新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终923号上诉人（原审原告）：王德先，男，1960年7月l3日出生，住134团。上诉人（原审原告）：杜庆军，男，1965年5月4日出生，住134团。上述二上诉人委托诉讼代理人：张全，乌鲁木齐宇星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司（变更前名称：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司），住所地：石河子市北一路4号小区228号。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡海，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：叶家祥，新疆天众律师事务所律师。上诉人王德先、杜庆军与上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）因相邻通行纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2016）兵0801民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王德先、杜庆军及其委托诉讼代理人张全、上诉人天筑公司的委托诉讼代理人胡海、叶家祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王德先、杜庆军上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人天筑公司赔偿上诉人王德先、杜庆军损失184100元，一、二审诉讼费由上诉人天筑公司承担。事实和理由：一、事实认定错误。1.上诉人天筑公司未修建任何便道，原判决认定上诉人天筑公司修有便道无事实依据。这里指的便道是通往奎屯方向的一条小路，需多绕80多公里才能绕回来过磅。2.上诉人王德先、杜庆军提供的四个证人证言证明没有任何便道可供通行，只有小型越野车才能通过。上诉人王德先、杜庆军提供的照片亦证明上诉人天筑公司未修建任何便道。如果有便道，上诉人王德先、杜庆军不会不将瓜拉出去卖，不会两次阻挡上诉人天筑公司的机械进行施工。在上诉人王德先、杜庆军提供的录音中，派出所教导员对项目部沈经理说，让他修一个出口、进口上诉人王德先、杜庆军就可以拉瓜了，沈经理说上级没有拨修便道的钱，他不管，上诉人王德先、杜庆军可以走大渠边运瓜。众所周知，大渠是玛管处管理的，禁止任何小型车辆驶上渠道，更不要说大型货车，驶上去会压坏大渠。瓜不像其他农作物或水果，如果用小货车装上拉出去，再装上大货车，瓜就卖不成了，否则上诉人王德先、杜庆军早就采取这种办法。3.原判决认定上诉人王德先、杜庆军及其证人认可上诉人天筑公司修有便道错误。上诉人天筑公司出具两份证据证明上诉人天筑公司修过便道，如果修过便道现在还会存在，一审法院应实地调查。如果大型重车能通过，上诉人王德先、杜庆军不可能将几十万元的瓜烂在地里。4.原判决认定上诉人王德先、杜庆军存在过错不当。西瓜如果用小车拉运，上下颠簸、挤压，再加上卸下来再装上去，西瓜长途运输就会挤烂。原判决未采信鉴定机构的鉴定错误。上诉人王德先、杜庆军的代理人原先在红山法律服务所执业，故委托时申请鉴定人填写的是红山法律服务所。上诉人王德先、杜庆军是7月l0日递交的委托申请书，鉴定人员于2013年7月17日到瓜地勘查，鉴定书上写8月30日系笔误，而且鉴定书原件中的申请委托书是复印件，是已修改过的。按照鉴定规则，情况紧急可以先勘查后申请，并不影响该鉴定书的合法性。不存在鉴定人员未接受委托就进行现场勘验的事实。二、适用法律错误。1.《中华人民共和国公路法》第三十二条规定：“改建公路时，施工单位应当在施工路段两端设置明显的施工标志、安全标志。需要车辆绕行的，应当在绕行路口设置标志；不能绕行的，必须修建临时道路，保证车辆和行人通行。”上诉人天筑公司违反此规定，未保证上诉人王德先、杜庆军的农作物拉运出售，导致其损失惨重，原判决对此未予认定错误。2.原审法院未全面、客观地审查核实证据不当。3.原判决未采信石河子市价格认证中心出具的价格鉴定结论书，但在确定上诉人王德先、杜庆军的损失时，却以该价格鉴定结论书作出的损失数额为依据划分40％比例确定上诉人王德先、杜庆军的损失，属自相矛盾。上诉人天筑公司辩称，上诉人天筑公司修路过程中修建了便道，且瓜地里还有其他道路，上诉人王德先、杜庆军可以将瓜通过车辆拉运出来。上诉人王德先、杜庆军的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人王德先、杜庆军的上诉。上诉人天筑公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，驳回上诉人王德先、杜庆军的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由上诉人王德先、杜庆军承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律不当。一、原判决确定上诉人天筑公司承担40％的赔偿责任，判令上诉人天筑公司赔偿上诉人王德先、杜庆军损失80000元。200000元损失的40％才是80000元，而上诉人王德先、杜庆军诉请赔偿的金额是184100元，原判决确定80000元的赔偿数额没有依据。二、上诉人王德先、杜庆军种了多少西瓜、甜瓜，有多少西瓜和甜瓜烂在地里，上诉人王德先、杜庆军应进行证据保全，其未进行证据保全，上诉人王德先、杜庆军不能证明其损失，责任应由其自行承担。上诉人王德先、杜庆军的种植成本，西瓜、甜瓜的行情，烂在地里瓜的价值，都属于当事人举证的责任范畴，法官不能替当事人举证，也无权主观臆测。三、原判决遗漏了重要证据。原审法院第一次审理时，原审法院对涉案地点进行了实地勘察，这一证据，在原判决中遗漏，原审法院经实地勘察，查实“该道路并非唯一通行道路，二原告瓜地内的机耕道可通往其他道路，农用机械可正常作业”。四、（2014）下民初字第372号判决查明“瓜成熟后自行用小车外运一部分”，原判决将其修改为“自行用小车外运一小部分”；（2014）下民初字第372号判决查明“该便道可供行人及一般车辆通行”，原判决将其修改为“该便道可供行人及一般小型车辆通行”。上述修改没有事实依据。上诉人王德先、杜庆军辩称，不认可上诉人天筑公司的上诉意见。上诉人天筑公司的行为具有过错，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人天筑公司的上诉。上诉人王德先、杜庆军向一审法院起诉请求：请求判令被告天筑公司赔偿二原告王德先、杜庆军损失184100元，并由被告天筑公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月，原告王德先、杜庆军与134团沙门子镇农场主杨少博签订了土地使用权租赁合同，租赁土地167亩，每亩租赁费900元，租赁期限一年。之后二原告在该土地上种植了西瓜、甜瓜并套种棉花。2013年6月至9月，被告天筑公司在135团团部至12连路段修建全长11公里的通连公路，等级为四级公路。被告修路期间，原告与被告交涉要求修建便道，以运输其种植的西瓜、甜瓜，被告在施工过程中修建了便道，该便道可供行人及一般小型车辆通行。二原告的西瓜、甜瓜成熟后自行用小车外运一小部分，因便道无法进出大型车辆，导致二原告的西瓜、甜瓜大量烂在地里。后经石河子市司法局红山法律服务所申请石河子市价格认证中心对原告王德先、杜庆军的损失进行鉴定，鉴定结论为“杜庆军、王德先种植的132亩西瓜及35亩甜瓜因天筑建安公司修路导致无法外运销售所造成的损失总价值为184100元”。双方因赔偿事宜协商未果，二原告诉至该院，请求法院判如所请。另查，石河子市价格认证中心不属于《新疆维吾尔自治区司法鉴定机构和司法鉴定人名册公告（2013年度）》审核登记的鉴定机构，同时其作出的《价格鉴定结论书》中存在程序不合法及依据与事实不符的情况。一审法院认为，该案争议焦点为：一、被告的行为是否构成侵权；二、被告是否应承担赔偿责任及赔偿数额。关于焦点一，本案被告提供的建设管理部门和监理公司的证明证实被告施工过程中修建了便道供行人通行，对这一事实原告及其证人也认可。二原告种植西瓜、甜瓜为季节性商品，成熟后需尽快运出外销，被告修建的便道只能通行小型车辆，不能满足原告运输西瓜的要求，增加了原告的运输成本，给二原告造成了一定的损失，故被告的行为具有过错，侵害了二原告的民事权益，应当承担侵权责任。同时，该院认为，二原告可采取雇佣人员及小型车辆积极外运其种植的西瓜和甜瓜的方法，尽力降低其损失。故二原告在此过程中亦存在过错。关于焦点二，被告是否应承担赔偿责任及赔偿数额。因被告的行为构成侵权，故被告应当承担侵权责任。根据双方的过错程度，结合本案案情，该院酌情确定被告承担40％赔偿责任。结合原告的种植成本及当年的西瓜、甜瓜的行情，该院酌定被告赔偿二原告损失80000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条的规定，判决：被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司在判决生效后十日内赔偿原告王德先、杜庆军损失80000元。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3982元（原告已预交），由原告王德先、杜庆军负担2389元，由被告负担1593元（判决生效后十日内给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王德先、杜庆军对原判决查明“二原告的西瓜、甜瓜成熟后自行用小车外运一小部分”的事实提出异议，认为该认定不准确，应表述为“上诉人王德先、杜庆军外运西瓜、甜瓜10车，共5吨左右”；上诉人天筑公司对原判决查明上诉人天筑公司修路导致上诉人王德先、杜庆军西瓜、甜瓜烂在地里的事实提出异议。对其异议，上诉人王德先、杜庆军、上诉人天筑公司均未提供证据予以证实，故其异议不能成立。对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人天筑公司是否应赔偿上诉人王德先、杜庆军种植损失80000元。从查明的事实可知，上诉人王德先、杜庆军种植西瓜、甜瓜属季节性商品，成熟后需尽快运出销售，而上诉人天筑公司修建公路，虽设置了便道供居民通行，但其设置的便道只能通行一般车辆，不能满足上诉人王德先、杜庆军运瓜的要求，绕道而行会增加拉瓜的运输成本，给上诉人王德先、杜庆军造成了一定的损失，上诉人天筑公司理应承担赔偿责任。但考虑上诉人未采取相应的合理措施减少其损失，对扩大损失自身亦存在一定过错，可以减轻上诉人天筑公司的相应责任。因石河子市价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》中存在程序不合法及依据与事实不符的情况，根据上诉人王德先、杜庆军的种植成本、当年西瓜和甜瓜的行情，参考鉴定结论并结合双方过错原审酌定上诉人天筑公司赔偿上诉人王德先、杜庆军损失数额80000元并无不当。但对上诉人天筑公司应承担的赔偿划分责任比例不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人王德先、杜庆军、上诉人天筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5782元（上诉人王德先、杜庆军预交3982元，上诉人天筑公司预交1800元），由上诉人王德先、杜庆军负担3982元（已交纳），上诉人天筑公司负担1800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李 莉审 判 员 赵 政代理审判员 白 婷二〇一七年二月二十三日书 记 员 蒲方圆1