重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0230民初275号原告重庆泰宏建筑机械安装有限公司,住所地：重庆市丰都县三合街道滨江西路滨江丽苑58号,组织机构代码91500230681474040A。法定代表人胡海洋，总经理。委托代理人但盛刚，重庆洪宇律师事务所律师。被告陈从华，男，1966年12月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托代理人沈凤鸽，重庆天宇三星律师事务所律师。被告朱国伟，男，1983年12月30日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。第三人杨国发，男，1945年12月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。原告重庆泰宏建筑机械安装有限公司（以下简称泰宏公司）与被告陈从华等建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日受理后，依法由审判员余孝安适用简易程序独任审判,于同年3月7日公开开庭进行了审理，原告重庆泰宏公司的委托代理人但盛刚与被告陈从华及其委托代理人沈凤鸽、被告朱国伟、第三人杨国发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰宏公司向本院提出诉讼请求：判令被告陈从华支付原告工程款428530元及资金利息。事实和理由：2016年5月6日，原告与被告陈从华签订《旋挖机械钻孔劳务施工合同》，约定被告陈从华将其承建的丰都县三合街道占地移民住宅楼工程桩基工程承包给原告，并约定了价款及付款时间，施工完成支付30%，余款2个月一次性付清。施工完成后，双方进行了结算，被告陈从华应付工程款608530元，2016年8月10日，被告已支付了18万元，余款未按约定支付，为此，请求法院支持原告的诉讼请求。被告陈从华辩称：原告所做的工程系被告朱国伟承包的工程，被告陈从华只是受其雇佣从事工程管理工作，签订合同与结算系被告朱国伟所为，本被告只是履行职务行为，且已经支付的部分工程款系被告朱国伟支付，故工程余款应当由被告朱国伟支付给原告。被告朱国伟辩称：被告朱国伟并没有安排被告陈从华与原告签订合同和结算事宜，只是与第三人杨国发签订了合同，故原告的工程余款应当由被告陈从华自己承担。第三人杨国发述称：第三人与被告朱国伟签订“联合建房协议”是事实，但与原告及被告陈从华之间没有法律上的关系，故不应当承担法律责任。本院经审理认定事实如下：2015年12月15日，被告朱国伟（乙方）与第三人杨国发及杨春祥等四人（以下简称甲方），签订了“联合建房协议”（杨国发为甲方代表人），协议的主要内容为：1、甲方将丰都县政府划拨的土地面积约180㎡交给朱国伟联合建房，朱国伟修建完毕后归还甲方面积1440㎡；2、甲方按950元/㎡计算工程款；3、建房合法手续由朱国伟办理，甲方配合；4、甲方按交房后实际出售价抵扣朱国伟工程款（售房三套均价），完工后朱国伟优先选择住房抵扣工程款；5、朱国伟承担甲方土地180㎡的土建工程施工（基础、主体结构工程等）；6、朱国伟应选择具备相应资质的公司承建；7、修建中新产生的设计费、相应的业务费由朱国伟承担；8、工程竣工验收后，朱国伟将房屋交甲方装修使用；9、合同签订后，朱国伟1个月进场施工，18个月完工；10、如一方违约向另外一方支付违约金30万元。朱国伟与甲方签订合同后即进场施工，陈从华参与施工工作，后陈从华以自己名义与泰宏公司签订“旋挖机械钻孔劳务施工合同”，合同约定的主要内容为：1、陈从华将丰都县三合街道加气站旁占地移民住宅楼桩基工程承包给泰宏公司施工；2、施工的内容为：按照项目部指定的施工图设计要求正确施工，负责桩基开挖成孔、塌方护壁及二次钻探、清孔、钢筋笼制作、吊装、浇筑混凝土；3、陈从华方负责向泰宏公司提供施工图等资料及技术指导，完成道路，场地平整，接通水、电、气至施工现场等；4、承包价格：成桩单价310/m,施工过程中所需辅助机械由泰宏公司提供，石层压强超过25兆帕另外协商价格，进出场1万元，泰宏公司在施工时尽力保证一次成孔，如发生塌孔，再次钻探、护壁、钻探产生的费用由陈从华方承担，计价方法按合同价50%计算,开票税费由陈从华方承担；5、工程量验收按照陈从华方实际验收深度进行计算，深度达到图纸要求，双方签字生效，桩砼的密度、完整性必须符合规范要求，确保一次通过验收；6、付款方式：设备进场后付进场费1万元，工程总量达到40万元免收进场费，工程全部完成后付总工程款的30%，余下的70%二个月后一次性付清；7、陈从华保障施工场地水、电、道路畅通。合同经陈从华与泰宏公司法定代表人胡海洋签字，泰宏公司加盖印章，后泰宏公司安排施工人员进场施工，施工完成后，陈从华在标明为“旋挖机工程量结算单”上分项列式计算工程量并单项计价，2016年7月18日泰宏公司与陈从华结算，合计计价工程款为60.8530万元，2016年8月10日泰宏公司收到工程款18万元，余款42.8530万元至本案审理终结之日止仍未支付。上述事实，有原被告的陈述，《联合建房协议》，《旋挖机械钻孔劳务施工合同》，《旋挖机械工程量结算单》、证人证言等证据在案佐证，并经庭审举证，质证，本院予以认定。本院认为，原被告争议的焦点有：一、原被告之间的法律关系性质；二、原告泰宏公司的工程余款的责任承担等问题。一、原被告之间的法律关系性质。第三人杨国发作为移民搬迁户代表，并代表署名的五户移民与被告朱国伟签订“联合建房协议”，从协议内容上看，虽表面为“联合建房合同”，但本质确系建设工程施工合同，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；……”，被告朱国伟系自然人，非法人，更谈不上具备“企业资质”，为此双方之间签订的施工合同应认定为无效合同，双方之间的法律关系为无效合同下的责任关系。被告陈从华与被告朱国伟之间的关系问题。被告陈从华辩称，自己系被告朱国伟承包工程的项目负责人或者管理人，其分包工程的行为系履行职务的行为或者委托代理行为，从被告陈从华举示的证据上看，没有举示出被告朱国伟书面或者口头委托的相关证据，从提供的证人证言看也达不到高度盖然性标准，证明双方之间存在委托关系，对于是否属于职务行为的问题，因职务行为是基于法人或者其他组织成立后才有的行为，被告陈从华没有举示相应的证据证明有法人或者其他组织分包该工程的相应事实，即使被告朱国伟设立了“项目部”，也不属于法人设立，而是自然人的设立行为，按照《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，这样的“项目部”也不具备法人或者其他组织的组织属性，被告陈从华的分包行为因此属于个人行为，由此，其辩称属于职务行为的理由仍然不能成立。被告陈从华又以被告朱国伟支付18万元工程款来推定朱国伟委托行为的事实成立，对于支付的18万元工程款，是谁支付，庭审中被告陈从华没有举示证据予以证明，即使系被告朱国伟所为，因为合同是被告陈从华以自己名义签订，由此还可能存在代为履行等其他民事法律关系的可能性，因此同样不能就此推定双方的委托关系事实成立。被告陈从伟在举证不能的情况下，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应认定被告陈从华与被告朱国伟之间属于无权代理关系或者不存在代理关系，如属于无权代理关系，事后被告朱国伟又拒绝追认，因此只能认定被告陈从华与被告朱国伟之间在本案争议工程的分包及工程结算中，被告陈从华不存在代理被告朱国伟分包及结算的代理事实。被告陈从华与原告泰宏公司订立“旋挖机械钻孔劳务施工合同”问题。被告陈从华与原告泰宏公司的法定代表人分别在合同上签字，因此合同成立，同时合同属于建设工程施工合同性质，且原告泰宏公司属于有相应资质的施工企业，依法不违背法律规定，属于有效合同，被告陈从华与原告泰宏公司属于合同上的权利义务主体，双方具有合同上的权利义务关系。原告泰宏公司与第三人杨国发之间，没有订立合同，又没经发包人杨国发同意，或者委托被告陈从华分包，因此原告泰宏公司与杨国发之间不存在合同上的权利义务关系。二、原告泰宏公司的工程余款的责任承担等问题。被告陈从华以自己名义与他人签订合同，无被告朱国伟的委托，后又没有得到其追认，按照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权……对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”之规定，应当由被告陈从华承担责任。被告陈从华与原告泰宏公司订立的“旋挖机械钻孔劳务施工合同”，被告陈从华与原告泰宏公司的法定代表人分别在合同上签字，因此合同成立，同时合同属于建设工程施工合同性质，且原告泰宏公司属于有相应资质的企业，依法不违背法律规定，属于有效合同，被告陈从华与原告泰宏公司属于合同上的权利义务主体，双方应当全面履行合同义务。现原告泰宏公司按照合同内容施工完成，并交付工程，进行了结算，由此原告泰宏公司全面履行了合同义务，被告陈从华在履行合同义务的过程中，结算及接受工程，结算时支付了部分工程款，属于履行合同的部分内容，但是工程余款双方约定结算二个月后支付，具体是结算二个月后的什么时间，合同没有载明，属于履行期限不明确，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定，原告泰宏公司可以在结算二个月后的任意时间请求被告陈从华履行支付余款的义务，现已超过双方结算时的二个月期限，为此原告请求被告陈从华支付工程余款的诉讼请求应当予以支持，工程余款42.8530万元的利息问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应为付款之日，结合双方结算时间2016年7月18日，应当确定2016年9月19日为利息起始期限，利率标准因被告陈从华与原告泰宏公司在合同上没有约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其他问题：泰宏公司、陈从华、朱国伟、杨国发在诉讼中的主体地位问题。泰宏公司向本院起诉并提出诉讼请求，请求陈从华承担民事责任，并符合立案条件，因此泰宏公司是原告，陈从华是被告，在审理过程中，被告陈从华请求追加朱国伟为共同被告，经本院初步审查，陈从华与朱国伟之间可能存在委托代理关系及代理权限不明对第三人承担连带责任的问题，按照最高人民法院关于贯彻《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十三条之规定“代理人与被代理人对已经实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。”为此本院将朱国伟追加为被告进行审理，之后的审理，是否应当承担民事责任，不改变诉讼地位，为此朱国伟应为被告。对于杨国发因与本案存在法律上的利害关系，当事人没有申请追加，本人也没有申请参加，但本院依法可以通知其作为第三人参加诉讼，本院在通知时错列为被告，应予以更正，因此确定为本案第三人参加诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院关于贯彻《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第（一）项、第一百零八第二款之规定判决如下：一、被告陈从华在本判决发生法律效力后10日内支付原告重庆泰宏建筑机械安装有限公司工程余款人民币428530元，利息计算期限为2016年9月19日起至清偿之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。二、驳回原告重庆泰宏建筑机械安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3684元，减半收取1842元，由被告陈从华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  余孝安二〇一七年三月十五日书记员  廖秋林