天津市河东区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0102民初6096号原告：天津华彩龙翔广告有限公司，住所地天津市红桥区民畅园11-1103。法定代表人：于秀芬，总经理。委托诉讼代理人：张毅娴，天津万华律师事务所律师。被告：永恩投资（集团）有限公司天津经销部，住所地天津市东丽区崂山支路工业园区，实际经营地天津市河东区津滨大道万达商业写字楼A座601。负责人：陈英杰，总经理。委托诉讼代理人：张扬，天津张扬律师事务所律师。被告：达芙妮投资（集团）有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路3908号。法定代表人：陈英杰，总经理。委托诉讼代理人：张扬，天津张扬律师事务所律师原告天津华彩龙翔广告有限公司（以下简称“华彩公司”）与被告永恩投资（集团）有限公司天津经销部（以下简称“永恩天津经销部”）、被告达芙妮投资（集团）有限公司（以下简称“达芙妮公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2016年9月9日受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2016年10月12日、2017年1月25日、2月27日三次公开开庭进行了审理。原告华彩公司的委托诉讼代理人张毅娴，二被告的委托诉讼代理人张扬均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告华彩公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付制作费19368元；2.要求被告赔偿违约金450000元；3.自2016年5月5日起至实际赔偿日支付每日5%滞纳金；4.被告承担本案的诉讼费。庭审中，原告撤销了第3项诉讼请求，并增加一项诉请为“要求二被告承担连带给付责任”。事实和理由：原、被告于2014年12月25日签订《宣传品制作合同》（以下简称“《合同》”），约定自2015年1月1日起至2016年12月31日，原告对达芙妮旗下品牌天津市及河北省境内专柜、门店及特卖场宣传品进行制作，并约定预估合同总价款150万，及被告解除及终止合作违约金45万元。2016年6月14日，双方因结账及合作问题发生争执，报警后，被告出具通知，明确停止合作及欠款数额。原告催要相关金额未果，起诉来院。二被告辩称，不同意原告的诉请，认为原告陈述与事实不相符。此《合同》是被告根据市场需求制定销售计划后向原告提出宣传品制作要求，原告完成成品交付被告的合同，所以双方在签订合同时，是无法提前准确确定最终的制作内容和合同总价的，合同中也仅仅约定材料的单价，双方是以制作出来的成品进行的每一期结算，合同中并没有约定总价款，违约条款中提到的预估价格既不是合同总价，也不是最低总价，该份合同在签订时双方均知晓商业风险的存在，根据《合同法》相关条款规定，双方的该份《合同》应当定义为承揽合同，被告作为定做人，可以随时解除该合同，如给承揽人造成损失应当依法赔偿，但本案中，原告并未举证证明其产生的实际损失，由于被告根本无法提前预知每一次宣传销售内容和计划，无法提前将全年的计划告知原告，所以原告在向被告交付当期成品之后，在被告通知原告下一期宣传要求之前，根本不会产生原告为履行制作合同，而提前准备所产生的实际损失。另外，双方的合作关系并非仅限于该份合同内容，第一项诉请中的制作费发生在该合同签订之前，而作为证据的通知是被告的员工在原告的威胁下做出的，与事实不符，不能作为定案依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的原告证据1.2014年12月25日《合同》、被告证据1.企业名称变更核准通知书、营业执照，本院予以确认，并在卷佐证。对双方当事人有争议的原告证据2.通知，二被告对此证据上加盖公章的真实性无异议，但不认可原告证明目的及原告代理人当庭陈述该通知于2016年4月25日作出的事实。对此，本院认证为，原告诉状中载明该通知作出的时间为2016年6月14日，二被告代理人认可原告方至被告永恩天津经销部索要款项并发生争议并报警的时间亦为2016年6月14日，该证据所载部分内容属实，故对此证真实性予以认定，对其证明目的中与事实相悖部分不予认定。对双方有争议的二被告证据2.恒生银行汇款通知书、温州银行电子回单、中国农业银行电子银行交易回单、发票等，原告对此证真实性无异议，但认为该证据并不完整，二被告向原告的部分付款是以二被告以外其他主体的名义支付，但未提供证据予以证实，故本院对该证予以认定。根据上述证据及双方当庭陈述，据此确认事实如下：原告与被告永恩天津经销部曾为口头承揽合同关系，由原告按照被告永恩天津经销部的要求制作宣传品，送至其指定的地点。2014年12月25日，原告与被告永恩天津经销部签订了《合同》，约定：甲方（被告永恩天津经销部）委托乙方（原告华彩公司）制作广告宣传品，委托区域范围包括达芙妮旗下品牌天津市及河北省境内专柜、门店及特卖场；合作期限自2015年1月1日起至2016年12月31日。双方对材质及价格作了相关约定（详见合同第二条第4款）；乙方每月25日前开具发票，甲方于次月5日前付款，逾期支付每日按百分之五支付滞纳金；甲方单方面解除或终止合同或合作，应首先付给乙方30%合同总价款额的违约金，并承担乙方相应经济损失，合同总价款额预估为人民币150万元，违约金计算：150万元×30%=45万元，自解除或终止日起7个工作日付清违约金及欠款，逾期每日按百分之五支付滞纳金；双方经协商一致后，可变更、终止和解除本合同，合同到期前未提前20天以书面形式通知对方，本合同自动延续一年。合同签订后，原告按被告方通知制作广告宣传品，并按约定的规格、单价开具相应金额的发票交付被告方，被告方按每期活动制作宣传品的数量、规格结合原告开具的发票金额，由二被告向原告支付款项。原告与被告因合同履行问题发生争议，原告至被告永恩天津经销部经营地协商解决事宜未成，双方矛盾激化后报警。经原告主张，被告永恩天津经销部于2016年6月4日在通知尾部加盖公章，该通知载明“自2016年4月25日起停止与天津华彩龙翔广告有限公司的宣传品制作的合作。我司承诺2014年9月6日中秋节大促剩余未结款项共计人民币19368元，在2016年7月31日前付清款项。2016年1月14日至2016年4月25日期间产生的达芙妮及旗下品牌鞋柜等费用，由北京公司李海龙负责结款及跟催。”至今，原、被告双方签订的《合同》项下款项均已付清（自2015年1月1日至2016年6月7日，被告共向原告支付合同款项359951元），被告方尚欠原告口头合同项下2014年9月6日中秋节大促款项19368元未付。原告要求被告支付违约金450000元未果，起诉来院。再查，2015年1月1日至2015年12月31日，原、被告履行《合同》总价款额为322427元。本院认为，原告与被告永恩天津经销部之间口头订立的承揽合同及双方签订的《合同》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应受法律保护，双方均应如约履行各自合同义务。原告方按照被告要求的规格制作宣传品，被告接收并使用后，未对该宣传品质量提出异议，被告应当依约履行其相应的付款义务。庭审中，双方主要争议焦点有：1.原、被告双方之间是否为承揽合同关系；2.被告方是否存在2014年12月25日《合同》项下约定的“单方面解除或终止合同或合作”的行为；3.2014年12月25日《合同》中违约条款中第二款的约定是否存在无效或可撤销的情形；4.原告在本案中所主张的违约金是否过高，是否应予以调整。首先，原告与被告永恩天津经销部之间系承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”原告系承揽人，被告永恩天津经销部系定作人，原告按照被告要求制作宣传品，交付被告方使用后，由被告按照约定的规格、单价及原告完成的工作量给付报酬，故双方之间为定作行为，属于承揽合同的一种。其次，被告永恩天津经销部（定作人）存在解除与原告之间承揽合同关系的行为。原告最后承揽被告方的工作是“2016年1月新年钜惠活动”和“天津2月换季清仓活动”，原告于2016年4月20将上述活动宣传品制作费发票全部开具完毕，交给被告方，被告方于2016年6月7日将上述款项全部结清。此后，被告方未向原告定作其他活动宣传品。被告虽称其在2016年6月4日通知（原证2）上加盖公章系受原告人员胁迫，但其未举证予以证明，且认可该证上加盖公章的真实性。故本院据此认定被告方于2016年6月4日解除与原告之间的承揽合同关系。再次，涉诉《合同》中违约条款中第二款的约定不存在无效或可撤销的情形。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十四条第一款规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”第五十五条第一款第（一）项规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”涉诉《合同》违约条款的约定并未违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，故不存在无效的情形。该《合同》自2014年12月25日签订，且双方已按合同约定履行一年半，视为被告方在签订合同时已知该合同条款内容，自合同签订时至今早已超过一年的除斥期间，故即便存在可撤销的情形，被告方亦丧失了撤销权。最后，原告在本案中所主张的违约金是否过高，依法应予调整。从法律规定的角度分析，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”被告方作为定作人拥有法定的随时解除合同的权利，该解除权虽在《合同》中受到一定限制，但亦不应完全剥夺。从合同约定的角度分析，该违约金计算标准为“合同总价款额的30%”，合同总价款额与预估总价款额并不等同，而原告方亦未举证证明在涉诉《合同》项下总价款的具体数额，现有证据证实双方已履行的合同总价款为359951元（被证2），故原告主张违约金450000元与《合同》中约定的违约金计算方法与合同实际履行情况存在矛盾，该主张缺乏事实依据。从履行程度的角度分析，涉诉《合同》期限为两年，被告解除合同时已履行该《合同》一年半，且被告方已付清所有合同项下承揽工作的款项，根据该合同履行情况，原告全额主张450000元违约金明显过高。从实际损失角度分析，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”对原告主张的违约金数额，被告方认为过高，原告认可其在涉诉《合同》履行过程中没有进料、备货等实际经济损失，但称其在未与被告方订立上述书面承揽合同前，曾无偿为被告方制作20余万元的宣传品一项，并未举证予以支持，故本院对此此项陈述不予认定。原告亦未举证证明其预期利益的具体数额，根据双方已履行的合同款项分析，2015年全年的合同总价款为322427元，半年的合同总价款约为161214.50元（此价款中包含原告制作布置宣传品的成本）。对被告抗辩该《合同》违约条款中的约定系格式合同的格式条款，原告为格式条款提供方，该条款对其不发生法律效力一项，其并未提供证据对此抗辩予以佐证，故对被告此项抗辩本院不予采纳。综合以上分析，本院认定原告在本案中主张的违约金数额过高，依法应予调整。根据合同履行情况、当事人的过错程度等因素，本院酌定被告应付违约金为48364元（161214.50元×30%）。对原告主张的第一项诉请，2014年中秋节大促制作费19368一项，被告方认可此口头承揽合同费用金额，但认为与涉诉《合同》并非同一合同关系，应另案处理一项。本院认为，双方对此款项涉及的合同关系及金额并无争议，本着节约司法资源，减少当事人诉累的原则，对此项诉请，本院予以支持。对原告主张二被告承担连带责任一项，由于第一被告永恩天津经销部系第二被告达芙妮公司在天津开办的分支机构，不具有独立法人资格，依据相关法律规定，法人的分支机构如果没有较强的支付能力，可以由法人承担补充责任。故对原告要求二被告承担连带给付责任的诉请，本院予以支持为被告达芙妮公司承担补充给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条、第五十二条第一款第（五）项、第五十四条第一款、第五十五条第一款第（一）项、第一百零八条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条的规定，判决如下：一、被告永恩投资（集团）有限公司天津经销部于本判决生效之日起十日内，一次性给付原告天津华彩龙翔广告有限公司制作费19368元；二、被告永恩投资（集团）有限公司天津经销部于本判决生效之日起十日内，一次性给付原告天津华彩龙翔广告有限公司违约金48364元；三、如被告永恩投资（集团）有限公司天津经销部不能承担上述一、二项给付义务，由被告达芙妮投资（集团）有限公司对不足部分承担给付责任；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8341元，由原告负担7138元，由二被告负担1203元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  李蓓代理审判员  张娜人民陪审员  王欣二〇一七年三月六日书 记 员  王萌原告华彩公司证据目录1.2014年12月25日宣传品制作合同，证明双方的合同关系，合作期限为2015年1月1日至2016年12月31日，原告为被告进行宣传品制作；2.通知1份，证明被告明确表示截止到2016年4月25日，被告欠原告19368元，至此双方不再合作。被告证据目录1.企业名称变更核准通知书、营业执照（2页），证明被告是达芙妮投资（集团）有限公司的分支机构；2.恒生银行汇款通知书、温州银行电子回单、中国农业银行电子银行交易回单、发票等（68页），证明被告履行与原告的广告合同义务，共计付款人民币359951元，原告确认被告付款数额为人民币359951元。