广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终870号上诉人（原审被告）:广东康爱多连锁药店有限公司，住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：陈彦辉，该公司董事长。委托代理人：赵华土，系公司员工。被上诉人（原审原告）:张小笔，住江西省丰城市。原审被告：广东康爱多连锁药店有限公司广州云景分店，住所地：广东省广州市白云区。负责人：谢文娟，经理。上诉人广东康爱多连锁药店有限公司（以下简称康爱多公司）因与被上诉人张小笔、原审被告广东康爱多连锁药店有限公司广州云景分店（以下简称康爱多云景分店）产品责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人张小笔一审诉讼请求：一、康爱多公司及康爱多云某分店退还张小笔货款557.2元；二、康爱多公司及康爱多云某分店赔偿张小笔5572元；三、本案诉讼费由康爱多公司及康爱多云某分店承担。原审法院查明，2015年11月17日，张小笔在康爱多云某分店处购买了“菊皇茶”14盒，单价39.8元，总价557.2元，康爱多公司向张小笔出具发票，发票号码000××××0142。该产品的外包装显示：“配料：冰糖、胖大海、菊花、甘草、枸杞子、橘皮、莲子心，产品标准号：Q/KM0007S，食品生产许可证号：QS445214020027，产品批号：150250031，生产日期：20150201，保质期：24个月，生产企业：康美药业股份有限公司”。该产品属于食品代用茶。2008年12月23日，《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[2008]858号）内容为：莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。婴幼儿食品中添加物质应符合婴幼儿食品相关标准和规定。《中华人民共和国农业行业标准绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）第3.1条记载：“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心、大麦茶、苦荞麦、胖大海和罗汉果等”。2014年9月30日，农业部信息公开申请答复书(农公开质【2014】43号)：《绿色食品代用茶》（NY／T2140-2012）标准第3章对“代用茶”的定义中提到“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……”，此处的“莲子心”是果实类代用茶，也是指去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分的“莲子芯”。为核实情况，原审法院发函广东省食品药品监督管理局，询问涉案产品中添加“莲子心”是否是不安全食品。2016年8月29日，该局复函原审法院：“莲子心目前未被列入卫生部公布《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。根据《食品安全法》第三十八条的规定……，普通食品中添加莲子心违反了上述规定”。以上事实有购物小票、发票、产品实物、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》、《中华人民共和国农业行业标准绿色食品代用茶》、《信息公开申请答复书》、复函以及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”涉案产品添加的“莲子心”属中国药典记载的中药材，并未列入国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录。因此，涉案产品添加莲子心，是属于不符合食品安全标准的食品。虽然莲子在国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录之列，且莲子心也是莲子的组成部分，但在“莲子心”已被明确单独列为药品而并未列入既是食品又是中药材的物质目录的情况下，并不能当然推断“莲子心”已被列入既是食品又是中药材的物质目录。因此，对康爱多公司及康爱多云某分店的抗辩意见，原审法院不予采纳。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”康爱多公司及康爱多云某分店作为经营者，未能尽到谨慎的审查义务，销售不符合食品安全标准的产品、损害了作为消费者的合法权益，故张小笔要求康爱多公司及康爱多云某分店退还货款并按货款十倍支付赔偿金，符合上述法律的规定，应予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条之规定，于2016年11月3日作出判决如下：一、自判决生效之日起五日内，康爱多云某分店退还张小笔货款557.2元，张小笔同时退还康爱多云某分店“菊皇茶”14盒，张小笔届时如不能退还上述商品的，则以购买价折抵康爱多云某分店的应退货款；二、自判决生效之日起五日内，康爱多云某分店赔偿张小笔5572元；三、康爱多公司对上述第一项、第二项承担补充清偿责任；四、驳回张小笔的其他诉讼请求。一审受理费50元，由康爱多公司、康爱多云某分店负担。判后，上诉人康爱多公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、原审判决对原卫生部复函解读有误。(一)《复函》、《告知书》中强调的物质并非本案争议的物质，《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》(卫生监督函[2008]858号)答复的全文是：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。婴幼儿食品中添加物质应符合婴幼儿食品相关标准和规定。”《复函》强调的是通过化学提取或浓缩取得的莲芯提取物(莲芯精华)并非本案争议的莲子心。另外，即便是《复函》也未禁止莲芯作为普通食品原料使用，而涉案产品中的莲子心既非莲子芯提取物也非单独使用，配料表显示涉案产品配料包括菊花、甘草、枸杞子、橘皮、胖大海、莲子心等。(二)《复函》与效力更高的法律文件相冲突，《复函》为行政机关之间的答复性文件，《复函》并非正式的法规规章，其效力有待考证。依据2002年原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，既是食品又是药品的物品名单中包含莲子，故莲子属于食药同源物质，而莲子心作为莲子的组成部分，且《通知》并没有将莲子心通过特别规定将其排除在莲子之外，故莲子心理应属于食药两用的物质。该规定没有被明文废止或替代，至今仍然有效。《通知》为卫生部向社会公布的具有普遍约束力的法律规定，其效力远高于《复函》，《复函》与《通知》冲突的部分无效。另外，依据农业部《绿色食品代用茶》(NY/T2140—20l2)第3.1条的规定，莲子、莲子心同为代用茶。《复函》答复于2008年，而《绿色食品代用茶)发布于2012年。根据新法优先于旧法的原则，应当适用农业部的《绿色食品代用茶》。故无论是从法律效力还是新法与旧法的关系，均不应适用《复函》及《告知书》。综上，原卫生部《复函》、卫计委《政府信息公开告知书》不能作为本案认定的依据。二、原审判决在认定莲子心是否可作为普通食品原料未考虑农业部行业标准。农业部《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)行业标准第3.1条明确记载：“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心、大麦茶、苦荞麦、胖大海和罗汉果等”，即莲子心可作为代用茶的原料。正如原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫某发[2002]5l号)将莲子规定为食药两用的物质，农业部作为与卫计委法律地位相同的国家机关且具有食品监管职能，其通过制定行业标准《绿色食品代用茶》将莲子心规定为代用茶的原料，莲子心作为食药两用的物质于法有据。且根据原卫生部的《通知》，莲子属于食药同源物质，也并没有通过特别规定将莲子心从莲子中排除。莲子作为果实类代用茶，莲子中青绿色的胚芽部分的“莲子芯”理所当然可以作为代用茶来饮用。综上，上诉人完全有理由认为，莲子心作为代用茶原料符合相关规定，《答复》不能作为认定本案的依据。三、原审判决对《中国药典》解读有误。虽然《中国药典》将莲子、莲子心分开列明，但是同时又阐明莲子包括莲子心，再次印证了原卫生部《通知》中的莲子未排除莲子心。《中国药典》本身并非禁止性规定，也并没有法律禁止莲子心的流通，更没有法律法规将莲子心定义为新资源食品，超市(实体店)、天猫(网络平台)均有大量的莲子心、含莲子心的莲子以普通食品进行销售，全国(特别是广东)具有将莲子心以冲泡饮用的悠久历史。原审判决仅因《中国药典》将莲子、莲子心分开列明就断定莲子心不属于食药两用的物质，药典上列明的多种物质因为特别规定的存在而成为食药两用的物质，莲子心同样有特别规定《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)将其列为代用茶的原料。四、涉案产品取得的生产经营手续合法有效。涉案产品依法取得生产经营资质、检验报告(含第三方检测报告)、喂养实验以及国家食品药品监督管理总局的公示材料均显示康美牌菊皇茶不存在任何急性、亚急性或者慢性的危害。五、有终审判决、行政认定已确认涉案产品符合食品安全。涉案产品经深圳、重庆、湖南、浙江、广州多地法院审理均认定为符合食品安全的产品。莲子芯是否可以作为普通食品原料在法院和行政机关内都存在非常大的争议，普通生产经营者更加没有能力做出准确的判断，不存在明知销售不符合食品安全标准的情形，要求普通生产经营者承担退一赔十的责任太过苛刻。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉求。被上诉人张小笔未进行答辩。原审被告康爱多云某分店未参与二审庭询。对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。另查明，一审时，上诉人向原审法院提交了以下证据：一、检测报告若干份；二、国家食品药品监督管理局数据查询；三、卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知；四、上海浦东新区市场监督管理局投诉举报答复书、佛山市南海区人民政府行政复议决定书、佛山市南海区食品药品监督管理局投诉意见答复书、佛山市食品药品监督管理局关于商请协查“菊皇茶”产品相关情况的函、普宁市食品药品监督管理局复函，拟证明涉案产品符合食品安全要求。五、广东省卫生厅签发的广东省食品安全企业标准《Q/KM007S-2013》；六、农业部发布的《NY/T2140-2012绿色食品代用茶》，拟证明莲子心可以作为代用茶原料使用，涉案产品符合企业标准及农业部行业标准。七、农业部发布的《NY/T1504-2007莲子》；八、《中国药典(2010年版)》中关于莲子，莲子心的记载，拟证明上述证据中所载明的莲子、莲子心均包括莲子中间的莲芯部分。九、广东省疾病预防控制中心，《莲子心检测报告》（喂养报告）；十、广东省疾病预防控制中心，《菊皇茶检测报告》(喂养报告)，拟证明莲子心无任何急性、亚急性或慢性危害。十一、国家卫生和计划生育委员会卫政申复[2016]0134号，拟证明卫计委至今无实验数据论证莲子心属于不符合食品安全原料。十二、揭阳市卫生局、普宁市卫生局《关于莲子心食用（饮用）历史证明的请示》，证明莲子心有食用历史。十三、揭阳市卫生局、普宁市卫生局签发的生产许可(代用茶)，拟证明涉案产品系合法生产。十四、康美药业股份有限公司检测报告，拟证明相关批次的涉案产品经检测符合企业标准。十五、营业执照、食品流通许可证、全国工业产业生产许可证、保健食品GMP证书，拟证明上诉人作为销售者已经尽到进货审查义务；十五、（2015）深罗法民一初字4848号、（2016）渝0103民初2245号、（2016）湘0407民初150号、（2015）张民初字第998号、（2015）民申2355号裁判文书，拟证明全国有多起与本案类似的案件系驳回张小笔的诉讼请求，莲子心作为配料加入涉案产品并无不妥。一审庭审时，被上诉人对于上述证据一至四的真实性予以确认，关联性不予确认，不能证实涉案产品中添加“莲子心”的行为符合我国食品安全标准。对证据五、六的真实性予以确认，关联性不予确认，证据五与涉案产品标准的公开版本有出入，广州市白云区食品药品监督局对涉案产品做出了不符合食品安全标准的结论，并且广州市内有很多一审、二审法院对涉案产品不符合安全标准作出判决。对证据七、八的真实性予以确认，关联性不予确认，事实上“莲子”和“莲子心”属于两种完全不同的中药材物质。对证据九、十，对真实性予以确认，关联性不予确认。添加“莲子心”的食品安全标准是由卫计委和药监局制定，而非被该所证明的标准。对证据十一，对真实性予以确认，关联性不予确认，在卫生部公布的关于进一步规范保健食品原料管理的通知中提到了药食同源，涉案产品中的“莲子心”并不属于卫生部公布的既是食品又是药品的中药材物质，“莲子心”明显不在此列。对证据十二的真实性予以确认，关联性不予确认，该份请示只是证明涉案产品的生产厂家申报“莲子心”成为新资源食品的行为，且该申请并未通过。对证据十三的真实性予以确认，关联性不予确认，并不能证明涉案产品属于符合我国食品安全标准的食品。对证据十四的真实性予以确认，关联性不予确认，该证据只能证明涉案产品的形态、色泽、水分、大肠菌群等符合标准，和被上诉人所诉的涉案产品问题没有关联。对证据十五的真实性予以确认，关联性不予确认，该证据只能证明涉案产品的生产厂家有生产资质，并不能证明涉案产品的厂家生产的涉案产品符合我国食品安全标准，与三鹿奶粉厂家具备资质却仍生产出有问题的产品同理。对证据十六的真实性予以确认，关联性不予确认，上诉人提交的多份民事判决都是一审判决，不知是否生效或改判，广州市执法行政部门、白云区食品药品监督管理局、广州市中级人民法院都作出了涉案产品不符合食品安全标准的认定。再查明，一审中，上诉人提供了涉案产品执行的生产标准，即康美药业股份有限公司的企业标准（Q/KM0007S-2013）《植物代用茶》，该标准已经通过广东省卫生主管部门进行备案（备案号：444120S-2013）。该标准第3.2混合类产品中的第3.2.1“菊花甘草代用茶”和3.2.3“菊花苦瓜代用茶”中均注明“莲子心”为原料之一。在该企业标准文本上盖有广东省卫生厅食品安全企业标准备案专用章。本院经审理认为：本案的争议焦点为上诉人作为经营者应否承担相应赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”之规定，上诉人作为经营者承担价款十倍赔偿金的前提亦系销售“明知”为不符合食品安全标准的食品。又根据该法第五十三条第一、二款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”之规定，判断经营者是否“明知”其销售的食品为不符合安全标准的食品，应从其是否履行了合理的进货查验义务等方面进行审查。本案中，被上诉人主张涉案产品中加入了莲子心作为原料，属于不符合食品安全标准的食品。但《中华人民共和国食品安全法》第三十条规定“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。”涉案产品执行的企业标准（Q/KM0007S-2013）《植物代用茶》，已经在广东省卫生主管部门备案，在该企业标准中亦注明了“莲子心”为原料之一。故涉案产品的原料已在广东省卫生主管部门进行备案，且上诉人在本案中提交了涉案产品生产商的营业执照、食品流通许可证、全国工业产业生产许可证、保健食品GMP证书、揭阳市卫生局、普宁市卫生局签发的生产许可(代用茶)等证据，足以证明上诉人作为销售者已经尽到合理的进货审查义务，上诉人有理由相信涉案产品可以合法在市场上进行销售。被上诉人主张上诉人销售明知不符合食品安全标准的食品，依据不足，本院不予采纳。被上诉人要求上诉人返还货款并按照价款十倍进行赔偿，缺乏足够法律依据，本院依法不予支持。综上所述，广东康爱多连锁药店有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十条、第五十三条第一、二款、第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3526号民事判决。二、驳回张小笔的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由张小笔负担。本判决为终审判决。审判长  谷丰民审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇一七年三月二日书记员  黄笑芬吴昊