云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书(2016)云3102民初76号原告：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地云南省昆明市五华区西站12号。法定代表人王庆，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘春葵，云南和序律师事务所律师。被告：云南厚道建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢4楼04243号。法定代表人：刘博，系公司总经理。委托诉讼代理人：胡天凡，男，汉族，1971年12月25日出生，住重庆市铜梁县庆隆乡白沙村3组5号，系公司员工。被告：皮俊，男，汉族，1986年5月31日出生，住重庆市长寿区长寿湖镇回龙村*组***号。原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）与被告云南厚道建筑劳务有限公司（以下简称厚道公司）、皮俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开��进行了审理。十四冶公司委托诉讼代理人刘春葵、厚道公司委托诉讼代理人胡天凡到庭参加诉讼；被告皮俊经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十四冶公司向本院提出诉讼请求：1、两被告支付原告违约金1703086.149元；2、两被告返还原告多支付的工程款126700.11元。事实及理由：原告所属的瑞丽星河蓝湾小区工程项目部（以下简称项目部）与厚道公司签订《劳务单项合同书》后，厚道公司又与皮俊于2013年9月17日签订《劳务单项合同书》约定，由皮俊承包该项目的抹灰工程，地下室及1-3层商场内墙抹灰按17元/㎡计算，标准层以上内墙抹灰按15元/㎡计算，所有外墙抹灰均按25元/㎡计算。该抹灰工程的工程造价为7280861.49元，项目部已代厚道公司支付皮俊工程款6993280.6元（未含由其他班组代做的工程费用），未付工程款287580.89元。合同第八条第三款约定，由于乙方自身责任造成工期拖延按合同价的10%支付违约金外，每逾期一天按5000元/天加收违约金，并承担由此给甲方带来的经济损失。对此，厚道公司与皮俊应支付原告违约金903086.149元。合同第十七条第二款约定，双方发生争议后，任何原因乙方有停工罢工的行为，由甲方按每天2万元连续累计计算经济损害，由乙方赔偿给甲方。项目部于2015年3月17日发出抓紧施工通知，被告不听甲方劝导及多次催促，恶意停工达35天，被告应赔偿原告经济损失70万元。合同第二十二条第一款约定，若乙方再转包、再分包，乙方自愿承担10万元的罚款，甲方有权单方无条件终止合同，并由乙方承担由此给甲方造成的实际经济损失。皮俊多次把抹灰工程分包给赵有林，严重违反合同约定，应支付原告罚款10万元。自原告付款以来，被告未向原告提供应由其提供的劳务发票，原告按劳务结算价的5.69%代扣代缴被告税金414281元。综上，两被告应支付原告违约金共计1703086.149元，扣除应由两被告承担的税费414281元，两被告应返还原告多支付的工程款126700.11元。厚道公司辩称，双方结算时结算价格为7280861.49元，结算时通知皮俊到场，但皮俊未到场，最后十四冶公司按照该结算办理。原告尚未付清款项，该扣的款项已经扣完。原告主张多付12万多，应当提供证据证明。违约金在结算中已经扣除，且违约金过高。其存在违约，但做工程一点不违约是不可能。停工停过，但是否停工35天，其不清楚；且停工有些是双方的原因，如工程款不到位，或者因一些小事情等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的被告皮俊身份证、2013年9月11日的《劳务单项合同书》、《星河蓝湾项目-厚道劳务抹灰班组进度结算单》、《协议书》、《承诺书》、皮俊及刘培的收条、皮俊及罗家明的收条复印件各一份，《付款委托书》、《预付账款明细账》原件各一份，厚道公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据一，《劳务单项合同书》复件件一份，欲证明：1、由乙方自身责任造成工期拖延由乙方按合同总价903086.149元的10%计算违约金为903086元；逾期35天，每逾期一天按每天5000元加收违约金，并承担由此给甲方带来的经济损失；合同由厚道公司与皮俊签订，原告也与厚道公司签订了内容一致的合同。2、按合同第十七条第二款约定，以每天2万元计算，原告的经济损失为70万元。3、按合同第二十二条第���款约定，被告违约，应支付原告违约金10万元。证据二，2015年4月8日《回函》复印件一份，欲证明：1、两被告因自身原因有停工罢工行为；2、因两被告自身责任造成工期拖延。经质证，厚道公司对证据一异议认为，该虽系合同约定，但违约金过高，且重复计算，请求法院酌情调整违约金。对证据二的三性无异议，但对证明内容异议认为，无法说明停工天数为几天。本院认为，对于原告提交的证据一，虽原告在庭审中认可违约金存在重复计算的情形，并提出对于重复计算的部分由法院判决，违约金其仍主张按10%计算，但因其未能举证证明因被告（乙方）自身责任造成工期拖延的事实，因此，对于其提出的证明内容1，本院不予采信；对于证明内容2、3，则应结合证据二予以综合判定。对于证据二，因可以证明皮俊存在停工的事实，本院予以采信，但该不足以证明原告主张停工35天的事实，且庭审中原告亦认可其无证据证明如何计算停工35天，故对于停工天数，本院酌定为16天（自2015年4月7日起至2015年4月22日止），并以每天5000元计算，违约金应为80000元，其余部分，本院不予支持；另，项目部与赵有林签订《协议书》后，将涉案工程转包给赵有林，因此，原告主张按《劳务单项合同书》第二十二条第一款约定，被告应支付其违约金10万元，理由不能成立，本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月11日，原告所属项目部（甲方）与厚道公司（乙方）签订《劳务单项合同书》约定，第二条工程承包范围，乙方承包星河蓝湾1、2、3及12栋号内、外墙抹灰及楼梯。第三条工程工期，计划开工日期以甲方施工进度要求为准；主要节点工期为工程施工过程中按甲方的要求执行；乙方应无条件执行甲方的进度计划安排（包括新调整的进度计划）。第七条甲方的责任和义务，负责统一制定各项管理目标，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量检测，实验的控制监督；负责与业主、监理、设计及有关部门工作联系，协调现场工作关系；根据工程情况要求乙方增减施工人数，满足施工生产需要，对施工质量低劣、技术差、不服从指挥、有违法乱纪行为的人员给予清退；及时提供应由甲方供应的施工机械设备、周转材料；按合同约定，向乙方支付劳动报酬等。第八条乙方的责任和义务，严格按照设计图纸、施工验收规范有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定标准……；根据业主及总承包方及甲方的计划要求（包括调整后的计划）合理组织、科学安排作���计划，投入足够的人力、物力、保证工期，由于乙方自身责任造成工期拖延按合同价的10%支付违约金外，每逾期一天按5000元/天加收违约金，并承担由此给甲方带来的经济损失；应按招标文件要求和承诺的管理人员、质量员、安全员（持证）保质保量到位……服从总承包方及甲方和业主的监督、检查、管理等。第十条……，发生安全事故，乙方应按有关规定立即上报甲方有关部门，同时，按国家有关法律规定对事故进行处理，发生重大安全事故由甲方承担费用的10%，乙方承担费用的90%。第十三条承包方式、计量方式、价格及包含的内容，承包方式及单价为，地下室及1-3层商场内墙抹灰按17元/㎡，标准层以上内墙抹灰按15元/㎡，所有外墙抹灰均按25元/㎡，所有楼道每层均按500元/跑；计量方式……。第十四条结算办法及付款方式，甲方不预付乙方生活费用��劳务承包费用按总承包方与业主签订的合同付款节点支付，收到工程进度款后10日内，支付上月结算款的70%，主体工程全部完工后付结算款的85%，余款15%待所承包工程内外抹灰完验收合格并达到合同要求后半年内付清；每月30日由甲方按乙方实际完成工程量结算劳务承包费，次月15日按合同价款结算完毕（如每月不按时办理工程进度，视为自动放弃本月工程款），交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据。第十六条工程保修，保修范围、期限二年……。第十七条争议，……发生争议后，任何原因乙方有停工罢工的行为，由甲方按每天2万元连续累计计算经济损害，由乙方赔偿给甲方。第十八条合同履约保证金，乙方向甲方缴纳合同履约保证金10万元；……。第十九条合同解除，如因乙方违约及从技术上及经济能力上无法履约，甲方可以单方无条件解除本合同；……。第二十条合同的生效与终止，本合同经甲乙双方签字盖章，乙方向甲方提交履约保证金后生效；如双方履行合同全部义务，乙方向甲方交付本合同承包工程作业成果，并经竣工验收合格后，保修期满未发生质量问题，本合同即告终止。第二十二条补充条款，若乙方再转包、再分包，乙方自愿承担10万元的罚款，甲方有权单方无条件终止合同，并由乙方承担由此给甲方造成的实际经济损失；……。2013年9月17日，厚道公司（甲方）又与皮俊（乙方）签订《劳务单项合同书》，该《劳务单项合同书》的内容与2013年9月11日原告所属项目部（甲方）与厚道公司（乙方）所签订《劳务单项合同书》的内容相同。合同签订后，皮俊依约施工。2015年4月8日，厚道公司给项目部《回函》载明，其于2015年4月7日接项目部的函，并答复：1、根据目前情况，正式通知项目部，��即日起，将余下的所有工程劳务费划入其账户，停止委托代付给皮俊及洪永利，由其与皮俊协商并监督皮俊现场支付到位。2、关于每天2万元赔偿金及违约金，希望项目部酌情处理，其未收取皮俊一分管理费。3、其会责成皮俊立即复工，并按合同约定处理争议。4、其会责成皮俊与项目部核对工作量。2015年4月23日，项目部（甲方）与赵有林（乙方）签订《协议书》约定，1、星河蓝湾小区12栋号粉刷班组全部人工费48万元（其中赵有林等粉刷工序42万元，搅灰、挂网工序6万元），承包内容及范围与皮俊合同一致；2、项目部已于2015年4月2日代为支付给赵有林等工人10万元；3、12栋号全部粉刷施工全部完成，经项目部审核确认后在2015年5月15日前即支付16万元，其中赵有林10万元，搅灰、挂网工序6万元由赵有林代付；4、2015年8月30日前12栋号验收完成后，再代为支付原厚道公���粉刷承包人皮俊拖欠赵有林等工人在星河蓝湾小区工程其他栋号施工工人工资60万元；5、2015年12月31日前再代为支付原厚道公司粉刷承包人皮俊拖欠赵有林等工人工资20万元；6、附件为《赵有林施工范围与单价》已经乙方确认，为本协议不可分割的一部分等内容。2015年4月23日赵有林复工。2015年9月25日，皮俊出具《承诺书》，承诺：其差瑞丽市星河蓝湾工地粉刷班组工头赵有林及其手下工人等人员工资50万元，此款请厚道公司代其支付处理，若最后结算超出50万元，超出部分由本人自行解决。同日，经厚道公司申请项目部同意代其支付，按此承诺书处理。另查明，对皮俊涉案抹灰工程已完成的工程，经结算价格为7280861.49元，项目部已代厚道公司支付皮俊工程款合计6993280.6元（不含由其他班组代做的工程费用），未付工程款287580.89元。另，原���主张涉案税费414281元，但未提交缴付该税费的相关凭证。本院根据各方当事人的诉讼请求、反诉请求、答辩意见及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本诉部分的争议焦点归纳为：被告应否支付原告违约金，应支付多少。本院认为，本案系建设工程施工合同项下的劳务分包合同纠纷。原告所属项目部与厚道公司签订《劳务单项合同书》后，厚道公司又与皮俊签订内容相同的《劳务单项合同书》，皮俊依其与厚道公司签订的《劳务单项合同书》履行了部分合同义务，项目部亦已支付皮俊大部工程款。原告主张因被告自身责任造成工期拖延按合同价903086.14元的10%支付违约金903086.14元，因其未能举证证明工期拖延的事实，故原告的该主张，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张项目部于2015年3月17日发出施工通知，但其未举证证明，而厚道公司于2015年4月8日给项目部的《回函》则可证实，其于2015年4月7日接项目部的函，原告及厚道公司均认可涉案工程复工之日为2015年4月23日，故停工天数应为16天（自2015年4月7日起至2015年4月22日止），且因原告未能举证证明所造成的实际损失，因此，停工损失酌情以每天5000元计算为8万元，其余部分，本院不予支持。原告主张皮俊将抹灰工程分包给赵有林，应支付其罚款10万元。因原告提供的证据不足以证明其事实主张，且项目部与赵有林签订了《协议书》，将涉案工程交由赵有林具体施工，因此，原告主张被告按《劳务单项合同书》第二十二条第一款约定，支付其违约金10万元，理由不能成立，本院不予支持。原告主张两被告返还其多支付的工程款126700.11元，因原告未能提交其已缴付该税费的相关凭证，也无法证明该税费确已实际发生，故本院不予支持。综上，被告厚道公司、皮俊应支付原告的违约金数额最后确定为8万元，其余部分本院均不予支持。厚道公司提出的抗辩，理由亦不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告云南厚道建筑劳务有限公司、皮俊于判决生效后十日内支付原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司违约金8万元。二、驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21268元、公告费900元，由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担案件受理费20338元、公告费450元，被告云南厚道建筑劳务有限公司、皮俊承担案件受理费930元、公告费450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。并预交上诉费21268元，若有新证据与上诉状一并提交。审 判 长  俸桂仙审 判 员  严淑云人民陪审员  黄兴仁二〇一七年三月十三日书 记 员  肖 笛附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一��四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。