陕西省勉县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0725民初717号原告：湖北楚风园林古建筑有限公司。委托代理人：贾贵文，男，系原告单位修建勉县天荡山风景区旅游开发灯塔工程总负责人（委托权限为“特别授权”）。委托代理人：吴建宏，勉县武侯法律服务所法律服务工作者（委托权限为“一般授权”）。被告：陕西省勉县文物旅游局。委托代理人：金西林。勉县中心法律服务所法律服务工作者（委托权限为“特别授权”）。委托代理人：张建波，男，系被告单位办公室主任（委托权限为“一般授权”）。原告湖北楚风园林古建筑有限公司与被告陕西省勉县文物旅游局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年06月03日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人贾贵文、吴建宏，被告委托代理人金西林、张建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：依法判令被告及时向原告支付合同违约金6528260元。事实与理由：被告为发展本县旅游事业，于2010年8月将勉县天荡山风景区旅游开发灯塔工程公开面向全社会招标，原告经竞标并中标，双方于2010年8月31日签定了《勉县旅游项目投资建设协议》。2011年9月双方又签定了《建设工程施工合同》。施工合同签定后，原告积极筹集资金，按合同约定的时间开工建设并于2012年7月建成了该灯塔。2013年7月被告对该工程进行了验收，定性为合格工程。2014年1月，双方对该工程应支付的工程款进行了结算。经结算，被告应支付原告全部工程款10946925.99元。结算后，被告迟迟不予支付，经原告多次催要，被告在拖延了一年多时间后分别分4次付清了原告的工程款，由于被告延迟付款给原告造成巨大的经济损失。根据双方签定的《建设工程施工合同》第三部分第30条的规定，被告应支付延迟支付工程款总额每天0.1%的违约金，按此约定计算被告共应支付原告6528260元的违约金。原告多次催讨无果，只好诉至人民法院，望人民法院依法支持原告的合法请求。被告辩称：被告已于2016年3月25日前清结支付了原告工程款，双方对此已无异议。合同的权利义务已经终结。现原告在被告支付完工程款后又提起诉讼，要求承担违约责任。其行为既不诚信，也不道德。二、被告虽然未按约定及时支付部分工程款，但其原因也是原告未就其内部争议及时解决所致。其所向被告出具的相关手续既委托贾贵文，又委托柳青舜与被告结算，致使被告无法辨识，后通过沟通确认才予支付，因此，对被告逾期付款，原告方具有过错。三、被告与原告签订的《建设工程施工合同》工程总造价为10998000元。最终审定价为10946925.99元。合同约定工期为300天（2011年9月20日开工，2012年7月19日竣工）;“基础完工支付25%；第六层完工支付30%”，工程竣工后，除预留4%保修金外，其余工程款在工程决算后一年内付清，逾期，按每日0.1%支付违约金;合同同时约定“工期提前或推后一天对等奖罚总价的万分之一”。该工程原告方实际竣工验收日为2013年1月18日。延迟竣工180日。工程决算报告审定日为2014年1月16日。即被告应当于2015年1月16日之前支付完工程款。被告于2015年1月16日之前已经支付原告工程款4138000元。且合同对于主体及六层被告应当支付的款项未约定违约责任，即使有约定，原告也应当在被告应当付款的期限即2013年1月31日之后的诉讼时效的两年内即2015年2月1日前主张权利，原告于2016年5月提起诉讼，显然超过了法定的诉讼时效。因此，逾期付款金额为6808925元。2015年5月14日被告支付643500元，逾期120天；2015年12月17日支付4000000元，逾期330天；2015年12月31日支付452526.31元，逾期343天；2016年3月25日支付1712899.68元，逾期399天。四、原告与被告合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调整降低。合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法》解释(三)第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该解释二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告作为施工方，其于2010年8月31日与被告一方签订的《投资建设协议》约定为“建设项目所需资金由乙方（即原告方）投资”。在此前提下，被告才与原告签订了“建设工程施工合同”。即使被告未按期付款，原告方的损失也仅为利息损失或贷款利息。2011年银行3至5年贷款利率为6.9%一4.75%。因此，如人民法院认定被告违约，也应当按照不超过年利率6%计算违约责任。则被告可承担的违约金为371156.65元。原告迟延竣工180日，应当按约定以总价款为基数每日承担万分之一的责任即19.70万元。两项相抵，被告可承担174156.65元。综上，请求人民法院依法判决。经审理查明：2010年8月30日，被告以勉县三国文化旅游区管理委员会之名决定将勉县天荡山风景区旅游开发灯塔工程委托原告修建，并签订了一份勉县旅游项目投资建设协议。原告依据该投资建设协议便进入灯塔工程工地垫资进行施工，并于2011年4月2日将灯塔工程中的基础工程修建完毕，4月23日经被告及相关部门予以验收合格。同年9月19日原告经公开竞标，中标修建勉县天荡山风景区旅游开发灯塔工程（以下简称“灯塔工程”）。20日，原、被告签定了《建设工程施工合同》。合同约定：灯塔工程合同总价款10998000元；工程进度款支付的方式、时间和比例为基础完工支付25%、六层完工支付30%、工程竣工后除预留工程总造价的4%工程保修金外，其余工程款在本工程竣工决算审定后一年内付清，逾期，每延迟一天被告按工程款的0.1%向原告支付违约金等内容。合同经原、被告签字生效后，被告未按基础完工支付25%工程款的约定，未向原告支付灯塔基础工程款2749500元（灯塔工程合同总价款10998000元的25%）。2012年2月24日，灯塔六层原告修建完并经验收合格，被告应按合同约定向原告支付30%的工程款即3299400元，但被告仅于2012年6月12日向原告支付工程款100000元。2013年1月18日，原告垫资承建的九层灯塔工程完工并经验收合格。同年1月31日被告向原告支付工程款638000元、8月20日支付工程款1000000元。2014年1月13日，原、被告就灯塔工程进行了决算，经决算工程总造价为10946925.99元。原、被告均在决算书上签字予以确认。同月28日，被告向原告支付2400000元。此后被告于2015年1月13日前再未向原告支付工程款。原告遂多次催要，被告方于2015年5月14日、12月17日、31日、2016年3月25日分别向原告支付工程款643500元、4000000元、452526.31元、1712899.68元。截止2016年3月25日被告将全部工程款向原告付清后，原告又以被告长期拖欠工程款为由，要求被告支付逾期付款日0.1%的违约金，双方多次协商无果，原告诉至本院，.提出了上述诉讼请求。本案在审理中，经多次调解，终因双方意见分歧较大，未能达成协议。另查明：原告在垫资修建灯塔工程中因资金周转,原告以工地总负责人贾贵文个人名义,在施工所在地的金融机构及公民个人借资,借款月利率均在9.9%0以上。上述事实，有原告提交的中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收备案、建设工程结算审核定案表、工程开工申报表1份、开工报告表1份、中间交接检验记录表l份、分项工程检验质量验收表l份、中间交接检验记录表6张、分项工程检验质量验收记录表5张及原告工程建设总负责人为修塔融资的借条借据，被告提交的勉办发（2010）37号文件复印件一份、勉计发（2010）634号文件复印件一份、勉县旅游项目建设协议复印件一份、亿城基审字(2014)124号竣工决算审核报告复印件一份、灯塔工程付款明细表及进账单、借据复印件为证，证据经质证，除勉县旅游项目建设协议因违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定而无效外，其余证据认证有效。本院认为：民事活动应当遵循诚实信用之则。原、被告于2011年9月20日签定的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，除逾期，每延迟一天被告按工程款的0.1%向原告支付违约金之约定，因日0.1%（日万分之十）的违约金较高超出相关法律规定，其超出部分不予确认外，其余约定不违反法律规定，合法有效，对原、被告双方具有约束力。原告依据《建设工程施工合同》于2011年4月23日、2012年2月24日、2013年1月18日将灯塔基础、一至六层、整体工程垫资建设完工并经验收合格交付被告后，被告却未按灯塔工程基础完工支付25%、六层完工支付30%，工程竣工后除预留工程总造价的4%工程保修金外，其余工程款在本工程竣工决算审定后一年内付清的合同约定，不向原告全额支付工程进度款，显系违约，应承担违约责任，所以原告要求被告支付违约金之请求，依法予以支持。违约金计算标准，应按法律规定，结合原告垫资修建、融资成本、被告付款情况综合调整成日万分之四（日0.04%）为宜。因此，被告请求调整违约金计算标准的辩解，部分予以采信。诉讼时效是指权利人从知道或应当知道权利被侵害时起计算，时效期间为二年、法律另有规定的除外，诉讼时效适用中止、中断。被告自2012年6月12日起至2016年3月25日止期间，陆续履行给付工程款义务，本案的诉讼时效应从被告给付最后一次款时起算。同时，合同未约定应付工程款的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，且被告也未向本院提供是原告原因导致自己不能按时付款的证据。所以，被告之原告主张灯塔基础、六层工程完工迟延付款违约金的诉讼时效已过、结算后应付工程的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算的辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、二十九条、最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西省勉县文物旅游局向原告湖北楚风园林古建筑有限公司承担逾期支付灯塔工程基础、六层完工、工程结算款的日万分之四的违约金2854055.8元。限被告陕西省勉县文物旅游局在本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告湖北楚风园林古建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费57500元，由被告陕西省勉县文物旅游局负担34500元，原告湖北楚风园林古建筑有限公司负担23000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向汉中市中级人民法院缴纳上诉案受理费，并将缴费凭证复印件提交本院。审 判 长  周安吉人民陪审员  李真友人民陪审员  王秀娟二〇一七年三月十四日书 记 员  石小慧