新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终16号上诉人（原审原告、反诉被告）：中交物产（新疆）有限公司。住所地：乌鲁木齐市高新区（新市区）北京南路***号1-17A。法定代表人：郝为为，总经理。委托诉讼代理人：张晓红，新疆天阳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司。住所地：石河子开发区北工业园区纬五路*号。法定代表人：曾超林，总经理。委托诉讼代理人：郑鱼玲，该公司供销中心主管。委托诉讼代理人：王爱霞，新疆双信律师事务所律师。上诉人中交物产（新疆）有限公司（以下简称中交公司）因与上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司（以下简称天山铝业公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中交公司的委托诉讼代理人张晓红、上诉人天山铝业公司的委托诉讼代理人郑鱼玲、王爱霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人中交公司的原审诉讼请求，驳回上诉人天山铝业公司的原审反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院按年利率6%计算本诉违约金没有合同及法律依据。两上诉人签订的购销合同明确约定，如上诉人天山铝业公司未按约定支付货款，每逾期一天按合同总金额0.5%向上诉人支付违约金。上诉人按年利率24%的标准计算违约金远低于合同约定的违约金计算标准，且该计算标准也有生效判决作为参考。只有在双方未约定违约金的情形下，法院才可按同期贷款利率的标准支持非违约方的利息损失。本案双方当事人明确约定违约金计算标准，因上诉人天山铝业公司逾期付款，导致上诉人中交公司大量资金被占用，无法正常经营，已处于歇业状态。二、一审判决上诉人中交公司向上诉人天山铝业公司支付150000元违约金没有事实和法律依据。首先，一审法院未查明上诉人天山铝业公司未按约定比例支付预付款的事实，在此情形下，上诉人有权行使先履行抗辩权迟延供货；其次，一审判决酌定上诉人中交公司支付上诉人天山铝业公司违约金错误，酌定的依据是什么？一审判决认定事实不清，判决结果错误，请求二审法院依法改判。天山铝业公司辩称：一审判决对上诉人中交公司要求支付逾期付款违约金的事实查明的很清楚，判决结果正确。一、一审法院按照年利率的6%计算违约金符合法律规定，上诉人中交公司主张的违约金数额过分高于违约造成的损失的，应根据诚实守信原则，公平原则，合理调整违约金数额。二、上诉人中交公司一审向法院提交的两个案例均构成根本违约，两个案例中的被告仅支付极少部分货款或者具有明显赖账的主观故意和过错。本案上诉人天山铝业公司已将货款全部付清，虽然上诉人天山铝业公司有迟延付款的情况，但上诉人中交公司也有迟延供货的情况，均属于一般过错，不属于根本性违约，不涉及诚信问题，故上诉人中交公司提供的两个案例与本案无可比性。一审法院根据本案的情况以及主观过错、违约程度、损失程度、举证责任等按照年利率6%计算违约金公平合理。上诉人中交公司要求按年利率24%计算违约金无依据。三、依据合同法以及合同法的司法解释的规定，违约金以相对方的损失为前提，违约金的数额不超过实际损失130%，上诉人未提供实际损失的证据。原审判决对逾期付款违约金认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉人中交公司的上诉请求。天山铝业公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项，改判上诉人中交公司支付上诉人天山铝业公司违约金399005.54元；二、案件受理费由上诉人中交公司承担。事实和理由：一审判决酌定上诉人中交公司向上诉人天山铝业公司承担150000元违约金与事实不符。即使上诉人天山铝业公司对违约金计算有误，也仅在2013年4月3日买卖合同计算上诉人中交公司首批供货时间上相差两天，由此计算违约金数额为4004元，与4385元相比较，相差数额为381元，故上诉人中交公司应承担的违约金数额为399005.54元。一审判决以381元之差，酌定减少被上诉249005元违约金显然与事实不符，显失公正，应当予以纠正。请求二审人民法院查明事实，准确适用法律，作出公正判决。中交公司辩称：上诉人天山铝业公司主张的第一笔违约金，其认为2013年4月13日应供货1140000元，实际供货时间2013年5月10日。上诉人中交公司实际迟延至5月10日供货的金额仅为364135.20元（也就是2013年5月10日供货的6吨、57.66吨热轧H型钢）。上诉人天山铝业公司主张的第二笔违约金，其认为应于2013年5月15日供货17393000元，但实际迟延至2013年9月6日供货，从上诉人天山铝业公司提供的证据可以证实，上诉人中交公司于2013年9月4日的供货金额为1204835.20元，而不是上诉人天山铝业公司所称的17393000元。更何况，上诉人天山铝业公司应于2013年4月3日支付预付款6600000元，但实际支付预付款6000000元，故上诉人中交公司有权迟延供货。上诉人天山铝业公司主张2014年合同违约金，其认为应于2014年4月9日供货802800元，迟延至2014年7月4日交货，但上诉人天山铝业公司提交的证据证实，上诉人中交公司2014年7月2日交货的金额为108914元，并非上诉人天山铝业公司所称的80余万元。两上诉人2014年3月24日签订的合同约定，上诉人天山铝业公司应支付预付款240000元，上诉人天山铝业公司未履行此义务，直至上诉人中交公司供货后，上诉人天山铝业公司才于2014年6月1日支付200000元，故上诉人中交公司有权迟延供货，上诉人天山铝业公司无权主张违约金。中交公司向一审法院起诉请求：一、被告清偿原告货款及违约金3166474.9元（违约金按年利率24%计算）；二、本案诉讼费及邮寄送达费由被告承担。天山铝业公司向一审法院反诉请求：一、原告向被告支付迟延交货违约金399252.74元；二、反诉案件受理费由原告承担。一审法院认定事实：2014年3月24日，原、被告签订的购销合同约定，付款方式和付款比例为：以被告过磅为准，被告预付30%预付款，预付款最终结算时作为货款抵扣，货物到达被告施工现场后开具17%增值税发票后付清货款，货款以承兑支付。对迟延交货核定损失额比率约定为：每迟延一日，按延期未交货价款的0.5%计算。反诉中，被告对原告迟延交货计算违约金的计算方式是迟延交付货物的价款乘以6%的贷款年利率，再乘以合同约定到货日期至货物实际全部交付的天数得出。原告对此持有异议，认为原告是陆续交付货物，应按货物实际交付日期分别计算。经核，被告提交的原告延迟交货违约金明细计算，如原告所述，计算存有错误。一审法院认为，原、被告间签订的数份买卖合同均合法有效，双方均应遵循诚实守信的原则履行各自义务。在合同履行过程中，被告存在迟延给付货款的行为，原告存在迟延提供货物的行为，鉴于双方均有违约行为，故应各自承担其相应的违约责任。在合同中，虽明确约定了违约金的计算方式，但双方均认为若以该方式计算的违约金数额过高，遂均自行向低进行调整并予以主张。该调整行为应为当事人对自己权利的自由处分，该院对此不持异议。对于本诉，原、被告双方仅对被告迟延付款违约金应以6%还是24%的年利率计算方式存在争议。庭审中，原告并未对其实际损失数额进行举证，结合合同履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该院认为应以中国人民银行颁布的同期贷款利率6%计算违约金为宜。对被告辩解应以6%年利率计算违约金才为合理的意见，该院予以采纳。对原告的该项诉讼请求，该院对原告主张数额中的768050.55元予以支持，其他不予支持。对于反诉，原告认可存在迟延交货情形，双方也只是对被告的违约金计算方式、数额是否正确存在争议。被告提交的原告延迟交货违约金明细计算如原告所述，计算确有错误，结合案情，该院酌定原告应承担的违约金数额为150000元，对被告反诉主张的其他金额不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支付原告中交物产（新疆）有限公司违约金768050.55元；二、原告中交物产（新疆）有限公司支付被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司违约金150000元；上述一、二项款项进行折抵后，被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司于该判决生效后三日内给付原告中交物产（新疆）有限公司618050.55元;三、驳回原告中交物产（新疆）有限公司的其他诉讼请求；四、对被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司的其他反诉请求不予支持。案件受理费32132元，邮寄送达费90元，合计32222元（原告已预交），由原告中交物产（新疆）有限公司负担20651元，由被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担11571元。反诉案件受理费3644元(被告已预交），由原告中交物产（新疆）有限公司承担1650元，被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司承担1994元。上述互付款项进行折抵后，被告新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司将其应承担9921元，与上述款项一并给付原告中交物产（新疆）有限公司。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。除上诉人中交公司提出一审法院漏查上诉人天山铝业公司延迟支付预付款的事实，两上诉人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。另查明：2013年3月28日，两上诉人签订H型钢购销合同，上诉人中交公司向上诉人天山铝业公司供应钢材总吨位为4190吨，合同总金额为2205万元，材料的交货期为合同签订预付款到账后10日内到Q345B材质H型钢200吨，其余在5月15日前交齐；上诉人天山铝业公司预付30%预付款在最终结算时作为货款抵扣（承兑），货物到达施工现场，对账后开具17%增值税发票，对账后30日内付清货款，货款以承兑支付；上诉人中交公司应按约交货并提供服务，如上诉人中交公司未按约交货，除特殊情况外，在上诉人中交公司同意支付核定损失的条件下，上诉人天山铝业公司同意延长交货期，核定损失额比率为每迟延交一日，按延期交货价格的0.5%计；如上诉人天山铝业公司未按约付款，每天按合同总金额的0.5%支付上诉人中交公司违约金。2013年4月9日，两上诉人签订补充协议约定，上诉人中交公司另向上诉人天山铝业公司提供275吨钢材，合同总金额为144万元，按需方要求交货，其余条款与主合同一致。2013年4月23日，两上诉人签订钢材一批购销合同约定，上诉人中交公司为上诉人天山铝业公司供应钢材422吨，总金额209万元，该合同成立的交货期为按需方要求交货，货物到达需方施工现场，该合同未对预付款作出约定，其余合同条款与两上诉人2013年3月28日的合同一致。2013年4月25日，两上诉人签订型材等一批购销合同约定，上诉人中交公司为上诉人天山铝业公司供应2655吨钢材，总金额为1368万元，该合同材料的交货期为按需方要求交货，其余合同条款与两上诉人2013年3月28日签订的合同一致。2014年3月24日，两上诉人签订钢材一批购销合同约定，上诉人中交公司为上诉人天山铝业公司供应164吨钢材，总金额约为81万元，该合同材料的交货期为合同生效后15日内，需方预付30%预付款，预付款最终结算时作为货款抵扣，货物到达需方施工现场后开具17%增值税发票后付清货款，货款以承兑支付，其余合同条款与两上诉人2013年3月28日签订的合同一致。两上诉人2013年3月28日签订H型钢购销合同后，2013年4月3日，上诉人天山铝业公司向上诉人中交公司支付600万元预付款，上诉人中交公司陆续向上诉人天山铝业公司供货，直至2013年9月4日，该合同项下的货物全部供完。两上诉人2014年4月8日签订钢材一批购销合同后，上诉人中交公司自2014年5月16日至2014年7月2日将该合同项下的货物全部供完。上诉人中交公司一审提供了延期付款违约金计算明细及汇总，该明细及汇总记载，按年利率24%计算延期付款违约金合计3421869.35元，按年利率11.7%计算延期付款违约金合计1692705.53元，上诉人天山铝业公司对上诉人中交公司主张延期付款的违约货款金额及违约天数均无异议，其认为上诉人中交公司按年利率24%或11.7%计算违约金没有法律依据且违约金明显过高，上诉人中交公司未提供因上诉人天山铝业公司延期付款给其造成损失的相关证据。上诉人天山铝业公司一审提供上诉人中交公司延期交货及违约金计算明细，该明细记载，2013年3月28日签订的合同延期交货天数乘以延期交货金额按年利率6%计算违约金为335578元，2014年3月24日签订的合同延期交货天数乘以延期交货金额按年利率6%计算违约金为11507元，上诉人中交公司对上诉人天山铝业公司提供的该明细不予认可。上诉人天山铝业公司陈述，其要求上诉人中交公司支付双方2013年3月28日和2014年3月24日签订两份合同的延期交货违约金。本院认为，根据两上诉人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人天山铝业公司是否应支付上诉人中交公司延期付款违约金3166474.90元；二、上诉人中交公司是否应支付上诉人天山铝业公司延期供货违约金399252.74元。关于焦点一，两上诉人签订的四份钢材购销合同及一份补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上诉人天山铝业公司对延期付款事实无异议，同时对上诉人中交公司提供的延期付款金额及天数均无异议，本院对此予以确认。上诉人天山铝业公司提出钢材购销合同约定的违约金过高，要求减少违约金数额，上诉人中交公司未提供因上诉人天山铝业公司延期付款给其造成损失的相关证据，其要求按年利率24%计算违约金也无相应法律规定，一审法院按中国人民银行同期贷款利率6%确定上诉人中交公司的延期付款损失为768050.55元并无不当，本院对此予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”根据公平原则和诚实信用原则，上诉人天山铝业公司应支付上诉人中交公司延期付款违约金998465.72元（768050.55元×130%）。综上，上诉人中交公司要求上诉人天山铝业公司按年利率24%向其支付违约金不能成立，本院不予支持。关于焦点二，两上诉人2013年3月28日签订的H型钢购销合同约定合同总金额为2205万元，上诉人天山铝业公司需向上诉人中交公司交30%的预付款（即6615000元），预付款到账后10日内到Q345B材质H型钢200吨，其余在5月15日前交齐。上诉人天山铝业公司2013年4月3日仅向上诉人支付了600万元预付款，上诉人天山铝业公司在预付款未付清的情况下，上诉人中交公司延期供货不构成违约，故上诉人天山铝业公司要求上诉人中交公司支付2013年3月28日购销合同的违约金与事实不符，本院不予支持。两上诉人2014年3月24日签订的钢材一批购销合同约定钢材交货期为合同生效后15日内，上诉人中交公司应于2014年4月8日前向上诉人天山铝业公司交付钢材，上诉人直至2014年7月2日才将钢材交付完毕，构成违约，其应向上诉人天山铝业公司支付延期交货违约金，上诉人天山铝业公司提供的延期交货及违约金计算明细中关于2014年3月24日签订的合同延期交货按年利率6%计算违约金11507元符合客观实际，本院对此予以确认，该11507元应作为上诉人天山铝业公司延期交货的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，根据公平原则和诚实信用原则，上诉人中交公司应向上诉人天山铝业公司支付延期交货违约金14959.10元（11507元×130%）。两上诉人2014年3月24日签订的购销合同虽约定上诉人天山铝业公司需向上诉人中交公司支付30%的预付款，但该合同不以支付预付款为交货前提，故上诉人中交公司陈述上诉人天山铝业公司未向其支付预付款而不构成违约的辩解理由不能成立，本院不予采信。综上所述，原审判决部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初2816号民事判决；上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司支付上诉人中交物产（新疆）有限公司违约金998465.72元；上诉人中交物产（新疆）有限公司支付上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司违约金14959.10元；上述第一项、第二项折抵后，上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司与本判决生效后三日内给付上诉人中交物产（新疆）有限公司983506.62元。驳回上诉人中交物产（新疆）有限公司原审其他诉讼请求；驳回上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司原审其他反诉请求。一审案件受理费35776元（上诉人中交公司预交32132元，上诉人天山铝业公司预交3644元），由上诉人中交物产（新疆）有限公司负担22624元，上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担13152元；二审案件受理费34473元（上诉人中交公司预交27188元，上诉人天山铝业公司预交7285元），由上诉人中交物产（新疆）有限公司负担19297元，上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司负担15176元。一、二审案件受理费经折抵，上诉人新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司与前款同期给付上诉人中交物产（新疆）有限公司17399元。本判决为终审判决。审 判 长  孙铭徽审 判 员  杨书钢代理审判员  赵春华二〇一七年三月一日书 记 员  杨 欢