广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终2865号上诉人（原审原告）：广州市海珍舫海鲜酒家有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：陈建林，职务：经理。委托代理人：刘盛祥，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈继良，住广东省清新县。委托代理人：梁日强，广东穗南律师事务所律师（法律援助）。上诉人广州市海珍舫海鲜酒家有限公司（以下简称海珍舫公司）因与被上诉人陈继良劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院作出的（2016）粤0103民初7655号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理认定事实如下：对于当事人均没有争议的事实，原审法院��以确认。陈继良在海珍舫公司工作，担任中厨职务。陈继良在入职时未签订劳动合同，后于2016年3月与海珍舫公司补签了劳动合同。关于存在承包或劳动关系。海珍舫公司称其将厨房业务承包给总厨，总厨招聘人员不需要海珍舫公司同意；总厨招聘的人员由总厨管理，由中厨部门自行管理考勤；海珍舫公司向总厨发放固定数额的承包费，员工的工资数额及发放由总厨管理；在劳监部门的要求下，补签劳动合同至入职时间。陈继良称其与海珍舫公司存在劳动关系，由海珍舫公司招聘。入职时在海珍舫公司人事部签订了入职登记表，该表从海珍舫公司办公室取回；上班需在海珍舫公司打卡机打卡考勤；工资由总厨代领后发放给其他人。海珍舫公司提交的支付证明单，陈继良等劳动者共同提交的收入证明、收款收据均显示海珍舫公司支付的款项为“工资”，海��舫公司称是在管理时为了支付方便及说法同意，如海珍舫公司发放工资，应签工资条而非支付证明。陈继良称上述证据能证明双方存在劳动关系。关于解除承包或劳动关系。海珍舫公司称中厨部门出品的菜质有问题，被客人投诉，海珍舫公司经与赖某协商解除承包关系，赖某也提出做到8月底，陈继良等人最后的上班至2016年8月31日。陈继良称海珍舫公司无故解除劳动关系，最后的上班至2016年9月1日上午。当事人双方均未举证证明陈继良的离职原因，原审法院视为经海珍舫公司提出，并由双方协商一致解除。陈继良于2016年9月9日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求1、确认陈继良与海珍舫公司自2015年4月8日至2016年9月1日期间存在劳动关系；2、海珍舫公司支付陈继良二倍工资24500元；3、海珍舫公司出具支付陈继良经济补偿金5250元。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月11日作出穗荔劳人仲案字〔2016〕861-915号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认陈继良与海珍舫公司存在劳动关系，劳动关系存续期间2015.4.8-2016.9.1；二、自裁决发生法律效力之日起三日内，海珍舫公司一次性支付陈继良经济补偿金5250元；三、驳回陈继良的其他仲裁请求。海珍舫公司不服裁决，诉至原审法院。原审法院认为，陈继良没有对仲裁裁决提起诉讼，视为同意裁决内容。关于是否存在劳动关系的问题。首先，海珍舫公司称其将厨房业务承包给总厨，但未向原审法院提交证据予以证明，且陈继良等人否认，海珍舫公司应承担举证不能的后果。其次，海珍舫公司与陈继良符合法律法规规定的主体资格，且陈继良从事的工作是海珍舫公司的业务组成部分。再次，海珍舫公司对支付证明单等证据中��项表述为“工资”，且海珍舫公司对此的解释未能令人信服。最后，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。海珍舫公司亦自认与陈继良等人补签了劳动合同，构成自认。综上，原审法院认定海珍舫公司与陈继良存在劳动关系。关于劳动关系存续期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。海珍舫公司虽对入职登记表及入职时间均不予确认，但未提交证据予以反驳；海珍舫公司称补签劳动合同至入职时间，但未向原审法院提交作为证据，应承担举证不能的后果，原审法院采信陈继良主张的入职时间。当事人双方均确认在2016年9月1日解除承包���劳动关系，原审法院认定双方于当天解除劳动关系。综上，陈继良与海珍舫公司的劳动关系存续期间为2015年4月8日至2016年9月1日。关于海珍舫公司是否需要经济补偿金。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。海珍舫公司未就陈继良的工资支付情况进行举证，应承担举证不能的后果，原审法院采信陈继良按入职登记表主张的工资数额3500元。原审法院认定的解除劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的需要支付经济补偿金的的情形，海珍舫公司应向陈继良支付经济补偿金。结合原审法院认定的劳动关系存续期间，海珍舫公司应向陈继良支付经济补偿金5250元（3500元/月×1.5月）。综上所述，海珍舫公司的全部诉讼请求因缺乏事实与法律依据，原审法院均予以驳回。原审法院依���《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：一、驳回海珍舫公司的全部诉讼请求。二、确认陈继良与海珍舫公司自2015年4月8日至2016年9月1日期间存在劳动关系。三、海珍舫公司自判决发生法律效力之日起三日内一次性支付陈继良经济补偿金5250元。案件一审受理费10元，由海珍舫公司负担。判后，海珍舫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院查明事实不清，适用法律错误。一、原审法院对工资的发放为什么由总厨一人领取、考勤的管理、休息休假的安排等事实没有查清。首先，在饮食行业的厨房用工形式都是总厨承包，酒楼向总厨支付承包费，由总厨聘请人员，酒楼与厨房人员是定做合同关系，这些是众所周知的行业惯例。其次，本案中“工资”由总厨一人领取，平时的考勤和工资发放、休息休假由总厨安排。第三，如果总厨没有用工主体资格，并不等于陈继良就属于海珍舫公司的员工，应当作出总厨非法用工，由总厨承担损害赔偿责任的判断。第四，海珍舫公司对于陈继良没有管理权限，海珍舫公司的规章制度不适用于陈继良，也从没有处罚过陈继良。二、法律适用方面，海珍舫公司认为，依据劳动和社会保障部2005年5月25日发劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，确立劳动关系必须同时具备三个条件。原审法院没有适用这个规定，显然是适用法律错误，原审判决书中适用的法律没有关于劳动关系确立的规定，海珍舫公司与陈继良是不存在劳动关系的。据此，海珍舫公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认海珍舫公司与陈继良从2015年4月8日至2016年9月1日期间不存在劳动关系；3、判令海珍舫公司无需向陈继良支付经济补偿金5250元；4、本案以及原审诉讼费由陈继良承担。被上诉人陈继良答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，海珍舫公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对海珍舫公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。��照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州市海珍舫海鲜酒家有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 邹群慧审判员 陈 静二〇一七年三月二十三日书记员 谢 兵邱秋梅