海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼0106民初1181号 原告：海南易宣传文化传媒有限公司，住所地海南省海口市龙华区龙昆北路。 法定代表人：李运胜，董事长。 委托诉讼代理人：林天吉，海南昌宇律师事务所律师。 被告：海南领航信息技术有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸大道。 法定代表人：廖冠南，总经理。 委托诉讼代理人：陈垂瑜，北京大成（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄红，北京大成（海口）律师事务所律师。 原告海南易宣传文化传媒有限公司与被告海南领航信息技术有限公司广告合同纠纷一案，本院于2016年12月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林天吉、被告法定代表人廖冠南及其委托诉讼代理人陈垂瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告广告制作发布费用23450元；2.被告按每日5‰向原告支付逾期付款违约金50585元（16750元从2015年9月21日起计，6700元从2015年10月21日起计，应计算至被告实际付清之日止）。 事实和理由：2015年8月11日，原、被告就被告委托原告发布校园桌媒广告签订《海南易宣传广告发布合同》，约定：发布媒体为框架、桌帖；发布内容为互联网、培训；发布时间为2015年9月1日至2015年11月30日，发布数量为150块框架（50块×3个月）、150张桌帖（50张×3个月），发布总费用33500元；付款方式为2015年8月20日支付10050元、2015年9月20日支付16750元、2015年10月20日支付6700元；被告应按约定按时足额向原告支付有关费用，若被告未按合同约定向原告支付费用，被告应按每日5‰的比例就逾期支付金额向原告支付违约金。合同签订后，原告积极履行合同义务，提前于2015年8月26日在海南大学第二、三、四、五食堂完成全部框架、桌帖的广告发布工作，并在发布后通知被告前往验收，但被告拒绝与原告前往，又不提出任何意见。因此，原告已履行发布广告工作完毕。根据合同约定，被告应在2015年9月20日支付16750元，至2015年10月20日支付6700元。然而，至今被告仅支付首款10050元，拒不支付尾款23450元。综上，原告已积极履行全部框架、桌帖的广告发布义务，被告拒不支付原告合同尾款，已构成违约。为维护原告的合法权益，特请求法院判如所请。 被告答辩称，一、原告没有依约履行合同约定，已构成违约，被告享有先履行抗辩权，有权拒绝支付广告制作发布费用。根据双方签订的广告发布合同第三条及第六条第4、5项，广告发布时间为2015年9月1日至11月30日，为期三个月；广告发布数量为150块框架及150张桌帖；原告应在广告刊发后的3个工作日内，以光盘方式向被告提供发布上刊报告，并在广告刊发后的5个工作日内，向被告提供广告发布结果确认单。但是，原告根本没有发布桌帖广告，更从未提供上刊报告及广告发布结果确认单，而且，就是对其已经发布的框架广告，原告也并没有严格执行发布时间的约定，发布时间远远没有达到3个月的要求。因此，原告严重违反合同约定在先，根据《合同法》第六十七条规定："当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"被告有权拒绝支付广告制作发布费用。二、原告主张的违约金显著过高，应予以减少。退一步，即使被告构成违约，原告主张的违约金也远远超过其损失，应当予以减少。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其诉讼请求依法向本院提交如下证据予以证明：证据1《海南易宣传广告发布合同》，用于证明被告拒不依合同第五条支付尾款23450元；证据2《海南增值税专用发票》（金额10050元）、《付款委托书》（2015年8月25日）、证据《中国建设银行单位客户专用回单》，共同用于证明被告支付首笔款10050元后，被告委托原告开票至海南昇瑞网络科技有限公司名下，原告于2015年9月6日已开具该笔发票；证据3《海南增值税专用发票》（金额23450元）、《付款委托书》（2016年3月10日），共同用于证明被告委托原告开票（金额23450元）至海南昇瑞网络科技有限公司名下，原告于2016年3月14日已开具该笔发票，但被告拒不支付尾款23450元；证据4《邮箱往来记录》，用于证明1.2015年8月16日晚上7时44分，被告提供框架及桌帖的画面设计方案；2.2015年8月27日上午10时38分，原告通知被告广告发布上刊已于昨晚（即2015年8月26日）完成，2015年8月27日15时09分，原告又再次通知被告框架及桌贴已经发布在线，被告也于当天下午4时16分作出收到的回复；3.广告发布后，被告毁约拒不支付尾款；证据5《框架及桌贴设计照片》，用于证明被告提供框架及桌贴的画面设计方案，原告依该设计方案根据合同约定进行发布；证据6《现场实际上刊照片》，用于证明2015年8月26日，原告已在海南大学第二、三、四、五食堂完成全部框架、桌贴的广告发布工作。 经质证，被告对原告提交的上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月11日，原、被告签订一份《海南易宣传广告发布合同》，约定：发布媒体为框架、桌帖；发布内容为互联网、培训；发布时间、地点、媒体发布费用为2015年9月1日至2015年11月30日，发布城市为海口，发布地点为海南大学第二（框架20块）、三（框架15块）、四（框架15块）、五食堂（桌贴50张），发布数量为150块框架（100元／月／块）、150张桌帖（120元／月／张），发布总费用33500元；付款方式为2015年8月20日支付合同金额30%即10050元、2015年9月20日支付合同金额50%即16750元、2015年10月20日支付合同金额20&即6700元；原告将在收到广告款后5个工作日内将正式发票递出，如发票抬头与本合同中被告名称不同，被告需特别注明收票单位为海南昇瑞网络科技有限公司（以下简称昇瑞公司）；广告刊发后3个工作日，原告以光盘方式向被告提供发布上刊报告；广告刊发后5个工作日内，原告应及时向被告提供广告发布结果确认单；被告应按合同约定及时向原告支付费用；原告有权就其向被告提供的广告发布服务向被告收取约定的费用；原告应按约定及时发布被告的广告；原告应按合同约定及时向被告提供媒体发布媒体上刊报告；若被告对原告的媒体发布安排有异议，应最晚于接到媒体上刊报告后一周内将异议内容以书面方式通告原告，超过该时间视为被告默认接受了原告的发布行为；被告应按约定按时足额向原告支付有关费用，若被告未按合同约定向原告支付费用，被告应按每日5‰的比例就逾期支付金额向原告支付违约金。合同签订后，被告依约于2015年8月20日向原告支付首笔广告发布制作费用10050元。同年8月25日，被告委托原告向昇瑞公司开具10050元的发票。2015年8月26日，原告完成合同约定的框架、桌贴广告的发布工作。2015年8月27日，原告通过名为"刘元利-动力传媒"的邮箱将上述情况发电子邮件告知被告法定代表人廖冠南，廖冠南回复"刘元利-动力传媒"称："好的辛苦了"。2015年9月6日，原告根据被告的委托向昇瑞公司开具了金额为10050元的发票。2016年3月10日，被告委托原告向昇瑞公司开具合同项下尾款23450元的发票。原告于2016年3月14日向昇瑞公司开具了金额为23450元的发票。2016年5月4日，原告通过电子邮件向被告发送上刊照片，要求被告查收。同年5月21日，原告向被告发送电子邮件称："廖总：广告发布已经执行完了，发票也开出了，财务问合适能安排打款。"2016年6月1日，原告再向被告发送电子邮件称："廖总：广告尾款，安排打款没。总公司催帐，问何时回款"。2016年6月29日，原告再次通过电子邮件的方式与被告法定代表人廖冠南联系，但未获回复。故成讼。 本院认为，本案的焦点问题是：1、原告是否按照约定全面正确履行了广告发布义务；2、被告能否行使先履行抗辩权；3、原告主张的违约金是否过高，应否予以调整。 一、关于原告是否按照约定全面正确履行了广告发布义务的问题。原、被告之间的广告发布合同是在平等自愿的基础上形成的，合法有效。双方均应按照约定全面履行合同义务。原告在广告发布完成后，将上刊照片以电子邮件形式发送给被告。被告接收后，不但未提出异议，反而于2016年3月10日再向原告出具付款委托书，委托原告向昇瑞公司开具合同项下尾款金额为23450元的发票，被告此行为表明其已经对原告完成广告发布工作予以默认。另，原告提供的付款委托书、发票、邮箱往来记录、框架及桌贴设计照片、现场上刊照片等证据，已经形成完整的证据链，本院对原告已经全部履行合同义务，完成广告发布工作的事实，予以采信。被告虽辩称原告未依约履行合同完成广告发布工作，但并未提供反证加以证明，故本院不予采信。 二、关于被告能否行使先履行抗辩权的问题。先履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，只是暂时阻止先履行一方请求权的行使。如果先履行一方完全履行了合同义务，则先履行抗辩权即归于消灭，后履行一方应恢复履行。本案中，原告已依约履行框架、桌贴广告的制作、发布义务，原告不构成先行违约。支付广告发布费用是被告的合同义务，被告以"原告没有依约履行合同约定"为由进行履行抗辩不能成立，因此，被告不能行使先履行抗辩权。 三、关于原告主张的违约金是否过高，应否予以调整的问题。《合同法》第一百一十四条第二款规定："约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。"根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的30%一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉处罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突。在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。确认约定的违约金数额是否过高，根据前述司法解释的规定，应以实际损失数额为确认的基础。对于前述规定中的"实际损失"，应当全面、正确地理解，在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。本案中，因原告未举证证明被告的违约行为给其造成合同以外的其他损失，故其因被告的违约行为造成的损失实为利息损失。双方合同约定的"按每日5‰的比例"计付违约金的标准应当认定过分高于原告的实际损失，被告要求适当减少违约金的抗辩理由成立。鉴于被告未在合同约定的期限内履行付款义务，违约的过错程度较大，应承担较为严格的违约责任，以造成损失的130%向原告承担违约责任为宜，即应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮30%向原告赔偿因违约造成的利息损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决如下： 一、限被告海南领航信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海南易宣传文化传媒有限公司广告发布费用23450元及违约金（违约金计算方式：按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的1.3倍计算；其中16750元自2015年9月21日起计，6700元自2015年10月20日起计，均计至本判决限定履行之日止）； 二、驳回原告海南易宣传文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计825元，由原告负担606元，被告负担219元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审判员  郑忠东 二〇一七年三月十四日 书记员  杨春燕