云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0112民初1017号原告：应亚军，男，1977年10月12日出生，汉族，户籍住所地浙江省仙居县。委托诉讼代理人：杨丽梅，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：阚磊，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。被告：中国移动通信集团云南有限公司，住所地云南省昆明市广福路中段中国移动大厦（广福路拥广路交叉口）。法定代表人：马奎，职务：总经理。统一社会信用代码：915300007604174827。委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李鸣，云南刘胡乐律师事务所实习律师，一般授权代理。被告：中国移动通信集团云南有限公司玉溪分公司，住所地云南省玉溪市红塔区李棋镇大河以北玉河路。负责人：姜海鸥，职务：总经理。统一社会信用代码：91530402713481828Y。委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李鸣，云南刘胡乐律师事务所实习律师，一般授权代理。原告应亚军与被告中国移动通信集团云南有限公司（以下简称中国移动云南公司）、中国移动通信集团云南有限公司玉溪分公司（以下简称中国移动玉溪分公司）电信服务合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月21日公开开庭进行了审理。原、被告双方的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告应亚军向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的电信服务合同；2、判令被告向原告返还已付通讯费85000元；3、判令被告向原告支付自实际支付通讯费之日起至清偿之日止的利息损失（以应返还通讯费总额为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，暂计算至2017年1月16日为20400.92元）；4、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年1月，原告应亚军在被告中国移动玉溪分公司办理入网，并先后支付通讯费85000元。其中，2013年1月18日，原告应亚军向被告中国移动玉溪分公司支付全球通吉祥号188××××****、188××××****的通讯费20000元；3月26日，支付182××××****的通讯费25000元；4月1日，支付188××××****的通讯费40000元。然而，被告至今尚未将以上全球通吉祥号提供给原告使用。原告认为，被告的行为已构成违约，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告中国移动云南公司、中国移动玉溪分公司共同辩称：1、针对第一项诉请，双方之间没有成立生效的合同。如果原告认为有合同，应提交证据证明。2、本案两被告均没有收到原告要求返还的通信费。如果原告确实支付，也是被案外人使用了、挥霍了，不存在要求被告返还问题。3、原告要求返还的利息，按照合同法规定应该是损失，因为双方没有成立有效合同，故不应该由二被告承担。4、本案根据新的刑事诉讼法规定，三案均不应按照民事案件来处理，根据新的诉讼法规定，应该通过司法机关的追缴程序来进行，而不是民事诉讼。原告应亚军围绕诉讼请求依法提交了中国移动玉溪分公司发票号码为00830141号、金额为20000元的云南省地税发票、发票号码为00830248号、金额为25000元的云南省地税发票、发票号码为00830249号、金额为40000元的云南省地税发票和该发票网络查询页面截图，欲证明原告与被告存在电信服务合同并向被告支付了通讯费85000元，被告出具了发票的事实。经被告申请，本院依法向玉溪市华宁县人民法院调取了：（2016）云0424刑初124号刑事判决书、孙玲诈骗案中应亚军在公安机关作的询问笔录、孙玲第一次和第二次讯问笔录、应亚军在公安机关作的询问笔录、王焕忠在公安机关作的询问笔录、中国移动公司玉溪市华宁分公司的公司联系函、抬头为王焕忠的00830190号云南省地税发票。两被告依据上述证据欲证明：1.孙玲个人实施诈骗犯罪，侵犯了原告财产权，本案被告不适格。2.原、被告双方之间没有存在有效的合同。原告向孙玲个人支付费用，未向被告支付费用，被告不应承担返还责任。3.原告本人很了解移动公司人员聘用方面的业务并且介绍了孙玲到移动公司上班的事实，原告应自行承担责任。4.孙玲向受害人开具的发票的第二联属于伪造方式开具的，与所留存根不一致。5.孙玲是C类客户经理，不具有劳务派遣的身份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的发票和该发票网络查询页面截图，两被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。本院调取的（2016）云0424刑初124号刑事判决书，系生效法律文书，本院予以确认，并对判决书中认定的事实予以确认。至于双方争议的孙玲的行为是否属于职务行为，原、被告双方之间是否成立电信服务合同关系，本院将在下文说理部分予以评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2013年1月18日至2013年7月17日期间，孙玲作为被告中国移动玉溪分公司下属的营业部华宁县分公司的客户经理，明知无法为客户办理吉祥号预留业务，仍隐瞒真相，以缴纳话费预留吉祥号码的方式骗取原告向其交付了85000元通讯费，并利用工作之便通过抽芯的方式，于2013年1月18日将中国移动公司玉溪分公司的地税发票三联单中的第二联通过电脑伪造内容后出具给原告，内容为应亚军188××××****、188××××7777号码20000元的通讯费，并印有中国移动通信集团有限公司玉溪分公司收费专用章。此后，孙玲用同样分方式，分别于2013年3月26日、4月1日，先后向原告出具182××××7777号码通讯费25000元和1887777777号码40000元的发票两张。后孙玲因涉嫌诈骗罪，经玉溪市华宁县人民法院审理，判决有期徒刑六年零六个月并处罚金2万元。原告至今未能使用到其欲购买的全球通吉祥号188××××****、188××××****。本院认为，根据已查明事实，孙玲系在被告中国移动玉溪分公司下属的营业部华宁县分公司任客户经理期间，隐瞒真相，对外宣称可以办理全球通吉祥号，骗取他人的信任，使原告向其交付了85000元通讯费，并利用工作之便向原告应亚军开具了中国移动玉溪分公司的云南省地税发票。其行为足以使原告相信其具有代理权，可以代被告中国移动玉溪分公司办理提供全球通号码的服务，构成表见代理。由于发票的内容包含主体姓名、使用的全球通吉祥号号码、通讯费的金额及中国移动玉溪分公司收费专用章，具备了合同的基本要素，故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”和《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，原告与被告中国移动玉溪分公司之间成立电信服务合同。但由于该合同的订立系以合法形式掩盖非法目的，依法应属无效，故依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，对原告主张被告中国移动云南公司和被告中国移动玉溪分公司向其返还85000元的通讯费并按中国人民银行同期贷款利率标准向其支付自实际支付通讯费之日起至清偿之日止的利息损失的诉讼请求，本院予以支持。被告中国移动玉溪分公司虽为被告中国移动云南公司的分公司，但其具有相应的组织机构和资产，拥有相对独立的法律地位，故在本案中应当承担相应责任，不能承担的部分再由被告中国移动云南公司承担。由于原告应亚军与被告中国移动玉溪分公司之间的合同自始无效，故原告主张解除原、被告之间的电信服务合同的主张，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团云南有限公司玉溪分公司于本判决生效之日起十五日内向原告应亚军返还通讯费85000元，并按中国人民银行同期贷款利率向原告应亚军赔偿自2013年4月1日起至款项实际返还之日止的利息；二、被告中国移动通信集团云南有限公司就被告中国移动通信集团云南有限公司玉溪分公司的资产不足以承担上述款项的部分向原告应亚军承担返还和赔偿的责任；三、驳回原告应亚军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1204元（原告已预交），已减半收取，由被告中国移动通信集团云南有限公司和中国移动通信集团云南有限公司玉溪分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。审判员  普会峻二〇一七年三月三十日书记员  朱孟妮