福建省龙岩市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽08刑终13号原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹远华，男，1987年4月16日出生于江西省都昌县，汉族，大学文化，系“福州泰嘉生物技术有限公司”龙岩区域销售代表，住江西省都昌县。因本案于2016年3月26日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年4月13日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。辩护人陈丰传，福建诺佳律师事务所律师。龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人曹远华犯非法经营罪一案，于2016年11月21日作出（2016）闽0802刑初789号刑事判决。原审被告人曹远华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2014年6月21日至2016年3月26日期间，被告人曹远华作为“福州泰嘉生物技术有限公司”龙岩区域销售代表，多次私自向未取得销售人体疫苗经营许可证的李某1毅（另案处理）购买轮状、水痘、HIB、肺炎四种人体疫苗，并转卖给龙岩市永定区的陈作强（另案处理）和福建省福安县的江锦容（另案处理）从中非法获利。期间，被告人曹远华共销售给陈某、江某1上述人体疫苗5820支，销售金额共计人民币525840元。2、2015年下半年，被告人曹远华私自以每支22元的价格销售给陈某100支流感疫苗，共计人民币2200元。3、2015年1月至12月，被告人曹远华以每支26元、33元等价格销售给江某2和1600支某、儿童流感疫苗，共计人民币47450元。4、2012年11月至2015年12月，被告人曹远华以每支65元的价格销售给卢某（另案处理）100支水痘疫苗，共计人民币6500元；以每支21元的价格销售给卢某300支流感疫苗，共计人民币6300元。2016年3月26日，民警在龙岩市新罗区北城谢洋御佳园小区8号楼306室抓获被告人曹远华。另查明,被告人曹远华销售上述人体疫苗从中非法获利人民币三万余元.原判认定上述事实有以下证据予以证实：1、证人卢某的证言，证实2012年其在龙岩认识了曹远华。11月、12月份时，曹远华打电话让其帮销售一些疫苗，其让他拿了100支水痘疫苗（长春祈健），给其是一支65元，我们再销售是每支124元。2013年11月、12月时，其又从他那里拿了100支流感疫苗（长春长生），每支21元，我们销售48元。2015年年底时，其又拿了200支流感疫苗。这此疫苗都使用了。2012年、2013年，其一共花了12800元向曹远华买了疫苗，卖出的价格是26800元，共赚了14000元。2、证人王某的证言，证实其系永定区高陂卫生院院长，医院的疫苗是由永定区疾病控制中心配送，对于医院的工作人员是否有从其他地方购买疫苗其不知道。3、证人郑某1的证言及辨认笔录，证实其是南城社区卫生服务中心预防接种门诊科负责人。2013年，曹远华有到中心推销生产厂家为“长春长生”的水痘疫苗，但中心都是通过疾控中心进行购买的，没有私自向曹远华个人购买过疫苗。4、同案人李某1毅的供述及辨认笔录，证实2014年下半年，其经过施某的介绍进入圣泰（莆田）药业有限公司任职，从事疫苗销售。2015年5月左右，其私自有向林某（是非法途径购买来的）购买过人用疫苗（有轮状、水痘、HIB、肺炎四种）并私自销售，这些都记在被公安机关查扣的记事本里。之后其又卖给了之前的同事曹远华和诏安的田进苏。其是通过客车或顺丰快递寄给曹远华的，其中接收人是曹远华、陈某（四种疫苗都有）和江某1（只有水痘疫苗）。上述疫苗卖给曹远华，他又转手卖给其他人。他是通过转账将疫苗款项转给其（有几笔是曹远华的老婆刘某的卡号转来的）。此外其有向李某2处购买了水痘疫苗，后又转卖给了曹远华等人，共有1000支，每支57元-65元。具体与曹远华交易情况如下：2014年上半年，曹远华打电话问有没有疫苗，其说帮他联系，后曹远华将需要的疫苗种类、数量告诉其，并和曹远华商量好价格后，曹远华有说要将疫苗随车寄到龙岩市新汽车站，收件人是陈某和曹远华，另还说要将疫苗以顺丰快递的方式寄给福安的江某3。我们基本都是通过电话直接联系，曹远华会说具体的疫苗品种和数理，其再去其他地方问有没疫苗，后再与曹远华谈，再去发货。陈某和江某3是曹远华的客户，其只负责寄疫苗给他们两人，销售结算都是和曹远华联系。这些疫苗在林某、李某2发货时都是用疫苗专用箱包装好，里面有冰排、冰袋，再寄给曹远华他们。关于数量、价格问题：（1）从林某处购买来的疫苗——2015年5月30日开始，购买的轮状80支，每支85元；水痘60支，每支55元；HIB100支，每支35元，转卖给曹远华轮状每支95元；水痘每支60元；HIB100支，每支37元。另接下来的的疫苗买来时价格均有所上调，转卖给曹远华也进行上调，直到2016年3月16日，向林某购买水痘60支，每支62元，后转卖给曹远华每支65元。（2）从李某2购买来的疫苗——2014年10月22日开始，销售曹远华水痘100支，每支57元，由李某2直接寄给江某1。另接下来水痘疫苗价格有所上调至每支65元。同时李某1毅对侦查机关扣押的销售疫苗账单体现5640支疫苗，金额共计437430元进行了确认，同时也对曹远华与李某1毅之间的银行交易明细证实为疫苗购销的货款和运费进行了确认。5、同案人陈某的供述及辨认笔录，证实其系永定区高陂卫生院防疫科科长。2014年下半年，曹远华向其推销他公司的疫苗，并说可以直接供应，不用通过疾控中心。后其向曹远华购买疫苗时，曹远华会把疫苗从漳州放在客车上邮寄到龙岩新车站，然后其一个人开车到龙岩新车站拿疫苗再运回高陂，疫苗是用泡沫包装的，里面放有冰块。其大概一个月向曹远华购买一次疫苗，主要有轮状、水痘、HIB、肺炎四种，共获利8、9万元。购买疫苗的货款是直接转给曹远华建行的个人账户（确认了从2014年10月17日至2016年3月17日共15次从龙岩市客运新店行李房领取装有疫苗的快件）购买的轮状疫苗，价格低时是每项支110元，最后几次是每支120元；水痘疫苗每支75元；HIB疫苗每支45元；肺炎疫苗价格低的时候是每支110元，最后几次是每支135元；销售时价格均高于购买的价格。从其住处查扣到了轮状疫苗50支；水痘疫苗60支；肺炎疫苗60支，这些都是从曹远华处购买来的。2015年下半年的一天，曹远华还有给过一次流感疫苗（“长春长生”），每支22元，其卖出每支39元，共100支。6、同案人江某1的供述以及手机微信信息（附照片），证实2014年初认识曹远华。此后，其开始向曹远华进水痘疫苗，每支80元，都是曹远华用电话联系后，用顺丰快递发货，然后叫其去取件。2014年上半年开始进了几次货，一直到2016年1月没有进货了，一年半大约进了10多次，700多支，共营利了3万多元，其和郭某对半分。货款大多数是郭某通过网银转账的，后来几次其通过微信和支付宝转过几次。手机微信信息记录了用微信转方式给曹远华转账的情况。7、同案人郭某、连某的供述，郭某证实2014年7月，江某1和其私下商量向曹远华拿些水痘疫苗进行使用，每支80元（疾控中心进的每支100多元），我们卖是130元，能赚点钱。这些疫苗用顺丰快递和班车寄送进行发货。货款其有转过两次给曹远华（使用黄某其妻、其表弟郑某2的银行卡），其有分到8000多元。8、同案人连某的供述，证实2014年下半年，江某1在科室里说有私底下拿了一些水痘疫苗进行销售，后有分给其五、六千元。9、同案人江某2和的供述，证实其永定区城郊卫生院防疫科科长。2015年9月底，曹远华与其联系，说有比较便宜的疫苗，后通过客运发了两次流感疫苗（长春长生），第一次是2015年9月底，成人疫苗（每支26元）和儿童疫苗（33元）共300多支，两种的数量差不多是一样多；第二次是2015年12月，也是采购了300多支，成人和儿童疫苗各半。其共转了三次购买疫苗的款项9150元、3500元、6800元，共计19450元。10、同案人苏某的供述，证实2015年1月21日，其转账28000元给曹远华，是向曹远华买的流感疫苗共1000支的转款。总的卖出去差不多是600支，赚了7、800元。11、同案人许某供述及辨认笔录，证实其为高陂卫生院副院长，张某是该院医生。2013年7月、2014年上半年开始，他们有发现陈某有从永定防疫站以外的渠道采购疫苗，后有提醒他，他说是从龙岩市疾控中心采购的，也是正规的，后其就没有再多管理这件事了，后来因为有帮做一些防疫科的工作，陈某就每个月或每两个月有分给其五、六百元或1000多元的分红，其拿了1万多元。12、同案人张某的供述，证实其是高陂卫生院院医生，其主要负责打预防针，医院的疫苗由陈某采购，按规定他应该在防疫站采购，但听他说有在龙岩采购，具体是哪来的，其不清楚，其在任职期间，陈某有给其提成两万元。13、受案登记表，证实2016年3月26日，民警自侦发现，同日立案侦查。14、户籍证明、前科记录、抓获经过等，证实被告人曹远华的身份情况，无犯罪前科。2016年3月26日3时，民警在新罗区北城谢洋御佳园小区8号楼306室抓获曹远华。15、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单（附相片），证实2016年3月26日，民警从曹远华处查扣一张农村信用社银行卡、一部苹果5手机、一部联想手机（无手机卡）和一本棕色表皮写有“温州卫ＸＸ物”字样的笔记本（内记录了相关卫生院联系人的手机通讯号码、每周“接种”时间等事项）。16、现场辨认笔录，证实曹远华对新罗区北城谢洋御佳园小区8号楼306室进行了辨认。17、李某1毅中国建设银行的开户信息以及交易记录，证实李某1毅卡号“62×××22”的建行卡于2014年1月2日至2016年4月30日的交易情况，内记录有曹远华的账户最初开始于2014年5月20日、6月6日分别转入600元。另有于2014年6月21日开始向李某1毅转账人民币14140元，直至2016年1月3日最后一次转账给李某1毅15550元，期间在2014年下半年、2015年的每月基本上均有转账给李某1毅。18、提取的被告人曹远华卡号为“62×××99”的银行卡以及账号为“62×××10”）账户在建设银行卡开户以来至2016年3月28日交易明细（赃款转账账号），证实（1）卡号为“62×××99”于2013年1月7日开户。期间，其与李某1毅于2014年5月20日至2016年1月3日的资金往来情况同上。（2）账号为“62×××10”）账户于2015年5月16日开户。期间，其最初于2015年7月4日向李某1毅账户转款15200元，同年8月23日最后一次转账17560元给李某1毅。19、李某1毅、陈某非法经营疫苗案相关材料，证实（1）搜查笔录、扣押决定书等——扣押李某1毅1本“销售记录本”（内有2014年7月1日首批发货至2015年3月16日最后一次发货疫苗给“小曹”的时间、品种、数量等基本情况）、手机、银行卡（“小曹”指曹远华）；（2）调取证据清单，陈某在龙岩汽车客运中心站行包中心提领登记表（2014年10月17日2015年11月28日，陈某领取从泉州、漳州来的邮寄件的情况）。20、（1）李某1毅记录的疫苗销售账单与曹远华银行交易明细对照表（侦查机关依据李某1毅销售疫苗的账单及调取的李某1毅、曹远华银行交易记录进行制作）、（2）2014年至2016年李某1毅销售给曹远华的疫苗统计表（侦查机关依据向李某1毅扣押的账单进行制作）、（3）曹远华销售给陈某、江某3的疫苗统计表（侦查机关依据向扣押的李某1毅销售疫苗账单、曹远华讯问笔录进行制作，附转账记录），证实（1）2014年7月5日至2016年1月3日，曹远华、刘某（曹远华妻子）共转账38次用于购买四种疫苗的款项共计人民币433500元给李某1毅（通过转账时间与发货时间对照，可见转账时间均为发货时间的后几天内完成）。——以上有曹远华签字确认。（2）2014年7月1日至2016年3月16日，李某1毅共销售给曹远华四种疫苗计36次5640支，金额共计437430元。——以上均有李某1毅和曹远华签字确认。（3）2014年7月1日至2016年3月16日，曹远华共销售给陈某、江某1四种疫苗计36次5640支，金额共计511700元。21、交易明细以及情况说明，证实侦查机关根据李某1毅的账户交易明细，筛选出与曹远华妻子刘某之间的银行交易记录；侦查机关调取的李某1毅账户的交易明累筛选出与曹远华之间的所有交易明细，上述均有曹远华签字确认。22、情况说明，证实侦查人中将曹远华与江某2和、苏某之间的四次共47450元交易记录进行了打印，并由曹远华、江某2和签字确认。23、龙岩市物价局、卫生局、食药监局出具的文件（2012、2014）“关于第二类疫苗销售价格的通知”，证实（1）2012年水痘疫苗（“长春祈健”）招标价格每支85元，市级供应价92元，县级供应价103元，接种单位价格124元。（2）2013年流感疫苗（“长春长生”、西林瓶）招标价格每支26元，市级供应价28元，县级供应价31元，接种单位价格39元；流感疫苗（“长春长生”、预充型）招标价格每支19元，市级供应价21元，县级供应价24元，接种单位价格30元。（3）2015年流感疫苗（“长春长生”、成人西林瓶）招标价格每支26元，市级供应价28元，县级供应价31元，接种单位价格39元；流感疫苗（“长春长生”、成人预充型）招标价格每支30元，市级供应价32元，县级供应价36元，接种单位价格45元。2015年，流感疫苗（“长春长生”、儿童西林瓶）招标价格每支16元，市级供应价17元，县级供应价19元，接种单位价格24元；流感疫苗（“长春长生”、成人儿童预充型）招标价格每支18元，市级供应价19元，县级供应价21元，接种单位价格26元。（4）2014年、2015年口服轮状疫苗（“兰州生物制品有限公司”）招标价格每支130元，市级供应价140元，县级供应价157元，接种单位价格181元。（5）2014年、2015年水痘减毒活疫苗（长春祈健生物制品有限公司）招标价格每支85元，市级供应价92元，县级供应价103元，接种单位价格124元。（6）2014年、2015年HIB（B型流感嗜血杆菌疫苗，兰州生物制品有限公司）招标价格每支50元，市级供应价54元，县级供应价60元，接种单位价格72元。（7）2014年、2015年肺炎（23价肺炎球菌多痰结核疫苗，成都生物制品有限公司）招标价格每支138元，市级供应价149元，县级供应价167元，接种单位价格192元。24、（1）曹远华手机恢复内容，部分短信内容，证实李某1毅与曹远华之间部分疫苗购销以及曹远华与陈某、江某1部分疫苗购销的情况。（2）曹远华支付宝账户信息：曹远华的支付宝内记录资金进出和消费的情况。25、被告人曹远华的供述及辨认笔录，证实2011年6月，其在“温州卫ＸＸ物医药有限公司”任龙岩区域销售代表，负责疫苗销售，原这家公司的施某（福建省省级经理）在2014年自己成立了“福州泰嘉生物技术有限公司”，到了年底，其就到了这家公司，这家公司主要是销售人体疫苗（以幼儿和儿童为主），其担任龙岩区域销售代表，负责龙岩区域的市场开拓及客户拜方等经营活动，正规的疫苗销售过程是——如有客户需要疫苗，需要通过向龙岩市疾控中心申请疫苗及需要疫苗的配送额，之后再由该中心联系并将需要的疫苗数量及类型告诉其，其再向公司上面汇报，之后再由疫苗的生产厂家直接通过正规的配送公司将疫苗配送至龙岩市病控中心并由该中心统一发货至客户。2014年7月1日，其开始非法经营人体疫苗，是到了“福州泰嘉生物技术有限公司”后按销售高低拿工资，但当时龙岩的市场不好。2014年下半年的时候，见到过去的同事李某1毅，他说他们那里可以拿到一些常用的儿童疫苗，并报了四种疫苗的价格、类型：（1）轮状（口服轮状病毒活病疫苗，兰州生物制品有限公司），100元至110元每支；（2）水痘（水痘减毒活疫苗，长春祈健生物制品有限公司），58元至65元每支；（3）HIB（B型流感嗜血杆菌疫苗，兰州生物制品有限公司），42元每支；（4）肺炎（23价肺炎球菌多痰结核疫苗，成都生物制品有限公司），110元至125元每支，这些价格随市场而定，且都是国家规定的二类疫苗。我们商量好由其负责与客户谈价格，当客户需要后，将疫苗的数量和类型告诉其，其再告诉李某1毅，并由他统一发货至客户提供的地址，客户收到货后会将钱打给其，再将扣除的利润后的款项转给李某1毅，从中赚取差价。2014年7月1日开始，其向永定县高陂镇卫生院的陈某卖过从李某1毅那里销售而来的疫苗（四种疫苗都有卖过），共卖过20多次，大概1400支至1500支左总的销售金额在20万左右，从中获利2万多元。其还有向福安县城阳卫生院的江某1（女）卖过这些疫苗（主要是水痘和轮状），卖过10多次，大概600-800支疫苗，总的销售金额10多万左右，从中获早1万元左右（销售疫苗的价格是（1）轮状120元每支；（2）水痘75元每支；（3）HIB的是45元每支；（4）肺炎135元每支）。李某1毅没有向其出具合法的销售儿童疫苗的手续，疫苗销售、运输等是要获得相关部门的许可，但李某1毅是没有获得销售疫苗的许可证。这些疫苗在运输过程中，没有使用专门的冷链车来运输（在2-8度冷藏）。李某1毅会在运输过程中将疫苗放在冰排里面，这后再通过班车及快递运输至客户手上。刚开始时，李某1毅有将陈某购买的疫苗发货到龙岩市新汽车站时，其有到站看了这些儿童疫苗，里面都是正规厂家出具的。知道个人未经许可销售疫苗是违法的并对2015年11月28日、11月30日以及一件无寄货时间的物品进行了确认，确认为李某1毅寄给陈某的疫苗。江某1是通过“郭某”的姓名转账给其的，后她还有通过支付宝账号以及微信转账的方式进行转账。陈某每次都是通过自动柜员机以无卡存款的方式。将货款转到建设银行卡（“62×××99”）上，后将这些钱转到了其的农村信用社账户上。其支付给李某1毅款项是通过手机银行（“62×××99”），转给他的建设银行卡上。此外，还用过微信转账的方式给李某1毅转过账。具体销售疫苗的对象、类型、数量和价格——通过对李某1毅销售疫苗的账单的确认，从2014年7月1日开始，其开始私自向李某1毅购买上述四类疫苗；此外，还有向公司的老板施某那里将流感疫苗让别人发货给其，其再打电话给陈某，让他来取货，但具体数量记不清楚，只记得购买过一次。此外，还对公安机关调取的其建行交易记录中，2015年1月21日、9月24日、9月25日的苏某转款给其的款项进行确认为江某2和向其购买流感疫苗的货款，也是公司的老板施某那里来的。2015年12月，卢某也有向其购买过流感疫苗200支和水痘疫苗，但几次记不清楚了。其中从2015年5月30日以来，共从李某1毅处购买疫苗共2680支，其中（1）轮状940支；（2）水痘940支；（3）HIB360支；（4）肺炎440支）。其中的水痘940支是李某1毅从李某2处购买了200支的水痘疫苗后转卖给其，又从林某处购买了740支水痘疫苗后转卖给了其，其卖给了江某3和陈某。永定培丰卫生院防疫科卢医生在2015年12月、2016年开始也有供货给他，有200支流感疫苗，是当面交货、交钱并对李某1毅、陈某、江某1进行了辨认。原判认为，被告人曹远华违反国家药品管理法规，非法买卖人体疫苗，数额人民币588290元，其行为已构成非法经营罪且属情节特别严重。被告人曹远华到案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人曹远华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。二、追缴被告人曹远华非法所得人民币三万元，予以上缴国库。上诉人曹远华的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人曹远华的非法经营数额应当按向李某1毅购买人体疫苗的金额451570元计算。一审认定上诉人销售给陈某、江某1疫苗的销售金额525840元是根据上诉人的口供统计计算出来的，没有其他证据印证，事实不清、证据不足。2、上诉人向陈某、江某2和、卢某推广流感疫苗，代收货款，是履行自己作为公司医药销售代表的职务行为，不属于非法经营。3、上诉人销售的所有疫苗均是正规厂家生产的且在使用中没有造成不良反应和后果。4、上诉人归案后如实供述犯罪事实，属坦白。5、上诉人积极检举陈某、江某1、江某2和、卢某的犯罪行为，具有立功表现。请二审依法改判。二审经审理查明，原判认定原审被告人曹远华犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。对于上诉人曹远华及其辩护人提出一审认定上诉人销售给陈某、江某1的疫苗金额为525840元事实不清、证据不足的诉辩意见，经查，侦查机关依据扣押的李某1毅销售疫苗账单、上诉人曹远华讯问笔录等制作“曹远华销售给陈某、江某3的疫苗统计表”，上诉人对所统计的购买品种、数量、单价、销售单价、金额均予以签字确认，一审庭审时上诉人对该事实亦无异议，另原审认定该节事实还有证人李某1毅、江某1、陈某等人的证言、转账记录、扣押的记事本、价格文件及上诉人曹远华的供述等证据相互印证，足以证实，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。对于上诉人曹远华及其辩护人提出上诉人向陈某、江某2和、卢某推广流感疫苗，是履行自己作为公司医药销售代表职务行为的诉辩意见，经查，上诉人均是私自向陈某、江某2和、卢某送货、收款，在侦查阶段亦供述系其私自向陈某、江某2和、卢某销售疫苗，本案亦无证据可证实是公司行为，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。对于上诉人曹远华及其辩护人提出上诉人具有立功表现的诉辩意见，经查，上诉人曹远华供述同案人的犯罪事实，系坦白，不属立功，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人曹远华违反国家药品管理法规，非法买卖人体疫苗，数额为人民币588290元，其行为构成非法经营罪，情节特别严重。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人曹远华的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人曹远华及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘 文 福代理审判员 陈 瑜 皓代理审判员 黄 金 水二〇一七年三月十三日书 记 员 刘婷（代）附：主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。