.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2017）宁0106民初4463号原告：张荣(曾用名张云)，男，1975年2月5日出生，汉族，住所地四川省巴中市。委托诉讼代理人：张仲文，宁夏黄河志律师事务所律师。被告：宁夏建设投资集团房地产开发有限公司(原名宁夏建工集团房地产开发有限公司)，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区。法定代表人：白云程，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴微，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳宁，宁夏辅德律师事务所律师。被告：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：王长吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亚平，北京市万悦律师事务所律师。被告：河南天河建设工程有限公司宁夏分公司，营业地宁夏回族自治区银川市金凤区。负责人：元丽涛，该公司经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：安丽，宁夏博略律师事务所律师。原告张荣诉被告宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（以下简称宁夏建设房产公司）、河南天河建设工程有限公司（以下简称河南天河公司）、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称河南天河宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张荣的委托诉讼代理人张仲文，被告宁夏建设房产公司委托诉讼代理人吴微，被告河南天河公司及宁夏分公司共同委托诉讼代理人安丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张荣向本院提出诉讼请求:1.请求由三被告承担连带责任，给付原告工程款442967元。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告宁夏建设房产公司将位于银川市××区住宅小区的建设工程发包给被告河南天河公司，由被告河南天河公司宁夏分公司进行施工。2014年4月，被告河南天河公司宁夏分公司以阅海万家项目部的名义与原告签定了一份《油漆工施工合同》，约定由原告以包工包料的形式承包阅海万家××区××号地下车库腻子、油漆工程，按实际展开面积每平米29元计算。原告施工后，被告河南天河公司宁夏分公司仅支付了440533元工程款。下剩款项在原告多次催要并在银川市××区协调解决时，被告河南天河公司宁夏分公司向该大队出具了《阅海万家××区××号-5号、7号-9号楼各包工包料班组应支付工程款》（以下简称应支付工程款）一份，内容为：张荣工程总价93万元，已付440533元，质保金4.65万元，扣款4.65万元，应支付张荣396467元。此表在计算扣款时，多扣了4.65万元（合同约定应扣质保金百分之五），上述款项被告至今未付，故原告提起诉讼。被告宁夏建设房产公司辩称，1.本案受仲裁条款的限制，被告与承包人河南天河公司之间的工程纠纷法院无权审理。被告将包括涉案工程在内的阅海万家三期F3区四标段工程全部发包给了被告河南天河公司，并签订了《建设工程施工合同》，合同中明确约定由被告河南天河公司承包阅海万家三期××区四标段工程施工图纸及招标文件以内全部施工内容（包括土建、水暖、电安装等）。同时，合同约定,双方之间的争议由银川仲裁委员会管辖。故法院无权审理；2.原告并非本案的实际施工人，本案实际施工人系案外人”蔡某某”，被告也不是本案适格主体。就包括涉案工程在内的阅海万家三期F3区四标段工程，河南天河公司已全部转包给了蔡某某个人施工，并与蔡治国签订了《工程施工承包合同》，后蔡某以河南天河的名义实际施工并收取工程款。故原告并非实际施工人；3.原告仅是涉案工程施工的工人，而不是法律意义上的实际施工人，其只能向合同相对人或合同相对人挂靠的单位主张款项。另被告与原告之间并无合同关系，也无任何经济往来。涉案工程被告以包工包料的形式发包给了河南天河公司，原告无权直接要求被告向其承担付款责任。因此，被告不是本案适格被告。4.涉案工程已超付，不存在未付款的情形，被告不应承担责任。本案中，被告与河南天河公司约定的工程总价款为388123186.63元，质保金为总价款的4%即15524927.46元，本工程应付工程款为372598259.16元。现已累计付款41429.6万元，超付3157.39万元。河南天河公司承包的阅海万家三期F3区四标段（包含涉案工程在内）工程尚未完全竣工验收，质保期尚未起算，质保金未达到付款条件，不应当支付，因此，被告不存在欠付工程款的情形，不应承担责任。综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉请。被告河南天河公司、河南天河宁夏分公司辩称，一、原告的诉讼主体不适格，应予以驳回。2014年4月与被告河南天河项目部签订合同的主体是张云，并非张荣。涉案工程与原告无关，原告主张无法律依据。二、被告对原告陈述的事实和理由均不予认可。河南天河公司宁夏分公司从未认可对原告的欠款数额，原告陈述河南天河公司宁夏分公司向银川市××区送交的支付工程款表格不属实，送交的主体应当是河南天河公司阅海万家项目部而并非宁夏分公司，该表格没有经过实际丈量且未经过河南天河公司、河南天河宁夏分公司确认，同时涉案工程没有实际完成，该数据是在监察大队的强行要求下，被告无奈出具的，不能作为结算依据，且表格中载明的是张荣，而不是合同中的张云。三、涉案工程至今尚未完工，且存在工程质量问题，被告多次要求对工程质量进行修理和整改，但原告始终未整改。四、被告已付款50万元，并非原告诉称的440533元。综上，请求依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交《证明》有居委会及公安机关加盖的印章，该证据能够达到原告予以证明张云与张荣系同一人的证明目的，本院对该证据予以采信；《油漆工施工合同》中乙方张云虽被原告改为张荣，但该涂改的内容与原告提交的《证明》及应支付工程款载明的姓名张荣相互印证，本院对该证据予以采信。2.被告宁夏建设房产公司提交的《企业变更信息》，本院对该证据予以采信；《建设工程施工合同》虽为复印件，但综合涉案工程实际情况，本案对该证据的证明目的予以采信；《工程施工承包合同》《承诺书》《付款凭证》、蔡治国”阅海万家三期F3区”工程付款统计表、收据、蔡治国”阅海万家三期F3区”工程垫付应扣除项目明细表、阅海万家三期F3区河南天河工程应扣电梯款明细、阅海万家F3期项目1#-28#楼订货安装合同等证据，被告宁夏建设房产公司予以证明其不存在欠付工程款的情形，不应承担付款责任。因上述证据均为复印件，且原被告均不予认可，故本院对上述证据不予采信。被告河南天河公司及分公司提交《油漆工程施工合同》，原告对其真实性无异议，本院予以采信；《通知》系被告单方出具，无原告签字确认，不能达到被告予以证明涉案工程存在严重质量问题的证明目的，本院对该证据不予采信；阅海万家F3区1#地下车库视频资料，无其他证据予以印证，本院不予采信。依原告申请，本院从银川市金凤区劳动监察大队依法调取应支付工程款，本院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告宁夏建设房产公司作为发包人，将涉案工程承包给被告河南天河公司后由被告河南天河公司宁夏分公司承建。2014年6月，原告与河南天河公司阅海万家项目部签订一份《油漆工程施工合同》，合同约定，被告将阅海万家F3区1#地下车库的油漆工程承包于原告；工程造价：按实际展开面积计算29元/平方米；室内包括顶棚石膏找平、剪力墙、梁、柱石膏找补找平；顶棚及墙面、梁、柱两遍腻子及两遍乳胶漆；承包方式：包工包料；建筑面积：以实际施工的展开面积为准；付款方式：室内顶棚、墙面第一遍腻子打完砂纸后支付工程总价的30%，第二遍腻子完成打完砂纸后支付工程总价的60%；所有施工项目完成后竣工验收合格后支付到工程总价的95%，留5%的保修金待保修期满后一次性付清。自竣工之日起，保修一年。合同同时对其他事项作了详细约定。合同签订后，原告组织人员进行施工。后因被告未按约定支付工程款，双方发生纠纷，被告河南天河公司按照银川市××区要求，向其出具一份应支付工程款，确认原告工程总价93万元，已支付440533元，质保金46500元，扣款46500元，应支付396467元。涉案工程现已交付使用。原告自认在其施工期间被告支付工程款440533元，下剩款项至今未付。本案审理中，被告河南天河公司向本院申请对原告施工面积进行鉴定，后撤回鉴定申请。另查明，1.原告张荣曾用名为张云，系同一人。2.2017年9月5日，被告宁夏建工集团房地产开发有限公司变更为宁夏建设投资集团房地产开发有限公司。本院认为，被告宁夏建设房产公司与被告河南天河公司签订的《建设工程施工合同》虽约定纠纷解决的方式为向银川市仲裁委员会提起仲裁解决，但根据合同的相对性，仲裁解决的纠纷是宁夏建设房产公司与被告河南天河公司之间，在原告与被告河南天河公司签订的《油漆工程施工合同》中对双方发生纠纷的解决方式并无约定，仲裁解决纠纷条款对本案并无约束力，本案应由本院审理，故本院对被告河南天河公司主张该案法院无权审理的辩解理由，本院不予采纳。被告河南天河公司将建筑领域的油漆劳务承包给没有施工劳务作业资质的自然人即原告，双方签订的《油漆工程施工合同》无效，虽合同无效，但原告实际进行施工，且涉案工程已交付使用，原告要求被告按照施工面积支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。对于双方诉争的施工面积，合同约定建筑面积以实际施工的展开面积为准。原告主张按照被告河南天河公司向银川市××区出具应支付工程款所确认工程总价款93万元计算，被告河南天河公司虽对原告该主张不予认可，但其在申请对原告施工面积进行鉴定后又撤回该申请，同时亦未提供证据反驳其向银川市金凤区劳动保障监察大队所确认原告施工总价款，应承担不利的后果。故本院对原告主张的工程总价款93万元，予以采纳。扣除原告自认被告已支付440533元、保修金46500元（93万元×5%）及应支付工程款中确认单中扣款46500元，被告应向原告支付下剩396467元工程款。原告主张应支付工程款扣款项目中4.65万元系被告重复扣除质保金，但未提供证据予以证明，本院对该主张不予采纳。被告河南天河公司宁夏分公司作为被告河南天河公司设立的分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告河南天河公司共同承担。被告宁夏建设房产公司与被告河南天河公司并未就涉案工程进行最终结算，故不能证明其不欠付河南天河公司的工程款，其应在欠付被告河南天河公司工程款范围内对原告承担付款责任。被告提供的证据不能证明涉案工程存在质量问题，对其辩解理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司于判决生效后十日内支付原告张荣工程款396467元；二、被告宁夏建设投资集团房地产开发有限公司在未付工程款范围内对原告张荣承担付款责任；三、驳回原告张荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费7952元，原告张荣负担705元，被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司、宁夏建设投资集团房地产开发有限公司负担7247元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于银川回族自治区银川市中级人民法院。审判长唐娣娟人民陪审员史成人民陪审员宋慧娟二〇一八年三月十五日书记员李晓艳附：相关法律条文《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。