辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终1185号上诉人（原告被告）：沈阳东北装饰城有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：仉石梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：可抒楠，辽宁尧盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟明有,男,1975年3月31日出生,汉族,住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：王静，女，1960年5月30日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区，沈阳浑南国际新兴产业园区杨官屯社区居民委员会推荐。上诉人沈阳东北装饰城有限公司因与被上诉人佟明有劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人诉讼代理人可抒楠、被上诉人诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳东北装饰城有限公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：上诉人委托沈阳市东陵区保安服务公司处理上诉人的安全保障工作，向保安公司支付费用。双方2012年5月签订了保安服务合同，故上诉人与佟明有之间不存在劳动关系。一审判决错误。佟明有辩称:一审判决正确，请求维持原判。佟明有一审诉讼请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金18,000元；2、支付法定假日加班费14,850元、延时加班费10,000元；3.补缴2011年4月至2016年5月社会保险；4.支付带薪年休假工资19,000元；5.支付失业金11,000元；6.支付未签订劳动合同双倍工资19,800元。一审法院查明：原告佟明有于2012年5月1日入职被告沈阳东北装饰城有限公司担任保安监控员一职。原、被告双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。自2015年起原告每月基本工资人民币1,800元，工资以现金形式发放。原告的工作时间为上24小时休48小时，工作内容为巡查消防报警装置，早上、中午和晚上各半个小时就餐时间。2015年、2016年被告未享受带薪年休假，原告也未支付年休假工资报酬。被告已支付原告2016年春节补助人民币100元。2016年5月10日，因被告公司要求签订劳动合同，并增加工作量，变更为每两小时按一次指纹，原、被告双方未能协商一致，双方解除劳动关系。被告沈阳东北装饰城有限公司（甲方）与沈阳市东陵区保安服务公司（乙方）签有保安服务合同，保安服务合同约定，合同有效期二年，自2012年5月1日至2014年5月1日，甲方聘用乙方保安队员47名，保安费每人每月1,600元，乙方负责保安队员的工资、保险和其他福利待遇。2016年5月10日，原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出沈劳人仲字（2016）538号仲裁裁决书。裁决：被告支付原告2015年度年休假工资人民币827.59元；对其它的仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁结果，起诉至法院。一审法院认为，关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。虽然原告和被告未订立书面劳动合同，但保安工作是被告单位业务的组成部分，原告从事被告安排的保安工作，被告每月支付工资给原告，原告受被告劳动纪律管理，且双方符合法律规定的主体资格，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社发（2015）12号]第一条的规定，可以认定原告和被告存在事实劳动关系。关于被告提出与原告不存在劳动关系的抗辩，并提交《保安服务合同》等证据予以佐证。但《保安服务合同》没有相应的47名保安人员名单，同时，被告亦没有提供保安公司与原告签订的劳动合同，因此被告的抗辩，不予采纳。关于原告的入职时间问题，原告阐述其于2011年4月10日入职，但无证据加以证明。被告自认原告入职时间为2012年5月1日。因此，该院认定，原、被告之间于2012年5月1日起建立劳动关系。关于解除劳动合同赔偿金问题，2016年5月10日，原、被告双方因签订劳动合同，并增加工作量，变更为每两小时按一次指纹未能协商一致，因而解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，原、被告双方属未能就变更劳动合同内容达成协议，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的条件，被告沈阳东北装饰城有限公司应当向原告佟明有支付解除劳动合同经济补偿金人民币8,100元（1,800元×4.5个月）。关于延时加班费问题，劳动者向用人单位主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张其工作时间既有上24小时休24小时，又有上24小时休48小时，具体时间记不清楚，而被告认可原告的工作时间为上24小时休48小时。因此，本院认定原告的工作时间为上24小时休48小时。原告的工作岗位为保安监控员，工作内容为巡查消防报警装置，根据原告的工作性质及工作时间安排，应按综合工时制计算加班情况，但是在24小时连续工作的时间里，原告有用餐时间和休息时间，且夜间值班劳动强度不大，因此本院酌情扣除5小时三餐及休息时间计算原告的工作时间。原告每月工作时间为190小时{（24小时-5小时）´10天}，超过每月标准工作时间23.36小时。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，被告应当向原告支付加班费。该期间双方均认可2015年基本工资为人民币1,800元。2012年至2014年期间工资情况，双方均未举证证明，宜按沈阳市最低工资标准计算。因此，被告沈阳东北装饰城有限公司应当向原告佟明有支付延时加班费人民币13,613.24元（1,100元÷21.75÷8小时×14个月×23.36小时×150%+1,300元÷21.75÷8小时×18个月×23.36小时×150%+1,800元÷21.75÷8小时×16个月×23.36小时×150%）。因原告自认延时加班费为人民币10,000元，因此，应按原告的诉讼请求数额计算，被告沈阳东北装饰城有限公司应当向原告佟明有支付2012年5月1日至2016年5月10日期间延时加班费人民币10,000元。关于法定节假日加班费问题，因原告的工作性质为上24小时休48小时，被告自认没有安排原告在节假日休息，只是轮班，且未予支付加班费。因此，被告沈阳东北装饰城有限公司应当向原告佟明有支付法定节假日加班费人民币2,860.92元（2012年：1,100元÷21.75×6天×300%×1/3；2013年：1,100元÷21.75×7天×300%×1/3+1,300元÷21.75×4天×300%×1/3；2014年：1,300元÷21.75×11天×300%×1/3；2015年：1,800元÷21.75×11天×300%×1/3；2016年：1,800元÷21.75×6天×300%×1/3-2016年春节补助100元）。关于补缴2011年4月至2016年5月养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险问题，不属于人民法院民事案件的受案范围，该院不予审理。关于带薪年休假工资问题，被告未安排原告休年假，亦未向原告支付带薪年休假工资，原告于2016年5月10日离职并于同日申请仲裁，其主张的2012年度至2014年度带薪年休假工资的诉讼请求，已超过仲裁申请期限，本院不予支持。原告应享受2015年带薪年休假5天，2016年带薪年休假1天。因此，被告沈阳东北装饰城有限公司应当向原告佟明有支付2015年度、2016年度带薪年休假工资人民币993.1元（1,800÷21.75×6天×200%）。关于失业金问题，原、被告双方因增加工作量未能协商一致，因而解除劳动关系，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《辽宁省失业保险条例》相关规定，因被告未给原告缴纳失业保险，造成原告离职后无法领取失业金，被告应当赔偿原告的失业金损失。原告佟明有累计工作4年，不满5年，应享受十二个月的失业金。失业金数额应为人民币12,852元（1,530元×70%×12个月）。因原告诉讼请求的失业金数额为人民币11,000元，因此，应按原告的诉讼请求数额计算，被告沈阳东北装饰城有限公司应当向原告佟明有支付失业金赔偿人民币11,000元。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，被告沈阳东北装饰城有限公司应当向原告佟明有支付2012年6月1日至2013年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币12,100元（1,100元×11个月）。一审法院判决：一、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告佟明有解除劳动合同经济补偿金人民币8,100元；二、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告佟明有2012年5月1日至2016年5月10日期间延时加班费人民币10,000元；三、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告佟明有2012年5月1日至2016年5月10日法定节假日加班费人民币2,860.92元；四、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告佟明有2015年度、2016年度带薪年休假工资人民币993.1元；五、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告佟明有失业金损失人民币11,000元；六、被告沈阳东北装饰城有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告佟明有2012年6月1日至2013年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币12,100元；七、驳回原告佟明有的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。佟明有主张与上诉人公司存在劳动关系，向一审法院提交了保安证、东北装饰城保案部全体人员照片、工资表能够初步证明佟明有与上诉人公司之间存在劳动关系。虽然上诉人主张该公司委托沈阳市东陵区保安服务公司处理安全保障工作，向保安公司支付费用，其与被上诉人之间不存在劳动关系，但上诉人公司仅能提供2012年5月1日与沈阳市东陵区保安服务公司签订的保安服务合同，不能提供所附保安人员名单，同时上诉人公司亦无法提供佟明有与沈阳市东陵区保安服务公司签订的劳动合同。综上，上诉人提供的证据不足以反驳佟明有的诉讼主张，故上诉人提出其与佟明有不存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。佟明有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳东北装饰城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年三月一日书记员  佟雪峰