湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民终18号上诉人（原审原告）：随县铭记精密五金有限公司。住所地:随县。法定代表人：晏兵，经理。委托诉讼代理人：郭传明，随县高城法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：王凯，男，1993年9月25日出生，汉族，农民，住随县。被上诉人（原审被告）：王正中，男，1972年8月18日出生，汉族，农民，住随县。系王凯之父。王凯、王正中共同委托诉讼代理人：宋江金，随州市忠信法律服务所法律工作者。代理权限：参加调解。上诉人随县铭记精密五金有限公司（以下简称铭记五金）与上诉人王凯、被上诉人王正中劳动争议一案，铭记五金与王凯均不服湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初561号判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人铭记五金的法定代表人晏兵及其委托诉讼代理人郭传明，上诉人王凯、被上诉人王正中及其二人共同委托诉讼代理人宋江金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭记五金上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人王正中承担过错责任。事实和理由：王凯系聋哑人，因王正中承诺王凯在工作中和上下班途中出现一切事故，责任由王正中承担，铭记五金才同意王凯到其公司工作。在王凯住院期间，其监护人王正中亦承诺治疗痊愈后不与铭记五金扯皮。因此，一审判决应当按照过错责任判决王正中承担法律责任。王凯、王正中一致答辩称，第一，王正中不是本案当事人，不应当参加诉讼；第二，王凯不是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，王正中并不是王凯的法定代理人，其所做的承诺也对王凯不发生法律效力；第三，王凯受伤后，王正中也未与铭记五金私下达成调解协议；第四，劳动争议案件不适用过错责任原则。上诉人王凯上诉请求：撤销一审判决，改判铭记五金支付其一次性伤残补助金12355元、一次性工伤医疗补助金15583.80元、一次性伤残就业补助金20778.40元、2个月停工留薪期工资5000元、住院伙食补助费600元、未签订劳动合同双倍工资27500元、解除劳动合同补偿金5000元；一、二审诉讼费用由铭记五金承担。事实和理由：第一，一审判决程序违法，对王凯月平均工资的认定错误。首先，一审向铭记五金调取王凯2013年7月至12月工资清单不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该证据也未经当事人质证，不能作为认定案件事实的依据；其次，王凯在一审时提交了胡某等人证言，证实王凯工资最初为900元，从第三个月开始涨至1800元，此后每月增加100元，直至2500元。第二，王凯要求支付未签订劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。第三，王凯要求支付解除劳动合同经济补偿金5000元也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条第（一）项，第四十七条规定。铭记五金的答辩意见与其上诉意见一致。铭记五金向一审法院起诉请求：纠正随县劳动人事争议仲裁委员会作出随县劳仲案字【2016】1号仲裁裁决第一项，赔偿责任由王正中承担。一审法院认定事实：2012年11月21日，王凯到铭记五金处从事外圆模床工作,按件计酬，月平均工资为1555.60元。2014年7月4日下午，王凯在工作中因沙轮炸裂致使上嘴唇损伤。2015年5月4日，随县人力资源和社会保障局根据王凯的申请认定王凯所受伤害为工伤。2015年10月16日，随州市劳动保障鉴定委员会审定王凯工伤致残程度为10级，停工留薪2个月。2014年7月4日，王凯受伤后未再回铭记五金上班，属于自动离职，劳动关系自然终止。其受伤住院12天，医疗费全部由铭记五金支付。随州市2013年度职工月平均工资为2597.30元。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：。十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：。十级伤残为8个月。”因王凯月平均工资为1555.60元，低于随州市2013年度职工平均工资的60%，故其本人工资应按照1558.38元（2597.30元×60%）计算。因此，王凯可享受以下工伤待遇：1、7个月本人工资的一次性伤残补助金计算为10908.66元（1558.38/月×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金（统筹地区上年度职工月平均工资）计算为15583.80元（2597.30元×6个月）；3、一次性伤残就业补助金（统筹地区上年度职工月平均工资）计算为20778.40元（2597.30元×8个月）4、2个月停工留薪期工资计算为3116.76元（1558.38/月×2个月）。5、住院伙食补助费180元（15元/天×12天）。根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因铭记五金未给王凯办理工伤保险，故上述由工伤保险基金支付的应当由铭记五金承担。关于铭记五金诉称王凯受伤系其听力缺陷所致，应由其监护人王正中承担主要责任。因本案系劳动争议，不适用过错责任，故对铭记五金要求王正中承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、随县铭记精密五金有限公司应支付王凯一次性伤残补助金10908.66元、一次性工伤医疗补助金15583.80元、一次性伤残就业补助金20778.40元、2个月停工留薪期工资3116.76元、住院伙食补助费180元，以上合计50567.62元。二、驳回随县铭记精密五金有限公司的其他诉讼请求。上述第一项于判决生效之日起七日内一次履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由随县铭记精密五金有限公司负担。二审期间，铭记五金提交胡某证言一份，证明：王凯受伤应由其父亲王正中承担部分责任，王凯因伤住院的医疗费铭记五金已承担。王凯痊愈后，关于赔偿问题，王正中保证不与铭记五金扯皮。王凯、王正中质证认为，证人胡某与铭记五金存在利害关系，且未出庭接受质询，证言内容也与事实不符，应不予采信。对于原审法院调取的“王凯2013年7月至12月的工资清单”，铭记五金质证认为，该证据是从其公司调取的，但一审判决并未以此作为认定事实的依据。王凯、王正中质证认为，首先，该证据铭记五金可以主动提供，一审法院主动调取该证据违反法律规定；其次，王凯是固定工资，有证人证言可以证实；再次，该证据仲裁程序时并未提供，在一审时才调取，且笔迹都是一致的，对该证据真实性不予认可。对当事人二审争议的事实本院认定如下：关于铭记五金二审中提交的胡某的证言，因胡某未出庭作证，其证言真实性存疑，也无其他证据证明王正中与铭记五金有相关承诺，且本案系劳动争议，王正中与铭记五金是否有承诺系另一个法律关系，与本案无关联性，故对该证言本院不予采信。关于王凯受伤前的平均工资认定，王凯认为其平均工资为2500元的依据是其在一审中提交的胡某的证言，但该证人并未出庭作证，证言中关于王凯工资数额的陈述也与计件发放工资的形式不符，故一审法院根据铭记五金提交的“生产计划派工单”认定王凯受伤前11个月的平均工资为1555.60元，符合客观实际情况，本院二审予以认定。经审理查明：王凯因与铭记五金劳动争议向随县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，铭记五金支付其工伤保险待遇64919.4元、未签订劳动合同双倍工资27500元、解除劳动合同补偿金5000元。随县劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月2日裁决铭记五金支付王凯工伤保险待遇59042.2元，驳回王凯的其他仲裁请求。铭记五金对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院认定的其他基本事实属实。本院认为，本案系劳动争议，王正中不是劳动关系中的任何一方主体，不是本案适格当事人。即使王正中与铭记五金之间存在承诺，也不属于本案审查范围。对铭记五金上诉称应当由王正中承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。王凯上诉称，其主张未签订劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。本院认为，未签订劳动合同的双倍工资系法律拟制的对用人单位的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，一审认定该主张已超过诉讼时效正确。对王凯要求铭记五金支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。本院认为，王凯在收到随县劳动人事争议仲裁委员会的劳动争议仲裁裁决后，并未向法院提起诉讼。铭记五金对该裁决提起诉讼时，王凯在一审答辩中也未主张该权利，故应视为其对该项权利的放弃。对王凯在二审期间要求铭记五金支付解除劳动合同的经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。王凯在上诉中还请求住院伙食补助费按50元每天计算，因其未提交证据予以证明，一审法院酌定按15元每天计算其住院伙食补助费，并无不当。综上，铭记五金和王凯的上诉理由均不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由随县铭记精密五金有限公司和王凯各负担50元。本判决为终审判决。审判长 邓 明审判员 尚晓雯审判员 王 耀二〇一七年三月一日书记员 万 玲