湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民终33号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘少华，男，1979年2月17日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：刘观峰，广水市城郊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄晓平，男，1966年12月19日出生，汉族，住广水市。上诉人刘少华因与被上诉人黄晓平合伙协议纠纷一案，不服广水市人民法院（2016）鄂1381民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘少华及委托诉讼代理人刘观峰、被上诉人黄晓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘少华的上诉请求：1、改判黄晓平向上诉人支付合伙结算款79560元及为黄晓平支付的其他款项52500元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一是原判认定事实错误。上诉人与被上诉人合伙建房的土地并非都是被上诉人黄晓平的旧房及后院土地，第二排房屋占用了刘店街集体塘堰土地。合伙建的房屋第二排是五间半五层带地下室，并非四间五层。除被上诉人黄晓平提取的3间门面及2套住房，黄晓平承诺剩余16套房屋平均每套保底价100000元，而非原审认定“剩余房屋预计售价10万元/套”。二是原判计算合伙盈亏的事实证据不足，导致结论错误。合伙收入按口头约定应为1600000元，黄晓平合伙杂费支出认定为29600元有误，实际支出应为城建费6400元，故合伙盈利应为收入1600000元扣除工程款1056000元、上诉人支付杂费5240元、被上诉人支付杂费6400元，合计532360元，上诉人、被上诉人各盈利266180元，扣除上诉人已取得利润186620元，被上诉人应支付上诉人合伙结算款79560元。三是上诉人为被上诉人支付其他款项共计52500元。黄晓平辩称，上诉人称第二栋房屋占用集体塘堰土地无证据证实。不同意每套房屋100000元的观点。除工程款外，上诉人没有支付其他款项。刘少华向一审法院起诉请求：1、请求法院对原、被告合伙财产进行清算；2、判决被告黄晓平向原告支付合伙利润150000元；3、确认地下室、两排房屋之间的院子及通道由原、被告共有；4、本案诉讼费由被告承担。一审诉讼中，原告刘少华将诉讼请求第2项变更为判决被告黄晓平向原告支付合伙期间垫付款及违约金、利息款97800元，及出售房屋差价122200元，共计220000元。并增加诉讼请求为“判决未出售三套房屋由被告按当时口头协议支付原告150000元”。黄晓平向一审法院反诉请求：1、原告支付被告合伙利润45900元。2、原告返还被告垫资款148200元；3、本案反诉费由原告承担。一审法院认定事实：被告黄晓平系原告刘少华姐夫。其原有位于广水市××店街房屋××栋，一楼为四间门面，二楼为两间旧房，外加屋后院落、菜园。2011年4月初，原、被告口头协商，将被告黄晓平旧房进行改建后对外出售。双方约定：由被告黄晓平出土地，并先行出资328000元，若还需资金，由原告刘少华贷款出资，改建后，由被告黄晓平提取三间门面及一套住房，剩余房屋预计售价100000元/套，所得利润平均分配。后应被告黄晓平之妻要求，原告刘少华同意被告黄晓平另外多提一套住房，即被告黄晓平共提取三间门面及两套住房。协议达成后，原、被告将诉争房屋交案外人丁祖田承建，工程款为1056000元，由原告刘少华经手支付。改建后房屋结构为前后两排中间一院落。其中前面一排为四间五层，一楼为3间门面1间过道，二至五楼共8套住房。后面一排为四间五层共10套住房，及2套地下室。被告黄晓平依约提取了3间门面及2套住房，原、被告共同对外出售其他房屋，现还剩3套住房1套地下室未处理。其中，原告刘少华收取售房款140000元，被告黄晓平收取1037800元，共收取1177800元。在建房过程中，被告黄晓平出资328000元，交原告刘少华掌管，原告刘少华无出资。此外，原告刘少华支出杂费5240元；被告黄晓平支出杂费及办证费36000元，其中因办理土地证支出6400元，土地使用权登记在被告黄晓平兄弟二人名下。截止2014年1月30日，原告刘少华共从被告黄晓平处领款1247860元（含原告刘少华收取的售房款140000元，被告黄晓平出资款328000元，被告黄晓平收取的售房款779860元）。2013年2月8日，原告刘少华向承建人丁祖田出具176140元欠条。2014年2月，丁祖田以刘少华为被告向法院起诉讨要工程款。广水市人民法院于2014年4月25日作出民事调解书，载明：一、刘少华给付丁祖田工程款124140元及逾期付款利息14000元，合计138140元。二、给付方式：刘少华于2014年9月30日前给付60000元，于2015年2月4日前给付78140元。三、违约责任：如果刘少华未能按约定的时间、金额给付，出现任何一次违约，则给付方式变为一次性给付，由此引起的执行费用由刘少华负担，并承担工程欠款124140元×30%即37242元的违约金。案件受理费2000元，刘少华负担1500元，丁祖田负担500元。一审另查明，诉争房屋无建房许可，土地使用权类型为国有划拨。所有售出房屋至今未办理房产证。一审法院认为，原告刘少华、被告黄晓平约定各自提供土地、资金、劳务，共同改建房屋，盈利共享，原、被告间成立个人合伙关系。现由于原、被告关系恶化，丧失合伙基础，双方均同意清算，对原告刘少华清算合伙财产的诉讼请求，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”根据约定，应由被告黄晓平先行提取三间门面及两套住房后，剩余16套房屋出售盈利由双方平分。原、被告在合伙时计划每套房屋售价100000元，是原、被告对房屋市场价格的预估，对盈利的预计。双方均应具备基本的风险意识，知晓房屋实际售价可能高于或低于预期值。由于房屋实际售价未达到100000元/套，基于合伙关系盈利共享，风险共担的原则，双方应根据实际利润情况共负盈亏。原告刘少华要求被告黄晓平按每套房屋100000元售价向其支付出资房屋差价的诉讼请求，违背了共负盈亏的合伙原则，应不予支持。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”原告刘少华主张因合伙事务引发诉讼而承担的工程款、违约金、诉讼费等，均属合伙债务，对外应由原、被告共同偿还。但合伙所欠工程款仅为1056000元，截止2014年1月底债权人起诉前，原告刘少华作为该合伙事务经手人，从被告黄晓平手中领取的售房款及出资款已达1247860元，完全有能力支付工程款而未支付，对造成合伙体所负违约金、诉讼费等经济损失负有完全责任，该部分损失对内应由原告刘少华承担。其诉请被告黄晓平向其支付未及时支付工程款导致的违约金损失，应不予支持。原告刘少华未举证证明其贷款与本案具有关联性，且即使与本案相关，亦是其自身过错造成，其诉请被告黄晓平支付贷款利息损失，亦不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让。……（六）未依法登记领取权属证书的；……”原、被告未取得房屋所有权即对外出售房屋，违反了上述法律规定，买卖合同应为无效。但对原、被告已据此取得的合伙利益，应予分割。若后期因合同效力导致合伙利益发生变化，双方可再行解决。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”两排房屋间的院子及通道应属合法业主共有，原告刘少华诉请两排房屋间的院子及通道由原、被告各拥有一半，应不予支持。由于原、被告均未取得房屋和地下室的所有权，亦未经另案确权，未售的三套房屋和地下室不能判决归任一方所有。同时，由于双方均无占有、使用、收益、处分的权利，亦不宜以其他方式分割，只能判决由原、被告共同享有相关合伙利益。原告刘少华诉请地下室双方各拥有一半，未出售房屋由被告按当时口头协议支付原告150000元，应不予支持。对目前原、被告因合伙事务已取得的收益，作如下清算：一、合伙盈亏情况：1、合伙收入：售房款1177800元。2、合伙支出：工程款1056000元+原告刘少华支出合伙杂费5240元+被告黄晓平支出合伙杂费（36000元-6400元=）29600元（因涉案土地使用权登记在被告黄晓平及其兄长名下，其中办证费6400元应由被告黄晓平及兄长自行承担，须从合伙费用中扣除）=1090840元。合伙盈亏：合伙收入1177800元-合伙支出1090840元=86960元（盈利）。原、被告各应盈利86960元÷2=43480元。二、在合伙事务中，原、被告各自盈亏情况。1、原告刘少华盈亏情况：原告刘少华收入：售房款及被告黄晓平投资款1247860元。原告刘少华支出：工程款1056000元+原告刘少华垫付合伙事务杂费5240元=1061240元。原告刘少华盈亏情况：186620元（盈利）。2、被告黄晓平盈亏情况：被告黄晓平收入：被告黄晓平收取售房款1037800元。被告黄晓平支出：支付原告刘少华出资款328000元+支付原告刘少华售房款779860元+被告黄晓平垫付合伙事务杂费29600元=1137460元。被告黄晓平盈亏情况：996600元（亏损）。三、原、被告之间应负的给付义务：基于共负盈亏的原则，原告刘少华应支付被告黄晓平：[186620元-（-99660元）]÷2=143140元。届时，刘少华盈利与黄晓平盈利均为43480元。综上，原告刘少华应支付被告黄晓平143140元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告刘少华支付被告黄晓平合伙结算款143140元。二、未售3套房屋及地下室相关利益由原、被告共同享有。三、驳回原告刘少华其他诉讼请求。四、驳回被告黄晓平其他反诉请求。上述第一项判决内容于判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，反诉费4182元，合计11032元，由原告刘少华负担7607元，被告黄晓平负担3425元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘少华与被上诉人黄晓平使用登记在黄晓平及其兄名下的国有划拔土地建设了3间门面18套住房及地下室等，除将3间门面房及2套住房返还给黄晓平、剩余16套住房中已有13套对外销售，故上诉人刘少华与被上诉人黄晓平之间达成的合伙协议，目的是为了房地产开发。该建设项目至本案二审庭审辩论终结前，未依法办理土地出让手续，交纳相应的土地出让金，未依法办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，且双方当事人在一、二审期间均未提供证据证明其具备房产开发资质，协议内容违反了法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，故双方之间以合作开发房地产为目的的合伙协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于本案所涉房屋已经建成，刘少华在本案中支出的杂费5240元，黄晓平投资328000元及支出的杂费36000元（含办理土地证费用），均属于对违法行为的投入，二当事人之间不存在相互返还问题，各人因此而形成的损失，由各自承担相应的责任。故对于上诉人刘少华对合伙进行清算的诉讼请求，及被上诉人黄晓平提起由刘少华返还其垫资款148200元的反诉请求，本院均不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护。”上诉人刘少华与被上诉人黄晓平对外销售房屋而获得的房款1177800元属于违法收入，未出售的3套房屋及地下室亦未取得合法物权，因该售房款而引起的利润分配问题及未获得物权的房产处置问题均不属于人民法院的审理范围，故对于上诉人刘少华在一审提起的对已售房款进行合伙利润分配、未出售房屋的预期利润分配的诉讼请求，及被上诉人黄晓平提起支付合伙利润的反诉请求，本院均不予支持。综上所述，刘少华与黄晓平一审的诉讼请求与反诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2016）鄂1381民初234号民事判决；二、驳回上诉人刘少华的诉讼请求；三、驳回被上诉人黄晓平的反诉请求。一审案件受理费6850元、反诉费4182元，由刘少华负担6850元，由黄晓平负担4182元。二审案件受理费2940元，由刘少华负担。本判决为终审判决。审判长 叶 锋审判员 吕丹丹审判员 李小辉二〇一七年三月八日书记员 王洪琴