河北省张家口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）冀07刑终34号原公诉机关河北省张家口市桥东区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭志文，男，1993年5月23日出生于张家口市，汉族，初中文化，无业，捕前住张家口市桥东区。2015年12月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被怀安县公安局刑事拘留，2016年1月29日被依法逮捕。现羁押于河北省怀安县看守所。辩护人李春雨，河北思洋律师事务所律师。河北省张家口市桥东区人民法院审理张家口市桥东区人民检察院指控原审被告人郭志文犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月2日作出（2016）冀0702刑初81号刑事判决。原审被告人郭志文不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。一审判决认定，被告人郭志文系吸毒人员，其在自己位于张家口市桥东区姚家庄镇姚家庄村景阳花园小区10号楼6单元402室的家中向吸毒人员刘某1、杭某、孙某、李某、刘某3、罗某1、刘某2出售毒品针剂共计57支，有证据证实的含海洛因的毒品针剂净含量共计66克。郭志文还容留吸毒人员刘某3、李某、罗某1、段某在其家中注射毒品针剂。具体事实如下：一、贩卖毒品的犯罪事实。1、2015年12月23日上午10时左右，被告人郭志文在其家中以260元的价格卖给李某、刘某3毒品针剂9支。2、2015年12月23日14时左右，被告人郭志文在自己家中，以160元的价格卖给刘某2毒品针剂6支。刘某2在购买完毒品针剂，乘坐出租车准备返回时，被公安民警当场抓获，6支毒品针剂被当场扣押。3、2015年12月24日中午，被告人郭志文在自己家中以600元的价格卖给吸毒人员刘某1（已判决）毒品针剂20支。刘某1购买完毒品针剂乘车准备返回时，被公安民警当场抓获，并收缴毒品针剂20支。经称重测量，当场扣押的刘某1持有的20支毒品针剂净重为37.4克。经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，扣押的20支毒品针剂中检出海洛因、乙酰可待因成份。4、2015年12月24日14时左右，被告人郭志文在自己家中以480元的价格卖给吸毒人员孙某（已判决）、杭某（已判决）15支毒品针剂。孙某、杭某购买完毒品针剂乘坐出租车准备返回时，被公安民警当场抓获，现场扣押二人毒品针剂共计15支。经称重测量，当场扣押的二人持有的15支毒品针剂净重为28.6克。经张家口市公安局物证鉴定所鉴定，扣押的15支毒品针剂中检出海洛因、乙酰可待因成份。5、2015年12月24日下午3时左右，被告人郭志文在自己家中，以200元的价格卖给吸毒人员罗某1毒品针剂7支。罗某1在郭志文家中注射4支，剩余3支装在衣服口袋中。罗某1在离开郭志文家中时，被公安民警当场抓获，3支毒品针剂被公安民警扣押。二、容留他人吸毒的犯罪事实1、2015年12月23日晚，被告人郭志文明知段某系吸毒人员，仍容留段某在其家中注射毒品针剂。次日下午4时左右，被告人郭志文再次容留段某在其家中注射毒品针剂。2、2015年12月23日上午10时左右，被告人郭志文在其家中向吸毒人员李某、刘某3出售毒品针剂后，容留二人在其家中注射毒品针剂。3、2015年12月24日14时左右，被告人郭志文在其家中向吸毒人员罗某1出售毒品针剂后，容留罗某1在其家中注射毒品针剂。另查明，2015年12月24日15时许，怀安县公安局民警在被告人郭志文家中将其抓获，并在其家中搜出疑似毒品针剂360支。公安部物证鉴定中心将怀安县公安局送检的疑似毒品针剂中，将从暖壶内提取的针剂标记为1号检材，将从茶几下柜子内提取的针剂标记为2号检材，将从茶几上水果盘内提取的疑似毒品针剂标记为3号检材，将茶几上水果盘内提取的其他药品针剂标记为4号检材。经该鉴定中心鉴定，从1号、2号检材中检出海洛因、乙酰可待因成份。从3号检材中检出海洛因、乙酰可待因、氨基比林成份。从4号检材中检出巴比妥、安替比林、氨基比林成份。上述事实，有原判认定的下列证据予以证实：1、证人孙某证言证实，2015年12月24日14时许，他与杭某来到郭志文家中，以480元的价格从郭志文处购买了15支杜冷丁针剂，他给了杭某3支。二人在郭志文小区门口被抓，购买的杜冷丁被警察扣押。2、证人杭某证言证实，2015年12月24日14时左右，他与孙某来到郭志文家中，以450元的价格从郭志文处购买了15支杜冷丁针剂。二人上出租车后，孙某给了他3支，车走到小区门口时被警察抓获，购买的针剂被扣押。另，郭志文的开庭供述证实，孙某、杭某是以450元的价格购买了15支杜冷丁针剂，郭志文的供述与杭某的证言相互印证。3、证人刘某1证言证实，2015年12月24日12时左右，他来到郭志文家中，以600元的价格从郭志文处购买了20支杜冷丁针剂。他乘坐出租车走到小区门口时被警察抓获，购买的杜冷丁针剂被扣押。4、证人刘某2证言证实，2015年12月23日14时许，其在郭志文家中以160元的价格购买了杜冷丁针剂6支，在郭志文家小区门口被警察抓获。5、证人罗某1证言证实，2015年12月24日15时许，其在郭志文家中以200元的价格购买7支杜冷丁针剂。6、证人李某证言证实，2015年12月23日上午10时左右，他与刘某3来到郭志文家，刘某3付了260元钱，从郭志文处购买了9支杜冷丁针剂，之后他与刘某3在郭志文家每人注射了4.5支杜冷丁针剂。7、证人刘某3证言证实，2015年12月23日上午10时左右，他与李某来到郭志文家中，自己以260元价格，从郭志文处购买了9支杜冷丁针剂，之后他与李某在郭志文家中每人注射了4.5支杜冷丁针剂。8、被告人郭志文供述证实，2015年12月23日8时左右，其在自己家中以270元的价格卖给李某、刘某3杜冷丁针剂9支；2015年12月23日中午，其在自己家中卖给刘某2杜冷丁针剂6支，价钱忘了；2015年12月24日在自己家中卖给孙某、杭某杜冷丁针剂，价格和支数忘了；2015年12月24日中午在自己家中以600元的价格卖给刘某1杜冷丁针剂20支；2015年12月24日14时左右，在自己家中以200元的价格卖给罗某1杜冷丁针剂7支。9、张家口市桥东区人民法院（2011）东刑初字第41号刑事判决书证实，2011年3月21日被告人郭志文因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。10、河北省张家口市看守所刑满释放证明书一份，证明郭志文于2011年4月25日刑满释放。11、抓获经过证实，2015年12月24日15时许，怀安县公安局民警在张家口市桥东区姚家庄镇姚家庄村景阳花园小区10号楼六单元402室（郭志文家中）将郭志文抓获。12、张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702刑初63号刑事判决书一份、张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702刑初64号刑事判决书一份，证实：郭志文贩卖给孙某、杭某海洛因针剂共15支，共计28.6克；郭志文贩卖给刘某1海洛因针剂20支，共计37.4克。13、被告人郭志文的户籍信息证明，郭志文系负完全刑事责任能力人。原审法院认为，被告人郭志文明知是毒品而向吸毒人员贩卖，可鉴定出的含有海洛因毒品针剂的液体净含量为66克，其中向孙某、杭某贩卖海洛因针剂15支，净重为28.6克，向刘某1贩卖海洛因针剂20支，净重为37.4克，其行为已经构成贩卖毒品罪。被告人郭志文多次容留他人在其家中注射毒品针剂，其行为已经构成容留他人吸毒罪。至于郭志文向吸毒人员售出的毒品针剂中有海洛因成份多少，是否掺入虚假成份，不影响本罪的构成，但在量刑时予以考虑。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项的规定“二年内多次容留他人吸食、注射毒品的，以容留他人吸毒罪定罪处罚”，故郭志文某成容留他人吸毒罪。被告人郭志文一人犯数罪，应数罪并罚。被告人郭志文在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，在量刑时从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项之规定，以被告人郭志文犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金7000元；违法所得1670元予以追缴。上诉人郭志文提出：一审判决认定其贩卖毒品的数量和克数与事实不符，其卖给刘某1、孙某、杭某的35支针剂中有20支是庆大霉素和维生素C注射液，应予扣除，其持有的针剂毒品含量明显偏低，应当减少基准刑的30%；其没有毒品犯罪的主观意图，是在特情段某的引诱下间接实施的毒品犯罪，且存有以贩养吸的情节；其是以每支30元的价格购买的毒品针剂，并未从中牟利，是公安机关的办案人员让其按每支28元价格购买录的口供，且吸毒人员是通过强买获取毒品，其并没有贩卖毒品的主观意图；其之前犯罪时系未成年人，故不应认定累犯。其辩护人除提出郭志文不构成累犯外还提出以下辩护意见：1、本案中一审法院对被告人两起贩卖毒品事实的认定所依据的证据不充分，且证据之间存在矛盾。一审判决认定被告人向孙某、杭某、刘某1贩卖海洛因针剂，双方对购买数量的陈述不一致，并且无法排除案发时孙某、杭某、刘某1前去被告人家中时身上已经携带一定数量的毒品；一审判决认定被告人向孙某、杭某、刘某1贩卖含有海洛因的液体针剂共35支，净含量为66克，案卷中没有关于“35支”针剂的相关毒品成份和具体含量的检验报告，一审法院仅依据（2016）冀0702刑初63号、（2016）冀0702刑初64号判决书认定这两起贩卖事实显然证据不充分，无法确定这两起案件中毒品的种类和含量。2、侦查机关在对被告人进行第一次讯问时存在违反诉讼程序的情形。被告人在讯问笔录上的签字与之后几次讯问笔录上的签字明显不同，根据被告人自己的供述，其每天都要注射大量针剂，辩护人认为公安机关在第一次讯问时剥夺了犯罪嫌疑人必要的休息时间，所做的供述的真实性、合法性存在疑问。3、被告人如实供述了自己的犯罪行为，具有坦白情节，在量刑时应予考虑。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观地反映案件的事实并均经庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。对于上诉人郭志文所提的一审判决认定其贩卖毒品的数量和克数与事实不符的上诉理由，经查，一审判决证据列表中张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702刑初63号、64号刑事判决书证明了郭志文贩卖给孙某、杭某、刘某1海洛因针剂的克数，且以上针剂亦经公安部物证鉴定中心检测出含有海洛因成份，故一审判决认定的原审被告人贩卖毒品的数量合法有据；对于原审被告人郭志文所提的段某系特情，且引诱其犯罪的上诉理由，经查，对于段某系特情是其主观猜测，并无证据证明，且其系成年人，有独立的判断能力和行为能力，故该上诉理由不能成立；对于原审被告人郭志文所提的其在出售毒品时没有盈利，不具有贩卖毒品故意的上诉理由，经查，本案中的贩卖是指明知是毒品而非法销售，原审被告人在出售毒品时是否获利，不影响贩卖毒品罪的构成，且原审被告人明知是毒品而予出售，主观故意明确，故该上诉理由不能成立。对于辩护人所提一审法院对被告人两起贩卖毒品事实的认定证据不充分，且证据之间存在矛盾的辩护意见，经查，原审被告人郭志文的供述和证人孙某、杭某、刘某1的证言相互印证，足以认定上诉人贩卖毒品的犯罪事实，且孙某、杭某、刘某1在购买完毒品针剂乘车准备返回时被公安民警当场抓获并收缴毒品针剂，经称重测量得出毒品针剂的克数，经物证鉴定得出毒品针剂中有海洛因、乙酰可待因成份。故一审判决认定被告人郭志文向孙某、杭某、刘某1贩卖含有海洛因毒品针剂的液体净含量为66克的犯罪事实清楚，证据充分，故该辩护意见不能成立。对于辩护人所提的侦查机关在对被告人进行第一次讯问时存在违反诉讼程序的情形的辩护意见，经查，郭志文在第一次被侦查机关民警讯问完毕后表示民警在讯问时未对其刑讯逼供，所做笔录和其说得一样，并签名捺印，一审庭审时也未对侦查机关的第一次讯问笔录的合法性、真实性提出异议，故该辩护意见不能成立。对于辩护人所提的被告人如实供述了自己的犯罪行为，具有坦白情节，在量刑时应予考虑的辩护意见，经查，被告人郭志文在侦查阶段所做供述与公诉、审判机关查明认定的犯罪事实并不完全一致，故不符合坦白情节认定条件，该辩护意见不能成立。对于上诉人郭志文及其辩护人所提的其在之前犯罪时系未成年人，一审法院认定属于累犯，不符合法律规定的上诉理由，经查，原审法院将郭志文认定为累犯，因郭志文之前犯罪时系未成年人，故不符合法律规定，该上诉理由及辩护意见成立。本院认为，原审被告人郭志文明知是毒品而向吸毒人员出售，且多次容留他人在其家中注射毒品针剂，其行为分别构成了贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原判认定被告人郭志文系累犯不当，适用法律错误，依法应予纠正，但依据本院所查明的上诉人郭志文贩卖含有海洛因毒品针剂的液体净含量为66克及其容留他人吸毒的犯罪事实，综合考虑其犯罪事实、犯罪情节、社会危害等，原判数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，量刑适当。上诉人郭志文的上诉理由及其辩护人的辩护意见中除一审法院认定累犯不符合法律规定外均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 洁审 判 员  马文辉代理审判员  何燕芬二〇一七年三月二日书 记 员  栗 智