云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云31民终298号上诉人（原审被告）：德宏银湾水岸房地产开发有限公司法定代表人：杨正琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨莹莹，云南杰云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：德宏众合建筑有限责任公司法定代表人：杨长忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑云亮，男，1968年4月4日生，中专文化，德宏众合建筑有限责任公司项目负责人。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：范明聪，信誉法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。上诉人德宏银湾水岸房地产开发有限公司（以下简称银湾水岸房地产公司）因与被上诉人德宏众合建筑有限责任公司（以下简称众合建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梁河县人民法院（2016）云3122民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银湾水岸房地产公司法定代表人杨正琴及其委托诉讼代理人杨莹莹和众合建筑公司的委托诉讼代理人郑云亮、范明聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人银湾水岸房地产公司上诉请求：撤销梁河县人民法院（2016）云3122民初1471号民事判决第一项，依法改判；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，采信证据不当，作出不公正的判决。1、该工程未经竣工验收，无法得知是否存在工程质量问题，被上诉人应对其施工范围全部工程承担质保责任，因此，应以工程款的3%扣减工程保修金240300.00元；2、被上诉人已完成工程有许多不符合图纸和质量规范，遗留水电问题，经上诉人及监理公司多次通知被上诉人返工，被上诉人不予理会。迫于工期，监理工程师决定先由后续施工班组返工至合格，费用列扣被上诉人工程款。费用共计102574.00元，该费用应由被上诉人承担；3、签订违约金不是上诉人真实意思表示，上诉人受到胁迫才答应按银行同期贷款基准利率四倍计算，实属不合理，法院应酌情予以降低违约金数额。被上诉人众合建筑公司辩称：1、公司施工工程经质量监督部门和上诉人检测验收，又经过审计公司和双方的结算，最后才签订结算合同。是上诉人违反约定，导致案件的发生。上诉人要求扣减工程保修金240300.00元，没有依据；2、上诉人提出的水电遗留问题，被上诉人已进行完善，经上诉人审核，并无异议。现上诉人把其他施工队施工部分要求被上诉人承担，没有理由；3、双方约定的违约金未超出法律规定的年息24%，一审法院按双方约定判决是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决结果合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。众合建筑公司向一审法院起诉请求：1、银湾水岸房地产公司支付众合建筑公司工程尾款5537800.00元及建安工程税299200.00元；2、银湾水岸房地产公司按工程尾款总额5537800.00元，每月按银行同期贷款基准利率四倍计算利息（违约金）支付给众合建筑公司，从2015年5月15日起计算至银湾水岸房地产公司偿清全部尾款时止；三、银湾水岸房地产公司支付众合建筑公司后续施工管理费75000.00元；四、本案诉讼费由银湾水岸房地产公司承担。一审法院认定事实：2013年12月20日原、被告签订《建设工程施工合同》，由被上诉人承建上诉人银湾水岸居住区项目25-30幢工程。2015年4月4日，双方对签订的《建设工程施工合同》已完工程实体部分进行了结算，并签订了《中途结算及后续遗留问题的协议》，协议的甲方为德宏银湾水岸房地产开发有限公司，协议的乙方为德宏众合建筑有限责任公司。协议第一条约定：乙方必须提供给甲方结算范围内已完工程的全部工程施工资料及质保资料，并确保已完工程的质量符合规范要求，乙方在已完工程的施工过程中，不符合图纸要求的，需要返工返修的部分，由乙方负责处理并自行承担相关费用。由于本项目已办理施工许可证及相关招标手续，属商品房，对于后续施工，甲方继续使用乙方资质，乙方配合甲方办理相关涉及项目的资料、备案等手续，以及工程资料的签字、盖章等。后续施工由甲方组织施工，甲方组织的施工队必须严格按图纸及规范施工，接受乙方企业的监督检查，确保工程的质量，后续工程施工质量以及安全工作由甲方全权负责。第二条约定：经双方友好协商，25-30幢结算审计后为捌佰零壹万元整（8010000.00元），不再下浮，乙方也不计任何资金占用费。甲方在后续施工中，缴纳乙方管理费150000.00元作为甲方使用乙方资质的费用（附件一《承诺书》中第五条约定：管理费甲方必须在补充协议签订后40日内支付75000.00元，竣工验收前3天支付75000.00元）。第三条约定：乙方施工的建安工程税，按25-30幢结算审计后捌佰零壹万元（8010000.00元）和现场清算补助款叁拾肆万柒仟元整（347000.00元）为计算基数，由甲方在梁河县代扣代缴，甲方最后提供乙方完税税票。现场临时设施转让费叁拾贰万伍仟元整（325000.00元）不开具发票。后续工程税费、企业所得税由甲方负责按工程进度款的2%缴纳给乙方转交税务机关。第四条约定：甲方与乙方结算工作全部结束后，甲方按扣除已付工程款和建安工程税后的工程尾款，由甲方现金支付或提供钢材充抵，甲方对乙方不开具钢材销售发票。钢材价格按供货时不开发票的昆钢当地市场价双方签字确认。第五条约定：双方认可的由审计公司确认的审计造价捌佰零壹万元整（8010000.00元）；现场清算补助款叁拾肆万柒仟元整（347000.00元）；现场临时设施转让费叁拾贰万伍仟元整（325000.00元）。第六条约定：总结算价款捌佰陆拾捌万贰仟元整（8682000.00元），减该工程已付工程款贰佰捌拾肆万伍仟元整（2845000.00元），减甲方代扣代缴建安工程税贰拾玖万玖仟贰佰元整（8357000.00元×3.58%=299200.00元），该工程剩余尾款为伍佰伍拾叁万柒仟捌佰元整（5537800.00元）。第七条约定：双方签订本协议后，乙方撤离现场，交甲方施工。第八条约定：本协议签订后，双方必须严格遵守，双方应在2015年5月14日前履约完结。如有一方违约，违约方承担一切违约责任，违约方按该工程剩余尾款数额每月支付给对方银行同期贷款基准利率四倍的违约金。协议签订后，上诉人并未按约定履行支付义务，故被上诉人诉至梁河县人民法院，请求判处。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的《中途结算及后续遗留问题的协议》，是双方真实意思表示，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。在协议中，双方对众合建筑公司已完成的前期建设施工合同的部分进行了结算，银湾水岸房地产公司应当按照协议约定履行给付工程价款的义务。故对众合建筑公司要求银湾水岸房地产公司支付工程尾款5537800.00元的主张，本院予以支持。双方在协议中约定了违约金的计算方法，符合法律规定，银湾水岸房地产公司未按协议约定期限支付工程款，按照约定，银湾水岸房地产公司逾期付款应按该工程剩余尾款数额每月给付众合建筑公司银行同期贷款基准利率四倍的违约金。根据中国人民银行同期同档贷款基准年利率为5.1%计算，四倍的年利率为20.4%，未超过相关法律规定的限度，亦不属于过分高于造成的损失的情况，银湾水岸房地产公司对该违约金是其在被胁迫的情况下才同意的说法，无证据证实，故对众合建筑公司关于违约金的主张，予以支持。违约金的计算期间应自双方约定的履行期间届满之日起计算，本案中，双方约定的履行期限于2015年5月14日届满，故应自2015年5月15日起计算。众合建筑公司关于要求银湾水岸房地产公司支付建安工程税的主张，在双方签订的《中途结算及后续遗留问题的协议》第三条中已明确约定由银湾水岸房地产公司在梁河县代扣代缴，银湾水岸房地产公司最后提供众合建筑公司完税税票。双方已对建安工程税的缴纳作出了约定，是双方真实意思表示，庭审中查明，众合建筑公司已将该协议交由税务机关备案，税务机关对建安工程税的代扣代缴行为也没有禁止性规定，故对于该主张，不予支持。协议中双方约定双方解除建筑工程施工合同后，由新的施工单位沿用众合建筑公司的资质对后续工程继续施工，属借用资质，该行为违法。因违法行为而获得的民事权益，不为法律所保障，故对众合建筑公司主张的前期管理费75000.00元，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《建设工程管理条例》第二十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告德宏银湾水岸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性向原告德宏众合建筑有限责任公司支付工程尾款5537800.00元及违约金（违约金自2015年5月15日起按年利率20.4%计算至工程款实际支付完毕之日止）；二、驳回原告德宏众合建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53184.00元，由原告德宏众合建筑有限责任公司承担8403.00元，被告德宏银湾水岸房地产开发有限公司承担44781.00元。二审中，当事人没有提交新证据。除上诉人银湾水岸房地产公司对原审认定的违约金计算方式提出异议外，双方当事人原审认定的其余事实均无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。对原审法院认定事实中的“总结算价款捌佰零壹万元整（8010000.00元）”存在笔误本院予以纠正为“总结算价款捌佰陆拾捌万贰仟元整（8682000.00元）”。本院另查明，二审期间被上诉人众合建筑公司向本院申请财产保全，请求对被申请人银湾水岸房地产公司名下的位于梁河县银湾水岸的房地产28套予以查封并依法向本院提供了担保。本院于2016年12月14日作出（2016）云31民终298之一民事裁定书，查封被申请人德宏银湾水岸房地产开发有限公司名下位于梁河县银湾水岸（梁河县勐底路下段南侧）的房地产24套（详见查封、扣押财产清单）。2016年12月19日银湾水岸房地产公司向本院申请复议，请求撤销2016年12月14日（2016）云31民终298之一民事裁定，解除银湾水岸房地产公司名下18套房地产的查封。本院于2016年12月26日作出（2016）云31民终298之二民事裁定：一、查封复议申请人德宏银湾水岸房地产开发有限公司名下位于梁河县银湾水岸（梁河县勐底路下段南侧）的房地产24套[详见（2016）云31民终298号之二查封、扣押财产清单]。上述财产在查封期间，不得转让、变卖、抵押，不动产查封期限为三年。二、撤销本院（2016）云31民终298号之一民事裁定。本院认为，双方当事人于2013年12月20日签订的《建设工程施工合同》及2015年4月4日签订的《中途结算及后续遗留问题的协议》系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，原审对合同及协议效力的认定正确，本院予以确认，双方当事人应当按照有效约定全面履行各自的义务。施工过程中双方当事人自愿终止《建设工程施工合同》，双方对已完成工程量经过结算后于2015年4月4日签订了《中途结算及后续遗留问题的协议》，至此，被上诉人众合建筑公司已履行其施工义务，因此，上诉人银湾水岸房地产公司应按协议履行其支付工程款的义务。二审庭审中，上诉人银湾水岸房地产公司对尚欠被上诉人众合建筑公司工程价款5537800.00元无异议，本院予以确认。上诉人银湾水岸房地产公司应按约定支付被上诉人众合建筑公司工程价款5537800.00元。关于上诉人银湾水岸房地产公司主张违约金按银行同期贷款基准利率四倍计算过高，请求酌情降低违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。本案双方当事人约定按照银行同期贷款基准利率计算违约金未违反法律规定，但以四倍利率计算，违约金数额每年已达上诉人银湾水岸房地产公司拖欠工程价款的五分之一，明显过高。上诉人银湾水岸房地产公司的主张符合上述法律规定，本院予以支持，对双方约定违约金予以适当调整为每月按银行同期贷款基准利率二倍，以拖欠工程价款5537800.00元为基数计算。违约金起算时间原审认定正确，本院予以确认。关于上诉人银湾水岸房地产公司要求被上诉人众合建筑公司承担返修费102574.00元及应在其应付工程款中扣除质保金百分之三的主张。因上诉人银湾水岸房地产公司未向本院提交充分证据证实其主张，且其在原审中未向原审法院提出反诉，对其上述主张，本院二审中不予审查。综上所述，上诉人银湾水岸房地产公司的上诉请求部分成立，上诉主张本院予以部分支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金判处不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持梁河县人民法院（2016）云3122民初1471号民事判决第二项；二、撤销梁河县人民法院（2016）云3122民初1471号民事判决第一项；三、变更梁河县人民法院（2016）云3122民初1471号民事判决第一项为：德宏银湾水岸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性向德宏众合建筑有限责任公司支付工程尾款5537800.00元及违约金（违约金自2015年5月15日起每月按银行同期贷款基准利率二倍计算至工程款实际支付完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53184.00元，由德宏众合建筑有限责任公司承担8403.00元，德宏银湾水岸房地产开发有限公司承担44781.00元；二审案件受理费53184.00元，保全费5000.00元，合计58184.00元，由德宏众合建筑有限责任公司承担18184.00元，德宏银湾水岸房地产开发有限公司承担40000.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内申请执行。审判长 高 立审判员 张学良审判员 包 洋二〇一七年三月九日书记员 彭 媛