广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终5212号上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区兴中道东方商贸大厦501。主要负责人：黄骏，该分公司经理。委托诉讼代理人：王忠宽，该分公司法务。委托诉讼代理人：吴金兰，该分公司财务。上诉人（原审被告）：范培林，男，1962年6月18日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹葵阳，广东品政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：敬国文，男，1970年7月16日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：宋勇，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖璐，广东邦杰律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司中山分公司（以下简称中天分公司）因与上诉人范培林、上诉人敬国文劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中天分公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判：1.中天分公司无需向范培林垫付工资差额48028元；2.支持中天分公司原审全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由范培林、敬国文承担。事实和理由：一、一审法院认定敬国文拖欠范培林2012年7月20日至2014年1月20日期间工资差额错误，拖欠范培林工资是敬国文虚构。范培林从中天分公司处直接领取的款项已超过其2012年7月20日至2014年1月20日期间工资总和，不能证明拖欠其工资的事实。范培林从中天分公司财务处签名领取工资、生活费及借支总额265000元。《敬国文班组借支及扣款汇总表》显示范培林5次以现金方式签名领取款项，并注明“借支”、“生活费”，总额达265000元。即便按照范培林主张的月薪11000元，其已足额领取全部工资。《敬国文班组借支及扣款汇总表》足以证明范培林已足额收取工资，如其否认，应由其提交反驳证据，否则应承担举证不能的不利后果。二、一审判决中天分公司垫付范培林工资缺乏事实和法律依据。敬国文与范培林串通虚构拖欠工资的情况，目的是套取工程款。如范培林能证明其从中天分公司处领取的款项并非其工资，其工资差额应由敬国文支付，不应由中天分公司垫付，因为中天分公司与范培林不存在劳动或劳务关系。针对中天分公司的上诉，范培林辩称，中天分公司在仲裁阶段声称不认识范培林，诉讼阶段又称范培林超领工资，事实上承认了双方存在劳动关系。范培林一审中对其代理款项用途作已出合理解释并举证证明，应由中天分公司对已支付范培林工资承担举证责任，否则应认定为拖欠范培林工资，且数额应以敬国文确认的为准。针对中天分公司的上诉，敬国文辩称，范培林因中天分公司的工程而被聘用，受中天分公司考勤与管理，工资由中天分公司直接发放和审核，范培林是直接到中天分公司代领整个班组款项，故范培林与中天分公司形成劳动关系，敬国文只是偶尔代工人收取生活费。范培林工资标准按照指导价计算有失公平，应按敬国文确认的数额计算。上诉人范培林上诉请求：一、撤销一审判决，改判由中天分公司、敬国文连带支付范培林工资155000元；二、中天分公司、敬国文承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决未认定范培林与中天分公司存在劳动关系，属认定事实错误。《敬国文班组借支及扣款汇总表》上有范培林的签名，中天分公司在仲裁阶段称不认识范培林，诉讼中又称范培林已超额收取工资，明显前后矛盾。中天分公司违法将其工程分包给敬国文，将相应的用工主体责任转移给敬国文，足以认定范培林与中天分公司存在劳动关系。二、一审判决认定范培林的工资标准错误。中天分公司违法将工程转包给敬国文，相应的用工管理权限也转移给敬国文，雇请工人的工资标准由敬国文决定，工资表格也由中天分公司提供，故敬国文制作的中天建设集团有限公司职工工资表具备证据效力，也符合目前建筑用工工资现状，一审判决认定范培林工资为4446元/月，属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误，一审判决认为本案系劳务合同纠纷，因建筑用工的主体应为有资质的建筑企业，而中天分公司将应由其承担的法定责任通过承包协议转嫁给敬国文，该行为违法故不产生用工责任转移的后果。因此，中天分公司应承担本案的用工主体责任，应承担范培林155000元工资的清偿责任。同时，为更好地保护范培林的合法权益，实际施工承包人敬国文应对上述工资承担连带清偿责任。针对范培林的上诉，中天分公司辩称，范培林实际由敬国文雇请，与中天分公司不存在劳动关系，范培林直接从中天分公司领取的款项也超过其在敬国文雇佣下的全部工资，范培林未能举证证明其为代领工资，故不存在拖欠工资事实。针对范培林的上诉，敬国文辩称，范培林与中天分公司形成直接的劳动关系，其工资应由中天分公司支付，不应由敬国文承担。范培林因中天分公司的工程被聘用，直接为该工程提供劳动。敬国文根据范培林工作岗位即工作内容，按照中天分公司提供的格式制作工资表，再交中天分公司审核，由中天分公司直接发放款项，范培林也是中天分公司直接管理的。上诉人敬国文上诉请求：一、撤销一审判决，判令敬国文不需支付范培林2012年7月20日至2014年1月20日期间的工资差额48028元；二、本案诉讼费用由中天分公司、范培林承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。中天分公司承建万科柏悦湾工程，范培林被招用为工地管理人员。2015年8月，敬国文制作范培林的工资表，但中天分公司拒不支付范培林工资。范培林工资应由中天分公司承担，敬国文无需承担任何付款责任。针对敬国文的上诉，中天分公司辩称：范培林是敬国文聘请的，与敬国文是劳务雇佣关系，与中天分公司不存在劳动关系，请求驳回敬国文的上诉。针对敬国文的上诉，范培林辩称：敬国文作为工程的实际承包人，招用范培林作为管理人员，并承认了范培林的工资标准及数额，应由敬国文与中天分公司承担连带责任。中天分公司向一审法院起诉，请求判令：1.中天公司中山分公司无需向范培林支付任何劳动报酬；2.范培林承担本案诉讼费用。范培林向一审法院起诉，请求判令：1.中天分公司与敬国文连带支付范培林劳动报酬155000元；2.诉讼费用由中天分公司、敬国文承担。敬国文向一审法院起诉，请求判令：1.敬国文对中天分公司拖欠范培林的工资差额57100元不承担连带清偿责任；2.诉讼费用由范培林、中天分公司共同承担。一审法院认定事实：中天分公司承建万科柏悦湾工程。2012年1月2日，中天分公司（发包方，甲方）与敬国文（承包方，乙方）签订《木工班组劳务承包协议书》，约定甲方将其所承建万科柏悦湾花园工程的木工部分分包给乙方施工，承包方式为包人工、包中小型机械（工具）、包辅材；进度款采用每个月发放生活费方式，从班组职工进场施工超过一个月的时间起，开始为职工发放生活费，生活费发放标准为1000元/月/人（班组长为2000元/月/人），每月按两次发放，每次发放500元/人（班组长为1000元/人），发放时间为每月15日、30日（如遇节假日顺延）；生活费支付方式为：乙方需在每月10日、25日前将审批手续齐全的《班组生活费借支单》上交至甲方项目副经理处，甲方项目经理根据承包方当月实际出勤人数，审批承包方当月生活费总额，乙方根据审批的金额编制当次生活费发放人员的花名册至甲方财务处，由甲方财务/出纳组织直接发放生活费到每位职工，并由本人亲自签收。协议还约定了其他事项。中天分公司、敬国文分别在甲、乙处签名盖章确认。上述协议签订后，中天分公司依约将工程交付敬国文施工，敬国文于2012年7月20日雇请范培林等人在上述工地进行施工，其中范培林担任管工，主要工作内容为管理班组人员及工程质量，但未与中天分公司或敬国文签订劳动合同，中天分公司、敬国文亦未为范培林参加社会保险。范培林在该工地工作至2014年1月20日。敬国文不具备用工主体资格。范培林称其所在班组于2014年9月退场，其工资标准为11000元/月，其工资总额为187000元，扣除已预支的生活费32000元，尚有155000元工资未收取。范培林退场后，敬国文承诺待中天分公司与其结算工程款后会向范培林支付工资。2015年8月5日，中天分公司的商务经理、项目总经理与敬国文曾就相关工程款项进行了核对。范培林认为中天分公司、敬国文一直未足额支付其工资，遂于2015年9月24日以中天分公司为被申请人、敬国文为第三人向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中天分公司向其支付工资155000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月11日作出中劳人仲案字〔2015〕4369号仲裁裁决，裁决：中天分公司须于本裁决书生效后即支付范培林2012年7月20日至2014年1月20日期间的工资差额57100元，敬国文承担连带清偿责任。中天分公司、范培林、敬国文均不服中劳人仲案字〔2015〕4369号仲裁裁决，均提起诉讼。中天分公司为证明其已全额支付范培林工资款项，提供了《敬国文班组借支及扣款汇总表》。汇总表显示，每月分别由敬国文、范培林或案外人杨海军中的一人收取一到两次的借支款或生活费。其中2013年4月17日的借支款60000元、5月23日的生活费60000元、6月26日的借支款75000元、9月18日的生活费30000元、12月13日的借支款40000元，上述款项共265000元，均显示由范培林一人签收领取，其他由范培林签收的生活费或借支款有注明人数或在签名后加“代”字。中天分公司称范培林个人签名的265000元系发放范培林本人的工资。范培林与敬国文则认为该265000元虽然未注明是代领或人数，但该款是由范培林领取后用于敬国文整个班组的工地开支及支付部分工地工人的工资，并不是收取范培林一人的工资款，每个工人的工资结算还会另行制作工资表。为证明存在拖欠工资的事实，范培林提供了《中天建设集团有限公司职工工资表》，其中2014年7月8日的工资表反映班组成员分别在该工资表上签字按捺指模且在表上注明“工资已收”等字样；2015年8月21日工资表载明范培林的实发工资为155000元，未有签收。上述两份工资表均由敬国文在班长姓名处签名。范培林称工资表由敬国文制作后交由中天分公司审核，然后由敬国文发放工人工资，2015年8月21日工资表未有人员签名系由于未发放。中天分公司确认2014年7月8日的工资表，其亦确认敬国文可单方制作工资表，但需要经过中天分公司的审核。敬国文确认上述工资表。一审庭审中，中天分公司称由于敬国文不愿意进行工程最终结算，故涉案工程款余款未结算支付。敬国文认为工程款进行了结算，但中天分公司尚欠其工程款未付。范培林称已收到工资款32000元，该款已在仲裁主张拖欠的工资款155000元中予以扣除。一审法院认为：本案系劳务合同纠纷。关于责任主体问题。中天分公司将万科柏悦湾花园工程的木工工程发包给没有用工主体资格的敬国文，敬国文再雇请范培林施工，敬国文与范培林之间形成劳务关系，中天分公司与被告范培林之间不存在劳动关系，故敬国文应依法支付范培林雇佣期间的工资。原立案案由为劳动合同纠纷有误，予以更正。根据《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿”的规定，中天分公司作为发包方应对敬国文尚欠范培林的工资差额承担垫付责任，再就垫付的工资款依法向敬国文追偿。至于是否拖欠工资款的问题。本案中，中天分公司与敬国文签订的《木工班组劳务承包协议书》约定发包方需支付给承包方的进度款采用每个月发放生活费方式支付，每月支付一到两次，虽然约定由承包方制作借支单交发包方审批后由发包方的财务或出纳组织直接发放生活费到每位工人并由本人亲自签收，但从《敬国文班组借支及扣款汇总表》可知，收取生活费、借支款的方式实际上已变更为由敬国文、范培林或案外人杨海军中的一人每月签收，每月收取一至两次，敬国文、中天分公司在该发放期间内均未对这种收取生活费、借支款的方式提出异议，故认定范培林在该表中所签收的借支款、生活费均系代班组工人所收取，并非收取其个人工资款。中天分公司提供的证据不足以证明已垫付范培林工作期间的全部工资，且敬国文对拖欠范培林工资款的事实予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，采信范培林、敬国文的主张，认定敬国文尚欠范培林2012年7月20日至2014年1月20日期间的工资差额。至于工资标准问题。虽然范培林主张其工资标准为11000元/月，敬国文亦予以确认，但双方只是口头约定工资标准，未提交相应的证据证明，故对范培林的主张不予采纳。鉴于范培林在敬国文承包的工地承担质量管理工作，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，参照《2014年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》，以“建筑工程技术及施工”中的“建筑工程质监员”的中价位月薪工资标准4446元视为范培林在该工地工作期间的月工资标准，因此认定范培林在2012年7月20日至2014年1月20日的应得工资为80028元（4446×18个月）。鉴于范培林已在仲裁阶段自认其已领取工资32000元，根据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条第二款的规定，中天分公司应在未结清的工程款额度内先行垫付范培林在2012年7月20日至2014年1月20日的工资余额48028元（80028元-32000元），以垫付部分抵扣工程款。关于是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定：“款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，范培林称其于2014年1月20日离场后一直有向敬国文主张权利，要求敬国文支付其工资，而敬国文亦承认其曾向范培林承诺若中天分公司结算完毕后会支付工资；且中天分公司与敬国文于2015年8月5日核算工程量及工程款进度事宜，敬国文于2015年8月21日为范培林造表向中天分公司申请工资款。因此本案的诉讼时效属于“对方当事人同意履行义务而中断”的情形，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。范培林于2015年9月24日申请仲裁未超过仲裁时效。综上，对中天分公司、敬国文主张的诉讼请求不予支持，对范培林主张的诉讼请求有理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条第二款、第四十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、敬国文应于本判决发生法律效力之日支付范培林2012年7月20日至2014年1月20日期间的工资差额48028元，中天分公司对敬国文上述债务承担垫付责任；二、驳回中天分公司的诉讼请求；三、驳回范培林的其他诉讼请求；四、驳回敬国文的诉讼请求。案件受理费10元，由中天分公司负担5元，敬国文负担5元。一审判决认定事实属实，当事人均无异议，本院予以确认。本院二审期间，中天分公司提交微信记录，证明敬国文欠范培林工资数额为35000元。范培林、敬国文均确认该微信记录真实性。范培林确认在仲裁之后，敬国文又支付其部分款项，现还欠其35000元工资。范培林、敬国文均未向本院提交新的证据。本院另查明，在劳动仲裁及一审阶段，敬国文均确认范培林由其雇佣到中天分公司工地工作。二审阶段，敬国文称工资报表需上报中天公司审核，又称范培林与中天分公司之间应为劳动关系。本院认为：根据当事人的诉辩陈述，本案争议焦点一是范培林的工资应由何方支付，二是范培林的工资数额。关于争议焦点一，即范培林的工资应由何方支付的问题。中天分公司将万科柏悦湾花园工程的木工部分分包给敬国文属实，敬国文在仲裁、一审阶段均确认由其雇佣范培林到中天分公司工地工作，现其上诉称范培林与中天分公司存在劳动关系，没有事实依据，本院不予采信。一审判决认定范培林与敬国文形成劳务关系，中天分公司与范培林不存在劳动关系，处理正确，本院予以确认。其次，关于范培林工资的承担问题。范培林由敬国文雇佣，敬国文依法应支付范培林工资。《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包人的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”该条例第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”本案中，中天分公司将其工程违法分包给不具备用人单位资格的承包人敬国文，根据上述规定，对于敬国文拖欠范培林的工资，应由中天分公司承担垫付责任，中天分公司垫付后，可依法向敬国文追偿。《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十三条第二款规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”该款并非规定发包人违法分包情况下的工资垫付责任，一审法院适用该款不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案并非实际施工人敬国文向中天分公司主张权利，一审法院适用该款不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，即范培林的工资数额问题。本案中，敬国文确认其制作工资报表后需经中天分公司审核，范培林虽提交敬国文制作的工资表以证明敬国文拖欠其工资155000元，但工资表中范培林的工资未经中天分公司审核，不能据此认定范培林的工资数额。在各方均未能举证证明范培林的工资数额的情况下，一审法院参照中山市劳动和社会保障局发布的《2014年度中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位》中“建筑工程技术及施工”中的“建筑工程质检员”的中价位月薪标准4446元视为范培林月工资标准，并据此及认定范培林工资为80028元，并无不当。鉴于范培林在二审中自认敬国文尚欠其工资35000元，且中天分公司、敬国文对此均予以确认，故本院认定敬国文尚欠范培林工资35000元。综上所述，中天分公司的上诉请求部分成立，予以支持；范培林、敬国文的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第479号民事判决；二、敬国文、中天建设集团有限公司中山分公司应于本判决生效之日起七日内支付范培林2012年7月20日至2014年1月20日期间的工资差额35000元；三、驳回中天建设集团有限公司中山分公司的其他诉讼请求；四、驳回范培林的其他诉讼请求；五、驳回敬国文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，中天分公司负担5元，敬国文负担5元；二审案件受理费10元，中天分公司负担5元，敬国文负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  焦凤迎审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一七年三月十七日书 记 员  张灵芝冼子君