云南省盈江县人民法院刑 事 判 决 书（2017）云3123刑初11号公诉机关盈江县人民检察院。��告人赵德传，男，1983年7月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：云南省德宏州芒市，捕前住瑞丽市。因涉嫌非法经营罪，于2016年10月15日被盈江县公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于盈江县看守所。辩护人董诗强，云南清诚律师事务所律师。辩护人杨文昌，云南清诚律师事务所律师。盈江县人民检察院以盈检公诉刑诉〔2017〕11号起诉书指控被告人赵德传犯非法经营罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。德宏州中级法院于2017年2月21日指定我院审理被告人赵德传非法经营一案。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年3月7日在本院公开开庭进行了审理。盈江县人民检察院指派代理检察员线嫕、代理检察员张天敏出庭支持公诉，被告人赵德传及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理���结。盈江县人民检察院指控，被告人赵德传在没有相关合法的许可手续的情况下，于2016年10月15日，驾驶一辆车牌为云Ｎ×××××的解放牌轻型厢式货车，拉着100件共5000条70mm“KABAUNG（卡崩）牌”卷烟、10件共500条84mm硬包紫云烟、50件共2500条94mm“Xingxing（新兴）牌”卷烟，沿瑞丽市弄岛路往瑞丽市区方向行驶，当日21时22分，当其行驶至瑞丽市弄岛路等秀寨子往瑞丽市区方向约一公里左右处时，被盈江县公安局经济犯罪侦查大队民警查获。2016年10月20日，经德宏州发展和改革委员会价格认证中心对被告人赵德传被查获的100件共5000条70mm“KABAUNG（卡崩）牌”卷烟、10件共500条84mm硬包紫云烟、50件共2500条94mm“Xingxing（新兴）牌”卷烟进行价格鉴定，鉴定结论为：壹佰壹拾壹万元整（1110000.00元人民币）。2016年10月28日，经云南省烟草质量监督检测站���被告人赵德传被查获的伍佰条授权生产的84mm硬包紫云烟的真伪进行鉴定，鉴定结论为：真品卷烟（境外、免税店销售）。被告人赵德传的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵德传辩称，一、在本案中被查获的卷烟在缅甸的购买金额是113500元，即便按市场最高零售价，销售价值也就20万元，与本案的鉴定价值相差91万元，公诉机关的鉴定价值过高；二、本案中被查获的车辆虽落户于其名下，但实际是家里贷款购买，用于跑运输维持生活，希望能将车辆发还给家人；三、本人属于初犯，涉案物品在运输途中就被查获，社会危害性较小，在被查获后积极配合公安机关调查，请求法庭能从轻、减轻处罚。被告人赵德传的辩护人提出：一、被告人赵德传在���输途中被公安机关抓获，构成非法经营罪（未遂）。《中华人民共和国刑法》对非法经营罪是属于“行为犯”还是“结果犯”没有明确规定。被告人赵德传犯罪目的是为了贩卖卷烟，核心是“卖”。其在本案中的贩卖谋利目的因其意志以外的原因而未得逞（其在运输途中就被公安机关查获），应认定为犯罪未遂。非法经营行为应是包括收购、运输、销售等的复合行为，核心是销售，只有当非法烟草制品进入销售环节，才会对烟草专卖制度造成实质上的危害，将违法运输卷烟后果与违法生产、销售卷烟所造成的后果等量齐观，难以做到罪责刑相一致。二、被告人赵德传没有犯罪前科，系初犯，归案后认罪态度好，社会危害性小。三、被告人赵德传具有坦白情节，依法应当减少基准刑20%。四、德宏州发展和改革委员会价格认证中心德发改价认[2016]761号，不能作为定案的依据。被告人赵德传涉嫌非法经营的数额应当以其向缅甸“老五”购买时的113500元来认定价值。根据公诉机关提交的证据“电话通讯勘查笔录、照片”中卷宗54页收到短信记录中，被告人赵德传在2016年10月14日14时32分云南农信卡的余额为119576.48元。被告人赵德传在四次的供述中也说他花了113500元购买这些货物，在缅甸的进货价是每条6.2元，市场零售价格为10元到15元不等，德宏州发展和改革委员会价格认证中心德发改价认[2016]761号鉴定书的鉴定价格没有合法依据，应当按照有利于被告人的原则，认定该批货物的价值为113500元。综上，请法庭给予被告人赵德传一个重新做人的机会，予以判处缓刑。经本院审理查明，被告人赵德传在没有相关合法许可手续的情况下，于2016年10月15日，驾驶一辆车牌为云Ｎ×××××的解放牌轻型厢式货车，拉着100件共5000条70mm“KABAUNG（卡崩）牌”卷烟、10件共500条84mm硬包紫云烟、50件共2500条94mm“Xingxing（新兴）牌”卷烟，沿瑞丽市弄岛路往瑞丽市区方向行驶，当日21时22分，当其行驶至瑞丽市弄岛路等秀寨子往瑞丽市区方向约一公里左右处时，被盈江县公安局经济犯罪侦查大队民警查获，同时查获被告人赵德传自有的云Ｎ×××××的解放牌轻型厢式货车一辆及OPPOR7sm直板手机一部。2016年10月20日，经德宏州发展和改革委员会价格认证中心对被告人赵德传被查获的100件共5000条70mm“KABAUNG（卡崩）牌”卷烟、10件共500条84mm硬包紫云烟、50件共2500条94mm“Xingxing（新兴）牌”卷烟进行价格鉴定，鉴定结论为：壹佰壹拾壹万元整（1110000.00元人民币）。2016年10月28日，经云南省烟草质量监督检测站对被告人赵德传被查获的伍佰条授权生产的84mm硬包紫云烟的真伪进行鉴定，鉴定结论为：真品卷烟（境外、免税店销售）。上述事实盈江县人民检察院当庭出示和宣读了以下几组证据材料：1.被告人赵德传的户口证明；2.抓获经过；3.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；4.查获现场照片、物证照片；5.取样笔录及照片、电话通讯勘查笔录；6.鉴定聘请书、盈江县公安局经侦大队价格认定协助书、检验报告、德宏州发展和改革委员会价格认证中心德发改价认[2016]761号价格认定结论书、盈公（经）鉴通字﹝2016﹞11、12号鉴定意见通知书；7.盈江县公安局查获物品移交清单、盈江县公安局物品委托保管清单；8.全省机动车登记信息；9.被告人赵德传的供述和辩解。经质证，被告人赵德传及其辩护人的质证意见，即为其辩解理由。上述证据来源客观真实，取证符合法律程序，本院予以确认。关于被告人赵德传及其辩护人提出被查获的卷烟鉴定价值过高的辩解意见，本院认为德发改价认[2016]761号价格认证结论书已对涉案物品的价格认定依据、价格认定过程及方法进行了详细的说明，且鉴定机构及其人员均具备相关法定资质，被告人及其辩护人未能提出驳斥该份结论书的相关证据及依据，对其辩解不予采信；关于提出被告人赵德传系犯罪未遂的辩护意见，本院认为非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，本案中被告人赵德传明知烟草制品系专营物品，必须经过许可方能经营，其以谋取非法利润为目的，实施了购买、运输行为，扰乱了正常的市场秩序，其行为已经既遂，对该辩护观点不予采纳。其余辩护观点本院予以充分注意。本院认为，被告人赵德传违反国家烟草专卖法规，未���烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，行为已触犯法律，构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控被告人赵德传的罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出的被告人赵德传被查获后认罪态度较好，有悔罪表现，请从轻处罚的辩护观点予以采纳。云Ｎ×××××的解放牌轻型厢式货车属于被告人赵德传在非法运输卷烟过程中所使用的犯罪工具，依法应当予以没收。被扣押的OPPOR7sm直板手机一部无证据证实与本案犯罪有关，不宜处理。根据被告人赵德传犯罪的具体事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人赵德传犯���法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月15日起至2022年10月14日止。罚金于本判决生效后五日内向本院缴纳）二、被查获的100件共5000条70mm“KABAUNG（卡崩）牌”卷烟、10件共500条84mm硬包紫云烟、50件共2500条94mm“Xingxing（新兴）牌”卷烟、云Ｎ×××××的解放牌轻型厢式货车予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向德宏傣族傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审判长 李 玫审判员 范正婷审判员 郑维伦二〇一七年三月二十日书记员 思宣羽