河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终2号上诉人（原审被告、原审原告）河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿。住所：济源市王屋镇铁山村。诉讼代表人：陈建，该矿矿长。委托诉讼代理人：王治，该矿工作人员。委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告���原审被告）刘小军，男，1971年3月22日生，汉族，住济源市。委托代理人王全根，济源市王屋镇法律服务所法律工作者。上诉人河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿（以下简称铁山河铁矿）因与被上诉人刘小军劳动争议纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初4146号、（2016）豫9001民初4584号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人铁山河铁矿的委托代理人王红梅，被上诉人刘小军及其委托代理人王全根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁山河铁矿的上诉请求：撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初4146号、（2016）豫9001民初4584号民事判决，改判其公司与刘小军之间不存在劳动关系，一、二审诉讼费由刘小军承担。事实和理由：一、关于案件事实。由于其公司的矿���面积广，矿产资源分布比较零散，有些矿产资源地表附有当地村民的附属物，给其公司采矿带来诸多不便，后村委提出，由村委组织当地村民开矿，矿石由其公司按照一定的价格回收，按吨计算。一段时间后村委不再组织，由村民自己采矿并出售矿石给其公司，一般是矿产资源分布在谁的承包地里就谁采矿，并向其公司出售矿石。至于采矿人是自己家庭人员参与开采，还是雇佣当地其他村民采矿，其公司一概不予过问，只按照一定的价格回收矿石。其间，因为采矿系特殊行业，需要办理作业证、爆破证及需要特殊材料，比如炸药等，应采矿人请求，其公司协助采矿人为其或者其雇佣由其指定的人员办理过作业证、爆炸证，炸药由采矿人在其公司购买，采矿人支付相应价款。至于办理作业证、爆破证后，相关人员是否从事采矿，是否跟随相关采矿人采矿，何时不再��事相关作业其公司亦不过问。近两年因为有部分当地村民患上了尘肺病，引发诉讼。诉讼中，其公司提供了与采矿人的结算单，相关当事人也均对结算单予以认可，也认可工资不是从其公司领取，而是由其所称的“带班长”发放；二、关于法律适用。（一）关于《关于确立劳动关系事项的通知》的适用，虽然其公司辩称其公司与采矿人之间系买卖关系，但原审法院仍然认定其公司与采矿人之间系承包关系，并适用劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定认定其公司与刘小军之间存在劳动关系。在此，其公司认为：1、该通知系2005年5月发布，而刘小军所称的工作时间均在上世纪八、九十年代，当时的法律并未规定此种关系属于劳动关系，根据法不溯及既往的原则，不能以该通知约束上世纪八、九十年代的行为。2、即便认定其公司与采矿人��间系承包关系，该通知也未明确规定，其公司与采矿人雇佣的劳动者之间系劳动关系。3、该条仅规定，“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，首先，该条明确发包方承担的是用工主体责任，而不是用人单位责任，因此，不能认定发包方与承包方雇佣的劳动者之间系劳动关系；其次，承担用工主体责任的对象是不具有用工主体资格的承包人招用的劳动者，不包括承包人本人。（二）关于××防治法》的适用。××防治法》规定用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其签订的劳动合同。根据该条规定，其适用于用人单位与劳动者解除劳动关系。但本案中，首先，其公司并不是用人单位，与刘小军之间不具有劳动关系的法律特征，不是事实上的劳动关系，而且刘小军与雇用人之间关系比较松散，刘小军跟随谁采矿，不再跟随谁采矿，甚至不再从事采矿作业全是刘小军自己决定，其公司不对刘小军进行管理，也根本不可能对刘小军进行体检。因此，其公司与刘小军之间的关系不适用该条的规定。三、关于本案的举证责任。原审判决认定其公司不认可刘小军的工作经历，但没有提供证据证明。首先，其公司不对刘小军进行管理，所以没有也不可能提供证据证明刘小军的工作经历。其次，刘小军的工作经历，对之后刘小军主张权利至关重要，必须查清，那么就应当由刘小军提供足够的证据证明其工作的每一个阶段。以便将来刘小军主张权利时，能够得到对各方当事人均公平的判决结果。四、关于本案刘小军。1、刘小军在劳动仲裁阶段称1994年至2007年在其公司工作，秉承1994年至1997年自己采矿，之后分别跟随王备战、赵海、王宣国、田造营、李小胜采矿，但其提交的证据仅是2004年1月1日跟随李小胜采矿的入井作业人员操作证。其公司认为，其工作经历没有相关采矿人的认可，其提供的证据不足以证明其工作经历。且根据刘小军提供的工作经历，于2007年不再采矿，并不是他人强行与其解除了劳动关系或者雇佣关系。2、在刘小军已经认可1994年至1997年系自己采矿并将矿石出售给其公司的情况下，发包方对刘小军不应承担用工主体责任，更不能承担用人单位责任，双方在该段时间内不能认定为劳动关系；3、其公司提供的结算单足以证明其公司与刘小军之间不存在劳动关系，刘小军的收入在1994年至1997年之间是自己的采矿收入，不是劳动报酬，其他时间即便确实跟随其称的采矿人员采矿，期从采矿人处领取报酬的事实也足以证明其是受采矿人雇佣��与其公司之间从未形成建立劳动关系的合意，也不存在事实劳动关系；4、刘小军起诉时要求确认1994年至今存在劳动关系，那么至今就只能理解为书写诉状之日。而原审判决在已经查明刘小军称已经于2007年不再从事采矿的情况下仍然认定至今存在劳动关系，不知道至今指什么，如果至今是指判决作出之日，那么已经超过了刘小军的诉讼请求；5、根据刘小军提供的工作经历，刘小军于2007年自行决定不跟随他人采矿，而其于2015年才提起劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效。刘小军辩称：铁山河铁矿的上诉请求以及事实和理由，其不予认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审驳回铁山河铁矿的上诉请求，维持原判。刘小军向一审法院的诉讼请求：其与铁山河铁矿从1994年至今存在劳动关系。铁山河铁矿向一审��院的诉讼请求：请求判令其公司与刘小军之间不存在劳动关系。一审法院经审理查明：铁山河铁矿在铁山河流域拥有许多矿洞或矿体，其中包括留养三号矿体、530洞、500洞、475等。铁山河铁矿在经营过程中，将所属的矿洞或矿体分别交由不同的自然人即所谓的“带班长”开采，开采出的矿石由其以一定价格收购，而这些“带班长”在开采过程中招用了一些劳动者。1994年至2007年期间，刘小军先后在留养三号矿体、530洞、500洞、475等处从事工作。另查：1、2002年“济源钢铁厂铁山河铁矿”改制为“河南济源钢铁（集团）有限公司矿业分公司”，2009年又更名为“河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿”。2、铁山河铁矿未提供证据证明对刘小军进行离岗前健康检查。3、2016年8月17日，××防治研究院诊断，刘小军为矽肺叁期。2016年4月19日，刘小军���至仲裁，要求确认与铁山河铁矿之间存在劳动关系。同年6月20日，济源市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2016）第660号仲裁裁决书，裁决：“申请人刘小军与被申请人河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿1998年至2007年存在劳动关系。”双方均对裁决不服，诉至该院。一审法院认为：第一、铁山河铁矿虽不认可刘小军所述的工作经历，但未提供有效证据，且其也认可将所拥有的矿洞或矿体的采矿工作交给自然人，结合刘小军提供的证据，对刘小军所述的工作情况予以认定。刘小军工作期间，铁山河铁矿虽不直接支付劳动报酬，也不对刘小军管理，但铁山河铁矿将单位所属的部分矿洞的采矿工作交给自然人，并以一定的价格进行回收，其经营方式实质是将经营权发包给了不具备用工主体资格的自然人，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第二、××防治法》规定，××危害作业的劳动者进行离岗前健康检查，否则，不得与劳动者解除或者终止劳动合同，而铁山河铁矿未提供证据证明其对刘小军进行了离岗前的健康检查，所以双方之间的劳动关系持续存在。综上，铁山河铁矿的辩称理由均不能成立，该院不予采信，应认定刘小军与铁山河铁矿1994年至今存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条、第四条、××防治法》第三十六条第二款之规定，判决如下：刘小军与河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿自1994年至今存在劳动关系。案件受理费20元，由河南济源���铁（集团）有限公司铁山河铁矿负担。本院经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实相同。本院认为：铁山河铁矿将其矿洞或矿体交由不同的自然人开采，系将其经营范围内的主营业务交由没有相关资质的自然人，刘小军系跟随自然人工作至《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）施行之后的2007年，故原审适用该《通知》认定铁山河铁矿与刘小军系存在劳动关系并无不当。关于铁山河铁矿上诉所称的经营管理模式，不能用于对抗法律法规等确定其应承担的义务，更不能作为其免责的理由。××防治法》规定用人单位负有组织劳动者上岗前、在岗期间和离岗时进行职业健康检查的义务，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。在刘小军与铁山河铁矿劳动关系存续的��况下，铁山河铁矿未提供证据证明其履行了相关健康检查义务，预审认定刘小军离开工作岗位后双方的劳动关系仍然存续，并无不当。综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  王瑞泽代理审判员  段明明代理审判员  贾娃娃二〇一七年三月二日书 记 员  李明昊