广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)南市民四终字第827号上诉人（原审原告）：黄良，男，1974年9月8日出生，壮族，住广西上林县，委托诉讼代理人：李保健，男，1962年6月2日出生，壮族，住广西上林县，被上诉人（原审被告）：南宁市精通北湖商务酒店管理有限公司，住所地南宁市。法定代表人：陈雁，董事长。委托诉讼代理人：阳恒亮，广西纵华律师事务所律师。上诉人黄良因与被上诉人南宁市精通北湖商务酒店管理有限公司（以下简称“精通商务酒店”）追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理查明：黄良2013年3月8日至2014年6月30日在精通商务酒店处从事保安工作。精通商务酒店以签到形式对黄良进行考勤。黄良自认每月休息4天。黄良提交的《活期个人交易明细查询》载明：2013年5月1296元、6月1406元、7月1358元、8月1452元、9月1422元、10月份1422+347.70元、11月1398元、12月1411元；2014年1月1451元+373.80元，2、3月为1398元/月、4月1582元+180.90元、5月1550元、6月1710元、7月1710.20元，上述计算黄良离职前12个月的月平均工资为1567.2元。精通商务酒店认可《活期个人交易明细查询》支付黄良的工资支付情况。精通商务酒店提交的《精通酒店店员工劳动合同管理表》载明黄良的职务为保安，合同年限2年，起止日期为2013年4、1-2015、3、31，黄良在该表上签字确认。黄良提交的工保部的工作排班表载明：“A班8：00-16：00；B班16：00-0：00；C班0：00-8：00；D班8：30-12：00，14：00-16：30。0班夜休”。黄良主张按1500元计算其各项费用。黄良提交2013年12月份的防火巡查记录及2013年10月份的消防控制值班记录，记录上记载黄良10月2日、3日上班。黄良主张2013年3月8日至2014年6月30日法定节假日加班时间分别为2013年5月1日、6月12日、9月19日、10月2日、3日，2014年1月31日、2月2日、4月2日至3日、5月1日、6月2日。一审法院另查明：黄良于2014年7月16日作为申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人精通商务酒店向申请人支付2013年3月8日至2014年6月30日延时加班费2430.84元、休息日加班费14895.36元、法定节假日加班费2482.56元，以上合计19808.76元及25%的经济补偿金4952.19元；2、被申请人向申请人支付2013年4月9日至2014年3月9日期间未签订合同的二倍工资差额30118元；3、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金8214元；4、被申请人向申请人支付2013年3月8日至2014年6月30日应休未休的年休假工资1034.4元。2014年11月7日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人精通商务酒店一次性支付申请人黄良2014年5月1日至2014年6月30日延时加班工资贰仟壹佰贰拾元（￥2120）、2013年3月8日至2014年6月30日的法定节假日加班工资壹仟肆佰肆拾捌元（￥1448）及25%的经济补偿金捌佰玖拾贰元（￥892）；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人精通商务酒店一次性支付申请人黄良2014年3月8日至2014年6月30日带薪年休假工资壹佰叁拾捌元（￥138）；三、对申请人黄良的其他仲裁请求，不予支持。黄良对该仲裁裁决不服，诉至一审本院。一审法院经审理认为:关于黄良请求精通商务酒店支付2013年3月8日至2014年6月30日延时加班费2430.84元及延时加班费25%的经济补偿金问题，庭审精通商务酒店认可考勤以签到形式进行，并且有一个带班人员对考勤情况进行管理，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，精通商务酒店掌握黄良加班事实存在的证据，精通商务酒店应对黄良工作时间负举证责任，虽然精通商务酒店主张其行政办公室失窃，丢失物件为部分员工劳动合同、排班考勤表、团队报价单等，但仅为其报案所称，并未查证属实，也未能证实为黄良拿走，同时即使存在该情况，也因精通商务酒店管理不善所致，不能以此作为免除精通商务酒店举证责任的事由。因此，黄良提交的排班表、防火巡查记录、消防控制值班记录等虽未有原件，但黄良合理陈述其来源，同时该证据详细、完整记录2013年10月及12月各时间段值班人员值班的记录并有值班人员签名确认，该证据形式上没有明显瑕疵，内容具有一定的可信度，故对黄良提交的排班表、防火巡查记录、消防控制值班记录的真实性，一审法院予以确认。根据黄良提交的排班表、防火巡查记录、消防控制值班记录及各班的值班时间，黄良每天上班的时间基本均是8小时工作制，故黄良主张延时加班，证据不足，一审法院不予采信，因此黄良请求精通商务酒店支付2013年3月8日至2014年6月30日延时加班费2430.84元及延时加班费25%的经济补偿金，无事实根据，一审法院不予支持。至于黄良请求精通商务酒店支付2013年3月8日至2014年6月30日法定节假日加班费2482.56元及该费用25%的经济补偿金问题，精通商务酒店未能提交相关的考勤表、排班表等证实黄良不存在法定节假日加班情形，而根据黄良提交的部分防火巡查记录、消防控制值班记录的记载，黄良存在法定节假日加班的情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，由精通商务酒店承担举证不能的不利法律后果，一审法院推定黄良存在法定节假日加班的事实。黄良主张2013年3月8日至2014年6月30日法定节假日加班时间分别为2013年5月1日、6月12日、9月19日、10月2日、3日，2014年1月31日、2月2日、4月2日至3日、5月1日、6月2日，但因2014年4月2日至3日不属于法定节假日，黄良请求2014年4月2日至3日的法定节假日工资无事实根据，一审法院不予支持。黄良2013年5月1日、6月12日、9月19日、10月2日、3日，2014年1月31日、2月2日、5月1日、6月2日的法定节假日加班工资，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定为1406元/月÷21.75天/月×300%×1天+1358元/月÷21.75天/月×300%×1天+1500元/月（黄良2013年9月工资为1422+347.7元，超过黄良主张的1500元/月，按黄良主张的1500元/月计算）÷21.75天/月×300%×1天+1398元/月÷21.75天/月×300%×2天+1398元/月÷21.75天/月×300%×2天+1500元/月（黄良2014年5月工资为1710元，6月工资为1710.20元元，超过黄良主张的1500元/月，按黄良主张的1500元/月计算）÷21.75天/月×300%×2天=1773.25元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。精通商务酒店未支付黄良2013年3月8日至2014年6月30日法定节假日加班费1773.25元，因此，精通商务酒店应支付黄良法定节假日加班费1773.25元的25%的经济补偿金443.31元。至于黄良请求精通商务酒店支付的休息日加班费及休息日加班费25%的经济补偿金问题，黄良自认每月休息4天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，黄良平均每周休息不少于一日，未违反上述法律条文的规定，故黄良请求精通商务酒店支付2013年3月8日至2014年6月30日休息日加班费及该期间休息日加班费的25%的经济补偿金，无事实根据，一审法院不予支持。至于黄良请求精通商务酒店支付的2013年4月9日至2014年3月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额30118元问题，黄良对精通商务酒店提交的《精通酒店店员工劳动合同管理表》的真实性并无异议，该管理表上载明黄良的职务为保安，合同年限2年，起止日期为2013年4、1-2015、3、31，黄良亦在该表签名确认，并附有合同编号，该证据反映了精通商务酒店与员工签订劳动合同的明细情况，结合以上证据，一审法院确认精通商务酒店与黄良签订了期限为2013年4、1-2015、3、31期限的劳动合同，因此，黄良请求精通商务酒店支付2013年4月9日至2014年3月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，无事实根据，一审法院不予支持。至于解除劳动关系经济补偿金问题，因精通商务酒店未及时足额支付黄良劳动报酬，致使黄良提出解除劳动关系，黄良解除与精通商务酒店劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，精通商务酒店应当向黄良支付解除劳动关系经济补偿金，精通商务酒店工作1年3个多月，精通商务酒店应按1.5个月的工资标准支付黄良解除劳动关系经济补偿金，以黄良主张的月工资1500元计算，精通商务酒店应向黄良支付解除劳动关系经济补偿金（1500元/月×1.5个月）2250元。黄良请求精通商务酒店支付8214元经济补偿金过高，过高部分，一审法院不予支持。至于应休未休的年休假工资问题，精通商务酒店主张以会议的形式告知黄良以旅游的形式安排黄良休年休假，但精通商务酒店未提交证据予以证实，黄良亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，一审法院对精通商务酒店的主张不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，用人单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，黄良2013年3月8日至2014年6月30日在精通商务酒店处工作，根据上述条文规定，2013年3月8日至2014年3月7日期间黄良工作未满1年，故黄良请求2014年3月7日之前的带薪年休假工资，无法律依据，一审法院不予支持。至于2014年3月8日至2014年6月30日期间黄良的带薪年休假天数为1天，按照黄良日工资收入的300%支付年休假工资报酬，因黄良已从精通商务酒店处领取上述期间的正常工资，故黄良主张的年休假工资应当按照日工资收入的200%支付，而黄良月平均工资虽为1567元/月，但黄良只主张按1500元/月计算其各项费用，系黄良对其权利的处分，一审法院按黄良主张每月1500元计算其年休假工资报酬，因黄良已从精通商务酒店处领取上述期间的正常工资，故黄良主张的年休假工资应当按照日工资收入的200%支付，即为1500元/月÷21.75天×1天×200%=138元，黄良请求过高部分，无依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条、第六条、第八条、第七十五条、第七十六条的规定，判决：一、精通商务酒店无需支付黄良2013年3月8日至2014年6月30日延时加班费2430.84元；二、精通商务酒店无需支付黄良2013年3月8日至2014年6月30日休息日加班费14895.36元；三、精通商务酒店无需支付黄良2013年3月8日至2014年6月30日延时加班费、休息日加班费的25%的经济补偿金；四、精通商务酒店支付黄良2013年3月8日至2014年6月30日期间法定节假日加班费1773.25元及法定节假日加班费1773.25的25%的经济补偿金443.31元；五、精通商务酒店无需支付黄良2013年4月9日至2014年3月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30118元；六、精通商务酒店支付黄良解除劳动关系经济补偿金2250元；七、精通商务酒店支付黄良2014年3月8日至2014年6月30日应休未休的年休假工资138元。一审案件受理费10元（黄良已预交），由精通商务酒店负担。上诉人黄良不服一审判决，上诉称：一、黄良有延时加班、休息日加班，法定节假日加班的事实。黄良于2013年3月8日到精通商务酒店处从事保安工作，双方约定黄良每月工资1500元+季度奖金+加班费+年终奖金+各种福利+年终所有，且员工可以免费省外旅游一次。精通商务酒店在未与黄良签订劳动合同的情况下，安排黄良从2013年3月8日是至2014年6月30日延时加班、休息日加班、法定节假日加班，也未给黄良享受年休假待遇。黄良提供的排班表、防火巡查记录、消防控制值班记录完全证实了黄良以上加班事实。由于黄良与精通商务酒店存在劳动关系期间，精通商务酒店未及时足额支付黄良劳动报酬及加班费，也未给黄良缴纳社会保险，侵害了黄良的合法权益，黄良无奈于2014年7月1日解除了与精通商务酒店的劳动关系。二、一审法院采信了精通商务酒店当庭提交的证据材料违反规定。精通商务酒店没有按照法院规定的举证期限提交证据，在开庭审理时才逾期当庭交给法庭，且精通商务酒店提交的《精通酒店员工劳动合同管理表》有两页，第一页没有黄良签名，第二页有黄良签名，不能认定黄良与精通商务酒店签订有2013年4月1日至2015年3月31日劳动合同的事实，一审法院采信该证据是错误的。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院对黄良提供的排班表、防火巡查记录、消防控制值班记录的真实性予以确认，又不认定黄良有延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实，实为前后矛盾。黄良于2014年4月2日至4月3日上班，一审法院不认定是法定节假日，违反了《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》在“三月三”两天假日上班的区内劳动者，按规定可得300%以上工资报酬的规定。一审法院片面的认定黄良一个月已经有了四天的休息时间，并没有违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，不予支持黄良的延时加班、休息日加班、法定节假日加班，这与《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定相矛盾，属认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院改判支持黄良的全部诉讼请求。被上诉人精通商务酒店辩称：认可一审判决结果，黄良的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。本案的争议焦点为：一、黄良是否存在延时加班、法定节假日加班、休息日加班以及未休带薪年休假事实？加班及带薪年休假工资如何计算？二、精通商务酒店是否与黄良签订了劳动合同？应否支付双倍工资差额？三、双方劳动关系属何种情形解除？精通商务酒店应否支付黄良经济赔偿金？双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于加班费问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干若干问题的解释（三）》第9条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。1、延时加班费，根据黄良提供的排班表、防火巡查记录、消防控制值班记录以及各班的值班时间显示，黄良每天上班时间基本均是8小时工作制，故黄良主张延时加班，证据不足，一审法院不予采信，并无不当，本院予以确认。2、法定节假日加班费，一审根据黄良提交的防火巡查记录、消防控制值班记录之记载，认定黄良存在法定节假日加班并根据其工资标准计算法定加班费为1773.25元以及25%，的经济补偿金443.31元，合法有据，本院予以确认。至于2014年4月2日至3日并不属于国务院《全国年节及纪念日放假办法》所规定的全国法定节假日，故黄良主张该期间属法定节假日加班，于法无据，一审法院不予采纳，并无不当，本院予以确认。3、休息日加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，而证据显示，黄良平均每周休息不少于一日，故其主张休息日加班费，无事实依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。4、年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假为5天，另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，2013年3月8日至2014年3月7日期间黄良工作未满1年，一审法院不予支持其2014年3月7日之前的带薪年休假工资，并无不当，本院予以确认。2014年3月8日至2014年6月30日期间黄良的带薪年休假天数为1天，一审法院按黄良日工资收入的300%计算精通商务酒店应支付其带薪年休假工资138元，本院予以确认。关于双倍工资差额问题。虽然精通商务酒店未能提供其与黄良签订的劳动合同文本，但其提供的《精通酒店员工劳动合同管理表》已载明黄良的职务为保安，合同年限2年，起止日期为2013年4月1日—2015年3月31日，并附有合同编号，能够反映双方签订劳动合同的明细情况，且黄良本人亦在表上签名确认，应视为对劳动合同签订事实的认可。至于精通商务酒店辩称因办公室失窃而导致部分合同文本丢失亦有公安机关的报案回执及出警证明予以佐证。因此，精通商务酒店就双方已签订劳动合同的举证达到了盖然性的证明标准，应予采信。一审判决驳回黄良的双倍工资差额请求，并无不当，本院予以确认。关于经济赔偿问题。本案系劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬及缴纳社会保险而主动提出解除劳动合同，而非用人单位违法解除劳动合同，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应当支付经济赔偿金的情形，而应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于给予经济补偿的规定。一审法院根据黄良的工作年限及工资标准判决精通商务酒店支付黄良经济补偿金2250元，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人黄良已预交），由上诉人黄良负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文强审 判 员  覃若鹏代理审判员  罗棋升二〇一七年三月十七日书 记 员  曾倩雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。