湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1173号上诉人（原审原告）：刘灿华，男，1975年11月7日出生，汉族，农民，住湖南省衡山县。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区新兴石材工艺厂，住所地湖南省长沙市芙蓉区马坡岭街道西龙苑安置房**栋***号。法定代表人：李俊秩。委托诉讼代理人：张小民，宁乡县玉潭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李小苗，男，汉族，1983年2月24日出生，汉族，农民，住福建省南安市。委托诉讼代理人：张小民，宁乡县玉潭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李育苗，男，汉族，1979年7月13日出生，汉族，农民，住福建省南安市。委托诉讼代理人：张小民，宁乡县玉潭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南双江建设工程有限公司，住所地湖南省宁乡县双江口镇新建街38号。法定代表人：杨国良。上诉人刘灿华因与被上诉人长沙市芙蓉区新兴石材工艺厂（以下简称新兴石材厂）、李小苗、李育苗、湖南双江建设工程有限公司（以下简称双江建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘灿华上诉请求：1、改判被上诉人支付上诉人工资款158239.99元；2、改判被上诉人支付上诉人代购材料款2691元；3、改判被上诉人支付上诉人变更签证等34371.8元；4、改判被上诉人支付上诉人：从2011年6月21日至二审判决生效日止应付全部款项的利息；从2014年9月9日至被上诉人付清上诉人全部款项日止，被上诉人应付上诉人全部款项的违约金，按日千分之一计算；5、改判被上诉人承担本案全部诉讼费用及上诉人支出的取证费用、律师代理费用等。事实和理由：1、新兴石材厂在一审答辩中认可李小苗2016年1月26日与刘灿华的结算单，结合刘灿华提交的对方认可的通话录音，可证明双方约定的总单价为90元/㎡及工程在2011年6月21日完工的事实，故应按该单价进行判决，改判被上诉人支付工资款158239.99元，利息起算日为2011年6月21日。2、一审漏判了李育苗承诺的担保违约金。3、刘灿华一审提交了《材料销售单》，签收人为李小苗的岳父刘新国，故刘灿华代购材料属实，应改判被上诉人支付代购材料款2691元。4、李小苗在与双江建设公司结算时未通知刘灿华参与，单方面同意放弃所有变更签证内容，造成刘灿华直接损失34371.8元。5、新兴石材厂、李小苗、李育苗合伙承接了涉案工程，应承担连带支付责任。新兴石材厂、李小苗、李育苗辩称：刘灿华提交的录音资料没有其他证据予以佐证，不能成为定案依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。刘灿华向一审法院起诉请求：1、新兴石材厂、李小苗、李育苗、双江建设公司支付刘灿华工程款158239.99元；2、新兴石材厂、李小苗、李育苗、双江建设公司支付刘灿华代购材料款2691元；3、新兴石材厂、李小苗、李育苗、双江建设公司支付刘灿华变更、签证等34371.8元；新兴石材厂、李小苗、李育苗、双江建设公司支付刘灿华2016年4月1日前利息223935.83元；此后利率按日千分之一计算；4、双江建设公司在向新兴石材厂付款时，优先全额支付刘灿华款项；新兴石材厂、李小苗、李育苗、双江建设公司承担本案诉讼费及刘灿华支出的取证费用、律师代理费等费用。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、刘灿华提供的证据1《工资清单》、证据4《材料销售单》8份、证据5《变更明细》、证据6《利息详单》、证据9《收条》三份，均系刘灿华单方提交，新兴石材厂、李小苗、李育苗均未予以确认，故一审法院均不予采信；2、刘灿华提供的证据3李小苗录音一份虽然系双方对价款的约定，但此后刘灿华与李小苗又于2016年1月26日进行了结算并形成了书面结算单，故应以结算单确认的613947.24元为付款依据，新兴石材厂已付540000元，尚应支付73947.24元；3.根据采信证据及双方陈述，一审法院确认新兴石材厂与双江建设公司于2010年10月22日签订了《石材干挂合同》后，新兴石材厂又将部分工程分包给刘灿华，故刘灿华系与新兴石材厂之间建立了建设工程分包合同关系。刘灿华所提出的新兴石材厂与李小苗之间系合伙关系之主张，缺乏证据证实，一审法院不予采信；4.根据刘灿华提供的证据7李育苗出具的《担保书》的内容，应认定为李育苗于2014年5月31日自愿为应付刘灿华的工程款提供连带责任保证，保证工程款于2014年9月8日（中秋节）前付清，根据刘灿华提供的“李俊雄”的录音及《交警支队处罚决定书》，根据民事案件优势证据原则，一审法院认为刘灿华在2015年农历年底去福建找李育苗主张权利存在高度盖然性。因刘灿华在保证期间内向保证人主张了权利，故李育苗依法应当承担连带保证责任。一审法院认为：因刘灿华在承建案涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，故新兴石材厂与刘灿华所建立的合同关系为无效合同关系。虽然所签订的合同无效，但因为新兴石材厂已委托李小苗对工程价款进行结算并签名确认，故新兴石材厂应按结算价款付款。现无证据证明李小苗负有付款义务，故李小苗不应承担责任。李育苗虽自愿为应付刘灿华的工程款提供连带责任保证，刘灿华在债务履行期届满之日起六个月内要求李育苗承担保证责任，故李育苗应应承担保证责任。根据宁乡县人民法院(2014)宁民重字第00262号生效判决，双江建设公司尚应向新兴石材厂支付工程款1000000元及相应利息。刘灿华作为实际施工人，要求双江建设公司在欠付新兴石材厂工程款1000000元范围内承担责任的主张，于法有据，一审法院予以支持。2016年1月26日结算后，新兴石材厂即负有付清所有工程款的义务，其逾期不付，依法应自该日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于刘灿华所主张的代购材料款及变更、签证费用、律师费、取证费用，缺乏充足证据证实，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、新兴石材厂于本判决生效之日支付刘灿华工程款73947.24元，并以中国人民银行同期同类贷款利率为标准、以73947.24元为基数、向刘灿华支付自2016年1月26日至实际清偿之日的逾期付款利息；二、双江建设公司在欠付新兴石材厂工程款1000000元的范围内对上述第一项应付款项承担连带清偿责任；三、李育苗对新兴石材厂承担的上述债务承担连带清偿责任；李育苗承担保证责任后，有权向新兴石材厂追偿；三、驳回刘灿华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7588元，由刘灿华负担6070元，由新兴石材厂负担1518元。本院二审期间，刘灿华提交了如下证据：证据1、竣工图，拟证明部分工程变更内容未进行结算；证据2、新兴石材厂与双江建设公司的结算单，拟证明新兴石材厂在与双江建设公司结算时，单方面放弃工程变更内容，造成刘灿华损失34371.8元；证据3、案外人与刘新国的通话录音，拟证明刘灿华代购材料情况、部分工程变更情况、雪天补助情况、维修情况等。新兴石材厂、李小苗、李育苗对上述证据的质证意见为：证据1关联性有异议，达不到证明目的；证据2、真实性无异议，但与本案无关；证据3真实、合法、关联性均有异议，达不到证明目的。对于刘灿华提交的上述证据，本院作如下认定：证据1无法达到证明目的，故不予认定；证据2系新兴石材厂与双江建设公司的结算单，与本案无关，故不予认定；证据3系录音资料，无法单独作为认定事实的依据，且新兴石材厂、李小苗、李育苗有异议，故不予认定。本院二审查明，刘灿华对李小苗出具的结算单中载明的施工面积无异议，即挂石7265.379平方米、焊铁8389.276平方米、打胶7065.379平方米。刘灿华施工工程所在栋号于2011年7月26日完成竣工验收。李育苗于2014年5月31日向刘灿华出具《担保书》，载明“担保我弟李小苗在15天内，办好宁乡假日摩纳哥工地，与刘灿华的工资款结算。并担保此项工资款在2014年中秋节前付清。如违约，按日千分之一支付违约金”。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，新兴石材厂在与双江建设公司签订《石材干挂合同》后，又将部分工程分包给无施工资质的刘灿华施工，新兴石材厂与刘灿华成立无效的建设工程分包合同关系。虽合同关系无效，但刘灿华已完成施工内容，其施工的工程亦通过竣工验收备案，故刘灿华有权向新兴石材厂主张相应工程款项。对于刘灿华提出的李小苗、李育苗与新兴石材厂系合伙关系，故应承担共同支付责任的主张，因刘灿华未提供充分证据证明合伙关系的存在，故对其该项主张不予支持。对于工程价款的确定问题，新兴石材厂主张应以李小苗代表新兴石材厂向刘灿华出具的结算单为准，刘灿华则认为该结算单系李小苗单方面按80元/平方米所作，实际应以双方口头约定的90元/平方米进行结算。本院认为，新兴石材厂与刘灿华虽未签订书面合同，但根据刘灿华在一审提供的、新兴石材厂对真实性无异议的刘灿华与李小苗的通话录音，结合新兴石材厂一审答辩状中所作的李小苗系新兴石材厂与刘灿华业务往来的直接经办人的相关陈述，可以认定双方口头约定的单价应为90元/平方米，故对刘灿华主张的应以90元/平方米进行结算的主张予以支持。按照刘灿华的主张，90元/平方米的单价由挂石按47元/平方米、焊铁40元/平方米、打胶3元/平方米构成，分别乘以双方无异议的施工面积，计算工程价款为698239.99元，扣除已付的540000元后，新兴石材厂还应向刘灿华支付工程款158239.99元。对于欠付工程款利息的计算方式及计付时间，双方均未提交证据证明双方进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日”的规定并结合刘灿华施工工程所在栋号于2011年7月26日完成竣工验收的事实，本院认定2011年7月26日为工程实际交付之日，新兴石材厂应以欠付工程款158239.99元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向刘灿华支付自2011年7月26日起至工程款实际清偿之日止的逾期付款利息。对于刘灿华提出的要求被上诉人支付代购材料款、变更签证等费用的主张，因刘灿华未提供充分证据证实代购材料款及变更签证费用的存在，故对其该项主张不予支持。对于刘灿华提出的要求被上诉人以欠付工程款为基数，按千分之一的标准支付自2014年9月9日起至付清全部款项之日止的违约金的主张，因李育苗并非新兴石材厂的代理人，无权代表新兴石材厂作出承担违约金的相关承诺，故对刘灿华的该项主张不予支持。对于刘灿华提出的要求被上诉人承担律师费及取证费用的主张，因无合同及法律依据，故不予支持。综上所述，刘灿华的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初1827号民事判决；二、长沙市芙蓉区新兴石材工艺厂于本判决生效之日起七日内支付刘灿华工程款158239.99元及逾期付款利息（以158239.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2011年7月26日计算至实际清偿之日止）；三、湖南双江建设工程有限公司在欠付长沙市芙蓉区新兴石材工艺厂工程款1000000元的范围内对上述第二项应付款项承担连带清偿责任；四、李育苗对长沙市芙蓉区新兴石材工艺厂承担的上述债务承担连带清偿责任；李育苗承担保证责任后，有权向长沙市芙蓉区新兴石材工艺厂追偿；五、驳回刘灿华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7588元，二审案件受理费6070元，共计13658元，由刘灿华负担6829元，长沙市芙蓉区新兴石材工艺厂负担6829元。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一七年三月二十一日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。