北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3387号上诉人（原审被告、原审原告）：百时美施贵宝（上海）贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路133号18楼第四层C部位。法定代表人：KARLLINTEL，总经理。委托诉讼代理人：杜琨，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱健，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：李坤生，女，1971年6月19日出生。委托诉讼代理人：刘建平，北京市东易律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，北京市东易律师事务所律师。上诉人百时美施贵宝（上海）贸易有限公司（以下简称百时公司）与被上诉人李坤生因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第33013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。百时公司上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判支持其全部诉讼请求或发回重审。上诉理由：1.李坤生存在多项严重违反百时公司制度的行为，百时公司与其解除劳动合同属于合法解除。2.李坤生原所在部门已经撤销，原劳动合同已经无法继续履行，原审法院不应判决继续履行劳动合同。李坤生坚持其在原审法院诉讼中的意见，同意原审法院判决。李坤生在原审法院诉称：1.判令继续履行其与百时公司于2012年7月1日签订的无固定期限劳动合同；2.百时公司支付其2014年11月23日至2014年12月31日工资90518.77元；3.百时公司支付其2013年1月1日至2013年12月31日的未休年假工资67677.58元；4.百时公司支付其休息日加班费122227.24元、公证费2620元；5.百时公司支付其2015年1月至2015年5月工资364796.30元。事实和理由：李坤生主张其于1998年3月入职百时公司北京办事处任销售员，2003年初因为销售业绩和工作出色，担任了百时公司北京地区销售经理，后升任北区肿瘤部大区总监职务。因百时公司于2014年11月22日违法解除劳动合同、拒绝支付加班费、拒不支付年假工资等，其因此提起了劳动仲裁。百时公司在原审法院诉称：1.百时公司无需继续履行与李坤生于2012年7月1日签订的无固定期限劳动合同；2.百时公司无需向李坤生支付2014年11月23日至2014年12月31日的工资90518.77元；3、百时公司无需向李坤生支付2013年1月1日至2013年12月31日的未休年休假工资67677.58元。事实和理由及答辩意见：百时公司与李坤生签订有无固定期限劳动合同，李坤生职位为肿瘤部肿瘤北区的区域销售总监。2014年经公司调查发现，李坤生存在多项严重违反公司规章制度和合规要求的行为，包括为提高药品销量，以奖励等方式给予医务人员或医院不当利益或好处，明知团队人员存在涉嫌违规、违纪等行为，但未向相关部门报告或采取行动制止。百时公司即于2014年11月22日作出解除与李坤生劳动合同的决定。百时公司认为，李坤生的有关行为严重违反了公司的多项规章制度，构成严重违纪，百时公司做出解除劳动合同关系的决定于法有据，李坤生主张继续履行劳动合同的主张不应得到支持。百时公司与李坤生的劳动关系已经于2014年11月22日合法解除，李坤生的工资均已足额支付，百时公司没有义务再向李坤生支付解除日之后的工资。且李坤生主张的工资金额存在错误，其月工资构成中的奖金系要付出劳动并业绩达标的情况下才能获得，是不固定的，故即便劳动关系应当恢复，李坤生仅有权获得基本工资、交通津贴和餐费津贴部分，无权获得奖金部分。根据公司提供的年假系统记录，李坤生于2013年休年假2天，2014年休年假6天，对于2013年和2014年未休法定年假部分，百时公司已支付了李坤生60909.52元的未休年假补偿，故无需再支付其任何未休法定年休假工资。李坤生不能证明其存在加班的事实，且李坤生既系公司高级管理人员，也属于销售人员，应适用不定时工时制，因此其无权获得加班工资。李坤生要求支付公证费的诉讼请求没有法律依据，且不属于劳动争议案件的受理范围，百时公司不同意支付。李坤生要求的第5项诉讼请求（要求支付2015年1月至5月工资）未经仲裁前置程序，本案不应受理，且该段时间双方劳动关系已经解除，不应支付其工资。李坤生在原审法院辩称：不同意百时公司的全部诉讼请求。百时公司属单方违法解除劳动合同，李坤生有权要求继续履行。根据百时公司的规章制度、行为手册的相关内容，公司是允许组织一些活动，并对会议的内容、范围没有禁止，百时公司没有证据证明李坤生存在违规操作的行为。百时公司提交的电子邮件都是上下级之间请示、汇报、统计情况的内容，均非个人行为，而是职务行为。从百时公司实际履行劳动合同的情况看，李坤生直到2014年11月均获得了全部应发的奖项，不存在扣款情形，且职务一直在提升，这些均表明百时公司是认可李坤生的职务行为的，并没有存在违规问题。百时公司在2014年底大量裁员，将本案与其他案件联系起来看，实际就是公司的裁员行为。百时公司从名义上取消了李坤生的职位，但职责还是存在的，公司的销售还在进行，客观上存在继续履行劳动合同的条件，百时公司违法解除劳动合同，存在过错，李坤生数次要求返回公司上班，均遭拒绝，其不能到岗上班的过错在百时公司，因此百时公司应按照其全额工资进行发放。2013年度百时公司未安排李坤生休年假，也未发过未休年假工资，应予以补偿。原审法院经审理查明：1.李坤生主张其于1998年3月入职百时公司北京办事处，百时公司认可李坤生于2000年8月入职中美上海施贵宝制药有限公司，2009年4月入职百时公司。双方于2012年7月1日签订了无固定期限劳动合同，李坤生担任肿瘤部肿瘤北区区域销售总监。根据双方提交的工资发放明细显示，2013年11月至2014年3月期间李坤生每月基本工资为44000元、交通津贴与餐费津贴合计为2570元，另有销售奖金数额不等，2014年4月起李坤生的月基本工资调整为47300元。李坤生主张其离职前12个月税前月平均工资为73599.38元。2.2014年11月20日，百时公司向李坤生发出解除劳动关系通知书，主要内容为：百时公司根据双方于2012年7月1日签订的《劳动合同》第八条第四款严重违反公司依法制订的劳动纪律及公司有关规章制度，立即与李坤生解除劳动关系，自2014年11月20日生效。李坤生主张其于2014年11月22日收到邮寄的上述通知书。3.为证明其解除劳动合同行为具有合法制度依据，百时公司提交了百时公司制订的《员工手册》、《2012年商业行为和道德标准》、《白皮书（商业行为遵循手册）》等。《员工手册》第10.3条“纪律处分”规定：任何欺诈行为；任何行贿受贿及贪污行为；违反商业行为与道德标准，合规要求或国家法律的行为等将导致劳动合同的解除。在《2012年商业行为和道德标准》中，“娱乐和招待”部分规定：在适用法律和行业规定允许的情况下，为建立关系，员工可以接受或提供娱乐和招待。但是，只能接受有如下特点的娱乐或招待：（1）可以讨论业务或教育；（2）是一个真正的业务关系的组成部分；（3）无意且不会被他人认为想要不当左右商业决策；（4）符合所有适用法律、行业规定和公司的政策和程序；（5）价格或数量上适度；（6）如果引起公众注意，对公司无不良影响。“营销与销售行为”部分规定：在包括美国在内的大多数国家，法律禁止医疗保健公司向直接客户提供不当奖励来推销其产品。不当奖励包括以影响采购或处方决定为目的的娱乐、旅游、礼品以及付费。在我们公司的营销做法中，禁止给予客户非法奖励。“举报可能存在不当行为的问题”部分规定，每位员工必须立即向以下至少通过向合规与道德办公室、主管、适当的管理层代表、法律部或人力资源部一个途径报告可能存在的违反公司政策或法律的不当行为、业务做法、行为或活动；必须举报的问题类型包括：可能违法的行为、不道德行为、欺诈嫌疑、贿赂或腐败嫌疑、违反《商业行为和道德标准》以及公司程序文件、批发商库存量问题或会计事项。任何员工一经发现任何其他员工的行为属于犯罪或者涉嫌犯罪，或者其行为可能陷他人于危险，都必须立即向合规与道德办公室或公司安全部报告这些行为，未对上述行为进行举报即违反了本《标准》，可能受到纪律处分，如果法律允许，最高还包括终止雇用。《白皮书（商业行为遵循手册）》中规定，除本政策特别授权并遵守公司标准操作的规程之外，公司的任何雇员、合同工均不得向医务人员、医疗机构或政府官员赠送、允诺、提供、授权或批准支付酬金或提供财物；公司组织的医学活动必须是为了向医务人员提供医学教育以使其从项目内容获取前沿的医学信息；不得向参加活动的医务人员提供财务奖励（不包括交通、住宿和/或用餐），根据“顾问”规定向在公司组织的医学活动上作演讲的医务人员支付的酬劳除外；圆桌会议旨在聚集相关专业的医务人员，就公司治疗领域所相关的医学内容开展透彻的小组讨论，每个项目可安排一次用餐，每人每次用餐不得超过300元，一次圆桌会议用餐总费用限为8000元（不包括讲课费）；专题学术会和研讨会旨在面向大范围的医务人员，向他们提供医学教育，包括产品和疾病方面的信息。4.百时公司主张李坤生存在为提高药品销量，以奖励等方式给予医务人员或医院不当利益或好处的违纪行为，为此提交了两份经公证的电子邮件：（1）2013年7月3日李坤生发给其上级许某的电子邮件，附件内容为“北区业务计划及回顾”及“Q3北区泰素伯尔定区域市场活动明细”，显示活动类型多数为院内会或圆桌会，参加对象多数为相关医生及护士，费用计划表中的活动“预计产出”和“效果描述”部分存在药品销量提升的内容；（2）2013年7月5日李坤生发给许某的主题为“转发：国际会跟进表”的电子邮件，附件内容为“国际会议/大型国内会议跟进表”，其中会议“预期结果描述”和“实际效果”两栏中也存在增加药品销量的内容。百时公司还提交了李坤生的下属张某某于2013年4月19日主办的“卵巢癌专题讨论会”申报及费用报销材料，主张此会议经过了李坤生的审批，被邀请作为讲者的医生人均获得了约3000元的讲课费。百时公司主张上述材料可以反映李坤生及其下属以邀请医生参会或做讲者为条件，诱使医生开出处方，换取产品销量的提升，违背了公司召开会议的教育及学术目的，严重违反了公司的合规规定与政策。百时公司还主张李坤生明知团队人员与存在涉嫌违规、违纪等行为，但未向相关部门报告或采取行动制止，为此也提交了三份经公证的电子邮件：（1）2012年9月11日李坤生的下属李某发送给其的主题为“keyhospital汇报幻灯-北大人民医院及304医院2013年销量预估”的电子邮件，附件内容中介绍了部分医生的个人信息、病人情况、主要竞争对手、科室计划（邀请参会）、预估销量等内容；（2）2012年9月11日李坤生的下属毕某发给其的主题为“修改后的KEYHOSPITAl”的电子邮件，附件内容为北京肿瘤医院汇报，与前述李某所发邮件内容近似；（3）2012年9月9日李坤生的下属张某某发给其的主题为“协和医院汇报”的电子邮件，附件内容与前两封邮件近似。百时公司主张上述电子邮件可以反映李坤生的下属向其汇报，要以向重点医生提供包括参与国际会议、专题演讲形式赞助、国内会议讲者等机会为手段，增进和医生的关系，以提高药品销量，李坤生对其下属的违规行为，未采取措施及时制止，也未履行向公司报告的义务，属于严重违反公司规章制度。李坤生否认其存在违规行为，主张百时公司的主要业务就是销售药品，为销售产品经常要举办一些推广、说明、信息咨询与交流、业务指导等活动，公司规定中也可以看出是允许组织相关的医学活动和学术会议的，这些活动均由公司高层决策，然后由各部门按照公司规定的流程办理手续，活动往往涉及费用支付，具体程序为先由医学部经理签字确认，再由市场部经理签字确认，最后交由全国销售总监及法务部审批最终签字生效，李坤生作为区域经理对举办的相关活动并无审批权。5.李坤生主张其2011年7月至2014年7月期间经常出差，其中休息日出差加班共计20天，但百时公司从未给予调休或者支付过加班费，为此其提交了出差统计表、飞机订票记录打印件、国旅运通旅行社工商登记信息等材料。百时公司对上述材料的真实性不予认可，称李坤生不存在休息日加班的情况，并主张李坤生系高级管理人员和销售人员，适用不定时工作制，其无权主张双休日加班工资。6.百时公司认可李坤生每年享有法定年休假10天，主张李坤生2013年已休年假2天，2014年已休年假6天，百时公司于2014年12月下旬向李坤生支付了2013年和2014年共计9天未休年休假补偿60909.52元。百时公司提交了百时公司年假系统截屏打印件，称百时公司考虑大多数员工意愿，为国庆黄金周连休9天而统一安排2013年9月30日和2013年10月4日两天年休假。李坤生对此不予认可，主张其2013年未休过法定年假。百时公司还提交了2014年12月向李坤生支付工资的明细单，显示发放销售奖金93730.90元和年假补偿60909.52元，合计应发154640.42元，税后实发100132.23元。李坤生认可2014年12月下旬收到了该笔款项，但主张全部款项均为销售奖金，不认可包含未休年假工资。7.百时公司主张李坤生的原岗位及职责均已取消，双方已不具备继续履行劳动合同的客观条件，并主张李坤生已另行就业。为此，百时公司提交了百时公司现肿瘤业务部组织机构及人员任命的电子邮件等材料。李坤生对百时公司的主张不予认可，主张其一直明确向公司提出恢复劳动关系，庭审中坚持要求继续履行劳动合同。8.李坤生为证明其工资数额和构成，在互联网上登录百时公司委托支付工资的第三方用户系统，下载了2013年10月至2014年11月期间的薪资明细信息，并对登录及下载过程进行了公证，为此支付了公证费2620元。另查明，2014年12月29日，李坤生向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1、继续履行与百时公司于2012年7月1日签订的无固定期限劳动合同；2、百时公司支付2014年11月21日至2014年12月31日的工资101386.48元；3、百时公司支付2010年1月1日至2014年11月20日期间休息日加班费122227.24元；4、百时公司支付2008年1月1日至2013年12月31日未休年假工资904206.79元；5、百时公司承担公证费2620元。2015年6月11日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第02620号裁决书，裁决：1、李坤生与百时公司继续履行2012年7月1日的无固定期限劳动合同；2、百时公司支付李坤生2014年11月23日至2014年12月31日工资90518.77元；3、百时公司支付李坤生2013年1月1日至2013年12月31日的未休年假工资67677.58元；4、驳回李坤生其他仲裁请求。双方均不服，诉至法院。原审法院判决认为：本案的最重要的争议焦点即为百时公司与李坤生解除劳动关系的行为是否合法。百时公司主张李坤生严重违反公司的劳动纪律及公司的有关规章制度，但其未举证证明其提交的《员工手册》、《商业行为和道德标准》及《白皮书（商业行为遵循手册）》等规章制度系经过民主程序制订，百时公司依据上述规章制度与李坤生解除劳动关系合法性不足；并且，根据百时公司提交的相关规定，召开和资助相关会议、提供娱乐和招待等实际系属于其推广和营销产品的一种重要形式，其所谓组织活动和召开相关会议必须以教育及学术为唯一目的规定与企业的盈利导向显然是相矛盾的，实际也是难以执行的，百时公司关于禁止对医务人员提供财务奖励的例外规定和活动费用支付限额不包括讲课费的相关规定，导致判断员工相关行为合规性的标准模糊。百时公司主张李坤生及其下属以邀请医生参会或做讲者为条件，以提高产品销量，违背了公司召开相关会议的教育及学术目的，构成严重违规，但百时公司现提供的相关电子邮件不足以证明李坤生及其下属违法给予了医务人员不当利益或好处，百时公司仅以相关会议计划以提高药品销量为真实目的并预期达到相关效果的描述来推断李坤生存在违纪或违法行为，法院难以采信；百时公司还主张李坤生明知其下属存在违规或违纪行为，但未及时制止并予以举报，对此百时公司提交的电子邮件中并不能直接反映和印证相关员工存在向医务人员提供不正当利益的违规行为，也未举证证明对李坤生3位下属的所谓违规行为予以了有效确认和制度处理，故法院对百时公司的上述主张，亦不予采信。综上，百时公司于2014年11月20日以李坤生严重违纪为由而解除劳动关系缺乏合法的制度依据，亦缺乏事实依据，应认定属违法解除。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，李坤生要求继续履行与百时公司于2012年7月1日签订的无固定期限劳动合同的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。百时公司作为违法解除劳动合同的过错方，对争议期间造成李坤生因不能提供正常劳动而损失的固定工资收入应予赔偿，则百时公司应支付李坤生2014年11月23日至2014年12月31日期间的工资损失63627.25元（49870元/21.75天*6天+49870元）。李坤生要求支付2015年1月至2015年5月期间的工资364796.30元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，法院不予审处。百时公司主张李坤生2013年度已休法定年假2天，且已支付了未休年假补偿，对此李坤生不予认可，百时公司提交的相关证据材料均为单方制作，效力不足，故法院对其主张不予采信，则百时公司应支付李坤生2013年度10天的未休年假工资报酬42822.99元（46570元/21.75天*10天*200%）。李坤生主张其存在休息日出差加班的情形，但其提交的飞机订票记录打印件等材料不足以证明其休息日加班而未予补休的事实，故其要求百时公司支付其20天休息日加班工资的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。本案为劳动争议案件，李坤生要求百时公司承担公证费的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、李坤生与百时美施贵宝（上海）贸易有限公司继续履行于二○一二年七月一日签订的无固定期限劳动合同；二、百时美施贵宝（上海）贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付李坤生二○一四年十一月二十三日至二○一四年十二月三十一日期间的工资损失63627.25元；三、百时美施贵宝（上海）贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付李坤生二○一三年度未休年假工资报酬42822.99元；四、驳回李坤生的其他诉讼请求；五、驳回百时美施贵宝（上海）贸易有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。在二审诉讼中，百时公司提交了《泰素业务组架图》、《泰素组北区大区总监参加培训记录》、《肿瘤业务部组织架构及人员任命》、《2016年7月泰素业务组架构图》、《泰素组裁撤的新闻媒体报道》、《裁撤及人员安置备案》、《泰素业务组销售总监陈琳的offer及解除劳动关系协议》、《泰素业务组全体员工解除劳动关系协议》，用以证明李坤生原所在的泰素业务组已经撤销，劳动关系不能继续履行；李坤生认为本案处理的是百时公司是否违法解除劳动合同，与以后是否裁员没有关系。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：本案争议的焦点是百时公司于2014年11月20日给李坤生发出《解除劳动关系通知书》是否属于违法解除劳动关系。百时公司解除劳动合同，所依据的是双方签订的《劳动合同》第八条第四款，而从诉讼中的情况来看，百时公司虽然称李坤生利用学术会议推销产品等违反百时公司的规定，但百时公司对于学术会议与推销产品之间的区别并没有明确详细的规定，对于界定学术会议和以学术会议推销产品没有明确标准，并且在百时公司认为李坤生的行为违规时，也未及时提出纠正方案，故在百时公司相关规定标准不清、出现问题没有及时纠正等情况下，直接提出解除劳动合同，依据不足，原审法院认定百时公司违法解除劳动合同，并无不当。在百时公司违法解除劳动合同的情况下，李坤生要求继续履行，原审法院判决继续履行，不违反法律规定。对于百时公司提出李坤生所在部门已经撤销，不能继续履行合同的意见，因本案处理的是百时公司解除劳动合同是否违法，而之后裁员引起的不能继续履行属于另外原因引发的不能继续履行，应当按照另外的法律关系解决，不属于本案争议的法律关系，本案不予处理。对于百时公司在二审诉讼中所提交的证据及调取证据的申请，与本案争议的是否属于违法解除劳动关系的事实无关，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由百时美施贵宝（上海）贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 解学锋审 判 员 杜丽霞审 判 员 田 璐二〇一七年三月二十日法官助理 矫冰玉书 记 员 温宇辰