贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终388号上诉人（原审本诉原告、反诉被告)：遵义华诚房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义县南白镇华诚都汇。法定代表人:周维琴，该公司总经理。委托诉讼代理人:袁安伟，贵州新长征律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省郑州市城南路179号院。法定代表人：宋俊才，该公司总经理。委托诉讼代理人：范华勇，贵州山一律师事务所律师。上诉人遵义华诚房地产开发有限公司（以下简称华诚公司）与上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用普通程序不开庭审理了本案。本案现已审理终结。华诚公司上诉请求：撤销原审判决书第二、三、四项判决，依法改判支持华诚公司的诉讼请求：除华盛公司支付的定金和保证金外，另按合同约定支付350万元的违约金。事实和理由：原审法院查明事实清楚，但判决华诚公司退还华盛公司工程保证金2,464,254.01元属于所判非所诉且适用法律错误，应当予以纠正。首先，一审法院认定双方签订的《工程承包意向协议》有效并予以解除，根据协议约定，华诚公司提起的诉讼请求应当得到支持。通过华诚公司一审举证，已经证明双方对违约责任的约定及华盛公司的损失，一审法院在华盛公司未提出调减损失的情况下，认定华盛公司违约天数并主动调减违约金，造成了所判非所诉。华盛公司上诉并答辩称：1.请求依法撤销原判，改判驳回华诚公司的诉讼请求，支持华盛公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由华诚公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误、适用法律不当，依法应予以撤销并改判。第一，《工程承包意向协议》约定的工程为棚户区改造工程，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，华诚公司在该项目未经招投标程序情况下即与华盛公司签订协议，协议的签订因未履行招投标程序，应认定无效。第二，《工程承包意向协议》是实际施工人刘连军借用华盛公司名义签订，同样属于无效协议。第三，一审法院认为华诚公司就涉案项目仅为假借国家棚户区改造之名行房地产开发之实，根据一审法院判决，涉案项目就不是棚户区改造项目，但双方签订的《工程承包意向协议》明确约定工程项目名称为“遵义县华诚大都会片区棚户区改造项目”，这种明显的欺诈行为使得华盛公司作出了与项目相关的错误判断，进而蒙受巨大的经济损失。另外，华诚公司以同样手段收取多家施工单位的定金、实力保证金，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该行为应当认定无效，华诚公司应全额退还华盛公司定金、实力保证金及垫付的民工公司，同时承担相应的赔偿责任。第四，（2015）遵市法民初字第269号案件中华盛公司和刘连军均未参加诉讼，法院仅以武焕旭的民事诉状诉请的事实，就认定华盛公司才是涉案工程的承包人，属于偷换概念。同时，认定的事实偷换成起诉状诉称的事实，违反民事诉讼证据的采信规则。第五，一审法院认定华盛公司赔偿华诚公司损失没有事实和法律依据。因为双方所签订的协议无效，无效后就应当按照无效合同的处理原则分配过错责任。由于涉案项目华诚公司与多家施工单位签订意向协议并收取定金、保证金，且从遵义县人民政府住房城建局公开的信息可知，涉案项目的施工单位为遵义县第一建筑公司，华盛公司行使不安抗辩权，故拒绝交纳定金、保证金无可厚非。第六，一审法院判决华盛公司向华诚公司支付借支的2,853,814元显示公正。一审查明该款项是刘连军以华盛公司名义承建工程所欠的人工工资，华诚公司享有了工程利益，一审法院在华诚公司获得了工程利益却不支付代价的情况下作出该判决显示公平。2.一审法院程序违法，依法应予撤销。华盛公司的证据已经证明刘连军是涉案工程的实际施工人，华盛公司一审要求追加刘连军为本案的第三人，但一审法院却以刘连军非合同相对方为由驳回华盛公司的申请错误。华诚公司针对华盛公司的上诉答辩称，1.《工程承包意向协议》有效。涉案开发项目并不属于必须要经过招投标的项目。2.涉案工程意向协议内容包括了合同法中关于建筑施工合同该有的工程内容，故该协议具备了实际履行的可能，并且华盛公司已经实际进场施工产生了施工的工程款。3.华盛公司认为我方未发开工令、未提供本项目的项目图纸、没有与之签订经政府主管部门备案的建筑施工合同的理由也是不成立。首先，华盛公司已经举行了开工典礼，这说明开工令已经发出，否则华盛公司根本不可能在约定的开工日期之前就进场施工。其次，如果没有图纸，华盛公司的施工队伍是不可能进场施工的。其三，双方签订正式的建筑施工合同需要华盛公司先交纳500万元定金，双方才在该协议框架内签订正式的建筑施工合同，由于华盛公司从一开始就严重违约，根本没有具备签订建筑工程施工合同条件。4.关于华盛公司提出的（2015）遵市法民初字第269号民事裁定书，该裁定书是经过开庭审理，并且经过举证质证后作出的裁定书，所以此案查明的情况可以证明承建方是华盛公司。华盛公司已经向公安机关举报过我方诈骗，公安机关认为不存在诈骗。因此，我方认为华盛公司关于我方欺诈的上诉请求及理由无事实依据。华诚公司向一审法院起诉请求：1.依法解除华诚公司、华盛公司于2014年10月31日签订的《工程承包意向协议》；2.除已支付的定金和工程实力保证金外，另向华诚公司支付违约金350万元；3.本案诉讼费由华盛公司承担。事实和理由：华诚公司将位于遵义县南白镇西大街北段的“遵义县华诚大都汇片区棚户区改造项目”楼36万方的土建、外墙装饰、安装等内容的项目工程发包给华盛公司承建，双方于2014年10月31日签订了《工程承包意向协议》。协议对进场时间、违约责任、工程款的结算、付款方式等事项进行了约定。签订该协议后，华诚公司积极履行拆迁、补偿等工作，积极为履行合同做好准备，华盛公司在没有完善合同约定的义务和尚未与华诚公司方签订正式的《建筑工程施工合同》的情况下就擅自进场开始前期工作，且进场后也未按照合同的约定履行义务，未按约将工程实力保证金汇入华诚公司的帐户，导致工程没有保障和无法正常进行，严重违约。导致华诚公司项目工程需要再次寻找合作伙伴，在开发时间延迟和商机流失的同时给华诚公司造成巨大的经济损失。故除去华盛公司已经交纳的保证金和定金，仍然不能弥补华诚公司的损失。依据双方的合同约定，华诚公司的直接损失不低于850万元，由于华盛公司没有履约能力，华诚公司自愿放弃多余诉讼请求，在华盛公司交纳的定金和工程实力保证金扣除华盛公司向华诚公司借款2,853,814元后再以所剩金额予以扣减，不足部分再由华盛公司另行支付。华盛公司答辩并反诉请求：1.确认华盛公司与华诚公司于2014年10月31日签订的《工程承包意向协议书》无效；2.由华诚公司返还华盛公司支付的定金、保证金共计1080万元；3.赔偿华盛公司从支付定金、保证金1080万元之日起至华诚公司实际还款之日止按同期银行基准利率4倍计算的损失；4.由华诚公司赔偿其为华诚公司垫付的民工工资以及劳务费285.3814万元；5.由华诚公司承担本案本诉及反诉费用。事实和理由：双方于2014年10月31日签订的《工程承包意向协议书》涉及的建设工程为遵义县华诚大都汇片区棚户区改造项目，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，属于必须进行招标的工程建设项目，但该项目未经招标程序，故该协议无效。该协议签订后，我公司于2014年11月3日向华诚公司交纳定金300万元，同年11月14日交纳工程实力保证金730万元。后发现华诚公司与广东恒辉建设有限公司于2014年9月23日签订过同一工程的合同，说明华诚公司并无履约诚意，且华盛公司与华诚公司签订的协议，除定金、保证金条款清楚外，没有向我公司提供“遵义县华诚大都汇片区棚户区改造项目”商住楼设计图纸、没有向我公司发出开工令，没有签订经政府主管部门备案的《建设工程施工合同》，导致华盛公司进场后不能施工、人员设备闲置，损失惨重。华诚公司答辩称，1.《工程承包意向协议》有效。涉案开发项目并不属于必须要经过招投标的项目，华盛公司之反诉理由不成立；2.涉案工程意向协议内容包括了合同法中关于建筑施工合同该有的工程内容，故该协议具备了实际履行的可能，并且华盛公司已经实际进场施工并且产生了施工的工程款；3.华盛公司反诉我方未发开工令、未提供本项目的项目图纸、没有与之签订经政府主管部门备案的建筑施工合同的反诉理由也是不成立。首先华盛公司已经举行了开工典礼，这说明开工令已经发出，否则华盛公司根本不可能在约定的开工日期之前就进场施工。其次，如果没有图纸，华盛公司的施工队伍是不可能进场施工的。其三，双方签订正式的建筑施工合同需要华盛公司先履行完毕意向协议中约定的交齐定金500万元。由于华盛公司从一开始就严重违约，根本没有具备建筑工程施工合同条件。综上所述，华盛公司的反诉理由不成立，并且也是没有证据予以佐证的。故请求法院驳回华盛公司的反诉请求。一审法院认定事实：2014年10月24日，刘连军向华诚公司汇入50万元定金。2014年10月30日，华盛公司及该公司法定代表人宋俊才向华诚公司出具《法定代表人授权委托书》及法定代表人宋俊才、代理人刘连军的身份证复印件。该委托书载明：委托期限30天，刘连军、（胡元红）作为该公司委托代理人。可以其法定代表人宋俊才的名义洽谈华诚大都汇项目的相关事宜并签署合同，委托代理过程中办理的相关事宜，其法人均予以认可。2014年10月31日，华诚公司与华盛公司签订《工程承包意向协议》，约定华诚公司将其开发的位于遵义县南白镇西大街北段所谓的“遵义县华诚大都汇片区棚户区改造项目”楼36万方的土建、外墙装饰、安装等内容的项目工程发包给华盛公司承建。该协议约定了工程名称、工程内容、承包方式等事项。协议第七条约定，1.定金500万元。签订本协议之日，乙方付定金500万元到甲方帐户。并且双方尽快完善正式施工合同。待本协议生效后，500万元定金转为工程履约保证金。到本项目综合竣工验收合格后7日内全部返还。2.工程实力保证金12000万元。乙方于2014年11月5日前在甲方指定银行开设专户存入人民币6000万元整的工程实力保证金。乙方于第二次开工前在银行乙方专户存入人民币6000万元整的工程保证金。专户（含存入款项）由甲方、乙方双方监控，并全部只能用于本项目建筑施工使用，不能作为本项目拆迁安置费用使用。在最后一栋工程主体竣工前，双控帐户余额任何时候均不能少于500万元。协议第十条第1款第（4）约定乙方责任为：乙方如未能在2014年11月5日前存入6000万元工程实力保证金，视为乙方严重违约，本协议解除，定金500万元不予退还。（5）签订本协议后，乙方未按本协议第七条第二款存入工程保证金，视为乙方严重违约，每逾期一天，向甲方支付违约金500,000元。3、乙方出现其他违约行为应向守约方赔偿损失500万元。协议第十三关于协议生效条件约定为：协议自双方签字盖章之日起生效，至工程竣工付清尾款后（除保修条款外）终止。出具授权委托书的同日，华盛公司向华诚公司交纳定金300万元，加上刘连军之前交纳的50万元，共计交纳定金350万元。协议签订后，华盛公司于2014年11月14日分四次向华诚公司账户汇入工程保证金730万元。华盛公司依据《工程承包意向协议书》之约定于2014年11月1日派员进场施工。后因定金及保证金的交纳问题，刘连军、罗云开、王世林、雷玉俊以华盛公司的名义单方向华诚公司书面《承诺》。该承诺载明：华盛公司有违约行为，另委托任中建借款2200万元作为华盛公司的工程实力保证金缴纳到华诚公司帐户上，华诚公司视华盛公司在前没有违约，对此特承诺如下：1、借款2200万元的资金利息由华盛公司承担；2、2014年11月15日17点以前缴纳70万元工程保证金；3、2014年11月18日17点以前汇入200万元；3、2014年11月20日17点以前保证把2210万元资金汇入华诚公司帐户上，其中2000万元归还借款，补缴150万元定金，支付60万元资金利息；5、若华盛公司未能在2014年11月20日17点以前汇入2470万元到华诚公司帐户上，视华盛公司严重违约，华盛公司愿承担一切损失，已缴纳的保证金、定金均作为损失赔偿华诚公司，施工部分不收取任何费用，并于2014年11月22日17点以前自动无条件退场。2014年11月24日，华诚公司邀当地公安协助，华盛公司项目部退出施工现场。华盛公司组织的施工班组因工资问题于2015年1月10日左右退场。2015年2月13日，华盛公司向华诚公司发出《授权委托书》，委托罗云开、刘连军全权处理：一、其在遵义县华诚大都汇片区改造项目中涉及民工工资的全部事宜，同意从其所交1080万元保证金中暂借支2,853,814.00元，用于解决包括误工费在内的民工工资；二、一切涉及解决民工工资的发放手续，在华诚公司办理借支手续等相关事宜，委托人中任一人均可作出处理，其认可；三、委托代理人无转委托权；四、委托期限30日。后华诚公司同意并向华盛公司借支2,853,814.00元用于支付民工工资。之后，华盛公司未经华诚公司允许将涉案工程转让给武焕旭。另查明，华诚公司通过竞买获得遵义县华诚大都汇改造项目土地，向遵义县财政局支付出让金及交纳契税共计73,468,313.80元。后遵义县人民政府向其颁发了土地使用证，土地用途为商用，取得方式为出让取得。遵义县住房和城乡建设局于2012年6月6日向华诚公司颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，后因华诚公司优化项目方案，缩减项目建设规模而重新申办，原证被收回；遵义县住房和城乡建设局于2015年9月17日再向华诚公司颁发《建设工程规划许可证》。为了建设开发项目，华诚公司2015年12月之前为了处理拆迁安置工作，已向遵义县房屋征收补偿管理中心支付部分征收补偿款8300万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的意向协议的性质及其效力；2.双方对意向协议的履行情况。一审法院认为，涉案《工程承包意向协议》虽约定华盛公司签订本协议之日支付定金500万元到华诚公司帐户，双方尽快完善正式施工合同，但其至今仍未能向华诚公司足额缴纳500万元定金，致双方签订正式施工合同的条件尚未成就。但该协议内容完全符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定的事项，且该协议末尾明确约定协议自双方签字盖章之日起生效，至工程竣工付清尾款后（除保修条款外）终止。故该协议具有建设工程施工承包合同的性质，华诚公司关于该协议属建设工程施工承包合同的诉讼主张，一审法院予以采纳。华盛公司关于该协议不具有履行条件的辩称及反诉诉称理由不成立，一审法院不予采纳。涉案《工程承包意向协议》工程名称虽名为遵义县华诚都汇片区棚户区改造项目，实质为华诚公司自行出资购买涉案土地，支付土地上的拆迁安置费用，并未使用国家棚户区改造资金，故一审法院认定华诚公司就涉案项目仅为假借国家棚户区改造之名，行房地产开发之实。华诚公司在经相关职能部门依法颁发建设用地、建设工程规划许可的情形下，将其享有涉案土地使用权的土地，与具有建设工程施工资质的华盛公司签订《工程承包意向协议》，从华盛公司在签订该协议前先行支付部分定金以及华诚公司在签订协议后按协议将工程交付施工的情形可见，该协议是双方真实意思一致的表示，协议工程名称虽与客观情况不符，但华诚公司行房地产开发之实际，与华盛公司达成的协议内容并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故华诚公司与华盛公司所签订的协议合法有效。华盛公司主张双方签订的协议属涉及国计民生利益的棚户区改造工程，未经法定程序进行招投标，且该工程属刘连军挂靠施工之理由，与事实不符，一审不予采纳，由此其请求确认该协议无效，一审不予支持。涉案《工程承包意向协议》并不存在无效情形，双方均应严格遵照执行。华盛公司在诉讼中认可在签订该协议后，华诚公司如期将工程交付给华盛公司开工，故其关于华诚公司未向其下发开工令，未提供施工图纸之辩称理由，并不能改变华诚公司如期将工程交付给华盛公司施工，已履行了合同义务的事实。华盛公司在签订该协议的前期先行支付定金350万元，释放出履行合同的诚意，在协议签订后支付730万元的工程实力保证金，且派出施工人员进场施工，履行了合同约定的部分义务，但其在进场至今，亦未能足额地缴纳工程定金、工程实力保证金，支付施工人员工资，且未经华诚公司许可将涉案工程转让给案外人武焕旭的行为，严重违反该协议的约定，依据该协议关于华盛公司违约责任条款的约定，华诚公司在华盛公司2014年11月5日前未存入6000万元工程保证金之情形下享有该协议的解除权，尽管华盛公司事后曾有承诺，但其也未按承诺补缴定金和工程实力保证金，故华诚公司诉请解除该协议的理由成立，其请求解除该协议，一审法院予以支持。华诚公司就涉案工程的投入已超1.5亿元，其涉案工程的预期开发价值显然超出投入价值，故涉案《工程承包意向协议》约定500万元定金，符合《中华人民共和国担保法》关于定金数额的规定。双方在协议中虽然约定了500万元定金，但华盛公司仅支付350万元，故华盛公司已支付的350万元具有定金性质。因其存在严重违约行为，依照该协议约定以及法律的规定，华诚公司主张不予退还理由成立，一审法院予以支持。协议约定的工程实力保证金并不具有定金性质，同时亦非华诚公司的损失，仅在于保障建设工程施工的正常进行。华诚公司因华盛公司承诺已缴纳保证金作为华诚公司的损失赔偿，在未提供华盛公司施工不正常所导致损失的证据之情形下，即主张不予返还，加重了华盛公司的责任担当，对华盛公司不公平，一审法院不予采纳。协议约定华盛公司未能在2014年11月5日前存入6000万元工程实力保证金，严重违约，每逾期一天的违约金50万元，较之涉案工程投入过高，华盛公司在诉讼中虽未明确提请调减违约金，但其关于确认该协议无效，从根本上否认违约责任以及应当承担违约赔偿的请求中包含有调整违约金的意思表示，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定。在涉案违约金过高的情形下，依法应予调减。华诚公司在其主张投入当中按月息2%计算其损失，依据现有的民间资金占有行情，不乏为一种合理的损失计算方式，华诚公司现有总投入156,468,314.8元，按月息2%计算，每日违约金104,312.21元，从华盛公司2014年11月5日未按约定缴纳保证金到2014年11月24日退场，违约19日，应承担违约赔偿1,981,931.99元，华诚公司诉请超出部分，一审法院不予支持。华盛公司交纳的工程实力保证金730万元，扣除违约赔偿1,981,931.99元，支付民工工资借支的2853814.00元，尚有2,464,254.01元，故华诚公司在诉请解除涉案《工程承包意向协议》后，在扣除华盛公司工程定金、保证金后，请求华盛公司另行支付350万元违约金的理由不充分，一审法院不予支持。华盛公司反诉请求返还定金的理由不成立，一审法院不予支持；华盛公司已施工部分的工程量并无相应的签证资料，无法确认，且其在承诺中明确表示已施工部分在违反承诺后不向华诚公司结算任何费用，该承诺并不违反法律规定，一审法院予以确认，故其请求赔偿该费用，依据不充分，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第五十二条、第一百一十四条和《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条之规定，判决：一、遵义华诚房地产开发有限公司与河南华盛建设集团有限公司于2014年10月31日签订的《工程承包意向协议》有效并予以解除；二、驳回遵义华诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、遵义华诚房地产开发有限公司应于本判决书发生法律效力之日起三十日内退还河南华盛建设集团有限公司工程保证金2,464,254.01元；四、驳回河南华盛建设集团有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费34,800.00元，公告费300.00元，共计35100元，由遵义华诚房地产开发有限公司自行承担34,000.00元，河南华盛建设集团有限公司承担1100.00元；反诉费51861.50元，由河南华盛建设集团有限公司自行44,452.71元，遵义华诚房地产开发有限公司承担7408.79元。本院二审期间，华诚公司围绕上诉请求向本院提交了华盛公司驻黔省外企业资质核验表，证明华诚公司与华盛公司具备签订建筑工程施工合同的建筑资质，双方签订的意向协议是合法有效的。同时证明刘连军不是本案的当事人，一审没有追加其为当事人的程序处理不存在问题。华盛公司对华诚公司所提交证据的真实性无异议，对关联性有异议，因证据是由实际施工人刘连军提供，是挂靠实际施工时必然出具的。该份证据不属于新证据，已超过举证期限。本院认为，华诚公司所举的该份证据，真实，合法，与本有关，本院予以采信。本院对一审查明案件事实予以确认。二审另查明，本案工程建设资金由遵义华诚房地产开发有限公司自筹。2013年6月6日，遵义县住房和城乡建设局向华诚公司颁发的《建设工程规划许可证》载明建设项目名称为华诚大都汇洗车场片区棚户区改造项目，其中洗车场片区系涂改后书写，加盖了遵义县住房和城乡建设局印章。2013年6月6日，遵义县住房和城乡建设局向华诚公司颁发的《建设用地规划许可证》载明用地项目名称为华诚大都汇片区棚户区改造项目。2015年9月17日，遵义县住房和城乡建设局向华诚公司颁发的《建设工程规划许可证》载明建设项目名称为华诚大都汇（洗车场片区）棚户区改造项目。2015年10月29日，遵义县住房和城乡建设局出具证明，证明其向华诚公司两次颁发的《建设工程规划许可证》是同一项目，洗车场片区是项目用地地名，棚户区是项目的性质名称。本院认为，根据双方的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：一、双方签订的《工程承包意向协议书》效力；二、华盛公司所交纳的定金、工程实力保证金及借支款项的处理；三、《工程承包意向协议》未能履行的原因及违约责任的承担；四、一审是否程序违法。（一）关于双方签订的《工程承包意向协议》效力问题本院认为，双方签订的《工程承包意向协议》有效。具体分析如下：关于协议的性质。本院认为，从双方签订的《工程承包意向协议》（以下简称协议）内容来看，协议所指“工程”为房屋建造工程。就协议性质而言，双方争议焦点主要是协议是否具备《建设工程施工合同》所具备的合同条款而构成本约，即协议属于预约合同还是本约的问题。本院认为，双方所签订协议在性质上属于预约合同性质。首先，协议名称为工程承包意向协议，而非工程承包协议或工程承包合同，相对于《建设工程施工合同》示范文本而言，重在意向协商。其次，协议第七条中明确，在华盛公司交齐定金后，双方尽快完善正式的施工合同。协议第十条约定，双方签订协议和《建设工程施工合同》后，华诚公司保证华盛公司三个月内正常开工。因此，工程正常开工的前提需双方签订正式施工合同，协议签订的目的主要在于签订正式的施工合同。其三，就协议的内容而言，虽对工程概况、承包范围、工程质量、工程取费等事项进行约定，但对于房屋建设工程较为重要的建设工期、房屋竣工验收备案等事项并未约定，故协议并未完全具备建设工程施工合同所应当具备的合同条款，协议的性质属于预约合同性质。关于协议的效力。基于对协议性质的论述，协议虽为预约合同，但协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的协议。因协议为预约合同且有效，故华诚公司上诉所主张的协议未经招投标签订和刘连军挂靠借用资质而导致协议无效的理由本院不予采纳。其主张华诚公司假借棚户区改造之名行房地产开发对其进行欺诈，但欺诈不属于合同法所规定导致协议无效的情形，故不予采纳。其主张华诚公司就同一项目与不同承建方签订协议收取定金及保证金的主张，因未提供证据佐证，本院不予采纳。其主张一审法院认定华盛公司将涉案项目转让给案外人武焕旭的事实认定错误，本院认为，因双方的协议已解除，故是否将项目进行转让与本案无关联性，故不予采纳。需要说明的是，即使协议认定为本约，华盛公司关于协议的签订因未履行招投标程序应认定无效的上诉理由，也不能成立。理由如下：2007年6月1日修订并生效的《贵州省建筑市场管理条例》第二十一条第一款第一项规定：“建设工程有下列情形之一的，可以直接发包，报建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门备案：（一）全部使用非国有资金投资的房地产开发项目、中小型基础设施、中小型公用事业项目；”因本案工程实质为房地产开发项目，且工程资金来源并非国有资金，而是由华诚公司自筹，故依照该规定，签订协议可以直接发包，无需履行招投标程序。综上，一审认定协议有效正确，本院予以确认。（二）关于华盛公司所交纳的定金、工程实力保证金及借支款项的处理问题第一，关于定金是否退还问题。协议第十条第2项乙方责任第（4）款约定，乙方（华盛公司）如未能在2014年11月5日前存入6000万元工程实力保证金，视为乙方严重违约，本协议解除，定金500万元不予退还。根据一审查明，协议签订当日，华盛公司已交纳的定金为350万元。协议第十三条，协议自双方当事人签字盖章之日起生效的约定，2014年10月31日，双方在协议上签字盖章，协议生效。结合协议第七条约定，签订本协议之日，乙方付定金500万元到甲方指定账户。待本协议生效之后，500万元定金转为工程履约保证金。因2014年10月31日协议已经双方当事人签字生效，故协议签订当日及之前所交定金已根据约定在协议签订后转化为工程履约保证金，故本案华盛公司所交纳的定金在性质上已发生转变，不再属于定金，而是工程履约保证金，故不适用双方约定的定金不予返还约定及《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金罚则。第二，关于工程履约保证金如何处理问题。根据协议内容，工程履约保证金交纳的目的主要在于保证工程的顺利施工。根据一审查明，华盛公司交纳的工程履约保证金（加上已转化为保证金的定金）共计1080万元，由于双方协议已解除，华盛公司承建该项目并施工的合同目的不能实现，故保证金已无存在的必要，应当由华诚公司予以退还。第三，关于借支款项的处理。根据2015年2月13日华盛公司向罗云开、刘连军出具的委托书内容，华盛公司同意从其所交纳的1080万元保证金中借支2,853,814元用于解决民工工资（包括误工费），结合南白镇劳动保障监察中队的调查情况，施工班组及工人系华盛公司刘连军等人聘用，故借支的款项应由华盛公司负担并在其所交保证金中扣减。（三）《工程承包意向协议》未能履行的原因及违约责任的承担根据协议约定，华盛公司应当在协议签订当日交齐定金500万元，并在2014年11月5日前交纳工程实力保证金6000万元，但从协议履行情况来看，华盛公司未按协议约定交齐定金和保证金，其存在违约行为并导致协议未能继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，本案协议约定解除条件成就，协议应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于华盛公司违约，因此，华盛公司应当对其违约行为给华诚公司造成的损失进行赔偿。基于违约损失赔偿主要在于填平守约方损失和对违约方进行适当惩罚的目的，违约金应以适当为宜。华诚公司所主张的违约损失，系以其在该项目中投入的资金为计算基数，但其投入资金取得了建设项目的土地使用权，不能以此作为违约金的计算基数。其次，华诚公司在其与华盛公司所签订的协议中明确该项目为棚户区改造项目，并提供了建设规划等明确载明涉案项目性质的证据予以佐证，基于棚户区改造项目在税收及土地使用权出让金方面应当享有的优惠政策，华诚公司在享受国家优惠政策的同时再以投资作为违约金计算基数不当。如涉案工程项目的性质非棚户区改造项目，则华诚公司有借棚户区改造之名对华盛公司进行欺诈的嫌疑，其所主张的违约损失也不应当全部得到支持。再者，从协议签订至华盛公司退场，持续时间仅24天，华诚公司并未举证证明该期间所遭受的损失金额，因此，其主张的损失亦不应当全部得到支持。华诚公司上诉认为，其诉请华盛公司支付违约金，一审法院在华盛公司未提出调减情况下不应当进行调减，本院认为，虽华盛公司未提出调减违约金的主张，但其提出协议无效的反诉主张具有全面否定违约金的目的，故华诚公司的该项上诉主张本院不予采纳。基于华盛公司在本案中具有较为明显的违约行为，本院酌情按2万元每天计算华诚公司的损失，计算起止时间为协议签订之日至华盛公司退场，共计24天，华盛公司因其违约行为应赔偿华诚公司的损失为48万元。综上，华盛公司所交保证金1080万元，在扣减借支用于支付民工工资的2,853,814元，应支付的违约金48万元后，剩余保证金7,466,186元应由华诚公司予以返还。（四）关于一审程序是否违法问题华盛公司主张其一审申请追加刘连军为案件第三人，一审法院未予追加，故而程序违法。本院认为，华盛公司未能充分举证刘连军与华盛公司之间为借用资质的挂靠关系。故刘连军不是本案应当参加诉讼的当事人，故一审不予追加的程序处理并不违法。华盛公司的该项上诉主张不成立，本院不予采纳。综上所述，华诚公司的上诉请求不成立，本院不予支持。华盛公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第266号民事判决第一项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第266号民事判决第二、三、四项；三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第266号民事判决第三项为：遵义市华诚房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还河南华盛建设集团有限公司工程实力保证金7,466,186元；四、驳回遵义市华诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回遵义市华诚房地产开发有限公司的其他上诉请求；六、驳回河南华盛建设集团有限公司的其他反诉请求；七、驳回河南华盛建设集团有限公司的其他上诉请求。一案本诉案件受理费34,800元，公告费300元，共计35,100元，由遵义华诚房地产开发有限公司自行承担34,000元，河南华盛建设集团有限公司承担1100元；反诉案件受理费51,861.5元，由河南华盛建设集团有限公司负担44,452.71元，遵义华诚房地产开发有限公司负担7408.79元。河南华盛建设集团有限公司预交二审案件受理费128,606元，由河南华盛建设集团有限公司负担100,000元，遵义华诚房地产开发有限公司负担28,606元。遵义市华诚房地产开发有限公司预交二审案件受理费26,515元，由遵义市华诚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌审 判 员  何陆坤代理审判员  陈 卫二〇一七年三月二十七日法官 助理  王 奇书 记 员  徐 阳