青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)青01民终86号上诉人（原审被告）：青海泰阳房地产开发有限公司，住所地：西宁经济技术开发区。法定代表人：刘燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭宗军、隋玉才，青海佳一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马福海，男，回族，1970年8月20日出生，住青海省民和县川口镇川垣大道东源御景。上诉人青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳公司）因与马福海房屋买卖合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1116号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人泰阳公司委托诉讼代理人郭宗军、被上诉人马福海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回马福海的全部诉讼请求；2、马福海承担一、二审案件受理费。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，马福海没有按约提交贷款资料；2、本案所涉房屋未经竣工验收，不具备交付条件，依法不能交付；3、上诉人因政府规划调整而逾期交房，不应当承担违约金。被上诉人马福海未提交书面答辩状，庭审中口头辩称：本案中政府征用的土地是本案建设工程尚未建设的部分，与在建完工的房屋没有任何关系，对诉争房屋的建设没有任何影响，泰阳公司怠于履行合同义务，在接到撤销规划许可后没有向马福海通知，至今不交付房屋，却又整体出租牟利，因此即使泰阳公司通知规划撤销事宜，已不能成为其不承担违约责任的理由。请求驳回泰阳公司的上诉，维持原判。被上诉人马福海向一审法院起诉请求：1.请求依法判令继续履行双方签订的青海泰阳国际商贸中心1-2209号铺面的《商品房预售合同》；2.判令马福海交清剩余购房款180000元，泰阳公司交付青海泰阳国际商贸中心1-2209号铺面；3.判令泰阳公司支付逾期交房的违约金60838.6元（已交房款198949×1529天（约定的交房日期第二天2012年3月1日至本案立案之日2016年6月12日）×万分之2/日）；4.本案诉讼费由泰阳公司承担。一审法院认定如下事实：2011年1月28日，马福全订购泰阳公司开发的青海泰阳国际商贸中心1-2209号商铺一间。2011年11月15日，经泰阳公司同意，马福海从马福全处转让该商铺，并于当日与泰阳公司签订了《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》及合同编号为YS0092623的《商品房预售合同》。《商品房预售合同》约定，该商铺位于西宁市城东区互助西路1号1号楼1-2209号，建筑面积为49.98平方米，单价为7582.01元，总房款为378949元，马福海于合同签订当日支付首付款198949元，余款180000元办理银行按揭贷款，泰阳公司应于2012年2月29日前将验收合格的商铺交付给马福海。马福海于合同签订当日向泰阳公司支付首付款198949元，泰阳公司亦于同日出具收据一份。2012年2月15日，泰阳公司将上述《商品房预售合同》进行了登记备案，余款180000元的贷款未办理。现马福海主张其已按要求向泰阳公司提交了贷款资料，是泰阳公司未按约定协助其办理贷款手续。泰阳公司主张未办成贷款手续是因马福海在合同约定期限内未向其提交贷款资料。双方遂争议成诉。原审法院认为：1.关于马福海是否提交贷款资料的事实应如何认定的问题。马福海称其已按期向泰阳公司提交了所需贷款资料，泰阳公司对此予以否认，提出其并未收到马福海提交的贷款资料。对马福海否未按期提交贷款资料，泰阳公司应负证明责任，没有证据显示泰阳公司在马福海未按约定提交贷款资料时向马福海进行了催要，且马福海、泰阳公司于2011年11月15日签订《商品房预售合同》后，泰阳公司于2012年2月15日对该合同进行了登记备案，由此，可以确认马福海应当是按合同约定向泰阳公司提交了缔约资料。对未办理完成贷款手续的情况，未及时向案发后予以告知，亦未通知马福海就双方如何继续履行合同进行协商，泰阳公司履约方式存在缺陷，马福海要求支付剩余房款继续履行合同的主张应予支持。泰阳公司称其已分别于2011年1月13日、1月15日、3月26日向该商铺的前买受人马福全发送催款短信，马福海从马福全处转让该商铺，该通知也应当及于马福海。泰阳公司与马福海于2011年11月15日签订了《商品房预售合同》，泰阳公司在该合同签订前对于商铺前买受人马福全的通知不能当然的对现买受人马福海发生通知的效力。泰阳公司辩称在马福海未付清房款的情况下，其享有先履行抗辩权，可拒绝向马福海履行通知义务。因先履行抗辩权要求双务合同中的当事人互负债务，且有先后履行顺序。通知义务属合同履行中的附随义务，具有专属性与强制性，且该附随义务与马福海的付款义务无先后履行顺序，故马福海未付清房款的事实，不能成为免除泰阳公司通知义务的事由。综上，泰阳公司无证据证实马福海未在合同约定期限内提交贷款资料，亦无证据证实其已履行通知义务，故对泰阳公司上述抗辩理由不予采信。2.关于要求泰阳公司承担逾期交房违约金的请求是否有事实依据的问题。泰阳公司抗辩称，按照《商品房预售合同》附件四第六条的约定，马福海未付清房款，交房时间可顺延，故泰阳公司不应承担逾期交房违约金。根据前述事实，合同目的实现受阻非因马福海原因所致，马福海依据《商品房预售合同》第九条约定计算的违约金合理，应予支持；泰阳公司陈述涉案商铺在使用上可以交付，但目前无法办理所有权证，因马福海对此书面表示接受，并愿交清剩余购房款180000元，马福海要求泰阳公司交付商铺的请求予以支持，遂判决：一、马福海与青海泰阳房地产开发有限公司签订的合同编号为YS0092623的《商品房预售合同》继续履行；二、青海泰阳房地产开发有限公司在马福海交清剩余购房款180000元后30日内将位于西宁市城东区互助西路1号1号楼1-2209号商铺交付给马福海；三、青海泰阳房地产开发有限公司在判决生效后三十日内给付马福海逾期交房违约金60838.6元。本院二审期间，泰阳公司围绕其上诉请求依法提交了《国有土地征收协议》原件一份、《西宁火车站综合改造项目征地拆迁指挥部会议纪要》（第38次）复印件一份、《施工图设计文件审查合格证书》复印件三份（325-1、325-2、325-3），拟证明泰阳国际建设项目的用地范围因政府征地改变、建设用地规划许可证因此被撤销，现该项目的用地红线范围没有确定，按照程序建设用地范围确定并且取得权属证明后才能申请办理建设用地规划许可证，但现用地范围没有确定，土地权属不明，因此泰阳公司报送的规划调整方案也未得到审批。泰阳国际建设项目原来经过审核的施工图及项目文件没有被修改，所以原定的建设项目没有完工，因此也不存在补办完成建设用地规划许可证的情形。同时提交本院（2016）青01民终565号民事判决书，拟证明计算违约金的起算点为2014年12月4日。本院因另案就泰阳公司《建设用地规划许可证》撤销事宜，依职权向西宁市城乡规划和建设局发函调查，该局予以回函。本院组织双方当事人进行质证，针对泰阳公司提交的证据，马福海质证认为，对泰阳公司提交的证据真实性无异议，但对证明方向不予认可。对本院依职权调取证据的函件和西宁市城乡规划和建设局的回函，马福海质证对此无异议。泰阳公司质证认为回函是对事实的证明，不是对法律的证明，对回函第一、三部分陈述的事实无异议，但对第二部分所称申请资料完备30个工作日完成审批，认为是对法律的解释，应当完整说明依据什么法律、完备什么资料、在什么程序下完成审批。回函称撤销的建设用地规划许可证是针对项目未建设部分用地，这完全是无视基本事实，本案建设项目项下只有一份建设用地规划许可证，不存在完成建设的部分没有被撤销的事实，回函称对已建成部分的竣工验收没有实质影响，可以就建成部分办理建设用地规划许可证，是无视基本事实、违反程序的极不负责任的说法。对本案事实，本院认定如下：一审已经查明的事实属实，应予以确认。另查明，泰阳公司开发青海泰阳国际商贸中心项目，该项目位于西宁火车站站前广场东南侧互助路西路路南，由地下二层、地上五层裙楼及6个塔楼组成，裙楼地下二层为停车场，地下一层及地上五层均为商铺，泰阳公司于2010年6月22日取得《建设用地规划许可证》，于2010年8月11日取得《建筑工程施工许可证》，2010年7月23日分别取得青海泰阳国际商贸中心A区、B区、C区宁规建字2010-73-1、2010-73-2、2010-73-3三个《建筑工程施工许可证》（副本）。泰阳公司于2011年1月14日取得2011房预售证第011号《商品房预售许可证》，预售泰阳国际1号楼49345.64平方米商铺，马福海因此购买本案房屋。因青海泰阳国际商贸城《建设用地规划许可证》和2010年7月23日核发的5、6号及底5层裙楼《建设工程规划许可证》被撤销，该项目5、6号塔楼及底裙楼未建设。2014年6月3日，西宁火车站综合改造项目征地拆迁指挥部召开会议，专题研究泰阳公司的征地拆迁事宜，会议针对泰阳公司的补偿费用、商铺的建还等问题形成7项决定、3项要求。2014年8月4日，西宁市城东区土地统征和储备服务中心、泰阳公司、西宁市城市交通投资建设有限公司三方就泰阳公司位于互助西路1号的土地征收事宜，签订了《国有土地征收协议》。本院另案向西宁市城乡规划和建设局发函具体调查问题为：“1.西宁市城乡规划局为何将其于2010年6月22日核发的青海泰阳国际商贸城《建设用地规划许可证》予以撤销？2.前述《建设用地规划许可证》予以撤销后，是否会对青海泰阳房地产开发有限公司依据已取得的2011房预售证第011号《商品房预售许可证》、宁规建字2010-73-1号《房屋建设工程规划许可证》销售的房屋后续建设、竣工验收、备案带来实质影响？青海泰阳房地产开发有限公司可否就已销售部分、已建成工程部分办理《建设用地规划许可证》？如果可以办理，办理周期是多久？3.青海泰阳房地产开发有限公司是否向贵局申请过规划验收？该公司在接到西宁市城乡规划局于2011年7月19日下发的《通知》后，可有就《建设用地规划许可证》被撤销后，已建成部分的工程验收、备案等出现问题，请你局协调解决的申请、请示等文件上报？如有，请贵局提供”。西宁市城乡规划和建设局于2016年7月27日就以上问题函复本院内容为：“1.青海泰阳国际商贸城项目《建设用地规划许可证》2010年6月22日核发。2011年7月19日，因西宁城市重大基础设施西宁火车站综合改造工程中祁连路一互助路站前广场段道路拓宽需要，需占用青海泰阳公司西侧尚未实施建设的部分用地，我局下发通知对青海泰阳国际商贸城项目《建设用地规划许可证》予以了撤销；2.上述撤销的《建设用地规划许可证》是针对该项目尚未建设部分用地，对已建成部分的后续建设、竣工验收、备案没有实质影响。如有需要，青海泰阳房地产开发有限公司可以提出申请办理已建部分的《建设用地规划许可证》。根据相关规定，申请资料完备时，办理《建设用地规划许可证》的时限为自受理之日起30个工作日；3.自2011年7月19日我局(西宁市城乡规划局)下发通知至截止目前，青海泰阳房地产公司未对青海泰阳国际商贸城已建设完成的部分提出规划验收申请。也未报送就《建设用地规划许可证》被撤销后，对已建成部分的工程验收、备案等问题需我局协调解决的相关申请、请示等文件”。本院认为，本案争议的焦点是：一、问题本案诉争房屋应否交付？二、本案逾期交房责任如何承担？关于焦点一本案诉争房屋应否交付的问题，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条对此亦有相同的规定。上述规定表明，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，才具备交付使用的条件。具体而言，泰阳公司作为诉争房屋的出卖人，交付质量合格的房屋是其主要义务，此义务作为法定义务，在相关法律法规中被予以特别规定，并不因当事人的约定而免除或者改变。对竣工验收是房屋交付使用的必经环节，相关法律、法规还有明确的程序要求，并不能以泰阳公司存在违规将房屋出租的情形，就可以确定诉争房屋可以交付使用，诉争房屋存在法律上的不能履行，泰阳公司所持的上诉理由成立，一审判决确定泰阳公司将诉争房屋交付给马福海错误，待诉争房屋符合法定交付使用条件时，马福海可另行主张交付房屋、办理产权手续。关于焦点二逾期交房责任承担的问题，泰阳公司与马福海在《商品房预售合同》中明确约定的交房日期是2012年2月29日前，但泰阳公司至今未将验收合格的房屋交付马福海，本案确实存在逾期交房的情形。泰阳公司与马福海在《商品房预售合同》就逾期交房责任问题在第八条中约定有遭遇不可抗力等因素导致交房延期的，出卖人可据实予以延期的约定，同时《中华人民共和国合同法》第117条也规定了因不可抗力导致合同不能履行，当事人可以以此为由主张部分或者全部免除责任。本案中，因涉及城市重大基础设施建设征用泰阳公司土地，泰阳公司的《建设用地规划许可证》被撤销，规划验收是建设工程竣工验收的一项重要内容，《建设用地规划许可证》被撤销客观上导致本案建设工程不能竣工验收，影响了诉争房屋的交付，此非泰阳公司所能控制的因素，属于不可抗力，也符合双方合同约定的延期交房免责事由。因此在本案正常履行合同的障碍未消除前，泰阳公司可以据实予以延期交房，但泰阳公司虽可以以不可抗力为由主张免责，但影响合同履行的不可抗力情形消除后，泰阳公司应当继续履行，如果不能继续履行，应当承担违约责任。根据泰阳公司提交的《国有土地征收协议》，其已于2014年8月4日与相关单位达成征收协议，随着该协议的签订，泰阳公司的用地范围可以确定，完全可以再次申领《建设用地规划许可证》，影响本案合同履行的不可抗力情形就此已经消除，但根据西宁市城乡规划和建设局的给本院的回函，泰阳公司并未就泰阳国际商贸中心项目已建成部分申请办理《建设用地规划许可证》，且泰阳公司也未向本院提交证据，证明因西宁市城乡规划和建设局的行为导致《建设用地规划许可证》不能办理，泰阳公司至今未向马福海交付诉争房屋，应就此承担违约责任，泰阳公司就其逾期交房行为主张完全免责，本院不予支持。马福海提出本案《建设用地规划许可证》撤销的时间是2011年7月19日，但泰阳公司一直未通知，故不能产生相应的法律效力，因此违约金的起算时间因自2012年3月1日起算。对此《中华人民共和国合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。从该项规定看，通知是发生不可抗力时当事人的附随义务，在发生不可抗力事件时，受不可抗力影响的一方应当及时将有关情况通知另一方，便于对方及时采取措施防止不必要的损失，同时能使双方尽快协商，对合同权利义务做出处理，或变更或解除。本案中虽然泰阳公司未及时履行通知义务，但并不导致不可抗力的阻碍情形消失，同时马福海也未主张解除合同，亦未缴纳剩余购房款，其主张的是逾期交房违约金，而不可抗力是法定免责事由，因此本案的违约金因自不可抗力的阻碍情形消失后计算，考虑《国有土地征收协议》签订后，泰阳公司再次申领《建设用地规划许可证》，确需向规划部门提交地形图、规划设计图等文件，以及规划部门的审批时限等，本院酌情考虑120日，将本案逾期交房违约金的起算时间自2014年8月4日起推后120日，即自2014年12月4日起计算违约金。因马福海在一审主张的违约金60838.6元，是自2012年2月1日至2016年6月12日，马福海明确表示不放弃之后的违约金及损失赔偿权利，故本院计算本案违约金自2014年12月4日至2016年6月12日，共计554天，本案《商品房预售合同》有明确约定的逾期交房违约金计算标准，因此泰阳公司应承当的违约金为198949元×0.0002×554天=22043.55元。综上，上诉人泰阳公司的部分上诉主张成立，一审判决确定泰阳公司交付诉争房屋错误，确定的逾期交房违约金计算起止时间错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十七条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1116号民事判决第（一）项，即马福海与青海泰阳房地产开发有限公司签订的合同编号为YS0092623的《商品房预售合同》继续履行；二、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1116号民事判决第（二）、（三）项，即：（二）、青海泰阳房地产开发有限公司在马福海交清剩余购房款180000元后30日内将位于西宁市城东区互助西路1号1号楼1-2209号商铺交付给马福海；（三）、青海泰阳房地产开发有限公司在判决生效后三十日内给付马福海逾期交房违约金60838.6元。三、青海泰阳房地产开发有限公司于本判决送达后十日内赔偿马福海逾期交房违约金22043.55元；四、驳回马福海的其他诉讼请求。一审案件受理费7121元，青海泰阳房地产开发有限公司负担3060.5元，马福海负担3060.5元；二审案件受理费7121元，青海泰阳房地产开发有限公司负担3060.5元，马福海负担3060.5元。本判决为终审判决。审判长 王有林审判员 左志萍审判员 张      薇二〇一七年三月二日书记员 潘      弘附:本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。-10-