福建省漳浦县人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0623民初399号原告：林文章，男，1954年5月8日出生，汉族，住漳浦县。委托诉讼代理人：林金春，漳浦县“148”法律服务所法律工作者。被告：林聪明，男，1957年5月23日出生，汉族，住惠安县。被告：林一平，男，1987年6月22日出生，汉族，住漳浦县。被告：漳浦县乙平工贸有限公司，住所地漳浦县绥安镇礼泉路，注册号3506232000565。法定代表人：林冬梅，总经理。委托诉讼代理人：何章钦，漳浦县绥安法律服务所法律工作者。原告林文章与被告林聪明、林一平、漳浦县乙平工贸有限公司（以下简称乙平工贸公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林文章及诉讼代理人林金春、被告乙平工贸公司的诉讼代理人何章钦到庭参加诉讼，被告林聪明、林一平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。林文章向本院提出诉讼请求：1.判令林聪明归还借款本金1086000元及自借款之日起至2015年12月15日的利息2166116.48元（其中借款126000元，按人民银行同期贷款利率1.5倍计息，利息为111716.48元；第二笔借款96万元按月利率2%计息，利息为2054400元），合计3252116.48元，并支付自2015年12月16日起至清偿之日止的利息；2.判令乙平工贸公司对上述借款本息承担连带偿还责任，并判令林文章享有对址在漳浦县漳浦弹簧钢板厂地块使用权享有变卖或拍卖价款优先受偿的权利；3.判令林一平支付林文章违约金50万元；4.本案全部鉴定费、评估费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2006年2月19日，林聪明因承包“中绿食品厂”基建工程急需资金，向林文章借款12.6万元。2007年1月15日，再次借款90万元，约定月利息2%。2007年3月15日，林聪明因不能偿还借款，由林文章与林聪明、林一平签订《土地使用权转让协议书》，约定林聪明、林一平将乙平工贸公司竞拍所得的位于漳浦县弹簧钢板厂（广电大楼对面）的一块约640平方米的土地使用权作价120万元转让给林文章。本协议定至2007年6月15日止，林聪明、林一平未将借款本息付清时生效。届时应履行办证义务，考虑到土地增值，本协议不可违约，若违约，林文章可凭本协议诉请法院强制履行，并赔偿林文章损失，2008年2月12日，林聪明、林一平要求办证时限再宽限一段时间。上述协议签订并生效后，林聪明未偿还借款本息，也未履行办证义务，经林文章多次催讨，至今未履行。涉案土地系由林一平实际出资拍卖所得，乙平工贸公司系林聪明以儿子林一平及女儿林冬梅名义设立的公司，设立时，其女儿、儿子均没有收入来源，林聪明为公司实际出资人。2013年3月3日，乙平工贸公司与林文章签订《借款抵押担保书》，约定将上述地块的土地使用权作为林聪明向林文章借款的抵押担保，法定代表人林冬梅及股东林一平在担保书上签字。综上，林聪明出具的两份借条合法有效，林聪明、林一平与林文章签订的《借款抵押担保书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定。请法院判如所诉，维护林文章权益。林聪明、林一平均未作答辩。乙平工贸公司辩称，涉案土地系答辩人竞拍所得，但至今尚未办理土地使用权证书。公司股东出资后对其出资就不再享有所有权，仅可以根据股份享有股东权益、分红等，不能将公司财产与股东个人财产混同。该地块使用权及相关财产权属答辩人。林文章提交的《土地使用权转让协议书》因违法而无效。首先转让主体不适格，该协议书转让方为公司股东林一平与不享有股东身份的林聪明，转让方对该地块不享有处分权。协议书没有经过公司盖章确认，不发生法律效力，转让行为未经公司股东会议全体股东同意，协议内容违法，该地块并非林冬梅、林一平两个显名股东出资购买，而是尚有杨某1、许秀灵、杨某2、许海燕四名隐名股东的出资，该转让行为未经隐名股东同意，行为无效。且该地块尚未取得土地使用权证书，转让行为无效。综上，请求依法驳回林文章对答辩人的诉讼请求。林文章围绕诉讼请求依法提交借条两张、《土地使用权转让协议书》一份、《漳浦县人民法院关于福建省漳浦钢板弹簧厂不规则土地委托拍卖请示的批复》、《福建省拍卖成交确认书》、《厦门市顶信拍卖有限公司竞买保证书》、交款凭证发票六张、漳浦县钢板弹簧厂破产清算组出具的《证明》、《借款抵押担保书》等证据，乙平工贸公司对上述证据真实性均无异议，本院予以确认。乙平工贸公司提供协议书四份并申请证人杨某1、杨某2、许某出庭作证，因该协议书及证人证人证言系证人与乙平工贸公司之间的内部集资关系，不得对抗第三人，该证据与本案没有关联性，不予采纳。本院依法委托福建鼎力司法鉴定所对2007年1月15日借条上“月利息按2%计”是否系林聪明本人书写进行鉴定，经鉴定，福建鼎力司法鉴定中心于2017年2月16日出具司法鉴定意见书，确认该内容系林聪明本人书写。经庭审质证，双方对该鉴定意见书的真实性均无异议，本院予以确认。林聪明、林一平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证及异议的权利。本院认定事实如下：林聪明因需用资金向林文章借款，分别于2006年2月19日借款12.6万元，该笔借款未约定借款期限和利率；2007年1月15日借款96万元，约定月利息按2%计算，未约定借款期限。借款同日，林聪明分别出具借条各一张给林文章收执。事后，林聪明未归还借款本息。2007年3月15日，以林文章为甲方与以林聪明、林一平为乙方签订《土地使用权转让协议书》，约定将乙方竞拍买得址在漳浦县原弹簧钢板厂的一块约640平方米的土地使用权以120万元转让给甲方林文章所有，乙方负责将土地证，准建证等手续办至甲方林文章名下，办证的费用由乙方承担，转让金在乙方交付土地证时一次性付清等事项。林文章与林聪明、林一平分别在协议书“甲方”“乙方”上签字。2013年3月3日，乙平工贸公司以担保抵押人名义出具《借款抵押担保书》给林文章收执，确认乙平工贸公司将公司竞买的址在漳浦县原弹簧钢板厂约640平方米地块的土地使用权作为林聪明向林文章借款的抵押担保（担保时间自借款人林聪明向林文章借款之日起至该担保债务清偿完毕止）。林聪明若不能还清向林文章的借款，公司愿将上述土地变卖优先偿还林文章的借款。乙平工贸公司的法定代表人林冬梅、股东林一平在担保书上签字确认。乙平工贸公司的登记股东为林冬梅、林一平，法定代表人为林冬梅。2004年12月9日，乙平工贸公司通过竞拍取得漳浦县钢板弹簧厂零星不规则地块土地使用权，并缴纳拍卖成交金197500元及佣金9875元。该地尚在办理土地相关手续。本院认为，本案系公民之间的借款行为，属民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。林文章与林聪明之间借贷行为成立并生效，双方债权债务关系明确，应予确认，林聪明负有还款的义务；根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，本案两笔借款均未约定期限，林文章可随时催告林聪明在合理期限内还款。经催告，林聪明仍未归还借款，已构成违约，林文章可以请求林聪明还款。2007年1月15日的借款96万元，在林聪明出具给林文章的借条中明确载明“月利息按2%计”，因借条书写上存在瑕疵，无法直观认定是否系林聪明书写，林聪明本人未到庭参加诉讼，为查明该事实，本院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对该内容是否林聪明书写进行鉴定，并要求林文章先行代为预缴鉴定费。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，“月利息按2%计”与借条其他内容书写人系同一人，均系借款人林聪明书写。据此，该笔借款应按借贷双方约定月利率2%计算利息，即自借款之日起至2015年12月15日的利息为96万元×2%×107月=2054400元。2006年2月19日的借款126000元，借条中未载明借款利率，林文章也未能提供证据证明双方实际约定借款利率的事实，视为不支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，林文章可要求林聪明支付逾期还款的利息，因双方借款时未约定借款期限，且在此后的抵押担保中也未明确借款期限，因此，林文章向本院起诉之日可视为林聪明的逾期之日，林聪明应自起诉之日起按月利率0.5%计付逾期利息。关于乙平工贸公司将涉案土地使用权作为借款担保的条款性质与效力。本院认为，本案乙平工贸公司以涉案土地使用权为本案借款提供抵押担保，并出具《借款抵押担保书》，该担保书虽然没有公司盖章，但该担保书系以公司名义作出，且有公司法定代表人及全体股东的签名，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，林冬梅以乙平工贸公司法定代表人的身份在涉案担保书上签名的行为，视为乙平工贸公司订立该合同，相应的合同权利义务应由乙平工贸公司享有并承担。且根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，乙平工贸公司的登记股东林冬梅、林一平均在担保书上签字确认，应视为已经全体股东同意。乙平工贸公司经拍卖取得涉案土地，并已按拍卖价款缴清相关费用，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”及第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，乙平工贸公司已经通过拍卖程序取得土地使用权，是否办理权属登记手续，不影响其享有涉案土地使用权。该抵押担保行为系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，该抵押担保书应认定有效。但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第一百八十七条“以第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，未经登记，抵押权并未设立。本案乙平工贸公司与林文章并未就提供抵押担保的涉案地块办理抵押登记手续，该抵押权未设立，林文章主张对涉案土地享有优先受偿权与法不符。未办理土地使用权抵押登记只影响抵押权的设定不影响该条款的效力。根据该《借款抵押担保书》，林文章对乙平工贸公司享有登记请求权和特殊情况下的担保义务履行请求权。当本案债务人未能到期清偿主债务，林文章虽不能向乙平工贸公司主张土地使用权抵押权，但有权向乙平工贸公司主张继续履行和赔偿损失的违约责任。但是需要说明的是，林文章未能及时采取措施要求乙平工贸公司办理土地使用权抵押登记，致使抵押权未设立，也存在一定过错。鉴于此，未能办理抵押登记的责任不能归责于任一方，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第二款“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定，乙平工贸公司对林聪明不能清偿的债务应承担相应赔偿责任，纵观本案具体情况，确定乙平工贸公司向林文章承担50%的赔偿责任为宜。林文章主张林一平支付违约金50万元，本院认为，林一平仅系乙平工贸公司的股东，其未经公司授权，无权处分公司财产，因此，其与林文章于2007年3月15日签订的《土地使用权转让协议书》无效。且事后，乙平工贸公司已于2013年3月3日出具《借款抵押担保书》，约定由乙平工贸公司提供涉案土地使用权进行抵押担保，林一平作为公司股东也在担保书上签字，应视为双方对涉案土地使用权的另行约定。该抵押担保行为系以乙平工贸公司名义作出，该行为的义务应由乙平工贸公司承担。林文章要求林一平支付违约金的请求，没有事实根据和法律依据。林聪明、林一平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼的权利，依法可以缺席判决。综上所述，林文章请求判令林聪明偿还借款及利息，有事实根据和法律依据，应予支持，利息依上述分析意见予以调整。请求判令乙平工贸公司承担连带清偿责任并对漳浦县弹簧钢板材地块使用权享有变卖或拍卖价款优先受偿权及要求林一平支付违约金，没有事实根据和法律依据，不予支持。但因乙平工贸公司未将抵押物办理抵押登记手续，致使林文章无法对抵押物享有优先受偿权利，应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、林聪明应于本判决生效后十日内归还林文章借款本金96万元及截至2015年12月15日止的利息2054400元，合计3014400元，并自2015年12月16日起至清偿之日止以96万元为本金基数按月利率2%计付利息；二、林聪明应于本判决生效后十日内归还林文章借款本金126000元，并自2016年1月11日起至清偿之日止按月利率0.5%计付利息；三、漳浦县乙平工贸有限公司对林聪明上述借款本息不能清偿部分的债务承担50%的赔偿责任；四、驳回林文章的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32817元，由林文章负担894元、林聪明负担31923元。鉴定费3700元由林聪明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 长  庄毅敏助理审判员  蔡文伟人民陪审员  李艺华二〇一七年三月二十八日书 记 员  张志勇附注：申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。