江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终843号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司,住无锡市中山路。负责人：尤力人，该单位经理。委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周佰清,男,1956年4月16日生,汉族，住宜兴市。被上诉人（原审原告）：沈建梅,女,1965年1月6日生,汉族，住宜兴市。被上诉人（原审原告）：蒋某,女,1986年10月8日生,汉族，住宜兴市。被上诉人（原审原告）：周某，男，2009年6月3日生，汉族，宜兴市。法定代理人：蒋某，系周某母亲。委托诉讼代理人：周平（受周佰清、沈建梅、蒋某、周某共同特别授权委托），江苏衡立律师事务所律师。原审被告：吴敏,男,1993年3月25日生,汉族，住宜兴市。原审第三人：宜兴市中医医院，住所地宜兴市宜城街道。法定代表人：毛端良，该医院院长。委托诉讼代理人：勇亚成，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区。法定代表人：黄东峰，该公司总裁。上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周佰清、沈建梅、蒋某、周某，原审被告吴敏，原审第三人宜兴市中医医院（以下简称中医院）、紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初9135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判令其公司承担非医保用药费用违反合同法规定。保险人国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额不包括非医保用药费用。2、其公司不应承担一审诉讼费。周佰清、沈建梅、蒋某、周某辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。保险公司未举证非医保用药费用范围及替代的同类药物明细。原审被告吴敏及原审第三人紫金公司未作述称。原审第三人中医院同意周佰清、沈建梅、蒋某、周某的答辩意见。周佰清、沈建梅、蒋某、周某向一审法院起诉请求：要求赔偿医疗费137119.41元，住院伙食补助费270元，死亡赔偿金743460元，精神抚慰金50000元，被抚养人生活费499320元，丧葬费33600元，处理事故人员误工费3866.3元（三人7天按在岗职工平均工资67200元计算）及交通费1000元，电瓶车损失2000元，合计1470635.71元，由保险公司在交强险和商业险范围内赔偿，不足由吴敏赔偿，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月1日，吴敏驾驶苏Ｂ×××××小型轿车，沿S240省道由南向北行驶至43.8公里（范道加油站门口）处，右转弯进入范道加油站时，与沿分范线由东往西行驶周程驾驶的电动自行车发生相撞，造成周程受伤，经宜兴市中医医院抢救无效于2016年8月16日死亡，两车损坏的交通事故，其中周程的电动自行车未经保险公司定损，但损坏严重，车况无法检验。2016年9月7日，该事故经宜兴市公安局交巡警大队认定，吴敏承担该起事故的全部责任，周程不承担责任。周程经医院抢救治疗，住院15天，发生医疗费147119.41元，其中7200元系白蛋白费用，因病情需要外购使用。吴敏垫付周程医疗费2605.77元，给付周程家属费用50000元。紫金公司垫付周程医疗费54418.36元，保险公司在交强险医疗费用范围赔付10000元，尚欠中医院医疗费72895.28元。另查明，苏Ｂ×××××小型轿车投保于保险公司有交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生时在保险期间。又查明，周佰清与沈建梅婚后仅生育一子周程，周佰清与沈建梅均为残疾人，其中周佰清视力残疾等级为一级残疾，沈建梅精神残疾等级为三级残疾，均无收入来源，需赡养；周程与妻子蒋某婚后生育儿子周某（2009年6月3日生），需抚养。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、医疗费收据、死亡证明、法医学尸体检验意见书、车辆检验报告以及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，侵害公民身体造成死亡的，应当赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等费用。本案中，依法可予确认的损失应由保险公司在交强险和商业险范围先予赔偿，不足由吴敏赔偿。尚欠中医院的医疗费及紫金公司垫付的医疗费，周佰清、沈建梅、蒋某、周某在获得的赔偿款中应予返还支付。有关本案损失的确定：医疗费147119.41元，该院予以确认；住院伙食补助费270元，死亡赔偿金743460元，处理事故人员误工费3866.3元及交通费1000元，保险公司无异议，该院予以确认；丧葬费，按61783元/年的标准，确定为30891.5元；精神损害抚慰金，因周程死亡，周佰清等亲属应给予精神抚慰，结合事故责任，酌定精神损害抚慰金为50000元，保险公司主张因驾驶员涉嫌刑事案件不认可该抚慰金，该院不予采纳；被抚养人生活费，因周佰清视力残疾等级为一级残疾，沈建梅精神残疾等级为三级残疾，均需赡养，又仅生育周程一子，同时周程与妻子蒋某婚后生育的儿子周某也需抚养，故对原告主张的被抚养人生活费499320元，该院予以确认；车损虽未定损，但因损坏严重无法检验，该院酌定为800元。综上，医疗费147119.41元、住院伙食补助费270元，死亡赔偿金743460元，处理事故人员误工费3866.3元，交通费1000元，丧葬费30891.5元，精神损害抚慰金50000元，被抚养人生活费499320元，车损800元，合计1476727.21元，由保险公司在交强险和商业险范围赔偿1120800元，革除已赔付的10000元，还需赔偿1110800元，余款355927.21元由吴敏赔偿，革除吴敏已赔付52605.77元，还需赔偿303321.44元。紫金公司垫付的救助基金医疗费54418.36元及尚欠中医院的医疗费72895.28元，周佰清、沈建梅、蒋某、周某在获得的赔偿款中应予返还支付。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的法律解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决：一、保险公司于判决发生效力之日起十日内赔偿周佰清、沈建梅、蒋某、周某1110800元。二、吴敏于判决发生效力之日起十日内赔偿周佰清、沈建梅、蒋某、周某303321.44元。如果保险公司、吴敏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、周佰清、沈建梅、蒋某、周某于判决发生法律效力之日起10日内返还紫金公司54418.36元。四、周佰清、沈建梅、蒋某、周某于判决发生法律效力之日起10日内支付中医院72895.28元。五、驳回周佰清、沈建梅、蒋某、周某的其他诉讼诉请。案件受理费减半收取3877元，由保险公司负担2955元，吴敏负担922元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：保险公司要求在赔偿范围内扣除非医保用药费用是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对非医保用药费用，保险公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可以就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，保险公司未能提供相应非医保用药以及替代用药清单，未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对保险公司要求医疗费扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛云彪代理审判员  韦 苇代理审判员  王俊伟二〇一七年三月二十一日书 记 员  杨雁琳