山东省济���市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终1432号上诉人（原审被告）：济南十八家家悦超市有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：郝芸，经理。委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦彬，男，1996年2月14日出生，汉族，住山东省济宁市。上诉人济南十八家家悦超市有限公司（以下简称家家悦超市）因与被上诉人韦彬买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家家悦超市上诉请求：请求判令撤销一审判决，并改判驳回韦彬的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实所依据的证据不充分，不能令人信服。一审判决认为涉案商品的包装上标注全国免费电话400-1520-168，2016年6月16日，韦彬用手机拨打400-1520-168电话并通话21秒，产生了通话费0.25元。一审判决认定韦彬主叫该电话时产生了通话费没有根据，一审韦彬提交的话费详单根本未显示机主姓名，一审判决判断该电话是韦彬主叫，无事实依据。从话费详单看，主叫时间为起诉前几天（2016年6月16日，同（2016）鲁0103民初4621案时间相同），而韦彬购买时间是2014年11月2日。韦彬也并未举证说明拨打该电话是为了获取生产商的何种服务，完全是为了诉讼才拨打该电话，不是为了获取生产厂商的服务而拨打，这种恶意行为违反公序良俗，并非善意，不应得到支持。众所周知，这种免费电话是厂家与电信通讯商通过合同约定在一定时间免费，不是永远免费。生产商没有承诺永远免费，过期产生费用是正常的。过���近一年不再免费也是合理的。（二）一审判决适用法律错误。1、一审判决认为根据《国家工商行政管理总局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》，在包装物上直接或间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式，对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品,但该规定已被废止。国家工商行政管理总局于2016年6月8日发布的《关于商品包装含有违法广告的内容销售者是否应承担法律责任的答复意见》【工商广字（2016）107号文】规定，在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场超市等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。由此可见，家家悦超市不应当承担责任。2、一审判决认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定，家家悦超市没有尽到审慎审查义务。家家悦超市认为，所���商品是合格的，并且标识的概念是，表明特征的记号或表明某种特征，指记号、符号或标志物，用以标示，便于识别。电话号码显然不是标识，因400-1520-168电话号码并不是标识，故家家悦超市对此无审查的义务。并且家家悦超市认为免费咨询电话只说明咨询是免费的，并不表示打电话产生的话费是免费的。3、家家悦超市不具有欺诈行为，不应适用三倍赔偿。依据《最高法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，家家悦超市行为不具欺诈故意，不应适用三倍惩罚性赔偿。4、参照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第2款规定，标签说明书有瑕疵，不支持惩罚性赔偿。5、韦彬不是消费者，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。韦彬多次从不同的超市购买商品，然后大量起诉，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条���韦彬不是消费者，不应适用该法律法规。6、本案是买卖合同纠纷，法院既然判决退货款，但不判决退货给家家悦超市，是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。韦彬未到庭进行答辩。韦彬向一审法院请求：1、家家悦超市退还韦彬货款85.8元并予以三倍赔偿500元，共计585.8元；2、由家家悦超市承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年11月2日，韦彬从家家悦超市的济南经六路店购买“协明工程挖掘机玩具”一个，支出价款42.9元。2014年11月5日，韦彬从家家悦超市的济南二环西路店购买“协明工程挖掘机玩具”一个，支出价款42.9元。以上韦彬共支出85.8元。上述产品的包装上标注“免费服务热线：400-1520-168”。2016年6月16日，韦彬用手机拨打400-1520-168电话并通话21秒，产生通话费0.25元。一审法院认为，韦彬跟家家悦超市之间存在合法的“协明工程挖掘机玩具”买卖合同关系，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”根据《国家工商行政管理总局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》，在包装物上直接或间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式，对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。涉案商品的包装上标注400-1520-168电话为免费服务热线，但韦彬主叫该电话时却产生了通话费，可以认定涉案商品存在虚假的或引人误解的宣传。虽然该广告宣传是生产者所制作，但根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条关于“销售者应当建立并执行进���检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”之规定，家家悦超市作为销售者，没有对所售商品尽到审慎审查义务，韦彬关于家家悦超市退还涉案产品货款85.8元并赔偿500元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。家家悦超市的答辩意见无法律依据，一审法院不予支持。韦彬主张的误工费等其他损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、家家悦超市于判决生效之日起十日内退还韦彬货款85.8元并赔偿韦彬500元，合计585.8元。二、驳回韦彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》���二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由家家悦超市负担。本院二审期间，对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，韦彬在二审期间申请撤回对家家悦超市的诉讼请求，但家家悦超市不同意韦彬撤回起诉。本院认为，（一）关于韦彬与家家悦超市的法律关系问题。韦彬自家家悦超市购买了涉案商品，家家悦超市为韦彬开具了购物发票，故韦彬与家家悦超市之间形成了事实上的买卖合同关系。（二）关于韦彬是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定��，受其他有关法律、法规保护。”第三条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”可见，消费者是相对于生产经营者即生产者和销售者而言的概念。只要在市场交易中购买、使用商品是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营需要的，就应当认定为消费者，其合法权益就应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。虽然韦彬多次购买瑕疵商品，向商品经营者索赔，但并不意味着韦彬在正常的市场交易中就不能作为消费者主张相关权利。目前的法律法规并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，也并没有将“知假买假”的消费者排除在《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护范围以外。而且家家悦超市并无证据证明韦彬购买涉案商品是为了生产经营之需，故家家悦超市上诉称，韦彬不属于消费者的理由，无法律依据，本院不予采信。（三）关于家家悦超市应否承担惩罚性赔偿法律责任的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”本案中，涉案商品外包装上的免费服务热线是否收费与涉案商品有关的质量、性能、用途、有效期限等信息并无关联性，亦非与涉案商品有关的宣传。消费者购买商品，旨在购买商品本身所具有的性能、功效，免费服务热线是否收取费用并不会作为或影响消费者购买商品的判断标准。针对涉案商品，免费服务热线是否收费不属于法律规定的欺诈情形，亦未对消费者形成误导，不能适用法律规定的因欺诈形成的三倍赔��。韦彬关于家家悦超市存在虚假或引人误解的宣传的主张，无事实和法律依据，本院不予支持，应驳回其诉讼请求。（四）韦彬在二审审理过程中，撤回对家家悦超市的诉讼请求，但家家悦超市不同意其撤回诉讼请求，且拒绝撤回上诉请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”根据该法律规定，韦彬虽撤回起诉，但在其他当事人不同意的情形下，本院亦不予准许。综上，家家悦超市的上诉请求，合法有据，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）��规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4617号民事判决；二、驳回被上诉人韦彬的诉讼请求。一审案件受理费25元、二审案件受理费50元，均由被上诉人韦彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏希贵代理审判员  栾钧霞代理审判员  孙延东二〇一七年三月三十日书 记 员  杜晓阳