青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青01民终19号上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司，住所地：西宁经济技术开发区。法定代表人：刘书军，该公司董事长。委托代理人：黄有义，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城西区。负责人：刘冠华，该公司经理。委托代理人：彭德明，该公司员工。委托代理人：石爱山，该公司员工。上诉人（原审被告）：扬州市第五建筑安装工程有限公司，住所地：扬州市江都区邵伯镇。法定代表人：佘德润，该公司董事长。委托代理人：彭德明，该公司员工。委托代理人：石爱山，该公司员工。青海泰阳混凝土有限公司(以下简称泰阳公司)诉扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司（以下简称扬州第五建筑公司青海公司）、扬州市第五建筑安装工程有限公司（以下简称扬州第五建筑公司）买卖合同纠纷一案，泰阳公司于2016年8月29日向西宁市城东区人民法院起诉，要求判令1.扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司支付泰阳公司商砼款1833880元；2.扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司支付泰阳公司截止2016年8月10日的迟延付款违约金1600977元，2016年8月10日后迟延付款违约金按合同约定计算至实际给付之日止；3.判令扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司支付泰阳公司诉讼保全担保费34349元；4.本案诉讼费、保全费由扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司承担。该院于2016年11月12日作出（2016）青0102民初1827号民事判决，宣判后，泰阳公司、扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司均不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司承认泰阳公司在本案中主张的事实，对泰阳公司主张的事实予以确认。对于泰阳公司主张的商砼款1833880元、保全担保费34349元、保全费5000元、诉讼费17277元，扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司表示认可，故泰阳公司诉求有理，本院予以支持；对于泰阳公司要求扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司支付截止2016年8月10日迟延付款违约金1600977元、2016年8月10日后迟延付款违约金按合同约定计算至实际给付之日止的主张，因扬州第五建筑公司青海公司未按合同约定支付货款，构成违约，应当支付违约金，但该公司以违约金数额过高为由提出抗辩，要求核减违约金，原判认为，违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，泰阳公司虽以自2014年9月起扬州第五建筑公司青海公司未按期付款为由分段计算并主张违约金，但其提交的证据只能证明自双方对账确认后才明确欠付商砼款金额及违约金起算时间，因双方曾对账确认至2016年2月7日扬州第五建筑公司青海公司尚欠泰阳公司商砼款1778025元，故自2016年2月7日起至2016年5月27日最终结算日，期间的违约金应为1778025元×0.9‰（泰阳公司已自动核减，主张合同约定的3‰/日的30%）×111天=177624.7元；因双方于2016年5月27日对账确认欠付商砼款为1833880元，自2016年5月28日起至2016年8月10日止的违约金为1833880元×0.9‰（泰阳公司已自动核减，主张合同约定的3‰/日的30%）×75天=123786.9元；故截止2016年8月10日的违约金应为301411.6元较为适宜，自2016年8月11日起至全部货款付清时止的违约金亦按上述方法计算；另外，扬州第五建筑公司青海公司不具有法人资格且无注册资本，无独立承担民事责任的能力，其民事责任应由扬州第五建筑公司承担。遂判决：一、扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司于判决生效后十日内给付泰阳公司商砼款1833880元、保全担保费34349元、保全费5000元，以上合计1873229元；二、扬州市第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司于判决生效后十日内给付泰阳公司截止2016年8月10日的违约金301411.6元；自2016年8月11日起以未付款1833880元为基准按日0.9‰计算违约金支付至全部货款付清时止；三、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取17277元，由扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司负担，与上述款项一并给付泰阳公司。宣判后，泰阳公司不服，提出上诉认为，原审法院在双方仅就约定的违约金是否过高有争议的情况下，抛开双方合同第六条第2项约定违约金应分段计算的事实与不顾，而单凭我公司提供的《混凝土对账确认单》、《货款明细确认单》片面理解为该证据只能证明“自双方对账确认后才明确欠付商砼款金额及违约金起算时间”，并按两份对账确认单的时间计算出违约金301411元，而未依据合同约定进行认定和计算，导致对我公司主张的违约金作出错误判决。《混凝土对账确认单》和《货款明细确认单》，仅是双方在合同履行过程中，根据双方实际供应商砼的累计方量、累计发生商砼额，累计已收款所作的对账确认，根本不涉及违约金的起算时间，该两份确认单也并非是双方作为最终结算日的依据，但原审法院却将我方提供的确认单证据作为认定违约金起算的时间和最终结算的依据，属事实认定错误，应予纠正。至于我公司主张的违约金是否过高的问题，我公司起诉时，鉴于约定的违约金按日千分之三计算过高，主动下调后主张的违约金数额，符合法律的规定。故请求二审法院：一、维持西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1827号民事判决第一项；二、请求变更西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1827号民事判决第二项为被上诉人给付上诉人截止2016年8月10日的迟延付款违约金1600977元；自2016年8月11日起以未付款1833880元为基准按日0.9‰计算违约金至全部货款付清时止；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司不服提出上诉认为根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，违约金一般不应超过损失的30%。在本案中，泰阳公司并没有证据证明因扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司违约给其造成的损失金额，故一审判决按照0.9‰的标准确定逾期付款违约金没有事实依据，更没有任何法律依据。同时，以0.9‰的标准确定逾期付款违约金超过了同期银行贷款利率的6倍之多，显然属于违约金过分高于损失，违背了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》确定的违约金是“坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”，故要求参照银行同期贷款利率的130%对违约金进行核减。二审经审理查明，2014年3月28日，泰阳公司与扬州第五建筑公司青海公司签订了《预拌混凝土购销合同》一份，约定：“泰阳公司向扬州第五建筑公司青海公司施工的西宁站改及相关搬迁安置小区21＃、22＃楼工程供应商砼约20000立方。合同第六条第5项约定甲方（扬州第五建筑公司青海公司）迟延付款的，乙方（泰阳公司）有权中止供货，暂留相关预拌混凝土技术资料，并有权要求甲方按延期付款部分的日千分之三计付违约金，违约金不足弥补损失的，乙方可以要求甲方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的律师代理费、交通费、误工费等所有费用）。逾期后经甲乙双方协商，甲方仍不能付清前述款项的，乙方有权采取必要措施阻止甲方继续施工，因此造成的全部损失由甲方承担。因甲方迟延付款导致乙方不得已采取诉讼方式解决欠款纠纷的，违约金按日千分之三计算至法院生效法律文书确定给付之日止”。合同对所供商砼的供货方式、质量标准、结算及付款等作了约定。合同签订后，泰阳公司按约定供应商砼16393立方，累计发生额6133880元，扬州第五建筑公司青海公司，累计支付商砼款仅4300000元，尚欠商砼款1833880元，泰阳公司经多次催要未果。遂诉至法院，本院认为，泰阳公司与扬州第五建筑公司青海公司签订的《预拌混凝土购销合同》系当事人真实意思表示，合法有效，扬州第五建筑公司青海公司未按合同约定期限支付货款导致纠纷发生，应承担给付拖欠货款和相应的违约责任。关于泰阳公司提出的原判未支持其主张的对账之前自2014年9月起扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司未按期付款所产生的分段计算的违约金的上诉理由，经核因泰阳公司在一、二审期间均未提交对账之前分段所欠付款项的相关证据，其提交的证据只证明对账确认后才欠付商砼款金额及违约金起算时间，因此该上诉理由不能成立。关于扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司上诉称泰阳公司主张按日0.9‰的标准计算逾期付款违约金，显属违约金过高，应予以核减的上诉理由，经核泰阳公司此项主张过高，可参照中国人民银行同期贷款利率的规定并予以合理上浮，因双方曾对账确认至2016年2月7日扬州第五建筑公司青海公司尚欠泰阳公司商砼款1778025元，故自2016年2月7日起至2016年5月27日结算日，期间的违约金应为[1778025元×银行同期贷款利率4.35%×111天÷365×1.5×1.3]=45866.1034元；又因双方于2016年5月27日对账确认欠付商砼款为1833880元，故自2016年5月28日起至2017年3月29日止的违约金应为[1833880元×银行同期贷款利率4.35%×306天÷365×1.5×1.3]=130413.738元；故截止2017年3月29日止的违约金应为176279.841元。扬州第五建筑公司青海公司、扬州第五建筑公司违约金过高的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、维持（2016）青0102民初1827号民事判决第一项和第三项，即“被告扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司、扬州市第五建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付原告青海泰阳混凝土有限公司商砼款1833880元、保全担保费34349元、保全费5000元，以上合计1873229元”及“驳回原告青海泰阳混凝土有限公司的其他诉讼请求”。二、撤销（2016）青0102民初1827号民事判决第二项即“被告扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司、扬州市第五建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付原告青海泰阳混凝土有限公司截止2016年8月10日的违约金301411.6元；自2016年8月11日起以未付款1833880元为基准按日0.9‰计算违约金支付至全部货款付清时止”。三、扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司、扬州市第五建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付青海泰阳混凝土有限公司截止2017年3月29日止的违约金176279.841元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。青海泰阳混凝土有限公司所交一审诉讼费17277元由扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司、扬州市第五建筑安装工程有限公司负担10192元；青海泰阳混凝土有限公司负担7085元。二审案件受理费5821元,由青海泰阳混凝土有限公司负担3821元，扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司、扬州市第五建筑安装工程有限公司负担2000元；青海泰阳混凝土有限公司预交二审案件受理费5821元，退还2000元给青海泰阳混凝土有限公司。扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司预交二审案件受理费5821元，退还3821元给扬州市第五建筑安装工程有限公司青海分公司。本判决为终审判决审判长  韩雪梅审判员  林建平审判员  李小梅二〇一七年三月二十四日书记员  李明书附:法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。••••••第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。