陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终664号上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司。住所地：陕西省西安市含光北路***号。法定代表人：孟坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王书臣，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李继荣，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建平，男，汉族。委托诉讼代理人：王智祥，陕西秦瀚师事务所律师。原审被告：陕西建工安装集团有限公司西北分公司（原陕西建工集团设备安装工程有限公司宁夏分公司）。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街***号东方公寓*座大自然公寓酒店***楼**室。主要负责人：王伟健，该公司总经理。委托诉讼代理人：王书臣，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李继荣，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕建集团公司）因与被上诉人黄建平及原审被告陕西建工安装集团有限公司西北分公司（以下简称陕建西北分公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2016)陕01民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕建集团公司及原审被告陕建西北分公司共同委托诉讼代理人王书臣、李继荣，被上诉人黄建平及其委托诉讼代理人王智祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕建集团公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院(2016)陕01民初262号民事判决；2.二审法院在依法查清案件事实的基础上，将本案依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审审理程序违法。1、一审没有将上诉人的答辩意见合法表述，完全歪曲上诉人的答辩意见；2、一审故意歪曲上诉人的质证意见；3、一审完全无视、抛开上诉人提供的客观证据，未对上诉人提供的证据是否采信进行说明。另补充理由：本案发回重审合议庭成员宋亮是原合议庭成员，两次参加审理，程序严重违法。（二）一审枉法裁判导致错误判决。因被上诉人提出的诉讼请求不明确，本案一审应当依法裁定驳回被上诉人的起诉。（三）一审判决事实不清，证据不足。1、被上诉人自认上诉人已付款3164377元，并于2013年11月以一辆越野车冲抵应付款22万元，故上诉人已付款为3384377元。2、一审将铝型材284550元计入总价款错误。3、一审判决认定目前没有证据否定黄建平所提供证据的真实性系错误认定。黄建平提供的决算方面的证据系其单方伪造，并非双方达成一致。4、一审判决认定涉案工程已于2012年3月通过竣工验收是错误认定。5、一审判决违约金3153361.4元错误。按照合同约定，上诉人支付尾款的条件尚未成就，不存在违约行为，违约金依法不应支持。且依据法律规定，按日计算的违约金应当是万分之四以下，而不是千分之一。（四）一审判决对涉案合同被上诉人是否已经实际履行事实不清，证据不足。对被上诉人主张的材料总价格是否经双方公司依照法定程序进行最终结算并确认认定事实不清。黄建平辩称，（一）本案不存在上诉人所称的程序违法问题。（二）原审判决认定事实清楚，判决正确。（三）双方当事人在之前的审理中关于已付款是没有争议的。上诉人所称属于主观臆断，无证据支持。（四）上诉人认为双方没有决算是不正确的，认为黄建平伪造证据也不正确，上诉人曾经向公安机关报案，但结果是并不存在其伪造证据。决算书上有上诉人的印章。陕建西北分公司述称，其同意陕建集团公司的上诉意见。原告黄建平向一审法院起诉请求：1.判令被告向其支付材料款7249806元、违约金8100000元，合计15349806元；2、判令被告向其返还借款20000元及代付费用147558.5元；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告黄建平（乙方）与被告陕建西北分公司（甲方）于2011年10月31日签订《建筑材料采购合同》，该合同加盖陕西建工集团设备安装工程有限公司银星能源工程项目经理部（以下简称陕建银星能源项目部）合同专用章。合同约定：黄建平向陕建西北分公司供应货物，货物名称银星能源电池厂房电气、消防、采暖、二次配及洁净厂房装饰工程主要材料；供货项目不锈钢管、铝板（皮）等；合同金额暂定400万元（按照建设单位决算价为准，甲方提留5%现场管理费用及2%的企业所得税）；付款方式为合同签订后预付20万元，材料到场后按合同价付到货款的70%，材料供完结算完毕10日内付至总货款的90%，其余10%待竣工验收合格5个月内结清；违约责任，逾期付款赔偿费每逾期一天按逾期付款部分金额的0.5%／天计。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告向被告供应、安装材料。被告向原告支付部分款项，余款未支付，原告遂起诉至本院要求被告支付欠款及违约金。庭审中，原告提供被告于2012年6月14日出具的《黄建平主材供应范围和增加完成部分工程范围确认表》，证明除合同约定的供货范围外双方实际增加供货和施工范围且被告已予以确认；2012年9月27日被告出具的《黄建平施工及供应主材决算汇总表》，该表列明序号、项目内容、金额、备注、扣款、决算总计等内容，项目内容包括维护工程、真空管道等16个分项，16个分项金额合计后扣除合同约定的7%管理费后决算总计金额为10149551元，其中序号1维护工程的金额为2189711元。黄建平称该2189711元的维护工程金额中漏算了铝型材价款284550元，并提供《黄建平施工及供应维护工程主材决算表》一份，该表分别记载明黄建平施工及供应纯手工岩棉板、铝型材、角钢等计21项的物品名称、规格型号、数量、单价及小计金额，其中序号4载明铝型材9485kg、单价30元，小计空缺。上述确认表、汇总表、决算表均加盖陕建银星能源项目部印章。被告在(2013)西民三初字第00169号案件审理中表示黄建平提供的证据上加盖的陕建银星能源项目部印章与其所备案的印章不一致，提出鉴定申请，同时提供了陕建集团公司陕安（2011）58号文件及陕建银星能源项目部印模，证明陕建银星能源项目部在2011年5月25日依据该文件成立，但对于该枚印章的备案情况，被告表示具体经办人已退休，无法与其联系核实备案情况。此次庭审中，被告表示对表上加盖的陕建银星能源项目部印章的真伪不清楚，因为不在现场，所以也不清楚该项目部的印章由谁保管。另，原告提供宁夏回族自治区银川市国立公证处（2013）宁银国立证字第8380号公证书一份，证明银星能源电池厂已于2012年3月通过验收，业主已使用至今。经质证，被告对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。被告提供了其与王田田等承包协议、安装工程劳务合同以及部分领料记录、调拨单、该分公司给黄建平出具的决算书，证明黄建平并没有完成1000万元的采购及供货义务，依据其综合测算，黄建平供应主材的总价款是3706997.91元。黄建平质证认为是被告单方提供的证据，被告与他人签订合同，并不能证明黄建平未供货和施工，均不认可。被告还提供其自购材料清单及相应的付款凭证，证明黄建平提供的决算汇总表中价值2089806元的材料系其自购，应当从黄建平决算总价中扣除。黄建平认为系被告单方提供，真实性不认可。关于被告已付款金额的问题，原告称被告付款3164377元，被告在(2013)西民三初字第00169号案件审理中表示已付款3373219元，相差208842元，具体为2011年12月8日被告向原告之子黄卓支付20万元、因原告拖欠房费和暖气费，2013年5月31日其从原告材料款中扣除7000元、2013年12月12日被告代买消防器材加倍向原告扣款1842元。原告认为被告2011年12月8日支付的20万元已包含在双方对账时确认的2012年12月9日已支付的625700元里。庭后经被告核实，被告认可20万元系重复计算，应予核减；被告称2013年5月31日扣除原告材料款7000元，提供了署名陕西有色建设有限公司宁夏分公司、落款时间为2013年5月31日，通知对象为张金锋的扣款通知，原告表示该证据义务指向人为张金峰，与其无关，不认可该证据；被告称2013年12月12日代买消防器材加倍扣原告1842元，提供了应扣回款项说明。原告认为双方从未因此事进行协商，不认可该证据。此次庭审中，被告表示付款金额为322万余元。关于原告主张的违约金问题，原告称依据被告出具汇总表结算金额为10149551元，加上该报告漏算铝型材款284550元，被告支付3164377元，尚欠7269674元未支付。其在(2013)西民三初字第00169号案件审理中错误计算为7102165.5元，按7102165.5元主张欠款。此次庭审中，其要求按7269674元主张，但未就增加部分在指定期限内补交诉讼费。因被告未按合同约定付款，原告依约定要求被告支付未付款项自2012年3月22日至2013年12月26日止的违约金，按每日0.5%标准计算为23626440元，原告按该金额的约三分之一主张810万元。被告表示违约金不应超过总货款的30%，请求降低。又查，被告于2014年8月18日将黄建平以涉嫌合同诈骗控告至银川市公安局直属分局，该分局经审查认为没有犯罪事实，遂于2015年4月13日作出不予立案通知。一审法院认为，原告与被告陕建西北分公司签订的《建筑材料采购合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约定履行义务。被告陕建西北分公司系被告陕建集团公司设立的不具备法人资格的分支机构，其对外进行民事活动所产生的责任，依法应由被告陕建集团公司承担。被告辩称其系与宁夏金卓越建筑劳务有限公司签订合同，并非原告个人，原告主体不适格，但合同落款处系黄建平个人签名，之后的决算表、汇总表等均系向黄建平个人出具，故被告此项辩称理由不能成立。原告请求支付下欠款项，被告辩称原告证据不实，但原告提供的相关单据上加盖有被告项目部印章，被告在(2013)西民三初字第00169号案件审理中表示黄建平提供的证据上加盖的陕建银星能源项目部印章与在其备案的印章不一致，并提出鉴定申请，但对于该枚印章的备案情况，被告表示无法核实，因而，其提供的陕建银星能源项目部印模无法作为鉴定所需要的材料。在此次庭审中，被告又表示对该项目部的印鉴真伪不清楚。被告于2014年8月18日将黄建平以涉嫌合同诈骗控告至银川市公安局直属分局，该分局经审查认为没有犯罪事实，并作出不予立案通知。所以目前没有有力证据否定黄建平提供证据的真实性，被告应当向黄建平支付下欠款项。关于下欠款项金额问题，首先确认决算总价款为10414182.5元〔10149551元加（284550元-284550元×7%）〕。至于已付款金额，原告称被告付款3164377元，被告在(2013)西民三初字第00169号案件审理中表示已付款3373219元，二者相差208842元，具体为2011年12月8日被告向原告之子黄卓支付20万元、被告称因原告拖欠房费和暖气费，2013年5月31日其从原告材料款中扣除7000元以及2013年12月12日被告代买消防器材加倍向原告扣款1842元。后经被告核实，被告认可20万元系重复计算，应予核减，即双方对已付款金额相差8842元，但原告不认可该证据。此次庭审中，被告表示付款金额为322万余元，但未能进一步举证，故应认定被告已付款金额为3164377元。综上，被告欠款金额为7249805.5元（10414182.5元-3164377元）。原告在(2013)西民三初字第00169号案件审理中主张7102165.5元，此次重审主张7249806.5元增加了诉讼请求，但未在法院指定的期间内补交诉讼费，故确定被告支付原告下欠款项7102165.5元。《建筑材料采购合同》约定，付款方式为合同签订后预付20万元，材料到场后按合同价付到货款的70%，材料供完结算完毕10日内付至总货款的90%，其余10%待竣工验收合格5个月内结清。诉讼期间，原告提供宁夏回族自治区银川市国立公证处（2013）宁银国立证字第8380号公证书一份，证明银星能源电池厂已于2012年3月通过验收，业主已使用至今，故被告辩称涉案工程未进行最终竣工决算，原告起诉尚不具备条件的理由不能成立。原告要求被告付款，符合合同约定的付款条件。关于原告主张的违约金问题。《建筑材料采购合同》约定，逾期付款赔偿费每逾期一天按逾期付款部分金额的0.5%／天计。因违约金以补偿性为主，双方约定的违约金标准过高，被告请求降低，根据合同的履行情况、当事人的过错程度等将迟延付款违约金标准适当调整为每日千分之一。原告自项目验收开始之日起主张违约金，不符合合同约定的付款条件，根据合同约定将违约金开始计算时间调整为2012年10月8日，结合原告的主张，将违约金数额确定为3153361.4元（7102165.5元×0.1%×444天）。原告请求超出每日千分之一部分的迟延付款违约金，不予支持。关于原告称被告垫付各项费用及提供借款合计165558.5元，与本案非同一法律关系，本案不宜合并审理，该部分诉讼请求所涉及的案件受理费1228元退还原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、被告陕建集团公司于本判决生效之日起30日内支付原告黄建平欠款7102165.5元；二、被告陕建集团公司于本判决生效之日起30日内支付原告黄建平违约金3153361.4元（以7102165.5元为基数，自2012年10月8日起至2013年12月26日止，按照每日千分之一计算）；三、驳回原告黄建平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114018元，其中1228元退还原告；另外112790元，由原告黄建平负担36600元、被告陕建集团公司负担76190元。（原告黄建平已预交，被告陕建集团公司随上述款项一并支付给原告）本院二审中，上诉人陕建集团公司提交两份新证据：《宁夏银星能源装备制造基地电池厂房工艺管道及洁净装饰工程结算审核报告》、《黄建平材料供应总价同建行审计结算对比汇总表》，证明：1.本案工程建设单位宁夏银星能源股份有限公司委托中国建设银行宁夏区分行进行总价评估，造价为13641732元，黄建平诉讼却高达1500余万元，加之其已经支付的近330万元，请求达1800余万元。其公司就该工程不但不挣钱，还要倒贴500多万元，而黄建平诉讼请求却得到一审法院支持，二审法院应予改判。2.建行结算书中工艺排水等6项工程款总价低于黄建平所列材料款，显然是有问题。散热器系其公司购买，并非黄建平供应。上述证据证明黄建平提出的决算总价不是双方对账的结果，不能仅仅因为这些证据上加盖了项目部的印章，就无视客观事实。3.合同约定双方结算是依据建设方给其公司的结算给黄建平结算，建行2015年底才完成评估，在此之前其不可能也根本无法与黄建平结算，故黄建平出具的2012年系列决算汇总表显然是虚假的。4.陕建西北分公司已经在2013年3月给黄建平出具了决算书，决算价格为3706997.91元。黄建平提供的决算汇总表是伪证，虚报金额7351981.15元。5.黄建平不同意其决算价格导致本案纠纷发生，其不存在违约，不应当支付违约金。黄建平质证认为陕建集团公司提供的上述证据系复印件，不予认可。且上述证据的证明目的自相矛盾。本院认为，本案所涉主要是建筑材料采购合同，不同于建设工程施工合同。上述证据系复印件，且被上诉人不予认可，故对该证据不予认定。本院二审查明的其余事实与一审查明一致，予以确认。二审另查明，根据陕建集团公司与宁夏银星能源股份有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，建筑面积约2500平方米，合同总价暂定6652195元；陕建集团公司提供的宁夏银星能源股份有限公司委托中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行作出的工程审核报告中载明：建筑面积14580平方米。审核结果：投标价1477.99万元，合同价665.22万元，提送值3343.4万元，审定值1364.17万元，提送值核减额1979.22万元，合同价增加698.95万元。再查明，根据涉案工程施工过程中上诉人于2011年10月18日向宁夏银星能源股份有限公司项目部发出的工作联系单载明：“因我公司承建的电池厂房二次配工程，工期紧任务重，使用设备和材料价格高。工程开工至今已累计投入资金四百多万元，但仍有大批材料没有进场。现我方资金已全部投入，为了保证施工工期按时完成，急需投入后续材料款伍百万元，我方多方筹备未能解决。特请求甲方解决部分资金，以保证工程正常进行，争取工程早日完工。”监理部审核意见为：“请业主审核合同，考虑材料费用。”建设单位项目部意见：“情况属实，可以考虑。”2011年11月4日发出的工作联系单载明了上诉人急需的进场材料，涉及金额826万元。还查明，根据上诉人提交的证据《工程决算资料移交明细单》显示，涉案工程的决算资料有上诉人2012年10月9日移交给监理单位，监理单位于2012年10月11日移交给建设单位宁夏银星能源股份有限公司。该移交明细上加盖有施工单位、监理单位及建设单位的印章。也有2013年6月13日的《工程决算资料移交明细单》，由上诉人直接交给建设单位，该移交明细上无监理单位，仅有施工单位的印章，没有建设单位的印章。上诉人在诉讼中以2013年6月13日的移交明细单来证明其主张，认为工程不具备竣工验收条件。本院二审庭审中，陕建集团公司向本院提交：1.关于要求黄建平明确其诉讼请求的申请书，即明确其材料款以及工程款各自具体的金额；2.评估申请书，请求法院依法对本案双方当事人签订合同涉及工程主材材料款的总价格进行价格鉴定评估；3.调查、现场勘验申请书，请求法院到宁夏银星能源股份有限公司调查涉案工程是否于2012年3月进行竣工验收；并委托专业机构到施工现场进行勘验，勘察黄建平真实提供了价值1000多万元的主材材料；4.笔迹形成时间鉴定申请书，请求法院委托公安部门对其提供的第三组证据中，证据1-证据8笔迹形成时间进行鉴定；5.调查取证申请书，请求法院向银川市公安局直属分局调取“黄建平涉嫌合同诈骗犯罪”一案关于黄建平及相关证人的笔录证据；6.调取证据申请书，请求法院向中国建设银行宁夏区分行调取《宁夏银星能源装备制造基地电池厂房工艺管道及洁净装饰工程结算书》原件。以上欲证明涉案工程并未在2012年3月通过竣工验收，原审认定事实错误，黄建平提交的“汇总表和分项主材决算表”等相关证据系其伪造。根据上诉人的申请，本院调取了中国建设银行宁夏区分行工程造价咨询报告书原件，该报告载明：建筑面积14580平方米。审核结果：投标价1477.99万元，合同价665.22万元，提送值3343.4万元，审定值1340.71万元，提送值核减额2002.68万元，合同价增加675.49万元。相关数额与上诉人提交的存在差异。并依据上诉人申请从银川市公安局经济犯罪侦查支队调取了黄建平涉嫌合同诈骗一案的卷宗材料。被上诉人黄建平对工程造价咨询报告质证认为与本案无关；对于其涉嫌合同诈骗的材料质证认为公安机关对其是否涉嫌犯罪已作出结论，其没有犯罪事实。上述证据不能证明上诉人的证明目的。西安市中级人民法院于2016年12月7日作出补正裁定，将合议庭成员由“代理审判员宋亮”补正为“审判员童运军”，书记员由“孙德琳”补正为“刘端”。本院认为，本案的争议焦点问题为：一审判决采信黄建平提供的决算证据是否错误；涉案合同价款及已付款的数额是多少；一审判决违约金是否正确；一审审理程序是否违法。关于一审判决采信黄建平提供的决算证据是否错误的问题。审理中，被上诉人黄建平提供上诉人于2012年6月14日出具的《黄建平主材供应范围和增加完成部分工程范围确认表》，证明除合同约定的供货范围外双方实际增加供货和施工范围且上诉人已经予以确认；2012年9月27日上诉人向其出具的《黄建平施工及供应主材决算汇总表》及相应分项的决算表证明其主张。上述确认表、汇总表、决算表上均加盖有陕建银星能源项目部印章。对于该印章，上诉人不予认可。在(2013)西民三初字第00169号案件审理中，上诉人称黄建平提供的证据上加盖的陕建银星能源项目部印章与其所备案的印章不一致，提出鉴定申请。同时提供陕建集团公司陕安（2011）58号文件及陕建银星能源项目部印模，证明陕建银星能源项目部在2011年5月25日依据该文件成立。但对于该枚印章的备案情况，上诉人表示具体经办人已退休，无法与其联系核实备案情况。因其提供的陕建银星能源项目部印模无法作为鉴定所需要的材料，致无法鉴定。原审法院重审庭审中，上诉人又表示对上述表上加盖的陕建银星能源项目部印章的真伪不清楚，因为不在现场，所以也不清楚该项目部的印章由谁保管。而涉案工程施工过程中上诉人与建设单位之间往来的《工程量确认审批表》、《工作联系单》等上加盖的印章名称，显示与黄建平主张权利的《黄建平施工及供应主材决算汇总表》等表上加盖的印章名称一致。陕建集团公司称黄建平提交的证据系伪证，但并未提交证据证明。故在上诉人无相反证据可以推翻黄建平提交证据的情形下，原审法院采信黄建平的证据，并无不妥。关于涉案合同价款及已付款数额的认定问题。黄建平依据《黄建平施工及供应主材决算汇总表》请求上诉人支付下欠款项，上诉人称该证据系伪造，不予认可。但黄建平提供的决算表上加盖有上诉人项目部印章，根据前述对该证据的分析，加之上诉人于2014年8月18日将黄建平以涉嫌合同诈骗控告至银川市公安局直属分局，该分局经审查认为没有犯罪事实，并作出不予立案通知。所以，原审法院认定在目前没有有力证据否定黄建平提供证据真实性的情况下，判决上诉人应当向黄建平支付下欠款项，并无不当。关于下欠款项金额问题，根据《黄建平施工及供应主材决算汇总表》载明，16个分项金额合计后扣除合同约定的7%管理费，决算总计金额为10149551元。其中序号1维护工程的金额为2189711元。黄建平称该2189711元的维护工程金额中漏算了铝型材价款284550元，并提供《黄建平施工及供应维护工程主材决算表》，该表载明黄建平施工及供应纯手工岩棉板、铝型材、角钢等计21项的物品名称、规格型号、数量、单价及小计金额，其中序号4铝型材9485kg、单价30元，小计空缺。故原审法院认定总价款为10414182.5元〔10149551元加（284550元-284550元×7%）〕。上诉人主张其有部分自购材料，包括电缆、暖气片等，证明决算单系伪造。黄建平对其主张不予认可，认为上诉人购买材料与其无关，并不包含在其决算单中。经比对决算单与上诉人提交的合同，虽然黄建平提交的决算单中包含有电缆、暖气片等项目，但是该项目的具体型号、数量等并不一致，且合同约定主材由黄建平供应，故上诉人提供的自行购买材料的证据不足以证明黄建平决算单系伪造。关于已付款金额，黄建平称已付款3164377元（包含2013年11月以一辆越野车冲抵应付款22万元）；上诉人在(2013)西民三初字第00169号案件审理中称已付款为3373219元，相差208842元。后经上诉人核实，认可其中20万元系重复计算，应予核减，即双方对已付款金额相差8842元，但黄建平对该8842元证据不予认可。原审法院重审庭审中，上诉人又称已付款金额为322万余元，对此也未能进一步举证证明，二审中，上诉人也未提交充分的证据证明其主张。故原审法院认定已付款为3164377元，并无不当。关于本案工程是否竣工验收问题。诉讼期间，黄建平提交宁夏回族自治区银川市国立公证处（2013）宁银国立证字第8380号公证书一份，证明银星能源电池厂已于2012年3月通过验收，业主已使用至今。上诉人称涉案工程未进行最终竣工决算，原审法院认定事实错误。但是，根据上诉人提交的《银星能源新能源制造基地电池厂房决算书》，可以说明上诉人在2013年3月12日也已制作决算书与黄建平进行决算，黄建平未在该决算书上签字认可。同时，上诉人提交的2013年1月14日会议纪要也载明：“银星能源电池厂房工程已经竣工投入使用。”上诉人项目经理殷明涛在原审法院的谈话中亦认可工程甲方已经使用。以上证据可以证明原审法院认定涉案工程已经竣工，并无不妥。且根据本案《建筑材料采购合同》第7条约定：“付款方式：合同签订后预付20万元，材料到场后按合同价付到货款的70%，材料供完结算完毕十日内付至总货款的90%，其余10%待竣工验收合格5个月内结清。”双方系买卖合同法律关系，并非建设工程施工合同法律关系，材料款的结算也并非以工程的竣工验收为前提条件。综上，上诉人请求对涉及工程主材材料款的总价格进行价格鉴定评估、进行笔迹鉴定的申请，不予准许。关于一审判决违约金是否正确的问题。根据本案《建筑材料采购合同》条款12.3的约定，逾期付款赔偿费每逾期一天按逾期付款部分金额的0.5%／天计。因违约金以补偿性为主，双方约定的违约金标准过高，原审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度等将迟延付款违约金自2012年10月8日起计算，适当调整为每日千分之一，对黄建平请求超出每日千分之一部分的迟延付款违约金，不予支持，并无不当。关于一审审理程序是否违法的问题。经查阅原审法院本次重审案件卷宗，参加开庭审理及评议的合议庭成员为杜红莉、裴继荣、童运军，并非发回重审前原审中参加案件审理的合议庭成员宋亮，且原审法院对此已经作出补正裁定，纠正原审判决文字表述错误。故上诉人陕建集团公司关于原审法院审理程序违法的理由不予采信，其关于原审审理程序违法的其余理由也不能成立。综上所述，陕建集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83333元，由上诉人陕西建工安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱玉红审 判 员  赵艳华代理审判员  滕欣燕二〇一七年三月七日书 记 员  刘 敏