浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1382号上诉人（原审原告）：浙江久立钢构工程有限公司，住所地浙江省湖州市八里店镇毛家桥，组织机构代码72661650-9。法定代表人：寿建儿，该公司执行董事。委托代理人：许见明，浙江广诚律师事务所律师。委托代理人：张琦，浙江广诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江引拓建设有限公司，住所地浙江省安吉县递铺镇胜利西路38号（第一国际城）25层，组织机构代码14725481-4。法定代表人：安煜操，该公司总经理。委托代理人：陈宏彪，浙江浦源律师事务所律师。上诉人浙江久立钢构工程有限公司（以下简称久立公司）因与被上诉人浙江引拓建设有限公司（以下简称引拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人久立公司的委托代理人许见明、张琦，被上诉人引拓公司的委托代理人陈宏彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久立公司上诉请求：一、依法改判引拓公司支付久立公司工程款1630838元及赔偿金500000元（按工程暂定造价的10%计算）；二、本案一、二审诉讼费用由引拓公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定久立公司与引拓公司是共同承包人，应当以备案合同作为结算工程款的依据错误。涉案工程由引拓公司作为总包单位进行承包，但引拓公司无钢结构施工资质，故将涉案工程的钢结构屋面工程分包给久立公司施工。双方当事人另行签订《建设工程施工合同》，明确约定引拓公司作为发包人支付工程款。因备案需要，久立公司与引拓公司分别作为施工单位在备案合同上盖章。备案合同的签订时间为2010年12月30日，而《中标通知书》的签订时间为2011年2月25日，可见，久立公司与安吉瑞丰海绵制品有限公司（以下简称瑞丰公司）之间的合同仅为备案所需而签订，并非实际履行的合同。涉案工程并未进行招投标且不属于必须进行招投标的工程，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定错误。2.一审认定久立公司已与瑞丰公司签订合同，之后与引拓公司签订合同已无必要错误。久立公司与引拓公司签订的合同是实际履行的合同，是真实必要的。3.一审认定久立公司与引拓公司签订的合同是内部计算依据错误。该合同的签订主体显示为发包人和承包人，且约定了引拓公司工程款的支付、履约保证、违约责任等实质性规定发包人与承包人权利义务的条款，故该合同并非内部计算依据。4.一审认定久立公司以独立结算的工程款作为付款依据由瑞丰公司支付，引拓公司没有从久立公司处赚取分包合同应当获得的差价或者利益错误。工程完工后，引拓公司独立与久立公司进行决算，并在决算书中盖章确认，一审认为该份决算书由引拓公司盖章后，需要提交建设单位送审后确定工程款金额，不符合建筑行业的结算惯例错误。引拓公司将编制好的包括钢结构工程部分的决算书交由瑞丰公司提交给湖州建宁工程咨询有限公司审计，反映了双方之间的分包关系。关于分包合同利益，工程并非必然盈利。双方合同约定500万元工程暂定造价系双方协商一致的结果，并非由第三方决定。且《备案合同》第23条第4款约定税费计取系按直接费上浮7%，而《建设工程施工合同》第6条a款约定直接费下浮6%。故引拓公司从中可赚取13%的差价。5.一审认定工程款来源分析不能佐证久立公司的主张错误。久立公司一审提交了付款凭证和增值税发票，可以证明引拓公司通过朱永安（引拓公司授权人员）支付久立公司工程款2926000元，引拓公司自行支付久立公司500000元，并背书给久立公司一张金额为1050000元的承兑汇票。引拓公司未背书直接交给久立公司承兑汇票三张金额合计300000元。久立公司开具了相同金额的增值税发票5张。上述付款情况足以认定双方之间存在分包合同关系。一审未对久立公司提交的发票进行认定，程序违法。二、即使双方共同作为承包人与瑞丰公司签订了《备案合同》，但引拓公司对久立公司负有支付涉案钢结构工程款的义务。《备案合同》约定，瑞丰公司将全部工程款支付至引拓公司账户。引拓公司收款后再根据《建设工程施工合同》的约定，减去差价后支付给久立公司。即使《备案合同》实际履行，引拓公司对瑞丰公司支付给久立公司的工程款也是债务加入，其与瑞丰公司是共同支付工程款的义务主体。引拓公司辩称，一、一审依据备案合同认定双方当事人的权利义务，并据此作出判决正确。1.建设工程合同备案是行政主管部门对建设工程的行政管理和监督，表明政府的认可，同时也起到公示作用。最高人民法院的司法解释对备案合同的效力作了明确规定。2.备案合同得到了实际履行。政府颁发的《施工许可证》以及建设工程合同履行过程形成的《开工安全申报审查表》、《安吉县建设工程质量监督巡查任务书》、《工程竣工验收报告》、《工程质量保修合同》、《工程竣工报告》、《工程质量评估报告》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》等手续与文件，可以证明久立公司与引拓公司共同承包瑞丰公司的工程项目。二、久立公司的上诉意见不能成立。1.关于《中标通知书》时间滞后的问题，涉案工程被列为安吉县第三批重点工业项目。建设用地的审批、建设工程规划许可都加速办理，《中标通知书》是后来办理的，并非为备案而补办。2.一审对备案合同与《建设工程施工合同》的性质、关系认定正确。引拓公司没有钢结构工程施工资质，也没有资格分包。涉案工程中，土建、安装工程占工程总量的90%。具体施工中，钢结构工程的施工进度是根据土建工程安排的。施工中水电、脚手架等配套设施均由引拓公司提供。在此情况下，引拓公司与久立公司就工程款收益、费用分摊，工程进度，管理进行约定，合情合理。因90%的工程款归土建单位，业主单位通过引拓公司的财务统一支付工程款，由两家承揽单位内部再对工程款进行分配，在建筑行业亦属常见。备案合同中，业主单位的进度款支付是按照土建工程的进度支付的。业主单位、引拓公司、久立公司共同约定久立公司的工程款通过引拓公司的账户支付，故引拓公司与久立公司签订《建设工程施工合同》也是必要的。3.引拓公司没有从中获得任何差价或利益。（1）本案工程造价是通过审计确定，久立公司编制决算书是审计的前置程序。决算书不是对账单，也不是欠条。（2）《备案合同》第23条第4款约定了税费，计取按直接费上浮7%，审计报告在计算钢结构工程款时亦上浮了7%。审计报告的“工程费用计算程序表”和“总承包服务费”中，费用为0，说明引拓公司未以总承包单位的身份收取管理费。（3）《建设工程施工合同》第6条第4款约定直接费下浮6%，该费用属引拓公司提供水电、脚手架等配套设施的配套费。4.关于工程款的支付和发票的问题，（1）备案合同约定工程款统一支付至引拓公司账户；（2）久立公司所开发票的工程款金额中已含税金。发票可直接开给业主单位，也可直接开给引拓公司。如发票开给引拓公司，引拓公司就要开具相应发票给业主单位，发票的开具仅是税务和财务处理的要求，不能用以界定各方法律地位。引拓公司至今未收到久立公司的发票，引拓公司也未足额开具工程款发票给业主单位。5.工程款支付主体并未发生变更。久立公司与引拓公司共同承包涉案工程，应共享利润、共担风险。现业主单位已破产，引拓公司有1500余万元工程款未收回，久立公司亦应承担相应风险。综上，请求驳回上诉。久立公司向一审法院起诉请求：1.引拓公司立即支付久立公司工程款1630838元，支付赔偿金500000元（按工程暂定造价的10%计算）；2.本案诉讼费由引拓公司负担。一审法院认定事实：2011年5月20日，引拓公司与久立公司订立《建设工程施工合同》一份，约定久立公司承建瑞丰公司3#、4#、5#厂房钢结构屋面工程，该合同约定了工程地点、工程内容、工程总价、工程款支付时间等内容，并约定任何一方未履行合同约定，赔偿合同总价10%，造成损失的由责任方承担责任并赔偿经济损失。安吉县城建档案馆的备案档案显示，2011年2月18日，引拓公司、久立公司共同作为承包人与建设单位瑞丰公司签订《建设工程施工合同》两份（3#厂房及宿舍楼建设为一份合同、4#、5#厂房及办公楼另签一份合同），约定引拓公司、久立公司共同承建瑞丰公司的3#厂房及宿舍楼、4#、5#厂房及办公楼，相关建设工程资料包括久立公司申报的材料（如施工许可证、工程建设项目开工安全生产条件申报审查表、竣工验收备案表、工程验收报告、工程质量评估报告、监理报告及保修合同等）均将引拓公司、久立公司列为并列的施工单位（总包），久立公司为钢结构、雨棚施工；引拓公司为土建部分施工。施工完成后，上述工程分别于2012年8月15日（3#厂房及宿舍楼）、2013年1月21日（4#、5#厂房及办公楼）经竣工验收合格并交付建设单位使用，久立公司出具了工程决算书，其中钢结构3#厂房（一区）912933元，3#厂房（二区）912933元，4#厂房2290486元，5#厂房2290486元，合计钢结构工程款6406838元，该决算书由引拓公司盖章后交建设单位送审，经瑞丰公司送审，2013年10月18日，湖州建宁工程咨询有限公司出具了《决算审核书》，审核久立公司承建的钢结构造价合计为6156199元。久立公司庭审后提供的证据显示（因引拓公司对久立公司已经收到的工程款数额4776000元予以认可，双方同意不另行开庭质证），施工过程中，久立公司陆续以从朱永安、引拓公司账户支付及银行承兑汇票（收款人为瑞丰公司）背书的方式，收取了工程款共计4776000元，剩余工程款催讨无着，遂起诉。另，案外人瑞丰公司因经营不善，公司进入破产清算程序，该公司尚欠引拓公司巨额的土建部分工程款。一审法院认为，久立公司与引拓公司为瑞丰公司的厂房建设施工，均为施工方，承建工程的内容不同，久立公司负责土建施工，引拓公司负责钢结构及雨棚施工。因久立公司与引拓公司之间签订了施工合同（以下简称“双方之间的合同”）显示，引拓公司为总承包人，久立公司系分包人，而从双方共同向建设单位签订的两份施工合同（以下简称“与瑞丰公司签订的合同”，“两份”略去，以示区别）又显示，引拓公司与久立公司作为工程的两个部分建设共同承包了该工程，产生了“双方之间的合同”、“与瑞丰公司签订的合同”以哪个合同为准来确定权利义务的纠纷。一审法院认为，应当以“与瑞丰公司签订的合同”为准，理由如下：1.从合同有无备案的形式来看，2011年2月18日，“与瑞丰公司签订的合同”已经向管理部门作为承建档案备案，而且在整个施工过程中，引拓公司、久立公司均作为共同施工人，独立对自己所承建的范围进行施工（各自施工土建、钢结构），接受业主单位及监理单位的监督、管理、检查，因此，该合同已经履行，并非久立公司代理人称的“与瑞丰公司签订的合同”没有实际履行（进而主张：应当以已经实际履行的“双方之间的合同”为准），“双方之间的合同”没有经过报备，且其合同当事人迥异，双方就同一建设工程施工合同与备案合同实质性内容不一致，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以备案合同作为结算工程款的依据，即久立公司应当以被备案的“与瑞丰公司签订的合同”作为结算工程款的依据。2.从订立合同的先后顺序及逻辑关系来看，“与瑞丰公司签订的合同”在先，此时，久立公司依合同已经取得对该工程的钢结构及雨棚的建造业务，无需从引拓公司处以分包人的身份再取得同样的业务，且引拓公司主张，因久立公司具有钢结构建造资质，其没有钢结构资质，而具有土建资质，虽双方没有提供资质证书证明，但从备案文件记载得到证实，也就是说，如果采信了“双方之间的合同”为结算依据（即双方系分包合同关系），则要认定引拓公司系该工程的总承包人，久立公司没有证据证明引拓公司系该工程总承包人，引拓公司的证据证明双方共同作为总承包人更符合常理，事实上，该工程具有钢结构建造的内容，假如久立公司不具备钢结构建造资质，也无法作为该工程的总承包人签订施工合同，否则，总承包施工合同就无效。3.从双方实际履行的内容与两份争议合同的内容对比来看，2011年2月18日“与瑞丰公司签订的合同”，合同对暂定总造价作了约定，因引拓公司、久立公司均为合同的一方当事人，该合同没有对土建、钢结构各自相应的工程款（即合同一方内部相应的工程款）作出约定，因而付款方式也没有约定向久立公司或引拓公司支付，在此前提下，按常理，在“与瑞丰公司签订的合同”签订后，引拓公司与久立公司之间必然应当对各自施工的工程款进行约定，或者约定一家的工程款数额，否则，无法分清两家施工单位的账目，引拓公司辩称，其与久立公司作为共同的一方承揽了厂房建设，2011年5月20日签订的“双方之间的合同”实质是两个平行的施工单位内部计算依据的主张，符合常理。4.从引拓公司、久立公司在该工程的权利义务负担来看，久立公司提交的《工程决算书》由引拓公司签章后，提交到建设单位，由建设单位送审后确定久立公司的工程款数额（引拓公司主张的应扣除搭建架子等被告配套施工而应得的6%配套费用是否除外，不作评判），久立公司是依备案合同向建设单位独立结算，以独立结算的工程款作为付款依据，由建设单位支付（工程款是否统一向引拓公司支付再转向久立公司，在所不问），而不是久立公司向引拓公司决算，由引拓公司以自己的名义向建设单位就钢结构建设进行决算，引拓公司作为与久立公司平行的不同施工内容的施工方，并没有从久立公司赚取所谓的“分包合同”所“应当”获得的差价或者利益，因此，如果按照久立公司主张的“双方之间的合同”约定应由引拓公司支付给其工程款，由引拓公司承担工程款给付不能的风险，于理不合。5.从久立公司已经收到的工程款4776000元来源来看，有朱永安个人转账给久立公司的，有引拓公司支付给久立公司的，有建设单位作为收款人的承兑汇票，从建设单位直接背书给久立公司等等，因此，从工程款来源分析也不能够佐证久立公司的主张。至于引拓公司提供的证据25，2015年12月17日久立公司向引拓公司发出的《瑞丰海绵工程收款说明》，内容中“由贵公司发包给我公司的瑞丰公司3#、4#、5#生产车间钢结构工程”的表述，系久立公司单方面表述，也不能作为分包合同成立的依据。综上所述，久立公司作为瑞丰公司的厂房建设钢结构、雨棚的施工方，引拓公司作为该工程土建项目的施工方，共同组织各自范围的工程内容独立施工，独立结算，久立公司对依法应当取得的工程款主张权利，应当向合同相对方主张，其要求引拓公司支付工程款，与本案认定事实不符，不予支持。因久立公司的诉讼请求未得到支持，引拓公司提出的《工程决算书》是结算工程款的前置程序，久立公司不能依据《工程决算书》主张工程款的主张，不属本案审理范围，不作评判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，判决：驳回久立公司的诉讼请求。一审案件受理费23850元，减半后收取11925元，财产保全费5000元，合计诉讼费16925元，由久立公司负担。二审中，久立公司向本院提交如下证据：1.引拓公司债权申报表一份；2.工程竣工验收备案证明书两份；3.瑞丰公司二期工程建设工程施工合同一份；4.湖州建宁工程咨询有限公司报告书一份，上述四份证据共同证明涉案工程由引拓公司与瑞丰公司签订工程承包合同，引拓公司是涉案工程的总承包单位，久立公司与瑞丰公司并无直接承包关系，而是由引拓公司分包给久立公司的事实。引拓公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，瑞丰公司拖欠引拓公司工程款，引拓公司在瑞丰公司申报破产后有权递交债权申报表，且引拓公司申报的工程款不包括钢结构工程部分。对证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，久立公司未提交该合同的原件，该合同与备案合同不一致，是不真实的。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据一审时已提交，审计按惯例由土建单位申报。本院经审查，证据1、2，引拓公司对该两份证据的真实性无异议，对该两份证据的真实性予以认定，但该两份证据不能证明久立公司的待证事实，对该两份证据的效力，本院不予认定。证据3虽为复印件，但该证据系从瑞丰公司破产管理人处调取，对该证据的真实性，本院予以认定，该证据能与本案其他证据相互印证，证明久立公司所主张的分包关系，对该证据的效力，本院予以认定。证据4，引拓公司对其真实性没有异议，且该证据可以证明涉案工程全部由引拓公司申报审计的事实，对该证据的效力，本院予以认定。引拓公司未向本院提交新证据。本院另查明，根据湖州建宁工程咨询有限公司出具的结算审核书，涉案钢结构工程按直接费上浮7%计取税金共计363647元；涉案钢结构工程直接费（工程造价除去税金、人工费价差和人工费价差税金部分）为5194940元，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：引拓公司与久立公司之间系工程分包关系还是共同承包关系，进而引拓公司是否应承担向久立公司支付工程款的责任。根据本案双方当事人一、二审提交的证据以及当事人的陈述，本院认定，引拓公司与久立公司之间为工程分包关系，理由如下：一、引拓公司虽提交了备案合同以及施工许可证、竣工验收备案表等备案手续材料，但涉案工程并非必须经过招投标的工程，引拓公司提交的中标通知书的落款时间晚于备案合同签订时间两个多月，且引拓公司亦未提交涉案工程经过规范招投标程序的其他文件手续，故该备案合同与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所规定的“中标的备案合同”并不相同，该备案合同并非当然作为涉案工程的结算依据。二、引拓公司与久立公司签订的《建设工程施工合同》，载明引拓公司为发包人，久立公司为承包人，该合同对双方当事人的权利义务进行了明确约定。从工程款分期支付时间、工程验收和保修、工期延误、违约责任等的相关约定看，该合同符合分包合同的基本特征。引拓公司未对该合同的真实性提出异议，但主张该合同系双方内部为工程款的分配而签订的合同，但该主张与合同实际约定的内容并不相符。三、久立公司二审从瑞丰公司破产管理人处调取了瑞丰公司与引拓公司就涉案工程（包括土建、水电安装、钢结构及附属工程）签订的建设工程施工合同，结合引拓公司与久立公司之间签订的《建设工程施工合同》，可以证明引拓公司在总承包涉案工程后，将3#、4#、5#厂房的钢结构屋面工程发包给久立公司的事实。四、引拓公司与久立公司签订《建设工程施工合同》并非没有获取分包利益。在涉案工程的造价审计时，税金部分按直接费上浮了7%，而《建设工程施工合同》约定“工程报价按03定额2011年2月湖州市工程信息价加人工补差，直接费下浮6%”，引拓公司虽主张该6%为水电费、脚手架等设施配合费用，但《建设工程施工合同》已约定施工期间水电费由久立公司自行承担，故久立公司关于引拓公司获取分包收益的主张，本院予以采信。五、从工程款支付情况看，引拓公司通过朱永安（在双方《建设工程施工合同》签名的委托代理人）个人账户向久立公司支付工程款2926000元，通过公司账户向久立公司支付工程款500000元，背书给久立公司金额为1050000元承兑汇票一张。另有三张金额合计300000元的承兑汇票虽未经引拓公司背书，但久立公司主张该三张承兑汇票系引拓公司直接交付久立公司，结合久立公司向引拓公司开具了相应金额发票的事实，可认定久立公司依照双方《建设工程施工合同》的约定，直接向久立公司支付钢结构屋面工程的工程款。六、从工程结算情况看，久立公司与引拓公司先行达成决算书，再由引拓公司统一委托湖州建宁工程咨询有限公司进行审计，符合分包合同结算的程序。综上，引拓公司与久立公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同系对钢结构屋面工程专业分包所作的约定，未违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效，且该合同得到了当事人的实际履行，故引拓公司应依据《建设工程施工合同》的约定，向久立公司承担支付工程款的义务。因《建设工程施工合同》约定工程价以审计价为准，久立公司自认引拓公司赚取了13%的差价，故引拓公司尚应支付久立公司工程款704855.6元（6156199元-363647元-5194940元×6%-4776000元）。另《建设工程施工合同》约定：“合同双方当事人任何一方，因未履行合同约定，赔偿对方合同总价的10%”，引拓公司未按约支付工程款，故久立公司要求引拓公司向其支付赔偿金500000元的主张，本院予以支持。综上，久立公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持；一审认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初3853号民事判决；二、浙江引拓建设有限公司支付浙江久立钢构工程有限公司工程款704855.6元和赔偿金500000元，共计1204855.6元，限于本判决生效后十日内支付。三、驳回浙江久立钢构工程有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23850元，减半收取11925元，保全费5000元，合计诉讼费16925元，由上诉人浙江久立钢构工程有限公司负担7355元，由被上诉人浙江引拓建设有限公司负担9570元；二审案件受理费23850元，由上诉人浙江久立钢构工程有限公司负担10517元，由被上诉人浙江引拓建设有限公司负担13333元。本判决为终审判决。审 判 长  耿延冰审 判 员  徐 晶代理审判员  张美琴二〇一七年三月八日书 记 员  沈文婷