安徽省亳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖16刑终27号原公诉机关利辛县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨保华，男，汉族，1962年1月7日出生于安徽省利辛县，初中文化，农民，住利辛县。2006年10月30日因犯非法拘禁罪被判处管制一年。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月25日被批准刑事拘留（后在逃），2015年11月10日投案，同年11月25日被逮捕。辩护人卢伟祥，安徽重信众合律师事务所律师。辩护人孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人杨保华犯诈骗罪一案，于2016年12月6日作出（2016）皖1623刑初277号刑事判决。杨保华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院判决认定：2013年12月份，被害人高某2的丈夫夏某1因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪被蚌埠市五河县公安局刑事拘留。被告人杨保华虚构其可以找领导将夏某1释放，免予刑事处罚的事实，以找相关领导办事为由多次骗取高某290万元，后夏某1被五河县人民法院判处有期徒刑七年，上述款项被杨保华非法占有。一审法院认定上述事实的证据有：1、账目交易记录及梁某2、高某1、夏某2三人的银行交易清单、杨保华银行交易详单等载明：梁某2账户于2013年10月30日至31日过账70万元；杨保华于2013年12月19日和2014年1月3日两次收到夏某2转款共90万元。2、增值纳税申报表载明阜阳市妮伟祥服饰有限公司、阜阳市兴强纺织品有限公司、阜阳市程发皮革有限公司的纳税申报情况。3、增值税发票38张载明阜阳妮伟祥公司向厦门协盛达建材有限公司出售增值税发票38张，票面金额为3895809.3元。4、刑事判决书载明夏某1因犯虚开用于抵扣税款发票罪被五河县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。5、相关诉讼卷宗材料等载明阜阳市妮伟祥服饰有限公司、阜阳市兴强纺织品有限公司、阜阳市程发皮革有限公司法人袁某、王某2、沙某分别从夏某1处购买发票抵扣税款，三家公司在阜阳市颍东区法院涉案判决情况和夏某1在淮北市涉案判决的情况。6、视听资料及情况说明载明侦查人员提取高某2于2015年5月20日向侦查机关提供的6段录音和侦查人员询问证人王某1、梁某1和提取高某2录制的音频资料的相关情况。7、户籍信息载明杨保华的基本情况。8、刑事判决书载明杨保华的前科情况。9、被害人高某2陈述：2013年农历10月份,夏某1因在五河县卖发票被抓。杨保华说他认识省公安厅的人,能让夏某1无罪释放。后杨保华去合肥，返回后说领导要50万元才能让人无罪释放。同年12月19日其凑齐50万元,从夏某2的卡里转给了杨保华。2014年1月份的一天,杨保华打电话说之前给他的50万元花给省领导了,五河县的领导还需要花40万元，后其通过夏某2的银行账号转给杨保华40万元，但夏某1还没出来，杨保华说五河的公安局长又要20万元，其遂又借10万元给杨保华,杨保华说人家嫌钱少没要,但是10万元也没给其，此后杨保华又以各种借口向其要钱，其共给了他141万元,最后夏某1还是被判了七年。其去找杨保华索要钱款,杨保华以钱已花掉为由拒绝返还。10、证人夏某2(高某2之子)证言：2013年下半年,其父亲夏某1被派出所传唤后,杨保华宣称他可以找省公安厅的领导帮夏某1摆平事情,其母亲高某2先给了杨保华1万元,后杨保华说省公安厅的领导要50万元,保证夏某1没事。2013年12月份一天,其和母亲高某2转款50万元给杨保华。2014年1月份,杨保华又要40万元说送给五河公安局的人。其和母亲高某2通过网上银行转给杨保华40万。后其母亲高某2又陆续给了杨保华一些钱,共计给了他141万元。其父亲夏某1还是被判了七年的刑。高某2去找杨保华索要钱款,杨保华以钱已花掉为由拒绝返还。11、证人夏某1(高某2丈夫)证言：其因虚开发票的事被淮北市公安局立案,杨保华找人帮忙办的取保候审，到家后杨保华以他为其垫付罚款为由向其索要了20万元。2013年其应杨保华的要求，为他开了一些农村专业合作社的发票,其让涡阳人鲍新同开好发票,其交给杨保华，共开了七八百万元的发票。杨保华交代其供认是直接向阜阳三家公司卖的发票。后其因虚开发票问题被淮北公安局立案,杨保华说补税钱不够,其给杨保华汇款70万元。办完取保后,杨保华向其索要30万元，其没有给他。12、证人袁某证言：杨保华倒卖增值税发票,其公司案发后，杨保华说发票都是夏某1开的,在阜阳市颍东分局对面广场让其三人向夏某1要补税款，其不认识夏某1。13、证人王某2、沙某、王某2证明：公司出事后，杨保华说出了事都是夏某1的,杨为三人缴纳税款、取保保证金、罚金等,出事后夏某1给了杨保华70万元。14、证人王某1证言：夏某1在淮北取保候审的事是其与袁东亚、杨保华一起去办的,杨保华给夏某1补交了税款27万元。2012年,杨保华在阜阳办公司,控制三家公司的税控系统,三家公司出事后,杨保华为三个法人补税和缴纳保证金120余万元，并办理了取保候审。后在阜阳杨保华让三家公司法人向夏某1要30万元,夏某1没有给。15、证人张某1证言：2012年9月份,杨保华让其给袁某阜阳市妮伟祥服饰有限公司、王某2阜阳市兴强纺织品有限公司、杨盛民的阜阳市程发皮革有限公司当兼职会计。其每月将三家公司的账目和购进发票、费用发票、销售发票做登记、汇总并录入三家公司的税务系统,公司的银行账户、资金都是杨保华管理。在向侦查机关提供的妮伟祥公司账目中38张向厦门协盛达建材有限公司开的发票是杨保华开的,其余的发票是妮伟祥有限公司的。16、证人梁某2证言：2013年阜阳三家公司出事的时候,三个法人缠着杨保华让他交罚款,杨保华拿出补税和罚款共120万，其中夏某1出70万元，为三家公司法人办理了取保手续，后夏某1在淮北也办好了取保候审。杨保华约三家公司法人、王某1及夏某1见面,让三家公司法人向夏某1再要钱,夏某1不同意。17、证人杨某(杨保华之子)证言：2013年11月份,夏某1因售卖假发票被立案，杨保华帮夏协调。办案单位核算需交26.4万元,其家人帮忙垫付。夏某1在被五河公安局抓获后，其父亲杨保华为他垫付28万元补交阜阳的税,高某2和夏某2两次给杨保华90万元。18、证人高某1证言：2013年11月28日，其应姐姐高某2的要求，给一个叫杨保华的转款20万元。19、证人邵某证言:2012年的时候,杨保华在其会计公司做两家公司的账,但法人代表不是杨保华。做账的钱都是杨保华或者姓梁的司机出的。一个月后，杨保华带着会计把账和税控系统、资料全部搬走。20、证人张某2心证言：其经营的协盛达建材有限公司只经营石材和建材,不经营服装生意,不知道有关阜阳妮伟祥公司向公司开出38张增值税发票的事情。这些发票应该已经抵扣了税款。公司业务员施东晓说他曾通过业务伙伴王某3联系阜阳一个叫杨保华的,杨保华又联系妮伟祥公司的袁某购买服装发票,但实际上并没有业务往来。21、证人王某3证言：其曾联系杨保华帮助施晓东购买过服装发票180万元,杨保华按照票面金额8%至9%提取费用,再将余款返还施东晓的协盛达公司,后杨保华便直接给施东晓邮寄发票。同时王某3辨认出杨保华系出售发票的人。22、被告人杨保华供述与辩解：在淮北给夏某1办理取保候审时,其家人为夏某1交了26.4万元。夏某1已返还20万元。其让夏某1给阜阳的三家公司开增值税发票,用来抵扣税款,没有实物交易。三家公司发信息给其后，其再将要求转发给夏某1。2013年7月,夏某1在淮北虚开发票卖到阜阳的事情案发,三家公司法人和夏某1找到其，其让三家公司补齐税款105万元和保证金要15万元,夏某1先给70万元,让其借给他50万元。其办好案手续后问夏某1要50万元钱,夏某1答应先给30万元,钱还没给就被五河县公安局抓走。后夏某1的媳妇让其给夏某1办理五河的事,期间高某2先后汇款到其农业账户银行90万元。一审法院认为，被告人杨保华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杨保华具有犯罪前科，可酌定从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人杨保华有期徒刑十一年，并处没收财产十万元。责令杨保华将诈骗所得赃款90万元返还给被害人高某2。杨保华上诉提出：其为夏某1处理涉案事情花费了一百余万，故不具有非法占有的故意；其无法决定为高某2办事是否能成功，行为不构成诈骗。辩护人提出：阜阳三家公司的税款和杨保华因办事支出的各项费用，理应由夏某1承担，杨保华不具有非法占有的目的。经审理查明，认定上诉人杨保华犯诈骗罪的事实，一审法院判决已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列的证据和认定的事实予以确认。本院认为，上诉人杨保华以非法占有为目的，虚构其有能力让受害人家人免予刑事处罚的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对杨保华所提其为夏某1处理涉案事情花费了一百余万，故不具有非法占有故意的上诉理由，经查，夏某1淮北涉税案同三家公司在阜阳涉税案系同一事实，夏某1基于该事实已拿出70万元，故杨保华让高某2或夏某1承担因该事实产生的27万元和52万元，于法无据；对杨保华称在蚌埠市五河县涉税案中，其为夏某1花费28万余元，经查，没有证据证明杨保华花费该28万余元及该款是否为夏某1所垫付，故对杨保华此节上诉理由不予采纳；对辩护人所提阜阳三家公司的税款和杨保华因办事支出的各项费用，理应由夏某1承担，杨保华不具有非法占有目的的辩护意见，经查，因杨保华花费的相关费用亦包括为自己的违法行为游说、开脱，不应由夏某1全部承担，故对相关辩护意见不予采纳；对杨保华所提其无法决定为高某2办事是否能成功，行为不构成诈骗的上诉理由，经查，杨保华明知自己不具有让他人免予刑事处罚的能力，仍隐瞒相关事实，虚构需要支付大量费用的真相，使被害人产生错误认识向其交付资金，直至案发仍拒绝归还，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对此节上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 唐 峰审判员 何宏民审判员 杨国明二〇一七年三月二日书记员 武梦迪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。