云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2016)云0402民初1648号原告：李某1，女，1973年2月10日生，汉族，住玉溪市红塔区。原告：郭宇祥，男，1995年3月23日生，汉族，住址同上。原告：郭宇桐，男，2000年6月27日生，汉族，住址同上。法定代理人：李某1，系郭宇桐的母亲。原告：郭绍贵，男，1931年3月27日生，汉族，住玉溪市红塔区。原告：郭兰仙，女，1943年1月16日生，汉族，住玉溪市红塔区。五原告的委托诉讼代理人：马利学，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。五原告的委托诉讼代理人：鲁遇辉，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：谢家旺，男，1968年10月30日生，汉族，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：者文滨，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：薛如锦，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告李某1、郭宇祥、郭宇桐、郭绍贵、郭兰仙与被告谢家旺建设工程分包合同纠纷一案，本院2016年6月16日受理后，郭绍贵、郭兰仙于2016年7月20日申请作为共同原告，本院予以准许。本院依法适用简易程序，分别于2016年7月12日、8月10日、2017年2月15日公开开庭进行审理，原告李某1及其五原告委托代理人马利学、鲁遇辉，被告谢家旺及其委托代理人者文滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五原告向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告结付尚欠原告的清水河引水工程安装水管、老坝浇灌混泥土、大水池及机房、房子基础、机房后混泥土挡墙建设的人工费521120.80元。二、本案原告为追偿拖欠人工费诉讼发生的律师费25000元由被告负担。三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年2月2日，被告与原告李某1丈夫郭兴光签订协议，约定将红塔区清水河引水工程一标段之“清水河抽水站，泵站及水池单包方式承包给乙方（郭兴光）承建”，协议第5条约定的包工单价为“按砼每立方米390.00元包干价”计算。书面协议之外，又以口头约定的方式将一标“清水河安装水管工程”以包工的方式发包给郭兴光，双方对相应内容的工价进行了约定。郭兴光按被告确定的工期组织施工，完工后交付被告验收结算，在工程款的收付过程中，原告认为大水池是其做的工程，费用付过18万元，水管安装、老坝混泥土浇砼等内容的人工费51.05万元，共计69.05万元。在郭兴光病故前的一星期，被告派其财务瞿红云、黄某将“清水河安装水管”“老坝浇混泥土工程结算”以及3月12日、3月8日浇大河公路边混泥土、泵房混泥土的方量计算人工费工时的计算单交给郭兴光，按被告的的结算统计，清水河安装水管人工费结算为505094.50元、老坝混泥土工程结算合计292412元、3月12日、3月8日大河公路边、泵房混泥土浇灌人工费31980元，上述三项结算结果合计829486.50元。按双方书面“协议”约定大小水池及机房、房子基础、机房后混泥土挡墙工程，依据施工工人的现场实测记录方量，按书面“协议”确定的单价计算，该项内容结算为362415.30元，加阴井：砌、粉、浇底板、水沟4m3200元，粉水池、机房、机座人工费13416元，机房贴砖人工费3103元，上述内容人工费合计382134.30元。因此，本次劳务承包总费用结算为829486.5元﹢382134.30元﹣已付690500元，被告还应支付521120.80元。为此特向人民法院起诉，请人民法院判如所请。被告谢家旺辩称，涉案工程叫玉溪市中心城区抗旱救灾应急供水工程清水河抽水泵站（即总的工程项目名称为清水河抽水泵站工程），发包人是红塔区水利局，承包人是云南玉溪水电集团有限公司（简称水电公司），工程地点在清水河以北距洛河公路大约1公里，工程造价大约200万，工程内容是在清水河筑一坝埂，堵起水后用管道抽送到飞井海，这个就是老坝工程。由于该工程距离二炮太近，在建设过程中可能会对二炮造成一定影响，经过政府研究，又将原计划在老坝建设的抽水站改在洛河公路以西一侧建设了一个大水池及抽水泵房，将老坝水引到大水池后，再抽送到飞井海，这个工程叫大水池工程。老坝工程与大水池工程相距2.5公里，属于两期工程（即老坝工程和大水池工程均属于清水河抽水泵站工程）。答辩人属于水电公司内部承包人，开始的老坝工程是以包工不包料的形式承包给郭兴光，郭兴光分成几个专业组进行施工，相关工程已经竣工验收交付使用，包工费已超额支付给了郭兴光；大水池工程同样是以包工不包料的形式承包给飞云翔做的，飞云翔同样也是分成几个专业组进行施工，相关工程已经竣工验收交付使用，包工费也已经全部支付。综上所述，被答辩人起诉时的诉状内容“工程量、内容”基本属实，仅是单价不对，而且答辩人实际已经超额支付了包工费。请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。本案审理过程中，经过第一次、第二次开庭后本院归纳争议焦点为：1、对于双方认可的原告主张的清水河水管安装，老坝混泥土浇灌工程，原被告对工程量没有意见，只是在部分工程单价上有争议。双方均未进行过结算，需对争议单价进行鉴定的问题。2、原告主张的大水池工程及粉水池、机房、机座等工程是包给原告做的，提供了协议，被告对这个协议认为是假的，没有签过字，对这个协议是否是真的是否需要做鉴定，原告是否是做了这些工程需要提供相应的证据进行证明。经过法庭释明后，原被告双方对争议单价均同意委托进行鉴定，同时原告因为没有相关证据证明自己对大水池及相关机房、机座进行过施工，同意对这部分工程不在本案中进行主张，故也不再要求对被告谢家旺的签字进行鉴定。清水河水管安装，老坝混泥土浇灌工程单价鉴定出来后，第三次开庭时双方最终争议的焦点是：1、清水河水管安装、老坝混泥土浇灌工程人工费现尚欠多少未付；2、2012年2月20日收款人为飞云翔、郭兴光的80000元收条和2012年2月29日经办人为飞云翔，证明人为郭兴光、黄某金额100000元的付款证明，二笔共计180000元是属于被告支付郭兴光的承包工程款人工费还是属于被告支付飞云翔的承包工程的人工费，是否需要从应付郭兴光工程人工费中扣除。原告为证明自己的主张提供了以下证据:一、身份证、户口册、证明、结婚证，证明1、原告身份及诉讼主体适格；2、各原告与郭兴光的身份关系。二、注销证明，证明原告李某1丈夫已死亡。三、明细分类、清水河安装水管、老坝浇混泥土工程结算。证明清水河饮水工程安装水管的工程款、老坝浇灌混泥土的工程款、大河公路边、泵房混泥土浇灌的工程款结算为829486.50元。四、录音，证明被告已结算完工程款，应当结算支付原告的费用。经质证，被告谢家旺对第一、二组证据的真实性、合法性和关联性无异议；对第三组证据所证明清水河水管安装、老坝浇灌混泥土的工程量无异议，但对部分方量单价提出异议；对第四组证据电话录音，被告认可原告李某1是打过电话给其，对录音真实性基本认可，但估计删减过一部分，还扯着其它事情，电话是打过了,是其喊原告李某1来对账的，而且不止打过二次电话。被告谢家旺针对自己的答辩主张提供了以下证据：一、被告身份证复印件，证明被告身份情况。二、原告工价结算单，是被告为了和郭兴光进行结算单方制作的。工程名称是对原告提交的证据二份工程的合并，对工程量是没有争议，单价有一部分是一致的，有一部分是不一致的，而且出入相当大。证明1、原告实际完成的工程名称及工程数量（详见结算单明细）；2、原告实际完成的工程总工程价结算为465372.5元。三、预付款明细（预付款财务凭证），证明被告预付工价金额为700500元。后附收据，在收据后面紧接着是支票，上面的签字都是郭兴光签字了，包括收据，大部分款项是通过现金支票支付给郭兴光的，还让他写了收据作为财务凭证，这个费用体现在明细分类账里。这个是老坝工程，最终结算出来根本不合这么多款项，要结算，结算出来多付的要返还给被告。经质证，原告对第一份证据真实性、合法性、关联性均没有意见。对第二份证据三性都不认可，被告的这个结算单和我们之前提交的二张结算单是合并作一张的。这个结算单是被告在第一次和我们结算并且把结算单交给我们在诉讼过程中又依据原来结算单的量重新做的一份结算单，这个结算单第一至第三项另行做的，我们是不认可的。被告第一次和我们结算的不是这个价，和现在被告的单价相差太大。第四至第十二项对的，是按原来结算的量和单价的结算，第十三至第十七项单价也是作了降低，也不认可。对于被告变更单价重新做的结算，单价与原结算单价不一致的我们不认可。对第三组明细分类表，和我们的明细分类账对应起来我们认可的是680500元，这680500元我们是认可的。另外还认可了10000元，也就是690500元。这10000元是第一笔没有条子的。2014年5月14日的10000元不认可。说明一个问题，在被告提交的明细分类表中，第五和第七项预付清水河是8万元，第七项是12万，总计是20万元已收过了，其中18万是泵站人工费，另外2万元是其它工程。这8万是付大水池预付款，另外还有一张10万元的。针对以上证据综合认证如下：对原告提交第一、二组证据，对被告提交的第一组证据双方对证据三性均无异议，本院予以确认；对原告提交的第三组证据中清水河安装水管、老坝浇混泥土工程结算和被告提交的第二组证据，双方对工程量和对除被告所提交结算单中第1、2、3、13、14、15、16、17以外的单价均无异议，本院对无异议部分予以确认；原告提交的第三组结算单与被告提交的预付款明细一致，经质证后双方最终认可已结算的金额为690500元。对原告提交的第四组证据，被告对真实性无异议，本院予以确认。庭审中原告为证明自己的主张申请了证人马某、贾某、李某2（曾用名李朝陆）到庭作证。其中，1、证人马某证明其与郭兴光系朋友关系，其一开始是帮郭兴光做活计，被告谢家旺系郭兴光的老板。郭兴光向被告承包清水河水管焊接工程，因不好做郭兴光又将工程承包给其做，口头约定每做一吨郭兴光提50元钱，提剩的全部归其所有。当时其与郭兴光口头约定的价格是大坝上每吨为1700元，大河边每吨为1350元，山上的是每吨2550元。郭兴光除已付过工程款20多万元，现还欠20多万元未付。2、证人贾某证实其本人是帮马某做活计的，其不认识郭兴光和被告谢家旺。当时马某与郭兴光约定的工价是大坝是1750元，路边是1400元，山上是2600元。3、证人李某3证实其与郭兴光系朋友关系，在做此工程前不认识本案被告。2012年2月1日其开始做工，2012年3月19日离开的，是飞云翔叫其参与管理大水池工程并负责的是木工组，大水池工程是其和飞云翔、飞光红三人合伙。当时谈的单价也是飞云翔、飞光红二人叫其和谢老板谈的价格。大水池工程是郭兴光承包的，大水池做的工程方量也是其记着的，并提交给了郭兴光家。做大水池工程时郭兴光只是提供电，但并没有实际管理过这个工程。其从郭兴光手上拿过7万元钱，当时其三人是合伙的，飞云翔管着账。大水池这个工程，总共付给其和飞云翔、飞云光18万元，郭兴光提了3万元，其本人拿过7万元。这个工程飞云翔和被告谢家旺结算过了，但没有通知过其结算。被告为证明自己的辩解，申请了飞云翔、飞光红、黄某到庭作证。1、飞云翔证实其与郭兴光是一个村子的朋友，和被告是在做清水河工程时认识的。起初郭兴光承包大坝（也称老坝）时，其是帮郭兴光管理大坝的。因政府的原因，说大坝上不能建泵站，后来泵站（大水池工程）才另迁到公路另外一边建，后来大水池工期紧，郭兴光做不了了就3万元钱转给其，并叫其去找谢家旺协商，其便和被告谢家旺签了相应的合同，而且还有付款凭证为依据。大水池工程款的钱都是由谢家旺付给其的。李某3是其叫来的工人，是木工组组长，负责传达下任务，还管着安全。2012年2月21日付款单有其和郭兴光的签字，其是工人代表，为了防止郭兴光拿钱后不付给工人而在上面签字的，具体8万元钱是郭兴光拿着。2012年2月29日清水河泵站人工费10万元，经办人是其，证明人郭兴光，但支票头是郭兴光，钱也是打到郭兴光的账上的。大水池的工程包括粉水池、机房机座等工程都是其做的，并且其已经跟谢家旺结算过，其有结算单。现还有十多万元钱未付清。对于2012年2月21日8万元现金收条，法庭当庭对原告李某1进行询问，其认可该收条上的内容和签字均是其丈夫郭兴光所书写的。2、飞光红证实，其是帮飞云翔大水池工程上搞现场管理的。在其参与管理过程中，从未见过郭兴光参与过大水池工程。李某3也是飞云翔叫来搞现场管理的，是管木工的，李某3的工资由飞云翔发放。3、黄某证实，其是帮被告搞现场管理的技术人员，郭兴光做的活计是老坝混泥土的浇筑和清水河管道的安装。2012年2月20日，被告财务瞿红云取了现金8万元在清水河泵站现场办公室付给了郭兴光，但其不知道飞云翔和郭兴光是什么关系。2012年2月29日写着清水河人工泵站人工费10万元、2万元，写付款单子的时候其是见证人，单子是飞云翔写的，但领支票的时候是郭兴光领取的。二笔款18万元郭兴光拿到或取出后其就不知道二人是怎么进行处理了。因为水管安装和大坝混泥土浇灌都是清水河泵站工程的一部分，所以付款单上也会写成清水河泵站人工费。经质证：原告对其申请的证人马某、贾某、李某2证言无异议。认为被告申请的证人飞云翔证明内容不完全真实，与李某3的关系以及工程承包的实际情况是不真实的，他们是三个人合伙，飞云翔说他发工资给李某3也是不真实的。证言中与李明海一致的认可，不一致的不认可。对证人飞光红、黄某证言不认可，认为没有反映案件的客观事实。被告对其申请的证人飞云翔、飞光红、黄某的证言无异议。对原告申请的证人马某、贾某、李某2证言质证如下，对马某和贾某的证言是要证明单价，由于现在无法和郭兴光核对，也没有相应证据予以佐证，所以单价问题没有证明效力。关于李某3的证人证言，对同一个问题都是自相矛盾的，他说的合伙也没有其它证据证明，是他单方面陈述，他说他看见郭兴光的协议就认为这个工程是郭兴光承包的，是他自己的主观判断，而且他也没有全程参与，他说的都是矛盾的。因此李某3的证言没有证据效力，不能证明原告的证明目的。对于原被告申请的证人所作证言综合认证如下：对于原告申请的马某、贾某所做的证言二人主要证明的是单价问题，因原被告对单价问题已经进行了鉴定并由双方认可鉴定结论，对二人证言本院不予确认；对原告申请的证人李某3与被告申请的证人飞云翔、飞光红所做的证言因相互矛盾，本院仅对相一致的地方进行确认；对黄某的证言中2012年2月20日郭兴光收现金8万元和同年2月29日支票头为郭兴光收人工费10万元的事实本院结合原告陈述及收据、支票的形成和交易习惯予以确认。庭审中，本院经过三次开庭原告最终确定的诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款209280.81元（除大水池外，此次诉争工程总价款为703460.81元，已付工程款中应扣除付大水池18万元，代付沙石料16320元，实际收到工程款494190元）；2、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。对双方有争议的部分工程单价款，双方同意由我院委托云南玉溪通力司法鉴定所对郭兴光施工队工价结算单第1、2、3、13、14、15、16、17项所列工程单价进行鉴定，鉴定完毕后，本院组织原被告双方对委托云南玉溪通力司法鉴定所对郭兴光施工队工价结算单第1、2、3、13、14、15、16、17项所列工程单价进行鉴定所作出的《工程造价鉴定报告》进行质证，经质证原被告对该鉴定报告所做的人工费单价均无异议，本院予以确认。双方当庭认可本案争议的工程款为703460.81元，已结算支付给原告人工费为690500元。经审理，综合双方提交的上述证据和当事人陈述，本院认定本案法律事实如下：2012年年初，被告谢家旺将其向云南玉溪水电集团有限公司承包的工程名称为《玉溪市中心城区搞旱救灾应急供水一期提水泵站工程》（该工程建设单位为玉溪中心城区抗旱应急供水工程建设管理局，施工（承包）单位为云南玉溪水电集团有限公司）第一标段工程分包给原告李某1丈夫郭兴光，采取的是包工不包料的方式进行，双方对相应工程单价未进行明确约定。郭兴光在施工的过程中完成了该第一标段当中的老坝混泥土浇灌和清水河水管安装工程（二项工程已验收并付使用），双方未进行相应的结算但对所完成的工程量均以认可，原告故起诉到院要求判令被告支付原告工程款209280.81元（除大水池外，此次诉争工程总价款为703460.81元，已付工程款中应扣除付大水池18万元，代付沙石料16320元，实际收到工程款494190元）。双方在庭审中认可被告已付给原告李某1丈夫郭兴光的工程款为690500元，而经双方申请云南玉溪通力司法鉴定所对郭兴光施工队工价结算单第1、2、3、13、14、15、16、17项所列工程单价进行鉴定所作出的《工程造价鉴定报告》作出的鉴定报告所认定的工程人工费及之前双方无争议的人工费，被告实际应付原告丈夫郭兴光施工队工程款为703460.81元。另查明，郭兴光系原告李某1丈夫，原告郭宇祥、郭宇桐系原告李某1与郭兴光的婚生子，原告郭绍贵、郭兰仙系郭兴光的父母。郭兴光于2014年5月30日因病去逝。本院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告谢家旺以个人名义分包了云南玉溪水电集团有限公司向玉溪市中心城区抗旱应急供水工程建设管理局承包的《玉溪市中心城区搞旱救灾应急供水一期提水泵站工程》第一标段建设工程后清水河水管安装和老坝混泥土浇灌工程后又转包给原告郭兴光组织施工，原告没有相应的劳务承包施工资质，双方的转包合同违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规，转包合同无效。但原告组织完成的建设工程已经通过质量验收并交付使用，原告要求被告按约支付尚欠工程款的诉讼请求本院予以支持。被告谢家旺作为实际承包人，应对拖欠原告的工程款承担付款的法律责任。关于原被告双方争议的第一个焦点：清水河水管安装、老坝混泥土浇灌工程人工费现尚欠多少未付的问题，通过庭审双方认可被告已付给原告丈夫郭兴光的工程款为690500元，按双方认可的鉴定结论得出的金额为703460.81元，被告谢家旺现应付原告工程款为703460.81元－690500元＝12960.81元；关于双方争议的第二个焦点：2012年2月20日收款人为飞云翔、郭兴光出具的80000元收条和2012年2月29日经办人为飞云翔，证明人为郭兴光、黄某的付款100000元证明，二笔共计180000元是属于郭兴光的承包工程款人工费还是属于飞云翔的承包工程的人工费，是否需要从已付郭兴光工程人工费中扣除的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中被告提供了证据证明已付工程款690500元，原告亦认可收到工程款690500元，而原告主张收到的690500工程款中有18万万元属于大水池工程款还有16320元属代付沙石料款，二笔款项应从本案诉争的工程款中扣减，原告对此主张负有举证的责任，但诉讼过程中，原告未能提供相应的证据证明自己的主张，故原告应承担举证不能的不利法律后果。在第三次开庭时，原告又提出18万元工程款是原告家拿了代付给飞云翔，要求从此次诉争的金额中扣除，原告同样未能提交相应的证据证实自己的主张。关于本案诉讼中涉及的大水池工程是谁实际施工、结算等相关问题飞云翔等人亦主张实体权利，本院在本案中不宜进行处理，原告可另案起诉。同时根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第三条“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等”的规定，本案中作为被告谢家旺欠郭兴光的工程款，应由其法定继承人来继承，故五原告作为郭兴光的法定继承人有权对该债权（工程款）进行诉讼的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下：一、被告谢家旺于本判决生效之日起十日内支付郭兴光向被告谢家旺分包的老坝混泥土浇灌和清水河水管安装工程尚欠原告李某1、郭宇祥、郭宇桐、郭绍贵、郭兰仙的工程款12960.81元。二、驳回原告李某1、郭宇祥、郭宇桐、郭绍贵、郭兰仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10790元，减半征收5395元，由原告承担5000元，被告承担395元；鉴定费7000元，原告承担3500元，被告承担3500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员 严 斌二〇一七年三月一日书记员 杨艳艳张秀春