河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0303民初3540号原告：洛阳升龙置业有限公司，住所地洛阳市西工区九都路21号。法定代表人：尹欢，该公司董事长。委托诉讼代理人：李婷、金营，河南广文律师事务所执业律师。被告：张雨军，男，1975年8月1日出生，汉族，住洛阳市老城区。第三人：中国农业银行股份有限公司洛阳分行，住所地洛阳市西工区凯旋路59号。负责人：卢定月，该行行长。委托诉讼代理人：周伟丹，该行员工。原告洛阳升龙置业有限公司（以下简称升龙公司）与被告张雨军以及第三人中国农业银行股份有限公司洛阳分行（以下简称农行洛阳分行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年9月5日受理后，适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。升龙公司的委托代理人李婷、金营，农行洛阳分行的委托代理人周伟丹到庭参加了诉讼，张雨军经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理，现已审理终结。升龙公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2013年8月15日签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS0209903），包括合同附件及补充协议;2、依法判令被告向原告返还B区1幢D座D2单元D2-1705号房屋；3、依法判令被告配合原告办理以上《商品房预售合同》（含合同附件及补充协议）备案登记注销手续；4、依法判令被告向原告支付原告代其偿还的款项（暂计算至2016年4月1日为51962.16元，之后按贷款银行出具的扣划清单为准）,并从商品房预售合同解除后原告应退还被告的已付房款中直接扣除；5、依法判令被告向原告支付违约金285132.3元，并从商品房预售合同解除后原告应退还被告的已付房款中直接扣除；6、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月15日,原告与被告签订了编号为YS0209903的《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议），被告购买原告开发的位于洛阳市××工区××龙广场××区××单元××房产，合同总价款为950441元。付款方式商业按揭贷款，其中首付款为290441元，贷款金额66万元。现因被告违反《个人购房借款/担保合同》的约定，超过三期以上未归还银行借款本息，致使原告向第三人承担了保证责任。按照《商品房预售合同》的约定，原告有权解除合同，被告应配合办理商品房预售合同备案登记注销手续并按照房价款30%支付违约金，并从已付购房款中直接扣除。另外，第三人与本案处理结果存在利害关系。因目前原告仍不断承担保证责任，为维护自身合法权益，原告无奈之下提起诉讼。张雨军未到庭，未答辩。农业银行洛阳分行发表意见称，1.依据《商品房预售合同》附件四合同补充协议第六条第五款的约定，可知原、被告解除《商品房买卖合同》的前提是原告代被告向第三人偿还贷款本息之后；2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题解释》第二十四条，当事人申请解除担保合同的应于支持。依据第二十五条第二款，在解除合同之前，原告应当偿还第三人的贷款本息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。并查明，2013年8月15日,原告与被告签订了编号为YS0209903的《商品房预售合同》（包括合同附件），被告购买原告开发的位于洛阳市××工区××龙广场××区××单元××房产，该房屋预测建筑面积155.81平方米，合同总价款为950441元。付款方式商业按揭贷款，其中被告于签订合同时已付清首付款为290441元，并在合同签署后3日内办理完毕银行按揭贷款申请手续及交齐所有资料。合同对项目建设依据、商品房销售依据、商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式与期限、买受人逾期付款的违约责任、交付期限、出卖人逾期交房的违约责任等作了详细的约定。合同第七条关于买受人未按本合同规定的时间付款，按照附件四合同补充协议执行。《商品房预售合同》附件四合同补充协议第六条第5款约定：“如因买受人未能按期归还银行贷款本息，导致贷款银行终止借款合同的履行并要求出卖人承担担保责任的，或如因买受人连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人根据贷款银行的要求承担担保责任的，自出卖人代买受人向贷款银行偿还贷款本息之日起，出卖人有权随时选择以通知方式解除本《商品房买卖合同》（包括合同附件、本补充协议），自通知到达买受人时合同解除，买受人应配合出卖人办理退房相关手续，且买受人须向出卖人支付相当于该商品房总价款百分之三十的违约金，并承担合同解除的相关费用，出卖人可从买受人已付房款中直接扣除上述违约金和解除合同的相关费用”。后原、被告及第三人农行洛阳分行签订了《个人购房担保借款合同》，合同约定，农行洛阳分行向被告发放贷款66万用于购买上述《商品房预售合同》项下房产，借款期限360个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准，还款方式采用按月等额本息还款，还款日为每期末月的20日。合同项下的担保方式为阶段性保证加抵押，被告以其所购房产提供抵押担保，被告应自合同签署之日起7日办妥抵押预告登记，被告所购房屋满足其与升龙公司约定交付条件之日起720日内办妥房地产权属证书；升龙公司作为开发商提供阶段性连带责任保证，即自被告办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在合同项下不再发生新保证义务和责任。现原告已经为被告办理上述所购房产的交房手续，因被告逾期未偿还第三人农业银行洛阳分行按揭贷款，原告因此承担了担保责任，原告为此诉至法院。自2015年3月31日至2016年11月30日，原告代被告偿还贷款共计77946.11元。目前被告仍在逾期还贷。本院认为，2013年8月15日原告与被告签订的编号为YS0209903的《商品房预售合同》（包括合同附件）以及原、被告及第三人签订的《个人购房担保借款合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方应当严格按照合同约定履行各自的权利、义务。现被告严重违约，已累计超过三期未偿还银行按揭贷款，导致原告承担担保责任，根据原、被告之间的《商品房预售合同》附件四合同补充协议第六条第5款的约定，原告有权解除《商品房买卖合同》（包括合同附件补充协议），被告应配合原告办理合同解除和退房的相关手续，并且向原告支付代偿的按揭贷款费用。原告要求被告按合同约定承担相当于该商品房总价款30%的违约金，合同对于违约金的约定过高，本院酌定按相应于商品房总价款的15%支付违约金，高出15%部分，本院不予支持。原告关于从应退还被告的已付房款中扣除上述解除合同的相关费用和违约金的诉求，法律依据不足，本院不予支持。第三人农行洛阳分行可就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经合议庭评议，缺席判决如下：一、解除原告洛阳升龙置业有限公司与被告张雨军于2013年8月15日签订的《商品房预售合同》（合同编号为YS0209903），包括合同附件及补充协议；二、被告张雨军于本判决生效之日起十日向原告退还位于洛阳市西工区升龙广场B区1幢D座D2单元D2-1705号房产并协助原告洛阳升龙置业有限公司办理上述第一项《商品房预售合同》（包括合同附件及补充协议）备案登记注销手续；三、被告张雨军于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳升龙置业有限公司代偿款77946.11元（该数据暂计算至2016年11月30日，实际产生的代偿数额以交通银行股份有限公司洛阳分行出具的扣款清单为准）；四、被告张雨军于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳升龙置业有限公司违约金142566.15元；驳回原告洛阳升龙置业有限公司的其他诉讼请求。如张雨军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6360元，由被告张雨军负担3816元（原告已先行垫付，待执行时一并清结），原告洛阳升龙置业有限公司负担2544元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 张 露代理审判员 陶 源陪 审 员 周晓红二〇一七年三月二日书 记 员 许晓丹