中华人民共和国河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)豫法民三终字第169号上诉人（一审原告）:洛阳航空工程建设有限公司，住所地中华人民共和国河南省洛阳市高新开发区浅井路80号。法定代表人：沈卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：金赛波，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈若晨，北京市通商律师事务所上海分所律师。被上诉人（一审被告）：韩国现代工程建设株式会社（HyundaiEngineering﹠ConstructionCo，Ltd.），住所地大韩民国首尔特别市钟路区桂洞140-2。法定代表人：郑守现，该公司代表理事。委托诉讼代理人：郑然镐，男，韩国籍，生于1957年10月3日，住大韩民国。委托诉讼代理人：陆新全，河南世纪通律师事务所北京分所律师。上诉人洛阳航空工程建设有限公司（以下简称洛阳航建）因与被上诉人韩国现代工程建设株式会社（HyundaiEngineering﹠ConstructionCo，Ltd.以下简称韩国现代）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛知民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛阳航建的委托诉讼代理人金赛波、陈若晨，被上诉人韩国现代的委托诉讼代理人郑然镐、陆新全，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳航建上诉请求：本案应发回重审或依法改判支持洛阳航建的诉讼请求；一二审案件受理费由韩国现代承担。事实和理由：1、一审适用法律错误。洛阳航建和韩国现代之间关于第二船货物的买卖合同，属于国际货物销售合同。由于中国和韩国均为1980年《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，根据《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，处理本案争议应当适用的法律应为《联合国国际货物销售合同公约》。只有在对合同内容《联合国国际货物销售合同公约》未作规定的情况下，才可补充适用中国法律。2、洛阳航建与韩国现代之间存在事实上的合同关系。2011年9月9日和2011年10月3日两次三方协调会议正式提出从涉案第二批货物开始由韩国现代直接向洛阳航建采购并付款的方案；洛阳航建于2011年10月8日向韩国现代发出电子邮件，要求韩国现代直接与其就涉案第二船货物签订买卖合同，该邮件中包含了明确的合同标的、数量以及价格，符合《联合国国际货物销售合同公约》项下发价的明确定义。同日，韩国现代向洛阳航建发出邮件，称韩国现代只有根据HJ公司的正式提议才可向洛阳航建直接付款，该邮件不构成韩国现代对洛阳航建发价的拒绝，且对发价内容也未做实质性修改。2011年10月9日，洛阳航建再次向韩国现代发出邮件，表明HJ公司也不反对洛阳航建直接与韩国现代订立合同，希望韩国现代根据洛阳航建10月8日的发价做出正确选择。2011年10月10日，韩国现代在邮件中写道：“由于我们不能在钢管桩生产上有任何延误了，所以请在船到达后卸载钢卷到HJ公司场地。我们将根据HJ公司正式建议就贵司（应得）部分加速直接向贵司付款。”通过此邮件，韩国现代接受了洛阳航建2011年10月8日的发价，已同意洛阳航建向其交付货物并指示了交付地点。因而事实上，双方之间已成立合同，且洛阳航建根据韩国现代具体指示交付了货物，双方之间的合同实际已开始履行；一审法院根据该邮件中所谓的“根据HJ公司的正式建议”措辞称韩国现代未抛弃原有合同关系进而作出韩国现代和洛阳航建之间未成立新合同的认定属于事实认定错误，此处的“根据HJ公司的正式建议”的意思应为，韩国现代需要先向HJ公司确认其原本应该就第二批货物支付给HJ公司的价格和金额，如果该金额与洛阳航建发价中的金额不冲突，则韩国现代便能直接向发价人洛阳航建作出承诺并进而支付第二批货物下双方通过已经成立的合同下约定的价格和款项。且“根据HJ公司的正式建议”这样含混的措辞，未改变其作出的接受的意思表示中的任何实质内容，不妨碍双方之间成立合同。3、如果二审法院不认为洛阳航建与韩国现代之间构成了合同关系，则洛阳航建认为韩国现代存在虚假订立合同的欺诈行为，应承担赔偿责任。2011年6月至10月期间，韩国现代通过口头、电子邮件，并在正式的联合会议上多次表示要与洛阳航建直接订立关于涉案第二批货物的采购合同并向洛阳航建直接付款，其目的是骗取洛阳航建将即将运抵目的港的钢卷交付给其指定的HJ公司而又不签订合同并拒绝支付货款，其欺诈行为直接造成了上诉人失去货物而得不到货款；2011年10月24日洛阳航建致函向韩国现代表明其将会行使第二船货物合同项下的抗辩权从而不给HJ公司发送生产指示，并把第二船货物运回中国。为了继续欺骗洛阳航建，2011年10月25日和28日，韩国现代Kim两次致函洛阳航建要求后者同意生产，同时再次表示与洛阳航建直接签订采购合同并付款只是时间问题，导致洛阳航建最终同意HJ公司加工了第二船货物；2011年11月29日，韩国现代称其已经和HJ公司就第二船货物达成了一份新的合同，故无法与洛阳航建直接缔结合同。然而，此时韩国现代Kim明知HJ公司与其总部签订合同所使用的货物就是洛阳航建已经交付且之前价格就已经确定的第二船货物，韩国现代为了同时获得货物尽快的交付和更低廉的价格，先谎称愿意与洛阳航建单独签订合同，但其在同时又与HJ公司就供货合同中涉案第二船货物的价格进行了重新的变更，取得了一个比原先确定更低的价格，由此可知，韩国现代的上述欺骗行为同时构成缔约过失，严重侵害洛阳航建的信赖利益，违反诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，韩国现代需要就其缔约过失行为而给洛阳航建造成的损失承担赔偿责任。韩国现代辩称；1、一审适用法律正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款规定“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”，本案中双方当事人在一审中均援引了中国法，应视为对准据法适用已作出选择；同时，一审以最密切联系原则，适用中国法同样正确，本案并无《联合国国际货物销售合同公约》的适用情形。2、洛阳航建与韩国现代之间不成立合同关系。2011年10月8日李钢的邮件并非意图与韩国现代订立合同的邀约，只是要求韩国现代就涉案货物直接付款的方案，且该邮件提出当天即被韩国现代Kim拒绝；2011年10月10日李钢发邮件给Kim，要求“从韩国现代处直接收取货款，否则将钢卷再运回中国”，对此Kim回复李钢称：“由于我们不能在钢管桩的生产上有任何延误了，所以请在船到达后卸载到HJ公司货场。我们将根据HJ公司正式提案就贵司应得部分加速直接向你们付款”，结合上述邮件内容，李钢邮件提出的是要求韩国现代就涉案钢卷直接付款，Kim提出的是继续履行原有分包合同，在HJ公司同意前提下才可以直接向洛阳航建付款，双方之间并不成立合同；洛阳航建2011年10月17日将涉案钢卷报关所需的所有单据交给HJ公司并通知HJ公司，“根据合同条款HJ公司将对任何违约或之后的延误负全责”的行为看，洛阳航建向HJ公司交付涉案钢卷也是选择继续履行原有分包合同。3、韩国现代对洛阳航建无欺诈行为。首先，2011年10月12日前，对涉案第二船钢卷，洛阳航建虽然因对HJ公司失去信任，试图摆脱原有分包协议，但韩国现代的意见一直是建议洛阳航建履行原有分包协议，对于洛阳航建所提直接付款的建议，韩国现代一直强调需要HJ公司同意，而从2011年10月9日李钢回复Kim的邮件“已联系HJ公司，HJ公司正在准备提案”中，也清晰说明李钢十分清楚在钢管桩供应合同、分包合同框架下，韩国现代向洛阳航建直接支付第二批钢卷款是需要HJ公司正式提案的，也即各方当事人仍应接受各自原有合同的约束；从Kim邮件“由于我们不能在钢管桩生产上有任何延误了，所以请在船到达后卸在HJ公司场地。我们将根据HJ公司的正式提案就贵司应得部分加速直接付款”的内容看，韩国现代也只是提出了卸货地点而并未指示交货，其实Kim完全可以指示交货，因为在涉案钢卷起运之前，三方已经制定了交货计划，其中涉案钢卷应于2011年11月之前在卡塔尔的拉斯拉凡港交HJ公司，韩国现代即使指示洛阳航建交货也并不为过；洛阳航建也未接受Kim“不要运回中国，到后卸在HJ公司货场”的建议，2011年10月11日李钢又发邮件称：“要求韩国现代直接支付货款，并于2011年10月12日之前给洛阳航建开出订购单，否则会指示船舶返回中国而不在拉斯拉凡卸货”，对此Kim当天派合同经理Kwon去多哈与HJ公司、洛阳航建讨论相关问题，2011年10月12日Kwon明确拒绝了洛阳航建就第二批钢卷与韩国现代直接交易的建议；2011年10月14日李钢发给Kim的邮件才第一次提出了与韩国现代签订新合同的要求，10月17日5:59，在洛阳航建将单据交付给HJ公司之后，洛阳航建才正式向韩国现代提出签订新合同的申请。其次，2011年10月15日李钢与Kim会面进行商谈，根据李钢2011年10月17日5点13分所发邮件内容显示，双方在2011年10月15日会谈时韩国现代要求拿到HJ公司和洛阳航建之间关于对现存合同的剥离、修改、取消、调整以及其他修正文件之后，才有可能根据HJ公司提交的最新交货计划和成本预算拟定一个新合同，即Kim与李钢会谈时明确提示了新合同的时间成本、新合同能否签订、内容如何均具有不确定性，对此，洛阳航建十分清楚，故基于和韩国现代签订新合同的不确定性，洛阳航建才选择将单据交付给HJ公司，履行了原有的分包合同，Kim并不存在任何欺骗行为。再次，洛阳航建2011年10月24日的邮件再次印证了洛阳航建将第二批钢卷交付给HJ公司是其继续履行分包合同。该邮件主题是“关于第二批钢卷的事项”。李钢在邮件对Kim说：到目前为止我们还没有收到HJ公司的任何付款。说明洛阳航建知道HJ公司是第二批钢卷的付款义务人。如果洛阳航建不是选择履行分包合同，洛阳航建为何等着HJ公司付款？在该份邮件中，李钢称没有洛阳航建的书面指令，HJ公司不会使用涉案钢卷进行生产”，制造了涉案钢卷所有权仍归洛阳航建所有的假象，诱使Kim与其协商签订新合同转嫁自身风险，而Kim2011年10月25日提出的所有权保留建议、2011年10月28日Kim称“直接把订单交给贵司只是个时间问题”的邮件，均是洛阳航建欺诈的结果。综上，应撤销驳回上诉，维持一审判决。洛阳航建向一审法院起诉请求：1、判令韩国现代偿付系争货物项下的货款损失5205629.78美元，相当于人民币32393464.72元（按起诉之日中国银行公布的人民币与美元汇率中间价计算：1美元＝6.22元人民币），并向洛阳航建承担自2011年10月19日至本息付清之日止的所有利息损失；2、判令韩国现代承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2010年11月2日，韩国现代与卡塔尔国的HyojongIndustrialCo，Ltd.(以下简称HJ公司)签署了《钢管桩供货合同》，约定由HJ公司在其工厂提供、建造钢管桩，合同总价59,808,334.00美元，其中10%为预付款凭单以T/T汇款支付，90%凭单以可转让即期信用证支付。2010年11月24日，HJ公司与卡塔尔国的LuoyangAviationConstructionCompanyLtd，Doha(以下简称卡塔尔航建)签订《分包协议》，约定由卡塔尔航建向HJ公司提供上述钢管桩的原材料部分。《分包协议》的货款通过HJ公司开立的信用证支付。2010年12月8日，洛阳航建和卡塔尔航建签署了一份关于卡塔尔航建在《分包协议》项下权利义务的《转让合同》，约定卡塔尔航建在《分包协议》中的权利、义务以及利益和责任均全部由洛阳航建承担（除效力独立的条款外），卡塔尔航建在收到预付款后转给洛阳航建，并且洛阳航建作为信用证受益人获得付款。2011年6月2日，洛阳航建按照分包协议的约定将第一批钢材（重4733.45吨，发票金额5116859.45美元）运抵卡塔尔多哈，收货人为HJ公司。对于该批货物，洛阳航建向信用证开证行的指定银行提交了相关单据，但未获得付款。2011年8月22日，洛阳航建将第二批钢材（重4883.33吨，发票金额5205629.78美元）装船运往卡塔尔的拉斯拉凡港。2011年10月20日，洛阳航建将第二批货物卸载在HJ公司场地，并向HJ公司提交了该批货物报关所需的所有单据。但货款至今仍未得到支付。由于洛阳航建在交付了第一批货物以后迟迟未获得付款，便不再信任HJ公司，在第二批货物发送后，洛阳航建与韩国现代多次通过往来邮件和三方会议等形式就第二批货物的交付及付款等相关事宜进行了协商。双方往来邮件的主要内容摘录如下：2011年10月6日下午6:01，韩国现代项目总裁Kim发给HJ公司总裁、首席执行官Yousef及洛阳航建总经理李钢的邮件及附件，主题：韩国现代做10月3日会议纪要，相关内容如下：“3、卷材供应韩国现代要求洛阳航建检查并与“首钢”就余量订单协商最低卷材价格，同时在一星期内提交采购与交货计划。HJ公司咨询洛阳航建，讯问洛阳航建是否能在2011年11月底前供应35000吨卷材。洛阳航建回复表示其没有足够资金一次性订购如此数量卷材。由于其持有可转让信用证（L/C），其银行不支持该资金。HJ公司建议洛阳航建向其银行核实，如果韩国现代开具信用证，并将从第二批卷材发货起，直接向洛阳航建支付，银行是否将为该卷材采购提供资金。HJ公司或洛阳航建提交建议后，韩国现代将审核该选择。”2011年10月8日21:41:44，洛阳航建总经理李钢发给韩国现代项目总裁Kim的邮件，主题：第二船将到港的重量为4883.33公吨的钢卷。称：“第二批钢卷过几天就到了。我们不会再像之前一样把钢卷交付给HJ公司了。我们希望贵司能直接对这批钢卷付款。价钱是1066美元/吨，4883.33公吨，合计5205629.78美元。请给我们进一步指示。”2011年10月8日，Kim发给洛阳航建的邮件，主题：回复第二船将到港的重量为4883.33公吨的钢卷。称：“我方与HJ公司的合同允许桩运达至交付地时进行付款，因此现在就支付贵方卷材的款项是不可能的。最重要也是最关键的是，HJ公司正式要求我方直接向贵方支付每一批所交付桩的某些部分/金额，或者支付运达交付地的卷材材料的预付款。同样的，价格应在韩国现代与HJ公司约定的合同价以内。”2011年10月9日21:20:40，李钢发给Kim的邮件，主题：第二批卷材的货运。称：“我方已联系了HJ公司。HJ公司正在准备提案。同时，HJ公司的Youself先生重申，在2011年10月3日多哈办事处的会议中，关于韩国现代直接从洛阳购买卷材的事，他未作出反对。因此，关于此事希望您作出有利的选择。卷材将于3天内运达卡塔尔，若贵方付款方面不出问题，HJ公司可以重新开始新的生产。希望您能了解当前的形势，对其作出正确的评估。期待您的回复。”2011年10月10日20:47:34，李钢发给Kim的邮件，主题：第二船钢卷。称：“我们不接受HJ公司通过转让信用证付款，这没有保证。因此，我个人坚持从客户即韩国现代处直接收取钢卷货款，不通过中间商。否则，我只能将钢卷再运回中国。”2011年10月11日02:04:31，李钢发给Kim的邮件，主题：第二船钢卷。称：“我们强烈要求贵司通过信用证或者电汇的方式直接支付我们工程范围内钢卷数量的货款。请确认并在2011年10月12日之前给我们开出订货单。否则，我们会指示船舶返回中国而不是在拉斯拉凡卸货。”2011年10月11日02:19，Kim发给李钢的邮件，回复第二批钢卷。称：“由于我们不能在钢管桩生产上有任何延误了，所以请在船到达后卸载钢卷到HJ场地。我们将根据HJ正式的提案就贵司（应得）部分加速直接向贵司付款。”2011年10月18日，李钢发给HJ公司Yousef的邮件，主题：第二批钢卷。称：“本函旨在提醒您，用于上述标题项目的第二批卷材在卡塔尔拉斯拉凡港的货运报关所需的所有单据，已经于2011年10月17日亲手交给您办事处的AnnalyndelaRama-Andojar女士（首席执行官的执行秘书），地址为卡塔尔多哈四季酒店猎鹰楼20楼……同时，我方通知您，根据合同条款，您将对任何违约或之后的延误负全责。”2011年10月24日23:35:51，洛阳航建发给Kim的邮件，主题：关于第二批钢卷的事项。称：“我们刚刚接到约瑟夫的电话。他说现代公司要求他接受第二批货物的生产任务。但是，约瑟夫先生告诉现代说没有洛阳公司的指示，HJ公司不能开始生产。现在，我们正在准备给现代公司金先生发邮件澄清到现在为止我们还没有收到HJ公司任何付款。依照我们在科威特的会议纪要，我们不再与HJ公司共事也不再与他们合作。在卡塔尔卸载第二批货物与现代的项目有关。如果现代公司不同意，第二批货物将会运回中国。在这种情况下，我司必须通过新合同直接从现代公司拿到货款。”2011年10月25日02:05，Kim发给洛阳航建的邮件，主题：给“Luoyang”付款和第二批运到钢卷的生产。称：“有关以第二批运到的钢卷为原料的钢管桩生产，我公司要求洛阳航建同意我司开始生产钢管桩；在生产期间，洛阳航建将保留对钢卷的所有权，直至其向我公司移转钢管桩的所有权。具体款项支付条件将通过双方协商确定。”2011年10月28日23:23:19，Kim发给李钢的邮件，称：“就第二船钢卷，我们正在与我们的总部讨论直接把订单交给贵司，并且这只是个时间问题。”2011年11月10日18:57:35，洛阳航建发给Kim的邮件，主题：关于新合同。称：“能否告知第二批钢卷的付款进展？按照你的要求，我公司已于10月20日将第二批货物交给了HJ公司，但是从交货到现在已经近二十天了，我们仍没有收到您关于第二批钢卷的任何信息。自2011年10月3日会议后近一个月，我们的项目不能再被推迟了，我们急切等待贵司进一步指示？”2011年11月29日17:12:19，洛阳航建发给Kim的邮件，主题：关于新合同。称：“你之前在邮件中许诺说‘关于第二批货物，我们在和总部讨论，将直接向你方下单，这只是时间问题。’但一个月已经过去了，我们仍未收到您的任何回复。能否告知最终结果？”2011年11月29日20:44，Kim发给李钢的邮件，回复：关于新合同。称：“我已经尽力说服我的总部办公室根据上述邮件直接就第二船钢卷向贵司下订单。遗憾的是，我不知道HJ公司已经与我们总部办公室就钢卷的价格达成了一个比贵司宣称的价格低很多的价格，相应地我不能在这件事上继续坚持。现在，问题由贵司与HJ公司解决吧，HJ公司已经就第二船钢卷的价格与我们的总部办公室达成一致。”2011年11月29日3:21，韩国现代项目控制经理YounghoKim发给李钢的邮件，回复：目前钢管桩供应信息。称：“关于今天和金总裁的电话交谈，我想做个概括，并且告知您和HJ公司目前的问题，内容如下：1、2011年11月9日，HJ公司已经接受了现代公司还价后的建议，每吨1150美元，钢卷价格每吨850美元，生产成本为300美元/吨。2、HJ公司同意使用第二批交付到HJ公司工厂的钢卷，价格为850美元/吨。随后，现代公司同意根据第二批钢卷的生产进展情况供应给HJ公司钢卷，大约10000吨。……6、至于新的合同，韩国现代会在终止现存合同和完成偿还预付款之后重新订立新合同。7、同时，请告知我们，洛阳航建是否已经按照上述的价格同HJ公司就第二批钢卷达成了协议。如果是的话，请说服HJ公司开始生产以避免进一步造成时间和金钱上的损失。否则，我们会理解，这是为什么尽管钢卷已经准备好了并且达成了新的价格，但HJ公司不能立刻开始生产的原因。这绝对危害HJ公司和韩国现代之间的交易，也进一步危害合同问题。8、现在已经不是讨论向洛阳航建直接支付第二船货款的时候，太迟了。”洛阳航建认为，洛阳航建在第二批货物即将到达目的港时于2011年10月8日通过电子邮件的形式向韩国现代金总裁发出要约，要求韩国现代直接与其单独就第二批货物签订买卖合同，对第二批货物直接进行付款，该要约中包含了合同标的（钢卷）、合同数量（4883.33吨）以及合同价格（单价1066美元，合计5205629.78美元）等合同要约的要素。韩国现代的金总裁在2011年10月10日发出的邮件中写道：“由于我们不能在钢管桩生产上有任何延误了，所以请在船到达后卸载钢卷到HJ公司场地。我们将根据HJ公司正式的建议就贵司（应得）部分加速直接向贵司付款。”通过此邮件，韩国现代确认作出了同意洛阳航建2011年10月8日要约的意思表示，即对该要约作出了承诺。并同意根据HJ公司的正式建议向洛阳航建就第二批货物直接付款。据此，洛阳航建和韩国现代就第二批货物的买卖合同成立。韩国现代则认为，洛阳航建的证据（11）该邮件的发出时间是10月11日，而不是证据清单中注明的10月10，根据意思表示的先后顺序，发该份邮件是李钢对金总裁在2011年10月10日的邮件中所表达的意见的拒绝。韩国现代与洛阳航建没不存在任何合同关系，不负有支付货款的义务，更不存在欺诈行为。一审法院另查明，卡塔尔航建是洛阳航建与卡塔尔的AlghariyahGroup共同出资在卡塔尔国申请注册的有限责任公司，出资额分别为49%和51%，中方经理为李钢，卡方经理为Yousef。一审法院认为，双方当事人争议的焦点之一是洛阳航建与韩国现代之间是否存在买卖合同关系，洛阳航建作为卖方，其经常居所地是在中国，货物发运地也在中国，因此，与本案合同具有最密切联系的国家是中国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案的审理应当适用中华人民共和国的法律。关于洛阳航建的诉讼主体资格是否适格的问题，根据洛阳航建诉求的理由，无论是要求韩国现代依照事实合同支付货款还是赔偿货款损失，其都可以作为本案的适格原告。根据HJ公司与卡塔尔航建签订的《分包协议》、洛阳航建与卡塔尔航建签署的《转让合同》以及韩国现代与HJ公司签署的《钢管桩供货合同》，洛阳航建负责将热压钢卷分批交付给HJ公司，再由HJ公司将这些热压钢卷加工成钢管桩交付给韩国现代，故洛阳航建与韩国现代之间并没有直接的合同关系。合同成立的关键是当事人的意思表示是否一致，当事人对主要条款达成合意是合同成立的标志。《合同法》第十三条规定，合同成立要经过要约、承诺两个过程。洛阳航建2011年10月8日的邮件有两层意思，一是希望韩国现代直接付款；二是描述了第二船钢卷的重量、价格。所以，该邮件表达了洛阳航建希望与韩国现代直接订立买卖合同的意思，亦包含了标的、数量、价格等足以使合同成立的主要条款，符合《合同法》第十四条：“内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”之规定，可以视为洛阳航建的正式要约。2011年10月8日和10月10日Kim的邮件中，韩国现代虽然表示可以就洛阳航建的应得部分直接向其付款，但其附加了一个重要的前提条件，即“根据HJ公司的正式的提案”，这就意味着韩国现代并未完全抛开原有的合同关系，在未取得“HJ公司的正式提案”的情况下，付款的承诺是不成立的。综上，该院认为，洛阳航建与韩国现代就第二船钢卷未达成合意，二者之间未形成合同关系。洛阳航建向HJ公司交付第二批货物及相关单据的行为，仍应视为是对原《分包协议》的履行，韩国现代对第二批货物不承担付款的义务。Kim在邮件中虽然表达了欲把第二船钢卷的订单直接交给洛阳航建的意向，但与韩国现代总部“讨论”的结果显示，该意向并未得到采纳，韩国现代并未就签订新合同向洛阳航建作出任何实质性的承诺，不存在“虚假订立合同的欺诈行为”。对于洛阳航建第二批货物货款的损失韩国现代不应承担赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决：驳回洛阳航建的诉讼请求。案件受理费219922元由洛阳航建承担。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：一、2011年9月9日，韩国现代、洛阳航建、HJ公司三方在河南省召开会议并形成纪要，该纪要就关于后续原材料采购事宜约定如下：1、首批3600吨钢管桩信用证解付后，洛阳航建将完成第三批24mm厚钢材的采购并直接运至科威特；2、如果螺旋焊钢设备已抵达科威特，洛阳航建同意将第三批次以及后续所有钢材均直接发送科威特工地进行现场加工。二、2011年10月9日21:20，李钢发给Kim的邮件，主题：第二批卷材的货运。称：“我方已联系了HJ公司。HJ公司正在准备提案。同时，HJ公司的Youself先生重申，在2011年10月3日多哈办事处的会议中，关于韩国现代直接从洛阳购买卷材的事，他未作出反对。因此，关于此事希望您作出有利的选择。卷材将于3天内运达卡塔尔，若贵方付款方面不出问题，HJ公司可以重新开始新的生产。希望您能了解当前的形势，对其作出正确的评估。期待您的回复。”三、2011年10月11日11：39，Kim发给HJ公司、洛阳航建的邮件，称：“尊敬的Yousef:尽管你在上述会议中作出承诺，将于10月10日前结清所有待付款，但是直至该日期，HJ公司仍未对洛阳航建支付款项，这件事非常令人担心。请您通过实现您的承诺，以说服本合同相关的业务合作伙伴，从而克服您那儿造成的这个障碍。因我方无法接受现在这个状况，我方合同经理Kwon先生将代表我拜访您，监督和促进对洛阳航建的款项支付进程，所以希望您到时向他提供您最好的支持。除资金问题外，您可与他讨论合同方面的事务”。四、2011年10月13日韩国现代工作人员Kown给Kim发送电子邮件，该邮件主题为卡塔尔出差业务报告。主要内容为“洛阳航建表明不能在信任HJ公司，今后也不会再有商务往来。为尽快解决现状，请求与韩国现代进行直接交货（货款即付）。而韩国现代向洛阳航建负责人说明，如果洛阳航建任意中断对HJ公司的钢卷供应，洛阳航建的损失会更加惨重，关于HJ公司与洛阳航建之间的协议单价调整及直接向韩国现代供应原材料问题，明确表明在现阶段韩国现代无法直接介入此事件中，今后洛阳航建根据与HJ公司的协议可挽回一部分损失”，对于该份邮件，洛阳航建称该份证据系韩国现代员工内部工作报告，真实性其无法核实，且该证据也未办理公证认证手续，不予认可。五、2011年10月14日00：40，洛阳航建李刚发给韩国现代项目总裁Kim的邮件，主题：在多哈与Kown先生的会面。称：“我们很高兴这两天接见了Kown先生。实际上，我们已经给他解释了整个过程，为什么我们深感失望，为什么我们因为HJ公司的行为而拒绝和HJ公司继续合作。结果如下：我们必须在新的供应钢卷的合同下与韩国现代合作，货款由韩国现代过信用证或者电汇支付。……盼望这周六见到您确定合同和其他事宜”。六、2011年10月17日05：13，洛阳航建李刚发给韩国现代项目总裁Kim的邮件。称“我想指出我们今天在布比延海港现代公司工地会谈的主题。1、讨论第一、第二批钢卷。A.因为韩国现代不能签订新合同直接给洛阳航建支付钢卷货款，洛阳航建坚持将货物运回中国。韩国现代说这需要时间，不能在1天内就决定，汇报、修改、签订新合同至少需要10到15天，因此，韩国现代建议洛阳航建，一旦船舶达到卡塔尔港口将货物卸载到HJ公司以便促进生产，供应钢管桩给现代。B.洛阳航建接受韩国现代建议将钢卷卸到港口由HJ接收。2、关于首批钢卷剩余付款。A.韩国现代担保未支付和以后的付款，必须由洛阳航建同意，韩国现代才会付款。B.韩国现代必须收到HJ公司的确认书，才能将未付款项需要的单证交给洛阳航建。3、新合同。A.韩国现代要求拿到HJ公司和洛阳航建之间关于对现存合同的剥离、修改，取消、调整以及其他修正文件，之后韩国现代可以根据HJ公司提交的最新交货计划和成本预算指定一个新合同汇报给总部办公室。……”对该份邮件，韩国现代称“邮件中所称的会谈发生在2011年10月15日，会谈中洛阳航建与韩国现代确定了签订新合同的条件，即邮件中第三部分内容：韩国现代要求拿到HJ公司和洛阳航建之间关于对现存合同的剥离、修改，取消、调整以及其他修正文件，之后韩国现代可以根据HJ公司提交的最新交货计划和成本预算指定一个新合同汇报给总部办公室，而洛阳航建在会谈后即撰写了该份邮件，但由于其对与韩国现代是否签订新合同存在疑惑，故其2天后才将该份邮件发出。七、2011年10月17日05：59，洛阳航建李刚发给韩国现代项目总裁Kim的邮件。称“HJ公司和我们之间不可能再有任何的信任与合作，我们不再相信HJ公司和卡塔尔任何一家银行，为了贵公司项目正常进行和完成我们的工作，我们洛阳正式的向贵公司提出申请：1、立即终止洛阳航建与HJ公司之间的所有合约。2、洛阳航建和韩国现代签订新的合约。3、收回所有保函，并根据需要开出新的保函。4、希望贵公司协助洛阳航建收回第一批钢材的所有应得款项”。八、对于一审中韩国现代所提交的证据8，即2011年10月18日李钢发给HJ公司Yousef的内容为“本函旨在提醒您，用于上述标题项目的第二批卷材在卡塔尔拉斯拉凡港的货运报关所需的所有单据，已经于2011年10月17日亲手交给您办事处的AnnalyndelaRama-Andojar女士（首席执行官的执行秘书），地址为卡塔尔多哈四季酒店猎鹰楼20楼……同时，我方通知您，根据合同条款，您将对任何违约或之后的延误负全责”的邮件，洛阳航建称其未发出过该份邮件，对该份邮件不予认可，但同时洛阳航建称对于邮件中所提及的交付单据一事，其已于邮件发送之日告知了HJ公司及韩国现代，但对于告知方式，洛阳航建未按照本院要求给予明确。韩国现代称根据该份邮件中“根据合同条款，您将对任何违约或之后的延误负全责”的表述，洛阳航建向HJ公司交付货物系对原有分包合同的履行，但韩国现代同时表示洛阳航建按照原有分包合同交付货物，并无影响韩国现代和洛阳航建之前协商签订新合同，新合同如能签订，将替代原有分包合同。九、2011年10月25日，韩国现代和HJ公司在韩国现代科威特办公室召开关于钢管桩供应会议。会议主要内容为“1）HJ公司向韩国现代发函确认将在1周内开始钢管桩的生产。同时，HJ公司将提交第二批钢卷的生产计划以及生产所需人力计划。4）HJ公司出将发出请求函要求将工作范围分为钢卷供应和钢管桩加工，还要求韩国现代应直接向洛阳航建支付第二批钢卷的费用，韩国还要审核此事。‥‥‥6）另外，韩国称如果现有的分包合同被拆分为两部分，已支付的预付款余额应当全部重新支付，HJ公司还要审核”。本院二审中，韩国现代称在此次会议上虽然提到了韩国现代直接向洛阳航建支付第二批钢卷的费用，但支付费用的前提应该是HJ公司和洛阳航建就钢卷价格及加工费用达成一致。十、2011年11月22日，洛阳航建向韩国现代发送邮件，称“HJ公司未就第一批钢卷支付一分钱给我司，行为严重违约。另外，按照10月25日韩国现代和HJ公司在科威特会议的会议纪要以及金总裁10月28日的邮件，韩国应直接就第二批钢卷向洛阳付款，但目前没有收到付款的答复”。十一、涉案《钢管桩供应合同》约定钢管桩的合同价格是固定的、不变的。韩国现代二审中称其与HJ公司2011年11月9日达成的“每吨1150美元，钢卷价格每吨850美元，生产成本为300美元/吨”中所称的每吨1150美元即《钢管桩供应合同》所约定的钢管桩单价，并称因HJ公司与洛阳航建之间就钢卷价格与加工费用不能达成一致，韩国现代才出面与HJ公司协商，并将钢管桩的价格进行了分割，目的系督促HJ公司与洛阳航建达成协议，以尽快开始钢管桩的生产，同时将这一情况于2011年11月29日告知了洛阳航建，如果洛阳航建接受，韩国现代愿意直接向洛阳航建按照850美元的单价支付款项。十二、2011年12月9日，韩国现代向HJ公司提交编号为KUME-2011-934的《钢管桩供应意向书》，该意向书主要内容为：韩国现代作为科威特布比延海港项目的主承包商很乐意给您开出意向书以跟贵方依照下面的条款和规定签订一个供应钢管桩的合同。1、供应范围。钢管桩包括所需原材料。详细情况依照您的建议以及我们双方通过来往函件达成的意见。2、价格和价格基础。1）合同价格为5341392美元，依照《2000年国际贸易术语解释通则》科威特税后交货。2）合同价格是依照贵方2011年11月9日对我方2011年11月8日还盘回复的正式信函。9、其他。1）HJ公司应当在收到该意向书起10天内开始生产，否则，该意向书无效，并且随后也不会再签订供应合同。对于该份意向书的签订，韩国现代称因其与HJ公司在2010年11月2日即签订了《钢管桩供应合同》，故为了保证第二批钢管桩的供应，该份意向书本无必要签订，签订的原因系洛阳航建交付涉案钢卷给HJ公司之后，不同意HJ公司开始生产钢管桩，且洛阳航建与HJ公司之间对于新合同的签订迟迟不能达成一致，严重损害韩国现代作为总承包商的利益，为督促HJ公司和洛阳航建达成一致，及新合同的早日签订，才与HJ公司签订了该份意向书，且该份意向书签订后，也并未签订正式合同，HJ公司也未向韩国现代交付第二批钢管桩。十三、卡塔尔航建与HJ公司签订的《分包协议》中第2条a款规定“合同价格为根据2000年版《国际商会国际贸易术语解释通则》规定的科威特现场税后价（DDP）为52902313美元。该《分包协议》的《修正案4》第一条约定“涉案热轧钢卷单价为955美元/吨，如果原材料的价格低于合同约定的价格，多余部分应当归还给HJ公司。但是，如果价格高于该约定的价格，HJ公司可以减少钢卷的数量”。十四、就涉案钢卷，2011年7月25日，洛阳航建开出商业发票，发票上注明买方为HJ公司，单价为1066美元，CIF拉斯拉凡总价为5205629.78美元。2011年8月22日，涉案钢卷的提单开立，提单上显示收货人为HJ公司，卸货港为卡塔尔拉斯拉凡。2011年10月17日，洛阳航建将提单等清关单据交给HJ公司，货物到港后，清关费用、手续均由HJ公司缴纳、办理。二审中，洛阳航建称其将单据交付给HJ公司系根据韩国现代公司指示，并非对原有分包协议的履行，同时，洛阳航建称因时间原因其并未向HJ公司发出解除原有分包协议的通知。本院认为：本案系国际货物买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”，同时，根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如果国际货物买卖合同当事人营业地位于不同的公约缔约国，即使双方对于适用该公约没有明确约定，双方之间的买卖合同自动适用该公约规定，且优先于国内法，除非双方当事人明确排除该公约的适用。本案中，洛阳航建和韩国现代的营业地分别位于中华人民共和国和韩国，而中、韩两国均是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，当事人也未约定排除该公约的适用，故对于双方权利义务确定，应适用《联合国国际货物销售合同公约》，《联合国国际货物销售合同公约》未作规定的，可以适用合同最密切联系国家的法律即中华人民共和国法律。一审径行以最密切联系原则确定中华人民共和国法律为本案准据法，确有不当，本院予以纠正。根据涉案《钢管桩供应合同》、《分包协议》及《转让协议》的约定，洛阳航建负有将涉案钢卷交付给HJ公司的义务，但由于HJ公司就洛阳航建所交付的第一批钢卷未履行付款义务，洛阳航建通过多种途径已公开表示其不再继续与HJ公司进行交易。2011年10月8日，洛阳航建在涉案钢卷即将到达目的港时，向韩国现代项目总裁Kim发出电子邮件，明确提出不再将钢卷交付给HJ公司，要求韩国现代对第二批钢卷直接付款，2011年10月9日，洛阳航建再次给韩国现代发送电子邮件称“关于此事希望您作出有利选择，卷材将于3天内运达卡塔尔，若贵方付款方面不出问题，HJ公司可以重新开始新的生产”，至此，洛阳航建通过上述邮件表达的意思十分明确，即要求韩国现代就第二批钢卷直接向洛阳航建付款，而从韩国现代项目总裁Kim2011年10月11日发给李刚的邮件，“由于我们不能在钢管桩生产上有任何延误了，所以请在船到达后卸载钢卷到HJ场地。我们将根据HJ公司正式的提案就贵司（应得）部分加速直接向贵司付款”的内容看，韩国现代在明知洛阳航建此前多次表示不会将货物交付给HJ公司的情况下，作为涉案工程项目的总承包商，仍要求洛阳航建向HJ公司交付涉案货物并表示将“加速直接”向洛阳航建付款，韩国现代的上述表态虽不足以构成对洛阳航建要约的承诺，但韩国现代在该份邮件中所称的“正式的提案”本身语义模糊，也未明确“提案”的提交主体为洛阳航建，且洛阳航建随后正是按照韩国现代该份邮件的要求和基于对韩国现代的信任，才将涉案货物交付给了HJ公司，韩国现代也分别于2011年10月25日、10月28日向洛阳航建表示“具体款项支付条件将通过双方协商确定”、“就第二船钢卷，我们正在与我们的总部讨论直接把订单交给贵司，并且这只是个时间问题”，故韩国现代再以未取得HJ公司的提案为由拒绝对洛阳航建付款，明显违反诚信原则，在此情况下，韩国现代的上述表态，构成HJ公司所欠洛阳航建债务的保证担保，因韩国现代在上述邮件中并未明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，其负有连带保证责任，洛阳航建要求韩国现代向其偿付货款及利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。因洛阳航建与HJ公司签订的《分包协议》的《补充协议4》中所约定的单价为955美元/吨，故韩国现代应向洛阳航建偿付货款4663580.15美元（955美元/吨×4883.33公吨），相当于人民币29007468.533元（按起诉之日中国银行公布的人民币与美元汇率中间价计算：1美元＝6.22元人民币）。根据《联合国国际货物销售合同公约》第78条“如果一方当事人没有支付价款货任何其他拖欠金额，另一方当事人有权对这些款项收取利息，但不妨碍要求按照第74条规定可以取得的损害赔偿”的规定，对于洛阳航建所主张的利息损失，符合公约规定，应予支持对于相应的利息，由于洛阳航建并未举证证明韩国现代于2011年10月19日便负有支付货款义务，故对于涉案利息的起算，应从洛阳航建提起本案诉讼之日进行计算为妥，而对于利率，本院酌定按照中国人民银行同期贷款利率为准进行计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。洛阳航建的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条，《联合国国际货物销售合同公约》第78条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛知民初字第61号民事判决；二、韩国现代工程建设株式会社于本判决生效后十五日内偿付洛阳航空工程建设有限公司系争货物项下的货款4663580.15美元，相当于人民币29007468.533元（按起诉之日中国银行公布的人民币与美元汇率中间价计算：1美元＝6.22元人民币）及利息（以29007468.533元为本金自2013年4月9日起按照同期中国人民银行基准贷款利率计算至欠款还清之日）；三、驳回洛阳航空工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费219922元，由韩国现代工程建设株式会社承担196934元，由洛阳航空工程建设有限公司承担22988元；二审案件受理费219922元，由韩国现代工程建设株式会社承担196934元，由洛阳航空工程建设有限公司承担22988元。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  赵玉香代理审判员  关晓海二〇一七年三月二十三日书 记 员  夏丹凤