广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终249号上诉人（原审原告）：江门市南安小汽车出租有限公司。所在地：广东省江门市白沙工业区。统一社会信用代码：914407037077769026。法定代表人：梁建明，该司董事长。委托诉讼代理人：尹光伟，该公司员工。委托诉讼代理人：朱海乙，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苟本奎，男，19××年××月×日出生，住广东省江门市蓬江区。上诉人江门市南安小汽车出租有限公司（以下简称南安公司）因与被上诉人苟本奎劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初447210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南安公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0703民初447210号民事判决或者发回重审；2.改判确认南安公司与苟本奎在2011年9月2日至2015年6月22日期间不存在劳动关系及2012年9月2日至2015年6月22日不存在无固定期限劳动合同；3.本案二审诉讼费用由苟本奎承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予撤销。一审法院认定双方在出租汽车承包经营合同履行期间属于劳动合同关系，南安公司认为，苟本奎是在明确南安公司将企业出租车辆对外承包经营的前提下，自愿前来南安公司企业承包出租车的。这种对外承包经营的私营模式是合法的，与国内、国际同行的做法也是完全相同的。苟本奎不是南安公司聘请的企业职工，苟本奎在2011年9月2日至2015年6月22日期间，与南安公司只签订过《出租汽车责任经营合同》和《出租汽车承包经营合同》，而从没有签订过聘用合同或劳动合同，也从没有在南安公司领取过工资报酬及福利待遇。所以双方根本上说只是一种对外承包经营的经济关系，不存在任何劳动关系。二、南安公司与苟本奎签订《出租汽车责任经营合同》，已经一审认定为有效合同。但由于南安公司的出租车公司属于一个安全生产的特别行业，业务上要受交管部门的管理，所以南安公司按照交管部门的要求，仅是对承包车辆的承包人（即苟本奎）进行安全技术上的代管和培训。双方当事人签订的承包经营合同明显约定是对外承包关系，而不属于企业内部职工的承包关系，更不构成劳动合同关系。因此，一审判决认定南安公司与苟本奎之间的承包经营关系实际属于企业内部的承包关系和劳动关系是不符合事实的。三、本案双方当事人是否连续存在劳动关系？企业内部的承包关系是否成立？首先要审查苟本奎是否具备劳资部【2015】15号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的三个实质性要件。其次判断双方签订的《出租汽车责任经营合同》是否构成企业内部的承包关系？最简单的方法是要看苟本奎是不是南安公司的企业职工。如果苟本奎不是南安公司企业的职工，不具备劳资部关于劳动关系成立的三个实质性要件，那么双方当事人之间就不存在劳动关系，双方签订的《出租汽车责任经营合同》也就不构成企业内部的承包关系。从本案双方当事人提供的证据材料及事实来看，《出租汽车责任经营合同》的发包方主体是出租车公司，但承包方（即苟本奎）不是南安公司的内部职工。承包司机工作时间自由，不受南安公司管理，承包司机除上缴承包款给发包人之外，其他营运费全部归其承包人所有。因此，双方事实上只是存在出租汽车对外承包经营的经济关系，而不存在企业内部的承包关系和劳动关系。既然苟本奎不是南安公司企业员工，怎么能够认定南安公司与苟本奎是企业内部的承包关系呢？所以一审作出这一事实认定明显属于认定事实错误。其次，南安公司与苟本奎是平等主体之间的一方向另一方提供劳务而产生的关系，不存在隶属和从属的关系。出租车公司提供出租车等必要的生产工具和生产资料给承包司机私自经营是纯粹的财产关系，承包司机不享有发包企业的工资、社会保险和福利待遇。另外双方签订的《出租汽车责任经营合同》未约定具体的劳动时间、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇等劳动合同必备的条款。由于承包司机的工作时间并不固定，在双方之间又没有形成紧密的管理者与被管理者的关系，所以双方之间不具有劳动合同的性质，故《出租汽车责任经营合同》不应受《劳动法》的调整。南安公司从开办出租车公司以来，一直都是采取私营对外发包经营模式运作，从没有聘任过司机为本公司工作，出租车公司作为发包方只负责将出租车交付承包司机并收取承包款。而承包司机承包后是私自经营，工作时间不受出租车公司监管，出租车公司也不需要给承包司机发放工资及福利补贴。南安公司实行对外经济承包经营的做法完全符合政府部门的规定。这种私营对外经济承包方式明显是一种民事法律关系，其性质不符合劳动关系成立的三个要件，故南安公司与苟本奎不构成劳动关系。苟本奎辩称，一、若南安公司的上诉理由成立，交通运输主管部门应当收回其经营权，否则，有违国家有关部门、广东省有关部门以及江门市政府有关部门颁布的相关规范出租车行业管理的通知文件和法规的精神以及制定实施的目的和初衷。自2008年7月20日至2013年8月12日施行了近五年之久的《江门市市区出租车汽车客运管理规定》和从2010年5月1日起施行的《广东省出租汽车管理办法》颁布实施以来，我省出租汽车经营市场只允许两种经营模式：一种为自营、一种为承包经营。正如《广东省交通运输厅对的条文解读》（下称《解读》）在解读该《办法》第28、29条的规定时强调的两点，南安公司所称的“发放工资及福利补贴的报酬”是“自营”的经营模式，一审法院认定的“属于企业内部的承包关系”，正是《解读》所述的不因承包经营而不存在劳动合同关系的“经济承包”经营模式。而南安公司再三强调的其与苟本奎“只存在对外经济承包关系”，实质上就是《解读》所述的“过去的将所有责任（购车资金、安全风险、经营风险等）随着承包一并转嫁给驾驶员”的、早已经退出出租汽车经营市场的、“企业包而不管”的经营模式。如果真如南安公司所述的其实行的是这种模式，那么交通运输主管部门就应当收回其经营权。从《解读》可见，无论是实行“自营”的经营模式还是实行“经济承包”的经营模式，出租汽车司机与出租汽车经营企业之间的关系都是劳动关系，不因承包经营而不存在劳动合同关系，其两者的主要区别在于经营的模式不同而已。二、从苟本奎向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提供的证据等都证明出租汽车司机为企业员工，不因承包经营而不存在劳动合同关系。《江门市市区出租汽车客运管理规定》第十五条第三款第（二）项及《广东省出租汽车管理办法》第二十九条第一款都是本案涉案合同《出租汽车责任经营合同》附则所规定的补充条款，与涉案合同具同等的法律效力。综上所述，南安公司的上诉理由不成立，应依法予以驳回，维持一审判决。南安公司向一审法院起诉请求：1.确认南安公司与苟本奎之间不存在劳动关系，不成立无固定期限劳动合同；2.本案诉讼费由苟本奎承担。一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认江门市南安小汽车出租有限公司与苟本奎从2011年9月2日至2016年6月3日存在劳动关系。二、确认江门市南安小汽车出租有限公司与苟本奎从2012年9月2日至2015年6月22日视为订立无固定期限劳动合同。一审案件受理费10元，由江门市南安小汽车出租有限公司负担。本院二审期间，南安公司没有提交证据。苟本奎提交了以下证据：1.《江门市市区出租汽车客运管理规定》（第1、4、11、12页）复印件，拟证明出租汽车驾驶员为企业员工；2.《广东省出租汽车管理办法》（第1、4、6页）复印件，拟证明出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同；3.《广东省交通运输厅对的解读》复印件，拟证明企业与驾驶员签订劳动合同，不因承包经营而不存在劳动合同关系；4.《出租汽车责任经营合同》（第1、2、19、20页）复印件，拟证明序号1、2、3是涉案合同的补充条款，与涉案合同具有同等的法律效力。对于苟本奎提交的上述证据，南安公司质证认为：证据1的文件已经废除，对于其他证据的真实性、合法性由于没有原件核对，请求法院依法核实，对其关联性有异议，这些文件只是行政命令，南安公司与苟本奎建立的是符合《合同法》有关规定的经济承包经营关系。本院审查认为，对于苟本奎提交的证据1、2、3都是省市有关部门下发的通知性文件，与本案没有关联性，证据4在一审时已经提交，上述证据均不属于二审中的新证据，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对南安公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、南安公司与苟本奎之间是否成立劳动关系。二、南安公司与苟本奎之间是否已订立无固定期限劳动合同。一、关于南安公司与苟本奎之间是否成立劳动关系的问题。劳动关系是指符合《中华人民共和国劳动法》规范的用人单位与劳动者运用劳动能力实现的劳动者提供劳动，用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从相关劳动法规的角度看，南安公司与苟本奎均是符合法律规定的主体资格的用人单位和劳动者，苟本奎驾驶出租车从事出租车营运也属于南安公司的经营范围。本案中，确定苟本奎与南安公司是否存在劳动关系，主要应从苟本奎与南安公司之间是否存在劳动法上的隶属关系予以审查。首先，苟本奎相对于南安公司在人格上有一定的从属性。南安公司会对包括苟本奎在内的出租车司机进行交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训，司机必须遵守公司制定的管理及纪律方面的规定。因此，苟本奎名为承包人，但实际其并非完全的独立租赁经营人；其次，苟本奎对南安公司有组织上的从属性。南安公司有组织机构，车辆的外箱显示了南安公司的名称。从乘客的角度看，与其建立运输合同关系的相对人是南安公司，其接受的是南安公司的服务；最后，苟本奎对南安公司在经济上存在一定的从属性。虽然从表面上看，苟本奎具有自主决定劳动时间、劳动地点的权利，但这是由出租车工作的特殊性决定的。实际上苟本奎以南安公司的名义搭载乘客，从乘客支付的乘车费中获取收入，也就是说其收入来源依靠南安公司，与南安公司具有经济上的依附关系。因此，南安公司与苟本奎之间符合劳动关系的特征，双方的关系仍应按照劳动关系处理。故一审法院确认苟本奎与南安公司之间存在劳动关系正确，本院予以维持。南安公司主张其与苟本奎只存在经济承包关系，不存在劳动关系的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于南安公司与苟本奎之间是否已订立无固定期限劳动合同的问题。本案中，南安公司于2011年9月2日与苟本奎签订《出租汽车责任经营合同》，如上所述，本院认定苟本奎从2011年9月2日与南安公司成立劳动关系，而南安公司直至2015年6月23日才与苟本奎签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，视为南安公司与苟本奎从2012年9月2日起已订立无固定期限劳动合同。另由于双方于2015年6月23日又签订了有固定期限的劳动合同，视为双方在自愿的情况下对合同期限进行变更，故一审法院确认双方在2012年9月2日至2015年6月22日期间存在无固定期限劳动合同正确，本院予以维持。南安公司主张其与苟本奎2012年9月2日起至2015年6月22日不存在无固定期限劳动合同的上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，南安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市南安小汽车出租有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊昌波审 判 员  李 翔代理审判员  张媛花二〇一七年三月二十二日法官 助理  李苏琴书 记 员  谭秀萍