广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终3228号上诉人（原审原告）：宝兴科技（深圳）有限公司，住所深圳市宝安区沙井茭塘工业区，统一社会信用代码914403007675803468。法定代表人：徐跻。委托诉讼代理人：周周，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周岚，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李曦，男，汉族，1995年8月7日出生，身份证住址西安市临潼区。委托诉讼代理人：余庚洋，河南浩星律师事务所律师。上诉人宝兴科技（深圳）有限公司因与被上诉人李曦劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初28118号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人宝兴科技（深圳）有限公司的上诉请求：撤销一审判决第四、五、六项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金19264元、体检��289元、律师费4229元。事实与理由：一、上诉人对被上诉人的调岗系合法合理的调岗，被上诉人主张被迫解除劳动关系的理由不成立。第一，被上诉人的表现不符合岗位职责要求，上诉人基于生产经营需要进行的岗位调整，符合法律规定及双方签署《劳动合同》的约定。上诉人作为一家生产加工的现代化企业，经营范围为从事五金零配件及塑胶零配件的电镀，因此电镀用水的水质与供应是上诉人电镀质量控制非常关键的一个环节。特别是对于一些装饰性、外观要求比较高的表面处理工作对电镀用水的要求很高，否则即会出现产品瑕疵甚至生产事故或质量事故。被上诉人作为纯水工，其具体的工作职责就是：(1)每日检查自来水进水是否正常以确保自来水进水正常；(2)每日对纯水设备、管道进行点检并进行清洗以确保设备正常；(3)制作合格、足量的纯水、超纯水供应给��造部，不定时进行检测并做好记录，做到水质达标，满足生产需要；(4)根据实际使用的需要备好每日需用的药剂；(5)做好设备的及现场的5S以保持良好的工作环境；(6)上级交办的其他事宜。而被上诉人在岗位上多次出现睡觉、玩手机的现象，造成了无纯水供应、水质异常、产品瑕疵等不良后果，这显然与纯水工的岗位职责要求不符合，若上诉人不及时进行岗位调动则可能发生更严重的生产事故或质量事故，进而对上诉人的生产经营造成更不利的影响。根据上诉人与被上诉人签订的两份《劳动合同》第八条第（二）项的约定：“除因乙方（即被上诉人）不能胜任工作，甲方（即上诉人）可依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应采用书面形式。变更后的合同文本双方各扰一份。”因此，双方已事先约定，在被上诉人不能胜任工作的情况下，上诉人依法依约���权单方面适当变更被上诉人的工作内容。第二，上诉人所做的岗位调整具有合理性。1、在被上诉人多次失职的情形下，上诉人已穷尽除解雇外的所有处罚措施。根据上诉人的《奖惩管理制度》第4.2条，处罚的种类包括警告、记小过、记大过及解雇四种。针对被上诉人的失职行为，被上诉人已依次进行警告（2015年9月8日）、记大过（2015年12月14日）、记小过（2016年3月9日）、记大过（2016年6月25日）等惩罚，处罚后上诉人对被上诉人的工作表现进行了20多天的观察，发现其仍然存在在岗睡觉等情形才于2016年7月18日作出了调岗决定，因此上诉人作出调岗的安排不是对于之前行为的惩罚，而是基于惩罚之后被上诉人仍不称职的工作表现不得不作出的合理调整。2、岗位调动并没有对被上诉人的权益造成任何损害。首先，新岗位的工作要求并不比调岗前严格，被上诉人的工作经验和学历完全可以适应调岗后的工作要求。调整后的电镀普工的主要工作内容为：按照作业指导书作业及时向组长汇报异常情况、上挂选择相适应的挂具、将素材挂在合适的位置，显然调岗后的工作要求并不比调岗前的工作要求严格。被上诉人在入职上诉人处已在相关电器或机电行业（即深圳市宝安区松岗正丰精密制造厂）就业过，具备一定的工作经验；虽然调岗后的工作内容比较简单，但上诉人在电镀普工上岗前均会安排岗位培训，因此被上诉人的工作经验和学历（初中文化）完全可以适应新岗位；其次，调岗前后工资待遇持平，且调岗后未增加被上诉人的劳动成本，故本次调岗属于平级岗位调动，不具有侮辱性或惩罚性。被上诉人从纯水工被调为电镀普工，其工资结构（底薪2030元+加班工资+岗位补贴）、工作地点（均为上诉人住所地）及其他劳动合同内容均未发生任何变化；再次，岗位调整具有临时性及警戒性，而非具有惩罚性。上诉人虽在《关于李曦调岗的通知》中写明本次调岗观察期为六个月，但不能仅凭六个月的观察期而得出本次调岗具有惩罚性的结论，因为观察期的设置仅能说明本次调岗具有一定的临时性及警戒性，六个月后被上诉人若能适应新岗位即可继续在新岗位上工作；若不能适应新岗位则可能再次调岗或被解雇，最终的结果仍然取决于被上诉人的工作表现，上诉人进行调岗完全不能达到惩罚被上诉人的目的，而只是无奈通过调岗督促被上诉人及时改正工作态度，避免生产事故或质量事故的发生；最后，本次调岗在保证其他工作条件不变的情况下可以更好地保证被上诉人的休息权。被上诉人多次在岗位上睡觉显然是休息时间不够，着实调岗前的工作需要加班的情况比较多，而被上诉人为了多赚取劳动报酬而自愿申请多次加班机会，上诉人无法拒绝。但过多的加班已影响了被上诉人的休息及上诉人生产经营的开展，因此上诉人将被上诉人调至加班相对较少的工作岗位以保证被上诉人的休息权并无不妥。综上所述，在被上诉人多次失职，经数次惩处后仍不能改正的情况下，为了保证公司的正常规范运营，不再出现无纯水供应或产品不良等质量事故，上诉人所做的平级岗位调动属于合法合理行使用工自主权的范畴，无需向被上诉人支付任何解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人以上诉人未依法支付加班工资、未依法支付高温津贴、未依法缴纳养老保险、调位调动为降级调动而被迫解除劳动关系的理由均不成立。事实上，被上诉人的离职属于自行离职，上诉人不需要支付任何经济补偿。二、上诉人无需支付被上诉人未按照法律规定及公司规定擅自进行体检的费���。上诉人严格按照《劳动合同法》第十七条、××防治法》第三十五条之规定，根据不同岗位定期安排员工进行职业健康检查，若员工在统一体检期间无法参加的，也可自行前往公司组织进行检查的机构免费补上职业健康检查。被上诉人因自身请假原因未参加公司组织的职业健康检查，现其擅自所做的体检又不符合离职健康检查的相关要求，因此上诉人无需承担被上诉人擅自所做体检的费用，具体原因如下：(1)被上诉人进行体检的程序并不符合××诊断与鉴定管理办法》第二十二条、第二十三条等相关规定；(2)其检查的项目并不全面，不能满足职业检查的要求，对于制水工（酸雾类）所需要职业健康检查所需要进行的体检项目必须包括胸部透视、血常规、尿常规，而被上诉人擅自所做的体检并不含有“尿常规项目”；(3)被上诉人所做检查的不全面导致其检查结果不满足职业健康检查的法律要求，即被上诉人所做的体检结果不能确定得××和职业禁忌症”等确定性的结论，届时被上诉人所作的此项体检不能被视为“离职职业健康检查”，上诉人则可能需承担《劳动合同法》第四十二条规定的法律责任，因此上诉人要求被上诉人按照法律规定在公司的组织下重新进行“离职职业健康检查”，而无需支付本次被上诉人擅自进行体检的费用。三、上诉人仅需按照被上诉人胜诉的比例承担相应律师费。一审判决对解除劳动关系的性质认定有误，继而错误支持了被上诉人的请求，并要求上诉人承担相应的律师费，但事实上被上诉人要求上诉人支付经济补偿金及体检费的请求是不成立的，因此，上诉人需承担的律师费应相应减少。综上所述，上诉人合法合理对被上诉人进行平级岗位调动，被上诉人拒不服从即擅自离职及进行体检的，上诉人无须支付经济补偿及体检费用，恳请依法查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人李曦请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实、判决结果及理由：双方对以下事项无争议：一、入职时间：2012年12月6日。二、工作岗位：制水工。三、劳动合同签订情况：双方签订了从2015年12月10日起至2020年12月9日止的劳动合同。四、工资结构：底薪2030元+加班工资+岗位补贴。五、离职前月平均工资：4896.77元。六、被告的仲裁请求：1.原告向被告支付2016年6月1日至2016年7月22日期间工资5994元；2.原告向被告支付2013年至2016年年休假工资2472元；3.原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金19264元；4.原告向被告支付高温津贴1800元（2014年度至2016年度）；5.原告向被告支付体检费用289元；6.原告向被告支付律师费5000元。七、仲裁结���：1.原告于裁决生效之日起五日内向被告支付2016年7月份工资2010元、2014年至2016年度年休假工资2054元、2014年1月1日至2016年7月22日期间高温补贴1605元、解除劳动合同的经济补偿金19264元、体检费289元、律师费4229元；2.驳回被告的其他仲裁请求。八、原告的诉讼请求：原告无需支付被告解除劳动合同的经济补偿金19264元、体检费289元、律师费4229元。双方有争议的事项：九、解除劳动关系的原因：被告提出被迫解除劳动合同成立。2016年7月18日，原告发出调岗通知，称根据被告近期上班的工作表现不符合纯水岗位工作要求，将被告从原综合管理部纯水制作岗调到塑胶制造部电镀工岗位，调动时间自2016年7月18日起执行，观察期为六个月。被告遂于2016年7月19日通过邮寄方式以未依法购买社保、未足额支付加班工资、擅自调岗为由提出被迫解除劳动合同，该通知书于2016年7月22���送达。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。依照上述规定，在未经协商一致的前提下，劳动合同任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。但用人单位在公平合理的范围内，可以对劳动者行使适当的单方调岗权。用人单位单方对劳动者进行调岗，应当符合以下条件，同时应当具备合理性：（一）调岗是基于企业的生产经营需要或因劳动者个人能力、工作态度等因素导致。当用人单位出现岗位缩减或技术升级的情形时，势必对劳动者原工作岗位产生影响。此种情形下，用人单位为继续与劳动者履行劳动合同所做出的岗位调整应属合法。对于劳动者不能胜任当前工作岗位的，用人单位有权对其进行培��或调整工作岗位。根据用人单位的考核管理制度，用人单位对考核结果不达标的劳动者可以单方调整岗位，但应当保证调整前后工作岗位具有相近性及保证劳动者个人的专业能力得到正常发挥。如用人单位制定的规章制度明确规定劳动者在出现某些违纪行为的情形下，用人单位可单方调整劳动者的工作岗位，此种规章制度亦应得到法律保护。（二）调岗前后工资待遇应当持平。虽然用人单位具有一定的用工自主权，但其在未与劳动者协商一致的情况下，仍不得单方降低劳动者的工资福利待遇。除非劳动者出现了用人单位规章制度中所规定的违纪行为，按照规定可以调岗调薪，但此种情况仍应维持调薪幅度的合理性。（三）应当审查调岗后是否增大了劳动者的劳动成本。这里主要是指工作岗位地理位置的变更不应给劳动者照顾家庭、上下班的工作成本造成更大的负担。（四）不得具有侮辱性和惩罚性。用人单位对劳动者进行的单方调岗必须是出于其经营的正当合理需要，不能因为其他不合理原因而带有侮辱性或惩罚性。本案原告虽然提供证据证实被告存在四次因上班时间睡觉或玩手机被处以罚款的事实，但并不能证明被告不能胜任该岗位，且原告的调岗并未基于生产经营的需要，明显带有惩罚性（设有六个月观察期），被告因此提出被迫解除劳动合同成立，原告应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。十、解除劳动合同的经济补偿金：19264元。经计算，解除劳动合同的经济补偿金为19587.08元（4896.77元/月×4个月），被告申请仲裁的金额为19264元，在其申请仲裁的金额范围内予以支持。十一、体检费：289元。××防治法》第三十六条第一款规定，××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。本案被告提出被迫解除劳动合同后进行职业健康检查，发生的检查项目及费用289元均属合理范畴，被告主张该检查费用由原告承担，予以支持。十二、律师费：4229元。关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求没有全部获得支持，故按其获得支持的比例计算律师费为4229元。十三、其他需要说明的事项。双方对仲裁裁决的2016年7月份工资2010元、2014年至2016年度年休假工资2054元以及2014年1月1日至2016年7月22日期间高温补贴1605元均无异议，对此予以认定，上述款项原告应当支付给被告。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，××防治法》第三十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告宝兴科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内向被告李曦2016年7月份工资2010元；二、原告宝兴科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内向被告李曦支付2014年至2016年度年休假工资2054元；三、原告宝兴科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内向被告李曦支付2014年1月1日至2016年7月22日期间高温补贴1605元；四、原告宝兴科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内向被告李曦支付解除劳动合同的经济补偿金19264元；五、原告宝兴科技（深圳）��限公司应于判决生效之日起五日内向被告李曦支付体检费289元；六、原告宝兴科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内向被告李曦支付律师费4229元；七、驳回原告宝兴科技（深圳）有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告宝兴科技（深圳）有限公司承担。本院二审查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人所举证据不能证明被上诉人不能胜任原工作岗位，上诉人对被上诉人进行调岗也非处于生产经营的需要。对于被上诉人存在违反劳动纪律的情况，上诉人可对其进行批评教育，并加强公司管理。上诉人对被上诉人进行调岗，并设定六个月观察期，被上诉人以此为由主张其离职系被迫解除劳动合同，理由成立、充分，上诉人应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。一审该项判决并无不当。职业健康检查费用应由用人单位承担，被上诉人被迫解除劳动合同后进行职业健康检查，发生的检查项目及费用289元属合理范畴，被上诉人要求上诉人承担该费用，本院予以支持。一审判决上诉人承担涉案律师费4229元，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宝兴科技（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹  启  选审 判 员 刘  灵  玲代理审判员 黄  玮  娜二〇一七年三月二十一日书 记 员 邓理哲（兼）