湖北省宜昌市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鄂05行终55号上诉人（原审原告）曾凡权，男，生于1970年7月1日，汉族，住枝江市。委托代理人何险峰，湖北诚昌律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）枝江市城市管理执法局。住所地：枝江市马家店街道办事处迎宾大道**号。统一社会信用代码：11420583MB0Q13681X。法定代表人熊焰，局长。委托代理人严清义，该局政策法规科科长。特别授权代理。委托代理人陈志，湖北骁阳律师事务所律师。一般授权代理。上诉人曾凡权因诉被上诉人枝江城市管理执法局（以下简称枝江城管局）城建行政强制、行政赔偿纠纷一案，不服枝江市人民法院于2016年12月29日作出的（2016）鄂0583行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：2009年枝江市正兴饮料厂在拆迁过程中，为解决其拆迁补偿遗留问题，枝江市正兴饮料厂的法定代表人谢正兴获得了位于枝江市马家店长堰居民点的建设面积80平方米的临时建设规划许可证。因谢正兴身体多病，谢正兴将所有建房手续等事宜均委托给原告办理。2011年10月11日，原告替谢正兴交纳了建房保证金1万元。2011年10月15日，谢正兴将该地以5万元的价格转让给原告。2014年5月19日，枝江市政府在召开第2次规划例会时，同意谢正兴将该处的临时建房证变更为正式建房证，允许其将建房地点变更至南新四巷。在公示过程中，发现南新四巷不宜建房，规划部门遂停止办理南新四巷的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。原告为此事不断上访。原告在未取得南新四巷16号的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情况下，仍于2014年8月17日在该地进行投资建设。2014年8月17日，枝江市政府在召开第4次规划例会时，“要求曾凡权新建房屋以终结信访问题对待，处理清楚相关事宜后再行研究”。2014年8月19日，被告针对原告的违法建设行为作出枝城执规停字（2014）第133号《责令停止违法建设决定书》，责令原告立即停止违法建设。原告未予履行。2014年10月16日枝江市政府在召开第5次规划例会时，“同意曾凡权另选地址新建房屋，占地面积80平方米，建筑面积240平方米（三层）；曾凡权本人须出具解决项目遗留问题的承诺”。枝江市政府后将上述建房地址确定在南新六巷。2015年1月14日，被告依据《枝江市政府办公室文件》第十条“对正在进行的违法建设行为，市城市管理局依法作出责令停止建设决定后，当事人拒不停止建设，市城市管理局可以立即采取行政强制措施拆除违法建（构）筑物，并对已建和续建的全部违法建（构）筑物可以一并拆除”的规定，对原告的上述违法建筑（±0以上约0.7米高度）进行了强制拆除。原告为此事不断上访。2015年1月26日，原告出具《承诺书》，承诺：1、对于谢正兴拆迁后未安置地基问题，经市政府规划例会研究在不进行其他任何上访的前提下，将其安置于马家店南新六巷，占地面积80平方米，建筑面积240平方米（三层），严格按要求施工建设；2、对于本人在马家店南新四巷地基上建房问题，根据市委专题办公会议纪要[2007]13号及市政府关于处理已批未建建房手续专题会议精神，枝江市规划局严格按此精神执行，进行退费处理。2011年10月11日原告替谢正兴交纳的建房保证金1万元已由被告于2014年3月21日退回给原告。原告曾凡权不服，于2016年3月7日向原审法院起诉。请求法院依法确认被告的上述强制拆除行为违法，并判决被告赔偿原告的经济损失94万元。原审法院于2016年8月23日作出（2016）鄂0583行初5号行政裁定，以本案实为原告对信访事项处理意见书不服提起的诉讼为由驳回原告起诉。原告不服，提出上诉。宜昌市中级人民法院于2016年11月18日作出（2016）鄂05行终167号行政裁定，撤销原审法院（2016）鄂0583行初5号行政裁定，并指令原审法院继续审理。原判认为，人民法院审理行政案件，是对行政机关的行政行为是否合法进行审查。首先，原告的被拆除房屋未办理完整合法的建设手续，按照法律规定不属于合法建筑。其次，施行于2008年1月1日的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”被告强制拆除涉案房屋的依据是《枝江市城市规划区及建制镇规划区违法建设行为防控和查处工作考核及责任追究办法》第十条，该条内容符合《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定，而施行于2012年1月1日的《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。按照新法优于旧法的原则，被告对原告的违法建筑进行强制拆除前未予公告，也未告知其救济途径，其行政行为违法。第三，原告的损失不能认定。《中华人民共和国行政处罚法》第六十条规定：“行政机关违法实施检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害，……应当依法予以赔偿，……”。但前提是原告的损失是合法损失，本案中，被告拆除的是非法建筑，且原告的损失证据全部是其个人做的流水记录，购货无税务发票佐证，工钱无领款人到庭作证或领款凭证佐证，无法判定其损失的真实性和合法性，其证据形式不符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三款之规定判决：一、被告枝江市城市管理执法局于2015年1月14日对原告曾凡权位于枝江市马家店街道办事处南新四巷16号的在建房屋进行强制拆除的行为违法。二、驳回原告曾凡权的其他诉讼请求。上诉人曾凡权不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：程序公正是实体公正的前提，程序违法，实体必然违法。被上诉人违法强拆行为必然给上诉人造成不应该发生的损失，被上诉人理应赔偿。一审判决驳回上诉人关于赔偿和补偿的诉讼请求不公。请求二审法院：1、撤销一审判决第二项；2、支持上诉人的诉讼请求。被上诉人枝江城管局答辩称：1、一审判决已经查明并认定本案被拆除的建筑物系违法建筑物。上诉人曾凡权在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2014年8月17日在枝江市马家店街道办事处南新四巷16号进行房屋建设。2014年8月19日，被上诉人针对其违法建设行为作出《责令停止违法建设决定书》，责令其立即停止违法建设。上诉人未履行。被上诉人作为违法建设行为的执法机关于2015年1月14日对上诉人的违法建筑进行强制拆除。违法建筑被拆除后，其建筑材料均遗留于现场，仍为上诉人所有。依照《国家赔偿法》的规定，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿。但上诉人所主张的损失并非“合法权益”。因此，即便一审判决确认被上诉人强制拆除的程序违法，也不应对上诉人的非法利益给予赔偿。上诉人的行政赔偿请求没有法律依据。2、上诉人的违法建筑物被拆除后，因上诉人多次上访，为妥善解决双方争议，被上诉人与上诉人协商，建设规划部门同意在南新六巷为上诉人批准占地80平方米、建筑面积240平方米（共三层）的房屋。2015年1月26日，曾凡权向枝江市住房和城乡建设局作出书面承诺：同意在不上访的前提下，在南新六巷建设占地80平方米，建筑面积240平方米（共三层）的房屋。同时承诺对在马家店南新四巷的建房问题按照市政府关于处理已批未建建房手续相关规定，由枝江市规划局严格按政策执行，进行退费处理。2014年3月21日，上诉人收取退费1万元的建房保证金。由此可见，本案纠纷实际上已经协商处理完结。上诉人无权再行主张权利。3、上诉人在一审中提交的有关损失的证据缺乏相应的真实性、合法性和关联性，其主张缺乏事实依据。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查查明：2013年12月20日，曾凡权找到南新四巷16号宅基地后，即开始挖基础，到2015年1月14日，一楼房屋建到约2米高时，该建筑被枝江城管局拆除，期间枝江城管局曾三次阻止曾凡权建房。其他事实与原审相同。本院认为，本案被诉的行政行为是：2015年1月14日枝江城管局对曾凡权在未取得建设工程规划许可证的情况下，在枝江市马家店街道办事处南新四巷16号正在建设的房屋进行强制拆除的行政行为。本案应当审查的范围是：2015年1月14日，枝江城管局对曾凡权在枝江市马家店街道办事处南新四巷16号建设的房屋进行强制拆除的行政行为是否合法，即认定的事实是否清楚，证据是否充分，适用法律、法规是否正确，程序是否合法。本案双方当事人的争议焦点是：1、枝江城管局将曾凡权位于枝江市马家店街道办事处南新四巷16号的房屋进行强制拆除的行政行为是否合法。2、枝江城管局是否应赔偿曾凡权的损失。一、关于枝江城管局是否享有强制执行的法定职责。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。曾凡权修建位于枝江市马家店街道办事处南新四巷16号的房屋属于枝江城管局的管辖范围内。根据属地管辖原则，枝江城管局享有该辖区内的城乡规划管理工作的法定职责。二、关于枝江城管局将曾凡权位于枝江市马家店街道办事处南新四巷16号建设的房屋进行强制拆除的行政行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，本案首先应明确曾凡权所建设的建筑物是否合法。曾凡权在枝江市马家店街道办事处南新四巷16号未取得建设工程规划许可证的情况下，进行房屋建设，系违法建设行为，其违法建设的建筑物为不合法的建筑物。其次应明确枝江城管局将曾凡权建设的建筑物强拆是否合法。《中华人民共和国行政强制法》明确规定强制拆除前应催告，当事人不履行行政决定，行政机关应作出强制执行决定，并送达当事人，公告并告知救济途径。被上诉人枝江城管局对上诉人的在建房屋进行强制拆除前未经上述程序，也未作出强制执行决定，其行政行为违法。第三、鉴于上诉人的在建房屋系违法建筑，且已被枝江城管局拆除，撤销行政行为已无实际意义。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定，不需要撤销的，人民法院判决确认违法。故本案只判决确认违法，不宜判决撤销行政行为。三、枝江城管局是否应赔偿曾凡权的损失。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。如前所述，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设的房屋系违法建筑，枝江城管局对上诉人主张的损失不应赔偿。第一、上诉人主张的损失均不是合法权益，根据《国家赔偿法》规定，只有在行政相对人的合法权益遭受损失时，相应的行政机关才予以赔偿。上诉人所列举的建筑物损失是上诉人在从事违法建设中支出的相应成本，不应受到法律保护。上诉人提交的证据也不能支持其赔偿主张。第二、被上诉人枝江城管局在实施拆除之前已经事先要求上诉人自行拆除，在多次通知和拆除之后上诉人仍不停止违法行为，又不自行拆除，枝江城管局才强拆，拆除后的建筑物材料均留在现场，并未占用，且上诉人已自行处理。第三、本案涉案的建筑物强拆以后，被上诉人考虑上诉人的实际情况，对上诉人原建房所交纳的费用作退费处理，另安排上诉人在南新六巷建房且增加一层的建筑面积作为补偿的情况下，上诉人已就相关事宜作出书面承诺，且双方已实际履行，现曾凡权又提出赔偿诉讼，本院不予支持。上诉人曾凡权要求被上诉人赔偿损失，无法律依据和事实依据，故上诉人要求被上诉人赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。综上，枝江城管局将曾凡权位于枝江市马家店街道办事处南新四巷16号建设的房屋进行强制拆除的行政行为不合法。鉴于上诉人在建房屋系违法建筑，且已被枝江城管局拆除，撤销行政行为已无实际意义，故本案只判决确认违法，不宜判决撤销行政行为。上诉人已就相关事宜作出书面承诺，上诉人提起本案诉讼，请求被上诉人赔偿其经济损失，不应再予支持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚、适用法律、判处结果并无不当，但一审判决漏判诉讼费的负担，本院予以纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费50元，由曾凡权、枝江市城市管理执法局各负担25元；二审案件诉讼费50元，由曾凡权负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 波审 判 员  胡振元代理审判员  周铁金二〇一七年三月二十四日书 记 员  陈 悦