陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1498号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王复彬，男，1966年3月1日出生，汉族，个体工商户，现住西安市。委托诉讼代理人：屈增阳，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建荣，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西大豪门装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区友谊西路46号。法定代表人：张东岗，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭晓荣，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周先鹏，陕西连邦律师事务所律师。上诉人王复彬因与被上诉人陕西大豪门装饰工程有限公司（以下简称大豪门公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王复彬委托诉讼代理人屈增阳、郭建荣，被上诉人大豪门公司委托诉讼代理人彭晓荣、周先鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王复彬上诉请求：一、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3010号民事判决第一项、第四项，依法改判；二、一、二审诉讼费用及鉴定费由大豪门公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。一、一审法院认定装修工程竣工时间是2016年1月25日无事实及法律依据。大豪门公司并未提交任何竣工验收的证据。一审法院也未查明工程是否完工，是否交工验收。而是单凭大豪门公司诉状中陈述的事实就直接予以认定。特别是在本案中工程实际并未完工，大豪门公司也未按当时双方的约定进行施工，在施工过程中更是偷工减料，以次充好，因此导致王复彬在双方约定的交工时间查验房屋时发现施工未完成，未加盖操作间，施工质量也存在严重问题，遂让大豪门公司继续施工并就质量不符的部分返工重做。这期间大豪门公司也一直敷衍草草了事，事情一直拖到2016年6月份，王复彬眼看延误对装修房屋使用营业，原本招聘好的员工无法上班造成窝工，一直向房东支付高昂租金却无法营业使用，损失越来越大以致无法承受，同时收到法院传票，面临较长时间诉讼无法终结，王复彬为避免损失再度扩大才进场，准备营业。这也是王复彬一直不肯支付大豪门公司工程尾款，以及王复彬与大豪门公司之间只有预算表，而无决算表和验收证明的原因。二、一审法院认定王复彬主张的106667元损失尚未发生，显属错误。首先，王复彬与大豪门公司原本约定2016年1月25日竣工验收，但因大豪门公司严重违约导致工程迟迟不能交工验收投入使用，直到2016年6月，王复彬为避免损失再度扩大才进场进行营业准备。在一审庭审举证时王复彬向法院提交了王复彬与房东之间的房屋租赁合同以及房屋租金支付票据。仅自2016年1月25日至2016年6月4个月王复彬未能使用房屋造成的租金损失就已达106667元。其次，经陕西信远工程司法鉴定所出具的《司法鉴定书》，大豪门公司负责装修的房屋的确存在诸多质量问题，必须进行返工维修。既然存在质量问题需要返工维修，那么势必需要停业，由此定会造成房租损失、营业损失、员工工资损失等。经王复彬估算（返工维修期不少于一个半月），歇业维修期间的房租、营业、员工工资损失约为145000元，上述两部分损失合计251667元。一审法院错误的认为王复彬主张的106667元是因返工修复期间的损失，认为该损失并未实际发生，显属事实认定有误。三、王复彬主张大豪门公司未按《田总北大街场地改造预算表》项目所载内容施工，存在未施工部分，一审法院不予认定显属错误。《田总北大街场地改造预算表》原表是通过电子打印而非手写，打印版是双方协商好的内容。王复彬对手写备注的内容不知情也不予认可，手写部分完全是大豪门公司单方事后添加。该预算表只有一份掌握在大豪门公司手中，特别是王复彬在大豪门公司对自己提起诉讼后前去法院领取起诉状副本时从法院得到的大豪门公司起诉时提交的预算表与一审开庭时大豪门公司提交的预算表不一致，又多了几处手写备注痕迹。这充分说明该预算表手写部分是大豪门公司添加，与王复彬无关，也并非基于双方的合意。王复彬主张大豪门公司未完工的部分是预算表第17-20项并提供了现场照片。大豪门公司庭前交换证据质证时己明确承认加盖操作问确实未完成，并强调未施工完成是因为其他合同内容变更导致，但大豪门公司对其所述其他原因变更导致未做没有提交任何证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，大豪门公司作为履行装修义务的一方应当证明自己履行了装修义务，加盖了操作间。但一审法院却以王复彬未提供大豪门公司没有加盖操作间没有履行合同义务的证据，而认定大豪门公司履行了合同义务，显属违法。综上，请求支持王复彬的上诉请求。大豪门公司答辩称，一、大豪门公司按照约定和王复彬的要求施工，全部按期完工。王复彬现场验收合格后投入使用，王复彬应当按照约定支付拖欠工程款。二、涉案工程无质量问题，损失无从谈起。三、鉴定意见不能作为定案依据，也不能证明本案存在质量问题。即使有质量问题也不影响使用。四、双方的交易习惯均系口头形式，故王复彬现场验收后未出具验收材料合情合理，大豪门公司多次要求，但王复彬均以不会赖账为由拒绝出示。综上，请求驳回上诉，维持原判。大豪门公司向一审法院起诉请求：一、判令王复彬立即支付拖欠的工程款66000元及利息（从2016年1月25日起按同期银行贷款利率计算至实际支付日）；二、本案诉讼费由王复彬负担。王复彬向一审法院反诉请求：一、依法解除大豪门公司与王复彬之间的合同关系，并判令大豪门公司立即向王复彬支付不合格、不符合双方约定的装修工程返工重做的费用27245元及未完成剩余工程的施工费用25963.3元；二、请求判令大豪门公司赔偿王复彬其他经济损失106667元；三、鉴定费、诉讼费由大豪门公司承担。一审法院认定事实：2015年10月26日王复彬将位于西安市北大街的餐厅装修工程以包工包料的方式交由大豪门公司承包施工，双方未签订书面合同，约定工程总价款246000元，竣工时间为2016年1月25日。大豪门公司于2015年11月2日依据《田总北大街场地改造预算表》载明的项目进场施工，王复彬现已实际使用该涉案房屋，并共计向大豪门公司支付了180000元工程款。在本案审理过程中，王复彬向一审法院提出申请要求评估:一、涉案房屋内全部装修工程的质量是否合格；二、对质量不合格及不符合约定部分返工重做的费用；三、合同中未完成部分17-20项继续施工的费用。陕西信远建筑工程司法鉴定所于2016年9月5日出具陕信[2016]鉴字62号《建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、涉案餐厅装修改造项目存在部分质量问题；二、修复费用估算为27245元；三、未完成部分不在质量鉴定业务范围之内。一审法院认为，大豪门公司与王复彬虽未签订书面合同，但双方意思表示真实，且不违反法律、法规的规定，应属合法有效。大豪门公司依照约定对涉案房屋进行了装饰装修，诉请王复彬支付工程余款，于法有据，依法予以支持。因双方并未对付款方式以及付款时间明确约定，大豪门公司诉请王复彬支付利息不予支持。大豪门公司装修后已将涉案房屋交付王复彬使用，双方权利义务已终止，王复彬反诉要求解除合同无事实依据依法不予支持。庭审中，王复彬称大豪门公司并未按《田总北大街场地改造预算表》项目所载内容施工，存在未施工部分，但并未提供充足证据予以证明，对此不予采信。《建筑工程司法鉴定意见书》鉴定程序合法，对该鉴定书的鉴定意见予以采信，王复彬反诉大豪门公司支付返工修复费用，于法有据，依法予以支持。对于剩余工程的施工费因王复彬无法提供合法有效证据证明，不予支持。对于王复彬主张房屋维修期间预估损失106667元，因尚未发生不予采信，王复彬可在实际发生后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，王复彬向陕西大豪门装饰工程有限公司支付工程款66000元；二、本判决生效后十五日内，陕西大豪门装饰工程有限公司向王复彬支付返工修复款27245元；三、驳回陕西大豪门装饰工程有限公司其余诉讼请求；四、驳回王复彬其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元（大豪门公司已预交），由王复彬承担；反诉费1748元（王复彬已预交），由陕西大豪门装饰工程有限公司承担348元，王复彬承担1400元；鉴定费15000元（大豪门公司已预交），由陕西大豪门装饰工程有限公司承担。本院二审期间，王复彬向本院提交以下证据：一、房屋维修施工合同一份、照片一组、收据两张、工程验收交接单一份，证明因涉案工程存在质量问题修复重做，导致王复彬支付工程价款30000元，并实际停业36天；二、点菜单、工资表，证明因大豪门公司未能按期交工，造成王复彬房租损失106667元，因修复重作停业36天，造成房租损失32000元，营业损失60000元，员工工资支出损失47640元；三、照片一组，证明大豪门公司未施工完成加盖操作间，应从工程款中扣除该部分工程款25963.3元。对上述证据，大豪门公司发表质证意见如下：对第一组证据的真实性、证明目的均不认可。涉案工程没有任何质量问题，大豪门公司为解决问题一直找王复彬，去现场时没有看见有人施工，认为该组证据有可能是王复彬与第三方之间的虚假证据；对第二组证据的真实性、证明目的均不认可，该组证据系王复彬单方制作；对第三组证据的真实性、证明目的均不认可，照片看不出拍摄地点，涉案工程全部按时完工，不存在未施工部分。大豪门公司未向本院提交新证据。经本院审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查，大豪门公司陈述其向一审法院提交的证明王复彬于2016年2月3日开业的照片系2016年2月6日及2016年2月23日拍摄，在此之前也拍过照片，但找不到了。称照片系从手机相册上打印出来，手机上显示时间，并当庭将手机向本庭出示，经本庭核对，照片分别存储在手机2016年2月3日及2016年2月23日相册中。对此，王复彬认为照片只能证明现场的情形，不能证明已经开业，形成的时间也不确定。再查，王复彬陈述其提出的大豪门公司未完成工程的内容为《田总北大街场地改造预算表》17-20项，17项操作间未加盖，18、19、20都是针对操作间加盖的，因为操作间未加盖故18、19、20未施工，并陈述系在餐厅墙外加盖操作间。对此，大豪门公司予以认可，但陈述预算是加盖操作间，但因邻居不让做，故将原来设计的房间改成操作间，把原来的卫生间改成了房间，又加盖了卫生间。现在的卫生间是加盖的，一男一女两个卫生间。实际大豪门公司的工程量远远超过了17-20项的预算。对此，王复彬认可改造前有一个卫生间，改成包房了，现在的卫生间是大豪门公司重新做的。《田总北大街场地改造预算表》第5项为原卫生间墙面瓷片局部拆除，第15项内容为卫生间局部铺贴墙地砖，王复彬认为该两项反映预算中包含加盖卫生间的工程量，大豪门公司认为预算中不包含加盖卫生间的工程量，认为该预算表是针对原计划加盖操作间不拆除原卫生间所作，对于预算表中的第5项、第15项其施工完后，应王复彬要求将加盖操作间改成加盖卫生间。经查，《田总北大街场地改造预算表》中没有加盖卫生间事项。二审庭审中，王复彬称其一审提交的变更诉请申请书及庭审陈述均表明大豪门公司给其造成的其他经济损失共计251667元，包含因大豪门公司延期交工给其造成的4个月房租损失106667元，维修期间造成的房租损失40000元、营业损失75000元、员工工资支出损失30000元，其仅要求大豪门公司赔偿106667元。双方当事人均认可鉴定费系王复彬缴纳。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、王复彬主张的未完成工程的施工费用25963.3元是否应予支持。根据本院查明的事实，《田总北大街场地改造预算表》中17-20项的内容大豪门公司虽未施工，但其加盖了两间卫生间，《田总北大街场地改造预算表》中没有加盖卫生间事项，预算中不包含加盖卫生间的工程量，预算表中的第5项、第15项不能反映加盖卫生间的工程量已计算在预算表中，大豪门公司关于工程内容变更的陈述更符合案件事实，故王复彬关于未完成工程的施工费用25963.3元的主张，本院不予支持。二、王复彬主张的损失106667元是否应予支持。大豪门公司向一审法院提交的照片经当庭查看手机，能证明照片的拍摄时间为2016年2月6日及2016年2月23日，王复彬对拍摄时间虽不能确定，但未提交相反证据予以推翻，该组照片能反映涉案工程已于2016年2月6日前交付王复彬，故王复彬认为大豪门公司延期开业给其造成房租损失106667元缺乏依据，本院不予认可。因涉案工程存在质量问题，王复彬进行修复重做，对修复重做期间给其造成的损失，大豪门公司应予承担，但王复彬认为修复重作停业36天，造成房租损失32000元、营业损失60000元、员工工资支出损失47640元证据不足，本院难以认定，综合考虑维修事项及本案实际情况，本院酌情认定修复重做期间给王复彬造成的损失为10000元。大豪门公司应赔偿王复彬经济损失10000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3010号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、本判决生效后十五日内，陕西大豪门装饰工程有限公司赔偿王复彬经济损失10000元。一审案件受理费1450元（大豪门公司已预交），由王复彬承担；反诉费1748元（王复彬已预交），由陕西大豪门装饰工程有限公司承担448元，王复彬承担1300元；鉴定费15000元（王复彬已预交），由陕西大豪门装饰工程有限公司承担。二审案件受理费4946元（王复彬已预交），由陕西大豪门装饰工程有限公司承担承担346，王复彬承担4600元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二〇一七年三月十日书记员 薛可欣