山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2319号上诉人(原审被告)：银座集团股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：张文生，董事长。委托诉讼代理人：谢源，男，1975年2月3日出生，汉族，该公司员工，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：余长保，男，l972年3月20日出生，汉族，该公司员工，住河南省罗山县。被上诉人(原审原告)：宋晓辉，男，1982年4月15日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人银座集团股份有限公司(以下简称银座公司)因与被上诉人宋晓辉买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人银座公司的委托代理人谢源到庭参加诉讼，被上诉人宋晓辉经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。银座公司上诉请求：一、撤销一审判决、发回重审或查清事实后依法改判；二、由宋晓辉承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。宋晓辉并非一审判决认定的消费者权益保护法中定义的消费者，其实质是一个故意挑起事端、恶意进行诉讼、浪费司法审判资源、扰乱正常市场交易秩序的个体民事行为能力人。其一，通过我公司超市的监控记录显示，其在购买涉案图书时目的性极强，一到超市只专注书籍封面，只挑选带有最佳、最好字样的书籍进行付款，而不像普通的消费者那样在购买生活需要的图书时付款前一般会对图书的内容进行初步的了解和甄别；其二、宋晓辉以与本案相同的手段在济南的各大书店、商场购买图书或其它相关物品然后向出卖方勒索钱财，如不能满足其要求便向人民法院起诉，到目前为止2016年仅在历下区法院类似的起诉案件就有数起。宋晓辉购买、使用商品或接受服务并不是为生活消费需要，而是为了敲诈商家、勒索钱财为目的。因此，一审法院将其认定为消费者属于事实认定错误；2、涉案图书“最佳”二字是包含在“送给男孩子的最好礼物，心灵成长的最佳指南”整段话中，不是独立或单独字体放大足以引起购买者注意的宣传或广告用语，不能认定为是一则广告。图书出版者在封面右上角以极小的字体加以适当的文字点缀的本意只是一种导读指引，一审法院认定这一段话中的“最佳”二字是广告不如将此段话中的前五个字“送给男孩子”来作为判决的依据裁定只要是男孩子都可以免费领取好了。当前，最佳、最好二字在各类图书上广泛得以应用，其用意并非是排挤他人竞争的一种不正当竞争行为，也不是用于欺诈和引起他人注意的一种虚假宣传、使人误解的广告行为。因此，一审法院将书籍上标注的导读认定为广告属于事实认定错误；3、原审法院判决退还宋晓辉货款29.8元并赔偿500元合计529.8元。其中购书款29.8元很好理解，但赔偿款500元从何而来?一审法院在宋晓辉没有提供任何证据的情况下就认定损失存在，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院将本案定义为买卖合同纠纷，理应适用合同法中关于买卖合同的规定。双方当事人均各自完成了交付货物和支付货款的义务，该买卖合同因双方全面地、适当地履行而告终结；2、一审法院将具有导读性质的“最佳”二字从整句话中分解、提纯出来适用广告法来调整既有悖于出版者的原意，同时亦是扩大了法律概念的外延，对何为广告作了类推解释和客观归责。综上所述，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。宋晓辉书面答辩称，一审判决事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院依法维持，驳回银座公司的上诉请求。宋晓辉向一审法院起诉请求：1、银座公司退还宋晓辉货款29.8元并赔偿500元合计529.8元；2、银座公司赔偿宋晓辉误工费、交通费、律师费共计5000元；3、银座公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月14日，宋晓辉在银座公司泉城广场地下银座超市花费29.8元购买了由海潮出版社出版的《男孩子成长道理》一书，该商品封面介绍为：送给男孩的最好礼物、心灵成长的最佳指南。一审法院认为，宋晓辉提交的购物发票和银座公司的销售记录相一致，双方形成买卖合同关系。宋晓辉为生活消费需要购买涉案商品，其作为消费者合法权益应受保护。双方争议的焦点在于银座公司销售的《男孩成长道理》一书是否存在虚假宣传的行为。银座公司认为，涉案书籍的出版日期为2014年8月，新修定的《广告法》于2015年9月1日起施行，《男孩成长道理》一书在新《广告法》颁布实施之前已出版发行，且出版社仅仅只印刷了一版就终止了再次印刷，且只在原有的图书库存范围内进行销售，不存在违反广告法的问题。该书封面上的“最佳”二字字体极小、在封面上所占位置微不足道，不能足以引起广大公众的注意，也未形成广告的显著和公示效果，其包含在“送给男孩子的最好礼物，心灵成长的最佳指南”整句话中，不具有“广告必须显著，足以引起公众注意”的基本特征，该“最佳”二字并不是一则广告。一审法院认为，l995年2月1日开始实施的《中华人民共和国广告法》的第七条和2015年9月1日开始实施的修订后的《中华人民共和国广告法》的第九条均作了如下规定：广告不得有下列情形：……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……。根据《国家工商行政管理总局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》，在包装物上直接或间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式，对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。故该涉案商品在封面上印有“送给男孩的最好礼物心灵成长的最佳指南”，属于对该涉案书籍的宣传、介绍，应认定为广告宣传中使用了“最佳”用语的行为，并且该广告宣传有使消费者在选购该商品时产生误解的可能。故对银座公司关于出版行为在新广告法颁布之后及“最佳”二字不具有“广告必须显著，足以引起公众注意”基本特征的辩称意见，不予采信。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”因此，虽然该广告宣传是生产者所制作的，但银座公司作为销售公司，没有对所销售商品尽到审慎审查义务，应承担相应的责任。综上所述，宋晓辉主张银座公司退还货款29.8元并赔偿500元合计529.8元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据权利义务相一致原则，宋晓辉也应将所购买的《男孩成长道理》一书返还给银座公司。宋晓辉主张的误工费、交通费、律师费，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、《中华人民共和国广告法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告银座集团股份有限公司于判决生效之日起十日内退还原告宋晓辉货款29.8元并赔偿原告宋晓辉500元，合计529.8元。同时，原告宋晓辉将《有出息-男孩子一定要懂得的成长道理》一书返还给被告银座集团股份有限公司，如果原告宋晓辉不能返还该商品，相应价款可以从被告银座集团股份有限公司应付款中予以扣除；二、驳回原告宋晓辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告银座集团股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查认定，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审的焦点为，银座公司销售的涉案图书中的宣传语是否对宋晓辉构成民事欺诈。涉案图书系宋晓辉在银座公司超市自助购买，除图书内容外，并没有工作人员对其另外施加引导，故其购买涉案图书的行为系基于自由意志作出的真实意思表示。涉案图书封面中“送给男孩的最好礼物、心灵成长的最佳指南”之宣传语属于主观感受，因人而异，不存在客观、统一的标准，不属于虚构事实和隐瞒真相的行为。上述宣传内容不足以对宋晓辉构成民事欺诈，宋晓辉依据《消费者权益保护法》第五十五条要求赔偿损失的诉讼请求于法无据。因双方对解除涉案买卖合同均无异议，可以退货退款。综上所述，上诉人银座公司的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初795号民事判决；二、上诉人银座集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还被上诉人宋晓辉货款29.8元；同时，被上诉人宋晓辉将《有出息-男孩子一定要懂得的成长道理》一书返还给上诉人银座集团股份有限公司；三、驳回宋晓辉的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被上诉人宋晓辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  李耀勇代理审判员  李 萍代理审判员  陶巧玲二０一七年三月三十日书 记 员  焦琳晰