安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终236号上诉人（原审被告）：陈士洋。被上诉人（原审原告）:滁州市国有资产运营有限公司。法定代表人：贡植平，该公司董事长。委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务��律师。原审被告：宋恩祥。上诉人陈士洋因与被上诉人滁州市国有资产运营有限公司（以下简称国资公司）、原审被告宋恩祥合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院作出的(2016)皖1102民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈士洋，被上诉人国资公司的委托诉讼代理人况相农到庭参加诉讼，原审被告宋恩祥经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈士洋上诉请求：撤销一审判决，改判其偿还国资公司借款本金226800元，并以此为基数按日万分之五计算违约金。事实与理由：其实际承继的林场面积为240亩，按照每亩的交产任务折合945元计算，欠款总金额应为226800元。国资公司辩称，陈士洋从明光市绿野营��有限公司受让取得涉案林地，明光市绿野营林有限公司与滁州皖华人造板有限公司签订合作造林协议书时，明确其承包的古沛镇王庄林场的林地面积为397亩，滁州皖华人造板有限公司也是按照397亩支付的投资款；陈士洋于2009年3月8日签订林地转让合同时对林地面积及转让价格有明确约定，其现在提出实际转让的林地面积为240亩，与转让当时的情况不符。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。国资公司向一审法院起诉请求：一、陈士洋偿还国资公司本金375165元、赔偿违约金273870元（以375165元为基数，自2010年12月31日至2014年12月30日，按日万分之五计算），合计649035元；自2014年12月31日起按日万分之五承担违约责任至法院判决确定的履行之日止；二、宋恩祥承担连带清偿责任；三、诉讼费由陈士洋、宋恩祥承担。一审法院认定事实：2005年12月20日，滁州皖华人造板有限责任公司（甲方）与明光市绿野营林有限公司（乙方）签订一份《合作建设工业原料林协议书》，就造林位置、树种、面积等作了约定，其中古沛镇王庄林场（397亩）属于造林位置之一，并约定：甲方根据工程进度向乙方支付投资款，每亩580元；乙方负责在3-6年时间内每亩向甲方提供3.5吨原料作为交产任务，并对交产计划、质量等作了约定。2006年10月24日的滁州市人民政府办公室《关于皖华人造板有限责任公司改制工作有关问题协调会议纪要》载明：关于皖华人造板有限责任公司剥离出来的原料林管理问题，会议同意国资公司与滁州市林业局已达成的委托管理意向，从即日起原料林管理工作由滁州市林业局负责，滁州市林业局要组织人力尽快接收，防止原料林被盗伐等。2006年10月27日，国资公司与滁州市林业局签订一份《工业原料林委托管理协议（合同）》，载明：原滁州皖华人造板有限责任公司产权整体转让的同时，对原投资的工业原料及其相应的债务剥离给股东国资公司，国资公司已偿还剥离债务，实际拥有原料林资产所有权。国资公司对其拥有的工业原料林委托滁州市林业局进行管理，滁州市林业局于签订合同后三个月内成立滁州市林业技术服务中心，具体承担工业原料林管理业务等。2006年11月15日，滁州皖华人造板有限责任公司（甲方）、明光市绿野营林有限公司（乙方）、国资公司（丙方）及滁州市林业局（丁方）签订一份《协议书》，约定：乙方同意甲方将双方于2005年12月20日签订的《合作建设工业原料林协议书》项下的权利、义务全部转让给丙方继承；丙方委托丁方对原协议条款中涉及的“营造林木”进行管理，乙方应予配合等。2009年3月8日，明光市绿野营林有限公司（甲方）与陈士洋（乙方）签订一份《林地使用权、林木所有权转让合同》，约定：甲方将位于古沛镇××××）林地使用权、林木所有权约400亩（其中松杨混交林320亩，国外松约80亩）转让给乙方，转让价格30万元；甲方与国资公司的债权债务移转给乙方，由乙方完成对国资公司还本付息或交产义务；林权证由甲方负责办理，林权登记后，扣除国资委投资款，甲方欠发乙方工资，集资款后，乙方补齐转让款；林权登记须载明“与滁州国资营运公司共有”；本合同经滁州市林业局、国资委批准后生效。2009年12月16日，国资公司（甲方）、陈士洋（乙方）、明光市绿野营林有限公司（丙方）及滁州市林业技术服务中心（丁方）签订一份《协议书》，约定：甲方同意丙方将2005年12月20日与滁州皖华人造板有限责任公司签订的《合作建设工业原料林协议书》项下位于古沛镇王庄林场的权利、义务全部转让给乙方继承，乙方享有丙方原应享有的一切权利、义务，同时丙方与甲方的原协议书项下的一切权利、义务解除，甲方委托丁方对原协议条款中涉及“营造林木”进行管理，乙方应予配合。2010年1月26日，滁州市林业技术服务中心（甲方）与陈士洋（乙方）签订一份《还款协议书》，约定：根据2005年12月20日《合作建设工业原料林协议书》，乙方应于2009年底前完成1389.5吨原料交产任务，结合滁州市当期木质原料市场价格，经测算折合本金375165元，乙方承诺在2010年12月底前还100000元，2011年12月底前还100000元，2012年12月底前还175165元；宋恩祥作为本协议的担保人；如乙方不按时履行本协议规定的还款义务，则承担按未还款部分5‰/日的违约金直至履行还款完毕。后陈士洋未能按约定支付款项。国资公司于2013年9月10日在《滁州日报》上刊登债务催收公告要���陈士洋偿还本金，于2014年12月30日向安徽省明光市人民法院邮寄诉状，并由安徽省明光市人民法院立案庭余一良签收。一审法院认为：根据2010年1月26日《还款协议书》的约定，最后一笔款项归还时间为2012年12月底，诉讼时效起算日应为2013年1月1日，国资公司在2年诉讼时效内已主张权利，故本案未超过诉讼时效。2005年12月20日的《合作建设工业原料林协议书》明确约定了每亩按3.5吨原料交产，位于古沛镇王庄林场的面积为397亩，即交产任务为1389.5吨。滁州皖华人造板有限责任公司改制后，上述合同项下权利义务由国资公司承继后委托滁州市林业局管理，明光市绿野营林有限公司将上述合同项下权利义务转让给陈士洋，陈士洋应向国资公司或其公司的委托管理人滁州市林业局交付原料，后滁州市林业技术服务中心与陈士洋在《还款协议书》中对1389.5吨的交产任务以及��算的本金375165元予以确认。陈士洋辩称实际承包的面积为240亩，但未举充分证据加以佐证，故对国资公司要求陈士洋应当归还本金375165元予以支持。《还款协议书》中约定如陈士洋不按时履行还款义务，则应按未还款部分5‰/日的标准计算违约金至履行完毕之日止，而陈士洋未按时履约，应承担违约责任。双方在《还款协议书》中约定还款时间为2010年12月底前还10万元，2011年12月底前还10万元，2012年12月底前还17.5165万元，故违约金应当分段计算；国资公司主张按照日万分之五计算违约金，不违反法律规定，应予支持。宋恩祥作为担保人，还款协议中未对保证方式和保证期间作出明确约定，应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内，国资公司未提供证据证明其在保证期间内向宋恩祥主张权利，保证人依法免除保证责任，故宋恩祥���承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈士洋于本判决生效后十日内给付原告滁州市国有资产运营有限公司本金375165元及违约金（其中100000元自2011年1月1日起、100000元自2012年1月1日起、175165元自2013年1月1日起，均按照日万分之五计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告滁州市国有资产运营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10290元，减半收取5145元，由原告滁州市国有资产运营有限公司负担1145元，被告陈士洋负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当���人进行了证据交换和质证。陈士洋举证如下：明光市古沛镇耿庄村村民委员会、明光市古沛镇人民政府出具的《证明》一份，证明：陈士洋从明光市绿野营林有限公司转包的林场实际面积为246亩。国资公司质证认为：对其真实性予以认可，但明光市古沛镇耿庄村村民委员会、明光市古沛镇人民政府出具的证明不能作为认定林地面积的依据，且无法反映陈士洋受让林地时的实际情况，故对其证明目的不予认可。经过庭审举证、质证，本院对陈士洋所举证据的认证意见为：明光市古沛镇耿庄村村民委员会、明光市古沛镇人民政府不是法定的确认林地面积的机构，且国资公司对此不予认可，故本院对其证明效力不予确认。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：陈士洋与明��市绿野营林有限公司签订的《林地使用权、林木使用权转让合同》、与国资公司、明光市绿野营林有限公司、滁州市林业技术服务中心签订的《协议书》、与滁州市林业技术服务中心签订的《还款协议书》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应当按照合同约定履行各自义务。陈士洋上诉称其从明光市绿野营林有限公司受让的林地实际亩数为246亩，按照每亩交产任务945元折算，其应向国资公司支付借款本金为226800元。本院经审查认为，《林地使用权、林木所有权转让合同》中载明的陈士洋受让的林地面积约400亩，与国资公司主张的397亩基本一致；陈士洋在《还款协议书》中对按照397亩林地折算后的本金37.5165万元亦予签字确认；现陈士洋称林地实际面积为246亩，所举证据不足，达不到其证明目的，本院不予支持。综上所述，陈士洋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3268元，由上诉人陈士洋负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛敬荣审 判 员  王 铖代理审判员  王娟娟二〇一七年三月十五日书 记 员  朱婧靓附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照���列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。