四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10822号上诉人（原审原告）：肖洪松，男，1977年10月11日出生，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：刘伟，四川中民律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢公联，四川中民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都意匠装饰工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区致民东路36号锦江新园601室。法定代表人：张选，总经理。委托诉讼代理人：宋卫平，北京尚衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）黄波，男，汉族，1974年9月4日出生，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：文宇轩，四川营欣律师事务所律师。上诉人肖洪松因与上诉人成都意匠装饰工程有限责任公司（以下简称意匠公司）、被上诉人黄波劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖洪松上诉请求：撤销原判，改判意匠公司支付肖洪松医疗费132339元、后续治疗费12000元、一次性伤残补助金69300元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金124540元、停工留薪期工资75600元、住院伙食补助费3955元、护理费13360元、未签订书面劳动合同双倍工资69300元、鉴定费700元，合计501094元，判决肖洪松与意匠公司解除劳动合同。主要理由：1、一审判决认定事实错误。肖洪松与意匠公司的劳动合同已为该公司自己的行为所承认，不存在争议。该公司一审时否认前述事实违反“禁止反言”规则。即使肖洪松是黄波招收，意匠公司也是劳动争议的主体，应承担劳动争议主体的法律责任。2、一审判决遗漏赔偿项目。没有法律规定只赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，不赔偿一次性伤残就业补助金的说法。再医费应作为医疗费的一部分一并纳入审理，而不应必须在实际发生后再重新请求。3、一审判决认定的赔偿标准错误。关于肖洪松的工资，黄波已提供实际为6300元的证据，且工资发放的依据保存在意匠公司处，该公司拒绝提供，责任应由该公司承担。从2016年5月1日起，一审法院在审理伤害案件时均应采用2015年度统计数据，而一审判决错误使用了2013年的数据。参照2013年至2015年四川省一般出差伙食补助费50元/天的70%，住院伙食补助金应为35元/天。4、意匠公司作为用工单位应承担未签订书面劳动合同双倍工资的赔偿责任，一审判决在事实认定错误的基础上判决不予支持，应予改正。意匠公司辩称，双方不存在劳动关系，一审认定事实请求。1、肖洪松受黄波的管理，黄波是包工头，肖洪松是工人，黄波与意匠公司是劳务关系，肖洪松与意匠公司没有管理关系。该公司各种制度对肖洪松没有约束力，工资由黄波进行发放，肖洪松与意匠公司没有劳动法意义上的权利义务。2、一次性伤残就业补助金的前提是双方存在劳动关系，在不存在劳动关系的前提下，一审判决不支持正确。后续治疗费不属于工伤保险待遇，一审法院认定正确。3、赔偿标准的问题，肖洪松受伤时间是2013年12月，工伤认定是2014年5月，工伤应按上一年度2013年的标准计算正确。伙食补助费由法院酌定。双倍工资和经济补偿金的前提都是劳动关系成立的情况下才能享有。黄波辩称，对肖洪松的上诉请求无意见。意匠公司上诉请求：撤销原判，改判意匠公司不承担医疗费，黄波对意匠公司的给付义务承担连带责任，或者发回重审。主要理由：1、黄波应承担连带责任。意匠公司将装修工程业务分包给不具备用工主体资格的实际施工人黄波，而肖洪松是黄波实际招用的人员，意匠公司与肖洪松之间不存在劳动关系，具备主体资格的意匠公司与不具备主体资格的承包人黄波应承担连带赔偿责任。2、关于肖洪松的医疗费已支付完毕。肖洪松在住院期间发生的医疗费已由意匠公司与黄波共同支付完毕，不应再行计算。肖洪松辩称，不同意黄波承担连带责任。肖洪松与意匠公司存在劳动关系。肖洪松的医疗费由肖洪松支付完毕，但该医疗费不是黄波和意匠公司共同支付的。该公司从未支付过医疗费。医院的操作流程是谁交付就把医疗费的发票原件给付款人，如果意匠公司缴费了，就应持有发票原件。黄波辩称，黄波和意匠公司是员工关系，同意肖洪松的主张。起诉请求：1.意匠公司支付肖洪松医疗费132339.6元、后续治疗费15000元、一次性伤残补助金69300元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金111975.5元、停工留薪期工资75600元、住院伙食补助费11300元、护理费13360元、鉴定费700元；2.意匠公司支付未签劳动合同双倍工资差额69300元。一审法院认定事一审法院认定事实：意匠公司承接环球中心18楼“1919办公楼”暖通工程（以下简称案涉工程），并将该工程劳务分包给黄波。黄波雇佣肖洪松进入该工程从事焊工工作。2013年12月24日下午，肖洪松在项目工地人字梯上打墙穿管时，不慎摔下受伤。当日，被送往成都市第一人民医院住院治疗，于2014年3月17日出院。2014年5月27日，肖洪松进入成都市第一人民医院住院治疗，于2014年6月5日出院。2015年5月7日，肖洪松再次进入成都市第一人民医院住院治疗，于2015年5月28日出院。事故发生后，肖洪松垫付医药费133482.76元。2014年5月7日，肖洪松该次受伤经成都市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》[（2014）0480号]认定为工伤。2014年7月31日，成都市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定（确认）结论书》[成劳鉴字（2014）04598号]将肖洪松伤情评定为陆级。2016年1月29日，四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告伤残等级为捌级。肖洪松共垫付劳动能力鉴定费700元。2015年6月2日，成都市中西医结合医院向肖洪松出具《患者再次医疗所需医疗费用告知书》，告知其初步估计再次医疗费用约为12000元。另查明，肖洪松于2014年12月11日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年12月11日，成都市劳动人事争议仲裁委出具超期未审结案件证明。一审法院认为，意匠公司承建承接环球中心18楼“1919办公楼”暖通工程，并将该工程劳务分包给黄波。期间，第三人招聘肖洪松从事焊工工作，肖洪松并非由意匠公司招用，不接受意匠公司直接管理，肖洪松与意匠公司双方不具有形成劳动关系的合意，双方之间不存在劳动关系。故肖洪松诉请中的应由用人单位承担停工留薪期工资、未签劳动合同双倍工资差额、一次性伤残就业补助金，意匠公司不负有用人单位的支付责任。关于医疗费。肖洪松治疗工伤所支付的费用，根据医院出具的医疗费、住院费用明细等收款凭证据，意匠公司应向肖洪松支付医疗费133482.76元。关于后续治疗费12000元，不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。也不是肖洪松实际发生的医疗费，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，结合肖洪松伤残等级八级，肖洪松可获得的本人工资11个月的一次性伤残补助金。因肖洪松未提交其工资的领取凭证，一审法院对肖洪松主张的月工资6300元不予采信，并酌情参照肖洪松受伤时2013年成都市职工平均工资3970元/月计算，意匠公司应向肖洪松支付一次性伤残补助金43670元。关于一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条之规定，意匠公司应向肖洪松支付一次性工伤医疗补助金。参照肖洪松受伤时2013年成都市职工平均工资3970元/月，肖洪松可获得的一次性工伤医疗补助金31760元。关于住院伙食补助费。肖洪松住院113天，意匠公司应向肖洪松支付住院期间伙食补助费1808元。关于护理费。肖洪松住院期间，意匠公司未安排人员护理，应当参照住院护理费80元/天的标准向肖洪松支付住院期间护理费9040元。关于鉴定费700元，票据为证，意匠公司应向肖洪松予以支付。关于解除劳动合同经济补偿金6300元、交通食宿费3000元、每月支付护理费1191元。仲裁未作出裁决，肖洪松在开庭前向一审法院重新提交的赔偿明细未主张该部分费用，视为肖洪松对自身权利的处分，一审法院予以确认。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、意匠公司于判决生效之日起十日内支付肖洪松医疗费133482.76元、一次性伤残补助金43670元、一次性工伤医疗补助金31760元、住院期间伙食补助费1808元、护理费9040元、鉴定费700元，共计220460.76元；二、意匠公司不支付肖洪松停工留薪期工资75600元、未签劳动合同双倍工资差额69300元、一次性伤残就业补助金111975.5元、后续治疗费12000元、解除劳动合同经济补偿金6300元、交通食宿费3000元、每月护理费1191元；三、驳回肖洪松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，意匠公司向本院提出调取证据申请，申请向成都市第一人民医院（成都市中西医结合医院）调取黄波替肖洪松缴纳医疗费用的证据。对于该申请，本院认为，意匠公司如果主张为肖洪松垫付了医疗费，且陈述大部分刷卡支付，小部分为现金支付，那么完全可以由意匠公司提供其刷卡支付的银行流水加以证明。加之关于是否垫付医疗费的问题，在本院明确询问黄波的委托代理人后，黄波向本院提交的《补充说明》中明确其从未代意匠公司向肖洪松支付过任何医疗费。故本院认为意匠公司该调取证据申请并非人民法院应当依职权进行调取证据的范围，对其申请调取的内容，能够由意匠公司通过其他渠道予以证明，故本院对其调取证据申请不予准许。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1、意匠公司与肖洪松是否存在劳动关系；2、黄波是否应当对意匠公司所承担工伤保险待遇承担连带责任；3、意匠公司是否应当向肖洪松支付一次性伤残就业补助金和再医费；4、肖洪松的工伤保险待遇的计算标准；5、意匠公司是否应当向肖洪松支付医疗费。对此，本院做如下评述：一、关于劳动关系的问题。关于如何进入案涉工地工作的问题，肖洪松在二审中陈述由黄波招聘，肖洪松认为其是为意匠公司工作，工作由黄波安排，工资待遇与黄波协商，具体工资由谁发放不清楚。黄波在二审中提交的《情况说明》反映黄波帮意匠公司找肖洪松等人工作，肖洪松从公司领钱，黄波仅是受公司委托统一转交给肖洪松，黄波也是给公司打工的。但根据《工程劳务分包协议》的内容看，黄波是从意匠公司处分包了案涉工程，虽然二审中黄波辩称在2013年未与意匠公司签订过承包协议，但上述分包协议明确载明工程内容为案涉工程，而黄波在其《情况说明》中也明确案涉工程是2013年5月开始的。故虽然上述分包协议中落款处的年份从“2012”改为了“2013”，但根据各方的陈述和证据能够看出，意匠公司与黄波是在2013年签订的上述《工程劳务分包协议》。该证据与黄波亲笔书写的《收入证明》中其载明的“由我从成都意匠装饰工程有限责任公司处分包暖通工程人工费劳务”能够相互印证。虽然黄波在2017年1月23日《情况说明》中陈述其是给意匠公司打工的，但是根据黄波对于案件陈述的时间与客观事实发生的时间远近分析，黄波在离客观事实发生时间更近的《收入证明》中的陈述更能反映客观情况，且《收入证明》全文是其亲自书写，而无论是之后《情况说明》还是《补充说明》都是黄波在打印好的文字上签字。按照常理，其在此前亲自书写的内容更能反映其真实意思。故本院认定黄波从意匠公司处分包了案涉工程，肖洪松由黄波招用。故肖洪松与意匠公司不存在形成劳动关系的合意，双方不存在劳动关系。二、关于黄波的责任问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，肖洪松的工伤保险待遇应由意匠公司承担责任。故意匠公司主张由黄波在本案中承担连带责任，无法律规定，本院不予支持。三、关于一次性伤残就业补助金和再医费。1、根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，意匠公司应当向肖洪松支付一次性伤残就业补助金。一审判决对此处理不当，本院依法予以纠正。根据四川省关于工伤保险条例的相关规定，一次性伤残就业补助金的标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。肖洪松于2013年12月受伤，2014年3月17日出院后即未到黄波处工作，故其应得的一次性伤残就业补助金应按2013年成都市职工平均工资3970元/月计算8个月。肖洪松应得的一次性伤残就业补助金为31760元（3970×8）。2、再医费的问题。该费用并非《工伤保险条例》中规定的工伤保险待遇，也未实际发生，一审法院不予支持符合法律规定。四、关于工伤保险待遇的计算标准。1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，肖洪松所受伤残为八级伤残，其可获本人工资11个月的一次性伤残补助金。虽然黄波为肖洪松出具《收入证明》中载明肖洪松的月工资为6300元，但未提交其他证据证明其领取工资的情况，对于肖洪松主张按6300元/月计算该项赔偿，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，一审法院按照肖洪松受伤时2013年成都市职工平均工资计算其一次性工伤医疗补助金并无不当，本院予以确认。肖洪松主张按一审法院在审理伤害案件时应采用2015年度统计数据，没有法律依据，本院不予支持。2、住院伙食补助金。一审法院按照当地的生活水平，结合国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定肖洪松住院期间伙食补助费为16元/天，并无不当，本院予以确认。肖洪松主张按照35元/天计算，无法律规定，本院不予支持。3、因肖洪松对护理费的计算标准未提供异议，对此本院不予审理。4、一次性工伤医疗补助金。一审法院按照2013年成都市职工平均工资3970元/月计算8个月，符合法律规定，本院予以确认。肖洪松主张按2015年的标准计算，于法无据，本院不予支持。五、关于医疗费的问题。二审中，意匠公司的陈述与黄波本人的陈述不一致，意匠公司无证据证明该公司和黄波代肖洪松垫付了医疗费的事实。肖洪松在一审中向一审法院提交了医疗费票据原件，按照常理，只有实际向医院缴费的人员才会获得缴费票据原件。意匠公司也无其他证据证明其在垫付医疗费后将发票原件交给了肖洪松。故对于意匠公司主张肖洪松的医疗费全部由其垫付的主张，无事实依据，本院不予支持。综上所述，肖洪松的上诉理由部分成立，意匠公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第893号民事判决第一项，即“成都意匠装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付肖洪松医疗费133482.76元、一次性伤残补助金43670元、一次性工伤医疗补助金31760元、住院期间伙食补助金1808元、护理费9040元、鉴定费700元，共计220460.76元”；二、变更成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第893号民事判决第二项为：成都意匠装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付肖洪松一次性伤残就业补助金31760元，成都意匠装饰工程有限责任公司不支付肖洪松停工留薪期工资75600元、未签劳动合同双倍工资差额69300元、后续治疗费12000元、解除劳动合同经济补偿金6300元、交通食宿费3000元、每月护理费1191元；三、驳回肖洪松的其他诉讼请求。一审案件受理费一审法院予以免收，二审案件受理费20元，由成都意匠装饰工程有限责任公司负担10元，肖洪松负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  夏旭东审判员  郑小茂二〇一七年三月二日书记员  曾 蜜