河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫13民终5556号上诉人（原审被告）：沈延付，男，汉族，1963年8月21日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李书选，河南书选律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包金焕，女，汉族，1961年6月7日出生，住南阳市宛城区。原审被告：宋忠义，男，汉族，1950年10月4日出生，住南阳市卧龙区。上诉人沈延付因与被上诉人包金焕、原审被告宋忠义民间借贷纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2016）1303民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈延付上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人包金焕的诉讼请求。一、二审诉讼费用由上诉人负担。事实与理由：原审判决认定的基本事实与被上诉人原审起诉状内容相矛盾，在诉状中陈述签订书面合同在先打款在后，原审判决却认定打款在先，签订书面合同在后，二者相互矛盾。原审判决认定扣除10天利息6000元属于凭空捏造，缺乏依据。上诉人沈延付没有支付过利息，原审判决认定上诉人支付38000元利息缺乏证据支持。原审判决程序违法，遗漏诉讼当事人。宋小红向范荣账户打款394000元与本案无关，应当追加宋小红为本案当事人，以查明宋小红向范荣账户打款394000元与本案关系以及38000元的利息是否属实。原审判决把合伙协议认定为本案的事实违反民事诉讼程序，原审判决认为包金焕以合伙人身份对外主张合伙债权缺乏证据。被上诉人没有提交证据证明其履行了出借人的付款义务，借款合同没有生效。请求二审法院撤销原判，依法改判。包金焕辩称，双方所签订的借据协议、收据、担保函都属实，也是借款人沈延付及担保人宋忠义亲自所签。因为当时是熟人介绍，按照6天计算扣除6000元的利息，将394000元打入沈延付亲笔书写所指定的范荣账户，由沈延付的房产证在我们这里抵押。付息是沈延付打电话给蒋某说利息转上了，总共支付了38000元利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。包金焕向一审法院起诉请求：二被告返还原告借款本金40万元，并自2015年2月25日起按月息2分向原告支付利息至全部借款付清之日止；判令二被告自逾期之日起按欠款金额的3‰向原告支付违约金至全部欠款付清之日止；本案的诉讼费用（含律师费）由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月24日，被告沈延付以资金临时周转为由，向原告包金焕借款40万元，由第二被告宋忠义为第一被告提供担保，双方商定后，原告包金焕按照约定将40万元扣除10天利息6000元后，通过宋小红的账号向被告沈延付所指定范荣在民生银行中州路支行账户（卡号：47×××18）打入394000元，打款后双方签订了书面合同，约定月利率5分，使用期限为一个月，被告沈延付给原告包金焕出具40万元的收条。借款到期后，经原告包金焕催要，被告沈延付归还了原告包金焕两个月（包含此前扣除6000元）的利息，实际支付38000元。此后至今被告既未归还本金，也没有支付利息。另查明，2014年10月30日，原告包金焕与郭亚坤、李丽娟、蒋某、宋小红签订《多人股份制合作协议》，内容：“第一条合伙宗旨：合伙人本着公平、平等、互利原则订立合伙协议；合伙经营项目和范围：金融借贷咨询、财务咨询管理、投资咨询管理。第二条，合伙期限为三年，自2014年10月30日至2017年10月30日，第三条，出资额、方式、股份、期限，合伙人郭亚坤以现金方式出资、合计人民币20000元，享有20%的股份；李丽娟以现金方式出资、合计人民币20000元，享有20%的股份、蒋某以现金方式出资、合计人民币20000元，享有20%的股份、包金焕以现金方式出资、合计人民币20000元，享有20%的股份、宋小红以现金方式出资、合计人民币20000元，享有20%的股份。第四条，合伙资本，本合伙资本共计拾万元，合伙期间各合伙人的出资为共同共有财产。不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第五条，盈余分配与债务分担，1、盈余分配，以公司债务为依据，依照比例分担。2、债务承担，合伙债务先由合伙人偿还，合伙财产不足以清偿时，以各合伙人的在合伙企业所占的股份为依据按比例承担。第六条，入伙、退伙、股份转让，1、入伙：（1）需承认本合同；（2）需经全体合伙人同意；（3）执行合同规定的权利义务；2、退伙：（1）须有正当理由退伙；（2）不得在合伙不利时退伙；（3）退伙需提前一个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；（4）退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论以何种形式出资均以现金结算；（5）未经合伙人同意，自行退伙造成损失的，应进行相应赔偿。3、股权转让：允许合伙人转让自己的股权份，转让给其他合伙人时转让者有自主权，他人无权干涉。第七条，合伙负责人及其他合伙人的权利：1、宋小红为合伙负责人，其权限是：（1）对外开展业务，订立合同；（2）对合伙事业进行全面管理等。2、其他合伙人的权利：（1）参与合伙事业的管理；（2）听从合伙负责人开展业务情况的报告；（3）检查合伙账册及经营状况；（4）共同决定合伙重大事项；（5）在不违反法律法规和公司规定前提下各合伙成员有权自主处理事务。第八条，禁止行为，1、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如其私自开展业务所收获收益归合伙人共同所有，造成损失由该合伙人按实际损失赔偿；2、禁止合伙人经营与本合伙企业竞争的业务；3、禁止合伙人再加入其它与本合伙企业有竞争的业务；4、如合伙人违反上述各条，应按合伙各实际损失赔偿，劝阻不听可由全体合伙人决定除名，相关利益归合伙企业所有。第九条合伙延续的事项：1、合伙因以下事由之一需延续：（1）合伙事业有盈余；（2）合伙事业有转机；（3）主要合伙人要求延续；（4）合伙事业有很大的前景。第十条合伙的终止及终止后的事项：1、合伙因以下事由之一需终止：（1）合伙届满；（2）全体合伙人同意终止合伙关系；（3）合伙事业完成或者不完成；（4）合伙事业违反法律被撤销；（5）法院根据有关当事人请求解散。2、合伙终止后的事项（1）即推举清算人，并邀请相关人员参与清算。（2）清算如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产顺序进行，固定资产和不可分割物，可作价，卖给合伙人或第三人，在价格相等的情况下，合伙人有优先购买权，其价款参与分配。（3）清算后如果亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。第十一条纠纷解决：合伙人之间发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙事业发展的原则予以解决。如协商不成，可诉至法院。第十二条本合同自订立报工商行政管理机构批准之日生效并开始营业。第十三条本合同如有未尽事宜，应由合伙人集体讨论补充或修改，修改的内容与本合同具有同等效力。第十四条在履行本合同中发生争执，由负责人在中间协商解决，协商不成的按照本合同约定的下列方法之一进行解决：1、一方经退货程序退伙；2、由仲裁委员会仲裁；3、由人民法院起诉。第十五条本合同一式六份，合伙人各持一份，送律师存档一份。”2014年11月24日，被告沈延付提出借款申请，并填写了借款申请表。在借款申请表备注栏中，有宋小红亲笔签字同意支付。该申请表中，有原告包金焕，被告沈延付、宋忠义，证人蒋某的签名。被告沈延付自愿将位于卧龙区工业北路东侧兴达花园房产一处作为抵押，房产证字第××号。一审法院认为：原、被告双方签订的借款合同是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告将实际借款394000元打入被告沈延付指定的范荣在民生银行中州路支行账户（卡号：47×××18）后，原告与被告沈延付、宋忠义签订《借据协议》，被告沈延付也给原告出具了40万元的收据，并有394000元的银行转账凭证。因此，本案原告包金焕与被告沈延付双方借贷关系明确，债权债务关系成立，但事前扣除的利息6000元不能按照本金计算。因此，被告沈延付借款本金应为394000元，原告承认被告沈延付以40万元按照约定月息5分支付了利息，被告提出了利息过高的辩称，对于已经支付的利息38000元应当按照年息36%予以支持，自2014年11月24日至2015年1月23日期间，按照月息3分计算利息为23640元，被告已经支付的38000元，扣除两个月的利息23640元，下余14360元应当做为被告归还的本金，因此，截止2015年1月24日，被告沈延付欠原告包金焕本金379640元；被告宋忠义作为被告沈延付的担保人，对此借款应当承担连带清偿责任。虽然双方约定的利息为月息5分，并约定了违约责任是逾期还款时自逾期还款之日起按欠款的3‰向原告支付违约金，但被告提出了利息过高的辩称，且不能同时支持利息和违约金，因原告起诉时要求没有支付的利息部分自2015年2月25日起按月息2分计算，符合法律规定，予以支持。对于2015年1月24日至2015年2月24日期间的利息，原告没有请求，系民事权利的自主处分一审法院予以认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率、又规定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持。”因此，对原告包金焕违约金的请求不予支持，被告辩称原告未将借款打入指定账户，因原告包金焕和宋小红系合伙关系，且在借款申请表中宋小红签字同意支付，被告沈延付、宋忠义对此也予以认可，并且在2014年11月24日从宋小红账户向沈延付指定的范荣账户转款394000元，应当视为原告包金焕已经履行了《借据协议》中的付款义务。因此，对被告沈延付的此辩称，一审不予采信。《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。各合伙人可以对外主张个人合伙的债权。”原告包金焕作为合伙人之一，可以对外主张合伙的债权，因此，包金焕作为原告适格。关于原告请求的律师费用由被告承担的问题，该费用系实现债权的其他费用，一并主张超过年利率24%部分不予支持。根据《中华人名共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（二）、（三）款之规定，判决：一、限判决生效后十日内，被告沈延付支付原告包金焕借款本金379640元，并自2015年2月25日起，按月息2%计付利息至款付清之日止；二、被告宋忠义对本判决第一条承担连带清偿责任。三、驳回原告包金焕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟缓履行期间的债务利息。案件受理费7300元，保全费3270元，合计10570元，由被告沈延付承担10325元，原告包金焕承担245元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。包金焕向一审法院提交了借款申请表、借据协议、担保函、收据及交通银行汇款交易明细等证据，在借款申请表中载明2014年11月24日沈延付提出借款申请并填写了借款申请表。且在借款申请表备注栏中，有宋小红签字同意支付；有包金焕，沈延付、宋忠义，蒋某的签名。在抵押物登记一栏中，沈延付自愿将位于卧龙区工业北路东侧兴达花园房产一处作为抵押，房产证字第××号，建筑面积124.09平方米。沈延付在2014年11月24日的借据协议上载明了范荣在民生银行中州路支行账户（47×××18），包金焕通过宋小红的网银将394000元汇入沈延付指定的范荣账户，沈延付于2014年11月24日给包金焕出具了40万元的收据。沈延付在一审中也认可双方签订的借据协议、收据是真实的，但认为包金焕没有实际履行出借义务。原审判决依据包金焕出具的证据认定包金焕已经履行了出借义务，并判令沈延付支付包金焕借款本金379640元及利息并无不当。沈延付称包金焕没有履行出借义务，宋小红向范荣账户打款394000元与本案无关的上诉理由缺乏扎实有效的证据支持，其上诉理由不能成立。综上所述，沈延付的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人沈延付负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  孙 娟审判员  孙小刚二〇一七年三月九日书记员  钱薪谕