河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0184民初974号原告：白巧玲，女，1960年10月6日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：徐德鹏，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚，河南金学苑律师事务所律师。被告：黄智红，男，1969年10月8日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：牛慧涛，河南豫新律师事务所律师。原告白巧玲与被告黄智红建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告白巧玲的委托诉讼代理人徐德鹏、李亚，被告黄智红的委托诉讼代理人牛慧涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告白巧玲向本院提出诉讼请求：1、确认黄智红承建的工程是不合格工程，并赔偿因工程质量不合格造成的损失50万元（损失数额在鉴定结果出来后再确定）；2、本案诉讼费用由黄智红承担。事实与理由：白巧玲系李青峰的妻子，2012年10月份李青峰因病去世。2012年2月23日，黄智红与李青峰签订了编号为新中（工）12-02-23的《建设工程施工合同》及《工程施工合同（补充）协议》，两份合同约定由黄智红承建李青峰宾馆综合楼工程。工程名称为李青峰宾馆综合楼，工程地址为新郑市××路与迎宾路交叉口。合同约定工程内容：1、土建工程：基础、主体、屋面工程；2、装修工程设计图纸范围内的其他所有土建工程；3、设计变更、图纸会审、技术核定单、图纸答疑及招标文件规定的内容。合同约定工期2012年2月16日，竣工时间2012年8月16日，合同总工期日历天数6个月，工程质量标准合格。合同生效后，黄智红组织人员进场施工，李青峰按照约定支付了部分工程款。李青峰由于承揽了南水北调的土方工程，因工期比较紧张，夫妻两人吃住在该工程工地，常年不在家；并且基于对黄智红的信任，没有安排人员在施工现场进行监督。2012年8月份，李青峰按照合同约定回家验收由黄智红承建的工程，发现黄智红私自变更图纸设计，导致该工程存在严重质量问题：1、未按图纸施工，导致首层及地下室低于原设计地面标高1.7米，使地下室失去使用功能。2、在没有取得业主及设计院同意的情况下，擅自加盖两层，导致工程违反设计要求无法使用。3、工程渗水、部分工程未施工等。由于黄智红未按照图纸设计施工，导致工程存在质量问题，以及工程影响了邻居的采光，李青峰与黄智红及邻居发生纠纷。由于纠纷无法解决，李青峰在2012年10月5日因为生气导致心脏病死亡。2014年，黄智红以白巧玲拖欠工程款为由提起诉讼，该案经过两审终审后判决白巧玲支付工程款100余万元。在黄智红诉白巧玲工程欠款纠纷案中，两级法院对白巧玲提出工程质量是否合格进行鉴定没有受理，均告知白巧玲另行主张权利。因此，白巧玲提起本案诉讼，请求判如所诉。被告黄智红辩称，涉案工程地点与白巧玲住所地相邻，黄智红施工是依照李青峰及其技术人员的要求进行的，白巧玲所诉属黄智红私自更改标高并加盖两层楼房的理由不成立，所施工的工程也不存在质量不合格问题。关于房屋采光问题，房屋位置、高度及与四邻的间隔间距不是黄智红所能控制。另外，涉案工程是未完工工程，因白巧玲欠付工程款导致工程未完工现状，也决定该工程不可能进行使用，不存在租金及营业损失问题；且租金及营业损失问题与本案所诉案由不属同一法律关系，黄智红不同意白巧玲申请对租金及营业损失进行司法鉴定。因此，白巧玲以工程质量不合格为由要求赔偿损失50万元不能成立，黄智红请求驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:2012年2月份，经李剑峰介绍，黄智红以包工包料方式承包建设李青峰位于新郑市××路与迎宾路交叉口的宾馆综合楼工程。同年5月16日，李青峰与黄智红补签了《建设工程施工合同》，约定的主要内容如下：一、工程内容。1、土建工程，基础、主体、屋面工程。2、装修工程、设计图纸范围内的其他所有土建工程。3、设计变更、图纸会审、技术核定单、图纸答疑及招标文件规定的内容。三、工程承包范围。宾馆楼施工图所注明的土建，顶棚及地面原结构清平，不包括门、所有窗户、防水、消防、电楼、卫生瓷、卫生洁具、强电、弱电，土方开挖，楼梯扶手。四、合同工期。开工日期为2012年2月16日，竣工日期为2012年8月16日。质量标准为合格。六、合同价款。1、根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版），材料价格调整按新郑市和郑州市建委发布的指导价（2012年1月份），工程量据实结算，决算总造价按照预算结算。2、建筑面积约为4000平方米，每平方985元（面积及每平方米单价据实结算）。七、付款方式。分四次付款。1、两层主体完工付已完工程款的50%。2、工程结顶付已完工程款的50%。3、内外填实砌墙完工程款付50%。4、内外粉结束付总工程款的95%，下余5%质保金按照国家规定的期限付款。九、结算方式。依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）据实结算，其中材料费（施工期间材料费季度平均价）在正负3%之内不再调整，超出正负3%以外据实调整等内容。在《工程施工合同（补充）协议》的落款处，有李青峰与黄智红各自的签名。在黄智红承包建设宾馆综合楼工程过程中，李青峰死亡，遗体于2012年10月8日火化。2014年6月11日，黄智红向本院提起民事诉讼，请求判令白巧玲支付所欠工程款1633911.78元及利息，李剑峰承担连带清偿责任。2015年4月27日，本院作出（2014）新民初字第2145号民事判决：一、白巧玲应当于本判决生效之日起十日内向黄智红支付工程款1143291.9元。二、驳回黄智红的其他诉讼请求。同时，在该民事判决中告知白巧玲认为黄智红所承建的房屋存在质量问题，其可以另行主张权利。白巧玲不服该民事判决提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2015年9月14日作出（2015）郑民三终字第1287号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年3月17日，白巧玲向本院提出鉴定申请：1、请求对本案涉案工程是否按图施工，工程是否合格进行鉴定；2、请求对本案涉案工程是否可以修复进行鉴定；3、请求对本案涉案工程的修复费用进行鉴定。同年10月19日，本院作出（2016）豫0184民初974号通知书：对白巧玲申请对本案涉案工程是否按图施工进行鉴定，本院不予准许；对白巧玲申请对本案涉案工程是否合格进行鉴定、对本案涉案工程是否可以修复进行鉴定以及对本案涉案工程的修复费用进行鉴定，本院予以准许。同时，在本院主持下，双方选定河南省基本建设科学实验研究院有限公司为鉴定机构。在鉴定过程中，白巧玲于2016年12月5日、19日、22日共提交三份补充鉴定申请，仅要求按其提交的施工图纸对本案涉案工程一楼及地下室工程标高是否合格进行鉴定，并保留继续要求鉴定的权利。2017年1月3日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司受本院委托后作出豫基研[2016]建质鉴字第46号司法鉴定检验报告书：在以原有房屋的院内室外地坪为±0.000进行测量时，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关规定，郑新路宾馆工程一楼及地下室工程标高不符合设计图纸及相关验收规范的要求；白巧玲支付司法鉴定费2万元。2017年1月13日，黄智红承包建设李青峰位于新郑市××路与迎宾路交叉口的宾馆综合楼工程（即本案涉案工程）已被拆除，白巧玲就赔偿款与拆除部门正在协商中。同年2月24日，白巧玲在庭审中又提出鉴定申请：1、对本案房屋因工程质量问题无法使用而造成的第一、二层商铺的租金损失进行鉴定；2、对本案房屋因工程质量问题无法使用而造成的第三、四、五层宾馆的营业损失进行鉴定；3、对本案房屋因工程质量问题无法使用而造成的原地下车位的租金损失进行鉴定。黄智红以白巧玲欠付工程款导致本案涉案工程未完工及不存在租金及营业损失等为由，不同意白巧玲申请对租金及营业损失进行鉴定。另查明，白巧玲就本案涉案工程未办理建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。以上事实，有当事人陈述，《建设工程施工合同》，民事判决书，照片，鉴定申请书及补充鉴定书，通知书，司法鉴定检验报告书及发票，本案庭审笔录等相关证据证明。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年3月17日，白巧玲向本院提出鉴定申请。同年10月19日，对白巧玲申请对本案涉案工程是否按图施工进行鉴定，本院不予准许；但对白巧玲申请对本案涉案工程是否合格进行鉴定、对本案涉案工程是否可以修复进行鉴定以及对本案涉案工程的修复费用进行鉴定，本院则予以准许。在鉴定过程中，白巧玲提交三份补充鉴定申请，仅要求按其提交的施工图纸对本案涉案工程一楼及地下室工程标高是否合格进行鉴定。2017年1月3日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司受本院委托后作出豫基研[2016]建质鉴字第46号司法鉴定检验报告书，郑新路宾馆工程一楼及地下室工程标高不符合设计图纸及相关验收规范的要求。由此可知，黄智红为白巧玲承建的郑新路宾馆工程一楼及地下室工程标高不合格，本院对此予以确认。因宾馆工程一楼及地下室工程标高仅属于黄智红承建的本案涉案工程的一部分，该工程其他部分也属不合格、工程质量不合格及造成的损失50万元，因白巧玲未申请进行相应的鉴定导致缺乏证据予以证明，应由白巧玲承担不利后果，即本院对白巧玲要求黄智红赔偿因工程质量不合格造成的损失50万元不予支持。另外，黄智红承建的本案涉案工程在2017年1月13日已被拆除，白巧玲就赔偿款与拆除部门正在协商中；本案涉案工程尚未完工，白巧玲尚欠黄智红工程款1143291.9元；白巧玲就本案涉案工程也未办理建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。基于上述事由，白巧玲在庭审中对本案涉案工程的房屋因工程质量问题无法使用而造成原地下车位、第一至第二层商铺的租金损失及第三至第五层宾馆的营业损失申请进行鉴定，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认被告黄智红为原告白巧玲承建的郑新路宾馆工程一楼及地下室工程的标高不合格。二、驳回原告白巧玲的其他诉讼请求。案件受理费8800元，司法鉴定费20000元，共计28800元，由原告白巧玲负担8800元，由被告黄智红负担20000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  潘龙峰人民陪审员  王法文人民陪审员  王云莉二〇一七年三月二十七日书 记 员  韩 冰