海南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）琼民申154号再审申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：董显世，男，1971年11月24日出生，汉族，住海南省五指山市。委托诉讼代理人：刘怀，海南海地律师事务所律师。被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：洪宇建设集团公司，住所地江西省南昌县莲塘镇五一路238号。法定代表人：傅锋锐，总经理。委托诉讼代理人：林秋嫩，海南昌宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑小明，该公司职员。再审申请人董显世因与被申请人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2016）琼96民终104号民事判决书（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。董显世申请再审称：(一)二审判决认定申请人与被申请人之间系建设工程施工合同法律关系，并将案由定为建设工程施工合同纠纷，属定性错误。双方签订的《班组施工劳务合同》名称虽为劳务合同，但实际上是申请人向被申请人提供脚手架，被申请人向申请人支付脚手架租金的合同。脚手架只是建筑上的称呼，其是由诸多钢管以及相关构件搭设而成并依附在墙体上的设备。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百一十二条的规定，《班组施工劳务合同》符合租赁合同的主要特点。二审判决认定双方之间为建设施工工程合同法律关系错误。（二）二审判决认定脚手架使用起始时间为2013年4月22日，属认定事实不清，认定事实错误。二审判决认定《班组施工劳务合同》履行起始时间为2013年4月22日的主要依据也是唯一证据是被申请人提交的《工地例会纪要》,该纪要系被申请人单方制作并提交，未经申请人确认。被申请人使用脚手架的开始时间应为2012年12月24日，即《班组施工劳务合同》签署时间，非二审判决认定的2013年4月22日。（三）二审判决认定不存在超期使用脚手架，属认定事实不清，认定事实错误。申请人于2012年12月24日将脚手架交付被申请人使用，往后推12月，被申请人应当在2013年12月23日前使用完毕，而被申请人在一审起诉时都未能使用完毕，因此2013年12月24日至2015年6月23日属于超期使用，超期18个月。根据海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司的退函可知脚手架自2014年6月至2015年5月根本不具备拆除条件，进一步证实了被申请人存在继续使用脚手架的情形。另外，超期使用脚手架的责任在被申请人。被申请人存在施工工期延长的情形，而申请人拆除脚手架是需要配合其他施工班组进行施工的。（四）二审判决以合同没有约定违约责任条款为由，不支持申请人的主张，明显错误。本案中，二审判决已经审理查明被申请人存在违约行为，根据上述合同法第107、112、113条的规定，被申请人理应赔偿申请人损失。综上，二审判决认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。洪宇公司提交意见称：（一）本案被申请人与申请人签署的《班组施工劳务合同》的性质为建设工程分包合同，不是租赁合同。海南省第一中级人民法院的生效判决认定正确。根据中华人民共和国住房与城乡建设部的规定，脚手架作业属于建筑工程施工中劳务分包的一种。本案的《班组施工劳务合同》，从合同的名称到约定的内容，均符合建设工程分包合同的性质：合同的内容为”外脚手架（钢管架）拆搭工程的施工”，即由申请人负责项目中脚手架工程的搭建和拆除，并非脚手架设备的租赁；合同约定双方结算方式是按照脚手架的搭建面积即施工量计算工程量并结算工程款，而非按使用天数给付租金。本案被申请人与申请人签署的《班组施工劳务合同》内容，完全不符合建筑设备租赁合同的特征，不是建筑设备租赁合同纠纷。（二）二审判决以《工地例会纪要》认定脚手架的实际施工时间有事实依据。《班组施工劳务合同》约定施工时间以实际开工为准。2013年4月22日的《工地例会纪要》有建设单位、施工单位和监理单位签字盖章，该纪要记载有要求申请人在下周对脚手架进行搭设的内容，可以证明脚手架施工的实际开工时间是在2013年4月。一、二审判决均据此来认定脚手架工程的开工时间并无不当。（三）被申请人无需向申请人支付超期使用脚手架的费用。首先，本案为建设工程分包合同，而非租赁合同，工程款系按完成的工程量结算，而非按脚手架的使用天数计算租赁费用。被申请人已经按照合同的约定向被申请人付清全部工程款并且已经多付，无需再付。其次，造成脚手架未能及时拆除的责任在于申请人。被申请人无需为脚手架延期使用支付费用。（四）海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司作为鉴定机构，应当在法院委托范围内进行鉴定，其对法院委托鉴定事项范围之外的任何事项作出任何评论已违反法律规定。是否具备外墙脚手架拆除条件、是否具备补偿停窝工损失是法院的审查范围，不属于鉴定机构的鉴定职责范围。（五）即使被申请人的项目工程存在延期竣工，也不存在对申请人的违约赔偿问题。被申请人工程延期竣工的原因之一就是申请人拖延拆除脚手架。项目脚手架是穿过墙体搭建的，被申请人的其它项目工程需要在脚手架拆除并搬移后，才能对墙面、过道等等进行修补。由于申请人拒不拆除且不搬移脚手架，导致被申请人的其它工程不得不停工、窝工。申请人拖延拆除脚手架是因，工程延期竣工是果，自然不存在对申请人的违约和赔偿问题。（六）申请人应当向被申请人支付因未按时拆除脚手架导致其它工程停工、窝工的经济损失。但考虑到息诉及减少法院的工作负担，被申请人并未提出再审。综上所述，申请人的再审申请没有事实和法律依据，请法院予以驳回。本院经审查认为，（一）关于二审判决将本案案由定性为建设工程施工合同纠纷是否错误的问题。合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合同法第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。而根据合同法第二百一十二条：”租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，建筑设备租赁合同的主要特点是出租人将建筑设备的使用权转让给承租人，由承租人在约定的期限内使用建筑设备并向出租人给付租金。本案中，申请人董显世作为乙方与被申请人甲方洪宇公司签署的《班组施工劳务合同》明确约定：承包形式为包工包料、包质量、包安全、包工期，拆架时连墙杆由乙方切割；总工期为12个月，以实际开工为准；乙方必须按设计图纸的要求施工，工程质量必须达到施工质量验收规范标准。应按《JGJl30-2001建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》第8.1.l-8.1.5条的规定和施工组织设计的要求对钢管、扣件、脚手板等进行检查验收；付款方式为每月由乙方申报搭设完成的工程量，由现场施工员核实，审批，按合同价计取，在次月5日前支付完成工作量金额的80%的工程款。余款待脚手架工程完成全部下架，10天内全部付清（拆架前甲乙双方应核对总完成的工程量）。根据双方签订的合同内容，董显世的合同义务显然不仅是将脚手架提供给洪宇公司使用，而且要保证建设工程中使用的脚手架的搭设与拆除均严格按照国家规定的《建筑施工脚手架实用手册》、《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》进行；并且《班组施工劳务合同》还约定合同款项结算方式为按完成的工程量计价，非按使用天数计价。由上可知，《班组施工劳务合同》约定的内容与建筑设备租赁合同特征不相符。因此，申请人董显世主张其与被申请人洪宇公司之间签订的《班组施工劳务合同》应为建筑设备租赁合同、双方之间形成的是租赁合同法律关系的理由不能成立。二审判决认定再审申请人董显世与再审被申请人洪宇公司之间形成建设工程施工合同法律关系、本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。（二）关于二审判决认定脚手架使用的起始时间为2013年4月22日是否错误的问题。申请人董显世申请再审称二审判决以《工地例会纪要》为据认定2013年4月22日为脚手架使用的起始时间错误，主张应以双方签订《班组施工劳务合同》的时间，即2012年12月24日作为脚手架使用的起始时间。首先，申请人董显世对一审审理过程中被申请人提交的《工地例会纪要》的真实性无异议，一审判决认定该部分证据具有证明效力。根据工程施工惯例，为确保各施工班组协调配合，建设单位通常会组织工地例会，要求施工单位、监理单位、各分项工程的施工负责人参会，及时沟通工程施工过程中存在的问题及进行相互协调。因此，作为脚手架施工负责人董显世应当按时参与建设单位、监理单位组织的每次工地例会。根据一、二审判决已经查明的事实，董显世出席了2013年7月15日、2013年8月19日、2013年9月9日的工地例会，但未出席2013年4月22日、2013年5月13日、2013年5月27日的工地例会。董显世未出席的三次工地例会中，2013年4月22日《工地例会纪要》记录对1-13满堂红脚手架及建筑物外围脚手架进行搭设；2013年5月13日《工地例会纪要》记录内钢架班组不配合木工施工，造成工程质量不符合要求工期延误；2013年5月21日《工地例会纪要》记录外加架组人员不够，外架没能及时搭设高出施工部位。董显世在出席2013年7月15日的工地例会时并未针对其未出席的三次工地例会纪要内容提出异议，相反，于当日的例会纪要中表态今后要好好配合各班组，明确完成项目部安排任务。其次，董显世和洪宇公司都确认脚手架使用起始时间应以脚手架工程实际开工为准，那么董显世关于以《班组施工劳务合同》的签署时间即2012年12月24日作为脚手架使用的起始时间的主张是不能成立的。因此，在董显世和洪宇公司双方均确认脚手架使用起始时间应以脚手架工程实际开工为准而双方又未能向法院提供任何足以证实陵水县政务服务综合楼工程脚手架实际使用起始时间的直接证据的情况下，二审判决在综合考量本案全部证据后，认定脚手架使用的起始时间为2013年4月22日并无不妥。申请人董显世主张二审判决认定脚手架使用的起始时间为2013年4月22日属于认定事实错误的理由不能成立。（三）关于二审判决是否存在认定被申请人使用脚手架不存在超期的事实以及是否应向申请人支付超期使用费969000元的问题。二审判决认为，由于陵水县政务服务综合楼工程存在延期竣工，实际造成了脚手架工程工期延期，被申请人洪宇公司存在一定的违约行为。可见，二审判决并未认定被申请人不存在延期使用脚手架的情况，申请人董显世申请再审称二审判决认定申请人不存在超期使用脚手架与事实不符。但是，董显世据此主张脚手架超期使用费没有事实和法律依据，理由如下：第一，《班组施工劳务合同》法律性质为建设工程施工合同，并非建筑设备租赁合同，不存在超过租赁期限使用租赁物问题；第二，根据2013年7月15日、2013年8月19日、2013年9月9日《工地例会纪要》的记载，在施工过程中董显世未能积极配合其他班组施工，对造成涉案工程延期是具有一定过错的；另外，通过洪宇公司提供的《监理工程师通知单》可知，外墙石材、玻璃幕墙框均已安装完成，上部外架可以拆除。因此，二审判决认定脚手架外架拆除工作于2014年6月25日之后在配合整体施工中可陆续拆除的事实清楚。结合2014年6月27日、7月31日洪宇公司海南工程项目部的《监理工程师通知回复单》、2014年7月29日监理公司《工程联系单》、2014年9月5日监理公司《监理工程通知单》中的内容可知，直至2014年9月5日，董显世仍未进行外架拆除工作。由此可见，董显世对脚手架延期拆架是存在过错的。二审判决在双方对脚手架工程工期延期均存在过错、董显世在本案中未能提供证据证明其具体损失的情况下，不支持董显世以《班组施工劳务合同》约定的脚手架单价主张的脚手架超期使用费并无不当。综上所述，董显世的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回董显世的再审申请。审判长  吴素琼审判员  梁永新审判员  徐正伟二〇一七年三月二十七日书记员  吴天鸿