四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2322号上诉人（一审被告）：世纪天府建设投资有限公司，住所地成都市高新区天府大道北段1700号1栋1单元6层603号。法定代表人：董平，总经理。委托诉讼代理人：张璐，四川苍龙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：钟兴，男，1969年2月15日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：杨少华，四川君合律师事务所律师。一审被告：四川省家大实业股份有限公司，住所地成都市高新区天府大道北段1700号1栋1单元6层601号。法定代表人：陈祥荣，董事长。上诉人世纪天府建设投资有限公司（以下简称天府建投公司）因与被上诉人钟兴及一审被告四川省家大实业股份有限公司（以下简称家大实业公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初3253号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天府建投公司的委托诉讼代理人张璐，被上诉人钟兴的委托诉讼代理人杨少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天府建投公司上诉请求：1.请求撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初3253号民事判决，依法予以改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一.一审法院认定事实不清：本案所涉140万元借款不真实，家大实业公司并未收到该借款，本案系天府建投公司在钟兴的虚假陈述的情况下，违背真实意思表示，采用虚假借款的方式，套取了天府建投公司的抵押物；二.一审法院在认定律师费的问题上，没有参照四川省律师协会关于律师费用的收费规定执行，严重损害了上诉人的合法权益。钟兴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审被告家大实业公司未到庭，也未提交陈述意见。钟兴向一审法院起诉请求：一、家大实业公司偿还钟兴借款1400000元及利息320600元（按月利率1.5%计算，暂计算自2015年3月6日至2016年6月13日，实际利息计算至借款本金偿还完毕为止）；二、家大实业公司支付钟兴违约金280000元、律师费120000元；三、天府建投公司对上述债务承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费由家大实业公司、天府建投公司承担。一审法院认定事实：2015年2月26日，钟兴（甲方、抵押权人、出借人）与家大实业公司（借款人）、天府建投公司（抵押人）签订《抵押借款协议》。协议第一条约定“借款金额：丙方向甲方借款人民币（小写）1400000元整，（大写）壹佰肆拾万元整”。第二条约定“借款期限：丙方向甲方借款期限从2015年3月2日至2015年7月1日止（以实际收到借款之日起计算），借款期限共4个月，甲方应在签收取得他项权证之日起5个工作日内（节假日顺延）将上述借款金额支付到第四条指定账户，若丙方的代收人周兴元未在上述期限全额收到款项并将转账凭证交付给丙方的，丙方有权解除合同并不承担违约责任”。第三条约定“借款利率：月利息率为1.5%，由丙方按约支付给甲方”。第四条约定“甲方将上述款项支付至丙方指定的账户：户名：周兴元；开户行：中国工商银行马超西路支行；银行账号：62×××59”。第五条约定“抵押物：5.1乙方自愿将其所有的位于新津县花源镇××大道××（××）××号的房屋，总层数4层（含地下1层）；建筑面积为424.44㎡（套内建筑面积372.11㎡）；房产证号为津房权证监证字第××号；业务件号：权0×××2；附记：其中负一层车库面积77.22㎡。5.2抵押房产的土地使用权证未办理分户，土地使用权证登记情况为：土地使用权人：成都万辰房地产开发有限公司；坐落：花源镇柳河街；地号：X×××0；地类（用途）：商业住宅；使用权类型：出让；使用权面积：35586.67㎡。5.3乙方将抵押物抵押给甲方为丙方的债务提供担保，双方认可价值人民币（小写）2000000元整，（大写）贰佰万元整，担保金额为贰佰万元整，抵押登记手续办理完毕时，甲方将所借款项按本合同第四条交付给丙方。5.4担保方式：以本协议乙方提供的房地产作抵押物履行担保责任”。第五条（本协议由二个“第五条”）约定“担保范围：包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）”。第七条约定“7.1甲方借款给丙方后，若丙方按期不能足额偿还本、息，则视为丙方违约，丙方应当承担借款总额20%的违约金，对此，丙方不得以任何事由抗诉。若甲方不能按本协议第一条、第二条约定时间足额向丙方提供借款的导致丙方解除合同的，甲方应承担借款总额20%的违约金。7.4违约责任：本协议生效后，三方应当严格履行，若任何乙方不遵守，或者不完全遵守，则视为违约，除协议另有约定外违约方应当赔偿守约方一切损失”。2015年2月25日，天府建投公司召开股东会，决议同意以公司所有的位于花源镇××大道××（××）××号的房产（房屋产权证号：津房权证监证字第××，抵押面积424.44平方米）作为对家大实业公司向原告钟兴的借款的抵押物，担保金额为200万元。2015年3月6日，钟兴向《抵押借款协议》约定的账户转款1400000元。家大实业公司向钟兴书写“收条”一份，其上写到：依据2015年2月26日由钟兴、世纪天府建设投资有限公司、四川家大实业股份有限公司所签订《抵押借款协议》，四川家大实业公司今收到由周兴元提供的转账凭证（金额140万元）。2015年3月6日，天府建投公司就抵押物办理了抵押登记，抵押权人为钟兴，抵押人为天府建投公司，钟兴缴纳房屋登记费80元。2016年6月8日，钟兴与四川君合律师事务所签订《诉讼代理合同》。合同约定由钟兴委托该律所律师杨少华为其诉讼代理人，并向该律所支付律师费120000元。一审法院认定上述事实，有经庭审质证的如下证据予以证实：抵押借款协议、银行转款凭证、收条、天府建投公司股东会决议、房屋他项权利证、诉讼代理合同、四川省政府非税收入一般缴款书、四川增值税普通发票及当事人的当庭陈述及庭审笔录。一审法院认为，家大实业公司向钟兴借款1400000元的事实确实存在。家大实业公司在《抵押借款协议》约定的借款期限到期后，未能向钟兴归还借款本息，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百零五条规定“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，家大实业公司应当向钟兴归还借款本金，并支付利息，利息按合同约定的月利息率1.5%计算。关于钟兴诉请的违约金、律师费，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，因钟兴主张的利息按月利率1.5%计算，故钟兴主张的违约金、律师费之和应按月利率2%－1.5%=0.5%计算。关于天府建投公司的担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，天府建投公司应对家大实业公司欠钟兴的上述债务承担连带清偿责任。因三方在《抵押借款协议》中约定了天府建投公司的担保额为2000000元，故天府建投公司的担保责任的上限为2000000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、家大实业公司于本判决生效之日起十日内向钟兴归还借款本金1400000元及利息（利息从2015年3月6日起按月利率1.5%计算至借款本息实际付清之日止）；二、家大实业公司于本判决生效之日起十日内向钟兴支付违约金及钟兴为实现债权而支付的律师代理费（违约金、律师代理费应合并计算，计算方式为：以1400000元为基数，从2015年3月6日起按月利率0.5%计算至借款本息实际付清之日止）；三、天府建投公司对上述判决第一项、第二项承担连带清偿责任，但其承担担保责任的最高金额不得超过2000000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11882元，由家大实业股份有限公司负担，天府建投公司对此负连带清偿责任。二审中，天府建投公司向本院申请调取1.钟兴2015年3月6日案涉140万元的资金来源；2.钟兴从2015年2月26日至2015年7月1日的银行流水；3.案涉指定收款人周兴元从2015年2月26日至2015年7月1日的银行流水。本院认为，上述钟兴借款资金的来源及周兴元的银行流水不属于本案查明借款事实必须调查的范围，故本院不予准许。本院经二审查明的事实及认定的证据与一审一致。本院认为，一、《抵押借款协议》是否系各方当事人的真实意思表示。《抵押借款协议》上各方当事人均签字并加盖公章，天府建投公司现无证据证明其签字、加盖公章系虚假，或者违背其真实意思表示，故其主张不能成立。二、天府建投公司是否应当承担本案借款的连带担保责任。钟兴与家大实业公司、天府建投公司签订的《抵押借款协议》5.4条担保方式约定“以本协议乙方提供的房地产作抵押物履行担保责任。”协议中天府建投公司提供抵押担保的意思表示明确，且双方办理了抵押登记。钟兴主张天府建投公司承担连带担保责任没有合同依据，一审法院以当事人对保证方式没有约定或者约定不明，判决天府建投公司承担连带保证责任系适用法律不当，应予纠正。三、一审法院认定的律师费是否符合法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”中的“其他费用”是指借款人为借款支出的成本，并非指出借人实现债权的费用，故不应包含律师费，且本案所涉借款合同中并未约定借款人应当支付律师费，故一审法院判决家大实业公司支付律师费没有合同依据，同时将律师费作为其他费用在总计不超过年利率24%内予以判决系适用法律不当，本院予以更正。四、关于违约金。本案《抵押借款协议》中约定家大实业公司若未按时还款，应当承担借款总额20%的违约金。因按照法律规定，逾期利息、违约金总计不超过年利率24%，除已经约定的月利率1.5%的利息，违约金应在月利率0.5%的范围之内支付，但其总额不应超过钟兴在一审中对违约金诉讼请求280000元，一审法院对此未予限额应以纠正。综上所述，天府建投公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持成都市新都区人民法院（2016）川0114民初3253号民事判决第一项，即“四川省家大实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向钟兴归还借款本金1400000元及利息（利息从2015年3月6日起按月利率1.5%计算至借款本息实际付清之日止）”；二、撤销成都市新都区人民法院（2016）川0114民初3253号民事判决第二项、第三项；三、四川省家大实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向钟兴支付违约金（违约金的计算方式为：以1400000元为基数，从2015年3月6日起按月利率0.5%计算至借款本息实际付清之日止，并限额280000元）；四、驳回钟兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11882元，由四川省家大实业股份有限公司负担；二审案件受理费23764元，由家大实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 吴 爽审判员 李婧杰二〇一七年三月二十三日书记员 刘 颖