重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终1237号上诉人(原审被告)：平昌城市营造投资有限公司，住所地四川省平昌县江口镇新华街西段292号，统一社会信用代码91511923MA62D4CB8M。法定代表人：余义平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱秀君，北京大成(重庆)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：四川金财金鑫投资有限公司，住所地四川省平昌县江口镇新平街东段48号，统一社会信用代码915119236969538299。法定代表人：任望，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨海，四川适逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：张友凯，男，1972年12月13日出生，汉族，金财投资公司职工，住四川省平昌县，被上诉人(原审原告)：重庆五府实业有限公司，住所地重庆市合川区钓办处黑岩村八社，统一社会信用代码915001177626670637。法定代表人：陈孝毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋甲洪，重庆典柯律师事务所律师。平昌城市营造投资有限公司(以下简称平昌投资公司)、四川金财金鑫投资有限公司(以下简称金财投资公司)因与重庆五府实业有限公司(以下简称五府公司)民间借贷纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初5392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。平昌投资公司委托诉讼代理人朱秀君，金财投资公司委托诉讼代理人杨海、张友凯，五府公司委托诉讼代理人蒋甲洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平昌投资公司上诉请求：撤销重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初5392号民事判决，驳回五府公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.平昌投资公司认为，通过于2015年12月31日平昌投资公司、金财投资公司和五府公司三方签订的《备忘录》可以认定金财投资公司是案涉债务的偿还主体，三方以《备忘录》的形式已将本案的债务转移，承担债务的主体已从平昌投资公司转移给金财投资公司，原审法院认定平昌投资公司为债务偿还主体系事实认定错误。2.平昌投资公司认为，金财投资公司已经实际履行了债务偿还义务。3.平昌投资公司认为，原审人民法院认定“…被告平昌投资公司在银行账户上的存款1700万元，因另案被本院保全，原告五府公司至今未收到归还的借款1700万元……被告平昌投资公司账户上被冻结的款项1700万元，应是被告平昌投资公司中所欠原告五府公司的借款本金”，属于事实认定错误。金财投资公司上诉请求：撤销重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初5392号民事判决，驳回五府公司对金财投资公司的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院没有本案管辖权。金财投资公司认为本案应当由重庆市沙坪坝区人民法院管辖。2.原审法院错误认为重庆五府公司以申请人身份冻结的1700万本金系平昌公司所欠五府公司的借款本金。金财投资公司认为，从转款凭证可以证实该1700万元是金财投资公司的所有的代偿资金，而不是平昌投资公司所有的资金。3.五府公司故意申请冻结金财投资公司的代偿资金1700万元是导致重庆融兴村镇银行无法向其转划贷款本息的根本原因，该责任应当由五府公司承担。4.金财投资公司认为，五府公司以另案诉平昌投资公司而冻结金财投资公司存入平昌投资公司1700万元系本案关键事实。5.金财投资公司认为，原审法院判决五府公司诉请主张的律师费10万元符合法律规定错误。6.金财投资公司认为，其已履行代偿委托贷款本息的义务，判决其承担担保责任于法无据。五府公司针对平昌投资公司辩称：1.《备忘录》不是债务的转让而是进一步明确担保人的担保责任。2.本案1700万元未到五府公司账上，因此未履行1700万的偿还义务。3.五府公司事实上未收到1700万元，且1700万元在平昌投资公司账上。4.不认同平昌投资公司主张的五府公司系恶意冻结的上诉理由；1700万元是五府公司与平昌投资公司另案的1000万元债务由五府公司申请法院保全进行了冻结，是合法有效的。五府公司针对金财投资公司辩称：1.在一审判决已经载明金财投资公司提出的管辖异议，进行了二审，二审也维持了，因此管辖权异议不成立。2.数额为1700万元代偿资金在平昌投资公司账上，因此该1700万元应归平昌投资公司所有，而不是金财投资公司所有。3.五府公司冻结案涉金额合法有效，保全申请时间在前，该1700万元到账在后。4.对律师费的问题，五府公司认为一审认定符合法律规定。5.针对金财投资公司认为应当追加重庆市沙坪坝融兴村镇银行有限责任公司(以下简称沙坪坝融兴村镇银行)为本案第三人的主张，五府公司认为，一审中已经查明沙坪坝是受五府公司的委托，本案的债权人是五府公司。五府公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令平昌投资公司归还借款本金1700万元及其利息(利息从2016年6月1日起按年利率18%计算并每月支付至付清时止，以未按时支付的利息为基数按年利率18%计算复利至付清时止)；2.律师代理费10万元由平昌投资公司承担；3.判令被告金财投资公司对平昌投资公司的上述全部债务及律师费承担连带清偿责任；4.确认五府公司有权对金财投资公司的位于“江口镇金宝社区居委会”的土地[编号为平国用(2010)第000520号]折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；5.诉讼费、保全费由平昌投资公司、金财投资公司承担。一审法院认定事实：(一)2013年8月8日，五府公司与沙坪坝融兴村镇银行签订《委托贷款协议书》(协议编号：沙坪坝行2013年委贷字第拓-003号)，委托贷款协议书约定，五府公司委托沙坪坝融兴村镇银行办理委托贷款业务，委托资金金额5500万元，委托资金存款账户账号为12×××38，委托期限自2013年8月5日至2014年8月4日；同时约定每笔贷款对象、用途、金额、期限和利率均由委托人自行确定，受托人依据与委托人签订的《委托贷款协议书》，与借款人签订的《委托贷款借款合同》或《委托贷款展期协议书》等相关法律文书，按委托贷款程序发放贷款，其本金未能按时完全收回、利息未得按时足额支付的风险及其他信用风险，完全由委托人自行承担。同日，平昌投资公司作为甲方(借款方)与沙坪坝融兴村镇银行作为乙方(受托贷款方)签订《委托贷款借款合同》(协议编号：沙坪坝行2013年委贷字第拓-003号)，约定：沙坪坝融兴村镇银行根据其与五府公司签订的《委托贷款协议书(协议编号：沙坪坝行2013年委贷字第拓-003号)》、委托人的《委托贷款发放通知书》和《贷款通则》等国家相关规定，向平昌投资公司提供贷款5500万元，借款期限自2013年8月5日起至2014年8月4日止，贷款利率为年利率12%，贷款利息自贷款转存到平昌投资公司账户之日起计算，按月计息，按月结息，结息日为每月20日；发放贷款计划为2013年8月8日1719万元，2013年8月9日1781万元，2013年8月15日1000万元，沙坪坝融兴村镇银行将贷款划入平昌投资公司在沙坪坝融兴村镇银行开立的还款账户，账号：12×××97；同时约定平昌投资公司应当承担与本合同有关的律师服务等费用，平昌投资公司不能按期支付的利息，及贷款挪用或逾期期间不能按期支付的利息，均按人民银行规定计收复利。2013年8月5日，金财投资公司(抵押人)与沙坪坝融兴村镇银行(抵押权人)签订《委托贷款抵押合同》，约定：本合同所担保的主合同为沙坪坝融兴村镇银行与债务人平昌投资公司于2013年8月5日签署的委托贷款借款合同(协议编号：沙坪坝行2013年委贷字第拓—003号)，本金金额为人民币5500万元，金财投资公司抵押担保的范围为主合同项下全部债务，包括但不限于本金及利息(包括债务人违约计收的复利和加收的利息)、违约金、损害赔偿金等，以及沙坪坝融兴村镇银行为实现担保权利和债权所产生的费用(包括财产保全费、律师费等)；金财投资公司以其位于四川省平昌县江口镇金宝区居委会的土地[房地产权证：平国用(2010)出000520号，使用权面积：90310.20㎡]为上述借款及利息等提供抵押担保并在平昌县国土资源局办理了抵押登记。(二)2013年8月8日，沙坪坝融兴村镇银行向平昌投资公司发放了委托贷款1719万元，约定借款执行利率12%年利率，借款逾期年利率18%，起息日期和到期日期分别为2013年8月8日和2014年8月4日；2013年8月9日，沙坪坝融兴村镇银行向平昌投资公司发放了委托贷款1781万元，约定借款执行利率12%年利率，借款逾期年利率18%，起息日期和到期日期分别为2013年8月9日和2014年8月4日；2013年8月15日，沙坪坝融兴村镇银行向平昌投资公司又发放了委托贷款1000万元，约定借款执行利率12%年利率，借款逾期年利率18%，起息日期和到期日期分别为2013年8月15日和2014年8月4日。(三)借款到期后，平昌投资公司未按约定归还借款本息。2015年12月31日，平昌投资公司、金财投资公司和五府公司三方自愿签订《备忘录》，该《备忘录》载明“2013年8月，重庆五府实业有限公司委托重庆市沙坪坝融兴村镇银行向平昌城市营造投资有限公司发放贷款肆仟伍佰万元整，截止2015年12月31日止，平昌城市营造投资有限公司尚欠贷款本息24418745.57元(以银行确认为准)，鉴于四川金财金鑫投资有限公司为本笔贷款提供了无限连带责任保证担保，现就四川金财金鑫投资有限公司为平昌城市营造投资有限公司代偿本笔贷款本息事宜达成如下共识，并签署《备忘录》如下：一、2016年1月31日前偿还500万元整；二、利息结算：从2016年1月1日起，每月按银行约定时间(每月20日)足额支付利息，月利率按1﹪计算，否则，须按原协议约定承担违约责任；三、2016年5月31日前，还清本息；四、按照银行要求，以上代偿款项转入平昌城市营造投资有限公司，账12×××9797)，由重庆市沙坪坝融兴村镇银行划至重庆五府实业有限公司；五、四川金财金鑫投资有限公司与平昌城市营造投资有限公司就代偿事宜另行完善相关手续”。(四)2016年6月6日，五府公司作为甲方(委托人)与重庆合州律师事务所作为乙方(受托人)签订《民事委托合同》，五府公司委托重庆合州律师事务所代理其与平昌投资公司、金财投资公司委托贷款一案，约定律师代理费10万元，2016年6月16日，重庆合州律师事务所向五府公司开具了金额为10万元的发票，2016年8月30日，五府公司通过银行转账将律师代理费10万元支付给了重庆合州律师事务所。(五)2016年5月25日，一审法院根据五府公司保全申请，作出(2016)渝0117财保70号民事裁定书，冻结了平昌投资公沙坪坝区村镇银行的12×××9797存款1700万元。金财投资公司向一审法院提出书面异议，2016年10月25日，一审法院以(2016)渝0117执异108号执行裁定书驳回金财投资公司的异议请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否属于民间借贷纠纷以及一审法院对本案是否有管辖权；二、平昌投资公司是否已经归还五府公司的借款及利息；三、五府公司诉请的借款利率和律师费是否符合法律规定；四、金财投资公司是否应承担清偿责任以及五府公司对抵押财产是否享有优先权。(一)关于本案是否属于民间借贷纠纷以及一审法院对本案是否有管辖权的问题。一审法院认为，根据本案查明的事实，五府公司与沙坪坝融兴村镇银行签订《委托贷款委托协议书》，沙坪坝融兴村镇银行与平昌投资公司签订《委托贷款借款合同》，五府公司与沙坪坝融兴村镇银行之间系委托代理关系，五府公司通过沙坪坝融兴村镇银行将资金提供给平昌投资公司使用，三方当事人之间建立的是委托贷款关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因平昌投资公司、金财投资公司知道涉案贷款系五府公司委托沙坪坝融兴村镇银行发生的事实，且没有关于回收贷款权利由谁行使的特殊约定，一审法院认为，五府公司作为原告依法提起诉讼符合法律规定。故对金财投资公司提出本案案由不是民间借贷纠纷的意见，一审法院予以支持，本案立案为民间借贷纠纷，经审理应为委托贷款纠纷。一审法院认为，沙坪坝融兴村镇银行与平昌投资公司虽然在《委托贷款借款合同》中对管辖权进行了约定，但约定的是合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼，该约定属约定不明，一审法院依法受理五府公司的起诉并对本案进行管辖，符合《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款的规定，且金财投资公司向一审法院提出管辖权异议，一审法院以(2016)渝0117民初字第5392号民事裁定书裁定驳回金财投资公司对本案管辖权提出的异议，金财投资公司不服一审裁定，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院以(2016)渝01民辖终1712号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。故对金财投资公司提出本案应由重庆市沙坪坝区法院管辖的意见，一审法院未予支持。(二)关于平昌投资公司是否已经归还五府公司的借款及利息的问题。一审法院认为，平昌投资公司、金财投资公司和五府公司三方虽然自愿签订《备忘录》，约定金财投资公司为平昌投资公司代偿贷款4500万元本息达成协议，金财投资公司也按约定时间将代偿的本息支付至平昌投资公司的银行账户(账12×××9797)，但沙坪坝融兴村镇银行在将款项划转至五府公司前，平昌投资公司在银行账户上的存款1700万元因另案被一审法院保全冻结，五府公司至今未能收到归还的借款1700万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：(一)、实现债权的有关费用；(二)、利息；(三)、主债务。平昌投资公司账户上被冻结的款项1700万元，应是平昌投资公司所欠五府公司的借款本金，故对五府公司要求平昌投资公司归还借款1700万元的诉讼请求，一审法院予以支持。(三)关于五府公司诉请的借款利率、律师费和保全费是否符合法律规定的问题。一审法院认为，沙坪坝融兴村镇银行与平昌投资公司自愿签订《委托贷款合同》，约定贷款年利率12%，委托贷款应当按照中国人民银行的贷款利率上下限确定，约定利率超过人民银行规定的部分无效，本案委托贷款约定的年利率为12%，并不违反人民银行的规定，一审法院对此予以确认。虽然在违约责任中又自愿约定逾期期间不能按时支付利息以及计收复利均按人民银行规定执行，但根据中国人民银行《人民币利率管理规定》的规定，逾期罚息和计收复利的权利专属于金融机构，故对五府公司要求按年利率18%(12%加收罚息50%)计算利息并以未付利息为基数按年利率18%加收复利的请求，一审法院未予支持，一审法院认为，借款利率应按合同约定的年利率12%计算至付清时止。沙坪坝融兴村镇银行与平昌投资公司在《委托贷款合同》中同时约定，平昌公司应当承担与本合同有关的律师服务等费用，五府公司因平昌投资公司的原因诉至一审法院产生律师费10万元，故对五府公司要求平昌投资公司支付律师费10万元的诉讼请求，因符合约定和法律规定，一审法院予以支持。根据《诉讼费交纳办法》第三十八条第三款规定，本办法第十条第(二)规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求，故五府公司要求平昌投资公司支付因本案诉讼保全承担的财产保全费5000元，也符合法律规定，一审法院亦予以支持。(四)关于金财投资公司是否应承担担保责任以及五府公司对抵押财产是否享有优先权的问题。一审法院认为，金财投资公司作为抵押人自愿与五府公司签订《委托贷款抵押合同》，双方在《委托贷款抵押合同》中对抵押保证方式、保证范围和保证期间进行了约定，本案在审理中已查明金财投资公司以享有所有权的位于四川省平昌县江口镇金宝区居委会的土地[房地产权证：平国用(2010)出000520号，使用权面积：90310.20㎡]为五府公司委托贷款4500万元提供抵押担保，并在平昌县国土资源局办理了抵押登记，平昌投资公司未按约定将借款本金1700万元归还给五府公司，金财投资公司按约定应承担担保责任，虽然在《委托贷款抵押合同》约定金财投资公司是承担抵押担保，但平昌投资公司、金财投资公司和五府公司三方在《备忘录》中又自愿约定金财投资公司承担连带责任保证，对五府公司要求金财投资公司对平昌投资公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，金财投资公司自愿用其所有的位于四川省平昌县江口镇金宝区居委会的土地[房地产权证：平国用(2010)出000520号，使用权面积：90310.20㎡]为平昌投资公司的借款本金及利息、违约金、损害赔偿金等以及实现担保权利和债权所产生的费用(包括律师费等)提供抵押担保，故对五府公司同时要求金财投资公司所有的土地[编号为平国用(2010)第000520号]折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求，符合合同的约定和法律规定，一审法院也予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条之规定，判决：一、由平昌城市营造投资有限公司于本判决生效之日起十日内归还重庆五府实业有限公司借款17000000元并支付利息，利息从2016年6月1日起以借款17000000元为基数按照年利率12%计算至借款付清时止；二、由平昌城市营造投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给重庆五府实业有限公司司律师费100000元；三、由平昌城市营造投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给重庆五府实业有限公司司财产保全费5000元；四、四川金财金鑫投资有限公司对平昌城市营造投资有限公司的前述债务承担连带清偿责任；五、重庆五府实业有限公司对四川金财金鑫投资有限公司所有的位于四川省平昌县江口镇金宝社区居委会的土地[编号为平国用(2010)第000520号]折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；六、驳回重庆五府实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费62200元，由平昌城市营造投资有限公司、四川金财金鑫投资有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提供足以推翻一审认定事实的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有四：一、2015年12月31日平昌投资公司、金财投资公司和五府公司三方签订的《备忘录》是否具有债务转让的法律效果；二、金财投资公司是否完成了代偿义务；三、平昌投资公司是否完成了清偿债务的义务；四、五府公司主张利息、律师费、保全费是否应予支持。本院作如下评述：一、平昌投资公司、金财投资公司和五府公司三方签订的《备忘录》是否具有债务转让的法律效果的问题。从《备忘录》的内容来看，《备忘录》中仅仅明确金财投资公司代偿该笔债务的时间，但并未约定因此免除债务人平昌投资公司的义务。平昌投资公司认为“三方以《备忘录》的形式已将本案的债务转移，承担债务的主体已从平昌投资公司转移给金财投资公司”的主张系对合同真实意思的不同理解。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《备忘录》载明，“鉴于四川金财金鑫投资有限公司为平昌城市营造投资有限公司提供了无限连带责任保证担保，现就四川金财金鑫投资有限公司为平昌城市营造投资有限公司代偿本笔贷款本息事宜达成如下共识，……”，根据该段约定的词句和前后文，本院认为金财投资公司的代偿行为与其债务担保人的身份相关，即金财投资公司依照该《备忘录》代偿贷款本息是对其所身负的连带保证责任的履行，不能认定为金财投资公司已经成为贷款关系的债务人。故对平昌投资公司的该项上诉理由，本院不予采信。二、金财投资公司是否完成了代偿义务的问题。五府公司、平昌投资公司均认可金财投12×××976263697的平昌投资公司账户的转款1700万元。应当认定金财投资公司已经按照《备忘录》的约定，足额履行了代偿义务。至于该款项是否按照合同约定转让了五府公司的帐户，已经不属于金财投资公司的合同义务。五府公司因此否认金财公司已经完成《备忘录》约定的代偿义务的理由不符合合同约定，其要求金财投资公司继续履行还款义务的请求，本院不予支持。三、平昌投资公司是否完成了清偿债务的义务的问题。根据生效的重庆市合川区人民法院(2016)渝0117财保70号民事裁定书和(2016)渝0117执异108号执行12×××976263697的账户系平昌投资公司所有。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。上述帐户内的款项均系平昌投资公司所有，在没有划转给五府公司前，均不能认定平昌投资公司已经履行了合同义务。平昌投资公司应当承担继续履行清偿贷款本息的义务。四、五府公司主张利息损失、律师费、保全费是否应予支持的问题。根据《备忘录》的约定，金财投资公司在合同约定的履行时间，向平昌投资公司的账户内支付了足额的资金，但是由于五府公司因他案件诉讼提起的保全申请，致使平昌投资公司帐户内的资金被冻结，从而无法如约划转至五府公司账户。五府公司阻却了本案合同的履行，并不是平昌投资公司违约所致。五府公司又以此为由向平昌投资公司、金财投资公司提起诉讼。因该诉讼行为所产生的相关费用及利息损失应当自己承担。对其请求本院不予支持。综上所述，金财投资公司上诉请求成立，一审法院认定事实清楚，判决不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国担保法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判处如下：一、撤销重庆市合川区人民法院(2016)渝0117民初5392号民事判决；二、由平昌城市营造投资有限公司在本判决生效后三日内向重庆五府实业有限公司归还借款本金1700万元；三、驳回重庆五府实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费62200元，由平昌城市营造投资有限公司负担；二审案件受理费124400元，由重庆五府实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胥 庆审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年三月二十七日书 记 员  韩 秦