福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽02民终3240号上诉人（原审原告）：胡新礼，男，1971年9月30日出生，汉族，住安徽省濉溪县。被上诉人（原审被告）：厦门海峡导报发展有限公司，住所地厦门市思明区湖滨北路育秀里37-39号4楼。法定代表人：马振霖，董事长。委托诉讼代理人：郑志宁、叶耀钦，福建金海湾律师事务所律师。上诉人胡新礼因与被上诉人厦门海峡导报发展有限公司劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡新礼上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一、胡新礼与厦门海峡导报发展有限公司存在合法的事实劳动关系，一审法院在认定双方是否存在劳动关系存在举证责任分配错误，认定事实不清，证据不足。1、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，若用人单位自用工之日起未与劳动者签订书面劳动合同，在认定劳动关系时有关考勤记录、报名表等招用记录均由用人单位承担证明责任。胡新礼为证明与厦门海峡导报发展有限公司存在事实劳动关系，已向一审法院提交了《工作证》和《工资银行转账明细单》，证明胡新礼自2005年5月受雇于厦门海峡导报发展有限公司并为其提供报纸零售服务，厦门海峡导报发展有限公司每月向胡新礼支付固定工资600元，同时根据胡新礼的零售销售量给予一定金额奖励等其他报酬。一审法院认为胡新礼没有提交招用记录、工作记录、考勤记录等与日常工作有关的证据，存在举证不足而未认定双方之间存在劳动关系错误。负举证责任的厦门海峡导报发展有限公司未提交上述考勤记录、报名表等工作记录应承担举证不利的后果。2、胡新礼与厦门海峡导报发展有限公司存在合法的事实劳动关系。胡新礼接受厦门海峡导报发展有限公司的劳动管理，为厦门海峡导报发展有限公司提供劳动服务并收取固定劳动报酬。胡新礼自2005年5月进入厦门海峡导报发展有限公司工作，根据厦门海峡导报发展有限公司的指示提供厦门地区报纸零售业务（有工作证证明）。厦门海峡导报发展有限公司每月向胡新礼发放工资600元直至2015年2月，2015年3月至今未向胡新礼发放任何工资，且至今未与胡新礼签订劳动合同。二、鉴于胡新礼与厦门海峡导报发展有限公司之间存在合法劳动关系，一审法院判令驳回胡新礼的一审诉讼请求错误。1、厦门海峡导报发展有限公司自2006年8月起支付给胡新礼的工资低于厦门市最低工资标准，少发工资差额56310元，并应支付100%的赔偿金56310元。2、厦门海峡导报发展有限公司应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资92510元。（1）厦门海峡导报发展有限公司应自2009年1月1日起与胡新礼签订书面的无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，应采用体系解释方式来解释上述两条法律规定，其中《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应理解为法律已将劳动关系双方主体拟制为合法的劳动关系主体且依法享受已经签订无固定期限劳动合同的权利并承担相应义务，但并不代表双方无须再次签订书面劳动合同。因此，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定的是应当立即与劳动者补订书面劳动合同。胡新礼自2005年开始为厦门海峡导报发展有限公司提供劳动工作服务，厦门海峡导报发展有限公司自2008年1月1日起劳动合同法实施至今仍未与胡新礼签订劳动合同，故自2009年1月1日起，胡新礼与厦门海峡导报发展有限公司之间存在无固定期限的劳动合同，厦门海峡导报发展有限公司应当立即与胡新礼签订书面的无固定期限劳动合同。（2）厦门海峡导报发展有限公司自2009年1月1日起未与胡新礼签订无固定期限劳动合同，故厦门海峡导报发展有限公司应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资92510元。3、胡新礼有权解除与厦门海峡导报发展有限公司的劳动合同关系，并要求厦门海峡导报发展有限公司支付经济补偿金15345元。厦门海峡导报发展有限公司辩称，胡新礼没有证据证明其存在受厦门海峡导报发展有限公司劳动管理的事实，厦门海峡导报发展有限公司举证的证据也足以证明其并未向胡新礼支付过基于劳动关系而产生的劳动报酬。且厦门海峡导报发展有限公司的报纸零售业务已经交由胡新礼设立并担任法定代表人的川流公司全权代理。零售业务已经不是厦门海峡导报发展有限公司的业务组成部分。胡新礼没有接受厦门海峡导报发展有限公司的劳动管理，厦门海峡导报发展有限公司也没有向胡新礼支付过基于提供劳动而支付的劳动报酬。厦门海峡导报发展有限公司与胡新礼之间不存在劳动关系。胡新礼向一审法院起诉，请求判令：1、解除胡新礼、厦门海峡导报发展有限公司之间的劳动关系；2、厦门海峡导报发展有限公司向胡新礼支付2006年8月至2015年12月期间少发的工资56310元；3、厦门海峡导报发展有限公司向胡新礼支付低于最低工资标准差额100%的赔偿金56310元；4、厦门海峡导报发展有限公司向胡新礼支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资92510元；5、厦门海峡导报发展有限公司向胡新礼支付解除劳动合同经济补偿金15345元；6、厦门海峡导报发展有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：一、2005年2月起胡新礼每月账户均有一笔600元的固定入账。二、胡新礼与厦门海峡导报发展有限公司之间未签订劳动合同，厦门海峡导报发展有限公司于2006年11月后通过银行账户以工资的名义固定转账600元给胡新礼，直至2015年2月份。除固定的600元外，厦门海峡导报发展有限公司还以工资名义转账款项给胡新礼，如2007年2月15日转账3000元、6月15日转账510元、2008年1月29日转账15354元、2009年11月12日转账1500、2010年1月16日转账22321.24元、2010年2月9日转账21525元、2010年4月15日转账9021元、2010年5月17日转账14471.24元等等。三、2001年7月3日胡新礼与海峡导报发行部签订《海峡导报零售代理协议书》，协议约定，胡新礼经海峡导报发行部授权委托，组建海峡导报厦门零售队伍，零售人员与管理人员由胡新礼自行招聘及管理，海峡导报发行部对胡新礼的费用实行总体包干（含房租、水电、电话费、管理人员工资等各项杂支）由胡新礼从零售报款中按照每份0.12元直接坐扣。胡新礼开展零售工作所需的配套宣传品（包括邮包、网店标志牌、工作服等）由海峡导报发行部免费提供。有效期自2001年7月1日至2003年6月30日。2003年1月28日胡新礼与海峡导报发行部签订《海峡导报零售代理协议书》，协议约定，胡新礼经海峡导报发行部授权委托，组建海峡导报厦门零售站，全权代理《海峡导报》厦门市场的零售业务，胡新礼采用自主经营、自负盈亏的管理方式，自行招聘、培训零售队伍，并对所有聘用的人员的福利、待遇负一切责任。海峡导报发行部有义务为胡新礼提供售报所必须的邮包、帽子、工作卡等用品。有效期自2003年2月1日至2004年1月31日。四、厦门川流社区服务有限公司成立于2004年11月2日，胡新礼担任该公司的法定代表人，职务为执行董事。该公司胡新礼出资17万元、占出资比例34%。五、厦门海峡导报发展有限公司于2006年10月17日注册成立。六、2009年12月厦门川流社区服务有限公司与厦门海峡导报发展有限公司签订《海峡导报零售代理协议》，约定厦门川流社区服务有限公司经厦门海峡导报发展有限公司授权委托，组建海峡导报厦门零售站，全权代理《海峡导报》厦门市场的流动零售业务，厦门川流社区服务有限公司采用自主经营、自负盈亏的管理方式，自行招聘、培训零售队伍，并对所有聘用的人员的福利、待遇负一切责任。双方按每份0.35元进行结算，厦门海峡导报发展有限公司有义务为厦门川流社区服务有限公司提供售报所必须的邮包、帽子、工作卡等用品。厦门海峡导报发展有限公司不得将征订报约、网点报纸批销给厦门川流社区服务有限公司流动零售的市场。有效期自2010年1月1日至2012年12月31日。2012年12月28日厦门川流社区服务有限公司与厦门海峡导报发展有限公司签订《海峡导报零售代理协议》，约定厦门川流社区服务有限公司经厦门海峡导报发展有限公司授权委托，组建海峡导报厦门零售站，全权代理《海峡导报》厦门市场的流动零售业务，厦门川流社区服务有限公司采用自主经营、自负盈亏到的管理方式，自行招聘、培训零售队伍，并对所有聘用的人员的福利、待遇负一切责任。双方按每份0.38元进行结算，厦门海峡导报发展有限公司有义务为厦门川流社区服务有限公司提供售报所必须的邮包、帽子、工作证等用品。厦门海峡导报发展有限公司不得将征订报纸、网点报纸批销给厦门川流社区服务有限公司流动零售的市场。有效期自2013年1月1日至2015年12月31日。胡新礼系上述代理协议厦门川流社区服务有限公司的签约代表。七、厦门川流社区服务有限公司确认结欠厦门海峡导报发展有限公司2014年9月至2015年6月的零售报款，并于2015年4月15日出具《还款计划书》制定还款计划。厦门海峡导报发展有限公司于2015年11月25日以委托合同纠纷向厦门市思明区人民法院提起诉讼要求厦门川流社区服务有限公司返还报纸零售款，案号（2015）思民初宇第18309号。2015年12月16日，胡新礼作为申请人，以厦门海峡导报发展有限公司作为被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决厦门海峡导报发展有限公司：1、支付胡新礼2006年8月1日至2015年12月16日期间少发的工资56310元；2、支付低于最低工资标准差额100%的赔偿金56310元；3、支付2009年1月1日至2015年12月16日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额92510元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金15345元。2016年2月16日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]0092号仲裁裁决书，裁决驳回胡新礼的全部仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点在于胡新礼、厦门海峡导报发展有限公司之间是否具有劳动关系。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。厦门海峡导报发展有限公司设立于2006年10月17日，故2006年10月17日之后，厦门海峡导报发展有限公司方具备用人主体资格。首先，根据厦门海峡导报发展有限公司提交的《海峡导报零售代理协议》，厦门海峡导报发展有限公司已经授权厦门川流社区服务有限公司（胡新礼为法定代表人）全权代理《海峡导报》厦门市场的流动零售业务并组建海峡导报厦门零售站，故胡新礼主张其职务为零售中心的零售主管，从事负责报纸派送的工作，从2009年12月起已经不是厦门海峡导报发展有限公司的业务组成部分。其次，根据胡新礼陈述，其上班地点在发行中心，没有打卡考勤，职务是零售主管，工作时间长达10年，但是胡新礼未能说明办公室门牌号或者桌号等具体的工作场所信息，又自认没有考勤，也未提交任何招用及工作记录等与日常工作有关的证据。再次，胡新礼自认从2006年起的社会保险都是由其作为法定代表人的厦门川流社区服务有限公司缴交。最后，胡新礼陈述除了每月600元外的大额转账系厦门海峡导报发展有限公司对其个人的年终奖金、奖励，但是从已经查明的事实，厦门海峡导报发展有限公司主张其向胡新礼的大额转账系夹报费用，同时提交的2009年12月份、2010年1月份、2010年3月份有胡新礼签名的海峡导报夹报员工工资表予以证明，胡新礼对该证据真实性无异议，故上述期间相对应的厦门海峡导报发展有限公司转账应为夹报员工资，并非胡新礼主张的系支付其个人的奖金。综上，一审法院胡新礼关于2006年10月17日后与厦门海峡导报发展有限公司存在劳动关系的主张不予采信。由于胡新礼、厦门海峡导报发展有限公司之间不存在劳动关系，故胡新礼的主张于法无据，不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回胡新礼的全部诉讼请求。二审中，胡新礼与厦门海峡导报发展有限公司均没有提交新的证据。对一审法院认定的事实，双方均没有异议，本院依法予以确认。本院认为，胡新礼主张自2005年5月起与厦门海峡导报发展有限公司建立劳动关系，并为厦门海峡导报发展有限公司提供报纸零售服务。但厦门海峡导报发展有限公司于2006年10月17日注册成立，故胡新礼主张2006年10月17日之前与厦门海峡导报发展有限公司存在事实劳动关系缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。根据厦门海峡导报发展有限公司提交的与厦门川流社区服务有限公司签订的《海峡导报零售代理协议》，厦门川流社区服务有限公司2010年1月1日至2015年12月31日期间全权代理《海峡导报》厦门市场的流动零售业务，因此，从2010年起海峡导报的零售业务已不再是厦门海峡导报发展有限公司的业务范围。胡新礼没有提供证据证明厦门海峡导报发展有限公司的相关招用记录及其在公司工作的相关记录，且自认没有相关考勤记录，也没有提供充分证据证明其在2006年10月17日之后接受厦门海峡导报发展有限公司管理。结合胡新礼系厦门川流社区服务有限公司法定代表人及厦门串流社区服务有限公司自2006年起为胡礼新缴交社会保险的事实，仅凭胡新礼提交的《工作证》和《银行转账明细单》不足以认定其与厦门海峡导报发展有限公司存在事实劳动关系。综上所述，胡礼新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡新礼负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑光辉代理审判员  袁爱芬代理审判员  刘国如二〇一七年三月十日代书 记员  陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。