山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋05民终99号上诉人（原审被告）：吴江平，男，汉族，1972年9月17日生，汉族。上诉人（原审被告）：王晋，男，汉族，1976年6月15日生，汉族。委托诉讼代理人：何庆军、聂颜玲，山西弘毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司。法宝代表人李克兵，董事长。委托诉讼代理人：刘沙沙，山西长宇律师事务所律师。原审被告：晋城市科瑞华矿山机电有限公司。法定代表人潘首存，董事长。原审被告：张日清，男，1974年9月5日生，汉族。共同委托诉讼代理人：成丹丹，山西祝融万权（晋城）律师事务所律师。上诉人（原审被告）吴江平、王晋因与被上诉人泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司借款合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2016）晋0525民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吴江平、王晋的委托诉讼代理人何庆军、聂颜玲，被上诉人泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司的委托诉讼代理人刘沙沙，原审被告晋城市科瑞华矿山机电有限公司、张日清的共同委托诉讼代理人成丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴江平、王晋的上诉请求：1、请求中级人民法院撤销（2016）晋0525民初701号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。壹玖捌贰餐饮公司与晋城市科瑞华矿山机电有限公司系关联公司，前者的运营资金来自后者，前者为后者提供担保实际上属于公司为公司实际控制人提供担保，未经股东会或者股东大会决议，违反公司法第十六条规定，属于无效合同；张日清与吴江平的壹玖捌贰主题餐厅饭店转让协议属于双方的真实意思表示，合法有效，双方约定在吴江平接手餐厅之前，该餐厅及营业执照上所载企业的一切债务和相关的担保事项均由甲方张日清负担，与乙方吴江平无关。所以本案涉及的担保责任应由张日清承担。2、一审判决适用法律错误。喜满楼餐饮公司已经合法清算并办理了注销手续，上诉人作为公司股东，不应对公司债务承担连带责任。在清算注销公司时，被上诉人未在债权公告通知时间内申报债权，怠于行使自己的权利，后果不应由上诉人承担。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任。被上诉人泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司辩称，1、上诉人无证据证明壹玖捌贰餐饮公司的营运资金来自晋城市科瑞华矿山机电有限公司。我国法律没有向其他公司提供营运资金的公司就系该公司的实际控制人或者与该公司形成关联公司的规定。2、一审判决之所以判决上诉人对保证债务承担连带责任，依据的是上诉人作为晋城市喜满楼餐饮管理有限公司（原晋城市壹玖捌贰餐饮管理有限公司）的股东及清算人未依法对公司进行清算即办理了公司注销登记，且二上诉人在《清算报告》中明确承诺对公司的债权债务承担责任。请求维持一审判决。原审被告晋城市科瑞华矿山机电有限公司述称：自愿承担还款责任，应支持上诉人的上诉请求。原审被告张日清述称，同意上诉人的上诉请求。原告泽州县鑫烨辰小额贷款公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告科瑞华矿山机电公司立即支付原告借款本金60万元及该款截至2015年8月3日的利息、罚息13.5万元，并按约支付该款自2015年8月4日起至付清该款之日止的利息、罚息；2、请求判令被告张日清、吴江平、王晋对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年6月4日，被告科瑞华矿山机电公司与原告鑫烨辰小额贷款公司签订一份借款合同，双方约定，被告科瑞华矿山机电公司向原告鑫烨辰小额贷款公司借款60万元，借款期限为6个月，即自2014年6月4日起至2014年12月3日止；借款期限内的贷款利率为月利率15‰，贷款逾期的，在执行利率水平上上浮50％；还款方式为按月结息，到期还本。同日，原告鑫烨辰小额贷款公司作为贷款人、被告科瑞华矿山机电公司作为借款人、壹玖捌贰餐饮公司作为保证人又签订一份保证担保借款合同，合同约定，保证人对借款人的上述借款承担连带保证责任；保证期间自借款之日起至借款到期后二年；保证范围包括贷款本金、利息、贷款人实现债权的费用；借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按日利率万分之三计收利息。也在同日，壹玖捌贰餐饮公司的法定代表人张日清个人为原告鑫烨辰小额贷款公司出具一份保证书，承诺其自愿为被告科瑞华矿山机电公司于2014年6月4日在原告鑫烨辰小额贷款公司的借款60万元作担保，并承担连带还款责任。该保证书承诺人处除张日清个人签名外，还加盖了壹玖捌贰餐饮公司的公章。合同签订后，原告鑫烨辰小额贷款公司按约向被告科瑞华矿山机电公司发放贷款60万元，被告科瑞华矿山机电公司除按约向原告鑫烨辰小额贷款公司支付2014年6、7、8三个月的利息计27000元外，借款本金及2014年9月之后的利息至今未付。另查明，壹玖捌贰餐饮公司成立于2013年7月2日，公司股东为张日清、潘首存，法定代表人为张日清；2013年9月23日，该公司股东变更为张日清、闫雷胖；2015年1月20日公司股东又变更为吴江平、王晋，法定代表人变更为吴江平；2015年3月24日，壹玖捌贰餐饮公司名称变更为喜满楼餐饮公司。2015年5月20日，该公司召开股东会议，决定注销该公司，并成立了清算组。次日，该公司在太行日报上刊登注销公告，通知相关债权、债务人速到公司办理有关债权、债务事宜。2015年7月8日，清算组制作了清算报告，并报经股东会进行了确认。清算报告中载明，经过清算，对人、财、物已妥善安置，对公司债权债务已清理完毕，如有其他经济纠纷及责任，均由原公司股东承担，其它事务原股东从签字之日起不再享有原股份权和另行营运参与权。2015年8月5日该公司被核准注销。一审法院认为，本案原、被告双方争议焦点为：1.借款合同约定的利息、罚息利率是否超过法律规定的上限；2.保证担保借款合同约定的保证期间是否早于主债务履行期限，是否有效；3.被告张日清、吴江平、王晋是否应承担连带保证责任。对于第一个争议焦点，原告鑫烨辰小额贷款公司与被告科瑞华矿山机电公司在借款合同中约定，借期内利率为月15‰，贷款逾期按50%加收罚息，即借期内年利率为18%，逾期年利率为27%。中国银监会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）规定：“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”根据上述规定，因原告鑫烨辰小额贷款公司主张的借期内利率未超过年利率24%，应予支持；逾期利率超过年利率24%的部分，不予支持。至于借款合同的其他部分，因其系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，因而合法有效，各方均应依约履行。对原告鑫烨辰小额贷款公司提出的要求被告科瑞华矿山机电公司返还借款60万元，并按约定利率支付借期内未付利息及按年利率24%支付逾期利息之诉请，本院予以支持，对超出部分的逾期利息之诉请，本院不予支持。对于第二个争议焦点，原告鑫烨辰小额贷款公司与被告科瑞华矿山机电公司及壹玖捌贰餐饮公司在保证担保借款合同中约定，保证期间自借款之日起至借款到期后二年。被告吴江平、王晋认为主债务履行时间为2014年12月3日，而保证担保借款合同约定的保证期间则是自借款之日即2014年6月4日起，早于主债务履行期限，应视为对保证期间没有约定。本院认为，保证担保借款合同中记载的借款期限为2014年6月4日起至2014年12月3日止，即主债务履行期限为2014年6月4日起至2014年12月3日止，保证期间为自借款之日起至借款到期后二年，保证期间并未早于或者等于主债务履行期限，不应视为约定不明。原告鑫烨辰小额贷款公司在保证期间向本院提起诉讼，要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任因而不应被免除，对被告吴江平、王晋的相应抗辩主张，本院不予采纳。被告吴江平、王晋认为壹玖捌贰餐饮公司为被告科瑞华矿山机电公司的借款提供担保系公司为公司股东及公司实际控制人提供担供，其未经股东会或股东大会决议，违反公司法第十六条规定，属无效合同。因被告吴江平、王晋针对该主张提供的证据不足以证明保证担保借款合同签订时，壹玖捌贰餐饮公司是为其股东及公司实际控制人提供担保，因此本院对其关于保证担保借款合同无效的主张不予采纳。对第三个争议焦点，关于被告张日清应否承担连带保证责任的问题，本院认为，张日清为原告鑫烨辰小额贷款公司出具的保证书中仅表明其自愿为被告科瑞华矿山机电公司于2014年6月4日在原告鑫烨辰小额贷款公司的借款60万元作担保，并承担连带还款责任，关于保证期间及保证担保的范围在该保证书中并无任何记载。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。因原告鑫烨辰小额贷款公司不能证明其与被告张日清就保证期间进行了约定，也不能证明其在主债务履行期届满之日起6个月内要求被告张日清承担保证责任，根据上述规定，被告张日清的保证责任被免除，因此，对原告鑫烨辰小额贷款公司要求被告张日清承担连带保证责任的诉请，本院不予支持。因保证担保借款合同系各方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，因而合法有效。关于被告吴江平、王晋应否承担连带保证责任的问题，从其二人提供的壹玖捌贰餐饮公司的工商登记档案可以看出，该公司在更名为喜满楼餐饮公司后，于2015年8月5日被核准注销，其在注销前，依法成立了清算组，并在报纸上刊登公告，通知债权人、债务人速到公司办理相关事宜，最后又制作了清算报告，报股东会进行了确认。根据《中华人民共和国公司法》关于公司解散和清算的相关规定，清算组在制作清算报告，报股东会或股东大会确认前，还应在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单的基础上，制定清算方案，并报股东会或股东大会确认；若在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。而被告吴江平、王晋提供的壹玖捌贰餐饮公司的工商登记档案中并无经股东会确认的清算方案，其二人当庭也认可清算时并未编制资产负债表和财产清单，也未制定清算方案，即该公司的清算程序并未严格依法进行。被告吴江平、王晋作为该公司股东在清算报告中并承诺公司债权债务已清理完毕，若有其他经济纠纷及责任，均由原公司股东承担。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。据此规定，对原告鑫烨辰小额贷款公司要求被告吴江平、王晋承担连带保证责任之诉请，本院予以支持。因保证担保借款合同约定逾期利率为日万分之三，即年利率为10.8%，因此，被告吴江平、王晋应对被告科瑞华矿山机电公司在原告鑫烨辰小额贷款公司的借款60万元及按月利率15‰计算的借期内未付利息、自逾期之日起至本息还清日止按日利率万分之三计算的逾期利息承担连带清偿责任。其二人在承担保证责任后，有权向被告科瑞华矿山机电公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告晋城市科瑞华矿山机电有限公司返还原告泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司借款60万元，并按月利率15‰支付该款借期内未付的三个月利息及按年利率24%支付该款自2014年12月4日起至本息还清日止的逾期利息。二、被告吴江平、王晋对上述借款本金60万元及按月利率15‰计算的借期内未付的三个月利息、按日利率万分之三计算的自2014年12月4日起至本息还清日止的逾期利息承担连带清偿责任。被告吴江平、王晋在承担连带保证责任后，有权向被告晋城市科瑞华矿山机电有限公司追偿。三、驳回原告泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11150元（原告已预交），由原告泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司负担1150元，被告晋城市科瑞华矿山机电有限公司、吴江平、王晋负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人各方均对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。除一审法院查明的事实以外，上诉人主张壹玖捌贰餐饮公司与晋城市科瑞华矿山机电有限公司系关联公司，前者的运营资金来自后者，前者为后者提供担保实际上属于公司为公司实际控制人提供担保，未经股东会或者股东大会决议，违反公司法第十六条规定，属于无效合同。为证明自己的主张，当庭提交的证据有：1、晋城市壹玖捌贰餐饮有限公司登记，变更、清算、注销等备案登记（共28页）；2、2015年1月20日签署的《饭店转让协议》；3、潘首存于2016年12月6日的《情况说明》，主要内容为：“壹玖捌贰餐饮管理有限公司成立于2013年7月2日，成立时股东是我、张日清，后于2013年9月23日转让给张日清、闫雷胖。虽然股东名义上变更了，但是实际控制人仍然是我，日常经营由我负责，我作为负责人签署日常支出凭证。壹玖捌贰在经营期间一直属于亏损企业，全部收入均来自晋城市科瑞华矿山机电有限公司，并为壹玖捌贰提供营运资金。我是科瑞华和壹玖捌贰的实际控制人。晋城市科瑞华矿山机电有限公司与壹玖捌贰餐饮管理有限公司系关联企业。我与泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司的法定代表人李克兵是安徽商会的会员，其知晓壹玖捌贰的实际控制人是我。潘首存（签名），晋城市科瑞华矿山机电有限公司（印章）。”证明晋城市科瑞华矿山机电有限公司的法定代表人潘首存系壹玖捌贰餐饮管理有限公司的实际控制人。4、晋城市壹玖捌贰餐饮有限公司账目（30-96页）；2015年1月至2015年6月的资产质债及利润表，及公司的固定资产清单（新证据）。证明公司一直处亏损，不存在担保的事情，上诉人对担保不知情。被上诉人泽州县鑫烨辰小额贷款有限公司质证认为，对证据1工商局档案真实性无异议，第一，清算组在清算时未清理财产、编制资产负债表和财产清单，未制定清算方案并报股东会确认，公司未按法定程序清算。第二、晋城市喜满楼餐饮管理公司的清算报告明确记载“经过清算，现对人、财、物妥善安置，对公司债权债务已清算完毕，如有其他经济纠纷及责任，均由原公司股东承担”。因此吴江平和王晋作为保证人壹玖捌贰餐饮有限公司的股东，理应承担连带清偿责任。对证据2，意见是转让协议无转让金额，属无效协议。该转让协议，仅仅在吴江平和张日清之间，不针对被上诉人。不能作为本案的定案依据。证据3、4系新证据，我们不予质证。原审被告晋城市科瑞华矿山机电有限公司对证据1均予以认可，无异议。对证据2，科瑞华公司不知情。张日清对转让协议不认可，不是张日清本人所写。饭店的转让协议仅有张日清的签字，无壹玖捌贰餐饮有限公司的盖章，与本案无关系，不能作为定案依据。对证据3，该说明确系科瑞华公司所出。证据4请法庭核实后予以认定。为了查明2015年1月20日签署的《饭店转让协议》是否为张日清所签，法庭传唤张日清进行了询问。在询问中，张日清承认该协议是其按照潘首存的授意与吴江平签订，他只是晋城市壹玖捌贰餐饮有限公司的名义股东，潘首存才是该公司的实际控制人。对于张日清的询问记录，上诉人予以认可，认为张日清的陈述，印证了上诉人关于“壹玖捌贰餐饮公司与晋城市科瑞华矿山机电有限公司系关联公司，前者的运营资金来自后者，前者为后者提供担保实际上属于公司为公司实际控制人提供担保，未经股东会或者股东大会决议，违反公司法第十六条规定，属于无效合同”的主张；被上诉人认为张日清与潘首存之间没有股权代持协议，其陈述没有证据支持。对于上诉人在二审提交的证据，本院认为，这些证据在应诉答辩之前就已经存在，上诉人在一审阶段提出了与这些证据有关的主张，就应当及时提供这些证据。但是上诉人在两次一审中均未提供相关证据，也未向一审法院申请延长期限，对于为什么到本次二审中才提交这些证据的理由也不能作出合理解释，且潘首存本身就是本案的当事人，其出具的《情况说明》只是一种陈述，不能作为证据使用，加之被上诉人不予质证，故本院依法不予采纳该部分证据。本院认为，上诉人主张壹玖捌贰餐饮公司与晋城市科瑞华矿山机电有限公司系关联公司，前者的运营资金来自后者，前者为后者提供担保实际上属于公司为公司实际控制人提供担保，未经股东会或者股东大会决议，违反公司法第十六条规定，属于无效合同，但是其提供的证据尚不足以证明自己的主张。一审判决认定本案涉及之《保证担保借款合同》有效，应予维持。上诉人在与张日清等签订《饭店转让协议》时，未尽审慎注意义务，在履行该协议时，又未严格按照相关法律规范办事，致使产生今日之纠纷。虽然上诉人在与张日清的协议中有标的物转让之前一切债务和相关担保事项由张日清负责的约定，但是这个约定并没有得到债权人的认可，故上诉人以此作为其不承担保证责任的抗辩理由不能成立，本院依法不予采信。从上诉人提供的壹玖捌贰餐饮公司的工商登记档案可以看出，该公司在更名为喜满楼餐饮公司后，于2015年8月5日被核准注销，其在注销前，依法成立了清算组，并在报纸上刊登公告，通知债权人、债务人速到公司办理相关事宜，最后又制作了清算报告，报股东会进行了确认。但是根据《中华人民共和国公司法》关于公司解散和清算的相关规定，清算组在制作清算报告，报股东会或股东大会确认前，还应在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单的基础上，制定清算方案，并报股东会或股东大会确认；若在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。而上诉人提供的壹玖捌贰餐饮公司的工商登记档案中并无经股东会确认的清算方案，其二人当庭也认可清算时并未编制资产负债表和财产清单，也未制定清算方案，即该公司的清算程序并未严格依法进行。上诉人作为该公司股东在清算报告中并承诺公司债权债务已清理完毕，若有其他经济纠纷及责任，均由原公司股东承担。一审依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”规定，对被上诉人泽州县鑫烨辰小额贷款公司要求上诉人吴江平、王晋承担连带保证责任之诉请予以支持，有事实和法律依据，应予以维持。综上所述，上诉人王晋、吴江平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人王晋、吴江平负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓强审 判 员 郭红洁审 判 员 段全会二〇一七年三月二十一日法官助理 梁 卉书 记 员 李莉艳