广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法民二初字第1286号原告：区慕本，女，1955年10月7日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：黄叶明，广东金腾律师事务所律师。（委托代理权限从起诉之日起至2016年12月1日）委托诉讼代理人：刘志红，广东昊法律师事务所律师（委托代理权限从2016年12月2日起至本案审结之日）。被告：何钧志，男，汉族，1964年5月26日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：马晶晶，广东金桥百信律师事务所律师。第三人：何池，男，1949年1月16日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：刘伟，广东经纬法律师事务所律师。原告区慕本诉被告何钧志合伙协议纠纷一案,本院于2015年9月25日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭审理，诉讼中，本院依法追加何池为第三人参加诉讼。原告的委托诉讼代理人黄叶明、被告的委托诉讼代理人马晶晶及第三人何池的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。该案现己审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告补缴合伙出资62万元并向原告支付违约金12.4万元；2.被告向原告归还擅自挪用的合伙资金63万元及挪用期间的利息24.192万元（利息按月息1.2%计算）；3.被告向原告归还以虚报出资的方式侵占的合伙资金25250元及利息140556元；4.被告赔偿原告因严重失职而导致的合伙财产损失1022109.1元；5.解除原、被告双方的合伙关系及于2011年1月13日双方签订的《合伙协议书》；6.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告向本院申请撤回上述第1、2、3、4项诉讼请求。事实和理由：原、被告于2011年1月13日签订《合伙协议书》一份，约定合伙经营“佛山市银濠假日酒店附属的中餐项目”，即现佛山市银濠假日酒店银濠食府（以下简称银濠食府）。合伙协议签订后，被告违反合伙义务，严重损害原告及合伙项目的利益，其主要违约行为表现为：1.严重违反约定，没有按协议约定比例进行出资。合伙协议约定双方出资比例为被告占55%，原告占45%，原告负责该项目的基础建设（包括冷气、强电、弱电、消防、给排水、内装修等工程）的投资，具体数额经合伙人共同确认后执行出资额的分配，被告负责厨房设备、鱼池工程以及项目开业所需的经营、员工招聘、生产工具购买、制服、台椅、办公用品等后勤费用。但协议签订后，被告的出资严重不足，为了合伙项目的顺利开业，原告除完成了约定的出资外，还代被告垫付了应由被告投入的后勤、鱼池、厨房设备等费用共计120多万元以及酒店公共部分分摊等费用，至此，原告共计投入980多万元。原告将上述相关工程造价的凭证交给被告两年后被告都没有进行核算确认，2013年1月份春节前，原告发现被告伙同财务人员侵占合伙财产，且被告管理期间的财务状况极为混乱无法交代，才知道原告交付给被告的上述工程造价凭证资料已被被告刻意遗失很多。据此，为确定原告的出资数额，恳请法院委托具备工程定额审价资质的单位对原告投资完成的工程进行定额审价。2.被告利用全面负责项目经营之便，违反财务制度，与原出纳陈施彤及会计徐智豪串通，未经原告同意擅自挪用合伙项目资金63万元，并刻意在账上隐瞒不报；被告与原行政总监及财务人员虚报购货出资，侵占项目资金20万元（该出资至今未能提供付款凭证）及25250元；被告没有切实履行职责，纵容、包庇财务人员、行政总监等人员，导致财务管理混乱、凭证与账册不一致，至今无法审计查账。财务人员和行政总监均多次巨额侵占合伙财产，给合伙项目造成1022109.1元的损失。3.案发后，被告为躲避法律追究，未经其他合伙人同意和进行交接，便以身体不适为由，长达一年不到合伙经营的餐厅履行其经营管理的职责，导致银濠食府长时间出现经营管理的困难，并且于2015年9月24日在银濠食府到处张贴告示，扬言要强行接管餐厅，搅乱餐厅经营；被告未经其它合伙人同意，擅自指使他人以粗暴、消极的方式干预项目经营，严重影响合伙项目的经营；被告不顾事实，以莫须有的理由对现工作人员、合伙人进行人身攻击，严重损害项目利益；被告在协商解决争议过程中，多次出尔反尔，导致双方无法继续合作。综上所述，由于被告的严重违约行为，给原告及合伙项目造成了经济损失，被告应予返还或赔偿，且由于被告的严重违约行为，导致合伙经营已无法继续进行，原告多次与被告协商未果，特具诉状至法院，恳请法院在查清事实的基础上作出公正的裁决。被告何钧志辩称：一、本案的起因是由于区慕本、何池恶意骗取何钧志的出资并侵占全部中餐部财产，致使何钧志无法行使合伙人权利。2011年1月13日的《合伙协议书》不是当面签署，何池声称区慕本是他的妻子，《合伙协议书》以其妻区慕本的名义签署，但区慕本本人并未出面，而是由何池把签有“区慕本”字样的协议转交给何钧志，此后何钧志也未见过区慕本，也无法联系区慕本，至今一直无法核实《合伙协议书》上“区慕本”签名是否真实。自中餐部开业一直到2013年5月，中餐部一直由何钧志一手筹办并管理，而出纳陈施彤由区慕本选任，与区慕本是亲戚关系。2013年，何池曾以职务侵占为由向公安局报案，诬陷何钧志，该案因证据不足公安机关并未立案。何池虽未因此达到使何钧志入狱的目的，但何池趁此机会，单方聘任黄合莲、陆秀珍、何锦棠等人分别担任中餐部财务、人事及采购总监，并与上述人员相互勾结，通过他们完全控制了中餐部，非法占有了中餐部全部财产、全部现金以及原始凭证、会计账簿等所有财务资料。此后，何钧志便失去了中餐部经营权。自2013年6月以来，中餐部所有资金收支均是何池一人控制，中餐部所有凭证都只有何池一个人的签字，从未经过何钧志签字确认。何钧志至今根本无法参与中餐部经营，更从未享有利润分配，也无法查阅中餐部会计账簿，完全无法行使合伙人权利。二、区慕本声称其共投入980万元与事实不符，且未能提供证据予以证明，而何钧志累计出资4787414元。（一）区慕本委托何池完成的餐厅工程质量不合格，无法通过验收，不能认定为原告的投资款。何钧志一直要求何池协助为中餐部办理独立的营业执照，但由于何池负责的上述工程未通过环评及消防验收，导致合伙体——佛山市银濠假日酒店中餐项目一直无法取得独立的营业执照，只能挂靠佛山市银濠酒店有限公司的营业执照经营。关于上述工程造价的凭证，区慕本从未交付上述凭证给何钧志，而且陈施彤涉嫌职务侵占事件发生后，原会计徐智豪已于2013年7月移交给新的财务黄合莲，双方进行了交接，并不存在凭证遗失的问题。黄合莲是由何池聘用的，她一直不配合答辩人，多次拒绝何钧志的查账要求。（二）区慕本委托何池负责的前期装修工程，开业前何池仅完成一部分装修，而开业后进行装修均是以中餐部资金支付，开业后进行的装修不能认定为原告的出资。中餐部于2011年7月1日试营业，2011年7月2日消防局现场检查，由于中餐部二楼房间及茶皇厅属于违章建筑（二楼房间没有图纸，而茶皇厅所在位置规划为消防通道），消防部门责令中餐部停业整改，拆除所有装修。中餐部于2011年7月中旬重新试营业，2011年10月1日正式开业，试营业期间多次停业整改。中餐部二楼房间一直到2012年春节才完成重新装修并开业，但仍未通过消防部门的验收。中餐部试营业后进行的历次消防整改、2011年二楼房间装修、2014年刺身房的改造、2014年10月3楼2个房间装修、2015年7月地下停车场、办公室的装修改造，依据《合伙协议书》的约定，这些装修工程本应当由何池负责在开业前完成后交付给中餐部使用，但是实际上上述工程均是开业后进行的，工程款是以中餐部资金（合伙体共同财产）支付的，不能认定为区慕本的出资。此外，银濠食府已向何池账户划入2012年7月16日至2013年3月14日期间的工程款共1670000元。该部分资金不应认定为区慕本的出资。（三）原告声称其代垫后勤、鱼池、厨房设备等费用共计120万元，不应认定为原告的出资。鱼池工程虽由何池代理承包，但并不属于协议约定的原告委托何池进行的项目的前期投资的范围。而且鱼池工程质量不合格，经常出现故障，给中餐部造成数百万元的经济损失。（四）区慕本、何钧志与何池签订的《租赁合同书》并未约定任何的公共分摊款。何池在没有任何理由及依据的情况下，向中餐部收取325万元的“公共分摊款”支付给佛山市银濠假日酒店有限公司指定的账户，该部分资金属于中餐部的合伙共同财产，何池应当将上述款项返还给中餐部合伙人。二、何钧志已出资4787414元，原告要求何钧志补缴62万元出资没有任何事实及法律依据。三、何钧志从未挪用合伙项目资金，原告要求何钧志返还63万元并支付利息，没有任何事实及法律依据。由于中餐部已经盈利但一直未分配利润，何钧志因业务开支从中餐部预支了11万元（2011年12月22日借支的8万元及2012年8月30日借支的3万元），而非原告所说的“挪用63万元”。而且，何钧志对合伙财产占有55%的份额，原告要求何钧志返还63万元并支付利息没有任何事实及法律依据。四、何钧志不存在虚报出资的情形，原告要求何钧志归还225250元及其利息没有任何事实及法律依据。五、何钧志同意解除双方于2013年1月13日签订的《合伙协议书》，但前提是必须对中餐部筹办至法院确认《合伙协议书》解除之日止的所有账目进行审计鉴定。六、何池干涉并控制中餐部的行为，已违反《合伙协议书》约定的授权范围，也违反了《租赁合同书》的约定，原告应当就何池超越授权的行为，与何池共同向何钧志承担连带赔偿责任。七、关于原告起诉状提到的陈施彤、欧培标职务侵占及南信茶艺的问题，非何钧志过错，与何钧志无关。综上，原告的各项诉讼请求均没有事实及法律依据，本案诉讼费用应当由原告自行承担。此外，原告应当就何池的行为，向何钧志承担连带赔偿责任，何钧志将保留追究原告及何池一切法律责任的权利。第三人述称：被告在合伙期间违反合约规定，不履行合伙人的义务，擅自出走，在此情况下原、被告授权第三人代为执行中餐部的相关经营。其他意见与原告的意见一致。诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对对方所提供的真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的证据，因需进行司法审计和笔迹鉴定方能予以查明，故本院在本案中不予处理。依据采信的证据及当事人的陈述，本院对原告所起诉的事实予以确认，同时查明以下事实：何钧志与区幕本于2011年1月13日签订《合伙协议书》，约定合伙承办经营佛山市银濠假日酒店附属的中餐项目，合伙项目挂靠银濠假日酒店有限公司经营，使用该酒店的营业执照，合伙期限共15年，设定合伙总投资额为600万元，区幕本出资270万元，何钧志出资330万元，各合伙人的出资金额将根据合伙事项执行过程中的需要按出资比例分批分期出资，每次出资由执行合伙人确定出资额及缴付时间，提前七日按上述第一条通讯地址书面通知合伙人，各合伙人应在通知确定的缴付时间内及时出资。全体合伙人对外共同经营、共担风险、共负盈亏，对内按各合伙人出资比例参与盈余分配和承担合伙债务。合伙项目结业办理清算完毕后，按照实缴投资比例分享剩余资产或承担有关债权、债务。经营权由合伙执行人何钧志承担并负问责制度，履行年度营利计划向合伙体负责，监督权由合伙副执行人区幕本承担，并负问责制度履行年度营利监督报告向合伙人负责。庭审中，原告陈述被告虽然在2014年3月底离开银濠食府，但一直都参与经营管理，餐厅总监是由被告聘请，直至2015年3、4月左右，被告又回来银濠食府主持工作，并于2015年5月聘请黄敏作为餐厅总监。餐厅账册保管在中餐部的财务部，被告于2015年下半年将部分财务账册抢走，原告当时为此报警。被告则陈述从签订协议之日即2011年1月13日起至2013年5月30日，银濠酒店中餐部是由被告负责具体运营，由原告对财务工作进行监督，自2013年6月1日之后被告没有参与餐厅的实际经营。诉讼中，本院组织对银濠酒店中餐部在合伙期间的盈亏情况进行司法审计，依法委托佛山大诚会计师事务所有限公司负责实施，由原、被告对各自要求审计的事项承担审计费用，因双方均未按期缴纳审计费用，佛山大诚会计师事务所有限公司将委托审计函退回本院，司法审计未能启动。诉讼中，原告向本院撤回其他诉讼请求，仅起诉要求解除双方的合伙关系以及签订的《合伙协议书》。另查明，区幕本的起诉状副本由本院于2015年10月13日送达何钧志的委托诉讼代理人马晶晶。本院认为：本案为合伙协议纠纷。原告区幕本是澳门特别行政区居民，本案具有涉外因素，属于涉外商事纠纷，应适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。《合伙协议书》签订于广东省佛山市，根据最密切联系原则，应适用内地法律审理本案，故本案应适用中华人民共和国法律。关于合伙项目的财产清算，因原告已经撤回与此相关的诉讼请求，被告亦未对此提出反诉，故本院对双方合伙项目银濠食府的资产及盈亏清算在本案中暂不作处理。关于双方的合伙关系。合伙关系基于合伙人之间的高度信任方能存续，若合伙人之间高度不信任，则合伙关系已无存续之基础。本案原、被告因合伙项目产生严重分歧和纠纷，且被告亦同意解除双方的合伙关系及《合伙协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(五)法律规定的其他情形”以及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，本院确认双方就银濠食府的合伙关系以及于2011年1月13日签订的《合伙协议书》于2015年10月13日解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，判决如下：确认原告区幕本与被告何钧志的合伙关系以及在2011年1月13日签订的《合伙协议书》于2015年10月13日解除。本案案件受理费27904元，因原告撤回相关诉讼请求，其保留的诉讼请求中已没有要求支付金钱的诉请，故案件受理费实际收取100元，由原告负担。超出的27804元，原告可在判决书生效之日起三日内书面向本院申请退回。如不服本判决，原告区幕本在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，被告何钧志在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  张必成审判员  霍沛莹审判员  郑泽霞二〇一七年三月二十九日书记员  潘舒婷黄妙玲附录：原告提交的证据1.原、被告的身份证复印件。2.合伙协议，证明双方的合伙关系及双方约定的权利义务。3.借支单6张。4.证明1份、收据和汇款凭证3份、雅玉、永利（进货、退货差异明细）1份。5.情况说明15份、立案通知书1份。6.函、通知、入职申请表、通告。7.原告出资明细、收款收据25张、情况说明。8.支出证明、收据、银行流水清单。9.记账凭证、付款凭证，证明陈施彤侵占供应商款项的补充材料。10.备忘录。11.停职通知、入职申请表、辞职书、离职申请表、黄敏入职申请表、考勤打卡管理通知、补充规定。被告提交的证据：1.租赁合同书。2.汇款凭证6份、收据2份、银行明细对账单。3.银濠食府现金、账单移交清单。