江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4184号上诉人（原审原告）：江苏风雅颂知识产权信息咨询有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路南都国际4号楼717室。法定代表人：解伟伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王爱国，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港倍特超微粉有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区班庄镇欢埠村。法定代表人：孟令光，该公司总经理。上诉人江苏风雅颂知识产权信息咨询有限公司（以下简称风雅颂公司）因与被上诉人连云港倍特超微粉有限公司（以下简称倍特公司）技术服务合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日开庭进行了审理。上诉人风雅颂公司的诉讼代理人王爱国、被上诉人倍特公司的法定代表人孟令光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人风雅颂公司上诉请求:请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未充分保障上诉人的诉讼权利，审判程序严重违法。刘宁系被上诉人公司员工，具体负责涉案合同的签订事项，其行为属于职务行为。一审中，上诉人申请追加刘宁为本案第三人到庭参加诉讼，与上诉人公司员工龚文当庭进行对质，以查明案件事实。但一审法院未作出决定，也未予说明不追加第三人的理由。同时，被上诉人法定代表人孟令光否认其公司对外签订合同使用连云港倍特超微粉有限公司字样的中英文印章，上诉人特向一审法院申请对孟令光进行测谎，一审法院未准许，也未给予书面答复或说明理由。2、一审法院没有充分查明事实就以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求错误。一审中上诉人提供的证据充分证明了上诉人与被上诉人之间存在事实上的服务合同关系，上诉人提供了服务合同书、创新项目申报书、财政资金支付申报书、公证书、证人证言等证据，能够充分证明上诉人已经履行了合同义务。3、一审法院适用法律错误。一审未能对服务合同与技术服务合同在法律关系及适用条款上进行区分。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。一审中，上诉人提供的证据能够确定被上诉人的名称、服务内容、数量，能够确定双方存在服务合同法律关系。4、被上诉人在一审时反驳、抗辩的理由自相矛盾，无法作出合理解释，也未能提供充分的证据，应承担举证不能的不利法律后果。上诉人的公证书、电子数据等证据证明，上诉人的创新基金申报材料与被上诉人在网上申报涉案其一材料的内容基本相同，被上诉人对该事实也没有异议。（2016）徐泉民证内字第592号公证书记载的电子邮件的发送时间均早于上诉人在网上创建涉案项目申报材料的时间，上诉人未作出合理解释，也未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。被上诉人倍特公司辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审判决程序合法，认定事实清楚，判决处理适当。被上诉人根本就没有与上诉人签订所谓的《企业科技顾问服务合同书》，上诉人提供的所谓原件合同经鉴定认定为扫描彩色打印件，上诉人对鉴定结论也无异议；2、上诉人的上诉理由无事实和法律依据，纯属编造，萁上诉请求不成立风雅颂公司向一审法院起诉请求：倍特公司向风雅颂公司给付申报江苏省科技型中小企业创新基金顾问服务费150000元及违约金30000元，共计180000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年期间，风雅颂公司曾先后两次为倍特公司提供咨询服务，服务费共计48000元，倍特公司亦向风雅颂公司履行了付款义务。后风雅颂公司持载明委托方为倍特公司（甲方），受托方为风雅颂公司（乙方），签订日期为2014年3月26日的《企业科技顾问服务合同书》彩色打印件，向一审法院提起诉讼，称其为倍特公司提供了江苏省科技型中小企业创新基金的咨询服务，并在“具有高强度、耐磨性的超微合金材料”项目上成功立项，要求倍特公司支付服务费150000元及违约金30000元。该份合同约定，乙方协助甲方建立江苏省科技型中小企业技术创新基金发展体系暨认定申报工作，提供相关咨询、服务等事项，达成一致意见；乙方为甲方提供政策讲解、企业诊断、难题攻关、申报材料、申报跟进等服务；顾问服务费为150000元；甲方在收到政府的第一笔扶持资金后的三个工作日内，全额支付乙方服务费150000元，若申报失败则不收取任何费用；甲方在获得扶持资金后若拖欠乙方款项，甲方按款项的20%支付乙方滞纳金。合同的甲方处加盖了“连云港倍特超微粉有限公司”中英文字样的印章，乙方处加盖了风雅颂公司合同专用章。倍特公司否认双方存在涉案技术服务关系，并称风雅颂公司提供的《企业科技顾问服务合同书》系伪造，要求驳回其诉讼请求。庭审中，关于涉案“具有高强度、耐磨性的超微合金材料”项目是否立项成功，倍特公司认可该项目已获得立项，并且于2015年1月22日从连云港市赣榆区财政局领取了该项目的扶持资金880000元。倍特公司辩称，该项目的申报全部由我公司人员完成，无风雅颂公司的任何参与。风雅颂公司则称，我公司不仅为倍特公司在网上完成了信息注册，并在网上申报材料，同时将纸质材料通过快递的方式邮寄给倍特公司，电子材料也通过电子邮件的方式发送给了倍特公司，关于纸质材料全部由倍特公司自行到相关部门提交。但风雅颂公司未提供证据证明其向倍特公司送达了上述材料。风雅颂公司还向一审法院提供了（2016）徐泉证民内字第518号、592号公证书。其中518号公证书是对风雅颂公司的法定代表人解伟伟通过输入用户名及密码的方式进入“科技型中小企业技术创新网络服务平台”，查看“具有高强度、附属性的超微合金材料”项目（创建时间为2014年5月2日，最后更新时间为2014年5月27日），并对该项目中的材料进行截图并以Word文档的方式进行保存的整个操作过程进行公证。592号公证书也是风雅颂公司的法定代表人解伟伟通过登陆QQ邮箱，进入937×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱（用户名为NC），NC于2014年3月25日、2014年4月2日向收件人为189×××＠163.ｃｏｍ的邮箱发送文件名分别为“连云港倍特超微粉有限公司（创新基金技术材料.doc）”及“连云港倍特超微粉有限公司国家创新基金申请报告”的邮件。其中后一封邮件注明“第四大项和第五大项涉及到企业财务方面的东西我没有写”。解伟伟打开了两份邮件的具体内容，并对以上内容进行截图，以Word文档的方式进行保存。倍特公司认可邮件所发的内容与其获得立项的涉案项目材料第一至三项内容基本一致，但认为系风雅颂公司恶意登陆其网上账户并对相关内容进行下载保存。风雅颂公司自认倍特公司曾告知其涉案项目申报的网上账户及密码，后因网站升级，风雅颂公司对账户密码进行了修改，这个密码只有风雅颂公司知晓，所以风雅颂公司可以登陆倍特公司的网上账户。关于涉案项目在网上的创建时间为2014年5月2日，而风雅颂公司提供的邮件发送时间早于涉案项目在网上的创建时间，两者内容基本相同的问题，倍特公司未向法庭作出合理的解释。另查明，电信手机号189××××1200于2011年3月15日开通使用，机主为风雅颂公司的法定代表人解伟伟。一审法院认为，本案的争议焦点为风雅颂公司是否为倍特公司提供了技术服务工作，是否全面履行了服务义务。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。风雅颂公司诉称，其为倍特公司提供了“具有高强度、耐磨性的超微合金材料”项目的技术服务，并且获得了最终的立项。风雅颂公司虽然提供了《企业科技顾问服务合同书》，但因该份合同书经鉴定属于复制件的范畴，不能作为证据使用。风雅颂公司在诉状中自认，其为倍特公司提供了以下服务：1、政策讲解；2、企业诊断；3、难题攻关；4、申报材料；5、申报跟进。根据谁主张谁举证的原则，风雅颂公司应当提供证据证明其为倍特公司提供了上述五项技术服务工作。风雅颂公司向一审法院提供的（2016）徐泉证民内字第592号公证书显示2014年3月25日、2014年4月2日所发邮件中的内容仅包含涉案项目申报材料的第一至第三项内容，没有第四、第五项内容。但该部分内容与倍特公司在网上申报涉案项目材料的部分内容基本相同，并且两封邮件的发送时间均早于倍特公司在网上创建涉案项目申报材料的时间。倍特公司对此未作出合理解释。风雅颂公司同时称其通过邮寄及电子邮件的方式向倍特公司送达了涉案项目的全部资料，但风雅颂公司未提供证据证明其观点。由此可见，风雅颂公司自认其为倍特公司提供了五项技术服务工作，但其提供的证据尚不足以证明其已经全面履行了应尽的服务义务。退一步讲，即使风雅颂公司为倍特公司在涉案项目的申报材料上提供了服务工作，但也仅为其中的一部分,并未按照约定完成服务工作。故风雅颂公司要求倍特公司给付150000元服务费及违约金30000元，因证据不足，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回风雅颂公司对倍特公司的诉讼请求。并决定，案件受理费3900元，鉴定费3200元，共计7100元，均由风雅颂公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人风雅颂公司提供社会保险参保情况核对表两份，证明上诉人员工龚文与被上诉人员工刘宁签订服务合同书时，刘宁为被上诉人的员工，其行为系代表被上诉人倍特公司的职务行为。被上诉人倍特对公司对上诉人提供的证据质证认为，该证据与本案无关，涉案合同是复印件，合同本身不存在，倍特公司没有授权公司员工签订合同。本院对上诉人风雅颂公司所提供证据的真实性予以确认，但该证据不足以证明风雅颂公司与倍特公司签订了涉案服务合同。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院归纳本案争议焦点为：1、上诉人风雅颂公司与被上诉人倍特公司之间是否存在技术服务合同关系，上诉人能否依据该技术服务获取15万元的服务费；2、一审在审理过程中是否存在程序违法之处？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人倍特公司签订了技术服务合同，并为倍特公司申报江苏省科技型中小企业创新基金提供咨询服务，具体包括政策讲解、企业诊断、难题攻关、申报材料、申报跟进等工作。为证明其诉讼主张，上诉人提供了《企业科技顾问服务合同书》、创新项目申报书、财政资金支付申报书、公证书、证人证言等证据。因《企业科技顾问服务合同书》系扫描打印件，倍特公司对其真实性予以否认，故该合同书的真实性无法确认，不能证明上诉人与被上诉人存在该合同项下的技术服务合同关系。公证书、创新项目申报书、财政资金支付申报书、证人证言均不足以证明上诉人风雅颂公司为倍特公司提供完整的项目申报材料，亦不足以证明风雅颂公司完成了政策讲解、企业诊断、难题攻关、申报跟进等工作，故上诉人所提供的证据不足以证明其与倍特公司签订了《企业科技顾问服务合同书》并实际履行，亦不足以证明被上诉人应向其支付15万元的服务费。关于一审法院是否存在程序违法的问题。本院认为，上诉人在一审中提出追加刘宁为第三人，因刘宁既对本案诉讼标的没有独立请求权，本案的处理结果与其亦不存在法律上的利害关系，故一审法院未将其列为案件第三人并无不当。另因对被上诉人的法定代表人孟令光的测谎结果并不能证明上诉人的上诉主张，故一审法院未予准许亦并无不当。故一审法院在审理过程中并不存在程序违法之处。综上所述，风雅颂公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由江苏风雅颂知识产权信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 场审判员 王抒彦审判员 任 慧二〇一七年三月二日书记员 张 敏法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。