福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）仓民初字第4004号 原告杨发英，女，1967年12月26日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托代理人任林鹏，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被告福州榕家乐食品有限公司，住所地福州市仓山区城门镇樟岚村湖地里。 法定代表人林辉，该公司总经理。 委托代理人林鸿传，福建八闽律师事务所律师。 原告杨发英诉被告福州榕家乐食品有限公司（以下简称榕家乐公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月21日受理后，因本案须以另案审理结果为依据，本院于2015年10月26日中止诉讼。中止原因消除后，本案恢复审理。本院依法组成合议庭于2016年12月1日公开开庭进行了审理。原告杨发英的委托代理人任林鹏、被告福州榕家乐食品有限公司法定代表人林辉及其委托代理人林鸿传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告于2009年12月1日进入被告公司上班，岗位是添料工。2015年1月3日11时左右，原告在上班添料中右前臂被皮带卷入机器内造成原告受伤，随即被送至福州市第二医院进行治疗，被诊断此次事故造成原告右尺桡骨中断开放性骨折等损害。2015年6月3日，福州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》，认定原告的损伤为工伤。2015年7月23日，福州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤情为九级。原告发生工伤后，被告只支付了45621.71元的医疗费用，但拒绝支付《工伤保险条例》所规定的其它相关费用。原告因工伤造成九级伤残，已无法继续在被告单位工作。另外，原告自入职以来全年无休，被告未与原告签订劳动合同，也未缴纳社会保险费用，现提出与被告解除劳动关系。原告在福州市第二医院取内固定术产生后续医疗费人民币9537.78元。请求判令：1、原、被告解除劳动关系；2、被告支付医疗费9537.78元、申请停工留薪期间工资17170元、护理费4309.4元、住院伙食补助费1450元、一次性伤残补助金22950元、一次性工伤医疗补助金28929.18元、一次性伤残就业补助金28929.18元、劳动能力鉴定费320元、经济补偿金15300元、加班工资122910元、未签订书面劳动合同的双倍工资28050元，合计人民币277855.54元。 被告榕家乐公司辩称，原告不是被告公司的员工，双方不存在劳动关系，原告系受雇于林辉个人，与被告公司不存在劳动关系。福州市人力资源和社会保障局的工伤认定错误，原告不构成工伤；福州市人力资源和社会保障局做出的榕仓人社伤险（决）字【2015】024-1号工伤认定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误；福州市人力资源和社会保障局作出的榕仓人社伤险（决）字【2015】024-1号工伤认定书程序不合法；福州市人力资源和社会保障局作出的榕仓人社伤险（决）字【2015】024-1号工伤认定书与福州市仓山区劳动争议仲裁委员会作出的闽榕仓劳仲案（2015）不字第65号不予受理通知书自相矛盾，该工伤认定书不能作为定案依据。对于损害事实的发生，原告自身存在严重过错，应当由原告自己承担大部分责任。如果认定原告是工伤，因其已经接受取钢板手术治疗，目前恢复良好，伤残情况已发生变化，故其伤残达不到九级，而且被告已向法院申请对原告的劳动能力伤残情况进行重新鉴定。而且原告要求赔偿金额过高，依法应当予以扣减，被告公司先行垫付45621.71元医疗费也应当予以扣除。护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度月平均工资的50%、40%或者30%。2015年福州地区的上年度职工月平均工资是4903.25元。”据此，原告主张3417.8元的护理费没有法律与事实依据，缺乏证据支持，且原告没有提供护理人员的收入标准，计算标准过高，应不予支持；住院伙食补贴，根据“福州市人民政府关于实施《工伤保险条例》的若干意见”第十三条规定：“工伤职工治疗工伤住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：（一）工伤职工住院伙食补助费：工伤职工在统筹地区医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外（含外省）异地就医的伙食补助费以每人每天35元的标准计发。因工伤医疗依赖等原因申请转回户籍所在地的一般地区医疗机构住院治疗的，其伙食补助费以每人每天20元的标准计发。”据此，原告主张50元一天住院伙食补贴明显过高，司法实践中都是20元一天，原告住院23天，伙食补助费是460元，原告也要自己承担相应的比例；劳动能力鉴定费，本案伤害事故是原告自己疏忽造成，鉴定费应当由原告自己承担；经济补偿金，原告主张15300元的经济补偿金也没有事实依据，缺乏证据支持，原告并未提供证据证明其在被告公司具体的工作年限，其是林辉的个人雇工，被告不应承担任何的经济补偿金；停工留薪期工资，根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》对于右手桡骨骨折的规定误工期是2-4个月，原告主张202天的误工期明显不符合上述规定，缺乏证据支持，其误工费应当只能计算住院期间，且原告并未丧失劳动能力，且恢复情况良好，不影响其继续工作，因此原告主张17170元的停工留薪期工资没有事实与法律依据，应予以驳回；加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”在本案中，原告不是被告公司的员工，其是林辉的个人雇工，不存在加班的事实，原告应当承担举证不能的法律后果，因此原告主张122910元的加班工资，没有事实依据；双倍工资补偿，根据《劳动合同法实施条例》第七条明确规定，自用工满一年视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，也就是此时用人单位可视作与劳动者已经订立书面劳动合同，而双倍工资实际上是对用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同而给予的惩罚。据此双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿，时效应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”具体到本案而言，原告主张其于2009年12月1日进入被告公司工作，故原告申请双倍工资的仲裁时效自2009年12月1日至2010年12月1日止，而本案中，原告于2015年9月17日才向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效，其权利不再受法律保护，不存在双倍工资问题，据此原告主张28050元的双倍工资，没有事实与法律依据；一次性伤残补助金（工伤保险基金支付），《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：…十级伤残为7个月的本人工资”因为原告已经进行取钢板手术，且术后又恢复了三个多月，有理由相信原告的劳动能力伤残等级情况已经发生变化，九级伤残明显偏高，不符合原告自身的客观情况，就原告目前情况来看，其伤残等级最多十级，如果原告构成工伤，原告的一次性伤残补助金应当按照7个月的本人工资标准计算，其每月工资才2000元，总共14000元，原告主张22950元的一次性伤残补助金明显偏高，且极不合理，其一次性医疗补助金与伤残就业都应当按照0.1个月的标准计算，计算方式为（76.5-48）×0.1×4903.25=13974.26元。 原告在庭审中提交下列证据： A1、认定工伤决定书，证明原告因公受伤；A2、劳动能力鉴定结论书，证明原告伤情经鉴定为九级；A3、劳动能力鉴定收费发票，证明原告所花的鉴定费用；A4、住院病案首页、患者基本信息错误变更证明、入院记录、出院记录、疾病证明书，证明原告受伤情况和治疗过程；A5、医院收费发票及费用清单，证明原告因受伤所花费用；A6、不予受理通知书、送达证明、劳动争议仲裁申请书，证明本案经过劳动争议仲裁的前置程序。 被告对原告提交证据的质证意见： 对A1、A2的形式真实性无异议，但对于内容的真实性和证明对象有异议，认为该证据无法证明原告是被告公司员工以及原告构成工伤的事实；对A3、A4、A5的真实性需要核对原件确认，对证据内容真实性、证明对象及关联性有异议，只能证明原告有受伤及接受治疗，无法证实原告是被告的员工；对A6中不予受理通知书、送达证明的真实性无异议，该证据证明原告与被告不存在劳动关系，对劳动仲裁申请书的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明本案已经经过劳动仲裁委员会的仲裁。 被告榕家乐公司未向本院提交证据。 本院认为：被告榕家乐公司对证据A1、A2的真实性没有异议，证据A3、A4、A5、A6经与原件核对一致，本院予以确认。 根据上述有效证据及当事人庭审陈述，本院确认以下法律事实： 原告于2009年12月1日到被告榕家乐公司工作，双方未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险。2015年1月3日10时左右，原告的被告公司上班给机器添料时，右手不慎被卷入机器受伤。同日，原告被送到福州市第二医院住院治疗，经医院诊断为：右尺桡骨中段开放性骨折；桡神经损伤。福州市第二医院于同年1月14日对原告行“右尺桡骨骨折切开复位钢板内固定术”。原告于同年1月26日出院。2016年3月22日，原告再次到福州市第二医院住院治疗，并行“右尺桡骨远端骨折术后内固定物取出术”，同年3月28日出院。原告因损伤治疗共花费医疗费55159.49元，其中被告榕家乐公司已支付医疗费45621.71元，原告支付医疗费9537.78元。 2015年6月3日，福州市人力资源和社会保障局作出榕仓人社伤险（决）字[2015]024-1号《认定工伤决定书》，认定原告在被告榕家乐公司上班时因公受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2015年7月23日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第1369号《劳动能力鉴定结论书》，经鉴定原告为伤残九级。原告支付鉴定费320元。2015年9月11日，原告向福州市仓山区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。同年9月14日，福州市仓山区劳动争议仲裁委员会出具不予受理通知书，决定不予受理。原告遂诉至本院。 另查明，被告榕家乐公司不服福州市人力资源和社会保障局于2015年6月3日作出榕仓人社伤险（决）字[2015]024-1号《认定工伤决定书》，于2015年10月21日向本院提起行政诉讼，请求判令撤销该《认定工伤决定书》。该案本院业已于2016年1月28日作出（2015）仓行初字第306号行政判决书，判决驳回被告榕家乐公司的诉讼请求。该判决书已于2016年3月10日发生法律效力。 本案的主要争议焦点为：1、工伤问题；2、原告的伤残等级；3、双倍工资问题；4、加班工资。 关于争议问题，本院分析认证如下：原告在被告公司上班期间，右手不慎被卷入机器而受伤，榕仓人社伤险（决）字（2015）024-1号《认定工伤决定书》认定原告属于工伤；被告对此认定不服，向本院提起行政诉讼，该案已经本院（2015）仓行初字第306号行政判决驳回被告的诉讼请求，该判决业已生效。原告工伤的事实，本院予以认定。被告关于原告不属于其公司员工，双方不存在劳动关系的辩解，但未能充分举证说明，本院不予采纳。 对于经福州市劳动能力鉴定委员会的鉴定，被告未在法定期限内提出重新鉴定申请，故对原告受伤已构成伤残九级的事实，本院亦予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原被告双方未订立书面劳动合同，被告自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向原告每月支付两倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本院认为，原告要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，其时效应当自劳动关系终止之日起计算。故原告的仲裁申请并未超过仲裁时效期间，对其诉请应予支持。原告主张自进入被告公司工作六年以来，法定休假日均加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。原告未能提供证据就加班事实的存在予以证实，应承担举证不能的法律后果，对原告要求支付加班工资的诉请，本院不予支持。 综上，本院认为，原告与被告虽未签订书面的劳动合同，但自用工之日起双方已经建立劳动关系。原告系在被告公司上班工作期间受伤，符合国家有关工伤认定的相关规定，福州市人力资源和社会保障局对该事故认定为工伤，应予采纳；本案伤情经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤情为伤残九级，原告依法享受工伤保险待遇。因被告未依法为原告办理工伤保险，故应由被告按照工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。1、关于医疗费，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《福建省实施办法》的有关规定，原告要求被告支付医疗费9537.78元（医疗费共计55159.49元，扣除被告榕家乐公司已支付的45621.71元），有原告提交的住院记录、出院记录、医院收费票据等为证，合法有效，本院予以认定。2、关于停工留薪期工资，原告受伤至定残日前一天共计201天，故原告停工留薪期共计为201天。原告主张每日工资为85元，被告主张原告每天工资80元，但被告作为用人单位，未能提供劳动者的工资支付凭证，被告的主张无证据予以证实，本院不予采信，本院认定原告每日工资为85元。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发（2008）3号]的规定,月计薪天数为21.75天，停工留薪期工资计为85元/天×21.75天×（201天÷30天）=12386.63元；3、关于护理费，原告二次住院共计29天，护理费应为135元/天×29天=3915元；4、关于住院伙食补助费费，原告住院29天，参照国家机关工作人员的出差标准计算，计为30元/天×29天=870元。5、关于一次性伤残补助金，原告因工致残，构成九级伤残，故原告的一次性伤残补助金为85元/天×21.75天×9个月=16638.75元。6、关于一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金，原告在2015年9月11日申请仲裁时要求与被告解除劳动关系，福建省最后一次公布的人口平均预期寿命女性为76.5岁，原告与被告解除劳动关系时47岁，福州上年度职工月平均工资为4903.25元（58839元/年÷12个月），原告系九级工伤，一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金均为每满一年发给0.2个月，不满一年的按照一年计算，九级工伤的职工一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付，故被告的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金分别为（76.5岁-47岁）×0.2个月×4903.25元/月=28929.18元。7、关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告公司工作年限为5年10月，应支付6个月工资，被告应向原告支付经济补偿金为85元/天×21.75天×6个月=11092.5元。8、关于鉴定费，原告因进行劳动能力鉴定支付鉴定费320元，要求被告支付该鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。9、关于双倍工资，原、被告未签订书面劳动合同，被告应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付原告双倍工资，被告应支付该双倍工资的差额为85元/天×21.75天/月×11个月=20336.25元。上述各项费用共计人民币178576.98元，扣除被告已支付的医疗费45621.71元，被告还应向原告支付各项费用计人民币132955.27元。原告请求与被告解除劳动合同关系，符合有关规定，本院依法予以支持。原告要求被告支付医疗费、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及鉴定费、经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等共计人民币154945.54元，对于符合法律规定的部分，本院依法予以支持。对于原告要求支付加班工资的诉请，因未能提供证据证明加班事实的存在，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、解除原告杨发英与被告福州榕家乐食品有限公司的劳动关系。 二、被告福州榕家乐食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告人民币132955.27元。 三、驳回原告杨发英的其它诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告福州榕家乐食品有限公司负担（被告应负担的诉讼费应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长 黄 淅 人民陪审员 陈 矾 人民陪审员 林 洁 二〇一七年三月二日 书 记 员 黄文楷 附一：本判决书引用的主要法律条文 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2、《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 3、《福建省实施办法》 第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金： （一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的； （二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的； （三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的； 工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。 第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。 4、《中华人民共和国劳动争议仲裁》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 5、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 6、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 附二：执行申请提示 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。