浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终734号上诉人（原审被告）：绍兴大通范师傅绿色食品有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇镇石溪村。法定代表人：郦友根，系该公司董事长。被上诉人（原审原告）绍兴市越城区东升印刷有限公司，住所地绍兴市越城区104国道北复线灵芝路段（绍兴家私工贸园区）。法定代表人：黄耕新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：方国兴，浙江震天律师事务所律师。上诉人绍兴大通范师傅绿色食品有限公司（以下简称大通公司）因与被上诉人绍兴市越城区东升印刷有限公司（以下简称东升公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初10664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于同年3月15日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。上诉人大通公司的法定代表人郦友根，被上诉人东升公司的法定代表人黄耕新及其委托诉讼代理人方国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大通公司上诉请求：撤销原判，驳回东升公司诉讼请求，并赔偿大通公司损失20万元。事实和理由：一、东升公司提供的纸箱数量和价格与实际不符。其中生冻活虾箱应为37232只，不是原判认定的49112只，价格为每只2.10元，不是原判认定的2.30元；0.5*10纸箱的外箱比原判认定数量少3400只。二、因东升公司的违约行为，造成1公斤*8纸箱11832套、0.5公斤*10纸箱16400套上的能量KJ标注为KG，0.5公斤*10小盒上标注“解冻即食”，由此引起客户退货，截止目前还有1527562元产品在大通公司冷库中，客户明确表示不要货，根据目前市场行情须降价才能处理，预计损失20万元左右。东升公司辩称，原判认定的定作纸箱的数量和价格正确；“解冻即食”的字样在大通公司发过来的样本中就有，东升公司是按照大通公司的样本印刷的；大通公司已将纸箱实际交付使用，其收到纸箱时也未履行验收义务，原判判令东升公司承担部分责任是错误的，有必要撤销原判并发回重审。但最后陈述意见时请求二审维持原判。东升公司于2016年11月4日向一审法院起诉请求：判令大通公司立即支付加工承揽款250400.60元。一审法院认定事实：双方当事人之间存在纸箱定制业务往来。2015年8月23日至10月29日期间，东升公司根据大通公司要求向大通公司交付生冻活虾盒49112个，单价2.30元；虾箱10000个，单价2.50元；精选南美熟对虾盒14960套，单价2.60元；合计价款176853.60元。2016年8月29日至10月7日期间，双方又发生业务往来。其中1公斤*8只的纸箱共计11832套，单价9.60元；0.5公斤*10只的黑白熟虾盒4840套，单价10.20元；0.5公斤*10只的黑白生虾盒4960套，单价10.20元；0.5公斤*10只的彩色生虾盒4950套，单价11元；合计价款267997.20元。2016年10月14日，东升公司向大通公司交付彩色小盒的提货单载明：彩色小盒37000套，彩色外箱500只，彩色小盒13500套，彩色外箱1350只，价格：单价11元/套，合计人民币5050套*11元/套=55550元，大通公司法定代表人郦友根在上述提货单上签字。另查明：东升公司交付的0.5公斤*10只的黑白熟虾盒、0.5公斤*10只的黑白生虾盒、0.5公斤*10只的彩色生虾盒，系林昌军向大通公司购买虾产品而使用的包装盒，包装盒上印刷有大通公司“范师傅”商标。大通公司曾向东升公司提供有营养成分表的包装盒样式，该样式中能量栏为“440KJ”，东升公司印刷在黑白生虾、黑白熟虾内外包装盒及彩色生虾盒外包装上的营养成分表中能量栏为“440KG”，此外两者的蛋白质、脂肪、碳水化合物、纳的含量、数值完全一致。东升公司曾通过手机微信向林昌军发送彩色生虾盒内包装盒的相关照片，该照片显示包装上并未印刷营养成分表。东升公司曾于2016年8月26日、8月27日、9月9日、9月14日通过手机微信向大通公司法定代表人郦友根多次发送黑白生虾盒、黑白熟虾盒的照片，在上述照片中印刷的营养成分表能量栏为“440KJ”。大通公司陈述因黑白熟虾盒、黑白生虾盒、彩色生虾盒包包装营养成分表中能量栏“440KJ”印刷为“440KG”，导致林昌军向其购买的虾产品滞销，故其未支付定作款。另查明：林昌军向大通公司购买虾产品时，向大通公司支付的价款中包含加工费、包装纸箱费在内。东升公司自认大通公司已支付定作款25万元。一审法院认为，本案的争议焦点有三，一是关于与东升公司发生定作业务往来的相对方。首先，本案所有提货单均由大通公司人员签收，其次，东升公司与林昌军陈述互不相识，再次，所有包装盒上均有大通公司的“范师傅”商标，故与东升公司业务往来的相对方为大通公司而非林昌军。二是关于包装盒印刷错误的责任方在谁。首先，根据双方陈述及大通公司提供的包装盒样式，可以推定大通公司交付东升公司的样式中营养成分表能量栏的单位系正确的，东升公司未能按照大通公司提供的样式制作，导致最终印刷错误，东升公司显然存在违约行为。其次，东升公司作为专业印刷机构，对能量单位和重量单位应具有辨别和区分能力。再次，大通公司对此也存在过错。东升公司曾多次向大通公司发送包装盒样稿，其中就包含能量栏出错的两类包装盒，大通公司作为定作方，应及时校对确认，但其在此过程中未及时提出能量栏单位存在错误的问题，且其在收到东升公司多次交付包装盒，签收货物时也未履行仔细检查的义务，存在疏于确认和检查的过错。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承揽修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因双方均存在过错，大通公司辩称因印刷错误不支付定作款意见中的合理部分，该院予以采信，酌情确定双方各承揽50%的责任，由东升公司承揽的责任部分相对应的定作款，在总定作款中予以扣除。三是关于东升公司主张的定作款是否合理。对2015年的定作款176853.60元，大通公司无异议，予以认定。就2016年定作款分析如下：截止2016年10月9日的定作款为267997.20元，应由大通公司支付费用为209107.20元。大通公司辩称除1公斤*8只纸盒外均系林昌军的纸盒定作款，对于其自己的113587.20元定作款虽存在印刷错误，但因未有客户投诉可以支付，故对该定作款予以认定。其他定作款（黑白熟虾盒49368元、黑白生虾盒50592元、彩色生虾盒54450元）应由大通公司支付，因黑白熟虾盒和黑白生虾盒印刷错误，由大通公司承担50%即49980元的费用。彩色生虾盒定作款，结合东升公司与林昌军之间的微信聊天记录中包装盒上确未印刷营养成分表的情况，确认大通公司需全额支付彩色生虾盒内盒价款；就彩色生虾盒内外盒的单价，庭审中双方确认为内盒7.4元，外盒3.6元，故大通公司应付价款为45540元。关于2016年10月14日东升公司向大通公司交付的彩色小盒定作款，虽大通公司对数量持有异议，且提货单中载明的数量与东升公司陈述的比例不符合，但因大通公司法定代表人对提货单上载明的事项予以签字确认，对定作的总数量应予认定，因印刷错误原因，认定大通公司应支付的定作款为46460元。综上，大通公司应支付的定作款为432420.80元（176853.60元+209107.20元+46460元），东升公司自认大通公司已支付25万元，故大通公司应付定作款为182420.80元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、大通公司应支付给东升公司定作款182420.80元，于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回东升公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2528元，财产保全费1770元，合计4298元，由东升公司负担1167元，大通公司负担3131元。本院二审期间，大通公司未提交新的证据。东升公司提交了其与名为“海浪”的微信聊天记录，以证明“解冻即食”的字样是由大通公司所发。大通公司认为这是东升公司与林昌军之间的聊天内容，与本案无关。东升公司承认“海浪”即为林昌军。本院认为，该证据系东升公司与案外人之间的通话内容，显与本案无关，不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系定作合同纠纷，双方对于存在定作合同法律关系的基本事实无争议，二审中的争议焦点为两个方面：一是关于原判认定的定作纸箱的数量和价格是否正确。二是大通公司主张东升公司印刷存在错误，应赔偿其损失的请求能否支持。关于定作纸箱的数量和价格认定问题。大通公司上诉主张原判认定的定作纸箱的数量错误，其理由是根据东升公司提供的提货单进行计算，原判存在计算错误。本院根据东升公司一审中提供的提货单进行核查后，认定原判计算正确。大通公司就此提出的上诉主张不能成立。关于大通公司提出的2015年度所定作的生冻活虾纸箱的单价问题，东升公司提供的提货单上记载单价为2.30元，由于大通公司提供的2016年度的提货单中并无纸箱单价的记载，故仅凭东升公司提供的提货单尚不足以证明单价事实，但大通公司在一审中对此并未提出明确异议，且其承认尚欠东升公司2015年度定作报酬7万元的事实能够印证东升公司的主张，因此原判认定该批纸箱的单价为每只2.30元，并无不当。关于大通公司提出的损失赔偿问题。本案系定作合同纠纷，根据我国合同法第一百七十四条之规定，可以参照适用买卖合同的有关法律和司法解释的规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（二）项规定，买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。大通公司作为定作人，要求承揽人东升公司赔偿损失，应当在一审时提出反诉。但大通公司并未在一审中提出反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。二审中，大通公司明确不愿意调解，故本院二审中对其提出的损失赔偿请求不予审理，对东升公司印刷时是否存在标注“解冻即食”的错误履行行为亦不作评判。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为3949元，由上诉人绍兴大通范师傅绿色食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁小梁审 判 员  陆卫东代理审判员  茹赵鑫二〇一七年三月十五日书 记 员  曹颖颖