江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终3271号上诉人（原审被告）：徐阶平，男，1962年10月15日生，汉族，常州市人，住常州市经济开发区。委托诉讼代理人：吴江，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅琳，江苏铭天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐菊萍，女，1964年5月24日生，常州市人，住常州市武进区。委托诉讼代理人：吴江，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅琳，江苏铭天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐林锡，男，1957年4月23日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。委托诉讼代理人：高建川，江苏常联律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐柯，江苏常联律师事务所律师。原审被告：徐培忠，男，1969年12月8日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。上诉人徐阶平、徐菊萍因与被上诉人徐林锡、原审被告徐培忠申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武民初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐阶平、徐菊萍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐林锡的诉讼请求，并由徐林锡承担一、二审诉讼费。事实和理由：2011年5月30日转让协议已明确280万是借款，且已提供相应转账依据，应予认定。其二人已实际占有、出租涉案房产，仅因为客观原因无法进行过户。一审法院调查核实情况时，接待的人并非原经办人，不了解实际情况。一审法院在徐培忠下落不明的情况下，对2011年5月30日转让协议形成时间、动机等予以怀疑，毫无道理。徐林锡辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐培忠未作述称。徐林锡向一审法院起诉请求：1、判令恢复对房产及土地使用权（房屋所有权证号为武剑字第0508号、房地号为4205725）的强制执行；2、诉讼费由徐阶平、徐菊萍承担。一审法院认定事实：徐林锡与徐培忠民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年5月13日作出（2014）武横民初字第0010号民事判决，判令：徐培忠给付徐林锡借款100万元及相应利息和诉讼费用。因徐培忠未按该判决履行给付义务，徐林锡向一审法院申请强制执行，并要求对登记在武进前杨钢铁有限公司名下的现属于徐培忠所有的房产（房屋所有权证号为：武剑字第0508号、房地号为：4205727）采取强制执行措施。该案在执行过程中，徐阶平、徐菊萍向一审法院提出执行异议，认为：徐培忠向其二人借款共计280万元。徐培忠原所有的涉案房地产在2011年5月30日通过签订转让协议书已整体抵归徐阶平、徐菊萍所有。一审法院经审查于2015年6月1日作出（2015）武执异字第20号民事裁定，裁定：中止对登记在原武进前杨钢铁有限公司名下的坐落于常州市武进区遥观镇剑湖前杨村，房屋所有权证号为：武剑字第0508号、房地号为：4205727的房产及相应土地使用权的执行。徐林锡不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉，导致讼争。一审另查明，徐菊萍系徐培忠之姐，徐阶平系徐培忠之姐夫。涉案房屋于1997年11月25日办理了房屋所有权证，权证号为武剑字第0508号，登记的房屋所有权人为武进前杨钢铁有限公司，房屋坐落于武进市剑湖前杨村，建筑面积共计8286.05平方米。涉案土地于1998年3月16日办理了国有土地使用证，证号为武国用（1998）字第011号，登记的土地使用者为武进前杨钢铁有限公司（职工集体宿舍），土地使用权总面积为14034.66平方米，其中建筑占地面积为2970.25平方米。因中国工商银行常州分行戚墅堰支行与武进前杨钢铁有限公司借款合同纠纷一案，常州市戚墅区人民法院在执行该案过程中，根据中国工商银行常州分行戚墅堰支行、武进前杨钢铁有限公司及武进市遥观镇前杨村委三方签订的协议书，于2001年11月20日作出（2001）戚民执字第205号民事裁定，将武进前杨钢铁有限公司自有的坐落于武进市遥观镇前杨村的二处职工宿舍楼，总面积为11782.45平方米，以50万元的价格变卖给武进市遥观镇前杨村委。涉案房地产系其中一处。武进市遥观镇前杨村委取得该房产后一直未能办理相应的权属变更登记手续。2005年12月31日，武进区遥观镇前杨村委与徐培忠签订“前杨村集体宿舍转让协议书”，将上述房地产中的占地面积约13亩，建筑面积8286平方米以137万元的价格转让给了徐培忠，徐培忠已支付转让款130万元，余款7万元至今未付。一审又查明，徐阶平、徐菊萍在提出执行异议时向一审法院提供了一份订立时间为2011年5月30日的转让协议书。该协议书载明的甲方为徐培忠，乙方为徐阶平、徐菊萍，除双方的签名系手写之外，其余内容均系打印。协议内容为：“因有甲方向乙方借款用于个体经营，共向乙方借款人民币280万元（其中徐菊萍80万元，徐阶平200万元）未还，甲方由于经营亏损，无经济偿还能力，愿以自有资产（位于遥观镇前杨村的集体宿舍）予以抵押借款，整体转让折合金额为280万元，经双方自愿充分协商达成协议：1、截止2011年5月30日甲方向乙方借款人民币280万元未还，经双方核对无异。2、甲方承诺乙方借款壹年到期未还，乙方提出要求甲方的集体宿舍资产全部转让给甲方，甲方同意将位于前杨村的集体宿舍折抵整体转让给乙方，折合人民币280万元整，相关房屋及土地使用手续由甲方提供……并交付乙方,房屋及土地产权均归乙方所有。3、如今后有条件办理过户时……。4、乙方在接收全部房屋后，应及时衔接做好外来人口管理工作……，该集体宿舍及其他相关设施均由乙方管理，所产生的全部收益均归乙方所有。5、本协议经双方自愿充分协商达成，均为双方真实意思表示，甲方将房屋及土地折抵转让交付乙方后，双方互不相欠，全部结清……。6、另约定，甲方在有经济条件的情况下偿还乙方借款本金，乙方应将所抵押的集体宿舍及相关设施交还给甲方，同时使用权及所有权随之转移给甲方，涉及其他相关事项可另行协商处理。7、本协议一式二份，双方各执一份，经双方签字生效。”上述房地产在一审法院查封前已由徐菊萍、徐阶平占有使用。一审诉讼过程中，徐林锡因对2011年5月30日转让协议书的真实性持有异议，向一审法院申请要求对该转让协议书的形成时间进行鉴定。一审法院在委托鉴定过程中，以（2014）武横民初字第0010号案卷中徐培忠于2011年6月29日向徐林锡出具的借条原件作为鉴定比对样本材料。该借条载明：“今有徐培忠向徐林锡借人民币壹佰万元整（￥100万元整），月息2分，每月结算，还款期限提前三天通知。本借款人徐培忠愿拿前杨新市民公寓资产作抵押担保”。新市民公寓资产即为案涉资产。2015年10月26日，南京金陵司法鉴定所出具宁金司[2015]文鉴字第479号鉴定意见书，结论为：徐阶平、徐菊萍、徐培忠的签名字迹与样本不是同时期形成。同年11月18日，该鉴定所出具书面函一份，明确：徐阶平、徐菊萍、徐培忠的签字形成时间与样本的时间间隔超过一个月。一审再查明，因涉案房产经人民法院变卖归遥观镇前杨村委所有后未能办理相应的权属变更登记，一审法院向该村委作了相应调查。该村委认可与徐培忠之间签订转让协议，所涉部分资产已归徐培忠所有，但认为对徐培忠与徐阶平、徐菊萍之间签订转让协议书的事实不知情，并明确表示该村委不需作为第三人参加诉讼。一审法院认为，作为法律对执行程序启动后，就申请人权利保护提供的司法救济途径，执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以申请人是否对执行标的具有足以继续执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。涉案房地产虽仍登记在武进前杨钢铁有限公司名下，但经人民法院通过变卖程序后已裁定归遥观镇前杨村委所有，故虽未办理相应的权属变更登记，但该村委已取得了涉案资产的物权。村委认可与徐培忠就双方转让协议书，所涉部分资产已归徐培忠所有，故可确认徐培忠系涉案资产的实际所有人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。针对徐阶平、徐菊萍依据其与徐培忠签订的转让协议书是否已经具备能够排除执行的全部要件，可参照上述规定进行认定。首先，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从签订日期为2011年5月30日的转让协议书的主要内容分析，徐培忠是因未能偿还借款而将涉案资产进行整体抵押，由徐阶平、徐菊萍对资产进行管理并收益，且协议也明确约定了徐培忠在有经济条件的情况下偿还了借款本金，徐阶平、徐菊萍应将所抵押的集体宿舍及相关设施交还给徐培忠，故该转让协议书不能等同于买卖合同。其次，转让协议书所涉的徐培忠向徐阶平、徐菊萍借款共为280万元，但徐阶平、徐菊萍未能提供徐培忠出具的书面借据，且该借款也未通过诉讼得以确认。从徐阶平、徐菊萍提供的转账凭条及相关人员的书面说明来看，转账金额也仅为200万元，且该款项均系徐菊红于2011年1月从其个人账户直接转至朱正英和王叶芳的账户，无证据证明该款项系徐培忠所借。在徐培忠下落不明的情况下，对该借款的真实性无法确认。再次，对2011年5月30日的转让协议书的真实性进行分析，该协议书签订的时间经鉴定与徐培忠于2011年6月29日向徐林锡出具借条的时间间隔超过一个月，而徐培忠于2011年6月29日向徐林锡出具的借条的真实性已通过诉讼得到确认，故可以确认转让协议书的签订时间为2011年5月30日不是真实时间。另从借条的内容来看，徐培忠在2011年6月29日向徐林锡借款时还在借条上书面承诺愿意将涉案资产作抵押，这也可以看出徐培忠在向徐林锡借款时仍是涉案资产的所有人，故该转让协议书的形成时间明显存疑。基于徐阶平、徐菊萍与徐培忠之间特定的身份关系，在徐培忠下落不明的情况下，不能排除对转让协议书的形成时间、动机等事实情况的合理怀疑，故该转让协议书的真实性同样无法得到确认。综上，徐阶平、徐菊萍根据转让协议书并不享有足以排除强制执行的民事权益，故对徐林锡通过执行异议之诉要求对涉案资产继续强制执行的请求应予支持。徐培忠经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其行为是错误的，应视为放弃诉讼抗辩权利，由此而产生对其不利的诉讼后果应由其自负。一审法院依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决：准许对登记在原武进前杨钢铁有限公司名下的坐落于常州市武进区遥观镇剑湖前杨村，房屋所有权证号为：武剑字第0508号、国有土地使用权证号为：武国用（1998）字第011号的房产及相应土地使用权的执行。案件受理费80元、公告费600元、鉴定费32170元，合计32850元由徐阶平、徐菊萍、徐培忠共同负担。二审中，针对原审判决确认事实部分，徐阶平、徐菊萍认为：大概2013年4月，其二人曾找过当时的村委书记杨鸣豪，可申请杨鸣豪到庭作证。各方当事人对原审确认的其余事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。二审中，经查阅原审卷宗又查明，徐阶平、徐菊萍关于款项交付情况主张：2011年1月7日，徐菊红转账至王叶芳银行卡上100万元；2011年1月12日，徐菊红转账至朱正英银行卡上50万元；2011年1月13日，徐菊红转账至朱正英银行卡上50万元；徐培忠购买涉案房子时多次向徐菊萍借款，共计80万元。因为时间较长，已查不到汇款依据。二审又查明，2012年12月21日，一审法院作出（2013）武横诉保字第0002号民事裁定，裁定：查封徐培忠银行所有存款109万元或查封、扣押其相应价值的财产。同日，一审法院向杨鸣豪就涉案房产问题进行了询问，并送达了查封涉案房产的协助执行通知书。二审中，徐阶平、徐菊萍提供了一份2016年12月与杨鸣豪谈话录音，其中反映：徐培忠逃出去后，大概2013年，徐阶平、徐菊萍曾找过杨鸣豪，出示过涉案转让协议。2017年2月24日，杨鸣豪向本院陈述：2012年12月21日，法院曾来查封涉案房产；大概2013年，反正徐培忠跑了，徐菊萍及其妹妹、妹婿到其家，拿出协议，让其签字或盖章，其拒绝了；2016年，徐菊萍还到其家找过他两次。此外，就涉案房子，没人找过他。本院认为，涉案房产归徐培忠所有。在法院执行过程中，徐阶平、徐菊萍提出异议，认为其二人已在法院查封前通过转让取得了涉案房产的物权，对此应负举证义务。审视徐阶平、徐菊萍提供的涉案转让协议的内容，除了财产转让的内容外，还提及徐培忠是在无力归还280万元的情形下才将涉案房产作价280万元转让给徐阶平、徐菊萍，更提及到徐培忠偿还借款本金后，徐阶平、徐菊萍应将涉案房产交还给徐培忠。涉案转让协议显然是一份“以物抵债”协议，且具有让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移的效力。需要特别要注意的是，涉案转让协议落款时间是2011年5月30日，而协议中又明确“甲方承诺乙方借款壹年到期未还，乙方提出要求甲方的集体宿舍资产全部转让给甲方”，但徐阶平、徐菊萍自认280万元中的200万元是2011年1月交付的，显然存在矛盾之处。更何况，鉴定结论也足以使人对涉案转让协议具体形成时间存疑。即使涉案协议真实存在，债务届满后签订的不动产抵债协议如果没有办理不动产登记，则抵债协议仅能产生债法上的效力，并不适用物权期待权的保护。之所以对物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权。抵债协议的目的就是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。综上所述，上诉人徐阶平、徐菊萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人徐阶平、徐菊萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 飞审 判 员  刘岳庆代理审判员  张 玺二〇一七年三月十三日书 记 员  陆晨浩