河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终55号上诉人（原审被告）：郝鹏涛，男，汉族，1982年12月25日出生，住所河北省藁城开发区。委托代理人：苑希梅，河北中宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北鑫宝源预拌混凝土有限公司，住所石家庄市裕华区方村镇308国道西侧。法定代表人：张货子，该公司总经理。委托代理人：曹政，河北天捷律师事务所律师。原审被告：河北赢拓建筑工程有限公司，住所保定市涞源县聚源大街东风市场。法定代表人：梁玉珍，该公司董事长。委托代理人：王俊英，河北冀华律师事务所律师。委托代理人：贾伟娜，河北冀华律师事务所律师。原审第三人：河北润东投资有限公司，住所石家庄高新区小西帐村委会院内。法定代表人：张建跃，该公司董事长。委托代理人：刘普，该公司员工。上诉人郝鹏涛因与被上诉人河北鑫宝源预拌混凝土有限公司（以下简称鑫宝源公司）、原审被告河北赢拓建筑工程有限公司（以下简称赢拓公司）及原审第三人河北润东投资有限公司（以下简称润东公司）买卖合同纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2015）石高民二初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝鹏涛上诉请求：撤销原判，依法改判驳回鑫宝源公司对郝鹏涛的诉讼请求。事实和理由：郝鹏涛并非本案讼争《预拌商品混凝土买卖合同》的当事人，依据合同的相对性，该合同与郝鹏涛无关。且一审判决中写明，鑫宝源公司不能举证证明该合同已实际履行，未实际履行的合同不存在付款义务。一审庭审中播放录音的真实性不能确定，且通话双方与郝鹏涛无任何关联，其谈话内容不能作为郝鹏涛应支付货款的依据。鑫宝源公司一审提交的《结算单》，部分由郝鹏叶签署，与郝鹏涛无关，且仅凭《结算单》不足以证明双方存在实际的混凝土买卖。鑫宝源公司部分证据涉嫌非法取得，应予排除，不可作为定案依据。综上所述，一审法院认定郝鹏涛为混凝土买卖合同实际买受人，并判决承担付款义务，错误。鑫宝源公司辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。本案所涉混凝土买卖已经实际履行，且郝鹏涛已支付部分货款。赢拓公司述称，一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。润东公司述称，润东公司与本案无利害关系，且郝鹏涛未对润东公司提起上诉，因此应维持一审判决中认定润东公司不承担责任部分。鑫宝源公司向一审法院起诉请求：请求判令赢拓公司支付货款2084915元及利息224507.71元，合计2309422.71元。后变更诉讼请求为，判令赢拓公司与郝鹏涛连带承担向鑫宝源公司支付货款及利息（自2014年1月23日至付清之日止按同期银行贷款计算）的义务。一审法院认定事实:2013年8月26日，鑫宝源公司与赢拓公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定赢拓公司施工的润江电子装备产业园5＃、6＃、7＃、8＃楼工程主体全部砼由鑫宝源公司供应，并对工期、预拌混凝土品种、强度等级及单价等进行约定，但该合同赢拓公司指定混凝土验收人、双方结算负责人、鑫宝源公司指定账户等合同实际履行所需项目均为空白。同日上述鑫宝源公司与赢拓公司双方出具《证明》一份，内容为双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》只作为工程备案使用，不作为工程结算使用。2013年9月3日鑫宝源公司与赢拓公司签订一份《调价协议》。该合同签订后，鑫宝源公司并未直接向赢拓公司供应混凝土，而是向郝鹏涛供货，郝鹏涛收货后向赢拓公司供应混凝土，郝鹏涛系鑫宝源公司与赢拓公司供应混凝土的中间商。鑫宝源公司与郝鹏涛于2013年12月18日第一次结算货款1402255元，由郝鹏涛签字认可；2014年1月23日第二次结算货款1151160元、331500元，郝鹏涛弟弟郝鹏叶签字认可，两次结算混凝土款共计2884915元。后郝鹏涛就相同施工项目及相同等级、数量的混凝土与赢拓公司也进行两次结算，单价高于郝鹏涛与鑫宝源公司结算价格，总价3186510元。第一次结算货款1549510元有郝鹏涛签字，第二次结算货款1270400元、366600元有郝鹏叶签字。2014年3月28日，赢拓公司与郝鹏涛及润东公司签订《商品砼付款三方协议》，润东公司系润江电子装备产业园5＃、6＃、7＃、8＃楼的发包人，承包人赢拓公司选定郝鹏涛供应商品砼，赢拓公司与郝鹏涛已确定供货价款3156510元，经三方协商，由润东公司从赢拓公司工程款中直接扣除3156510元代赢拓公司支付给郝鹏涛商品砼款。该三方协议已履行完毕，润东公司代为支付给郝鹏涛商品砼款3156510元，一审庭审中郝鹏涛认可收到货款。郝鹏涛已支付鑫宝源公司商品砼款800000元。一审庭审中，经播放赢拓公司提交其公司人员慕永华与鑫宝源公司人员陈洪雨录音，证明鑫宝源公司与郝鹏涛之间有协议和对账单，郝鹏涛已给付鑫宝源公司80万，还欠200多万；赢拓公司申请证人宋某出庭作证，证明2014年1月28日鑫宝源公司人员陈洪雨和另外两个人到赢拓公司办公室撬门拿走有关混凝土资料。经质证，鑫宝源公司认为不能证明是陈洪雨的通话录音，证人与赢拓公司有利害关系不可信。郝鹏涛对录音无异议，认为证人证言与自己无关。润东公司认为录音与证人证言均与己无关。一审法院认为,当事人依法签订合同并实际履行后，产生合同约定的相应义务。鑫宝源公司与赢拓公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》后，不能举证证明实际向赢拓公司供应混凝土或进行结算，即不能证明该合同实际履行，故鑫宝源公司要求赢拓公司支付混凝土款证据不足，一审法院不予支持。根据鑫宝源公司与郝鹏涛之间结算单、郝鹏涛与赢拓公司之间结算单及《商品砼付款三方协议》，施工工程均为润江电子装备产业园，其中混凝土施工部位、强度等级、施工方式、数量均一致，只有单价和金额郝鹏涛与赢拓公司结算价格要高于其与鑫宝源公司结算价格，证明赢拓公司承包润东公司润江电子装备产业园工程后，由郝鹏涛供应混凝土，郝鹏涛由鑫宝源公司供应混凝土；经结算后，赢拓公司欠付郝鹏涛的混凝土款3156510元由润东公司从赢拓公司工程款中扣除直接支付给郝鹏涛，赢拓公司已付清郝鹏涛混凝土款。根据郝鹏涛陈述及赢拓公司提交与鑫宝源公司工作人员通话录音能够证明鑫宝源公司与郝鹏涛之间签订了协议，对混凝土款进行结算。鑫宝源公司与郝鹏涛结算总价2884915元，郝鹏涛仅支付原告800000元，尚欠货款2084915元，应当由郝鹏涛向鑫宝源公司支付。鑫宝源公司要求赢拓公司与郝鹏涛承担连带责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。一审庭审中郝鹏涛一方对郝鹏叶签字的结算单不认可，因该结算单施工项目均为《商品砼付款三方协议》中的项目，郝鹏涛认可已收到润东公司代为支付的全部混凝土款，且郝鹏叶系被告郝鹏涛弟弟，郝鹏涛未提出证据证明郝鹏叶与原告鑫宝源公司或被告赢拓公司另有其他买卖关系，故对其抗辩一审法院不予采信。一审法院认定，本案中润东公司与鑫宝源公司无任何债权债务关系，不应承担民事责任。综上所述，鑫宝源公司与赢拓公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》后，并未向赢拓公司实际履行合同约定的供应混凝土义务，故鑫宝源公司要求赢拓公司给付货款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据赢拓公司提供的录音及郝鹏涛方当庭陈述，证明鑫宝源公司与郝鹏涛之间就润江电子装备产业园工程混凝土供应签订了合同，但双方均未提供该合同。根据鑫宝源公司与郝鹏涛之间的三次结算，可以认定鑫宝源公司向郝鹏涛供应的混凝土经双方结算总价款2884915元，郝鹏涛已给付原告800000元，尚欠2084915元，郝鹏涛应予支付。鑫宝源公司未提供证据证明对逾期付款违约金进行约定，故郝鹏涛应自鑫宝源公司主张之日（2015年11月13日）起按银行同期贷款利率支付所欠鑫宝源公司2084915元货款的利息。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定判决：一、郝鹏涛自判决生效后十日内给付河北鑫宝源预拌混凝土有限公司货款2084915元及利息（自2015年11月13日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回河北鑫宝源预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25275元，河北鑫宝源预拌混凝土有限公司负担1275元，郝鹏涛负担24000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《预拌商品混凝土买卖合同》由鑫宝源公司与赢拓公司签订，郝鹏涛未在该合同上签字，因此该合同当事人应为鑫宝源公司与赢拓公司。但本案讼争标的为商品砼买卖，鑫宝源公司是依据其出卖的商品砼而提出的付款请求，因此本案只需查明鑫宝源公司实际出售商品砼的具体情况，即可确认付款义务人。2014年3月28日，赢拓公司与郝鹏涛及润东公司签订《商品砼付款三方协议》，其中约定赢拓公司选定郝鹏涛供应润江电子装备产业园5＃、6＃、7＃、8＃楼建设所用商品砼，由润东公司从赢拓公司工程款中直接扣除3156510元代赢拓公司支付给郝鹏涛商品砼款。一审中，郝鹏涛认可三方协议已履行完毕，收到3156510元货款。因此，郝鹏涛为赢拓公司建设润江电子装备产业园5＃、6＃、7＃、8＃楼所用商品砼的实际供货人。郝鹏涛、郝鹏叶与赢拓公司之间结算单总价款为3156510元，与三方协议金额一致，可推定此结算单为三方协议项下全部商品砼结算单据。虽然部分结算单为郝鹏涛之弟郝鹏叶签字，但基于三方协议的签署与实际支付商品砼货款情况，可得出郝鹏涛为商品砼的实际供货人。鑫宝源公司与郝鹏涛、郝鹏叶之间的结算单总价2884915元与三方协议价款不一致，但该结算单与郝鹏涛、郝鹏叶、赢拓公司之间的结算单对比可发现，两者施工工程均为润江电子装备产业园，其中混凝土施工部位、强度等级、施工方式、数量均一致，只有单价和金额郝鹏涛与赢拓公司结算价格要高于其与鑫宝源公司结算价格。一审中，郝鹏涛称其为中间商获取商品砼交易差价，且郝鹏涛、鑫宝源公司均认可，郝鹏涛已向鑫宝源公司支付商品砼货款800000元。依据三方协议、结算单以及当事人庭审中的自认，已查明案件基本事实。一审中提交的录音证据只是补强证据，并非本案的唯一定案依据。郝鹏涛主张鑫宝源公司部分证据为非法取得，除一审庭审中赢拓公司工作人员单方面陈述外，未向本院提交公安机关接警记录等其他证据予以证实，该部分事实不予认定。综上所述，一审法院认定本案所涉商品砼由鑫宝源公司出售给郝鹏涛，再由郝鹏涛转售给赢拓公司，正确。本案所涉商品砼货款，发包人润东公司已实际支付3156510元给郝鹏涛，收到货款后将其中800000元支付给鑫宝源公司，并未依据双方之间结算单全额支付。依据实际商品砼买卖与付款情况，一审法院认定应由郝鹏涛向鑫宝源公司支付剩余2084915元的商品砼货款正确。综上所述，郝鹏涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240000元，由郝鹏涛负担。本判决为终审判决。审判长  杨爱军审判员  牛跃东审判员  申 玉二〇一七年三月二十三日书记员  乔秀艳