辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽13民终7号上诉人（原审原告）张淑艳，女，1968年12月6日出生，身份证号2113021968********，汉族，住朝阳市双塔区朝阳大街4段**号楼*单元***室。委托代理人杨红，朝阳市法律援助中心法律工作者。委托代理人边守龙（系原告张淑艳丈夫），男，1965年1月4日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区朝阳大街4段**号楼*单元***室。被上诉人（原审被告）朝阳首钢北方机械有限责任公司（以下简称首钢北方公司），住所地朝阳市双塔区龙山街四段381号。法定代表人孙远，董事长。委托代理人王金华，女，1959年12月21日出生，汉族，该公司职员，住朝阳市双塔区淮河路二段5号楼1单元602室。上诉人张淑艳因与被上诉人首钢北方公司劳动争议纠纷一案，不服双塔区人民法院（2016）辽1302民初3571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张淑艳在一审中起诉称，原告于1985年末入职在首钢北方机械厂，2005-2008年与国企改制后的朝阳首钢北方机械有限责任公司签订3年固定劳动合同，2008年继续签订无固定期限劳动合同。2015年8、9月间被告对车间（分厂）进行分立改制，各车间（分厂）陆续申办工商营业执照，成为独立法人。原告所在的北方机械公司钎具车间于2015年10月启用新名朝阳玖辰机械有限公司，原车间主任现玖辰公司法定代表人李铁明将不与被告（北方机械公司）自愿签订离职协议的又不同意再与玖辰公司签劳动合同的原告等人安排放假，等待被告分立改制过渡期结束后统一安排通知。2016年3月开始原告多次与被告沟通要求为其安排工作岗位上班，并未得到明确答复。故诉至法院，请求：1、解除原被告双方劳动合同；2、被告向原告支付2015年10月至2016年6月末9个月工资2030×9=18270元；3、被告向原告支付经济赔偿金55445元；4、被告向原告支付违约金5000元，由被告承担本案诉讼费用。首钢北方公司在一审中答辩称，被告同意与原告张淑艳解除劳动合同，但不同意支付原告工资、经济补偿金及违约金。因原告张淑艳自2015年10月开始旷工，被告多次电话通知原告上班，原告拒绝接听电话，后被告又以短信、邮寄方式通知原告，但原告至今没有上班，解除劳动合同是因原告旷工所致，故不同意支付原告工资、经济补偿金及违约金。一审法院审理查明，2005年1月1日，原告张淑艳开始到被告首钢北方公司的钎具车间工作，2006年5月24日，双方签订固定期限为三年的劳动合同，合同期限为2005年1月1日-2007年12月31日，合同期满后，双方于2008年1月24日签订了无固定期限劳动合同，原告仍在钎具车间从事热处理工作。2015年10月20日,被告首钢北方公司将钎具车间分立,成立朝阳玖辰机械有限公司(系有限责任公司),朝阳玖辰机械有限公司成立后，被告首钢北方公司要求原告签订离职协议，重新与朝阳玖辰机械有限公司签订劳动合同，因原告拒绝签订离职协议，又不同意与朝阳玖辰机械有限公司签订劳动合同，在此情况下，朝阳玖辰机械有限公司安排原告放假，等待改制过渡期结束后一并报送被告首钢北方公司，期间听通知。2016年2月17日，首钢北方公司给朝阳玖辰机械有限公司下发了通知：“鉴于下列人员自2015年8月1日起，与你公司形成事实劳动关系，但不服从劳动合同关系（包括权利和义务）由你公司承继的安排，公司决定对这些人员做如下安置。一、本人提交停薪留职申请，公司代为保管劳动合同和保险关系，办理代收代缴业务；二、从2016年2月1日起，除按月代收代缴保险费外（包括企业承担部分和个人承担部分），再加收管理费，管理费收取额度为保险费总额（包括企业承担部分和个人承担部分）的5%。三、不提交停薪留职申请、不缴纳保险费、管理费的，视为自愿离职、自动放弃保险关系，后果由其本人承担。请你公司及时通知其本人。附人员名单（康惠英、张淑艳、……）”。2016年2月,原告多次要求被告为其安排工作岗位未果后，2016年6月6日，原告以被告首钢北方公司为被申请人，向朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁令被告在劳动合同存续期间按月为原告缴纳社保费直至用人单位出具解除劳动合同证明之日止；2、裁令被告一次性支付原告2015年10月至2016年6月所欠发的9个月工资18270元（至少补发一个月的工资，8个月的生活费）从2016年7月份开始按月支付工资（至少要按月以不低于最低工资标准支付原告生活费）直至用人单位出具书面解除劳动合同证明之日止；3、裁令被告承担本次仲裁所发生的费用。2016年6月29日，被告提出反申请，申请与原告解除劳动关系。2016年7月4日，朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会作出朝双劳人仲字[2016]第187号裁决：一、原告与被告解除劳动关系；二、驳回原告仲裁请求。原告不服,向本院提起民事诉讼。另查明，被告为原告缴纳社会保险至2016年6月30日。一审法院判决认定，关于解除劳动关系问题。证人李铁明证实，原告张淑艳是在其拒绝向被告签订离职协议，又不同意与朝阳玖辰机械有限公司签订劳动合同的况下，朝阳玖辰机械有限公司安排原告放假等待通知的，故并非是原告张淑艳违反单位规章制度，无故旷工。且在原告放假期间，被告仍继续为其缴纳社会保险，上述证据，足以证实截止2016年6月30日，双方仍存在劳动关系。原告于2016年6月6日申请仲裁时，被告于同月29日提出反申请，要求与原告解除劳动关系，因此，应认定双方自2016年7月起解除劳动关系。关于原告主张支付2015年10月至2016年6月期间工资18270元（2030元×9个月）问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。本案中，原告自2015年10月起，因放假没有提供正常劳动，因此，被告应支付原告2015年10月份工资900元，11月900元、12月份工资900元（2015年朝阳市最低工资标准为900元/月），2016年1-6月份每月工资1200元（2016年朝阳市最低工资标准为1200元/月）。合计人民币9900元。关于原告主张的赔偿金问题。根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，双方劳动合同尚未届满，被告因企业分立，将原告工作的钎具车间分立成朝阳玖辰机械有限公司后，被告虽要求原告签订离职协议，欲与原告解除劳动关系，在原告拒绝签订后，被告尚未出具解除劳动关系证明，则不应认定被告违法解除劳动合同，故对原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。被告虽然不支付赔偿金，但不免除被告支付补偿金的民事责任，双方发生劳动争议后，原告提出与被告解除劳动合同，被告亦明确表示同意，应视为双方协商一致解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十六条规定的情形。第四十六条（二）项规定，依照本法第三十六条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”原告的工作年限为11年6个月（自2005年1月1日-2016年6月30日），解除劳动合同前12月的平均工资为1292.84元[（3060.70元+1276.70元+1276.70元+900元×3个月+1200元×6个月）÷12个月],故被告应支付原告解除劳动合同补偿金为人民币15514.10元（1292.84元×12个月）。关于原告主张的违约金5000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。本案中，原、被告签订的无固定期限劳动合同中明确约定，甲乙任何一方违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同应按规定承担赔偿责任，并可按照约定向对方交纳违约金。其约定违约金额人民币伍仟元。故对原告的该项诉讼请求予以支持。被告应支付原告违约金人民币5000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十六条、第四十六条第（二）项、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告朝阳首钢北方机械有限责任公司与原告张淑艳于2016年7月1日解除劳动关系。二、被告朝阳首钢北方机械有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张淑艳2015年10月至2016年6月工资合计人民币9900元、解除劳动合同补偿金15514.10元、违约金5000元（合计人民币30414.10元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告朝阳首钢北方机械有限责任公司负担。张淑艳不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院未支持赔偿金请求欠妥，被上诉人2016年6月29日提出申请以长期矿工为由要求解除劳动关系，一审认定矿工不成立，那么被上诉人解除与上诉人劳动关系，就属于违法解除，则应支持赔偿金请求。解除劳动合同前12个月的月平均工资应按实际工作月数计算，起止时间应为2015年6月至2016年5月。一审按实发工资且未标注实发字样计算月平易工资于法无据。一审认定补偿金起算时间不准确，2003年、2004年与用人单位存在事实劳动关系应从2003年开始起算。被上诉人一审中明知调取证据申请的事项却当庭未出具工资表，就应承担举证不能的后果。庭审后提供的工资表未经质证，就应按上诉人提供的工资数额的实际工资月数计算月平均工资，或按社会平均工资计算。一审认定应视为双方协商一致解除合同不妥，上诉人是针对被上诉人2016年6月29日提出的申请起诉的是附有必要条件的解除劳动合同。请求：判令被上诉人支付违法解除劳动合同补偿金、赔偿金93441.60元；赔偿2015年10月至2016年6月所受经济损失（正常工资损失）30034.80元；支付上诉人被拖欠工资总额25%的经济补偿金7508.70元；赔偿上诉人2016年6月29日至本案审结生效之日期间的正常应得工资和社保费若干元。朝阳首钢北方机械有限责任公司服从一审法院判决。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。上述事实有朝阳玖辰机械有限公司的企业机读档案、首钢北方公司于2016年2月17日、6月20下发的通知、朝阳玖辰机械有限公司法定代表人李铁明出具的证明及影音资料、通话详单及录音资料、信息记录、自然年度账户信息、劳动合同、邮寄单、短信通知、朝双劳人仲字[2016]第187号仲裁裁决书、工资表及当事人陈述等证据载卷为凭。本院认为:一、关于上诉人主张由被上诉人支付2015年10月至2016年6月期间工资18270元（2030元×9个月）的请求。根据劳动部关于《工资支付暂行规定》，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案上诉人自2015年10月起，因放假没有提供正常劳动，因此，被上诉人应按2015年本市最低工资标准向上诉人支付工资。二、上诉人二审中要求给付赔偿金、经济损失、拖欠工资、社保费等增加的诉讼请求，因上诉人在一审时没有提出请求，二审依法不予审理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  王海娇审判员  姜永涛二〇一七年三月六日书记员  孙海燕