山西省朔州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋06民终1153号上诉人（原审被告）孙鹏举，男，1957年10月8日出生，汉族，山西省右玉县人，农民，现住右玉县。委托代理人崔红胜，右玉县法律援助中心律师。委托代理人孙红雨，男，1986年4月10日出生，汉族，山西省右玉县人，农民，现住右玉县。被上诉人（原审原告）右玉县金厚种植专业合作社。住所地右玉县李达窑乡厂湾村。法定代表人刘银厚，职务主任。委托代理人王珍，山西华瑞律师事务所律师。上诉人孙鹏举因财产损害赔偿纠纷一案,不服右玉县人民法院（2015）右民初字第342号民事判决。向本院起提上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙鹏举及其委托代理人崔红胜、孙红雨，被上诉人右玉县金厚种植专业合作社之委托代理人王珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，右玉县2013年京津风沙源治理二期工程第十标段在右玉县牛心堡乡魏安窑村北人工造林905亩，该标段工程由右玉县金厚种植专业合作社中标。中标后，右玉县金厚种植专业合作社与右玉县林业局于2014年4月28日签订了右玉县京津风沙源治理项目工程人工造林工程承包合同书，合同约定，工程名称为人工造林，承包单位为右玉县金厚种植专业合作社，工程地点为魏安窑第十标段，工程内容为人工栽植2+2樟子松营养苗905亩，合同工期为1080天，其中建设工期为30天，从4月初开始至5月底竣工，管护期为3年。合同总价款为244349.95元，依照工程项目实施的有关规定，分阶段按4：3：3的比例付款，在验收合格后甲方全部付清工程款项，并接收移交的工程。在违约责任中约定，如乙方在管护期拒绝按合同书约定的内容履行义务或质量标准达不到要求，乙方应赔偿因其违约给甲方造成的一切损失，并且甲方有权要求乙方继续履行合同。在管护期内，乙方应按有关规定认真履行管护职责，进一步完善各项工程，发现问题及时报告，共同研究对策，确保工程符合质量标准。合同签订后，右玉县金厚种植专业合作社委托韩记恒全权办理相关事宜，雇人植树、看管养护等均由韩记恒办理。2014年5月底右玉县金厚种植专业合作社完成了栽植任务，2014年7月19日经右玉县林业局组织相关部门进行了验收，验收面积为860亩，平均成活率82.9%，平均造林密度为80株/亩。因管护期为三年，右玉县金厚种植专业合作社经常派人去树地管护，防止牲畜糟蹋。2015年4月21日下午3时左右，韩记恒和姚日旦、姚守亮乘车到魏安窑村种植的林地查看时，发现孙鹏举在自己种植的松树地放羊，便走到孙鹏举跟前质问为何在林地放羊，在孙鹏举否认是林地，且拒绝与韩记恒到右玉县林业局处理时，韩记恒动手打了孙鹏举，后双方到林业局也未作处理，韩记恒遂报警。2015年5月7日，右玉县林业局对右玉县金厚种植专业合作社在魏安窑村植树造林成活保存情况作了调查说明，调查结论为：1、该造林地，韩记恒植树密度为77株/亩；2、相对存活株数为62株/亩；3、绝对死亡的株树为15株/亩。相对存活株树62株/亩，现状况为：主杆柔软，无顶芽，无叶梢。2015年7月7日，右玉县公安局牛心堡派出所出具证明，证实2015年4月21日下午5点多，韩记恒向我所报案称，在魏安窑村北，京津风沙源治理工程树地，孙鹏举给魏安窑村放的一群羊把去年栽的成活松树都吃掉了。韩记恒当场抓住羊倌孙鹏举扭送至右玉县林业局。2015年5月7日，我所派员与林业局技术人员一同到树地勘察，发现凡是成活的松树头都被羊吃掉，叶子也被羊吃掉，只剩下二三公分长的树干，没有头和叶梢的松树都死掉了。针对双方争议的孙鹏举放牧的地点究竟是否在右玉县金厚种植专业合作社林地的问题，原审法院组织右玉县林业局、右玉县公安局牛心堡派出所协助到事发现场进行现场勘查，并且通知双方当事人都到现场参与勘查指认，原审法院也派员全程参与。2015年8月10日，右玉县林业局出具了现场勘查报告，结论为：根据双方当事人在现场认定的事发地点，地理坐标位于北纬40.7，22’’，东经112。47，33”，所属地点为未成林造林地，该造林工程为国家重点林业建设项目—京津风沙源治理二期工程，造林树种为樟子松，造林密度为株行距2×3米，造林成活情况详见调查说明。右玉县公安局牛心堡派出所加盖了公章，经办人签字确认,同时载明以上现场勘察报告属实。另查明,右玉县金厚种植专业合作社承包的右玉县京津风沙源治理项目二期工程魏安窑第十标段人工造林工程总面积为905亩，总株数为99550株，合同总价款为244349.95元，每株价款应为2.45元。2014年经右玉县林业局验收面积为860亩，根据右玉县林业局于2015年5月7日现场调查结论，该造林地相对存活株数为62株/亩，除去未验收部分，该造林地相对存活株数应为860亩×62株/亩=53320株，因相对存活的株数被羊啃吃，现无存活株数，故实际损失应为53320株×2.45元/株=130634元。原审认为，饲养的动物造成他人财产损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。本案中,孙鹏举在放牧羊群时，因疏于管理，其羊群进入右玉县金厚种植专业合作社承包种植的松树地，造成右玉县金厚种植专业合作社种植的松树幼苗被羊群啃吃、糟蹋，致松树幼苗无法成活，导致右玉县金厚种植专业合作社承包种植的松树无法通过验收，给右玉县金厚种植专业合作社造成很大损失，孙鹏举应当予以赔偿，故对右玉县金厚种植专业合作社要求孙鹏举赔偿羊啃吃松树损失请求的合理部分，予以支持。结合本案案情综合予以考虑，因右玉县金厚种植专业合作社种植的松树地面积较大，孙鹏举放牧羊群时也不可能全部将松树啃吃，且右玉县金厚种植专业合作社承包种植林地的樟子松第一年已经按照合同要求，右玉县林业局按30%给右玉县金厚种植专业合作社拨款73305元，同时客观存在树苗成活株数不确定，按未验收部分全部赔偿右玉县金厚种植专业合作社损失显失公平，故可酌情减轻孙鹏举的赔偿责任。按照右玉县金厚种植专业合作社与右玉县林业局签订的承包合同，松树每株单价为2.45元，验收面积为860亩，相对存活株数为62株，总株数应为860亩×62株/亩=53320株，被羊啃吃实际损失为53320株×2.45元/株=130634元，孙鹏举酌情按20%承担赔偿责任。因孙鹏举对其放牧的地点辩称不是在右玉县金厚种植专业合作社种植的林地的问题，经组织右玉县林业局、右玉县公安局牛心堡派出所及双方当事人到现场实地勘查，通过现场实地勘查，右玉县林业局出具了现场勘查报告，并且右玉县公安局牛心堡派出所加盖了意见，证实孙鹏举放牧的地点确为右玉县金厚种植专业合作社承包的林地，故对现场勘查报告，予以采信。对孙鹏举提出的放牧地是草地，而不是右玉县金厚种植专业合作社种植的林地这一辩解，因无事实依据，不予采纳。对右玉县金厚种植专业合作社要求按未验收部分全部赔偿其损失，并且还应赔偿其补栽树苗全部损失的诉求，因该林地松树有自然死亡的株数，并且右玉县金厚种植专业合作社未提供需补栽树苗的成本费用的证据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第八十四条之规定，判决：一、孙鹏举在本判决生效后十日内赔偿右玉县金厚种植专业合作社松树损失26126.8元；二、驳回右玉县金厚种植专业合作社其他诉讼请求。案件受理费3720.8元，减半收取1860.4元（右玉县金厚种植专业合作社已预交），由孙鹏举负担284元，由右玉县金厚种植专业合作社自行负担1576.4元。判后，孙鹏举不服，向本院提起上诉称：一审法院认定的53320株树苗与事实不符，且被上诉人提供的证据不足以证明其损失，一审酌定赔偿被上诉人26126.8元无事实和法律依据，故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人右玉县金厚种植专业合作社答辩同意一审判决。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人右玉县金厚种植专业合作社主张的树苗损失赔偿应否予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人右玉县金厚种植专业合作社虽提供了右玉县林业局现场调查结论，但该结论的出具主体右玉县林业局是其栽种树苗工程项目的合同相对方，与其有利害关系，故此单一结论不能作为定案依据，原判仅凭此调查结论认定树苗损失赔偿，明显证据不足。此外，由于被上诉人右玉县金厚种植专业合作社在一、二审中均未提供其它充分证据佐证其所栽树苗受侵害时的存活数量，亦无证据证实上诉人孙鹏举放牧的羊群有多少只羊啃吃树苗、啃吃了多长时间、损失的数量有多少，故无法确认树苗的损失数量、程度及损失价值。况且，被上诉人右玉县金厚种植专业合作社于2016年2月15日申请对树苗损失价值进行司法鉴定，但鉴定机构在现场勘验时，没有发现树苗实物，也未见到可参照的树苗，认为无法评估受害树苗价值。因此，被上诉人右玉县金厚种植专业合作社应依法承担举证不能的不利后果。原判酌情认定的树苗损失赔偿事实和法律依据不足，依法予以纠正。综上所述，被上诉人右玉县金厚种植专业合作社现有证据不足以证实其主张，依法应驳回其诉讼请求。上诉人孙鹏举所提之上诉理由成立，本院予以支持。原判不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销右玉县人民法院（2015）右民初字第342号民事判决；二、驳回右玉县金厚种植专业合作社的诉讼请求。一审案件受理费3720.8元，减半收取1860.4元；二审案件受理费454元，由被上诉人右玉县金厚种植专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 殷 莉审判员 边艳桃审判员 丰德胜二〇一七年三月六日书记员 李 泽