江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)亭民初字第1943号原告江苏建兴建工集团有限公司，住所地盐城市大庆东路8号。法定代表人ＸＸ强，该公司董事长。委托代理人王国祥，江苏国磊律师事务所律师。委托代理人高明，江苏大直律师事务所律师。被告中恒日上（江苏）新能源股份有限公司，住所地盐城经济技术开发区乌江路36号。法定代表人金正龙，该公司董事长。委托代理人葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。被告盐城国投新材料有限公司，住所地盐城经济技术开发区乌江路36号。法定代表人缪友万，该公司董事长。委托代理人邹明标，江苏腾飞苑律师事务所律师。原告江苏建兴建工集团有限公司（下称建兴建工公司）与被告中恒日上（江苏）新能源股份有限公司（下称中恒日上新能源公司）、盐城国投新材料科技有限公司（下称国投新材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭于同年8月21日、11月21日、2016年12月14日、12月22日公开开庭进行了审理。原告建兴建工公司的委托代理人高明、王国祥，被告中恒日上新能源公司的法定代表人金正龙及委托代理人葛荣贵，国投新材料公司法定代表人缪友万委托代理人邹明标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建兴建工公司诉称，2011年4月15日，原告和被告中恒日上新能源公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，原告承建被告中恒日上新能源公司位于盐城市经济开发区新城街道境内的：“1#、2#、3#、6#、7#、8#厂房和办公楼”工程项目，承包内容包括土建、水电、消防、钢结构及附属工程等，总价款暂定为人民币3800万元（最终按实结算）；工期从2011年4月18日至2011年12月18日计240天。该工程由原告先行垫支，被告中恒日上新能源公司按工程进度（形象）付款：具体为发包人审核承包人提供的每月实际完成的工程量（每月25日前），在次月5日前支付该完成工程量的60%价款，竣工验收后5日内支付单幢工程总价的80%，竣工验收后5日内支付单幢工程价款的95%，余5%作为质保金（一年内付清）。办公楼付款方式在施工前10日内另行签订支付协议。专用条款35.1约定，依据通用条款26.4，发包人不按约支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。该违约责任的承担方式为承担由此造成的工程顺延和经济损失，并按总价款的日万分之二罚款。通用条款33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。合同还对其他相关内容作出了明确约定。上述合同订立后，原告依约进场施工。在施工期间。因被告中恒日上新能源公司设计变更、增加工程量以及其未能按约支付工程进度款等不可归责于原告的原因，除2#、3#、7#、8#厂房在合同约定的工期内完工外（2011年9月完工），1#、6#、厂房于2011年11月完工，上述6幢厂房均已通过竣工验收。办公楼工程因被告中恒日上新能源公司要求已停止施工，但已通过主体验收。2013年4月10日，原告与被告中恒日上新能源公司签订了一份《协议书》，但被告中恒日上新能源公司未能按该协议全面履行。2013年8月2日和2015年1月15日，原告与被告中恒日上之间就涉案工程及决算资料等进行了移交（其中1#、6#为再次移交），并制作了书面的《移交清单》。同年9月22日，被告中恒日上新能源公司委托江苏方天工程建设咨询有限公司对原告报送的决算资料进行造价审计。在此期间，由于被告中恒日上的不配合，使得该审计程序无法推进。涉案工程施工期间，因被告中恒日上新能源公司未按合同约定及时足额支付工程形象进度款项，再加上其设计变更等，致工程停工长达一年，直接导致人工、机械台班、材料费上涨、脚手架及塔吊租赁费增加，经济损失高达312.06万元。被告国投新材料公司系被告中恒日上新能源公司股东，其认缴的12000万元注册资本应于被告中恒日上新能源公司成立起2年内到位。截止目前，该出资额未能足额缴纳，根据法律规定，应当在其出资额不足范围内承担本案的连带责任。因此，原告诉至本院，请求法院判令求法院判令：1、被告中恒日上新能源公司立即支付工程款1232.4119万元；2、被告中恒日上新能源公司赔偿原告逾期支付工程款利息损失1016万元及误工损失312.06万元；3、被告国投新材料公司在出资不足范围内承担连带责任。被告中恒日上新能源公司辩称，原告主张的请求不能成立，依法应予驳回。1、原告要求被告中恒日上新能源公司支付尚欠工程款3429.61万元没有事实依据，亦无法律依据。原告提出的涉案工程总价款为6834.61万元系其单方虚构，最终工程价款应当以审计为准。2、我公司在合同履行中不存在违约，原告由于其自身原因导致工期拖延近两年时间，构成严重违约。原告提出的要求我公司承担所谓“逾期利息”、“违约金”及“损失”的请求无事实依据。被告国投新材料公司辩称，1、该工程不存在形象进度付款的问题。2、原告认为误工，对工程2013年6月份通过竣工验收，我方认为到现在还未通过竣工验收，原告也未将竣工资料交给被告中恒日上新能源公司。3、2013年4月10日双方签订补充协议，被告中恒日上新能源公司已经按该协议履行了相关义务，但原告未能按合同约定履行，如提供发票，没有提供相关验收资料等。4、在工程决算过程中，被告中恒日上新能源公司是基于该工程与政府投资这一块，考虑到原告能尽快收回工程款进行了初审，但由于原告不能积极配合提供相关资料，造成该审计报告不能出具，这个责任在原告。我公司不应承担该工程款的赔付责任，因为注册资金已经从2亿元减少至6188.37万元，我公司的1515万元，该注册资本已经到位，原告在被告中恒日上新能源公司减资过程中并未在约定期间内要求被告中恒日上新能源公司提供担保或清偿担保，原告已经丧失向我公司要求清偿的权益。综上请求驳回原告对被告国投新材料公司的诉讼请求。经审理查明，2011年4月15日，建兴建工公司与中恒日上新能源公司签订了建设工程施工合同，第一部分约定：“一、工程概况。工程名称：中恒日上硅片新建厂房和办公楼。工程地点：江苏盐城市经济开发区新城街道蔡尖村。工程内容：土建、水、电、卫、消防、钢结构以及附属工程等。资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、水、电、卫、消防、钢结构以及附属工程等项目。三：合同工期：开工日期：2011年4月18日。竣工日期：2011年12月18日。合同工期总日历天数：240天。五、合同价款：金额（大写）：暂定叁仟捌佰万元整（最终按实结算）（人民币）￥：38000000.00元。”合同第二部分约定：“六、合同价款与支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后期支付。协议应明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。九、竣工验收与结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第三29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。十、违约、索赔和争议。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应有发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人未能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关材料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔大幅程序与（3）（4）规定相同。”合同签订后，建兴建工公司进行了工程施工，所建工程厂房1.2.3.6.7.8号于2012年9月通过竣工验收，办公楼也已通过主体验收。2013年8月2日建兴建工公司向中恒日上公司提交了《中恒日上（江苏）新能源股份有限公司工程决算表移交清单》，中恒日上公司在清单中签字确认。另查明：2013年4月10日，中恒日上新能源公司（甲方）与建兴建工公司（乙方）就工程结算等事项签订了协议书，载明“一、甲乙双方签订的“建设工程施工合同”未经招投标程序办理，双方均同意完善招投标手续，所涉及到相关费用按照规定交纳。二、确定由乙方负责总承包，分包项目中涉及到的刘奇宏（其洪）所做工程，以及该工程中的消防工程部分均由乙方负责验收结束。三、乙方同意厂房、办公楼和附属设施等工程按最终结算价（税后）下浮8%，但是独立费甲乙双方签订价和面议价不下浮。四、该工程已完成部分经建设局审核，应支付民工工资约620万元。甲方于2013年4月底前安排434万元工程款给乙方用于支付农民工工资，于2013年8月25日付清农民工工资。甲方于2013年4月底前安排250万元工程款给乙方用于支付部分材料款。乙方在收到上述4月份支付款项后3日内安排施工人员进场施工，确保在30日内完工。该工程施工结束后（其中：不包括办公楼工程），甲乙双方应立即组织相关部门进行竣工验收。五、乙方收到甲方支付的工程款时必须向甲方出具发票，否则甲方不予支付。本协议达成前乙方收到甲方的工程款必须在本工程决算审核后，甲方支付工程款时全部提供给甲方发票。甲乙双方在本案协议达成后2日内与分包项目主体理清工程账目。六、乙方承建的工程项目经甲乙双方验收合格后，1个月内乙方提供全部工程竣工决算等相关全部资料（即为办理房产证的所有资料），报甲方审核，但甲方必须在45个工作日抓紧审核完毕。该工程工程款的支付甲乙双方再行商订。”庭审中，原、被告确认该协议中约定的“按最终结算额下浮8%”，是为配合上海同济公司收购所约定，实际结算时并不按此约定履行。再查明，1、建兴建工公司施工过程中，中恒日上新能源公司多次未能按照合同约定的期限支付相应的工程款，同时也因此造成停工多日。2、涉案工程中的消防工程是由南京鸿泰消防工程设备有限公司承包，实际施工人为葛红军。3、案外人刘其洪在涉案工程中分包了部分工程，工程款159.5万元是中恒日上新能源公司直接支付给了刘其洪，对此，建兴建工公司予以认可，并同意从应付工程款中扣除。4、江苏鸿泰消防设备有限公司承包的消防工程，中恒日上新能源公司向其实际施工人葛红军支付了152万元的工程款。5、中恒日上新能源公司工程中有20万元，建兴建工公司认为是根据购销合同支付的逾期付款的违约金，应由中恒日上新能源公司承担，不应为工程款。6、建兴建工公司另在厂区开工建设过程中，进行清淤填塘等施工工程款为146.38万元，该工程款中恒日上新能源公司付清。盐城市经济技术开发区管委会，由该管委会给予补偿。7、2014年7月5日，中恒日上（江苏）新能源顾飞有限公司在盐阜大众报刊登减资公告“根据2014年6月30日股东（大）会决议，中恒日上（江苏）新能源股份有限公司拟将注册资本由原20000万元减至6188.3877万元，现予公告。债权人可以自本公告之日起45日内要求本公司清偿债务或提供担保。”8、江苏天能远通光电科技公司更名为盐城同济新材料科技有限公司后，2016年9月8日盐城市同济新材料科技有限公司变更为盐城国投新材料有限公司，股东为盐城市物资集团有限公司、金正龙、江苏省同济科技有限公司。9、建兴建工公司、中恒日上新能源公司共同确认中恒日上新能源公司对涉案工程已付工程款为3891.7529万元。另又查明，1、工程竣工后，中恒日上公司委托江苏方天工程建议咨询有限公司进行评估，审理中，建兴建工集团公司提出重新委托鉴定的申请，后又撤回该申请。在此期间，江苏方天工程建议咨询有限公司于2016年11月9日出具了《工程造价咨询报告书》，该报告书中的工程结算审查单载明送审价6835.6135万元，审定价4805.7848万元，对此审定的价格建兴建工公司、中恒日上新能源公司对审定价均无异议。2、（1）对已付工程款3891.7529元中所涉及的刘其洪的工程款，中恒日上新能源公司认为是对原告的付款，原告认可并同意由其与刘其洪另行结算。（2）对在审计报告中恒日上公司支付的20万元，双方经确认是中恒日上公司逾期付款的违约金，应从已付工程款中扣减。（3）付给葛红军的消防工程款15万元，双方认可不作为对原告工程款，应予扣减。（4）清淤填塘平整146.38万元未在审计报告中纳入审计，是开发区管委会认可补偿给中恒日上新能源公司的工程费用，应由中恒日上新能源公司付给原告建兴建工公司，对此中恒日上公司予以认可。综上应认定，建兴建工公司承建的中恒日上新能源公司工程款为审定价格4805.7848万元+146.38万元=4952.2万元，已付工程款为3891.7529万-消防款152万元-违约金20万元=3719.7529万元，尚欠工程款1232.4万元。3、江苏宏建工程建设咨询有限公司经建兴建工公司委托于2016年12月20日出具了工程造价鉴定意见书，对原告主张的停工损失、逾期付款利息进行了鉴定，结论是：（1）江苏建兴建工集团有限公司施工的中恒日上硅片新建厂房、值班室及附属工程发生的停工损失金额为1992747.00元（大写：壹佰玖拾万贰仟柒佰肆拾柒元零角零分），（2）江苏建兴建工集团有限公司施工的中恒日上硅片新建厂房、值班室及附属工程发生的延期付款利息为6795220.29元（大写：陆佰柒拾玖万伍仟贰佰贰拾元贰角玖分）。”经鉴定人到庭接受询问后，原告建兴建工公司及被告中恒日上新能源公司未提出异议，被告国投新材料公司未予质证。4、被告中恒日上新能源公司在审查过程中曾提出反诉请求。后经释明，现明确表示不提起反诉，原告反诉的请求仅作为抗辩理由。本案在审理过程中，经建兴建工公司申请，本院依法作出（2015）亭民初字第1943号民事裁定，冻结了中恒日上新能源公司的账户。本案在审理过程中，经本院组织调解，双方分歧较大无法达成一致，致调解未果。本院认为，建兴建工公司与中恒日上新能源公司签订的建设工程施工合同合法有效，原告按约完成施工后，被告中恒日上新能源公司应承担支付工程款的义务。一、关于涉案工程工程工作量总价款的问题，原、被告双方因对工程量发生争议，后中恒日上新能源委托江苏方天工程建设咨询有限公司进行了审计，对审定的工程量4805.7848万元双方均无异议，同时双方确认2013年4月10日协议书约定按合同价款下浮8%，并不作为结算依据。因此，原告承建的、被告中恒日上新能源公司1、2、3、6、7、8厂房及办公用房的建筑工作量为4805.7848万元。二、关于被告中恒日上新能源公司应付工程款的问题，经双方核对，中恒日上新能源公司已付工程款为3891.7529万元，同时双方承认欠原告清淤款146.38万元未纳入审计。被告支付152万消防款和20万元逾期付款违约金，不应列为原告已付工程款，应从中扣减。三、关于原告主张的停工损失费及逾期付款利息的问题，经审核质证，双方承认存在着工程停工和逾期付款的事实，上述损失江苏宏建工程建设咨询有限公司经原告委托出具了鉴定意见书，对此鉴定意见原告建兴建工公司及被告中恒日上公司未提出异议，本院予以确认。综上，本院认为被告中恒日上新能源公司差欠原告建兴建工公司工程款审定价4805.7848万元+清淤填工程款146.38万元=4952.2万-已付工程款3891.7529万-消防工程款152万-违约金20万元=1232.4万元。2、中恒日上新能源公司赔偿原告建兴建工公司停工损失199.2747万元，逾期付款利息679.522万元。四、关于国投新材料公司的法律责任问题。经查中恒日上新能源公司原注册资本为20000万，其中国投材料公司出资1515万元，后经股东大会减资为6188.3877万并刊登了公告。据此，应认定国投新材料公司出资到位。故原告主张其在出资不到范围承担责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第一百七十八条之规定，判决如下：一、被告中恒日上（江苏）新能源股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告江苏建兴建工集团有限公司工程款1232.4万元。二、被告中恒日上（江苏）新能源股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏建兴建工集团有限公司停工损失费199.3万元及逾期付款利息损失679.5万元，合计878.8万元。三、驳回原告江苏建兴建工集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费277450元，由原告江苏建兴建工集团有限公司负担13万元，由被告中恒日上（江苏）新能源股份有限公司负担147450元。诉讼保全费5000元由被告中恒日上（江苏）新能源股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该法院预交上诉案件受理费。审判长  陈律心审判员  吕建生审判员  郝 燕二〇一七年三月二十四日书记员  熊书伟附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程款依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、《中华人民共和国公司法》第一百七十八条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。