湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘12刑终51号原公诉机关湖南省中方县人民检察院。上诉人(原审被告人）郑某甲，女，1982年7月4日出生于湖南省永兴县，汉族，小学文化，个体商户，户籍所在地为湖南省郴州市永兴县，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月16日被湖南省中方县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人戴万赢，湖南金州律师事务所律师。原审被告人冯某甲，男，1965年9月27日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，个体司机，户籍所在地为湖南省洪江市，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月2日被湖南省中方县公安局刑事拘留，同年11月23日逮捕，同年12月28日经湖南省中方县公安局决定被取保候审。原审被告人韩某1，男，1968年4月21日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，个体司机，住湖南省怀化市鹤城区；因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月6日被湖南省中方县公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月17日经湖南省中方县公安局决定被取保候审。湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人郑某甲、冯某甲、韩某1犯非法经营罪一案，于2016年12月19日作出(2016)湘1221刑初字42号刑事判决。原审被告人郑某甲不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省中方县人民法院判决认定：2014年上半年至2015年8月，被告人郑某甲先后多次从广东省广州市的“张总”（另案处理）处进购不同品牌的假烟出售给湖南省怀化市的尹某甲、徐某甲（均另案处理），销售金额合计22万余元。期间，被告人郑某甲雇请被告人冯某甲、韩某1将假烟从广州运送至怀化市中方县交给尹某1、徐某11，尹某1、徐某11则通过邮政银行转账的方式支付假烟款给被告人郑某甲。2014年上半年至2015年8月，被告人冯某甲、韩某1明知被告人郑某甲销售假烟，仍先后多次受被告人郑某甲雇佣运送假烟至湖南省怀化市中方县，并分别获取非法利益人民币一万余元。2015年8月25日，被告人郑某甲将40件不同品牌的假烟出售给怀化的尹某1、徐某11，由被告人郑某甲雇佣被告人韩某1从广州运送至怀化市中方县。尹某1、徐某11安排贺某、邓某在中方县境内怀化市工业园区附近的马路边上接假烟，并送至湖南省洪江市安江某。后贺某、邓某（均另案处理）驾车前往洪江市安江某途中，在高速公路中方收费站被公安民警当场查获。经鉴定，邓某所驾驶的面包车内装载的40件卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2015年10月15日，公安民警在湖南省郴州市永兴县马田镇湘湘冷库出租门面抓获被告人郑某甲，后被告人郑某甲如实供述了其犯罪事实；同年11月2日，被告人冯某甲在怀化市鹤城区天星广场附近被公安民警抓获后如实供述了其犯罪事实；同年11月16日，被告人韩某1主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实。案发后，公安机关依法扣押被告人冯某甲人民币1万元、扣押被告人韩某1人民币1万元、不同品牌卷烟40件（另案处理）等涉案物品。另查明，经本院分别委托怀化市鹤城区司法局、洪江市司法局对被告人韩某1、冯某甲是否适用社区矫正进行调查评估，司法行政机关均出具了相关调查评估意见书，并分别建议被告人韩某1、冯某甲适用社区矫正。该院认定上述事实，有下列经庭审质证认证的证据证明户籍信息，抓获经过及到案经过，手机通话详单，扣押决定书，扣押物品文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，中国邮政储蓄银行卡账户交易明细及转账凭单、入账汇款凭单的复印件，湖南省烟草专卖局2015年9月29日出具的湘烟价证[2015]0100号《价格证明》，湖南省烟草质量监督检测站出具的五份《卷烟鉴别检验报告》，福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告，指认照片复印件，辨认笔录及照片，证人尹某1、徐某11、李某、刘某、贺某、邓某的证言,被告人郑某甲、冯某甲、韩某1的供述和辩解,讯问被告人郑某甲、冯某甲、韩某1的同步录音录像资料，洪江市司法局出具的（2016）洪社矫调查评估字57号适用社区矫正调查评估意见书，怀化市鹤城区司法局出具的（2016）鹤社矫调字71号适用社区矫正调查评估意见书等。该院认为,被告人郑某甲违反烟草专卖法规，为牟取非法利益，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，被告人冯某甲、韩某1为牟取非法利益，明知被告人郑某甲销售假烟，仍先后多次受被告人郑某甲雇佣运送假烟，上述三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。在销售伪劣产品共同犯罪中，被告人郑某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人冯某甲、韩某1起次要作用，系从犯，应当比照主犯予以从轻或减轻处罚。被告人郑某甲、冯某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人韩某1主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于本案的具体情况及三被告人分别具有的量刑情节、认罪态度、悔罪表现，并结合司法行政机关适用社区矫正的建议，依法对被告人郑某甲从轻处罚，对被告人冯某甲、韩某1均减轻处罚并适用缓刑，实行社区矫正；对在案扣押被告人冯某甲、韩某1的违法所得，依法应当予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院》第一条第一款、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、被告人郑某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十六万元；二、被告人冯某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人韩某1犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；四、在案扣押被告人冯某甲的违法所得人民币10000元、被告人韩某1违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。上诉人郑某甲上诉提出:1、自己销售给下线的卷烟均为被车压扁的废品,没有以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品。2、原判认定自己销售假烟的金额为22万元的事实不清,证据不足,且量刑过重。3、自己与配偶同时被判刑,家中老人、小孩需人照料。上诉人郑某甲的辩护人辩护提出:1、原判认定涉案金额22万元的事实不清。2、涉案的烟草系经过车碾压销毁的残次品。3、郑某甲无犯罪前科,系初犯,主观恶性小,且具有坦白情节,依法可从宽处理。4、郑某甲的行为不构成销售伪劣产品罪而构成非法经营罪，原判适用法律错误，量刑过重。5、郑某甲与其配偶同时被判刑,家中老人、小孩须人照料。均要求依法改判。经审理查明，一审法院判决除认定原审被告人韩某1主动到公安机关投案的时间为2015年11月16日有误、实际应为2015年11月6日外,所认定其他的事实清楚，与本院二审审理查明的事实一致,应予确认。上述事实,有经原审法院庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：1、户籍信息资料，分别证明了上诉人郑某甲、原审被告人冯某甲、韩某1的出生年龄、住址等身份情况。2、怀化市公安局经济犯罪侦查支队及该支队民警易某、谢某等人出具的抓获经过、到案经过，分别证明：2015年11月2日，原审被告人冯某甲在怀化市鹤城区天星广场附近被怀化市公安局民警抓获归案；2015年11月6日，原审被告人韩某1主动到怀化市公安局接受讯问；2015年10月15日，怀化市公安局民警将在湖南省郴州市永兴县马田镇湘湘冷库出租门面的上诉人郑某甲抓获归案。3、公安机关从中国联合网络通信有限公司怀化市分公司网络运行维修部提取的手机通话详单、短信彩信单，证明：2015年4月至9月，原审被告人冯某甲使用的号码186××××9197的手机与使用手机号码为153××××5122、131××××0806的上诉人郑某甲、使用手机号码为138××××0072的原审被告人韩某1、使用手机号码为186××××7682的徐某11、使用手机号码为186××××2653的贺某、使用手机号码为155××××9712的邓某等人进行电话、短信、彩信联系及原审被告人韩某1与尹某1进行电话联系的情况。4、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明：2015年12月17日、12月28日，湖南省中方县公安局依法扣押原审被告人韩某1、冯某甲人民币各1万元。5、户名为“郑某”、卡号为62×××87及户名为“郑雄波”、账号为62×××58的中国邮政储蓄银行账户交易明细、一本通/绿卡通交易明细，分别证明：（1）上诉人郑某甲使用的户名为“郑某”、卡号为62×××87的中国邮政储蓄银行账户收取尹某1、贺某汇款的情况，其中2015年3月11日收取1.54万元、2015年3月20日收取1万元、2015年3月22日收取1.78万元、2015年3月26日收取1.3万元、2015年4月2日收取1万元、2015年4月4日收取0.5万元、2015年6月12日收取1.62万元、2015年7月28日收取1.46万元、2015年8月7日收取1.22万元。以上款项共计11.42万元，经上诉人郑某甲及同案人尹某1、贺某分别辨认并签字确认,均系尹某1、贺某汇给郑某甲的假烟货款。（2）上诉人郑某甲使用的户名为“郑雄波”、账号为62×××58的中国邮政储蓄银行账户收取尹某1、贺某汇款的情况,其中：2014年8月20日收取1.45万元、2014年8月28日收取0.46万元、2014年9月2日收取1.46万元、2014年9月14日收取1万元、2014年9月16日收取1.36万元、2014年9月28日收取1.35万元、2014年10月4日收取0.8万元、2014年5月3日收取1.26万元、2014年6月4日收取0.78万元、2014年6月5日收取0.7万元、2014年3月5日收取1.9万元、2014年6月11日收取1万元、2014年6月13日两次共收取1.15万元、2014年6月17日收取1.71万元、2014年7月18日收取1万元、2014年7月28日收取1万元、2014年8月12日收取1.52万元、2014年8月16日收取1.56万元，以上款项共计21.46万元,经上诉人郑某甲辨认并签字确认,均系尹某1等人给其汇入的假烟货款。6、经同案人尹某1、贺某分别辨认并签字确认的中国邮政储蓄银行转账凭单、入账汇款凭单的复印件,证明了尹某1、贺某给上诉人郑某甲使用的户名为“郑某”、“郑雄波”的中国邮政储蓄银行账户汇入假烟货款的情况，其中：2014年3月5日,尹某1向“郑雄波”的账户转账1.9万元；2014年8月20日,尹某1向“郑雄波”的账户汇款1.45万元；2014年10月4日，尹某1向“郑雄波”的账户汇款0.8万元；2014年9月28日，尹某1向“郑雄波”的账户汇款1.35万元；2015年3月11日，尹某1向“郑某”的账户汇款1.54万元；2015年3月20日，尹某1向“郑某”的账户汇款1万元；2015年3月22日，尹某1向“郑某”的账户汇款1.78万元；2015年3月26日，尹某1向“郑某”账户汇款1.3万元；2015年4月2日，尹某1向“郑某”的账户汇款1万元；2015年4月4日，尹某1向“郑某”的账户汇款0.5万元；2015年7月28日，尹某1向“郑某”的账户汇款1.46万元；2014年5月3日，贺某根据徐某11的指示向“郑雄波”的账户转款1.26万元；2014年6月4日，贺某根据徐某11的指示向“郑雄波”的账户转款0.78万元；2014年6月13日，贺某根据徐某11的指示向“郑雄波”的账户转款0.65万元；2014年9月14日,贺某根据徐某11的指示向“郑雄波”的账户汇款1万元；2014年6月12日，贺某根据徐某11的指示向“郑雄波”的账户汇款1.62万元；2014年8月7日,贺某根据徐某11的指示向“郑雄波”的账户汇款1.22万元；以上17笔款项共计20.61万元。7、指认照片复印件，证明案发后同案人邓某指认了其最后一次帮助贺某接烟的地点和被扣押的假烟。8、扣押清单、扣押决定书复印件，证明：（1）2015年8月28日，公安机关从贺某、邓某处依法扣押了三星智能手机一台、东风小康牌面包车一台、大中华等不同品牌香烟40件；（2）2015年9月19日，公安机关依法扣押了尹某1的手机3台、账本1本、银行卡等物品。9、湖南省烟草专卖局2015年9月29日出具的湘烟价证[2015]0100号《价格证明》，证明公安机关2015年8月25日查获并扣押的大中华、玉溪等不同品牌卷烟共计1958条，价值合计346877.1元。10、湖南省烟草质量监督检测站出具的五份《卷烟鉴别检验报告》（湘烟鉴检20153357-20153361），证明公安机关2015年8月25日查获并扣押的大中华、玉溪等不同品牌卷烟共计1958条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。11、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告二份（福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第493号）：证明对被告人冯某甲所使用的手机进行数据恢复后确认被告人冯某甲与郑某甲之间就假烟交易运输的通话、短信记录等信息。12、同案人尹某1的供述，证明：①2014年至2015年，尹某1、徐某11夫妇从上诉人郑某甲处进购假烟进行销售的事实、经过。②尹某1及尹某1、徐某11安排的接货人贺某，通过银行汇款、转账，将尹某1、徐某11夫妇所购买的假烟货款汇入、转入到上诉人郑某甲提供的户名分别为“郑雄波”、“郑某”的中国邮政银行账户的时间、数额。13、同案人徐某11的供述，证明：2014年至2015年，尹某1、徐某11夫妇从上诉人郑某甲手中进购假烟进行销售及其夫妇支付假烟货款的事实、经过等。14、同案人贺某的供述，证明：尹某甲、徐某甲夫妇雇请贺志明运送假烟至怀化市鹤城区石门乡、洪江市安江镇、中方县铜湾镇等地以及贺某代尹某1、徐某11夫妇收取、支付假烟货款的事实、经过等。15、同案人邓某的供述，证明：贺志明雇请邓炯炯运送假烟至怀化市鹤城区石门乡、洪江市安江镇、中方县铜湾镇等地的事实、经过等。16、证人李某的证言，证明了李某从尹某1、徐某11夫妇处进购假烟的事实、经过等。17、辨认笔录及照片，分别证明:（1）案发后，在公安人员的主持及见证人的见证下，上诉人郑某甲经对照片进行混合辨认，指认江志坚系其购买假烟的广州上线、原审被告人韩某1系为其运送假烟到怀化的货车司机。（2）案发后，在公安人员的主持及见证人的见证下，原审被告人冯某甲经对照片进行混合辨认，指认原审被告人韩某1系参与从广州运输假烟到怀化的司机、同案人尹某1系其从广州运输假烟到怀化后在怀化接货的老板、同案人徐某11系其从广州运输假烟到怀化后在怀化接货的老板娘、同案人贺某系其从广州运输假烟到怀化后在怀化接货的人、同案人邓某及陈某分别系其从广州运输假烟到怀化后在怀化接货的面包车司机、小货车司机。（3）案发后，在公安人员的主持及见证人的见证下，原审被告人韩某1经对照片进行混合辨认，指认上诉人郑某甲系要其从广州运输假烟到怀化的“郴州婆”、同案人贺某系其从广州运输假烟到怀化后在怀化接货的人。（4）案发后，在公安人员的主持及见证人的见证下，同案人尹某1、贺某、邓某经对照片进行混合辨认，均指认原审被告人冯某甲、韩某1分别系从广州运假烟过来的司机。18、上诉人郑某甲的供述和辩解,证明：（1）其销售给同案人尹某1、徐某11的假烟系广州的“张某2”销售给她的,这些假烟系“张某2”通过关系从烟草部门处理、被车碾压过的假烟中拖出来的。（2）其给同案人尹某1、徐某11销售假烟的时间、方式、品牌、价格、数量、经过及其使用户名“郑某”、“郑雄波”的中国邮政储蓄银行账户收取假烟货款的时间、数额等。19、原审被告人冯某甲的供述和辩解，证明：（1）2014年下半年至2015年8月期间，其明知上诉人郑某甲销售假烟，为赚取运费先后10次受雇帮郑某甲从广州运送假烟至怀化市中方县后,与怀化的老板尹某1、老板娘徐某11及其他接货人联系取货的事实。（2）其曾介绍其老表、原审被告人韩某1帮郑某甲从广州运送假烟至怀化的事实。20、原审被告人韩某1的供述和辩解，证明：2014年下半年至2015年8月期间，其明知上诉人郑某甲销售假烟，为赚取运费，经其老表冯某甲介绍先后10次帮郑某甲从广州运送的假烟至怀化市中方县后，与怀化的老板、接货人联系取货的事实。21、同步录音录像资料,证明公安机关在讯问上诉人郑某甲、原审被告人冯某甲、韩某1的过程中无违法行为。22、洪江市司法局出具的（2016）洪社矫调查评估字57号及怀化市鹤城区司法局出具的（2016）鹤社矫调字71号《湖南省适用社区矫正调查评估意见书》，分别证明司法行政机关经调查认为被告人冯某甲、韩某1均一贯表现良好、再犯罪风险较低、社区矫正监管环境较好，建议对其二人适用社区矫正。本院认为，上诉人郑某甲违反国家烟草专卖法规，为牟取非法利益，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，原审被告人冯某甲、韩某1为牟取非法利益，明知郑某甲销售假冒伪劣卷烟，受郑某甲雇请多次帮郑某甲运送假冒伪劣卷烟，三人的行为均已构成销售伪劣产品罪。在销售伪劣产品共同犯罪中，上诉人郑某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人冯某甲、韩某1均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人郑某甲、原审被告人冯某甲被抓获归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后,原审被告人韩某1能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人冯某甲、韩某1具备适用缓刑的条件，对该二人依法可宣告适用缓刑。扣押在案的原审被告人冯某甲、韩某1的违法所得，依法应当予以没收，上缴国库。对上诉人郑某甲、原审被告人冯某甲、韩某1分别应适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院》第一条第一款、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定进行处罚。上诉人郑某甲上诉及其辩护人辩护提出原判认定涉案金额22万元的事实不清的理由、意见。经查，已经上诉人郑某甲、同案人尹某1、贺某辨认、签字确认且经一审庭审质证的中国邮政储蓄银行账户交易明细、一本通/绿卡通交易明细、转账凭单、入账汇款凭单等，分别证明了2014年上半年至2015年8月期间上诉人郑某甲以户名为“郑某”、“郑雄波”的中国邮政银行账户收取假烟货款的金额，一审法院经审查,在对上述书证中部分因转账凭据签字不详的交易金额予以剔除后,按照有利于被告人、就低不就高的原则认定上诉人郑某甲销售假烟的金额为22万元并无不当，故所提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人郑某甲上诉及其辩护人辩护提出涉案的假烟系被车压扁的废品、残次品,郑某甲在销售中没有以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，郑某甲的行为不构成销售伪劣产品罪而构成非法经营罪，原判适用法律错误的理由、意见。经查：1、虽郑某甲销售的是已被烟草部门处理、被车碾压过的假冒伪劣卷烟，但并不影响本案事实的认定，且不论郑某甲在销售程中是否以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，其行为亦具有社会危害性，构成了犯罪，依法应受到刑事处罚，且一审法院在量刑时已酌情考虑了该事实、情节。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中,上诉人郑某甲未经许可,销售已被烟草部门处理、被车碾压过的假冒伪劣卷烟，销售金额达22万余元，其行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪；一审法院根据上述司法解释的规定按择一重罪定罪处罚的原则认定郑某甲犯销售伪劣产品罪正确，并无不当。因此，郑某甲及其辩护人提出其行为不构成销售伪劣产品罪而构成非法经营罪，原判适用法律错误的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人郑某甲上诉及其辩护人辩护分别提出郑某甲无犯罪前科,系初犯,犯罪的主观恶性小,且具有坦白情节,依法可从宽处理及郑某甲与其配偶同时被判刑,其家中老人、小孩须人照料的理由、意见。经查，虽能成立，但一审法院在量刑时已充分考虑上述量刑情节并对上诉人郑某甲予以从轻处罚。上诉人郑某甲上诉及其辩护人辩护分别提出原判量刑过重的理由、意见。经查，一审法院根据上诉人郑某甲犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会危害的程度等，依法所判处的刑罚并无不当,所提出的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判除认定原审被告人韩某1向公安机关投案的时间有误外,所认定的其他事实清楚，证据确实充分,定罪准确,量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邵洪超代理审判员  荆 成代理审判员  李 静二０一七年三月三十一日书 记 员  蒋艳群