青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）青28刑终10号原公诉机关青海省乌兰县人民检察院。上诉人（原审被告人）霍月平，男，1970年9月10日出生于山西省吕梁市，汉族，小学文化，山西省吕梁市临县,2012年1月6日因犯故意毁坏财物罪被山西省左权县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年4月4日刑满释放。2016年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于乌兰县看守所。上诉人（原审被告人）张海平，男，1973年12月3日出生于山西省吕梁市，汉族，小学文化，个体经营户，住青海省德令哈市，2012年1月6日因犯故意毁坏财物罪被山西省左权县人民法院判处有期徒刑一年，2012年8月4日刑满释放。2016年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于乌兰县看守所。原审被告人严新明，男，1969年12月25日出生于山西省吕梁市，汉族，小学文化，山西省吕梁市临县，2016年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于乌兰县看守所。乌兰县人民法院审理乌兰县人民检察院指控原审被告人霍月平、张海平、严新明犯盗窃罪一案，于2016年12月27日作出（2016）青2821刑初32号刑事判决。原审被告人霍月平、张海平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人霍月平、张海平和原审被告人严新明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月30日至6月2日被告人霍月平、张海平、严新明三人经事先预谋，由严新明、霍月平二人从山西省吕梁市携带50条假冒软盒“中华”牌香烟及特制塑膜、电熨斗等作案工具，窜至青海省海西州德令哈市后同张海平一起通过支付现金购得个体商店、小超市真烟，回到宾馆后用包装工具将假烟进行重新封装，再次回到受害人处以“香烟买来送人，没送出去”为借口要求退货，拿回香烟款从而取得真烟的方式，分别在青海省德令哈市和乌兰县境内实施诈骗。共实施诈骗15次，骗取软盒“中华”牌香烟39条。经青海省乌兰县价格认证中心鉴定，以上39条香烟价值为人民币27300元。具体如下：1.在青海省德令哈市,被害人吴某某经营的德令哈市莲湖路“浩浩商店”内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人梁某某经营的新源路“利鑫商店”内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人陈某某经营的柴达木路“友谊综合超市”内骗取软盒“中华”牌香烟4条、被害人李某某经营的长江路“利达酒业”内骗取软盒“中华”牌香烟4条、被害人付某某经营的新源路“瑞丰超市”内骗取软盒“中华”牌香烟3条、被害人宋某某经营的格尔木市西路“康乐商店”内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人乔某某经营的昆仑路“占英”超市内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人宋某某经营的新源路“九久商店”内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人焦某某经营的民生巷“海岚商店”内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人苏某某经营的新源路“佳清平价商店”内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人李某某经营的昆仑路“君豪商店”内骗取软盒“中华”牌香烟2条。2.在青海省乌兰县，被害人李某某经营的东大街“明青综合商店”内骗取软盒“中华”牌香烟4条、被害人何某经营的幸福路“华美超市”内骗取软盒”“中华”牌香烟4条、被害人李某某经营的农林路“众兴超市”内骗取软盒“中华”牌香烟2条、被害人阮某某经营的东大街“烟酒水产副食商行”内骗取软盒“中华”牌香烟2条。另查明，被告人霍月平、张海平系累犯。案发后，三被告人的亲属分别退赔了14名受害人的经济损失，并取得了14名受害人的谅解。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实。1.报案材料一份、到案经过三份，证实2016年6月2日报案人李某某到乌兰县公安局刑警队报案称:2016年6月2日11时30分许，我明青超市来了一个陌生男子买软包中华烟，后将真烟换成假烟以退烟为由，骗取了明青超市4条软包中华香烟，价值2520元，请公安机关查处。接报后，民警立即开展初查工作，于同年6月2日17时将严新明、霍月平、张海平传唤至乌兰县公安局接受讯问；2.情况说明14份，证实2016年6月2日乌兰县公安局刑事警察大队民警在侦查“明青商店被盗”案时发现严新明、霍月平、张海平三人还在德令哈市的11家商店和乌兰县的3家商店有盗窃香烟行为，并通知德令哈市公安局对十一名受害人进行询问。乌兰县公安局通知3名受害人到公安局接受询问，经调查，上述14家商店香烟被盗属实。因案件在工作中发现，现场已遭破坏，未做现场勘查；3.受害人吴某某、梁某某、陈某某、李某某、付某某、宋某某、乔某某、宋某某、焦某某、苏某某、李某某、李某某、何某、李某某、阮某某的陈述及辨认笔录和辨认照片，证实2016年5月底至6月初，严新明、张海平、霍月平各自分别在上述受害人经营的个体商店、超市内以580元/条、630元/条、650元/条、700元/条的价格购买从个体商店软中华香烟称要送礼办事，称送礼不成功将香烟退回，个体商店老板发现退回的香烟是假烟的事实；辨认笔录和辨认照片，证实经吴某某、梁某某、陈某某、李某某、付某某、宋某某、乔某某、宋某某、焦某某、苏某某、李某某、李某某、何某、李某某、阮某某分别指认出严新明、张海平、霍月平就是用假烟换真烟进行诈骗的人；4.扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实2016年6月2日12时20分，民警对被告人严新明、霍月平、张海平随身携带的软盒“中华”香烟23条，其中11条假烟未拆封12条真烟已拆封，作案工具香烟专用塑料包装纸1捆、铁尺1把、锥子1个、铁针1枚、工具刀1把、胶带一卷、电熨斗1个、单号为1000693181428的韵达快递单1张、申通快递单1张予以扣押。2016年6月14日从被告人严新明的妻子王某某处扣押了赃物软盒“中华”牌香烟25条，零散20包；5.青海省乌兰县公安局刑事警察大队接受证据材料清单、青海省海西州烟草专卖局案件移送函、海西州烟草专卖局移交财务清单、随案移交物品清单，证实2016年6月2日乌兰县辖区四名受害人向乌兰县公安局提交软包假中华香烟12条；2016年6月15日，海西州烟草专卖局将从德令哈市受害人处收缴到的26.3条软包假中华香烟移交给乌兰县公安局。2016年9月7日、11月15日乌兰县公安局将上述物品随案移交乌兰县人民检察院的事实；6.青海省乌兰县公安局委托西北烟草质量监督检测站作出的检验报告（附检测委托协议、鉴别检验抽样单、鉴定机构及鉴定人资格复印件），证实经西北烟草质量监督监测站鉴定：从被告人严新明处扣押的11条软中华香烟、海西州烟草专卖局移送的26.3条软中华香烟、乌兰县辖区4名受害人提交的12条软中华香烟系假烟，从严新明处扣押的另外12条软中华香烟、王某某手中扣押的27条软中华香烟系真烟的事实；7.证人王某某的证言笔录，证实严新明于2016年5月底离家，2016年6月初时打电话给妻子王某某称要向家中寄回特产，2016年6月3日王某某接到乌兰县公安局民警电话称严新明因涉嫌犯罪被乌兰县公安局刑事拘留，要求王某某将收到的涉案物品在未拆封前提下寄回乌兰县公安局，2016年6月10日左右王某某收到严新明寄到的一个长60厘米、宽40厘米、高30厘米，外层被黄色编织袋包裹的纸箱，王某某没有拆封该包裹，当日将该包裹寄回乌兰县公安局。乌兰县公安局收到该包裹后在王某某在场的情况下拆封该包裹，并在检察院检察官在场监督下，清点了严新明寄回家中的香烟数量：软中华香烟25条，零散软中华香烟20包的事实；8.青海省乌兰县价格认证中心出具的乌价证认字（2016）第12号价格鉴定意见书，证实涉案的39条软盒“中华”牌香烟经鉴定价值为人民币27300元（单价为700元/条）的事实；9.户籍证明3份及前科劣迹查证表，证实被告人严新明、霍月平、张海平犯罪时已达到刑事责任年龄及基本身份信息，严新明无违法犯罪前科记录的事实；10.山西省左权县人民法院《刑事判决书》1份、释放证明2份，证实2012年1月6日霍月平因犯故意毁坏财物罪被山西省左权县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年4月4日刑满释放。2012年1月6日张海平因犯故意毁坏财物罪被山西省左权县人民法院判处有期徒刑一年，2012年8月4日刑满释放；11.谅解书14份，证实案发后严新明亲属、霍月平亲属、张海平亲属向德令哈市、乌兰县共计14名受害人（除乌兰县烟酒水产副食商行经营者阮某某外）按照被告人作案时购买的香烟价格分别进行了赔偿，14名受害人出具《谅解书》分别谅解三名被告人，请求司法机关对其从轻处罚的事实；12.被告人严新明供述称，2016年5月左右，有一个姓名不详的客人到我开早餐店对其说，可以用假烟换取真烟的办法挣钱，这个客人给我留了他的电话号码，过了三、四天我就电话联系这个客人，他说每条假烟70元，到时候换回来的真烟买个给他500元/条,之后我将此事告诉霍月平，霍月平同意后，我又告诉在青海的朋友张海平，他也同意干这件事，并让我们带烟过来，又过了三、四天我用3500元买了50条假烟，5月24日我和霍月平带着50条假烟和钢卷尺、锥子、针、工具刀、胶带、电熨斗等工具乘坐班车前往德令哈市，到德令哈市我、霍月平、张海平三人在一宾馆里商量到各个商店谎称给领导送礼购买香烟，并和商店老板说好，如果不收礼就拿回来退掉，为此我们在德令哈市十几家商店将真软包装中华牌香烟以650元/条买来拿到宾馆打开包装取出真烟，再把假烟放进真烟的包装盒里，然后用携带的工具将包装封上，用熨斗熨好，过上一两个小时，我们以领导没有收礼为由将烟退给原购买商店，商店老板把现金退给我们，这样我们就将假烟换成真烟了。在德令哈我换了7条，霍月平换了4条，张海平换了16条，在乌兰我换了2条，霍月平换了2条，张海平换了8条，在整个过程中我们三个人之间没有具体分工；13.被告人霍月平供述称，2016年5月的一天，张海平给我打电话说让我到青海德令哈市找他顺便带点假烟过来，过了两天严新明给打电话问我，愿不愿意去找张海平？我说，愿意。然后我们就带了50条假的软包装中华牌香烟坐大巴到青海德令哈市住在银河公寓宾馆，我们三人商量，提前跟老板说好，我们将烟买回后要是用不掉就回来退，老板要是同意我们就买他的真烟，然后拿到宾馆把买来的真烟从整条里拿出来，再把假烟装进去，然后将整条的外包装塑料膜用电熨斗熨一下就看不出拆过的痕迹，隔一两个小时后拿到买眼的商店去退钱。在德令哈我换了4条真烟，严新明和张海平换了31条，在乌兰我换了2条，他们两人换了几条我不知道，在换真烟过程中我们三个人之间没有明确的分工；14.被告人张海平供述称，2016年5月底的时候，霍月平给我打电话说从想来青海这边整点钱，说把真烟从商店李买出来，把里面的真烟换成假烟再退回去，然后把真烟走，5月30晚19时许，霍月平和严新明做长途汽车来到德令哈找到我，我们找宾馆住下，三人商量好后，第二天就开始用假烟换真烟，在德令哈我们共换了27条真烟，我换了16条，霍月平和严新明换了11条，我们将换来的27条真烟在德令哈市通过韵达快递寄回了山西，货单是严新明填的，假烟是严新明和霍月平带来的，在换烟过程中我们没有明确分工，在乌兰我们换了12条，我换了8条，霍月平和严新明换了4条。原判认为，被告人霍月平、张海平、严新明以非法占有为目的，多次结伙骗取被害人财物价值人民币27300元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人霍月平、张海平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再次犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于三被告人到案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，积极退赔被害人大部分财物并取得大部分被害人谅解，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人霍月平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。（二）被告人张海平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。（三）被告人严新明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元。上诉人霍月平、张海平上诉提出，案发后二上诉人能够自愿认罪，积极退赔被害人财物，并取得被害人谅解，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，二审期间上诉人霍月平、张海平未提出新的证据，且证据已经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，本院予以确认。本院认为，上诉人张海平、霍月平、原审被告人严新明以非法占有为目的，用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人霍月平、张海平提出，案发后能自愿认罪，积极退赔被害人财物，并取得被害人谅解，原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人霍月平、张海平和原审被告人严新明以“送礼”为由，在德令哈市、乌兰县多家个体商店购买软包装中华牌香烟后，用事先准备的专用工具拆开包装用假烟调包，后采取退货的方式，骗取被害人财物价值27300元，一审法院鉴于二上诉人及原审被告人能够如实供述犯罪事实，积极退赔被害人经济损失等情节，已对其从轻处罚，并考虑上诉人霍月平、张海平累犯的法定从重情节，分别判处二上诉人有期徒刑二年，量刑并无不当。上诉人霍月平、张海平的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 劲  松审判员 王 金 水审判员 哈斯朝鲁二〇一七年三月九日书记员 王 泳 霏