广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3482号上诉人（原审被告）：惠东县建筑工程总公司，住所地惠东县平山新平大道648号第五层。法定代表人：梁ＸＸ，总经理。委托代理人：张健，广东通用律师事务所律师。委托代理人：侯建惠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：惠州市永联实业有限公司，住所地惠州市大亚湾西区上杨华南建材市场南面旁。法定代表人：余育锐。委托代理人：朱汉平、宋伟强，广东法丞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠东县建筑工程总公司第八工程部，住所地惠东县平山华侨城H-Q5区怡辉花园E2栋底层。负责人：卢颖凡。被上诉人（原审原告）：卢颖凡，男，1976年7月10日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。被上诉人（原审原告）：卢颖青，男，1974年7月16日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。被上诉人（原审原告）：惠东县欧汇酒店有限公司，住所地惠东县吉隆镇黄路边三桂地地段。法定代表人：蔡伟民，总经理。原审第三人：惠州市永联贸易有限公司，住所地惠州市惠东县稔山镇范和村路口。法定代表人：余育将。上诉人惠东县建筑工程总公司因与被上诉人惠州市永联实业有限公司、惠东县建筑工程总公司第八工程部、卢颖凡、卢颖青、惠东县欧汇酒店有限公司、第三人惠州市永联贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2015）惠东法民二初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人惠东县建筑工程总公司委托代理人张健、侯建惠，被上诉人惠州市永联实业有限公司委托代理人朱汉平、宋伟强，被上诉人惠东县建筑工程总公司第八工程部负责人卢颖凡（亦是被上诉人之一）、原审第三人惠州市永联贸易有限公司法定代表人余育将到庭参加诉讼，本案现已审理终结。惠东县建筑工程总公司上诉请求：请求中级人民法院依法纠正一审判决第一项，并驳回被上诉人惠州市永联实业有限公司对上诉人的起诉。事实和理由：上诉人惠东县建筑工程总公司因与被上诉人惠州市永联实业有限公司、惠东县建筑工程总公司第八工程部、卢颖凡、卢颖青、惠东县欧汇酒店有限公司、第三人惠州市永联贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服（2015）惠东法民二初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人惠东县建筑工程总公司委托代理人张健、侯建惠，被上诉人惠州市永联实业有限公司委托代理人朱汉平、宋伟强，被上诉人惠东县建筑工程总公司第八工程部负责人卢颖凡（被上诉人）、被上诉人卢颖青、原审第三人惠州市永联贸易有限公司法定代表人余育将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决错误认定惠东县建筑工程总公司第八工程部属于上诉人的分支机构。惠东县建筑工程总公司第八工程部属于全民所有制企业法人（详见其营业执照、组织机构代码证），并不是上诉人的分支机构。按照中华人民共和国《公司法》的规定，惠东县建筑工程总公司第八工程部对外承担全部民事责任，其行为与上诉人无关。上诉人并不是本案适格的被告。但是一审判决却轻信上诉人指派的工作人员关于惠东县建筑工程总公司第八工程部属于上诉人的分支机构的陈述，未对惠东县建筑工程总公司第八工程部是否属于企业法人进行审查，从而作出错误判决，即错误判决上诉人对被上诉人惠东县建筑工程总公司第八工程部的债务承担连带偿还责任。另，上诉人补充上诉事实和理由：一、惠东县建筑工程总公司第八工程部是独立企业法人，其对外发生的法律行为，根据《民法通则》及《公司法》之规定，应独立承担民事责任。而上诉人与惠东县永联实业有限公司不存在任何业务往来，也未授权惠东县建筑工程总公司第八工程部可以对外以上诉人的名义开展活动。故本案一审法院判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。二、卢颖凡与惠州市永联实业有限公司所对账的金额存在计算错误。根据永联公司提交的《吉隆欧汇酒店对账单》，经上诉人及卢颖凡核对，卢颖凡尚欠永联公司1318897元，而不是欠款1530000元。且自2013年9月17日至2014年9月25日，卢颖青向永联公司指定的个人陆续支付了640000元，该还款并没有计入对账单进行结算。故卢颖凡、卢颖青两人实欠永联公司货款678897元(1318897元-640000元)。根据一审法院查明的事实，永联公司自2012年5月30日至2014年1月13日止共向工程所在地欧汇酒店供应钢材40余次，卢颖凡向永联公司所购买的钢材全部用于欧汇酒店。卢颖凡与欧汇酒店于2012年8月22日签署了《补充协议》，其中第二条约定是由欧汇酒店按楼层进度以100％扣除钢筋代付款。也即是由欧汇酒店直接向永联公司支付钢筋款，永联公司对此也是知情的（对账单中可证实），本案正是由于在工程竣工后欧汇酒店不支付工程款给卢颖凡，且又违约不支付钢筋款给永联公司造成的，且所购钢材全部用于欧汇酒店建设中，故欧汇酒店应对本案的欠款承担连带责任。惠惠州市永联实业有限公司辩称：一、上诉人所述惠东县建筑工程总公司第八工程部(下称第八工程部)不属于惠东县建筑工程总公司的分支机构，明显违背事实。1、从第八工程部企业信用信息公示系统中企业类型清晰显示为：“内资非法人、非公司私营企业及内资非公司企业分支机构”，说明该第八工程部就是惠东县建筑工程总公司的分支机构；2、从第八工程部企业机读档案登记资料显示经营范围：“承接隶属公司业务联络”，说明该第八工程部仅仅是惠东县建筑工程总公司业务联络机构；3、第八工程部营业单位开业登记申请书主管部门(出资人)处清晰显示为惠东县建筑工程总公司；4、第八工程部开业资金数额证明中清晰显示第八工程部由惠东县建筑工程总公司拨入人民币20万元……以上文件均清晰显示惠东县建筑工程总公司第八工程部就是惠东县建筑工程总公司的分支机构，惠东县建筑工程总公司应当对其分支机构第八工程部的全部债务承担连带清偿责任，故上诉人上诉理由明显不成立。二、上诉人的上诉理由违背基本诚信诉讼原则。第一、上诉人称“一审法院轻信上诉人指派的工作人员关于惠东县建筑工程总公司第八工程部属于惠东县建筑工程总公司的分支机构陈述”，也就是说一审法庭不应该相信一审代理人／工作人员的陈述，那么试问上诉人，今天法庭拿什么理由相信二审代理人／工作人员今天在法庭的陈述；第二、从惠州市中级人民法院(2015)惠中法民二终字第475号民事判决、(2016)粤13民终2803号民事判决可以看出，其他债权人均主张上诉人对分支机构第八工程部、第五工程部的债务承担连带清偿责任，上诉人从未提出第八工程部不是上诉人分支机构的抗辩，人民法院认定后上诉人也没有提起上诉，同时在本案中，上诉人在一审时也自述第八工程部是上诉人的分支机构；综上，被上诉人认为上诉人的陈述明显藐视人民法院审判行为的严肃性及判决书威严，也可以看出上诉人提起本案二审程序没有事实依据，纯粹系浪费司法资源的表现，请求二审法院立即驳回上诉人的全部上诉请求。惠州市永联实业有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告支付货款153万元及逾期付款的违约金（违约金按照24%/年，从2014年1与29日始计至被告实际全部支付之日止，暂计至2015年8月28日为58.14万元）；2、被告承担受理费。庭审过程中，原告明确诉讼请求为要求被告惠东县建筑工程总公司、第八工程部、卢颖凡、卢颖青、欧汇酒店连带承担货款及违约金的偿还责任。一审法院查明：原告惠州市永联实业有限公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围为投资兴办实业、园林绿化工程、土石方工程、工程及机械租赁、国内贸易等，该公司前称为惠州大亚湾永联实业有限公司，2012年8月2日，经惠州市工商行政管理局核准变更为惠州市永联实业有限公司。被告惠东县建筑工程总公司系全民所有制公司，经营范围为房地产开发、市政公用工程、土木工程建筑、建筑材料等。被告第八工程部是被告惠东县建筑工程总公司设立并经工商部门登记在案的内资非公司企业分支机构，负责人为卢颖凡。被告惠东县欧汇酒店有限公司系自然人投资或者控股的有限责任公司，经营范围为旅业、游泳、网球、健身等。2012年5月28日，被告卢颖青、欧汇酒店（甲方、需方）根据工程建设施工需要，与原告（乙方、供方）签订《钢筋购销合同书》一份，约定乙方向甲方供应所需钢材。合同约定：工程钢筋总量约为1700吨，单价以《我的钢铁网-广州市钢材市场行情》该厂家当天公布的同等规格、同等材质的价格上涨200元结算，如无该厂家报价则按照同等规格、同等材质的最高价和最低价取中间价的价格上涨200元结算。甲方必须按照双方约定的支付方式分期向乙方支付货款，其中80%的货款在主体封顶后三个工作日内全部支付完毕，剩余20%的货款甲方必须在主体封顶后四个月之内分批付清。双方为保障货款的支付，还于合同第四条第4款中约定：“甲方如不能按时支付货款，甲方必须赔偿乙方违约金。若延迟付款则每月按所欠货款总额4%（百分之四）为违约金（超过五天以上则按一个月计），赔偿给乙方。”。尔后，原告及被告第八工程部分别在该合同上加盖公章确认，被告卢颖青在该合同中签字确认，被告欧汇酒店并未在该合同中签字或者盖章。庭审过程中，被告惠东县建筑工程总公司认可被告卢颖青系其公司普通职员，被告第八工程部系其下属分支机构，负责人为卢颖凡。同时提出对《钢筋购销合同书》中被告第八工程部的公章真实性无法确定，经本院释明，被告惠东县建筑工程总公司未在期限内向本院提出鉴定申请。合同签订后，原告自2012年5月30日至2014年1月13日止共向工程所在地被告欧汇酒店供应钢材40余次，其中42张送货单由被告卢颖凡签字确认收到货物，上述货款仅支付一部分后，被告便再未支付任何货款。经原告催讨，被告卢颖青及被告卢颖凡于2014年1月29日共同出具《承诺书》一份交原告收执，内容如下：“本人承诺所欠的惠州市永联贸易有限公司钢材款壹佰伍拾万元￥150000元，可从二〇一四年四月中旬分三批（4月15日、5月15日、6月15日）平均付清，如无力支付，本人愿意名下财产按市价抵偿。承诺人：卢颖青，卢颖凡，2014年元月29日”。第三人惠州市永联贸易有限公司于2016年6月16日出具声明称第三人系原告的关联公司，承诺书的实际债权人为原告。2014年2月1日，被告卢颖凡再次于《吉隆欧汇酒店对账单》中签字、捺印确认结欠原告货款共计153万元。被告经原告多次催讨未能给付货款，2015年9月7日，原告向本院提起诉讼，提出了上述诉讼请求。立案后，本院根据被告惠东县建筑工程总公司第八工程部、卢颖凡、卢颖青的住所地向其送达民事诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，被告去向不明。于是，本院在《人民法院报》向被告惠东县建筑工程总公司第八工程部、卢颖凡、卢颖青公告送达上述诉讼材料，被告惠东县建筑工程总公司第八工程部、卢颖凡、卢颖青未到庭参加诉讼。以上事实，有原告惠州市永联实业有限公司提交的民事起诉状、企业登记资料、《钢筋购销合同》、送货单、《承诺书》、《吉隆欧汇酒店对帐单》、《声明》，被告惠东县建筑工程总公司提交的答辩状，被告惠东县欧汇酒店有限公司提交的质证意见、答辩状以及本院庭审笔录等材料在卷为据。一审法院认为：原告与被告第八工程部签订《钢筋购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，本院予以确认。原告已经履行供货义务，被告第八工程部应当依合同约定支付货款，被告第八工程部向原告购买钢筋欠下货款153万元，有原告提交的被告第八工程部盖章的《钢筋购销合同》、由被告第八工程部负责人出具《承诺书》、《吉隆欧汇酒店对帐单》及送货单为证，本案事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，原告诉请被告第八工程部支付货款153元，事实清楚，理由充分，本院予以支持。关于原告诉请违约金按24%/年，从2014年1月29日起计至被告实际支付全部借款之日止的请求。原告与被告第八工程部签订的《钢材购销合同》约定：“若延迟付款则每月按所欠货款总额4%（百分之四）违约金，赔偿给乙方。”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对于其利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，原告请求违约金应按24%/年，从《吉隆欧汇酒店对帐单》结算之日即2014年2月21日起计至被告实际支付全部借款之日止。关于被告惠东县建筑工程总公司是否需要对上述债务承担连带偿还责任的问题。被告第八工程部系被告惠东县建筑工程总公司不具备法人资格的下属分公司，不是独立结算机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告第八工程部的民事责任依法应由被告惠东县建筑工程总公司承担。故对被告第八工程部欠原告的上述债务应当由惠东县建筑工程总公司承担连带责任。被告辩称根据建筑法的规定，被告在该工程中并不具备主体资格，原告惠州市永联实业有限公司所诉主体不合法，系适用法律错误，本案的案由为买卖合同纠纷，审理的内容为原、被告之间的买卖合同关系，并非建设工程合同关系，被告惠东县建筑工程总公司认为存在其他法律关系纠纷的，应当另行起诉。另外，对于被告惠东县建筑工程总公司辩称原告与被告签订的《钢筋购销合同》在签订合同前和签订合同后均未对其进行告知的辩解，属于总公司与分公司之间的内部管理问题，且被告建筑总公司并未依法提交相关证据佐证，本院对被告惠东县建筑工程总公司上述辩解不予采纳。关于被告卢颖凡、卢颖青是否对上述债务承担连带责任的问题。被告卢颖凡、卢颖青原告出具《承诺书》，承诺将分期付清全部欠款，如无力支付，愿意以其名下财产按市价抵偿欠款。属于自愿承担偿还债务的责任，故被告卢颖凡、卢颖青应对被告第八工程部的上述债务承担连带清偿责任。关于被告欧汇酒店是否对上述债务承担连带偿还责任的问题。本案涉案合同的双方当事人为原告及被告第八工程部，被告欧汇酒店并非涉案合同的合同相对方，该合同对被告欧汇酒店没有法律约束力。被告欧汇酒店辩称其系独立于合同之外的第三人，与原告并没有任何直接合同关系，原告要求被告欧汇酒店承担支付款项缺乏合同依据和法律依据的辩解意见，本院予以采纳。原告诉请被告欧汇酒店承担上述债务的诉请于法无据，本院不予支持。被告第八工程部、卢颖凡、卢颖青经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视作其放弃对原告诉讼请求的抗辩权，依法可作缺席判决。综上所述，原告诉请和被告辩解有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条及上述司法解释的规定，判决如下：一、被告惠东县建筑工程总公司、被告惠东县建筑工程总公司第八工程部、卢颖凡、卢颖青自本判决发生法律效力之日起七日内连带偿还给原告惠州市永联实业有限公司货款153万元及违约金（违约金自2014年2月21日起至还清款日止以153万元为基数按照年利率24%计付）。二、驳回原告惠州市永联实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23691元，公告费560元，合计24251元，由被告惠东县建筑工程总公司、惠东县建筑工程总公司第八工程部、卢颖凡、卢颖青负担。本院查明:一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另，上诉人在二审主张付了若干笔货款给被上诉人，被上诉人的质证意见是：第一、二、四笔：2013-9-17汇惠东县聚合贸易有限公司2万元、2013-11-7汇余莫某10万元、2014-4-24汇黄某某10万元，系案外人收款，真实性无法确认，也与本案钢材款无关，且第—、二笔的时间也在结算之前；第三、五、六、七笔：2014年1月29日16万元、2014年5月21日10万元、2014年8月7日12万元、2014年9月25日4万元，该款项往来非本案的钢材款，与本案没有关联，且第三笔也发生在结算之前。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人惠东县建筑工程总公司第八工程部是否是惠东县建筑工程总公司分支机构？2、上诉人欠被上诉人惠州市永联实业有限公司153万元的数额是否有误？关于被上诉人惠东县建筑工程总公司第八工程部是否是惠东县建筑工程总公司分支机构的问题。1、惠州市中级人民法院作出的（2015）惠中法民二终字第475号民事判决是已经生效具有法律效力的判决，该判决确认了惠东县建筑工程总公司第八工程部是惠东县建筑工程总公司的分支机构，本院予以采纳；2、经查询“国家企业信用信息公示系统”显示惠东县建筑工程总公司第八工程部为“内资非法人企业”，另，惠东县建筑工程总公司第八工程部营业执照登记显示“负责人”为卢颖凡，而非“法定代表人”，营业执照注册号也标有“（分）”字样，经营范围为“承接隶属公司业务联络”。故本院确认上诉人惠东县建筑工程总公司第八工程部是惠东县建筑工程总公司的分支机构。关于上诉人欠被上诉人惠州市永联实业有限公司153万元数额是否有误的问题。上诉人提交了已付若干笔货款给被上诉人的材料，被上诉人的质证意见是：第一、二、四笔：2013-9-17汇惠东县聚合贸易有限公司2万元、2013-11-7汇余莫某10万元、2014-4-24汇黄某某10万元，系案外人收款，真实性无法确认，也与本案钢材款无关，且第—、二笔的时间也在结算之前；第三、五、六、七笔：2014年1月29日16万元、2014年5月21日10万元、2014年8月7日12万元、2014年9月25日4万元，该款项往来非本案的钢材款，与本案没有关联，且第三笔也发生在结算之前。故本院不予采纳上诉人的主张,上诉人欠被上诉人惠州市永联实业有限公司153万元数额无误。如上诉人坚持该主张，可另案提起诉讼。综上所述，惠东县建筑工程总公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23691元，由惠东县建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳淑敏审 判 员  徐国华代理审判员  张斯姝二〇一七年三月十五日书 记 员  徐静华附：相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。