天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津02民终572号上诉人（原审原告）：刘冬明，男，1965年12月19日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：宁高涛，天津韬鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市红磡物业经营管理有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路249号中信物流科技园3号单体2层A185室。法定代表人：李德福，董事长。委托诉讼代理人：付莉艳，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王丽君，天津德熙律师事务所律师。上诉人刘冬明因与被上诉人天津市红磡物业经营管理有限公司（以下简称红磡物业公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人宁高涛，被上诉人的委托诉讼代理人付莉艳、王丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘冬明上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，发回重审或改判支持刘冬明的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对于红磡物业公司应支付经济补偿金的基数计算错误，低于天津市最低工资标准，应以每月实发工资作为基数。2.劳动者存在加班的事实，红磡物业公司应当支付加班费。3、2016年7月份工资计算应以刘冬明月平均工资3004元计算。红磡物业公司辩称，不同意刘冬明的上诉请求，认可一审判决结果。刘冬明向一审法院起诉请求：1、确认刘冬明与红磡物业公司自2015年5月25日至2016年7月19日存在劳动关系；2、红磡物业公司向刘冬明给付自2015年5月25日至2016年7月19日的延时加班费66475元；3、红磡物业公司向刘冬明给付解除劳动合同经济补偿金4506元；4、红磡物业公司向刘冬明给付2016年7月工资2624元；5、诉讼费由红磡物业公司承担。一审法院认定事实：2015年5月25日，刘冬明入职红磡物业公司从事秩序维护员工作，期限自2015年5月25日至2016年10月31日，刘冬明的工作岗位为秩序维护员，工作时间为标准工时制度，劳动报酬为不低于天津市最低工资标准。刘冬明在红磡物业公司处工作期间，红磡物业公司未为刘冬明缴纳社会保险费。2016年7月19日，刘冬明向红磡物业公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，写明因红磡物业公司未为刘冬明缴纳社会保险，并未给付加班工资，刘冬明根据《劳动合同法》的相关规定与红磡物业公司解除劳动合同。红磡物业公司予以签收。2016年7月，刘冬明应发工资为1867.98元。自2015年8月至2016年7月，扣除加班工资，刘冬明正常工作期间的工资为2045.41元、2047.53元、1858.47元、1762.57元、1902.40元、1876.81元、1932.22元、1807.64元、1868.72元、1868.72元、2036.16元、1330.05元，月平均工资为1861.40元。就双方的劳动争议，刘冬明作为申请人，以红磡物业公司为被申请人向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2016年7月27日作出开劳仲不字（2016）第60号不予受理案件通知书，决定不予受理，刘冬明不服，遂起诉。一审法院认为，刘冬明与红磡物业公司双方签订的劳动合同系双方真实意思的表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同履行自己在劳动关系项下的各项义务。一、关于解除劳动合同经济补偿金问题红磡物业公司确实存在未给刘冬明缴纳社会保险的事实，刘冬明据此通知红磡物业公司解除劳动关系，符合法律的规定，应确认双方劳动关系因红磡物业公司未及时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险费，刘冬明提出解除劳动合同而解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，红磡物业公司应当支付经济补偿金。对于经济补偿金的计算方式，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或者基于用人单位所承担的社会责任而给予的劳动者的补偿，因此，经济补偿金应当以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，加班工资并不属于正常工作时间内的劳动报酬。所以，本案中，基于刘冬明工作年限和扣除加班费后的基本工资情况，红磡物业公司应支付刘冬明经济补偿金2792.10元（1861.40元*1.5=2792.10元）。二、关于加班费问题根据相关法律规定，实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应支付相应的加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实或者加班费的存在承担举证责任。本案中，刘冬明认为红磡物业公司从未支付加班费，应支付2015年5月25日至2016年7月的延时加班费，未提供自2015年5月25日至2016年期间的延时加班的证据，虽提供2016年部分月份的白夜岗记录表、录像、考勤、工资，但从证据能力及证明力上无法证明红磡物业公司从未支付其加班费的事实。红磡物业公司认可刘冬明存在加班，并提供工资明细表予以佐证其支付刘冬明加班费的事实。结合本案的证据，基于刘冬明每月工资均有变化及波动的实际情况，刘冬明主张红磡物业公司从未支付加班费的诉请，不符合常理，亦于法无据，不予支持该诉请。三、关于2016年7月工资的问题。2016年7月，根据红磡物业公司的考勤记录以及刘冬明所述，刘冬明工作至2016年7月18日。刘冬明主张7月份工资2667元，未提供相应证据，红磡物业公司认可1867.98元。经核算，刘冬明工资应为1867.98元。就劳动关系的诉请，红磡物业公司认可双方的劳动关系及入职时间，但认为截止时间为2016年7月18日。结合刘冬明的工资流水情况以及解除劳动合同通知书的日期，认定刘冬明与红磡物业公司劳动关系存续时间为2015年5月25日至2016年7月19日。一审法院判决：一、刘冬明与天津市红磡物业经营管理有限公司自2015年5月25日至2016年7月19日存在劳动关系；二、天津市红磡物业经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘冬明经济补偿金2792.10元；三、天津市红磡物业经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘冬明2016年7月工资1867.98元；四、驳回刘冬明的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是，劳动者应获得经济补偿金和加班费的数额。关于加班费的问题，红磡物业公司认为每月发放的工资中包含加班费，已经足额发放，刘冬明则认为工资中不包含加班费，应当按照其每天工作12小时，超出8小时的部分支付加班费。案涉劳动者所从事的系小区保安工作，其在岗时间多为值班状态，考虑其工作强度及工作性质，如果将在岗时间完全认定为工作时间或者以8小时标准工时制进行计算加班工资明显不合理。结合该行业的薪金水平，以及每月发放工资数额均有变化及波动的情况，红磡物业公司主张每月实发数额中应当已经包含加班费符合客观事实，故，刘冬明上诉提出的给付加班费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金计算问题。双方当事人对于劳动者的工作年限均认可，计算基数应以正常工作期间的工资为准。一审法院酌情扣除加班费后，作为计算经济补偿金的计算基数，处理并无不当。刘冬明上诉主张应以其每月实发工资为基数计算，缺乏事实依据，本院不予支持。关于2016年7月份工资问题，按照劳动者离职时间计算，红磡物业公司自认的给付数额，并未侵害劳动者合法权益，一审处理并无不当，本院予以维持。综上所述，刘冬明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘冬明负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵志宏代理审判员  滕光鑫代理审判员  田 雷二〇一七年三月二十八日书 记 员  底 健