广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终17756号上诉人(原审被告)：中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司，住所地广东省广州市天河区。负责人：李占宁，总经理。委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐爱娣，广东踔厉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市白云区华德石化加油站有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：黄镇中。委托诉讼代理人：关健，广东中信协诚律师事务所���师。委托诉讼代理人：陈丽华，广东中信协诚律师事务所律师。上诉人中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司（以下简称中石油广东分公司）因与被上诉人广州市白云区华德石化加油站有限公司（以下简称华德加油站）买卖合同纠纷一案,不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。上诉人中石油广东销售分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人之间不存在买卖合同关系。1.《油品出库单》、《油库发货单》为记名物权凭证，记名提货人为中山市东升镇广桥加油站（以下简称广桥加油站）的《油品出库单》不具有《合同法》规定的合同基本条件和要素，它不是买卖合同，也不是具有合同性质的凭证，不能证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。根据记名信息，该提货单货物的所有权人不是上诉人或者被上诉人，上诉人也没有以任何方式向被上诉人表示其有权出卖该提货单货物。该提货凭据仅仅证明提货人姓名和负有出货义务的仓管人姓名。但仓库不是出卖人，只是负有按照出库单记载交付货物的义务。因此根据合同相对性，被上诉人与上述单据无任何关联性，无权要求上诉人给付该提货单项下的货物。2.被上诉人提供的转账凭证不能作为被上诉人已支付油款给上诉人的依据。被上诉人称其以2379000元向上诉人购买300吨0号柴油，但是上诉人从未收到过该笔货款，且被上诉人目前也无证据证明该笔货款已支付给上诉人。被上诉人所称的转账实际上是发生在黄镇中与段某之间，而不是上诉人与被上诉人之间。同时该笔款项的用途并没有指定是货款或油款的支付，且被上诉人提供的《油品出库单》、《油库发货单》上并未标明油品单价、油品总价，因此诉争的300吨0号柴油的总价与黄镇中、段某之间的转账款项无法形成对应关系。故《油品出库单》、《油库发货单》无法证明被上诉人以2379000元向上诉人购买0号柴油300吨这一事实。3.基于《油品出库单》、《油库发货单》不能证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，因此被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。二、段某的行为不是职务行为，更不构成表见代理，上诉人并未通过段某与被上诉人建立柴油买卖合同关系。1.广东省中山市第一人民法院作出的已生效的（2013）中一法刑二初字第783号刑事判决已经认定段某向某镇中销售柴油的行为属于犯罪行为，因此段某在本案中不属于职务代理��为。2.段某的行为不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸多合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。首先段某并不存在使被上诉人相信其拥有代理权的客观事实。上诉人与被上诉人此前并无业务往来。在本案的交易过程中，被上诉人提供的证人证言及其法定代表人黄镇中的陈述，被上诉人是通过中间人陈某介绍，经电话联系，在不签订买卖合同的情况下完成本案柴油��易。而被上诉人提供的段某名片也是2013年1月25日与陈某做调查笔录时，由陈某提供的。而《关于查询段某参保情况的复函》也是在2013年1月14日查询取得，可见被上诉人在整个交易过程中连段某的身份都没有去查证考究，其身份信息均是事后查证，更别说段某有无代理权的问题。其次，段某提供的出库单记载的物权人是广桥加油站，并非被上诉人。2.被上诉人不属于善意且无过失地第三人。（1）被上诉人诉称其涉案油品的金额为2379000元，对于如此巨大的交易金额，针对从未有过交易记录的交易对象，被上诉人仅凭中间人介绍，通过电话联系，不签订书面买卖合同的情况下完成金额巨大的交易，显然不符合正常的交易习惯。（2）被上诉人主张其交易对象是上诉人，却把巨额的油款汇给个人名下，而非上诉人的公司账户，这也与正常的油品交易程序不符，没有尽到最��本的谨慎义务。（3）被上诉人称其以2379000元购买涉案柴油，即柴油价格为7930元/吨，该价格明显低于市场批发价。被上诉人作为专业经营油品的单位，十分清楚本次涉案交易价格是异常的。上诉人作为一家国有特大型央企分公司，在对外销售汽油、柴油均会严格按照发改委的指导价进行销售，每吨柴油价格按照市场价下调几百元是不合法也是不可能的，上诉人提供的证据显示中山市2012年12月25日当天0号柴油的销售价格为8270元/吨也可以予以证明。（4）从被上诉人提供的证据来看，被上诉人提交的单据显示提货单位是广桥加油站，但被上诉人对购货单位明显不符的单据均未提出任何质疑。三、本案的提货单下的货物为犯罪赃物，依法不得流通。根据中山市第一人民法院作出的已生效刑事判决可以看出，段某侵占的是提货单项下的货物，而侵占的货物所有权属于提单上记载的货主，而非被上诉人。因此，段某卖出的货物属于犯罪的赃物，依法不得流通。四、一审法院没有采纳上诉人提交的如下证据，导致对案件的基本事实认定不清：1.证明上诉人的正常交易行为的流程是需要开具发票的证据；2.广东省成品油最高销售价格表及2012年12月25日国内成品油价格；3.中山法院作出的已生效的判决。五、一审法院未通知涉案货物所有权人参加诉讼，属于遗漏诉讼主体。根据出库单记载，涉案货物的所有权人为广桥加油站。本案涉及广桥加油站的货物被非法出卖的情形，广桥加油站对此侵权行为及出库单项下的货物享有独立请求权，法院依法应当通知广桥加油站参加诉讼。被上诉人华德加油站辩称，1.一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.上诉人的上诉理由不成立，上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。（1）基于���同已经部分履行，上诉人还主张合同不成立的请求不合理。段某向被上诉人交付的《中国石油广东销售公司油品出库单》已经由上诉人属下的新造油库确认并签发了《油库发货单》进行发货，并且对余下的油品签发了《中国石油广东销售公司油品出库单》。（2）上诉人认为涉案的提货单项下的货物是犯罪赃物的意见显然是错误的。涉案提货单项下的油品并不是特定物，提货单持有人可以到上诉人属下任一油库提取油品。（3）上诉人认为一审法院没有采信其证据致使事实不清的理由不成立。（4）上诉人认为一审遗漏当事人的理由不成立。广桥加油站仅仅是出库单上载明的提货单位，在交易中没有签订合同，没有支付款项，也没有提货，也就是说没有权利和义务，且提货单项下的货物不是特定物，故广桥加油站并非所有权人。被上诉人华德加油站向一审法院起诉请求：1.中石油广东销售分公司按华德加油站的提货要求分批交付价值2283840元的0号柴油288吨；2.中石油广东销售分公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：华德加油站持有2012年12月27日的《中国石油广东销售公司油品出库单》和《中国石油新造油库发货单》各一份。《油品出库单》载明：提货单位为中山市东升镇广桥加油站，车（船）号为湘B×××××，承运人处有案外人赖其勇的签字，提油数量为12吨，剩余数量为288吨。《油库发货单》载明：提货单位为中山市东升镇加油站，运载工具为湘B×××××，实发数量为12吨，签收人处有案外人赖其勇的签字。华德加油站称并未与中石油广东销售分公司签订书面买卖合同，华德加油站与中石油广东销售分公司员工段某达成买卖合意，华德加油站于2012年12月25日向段某通过银行转账方式支付2379000元，段某遂向华德加油站缴付《提油单》，华德加油站凭《提油单》向中石油广东销售分公司提取油品。以上事实，有华德加油站提交的《大额支付电子转账凭证》与证人陈某的证人证言予以证实。中石油广东销售分公司确认上述《油品出库单》、《油库发货单》的真实性，并确认段某为中石油广东销售分公司下属中山分公司的销售经理。案件审理过程中，中石油广东销售分公司提交《关于油品交易及提取操作说明》，证明客户提取油品必须凭付油通知单及单位授权到油库开单处，经验证无误后方可发油，油库开单处按照客户提油数量的多少将付油通知单收回，同时换发油品出库单，客户凭出库单到油库提油处签发油库发货单，并凭油库发货单提取相应数量油品。庭审中，案外人赖其勇作为证人到庭参加了诉讼，确认其于2012��12月27日驾驶湘B×××××从新造油库提取的12吨0号柴油是为华德加油站运输，而非为《油品出库单》上的广桥加油站运输，中石油广东销售分公司在审核该《提油单》时并未核实其身份，而直接凭《提油单》即向其发货。一审法院认为，中石油广东销售分公司虽未签订书面油品买卖合同，但华德加油站已向中石油广东销售分公司员工段某支付了货款，且通过案外人赖其勇在中石油广东销售分公司的新造油库取得12吨0号柴油，中石油广东销售分公司已实际部分履行了发油义务，华德加油站与中石油广东销售分公司之间的买卖合同关系成立有效。中石油广东销售分公司辩称在发油时需审核提油单上的提货单位，确定客户获得提货单位授权后方可发油，现华德加油站持有《油品出库单》，且已从中石油广东销售分公司处取得12吨0号柴油，中石油广东销��分公司该抗辩与事实不符，一审法院依法不予采纳。现华德加油站持有《油品出库单》并主张中石油广东销售分公司交付288吨0号柴油有理，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依据依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市白云区华德石化加油站有限公司交付288吨0号柴油。一审案件受理费25070元，由中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，中山市第一人民法院（2013）中一��刑二初字第783号刑事判决查明，2012年11月20日至12月24日，段某在担任中石油广东中山销售分公司经营一部经理期间，利用负责销售成品柴油的职务便利，通过自买自卖等方式，多次冒用中山市东升加油站等13家客户的名义申请赊购柴油，并开出提油单18份共计1408吨0号柴油（Ш），销售金额共计11652800元，再以低于市场价的价格转卖给卢某、黄镇中、黄道等人，后将所得赃款用于赌博、挥霍等。在卢某等人持单提油过程中，因被害单位及时发现，尚有518吨共计人民币4284250元的柴油未被提走。……破案后，缴获的赃款共计人民币2558300元已发还被害单位。另查明，破案后，被害单位遭受的经济损失人民币7368550元，已由上述被冒名的客户中山市东升加油站等全额弥补，被害单位已将公安机关发还的赃款退给该客户。……虽然被害单位的损失最终得以弥补，但这是在事后，��冒名客户为维持与被害单位的长期销售关系而垫付，并非被告人段某退赔或其家属代为退赔，其犯罪行为所造成的后果仍然存在，据此请求从轻处罚不能成立，不予采纳。该院认为，段某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。判决段某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年十个月，并处没收财产人民币三十万元。该判决已生效。二审期间，上诉人提交《中石油广东销售分公司客户油品出库管理规定（试行）》，拟证明《油品出库单》《油库发货单》均为记名单据，只能由单据上的记名单位按照相关的审核程序提油。被上诉人对该证据的三性不予确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人的上诉意见，本案二审争议焦点在于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖关系。首先，根据中山市第一人民法院（2013）中一法刑二初字第783号刑事判决查明的事实，确认段某系上诉人的中山销售分公司经营一部经理，销售成品柴油属于其职务范围。本案中，被上诉人的法定代表人黄镇中虽将购买涉案成品柴油的货款支付到段某个人账户，但销售成品柴油并未超出段某的职务范围。且段某未将涉案货款支付给上诉人的行为，已被上述生效判决认定为职务侵占的犯罪行为，同时该判决亦查明破案后的赃款已返还给了被害单位即上诉人，故段某销售涉案油品给被上诉人的行为系段某履行职务的行为。上诉人主张段某的行为不构成职务行为的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，被上诉人持有《油品出库单》、《油库发货单》原件，��在上诉人的新造油库取得过12吨0号柴油，足以可见上诉人已实际部分履行了发货义务。上诉人主张《油品出库单》、《油库发货单》为记名单据，虽提供了《关于油品交易及提取操作说明》、《中石油广东销售分公司客户油品出库管理规定（试行）》，但上述规定仅是上诉人的内部管理规定，并不对外产生法律效力，亦与其提供油品给被上诉人的事实不符。且生效的（2013）中一法刑二初字第783号刑事判决已查明段某是冒用中山市东升加油站的名义申购柴油并开出提油单，亦证实中山市东升加油站系被冒名的客户，其并非涉案《油品出库单》的实际权利人，故本院对其该上诉理由不予采纳。最后，根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，合同签订的形式既包括书面形式、也包括口头形式，本案中被上诉人与上诉人之间虽未签订书面的买卖合同，但是被上诉人与上诉人的销售经理段某达成了买卖合意，并向段某支付了相对应的油款，段某亦交给被上诉人提油单，而此后被上诉人凭着该份提油单从上诉人属下的油库中提取了油品12吨，上述事实足以证明上诉人与被上诉人之间存在涉案油品的买卖合同关系。上诉人以双方并未签订书面买卖合同为由认为双方不存在买卖合同关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，基于上诉人与被上诉人之间存在涉案买卖合同关系，现被上诉人要求提取剩余的油品合法合理，一审法院判决上诉人向被上诉人交付剩余的288吨0号柴油并无不妥，本院予以支持。综上所述，上诉人中石油广东销售分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如��：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25070元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 刘 欢审判员 石 佳二〇一七年三月六日书记员 杨佩霞