河北省秦皇岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）冀03刑终58号原公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘洋，男，1983年12月21日出生，汉族，初中文化，无业。捕前暂住河北省秦皇岛市海港区；。2011年6月14日因犯信用卡诈骗罪被秦皇岛市海港区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，2012年6月23日刑满释放。2013年11月16日，因吸食毒品被行政拘留十五日。2015年7月28日因涉嫌贩卖毒品罪被秦皇岛市公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。辩护人袁训卿，河北凯悦律师事务所律师。秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人刘洋犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月3日作出（2016）冀0302刑初455号刑事判决。原审被告人刘洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。已审理终结。原审判决认定：1、2014年11月26日晚，被告人刘洋在秦皇岛市海港区中央胜境小区12栋607室向焦某（已死亡）贩卖毒品冰毒共约10克。被告人刘洋在从焦某处获得赃款人民币1600元后，随即又从焦某处取走其所售的冰毒3克。2、2014年10月至12月间，被告人刘洋先后两次在秦皇岛市海港区人民广场附近、一次在秦皇岛市海港区新世纪小区附近向曹某贩卖毒品冰毒共约2克。原审法院认为，被告人刘洋明知是毒品而贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。秦皇岛市海港区人民检察院指控的罪名成立，但指控被告人刘洋向焦某贩卖毒品冰毒10克的事实，经查，证人焦某、殷某均证实刘洋在向焦某交付约10克冰毒后，又取回3克冰毒，故其实际交易量应为7克，被告人刘洋的犯罪事实亦应以其实际交易的7克冰毒据以认定。被告人刘洋及其辩护人关于刘洋未贩卖毒品的辩解、辩护意见，经查，公诉机关指控的事实有吸毒人员焦某、殷某、曹某的证言证实，并有在场证人刘某的证言证实刘洋向焦某贩卖两大袋约10克毒品，且被告人刘洋提供的证人芮某、王某均证实其与刘洋、刘某分开后，不在刘洋与刘某又返回焦某住处的现场，故其二人并不是刘洋贩卖毒品的现场见证人，不能证明其看见刘洋是否贩卖毒品的事情经过，其二人的证言与指控的刘洋贩卖毒品的事实不具有关联性，不能证实在仅有焦某、殷某、刘洋、刘某四人在中央胜境焦某住处时，刘洋未予贩卖毒品的事实。被告人刘洋及其辩护人关于焦某、殷某的证言系对刘洋打击报复的辩解、辩护意见，无相关证据佐证，其此项主观推测，不予采纳。被告人刘洋关于其不认识曹某的辩解意见，有曹某对事实的详细描述及刘洋可能不知道其名字的合理解释，该辩解意见，不予采纳。被告人刘洋及其辩护人关于其向焦某以每克160元贩卖毒品，又以每克350元买回，不符合常理的辩解、辩护意见，经查，证人焦某、殷某并未证实刘洋从其处购买的毒品价格为多少，且刘洋在侦查机关的供述也证实其在与刘某等人去焦某家后的两三天才去焦某处拿了三克毒品，并未供述三克毒品的价格，王某也证实是在与刘某等人去焦某家后的一个月内，刘洋又从焦某处拿回来3克毒品，仅有出庭证人芮某证实刘洋与刘某等四人以350元价格从焦某处拿回3克毒品，刘洋是否在贩卖毒品后当场以350元拿回3克毒品的价格无充分证据证实，故其关于不合逻辑的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人刘洋在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。考虑毒品犯罪的特殊性，为维护正常社会秩序，打击犯罪，故对被告人刘洋依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人刘洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；（二）依法追缴被告人刘洋贩卖毒品的违法所得人民币1600元。上诉人刘洋上诉主要提出：原判认定事实不清，证人证言矛盾，上诉人从未贩卖过毒。辩护人袁训卿辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。经审理查明，二审查明的事实与原判认定的事实一致。所有证据均经一审法院开庭举证质证，本院予以采信。主要证据如下：（1）证人焦某的证言（2014年12月2日）及辨认笔录证实，2014年11月26日晚上，刘洋用手机号151××××1111给其打电话问其在没在家，其到家后给刘洋打电话说“到家了”，过了五、六分钟，刘洋带着一个叫斌哥、一个叫高哥、一个叫军哥的人到其家，说“这是斌哥，斌哥给你拿十个，算你160元一个，给我1600元就行”。其说手里就1000元，先欠着，有钱了再给，然后其就把1000元给了刘洋，刘洋给了其2大袋毒品冰毒（5cm×5cm透明塑料袋、白色晶体、块状，每袋约5克）然后他们就离开了，交易的经过，其对象殷某都看见了。后来其卖出去部分冰毒，其又给刘洋打电话说“刚才出货了，把钱给你”，过二十分钟后，刘洋和军哥过来了，其把600元钱给了他，他们就出去了，走时从其手里拿3小袋毒品，说到时候给其钱，后来也没给其钱。12月2日下午，公安机关在其住处搜出来3袋冰毒（共重约6.92克）是刘洋卖给其的2大袋毒品冰毒（约10克）剩下来的。并辨认出了被告人刘洋。（2）证人殷某的证言（2014年12月9日）及辨认笔录证实，其对象叫焦某，别人叫其文静。焦某没有工作，平时靠贩卖毒品挣点钱养家。2014年11月26日晚上20时许，其对象从外面回来，回来就给人打电话说“到家了”。不一会儿，刘洋就带着3个男的到其家了，介绍说一个叫斌哥、一个叫高哥、一个叫军哥。刘洋对焦某说“这是斌哥，给你十个东西（冰毒），160元一个，给1600元就行”，焦某说“手里没钱，就1000元，剩下的钱先欠着，有了就给你”，然后焦某就给了刘洋1000元，刘洋给了焦某2大袋毒品冰毒（5cm×5cm透明塑料袋、白色晶体，每袋约5克）。然后他们就离开了。没过几分钟，焦某说有事出去一会儿，不知道过了多长时间，焦某从外面回来，过了二十分钟，刘洋和那个叫军哥的男的回来了，其对象又从兜里拿出来600元钱给了刘洋，然后刘洋又让焦某给他拿3小袋毒品冰毒（2cm×2cm透明塑料袋、白色晶体，每袋约0.8克），说到时候再把钱给他，焦某就给了他，然后刘洋和军哥就离开了。后来焦某叨咕说刘洋是骗子，拿完东西不给钱。并辨认出了被告人刘洋。（3）证人曹某的证言（2015年7月29日）及辨认笔录证实，2014年上半年在牌场玩牌的时候认识了刘洋，10月的一天，其和刘洋在一起呆着的时候问他能找到冰毒吗，他说试试看，第二天其给他打电话问能找到冰毒吗，他说能找到，并问其用多少，其说半个，他说200元，在电话里其们约定在人民广场附近。20多分钟后，其到人民广场北角打电话告诉刘洋其在北角，过了3、5分钟，刘洋走着过来了，他把毒品冰毒（1cm×1cm透明塑料袋、白色晶体、粉末状）给了其，其把200元给他。过了一个多月，其给刘洋打电话问他有没有毒品，他说有，其说要一个，其们还是在人民广场北角交易，他还是握在手里，见面后，他把毒品（1cm×1cm透明塑料袋、白色晶体、粉末状）给了其。又过了一个月左右，其还是给刘洋打电话说要半个毒品，并问他还是那些钱吗，他说对，并约定在新世纪小区门口辅道上，其到地方的时候他已经到了，见面后他用卫生纸包着毒品（1cm×1cm透明塑料袋、白色晶体、粉末状）给其，其把200元给他了。并辨认出了被告人刘洋。（4）证人刘某的证言（2015年10月16日，保定唐县看守所）及辨认笔录证实，2014年11月的时候，其与刘洋、芮某、王军一起去中央胜境找文静，当时刘洋说给其找个女的。进去后，刘洋向文静介绍其说这是斌哥，给找个女的，文静电话联系了一个，在等的过程中，文静和焦某问刘洋还有没有东西（毒品冰毒），刘洋说有并拿出两大袋给了焦某10克毒品（两大袋、白色晶体、块状，每袋约5克），160元一克卖的，焦某给了刘洋1000元，欠600元。当时刘洋卖焦某毒品时还跟焦某说这是斌哥，给你十个东西（毒品冰毒）。后来其跟刘洋着急了，说你怎么能和焦某说东西是我的，刘洋说要是不说是你的东西，不好收钱。后来还听说刘洋他们找焦某要回三个东西，剩下的600元钱给没给不知道，这三个东西的钱给没给也不知道。并辨认出刘洋与焦某。（5）出庭证人芮某的证言证实，其与刘洋、王某、刘某一起去中央胜境文静家买过毒品，文静问刘洋都去哪里买毒品，并说她那里有，以后上她那去买，她拿出一小包说350一包，其们嫌贵，刘洋拿三个先走了，当时没给钱，其与王某在文静那等，后来王某有电话就先走了，再后来其来电话也走了。平时在一起的时候，其没有发现刘洋有贩毒行为。（6）证人王某的证言证实，2014年11月26日傍晚的时候，其与芮某、刘洋去找刘某，其向刘某买了一克冰毒，大约300元，买完之后，刘某问刘洋能找到女的吗，刘洋说能，其四人就一起到了中央胜境一个女的家，在那呆了一会儿，其张罗走，其四人一起下的楼，下楼后，其与芮某去其家等刘洋了，刘洋跟刘某走了，他俩又回那女的家了，说给刘某找女人，大约1个多小时，刘洋回了其家。后来没隔多长时间，有一天傍晚，其与刘洋、芮某去那个女的家买毒品，那女的说350元一克，其出去接个电话，正准备回去时，刘洋就下来了，并对其说“你回家等我”。其回家后，芮某到其家找其，一个小时左右，刘洋去了其家，拿了三克毒品说是从那个女的那拿的。后有朋友对其说，刘洋从那女的那儿拿东西不给钱。其对刘洋说了后，正赶上6.26，刘洋就举报了那个女的。（7）证人郭某的证言证实，刘洋给其提供线索，到中央胜境抓过一个吸毒人员，好像是有艾滋病，没处理。（8）被告人刘洋的供述与辩解证实，其没有贩卖过毒品。2014年11月下旬的一天晚上，其用151××××1111给文静打电话。大约半小时后，其与王某、刘某、芮某到中央胜境焦某住处，让文静对象焦某联系女的，刘某拿出一袋2、3克毒品让其们吸食，焦某帮助联系女的，因为价高，其们就走了，过了两三天，其与芮某、王某一起去文静那，其对文静说有人要东西（冰毒），没有钱，得先把东西送去，然后再给钱，其就先走了，后来也没有给钱。（9）物证照片及物证检验鉴定报告证实，从焦某住处搜出的3袋疑似毒品冰毒共重5.79克，均检出甲基苯丙胺成分。（10）户籍证明信及刑事判决书等书证证实，被告人刘洋具备刑事责任能力，并因故意犯罪被判处有期徒刑，2012年6月23日刑满释放。（11）案件来源及抓获经过证实，2014年12月2日15时许，公安机关在中央胜境12栋607室抓获吸毒人员焦某、殷某，当场在其住处搜出3袋冰毒（重约5.79克），焦某、殷某交代2014年11月26日晚，一名叫刘洋的男子向焦某贩卖毒品冰毒10克，在其家中搜出的5.79克冰毒是其中的一部分，公安机关于2015年1月15日立案后，于2015年7月28日将被告人刘洋抓获。本院认为，上诉人刘洋明知是毒品，向他人贩卖，原判认定刘洋犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。原审法院在认定刘洋贩毒事实的过程中，分析明确，说理清楚。刘洋向多人贩卖毒品，情节严重，原审法院判处其有期徒刑六年，量刑适当。上诉人刘洋的上诉理由，理据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 孟祥才审 判 员 张贵林代审判员 康冬强二〇一七年三月七日书 记 员 鹿美姣