.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2017）青28民终544号上诉人(原审原告):冷湖滨地钾肥有限责任公司;住所地：青海省冷湖镇大盐滩1号;统一社会信用代码：XXXXX。法定代表人:何茂雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁有志，青海西海律师事务所律师。被上诉人(原审被告):张秋菊（系王战锋之妻），女，汉族，1989年12月18日生，住青海省冷湖行政委员会。委托诉讼代理人：王东锋（系王战锋之兄），男，汉族，1987年1月20日生，住青海省冷湖行政委员会。委托诉讼代理人：陆曙鹏，海西州法律援助中心援助律师。上诉人冷湖滨地钾肥有限责任公司因与被上诉人张秋菊确认劳动关系纠纷一案，不服青海省冷湖矿区人民法院（2017）青2892民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冷湖滨地钾肥有限责任公司的委托诉讼代理人祁有志、被上诉人张秋菊及其委托诉讼代理人王东锋、陆曙鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷湖滨地钾肥有限责任公司上诉请求：1.撤销(2017)青2892民初60号《民事判决书》；2.发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定双方存在事实劳动关系的事实不清、证据不足。首先，杜朝江与上诉人是平等民事主体之间的合作关系，不是从属领导的劳动关系。原审法院认定:”承包人杜朝江及其食堂工作人员接受上诉人监督、管理，并遵守厂纪厂规。”无事实依据，认定事实错误证据不足。其次，王战锋与承包人杜朝江之间是雇佣劳务关系，杜朝江支付劳务费而非工资。事实上，杜朝江在上诉人场地以个人名义，独立经营餐饮服务，王战锋向其提供劳务，二者形成劳务关系。故王战锋未受上诉人招聘和管理，也未从上诉人处领取工资，上诉人与王战锋无劳动权利义务关系。再次，原审法院认定事实的主要证据形式不合法且未经质证，被告提供的四名证人均未到庭，只是提交书面证言，不符合《民事诉讼法》第七十三条规定的证人”确有困难不能出庭”的四种情形。综上，上诉人与被上诉人亡夫王战锋不存在事实劳动关系，请求依法改判。张秋菊辩称：1.王战锋于2016年11月之前是冷湖滨地钾肥有限责任公司的职工，并在工作期间遭遇事故，后经杜朝江介绍到冷湖滨地钾肥有限责任公司食堂打工，工资是每月3500元，是冷湖滨地钾肥有限责任公司的职工；2.冷湖滨地钾肥有限责任公司应为该劳动关系承当相应的责任，杜朝江不是用工主体，不应承担劳动责任。原审法院查明事实清楚，证据充足，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。冷湖滨地钾肥有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令原告与王战锋不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王战锋与冷湖滨地钾肥有限责任公司之间没有签订书面劳动合同。王战锋与承包人杜朝江之间口头约定每月工资3500.00元。承包人杜朝江及其食堂工作人员接受冷湖滨地钾肥有限责任公司监督、管理，并遵守厂纪厂规。另查明，原告冷湖滨地钾肥有限责任公司每月雇工经营27000.00元补贴承包人杜朝江，每月公司通过银行转帐方式汇入杜朝江的银行卡中，包括杜朝江本人、王战锋共八人食堂工作人员工资。由杜朝江每月先借支给食堂工作人员，记录在工人考勤笔记本上；等发放工资时就扣除食堂工作人员平时借支的钱；杜朝江与食堂工作人员之间没有履行签字手续。原告冷湖滨地钾肥有限责任公司提交3个月纳税收入统计清单，所得月份止2016年8月31日、9月30日、10月31日，报表生成日期是2017年5月3日，盖有冷湖地方税务局业务专用章，均有王战锋、王东锋的名字，登记身份证号不符；王战锋与王东锋系兄弟关系，当庭核对王战锋、王东锋户口本、身份证，系冷湖滨地钾肥有限责任公司财务笔误。纳税收入统计清单载明：王战锋：免税项目3500.00元，王战锋为免税义务人。一审法院认为，本案争议的焦点为，原告冷湖滨地钾肥有限责任公司与被告张秋菊之夫王战锋（已故）是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条，”用人单位未与劳动者签订合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”之规定，本案被告所提交的吴永芝和包晨光书写的证明、询问笔录；证人牛却生加、王建强书写的证明；证人杜朝江书写的证明、询问笔录、工人考勤笔记本原件；均证实王战锋在冷湖滨地钾肥有限责任公司食堂工作。发生交通事故时王战锋根据食堂的要求去冷湖拉运副食品的事实，予以认定。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下为其提供劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系成立，至少应同时满足三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供的劳动支付报酬。本案原告冷湖滨地钾肥有限责任公司每月将27000.00元雇工经营补贴通过银行转帐方式汇入承包人杜朝江的银行卡中，杜朝江每月从27000.00元雇工经营补贴中支付食堂工作人员包括杜朝江、王战锋共8人的工资。原告冷湖滨地钾肥有限责任公司提交的工人考勤复印件，与证人杜朝江提交工人考勤笔记本记载王战锋考勤记录一致，予以认定。原告冷湖滨地钾肥有限责任公司提交3个月的纳税收入统计清单，均载明王战锋的姓名、免税项目3500.00元，证实王战锋的每月工资3500.00元由承包人杜朝江间接地发放，王战锋根据食堂要求进行工作的有偿劳动，予以认定。承包人杜朝江及其食堂工作人员接受冷湖滨地钾肥有限责任公司的监督、管理、遵守厂纪厂规，原告冷湖滨地钾肥有限责任公司食堂属于用人单位业务组成部分，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】第12号）第一条”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立”。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分的规定。依据本案原、被告提供的证据，原告冷湖滨地钾肥有限责任公司与王战锋之间通过承包人杜朝江间接就工作内容、劳动报酬支付标准和方式进行过约定，具备劳动关系成立的要件。原告冷湖滨地钾肥有限责任公司诉称被告张秋菊之夫王战锋与该公司不存在劳动关系，与承包商杜朝江具有雇佣关系。对此诉讼意见一审法院不予支持。原告提交后补签合同《冷湖滨地钾肥有限责任公司生产基地食堂承包合同》以此为由认定与王战锋不存在劳动关系的意见，不予采纳。提交的协议、收条、与本案无关联性，后补签的合同不予采信。被告张秋菊申请一审法院调取的冷湖行委劳动争议仲裁委员会关于冷行劳仲裁字【2017】第2号仲裁裁决书的《庭审笔录》，该笔录证实王战锋在原告食堂工作及工作范围，雇工经营补贴27000.00元每月间接发放给王战锋，一审法院予以采纳。冷湖行委公安交通警察大队调取的《冷湖滨地钾肥有限责任公司生产基地食堂承包合同》系双方无签字、无盖章的合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，该合同具有真实性、合法性和关联性，予以采纳。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告冷湖滨地钾肥有限责任公司应承担举证不能的不利后果，故对冷湖滨地钾肥有限责任公司的诉讼主张不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：原告冷湖滨地钾肥有限责任公司与被告张秋菊之夫王战锋（已故）之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告冷湖滨地钾肥有限责任公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人冷湖滨地钾肥有限责任公司将公司食堂承包予案外人杜朝江，由杜朝江独立经营食堂。王战锋受雇于杜朝江，其以借支的形式向杜朝江领取工资，并受杜朝江管理。一审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动和社会保障部》第四条:”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，是关于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位违法发包责任承担的规定，该条并非基于劳动关系的角度来阐述建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的法律责任，属另一范畴的责任。因此，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。本案中，上诉人冷湖滨地钾肥有限责任公司将公司食堂承包于案外人杜朝江，由杜朝江独立经营食堂，且在一审庭审中，证人杜朝江出庭证实王战锋受雇于其，受其管理、安排劳务，并约定工资为3500元，工资由王战锋以借支的形式领取，被上诉人张秋菊认可其申请的证人杜朝江的证言，故上诉人冷湖滨地钾肥有限责任公司与王战锋不存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对此节认定错误，本院予以纠正。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销青海省冷湖矿区人民法院（2017）青2892民初60号民事判决；二、上诉人冷湖滨地钾肥有限责任公司与被上诉人张秋菊之夫王战锋之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人张秋菊负担。本判决为终审判决。审判长公保审判员党雪仁审判员彭建玉二〇一八年三月十六日法官助理张彦书记员李永娟