河南省宝丰县人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0421民初193号原告：平顶山市当代房地产开发有限公司，住所地宝丰县西环路南段路东，统一社会信用代码91410421687112577N。法定代表人：王振亭，经理。委托诉讼代理人:温汉杰，河南碧野律师事务所律师。被告：张院辉，男，1978年10月11日生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：尚占景，河南应国律师事务所律师。原告平顶山市当代房地产开发有限公司（以下简称当代房地产公司）与被告张院辉租赁合同纠纷一案，本院于2015年12月30日作出（2015）宝民初字第1077号民事判决。张院辉不服该判决，向平顶山市中级人民法院提出上诉，平顶山市中级人民法院于2016年12月28日作出（2016）豫04民终3304号民事裁定:一、撤销河南省宝丰县人民法院（2015）宝民初字第1077号民事判决；二、本案发回河南省宝丰县人民法院重审。本院于2017年1月13日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。原告当代房地产公司的委托诉讼代理人温汉杰，被告张院辉及其委托诉讼代理人尚占景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。当代房地产公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令张院辉支付当代房地产公司利润1389200元以及因张院辉违约给当代房地产公司造成的损失400000元（自2011年5月18日起按照银行同期贷款利率计算至2015年5月17日，后续损失顺延计算）；2、本案诉讼费由张院辉负担。庭审中，当代房地产公司口头变更第一项诉讼请求数额为1481418.9元。事实与理由：2009年9月29日，当代房地产公司与张院辉经协商达成协议，约定：甲方（当代房地产公司）将位于宝丰县西环路南段百合园小区西北角的宾馆一座租赁给乙方（张院辉）经营；租期自宾馆开业之日起7年；前两个租赁年的租金450000元，从第三年开始每年增加20000元；宾馆（含住宿、餐饮、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年达到与甲方所收租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配。合同签订后，经过筹备，宾馆于2010年1月开业。在开业不久，张院辉以亏损为由将宾馆餐饮部停业，仅经营宾馆的客房部。当代房地产公司所建宾馆的投资系贷款所建，仅贷款年利息逾百万，而张院辉每年交纳的租金仅仅450000元。因被告的行为致使当代房地产公司的合同目的不能实现，所收的租金连银行利息都不够支付，造成当代房地产公司经济损失数百万元。当代房地产公司多次要求张院辉支付经营利润，张院辉以经营效益不好，没有利润为由，未向当代房地产公司支付任何利润。由于当代房地产公司的巨额投资目的不能实现，当代房地产公司于2011年4月6日将宾馆卖给他人。后买方在办理接收核对手续时，与张院辉发生纠纷，张院辉弃宾馆离去，不再继续经营。2011年11月，张院辉向法院提起诉讼，要求当代房地产公司赔偿其可得的经营利润损失，经平顶山明审会计师事务所有限公司审计，认定宾馆每天纯利润5590.26元，原被告应当日均分盈利2795.13元；一、二审法院均认定自2011年5月18日至2013年1月29日的20个月零11天内，张院辉的可得利益损失为1707823.8元。平顶山明审会计师事务所有限公司的审计报及平顶山中院、河南省高院的判决均认可上述事实。既然宾馆并非张院辉所称的2011年5月前无盈利，而是有利润分成，那么张院辉未按照约定向当代房地产公司支付在其经营期间的所得利润的行为属于违约。故张院辉应向当代房地产公司支付利润1481418.9元及赔偿经济损失400000元。张院辉辩称，1、当代房地产公司诉请的利润1481418.9元和违约损失400000元没有事实根据，张院辉租赁经营当代房地产公司的宾馆第一年度由于宾馆餐厅经营严重亏损导致第一年没有可分配利润；2、张院辉在履行双方所签订的租赁合同过程中没有任何违约行为，所以不存在因违约给当代房地产公司造成损失的问题，相反，当代房地产公司在履行双方所签订的租赁合同过程中存在拒收租金、私自出卖宾馆以及抢占宾馆致使合同不能继续履行等严重违约行为，对于当代房地产公司的违约行为，河南省高级人民法院(2015)豫法民三终17号民事判决予以认定；3、张院辉关闭经营严重亏损的餐厅是行使自主经营自负盈亏的正当合同权利，根本不存在违约之说，更不可能造成宾馆利润降低，只会提高宾馆盈利；4、当代房地产公司、张院辉之间的租赁合同纠纷已经平顶山中院和河南省高院两级法院四次审理，并作出了生效的判决，任何一次判决均未显示张院辉在履行合同过程中存在违约行为，同时，当代房地产公司也从未就张院辉未向其支付利润和违约提出过反诉，现又提起违约诉讼，属于重复诉讼，其全部诉请依法应予驳回。本院根据当代房地产公司及张院辉的诉辩称情况，归纳本案争议焦点为：1、被告在经营悦荷宾馆期间是否有盈利，应否向原告分得利润，如应分，数额为多少；2、原被告在履行租赁合同中是否存在违约行为，被告应否向原告支付违约金，如应支付，数额是多少。当代房地产公司及张院辉围绕本案争议焦点，分别向本院提交了相应的证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证,本院经审查认为,当代房地产公司及张院辉向本院提交的证据材料能够证明本案案件事实，本院予以确认，并在卷佐证。本院依据上述有效证据和庭审中当事人的陈述，对本案案件事实确认如下：2009年9月29日，当代房地产公司与张院辉签订《租赁合同》一份，约定：一、甲方（当代房地产公司）将其投资兴建的位于宝丰县西环路南段百合园小区西北角的宾馆一座（八间双面七层楼房，建筑面积约3068平方米）租赁给乙方（张院辉）经营；二、租赁期限自宾馆开业之日起7年，租金自开业三个月后计算；三、租金及支付方式：1、前两个租赁年每年租金45万元整，从第三年开始，以后每个租赁年递增2万元；2、每个租赁年度的租金分两次支付，于每年3月底和9月底前各支付全年租金的50%，支付期均不能超过约定日期15日；3、宾馆（含住宿、餐饮、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年净利润达到与甲方所收租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配，数字以乙方财务决算为准（甲方派会计一人参与乙方财务管理），双方认可后乙方一次性支付给甲方，支付期限不得超过决算后15日；4、以上所有应支付款项超过限定支付日，每天乙方向甲方加付1%的滞纳金，累计计算，超过30天甲方有权终止合同；四、（一）甲方的权利和义务：……，6、租赁期内甲方不得抵押、质押或出售该宾馆，确需抵押、质押或出售时必须经乙方同意，同等条件下乙方享有优先购买权；（二）乙方的权利和义务：1、按照合同约定，如期交纳租金；2、自主经营、自负盈亏，负责办理各类证照，确保宾馆正常营业；……；六、宾馆一切物品产权归甲方，租赁期内如有损坏和遗失由乙方负责维修或更换，到期后须将设备、物品、装修等完整归还甲方，物品正常折旧和损耗部分乙方不需向甲方支付费用；七、以上条款双方均不得违反，如因单方面违约给对方造成的损失由违约方赔偿；八、本合同自签订之日起生效。《租赁合同》签订后，张院辉经过筹备，悦荷宾馆于2010年1月开始营业。2010年6月份，张院辉以宾馆餐饮部亏损为由将宾馆餐饮部关闭，单独经营宾馆的客房部。2011年4月6日，当代房地产公司以企业资金困难为由将该宾馆整体出卖给他人，为此，当代房地产公司与张院辉发生纠纷，张院辉于2011年5月18日停止经营悦荷宾馆。2011年11月3日，张院辉以租赁合同纠纷为由将当代房地产公司诉至宝丰县人民法院，要求：1、继续履行双方签订的租赁合同；2、当代房地产公司赔偿张院辉经济损失885153元。该案在审理中，张院辉申请对其可期待利益损失进行评估，平顶山市明审会计师事务所有限公司受宝丰县人民法院委托于2012年11月14日作出平明会专审字2012第3-006号《审计报告》，审计结论“根据以上对宝丰县悦荷酒店2011年5月18日至2016年8月28日可期待营业净利润的推算，我们估算2011年5月18日至2016年8月28日张院辉的可期待利益损失为5379645.36元”。后张院辉变更诉讼请求为：1、解除双方于2009年8月29日签订的《租赁合同》；2、当代房地产公司赔偿因其违约给张院辉造成的经济损失5379645元，并承担诉讼费、鉴定费。宝丰县人民法院按级别管辖规定将该案移送至平顶山市中级人民法院审理，平顶山市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）平民初字第23号民事判决，张院辉、当代房地产公司均不服判决，向河南省高级人民法院提出上诉，河南省高级人民法院于2014年4月3日作出（2014）豫法民三终字第8号民事裁定，撤销（2013）平民初字第23号民事判决，发回平顶山市中级人民法院重审，平顶山市中级人民法院经审理后认为：1、关于直接损失。包括张院辉支付的公证费4000元和张院辉为履行合同直接支付的费用，根据张院辉提交的公证费收费票据和双方当事人的陈述，本院确定直接损失数额为354000元；2、关于可期待利益。根据平顶山市明审会计师事务所有限公司于2012年11月14日作出的平明会专审字2012第3-006号《审计报告》可以作为张院辉可期待利益损失的参考依据，推算出张院辉的可期待利益损失为：“自2011年5月18日起计算至2013年1月29日止，共计20个月零11天，计算方法为：5379645.36÷（2011年5月18日至2016年8月28日）63个月零10天×20个月零11天=1707823.8元”，并于2014年10月22日作出（2014）平民初字第44号民事判决：一、解除张院辉与平顶山市当代房地产开发有限公司之间于2009年8月29日签订的《租赁合同》；二、平顶山市当代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿张院辉经济损失2061823.8元；三、驳回张院辉的其他诉讼请求。当代房地产公司不服该判决，上诉于河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2015年3月30日作出（2015）豫法民三终字第17号民事判决，驳回上诉，维持原判。因当代房地产公司认为张院辉在租赁悦荷宾馆期间有盈利，应当依照《租赁合同》约定予以分得超额利润，故双方引发纠纷，引起诉讼。另查明，一、张院辉租赁悦荷宾馆期间的租金已支付完毕；二、张院辉在第一个租赁年度期满后未进行决算；三、2012年度，中国人民银行三至五年期贷款年利率为6.65%。本案在审理中，经本院释明，双方当事人均表示不申请委托相关鉴定机构对张院辉在经营悦荷宾馆期间的盈亏情况进行审计。本院认为，依法成立的合同，具有法律效力，当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，当代房地产公司和张院辉签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。本案中，根据当代房地产公司和张院辉签订的《租赁合同》第二条“租赁期限自宾馆开业之日起7年，租金自开业三个月后计算”及第三条第1项“前两个租赁年每年租金45万元整，从第三年开始，以后每个租赁年递增2万元”的约定，因张院辉租赁当代房地产公司的悦荷宾馆开业时间为2010年1月份，故此，租金应当自2010年4月份开始计算，第一个租赁年度应自2010年4月1日至2011年3月31日，第二个租赁年度为2011年4月1日至2012年3月31日，前两个租赁年每年租金均为450000元。此外，《租赁合同》第三条第3项约定：“宾馆（含住宿、餐饮、停车、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年净利润达到与甲方所收取租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配；数字以乙方财务决算为准（甲方派会计一人参与乙方财务管理），双方认可后乙方一次性支付给甲方，支付期限不得超过决算后15日”。按照该条约定，张院辉有义务在双方约定的第一个结算年度期满后及时对第一个结算年度的盈亏情况及时进行结算，并征得当代房地产公司认可后，将超出租金数额的部分，作为超额利润双方平均分配。张院辉至今又未对悦荷宾馆第一个租赁年期间的净利润进行结算，亦没有证据证明其在租赁悦荷宾馆期间不存在超额利润。相反，平顶山市明审会计师事务所有限公司依据张院辉提供的悦荷宾馆2011年1月至3月份收支明细，经审计后认为，悦荷宾馆2011年1月至3个月均处于盈利状态，并据此推算出2011年5月18日至2016年8月28日张院辉的可期待利益损失为5379645.36元，该审计报告已被平顶山市中级人民法院和河南省高级人民法院生效裁判文书采信，由此证明张院辉在第一个租赁年度中的2011年1月至3月份期间处于盈利状态。既然张院辉在2011年1月至3月份有超额利润，现张院辉又不能提供证据证明其在2011年1月至3月份之前（2010年4月1日至2010年12月31日）及2011年1月至3月份之后（2011年4月1日至2011年5月17日）经营宾馆的时间内没有产生超额利润，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第（四）项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明”的规定，本院推定张院辉在整个租赁悦荷宾馆期间处于盈利状态，应向当代房地产公司分得超额利润，其应分得利润标准亦应按平顶山市中级人民法院和河南省高级人民法院采信的《审计报告》推算出的标准计算。计算方法为：1707823.8元÷611天（2011年5月18日——2013年1月29日）×413天（2010年4月1日——2011年5月17日）=1154388.26元。当代房地产公司所主张的利润部分超出了上述数额，其超出部分的诉讼请求，本院不予支持。如若认定张院辉在2010年1月至2011年5月18日的营业期间除交纳租金外没有剩余利润，却在停止营业后产生可期待利益，显然与常理相背，且该可期待利益也就成了“无源之水、无本之木”。故张院辉辩称的第一个租赁年度内没有超额利润的理由不能成立。关于当代房地产公司在履行合同过程中是否违约、应否承担违约责任问题，平顶山市中级人民法院和河南省高级人民法院在张院辉诉当代房地产公司租赁合同纠纷一案中，已经予以认定，即：“合同履行过程中，当代房地产公司拒收租金，张院辉将租金予以提存。当代房地产公司称其将涉案宾馆卖与他人经过了张院辉的同意没有证据证明，将宾馆卖与丁平远、王红军二人亦无支付对价的证据，故当代房地产公司称其将宾馆卖给他人并约定买卖不破租赁，未影响张院辉经营，其不构成违约的理由不能成立，本院不予支持。因当代房地产公司的违约行为，导致张院辉与其签订的租赁合同不能履行，由此给张院辉造成的损失，当代房地产公司应当予以赔偿”，并据此判决：“一、解除张院辉与平顶山市当代房地产开发有限公司之间于2009年8月29日签订的《租赁合同》；二、平顶山市当代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿张院辉经济损失2061823.8元；三、驳回张院辉的其他诉讼请求”。关于张院辉是否违约问题，按照《租赁合同》约定，“宾馆（含住宿、餐饮、停车、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年净利润达到与甲方所收取租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配；数字以乙方财务决算为准（甲方派会计一人参与乙方财务管理），双方认可后乙方一次性支付给甲方，支付期限不得超过决算后15日。以上所有应支付款项超过限定支付日，每天乙方向甲方加付1%的滞纳金，累计计算，超过30天甲方有权终止合同”。该约定表明：一、宾馆包含住宿、餐饮、停车、娱乐等所有项目；二、当代房地产公司与张院辉之间除租赁关系外，还存在合作经营关系；三、逾期不支付利润，应当按每日1%加付滞纳金。张院辉在经营悦荷宾馆期间，未经当代房地产公司同意，擅自关闭餐饮部，仅经营客房部，可能造成利润减少，应属违约；此外，张院辉在第一个租赁年度期满后未进行决算，但根据上述推算，张院辉在租赁悦荷宾馆期间处于盈利状态，应当按约定向当代房地产公司分配利润，张院辉未予分配利润，构成违约，并因此给当代房地产公司造成一定的经济损失，张院辉应当承担相应的违约责任。当代房地产公司主张按银行同期贷款利率计算违约金的诉讼请求，不超出法律规定。但该违约责任应当自当代房地产公司知道或应当知道张院辉违约（即2012年11月14日平顶山市明审会计师事务所有限公司作出平明会专审字2012第3-006号《审计报告》）之日起开始计算，其计算方法为：1154388.26元×6.65%÷365天×914天（2012年11月14日——2015年5月17日）=192232.53元。故当代房地产公司起诉要求张院辉赔偿损失的诉讼请求，本院部分予以支持。关于张院辉关闭餐饮部问题，张院辉租赁经营的悦荷宾馆开业时间是2010年1月份，开始计算租金的时间是2010年4月1日，关闭餐饮部时间是2010年6月份，张院辉实际经营悦荷宾馆一年零四个半月，餐饮部自开始计算租金起仅经营三个月。因当时宾馆（含餐饮部）的实际经营人为张院辉，餐饮部的收支情况由张院辉掌管，张院辉未提交证据证明餐饮部经营期间存在亏损的事实，张院辉及当代房地产公司均明确表示不申请委托审计，本院对该事实无法予以查证。故对餐饮部经营期间的盈亏情况本院不予考虑。关于本案是否重复诉讼问题，在张院辉诉当代房地产公司租赁合同纠纷一案中，按照张院辉的诉讼请求，法院判决认定的是张院辉2011年5月18日之后的可期待利益，而本案中当代房地产公司主张的是2011年5月18日之前应分得的利润，两个案件的事实及内容均不相同，故张院辉辩称的本案属于重复诉讼，理由不能成立。综上所述，张院辉应向当代房地产公司支付2010年4月1日至2011年5月17日期间的经营利润1154388.26元，并赔偿当代房地产公司损失192232.53元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条第一款第（四）项、第（五）项之规定，判决如下：一、张院辉于本判决生效后15日内支付平顶山市当代房地产开发有限公司自2010年4月1日起至2011年5月17日止的应分配利润款1154388.26元；二、张院辉于本判决生效后15日内支付平顶山市当代房地产开发有限公司违约金192232.53元（违约金按2012年度中国人民银行三至五年期贷款年利率6.65%自2012年11月14日起计算至2015年5月17日，并顺延计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止）；三、驳回平顶山市当代房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20903元，由张院辉负担15555.34元，由平顶山市当代房地产开发有限公司负担6177.66元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  马海民审 判 员  康书宾人民陪审员  畅鹏飞二〇一七年三月二十二日书 记 员  杨 涵附：本案适用法律、法规、司法解释摘录一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖法院印章。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。