广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤07刑终44号原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某明，曾用名：梁某明，男，1977年10月7日出生于广东省开平市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地广东省开平市。因犯盗窃罪于2009年11月27日被开平市人民法院判处有期徒刑七个月，2010年4月22日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2014年12月15日被新兴县人民法院判处有期徒刑一年，2015年6月17日刑满释放。因本案于2016年8月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人梁某明犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤0784刑初335号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某明不服，提出上诉��本院依法组成合议庭，经审阅案件、上诉材料，依法讯问了上诉人梁某明，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月3日11时许，麦某在公安人员控制下电话联系被告人梁某明，谎称其与朋友合伙向梁某明购买毒品，梁某明则表示可按麦某购毒的金额贩卖相应数量的毒品，并约定于当日13时许交易。同日13时许，被告人梁某明携带毒品驾车前往鹤山市双合镇泗合村找到麦某后，麦某谎称其合伙人在双合镇合成村而指引梁某明继续驾车前往至双合镇合成村委会合成村公共服务站前面篮球场处准备交易时，被守候的民警抓获。民警当场在梁某明的单肩背包内缴获冰毒两包、麻古一包（经称重共净重61.09克）和作案手机一台。经鉴定，缴获的毒品均含有甲基苯丙胺成分。原审判决认定上述事实，采信下列经过一审庭审质证的证据：一、书证、物证（一）抓获经过、破案报告，证实公安机关于2016年8月3日9时许接群众麦某报称一花名“牛明”的男子有贩卖冰毒行为的情况，麦还称曾在“牛明”房子内看见其吸食冰毒并拿出冰毒向其兜售。同日，麦某配合民警拨打“牛明”电话，双方约定于当日13时许在双合镇交易冰毒。之后民警实施布控。同日13时，当“牛明”与麦某驾车来到鹤山市双合镇合成村委会合成村公共服务站旁边时，被在该处伏击的民警抓获。民警当场从“牛明”背着的单肩挎包内缴获可疑毒品冰毒两包、麻古一包。经查，“牛明”是梁某明，等等。（二）扣押笔录及清单、发还清单、称重清单及照片，证实公安人员扣押梁某明使用的手机一台、小汽车一辆，同时从梁某明的挎包内缴获毒品共三包，经称重，所缴获毒品共重61.09克。后公安机关将扣押的小汽车还给车主梁超元。（三）通话清单，证实梁某明与麦某于2016年8月2日11时43分至当日20时27分共通话三次；案发当日凌晨1时03分至当日12时38分通话十次许。（四）行驶证证实梁某明驾驶的小汽车车主是梁超元。（五）前科材料证实梁某明是累犯。（六）身份证明材料证实梁某明的身份情况。二、鉴定意见江门市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告证实所扣押的毒品均检出甲基苯丙胺成分。三、视听资料（一）麦某与梁某明通话的录音录像，该录音录像是麦某在公安人员控制下打电话给梁某明，其中证实麦某讲：（你）现在上来（双合）？现在（我）没有那么多钱，等到1点钟（即13时）吧，我是与朋友两人凑钱合伙取的。梁某明问：几点钟呀？麦某答：等到1点钟你就带过来，他（指朋友）正在喂鱼（呢）。梁某明讲：等他（凑）够钱先，如果（凑）不够钱，有几多（钱）就取几多。麦某又问：你现在上来（双合）？梁某明答：现在不上，等下上。麦某讲：（那我）1点钟再打电话给你，（你）就上来（吧）。梁某明答：好的。等等。（二）抓捕梁某明的视频，证实公安人员于2016年8月3日13时24分许在鹤山市双合镇合成村委会合成村公共服务站旁边的篮球场将梁某明抓获，并当场从其背着的单肩背包内搜获毒品等经过情况。四、现场勘查笔录、作案现场及辨认现场、赃物、作案工具照片，证实案发中心现场位于鹤山市双合镇合成村委会合成村公共服务站旁边篮球场的景况以及赃物毒品、作案工具手机、单肩背包、小汽车等情况。五、证人证言（一）证人麦某的证言及辨认笔录��证实：其以前因吸毒而认识“牛明”。其应“牛明”的邀请于2016年8月3日凌晨来到“牛明”位于开平市龙胜镇白村的房屋，期间见“牛明”吸毒，“牛明”又拿出来两包大约100克左右冰毒给其看，还向其推销毒品。其返回双合镇后，于当日早上到双合派出所举报“牛明”贩卖毒品。之后，其在民警安排指引下打电话向“牛明”购买冰毒，并约定中午13时交易。12时许，“牛明”驾驶一辆卡罗拉小轿车来双合镇泗合村委会大楼村口。其上车后问“牛明”有没有带冰毒，他说有，然后从驾驶室下面抽屉拿出一个黑色单肩挎包，从挎包内拿出两包毒品，其目测了一下大概有50多克。其就说是自己和朋友合伙购买毒品的，而现在其身上没有钱，那位有钱的朋友在双石合成村委附近。“牛明”相信其所讲的情况，其就让“牛明”驾车，引带“牛明”驾驶汽车到民警事先安排好的双石合成村委篮球场位置。两人下车后，民警即将“牛明”抓住。又证实其用号码为181××××4681与“牛明”号码为132××××7900的电话联系购毒的，通话中，“牛明”问其要买多少冰毒，其说自己身上只有3500元，“牛明”说这只能买40克。其又说是自己与朋友凑钱合伙购毒品的，“牛明”说到时你有多少钱就给多少货。还证实其和“牛明”在8月3日的通话录音中提到的“证件”是因为“牛明”在交警宅梧中队有一起交通违章未处理，他想叫其帮忙搞掂它，所以提到“证件”。还证实本来不想那么早与“牛明”交易毒品，但他急着出货，要其快点筹钱，还说交易完成后就去宅梧中队处理违章，等等并辨认出“牛明”是梁某明。（二）证人李某1的证言，其是参与抓获梁某明的公安人员，其出庭证实本案是采用特情介入的方法而将被告人梁某明抓获的。在获悉梁��明有贩毒行为后，其等干警制定抓捕方案，并确定双合镇合成村委会的篮球场为抓捕地点。案发当日11时许，在其等公安人员安排指引下，麦某在其办公室打电话向梁某明购买毒品，电话中双方约定于当天下午1点钟交易。公安人员对其通话过程进行了录音录像。之后，其等公安人员将前来至合成村委会篮球场的梁某明抓获。又证实在公安人员对麦某与梁某明通话进行录音录像之前，麦某与梁某明曾有电话联系的情况，等等。（三）证人李某2的证言，其是参与抓获梁某明的公安人员，其出庭证实的内容与证人李某1的证言所证实的内容基本一致，证实其目睹麦某打电话向梁某明购买毒品。又证实在公安人员对麦某与梁某明通话进行录音录像之前，麦某将自己（麦）已经与梁某明联系了向梁购卖冰毒3500元的情况告诉其。还证实麦某在电话录音中提及与麦合伙���毒的朋友是虚构的，等等。六、被告人的供述及辩解被告人梁某明供述，其供述麦某于2016年8月3日10时许打电话给其说帮其处理交通违章，没过多久他又说他朋友没有空，要等到中午1时左右。当日中午1时许，其驾车来到鹤山市双合镇泗合村路口一个小卖部接上麦某继续驾车二十分钟许到达一个地方停车，下车后，其被民警抓获。同时供述被当场缴获的冰毒是其于2016年8月1日向“牛根”购买的。又供述其每天都要吸食冰毒2克，其携带的毒品是其一个月吸食的数量。辨解其没有贩毒，只是非法持有毒品，等等。并对其驾驶的车辆、挎包、毒品进行了指认。原审判决认为，被告人梁某明无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁某明曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。但指控麦某向被告人梁某明要求购买价值为3500元冰毒的证据不充分，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元。二、作案工具honorSCL-TLOOH手机一台予以没收，上缴国库；毒品甲基苯丙胺61.09克、单肩背包一个予以没收并销毁。上诉人梁某明上诉提出：1、麦某曾于2016年8月2日晚电话联系向其购买毒品，但遭其拒绝。其于次日到鹤山市双合镇找到麦某，只是因请求麦某帮忙处理交通违章事宜。2、其携带的毒品是用于自己吸食，并没有贩卖毒品的意��和行为，也没有收取任何款项，其应构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，原审判决认定其贩卖毒品证据不足，与事实不符。请求二审法院公正裁决。经审理查明，原审判决认定上诉人梁某明犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人梁某明所提意见，经查，1、证人麦某是在公安人员的安排指引下拨打电话向梁某明联系购买毒品，麦某和梁某明通话的录音录像中麦某说“自己没有那么多钱，等到1点钟（即13时）与朋友两人凑钱合伙取”，梁某明则表示“等他（凑）够钱先，如果（凑）不够钱，有几多（钱）就取几多”意指可按金额交易相应数量的毒品，由此可证实梁某明有贩卖毒品的主观故意。后梁某明按照约定的时间和地点找到麦某，麦某将其带到公安人员事先确定的抓捕地点，公安人员将其抓获时从其身���缴获61.09克的毒品，由此可证实梁某明正在进行的正是毒品交易。综上，证人麦某、李某1、李某2三人的证言，及麦某和梁某明通话的录音录像、抓获经过等相关证据客观真实，能够相互印证，足以证实梁某明携带毒品驾车前往合成村意图进行毒品交易这一事实。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。梁某明称其携带的毒品是用于自己吸食，因与案件查明的事实不符，故对于该上诉意见，本院不予采纳。2、上诉人梁某明上诉称其案发当日找麦某仅是帮忙处理违章事宜，经查，处理违章是梁某明于案发当日联系、接触麦某的目的之一，其准备将毒品贩卖给麦某这一事实应当依法予以追究。故对于该上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人梁某明无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人梁某明曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人梁某明所提意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱迎春代理审判员  覃乃友代理审判员  沈 琼二〇一七年三月六日书 记 员  李金科