重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0109民初6115号原告：顾先强，男，汉族，1957年8月6日出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：付新生，男，系北碚区金华路财强建材经营部（经营者：顾先强）工作人员。被告：丁象东，男，汉族，1964年12月12日出生，住重庆市江北区。被告：邹晓涛，男，汉族，1971年6月12日出生，住重庆市九龙坡区。原告顾先强与被告丁象东、邹晓涛民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法由代理审判员王睿适用简易程序进行审理。后因被告丁象东下落不明，本案转为普通程序，依法由审判员张宗信担任审判长，与代理审判员王睿、人民陪审员代庆珍适用普通程序于2017年1月16日公开开庭进行审理。原告顾先强及其诉讼委托诉讼代理人付新生，被告邹晓涛到庭参加了诉讼，被告丁象东经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。原告顾先强向本院提出诉讼请求，要求判令：1、二被告偿还借款300000元；2、二被告赔偿违约金90000元；3、二被告赔偿违约损失即误工差旅费18600元；4、二被告承担本案诉讼费和保全费、公告费。庭审中，原告顾先强陈述因被告邹晓涛又代被告丁象东归还借款40000元，故当庭减少第一项诉讼请求为要求二被告偿还借款260000元。事实与理由：丁象东因其从事建筑业方面资金困难，陆续向原告借款100多万元，之后陆续归还部分借款。2015年11月13日，经双方算账后，丁象东向原告出具确认书，确认尚欠顾先强借款400000元，并由邹晓涛作为此借款偿还责任的担保人。借款确认书三方签字当日，邹晓涛以担保人名义向原告偿还借款100000元，后邹晓涛又代丁象东归还借款40000元。还款期限届满后，二被告未还款，原告多次催告未果，故起诉来院。被告丁象东未到庭答辩，但委托邹晓涛向本院提交承诺书一份，该承诺书载明2015年11月13日丁象东与顾先强签订了确认书，当日丁象东与邹晓涛向顾先强支付100000元，另于2015年12月22日向顾先强支付40000元。按照确认书，丁象东承认违约，并承诺余款由丁象东承担，于2017年6月30日前支付完毕，要求法院调解处理。被告邹晓涛辩称，在确认书上签字属实，签订担保协议后由我个人转账100000元支付给顾先强，2015年12月30日由我个人账户转账40000元支付给顾先强，转账10000元给丁象东。第二次转账后，由于感觉顾先强和丁象东协商沟通紧密，我在中间担保是多余的，我明确告知顾先强自行和丁象东联系，我不再管此事。现尚欠借款260000元属实，签订确认书的违约金是违约一次10000元，没有口头说过是1个月一次，对违约金和原告的其他主张在法律范围内我承担相应的法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人无争议的事实，本院认定及归纳如下：顾先强系北碚区金华路财强建材经营部的经营者。丁象东在2009年至2015年期间陆续向顾先强借款，顾先强以转账或现金方式向丁象东支付借款。在此期间，丁象东陆续归还部分借款及利息，尚欠部分借款未归还。2015年11月13日，经双方对账，顾先强（甲方）、丁象东（乙方）、邹晓涛（丙方）签订确认书一份，该确认书载明：“鉴于甲方和乙方债务纠纷时间已经近五年，许多事实无从确认，且无系统成立凭据。在丙方介入和甲乙双方多次协商，本着事实求是的原则，对甲乙双方债务问题达成以下四点一致，作为该债务唯一凭据！一、确认截止本确认书生效前乙方共欠甲方个人借款合计肆拾万元（400000元整）。二、确认截止本确认书生效前乙方支付甲方所有款项（约伍拾万元）作为该借款期间利息。期间利息确认已经结清！三、确认截止本确认书生效前甲方和乙方所有双方签署债务凭据失效！以本确认书约定为准！四：确认三方约定该借款肆拾万于2016年春节前分四次支付完成！第一次支付：2015年11月13日支付壹拾万元整；第二次支付：2015年12月30日支付壹拾万元整；第三次支付：2016年1月30日前支付壹拾万元整；第四次支付：2016年2月28日前支付壹拾万元整。合计支付肆拾万元（¥400000元），乙方不再承担利息。若有逾期，按10000元/次计罚款！付款账号：623096220000034XXXX重庆银行北碚支行。以上四点甲乙双方共同遵守实施，丙方负责督促乙方按本确认书要求执行欠款支付。如果乙方不能按期支付，由丙方承担担保责任！本确认书以三方签字和第一次转款凭据为生效依据，第四次转款凭据作为该债务偿还完成！”顾先强、丁象东和邹晓涛分别在该确认书的甲、乙和丙方处签字并捺印。签订该确认书当日，邹晓涛通过其名下的重庆银行账户向顾先强转账100000元，代丁象东向顾先强归还了确认书上约定的第一次还款。庭审中，顾先强、邹晓涛均认可此后邹晓涛又代丁象东向顾先强归还借款40000元。之后，丁象东未按约定期限足额归还借款，现尚欠顾先强借款260000元。又查明，2016年3月15日至2015年3月16日期间，丁象东通过手机号码1898349****向顾先强发短信，承诺归还部分款项（2016年3月15日短信内容为“今天下午打钱给你”；2016年3月16日短信内容为“今天一定打给你钱，先三千”）。庭审中，顾先强陈述上述短信记录证明顾先强向丁象东催收过借款，邹晓涛陈述1898349****系丁象东本人的电话号码。还查明，顾先强就本案起诉来院，并向本院申请了财产保全，并预缴财产保全费2770元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、违约金问题。顾先强认为违约金在双方签订的确认书第四条有约定，同时双方签订确认书时亦口头约定违约每月每次支付10000元，因丁象东从2015年12月起违约未归还借款，至2016年8月已违约9个月，故违约金为90000元。邹晓涛认为确认书第四条约定了借款分四次归还，逾期一次支付违约金10000元，并未口头约定一个月为违约一次。本院认为顾先强陈述的双方在签订确认书时口头约定违约每月每次支付10000元无事实依据，同时与双方签订的确认书第四条的约定不一致，在发生争议时应以书面证据为准，故对该陈述意见不予采信。2、误工差旅费问题。顾先强举示了北碚区金华路财强建材经营部出具的误工损失证明及顾先强工作收入证明，拟证明顾先强多次催收借款产生违约损失即误工差旅费18600元。邹晓涛对该两份证明真实性不予认可，同时认为确认书上已经约定了违约金。本院认为因该两份证明系顾先强作为经营者的北碚区金华路财强建材经营部单方出具，不能达到顾先强的证明目的，且双方签订的确认书中并未对误工差旅费进行约定，故对该两份证据不予采信。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。顾先强出示的确认书、重庆银行流水明细、重庆银行交易清单及当庭陈述等证据形成了证据锁链，能够证明顾先强与丁象东之间存在合法有效的民间借贷法律关系。顾先强履行了出借义务，丁象东未全额归还借款，2015年11月13日双方签订确认书对双方之间的债权债务进行结算，系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应按照确认书的约定履行。确认书上约定借款分四次归还，丁象东仅由邹晓涛代为按期归还了第一期的还款100000元和第二期的部分款项40000元，尚欠260000元的借款未按期归还，已构成违约，应当承担归还尚欠借款及支付违约金的民事责任。确认书上约定逾期还款按每次10000元计罚款，该约定系违约责任的约定，顾先强认为罚款系违约金并无不妥，本院予以认可。因丁象东有三次未按期足额归还借款，应当按约定向顾先强支付违约金30000元（10000元*3次）。故对顾先强要求丁象东归还借款260000元的诉讼请求，本院予以支持；对要求丁象东支付违约金90000元的诉讼请求，本院部分支持，部分驳回；对要求丁象东赔偿违约损失即误工差旅费18600元的诉讼请求，因，本院依法予以驳回。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，2015年11月13日双方签订的确认书中载明：如果乙方（丁象东）不能按期支付，由丙方（邹晓涛）承担担保责任。该条款系顾先强、丁象东和邹晓涛三人对邹晓涛担保责任的约定，且约定邹晓涛承担的系一般保证责任。顾先强在本案要求邹晓涛与丁象东共同归还借款、支付违约金及误工差旅费，于法无据，本院不予支持，依法调整为由邹晓涛对丁象东的该笔债务承担一般保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，在一般保证人邹晓涛承担一般保证责任后，有权向债务人丁象东追偿，享有担保法第三十一条规定的追偿权。丁象东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：由被告丁象东于本判决生效之日起十日内偿还原告顾先强借款本金260000元。由被告丁象东于本判决生效之日起十日内支付原告顾先强逾期还款违约金30000元。由被告邹晓涛对本判决第一、二项款项承担一般保证责任。驳回原告顾先强的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7430元，财产保全费2770元，公告费900元，合计11100元，由原告顾先强负担2157元，由被告丁象东、邹晓涛负担8943元（包含案件受理费5273元，财产保全费2770元，公告费900元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张宗信代理审判员  王 睿人民陪审员  代庆珍二〇一七年三月十日书 记 员  刘小琦