重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7825号上诉人（原审原告）：重庆三拓工贸有限公司，住所地重庆市沙坪坝区晒光坪69号附38-3-4号，组织机构代码57715489-9.法定代表人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：黄英，重庆道简律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳军，重庆通安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市圣奇建设（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号，组织机构代码73655368-7.法定代表人：张宏勇，总经理。委托诉讼代理人：王晓宁，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：幸国荣，重庆学苑律师事务所律师。上诉人重庆三拓工贸有限公司（以下简称三拓公司）因与被上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第09688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三拓公司委托诉讼代理人黄英、柳军，被上诉人圣奇公司委托��讼代理人王晓宁、幸国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三拓公司上诉请求：一、撤销（2015）渝北法民初字第09688号民事判决；二、依法改判圣奇公司支付三拓公司钢材货款4861224.25元及资金占用利息（以2111368.88元为基数，从2012年6月3日起算，以2749855.37元为基数，从2013年7月6日起计算，均按人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至货款付清为止）；三、诉讼费由圣奇公司承担。事实和理由：一、朱升荣、何平的行为构成表见代理，圣奇公司应当为本案买卖合同的主体。川东瀛嘉天下水岸国际一期工程项目虽然前期为重庆垫江耀桦实业有限公司（以下简称耀桦公司）施工，后于2012年初由圣奇公司接手继续施工，项目部没有更换，圣奇公司沿用原班人马，朱升荣与何平继续负责圣奇公司的项目管理及材料采购工作，朱升荣及何平多次代表施工���位参加监理例会。二、圣奇公司没有提出证据证明该项目承包或分包，应当承担举证不能的后果。圣奇公司所举示的《劳务合同》自认在庭审前作了涂改，且该合同系劳务分包合同，没有包含主材的采购，因此，三拓公司认为该证据不具有真实性与关联性，不应被采信，圣奇公司提供的证人张某（瀛嘉公司的项目负责人）的证言无分包及承包合同证明，且瀛嘉公司与圣奇公司，三拓公司认为有重大利益关系，其证言不足以采信。三、圣奇公司使用了三拓公司供应的钢材，也是唯一有权利从房产开发商处结算相应价款的权利人，应当承担相应的货款支付责任。钢材使用在圣奇公司的施工项目，成为圣奇公司结算工程价款的一部分，如圣奇公司不支付钢材货款，则其获取的不当利益是巨大的，而同时给三拓公司造成的经济损失也是巨大的，请求法���从公平、正义的角度依法支持三拓公司的上诉请求。圣奇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回三拓公司请求，维持原判。1、朱升荣、何平的行为不构成表见代理，可以证实朱升荣、何平重庆东延建筑工程有限公司，这家公司更名为重庆元源建筑公司，此俩人是这家公司的法定代表人，刁业远聘请的人员，代表东延公司及刁业远，从工程开工之日起进行施工，圣奇公司名义上介入该项目后向三拓公司采购过刚才，我们公司从未委托朱升荣、何平采购过钢材。2、三拓公司主张因为监理发文登记薄、监理例会纪要及签到表上有朱升荣、何平两人的签字，可以代表朱升荣、何平购买过钢材，该理由明显不符合逻辑和常理，首先，以上证据是三拓公司在诉讼中向承建部门查询才知道朱升荣、何平参加监理，三拓公司未举示任何��据在供货前和供货期间有任何证据，足以代表朱升荣、何平采购过钢材，其次，监理安全会议是关于声称安全的，出席会议各单位有监理单位，建设单位和施工单位，其中施工单位的参会人员有实际施工人，劳务分包人，及转向承包人，均已监理参加会议，参见监理会议不等于施工哦单位的员工，更不代表有权采购钢材，本案中朱升荣、何平并非圣奇公司的员工，不接收圣奇公司的管理，双方没有签订过任何劳动合同，没有购买社会保险，圣奇公司从未向二人发放任何劳务报酬，并非圣奇公司公司经理，也并未宣布过二人的职责，三拓公司自己也核实了从开工后都在工地，并非后期安排进入的人员，因此三拓公司没有任何证明是圣奇公司人员没有合理的理由是代表履行钢材收购义务。3、如果朱升荣、何平是代表圣奇公司向三拓公司接收钢材，圣奇公司接收公司法人应当与三拓公司核算，并且要求三拓公司开局正规发票用来从低成本。整个工程期间，三拓公司都从未向圣奇公司开具过任何发票，说明三拓公司知道圣奇公司不是买方。在圣奇公司介入该项目前，三拓公司与东公司的钢材采购合同已经签订完成，双方已经就钢材的数量、价格、规格及送货地点约定完毕，朱升荣、何平只是在按照合同约定接收钢材，二人的收购行为并未是新的采购行为。在三拓公司明知朱升荣、何平是东延公司人员安排的情况下，在没有任何证据文件可以判断圣奇公司与朱升荣、何平有过授权的情形下，三拓公司明显未尽到合理义务，不属于主观情形，朱升荣、何平的行为不能构成表见代理。三拓公司在原审庭审中，陈述前后不一致，用于证明交易内容证据不具备而客观真实性，且互相矛盾，不能形成有效证据连，不能证明圣奇公司向���拓公司采购了钢材。根据买卖的相对性，三拓公司未举示证据证明存在买卖合同关系，三拓公司不能证明向圣奇公司主张钢材款，应当存在举证不能的后果。三拓公司向一审法院起诉请求：请求判决圣奇公司支付三拓公司钢材货款5550994.98元及资金占用利息（1、以2801139.61元为基数，从2012年6月3日起计算；2、以2749855.37元为基数，从2013年7月6日起计算。均按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至货款付清为止）；本案诉讼费由圣奇公司负担。一审法院认定事实：川东瀛嘉天下水岸国际一期工程1-10号楼（含地下车库）系瀛嘉公司开发建设，并于2011年10月开始对9#、10#楼及地下车库进行施工，该项目9#、10#楼及地下车库从开工起由耀桦公司进行施工，朱升荣在对9#、10#楼及地下车库进行施工工作，何平进行工程材料采购。工程动工后，朱升荣、���平与三拓公司联系、协商购买钢材事宜，但未签订书面的买卖合同，此后，三拓公司即向项目提供钢材。在施工过程中，因耀桦公司资质不能满足施工要求，9#楼修建到21层、10#楼修建到19层后，于2012年4月20日将施工单位变更为圣奇公司，并取得了建筑工程施工许可证，以圣奇公司名义对9#、10#楼及地下车库未完工程进行施工，且圣奇公司与瀛嘉公司于2012年5月3日就1-10号楼签订了施工合同。但朱升荣仍在对项目进行施工，何平进行材料采购，三拓公司亦继续向工程项目提供钢材，朱升荣、何平对三拓公司所供钢材进行了签收。三拓公司向工程项目送货后，何平与三拓公司就所供钢材数量、价款进行了结算。从2012年3月27日起到2012年6月2日，三拓公司向9#、10#楼供钢材总金额（含运吊费）为2801139.61元（其中，2012年4月20日之前的供货金额为689770.73元，2012年4月20日之后的供货金额为2111368.88元）。从2012年1月15日起到2013年4月4日，三拓公司向地下车库供钢材总金额（含运吊费）为2749849.54元（其中，2012年4月20日前供货金额为133900.5元，2012年4月20日之后的供货金额为2615949.04元）。即从2012年1月15日起到2013年4月4日，三拓公司向9#、10#楼及地下车库供应钢材总金额为5550989.15元（其中，2012年4月20日前供货金额为823671.23元，2012年4月20日之后的供货金额为4727317.92元）。另查明：2011年9月17日，以东延公司及耀桦公司为发包方（甲方）、畅阔公司为承包方（乙方）签订《劳务分包合同》，约定，甲方将川东瀛嘉天下项目5#（即9#）、6#（即10#）楼主体、车库工程劳务作业项目分包给乙方，乙方负责基础至封顶的轴线控制、操平放线及所需仪器。审理中，三拓公司申请对《劳务分包合同》中耀桦公司印章的加盖时间申请鉴定。因三拓公司无���提供比对样本，故无条件进行鉴定；三拓公司就本案于2015年1月28日向重庆市璧山区人民法院提起诉讼，圣奇公司于2015年2月28日收到起诉状副本等诉讼资料后，提出管辖权异议申请，重庆市璧山区人民法院裁定将本案移送一审法院审理。审理中，三拓公司称，9#、10#楼及地下车库的钢材均系由三拓公司供应的，以前的系耀桦公司采购的，钢材款系由房地产商和何平支付的，圣奇公司未直接向三拓公司支付货款。一审法院认为，川东瀛嘉天下水岸国际一期工程项目9#、10#楼及地下车库开始系由耀桦公司施工，朱升荣、何平与三拓公司联系钢材采购。施工单位变更为圣奇公司后，朱升荣虽仍在工程项目上进行施工工作，何平进行材料采购，但三拓公司无证据证明朱升荣、何平系圣奇公司的员工或聘请、委托的人员，且有权代表圣奇公司向三拓公司采���钢材，三拓公司也未与圣奇公司就采购钢材重新形成合意。此外，三拓公司亦无证据证明其有理由相信朱升荣、何平有权代表圣奇公司向其购买钢材、办理结算。朱升荣、何平向三拓公司购买钢材、与三拓公司办理结算的行为对圣奇公司无约束力。综上，一审法院认定三拓公司与圣奇公司之间的买卖关系不成立，三拓公司要求圣奇公司承担本案民事责任的证据不足，故对三拓公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回重庆三拓工贸有限公司诉讼请求。本案案件受理费58080元，由重庆三拓工贸有限公司负担。二审中，圣奇公司向本院提交了以下证据材料：1、重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初3607、3710号两案民事判决书；2、刁业远2012年9月5日出具给朱升荣的授权委托书复印件一份；3、刁业远2013年9月16日出具给川东瀛嘉天下房地产开发公司的付款委托书复印件一份；4、来源重庆市瀛嘉房地产有限公司的材料（提供材料说明一份、东延公司与三拓公司2012年9月20日形成的协议复印件一份、2013年10月23日三拓公司制作的璧山赢嘉天下水岸9、10号楼与车库项目工程钢材款明细表复印件各一份）。圣奇公司举示以上证据欲证明，朱升荣是刁业远的代理人，与重庆市圣奇建设（集团）有限公司无任何关系；三拓公司实际与东延公司建立钢材买卖关系；朱升荣系刁业远员工，代表刁业远在工地上代收水泥等。三拓公司质证认为，证据1号可以证明朱升荣、何平系重庆市圣奇建设（集团）有限公司的员工，另两案判决书中有朱升荣的证言，其证实的事实可以看出朱升荣、何平的身份发生了一个���化，从耀桦公司员工转化为圣奇公司员工。证据2、3号无法确认签字人是否系刁业远等人完成，刁业远系案外人；授权的内容不明确，授权内容看，与本案争议的钢材买卖无关联；根据对方陈述，2012年4月20日之前工程由耀桦公司承包，之后由圣奇公司承包，授权委托书可能只是对之前的授权。无法达到圣奇公司证明目的。证据4号真实性有异议，均为复印件，且是来源于瀛嘉公司，本案有证据证明瀛嘉公司与圣奇公司有相同利益，存在伪造证据的可能。本院认为，圣奇公司提供的授权委托书、付款委托书及来源于瀛嘉公司的材料均系复印件，无原件核对，无法确认真实性。因此，本院认为，该组证据材料不构成二审新证据，本院不予以采信。二审中，三拓公司向本院提出调查取证申请，请求本院向重庆农村商行银行璧山支行调取圣奇公司川东瀛嘉天下水岸国际项目部的银行账户从开户时至2013年12月30日期间支付给何德富（何平）、朱升荣的款项流水。欲证明实际发放了劳动报酬、支付货款。本院认为，该项申请不明确不具体，圣奇公司是否设立了该项目部及该项目部是否在重庆农村商行银行开立了账号，亦无具体账号。另，即使查询到圣奇公司有向何德富（何平）、朱升荣支付款项，也无法确认二人就是圣奇公司员工，也无法肯定圣奇公司授权二人进行了钢材采购，也无法确认何德富（何平）、朱升荣二人行为就代表了圣奇公司。结合后文评析，本院不同意三拓公司的该项申请。二审中，双方当事人均没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于三拓公司与谁建立了买卖合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共���国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，三拓公司主张其与圣奇公司建立了买卖合同关系，然而圣奇公司否认，则三拓公司应当为此承担举证责任。三拓公司举示的物资调拨单、明细表均无圣奇公司印章或者法定代表人确认。三拓公司主张物资调拨单、明细表载明的何德富（何平）、朱升荣是圣奇公司授权进行钢材交易的人员，但是，三拓公司所举证据不足以证明何德富（何平）、朱升荣是职务行为或代理行为。首先，项目监理安全专题会议及签到表记载何德富（何平）、朱升荣签名，只能反映二人在项目��地上参加会议、进行施工。其次，项目监理人员证人证言与《劳务分包合同》均反映东延公司参加了项目建设施工，无法排除何德富（何平）、朱升荣不是东延公司工作人员或授权人员。最后，三拓公司也未举示，何德富（何平）、朱升荣与其进行钢材交易时，出示过二人与圣奇公司的关系的证据，导致其足以相信二人系圣奇公司人员。另外，本案涉案钢材买卖数量之大，金额之高，未签订正式的书面买卖合同与常理不符。因此，本院认为，一审认定并无不当，三拓公司上诉请求不成立。综上所述，三拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45445元，由重庆三拓工贸有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  胥 庆审 判 员  乔小勇代理审判员  姚刚应二〇一七年三月二十七日书 记 员  倪誉玲刘威言