陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终11号上诉人（原审被告）：陕西利庆房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区文景路中段108魏玛公馆*幢*单元*****室。法定代表人：李瑞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔贵山，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：源丰建设有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市莲湖区北关正街**号*幢*****室。法定代表人：何金城，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑培合，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：于磊，陕西德伦律师事务所实习律师。上诉人陕西利庆房地产开发有限公司（以下简称利庆公司）因与被上诉人源丰建设有限公司陕西分公司（以下简称源丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利庆公司委托诉讼代理人崔贵山，被上诉人源丰公司委托诉讼代理人郑培合、于磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利庆公司上诉请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初8号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：(一)一审法院认定基本事实不清。1、一审法院认可《聂冯新区7、8住宅楼结算书》真实性及证明目的，属于认定基本事实不清。该结算书没有记载编制时间且未加盖上诉人公章，只单方加盖了被上诉人印章，属于被上诉人单方制作的主观臆断产物，被上诉人也未提供相关证据证实已将该结算书送达上诉人。2一审法院认可《26层封顶检测报告》真实性及证明目的，属于认定基本事实不清。该检测是《混凝土抗压强度检测报告》，是工程部位对使用混凝土要求强度的检测，只是样品状态符合检测要求条件而已，仅仅记载“符合检测要求”表述，不是建设工程质量检测合格，更不是所谓的26层封顶检测。3、《工程结算书》属于无效。首先，《工程结算书》违反合同约定不具有真实性。合同约定双方合同价款计算是以“送审价”作为结算依据，被上诉人对其提交的结算书无证据证明已送达上诉人，被上诉人没有“送审价”这个基础程序，必然导致所谓《工程结算书》不真实。加之该结算书只简单记载工程款数额，对工程款项下应当产生具体工程量均没有记载，对于结算实质性内容单价和工程量必备要素均缺失，得出工程款的数额必然存在重大缺陷，是不真实的结算；其次，《工程结算书》违反法律强制性规定。（二）一审法院程序严重违法。1、一审判决第五页“……并增加了解除合同的诉请”，被上诉人当庭增加诉请后，一审法院没有给上诉人法定答辩期限，未释明上诉人是否要求答辩期，直接剥夺上诉人依法享有的诉权。2、上诉人在庭审中不认可《工程结算书》上徐荣庆签字的真实性，也未加盖公司公章，并对此签名以书面形式提出异议申请，一审法院未向上诉人释明是否申请鉴定，剥夺了上诉人申请的权利，程序违法。源丰公司辩称，《工程结算书》是双方当事人认真核实后，对工程进行的结算。上诉人前法定代表人徐荣庆称公章在深圳，故未加盖，当时其工作人员也在场。结算书已经送达上诉人，从《工程结算书》载明的内容可以体现出来。其提交《26层封顶检测报告》是为证明工程封顶时间，主体已经完工。关于一审程序问题，因上诉人表示不愿意继续履行双方合同，故其才增加了解除合同的诉请，对此不存在给上诉人答辩期的问题。另，一审审理中，上诉人对徐荣庆签字不认可，但上诉人未申请鉴定。一审审理程序不存在违法之处。源丰公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款780万元，并从2013年6月22日起至实际支付之日按照同期银行贷款利率支付利息；2.被告向原告支付违约金1689480元，暂从2014年11月3日计算至2015年10月30日，应计算至实际支付之日；3.被告向原告返还100万元保证金，并自2012年6月19日至实际支付之日按同期银行贷款利率承担利息；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2012年6月9日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告作为施工方，负责承建被告聂冯新区7、8号楼（施工中因楼号变化，两栋楼的名称变为《工程结算书》中的5、6号楼），施工内容为土建工程及安装工程，施工地点位于泾阳县高庄镇聂冯村，总价款约为4140万元人民币，承包单价为1800元/㎡（建筑面积），工程量的结算依据是：按建筑面积计算规则计算的建筑面积×承包单价＋施工签证。同时还约定：签订合同后乙方（源丰公司）向甲方（利庆公司）缴纳100万元质量保证金，主体封顶后5日内甲方一次性向乙方返还所缴纳的100万元质量保证金以及所交质量保证金的贷款利息。合同签订后，原告已经按约完成了施工内容中的土建部分，2013年7月前后涉案的两栋建筑已经封顶，安装部分施工因利庆公司的原因并未正式全面展开。2014年8月2日，原告与被告签订《工程结算书》，对当时已经完工的工程量进行结算，该结算书确认的结算价为2000万人民币。此后原告再未进行施工，被告仅支付了1220万元工程款，尚欠工程款780万元、100万元保证金及其利息。另查明，因被告开发的香榭花城项目施工对泾河长输站及管线之间构成重大安全隐患，泾阳县安全生产委员会办公室在2013年1月28日向泾阳县住房和城乡建设局发出泾安委办督字（2013）2号督办令，要求泾阳县住房和城乡建设局暂停对香榭花城建设项目及相关手续的办理。2013年3月，泾阳县住房和城乡建设局暂停了香榭花城建设项目及相关手续的办理。2014年3月12日，泾阳县人民政府作出泾政通字（2014）1号《关于暂停陕西利庆房地产开发有限公司香榭花城建设项目的通告》，载明因香榭花城项目与泾河分输站及长输天然气管道安全距离不足，暂停利庆公司香榭花城项目施工建设，严禁无关人员进入。由相关单位对安全隐患进行整改，待隐患消除后经验收合格，方可办理有关手续。再查明，2013年6月22日，原告前法定代表人徐荣庆因急性有机磷中毒住院治疗，2013年11月28日出院，出院时身体情况为好转。审理中，关于双方对未完成的《建设工程施工合同》是否继续履行的意见，被告认为该合同已经不存在继续履行的可能，表示欲解除该合同。原告也同意解除该合同，并增加了解除合同的诉请。一审法院审查后予以准许。一审法院认为，原、被告双方之间签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应为有效合同，双方应按照合同约定履行。在原告完成该合同中的土建工程部分后，因被告的原因造成项目建设的中断，原告要求对已经完工的工程量进行确认行为正当。被告在庭审中未能提交《工程结算书》中签字不实和签字算账时徐荣庆丧失民事行为能力的证据，亦无明确要求认定该签字不实的主张，故应认定徐荣庆代表被告利庆公司在《工程结算书》中的签字具有法律效力，该结算书确定的欠款数额780万元正确。依据该结算书原告主张被告承担逾期付款的违约责任理由成立。违约责任的承担方式为：以欠款780万元从2014年11月3日至实际清偿完毕之日按照日万分之六的利率承担利息。由于780万元已经约定了违约责任，故原告要求按照同期银行贷款利率计算应支付的利息的诉请属于重复主张，不应支持。关于100万元质量保证金的返还及利息承担，在《建设工程施工合同》已经约定明确自主体封顶之日起返还，现两幢楼已于2013年7月前后封顶，该质量保证金的利息起算应从原告交纳该款项之日（2012年6月15日）后的第一天2012年6月16日起按照同期银行贷款利率计算，原告主张从2012年6月19日起算，属于对其权利的处分，对此应予准许。依照《中华人民共和国合同法》九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除原告源丰公司和被告利庆公司于2012年6月9日签订的《建设工程施工合同》；二、被告利庆公司自本判决生效之日起十日内支付原告源丰公司780万元工程款并支付该780万元从2014年11月3日至实际清偿完毕之日按照日万分之六的利率产生的利息；三、被告利庆公司自本判决生效之日起十日内向原告源丰公司返还100万元保证金并支付该100万元自2012年6月19日至实际清偿完毕之日的同期银行贷款利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92575元，由原告源丰公司承担7575元，由被告利庆公司承担85000元。本院二审中，上诉人利庆公司提交一组新证据，包括银行流水凭证、收款收据、收条及开工单。证明：1、合同约定的100万元保证金被上诉人仅实际转账30万元；2、被上诉人提交的《工程结算书》显示已付款为1220万元，但上诉人实际付款为1424.18万元。以上证据证明《工程结算书》缺失已完工程量，又没有加盖上诉人公章，不具有客观真实性，对上诉人不具有约束力。被上诉人源丰公司质证认为，100万元质保金其中30万元系转账，另70万元缴纳的现金，上诉人向其出具有收据。对此，上诉人核实后对该100万元质保金不再持异议。关于上诉人已付款的证据，被上诉人质证对其真实性无异议，但认为其中涉及的误工费3万元及值班费11800元与已付工程款无关。另有200万元已经包含在1220万元已付款中。后利庆公司经核实，明确表示对于已付款1220元不再持有异议。本院二审另查明，利庆公司（甲方）与源丰公司（乙方）签订的《工程结算书》载明：其中……三、甲乙双方按照建筑施工合同和合同法相关规定，经甲乙双方友好协商，对工程量进行一次性结算，最终结算价为2000万元。现甲方已经支付乙方工程款1220万元整，尚欠工程款780万元整。……六、本结算书一式两份，甲乙双方各一份；双方盖章生效。该结算书上诉人方仅有前任法定代表人徐荣庆签字，未加盖其公司印章。二审中，上诉人对2014年8月2日的《工程结算书》载明的工程总价款不认可，经释明其也不申请对工程造价进行司法鉴定。本院认为，本案的焦点问题是：一、《工程结算书》能否作为本案认定工程价款的依据；二、原审审理程序是否违法。关于《工程结算书》能否作为本案认定工程价款依据的问题。上诉人利庆公司不认可2014年8月2日双方达成的《工程结算书》，实质是对该结算书所载明的工程价款有异议。一、二审中，源丰公司均是以该结算书主张权利，请求利庆公司给付剩余工程款，其已经完成了举证责任。《工程结算书》上有利庆公司前法定代表人徐荣庆的签字确认。“法定代表人”是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。他是法定的、唯一的，其以法人名义对外实施行为的法律后果由法人承担。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”故法定代表人的签字与公司盖章具有同等的法律效力。《工程结算书》第六条虽约定双方盖章生效，而结算书上诉人未加盖公章。但利庆公司不认可《工程结算书》所载明的最终结算工程价款2000万元，对于工程价款究竟数额多少却又不能提供证据证明，且对工程价款不申请司法鉴定，故利庆公司应当承担举证不能的法律后果。原审法院在利庆公司不能提供证据证明工程价款数额，也不申请工程价款司法鉴定的情况下，采信该《工程结算书》载明的工程价款，并无不当。关于原审程序是否违法的问题。原审审理中，因双方当事人对于建设工程施工合同的解除已经达成合意，原审法院对此事实予以确认，并无不妥。另，利庆公司不认可《工程结算书》上其前法定代表人徐荣庆的签字，其有权申请鉴定，但也同时是其举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。又因其并未申请鉴定，故也不存在一审法院剥夺其申请权利的问题。利庆公司上诉主张原审审理程序违法的理由，亦不能成立。综上所述，利庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96703元，由上诉人陕西利庆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱玉红审 判 员  张润民代理审判员  滕欣燕二〇一七年三月十四日书 记 员  刘 敏