四川省凉山彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）川34刑终15号原公诉机关四川省西昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）秦应兵，男，汉族，1982年8月24日出生，四川省攀枝花市人，居民，初中文化，捕前住四川省攀枝花市西区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年4月21日被四川省西昌市公安局刑事拘留，同年5月24日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。辩护人国强，四川森焱律师事务所律师。辩护人白金明，四川森焱律师事务所律师。四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人秦应兵犯合同诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）川3401刑初515号刑事判决。原审被告人秦应兵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派代理检察员陈霞、凌红珍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）秦应兵及其辩护人国强、白金明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2014年12月，被告人秦应兵谎称自己中标“攀钢钒公司拆除处置热轧板厂两条横切机组涉及的相关资产”项目，需要联系买家。后经中间人龙某某、朱某某二人将该项目介绍给西昌市从事废旧收购的被害人张某、彭某某。2014年12月15日，秦应兵与张某进行商谈后双方签订了买卖合同。在合同签订当天接到张某通知的彭某某在西昌市通过网上银行向秦应兵支付了50万元的定金。后张某、彭某某查证秦应兵并非该项目的中标人，无任何资格处置相关资产。张某、彭某某知道被骗后多次催还定金，后秦应兵及其家属分三次退还张某、彭某某共计25万元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过；竞价结果通知单；银行账户名细；证人证言；被害人陈述；被告人供述等证据。原判认为，被告人秦应兵以非法占有为目的，在签订合同的过程中虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物50万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人秦应兵及家人已退赔被害人25万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第四十七条的规定，以被告人秦应兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；被告人秦应兵继续退赔被害人损失人民币25万元。上诉人（原审被告人）秦应兵诉称：其在案发前已退赔被害人25万元，原判认定其诈骗50万元属于认定事实错误；愿意继续退赔受害人剩余的款项；认罪、悔罪；原判量刑过重。请求本院从轻处罚。上诉人秦应兵的辩护人提出：上诉人秦应兵的亲属已代为秦应兵退赔了被害人剩余的25万元，并自愿另行赔偿被害人3万元损失，取得了被害人的谅解，社会危害小。请求本院对上诉人从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，原判认定基本事实清楚，定罪准确，但认定上诉人秦应兵诈骗数额特别巨大不当。鉴于二审期间，上诉人秦应兵的亲属已代为退赔了被害人全部损失，并取得被害人的谅解，建议本院依法改判。经审理查明，2014年11月，攀钢集团攀枝花钢钒有限公司在西南联合产权交易所有限责任公司攀枝花分所就其“拆除处置热轧板厂两条横切机组涉及的相关资产项目”进行公开招标。12月5日，买受人杜某某以1040万元的价格竞得该项目。后被告人秦应兵向龙某某、朱某某二人谎称自己中标该项目，需要联系相关买家。经龙某某、朱某某的介绍，被告人秦应兵于2014年12月15日与在西昌市从事废旧品收购的张某签订了相关项目的买卖合同，在签订合同的当日，彭某某根据张某的通知，在西昌市通过网上银行向被告人秦应兵支付了50万元的定金。后张某、彭某某得知被骗后多次要求被告人秦应兵退还相应款项。被告人秦应兵于2015年1月至2月分三次退还张某、彭某某共计25万元。后被告人秦应兵拒不退还剩余款项，张某、彭某某遂向公安机关报案。2016年4月21日16时许，被告人秦应兵在攀枝花市东区临江路紫荆一号楼下被抓获。另查明，2017年1月18日、3月2日，被告人秦应兵之父秦方友分二次自愿为秦应兵退还剩余诈骗款项25万元，并自愿赔偿张某、彭某某违约金3万元，取得张某、彭某某的谅解。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实2015年7月28日，被害人张某、彭某某到西昌市公安局经济犯罪侦查大队报案称：2014年12月15日，其与秦应兵签订了《买卖废弃金属合同》，被诈骗50万元，后经电话跟踪追回25万元。现秦应兵的电话无法接通，不知去向，剩余25万元无法追回。请求公安机关立案侦查，以合同诈骗罪追究秦应兵的法律责任。2016年4月21日16时许，攀枝花市公安局情报信息支队通过研判在攀枝花市东区临江路紫荆一号楼下将涉嫌合同诈骗的在逃人员秦应兵抓获。2.竞价结果通知单。证实2014年12月5日，买受人杜某某以1040万元的价格在西南联合产权交易所有限责任公司攀枝花分所竞得攀钢钒公司拆除处置热轧板厂两条横切机组涉及的相关资产。3.买卖合同。证实2014年12月15日，秦应兵与张某就购买攀钢热钆厂厂房拆除中所产生的废弃有色金属事宜签订了《买卖合同》，并约定乙方（张某）先预付给甲方（秦应兵）定金50万元。4.银行查询记录。证实户名为彭某某、卡号尾号为8817的农行账户，于2014年12月15日向户名为秦应兵、卡号尾号为7510农行账户转入50万元。5.银行账户明细清单。证实:(1)2015年1月22日、1月27日户名为秦应兵、卡号尾号为7510的农行账户分三次向户名为金某某（系张某之夫，下同）、卡号尾号为7511的农行账户转存，共计15万元；（2）2015年5月6日，在攀枝花大水井支行向户名为张某、卡号尾号为8763农行账户现存10万元。6.收款说明、收条、银行回单。证实：（1）2017年1月18日，张某收到秦某某自愿为其儿子秦应兵退还诈骗款20万元；（2）2017年3月2日，金某某、彭某某收到秦应兵合同诈骗一案退还本金5万元；（3）2017年3月2日，户名为彭某某的农行账户转入8万元。7.谅解书。证实2017年3月2日，金某某、彭某某收到秦应兵家属交来的剩余5万元诈骗款和3万元的违约金后出具了谅解书，请求本院对秦应兵判处缓刑。8.证人龙某某证言称：我和秦应兵认识很多年了，他一直在做渣铁生意。2014年12月秦应兵给我说他中了攀钢热轧厂生长线的机组处置的标，有有色金属要卖。后我就给朱某某讲了这件事。朱某某就打电话给西昌的“金老三”（金某某）他们。后来，西昌的“金老三”他们到攀枝花来在一个茶楼谈了有色金属的价格，签订了相关买卖合同，我和朱某某在合同上作为证人也签了字。当时我没见过标书，秦应兵告诉我标书在公司“李总”那里。签完合同后，“金老三”要求看标书，秦应兵答应过几天把标书传真给“金老三”，但后来一直没有传，秦应兵就一直推脱，直到案发后我们都没见过标书。在签订合同一个月后，我看到热轧厂有别人在动工，我就进去问工人，这才发现这个标不是秦应兵中的，我就告诉了朱某某。后来“金老三”要求秦应兵退钱，我们就没有参与，只是听说秦应兵先后一共退了25万给“金老三”。9.证人朱某某证言称：2014年12月，我师父龙某某说秦应兵中了攀钢热轧厂生产线机组处置的标。我知道“金老三”他们在收购有色金属，我就打电话给“金老三”(张某的老公)来攀枝花看货，谈价位。后来，我和龙某某将“金老三”他们引荐给秦应兵认识，最后签了买卖合同，我们作为见证人也在合同上签了字。我知道秦应兵是在做铸造厂，我们没有生意往来。秦应兵没有把标书给我们看过。10.证人李某某证言称：我与秦应兵只是普通朋友，我在攀枝花从事渣铁生意。有一天秦应兵找到我，说攀钢集团攀枝花钢钒公司有一个拆除处置热轧板的项目，底拍价为5600万元，整个项目能赚400多万元，让我和他一起合作去竞投标这个项目。当时我没有同意，但后来我到攀钢钒公司实地考察后觉得这个项目有赚头，就同意和秦应兵一起合作竞投标。我就以我公司“攀枝花宇山科技公司”的名义报名参与该项目，当时负责该项目的拍卖公司是成都西南联合产权交易所和攀枝花的公司联合做的。到交保证金的时候，我联系秦应兵让他一起出资交纳保证金，但秦应兵说他没有钱，我就一个人出资60万元先交了保证金，竞标那天我没在攀枝花，我叫我们公司的员工去现场竞的标，但后来这个项目的中标价格是1100多万元，我们公司竞价是980万元，我们公司未能中标。在此过程中，我和秦应兵没有书面的合作协议，只是口头约定，秦应兵也没有出过一分钱。最后中标的是一个外地老板，这个老板和秦应兵没有任何关系。当时我和秦应兵口头商量的是我们把这个项目拿下来每人出一半的钱共同做这个项目，当时我们也没有说要转给其他人做。吴某我认识，在攀枝花做渣铁生意，他和他朋友参加竞标的可能性不大。11.被害人张某陈述称：2014年12月中旬，朱某某打电话告诉我他中标了攀枝花热轧厂车间的废弃金属，价值两千多万元，叫我们去看货。2014年12月15日，我和金某某就到攀枝花，朱某某、秦应兵、龙某某带我们去攀钢的热轧车间看了货，确实有废弃金属。朱某某他们说他们中了标，要把标书给我们，但标书放在车上，车被他朋友开走了，下来再给我们。因为以前我们和朱某某有过生意来往，还是比较信任他。后我们就到机场路的一个茶楼里与秦应兵签订了《买卖合同》，龙某某、朱某某作为见证人也签了字，我们约定在2015年1月2日后供货。回到西昌后，彭某某就将50万元的定金通过网上银行转给了秦应兵。到了供货时间他们没有按时供货，我们觉得有问题，到那时候都还没看见标书，而且我们做生意也需要资金周转，我们就要求秦应兵退钱，在攀枝花秦应兵同意退定金，秦应兵分三次退给我们25万元定金，第一次退了5万元，大概在2015年1月份转账到我尾号8763的农业银行账户上，开户行是农业银行成都新津支行；第二次退款10万元，也是转在我农业银行的账户上的；第三次退款10万元是在2015年三四月份的时候，我们多次催秦应兵和他的家人，秦应兵的老婆将这10万转在金某某的尾号7511的农行卡上，开户是农业银行成都新津花源支行。现在秦应兵还欠我们25万元定金没有退还。12.被害人彭某某陈述称：我和张某是合伙人，从事废弃品收购。2014年12月，朱某某介绍了一个攀枝花热轧厂厂房拆除中所产生的废弃有色金属生意给张某，张某拉我合伙购买，我同意了。整个购买签订合同的过程我没有参与，都是张某和她老公（金某某）在负责，合同也是张某和秦应兵签订的。2014年12月15日，张某和秦应兵签订了买卖合同，当天下午张某把秦应兵的农行卡账号发给我，我将50万元的预付款打在秦应兵的账户上。合同约定秦应兵收到定金后应在2015年1月2日后供货，不得销售给第二家。合同签订后，秦应兵给张某承诺在合同签订一个星期后就可以陆续去拉货，但过了一个星期，我们问秦应兵没拉到货，秦应兵说还没做出来，保证按合同在1月2日拉到货。2015年1月，我去攀枝花找秦应兵看货准备拉货的时候，秦应兵带我们去看到攀钢热轧厂厂房拆除。当时确实有工人在拆除厂房，但是私下问工人老板是谁，都说不是秦应兵，而且不认识秦应兵。我们就怀疑他没有中标，一直到合同约定的交货日期还没有拉到货，我们就要求退款。后来经过三番五次催款秦应兵才退回25万的定金。现在秦应兵已经不接电话，人也找不到。朱某某说的中标应该是秦应兵中的标，标的是攀枝花热轧石厂房拆除所产生的废弃有色金属收购项目，当时秦应兵说标书在车上，而他的车被朋友开走了，所以没有看到标书。13.被告人秦应兵供述称：2014年10月左右，我以前的生意伙伴吴某告诉我攀钢热轧板厂6号车间的一机组线的相关资产要处理，他百分之百可以拿得到这个标。后来，我向龙某某说了攀钢热轧板厂6号车间相关处理的事项，并带龙某某和朱某某去了6号车间看过，他们说可以介绍人来买其中废旧的金属。11月中旬，我找到李某某，以李某某公司名义报名竞标。后来，我们没有中标，是另一家公司中的标。竞标当天，吴某打电话说他朋友中标了。后来，我就给龙某某和朱某某说自己中了标，他们就把“金总”（金某某）介绍过来。2014年12月15日，我们在攀枝花机场路新宏国际德馨茶楼和“金总”、金总老婆（张某）、朱某某见了面，我给他们说我中了标，把攀钢热轧板厂6号车间的废旧铜卖给“金总”，并与他们签订了买卖合同，收取了金总的50万元定金。当时是“金总”打电话叫其他人转账付给我的，转账到我的农行卡上。后来，我发现吴某欺骗了我，所以，在“金总”找到我之后就陆续退了25万元定金。后来因为我经济出现了问题，所以还有25万元没有退还“金总”，就这样一直拖着，直到被抓获。本院认为，上诉人（原审被告人）秦应兵以非法占有为目的，在签订合同的过程中，隐瞒事实真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发前，上诉人（原审被告人）秦应兵及家人已退赔被害人25万元，应从其诈骗数额总额（即50万元）中予以扣除，其实际诈骗数额为25万元。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人秦应兵诈骗数额有误，导致量刑不当。同时，鉴于二审期间，上诉人（原审被告人）秦应兵的亲属已代为向被害人赔付了全部诈骗款项，并自愿向被害方支付3万元的违约金，双方达成谅解协议，被害方也请求本院对上诉人（原审被告人）秦应兵从轻处罚且秦应兵也积极认罪、悔罪。故，对上诉人（原审被告人）秦应兵的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳，本院决定对其从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401刑初515号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）秦应兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 唐 建代理审判员 刘 星代理审判员 伍晓英二〇一七年三月二日书 记 员 都晓强附：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。