浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终214号上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路728号。法定代表人：斯友锋。被上诉人（原审原告）：朱兴龙，男，1962年11月10日出生，汉族，临安市人，住临安市。委托代理人：方永锋、姚鉴，浙江满江红律师事务所律师。原审被告：东方建设集团有限公司临安分公司，住所地：临安市锦城街道临西路288号。负责人：裘忠华。上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人朱兴龙、原审被告东方建设集团有限公司临安分公司（以下简称东方公司临安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年7月22日，临安市高虹实业投资有限公司（发包人与东方公司临安分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，将新建设高虹工业功能区职工及人才保障用房（学溪苑）一期一标段工程发包给东方公司临安分公司，工程内容为该工程的建筑、安装工程，工程价款为25411162元，并对工期、工程变更、结算、违约责任等进行了约定；另约定，工程结算时，发包人从承包人工程结算造价中扣除3%作为工程质量保修金，并约定了质量保修金的返还期限，及质量保修金不计利息。2011年7月8日，东方公司临安分公司（甲方）与朱兴龙（乙方）签订《项目承包合同》一份，将上述工程转包给朱兴龙，工程内容及工程价款约定亦相同，但同时约定工程造价以决算价格为准；合同约定工程承包税费为：甲方和业主的工程决算实际造价为乙方承包的工程造价基数，按此基数上交税金5.2%，甲方提取管理费1.6%，质量安全保证金2%，文明施工保证金1%，发票保证金2%。工程结束后，无质量安全事故的返还质量安全保证金，施工过程中文明施工符合要求的返还文明施工保证金，按公司财务要求提供（发票）齐全后返还发票保证金。保证金不计利息。经甲乙双方协商，管理费暂定为40万元；合同约定工程款由甲方负责与建设单位（业主）结算，平时按收到的工程款由甲方扣除各种应交款项后，对乙方控制专款专用。等工程竣工决算，并与建设单位工程结算后，甲乙双方按本合同有关条款进行承包总结算，留（业主）合同保修金多退少补；合同约定项目成本及费用支付必须符合国家税务部门规定和甲方财务制度要求，按合同的约定将项目成本控制在施工承包费用以内。不能按要求提供成本费用依据（发票）的，对少票或少提供部分金额甲方按25%的税率另行代扣企业所得税；合同对违约责任约定为，一方违约，应负法律或经济责任，包括个人及家庭财产负无限连带责任，支付另一方违约金10万元，并赔偿相应的经济损失；合同另对双方的其他权利义务等进行了约定。2011年12月10日，东方公司临安分公司（甲方）与朱兴龙（乙方）签订《项目承包补充协议》一份，约定：1、为方便甲乙双方的工程财务结算，由原约定进分公司账号的工程款现调整为直接进总公司账户；2、在原项目承包合同中约定收取的税金、管理费的基础上，承包方不提供材料发票，增收1.7%的费用（主要为外经证及财务手续费）；3、其他条款不变。2014年，经杭州华嵩工程造价咨询有限公司审核，案涉工程造价为26991048元，建设单位、施工单位签章确认，朱兴龙在施工单位意见栏签名确认。2016年7月1日，临安市高虹实业投资有限公司出具工程款支付情况说明一份，载明：案涉工程已竣工验收合格，工程款（包括质量保证金）已全部支付给施工单位东方公司临安分公司，无拖欠任何款项，东方公司临安分公司对此无异议。现朱兴龙起诉至原审法院，请求：1、东方公司、东方公司临安分公司立即支付朱兴龙工程款549167.77元；2、东方公司、东方公司临安分公司立即赔偿朱兴龙逾期付款利息损失25879.53元（从2015年6月10日起至2016年7月9日止，按年利率4.35%标准计算），以及赔偿从2016年7月10日起至上述款项付清时止按年利率4.35%标准计算的利息损失；3、东方公司、东方公司临安分公司立即支付朱兴龙违约金100000元；4、案件诉讼费由东方公司、东方公司临安分公司承担。原审法院认为，一、经杭州华嵩工程造价咨询有限公司审核，案涉工程造价为26991048元，建设单位、施工单位（东方公司）、朱兴龙均签章、签名确认，故双方应以该价款作为工程造价进行结算，东方公司辩称双方之间尚未结算与事实不符；二、《项目承包合同》约定，朱兴龙不能按要求提供成本发票的，对少票或少提供部分金额可按25%的税率代扣企业所得税。但在此后的《项目承包补充协议》中，合同双方对该项内容进行了变更，即朱兴龙不提供发票的，增收1.7%的费用。故东方公司辩称提供成本发票系支付工程款的先决条件，朱兴龙不提供成本发票则支付工程款的条件不成就，显与约定不符；三、《项目承包合同》签约双方即朱兴龙、东方公司临安分公司对应扣管理费40万元、税金1386708.25元、材料费发票（成本费用发票）423495.58元均无异议。双方对应扣水电费79543.23元均无异议。该院对上述应扣费用均予确认。朱兴龙自认东方公司已付工程款为24190024元，东方公司、东方公司临安分公司对上述已付款虽未确认，但均未提供证据证明已付工程款金额大于24190024元，故该院采信朱兴龙自认的已付工程款金额24190024元。综上，东方公司、东方公司临安分公司尚应支付朱兴龙的工程款为511276.94元（26991048元－79543.23元－400000元－1386708.25元－423495.58元－24190024元）；四、朱兴龙认为截止2015年6月4日业主单位付清东方公司、东方公司临安分公司全部工程款，此后5-6天东方公司、东方公司临安分公司应付清朱兴龙工程款，故其主张欠付工程款的利息损失的起算时间为2015年6月10日，但朱兴龙并未就该主张提供证据，而业主单位于2016年7月1日出具的《工程款支付情况说明》虽载明全部工程款已付清，但并未对支付时间进行说明。故该院结合朱兴龙的主张及本案证据情况，确定从2016年7月7日起计算利息损失。关于利率，该院认为以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜；五、朱兴龙与东方公司临安分公司签订的《项目承包合同》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”仅指参照工程款计价方法和计价标准计取工程款（包括工程款应扣除的费用），不包括约定逾期付款违约金等，故朱兴龙主张的违约金该院不予支持；六、东方公司临安分公司进行了工商登记，具有独立的诉讼主体资格，但因其系东方公司的分公司，不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，故东方公司应与其共同对朱兴龙的工程款承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东方公司、东方公司临安分公司应于判决生效之日起十日内支付朱兴龙工程款511276.94元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付朱兴龙自2016年7月7日起至本判决确定的支付之日止的利息损失。二、驳回朱兴龙的其他诉讼请求。如果东方公司、东方公司临安分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10550元，减半收取5275元，保全费4020元，合计9295元，由朱兴龙负担1763元，东方公司、东方公司临安分公司负担7532元。宣判后，东方公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对《项目承包补充协议》的证据效力认定错误。该协议违反法律强制性规定，应归于无效，但一审法院未对其合法性作出评判即按照有效证据予以评价，显然错误。且东方公司临安分公司系分支机构，其签订的补充协议未得到授权，该协议也归于无效。二、一审认定双方已经结算与事实不符。根据《项目承包协议》的规定，这里涉及东方公司和业主之间的结算以及东方公司与朱兴龙的结算，一审将其混同是错误的。结合施工合同内容，最后一笔质保金的退回时间约定为“保修期满八年后的14天内”，因而无论建设单位是否已经将质保金退回，东方公司及临安分公司的保修责任未免除，有权按照合同扣留质保金，故而朱兴龙要求退回质保金的条件尚未成就。综上，请求：1、撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判；2、案件诉讼费用由朱兴龙承担。针对东方公司的上诉，朱兴龙答辩称：一、一审法院对于《项目承包补充协议》的效力认定无误。虽然案涉合同无效，但两份合同所涉及的支付条款可以作为双方结算的依据。分公司虽然不具备法人资格，但是可以自己的名义对外签订合同，其东方公司在工程造价审定单上签字盖章，可见东方公司对于分公司的行为进行了追认。二、本案当事人在工程造价审定单中对工程造价进行了确定，说明已经进行了决算。质保金的收取单位是业主，扣留也应该是业主单位扣留，但是业主单位既然已经将全部质保金退还了东方公司和分公司，朱兴龙当然有权要求退回。综上，请求驳回上诉，维持原判。针对东方公司的上诉，东方公司临安分公司没有发表意见。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《项目承包合同》以及《项目承包补充协议》虽因朱兴龙不具备建筑施工企业资质而无效，但朱兴龙仍可参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定要求支付工程价款，原审法院据此判令东方公司和东方公司临安分公司支付工程款及利息并无不当。至于东方公司主张其未授权东方公司临安分公司签订补充协议的上诉意见，因东方公司临安分公司作为东方公司的分支机构对外有权签订合同，故东方公司应作为总公司应与东方公司临安分公司一起对外承担支付责任。关于质保金的问题，因案涉合同已经无效，故东方公司要求扣留质保金没有法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8913元，由东方建设集团有限公司负担。（东方建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费）本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一七年三月二十七日书 记 员  王勤