广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终9067号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市香洲建筑安装工程有限公司，住处地：广东省珠海市香洲南阳路3号1栋2单元底层。法定代表人：马亚明，该公司总经理。委托代理人：詹沛文，该公司员工。委托代理人：贺元超，广东尚智和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市莞城区细村股份经济联合社，住所地：广东省东莞市城区南面涌**号。负责人：卢树坚。委托代理人：庾国斌，广东章禹律师事务所律师。委托代理人：袁玉婷，广东章禹律师事务所律师。上诉人珠海市香洲建筑安装工程有限公司（以下简称香洲公司）因与被上诉人东莞市莞城区细村股份经济联合社（以下简称细村经合社）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初11910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人香洲公司的委托代理人詹沛文、贺元超，被上诉人细村经合社的委托代理人庾国斌、袁玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香洲公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项。事实与理由：（一）增加工程必然引起案涉工程工期相应的顺延，原审法院认为无须顺延工期系错误的。双方签订的案涉建设工程施工合同第二条约定，“施工期：自合同签订，图纸确认后，现场和工厂制作及安装期为38天自然日，从2015年5月20日至2015年6月28日，因甲方原因（包括变更、增加工程内容、停水、停电等不具备施工条件或第三人为及不可抗力等，含政府行为）而引起停工的，则工期相应顺延。”案涉总工程量约156万元，增加工程量约33万元，增加工程量相当于原总工程量的四分之一至五分之一，原审法院认为不需要另行增加工期没有依据。至于增加工程需要增加（顺延）多少天，恳请二审法院委托专业鉴定机构对案涉工程进行工期鉴定。（二）原审法院酌情认定暴雨及以上雨量可以认定工期顺延，即案涉工程可以延期5天是错误的。案涉工程比较特殊，从工程的施工图纸均可以看出，案涉工程为钢混结构，绝大部分需要带电作业（尤其防雷作业，棚顶现场带电施工安全作业等），雨水天，以及雨后湿水，基于用电安全的原因，根本不可能施工。所以根据2015年5月20日至7月29日的气象资料显示：小雨以上的天气有20天，这20天根本不可能带电施工作业，应算不可抗力的天气，不应计入工期，原审法院仅将暴雨天气的5天认定为工程顺延没有任何依据。（三）本案仅就增加工程而言，香洲公司计算需要增加工期顺延47天。具体如下：1、前期框架因雨天施工困难，同时需要柱梁凝固达标才能安装钢构屋面，标准凝固时间两期为15天。2、柱基工程：招投标说明书附件（其他补充说明第一条第七款明确说明不含工期内实时施工用时六天）。3、增加水沟盖框（角钢焊接），由于地面带电作业，因必需做好该框才能水磨地面施工，实时施工两天。4、天花吊顶增加钢梁，带电施工作业，实时两天。5、销售间推门，固定玻璃隔断增加顶梁（钢方管）带电作业，实时两天。6、增加洗手盆云石承台，合同工程完工后增加；支承不锈钢框制作，石台定制及安装，实时6天。7、增加截粪冲洗台17个，属于工程接近完工临时闸，砌砖、批灰、贴砖，实时8天。8、电气部分，原设计只有220V6KW，工程完工后变更为380V50KW，用时4天。9、给水变更，施工完通水后临时增加水嘴，用时1天。10、外墙3米以上贴砖，属于完工后临时增加，用时3天。11、抽送风系统原设计环形单槽两机施工变更为四槽四机，用时3天。12、完工后增加外排管道及步级（后门），用时3天。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院予以改判，支持香洲公司的上诉请求。细村经合社口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2016年5月24日，香洲公司向一审法院起诉请求：细村经合社向香洲公司支付工程款及奖励款355605.7元及从2015年10月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日。后细村经合社提出反诉请求：香洲公司向细村经合社支付工程延误罚金共计240000元（按每延迟一天8000元的标准，自2015年6月28日计算至2015年7月29日，共计30天）。原审法院认定以下事实：2015年5月20日，香洲公司、细村经合社签订了一份建设工程施工合同，细村经合社将细村市场活禽经营档口升级改造工程发包给香洲公司施工，承包形式为包工包料，施工期为自合同签订，图纸确定后，现场和工厂制作及安装期为38天自然日，从2015年5月20日至2015年6月28日；因细村经合社原因（包括变更、增加工程内容、停水、停电等不具备施工条件或第三人为及不可抗力等，含政府行为）而引起停工的，则工期相应顺延。工程造价为1558000元。付款方式为：1、以工程进度付款，工程完成50%时细村经合社付款香洲公司至50%；2、工程完成全部分时付款至95%；3、剩余5%验收合格后一年付清，保修期一年；4、奖励：如能在工期内完成，细村经合社奖励投标价2%作为奖励，如不能在工期内完成，每延迟一天，细村经合社对香洲公司罚8000元一天。2015年11月5日，香洲公司、细村经合社又签订了一份《工程量增加补充协议》，增加工程量金额为327285.08元，工期要求是按香洲公司合同要求、有关条款，工程款支付、结算办法以及其他条款同原合同。增加工程包括给水变更、设备电路变更、增加风机、风槽、水沟、基础承台加松木桩、不锈钢鸡笼等。2015年10月20日，案涉的工程进行了验收，该验收报告中注明了工程动工日期为2015年5月20日，工程竣工日期为7月29日。香洲公司提交了一份气象服务材料，证明在2015年5月20日至7月29日期间因为不可抗力的原因造成工期顺延。经统计该时间段内，特大暴雨和大暴雨天气没有，暴雨天气5日，大雨天气8天，中雨天气11天，小雨天气20天。细村经合社在原审庭审中表示暴雨属于不可抗力可以接受，但是对其以下等级的雨量认定为不可抗力不能接受。原审法院认定的上述事实依据有：香洲公司、细村经合社各自提供的上文所列证据及原审法院庭审笔录等。原审法院认为：香洲公司、细村经合社签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。香洲公司、细村经合社均确认剩余工程款的数额为317900元，原审法院对此予以确认。但是案涉工程于2015年10月20日通过验收，总工程款的5%即（1558000＋327285.08）×5%=94264.25元应在验收合格后一年内付清，截至今日保修期尚未届满，香洲公司主张该部分的工程款原审法院不予支持。细村经合社还应支付给香洲公司的工程款数额为223635.75元。按照双方合同的约定，95%的工程款应在工程完工时予以支付，细村经合社逾期支付工程款，香洲公司主张细村经合社从验收合格之日开始其支付逾期付款利息，符合合同的约定，原审法院予以支持，双方在合同中没有约定利息的计算标准，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于案涉工程香洲公司施工是否存在延期的问题。原审法院认为，案涉工程合同约定于2015年6月28日完工，但是香洲公司2015年7月29日完工，延迟了31天完工。根据合同约定增加工程内容和不可抗力的情形工期可以顺延，但是双方在工程量增加补充协议里明确约定增加工程按照原合同工期执行，即不需要另行增加工期，香洲公司以增加工程为由要求顺延工期的抗辩意见原审法院不予采纳。双方在合同中约定不可抗力可以顺延工期，但是香洲公司认为只要下雨就可以认为是不可抗力明显没有事实和法律依据，根据细村经合社的庭审意见结合案涉工程的工程性质，原审法院酌情认定暴雨及以上雨量等级可以认定工程顺延，即案涉工程可以延期5天，那么香洲公司延期完工天数为26天，应该向细村经合社支付延期违约金26天×8000元=208000元。同时香洲公司主张的如期完工奖励款没有事实依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2015年8月16日作出（2016）粤1971民初11910号民事判决：一、东莞市莞城区细村股份经济联合社在判决发生法律效力之日起三日内向珠海市香洲建筑安装工程有限公司支付工程款223635.75元和逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年10月20日开始计至款项实际清偿之日止）；二、珠海市香洲建筑安装工程有限公司在判决发生法律效力之日起三日内向东莞市莞城区细村股份经济联合社支付工程延误款208000元；三、驳回珠海市香洲建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回东莞市莞城区细村股份经济联合社的其他反诉请求。本案本诉受理费3317.04元，已由珠海市香洲建筑安装工程有限公司预交，由珠海市香洲建筑安装工程有限公司负担1231元，由东莞市莞城区细村股份经济联合社负担2086.04元。本案反诉受理费2450元，已由东莞市莞城区细村股份经济联合社预交，由珠海市香洲建筑安装工程有限公司负担2123元，由东莞市莞城区细村股份经济联合社负担327元。二审期间，香洲公司向本院提交了一份工期鉴定的申请，申请鉴定增加工程需要多少工期。另外，香洲公司提交案涉工程的施工图纸作为新证据，拟证明哪些工程是需要带电作业，有雨水天气是不能作业的。细村经合社质证称，该证据不属于新证据，确认该图纸的真实性，不确认其关联性及合法性。细村经合社认为图纸是开工前就有了，香洲公司在开工前就知道开工条件与工程内容，在这种情况下双方约定了38天的工期，香洲公司在事后又称要延期47天是不合理的。另外，香洲公司在二审庭审时称案涉市场的天棚也是其搭建的，搭了一个星期，搭好天棚后不存在雨水影响，但是增加工程会导致工期顺延，下雨天影响搭棚之前的工期，雨水天影响了9天。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕香洲公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：香洲公司要求顺延工期有无依据。案涉建设工程施工合同第二条约定，因甲方原因（包括变更、增加工程内容、停水、停电等不具备施工条件或第三人为及不可抗力等，含政府行为）而引起停工的，则工期相应顺延。虽然双方确认有增加工程，但香洲公司没有提供证据证明因增加工程导致香洲公司引起停工，故香洲公司以增加工程为由而要求顺延工期不符合合同的约定，本院不予支持。香洲公司主张的天气问题，根据香洲公司的庭审陈述可知，香洲公司是先搭天棚，天棚搭了一个星期，天棚搭好后不存在雨水影响的问题，而原审法院已经认定案涉工程因暴雨天气而顺延5天工期，故香洲公司上诉要求因天气原因应当顺延工期20天依据不足，本院不予支持。至于香洲公司在二审中提交的图纸，不属于新证据，该图纸也不能证明可以顺延工期的情形，故本院对证据不予采信。香洲公司二审提交的工期鉴定申请，已超过举证期限，而且该工期鉴定也不能证明因增加工程而停工，故对香洲公司的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，香洲公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6399.4元，由珠海市香洲建筑安装工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 冯婉娥审判员 廖志明二〇一七年三月二日书记员 伦润玲