四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终7989号上诉人（原审原告）：中国电子工程设计院四川分院，住所地：四川省成都市成华区成致路*号多元总部国际*号**栋。负责人：李标，该院院长。委托诉讼代理人：简海，四川元众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜利利，女，1986年1月26日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人中国电子工程设计院四川分院（以下简称电工设计院四川分院）与上诉人杜利利劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第4910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。电工设计院四川分院上诉请求：撤销一审判决，改判电工设计院四川分院无须向杜利利支付违法解除劳动合同经济赔偿金15999元以及福利3420.38元。事实与理由：（一）哺乳期禁止解除劳动合同的情形仅限于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条、第四十一条之情形，电工设计院四川分院系因杜利利严重违反劳动纪律而解除与其的劳动关系，并不违反法律规定。杜利利存在虚构在万华公司工作经验、旷工、无正当理由不接受工作安排，威胁领导等违纪事实，电工设计院四川分院有权依据劳动合同法第三十九条第二项与其解除劳动关系。（二）杜利利在请假期间未出勤，电工设计院四川分院不应支付杜利利该期间的交通费、伙食补助、通讯费；电工设计院四川分院已于2015年3月16日取消单位伙食补贴，一审错误地将伙食补贴支持至2015年5月；（三）电工设计院四川分院已将杜利利2014年8月的福利1075元支付至其“和信通”卡中，一审判决电工设计院四川分院再支付该部分费用系错误的；一审判决未阐明3420.38元福利是如何计算得出，属认定事实不清。杜利利辩称，（一）电工设计院四川分院主张违纪事实不成立。其提供的证明杜利利虚构工作经验的社保缴费记录证据不合法,且其提供的工作经历中并未造假，其属于在万华关联公司工作；请假在家已征得分管院长同意，故不属于旷工；单位安排的工作，均已按照相关要求执行，无拒不接受工作安排；威胁领导的事实也不属实，只是陈诉事实。（二）2014年8月后，交通费、伙食补贴、通讯费未发，一审法院认定的补贴标准有误，均应按照700元/月计算通讯费和交通费，餐补按每天15元/计薪工作日计算。（三）2014年8月时，“和信通”卡遗失，因该卡遗失，无法确认是否支付。杜利利上诉请求：电工设计院四川分院向其支付年终奖6000元，支付违法解除劳动合同赔偿金22776元，支付福利8362元。事实与理由：（一）年终奖是工资的一部分，杜利利因怀孕有流产先兆而休病假，电工设计院四川分院不应以此扣发杜利利年终奖；一审对杜利利月平均工资的计算有误，其月平均工资应将奖金和补贴计算在内，为每月7592元；（二）一审对病假天数和福利的计算标准有误，电工设计院四川分院因杜利利临近预产期而单方面降职降薪，应视为无效，杜利利请假期间的福利标准仍应按每月1000元左右计算（具体见明细）。电工设计院四川分院辩称，（一）其有权依据当年经营情况制定年终奖的支付条件，杜利利当年因请假超过两个月，不符合年终奖的支付条件，电工设计院四川分院不应向杜利利支付年终奖；（二）杜利利在请假期间没有劳动消耗，不应向其支付福利和津贴；杜利利上诉的三项金额均超出了仲裁裁决的结果。电工设计院四川分院向一审法院起诉请求：电工设计院四川分院不支付杜利利违法解除劳动合同赔偿金18200元、年终奖5000元、福利3420.38元；杜利利返还电工设计院四川分院多支付的工资46604.6元；杜利利返还电工设计院四川分院员工薪酬审批表、招聘面试资料以及杜利利应聘申请表、面试记录、薪酬审批表等资料。一审法院认定事实：（一）双方于2014年1月2日签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2014年1月2日至2017年1月1日，杜利利担任人力资源管理岗位（工种）的工作，工资为每月5000元，试用期三个月，试用期工资每月4000元等。2014年6月杜利利岗位变为人力资源部主任助理，2014年9月杜利利岗位变为人力资源部主管。杜利利在2014年1月-3月是试用期，应发工资是4000元，2014年4月-5月应发工资是5000元。2014年6月-9月应发工资是6000元，2014年10月至离职前应发工资是5000元。从2014年8月起，电工设计院四川分院即未向杜利利支付通讯费、交通费、伙食补贴。2014年11月18日，杜利利生育小孩。2015年1月13日，电工设计院四川分院召开会议，确定了《2014年年终奖发放方案》，其中第二条内容为：正常员工2014年工作满全年，可获得年终奖为一个月月工资；第四条内容为：2014年累计请假（不含年假）超过2个月以上（含）的员工没有年终奖。2015年5月22日，杜利利处于哺乳期时，电工设计院四川分院解除了与杜利利的劳动合同。（二）1.杜利利离职前12个月的月平均实发工资5333元。2.2014年8月-9月，杜利利每月交通费及通讯费合计700元，每天伙食补助15元；从2014年10月起，杜利利的每月交通费及通讯费合计300元，每天伙食补助15元。从2015年3月16日起，因电工设计院四川分院建了食堂即取消了伙食补助的发放。3.杜利利于2014年8月休婚假、请病假共计15天，2014年9月请病假21天，2014年10月全月请病假，2014年11月1日-16日请病假10天，2014年11月17日-2015年3月24日休产假128天，2015年3月25日-4月25日休哺乳假，2015年4月27日休哺乳假1天，4月29日请事假1天，5月5日、5月11日、5月13日-15日、5月21日休年休假6天。（三）2015年6月2日，杜利利向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，电工设计院四川分院提出了反申请。该仲裁委员会于2015年8月6日作出川劳人仲案字（2015）第109号仲裁裁决：电工设计院四川分院向杜利利支付违法解除劳动合同赔偿金18200元、年终奖5000元、福利3420.68元，共计23600元；驳回电工设计院四川分院的全部反申请请求。电工设计院四川分院不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认定上述事实主要采信了：电工设计院四川分院举出的营业执照、身份证、仲裁裁决书和送达证明、劳动合同、人力资源部出具的情况汇报、杜利利简历和社保缴纳信息、2015年4月28日会议纪要、杜利利与电工设计院四川分院员工的工作交接邮件、工作交接清单、人力资源部工作分工、员工薪酬管理办法、杜利利与电工设计院四川分院员工绩效考核的邮件、杜利利设定的绩效考核、部门领导调整的绩效考核表、杜利利与电工设计院四川分院人力资源部主任的邮件、童建与人力资源部主任邮件、童建与杜利利及曾瑾怡的邮件和聊天记录、杜利利非涉密计算机自查记录表、杜利利电脑密码情况说明、会议记录及人力资源部主任和曾瑾怡的邮件、2015年3月12日、5月7日、8日杜利利与人力资源部主任聊天记录、杜利利结婚证、请假申请表5张、考勤异常说明条、病情证明、情况说明2张、杜利利2015年4-5月考勤表、杜利利与院长短信记录、杜利利与人力资源部主任、领导的邮件信息、杜利利工资表、2015年1月13日会议纪要、员工手册、关于员工就餐的相关通知、2014年员工绩效考核情况明细表、产假期间就诊费用明细、员工处罚管理规定、副院长向杜利利发送总院制度汇编的邮件、关于津贴补贴标准、2014年9月23日的通知、仲裁庭审笔录、四川商通公司出具的证明、劳动合同解除通知信，杜利利举出的关于机构调整和人事任免的通知、员工薪酬调整审批单、银行交易明细、2014年5月16日门诊票据以及当事人的一审陈述等证据。一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。电工设计院四川分院在杜利利处于哺乳期时解除了与杜利利的劳动合同，属于违法解除劳动合同，电工设计院四川分院应当向杜利利支付违法解除劳动合同赔偿金15999元（5333元×1.5×2）。关于杜利利的通讯费、交通费、伙食补助的福利，电工设计院四川分院应当向杜利利支付2014年8月以后的福利，根据杜利利应当享受的通讯费、交通费、伙食补助的标准，结合杜利利2014年8月以后的出勤情况，电工设计院四川分院应当向杜利利支付福利3420.38元。关于杜利利的年终奖5000元，一审法院认为，电工设计院四川分院有权制定本单位职工年终奖的发放方案，电工设计院四川分院制定了《2014年年终奖发放方案》，根据该方案及杜利利2014年的出勤情况，杜利利不符合2014年年终奖的发放标准，故电工设计院四川分院不应向杜利利支付年终奖5000元。电工设计院四川分院请求杜利利返还多支付的工资46604.6元及返还公司员工薪酬审批表、招聘面试资料以及杜利利应聘申请表、面试记录、薪酬审批表等资料，因缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条第四项、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国电子工程设计院四川分院于一审判决生效之日十日内，向杜利利支付违法解除劳动合同赔偿金15999元，福利3420.38元，共计19419.38元。二、中国电子工程设计院四川分院不向杜利利支付年终奖5000元。三、驳回中国电子工程设计院四川分院的其他诉讼请求。案件受理费5元，由中国电子工程设计院四川分院承担。二审中，双方对一审法院认定的且与上诉请求有关的下列事实有异议：（一）杜利利违纪是否属实。（二）杜利利2014年8月的1075元福利费是否支付。（三）杜利利2014年实际上班及休假情况。二审中，本院组织双方围绕争议事实提交了新的证据。杜利利为证明其未虚构工作经历，向本院提交《攀枝花钢城集团有限公司关于印刷工业分公司申请解除杜利利劳动合同的批复》；成都万华投资集团有限公司、四川亚纯项目管理有限公司和四川朗信投资有限责任公司等三家公司股权出资信息；参加成都万华投资集团第九期骨干训练营的《培训结业书》，欲证明其未虚构在万华工作经历。电工设计院四川分院质证认为，对出资信息真实性予以认可，但不能达到证明目的。对其他证据真实性不予确认，即使系真实的也无关联性。对双方争议的事实及证据，本院认定如下：（一）关于杜利利违纪事实是否属实。首先，电工设计院四川分院主张杜利利虚构在成都万华投资集团有限公司工作经历违纪，从双方提交的社保缴费记录，上述三家公司出资信息等看，三家公司存在股权控制关系，杜利利简历中并无明显虚构，即使有部分夸张，也应由用人单位在入职审查时进行审慎审查。故，电工设计院四川分院以此认定杜利利违纪，缺乏事实依据，本院不予确认。其次，电工设计院四川分院主张杜利利威胁公司领导，从双方均确认的qq聊天记录显示，杜利利就其所知悉的事实进行反映，不属于侵害他人人身权、财产权的行为，本院对电工设计院四川分院主张其威胁领导的违纪事实不予确认。再次，就旷工的事实，电工设计院四川分院主张2014年5月15日至16日、2014年9月1日至9月25日以及10月23日至10月20日，杜利利未补交病情证明依《员工手册》属于旷工。但杜利利的请假有该院领导批准，电工设计院四川分院在杜利利未补假条的情况下，直至2015年5月杜利利离职前，并未对按旷工作出处理，系实际行动确认其请假，故本院对电工设计院四川分院主张杜利利旷工事实，不予确认。最后，就不接受工作安排问题，根据电工设计院四川分院所举出的邮件证据，杜利利均能做出合理解释，而电工设计院四川分院未就此进一步举证反驳，不足以认定其拒不接受工作安排。因此，电工设计院四川分院证明其存在违反电工设计院四川分院规章制度的证据不充分，本院对此不予确认。（二）关于2014年8月福利费用支付的问题。因双方均认可，当月福利为次月发放，电工设计院四川分院举出四川商通实业有限公司出具的《证明》，证明其于2014年9月19日为杜利利的和信通卡充值1075元，该证明与电工设计院四川分院提交的经杜利利认可的《员工福利补贴表》相互印证，可以认定该笔福利已发放，其中伙食补贴75元，交通费400元、通信补贴300元，过节费300元。（三）关于实际上班及请假情况，电工设计院四川分院提供的考勤统计表无杜利利签字，且杜利利不予认可，因员工请假应由用人单位承担的举证责任。由于一审中杜利利自认2014年9月实际出勤4天、10月实际出勤5天，二审中其虽主张9月实际工作天数12天，10月实际工作天数6天，但未做合理解释，本院采信一审中杜利利所陈述的出勤天数。双方对一审法院认定的其他事实无异议。结合双方陈述和本院上述认定的事实，本院查明以下事实：（一）双方于2014年1月2日签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2014年1月2日至2017年1月1日，杜利利担任人力资源管理岗位（工种）的工作，工资为每月5000元，试用期三个月，试用期工资每月4000元等。双方《劳动合同书》中第六条约定了，“乙方（即杜利利）的工资随岗位的变动而增减。”（二）2014年6月杜利利岗位变为人力资源部主任助理，2014年9月杜利利岗位变为人力资源部主管。杜利利在2014年1月至3月是试用期，应发工资为4000元，2014年4月至5月应发工资为5000元。2014年6月至9月应发工资是6000元，2014年10月至离职前应发工资为5000元。2014年5月起，电工设计院四川分院每月按200元向杜利利支付住房公积金补助。（三）2014年3月30日，电工设计院四川分院制定《中国电力工程设计院四川分院津贴补贴标准（试行）》规定，“一、职能管理族群：5B职级-副主任-交通费400元、通信费300元、每工作日15元伙食补贴……3职级-主管-交通费200元、通讯费100元、每工作日伙食补贴15元。”；2014年9月23日，电工设计院四川分院发出《通知》规定“一、员工请假期间福利待遇发放办法：交通费和通信费按实际出勤天数计算，津贴标准/21.75×实际出勤天数……三、以上规定从2014年9月1日执行。”电工设计院四川分院据此向杜利利发放了福利：2014年5月支付福利755元（伙食补贴255元、交通费300元、通讯费200元）；2014年6月支付福利1000元（伙食补助300元、交通费400元、通讯费300元）；2014年7月支付福利1030元（伙食补助300元、交通费400元、通讯费330元）；2014年8月（伙食补助75元、交通费400元、通讯费300元）；从2014年9月起，电工设计院四川分院即未向杜利利支付前述福利。从2015年3月16日起，因电工设计院四川分院建食堂取消了伙食补助的发放。（四）2014年11月18日，杜利利生育小孩。2015年1月13日，电工设计院四川分院召开会议，确定了《2014年年终奖发放方案》，其中第二条内容为：正常员工2014年工作满全年，可获得年终奖为一个月月工资；第四条内容为：2014年累计请假（不含年假）超过2个月以上（含）的员工没有年终奖。（五）杜利利2014年1月休婚假8天、2014年4月21日休婚假1天，2014年5月19日至20日休婚假2天、2014年6月16日至2014年6月27日休婚假12天（10个工作日），2014年7月31日至8月1日休婚假2天、2014年8月实际上班4天，产检2天，请病假共计14天，2014年9月杜利利实际上班4天，产检2天，请病假15天、2014年10月实际上班5天，请病假12天，产检2天，2014年11月1日至16日请病假10天，2014年11月17日至2015年3月24日休产假128天，2015年3月25日至4月25日休哺乳假，2015年4月27日休哺乳假1天，4月29日请事假1天，5月5日、5月11日、5月13日至15日、5月21日休年休假6天。（六）2015年5月22日，杜利利处于哺乳期时，电工设计院四川分院解除了与杜利利的劳动合同。2015年6月2日，杜利利向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，电工设计院四川分院提出了反申请。该仲裁委员会于2015年8月6日作出川劳人仲案字（2015）第109号仲裁裁决：电工设计院四川分院向杜利利支付违法解除劳动合同赔偿金18200元、年终奖5000元、福利3420.68元，共计23600元；驳回电工设计院四川分院的全部反申请请求。电工设计院四川分院不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。本院认为，双方争议的主要焦点有：（一）电工设计院四川分院在2014年10月对杜利利工资福利进行调整是否合法。（二）电工设计院四川分院是否应当向杜利利补足福利差额。（三）电工设计院四川分院是否应向杜利利支付经济赔偿金及计算标准。（四）年终奖是否应当支付。对此本院评述如下：（一）电工设计院四川分院对杜利利调岗调薪问题工资报酬根据双方约定确定。双方签订的《劳动合同书》中第六条约定了工资随岗位的变动而增减。电工设计院四川分院2014年9月17日将杜利利工作岗位降为主管;杜利利亦签字确认。其2014年10月以后工资，变更为4500元外加绩效工资500元，不低于劳动合同约定5000元/月，故电工设计院四川分院调岗调薪行为并无不当，本院予以确认。杜利利诉请2014年10月应发工资按6000元，并继续按主任助理享受福利计算，没有法律依据，本院不予支持。（二）关于补足福利费问题。福利实际系通讯费、交通费及伙食补贴，属于补偿职工特殊或劳动耗费产生的费用。电工设计院四川分院《员工手册》5.1.2中,补贴被作为薪酬结构一部分予以规定。同时，该院《关于印发的通知》及2014年9月14日《通知》确定了福利发放方法为按实际工作天数计算。因此，对于杜利利已实际工作产生劳动耗费的，电工设计院四川分院应向其支付。双方均认可2014年9月后未向杜利利支付福利费，结合本院查明杜利利2014年9月上班4天、2014年10月实际上班5天、2015年4月实际上班2天、2015年5月实际上班8天的事实，故电工设计院四川分院应补足福利差额部分2014年9月福利费188.73元（700元÷21.75×4天+15×4天）；2014年10月福利费143.96元（300元÷21.75×5天+15×5天）。因2015年3月16日，因电工设计院四川分院建立食堂，明确伙食补助停止发放。因此，2015年4月福利费用27.58元（300元÷21.75×2天）,2015年5月福利费110.34元（300元÷21.75×8天），前述共计470.61元。电工设计院四川分院主张不支付福利费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。杜利利主张电工设计院四川分院在2014年9月后均应按照1000元左右支付福利，亦缺乏法律依据，本院不予支持。（三）关于电工设计院四川分院解除劳动合同是否合法电工设计院四川分院主张其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项，以杜利利严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。但根据本院认定的事实，电工设计院四川分院主张杜利利违纪事实证据不充分，故电工设计院四川分院以此为由解除与杜利利的劳动合同系违法解除，对其主张不支付经济赔偿金，本院不予支持。对经济赔偿金计算基数，本案双方主要争议为是否将发放至“和信通”卡的福利和住房公积金补助计入月平均工资。对此，本院认为，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”2014年5月后，电工设计院四川分院向杜利利发放的每月200元住房公积金补助和福利，除非常规性的过节费外，属于该款规定的货币性收入，均应纳入计算。因此，除不具有代表性的2015年5月（离职当月），杜利利离职前十二个月平均工资为5860元。[基本工资+住房公积金补助+福利:2014年5月工资收入（5000元+200元+755元）；2014年6月（6000元+200元+1000元）；2014年7月（6000元+200元+1030元）；2014年8月（6000元+200元+775元）；2014年9月（6000元+200元+188.73元）；2014年10月（5000元+200元+143.96元）；2014年11月至2015年3月（5000元+200元）]；2015年4月（5000+200元+27.58元）]。故，电工设计院四川分院应向杜利利支付经济赔偿金17850元（5860元/月×1.5×2）。（四）关于年终奖问题。本院认为，用人单位有权根据实际情况制定年休假发放方案，电工设计院四川分院制订的《四川分院人力资源部2014年终奖发放方案》，规定了“2014年累计请假（不含年假）超过两个月以上（含）的员工没有年终奖。”根据本院认定的事实，除年休假外，杜利利2014请假天数已超过两个月时间，故本院对杜利利要求电工设计院四川分院支付年终奖的诉请不予支持。综上，电工设计院四川分院与杜利利上诉请求均部分成立，本院予以支持；依据《中华人民共和国劳动动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第4910号民事判决第二、三项，即“中国电子工程设计院四川分院不向杜利利支付年终奖5000元”、“驳回中国电子工程设计院四川分院其他诉讼请求”；二、撤销成都市成华区人民法院（2015）成华民初字第4910号民事判决第一项，即“中国电子工程设计院四川分院于一审判决生效之日十日内，向杜利利支付违法解除劳动合同赔偿金15999元，福利3420.38元，共计19419.38元”；三、中国电子工程设计院四川分院于本判决生效之日起十日内，向杜利利支付违法解除劳动合同赔偿金17850元，福利470.61元，共计18320.61元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杜利利负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  史 洁审判员  冯 燕二〇一七年三月十三日书记员  刘 淼