山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终144号上诉人（原审被告）：烟台客百汇餐饮管理有限公司。住所地：烟台市芝罘区南大街***号。法定代表人：李凤达，该公司经理。委托诉讼代理人：路传尧，山东达承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲峻承，男，1986年5月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台客百汇餐饮管理有限公司因与被上诉人曲峻承合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2016)鲁0602民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案是合同纠纷，一审判决有悖合同，完全凭空臆断。上诉人与被上诉人之间是联营合同纠纷，该合同第一条约定：上诉人提供楼层店面档口经营场地；第（二）条财务约定：上诉人独立设置POS收银系统，统一售卡收银管理；上诉人采取统一收款方式，由上诉人扣点23%，每月管理费、能源及相关费用核算后结算给被上诉人，即每月15日结算上个月营业款，结算日后三日内给被上诉人开具票据；第六条违约责任约定：合同期间，被上诉人如出现以下情况，上诉人不权单方解除合同并由被上诉人承担一切违约责任：被上诉人在营业期间不得私自收取现金，若被上诉人违反约定上诉人有权单方解除合同，终止合同并不退还当月营业额及保证金。被上诉人据以索款的唯一证据是打印件，无任何上诉人的签署，不能证明出自上诉人的POS系统。被上诉人以该打印件作为证据使用，既不能说具有真实性，亦不能认定有关联性，不具备证明力，以此定案没有证据基础。联营合同第六条约定：被上诉人私自收取现金，上诉人有权解除合同。上诉人出示被上诉人私自收取现金的视频是证明被上诉人自2015年6月开始私自收取现金，即上诉人有权解除合同。一审判决认为不能证明被上诉人自2015年6月之后一直擅自收取现金。解除联营合同后，被上诉人更加无所顾忌，私自收款，拒不终止经营，上诉人不能掌握各档口经营情况，电脑无记录，也无款可返。上诉人在本楼层总台只有一名女服务员管理售卡刷卡，无法控制楼层各经营档口的私自收款乱象，导致上诉人白白承担房租等十几项费用，严重亏损，无法继续经营，上诉人无奈借2015年9月底10月初重新装修而将楼层关闭。一审二名证人不是实际经营者，不可能亲自操作电脑，又非亲眼所见，其证言不具有证明力，且证人与本案结果有利害关系，不能采信。被上诉人自2015年6月后不通过总台刷卡消费，上诉人总台不产生记录，在不能印证的情况下，不能凭一份不能证明出处的打印件认定返款。一审判决认定“与上诉人总台电脑中消费记录一致”显然不能成立。被上诉人应对其打印件的真实性、有效性举证证明。被上诉人答辩称：合同中第三条经营管理中的第（二）条销售管理第2条写明，若因甲方工作需要需对公共设施及其他正常营业所需要设备进行维修检测时乙方同意给予甲方配合并协助，说明电脑维护的时候系统就不能正常的充值操作，只能收现金，上诉人会让管理人员通知我们收现金，他们会统一收取收的现金。上诉状中说我6月份就不应该再经营了，但是我7、8月份还找他要钱，他还让我继续干，这个钱要拖一拖，我有双方的短信来往短信，可以提交打印证据。被上诉人向一审法院起诉请求：１、判令上诉人立即支付被上诉人2015年6、7、8、10月的营业返款53711.25元；２、判令上诉人返还被上诉人员工押金200元；３、判令上诉人赔偿被上诉人1个月的营业损失20000元。事实和理由：2012年9月，上诉人与被上诉人签订《联营合同》，约定上诉人在百盛烟台总店五层为被上诉人提供区域档口，用于经营餐饮《萨洛克》，经营期限为一年，营业收入由上诉人统一收取，上诉人从中扣除营业额的25%之后余下营业额返还给被上诉人。合同签订后，被上诉人向上诉人交纳了30000元进场费，并进行了装修。2012年10月，被上诉人开始经营。2013年7月份，上诉人向被上诉人收取了员工押金200元。2015年5月之前的营业收入上诉人已按约返还。2015年6月份，上诉人开始拖欠营业返款，期间上诉人仅支付了2015年9月份的营业返款，并于2015年10月8日断水断电、强行关门，致被上诉人停业至今。现上诉人欠付被上诉人2015年6、7、8、10月的营业返款共计53711.25元。另外，上诉人擅自终止合同，导致被上诉人无法经营，现在上诉人也将被上诉人原来经营的档口安排给他人经营，被上诉人同意终止合同，但上诉人应退还员工押金，并赔偿1个月的营业损失。一审法院认定事实：2012年9月份，上诉人与被上诉人签订《联营合同》，约定：上诉人在百盛烟台总店五层为被上诉人提供区域档口，档口名称为《萨洛克》，由被上诉人从事餐饮经营活动；经营期限自2012年11月1日起至2013年10月31日止，经营期限为一年；上诉人有权向被上诉人收取保证金、保底金额、管理费，合同签订之日被上诉人应向上诉人支付进场费30000元，该进场费不予退还；上诉人独立设置POS收银系统，负责对美食广场进行统一售卡收银管理，上诉人采取统一收款方式，由上诉人收取的营业额中扣除被上诉人应支付的保底金额即营业额23%作为扣点费用，每月管理费、能源及相关费用核算后结算给被上诉人，即每月15日结算上个月营业款，结算日后三日内给被上诉人开具票据，每月保底营业额为30000元，被上诉人自行承担经营过程中所发生的一切经营费用，经营费用包括水、电、气，由上诉人从营业额中扣除，上诉人每月按营业额的2%向被上诉人收取管理费；如被上诉人在经营中连续三个月未能按保底营业额完成销售，双方须共同探讨增加销售额方法，但上诉人仍从被上诉人营业款中按保底营业额标准扣除保底金额，合同前六个月按实际营业额收取扣点；被上诉人不得私自收取现金，如被上诉人违反本约定，上诉人有权单方解除合约，终止合同并不退还当月营业款。合同签订后，被上诉人向上诉人交纳了30000元进场费。2012年10月，被上诉人开始经营。2013年7月份，上诉人又向被上诉人收取了员工押金200元。2015年5月之前及2015年9月份，上诉人在扣除扣点和管理费及水电费等之后，向被上诉人返还了余下的营业收入。庭审中，上诉人虽向本院提起反诉请求，请求判令被上诉人偿付2015年6、7、8、10月的扣点及管理费30000元（按保底营业额每月30000元的25%计算4个月），但未在限期内交纳反诉费。庭审中，被上诉人称：2015年6月份的营业额为15241.70元，2015年7月份的营业额为22656.50元，2015年8月份的营业额为27149.30元，2015年10月1日至8日的营业额为6567.50元，扣除营业额的25%即扣点和管理费（23%的扣点和2%的管理费）之后，上诉人应返款53711.25元；上诉人于2015年10月8日断水断电并强行关门，应赔偿1个月营业损失20000元，该损失数额是根据之前的营业额估算的。对此，被上诉人提供下列证据材料：１、2015年6、7、8、10月的营业情况统计表。被上诉人称该统计表系从其经营档口的电脑中打印出来的，该电脑是由上诉人提供的，现已不知去向。该统计表显示：2015年6月份营业额为15241.70元，2015年7月份的营业额为22656.50元，2015年8月份的营业额为11149.3元，2015年10月份营业额为6567.50元。被上诉人称其档口的电脑与上诉人公司总台的电脑是联网的，从其电脑里打印的营业情况统计表与上诉人总台电脑里保存的营业收入情况是一致的，但因上诉人于2015年8月份把其电脑里之前的数据都删除了，故2015年8月份只打印出半个月的营业收入。上诉人质证称，合同明确约定由其公司独立设置POS收银系统，统一售卡、收银管理，所以各档口的电脑与其公司的电脑并不联网；被上诉人提供的营业情况统计表并不是出自其公司的POS机刷卡系统，只是一份消费明细，上面也没有其公司工作人员签字确认，故不能证明被上诉人的实际营业收入情况，反而可以证明被上诉人违反合同约定，私自收取现金；因被上诉人私自收取现金，其公司电脑系统里并没有被上诉人2015年6月之后的营业收入情况记录；公司于2015年10月份便通知所有档口停业，公司要进行整体装修，电脑系统里之前的刷卡记录已全部消除。２、2015年1月份的营业情况统计表、2015年1月份的返款明细及2015年3月14日的返款收据。其中营业情况统计表显示2015年1月营业收入为22462.20元；返款明细显示被上诉人经营的萨洛克档口2015年1月份总收入22462.20元、扣点5166.306元、餐纸20元、水费26.68元、电费546.25元、管理费600元、实际返款16102.964元；返款收据显示2015年3月14日萨洛克档口收到2015年1月返款16103元。被上诉人称上诉人公司统一安装POS机刷卡系统，总机设在收银台，每个档口都设有分机，总机掌管收钱、退钱及充值，分机掌管顾客刷充值卡消费，总机和分机是联网，只有联网上诉人公司才能掌握每个档口的营业收入情况；2015年1月份的营业情况统计表就是从档口分机中打印出来，如果顾客不在档口分机上刷充值卡的话，就不可能从档口分机中打印出营业情况统计表，返款明细及返款收据均是上诉人出具的，该三份证据互相印证，间接证明其提供的2015年6、7、8、10月的营业情况统计表也是从档口分机中打印出来的，是真实有效的。上诉人质证称，上述三份证据材料均系被上诉人自己单方制作的，并不是其公司出具的，营业情况统计表也不是其公司总台的POS机刷卡消费记录，合同约定由其公司设的总台统一向顾客出售充值卡，顾客先到各档口打印出消费小票，再持消费小票到上诉人公司总台的POS机上刷充值卡，每笔消费在总台电脑里都应该有刷卡记录，而被上诉人提供的营业情况统计表是从档口电脑里自己打印出来的消费记录，不能真实反映被上诉人的营业收入情况。３、证人夏某、于某出庭作证。证人夏某还提供其与上诉人签订的联营合同、营业情况统计表及营业返款收据（与被上诉人提供的格式及内容基本一致）。证人夏某称其与被上诉人都在上诉人经营管理的百盛五楼客百汇美食广场从事餐饮经营，上诉人公司统一为顾客办理充值卡，顾客持充值卡到每个档口刷卡消费，上诉人公司每月根据刷卡消费记录结算营业返款，上诉人公司的总机和每个档口的分机里都保存着消费记录，总机与分机是联网的，每月上诉人从总机里调取各档口的消费记录，并从中扣除扣点和管理费等之后，将营业返款支付给每个档口，每个档口从自己的分机里调出刷卡消费记录，与上诉人进行对账确认并结算营业返款，总机与分机的消费记录应该是一致的；关于扣点费和管理费的收取，并不是全部按合同约定收取，如果营业额在30000元以下就按照实际营业额的23%收取扣点费，再按保底营业额30000元的2%收取每月管理费600元，如果营业额超过30000元就按照实际营业额的25%收取扣点费和管理费；上诉人于2015年8、9月份将各档口分机里之前的消费记录全部删除，并自2015年10月7、8日开始全体停业装修，直至2015年12月24日才恢复营业，各档口现在只能打印出恢复营业之后的消费记录；上诉人公司的总机系统每年都会升级几次，刷卡系统出现故障时，上诉人都会让每个档口先收取现金，并派专人到每个档口收取现金，之后把现金充到固定的充值卡，再到每个档口分机刷充值卡。证人于某作证称，其与被上诉人都在上诉人经营管理的百盛五楼客百汇美食广场从事餐饮经营，上诉人公司在总台为顾客办理充值卡，顾客拿充值卡到每个档口刷卡消费，每月上诉人公司从总台电脑里调出每个档口的营业消费记录，从中扣除实际营业额25%的扣点和管理费，还有水费等费用，将余下的营业款返还给每个档口。被上诉人对证人证言没有异议。上诉人则质证称，两证人并不是百盛美食广场档口的实际经营者，证人夏某提供的联营合同等都是虚假的，两证人与被上诉人之间存在利害关系，证人证言不应采信，证人所述总机与分机联网也与事实不符，总机与每个档口的分机都是可以随意操作的，被上诉人仅凭档口电脑里打印出来的消费明细不足以证明其实际营业收入情况，正因为每个档口都存在私自收取现金情况，导致上诉人公司经营无法继续下去。庭审中，上诉人提供录音录像材料。用以证明被上诉人档口的工作人员私自收取现金。被上诉人质证称，其收取现金是因为上诉人安装的电脑系统升级，无法刷充值卡，之后上诉人会派专人到每个档口统一收取现金，待系统恢复后，再将收取的现金充到充值卡，并到各档口分机上刷充值卡。一审法院认为：１、上诉人与被上诉人签订的《联营合同》形式要件完备，内容未违反国家强制性法律、法规的规定，且系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效。上诉人与被上诉人签订的联营合同的经营期限到期后，双方未续签合同，任何一方都有权提出终止合同，现双方均表示同意终止联营合同的履行，予以确认。２、被上诉人主张上诉人未支付其2015年6、7、8、10月份的营业返款，并提供营业情况统计表（打印件）等书面证据材料及证人出庭作证。通过被上诉人提供的2015年1月份已结算的营业统计表、返款明细、返款收据与被上诉人提供的证人当庭出具的营业统计表、返款收据看，格式及内容一致，再结合证人当庭所作陈述来看，被上诉人提供的2015年6、７、８、10月份的营业情况统计表系从其档口电脑中打印出来的消费明细，档口的电脑与上诉人所设总台的电脑是联网的，也就是说被上诉人提供的上述四个月的营业情况统计表与上诉人总台电脑中的消费记录一致，上诉人处应该保存被上诉人经营期间的消费明细及刷卡记录，但上诉人对此不能提供。综上，原审法院认定被上诉人提供的营业情况统计表真实有效，能够证明被上诉人主张的上述四个月营业收入情况。上诉人虽辩称被上诉人自2015年6月开始一直自行收取现金，但其提供的录音录像材料只能证明被上诉人在某个时间点收取过现金，不足以证明被上诉人自2015年6月之后一直擅自收取现金，另外被上诉人提供的证人夏某亦称在电脑系统升级或刷卡系统出现故障情况下，允许收取现金，之后由上诉人统一将现金充至固定的充值卡，再分别到每个档口分机刷充值卡，故对上诉人的上述辩解不予采信。对于被上诉人主张的营业返款如何计算，合同虽约定了保底营业额，但通过被上诉人提供的已结算的2015年1月份的返款明细，再结合被上诉人提供的证人夏某所作陈述来看，上诉人一直是按实际营业额的23%收取扣点，按保底营业额即30000元的2%收取管理费。被上诉人提供的2015年6、７、８、10月份的营业统计表显示该四个月营业额累计55615元，上诉人应在扣除营业额的23%的扣点即12791.50元，再扣除三个月零八天的管理费1960元（按每月保底营业额30000元的2%即600元计算），将余下的营业款40863.50元支付给被上诉人。被上诉人虽主张2015年8月份实际营业额为27149.30元，但其提供的营业统计表显示该月营业额为11149.30元，故不予采信。３、关于被上诉人主张的员工押金，双方在联营合同并未约定，上诉人收取员工押金是便于更好地对各档口员工进行管理，保证合同的顺利履行，现联营合同已终止履行，在员工未违反合同约定情况下，被上诉人主张上诉人返还该押金，于法不悖，予以支持。４、关于被上诉人主张的经营损失。被上诉人主张上诉人擅自断水断电并强行关门，致其无法经营；上诉人对此予以否认。被上诉人提供的证人称2015年10月7、8日上诉人“整体”停业装修，按常理上诉人在整体装修之前应该会提前通知各档口经营者。故对被上诉人的上述主张不予采信。现联营合同已到期，双方均同意终止合同履行，又在整体装修这种不可归责于双方的情况下，被上诉人主张上诉人赔偿经营损失，无事实和法律依据，另外被上诉人亦未能提供充分的证据证明其经营损失情况，故不予支持。５、上诉人虽提出反诉，但并未在限期内交纳反诉费，故在本案中对其反诉请求不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、限上诉人烟台客百汇餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内支付被上诉人曲峻承营业返款40863.50元。二、限上诉人烟台客百汇餐饮管理有限公司于判决生效之日起10日内返还被上诉人曲峻承员工押金200元。三、驳回被上诉人曲峻承的其他诉讼请求。案件受理费1648元，由被上诉人曲峻承负担733元，由上诉人烟台客百汇餐饮管理有限公司负担915元。本院二审期间，被上诉人提交提交其与李某、鞠某、李总来往的短信记录打印件，用于证明其经营到2015年10月15日。上诉人质证称要求提供相应的电子载体，对其打印件不予质证。上诉人单位原来有个工作人员姓鞠，是普通工作人员。该二人的电话上诉人代理人不清楚。本院查明的其他事实同一审。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：上诉人应否返款给被上诉人？数额是多少？一审中，被上诉人提供了营业情况统计表、证人证言等证据。经比对被上诉人提供的2015年1月份已结算的营业统计表、返款明细、返款收据与证人提供的营业统计表、返款收据，格式及内容一致；被上诉人提供的2015年6、７、８、10月份的营业情况统计表与1月份已经结算的营业统计表内容格式亦一致；且证人证明上述营业情况统计表系从其档口电脑中打印出来的消费明细，被上诉人提供的2015年6、７、８、10月的营业情况统计表与上诉人总台电脑中的消费记录一致；综上，本院认定被上诉人提供的2015年6、７、８、10月营业情况统计表内容真实有效，能够证明被上诉人2015年6、７、８、10月进行经营的事实以及营业收入。上诉人否认上述营业情况统计表的真实性，应当提交证据证明。上诉人一方面主张由其总台统一收银售卡，但又拒不提供其所使用的电脑以查明被上诉人的实际经营期间以及消费明细和刷卡记录。对此上诉人解释为其使用的电脑是租借他人的并已经归还。上诉人对该解释未提交证据证明，且不符合常理，本院不予认定。关于返款数额。通过被上诉人提供的结算的2015年1月份的返款明细及证人夏某的证言，上诉人一直是按实际营业额的23%收取扣点，按保底营业额即30000元的2%收取管理费。被上诉人提供的2015年6、７、８、10月四个月的营业统计表显示该四个月营业额累计55615元，扣除营业额的23%的扣点即12791.50元，再扣除三个月零八天的管理费1960元（按每月保底营业额30000元的2%即600元计算），剩余营业款40863.50元，上诉人应当支付给被上诉人。综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1648元，由上诉人烟台客百汇餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一七年三月三十一日书 记 员  董昭懿