.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2017）晋01民终90号上诉人（原审被告）史强，男，1967年2月25日出生，汉族，无业，住太原市。上诉人（原审被告）：张海燕，女，1975年7月21日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人：成轶，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武凤英，女，1971年4月22日出生，汉族，个体，住太原市。委托代理人：曹伟，山西弘韬律师事务所律师。委托代理人：孙锦旗，山西弘韬律师事务所律师。上诉人史强、张海燕因与被上诉人武凤英民间借贷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2646号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人史强、张海燕委托代理人成轶，被上诉人武凤英委托代理人曹伟、孙锦旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人史强、张海燕上诉请求，1、依法撤销原审判决发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院关于上诉人”借款金额”的认定，存在错误。被上诉人向二上诉人提供错款时，已按照月利率4.25%的计算方式，扣除了第一个月的利息27700元后，才将剩余的借款本金622300元以银行转账的方式支付给上诉人张海燕的。因此，二上诉人向被上诉人借款的实际本金数额只有622300元，而非原审法院认定的650000元。二、原审法院关于上诉人”还款期限”的认定，存在错误。二上诉人与被上诉人最终约定的还款日期，并非是2016年5月5日，而是2015年5月5日还款50万元，2016年春节还款15万元。对此，原审法院认定错误。三、原审法院对于上诉人已还款的金额没有进行认定。综上，原审法院在对本案客观事实进行错误认定的基础上所作出的判决，显然违背了客观公正。因此，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人武凤英辩称，1：借款本金应当认定65万元，其称未收到不是事实，因当时借款除上诉人主动提出要求拿部分现金，借款时直接支付了27700元现金，并向上诉人转款622300元，因此才出具收条。并且，按照合同约定的月利率4.25%计算，月利息应是27625元，而并非是27700元，金额上存在明显差异。因此上诉人主张被上诉人扣除了27700元，无事实根据。并且上诉人在一审时已收到合法起诉状，金额是65万元，而未到庭答辩，表明其是认可被上诉人一审起诉金额。二、上诉人一审不到庭，应视为其已经放弃了抗辩及举证权利，二审即使举证也不属最高院关于民事诉讼证据的规定。第41条规定，二审程序中的的证据。不属于一审庭审后新发现的证据。一审未调取而二审法院因申请调取的证据。本案即使上诉人举证也不属于新证据，法院应不予采纳。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人武风英在一审诉讼请求，请求人民法院依法判令两被告偿还原告借款本金650000元，及支付从2015年1月5日直至借款全部清偿之日止按月息2%计算的利息，暂计至2016年6月5日的利息为221000元，本息合计871000元，判令本案的诉讼费由被告史强、张海燕承担。一审法院查明事实，被告史强、张海燕系夫妻关系。2015年1月5日，原告与被告史强、张海燕签订编号：借（2015）第06号的借款协议一份，双方约定：因经营急需资金周转，被告史强向原告借款650000元，借款期限自2015年1月5日至2015年5月5日止，借款利息为4.25分/元/月，逾期还款利息以此顺延至还款之日止，如逾期还款加收违约金即借款金额的20%......。被告史强在借款人处、被告张海燕在共同借款人处签字，同时按捺手印并注明身份证号和联系电话。原告通过银行转账的方式向被告张海燕账户转账622300元，原告陈述剩余借款本金27700元以现金交付方式向被告史强、张海燕支付。被告史强、张海燕共同向原告出具收到借款650000元的收条一份。同日，原告与被告史强、张海燕另行签订房屋买卖协议、房屋出售委托书各一份，双方约定：原告购买被告史强所有的座落于太原市尖草坪区恒源路13号23幢4单元24层2401号（北中环滨西花园C座4单元2401号）、建筑面积137.06平方米的房屋一套，房屋售价650000元，被告史强委托原告销售上述房屋。两份协议落款处均由被告史强、张海燕签字并按捺手印。被告史强、张海燕将购买上述房屋的房屋买卖合同原件、补交剩余购房款3513.6元的收款收据、及结婚证复印件交予原告保管。原告陈述上述房屋买卖协议、房屋出售委托书名为买卖合同法律关系实为抵押合同。一审法院认为，原告与被告史强、张海燕签订的借款协议是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，本院予以采信。根据原告向被告张海燕汇款622300元、原告陈述向被告史强、张海燕支付剩余借款现金27700元及被告史强、张海燕向原告共同出具收到650000元的收条可知，原告已依约向被告史强、张海燕履行提供借款本金650000元的义务，被告史强、张海燕应按照协议约定向原告偿还借款本金及利息，但其并未如期履行还款义务，已构成违约，故原告主张被告史强、张海燕向原告支付借款本金650000元的诉讼请求，证据及理由充足，本院予以支持。双方签订借款协议约定利息按月利率4.25%计算，已超过法律规定的范围，原告主张被告史强、张海燕向其支付自2015年1月5日起至判决确定的还款日止按月利率2%计算的利息，符合法律规定，本院予以支持，故被告史强、张海燕应向原告支付借款650000元自2015年1月5日至判决确定给付之日止按月利率2%计算的利息。被告史强、张海燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应当缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：被告史强、张海燕于本判决生效之日起十日内共同向原告武凤英支付借款本金650000元，并支付该款自2015年1月5日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算的利息。案件受理费减半收取6255元和财产保全费4875元，以上共计11130元（原告已交纳），由被告史强、张海燕共同负担。二审中，上诉人就其主张还款事实提供其向被上诉人武凤英还款的中国工商银行电子银行回单两张及中国农业银行银行卡交易细清单，以上单据载明：2015年2月9日上诉人张海燕通过其中国工商银行账户×××支付给被上诉人武凤英交通银行卡6222601020001766638的账户90000元。2015年5月11日上诉人张海燕通过其中国农业银行账户×××支付给被上诉人武凤英账户×××款项58500元。2015年5月13日上诉人张海燕通过其中国农业银行账户×××支付给被上诉人武凤英中国民生银行账户×××款项58500元。其它事实一审法院查明无误，本院予以确认。本院认为，双方签订的借款协议是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人向被上诉人借款65万元，并出具借条，但被上诉人提供的中国民生银行个人账户对账单显示其仅向被上诉人张海燕汇款622300元、对剩余借款27700元其称是现金交付，但上诉人史强、张海燕予以否认，称是预先扣除利息。对此本院认为本案借款是大额借款，在上诉人史强、张海燕出具65万元借条的情况下，被上诉人汇款622300元、再支付27700元现金显与习惯不符，故本院认定借款本金622300元，一审法院依据借条认定借款本金65万元，认定事实错误。上诉人史强、张海燕未按照协议约定向被上诉人足额偿还借款本金及利息，已构成违约，其应依法承担偿还本金及利息的民事责任。双方在借款协议中约定利息按月利率4.25%计算，超过法律规定的范围，被上诉人在一审起诉主张以月利率2%计算于法有据，予以认可。根据查明事实，上诉人在2015年2月9日还款90000元，包括本金及利息，相减后未还本金544746元。上诉人在2015年5月11日及5月13日偿还117000元，包括本金及利息，相减后未还本金460430.76元。上诉人告史强、张海燕向其支付自2015年5月13日至判决确定的还款日止按月利率2%计算的利息。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初2646号民事判决二、上诉人史强、张海燕于本判决生效之日起十日内共同向原告武凤英支付借款本金460430.76元，并支付该款自2015年5月14日日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算的利息。本案一、二审案件受理费17385元，上诉人史强、张海燕负担12343元，被上诉人武凤英负担5042元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长梁锡文审判员刘补年审判员赵文林二O一七年三月十七日书记员张秀清