四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终70号上诉人（原审被告、反诉原告）：兴文县中意房地产有限责任公司，地址：四川省兴文县古宋镇（原中城镇）申家坳渔塘湾。法定代表人：邓安林。委托诉讼代理人：李琴，该公司职工。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省兴文县茂园建筑工程有限责任公司，地址：四川省兴文县古宋镇申家坳渔塘湾。法定代表人：邓安林。委托诉讼代理人：李琴，该公司职工。委托诉讼代理人：杨礼，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兴文县晏阳建筑劳务有限公司，地址：四川省兴文县古宋镇香山西路城西雅苑内1号门市。法定代表人：罗文泉。委托诉讼代理人：吴永强，四川晏州律师事务所律师。上诉人兴文县中意房地产有限责任公司（以下简称中意公司）、四川省兴文县茂园建筑工程有限责任公司（以下简称茂园公司）因与兴文县晏阳建筑劳务有限公司（以下简称晏阳劳务）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2015）兴民初字第2695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人中意公司、茂园建司上诉的请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认定建筑工程施工协议有效的事实错误；二、一审法院认定上诉人尚欠保证金20万元未支付，系对该保证金的重复计算，不符合客观事实；三、一审法院判决上诉人支付被上诉人质保金及利息缺乏证据与法律依据，晏阳劳务修建的小区工程存在漏水和车库层高不足质量问题，根据《建设工程质量管理条例》规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏为5年，现该房屋属于合理使用年限内，保修期尚未届满，质保金予以折抵维修整改费。上诉人中意公司、茂园建司向二审法院提交了以下证据：兴文县住房城乡规划建设和城镇管理局兴住建城管【2016】347号文件的复印件，即关于责令中意公司限期办理物业承接查验移交及整改通知。该文件记载：中意公司开发的世纪花园小区存在一栋房屋墙体出现开裂现象等内容。被上诉人晏阳劳务答辩的主要内容：被上诉人具有劳务分包的资质，双方当事人签订的建筑工程施工协议合法有效；被上诉人所承包的工程经竣工验收合格，不存在质量问题，一审法院计算的工程款、保证金、质保金以及相应的利息准确，请求二审法院驳回上诉维持原判。晏阳劳务向一审法院提出的诉讼请求：请求判令中意公司、茂园建司立即支付其工程款345384元、保证金200000元，保修金960000元及利息527708元，共计金额2033092元。中意公司、茂园公司向一审法院提出的反诉请求：判决请求晏阳劳务对兴文县“世纪花园”小区1号楼、3号楼车库存在的漏水和层高不足问题进行维修整改，并承担由此产生的所有费用约2581584.21元。当事人围绕诉讼请求向一审法院依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对晏阳劳务提供的晏阳劳务营业执照、安全生产许可证法人身份证明及企业信息查询资料、工程施工许可证或开工报告、工程明细表及利息、单位工程质量验收文件、规划许可证极其规划批复文件、公安消防部门的认可文件或准许使用文件、工程质量监督报告、工程质量保修书、商品住宅质量保修书、工程竣工报告，中意公司、茂园公司无异议，一审法院予以确认。对当事人有争议的证据，一审法院确定如下：1、对晏阳劳务提供的《建设工程施工协议书》中意公司、茂园公司认为，其不具有资质，晏阳劳务仅有请求工程款的权利，无请求利息的权利。一审法院认为，因晏阳劳务提供的是劳务分包，其提供的资质证明，能够证明其具备相应的劳务分包资质，故对该证据的真实性，予以确认；2、晏阳劳务提供的结算协议及竣工验收备案书，客观真实，对上述证据的真实性予以确认。3、中意公司、茂园公司提供的整改通知，晏阳劳务表示不清楚，因中意公司、茂园公司未提供相应的证据佐证其真实性，无法对该证据进行核实，故对该证据的真实性，不予认可；4、中意公司、茂园公司提供重庆市建设工程质量检验测试中心监测报告、地下车库修复工程计价表及鉴定费票据，因该证据系中意公司、茂园公司自行委托，故对该证据不予确认；5、中意公司、茂园公司提供的还款依据及借支款依据，具备真实性，对该证据的真实性予以确认。一审法院认定的事实：“兴文县世纪花园小区”工程位于兴文县古宋镇马栏湾，由中意公司开发、茂园公司承建。2011年6月21日，茂园公司与晏阳劳务签订《建设工程施工协议书》，该协议约定，茂园公司将位于兴文县古宋镇马栏湾的“世纪花园”小区工程（一号楼、二号楼、三号楼）承包给晏阳劳务承建，合同价款为：一号楼880元/平方米，二号楼、三号楼750元/平方米，开工日期为2011年6月21日，竣工日期为一号楼2012年3月20日，二、三号楼2011年12月21日，若工程一次性验收质量达不到合格，则承包人按工程造价的2%向发包人支付违约金，并且必须按监理要求修复合格。必须达到分户验收及综合验收的要求标准。该工程的价款支付采用每平方米建筑面积风险包干单价计算的固定总价合同方式进行，工程进度款的支付方式和时间为：1、乙方（晏阳劳务）需垫资施工至第三层，第三层完工后甲方（茂园公司）按一至三层面积计算支付乙方50%工程价款；2、从第四层（含第四层）开始每完工二层甲方支付二层工程进度款的80%；3、主体验收合格后支付至按每平方米建筑面积单价计算合同总价的80%；工程经竣工验收合格后，甲乙双方办清工程竣工结算后支付至合同总价的95%，甲方按工程竣工结算总造价扣留5%的工程保修金，余款在三月付清，剩余5%在质保期一年满后退还4%，剩下的1%按国家规定保修期满后10日内退还，不计息（质保期从竣工验收合格之日起算，保修期限及范围按国家有关规定执行）。4、如甲方未按期付款，甲方按同期农业银行贷款利息支付乙方，甲乙双方也可协商用商品房冲抵工程款。价格按同期销售价优惠50元/平方米。同时双方约定，乙方（晏阳劳务）应向甲方提交履约保证金60万元，保证金的退还方式为，基础完工后退还保证金20万元，主体工程完工备案后退还30万元，竣工交付后在10日内退还10万元。另查明，该工程于2011年7月1日开工，竣工日期为2013年7月20日，同年7月，该工程按照法定程序进行竣工验收，2013年12月15日，中意房产公司（甲方）、茂园公司（乙方）与晏阳劳务（丙方）签订了竣工结算协议，协议约定：1、“世纪花园”项目工程结算、支付由发包方甲方与实际施工人丙方办理，工程款结算、支付与工程承包方乙方无关（但所有款项仍从乙方账户转账支付），工程质量保修等由实际施工人丙方负责。2、施工过程中甲方已实际支付丙方或为丙方代付款项18300645元；3、丙方选1号楼三套住房冲抵工程款，房价按3000元/平方米计算，房号及面积为1号楼10-3（99.16平方米）、10-4（99.16平方米）、2单元10-3（99.39平方米）、冲抵金额893130元；4、品跌后暂扣丙方应缴纳的税收592043.38元及其他应扣款，甲方还应支付丙方工程款4001384.14元；5、三方约定，丙方于2013年12月25日前，完成缺陷修复工作，完善备案；质保金120万元按原乙丙双方签订的“建设工程施工协议书”约定执行，甲方在2014年1月26日前支付丙方160万元，剩余工程款贰百肆拾万零壹仟叁百捌拾肆元，从备案完成之日起六个月内支付丙方，并自备案之日起按0.7%的月利率计算支付丙方利息；如备案后六个月内仍付清余款则甲方按月息1.5%支付给丙方、如备案后12月内仍未付清余款甲方按月息3%支付给丙方。丙方同意取得竣工验收备案书以前垫资款项不计收甲、乙两份利息（已计算的28万元除外），甲乙双方不要求丙方对地下停车场返工和赔偿损失。“世纪花园”所有房屋交付过程及使用过程中，房屋质量问题引起的投诉、维修概由丙方负责，因房屋质量问题产生的一切费用（维修、按相关法律、法规或约定赔付业主损失等费用）概由丙方承担，并从应付质量保修金中直接扣除，如质量保修金不足以支付相关费用，甲、乙双方享有对丙方追偿的权利。上述协议内容均以该项目取得竣工验收备案书为准的基础上，如该项目没有备案成功，该协议无效。2014年1月7日，“兴文县世纪花园小区工程”经兴文县住房和城乡规划建设局备案登记。再查明，2013年12月15日工程竣工验收后，双方进行了结算，中意公司、茂园公司尚欠晏阳劳务工程款4001384.14元，茂园建司分别于2014年1月27日-2015年7月23日通过银行向晏阳劳务支付了工程款本息4030100元（其中2014年1月20日支付1100元、2014年1月27日支付1450000元、2014年1月30日支付100000元、2014年3月6日支付40000元、2014年4月9日支付166000元、2014年5月27日支付100000元、2014年6月5日支付150000元、2015年1月6日支付700000元、2015年1月9日支付500000元、2015年1月13日支付200000元、2015年3月25日支付300000元、2015年6月10日支付3000元、2015年7月23日支付150000元、2015年9月11日支付150000元，2015年10月9日支付20000元），尚欠工程款本息256593元、到期质保金960000元（尚余1%质保金24万元）及利息114240元、保证金200000元及利息40600元未支付晏阳劳务。还查明，晏阳劳务经营范围为：建筑劳务作业承包，承包工程范围为：可承担各类工程的木工作业分包业务，各类工程钢筋绑扎、焊接作业分包业务，隔了工程砌筑作业分包业务、各类工程混凝土作业分包业务，各类工程的脚手架搭设作业分包业务，各类工程焊接作业分包业务。一审法院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，经过庭审及当事人陈述，茂园公司与晏阳劳务签订了建设工程施工协议，晏阳劳务负责承建世纪花园小区，并按约定支付报酬，晏阳劳务是按约定完成工作成果，故本案法律关系符合建设工程施工合同的特征，确定该案案由为建设工程施工合同纠纷。双方签订的《建设工程施工协议书》系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，予以确认，双方应按合同约定履行各自义务。兴文县“世纪花园”小区工程（一号楼、二号楼、三号楼）已经于2013年7月20日竣工，并于当月按照法定程序进行竣工验收，2014年1月7日经兴文县住房和城乡规划建设局备案登记，晏阳劳务已经按协议内容完成了工程建设，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，因该工程已经验收合格，中意公司、茂园公司应该按照约定支付工程款、退还晏阳劳务质保金及保证金，故对晏阳劳务请求中意公司、茂园公司支付其工程款、保证金及到期保修金的请求予以支持。但经审理查明，中意公司、茂园公司截止2015年9月11日尚差欠晏阳劳务工程款4001384.14元，利息285309元，已偿还本息总计4030100元，尚欠工程款本息为256593元（取整数），故中意公司、茂园公司应当支付晏阳劳务的工程款本息为：256593元。晏阳劳务请求中意公司、茂园公司支付工程款利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”根据双方的约定，因中意公司、茂园公司未按约定支付工程款，应当根据双方协议支付晏阳劳务的利息，根据双方协议约定，中意公司、茂园公司应当支付的工程款利息截至2015年9月11日285309元、保修金利息114240元、保证金利息40600元。中意公司、茂园公司提出，竣工结算协议中第九条明确约定“世纪花园”所有房屋在交付过程和使用过程中，房屋质量问题引起的投诉、维修概由中意公司、茂园公司承担，并从应付质量保证金中直接扣除，如质量保证金不足以支付相关费用，中意公司、茂园公司享有对晏阳劳务追偿的权利。”，因晏阳劳务承建的“世纪花园”小区1号楼、3号楼车库在交付使用过程中存在漏水和层高不足的问题，严重影响地下车库的使用，晏阳劳务应当对兴文县“世纪花园”小区1号楼、3号楼车库存在的漏水和层高不足问题进行维修整改，并承担由此产生的所有费用约2581584.21元的反诉请求，一审法院认为,晏阳劳务在工程竣工后，发包方应当根据图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，发包方在验收时并未对其车库的层高问题提出异议，且该工程已经验收合格，并进行了备案登记，故应当认定为中意公司、茂园公司对本诉晏阳劳务工程质量的认可，故对中意公司、茂园公司提出因地下车库层高不足应当在质量保证金中扣除相应费用的反诉理由不能成立；按照双方的约定，中意公司、茂园公司可以在房屋交付过程和使用过程中，因房屋质量问题引起的投诉、维修费用应从保证金中扣除，但中意公司、茂园公司未提供证据证明相关部门收到过业主因房屋质量而发生了投诉晏阳劳务的情况，也未提供证据证明因房屋漏水维修产生的费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，中意公司、茂园公司请求在质保金中扣除漏水进行维修整改的费用的反诉请求，不予支持；按本双方当事人之间的约定，现到期质保金为96万元，尚有1%（即24万元）的质保金未到退还期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”之规定，如果晏阳劳务交付房屋后，中意公司、茂园公司在合理使用期限内，如果发现车库存在漏水问题，可以要求晏阳劳务在合理期限内进行维修，并在后期质保金中进行处理，但并不能对抗中意公司、茂园公司对晏阳劳务工程款、到期质保金及保证金的支付。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、兴文县茂园建筑工程有限责任公司、兴文县中意房地产有限责任公司于本判决生效后十五日内支付兴文县晏阳建筑劳务有限公司截至2015年9月11日工程款本息256593元、质保金960000元及利息114240元、保证金200000元及利息40600元。二、驳回兴文县晏阳建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回兴文县茂园建筑工程有限责任公司、兴文县中意房地产有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11532元、反诉案件受理费11532元由兴文县茂园建筑工程有限责任公司、兴文县中意房地产有限责任公司负担。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另二审法院查明，双方当事人对世纪花园小区车库层高没有按照约定施工的事实无异议。中意公司开发的世纪花园小区存在一栋房屋墙体出现开裂现象。本院审理认为，关于晏阳劳务与茂园建司签订的协议是否有效的问题。晏阳劳务营业执照登记其经营范围：建筑劳务作业承包、注册资本50万元。晏阳劳务并未取得建筑施工企业资质。茂园建司与晏阳劳务签订的建设工程施工协议书与竣工决算清单的内容看，晏阳劳务在该工程中承包的内容非是劳务作业，而是建筑工程本身。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，双方签订的协议无效，原判认定有效不当。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于已支付款项的问题。对一审法院认定已支付4030100元双方当事人均无异议。但上诉人认为还有22000元已支付，其中2013年12月23日付12000元，双方认可该笔系抵房款，应当计入抵偿房款中，上诉人并未提交已支付其所诉的22000元。原判认定4030100元并无不当。一审判决认定应当支付工程款4001384.14元及其利息285309元、已支付4030100元，还应支付256593元并无不当。关于保证金的问题。根据双方结算协议及其附件，晏阳劳务提交的明细表，上诉人提交工程款、质保金、保证金支付情况一览表，均无在结算前、后退还保证金的记录，被上诉人认可收到40万元，上诉人没有提交20万元保证金已退还的证据，一审法院根据结算协议认定还应退20万元保证金并无不当。关于是否应当退还质保金的问题。由于世纪花园小区存在房屋墙体出现开裂现象、地下车库层没有按照约定施工，原判由上诉人支付该部分质保金不当。晏阳劳务要求被上诉人要求现在支付质保金及其利息的诉讼请求应当予以驳回。关于上诉人的反诉请求即由被上诉人对车库漏水和层高不足进行维修整改并赔偿由此产生的费用，因本院已驳回晏阳劳务关于退还质保金的诉讼请求，该质保金作为对工程出现缺陷进行维修的费用；上诉人并未提交车库层高不足的原因以及解决地下车库层高不足的证据。上诉人的反诉请求应当予以驳回。综上，由于二审中出现了新证据，上诉人的部分上诉理由成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省兴文县人民法院（2015）兴民初字第2695号民事判决第三项即驳回兴文县茂园建筑工程有限责任公司、兴文县中意房地产有限责任公司的反诉请求。二、撤销四川省兴文县人民法院（2015）兴民初字第2695号民事判决第一、二项即，兴文县茂园建筑工程有限责任公司、兴文县中意房地产有限责任公司于本判决生效后十五日内支付兴文县晏阳建筑劳务有限公司截至2015年9月11日工程款本息256593元、质保金960000元及利息114240元、保证金200000元及利息40600元；驳回兴文县晏阳建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。三、由上诉人兴文县茂园建筑工程有限责任公司、兴文县中意房地产有限责任公司于本判决生效后十五日内支付晏阳劳务截至2015年9月11日工程款本息256593元、保证金200000及其利息40600元。四、驳回兴文县晏阳建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11532元、反诉案件受理费11532元、二审案件受理费18943元，合计42007元，由上诉人兴文县茂园建筑工程有限责任公司、兴文县中意房地产有限责任公司负担32007元，兴文县晏阳建筑劳务有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 杨 永审判员 吴 靖审判员 王 春二〇一七年三月二十四日书记员 陈珏劲