江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5893号上诉人（原审被告）：郑勇,男,1979年6月18日生，汉族，司机，住新沂市。委托诉讼代理人：刘玉，江苏宝同德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史作华，女，1960年4月8日生，汉族，退休职工，住新沂市。委托诉讼代理人：王娟，江苏良修律师事务所律师。原审被告：新沂市环宇土石方有限公司，住所地新沂市大桥西路南侧百力凯瑞花园三期17幢1单元107号。法定代表人：狄鲁，该公司经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司,住所地新沂市市府路55号。负责人：许沂东，该公司总经理。上诉人郑勇与被上诉人史作华，原审被告新沂市环宇土石方有限公司、中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司（以下简称人保新沂支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑勇及其委托诉讼代理人刘玉、被上诉人史作华的委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告新沂市环宇土石方有限公司、人保新沂支公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑勇上诉请求：依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：被上诉人史作华虽然向法庭提交了徐州博尔特假肢矫正器有限公司出具的证明，但该证明并没有写明假肢的型号与价格，所以该证明不应作为判决依据。另外被上诉人需要装配的假肢仅需要2、3万元，维修费在百分之三至百分之五之间，原审判决认定事实不清。史作华辩称：一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审庭审中我方提供了徐州博尔特假肢公司出具的假肢证明，该型号为TAK-19号，同时在开庭前我们也向徐州博尔特公司电话咨询根据被上诉人的伤情安装的假肢价格，该公司回答从6万-10万不等，被上诉人伤情对假肢质量要求非常高，因此徐州博尔特公司根据被上诉人的伤情出具的假肢证明维修是有事实和法律依据，根据最高院人损解释第26条规定，被上诉人安装的假肢也有法律依据。史作华向一审法院起诉请求：被告赔偿其各项损失合计1242829.15元。一审法院认定事实：2014年12月16日7时许，被告郑勇驾驶苏Ｃ×××××号重型自卸货车，沿新沂市北京路由西向东行驶至与钟吾路交叉口地段，遇同方向驾驶电动自行车行驶至路口左转弯的原告史作华发生交通事故，致原告史作华受伤，两车损坏。经公安机关认定，被告郑勇承担事故的全部责任，原告无责任。原告史作华伤后即到新沂市人民医院住院治疗，经诊断，损伤为：“多发伤：1、创伤性休克。2、骨盆多发骨折。3、右膝关节开放性损伤：⑴右股骨远端粉碎性开放性骨折，⑵右腘动、静脉挫伤，⑶右胫神经和腓总神经挫伤，⑷右股二头肌部分断裂伤。4、左股骨干粉碎性骨折。5、右尺桡骨粉碎性骨折。6、右胫骨中段骨裂。7、左小腿皮肤挫裂伤：部分腓肠肌断裂伤，左腓总神经损伤。8、全身多处软组织挫伤。9、右侧多发肋骨骨折。”截止到2015年3月25日，原告共支出医药费290286.34元。原告曾于2015年1月5日向原审法院提起诉讼，原审法院经审理后，于2015年6月29日作出（2015）新民初字第00076号民事判决，后被告人保新沂市支公司上诉，徐州市中级人民法院维持一审原判，确定原告的损失为：医疗费290286.34元、误工费9410元（94.10元/天×100天）、护理费5000元（50元/天×100天）、营养费2000元（20元/天×100天）、住院伙食补助费1800元（18元/天×100天）、交通费400元，合计308896.34元，判令被告人保新沂支公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费等合计24810元，在第三者责任保险限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费等各项损失合计248031.83元（308896.34元-24810元-36054.51元），向第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司支付垫付款36054.51元。2016年4月13日，经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定：被鉴定人史作华2014年12月16日因交通事故受伤，上述损伤致右大腿中断以远肢体缺失，构成交通事故伍级伤残；目前遗留左膝、踝关节功能丧失，其丧失程度共达左下肢功能25%以上（不足50%）构成交通事故玖级伤残，余伤不足以评残。其出院后的误工、护理及营养期均至评残之日止。取左股骨右桡骨内固定以壹万贰仟元（或以实际发生）为妥。原告因此支出鉴定费2200元。原告于受伤后在徐州博尔特假肢矫形器有限公司购买并安装假肢矫形器，支出假肢、矫形器费用64800元。该机构为其出具证明：“……经诊断该患者适合装配具有较高稳定性的普通型大腿假肢，假肢价格为人民币陆万贰仟捌佰元整（￥62800元），该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用约为该假肢款的8%；左侧踝部需配置裸足矫形器一只，价格为人民币贰仟元整，使用寿命为一年，无维修费。装配康复训练器约为60天，食宿费为每天40元/人，装配期间需陪护一人，假肢具体赔偿期限参照受诉法院所在地上一年度人均寿命。”被告郑勇与被告人保新沂支公司均不予认可提出重新鉴定。另查明：被告郑勇驾驶的机动车实际车主为郑勇，登记车主为新沂市环宇土石方有限公司，双方系挂靠关系，该车在被告人保新沂支公司投保了交强险和商业三者险（保险金额100万元，并投保不计免赔险种），且交通事故发生在保险期间内；事故发生后，被告郑勇支付了10000元。原告史作华于1960年4月8日出生，系退休职工，现已领取退休工资。一审法院认为：根据原告提供的医疗费发票及住院费用明细、（2015）徐民终字第3998号民事判决书及原审法院调取的（2015）新民初字第00076号案件中的医疗费发票，原告实际花费的医疗费总额为371457.79元（36121.33元+319499.02元+11042.65元+4170.79+624元），第一次诉讼中认定并经司法处理的医疗费的金额为290286.34元，故原告剩余的医疗费金额为81171.45元（371457.79元-290286.34元）。被告人保新沂支公司主张扣除10%的非医保用药，受害人因交通事故受伤后，医院根据其伤情采用相应的药物及医疗技术进行积极救治，至于用药范围，非受害人及被保险人所能分辨和控制，除确非保险事故引起的医疗行为或用药外，侵权人均应予以赔偿；被告人保新沂支公司要求依据保险合同的约定扣除相应的非医保用药费用，但未提供充分证据证实其就该免责条款对投保人履行了明确说明义务，也未提供证据证实原告的非医保用药范围及可替代性用药的具体价值，故对于被告人保新沂支公司要求扣除非医保用药的主张不予支持。原告主张误工费，但未提出相应证据证明实际发生的误工损失，故不予支持。原告实际住院429天，结合原告的伤情、住院治疗情况及连云港市第三人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，护理、营养期限应分别认定为485天、485天。原告主张护理费可参照当地护工标准按50元/天予以计算。原告主张的营养费和住院伙食补助费计算标准未超出法律规定的范围，予以支持。交通费，酌定为1316元。原告史作华的伤情经鉴定：右大腿中断以上以远肢体缺失，构成交通事故伍级伤残；目前遗留左膝、踝关节功能丧失，其丧失程度共达左下肢功能25%以上（不足50%）构成交通事故玖级伤残。被告人保新沂支公司虽提出异议，但未提出重新鉴定申请，故予以认定。原告的残疾赔偿金应计算为460945.2元【37173元/年×20年×（0.6+0.02）】。关于鉴定费，依据鉴定费票据及鉴定项目，予以支持。对于原告主张的精神损害抚慰金，结合侵权行为所造成的后果及侵权人的过错程度等因素，酌定为30000元。二次手术费，根据鉴定意见，支持12000元。关于残疾辅助器具费，根据原告的伤情，原告安装了假肢及裸足矫形器，被告郑勇、人保新沂支公司虽提出鉴定的申请，但结合徐州博尔特假肢矫形器有限公司出具的证明及开具的发票，足以认定，对两被提出的鉴定申请，不予支持。原审认定为每次安装假肢的费用（含康复训练费）为62800元，结合原告的年龄、损伤等因素，参照残疾赔偿金的计算年限，暂按20年期限计算各项费用。安装裸足矫形器的费用2000元，考虑原告的伤情及恢复需要，暂支持4年。装配残疾辅助器具器康复训练期间必然会产生的一定的食宿费用及陪护费用，原告的主张具有合理性，予以支持。关于车辆损失，原告没有提供证据予以证实，不予支持。综上，扣除在（2015）新民初字第00076号案件中已经判决的部分，依据原告提交的证据及诉讼请求，结合被告的质证意见，认定原告的损失为：医疗费81171.45元（371457.79元-290286.34元）、护理费19250元【50元/天×（485-100）天】、营养费7700元【20元/天×（485-100）天】、住院伙食补助费6580元【20元/天×（429-100）天】、残疾赔偿金460945.2元【37173元/年×20年×（0.6+0.02）】、精神损害抚慰金30000元、二次手术费12000元、残疾辅助器（假肢、康复训练）费314000元【62800元×（20÷4）次】、维修费100480元（62800元×8%×20年）、裸足矫形器8000元（2000元/个×4个），食宿费（康复训练）4800元（40元/天×60天×2人）、护理费（康复训练）3000元（50元/天×60天）、鉴定费2200元、交通费1316元，合计1051442.65元。上述损失，应由被告人保新沂支公司在交强险限额内赔偿59135.49元（120000元-24810元-36054.51元）；因被告驾驶的车辆在被告人保新沂支公司投保了商业三者险，根据事故双方责任及商业三者险保险合同的约定，原告超出交强险部分的损失应由人保新沂支公司赔偿751968.17元（1000000元-248031.83元）。余款240338.99元（1051442.65元-59135.49元-751968.17元），扣除被告郑勇已经支付的10000元，余款230338.99元，因被告郑勇、新沂环宇土石方有限公司系挂靠关系，故应由上述两被告承担连带赔偿责任。原告超出以上范围外的请求，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、被告人保新沂支公司在交强险和商业三者险限额内向原告史作华支付赔偿款811103.66元（59135.49元+751968.17元）。二、被告郑勇应向原告支付赔偿款230338.99元（240338.99元-10000元）；被告新沂市环宇土石方有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告史作华的其他诉讼请求。案件受理费6614元，由原告史作华负担992元，由被告中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司负担4299元，由被告郑勇、新沂市环宇土石方有限公司共同负担1323元。二审庭审中，郑勇主张史作华一审提供的2016年4月5日徐州博尔特假肢矫形器有限公司出具的假肢证明不符合法律规定，该证明不应作为判决依据。在二审庭审的过程中，史作华认可该假肢为德国生产。为此本院要求史作华重新提供证据，在此情况下，史作华提供了徐州博尔特假肢矫形器有限公司于2017年1月18日向其出具的《关于史作华装配残疾辅助器具（假肢）的证明》，载明：综合以上检查结果，根据患者（史作华）年龄、体重、活动量及伤情的需要……经诊断该患者适合装配具有较高稳定性的适用型大腿假肢，……产品型号为TAK-17，产品厂家为北京瑞哈假肢矫形器有限公司。假肢价格为人民币伍万贰仟陆佰元整（52600元），该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用约为该假肢款的8％；左侧踝部需配置踝足矫形器一只，价格为人民币贰仟元整（2000元），使用寿命为一年，无维修费。装配康复训练期限约为60天，食宿费为每天40元/人，装配期间需陪护一人，假肢具体赔偿期限参照“受诉法院所在地上一年度人均寿命”。郑勇对该份证明质证称，对假肢证明真实性不持异议，但对内容和关联性有异议，博尔特假肢安装机构与上诉人之间有利害关系，其提供的证明不应作为证据使用。二审查明其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，被上诉人史作华虽在一审期间向法庭提供的徐州博尔特假肢矫正器有限公司向其出具的证明，但该证明并没有写明史作华适用辅助器具的型号与价格，且辅助器具生产地为德国，超出了法律规定的普通适用器具范围，原审法院对该证明予以认定不妥，应予以纠正。依照上述法律规定，本院对徐州博尔特假肢矫形器有限公司于2016年4月5日出具的假肢证明不予采纳。二审期间，史作华重新向法庭提供了徐州博尔特假肢矫形器有限公司于2017年1月18日向其出具的《关于史作华装配残疾辅助器具（假肢）的证明》，该证明是辅助器具配制机构出具，证明史作华使用的辅助器具为具有较高稳定性的普通适用型，且产品厂家为北京瑞哈假肢矫形器有限公司，结合涉案交通事故造成史作华五级伤残及史作华的伤情、年龄等事实，本院认为史作华在二审期间提供的关于其残疾辅助器具的证明符合法律规定，本院予以采纳。郑勇虽抗辩称徐州博尔特假肢矫正器有限公司与史作华之间有利害关系，其提供的证明不应作为证据使用，其该项抗辩意见没有事实及法律依据，本院不予支持。郑勇主张史作华需要装配的假肢仅需要2、3万元，维修费在百分之三至百分之五之间，但其对此仅是个人陈述，并未提供证据予以证明其主张成立，故本院不予采信。根据徐州博尔特假肢矫形器有限公司于2017年1月18日向其出具的《关于史作华装配残疾辅助器具（假肢）的证明》，假肢价格为人民币伍万贰仟陆佰元整（52600元），该假肢使用寿命约为4年，每年维修费用约为该假肢款的8％，因此史作华实际的残疾辅助器费（假肢、康复训练）263000元【52600×（20÷4）次】、维修费84160元（52600元×8%×20年）、裸足矫形器8000元（2000元/个×4个）。史作华的各项损失合计984122.65元（医疗费81171.45元+护理费19250元+营养费7700元+住院伙食补助费6580元+残疾赔偿金460945.2元+精神损害抚慰金30000元+二次手术费12000元+残疾辅助器费263000元+维修费84160元+裸足矫形器8000元+食宿费4800元+护理费3000元+鉴定费2200元+交通费1316元）。鉴于，在2015年6月29日原审法院作出（2015）新民初字第00076号民事判决中，已经判令人保新沂支公司在交强险责任限额内赔偿史作华24810元，在第三者责任保险限额内赔偿史作华248031.83元，向第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司支付垫付款36054.51元。因此，本案中，史作华的上述损失应由人保新沂支公司在交强险限额内赔偿59135.49元（120000元-24810元-36054.51元）；在第三者责任保险限额内赔偿751968.17元（1000000元-248031.83元）。现因二审重新认定史作华的各项损失合计为984122.65元，且郑勇、新沂环宇土石方有限公司系挂靠关系，郑勇已经向史作华支付了10000元，故改判，剩余款项163018.99元（984122.65元-59135.49元-751968.17元-10000元）应由郑勇、新沂环宇土石方有限公司承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人郑勇的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381民初1442号民事判决第一项，即被告中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内向原告史作华支付赔偿款811103.66元（59135.49元+751968.17元）；二、维持江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381民初1442号民事判决第三项，即驳回原告史作华的其他诉讼请求；三、变更江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381民初1442号民事判决第二项，即将：“被告郑勇应于判决生效之日起十日内向原告史作华支付赔偿款230338.99元，被告新沂市环宇土石方有限公司承担连带赔偿责任；”变更为：“上诉人郑勇应于本判决生效之日起十日内向被上诉人史作华支付赔偿款163018.99元，原审被告新沂市环宇土石方有限公司承担连带赔偿责任。”一审案件受理费6614元，由史作华负担1100元，由中国人民财产保险股份有限公司新沂支公司负担4299元，由郑勇、新沂市环宇土石方有限公司共同负担1215元；二审案件受理费1323元，由上诉人郑勇负担920元，被上诉人史作华负担403元。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判员  孙守明代理审判员  汤孙宁二Ｏ二Ｏ一七年三月九日书 记 员  王俞卜