山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终599号上诉人（原审被告）：山东枣庄烟草有限公司，住所地：滕州市学院路299号。法定代表人:马洪伟，总经理。委托诉讼代理人：彭伟、张健，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:俞翔宝，男，1977年11月19日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：郑启营，山东善国律师事务所律师。上诉人山东枣庄烟草有限公司因与被上诉人俞翔宝劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东枣庄烟草有限公司委托诉讼代理人彭伟、张健，被上诉人俞翔宝及委托诉讼代理人郑启营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东枣庄烟草有限公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担本案一、二全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人俞翔宝调剂卷烟未获利、主观有过错但程度较轻是认定事实不清。1.一审法院之所以这样认定是基于错误的理解了“调剂卷烟”的概念。所谓“调剂卷烟”并非是一个严谨的法律概念，而是上诉人行业内部称谓。俞翔宝的行为不是一审法院理解的在简单的将客户A的卷烟调剂给客户B。被上诉人实际上是在没有烟草经营许可证的情况下冒用客户的名义向我单位购买卷烟后再卖出去，至于卖给谁是不确定的，这也是造成卷烟外流至江苏的原因。2.从上诉人公司的《客户经理工作手册》中可以看出客户经理职责不包括代零售客户接收卷烟和代零售客户付款，更不允许冒用客户名义订购卷烟再转手卖出。3.本案中，从以下证据可以看出:被上诉人实施了利用职务之便买卖卷烟的行为。(1)根据被上诉人俞翔宝于2015年3月11日在询问笔录中的陈述，江苏省泰州晋江市烟草专卖局的查获的“301”案件中涉及到被上诉人的零售户共35户，920条。其中部分是被上诉人自己订购的卷烟。(2)根据对卷烟配送员王某的询问笔录显示，零售户肖洪存于2015年2月6日订购的18条利群(硬长嘴)和32条中华(软)是由客户经理俞翔宝转交的。(3)根据对卷烟配送员李某的询问笔录显示，李某在为客户送烟时，客户何培桂反映2015年2月5日和2月12日两天的货不是客户自己定的，并且由被上诉人俞翔宝代缴货款;客户葛宝元反映2015年2月12日订的利群(软红长嘴)、利群(硬长嘴)不是自己定的，货是由被上诉人代收，款是被上诉人代交的；客户张胜兵2015年2月6日和2月13日订的利群(软红长嘴)、利群(硬长嘴)也是由被上诉人代送的。(4)调查人员事后向被上诉人负责的客户调查了解情况，除了葛宝元、张胜兵不是客户本人订货或未收到货情况外，还有客户何培桂、秦召申、曾现彪、叶宗山存在非客户本人订货或未收到货情况存在。4.被上诉人的行为造成重大社会影响，严重损害了被上诉人的声誉。上诉人受到了国家烟草专卖局和山东省烟草专卖局的通报批评，声誉受损严重。上诉人认为“损失”除了经济损失外应当包括名誉损失。二、一审法院认定被上诉人的行为不属于非法经营是适用法律错误，理由有以下几点:1.《烟草专卖法》第十六条规定:“经营烟草制品零售业务的企业和个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。”根据本条规定经营烟草制品零售业务的企业和个人必须取得烟草专卖零售许可证。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定:“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。”3.同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应认定为刑法二百二十五条规定的情节严重:(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。4.根据《烟草专卖法规定》和《两高司法解释》，被上诉人在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，利用职务之便买卖烟草专卖品属于非法经营行为，其非法经营数额已经达到47800元，涉案金额达到5万元就构成非法经营罪。5.上诉人认为一审法院认定被上诉人的行为不属于非法经营，是适用法律错误。被上诉人非法经营数额虽然未达到构成犯罪的数额，但是已经接近非法经营罪构成的数额5万元要件。故上诉人以被上诉人行为属于严重违反单位规章制度而解除劳动合同有事实和法律依据。俞翔宝辩称：一、上诉人山东枣庄烟草有限公司以被上诉人俞翔宝违反其内部规章制度为由，解除与被上诉人俞翔宝的劳动合同，严重违反了《劳动合同法》及相关法律规定，本身就是错误的，就应依法撤销。在劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者解除劳动合同，可以根据《劳动合同法》第三十六条规定协商一致解除;也可根据《劳动合同法》第四十条规定条规定预告解除，也可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定即时解除。虽然《劳动合同法》赋予用人单位以单方解除权，但用人单位的单方解除权是严格受到法定条件限制的，即用人单位的单方解除权不能滥用，这充分体现了劳动法律法规对劳动者的倾斜性保护。根据《劳动合同法》第三十九条的规定:劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。除符合上述条款外，《劳动合同法》并没有赋予用人单位有创设即时解除劳动者劳动合同的权利。本案中，上诉人以被上诉人严重违反了《枣庄市烟草专卖局(公司)工作人员违法违纪行为处理规定》、《枣庄市烟草专卖局内部专卖管理监督责任追究办法》规定，符合《劳动合同法》第三十九条，严重违反用人单位的规章制度的情形，解除了与俞翔宝的劳动合同，其本身就是对《劳动合同法》第三十九条的错误理解和滥用。首先，上诉人在一审中提供的所谓规章制度中，未载明达到什么程度属于严重违反公司规章制度。对此，一审法院在判决中有明确的论述，在此不再赘述。其次，《劳动合同法》虽然赋予用人单位有权制定何为“严重违反用人单位的规章制度”的权利，但对“严重违反用人单位的规章制度”具体的情形，用人单位也不能任意创设，它受严格法定条件的限制和制约，应符合《劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》规定。即：(1)制定主体合法。用人单位内部规章制度只能由用人单位制定，并以单位名义颁布的。(2)内容合法。用人单位内部规章制度的内容必须符合劳动法律法规、政策和集体合同的规定。(3)程序合法。用人单位内部规章制度的制定必须通过民主、公示程序。(4)到劳动行政部门备案。显然，山东枣庄烟草有限公司所依据的所谓规章制度并不符合上述要件。最后，即使上诉人规定了严重违反规章制度的情形，法院在审理案件中，对是否属于严重违反规章制度，法院有司法审查权。二、上诉人认为被上诉人已构成非法经营罪错误。按照罪行法定原则，任何公民在未经法院审判之前，不能确定任何人有罪。本案是民事诉讼，被上诉人是否构成非法经营罪，是刑事诉讼程序中解决的问题。且被上诉人“调剂卷烟”是内部不成文的规定，目的是完成单位的任务，不具有非法性。被上诉人“调剂卷烟”的行为也没有被行政机关认定过非法经营，何来非法经营罪之说。三、被上诉人俞翔宝被解除劳动合同前12月实发工资(含奖金和各项补贴)总额为52331.9元，月平均工资为4360.99元。因此，一审法院认定被上诉人月工资1410元与被上诉人实际工资不符，应予以变更。俞翔宝向一审法院起诉请求：1.依法确认山东枣庄烟草有限公司解除俞翔宝的劳动合同关系无效；2.责令山东枣庄烟草有限公司继续履行合同；3.责令山东枣庄烟草有限公司补发俞翔宝同工同酬的差额部分（6年，共计196000元）；4.支付俞翔宝仲裁、诉讼期间的工资；5.诉讼费由山东枣庄烟草有限公司承担。一审法院认定事实：原告俞翔宝于2001年8月进入被告处工作。2009年9月1日，原、被告签订书面劳动合同一份，约定劳动合同期限为2009年9月1日起至2012年9月1日止，被告根据工作岗位实际需要，安排原告从事客户经理工作。关于薪酬，原、被告约定原告工资岗位工资为1410元/月，绩效工资为495元/月。2012年9月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同一份，原告职务为客户经理。关于薪酬，原、被告约定原告岗位工资为1410元/月，绩效工资为900元/月。被告按月足额向原告发放工资。2015年3月，在被查处的涉及外流卷烟案件中，俞翔宝涉及调剂卷烟152条，涉案金额47800元。被告授权其职工张文民、刘文春监督、调查、询问关于卷烟生产经营、专卖执法工作中的违规事项。2015年3月11日，被告上述二职工对原告俞翔宝作了询问笔录，俞翔宝自认其负责东郭二线，133零售户，在涉及外流卷烟的案件中涉及原告辖区的35户客户，涉及卷烟共920条，其中云烟（紫）68条、利群（硬长嘴）277条、利群（软红长嘴）398条、中华（软）153条、中华（硬）24条共5个牌号。从俞翔宝的线路零售户肖红存调剂50条、何培桂调剂30条、葛宝元调剂19条。这些卷烟大部分都是零售户自己订的，也有小部分是为完成任务调剂的卷烟。至于卷烟是怎么流出的，原告认为是零售户自己卖的，原告并不知情。2015年5月15日，滕州市烟草专卖局向枣庄市烟草专卖局（公司）工会作出关于与朱允方、俞翔宝解除劳动合同关系的情况汇报，汇报中载明：“……2015年3月初，在被查处的涉及外流卷烟案件中，俞翔宝涉及私自调剂卷烟152条，涉案金额47800元，违反了《枣庄市烟草专卖局内部专卖管理监督责任追究办法》（枣烟专【2014】9号第六条第3款）“擅自调剂零售户卷烟。未经审批擅自将零售户之间卷烟进行调剂造成卷烟串码或被收购外流的”之规定。鉴于调剂卷烟的数量、金额较大，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”和《枣庄市烟草专卖局（公司）工作人员违法违纪行为处理规定)》（枣烟监【2014】8号）第三十二条第十五款“其他违反国家烟草专卖法律法规、行业卷烟经营管理有关规定的行为”等条款规定，按照《关于滕州市局（营销部）“3.01”真烟异常流通案件责任认定和处理决定》（枣烟党【2015】12号）和《中共滕州市烟草专卖局（营销部）总支部委员会关于对“3.01”案件相关责任人员的处理决定》（滕烟党【2015】8号），滕州市局（营销部）决定与朱允方、俞翔宝解除劳动合同关系”。枣庄市烟草专卖局（公司）工会委员会对此意见表示同意。2015年5月18日，山东枣庄烟草有限公司向俞翔宝作出解除劳动合同告知书及解除劳动合同证明书。解除劳动合同告知书的内容为：“……山东枣庄烟草有限公司与俞翔宝于2012年9月1日签订了劳动合同，由于俞翔宝严重违反了山东枣庄烟草有限公司规章制度，山东枣庄烟草有限公司现提出解除劳动合同要求。2015年3月初，在被查处的涉及外流卷烟案件中，俞翔宝私自调剂卷烟152条，涉案金额47800元，其违反了《枣庄市烟草专卖局内部专卖管理监督责任追究办法》（枣烟专【2014】9号第六条第3款）“擅自调剂零售户卷烟。未经审批擅自将零售户之间卷烟进行调剂造成卷烟串码或被收购外流的”之规定。鉴于俞翔宝调剂卷烟的数量、金额较大，严重违反了《枣庄市烟草专卖局（公司）工作人员违法违纪行为处理规定）》（枣烟监【2014】8号）第三十二条第十五款之规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）关于用人单位可以解除劳动合同的情形，特做出对俞翔宝解除劳动合同处理决定。在山东枣庄烟草有限公司告知书送达俞翔宝后即时生效，解除劳动合同的日期为：2015年5月18日”。解除劳动合同告知书上加盖了山东枣庄烟草有限公司公章。解除劳动合同证明书的内容为：“甲方：山东枣庄烟草有限公司乙方：俞翔宝甲、乙双方于2012年9月1日签订了劳动合同，由于乙方严重违反甲方规章制度，甲方现提出解除劳动合同要求。一、乙方2015年3月初，在被查处的涉及外流卷烟案件中，私自调剂卷烟152条，涉案金额47800元，违反了《枣庄市烟草专卖局内部专卖管理监督责任追究办法》（枣烟专【2014】9号第六条第3款）“擅自调剂零售户卷烟。未经审批擅自将零售户之间卷烟进行调剂造成卷烟串码或被收购外流的”之规定。鉴于调剂卷烟的数量、金额较大，严重违反了《枣庄市烟草专卖局（公司）工作人员违法违纪行为处理规定》（枣烟监【2014】8号）第三十二条第十五款之规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）关于用人单位可以解除劳动合同的情形。二、解除劳动合同的日期为：2015年5月18日。三、该证明书一经送达即发生法律效力，甲乙双方间的劳动合同解除。”甲方处加盖了山东枣庄烟草有限公司公章。同日，山东枣庄烟草有限公司将“解除劳动合同告知书”及“解除劳动合同证明书”向俞翔宝进行了公证送达，俞翔宝看后未在证明书上签字。后俞翔宝向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请1、依法确认被告解除原告的劳动合同关系违法；2、责令被告继续履行劳动合同；3、责令被告补发原告同工同酬的差额部分（6年，总计196000元）；4、支付原告仲裁、诉讼期间的工资。该委以滕劳人仲案字（2015）第242号裁决书驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，诉请如上。另查明，《枣庄市烟草专卖局内部专卖管理监督责任追究办法（试行）》（枣烟专【2014】9号）经过职工代表大会讨论，于2014年2月11日经枣庄烟草第二届职工代表大会委员会审议通过，且在枣庄市烟草专卖局公示栏进行了公示。该文件第六条规定：有下列情形之一的，属有关业务人员的卷烟批发（销售）环节不规范行为：……（三）擅自调剂零售户卷烟。未经审批擅自将零售户之间卷烟进行调剂造成卷烟串码或被收购外流的。……”。《枣庄烟草系统工作人员违法违纪行为处理规定（试行）》（枣烟监【2014】8号）经过职工代表大会讨论，于2014年7月15日经枣庄烟草第二届职工代表大会委员会审议通过，且在公司公示栏进行了公示。该文件第三十二条规定：“违反国家烟草专卖法律法规或行业卷烟经营管理规定，有下列行为之一的，依据《枣庄市烟草专卖局（公司）内部专卖管理监督责任追究办法（试行）》（枣烟专【2014】9号）视情节轻重分别给予责任人警告、记过、记大过、降低岗位等级、撤职、留用察看或者解除劳动合同处理：……（十五）其他违反国家烟草专卖法律法规、行业卷烟经营管理有关规定的行为”。还查明，2013年3月30日，俞翔宝在枣庄市烟草专卖局（公司）严格规范承诺书中签字，承诺内容的第9条规定：“不为零售客户调剂卷烟”。一审庭审后，原告申请调取山东省烟草有限公司领导吴洪田2015年5月11日电视电话会议视频资料，欲用以证明省公司领导吴洪田在电视电话会议上称2015年5月之前的案件不再追究，原告俞翔宝调剂卷烟的行为发生在2015年5月之前，被告不应对原告的行为进行追究。一审法院认为：2012年9月1日，原告俞翔宝与被告山东枣庄烟草有限公司签订的劳动合同是在自愿、平等、合法的基础上签订的，为有效合同。在劳动合同履行期间，原、被告均认可原告俞翔宝调剂卷烟152条，对此事实，予以认定。山东枣庄烟草有限公司以俞翔宝擅自调剂卷烟，违反了《枣庄市烟草专卖局内部专卖管理监督责任追究办法》第六条第3款的规定以及《枣庄市烟草专卖局（公司）工作人员违法违纪行为处理规定》第三十二条第十五款的规定，符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二款规定的用人单位可以解除劳动合同的情形为由，解除了与俞翔宝的劳动合同关系。俞翔宝主张调剂卷烟不是其个人行为，是公司为了让员工完成销售任务对员工调剂卷烟的行为是默许的，故其调剂卷烟的行为是公司行为。因枣庄市烟草专卖局（公司）严格规范承诺书中第9条规定：“不得为零售客户调剂卷烟”。俞翔宝在承诺书中签字，表明山东枣庄烟草有限公司不允许员工为零售客户调剂卷烟，且俞翔宝对此规定是明知的。故对俞翔宝主张调剂卷烟的行为系公司默许的主张，不予采信。原告俞翔宝主张，山东枣庄烟草有限公司向俞翔宝送达的解除劳动合同告知书中载明山东枣庄烟草有限公司之所以和俞翔宝解除劳动合同，是因为俞翔宝调剂卷烟的数量、金额较大，严重违法了《枣庄市烟草专卖局（公司）工作人员违法违纪行为处理规定》（枣烟监【2014】8号）第三十二条第十五款之规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）关于用人单位可以解除劳动合同的情形。俞翔宝主张，其调剂卷烟是事实，但公司规章制度未载明到达什么程度是严重违反了公司的规章制度，且枣烟监【2014】8号文件第三十二条第十五款的规定是“其他违反国家烟草专卖法律法规、行业卷烟经营管理有关规定的行为”。对于“其他”所包含的内容，原告并不知晓。一审法院认为，枣烟监【2014】8号文件第三十二条规定：“违反国家烟草专卖法律法规或行业卷烟经营管理规定，有下列行为之一的，依据《枣庄市烟草专卖局（公司）内部专卖管理监督责任追究办法（试行）》（枣烟专【2014】9号）视情节轻重分别给予责任人警告、记过、记大过、降低岗位等级、撤职、留用察看或者解除劳动合同处理：……”而枣烟专【2014】9号文件第六条规定：有下列情形之一的，属有关业务人员的卷烟批发（销售）环节不规范行为：……（三）擅自调剂零售户卷烟。未经审批擅自将零售户之间卷烟进行调剂造成卷烟串码或被收购外流的。……”。且枣烟监【2014】8号文件和枣烟专【2014】9号文件均是经过枣庄烟草职工代表大会委员会审议通过的文件，故对俞翔宝对枣烟监【2014】8号文件第三十二条第十五款规定的“其他”内容不知晓的主张，不予采信。对于原告主张公司规章制度未载明到达什么程度才是严重违反公司的规章制度。被告以原告严重违反了（枣烟监【2014】8号）第三十二条第十五款之规定为由解除和原告的劳动合同。该文件第三十二条规定：“……视严重情节分别给予责任人警告、记过、记大过、降低岗位等级、撤职、留用察看或者解除劳动合同处理”。被告对何为情节轻重，未有明确规定。被告主张因原告调剂卷烟的金额为47800元，涉案金额达到5万元就涉嫌非法经营罪，原告的涉案金额已经濒临刑事犯罪，故应属于严重违反单位的规章制度。一审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条的规定，原告俞翔宝调剂卷烟的行为不属于非法经营，对被告此辩解意见，不予采信。被告的规章制度中对违反规章制度达到什么程度才构成解除劳动合同的条件未有明确约定，原、被告签订的劳动合同中对此亦未有明确约定，原告俞翔宝的行为是否构成严重违反公司的规章制度，应从原告的主观过错、原告违反被告的规章制度的重复频率以及原告调剂卷烟的行为给用人单位造成损失的大小综合进行分析。对原告的主观过错，原告主观上是明知单位不允许私自调剂卷烟，但原告调剂卷烟并未直接进行个人获利，而是为了完成单位的销售任务，主观存有过错但程度较轻。对原告违反单位的规章制度的重复频率，在被告工作人员刘文春、张文明向原告作的询问笔录中显示，原告此前未有违规行为。对原告调剂卷烟的行为给被告造成损失的大小上，被告未有证据证明原告的行为给被告造成了损失。故原告调剂卷烟的行为虽违反了被告的规章制度，但被告未有证据证明原告违反被告规章制度的行为达到了严重的程度。被告单方解除和原告劳动合同的行为，缺乏法律依据，原告要求确认被告继续履行合同的诉讼请求，予以支持。对于原告要求确认被告解除原告的劳动合同无效，根据《最高人民法院》第二十条的规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。故被告山东枣庄烟草有限公司应撤销对原告俞翔宝解除劳动合同的通知。原告要求被告补发原告同工同酬十五工资差额共计204000元，原告主张其职务为客户经理，别的客户经理的工资比原告高。所谓同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者应支付同等的劳动报酬。同为客户经理，但劳动者资历、技能、水平的差异，取得的工作业绩，对单位的贡献不相同，也不能认为符合“同工”的要求。且原、被告签订了书面劳动合同，对工资有明确约定，原告自认被告按月足额向原告发放工资，原告未有证据证明被告对原告未实行同工同酬，对原告此诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付仲裁、诉讼期间的工资共计30000元，因原、被告2012年9月1日签订的劳动合同中明确约定原告岗位工资为1410元/月，原告庭审自认被告按月向原告足额发放工资，且发放工资数额和劳动合同中约定的数额差不多，故认定原告工资为1410元/月。《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办法【1997】15号）中规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资”。故被告应按原告正常劳动时的工资标准，向其支付仲裁至诉讼期间的工资。被告于2015年5月18日向原告送达了解除劳动合同告知书，2015年5月18日至今有8个月，被告应向原告支付仲裁、诉讼期间的工资11280元（1410元/月×8个月）。对原告申请调取山东省烟草有限公司领导吴洪田2015年5月11日电视电话会议视频资料，因省公司领导的讲话，无法对抗经过职工代表大会讨论作出的决定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关、对于待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予支持。故对原告申请调取该证据的申请，不予支持。综上，判决:一、撤销被告山东枣庄烟草有限公司作出的解除与原告俞翔宝解除劳动合同的处理决定，继续履行与原告俞翔宝的劳动合同；二、被告山东枣庄烟草有限公司于判决生效后十日内向原告俞翔宝支付仲裁、诉讼期间的工资共计11280元；三、驳回原告俞翔宝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东枣庄烟草有限公司负担。本院二审期间，上诉人山东枣庄烟草有限公司申请证人张某、於本凤、王某、李某出庭作证，用以证明被上诉人俞翔宝存在违法买某，实际上已构成非法经营罪。被上诉人俞翔宝质证认为，证人证言之间相互矛盾，是否属于非法经营属于行政机关的调查职权，是否构成犯罪系刑事诉讼程序解决的问题，而非本案民事诉讼证人证言所能够证实和认定。被上诉人俞翔宝提交农业银行活期存折明细清单一份，用以证明其实际月平均工资为4360.99元。山东枣庄烟草有限公司质证认为，被上诉人提交的清单不能显示被上诉人工资收入是4360.99元，不能作为被上诉人主张同工同酬的证据。二审期间，本院专门留出一定期限，组织双方当事人自行和解，但双方始终未能达成和解协议。本院认为，一个公民是否构成犯罪，应当由刑事诉讼程序进行认定。二审中，上诉人山东枣庄烟草有限公司申请证人出庭作证，以证明俞翔宝违法买某及构成非法经营罪。从证人当庭作证情况看，证人证言之间前后相互矛盾，个别证人甚至当庭否认俞翔宝存在加价调烟及买某，故上诉人主张俞翔宝存在违法买某及构成非法经营罪，理由不能成立，本院不予采纳。从上诉人山东枣庄烟草有限公司的内部规章制度及行业规范内容看，未经批准擅自调剂零售户卷烟属于烟草“批发（销售）环节不规范”行为。对这种不规范行为如何进行处理，山东枣庄烟草有限公司内部规章制度规定“视情节轻重分别给予责任人警告、记过、记大过、降低岗位等级、撤职、留用察看或者解除劳动合同处理”。何谓情节轻重，上诉人内部规章制度未明确规定。通过庭审查明，被上诉人调剂卷烟主要是为了完成单位的销售任务，并未直接进行个人获利，且当庭证人证言亦证明调剂卷烟在公司普遍发生，故一审法院认定被上诉人俞翔宝“批发（销售）环节不规范”行为的过错程度较轻，并无不当。被上诉人俞翔宝主张月平均工资为4360.99元，请求二审予以变更认定，因其未提出上诉，本院不予处理。综上所述，上诉人山东枣庄烟草有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东枣庄烟草有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 建审判员 杜 磊审判员 朱海燕二〇一七年三月十三日书记员 张 婕