北京市通州区人民法院民 事 判 决 书2014年通民初字第03090号原告：中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司，住所地北京市石景山区西井二区甲2号楼12-2号。法定代表人：李静，经理。委托诉讼代理人：鲁守忠，北京闻道律师事务所律师。被告：北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会，住所地北京市通州区永顺镇通惠河北岸88号。法定代表人：高聪，主任。委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。被告：北京三山顶豪房地产开发有限公司，住所地北京市通州区工业开发区光华路5号。法定代表人：武鹰，总经理。委托诉讼代理人：崔X，男，1970年3月15日出生，北京三山顶豪房地产开发有限公司职员，住该公司宿舍。委托诉讼代理人：马X，男，1971年8月24日出生，北京三山顶豪房地产开发有限公司职员，住该公司宿舍。原告中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司（以下简称中天鸿顺公司）与被告北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会（以下简称前上坡村委会）、北京三山顶豪房地产开发有限公司（以下简称三山顶豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天鸿顺公司的法定代表人李静及委托诉讼代理人鲁守忠，被告三山顶豪公司的委托诉讼代理人崔X、马X到庭参加诉讼，被告前上坡村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中天鸿顺公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认双方签订的《既有建筑加层式平改坡施工合同》和《既有建筑加层式平改坡施工合同补充协议》为无效合同；2、二被告连带给付我公司工程款5181032.89元，并支付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年5月1日至判决生效之日；3、二被告连带退还我公司保证金120万元，并支付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年5月1日至判决生效之日；4、二被告连带赔偿我公司脚手架租赁费损失65242.07元；5、本案诉讼费用及鉴定费用由二被告承担。事实和理由：2012年4月19日，前上坡村委会就通州区X小区与哈尔滨三山房地产开发有限责任公司（以下简称哈尔滨三山公司）签订了既有建筑节能综合改造项目合同，约定由哈尔滨三山公司对上述工程进行改造施工。合同约定哈尔滨三山公司与前上坡村委会签订合同后可以以北京三山房地产开发有限公司（以下简称北京三山公司，后变更为三山顶豪公司）名义与村委会进行业务往来，并对外签订发包合同。2012年5月2日，我公司与北京三山公司就通州区X号院X1至X2号楼节能综合改造工程签订施工合同。合同约定由我公司对上述工程（包括每栋楼六、七层钢结构主体、保温、室内装修等详见合同）包工包料进行施工。同时，北京三山公司收取我公司120万元保证金。2012年5月3日，我公司组织施工人员进场施工，对通州区X小区的部分楼宇进行实际施工。2013年4月，因涉案工程未经批准而被叫停。至此，我公司已经完成了包括各楼栋所有保温及楼道粉刷、部分楼栋窗户、加高部分钢结构、外立面抗震加固、楼梯大理石、窗户防护网等大部分工程。工程停工后，我公司多次找二被告进行协商，就已完成的工程量及工程价款进行结算，被告支付130万元工程款后，拒绝支付其他部分工程款至今。我公司认为，我公司完成了包括合同约定在内的六栋楼改造工程的绝大部分工程量，现非因我公司原因导致工程停工，二被告应当对我公司的损失给予赔偿，并返还我公司120万元保证金。现双方经多次协调未果，故诉至贵院。被告前上坡村委会辩称，第一，我方是与三山顶豪公司签订的施工合同，原告中天鸿顺公司未与我方签订施工合同，根据合同相对性原则，不应由我方直接向其支付工程款。第二，三山顶豪公司诉我方建设工程施工合同纠纷案件正在法院审理中，我方是否应向三山顶豪公司支付工程款及应付数额均待该案结果确定，在该案审结前，本案应依法中止审理。第三，三山顶豪公司诉我方建设工程施工合同纠纷案件判决生效后，我方仅应在欠付三山顶豪公司工程款限额内向本案原告承担付款责任。被告三山顶豪公司辩称，对于中天鸿顺公司的第一、二项诉讼请求我方均认可，工程款给付数额以评估报告为准，其他的诉讼请求，我公司均不同意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月19日，哈尔滨三山公司（乙方）与前上坡村委会（甲方）签订《既有建筑节能综合改造项目合同》（以下简称合同），约定：二、工程内容：1、对现有X小区14栋楼房的外墙进行抗震加固、外墙保温粉刷，改造后建筑抗震设防烈度8度。保温板采用国家检测认可的B1级挤塑板。……13、楼体加固、加宽按设计院施工图纸及说明进行。……14、乙方在小区现有房屋的基础上加盖一层带阁楼的楼房，材料为轻型钢结构，乙方应保证作业安全，保证按国家规定施工。按照施工图纸及设计院的设计进行施工。……六、其他双方约定事项：8、由于乙方欲将公司总部转到北京，在未转到北京前，为了业务方便经甲方同意乙方暂时使用北京三山公司名义与甲方进行业务往来，并代表乙方对外订立甲方小区的既有建筑加层式平改坡施工发包合同，所有债权债务及责任仍由乙方承担，此外，该合同还约定了其他内容。上述合同签订后，哈尔滨三山公司以北京三山公司名义将涉案工程进行发包。2012年5月2日，北京三山公司（发包人，甲方）与中天鸿顺公司（承包人，乙方）签订《既有建筑加层式平改坡施工合同》，约定：第一条工程概况，一、工程名称：平改坡加层式既有建筑节能综合改造工程；二、工程地点：X小区X1号楼至X2号楼，共计4栋。第二条工程承包范围，承包范围：六-七层全部主体工程、保温层、女儿墙拆除、钢架结构、墙板安装、室内初装修、外墙涂料、管线等七层所有工程。第三条合同工期，开工日期：以甲方进场通知书为准。既有建筑加层式平改坡（含阁楼）必须在90天内完成，以实际开工日至竣工验收止，乙方应严格按照工程期限完工，按期按质量验收合格，彻底交工。如延期三天以上，每延期一天按合同造价总额日罚款3%，以此类推。……第五条合作条件，一、甲方：1、甲方具有项目开发权，负责项目工程的全面指导施工前组织工作。2、改造工程的内外墙板、屋面板由甲方供应。3、向乙方提供相应的施工图纸一份。二、乙方：1、必须具备建筑施工二级以上资质，并提供合法的资质手续，同时项目部应当配齐项目经理/工程师/技术员，以上三人应当向甲方备案；2、本项目工程乙方以包工包料方式垫资施工，工程款在竣工验收合格后7个工作日内（扣总价款的3%作为质量保证金）一次性结清；3、合同签订三日内向甲方缴纳工程保险保证金120万元/4栋，该保证金款在工程结算时返还乙方，乙方如未能按本合同约定的建筑栋数及期限缴纳保证金，甲方有权对未交保证金的楼房对外重新发包。第六条双方责任，一、甲方责任：1、负责协调乙方施工前期住户动员、建筑设计、技术培训、工程监理、安全监督、质量验收、产权办理、房屋销售等工作；2、协调乙方施工用水、用电、道路畅通和现场施工作业面；3、负责按时进行工程结算；4、负责因设计变更造成返工工程项目的签证。二、乙方责任：……2、负责现场工程质量和技术管理，在安装内、外层面墙板过程中，乙方要严格按照安装标准执行，违反安装标准造成后果的，乙方负责；3、做到文明施工，不违规、不扰民，负责施工现场居民纠纷处理，并及时上报甲方。楼道卫生应当按日清扫，甲方不定期检查，卫生不及时清扫甲方有权处罚；4、因施工原因发生漏雨妨碍居民生活所造成的损失由乙方承担。如出现损坏小区居民财产事情，由乙方自行解决，乙方在5天内没有解决，甲方有权先予赔偿，并有权从乙方施工款项中直接扣除；……9、乙方不得拖欠工人工资，如因拖欠工资造成工程停工或政府干预，甲方有权从乙方工程保证金中扣除垫付，并按照垫付款数额扣乙方工程款且按人数每人罚款3000元。……第八条结算方式，一、本工程项目按照实际加层建筑面积包工包料（阁楼不计面积），每平米一口价1300元计算。各种屋面、外墙、内墙板材全部由甲方供应不计价，全部材料运费、装卸费由乙方承担。二、本工程总面积约为4000平方米，最终以实际建筑面积计算；三、工程总造价为520万元（大写：伍佰贰拾元正）；四、甲方预留乙方工程总造价的3%作为保修金，保修期后工程质量不出现任何问题，甲方在30天内将保证金一次性支付乙方；五、付款时先结清所有农民工工资（农民工必须给工地写结清证明），之后剩余款项拨付给乙方。第九条违约责任，合同一经签订，双方必须认真执行合同所规定的各项条款，单方无权终止合同，如一方违反合同规定，按守约方实际损失赔偿经济损失，如果双方发生纠纷可协商解决，协商不成的可向工程所在地法院提起诉讼。第十条其他事项，1、本合同未尽事宜双方协商解决，另行签订补充协议，补充协议与本合同有同等法律效力。此外，该合同还约定了其他内容。经查，北京三山公司后更名为三山顶豪公司，三山顶豪公司与哈尔滨三山公司系关联企业。合同签订后中天鸿顺公司向北京三山公司交纳保证金120万元。另查，2012年5月3日，前上坡村委会向中天鸿顺公司发放进场通知单，同意其进场对X号院既有建筑进行综合改造施工。因涉案工程用地为村民居住用地，北京市通州区永顺镇人民政府自2012年4月12日起曾多次向前上坡村委会发文，要求其立即停止对村民住宅楼加层、加宽的建设工程。2013年4月，三山公司停止施工，现涉案工程已被拆除。三山顶豪公司已给付中天鸿顺公司工程款141万元。再查，三山顶豪公司与中天鸿顺公司均未取得建筑施工企业资质，前上坡村委会也未获得涉案工程的行政审批手续。由于双方未办理工程结算，因此在本案审理过程中，中天鸿顺公司于2013年12月23日向我院申请对其施工部分工程造价进行鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定由北京华银建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，2015年4月10日该公司出具鉴定结论：依据现有鉴定资料并结合现场探勘情况，北京市通州区X号院抗震节能综合改造工程造价为：1、采用信息价，涉案工程造价为6581032.89元；2、部分采用合同价，涉案工程造价为4221216.3元。该鉴定报告中六、计算及统计结果，依据现有鉴定资料，可计算的数据包括：1、鉴定内容执行《预算金额》及2012年5月《北京工程造价信息》的价格，涉及工程造价为6581032.89元；2、鉴定内容执行合同单价，合同价格无法适用内容执行《预算定额》及2012年5月《北京工程造价信息》的价格，涉及工程造价为4221216.3元；3、截止至鉴定期，非施工期脚手架租赁费估算费用为65242.07元。七、分析说明，3、我公司在鉴定意见中列出两种鉴定意见供法院参考：第一种采用施工期信息价；第二种鉴于建筑工程未完工且鉴定资料不足，无法用比例鉴定法鉴定。电气工程不在合同范围内，故建筑工程和电气工程采用施工期信息价，装饰工程采用合同单价。为鉴定，中天鸿顺公司预交鉴定费82400元。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。违反法律、行政法规的合同是无效合同。本案中，三山顶豪公司不具有建筑施工企业资质，且前上坡村委会并未取得行政审批手续，后三山顶豪公司作为发包方将涉案工程发包给亦没有建筑施工企业资质的中天鸿顺公司，并签订既有建筑加层式平改坡施工合同，该合同亦应属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，对于合同的无效，中天鸿顺公司与三山顶豪公司、前上坡村委会均有过错。三山顶豪公司同意中天鸿顺公司的第一、二项诉讼请求，工程款给付数额以评估报告为准，本院对此不持异议。中天鸿顺公司对涉案工程已进行实际施工，现该工程已经拆除，必然对其造成实际损失，故三山顶豪公司应给付其已完工部分的工程款。具体数额以造价鉴定报告确定的部分采用合同价得出的数额为准，并应扣除已付工程款141万元。对于中天鸿顺公司要求比照2014年11月2日《北京东方华太工程咨询有限公司（2014）通民初字第3381号案件涉案工程造价鉴定报告》，采用造价鉴定报告中的信息价的意见，无事实及法律依据，故本院不予支持。对于中天鸿顺公司要求三山顶豪公司退还保证金120万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。对于中天鸿顺公司要求给付工程款及保证金利息的诉讼请求，无合同及法律依据，本院不予支持。对于中天鸿顺公司主张的租赁设备损失费，因涉案工程已被勒令停工，中天鸿顺公司却继续租赁设备并为涉案工程雇佣工人的行为属于其扩大损失，本院不予支持。前上坡村委会作为涉案工程的总发包方，在未取得建设工程许可的情况下，便将工程发包给哈尔滨三山公司,哈尔滨三山公司又在其同意的情况下以北京三山公司（后更名为三山顶豪公司）的名义对外分包，前上坡村委会并未将涉案工程款给付哈尔滨三山公司，故其应在欠付哈尔滨三山公司工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司与被告北京三山顶豪房地产开发有限公司于2012年5月2日所签订的《既有建筑加层式平改坡施工合同》无效；二、被告北京三山顶豪房地产开发有限公司给付原告中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司工程款2811216.3元，被告北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会对上述给付内容承担连带责任，均于本判决生效之日起七日内执行清；三、被告北京三山顶豪房地产开发有限公司退还原告中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司保证金1200000元，于本判决生效之日起七日内执行清；四、驳回原告中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费82400元，由原告中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司负担41200元（已交纳），由被告北京三山顶豪房地产开发有限公司负担41200元，于本判决生效之日起七日内交纳。案件受理费56924元，由原告中天鸿顺建筑工程（北京）有限公司负担18034元（已交纳），由被告北京三山顶豪房地产开发有限公司负担38890元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈汉东审 判 员  刘丹丹人民陪审员  黄钟甲二〇一七年三月三十日书 记 员  芦 辛