四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终103号上诉人（原审被告）：母仕华，男，生于1978年6月10日，汉族，高中文化，居民，住巴中市恩阳区。委托诉讼代理人：熊新敏，四川明炬（巴中）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张顺清，男，生于1971年1月5日，汉族，初中文化，居民，住巴中市恩阳区。被上诉人（原审原告）：胡利章，男，生于1977年1月3日，汉族，初中文化，居民，住巴中市恩阳区。委托诉讼代理人：彭晏斌，巴中市巴州区英博法律服务所法律工作者。原审被告：四川正州房地产开发有限公司法定代表人：余兴平，公司董事长。上诉人母仕华因与被上诉人张顺清、胡利章及原审被告四川正州房地产开发有限公司（简称“四川正州房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院作出的（2016）川1903民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人母仕华上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。理由：1、案涉工程的主体未完工，水、电也未安装入户，尚需维修整改，根本不具备交付使用条件。同时，案涉工程中的楼梯间刮白、楼顶防水保温隔热、沉降逢防水等工程，被上诉人也未进行施工。故一审法院认定案涉工程已经完工并交付使用，属认定事实错误。2、工程竣工验收应由政府相关职能部门出具质检验收报告，才能证明工程质量验收合格。而一审法院仅依据两份不一致的司法鉴定报告和案涉房产已经抵押贷款这一事实，就推定案涉工程质量合格，属事实认定错误。3、因被上诉人楼顶施工质量不合格，在被上诉人拒绝维修整改的情况下，上诉人自行委托他人进行维修整改。所产生的维修整改费用应由被上诉人承担。4、一审法院适用法律错误。因被上诉人施工质量不合格，且拒绝维修整改，故一审应当以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”作为判决的依据，而不应适用该解释第二条的规定。被上诉人张顺清、胡利章辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉，维持原判。原审被告四川正州房产公司未作答辩。张顺清、胡利章向一审法院起诉请求：由四川正州房产公司、母仕华支付工程款（含民工工资）193万元及利息（利息按年利率24%计算）。一审法院认定的事实：巴中市恩阳区青木镇“青华大厦”系被告母仕华借用被告四川正州房产公司的资质所开发的楼盘。该工程于2012年10月动工修建。2013年11月3日，被告母仕华（甲方）与原告张顺清、胡利章（乙方）签订《建筑施工劳务合同》，约定：工程承包范围为主体工程全部过程，室内抹灰，外墙正立面瓷砖，后三方青沙灰，楼梯刮白，地板硬化。计划开工日期为2013年11月10日，计划完工日期为2014年11月10日。同时，合同还对工程质量标准、承包方式及单价等内容作了约定。尔后，原告即组织人员从基础开始施工，直至该工程第三层完工后，原、被告终止了该《建筑施工劳务合同》。2013年12月27日，巴中市恩阳区建设领域“三违”集中整治领导办公室、巴中市恩阳区青木镇人民政府给被告母仕华送达恩三违复通字【2013】003号通知书，载明：在青木镇街道的建设工程（占地面积1366.2㎡，现建设规模一层，总建筑面积9562㎡，批准建设层数7层），接受了“三违”处理，并交清了相关税费，经研究同意复工建设，相关部门加强质量安全监管，建设中的一切施工安全由业主自行负责。2014年1月12日，被告母仕华（甲方）又与原告张顺清（乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定：甲方将坐落在恩阳区青木镇青华大厦的土建工程承包给乙方施工。工程内容：主体工程以及内外装修，楼梯扶手以及刮白，外墙正立面瓷砖，其余三方为青灰，化粪池。门窗在外。消防、水电在外。工程单价为每平方米720元，为包干价。整个工程修到第三层后甲方结算下层的工程款为60万元，主体工程完工后付余下总工程款的60%。工程竣工验收合格后，付足工程款的97%，其余3%作为质保金，满一年后付清。原、被告签订施工合同后，原告即组织人员进场施工，并于2014年10月完工。2015年1月16日，巴中银河房地产测绘有限责任公司出具《房屋面积测绘报告》：“青木母仕华住宅楼”套内面积8832.98平方米，分摊面积990.07平方米，建筑面积合计9823.05平方米。2015年1月20日，因建设资料缺失，母仕华申请对巴中市恩阳区青木镇“青华大厦”进行安全性鉴定。2015年1月24日，四川明正司法鉴定所出具川明正【2015】建鉴字第3号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）第8.1条“民用建筑鉴定单元的安全性鉴定评级，应根据其地基基础、上部承重结构及围护系统承重部分等安全性等级，以及与整幢建筑有关的其它安全问题进行评定”之规定，恩阳区青木镇“青华大厦”地基基础、上部承重结构和围护系统承重部分的安全性等级均评定为Bu级，其承载力能满足正常使用要求，因此整幢房屋的安全性等级均评定为Bsu级（主体结构安全）。恩阳区城乡房产管理局对涉案楼盘的房屋、门市办理了产权证书。2015年9月后，购房户、门市业主陆续接通水电，装修入住。2015年9月7日，被告母仕华及其妻路小朋共同在巴中市巴州区农村信用合作联社申请贷款300万元，并用“青华大厦”21个门市和33套住房，合计建筑面积3541.6平方米的房产提供抵押。一审中，原告张仕清、胡利章根据“合同工程单价每平方米720元”的约定，计算总工程款为7072596元（9823.05×720），扣减已支付工程款514万元（含建筑材料抵扣154万元在内），实际下差工程款1932596元，要求被告履行给付义务。被告母仕华对计算方式、下差的工程款无异议，但认为原告未将屋顶防水、保温隔热层、楼梯刮白、沉降缝间的防水工程做完，且没有竣工验收，结算条件尚未成就。原告承认楼梯间刮白未进行施工，并同意从应付工程款中扣减该18900元。对于屋顶防水、保温隔热层、沉降缝的防水工程，原告认为不属合同中约定的施工范围。被告母仕华在一审中，提供了2015年11月26日仪陇县方洲建筑勘察设计有限公司出具的《设计加固处理意见》，该处理意见指出了案涉工程施工质量存在的问题，并提出了具体处理意见。2016年2月19日，母仕华自行向四川明正司法鉴定所申请对“青华大厦”顶层部分现浇屋面板混凝土构件进行安全性鉴定。2016年3月8日四川明正司法鉴定所出具川明正【2016】建鉴字第14号《司法鉴定意见书》，意见为：根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）第4.2.2条“当混凝土结构构件的安全性按承载能力评定时，应按表4.2.2要求，分别评定每一验算项目的等级，然后取其中最低一级作为该构件承载能力的安全性等级”之规定，板中有泥块的屋面现浇板混凝土构件已不能满足承载力的要求，故该混凝土结构构件的安全性等级评定为du级。被告母仕华在一审中还提供了“恩阳区青华大厦招标控制价”（招标控制价为2177799元）和四川正州房产公司与四川省科茂建筑工程有限公司的协议书，工程名称：恩阳区青木镇青华大厦顶层屋面封顶建设工程。原告对上述证据均予以否认，认为所有建筑材料供应、混凝土搅拌发包人的选任均是母仕华指定，即使有质量缺陷，也应由发包人母仕华自行承担责任，与原告无关。协议书不真实，提供的预算招标书无公司盖章、无预算、管理、负责等相关人员签名，也无任何资质附卷，且是复印件，预算招标价格不符合实际。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。原告作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，违反了强制性规定。故原告张顺请、胡利章与母仕华签订的《建设工程施工劳务承包合同》属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告母仕华于2013年12月27日接到“复工建设通知单”，表明政府已经同意对母仕华开发的“青华大厦”完善相关手续并恢复建设施工。原、被告签订《建设工程承包合同》后，案涉工程于2014年10月完工，并陆续交付使用。2015年1月16日测绘部门出具了《房屋面积测绘报告》。2015年1月24日四川明正司法鉴定所也出具案涉工程主体结构安全的司法鉴定意见书。同时，恩阳区城乡房产管理局对案涉楼盘的房屋、门市办理了产权证书。母仕华、路小朋夫妇也以其开发的“青华大厦”房产作抵押办理了贷款。以上事实表明，案涉工程的开发建设符合规定，工程竣工后，已经验收合格。故原告提出由被告给付下差工程款的主张，一审予以支持。被告对实际下差原告工程款1932596元无异议，一审予以确认。因原、被告在施工合同中未明确约定承包范围，对被告提出的原告未将屋顶防水、保温隔热层、沉降缝间的防水工程做完，且没有竣工验收，结算条件尚未成就的辩解理由，一审不予支持。楼梯刮白属原告施工范围，该部分工程原告未进行施工，按原告自认该部分工程的工程价款为18900元予以扣减，由被告组织人员施工，如实际施工费用超出18900元，被告可另行主张权利。案涉工程经鉴定，整幢房屋承载力满足正常使用要求，安全等级为主体结构安全。且鉴定后，被告已办理产权证明，并将部分门市、住房抵押贷款，同时，购房户陆续装修入住。综合以上事实，案涉工程已经竣工并交付使用。对被告提出案涉工程楼顶正在维修整改，案涉工程未交付使用，被告不应支付下差工程款的辩解理由，一审不予支持。对原、被告双方争执的案涉工程屋顶质量问题，被告母仕华提供的“恩阳区青华大厦招标控制价”属工程预算价款，不能证明顶层部分现浇屋面综合维修的实际合法金额，对被告的主张，一审不予支持。待实际金额发生后，被告可另行主张权利。双方在合同中对利息的计算没有约定，对原告提出给付利息的主张，一审不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、限被告母仕华、四川正州房产公司于判决生效后三十日内支付给原告张顺清、胡利章下差工程款1913696元。二、驳回原告张顺清、胡利章的其他诉讼请求。一审案件受理费11085元，由被告母仕华、四川正州房产公司负担。在二审中，上诉人母仕华确认由上诉人自行组织人员进行楼梯刮白需要34000元，被上诉人张顺清、胡利章同意在未付工程款中扣减该费用。同时，上诉人母仕华在二审中陈述，“青华大厦”部分房屋已经出售，且部分购房户已经入住。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：被上诉人张顺清、胡利章未取得建筑施工资质而承建案涉工程，违反了法律禁止性规定。一审认定张顺清、胡利章与母仕华签订的《建筑工程承包合同》无效正确，二审予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，上诉人母仕华虽提出案涉工程未经验收，但母仕华已对案涉工程中的部分房屋进行了销售，且部分购房户已经入住，应当认定案涉工程已经交付并由发包方母仕华投入使用。现上诉人又以被上诉人未完成工程施工，已完工程存在质量问题为由拒付下差工程款，没有法律依据。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。对被上诉人提出由上诉人给付下差工程款的主张，本院予以支持。关于上诉人提出被上诉人对部分工程未进行施工以及已完工程存在质量问题，所产生的维修整改费用应当从上诉人应付被上诉人工程款中扣减的问题。因上诉人在一审中未提出反诉，对上诉人提出的该上诉请求，不属二审审查范围，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，二审不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。二审中，被上诉人认可未对案涉工程中的楼梯刮白进行施工，经双方协商楼梯刮白由上诉人自行组织人员进行施工，所产生的费用34000元，从上诉人应付被上诉人的工程款中扣减。故二审对一审确认的上诉人应给付被上诉人下差工程款的金额1913696元变更为1898596元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持四川省巴中市恩阳区人民法院（2016）川1903民初812号民事判决第二项，即“驳回原告张顺清、胡利章的其他诉讼请求”。二、将四川省巴中市恩阳区人民法院（2016）川1903民初812号民事判决第一项，即“限被告母仕华、四川正州房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告张顺清、胡利章下差工程款1913696元”变更为“上诉人母仕华、四川正州房地产开发有限公司在判决生效后三十日内向被上诉人张顺清、胡利章支付下差工程款1898596元”。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11085元，由上诉人母仕华及原审被告四川正州房地产开发有限公司负担。二审案件受理费11085元，由上诉人母仕华负担。本判决为终审判决。审判长  李家明审判员  王健宇审判员  孙 涛二〇一七年三月一日书记员  胡少远