湖北省京山县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0821民初170号原告：甘承春，男，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：苏行斌，湖北汉江律师事务所律师。被告：荆门臻镪建设有限公司。法定代表人：唐西武，总经理。委托诉讼代理人：廖淑东，湖北法之星律师事务所律师。被告：徐锋，男，汉族，住湖北省沙洋县。原告甘承春与被告荆门臻镪建设有限公司（以下简称臻镪公司）、徐锋建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。原告甘承春及其诉讼代理人苏行斌、被告臻镪公司的诉讼代理人廖淑东到庭参加诉讼，被告徐锋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告甘承春向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告工程欠款14万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年徐锋以臻镪公司名义承包了京山县永隆镇金榜名苑小区的建设工程，并将土建工程分包给原告，工程完工后经双方结算，被告还应支付原告工程款19万元。后原告多次向两被告追要此款，2015年5月15日臻镪公司支付了5万元，剩余部分至今未支付。为此，特向法院提起诉讼，请人民法院维护原告的合法权益。被告臻镪公司辩称，1.借用资质的挂靠合同、违法分包合同，均为无效合同。2.案涉工程因质量问题至今未验收合格和办理结算，原告作为土建部分的实际施工人，主张工程价款必须承担建设工程竣工验收合格的举证责任。3.原告要求臻镪公司承担民事责任缺乏事实和法律依据，理由如下：首先，原告与被告徐锋之间的分包合同臻镪公司不知情，他们之间的权利义务关系并不涉及臻镪公司，被告徐锋获取的商业利润及工程风险应由其自行承担，原告履行分包合同义务后所享有的权利只能针对被告徐锋；其次，臻镪公司与被告徐锋签订的挂靠合同约定，臻镪公司只收取象征性的管理费，而被告徐锋自愿承担市场风险的所有民事责任，挂靠与分包合同所涉及的是不同民事主体、不同内容的民事法律关系，根据合同相对性原理及权利义务相一致的民法原则，承担本案工程款给付义务的主体应为被告徐锋而不是臻镪公司；另原告与被告徐锋办理的相关工程手续，臻镪公司答辩人均未参与亦不知情，其办理结算的依据及真实性关联性均存在异议，依民事诉讼法解释第五十四条之规定，被告徐锋与臻镪公司应作为本案的共同诉讼人参与诉讼，但因被告徐锋今天缺席可能会影响本案主要事实的查清。4.原告的诉讼主张不明确，理由为原告诉请要求两被告共同承担工程款，而共同责任包括按份责任，补充责任，连带责任，责任方式不同其法律后果也不尽相同，本案中两被告没有法律上的共同义务，如原告要求臻镪公司承担连带支付责任，不仅没有现行法律依据，也不符合公平正义的法治理念。综上，原告诉请臻镪公司承担民事责任，没有事实及法律依据，请求法院驳回原告对臻镪公司之诉求。被告徐锋未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于工程分包的事实。原告甘承春主张被告徐锋以被告臻镪公司名义承包工程后将其中的土建工程分包给原告施工，其提供的证据有分包合同一份。被告臻镪公司否认该事实，并对分包合同的真实性持有异议，理由是因徐锋未到庭，无法核对分包合同上是否为徐锋本人签名，同时分包合同上未加盖臻镪公司印章，另外分包合同上的时间在承包合同之前，不合常理。本院认为，原告已提供了证明工程分包事实存在的分包合同，已尽到证明责任，被告臻镪公司怀疑分包合同上的徐锋的签名，但既未申请笔迹鉴定，也未提供其他反驳证据，应当承担举证不能的后果，原告提供的分包合同可以证明徐锋以臻镪公司名义将案涉建设工程中的土建工程分包给原告甘承春施工的事实，对该事实，应予认定。2.关于工程欠款的事实。原告甘承春认为，工程完工后，经原告与徐锋清算，至2015年2月4日，两被告还应支付原告工程款19万元，2015年5月15日，臻镪公司通过银行汇款的方式支付5万元工程款后，还下欠14万元。为此，原告提供了由徐锋出具的欠条一份。被告臻镪公司否认欠款及支付工程款的事实，同时对欠条的证明力持有异议，并认为欠条的真实性无法确认，欠条内容也没有注明是欠工程款，臻镪公司的法定代表人唐西武向原告转账5万元是因为原告打电话找唐西武，唐为缓解双方矛盾，以个人名义借给原告5万元，该行为系个人行为，不能认定为公司付款行为。本院认为，在原告已提交证据证明徐锋向原告出具工程款欠条的情况下，臻镪公司未提供反驳证据，对原告主张的该事实应予确认。关于臻镪公司法定代表人唐西武向原告转账5万元的性质问题，臻镪公司主张是唐西武借给原告的，但未提供借贷双方就借贷达成合意的证据，其主张不能得到采纳。结合本案的事实，付款原由为唐西武代表公司支付原告工程款更为可信。根据原告提供的证据，结合当事人双方的庭审陈述，本院认定事实如下：2012年7月12日，被告臻镪公司与湖北斯华置业有限公司签订《协议书》，约定湖北斯华置业有限公司将京山县永隆镇金榜名苑小区工程发包给臻镪公司施工，双方分别在协议上加盖了公章。该工程由被告徐锋挂靠臻镪公司承建，徐锋在施工过程中作为臻镪公司项目经理进行现场管理。2012年5月28日，臻镪公司作为甲方，甘承春作为乙方，双方签订了《建筑工程分包合同书》，合同约定甲方将其承包的金榜名苑小区工程的土建工程分包给乙方，合同对工程的具体项目、工程工期、承包费用、工程结算、工程质量及其他事项作出了约定。合同上未加盖臻镪公司印章，徐锋在甲方代表处签名，甘承春在乙方代表处签名。此后，甘承春即依分包合同约定组织施工直至施工完毕，徐锋已向甘承春支付部分工程款。诉讼过程中，臻镪公司称案涉工程因质量原因尚未进行竣工验收，但认可已有部分住户入住。甘承春与徐锋清算后确认，至2015年2月4日，甘承春尚有19万元工程款未领取。2015年2月4日徐锋向甘承春出具了19万元的欠条。后原告甘承春多次向两被告徐锋及臻镪公司追要工程款。2015年5月15日臻镪公司的法定代表人唐西武代表公司向原告支付了5万元，剩余部分至今未支付。原告因多次催要无果，遂诉至本院。本院认为，被告臻镪公司允许被告徐锋挂靠在其名下承包建设工程，徐锋在案涉建设工程中以臻镪公司项目经理的身份从事现场管理，原告甘承春有理由相信徐锋在从事与建设工程施工的相关事务中能够代理臻镪公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，徐锋虽未获得臻镪公司对外分包工程及办理工程结算的明确授权，但其以臻镪公司名义与原告签订的《建筑工程分包合同书》及以本人名义出具的工程款欠条，均构成表见代理，其代理行为有效，相关的民事责任应由臻镪公司承担，案涉工程的支付义务应由臻镪公司承担。臻镪公司关于徐锋才是原告的合同相对人，与原告之间不具有合同关系，不应承担支付工程款义务的理由不成立，本院不予采纳。臻镪公司与原告甘承春签订的分包合同违反建筑法的禁止违法分包的规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然诉讼过程中，原被告双方均未提供案涉建设工程已经竣工验收合格的证据，但双方均认可已有部分住户入住案涉工程，即发包人已将案涉建设工程擅自投入使用，在此情况下，施工人有权主张工程款。故被告臻镪公司应当依照双方约定向原告甘承春支付工程款。对于原告要求被告臻镪公司支付下欠工程款14万元的请求，本院予以支持。被告徐锋作为臻镪公司的代理人，不应承担民事责任，原告要求徐锋支付工程款的请求，本院不予支持。此外，需要说明的是，原告的诉讼请求为要求两被告承担共同责任，在诉讼中，在臻镪公司代理人要求其明确具体的共同责任时，原告明确为要求徐锋承担付款责任，臻镪公司承担连带责任。根据本案的事实并结合相关法律规定，原告主张的责任形态，与法不符，但为减少当事人的讼累，本院直接判令臻镪公司承担付款义务，未加重臻镪公司的给付义务，也未超出原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告荆门臻镪建设有限公司于本判决生效后七日内支付原告甘承春工程款14万元；二、驳回原告甘承春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由被告荆门臻镪建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  郭 丹人民陪审员  张一鸣人民陪审员  李登建二〇一七年三月二十一日书 记 员  姜 文