广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终57号上诉人（原审被告）：广州市浩鹏箱包皮具有限公司，住所地：广东省广州市花都区花山镇东湖安置区。法定代表人：苏立群，董事长。委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市思柏翔贸易有限公司，住所地：广东省中山市三乡镇雅居乐新城6期D5幢A72。法定代表人：江永文，总经理。委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。上诉人广州市浩鹏箱包皮具有限公司（以下简称浩鹏公司）因与被上诉人中山市思柏翔贸易有限公司（以下简称思柏翔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浩鹏公司的委托诉讼代理人李旭和被上诉人思柏翔公司的委托诉讼代理人范锦清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩鹏公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，本案一、二审诉讼费用由思柏翔公司承担。事实和理由：1.思柏翔公司作为起诉方，应对被诉侵权事实承担举证责任，而其提交的公证书仅能证明浩鹏公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，一审开庭时其提交的被诉侵权产品实物超过举证期限的规定，违反证据规则，不应作为定案依据。2.本案专利最大的整体视觉效果特征是其主视图上所有图形整合成一个类似机器人的面部的图案，被诉侵权产品无该项特征，被诉侵权设计与本案专利存在多处较大差异，未落入本案专利权的保护范围。3.本案涉案专利为外观设计专利，价值较低，且思柏翔公司在一审的举证只能证明浩鹏公司具有许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院判赔数额显然过高。思柏翔公司辩称，一审开庭时其提交的被诉侵权产品实物是上诉人在庭审中确认由其公司生产并对外销售的，应当认定为本案证据。产品实物是在网站中直接购买的，表明上诉人一直在对外销售该侵权产品，且到一审收到材料后到庭审前还在销售侵权产品，销售时间长，一审判定上诉人承担侵权损失十万元是合理的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回浩鹏公司的上诉请求，维持原判。2016年2月3日，思柏翔公司向一审法院起诉请求判令：1．浩鹏公司立即停止侵犯思柏翔公司拉杆箱（JF-601-K）外观设计专利权的行为（专利号为ＺＬ20113036××××.8）；2．浩鹏公司赔偿思柏翔公司经济损失及维权合理开支共三十万元；3．诉讼费用由浩鹏公司承担。一审法院认定事实如下：江永文是名称为“拉杆箱（JF-601-K）”专利号为ＺＬ20113036××××.8的外观设计的专利权人。该专利的申请日是2011年10月14日，授权公告日是2012年4月4日，最新专利缴费日期为2015年6月30日，专利至今持续合法有效状态。该专利权的授权公告图如下：主视图右视图后视图俯视图左视图仰视图其简要说明如下：1.本外观设计的设计要点在于拉杆箱形状的设计；2.本外观设计产品用于日常生活、商务等出行时使用；3.本外观设计产品名称为拉杆箱（JF-601-K）；4.最能表明设计要点的视图为：主视图。2012年5月1日，江永文与思柏翔公司签订一份《专利授权许可协议》，江永文许可思柏翔公司以排他性实施许可的方式使用其专利，实施许可的期限自2012年5月1日至2017年4月30日，在合同有效期内，思柏翔公司有权以自己的名义单独对任何第三方实施的侵害上述专利权的行为提起诉讼、申请行政执法程序以及采取其它的维权行动。2014年10月31日，江永文向国家知识产权局申请对专利号为ＺＬ20113036××××.8的本案外观设计专利申请《外观设计专利评价报告》，国家知识产权局于2015年1月6日出具《外观设计评价报告》，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。”2015年11月18日，思柏翔公司委托代理人冯嘉敏来到广东省桂山公证处申请证据保全，在公证员陈某、公证人员袁某监督下，思柏翔公司的委托代理人使用广东省桂山公证处的电脑，通过百度搜索淘宝网站，进入淘宝网站后搜索店铺“亚洲豹旗舰店”，后进入名称为“asiapard”的旗舰店，点击名称为“亚洲豹变形金刚铝框拉杆箱万向轮行李箱男女PC硬箱旅行箱登机皮箱”的产品进行浏览，“asiapard旗舰店”显示的公司名称为浩鹏公司，思柏翔公司委托代理人通过登陆“180××××5715”的账号，查看“asiapard旗舰店”的工商信息，为浩鹏公司的营业执照。以上过程全程由广东省桂山公证处公证员陈某、公证人员袁某在现场监督，据此，广东省桂山公证处出具（2015）粤中桂山第9091号《公证书》。2016年5月9日，思柏翔公司通过天猫商城在名称为“asiapard旗舰店”商家购买了被诉侵权产品，“asiapard旗舰店”商家在天猫商城上显示的真实姓名为“广州市浩鹏箱包皮具有限公司”。思柏翔公司当庭向一审法院提交未经拆封的侵权产品，浩鹏公司确认该实物外包装完好，同意以此实物作为被诉侵权产品进行比对。思柏翔公司提交的购买实物上张贴有申通快递的物流单，单号为229928442791，箱体外包装上标注浩鹏公司名称。当庭拆封思柏翔公司购买的实物，内有被诉侵权产品一个，产品外包装有薄膜及保护罩，被诉侵权产品上有吊牌一个，吊牌上有“ASIAPARD亚洲豹”的字样，显示产品的型号为88003#铝框硬箱，全国统一零售价人民币1108元，吊牌上有浩鹏公司的名称、地址、电话等信息，浩鹏公司确认思柏翔公司购买的实物是由其生产和销售。被诉侵权产品外观如下：主视图右视图后视图俯视图左视图仰视图将被诉侵权产品与思柏翔公司专利设计比对，思柏翔公司发表比对意见如下：专利产品与被诉侵权产品的正面均呈现人民币符号，从主视图看，箱体上方有一个矩形的方框，方框内有产品的标识，矩形方框下面是两个对称的三角形，在三角形底下有两条腰线，被诉侵权产品在主视图上与思柏翔公司专利产品构成相似；专利产品的后视图分别由两条对称的腰线线条，将整个产品背部呈现“X”的形状，中间拉杆部位凸起，与手柄形成一个“T”字型，被诉侵权产品在后视图上与思柏翔公司专利产品构成相似；专利产品的左视图，箱子两边呈两个对称梯形，中间连接部分凸起，产品的左右视图对称，被诉侵权产品与思柏翔公司专利产品构成相似。浩鹏公司发表比对意见如下：从主视图看，涉案专利呈钢铁侠脸部图案，其设计特点属于一个人脸造型，整个关键在于从上往下三分之一处两个倒梯形凹陷，形成一个近似于眼睛的形状，被诉侵权产品没有该设计特征；被诉侵权产品主视图上面大的倒梯形与产品Y字型两个角形成了一个V字型的排布，思柏翔公司的专利没有这方面的体现；涉案专利产品设计特征明显，不会与被诉侵权产品造成混淆；从后视图，本案专利中间部分是金属的拉杆，整个裸露在外，根据专利审查指南的规定，使用特殊材料制作的外观设计当设计的会引起视觉显著差异的情况下，特殊材料就纳入考量，由于背部的设计已构成显著差异，中间的拉杆应纳入设计考量，本案被诉侵权产品背部是同一材料，没有构成显著差异。本案被诉侵权产品是一个梯字型，而专利是矩形拉杆。旅行箱拉杆是消费者使用最多的部分，拉杆部分是消费者关注的特点，本案专利产品与被诉侵权产品的形状完全不同，显然是消费者容易注意到的。就专利产品右视图，其中有一个矩形的凸起用来扣住专利产品的拉链，而被诉侵权产品采用完全不同的设计，是由两侧的锁来构成侧面的设计，此外被诉侵权产品有一个提手在侧面，而专利产品是没有的。被诉侵权产品是一个拉杆箱，消费者在观察拉杆箱提手部分同样是较多使用的部分，也较为容易引起消费的注意，提手部分及开箱方式设计不同，显然会导致消费者对产品的认知存在差异。因此该部分也应当属于对拉杆箱部分的显著性的差异。被诉侵权产品左视图显然有四处椭圆形的凸起，这也是本案专利产品没有的设计特征，因此上述的细节都表明被诉侵权产品与思柏翔公司专利产品是有显著差异的。最后,从仰视图来看，被诉侵权产品是双轮，思柏翔公司专利产品是单轮。综上，浩鹏公司认为两者在主视图上被诉侵权产品缺乏涉案专利的关键设计特征，给人整体观感是不同的，从细节比对上，消费者容易关注部位都存在外观及设计差异，根据整体观察及比对思路，应当是构成有实质上差异，不落入思柏翔公司专利保护范围。另查明，浩鹏公司成立于2009年1月4日，注册资本为人民币500000元，经营范围为皮革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业。一审法院认为，江永文是名称为“拉杆箱（JF-601-K）”、专利号为ＺＬ20113036××××.8的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护，思柏翔公司获得该专利的排他实施许可，有权以自己名义提起本案诉讼并主张权利。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为拉杆箱，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比，以确定被诉侵权产品有无落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，思柏翔公司外观设计的设计要点在于拉杆箱形状的设计，该拉杆箱箱体表面通过线条及凹凸设计使其呈现出区别于现有设计的显著设计特征。将被诉侵权产品与思柏翔公司的外观设计进行比较可知，被诉侵权产品的外观设计虽然与思柏翔公司的外观设计存在一定的差异，但被诉侵权产品外观设计的主视图、后视图以及左右视图中的线条及凹凸设计与思柏翔公司的外观设计基本相同，故从整体视觉效果上来看，两者并无实质性差异，构成相似。因此，思柏翔公司主张被诉侵权产品的外观设计落入思柏翔公司涉案外观设计专利权的保护范围有事实和法律依据，一审法院依法应予采纳。二、关于浩鹏公司有无实施被诉侵权行为及法律责任的承担问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，思柏翔公司提交的证据足以证实浩鹏公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，浩鹏公司对此亦予以承认，故一审法院对浩鹏公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以确认。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，浩鹏公司未经思柏翔公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。浩鹏公司主张其在天猫商城的商品已下架，但未能举证予以证明，一审法院对其该主张不予采信，故思柏翔公司要求浩鹏公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，依据充分，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因思柏翔公司实际损失与浩鹏公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，浩鹏公司侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、情节、浩鹏公司注册资本及思柏翔公司为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定浩鹏公司赔偿思柏翔公司经济损失及维权合理费用共计人民币100000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条和第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、浩鹏公司自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害思柏翔公司排他性实施的名称为“拉杆箱（JF-601-K）”，专利号为ＺＬ20113036××××.8的外观设计专利权的产品；二、浩鹏公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿思柏翔公司经济损失和合理费用共100000元；三、驳回思柏翔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由浩鹏公司负担1933元，思柏翔公司负担3867元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合浩鹏公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及思柏翔公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.思柏翔公司一审提交的被诉侵权产品实物证据能否作为认定案件事实的依据；2.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；3.一审判赔数额是否合理。（一）关于思柏翔公司一审提交的被诉侵权产品实物证据能否作为认定案件事实的依据的问题浩鹏公司上诉认为思柏翔公司一审开庭时其提交的被诉侵权产品实物超过举证期限的规定，违反证据规则，不应作为认定案件事实的依据。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，当事人违反及时提供证据义务的，根据不同情形应当承担一定的法律后果，人民法院并非对当事人逾期提供的证据一概不予采纳。本案思柏翔公司一审当庭补充提交的实物证据，虽然已经超出举证期限，思柏翔公司存在未严格遵守举证期限规定的情形，但浩鹏公司在提出异议的同时也发表了质证意见，确认该产品系由其生产和销售，思柏翔公司也当庭说明了其逾期提交的客观理由，该证据又与案件基本事实有关，一审法院采纳该证据作为认定案件事实的依据有法律依据，符合前述规定，并无不当。浩鹏公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释[2009]21号]第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果判断外观设计是否相同或者近似；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》(法释[2016]1号)第十四条进一步规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”本案专利为拉杆箱的外观设计，属于形状与图案相结合的外观设计，简要说明指出其设计要点在于形状。箱体整体呈倒圆角的扁长方体，前、后两部分通过中部拉链连接，拉链交汇于箱体右侧中部的长方形密码锁处，箱体正面与背面均包含对称的凸出设计，正面近似“Y”形，背面近似“X”形，正面中上部有一行字母图案。扁长条的提手位于箱体后盖顶部，上有字母图案。拉杆嵌入后盖中部，呈“T”形，拉杆套可见。轮子位于箱体底部，为单排万向轮。对于拉杆箱而言，为实现其盛装物品，便于携带和运送的功能，通常都需要设有一定的收纳空间和提手、拉杆、滚轮等功能部件，但是在满足这些基本功能的前提下，箱体的整体外形、表面装饰和各具体部件的形状和装饰等对整体视觉效果具有更大的影响，本案专利通过线条及凹凸设计使其呈现出区别于现有设计的显著设计特征。将被诉侵权产品与本案专利相比，两者主视图、后视图以及左右视图中的线条及凹凸设计基本相同。拉杆箱产品的整体外形、表面装饰和各具体部件的形状和装饰上存在诸多可能的选择，被诉侵权产品完全可以作出与本案专利实质不同的设计。被诉侵权产品相应区别设计特征仅是在被诉侵权产品使用了专利相应的基本设计要素的基础上所作的微小调整和局部变化，一般消费者通常不容易注意到二者之间的较小区别，二者整体视觉效果并无实质性差异，仍然构成近似。浩鹏公司上诉提出被诉侵权产品未落入本案专利保护范围的理由不成立，本院不予支持。（三）关于一审判赔数额是否合理的问题浩鹏公司上诉主张本案涉案专利为外观设计专利，价值较低，且思柏翔公司在一审的举证只能证明浩鹏公司具有许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院判赔数额显然过高。本院认为，思柏翔公司在一审中提交的证据足以认定浩鹏公司生产、销售了本案被诉侵权产品，浩鹏公司主张其仅具有许诺销售被诉侵权产品的行为无据。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于思柏翔公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者浩鹏公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型、浩鹏公司的注册资本、浩鹏公司侵权行为的性质、思柏翔公司维权合理开支等因素，酌定浩鹏公司赔偿思柏翔公司经济损失及合理维权支出共计10万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。浩鹏公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，浩鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由广州市浩鹏箱包皮具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年三月八日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏