长春经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0191民初228号（2016）吉0191民初228号之一原告（反诉被告）吉林省新金山建筑工程有限公司，地址长春市朝阳区大兴路天裕小区24-1号。法定代表人张勋，该公司经理。委托代理人魏国明，吉林宇中人律师事务所律师。被告（反诉原告）吉林省温馨鸟集团有限公司，地址长春市经济开发区昆山路1-2号。法定代表人李玉红，该公司董事长。委托代理人朱大勇，吉林郎业律师事务所律师。委托代理人金玲辉，吉林郎业律师事务所律师。吉林省新金山建筑工程有限公司（下称新金山公司）诉吉林省温馨鸟集团有限公司（下称温馨鸟公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新金山公司的委托代理人魏国明、被告（反诉原告）温馨鸟公司的委托代理人朱大勇、金玲辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新金山公司诉称，2013年9月3日原、被告签订《外墙真石漆涂料施工合同书》一份，由原告负责承建被告位于长春经济技术开发区南通路工业园区内，办公楼等外墙进行真石漆喷涂工程及外墙保温工程。工程竣工验收合格后，被告尚欠原告工程款1080203.8元。原告多次催要无果，故诉至法院请求判令：1、被告支付原告工程款1080203.8元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）温馨鸟公司辩称，1、本案涉嫌刑事照片犯罪，根据先刑后民的原则，本案需等待另一案件审理结果，应依法中止审理。2015年8月26日我公司因赵芪以“吉林省金山建筑工程有限公司”名义伪造印章及涉嫌合同诈骗等报案，现处于公安侦查阶段。根据民诉法第一百五十条第五项之规定，本案应中止。2、原被告双方签订的《外墙真石漆涂料施工合同书》涉嫌挂靠、恶意串通等情况，依法应属合同无效。投标文件中原告指定李柏林担任涉案工程项目负责人，且由赵芪作为委托代理人与我公司签订《施工合同》，但二人均非原告的员工，系违法挂靠，应认定合同无效。经我公司评标委员会依法推荐的中标候选人中根本没有原告，赵芪与我公司该项目负责人王明军恶意串通，在未经评标委员会同意下，擅自将工程交由原告施工，依据招投标法第五十七条之规定其中标无效，且其双方恶意串通，恶意提高工程单价及工程量，严重损害我公司利益，可进一步证实双方签订的合同无效。3、原告施工工程存在质量问题，在工程未经修复合格、未经竣工验收前，根本无权要求被告支付工程款及保修金。在验收过程中被告发现原告主张的工程量与实际工程量存在严重差异，且施工的外墙真石漆工程还存在大面积漆面脱落、墙面反黑等诸多严重质量问题，至今未得以解决。目前该工程已达到无法修复程度，须重新对全部外墙进行施工，原告无权索要剩余工程款，并应将我公司支付的工程款全部返还并赔偿。4、就原告主张的工程款，我公司已超额支付，不存在任何拖欠。在原告诉状中所述的2013年9月3日签订的《外墙真石漆施工合同书》系我公司二期工程的外墙施工合同，即便按照合同单价，该合同工程款为1316979元，暂扣10%保修金的话，应支付金额1185281.1元，但我公司已经支付了123万元，超额支付，不存在拖欠。另外，该工程由于存在严重质量问题尚未整改完毕，我公司申请对工程质量及工程量进行鉴定，根据鉴定结论，我方将保留对原告提起反诉要求返还已付工程款及利息、承担违约责任等各项权利。综上，原告的诉请无法律依据，应当驳回。反诉原告（被告）温馨鸟公司反诉称：2013年8月26日至2013年9月16日期间，反诉原告与反诉被告签订《外墙真石漆涂料施工工程》五份及《综合楼外墙保温工程施工合同》一份。合同约定由反诉被告负责施工反诉原告公司的展厅、综合楼、工业园等楼体的真石漆工程及综合楼的保温工程，并明确约定具体的付款程序及涂料品牌等重要事项，因反诉被告在签订合同及施工中，存在恶意串通、违法挂靠、提供虚假资料、以次充好、未按施工步骤施工等诸多违约事项，直接导致涉案工程存在墙体脱落、反黑等严重的质量问题，虽经反诉原告多次通知修复及整改，但反诉被告仍以种种理由推脱拒绝，现涉案工程已无继续修复价值，不但致反诉原告根本无法实现合同目的，而且还给反诉原告造成重大的经济损失。现反诉被告公司的赵芪涉嫌合同诈骗，该案已经长春市公安局受案。综上，诉至法院请求判令：1、依法判决反诉被告立即返还反诉原告全部已付工程款393万元及利息；2、依法判令反诉被告赔偿反诉原告损失暂主张10万元（具体金额待质量、工程造价等鉴定结论作出后确定）；3、判令反诉被告承担本诉及反诉的受理费、鉴定费、保全费等各项诉讼费用。反诉被告（原告）新金山公司辩称：1、反诉提出的时间违反了法律规定，应当在开庭前提出反诉，而被告在第三次证据交换时才提出，违反了法律规定，即便其在庭审中陈述保留反诉的权利，但是也应依据法律规定；2、关于本案实体质量的问题，被告提出反诉没有法律依据，没有证据或鉴定结论证实原告的施工的工程存在质量问题，所以被告没有实际损失，损失金额没有依据。综上，应驳回反诉人的反诉请求。经审理查明，2013年9月3日，吉林省金山建筑公司（原告更名前使用的公司名称）与温馨鸟公司订立《外墙真石漆涂料施工合同书》，约定原告以吉彩真石漆涂刷被告工业园内一期工程、二期工程、总部展厅、总部红楼、总部灰楼，综合单价95元/平米，暂定面积15000平米，总价暂定1425000元，按实际工程量结算。施工时间为2013年9月5日至10月5日。并约定了验收依据及程序、付款方式为施工50%时付30%工程款，全部施工完付至90%工程款，余款作为保资金质保期一年，以及违约责任等内容。2013年9月18日，双方订立《外墙保温工程施工合同》，施工对象是温馨鸟综合楼（7层红楼、3层灰楼），承包方式为包工包料，工程内容为：涂料墙面基层处理、挂贴石材墙面基层处理，EPS板粘贴、铺粘网格布、表面涂胶浆抹平，EPS檐线定做安装，合同单价：(1)EPS板外墙保温施工综合单价90元/平米，暂定施工面积5100+2769平米，窗口EPS线条及大檐线线条计算方式,(2)EPS线条因涉及未定，参照工业园（温馨鸟总部基地）三期价格。预计合同价708210（未包含EPS线条）。施工时间为2013年9月17日至9月30日，并约定了验收依据及程序、付款方式为施工50%时付30%工程款，全部施工完付至95%工程款，余款作为保资金质保期一年，以及违约责任等内容。2013年10月30日，被告的工作人员杜伟作为接收人签字确认《吉林省金山建筑公司递交温馨鸟集团有限公司相关材料清单》，该清单显示原告于2013年10月4日递交的文件如下：外墙苯板施工实际粘贴面积（总部红楼、灰楼）、外墙苯板粘贴施工工程报验申请表（总部红楼、灰楼）、2013年10月6日递交的文件如下：外墙真石漆喷涂面积（总部展厅、灰楼、红楼、一期工程）、外墙真石漆喷涂施工工程报验申请表（总部红楼、灰楼、展厅、一期工程），2013年10月10日递交了外墙真石漆喷涂施工工程报验申请表（二期工程）。2013年11月5日，双方订立《温馨鸟集团楼顶大型牌匾翻新工程（总部集团）施工合同书》，约定由金山公司就温馨鸟公司总部基地牌匾进行相关施工，总价暂定2.5万元（税后），施工时间为2013年10月18日-11月10日，并约定了验收依据、付款方式为竣工结算后三日内，以现金方式结清全部工程款以及违约责任等内容。同日，双方还签订了《外墙真石漆涂料施工合同书》，双方约定由原告使用吉彩真石漆涂刷温馨鸟总部基地三期1-3号楼外墙，综合单价97元/平米，暂定施工面积10400平米，总价暂定1008800元，按实际工程量结算，施工期限为2013年10月1日至11月5日，另外双方还约定了施工工艺、验收程序以及违约责任等。2014年1月25日被告的工作人员杜伟出具《真石漆签证说明》，言明：1、根据设计要求，所有水落管由施工单位安拆，材料由我方提供；2、三号楼西立面因涉及调整分格，整个重新贴分色纸；3、由于设计变更，二期北侧有部分窗口线面漆喷涂两遍；4、一期窗口间竖向立线为苯板后粘贴，粘贴前真石漆已喷涂完毕，造成真石漆二次喷涂；5、集团零星项目集团现场负责人确定，该说明加盖了被告的基建办公室工程专用章。2014年1月27日被告的工作人员尉秀峰签署两份《现场签证确认单》，确认增加人工费1000元；增加灰楼沿线移位19.6米，申请纳入审计面积内。2014年9月29日，双方对于原告施工的工程量进行了面积审后汇总，确认原告完成的真石漆涂刷面积合计43967.908平米，只做黑砂部分172.372平米，没施工部分1947.224平米，苯板施工面积5037.836平米，沿线3911.910米。2014年10月10日，被告的工作人员杜伟签署两份《现场签证确认单》，1、由于2014年一期北侧三楼卫生间漏水造成外墙面污染，一期北侧拆除空调等造成墙面需要修补，卫生间漏水维修面积5.36平米，空调拆除后修补面积20.8平米，一期配电室南侧窗台面积1.116平米，一期南侧墙面苯板及真石漆修补面积4.368平米；2、由于2014年初外墙水落管结冰，造成真石漆墙面空鼓开裂需修补，水落管安装长度267.6米，水落管背墙维修面积122.28平米。2014年10月15日，被告形成《验收报告》，指出七处其认为需要整改内容，并记录“已与施工单位项目经理赵芪沟通，1－4项双方协商解决，5－7项天气条件具备时维修”。2015年1月26日被告形成《关于真实漆工程验收情况及双方商谈的拟处理意见》，形成对工程的处理意见，并决定要求待2015年天气允许时，施工单位对墙面进行冲洗，并喷涂建设单位指定品牌罩光漆，此项工作完工后，即视为所有工程合格。2015年9月9日被告向原告寄送相关通知函件（有关工程整改）。施工后，被告的付款情况如下：1、2013年9月12日一期真石漆工程32万；2、2013年9月23日二期真石漆工程款43万元；3、2013年10月12日红、灰楼苯板、红楼真石漆工程50万元；4、2013年10月21日二期真实漆工程款80万；5、2013年11月11日三期真石漆工程款10万元；6、2014年1月20日红楼保温工程款50万元；7、2014年1月20日一期真石漆工程款50万；8、2014年1月24日红楼真石漆工程款50万元；9、2014年6月26日三期真石漆工程款10万元；10、2015年2月13日三期真石漆工程款10万元；11、2015年3月18日三期真实漆工程款8万元，合计393万元。另查，涉案工程系案外人赵芪挂靠原告、以原告的名义承接的。2015年8月26日被告向长春市公安局报案称赵芪涉嫌伪造印章及合同诈骗，公安部门于当日受案。再查，原告施工时所用材料除了合同约定的吉彩品牌外，还有墙艺品牌砂胶漆、墙艺品牌天然石漆，证人徐某（原料供应商）称其供应给赵芪的真石漆绝大多数为墙艺品牌，只有灰白色的真石漆是墙艺品牌，罩光漆都是墙艺品牌，但该证人无法说明其供货数量。以上事实有《外墙真石漆涂料施工合同书》、《外墙保温工程施工合同》、《吉林省金山建筑公司递交温馨鸟集团有限公司相关材料清单》、《温馨鸟集团楼顶大型牌匾翻新工程（总部集团）施工合同书》、《真石漆签证说明》、被告财务凭证、现场照片、赵芪及徐某证言及庭审笔录在卷为凭。本院认为，一、关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《建设工程合同解释》”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案工程系实际施工人赵芪挂靠在原告公司承揽的，因此案涉合同无效。二、关于部分工程的结算问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，因此本院可就本案已查明的事实部分进行先行判决。《建设工程合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。(一)、除三期以外的真实漆工程、保温工程如何结算的问题。原告提供的《吉林省金山建筑公司递交温馨鸟集团有限公司相关材料清单》上有被告的工作人员杜伟签字，虽然被告对该证据的真实性提出异议，但在被告向公安机关报案时并未提到赵芪伪造杜伟签字，亦未向本院提供杜伟同期形成的其他签字文件与该份证据比对、或提供其他反证，因此本院采信该证据的真实性。该证据可以证明被告的工作人员于2013年10月30日收到了原告报送的面积审定、报验申请。被告作为工程的发包方应当在约定或者合理期限内组织验收，如存在原告报验的手续、资料不全或者施工不合格的情况，被告应当通知原告补充材料或责令整改后再行报验、验收，但根据被告提供的证据显示，2014年10月15日被告内部才形成《验收报告》，2015年1月26日才形成《关于真实漆工程验收情况及双方商谈的拟处理意见》，2015年9月9日才向原告寄送相关通知函件，可见被告并未在收到验收申请的合理期限内组织验收，故不能以工程未经验收合格、工程质量不合格为由拒付工程款。原告报验的工程有总部红楼、总部灰楼、总部展厅、一期、二期的真实漆工程，以及总部灰楼、总部红楼保温工程，上述工程应付工程款按照双方最终审定的面积计算为：真实漆工程（不含三期工程）（10644.337+13862.94+1461.675+5146.185+3115.484）平米*95元/平米＝3251909元，保温工程（苯板、沿线）5037.836平米*90元/平米+3911.91米*27元/米＝559026.8元。去除被告已支付的一期真实漆工程款82万（2013年9月12日32万、2014年1月20日50万）、二期真实漆工程款123万元（2013年9月23日43万、10月21日80万）、红楼真实漆工程款50万元（2014年1月20日）、2013年10月12日付红楼、灰楼苯板、红楼真实漆工程款50万、2014年1月20日付红楼保温工程款50万元，合计355万，被告于2014年6月支付的10万元、2015年支付的10万元以及2015年抵账的8万元，被告自认为三期真石漆工程款，不能作为其他工程款扣减。因此，被告尚欠原告工程款260935.8元。利息计算如下：上述工程推定的竣工日为2013年10月30日，质保期至2014年10月29日，上述真实漆工程的质保金为10%，保温工程质保金为5%，即2013年10月30日之前被告的应付款为3251909元（除三期以外的真实漆工程款）*90%+559026.8元（保温工程款）*5%＝3457793.56元，被告2013年10月30日之前付款205万元，差额1407793.56元应当自2013年10月31日起按照同期同类银行贷款利率计息至2014年1月20日即被告向原告支付150万元止；截至2014年10月30日，被告尚欠的工程款260935.8元实为上述工程的质保金，故该笔欠款自2014年10月31日起按照银行同期同类贷款利率计息至判决确定的给付日。（二）、关于牌匾工程结算问题。牌匾工程属于独立工程，自原告向被告提出付款诉求起，被告并未就该项工程为不合格工程作出抗辩，因此工程款25000元被告应当支付，因原告并未举证其报验手续，因此无法确认工程款付款时间，利息可自2015年9月10日其首次提出起诉时计算。（三）、关于其他零星工程结算问题。原告提供了杜伟签署的2014年1月25日被告工作人员《真实漆签证说明》、2014年10月10日两份《现场签证确认单》、尉秀峰签署的2014年1月27日两份《现场签证确认单》，虽然被告对上述证据真实性提出异议，但杜伟、尉秀峰确实是被告工作人员，也是诉争工程现场的工作人员，在被告未提出反证证明上述证据虚假的情况下，本院予以采信。其中2014年1月27日签证单直接确认工程金额为1000元，本院予以确认；2014年1月27日沿线签证单载明签证原因为设计变更，因此产生的沿线移位工程款19.6米*27元＝529.2元应当由被告负担；2014年10月10日的两份签证单载明维修原因是卫生间漏水、外墙落水管结冰导致真石漆墙面产生问题需要修复，并非原告过错导致，因此相关费用应当由被告负担，原告计算的费用金额为8967元，被告仅对证据真实性提出异议，但对于计算金额并未提出异议，因此本院确认该两份签证单金额为8967元；关于原告诉称的三号楼西墙分色纸重贴800元问题，杜伟2014年1月25日的说明中确认了该项工程的发生，被告未对工程价款提出异议，本院予以确认；原告所主张的其他零星工程，因未提供相应证据本院不予支持。该部分工程款合计11296.2元，因上述工程属于合同外工程，未约定付款时间，因此利息自原告首次向本院提起诉讼时起算，即2015年9月10日起按照同期同类银行逾期贷款利率计算至判决确定的给付日。三、关于三期真实漆工程，因原告未向被告提交报验手续，亦未提交证据证明其报验情况，本院经审查认为该部分工程尚存争议，因此本院对该部分工程款是否应当支付、及支付多少进行继续审理。对于被告的全部反诉请求，因未选取出鉴定机构对工程质量、是否涂刷了罩光漆等事项进行鉴定，且未查清混用其他品牌材料的数量，故本院将继续进行审理。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，先行判决部分如下：被告（反诉原告）吉林省温馨鸟集团有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）吉林省新金山建筑工程有限公司支付除三期以外的真石漆工程款、保温工程款260935.8元、零星工程款11296.2元、牌匾工程款25000元，以及逾期利息（利息计算方法如下：利率标准为同期同类银行贷款利率，1407793.56元自2013年10月31日起计息至2014年1月19日，260935.8元自2014年10月31日起计息至判决确定的给付日；零星工程款11296.2元、牌匾工程款25000元自2015年9月10日起计息计息至判决确定的给付日）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长 万 菲代理审判员 孙 烨人民陪审员 李佳怡二〇一七年三月二十八日书 记 员 陶海红