黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑03民终17号上诉人（原审被告）抚远市东富现代农机专业合作社（以下简称东富合作社）。法定代表人于芮，职务董事长。委托代理人雷印荣，该单位高级法律咨询师。被上诉人（原审原告）刘振军，男，1972年10月17日出生。被上诉人（原审被告）ＸＸ宝，男，1968年6月26日出生。上诉人东富合作社因与被上诉人刘振军、ＸＸ宝民间借贷纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2016）黑0321民初172号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东富合作社的委托代理人雷印荣、被上诉人刘振军到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ宝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。东富合作社的上诉请求，请求撤销原审判决，驳回刘振军的诉讼请求；一、二审诉讼费由刘振军承担。理由是：1.原审认定事实不清，案由确定有误。本案实质是建筑合同的纠纷，原审证据无法形成一个完整的证据链条，来确认为民间借贷法律关系，2.违反地域管辖规定，剥夺或限制了上诉人诉讼权利。本案是以民间借贷为由立案，而几乎所有涉诉证据全部指向的却是“建筑工程承包合同”纠纷，应以工程合同履行地确定管辖法院。所谓的还款《协议书》，在上诉方未真正的接受到涉诉工程款项前，合同依法不应生效，原审法院将未生效的民间借款合同接受还款的一方确认为涉诉合同的履行地，与事实严重不符。应由作为本案真正的接受涉诉工程款项的上诉人所在地作为被告所在地法院管辖。3.原审原告与ＸＸ宝涉嫌恶意窜通、虚假诉讼，故意损害上诉人利益。本案存在诸多疑点。4.适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条对溯及力的规定，应依据本规定第九条作为本案相适用的法律。刘振军辩称，当时借的是现金，当时刘振军给合作社出的是民工，合作社当时没有钱施工，2014年的时候民工费也没给，刘振军领民工去找，2015年将民工钱领了，2014年施工的时候没有钱，于海军和ＸＸ宝找刘振军协商，説工人都来了，设备也拉进去了，全是刘振军自己出的，説将钱借他们120万，答应2014年12月给，12月也没给。2015年刘振军找于海军和ＸＸ宝，説你们欠120万的钱得给我，2014年的时候要了五六次，这里有个原因，当时刘振军领民工去干活的时候，ＸＸ宝和于海军説把他们所有的地面仓辅的活9万平方米和办公楼人工全给刘振军干，这样刘振军才借给他120万。第二年2015年，他们这活不给刘振军了，刘振军向他们要钱，没有给刘振军出还款合同，于海军和ＸＸ宝他们签订的合同，与刘振军无关，刘振军借的是现金，ＸＸ宝于海军和刘振军合同上写的非常清楚。刘振军向一审法院起诉请求，要求二被告立即给付所欠借款120万元。一审法院认定事实：2014年9月12日，被告ＸＸ宝与被告东富合作社签订建筑施工合同，ＸＸ宝为东富合作社建粮库仓储、基地、办公楼、地面等工程，2014年9月20日东富合作社法定代表人于芮承诺，因刘振军对该工程有一定的投资，所以工程款应首先支付给刘振军。2015年4月21日，原告与二被告三方签订协议书，约定ＸＸ宝于2015年1月9日在刘振军处借款120万元，该笔借款ＸＸ宝用于承包东富合作社的基建工程，还款日期为2016年1月9日，如ＸＸ宝和东富合作社产生争议不影响ＸＸ宝和东富合作社的还款责任。现ＸＸ宝和东富合作社的建筑施工合同未经结算且存在争议。另查明，被告东富合作社于2014年12月9日，由抚远县东富种植业农民专业合作社变更为抚远县东富水稻种植业专业合作社，2015年变更为抚远市东富现代农机专业合作社。一审法院认为，一，2015年4月21日三方协议效力问题。于海军系于芮父亲，于芮系抚远县东富种植业农民专业合作社（现为抚远市东富现代农机专业合作社）的法定代表人。虽然于海军庭审时称，抚远县东富种植业农民专业合作社的章不是自己所盖但不申请对协议公章的真假鉴定，于海军认可协议上签字是自己所签，所以上述于海军代表抚远县东富种植业农民专业合作社签订协议书的行为已足以使刘海军有理由相信于海军有权代表合作社行使签订合同事项的代理权。故于海军签订协议的行为已构成表见代理，代理行为有效。三方签订的协议书是在平等自愿的基础上达成的真实意思表示。所以，协议书合法有效。被告东富合作社认为协议书中小写数额为12万元，应认定为12万元的辩称，因协议中大写数额为120万元，应以大写为准。二、借贷行为是否实际发生的问题，2014年9月21日被告ＸＸ宝为给被告东富合作社建粮库仓储、基地、办公楼、地面等工程，因合同约定由ＸＸ宝包工包料，被告ＸＸ宝缺少资金，合作社的法定代表人于芮也认可原告对工程也有一定的投入，最终三方协议中明确了原告借贷给被告ＸＸ宝的数额、还款日期、责任承担，结合施工的实际情况，被告ＸＸ宝向原告刘振军借款符合交易习惯，所以，借贷行为应认定为实际发生。二被告应承担连带清偿责任。综上所述，原告主张二被告给付所欠借款120万元的主张，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，判决：被告ＸＸ宝、抚远市东富现代农机专业合作社于本判决生效后十日内给付原告借款120万元人民币。案件受理费15600元由二被告承担。上诉人在二审提供的证据有：第一组证据，1、合同书一份，系抚远县东富农民种植专业合作社发包给ＸＸ宝的施工合同；2、施工合同书一份，系ＸＸ宝转包给刘振军的施工合同；3、建设工程合同补充协议书一份，系孙宇玲接受抚远县东富农民种植专业合作社委托与ＸＸ宝签订的施工合同的补充协议，相当于施工合同的实施细则。4、补充协议一份，因施工过程中，ＸＸ宝违约，抚远县东富农民种植专业合作社法人代表于芮与其签订的延期施工补充协议。以上证据证明施工合同的形成过程与实施及该施工项目尚未竣工验收的事实，本案原审的时候是以借贷案由审理，实际上应该是建设工程关系。第二组证据，5、协议书一份，证明施工过程中因ＸＸ宝拖欠人工工资，抚远县东富农民种植专业合作社授权代表人于海军与实际施工人刘振军签订的直接由发包方支付人工工资的协议。6、收条一份，证明抚远县东富农民种植专业合作社实际支付给实际施工人刘振军的339000元工资款。以上证据证明发包方向实际施工工人支付的人工工资的事实。证明问题同上。第三组证据，7、上诉状回执，证明上诉状邮寄的具体时间。8、上诉费汇款收据，证明上交上诉费的时间依法应视为立案的时间。9、申请再审回执，证明向省高院提起管辖异议申请再审的具体邮寄时间，涉及到管辖权异议的问题，以上证据证明自上诉人缴纳诉讼费的时间2016年9月22日至鸡西市人民法院通知立案的时间2017年1月5日，一审法院涉嫌故意拖延期间为三个月零13日，严重损害上诉方当事人的诉讼权利和义务。第四组证据，提供证人于海军的证言，证明问题同第一、二组证据。被上诉人刘振军的质证意见为，第一组证据中只有一个施工合同书2号证据跟刘振军有关系，其他跟刘振军没有关系。因为刘振军借的是现金，但是东富合作社和ＸＸ宝签订的施工合同，跟刘振军不发生关系，刘振军的现金他们用在施工当中，跟刘振军也不产生关系。第二组证据跟本案无关，因为他説的是2014年时他们没给工人钱，2015年我带着工人到抚远市政府又到劳动局，劳动局给协商，他们给的答复，包括人员的姓名，劳动局备案。这是工人的工资钱，跟我借款没有关系。第三组证据与我无关，我主张我的权利，他欠我的钱，其余跟我没关系。对证人证言不认可。因为他説的这些跟我不发生概念，跟我借他的钱没有影响，我借他的现金，他投资在哪跟我没有关系。于海军和ＸＸ宝签的承包合同跟我也没有关系，我们三方协议上写的非常清楚，他俩是合作关系，合作社也得给我钱。本院认证意见为，因东富合作社与刘振军签订的是劳务合同，而不是工程承包合同，因此刘振军与东富合作社之间不存在建设工程合同关系。ＸＸ宝与刘振军签订的施工合同中，也约定刘振军只负责人工，也属于劳务合同性质。因此第一组和第二组证据不能证明上诉人所要证明的问题，本院对该两组证据不予确认。证人于海军是上诉人东富合作社法定代表人于芮的父亲，并且是以上相关合同事项的经办人，与本案有利害关系，其所要证明的问题无其他有效证据相佐证，本院对该证人证言不予确认。第三组证据证明的是一审判决之后的事项，属于其他事项范围，不属于本案审理范围，故在本案中不做认定。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于案由问题，因东富合作社与刘振军签订的是劳务合同，而不是工程承包合同，因此刘振军与东富合作社之间不存在建设工程合同关系。ＸＸ宝与刘振军签订的施工合同中，也约定刘振军只负责人工，因此也属于劳务合同性质。而其三方签订的借款协议，明确约定了借款数额、借款期限、还款方式、不还款的违约责任，其三方属于借贷关系性质，原审认定本案属于民间借贷法律关系无误。本案刘振军与ＸＸ宝之间的借贷关系及东富合作社作为连带责任保证人提供保证的事实清楚，ＸＸ宝与东富合作社应承担连带偿还借款责任。上诉人东富合作社的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人抚远市东富现代农机专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  郭卫丽审判员  杨桂荣审判员  郭以刚二〇一七年三月二十四日书记员  刘泽梦记录员  曹 月