广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终1102号上诉人（原审原告）：黄小平，男，汉族。委托代理人：梁倍源、蒋坤，北京市奕明（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社。负责人：黄淑玲。委托代理人：黄伟，龙川县公职律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙川港晟房地产开发有限公司，住所地龙川县老隆镇新城规划区2号小区786号。法定代表人：黄仕宁。被上诉人（原审被告）：吴惠权，男，汉族。上述两被上诉人共同委托代理人：黄志雄，男，汉族。上诉人黄小平因侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，经广东省人民政府同意，广东省国土资源厅于2006年5月23日作出《关于龙川县县城东江两岸防护工程救灾复产重建用地的批复》，内容为：“将龙川县附城镇水贝村属下的集体农用地13.064公顷（耕地6.015公顷、园地5.960公顷、养殖水面1.089公顷）转为建设用地并与集体建设用地3.735公顷（合共16.799公顷土地）同时办理征收手续。同意上述土地在完善征收手续后依照规划安排作为龙川县县城东江两岸防护工程救灾复产重建用地…”2009年4月18日，龙川县附城镇水贝村老围经济合作社（后变更为龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社）以为了解决其群众今后的生活出路，增加集体收入为由，要求县政府划拨在新城3号小区其经济合作社集体土地卜鱼山地段的土地2596平方米转为建设用地作回留地为由，向县政府提交《要求划拨留用地的申请》。2012年7月5日，龙川县人民政府作出龙府复[2012]37号《关于老隆镇水贝村老围经济合作社建设用地的批复》，内容为：“因县新城建设征收了水贝村老围经济合作社大部分土地，为发展水贝村老围经济合作社的集体经济，解决被征地集体生产生活用地问题，同意将经省人民政府批准的东江防护工程救灾复产重建用地范围内的不规则边角料土地2684.12平方米，划拨给水贝村老围经济合作社作为发展集体经济用地。由于安排的建设用地是支持老围经济合作社发展集体经济用地，土地及地上附着物补偿由老围经济合作社按照村民组织法相关规定自行拟定补偿方案并处理好地上附着物补偿。由于留给老围经济合作社建设用地为不规则地块，应由规划部门同周边用地单位进行调整规划后，再办理相关手续…”2012年7月8日，龙川地产公司、水贝村老围经济合作社、吴惠权为了符合城市规划及使用，经三方进行多次协商并签订了《土地调整协议书》。经三方提出要求土地调整的申请，龙川县人民政府于2012年7月13日作出龙府复[2012]41号《关于县新城3号小区下洋公塘地段调整建设用地的批复》，内容为：1、同意将位于县新城3号小区下洋公塘地段的县城规划建设用地2684.12平方米划拨给水贝村老围经济合作社；2、划拨给老围经济合作社2684.12平方米的国有建设用地，按程序进行地价评估，同意评估后的土地资产与县地产公司的土地按规划进行等价置换；3、由于县地产公司在该地段的边角地2802.7平方米不规则，同老围经济合作社的土地交叉，以及同吴惠权同志建设用地同道路规划有影响等原因，为了充分合理利用土地，按照公平、公正、合理置换的原则，同意对县地产公司、老围经济合作社、吴惠权位于县新城3号小区下洋公塘地段的土地按照三方签订的《土地调整协议书》进行调整，调整后县地产公司土地面积2890.24平方米，水贝村老围经济合作社2596.58平方米，吴惠权2895.6平方米（用地面积按拍卖面积保持不变），具体位置和界址详见三方盖章确认的《县地产公司、水贝村老围经济合作社、吴惠权土地调整后现状图》，有关原颁发的用地规划、土地使用证件给予重新调整。2012年9月24日，水贝村老围经济合作社对关于划拨取得位于县新城3号小区下洋公塘地段的土地合作开发问题组织召开村民户代表会议。2013年8月8日，水贝村老围经济合作社对关于划拨取得的土地合作开发及土地补偿费及地上附着物青苗补偿问题组织召开村民户代表会议并获得通过，会议主要内容为该土地原为集体所有土地，不支付土地补偿费给各户；土地上附着物青苗补偿费由原来商定每株5元，现调整为每株补偿10元，由合作社原来清点后计算青苗补偿费并支付补偿；对划拨取得的土地引资合作开发。2013年10月7日，老隆镇水贝村老围经济合作社将下洋公塘（卜鱼山）地段的山地发包给黄玉艺进行搬土平整，双方签订了《协议书》后，黄玉艺对该地进行搬土平整。2013年10月9日，水贝村老围经济合作社与龙川港晟房地产开发有限公司签订了合作开发县新城3号小区下洋公塘地段的《协议书》。另查明，原告是被告龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社成员。该社有九户（包括黄小平）在下洋公塘地段（卜鱼山）种植果木。2007年11月14日，黄小平户经清点其在卜鱼山种植果木为2835株。其中八户己领取每株10元的青苗补偿费，黄小平拒收青苗补偿费。此后，黄小平多次到县、镇上访反映水贝村卜鱼山征地问题。2014年1月8日，黄小平向龙川县人民法院提起行政诉讼，请求撤销龙川县人民政府于2012年7月5日作出的龙府复[2012]37号《关于老隆镇水贝村老围经济合作社建设用地的批复》及2012年7月13日作出的龙府复[2012]41号《关于县新城3号小区下洋公塘地段调整建设用地的批复》。龙川县人民法院于2014年4月3日作出（2014）河龙法行初字第3号行政裁定书，裁定驳回黄小平的起诉。黄小平不服，上诉于河源市中级人民法院。河源市中级人民法院于2014年8月14日作出（2014）河中法行终字第25号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。黄小平不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年2月2日作出（2015）粤高法行申字第410号行政裁定书，裁定驳回黄小平的再审申请。原告黄小平于2016年7月18日以被告龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社、龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权共同侵权为由提起诉讼。原审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护。本案的焦点为：原告是否具有涉案的土地即位于龙川县新城3号小区下洋公塘地段（卜鱼山）地块承包经营权；原告在涉案的土地所种植果木2835株是否属于合法权益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告是否具有涉案的土地承包经营权问题。原告主张涉案的土地即位于龙川县新城3号小区下洋公塘地段（卜鱼山）地块属于其承包经营土地，只提交了证人证言作为证据，但没有提交其他有效的书面原始权属凭证或者承包经营合同书相互印证其主张，因此，原告认为其是涉案土地的承包经营权人的证据不充分，对该项主张不予支持。另，经广东省人民政府同意，广东省国土资源厅于2006年5月23日作出《关于龙川县县城东江两岸防护工程救灾复产重建用地的批复》及龙府复[2012]37号《关于老隆镇水贝村老围经济合作社建设用地的批复》，可以证明包括涉案土地已经被征收为国有土地，是划拨给老隆镇水贝村老围经济合作社作为发展集体经济用地，属于征收土地后的后续处理行为，是老隆镇水贝村老围经济合作社合法取得的国有土地。故原告请求法院判决被告支付土地补偿费及土地安置费，不予支持。原告在涉案的土地所种植果木2835株是否属于合法权益问题。原告提供的龙川县老隆镇人民政府《关于黄小平等人信访事项的答复》证据中显示涉案的土地己于1992年12月30日被龙川县国土局征地，而原告的民事起诉状诉称2003年改种果树2835株。故原告以其所种植果木2835株的合法权益被侵害为由要求被告支付果木损害赔偿58万元，难以支持。鉴于被告龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社在民事答辩状中同意补偿原告果木损失费28350元，应予以准许。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：一、被告龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社应于本判决发生法律效之日起10日内补偿原告黄小平果木损失28350元；二、驳回原告黄小平对龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权的诉讼请求；三、驳回原告黄小平的其他诉讼请求。案件受理费9800元（己交4900元），适用简易程序减半收取4900元，由原告负担。上诉人黄小平不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销河源市龙川县人民法院(2016)粤1622民初819号民事判决；2、依法支持上诉人一审全部诉讼请求。3、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定与查明事实相悖。一审判决认定“原告是否具有涉案的土地承包经营权问题…只提交了证人证言作为证据，但没有提交其他有效的书面原始权属凭证或者承办经营合同书相互印证其主张，原告认为其是涉案土地的承包经营权人的证据不充分”。对此，上诉人认为与该判决查明事实不符，应该属于自相矛盾：1、涉案基本事实查明起始于2006年，对于2006年之前黄小平对涉案土地耕种的情况并未查明，属于遗漏有关事实或者回避有关事实。2、一审查明“该社有九户(包括黄小平)在下洋公塘地段(卜鱼山)种植果木”，足以证明上诉人事实上在承包经营涉案土地从事果木耕种行为。3、一审查明“2007年11月14日，黄小平经清点其在卜鱼山种植果木为2835株。其中八户已领取每株10元的青苗补偿费，黄小平拒收青苗补偿费”，足以证明被上诉人1对上诉人的承包经营行为是予以认可的。综上，一审法院查明的基本事实足以证实上诉人对于涉案土地是享有合法的承包经营权的，无论期间涉案土地性质如何改变，都不会也不可能影响、否定黄小平涉案土地实质上实施承包经营的客观事实。但是一审法院以“证人证言不能作为承包经营权的证据”为由，特别是在《农村土地承包法》仅于2003年3月1日实施、《农村土地承包经营权证管理办法》仅于2004年1月1日实施的前提下，一审法院竟然以“没有承包权属证书”为由，否定上诉人黄小平在上述法律、法规实施前，对涉案土地承包经营权的认定，既与法院查明事实不符，也是与客观事实相悖的。（二）一审判决漏审上诉人的诉讼请求。本案上诉人提起的系侵权之诉，要求同时追究侵权人被上诉人龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权承担共同侵权责任，但是一审法院在查明部分确认了涉案土地被被上诉人共同开发，同时被三被上诉人实施搬土平整的基本事实，但是在认定部分回避了对被上诉人龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权是否构成共同侵权的焦点问题，显然属于漏审上诉人之一审诉讼请求。（三）一审判决适用法律明显错误。1、一审判决认为“涉案土地是划拨给老隆镇水贝村老围经济合作社作为发展集体经济用地，属于征地后的后续处理行为，系国有土地性质，故原告请求判决被告支付土地补偿费及土地安置费，本院不予支持”。对此，上诉人认为：根据《土地管理法》第47条规定“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿”。由此可见，上诉人承包经营的土地被征收以后，上诉人是否可以取得涉案土地补偿费与土地使用性质没有任何关系，只是与被征收前的使用用途有关。本案中涉案土地即便按照一审法院认定的被依法征收，那么也应该按照征收前上诉人种植果木的状态予以补偿。2、一审法院仅在判决时引用了《民事诉讼法》第65条第1款之规定，对于本案事实及争议焦点所涉及的《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《物权法》等实体法一概未以参考引用。一审法院这种以程序法判定全案的做法，有悖于司法审判的基本原则与精神，也是本案一审判决难以以理服人的重要原因。（四）上诉人的用益物权应当得到保护。1、根据《土地管理法实施条例》第26条明确规定“地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。本案中，根据上述一、二上诉理由，上诉人黄小平在对涉案土地享有合法承包经营权的前提下，在承包经营期限内的种植物属于用益物权，涉案土地再被征收、占有等任何形式下被破坏的，均应当予以赔偿或者补偿。2、根据《物权法》第42条、132条的规定，因土地征收造成承包权用益物权收到损害的，应当予以赔偿。因此，用益物权的合法性和受保护性，是法定的，并不以侵害者是否同意赔偿、甚至自愿赔偿多少而作为前提条件和基础。本案中，上诉人承包土地被征收前的地上果树有2835株是客观存在的，其赔偿或者补偿价值应当以果树是市场价值决定，而不是村民委员会或者村民代表举手表决确定的。一审法院以被告同意补偿作为判决用益物权的赔偿依据，不仅是荒唐的，而且是带有明显的倾向性和保护主义色彩的。（五）一审审判程序违法。本案一审诉讼中，上诉人针对被上诉人提交的证据《龙川县老龙镇水贝村民委员会会议记录》的真实性提出质疑，并依法提出鉴定申请，要求对该证据的真实性和合法性予以鉴定，尽管该证据并不能直接证明记录的客观事实，也不能证明被上诉人有权处分其物权，一审法院在一审判决中也并未援引该证据，但是根据《民事诉讼法》的有关规定，一审法院在对上诉人的上述诉讼权利未经任何处置的前提下作出一审判决的行为，显然是重大的程序违法，应当依法予以纠正。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，遗漏上诉人的基本诉求，适用法律明显错误和不当，且程序严重违法，侵害了上诉人的合法权益，故请求河源市中级人民法院根据在查明事实的基础上，正确适用法律，支持上诉人上诉请求。被上诉人龙川县老隆镇水贝村老围经济合同社答辩称：（一）一审判决事实清楚、证据确实充分。1、上诉人认为其在涉案土地有承包经营权是没有证据证明，且上诉人在涉案土地种植果木也是非法的，是上诉人为了取得更多的果苗补偿费而抢种的。涉案土地是老围经济合作社土地，从未将涉案土地分配给上诉人经营种植。由于地理位置特殊，老围经济合作社土地不断地被政府征用，故社员也不断地在没有取得承包经营权的山坡地开荒种植，想从中获得更多补偿。上诉人在未取得承包经营权时，在土地上开荒种植均不合法，要获得更多、更大收入没有法律依据。上诉人在争执土地种有果木不能证明其有合法经营权。2、2016年经广东省人民政府同意，广东省国土资源作出了粤国土资（建）字(2006)95号《批复》，该《批复》征用的土地包括了涉案土地在内的部分土地。经过被上诉人多次向龙川县人民政府请示，强烈要求划拨留用地，龙川县人民政府于2012年7月5日作出龙府复(2012)37号关于老隆镇水贝村老围经济合作社建设用地的批复，该《批复》将县城东江两岸防护工程救灾复产重建用地范围内不规则边角料土地2684.12平方米划拨给被上诉人作为集体经济用地，该《批复》明确，由于安排的建设用地是支持老围经济合作社发展集体经济用地，土地及地上附着物补偿由老围经济合作社按照村民组织法有关规定自行拟定补偿方案并处理好地上附着物。老围经济合作社取得留用地后，又与吴惠权为代表龙川港晟房地产开发有限公司、龙川地产公司进行等价置换，并签订了《土地调整协议书》，龙川县人民政府于2012年7月13日作出龙府复(2012)41号关于县新城区3号小区下洋公塘地段调整建设用地批复。该批复调整了三者不规则用地范围。2013年10月7日被上诉人将卜鱼山地段（包括争议土地）的山地土石方平整工程发包给黄玉艺进行平整，双方签订了《协议书》，后黄玉艺对该山地土石方进行平整。故不存在共同侵权行为。3、被上诉人将山地土石方平整工程发包给黄玉艺，与龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权无任何关系。经一审判决审查，上诉人果木是否被侵害，根本与龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权无关。故一审判决认为上诉人要求三被上诉人赔偿其果木损失不符合事实，故不予支持，并驳回其对龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权的诉讼请求，一审判决并不存在遗漏审查上诉人一审诉讼请求。（三）被上诉人认为一审判决程序合法，适用法律准确，判决正确。上诉人认为一审判决适用法律错误，程序违法明显与事实不符。1、一审判决查明上诉人在卜鱼山地段种植果木是在没有取得承包经营权情况下的抢种行为，侵害被上诉人合法土地权益。可见就本案来看，一审法院已经查明谁的权益是合法的，谁的权益是不合法的，不合法的权益自然就得不到法律保护。如上诉人要求被上诉人赔偿土地补偿费，有什么规定土地补偿费应该补偿给上诉人？！没有。上诉人在争议地种植果木不合法就得不到法律支持，这是十分明白的事。上诉人还长期从答辩人处取得分红款，这些分红款是经济合作社的土地收益或再投资取得的效益。被上诉人同意补偿每棵10元也是经全体村民同意情况下支付的。2、一审判决程序合法，由于一审判决认为上诉人请求是不合法的，是无法得到支持的，故一审判决没有支持上诉人请求是完全正确的，也符合情理。综上所述，一审判决事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律准确，判决正确。请求二审法院依据本案事实，依法作出驳回上诉人上诉请求，维持一审判决的判决。被上诉人龙川港晟房地产开发有限公司、吴惠权共同答辩称：一审判决事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律准确，判决正确。请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决。（一）被上诉人没有侵害上诉人任何土地权益。被上诉人在龙川县新城开发区3号小区建港晟豪庭占用土地由二部分组成。第一部分土地使用权是被上诉人通过招投标拍卖取得，与上诉人没有任何关系，也不存在上诉人在被上诉人取得土地上种植果木这一问题。被上诉人没有侵害、损害上诉人任何土地权益及损害上诉人果木。第二部分土地是龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社的留用地，面积为2596.58平方米。该部分土地是政府从东江两岸防护工程救灾复产重建用地中划拔给龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社的留用地，面积2596.58平方米。广东省高级人民法院(2015)粤高法行字第410号行政裁定书也认为2596.58平方米土地是已被征用的国有土地，后由政府划拔给龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社作为发展经济用地。后被上诉人与龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社签订合作建房协议书。被上诉人没有侵害上诉人土地权益，要求被上诉人赔偿土地赔偿费是没有事实依据的。（二）要求被上诉人赔偿上诉人果木损害赔偿费也没有事实依据，被上诉人与龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社签订合作建房协议书，龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社出地皮，被上诉人负责出资建设，建好房屋后进行分成，没有任何行为损害上诉人果木。一审判决认为被上诉人均没有侵害上诉人合法权益，那么何来共同侵权，且龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社是将平整土地工程承包给黄玉艺，与被上诉人根本无关。另一方面被上诉人与龙川县老隆镇水贝村老围经济合作社在等价置换土地时，也没有损害、侵害上诉人任何权益。（三）上诉人诉吴惠权无任何理由，吴惠权只是代表龙川港晟房地产开发有限公司行使权利而已。综上所述，被上诉人没有侵害上诉人土地权益，也没有损害上诉人果木，要求被上诉人赔偿没有事实及法律依据，故请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害集体经济组织成员权益纠纷。本案争议的焦点是：上诉人黄小平对位于龙川县新城3号小区下洋公塘地段（卜鱼山）地块是否享有承包经营权，对其在该地块种植的2835株果木是否享有合法权益。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人黄小平主张其对位于龙川县新城3号小区下洋公塘地段（卜鱼山）地块享有承包经营权，仅提供了证人证言，显然并不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，本院不予采纳。由于上诉人黄小平未能提供充足的证据证明其对位于龙川县新城3号小区下洋公塘地段（卜鱼山）地块享有承包经营权，则同样不能证明其对在该地块种植的2835株果木享有合法权益。因此，上诉人黄小平请求三被上诉人共同支付土地补偿费17000、土地安置费3000、果木损害赔偿580000，证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9800元，由上诉人黄小平负担。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一七年三月十五日书记员  黄秋君