.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书(2017)甘09刑终05号原公诉机关敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）田斌，男，汉族，大专文化，户籍所在地甘肃省敦煌市，2014年4月因涉嫌寻衅滋事罪，被敦煌市人民检察院作出不起诉决定。因涉嫌诈骗罪于2016年3月18日被敦煌市公安局刑事拘留，同年4月22日被敦煌市公安局依法逮捕。现羁押于敦煌市看守所。辩护人严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。原审被告人陈立舜，男，汉族，大专文化，敦煌市绿洲防盗门公司职工，住沙州镇漳县，因涉嫌诈骗罪于2016年3月22日被敦煌市公安局取保候审。敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控被告人田斌、陈立舜诈骗一案，于2016年12月20日作出(2016)甘0982刑初180号刑事判决，宣判后，被告人田斌不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，酒泉市人民检察院代理检察员赵佳丽受该院指派出庭履行职务，上诉人田斌及其辩护人严连奎、原审被告人陈立舜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定：（一）被告人田斌、陈立舜犯诈骗罪的事实：2013年6月22日，被害人马某因涉嫌盗窃被羁押在敦煌市看守所。马某的弟弟马生元与何某让被告人田斌托关系把马某从看守所放出来。田斌将此事告知被告人陈立舜，并商量骗取何某钱财，陈立舜同意后，由被告人田斌联系何某，以办事需花钱为由向何某要钱，马生元通过何某先后将56000元交给田斌。田斌分给陈立舜4.3万元现金，余款被其挥霍。（二）被告人田斌犯诈骗罪的事实：1、2013年7月马某被变更强制措施为取保候审。田斌以帮马某销案为由先后骗取马某5万元，以取被公安局扣押的摩托车为由骗取马某2000元。2、2014年3月，被告人田斌向被害人石某谎称其承包了酒泉到敦煌的光缆工程、嘉年华游乐项目工程，并称可以将部分工程分包给石某让石某干，以此骗取石某信任，被告人田斌先后以帮忙清偿银行贷款利息、借款看病、承包嘉年华游乐项目工程需要租车、请客吃饭等名义向石某实施诈骗，共骗取石某20070元。3、2014年4月，被告人田斌与被害人龚某及其朋友雷某、王卫军因寻衅滋事，被敦煌市公安局沙州派出所立案调查。期间，被告人田斌谎称其认识派出所的工作人员可以摆平此事，通过雷某收取龚某3000元，后又称给龚某交取保候审保证金也未兑现。综上，被告人田斌、陈立舜共同诈骗数额为56000元，被告人田斌单独诈骗数额为75070元。案发后，被告人田斌的亲属退回9.5万元，被告人陈立舜退回5.6万元。（三）被告人田斌犯伪造事业单位印章罪的事实：1、2012年5月，被告人田斌和被害人聊天时，称其认识西安财经专修学院的领导，可以花钱为张某1女儿张某2办理西安财经专修学院的大专毕业证及学历证明材料。张某1先后给田斌给付办证费3400元。被告人田斌明知所办毕业证书及学历证明材料系伪造事业单位印章制作的虚假学历证明材料，仍将所收办证费3000元汇给郝垚（身份不明、未抓获），并为张某2办理了虚假的西安财经专修学院的大专毕业证书及学历证明材料，从中谋利400元。2、2013年6月，被害人张某3与其丈夫刘某一起找田斌并给田斌4500元及相关办证资料，要求办理大学本科毕业证书等材料。被告人田斌明知所办毕业证书及学历证明材料系伪造事业单位印章制作的虚假学历证明材料，仍将所收办证费3700元汇给郝垚用于办证，但一直未将学历证明材料交付张某3。上述事实，有以下证据予以证实：受案登记表、抓获经过、被害人马某、石某、龚某、刘某的陈述、证人何某、蔡某、祁某、雷某、张某3、张某2、张某1的证言及提供的报到证、就业推荐信、学历证明、成绩单、鉴定表、毕业生登记表、入学报名登记表、搜查笔录、合同复印件、西安市教育局出具的证明、被告人田斌、陈立舜的供述及户籍信息等。原审认为，被告人田斌、陈立舜以非法占有为目的，虚构事实，骗取受害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》第二款规定，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。被告人田斌明知毕业证是假的，仍为他人办理，并从中获得利益，其行为已构成伪造事业单位印章罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪、被告人田斌犯伪造事业单位印章罪的事实清楚，证据确实充分。被告人田斌关于其不构成伪造事业单位印章罪及其辩护人关于起诉书指控第四、五起事实不成立，被告人田斌不构成伪造事业单位印章罪的辩护意见不成立。在共同犯罪中，被告人田斌起主要作用，是主犯；被告人陈立舜起次要、辅助作用，是从犯。二被告人能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人田斌亲属、陈立舜退回赃款，可酌情从轻处罚。被告人田斌辩解起诉书指控第一起数额是9万元，还有1.8万元是打的欠条，没有给钱，石某的是借款，办毕业证的钱是受害人打过去的辩解意见及其辩护人关于起诉书指控第二、三起事实均不能成立的意见，经查，被告人田斌诈骗受害人财物，有证人证言、受害人陈述，足以认定。被告人陈立舜称田斌只给其4.3万元及其辩护人关于被告人陈立舜主观恶性不大，是田斌将钱骗出后给被告人陈立舜的，金额只有43000元的辩解及辩护意见，经查，被告人田斌与被告人陈立舜共骗取受害人现金56000元，虽然陈立舜只拿了43000元，但应对其在共同犯罪的行为负责，诈骗数额应认定为56000元，故该辩解及辩护意见不成立；辩护人关于被告人陈立舜是从犯，当庭自愿认罪，案发后积极将诈骗财物退还到公安机关，挽回受害人的损失的意见成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条二款、第二十五条、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人田斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；犯伪造事业单位印章罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；二、被告人陈立舜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；三、追回的涉案款138970元，依法发还各被害人。宣判后，被告人田斌不服，提出上诉，其上诉称：原审判决认定上诉人诈骗石某、龚某构成犯罪不当，该两笔不构成犯罪；上诉人也不构成伪造事业单位印章罪。一审没有充分考虑上诉人如实供述、当庭自愿认罪、主动退赃退赔等从轻情节，对上诉人量刑明显过重。辩护人认为，一审判决认定上诉人田斌构成伪造事业单位印章罪不当。上诉人给张某1的女儿办学历证的过程中，并没有故意伪造印章的行为，纯属为朋友帮忙，其行为不构成犯罪；上诉人向石某的借款20070元，借钱的目的正当、真实，在整个过程中，上诉人没有虚构事实，也没有隐瞒任何事实真相，其行为不构成诈骗罪；上诉人拿龚某的3000元不属诈骗，上诉人确实想给龚某帮忙，之后因受害人要价过高而未能办成此事，因此上诉人主观上没有诈骗龚某的故意，客观上也没有实施诈骗龚某的行为，其行为不构成诈骗罪。原审没有充分考虑上诉人如实供述、自愿认罪、主动退赃退赔，受害人有过错、初犯等量刑情节，量刑明显偏重。出庭检察员认为：原审判决认定上诉人田斌、原审被告人陈立舜诈骗马某、何某现金10.8万元、上诉人田斌诈骗龚某的事实清楚，证据确实充分。原审判决认定上诉人田斌诈骗石某20070元的犯罪事实，因上诉人田斌虚构事实、隐瞒真相的事实不清，证据不足，该行为不宜认定为诈骗。上诉人田斌给张某2办理学历证书，因是谁伪造、制作了学历证书、上诉人田斌是否在此过程中获利证据不足；在给张某3办理学历证书过程中，上诉人田斌虽然获利800元，但学历证书一直没有办下来，因此上诉人田斌涉嫌伪造事业单位印章罪的犯罪事实证据不足，缺乏构成该罪的构成要件。综上所述，上诉人田斌认为其未替龚某缴纳3000元取保候审保证金的行为不构成诈骗的上诉意见不能成立，上诉人认为不构成伪造事业单位印章罪和借石某20070元的行为不构成诈骗罪的上诉意见成立，建议二审发回重审。审理查明，原审判决认定上诉人田斌、原审被告人陈立舜诈骗马某、何某现金10.8万元、上诉人田斌诈骗龚某3000元及伪造事业单位印章罪的事实清楚、正确。据以定案的证据，经原审开庭质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。另查明，2014年初，上诉人田斌称其承包了酒泉到敦煌的光缆工程，被害人石某为了揽活经常与上诉人联系；2014年3月上诉人打电话让石某帮忙偿还银行贷款利息700元，之后上诉人以为朋友母亲看病为由向石某借款3000元。在看病回来半个多月后，上诉人拿着一份嘉年华游乐项目工程的合同给石某看了后，称工程施工用钱，向石某借款14000元。另外上诉人通过石某租赁其朋友的皮卡车拖欠租赁费3000元，因修车拖欠石某修理费70元。2014年7月30日上诉人给石某出具借条一份，称”今借到石某现金壹万零柒百柒拾元整”；2015年1月18日上诉人给人石某出具借条一份，称”今借到石某现金叁千元整”。本院认为：上诉人田斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取受害人马某、龚某现金11.1万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人田斌因偿还贷款利息、朋友母亲看病向石某借款3700元，以及因租赁车辆、修理车辆拖欠石某款项3070元，目的清楚，情况属实，并无虚构事实之情节，该款应为民间借贷，原审认定为诈骗所得不当；其以嘉年华工程施工为由向石某借款14000元，因石某及相关证人均证明曾见过上诉人田斌持有承包嘉年华相关工程的合同，而且无证据证明该合同是上诉人田斌为骗取石某的信任而伪造的，原审认定”田斌谎称其正在承包嘉年华游乐项目工程”的证据不足，上诉人所提其借石某20070元的行为不构成诈骗的上诉理由成立。上诉人田斌以为龚某处理寻衅滋事之事为由，骗取龚某3000元后，并无实际处理行动，之后又承诺用该3000元为被害人缴纳取保候审保证金却仍未兑现，其行为构成诈骗罪，上诉人所提拿龚某3000元不构成诈骗的上诉理由不能成立。上诉人田斌明知给张某2办理的学历证书系伪造的，仍然予以介绍、贩卖，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定，其行为构成伪造事业单位印章罪，上诉人所提其行为不构成伪造事业单位印章罪的上诉理由不能成立。上诉人所提其有如实供述、自愿认罪、主动退赃退赔等从轻量刑情节属实，但原审在量刑时已充分考虑了上述从轻情节，依法适当予以了从轻处罚，上诉人以具有上述从轻情节为由，认为原审量刑过重的上诉理由不能成立。综上，上诉人部分上诉理由成立，对其处刑应适当予以变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、维持敦煌市人民法院(2016)甘0982刑初180号刑事判决第二项，撤销第一、三项；二、被告人田斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；犯伪造事业单位印章罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金20000元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2019年3月17日止）三、追回的涉案款118900元，依法发还各被害人。本判决为终审判决。审判长贾元江审判员谈继光代理审判员王宁二〇一七年三月二十九日书记员谢海静