河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终332号上诉人（原审被告）：徐阳，女，1975年4月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李莉军，男，1967年12月12日出生，汉族，住郑州市金水区，受郑州市金水区大石桥街道办事处优胜社区居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：马锐，女，1982年11月3日出生，回族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张大成，河南德慧律师事务所律师。原审被告：张建彬，男，1972年2月19日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人徐阳因与被上诉人马锐及原审被告张建彬房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初25472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭于2017年2月10日对本案公开开庭进行了审理。上诉人徐阳的委托诉讼代理人李莉军，被上诉人马锐的委托诉讼代理人张大成到庭参加诉讼；原审被告张建彬经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐阳上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实与理由：原判以房屋买卖合同中的代理人条款和卖方代理人承诺为依据判决上诉人赔偿被上诉人10万元，属于认定事实不清和缺乏法律依据。一、中介公司和被上诉人都有责任，如有损失也不应上诉人一人承担，应追加中介公司为当事人。中介公司作为长期办理房产交易的部门，合同签订前，对代理人没有进行必要的落实查证，而是在合同签订的第二天才落实，负有怠于审查之责。被上诉人在未见任何手续的情况下听信中介之言，签订效力待定的合同也有过错，导致合同无效造成的后果不应由上诉人一人承担，应当追加中介公司为当事人。二、合同虽然没有发生效力，但并未给被上诉人造成损失，上诉人不应赔偿。上诉人虽然在中介公司提供的格式卖方代理人承诺上签了字，但那只是合同第十五条的复制，是在合同签订时同时签订的，并不是确认合同无效后做出的承诺。房屋买卖合同也是中介提供的格式合同，中介填好后，上诉人只是在上面签了字。承诺和合同第十五条约定的若因被代理人不予补签、不予追认导致房屋买卖合同不发生效力的，则由代理人赔偿合同相对方10万元，赔偿居间方10万元；若合同相对方损失高于此金额的，有权向代理人进一步追偿。由此可以看出当时的约定虽然赔偿金额是10万元，但并不是以10万元为基准的，而是以实际损失为基础的。根据合同法及有关合同法的司法解释若干规定，违约损害赔偿是以实际损失为基础的，原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。因此，即使合同双方预先约定了违约责任的承担，但违约责任仍取决于给被违约方造成的损失。原审判决上诉人赔偿被上诉人10万元过高，且于法无据，应当在给对方造成损失低于10万元的情况下予以减少，没有造成损失的情况下，不应当支持赔偿。而且合同的甲、乙、丙三方都要承担责任。综上所述，原审认定的事实不清，不能把卖方承诺和合同约定作为赔偿的依据，且适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。马锐辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在所签订的房屋买卖合同中有明确的合同条款约定代理人责任，同时又单独签署代理人责任确认书，代理人应当对其所承诺的内容承担相应的法律责任，代理人在有明确提示且确认的情况下，所签署的承诺书是具备法律效力的。因此，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。马锐向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告10万元整；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：二被告于2013年5月3日协议离婚，离婚协议中约定位于金水区××路××院××楼××单元××号的住房归被告张建彬所有。2016年9月18日，原告作为乙方与被告徐阳作为被告张建彬的代理人和甲方、河南弘业房地产代理咨询有限公司作为丙方签订《房屋买卖合同》一份，主要载明：甲方拥有位于金水区××路××院××楼××单元××号的房屋，房屋所有（共有）权人为张建彬。甲乙双方经协商一致，同意本合同项下房屋及其配套设施的总价款为266万元，包含该房屋的相关配套设施有整体及固定装修保持不变，甲方留下全部家具家电。乙方应于本合同签订时支付定金、佣金及代办费共计人民币15.52万元，其中佣金及代办费人民币5.52万元。代理人受被代理人的委托签订本合同，代理人保证其本人享有代理权，并已向被代理人充分说明本合同约定的相关内容，代理人在签订《房屋买卖合同》后及时交与被代理人补签，若因被代理人不予补签、不予追认导致《房屋买卖合同》不发生效力的，则由代理人赔偿合同相对方10万元，赔偿居间方10万元；若合同相对方损失高于此数额，有权进一步向代理人追偿。同日，被告徐阳出具《卖方代理人承诺书》，载明：承诺人（卖方代理人）徐阳受被代理人（房屋业主）张建彬的委托，代为出售位于金水区××路××院××楼××单元××号的房屋。卖方代理人徐阳承诺如下：卖方代理人保证其本人享有代理权，并在签订本合同后及时交与卖方补签，若卖方不予补签或不予追认而导致《房屋买卖合同》（合同编号：1602066）不发生效力的，则由卖方代理人赔偿买方10万元人民币，赔偿居间方10万元；若买方和居间方损失高于此金额，买方和居间方有权进一步向卖方代理人追偿。后因被告张建彬未对被告徐阳的代理权进行追认，涉案《房屋买卖合同》未履行。一审法院认为，原告与被告徐阳签订的《房屋买卖合同》及被告徐阳出具的《卖方代理人承诺书》是当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照约定行使权利、履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。二被告在离婚协议中约定涉案房产归被告张建彬所有，被告徐阳以被告张建彬的名义签订《房屋买卖合同》后，未经被告张建彬追认，对被告张建彬不发生效力，由被告徐阳承担责任。《房屋买卖合同》和《卖方代理人承诺》中均明确载明“若因被代理人不予补签、不予追认导致《房屋买卖合同》不发生效力的，则由代理人赔偿合同相对方10万元”，故原告要求被告徐阳赔偿10万元，有据、合法，该院予以支持；原告的其他诉讼请求，依据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告徐阳于本判决生效后十日内赔偿原告马锐10万元；二、驳回原告马锐其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由被告徐阳负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案中，上诉人徐阳与被上诉人马锐签订的《房屋买卖合同》及上诉人徐阳出具的《卖方代理人承诺》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。上述合同及承诺中均载明“徐阳系受被代理人张建彬的委托，代为出售涉案房屋，徐阳保证其本人享有代理权，若被代理人张建彬不予补签或不予追认而导致《房屋买卖合同》不发生效力的，则由徐阳赔偿马锐10万元人民币，赔偿居间方10万元；若损失高于此金额，马锐和居间方有权进一步向徐阳追偿”。上述意思表示真实、明确，应遵照执行。后因张建彬未对徐阳的代理权进行追认，致使涉案《房屋买卖合同》未履行。根据上述约定，被上诉人马锐有权要求上诉人徐阳赔偿10万元，原审法院据此判决上诉人徐阳向被上诉人马锐赔偿10万元并无不当。关于上诉人徐阳提出的合同各方均有责任且合同虽未生效但并未给被上诉人造成损失，故上诉人不应当承担赔偿责任的主张，因相关约定内容明确，应尊重当事人的意思表示，且向谁主张赔偿也系原告的选择权，故上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人徐阳的上诉理由不能成立，对其上诉请求应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人徐阳负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  宋江涛审判员  樊汴玲二〇一七年三月十五日书记员  崔顺龙