上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终1757号上诉人（原审原告）：李小红，男，1966年8月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。委托诉讼代理人：张敏娜，上海吉亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马燕平，上海吉亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海宜鑫实业有限公司，住所地上海市闵行区颛桥镇中春路光中路口。法定代表人：徐鸿钧，董事长。委托诉讼代理人：倪耘，上海中夏旭波律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雪琼，上海中夏旭波律师事务所律师。上诉人李小红因与被上诉人上海宜鑫实业有限公司（以下简称宜鑫公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初22206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人李小红及其委托诉讼代理人张敏娜、马燕平，被上诉人宜鑫公司的委托诉讼代理人倪耘、顾雪琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小红上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持其一审相应诉讼请求。事实和理由：1、宜鑫公司不存在经营不善的情形。宜鑫公司未就解散这一影响员工利益的重大事项与全体员工协商安置方案，亦未通知工会并至劳动部门备案。另外，宜鑫公司未至商务部办理解散备案，未成立清算组等处理解散的相关事宜。宜鑫公司在一审中承认保留了20多人的劳动合同，故本案所涉解散情形实际上属于裁员。一审法院适用劳动合同法第四十四条认定宜鑫公司终止劳动合同合法，属认定事实不清，适用法律错误。2、宜鑫公司在2014年前存在欠付劳动者加班工资的事实，有多起诉讼案件在法院审理。李小红在本案中提供了2014年前的工资条和考勤表、形式上与宜鑫公司提供的工资表、考勤表一致，内容上与公司制度、银行对账单金额相吻合，但一审法院却对这些证据置之不理。劳动者每天上班12小时，宜鑫公司却对不同员工分别扣除0.5小时至2小时不等的时间，宜鑫公司从未安排劳动者休息，亦未提供证据证明其扣除时间的正当合法。李小红提交的射出部门12小时产能表及2014年7月7日公告栏明确显示宜鑫公司存在扣减工时，一审法院未予认定是错误的。故李小红每天工作12小时，应按照12小时计算工作时间。3、劳动合同系格式合同，由宜鑫公司单方制定，合同第一条属于免除自己法定责任、排除劳动者权利条款，应为无效。4、一审法院认定2016年3月前宜鑫公司以基薪作为加班费的计算基数，又认定双方已完成履行前次劳动合同，对薪资、加班费等均已认可结算完成无异议的前提下再续签合同，两项认定自相矛盾。职务津贴属于特殊工作条件的津贴，是为了补偿岗位的额外消耗而支付的津贴，不应包括在最低工资里，一审法院认定津贴可以扣除，属事实认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院在查明本案事实并正确适用法律的基础上，依法改判。宜鑫公司辩称，一审判决正确，其不同意李小红的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。李小红向一审法院起诉请求：1、恢复李小红、宜鑫公司自2016年4月19日起的劳动关系；2、宜鑫公司支付2011年7月1日至2014年3月30日期间的工资差额人民币（以下同）5,903.10元；3、宜鑫公司支付2003年10月27日至2016年3月18日的加班工资差额76,543.32元；4、宜鑫公司支付2016年4月19日至判决之日止的工资。一审法院认定事实：李小红、宜鑫公司签订的最后一期劳动合同的期限自2014年1月1日起至法定退休日止。该合同第一条约定，双方在已完成履行前次劳动合同，对薪资、加班费等均已认可结算完成无异议的前提下，再续签本合同。该合同第五条约定，李小红加班费以其薪资结构中的基薪数为计算标准，但基薪额不低于当年上海市规定的最低薪资标准。2016年2月18日，宜鑫公司投资方作出《股东决定》。主要内容为：因公司经营不善，连续亏损，故决定提前解散；自本决定作出之后，公司停止正常生产经营活动，并授权董事会及总经理在相关法律规定范围内，执行依法终止员工劳动合同及相关经济补偿方案等。2016年3月18日，宜鑫公司发布《劳动合同终止之公告》。主要内容为：公司股东已于2016年2月18日作出提前解散的决定，公司自2016年3月19日起停止经营，请员工就终止劳动合同事项等与公司代表进行协商并签署《劳动合同终止协议书》，对未与公司协商或虽协商但未签署协议书的员工，公司将于2016年4月19日单方依法终止劳动关系等。2016年5月11日，李小红以诉请事项向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2016年7月1日作出沪劳人仲（2016）办字第889-1号裁决，裁决由宜鑫公司支付李小红2014年1月至2016年3月期间的加班工资差额3,798.92元、2014年1月至同年3月工资差额183.60元，对李小红的其余仲裁请求未予支持。李小红对此不服，遂诉至一审法院。李小红的工资由基薪、职务津贴和加班工资等组成。其中基薪标准为本市同期最低工资。2014年1月至2016年3月期间，李小红职务津贴为150元/月。2016年3月之前，宜鑫公司以基薪作为加班工资的计发基数。2016年3月起，宜鑫公司以基薪和职务津贴之和的70%作为加班工资的计发基数。对于李小红主张的加班工资差额一节，李小红陈述，其每班虽有用餐时间，但吃饭也是为工作需要，故用餐时间理应全部计入加班时间，另宜鑫公司仅按基薪作为加班工资计算基数，未能足额支付其加班工资。宜鑫公司则陈述，根据员工所在部门的不同，宜鑫公司扣除员工的休息、用餐时间亦不同。宜鑫公司按李小红每班有效工作时间计算李小红加班工资，并无不当。对于李小红主张的工资差额一节，李小红陈述，扣除社保费个人负担部分后，其工资低于本市同期最低工资，故宜鑫公司应予补足。李小红还陈述，职务津贴为特殊工作条件下的津贴，不应作为最低工资的组成部分，宜鑫公司应另行支付。宜鑫公司则陈述，在某段期间内，其确实未考虑到扣除社保费个人负担部分后，员工工资是否低于本市同期最低工资。但李小红工资组成中有职务津贴一项，故李小红剔除职务津贴的计算方法不当。现其同意按仲裁裁决履行。一审法院认为，宜鑫公司投资方于2016年2月18日作出了《股东决定》，决定提前解散宜鑫公司。宜鑫公司依据股东决定，于2016年4月19日与李小红终止劳动合同并无不当。李小红现要求宜鑫公司与其恢复劳动关系，并继续支付工资之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。因李小红、宜鑫公司签订的最后一期劳动合同明确约定，双方在已完成履行前次劳动合同，对薪资、加班费等均已认可结算完成无异议的前提下再续签本合同，故对李小红要求宜鑫公司支付其2013年12月31日之前的工资差额以及加班工资差额之请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对于李小红主张的2014年1月1日至2016年3月18日期间的加班工资差额之请求，一审法院认为，李小红承认其上班期间有用餐事实。而宜鑫公司根据李小红的工作岗位及实际的工作情况，在12小时的工作时间内扣除了李小红用餐及休息时间，完全合理且恰当。李小红要求将上述时间计入加班时间无依据。因李小红的工资包括基薪、职务津贴及其他项等固定组成，宜鑫公司仅按基薪作为加班工资计算基数，确有不当。故一审法院根据工资单载明的李小红工资组成，重新计算宜鑫公司应支付李小红的加班工资，并对李小红此项请求中的合理部分予以支持。对于李小红主张的2014年1月1日至2014年3月30日期间的工资差额之请求，一审法院认为，宜鑫公司自认其在扣除李小红社保费个人负担部分时，未能考虑到是否低于本市同期最低工资。但李小红有关其工资中的职务津贴不应作为最低工资组成部分的观点不能成立。一审法院根据宜鑫公司提供的计算清单，并结合李小红提供的工资单，对李小红该项请求中的合理部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第三十一条、第四十四条第（五）项之规定作出判决:一、上海宜鑫实业有限公司于判决生效之日起十日内支付李小红加班工资差额3,811.72元；二、上海宜鑫实业有限公司于判决生效之日起十日内支付李小红工资差额183.60元；三、驳回李小红的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由李小红负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。经审理查明，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，关于宜鑫公司是否构成违法终止劳动合同的争议。根据劳动合同法第四十四条的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。对于用人单位决定提前解散的情形，劳动法律法规并未规定此时劳动合同终止须以外资企业已向审批部门申请终止或开始清算等程序为前提。本案中，宜鑫公司提供了其投资方作出的《股东决定》等证据，已经举证证明用人单位决定提前解散，故宜鑫公司依据股东决定而终止与李小红的劳动合同，符合劳动合同法第四十四条规定的终止条件。李小红主张宜鑫公司应恢复劳动关系并支付恢复期间工资，本院不予采纳。宜鑫公司明确以提前解散为由终止与李小红的劳动合同，与劳动合同法第四十一条规定的裁员明显不同，故李小红主张宜鑫公司实际系裁员，本院亦不予采纳。关于工资差额的争议。根据相关规定，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴后，不得低于当地最低工资标准。李小红每月领取的津贴，难以认定为特殊工作条件的津贴，故一审法院将津贴计入最低工资标准并计算李小红的工资差额，并无不当。关于加班工资差额的争议。双方在最后一期劳动合同中明确约定，双方在已完成履行前次劳动合同，对薪资、加班费等均已认可结算完成的前提下再续签该合同。该约定系双方真实意思表示，也不存在违反法律强制性规定的情形，应认定为有效，故李小红主张该劳动合同期限之前的加班工资差额，缺乏依据。李小红确认上班期间有用餐事实，宜鑫公司根据劳动者的工作岗位及实际工作情况扣除用餐时间后计算加班时间，具有合理性。一审法院以李小红的基薪、职务津贴及其他项等工资固定组成作为加班工资计算基数，符合相关规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李小红的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李小红负担。本判决为终审判决。审判长  刘琳敏审判员  陈蓓蓉审判员  钱文珍二〇一七年三月三十日书记员  陆 薇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……