陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕03民终309号上诉人(原审原告)樊引琴，女，1961年6月7日出生，住眉县。委托代理人孙利平，陕西高理律师事务所律师。委托代理人高俊斌，陕西高理律师事务所律师。被上诉人(原审被告)眉县中医医院,住所地眉县首善镇首善街***号。法定代表人王明贵，该院院长。委托代理人侯敏超，该院医务科主任。委托代理人孙永鸿，陕西恒浩律师事务所律师。上诉人樊引琴因与被上诉人眉县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服眉县人民法院(2013)眉民一初字第00763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。樊引琴上诉请求：请求撤销陕西省眉县人民法院(2013)眉民一初字第00763号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院采信的证据有误，认定被上诉人对上诉人的损害只承担40％的责任是完全错误的。对陕西正义司法鉴定中心的鉴定结论不认可，该鉴定仅参考了陕西司法精神医学鉴定中心司法精神医学鉴定意见书中的韦氏智商，而没有对记忆损伤及生活自理能力进行综合评判，从而得出的轻度智力缺损属六级伤残，不符合鉴定适用标准。陕西正义司法鉴定中心作出眉县中医医院存在过错，过错参与度是30％-40％，该鉴定结论没有参照标准和法律依据。鉴定意见只是证据的一种，而非定案的唯一证据，应综合全案情况综合予以认定。2、一审法院对赔偿项目和赔偿数额认定有误。门诊治疗费和自购药品的金额认定有误，一审法院对未认定的5026.16元未作说明。对一审法院认定的误工费标准有异议，应按照在岗职工平均工资标准121.5元/天计算。残疾赔偿金应按照四级伤残的标准支付。上诉人丧失了全部的劳动能力，一审法院认定的六级伤残不能成立，根据身体状况和年龄状况，伤残后护理费应当是按20年计算，且标准应是100％而非一审法院认定的80％。后续治疗费应按每月2200元的标准计算20年。一审法院对精神损害赔偿金认定偏低。眉县中医医院辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。1、一审判决采信陕西正义司法鉴定中心的鉴定意见完全符合法律规定。正大司法鉴定中心的鉴定意见是上诉人单方委托所作出的，公正性上当然存疑。正大司法鉴定中心对于上诉人的伤残等级的鉴定有赖于精神鉴定结论，而其不具备精神鉴定的资质，所作出的伤残等级鉴定意见不符合法律规定。2、一审对赔偿项目和数额的认定完全是按照相关法律规定和证据认定的，没有错误。上诉人所提出的理由缺乏证据支持和法律依据，其理由难以成立。樊引琴向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿其住院医疗费33119.20元、门诊医疗费21387元（自2013年1月29日至2014年4月17日）、住院伙食补助费1230元（41日×30元/日），营养费820元（41日×20元/日）、误工费54922.52元（自2012年12月26日至2014年3月28定残之日共452日×121.51元/日）、交通费3794.10元（截至2014年4月17日）、残疾赔偿金91042元（6503元/年×20年×70%），护理费2460元（41日×60元/日）、残后护理费584000元（自2013年2月25日起按80元/日计算20年）、后续医疗费528000元（根据医院诊断证明及用药处方情况即2200元/月计算20年）、精神损害抚慰金50000元、鉴定费及鉴定检查费8725元、房租费（因治疗所需）1412元、其他费用2203.32元，以上共计1383115.14元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月9日，原告不慎跌伤，活动受限，同年11月12日原告以腰1椎体爆裂性骨折入住眉县中医医院，并行内固定手术住院治疗18天后出院。于2012年12月25日原告又以腰1椎体骨折术后入住被告处，准备取除内固定。被告眉县中医医院于2012年12月26日在全麻下对原告行腰1椎体骨折术后内固定物取出术，手术结束后将原告送回病房，在病房交接时发现原告意识丧失、口唇发绀、呼之不应，被告方立即组织人力进行抢救，抢救约90分钟后，原告恢复自主呼吸，但病情仍危重，院方建议转上级医院进一步抢救治疗，在征得家属同意后，原告当日16时被转往解放军第三医院住院治疗35天，诊断为：缺血缺氧性脑病、肺部感染、腰椎骨折内固定取出术后、继发性癫痫、脑器质性精神障碍等，花去住院医疗费30660.50元，出院时医嘱：低盐低脂饮食；继续门诊高压氧舱吸氧治疗；继续服药（1、丙戊酸那片，2、富马酸喹硫平片，3、盐酸多萘哌齐片）；病情如有变化，及时入院治疗。2013年2月18日原告再次入住解放军第三医院住院治疗7天，诊断为：缺血缺氧性脑病、继发性癫痫，花去住院医疗费2458.70元，出院时医嘱：普食；加强肢体功能康复锻炼；继续服药（1、丙戊酸那片，2、胞二磷胆碱片）；病情如有变化，及时入院治疗。出院后，原告方认为被告眉县中医医院对其病情负有责任，后与眉县中医医院交涉无果，遂于2013年9月23日诉至一审法院。本案在诉讼中，2014年3月21日陕西宝鸡正大法医司法鉴定所接受陕西高理律师事务所的委托，就被告是否存在医疗过错及原告的伤残等级进行鉴定。2014年3月28日陕西宝鸡正大法医司法鉴定所作出鉴定意见：1、眉县中医医院在对樊引琴腰1椎体骨折术后取内固定物时腹卧位插管全麻后，过早拔管导致机能呼吸道梗阻，呼吸性缺氧，导致缺氧性脑病、继发性癫痫、器质性精神障碍，且病人术后出现异常情况抢救措施不得力等，造成樊引琴术后出现严重后遗症，经治医院存在过失；2、由于上述过失的发生，导致樊引琴呼吸机能障碍、心脑系统障碍、缺氧性脑病、继发性癫痫、器质性精神障碍，智力中度缺损，构成四级伤残。花去鉴定费6000元（原告已支付）。庭审中，被告眉县中医医院对陕西宝鸡正大法医司法鉴定所的鉴定意见提出异议。2014年4月28日一审法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心重新鉴定，2014年7月22日西安交通大学法医学司法鉴定中心以“该病历疑难复杂、超出本鉴定中心业务能力”为由退回鉴定。2014年11月10日一审法院再次委托陕西正义司法鉴定中心继续鉴定，在鉴定过程中，鉴定中心提出樊引琴主要系精神障碍方面的残疾，一审法院又委托陕西省司法精神医学鉴定中心对樊引琴精神障碍作出司法鉴定，鉴定意见为：樊引琴患有轻度至中度痴呆。其患有的轻度至中度痴呆与2012年12月26日手术期间出现脑缺血缺氧，有密切关联。花去鉴定费6327元（被告已支付）。2015年7月20日陕西正义司法鉴定中心做出了鉴定意见：1、眉县中医医院在樊引琴的医疗行为过程中存在过错，该过错对樊引琴的脑缺氧状况有一定的因果关系，其过错参与度应为30-40%；2、樊引琴轻度智力缺损属六级伤残。花去鉴定费8000元（被告已支付）。又查，原告于2012年12月25日在眉县中医医院花去医疗费1105元，后在门诊过程中，在眉县人民医院花费124元、在解放军第三医院花费7552.04元、在西安交大二附院花费299元、在西京医院花费70元，原告自2013年2月21日起至2013年11月22日自购药品盐酸多萘哌齐片十三次共计7211.80元。又查，原告在治疗过程中，被告眉县中医医院以出借款名义给付原告方费用9000元。又查，原告在治疗期间花去房租费（住宿费）796元。支付鉴定人出庭费用2300元。又查，原告方还向法庭提交原告在门诊治疗期间的生活花费票据2083.32元、交通费票据3794.10元。原告方当庭要求对其所主张的相关赔偿项目按最新赔偿标准计算。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。原告樊引琴于2012年12月26日在被告处全麻下行腰1椎体骨折术后内固定物取出术，手术结束原告被送回病房交接时，原告出现意识丧失、口唇发绀、呼之不应症状。经被告抢救后转往解放军第三医院，诊断为缺血缺氧性脑病、肺部感染、腰椎骨折内固定取出术后、继发性癫痫、脑器质性精神障碍等，故樊引琴身体受到损害的事实，客观存在。医疗机构是否存在过错及过错的参与度，涉及医学专业技术问题，判断和认定医疗机构是否存在过错及过错程度应当依据相关的司法鉴定来确认。本案在诉讼期间，一审法院依法委托陕西正义司法鉴定中心就相关医学专业技术等问题进行鉴定。该鉴定是在双方共同参与下确定鉴定材料和选择鉴定机构，鉴定机构在对相关鉴定材料进行审查后并听取双方陈述后作出的。该鉴定程序合法，对该鉴定意见，应予采信。依据该鉴定意见，可以认定被告眉县中医医院在对原告樊引琴的诊疗行为中存在过错，该过错对樊引琴的脑缺氧状况有一定的因果关系，其过错参与度应为30-40%；眉县中医医院应依据其过错承担相应的赔偿责任，眉县中医医院的过错程度为次要责任，酌定承担40%的损失。本案中各项损失或费用如下：1、医疗费：住院医疗费33119.20元，门诊医疗费9150.04元。原告自购盐酸多萘哌齐片为治疗病情所需，应予认定，自购药品费为7211.80元，以上医疗费共计49481.04元；2、住院伙食补助费：原告要求按30元/日计算41日不违反法律规定，予以认可，为1230元；3、营养费：可按30元/日计算41日为1230元；4、误工费：可按70元/日标准自2012年12月26日计算至2015年7月20定残之日共934日，为65380元；5、交通费：酌定为3500元；6、残疾赔偿金：按照陕西省2014年度农村居民人均纯收入标准结合原告伤残等级因素计算20年为7932元/年×20年×50%=79320元；7、护理费：可按70元/日计算41日为2870元；8、残后护理费：原告系六级残疾，需大部分护理依赖，考虑到现原告年龄、身体状况等因素，护理期限暂定为10年，参照《人身损害护理依赖程度评定》标准相关规定，即为70元/日×365日×10年×80%=204400元；9、后续医疗费：原告请求按2200元/月标准计算20年，事实依据不足，不予支持，原告可待后续医疗费实际发生后另行主张；10、鉴定费：依票据为20327元；11、房租费（住宿费），为796元；12、门诊期间生活费，酌定为1500元；以上共计429944.04元。眉县中医医院承担40%为171977.62元。关于精神损害抚慰金：原告病情较为严重，对生产生活均造成重大影响，该项请求可予支持，考虑到被告方的过错程度因素，酌定为10000元，故眉县中医医院应承担赔偿数额为181977.62元，眉县中医医院已付费用应予扣减。鉴定人系由原告方申请出庭接受质询，故鉴定人出庭费用2300元应由原告方负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告眉县中医医院赔偿原告樊引琴各项经济损失181977.62元，扣除其已付鉴定费14327元及医疗费用9000元后，实际再给付原告158650.62元。二、驳回原告樊引琴的其他诉讼请求。本案诉讼费16798元，原告负担10078.80元，被告负担6719.20元。本院二审期间，上诉人不服正义司法鉴定中心关于过错参与度的鉴定意见，请求对被上诉人的诊疗行为是否存在过错，及该过错与上诉人损害后果是否存在因果关系及参与度进行重新鉴定。经征求被上诉人意见之后，本院对上诉人的该请求予以许可。经本院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定。陕西中金司法鉴定中心于2016年8月8日向本院发函，以鉴定要求超出该中心技术条件为由，终止鉴定。之后，在本院司法技术室组织下，双方又共同选定了西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西北政法大学司法鉴定中心于2016年12月20日受理鉴定申请，并于2017年1月22日出具鉴定意见。该鉴定意见为：“眉县中医医院对患者樊引琴的诊疗行为存在过错；该过错与患者樊引琴损害后果存在因果关系；医方诊疗行为过错与度为40%-60%。”上诉人支付本次鉴定费7000元。二审查明的其他案件事实与一审法院查明相同。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，为确定被上诉人的医疗行为是否存在过错，该过错与上诉人的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度等先后经历了五家鉴定机构（不含司法精神医学鉴定），出具了三份鉴定意见。这三份鉴定意见，都认定被上诉人在诊疗过程中存在过错，该过错与上诉人的损害后果存在因果关系。据此可以认定，被上诉人眉县中医医院在对上诉人的诊疗过程中存在过错，而且该过错与上诉人樊引琴的缺血缺氧性脑病存在因果关系。但是，对于医方诊疗行为过错参与度，也即被上诉人的诊疗行为对造成上诉人目前损害后果的原因力的大小，鉴定机构的意见并不一致。这也导致上诉人与被上诉人就该问题产生争议。陕西宝鸡正大法医司法鉴定所（简称正大）的鉴定意见在分析说明中，对本案涉及的气管内插管的作用、技术缺陷、临床常见问题以及医方在诊疗过程中的过失等方面分析较为详细、客观。但是，对上诉人的伤残等级评定涉及智力缺损时，未先进行精神医学鉴定，直接进行伤残等级认定明显不妥。该鉴定系上诉人单方委托，也未对医方的不当诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小进行区分。陕西正义司法鉴定中心（简称正义）的鉴定意见中，对伤残等级的鉴定程序合法，鉴定结论有相应依据，可以采信。樊引琴的伤残等级应确定为六级伤残。但是，在过错参与度的问题上，正义分析医方的医疗行为过错参与度时，在没有明确依据的情况下，分析说明不够充分。正义认定被上诉人的过错参与度为30%-40%，这也意味着医方医疗行为之外的因素是导致患者缺血缺氧性脑病的主要原因力。但正义在分析说明中未就此进行进一步的说明。正是基于此，本院同意了上诉人再次就过错参与度进行鉴定的申请。西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见程序合法，鉴定意见明确，本院予以采信。该鉴定意见对医方的诊疗行为过错参与度给出了不同的意见，即40%-60%。本院认为，判断医方的诊疗行为过错在患者损害后果中的参与度，应根据该过错在形成患者损害后果中的原因力大小，结合患者本人的体质、基础性疾患、医疗风险等因素结合认定。首先，医学是一门经验探索性的学科，至今医学对很多疾病的发生原因还不知晓，对许多药品的毒副作用的认识还十分有限，目前医学科学的发展水平还有待提高。其次，每个患者因体质、情绪、所处环境等因素，患病时反映出的病症、治疗效果也不同。患者就医，应该承担必要的医疗风险。本案中，依据鉴定意见及上诉人的病历资料，可以认定，被上诉人在诊疗过程中存在手术完毕拔除气管后，未能在足够时间内密切观察，导致患者发生呼吸障碍，发生意识丧失、口唇发绀、血氧饱和度降低，导致缺血缺氧性脑病等损害。被上诉人方未尽到诊疗注意义务。同时，被上诉人方还存在抢救措施不得力，术前未对患者进行基础性疾病检查，对病情把握不全，术前对可能产生的医疗后果评估不足。这些过错是导致上诉人缺血缺氧性脑病损害后果的主要原因力。而上诉人自身存在的基础性疾病、自身的体质、麻醉意外等因素是损害后果发生次要原因力。基于以上分析，本院认为，造成上诉人缺血缺氧性脑病的损害后果，被上诉人应承担主要责任，酌定被上诉人承担损害赔偿责任的60%。关于一审法院认定赔偿项目和赔偿数额的问题。上诉人主张一审法院认定的门诊治疗费和自购药品的金额认定有误。上诉人在一审提交的外购药的单据中，有4800元只列明数额，并未提供任何票据。提交的门诊医疗费用结算收据中，将同一次检查的第一联报销凭证和第三联医保附联一同提交，明显重复。因此，一审法院对上诉人在一审时提交的证据进行审核后，对有效证据予以认定，对无效证据未予确认。经审查，一审法院认定的门诊治疗费及自购药、误工费、残后护理费、精神损害抚慰金符合法律规定和本案的实际情况，并无不当。关于残疾赔偿金的问题，正大在未依法对樊引琴智力缺损进行法医精神病鉴定的情况下，作出的伤残等级鉴定意见依法不予采纳。正义依据相关司法精神医学鉴定意见作出的伤残等级鉴定意见，程序合法，应予采信。一审法院采纳正义的伤残等级鉴定意见，并无不当。因此，残疾赔偿金应按伤残等级六级的标准予以确定。上诉人关于应按四级计算残疾赔偿金的意见，本院不予采信。关于后续治疗费的问题，上诉人主张按2200元/月标准计算20年，依据不足，本院不予支持。上诉人在二审期间提供了自购药的票据，大部分为一审审理期间即已产生的费用，而且没有提供医嘱，上诉人应另行主张。综上，上诉人因此产生医疗费49481.04元、住院伙食补助费1230元、营养费1230元、误工费65380元、交通费3500元、残疾赔偿金79320元、护理费2870元、残后护理费204400元、鉴定费27327元、住宿费796元、门诊期间生活费1500元等损失计算为437034.04元,被上诉人眉县中医医院应承担60%为262220.42元。加上精神损害抚慰金1万元，被上诉人应承担的赔偿数额为272220.42元。扣除被上诉人已支付鉴定费14327元及医疗费用9000元，实际给付上诉人248893.42元。综上所述，樊引琴的部分上诉请求成立，本院予以支持。其他上诉请求及理由不能成立，应予驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更眉县人民法院(2013)眉民一初字第00763号民事判决第一项为：眉县中医医院赔偿樊引琴各项经济损失272220.42元，扣除其已付鉴定费14327元及医疗费用9000元后，实际再给付原告248893.42元。二、撤销眉县人民法院(2013)眉民一初字第00763号民事判决第二项。三、驳回樊引琴的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17248元，由上诉人樊引琴承担13854元，由被上诉人眉县中医医院承担3394元。二审案件受理费16798元，由上诉人樊引琴承担13492元，由被上诉人眉县中医医院承担3306元。本判决为终审判决。审 判 长  任小剑审 判 员  王家英代理审判员  彭 澍二〇一七年三月二十七日书 记 员  谢 敏