陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终270号上诉人（原审被告）常锦科，男，生于1950年1月3日，现住宝鸡市高新区。委托代理人师正义，男，生于1963年12月17日，现住宝鸡市。被上诉人(原审原告)王天勤，男，生于1965年8月10日，原住陕西省凤翔县。现住宝鸡市。委托代理人郑永侠，陕西金宝律师事务所律师。上诉人常锦科因与被上诉人王天勤身体权纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2016)陕0302民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人常锦科上诉请求：1、发回重审或依法改判，即驳回被上诉人诉求。事实和理由：1.一审认定事实不清。被上诉人“指断”是谁所为，一审法院没有查清。2、证据不足。可以证明被上诉人指断是上诉人掰断的唯一证人是李周润，而其证据缺失证据的三性。李周润根本就没在现场出现。3、骨折外因不明。被上诉人王天勤辩称，1、上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。2、一审法院判决事实清楚，请予以维持。3、被上诉人提供的三个证人当时均在现场，完全能证实案件事实，从公安机关询问笔录中可看到被上诉人手指是上诉人向外折造成的。被上诉人王天勤一审起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失共计86672元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月18日，被告与他人在其所居住的小区门口附近说话，原告从小区内出来看见后，遂走上前去，被告因原告听其说话便辱骂原告，双方即发生口角，进而发生肢体冲突，在冲突过程中，致原告手指骨折。事件发生后，原告前往宝鸡市中医医院住院治疗11天，出院诊断为：左手中、环指远节指骨底部骨折、胸壁挫伤、多发软组织挫伤等。另查，原告经陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定：伤残等级评定为十级、误工期限评定为90天、护理期限评定为30天、营养期限评定为30天。再查，2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，原告主张被告的行为构成侵权，应当对其合理损失承担赔偿责任。被告不予认可。对此，从原告提供的公安机关的询问笔录来看，证人不仅能证实双方发生肢体冲突的过程，而且证人李周润的询问笔录证实了双方在厮打过程中被告常锦科用手掰着原告的手指用劲向后折拉，致原告手指受伤的过程，故对原告主张被告承担侵权责任的请求本院予以支持。对于被告申请出庭作证的证人证言，因证人冯宏均并未清楚陈述双方厮打的具体过程，证人高兵强所知情况系听别人所说，其并不在现场，故该两位证人的证言不能证实事件的发生过程，本院不予采信。关于责任的大小，本案中，被告常锦科在原告走上前未开口时，先行辱骂原告，与原告发生口角，进而发生肢体冲突殴打原告，致原告手指骨折，其对本次事件的发生负主要责任，其应当承担与其行为相应的责任。王天勤作为成年人，在与被告发生口角后，未能冷静行事，其明知发生肢体冲突可能会导致身体受伤，仍然积极与被告口角相争，进而厮打，故其在本次事件中存在一定的过错，也应承担与其过错相应的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故本院确定原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。对原告主张的损失认定如下：1、医疗费。原告主张因本次事件产生医疗费9443元，有医疗费票据、住院病案等予以佐证，本院予以支持。2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费880元（11天×80元），其主张住院期间伙食补助费每日80元，参照宝鸡地区国家机关工作人员出差伙食补助标准，对原告的伙食补助费确定为每日40元，同时，结合原告的住院期间，原告主张的住院伙食补助费本院确定为440元（11天×40元），超出部分不予支持。3、营养费。原告主张营养费600元（30天×20元），结合原告的伤情及司法鉴定意见书评定的营养期限，原告的主张合理，本院予以支持。4、误工费。原告主张误工费14029元（56896元÷365天×90天），其主张误工费以非私营单位在岗职工平均工资计算，但其当庭陈述其并无固定工作，故对原告的该意见本院不予采纳。因原告受伤后，确有误工损失，结合原告的工作情况，本院酌定为每日误工费80元较为合理；原告主张误工期限90天，有司法鉴定意见书予以佐证，本院予以支持。故对原告的误工费本院确定为7200元（90天×80元），超出部分不予支持。5、护理费。原告主张护理费3000元（30天×100元），其主张护理人员误工费每日100元，但未提供证据佐证，对原告的该意见本院不予采纳。参照宝鸡地区护工工资标准，对原告主张的护理费本院确定为每日70元较为合理；原告主张护理期限30天，有司法鉴定意见书予以佐证，本院予以支持。故原告的护理费本院确定为2100元（30天×70元），超出部分不予支持。6、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金52840元（26420元×20年×10%），被告辩解，应当按事件发生时的上一年度城镇居民人均可支配收入计算。对此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定：“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，故结合原告的伤残等级及2015年陕西省城镇居民人均可支配收入，原告的该项主张计算合理，本院予以支持。7、鉴定费。原告主张鉴定费2400元，被告辩解，应当扣除伤情鉴定部分的鉴定费用800元，对此，因原告的伤情鉴定费用非本案的直接损失，且被告申请重新鉴定后，推翻了原有结论，对该部分费用应当予以扣除，故本院确定扣除800元。对于其余1600元鉴定费用，有司法鉴定意见书、鉴定费票据予以佐证，本院予以支持。8、交通费。原告主张交通费480元，结合原告的治疗情况，本院确定为200元较为合理，超出部分不予支持。9、精神损害抚慰金。原告主张精神抚慰金3000元，结合原告的伤情、伤残等级及过错程度，本院酌定为1000元，超出部分不予支持。综上，原告的合理损失为：医疗费9443元、住院伙食补助费440元、营养费600元、误工费7200元、护理费2100元、残疾赔偿金52840元、鉴定费1600元、交通费200元、精神抚慰金1000元，以上共计75423元。因被告承担70%的责任即52796.1元（75423元*70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告常锦科于本判决生效后10内赔偿原告王天勤各项损失共计52796.1元。二、驳回原告王天勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费770元，减半收取385元，原告王天勤承担155元，被告常锦科承担230元。本院二审经审理查明的案件事实与一审法院查明相同。本院认为，一审庭审中，上诉人对被上诉人提供的公安机关对王天勤、杜轩卜、李周润、李亚强（曾用名李来虎）等四人的询问笔录中，对杜轩卜的询问笔录表示无异议，对其他询问笔录均不认可。而杜轩卜在询问笔录中陈述，“我刚走出大门，就看见王天勤倒在地上，常锦科骑在王天勤身上用拳头在王天勤身上乱打。…我和小区门口的其他人赶紧把王天勤、常锦科拉开了，王天勤说他的手指头骨折了，不能开车，让我开车送他去医院治疗，我忙着没有去。”本院认为，从上诉人表示无异议的杜轩卜的陈述中可以看出，上诉人对被上诉人实施了殴打，被上诉人当时就感觉到手指骨折。结合当时在现场的李周润、李亚强等人在公安机关询问时的陈述，可以认定被上诉人手指骨折系上诉人致伤。上诉人主张被上诉人手指骨折系被他人从被上诉人手中夺走“钢鞭”时弄伤所致，既不符合常理，也与本案查明的事实不符，本院不予采信。关于李周润在公安机关所作的陈述，虽然李周润在公安机关陈述时距离事发时间较长，但不能以此否认其陈述的真实性。上诉人主张李周润当时并没有在现场，没有证据证实。李周润的陈述与其他在现场人员的陈述相互印证，可以证实事发时的情况，本院予以采信。一审法院对本案事实的认定，并非仅仅依据李周润一人的陈述，而是结合双方提供的证据，全面、客观地审核后作出的认定，并无不当。上诉人在二审期间提交的复检鉴定费、门诊检查费票据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第（二）项的规定，不属于二审新的证据，本院不予审查。综上所述，上诉人常锦科的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费770元，由上诉人常锦科承担。本判决为终审判决。审 判 长  任小剑审 判 员  王家英代理审判员  彭 澍二〇一七年三月十日书 记 员  谢 敏