安徽省高级人民法院行 政 判 决 书(2017)皖行终60号上诉人（一审原告）颜军陵，男，1963年4月12日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托代理人张玲，系颜军陵之妻，1967年12月29日出生，汉族，住址同上。被上诉人（一审被告）南陵县人民政府，住所地安徽省南陵县籍山镇籍山路党政大楼。法定代表人徐晓明，该县县长。委托代理人李振华，该县人民政府法制办公室工作人员。委托代理人汪光收，该县住房和城乡建设委员会工作人员。上诉人颜军陵因诉南陵县人民政府行政复议决定一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人颜军陵的委托代理人张玲，被上诉人南陵县人民政府的委托代理人李振华、汪光收到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜军陵向一审法院起诉称，2016年6月30日，南陵县住房和城乡建设委员会（简称南陵县住建委）在其门口张贴《公告》，通知将强制拆除其房屋。其就该公告向南陵县人民政府申请行政复议，南陵县人民政府作出不复决字〔2016〕11号《不予受理行政复议申请决定书》。南陵县人民政府作出的该不予受理决定，认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销南陵县人民政府作出的不复决字〔2016〕11号不予受理行政复议申请决定；2、责令南陵县人民政府受理复议申请并作出复议决定。一审法院审理查明，2016年6月30日，南陵县住建委向颜军陵发出《公告》，敦促颜军陵履行南陵县住建委作出的房拆裁字[2014]5号拆迁裁决。2016年7月4日，颜军陵就公告向南陵县人民政府申请行政复议。南陵县人民政府于2016年7月8日作出不复决字〔2016〕11号不予受理行政复议申请决定。一审法院另查明，2014年8月28日，南陵县住建委作出房拆裁字[2014]5号拆迁裁决。颜军陵不服该拆迁裁决，向南陵县人民法院提起诉讼。南陵县人民法院经审理后作出（2015）南行初字第00002号行政判决，驳回颜军陵的诉讼请求。颜军陵不服，向芜湖市中级人民法院提起上诉，该院于2016年3月30日作出（2015）芜中行终字第00055号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年6月17日，南陵县住建委就颜军陵未履行其作出的房拆裁字[2014]5号拆迁裁决，向南陵县人民法院申请强制执行，南陵县人民法院审查后于2016年6月23日作出（2016）皖0223行审13号行政裁定，裁定：1、对南陵县住建委于2014年8月28日作出的房拆裁字[2014]5号《南陵县住房和城乡建设委员会拆迁裁决书》准予强制执行；2、交由申请机关组织实施。一审法院认为，南陵县住建委于2016年6月30日向颜军陵发出的《公告》，系其在人民法院对房拆裁字[2014]5号拆迁裁决裁定准予强制执行后，告知并敦促颜军陵履行该裁决书确定的义务的行为，系对已生效的拆迁裁决的内容及法院准许强制执行裁定的重申，并没有为颜军陵设定新的义务，明显未对颜军陵的权利义务产生实际影响，不属于行政复议的受案范围。南陵县人民政府对颜军陵就该公告提起的行政复议申请作出不予受理决定，符合法律规定。依照《中华人民共和国行政复议法》第六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回颜军陵的诉讼请求。案件受理费50元，由颜军陵负担。颜军陵上诉称，1、一审审判程序严重违法，作出的传票系无效传票。一审法院在其对审判长申请回避期间作出第二次开庭传票。依据现有的法律规定，审判人员在回避期间是无权参与审案的任何工作。故第二次的开庭传票是无效的。且一审法院在收到其复议申请后19个工作日内送达复议决定，亦违反法律规定。2、一审法院行使司法特权，作出无效传票并判决。3、南陵县住建委作出的公告是具体行政行为，对其权利义务产生了实际影响，应属于行政复议受案范围。请求撤销一审判决，将本案发回或是移交其他有管辖级别的法院重新审理。南陵县人民政府在庭审中答辩称，1、南陵县人民政府作出的行政复议决定程序合法。2、颜军陵的申请事项不属于行政复议受案范围。南陵县住建委作出的《公告》只是督促、提醒颜军陵履行义务，对其权利义务并不产生实际影响，对其权利义务产生影响的是已生效的拆迁裁决及人民法院准予强制执行裁定。请求驳回上诉，维持原判。南陵县人民政府在一审中向法庭提交了以下证据：1、南陵县住建委作出的房拆裁字[2014]5号《拆迁裁决书》；2、安徽省南陵县人民法院（2015）南行初字第00002号行政判决书；3、安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中行终字第00055号行政判决书；4、安徽省南陵县人民法院（2016）皖0223行审13号行政裁定书；5、催告通知书；6、公告，以上6份证据证明拆迁裁决书的合法性，具有执行力。7、行政复议申请书；8、南陵县人民政府不复决字〔2016〕11号《不予受理行政复议申请决定书》，以上2份证据证明行政复议决定的合法性、合理性。颜军陵在一审中向法庭提供的证据有：1、公告，证明南陵县住建委作出的公告超越职权；2、南陵县人民政府不复决字〔2016〕11号《不予受理行政复议申请决定书》，证明南陵县人民政府未依法履职。上述证据均随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议。本案中，南陵县住建委作出的《公告》，是在人民法院作出准予强制执行房拆裁字[2014]5号拆迁裁决书的裁定后，告知颜军陵该拆迁裁决已发生法律效力，要求其在规定期限内主动履行该拆迁裁决确定的义务及逾期不履行的法律后果。该公告只是对拆迁裁决及准予强制执行裁定书的重申，并没有为颜军陵设定新的权利义务，未侵犯其合法权益，依法不属于行政复议受案范围。故南陵县人民政府作出不予受理决定并无不当。颜军陵认为该公告属于行政复议受案范围的上诉理由不能成立。关于颜军陵上诉称一审审判程序严重违法，作出的传票系无效传票的问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条规定，被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。对当事人提出的回避申请，人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。申请人对驳回回避申请决定不服的，可以向作出决定的人民法院申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的工作。对申请人的复议申请，人民法院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。经审查，本案中，颜军陵于2016年9月13日第一次庭审时，以审判长同为另案的审判长为由申请该案审判长回避，一审法院决定休庭。次日，一审法院发出开庭传票，决定于2016年9月21日再次开庭，并于庭审时告知颜军陵对其回避申请决定驳回。颜军陵不服，于2016年9月24日申请行政复议，一审法院于同年9月26日作出复议决定书，颜军陵于2016年10月13日收到该复议决定书。虽然一审法院在颜军陵申请回避期间发出传票，但审判长参与本案庭审活动是在驳回其回避申请之后，故并不违反法律规定。颜军陵对驳回回避申请决定不服，申请行政复议，一审法院在法定期限内作出复议决定，符合法律规定。虽然该复议决定送达时间略长，但并未损害颜军陵的诉讼权利。颜军陵以该案的审判长是另案的审判长为由申请回避，明显不属于法律规定的应当回避的情形，虽然一审法院在作出驳回回避申请决定的时间上有瑕疵，但不属于“应当回避而未回避，可能影响案件正确裁判的”情形。故颜军陵认为一审审判程序严重违法的上诉理由亦不能成立。综上，一审判决驳回诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。颜军陵的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人颜军陵负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋 鑫代理审判员 石 音代理审判员 蒋春晖二〇一七年三月三十一日书 记 员 潘玉丹附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。