湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘01刑终102号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴华林，男，1980年8月13日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区兴业县。2004年12月因犯破坏公用电信设施罪被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人吴华林犯诈骗罪一案，于2016年12月1日作出（2016）湘0102刑初636号刑事判决。原审被告人吴华林不服，提出上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年11月份，被告人吴华林受其上线朱某初（在逃）的雇佣，以每月3000元底薪和每天200元的补贴帮忙朱某初发送手机短信诈骗短信，朱某初交给吴华林一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机，并告诉吴华林如何进行操作发送诈骗短信。随后在2015年11月29日至2016年1月15日期间，吴华林按照朱某初通过手机QQ发送的指示，在长沙市芙蓉区、开福区、雨花区，贵阳市、重庆市、成都市、昆明市等地向不特定人群发送诈骗短信“尊敬的招行用户：您的手机银行将于今日失效，请立即登陆我行网址××重新补录验证，逾期银行卡作废处理【招商银行】”和“尊敬的建行用户：您的账户已满一万积分可兑换5%现金，请登录手机网ccb.bzfcd.com查询兑换，逾期作废【建设银行】”等招商银行95555、建设银行95533、工商银行95588等诈骗短信。张某等60余人收到上述短信后按照提示操作后发现其银行卡被消费，随后报警。吴华林发送诈骗短信后为了向其上线显示其每天完成工作量，其对发送的诈骗短信进行截屏并保存于“苹果”4型手机内。案发后，经过湖南天网电子数据司法鉴定中心提取并固定。经统计，截止案发已经发送诈骗短信1367387条。2016年1月15日20时许，公安民警在长沙市城南路与韶山路交叉口附近将被告人吴华林抓获，当场扣押一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机。经长沙市无线电监测站检测，公安机关扣押的吴华林携带的伪基站设备为无线电通信设备，能在中国移动、中国联通基站下行频段内发射信号，且信号具有GSM信号特征。原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、鉴定意见、书证、被告人的供述等。原审法院认为：被告人吴华林以非法占有为目的，向不特定的多数人发送手机短信实施诈骗，发送诈骗短信1367387条，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重。被告人吴华林携带伪基站设备向不特定人群发送诈骗短信，系诈骗犯罪行为的具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人吴华林已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人吴华林到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，原审判决：一、被告人吴华林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、已扣押的一套伪基站设备、一台“苹果”4型手机和一台“诺基亚”直板手机予以没收。上诉人吴华林上诉提出：其系从犯，原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人吴华林犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。证明上述事实的证据有：1、被害人张某等61人的陈述证明，被害人收到号码为95555、95533、95588等“招商银行”、“建设银行”、“工商银行”的短信后，按短信提示点击短信上链接的网址，输入银行卡号、密码、身份信息及验证码等信息，然后收到银行的扣款通知，发现被骗并报警。2、到案经过材料证明，上诉人吴华林于2016年1月15日被公安机关抓获到案的经过。3、户籍证明材料、广东省惠东县人民法院（2004）惠东法刑初字第400号刑事判决书证明，上诉人吴华林的年龄等主体身份情况；2004年12月因犯破坏公用电信设施罪被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑四年。4、关于长沙移动受伪基站影响的数据统计报告、湖南省无线电设备检测中心出具的无线电发射设备技术鉴定报告、湖南省天网电子数据司法鉴定中心鉴定人周某、胡某出具的司法鉴定检验报告书、作案工具照片、手机QQ聊天记录及发送短信截图照片等证明，公安机关扣押的伪基站设备是无线电设备，具有无线电发射功能；上诉人吴华林诈骗所使用的作案工具及发送的诈骗短信内容情况；上诉人吴华林发送诈骗短信1367387条。5、搜查笔录、扣押经过材料、扣押物品、文件清单证明，2016年1月15日20时许，公安民警在吴华林随身携带的一个粉色拉杆箱内搜查出一台正在发送带有“95555”诈骗性质的短信仪器设备，包括主机一个、电池两个、发射天线两根、充电器两个、U盘一个，以及用于测频点的诺基亚直板手机一个和用于操作发送诈骗内容的苹果4手机一台。后公安民警对以上物品予以扣押6、上诉人吴华林的辨认笔录证明，经上诉人吴华林辨认，朱某初系其诈骗同伙。7、招商银行长沙分行出具的说明证明，招商银行的唯一官方网站地址为www.cmbchina.com。8、证人谭某的证言及其辨认笔录、证人欧某的证言证明，欧某租住谭某位于长沙市芙蓉区望龙小区A21栋2单元601房，朱某初将一些发送短信的通信设备放在欧某租住的上述房子内。9、证人邓某的证言及其辨认笔录证明，其前夫朱某初从2015年11月左右开始伙同吴华林搞发送诈骗短信的业务，朱某初负责接发诈骗短信的业务和提供发送诈骗短信的设备，吴华林负责拖着拉杆箱里装着的“伪基站”设备到贵阳、重庆、成都、昆明、长沙等地四处转发送诈骗短信。10、上诉人吴华林的供述证明，上诉人吴华林对上述诈骗事实均有供述，且其供述与上述其他证据相互印证。本院认为，上诉人吴华林以非法占有为目的，利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息1367387条，其行为已构成诈骗罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人吴华林起主要作用，系主犯。上诉人吴华林已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。上诉人吴华林到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人吴华林上诉提出：其系从犯，原审判决量刑过重。经审查，上诉人吴华林在共同诈骗犯罪中携带伪基站设备向不特定人群发送诈骗信息，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审判决根据上诉人吴华林的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故上诉人吴华林上诉提出的上述理由不成立，应不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  唐雪平审 判 员  刘 舸代理审判员  赵佳玮二〇一七年三月十四日书 记 员  黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。