河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终1086号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南明安建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路**号*号楼。法定代表人：韩作茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟恩超，河南鼎大律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓鑫，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省坤昊房地产开发有限公司。住所地：平顶山市卫东区建设路东段平棉大厦*楼。法定代表人：韩新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏根立，河南星烁律师事务所律师。上诉人河南明安建设集团有限公司（以下简称明安公司）因与被上诉人河南省坤昊房地产开发有限公司（以下简称坤昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服遂平县人民法院（2016）豫1728民初180号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明安公司的委托诉讼代理人翟恩超、邓鑫，被上诉人坤昊公司的委托诉讼代理人夏根立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款5727329.8元，返还上诉人安全质量保证金500000元，两项共计6227329.8元;2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定建设工程施工合同的签订日期为2012年11月29日、工程开工日期为2012年12月16日、工程竣工日期为2014年2月10日错误；2.一审按5公里计算混凝土运距错误；3.2014年5月13日之后，被上诉人支付给其他人的款项共计520550元（坤昊公司于2014年5月26日支付李云丽钢管租赁费100000元、2014年10月11日支付农民工工资270000元、2014年12月2日支付陈良塔吊租赁费50000元、2015年2月16日支付农民工工资65550元、2015年10月13日支付魏继红资料费35000元），不应计入被上诉人已付工程款中；4.一审判决被上诉人退还上诉人质量保证金234079元错误；5.一审按照驻马店市标准计算安全文明施工措施费用错误；6.一审按照河南省标准计算人工单价错误。坤昊公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉理由不能成立。明安公司向一审法院起诉请求：1、要求坤昊公司支付拖欠其工程款820万元；2、要求坤昊公司返还原告70万元保证金；3、要求坤昊公司拖欠明安公司上述款项的损失（按同期银行贷款利率计算，自2014年4月11日至工程款全部付清为止）。坤昊公司向一审法院反诉请求：要求明安公司赔偿因其延期交工给明安公司造成的损失7610400元。一审法院认定事实：2012年11月29日，坤昊公司（甲方）与明安公司（乙方）签订《建设工程施工合同》及《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》，双方约定:一、承包范围：金地花园住宅楼第1-6号楼，图纸总建筑面积约50200㎡，主要包括施工图纸范围内的土方工程、土建工程、水电安装工程、门窗工程。二、承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全。三、乙方资格：1、承包工程的承包人必须具备独立的法人资格和承包本工程的资质、资金、设备技术能力和管理能力。工程承包后，不得转包，如有发生，甲方有权终止本合同，并处以合同价款15%的罚款，直至追究乙方的法律责任。2、施工单位进场后，应立即成立项目经理部，由投标书承诺的具有项目经理资格的人员担任项目经理，项目经理必须保证每周至少五天在工地现场，并将项目经理部人员名单及联系方式交甲方现场指挥部。对不称职的项目经理或不能保证每周至少五天在工地现场的项目经理，甲方要求更换时，乙方必须在十日内更换，否则将给予1%合同价款的罚款（不低于5万元）；乙方更换项目经理时，必须经过甲方同意，否则将给予2%合同价款的罚款（不低于10万元）。四、乙方进场后，应实行封闭式管理，争创文明施工、安全生产工地。乙方应保证服从监理及甲方的统筹调度，承诺接受监理及甲方的管理办法，配合好各责任主体范围内的工作。按照监理及甲方的同意要求，担负施工场区的临时围墙和交通道路及其它安全文明施工的工作。工作中主动与监理方和甲方搞好配合，接受监理人员的工程监理，遵守社会法纪和甲方的各项管理制度，努力加快施工进度，提高工程质量，确保合同目标如期实现。五、乙方应遵守政府有关主管部门对施工交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等管理规定并办理有关手续。六、交工前，乙方负责将现场的建筑垃圾、生活垃圾等，清理干净，运出施工现场。否则，甲方代为清理，费用从工程款中直接扣除。七、甲方无偿提供四套施工图（含竣工图）。八、工期要求：1、本工程要求总工期420天，于2012年11月29日开工，2014年元月23日竣工。因乙方原因，工期每拖延一天扣罚工程总价款的1‰，但总拖延天数不得超过30天。否则，每再拖延一天按工程总价的5‰扣罚，并且甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方所受的一切损失（甲方保证按合同要求支付工程款）。如不能按时支付工程款，处罚对等。2、农忙季节及节假日，乙方也要基本保证施工人员，满足施工进度要求，否则将给予不低于5万元罚款，该罚款将用来奖励保勤的施工人员。3、现场连续停电8小时以上，3日内报监理审核，经甲方确认后，可以顺延工期，但不调整合同价款。因不可抗力的因素造成工程停工，经合同双方确认，可以顺延工期，但不调整合同价款。4、开工前七日乙方向甲方提供施工组织设置、施工安全组织设置、进度计划网络图；开工后每月25日提供月报、工程量报表和下月计划。5、旬检制度：每月10号、20号、30号，由甲方和监理公司组织，按照已审批的施工进度计划对标段施工进度、作业人员、机械设备、施工材料进行检查。九、质量要求：1、工程竣工验收时，工程质量未达到合同要求的标准，除返工达到合同要求的标准外，并对乙方处以返工费用三倍的罚款。2、坚决杜绝不合格材料、构件用于本工程，每发现一次除令返工外，扣罚5000元罚金。十、合同价款：本合同价款采用可调价格合同方式确定，采用《河南省建设工程工程量清单单价》（2008版），（A建筑工程）、（B装饰工程）、（C安装工程）及与之配套的相关计价文件。1、以下费用不计取：住房公积金、夜间施工措施费、冬雨季施工措施费、二次搬运费、缩短工期增加费、成型钢材、铁件和未注明的半成品构件外运输费、大型机械设备进出场费、安拆费、设备安装基础等。2、安全文明施工措施费执行驻建定【2007】1、2、3号文。3、不计取总承包管理费。4、不计取风险系数。5、材料价格：除钢材、商品混凝土、水泥此三种主要材料按照施工同期《驻马店工程造价》（每两个月更新一期）中的价格算术平均后进行计价外，其他建筑和装饰工程中允许按时调差的材料及安装工程中未计价材料均按照施工同期《驻马店工程造价》（每两个月更新一期）中的价格算术平均后计入，不足部分或因产地、价格、质量、用途不同引起不一致的材料，根据甲乙双方确认后购买时的实际价格在结算时按实调整计取。工程需要材料原则上由乙方采购，但防水材料、管材、电线电缆、钢材等主要材料在采购前乙方必须提供三种以上品牌的样品（质检报告、合格证书），最终由甲方参与对材料品牌、价格进行确认后方可采购。6、其他：①施工用现浇混凝土必须使用商品混凝土；②施工图预（结）算价中的人工单价调整到元/日，其差额部分计入税前造价（只计取税金不计取费用）。7、满足以上条件，乙方结（决）算时对甲方让利6%（应按甲乙双方确认后的结（决）算总价款为基础计算）。十二、其他事项：1、归属场区的临时设施，场区道路等项目的费用均有乙方承担。2、安全文明施工执行《建筑施工安全检查标准》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑施工现场环境与卫生标准》JCJ146-2004，未按要求执行的项目费用，甲方结算时双倍扣除。3、乙方负责协调地方关系，包括材料运输、采购、装卸、协调地方周边关系等全部环境因素，并承担相应费用。4、本协议作为《建设工程施工合同》的补充，与该施工合同具有同等法律效力。5、《补充协议》正本贰份，副本肆份，双方各自为凭。6、《补充协议》双方签字、盖章后生效。双方签订合同后，明安公司于2012年12月16日开工，对金地花园住宅楼第1-3号楼进行建设，坤昊公司陆续支付工程款。2013年9月28日，明安公司以坤昊公司不按合同支付工程款为由提出停工报告，至此，坤昊公司已支付明安公司工程款8645000元（含坤昊公司垫付农民工工资保证金400000元，垫付交易费、公证费、场地使用费、招标代理费45000元），同年9月29日至2014年元月底坤昊公司又陆续向明安公司支付工程款3248650元（含垫付王俊丽钢筋款48650元），至此时，坤昊公司已向明安公司支付工程款11893650元，并于2014年1月23日退回明安公司保证金200000元。自此至2014年3月27日坤昊公司又向明安公司支付工程款205000元（含检验费55000元），此时明安公司仍未复工。2014年4月10日坤昊公司以明安公司根本违约为由，向明安公司发出解除合同通知书，并要求明安公司接到通知后3日内与监理单位或者坤昊公司联系，对明安公司完成的工程量进行确认。双方解除合同后，未对工程量进行确认，直至起诉至法院时双方对明安公司的工程量确认为金地花园住宅楼1-3号楼的主体工程及1-3号楼2-16层的二次砌体。合同解除后，坤昊公司于2014年5月12日向明安公司支付工程款300000元。于2014年10月11日代为支付农民工工资270000元，2015年2月16日代为支付农民工工资65550元。公司代为支付钢管租赁费100000元（李云丽），升降机、塔机租赁费50000元（陈良），魏继红资料费35000元。至双方诉讼之前，坤昊公司共向明安公司支付工程款（包括垫付、代付资金）12919200元。另查明，河南明安建设集团有限公司，原名洛阳明安建设工程有限公司，2015年1月26日变更为河南明安建设集团有限公司。一审法院认为，坤昊公司与明安公司在双方自愿的基础上，于2012年11月29日签订的《建设工程施工合同》及《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》，权利义务明确，内容合法，属有效合同，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，双方发生争议，2014年4月10日坤昊公司向明安公司发出解除合同通知书，后双方解除合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。针对本案工程款、安全质量保证金、逾期付款利息及违约金的支付，论述如下：（一）、关于坤昊公司应当支付明安公司的工程款、保证金及利息的问题1、关于工程款的计算。在工程款的计算中，人工单价、安全文明施工措施的计算标准及住房公积金、大型机械设备进出场费、安拆费、设备安装费用是否应当计取，明安公司是否应当让利6%的问题，双方在《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》第十条第1项中明确约定，住房公积金、大型机械设备进出场费、安拆费、设备安装基础等不计取；第2项明确约定，安全文明施工措施费执行驻建【2007】1、2、3号文；第7项约定，乙方决算时对甲方让利6%。第6项未明确约定人工单价，但第十条首先约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定，采用《河南省建设工程工程量清单单价》（2008版）、（A建筑工程）、（B装饰工程）、（C安装工程）及与之配套的相关计价文件。按照此约定，驻马店市正泰工程管理有限公司按照河南省标准计算人工单价、按照驻马店市标准计算安全文明施工措施费用、不计取住房公积金、大型机械设备进出场费、安拆费、设备安装费用，乙方向甲方让利6%来鉴定明安公司已完成工程量的工程价款，是适当的。坤昊公司没有证据证明明安公司已完成工程量不合格，坤昊公司应当按照鉴定结论14882718.77元向明安公司支付工程款。2、关于坤昊公司已支付的明安公司的工程款问题。对于明安公司认可坤昊公司已支付的11850000元工程款，首先予以扣除。另对坤昊公司经遂平县相关职能部门支付的农民工工资335550元（2014年10月11日支付270000元，2014年2月6日支付65550元），应予扣除，对坤昊公司垫付的相关费用733650元（包括垫付农民工工资保证金、交易费、公证费、场地使用费、招标代理费、钢筋款、检验费、钢管租赁费、塔吊租赁费、资料费），以上共计12919200元，应从坤昊应付的工程款14882718.77元中扣除，剩余1963518.77元工程款，坤昊公司应当予以支付。3、关于明安公司700000元安全质量保证金是否应当返还的问题。坤昊公司与明安公司在《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》第十一条约定“按工程进度退还工程安全质量保证金（不计利息）”，坤昊公司对收取明安公司工程安全质量保证金700000元，不持异议，但认为此款不仅是工程安全质量的保证金，还是工程进度的保证金，对此双方合同未予约定，坤昊公司亦未提供证据予以证明，故对此意见不予采纳。坤昊公司应当按照工程进度退还明安公司工程安全质量保证金434079元（即14882718.77÷24000000×700000=434079元），扣除坤昊公司已经退还的200000元，坤昊公司还应当退还明安公司安全质量保证金234079元。4、关于工程款、安全质量保证金的利息问题。坤昊公司与明安公司在合同中未就欠付工程款利息计付标准进行约定，解除合同后，双方亦未对工程价款进行结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，对坤昊公司拖欠明安公司的工程款利息应当从明安公司起诉之日（2016年1月19日）起，至还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。坤昊公司应返还明安公司的安全质量保证金，双方在合同中也没有约定延期返还的利息，也应按照工程款利息的计算方法进行计算。二、关于本案的违约责任。1、关于明安公司是否应当承担违约责任的问题。坤昊公司与明安公司签订《建设工程施工合同》及《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》以后，明安公司进驻工地进行施工，坤昊公司垫付部分资金并陆续支付明安公司工程款，双方均未就明安公司1-3号楼1-8层结顶时间和1-3号楼主体结顶时间进行举证，双方均无证据证明对方有违约行为。2013年9月28日明安公司以坤昊公司不按照合同支付工程款为由，提出停工报告而非解除合同，坤昊公司从第二天开始陆续不断的向明安公司支付工程款，说明双方仍有履行合同的合意。至2014年元月，坤昊公司已支付明安公司工程款11893650元，已超额支付明安公司完成工程量价款的75%(14882718.77×75%=11162039元)，明安公司没有复工，后在坤昊公司继续向明安公司支付工程款的情况下，至2014年4月10日(此时已支付工程款12098650元)，明安公司仍未复工，其行为表明其已不履行合同主要义务，构成根本违约，致使坤昊公司发出解除合同通知书，后双方解除合同，明安公司应当按照合同约定承担违约责任。对于明安公司主张的“坤昊公司没有按照合同约定提供开工条件导致实际开工日期延误，停工不断及坤昊公司未按照合同约定的时间和方式支付工程款，按照合同约定，坤昊公司应当在2013年6月5日支付1-3号楼八层以下工程量的75%，即350万元，但是坤昊公司直到2013年6月25日才将上述款项支付给答辩人，已经构成严重违约。3号楼八层以下的工程量的75%，即190万元，坤昊公司应于2013年6月15日支付给答辩人，但是时至今日，坤昊公司仍未支付。”的意见，因不能提供证据予以证明，对其主张不予支持。2、关于合同的开工、竣工日期问题。根据坤昊公司及明安公司认可的《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》，双方约定工程总工期420天，明安公司主张开工日期为2013年元月，没有主张具体日期，且未提供证据予以证明，坤昊公司主张实际开工日期为2012年12月16日，由明安公司开工申请为据，开工日期应以此日期为准，比合同约定的开工日期2012年11月29日晚了17天，则竣工日期应从合同约定的2014年元月23日顺延至2014年2月10日。对于明安公司主张的施工过程中，因下雨、大风、停水停电、春节、农民工农忙导致工程延误的，应予以顺延的意见，明安公司未就下雨、大风、停水停电的时间进行举证，同时双方合同约定“农忙季节及节假日，乙方也要基本保证施工人员，满足施工进度要求，否则将给予不低于5万元罚款。”，故对此主张不予支持。3、关于违约金的计算。违约金按照双方合同约定，从合同竣工日期后（2014年2月11日）起至解除合同通知至次日（2014年4月11）止，共计60天，按合同总价款24000000元的每日1‰计算，虽然双方约定拖延超过30天以上，按工程总价的5‰扣罚，但坤昊公司主张按1‰计算违约金，不违反法律规定，应予支持。即明安公司应向坤昊公司支付违约金1440000元（24000000元×1‰×60天）。对于坤昊公司主张的至合同解除之日明安公司已逾期345天交工的意见，没有证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限判决生效之日起十日内河南省坤昊房地产开发有限公司支付河南明安建设集团有限公司工程款1963518.77元，返还明安公司安全质量保证金234079元，两项共计2197597.77元及利息（从2016年1月19日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、限判决生效之日起十日内河南明安建设集团有限公司支付河南省坤昊房地产开发有限公司违约金1440000元。三、驳回河南明安建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回河南省坤昊房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费74100元，鉴定费70000元，河南省坤昊房地产开发有限公司负担40000元，河南明安建设集团有限公司负担104000元。反诉受理费32536元，河南省坤昊房地产开发有限公司负担26376元，河南明安建设集团有限公司负担6160。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供建设工程施工合同副本一份及书面证明一份。建设工程施工合同副本拟证明合同签订日期是2013年10月29日，施工日期是2013年11月29日至2015年1月23日，按照施工合同约定的施工日期，明安公司并不违约。书面证明拟证明金地花园1号楼和2号楼的混凝土全部由泰禾公司提供，鉴定意见书按照5公里计算混凝土运距对明安公司不公平。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审认定建设工程施工合同的签订日期为2012年11月29日、工程开工日期为2012年12月16日、工程竣工日期为2014年2月10日是否正确；2.一审按5公里计算混凝土运距是否正确；3.2014年5月13日之后，坤昊公司支付给其他人的款项共计520550元，是否应计入坤昊公司已付工程款中；4.一审判决坤昊公司退还明安公司质量保证金234079元是否正确；5.一审按照驻马店市标准计算安全文明施工措施费用是否正确；6.一审按照河南省标准计算人工单价是否正确。关于一审认定建设工程施工合同的签订日期为2012年11月29日、工程开工日期为2012年12月16日、工程竣工日期为2014年2月10日是否正确的问题。本案中，明安公司与坤昊公司签订的建设工程合同分为正本和副本，明安公司二审提供的是建设工程合同副本，并未提供正本，本院限其三日之内提交建设工程合同正本与副本进行比对，但其未在规定期限内提交且未提出未提交的合理理由，其提交的建设工程合同副本中关于合同签订时间及开工日期亦有明显改动，合同副本中的开工日期与明安公司一审当庭陈述的“2013年元月开工”相矛盾，与双方均不持异议的《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》的签订时间有矛盾之处（按照正常逻辑，不应当先有《补充协议》，后有《建设工程合同》），故本院对明安公司二审提交的建设工程合同，不予采信。本案中，明安公司与坤昊公司约定的工程开工日期为2012年11月29日，实际开工日期为2012年12月16日，比合同约定的开工日期2012年11月29日晚了17天，则竣工日期应从合同约定的2014年元月23日顺延至2014年2月10日，故一审认定的建设工程施工合同签订日期、开工日期、竣工日期正确。关于一审按5公里计算混凝土运距是否正确的问题。明安公司承建的是金地花园1-3号楼，其使用的混凝土既有泰禾公司供应的，也有中鼎公司供应的。明安公司二审中提供的书面证明仅能证明1-2号楼混凝土由泰禾公司供应。一审法院按照鉴定机构的意见，按照常规5公里计算并无不当。关于2014年5月13日之后，坤昊公司支付给其他人的款项共计520550元，是否应计入坤昊公司已付工程款中的问题。2014年5月13日之后，坤昊公司支付给其他人的款项520550元，系坤昊公司代明安公司垫付的款项，应计入坤昊公司已付工程款中。关于一审判决坤昊公司退还明安公司质量保证金234079元是否正确的问题。坤昊公司与明安公司在《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》第十一条约定“按工程进度退还工程安全质量保证金（不计利息）”。坤昊公司应当按照工程进度退还明安公司工程安全质量保证金434079元（即14882718.77÷24000000×700000=434079元），扣除坤昊公司已经退还的200000元，坤昊公司还应当退还明安公司安全质量保证金234079元，故一审认定坤昊公司退还明安公司质量保证金234079元正确。关于一审按照驻马店市标准计算安全文明施工措施费用是否正确的问题。双方签订的《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》第十条第2项明确约定，安全文明施工措施费执行驻建【2007】1、2、3号文记取，故一审法院参照鉴定机构的意见，按照驻马店市标准计算安全文明施工措施费用并无不当。关于一审按照河南省标准计算人工单价是否正确的问题。双方签订的《遂平金地花园住宅楼施工补充协议》第十条第6项未明确约定人工单价，但第十条首先约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定，采用《河南省建设工程工程量清单单价》（2008版）、（A建筑工程）、（B装饰工程）、（C安装工程）及与之配套的相关计价文件。一审法院按照此约定，参照鉴定机构的意见，按照河南省标准计算人工单价并无不当。综上所述，明安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61551.3元，由上诉人河南明安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 强代理审判员  吴宏宇代理审判员  杜欣雨二〇一七年三月二十七日书 记 员  杨亚茹