重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终47号上诉人(原审被告）:黄永洪,男,汉族,1971年10月27日出生。委托诉讼代理人:刘永森,男，汉族，1972年3月1日出生。被上诉人（原审原告）:郑超,男,汉族,1952年4月24日出生。委托诉讼代理人:刘小强,重庆春意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆韵畅园林景观建设有限公司,住所地重庆市綦江区（原万盛区）关坝镇兴隆街897号3-2号，统一社会信用代码91500110MA5U4LKMXC。法定代表人：张宗强，总经理。委托诉讼代理人:杨剑峰,重庆市万盛经开区关坝法律服务所法律工作者。上诉人黄永洪因与被上诉人郑超、重庆韵畅园林景观建设有限公司（以下简称韵畅公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案伯，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。黄永洪上诉请求：撤销原判，发回重审或改判由韵畅公司承担郑超的各项损失。事实和理由：本案肇事车辆所有权人不是黄永洪，该车车身上有“关坝环卫”的名牌，《道路交通事故认定书》对此事实认定错误。事发当时黄永洪曾询问郑超伤情，郑超回答“没得啷个得”，并骑车离开现场。郑超在本案中所称的全身多处严重伤情与交通事故无关。郑超因自己追尾担心承担全责赔偿车辆损失而逃逸，交通事故责任划分应当是郑超全责，《道路交通事故认定书》对此认定错误，不应作为本案判决的依据。韵畅公司在一审中未提出其与黄永洪是承揽关系，而是主张承包关系，一审认定双方为承揽关系违背了约束性辩论原则。一审中，韵畅公司法定代表人张宗强自认给黄永洪发了工资，说明双方存在劳资关系，一审却将“工资”改为“报酬”，作出错误认定；韵畅公司申请的证人张宗能、犹章海均证明黄永洪与其一起在韵畅公司上班、领取工资、享受一样的劳保福利；一审法院根据黄永洪的申请向公安机关调取了现场监控视频和对与黄永洪一起工作的苏华平、曾建国的询问笔录，也足以证明交通事故责任的真实情况和黄永洪与韵畅公司的关系，但没有在一审中观看和宣读，导致事实认定错误；事发时，黄永洪穿有“关坝环卫”标志的工作服，驾驶的也是有“关坝环卫”标志的车辆，足以证明是以韵畅公司员工的身份在清运垃圾；韵畅公司为包括黄永洪在内的21名员工一起投保了意外险，说明黄永洪是韵畅公司员工；韵畅公司对黄永洪工作时间有严格规定；黄永洪自备车辆不影响与韵畅公司劳动关系的成立，韵畅公司对黄永洪发放的工资包含车辆油费和修理费，且不是按里程或载重量或运输趟数计费，而是按月计发；黄永洪按照韵畅公司指示和要求转运垃圾，接受其管理和安排，有鲜明的人身依附关系，黄永洪的劳动成果归韵畅公司所有，韵畅公司按月支付工资，并给黄永洪相应的福利待遇，黄永洪的工作具有固定性和长期性，双方符合劳动关系的特点。黄永洪在一审中申请的证人苏华平和曾建国是韵畅公司员工，事发时和黄永洪一起在清运垃圾工作中，其关于黄永洪与韵畅公司具有劳动关系的证明内容具有高度可能性；黄永洪在一审中提交的城市管理监察队出具的《证明》系公文书证，是其职权范围内出具的文书，该队将环卫工作发包给了韵畅公司，并对韵畅公司有监督管理职能，一审法院对其证明内容应当采信并据以认定本案事实。本案中认定黄永洪与韵畅公司有无劳动关系是确定赔偿义务人的关键，应当终止本案审理，先行劳动仲裁前置程序。黄永洪不是肇事车辆所有人，该车不是合格车辆，黄永洪没有购买交强险的义务和能力，不应当由黄永洪在交强险限额范围内赔偿12万元。郑超辩称，黄永洪应当与韵畅公司承担连带赔偿责任，一审认定黄永洪与韵畅公司系承揽关系错误，其双方为劳动关系或雇佣关系。韵畅公司辩称，本案肇事车辆属于黄永洪所有，该车无号牌，没有购买交强险，黄永洪应首先承担交强险赔偿限额12万元的赔偿责任。关于郑超伤情与本案交通事故的因果关系，应当通过司法鉴定予以确定。根据本案已查明的事实，韵畅公司与黄永洪系承揽关系，韵畅公司为黄永洪购买商业保险是按规定对环卫工作参与人的一种保障，不等同于社会保险关系，黄永洪主张与韵畅公司存在劳动关系无事实依据。黄永洪作为车辆使用人，应当承担交通事故赔偿责任。市政管理大队出具证明的经办人黄永强系黄永洪的亲兄弟，所以不具有证明力，而且也导致了黄永洪所有的黑车畅通无阻。郑超没有依法提起上诉，其二审中提出的关于韵畅公司与黄永洪系劳动关系或雇佣关系并且应与黄永洪承担连带责任的主张不应得到支持。郑超向一审法院起诉请求：郑超的医药费46522.98元、后续医疗费6000元、住院伙食补助费2350元（50元/天×47天）、残疾赔偿金157441.42元（27239元/年×17年×34%）、护理费8000元（100元/天×80天）、误工费11200元（100元/天×112天）、营养费3000元（50元/天×60天）、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1950元、交通费500元，共计251964.4元，由黄永洪和韵畅公司赔偿30%，计160779.05元。一审法院认定事实：2016年4月24日6时，原告驾驶车牌号为渝BWxx**的普通二轮摩托车沿青年镇方向往关坝电厂方向行驶，当行驶至万盛经济技术开发区关坝镇（关坝道班—张家山）枣林路时，与被告黄永洪驾驶的无号牌小型货车发生追尾事故。事故发生时，被告黄永洪正在与被告韵畅公司的工人苏华平、犹章海在该路段装运垃圾。被告黄永洪负责驾驶车辆，苏华平、犹章海负责将垃圾装上车。事故发生后，原告即骑车回家。当日上午9时许，原告到万盛经济技术开发区青年镇中心卫生院检查。因伤势严重，当日中午12时许，原告被送至重庆南桐矿业有限责任公司总医院住院治疗，经检查诊断为：外伤性脾破裂、胃壁裂伤、肠系膜挫伤、左胸第3-10肋骨折伴血胸、双肺挫伤、急性颅脑损伤、右髌骨粉碎性骨折、右膝髌韧带部分断裂、右股骨外侧踝骨折、全身多处挫擦伤等。原告住院治疗47天，于2016年6月10日出院。出院医嘱载明：1、休息两月，避免剧烈活动，逐渐加强患肢功能锻炼；2、壹月、两月、叁月、半年后复片了解骨折情况，每周来院指导患肢功能活动。原告住院期间共花费医药费46522.98元，其中，重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付36700元。2016年8月15日，原告委托重庆市南川司法鉴定所对其误工、护理、营养时限、续医费以及伤残等级进行鉴定。同年8月17日，重庆市南川司法鉴定所作出两份《司法鉴定意见书》，经鉴定为：原告伤后误工时限为112天、护理时限为80天左右、营养时限为60天左右、后续医疗费6000元；原告胸腹部损伤致脾破裂切除属Ⅷ级伤残（八级）；8根肋骨骨折属Ⅸ级伤残（九级）；胃破裂修补属Ⅹ级伤残（十级）；右下肢损伤致右膝关节功能障碍属Ⅹ级伤残（十级）。原告为此产生鉴定费1950元。再查明，2016年5月9日，重庆市公安局万盛经济技术开发区分局交通巡逻警察支队作出《道路交通事故认定书》，认定为：原告驾驶机动车未与前车保持安全车距，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一项之规定，承担此次事故主要责任；被告黄永洪驾驶未悬挂机动车号牌、未购买机动车第三者责任强制保险、未审验的机动车上道路行驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条之规定，承担此次事故次要责任。另查明，原告系城镇居民户口。被告韵畅公司成立于2016年2月1日，经营范围包括保洁服务、园林绿化、垃圾清运等。被告黄永洪在被告韵畅公司处负责驾驶个人的车辆装运垃圾，承担关坝镇新农村、坪坝村、安置房、垃圾处理站的垃圾处理。被告韵畅公司每月给付被告黄永洪报酬9450元（新农村2600元、坪坝村4000元、安置房2000元、垃圾处理站850元），车辆油费由被告黄永洪自行承担。涉案小型货车系被告黄永洪所有，该车无号牌，事故发生时未购买交强险。审理中，被告黄永洪、韵畅公司均对原告提交的两份司法鉴定意见书提出异议，但未在一审法院指定的期限内提交书面的重新鉴定申请。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告驾驶机动车在道路上行驶时，未遵守道路交通安全法有关规定，与被告黄永洪驾驶的无号牌小型货车发生追尾事故，导致原告受伤。经重庆市公安局万盛经济技术开发区分局交通巡逻警察支队认定，原告承担此次事故主要责任，被告黄永洪承担次要责任。该认定程序合法，责任划分适当，该院予以采纳。根据当事人过错情况，原告自行承担75%的责任，被告黄永洪承担25%的责任为宜。因被告黄永洪所有的涉案小型货车未购买交强险，违反《机动车交通事故责任强制保险条例》有关规定，其作为投保义务人，应当在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按照双方的责任比例，分担损失。关于被告韵畅公司是否承担责任的问题，关键在于被告黄永洪与被告韵畅公司之间法律关系性质。对此，原告及被告黄永洪均主张被告黄永洪与被告韵畅公司之间存在劳动关系。根据证明规则，本案是否存在劳动关系的事实，应由原告及被告黄永洪承担举证证明责任。在作出判决前，若原告及被告黄永洪未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则由其承担不利的后果。综合双方提交的证据，该院认为被告黄永洪提交的证据尚不足以证明其与被告韵畅公司之间存在劳动关系，理由在于：首先，被告黄永洪提交的重庆市城市管理监察队关坝镇分队出具的《证明》，用以证明被告黄永洪系被告韵畅公司的工人及其工作职责，该证明制作人系被告黄永洪的哥哥黄永强，且该书证的证明内容非重庆市城市管理监察队关坝镇分队的职责范围，被告韵畅公司亦对该证据证明内容提出异议，该证据证明力较低。其次，被告黄永洪申请证人苏华平、曾建国出庭作证，但两名证人的证言均只能证实被告黄永洪与其从事垃圾装运工作，不能证实被告黄永洪与被告韵畅公司之间存在劳动关系。而原告对此未举示证据。综上，原告及被告黄永洪以被告黄永洪与被告韵畅公司之间存在劳动关系，应由被告韵畅公司承担本案的赔偿责任，证据不足，该院不予支持。被告韵畅公司辩称其与被告黄永洪之间系承揽关系。被告黄永洪从事垃圾装运时，自行提供劳动工具即车辆，且该车辆的油费亦自行承担，被告韵畅公司给付固定报酬，符合承揽关系特征。因此，被告韵畅公司关于其与被告黄永洪之间系承揽关系的答辩意见，该院予以采纳。被告韵畅公司将其业务范围的工作交由黄永洪完成，对被告黄永洪驾驶无牌照、未审验、未购买交强险的车辆从事垃圾装运，进而造成他人损害，具有指示、选任等过失，应当承担相应的赔偿责任。因此，被告黄永洪在交强险范围内予以赔偿后不足部分，由被告韵畅公司在被告方应担责范围内承担相应的赔偿责任。根据二被告的过错情况，由被告韵畅公司对此承担15%的责任、被告黄永洪承担85%的责任为宜。关于原告主张的各项损失，该院依法核实为：1、医疗费。原告主张46522.98元，有住院病人费用总清单佐证，予以确认。2、后续治疗费。原告主张6000元，有司法鉴定意见书佐证，予以确认。3、住院伙食补助费。原告主张2350元（50元/天×47天），其住院47天，有住院病历佐证，予以确认。4、营养费。原告主张3000元（50元/天×60天），虽医嘱未载明加强营养，但鉴于原告伤情并结合鉴定意见，酌情主张600元。5、护理费。原告主张8000元（100元/天×80天），护理时限经鉴定为80天左右，原告未举证证明护理人员相关情况，护理标准应确认为100元/天，但出院后应认定为部分护理依赖，该院对护理费确认为6350元（47天×100元/天+33天×100元/天×50%）。6、误工费。原告主张11200元（100元/天×112天），误工时限有鉴定意见为凭，该院根据规定及实际情况，确认为8960元（112天×80元/天）。7、残疾赔偿金。原告主张157441.42元（27239元/年×17年×34%），原告定残之日年满64周岁，按规定计算至80周岁；原告的伤残经鉴定为一处八级伤残、一处九级伤残、两处十级伤残，残疾等级系数依法确认为34%（30%+2%+1%+1%）；原告系城镇居民户口，应采用城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。因此，残疾赔偿金确认为148180.16元（27239元/年×16年×34%）。8、精神损害抚慰金。原告主张15000元，根据实际情况，该院确认为8000元。9、交通费。原告主张500元，根据其就医及本案实际情况，该院予以确认。10、鉴定费。原告主张1950元，有鉴定费发票佐证，予以确认。综上，原告主张的各项损失经该院确认为共计229413.14元。被告黄永洪应在交强险限额范围内赔偿原告120000元，对不足部分109413.14元承担23250.29元（109413.14元×25%×85%），合计赔偿143250.29元；原告对不足部分109413.14元，自行承担75%，计82059.86元；韵畅公司对不足部分109413.14元承担4102.99元（109413.14元×25%×15%）。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、原告郑超的各项损失，即医疗费46522.98元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费2350元、营养费600元、护理费6350元、误工费8960元、残疾赔偿金148180.16元、精神损害抚慰金8000元、交通费500元、鉴定费1950元，共计229413.14元，由被告黄永洪在交强险限额范围内赔偿原告郑超120000元，不足部分，由被告黄永洪赔偿23250.29元，被告重庆韵畅园林景观建设有限公司赔偿4102.99元，此款均限于本判决生效后15日内付清；二、驳回原告郑超的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取452元，由被告黄永洪负担（原告已预交200元，限被告黄永洪于本判决生效后15日内向本院交纳252元，并直接给付原告200元）。”黄永洪在二审中出示了照片2张，拟证明韵畅公司为其投保有意外险，其与韵畅公司具有劳动关系。韵畅公司质证后，承认为黄永洪投保有意外险，但认为双方不是劳动关系。本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。本院认为，黄永洪在本案事故发生后两日第一次接受公安机关询问时已明确陈述本案肇事车辆系其所有及该车无号牌、未购买保险、未年审的相关事实，一审对此事实认定正确。郑超在发生本案交通事故后即入院就医，其伤情符合本案事故特征，且无证据证明其在本案事故后再次发生其他事故导致受伤，一审认定其伤情系因本案事故造成正确。公安机关作出的《道路交通事故认定书》事实和法律依据充分，结论客观公正，应当作为本案判决依据。黄永洪作为肇事机动车所有人，未依法投保交强险，应当首先在交强险责任限额范围内赔偿郑超12万元。对于郑超的其余损失，一审确定郑超自行承担75%的比例适当，本院予以确认。关于黄永洪与韵畅公司的法律关系，双方没有书面约定，结合黄永洪驾驶自己的车辆为韵畅公司转动垃圾以及黄永洪从韵畅公司获得报酬的计算方式和金额与韵畅公司其他环卫工人存在明显差别的客观事实，一审认定双方系承揽关系并判决韵畅公司承担相应选任、指示过错责任并无不当，本院予以采纳。综上，黄永洪的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元由上诉人黄永洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  周海燕审 判 员  周 舟代理审判员  陈 莹二〇一七年三月六日（院印）书 记 员  刘德宝-10--11-