吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终232号上诉人（原审被告）：长春汽车经济技术开发区方正村民委员会，住所地：长春汽车经济技术开发区方正村。法定代表人：孙永平，主任。委托诉讼代理人：朱海多、宋仕跃，吉林上维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林建工集团有限公司，住所地：长春市宽城区东天光路热电小区1号楼。法定代表人：徐保政，总经理。被上诉人（原审第三人）：付立军。委托诉讼代理人：朱国辉，北京德恒（长春）律师事务所律师。上诉人长春汽车经济技术开发区方正村民委员会（以下简称方正村委会）因与被上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称吉林建工）、付立军建设施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。方正村委会上诉请求：撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第698号民事判决，发回重审或依法改判。理由如下：一审判决认定事实不清。一审法院作出判决所依据的鉴定意见存在超范围鉴定、鉴定过程未经实地踏查等情况。1.关于路基修补工程，在建工集团施工以前，已由案外施工方姚国庆完成路基施工。方正村委会于2007年8月19日与姚国庆签订了施工合同，姚国庆对涉案工程路段的山皮石层进行施工，付立军是在姚国庆施工的山皮石层基础上实施的工程，付立军并未施工山皮石底层工程，方正村委会不应向建工集团、付立军支付该部分工程款。2.付立军虽实施了铺设路肩的工程，但铺设路肩工程所需材料实际为建工集团就地取材，在施工过程中不存在外购并运输路肩土，方正村委会不应承担该部分费用。3.关于工程剩余施工材料多少及养殖场修砂路工程中是否存在树坑及场地低洼处回填块石，建工集团、付立军未举证，无法证明其实际完成的工程量。4.本案鉴定依据的图纸未经上诉人村民会议确定，依此作出的鉴定意见不应作为判决依据，上诉人不应承担鉴定费。付立军针对方正村委会上诉请求：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。建工集团一审诉讼请求：1.判令方正村委会给付工程款1127931元；2.判令方正村委会依据合同给付利息892629元【合同内工程款已给付完毕，但给付时间晚于约定给付时间，中国人民银行银发（2008）285号文件，确定5年以上项目贷款利率为最低7.29%，根据该利率合同内工程欠款数额按最后一笔528000元计，自2009年1月1日至2014年9月27日，共计6年9个月27天，欠款应付利息288287元；合同外工程欠款数额根据司法鉴定报告共计1127931元，自2009年1月1日起至本次开庭之日止共计7年4个月零6天，应付利息604342元。】一审法院经审理查明：建工集团、方正村委会于2008年7月13日签订《建设工程施工合同》，实际施工人为付立军，付立军与建工集团系挂靠关系。该合同约定：工程名称为方正村水泥路，工程数量为3.5公里，资金来源为由乙方全额垫付；开工日期2008年7月15日，竣工日期2008年9月30日；甲方负责修建水泥路路基和垫层，路基宽度标准为6.5m,基层用山皮石填隙，厚度标准为30cm,乙方负责厚度为20cm，宽度为5m的C30混凝土路面浇注；本合同价款采用固定价款方式确定，单价为每公里50万元，以最后验收合格的里程数为准计算价款；如修建桥梁、涵洞、回填土方等非路面工程，以实际发生的费用追加工程造价；在施工期间，如因路基质量不合格或材料涨价，按增加的山皮石数量或材料约定后的涨价部分追加建设成本；工程竣工后，经交通部门检查验收合格后，甲方分批支付工程款，不足部分应于2012年5月1日前还清，欠款部分加付利息（利息自2009年1月1日算起，利率按同期银行贷款利率计算）。合同签订后，第三人对合同约定工程进行了实际施工。长春市交通工程质量监督站于2009年1月7日《2008年汽车产业开发区农村公路质量鉴定情况汇总表》，其中质量鉴定合格的项目包括原告建设施工的方正村3.5公里水泥路。被告于2012年5月1日前支付了工程款115.2万元，2014年9月27日支付工程款52.8万元。原告主张其在上述合同约定的3.5公里水泥路工程项目外，另为被告做了十项工程，具体项目为：第一项垫搅拌料厂；第二项村委会门前排水沟盖板制作；第三项村委会东侧沙石路；第四项一队路口修涵洞；第五项路障浇灌；第六项防汛管安装；第七项富峰桥加固；第八项回填路肩土；第九项路基修补（包括五队附近路及合同约定的3.5公里道路两部分）；第十项养殖场修沙石路。吉林通汇工程造价咨询有限公司对上述十项工程根据原、被告双方确认的图纸进行了工程造价鉴定，鉴定结论为工程造价金额为1127931元。第三人为本次鉴定支付鉴定费20000元。该鉴定结论中汽车产业开发区方正村修路（合同外部分）结算表中分十一项（38小项）计算了工程的直接工程费和估价项目的造价，在汽车产业开发区方正村修路（合同外部分）费用表部分计算了工程造价。被告对汽车产业开发区方正村修路（合同外部分）结算表中的第一项、第三项至第七项、第十项及第十一项无异议（对系原告施工的事实及工程量无异议）。双方经协商认可对第二项排水沟盖板制作按照3166.5元计算直接工程费和估价项目金额。双方确认汽车产业开发区方正村修路（合同外部分）计算表第九项补路中27、28小项系针对五队附近的路，29、30小项是针对《建设工程施工合同》中3.5公里路。双方认可五队附近路路基修补工程量按照500平方米计算【对应鉴定结论中汽车产业开发区发证村修路（合同外部分）结算表第27、28项】。被告对原告进行了路肩铺设的事实无异议，但主张原告系就地取材，不需要另行购买和运输土方，也不清楚原告运了多少土，故对鉴定结论中汽车产业开发区发证村修路（合同外部分）结算表第23项外购路肩土22680元及26项自卸货车运土方的27580元费用有异议。被告主张合同涉及的3.5公里路的路基系由案外人铺设，故对原告主张修补该路基的事实有异议，也对实际施工的工程量有异议，因此对鉴定结论汽车产业开发区方正村修路（合同外部分）结算表中第29项人机配合碎石厚度5cm的104469元及第30项人机配合山皮石底层厚度30cm的388107元费用不予认可。本案诉争的各项工程已经于2009年投入使用。原审法院认为：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告及第三人均认可案涉工程系由没有资质的第三人借用原告资质，以原告名义与被告签订了《建设工程施工合同》，根据上述法律规定，该合同应认定为无效。2.原、被告双方虽将案涉有争议的工程称为合同外工程，但在双方签订的《建设工程施工合同》中已经约定：如修建桥梁、涵洞、回填土方等非路面工程，以实际发生的费用追加工程造价；在施工期间，如因路基质量不合格或材料涨价，按增加的山皮石数量或材料约定后的涨价部分追加建设成本。由此可知，双方签订建设工程合同时亦约定了如原告为被告就路面工程外的其他工程进行施工，工程款按照实际施工项目进行追加。因此，追加施工的工程并非完全独立于该建设工程施工合同。3.《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款和效力。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”原、被告签订的《建设工程施工合同》虽为无效合同，但不影响其中关于利息结算约定的执行，且追加施工的工程（本案争议工程项目）的工程款利息也应按照该利息结算约定执行。故对原告主张合同内工程款528000元（2014年9月27日支付）自2009年1月1日至2014年9月27日，按照中国人民银行5年以上期贷款利率计算利息应予支持，欠款应付利息为194585.43元。4.关于原告外购路肩土及运土方的费用是否应予保护的问题。被告对原告铺设路肩的事实无异议，而外购路肩土及运输土方系进行该项工程应产生之成本，被告对其主张原告系就地取材、不产生费用应负举证责任，因被告未能提供证据予以证明，本院对其此项抗辩理由不予支持。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。”合同所涉的3.5公里道路已经竣工验收并且实际使用多年，通过建设工程合同的约定、施工图纸及双方的陈述，对原告就该路段进行了路基修补的事实可以认定。被告应在施工过程中对路基修补的工程进行检查，并在验收时对路肩一并进行验收，现该道路工程已经竣工验收并实际使用多年，被告主张原告未达到图纸设计的实际施工量而拒绝支付相应工程款，本院不予支持。故本院对原告主张按照根据设计图纸所做的工程造价给付路肩和路基修补的工程款予以保护。6.被告对鉴定结论中3.5公里路的路基修补工程量有异议，主张按照鉴定结论的21000㎡工程量，路面宽度为5m,需要修4.2公里的路。但原、被告签订的合同中记载被告负责施工的路基宽度标准为6.5m，而按照鉴定结论中21000㎡工程量，3.5公里长度计算，路基宽度系按6m计算的,虽宽于路面宽度，但尚窄于被告自己认可的路基宽度，因此不能认定鉴定结论中该部分的工程量不合理。7.汽车产业开发区方正村修路（合同外部分）结算表第二项排水沟盖板制安6333元为直接工程费与估价项目之和，其一半的金额为3166.5元。五队附近补路一项工程按照工程量为500㎡计算，应扣除的直接工程费与估价项目之和96583.1元。因原告认可上述两项施工量少于施工图纸设计的施工量，且系因其原因导致鉴定机构将缺少的工程量计算进入造价费用表中，因此在计算排水沟盖板制安及五队附近补路工程计费时应采取对原告较为不利的推定计算方式，即将3166.5元和96583.1元都视为直接工程费且按市政路桥工程费率计算。按照上述原则结合鉴定结论计价方式，排水沟盖板制安部分应扣除的工程造价金额为3762.76元（包含各项税费及利润），五队附近补路工程应扣除的工程造价金额为121200.67元（包含各项税费及利润）。即被告就案涉争议的十项工程应向原告支付的工程款金额为1002967.57元（1127931元－3762.76元－121200.67元）。自2009年1月1日至2016年4月6日，按照中国人民银行5年以上期贷款利率计算利息，该笔工程款应付利息为454606.08元。8.原告实际施工了争议工程，被告需向原告支付相应工程款，被告长春汽车经济技术开发区方正村民委员会应承担为确定工程造价所做鉴定的鉴定费，按照最终确认保护工程款的金额与鉴定的造价金额比例计算，被告长春汽车经济技术开发区方正村民委员会应承担鉴定费17784元。因该鉴定费系由第三人付立军先行垫付，故应由被告长春汽车经济技术开发区方正村民委员会将17784元支付给第三人付立军。综上所述,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条、第二百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下：一、被告长春汽车经济技术开发区方正村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付原告吉林建工集团有限公司迟延给付的工程款528000元的利息194585.43元；二、被告长春汽车经济技术开发区方正村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付原告吉林建工集团有限公司争议工程的工程款1002967.57元及利息454606.08元；三、被告长春汽车经济技术开发区方正村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付第三人付立军鉴定费17784元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费22870元，由被告长春汽车经济技术开发区方正村民委员会负担18800元，由原告负担4070元。本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。另：1.方正村委会对一审判决第一项无异议。2.方正村委会对一审判决第二项判定欠付工程款1002967.57元有异议，认为还应扣除争议项第八项路肩铺设工程中的外购路肩土项目22680元、自卸汽车运土方项目27580元以及第九项补路工程中的碎石费用104469元、山皮石底费用388107元。针对上述异议，方正村委会提供刘殿阁证人证言证实2007年施工路肩铺设工程时用挖掘机勾土，提供姚国庆证人证言证实2007年对方正村村部到白龙地段进行了修路。本院认为：1.付立军借用建工集团资质，与方正村委会签订《建设工程施工合同》承包施工方正村水泥路工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《建设工程施工合同》应属无效合同。现案涉合同内工程付立军已施工完毕并交付多年，双方对合同内工程一审法院判项一无争议，本院不再赘述。2.针对合同外项目，双方均认可存在11项项外工程，针对该11项项外工程造价，一审法院委托了通汇公司进行造价鉴定，该鉴定程序依据的是双方确认的施工图纸进行的造价鉴定，符合客观真实性，具备法律效力，应予采信。至于方正村委会主张施工图纸未经全体村民确定无效一节，因该施工图纸已经方正村委会诉讼代理人庭审质证并确认，方正村委会主张于法无据，本院不予支持。关于方正村委会主张对鉴定意见中第八项路肩铺设工程中的外购路肩土项目22680元、自卸汽车运土方项目27580元以及第九项补路工程中的碎石费用104469元、山皮石底费用388107元应予扣除问题，因方正村委会在2015年4月30日的庭审中认可付立军施工了第八、九项项外工程，在2015年11月3日庭审对施工图纸质证也未提出异议，确认了施工范围及施工工艺，而刘殿阁、姚国庆提出的施工时间却与付立军施工时间并不一致，相差一年之久，故此刘殿阁、姚国庆证人证言本院不予采信，方正村委会要求扣除上述外购路肩土等项目费用的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19829元，由上诉人方正村负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 迪代理审判员  李东鹤代理审判员  贺银婷二〇一七年三月五日书 记 员  张维峰