江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3688号上诉人(一审原告)：刘永芳,女,1971年9月19日出生，汉族。被上诉人（一审被告）：连云港馨波尔商贸有限公司,住所地在连云港市海州区新孔路东宝翔财富广场2002号商铺。法定代表人：滕士花，该公司执行董事。委托代理人：赵丰轲，江苏田湾律师事务所律师。上诉人刘永芳因与被上诉人连云港馨波尔商贸有限公司（以下简称馨波尔商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永芳上诉请求：一审判决认定事实错误，请求依法撤销或者改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人入职时间是2014年2月12日是错误的；一审中上诉人申请调取近二年的出勤打卡记录已证明其有加班费，被上诉人只提供了二个月的打卡记录，因承担举证不能的责任。馨波尔商贸公司答辩称，上诉人在仲裁申请及仲裁庭审程序中已经自认建立劳动关系时间是2014年2月12日。一审判决和仲裁裁决均是依其陈述予以裁判的。上诉人现称其入职时间是2014年3月12日不是事实，上诉人选择性的提供2014年3月工作期间的部分资料，不能证明是在该时间上班。答辩人在一审程序中已经规定提供了上诉人的考勤记录，不存在没有提供资料的情况。刘永芳波向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系，支付刘永芳的双倍工资54725元；补交社会保险费及住房公积金。2、解除2016年2月23日订立的劳动合同；补发2015年2月、3月工资9950元；支付补偿金9950元。3、支付加班工资9900元；4、支付失业保险金。一审法院认定事实：刘永芳系馨波尔公司销售人员，担任馨波尔公司海州店的店长工作，工资为底薪1550元+提成。刘永芳入职后曾填写了员工入职登记表。2016年2月23日双方补签劳动合同，合同期限为2016年2月1日年1月31日，同年3月馨波尔公司为刘永芳缴纳社会保险费。2016年2月29日，刘永芳以其与馨波尔公司在2014年2月12日建立劳动关系，双方未签订劳动合同为由，申请劳动仲裁，要求1、解除劳动关系；2、支付刘永芳的双倍工资54725元；3、补交社会保及住房公积金；4、解除2016年2月23日订立的劳动合同；5、补发2015年2月、3月工资9950元；6、支付自建立劳动关系至解除合同每月4天的加班工资9900元；7、支付失业保险金。同年3月8日刘永芳向馨波尔公司提交事假条，申请假期为2016年3月8日-3月22日，刘永芳本人在“经理签字”一栏签名。同年3月10日馨波尔公司向刘永芳送达《上班通知书》，释明其事假申请未有批准，要求其接到通知后回馨波尔公司处上班。同月15日，馨波尔公司向刘永芳邮寄送达解除劳动关系通知书，以刘永芳旷工为由解除双方劳动关系。2016年5月23日仲裁委作出新劳人仲案字[2016]第161号仲裁裁决书，裁决馨波尔商贸公司支付刘永芳2016年2-3月工资1696.07元，对刘永芳其他请求未予支持，并于同月25日送达刘永芳该裁决书。刘永芳不服上述裁决，故诉至一审法院。本案审理过程中，一审法院依法调取了仲裁庭审笔录两份及裁决书送达回执，经质证，双方对其真实性均无异议。另查明，馨波尔公司拖欠刘永芳2016年2-3月工资至今未发。刘永芳申请仲裁时称其与馨波尔公司在2014年2月12日双方建立劳动关系，在仲裁庭审中称其于2014年2月13日入职馨波尔公司海州店，2016年3月10日收到馨波尔公司的上班通知书后，于3月11日、12日即回馨波尔公司单位上班，因无钥匙无法打卡考勤，3月14日、15日有打卡，并称其2016年2、3月未完成销售任务。2014年3月15日馨波尔公司发放刘永芳工资751元。一审法院认为，刘永芳于2016年5月25日收到仲裁裁决书后，于2016年6月8日向提起诉讼，故对馨波尔公司关于刘永芳在收到仲裁裁决书15日内未提起诉讼，原仲裁裁决书已经生效，依法应予驳回起诉的抗辩意见，不予支持；用人单位和劳动者均享有劳动合同的解除权，享有解除权的当事人主张解除合同的，应当通知对方，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，馨波尔公司于2016年3月15日向刘永芳送达解除劳动关系通知书，双方劳动关系已为馨波尔公司单方解除，故对刘永芳要求解除劳动合同、劳动关系的主张不予处理；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁从一年届满之次日起计算一年。本案中刘永芳在仲裁期间自认其于2014年2月12日与馨波尔公司建立劳动关系，同月13日在馨波尔公司海州店工作，虽在法院诉讼中刘永芳对该陈述内容予以否认，并诉称双方于2014年3月12日建立劳动关系，但其对该诉称并未能提供有效证据证实，再结合馨波尔公司于2014年3月15日即已对其发放工资的事实，对刘永芳关于2014年3月12日与馨波尔公司建立劳动关系的诉称，不予采纳，刘永芳于2016年2月29日才向仲裁机关提出双倍工资的请求，已超过申请仲裁的时效，劳动者正常付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，刘永芳于2016年2月、3月（3月1日-7日）间向馨波尔公司正常提供了劳动，结合刘永芳的工资为底薪、销售情况，故确定馨波尔公司欠刘永芳2016年2月、3月（3月1日-7日）的工资为1696.07元（1600元+1600元÷21.75天×5天-271.75元）；对刘永芳要求馨波尔公司支付经济补偿金的主张，因该请求未经过仲裁程序，本案不予处理；对刘永芳要求馨波尔公司支付失业保险金、补缴社保及住房公积金的主张，根据规定该诉请不属于人民法院受案范围，不予理涉；用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。对刘永芳要求馨波尔公司给付自建立劳动关系至解除合同每月4天的加班工资9900元的主张，因刘永芳未能就加班事实的存在进行初步举证，馨波尔公司对此也予以否认，再结合刘永芳工作性质，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、连云港馨波尔商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付刘永芳工资款1696.07元。二、驳回刘永芳其他诉讼请求。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，民事诉讼活动应当遵守诚实信用的原则。上诉人在就本案提起仲裁申请中，已自认其于2014年2月12日到公司上班，一审法院结合被上诉人于2014年3月15日向上诉人发放工资的情况，认定上诉人于2014年2月12日与被上诉人之间建立了劳动关系。上诉人于2016年2月29日申请仲裁，提起双倍工资的诉求，已经超过申请仲裁时效。上诉人称认定其是2014年2月12日入职时间是错误的上诉理由，没有证据，本院不予采纳。依据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不举证的，由用人单位承担不利后果。上诉人未能就此方面举证，而将举证责任归于被上诉人，不符法律规定。其未能初步举证，应承担举证不能的后果。一审法院对上诉人诉求的加班费不予支持，并无不当。一审法院对上诉人的其他诉求的处理符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘永芳承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋建霞审 判 员  周文元代理审判员  李 季二○二○一七年三月十三日书 记 员  李昕格法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。