福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终6016号上诉人（原审原告）黄乖治，女，1974年8月6日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。上诉人（原审原告）张某，男，2001年8月2日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。法定代理人：黄乖治（系张某的母亲），本案上诉人。两上诉人共同委托诉讼代理人：李典忠，福建正成功律师事务所律师，泉州市丰泽区法律援助中心指派援助。上诉人（原审被告）泉州丰泽鸿益建材机械有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区城东工业区内华园北路334号。法定代表人：李仰水，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月娥，福建中言律师事务所实习律师。上诉人黄乖治、张某与上诉人泉州丰泽鸿益建材机械有限公司（以下简称鸿益公司）因劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄乖治、张某上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三项；二、加判鸿益公司支付黄乖治、张某关于张永忠超过基本医疗保险上限的医疗费62218.75元、按医疗费用25%计算的赔偿费用45554.6元、拖延支付病假工资经济补偿675元、解除劳动合同的经济补偿29695元、医疗补助35634元、患绝症医疗补助35634元、未休年休假工资27623元。事实与理由：一、根据福建省、泉州市有关医疗保险的相关规定，职工超过统筹基金最高支付限额的医疗费用，可由医疗保险机构通过统一办理商业医疗保险办法解决，且商业医疗保险每人每年度可支付的医疗费用最高限额为15万元。鸿益公司未为张永忠办理医保，导致黄乖治、张某丧失通过商业保险理赔超过基本医疗保险支付限额外的医疗费62218.75元的机会，该笔费用应由鸿益公司赔偿。二、鸿益公司与张永忠约定鸿益公司无需为张永忠办理社会保险，该约定是无效的，鸿益公司应根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定承担按医疗费25%计算的赔偿责任。三、鸿益公司拖延支付张永忠两个月的病假工资，应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定支付按两个月病假工资25%计算的经济补偿金675元。四、鸿益公司在一审中主张根据《员工守则》相关规定，张永忠自2015年2月4日起未请假不上班，无故旷工达到规定天数视为自动离职。鸿益公司的该主张可证明其已根据《员工守则》解除了与张永忠的劳动关系，该解除行为违反了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条和《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条的规定，应支付经济补偿、医疗补助和患绝症的医疗补助。五、张永忠是否休过带薪年休假应由鸿益公司承担举证责任，不能举证的应当承担不利后果，即支付张永忠未休年休假工资。鸿益公司辩称，黄乖治、张某依法只能主张基本医疗保险限额内的医疗费，无权主张商业保险限额内的医疗费；张永忠未向鸿益公司请假，不存在鸿益公司应支付其病假工资的问题；张永忠已去世，双方劳动关系因此终止，鸿益公司无须支付其经济补偿；黄乖治、张某关于张永忠未休年休假工资的主张缺乏事实依据。鸿益公司上诉称，一、张永忠是因自身疾病而非工伤死亡，鸿益公司无须承担其医疗费用，而且鸿益公司已按张永忠的要求将相关社保费用支付给张永忠，其不参加农保的责任在于本人，与鸿益公司无关。张永忠参加工作20多年，除了在鸿益公司4年，还在其他单位工作过，均未办理社保，如果要对此承担责任，其他单位也应共同承担。二、对张永忠的医疗费应先扣除职工互助补助金后再按其本人与鸿益公司应缴费比例及在鸿益公司工作年限比例进行分担，不应由鸿益公司承担全部的基本医疗保险限额。因张永忠自2015年2月4日起未请假不上班，根据鸿益公司《员工守则》关于“无故旷工连续达到3天的，或当月累计旷工达到5天的均视为自动离职”的规定，鸿益公司无须支付其病假工资。因《福建省劳动和社会保障厅、财政厅、总工会关于调整企业职工因病或非因工死亡和遗属救济待遇标准的通知》的适用对象是国有企业，而鸿益公司属私营企业，一审法院适用该规定判决鸿益公司应支付丧葬费、一次性补助费、遗属月救济费是错误的。黄乖治、张某辩称，鸿益公司的上诉理由不能成立。黄乖治、张某向一审法院起诉请求：判决鸿益公司向黄乖治、张某支付张永忠的医疗费227809.31元、2015年2月9日至4月8日两个月病假工资11878元（住院前12个月平均月工资5939元×2个月，下同）及拖延支付上述工资加发的25%经济补偿金2969.5元、2010年3月至2015年4月共5年的经济补偿金29695元（5939元×5个月）、6个月的医疗补助35634元（5939元×6个月×150%）、患绝症的医疗补助53451元（5939元×5个月）、丧葬费8100元（1350元×6个月）、困难补助费6750元（1350元×5个月）、遗属救济费29160元（1350元×45%×12×4=29160元）、未休年假工资40958.4元（5939元/21.75天×10天×5×300%）、增加承担25%医药费损失即56952.33元。一审法院认定事实：张永忠于2011年10月21日入职鸿益公司担任售后维修技术员，鸿益公司未为张永忠缴纳社会保险。2015年2月9日起，张永忠因患病先后在多家医院住院治疗，后于同年4月8日死亡。张永忠住院期间未再上班，其就医之前的工资已结清。张永忠的法定继承人包括其妻黄乖治、其子张某。张永忠死亡后，黄乖治、张某从泉州市总工会职工医疗互助中心丰泽办事处领取了张永忠的医疗互助补助金37908元。后黄乖治、张某以鸿益公司为被申请人向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：鸿益公司支付黄乖治、张某张永忠的医疗费232294.22元、2015年2月9日至4月8日两个月病假工资11878元及拖延支付上述工资加发的25%经济补偿金2969.5元、2010年3月至2015年4月共5年的经济补偿金29695元、医疗补助35634元、患绝症医疗补助53451元、丧葬费7620元、困难补助费6350元、遗属月救济费571.5元、年休假工资40958.4元。该委于2015年9月2日作出泉丰劳仲案[2015]266号裁决书，裁决鸿益公司应在收到本裁决书之日起15日内支付张永忠的医疗费120000元、病假工资2340元给黄乖治、张某，对黄乖治、张某的其它仲裁请求不予支持。黄乖治、张某不服该裁决，于2015年9月28日提起本案诉讼，鸿益公司未提起诉讼。经查询，2015年泉州职工月最低工资标准为1350元。审理中，根据鸿益公司的申请，一审法院依法委托福建万鸿司法鉴定所对张永忠医疗费用中的非医保费用进行鉴定。该鉴定所于2016年3月25日作出法医临床司法鉴定意见书，认为张永忠就医治疗花费的医疗费用共计227809.31元，其中医保费用共计182218.57元，非医保费用共计45590.74元。一审法院认为，张永忠入职鸿益公司任售后维修技术员，双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。因鸿益公司未为张永忠办理职工基本医疗保险，导致张永忠患病无法享受应有的医保待遇，现张永忠已死亡，鸿益公司依法应向张永忠的法定继承人黄乖治、张某赔偿该项损失。张永忠住院治疗支出医疗费用共计227809.31元，有黄乖治、张某提供的住院收费票据原件两份及鸿益公司提供的职工医疗互助补助金付款凭证为证。经鉴定，上述医疗费用中医保费用共计182218.57元。由于黄乖治、张某已报支医疗互助补助金37908元，依据《泉州市人民政府关于印发泉州市城镇职工基本医疗保险规定的通知》统筹基金最高支付限额为120000元，张永忠的医疗费用中尚未报支的医保费用已超过统筹基金支付范围，故黄乖治、张某要求鸿益公司支付医疗费227809.31元，应予以支持120000元，对超出部分不予支持。鸿益公司提供的证据不足以证明张永忠住院治疗前双方已解除劳动关系，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》（下称劳动法执行意见）第59条关于“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”的规定，黄乖治、张某要求鸿益公司支付张永忠2015年2月9日至2015年4月8日的病假工资11878元，可按2015年泉州职工最低工资标准1350元/月予以支持张永忠两个月的病假工资计2700元。因鸿益公司并不存在无故拖欠张永忠工资的情形，黄乖治、张某要求鸿益公司加发上述工资25%的经济补偿金，理由不成立，不予支持。本案劳动关系因张永忠死亡而终止，故黄乖治、张某要求鸿益公司支付解除劳动合同的经济补偿金，并支付六个月工资的医疗补助费及患绝症的医疗补助费，理由不成立，不予支持。鸿益公司未为张永忠办理基本养老保险，根据《福建省劳动和社会保障厅、财政厅、总工会关于调整企业职工因病或非因工死亡和遗属救济待遇标准的通知》（下称闽劳社[2000]477号文件）的规定，张永忠因病死亡后，鸿益公司应向张永忠的遗属即黄乖治、张某支付丧葬补助费和一次性困难补助费，因张某系张永忠供养直系亲属，且未满十八周岁，鸿益公司还应向黄乖治、张某支付救济费。现黄乖治、张某主张参照国有企业职工因病或非因工死亡的死亡遗属救济待遇，以2015年泉州职工最低工资标准1350元/月为基数计算上述费用，予以照准。因此，黄乖治、张某主张鸿益公司支付丧葬补助费8100元（1350元/月*6个月）、一次性困难补助费6750元（1350元/月*5个月）、供养直系亲属月救济费29160元（1350元/月*45%*12个月*4年），予以支持。黄乖治、张某主张张永忠在职期间未休年休假，但未能就该主张提供相关证据，依法应承担举证不能的后果。黄乖治、张某要求鸿益公司支付张永忠未休年假工资40958.4元，理由不成立，不予支持。鸿益公司未为张永忠缴纳社会保险的行为系违反管理性强制性规定而非效力性强制性规定，不属于导致劳动合同部分无效的情形。鸿益公司与张永忠未订立书面劳动合同，黄乖治、张某主张鸿益公司订立部分无效劳动合同，不予采纳，故黄乖治、张某以劳动合同部分无效为由要求鸿益公司承担医疗费用25%的赔偿责任，理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）第七条、第二十六条、第四十四条第三项、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（下称劳动争议司法解释（三））第一条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、泉州丰泽鸿益建材机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄乖治、张某支付关于张永忠的医疗费120000元；二、泉州丰泽鸿益建材机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄乖治、张某支付关于张永忠的病假工资2700元；三、泉州丰泽鸿益建材机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄乖治、张某支付丧葬费8100元、一次性困难补助费6750元、遗属月救济费29160元；四、驳回黄乖治、张某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、关于黄乖治、张某因治疗张永忠疾病而支出的医疗费如何负担的问题。劳动争议司法解释(三)第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，鸿益公司作为用人单位，未为其职工张永忠办理包括职工基本医疗保险在内的社会保险且因张永忠死亡也已不能补办，导致张永忠的遗属即黄乖治、张某未能通过职工基本医疗保险报销张永忠的相关医疗费用，鸿益公司应对此承担赔偿责任。根据《福建省人民政府贯彻〈国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定〉的通知》和《泉州市城镇职工基本医疗保险规定》《泉州市城镇职工商业医疗保险规定》的相关规定，为提高职工的医疗水平，地方政府要求在参加基本医疗保险的基础上，建立用人单位补充医疗保险和商业医疗保险，鼓励用人单位建立互助医疗保险；对超过统筹基金最高支付限额的医疗费用，由医疗保险经办机构统一办理商业保险、补充医疗保险等途径解决；目前执行的职工基本医疗保险统筹基金最高支付限额为120000元，超过该限额以上的医疗费用，由商业保险公司分两段赔偿，第一段赔付90%，实际赔付限额为80000元，第二段赔付95%，实际赔付限额为70000元，每人每年度实际赔付的商业医疗保险医疗费用最高限额为150000元。本案张永忠的医疗费用共计227809.31元，其中非医保费用45590.74元属参保职工个人承担部分，医保费用182218.57元按职工基本医疗保险最高限额可报销的有120000元，超出部分62218.57元按商业医疗保险可报销的有55996.71元，此两部分共计175996.71元即为鸿益公司所应承担赔偿的损失，鉴于鸿益公司自愿为张永忠参加职工互助医疗保险而得以报支医疗互助补助金37908元，客观上减少了张永忠的医疗费损失，故该部分医疗互助补助金应予抵扣，即鸿益公司实际尚应支付黄乖治、张某因治疗张永忠疾病而支出的医疗费138088.71元。因无证据证明鸿益公司与张永忠明确约定鸿益公司无需为张永忠办理社会保险，故黄乖治、张某主张因该约定无效，鸿益公司应根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定承担按医疗费的25%计算的赔偿责任，缺乏事实证据，本院不予支持。二、关于张永忠的死亡和遗属救济待遇问题。闽劳社[2000]477号文件虽系针对国有企业职工因病或非因工死亡的情况规定了丧葬补助费、一次性困难补助费和供养直系亲属月救济费等待遇的计算标准，但同时规定非国有企业职工因病或非因工死亡的，其死亡和救济待遇，由企业根据经济效益情况和自身随能力，参照上述标准执行。因鸿益公司未为张永忠办理基本养老保险，故一审法院参照上述规定判决鸿益公司向黄乖治、张某支付丧葬补助费、一次性困难补助费、供养直系亲属救济费并无不当，鸿益公司以其属私营企业为由主张不应适用上述规定，理由不能成立，本院不予支持。三、关于鸿益公司应否支付张永忠病假工资的问题。根据劳动合同法第四十二条和劳动法(?javascript:SLC(9587,0)?)执行意见第五十九条规定，职工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，且须按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，一审法院对此按2015年泉州职工最低工资标准确定张永忠两个月的病假工资为2700元亦无不当，本院予以确认。四、关于鸿益公司应否支付张永忠未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，张永忠于2011年10月21日入职，在鸿益公司工作满1年后即可享受带薪年休假5天，但其于2015年度累计请病假满2个月，故不能享受当年的年休假，即其于2012年10月21日至2014年12月31日期间每年可享受年休假，因2012年10月日21日至12月31日期间折算不足1天年休假天数，依据上述规定不享受该部分年休假，据此应确定张永忠可享受的年休假天数为2013年、2014年每年5天共10天。因鸿益公司作为用人单位未举证证明张永忠的实际休假情况，应推定张永忠在此期间未休过年休假，根据鸿益公司提供的员工工资表和银行转账记录，张永忠2014年2月至2015年1月间的月平均工资为3094.17元，故鸿益公司应支付张永忠未休年休假工资2845.21元（3094.17元/21.75天×10天××200%）。五、关于黄乖治、张某主张的其他赔偿项目应如何认定处理的问题。虽鸿益公司未及时支付张永忠两个月的病假工资，但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条有关加发经济补偿的规定已为劳动合同法第八十五条有关加付赔偿金的规定所代替，而依据该八十五条规定，加付赔偿金的适用前提是用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付，因黄乖治、张某未提供证据证明其或张永忠就鸿益公司未及时支付病假工资行为向劳动行政部门投诉，鸿益公司经劳动行政部门责令限期支付而仍未支付，故其直接起诉主张加发经济补偿，本院不予支持。鸿益公司于一、二审中虽均主张张永忠无故旷工达到规定天数视为自动离职，其无须支付其病假工资和经济补偿，但并无证据证明其援引《员工守则》的相关规定向张永忠作出解除劳动关系的意思表示，且在职工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即鸿益公司如在此期间确实解除双方的劳动关系也属无效，本案客观情况是鸿益公司与张永忠的劳动关系因张永忠死亡而终止，不存在因张永忠不能从事原工作或鸿益公司另行安排的工作而解除劳动关系的情形，也不存在因合同期满而终止劳动合同的情形，故黄乖治、张某主张鸿益公司应支付经济补偿、医疗补助和患绝症的医疗补助，既缺乏事实，也不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条和《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条的规定，本院亦不予支持。综上所述，黄乖治、张某的上诉请求部分成立，鸿益公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第5941号民事判决第二、三项；二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第5941号民事判决第四项；三、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第5941号民事判决第一项为泉州丰泽鸿益建材机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄乖治、张某因治疗张永忠疾病而支出的医疗费138088.71元；四、泉州丰泽鸿益建材机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄乖治、张某张永忠未休年休假工资2845.21元；五、驳回黄乖治、张某一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由黄乖治、张某与丰泽鸿益建材机械有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一七年三月七日书 记 员  吴悦明速 录 员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。