江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1122号上诉人（原审原告）：蒋建红，女，1975年6月10日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：茆海宁，南京市栖霞区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：南京广鼎商娱购物中心有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区和燕路348号。法定代表人：SEANJOHNCLARKE,该公司首席执行官。委托诉讼代理人：陈慧颖，上海通乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：武慧琳，上海通乾律师事务所律师。上诉人蒋建红与被上诉人南京广鼎商娱购物中心有限公司（以下简称广鼎公司）劳动争议一案，蒋建红不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋建红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判广鼎公司支付蒋建红违法解除劳动合同赔偿金24219元；2.由广鼎公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。（一）没有任何证据证明蒋建红存在错误行为。一审法院在缺乏证据的情况下认定蒋建红存在偷吃东西的事实是错误的。一审法院仅以广鼎公司提供的两段模糊的视频，就直接认定蒋建红存在“偷吃东西”的行为，系主观臆断，作“有罪推定”。相关证据规则规定，对于因解除劳动关系引发的争议，由用人单位承担举证责任。因此，在广鼎公司没有提交充分证据的情况下，一审法院就认定蒋建红存在过错，系未依据事实作出错误裁判。（二）广鼎公司的工会组织违法，其行为不具有法律效力。1.劳动合同法第四十三条规定，用人单位解除劳动合同应当事先通知工会。工会法第二条规定，工会是维护职工权益的组织。因此，从充分发挥工会作用的角度来说，劳动合同法第四十三条的规定是实质性规定，不能流于形式。2.工会法第十五条规定，基层工会委员会每届任期三年或五年。广鼎公司工会委员会的上届任期为三年，即自2011年11月9日至2014年11月8日。任期到期后，该工会委员会未依法改选，因此，该工会委员会的行为没有法律效力。栖霞区总工会也已将该情况向一审法院说明。一审法院以判例的形式从根本上否定了劳动合同法第四十三条及工会法，将工会组织与职工群众分离。广鼎公司作为外企，其工会组织不具有合法身份，不能切实的维护中国工人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审法院没有依据劳动合同法第八十七条裁判，系适用法律错误。广鼎公司辩称：1.蒋建红存在严重违纪的事实。根据广鼎公司提交的视频和截屏，可以明确地看到蒋建红在当班期间存在偷吃。2.考勤记录显示在蒋建红偷吃行为的当日，在熟食柜台工作的只有蒋建红本人。蒋建红对此没有作出过否认的表示。3.广鼎公司的员工手册明确规定，员工的偷吃或者是未经授权的试吃都被视为严重违纪，会被公司解聘。蒋建红对于相关规定是清楚的。因此，广鼎公司的解聘是有法律依据的。4.关于工会的问题。广鼎公司已将与蒋建红解除劳动合同的事情通知了工会。广鼎公司未被告知过工会被撤销或解散。如果蒋建红认为工会不存在，广鼎公司也只是不需要履行通知义务，并不影响广鼎公司解除与蒋建红的劳动关系。蒋建红向一审法院起诉请求：广鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金24219元。一审法院查明事实：蒋建红于2012年5月17日到广鼎公司工作，系熟食柜台的员工。蒋建红签收了广鼎公司的员工手册。该手册规定：员工偷吃或无授权试吃属不诚实行为，无论金额大小，均予以解聘。2016年7月18日，广鼎公司以蒋建红违纪为由解除劳动合同。广鼎公司工会当日签收了广鼎公司发出的拟解除劳动关系意向书，并在回执上盖章。蒋建红后向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金，该委于2016年9月12日裁决驳回蒋建红仲裁请求。另查明，广鼎公司工会于2011年11月经批准成立，法人资格有效期、工会委员会任期均为三年，至2014年截止。目前其工会委员会尚未换届选举。上述事实，由双方当事人当庭陈述，蒋建红提交的劳动合同、解除合同通知、裁决书，广鼎公司提交的通知工会函等证据证实。双方当事人就以下事实存在争议：1.广鼎公司提交了视频及视频截图，显示蒋建红于2016年3月15日7时51分、7月6日13时41分上班时从柜台拿东西吃。广鼎公司另提交了这两个时间段蒋建红在岗的考勤记录。蒋建红认为监控视频只能看到模糊的人影，不能证明当时图像上的人具体在干什么…只能说与蒋建红体形相似，不能完全确认。对考勤记录真实性认可，但考勤记录上同一时间点柜台有两人，不是只有蒋建红一个人。2.蒋建红认为广鼎公司工会已没有法人资格，工会委员会任期已满未换届。广鼎公司向其工会告知解除劳动合同的这一行为没有法律效力。广鼎公司解除与蒋建红劳动合同的程序违法。广鼎公司认为该公司工会仍然存在。3.广鼎公司提交了员工手册草案征求职工意见的会议纪要，时间为2012年12月，有员工签名。蒋建红认为草案不是员工手册，真实性无法认可。一审法院认为，广鼎公司提交的会议纪要能够证明员工手册的制定过程经过了民主程序。该手册中关于员工不得偷吃的规定对蒋建红具有法律效力。监控视频、截图、考勤记录能够相互印证，证实蒋建红在上班时间吃柜台里的食品，违反了制度规定。广鼎公司拟解除与蒋建红劳动合同的通知已送达工会。虽然广鼎公司工会不具备法人资格，其工会委员会任期已过，但该工会并没有被撤销或解散，仍然存在。故一审法院认为广鼎公司已履行了通知工会的义务。综上，一审法院认为广鼎公司解除劳动关系合法，对蒋建红要求支付赔偿金的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回蒋建红的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予免收。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。蒋建红认为一审法院没有查清蒋建红是否存在偷吃食品的事实，仅通过视频不能证明蒋建红存在偷吃食品的行为。对此，本院将在下文结合本案争议焦点加以论述。本院另查明，南京栖霞区总工会于2016年12月22日出具的《回函》载明：广鼎公司工会委员会未按时换届，未依法更换社团法人资格证书，所以该工会2014年11月8日以后出具的文书均不具备法律效力。本案争议焦点为：广鼎公司是否应支付蒋建红违法解除劳动合同赔偿金，即蒋建红是否存在上班时间偷吃超市食物的行为；广鼎公司解除劳动合同的程序是否合法。首先，关于蒋建红是否存在上班时间偷吃超市食物的行为，本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，广鼎公司提交的视频、截屏及考勤记录相互印证，蒋建红亦认可上述证据的真实性，足以使本院确信蒋建红偷吃食物的事实具有高度可能性。蒋建红否认自己有偷吃食物的行为，但未提交反驳证据予以证明。因此，本院认为，广鼎公司已经完成举证责任，即其提交的证据足以证明蒋建红存在上班时间偷吃超市食物的行为，本院对广鼎公司的主张予以支持。其次，关于广鼎公司解除劳动合同的程序是否合法，本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，广鼎公司在解除与蒋建红劳动合同前，已事先将理由通知工会。栖霞区总工会出具的《回函》载明，广鼎公司工会委员会未按时换届，未依法更换社团法人资格证书，该工会于2014年11月8日以后出具的文书均不具备法律效力。可见，虽然广鼎公司工会对外意思表示能力受限，但其主体资格并未因此遭受影响，广鼎公司工会仍然存在。因此，广鼎公司事先通知其工会解除劳动合同的理由，符合劳动合同法第四十三条的规定。其次，用人单位在制定、修改或者决定劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，广鼎公司提交的会议纪要及员工签到记录表能够证明员工手册的制定过程经过了民主程序，蒋建红亦知晓员工手册的内容。因此，广鼎公司解除与蒋建红劳动合同的程序符合法律规定。综上，蒋建红在上班时间偷吃超市食物，违反广鼎公司员工手册的相关规定。该员工手册经过了民主程序制定，蒋建红亦知晓其内容。广鼎公司将解除劳动合同的理由事先通知了工会，解除程序合法。故蒋建红要求广鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 王 胜审 判 员 姜 欣代理审判员 桂 艳二〇一七年三月十四日书 记 员 杨文艳