福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽03民终2201号上诉人（原审原告）：林秀琼，女，1979年12月13日出生，汉族，农民，住莆田市荔城区，委托诉讼代理人：邓志煌，福建知信衡律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：武楚洁，福建知信衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：莆田艾建房地产开发有限公司，住所地莆田市城厢区沟头建材市场A幢小区1号楼417室，统一社会信用代码91350300777517826E。法定代表人:赵庆宗，董事长。委托诉讼代理人：蔡蓉蓉（系该公司法务），女，1988年4月28日出生，汉族，住仙游县，上诉人林秀琼与上诉人莆田艾建房地产开发有限公司（以下简称艾建公司）商品房销售合同纠纷一案,双方不服福建省莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初5号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林秀琼的委托诉讼代理人邓志煌及上诉人艾建公司的委托诉讼代理人蔡蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林秀琼上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持林秀琼的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由艾建公司负担。事实和理由：一审法院认定林秀琼主张的违约金远超过实际损失属认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下：一、一审法院认定林秀琼主张违约金过高，调整为日万分之一于法无据。1.双方在《商品房买卖合同》中明确约定因违约产生的损失的计算方法，艾建公司在一审中仅主张违约金过高，但未提交违约金过分高于损失的证据，一审法院在艾建公司无任何证据的情况下即认定违约金过高是错误的。2.一审法院根据合同法解释二第二十九条的规定将违约金由日万分之四调整为日万分之一没有相应的法律和事实依据，并未考虑到林秀琼的实际损失及艾建公司逾期交房长达一年之久的过错程度。一审法院在没有事实依据的前提下，不尊重合同约定，判决不尊重契约精神，应予以纠正。二、一审法院以租金损失来计算实际损失显然不当。1.本案中一审法院不应以租金损失来优先认定逾期交房损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，只有在双方没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下才能参照适用实际租金损失。本案双方在合同中有明确约定逾期交房的违约金为每日按购房款的万分之四计算，一审法院应当尊重合同约定。2.林秀琼的主要损失并非为租金损失，还包括逾期交房所造成的利息损失。林秀琼依约履行了支付购房款的合同义务，但艾建公司迟迟未将该房屋交付给林秀琼，艾建公司在逾期交房一年之久的时间内占用该资金，林秀琼支付购房款所造成的利息损失远超过合同约定的违约金，该部分损失还未包括林秀琼的实际租金损失。3.艾建公司逾期交房给林秀琼造成巨大的精神损失。针对林秀琼的上诉，艾建公司答辩称：1.当事人在违约金约定过高时，依法可以请求人民法院予以调整，按双方合同约定的日万分之四计算的违约金，显然过分高于林秀琼的实际损失，一审将违约金调整为每日按购房款的万分之一计算是具有事实和法律依据。2.林秀琼主张艾建公司占有资金造成其利息损失没有事实依据，林秀琼向艾建公司购买房屋，艾建公司收取购房款合情合理。3.本案是合同纠纷，林秀琼主张的精神损失没有法律依据。4.林秀琼作为先履行义务一方存在逾期付款行为，无论是从双方的《商品房买卖合同》约定还是双方的借款协议的约定，均明确林秀琼逾期付款，艾建公司有权拒绝交付房屋，同时按逾期付款天数相应顺延交付时间，林秀琼逾期付款达896天，艾建公司可据此延期交房并要求林秀琼承担违约责任，林秀琼向艾建公司主张逾期交房不符合合同约定。综上所述，请求驳回林秀琼的上诉请求。艾建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林秀琼的诉讼请求；2.本案诉讼费用由林秀琼负担。事实和理由：本案艾建公司不存在逾期交房，艾建公司不应承担逾期交房的违约责任，一审法院认定艾建公司承担违约责任没有事实依据和法律依据。一、依照双方签订的《商品房买卖合同》第六条约定，林秀琼应在合同签订后5日内支付购房首付款275994元，但林秀琼在合同签订后仅支付了91998元，对剩余的首付款183996元与艾建公司另签订了一份《借款协议》，该协议明确约定该笔借款为本案讼争房屋的首付款并对林秀琼逾期付款应承担违约金、艾建公司有权拒绝交房、解除合同等违约责任也予以明确约定，属于对《商品房买卖合同》约定的购房款支付方式的重大变更，应当予以认可。林秀琼作为承担先付款义务的一方，未依约支付剩余首付款，在其承担付款义务前，艾建公司有权据此拒绝交房。二、根据双方《商品房买卖合同》第八条的约定，若买受人未按合同第六条约定的付款方式按期支付购房款的，出卖人可据实延期交房。《商品房买卖合同》补充协议第六条第一款约定：买受人未按约定如期支付全部购房款的，出卖人交付商品房的期限按买受人违约天数相应顺延。事实上，林秀琼于2014年12月16日才履行完合同约定的付款义务，逾期天数达896天，艾建公司依约可以顺延交房并要求林秀琼承担违约责任。故本案讼争房屋交房时间从约定的交房时间顺延896天后应为2016年6月15日。三、根据合同约定，对本案讼争房屋交房一事上，艾建公司的义务仅为将符合约定条件的房屋通知交付给林秀琼，因林秀琼逾期付款依约交房时间顺延，故在顺延的交房时间内，即2016年6月15日之前，艾建公司已经多次用不同方式通知交房了，但因林秀琼自己原因未接收房屋，其未在期限内接收房屋存在过错，艾建公司在交房一事上不存在逾期违约。针对艾建公司的上诉，林秀琼答辩称：一、因为业主都没有接收房屋，不符合合同约定情形，故艾建公司主张其只应承担1000元逾期交房违约金没有事实依据。二、艾建公司认为一审法院将逾期交房违约金计算至2015年12月30日属于认定事实不清，亦不能成立。艾建公司应按实际交付房屋时间及每日按购房款的万分之四承担违约责任。1、艾建公司应按合同约定时间交付合格房屋，但讼争房屋至今都不具备交房条件，艾建公司提交的2015年12月30日向业主寄送通知的真实性并未得到认可，艾建公司在符合交房条件时还有通知交房义务，但其没有提供证据证实有实际通知到位，艾建公司应承担的逾期交房违约金应计算到房屋实际交付之日，而不是一审认定的2015年12月30日。2.艾建公司提供的2014年9月19日的建设工程消防验收意见书系复印件，所加盖的档案章并未得到业主认可。之后部分业主到消防部门也没有查询到该份文件，故该份证明并不属实。三、艾建公司认为林秀琼拖欠首付款十多万元，有权拒绝交房，不用承担逾期交房违约责任的理由不能成立。1.本案系商品房买卖合同关系，艾建公司主张的拖欠首付款，实质上借款合同法律关系，即使林秀琼有存在逾期还款，也应按逾期还款来承担法律责任，与本案商品房买卖合同纠纷没有关联。2.林秀琼已经依约支付了首付款，并不存在艾建公司所主张的逾期支付首付款的情形。综上所述，艾建公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。林秀琼向一审法院起诉请求：判令艾建公司支付逾期交房违约金266371.06元（暂计至起诉之日，实际计算至艾建公司交房之日）。一审法院认定事实：2012年6月27日，艾建公司与林秀琼签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：林秀琼向艾建公司购买坐落在莆田市××区××路北侧××城市××号的商品房；商品房建筑面积为140.44方米，单价为6522.32元/平方米，按建筑面积计算总价915994元；买受人在合同签订后5日内支付购房款275994元，余款申请按揭贷款；出卖人应当在2013年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房应经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成;分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施；4、根据2009年5月1日起施行的消防法，第1项约定的“消防验收合格”应为“通过消防机构备案”。如果在规定期限内未达到上述条件，双方同意按以下方式处理：买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；买受人同意接受，出卖人支付买受人1000元违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2、其他可据实延期交房特殊原因见附件六合同补充协议；买受人未按照合同约定的付款方式按期支付购房款的（以银行贷款方式支付的，银行不予放贷、不足额放贷及因买受人的原因致使出卖人无法如期收取购房余额的，亦视为逾期付款）。除上述规定的特殊情况外，出卖人如未按照本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按以下方式处理：逾期不超过60日，自合同约定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金；逾期超过60日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之四的违约金；商品房到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单；所购商品房为住宅的，出卖人还需提供住宅质量保证书和住宅使用说明书；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。该合同还约定，合同确定的联系地址（林秀琼、艾建公司的住所地）为各类通知、文书送达的地址，如果有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担等。合同签订后，林秀琼于2012年6月27日支付给艾建公司购房款91998元。同日，双方签订《借款协议》一份，约定：林秀琼因资金困难向艾建公司借款183996元，用于支付上述首付款差额部分；林秀琼同意艾建公司不直接向其支付上述约定的借款，而是由艾建公司将该款直接用于冲抵首付款差额部分；林秀琼承诺于2013年12月31日（若发生变动，则以艾建公司电话或书面通知该商品房交付时间为准）之前归还借款本金；若林秀琼按期全额还款，艾建公司不对林秀琼的借款计算利息，若林秀琼逾期还款超过十五日，则应自逾期之日起每日按借款总额的千分之五向甲方支付违约金；若林秀琼逾期还款超过三十日，艾建公司有权拒绝向林秀琼交付所购买的该商品房，此情形下林秀琼同意艾建公司有权单方面解除双方签订的合同，林秀琼已缴纳的商品房的全部款项作为给艾建公司造成损失的赔偿款。2012年11月9日，林秀琼与中国建设银行股份有限公司莆田市分行签订借款合同一份，约定向该公司借款64万元用于偿还除首付款外的购房款，该款随后于2013年1月4日发放。2013年12月24日，上述房屋经建设、勘察、设计、监理、施工等单位竣工验收合格。2014年9月19日，莆田市公安消防支队向艾建公司出具莆公消验[2014]第0100号建设工程消防验收意见书，对艾建公司申报的三迪.城市花园1#-10#楼、配套附属综合楼及地下室综合评定为建设工程消防验收合格。2014年7月11日和2015年12月30日，艾建公司均通过EMS快递向合同确定的联系地址寄送交房通知给林秀琼。2014年12月16日，林秀琼向艾建公司支付183996元。2016年1月4日，林秀琼以艾建公司逾期交房已构成违约为由向一审法院提起诉讼，要求判令艾建公司支付相应违约金。一审法院认为：林秀琼、艾建公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。根据该合同，买受人应在合同签订后5日内支付购房款275994元，但双方又签订《借款协议》一份约定林秀琼向艾建公司借款183996元，用于支付上述首付款差额部分（林秀琼已支付91998元）。上述协议虽名为借款协议，但协议中的借款并未实际支付，且该协议同时约定如林秀琼逾期还款则艾建公司有权拒绝交付房屋、解除合同等，故该协议实际上系双方就《商品房买卖合同》中首付款的支付方式及违约责任达成的变更，即双方一致同意剩余首付款于2013年12月31日前还清，如林秀琼逾期还款则林秀琼有权拒绝交房、解除合同等。《中华人民共和国合同法第》六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”林秀琼作为承担先付款义务的一方，未依约支付剩余首付款，在其承担付款义务前，艾建公司有权根据合同的约定拒绝交房，故林秀琼要求艾建公司支付其付款之日即2014年12月16日前的违约金缺乏依据，不予支持；艾建公司虽于2014年7月11日通知林秀琼办理交房手续，但当时上述房屋尚不具备交付条件；2015年12月30日艾建公司再次通知林秀琼办理交付手续时，上述房屋已符合交付条件，故此后逾期交付的责任亦不应由艾建公司承担；即艾建公司应支付给林秀琼自2014年12月16日起至2015年12月30日止的违约金。林秀琼主张逾期交房违约金以915994元为基数按日万分之四计算，艾建公司则辩称该违约金过高应予调整，因本案逾期交房给林秀琼造成的损失主要体现租金等实际损失，而林秀琼主张的该违约金则远超过该实际损失，故对该违约金本院予以调整为以915994元为基数按日万分之一计算。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：莆田艾建房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给林秀琼以购房款915994元为基数自2014年12月16日起至2015年12月30日止按每日万分之一计算的违约金。本案案件受理费人民币5296元，由林秀琼负担4636元，莆田艾建房地产开发有限公司负担660元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，林秀琼对一审查明的事实中“2014年9月19日，莆田市公安消防支队向被告出具莆公消验[2014]第0100号建设工程消防验收意见书……被告均通过EMS快递向合同确定的联系地址寄送交房通知给原告”有异议，认为2015年之后业主有与艾建公司协商交房，期间艾建公司并未提交符合交房条件的验收报告及消防验收意见书，林秀琼认为2014年9月19日的消防意见书是虚假的或者是将时间倒签到之前的2014年9月19日，各业主有经常找艾建公司交涉，艾建公司完全可以通知业主交房，但艾建公司并没有发出交房通知；林秀琼对一审查明的其他事实没有异议。艾建公司对一审查明的事实没有异议，但认为一审遗漏认定借款协议的其他内容，一审没有认定协议中若林秀琼逾期付款，艾建公司可依据逾期付款的天数相应顺延交房时间。对一审认定的事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。本院认为：林秀琼与艾建公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的。双方在合同中虽约定林秀琼应在合同签订之日后5日内支付首付款275994，但又签订《借款协议》一份，对林秀琼应支付的首付款中的183996进行了约定，一审法院对该《借款协议》的分析认定并无不当，在此不作赘述。在林秀琼未履行完付款义务之前，艾建公司享有先履行抗辩权，其有权拒绝向林秀琼交付房屋。林秀琼支付全部购房款之后，艾建公司并未交付房屋，已构成违约，应承担相应的违约责任。我国《合同法》关于违约金的规定，主要体现的是“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，违约金约定应体现公平的原则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条也明确规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。林秀琼主张逾期交房违约金以915994元为基数按日万分之四计算，艾建公司则主张该违约金过高应予调整。本案逾期交房给林秀琼造成的损失可以参照房屋租金损失，林秀琼主张的该违约金则远超过该实际损失，故一审法院对本案逾期交房违约金调整为以915994元为基数按日万分之一计算，并无不当。林秀琼依约应支付给艾建公司购房款，也正是因为其有向艾建公司支付了购房款，其才可以向艾建公司主张逾期交房违约金责任，故其主张因逾期交房给其造成利息损失没有依据。本案系合同履行的纠纷，林秀琼主张逾期交房给其造成精神损失亦没有依据。林秀琼与艾建公司签订的《借款协议》第二条约定“乙方（林秀琼）承诺在2013年12月31日【若发生变动，则以甲方（艾建公司）电话或书面通知该套商品房交房时间为准】之前归还借款本金”，该约定的2013年12月31日与双方约定的交房时间是一致的，故林秀琼可以在艾建公司通知交房之前支付其余首付款。艾建公司据此认为其可以顺延交房不能成立。艾建公司交付的房屋在竣工验收和消防验收合格方符合交付条件，艾建公司在尚不具备交房条件的情况下，买受人有权拒绝接收。在符合交房条件后，艾建公司应当告知林秀琼并再次通知其接收房屋。艾建公司没有提交证据证明讼争房屋在消防验收合格后至2015年12月30日间有再次通知林秀琼接收房屋，应承担举证不能的不利后果。综上所述，林秀琼及艾建公司的上诉理由均不能成立，不予采纳；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉人林秀琼与上诉人莆田艾建房地产开发有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费5296元，由上诉人林秀琼负担4636元，由上诉人莆田艾建房地产开发有限公司负担660元。本判决为终审判决。审 判 长  陈建华审 判 员  李 忠代理审判员  彭赵龙二〇一七年三月十七日书 记 员  黄慧萍附注：相关主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。