浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终4211号上诉人（原审被告）：陈有新，男，1963年9月27日出生，汉族，无固定职业，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：许艾，北京隆安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波新江厦连锁超市有限公司，住所地宁波市鄞州区投资创业中心诚信路518号。法定代表人：李立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚骅，浙江灵桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾丽静，浙江灵桥律师事务所律师。上诉人陈有新因与被上诉人宁波新江厦连锁超市有限公司（以下简称新江厦公司）侵权责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。陈有新上诉请求：撤销原判，改判驳回新江厦公司的诉讼请求。事实和理由：陈有新于2014年11月26日前实际占有并控制仅为涉案房屋中的1900平方米，且陈有新已于2014年11月解除与新江厦公司之间的租赁合同后进行了腾退。新江厦公司从案外人处承租包括涉案房屋在内的4000平方米并经出租人同意于2012年12月转租给浙江东百实业有限公司。浙江东百实业有限公司将其中的1900平方米用于经��超市，其中的700平方米（实际为900平方米）转租给案外人刘雨佳经营。陈有新于2014年5月6日受浙江东百实业有限公司的委托与刘雨佳签订了《关于物立方对外出租场地经营范围的补充协议》。后在2014年6月因浙江东百实业有限公司无力支付租金，新江厦公司单方解除了其与东百公司的租赁合同，与陈有新签订了新的租赁合同。陈有新于2013年8月15日已入股浙江东百实业有限公司，浙江东百实业有限公司全权委托陈有新经营物立方超市，故1900平方米房屋已向陈有新交付，但因新江厦公司对其余面积2100平方米未能履行交付义务，陈有新于2014年11月26日解除租赁合同，并将人员和货品设备全部撤离涉案房屋。刘雨佳实际占用的900平方米房屋支付租金的对象应为浙江东百实业有限公司，新江厦公司一直拒绝将其与陈有新签订的租赁合同原件交付给陈有新，导致陈有新事实上��能向刘雨佳收取租金，刘雨佳也不认可其与陈有新之间成立转租关系。原审认定陈有新实际占有该900平方米房屋属于认定事实错误。涉案房屋自2014年12月便已由新江厦公司授意的物业管理人员上锁，并称无新江厦公司的允许不得进入，陈有新无法进入也无法对室内货架物品进行清理。物立方超市使用的电表和货梯电表从2014年10月16日开始就没有变化过，新江厦公司从2015年起就没有要求陈有新缴纳电费，本案中，新江厦公司亦并未要求陈有新承担2015年6月1日以后的电费，说明新江厦公司明知陈有新不占有涉案房屋。即使陈有新在2015年5月31日前未腾退房屋系生效判决所确认的事实，但对于2015年5月31日后的房屋占有情况应当由本案双方当事人重新举证。新江厦公司应当举证证明涉案房屋被陈有新侵占的事实。新江厦公司辩称，陈有新实际占用的房屋面积为2800���方米，该事实已为生效判决所确认。生效判决亦确认陈有新没有腾退涉案房屋，陈有新在原审中也并未提供证据证明其已腾退。关于电费，新江厦公司已提供充分证据证明其主张。原审认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新江厦公司向原审法院起诉请求判令：1.陈有新立即将位于宁波市江北区洪都路117-157号单号二楼的房屋（面积2800平方米）腾退并交还给新江厦公司；2.陈有新支付新江厦公司自2015年6月1日起至2016年6月30日止的占有使用费847182元，并按合同约定的每年840000元的标准支付自2016年7月1日起至实际腾退之日止的占有使用费；3.陈有新支付新江厦公司拖欠的电费102903元。原审法院认定事实：位于宁波市江北区洪都路117-157号房屋属宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处（以下简称洪塘街道）所有。2005年9月1日，洪塘街道委托宁波市江北洪塘资产经营公司与宁波兴都贸易有限公司（以下简称兴都公司）签订《房屋租赁合同》，其中约定将位于宁波市江北区洪都路117-157号一楼、二楼整层和三楼一部分（靠西）建筑面积约为9700平方米的房屋交与兴都公司承租，租赁期限自2005年12月1日起至2020年11月30日止。2010年12月20日，经洪塘街道同意，兴都公司与新江厦公司签订《房屋租赁合同》，约定将位于宁波市江北区洪都路117-157号二楼整层房屋计建筑面积约为4000平方米的房屋出租给新江厦公司，租赁期限为2010年12月21日起至2019年12月31日止。2014年6月9日，新江厦公司、陈有新签订《租赁合同》一份，约定新江厦公司将位于宁波市江北区洪都路117-157号单号二楼面积约4000平方米的房屋出租给陈有新，用于经营超市等业务，租期5年半，自2014年6月1日起至2019年12月31日止，租金为第一年每半年482725元，���二年每半年555130元，第三至五年每半年600000元，最后半年多的租金为703562元；租金每半年支付一次，第一年租金在合同签订日前一次付清，下一年度租金需在前一年度的4月25日和10月25日之前一次性付清，新江厦公司每月按市价向陈有新收取电费，共用部分的电费等按租赁面积分摊；合同还对其他权利义务进行了约定。2014年12月23日，新江厦公司以陈有新未支付2014年12月1日至2015年5月31日的租金482725元、第二笔转让费61250元以及拖欠电费476195.34元为由，诉至宁波市鄞州区人民法院，要求判令陈有新支付上述费用及相应的违约金。陈有新以新江厦公司无权出租涉案房屋，租赁合同未成立未生效，且新江厦公司一直未交付租赁物，陈有新已经向新江厦公司发出通知解除合同为由，在该案中提起反诉，要求判令新江厦公司返还陈有新已经支付的场租费543975元，并支付资金占���期间的利息。宁波市鄞州区人民法院经审理认为，新江厦公司实际交付给陈有新的场地为陈有新在签订合同后已经实际占有使用的物立方超市1900平方米的场地和陈有新以出租方名义转租给案外人刘雨佳的二楼左面900平方米的场地，至于大众舞厅的1200平方米的场地，新江厦公司未能提供证据证明已经交付给陈有新，因此新江厦公司实际交付给陈有新使用的房屋为2800平方米。因新江厦公司未能整体交付租赁物，根据合同法规定陈有新可以解除合同，因此涉案租赁合同自陈有新解除通知送达新江厦公司之日即2014年11月26日解除。合同解除后，陈有新应将2800平方米房屋返还新江厦公司，因陈有新无证据证明已返还房屋，故新江厦公司可按合同约定的租金标准向陈有新收取实际使用的2800平方米房屋的占有使用费。自2014年6月1日至2015年5月31日，陈有新应支付的租金和占有使用费为675815元，陈有新已经支付543975元，尚欠新江厦公司131840元。对于新江厦公司主张的电费，宁波市鄞州区人民法院认为陈有新在庭审中愿意承担69617元，若新江厦公司认为陈有新实际使用的电费超过该金额，可待有相关证据后另行主张权利。对新江厦公司主张的转让费和违约金，依据不足，不予支持。对陈有新提出的反诉请求，因陈有新已经支付的款项尚不足以支付尚欠新江厦公司的费用，故不予支持。据此，宁波市鄞州区人民法院于2016年2月29日作出（2015）甬鄞民初字第8号民事判决，判令陈有新支付新江厦公司占有使用费131840元、电费69617元，驳回陈有新的反诉请求。陈有新不服上述判决，上诉于宁波市中级人民法院，该院于2016年6月16日作出（2016）浙02民终1035号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审法院另查明：陈有新单独使用的4221电表在2014年6月17日读数��13395，2014年10月16日的读数为14761，至2016年9月19日仍为14761，该表倍率为20，即2014年6月17日至2015年8月18日期间该表使用度数为（14761-13395）×20=27320度。陈有新单独使用的超市货梯电表在2014年6月17日读数为864，2015年5月18日的读数为882，至2015年8月18日仍为882，2016年9月19日的读数为891，该表倍率为15，即2014年6月17日至2015年8月18日期间使用度数为（882-864）×15=270度。陈有新与大众歌舞厅合用的4222表在2014年6月17日读数为9634，2015年8月18日的读数为14803，至2016年9月19日仍为14803，该表倍率为20，即2014年6月17日至2015年8月18日期间该表使用度数为（14803-9634）×20=103380度。该表中大众歌舞厅的分表在2016年9月19日的度数51343度。陈有新与大众歌舞厅合用的4224表在2014年6月17日读数为24509.60，2015年8月18日的读数为27250，2016年9月19日为27765，该表倍率为20，即2014年6月17日至2015年8月18日期间该表使用度数为（27250-24509.60）×20=54808度。该表中大众歌舞厅的分表在2016年9月19日的度数8205度。原审法院认为，本案主要系双方当事人房屋租赁合同解除之后产生的争议，本案案由定为侵权责任纠纷较妥。本案双方争议的主要焦点在于：一、陈有新是否已于2014年8月30日腾退涉案房屋；二、陈有新承租和占用涉案房屋期间所用电费金额。对于第一个争议焦点，在（2015）甬鄞民初字第8号及（2016）浙02民终1035号民事判决中确认陈有新未能提供证据证明其已经腾退涉案房屋，故应该支付自2014年6月1日起至2015年5月31日止期间的租金和占有使用费，即截至2015年5月31日陈有新仍未腾退涉案房屋为生效判决确认的事实，陈有新抗辩已在2014年8月30日腾退涉案房屋与上述判决认定的事实不符；本案中，陈有新也未能提供证据证明已经将涉案房屋腾退并交还新江厦公司，未能提供证据证明新江厦公司事实上已经收回并占有、使用涉案房屋，因此对陈有新已经腾退涉案房屋的抗辩不予采纳。因（2015）甬鄞民初字第8号及（2016）浙02民终1035号民事判决中仅涉及2015年5月31日前的租金和占有使用费问题，因此新江厦公司主张2015年6月1日之后的占有使用费与上述判决并不重复。陈有新至今未腾退涉案房屋，新江厦公司要求腾退、归还并参照双方租赁合同约定的租金标准支付自2015年6月1日至实际腾退之日止占有使用费，应予以支持。合同约定2015年6月1日至2016年5月31日的租金为每半年555130元，即年租金555130元×2=1110260元，陈有新实际使用面积为2800平方米，合同约定面积为4000平方米，按照面积比例计算租金为777182元。合同约定2016年6月1日至2019年5月31日的租金标准为每半年600000元，即按照陈有新使用的面积比例，其月租金为70000元，故新���厦公司主张参照合同约定的租金标准计算自2015年6月1日起至2016年6月30日的占有使用费847182元，应予以支持。至于2016年7月1日起的占有使用费，同样参照合同约定的租金标准，根据陈有新实际使用的面积比例，新江厦公司主张按照年租金840000元的标准计算，亦应予以支持。对于第二个争议焦点，新江厦公司对所有电表使用的度数按照2014年6月17日至2015年8月18日期间整个厂区总电表的平均电价计算电费与合同约定的每月计算电费可能存在一定的差异，因此对于可以明确每月使用度数的4221表和货梯电表，按照各月实际使用度数乘以每月的平均电价进行计算；对于陈有新与大众舞厅合用的电表，因之前未对大众舞厅的电表进行抄表，故原审法院主要采取两种方式计算电费，一是按照总电表的度数减去大众舞厅在2014年6月17日至2015年8月18日期间的平均总度数作为陈有新实际使用总度数再乘以该段期间的平均电价计算电费，二是将大众舞厅的总度数除以电表实际使用的月数作为该舞厅的每月平均使用度数，再用总电表每月度数减去大众舞厅每月的平均度数作为被告每月实际使用度数，最后与整个厂区每月平均电价相乘得出电费金额。虽然上面的两种计算方式与实际情况可能都会有一些差异，但比较贴近实际情况，并且陈有新也未能提出更为合理的计算方式，故从有利于陈有新的角度出发，取上述两种计算结果中的较小值作为陈有新实际使用的电费款项。经计算，陈有新在2014年6月17日至2015年8月18日期间合计使用的电费金额约为157172元，减去（2015）甬鄞民初字第8号及（2016）浙02民终1035号民事判决中确定的69617元，尚欠约87555元，新江厦公司按照87000元主张，应予以准许。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二百四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、陈有新于本判决生效之日起十日内腾退其占用的坐落于宁波市江北区洪都路117-157号单号二楼的房屋（面积2800平方米）并交还给新江厦公司；二、陈有新于本判决生效之日起十日内支付新江厦公司自2015年6月1日起至2016年6月30日止的占有使用费847182元，并按每年840000元的标准支付新江厦公司自2016年7月1日起至实际腾退之日止的占有使用费；三、陈有新于本判决生效之日起十日内支付新江厦公司拖欠的电费87000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13142元，减半收取计6571元，保全费5000元，由陈有新负担。二审中，陈有新向本院提交1.（2016）浙甬业证民字第13191号公证书、落款为陈有新20**年11月28日的通知、EMS底单、邮件收据、落款为宁波新江厦连锁超市有限公司2016年12月7日的通知各一份，用以证明陈有新曾向新江厦公司邮寄过要求腾退涉案房屋的通知书，新江厦公司收到该通知书并回函，新江厦公司已明知陈有新已经没有使用涉案房屋的事实；2.（2016）浙甬业证民字第13192号公证书一份，系陈有新委托诉讼代理人与一个姓“陈”的人通话情况，用以证明涉案房屋早就为新江厦公司控制。3.（2016）浙甬业证民字第13193号公证书一份，用以证明涉案房屋陈有新无法进入，且许久未使用；4.日期为2016年12月22日的律师函、EMS底单及EMS网上查询页面打印件各一份，用以证明陈有新对证据1中新��厦公司回函的答复；5.停电通知函一份，用以证明新江厦公司曾向房屋的实际使用人孙常银发过停电通知函，新江厦公司应该对房屋的实际使用人是明知的。除上述三份公证书外，陈有新对于其他证据均无法提供原件以供核对。新江厦公司经质证认为，证据1不足以证明其当时已经明知涉案房屋已腾退；证据2的通话人员不清楚，内容也不清楚，不能证明涉案房屋已被新江厦公司控制，该证据与本案无关；证据3仅能反映涉案房屋现状，不能证明陈有新欲证明的事实；证据4、证据5系复印件，对真实性无法确认，且孙常银承租的房屋并未包含在涉案房屋内，与本案无关，不能证明陈有新已腾退房屋。本院经审查认为，证据1、证据4仅能证明本案双方当事人在原审判决后就涉案房屋进行过交涉，且新江厦公司在回复陈有新的通知中明确表示陈有新关于其早已腾退涉案房屋说法与事实不符；证据2，因陈有新无法提供姓“陈”人员的具体身份，故本院对该证据的证明目的也难以认可；证据3仅能反映涉案房屋2016年12月的状况，并不能证明其它事实；证据5与本案缺乏关联性，故本院对上述证据的证明目的均不予认可。陈有新还申请本院进行以下调查取证：1.向新江厦公司调取其向孙常银发出的停电通知函的原件或向新江厦公司核实该停电通知函是否为其发出；2.调取或核查（2016）浙甬业证民字第13192号公证书中与陈有新委托诉讼代理人通话的姓“陈”人员的身份和职业；3.对与陈有新委托诉讼代理人通话的姓“陈”人员进行询问，其与新江厦公司的关系、是否掌握涉案房屋钥匙、是否与陈有新委托诉讼代理人通话、新江厦公司是否实际控制涉案房屋等事宜。本院经审查认为，停电通知函与本案缺乏关联性，陈有新要求法院查明姓��陈”人员的身份不属于《最高人民法院关于适用解释》第九十四条规定的可以申请人民法院调查收集证据的范围，故本院对陈有新的上述调查取证申请不予准许。陈有新对原审认定其占有涉案房屋的面积及时间亦提出异议，认为其在2014年11月底至12月已完全腾退了涉案房屋，且实际占有的面积并非2800平方米，而是不超过1900平方米。本院经审查认为，陈有新占有涉案房屋的面积为2800平方米及其未提供证据证明其已于2014年底返还涉案房屋而应支付新江厦公司2014年12月1日至2015年5月31日租金已为生效判决所确认，而陈有新并未提供充足证据以推翻生效判决的上述认定，故其对于原审认定事实的异议不能成立。综上，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，新江厦公司实际交付给陈有新使��的房屋面积为2800平方米及陈有新截止至2015年5月31日仍未腾退涉案房屋的事实已为生效判决所确认。陈有新在二审中主张其在2014年11月底至12月已完全腾退了涉案房屋，与其在原审中抗辩在2014年8月30日腾退房屋的陈述不一，且与生效判决相互矛盾。按照双方签订的租赁合同，交接单是返还房屋的验收依据，陈有新并未举证证明其曾向新江厦公司发过交接、验收房屋的通知。综上，陈有新未提供充足证据证明其于2015年5月31日后向新江厦公司腾退并交还了涉案房屋。原审法院判决陈有新腾退涉案房屋并支付占有使用费及相关电费并无不当，陈有新要求驳回新江厦公司的诉讼请求，缺乏依据，原审法院对此未予支持，符合法律规定。综上，上诉人陈有新之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13142元，由上诉人陈有新负担。本判决为终审判决。审判长  张华审判员  陈艳审判员  王慧二〇一七年三月七日书记员  沈妍