河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫13民终105号上诉人（原审被告）：闫飞，男，汉族，生于1981年7月15日，住西峡县。委托诉讼代理人：楚永杰，西峡县利民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈东超，男，生于1984年12月11日，汉族，住河南省民权县，现租住西峡县。委托诉讼代理人：闫香丽（曾用名关香丽），女，生于1985年8月27日，汉族，住河南省民权县，现租住西峡县。系陈东超之妻。原审被告：车永贵，男，汉族，生于1981年3月9日，住西峡县。原审被告：西峡县鸿兴建设工程有限责任公司，住所地：西峡县世纪大道西段999号。法定代表人：赵强，该公司董事长。委托诉讼代理人：高健，西峡县诚信法律服务所法律工作者。原审被告：宛西育才实验学校，住所地：西峡县五里桥镇封湾村。法定代表人：田惠，该学校董事长。委托诉讼代理人：高健，西峡县诚信法律服务所法律工作者。上诉人闫飞因与被上诉人陈东超及原审被告车永贵、西峡县鸿兴建设工程有限责任公司（以下简称为鸿兴公司）、宛西育才实验学校（以下简称育才学校）健康权纠纷一案，不服西峡县人民法院（2015）西城民初字第843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫飞的委托诉讼代理人楚永杰，被上诉人陈东超的委托诉讼代理人闫香丽到庭参加了诉讼，原审被告车永贵、鸿兴公司、育才学校经本院依法传唤未到庭参加诉讼，但鸿兴公司、育才学校向本院提交了书面意见。本案现已审理终结。闫飞上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审，不服金额25613元。事实和理由：1、一审判令闫飞承担全部赔偿责任错误，陈东超自身也有过错，应承担至少30%的次要责任；2、一审对陈东超的残疾赔偿金按照城镇标准计算错误，对医疗费、误工费计算不当，精神抚慰金3000元过高；3、二次鉴定费700元应当从应付款中扣减。被上诉人陈东超答辩称：1、陈东超的伤害是闫飞的雇员车永贵违章操作所致，陈东超不存在过错，一审认定陈东超不承担责任正确；2、陈东超长期在西峡县城租房居住工作，多年来收入来源于城镇，一审对残疾赔偿金按城镇标准计算正确；3、一审中陈东超提供了医疗费证据，经上诉人质证认可，完全可以认定。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鸿兴公司述称：1、陈东超系闫飞雇工，与鸿兴公司无关，陈东超下班后受伤，鸿兴公司无任何义务，不应承担赔偿责任；2、陈东超应提供在城市生活消费的凭证，才能对其残疾赔偿金按城镇标准计算；3、陈东超一审提供了医疗费复印件，无法核实，请二审查明；4、鸿兴公司投有保险，应追加保险公司为被告参加诉讼。育才学校述称：1、育才学校将工程承包给有资质的鸿兴公司，没有过错，不应承担赔偿责任；2、陈东超之伤与育才学校没有任何关系。故请求二审法院查明事实，判决育才学校不承担任何赔偿责任。车永贵缺席无答辩。陈东超向一审法院起诉请求：1、判令闫飞、车永贵赔偿原告陈东超医药费、住院护理费、伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神损失赔偿金及被抚养人生活费等共计178722.45元。2、判令西峡县鸿兴建设工程公司和宛西育才实验学校对上述赔偿承担连带责任。后变更诉讼请求为1、医药费40039.93元（住院期间：30539.93元；后期治疗9500元）。2、护理费13826.12元（其父亲的陈善亮护理7740.04元：批发和零售为100.52元/天×77天；其爱人闫香丽护理6086.08元：农、林、牧、渔业为79.04元/天×77天）。3、住院伙食补助费：2310元（30元/天×77天）。4、营养费770元（10元/天×77天）。5、误工费9790.11元（建筑业为105.27元/天×93天）。6、伤残赔偿金：51152元（城镇居民人均可支配收入25576元/天×20年×10%）。7、被抚养人生活费：24873.3元（长子陈柯宇生于2012年10月3日，城镇居民人均消费性支出17154元/年×15年×10%/2=12865.5元；长女陈紫萱生于2011年11月24日，城镇居民人均消费性支出17154元/年×14年×20%/2=12007.8元）。8、精神抚慰金5000元。9、交通费470元（原告父亲护理民权至西峡单程235×2）。10、鉴定费1400元，以上合计149631.5元，扣除被告闫飞已付31300元，应实际赔偿118331.5元。一审法院认定事实：宛西育才实验学校的房屋建设工程经公开招标，被告鸿兴建设工程有限责任公司中标。该公司将门窗、护栏工程分包给被告闫飞施工。原告陈东强、被告车永贵均系闫飞的施工人。2015年8月30日下午19时左右，车永贵在使用角磨机切割木板时，角磨机脱手，锯片碰撞到原告陈东强的右腿部，陈当即倒地，闫飞将其送往豫西协和医院治疗，共住院77天，花医疗费30539.93元。2015年12月1日，陈东超经南阳峡光司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：陈东超右胫骨骨折切复内固定术后属九级残。后期解除右胫骨骨折内固定器医疗费约9500元。庭审中，被告闫飞申请对陈东超的伤残申请重新鉴定，经南阳溯源司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：陈东超皮肤损伤构成十级伤残。另查明：1.原告住院期间，被告闫飞支付原告医疗费及生活费31300元，支付外院专家费3000元，合计34300元。2.陈东强婚生长子陈柯宇，生于2012年10月3日，长女陈紫萱，生于2011年11月24日。二人均于2015年8月至12月在西峡县城上学。3.陈东超自2013年12月10日开始在莲花街道新兴社区租房居住。4.河南省2015年城镇居民人均可支配收入25576元，农村居民人均消费支出7887元，农、林、牧、副、渔业年平均工资为28849元，建筑业年平均工资为38425元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。育才学校把学校房屋建设工程发包给鸿兴公司施工，双方之间构成建设工程施工合同；被告鸿兴公司中标该工程后，将门窗、护栏安装工程分包给闫飞，双方形成加工承揽关系。育才学校把学校房屋建设工程发包具有施工资质的鸿兴公司施工，育才学校没有过错，对原告的受伤，不应承担赔偿责任。被告鸿兴公司中标该工程后，将门窗、护栏安装工程承包给不具备施工资质、缺乏安全措施及意识的闫飞施工，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任；第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此被告鸿兴公司存在选任过失，对原告的受伤，应承担相应的赔偿责任，并应对自己分包的没有相应资质的承包人闫飞承担连带责任。被告车永贵在为被告闫飞提供劳务过程中，致伤他人，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告车永贵在为被告闫飞提供劳务过程中造成原告损害，应由接受劳务方闫飞承担赔偿责任。原告陈东超无论是原告所述下班途径车永贵的工作地，还是被告所述因原告等待车永贵樽在车永贵身边，对于飞来的横祸，原告无法躲避，因此，原告不承担责任。本院酌定被告鸿兴公司和被告闫飞的责任比例为3:7。原告陈东超虽为农村户口，但长期在城镇租房居住，收入来源城镇，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告诉请按河南省城镇居民赔偿标准计算符合法律规定，本院予以支持。原告陈东超诉请被扶养人儿子陈柯宇、女儿陈紫宣，生活费按照城镇标准计算，虽然提供有二人在县城上学的证明，但经核实仅于2015年8月-12月在县城上学，故其抚养费应按照农村居民标准计算。原告长期从事建筑行业，诉请参照建筑行业计算误工费并无不当；原告诉请护理费按两个人计算，因未提供相关证据，本院不予支持；但被告认可第一天需2人护理，本院于以采采纳。因此，原告的合理损失：1.医疗费：40039.9元（住院费30539.93元，后期治疗费9500元）；2.护理费：6165.12元（77天+1天×79.4元/天）；3.误工费9790.11元（10527元/天×93天）；4.伙食补助费2310元（30元/天×77天）；5.营养费770元（10元/天×77天）；6.伤残赔偿金：62588.15元。（1）基本项51152元（25576元/天×20年×10%）；（2）被扶养人生活费11436.15元（[儿子7887元×15年×10%÷2=5915.25元]，女儿[7887元×14年×10%÷2=5520.9元]）；7.精神损害赔偿金5000元；9.鉴定费1400元。以上总合计：128063.28元。被告鸿兴公司应承担38419元，被告闫飞应承担89644.28元，扣除被告闫飞已付34300元，被告闫飞应承担55344.28元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告鸿兴公司、闫飞于本判决生效后十日内分别赔偿原告陈东超38419元、55344.28元，被告鸿兴公司与被告闫飞承担连带清偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元，原告承担1155元，被告鸿兴公司承担645元。被告闫飞承担1500元。二审中，闫飞向本院提交二次鉴定费票据一张，证明其支出二次鉴定费700元。经质证，对闫飞提交的该证据，陈东超无异议，本院予以确认。其他各方当事人未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，首先，被上诉人陈东超受伤是由于闫飞的雇员车永贵操作角磨机不当，使角磨机脱手所致，陈东超本人并没有过错，故闫飞称陈东超也应承担一定责任依据不足，本院不予支持；其次，陈东超长期以来在西峡县城租住并从事建筑行业的事实，有租房协议、家园安全协议书、询问笔录等证据，互相印证，在卷佐证，故原审对陈东超的残疾赔偿金、误工费的计算，不无不当，闫飞的该部分上诉理由不成立，本院不予采纳；最后，上诉人对陈东超的医疗费票据复印件的真实性不持异议，其称存在一票多报没有依据，况且陈东超的病历清楚记载了其受伤的真实原因，故上诉人闫飞的该上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，陈东超构成十级伤残，一审支持其5000元精神抚慰金，合情合理。二次鉴定费700元系上诉人闫飞申请再次鉴定应支出的必要费用，该费用宜由闫飞负担。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费440元、二次鉴定费700元，共计1140元由上诉人闫飞负担。本判决为终审判决。审判长 王 生审判员 王小军审判员 张继强二〇一七年三月二十一日书记员 张宵汉