江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3931号上诉人（原审被告）：滨海县水利建设钻井工程公司。法定代表人：辛海洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱亚伯，该公司员工。委托诉讼代理人：尚颖成，江苏海悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘波，男，1974年9月3日生，汉族，居民，住江苏省连云港市徐圩新区。被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1977年10月2日生，汉族，居民，住连云港市。上诉人滨海县水利建设钻井有限公司（以下简称滨海水建公司）因与被上诉人刘波、陈勇租赁合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2016）苏0723民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人滨海水建公司的委托诉讼代理人邱亚伯、被上诉人刘波、陈勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。滨海水建公司上诉请求：二审法院撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担连带责任；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未审查本案的法律关系，对刘波主张的租赁合同纠纷按建设工程施工合同纠纷审理明显错误。陈勇出具给刘波的工程款结算证明中注明挖掘机租赁款，刘波在诉状中称租用其挖机施工，刘波一审主张的是挖掘机租金纠纷，一审法院按建设工程施工合同纠纷审理错误。刘波与陈勇之间的租赁关系纠纷与上诉人无关。按照租赁合同纠纷，上诉人不承担本案陈勇支付租金义务的连带责任。如按照建设工程合同纠纷，上诉人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。被上诉人刘波辩称：本案的款项是用在本案的工程上的，工程是灌云县圩丰镇太丰村土地复垦工程，工程完工后找陈勇要钱，陈勇一直拖到现在。被上诉人陈勇辩称：上诉人的上诉请求不合理，我写的是工程款结算凭据证明。挖掘机挖土这块是让刘波负责管理的，因为经常在一起合作，挖掘机都是按小时结算的。驾驶员与机械修理费都是由刘波自己承担的。刘波向一审法院诉讼请求：判令陈勇、滨海水建公司给付挖掘机使用费168000元。一审法院查明事实：陈勇不具备施工资质，因灌云县圩丰镇太丰村土地复垦，陈勇以滨海水建公司名义承揽该工程，并雇佣刘波挖掘机进行施工。陈勇在施工过程中，因整平土地需要，雇佣刘波三台挖掘机为其进行施工，双方约定，雇佣刘波的挖掘机按每小时100元计算报酬，挖掘机工作所需柴油由陈勇提供，挖掘机的驾驶员工资由刘波负担。2013年5、6月份，该涉案土地复垦工程完工。扣减陈勇已付刘波费用，陈勇余欠刘波报酬人民币168000元。对此，陈勇于2016年6月6日向刘波出具工程款结算证明，内容为：今欠刘波灌云县圩丰镇太丰村土地整治项目回填工程挖掘机租赁壹拾陆万捌仟元正（￥168000.00）。滨海水建公司称，涉案工程的实际施工人为陈勇与案外人靳某。对此，滨海水建公司举证往来账明细，但该证据不足以证明靳军洪为涉案工程的实际施工人，且陈勇否认，陈勇并举证一审法院（2016）苏0723民初2538号民事判决书予以抗辩，对滨海水建公司该主张，一审法院不予采纳。滨海水建公司辩称，在涉案工程施工过程中，滨海水建公司成立连云港办事处，并安排曹恒春进行监督管理，陈勇出具给刘波工程款结算证明中载明的欠款，不属涉案工程款，是陈勇承揽其他工程所欠挖掘机使用费。对此，滨海水建公司未举出证据证实，且刘波与陈勇一致否认，一审法院不予认定。一审院认为，陈勇不具备施工资质，陈勇以滨海水建公司名义承揽该工程，是工程的实际施工人。陈勇雇佣刘波挖掘机进行施工，应当向刘波支付租用挖掘机的费用。现刘波要求陈勇支付余欠挖掘机费用人民币168000元，一审法院依法予以支持。陈勇借用滨海水建公司的施工资质承揽工程，滨海水建公司对陈勇所欠刘波的工程款应承担连带清偿责任。因刘波与陈勇虽然约定以挖掘机使用时间计算报酬，但双方之间不单纯是财产租赁关系，该报酬中还含有挖掘机操作人员的费用，具有劳务分包性质，只是该劳务分包是以挖掘机工作时间计算报酬的，故对滨海水建公司提出刘波与陈勇之间属于租赁关系，滨海水建公司对陈勇所欠刘波款项不应承担责任的抗辩，一审法院不予采纳。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：陈勇于判决生效后十日内给付刘波168000元，滨海水建公司对陈勇该义务承担连带责任。案件受理费1830元（已减半收取），由陈勇负担。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。滨海水建公司二审期间提供以下证据：1、陈勇在灌云县国土局领取款项的凭证照片九张，证明陈勇在灌云县国土局已经领取工程款9233317.74元。2、工程中标合同，证明工程中标合同价款为11002537.36元。3、灌云县圩丰镇土地整治项目收支情况表及凭证，证明上诉人在灌云县国土局领取的工程款为1631753.13元。上诉人用于该工程项目支出2370656.7元，上诉人已为该工程多支出了738903.57元。其中曹恒春在上诉人处领取的费用二笔，一笔为485100元，另一笔为563000元，合计1048100元。4、付款相关收条等凭证，证明曹恒春在上诉人处领取的工程款已向工地上的负责人和管理人支付了1027000元。被上诉人陈勇质证认为：对证据1，其中2013年2月6日的57万元，不是陈勇领取的，也不是其签名的。2013年2月5日的发票57万元应该是与2月6日的款项是同一笔，这笔款陈勇不清楚。其他的没有异议。对证据2，没有异议。对证据3，上诉人在灌云县国土局领取1631753.13元是事实。上诉人给曹恒春款，陈勇向曹恒春要了185000元。另外陈勇认可在上诉人公司处领了13万元。其他的款项与陈勇无关。对证据4，其中陈勇领取的85000元属实，这笔款是从曹恒春手中领取的。其他的条子与陈勇无关。刘波认为与其无关，不发表质证意见。陈勇、刘波二审期间均没有提交新的证据。本院认为，被上诉人陈勇在承揽涉案土方工程中租用被上诉人刘波的挖掘机进行施工，双方约定使用费为100元/小时，挖掘机工作所需柴油由陈勇提供，挖掘机的驾驶员工资由刘波负担。陈勇出具的工程款结算证明中亦载明是挖掘机租赁，刘波在起诉状中亦陈述系租用其挖掘机施工，在一审庭审中，刘波先是陈述其与陈勇之间是租赁关系，后又陈述是施工合同关系。本院综合以上事实，认定陈勇与刘波之间形成租赁合同关系，一审法院认定双方属于劳务分包并将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷明显不当，上诉人滨海水建公司上诉主张本案为租赁合同纠纷能够成立，本院予以采信。现陈勇与刘波已经就租金进行了结算，陈勇尚欠刘波168000未付，一审法院在查明事实的基础上判决陈勇向刘波支付该168000元符合法律规定。滨海水建公司上诉主张一审判决其对陈勇所负债务承担连带付款责任属适用法律错误的理由，本院经审查后认为，陈勇借用滨海水建公司的施工资质承揽涉案工程，违反法律规定，陈勇与滨海水建公司之间形成挂靠关系，滨海水建公司依法应当对陈勇因承揽涉案工程而产生的民事责任承担连带责任，所以一审法院判决滨海水建公司对陈勇所负刘波的债务承担连带责任并无不当。故本院对滨海水建公司的该项上诉理由不予采信。对于滨海水建公司主张的其向陈勇支付工程款的情况，不在本案审查范围。综上，滨海水建公司的部分上诉理由虽能成立，但一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元（滨海县水利建设钻井工程公司已预交），由滨海县水利建设钻井工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 乙 斌审判员 万子榕二〇一七年三月十日书记员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。