海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼97民终27号上诉人（原审被告）：乐东盛发电器有限公司，住所地：海南省乐东黎族自治县饮食服务公司大楼第一层2号。法定代表人：方汉坤,该公司经理。委托诉讼代理人：袁福永，男，1971年6月18日出生，汉族，住海南省。被上诉人（原审原告）：陆静南，男，1988年12月15日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。委托诉讼代理人：梁东龙，男，1989年9月6日出生，汉族，住海南省东方市。上诉人乐东盛发电器有限公司（下称“盛发公司”）因与被上诉人陆静南提供劳动者受害责任纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛发公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陆静南的诉讼请求，由陆静南承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审判决认定盛发公司与陆静南之间是雇佣关系，属于认定事实错误。陆静南是独立的施工个体，与张海枫自行组成工作团队，自带工具，以自己掌握的施工技术和劳力，对外承揽空调机安装、水电安装业务。他们承揽业务时，按照客户要求自主决定、自主施工，完成工作任务后，取得相应报酬。盛发公司并未参与施工，未向其提供设备和技术，未向其发放工资。安装空调不是盛发公司的义务，也不是盛发公司的业务经营范围。陆静南完成格力空调安装任务后，盛发公司只是代格力公司先行垫付报酬，不存在盛发公司雇佣陆静南的事实。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，盛发公司与陆静南之间是居间合同关系。2.陆静南与珠海格力电器股份有限公司和广西晟世欣兴格力贸易有限公司系承揽合同关系。按照行业惯例，格力公司每出售一台空调，都负有安装的义务，并承担100-200元/台的安装费用。盛发公司受格力公司委托，寻找具有安装技术的承揽方完成安装工作，并由经销商先行垫付安装费，然后由珠海格力公司向经销商返还。本案中，九所南繁基地向广西晟世欣兴格力贸易有限公司购买6台空调，该6台空调在珠海格力电器股份有限公司海南仓库出货，由盛发公司寻找安装空调机的承揽方，陆静南接受该项工作后，自备工具，自行到安装地点，独立完成安装工作。3.一审判决认定盛发公司承担全部赔偿责任，适用法律错误。本案中，陆静南在安装过程中，不采取安全措施，从二楼楼面往一楼跳下，应对自身伤害承担过错责任，陆静南及其合伙人张海枫应对此应承担赔偿责任。4.盛发公司与陆静南之间不存在雇佣关系，陆静南与格力公司形成承揽关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条是错误的。5.格力公司2015年9月建立派工系统，这是格力公司向客户指派承揽方的行为，不是指派公司员工的行为。6.一审判决计算陆静南的护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费用、交通费用有误。陆静南辩称：陆静南与盛发公司之间是雇佣关系，本案中是盛发公司的人联系陆静南，让陆静南自带工具安装空调，按照每台1**-200元支付安装费，当客户有需求时，盛发公司就指令陆静南及时上门服务，并按每台1**-200元结算工钱。在盛发公司的派工系统中，能看到“陆海龙”（即陆静南）服务于乐东盛发电器有限公司的字样，如果陆静南不是盛发公司员工，就不会出现在派工系统里。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆静南向一审法院起诉请求：1.判令盛发公司赔偿陆静南医疗费23527.64元，护理费8284元(76元/天×109天),误工费8284元(76元/天×109天),住院伙食补助费1900元(100元/天×19天),营养费3000元，交通费2133元，以上六项合计人民币47128.64元；2.案件受理费由盛发公司承担。一审法院认定事实：陆静南于2013年4月至2015年5月止，一直受雇于盛发公司处安装格力空调。2015年1月16日，陆静南与张海枫按照盛发公司的指令，与九所南繁基地的客户联系后自备安装工具赶去安装地点。到达目的地后，陆静南与张海枫在无配套安全设备的情况下开始安装空调，张海枫在一楼，陆静南在二楼安装空调机时不慎跌落，导致其左脚跟挫伤粉碎骨折，胸部及腰椎严重损伤，当即被送乐东黎族自治县人民医院住院治疗至2015年1月18日出院共计3天，被告支付住院费1875.05元。陆静南在乐东黎族自治县人民医院治疗没有明显好转，当天即转院到三亚市中国人民解放军四二五医院住院治疗至2015年1月25日出院共计7天，医疗费共计5513.41元。诊疗过程为：嘱患者绝对卧床，给予营养、消肿、脱水等对症治疗。出院医嘱为：继续住院治疗。疾病证明诊断为：胸12椎体压缩性骨折，左足跟骨骨折。2015年2月24日（初二晚上），陆静南到广西玉林市陆川县中西医结合骨科医院住院至2015年3月5日出院共计9天，医疗费共计16407.37元。陆静南入院行切开复位内固定术，出院医嘱为：1.住院休息，继续功能锻炼，术后一年半来院取内固定；2.三个月内不得负重行走。3.不适时随诊，术后14天拆线。陆静南受伤后，盛发公司分二次支付给陆静南共计5000元。另查明，涉案格力空调在珠海格力电器股份有限公司海南仓库出货，收货单位为广西晟世欣兴格力贸易有限公司，提货日期为2015年1月6日。再查明，按照惯例，陆静南安装空调的安装费为每台1**元至200元。陆静南安装空调后，安装费由盛发公司支付给陆静南，然后由盛发公司开具发票，由珠海格力电器股份有限公司跟盛发公司结算后付款。盛发公司为格力空调、晶弘冰箱、大松生活电器海南省乐东县区域指定经销商。盛发公司建立格力派工系统的网络历史数据查询开始的时间为2015年9月。一审法院认为，根据双方当事人提供的证据以及本案的庭审情况，应当认定陆静南为盛发公司的雇员。该案中，陆静南接受盛发公司的指派，自备工具去九所南繁基地安装空调是从事雇主指示范围内的生产经营活动。陆静南在安装空调时受伤，即是履行职务从事雇佣活动遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，陆静南的各项财产损失的实际赔偿金额按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度计算，依照《2016年海南省交通事故赔偿标准》计算如下：1.医疗费23795.83元。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费23997.78元，予以支持。2.误工费8286.18元(76.02元/天×109天)。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。按陆静南实际住院天数19天+医嘱康复天数3个月共同确定，共计109天，予以支持。3.护理费8251.30元(75.70元/天×109天)。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人。陆静南住院及治疗康复期间，由其母亲护理，护理费按陆静南实际住院天数19天+医嘱康复天数3个月共同确定，共计109天，予以支持。4.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。陆静南提供交通费的正式票据与就医或者转院治疗发生的费用的时间不相符，但该交通费为陆静南实际发生的费用，其合理部分酌定为1000元。5.住院伙食补助费1900元(100元/天×19天)。陆静南住院共计19天，参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，100元/天×19天＝1900元，予以支持。6.营养费1900元（100元/天×19天）。营养费根据受害人住院实际天数确定营养期为19日，参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，确定营养费为19天×100元/天＝1900元，予以支持。综上所述，陆静南在履行职务从事雇佣活动遭受的人身损害，盛发公司作为其雇主应当承担赔偿责任。陆静南受伤后，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费共计45133.31元，盛发公司应当予以赔偿。除去盛发公司已经支付给陆静南5000元，盛发公司应赔偿给陆静南的各项费用共计40133.31元。陆静南的主张有事实根据与法律依据，其诉求应予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条规定，判决：乐东盛发电器有限公司于判决生效之日起7日内一次性赔偿各项财产损失共计40133.31元给陆静南。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由乐东盛发电器有限公司负担（陆静南已预付，由乐东盛发电器有限公司付还陆静南）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对盛发公司提交的二份证据，对盛发公司提交的增值税普通发票1张，本院认为该增值税发票只能说明盛发公司与珠海格力电器股份有限公司之间的往来，与本案待证事实无关联性，故对该证据的关联性，不予确认。对盛发公司提供的照片1张，本院认为从该照片不能判断陆静南摔伤的原因，故对其证明力不予确认。本院另查明，盛发公司与陆静南之间没有书面劳动合同，陆静南专门从事格力空调安装工作，按照每台1**-200元从盛发公司处领取安装费，没有时间时可以拒绝盛发公司安装空调的工作。陆静南没有相应的从业资格。以上事实有庭审笔录、笔录为证，足资认定。除此之外，二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.陆静南与盛发公司的关系定性问题；2.陆静南的损失应当由谁承担及承担比例问题。关于陆静南与盛发公司关系定性问题。从案件事实看，陆静南是一名空调安装工，其以自己的设备和技术，完成空调安装的工作成果后，从盛发公司处领取安装费，每次按照每台1**-200元领取报酬，陆静南并没有从盛发公司处领取工资，且对盛发公司的指派，陆静南可以根据自己的时间安排决定是否接受指派，由此可见，陆静南与盛发公司之间构成承揽关系，一审法院认定陆静南与盛发公司之间形成雇佣关系，认定事实不清，应予纠正。盛发公司以其与陆静南之间形成居间关系进行抗辩，但盛发公司并没有提供其接受珠海格力电器股份有限公司的委托等证据材料，因此，对盛发公司的该项抗辩，不予支持。关于陆静南的损失应当由谁承担及承担比例问题。根据相关规定，空调安装属于国家规定的制冷与空调作业的特种作业，特种作业人员应当经过专门的安全技术培训，经过有关机关考试合格并取得操作合格证后，才准予操作。陆静南是专门从事空调安装的工人，应当十分清楚其作业的危险性，但其却在明知自己没有相应从业资格的情况下，仍然从事该项作业，故应当对其自身损失承担主要责任。盛发公司指派陆静南完成本次空调安装作业，却未审查陆静南是否有相应的从业资格，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”盛发公司应对陆静南的损失承担相应的赔偿责任。综上，本院酌定陆静南对其自身损失承担60%的责任，盛发公司对陆静南的损失承担40%的责任。鉴于双方对一审认定的损失数额45133.31元并无异议，故盛发公司应承担18053.32元，扣除盛发公司已给付的5000元，盛发公司还应给付陆静南13053.32元。综上所述，盛发公司的上诉请求部分成立，应予支持；盛发公司的其他上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，规定，判决如下：撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2016）琼9027民初795号民事判决；二、乐东盛发电器有限公司于本判决生效之日起七日内一次性赔偿陆静南的各项财产损失共计人民币13053.32元。三、驳回陆静南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，由乐东盛发电器有限公司负担；二审案件受理费400元，由上诉人陆静南负担240元，被上诉人乐东盛发电器有限公司负担160元。本判决为终审判决。审判长 何 亮审判员 沈美萍审判员 张模金二〇一七年三月十七日书记员 陈会甫附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。