山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁12民终10号上诉人（原审原告）：贾吉成，男，1975年5月2日出生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：李振霞，泰和泰（济南）律师事务所律师，执业证号：13701200611352814。委托诉讼代理人：杨加齐，泰和泰（济南）律师事务所实习律师，实习证号：3701160310060。被上诉人（原审被告）：王树合，男，1963年9月27日出生，汉族，住山东省淄博市桓台县。被上诉人（原审被告）：莱芜市宏达热力水处理设备有限公司，住所地莱芜市莱城区董花园村兴隆街23号，组织机构代码：55992276X。法定代表人：袁灏，经理。委托诉讼代理人：李迎青，莱芜莱城衡德法律服务所法律工作者，执业证号：31512081113840。被上诉人（原审第三人）：莱芜高新区鹏泉街道办事处冯家林社区居民委员会，住所地莱芜市莱城区鲁中东大街。法定代表人：于遵忠，主任。委托诉讼代理人：张新军，山东鲁浩律师事务所律师，执业证号：13712200210952403。上诉人贾吉成因与被上诉人王树合、莱芜市宏达热力水处理设备有限公司（以下简称宏达公司）、莱芜高新区鹏泉街道办事处冯家林社区居民委员会（以下简称冯家林居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾吉成及其委托诉讼代理人李振霞、杨加齐，被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人李迎青，被上诉人冯家林居委会的委托诉讼代理人张新军到庭参加诉讼。被上诉人王树合经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾吉成上诉请求：1、请求依法撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2567号民事判决，查清事实后依法改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院没有查明被上诉人宏达公司欠付被上诉人王树合具体的工程款。本案中，原审法院认为宏达公司作为转包人应当在欠付非法分包人王树合的工程款范围内对实际施工人贾吉成承担连带责任。但是，宏达公司具体欠付王树合多少工程款，原审法院并没有查明，在最后的判决书中没有明确具体的欠付工程款数额，属于认定事实不清。（二）原审法院没有处理上诉人对4号楼工程款的权利请求。本案中，上诉人作为实际施工人承包了冯家林居委会6号楼、4号楼的外墙保温工程。其中，6号楼全部由上诉人施工并己竣工投入使用，4号楼上诉人施工了一部分，具体施工面积为1317平方米，己由被上诉人王树合安排的工程现场负责人王树峰证明。对此，原审法院只认定了上诉人施工的6号楼的具体工程款，没有认定上诉人施工的4号楼工程款，增加了上诉人另行起诉的诉讼成本。二、原审法院适用法律错误。原审法院没有认定被上诉人冯家林居委会对上诉人在欠付的工程款范围内承担连带责任不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人虽然是后来申请追加发包人冯家林居委会为本案被告，但是上诉人的目的很明确，一是为了查明本案的事实，二是如果发包人冯家林居委会有拖欠工程款的行为，其应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。这完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的法理精神。而且关于工程款，冯家林居委会作为发包人与转包人宏达公司并没有完全结算完毕。因此，应当认定冯家林居委会在欠付的工程款范围内承担责任。请求二审院依法支持上诉人的上诉请求。王树合未到庭，亦未答辩。宏达公司辩称，宏达公司不认识上诉人贾吉成，也没有与上诉人签署过任何工程协议，冯家林居委会改造工程是宏达公司自己施工，与上诉人没有任何关系，宏达公司不承担任何责任。冯家林居委会辩称，一审判决关于冯家林居委会为第三人的定性及认定其不向上诉人承担付款责任是正确的。具体理由如下：1、上诉人对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解不正确。上诉人作为涉案工程的实际施工人在起诉时应当根据自己的情况进行选择，其选择了起诉转包人王树合及宏达公司后，便不能再依据第二十六条第二款的规定向发包人冯家林居委会要求承担付款责任。上诉人要求冯家林居委会作为被告承担付款责任于法无据。2、涉案工程的工程款数额尚在审计过程中，预计总额为700万元左右，已支付736.2万元，已基本不欠宏达公司工程款。支付工程款是按照合同约定向宏达公司支付，是履行合同的行为，上诉人在诉讼期间并未提出过保全或暂缓支付的要求，且一审法院判决我方不对上诉人承担责任，上诉人关于恶意支付的观点没有法律依据。贾吉成向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款363920元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告宏达公司承揽了冯家林社区管道、楼房保温改造工程。后宏达公司将工程中的6、4号楼外墙保温工程分包给被告王树合。2015年6月26日，经被告王树合与原告协商，双方签订《外墙保温工程合同书》，约定被告王树合将上述6、4号楼外墙保温工程分包给原告，承包方式为包工包料，合同价格为63元／平方米，并约定了付款方式。合同签订后，原告筹集资金开始施工。到2015年7月19日，冯家林社区6号楼外墙保温工程施工完毕，工程款共计363920元。但王树合未按约定向原告支付工程款，导致原告无法继续施工。原告多次要求王树合支付工程款，王树合均以宏达公司未向其支付工程款为由拒不支付。一审法院认定事实：2014年7月22日，第三人冯家林居委会（甲方）与被告宏达公司（乙方）签订冯家林北宿舍热力改造工程《合同书》，承包范围为：（1号6号、老年人公寓）节能改造，主要包括热力管网、立管系统、分户计量表、室内暖气连接。……楼面保温防水窗户及外墙保温的所有材料及运输、安装、装修。合同约定，采用总价包干（垫资）方式，预算总价格943万元。约定了政府补贴的计算方式及支付条款。合同第四条第4项约定，未经甲方同意，乙方不得将合同随便转让和分包，后果由乙方自己承担。双方还约定了其他事项。被告王树合经人介绍，承包了上述6号、4号楼外墙保温及塑钢窗加层工程。2015年6月23日，被告王树合与原告贾吉成签订《外墙保温工程合同书》，约定原告贾吉成承包施工6号、4号楼外墙保温工程。承包方式为包工包料，合同价格为63元／平方米。2015年9月1日，被告王树合安排的工程现场负责人王树峰为原告贾吉成出具证明，该证明载明冯家林社区6号楼外墙保温施工面积4459.6平方米、4号楼外墙保温施工面积1317平方米。原告认可4号楼外墙保温工程并非由其全部施工完毕。被告王树合已支付原告贾吉成工程款26000元。第三人冯家林居委会已支付被告宏达公司工程款598万元余元，余款双方尚未决算。一审法院认为，被告宏达公司承包冯家林北宿舍热力改造工程，由其与第三人冯家林居委会签订的《合同书》予以证实，事实清楚。宏达公司虽然辩称上述工程中的4号、6号楼热力改造工程全部由其施工，但未提交证据证实，亦未提交证据证实该工程由其他施工人承包。故可以认定被告宏达公司将4号、6号楼外墙保温及塑钢窗加层工程承包给被告王树合，情况属实。因被告王树合并不具备工程承包资质，所以宏达公司与王树合之间的口头承包协议，属无效协议。同理，被告王树合与原告之间签订的工程承包合同亦属无效合同。原告贾吉成在具体施工过程中投入了人力、物力，具备实际施工人的条件且涉案工程已经竣工并投入使用。原告作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，突破合同相对性，向转包人主张权利，于法有据。但该条对转包人应当承担怎样的责任并未明确规定。该院认为，宏达公司作为转包人应在欠付王树合的工程款范围内承担连带责任。理由为：从权利与义务对等原则分析，宏达公司作为转包人依法承担无效合同法律责任及其他法律制裁。如果在不欠付相对方工程款情况下，再由其承担连带责任，显然会造成权利与义务的不对等。同理，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时的更多利益及保障。故被告宏达公司应在欠付王树合工程款范围内承担连带责任。被告宏达公司无证据证实其已支付王树合工程款情况，且涉案工程已经竣工、使用，其与王树合之间的工程款可以结算清楚，故对原告主张由被告宏达公司承担连带责任的请求，予以支持。原告贾吉成作为实际实施工人直接起诉的是转包人莱芜宏达公司、非法分包人王树合，并请求两被告支付工程。在案件审理过程中，因被告莱芜宏达公司否认工程合同关系，遂原告贾吉成追加冯家林居委会为被告。贾吉成是后来追加冯家林居委会为被告的，而非直接起诉冯家林居委会请求支付工程款，故原告追加冯家林居委会为被告，并请求支付工程款，依据不足。但是为查明案件事实，将冯家林居委会列为无独立请求权的第三人是适格的。原告贾吉成施工的6号楼外墙保温工程量由工程现场负责人王树峰出具的证明予以证实，工程计算单价由合同约定的条款予以证实，对其主张的工程款280955元（63元／平方米×4459.6平方米），该院予以支持。4号楼外墙保温工程，原告并未全部施工完毕，其按照工程计算单价63元／平方米计算，证据不足，对原告主张的4号楼工程款，不予支持。原告可另行主张。综上，原告主张的涉案6号楼工程款254955元（28095526000），由被告王树合承担支付责任，被告宏达公司在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告王树合于本判决生效之日起三日内支付原告贾吉成工程款254955元，被告莱芜市宏达热力水处理设备有限公司在欠付被告王树合的工程款范围内承担连带责任；二、驳回原告贾吉成的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，被上诉人宏达公司与被上诉人冯家林居委会签订了冯家林北宿舍热力改造工程施工合同，双方均认可工程由被上诉人宏达公司进行了施工，冯家林北宿舍热力改造工程由被上诉人宏达公司承包事实清楚。上诉人贾吉成在上述工程中的4号、6号楼外墙保温工程进行了施工，此由被上诉人冯家林居委会予以认可，并且有业主签字确认的证明作为证据。宏达公司虽然辩称上述工程中的4号、6号楼热力改造工程全部由其施工，但未提交证据证实，亦未提交证据证实该工程由其他施工人承包。且在一审判决承担责任后没有提起上诉，故可以认定被上诉人宏达公司将4号、6号楼外墙保温及塑钢窗加层工程承包给被告王树合，王树合又将4号、6号楼外墙保温工程承包给了贾吉成。因上诉人贾吉成、被上诉人王树合并不具备工程承包资质，一审认定宏达公司与王树合之间的口头协议以及王树合与贾吉成之间的协议属无效协议正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人贾吉成施工的6号楼外墙保温工程以及4号楼部分外墙保温工程已经投入使用，符合上述法律规定支付的条件。因此，上诉人要求支付工程款应予支持。上诉人贾吉成施工的6号楼工程量由工程现场负责人王树峰出具的证明予以证实，工程计算单价由合同约定的条款予以证实，工程款为280955元（63元／平方米×4459.6平方米）。4号楼外墙保温工程，原告并未全部施工完毕，自己在庭审中认可按照单价63元／平方米计算不合适，只是材料已经备齐，因此对上诉人贾吉成主张的4号楼工程款，可另行主张。因王树合已支付工程款26000元，尚欠工程款254955元。上诉人贾吉成作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性，向第一转包人主张权利，于法有据，但第一转包人仅应承担在欠付工程款的范围内承担付款责任。被上诉人宏达公司无证据证实其已支付王树合工程款情况，且涉案工程已经竣工、使用，其与王树合之间的工程款可以结算清楚，故被上诉人宏达公司在254955元的范围内承担连带责任。被上诉人冯家林居委会作为发包方，其与上诉人贾吉成没有合同关系，上诉人贾吉成已经按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定追加了第一手转包人宏达公司作为当事人参加诉讼，现再次将冯家林居委会追加为当事人并要求承担责任的诉讼请求，不符合法律规定。综上所述，贾吉成的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2567号民事判决第二项；二、变更莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2567号民事判决第一项为：被上诉人王树合于本判决生效之日起三日内支付上诉人贾吉成工程款254955元；被上诉人莱芜市宏达热力水处理设备有限公司在欠付被上诉人王树合254955元工程款的范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6758元，减半收取计3379元，由上诉人贾吉成负担817元，被上诉人王树合、莱芜市宏达热力水处理设备有限公司负担2562元。二审案件受理费6758元，由上诉人贾吉成负担3379元，由被上诉人王树合、莱芜市宏达热力水处理设备有限公司负担3379元。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年三月二日书 记 员  吕 敏