山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁15刑终17号抗诉机关山东省东阿县人民检察院。上诉人（原审被告人）何某1，男，汉族，中专文化，山东省东阿县姜楼镇姜楼村人，住。2007年起担任东阿县姜楼镇村镇建设办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月18日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2015年10月30日再次被取保候审，2016年12月6日被逮捕，2017年2月20日再次被取保候审。辩护人韩颖颖，山东博翰源律师事务所律师。辩护人高静，山东博翰源律师事务所律师。山东省东阿县人民法院审理东阿县人民检察院指控原审被告人何某1犯贪污罪一案，于2016年12月6日作出（2015）东刑初字第87号刑事判决。东阿县人民检察院提出抗诉，原审被告人何某1提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员谷庆杨、田子国出庭履行职务，上诉人何某1及其辩护人韩颖颖、高静到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人何某1于2007年起担任东阿县姜楼镇村镇建设办公室副主任，在姜楼镇农村危房改造工作中负责辖区内申请材料审核、入户调查、档案整理等工作。2012年9月份，在姜楼镇开展农村危房改造工作过程中，被告人何某1利用职务便利，以父亲何某2的名义提交申请材料骗取危房改造补助资金12000元，并将该款据为己有。2012年9月至2014年9月，被告人何某1在审核、上报姜楼镇危房改造申请材料过程中，明知姜楼村村民姜某、黄某、李某及广粮门村会计赵某2（另案处理）不符合危房改造条件，对四人未予制止并违规将上述四申请户上报至东阿县农村危房改造领导小组办公室审批、验收，导致国家50602.3元农村危房改造补助资金错位发放。其中，12000元被姜某领取使用，13208.89被赵某2领取使用，黄某名下的12000元被何某4领取使用，李某名下的13393.41元被何某3领取使用。后被告人何某1收受赵某2送予的500元感谢费。案发后，被告人何某1退缴赃款12000元，姜某、赵某2、黄某、李某共退缴50602.3元。原审判决认定上述事实的证据有：书证任职证明、银行记账凭证、危房改造补助资金发放表、东阿县农村危房改造项目档案，证人孟某1、韩某、何某2、姜某等人的证言，被告人何某1的供述和辩解等。关于被告人何某1以何某2的名义骗取农村危房改造补助资金系贪污罪的指控。经查，被告人何某1在姜楼镇开展危房改造工作过程中，利用审核、上报辖区内危房改造申请材料的职务便利，以父亲何某2的名义提交申请并按照“其它贫困户”上报，补助资金下发后被告人何某1将该12000元据为己有。原审法院认为，被告人何某1明知其本人系国家公职人员，不符合国家危房改造补助资金申请条件，仍假借父亲何某2的名义骗取国家危房改造补助资金12000元，情节较重，其行为构成贪污罪。对该项指控，予以支持。关于被告人何某1以姜某、黄某、李某、赵某2名义骗取农村危房改造补助资金，系贪污罪的指控。经查，上述申请户在申请危房改造补助资金过程中个人主动或通过他人向被告人何某1打招呼要求予以帮忙、照顾，被告人何某1虽明知四申请户不符合申请条件未予制止，并违规行使职权将申请材料予以审核通过并上报，款项由赵某2等四人领取使用。以上四笔指控中，赵某2等四申请户“打招呼”的情形系与被告人何某1间在乡镇级初审阶段通过违规行使职权“给予照顾”形成请托、受托的简单意思联络，被告人何某1未因骗取危房改造补助资金对赵某2等予以指使、授意、鼓动，亦未与四申请人就申请方式、彼此分工、利益分享等内容进行商议、策划、部署，不应认定为被告人何某1在以上四笔指控中存在骗取国家资金的预谋、共谋。贪污罪系国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他方式非法占有公共财物的行为，其本质属性系贪利型职务犯罪。以上四笔指控中，被告人何某1并非骗取国家资金的犯意提起者、主动联络人、实际领款人、最终获利人，在与赵某2等四申请户不存在利害关系、且涉案款项完全被申请人占有的情况下，其对四人名下的资金不存在预期利益与既得利益。赵某2等四申请户非法占有的危房改造补助资金，并非被告人何某1转移占有或经其处分，亦不能受何某1间接控制，不宜认定为与何某1占有具有同等性，何某1在以上四笔指控中主观目的贪利性缺失。被告人何某1行为违法性主要体现为不负责任的工作态度及不正确地履行职责而造成对国家公权力和自身职责的亵渎，系滥用职权行为；补助资金发放后，被告人何某1收受赵某2送予的500元感谢费，系受贿行为。综上，被告人何某1对赵某2等四申请户名下的50602.3元资金不具非法占有的犯罪故意，对以上四笔指控不予支持。原审法院认为，被告人何某1利用担任东阿县姜楼镇村镇建设办公室副主任的职务便利，骗取国家危房改造补助资金12000元，情节较重，其行为构成贪污罪。被告人何某1系初犯、偶犯，案发后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，积极退缴赃款，可对其从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（一）项、第十九条之规定，以被告人何某1犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，东阿县人民检察院以“原审判决认定事实确有错误，导致量刑畸轻”为由，提出抗诉，具体理由如下：何某1明知李某、姜某、黄某、赵某2四户不符合申请危房改造补助资金的条件，仍在该四户上报的申请材料上填写虚假的家庭收入，并违规给予审核通过并上报，主观上具有帮助该四户骗取国家公款的故意，客观上帮助该四户骗取到危房改造补助资金50602.3元，构成贪污罪，其事后分赃与否，不影响贪污罪的成立。聊城市人民检察院出庭支持该抗诉意见，并提出以下出庭意见：1、何某1在明知他人不符合申请条件请求给予帮助的情况下，同意给予帮助，双方对共同骗取公款达成一致的意思表示，并且何某1利用职务上的便利实施了虚假填报的具体行为，申请户与何某1之间具有骗取公款的共谋，也有实施骗取公款的行为，何某1的行为符合贪污罪构成要件，共同骗取公款后，如何处置不影响对贪污罪的认定。2、何某1明知其父亲何某2不符合申请条件，仍以其父亲的名义申请国家危房改造补助资金，并利用职务便利虚假填写收入数额，通过乡镇审核予以上报，骗取国家资金据为己有，构成贪污罪，其上诉理由不成立。被告人何某1不服，提出上诉，理由如下：其只是帮助符合条件的父亲何某2申请危房改造补助资金，并非冒用，且其对危房改造补助资金的申请、批准、发放没有审核决定权，在何某2申请危房改造补助资金的过程中没有利用职务便利，不构成贪污罪。其辩护人还认为：1、何某2等人事实上确属贫困户，且存在不同程度的住房困难，检察机关指控何某1借用何某2等人名义申请危房改造补助资金的事实不存在。2、对姜某等人的申请，不存在双方对非法占有危房改造补助资金的共谋，何某1不具有非法占有该补助资金的故意或实际占有收益，不构成贪污罪。经二审审理查明：（一）2012年9月，上诉人何某1担任东阿县姜楼镇村镇建设办公室副主任期间，利用其负责姜楼镇农村危房改造工作中的职务便利，以其父亲何某2的名义提交虚假申报材料，骗取国家危房改造补助资金12000元，据为己有。（二）2012年9月至2015年，上诉人何某1在担任东阿县姜楼镇村镇建设办公室副主任期间，明知姜楼村村民李某、姜某两户不符合申请危房改造补助条件，仍利用其在姜楼镇农村危房改造工作中负责辖区内申请材料审核、入户调查、档案整理等工作的职务便利，接受上述申请人本人或近亲属请托，帮助该两户编造虚假申报材料并上报，分别骗取国家危房改造补助资金13393.41元、12000元，共计25393.41元。案发后，涉案赃款全部退缴。认定上述事实的证据有：1.书证（1）任职证明，证实何某1担任东阿县姜楼镇村镇建设办公室副主任的情况。（2）山东省农村危房改造试点工作实施方案、东阿县人民政府办公室关于印发东阿县2012年农村危房改造工作实施方案的通知等，证实关于危房改造补助资金的申领条件、标准、考核等相关情况，必须同时满足经济上最困难和居住危房两个条件,补助对象重点是居住在危房中（或无房）的分散供养的五保户、低保户、贫困残疾人家庭和其他贫困户。（3）东阿县关于申请拨付农村危房改造补助资金的报告、东阿县农村危房改造任务分配表、农村危房改造追加拨付名单、姜楼镇农村危房改造合格名单、东阿县农村危房改造项目档案、银行记账凭证、危房改造补助资金发放表等，证实何某2、李某、姜某、黄某、赵某2五户申请以及领取危房改造补助资金的情况。（4）残疾证、个体户信息、工资证明等，证实何某2系残疾人，有1亩耕地，每年上级发放购粮款1000元。李某与其子何某3共同生活，在村里从事早餐生意，其丈夫何作通系姜楼镇广播站退休职工（2015年去世），2013年月工资2000元左右。姜某经营东阿县姜楼镇会军农机加油站。黄某与其子何某4共同生活，何某4系姜楼镇陈店完小校长。赵某2于2011年起担任广粮门村会计，年工资3000元，有耕地20余亩，此外镇政府每年发放占地补偿款2250元。（5）发破案经过，证实本案的案发及上诉人何某1到案的情况。（6）山东省资金往来结算票据，证实何某2、李某、姜某、黄某、赵某2五户退缴涉案款项的情况。2.证人证言（1）证人孟某1（东阿县住房和城乡建设局乡建科科长）的证言，证实各乡镇村镇建设办公室具体负责农村危房改造补助资金申请工作，受东阿县住建局乡建科委托对申请改造的危房进行鉴定，并将申请材料交至住建局乡建科进行复审。危房改造申请户建设好新房后，由乡建科组织人员进行验收。（2）证人孟某2（姜楼镇副镇长）、韩某（姜楼镇村镇建设办公室成员）的证言，证实姜楼镇危房改造工作主要由何某5、何某1负责。韩某还证实，何某1以何某2的名义申请危房改造补助资金，何某2并非居住危房，其不清楚该户为何被审核通过。（3）证人何某2（何某1之父）的证言，证实2012年何某1操作并领取12000元补助资金后盖了三间房子。（4）证人李某、何某3（均为姜楼镇姜楼村村民）的证言，证实李某的丈夫何作通于2015年去世，李某跟二儿子何某3共同生活。何某3还证实，2013年其为李某申请了一万三千余元的危房改造补助资金并帮李某盖了房子。当时其找了村主任方某1，又从何某1手里拿的申请表，申请表、农村危房鉴定表等是何某1填写的，填写的年纯收入是800元，当时其父亲还健在，有退休工资，如果按照实际情况填写肯定通不过。（5）证人姜某（姜楼镇姜楼村村民）的证言，证实其有残疾人证，共有四套房子，并经营农机加油站。2012年其曾找村支部书记任克金和村委会主任方某1说想申请危房改造补助资金，其还给何某1、何某5提及该事，他们给了其一份申请表，另外告诉其需要准备的材料和办理手续的程序，后申请通过，获得12000元补助资金。（6）证人黄某（姜楼镇姜楼村村民）、何某4（姜楼联校陈店完小校长）的证言，证实黄某跟着儿子何某4在东阿县城居住，在姜楼村有两处宅子。何某4另证实，2012年其知道危房改造政策后，向何某5提及想以母亲名义申请补助资金，当时何某1也陪着了，何某5同意其先将材料上报。何某5给的其申请表，其在空白处盖章后就给何某5送了过去，上面的内容应该是何某5安排填写的。何某5通知其领钱后，其将12000元钱用于还翻盖房子的帐了。2013年下半年，其将翻盖的房子卖了。（7）证人方某1、方某2（分别为姜楼镇姜楼村村委会主任、会计）的证言，证实何某1曾因何某2申请补助资金一事找方某1出具证明、盖公章；李某丈夫是东阿县广播局退休职工，当时她夫妇及其两个儿子各有一处住宅，不符合危房改造条件，是何某1找其二人办理的村里相关手续；姜某不属贫困户，有两处宅子，在加油站还有几间房子，姜某曾找方某2在申请表上盖公章；黄某的儿子何某4也曾因申请补助资金一事找方某2盖公章，当时黄某家有两处宅子，不符合危房改造条件。（8）证人赵某1、赵某2（分别为姜楼镇广粮门村村村委会主任、会计）的证言，证实赵某2并非居住危房的贫困户。2014年赵某2跟村支部书记赵广春、主任赵某1提出申请危房改造补助资金，二人未反对。赵某2另证实，申请表是其自己填写的，后报到了姜楼镇城建办。当时其找的何某1领的申请表，其告诉他给村书记赵广春说了，何某1就给其了。其领到危房改造补助资金后给了何某1500元表示感谢。（9）证人何某5（姜楼镇村镇建设办公室主任）的证言，证实何某2系何某1父亲，李某是何某1院里的大娘，何某1曾向其提及以何某2名义以及李某申请危房改造补助资金的申请，其未予干预，相关手续由何某1一人办理。姜某、黄某的儿子何某4、赵某2也因申请补助资金一事打招呼，其因熟人关系未予反对，并在未对申请户家庭成员年收入进行全面考察的情况下，与何某1按照人均年收入约800元的标准估计填写了申请户家庭年收入情况，并按照“其它贫困户”上报。危房改造补助资金下发后，其收受了赵某2送予的500元感谢费。3.上诉人供述和辩解上诉人何某1的供述和辩解，证实其在姜楼镇危房改造工作中负责协助何某5做好申请材料的初步审查工作，包括审查证件材料，实地调查，拍照等。其和父亲何某2共同生活，家中有两处宅子，2012年其以何某2的名义提交了危房改造申请，后翻盖了三间房子，当时得到了何某5的同意；何某2危房改造项目档案中的申请表和鉴定表等是其填写的，上面的村委会公章是其找村主任盖的。李某是其院里的大娘，李某的丈夫是退休职工，2013年她儿子何某3找到其说想以李某的名义申请危房改造，其看了何某3的材料后，帮他填写了申请档案，李某危房改造项目档案中申请表和危房鉴定表、验收表等是其填写的。姜某干着一个加油站，有比较稳定的收入，他危房改造项目档案中申请表上农户贫困类型和联系电话以外的内容和鉴定表是其填写的。黄某的儿子何某4曾向其和何某5表示想以黄某的名义申请危房改造，其和何某5同意并让他把材料报上来。以上这几户的家庭年纯收入都不是真的，不符合危房改造条件，在填写家庭年收入时都是按照非常低的年收入填写的，他们自己填写的话通不过上面的审核。赵某2申请了危房改造，他领到危房补助金后没几天给了其1000元钱，感谢其帮助他家通过危房申请，其给了何某5500元，赵某2的申请材料不是其填写的。上述证据，已经一二审庭审举证、质证，本院予以确认。关于抗诉机关所提“何某1明知李某、姜某、黄某、赵某2四户不符合申请危房改造补助资金的条件，仍在该四户上报的申请材料上填写虚假的家庭收入，并违规给予审核通过并上报，主观上具有帮助该四户骗取国家公款的故意，客观上帮助该四户骗取到危房改造补助资金50602.3元，构成贪污罪，其事后分赃与否，不影响贪污罪的成立”的抗诉意见。经查，根据证人姜某、何某4、何某3、方某1等人的证言，书证危房改造档案、山东省农村危房改造试点工作实施方案危房改造补助资金发放表，上诉人何某1的供述和辩解等证据能够证实下列事实：第一，何某2、李某、姜某等户不符合危房改造补助申请条件。申请危房改造补助资金时，何某2与上诉人何某1共同生活且家庭有两处住宅，姜某经营加油站并有多处住宅，李某的丈夫系退休职工且家庭具有多处住宅，黄某与其子共同生活且有两处住宅，赵某2系村会计且不属于贫困户，上述五户均不符合危房改造申请必须同时满足经济上最困难和居住危房两个条件。因此，关于上诉人何某1的辩护人所提“何某2等人事实上确属贫困户，且存在不同程度的住房困难，检察机关指控何某1借用何某2等人名义申请危房改造补助资金的事实不存在”的辩护意见不成立，本院不予采纳。第二，上诉人何某1利用职务便利帮助李某、姜某两户编造了虚假申报材料并上报。何某1对李某、姜某两户不符合危房改造补助资金的申领条件是明知的，姜某、李某之子向何某1打招呼要求予以帮助时，其并非单纯的违规行使职权将申请材料予以审核通过并上报，而是利用职务便利帮助该两户填写了虚假申报信息并上报，其主观上具有帮助该两户骗取危房改造补助资金的故意，客观上实施了帮助该两户骗取了涉案补助资金25393.41元的行为。第三，上诉人何某1仅违规行使职权对黄某、赵某2两户的危房改造补助申请材料进行了审批、上报。黄某、赵某2两户虽不符合危房改造申请条件，但在案证据不能认定何某1接受了该两户相关人员请托，并帮助该两户伪造了虚假材料骗取危房改造补贴款，其仅是单纯的违规行使职权将申请材料予以审核通过并上报，应属于滥用职权行为。综上，上诉人何某1明知李某、姜某两户不符合条件欲骗取国家危房改造资金，仍接受请托，利用职务便利帮助该两户填写虚假信息并上报相关材料，足以认定其与申请人具有骗取公款的共同故意，且客观上直接造成了国家公款被骗取的后果，其行为符合贪污罪构成要件，至于其是否分得赃款，只是贪污款项的去向问题，不影响贪污罪犯罪构成的认定。另外，在案证据认定何某1帮助赵某2、黄某伪造虚假材料骗取国家补贴款的证据不足。因此，抗诉机关的部分抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人何某1的辩护人所提“对姜某等人的申请，不存在双方对非法占有危房改造补助资金的共谋，何某1不具有非法占有该补助资金的故意或实际占有收益，不构成贪污罪”的辩护意见部分成立，本院予以采纳。关于上诉人何某1及其辩护人所提“其只是帮助符合条件的父亲何某2申请危房改造补助资金，并非冒用，且其对危房改造补助资金的申请、批准、发放没有审核决定权，在何某2申请危房改造补助资金的过程中没有利用职务便利，不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人何某1在姜楼镇危房改造工作中负责申请材料的整理审核以及上报工作，且何某1与其父亲何某2实为共同利益体，密不可分，其明知自己家庭不符合农村危房改造补助申请的条件，仍然利用职务之便编造虚假材料，以其父亲何某2名义申请危房改造补助资金，并最终领取了涉案危房改造补助资金，该补助资金被骗取与其利用职务便利编造虚假材料有直接关系，其行为符合贪污罪构成要件。因此，该上诉理由和辩解意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何某1担任东阿县姜楼镇村镇建设办公室副主任期间，利用职务便利，骗取或帮助他人骗取国家危房改造补助资金，情节较重，其行为已构成贪污罪。抗诉机关的部分抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人何某1如实供述犯罪事实，积极退缴赃款，根据其犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（一）项、第十九条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省东阿县人民法院（2015）东刑初字第87号刑事判决的定罪部分，即被告人何某1犯贪污罪。二、撤销山东省东阿县人民法院（2015）东刑初字第87号刑事判决的量刑部分，即判处被告人何某1拘役三个月，并处罚金人民币十万元。三、上诉人（原审被告人）何某1犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  刘振全审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇一七年三月十三日书记员  茹 博