广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终5211号上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司中山分公司。住所地广东省中山市东区兴中道东方商贸大厦501。主要负责人：黄骏，该分公司经理。委托诉讼代理人：王忠宽，该分公司法务。委托诉讼代理人：吴金兰，该分公司财务。上诉人（原审被告）：赵顺凯，男，1968年9月4日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹葵阳，广东品政律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：敬国文，男，1970年7月16日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：宋勇，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖璐，广东邦杰律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司中山分公司（以下简称中天分公司）因与上诉人赵顺凯、上诉人敬国文劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中天分公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判：1.中天分公司无需向赵顺凯垫付工资差额13800元；2.支持中天分公司原审全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由赵顺凯承担。事实和理由：一、一审法院根据高度盖然性原则，认定赵顺凯由敬国文雇佣到中天分公司工地施工错误，事实上赵顺凯并非由敬国文雇佣到中天分公司施工。根据举证规则，赵顺凯应举证证明其由敬国文雇佣到中天分公司工地施工，其就此仅提供两份工资表予以证明，不足以认定其主张。1.2014年8月10日工资表反映赵顺凯名字被划掉，赵顺凯不能证明为何被划，但至少证明其名字不应出现在该表中；2.2015年8月21日工资表系赵顺凯单方提供，中天分公司并未确认，其证明力远未达到高度盖然性可认定事实的程度；3.敬国文对两份工资表的确认并不能证明本案事实，因敬国文本身就与本案存在利害关系，其本意是要求中天分公司支付或垫付赵顺凯的工资。如仅据此认定事实，则敬国文可制作出若干份类似的工资表，来证明若干人由敬国文雇请到中天分公司项目工地施工；4.中天分公司与进场的全部工人均进行入场登记以及安全教育，但进场登记及安全教育记录中，均查无赵顺凯此人；5.根据工资表仅可认定赵顺凯由敬国文雇佣，但不能认定赵顺凯在中天分公司工地施工，因敬国文在其他工地也承揽工程。包工头在承揽期间，虚构工人，骗取施工单位工程款，是惯常做法。二、一审法院判决中天分公司垫付赵顺凯工资缺乏事实和法律依据。1.赵顺凯与敬国文串通并虚构、捏造事实，真实目的是敬国文利用自己不具用工主体资格的情况，让中天分公司垫付其雇用工人的工资。2.如赵顺凯有充分证据证明其受敬国文雇佣在中天分公司工地施工，其工资也应由敬国文支付，不应由中天分公司垫付，因为赵顺凯与中天分公司不存在劳动或劳务关系。针对中天公司的上诉，赵顺凯辩称，中天分公司将工程分包给敬国文，敬国文具有该工程的用工管理权限，敬国文确认赵顺凯为其招聘的员工，并提供赵顺凯的工资表。针对中天公司的上诉，敬国文述称，赵顺凯因中天分公司的工程而被聘用，受中天分公司考勤与管理，工资由中天分公司直接发放和审核，故赵顺凯与中天分公司形成劳动关系，敬国文只是代工人收取生活费。赵顺凯工资标准按照指导价计算有失公平，应按敬国文确认的数额计算。上诉人赵顺凯上诉请求：一、撤销一审判决，改判由中天分公司、敬国文连带支付赵顺凯工资25000元；二、中天分公司、敬国文承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决未认定赵顺凯与中天分公司存在劳动关系，属认定事实错误。2014年8月10日中天建设集团有限公司职工工资表上有赵顺凯的名字，也有中天分公司项目负责人卢庆彪签名确认，故双方劳动关系应予确认。中天分公司违法将其工程分包给敬国文，将相应的用工主体责任转移给敬国文，因中天分公司行为违法，故不产生用工责任转移的后果，应确认赵顺凯与中天分公司的劳动关系。二、一审判决认定赵顺凯的工资标准错误。中天分公司违法将工程转包给敬国文，相应的用工管理权限也转移给敬国文，雇请工人的工资标准由敬国文决定，工资表格也由中天分公司提供，故敬国文制作的中天建设集团有限公司职工工资表具备证据效力，也符合目前建筑用工工资现状，一审判决认定赵顺凯工资为4140元/月，属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误，一审判决认为本案系劳务合同纠纷，因建筑用工的主体应为有资质的建筑企业，而中天分公司将应由其承担的法定责任通过承包协议转嫁给敬国文，该行为违法故不产生用工责任转移的后果。因此，中天分公司应承担本案的用工主体责任，应承担赵顺凯25000元工资的清偿责任。同时，为更好地保护赵顺凯的合法权益，实际施工承包人敬国文应对上述工资承担连带清偿责任。针对赵顺凯德上诉，中天分公司辩称，一、赵顺凯为敬国文雇请，中天分公司与赵顺凯不存在劳动关系，应由敬国文对其雇佣的工人承担工资支付责任。二、关于工资标准的举证责任不适用劳动法，应适用“谁主张谁举证”的民事证据规则。敬国文制作的工资表需经中天分公司核实确认，否则不发生效力。赵顺凯应对其工资以及其在中天分公司工地工作举证。针对赵顺凯的上诉，敬国文辩称，一、赵顺凯因中天分公司工程被聘用，直接为该工程提供劳动，赵顺凯工资是由敬国文根据其工作岗位和工作内容，按照中天分公司提供的格式制表，交由中天分公司审核，实际上赵顺凯是受中天分公司管理，故双方实际建立了劳动关系，赵顺凯工资不应由敬国文承担。三、关于赵顺凯工资标准问题，因工资表是定时上报中天分公司审核，故赵顺凯工资应按敬国文报中天分公司审核的工资表数额计算。上诉人敬国文上诉请求：一、撤销一审判决，判令敬国文不需支付赵顺凯工资13800元；二、本案诉讼费用由中天分公司、赵顺凯承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。中天分公司承建万科柏悦湾工程，赵顺凯被招用为工人。2015年8月，敬国文制作赵顺凯的工资表，但中天分公司拒不支付赵顺凯工资。赵顺凯工资应由中天分公司承担，敬国文无需承担任何付款责任。针对敬国文的上诉，中天分公司辩称：赵顺凯并非敬国文聘请在中天分公司工地工作，即便其是敬国文雇请的，其与敬国文是劳务雇佣关系，与中天分公司不存在劳动关系，请求驳回敬国文的上诉。赵顺凯辩称：赵顺凯是由敬国文招用的，敬国文与中天分公司是违法分包关系，故二者应对赵顺凯工资承担连带清偿责任。针对敬国文的上诉，中天分公司向一审法院起诉，请求判令中天分公司无需向赵顺凯支付任何劳动报酬。一审法院认定事实：中天分公司承建万科柏悦湾工程。2012年1月2日，中天分公司（发包方，甲方）与敬国文（承包方，乙方）签订《木工班组劳务承包协议书》，约定甲方将其所承建万科柏悦湾花园工程的木工部分分包给乙方施工，承包方式为包人工、包中小型机械（工具）、包辅材；协议还约定了其他事项。中天分公司、敬国文分别在甲、乙处签名盖章确认。上述协议签订后，中天分公司依约将工程交付敬国文施工，敬国文不具备用工主体资格。赵顺凯主张其于2014年3月由敬国文安排至中天分公司的工地工作，从事木工，但未与中天分公司或敬国文签订劳动合同，工资标准为250元/天，其工作至2014年6月，工作时间为100天，工作期间曾收到敬国文发放的部分生活费，尚有25000元工资未收取，其向中天分公司追讨欠款，但因中天分公司的款项不足，其等三名工人与敬国文协商后同意中天分公司在工资表中划去赵顺凯等三人的工资款，待下次结算时一并支付，但敬国文于2015年8月21日再次制作工资表与中天分公司结算时，中天分公司拒付其工资。赵顺凯认为中天分公司拖欠其工资款不付，以中天分公司为被申请人、敬国文为第三人于2015年9月24日向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中天分公司向其支付工资25000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2015年12月11日作出中劳人仲案字〔2015〕4370号仲裁裁决，裁决：中天分公司须于本裁决书生效后即支付赵顺凯工资25000元。中天分公司不服中劳人仲案字〔2015〕4370号仲裁裁决，提起本案诉讼。一审法院追加敬国文作为本案第三人参加诉讼。中天分公司主张赵顺凯并非其公司员工，提供了“日常安全教育登记表”、“柏悦湾中天项目部外来暂住人员登记簿”，称在其承建的工地上工作的员工至少参加一次安全教育培训并在“安全教育登记表”上签名，而施工工人入场前，承包工程的班组长需要将其班组人员的身份信息交由中天分公司进行登记，中天分公司据此制作“柏悦湾中天项目部外来暂住人员登记簿”。而“日常安全教育登记表”、“柏悦湾中天项目部外来暂住人员登记簿”中均未出现赵顺凯的名字，为此，中天分公司认为赵顺凯并非在其工地施工的工人。经比对，部分在“日常安全教育登记表”签名的人员与“柏悦湾中天项目部外来暂住人员登记簿”中记载的人员未能对应。赵顺凯及敬国文不确认入场工作前每位工人均需参与安全教育培训，且“日常安全教育登记表”与“柏悦湾中天项目部外来暂住人员登记簿”上的人员未能对应，故对上述证据不予确认。为证明存在拖欠工资的事实，赵顺凯提供了“中天建设集团有限公司职工工资表”，其主张工资表由敬国文制作后交由中天分公司审核。其中2014年8月10日的工资表显示“赵顺凯”、“赵兴财”、“毛伏林”三人的工资被划去，工资表中的工资支付总金额为100300元，在表中下方写有“同意支付十万元整。卢庆彪，2014年8月26日。”中天分公司确认该工资表，也确认被划去的赵兴财是敬国文班组成员。赵顺凯称该表系敬国文制作后交由中天分公司审核，因中天分公司款项不足，经协商将赵顺凯等三人的名字在工资表中划掉，因划掉后款项仍然不足，故才注明支付款项为“十万元整”。敬国文确认工资表系其所制作，亦确认赵顺凯、赵兴财、毛伏林三人均系其班组成员，并称“赵兴财”、“毛伏林”的工资款已经在2014年最后结算前由中天分公司向该二人足额支付。中天分公司称由于敬国文不愿意进行工程最终结算，故涉案工程款余款未结算支付。敬国文认为工程款已进行结算，但中天分公司尚欠其工程款未付。赵顺凯明确要求敬国文对本案工资款与中天分公司承担连带清偿责任。一审法院认为：本案系劳务合同纠纷。关于中天分公司、赵顺凯、敬国文之间关系问题。《木工班组劳务承包协议书》反映中天分公司将万科柏悦湾花园工程的木工工程发包给没有用工主体资格的敬国文施工，且双方约定承包方式为包人工、包中小型机械（工具）、包辅材，即由敬国文组织人员到场施工。2014年8月10日的中天建设集团有限公司职工工资表反映中天分公司审批同意发放100000元给表中敬国文班组的员工，虽然表中划去了赵顺凯、赵兴财、毛伏林等三人的工资，但中天分公司亦承认其中的赵兴财系敬国文班组员工，而敬国文也确认该三人系其班组成员，根据高度盖然性原则，认定赵顺凯由敬国文雇佣到中天分公司工地施工，赵顺凯与敬国文之间是劳务关系，赵顺凯与中天分公司之间不存在劳动关系。中天分公司提供的日常安全教育登记表、柏悦湾中天项目部外来暂住人员登记簿虽未显示赵顺凯名字，但基于上述两份证据的人员名单均不能对应，故对上述证据真实性不予认定，中天分公司未能提供其他证据佐证其诉讼主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担举证不能的不利后果。据此，敬国文应支付赵顺凯雇佣期间的工资款。因敬国文无用工主体资格，根据《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿”的规定，中天分公司作为发包方应当先支付赵顺凯工资，再就垫付的工资款依法向敬国文追偿。至于是否存在拖欠工资款问题。敬国文未提交依据证明已支付了赵顺凯劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，敬国文应向赵顺凯支付2014年3月至2014年6月期间100天的工资款。关于工资标准。虽然赵顺凯主张其工资标准为250元/天，敬国文亦予以确认，但双方只是口头约定工资标准，未提交相应的证据证明，故对赵顺凯的主张不予采纳。鉴于赵顺凯、敬国文均确认赵顺凯担任木工工作，根据中山市劳动和社会保障局发布的2014年度中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中“建筑工程技术及施工”中的“装饰工”的中位数工资标准4140元/月确定赵顺凯月工资标准，因此认定赵顺凯在2014年3月至2014年6月期间100天的应得工资为13800元（4140元/月÷30天×100天），根据《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十三条第二款的规定，上述工资款中天分公司应在未结清的工程款额度内向赵顺凯先行垫付，以垫付部分抵扣工程款。关于是否超出仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”赵顺凯称其于2014年6月离场后一直有向敬国文主张权利，要求敬国文支付其工资，而敬国文在一审庭审中亦承认其曾向赵顺凯承诺若中天分公司结算完毕后会支付其工资；且中天分公司与敬国文于2015年8月5日核算工程量及工程款进度事宜，敬国文于2015年8月21日为赵顺凯造表向中天分公司申请工资款。因此本案的诉讼时效属于“对方当事人同意履行义务而中断”的情形，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。赵顺凯于2015年9月24日申请仲裁未超过仲裁时效。综上，中天分公司的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《广东省工资支付条例》第三十三条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、敬国文应于本判决发生法律效力之起七日内支付赵顺凯工资13800元，中天分公司对敬国文上述债务承担垫付责任；二、驳回中天分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由中天分公司负担。一审判决认定事实属实，当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院另查明：劳动仲裁及一审阶段，敬国文确认赵顺凯由其雇佣到中天分公司工地工作，二审阶段，敬国文称工资报表定时上报中天公司审核，又称赵顺凯与中天分公司之间应为劳动关系。本院认为：根据当事人的诉辩陈述，本案争议焦点一是赵顺凯的工资应由何方支付，二是赵顺凯的工资数额。关于争议焦点一，即赵顺凯的工资应由何方支付的问题。首先，一审法院根据各方当事人的陈述、提交的证据认定赵顺凯由敬国文雇佣到中天分公司工地施工，赵顺凯与敬国文之间是劳务关系，赵顺凯与中天分公司之间不存在劳动关系，理由阐述充分，本院予以确认。中天分公司虽上诉称赵顺凯并非是敬国文雇佣到中天分公司工地施工的，但其既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院对其主张不予采信。中天分公司将万科柏悦湾花园工程的木工部分分包给敬国文属实，敬国文在仲裁、一审阶段均确认其雇佣赵顺凯到中天分公司工地工作，现其上诉称赵顺凯与中天分公司存在劳动关系，没有事实依据，本院不予采信。其次，关于赵顺凯工资的承担问题。赵顺凯由敬国文雇佣，敬国文依法应支付赵顺凯工资。《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包人的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”该条例第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”本案中，中天分公司将其工程违法分包给不具备用人单位资格的承包人敬国文，根据以上规定，对于敬国文拖欠赵顺凯的工资，应由中天分公司承担垫付责任，中天分公司垫付后，可依法向敬国文追偿。《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十三条第二款规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”该款并非规定发包人违法分包情况下的工资垫付责任，一审法院适用该款不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案并非实际施工人敬国文主张权利，一审法院适用该款不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，即赵顺凯的工资数额问题。本案中，敬国文确认其制作工资报表后需经中天分公司审核，赵顺凯虽提交敬国文制作的工资表以证明敬国文拖欠其工资25000元，但工资表中赵顺凯的工资未经中天分公司审核，不能据此认定赵顺凯的工资数额。在各方均未能举证证明赵顺凯的工资数额的情况下，一审法院根据中山市劳动和社会保障局发布的2014年度中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中“建筑工程技术及施工”中的“装饰工”的中位数工资标准4140元/月确定赵顺凯月工资标准，并据此及认定赵顺凯工资为13800元，处理正确，本院予以确认。综上所述，中天分公司、赵顺凯、敬国文的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中天建设集团有限公司中山分公司负担5元，上诉人敬国文负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  焦凤迎审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一七年三月十七日书 记 员  张灵芝