河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终215号上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地郑州市金水区黄河路23号。法定代表人：刘定国，总经理。委托代理人：马莉莉，北京市金台律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张新义，男，汉族，1970年12月30日出生，住原阳县。委托代理人：张广平，河南天煜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉峰，男，汉族，1969年12月4日出生，住原阳县。委托代理人：陈秀凤，女，汉族，1971年9月8日出生，住址同上，系杨玉峰之妻。委托代理人：聂壮云，河南国豪律师事务所律师。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称省一建公司）、张新义因与被上诉人杨玉峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人省一建公司的委托代理人马莉莉，上诉人张新义及其委托代理人张广平，被上诉人杨玉峰的委托代理人陈秀凤、聂壮云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新义上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杨玉峰对其的请求或发还重审，并由杨玉峰承担诉讼费用。1、原审认定事实错误，证据不足。原审认定张新义承建省一建公司常青藤工地工程、杨玉峰系张新义雇佣的工人、杨玉峰于2014年4月11日冒雨作业属于认定事实错误，只对杨玉峰花销的医疗费予以认定，隐瞒杨玉峰在新农合医疗报销事实，系掩盖杨玉峰疾病与外因无关事实。新乡医学院司法鉴定中心出具的鉴定结论无效，原审采信错误。2、原审适用法律错误，判决错误。本案中，张新义主观无过错，也未对杨玉峰实施加害行为，杨玉峰损害事实不存在，××引发的损害事实与张新义无任何因果关系，不符合原审适用的侵权责任法第2、3条及最高院人损解释第11条之构成要件。更不能将下雨的加害认定为张新义的过错。同时，“无过错无责任”是民法的基本原则，原判将杨玉峰自身疾病引发的损害后果，适用侵权责任法第16条，人损解释17、18条判令张新义担责错误。省一建公司答辩称，认可张新义的上诉意见。省一建公司上诉请求：撤销原判，驳回杨玉峰的诉求。事实和理由：一、一审判决程序错误，必然导致实体不公。本案一审过程中，杨玉峰申请对其冒雨作业和住院治疗之间的因果关系及参与度进行鉴定，本公司在表示未查明在哪作业及是否下雨、是否冒雨作业等事实的前提下进行鉴定无意义的同时，参加了委托鉴定过程。当时，当着三方当事人的面，一审法院技术科工作人员与多个鉴定机构联系询问鉴定事宜，其中包括本案中做出鉴定的新乡医学院司法鉴定中心，均表示不能做本案因果关系等的鉴定，应到上海或重庆鉴定。但是，杨玉峰因不愿交纳相关鉴定费用，到司法部门纠缠，导致新乡医学院司法鉴定中心被迫接受做鉴定。鉴于此，本公司认为，一审法院明知新乡医学院司法鉴定中心不能鉴定而委托，且新乡医学院司法鉴定中心缺乏鉴定能力，做出的鉴定结论必然不具有客观真实性。二、一审判决认定事实错误、证据不足导致判决结果错误。本案中，张新义提交了相关证据，证明杨玉峰所诉事发时间其在郑州河南震原福祥房地产开发有限公司项目部提供劳务，其从未雇佣过杨玉峰，也与本公司没有关系。一审判决仅依据杨玉峰个人陈述及其两个亲戚朋友的证言，就认定张新义承建本公司的常青藤工地工程、杨玉峰是张新义雇佣的工人，显然证据不足、认定事实错误。本公司认为，杨玉峰举证不能，没有提供任何客观真实有效证据证明本案关键事实：1.杨玉峰是否受雇于张新义；2.张新义是否承建本公司的常青藤工地工程；3.2014年4月11日是否下雨；4.事发地雨势如何；5.杨玉峰是否在事发地冒雨作业；6.杨玉峰在事发地因何冒雨作业；7.杨玉峰的病情因何引起，××；8.杨玉峰在本案事发前原来的身体状况如何……综上，本公司认为，公司与本案没有任何关系，不应承担本案任何责任。一审判决程序错误、认定事实错误、证据不足导致判决结果错误，应予撤销。张新义答辩称，原审程序违法是事实，原审法院技术处已书面告知新乡市没有任何单位鉴定，杨玉峰也已经做出了外地鉴定的书面意见，请求二审调取原审法院技术处的笔录。杨玉峰答辩称，1、一审判决认定事实清楚正确，依据充分。一审根据证人证言、录音资料等认定杨玉峰受雇于张新义在常青藤工地17号楼干活、2014年4月11日冒雨作业生病次日住院正确，张新义方虽否认录音，但并未对该录音鉴定。其次，杨玉峰并未隐瞒新农合报销事实，且已扣除该费用。第三，杨玉峰对鉴定意见不服，应在一审中提出重新鉴定申请，在没有新的鉴定意见情况下，一审根据该鉴定意见作出判决合法、合理。2、一审判决适用法律正确。一审根据杨玉峰受雇于张新义冒雨作业生病致残以及省一建公司将工程发包于无资质的张新义的情况和最高院人损解释第十一条第二款规定，作出判决，适用法律正确。综上，一审法院审理程序合法、公正，认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，应予维持。杨玉峰向一审法院起诉请求：张新义和省一建公司连带赔偿其医疗费、误工费、护理费等共计298167.6元。在审理过程中，杨玉峰主张在扣除已先予执行的5000元后，赔偿其411440元。一审法院认定事实：张新义承建省一建公司常青藤工地工程。杨玉峰系张新义雇佣的工人。2014年4月11日，杨玉峰在该工地进行了冒雨作业。杨玉峰于次日到新乡医学院第三附属医院住院治疗，经诊断为：脑梗死、癫痫、急性肠炎、××、肺部感染、高同型半胱氨酸血症。杨玉峰经治疗于2014年4月22日出院，实际住院10天，杨玉峰在该院花费医疗费用7733.6元。出院当天到原阳县人民医院住院治疗，经诊断为：脑梗塞。经治疗于2014年5月26日出院，实际住院34天，实际花费医疗费用4057.93元。2015年4月20日到新乡市亚华医院住院治疗，经诊断为：脑梗塞后遗症；××。经治疗于2015年5月25日出院，实际住院35天，花费医疗费用15958.04元。以上医疗费用共计27749.57元。新乡医学院司法鉴定中心根据一审法院委托，对杨玉峰2014年4月12日住院治疗与其在2014年4月11日下午冒雨工作有无因果关系及参与度进行鉴定；对杨玉峰的伤残等级及出院后的护理依赖程度、护理期限、护理人数进行鉴定。该鉴定机构于2016年9月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨玉峰2014年4月12日住院治疗与其在2014年4月11日下午冒雨工作之间存在一定的因果关系，参与度拟定为20%～30%；被鉴定人杨玉峰脑梗塞致左侧肢体偏瘫肌力1级评为二级伤残，其出院后护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为一人，护理期限拟定为十年。另查明，杨玉峰女儿杨婉格于2002年8月22日出生。在审理过程中，一审法院应杨玉峰申请从省一建公司为其先予执行5000元。一审法院认为，杨玉峰系张新义雇佣的工人，杨玉峰在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的张新义应当承担相应的赔偿责任，省一建公司应承担连带责任。杨玉峰就增加的诉讼请求未补交诉讼费，也未申请缓交，故一审法院就其增加的部分不予处理。一审法院确认杨玉峰的各项损失有：医疗费27749.57元；住院伙食补助费以杨玉峰实际住院79天每天15元计算为1185元；营养费以实际住院79天每天15元计算为1185元；杨玉峰的误工费以2015年河南省农村居民人均纯收入10853元为标准计算，误工时间从2014年4月12日起至2016年9月17日计890天，误工费为10853÷365×890=26463.48元；护理费以2015年度河南省居民服务业和其他服务业30482元为标准，护理期限十年，一人护理，护理费为30482×10=304820元；杨玉峰的伤残等级为二级，以2015年河南省农村居民人均纯收入10853元为标准，残疾赔偿金为10853×20×90%=195354元；以2015年河南省农村居民人均年生活消费支出7887元为标准，杨玉峰主张女儿杨婉格4年的生活费，该生活费为7887×4×90%÷2=14196.6元；根据本案案情，杨玉峰的精神损害抚慰金以10000元为宜。杨玉峰以上损失为精神损害抚慰金10000元，下余损失共计570953.65元。依据本案案情，酌定参与度为25%，570953.65元的25%为142738.41元。结合本案中，杨玉峰作为成年人，其应该预见到冒雨作业可能对自己身体造成伤害，故其对损害后果的发生也有过错，故张新义赔偿杨玉峰该142738.41元的80%即114190.72元，加上精神损害抚慰金10000元，共计124190.72元，省一建公司对此承担连带责任，扣除先予执行的5000元，张新义、省一建公司应连带赔偿杨玉峰119190.72元。杨玉峰主张有交通费、鉴定费，但其均未提交相应的票据予以证明，一审法院对此均不予支持。杨玉峰的其他过高要求依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、张新义于判决生效之日起十日内赔偿杨玉峰119190.72元，河南省第一建筑工程集团有限责任公司承担连带赔偿责任；二、驳回杨玉峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。应收取的案件受理5772元，由杨玉峰负担3465元，张新义负担2307元，河南省第一建筑工程集团有限责任公司负连带责任。本院二审期间，（一）、杨玉峰围绕上诉请求依法提交了河南省新乡市专业气象局证明一份，证明新乡市2014年4月11日下雨10.6毫米，达到中雨标准。省一建公司对此有异议，认为其来源不清，市区降水量概念模糊，不能达到其证明目的，也不能证明事发时公司所在区域的降水情况。张新义质证意见同公司，同时认为该证据系2017年1月19日所出，鉴定时缺乏依据，且杨玉峰是2014年4月12日首次住院治疗，不能证明4月11日提供劳务并受伤。（二）、省一建公司提交证据：1、建设施工合同复印件一份，2、验收记录复印件一份3、出勤表一份，说明公司与杨玉峰没有任何关系。杨玉峰对此有异议，认为涉案公司系省一建公司所施工，但公司提供的工人名单仅30多人，明显不能完成该工程，应存在外包情况。该证据不能推翻证人证言。张新义认为公司所提供证据来源合法，内容客观，与案件具有关联性，公司与张新义之间没有任何法律关系，同时证明了杨玉峰的证人证言不实。（三）、张新义提供一审法院技术处笔录一份，证明新乡医学院没有鉴定能力，系事后被迫出具的鉴定，该鉴定不合法、不客观，无证据效力。杨玉峰认为该证据不能达到张新义的证明目的，医学院不能做鉴定仅为一审法院鉴定科室的推测，事实上新乡医学院已经做出鉴定意见，也具有鉴定能力。省一建公司认为新乡医学院不具有鉴定能力，鉴定结论也不能作为定案依据。（四）、新乡医学院司法鉴定中心关于杨玉峰一案有关问题的答复函及司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证等。经质证，杨玉峰对此无异议，认为鉴定机构具有鉴定资质和能力，鉴定意见应作为裁判依据。张新义对于答复有意见，对于其他无异议。认为答复中称该鉴定属于法医临床鉴定，但是法医临床许可证的范围只有五项，不包括因果关系鉴定，且鉴定结论不客观，其所依据的鉴定材料在一审诉讼过程中不全面，其中门诊病历和门诊诊断证明系伪造，同时该鉴定与本案不具有关联性，鉴定意见不具有科学依据。省一建公司认可张新义的质证意见。补充认为答复函缺乏应有的真实性、合法性、关联性。当时医学院司法鉴定中心实际答复的是不予受理，原因是其没有因果关系鉴定的资质，其所提供的鉴定资质显示业务范围并不包括本案因果关系鉴定的资质，鉴定意见系推定得出的，并无依据，且无相关人员签字。综上，答复函不能作为定案依据。经质证，本院认为，（一）、杨玉峰提交证据客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，对其证明目的，本院予以认定。（二）、对于省一建公司提交的证据1与当事人陈述相印证，对其真实性，本院予以认定，对其提交的证据2系复印件、证据3无其他证据相印证，本院不予认定。（三）、对张新义所提交证据的真实性予以确认。（四）、答复函所述客观真实，与当事人陈述相符，其他资料证明新乡医学院司法鉴定机构及相关鉴定人员具备相应鉴定资质和鉴定能力，予以认定。本院查明的事实与一审认定相同。本院认为：关于司法鉴定意见的效力问题。本案中，新乡医学院司法鉴定中心以及参与本案鉴定的人员具备相应鉴定资质和鉴定能力，鉴定程序合法，结论依据充分，该鉴定意见应当作为本案的定案依据。在委托鉴定过程中，鉴定机构虽有所变更，但在委托新乡医学院司法鉴定中心对本案进行鉴定时，三方当事人均同意，并在一审法院工作人员告知三方新乡医学院司法鉴定中心对于杨玉峰申请因果关系及伤残、护理鉴定等已受理，并通知杨玉峰检查身体，各方准时参加的告知笔录中签字认可，可见各方对于在新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定是明知且同意。张新义和省一建公司上诉认为新乡医学院司法鉴定中心不具备鉴定资格、鉴定意见无效等，理由不充分，证据不足，本院不予支持。对于张新义、省一建公司应否承担责任问题。《最高人民法院》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，河南省新乡市专业气象局的证明材料、新乡医学院第三附属医院的诊断证明书、病历、证人证言、录音资料等与杨玉峰的陈述相互印证，足以证明杨玉峰受雇于张新义，在新乡市常青藤工地打工时因冒雨作业引发疾病。因涉案工地系省一建公司所承建，张新义无相应施工资质和安全生产条件，故一审判决张新义承担赔偿责任，省一建公司承担连带赔偿责任，并无不当。省一建公司和张新义虽上诉认为张新义没有承建常青藤工地、也没有雇佣杨玉峰，但其所提供证据不足，张新义对杨玉峰之妻陈秀凤称所录制的其与张新义之妻之间的录音资料虽不予认可，但在一审并未提出鉴定申请，二审诉讼过程中，经法院多次释明要求，张新义之妻仍未到庭接受质证；其所提供的劳务合同、证明，无其他证据印证，也不足以证明其不在常青藤工地承揽工程。综上所述，张新义、省一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5368元，由张新义、河南省第一建筑工程集团有限责任公司各负担2684元。本判决为终审判决。审判长  李书光审判员  温双双审判员  张颜民二〇一七年三月十三日书记员  孟祥鑫