山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4213号上诉人（原审原告）：艾金娣，女，1978年5月26日出生，汉族，居民，住济阳县。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县法定代表人：李永军，总经理。委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。上诉人艾金娣因与上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾金娣的委托诉讼代理人尹德存，上诉人银花公司的委托诉讼代理人任道村、马尊建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾金娣上诉请求：维持济阳县人民法院（2016）鲁0125民初299号民事判决第二项、第三项、第四项；撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初299号民事判决第一项、第五项，并依法改判：1.银花公司支付艾金娣2008年至2015年未休带薪年休假工资三倍工资的差额6320元；2.银花公司支付艾金娣2004年至2015年7月期间拖欠的各项加班工资合计222036元；3.银花公司支付艾金娣2014年至2015年7月因银花公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定应签而未签无固定期限劳动合同的2倍工资差额75136.81元；4.一、二审诉讼费用均由银花公司负担。事实和理由：1.银花公司从未给艾金娣安排过带薪年休假，年休假属于国家法定假，与元旦、春节等国家法定假日是同等的，劳动者在法定假日上班，用人单位应支付加班工资，而加班工资属于劳动报酬，且艾金娣与银花公司至今没有解除劳动合同，故艾金娣要求年休假工资未过时效，银花公司关于仲裁时效的抗辩属于无效抗辩，一审予以采纳错误。年休假工资应以本人工资标准计算，一审法院以济阳县最低工资标准计算没有法律依据。2.艾金娣已提交空白考勤表及工资计算表两张证明存在加班的事实。考勤表、工资支付表均为用人单位保存，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握管理的证据，依法应由用人单位承担举证责任。一审法院未要求银花公司提交考勤表、工资表等资料，而是要求艾金娣提交加班的相关证据，属于举证责任分配不当，适用法律不当。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，第八十二条第二款规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的应当签订无固定期限合同，用人单位违反本法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。银花公司未与艾金娣签订无固定期限劳动合同，故应向艾金娣支付2014年10月至2015年7月期间的二倍工资差额。银花公司上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初299号民事判决第一项至第五项，依法改判银花公司不承担责任或将本案发回重审；本案诉讼费由艾金娣承担。事实和理由：1.银花公司不应支付带薪年休假工资。银花公司实行计件工资制，职工多劳多得，银花公司尊重职工的个人意愿，艾金娣自愿放弃年休假，从未向银花公司要求休年休假，银花公司没有义务再支付带薪年休假工资。2.银花公司不应支付基本工资及生活费。银花公司原本正常经营，由于部分职工煽动上访、罢工，致使银花公司陷入瘫痪。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，支付生活费的前提是因公司自身的原因造成停产歇业，而本案银花公司停产是由于职工的上访、罢工行为，因此不符合支付生活费的条件。一审法院判决银花公司支付自2015年8月21日起至判决生效之日止的生活费，超出仲裁裁决的范围。3.银花公司不应支付违约金。艾金娣无证据证明签订的劳动合同已经生效，即使劳动合同有效，企业是否缴纳社会保险属于行政管理范畴，不应再受民事法律规范，故劳动合同中约定的违约金条款违反行政管理法律秩序，应认定无效。4.银花公司不应支付加班费。艾金娣提供的证据无法证明具体的加班时间，应承担举证不能的后果。5.银花公司将保留向职工追偿的权利。职工采取上访、罢工的极端行为，胁迫、绑架公司以达成自身目的，给公司造成了巨额经济损失，对此银花公司将保留追偿的权利。艾金娣向一审法院起诉请求：1.判令银花公司立即向艾金娣支付2004年10月至2015年7月工作期间拖欠艾金娣的标准工作日超时加班工资、双休日加班工资及法定节假日的加班工资，合计人民币222036元，拖欠加班工资的赔偿金人民币222036元和额外经济补偿金人民币55509元。2.判令银花公司向艾金娣支付自2008年至2015年期间拖欠的未带薪年休假工资的三倍工资的差额，共计人民币5274元及经济补偿金人民币1319元。3.判令银花公司向艾金娣支付双方合同中约定的因甲方违约(甲方未依法按时足额为艾金娣缴纳社会保险费)而应支付的违约金人民币20000元;4.判令银花公司依法为艾金娣补缴自2004年至本案审结日期间所欠缴的社会保险费；5.判令银花公司向艾金娣支付因银花公司未依法按时足额为艾金娣交纳社会保险所造成的经济损失合计人民币5200元;6.判令银花公司向艾金娣支付自2015年7月21日银花公司宣布因生产经营困难进行季节性停产整顿开始至本案审结日期间的第一个工资支付周期的工资人民币4543.1元及从第二个工资支付周期开始的每月人民币1015元;7.判令银花公司向艾金娣支付自2014年10月至2015年7月因银花公司违反《中华人民共和国劳动合同法》中应签而未签无固定期限劳动合同的2倍工资差额共计人民币75136.81元；8.判令银花公司承担本案的全部诉讼费。庭审中，艾金娣申请撤回了第一项诉讼请求的赔偿金、经济补偿金、第二项诉讼请求的经济补偿金的主张，并申请撤回了第四项、第五项诉讼请求。庭审后，艾金娣又申请撤回了第七项诉讼请求。一审法院认定事实：银花公司于1999年成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），艾金娣自2004年10月至2015年7月一直在银花公司工作。双方于2014年3月22日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年2月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（艾金娣）缴纳养老保险金、按时支付乙方工资，如违约赔偿艾金娣2万元（详见合同）。银花公司没有给本案艾金娣安排过带薪年休假。银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿。艾金娣于2015年8月24日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付自2010年1月至2015年7月工作期间除放假外每天工作10小时以上的加班工资，共计142187.7元；要求银花公司支付自2015年7月21日起企业停产整顿期间的基本工资每月1450元；要求银花公司支付劳动合同中约定的银花公司未依法按时足额为乙方缴纳社会保险的违约金2万元；要求银花公司支付自2014年10月至2015年7月期间共计10个月的二倍工资差额25428.7元；要求银花公司支付自1996年4月份上班至2015年7月份的未带薪年休假工资5372.9元。2015年12月13日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案【2015】134号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对艾金娣要求银花公司支付自2010年7月至2015年7月工作期间除放假之外每天工作10小时以上的加班费的请求予以驳回；（二）银花公司向艾金娣支付2015年7月21日至2015年10月27日期间的基本工资和生活费2259元；（三）对艾金娣要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回；（四）对艾金娣要求银花公司支付自2014年10月至2015年7月期间二倍工资差额的请求，予以驳回；（五）银花公司向艾金娣支付自2014年10月至2015年7月期间未带薪年休假工资1288元。艾金娣对仲裁裁决不服，于2016年1月29日诉来一审法院。一审法院认为：关于艾金娣的带薪年休假工资。艾金娣主张自2008年至2015年期间拖欠的未带薪年休假工资的的三倍工资差额共计5274元。艾金娣2004年上班，2008年-2010年期间按济阳县最低工资标准计算，2011年-2015年按实际工资计算。银花公司对艾金娣的工作时间认可，但主张即使支持艾金娣诉讼请求的话也是应当支持诉讼时效内的部分。一审法院认为，在劳动争议诉讼中，人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。鉴于艾金娣于2015年8月24日申请仲裁，且银花公司提出时效抗辩，一审法院应当支持艾金娣2014-2015年的带薪年休假工资；鉴于银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，应当按照工人2015年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。艾金娣于2004年上班，一审法院认定艾金娣2014年度应休未休年休假天数为10天，2015年度应休未休年休假天数为（31天+28天+31天+30天+31天+30天+20天）/365天×10=5天；银花公司应当补发艾金娣带薪年休假工资2000元（1450元÷21.75天×15天×200%）。关于艾金娣的基本工资、基本生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司应当按照《山东省企业工资支付规定》的规定支付艾金娣基本工资及生活费。鉴于银花公司短时间内无法恢复生产，银花公司可支付艾金娣至判决生效之日的基本工资（1450元）及基本生活费（每月1015元）。此后的基本生活费，艾金娣可视情况另行处理。关于艾金娣主张的违约金。艾金娣、银花公司双方于2014年3月22日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（本案艾金娣）缴纳养老保险金、按时支付乙方工资，如违约赔偿艾金娣2万元。一审法院认为该劳动合同除期限无效（劳动者在用人单位连续工作满十年的应订立无固定期限劳动合同）外，其他部分有效；银花公司自2015年1月1日至今未给艾金娣缴纳养老保险，违反双方于2014年1月1日签订的劳动合同，故对艾金娣要求银花公司支付劳动合同违约金20000元的请求予以支持。关于艾金娣主张的加班费。艾金娣主张加班费共计222036元，包括2004年10月至2015年7月工作期间拖欠艾金娣的标准工作日超时加班工资、双休日加班工资及法定节假日的加班工资。艾金娣为证明其加班问题，提交银花公司空白考勤表一份、银花公司2014年12月的工资计算表复印件一份（记载车间、劳动者姓名、出勤天数、产量工资、奖罚项目、实发工资等内容）、2014年1月1日至2015年12月31日银行卡交易明细一份。并申请证人王建英、孟宪娥出庭作证。银花公司对工资表、空白考勤表的真实性不认可，对银行卡交易明细表示认可。一审法院认为，关于加班费问题，劳动者对其主张的加班的事实负有举证责任。艾金娣提供的证据仅能证明工资计算表对应的月份存在加班及加班的时间，但未能提供证据证明其他时间也存在加班，更不能证明加班的具体时间。因此，只对艾金娣有证据证明的加班时间予以认定，并据此支持其对应的加班费。综上，艾金娣的加班费应为713元【2389.40元÷31×（31﹣21.75）】。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告济南银花纺织有限公司支付原告艾金娣未带薪年休假工资2000元；二、被告济南银花纺织有限公司支付原告艾金娣自2015年7月21日起的基本工资1450元；三、被告济南银花纺织有限公司支付原告艾金娣基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至本判决生效之日止）；四、被告济南银花纺织有限公司支付原告艾金娣违约金2万元；五、被告济南银花纺织有限公司支付原告艾金娣加班费713元；六、驳回原告艾金娣的其他诉讼请求。上列款项，于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南银花纺织有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银花公司提交2016年6月30日《解除劳动合同通知书》一份，载明：艾金娣于2015年7月份，多次参与本公司职工上访、罢工。2015年7月21日上访代表与我公司达成了解除劳动合同协议，绝大部分职工已签订了解除劳动合同协议书。艾金娣既没有签订协议也未到公司上班。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，公司决定解除与艾金娣的劳动合同（自2015年7月20日始）。特此通知。本院对一审查明的事实予以确认。另，银花公司主张公司停产是由于职工上访、罢工引起的，二审中提交监控录像资料以证实职工于2015年7月16日起曾聚集在济阳县政府门口上访。银花公司提交2015年7月17日、2015年7月18-19日《销售日报表》两份，以证实因职工上访罢工使公司营业额减少。银花公司陈述，2015年4月为解决职工养老保险问题，向济阳县政府汇报，提出将厂区土地使用权挂牌出售以筹取资金的方案。经批准后，厂区土地分期挂牌，目前已经完成第一期的土地挂牌出让。另查明，1.一审卷宗载明，艾金娣的委托诉讼代理人肖锐于2016年6月3日提交撤诉申请一份，申请撤回要求银花公司支付自2014年10月至2015年7月因银花公司违反劳动合同法应签未签无固定期限劳动合同的2倍工资差额75136.81元的诉讼请求。2.二审审理中，艾金娣主张未休年休假工资按济阳县最低工资标准计算。济阳县最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日620元/月；2010年5月1日至2011年2月28日760元/月；2011年3月1日至2012年2月29日950元/月；2012年3月1至2013年2月28日1100元/月；2013年3月1至2014年2月28日1220元/月。则济阳县最低日工资标准为：2008年至2009年28.5元/天（620元/月÷21.75天/月）；2010年平均最低工资32.8元/天[（620×4+760×8）÷12÷21.75天/月]；2011年平均最低工资42.2元/天[（760×2+950×10）÷12÷21.75天/月]；2012年平均最低工资49.4元/天（950×2+1100×10）÷12÷21.75天/月；2013年平均最低工资55.2元/天[（1100×2+1220×10）÷12÷21.75天/月]。本院认为，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司自2015年7月21日决定停产，银花公司主张停产是由于职工上访、罢工所致。根据银花公司提交的监控录像，银花公司职工确因公司欠缴社会保险问题曾向政府部门进行过信访，但职工信访的原因在于银花公司未依法为职工缴纳社会保险。职工采取信访途径表达的诉求是要求银花公司补缴社会保险，并非要求公司停产，职工关于补缴社会保险的诉求并不必然导致公司停产，而公司提出解决的方案是申请将厂区土地挂牌出让，用获得的土地补偿款补缴保险，此种解决方案则导致公司停产。并且，在职工信访之前，银花公司已经向有关部门提出将土地挂牌出让的申请。因此，虽然职工进行过信访活动，但与公司停产之间不存在必然联系，银花公司决定停产整顿，符合《山东省企业工资支付规定》关于向职工支付停产期间工资待遇及生活费的规定。艾金娣在劳动仲裁申请中主张了自停产之日起的工资待遇，原审法院判决银花公司支付停产期间的工资及生活费符合相关规定，本院予以支持，鉴于艾金娣与银花公司签订的劳动合同于2016年12月31日到期，双方劳动合同终止，故生活费的截止时间应为2016年12月31日。银花公司提交《解除劳动合同通知书》一份，主张双方劳动合同已经解除。由于银花公司已经于2015年7月21日停产整顿，其以之后艾金娣未到公司工作为由解除双方间劳动合同，没有事实及法律依据，不能产生解除劳动合同的法律效果。银花公司主张双方已经解除劳动合同，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。银花公司未安排艾金娣休带薪年休假，艾金娣要求银花公司支付2008年至2015年的年休假工资符合上述规定，艾金娣2004年参加工作，一审判决银花公司支付艾金娣2014年、2015年年休假工资2000元并无不当，本院予以维持。对于2008年至2013年的年休假工资，根据艾金娣的工作年限，其自2008至2013年每年可休年休假5天，由于年休假工资属于工资范畴，艾金娣在双方劳动合同关系存续期间要求银花公司按照济阳县最低工资标准支付2008年到2013年期间的年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。故银花公司应支付艾金娣休假工资分别为：2008-2009年570元（5天/年×2年×28.5元/天×200%）；2010年328元（5天/年×1年×32.8元/天×200%）；2011年422元（5天/年×1年×42.2元/天×200%）；2012年494元（5天/年×1年×49.4元/天×200%）；2013年552元（5天/年×1年×55.2元/天×200%）。综上，银花公司应支付艾金娣2008年至2015年年休假工资合计4366元。银花公司主张2008年至2013年的未休年休假工资已过仲裁时效无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者应对加班的事实承担举证责任，一审根据艾金娣提交的证据认定计算艾金娣的加班费并无不当，本院予以支持。艾金娣与银花公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，银花公司未按时为艾金娣缴纳社会保险，构成违约，应按合同约定支付艾金娣违约金2万元，一审判决正确，本院予以维持，银花公司主张该约定违反行政法律无效的主张不能成立，本院不予支持。艾金娣在一审审理中书面申请撤回要求银花公司支付2014年至2015年7月未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求，艾金娣在二审中对此提起上诉，本院不予处理。综上所述，上诉人银花公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。艾金娣的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济阳县人民法院（2016）鲁0125民初299号民事判决第二项、第四项、第五项及诉讼费负担项；二、撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初299号民事判决第一项、第三项、第六项；三、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人艾金娣2008年至2015年未休年休假工资4366元；四、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人艾金娣基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至2016年12月31日止）；五、驳回上诉人艾金娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人艾金娣负担10元，由上诉人济南银花纺织有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年三月七日书 记 员  王 娜