陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终4140号上诉人（原审被告）：陕西永盛市政建设有限公司,住所地西安市碑林区德福巷D栋10号楼3-2。法定代表人：曹原，该公司董事长。委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛朦，陕西唐都律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：曹斌，男，1972年2月11日出生，汉族，西安市第二市政工程公司职工，住西安市新城区。委托诉讼代理人：高齐，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴科，陕西宝伦律师事务所律师。上诉人陕西永盛市政建设有限公司（以下简称：永盛公司）因与被上诉人曹斌建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永盛公司委托诉讼代理人张万岗、毛朦，被上诉人曹斌及其委托诉讼代理人高齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永盛公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审，或改判驳回曹斌的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由曹斌承担。事实和理由：1、原判认定事实错误或不清。曹斌在起诉状中自认“上述两项工地交工后一并结算所有工程款”，而永盛公司因曹斌预借延长石油小区雨污水管道工程款67120元后未施工起诉的返还工程款纠纷一案正在一审法院审理中，另一案生效判决认定曹斌应给付永盛公司佳佳花园规划路工程款4405.84元，加上原判已认定和应认定的扣除款项，按照双方曾约定的上述三项工程综合结算，永盛公司已不欠曹斌工程款。双方合同约定“工程款为含税价”，但曹斌未提供发票，根据佳佳花园规划路工程生效判决确定的双方交易习惯即不提供发票扣除10%税金，原判未扣除税金错误。曹斌无证据证明其已完成涉案工程并移交，以及通知永盛公司进行验收，所以涉案工程质保期不存在起算点、亦未届满。在工程未验收合格的情况下，监理公司发现质量问题，永盛公司要求曹斌整改无果时委托他人维修产生的9500元费用应由曹斌承担，原判未认定错误。涉案合同无效，工程未经验收合格，曹斌也未提供施工资料，原判自2012年8月4日起算利息错误。2、认定事实错误必然导致适用法律错误，应驳回曹斌全部诉请。曹斌辩称，1、涉案工程于2011年8月4日完工，已交付永盛公司并投入使用，一审中永盛公司对此并无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审认定利息自2012年8月4日起算正确。2、涉案工程已投入使用4年多，期间并未收到永盛公司要求维修的通知，工程质量已过保修期，曹斌无需再承担质量保修责任和工程修复责任。3、合同中就税金比例无明确约定，且发票涉及税收征管，不宜以税金扣减工程一款，永盛公司要求在结算时扣除税金无法律依据。应驳回上诉，维持原判。曹斌向一审法院起诉请求判令永盛公司依据2011年7月20日《工程施工协议书》支付其该项工程款15.74万元及迟延履行期间的银行利息并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2011年7月20日，曹斌、永盛公司签订《工程施工协议书》，约定永盛公司为发包方，曹斌为承包方，承建凤城五路紫薇风尚支线热网工程，工程范围为检查井及直埋管道安装中的所用工序。开工日期为2011年7月10日，工期25天，要求质量等级为合格，承包方式为包工包料，工程造价为土建部分包死价14.5万元，安装部分暂定价1万元，安装根据结算价格给永盛公司缴纳12%的管理费。付款方式为工程竣工验收合格后付至工程决算总额95%，留质保金5%，一年后无质量问题予以返还。保修期内，曹斌应在接到维修通知之日后3天内派人维修，3天后未维修可视为曹斌自动放弃维修，永盛公司可委托他人维修，因曹斌原因造成的维修费用，永盛公司在保修金内扣除，不足部分由曹斌另行支付。2011年7月23日，双方签订《施工安全协议》及《工程质量、安全保证书》，约定了工程质量及安全责任处罚标准。后曹斌按照合同约定的工期进行了施工，并于2011年8月4日完工。庭审中，双方一致确认永盛公司在涉案工程中已支付6万元。曹斌称其诉请中工程款15.74万元系由土建部分14.5万元、安装款1万元、增项2400元相加而成，永盛公司称增项2400元因无签证，不予认可，并称按照《工程施工协议书》中“在施工中因工程质量事故、安全事故、管理事故或个人违法行为给永盛公司造成重大声誉影响，结算价款下浮30%”条款，结算价款应下浮30%，再扣掉10%的税，故其认可的工程款为（14.5万元＋8800元）×70%×90%。永盛公司提交2011年7月23日工程部处罚单一份，写明因工人不戴安全帽、支模不到位、浇注混凝土存在质量问题等事由，罚款1万元，并有现场负责人张伟及曹斌签字。曹斌对其签字及处罚事项认可，对处罚金额不认可，但未就实际金额提供相关证据。经法庭询问，永盛公司称其将涉案工程进行返修后实际使用，并就返修情况提交2012年11月12日监理公司“关于紫薇风尚支线热网工程初验结果的通知”及其向泾阳县兴业建筑工程队出具的委托整改施工的《委托书》、2012年12月泾阳县兴业建筑工程队出具的《工程量结算表》及收据，称维修费用9500元应从曹斌的工程款中扣除。曹斌不予认可，称委托整改时时间已超出保修期1年，且永盛公司返修前没有向其通知。永盛公司称其返修之前曾电话通知曹斌，但未就此提供相关证据。曹斌明确其诉请中利息的计算方法为，以下欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年10月1日至判决生效之日得出。另查，曹斌、永盛公司另于2010年10月14日就佳佳小区规划路道路施工工程签订了《工程施工协议书》，并因该工程款纠纷于2014年诉至本院，本院于2015年2月10日作出（2014）未民初字第01243号民事判决书。曹斌、永盛公司均认可在该案审理期间，双方曾就本案工程款项进行协商。一审法院认为，曹斌、永盛公司签订的《工程施工协议书》，约定永盛公司将凤城五路紫薇风尚支线热网工程分包给永盛公司施工，因承包人即曹斌作为个人，不具备相关建筑施工资质，涉案《工程施工协议》因违反相关法律法规的强制性规定，应为无效。但曹斌作为施工人进行了具体施工，享有取得相应工程款的权利。合同约定土建部分为包死价，安装部分扣减12%的管理费，曹斌已在工程部处罚单上签字确认，应按该单据载明的金额扣减工程款，曹斌主张的增项2400元无依据，不予支持，故涉案工程造价应为14.38万元（土建14.5万元＋安装1万元×（1－12%管理费）－罚款1万元）。施工中的质量问题已进行了扣款，且永盛公司不能证明涉案工程曾发生质量事故、安全事故、管理事故或个人违法行为，就扣税方法双方亦无约定，故永盛公司关于结算价款应下浮30%，再扣掉10%税款的主张缺乏事实及法律依据，不予采纳。曹斌已完成涉案工程并交付永盛公司使用，永盛公司主张的返修情况发生在质保期满后，其亦不能证明在保修期内通知曹斌进行维修，故永盛公司主张扣减返修费用于法无据，不予采纳。永盛公司已支付6万元，下欠8.38万元仍应支付。双方在（2014）未民初字第01243号案件中曾就涉案工程款进行协商，故永盛公司关于本案诉讼时效的辩称无事实及法律依据，不予采纳。永盛公司未及时付款，应承担相应的民事法律责任，涉案工程于2011年8月4日完工，故参照合同约定的付款时间，工程款利息自2012年8月4日起至判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算较为适宜。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、永盛公司于本判决生效后十日内向曹斌支付工程款8.38万元；二、永盛公司于本判决生效后十日内向曹斌支付利息（以8.38万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，自2012年8月4日起计算至判决生效之日止）；三、驳回曹斌其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4302元（曹斌已预交），由曹斌负担2000元，永盛公司负担2302元，与上款一并支付曹斌。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，《工程施工协议书》还约定，工程具备竣工验收条件，曹斌应提前二天通知永盛公司，永盛公司收到通知后一周内进行工程验收，如未组织验收视为验收通过；对工程存在的质量问题及合同的履约问题以书面形式通知曹斌，曹斌应按规定时间及要求进行整改，并承担由自身原因造成的相关费用。一审庭审中，永盛公司称工程投入使用的时间记不清楚了。永盛公司与曹斌之间因延长石油小区雨污水管道工程、佳佳花园规划路工程产生的纠纷，系单独起诉并核算工程款等相关费用。本院认为，本案的争议焦点是：永盛公司应否支付曹斌工程款8.38万元及相应利息。关于永盛公司应否支付曹斌工程款8.38万元及相应利息的问题。本案中，曹斌按照双方所签《工程施工协议》的约定，实际对涉案工程进行了施工，并于2011年8月4日完工。虽然曹斌无证据证明其向永盛公司发出竣工验收通知，但因永盛公司已将涉案工程实际投入使用，故其所称未经竣工验收不足以构成拒付工程款的理由。根据合同对工程价款的约定，扣除已付款以及经曹斌签字确认的罚款，永盛公司尚欠曹斌（土建14.5万元＋安装8800元－罚款1万元-6万元）工程款8.38万元。因永盛公司不能明确涉案工程投入使用的时间，结合曹斌完工时间以及合同对质保期、质保金返还的约定，原判判令永盛公司就其欠付工程款自2012年8月4日起承担利息并无不当。永盛公司上诉称三项工程综合结算后其不欠曹斌工程款，因双方之间的另外两项工程产生纠纷系单独起诉并核算工程款等费用，且延长石油小区工程一案正在审理中、尚无定论，故其该上诉理由依据不足，不予支持。永盛公司上诉要求扣除10%税金，因合同并无曹斌若不提供发票则扣除10%税金的约定，永盛公司现有证据不足以证明此为双方之间的交易习惯，故其该上诉理由依据不足，不予支持。永盛公司上诉要求扣除9500元维修费，因永盛公司现有证据不足以证明该项费用系因在质保期内，经其通知而曹斌拒绝就施工质量问题进行维修而产生，故其该项主张事实依据不足，不予支持。因永盛公司已将涉案工程投入使用，故其所称涉案工程质保期不存在起算点的上诉理由不能成立。综上，原判判令永盛公司向曹斌支付工程款8.38万元及相应利息正确，应予维持。另，本案不存在需要发回重审的情形，对永盛公司要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。综上所述，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1895元，由永盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年三月二十七日书 记 员  姚 楠