浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙01刑终1056号原公诉机关浙江省建德市人民检察院。上诉人（原审被告人）金忠根，男，1954年1月15日出生，汉族，大专文化，原系建德市供销合作总社委员会书记、主任，住建德市。因本案于2015年8月3日被取保候审，2016年8月3日被继续取保候审，同年10月13日被逮捕。现押于建德市看守所。辩护人雷正轰，浙江正允律师事务所律师。辩护人柯和贵，浙江建经律师事务所律师。原审被告人方益群，男，1962年2月14日出生，汉族，大专文化，建德市铁路设施投资有限公司会计，原系建德市供销合作总社财统审计科、资产管理科科长，住建德市。因本案于2015年8月5日被刑事拘留，同年8月12日变更为取保候审，2016年8月12日被继续取保候审。浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控被告人金忠根、方益群犯挪用公款罪一案，于2016年10月13日作出（2015）杭建刑初字第538号刑事判决。金忠根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察员何轶琦出庭履行职务。被告人金忠根及其辩护人雷正轰、柯和贵、被告人方益群到庭参加了诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：1.1999年9月，根据建德市企业改革领导小组《关于同意建德市供销总公司公司制改组的批复》等文件的相关规定，建德市供销总公司（以下简称供销总公司）改制为建德市华盛贸易有限责任公司（以下简称华盛公司）。批复确定：职工一次性出资人民币（以下币种同）117万元置换原企业的部分集体资产，由改制后公司上缴市财政“集体资产产权转让收入专户”。改制后，被告人金忠根任华盛公司法定代表人、董事长兼总经理，被告人方益群任华盛公司董事。同月，时任建德市供销合作总社（以下简称供销总社）委员会书记、主任的金忠根与时任供销总社财统审计科、资产管理科科长的方益群经共谋，利用其职务便利，私自决定将上述应上缴的集体资产117万元，挪用给华盛公司用于支付购买杭州耀江房产商铺的房款。事后，金忠根、方益群又补做了收款收据、申请单等财务凭证，反映该款已上交供销总社，系以单位借款的名义，经金忠根签字同意后出借给华盛公司。至2000年4月，华盛公司分笔多次向供销总社归还该款。两被告人作为华盛公司股东均从上述投资经营活动中获益。2.2000年12月至2004年7月期间，被告人金忠根、方益群经共谋，利用其在供销总社所担任的职务便利，私自决定将供销总社资金以“代管资金”名义挪用至华盛公司账户上，用于华盛公司的经营活动，从中获利。经司法会计鉴定，自2000年12月7日至2004年7月22日期间，累计挪用数额为820.179557万元。其中大额挪用“代管资金”的情况包括：（1）2001年1月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用供销总社69.75万元，用于支付华盛公司购买建德市果品公司房屋的购房款。（2）2002年7月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用供销总社两笔共计300万元，用于华盛公司出资成立建德市合众房地产开发有限责任公司的注册款。（3）2002年9月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用供销总社两笔共计100万元，用于支付华盛公司购买建德市农资公司仓库的购房款。（4）2003年3月、6月，被告人金忠根、方益群私自决定挪用供销总社两笔共计230万元，作为华盛公司借给建德市合众房地产开发有限责任公司的借款，用于缴纳开发新世纪大厦项目的土地出让金。案发后，被告人金忠根主动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实；被告人方益群到案后如实供述了自己的犯罪事实。金忠根、方益群分别向建德市人民检察院退出违法所得各50万元。上述事实有关于金忠根、方益群的任免文件、分工通知，证人吴某、叶某、朱某、胡某等人的证言，建德市人民政府《关于成立建德市供销总公司的批复》、建德市企业改革领导小组《关于市供销总公司要求实施改制请示的批复》、《关于同意建德市供销总公司公司制改组的批复》、中共建德市委办公室《关于我市国有、城镇集体改制企业资产评估、核销、外置、确认的具体意见》、浙江省供销合作社联合社及省人民政府经济体制改革办《关于印发加强供销社集体资产管理的意见的通知》等文件，华盛公司章程附公司出资情况及签名清册，供销总社、供销总公司、华盛公司的工商登记材料，华盛公司股东分红明细，华盛公司财务凭证、代管资金明细分类帐、账目调整相关凭证，天平建专审（2015）司法会计鉴定报告书，扣押物品、文件清单，金忠根向建德市纪委提交的关于代管资金的使用情况等材料、金忠根到市住建局纪检组汇报华盛公司借用供销总社资金情况的经过、到案经过，户籍证明，以及被告人金忠根、方益群的供述等证据予以证实。原审以挪用公款罪，分别判处被告人金忠根有期徒刑五年；判处被告人方益群有期徒刑三年，缓刑四年。并判决追缴金忠根、方益群退出的违法所得共计100万元，上缴国库。被告人金忠根上诉称，供销总社系集体所有制企业，其系企业工作人员并非国家工作人员，涉案资金属于集体企业资产而不应认定为公款，其行为不构成挪用公款罪，应当定性为挪用资金罪；其还具有自首情节，并退清全部非法所得，有悔罪表现。综上，原判适用法律错误，导致量刑过重，请求撤销原判，依法改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人金忠根的辩护人提出以下辩护意见：1.司法会计鉴定报告书作为认定事实的主要证据，鉴定方法错误，不能排除合理怀疑；2.原判认定五笔涉案资金的来龙去脉没有查清楚，存在重复计算的错误；3.涉案资金没有归金忠根个人使用，金忠根没有从中直接获利，不属于挪用，而是企业之间的资金拆借行为，金忠根的行为不构成挪用公款罪。综上，原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，导致定罪量刑错误，请求本院依法判处。为佐证其辩护观点，辩护人提供了有供销总社职工签名的建议书、关于金忠根任期经济责任审计的相关材料、抄告单以及供销总社的相关文件等证据材料。出庭检察员认为：在案书证证实，供销总社虽属集体企业，但同时兼具公共管理职能，被告人金忠根由建德市委任命担任供销总社委员会书记、主任，主持全面工作并重点管理财务工作，其职权和职务内容符合刑法第九十三条之规定，应认定为国家工作人员；金忠根伙同方益群出于个人获利的目的，利用职务便利，个人决定将供销总社的资金挪至华盛公司账户，进行营利活动，其主客观方面均符合挪用公款罪的构成要件，且系挪用公款情节严重。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，金忠根的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人金忠根、方益群结伙挪用公款的事实，有已经一、二审庭审质证的证据予以证实。另查明，案发后被告人金忠根虽然主动向办案机关投案，但到案后并未如实供述本案事实。关于被告人金忠根的辩护人针对本案证据、事实提出的辩护意见，经查：（1）具有法定资质的会计师事务所接受侦查机关委托后，在供销总社、华盛公司提供的1999年至2011年相关会计资料基础上所作出的司法会计鉴定报告书，程序合法，鉴定方法符合专业规范要求，鉴定意见客观、明确，且侦查机关在将上述鉴定意见依法告知被告人金忠根、方益群时，两人经仔细核对后均明确表示没有异议。因此，上述司法会计鉴定报告书应当作为定案的根据，辩护人就此证据所提异议无事实依据。（2）原判认定两被告人挪用集体资金的来源、数额及主要去向等，有收集在案的关于117万元职工出资置换款、“代管资金”使用情况的会计凭证资料，被告人金忠根、方益群的供述，以及司法会计鉴定报告书等证据互为印证，事实清楚，证据确凿。并不存在法律规定所及的“重复计算”问题。辩护人所提原判对涉案资金去向未查清，存在重复计算的错误的辩护意见，与查明的事实不符，不能成立。（3）辩护人提交的证据材料部分因与本案缺乏关联性，部分不能有效支撑其辩护主张，故不能作为定案证据使用。本院认为，被告人金忠根作为国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，与被告人方益群合谋利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，谋取个人利益，其行为均已构成挪用公款罪。且情节严重。在共同犯罪中，金忠根起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；方益群起次要作用，系从犯，且到案后如实供述本案事实，依法予以减轻处罚。关于金忠根及其辩护人针对本案定性及适用法律提出的诉辩意见，审理认为，供销总社系兼具公共管理职能的集体所有制企业，被告人金忠根由中共建德市委提名、决定担任供销总社委员会书记、主任，主持供销总社全面工作并重点负责财务工作，属于刑法第九十三条第二款规定的国家机关委派行为的具体方式，应当“以国家工作人员论”。金忠根伙同方益群，利用职务便利个人决定将本属集体所有的资金挪用给私有公司进行营利活动，从中谋取私利，属于挪用公款归个人使用，符合挪用公款罪的构成要件，依法应当以挪用公款罪定性并科处相应刑罚。金忠根及其辩护人提出不构成挪用公款罪，原判适用法律错误，导致量刑不当的诉辩意见，与法律规定不符，不能成立。金忠根虽然主动向办案机关投案，但并未如实交代本案事实，不能认定为自首，原判对此认定不当，应予纠正。鉴于上诉不加刑原则以及本案实际情况，本院对金忠根的量刑不作变动。金忠根要求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。出庭检察员所提相应建议予以采纳。原判定罪正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）金忠根的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋祖峰代理审判员  高 强代理审判员  陈俊杰二〇一七年三月六日书 记 员  钟 黎