广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2016）粤06执复271号 复议申请人（被执行人）：佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗大道边城区，注册号440682000097311。 法定代表人：杜军。 委托代理人：胡东、王晓盈，分别系广东诺臣律师事务所律师、实习律师。 复议申请人（被执行人）：佛山市南海汇江物业有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗南国桃园汇江假日花园内,注册号440682000057113。 法定代表人：蔡金兰。 委托代理人：胡东、王晓盈，分别系广东诺臣律师事务所律师、实习律师。 申请执行人：佛山市南海区佰瑞投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步广佛路平地段**华创商业广场****之一，统一社会信用代码91440605MA4ULCQB49。 法定代表人：霍锦明，该公司总经理。 委托代理人：潘洁颜、黄健仪，均系广东雅业律师事务所律师。 复议申请人佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司（以下简称汇景公司）、佛山市南海汇江物业有限公司（以下简称汇江公司）不服佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）（2016）粤0605执异242号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年12月15日、2017年2月23日公开进行听证，复议申请人汇景公司、汇江公司的委托代理人胡东、王晓盈及申请执行人佛山市南海区佰瑞投资有限公司（以下简称佰瑞公司）的委托代理人潘洁颜、黄健仪到庭参加听证。本案现已审查终结。 南海区法院查明，2013年1月10日，该院立案受理申请执行人佛山市南海鸿业小额贷款有限公司（以下简称鸿业公司）与被执行人汇景公司小额借款合同纠纷15件案[案号为（2013）佛南法狮执字第76-84、86-91号]、以及申请执行人鸿业公司与被执行人汇景公司、汇江公司小额借款合同纠纷案[案号为（2013）佛南法狮执字第85号]，执行依据为该院（2013）佛南法狮民初字第137-152号民事调解书。汇景公司的注册登记地址为广东省佛山市南海区狮山镇松岗大道边城区，法定代表人为杜军。汇江公司的注册登记地址为广东省佛山市南海区狮山镇松岗南国桃园汇江假日花园内，法定代表人为蔡金兰。 在执行过程中，该院于2013年1月18日作出（2013）佛南法狮执字第76号执行裁定书，裁定查封、拍卖（或变卖）被执行人汇景公司名下的位于佛山市南海区松岗办事处xxx的土地[地号[地号为xxx证号为国用（2010）xxx号]（以下简称显子岗土地使用权）。2013年5月16日，该院作出（2013）佛南法狮执字第76-4号执行裁定书，裁定查封、拍卖（或变卖）上列土地的地上建筑物。2013年5月14日，该院向佛山市南海国土城建和水务局发出（2013）佛南法狮执字第76-1号《函》，内容为向该局了解登记在被执行人汇景公司名下的土地[土地证号:国用（2010）x**，地号，地号x]上盖建筑物是否有办理报建手续及是否具备初始登记条件或已申领产权证照等。2013年6月5日，佛山市南海国土城建和水务局向该院发出南建设函[2013]162号《关于佛山市南海人民法院（2013）佛南法狮执字第76-1号函的复函》，内容为：被执行人汇景公司共有11个工程在该局办理了施工许可核准手续；以汇景公司为建设单位的“桃园高尔夫豪庭”11个工程未查询到办理竣工验收及竣工验收备案手续的相关资料；汇景公司在南海无房产登记记录。 2013年11月18日，该院出具（2013）佛南法狮执字第77-84、86-91-1号执行裁定书，裁定该院（2013）佛南法狮执字第77-84、86-91号案终结本次执行。2014年10月20日，该院出具（2013）佛南法狮执字第85-1号执行裁定书，裁定该院（2013）佛南法狮执字第85号案终结本次执行。 该院委托深圳市同致诚土地房地产估价顾问有限公司（以下简称同致诚公司）对被执行人汇景公司名下显子岗土地使用权及土地上盖建筑物的价值进行评估。2015年2月12日，同致诚公司出具深同诚评字（20151）02QC第002号《房地产估价报告》，内容为：同致诚公司受委托对佛山市南海区松岗办事处显子岗村委会一宗城镇住宅用地[地号[地号为xxx证号为国用（2010）第xxx号]及地上11幢上盖建筑物进行估价，确定估价对象的市场价值为人民币115877800元；报告使用期限自完成并提交估价报告之日起原则上规定为一年（自2015年2月22日至2016年2月21日止），若房地产市场有较大波动或超过一年或房地产状况发生变化，需重新进行估价等。2015年3月11日，该院向被执行人汇景公司邮寄上述《房地产估价报告》，汇景公司于2015年3月12日收件。2015年4月7日，汇景公司向该院提交《对评估报告的异议函》，以评估价值严重偏离市场实际价值等为由认为该评估报告不应作为执行依据。该院以《被执行人谈话笔录》的形式告知汇景公司，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，汇景公司已于2015年3月12日签收该院送达的上述评估报告，汇景公司对评估报告提出的异议已超过法律规定的期限，该院不予准许。 2015年4月2日，该院作出（2013）佛南法狮执字第76-5号执行裁定书，裁定拍卖或变卖显子岗土地使用权及地上建筑物（以下简称涉案土地及建筑物）。2015年4月8日，该院（作为委托方）与广东博古拍卖有限公司、广东嘉业拍卖有限公司、佛山市捷顺诚拍卖有限公司、佛山市炎黄拍卖有限公司（以下简称四家拍卖机构）签订（2015）佛南法拍委字第105号《拍卖委托书》，约定委托拍卖标的为涉案土地及建筑物，拍卖标的评估价为115877800元，拍卖保留价为115877800元等条款。2016年1月13日15时10分，四家拍卖机构在该院第三十二审判庭举行2016年第2期联合拍卖会，公开拍卖涉案土地及建筑物，拍卖标的参考价为115877800元，拍卖结果为未成交。2016年4月6日16时10分，四家拍卖机构在该院第三十二审判庭举行2016年第11期联合拍卖会，第二次公开拍卖涉案土地及建筑物，拍卖标的参考价为92702240元，拍卖结果为未成交。 2016年4月15日，该院根据鸿业公司的申请对（2013）佛南法狮执字第77-91号15件案件恢复执行，案号为（2016）粤0605执恢335-349号。2016年4月19日，鸿业公司、佰瑞公司均向该院提交《变更申请执行人申请书》，请求变更佰瑞公司为该院（2013）佛南法狮执字第76-91号执行案件及（2016）粤0605执恢335-349号执行案件的申请执行人。其后鸿业公司向该院提交了佰瑞公司与鸿业公司于2016年4月15日签订的《债权转让合同》、债权转让通知（抬头为汇景公司）、汇景公司的企业机读档案登记资料和法定代表人信息、EMS快递单（编号1026947880218，收件人为汇景公司、杜军）、EMS快递单（编号1026898311818，收件人为杜军）及寄送结果（收件日期为2016年5月7日，本人签收）、债权转让通知（抬头为汇江公司）、汇江公司的企业机读档案登记资料和法定代表人信息、EMS快递单（编号1026898312118，收件人为蔡金兰）及寄送结果（收件日期为2016年5月9日，本人签收）、EMS快递单（编号1026947894918，收件人为汇江公司、蔡金兰）及寄送结果（收件日期为2016年4月16日）等证据。该院经审查后于2016年5月19日作出（2013）佛南法狮执字第76-6号、（2016）粤0605执恢335号至349号执行裁定书（以下简称《变更申请执行人裁定书》），裁定变更该院（2013）佛南法狮执字第76号案及该院（2016）粤0605执恢335至349号案的申请执行人为佰瑞公司。2016年6月15日，该院将上述《变更申请执行人裁定书》送达给鸿业公司和佰瑞公司。同日，该院将上述《变更申请执行人裁定书》张贴于汇江公司的注册登记地址“佛山市南海区松岗南国桃园汇江假日花园”。同日，该院将上述《变更申请执行人裁定书》按照汇景公司的注册登记地址“松岗大道边城区”邮寄给汇景公司，邮单编号为EY290046803CN；2016年6月21日，上述邮件退件，原因是无法联系收件人。2016年8月26日，该院将上述《变更申请执行人裁定书》邮寄给汇景公司的委托代理人胡东，邮单编号为EY302816395CN，寄送结果反映该邮件的签收日期为2016年8月29日。 2016年4月19日，佰瑞公司向该院提交《以物抵债申请书》，请求以涉案土地及建筑物作价9270万元抵偿（2012）佛南法狮民初字第137、139、141-145、147、149号民事调解书及（2013）佛南法狮执字第79、81-82、84、87-91号执行案及（2016）粤0605执恢342、335、346、348、347、349、339、341、344号恢复执行案件确定的相等金额的债务。该院经审查后于2016年6月20日作出（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号执行裁定书（以下简称《以物抵债裁定书》），裁定：将被执行人汇景公司所有的涉案土地及建筑物作价9270.224万元，交付申请执行人佰瑞公司以抵偿其92038096.08元（扣减应由被执行人应负担的评估费、测绘费、执行费，合共664143.92元）范围内的债务，所有权自本裁定送达佰瑞公司起转移，本裁定送达后即发生法律效力等内容。2016年7月5日，该院将上述《以物抵债裁定书》送达给佰瑞公司；同日，该院将上述《以物抵债裁定书》邮寄给汇景公司的委托代理人胡东，寄送结果反映该邮件的签收日期为2016年7月6日。 2016年7月22日，该院作出（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号之一执行裁定书（以下简称《补正裁定书》），内容为：本院于2016年6月20日作出的（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号执行裁定书中文字上有笔误，应予补正。（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号执行裁定书第2页第2段第7-10行“依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第302条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十七条、第二十九条的规定，裁定如下：”补正为：“依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十三条、第二十七条、第二十九条的规定，裁定如下：”。2016年8月26日，该院将上述《补正裁定书》邮寄给汇景公司的委托代理人胡东，邮单编号为EY302816395CN，寄送结果反映该邮件的签收日期为2016年8月29日。 汇景公司在听证程序中确认，汇景公司委托佛山市同一资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称同一公司）出具的（2016）同一房评字第2442号《房地产估价报告》，没有经过申请执行人及该院的同意。 被执行人汇景公司在2016年7月6日收到《以物抵债裁定书》后，于2016年7月21日向南海区法院提出异议，认为《以物抵债裁定书》及法院对被执行财产的资产评估、申请执行人变更、第一次、第二次拍卖及以物抵债等执行行为存在诸多违法之处，应予以纠正。 南海区法院认为，一、对于异议人不予认可佰瑞公司为（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号案件的申请执行人的请求，分析如下：1.对于异议人提出申请执行人的变更须由债权受让人先向法院提起债权转让确认之诉、在受让债权获得法院判决确认后才能向法院提出变更申请的主张，因缺乏法律依据，该院不予采纳。2.对于异议人提出未收到鸿业公司的债权转让通知的主张。根据鸿业公司向该院申请变更申请执行人后提交的债权转让通知、汇景公司与汇江公司的企业机读档案登记资料和法定代表人信息、EMS快递单及寄送结果等证据，鸿业公司已将债权转让通知邮寄送达给汇景公司和汇江公司，故该院在《变更申请执行人裁定书》中认定“鸿业公司将债权转让事宜通知了两被执行人”并无不当，异议人的该主张缺乏事实依据，该院不予采纳。3.对于（2013）佛南法狮执字第76号案、以及（2016）粤0605执恢335-349号案共16件案的申请执行人变更问题，该院已根据佰瑞公司、鸿业公司的申请及其提供的证据材料，经依法审查后作出《变更申请执行人裁定书》并已将该裁定书送达给两申请人及被执行人。4.对于异议人认为该院审查申请执行人的变更申请必须召集异议人及利害关系人进行听证，在未经听证程序审查的情况下作出的变更申请执行人裁定不合法的主张，因现行法律或司法解释并没有明确规定法院对于变更申请执行人的申请必须采用听证的方式进行审查，且申请执行人是否变更对于被执行人应履行的生效文书债务并无影响，故该院对此进行书面审查后依法作出《变更申请执行人裁定书》，并无不当，异议人的该主张理据不足，该院不予采纳。5.对于异议人认为该院的《变更申请执行人裁定书》具有在异议人提出本案异议后才后补制作的嫌疑的问题。经查，该院作出《变更申请执行人裁定书》后已于2016年6月15日送达给鸿业公司、佰瑞公司，并将该裁定书张贴在汇江公司的注册登记地址，故异议人的该主张缺乏事实依据，该院不予采纳。综上，该院作出的《变更申请执行人裁定书》已依法发生法律效力，异议人请求不予认可佰瑞公司为该院（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号案件的申请执行人，理据不足，该院不予支持。 二、对于异议人请求撤销该院对涉案土地及建筑物的第一、二次拍卖行为、以及撤销该院作出的《以物抵债裁定书》，分析如下： （一）对于异议人认为同致诚公司于2015年2月12日出具的《房地产估价报告》对涉案土地及建筑物的价值大幅度低评、评估价严重低于周边市场价损害异议人利益的主张，分析如下：1.同致诚公司是该院依法委托的评估公司，该公司具备相应的评估资质，评估程序没有违反法律规定，被执行人收到评估报告后亦未在法定期限内对评估报告提出异议。2.异议人提交的同一公司出具的《房地产估价报告》，是作为被执行人的异议人单方委托同一公司出具，未经申请执行人和执行法院同意，故该评估报告的出具在程序上不合法，其反映的涉案土地及建筑物的评估价不足以证明同致诚公司出具的《房地产估价报告》中的评估价明显低于周边地区的市场价格。3.同致诚公司出具的《房地产估价报告》中的评估价，已作为涉案土地及建筑物拍卖的参考价，历经2016年1月13日第一次公开拍卖（以评估价115877800元作为拍卖参考价），以及2016年4月6日第二次公开拍卖（将评估价115877800元下调20%后得出的92702240元作为拍卖参考价），而两次公开拍卖均未能成交，也在一定程度上反映出同致诚公司出具的评估价并非低于周边地区的市场价格。4.对于异议人提出的涉案土地上的建筑物为8幢单体别墅、12幢洋房，而同致诚公司出具的《房地产估价报告》载明的评估对象为“11幢上盖建筑物”，该评估报告遗漏评估对象的问题，因异议人并未对此进行相应的举证，应承担举证不能的后果，且佛山市南海国土城建和水务局于2013年6月5日向该院发出的南建设函[2013]162号《关于佛山市南海人民法院（2013）佛南法狮执字第76-1号函的复函》中明确，汇景公司共有11个工程在该局办理了施工许可核准手续，以汇景公司为建设单位的“桃园高尔夫豪庭”11个工程未办理竣工验收及竣工验收备案手续。因此，异议人认为同致诚公司出具的《房地产估价报告》遗漏评估对象的主张理据不足，该院不予采纳。综上分析，异议人认为同致诚公司《房地产估价报告》中的评估价严重低于周边市场价的主张理据不足，该院不予采纳。 （二）对于异议人请求撤销涉案土地及建筑物的第一、二次拍卖，分析如下：1.接受该院委托对涉案土地及建筑物的价值进行评估的同致诚公司具备相应的评估资质，评估程序合法，异议人认为同致诚公司出具《房地产估价报告》中的评估价严重低于周边市场价的主张理据不足，具体理由上文已分析，不再重复。故该院根据同致诚公司出具的《房地产估价报告》中的评估价作为涉案土地及建筑物的拍卖参考价进行委托拍卖，符合法律规定。2.该院与四家拍卖机构签订《拍卖委托书》的时间（2015年4月8日）、以及四家拍卖机构对涉案土地及建筑物进行的第一次拍卖会的时间（2016年1月13日），均在同致诚公司出具的《房地产估价报告》的使用期限内，故涉案土地及建筑物的第一次拍卖合法有效，异议人请求撤销涉案土地及建筑物的第一次拍卖，理据不足。3.在第一次拍卖流拍后，该院根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第三款的规定，将拍卖标的参考价降低20%进行第二次拍卖，符合法律规定。因第二次拍卖是基于第一次拍卖流拍而依法进行，而第一次拍卖的时间在同致诚公司出具的《房地产估价报告》的有效使用期内，故异议人以第二次拍卖的时间超出《房地产估价报告》的有效使用期为由认为属于违法拍卖的意见，理据不足，该院不予采纳。综上，异议人请求撤销涉案土地及建筑物第一、二次拍卖，理据不足，该院不予支持。 （三）对于异议人请求撤销该院作出的《以物抵债裁定书》，分析如下：1.在涉案土地及建筑物的第一、二次拍卖流拍后，该院按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十八条的规定，根据申请执行人的申请作出《以物抵债裁定书》，将涉案土地及建筑物按第二次拍卖的参考价交申请执行人抵债，符合法律规定。2.关于异议人认为该院作出的《以物抵债裁定书》适用法律错误的问题，该院已于2016年7月22日作出《补正裁定书》，将引用的已失效的司法解释进行补正，并已将该《补正裁定书》依法送达给异议人，故异议人的该主张理据不足，该院不予采纳。3.关于异议人认为《变更申请执行人裁定书》与《以物抵债裁定书》的生效顺序颠倒不合法的问题。经查，该院作出《变更申请执行人裁定书》的时间为2016年5月19日，并在2016年6月15日将该裁定书按汇景公司的注册登记地址邮寄给汇景公司，该邮件于2016年6月21日退件，后该院于2016年8月26日将该裁定书邮寄给汇景公司的代理人，该邮件于2016年8月29日被签收；该院作出《以物抵债裁定书》的时间为2016年6月20日，将该裁定书邮寄送达给汇景公司的时间为2016年7月6日。由此可见，该院在《变更申请执行人裁定书》与《以物抵债裁定书》的送达时间先后上存在程序瑕疵。但鉴于：《变更申请执行人裁定书》目前已有效送达给相关当事人，而《以物抵债裁定书》并不存在可撤销的内容且亦已有效送达给相关当事人，故上述程序瑕疵不足以撤销《以物抵债裁定书》。另，鉴于上述程序瑕疵，《以物抵债裁定书》的生效时间应由该裁定书记载的“本裁定送达后即发生法律效力”调整为《变更申请执行人裁定书》送达案件当事人后生效，即在2016年8月29日异议人签收《变更申请执行人裁定书》后生效。综上分析，异议人请求撤销该院作出的《以物抵债裁定书》，理据不足，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人佛山市南海松岗汇景物业投资发展有限公司的异议请求。 复议申请人汇景公司、汇江公司不服上述裁定，先后递交《执行异议复议申请书》、《补充执行异议复议申请书》，向本院申请复议，请求： 1.依法撤销南海区法院作出的（2016）粤0605执异242号《执行裁定书》； 2.依法不予认可佰瑞公司为（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号案件的申请执行人； 3.依法撤销南海区法院先后于2016年1月13日、2016年4月6日对坐落于“佛山市南海区松岗办事处显子岗村委会国有土地使用权一宗及地上建筑物[土土地证号：国用（2010）xxx、地号、地号x]&rdq**之财产进行第一次拍卖、第二次拍卖的执行行为； 4.依法撤销南海区法院于2016年6月20日作出的（2016）粤0605执恢335、339、341、342、344、346至349号《执行裁定书》，并裁定不予将坐落于“佛山市南海区松岗办事处显子岗村委会国有土地使用权一宗及地上建筑物[土土地证号：国用（2010）xxx、地号、地号x]&rdq**之财产作价9270.224万元交付给佰瑞公司抵偿其债务。 事实与理由： 一、南海区法院将复议申请人名下坐落于南海南国桃园内的被执行财产（土地面积12605.60㎡、地上、地上建筑物面积11761㎡），交付给申请执行人抵偿其92038096.08元的债务，房屋抵债单价仅为人民币7825.13元/㎡，显著严重低于南国桃园区域周边房屋市价，在客观上严重损害了复议申请人的合法权益，致使复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式被“鲸吞”，该执行行为应予以撤销。 （一）2015年2月12日出具的“深同诚《房地产估价报告》”严重贬抑了被执行财产的实际市值，将价值约2.36亿元的豪宅资产恶意低评为115877800元，地上，地上房屋评估单价仅为人民币9852元/㎡低于报告作出时南国桃园区域周边房屋市价，严重侵害了复议申请人的合法权益。 （二）即使不考虑“深同诚《房地产估价报告》”评估结果是否公允，南海区法院于2016年4月6日进行第二次拍卖时根据前述报告设定的二拍保留价已超越了该《房地产估价报告》的有效期，已属于违法拍卖。 （三）被执行财产初次评估时被恶意低评，还以第二次拍卖保留价之价格作价给申请执行人佰瑞公司抵债，致使抵债房屋单价仅为人民币7825.13元/㎡，显著严重低于南国桃园区域周边房屋市价，已严重损害了复议申请人的合法权益，致使复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式被“鲸吞”，南海区法院这种错误的执行行为依法应当被予以撤销。无论是将被执行财产以低价进行拍卖，还是以超低价以物抵债，均是严重损害复议申请人合法权益的行为。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条的规定，低价拍卖以损害复议申请人利益的行为是属于可撤销的执行行为；那么，南海区法院将该执行财产以低价交给申请执行人进行抵债，严重损害复议申请人的权益，自然也应当被予以撤销。因此，对涉案被执行财产进行的第一次拍卖、第二次拍卖及以物抵债的执行行为均应予以撤销。 二、涉案债权的转让事宜因缺乏债权转让款划转记录明显属于虚假转让，鸿业公司及佰瑞公司对债权转让弄虚作假、杜撰虚假债权买卖，并恶意串通致使佰瑞公司窃取抵押债权人地位，使其得以优先取得对被执行财产的抵债权，从而排除了其他债权人可以更高价格行使抵债权的请求，客观上侵犯了其他债权人及复议申请人利益，致使复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式“鲸吞”；但是南海区法院却未对涉案债权转让事宜的真实性、合法性进行严格审查，反认为复议申请人关于应撤销《变更申请执行人裁定书》的理据不足，认为申请执行人的变更对复议申请人履行生效判决书并无影响，从而放纵了违法行为。对此错误，在复议时应当予以纠正。 （一）南海区法院在作出《变更申请执行人裁定书》时，未对涉案债权转让事宜的真实性、合法性进行严格审查，放纵了违法行为，同时该裁定书的出具亦存在程序性的错误，致使该执行行为的合法性不足，应予以撤销。 复议申请人从未曾收到佰瑞公司或鸿业公司寄来的关于债权转让事宜的通知书或债权转让合同等材料，更无看到任何粘贴在两复议申请人公司门前的任何关于债权转让事宜的通知【在2016年9月7日（2016）粤0605执异242号案开庭时佰瑞公司陈述称曾在复议申请人公司门前粘贴了债权转让通知书】，即佰瑞公司或鸿业公司实际并未向复议申请人履行相关的债权转让的告知义务。根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”那么，南海区法院以涉案债权已转让给佰瑞公司为由，即裁定本案的申请执行人变更为佰瑞公司的执行行为明显错误；复议申请人就此于2016年7月21日提出执行异议后，才于2016年8月29日收到南海区法院姗姗来迟的《变更申请执行人裁定书》。这十分不合常理！ 2、由于本系列执行案标的巨大，被执行财产作为豪宅楼盘，经济价值巨大，申请执行人为抵押债权人，因此对申请执行人的变更事宜，南海区法院本应十分慎重，但可惜的是南海区法院却表现得十分草率，令人遗憾，亦令人生疑！ 3、复议申请人可以肯定的说，南海区法院为了驳回复议申请人不予认可佰瑞公司为新的申请执行人之异议，在复议申请人提出执行异议后补出了《变更申请执行人裁定书》，而并非南海区法院在（2016）粤0605执异242号《执行裁定书》中所说的《以物抵债裁定书》与《变更申请执行人裁定书》仅仅只是在送达时间上存在程序瑕疵的问题；由于两份执行裁定书的生效顺序明显存在不合理、不合法的前后颠倒的情况，故《以物抵债裁定书》与《变更申请执行人裁定书》均应予以撤销，重新来过。 事实上，在被执行财产二拍流拍后，除了佰瑞公司提出以物抵债申请外，东方弘远国际投资有限公司作为复议申请人的普通债权人亦向南海区法院提出了以物抵债申请，但南海区法院以佰瑞公司系享有抵押权的优先债权人为由，将被执行财产裁定以物抵债给了佰瑞公司，对此事实，本系列执行案卷宗有明确记载，贵院在复议审理本案时应给予重视。可见，鸿业公司与佰瑞公司对债权转让弄虚作假、并恶意串通致使佰瑞公司窃取抵押债权人地位，使其得以优先取得对被执行财产的抵债权，从而排除了其他债权人如东方弘远国际投资有限公司可以更高价格行使抵债权的请求，客观上侵犯了其他债权人及被执行人利益，致使复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式被“鲸吞”之违法事实已发生，对此错误，在复议时应予以制止、纠正。 （二）更重要的是，佰瑞公司或鸿业公司均无法向法院或两位复议申请人出示相关债权转让的合同及佰瑞公司已支付债权转让价款的付款凭证、划款记录，以证明该债权转让事宜的真实性及合法性。 涉案债权转让合同是否真实有效、佰瑞公司是否已支付转让对价均为决定佰瑞公司能否变更为申请执行人的关键因素。但在2016年9月7日（2016）粤0605执异242号案开庭时，复议申请人要求提供相关的付款凭证、划款记录及债权转让合同原件或复印件进行质证时，佰瑞公司却再三推脱并不予提供相关的证据材料。同时，涉案债权的转让事宜因缺乏债权转让款划转记录明显属于虚假转让，鸿业公司及佰瑞公司对债权转让弄虚作假、杜撰虚假债权买卖，并恶意串通致使佰瑞公司窃取抵押债权人地位，使其得以优先取得对被执行财产的抵债权，从而排除了其他债权人可以更高价格行使抵债权的请求，客观上侵犯了其他债权人及被执行人利益，致使复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式被“鲸吞”，但是南海区法院在作出《变更申请执行人裁定书》时却未对涉案债权转让事宜的真实性、合法性进行严格审查。而且，复议申请人在（2016）粤0605执异242号案于2016年9月7日开庭时也屡次向南海区法院作出提醒，要求对债权转让的真实性进行审查，可惜南海区法院对此置之不理，反在（2016）粤0605执异242号《执行裁定书》中认为复议申请人关于应撤销《变更申请执行人裁定书》的理据不足，认为申请执行人的变更对复议申请人履行生效判决书并无影响，从而再次放纵了违法行为。因此，复议申请人强烈要求在复议过程时，应当要求佰瑞公司及鸿业公司提供关于转让债权事宜的所有债权转让合同、转让款支付凭证等材料，严格审查债权转让事宜的真实性，以避免出现虚假的债权转让行为，避免抵押债权人地位被以恶意串通的方式窃取，避免复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式被“鲸吞”，以保护其他债权人及复议申请人的合法利益。 三、复议申请人将其名下的被执行财产为涉案债权作抵押时，签订了16份《最高额抵押合同》，设定了最高额抵押额度，即申请执行人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的贷款本金债权的最高限度数额为本金人民币8000万元，而超过8000万元贷款本金部分的债务系普通债权，则申请执行人不可对涉案被抵押土地超过人民币8000万元以上的价值部分主张优先受偿权。 四、南海区法院无视最高额抵押权为8000万元贷款本金的限制，直接将价值2.36亿元的被执行财产以以物抵债的方式作价人民币9270.224万元交付给申请执行人抵偿其最高额抵押权仅为8000万元的债权。南海区法院的行为已经严重损害了复议申请人的合法权益，同时排除了其他债权人可就抵押物8000万元以外部分的剩余价值进行偿还债权的请求，客观上侵犯了其他债权人及复议申请人的利益，致使复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式被“鲸吞”，该执行行为应予以撤销。 五、申请执行人及南海区法院的评估报告认为涉案的土地上盖建筑物是在建工程，但涉案上盖建筑物是属于规划验收并取得了竣工验收合格证的可售房产，而不是申请执行人陈述的在建工程，评估报告的结果低评了市场价值。因此，南海区法院的评估报告将涉案房产作为在建工程进行评估是错误的，南海区法院的两次拍卖均应予以撤销。同时，关于《变更申请执行人裁定书》，南海区法院向申请执行人送达该裁定书的EMS快递寄出时间是2016年8月26日，申请执行人收到的时间是2016年8月27日；复议申请人第一次收到《变更申请执行人裁定书》的时间是2016年8月29日，南海区法院寄出时间是2016年8月26日。申请执行人收到《变更申请执行人裁定书》时间应是2016年8月27日，非送达回证记载的2016年6月15日，因此，复议申请人认为申请执行人签收《变更申请执行人裁定书》的时间2016年6月15日系倒签，这进一步说明《变更申请执行人裁定书》作出的时间2016年5月19日也是倒签的，这导致南海区法院作出相关裁定书的顺序颠倒，因此两份裁定书均应予撤销。 综上所述，由于“深同诚《房地产估价报告》”在2015年2月12日作出时已严重贬抑了被执行财产的实际市值，且进行第二次拍卖时设定的保留价已超越了该《房地产估价报告》的有效期乃属于违法拍卖；再加之，本案的债权转让事宜疑点重重，应属恶意串通、虚假转让，复议申请人价值巨大的财产被以表面合法的方式被“鲸吞”。而南海区法院依据上述错误事实作出的以物抵债执行措施，并出具（2016）粤0605执异242号《执行裁定书》裁定驳回复议申请人的执行异议，实属错误，严重侵害复议申请人合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及相关法律法规的规定，复议申请人特提出复议，请求依法撤销（2016）粤0605执异242号《执行裁定书》，并支持全部复议请求。 复议申请人汇景公司、汇江公司复议期间向本院提交以下证据： 1.南海区法院送达补正裁定书的邮单壹份。拟证明南海区法院查明的事实有误，南海区法院是先出具《以物抵债裁定书》，然后在复议申请人提起异议后才寄出《补正裁定书》和《变更申请执行人裁定书》。复议申请人于7月21日提起异议，南海区法院寄出《补正裁定书》的时间是2016年7月25日，寄出《变更申请执行人裁定书》的时间是8月26日，所以，复议申请人认为《变更申请执行人裁定书》是补出的，时间是倒签的。 2.最高额抵押合同16份，他项权证复印件16份。拟证明涉案房产的担保是最高额抵押，金额是8000万元，担保共有16个案件，但南海区法院作出的《以物抵债裁定书》只有9个案件，范围是9个案件的本息及其他费用。根据最高额的约定和登记，申请执行人不可以就16案件的贷款利息及产生的费用主张优先受偿权。只能在8000万元本金内主张优先受偿权。因此，复议申请人认为《以物抵债裁定书》违背了物权法的规定，《以物抵债裁定书》应予以撤销。 3.涉案土地档案资料壹份。拟证明涉案土地共办理抵押登记16次，16次总共8000万元。 4.《南海建设工程竣工规划验收合格证》11份。拟证明涉案被执行土地上的11幢建筑物，均为已通过建设工程竣工验收的房产，并已取得建设工程竣工规划验收合格证，而非申请执行人所称的在建工程。 5.《9853元/平方米首入佛山》的新闻报道复印件壹份。拟证明《房地产评估报告》的评估结果与事实严重不符，严重低于周边土地房屋市价，未能反应涉案财产的真实市场价值，显属低评。 6.《电梯验收检验报告》三份、《建设工程质量安全监督登记表》三份、《佛山市南海房地产测绘中心面积测绘报告书》三份、《关于同意桃园高尔夫豪庭住宅修改方案建筑工程消防设计审核意见》壹份、《关于桃园高尔夫豪庭住宅修改方案土建工程复验合同的意见》壹份，《佛山市南海公安消防大队变更通知书》壹份。拟证明涉案地上建筑物不是在建工程，评估报告低评，南海区法院的两次拍卖执行行为和以物抵债行为应予撤销。 7.单号为EY302816404CN的快递单、网上查询的快递详情及送达回证复印件各壹份。拟证明申请执行人收到《变更申请执行人裁定书》的时间为2016年8月27日。 8.东方弘远国际投资有限公司《关于接收相关拍卖土地的意向申请函》复印件壹份。拟证明在出现几个债权人要求对涉案财产抵债的情况下，南海区法院应根据价高者得处理抵债资产，但南海区法院没有这样做，导致资产抵债给了申请执行人佰瑞公司。 申请执行人佰瑞公司对复议申请人提交的证据质证如下： 1、证据1的真实性由法院审核，但认为即使南海区法院执行有瑕疵，该瑕疵不影响汇景公司和汇江公司履行还款义务，也不影响南海区法院作出裁定的合法性，汇景公司和汇江公司从来没有履行过还款义务。 2、对证据2的真实性无异议，但对证明内容不确认。16份最高额抵押合同第1页第3条说明合同最高额500万，500万是本金余额，并不是受偿范围额。合同明确约定担保范围包含最高本金余额及本金产生的利息、违约金、实现债权费用等，造成的应付费用均属于担保债权范围。汇景公司、汇江公司和鸿业公司在对涉案合同进行调解过程中明确确认债权范围及担保范围的具体项目。生效调解书也载明了该事实，复议申请人提出的请求是混淆视听。 3、对证据3的真实性无异议，对证明内容不确认。认为涉案房产已设立抵押权，应根据最高额抵押合同和生效调解书为准。 4、对证据对证据4、5、6的“三性”不予确认。 5、证据7、8的真实性由法院审核，但对证明内容不予确认。 经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。 申请执行人佰瑞公司答辩称，不同意复议申请人提出的复议请求。1.涉案拍卖行为尤其是第一次拍卖是在评估报告有效期内展开的，第一次拍卖时间没有超过评估有效期，第二次拍卖是在第一次拍卖流拍的情况下开展的，我国现行法律并没有规定第二次拍卖必须要在评估报告有效期内作出。2.南海区法院对于涉案房屋委托制作的评估报告是由符合资质的评估机构依据法定依据作出的，复议申请人认为评估价格过低但没有证据佐证。3.对于佰瑞公司和鸿业公司债权转让行为，双方已签订债权转让合同，相关转让协议和债权转让通知也分别由鸿业公司寄送给复议申请人及其法定代表人。转让行为真实有效，佰瑞公司取得申请执行人资格是合法合理的。4.对于涉案房产担保价值是涉案生效调解书的实体事实部分，本案是对执行行为提出的异议和复议，对于实体部分不应作为本案审查范围。5.对于鸿业公司申请恢复执行的相应案件是鸿业公司基于申请执行人的法定权利作出的，所主张恢复执行的金额也已全部覆盖涉案房产的二次拍卖流拍后的价值。所以佰瑞公司以物抵债的请求并无超出生效调解书所确定的范围。6.原申请执行人鸿业公司在起诉时，针对抵押物的诉讼请求为“请求法院判决原告对拍卖、变卖抵押物（被告所有的位于佛山市南海区松岗办事处显子岗村委会地号为xxx、土土地证号为佛府南国用（2010）第xxx号的土地使用权）所得价款享有优先受偿权&rdq**，但认为根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，该诉讼请求已包含对一并抵押的地上建筑物的优先受偿权的主张在内，因此，即使在调解书中并未对抵押土地的地上建筑物作出明确约定，但根据上述法律条文的规定，该地上建筑物也属于抵押财产，在法院执行时应当一并执行处理并优先分配给抵押权人。涉案抵押物的地上建筑物在设定抵押前已存在，且在执行拍卖及以物抵债时没有发生过添置、减少等变动，执行法院依据上述法律条文一并执行处理并以物抵债给申请执行人是合法的。7.申请执行人通过开具支票到银行柜台将支票金额支付至鸿业公司帐户内的方式向鸿业公司支付了9270万元，债权转让款已基本支付完毕。而且，无论申请执行人是否支付债权转让款、何时支付、怎么支付属于债权转让方与受让方之间的债权债务关系，不影响复议申请人的任何权益，与执行案件及复议申请人无关，不属于本复议案件的审理范围。8.复议申请人汇景公司针对涉案执行财产并没有向验收备案机关提交任何的验收申请资料，也没有获得备案机关合法的竣工验收备案表，而且南海区法院去函询问南海国土部门时得到的回复是被执行财产没有办理竣工验收及验收备案资料，复议申请人汇景公司没有房产登记记录，所以对于被执行财产应当按照在建未完工程评估处理。南海区法院的执行行为并无不妥。9.针对南海区法院作出的《变更申请执行人裁定书》，申请执行人的代理人在2016年6月15日到狮山法庭现场签收的，并且同年7月5日签收《以物抵债裁定书》，所以南海区法院作出的两项裁定是合法送达给申请执行人的，对于南海区法院作出的《补正裁定书》，申请执行人的代理人也是于同年7月26日到狮山法庭现场签收的，南海区法院的卷宗都有明确记录。同年8月，南海区法院再次将裁定书邮寄给申请执行人，整个送达过程申请执行人是合法签收的。即使南海区法院重复寄送裁定书，也不影响之前签收裁定书的签收法律效力。申请执行人于2016年8月收到南海区法院再次寄送的裁定书后，马上联系该案书记员，其答复只是重复寄送。综上，请求驳回复议申请人的复议请求。 申请执行人佰瑞公司向本院提交银行进帐单19份，金额合计9270万元，拟证明申请执行人已向鸿业公司支付了债权转让合同中约定的转让款，证明合同的真实性。 复议申请人对申请执行人提供的汇款单的“三性”不予确认。 本院对申请执行人佰瑞公司提交的19份银行进帐单的真实性予以确认。 经审查，本院对南海区法院查明的事实中除“深同诚评字（20151）02QC第002号《房地产估价报告》使用期限为自2015年2月22日至2016年2月21日”以外的其他事实予以确认。 本院另查明，1、根据南海区法院上述16案的执行依据即（2013）佛南法狮民初字第137-152号民事调解书，原申请执行人鸿业公司在起诉时关于抵押物只主张对汇景公司所有的显子岗土地使用权（抵押物）享有优先受偿权，相应的民事调解书也确认鸿业公司在借款本息、律师代理费、诉讼费范围内只对汇景公司所有的上述土地使用权享有优先受偿权。相应的《最高额抵押合同》抵押物清单中记载的抵押物名称为“土地”，权利凭证号为“佛府南国用（2010）第xxx号”，相应的他项权证上记载的他项权利种类为“土地抵押设定登记”。 2、根据南海区法院案件的执行卷宗材料，以汇景公司为被执行人的执行案件除上述16案外，还有该院（2011）佛南法执字第8413号案及本院（2012）佛中法执字第299号案。（2011）佛南法执字第8413号案于2011年7月12日立案执行，立案标的54950元，申请执行人为苏州科达液压电梯有限公司。（2012）佛中法执字第299号案于2012年7月6日立案执行，立案标的194662486.32元，原申请执行人为广东南海农村商业银行股份有限公司松岗支行，后变更为东方弘远国际投资有限公司，本院于2014年7月31日作出（2012）佛中法执字第299-2号参与分配函，参与南海区法院（2013）佛南法狮执字第76号、85号案对被执行人汇景公司财产处理所得款项的分配，南海区法院在执行过程中，也曾征求东方弘远国际投资有限公司是否有意以第二次拍卖保留价9270.224万元接收上述土地使用权及地上建筑物，东方弘远国际投资有限公司表示同意接收。 3、根据深同诚评字（20151）02QC第002号《房地产估价报告》，该报告使用期限自完成并提交估价报告之日起原则上规定为一年，即自2015年2月12日至2016年2月11日止，与南海区法院查明的“自2015年2月22日至2016年2月21日止不同”。另，根据该评估报告中的估价结果明细表，显子岗土地使用权的评估总值为86978600元，地上，地上**上盖建筑物的评估总值为28899200元div> 4、南海区法院曾于2016年7月25日向复议申请人的代理人邮寄送达《补正裁定书》。 5、至本院审查复议阶段，佰瑞公司只在2016年6月21日向南海区法院汇入664143.92元，用途为应由被执行人负担的评估费、测绘费、执行费。 本院认为，第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，应先提出执行异议，对执行异议审查结果不服时，才可以向上一级人民法院申请复议。本案中，复议申请人汇江公司未向南海区法院提出异议并经南海区法院审查作出执行裁定，直接向本院申请复议，其请求未经执行异议程序进行审查，为保障各方合法权益，本院不宜在复议程序中直接审查，复议申请人汇江公司应另循法律途径救济。 第二，人民法院执行机构的职能是负责强制执行已发生法律效力的民事判决、裁定、调解书等法律文书，无权在执行程序中审查执行依据的合法性。复议申请人认为，南海区法院上述16案的申请执行人只能在8000万元本金范围内对涉案土地主张优先受偿权，此主张与上述16案执行依据确定的优先受偿权范围不符，因此，此主张属对执行依据不服。因执行依据合法性不属于人民法院执行异议、复议程序的审查范畴，故复议申请人的此请求，本案不作审查，其应另循法律途径进行救济。 第三，生效法律文书确认的上述16案申请执行人享有优先受偿权的抵押物范围。显子岗土地上的地上建筑物未办理产权证书，是何时建造、在抵押时是否存在以及在抵押后是否有加建等情形均关系到申请执行人对地上建筑物是否享有优先受偿权及享有优先受偿权的范围，这些均需经法定程序调查并确认。根据佰瑞公司的申请材料，其因受让鸿业公司的债权而参与上述16案，因此，若佰瑞公司真实受让上述16案债权，其在上述16案中享有的包括抵押权在内的权利不应超出原申请执行人鸿业公司享有的权利范围。根据（2013）佛南法狮民初字第137-152号民事调解书，鸿业公司在起诉时关于抵押物只主张对显子岗土地使用权享有优先受偿权，相应的民事调解书也只确认鸿业公司对该土地使用权享有优先受偿权，且申请执行人佰瑞公司在《回复函》中对此也予以确认。虽然，佰瑞公司认为“鸿业公司关于对土地使用权享有优先受偿权的诉讼请求”已包含对地上建筑物的优先受偿权的主张，该主张与生效的上述16份民事调解书的内容不符，且生效的上述16份民事调解书也未对此予以确认，故对于此主张，本院不予采信。鉴于鸿业公司在起诉时未主张对显子岗土地上的地上建筑物也享有优先受偿权，此后也无生效法律文书确认鸿业公司或佰瑞公司对地上建筑物享有优先受偿权，因此，当前，上述16案申请执行人享有的、经生效法律文书确认的优先受偿权的范围应限于显子岗土地使用权，不包括该土地上的地上建筑物。 第四，关于以物抵债的分析。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人”的规定，人民法院将被执行人无法拍卖的财产交付申请执行人抵偿债务，不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益。在有其他申请执行人参与分配的情况下，将被执行人的财产交付给其中一个申请执行人抵债，应首先审查并认定抵债的申请执行人对拟抵债的全部财产是否享有优先受偿权或按照查封、扣押、冻结的顺序应否先行清偿，以便确定该申请执行人在抵债时是否需要补交相应款项。 如上分析，上述16案申请执行人目前享有的、经生效法律文书确认的优先受偿权的范围应限于显子岗土地使用权，不包括该土地上的地上建筑物。同致诚公司根据南海区法院的委托，对涉案土地及上盖建筑物的价值也分别评估，深同诚评字（20151）02QC第002号《房地产估价报告》显示，显子岗土地使用权的评估总值为86978600元，地上1，地上**上盖建筑物的评估总值为28899200元估价的比例计算，南海区法院《以物抵债裁定书》确认的抵偿佰瑞公司92038096.08元的债务中，地上11，地上**地上建筑物的抵债价格为2000多万元案土地及建筑物经两次拍卖，在有其他执行案件申请执行人参与分配的情况下若要抵债给佰瑞公司，南海区法院应首先审查并认定佰瑞公司对拟一并抵债的地上建筑物是否享有优先受偿权或按照查封的顺序应否先行清偿，若经审查并认定佰瑞公司对拟一并抵债的地上建筑物享有优先受偿权或按照查封的顺序应先行清偿，则可在佰瑞公司不补交地上建筑物相应价款的情况下，将地上建筑物一并抵债给佰瑞公司，以一并抵偿其相应数额的债务；反之，南海区法院若确定抵债给佰瑞公司，应同时责令佰瑞公司在指定的期间内补交地上建筑物的相应价款，否则，将损害其他申请执行人的合法权益。但南海区法院在执行实施及审查执行异议的过程中均未对此进行审查认定，也未要求佰瑞公司补交地上建筑物的相应价款，实际上，佰瑞公司向南海区法院除汇入评估费、测绘费、执行费合计664143.92元外，也未向该院汇入地上建筑物的相应价款。因此，南海区法院认定基本事实不清，应依法撤销其作出的异议裁定，发回重新审查。 综上，南海区法院作出的（2016）粤0605执异242号执行裁定，认定基本事实不清，应依法撤销该裁定，发回该院重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605执异242号执行裁定； 二、本案发回广东省佛山市南海区人民法院重新审查。 审判长  黎健毅 审判员  张照栋 审判员  陈秀武 二〇一七年三月六日 书记员  张宗馨