湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民再2号上诉人（原审被告、再审申请人）：胡勇，男，1976年12月20日出生，汉族，经商，住随县。委托诉讼代理人：艾鹏，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：石正会，女，1972年12月5日出生，汉族，经商，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：王荣峰，湖北天赋律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：泮金延，男，1974年4月3日出生，汉族，经商，住浙江省松阳县。上诉人胡勇因与被上诉人石正会、泮金延民间借贷纠纷一案，随州市曾都区人民法院作出（2014）鄂曾都民初字第01694号民事判决，该判决已发生法律效力。胡勇不服，向曾都区人民法院申请再审。曾都区人民法院于2016年6月21日作出（2016）鄂1303民申2号民事裁定，决定再审本案，并于2016年11月1日作出（2016）鄂1303民再2号民事判决，胡勇对该判决不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡勇的委托诉讼代理人艾鹏、被上诉人石正会及其委托诉讼代理人王荣峰到庭参加了诉讼，被上诉人泮金延经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡勇上诉请求：撤销随州市曾都区人民法院的（2016）鄂13**民再2号民事判决，改判我不承担连带清偿责任，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定泮金延与石正会之间的借款本金为100万属事实认定错误。2013年8月9日石正会共向泮金延转款93万，并预扣两个月的利息7万，故双方借款本金应为93万；2、一审认定我应当承担保证责任属认定事实、适用法律错误。我作出担保该笔借款，泮金延已经实际偿还了，泮金延重新出具100万的借条，是因为石正会与泮金延除了我担保的这笔债务外还有其他经济纠纷，其双方于2013年11月8日重新出具借条之事，我并不知情。石正会辩称：再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、双方借款确是100万，在2013年8月8日双方签订借款合同之前因泮金延资金紧缺，共向我借款7万元，后分两次转账64.3万元、28.7万，由泮金延出具了100万的借条，故双方借款共计100万；2、2013年11月8日泮金延重新向我出具借条，是对2013年8月8日借款到期未还作出的承诺；3、上诉人称本案诉争的借款100万泮金延已经还清，根据举证规则，泮金延与胡勇应当对其主张事实提供证据，但上诉人未提供相关证据，应承担举证不力责任。石正会向一审法院起诉请求：泮金延与胡勇在随州经营兰林阁酒店期间，协商向我借款100万元用于周转。2013年8月8日，我为甲方，系出借方；被告泮金延为乙方，系借款方；被告胡勇为丙方，系担保方；签订借款协议书，由甲方借款给乙方人民币100万元，乙方收到现金向甲方出具借条；借款期为二个月，约定如到期不能还清该资金，承担借款金额百分之三十违约金；丙方自愿为乙方履行本协议作担保，承担因乙方不能履行还款义务时的连带责任。甲、乙、丙三方在借款合同上签字。我随即向被告泮金延支付借款100万元，被告泮金延向我出具了借条。另胡勇向我提供担保书一份，愿以自己全部财产向担保权人提供担保（包括债权人实现债权费用）。借款协议签订地、履行地均在随州城区。借款期内口头约定月利率为28‰。2013年10月7日借款到期后，被告泮金延未还借款。我多次催要，被告泮金延于2014年4月偿还我借款30万元，下欠70万元未还，为维护我的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决二被告连带偿还借款本金70万元并依约支付违约金。诉讼中，原告增加诉讼请求为判令二被告偿还借款70万元并支付违约金，同时支付逾期利息和实现债权费用，承担全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年8月8日，原告石正会（称甲方）、被告泮金延（称乙方）、被告胡勇（称丙方）签订《借款协议书》约定：“经甲、乙、丙三方的协商，甲方同意借给资金给乙方，并由丙方对乙方按期偿还甲方的资金作担保，达成如下协议：1、甲方借给乙方现金人民币壹佰万元整（1000000元），乙方收到现金向甲方出具收条。2、乙方还款期限2个月。即2013年10月7日前还清借款。3、违约责任，若乙方借用甲方资金到期不能还清，则承担借款金额百分之三十的违约金。4、丙方自愿为乙方履行本协议义务作担保，承担因乙方不能履行还款义务时的连带责任”。协议签订当日，被告泮金延在协议书背面向原告石正会书写借条，即“借条，今向石正会借到人民币壹佰万元整（1000000元）。此据。借款人：泮金延，2013年8月8日”。同日，被告胡勇作为担保人向原告出具了《担保书》，主要内容为“泮金延（简称借款人）于2013年8月8日向石正会借款100万元，本人自愿提供担保，为此作如下承诺：一、担保范围，本人同意并确认，若借款人未能及时按借款合同清偿此笔借款本金、利息及其他有关费用等，本人十日内无条件清偿此笔借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用等，不持任何异议，此款项视为本人之欠款。二、担保方式，本人愿意以本人所有的或与人共有的、现在所有的及将来所有的全部财产承担连带保证责任。三、担保期限，担保期间为借款到期之次日起两年。若展期，则为展期后到期之次日起两年……”，2013年8月6日，被告泮金延因资金周转困难，向原告石正会借款2万元，同时，原告石正会又向被告泮金延建行账户62×××13上转款5万元（同月8日签订借款协议时，该两笔借款作为先行支付款计算入100万借款中）。上述借款协议，担保书签订后的2013年8月9日，原告石正会经其丈夫戴卫东的账户向被告泮金延农行62×××13账户转款64.3万元，同日，原告石正会往被告泮金延建行账户62×××13转款28.7万元。至此，原告石正会已按约定向被告泮金延支付借款100万元。借款逾期后，被告泮金延未能还款。后经原告多次催要，被告泮金延就还款事宜于2013年11月8日向原告另出具借条一份，内容为“今借到石正会现金壹佰万元整（1000000）此借款与（于）元月8日前归还本金。此据！借款人：泮金延，2013年11月8日”。2014年2月26日，被告泮金延经工行网上银行转账向原告石正会还款30万元,尚欠70万元。为此，原告石正会于2014年10月31日诉至本院。另查明，被告泮金延曾于2013年7月24日向原告石正会借款60万元，约定于2013年9月23日清偿。一审法院认为，被告泮金延于2013年8月8日向原告借款100万元，有被告泮金延出具的借条和原告银行转账支付借款凭证为证，本院予以认定。现原告要求被告泮金延还款的事实理由成立，本院依法予以支持。被告泮金延的委托代理人庭审中辩称部分借款（8月6日分别给付现金2万元、转账5万元）发生在借款协议签订前两日，不应计入本案借款中，根据民间借贷惯例，出借人将之前债权合并计入借款人后期借款数额之中并非不当。同时，被告泮金延并未举证该7万元属另笔债务，故对被告泮金延的该辩解不予采信。原告诉称口头约定借款期限内利息为月息28‰，而被告泮金延否认，原告亦未举证证实，可认定借款期限内无息借款。原、被告约定逾期按借款本金的30%支付违约金，明显过高，借款期限内按同期银行贷款利率的四倍计算，超出部分本院不予支持。原告诉请被告支付逾期利息，因原、被告双方借款协议中未约定利息，属无息借贷，在2013年11月18日重新出具借条时，亦未约定利息，故自原告起诉之日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。被告胡勇作为保证人，借款协议及担保书中已明确其承担连带保证责任，保证期限为二年，故被告胡勇依法应承担连带清偿责任。被告泮金延辩称已还款482000元，其中2013年8月29日转款12000元至石水英账号，无证据证明系还原告借款；另现金还款5万元，被告泮金延未提供证据证明；被告泮金延于2013年9月25日向原告转账两笔各5万元发生在借款协议到期前，且原、被告之前有60万的借款到期未还，有证据证明系还此前借款而非本次借款。另本案借款到期后，被告因未偿还借款，经原告催要，被告泮金延于2013年11月8日重新出具借条，对本案借款进行确认并承诺还款期限，若在该日期前已偿还部分借款，则承诺还款金额相应减少，而非不变；2014年2月26日还款30万元，原、被告均予以认可。故被告实际还款金额应为30万元。原告诉请被告支付实现债权费用，未提供证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条、第123条之规定，判决如下：一、被告泮金延偿还原告石正会借款本金70万元及利息（自2014年10月31日起至欠款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告泮金延支付原告石正会违约金47200元；三、被告胡勇对上述款项承担连带还款责任；四、驳回原告石正会的其他诉讼请求。上述一、二项，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。胡勇申请再审称：1、原审判决认定“被告泮金延曾于2013年7月24日向石正会借款60万元，约定于2013年9月23日清偿，泮金延所列举的部分还款证据和细目系还此款而非本案2013年8月8日借款”。属认定事实错误。石正会没有提供任何相关证据证明泮金延提交的还款凭证是偿还2013年7月24日的借款，而原判决作出了认定，请求再审审核并予以纠正。2、原判认定“被告泮金延于2013年11月8日重新出具借条的行为，是对2013年8月8日借款进行确认并承诺还款期限”。属认定事实错误，适用法律错误。应当认定为两次借贷合同关系。2013年8月8日实际借款是93万元。在2013年11月8日之前泮金延还款行为是客观存在的，要么是部分还款，要么是全部还清，而原判依据两张欠条的金额都是100万元就简单认定第二张欠条是对第一张欠条的确认属认定事实错误。泮金延不具备再次书写欠条对第一次欠条进行确认的必要。而且写的是“今借到……”，显然2013年8月8日的借款已结算或清偿完毕，第二张借条是与申请人无关的新的借贷合同。申请人的担保范围仅限于2013年8月8日借贷法律关系。2013年11月8日的借贷合同，申请人没有为其提供担保，申请人不承担担保责任。请法院依法撤销（2014）鄂曾都民初字第01694号民事判决，改判由泮金延偿还石正会的借款本金51.8万元，申请人不应承担还款的保证责任，原审、再审诉讼费由被申请人承担。再审法院再审认定事实与一审认定的事实一致。原审法院再审认为：第一，2013年7月24日，泮金延向石正会借款60万元，约定于2013年9月23日清偿，担保人为晏涛，再审过程中，石正会提交“借款协议书”原件，经质证该证据予以采信。原审认定泮金延在2013年8月29日、2013年9月25日向石正会转款各5万元，属偿还该笔借款，2013年8月29日泮金延向石水英账上转款1.2万元，与本案争议没有关联性。再审予以采信。第二，2013年8月8日，泮金延向石正会借款100万元，有借条、担保书佐证，原审认定2013年8月6日转款5万元，另加现金2万元，泮金延一共借得款项100万元，与本案的主要书证借条、担保书注明的金额是一致的，再审予以采信。再审申请人胡勇提出实际借款为93万元，石正会扣除7万元的利息无证据支持。该笔借款双方约定在2013年10月7日前还清，若提前还款要么是换借据，要么石正会出具的有还款证明，因借款期限未到，债务人不可能提前偿还借款，否则，在2013年10月7日之前的还款只能认定为偿还前期的债务，再审申请人胡勇认为2013年8月21日、8月25日共转款10万元，是偿还2013年8月8日的100万元借款理由不充分，也缺乏证据支持。第三，2013年11月8日，泮金延出具借条，今借到现金100万元，借条用纸是笔记本中撕下的一页，又没有借款协议，说明不是在适当借款场所出具的借条，双方并没有实际履行借款合同，石正会起诉的依据是2013年8月8日的借款合同，再审申请人胡勇提出2013年8月8日的借款已经还清，2013年8月8日的借条属另一民事行为，自己不应当承担本案的担保责任，与事实不符，于法无据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，担保期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容进行了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担担保责任。债权人与债务人对主合同期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍然应当承担保证责任。第四，2014年2月26日，泮金延偿还借款30万元，当事人之间均无异议。第五，借款协议约定违约金为30%，原审认为过高，调为按银行规定的同期贷款利率的4倍计算，按借款100万元约定2个月计算，乘以5.9%的4倍，违约金定为47200元符合法律规定。争议的借款没有约定利息，原判决认定以没偿还的70万元从起诉之日按银行同期贷款利率计算利息，符合法律的规定。综上所述，再审申请人胡勇申请再审的事由均不成立，缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，处理恰当，适用法律正确。经合议庭评议提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：维持湖北省随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01694号民事判决。再审诉讼费10800元，由再审申请人胡勇负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原一审、再审认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：1、泮金延与石正会之间的借款本金数额？2、2013年11月8日泮金延向石正会出具借条的性质？3、胡勇是否应当承担本案借款的连带清偿责任？关于焦点1:借款本金数额问题。2013年8月6日，石正会给付泮金延现金2万元，并通过银行转账向泮金延转款5万。2013年8月9日石正会用自己账户向泮金延转款28.7万元，用其丈夫戴卫东账户向泮金延转款64.3万元，上述事实有证人吴某证言及双方的转账记录为证。故2013年8月8日，石正会、泮金延、胡勇三方签订了借款协议书证实泮金延向石正会借款100万，并由泮金延出具借条，胡勇出具担保书，此时，三方的借款合同、担保合同成立。上诉人胡勇称双方实际借款为93万的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。关于焦点2：上诉人胡勇称其作出担保100万的借款泮金延已经还清，并认为2013年11月8日泮金延向石正会出具的借条是其双方新的借贷关系。首先，胡勇对该主张未提出证据予以证明，且泮金延于2016年4月29日在曾都区人民法院作出的询问笔录上，表示该100万的欠款并未还清。其次，在一审期间泮金延向法庭提交了其于2013年9月25日向石正会转账10万元，于9月26日向石正会丈夫戴卫东转账2万的转账记录，拟证明这两笔钱是还本案诉争的100万借款的事实。石正会辩称该两笔钱是还本案诉争外双方的借款纠纷，并提供了双方另一笔借款60万借条的证据，故本院认为前两笔转款与本案诉争借款无关。泮金延与石正会均认可2014年2月26日还款30万的事实，本院予以确认。故至2014年2月26日泮金延已偿还本金30万，剩余欠款70万。故胡勇的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点3：2013年11月8日泮金延重新向石正会出具借条的行为是泮金延就本案诉争的100万的款项重新作出的承诺，而不是形成新的债权债务关系。且2013年8月8日胡勇向石正会出具的担保书，明确表示担保期间为借款到期之次日起两年，故其保证期间应为自2013年10月8日至2015年10月7日止。石正会于2014年10月31日向一审法院起诉主张其还款，未超过保证期间。故上诉人胡勇应当承担本案的担保责任。综上所述，胡勇的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在原一审判决生效执行过程中，胡勇已经偿还的石正会认可的还款金额，可在执行过程中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由胡勇负担。本判决为终审判决。审判长  王艳丽审判员  姚仁友审判员  汪 莉二〇一七年三月十日书记员  廖文杰