浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终2611号上诉人（原审被告）：林庆，男，1966年2月9日出生，汉族，住玉环县。委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王家蓁，女，1964年12月3日出生，汉族，住玉环县。委托诉讼代理人：吴楚屏，浙江大舜律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：谢治国，男，1970年1月9日出生，汉族，住玉环县。上诉人林庆因与被上诉人王家蓁、谢治国民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人林庆及其委托诉讼代理人李良瑞、被上诉人王家蓁及其委托诉讼代理人吴楚屏、被上诉人谢治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林庆上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人王家蓁的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人王家蓁承担。事实和理由：一、一审认定苏金法与被上诉人王家蓁间170万元的借款合同已生效、上诉人提供的保证合同亦已生效，证据不足，事实不清，且与生效刑事判决主文相悖。第一、上诉人在涉案借据上签字担保属实，但苏金法出具借据后，王家蓁并未向借款人实际交付款项。根据被上诉人王家蓁的举证，其将167万元（与借据项下的170万元不符）汇给被上诉人谢治国，而谢治国庭审时承认也没有将款项汇给借款人苏金法本人，而是转给了第三方案外二个人（潘海峰130万元、李丹丹40万元）。根据谢治国陈述，款项来源并非全部来自王家蓁，这与王家蓁陈述不一致。据此，在没有借款人苏金法和收款人直接言词证据前提下，一审认定王家蓁出借的170万元已交付苏金法，事实不清，证据不足。第二、玉环县人民法院（2014）台玉刑重字第6-1号刑事判决书判决主文及认定事实对本案民事案件审理有约束力。本案一审判决作出与生效刑事判决认定事实和判决主文不一致结论，违反民事诉讼证据规则。刑事判决认定苏金国与谢治国之间发生170万元借贷关系，谢治国系出借人。现一审判决改变刑事生效判决认定事实和主文内容，直接认定王家蓁即是本案170万元出借人，显然不符民事诉讼证据规则。第三、一审法院没有依职权调取相关刑事审判卷宗材料，导致认定事实不清。第四、本案被上诉人谢治国与被上诉人王家蓁在本案处理结果上存在重大利害关系，其陈述不足采信。二、退一步讲，本案谢治国受王家蓁委托报案成立的话，上诉人的保证期间早已超过而免责。2011年间谢治国在苏金法案发后向出借受害人身份报案，应视为其向苏金法主张权利，其报案至2015年9月底苏金法刑事判决生效后近一年，被上诉人王家蓁从未向作为担保人的上诉人主张权利。上诉人于2016年8月8日对上诉人提起诉讼，应当认定超过上诉人的保证期间。第一、根据司法政策、解释沿革变化考察，自苏金法与张汉学分案处理单独判决生效后，上诉人即有条件独立起诉保证人，无需等苏金法、张汉学非吸刑事案件处理完毕后才有可能向保证人主张权利。本案被上诉人王家蓁在苏金法刑事判决生效后，恰与民间借贷新解释实施之日后不久，被上诉人王家蓁完全可以在六个月内向保证人主张权利，但其却在长达十个月后起诉上诉人，怠于行使权利，应当认定其超过保证期间。第二、一审判决将借款人涉案财产处置、退赔执行期间等同于《担保法解释》第三十三条规定“债权人要求债务人履行义务的宽限期”，不符司法解释立法本意，混淆了两者不同的法律概念，属适用法律错误。第三、债权人向办案机关报案要求保护其民事权益，其行为在民法上产生双重意义：一方面产生主债务诉讼时效的中断效力；另一方面同时对无履行期限债务的保证人产生保证期间开始起算的效力。本案被上诉人虽非直接要求债务人履行义务，而是在苏金法案发后向公安侦查机关报案，参照《诉讼时效司法解释》第十五条规定，属于请求保护其民事权利情形，即间接要求债务人履行义务。一审判决混淆了诉讼时效与保证期间的界限，将保证期间的不变期间等于诉讼时效可中断的期间进行计算，显与担保法解释精神冲突。综上所述：一审判决认定事实错误、证据不足，事实不清；适用法律错误。被上诉人王家蓁辩称，1、本案借款人是苏金法，苏金法与张汉学已经被刑事处罚，两人是永兴银行原来股东，聘用谢治国，李丹丹是苏金发公司出纳，本案事实是苏金法通过谢治国借款，谢治国跟王家蓁认识，当时王家蓁说讲跟苏金法不认识，款项打给第三人谢治国，然后谢治国把款项打给苏金法，当时王家蓁手头现金只有167万，加上王家蓁先前通过谢治国与苏金法另有一笔款项往来结算的利息还在谢治国处，谢治国凑足170万元按照苏金法的指示将130万元款项打给潘海峰，40万元打给李丹丹。当时办理借条手续是苏金法与谢治国一起去，苏金法与本案上诉人林庆是亲戚关系，如果没有上诉人林庆的担保，王家蓁是不会第二次出借款项给苏金法。因此，上诉人认为170万元没有实际交付不是事实。2、关于玉环法院刑事判决书内容，该判决书没有认定苏金法是向谢治国借款，王家蓁让谢治国去报案，是因为自己家庭原因。借条载明的出借人是王家蓁，银行款项凭证、资金流向都能证明王家蓁出借款项给苏金法的事实。3、本案涉及刑民交叉，一审法院认定保证期间没有超过是正确的。被上诉人谢治国述称，与被上诉人王家蓁的意见一致。王家蓁向一审法院起诉请求：判令被告林庆偿还原告借款本金170万元，利息按月利率3％从2011年7月12日起算至2016年8月8日为310.42万元，并继续支付至还清之日止。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的苏金法出具借条并由被告林庆签字确认提供担保的事实，该院予以确认。2011年7月12日，原被告与苏金法达成借款和担保的合意后，原告王家蓁将167万元汇给第三人谢治国，并通过第三人谢治国将现金3万元交付苏金法，第三人谢治国在借款人苏金法的指示下将167万元支付给案外其他人。借款后不久，即2011年9月3日，苏金法因涉嫌犯合同诈骗罪被玉环县公安局刑事拘留，于2015年9月21日被本院以犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑九年六个月。现判决已经生效，但同案被告人张汉学尚在审理中。因借款人苏金法被判处刑罚，借款催讨无着，原告要求被告林庆承担担保责任无果。一审法院认为，被告林庆为苏金法向原告王家蓁借款170万元提供保证担保的事实清楚，证据确实充分，原告王家蓁通过第三人谢国治已将170万元交付苏金法，借款合同已生效，保证合同亦已生效。保证合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。双方对保证方式未作约定，依法应承担连带保证责任。借款人苏金法在借款后未予偿还，连带责任保证人应按约承担连带清偿责任。原告作为债权人可以要求借款人履行还本付息义务，也可以要求保证人被告承担保证责任。被告林庆作为保证人在承担保证责任时，对于原告（或第三人谢治国）在刑事判决退赔的执行中能够获得的利益应予以扣减。保证人林庆在承担保证责任后，也有权向借款人苏金法追偿。原告主张按月利率3％支付利息，被告林庆不予认可，原告又未能提供证明双方对借款利息作出约定，应视为不支付利息，故对其支付利息的诉讼请求，不予支持。被告辩称原告并未支付款项，借款合同并未生效，担保合同作为从合同也未生效，与查明的款项已实际交付的事实不符，故不予采信。被告又辩称自第三人谢治国报案之日起视为向借款人苏金法主张还款，加上一定的宽限期间，自2011年案发报案到现在，六个月的保证期间早已经超过。该院认为，被告辩称并无法律依据，鉴于出借人向公安机关报案，要求借款人承担刑事责任，同时希望借用公权力对自己的权利进行救济，其对公权力行使需要一定时间是有所预计的，故要求债务人履行义务的宽限期间应该延续至刑事判决确定的退赔执行无望时止。就本案而言，刑事审判至今仍未全案终结，因此，本案保证期间并未超过，被告林庆的保证责任不能免除。故原告诉讼请求合理合法部分，予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，于2016年11月24日作出如下判决：一、限被告林庆于本判决生效后一个月内代偿原告王家蓁借款本金170万元（但应扣除第三人谢治国在刑事判决的退赔执行中分得的份额）；二、驳回原告王家蓁的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45234元，减半收取22617元，由原告负担12567元，由被告林庆负担10050元。本院二审期间，依职权向本院刑二庭调取苏金法刑事案件卷宗中被上诉人谢治国的报案笔录二份及报案凭据（即本案借条的复印件）。上诉人林庆的质证意见：对该组证据的真实性没有异议，该组证据明确谢治国就涉案170万元跟苏金法之间借贷关系的约定以及借贷谈判过程，以及事后向苏金法催讨和还款期限的约定问题，没有讲到王家蓁委托谢治国放贷，或委托他代为报案，特别是谢治国讲到借条是王家蓁的名义，但实际上没有利息，而以上均能说明王家蓁没有将款项交付给苏金法，涉案借条没有生效。谢治国在笔录中明确说借款是临时性的，并且5天后催讨过，据此保证期间已超过。故上诉人认为该组证据与本案有直接关联，是谢治国本人意思表示，应当作为本案定案证据。被上诉人王家蓁的质证意见：对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，涉案借条的170万元全部是王家蓁的，谢治国仅是介绍。谢治国所讲借款没有利息也不是事实，当时借条上没有写利息是客观事实，王家蓁借给苏金法就是为获取利息，也符合玉环当地民间借贷习惯，也符合苏金法与王家蓁真实意思表示。谢治国在笔录讲5天后向苏金法讨过款项，是否讨过王家蓁不清楚。王家蓁让谢治国去报案是因为家庭婚姻原因不好出面，谢治国说借款中有70万元是他的是报案理由，不这样公安不让他报案。从款项往来凭据看，王家蓁出借款项没有问题。谢治国向苏金法催讨，并不代表王家蓁，被上诉人认为保证期间没有超过，一审法院认定是对的。被上诉人谢治国的质证意见：笔录内容部分是真实的，王家蓁因家庭原因不好出面报案，是因为能正常立案才说70万元是我的，实际上170万元钱全是王家蓁的。上诉人说借款保证期间已经过的理由也不能成立，其他同意被上诉人王家蓁的质证意见。本院认证如下：各方当事人对本院调取的证据的真实性没有异议，该组证据的证明力本院在判决理由部分予以综合评述。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人林庆为苏金法向被上诉人王家蓁借款170万元提供保证担保有借条为凭，上诉人林庆对借条上担保的意思表示也无异议，结合被上诉人王家蓁通过被上诉人谢治国将170万元交付苏金法的事实，本案借条的效力应予认定，上诉人林庆与被上诉人王家蓁保证合同的效力也应予以认定。借款人苏金法在借款后未予偿还本案借款，上诉人林庆作为连带责任保证人应按约承担连带清偿责任。上诉人主张本案借款未交付，借款合同并未生效，但根据（2014）台玉刑重字第6-1号苏金法非法吸收公众存款罪一案查明的事实，涉案的170万元款项通过被上诉人谢治国交付给苏金法，被上诉人谢治国是拿本案借条去公安报案，（2014）台玉刑重字第6-1号判决中也将本案借条所涉的170万元金额认定为苏金法犯罪金额，该判决载明的事实并没有否定本案借条的效力，因此，根据借条载明内容以及被上诉人谢治国交付款项的事实，原审法院认定本案借条的效力并无不当，本院予以支持。上诉人林庆主张被上诉人谢治国2011年9月26日报案之日起视为向借款人苏金法主张还款，六个月的保证期间由此起算早已经超过。对此，本院认为，苏金法、张汉学非法吸收公众存款罪全案刑事程序并没有终结，刑事程序的进行对被上诉人王家蓁的权利主张会造成影响，在此情形下，原审法院认为本案保证期间并未超过并无不当，本院予以支持，故上诉人关于本案保证合同的保证期间已经超过的主张本院不予支持。综上所述，上诉人林庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由上诉人林庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  何敏军代理审判员  戴莹莹代理审判员  洪海波二〇一七年三月二十三日代书 记员  李 萍