浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终413号上诉人（原审原告）：张泽霖，男，1993年7月29日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：程显成，浙江丹峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波中德奔宝汽车销售服务有限公司。住所地：浙江省象山县丹西街道蓬莱路***号。法定代表人：杨法增，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新建，浙ＸＸ宁律师事务所律师。上诉人张泽霖因与被上诉人宁波中德奔宝汽车销售服务有限公司（以下简称中德公司）劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初7241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。张泽霖上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四项，改判中德公司加付拖欠工资及加班工资25%的经济补偿金294.25元，赔偿拒不出具解除劳动合同证明书的赔偿金4800元。事实和理由：1.驳回上诉人关于未足额支付工资和加班工资的25%经济补偿金的请求，属适用法律不当。上诉人该项请求是加付25%经济补偿金，不是50%以上100%以下的赔偿金。劳动合同法仅就赔偿金的事项以第八十五条规定吸收了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《办法》）第十条的规定，但未吸收也未排斥该《办法》第三条规定的25%的经济补偿金。该条规定与劳动合同法第八十五条不属同一事项，且该《办法》未被明文废除，在劳动合同法没有对应规定情形下仍然适用，不存在上位法下位法的冲突问题。2.上诉人于2015年8月底被违法解除劳动合同属实，上诉人提供的社保关系资料显示，直到当年12月才同新的一家用人单位建立劳动关系、取得工资收入。这证明了解除劳动合同之后的三个月为劳动关系空白期，正是由于被上诉人拒不出具解除劳动合同证明书的结果。立法确定解除劳动合同必须出具证明书本是为了便利劳动者再就业，如果没有该证明，下一家用人单位将为了避免聘用已有劳动关系的劳动者的责任，而以无解除劳动合同证明书为由拒绝。上诉人这三个月空白期正是这一原因。而这三个月如果能工作，工资至少不会低于被上诉人处的试用期的工资1600元，所以三个月损失至少4800元应该认定。劳动合同法第八十九条规定的损害，肯定不是指既得利益的毁损损失，而是指不出具解除劳动合同证明书致无法与新的用人单位建立劳动关系致可得利益无法实现的损失。被上诉人的行为荒废上诉人的劳动期三个月，赔偿5000元虽说是概括性的，但至少按被上诉人的月工资赔偿三个月共4800元是有理有据的。中德公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。张泽霖向一审法院起诉，请求判令中德公司：1.补缴2015年7月、8月的社会保险；2.支付2015年7月、8月拖欠的工资2700元（2000元/月×80%×2个月-500元），并加付25%的经济补偿金675元；3.支付2015年7月、8月双休日工资1177元，并加付25%的经济补偿金294.25元；4.支付2015年7月、8月的高温津贴360元（180元/月×2个月）；5.支付违法解除劳动合同的赔偿金1600元；6.支付拒不出具解除劳动合同证明书的赔偿金5000元。一审法院认定事实：2015年1月22日，张泽霖因学业要求到中德公司实习，并于当日签订了《劳动合同》一份，约定：合同期从2015年6月30日起至2021年6月30日止，其中试用期从2015年6月30日至2015年9月29日止；工作岗位为机修工；试用期工资为1000元/月，试用期满后工资为2000元/月。实习期间，中德公司每月发放生活费500元。2015年7月1日，张泽霖毕业正式到中德公司参加工作。2015年8月27日，中德公司以张泽霖工作积极性不高为由口头通知张泽霖解除劳动合同，张泽霖也再未到中德公司上班。期间，中德公司仅支付张泽霖工资500元，也未为张泽霖缴纳社会保险费。2016年8月12日，张泽霖向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.中德公司支付工资2640元及未足额支付工资的赔偿金1320元、加班工资1719元、高温补贴360元、违法解除劳动合同的赔偿金1570元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额1570元、不出具解除劳动合同证明书的赔偿金5000元；2.中德公司为张泽霖补缴2015年7月、8月的社会保险。该委员会审理后，于2016年11月3日作出象劳仲案字[2016]第421号仲裁裁决：1.中德公司支付张泽霖2015年7月、8月工资2640元；2.中德公司支付张泽霖双休日加班工资1177元；3.中德公司为张泽霖补缴2015年7月、8月的职工基本养老保险费和基本医疗保险费（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由张泽霖交中德公司统一缴纳至相关部门）。上述三项，中德公司应在裁决书生效之日起十日内履行完毕；4.驳回张泽霖的其他仲裁请求。一审法院认为：用人单位和劳动者皆应按照法律法规的规定和劳动合同的约定履行各自的义务。本案中，双方的劳动关系自2015年7月1日张泽霖正式参加工作时建立，至2015年8月27日解除。期间，中德公司未足额支付张泽霖工资、未为张泽霖缴纳社会保险费、未及时为张泽霖办理解除劳动合同的相关手续，违反了用人单位所负之法定义务，应依法承担法律责任。对张泽霖的各项诉讼请求，分述如下：1.补发工资及加付25%经济补偿金的请求。双方签订的劳动合同约定试用期工资为1000元/月，试用期满后工资为2000元/月。上述关于试用期工资的约定，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”之规定，该约定无效，张泽霖的试用期工资应按1600元/月（2000元/月×80%）计算。因中德公司同意按照2个月的标准向张泽霖计付工资，故中德公司应支付张泽霖2015年7月、8月工资2700元（1600元/月×2个月-500元）。至于未足额支付劳动报酬、加班费加付25%经济补偿金的请求，按照上位法优于下位法、新法优于旧法之原则，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定。现张泽霖未举示证据证明劳动行政部门已作出责令中德公司限期支付劳动报酬、加班费的决定，不符合上述法律规定的支付赔偿金的条件，故对该请求不予支持。2.高温津贴的请求。参照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》（浙人社发〔2014〕94号）第一条“高温作业工人每人每月225元；非高温作业工人每人每月180元；一般工作人员每人每月145元。发放时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。企业安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴”的规定，中德公司安排高温补贴的7月、8月高温天气工作，且根据张泽霖的工作环境其应属于一般工作人员，现中德公司无证据证明已采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，故张泽霖要求按照180元/月的标准支付高温津贴的请求，可予支持，中德公司应支付高温补贴2015年7月、8月高温津贴360元。3.违法解除劳动合同赔偿金的请求。中德公司于2015年8月27日以张泽霖工作积极性不高为由解除了与张泽霖的劳动合同关系，该解除劳动合同的理由不符合法律规定，中德公司解除与张泽霖劳动合同属违法解除，张泽霖请求支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，应予支持。双方的劳动合同关系自2015年7月1日建立，至2015年8月27日解除，共计存续不足2个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，中德公司应支付张泽霖违法解除劳动合同的赔偿金1600元（1600元/月×50%×2个月）。至于中德公司提出的张泽霖不能完成工作任务、不符合录用条件的意见，因未举示证据证明其是以该理由解除劳动合同，也未举示证据证明张泽霖不符合录用条件，故不予采纳。4.拒不出具解除劳动合同证明书赔偿金的请求。用人单位向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，是用人单位负担的法定义务。中德公司以其多次通知张泽霖前来办理解除合同的手续为由进行抗辩，但其未举示证据予以证明，且此亦不能免除作为用人单位所负的上述义务，用人单位可通过邮寄等方式履行上述义务。但张泽霖于本案中不能证明其因此遭受的损失，故对该请求，难以支持。5.加班费及补缴社会保险费的请求，因中德公司同意履行，予以照准。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第二十条、第三十九条、第四十七条、第五十条第一款、第八十五条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波中德奔宝汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付张泽霖2015年7月、8月工资2700元、加班费1177元、高温津贴360元；二、宁波中德奔宝汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内支付张泽霖违法解除劳动合同的赔偿金1600元；三、宁波中德奔宝汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内为张泽霖补缴2015年7月、8月的职工基本养老保险、职工基本医疗保险（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由张泽霖交宁波中德奔宝汽车销售服务有限公司统一缴纳至相关部门）；四、驳回张泽霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宁波中德奔宝汽车销售服务有限公司承担，予以免收。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反该法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。即未出具解除或者终止劳动合同的书面证明的情形下，用人单位并不负有必然支付赔偿金的法定义务，而是对“给劳动者造成损害”的才需进行赔偿。损害赔偿之诉应满足以下要件：一是有证据证明损害或者损失的确实存在，二是存在违法行为，三是违法行为与损害结果之间存在因果关系。本案中，作为用人单位的中德公司自认其确未出具解除劳动合同证明书，即违法行为确实存在，但张泽霖未提供该行为给其造成损害或损失的相应证据。张泽霖称“下一家用人单位为了避免聘用已有劳动关系的劳动者的责任，而以无解除劳动合同证明书为由拒绝”，但是并未提供其曾在离职后应聘新的工作并被用人单位以“无解除劳动合同证明书”为由不予录用的相应证据，不存在其主张的“可得利益无法实现的损失”。因此，一审法院对该项请求不予支持并无不当。张泽霖依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，主张加付25%的经济补偿金，该规定系原劳动部于1994年12月3日发布、自1995年1月1日起执行，第三条针对是“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”的情形。同样针对上述未及时足额支付劳动报酬的情形，《中华人民共和国劳动合同法》除在第三十八条、第十六条规定劳动者可以此为由提出解除劳动合同并享有相应经济补偿外，还在第八十五条规定了用人单位应承担的行政责任和民事责任，即“责令限期支付”、“逾期不支付的按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》属于上位法且属于新法，故一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定并无不当，在张泽霖未提供证据证明其曾向劳动行政部门已责令中德公司限期支付而中德公司逾期未支付的情况下，其要求中德公司加付25%经济补偿的请求缺乏法律依据，不予支持。综上所述，张泽霖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  赵 晖审 判 员  樊瑞娟代理审判员  龚 静二〇一七年三月二十四日书 记 员  吴佳易