江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终167号上诉人（原审被告）:溧阳市乐城建筑安装工程有限公司，住所地江苏省溧阳市经济开发区泓枫路8号。法定代表人:徐志福，该公司董事长。委托诉讼代理人:李俊杰，江苏顺邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉高，男，1952年8月23日生，汉族，句容市人，住江苏省句容市茅山风景区。委托诉讼代理人：周海霞（系刘玉高儿媳），住江苏省溧阳市。原审被告：芮田福，男，1966年10月1日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：吕凯，江苏麒凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄蓉，江苏麒凯律师事务所律师。原审被告：徐长庚，男，1962年9月6日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：陆文龙，男，住江苏省溧阳市，由溧阳市别桥镇黄金山村村民委员会推荐。原审被告：吴良海，男，1973年7月14日生，汉族，句容市人，住江苏省句容市。原审被告：崔发平，男，1963年6月14日生，汉族，句容市人，住江苏省句容市。上诉人溧阳市乐城建筑安装工程有限公司（以下简称乐城公司）因与被上诉人刘玉高及原审被告芮田福、徐长庚、吴良海、崔发平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2016)苏0481民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐城公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判驳回刘玉高对乐城公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、尽管崔发平、吴良海、徐长庚在庭审中认可刘玉高是在乐城公司处工作时受伤,但是其均未能提供相应的证据证明刘玉高在乐城公司处受伤的事实,也未能提供证据证明其与乐城公司之间存在承包关系，故刘玉高未能就受害人与侵权人之间的法律关系尽到举证责任,应当承担举证不能的法律后果。另外,刘玉高及吴良海、崔发平、徐长庚均认可案涉工程是从芮田福处分包而来,而芮田福在第一次庭审中已经明确表示其与乐城公司之间不存在任何的承包关系,在此情况下,不应当认定刘玉高的受伤与乐城公司存在关联性。一审法院仅以乐城公司与崔发平、吴良海、徐长庚的论述便认定刘玉高在乐城公司处工作时受伤,缺乏事实依据。一审法院对于同样是刘玉高与崔发平、吴良海、徐长庚均认可的分包人芮田福,却认定“无法确定徐长庚与芮田福的分包法律关系”,明显自相矛盾。二、徐长庚、崔发平以及吴良海所承包的工程是木工工程,而刘玉高是在从事模板拆除作业时受伤的。依据《建设工程安全管理条例》等有关规定,只有特种作业人员才需要取得相应的操作资格证书后,方可上岗作业,而木工工程中的拆模属于普通工种,对施工人员的操作资格没有要求,所以一审法院认定乐城公司将木工工程分包给没有建设施工资质的徐长庚、崔发平以及吴良海,缺乏法律依据。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判令乐城公司承担连带责任,属于适用法律错误。即便刘玉高是在乐城公司工作时受伤,乐城公司也不应当承担连带赔偿责任。三、即便乐城公司应当承担连带赔偿责任,一审法院判决的赔偿金额也过高。1、一审庭审中已经查明刘玉高在受伤时已经年满60周岁,超过法定退休年龄,所以应当认定其已经丧失了相应的劳动能力。即便其确实仍从事一定体力劳动,由于其没有提供有固定收入的证明,收入标准应当酌情认定。一审法院参照2014年度江苏省农业在岗职工平均工资即85元/天认定其收入标准,而该标准仅在相关人员具备正常劳动能力的情况下才能达到,一审法院以此作为已经超过退休年龄的刘玉高的收入标准,金额明显过高。2、刘玉高在已经超过法定退休年龄的情况下,仍然从事该类作业,并且在对于经常从事此类拆模作业的刘玉高来讲,应当知道拆模过程中的应当做好安全防护措施,但是在操作时不做任何安全防护，刘玉高对于本次事故的发生存在较大的过错,应当减轻雇主的民事责任,一审法院认定的雇主责任比例明显过高。刘玉高辩称：若不是在乐城公司工地受伤，乐城公司老板就不会为刘玉高进行救治，而且是过了两天之后才打电话通知家属，请求法院依法判决。芮田福述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐长庚述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴良海、崔发平未发表意见。刘玉高向一审法院起诉请求：乐城公司、芮田福、徐长庚、吴良海、崔发平赔偿医疗费44768元、营养费1800元、住院伙食补助费725元、护理费8280元、误工费60000元、残疾赔偿金66911.40元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2520元，扣除徐长庚支付的40000元，乐城公司、芮田福、徐长庚、吴良海、崔发平赔偿刘玉高各项费用150915元。一审法院认定事实：2012年12月23日，乐城公司承建了溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程，徐长庚承包了该工程中的部分木工工程。2013年2月23日，徐长庚与崔发平、吴良海签订木工工程分包合同，约定将其中小部分模板制作和拆模分包给崔发平和吴良海施工，工程采取包工、包质量、包工期，按建筑图纸总面积底层每平方米60元计算，二、三、四层按每平方米54元计算，不包括二次结构；主体完工后，付总工程款的50%，余款年底付清。崔发平、吴良海召集刘玉高等十多人负责模板制作和拆模。2013年4月12日下午4时左右，刘玉高在拆除模板时，木方断裂，致使刘玉高受伤。刘玉高受伤后被送往溧阳市人民医院住院治疗，经诊断为L3压缩性骨折、L2L3左侧横突骨折、L4双侧横突骨折、右肋骨骨折、右肾挫伤、××、全身多处软组织挫伤，于2013年5月11日出院。2014年9月22日，刘玉高又入院行L3骨折内固定取出术，于2014年9月30日出院，两次住院共计37天，支付门诊和住院医疗费44935.60元。2014年4月15日和2015年5月4日，刘玉高两次向该院提起诉讼，因刘玉高尚在恢复期，不能伤残鉴定和起诉主体存在问题，刘玉高撤回起诉。2015年5月7日，该院根据刘玉高的申请委托苏州同济司法鉴定所就刘玉高的伤残等级、误工期、护理期和营养期作法医学评定，2015年6月5日，苏州同济司法鉴定所作出司法鉴定意见书，确认被鉴定人刘玉高因外伤致L2、3左侧横突骨折，L4双侧横突骨折未愈合构成十级残疾。被鉴定人刘玉高的误工期为十个月，护理期为三个月，营养期为三个月。刘玉高支付司法鉴定费2520元。刘玉高认为，根据乐城公司、芮田福、徐长庚、吴良海、崔发平的陈述，乐城公司承建溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程，乐城公司将建设工程转包给芮田福，芮田福又将木工工程分包给徐长庚，徐长庚没有建设工程施工资质，承建木工工程过程中，木方断裂发生事故，徐长庚有过错。徐长庚将木工工程分包给没有承包建设工程施工资质的崔发平、吴良海施工，分包合同应为无效合同，不能免除徐长庚的责任。根据崔发平、吴良海的陈述，刘玉高受雇于徐长庚，从事木工工作，徐长庚有责任举证证明该工程的承包人和实际施工人。乐城公司认为，人身损害赔偿纠纷案件，刘玉高对于受害人与侵权人之间的法律关系必须承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。刘玉高没有提供证据证明自己是在溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程工作时受伤，在没有证据证明其诉状所述事实的情况下，应承担举证不利的法律后果，刘玉高无权要求乐城公司承担赔偿责任。溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程由乐城公司承建，项目经理不是芮田福，而是李文玲，由李文玲负责实施完成工程，因李文玲已不在乐城公司，具体分包情况不清楚，李文玲是乐城公司注册的工作人员，李文玲组织外来人员完成涉案工程。乐城公司与芮田福及徐长庚之间不存在承包或分包关系，徐长庚提供的木工工程分包合同不能证明合同涉及的工程就是溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程，但可以证明，徐长庚将工程分包给不具有建设施工主体资格的崔发平、吴良海，责任主体应当是徐长庚、崔发平、吴良海。刘玉高要求赔偿的医疗费，只认可刘玉高提供正式发票部分。营养费按每天10元计算，刘玉高要求赔偿的鉴定费、护理费、精神损害抚慰金和住院伙食补助费的标准，乐城公司无异议；刘玉高要求赔偿的住院伙食补助费，计算的天数应为37天，刘玉高计算有误，应予纠正，住院伙食补助费为925元。刘玉高主张的误工费没有提供个人所得税证明其收入标准，刘玉高系农村居民，应以农村常住居民人均可支配收入16257元计算，交通费由法院酌定。芮田福认为，乐城公司与芮田福之间不存在承包关系，芮田福根本没有承包或分包溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程，没有参与工程施工，只是介绍徐长庚承包木工工程。吴良海、崔发平承包木工工程，刘玉高与吴良海、崔发平结算工资，刘玉高系崔发平、吴良海雇佣的。刘玉高提供的医疗费发票不能证明自己是在溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程工作时受伤支付的医疗费，不认可医疗费；营养费按每天10元，住院伙食补助费按每天18元，护理费按每天91元计算。刘玉高已超过法定退休年龄，未提供相应的劳动合同和纳税证明，不认可误工费。残疾赔偿金应按照农村常住居民人均可支配收入16257元计算；不认可精神损害抚慰金和司法鉴定费，交通费由法院酌定。徐长庚认为，徐长庚分包了芮田福承包的部分木工工程，徐长庚又将其中的小部分木工工程分包给崔发平、吴良海，由崔发平、吴良海组织人员施工，徐长庚从芮田福分包的木工工程的模板制作和拆模工程计算价格与分包给吴良海、崔发平的工程计算价格一致，不收取任何费用。徐长庚向芮田福结算后，再按木工工程分包合同结算给崔发平、吴良海。刘玉高是在吴良海和崔发平承建的木工工程工地受伤，徐长庚不应承担赔偿责任，应由崔发平、吴良海承担赔偿责任。刘玉高之子代为收取徐长庚垫付的医疗费47000元，应从赔偿款中予以扣除。吴良海认为，吴良海、崔发平不清楚徐长庚承包的木工工程价格，我俩分包的模板制作和拆模是与徐长庚单独结算，我俩单独施工，工程完成后按照面积与徐长庚结算，按照工人工作的工时发放工资。我俩负责召集人员施工，负责结账，负责发放工人工资，不收取提成，我们同工同酬。崔发平认为，崔发平、吴良海不清楚徐长庚承包的木工工程价格，我俩分包的模板制作和拆模是与徐长庚单独结算，我俩单独施工，工程完成后按照面积与徐长庚结算，按照总的施工面积、总工分，计算平均数，1个工是1天10个小时，按每人具体工分结算工资，过年前算清。我俩负责召集调动人员施工，安排每日工作，负责结账，负责发放工人工资，不收取提成，我们同工同酬。现场的安全设施徐长庚是老板，应该是他负责，应由徐长庚和乐城公司承担赔偿责任。一审法院认为，乐城公司承包了溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房建设工程，徐长庚分包了其中部分木工工程，徐长庚又将其中部分厂房的模板制作和拆模分包给崔发平和吴良海施工，崔发平和吴良海召集刘玉高等数十人施工，崔发平和吴良海负责调动人员、安排每日工作、与徐长庚结算、发放工人工资，刘玉高与崔发平和吴良海形成了事实上的雇佣关系。徐长庚陈述从芮田福处分包模板制作和拆模工作，未提供证据予以证明，乐城公司和芮田福予以否认，该院无法确定徐长庚与芮田福的工程分包法律关系。各方均未提供证据证明乐城公司将工程肢解分包的具体情况，该院也无法查证。该院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故崔发平、吴良海依法应承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。乐城公司将自己承建的建设工程中木工工程通过层层分包给没有建设施工资质的徐长庚和崔发平、吴良海施工，疏于工地安全管理，缺乏安全生产条件，乐城公司和徐长庚依法应对崔发平、吴良海的赔偿义务承担连带责任。刘玉高已超过法定退休年龄，在缺乏安全设施条件下，仍从事高空作业，对于损害的发生也有过错，应当减轻雇主的民事责任。刘玉高支付的医疗费44935.60元，有出院小结和医疗费票据予以证明，该院予以确认。刘玉高受伤时已年满60周岁，超过法定退休年龄，刘玉高虽未提供自己有固定收入的证据，但确实仍从事一定体力劳动，刘玉高主张的误工费，该院予以酌情考虑，按照2014年度江苏省农业在岗职工平均工资每天85元计算误工费为25500元。刘玉高主张的护理费因未提供护理人员从事的职业、实际减少收入的相关证明，该院只能按照2014年度江苏省农林牧渔业在岗职工平均工资每天91元计算为8190元。刘玉高主张的交通费，未提供交通费票据，根据刘玉高的门诊次数及治疗医院与刘玉高居住的距离，该院酌情认可交通费为600元。刘玉高主张的营养费，按每天10元计算为900元。刘玉高主张的住院伙食补助费，按住院37天计算为666元。刘玉高系农村居民，要求赔偿的残疾赔偿金应按照农村常住居民人均可支配收入16257元计算为29262.60元。刘玉高构成十级伤残，按照有关法律规定，刘玉高有权主张精神损害抚慰金5000元。刘玉高鉴定其伤残等级和误工期、护理期及营养期支付的司法鉴定费用属于确定损失必须支出的费用，应予赔偿。综上，该院确认刘玉高因受伤造成的各项损失为：医疗费44935.60元、误工费25500元、护理费8190元、住院伙食补助费666元、营养费900元、交通费600元、残疾赔偿金29262.60元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2520元等合计人民币117574.20元，赔偿义务人按90%的责任比例承担为人民币105816.78元，扣除徐长庚已支付的47000元，实际应赔偿人民币58816.78元。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，作出判决：一、崔发平、吴良海应于该判决生效之日起10日内赔偿刘玉高医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计人民币58816.78元；二、乐城公司和徐长庚对崔发平、吴良海的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回刘玉高的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220元，由刘玉高负担1923元，崔发平、吴良海、徐长庚、乐城公司负担1297元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：（一）关于乐城公司是否应承担赔偿责任。根据刘玉高前次诉讼中提供的证人刘某、杨某的证人证言，结合徐长庚、吴良海、崔发平的陈述及徐长庚垫付医疗费用的事实，可以确定刘玉高系在溧阳市城北工业园区新时代创智园标准厂房工地拆除模板过程中受伤。因刘玉高系受吴良海、崔发平雇佣，且乐城公司将上述工程层层分包给没有建设施工资质和安全生产条件的徐长庚、吴良海及崔发平，故乐城公司及徐长庚均应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，与吴良海、崔发平承担连带赔偿责任。乐城公司上诉主张拆模属于普通工种，对施工人员的操作资格没有要求，该主张与上述规定中关于吴良海、崔发平作为雇主应具有相应资质或者安全生产条件的要求不符，不予支持。（二）关于乐城公司承担赔偿责任的范围。乐城公司将承包的建设工程中的木工工程层层分包给没有建设施工资质和安全生产条件的徐长庚及吴良海、崔发平施工，吴良海、崔发平作为雇主未提供安全生产条件，对工地安全疏于管理，是造成刘玉高受伤的主要原因，原审法院确定赔偿义务人承担90%的赔偿责任，并无不当。至于刘玉高损失范围中的误工费，刘玉高受伤时刚满60周岁，虽超过法定退休年龄，但身体健康状况××，一审法院根据具体情况酌定按照2014年度江苏省农业在岗职工平均工资计算误工费并无不当。综上，乐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由乐城公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔裕华审判员  钱 锦审判员  赵玉兵二〇一七年三月七日书记员  吴 洋