四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终377号上诉人（原审原告）：四川省尚善堂制药有限公司，住所地：四川省井研县石家桥工业开发区。法定代表人：王丞相，执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：雷小琴，女，1982年11月6日出生，汉族，农民，住四川省井研县。委托诉讼代理人：林清，井研县法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：罗利权，井研县法律援助中心法律工作者。上诉人四川省尚善堂制药有限公司（以下简称尚善堂公司）因与被上诉人雷小琴劳动合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2016）川1124民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人尚善堂公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人雷小琴的委托诉讼代理人林清、罗利权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚善堂公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金8400元。事实和理由：上诉人认为其与被上诉人于2015年12月30日已解除了双方的劳动合同，双方的权利义务因合同的解除而终止，上诉人没有义务再支付被上诉人经济补偿金了，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是错误的，请依法裁决。雷小琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尚善堂公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚善堂公司向一审法院起诉请求：1.判决尚善堂公司不支付雷小琴解除劳动关系额外支付的工资1400.00元；2.判决尚善堂公司不支付雷小琴经济补偿金8400元的诉讼请求；3.判决雷小琴承担本案诉讼费。一审法院认定事实：四川省虹宇制药有限公司于1998年9月30日依法成立，2007年8月23日更名为尚善堂公司。雷小琴于2010年3月6日进入尚善堂公司工作，实际工作至2015年9月30日（2015年1月至5月期间在家待工），工种为外包操作工，工资为计件工时制，工资按月支付。2014年4月1日，尚善堂公司与雷小琴签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2014年4月1日至2017年3月31日。尚善堂公司为雷小琴办理了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险手续。尚善堂公司在每月工资中支付了雷小琴餐费补贴100.00元。在劳动合同履行过程中，尚善堂公司因经营困难于2014年12月31日部分停产，便通知雷小琴从2015年1月1日起回家待工，嗣后又通知雷小琴从2015年6月1日起恢复正常上班。尚善堂公司于2015年10月1日整体停产，便又通知雷小琴自2015年10月1日起放假在家待工。2015年10月31日尚善堂公司的药品GMP证书到期。停工期间，尚善堂公司欠发雷小琴2015年2月待工期间生活费340.00元，2015年9月工资1169.00元，2015年10月-12月待工期间生活费。尚善堂公司于2015年12月30日发出《通知》，载明“四川省尚善堂制药有限公司全体员工，因生产许可证到期，集团公司暂时无法安排资金进行技改，接科创控股集团通知：从二〇一六年一月一日起四川省尚善堂制药有限公司全体员工不再上班，请相互转告。特此通知。”。2016年1月11日，雷小琴向井研县仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.解除雷小琴、尚善堂公司之间的劳动关系；2.尚善堂公司支付其欠发雷小琴的2015年1月、2月、9月、10月、11月、12月六个月的工资及额外支付一个月的工资共计9800.00元；3.尚善堂公司支付雷小琴经济补偿金8400.00元。井研县仲裁委于2016年1月14日立案受理雷小琴的仲裁申请。2016年4月26日，井研县仲裁委缺席裁决作出井劳人仲案字（2016）第3-77号《裁决书》，裁决“一、由被申请人向申请人一次性支付拖欠的工资8400.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。二、由被申请人向申请人一次性支付解除劳动关系额外支付的工资1400.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。三、由被申请人一次性支付申请人经济补偿金8400.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。四、终止双方劳动关系。”。因尚善堂公司未参与裁决，所以井研县仲裁委于2016年5月10日在《中国劳动保障报》上向尚善堂公司公告送达《裁决书》，公告时间为60日。尚善堂公司在公告期满后，因不服该仲裁裁决，于2016年7月25日向一审法院提起诉讼。上述事实，有尚善堂公司提交的《裁决书》、《劳动合同》、《尚善堂制药工资汇总表》和《中华人民共和国药品GMP证书》，雷小琴提交的《四川省尚善堂制药有限公司员工花名册》和《通知》，一审法院依职权对鲍敏、左新江进行询问制作的询问笔录、《关于四川省尚善堂制药有限公司第一批员工工资发放的报告》、《关于申请支付员工欠发工资及生活费资金申请报告》等证据在案佐证。经查明：2016年5月18日，雷小琴已经领取了尚善堂公司欠发的2015年2月待工期间生活费340.00元、2015年9月工资1169.00元，共计1509.00元。在诉讼过程中，尚善堂公司与雷小琴就尚善堂公司欠发雷小琴2015年10月-12月待工期间生活费每月340.00元（共计1020.00元）达成和解协议，并已实际履行完毕。另查明：雷小琴2015年1-5月期间在家待工，其2014年5-12月、2015年6-9月期间每月应得工资（工资表中“薪酬应发总额”）分别为1480.00元、1666.00元、1454.00元、1250.00元、1250.00元、1250.00元、1250.00元、1250.00元、1776.00元、1250.00元、1250.00元、1250.00元，合计16376.00元。一审法院认为，一、关于尚善堂公司、雷小琴之间签订的劳动合同是否解除的问题。1.是否已经解除：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”之规定，尚善堂公司、雷小琴之间签订了固定期限劳动合同，尚善堂公司因经营困难停产并通知雷小琴于2015年1月-5月期间以及2015年10月1日起在家待工，在雷小琴向井研县仲裁委申请劳动仲裁前一直拖欠其2015年9月工资和2015年2月、10月、11月、12月待工期间生活费，雷小琴向井研县仲裁委提出仲裁申请主张解除双方劳动合同的理由成立。其次，双方在庭审中均认可劳动合同已经解除，因此一审法院确认尚善堂公司、雷小琴之间的劳动合同已经解除。2.解除时间：尚善堂公司、雷小琴在庭审中均同意劳动合同自2015年12月30日起解除，系双方的真实意思表示且双方协商一致，因此一审法院确认尚善堂公司、雷小琴之间的劳动合同自2015年12月30日起解除。二、关于解除劳动关系额外支付1个月工资的问题。雷小琴主张尚善堂公司于2015年12月30日发出的通知告知全体员工从2016年1月1日起不再上班，应当视为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之情形，属于尚善堂公司单方提出解除劳动合同，应当额外支付雷小琴1个月工资。一审法院认为，首先，解除劳动合同必须有明确的解除意思表示，而该《通知》中只是通知全体员工从2016年1月1日起不再上班，没有解除劳动合同的意思表示，所以该通知不能视为尚善堂公司单方提出解除劳动合同；其次，尚善堂公司、雷小琴均认可没有就变更劳动合同进行过协商，所以不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款中要求双方就变更劳动合同无法达成协议的前提条件；再次，雷小琴依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，以尚善堂公司长期拖欠劳动报酬且不能提供工作岗位，致使劳动合同无法继续履行为由申请劳动仲裁，仲裁请求中明确要求裁决解除与尚善堂公司之间的劳动合同，这说明雷小琴在申请劳动仲裁时认为劳动合同尚未解除。因此，一审法院认为尚善堂公司不应当支付雷小琴解除劳动关系额外支付一个月工资。三、关于经济补偿金的问题。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，一审法院已确认尚善堂公司与雷小琴的劳动合同基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定自2015年12月30日起解除，因此尚善堂公司应当支付雷小琴经济补偿金。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，雷小琴2010年3月6日入职至2015年12月30日解除劳动关系，工作年限为5年9个月24天，雷小琴在解除劳动合同前12个月每月平均应得工资为1364.67元（2014年5-12月和2015年6-9月应得工资总额16376.00元÷12个月），但尚善堂公司每月支付给雷小琴的餐费补贴100.00元属于固定补贴，应当计入月平均工资，因此一审法院按照月平均工资1464.67元（应得工资1364.67元+餐费补贴100.00元）计算经济补偿金，故原告应支付雷小琴经济补偿金：1431.58元×6个月=8788.02元。综上所述，一审法院确认尚善堂公司、雷小琴的劳动合同自2015年12月30日起解除，尚善堂公司应支付雷小琴经济补偿金8788.02元，不支付解除劳动关系额外支付1个月的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、原告四川省尚善堂制药有限公司与被告雷小琴的劳动合同自2015年12月30日起解除；二、原告四川省尚善堂制药有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告雷小琴经济补偿金8788.02元；三、原告四川省尚善堂制药有限公司不支付雷小琴解除劳动关系额外支付一个月的工资；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告四川省尚善堂制药有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人尚善堂公司是否应向被上诉人雷小琴支付解除劳动合同经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”根据本案查明的事实，雷小琴与尚善堂公司的劳动合同系雷小琴根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方解除，因雷小琴在尚善堂公司上班期间，尚善堂公司未及时足额支付其劳动报酬，一审判决认定雷小琴单方解除劳动合同符合法律规定，虽然双方的劳动合同已解除，依法律规定尚善堂公司仍应当向雷小琴支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，尚善堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由四川省尚善堂制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅晓兰审 判 员  易 平审 判 员  李 艳审 判 员  杨梅娜代理审判员  余 遥二〇一七年三月三十一日书 记 员  江婷婷书 记 员  唐 颖