湖南省长沙市雨花区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘0111民初6727号 原告：王献军，女，1970年3月7日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：胡娟，湖南省法律援助中心法律援助律师。 被告：长沙海略谷商务咨询有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段**唐湘电器城******。 法定代表人：左栋，总经理。 委托诉讼代理人：彭举，北京大成（长沙）律师事务所律师。 原告王献军（以下简称原告）与被告长沙海略谷商务咨询有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王献军及其委托诉讼代理人胡娟，被告委托诉讼代理人彭举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼，诉讼请求：1、确认被告解除与原告的劳动关系的行为违法；2、被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金97580.34元；3、被告支付10年的加班工资240420.75元、年休假工资8595元；4、被告支付原告2015年2月1日至3月9日的待岗工资1765.17元。 事实和理由：2004年7月1日，原告入职长沙海尔工贸有限公司，在长沙海尔洗衣机产品线任直销员，直到2007年12月长沙海尔工贸有限公司要求原告与青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司签订劳动合同，合同期限为3年。2010年12月31日，青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司要求原告与重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司签订《协议书》一份，约定青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司的营销义务由重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司进行管理，原告在青岛海尔长沙分公司工作期间的岗位及薪资待遇不变，原告的工作年限连续计算不中断。当天，原告与重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司签订劳动合同，合同期限3年，从2011年1月1日起至2013年7月31日至，原告继续从事原工作，所有工资待遇不变。2012年12月5日，原告与重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司签订的劳动合同尚未到期，重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司就要求原告与被告签订劳动合同，合同期限3年，从2013年5月1日起至2016年4月30日止，且三方签订了一份《协议书》，该协议书约定原告在重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司工作期间的岗位及薪资待遇不变，原告的工作年限联系计算不中断。 原告自2004年7月入职以来，每周休息一天，每月休息四天，周末需要经常加班，而且每天的工作时间明显超过8个小时。被告从未支付过加班工资，原告自入职以来，未休过年休假，被告也未依照法律规定支付过年休假工资。 因原告母亲重病需要照顾，2015年1月14日，原告向被告业务员李杰请年休假5天,但李杰并未上报原告请假事宜，导致原告因旷工被国美电器的投诉，被告在未调查事实真相的情况下，于2015年2月11日对原告作出待岗一个月的处罚，并仅支付原告200元待岗工资。2015年3月9日被告书面通知原告，以原告无故旷工5天严重违纪为由解除劳动关系。 后原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年2月5日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2015）第459号裁决书，因该份裁决书依据湖南司法警官职业学院司法鉴定所所做的湘司警院鉴所（2016）文鉴字第2号《文书鉴定意见书》，认为原告事先已签字确认了被告《员工手册》的全部内容，这份鉴定意见书的鉴定结论严重与事实不符，该仲裁裁决书认定事实错误，适用法律不当。原告为维护其合法权益，遂向本院提请诉讼，请求判如所请。 被告答辩称，1、原告与被告的劳动关系解除是合法解除，不存在支付经济赔偿金的问题；2、加班工资及年休假工资没有任何事实和法律依据。 经审理查明，原告于2005年3月1日入职长沙海尔工贸有限公司从事青岛海尔洗衣机的销售工作。2007年12月，原告与青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司建立劳动关系，原告继续从事原岗位工作。2010年12月31日，原告（乙方）、青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司（甲方）和重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司（丙方）三方签《订协议》，约定青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司的营销业务由重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司进行管理，原告的岗位及薪资待遇保持不变，在甲方的工作年限合并计算为在丙方的工作年限。当日，原告与重庆新日日顺家电销售有限公司签订自2011年1月1日起至2013年7月31日止的劳动合同。2012年12月15日，原告与被告签订自2013年5月1日起至2016年4月30日止的劳动合同。原告向重庆新日日顺家电销售有限公司出具《申请》，内容为原告经与公司协商一致，同意劳动合同改签至被告处，自申请之日起，双方已结清各项费用，今后与公司无任何纠纷。该申请的落款日期为2012年。原告对此不予认可，表示当时只是结清了工资，并未支付补偿。 2015年2月11日，被告以原告未经批准私自休假5天为由，将原告做待岗处理，待岗期限为一个月，在此期间，要求每天四次按时到公司打卡，并可自行找岗，若到期仍未找到岗位，则无条件服从公司安排。2015年3月3日，被告以原告于2015年2月15日至2015年3月2日存在旷工事实，严重违反劳动纪律和公司规章制度为由，作出拟解除与原告之间的劳动合同，并将上述处理意见通知工会。2015年3月9日，被告以原告旷工为由，作出解除与原告劳动关系的处理决定，并通过EMS的形式将处理决定邮寄给原告。 在本案审理过程中，原告提交的《个人参保情况表》显示青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司、长沙海尔工贸有限公司等青岛海尔电器销售有限公司分支机构、关联公司或合作方从2005年3月1日起开始为原告缴纳社会保险。 在本案审理过程中，被告提交了李杰的证言，李杰系被告公司派驻原告工作的国美电器门店负责人。李杰称，2015年1月14日，原告在直销员周例会结束后向其提出家中有事需请假10天，李杰答复只能休5天。2015年1月17日，原告用门店座机打电话给李杰要求从18号开始休假，并说已告知门店主任和店长，并要求公司提供函件，李杰答复公司提供不了，但愿意和门店主任讲下情况，随后李杰打电话给门店主任，向门店主任告知原告请假的事情，门店主任同意了（但事后门店店长表示对原告请假事情不知情，并表示请假5天需要门店店长批准）。同时，李杰要求原告将休假申请书写好扫描发放到期邮箱或出具请假授权，但后来其没有收到原告的休假申请或授权，仅收到原告要求代办请假事宜的短信和微信，李杰表示其没有认可，且表示不符合公司规定。 被告同时提交了《长沙海略谷商务咨询有限公司员工手册》，该手册“公司的价值观”规定如员工出现一级违规，公司有权在不支付补偿的情况下解除合同。“抵制的行为”第二节“热忱敬业的负向行为”第2.2.2条规定，连续旷工3天或年内累计旷工5天或工作不交接或交接不彻底而直接离职的行为属于一级违规。“我的福利”一章第2.22条规定，工作满1年-9年，年休假天数为5天。第2.8条事假规定，员工需要处理私人事情，在不影响正常工作的情况下，按休假流程申请休假，3天以下的由直线经理确认，3天以上的，需要二线经理确认。没有办理请假手续，事后补假者一律不予承认，按旷工处理。如有紧急情况，必须先电话向直线经理、二线经理进行代理申请，如直线经理不能代为请假，员工时候提交直线经理确认的证明材料，进行补假。事假期间不享受任何工资补贴。被告主张已将该手册的内容告知原告，且原告签字进行了确认。在劳动争议仲裁阶段，原告申请鉴定机构对该签名的真伪进行了鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论认定该签名系原告所签。虽然对原告该《长沙海略谷商务咨询有限公司员工手册》不予认可，但经鉴定机构鉴定原告签名进行了确认，因此，本院对《长沙海略谷商务咨询有限公司员工手册》予以采信。 另查明，原告离职前十二个月平均工资为3940.47元（不含代扣代缴的社保费用）。 之后，原告向长沙市雨花区人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：1、确认被告解除与原告的劳动关系的行为违法；2、被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金97580.34元；3、被告支付10年的加班工资240420.75元，年休假工资8595元；4、被告支付原告2015年2月1日至3月9日的待岗工资1765.17元。2016年2月5日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：1、被告自本裁决书生效之日起五日内，向原告支付加班工资7346.3元；2、被告自本裁决书生效之日起五日内，向原告支付年休假工资2909.4元；3、被告自本裁决书生效之日起五日内，向原告支付待岗工资1591.7元。 以上事实，有劳动合同、协议书、函、社保缴费查询单、证人证言、工资收入明细、关于王献军员工严重违反企业规章制度的处理决定、员工手册、快递单及跟踪记录等及庭审笔录在卷佐证，足以认定。 本院认为，一、关于经济赔偿。（一）关于被告是否存在违法解除与原告之间劳动合同的行为。第一、关于原告于2015年1月请假行为的分析。从李杰的证言来看，原告因家中有事向被告派驻原告工作的国美电器门店负责人李杰请假，李杰就此事告知了国美电器门店主任并取得了其同意，由此可以说明原告向被告表达了请假意向，且已得到了被告授权管理原告的工作人员口头同意。虽然原告没有按照李杰的要求提交书面申请或出具请假授权，但原告向李杰发送的微信请求李杰代为请假。因此，本院认定原告请假已得到被告的同意，但属于未严格按照被告公司请假流程办理手续。第二、关于被告对原告未严格按照公司请假流程办理手续一事处理行为的分析。从被告提交的证据来看，被告公司管理制度并未要求员工请假需同时向被告和被告合作单位申请，在被告工作人员已口头同意的情况下，因被告公司原因未能取得合作单位的同意所产生的后果不应完全由原告承担。在原告请假已得到被告口头批准只是未严格按照规定办理请假手续的情况下，被告对原告进行待岗处理，有失公允，依据不足。同时，被告的管理制度并无将员工进行待岗处理的规定，因此，本院认定被告将原告进行待岗处理的做法属于违法行为。第三，关于被告于2015年3月9日解除与原告之间劳动合同行为的分析。被告对原告进行待岗处理的处罚依据不足，且属于违法行为，在原告对此不予认同的情况下，被告以原告连续旷工为由解除劳动合同，没有法律依据，因此，本院认定被告解除与原告劳动关系的行为违法。 （二）原告的工作年限的认定。原告《个人参保情况表》显示长沙海尔工贸有限公司、青岛海尔电器销售有限公司长沙分公司、重庆新日日顺家电销售有限公司长沙分公司、被告等青岛海尔电器销售有限公司的分支机构、关联公司或合作方从2005年3月1日起开始为原告缴纳社会保险，虽然被告等多次变更与原告签订合同的相对方，但原告一直在上述公司从事青岛海尔电器销售工作。被告提交的《申请》显示原告同意将劳动合同改签至被告处，说明原告从之前的用人单位到被告处并非系原告本人原因。《申请》虽显示双方已结清各项费用，但并未明确已支付经济补偿金，且被告也未提交证据证明当时已支付了经济补偿金。因此，本院认定被告的工作期限为从2005年3月1日至2015年3月9日。 综上，本院认为，被告违法解除与原告之间的劳动关系，应当支付原告经济赔偿金82750元（3940.47元/月*10.5月*2）。 二、关于加班工资的问题。劳动者应当就存在加班事实进行举证，本案中原告并未提交充分的证据证明其存在加班事实，因劳动争议仲裁裁决认定被告支付原告加班费7463.3元，被告并未提出异议，本院予以确认。 三、关于年休假工资的问题。年休假支付凭证由被告保存，被告未能提交证据证明其已安排原告休年休假或支付了年休假工资，应当承担不利后果，因《工资支付暂行规定》固定用人单位保存工资支付凭证的期限为两年，因此，被告应当支付原告两年的年休假工资，从2015年2月11日倒推两年，原告应休年休假10天，被告应支付原告年休假工资3623元（3940.47元/月÷21.75天/月*（300%-100%））。 四、关于待岗工资的问题。被告将原告进行待岗处理的行为没有法律依据，原告对2015年2月11日至同年3月9日没有提供劳动并无过错，被告应当按照原告之前工资标准支付报酬，因原告仅主张1765.17元，故本院认定被告支付原告待岗工资1765.17元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下： 一、确认被告长沙海略谷商务咨询有限公司解除与原告王献军之间的劳动关系违法； 二、被告长沙海略谷商务咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告王献军经济赔偿82750元； 三、被告长沙海略谷商务咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告王献军加班费7463.3元； 四、被告长沙海略谷商务咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告王献军年休假工资3623元； 五、被告长沙海略谷商务咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告王献军待岗工资1765.17元； 六、驳回原告王献军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告长沙海略谷商务咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长  申遇友 人民陪审员  胡 南 人民陪审员  陈 晟 二〇一七年三月二十日 书 记 员  黎冕芝 附: 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 《职工带薪牛休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 劳动合同法三十八条第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照第规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 劳动合同法三十八条用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： 劳动合同法三十八条（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； 劳动合同法三十八条（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； 劳动合同法三十八条（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； 劳动合同法三十八条（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； 劳动合同法三十八条（五）其他合理情形。