江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终10065号上诉人（原审原告）：周坚，男，1961年5月7日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：沈红霞，江苏江太律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿碧佳，江苏江太律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:吴江市国医药业有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇坝里村。法定代表人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱雷，国浩律师（苏州）事务所律师。被上诉人（原审被告）:王志杰，男，1956年3月21日生，汉族，住苏州市吴江区，现于江苏省溧阳监狱服刑。委托诉讼代理人：朱雷，国浩律师（苏州）事务所律师。上诉人周坚因与被上诉人吴江市国医药业有限公司（下称国医药业）、王志杰关于财产损害赔偿纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院作出的(2016)苏0509民初7794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因人民法院工作岗位调整，本院依法变更合议庭组成人员，于2017年2月15日当庭通知当事人。现已审理终结。周坚上诉请求：1、判决撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审法院对被上诉人方私设“小金库”的行为事实认定没有异议，但是对其认定在“小金库”中所隐藏的公司资产数额、以及对一审法院枉顾客观事实而认为隐藏“小金库”的资产数额及公司盈利能力不足以影响上诉人转让股权价格的这一严重偏袒被上诉人方的认定，存在异议。1、一审法院在认定“小金库”的数额时，其故意撇除了吴江国医药业零售连锁有限公司（下称连锁公司）的数额；2、即使一审法院撇开了连锁公司的数额，但“小金库”的数额还是巨大的；3、公司的实有资产额及盈利能力对投资人的决定起着至关重要的影响，而被上诉人方采取私设“小金库”的方式，隐藏了公司资产及盈利能力真实情况，这足以导致严重影响上诉人对于股份转让、以及股份的转让价格的确定。国医药业、王志杰答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周坚向一审法院起诉请求：1.请求法院判令两被告共同赔偿原告在国医药业股权转让中的损失，暂定为500万元（以实际评估为准）；2.本案的诉讼费用由两被告承担。审理中，周坚申请对其股权转让时的股权价格进行评估，并明确诉请1以上述鉴定结论为依据。一审法院认定事实：国医药业系由原国有企业“吴江市医药总公司”改制而来，成立于2000年6月27日。工商登记材料显示，国医药业由吴江市商业资产经营有限公司与王志杰等13名自然人共同出资设立，注册资本为人民币1043.8万元。在原国有企业“吴江市医药总公司”改制时，参加改制的企业职工有两百余人。按照改制方案，参加改制的职工需交纳“入股金”。职工将入股金交至公司账上，领取公司核发的“股权证”，公司将该部分资金划到上述13名自然人名下进行验资，故工商登记材料中在册股东名下的股份并非全部由其个人出资构成，而是包括了一名或多名其他职工的出资，但是某一具体在册股东名下股份包含哪些职工的多少金额的出资——这一对应关系并不明确，目前也无法查证。2003年9月22日，国医药业制定了《关于加强对股金管理的若干规定》。该规定具体内容如下：1、凡公司职工主动提出要求和公司解除劳动合同关系的，应在正式解除关系前，全额退出本人所持股金。否则公司将保留不同意解除劳动合同关系的权利。2、今年退出的100万国有股，由公司集体收购，不再配股给个人。公司所持有的100万元股金参加分红，即分红时按1043.79万元的股金总额进行分红。公司所持有的100万元股金所得红利，根据职工持股金额按比例进行分配。3、对在特殊岗位，或有突出贡献的没有入股的职工，将酌情按干股分红的形式予以奖励。具体名单和方案，由各科室先确定，经上报公司总经理审核批准后予以兑现。4、对于今后退休人员的股金，将根据本人自愿的原则决定留退。但对退休后到外单位从事与公司同类型业务或从事与本公司利益有冲突的工作的退休人员，公司将采取两种办法予以制约：（1）责令该人员退出所持的全部股金；（2）对该人员所持的全部股金不予分配红利。周坚原系国医药业股东。工商登记材料显示，其名下拥有国医药业16.38%的股份，按国医药业注册资本1043.8万元计算，上述股份所对应的出资金额约为人民币171万元。（2013）吴江商初字第0711号案件庭审中，周坚与国医药业双方一致确认上述171万元出资中，周坚实际出资额为90万元。2009年1月12日，国医药业作出《股东会决议》，同意周坚将其持有的16.38%的股份按171万元价格转让给王志杰。2009年1月13日，周坚与王志杰签订《股份转让协议》，约定由周坚将其持有的16.38%的股份按171万元价格转让给王志杰。之后，国医药业向周坚支付90万元股本金，并于2009年1月13日办理了相应工商变更登记，相应的股权登记至第三人王志杰名下。另查明：2011年5月9日，一审法院立案受理吴江区人民检察院诉王志杰贪污一案。2011年11月9日，一审法院作出（2011）吴江刑二初字第0154号刑事判决书，认定王志杰犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三百万元。在该刑事案件检察卷宗中收录有吴江区人民检察院工作人员对本案周坚所作的询问笔录一份、对国医药业副经理魏秀芳所作的询问笔录一份以及魏秀芳制作并提供给吴江区人民检察院的《吴江市国医药业有限公司职工内部股股权认购金额（退股名单）》汇总表格一份。周坚在上述询问笔录中确认了以下事实：1、周坚自1980年开始在平望医药公司上班，2000年吴江市医药系统改制后，周坚任国医药业盛泽分公司副经理。2007年下半年，国医药业原副总经理孙荣观辞职后由周坚担任该职务，主要负责公司新大楼和仓库的基建工作。2009年1月，新大楼和仓库基建主体刚完工，进入装修阶段，周坚向王志杰提出辞职，王志杰批准。2、周坚在国医药业成立时出资10万元，通过受让国有股、公司配股及扩股的方式，周坚在国医药业的出资增加至90万元。王志杰以90万元的价格受让其股份，转让款90万元系由国医药业支付，系由国医药业财务科长魏秀芳将90万元人民币转入由周坚本人提供的其在工商银行开立的银行账户中。周坚在退股时并不知道股份的受让人是王志杰，当时以为是国医药业收购了他的股份。3、在被问及为何以原价转让股份时，周坚表示因为在其转让股份之前的其他公司领导，例如孙荣观、周建平及周坚等人均系原价退股，如其向王志杰提出溢价退股，王志杰肯定不同意，故未曾提出溢价退股的要求。在国医药业财务科长魏秀芳制作并提供给吴江市人民检察院的《吴江市国医药业有限公司职工内部股股权认购金额（退股名单）》汇总表格中显示，周坚名下90万元出资所对应的股份并未列入“王志杰收购股权”的栏目内。（2013）吴江商初字第0711号案件诉讼中，国医药业表示周坚90万元的出资目前由国医药业持有，王志杰也予以确认。再查明：因他人向税务部门举报反映国医药业原董事长兼总经理王志杰自企业改制以来偷逃税收，设立小金库，苏州市国家税务局稽查局和苏州市吴江地税局稽查局在调查核实后，对国医药业违反税收征管法的相关行为作出了查处。2013年5月27日，吴江地税稽查局向举报人出具《关于吴江市国医药业有限公司等三户举报案件查处通报》，该查处通报载明：“根据上级决定，我稽查局成立专案组从2012年8月起对吴江市国医药业有限公司等三户举报案件进行查处，至2013年5月该案件查处结束。一、案件检查情况检查中，我们采取多种检查方法，查阅历年账簿、凭证和有关纳税资料，通过调查询问国医药业相关人员，掌握三家公司账外收入偷逃税款的基本事实。检查组对该单位进行查前分析，专门到苏州国税稽查局调取了案卷，分析了账外收入少报税金的违法事实及其定性。检查过程中积极与国税、经侦及审计事务所沟通配合多方调查取证，对定性、处罚等疑难业务问题我们及时向上级局进行了请求。二、查处结果通报本次检查对吴江市国医药业有限公司等三户企业违法事实，依据税管法、各税种条例及行政处罚法等法律法规的规定，分别作出补税、加收滞纳金并处罚款决定，总查补金额为17807905.49元。其中：总公司的税款为469591.6元、滞纳金206354.57元、罚款11926743.94元，合计12602690.11元。盛泽分公司的税款为836178.92元、滞纳金470644.77元、罚款2150495.96元，合计3457319.65元。连锁公司（吴江市国医药业零售连锁有限公司）的税款548473.18元、滞纳金404784.85元、罚款794637.7元，合计1747895.73元。”审理中，一审法院至苏州市吴江地税局稽查局就国医药业及盛泽分公司的“小金库”名目及金额进行调查，结论为国医药业“小金库”金额为2000万元、盛泽分公司的“小金库”金额为565万元，合计2565万元（其中苏州市国家税务局稽查局查实2455万元、苏州市吴江地税局稽查局查实2010年租金收入110万元），具体包括：⑴国医药业：①返利和退货收入505万元；②房产出售款340万元；③租金330万元；以上合计1175万元。⑵盛泽分公司：①租金122万元；②返利和退货收入1268万元；以上合计1390万元。后盛泽分公司“小金库”1390万元中的825万元转入国医药业。“小金库”具体明细如下：记账日期凭证号集资人名称金额收据日期入账单位2008.10.250018王金兰200万元2008.10.15国医药公司2008.10.250018王金兰60万元2008.10.15国医药公司2008.10.250018王春林200万元2008.10.15国医药公司2008.10.300026王春林100万元2008.10.15国医药公司2009.03.250014王春林50万元2009.03.09国医药公司2009.11.250043朱文刚30万元2009.11.02国医药公司2009.11.250043沈伟红30万元2009.11.02国医药公司2010、01.100020王春林30万元2010.01.14国医药公司2010.01.100020王金兰40万元2010.01.14国医药公司2010.01.250078卫英荣175万元2010.01.28国医药公司2010.02.240050王金华100万元2010.02.21国医药公司2010.02.240050王金华100万元2010.02.22国医药公司2010.03.150049王金华100万元2010.03.17国医药公司2010.03.150049王倩娟110万元2010.03.19国医药公司2010.04.070028花建平100万元2010.03.08国医药公司2010.04.070028花建平100万元2010.03.19国医药公司2010.04.070028花建平100万元2010.04.01国医药公司2010.05.070028张莉芳50万元2010.05.05国医药公司2010.05.070028张莉芳30万元2010.05.04国医药公司2010.05.070028张莉芳30万元2010.05.04国医药公司2010.05.070028张莉芳40万元2010.05.04国医药公司2010.05.100038张根荣15万元2010.04.09国医药公司2010.06.280082王倩娟15万元2010.06.28国医药公司2010.06.280082王倩娟15万元2010.06.28国医药公司2010.06.280082王倩娟15万元2010.06.28国医药公司2010.07.050016张根荣15万元2010.07.01国医药公司2010.07.050016张根荣15万元2010.07.01国医药公司2010.07.140062张根荣15万元2010.07.12国医药公司2010.07.140062张根荣10万元2010.07.12国医药公司以上合计1890万元2011.12.290009张建良385万元盛泽分公司2011.12.290009陈永明180万元盛泽分公司2010吴江补查租金110万元国医药公司以上合计2565万元又查明：2013年11月11日，国医药业的注册资本1043.8万元变更为1258.5万元，原股东王志杰、魏秀芳、夏小虎、张伟成、钱一波变更为王志杰、黄鹰、翁惠春。2013年12月26日，国医药业的原股东王志杰、黄鹰、翁惠春变更为王志杰、黄鹰、翁惠春、翁惠珍。2013年12月30日，国医药业的原股东王志杰、黄鹰、翁惠春、翁惠珍变更为王志杰、黄鹰、翁惠春、郑家洪、胡建国。2014年4月25日，国医药业的原股东王志杰、黄鹰、翁惠春、郑家洪、胡建国变更为黄鹰、翁惠春、郑家洪、胡建国。2015年7月16日，国医药业的原股东黄鹰、翁惠春、郑家洪、胡建国变更为郑家洪、胡建国，胡建国为公司法定代表人。又查明：2013年7月12日，周坚对国医药业、第三人王志杰提起诉讼，请求法院判令国医药业将登记在第三人王志杰名下周坚的股份（股本金90万元、占公司股份的8.623%）退还周坚，并恢复周坚在国医药业的相应股权。2013年12月29日，一审法院作出（2013）吴江商初字第0711号民事判决书，判决驳回周坚的诉讼请求。周坚不服该判决，遂向苏州市中级人民法院提起上诉。2014年7月10日，苏州市中级人民法院作出维持原判的（2014）苏中商终字第0241号民事判决书。以上事实，有周坚提交的（2013）吴江商初字第0711号民事判决书、（2014）苏中商终字241号民事判决书，一审法院调取的（2013）吴江商初字第0711号卷宗、苏州市吴江地方税务局对国医药业调查的相关材料等证据在卷佐证。一审法院认为：本案主要争议焦点为本案是否构成重复起诉；周坚请求赔偿其在国医药业股权转让中的损失是否应当支持以及基于该请求提出的审计鉴定申请是否应予以准许。争议焦点之一：本案是否构成重复起诉。一审法院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，重复起诉应同时符合后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果三个要件。本案与（2013）吴江商初字第0711号一案，虽然当事人以及当事人主张的实体请求所依据的事实理由相同，但周坚在（2013）吴江商初字第0711号一案中的诉讼请求为确认股东资格，本案的诉讼请求为赔偿损失，且周坚本案中主张的诉讼请求并未否定前诉裁判结果，故周坚有权提起本案诉讼。争议焦点之二：周坚请求赔偿其在国医药业股权转让中的损失是否应当支持以及基于该请求提出的审计鉴定申请是否应予以准许。周坚认为二被告隐瞒“小金库”的行为，构成欺诈，导致其转让股权价格过低、受到损失。对此，一审法院认为，首先，虽然国医药业确实存在私设“小金库”问题，但“小金库”金额应在扣除相关费用包括税务部门的补税、滞纳金以及罚款后才能确认为公司资产，而公司资产与净资产或所有者权益并非同一概念，何况案涉股权转让价格90万元，本身即非按照股权转让时的公司所有者权益计算得出，也即股权转让的价格并不以公司的净资产作为计算依据。其次，股权价值虽与股权转让时的公司资产存在一定的联系，但公司资产并非决定股权价值的唯一因素，因公司的生产经营活动受市场因素影响较大，公司的资产状况并非处于固定状态，而是不断变化，审计报告虽然能够反映公司某一时点的财务状况，却不能体现公司发展前景等对股权价值亦有重要影响的因素，因此审计结论不能作为股权转让价格的确定依据，故一审法院对周坚的鉴定申请不予准许。综上所述，对周坚的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：驳回周坚的诉讼请求。案件受理费减半收取23400元，由周坚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周坚提供下述证据：1、税务机关对国医药业的税务处罚决定。自2004年至2010年当地税务稽查机关对国医药业的处罚，证明国医药业存在小金库的事实及小金库金额的确定，截至2008年小金库金额达到了1697.4万之高。2、周坚委托苏州博鑫睿华资产评估咨询有限公司单方委托的评估报告，依据是国医药业的工商年检报告以及税务机关查处的行政处理决定，评估报告结果显示2008年12月30日国医药业公司股权的评估价值为7618.07万元，该次评估采用了收益法评估，还原了国医药业在2004年至2010隐瞒的收入得出的结论，并且该报告正文特别事项说明中提示说明“在不考虑因隐瞒收入的情况下，股权价值为1529.27万元。”因此可以认为隐瞒小金库的数额对股权转让价格的确定是有重大影响的。国医药业、王志杰质证认为税务决定在一审阶段也早已存在，不属于二审的新证据。评估咨询报告属于周坚单方委托，就股权转让价格是否需要评估，一审判决明确拒绝了周坚的鉴定申请。即便二审认为需要，也应当由人民法院依照程序进行司法鉴定，现在周坚单方委托的报告，不是新证据，拒绝质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，周坚系因本人离职，按照国医药业《关于加强对股金管理的若干规定》（下称股金管理规定）退出其所持有的股金。该股金管理规定虽系国医药业单方颁发，但周坚并未在股金管理规定制定后一年内提出撤销或变更的主张，因此该股金管理规定对周坚在办理股权转让事项时有约束力。股金管理规定中股权转让价格并非基于公司所有者权益计算。周坚实际转让股权时，转让价格也非按照股权转让时的公司所有者权益计算。周坚主张按公司所有者权益计算转让股权损失，缺乏依据。一审判决认定“小金库”金额应在扣除相关费用包括税务部门的补税、滞纳金以及罚款后才能确认为公司资产，而公司资产与净资产或所有者权益并非同一概念，审计结论不能作为股权转让价格的确定依据，一审判决不同意周坚的鉴定申请，并无不当。周坚单方委托的咨询评估报告，缺乏前述前提条件，不能证明周坚股权转让产生损失的主张,本院不予采信。周坚的上诉请求不能成立，予以驳回。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23400元，由上诉人周坚负担。本判决为终审判决。审判长  杨兵审判员  赵东审判员  叶刚二〇一七年三月三日书记员  姜瑛