云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终1002号上诉人（原审被告）：马洪兵，男，汉族，1969年2月22日生，住云南省玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：李锡福，男，汉族，1961年11月22日生，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙文东、郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马雁明，男，汉族，1983年9月9日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：ＸＸ，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：张兴元，男，汉族，1965年11月26日生，住云南省玉溪市红塔区。上诉人马洪兵、李锡福因与被上诉人马雁明、原审被告张兴元买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，对本案不开庭审理，于2017年2月17日进行了二审复核，上诉人马洪兵、李锡福及其二人的共同委托诉讼代理人孙文东、郑鸿容、被上诉人马雁明及其委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马洪兵、李锡福上诉请求：撤销一审判决第二项中的：“支付原告马雁明垫付的加油费、过路费、餐费、设备材料等费用80911.5元，并支付违约金6万元”。事实和理由：一.一审法院判决上诉人支付被上诉人垫付的加油费、过路费、餐费、设备材料等费用80911.5元，没有事实和法律依据。首先，本案法律关系为买卖合同纠纷，预付款上诉人认可，但垫付款并未在《买卖合同》中约定，所谓“垫付款”的法律性质可能是合伙款、可能是赠与款、可能是不当得利款等，被上诉人未举证证明，一审法院未查清款项性质就合并判决是错误的；其次，一审法院认定被上诉人所垫款项为“应三被告的要求”，上诉人不知一审法院如此认定，依据从何而来，上诉人从未要求被上诉人垫款，被上诉人也未举证证明上诉人要求被上诉人垫款的意思表示；再次，被上诉人所提供的费用凭证不能证明用于化念矿厂，一审法院便判决上诉人承担，没有事实和法律依据；最后，事实上，被上诉人所出20万元预付款外的部分款，为本案四名当事人的合伙关系投入款；二.一审判决上诉人支付被上诉人违约金6万元，没有法律依据，且违约金过高。本案上诉人未能供货给被上诉人的原因是准备提供的矿被他人所偷，导致上诉人客观上不能供货，这属于不可抗力，上诉人依法应免责，无需承担违约责任。就算需要承担违约金，上诉人认为30%的违约金过高，请求二审法院给予调整。马雁明辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其答辩意见为：一.一审经过开庭审理，已经充分综合了双方的证据及三被告庭审过程中陈述，作出了符合客观事实和证据的一审判决，认定了各方的买卖关系，并对被上诉人为实现买卖合同关系所支付的各类款项作了客观的认定，上诉人上诉理由只是为了逃避责任的诡辩；二.一审判决认定的垫付费用80911.5元系被上诉人为实现买卖合同最终目的，而在上诉人及原审被告第一次出现违约的时候采取的合同继续履行的自救减损的方法，根据《合同法》第119条的规定，属于合理费用；三.上诉人已经认可了与被上诉人系买卖合同关系的基础上又主张的合伙关系没有任何事实依据和法律依据；四.本案中，上诉人与原审被告三人违约在先，应承担违约责任。首先，双方已经对违约金作了约定，根据双方签订的《买卖合同》第4.1条及第8条承担预付款的30%的违约金即20万元的30%为6万元，该约定并未超过法律规定限制，因此违约金6万元并不高，不应调整，其次，上诉人所谓不能供货原因系他人偷盗并不属于不可抗力的事项，并不能免责。张兴元未作述称。马雁明向一审法院起诉请求：一.要求判决解除原告与被告于2015年12月4日签订的《买卖合同》；二.判令三被告立即连带偿还原告支付的预付款20万元；三.判令三被告连带偿还原告为三被告垫付的人民币148911.5元；四.判令三被告连带支付原告违约金6万元；五.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2015年8月27日李锡福租赁了峨山县裕隆商贸有限责任公司化念选矿厂，马洪兵、张兴元合伙搞选矿，张兴元与马雁明系亲戚关系。2015年11月，因马洪兵、张兴元、李锡福准备在峨山县化念镇下班秧村选矿厂进行铜精矿的选矿。2015年12月4日马雁明与马洪兵、张兴元、李锡福签订《买卖合同》，合同约定：“马洪兵、张兴元、李锡福将位于峨山化念镇下班秧村的选矿厂洗出的全部铜精矿供给马雁明，马雁明在第一次装车过磅后，马雁明预付货款20万元，实际数量以最后一次交货后，马雁明所有过磅单据为最终依据，并按批次结算，马洪兵、张兴元、李锡福提供铜精矿保持品位在8%以上，如低于8%视为废矿，马雁明有权拒收货物，不支付任何费用给马洪兵、张兴元、李锡福，第一次装车过磅后，马雁明预付货款20万元，马洪兵、张兴元、李锡福须在当日起按马雁明要求供货给其，否则马洪兵、张兴元、李锡福须按预付款的30％赔付马雁明作为违约金，同时铜精矿单价按按照云南铜业集团当月（按马雁明拉货当月计算）铜精矿标准价的80%计价结算，以转账方式予以结算。结算货款的20％作为马雁明的提点予以先行扣除，马雁明再将余下货款支付马洪兵、张兴元、李锡福……双方应严格按照本合同履行，如违约，除合同约定外，违约方应按本合同项下货款的30％向守约方支付违约金，并赔偿因违约造成的损失”。合同签订后，马雁明分两次向马洪兵、张兴元、李锡福支付了预付款20万元，2015年12月4日李锡福向马雁明出具了收据一份，马洪兵、张兴元、李锡福因矿石被偷，没有向马雁明供货，马雁明为了让马洪兵、张兴元、李锡福及时供货，应马洪兵、张兴元、李锡福的要求为其垫付了加油费、过路费、餐费、设备材料等费用共计80911.5元，在答辩中张兴元认可与马雁明系买卖关系。经马雁明多次催促，马洪兵、张兴元、李锡福既没有供货给其，也不退回其的预付款及垫付的费用。为此，马雁明起诉来院。一审法院认为，双方签订的《买卖合同》合法有效，双方当事人均应按约定履行各自的义务，马洪兵、张兴元、李锡福收到马雁明的预付款后，未按约定供应铜精矿给马雁明，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“当事人可以解除合同的情形：（1）因不可抗力致使合同目的不能实现；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形”。根据以上法律规定，对马雁明要求解除与马洪兵、张兴元、李锡福于2015年12月4日签订的《买卖合同》的诉讼请求，予以支持。马洪兵、张兴元、李锡福不按合同约定向马雁明供应铜精矿的行为已构成违约，应当按双方合同的约定承担违约责任，对马雁明要求马洪兵、张兴元、李锡福返还预付款及支付违约金的诉讼请求，予以支持。对马雁明要求马洪兵、张兴元、李锡福支付为马洪兵、张兴元、李锡福在生产过程中垫付的加油费、过路费、餐费、设备材料等费用的诉讼请求，有相应证据予以证实，予以支持。对马雁明要求马洪兵、张兴元、李锡福支付垫付给马洪兵的6.8万元，因马雁明无证据证实，对该诉讼请求，不予支持。马洪兵、李锡福抗辩认为各方系合伙关系，在答辩中要求驳回马雁明的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条之规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。第三十五条之规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，……”。本案中，马雁明与马洪兵、张兴元、李锡福没有订立书面合伙协议，马洪兵、张兴元李锡福仅口头陈述，李锡福将选厂提供合伙使用，占股份10％，马洪兵负责技术，占股份30％，张兴元与马雁明共同负责投资，各占股份30％，但没有陈述张兴元与马雁明具体投资数额，合伙的盈余分配、合伙组织对外债务的承担，其陈述的不符合以上法律规定，且张兴元也认可与马雁明系买卖关系，故马洪兵、李锡福二人的抗辩理由不成立，对其答辩主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：“一、解除原告马雁明与被告马洪兵、张兴元、李锡福于2015年12月4日签订的《买卖合同》；二、由被告马洪兵、张兴元、李锡福于本判决生效后十日内返还原告马雁明铜精矿预付款20万元，支付原告马雁明垫付的加油费、过路费、餐费、设备材料等费用80911.5元，并支付违约金6万元。案件受理费7432元，减半收取3716元，由原告负担616元，被告负担3100元。”本院二审审理期间，各方均未提供新证据。二审中，上诉人对一审认定事实提出如下异议：认为其二人并未要求被上诉马雁明为其垫付加油费、过路费、餐费、设备材料等费用共计80911.5元。本案中不存在垫付款项事实。被上诉人对上诉人提出的异议不予认可。经审查，上诉人提出的异议成立，本院予以确认。一审认定的案件事实除上述二审查明外，本院依法予以确认。本院认为，结合已查明的案件事实，本案争议焦点问题为：1、本案法律关系是买卖关系还是个人合伙关系？2、被上诉人马雁明支付的加油费、过路费、餐费、设备材料等费用80911.5元应否由上诉人承担？3、上诉人是否存在违约行为？应否支付违约金6万元给被上诉人？关于争议一：上诉人主张本案各方当事人系个人合伙关系，但针对该主张，其一、二审诉讼中均没有提供充分证据予以证实，仅有上诉人口头陈述，该陈述不能推翻各方于2015年12月4日签订的《买卖合同》的约定，故上诉人主张为个人合伙关系理由不能成立，本院不予支持。关于争议二：基于本案系买卖合同纠纷，双方于2015年12月4日签订的《买卖合同》中并没有约定被上诉人马雁明应在买卖关系中为上诉人等人垫付相应开支，也没有双方认可的补充协议或充分证据证实双方对于垫付款项作过约定。现双方对此款项性质各执一词，且也没有充分证据证实被上诉人马雁明支付的加油费、过路费、餐费、设备材料等费用80911.5元与本案的买卖合同关系有关联。故对于该费用的认定，不应在本案中一并予以处理。原审将此费用一并处理不当，本院予以改判。上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持。关于争议三：根据双方于2015年12月4日签订的《买卖合同》第4.1条：“第一装车过磅后，乙方预付贰拾万元给甲方作为预付款，甲方须在当日起按乙方要求供货给乙方，否则甲方须按照预付款的30%赔付乙方作为违约金”及第8条：“双方应严格按照本合同履行义务，如有违约，除合同有约定外的，违约方应按本合同项下全部货款的30%向守约方支付违约金，并赔偿因违约造成的损失”。本案中，马洪兵、张兴元、李锡福不按合同约定向马雁明供应铜精矿的行为已构成违约，应当按双方合同的约定承担违约责任，根据上述合同约定，本案涉及的违约金应分属不同的违约行为，并分别计算违约金，因此判决支付违约金6万元并未达到法律规定的过高情形，不应作调降。对上诉人主张不能供货原因系他人偷盗，因不属于不可抗力的情形，故请求免除违约责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1735号民事判决第一项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1735号民事判决第二项；三、由马洪兵、张兴元、李锡福于本判决生效后十日内返还马雁明铜精矿预付款20万元，并支付违约金6万元；四、驳回马雁明的其它诉讼请求。一审案件受理费7432元，减半收取3716元，由马雁明负担1374元，由马洪兵、张兴元、李锡福负担2342元；二审案件受理费3118元，由马洪兵、张兴元、李锡福负担1340.74元，马雁明负担1777.26元。本判决为终审判决。审判长  张艳波审判员  周云焕审判员  韩顺平二〇一七年三月二日书记员  李爽怡