河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫14民再64号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）:吴国阳，男，委托代理人：田广辉。委托代理人：靳炎顺。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贾智勇，男，汉族，个体工商户，。委托代理人：王长河。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：闫某。法定代理人：闫高产，男，汉族，农民，住址同上。系被申请人闫某之父。委托代理人：谢慎之。申请再审人吴国阳因与被申请人贾智勇、闫某提供劳务者致害责任纠纷一案，不服本院（2016）豫14民终142号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月8日作出(2016)豫14民申字第240号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人吴国阳的委托代理人田广辉，被申请人贾智勇及其委托代理人王长河，被申请人闫某的法定代理人闫高产、委托代理人谢慎之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年6月8日，一审原告闫某起诉至河南省商丘市睢阳区人民法院称，2015年2月19日(农历正月初一)上午，被告贾智勇所开办的位于商丘市××××镇北街的“恒生超市”开业，由其雇佣的员工吴国阳燃放鞭炮时，炸伤了原告闫某的左眼。请求依法判令二被告赔偿原告各项损失共计163354.15元，并承担本案诉讼费用。被告贾智勇辩称，原告受伤时贾智勇不在现场，也不知情。原告属于未成年人，法定代理人未尽到监护职责，其监护人应承担责任。超市分工明确，被告吴国阳燃放鞭炮行为未经店长许可属于个人行为，应该由吴国阳承担责任。被告贾智勇不存在过错，不应该承担赔偿责任，请求依法驳回原告要求被告贾智勇赔偿损失的诉讼请求。被告吴国阳辩称，吴国阳的行为不是个人行为，作为被告贾智勇雇佣的员工，其行为属于职务行为，应当由雇主贾智勇承担赔偿责任，请求依法驳回原告对吴国阳的诉讼请求。商丘市睢阳区人民法院一审查明，2015年2月19日（农历正月初一）上午，贾智勇开办的位于商丘市××××镇北街“恒生超市”开业，由其雇佣的员工吴国阳燃放鞭炮时，炸伤了在场观看的闫某的左眼。当天送到商丘市第一人民医院做了高速CT检查，诊断为左侧眼眶下壁骨折、左侧眼睑软组织明显肿胀、睑下积气。2015年3月4日12日转入首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗并在该院做了左眼白内障摘除联合人工晶状体植入手术。2015年5月9日11日又到北京同仁京苑医院做视力矫正。闫某为××支出各项医疗费共计16549.05元，交通费749元。经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，闫某的伤残程度构成伤残六级。另查明，闫某为农业户口，河南省2014年农村居民人均纯收入为9416.10元。商丘市睢阳区人民法院一审认为，公民的生命健康权应受法律保护，侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。闫某系农业户口，其伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算。其经济损失有：医疗费16549.05元、护理费600元(50元/天×12天)、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、营养费120元（10元/天×12天）、残疾赔偿金94161元（9416.10元/年×20年×50%）、交通费749元、鉴定费700元，以上合计113239.05元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。贾智勇作为超市的开办人、雇员吴国阳的雇主、鞭炮的占有人应承担侵权责任。闫某属于无民事行为能力人，其监护人未尽到监管职责，监护人也应承担相应的责任。吴国阳作为贾智勇的雇员，没有证据证明其存在重大过失行为，不承担侵权责任。本院酌定贾智勇负本次事故70%的责任，闫某的监护人负本次事故30%的责任。闫某主张的精神抚慰金过高，本院酌情支持20000元，由贾智勇赔偿。闫某要求赔偿交通费3000元，对提交交通费票据749元予以支持，对于其他的交通费没有依据，不予支持。综上所述，闫某诉讼请求的数额符合法律规定部分予以支持，其他没有事实和法律依据的部分请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，商丘市睢阳区人民法院于2015年9月10日作出(2015)商睢民初字第02274号民事判决：一、贾智勇于判决生效后十日内赔偿闫某医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计99267.34元；二、驳回闫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3657元，由贾智勇负担2300元、闫某负担1357元。上诉人贾智勇不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人在一审提交的电话录音光盘（含录音整理材料一份），能够证明被上诉人吴国阳燃放鞭炮是自己偷偷拿走放的，上诉人没有指示让他燃放，对于这个证据一审竟未作任何评价。证人赵某1、赵某2的出庭证言，一审认为证人与上诉人有利害关系，不予采信，但只有该证人才可能知道有没有指示让被上诉人吴国阳燃放，对于了解案件事实真相的人都可以作为证人，只要证人证言经过庭审质证，能够证明案件事实，就可以作为定案依据，且证人证言与录音资料能够相互印证。2、被上诉人吴国阳申请的证人出庭证言相互矛盾，不予采信是正确的。根据证据优势原则，上诉人能够证明被上诉人吴国阳燃放鞭炮的行为是个人行为，与上诉人无关。3、一审虽认定上诉人与被上诉人吴国阳存在劳务关系，但未查明被上诉人吴国阳燃放鞭炮的行为是否系从事上诉人指示的劳务行为，只有雇员在从事雇佣活动过程中致人损害，雇主才承担责任。4、一审适用法律错误，侵权责任法第七十二条的规定是指占有人占有高度危险物造成他人损害的，占有人应当承担侵权责任；使用高度危险物造成他人损害的，使用人应当承担侵权责任。在只有一个侵权后果的情况下，占有人或者使用人不可能都承担侵权责任。结合本案，上诉人为鞭炮的占有人，被上诉人吴国阳为鞭炮的燃放者，在燃放期间致人损害，应由燃放者即被上诉人吴国阳承担侵权责任。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判被上诉人吴国阳对被上诉人闫某承担赔偿责任。被上诉人闫某、吴国阳答辩称，被上诉人吴国阳系上诉人的雇员，雇员致人损害，雇主应当承担损害赔偿责任。请求依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实除与原审认定事实相同外，另查明被上诉人吴国阳未经上诉人贾智勇指示燃放鞭炮炸伤被上诉人闫某。本院二审认为，第一，上诉人在一审提交的其与被上诉人吴国阳的录音资料显示被上诉人吴国阳承认燃放鞭炮炸伤被上诉人闫某的行为是其个人行为，未经上诉人指示或者同意，被上诉人吴国阳对该证据的真实性未提出异议，也未对该录音资料的证明目的提交相反证据予以反驳，因此该录音资料应作为本案的定案依据。原审虽认为被上诉人吴国阳为上诉人提供劳务，其致人损害应由上诉人承担赔偿责任，但原审并未将本案定性为提供劳务者致害责任纠纷是适当的。第二，鉴于当事人对一审认定的被上诉人闫某各项费用没有异议，上诉人对本案受害人不承担赔偿责任，被上诉人闫某、吴国阳对本案未提起上诉，被上诉人吴国阳对本案的发生虽存在较大过错，本院对原审责任比例的划分也不再调整，但鉴定费700元，作为诉讼费用的一部分，不应计算在内。综上，原审判决认定事实不清，应予改判。上诉人贾智勇的上诉请求和上诉理由具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，本院于2016年4月5日作出(2016)豫14民终142号民事判决：一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第2274号民事判决第二项，即：“驳回闫某的其他诉讼请求”；二、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第2274号民事判决第一项“贾智勇于判决生效后十日内赔偿闫某医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计99267.34元”为“被上诉人吴国阳于本判决生效后十日内赔偿被上诉人闫某医疗费、交通费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计98777.34元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5957元、鉴定费700元，由被上诉人闫某负担1997元、被上诉人吴国阳负担4660元。申请再审人吴国阳申请再审称，1、原二审判决认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动。”申请再审人系贾智勇经营的“恒生超市”的员工，在为庆祝“恒生超市”开业，为雇主贾智勇利益，燃放“恒生超市”为庆祝超市开业需要而准备的鞭炮，在履行职务行为的过程中因发生意外，导致闫某受伤，应当由雇主承担相应的民事赔偿责任。2、原二审判决认定贾智勇在一审中提供的与申请再审人吴国阳的录音资料显示吴国阳承认燃放鞭炮炸伤闫某的行为是个人行为是错误的。该录音是雇主贾智勇为推脱责任，威胁、诱导申请再审人的情况下形成的，不是申请再审人的真实意思表示，与事实严重不相符，与其他证据显示的事实相矛盾，不能作为定案的依据。申请再审人吴国阳的身份是雇主贾智勇的雇员，事故发生的时间是“恒生超市”开业，燃放鞭炮的目的是为庆祝“恒生超市”开业，所燃放鞭炮的提供者是“恒生超市”提供，燃放鞭炮的地点是“恒生超市”门口，燃放鞭炮的组织者是“恒生超市”，上述事实足可以认定申请再审人燃放鞭炮是在履行职务行为或与职务行为相关。即使没有“恒生超市”的指示，“恒生超市”对上述申请再审人燃放鞭炮的行为也是默认和许可的。原二审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求依法撤销二审民事判决，维持一审民事判决，诉讼费用由二被申请人承担。被申请人贾智勇答辩称，1、吴国阳诉请的事实错误，大年初一“恒生超市”不存在任何庆祝的情况。2、吴国阳燃放鞭炮的行为是个人行为，其与雇佣所从事的工作无关，闫某所受到的伤害，其赔偿责任应当由吴国阳自己承担，与贾智勇没有任何关系。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。被申请人闫某答辩称，完全同意吴国阳的再审请求。原二审民事判决存在严重错误，认定的事实颠倒黑白，请求再审依法撤销二审民事判决，维持一审民事判决。本院再审查明的事实与原审查明的事实相同。本院再审认为，贾智勇系“恒生超市”的雇主，吴国阳系贾智勇所经营的“恒生超市”雇佣的雇员，双方之间形成劳务关系，劳务提供者吴国阳因燃放鞭炮造成闫某眼晴损伤。因此本案应定性为提供劳务者致害责任纠纷，原审将本案定性为健康权纠纷不当，再审予以纠正。商店经营者年前关门停止营业，年后开门恢复营业，燃放烟花炮竹已成为本地的一种习俗，无论是大年初一或者年后其他时间开门营业，均要燃放烟花炮竹，预示新年开业大吉，财源茂盛，万事如意。贾智勇作为“恒生超市”的经营者，为“恒生超市”大年初一开门营业，也购买了烟花炮竹进行燃放。吴国阳是贾智勇经营“恒生超市”雇佣的员工，燃放“恒生超市”准备庆祝新年开门营业所用鞭炮时没有尽到安全注意义务，炸伤闫某左眼睛，存在重大过失，应承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据上述法律规定，雇主贾智勇应当承担赔偿责任，雇员吴国阳应当承担连带赔偿责任。贾智勇辩称，其没有指使吴国阳燃放鞭炮，吴国阳燃放鞭炮不是职务行为，雇主不应当承担赔偿责任，原审中并提供了录音及证人证言等证据予以证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内存联系的，应当认定为“从事雇佣活动。”本案中，从吴国阳的身份看是雇主贾智勇所经营的“恒生超市”雇佣的员工；从事故发生的时间看是大年初一“恒生超市”开门营业时间；从燃放鞭炮的目的看是为庆祝“恒生超市”开门营业；从所燃放鞭炮的来源看是“恒生超市”所购买；从燃放鞭炮的地点看是在“恒生超市”门口，上述事实足以认定吴国阳燃放鞭炮是为了庆祝“恒生超市”新年开门。贾智勇原审中虽提供有证人及录音证明其没有指示吴国阳燃放鞭炮，但是否指示吴国阳燃放鞭炮，不能否定吴国阳燃放鞭炮的行为与其履行职务行为有内在联系。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。贾智勇属接受劳务者，应当承担相应责任。闫某的监护人没有尽到监管职责，原审判决其承担本次事故30%的责任并无不当。但二审判决赔偿义务人承担70%的赔偿责任即98777.34元计算有误，应为98567.34(99267.34700)元，再审应予纠正。综上，原审判决认定基本事实清楚，但判处不当。吴国阳申请再审部分理由成立，部分诉请再审予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院(2016)豫14民终142号民事判决及商丘市睢阳区人民法院(2015)商睢民初字第02274号民事判决；二、贾智勇于本判决生效后十日内赔偿闫某医疗费、交通费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计98567.34元；吴国阳对上述赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回闫某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5957元、鉴定费700元，由闫某负担1997元、贾智勇负担2330元，吴国阳负担2330元。本判决为终审判决。审判长  刘晓静审判员  白中哲审判员  肖玉学二〇一七年三月十七日书记员  张良涛