文书内容广东省梅州市中级人民法院民事裁定书（2017）粤14民终33号上诉人（原审被告）：江汉茂，男，1960年6月6日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：李旭强，广东汉城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘振双，男，1975年10月22日出生，汉族，住广东省兴宁市。被上诉人（原审原告）：刘清花，女，1973年9月5日出生，汉族，住广东省梅州市梅县区。被上诉人（原审原告）：刘伟兰，女，1982年1月20日出生，汉族，住广东省梅州市梅县区。三被上诉人的委托诉讼代理人：朱木新，男，1963年4月12日出生，汉族，住广东省五华县水寨镇华兴中路***号。上诉人江汉茂因与被上诉人刘振双、刘清花、刘伟兰返还原物纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江汉茂上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当；请求撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。1、一审判决认定上诉人与朱招英所签订的调换土地《协议书》的证明力不足，是错误的。被上诉人三兄妹起诉，上诉人提供了两家调换土地的《协议书》作为反证，被上诉人不承认并不能直接动摇该《协议书》的真实性。该《协议书》是在20多年前签订的，虽然被上诉人三兄妹不是经手人，但在一审中并没有提出相反的证据来否定其已故母亲朱招英在《协议书》上的加捺指模以及其父亲私章（由朱招英提供盖上）的真实性。加捺指模及其父亲私章代表了朱招英的真实意思。根据《合同法解释二》第五条规定，当事人在合同书上摁手印的，法院应当认定其具有与签字或盖章同等的法律效力，应当有效。尽管当年执笔书写《协议书》的江祖凤和被上诉人父母亲均已去世，但被上诉人并没有提供反证来证明该协议内容的虚假性和违法性。既然以书证形式出现的反证已经初步成立，被上诉人作为原告，就有义务举出相反证据来否定《协议书》的真实性，不能仅仅以不承认或者口头质疑来反驳。否则，就没完成其原告的举证义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者书证原件核对无误的复印件、照片、副本、书录本；”第七十六条规定，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”另外，《协议书》中的证明人江桂良也没有否认《协议书》内容的真实性。江桂良先前在司法所所作的《询问笔录》的陈述内容，已经被其本人于2016年9月20日所写的《证明》全面否定。江桂良在《证明》中说“我记不清楚了”，并不是说明《协议书》的内容虚假。江桂良既没有否认其本人在《协议书》上的签名，也没有否认朱招英在《协议书》上加捺指模和江传芳的私章，并且再次清楚地说明争议的土地在朱招英改嫁后，“就江汉茂耕种”。退一步说，江桂良的陈述，也不是决定《协议书》证明力的根本因素。2、一审判决认定上诉人代耕争议土地的事实，缺乏证据支持。在一审期间，法院已经查明原、被告双方对本案争议的土地已经作了实际交换，并且在事实上一直由被告管理、使用。其中，原告方主张的事实是“代耕”，而被告主张的事实则是“调换”。作为被告的上诉人却提供了声明“永久调断”的《协议书》。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证原则，原告在不能举证证明“代耕”且被告又没有明确表示承认的情况下，原告的事实主张就不能成立。3、上诉人提供的证据明显比被上诉人的证据占优势。被上诉人在一审期间声称“一直耕种”争议的土地，然而真正的事实是，被上诉人的父亲在1989年去世，之后不久，被上诉人三兄妹即随其母亲朱招英改嫁而迁至兴宁市水口镇生活。1993年，其母亲朱招英去世。在兴宁市水口镇生活的被上诉人三兄妹，怎么可能继续在40多里外的郭田镇耕种土地？一审法院查明的事实也表明，该争议土地一直由上诉人管理、使用。在双方调断土地后，被上诉人的母亲朱招英即把上诉人一户调换给其位于郭田镇双光村凹上和社门口公路旁边的土地交给本村村民江汉勤管理、使用至今。如果不是“调断”,朱招英哪来权利把原本属于上诉人一户的承包地交给村民江汉勤使用？综合《协议书》的内容、上诉人一直管理、使用土地的现实以及村民江汉勤从朱招英手中接管最初为上诉人一户的承包地等事实，可以得出，上诉人通过调换而取得本案争议土地的盖然性更占据优势。被上诉人只是证明了争议土地最初由村集体发包给他们一家，但对“代耕”的事实主张却未能提出任何证据。上诉人主张“调断”土地的证据占明显优势。刘振双、刘清花、刘伟兰答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理适当。原审查明双方争议弯角里1.2亩责任田，是农村体制下放时由五华县郭田镇双光村下一村民小组发包给被上诉人父亲江传方家承包的。上诉人以1990年农历1月23日的《协议书》抗辩争议的弯角里1.2亩责任田是在1990年由被上诉人父母与上诉人在凹上和社门口的二丘田调换的，被上诉人不予认可，但上诉人的其他证据又无法证明《协议书》的真实性。原审认为上诉人的证据不足以证明争议的弯角里1.2亩责任田已经调换，采信了被上诉人主张的代耕事实，继而认定上诉人在争议田里起梁柱、地牵梁等行为属于侵权，作出原审判决，是正确无误的。2、上诉人在原审提交的《协议书》及其他证据，均不足以证明本案当事人争议的责任田已调换。上诉人坚持其在原审提交的《协议书》的抗辩证明力，但又没有其他新证据加以佐证，其提出的有关举证、认证方面的法律规定，尚不能直接照搬照套本案诉讼的举证、认证，因为适用这些法律规定的前提必须是上诉人提交的《协议书》确认为朱招英、江传芳夫妻与江汉茂所订，但事实并非如此。原审开庭时，上诉人陈述《协议书》内容是江祖凤书写，甲方“朱招英”及乙方“江汉茂”签名也是江祖凤所写，指纹是朱招英的，私章是江传方的，但被上诉人对《协议书》的真实性和合法性（来源不明）均有异议，且不予认可。因江祖凤、朱招英、江传方均已故，现在无法核实，现仍健在的“证明人”江桂良在郭田司法所的询问笔录中已明确否认其参与签订《协议书》及其签名，上诉人在原审闭庭后提交的2016年9月20日有“江桂良”姓名的《证明》也没有确认《协议书》的真实性。显而易见，在《协议书》的真实性及其合法性都不能确认的情况下，上诉人生搬硬套法律规定，推卸举证责任，只能承担抗辩不能的法律后果，即不能证明本案争议责任田调换事实的存在。3、上诉人脱离原审判决的上诉理由和观点，只能自欺欺人，不能支持其上诉请求。上诉人称“在一审期间，法院已经查明原、被告双方对本案争议的土地已经作了实际交换”，又称“在双方调断土地后，被上诉人的母亲朱招英，即把上诉人一户调换给其位于郭田镇双光村凹上和社门口公路旁边的土地交给本村村民江汉勤管理、使用至今。”对此，被上诉人认为在原审因上诉人没有主张这些事实及举证，所以原审对这些事实不做调查、核实，更无需在原审判决中查明乃至认定。事实上，上诉人的上述诉称是编造出来的，被上诉人从未听父母说过，也没有将所谓调得的凹上和社门口的土地交给村民江汉勤（上诉人江汉茂的胞弟）管理、使用的事实。上诉人的上诉理由显然不足，不能证实抗辩主张，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。刘振双、刘清花、刘伟兰于2016年7月7日起诉，主张被告擅自在原告水田里动工兴建楼房，是侵权行为；请求判令：1、被告江汉茂立即将其非法侵占属原告承包经营的1.2亩水田（位于下一队弯角里）返还给原告刘振双、刘清花、刘伟兰；2、被告江汉茂立即铲除此1.2亩水田范围内的36条钢混水泥柱及地牵梁，并将水田内的全部建筑材料（含泥沙）撤离，恢复原状。被告江汉茂答辩称，原告的父亲患病去世后，原告的母亲朱招英改嫁搬离双光村下一小组前，朱招英与被告协商互换使用弯角里的1.2亩耕地，并于1990年1月23日双方签订了一份协议书，由被告江汉茂以凹上和社门口公路旁下的两块耕地调换朱招英弯角里面积约1.2亩的耕地；调换后，由江汉茂一直耕种使用管理到现在；请求驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明：三原告为同胞兄姊妹关系，原告的父亲江传方（芳）与被告江汉茂为堂兄弟关系，同为五华县郭田镇双光村下一村民小组村民。体制下放时，江传方一户在村上弯角里分有一块面积1.2亩的责任田。1989年江传方去世，之后，原告的母亲朱招英改嫁，带着原告三兄姊妹将户口迁至兴宁水口。再后来，这块弯角里1.2亩的责任田由被告一户管理、使用。2013年冬2014年初，被告准备在这块田上建房，着手进行立梁柱等基础建设。原告得知后，出来制止，并提出该块责任田是原告家的，被告无权用来建房，而被告则提出此块田在1990年已经调换给被告，双方因此产生纷争。争议田现状没有耕种，现场建有地圈梁、水泥梁柱（三十多根），填有泥沙，其他长满野草。原告母亲朱招英在1993年已经去世。原告主张该争议田自体制下放分给原告家后一直没有调整，原告母亲朱招英改嫁时，只是将争议田交给被告代耕，被告还承诺，日后原告回来时交回。被告提交了《协议书》证明调换事实，还提交了证人证言等证明争议田由被告管理、使用已有二十多年。《协议书》内容：“甲方朱招英乙方江汉茂经双方协议，关于调换土地（水田）朱招英原耕地完（弯）角里（一）坵面积约一亩弍分（1.2亩），现同意同江汉茂调回凹上一坵六分伍厘，另社门口公路旁下右边一坵约伍分伍厘，经双方协定永久调断，口恐无凭，日后不得异说生端，立协议为准。甲方朱招英（加捺指纹及一个私章）乙方江汉茂证明人江桂良农历1990年1月23日下午立”。被告陈述，协议内容是江祖凤（已故）书写，“朱招英”及“江汉茂”签名也是江祖凤所写，指纹是朱招英（原告母亲）的，私章是江传方（原告父亲）的，由朱招英提供盖上。原告对被告提交的《协议书》的真实性、合法性提出异议，并提交了郭田司法所于2016年3月30日对江桂良做的《询问笔录》内容予以反驳。江桂良在《询问笔录》陈述：“协议（指朱招英与江汉茂在1990年1月23日签订的协议）上所写我并未参与，证明人上的签名亦不是我签的”。后来被告又交来一份《证明》，内容：“关以（于）今年3月份郭田司法所询问笔录，以本人所讲有所不同，当时田是分传方耕种，传方死后，同朱招英改嫁后，就江汉茂耕种。关以（于）弯角里协议书的事情时关（间）太久，我记不清楚了。证明人江桂良（捺有指纹）2016年9月20日”一审法院认为：原告主张争议水田体制下放时分给原告父亲江传方一户，原、被告共同承认，原告还提供了村委出具的证明等证据证实，可以认定体制下放时是分给江传方一户即原告方；被告主张争议水田已经调换给被告，提供了1990年农历1月23日签订的《协议书》，并称甲方朱招英的签名是江祖凤代签，指模是朱招英本人按上，私章是“江传方”的，由朱招英提供并盖上的。但江传方当时已经去世，现江祖凤、朱招英也已故，无法证明其客观真实性，被告也无其它证据证实。《协议书》上的证明人“江桂良”在原告提交的郭田司法所于2016年3月30日对江桂良的《询问笔录》中，江桂良这样陈述：“协议（指朱招英与江汉茂在1990年1月23日签订的协议）上所写我并未参与，证明人上的签名亦不是我签的”。后来被告又交来一份书面《证明》，内容：“关以（于）今年3月份郭田司法所询问笔录，以本人所讲有所不同，当时田是分传方耕种，传方死后，同朱招英改嫁后，就江汉茂耕种。关以（于）弯角里协议书的事情时关（间）太久，我记不清楚了。证明人江桂良（捺有指纹）2016年9月20日”虽然被告还提供了证人证言证明被告对争议水田管理使用的情况，但不足以证明争议水田已经调换。因此，被告对争议水田的管理、使用，可以采纳原告的主张认定为代耕，继而被告在争议田里起梁柱、地牵梁等行为属于侵权，应予制止。原告请求清除障碍，返还原物，理由正当，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条的规定，于2016年11月17日作出判决：对在五华县郭田镇双光村下一弯角里1.2亩田内建立的梁柱、地圈梁、堆放的泥沙，被告江汉茂应在本判决发生法律效力之日起十日内予以铲除，恢复水田原状，并将水田返还原告刘振双、刘清花、刘伟兰。经审理查明，对一审法院查明的事实，除江汉茂对“2013年冬……被告准备在这块田上建房”有异议而主张2013年上半年就已浇铸好地基、对“原告主张……只是将争议田交给被告代耕，被告还承诺，日后原告回来时交回”有异议而主张是调换，及对“江桂良在《询问笔录》陈述：‘协议……上所写我并未参与，证明人上的签名亦不是我签的’”有异议而主张询问笔录与事实不符外，双方对其余部分均无异议。对双方无异议的部分，本院予以确认。二审开庭结束后，刘振双、刘清花、刘伟兰提交书面申请，请求对1990年1月23日《协议书》的形成时间及证明人签名的真实性进行鉴定。江汉茂一方称，协议书在一审已出示过，不是新证据，应驳回其诉讼请求；如果二审法院认为确有必要，我方同意鉴定，但最好提供双方确认的江桂良在1990年左右所签的名作为检材。本院认为，本案二审争议的焦点是涉案责任田的归属。对于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”。涉案责任田在体制下放时分配给江传方一户承包经营的事实清楚；刘振双等起诉对涉案责任田主张权利，江汉茂抗辩称涉案责任田已被调换给江汉茂，并提交了《协议书》原件为证据。刘振双等对该《协议书》的真实性有异议，且提交了郭田司法所于2016年3月30日对江桂良的《询问笔录》为证据。但江桂良于2016年9月20日签名的《证明》又与上述《询问笔录》的内容存在较大矛盾。因此，刘振双等就其异议没有提出足以反驳的相反证据，尚未完成举证义务，应承担相应的举证责任。原审以无其它证据证明《协议书》的客观真实性为由，不予认定涉案责任田已调换的事实，属举证责任分配错误。鉴于刘振双等申请对《协议书》进行鉴定，江汉茂一方亦同意鉴定，宜组织双方进行鉴定，以便查明案件事实。综上所述，江汉茂的上诉理由部分成立；一审判决举证责任分配错误，认定事实不清，处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1030号民事判决；二、本案发回广东省五华县人民法院重审。上诉人江汉茂预交的二审案件受理费100元予以退回。审 判 长  陈立民审 判 员  曾园芳代理审判员  李新红二〇一七年三月二日书 记 员  蔡璐璐