湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂12民终449号上诉人（原审原告）：马言青，男，汉族，1967年11月12日出生，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：陈成，男，汉族，1982年9月8日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。被上诉人（原审被告）：郭为良，男，汉族，1986年8月28日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。被上诉人（原审被告）：安徽省蚌埠天发运输有限公司，住所地安徽省蚌埠市友谊路889号（常青乡政府办公楼403室）。法定代表人：景凤锁，该公司经理。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路新世纪广场9-18层东侧办公室东侧14层东侧。主要负责人：陈杰，该公司经理。委托诉讼代理人：李响，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：赵亚辉，男，汉族，1973年7月16日出生，住湖北省赤壁市。上诉人马言青因与被上诉人陈成、郭为良、安徽省蚌埠天发运输有限公司（以下简称蚌埠天发公司）、紫金财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司（以下简称紫金财保蚌埠支公司）、赵亚辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院〔2016〕鄂12**民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马言青上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判。事实和理由：一审对上诉人的误工费计算标准不当。上诉人受伤前从事多种行业，收入水平高低不同，具体以其中一个行业收入标准难以反映实际收入状况，一审按居民服务业和其他服务业标准计算误工损失不当，应当按照2015年湖北省在岗职工年平均工资43217元计算误工损失为17760.41元。赤壁市住院病人请护工的工资标准为一般病人120元/天，较重病人150元/天。上诉人的护理费损失应当按120元/天计算为5400元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。根据该规定，因赵亚辉的机动车未投保交强险，上诉人作为受害第三人，为保障自己及时得到赔偿，请求先由紫金财保蚌埠支公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，人民法院应当予以支持。一审对上诉人的损失中应当在两辆机动车交强险限额内赔偿的数额判决由赵亚辉与紫金财保蚌埠支公司平均分担不符合法律规定，应予纠正。紫金财保蚌埠支公司辩称，马言青一审提供的证据不足以证明其受伤前有固定的职业和收入，其妻子作为护理人员也没有固定的职业和收入，也不能举证证明其近三年来的平均收入情况，故一审按当地相近行业上年度职工平均工资计算合理。根据道路交通安全法的规定，发生交通事故，交强险优先赔偿，不足的部分再由事故责任人按过错责任承担。机动车的所有人与管理人对其所有或管理的机动车有义务投保交强险，未投保交强险的，所有人或管理人有义务在交强险限额范围内自负责任。赵亚辉对其所有的摩托车未投保交强险，存在过错。对本案事故交警部门认定陈成与赵亚辉分别负主、次责任，一审对马言青的损失应当在两辆机动车的交强险限额内赔偿的部分损失判决由赵亚辉与紫金财保蚌埠支公司平均分担合理。请求二审驳回上诉，维持原判。陈成、郭为良、蚌埠天发公司、赵亚辉未答辩。马言青一审诉讼请求：请求判令被告赔偿原告的各项损失48135.48元（不包括郭为良垫付的10000元医疗费）；紫金财保蚌埠支公司在保险赔付范围内直接支付给原告。一审法院认定的事实：2015年7月9日，陈成驾驶皖Ｃ×××××号解放牌重型货车沿107国道由南向北行至赤壁市凤凰山加油站路段右拐弯时与同向由赵亚辉驾驶的鄂Ｌ×××××号二轮摩托车及由马言青驾驶的绿源电动车碰撞，造成马言青受伤及电动车部分损坏的交通事故。该事故经交警部门认定：陈成驾车对路面情况观察不够，未让直行的车辆先行通过后再拐弯，应负此次事故的主要责任；赵亚辉无机动车驾驶证驾驶机动车辆，未确保车辆安全、畅通行驶，应负此次事故的次要责任。皖Ｃ×××××车辆的登记车主为蚌埠天发公司，该车的实际车主为郭为良，挂靠在蚌埠天发公司名下运营，并于2015年6月12日向紫金财保蚌埠支公司投保一年期交强险及第三者责任险（保险责任限额为500000元，且不计免赔率）。鄂Ｌ×××××号二轮摩托车系赵亚辉所有，该车的保险终止日期为2007年6月22日，赵亚辉的摩托车没有购买保险。马言青系非农户口，伤后住院治疗25天，花费医疗费24505.98元，购买拐杖花费140元，出院医嘱为：注意休息，加强营养。2015年10月14日赤壁楚南法医司法鉴定所对马言青的伤情作出的鉴定意见为：马言青左胫骨远端开发性撕脱性骨折、左足2-5趾背伸肌腱断裂伤，其损伤为轻伤二级；建议误工时间150日，护理时间45日（从受伤日计算）。马言青支付鉴定费1000元。郭为良为马言青垫付了医疗费10000元。一审法院认为，赤壁市公安局交通警察大队的交通事故认定书对本案交通事故原因的认定及当事人责任的划分并无不当，应认定有效。依据该责任认定书酌定陈成承担70%的责任；赵亚辉承担30%的责任。陈成受雇于郭为良在从事雇佣活动中致人损害，陈成在本起交通事故中的责任应由雇主郭为良承担。郭为良的车辆挂靠蚌埠天发公司运营，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。蚌埠天发公司作为被挂靠人应与郭为良承担连带责任。马言青的损害由两辆机动车共同造成，马言青可在每辆致害机动车投保的交强险限额范围内获得赔偿，由两辆致害机动车所投保的交强险平均分担。故马言青的损失应由郭为良的货车和赵亚辉的摩托车承保的保险公司先在交强险限额内进行赔偿。赵亚辉的摩托车没有投保交强险，其作为交强险的投保义务人应当依法在交强险限额内承担责任；郭为良的车辆向紫金财保蚌埠支公司投保了交强险及不计免赔的商业第三者责任保险，且事故发生在保险合同有效期限内，紫金财保蚌埠支公司应当对郭为良承担的赔偿责任进行理赔。关于马言青误工费及护理费计算标准问题，马言青主张按照160元/天计算误工费，按照118.5元/天计算护理费的证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该解释第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。马言青的护理人员为其妻子，但其没有提供充分证据证明护理人员的收入情况，故对于马言青的误工费及护理人员的护理费参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务和其他服务业的平均工资标准28729元/年计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合马言青的就医地点、时间等实际因素，马言青主张交通费313元在合理范围内，应予以支持。营养费应当根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，马言青在住院期间以医嘱的形式确认需加强营养，马言青主张按照45天计算营养费没有法律依据，对马言青住院期间的营养费予以支持，超出部分不予支持。紫金财保蚌埠支公司辩称其不承担鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，故保险公司的该辩称理由不成立。紫金财保蚌埠支公司及郭为良提出马言青的医疗费应当扣除非医保用药部分的辩称意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。该规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内，同时保险公司并没有证据证明马言青支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费标准，故该抗辩不成立。据此，核定马言青因本案交通事故造成的损失有：医疗费24645.98元（包括原告购买拐杖花费的140元）、护理费3542元（28729÷365×45）、住院伙食补助费1250元（50×25）、交通费313元、鉴定费1000元、误工费11806元（28729÷365×150）、营养费375元（15×25）、财产损失200元，合计43131.98元。其中应在两辆机动车交强险限额内理赔的损失包括：医疗费20000元、护理费3542元、交通费313元、鉴定费1000元、误工费11806元、财产损失200元，合计为36861元，由赵亚辉与紫金财保蚌埠支公司平均分担，其余损失按主次责任由责任人按照7:3的责任比例分担。判决：一、马言青的损失43131.98元，由紫金财保蚌埠支公司在交强险限额内赔偿18430.5元（36861÷2），在商业第三者责任险限额内赔偿4389.68元，合计22820.18元。以上扣减郭为良垫付的10000元，紫金财保蚌埠支公司实际应付马言青128**.18元，应付郭为良10000元。上述款项在判决生效后十五日内一次性支付；二、马言青的损失43131.98元，由赵亚辉负责赔偿20311.8元。上述款项在判决生效后十五日内一次性支付；三、驳回马言青的其他诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由郭为良负担105元，由赵亚辉负担45元。二审中，各方当事人均未向法院提交新的证据。二审查明，马言青为证明其误工收入损失，向一审法院提供了马言青的摩托车驾驶证及行驶证，赤壁市九天制衣有限公司、赤壁市天莉制衣有限公司、赤壁市神通建材批发部、个体户谢先斌农机产品商店及赤壁市蒲圻办事处铁山社区的书面证明。欲证明马言青受伤前以灵活就业方式，长期为以上单位运输装卸货物，同时兼任赤壁市蒲圻办事处铁山社区二组的会计，每月收入合计约4800元。对一审认定的事实，二审继续予以认定。本院认为，关于马言青的误工费及护理费损失计算标准如何确定问题。根据马言青向一审法院提供的证据，可以证明马言青受伤前无固定职业，多年来主要从事摩托车运输送货工作，同时兼任社区小组会计工作，系灵活就业人员，可以证明其事故发生前三年的平均月工资在4000元至5000元之间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。根据赤壁市劳动力市场用工行情，结合马言青一审提供的证据，马言青主张对其误工损失按2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中在岗职工年平均工资43217元计算误工损失，符合本案实际情况，应予支持，认定马言青的误工费损失为误工费17760.4元（43217元/年÷365天×150天）。对于马言青的护理费损失，因护理人员为马言青的妻子，马言青一审提供的证据不能证明护理人员有固定的收入，也没有举证证明当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故一审参照受诉法院所在地相近行业即居民服务和其他服务业上一年度职工的平均工资计算护理损失并无不当。马言青的总损失为49086.38元（包括郭为良垫付的10000元医疗费在内）。本案交通事故责任认定书认定陈成负此次事故的主要责任；赵亚辉负此次事故的次要责任。陈成驾驶的货车投保了交强险，赵亚辉驾驶的摩托车未投保交强险，马言青请求先由已承保交强险的紫金财保蚌埠支公司在责任限额范围内予以赔偿，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。设立交强险的目的是保障受害第三人的权益得到及时有效的保障，故马言青的该项请求符合上述规定，应予支持。马言青的损失中应当在交强险限额范围内赔偿的损失包括：医疗费20000元、护理费3542元、交通费313元、鉴定费1000元、误工费17760.4元、财产损失200元，合计为42815.4元，由赵亚辉赔偿医疗费10000元，由紫金财保蚌埠支公司在交强险限额范围内赔偿32815.4元，紫金财保蚌埠支公司就超出其应承担的部分有权向赵亚辉追偿。马言青的其余损失6270.98元，由主、次责任人按照7:3的比例分担，紫金财保蚌埠支公司在第三者责任险限额内赔偿4389.68元，赵亚辉赔偿1881.30元。综上，上诉人马言青的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院〔2016〕鄂12**民初144号民事判决。二、马言青因本案交通事故造成的损失49086.38元，由紫金财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司在交强险限额范围内赔偿32815.4元，在商业第三者责任险限额内赔偿4389.68元，合计37205.08元；由赵亚辉赔偿11881.30元。郭为良为马言青垫付的医疗费10000元在紫金财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司的理赔款中返还。以上给付义务限在本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回马言青的其他诉讼请求。本案一审受理费仍按一审判决执行；二审受理费600元，由马言青负担100元，由郭为良负担350元，由赵亚辉负担150元。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  孙 兰审判员  陈继高二〇一七年三月二日书记员  罗 凯附：相关法律及司法解释条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人损害，当事人请求由各保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿的，人民法院应予支持。多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；