山东省枣庄市市中区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0402民初4678号原告：吴战，男，1990年12月24日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：郭灵秋，国浩律师（济南）事务所律师。被告：山东鼎天投资置业有限公司。住所地：枣庄市市中区解放中路**号。法定代表人：王明钧，总经理。委托诉讼代理人：王晓斌，男，1976年9月出生，汉族，住枣庄市市中区，系被告公司经理。委托诉讼代理人：朱广苹，女，1969年11月出生，汉族，住枣庄市市中区，系被告公司经理。原告吴战与被告山东鼎天投资置业有限公司（以下简称鼎天公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2016年12月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴战的委托诉讼代理人郭灵秋与被告鼎天公司的委托诉讼代理人王晓斌、朱广苹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴战向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令解除原、被告的《广府一号认筹协议》；2、请求法院判令被告返还认筹金35万元，并赔偿违约金损失，（违约金损失计算自2012年9月6日起至购房款还清之日止，按月息1.5分计算）；3、认定原告债权享有优于抵押权和其他债权优的先受偿权；４、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月6日，原、被告签订了《广府一号认筹协议书》（8040号）及附件。协议约定，原告有意购买被告开发的位于市中区光明广场南侧原老农校广府一号项目，原告缴纳认筹诚意金35万元整，被告最初承诺协议房产将在2012年底开盘，后来又承诺在2013年中开盘，时至今日被告所承诺房产没有任何开盘的迹象，大部分楼盘甚至还没有开挖地基，很多房产被不同法院裁定查封，工程全面停工，被告售楼处的工作人员也不知去向。原告认为被告工程已经全面停工且经营状况严重恶化的情况下，已经丧失履行认筹协议书的能力。综上所述，为维护原告的合法权益，培育正常的市场经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律的规定，原告特诉至法院，请求人民法院依法判令如原告所诉请。被告鼎天公司辩称，被告收到原告的购房款，对原告诉讼请求无异议，请法院依法判决。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告对原告提交的证据无异议。经审查，原告提交的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院对其证明力予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月6日，认筹方（以下简称乙方）吴战与开发商（以下简称甲方）鼎天公司签订了《广府一号认筹协议书》（以下简称认筹协议书）。认筹协议书主要内容为：一、乙方有意购买甲方开发的广府一号项目（以下简称该项目），并在了解本协议之所有条款后签署本协议书。二、此协议书作为乙方未来购买该项目时享受选房的权利及优惠的凭证，因此需缴纳诚意金方能签署，诚意金在购买该项目时自动转换为购买定金，同时享受约定的优惠。三、乙方缴纳认筹诚意金为人民币（大写）：叁拾伍万元整（小写￥350000元）。四、本协议书编号为8040,开盘时按照此协议书编号进场选房。此协议书编号顺序作为开盘或者内部认购时定购该项目所推房源的先后顺序，请于开盘或认购当天携带本人身份证、本协议书及诚意金收据按此序号先后进场选房。若未按指定时间到场选房，视为乙方自动放弃优先选房权利，待所有认筹客户选房完毕，再进场选房。若该认筹书遗失请立即与工作人员联系进行备案。五、未经甲方同意，乙方无权转让/转借该认筹的权益。六、本协议实行一编号一套房原则，一份协议书一个编号只能购买一套住宅。七、本协议书优惠仅限开盘之日起三天内有效，过期不得享受以上优惠。八、所有有关认筹事宜，甲方拥有最终解释权。九、本协议书一式三联，甲方执两联，乙方执一联，具有同等法律效力，双方签字盖章之日起生效。2012年9月6日，原告向鼎天公司交纳认筹金35万元，鼎天公司向吴战出具收据一份，收据记载收款方式为现金，收款事由为“购房定金”。鼎天公司开发的广府一号项目建设施工后，尚未竣工(共18幢楼，1-4号6层楼已经封顶，5、6号楼施工到地上一层，7-15号楼未施工，16号楼施工到地上3层，17号楼施工到地上4层，18号楼施工到地上5层），该项目因其他纠纷被法院执。鼎天公司开发的广府一号项目未取得商品房预售许可证明，也未与购房者签订商品房买卖合同。本院认为，本案的争议焦点之一为原告与鼎天公司签订的认筹协议书的效力如何。原告与鼎天公司签订认筹协议书的目的在于促使双方将来签订商品房买卖合同，基于该认筹协议书，双方之间成立商品房预约合同关系，而非商品房预售合同关系。双方当事人有关建立商品房预约合同关系的意思表示真实，未违反法律规定，应认定为有效。本案的争议焦点之二为原告是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《商品房销售管理办法》第三条规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。第六条规定：商品房预售实行预售许可制度。第二十二条规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。《山东省商品房销售条例》第六条规定：未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售。第三十一条规定：未取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构，不得以任何形式向买受人收取预定款性质的费用。从以上规定可知，房地产开发企业进行商品房预售的前提是取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：…二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；…。民事行为应遵循合法性原则，消费者主张优先购买权应同时符合以下条件：出卖人与买受人订立商品房预售合同，出卖人应在起诉前取得商品房预售许可证明；购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要；购房消费者已交付全部或大部分购房款(超过50％)。本案中原告与鼎天公司订立的是预约合同而不是商品房预售合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为，鼎天公司也没有取得商品房预售许可证明，不符合优先受偿权的要件。在此情况下，原告对鼎天公司享有的是一种债权请求权，不享有优先权，其主张的优先权不能成立，本院不予支持。预约合同成立后，原告向鼎天公司交纳了购房款，鼎天公司向原告出具了收款收据。截至本案一审庭审法庭辩论终结之日，鼎天公司开发的广府一号项目工程尚未竣工，且该项目因其他纠纷被法院执行。因为被告的过错，致使原告方不能实现其购房目的，被告应承担缔约过失责任。被告对原告诉请的利息无异议，本院予以确认。故原告诉请解除协议书、鼎天公司退还交纳的诚意金并按约定的月息1.5分支付利息，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《山东省商品房销售条例》第六条、第三十一条，《商品房销售管理办法》第三条、第六条、第二十二条之规定，判决如下：一、解除原告吴战与被告山东鼎天投资置业有限公司签订的《广府一号购房认筹协议书》；二、被告山东鼎天投资置业有限公司返还原告吴战人民币35万元及利息（自2012年9月6日起至本判决生效之日止，按照月息1.5分计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告吴战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取3275元，由被告山东鼎天投资置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  赵言超二〇一七年三月七日书记员  郝诗语