景德镇市珠山区人民法院民 事 判 决 书2016赣02**民初11号原告赵宗杰，男，汉族，1975年2月17日出生，住江西省。委托代理人方永红，江西晨天律师事务所律师。被告杨庭国，男，汉族，1970年7月2日出生，住江西省。委托代理人占靖，江西立宇律师事务所律师。第三人葛乐，男，汉族，1984年8月22日出生，住上海市闵行区。委托代理人葛爱宝，男，汉族，1950年8月7日出生，住江西省，系葛乐之父。原告赵宗杰诉被告杨庭国、第三人葛乐合伙协议纠纷一案，系发回重审，本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年6月23日公开开庭进行了审理。原告赵宗杰及其委托代理人方永红，被告杨庭国及其委托代理人占靖，第三人葛乐的委托代理人葛爱宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵宗杰诉称，原、被告及第三人于2010年3月3日合伙成立景德镇市宇翔副食商行（以下简称宇翔副食），以原告名义登记为个体工商户，经营烟、酒、食品零售等。原告出资25万元，由被告负责合伙相关事宜。被告在经营过程中未按约定对盈利分红，也未提供相关的账目。原告现已经对被告严重的不信任，因此要求解除合伙关系，对债权债务进行清算，但是也遭到被告无理的拒绝。原告认为，原、被告和第三人共同合伙成立宇翔副食，被告作为负责具体事务的人应该对其债权债务如实的向原告及第三人说明，否则各方之间会出现严重的不信任，合伙也就无法继续进行，被告的行为严重损害了原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、终止原告与被告及第三人之间的合伙2、对合伙经营的景德镇市宇翔副食商行的财产进行清算；3、对景德镇市宇翔副食商行的财产及债务依法进行分割；4、本案诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、终止原告与被告及第三人之间的合伙协议；2、被告退还投资款30万元。被告杨庭国辩称，1、原告未出资25万元，需要原告提供有效材料证明其出资25万元的事实，如若没有证据，原告需要承担举证不能的责任；2、对于合伙期间管理问题，原告负责账目管理，被告负责市场开拓，在经营过程中，宇翔副食的财务章及营业执照都是存放在原告处的，应由原告提供证据证明盈利亏损状况，但原告并没有提供相关材料，因此，原告提起诉讼没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉请。第三人葛乐诉称，第三人葛乐作为合伙一方，申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并请求法院依法判决：对合伙期间财产进行清算，并依据清算情况判令被告杨庭国支付申请人合伙财产28万元。被告杨庭国对于第三人葛乐提出的诉讼请求作出答辩称，第三人葛乐没有出资28万元，三人合伙期间是亏损状况，没有财产进行分割。原告赵宗杰为证明其主张提交以下证据：1、宇翔公司营业执照，证明经营者是原告；2、股东会议记录，证明三方之间的合伙关系；3、谈话笔录，第2页中第10行，证明关于投资的陈述被告投资25万元，原告及第三人各投资30万元；4、审计报告，证明总投资62万元左右，亏损13.6万元。被告杨庭国对原告赵宗杰提交的证据一无异议；对证据二中有被告签字的认可，其余的不予以认可；对证据三中，虽然三方约定投资25万元，但没有实际履行；对证据四，审计报告没有对双方合伙资产进行全面审计，相关材料不完整，无法计算合伙期间的盈亏情况、负债情况、收益情况，这份审计报告无法发挥完整的审计意见。审计报告无法从账面上反映资产的支出情况，该审计报告计算依据有误。原、被告在一起经营长达三年，但这份审计报告只对2010年3月23日至2011年2月15日期间进行审计，并不完整，不能反映合伙期间的经营状况，因此，不能作为本案的事实依据。第三人葛乐对原告提交的证据没有异议。被告杨庭国为证明其主张提交以下证据：1、关于审计报告的函一份，证明审计期间是2010年3月23日至2011年2月15日，其他时间没有审计，是不完整的审计意见，不能证明三年的经营状况，故该报告不能作为完整的审计意见；2、2010年9月19日至2012年12月17日取货单，证明原告取出价值为35815元的货物，第三人葛乐取出价值为49403.5元的货物；3、收条一张，证明原告2012年11月12日收到被告20000元整，用于治疗其家人生病费用；4、2012年9月17日汇款单一张，证明被告向原告汇款30000元，用于治疗其家人生病费用；5、收条一张，证明第三人葛乐从被告处取款10000元；6、广告业务合同18000元、答谢费59200元（2011年）、大回馈55000元的相关证明资料，证明这些在账目中是没有体现的；7、张春萍营业执照、组织机构代码证、昌江区鹏昊副食商行提货申请单两张（分别是2013年8月1日和9月26日），证明法院清点的酒是属于昌江区鹏昊副食商行的；8、2013年5月21日，昌江区鹏昊副食商行提货单，证明法院清点的酒是昌江区鹏昊副食商行的，并不是宇翔副食的；9、原告出具的证明，证明原告从被告处拿到公章、财务章、营业执照后接管了宇翔副食经营。原告对被告提交的证据一真实性、合法性无异议，但是，2011年以后的账目都在被告处，被告拒绝提供，因此只能审计一年的，此结果应由被告承担；对于证据二无异议；对于证据三、四无异议，但是都是用来冲抵广告费的；对于证据五与原告无关；对于证据六不予认可，因为审计之前在法院要求被告举证但其未提交该证据，不利后果应由其自身承担；对于证据七、证据八，对于营业执照、组织机构代码证真实性无异议，但关联性有异议，本案查封时查封资产都是在宇翔副食经营地及仓库内；对于证据九无异议，原告因担心被告欠外债，所以将公章、财务章、营业执照收回。第三人对于被告提交的证据一真实性无异议，证明目的有异议，审计一年是因为被告拒绝提供相关财务凭证；对于证据二、三、四、五真实性、合法性无异议；对于证据六关联性有异议；对于证据七、八，查封的酒是宇翔副食的；对于证据九无异议。第三人葛乐为证明其主张提交以下证据：1、被告所写收据一组，证明出资金额；2、与被告谈话的录音、笔录，证明第三人葛乐出资金额为28万元。原告对第三人提交的证据三性均无异议。被告对第三人提交的两组证据三性均有异议，收据上并没有被告签字。经合议庭审查，本院认证如下：对原告提交的证据真实性、合法性予以认可，但证据三不能直接证明原告出资额为25万元，原告没有其他相关证据辅以证明，因此，证据三之证明目的不能认可。对于被告提交的证据一、二、三、四、五、七、八、九真实性、合法性予以认可，但被告提交的证据七中，两份提货申请单，申请提货的时间分别是2013年8月1日和9月26日，法院查封、扣押小刀酒的时间是2013年6月3日，故该两份提货申请单与本案无关，不予认可。被告提交的证据六，系其单方制作，原告与第三人均不予认可，且被告未提交其他证据予以佐证，本院不予认可。对于第三人葛乐提交的证据一收据，该份收据并没有被告签字，本院不予认可。对于证据二录音真实性予以认可，但并不能达到第三人葛乐之证明目的。经审理查明，2010年3月左右，赵宗杰、杨庭国及葛乐三方口头合伙协议共同出资，成立宇翔副食，合伙经营小刀系列酒等副食产品买卖，以赵宗杰的名义进行了个体工商登记。2013年5月宇翔副食已注销。原、被告及第三人对合伙事宜进行了口头约定：被告杨庭国负责宇翔副食的整体运营，原告赵宗杰负责广告宣传，第三人葛乐负责市场开拓。并约定出资、收益、亏损均等承担。宇翔副食自2010年3月开业，至2011年4月期间，原、被告及第三人陆续向宇翔副食进行注资，但各方的出资额均无具体的明细可证实，原、被告及第三人在此期间共同经营管理宇翔副食，并由原告亲戚负责仓库管理以及财务记账。2011年5月开始，宇翔副食主要由被告杨庭国经营管理，被告妻子张春萍负责财务记账，原告赵宗杰及第三人葛乐均未再参与经营，也未再向宇翔副食进行注资。2012年2月，被告杨庭国妻子张春萍成立昌江区鹏昊副食商行，并进行了个体工商登记，住所地为景德镇昌江区桥西农资仓库1号仓库，即宇翔副食仓库所在地，昌江区鹏昊副食商行以杨庭国的名义购进小刀系列酒并销售。本院依据原告赵宗杰申请，依法委托江西景德会计事务所有限公司（以下简称会计事务所）对宇翔副食自登记开始所有账目及财产进行了审计。2014年6月19日，该所作出《景德镇市宇翔副食品商行专项审计报告》，该审计报告主要说明：一、因宇翔副食未建立资产管理、财务收支等相关内部控制制度，未能编制完整的财务凭证、资产明细账目，因此无法计算宇翔副食从开业至今的盈亏情况和确定期末资产、负债及权益状况，无法发表完整审计意见。二、虽然无法对宇翔副食从开业至今的财务状况及经营成果作出完整的审计，但是，2010年3月23日至2011年2月15日期间宇翔副食有比较完整的财务信息，对此期间的财务状况及经营成果作出审计：1、截至2011年2月15日止，资产合计即股东权益484476.11元，其中包括应收账款即对商户的铺货105975.2元、小刀酒厂的预付货款94109.25元、小刀酒厂的保证金20000元、根据当天盘点表汇总存货245351.7元、固定资产净值19039.96元。2、未分配利润-136057.44元，即在此期间宇翔副食经营累计亏损136057.44元。3、该商行期末结存资产总额减去商行未分配利润的余额作为股东投资，截至2011年2月15日止股东累计投资额为620533.55元，根据宇翔副食现金日记记账仅记录注入资金127500元，其他记录也有反映，但对股东的实际投资额及明细无法确认。合伙期间，原、被告及第三人共同购买了二手五菱微型汽车两辆，其中赣Ｈ×××××号汽车的买入价为27000元，赣Ｈ×××××号汽车的买入价为5000元，赣Ｈ×××××号小汽车多年未年检已报废。赣Ｈ×××××号小汽车目前仍由被告杨庭国使用。审计报告未对这两俩汽车作出记录、反映，即未进行审计。2012年5月29日起至2012年11月2日期间，赵宗杰从杨庭国处提取价值为35815元的货物，支取现金50000元，共计85815元；葛乐从杨庭国处提取价值为49403.5元的货物，支取现金10000元，共计59403.5元。另查明，2012年2月，以张春萍名义进行了个体工商登记，成立昌江区鹏昊副食商行，住所地为景德镇昌江区桥西农资仓库1号仓库。鹏昊副食以杨庭国的名义购进小刀系列酒并销售。2013年5月21日，昌江区鹏昊副食商行提货45度三代一斤白刀1000件，实际支付金额56470元。2013年6月3日，本院查封宇翔副食一批小刀牌系列白酒，本院当时指定被告杨庭国进行保管，现被告杨庭国已将该批酒销售。认定以上事实的证据有：一、宇翔公司营业执照；二、股东会议记录；三、合伙三方笔录；四、审计报告；五、审计报告函；六、取货单；七、原告收条一张；八、汇款单1张；九、第三人收条一张；十、张春萍营业执照、组织机构代码证、昌江区鹏昊副食商行鹏昊副食提货申请单两张；十一、2013年5月21日鹏昊副食提货单；十二谈话笔录三份；十三、查封笔录。本院认为，本案的争议焦点是：一、在无法确认各合伙人的投资明细情况下，如何确认合伙资产总额，举证责任当如何分配；二、合伙资产如何清算、分配。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2010年3月，宇翔副食虽然以原告赵宗杰的名义进行了个体工商登记，但实为原告赵宗杰、被告杨庭国、第三人葛乐共同经营，原、被告及第三人对三人合伙经营宇翔副食的事实没有异议。根据原、被告及第三人之间的口头约定，出资、收益、亏损均等承担。原告认为其陆续向宇翔副食注资30万元，被告杨庭国认为其在2010年期间注资30万元，第三人葛乐认为其注资28万元左右。但是各合伙人均无证据证明自己的出资额，根据“谁主张谁举证”之原则，当事人应当对自己提出的主张，提供证据予以证明，当事人无法提供证据证明自己的主张，应当承担不利的法律后果。被告杨庭国认为审计报告仅仅是对2010年3月23日至2011年2月15日止期间的合伙财产状况进行审计，并不能完整的反映整个合伙期间的财产状况，不能作为本案的事实依据。本院认为，宇翔副食自2010年3月至2013年5月，经营三年，但是根据法庭调查显示，宇翔副食在2011年5月之前，系合伙三方共同经营，合伙三方都陆续注资，此期间均由原告亲戚进行财务记账，从2011年5月左右开始，宇翔副食主要由被告杨庭国经营管理，被告妻子张春萍负责财务记账，原告赵宗杰及第三人葛乐均未再参与经营，也未再向宇翔副食进行注资。因此，从2011年5月开始，实际上由被告杨庭国夫妻在经营宇翔副食，而且，被告妻子张春萍于2012年2月，成立昌江区鹏昊副食商行，与宇翔副食一样是经营小刀系列酒，该商行的仓库与宇翔副食的仓库还是一致的。那么，被告杨庭国主张2011年5月之后的盈利、亏损应当一并进行审计时，被告杨庭国应当在审计期间向审计部门提交完整的财务资料。在杨庭国无法提出完整的财务资料时，那么其亏损主张无证据予以证明，被告杨庭国应当承担举证不能的法律后果。实际上在被告杨庭国夫妻接手经营宇翔副食之后，即2011年5月左右开始，原告及第三人均未再参与经营，也未进行注资，那么，对2011年5月之前的合伙资产状况进行认定是基本可以确定合伙各方的出资额。根据审计报告显示，宇翔副食自2010年3月23日至2011年2月15日期间有比较完整的财务信息，因此能就此期间的财务状况及经营成果作出审计。那么，根据法庭调查及审计报告说明，在被告杨庭国夫妻接手经营宇翔副食之前，合伙资产状况是比较明晰的，对于审计报告作出的审计结论，本院予以认可。根据审计报告作出的审计结论显示，宇翔副食自2010年3月23日至2011年2月15日止，资产合计484476.11元，在此期间宇翔副食经营累计亏损136057.44元，因此，股东累计投资额为484476.11元+136057.44元=620533.55元。合伙终止时，应当对合伙期间财产、盈利亏损及债权债务进行清算，在原、被告及第三人无法确认各自的出资额时，本院根据审计报告确认的三方投资额进行确认，即620533.55元，宇翔副食截至2011年2月15日止已发生亏损136057.44元，至于2011年2月15日之后至宇翔副食注销之日止期间的盈利、亏损状况，原、被告及第三人并无相关证据予以证明。根据原、被告及第三人约定，合伙出资、盈利、亏损均等承担，对此，原、被告及第三人均予以认同。因此，对于宇翔副食经营期间的出资、盈利、亏损由原、被告及第三人平均分配，即（620533.55元-136057.44元）÷3=161492元，平均每人分得161492元。在合伙期间，根据法庭调查，2012年5月29日起至2012年11月2日期间，原告赵宗杰从被告杨庭国处提取价值为35815元的货物，支取现金50000元，共计85815元；第三人葛乐从被告杨庭国处提取价值为49403.5元的货物，支取现金10000元，共计59403.5元。原告及第三人从被告处拿走的货物、现金均应当从各自应分得的份额中扣除。对于合伙期间原、被告及第三人共同购买的两辆二手五菱微型汽车，审计报告未对这两俩汽车作出记录、反映，即未进行审计。赣Ｈ×××××号汽车购入价为5000元，已被被告杨庭国处理，考虑到赣Ｈ×××××号汽车使用价值，宜认定其价值为1000元。其中赣Ｈ×××××号小汽车目前仍由被告杨庭国使用，宜认定其价值为5000元。由原、被告及第三人平均分配，即每人平均分得2000元。对于被告提出广告业务合同18000元、答谢费59200元（2011年）、大回馈55000元等费用，因被告并没有提供充分的证据予以证明，因此，本院不予认可。对于2013年6月3日，本院查封的一批小刀系列酒，本院认为，经过法庭调查显示，原告及第三人在2011年5月左右开始，就未再参与宇翔副食的经营。2012年2月，被告妻子张春萍成立昌江区鹏昊副食商行，与宇翔副食一样是经营小刀系列酒，该商行的仓库与宇翔副食的仓库是一致的。从2011年5月份至2013年6月份，已有两年时间，而且，2013年5月份，宇翔副食就已注销，原告及第三人无充分证据证明该批小刀系列酒即属于合伙财产，因此，本院不予认定其为合伙资产。综上，宇翔副食虽然以赵宗杰的名义进行了个体工商登记，但实为原、被告及第三人共同合伙经营，故宇翔副食的财产归合伙三方共同所有。原告赵宗杰应分配合伙财产金额77677元（161492元+2000元-85815元）、被告杨庭国应分配合伙财产金额163492元（161492元+2000元）、第三人葛乐应分配合伙财产金额104088.5元（161492元+2000元-59403.5元）。故合伙终止时，被告杨庭国应分别返还原告赵宗杰77677元和第三人葛乐104088.5元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款之规定判决如下：一、终止原告赵宗杰、被告杨庭国、第三人葛乐之间的合伙关系；二、被告杨庭国于本判决生效之日起十日内返还原告赵宗杰77677元；三、被告杨庭国于本判决生效之日起十日内返还第三人葛乐104088.5元；四、驳回原告赵宗杰的其他诉讼请求；五、驳回第三人葛乐的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元、保全费1270元，共计12270元，由原告赵宗杰承担4090元，第三人葛乐承担4090元，被告杨庭国承担4090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  洪莉倩人民陪审员  姜 莉人民陪审员  秦亚瑾二〇一七年三月一日书 记 员  伍雯琴