湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申412号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司。住所地：湖北省鄂州市葛店开发区浩瀚小区（光谷智慧城）*号楼*单元***室。法定代表人：高诚，该公司总经理。委托代理人：张元章，男，1951年10月26日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区，该公司董事。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省鄂州市南浦路**号。法定代表人：徐五云，该公司总经理。委托代理人：胡什兵，湖北伸道律师事务所律师。再审申请人鄂州宏祥园梦房地产开发有限公司（简称宏祥园梦公司）因与被申请人鄂州市裕隆建筑安装工程有限公司（简称裕隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民终200号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宏祥园梦公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定，请求依法再审本案。理由概括为：1、诉争工程中防火门未按照图纸施工，未验收合格，申请人重新施工的费用应当扣除。施工图纸备注8明确了材料施工要求，湖北省鄂州市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》中明确载明诉争工程未使用乙级防火门，不符合消防规定；故宏祥园梦公司支付的108770.2元应当扣除。2、裕隆公司的违约行为导致宏祥园梦公司重大损失，宏祥园梦公司不应当支付工程款利息。双方约定的工程竣工时间为2011年6月14日，但实际交房时间为2013年8月，且部分工程竣工以后没有验收合格，影响了业主办证。因裕隆公司导致工期延误，宏祥园梦公司以承担业主的天然气入户费、光纤费、物业费等方式予以补偿，相关费用高达100万元。原审判决申请人支付裕隆公司工程款利息244681.75元缺乏事实依据。3、原审采信的《鉴定报告》不真实。首先，该报告是一审中根据裕隆公司提交的资料作出，程序违法。其次，在诉争工程没有进行大的增减情况下，调价项目金额为6887253.20元不真实。因为双方应当包干价为9690408元，调价幅度为80%。最后，鉴定结果自相矛盾。其表述：因本次鉴定材料未对工程总造价作出结论，计算本项目总造价13663700元，则调价项目金额为3973292元，与最终认定的6887253.20元相差2913961.20元。且被鉴定机构声明不能用于公开。4、二审采信鉴定报告作出的1456774.64元结论对诉争工程材料价格调差不当。双方的《施工合同》中明确了四种材料的价格调减的标准，并且还约定如果调整价格应当在当月16日将材料清单交给宏祥园梦公司签字。本案中裕隆公司没有提交申请人签字的调价清单，且其调价理由不能成立。理由概括为：（1）商砼价格实际金额为1347497元，合同内价格为1103593.87元，加上材料调差591595.05元，后两项合计1695188.92元，与实际发生成本相差347691.92元。（2）加气块投标价格为每立方米145元，2010年5月至2012年8月诉争工程施工期间，裕隆公司使用材料均来自鄂州市华容区，鉴定报告中载明价格为每立方米247.33元，但该期间真实价格约为每立方米200元，相差105545.9元=2230*47.33元。（3）施工人向发包人购买钢材41.9吨，钢材价格每吨4550元。鉴定报告则认定钢材平均价格为每吨4896.96元，与真实发生金额相差164188.41元=346.95*473.22。另外，桩基施工应当扣减工程量473.79米，折算工程款266968.9元。综上，宏祥园梦公司应当支付工程欠款为707501.15元（2009555.67元-利息244681.75元-鉴定费120000元-商砼差价347691.92元-加气块差价105545.9元-钢材差价164188.41元-防火门差价108770元-桩基差价266968.9元）。本院认为，关于宏祥园梦公司主张有新的证据足以推翻原判决的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款规定：“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。”第三百八十八条还规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”宏祥园梦公司本次申请再审期间提交的证据中最后截止时间为2016年5月23日，二审判决作出的时间为2016年8月16日，故其提交的证据均不符合上述规定，不属于新的证据。关于宏祥园梦公司主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题。本案争议的焦点在于，诉争工程工程款的金额认定。根据2010年5月13日宏祥园梦公司与裕隆公司订立《湖北省建设工程施工合同》，约定诉争工程合同总价格为9690408元（包括安全防护、文明施工措施费）。同时，诉争合同还约定，工程规模“建筑面积12852平方米，框架剪刀样结构（消防除外），含土建、给排水、电气工程”；“工程承包范围是施工图内除甲方（即宏祥园梦公司）另行分包的全部内容）。另外，涉及材料价格调整的约定包括：当钢材价格超过或者降低投标价每吨100元、加气块、商品砼、黄沙超过投标价每立方米5元，按照当月15日鄂州发布的市场信息价进行调增或者降低，调增或者降低范围按工程进度用量计算（施工方必须在本月16日将调价的材料清单及甲方签字认可方可调整）。本案中鉴定单位提供的鉴定报告中有关材料调差的结论有两种调差标准，宏祥园梦公司上诉以后，二审改判采用第二种标准（1456775.64元），即市场价超过合同约定的金额时，仅对超过部分差价进行调整。本案再审审查期间，宏祥园梦公司主张，上述材料调差缺乏事实依据，其中：1、鄂州鼎顺混凝土有限公司提供的财务明细可以证实，裕隆公司支付诉争工程全部商品砼实际成本为1347497元，合同成本约定1103593.87元，鉴定材料调差591595.05元，合计1695188.92元。上述费用多计算了347691.92元（1695188.92元-1347497元）；2、加气块投标价为每立方米145元，2010年5月至2012年8月期间，鉴定报告认定诉争工程所在地的鄂州市华容区平均价格为每立方米247.33元，但是实际平均价格为每立方米220元，多计算了60699.93元（27.33元*2221立方米）。3、诉争工程实际钢材价格为每吨4550元，钢材调价多计算了164188.41元（每吨346.95元*473.22吨）；4、宏祥园梦公司还提交了2016年5月23日鄂州市葛店大斌装饰建材有限公司出具的“湖北增值税普通发票”二张，证明其支付整改防盗门费用108770.2元。综上，原二审认定材料调差金额为1456775.64元，比实际支付金额多计算了572580.26元；加上宏祥园梦公司因消防整改验收支付的购门款108770.2元，上述款项合计681350.46元，该部分费用应当予以抵扣。对于宏祥园梦公司的上述申请再审理由，本院评判如下：首先，宏祥园梦公司提交的“浩瀚小区2号楼桩基工程变更减少工程量汇总表”是其单方面制作，虽然有以监理“童召军”的个人签名，证明情况属实；但该表格载明数据没有桩基施工单位的盖章，也没有工程监理单位盖章，无法证实其真实性。其次，宏祥园梦公司提交的该份证据只能证明其2010年11月12日以每吨4550元价格，购买钢材41.9吨供裕隆公司使用。但是，其再审申请书中也自认诉争工程使用钢材数量为441.67吨（以3号楼数据折算），故该购买钢材收据不足以证明诉争工程使用的钢材购买价格。同时，宏祥园梦公司主张诉争工程使用加气块投标价为每立方米145元，2010年5月至2012年8月期间，鉴定报告认定诉争工程所在地的鄂州市华容区平均价格为每立方米247.33元，但是实际平均价格为每立方米220元。因宏祥园梦公司提交的价格单据系其单方面制作，故不足以证明诉争工程使用加气块的实际成本价格。此外，宏祥园梦公司提交的鄂州市鼎顺混凝土有限公司制作的《客户明细表》复印件反映的是2010年8月6日起至2011年6月30日止的应收账款，因原审采信的鉴定报告经过质证，宏祥园梦公司应当在原审中举证反驳，故其主张诉争工程商品砼与实际支出不符的理由不能成立。最后，关于宏祥园梦公司主张诉争工程中防火门的价款108770.20元应当抵扣的问题。因诉争工程竣工验收并交付的时间为2012年8月2日，消防验收意见书出具的时间为2015年1月29日；宏祥园梦公司与业主代表、物业单位2016年1月19日订立《协议书》时裕隆公司并未参与，故宏祥园梦公司主张裕隆公司应当承担该部分费用缺乏事实依据，原审实体处理并无不当。此外，原审判决根据鄂州阳光建设工程造价咨询有限公司作出的《造价鉴定报告》已经认定裕隆公司应当承担诉争工程渗漏维修费349236.74元，以及鉴定费5万元，合计399236.74元，上述费用在宏祥园梦公司应付工程款中予以抵扣；故宏祥园梦公司主张裕隆公司应当承担12万元工程造价鉴定费以及不支付因迟延给付工程款产生的利息主张缺乏事实依据。综上，宏祥园梦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宏祥园梦公司的再审申请。审判长  杨文雄审判员  彭晓辉审判员  梅启勇二〇一七年三月六日书记员  胡锦明