山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终168号上诉人（原审原告）：山东四方安装工程有限公司。住所地：肥城市泰东路***号。法定代表人：张修森，董事长。委托诉讼代理人：张宪成，山东鸿祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁阳县吴村建筑工程公司。住所地宁阳县文庙街道办事处吴村。法定代表人：刘汝彬，经理。委托诉讼代理人：刘德军，宁阳民兴法律服务所法律工作者。上诉人山东四方安装工程有限公司与被上诉人宁阳县吴村建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山东四方安装工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决,改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，肖建军或上诉人其他工作人员未收到166000元的欠条，且与被上诉人又支付上诉人169000元的事实相矛盾；2.原审法院认定被上诉人收到发票即视为支付了工程款是错误的，交付发票与支付工程款不一定同时发生；3.一审被上诉人主张2012年7月10日之前已支付上诉人工程款420000元但并未举证证实。被上诉人宁阳县吴村建筑工程公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山东四方安装工程有限公司向一审法院起诉请求:请求判令被告立即支付所欠工程款20万元及逾期付款利息43050元（已计算至2016年1月10日）及以后的利息。一审法院认定事实：2012年4月15日，原告山东四方公司（作为乙方）与被告吴村建筑公司（作为甲方）签订《建筑安装工程施工合同》一份，主要内容为：工程项目范围为宁阳汽车总站维修车间制作安装，图纸范围内安装所有工程（地栓、钢架、隅撑、C型钢、复合板、复合板门、铝合金门窗），不含土建、防火涂料，施工地点位于山东省宁阳县海力大道西，兴隆街以北，承包方式为包工包料，工程造价为560000元，取费标准为一次性包死，设计变更增减的另计，工程期限为主材料进场26天，工程款拨付方式：合同签订后，施工前甲方向乙方预拨工程款10%，钢架材料进入现场即付总价的30%，钢架安装完毕付总价20%，C型钢开始安装，安装复合板付总价的20%，竣工验收合格付总价的15%，留5%作质保金，竣工之日起180天付清。原告代表肖建军、被告法定代表人刘汝彬在合同上签字，合同加盖了双方公司的印章。2012年4月16日，原告向被告出具《法人授权委托书》一份，内容为“宁阳县吴村建筑工程公司：兹授权肖建军同志，为我单位代理人，其权限是：宁阳汽车站工程签订合同施工结算。有效期限：半年签发日期：2012.4.16号……”合同签订后，肖建军带领人履行合同，施工了涉案工程。被告支付了原告部分工程款。2012年7月10日，通过结算肖建军在宁阳县地方税务局办税服务厅开具《建筑业统一发票》一份，发票号码为：00002014，发票内容填写有：付款方名称为宁阳县吴村建筑工程公司，收款方名称为山东四方安装工程有限公司，工程项目名称为安装，结算项目为钢结构安装工程款，金额为586000.00元，该发票收款方签章处未加盖原告单位公章，签有肖建军三字，该发票上还加盖了宁阳县地方税务局代开发票的专用章。肖建军持发票联去被告单位就下欠的工程款进行了结算。后肖建军将上述发票记账联交与原告。原告以被告欠付工程款200000元为由，于2016年3月29日起诉至原审法院。诉讼中原告主张2012年5月20号前将涉案工程交付被告，工程已被使用，应视为竣工。被告则主张该工程现在还不具备付款条件。该工程是辅助工程，工期非常短，因宁阳汽车总站马上投入使用，在这种前提下宁阳汽车总站维修车间就仓促开始使用了，但到现在还没完全修好，下雨就漏水。又查明，诉讼中被告主张涉案工程是肖建军领人施工的，也是肖建军与其公司进行的结算，在肖建军提供发票的当天，经结算，下欠工程款166000.00元，其公司为肖建军出具欠条一张，内容为“今欠到安装工程款人民币壹拾陆万陆仟元整￥166000.00元”，欠条上加盖了其公司的公章。2012年9月2日，肖建军分三次在其公司领款54000元、70000元、45000元，合计169000元，并书写收到条三张，故不仅不欠原告方工程款，还超付工程款3000元。原告质证时主张只委托肖建军签订合同、施工、结算，未委托肖建军领款；被告则主张2012年7月10日前支付的工程款均是肖建军打收到条后直接支付给肖建军的，2012年7月10日留下发票后将肖建军出具的收到条均退给了肖建军。肖建军曾是原告单位职工，也是原告在涉案工程上的委托人，为查清本案事实，原审法院要求原告通知肖建军出庭，2016年6月16日开庭时肖建军未到庭，原告的答复是和肖建军联系过，肖建军在东营工地，而且肖建军现在已不是原告的工作人员，本人称因工作忙不能到庭，所有涉案工程事宜由其公司处理。还查明，2016年6月16日开庭时原告主张《建筑业统一发票》上签的“肖建军”及三张收到条上写的“肖建军”是否为肖建军本人所写，需庭后核实，如果不是肖建军所写，庭后给予书面答复；原告庭后并未给予书面答复。一审法院认为，原、被告签订的《建筑安装工程施工合同》系转包合同，依法认定为无效合同。合同签订后原告施工了宁阳汽车总站维修车间工程，施工完成后原告将涉案工程交付被告并已使用，经结算，被告委托肖建军向原告提供建筑业统一发票一张，确定工程总价款为586000元的事实清楚，诉讼中原告提供上述发票，主张原告欠其工程款200000元，被告则主张工程款已全部支付给原告委托施工、结算的肖建军，原告又主张没有委托肖建军领款，肖建军无此代理权。本案审理的焦点为：一、肖建军领款的行为能否构成表见代理。二、涉案工程的工程款是否已经付清。具体分析如下：肖建军接受原告委托负责涉案工程签订合同、施工、结算，被告主张施工期间的工程款为肖建军领取，原告未派他人领取过，被告未提出异议亦未递交证据证明曾派他人领取过工程款。2012年7月10日，肖建军在宁阳县地方税务局办税服务厅开具《建筑业统一发票》一份，并携带该发票发票联与原告结算了工程款，除收款方签章处签有肖建军三字外，发票联内容与原告递交的该发票记账联相一致，说明肖建军代表原告与被告就已付工程款进行了对账，其对被告已付工程款的认可及将发票联交与被告的行为，使被告有理由相信肖建军可代表原告公司催要工程款，后被告就下欠的工程款向肖建军出具金额为166000.00元的欠条一张，诉讼中被告主张2012年9月2日分三次支付肖建军工程款169000元并递交了由肖建军签名的收到条三张，同时主张肖建军将上述欠条退予被告，故不仅不欠原告工程款，还超支工程款3000元，原告虽提出异议，但对《建筑业统一发票》上签的“肖建军”及三张收到条上写的“肖建军”是否为肖建军本人所写未反馈意见（庭审时曾表示如不是肖建军本人所写，则庭后给予书面答复），故依法认定上述手续上的“肖建军”确为肖建军本人所写，上述手续相互印证，足以认定肖建军的行为为表见代理，被告已将涉案工程的工程款全部付清。综上，肖建军在涉案工程中受原告委托与被告签订合同，带人施工、结算、领取工程款的行为，均为代理原告的行为，应由原告承担相应责任。肖建军已代表原告领取了全部工程款，原告再要求被告支付200000元工程款的诉讼请求没有事实依据，且也不符合常理，因为诉讼期间原告出具了《建筑业统一发票》记账联，说明双方已就工程款进行了结算，建筑行业在结算时如欠付工程款，在收到发票后，一般要向对方出具欠据，本案中原告只递交《建筑业统一发票》记账联而不递交欠据，不符合交易习惯，故原告的诉讼请求，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告山东四方公司的诉讼请求。案件受理费4946元由原告山东四方公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人山东四方安装工程有限公司上诉主张被上诉人提交的2012年7月10日出具的166000元的欠条系其单方面制作,且主张肖建军和其单位工作人员并未收到过该欠条,但其并未提交任何证据推翻上述欠条,而上述欠条与发票以及肖建军于2012年9月2日出具的三张收据能够相互印证。肖建军曾系上诉人单位职工,且2012年4月16日上诉人曾向被上诉人宁阳县吴村建筑工程公司出具《法人授权委托书》授权肖建军作为其单位代理人，负责涉案工程签订合同施工结算，有效期半年，本案肖建军进行的结算、出具收据，开具建筑业统一发票等代理行为均发生在上诉人对其授权期间，其上述行为均系代理上诉人山东四方安装工程有限公司的行为，上诉人应当对此承担相应责任。关于2012年7月10日的发票双方对真实性均无异议，发票上有肖建军的签名，亦证实此时双方已就涉案工程款项进行了对账。目前上诉人仅凭其持有的涉案合同、照片、资质证明和建筑业统一发票等证据来主张被上诉人尚欠其工程款20万元，证据明显不够充分，不能形成证据优势，故本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人山东四方安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4946元，由上诉人山东四方安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年三月二十三日书 记 员  马 鑫