河南省桐柏县人民法院民 事 判 决 书(2017)豫1330民初356号原告：徐运全，男，1961年1月5日生，汉族，原住桐柏县，现住桐柏县。委托诉讼代理人：刘振，河南桐大律师事务所律师。被告：中移铁通有限公司南阳分公司。住所地：南阳市百里奚路****号。统一社会信用代码：91411300MA3X5TY729。法定代表人：余宏伟,任总经理。被告：中国铁通集团有限公司南阳分公司。住所地：南阳市百里奚路****号。组织机构代码：72865549-9。负责人：赵国俊，任总经理。二被告委托诉讼代理人：齐有臣，系该公司南阳分公司机关党支部书记。二被告委托诉讼代理人：ＸＸ，河南金色世纪律师事务所律师。原告徐运全诉被告中移铁通有限公司南阳分公司（以下简称中移铁通公司）、中国铁通集团有限公司南阳分公司（以下简称中国铁通公司）劳动争议一案，本院于2017年2月20日受理后，依法适用普通程序，于2017年3月10日公开开庭进行了审理。原告徐运全及其委托诉讼代理人刘振，被告中移铁通公司、中国铁通公司的共同委托诉讼代理人齐有臣、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2002年9月份，被告中国铁通公司开始在桐柏县发展业务，2003年11月，被告中国铁通公司与桐柏县亨达通讯有限公司签订《合作协议》，亨达公司负责装机和维护、宣传等工作，劳动报酬由亨达公司负责。2007年7月26日，中国铁通公司与桐柏县亨达信息网络通讯有限公司签订了终止合作协议，接受了桐柏县亨达公司的员工。2007年8月1日，原在亨达公司工作的员工由中国铁通南阳分公司管理。原告自2004年2月在被告中国铁通公司桐柏营业部工作至2016年4月底，其中，2016年1月被告中移铁通公司接受了中国铁通公司的人员与资产。2016年5月份二被告无故解雇原告并停发工资。原告自2007年8月1日至2016年4月底与被告之间形成事实劳动关系，被告自2010年未与原告签订劳动合同，2016年4月无故解雇原告。桐柏县劳动人事争议委员会的裁决未充分维护原告的合法权益。故诉请法院：1、确认原告与二被告之间存在劳动关系时间自2007年8月1日至2016年4月30日；在原裁决基础上判决增加二被告支付原告经济赔偿金36000元。2、判令二被告缴纳原告2007年8月至2016年4月期间的养老金。3、案件诉讼费由二被告承担。原告为支持诉讼请求向法庭提交了证据如下：1、关于在桐柏县代理铁通市场营销业务合作协议；关于铁通南阳分公司于桐柏县享达通讯有限公司终止合作的协议；用以证明铁通南阳分公司2007年7月前委托享达公司用工，此后由铁通南阳分公司直接用工，并承担此后用工责任。2、证人杨某、王某、左某证言；仲裁庭庭审笔录三页；徐运全工资详单四页；徐运全工作证、工作牌，用以证明徐运全自2003年被招聘到南阳铁通桐柏营销部工作至2016年4月份，解除劳动合同未支付经济补偿金，未在上班期间为其交纳养老保险，原告月工资2000元。3、仲裁裁决书、（2016）豫1330民初1591号民事判决书；用以证明被告中国铁通公司于2016年元月将资产、业务及人员全由被告中移通公司接收，二被告应承担解除原告劳动合同经济补偿金及补交养老金。4、（2016）豫1330民终4979号民事裁定书，用以证明本案依据南阳中院裁定书指定立案审理。被告中移铁通公司、中国铁通公司的质证意见是：1、对证据1真实性无异议，但证明方向有异议，2007年以后中国铁通用工仍然采用代维公司派遣人员，徐运全是代维公司的工作人员，因徐运全没有通过考试，从2012年7月后代维公司拒绝与其签订劳动合同；2、对证据2杨某证言不真实，并且该证言没有说明公司统一发放说明是哪个公司，杨某应当出庭作证，三个人的证言都是统一模式，显然是提前有人打有草稿，抄写下来的，王某和左某的证言与仲裁庭出庭有出入，证人对其服务的公司都分不清，从2014年以后原告的工资由谁发放，证人并未说清，他看到的只是表象，对工资表真实性无异议，仅仅是银行转账记录不是工资，是代办费用，多的发到2000元，少的发到1100元，发放时间也不是固定时间，2010年对方户名是批量代付业务，从中看不出来是铁通支付的，从2011年7月28日给原告付款的是南阳能达劳务公司，与铁通公司无关，从2012年7月26日才是由铁通南阳分公司支付的，一直支付到2014年2月26日。对工作证、装维员牌子只能证明原告给铁通服务，并不能代表原告与铁通公司存在劳动关系；对仲裁庭审笔录真实性无异议，但对证明方向有异议，在笔录中铁通公司明确否认与原告之间存在劳动关系，并且从笔录中也可以看出左某与原告是同事关系，但左某不是铁通公司的员工，是代维公司的员工；3、对证据3真实性无异议，但对裁决书证明方向有异议，裁决书没有生效，对判决书的证明方向也有异议，我们对其提起上诉，也还没有生效。4、对证据4真实性无异议，但本案中移铁通公司不是适格被告。被告中移铁通公司辩称，中移铁通公司成立于2016年元月，和原中国铁通公司是各自独立法人，不应承担责任。被告中移铁通公司向法庭提交了证据如下：中移铁通公司营业执照二份，用以证明该公司成立于2015年12月15日，但公司负责人不一样，发证日期不一样，分别为2015年12月15日和2016年8月12日。原告的质证意见是：对二份营业执照不持异议，也充分实证中移铁通南阳分公司于2016年元月接收了中铁通南阳分公司全部资产，被告方的答辩理由不能成立。被告中国铁通公司对上述证据无异议。被告中国铁通公司辩称，1、本案应当与中国铁通公司起诉徐运全一案合并审理。2、中移铁通南阳分公司与中国铁通南阳分公司属于不同的法人单位。原告诉求两单位承担连带责任没有法律依据。3、原告诉状与实际情况不符。原告诉状称2009年中国铁通南阳分公司曾与其签订劳动合同与事实不符，中国铁通在桐柏营业部除派的经理外，所有员工都是劳务派遣，不可能与徐运全单独签订劳动合同。2007年8月至2013年11月原告因技能考试不及格又不愿意参加重考，当时的代维公司拒绝与其签订劳动合同。铁通桐柏经理处于好心为照顾其生活，让其承揽一部分铁通业务，按桐柏代办员给其发承揽费，这期间原告与桐柏营业部属于承揽关系，不存在劳务关系，从2013年11月至2016年1月铁通的代维业务由河南省广通通信技术有限公司承揽，徐运全与其他人员一样，与广通公司签订了劳动合同和安全合同，工资由广通公司发放，保险由广通公司缴纳。原告在与广通公司存在劳动关系的情况下，不可能同时与铁通公司存在劳动关系，劳动合同显示2016年1月1日原告与广通公司的劳动合同已到期，2016年4月根据国家通信政策调整成立中国邮电建设公司，各大通信运营商的维护业务全部转由中邮建负责。原告与其他员工一样与中邮建签订合同，不存在铁通南阳公司或者广通公司与其解除劳动合同的问题。4、即使2007年8月至2013年11月原告承揽铁通部分代维业务与中国铁通公司形成事实劳动关系，也因超过劳动争议仲裁法第27条的仲裁时效，其仲裁请求应当予驳回，他的诉讼也应当予驳回。中国铁通公司向法庭提交了证据如下：1、代维合同一份，用以证明2013年11月1日以后河南省范围内铁通装维业务均委托河南省广通通信公司代理维护，根据双方合同约定，广通公司负责代维工人的工资和社会保险，并应当与代维人员签订劳动合同。2、原告与河南广通公司签订的劳动合同一份，用以证明从2013年11月1日起原告与广通公司建立劳动合同关系。3、河南省广通公司的情况说明一份，用以证明广通公司明确认可从2013年11月1日与原告等五人签订劳动合同，并对这些人办理养老保险，但因为时间长远，不知道是否是原告本人签订的，但与原告一起工作的其他四人均签订了相同的劳动合同。4、胡培丁、张珂、段振峰、雷洪的劳动合同，予以证明与情况说明相互印证。5、原告2014年4月30日与广通公司签订的安全协议书一份，用以证明原告为广通公司工作，被派遣到铁通公司。6、广通公司投保的团体人身险合同，合同包括原告及桐柏其他四人，用以证明原告与广通公司建立了劳动关系。原告对上述证据的质证意见是：1、对证据1有异议，该协议与原告无关；2、对证据2、3、5，认为该协议虚假，该合同上的签名与手印均不是原告的，并且原告对其均不知情，故该证据不应当采信；4、对证据4真实性原告不清楚，且与原告无关；5、对证据6不能证明广通公司与原告存在劳动关系，根据工资单显示到2014年2月之前原告的工资仍由铁通公司通过打卡发放，2014年2月以后由铁通公司现金发放，说明原告与广通公司存在劳动关系不属实，如果证明原告与广通公司存在劳动关系，应当由被告提交原告与广通公司的工资表，所以仅凭虚假的合同不能证明被告的辩解理由成立。经审理查明：2003年11月1日，桐柏县亨达信息网络通讯有限公司（以下简称亨达公司）与被告中国铁通公司签订了《关于在桐柏县代理铁通市场营销业务合作协议》，负责代理被告中国铁通公司的装机、维护和宽带等工作，原告2004年开始在亨达公司工作，为被告中国铁通公司服务，工作内容和工资由亨达公司负责。2007年8月1日，亨达公司与被告中国铁通公司合作协议中止后，对原在亨达公司工作的员工统一进行考核录用，原告没有参加考试，被告中国铁通公司没有与原告签订劳动合同，但原告仍在原工作岗位上工作，为被告中国铁通公司服务，被告中国铁通公司为原告安排工作，并采取打卡方式给原告支付工资，2014年4月到2016年4月，原告工资均是被告中国铁通公司南阳分公司桐柏营业部经理刘海波以现金方式发放，每月固定工资2000元。2016年1月1日，被告中国铁通公司的业务和人员并入了被告中移铁通公司，原告仍在原工作岗位工作到2016年4月底。2016年5月被告单位桐柏营业部负责人刘海波口头通知原告停止工作，并停发了工资。另查明，被告中国铁通公司并未在工商部门办理注销手续，被告中移铁通公司和被告中国铁通公司属两个不同的法人单位，主体资格仍然存在。本院认为，2004年至2007年8月原告作为亨达公司的员工为被告工作。2007年8月到2015年12月，被告中国铁通公司接收了亨达公司的员工。被告中国铁通公司虽然未给原告徐运全签订劳动合同，但原告仍然在原岗位工作，受被告中国铁通公司管理，工作内容由被告中国铁通公司安排，工资由被告中国铁通公司发放。原告与被告中国铁通公司之间形成事实劳动关系。被告中国铁通公司辩解2013年11月到2015年12月，原告系河南广通通信技术有限公司的员工，因证据不足，原告不予认可，该辩解本院不予采纳。2016年1月1日，被告中国铁通公司的人员和业务全部并入被告中移铁通公司，原告仍在原岗位工作，故2016年1月到2016年4月，原告与被告中移公司系事实劳动关系。2016年5月国家政策调整，成立中邮建公司，统一负担各大运营商的维护业务，被告口头通知解除了与原告的劳动关系，但没有给予经济补偿。原告作为二被告的员工，与二被告形成了事实劳动关系。根据劳动合同法第四十六条第（三）款的规定，用人单位依照本法第四十条规定，解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。原告为被告中国铁通公司工作年限为8年零4个月，按照劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿金应按8个半月工资计算；为被告中移铁通公司工作4个月，经济补偿金应按半个月工资计算。原告要求二被告支付养老金的诉请，不属于人民法院的受案范围，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）款、第四十七条、第八十七条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定，判决如下：一、2007年8月到2015年12月，原告徐运全与被告中国铁通集团有限公司南阳分公司存在事实劳动关系；2016年1月到2016年4月，原告徐运全与被告中移铁通有限公司南阳分公司存在事实劳动关系。二、被告中国铁通集团有限公司南阳分公司于本判决生效之日起十日内支付给原告徐运全2007年8月至2015年12月经济补偿金17000元（2000元/月×8.5个月）；同时支付额外经济补偿金8500元（2000元/月×8.5个月×50%）。三、被告中移铁通有限公司南阳分公司于本判决生效之日起十日内支付给原告徐运全2016年1月至4月经济补偿金1000元（2000元/月×0.5个月）：同时支付额外经济补偿金500元（2000元/月×0.5个月×50%）。四、驳回原告徐运全其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由二被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判长  赵永林审判员  韩尊卿审判员  胡明启二〇一七年三月二十日书记员  唐培培