新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终147号上诉人（原审原告）：新疆新通建筑安装工程有限公司，住所地乌鲁木齐市经济技术开发区。法定代表人：吕守信，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭炫彤，新疆百丰天圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆顶胜经贸实业有限公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：蔡萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：海瑞，新疆井然律师事务所律师。委托诉讼代理人：单玉刚，男，1966年1月6日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人新疆新通建筑安装工程有限公司（以下简称新通公司）因与被上诉人新疆顶胜经贸实业有限公司（以下简称顶胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新通公司的上诉请求：请求撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2459号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1.一审法院判定工程款已付的依据是竣工报告中所列明的竣工条件中“建设单位已按合同约定支付工程款情况”的完成情况为“已按合同支付工程款”。但无其他证据加以佐证，一审法院对此认定错误。2.涉案工程的实际造价认定不清。3.本案工程双方未最终决算。4.工程款支付与事实不符。5.我方与顶胜公司签订的解除合同协议书，实际并未履行，其后续工程仍由我讨论组织施工完成。6.我方主张预付80万元工程款符合法律规定。二、一审程序违法。一审中我方请求对涉案工程进行造价鉴定，一审法院未予受理，致使工程总价无法确认，案件事实无法查明，损害了我方合法权益。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。被上诉人顶胜公司答辩称，我方与新通公司签订合同后，新通公司在施工过程中，由于其自身原因解除了合同，双方进行了结算，从解除协议书中可以看出我方不欠付新通公司工程款。上诉人新通公司向一审法院起诉请求：1、请求判令顶胜公司支付拖欠工程款800,000元;2、请求判令顶胜公司支付逾期付款利息198,900元;3、本案诉讼费用、邮寄送达费用由顶胜公司承担。一审法院认定事实：乌鲁木齐建设工程招标投标管理办公室经评标委员会评审确定由新通公司中标顶胜公司综合楼工程。2011年4月20日，新通公司与顶胜公司签订建设工程施工合同，该合同约定了主体三层、四层全套施工图纸范围，及一层、二层外墙保温、装修及水电暖安装等内容的工程内容、合同工期2011年4月20日至2011年8月30日共计132天及工程价款3,511,207.57元等事项。另查明，2011年10月9日，新通公司因主体封顶向乌鲁木齐市建设工程质量监督站发出主体工程质量验收监督申请表，施工单位、监理单位、建设单位、设施单位及勘察单位均在验收意见表中盖章确认。2011年11月22日，新通公司（乙方）、顶胜公司（甲方）双方签订解除合同协议书，该协议书约定双方均同意解除2011年4月20日签订的建设工程施工合同，协议另行约定：“……自结算完毕之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭……乙方自愿将农民工工资保证金无偿全额退还给甲方，并配合退还劳保统筹金给甲方，乙方向甲方借款28万元整用于该工程农民工工资发放，同时由监理公司监督将所有工程资料交给甲方。……”。2012年12月20日，由新通公司出具工程名称为新疆顶胜经贸实业有限公司综合楼的竣工报告，其上竣工条件第五项内容为“建设单位已按合同约定支付工程款情况”的完成情况为“已按合同支付工程款”。2013年1月17日，由建设单位、监理单位及施工单位各项目负责人签字确认新疆顶胜经贸实业有限公司综合楼工程验收合格。再查明，顶胜公司提供的收款收据及收据中均有新通公司盖章确认，其上抬头均为“今收到新疆顶胜经贸实业有限公司……”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。庭审当中，新通公司以2015年12月8日其向顶胜公司邮寄送达工程决算书证明双方工程一直未予结算，而新通公司提供的特快专递上并无顶胜公司签收内容。另，新通公司自制单位工程费用汇总表及工程变更签证记录亦均无顶胜公司签字确认，故对于新通公司以上述证据证明顶胜公司欠付其工程的证明事项，不予采纳。新通公司仅以真实性得以确认的中标通知书及新通公司、顶胜公司所签订的建设工程施工合同证明顶胜公司欠付其工程款300余万元，而此案新通公司仅主张80万元。一审法院认为，顶胜公司所提供的由新通公司出具的竣工报告以及有本案新通公司、顶胜公司双方盖章确认的解除合同协议书等能够有效反驳新通公司诉讼请求。顶胜公司另行提供由新通公司盖章确认的收款收据证明已向新通公司给付工程款予以抗辩新通公司主张，新通公司仅认可其中部分直接入账款项，对于部分汇向他人的款项不予认可，因顶胜公司所提供的收款收据中均有新通公司公章，故对顶胜公司上述抗辩意见，予以采纳。2016年9月8日新通公司向一审法院提出涉案工程总造价的鉴定申请。一审法院认为，顶胜公司所提供的由新通公司出具的竣工报告中所列明的竣工条件中“建设单位已按合同约定支付工程款情况”的完成情况为“已按合同支付工程款”，因该竣工报告系新通公司出具，故对其上内容的真实性予以确认后对于新通公司的鉴定申请不予受理。遂判决：驳回新疆新通建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间新通公司提供工程复工报告、设计变更图纸、竣工图纸、评估报告、招投标文件，用以证明涉诉工程于2012年3月复工，后续工程均是由新通公司施工。顶胜公司对上述证据的真实性认可，但对新通公司用以证明的问题不认可。本院对新通公司出示的上诉述证据的真实性予以确认。顶胜公司提供三份合同、证明、水电费收据及资料交接单等证据，用以证明双方解除合同后，新通公司从工地撤离，剩余工程不是由新通公司施工完成的。新通公司经核实后对三份合同、证明及水电费的真实性均不予认可，对资料交接单核实后未发表意见。对上述证据，因三份合同中加盖了新通公司印章，现新通公司无证据证实该印章虚假，本院对三份合同的真实性予以确认，对于证明及收据，因在证明及收据中均加盖物业公司印章，新通公司无证据证实该印章虚假，本院对证明及收据的真实性亦予以确认。对于资料交接单，新通公司在法院规定的时间内经核实后未发表不认可的意见，本院对该资料交接单的真实性予以确认。本院认为，新通公司与顶胜公司于2011年11月22日签订的《解除合同协议书》可以证实，双方之间就顶胜公司综合楼工程所签订的建设工程施工合同已经解除，根据双方庭审陈述，在合同解除时涉诉工程未施工完毕，在合同解除后，新通公司与顶胜公司未就剩余工程再行签订施工合同，对施工范围及价款进行约定。根据顶胜公司二审中出示的乌鲁木齐市珠江园物业管理服务有限公司出具的证明及收据、资料交接单等证据，可以佐证新通公司于2011年11月23日从涉诉工程撤离，合同解除后的剩余工程并非新通公司施工完成。新通公司庭审中出示了从档案馆调取的工程备案资料，用以证明剩余工程均是由其施工完成的，对此本院认为，按现建设行政主管部门的规定，工程的竣工验收只能由中标时的施工单位办理，且在备案资料中的竣工报告里也写明，顶胜公司已按合同支付工程款，故新通公司仅以工程备案资料证明其对剩余工程进行了施工缺乏事实依据，本院不予支持。现综合楼工程已施工完毕并于2013年1月17日验收合格，对于新通公司施工的部分现已无法进行明确的区分，新通公司庭审中也未提供相应证据证实其施工的工程量范围，新通公司虽提交了鉴定申请，但其施工的工程量现已不具备鉴定条件，故一审法院对新通公司的鉴定申请不予准许并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，新通公司应当对其诉讼主张承担举证责任，现新通公司无充分有效证据证实顶胜公司欠付其工程款80万元，双方对已付工程款及应付工程款数额也不能达成一致意见，故本院对新通公司的诉讼请求不予支持。综上所述，新通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费13,789元（新通公司已预交），由新通公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 琛审判员 曾 敏审判员 冯 宁二〇一七年三月七日书记员 石晓峰