湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书(2015)芙民初字第6848号原告：某某，法定代表人：张某某，董事长。委托诉讼代理人：谭某某，某某律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐某某被告：张某，男，汉族，住某某市某某某某号。委托诉讼代理人：张某某，某某律师事务所律师。被告：廖某，男，汉族，住某某市某某某某号。原告某某（以下简称某鼎公司）与被告张某、廖某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。各方当事人或委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。某鼎公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告于2014年8月14日签订的《项目分包合同》无效；2、判令被告连带返还原告已经支付的工程款6317140元。事实和理由：2014年3月5日，被告以原告公司的名义，与某鼎公司（长沙）有限公司（以下简称东业公司）签订了《某鼎公司三期住宅小区电力工程承包合同》，承包某鼎公司三期住宅小区项目的供电设施建设工程。2014年8月14日，原告与被告签订《项目分包合同》，约定由原告负责提供资质证明，协助被告与东业公司签订施工合同，由被告负责工程的全部施工。合同还对项目管理税费的承担、工程款的结算等进行了约定。合同签订后，被告收取了12833000元工程款，但没有按照合同要求组织施工，且由于政策原因，导致合同无法继续履行。经原告多次催促，被告目前还有6317140元工程款拖欠未退。为维护合法权益，特提起诉讼，请求如前。被告张某辩称：即使工程承包合同无效，被告已经实施的工程量原告也要按相应的对价支付。被告收到原告的工程款后，已经产生了部分工程款支出，包括但不限于税金代扣、管理费、材料费、民工工资等一系列费用，已经实际支出并用于项目，不存在返还的问题。被告在收到原告的工程款后，已经向案外人苏某支付了超过246.17万元的费用。被告廖某辩称:原告共计支付廖某183万元左右，后来有一部分工程款交给了电力公司。后来为了配合工程，廖某已经将这笔费用退给了原告，故廖某已经将原告给的钱都全部退了，并且自己还垫了几十万。因业务费贺管理费大部分都没有单据，所以具体数额无法精确统计。廖某还和原告达成了协议，原告表示不追究廖某的责任。廖某也和张某签订协议，明确廖某不再承担该工程的权利和义务。关于联名账户中的95万余元，廖某一直要求张某退还给原告，但张某一直不同意和不配合，这一点原告也是清楚的。综上，请求法院驳回原告对廖某的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对对方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据采信的证据，结合当事人的法庭陈述，本院确定如下事实：2014年3月5日，某鼎公司（乙方）与案外人东业公司（甲方）签订《工程施工承包合同》，约定某鼎公司承包施工东业公司的“某鼎公司三期住宅小区电力工程”。张某以某鼎公司的“法人授权人”的名义在合同落款乙方处签名。2014年8月14日，某鼎公司（甲方）与张某、廖某（乙方）签订《项目分包合同》，就“某鼎公司三期住宅小区项目的供电设施建设安装工程项目”约定：甲方负责提供相关资质证明材料，甲方协助乙方与建设单位签订施工合同；乙方负责与建设单位所有的商务谈判、合同签订等各项工作，乙方必须严格按合同的约定条款执行，严格遵守建设单位的各项规章制度，所收工程款必须优先保障工程的投入建设和发放技工工资等；甲方收到建设单位每笔工程进度款时，在扣除合同约定的税费后剩余的部分在三个工作日内支付到乙方指定账户。合同还就其他事项进行了约定。《项目分包合同》签订后，张某和廖某具体组织“某鼎公司三期住宅小区供电工程”的施工，包括购买材料、组织安装等工作。某鼎公司则按合同约定，将东业公司给付的工程款在扣收约定的税金后，共计向张某和廖某指定的账号支付了工程款12607227元。后来的2015年9月1日，某鼎公司与东业公司签订《某鼎公司三期住宅小区电力工程承包合同的补充协议》，约定：三期1标段其中的公变部分改为由“国网长沙供电公司”直接施工建设，该部分工程改由东业公司与国网长沙供电公司直接签订合同执行，某鼎公司应退回东业公司已经支付的工程款753万元，由东业公司直接支付给国网长沙供电公司；原合同中其余部分工程仍然由某鼎公司继续执行；某鼎公司必须在2015年10月10日前完成专变部分由某鼎公司负责安装设备供电；三期2标段，仍按双方原合同执行。补充协议签订后，某鼎公司向东业公司退还了公变部分工程款，其余部分工程继续施工，但张某和廖某具体组织施工进展缓慢。为此2015年9月15日东业公司致函某鼎公司称张某施工进度严重延误，设备配置欠佳，为避免影响竣工验收，避免延期交房，故要求某鼎公司立即增加技术和管理力量，加快组织施工和供电部门的协调工作，确保2015年10月10日专变送电，协调国网长沙供电公司在2015年11月底公变送电。次日，某鼎公司致函东业公司，称张某全权代表某鼎公司处理“某鼎公司三期住宅小区电力工程”的一切事务期间，管理混乱，并将大部分工程款私分，造成公司重大损失，故决定从2015年9月16日起停止某鼎公司对张某的一切授权，另行委派项目经理到项目工地处理一切项目事务。9月23日，某鼎公司致函张某，要求张某在9月30日之前将“某鼎公司三期住宅小区电力工程”相关资料移交给某鼎公司，并将项目资金全额返还给某鼎公司账户。此后，张某没有按要求将工程资料移全部交给某鼎公司，也没有将项目资金全部交还给某鼎公司。此后某鼎公司要求张某组织施工期间聘请的唐某志、周某两位带队师傅对所做工程进行返工，返工完毕后，某鼎公司于2015年11月4日另行支付给唐某志、周某14000元返工费。同日，某鼎公司还向唐某志、周某支付误工费52500元，唐某志、周某出具了收条，承诺不到某鼎公司工地阻工。张某承包施工期间，曾向某某开关制造有限公司支付设备款135万元，后来某鼎公司另行安排人员接手工程后，退回了部分设备，退回设备价款为619770元，未退回部分继续用在工程上的设备价款为730230元。某鼎公司于2014年4月22日、12月18日、2015年2月26日、4月29日、6月4日共计支付扣除所得税及管理费后的剩余工程款共计12607227元到张某和廖某的联名账户上。此后曾发生案外人苏某及被告张某、廖某向某鼎公司退款情况，其中苏某退款246万元，廖某退款183万元，张某与廖某的联名账户退款200万元，合计629万元。2014年11月19日，张某与廖某签订一份《协议》，约定从协议签订之日起廖某不再承担和享受“某鼎公司三期住宅小区电力工程”项目的相应权利和义务，项目中的所有权利和义务均由张某全权负责。2015年9月21日，某鼎公司（甲方）与廖某（乙方）签订一份《协议》，约定：乙方同意将收到的180万元先行返还给甲方账户；甲方同意不以任何方式追究乙方的经济和法律责任。该《协议》签订后，廖某按照《协议》的约定向某鼎公司履行了还款义务。诉讼中，某鼎公司申请财产保全，请求冻结张某和廖某名下的银行存款650万元，本院依法裁定予以准许，之后通知某某支行实际冻结了张某和廖某联名账户内的银行存款950047.63元。诉讼中，张某申请对已经施工完毕的工程进行工程造价评估，某鼎公司也配合进行评估。本院依法委托湖南日升工程咨询有限公司进行评估。评估中，因双方提供的资料达不到评估工作要求，湖南日升工程咨询有限公司退回了本院的评估委托。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，某鼎公司与张某、廖某签订《项目分包合同》，将某鼎公司从东业公司承包的“某鼎公司三期住宅小区电力工程”发包给不具备资质的张某和廖某个人承包施工，违反了上述法律及司法解释的规定，应属无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于《项目分包合同》无效，故某鼎公司与张某、廖某之间应相互返还因合同取得的财产。合同履行中，某鼎公司共计向张某和廖某转账给付了12607227元。基于上述分析，张某和廖某应当将该12607227元全额返还给某鼎公司。现张某和廖某已经返还了629万元，加上已经物化到工程项目中的某某开关制造有限公司设备款730230元，尚欠5586997元未还，应当继续退还。鉴于廖某已与某鼎公司签订《协议》约定廖某退还183万元给某鼎公司，某鼎公司不再追究廖某的责任，合同签订后廖某也实际向某鼎公司退还了183万元，该款包含在已退的629万元中；廖某与张某签订《协议》，约定廖某已经退出与张某的共同承包“某鼎公司三期住宅小区电力工程”事宜，不再享有和承担该工程的权利和义务，以及廖某法庭陈述要求张某退还联名账户中被冻结的95万元余元但因张某坚持不退而未实际退还，故本案中廖某对张某的退款义务5586997元只应在联名账户内银行存款950047.63元的范围内承担连带清偿责任。张某和廖某履行《项目分包合同》，对“某鼎公司三期住宅小区电力工程”购买了设备，投入了人工，相应的已完成的工程造价款，某鼎公司也应当相应返还，但因本案中张某未提起反诉，故本案中不予审理，当事人可另行主张权利。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：一、确认某某与张某、廖某就承包“某鼎公司三期住宅小区电力工程”事宜于2014年8月14日签订的《项目分包合同》无效；二、张某在本判决生效后立即返还某某工程款5586997元；三、廖某在被冻结的联名账户内银行存款950047.63元范围内对本判决第二项确定的张某的还款义务承担连带清偿责任；四、驳回某某的其他诉讼请求。本案受理费56020元，保全费5000元，合计61020元，由某某负担30000元，张某负担30000元，廖某负担1020元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  钟建林二〇一七年三月三十日书记员  谷 某