湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7244号上诉人（原审被告）：严元勇，男，1964年12月18日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：邢一峰，湖南广济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市河马酒店用品有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放中路147号12栋602号房。法定代表人严元勇，总经理。委托诉讼代理人：邢一峰，湖南广济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张溯舟，男，1984年7月10日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：邢一峰，湖南广济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘冬冰，女，1962年10月25日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：邢一峰，湖南广济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾纪香，女，1966年2月14日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：邢一峰，湖南广济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭茜，女，1985年9月13日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人龙智华，湖南俊彦律师事务所律师。原审被告：张迪，女，1984年10月2日出生，汉族，住长沙于雨花区。上诉人严元勇、长沙市河马酒店用品有限公司（以下简称河马公司）、张溯舟、刘冬冰、顾纪香因与被上诉人谭茜、原审被告张迪民间借贷纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人严元勇、河马公司、张溯舟、刘冬冰、顾纪香委托诉讼代理人邢一峰，被上诉人谭茜委托诉讼代理人龙智华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人严元勇、河马公司、张溯舟、刘冬冰、顾纪香上诉请求：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初939号民事判决书；二、查清事实依法改判；三、判决本案上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定借款金额错误。严元勇实际借款金额为190万，有银行流水为证。（二）一审法院判决支付给被上诉人感谢费10万元是错误的。一审法院依据的《协议》是违背事实的。协议是被上诉人打印好，胁迫上诉人严元勇签的，协议总金额是包括感谢费76万元，也是按照千分之五的日息，按照190万元本金计算80天的利息，协议中的所谓感谢费实际上是总利息。（三）一审法院认定本案已还部分采取先计算利息后计算本金的做法违背法律规定。只有金融机构的借款可以先归还利息再归还本金，其他借款只能先计算归还本金。（四）本案借款不能计算利息。本案借条中没有任何利息约定，不能计算利息。（五）一审判决上诉人支付4万元律师费没有事实与法律依据。本案唯一实际存在借款事实的只有2015年8月31日的借条，该借条中没有关于律师费的约定。（六）一审判决张溯舟、刘冬冰、顾纪香承担连带清偿责任错误。张溯舟是在受胁迫的情况下签的担保，即使担保有效，也只对190万未还部分即75万承担责任。刘冬冰是受严元勇的委托与被上诉人聘请的人员讨论还款事宜，受威胁的情况下被迫按照对方事先写好的内容书写担保，该担保完全无效。顾纪香系严元勇的妻子，一直居住在扬州，其对该笔借款完全不知情，借款也没有用于夫妻共同生活，不应承担责任。（七）一审诉讼费全部由上诉人承担违背法律规定。被上诉人起诉金额为2187617.8元，而一审认定上诉人承担金额为1195200元，可一审判决诉讼费全部由上诉人承担。被上诉人谭茜答辩称：1、上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，一审法院没有认定我方没有支付凭证的两笔借款，虽然我方没有上诉，但在事实上并不是不存在这两笔借款，这两笔借款上诉人称是利息，是上诉人的一面之词，这两笔借款是事实存在的，只是我们没有提供足够的证据予以证实，但是有借条佐证，一审法院没有支持不代表我方对此予以认可；2、对于借款本金上诉人认为是190万元，是上诉人的推断，上诉人的推断没有法律与事实依据；3、10万元感谢费是严元勇、河马公司明确给被上诉人的承诺，对于双方签订的协议是双方自愿签订的，一审法院判决10万元感谢费符合事实与法律依据；4、一审法院关于利息的计算是符合法律规定的；5、律师费、诉讼费在借款协议中有明确约定，针对双方的约定，双方达成的协议是双方自愿签订的，不是上诉人所称在胁迫的情况下签订的，到目前为止，上诉人没有任何证据证明被上诉人胁迫上诉人签订借款协议和借条；6、担保人在借条、借款协议上都签名印手印，是其真实意思表示。针对一审认定的事实，一审判决符合事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭茜向一审法院诉讼请求：1、严元勇、河马公司向谭茜归还借款本金1938985元；2、严元勇、河马公司支付谭茜从2016年1月5日起至借款还清之日止的逾期利息及违约金（以仍未还付的借款本金1938985元为基数，按24%年息利率暂计算至2016年2月25日为64632.8元）；3、严元勇、河马公司按协议约定支付谭茜感谢费10万元；4、张溯舟、刘冬冰、顾纪香、张迪对上述借款、利息及违约金承担连带清偿责任；5、严元勇、河马公司、张溯舟、刘冬冰、顾纪香、张迪承担谭茜律师费84000元。一审法院查明：2015年8月31日，严元勇出具《借条》，向谭茜借款200万元，双方约定：1、严元勇在2015年9月11日24点前向谭茜归还本金200万元以及手续费14000元；2、严元勇在未按期偿还借款时，每天13点前需按时向谭茜指定收款账号支付15000元违约金，否则视其借谭茜的本金自动增加2万元每次，多次违约类推。张溯舟作为担保人在严元勇向谭茜借款200万元的借条中签名。2015年9月25日，严元勇出具《借条》，向谭茜借款137500元，双方约定：1、严元勇在2015年10月31日前向谭茜还款3万元，2015年11月30日前还款5万元，2015年12月31日前还款57500元；2、严元勇在未按期偿还借款时，其每天13点钱需按时向谭茜指定收款账号支付1500元违约金，否则视其借谭茜的本金自动增加2万元每次，多次违约类推。同时该《借条》中有手写文字：“此款不包含前面的借条内的壹拾万元，本次借款实际付息，只剩此条据数额”。2015年11月23日，谭茜与严元勇、河马公司、张溯舟签订《借款协议》，称严元勇、河马公司需资金周转以办理过房屋续贷，由张溯舟介绍并担保，于2015年8月31日向谭茜借款200万元，至今除张溯舟为严元勇垫还付的15万元，其余借款未能还付。现严元勇、河马公司因需要资金办理房屋过户、贷款等手续，由张溯舟再次担保，严元勇、河马公司向谭茜追加借款66万元，借款期限至2015年11月30日止。月利息为10%，借款期满，严元勇、河马公司任一方向谭茜连本带息进行偿还；严元勇、河马公司、张溯舟自愿共同或其中一方向谭茜支付感谢费10万元；谭茜承诺如严元勇、河马公司在2015年11月30日前还清第一次借款本金，将不追究严元勇、张溯舟在2015年8月11日借款的逾期还款违约责任；若严元勇、河马公司未按期还款，致使谭茜追讨借款而产生的律师费、诉讼费、差旅费等各种费用由其承担；张溯舟作为担保人在《借款协议》中签字。2016年1月3日，刘冬冰出具《承诺担保》，其承诺2016年1月4日中午11点严元勇付向谭茜所借款，如未还刘冬冰承担相应责任。同时查明，严元勇借款之后，张溯舟于2015年10月15日向谭茜还款15万元，严元勇于2016年1月5日向谭茜还款100万元。顾纪香和严元勇系夫妻关系，于1987年2月24日结婚。张迪和张溯舟系夫妻关系，于2011年5月18日结婚。2016年2月25日，李某某出具《证明》，证实其外甥女谭茜转发来严元勇账号，李某某分别于2015年8月28日和31日向严元勇账号转账110万元和80万元。2016年2月20日，谭茜与湖南俊彦律师事务所签订《委托代理合同》，委托湖南俊彦律师事务所代为处理本案纠纷，律师代理费84000元。2016年5月9日，湖南俊彦律师事务所开具收到谭茜律师代理费84000元的发票。一审法院认为：借款应当偿还。谭茜与严元勇的借贷关系，有《借条》、《借款协议》以及相应的转账凭证佐证，系真实的借贷关系，一审法院依法予以确认。严元勇向谭茜的第一笔200万元的借款，约定在2015年9月11日24点前归还，借款到期后，严元勇未依约偿还借款。2015年10月15日，张溯舟向谭茜还款15万元。根据《借条》约定，严元勇逾期还款，每天13点前需按时向谭茜指定收款账号支付15000元违约金，否则视其借谭茜的本金自动增加2万元每次，多次违约类推。该违约责任约定过高，200万元借款至该还款日的利息为9万元，扣除该利息后，仍偿还本金6万元，故截止2015年10月15日，严元勇尚欠谭茜借款本金194万元。2016年1月5日，严元勇向谭茜还款100万元，截至该日，严元勇尚欠的借款本金194万元的利息为155200元，扣除该利息后，偿还本金844800元，仍拖欠借款本金1095200元。严元勇辩称于2015年9月25日及11月23日出具的137500元《借条》及签订的66万元《借款协议》，实际是将第一笔200万元借款的利息转化为借款本金出具的新欠条，谭茜并未实际支付该笔借款。谭茜诉称该两笔借款均是通过现金支付给借款人严元勇。因借款金额较大，谭茜并未提供充分证据证实该两笔借款已经实际支付，故一审法院采信严元勇的意见，认定上述两笔借款系将先前的200万元借款利息转化为本金重新出具的借条。现因按照法律规定计算至上述两份借条出具之日的利息严元勇、张溯舟已经归还，故对谭茜要求严元勇、河马公司偿还1938985元，并支付从2016年1月5日起至借款还清之日止的逾期利息及违约金（以仍未还付的借款本金1938985元为基数，按24%年息利率暂计算至2016年2月25日为64632.8元）的诉讼请求，一审法院仅支持严元勇、河马公司向谭茜偿还1095200元，并以未清偿的欠款为基数，按照24%的年利率，计算从2016年1月5日起至借款还清之日止的逾期利息及违约金。但在2015年11月23日签订的《借款协议》中，严元勇、河马公司、张溯舟承诺自愿共同或其中一方支付10万元感谢费给谭茜，该感谢费虽然在《借款协议》中约定，且该《借款协议》中约定的借款谭茜并无充分证据证明已经实际支付。但该感谢费与借款并无关联，系严元勇、河马公司、张溯舟对谭茜的感谢行为，故对谭茜要求严元勇、河马公司、张溯舟支付10万元感谢费的诉讼请求，一审法院依法予以支持。严元勇、河马公司与谭茜在《借款协议》中约定，若严元勇、河马公司未按期还款，致使谭茜追讨借款而产生的律师费、诉讼费、差旅费等各种费用由其承担。2016年2月20日，谭茜委托湖南俊彦律师事务所代为处理本案纠纷，并支付律师代理费84000元。该费用按照约定应由严元勇、河马公司承担，但是结合本案的实际情况，一审法院仅支持严元勇、河马公司承担谭茜为本案诉讼支付的律师费4万元。2015年8月31日，严元勇向谭茜出具的200万元的《借条》，张溯舟是连带担保人。同时，2016年1月3日，刘冬冰出具了《承诺担保》，向谭茜承诺并担保，如严元勇在2016年1月4日11点前未向谭茜偿还所有借款，由其承担连带担保偿还责任。顾纪香与严元勇系夫妻关系，在夫妻关系存续期间的债务，应当承担连带清偿责任。故对谭茜要求张溯舟、刘冬冰、顾纪香对严元勇的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。张迪与张溯舟系夫妻关系，张溯舟在本案诉讼中系连带责任保证人，但并非借款人，夫妻一方对另外一方的担保之债，一般不需承担夫妻连带责任，故对谭茜要求张迪对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。判决：（一）严元勇、河马公司向谭茜偿还借款本金1095200元；（二）严元勇、河马公司向谭茜支付以未清偿的欠款为基数，按照24%的年利率，计算从2016年1月5日起至借款还清之日止的利息及违约金；（三）严元勇、河马公司向谭茜支付感谢费10万元；（四）张溯舟、刘冬冰、顾纪香对上述借款、利息及违约金承担连带清偿责任；（五）严元勇、河马公司、张溯舟、刘冬冰、顾纪香承担谭茜为本案诉讼支付的律师费40000元；（六）驳回谭茜的其他诉讼请求。案件受理费24029元，保全费5000元，共计29029元，由严元勇、河马公司、张溯舟、刘冬冰、顾纪香共同负担。二审中，双方当事人没有提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：严元勇向谭茜出具《借条》，双方也签订了《借款协议》以及有相应的转账凭证予以佐证，故双方形成真实有效的民间借贷关系。（一）关于本案的本金，严元勇向谭茜出具《借条》的金额虽为200万元，但谭茜仅提供了190万元的转账凭证，因民间借贷是实践性合同，故本院认定双方的借款本金为190万元。2015年10月15日，张溯舟向谭茜还款15万元，依据《借条》的约定，双方对违约责任约定过高，190万元借款本金截止2015年10月15日的利息为85500元，扣除该利息后，偿还借款本金64500元，故截止2015年10月15日，严元勇尚欠谭茜借款本金1835500元。2016年1月5日，严元勇向谭茜还款100万元，截止该日，严元勇尚欠谭茜借款本金1835500元的利息为146840元，扣除该利息后，偿还本金853160元，仍拖欠借款本金982340元。故此，本院确定严元勇、河马公司向谭茜偿还借款982340元，并以未清偿的欠款为基数，按照年利率24%计算从2016年1月5起至借款还清之日止的逾期利息及违约金。（二）关于感谢费10万元。2015年11月23日签订的《借款协议》中，严元勇、河马公司、张溯舟承诺自愿共同或其中一方支付10万元感谢费给谭茜，因该《借款协议》未实际履行，10万元感谢费实际是该《借款协议》中约定的违约损失的性质，审理民间借贷纠纷，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人主张逾期利率、违约金或者其他费用的，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案在计算严元勇、河马公司尚欠本金及利息时，已经按照年利率24%计算，因此对于严元勇、河马公司上诉主张《借款协议》中的所谓感谢费实际上是总利息，不应当予以支付的上诉请求，本院予以支持。（三）双方在《借款协议》中对利息有明确约定，可以视为对借条的利息条款的补充，对于上诉人主张一审法院认定本案已还部分采取先计算利息后计算本金的做法违背法律规定，没有事实和法律依据，本院对此不予采信。约定了出借人及其委托代理人在追讨该借款期间发生的一切相关费用，包括但不限于误工费、差旅费、资产管理费、律师费、诉讼费等，均由借款人承担，且谭茜提交了委托代理合同和发票等凭证，一审法院结合本案实际情况支持律师代理费4万元并无不妥。（五）张溯舟、刘冬冰主张其在受胁迫的情形下签订担保，但未提供充分证据予以证明，本院对张溯舟、刘冬冰的该上诉主张，不予支持。（六）关于顾纪香的责任承担，因顾纪香系严元勇的妻子，其上诉称居住在扬州，对该笔借款完全不知情，借款也没有用于夫妻共同生活，不应承担责任，但顾纪香未提供充足证据，且顾纪香与严元勇仍在夫妻关系存续期间。本院对顾纪香的该上诉主张不予采信。（七）本院确认一审法院对于诉讼费的分担有误，依法应当予以纠正。综上所述，严元勇、长沙市河马酒店用品有限公司、张溯舟、刘冬冰、顾纪香的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初939号民事判决第二、五项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初939号民事判决第一、三、四、六项；三、严元勇、长沙市河马酒店用品有限公司向谭茜偿还借款本金982340元；四、顾纪香对严元勇的上述借款、利息及违约金承担共同偿还责任；五、张溯舟、刘冬冰对上述借款、利息及违约金承担连带清偿责任；六、驳回谭茜的其他诉讼请求。本案一审受理费24029元，保全费5000元，共计29029元，由谭茜负担9029元，严元勇、长沙市河马酒店用品有限公司、刘冬冰、顾纪香负担20000元；二审受理费24029元，由严元勇、长沙市河马酒店用品有限公司、张溯舟、刘冬冰、顾纪香负担14000元，谭茜负担10029元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 卢 苇二〇一七年三月七日书记员 卢 沙附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。