新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终724号上诉人（原审原告）：杨翠花，女，1960年4月10日出生，回族，现无职业，住乌鲁木齐市米东区颐和花园**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：马旭(系杨翠花之子)，1983年11月12日出生，回族，住乌鲁木齐市米东区颐和花园**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：赵树勇，新疆国法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆八艺印刷厂。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区韶山街****号。法定代表人：刘文东，新疆八艺印刷厂厂长。委托诉讼代理人：郝青山，男，1968年2月19日出生，汉族，新疆八艺印刷厂综合部主任，住乌鲁木齐市天山区东环路70号A座1单元0404室。委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆巨臣律师事务所律师。上诉人杨翠花与上诉人新疆八艺印刷厂（以下简称八艺印刷厂）因劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2016)新0106民初1013号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人杨翠花的委托诉讼代理人赵树勇、马旭，上诉人八艺印刷厂的委托诉讼代理人郝青山、顾薛琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨翠花上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判八艺印刷厂支付未签订劳动合同二倍工资33000元、支付加班工资57379.31元、承担本案诉讼费用。事实和理由：本人2011年8月1日在八艺印刷厂工作至2016年1月1日被辞退，八艺印刷厂未给相应的劳动报酬，未缴纳社保、未支付加班费等行为已侵害了本人合法权益，本人提供了大量的证据证明存在加班事实，但一审法院未支持，显属错误。八艺印刷厂答辩称，杨翠花要求支付2011年7月至2012年9月未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，已超过仲裁时效，不应得到支持。我单位提交的证据已证明杨翠花的加班工资已实际支付了，不存在未付情况，因此，杨翠花的上诉请求无事实依据，请求二审予以驳回。八艺印刷厂上诉请求：撤销一审判决，驳回杨翠花关于支付经济补偿金和缴纳社保的诉讼请求。事实和理由：杨翠花与我单位签订劳务合同时已达到退休年龄，其工作岗位是给职工中午做一顿饭，每日工作时间不到4小时，且其参加了新型农村社会养老保险，属于劳务关系，一审认定劳动关系错误。我单位不应支付杨翠花解除劳动关系经济补偿金和为其补缴社保。杨翠花答辩称，本人与八艺印刷厂存在全日制的劳动关系。本人提供的用工协议、体检表、证明等证据足以证明，本人是服从八艺印刷厂的管理，八艺印刷厂按月发放工资，每天工作并非4个小时，不存在非全日制劳动关系。八艺印刷厂未缴纳养老失业保险，应当补缴，请求二审法院驳回八艺印刷厂的上诉请求。杨翠花向一审法院起诉请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金13500元；2.补缴2011年8月1日至2016年1月的社会保险费及利息；3.支付2011年9月至2012年7月未签劳动合同二倍工资33000元；4.支付2011年8月1日至2016年1月1日双休日加班费57379.31元；5.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月1日，杨翠花到八艺印刷厂职工食堂从事厨师工作，每天为该厂职工做一顿午餐。2013年1月1日，八艺印刷厂(甲方)与杨翠花(乙方)签订一份用工协议书，约定：本协议于2013年1月1日生效，至2013年12月31日终止，期限为12个月；甲方根据工作需要，安排乙方从事食堂岗位（工种）工作，工作地点在韶山街1199号；甲方支付乙方劳务报酬标准3000元整，甲方每月中旬以法定货币形式按时支付乙方报酬；协议期满，本协议自行终止；本协议期满时，双方希望继续维持雇用关系时，则须另行订立新的用工协议。2014年1月1日及2015年1月1日，双方又分别签订两份用工协议书，协议期限分别为2014年1月1日至2014年12月31日12个月、2015年1月1日至2015年12月31日12个月，该两份协议的其他内容与第一份协议一致。2015年12月31日，双方签订的用工协议期满后，八艺印刷厂因杨翠花已超过退休年龄、年龄偏大等原因与其终止了用工关系。在双方用工协议履行期间，八艺印刷厂给杨翠花支付了工作日及法定节假日加班的加班费，并向杨翠花发放了过节费、福利费及年终奖等。2016年3月8日，杨翠花向八艺印刷厂提出劳动补偿申请，申请对其工作期间双休日加班及未签订劳动合同等给予补偿。同年4月15日，杨翠花向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年5月31日作出乌经（头）劳人仲字(2016)第435号仲裁裁决：驳回杨翠花的全部申请请求。杨翠花不服，向一审法院提起诉讼。另查明，杨翠花在吐鲁番市参加了新型农村社会养老保险，并从2011年开始缴费，每年缴费100元，但尚未达到领取养老保险待遇条件。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、关于八艺印刷厂与杨翠花之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。”本案中，八艺印刷厂与杨翠花签订的用工协议，具备劳动合同的基本条款，杨翠花虽参加了新型农村社会养老保险，但尚未享受养老保险待遇，故八艺印刷厂与杨翠花之间不属于劳务关系，而应是劳动合同关系。关于双方间是否属于非全日制用工关系，因杨翠花的工作时间，双方在用工协议中没有约定，八艺印刷厂也没有提供证据证明杨翠花每日工作时间不超过4小时，双方间的用工关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条第二款关于非全日制用工的规定，故双方间不属于非全日制用工关系。综上，因杨翠花于2011年8月1日进入八艺印刷厂工作，故双方间于此时起建立劳动关系。二、关于杨翠花要求八艺印刷厂支付解除劳动关系经济补偿金13500元的请求。八艺印刷厂与杨翠花的用工协议于2015年12月31日期满终止后，双方间的劳动关系终止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，八艺印刷厂应当向杨翠花支付终止劳动合同经济补偿金，八艺印刷厂辩称理由不能成立，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。杨翠花从2011年8月1日起到八艺印刷厂工作，至2015年12月31日共计工作了4年零5个月，故八艺印刷厂应当按杨翠花月工资3000元，向其支付4.5个月工资的经济补偿金13500元(3000元×4.5个月)。杨翠花的该项诉讼请求合法正当，予以支持。三、关于杨翠花要求八艺印刷厂补缴2011年8月1日至2016年1月的社会保险费及利息的请求。八艺印刷厂与杨翠花存在劳动关系，故依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，八艺印刷厂应当按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为杨翠花补缴2011年8月至2015年12月期间的养老保险和失业保险费，并承担期间的利息。因双方间的劳动关系已于2015年12月31日期满终止，故对杨翠花要求补缴2016年1月的社会保险费及利息的请求，不予支持。四、关于杨翠花要求支付2011年9月至2012年7月未签订劳动合同二倍工资33000元的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，且因未签订劳动合同二倍工资不属于劳动报酬，”本案，杨翠花于2016年4月15日向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求八艺印刷厂支付2011年9月至2012年7月未签订劳动合同二倍工资33000元，已超过一年的仲裁时效期间，故对杨翠花该诉讼请求不予支持。关于杨翠花在庭审中称，其曾多次口头向八艺印刷厂申请劳动补偿，但未就此向法庭提供相应证据，故对其该诉称不予采信。五、关于杨翠花要求支付2011年8月1日至2016年1月1日双休日加班费57379.31元的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，故本案中杨翠花主张双休日加班费不受仲裁时效期间的限制；但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，据此，因杨翠花未就其2011年8月1日至2016年1月1日期间双休日加班，向法庭提供相应的证据，故对杨翠花该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、新疆八艺印刷厂支付杨翠花解除劳动合同经济补偿金13500元（3000元×4.5个月）；二、新疆八艺印刷厂按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为杨翠花补缴2011年8月至2015年12月期间的养老保险和失业保险费，并承担期间的利息；三、驳回杨翠花要求新疆八艺印刷厂支付2011年9月至2012年7月未签订劳动合同二倍工资33000元的诉讼请求；四、驳回杨翠花要求新疆八艺印刷厂支付2011年8月1日至2016年1月1日双休日加班费57379.31元的诉讼请求。在本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一、用人单位与已经达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工关系性质的认定问题。《劳动合同法》第四十四条第二款规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律规定，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或者领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。因此，已达到退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。本案中，虽然杨翠花2011年8月1日到八艺印刷厂工作时，已经达到法定退休年龄，但其并未开始依法享受了养老保险待遇或已领取了退休金。因此，八艺印刷厂与杨翠花之间之间的用工关系仍为劳动关系，八艺印刷厂应当履行相关法律规定的用人单位义务。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，八艺印刷厂按月为杨翠花支付工资，其并未证据证明杨翠花每日工作时间不超过四小时，因此，八艺印刷厂与杨翠花之间不属于非全日制用工关系。二、解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案，八艺印刷厂与杨翠花的劳动合同于2015年12月31日期满终止，八艺印刷厂应当按照上述法律规定支付杨翠花解除劳动合同经济补偿金。八艺印刷厂不予支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、补缴养老失业保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。本案，八艺印刷厂与杨翠花签订劳动合同，建立劳动关系，其应当依法履行为杨翠花缴纳社会保险的法定义务，不能以任何理由免除其应当承担的责任，因此，八艺印刷厂不予补缴杨翠花养老失业保险与法律规定相悖，本院不予支持。四、未签订劳动合同二倍工资的问题。当事人请求人民法院保护其民事权利应当在法律规定的时效期间内主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案，八艺印刷厂与杨翠花2011年9月至2012年7月未签订劳动合同，此时，杨翠花应当知道自己的权利受到侵害，而其于2016年4月15日申请仲裁主张权利，已经超过仲裁时效，且在审理中未能提交确实充分的证据证明其仲裁申请超过法定期限存在不可抗力或具有其他正当理由导致时效中止、中断或延长情况，因此，其诉求已超过仲裁时效，应当承担不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元(新疆八艺印刷厂和杨翠花各预交10元，由新疆八艺印刷厂负担（已交）；本院退还杨翠花10元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年三月二十三日书记员 王朋坤