黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终133号上诉人（原审原告）：王兆民，男，1967年12月15日出生，汉族，住黑龙江省东宁县东宁镇。上诉人（原审被告）：东宁市鸿峰房地产开发有限责任公司，住所地东宁市东宁镇。法定代表人:朱伟峰，该公司经理。委托诉讼代理人:廖代龙，黑龙江九洲律师事务所律师。上诉人王兆民因与上诉人东宁市鸿峰房地产开发有限责任公司（以下简称鸿峰公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2016）黑1024民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王兆民上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人给付补发工资、经济赔偿金、双倍工资、节假日法定假日加班费共计250200元，社保费由人民法院依法判决；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决双方解除劳动关系的时间为2016年5月10日不符合事实。被上诉人在没有结清所欠上诉人工资及社保费、经济赔偿金、双倍工资之前不应视为解除无固定期限劳动合同关系。2.被上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第40条、《中华人民共和国劳动法》第26条、第28条的规定，上诉人被迫离岗，上诉人请求被上诉人给付2016年3月至2016年11月的工资27000元是有法律依据的。3.原审判决经济补偿金9000元不妥，被上诉人应赔偿上诉人3.5个月工资的补偿金共计10500元。4.原审判决认定经济赔偿金不属于法院审理范围不妥。向人民法院提起诉讼要求用人单位支付加付赔偿金43500元即上诉人被迫离岗前被上诉人所欠的14.5个月的工资数额是有法律依据的。5.原审判决认定周日及法定假日加班应扣除当天工资不妥。根据法律规定，应由被上诉人对加班的事实承担举证责任。上诉人与被上诉人口头约定月薪是3000元，而不是日薪100元，应补发31200元。6.原审认定双倍工资赔偿已过诉讼时效不妥。劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效的限制，应在劳动关系终止之日起一年内提出。被上诉人因未与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当给付上诉人2013年10月至2016年11月的一倍工资。7.原审判决认定上诉人先提出解除劳动合同不妥。被上诉人多次提出已于2016年1月8日解除劳动合同，法院没有认定，被上诉人先违反劳动合同法第40条和劳动法第26条、第28条的规定。法律规定用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的用人单位应当支付赔偿金。8.原审判决认定社会保险费问题不属于法院民事案件审理范围不妥。9.原审判决认定上诉人先提出解除劳动合同不妥。上诉人当初只是向被上诉人索要所欠工资，没有提出解除无固定期限劳动合同。被上诉人多次提出已于2016年1月8日解除劳动合同，上诉人认为被上诉人应向上诉人额外支付1个月的工资3000元是有法律依据的。10.因本案至今没有结案，致使上诉人没有找工作，2016年12月至今的经济损失也应由被上诉人承担。上诉人鸿峰公司辩称，王兆民主张双方存在劳动关系的事实我们认可，对于其提出5月10日解除劳动关系我们有不同意见，2016年2月末其就提出过仲裁，3月1日开始其就没有到公司上班，一审院法应判决3月1日解除劳动合同，保护到5月10日没有依据，给其6000元工资不妥。补发工资27000元没有法律依据。经济补偿金9000元我方认可。王兆民请求支付赔偿金43500元没有法律依据。加班费补偿没有法律依据，上诉人王兆民从事办证工作，同税务局和房产局工作时间相同，我方不认可这部分。其主张双倍工资114000元没有法律依据。21000元赔偿金没有法律依据。驳回社会保险费的主张我们没有异议。解除劳动合同是双方协商解决的，在工作期间，王兆民违反规定，将公司电脑和备案锁拿走，侵害公司利益，公司解除劳动合同符合法律规定。对于王兆民与我方还存在劳动关系我方不认可，其是否找工作与我方无关。上诉人鸿峰公司上诉请求：依法改判。事实和理由：2016年2月王兆民与公司因用车发生争议，拒绝工作。王兆民没有给公司工作，双方劳动合同未约定不上班发工资。原审判决我公司给付王兆民16600元加班费无依据。王兆民的工作就是跑房产、税务。在没有证据的情况下判令我公司给付王兆民16600元加班费显失公平。上诉人王兆民辩称：上诉人鸿峰公司的上诉理由不符合事实，公司没有证明我拒绝工作的事实，事实是我多次索要拖欠的工资，鸿峰公司拒绝给付，所以发生口角，为了不影响工作我拿走了电脑进行备案。公司支付加班费有法律依据。我的工作性质是售楼处负责人，负责购房者的按揭贷款，销售房屋的查询，原售楼代理公司没有节假日，公司也没有让我休息过。上诉人王兆民向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告的无固定期限劳动合同；2.要求被告补发原告2016年3月至2016年11月份解除无固定期限劳动合同生效之日止的工资27000元；3.被告给付原告解除劳动合同经济补偿金即10500元；4.依据劳动法91条和劳动合同法85条被告向原告支付赔偿金43换500元；5.被告向原告支付法定假日加班工资29100元；6.双方未签订劳动合同被告向原告补发一倍工资114000元；7.根据劳动法第87条的规定被告向原告支付违法赔偿金21000元；8.被告为原告补缴社会保险费；9.被告向原告支付精神损失费100000元。诉讼中原告变更诉讼请求，撤回诉讼请求第9项，增加按《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定由被告向原告额外支付一个月的工资的请求。一审法院认定事实：2013年10月份至2016年2月末，原告在被告鸿峰公司负责售房按揭工作，双方口头约定每月满勤工资3000元，每天工资100元，没有签订书面劳动合同。2016年1月8日，被告作出关于辞退王兆民工作的决定，决定从2016年1月8日起对王兆民予以辞退。王兆民知道该决定的内容后继续到单位上班，被告另行安排原告从事解除房源的工作，原告没有按被告的安排从事解除房源工作。2016年3月1日，被告将售楼处即原告办公地点的门锁更换，并将原告工作时使用的电脑搬到鸿峰公司总公司的办公室。2016年3月2日，原告将售楼处一楼的电脑搬走，再没有到鸿峰公司上班。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原告与被告虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。1.关于原告要求解除与被告劳动合同问题。原告于2016年5月10日向劳动仲裁委员会申请解除与鸿峰公司的劳动合同，被告鸿峰公司对与原告解除劳动关系认可，但被告鸿峰公司主张双方之间的劳动关系于2016年1月8日即已经解除，但其后原告继续在单位上班，因此被告的主张本院不予确认。2016年3月1日，被告更换门锁，但未明确与原告解除合同，2016年5月10日原告申请解除劳动合同，视为双方对解除劳动合同形成合意。本院确认原、被告解除劳动关系的时间为2016年5月10日。2.关于原告要求被告补发原告2016年3月至2016年11月份解除无固定期限劳动合同生效之日止的工资27000元问题。原、被告之间于2016年5月10日解除劳动合同，被告应给付原告2016年3月至2016年5月10日的工资金额为6000元（满勤工资7000元（3000元×2月+10天×100元/天）减去周日及法定假日10天的工资1000元），原告主张超过的部分，本院不予支持。3.关于原告主张被告给付解除劳动合同经济补偿金10500元问题。原告的劳动期间自2013年10月1日起至2016年5月10日止，在被告处共计工作时间为二年零7个月，被告应按3个月的工资标准给付原告解除劳动合同经济补偿金计9000元。4.关于原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，要求被告给付43500元赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按庆付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《中华人民共和国劳动法》第九十一条的规定与上述规定基本一致。上述法律规定是法律赋予劳动者在用人单位侵害其利益时，通过劳动行政部门保护其合法权益的规范，不属于人民法院民事案件审理范围，原告的主张本院不予支持。5.关于原告主张被告支付法定假日加班工资29100元问题。原告每月满勤30天工资为3000元，每天工资100元。原告要求被告给付2013年10月1日起至2016年2月末的周日加班及法定假日加班费的主张，符合法律规定，本院予以支持。2013年10月1日至2016年2月末共计126个周日，元旦、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节等法定假日共计20天。原告每天工资100元，其每月工资中包含周日及法定假日的工资每天100元，对其主张的加班费应扣除工资中已包含节假日的每天100元的工资金额，即被告另行支付原告周日加班工资12600元（126×2×100元-126×100），被告另行支付原告法定假日加班工资4000元（20×3×100元-20×100元），合计16600元。6.关于被告向原告支付未签订书面劳动合同的赔偿金114000元问题。用人单位与劳动者建立劳动关系但未签订书面劳动合同，作为用人单位应当支付劳动者二倍工资的期间为“用工之日起满一月的次日至满一年的前一日”，用工之日满一年之后，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任即变更为“视为双方已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再承担支付二倍工资的责任。”本案中，原、被告于2016年10月建立劳动关系时未签订劳动合同，原告可主张的二倍工资的期间为2013年11月1日至2014年9月30日，2014年10月1日开始视为双方成立了无固定期限的劳动合同，不再适用支付二倍工资的规定。同时，劳动者请求未签订书面劳动合同的双倍工资受仲裁时效的限制，按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告未在2015年10月1日前主张签订劳动合同双倍工资，已超过仲裁时效，对此，本院不予支持。7.关于根据《中华人民共和国劳动法》第八十七条的规定被告向原告支付违法赔偿金21000元问题。《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案系原告提出解除劳动合同，被告不存在与原告违法解除或终止劳动合同问题，原告的该项主张，本院不予支持。8.关于原告主张补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳。关于缴纳社会保险费问题不属于人民法院民事案件审理范围，原告的主张本院不予支持。9.关于原告主张被告额外向原告支付1个月工资的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定系对用人单位单方解除劳动合同的情形的规定，本案系原告申请解除劳动合同，对此本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告王兆民与被告东宁市鸿峰房地产开发有限责任公司的劳动关系已于2016年5月10日解除；二、被告东宁市鸿峰房地产开发有限责任公司给付原告王兆民补发工资6000元、解除合同经济补偿金9000元和加班费16600元，共计31600元，于判决生效之日起30日内付清；三、驳回原告王兆民其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：关于劳动合同解除及补偿金、赔偿金的问题。上诉人鸿峰公司称双方已于2016年1月8日解除劳动关系，但鸿峰公司未依法通知王兆民，且在此之后，上诉人王兆民仍到鸿峰公司上班，鸿峰公司未提出异议，故此时双方的劳动关系未解除。2016年3月1日双方发生纠纷后，王兆民未再到鸿峰公司上班，鸿峰公司亦未再向王兆民提出解除劳动关系。王兆民于2016年5月10日向劳动仲裁委员会申请仲裁时请求解除双方的劳动关系，鸿峰公司对王兆民解除劳动关系的主张予以认可，因此应认定双方的劳动关系于2016年5月10日解除。虽然双方发生纠纷后王兆民未再到鸿峰公司上班，但鸿峰公司未能证实系因王兆民个人原因不上班的，且此时双方的劳动关系未解除，因此鸿峰公司应向王兆民支付2016年3月至2016年5月10日的工资。本案中系王兆民提出解除劳动关系，故王兆民依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定请求鸿峰公司按照经济补偿金的二倍支付赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定请求鸿峰公司额外支付其一个月的工资不符合法律规定，一审法院判决鸿峰公司向王兆民支付补发工资6000元，及经济补偿金9000元是正确的。关于拖欠劳动报酬的赔偿金问题。劳动者以用人单位拖欠劳动报酬、加班费、未给付解除劳动合同经济补偿金为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位加付赔偿金的，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，劳动者才可向法院起诉请求加付赔偿金。本案中王兆民未出示证据证实其就鸿峰公司拖欠其劳动报酬的行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门限期支付的事实，故王兆民的该项请求不符合法律规定，应不予支持。关于加班费的问题。王兆民在鸿峰公司工作期间，双方口头约定月薪3000元，周六、周日王兆民均正常上班，故一审法院认定日薪为100元并无不当。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。因此，一审法院按照每日工资100元计算2013年10月1日至2016年2月末周日加班及法定假日加班费报酬是正确的。关于未签订书面劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。因用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而需向劳动者支付二倍工资的规定，系对用人单位违法行为的惩罚，这里的二倍工资并非是劳动报酬。本案中双方于2013年10月1日建立劳动关系，至2014年10月1日鸿峰公司未与王兆民签订书面劳动合同，此时视为已经与王兆民订立无固定期限劳动合同，之后不存在因未签订书面劳动合同而需承担赔偿金的问题。王兆民可主张因未签订书面劳动合同的二倍工资的期间为2013年11月1日至2014年9月30日，王兆民未在2015年10月1日前主张该权利，已超过仲裁时效。关于补缴社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，补缴社会保险费应由劳动行政部门予以处理，非人民法院民事案件审理范围，故王兆民的该项主张不符合法律规定。综上所述，上诉人王兆民及东宁市鸿峰房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王兆民负担10元；上诉人东宁市鸿峰房地产开发有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 尧审判员 毕 旭审判员 李冬梅二〇一七年三月十三日书记员 李维嘉