贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终35号上诉人(一审原告)：张莉，女，1979年5月21日出生，汉族，贵州省松桃县人，住铜仁市碧江区。上诉人（一审原告）：曾小波，男，1979年6月7日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住铜仁市碧江区。上述二原告共同委托诉讼代理人：何昌月，贵州泽富律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告）：中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司，住所地铜仁市碧江区东太大道凉水井商住楼2幢2层。负责人：罗彬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨荣，系该公司员工，特别授权。上诉人张莉、曾小波因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司（以下简称大地保险公司）财产保险合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张莉、曾小波上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人除一审支持的22245.79元外在支付9223.55元。3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审适用法律错误。《中国大地财产保险股份有限公司电话营销专用保险条款（2009版）》不是法律法规，只是双方签订车辆保险合同的一个格式条款，一审将其作为法律引用，属适用法律错误。���、一审认定车辆损失按责赔偿缺乏事实依据。是否应当免责应当由被上诉人大地保险公司举证，被上诉人在一审中没有提交任何证据，属举证不能，责任在于被上诉人。一审将是否免责的举证责任强加给上诉人，认为上诉人没有提供不应免责的证据，免除被上诉人的举证责任错误。三、被上诉人在签订保险合同时未尽到提示和明确说明的义务。《中国大地财产保险股份有限公司电话营销专用保险条款（2009版）》是格式条款，对其中的免责条款，被上诉人提交给上诉人时未尽到提示和明确说明义务。一审法院在被上诉人未主张且没有提供相应证据的情况下主动适用该条款第26条没有法律依据。张莉、曾小波向一审法院起诉请求：1、判令被告大地保险公司在保险范围内赔偿原告的损失人民币（以下币种均为人民币）31469.34元；2、本案诉讼费由被告承担。事��和理由：2015年12月15日，原告张莉将夫妻共同财产贵Ｄ×××××号小型普通客车在被告处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险。交强险支付了保费855元，商业险支付了保费6628.80元，交强险保险限额为122000元，商业险保险限额为：汽车损失保险326800元、第三者责任保险1000000元、不计免赔特约险等，保险期间为一年，从2015年12月16日起至2016年12月15日24时止。2016年6月11日，原告曾小波驾驶被保险车辆在铜仁市滨江大道上由塔冲路口方向沿铜兴往碧江公安局分局方向行驶途中，当行驶至铜兴塔冲路口南500米处时，与冉启友驾驶的二轮摩托车相撞，造成冉启友受伤及两车受损的交通事故。2016年6月23日，铜仁市公安局碧江分局交通警察大队作出事故责任认定书，认定原告曾小波负事故的次要责任，冉启友负事故的主要责任。事故发生后，冉启友被送到铜仁市人民医��住院治疗，住院期间从2016年6月11日至2016年6月25日，共计住院14天，花费医药费18292.84元，该笔费用已经由原告曾小波支付。被保险车辆经被告公司定损后，在铜仁市碧江区广达汽车维修服务部维修，花费13176.5元，该笔费用已经由原告曾小波支付。一审法院认定：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。原告张莉与曾小波系夫妻关系。2015年12月15日，原告张莉将贵Ｄ×××××号家用客车在被告大地保险公司处分别投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车辆保险，保险期间均是自2015年12月16日零时起至2016年12月15日二十四时止。2016年6月11日9时36分，案外人冉启友驾驶二轮摩托车由塔冲路口方向沿铜兴往碧江公安局分局方向行驶，当车行驶至铜兴塔冲路口南500米处向左变更车道时，该车左前侧与同向行驶的由曾小波驾驶的小型普通客车右前部相撞，造成冉启友受伤及两车受损的道路交通事故。2016年6月23日，铜仁市公安局碧江分局交通警察大队作出事故责任认定书，认定原告曾小波负此次事故的次要责任，冉启友负此次事故的主要责任。事故发生后，冉启友被送到铜仁市人民医院住院治疗，共计花费医药费18292.84元，该笔费用已经由原告曾小波支付。对此被告大地保险公司认为不能证明所有的费用都是由原告支付的，本院认为该笔费用有原告提交的铜仁市人民医院的诊疗证明书、出院记录、明细清单、医疗发票足以证明。被保险车辆经被告公司定损后，在铜仁市碧江区广达汽车维修服务部维修，花费13176.5元，该笔费用已经由原告曾小波支付。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十四条之规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由大地保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿……。”本案原告已经在被告大地保险公司处投保有交强险，且事故发生在保险期限内，故被告大地保险公司应当在保险责任范围内承担赔偿责任。因本案原告请求被告大地保险公司赔偿其损失有医疗费18292.84元，在交强险122000元限额范围内，则被告大地保险公司应在交强险范围赔偿原告的损失医疗费18292.84元。本案被保险车辆经被告大地保险公司定损后在铜仁市碧江区广达汽车维修服务部维修，花费13176.5元，对此被告大地保险公司辩称应该按照比例赔偿。一审法院认为，根据《中国大地财产保险股份有限公司电话营销专用保险条款（2009版）》第四条第（一）项之规定：“保险期间内，被保险人���其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因下列原因造成被保险机动车的损失，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿：（一）碰撞、倾覆、坠落；”以及该《保险条款》中第二十六条规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”本案被告大地保险公司应赔偿原告的车辆损失费为13176.5元×30%＝3952.95元。综上，被告大地保险公司总计应该赔偿原告的损失系18292.84＋3952.95元＝22245.79元。综上所述，对于原告的诉讼请求部分予以支持，部分不予支持。根据《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，判决：被告中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张莉、曾小波的损失22245.79元。案件受理费人民币586元，已减半收取人民币293元，由被告中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司负担。二审查明事实与一审认定事实无异，予以确认。另查明，张莉向大地保险公司投保汽车商业保险，包括家庭自用汽车损失保险、第三者责任保险、车上人员责任险（司机）、车上人员责任险（乘客）、及以上所有险种的不计免赔特约险、指定修理厂险。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同��事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人张莉向被上诉人大地保险公司分别投保机动车交强险和商业保险，该两份合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。上诉人曾小波与张莉系夫妻关系，系张莉允许的驾驶人，其驾驶张莉投保的机动车在保险期限内发生交通事故，经铜仁市公安局碧江分局交通警察大队作出事故责任认定书，认定曾小波负此次事故的次要责任，冉启友负此次事故的主要责任。对此事实，大地保险公司没有异议，无需举证，张莉、曾小波提出大地保险公司应当对是否免责提供证据的上诉理由不成立。原告张莉、曾小波已为案外人冉启友支付医疗费18292.84元，大地保险公司应当在交强险范围内予以赔偿，一审对该部分损失的赔偿请求予以支持正确。张莉投保的车辆因该交通事故遭受损失，花费维修费13176.50��，大地保险公司对该损失金额没有异议，予以确认。投保单、保险单、保险条款及双方的特别约定系保险合同的组成部分。《中国大地财产保险股份有限公司电话营销专用保险条款（2009版）》虽不是法律法规，但属于保险合同内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。该解释第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。该《保险条款》中第二十六条规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协��或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”该条款实质上属免除大地保险公司责任的格式条款，大地保险公司对格式合同中的免责条款应当对被上诉人履行提示及说明义务，大地保险公司没有提交证据证明其已履行了提示和明确说明义务，故该条款对张莉不产生法律效力。综上所述，张莉、曾小波上诉理由成立，其上诉请求予以支持。原判决适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、《中���人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2044号民事判决；二、中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司于本判决生效之日起十日内在給付张莉、曾小波保险赔偿金31469.34元。一审案件受理费293元、二审案件受理费50元，共计343元，由中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 全审 判 员  芦化莉代理审判员  吴爱民二〇一七年三月二十八日书 记 员  李正雷