广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)南市民一终字第1541号上诉人（原审原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃华仙，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：蒋红漫，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：广西澳骏房地产投资有限公司。法定代表人：周红，该公司董事长。委托诉讼代理人：田良丰，该公司职员。委托诉讼代理人：韦智文，广西桂三力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西广播电视信息网络股份有限公司。法定代表人：周文力，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫远海，广西万益律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘金泉，广西万益律师事务所实习律师。原审第三人：广西云峰门窗幕墙有限公司。法定代表人：董凌志，该公司经理。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、广西澳骏房地产投资有限公司（以下简称澳骏公司）因与被上诉人广西广播电视信息网络股份有限公司（以下简称广电公司）、原审第三人广西云峰门窗幕墙有限公司（以下简称云峰公司）建设工程合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人覃华仙，上诉人澳骏公司的委托诉讼代理人韦智文，被上诉人广电公司的委托诉讼代理人莫远海、丘金泉到庭参加诉讼。原审第三人云峰公司经本院合法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。二建公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判由澳骏公司和广电公司承担共同付款责任，诉讼费由澳骏公司和广电公司承担。一、澳骏公司与广电公司之间的《商品房买卖合同》属于无效合同。1、违反房地产管理法禁止性规定；2、广电公司严重违反国资企业的用款规定，属恶意串通，损害国家利益。二、买卖关系无效，故广电公司与澳骏公司之间不存在商品房买卖关系。1、上诉人的施工合同在2006年3月6日签订，据澳骏公司与广电公司的约定，广电公司根据工程的进度节点支付工程款，故广电公司是发包方。2、广电公司实质性地参与并签订和履行了施工合同。地下室顶板种植屋面合同和地下室照明安装工程合同均属于主体工程，广电公司是发包人的地位。3、广电公司是工程的实际使用人和受益人，在工程款未付清的情况下,广电公司应承担工程款的连带支付责任。澳骏公司辩称：我公司已经超额支付工程款，二建公司应当退还多收取的工程款。二建公司的一审诉讼请求、上诉请求均缺乏事实与法律依据，应予以驳回。一、工程总造价2620万元，广电公司发包给二建公司的工程包含在我公司发包给二建公司的工程中。对重复发包的同一工程，二建公司不能重复收费。我公司应当支付的2620万元工程款中，应当扣除广电公司已经支付的52.325726万元工程款，即我公司应当支付的工程款为：2620万元-52.325726万元=2567.674274万元。二、我公司已经支付的工程款。1、2004年10月18日、2004年11双方分别签订了两份施工合同都没完全履行，但我公司已支付113.44万元给二建公司。2、在建设主体阶段，我公司向二建公司支付2324.057407万元。3、代二建公司向云峰公司支付分包工程款297.3494万元。4、代二建公司支付水电费及其它款项24.779887万元。此外，代二建公司代付零星工程款(付给余子进)0.5355万元，合计24.779887万元。三、我公司应付二建公司工程款为2567.674274万元，但已经实际支付2759.626694万元。即使不把前期三通一平工程款113.44万元列入己付工程款，我公司已经超额支付工程款。广电公司辩称：一、我公司与澳骏公司签订的《商品房买卖合同》合法有效并且已实际履行，二建公司要求我公司对项目工程款承担共同付款责任于法无据。二、澳骏公司和二建公司之间的建设工程合同纠纷与我公司无关。1、澳骏公司和二建公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，我公司不是当事人。2、我公司与澳骏公司之间是商品房买卖合同关系。三、我公司和二建公司签订的《香域中央(一期)工程地下室顶板屋面2种植屋面(4—12层做法)工程施工合同》、《香域中央地下室照明安装工程协议书》与澳骏公司和二建公司之间的建设工程合同纠纷无关。二建公司把上述合同、协议与澳骏公司和二建公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议混为一谈错误。请求驳回二建公司的上诉，维持一审判决。澳骏公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回二建公司对我公司的全部诉讼请求，诉讼费由二建公司承担。一、关于我公司与二建公司之间就香域中央(一期)工程结算总造价问题。请求撤销《施工合同补充协议》，对该工程委托有资质的工程结算机构进行工程款造价鉴定，并以鉴定的工程造价为准进行结算。如不对工程造价进行鉴定，则按2006年3月6日双方签订的《建设工程施工合同》第一部分(协议书)第五条约定的合同价款为2318．89万元作为工程总造价。二、关于云峰公司施工的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以及外玻璃幕墙工程是否包括在工程结算总造价的工程范围内的问题。1、二建公司与云峰公司2007年9月8日签订的《合同补充协议》我公司不是合同当事人，该合同对我公司无法律约束力。2、云峰公司出具的《关于分包“香域中央”项目部分工程的说明》证实，外立面装饰分项工程施工分包工程不是我公司发包给云峰公司，而是二建公司发包，为方便结算的原因，由我公司代二建公司履行付款义务。我公司代二建公司向云峰公司支付了297.3494万元，应当包括在工程结算总造价的工程范围内。三、在总造价2620万元里应当扣减广电公司已经支付的52.325726万元。我公司发包给二建公司的合同与广电公司发包给二建公司的施工合同，合同的主体都是独立的，但是标的存在重复，广电公司发包的工程包含在我公司发包给二建公司的工程范围内，二建公司不能就重复的工程范围重复收取两次费用。综上，一审认定我公司与二建公司的香域中央(一期)工程结算总造价应按固定价2620万元结算、云峰公司施工的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以及外玻璃幕墙工程不包括在工程结算总造价的工程范围内错误。二建公司辩称：一审判决对澳骏公司的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回澳骏公司的上诉请求。一、澳骏公司主张的总造价没有事实和法律依据，应当以2620万元作为工程的总造价。二、澳骏公司支付给云峰公司的290多万元款项不在2620万元范围内，理由是澳骏公司在签订本案2011年10月18日结算协议时没有提出任何异议，协议已经将2620万元包括的工程范围表明很清楚，不包括三通一平和三项分包工程、广电公司的工程。广电公司和我公司是另行签订合同另行付款。广电公司辩称：一、澳骏公司与二建公司、云峰公司之间的工程款结算支付情况与我公司没有关系。二、如果我公司与二建公司签订的工程确实包含在二建公司与澳骏公司工程范围内，二建公司应当将这笔款退还我公司。云峰公司既未到庭，也未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2004年10月18日，澳骏公司与二建公司签订《三通一平工程合同》。该合同约定：澳骏公司将位于民族大道凤岭段北侧临时用水、临时用电、规划道路、场地平整土方工程、水泥砂浆护壁、砖砌截水沟承包给二建公司施工，开工时间为2004年11月1日，竣工时间为2005年8月27日。2004年11月，澳骏公司与二建公司再次签订《场地平整土方工程合同》，合同约定：澳骏公司将原绿岛嘉园项目场地平整土方工程发包给二建公司施工，双方约定的开工时间是2004年11月24日，竣工时间2004年12月24日。2005年4月，绿岛嘉园更名为香域中央。2006年3月13日，澳骏公司与二建公司又签订了《建设工程施工合同》，双方约定：第一部分第一条，澳骏公司将位于南宁市民族大道凤岭段青秀北路香域中央(一期)的桩基、土建、水电、暖通、防雷及人防工程发包给二建公司施工；第三条、合同工期：以开工通知为准，合同工期总日历天数780天；第五条、合同价款2318.89万元。第二部分通用条款第32.1条：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。第33.1条竣工结算约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第38.3条，工程分包不能解除承包人任何责任与义务。第三部分专用条款第8.1(2)承包人使用的水、电、通讯费用由承包人支付。第23.2条，本合同价款采用可调价格合同方式确定。第32.1条，承包人提供竣工图的约定：(1)工程具备竣工验收条件，承包人按工程竣工验收有关规定，向发包人提交完整竣工验收报告。(2)承包人向发包人提交竣工资料及竣工验收报告的分数为：2份，提交时间为：竣工验收15日前。(3)承包人向发包人提交竣工图的约定：竣工验收合格之日起15日内提交四套。第33.2条，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后50日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程结算审定后，在15个工作日内向承包人支付至工程竣工结算价款的97％，余下3％作为质量保证金，逾期每日按应付款项的当期银行贷款利息计付违约金。2011年10月18日，澳骏公司作为甲方、二建公司作为乙方又签订了《施工合同补充协议》，该协议的首部载明：“为了顺利完成香域中央(一期)工程收尾工作及结算工作，基于双方原签署的《建设工程施工合同》(2006年3月6日)、《施工合同补充协议》(2006年3月13日)，《香域中央(一期)施工补充协议》(2006年5月9日)，《香域中央(一期)外架延期租赁协议》(2008年1月16日)，《香域中央(一期)工程施工补充协议书(二)》(2010年5月12日)等合同或补充协议……，双方约定：1、双方确认：乙方工程结算总造价2620万元(不再让利下浮，含税)。对应工程范围如下：已完的分项工程(含质量不合格的修补工作)；已开工但未完成的分项工程；办公楼增建楼板部分(增建面积为473平方米，分布于二层、三层……)。安装工程：执行2010年5月12日补充协议中的约定。3、乙方负责项目的竣工验收资料的制作，分包工程的资料由甲方协调收集，乙方负责整理归档，确保资料的合格与完整性；并以乙方作为总承包单位实现竣工验收；乙方必须于2011年12月10日前提交工程竣工验收资料。2011年12月27日，澳骏公司以建设单位的名义申请对香域中央一期住宅楼、香域中央一期住宅楼(地下室扩建)、香域中央一期办公楼工程进行建设工程质量竣工验收，建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位等五方分别加盖印章。2007年12月5日，澳骏公司(出卖人)与广电公司(买受人)签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人将南宁市民族大道凤岭段北面香域中央(一期)出卖给买受人。2007年8月8日，二建公司和云峰公司签订《香域中央塑钢门窗工程分包合同》，双方约定：二建公司将“香域中央”办公楼及住宅塑钢门窗分包给云峰公司施工，在第1.6条款约定，本合同总价款暂定41万元。2007年9月8日，二建公司与云峰公司再次签订了《香域中央(一期)外立面装饰工程分包合同》，双方约定：二建公司将“香域中央”塔楼装饰角钢坐落式落地大玻璃窗(约2000平方米)、塔楼铝合金隐框开启落地扇(约650平方米)、裙房装饰落地大玻璃(约300平方米)、裙底无框地弹门(约28平方米)分包给云峰公司施工。在第1.5条约定，工程包干总价合计人民币160万元。同日，二建公司与云峰公司又签订了《香域中央(一期)玻璃幕墙工程分包合同》，双方约定：二建公司将隐框玻璃幕墙(约1100平方米)、裙房铝合金装饰格栅(约500平方米)、钢结构点驳接玻璃主入口雨篷(约80平方米)、塔楼装饰复合铝板(约850平方米)、主入大门圆柱包铝塑板(约50平方米)工程分包给云峰公司施工。1.5条款约定，工程包干总价合计人民币130万元。2007年9月20日，二建公司第六分公司作为甲方和作为乙方的云峰公司签订了《合同补充协议》，双方约定：“针对2007年9月8日甲乙双方签订的澳骏公司香域中央(一期)的外立面装饰分项工程施工分包合同……，该分包合同为了方便办理各种手续、检查、工程资料的统一性和备案要求，形式上由甲方进行分包给乙方，但实际上由澳骏公司承包给云峰公司进行施工，该分包合同仅作为办理备案手续使用。施工过程中的质量、安全、工期、工程资料、验收、工程款划拨、结算等方面的责任由澳骏公司和云峰公司协商负责，甲方不承担责任。”2013年3月14日，云峰公司出具了《关于分包“香域中央”项目部分工程的说明》，称“经发包方澳骏公司的同意，总承包方二建公司将“香域中央”项目的塑钢门窗工程、外立面装饰工程、玻璃幕墙工程分包给我公司施工。详见二建公司与我公司分别签订的《香域中央塑钢门窗工程分包合同》（2007年8月8日签订)、《香域中央(一期)外立面装饰工程分包合同》(2007年9月8日签订)、《香域中央(一期)玻璃幕墙工程分包合同》(2007年9月8日签订)。迄今为止，我公司已经完成所分包的工程，施工过程中，为方便结算，经澳骏公司、二建公司及我公司三方商定，由发包方澳骏公司直接将分包工程款支付给我公司”。2010年12月29日，广电公司和二建公司签订了《香域中央地下室照明安装工程协议书》，双方约定广电公司将香域中央地下室照明安装工程发包给二建公司施工。2011年1月17日，广电公司与二建公司签订《香域中央(一期)工程地下室顶板面2种植屋面(4—12层做法)工程施工合同》，双方约定广电公司将香域中央(一期)工程地下室顶板面2种植屋面(4-12层做法)工程发包给二建公司。在(2013)青民一初字第539号案件庭审中，二建公司与广电公司均认可广电公司已经支付给二建公司工程款52.325726万元。在(2014)青民一重字第16号案件庭审中，二建公司与广电公司均确认：关于《香域中央(一期)工程地下室顶板面2种植屋面(4-12层做法)工程施工合同》，二建公司已经完成约定工程的一部分并已经结算，此后未再履行该份合同；关于《香域中央地下室照明安装工程协议书》，双方并未实际履行该份合同。澳骏公司支付给二建公司香域中央(一期)“三通一平”工程款的情况如下：2004年12月17日41.72万元、2004年12月23日41.72万元、2005年3月15日30万元，以上付款共计113.44万元。2007年2月9日至2012年1月4日间，澳骏公司及其委托的公司支付给二建公司的工程款总额为2324.0574万元，二建公司认可收到该部分工程款。澳骏公司及其委托的公司支付云峰公司香域中央住宅楼塑钢门窗工程款情况如下：2007年10月25日4.3694万元、2008年3月31日7.9306万元、2008年7月31日8.2万元、2008年10月24日12.3万元、2011年1月27日2.05万元，共计34.85万元。澳骏公司及其委托的公司支付给云峰公司办公楼幕墙工程款情况如下：2008年3月31日52.0694万元、2008年6月30日89.14万元、2008年8月6日28.23万元、2009年1月12日20万元、2009年5月20日42.7095万元、2009年5月20日的12.3505万元、2009年6月20日15万元、2010年12月28日3万元，共计262.4994万元。此外，2008年10月16日至2011年10月11日间，澳骏公司为“香域中央”一期支付的水电费为24.779887万元。一审法院认为：一、关于《三通一平工程合同》、《场地平整土方工程合同》、《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》的效力认定问题。上述合同系双方当事人的真实意思表示，内容未悖法律禁止性规定，均为合法有效合同。二、关于二建公司施工的香域中央(一期)工程结算总造价的认定问题。二建公司与澳骏公司于2006年3月13日签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条约定合同价款2318.89万元，后双方于2011年10月18日又签订了《施工合同补充协议》，在补充协议的第一条，双方将工程结算总造价变更为固定价2620万元，不再让利下浮、含税。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，本案中，二建公司与澳骏公司已通过补充约定的形式约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知的，并考虑到了合同履行中的引起价格变动的诸种因素，该条款对双方都具有法律约束力。且，双方在庭审中均确认以该补充协议约定的结算价作为最终结算，故双方均应当按照合同约定执行，按照固定价2620万元结算工程款。三、关于《施工合同补充协议》约定的工程结算总造价(2620万元)包含的工程范围之认定问题。双方争议的焦点是：一是前期的“三通一平”、场地平整土方工程是否包括在工程结算总造价(2620万)的工程范围内；二是云峰公司施工的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以及外玻璃幕墙工程是否包括在工程结算总造价(2620万)的工程范围内；三是广电公司发包给二建公司的地下室顶板屋面2层种植面(4-12层做法)工程和地下室照明安装工程是否包括在工程结算总造价(2620万元)的工程范围内。(一)关于前期的“三通一平”以及场地平整土方工程是否包括在工程结算总造价(2620万)的工程范围的问题。二建公司与澳骏公司于2011年10月18日的《施工合同补充协议》是确定香域中央(一期)工程结算总造价为2620万元的主要依据，该协议的首部即载明“为了顺利完成香域中央(一期)工程收尾工作及结算工作，基于双方原签署的《建设工程施工合同》(2006年3月6日)、《施工合同补充协议》(2006年3月13日)……”。从该部分表述可以看出，补充协议系对《建筑工程施工合同》(2006年3月6日签订)和之后的一系列协议进行补充约定，而不是对之前2004年10月18日签订的《三通一平工程合同》及2004年11月签订《场地平整土方工程合同》的补充约定，故“三通一平”工程并不包括在《补充协议》约定的工程结算总造价(2620万)的工程范围内。对于澳骏公司主张“三通一平”、场地土方平整工程亦包括在补充协议约定的工程范围内，其支付的113.44万元“三通一平”工程款亦应属于工程结算总造价(2620万)部分工程款的主张，没有事实和法律依据，不予采信。(二)关于云峰公司施工的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以及外玻璃幕墙工程是否包括在工程结算总造价(2620万)的工程范围内的问题。澳骏公司根据三方的约定将297.3494万元工程款直接支付给云峰公司构成了代为履行，也应属于澳骏公司支付给二建公司的工程款。二建公司则称，其只是名义上的发包方，澳骏公司才是实际发包方，依据是2007年9月20日二建公司第六分公司与云峰公司签订的《合同补充协议》约定：“二建公司只是名义上的发包方，实际上的发包方是澳骏公司”，且澳骏公司将工程款直接支付给云峰公司也证明了这一点；因此云峰公司承包的三项工程不应包括在工程结算总造价(2620万)约定的工程范围内，澳骏公司直接向云峰公司支付工程款，不应视为向二建公司支付工程款。从双方提交的证据来看，二建公司第六分公司于2007年9月20日与云峰公司签订的《合同补充协议》首部载明“针对2007年9月8日甲乙双方签订的澳骏公司香域中央(一期)的外立面装饰分项工程施工分包合同……”；第一部分：“该分包合同为了方便办理各种手续、检查、工程资料的统一性和备案要求，形式上由甲方进行分包给乙方，但实际上由澳骏公司承包给云峰公司进行施工，该分包合同仅作为办理备案手续使用。施工过程中的质量、安全、工期、工程资料、验收、工程款拨付、结算等方面的责任由澳骏公司和云峰公司协商负责”。该协议已明确了关于云峰公司所承建工程中，相关工程款的支付、质量问题等均由澳骏公司负责。且在工程进展过程中，确实系由澳骏公司向云峰公司支付了关于云峰公司承建部分的工程款，对此各方均无异议。由此可知，澳骏公司、二建公司及云峰公司均实际上系按该补充协议内容履行相关权利义务。如按澳骏公司所述，上述部分的工程款就应由二建公司直接支付给云峰公司，或者由二建公司通过函件等方式指示澳骏公司将工程款支付给云峰公司，但从各方提供的证据来看，均未提供相应的证据佐证。同时，此款较工程结算总造价(2620万)属于相对重要的工程款结算，依常理而言，理应有所体现，但在《施工合同补充协议》中并未体现该工程款属于澳骏公司代二建公司向云峰公司履行的条款。因此，澳骏公司主张其直接向云峰公司支付的工程款297.3494万元属于代为履行，该部分工程款应视为澳骏公司支付给二建公司的工程款的观点，不予采信，同时应认定云峰公司施工的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以及外玻璃幕墙工程不应包括在工程结算总造价(2620万)的工程范围内。(三)关于广电公司发包给二建公司的地下室顶板屋面2层种植面(4-12层做法)工程和地下室照明安装工程是否包括在工程总造价(2620万元)约定的工程范围内的问题。因该合同系由广电公司与二建公司直接签订，工程款亦由广电公司直接支付给二建公司。澳骏公司在本案庭审时亦明确表明“该工程并非我公司共同发包给二建公司，二建公司与广电公司之间的工程与我公司无关。二建公司与广电公司签订的两份合同，我方不予认可”。从澳骏公司的上述表述可知，澳骏公司对于广电公司绕过澳骏公司直接和承建单位即二建公司签订合同是不认可的，该部分工程属于广电公司另行增加之项目，工程结算亦由广电公司直接和二建公司进行，故该部分工程不包括在工程总造价(2620万元)约定的工程范围内。三、关于澳骏公司支付24.7987万元水电费是否应由二建公司支付的问题。2008年10月16日至2011年10月11日间，香域中央(一期)工地开支24.779887万元水电费，按照二建公司、澳骏公司于2006年3月6日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第8.1(2)约定，承包人使用的水、电、通讯费用由承包人支付。二建公司虽称此期间其长时间停工以及工地仍有澳骏公司直接发包的其他项目在施工，但二建公司作为总承包人，停工期间的正常损耗亦应当由其负担。而其虽辩称工地仍有其他施工单位在施工，但未提交相应的证据予以证明，故对于其上述辩解意见，不予采纳。澳骏公司已经先行垫付的24.779887万元水电费，应当由二建公司负担，因此款澳骏公司已垫付，故二建公司应将该款直接支付给澳骏公司。四、关于澳骏公司已付及未付工程款的认定问题。二建公司与澳骏公司对于2007年2月9日至2012年1月4日间，澳骏公司已实际支付给二建公司工程款合计2324.0574万元并未异议。结合前部论述，在《施工合同补充协议》确定的工程总价款2620万元范围内，应扣减二建公司应付的施工期间的水电费部分即24.779887万元。因此，在本案中，澳骏公司尚欠二建公司工程款为2620万元-2324.0574万元-24.779887万元=271.162713万元，即澳骏公司应向二建公司支付上述部分的工程款。对于二建公司在本案中诉请超出该部分范围的，因于法无据，不予支持。四、关于因澳骏公司拖欠工程款是否产生利息损失或违约金的认定问题。二建公司与澳骏公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后50日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程结算审定后，在15个工作日内向承包人支付至工程竣工结算价款的97％，余下3％作为质量保证金，逾期每日按应付款项的当期银行贷款利息计付违约金。”但因双方又另行签订补充协议，对工程款的总价和给付方式作出约定，客观上无法再按照上述《建设工程施工合同》专用条款第33.2条约定的方式给付剩余工程款，又因涉案的工程已于2011年12月27日通过五方验收，而双方在庭审中又确认以此作为工程总价款的结算，故依法应以工程竣工次日作为澳骏公司应给付工程款的时间。澳骏公司逾期支付剩余工程款，依法应承担逾期支付工程款之责任，逾期付款的利息计算：以271.162713万元为基数，从2011年12月28日起计至本案判决生效规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算。对于二建公司诉请的利息超过上述法院确定部分的，不予支持。五、关于广电公司是否尚欠二建公司工程款的认定问题。庭审中，二建公司与广电公司均确认《香域中央(一期)工程地下室顶板面2种植屋面(4-12层做法)工程施工合同》所涉工程，二建公司已经完成约定工程的一部分并已经结算，广电公司也已经支付了工程款52.325726万元，此后双方未再履行该份合同；另，双方并未实际履行《香域中央地下室照明安装工程协议书》项下权利义务。据此，认定广电公司并未拖欠二建公司关于《香域中央(一期)工程地下室顶板面2种植屋面(4-12层做法)工程施工合同》、《香域中央地下室照明安装工程协议书》所涉工程的工程款。六、关于广电公司是否应对澳骏公司所欠工程款承担连带责任的认定问题。二建公司在庭审中主张广电公司系实际上的发包人，理应对澳骏公司所欠二建公司的工程款承担连带责任。经查，广电公司系于2007年12月5日与澳骏公司签订关于香域中央(一期)的《商品房买卖合同》，即系在二建公司承接工程期间订立商品房买卖合同，并非《中标通知书》中载明的建设单位，故依法无须对澳骏公司所欠二建公司的工程款承担连带责任。七、关于优先权的认定问题。参照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。鉴于涉案工程竣工并通过五方验收的时间为2011年12月27日，截至二建公司起诉本案时止或在(2013)青民一初字第539号案中提出反诉时止，均已超过法定的六个月期限，依法不再享有对涉案工程的优先受偿权。因此，对于二建公司诉请要求对涉案工程行使优先受偿权，于法无据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决：一、澳骏公司应向二建公司支付尚欠工程款271.162713万元；二、澳骏公司应向二建公司支付逾期付款的利息损失(利息的计算：以271.162713万元为基数，从2011年12月2日日起计至本案判决生效规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算)；三、驳回二建公司对广电公司的全部诉讼请求：四、驳回二建公司要求对位于南宁市民族大道凤岭段北面的“香域中央(一期)”房地产项目工程之拍卖、变卖等所得价款就本案澳骏公司所欠工程款及利息享有优先受偿权的诉讼请求：五、驳回二建公司的其他诉讼请求。本案受理费50117元，由澳骏公司负担25058元，由二建公司负担25059元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对一审判决书查明“澳骏公司为“香域中央”一期支付的水电费为24.779887万元”的事实，二建公司提出异议，认为澳骏公司提交的24.779887万元水电费并没有注明香域中央的地址，应是澳骏公司自己花费的水电费，二建公司应支付的水电费已经支付完毕，但目前没有办法提交已经付清水电费的证据。澳骏公司认为水电费的发票虽然没有写明是香域中央，但是用电地址就是民族大道延长线青山路口北侧，当时该处还是荒芜的地方，没有门牌号，澳骏公司在这个地带只有香域中央这个工地，水表就是香域中央的。经本院二审核实，二建公司该项异议理由不能成立，一审判决对该事实的认定情况属实，本院依法予以确认。对一审查明的其他事实，各方均无异议，本院予以确认。本院查明的事实除与一审查明的事实一致外，二审补充查明：澳骏公司支付给云峰公司的款项包括办公楼幕墙及外立面装饰、门窗共三项工程款。2007年12月5日澳骏公司与广电公司签订《商品房买卖合同》，约定：澳骏公司将南宁市民族大道凤岭段北面香域中央（一期）（1-21层写字楼）出卖给广电公司。本院认为：二建公司与澳骏公司签订的《三通一平工程合同》、《场地平整土方工程合同》、《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》，均系双方在平等、自愿的基础上签订，属于双方当事人的真实意思表示，上述合同内容均未违反法律、法规的禁止性及强制止规定，一审确认上述合同均为合法有效合同正确，本院予以维持。关于二建公司施工的香域中央(一期)工程结算总造价的认定问题。二建公司与澳骏公司于2006年3月13日签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为2318.89万元，后于2011年10月18日签订的《施工合同补充协议》明确约定，将工程结算总造价变更为固定价2620万元，不再让利下浮、含税。该条款对双方都具有法律约束力，应作为涉案工程的结算造价依据，即按照固定价2620万元结算工程款。澳骏公司主张该《施工补充协议》显失公平，应按双方签订的《建设工程施工合同》约定的2318.89万元作为工程总造价,因无事实和法律依据,本院不予采纳。关于双方签订的《三通一平工程合同》、《场地平整土方工程合同》是否包括在工程结算总造价2620万元范围的问题。澳骏公司与二建公司于2011年10月18日签订的《施工合同补充协议》确定香域中央(一期)工程结算总造价2620万元。从该《施工合同补充协议》内容看出，该补充协议系对二建公司与澳骏公司2006年3月6日签订的《建筑工程施工合同》和之后的一系列协议进行补充约定，因此，可以认定二建公司施工的前期“三通一平工程”及场地平整土方工程不包括在《施工合同补充协议》约定的工程结算总造价2620万元的工程范围内。澳骏公司主张《三通一平工程合同》、《场地平整土方工程合同》包括在2620万元工程造价范围内以及其向二建公司支付的113.44万元“三通一平”工程款属于工程结算总造价2620万元的范围内，因无事实依据，本院不予采信。对于云峰公司施工的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以及外玻璃幕墙工程是否包括在澳骏公司与二建公司工程结算总造价2620万元范围内的问题。二建公司与云峰公司签订《香域中央塑钢门窗工程分包合同》、《香域中央(一期)外立面装饰工程分包合同》、《香域中央(一期)玻璃幕墙工程分包合同》，明确约定由二建公司将香域中央一期的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以、外玻璃幕墙工程等三项工程分包给云峰公司，二建公司系发包方，云峰公司系承包方，双方分属上述合同的相对人。二建公司虽于2007年9月20日与云峰公司签订《合同补充协议》约定：“二建公司只是名义上的发包方，实际上的发包方是澳骏公司”，但该协议未经澳骏公司确认，对澳骏公司不具有约束力。现二建公司以其只是名义上的发包方，澳骏公司才是实际发包方为由，主张云峰公司承包的三项工程不应包括在澳骏公司和二建公司工程结算总造价(2620万)的范围内。因二建公司未能提供充分的证据反驳其与云峰公司签订《香域中央塑钢门窗工程分包合同》、《香域中央(一期)外立面装饰工程分包合同》、《香域中央(一期)玻璃幕墙工程分包合同》分包工程的事实，且澳骏公司与云峰公司也没有其他工程承包关系存在。故在澳骏公司没有向云峰公司支付工程款义务的情况下，澳骏公司主张其向云峰公司支付的297.3494万元工程款属于代为二建公司向云峰公司履行，符合事实，本院予以采信。因云峰公司施工的工程属于二建公司分包的工程，澳骏公司与二建公司进行结算工程造价时未对上述分包工程进行确认，符合合同的相对性。一审认定云峰公司施工的住宅楼塑钢门窗工程、外立面装饰工程以及外玻璃幕墙工程不应包括在工程结算总造价(2620万)的范围内不当，本院予以纠正。关于广电公司发包给二建公司的地下室顶板屋面2层种植面(4—12层做法)工程和地下室照明安装工程是否包括在工程总造价(2620万元)范围内的问题。广电公司与二建公司在平等、自愿的基础上签订《香域中央（一期）地下室顶板屋面2层种植面(4-12层做法)工程》和《香域中央（一期）地下室照明安装工程》，由广电公司将上述工程发包给二建公司承包。合同签订后，《香域中央（一期）地下室照明安装工程》因故双方并未实际履行，二建公司已完成《香域中央（一期）地下室顶板屋面2层种植面(4-12层做法)工程》约定的一部分并已结算，工程款亦由广电公司直接向二建公司支付。由于该部分工程属于广电公司于2007年向澳骏公司购买香域中央（一期）后自行增加的项目，且澳骏公司亦否认是其发包给二建公司，一审认定该部分工程款不应包括在工程总造价(2620万元)的范围内并无不当，本院予以维持。对于施工电费由谁承担的问题。二建公司在承建涉案工程期间，澳骏公司先行垫付了24.779887万元水电费，一审认定该费用应当由二建公司负担，并判令二建公司直接向澳骏公司支付。因澳骏公司和二建公司对此判项均无异议，本院予以维持。根据查明的事实，澳骏公司已实际支付的工程款共计：2324.0574万元+代二建公司向云峰公司支付的297.3494万元工程款+垫付水电费24.779887万元=2646.1867万元，超出二建公司与澳骏公司在《施工合同补充协议》确定的工程总造价2620万元，澳骏公司已不欠二建公司工程款，故二建公司主张澳骏公司支付尚欠工程款本息，因无事实依据，本院不予支持。综上所述，澳骏公司的上诉请求成立，予以支持。二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第1141号民事判决主文第三项、第四项、第五项。二、销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第1141号民事判决主文第一项、第二项。三、三、驳回上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费50117元，由上诉人二建公司负担。二审案件受理费50117元，由上诉人二建公司负担。上诉人广西澳骏房地产投资有限公司已向本院预交二审案件受理费50117元，由本院退回上诉人广西澳骏房地产投资有限公司50117元。本判决为终审判决。审判长  农虹菲审判员  邓 杰审判员  刘 萌二〇一七年三月七日书记员  梁志洁