云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民终291号上诉人(原审被告)：李XX，女，汉族，1988年3月9日生，现住弥勒市。委托诉讼代理人：李俊瑞，云南大允律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：陈XX，男，汉族，l979年7月21日生，现住弥勒市。原审被告：云南华庄商贸有限公司（以下简称华庄公司）。住所地：云南省红河州弥勒市湖泉湾**商业街**。法定代表人：李XX，华庄公司总经理。上诉人李XX因与被上诉人陈XX，以及原审被告华庄公司民间借贷纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院(2016)云2504民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月9日通知上诉人与被上诉人双方到庭，就本案涉及的相关问题作法庭调查。本案现已审理终结。上诉人李XX向本院提起上诉，请求：1、撤销(2016)云2504民初2167号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分案件事实错误。1、一审法院认定被上诉人与上诉人口头约定每天利息6000元，认定错误。《借款协议》上，上诉人与被上诉人对借款期间的利息并没有书面约定，更没有口头约定。2、一审法院认定上诉人共向被上诉人还款230000元，认定错误。银行流水及微信支付记录可以明确，除被上诉人自认的收到上诉人的230000元还款外，上诉人还按被上诉人要求向案外人林剑龙(被上诉人朋友及合作伙伴)分三次转账共计45000元(2016年1月25日转账l5000元、2016年1月28日转账30000元、)，作为上诉人偿还被上诉人本案的借款，故上诉人已偿还被上诉人的款项应为275000元，非230000元。二、一审判决适用法律部分错误。上诉人与被上诉人就所借款项并未约定借款期间的利息，也没有约定逾期利息，故对逾期还款的利息或违约金应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项之规定：即自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间的利息，而不应适用该司法解释第二十六条、第二十九条第一款和第三十条判决上诉人按年利率24％承担逾期利息或违约金。三、本案借款的实际用款人系华庄公司，故应由华庄公司承担偿还借款的义务。综上所述，一审法院认定案件事实部分错误，适用法律部分错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈XX未在法定期间作出答辩。原审被告华庄公司未在法定期间作出陈述。被上诉人陈XX向一审法院起诉，请求：1、依法判决二被告偿还我借款本金800000元；2、判令二被告支付我自2016年4月22日至2016年7月29日的违约金474700元(4700元／天×l01天)及自起诉之日至借款还清之日止的违约金(4700元／天)；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年，被告李XX以做生意需周转资金为由向原告陈XX借款，同年l月16日被告李XX收到564000元，口头约定利息为每天6000元，即年利率为382.98％。被告李XX于2016年2月7日向原告还款l30000元，后原告与被告于4月l9日签订借款协议，协议约定借款金额为800000元，借款期限为2016年4月19日至4月22日，逾期违约金为每天4700元。2016年4月19日华庄公司委托罗芳向原告陈XX622846361600442XXXX账户还款30000元、向原告622618607066XXXX账户还款40000元。借款期限届满后，原告多次打电话给被告李XX催促其还款，被告李XX、华庄公司于2016年4月29日出具付款承诺书给原告收执。2016年5月5日、5月9日华庄公司分别委托罗某向原告陈XX62261860706XXXX账户还款20000元、10000元。后二被告未按约向原告还款，原告多次催收未果，为此起诉来院。审理中，原告只要求被告李XX承担还款责任，自愿放弃对被告华庄公司的诉讼请求。一审法院认为，原告陈XX与被告李XX自愿商定借款事宜系双方的真实意思表示，双方的借贷行为符合民间借贷的法律特征，除约定利率及违约金超过法律规定上限的部分无效外，其余约定内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效。借款合同自原告陈XX提供借款给被告李XX时生效，双方应按约定全面履行各自的义务。原告陈XX已经履行了交付564000元借款的义务，被告李XX依法应承担还款责任。原告主张要求被告李XX偿还借款本金800000元的诉讼请求，因其未提交证据充分证明其实际交付了800000元给被告李XX，被告李XX认可2016年1月16日收到原告交付的564000元，并提交了相应的证据予以证实，故本案的最初本金应为564000元；依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借款564000元时，双方口头约定利息为每天6000元，即年利率382.98％，超过年利率36％，超过部分的利息约定无效，以564000元为本金，按年利率36％计算自2016年1月16日至4月22目的利息为55272元(564000元×36％÷360×98天)，本息合计619272元，扣除被告李XX2016年2月7日支付的130000元、2016年4月l9日华庄公司委托罗芳向原告支付的70000元，截至2016年4月22日被告李XX欠原告借款本金419272元；原告主张要求被告李XX支付自2016年4月22日至7月29日的违约金474700元(4700元／天×l01天)及自起诉之日至借款还清之日止的违约金(4700元／天)的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，原告与被告约定了借款金额为800000元，逾期违约金为每天4700元，即年利率211.50％，超过年利率24％的部分违反法律规定，又因借款期限为2016年4月l9日至4月22日，违约金应自逾期之日即2016年4月23日开始计算至2016年7月29日，以419272元为本金，按年利率24％计算此期间的违约金为27113元(419272元×24％÷360×97天)，本金与违约金合计446385元，扣除2016年5月5日、5月9日华庄公司委托罗芳向原告支付的款项合计30000元，截至2016年7月29日，被告李XX欠原告陈XX借款本金416385元。被告李XX、华庄公司关于借款用于华庄公司支付货款、员工工资，应由华庄公司偿还的辩解，因借款人是被告李XX，从本案审理的全部过程来看，被告华庄公司是实际用款人，但原告只要求被告李XX承担还款责任，自愿放弃对被告华庄公司的诉讼请求，故其辩解不能成立；二被告关于已向原告偿还275000元的辩解，交易明细上显示二被告共向原告还款230000元，其余的45000元，二被告未提交证据充分证实，且原告不认可，故本院认定二被告共向原告还款230000元；因2016年7月29日即起诉之日，2016年7月29日的违约金不应该重复计算，且违约金计算至还清之日与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定相重复，故本院依法支持由被告李XX偿还原告借款本金416385元，并支付原告自2016年7月30日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金(按年利率24％计算)。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告李XX于判决生效之日起五日内偿还原告陈XX借款本金416385元，并支付原告陈XX自2016年7月30日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金(按年利率24％计算)。二、驳回原告陈XX的其他诉讼请求。二审中，上诉人与被上诉人及原审被告均未向本院列举新证据。二审中，除了一审查明的事实外，二审中还查明：2016年4月19日签订的《借款协议》约定借款金额800000元，实际没有履行，该协议是2016年1月16日李XX向陈XX借款564000元转换而来，双方实际借款金额仍为564000元；2016年1月16日李XX向陈XX借款564000元时，双方约定的借款时间为6天，即2016年1月16日至1月22日；对借款期限内和借款期限外的利息，双方的主张不一致。二审中，上诉人与被上诉人双方争议的焦点是，尚欠借款本金？是否应当支付利息？利息如何计算？针对争议焦点，本院认为：首先，关于借贷关系的主体。上诉人李XX认为实际用款人为原审被告华庄公司，还款义务人也应当是华庄公司；被上诉人陈XX对一审判决还款义务人为李XX无异议。本案的事实是，2016年4月19日李XX与陈XX签订的《借款协议》，债权人（贷款人）为陈XX，债务人（借款人）为李XX，因此本案借贷关系的主体是李XX与陈XX，而不是华庄公司。其次，关于借款数额与还款情况。二审中，上诉人李XX与被上诉人陈XX确认，2016年4月19日签订的《借款协议》约定借款金额800000元，实际没有履行，该协议是之前即2016年1月16日李XX向陈XX借款564000元转换而来，因此本案中李XX与陈XX实际借款金额为564000元。二审中，李XX与陈XX确认一审查明的还款事实是，2016年2月7日、4月19日、5月5日、5月9日分别还款130000元、70000元、20000元、10000元，合计230000元。除此以外，李XX还主张2016年1月25日分两次转付林剑龙l5000元，2016年1月28日通过陈烨转款30000元到林剑龙的账户，合计45000应予抵扣借款；陈XX则认为该转款行为与其无关，自己没有收到该45000元。对此，李XX没有列举证据证明林剑龙收到的45000元与陈XX存在关联并应抵扣借款，因此李XX的该项主张，本院不予支持。第三，关于借款利息及尚欠借款本金。上诉人李XX主张没有约定给付利息；被上诉人陈XX则认为双方已约定给付利息。由于2016年4月19日签订的《借款协议》是之前即2016年1月16日借款564000元转换而来，没有发生借款800000元，双方实际借款金额仍为564000元，且在该协议中约定了借款期限内应当计算利息，只是约定不明，但对逾期还款，则约定每逾期一天违约金为4700元。因此，《借款协议》应当是以书面形式对之前借款564000元的确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”综合本案的实际情况，借贷双方的本意是应当计付利息，但约定每逾期一天违约金为4700元，确实过高，按年利率24%计算符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，本案利息从2016年1月16日起，按年利率24%计算，给付金额先计付利息，剩余部分再抵扣本金，根据分期付款时间，利息具体计算为：①2016年1月16日至2月7日，564000元本金×24%÷365天×22天＝8158.70元；李XX还款130000元，扣除应当支付的利息8158.70元，剩余121841.30元应当抵扣本金。②2016年2月8日至4月19日，442158.70元本金×24%÷365天×71天＝20642.10元，李XX还款70000元，扣除应当支付的利息20642.10元，剩余49357.90元应当抵扣本金。③2016年4月20日至5月5日，392800.80元本金×24%÷365天×16天＝4132.50元，李XX还款20000元，扣除应当支付的利息4132.50元，剩余15867.50元应当抵扣本金。④2016年5月6日至5月9日，376933.30×24%÷365×4＝991.40元，李XX还款10000元，扣除应当支付的利息991.40元，剩余9008.60元应当抵扣本金。⑤2016年5月10日起至还清借款时止，本金为367924.70元，按年利率24%计算。综上所述，上诉人李XX的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省弥勒市人民法院(2016)云2504民初2167号民事判决第二项，即“驳回原告陈XX的其他诉讼请求”。二、撤销云南省弥勒市人民法院(2016)云2504民初2167号民事判决第一项，即“由被告李XX于判决生效之日起五日内偿还原告陈XX借款本金416385元，并支付原告陈XX自2016年7月30日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金(按年利率24％计算)”。三、由上诉人李XX于判决生效之日起五日内返还被上诉人陈XX借款本金人民币367924.70元及利息（从2016年5月10日起至还清借款时止，按年利率24%计算）。一审案件受理费8136元，由上诉人李XX负担3254元，由被上诉人陈XX负担4882元；二审案件受理费7546元，由上诉人李XX负担3018元，由被上诉人陈XX负担4528元。本判决为终审判决。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇一七年三月十四日书记员  邹健乾