重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终227号上诉人（原审被告）：安诚保险销售有限公司，住所地重庆市江北区东升门路63号7-1，统一社会信用代码91500000593680784W。法定代表人：王重阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯小红，重庆鲁本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王倩。委托诉讼代理人：吕立，重庆彰义律师事务所律师。上诉人安诚保险销售有限公司（以下简称安诚公司）因与被上诉人王倩劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初7500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安诚公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回王倩的所有诉讼请求。主要事实和理由：1、安诚公司解除与王倩劳动合同的行为符合法律规定，属于合法解除。王倩举示的证据不能证明其在2015年7月31日已经怀孕，且安诚公司在解除王倩劳动合同时并不知晓王倩已怀孕，不属于违法解除，不应当适用二倍经济补偿标准的惩罚性赔偿金。2、一审计算解除劳动合同前12个月平均工资数额错误。安诚公司与王倩签订的劳动合同约定月工资为3500元，安诚公司认可王倩的平均工资为3750元，计算解除劳动合同前12个月的平均工资期间应为2017年8月至2015年7月，且年终奖应只计算4个月。王倩辩称：王倩在解除劳动合同前已怀孕，并告知安诚公司其因怀孕不能从事销售工作。2015年7月31日，安诚公司依据《劳动合同法》第四十条以变更劳动合同内容未达成一致意见为由解除了双方劳动合同。2015年8月6日，王倩进行孕检，将孕检报告单向安诚公司提交，要求继续履行劳动合同，被遭拒绝。根据劳动合同法的规定，安诚公司违法解除与王倩的劳动合同，应支付王倩赔偿金，王倩的工资标准应以王倩离职前12个月的平均工资为准。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王倩向一审法院起诉请求：判决安诚公司向王倩支付违法解除劳动合同赔偿金34321.15元。一审法院认定事实：2013年3月25日，王倩进入安诚公司上班，工作地点在安诚公司铜元局营业部，主要工作职责为打印保单。同日，安诚公司（甲方）与王倩（乙方）签订了《劳动合同书》，合同到期后双方进行了续签。最后一份劳动合同约定劳动合同期限至2017年9月23日，“四、劳动报酬（一）乙方劳动报酬具体标准按甲方的薪酬管理制度和定岗定薪相关文件执行，但不得低于当地政府规定的最低工资标准。双方就劳动报酬另有协议的，按协议执行。（二）工资标准：1、基本工资2100元/月；2、岗位工资1400元/月”等内容。安诚公司为王倩办理了社会保险，每月15日前通过银行转账向王倩发放上月工资。王倩2014年7月工资3720.47元，8月工资8738.13元，9月工资6224.78元，10月工资4237.43元，11月工资4921.5元，12月工资5362.93元，2015年1月工资4706.3元，2月工资4314.64元，3月工资5031.94元，4月工资6921.29元，5月工资4453.18元，6月工资3702.52元，安诚公司2014年8月12日发放王倩2014年1至6月奖金7236.36元，2015年1月26日发放王倩2014年7至12月奖金8210.56元。安诚公司代扣代缴王倩2014年7月至2015年6月个人应缴社保费用2256元。王倩2014年7月至2015年6月应发工资合计72801.67元，月平均工资6066.8元。安诚公司2013年度净亏损9895964.18元，2014年度净亏损18414422元。2015年6月15日，安诚公司向各部门、分公司下发安销发[2015]28号文件《关于调整公司组织架构的通知》，通知载明“为促进公司转型发展，本着精简高效原则，公司决定对组织架构做如下调整：一、撤销营业部、业务一部、渠道创新管理部。二、成立营业总部，定位为公司直属销售单位，负责重庆地区业务拓展，视同分公司进行考核管理。水晶郦城营业部、铜元局营业部和重庆中集项目整体并入营业总部。三、原由营业部承担的大项目管理职能并入营销管理部。四、公司内设三个职能部门：综合管理部、企划财务部、营销管理部。”嗣后，安诚公司安排原直属部门营业部保单打印员担任营业总部保单打印工作。2015年7月7日，安诚公司向王倩发出《安诚保险销售有限公司内部人员调动通知单》，通知载明“经研究决定，将你从原渠道创新管理部调至营业总部从事销售工作。报到时间2015年7月8日前。请做好相关工作安排。”安诚公司亦同日将通知事项知会综合管理部及营业总部。王倩当即表示不同意对其作出的上述工作调动。2015年7月15日，安诚公司向公司工会提交《解除劳动合同理由告知书》，告知书载明“安诚公司与王倩于2014年9月24日签订的劳动合同因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的原因，决定拟于2015年7月31日起与王倩解除劳动合同。”嗣后，公司工会同意了上述意见。2015年7月31日，安诚公司向王倩发出《员工解除劳动合同通知书》，通知载明“因公司组织架构发生重大调整，公司依据《劳动合同法》第四十条，与员工王倩协商，但变更劳动合同内容未达成一致意见，现公司决定解除劳动合同，相关事宜如下：一、员工最后工作日定为：2015年7月31日。二、公司向员工一次性支付离职补偿金人民币：9375元；支付一个月工资作为通知金，即人民币：3750元；合计人民币：13125元。”2016年3月9日，安诚公司铜元局营业部进行了工商登记信息变更，名称变更为安诚公司直属营业二部，住所地由南岸区揽湖路1号附34号变更为江北区东升门路63号7-1。2015年8月6日，王倩在中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（以下简称大坪医院）进行了门诊检查，门诊病历载明“主诉：停经31天，有生育要求”，“现病史：昨日自测尿HCG弱阳性，1mp7-6，月经周期28天，G0P0，目前无阴道出血”，“诊断：早孕？（孕31天）”，“建议：2周后作妇科B超”。王倩分别于2015年8月28日、2015年10月12日在大坪医院进行了超声影像检查，检查报告超声提示分别为“早孕、宫腔局限性积液”，“早孕、单活胎”。2016年4月13日，王倩在大坪医院办理了入院手续，入院记录登记的现病史载明“患者既往月经规律，周期30天，末次月经2015年7月6日，预产期2016年4月13日。停经后无明显早孕反应，停经30+天自查尿妊娠试验（+），停经10周行B超检查确诊妊娠（核实孕周与停经时间相符）”等内容，王倩在落款处签名确认“我提供的以上病史与记录一致，所述个人信息均真实有效”。2016年4月15日，大坪医院对王倩进行了剖宫产手术。2016年4月18日，王倩出院，出院诊断“主要诊断：孕40+2周G1P1LOT疤痕子宫剖宫产”。2015年8月27日，王倩向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求安诚公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金34321.15元及利息损失。2016年2月18日，该委作出渝中劳仲案字（2015）第877号《仲裁裁决书》，驳回王倩的仲裁请求。王倩不服乃起诉至一审法院。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，王倩于2013年3月25日进入安诚公司上班，双方即建立劳动关系。2015年7月31日，安诚公司向王倩发出《员工解除劳动合同通知书》，安诚公司解除劳动合同的意思表示即到达王倩，王倩亦未要求继续履行，故双方劳动合同于2015年7月31日解除，本次劳动关系存续期间为2013年3月14日至2015年7月31日。本案的争议焦点在于安诚公司解除与王倩的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，安诚公司于2015年7月31日依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除与王倩的劳动合同，但根据本案查明事实，王倩此时已怀孕，故安诚公司的解除行为违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同。至于安诚公司辩称解除劳动合同时不知晓王倩怀孕的事实，故不属于违法解除的意见。因《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得依照该法第四十条解除劳动合同的情形，并未规定以用人单位知晓女职工在孕期为前提，本院对安诚公司的上述辩称意见不予采纳。关于王倩请求的违法解除劳动合同赔偿金34321.15元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”安诚该公司违法解除与王倩的劳动合同，应当向王倩支付赔偿金。结合王倩在安诚公司的工作年限两年四个月，劳动合同解除前十二个月平均工资6066.8元的事实，故赔偿金的金额为30334元（6066.8元/月×2.5月×2）。现王倩请求安诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金34321.15元，一审法院依法支持30334元，超出部分不符合法律规定，一审法院未予支持。为此，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、安诚保险销售有限公司在本判决生效后立即向王倩支付违法解除劳动合同的赔偿金30334元；二、驳回王倩的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由安诚保险销售有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的审理焦点为：一、安诚公司解除与王倩的劳动合同是否合法。二、王倩在解除劳动合同之前12个月的平均工资标准。一、安诚公司解除与王倩的劳动合同是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，王倩向一审法院提交的门诊病历、超声影像检查报告、入院记录登记及出院诊断等证据能够证明其在2015年7月31日前已经怀孕。《劳动合同法》第四十二条第四款规定用人单位违法解除情形并未以用人单位知晓女职工在孕期为前提，故安诚公司于2015年7月31日解除与王倩劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同，故安诚公司认为其解除与王倩的劳动合同合法的上诉理由不成立，本院不予采信。二、王倩在解除劳动合同前12个月平均工资数额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资。”本案中，安诚公司与王倩签订劳动合同后，为王倩办理了社会保险，每月15日前通过银行转账向王倩发放上月工资。安诚公司于2015年7月31日解除与王倩的劳动合同，计算解除劳动合同前12个月的平均工资期间应为2014年7月至2015年6月，一审根据王倩提交的银行交易明细计算解除劳动合同前12个月平均工资数额符合法律规定，故安诚公司认为一审法院计算解除劳动合同前12个月平均工资数额错误的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，安诚保险销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安诚保险销售有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年三月十日书 记 员 王晓静