山西省忻州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋09刑终397号原公诉机关偏关县人民检察院上诉人（原审被告人）张利生，男，1956年2月3日出生，汉族，大学文化程度，中铁六局集团路桥建设有限公司退休工人，山西省太原市人，住址山西省太原市。2009年10月21日因涉嫌聚众斗殴罪经偏关县人民检察院批准逮捕。2011年1月18日被偏关县公安局执行逮捕。同年3月17日，被偏关县公安局取保候审。2012年2月15日因被告人张利生下落不明，被偏关县人民法院以（2011）偏刑初字第79号刑事裁定书，裁定中止审理。同年2月16日经偏关县人民法院决定依法逮捕，未果。2016年2月27日因涉嫌非法拘禁罪被太原市公安局民营经济开发区分局拘留，2016年3月9日，经太原市迎泽区人民检察院批准将其依法逮捕。2016年8月1日，被告人张利生因犯非法拘禁罪被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑八个月。2016年10月19日因本案被偏关县公安局执行逮捕，现羁押于偏关县看守所。辩护人韩晓东，山西上选律师事务所律师。辩护人张俊生，男，汉族，1958年9月25日出生，山西省太原市人，地址山西省太原市迎泽区，系上诉人张利生之弟。偏关县人民法院审理偏关县人民检察院指控原审被告人张利生犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月1日作出（2011）偏刑初字第79号刑事判决。判后，原审被告人张利生提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员闫建斌、刘志浩出庭履行职务。原审被告人张利生及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。偏关县人民法院判决认定：2009年5月7日，中铁十七局准朔铁路项目部施工队因施工占地及埋树一事与偏关县陈家营乡黄家营村村民发生纠纷。当晚七点左右，任中铁十七局准朔铁路项目部桥梁一队队长的被告人张利生为给兄弟部门助威，通知手下工队的领班王东海（另案处理）及工人都到中铁十七局准朔铁路项目部油房头拌合站集合。在油房头拌合站的院里，被告人张利生安排副队长石某强给工人们开会说“前面工地被村民拦工了，上次那边工地的工人们还过来帮忙，这次我们也去那边工地声援一下，助助威”。随后带领工人们驱车去了偏关县陈家营乡黄家营村，去的工人带着安全帽，身穿十七局的深蓝色工作服，手中拿着铁锹、锹把、木棍等工具。到达黄某2村后，已经有工人在黄某2村，工队的工人们看见焦某1后就对其进行追打，受害人焦某1被跑在工队前面的工人拿铁棍在右腰和头顶各打一棍，受害人在逃跑过程中被迫藏进一涵洞内，工人们追到涵洞就用柴火堵住洞口烧。受害人焦某1在涵洞里听见路上人少之后才出来。在工人们追打受害人焦某1的过程中，受害人焦某1的二儿子焦某2给白某打电话说他爹被打了，让过去帮忙送医院。白某骑摩托车去了黄某2村。工队的工人们看见后就追打白某，白某扔下摩托车逃跑。工人们没追上白某，王某2（另案处理）拿着斧子和其他工人在白某扔在路边的摩托车上砍砸。打砸完之后，张利生和其工人们坐车回到油房头拌合站。2009年9月22日，经偏关县公安局法医检验所对受害人焦某1的伤情进行了鉴定，结论为伤者焦某1肋骨骨折构成轻伤。另查明，2010年7月1日，同案犯王东海因犯聚众斗殴罪被山西省偏关县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年8月1日，被告人张利生因犯非法拘禁罪被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑八个月。上述事实，有如下证据证实：第一组受害人陈述：（1）受害人焦某1询问笔录证明：我是村里的支书，前两天村民和我说，中铁六局在黄家营工段做工的工队把铁路线外的村民的树埋了，我那两天忙，没顾上去工队协调。2009年5月7日上午10点左右，我去工队询问此事，期间工队负责协调的刘某1打电话让我先回去，工队继续干活，下午他回来处理此事，但下午又打电话说他回不来了。6点左右，我就又到了工队，看见工队又把线外的一块地给挖开了，我就让他们停工，工队就收工了，我也回家了。刚到家，刘某1打电话说“工队继续施工了，我也控制不了这事，你和村民去看看怎么阻拦了”。我就又到了工队，看见装载机和挖掘机正往外开，工队有三十几个人拿着铁锹和铁棍站着，我和刘某1通了电话，随后又给我二儿子打了电话让他报警。我就坐在公路边等。大约晚上7点左右，工队的工人大约有100多人到了路上就喊着打我和二儿子。我们就跑，跑在工队前面的两个人拿着铁棍就打我，第一个人有1.8米高，很壮，圆脸的拿着铁棍朝我右腰上打了一棍，第二个人1.7米高，很瘦，拿着铁棍朝我头顶上打了一棍，我看见旁边有个水洞就藏起来了，他们就用柴火堵住烧我，我的头后部和耳部被烧，我在里面藏的听见路上车和人声少了后跑出来。大约8点左右，工队的人又到我二儿子的饭店把玻璃砸了。我之后到了医院。（2）受害人白某的询问笔录证明：2009年5月7日晚上8点左右，黄某2村的焦某2打电话说他父亲被打了，让我和他送医院了，我就骑上摩托车去了黄某2村。在公路上碰上了黄家营村的余二，我停下问他焦某2父亲在哪了，他说不清楚，当时公路上工队的工人拿着木棍和铁棍走着，我还没说完话，工人们就喊打这个骑摩托车的，他们就拿着木棍和铁棍朝我头上打来，我就跳下往地里跑，跑到河的阴暗处，晕过去了。醒了之后让朋友送到医院。第二组证人证言：（1）证人刘某1（负责协调工队与地方的关系）询问笔录证明：2009年5月7日中午，焦某1给我打电话说工地上有两棵树有麻烦，我跟他说等我回去解决。下午五六点的时候，焦某1又给我打电话说是要拦住不让工队施工，我说了半天也没有说通，后来工队负责人也给我打电话说让村民拦住了，我就让工队停下来等我回去处理。后来发生的事我不知道。（2）证人吴某（机械队负责人）询问笔录证明：2009年5月7日大约六七点左右，我们在修路过程中，来了几个村民拦住不让施工，我们就停下，我给协调部刘某1打电话把情况跟他说了，他说在县城让我们在工地等会，他赶回来解决。我们等到下班时间刘某1也没回来，我们就把机械开回放的地方回住处吃饭了，我们回去后工地那发生什么事我不清楚。在事发前七八天，在施工过程中挖了两棵树。（3）证人王某1询问笔录证明：那天晚上七点多，我和余二在焦某2的饭店，焦某2给余二打电话说，他爹被打了，叫我们给出去扶一下，我就和余二骑上摩托车往村里走，走在半路看见铁路上的工人们从村里往进走，我们就停在路边等，我们不敢走怕挨打，等的时候白三骑的摩托车过来问焦某2爹（焦某1）是不被打了，现在在哪，铁路上的工人们当中就有两个人起哄，返回来就打白三，我就跑开了。（4）证人李某1询问笔录证明：我在油房头拌合站那是技术总工，我的领导是张利生，张利生是准朔铁路四工区的包工头，搅拌站的工作人员都归张利生管。在油房头拌合站工作期间，干过三次违法的事情。第一次是杨某村，我们工队的工人准备和当地的村民打架，当地的派出所民警出去后就没打成。第二次是在黄某2村，我们工队的工人打过当地的村民。第三次是老营镇小营村，我们给拆过暖棚。今年的5月6日下午三点多，张利生给我打电话，让我回油房头村的项目部，我回来看见工人们都被集中回来了，这些工人包括挖桩队的四川籍工人，土方队的山西柳某的工人，桥梁队的四川和河南籍的工人，还有一些从四工区上来的工队的工人。张利生给开会说“我们上杨某往回抬车，如果村民拦住不让走就动手打”，然后给我们发的白手套、黄安全帽、矿泉水、木头锹把、拇指粗一米多长的钢筋棍。我们领上东西穿的工作服步走去的杨某，去了杨某后，村民看见势头不对就吓回去了，没一会公安局的人就来了，我们也就都撤回拌合站了。2009年5月7日晚上七点多，我和张利生在油房头村项目部，张利生说是“兄弟部门和当地村民发生冲突了，我们支援兄弟部门，可能要打架了”。张利生就打电话通知其手下的带班领班，让工人们拿上工具去黄某2村。有车的先坐上车，没车的等四工区的车去接。我坐的四工区测量中队的灰色面包车去的，我在黄某2村附近公路下的车，我去的比较迟，前面有很多工人往东走，走的途中我看见公路靠河滩的这面停的摩托车已经被打烂了。又走了一会看见河滩里有三四个工人追一个人跑，天黑看不见是谁，就听见别人说“他们熏耗子，刚才熏出个耗子来”，后来才知道前面工人点着草熏公路下面涵洞里的人。涵洞里的人被熏出来后就有三四个工人追着要打那个人，涵洞里的人是个老汉，我也没看见追没追住那个老汉。我继续跟着工人向前走，走的就听见人喊“把这个饭店砸了”，我看见那个饭店是靠近路边的窑洞开的，就看见有三十几个人拿着石头和锹把往烂砸饭店，饭店玻璃都砸烂了。砸完后，工人们就都坐上来时候的车回去了。因为张利生走时候安排过回去时都坐上来时的车，张利生怕把工人丢下。看见到黄某2村的工人大约二、三百人，都是四工区的。张利生所领的工人也属于四工区的。工具都是拿的去杨某村时发的，工人头戴安全帽，手带白手套，身穿深蓝色工作服。张利生在安排工人们去黄某2村时说给每人发一百元的补助。在黄某2村见过朱某2、老黄、王某2（张利生手下桥梁队带班人）、张利生、郭某（郭某是张利生小舅子，也是张利生的司机），和我同车去的有老黄和几个河南籍工人，还有几个人我也不认识。我们领的东西都是问郭某拿的。我是坐的银白色工具车去的。去黄某2村打架，张利生组织工人去打架，我和河南工队的工人不想去，张利生就骂河南工队的工人，张利生先坐上车走了，走了后还打上电话骂了，我这才和河南工队去的黄某2村。（5）证人黄某某询问笔录证明：黄家营村打架那天我也去了黄家营村，我们河南籍工人傍晚干完活想回去休息时，尹某跟我们说“那边有事，我们一会过去”。在油房头拌合站的院里，张利生就讲话动员大家去，张利生说“前几天杨某的事，人家都支援我们了，现在我们也必须去支援别人。大家有什么要求尽管提，我都可以满足。”张利生动员完后就有几辆车开来接我们，好像有三四辆车，有一辆工具车、一辆面包车，尹某拉我上了一辆工具车。还没等车开走时，河南籍领工王某2赶来，张利生就和王某2说“小王，你问兄弟们有什么需要的，你们有什么要求尽管提”，说着就开车走了。在黄家营村村口时我下了车，发现那已经有几十个工人了。我们去的工人大部分带着安全帽（工人的安全帽是黄色的，领导的是红色的），身上穿着十七局的深蓝色工作服，手中也拿着铁锹、锹把、钢棍之类的工具，我们河南籍这几个工人没带工具，在路边捡的木棍、树枝之类拿着。我们都在路北边的一块地里站着，这时不断有车往黄某2村送工人，工人越来越多，大约有100多人，等了二十分钟左右时，我们听见有人喊“往那边走”，我们就顺着公路走，我看见指挥大家的是个带红安全帽的。走了一百米左右，我听见有人喊“有人钻涵洞了”，接着就看见公路下面的涵洞有火光，而且涵洞两面的洞口都被点着火，等我走到洞口时火已经灭了。在涵洞附近的地方，有个人骑着摩托车还带着人，忽然从公路跑回两个工人，嘴里还说“就他们，就他们”，然后就朝骑摩托车的人身上用棍子打。骑摩托车的急忙跑开，把摩托车丢在路边，还有几个工人追骑摩托车的人（当时天黑，看见骑摩托车的那个人，但是后面坐人了没没看见）。我们接着往前走，走到一个饭店，我就听见玻璃被打碎的声音。在往回返的路上，有人给我们工人发矿泉水和饼子，是谁给的东西我也不清楚。后来张利生就喊油房头的工人集合，然后组织大家坐车往回走。在黄某2村见过张利生、石某强、张利生的司机郭某应该也去了，张利生的车也开去了。石国强在黄家营村村口还安排过我们工人们让我们互相照应着，别让别人给打了。去了黄某2村我是在路边捡的一个木棍，其他人都也拿有工具，在往回返的时候看见王某2给了张利生一把斧子，张利生把斧子放在车上了。（6）证人张某1询问笔录证明：2009年五月份里的一天，具体时间记不清楚了。那天下午，王某2和我们这些手下的工人说，大家把工停下来，杨家营村那边村民拦工了，工队可能和村民打架。张利生让我们去助助威。当时走的时候我们没带工具。到了油房头拌合站，拌合站院里已经站了很多工人。过了一会，张利生在院里给大家讲话，讲话的意思是杨某村民拦工，我们工人都去助威，让村民不要继续拦工，我们好施工。张利生讲完话，有一个中等身材的男人和张利生的弟媳妇给大家分发了锹把、安全帽、还有部分工人发的白手套。大家领到工具后，张利生就让工人们往杨某走，到了杨某后没多久陈家营派出所的民警去了，大家就坐上车回去了。第二次也是一天下午，王某2和我们工人说，张利生又喊我们去打架，当时工人们都不想去。后来我们五六个工人跟着王某2到了油房头拌合站。在拌合站，张利生说“前面工地拦工了，上次那边工地的工人还过来帮忙，这次我们过去帮忙，回来后每人给发一百。”然后张利生就让工人们上车前去工地（也就是黄某2村），我和赵俊合、刘某3坐的银灰色面包车过去的，车上还有别的工队的工人。到黄家营村村头时，路边停着个工具车，车后面放着锹把、大家为防身就去拿锹把。在村头看见有人追一个村民，过了一会看见路下涵洞口点柴。我们在公路边乱站着，公路上来了一个摩托车，不知是谁打摩托车上的这两个人。这两个人把摩托车丢下就跑，有的工人还去追这两个人，王某2拿的一个消防斧子朝摩托车上打了一下。后来听见有砸玻璃的声音，过去看见有工人把路边房子玻璃砸碎了。砸完后，工人们都在路边站着，张利生的弟媳妇给工人们发了面包和矿泉水，最后张利生和王某2让工人们坐着车回吧。去黄某2都是听张利生和王某2的话，我们都是他俩手下的工人。（6）证人朱某1询问笔录证明：从杨某村回来，过了几天的一天下午，快到傍晚的时候，我在油房头拌合站干活，张利生不让我们几个下班，让我们去兄弟标段的工地去助威，我们几个王某2手下的工人不想去，张利生就给王某2打电话，王某2一会过来拌合站，让我们几个去，王某2和张利生推着我们几个上车。我们几个人走的时候就背着铁锹。到了黄某2村后，王某2过来和我们几个人说我们是一块的，大家不要走散了。过了一会，我就看不见王某2了，我们几个就随着人群走，走到村中间的时候，看见路边有一个摩托车倒着，有工人在打砸摩托车，王某2拿着一个大斧子也朝摩托车砸了一下。过了一会张利生让他手下给大家发矿泉水、面包。吃完东西后，我听见前面有打砸玻璃的声音，张利生让我们赶快去，我们几个去了后，前面几个人已经往回返，我们又跟着往回返。在返回的路上，我看见河道下面有一个穿白色上衣的人，当时天黑，看不太清，我看见有三四个工人去追这个人。后来，我们又坐着送我来时的车回油房头拌合站门口了。从黄某2村回拌合站时是张利生喊着让大家回去。（6）证人毛某询问笔录证明：今年我去油房头拌合站时间不长的一天下午，张利生和石某强给我们工人开会，召集的工人有油房头拌合站的工人，张利生手下的河南民工、四川民工，会议室在拌合站大门口开的。张利生给我们开会的原话我记不清了，但意思就是带上我们去杨某打架，因为村民拦住不让施工，张利生让我们去了之后尽管打，去了之后谁也不能后退。然后给我们发的白手套、安全帽、矿泉水、木头洋镐把、拇指粗一米多长的钢筋棍，然后我们就去了杨某，我和索云强想跟上去的，去了杨某，村民看见势头不对就都回去了，不一会公安的人去了，我们也没打架就撤回油房头拌合站了。第三组被告人及同案犯的供述（1）被告人张利生讯问笔录证明：我认为我并没有犯罪，我可以把当时的事情经过如实讲一遍。2009年3月至7月期间，我是中铁十七局准朔铁路项目部四工区桥梁一队的队长，工作地点是在偏关县陈家营乡油房头拌合站。2009年5月7日下午五点多，中铁十七局准朔铁路项目部四工区经理胡某生给我打电话，说是四工区另一个工队的关淇的工人和当地的村民有点事，让我准备些人。过了一会，胡某生又给我打电话问准备的怎么样，我说：“工人正往回走的途中，已经让人通知下面的工队工人都过油房头拌合站了”，挂了电话，我出了办公室看见我工队下的河南籍工队的领班王某2、四川籍工队的领班小黄（具体名字不清楚）、山西吕梁地区离石工队的领班老杨都在拌合站院内站着，还有一部分工人也已经来了，我就和这几个领班说了下情况，工人们都表示不愿意去。我回到拌合站办公室找到中铁十七局的安检员老郭，问老郭怎么办？老郭说是这事他做不了主，让我给胡经理打电话。我给胡经理打通电话说“我这的工人还要打灰，我这也没车”，胡某生说：“没事，没车我给你配车，能去多少就去多少人”。老郭就和我说“你看胡经理都给你配车了，不去不合适，你出去给工人们开开会。我给副队长石某强安排让他给工人开会、作工作，我跟石某强说胡经理让我们去，不去不合适，再说咱们不去，以后我们有事别的工队也不过来帮忙，而且我们去了也不是打架，助助威就行。当时老郭（具体姓名不详）还说“不行的话，每个给发一百元”。石某强出去给工人们开的会，我就没出去。过了一会，石某强喊我说“胡经理带着三辆车来到拌合站”。我出去看见胡经理带着一辆桑塔纳、一辆工具车、一辆面包车。我让工人们走吧，工人们都不上车，我就说“车来了，怎么还不上车？”接着和王某2说赶快上车，王某2问我“去？”我说“去吧”。他们走了之后，我怕他们惹出事来，石某强跟我说要不他去吧，我说还是我去吧，让石某强在拌合站。我就让我的司机郭某开着我的广本CRV车拉着我和我弟媳妇张托爱、姓李的工程师一块去的。走到半路，我让张托爱在杨某买的面包和矿泉水。因为晚上工人们都没有吃饭。到了黄某2村时，我看见有十几辆汽车在公路上停着。我把我的车停在最后面，下车走着过去的，遇见我的工人们后，我和王某2说“都在这等的，不敢乱跑。”我在一个台阶上遇见胡经理和李晋魁。我就问胡经理，我的人都在下面等着了，怎么办呀？李晋魁说是我们几个碰一下，你让你的工人们在那等着吧。约等了七、八分种，我看见前面有很多其他工队的工人往平鲁方向的公路那边跑，我让我的工人等前面的工人离我们有七八百米远的时候，我们才开始往前走，我们走到一个涵洞时，看见有一群人往河渠里扔石头。好像有人从河渠跑了，突然有人喊追不上他们人，我们去砸饭店去。接着这群人往偏关方向跑，等我们走到半路的时候，已经有人往回返，说是饭店已经砸了，都可以回了。后来我和我的工人就都返回拌合站了。（2）同案犯王某2讯问笔录证明：去黄某2村打架那天傍晚六点多，我在油房头村里住着，尹某给我打电话让我去油房头拌合站，我在油房头拌合站工作的工人张某1就在尹某的电话中说“老王，张利生又让我们去打架，你快点过来吧！我们是干活还是打架？”我接完电话就一个人过去了，我到了油房头拌合站就看见张利生挥着手让工人们上一个工具车，当时大部分工人已经都走了，只剩下我那六七个工人，他们不想去，张利生就说“如果你们有谁不去，明天就给我滚蛋，我一分钱也不给发。”工人们就上车了。和去杨某村时一样，都穿着工作服、带着安全帽和白手套，手中拿着铁锹或锹把。我是坐着张利生的本田越野车，我去的时候并没有带工具。张利生临走时拿了两把斧子。张利生的司机郭某给开的车，车上坐着我和张利生。在去的路上张利生和我说“如果我们真打起来，公安来的时候，绝对不能让公安把我们的工人抓走！”到了黄某2村挖土的工地，下车的时候，张利生给了我一把斧子（斧子就在张利生车上放着，一米左右长，斧头有十厘米左右宽），他自己拿着一把一样的斧子，那时前面已经站着很多工人，大约有一二百人左右，张利生带着我往工人前走，走到工人跟前时，张利生从工人中间往前走了，我在后面和张某1在一起站着。张利生走到最前面带着工人们朝着阻拦的村民走去，村民们看见工人们走上来就吓得跑开了。接着我就看见工人们乱打村民，当时天色已经黑了，我没看清楚，后来看见有一个人被打得钻到公路靠河滩下面的一个洞里没有出来。接着有人说是用火熏一下，还有一些工人沿着公路往一个饭店走，我就跟着去了，快走到饭店的时候就听见“啪、啪”打玻璃的声音，我就没有过饭店前。没一会儿就听见张利生喊“油房头的人回去。”我们就往回走。走了30多米遇见张利生的弟媳妇张拖爱，她给我们每人发了一个面包，我们回到黄某2村后，又都坐着车回去了。我坐着一个白色面包车，车上有我手下的两个工人李某3、张某2。在黄某2村打架当场，一直和张某1在一起。追过一个村民，那也是很多人去追的，那个村民被追的从公路上跳到河滩里跑了。在黄某2村那天晚上，我还打过一个骑摩托车的男人。那个男人骑着摩托车在公路边站着，有一个我也不认识的工程上的人过去用棍子打了那个骑在摩托车上的男人一棍子，那个骑摩托车的男人扔下摩托车就跑，我和几个不认识的人追了几步没追住，那男人就跑了。我们返回来，见路边扔下的摩托车，我手里拿着一把斧子，我用斧子在那辆扔下的摩托车上砸了一下，其他不认识的人也用手里的棍子在摩托车上打了几下。那天我还见过油房头拌合站的技术员李某4。第四组书证（1）接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件的来源；（2）逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、收取保证金通知书、释放通知书，证明被告人张利生被采取的强制措施；（3）被告人张利生户籍证明，证实被告人的基本信息；（4）山西省偏关县人民法院（2010）偏刑初字第25号刑事判决书，证实同案犯王某2因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年；（5）山西省太原市公安局民营经济开发区分局拘留证、逮捕证，山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106刑初376号刑事判决书，证实被告人张利生因犯非法拘禁罪被山西省迎泽区人民法院判处有期徒刑八个月，刑期从2016年2月27日起至2016年10月26日止。第五组偏关县公安局法医检验所关于焦某1的伤情鉴定书，法医临床学检见证明：焦某1头顶部有一长4.6厘米创口（已缝合），右背近第11肋部位皮肤可见青紫肿胀，并可见0.6×2.1厘米表皮剥脱一处，结论：伤者焦某1肋骨骨折构成轻伤。第六组偏关县公安局制作的现场勘验检查笔录，以上证据，能够证实本案的全部事实，来源合法，证据之间能够相互印证，足以认定。据此，偏关县人民法院认为，被告人张利生纠集手下工人多名持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人张利生在共同犯罪中，组织手下工人系聚众斗殴的组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张利生在刑罚执行完毕前，又发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪判决，与原判决数罪并罚。关于被告人张利生提出的第一点辩解意见，经查，被害人焦某1作为黄家营村支书与中铁十七局准朔铁路项目部在黄家营村的施工队有纠纷，被告人张利生为给兄弟部门助威而纠结手下工人持械斗殴，被告人张利生与被害人虽不认识，且无直接的矛盾，但不影响本案的定罪，故不予采纳；关于被告人张利生提出的第二点辩解意见，经查，与本案查明的事实不符，不予采纳；关于被告人张利生提出的第三点辩解意见，因无证据证实，不予采纳；关于被告人张利生提出的第四点辩解意见，王某2与受害人焦某1和白某的民事赔偿是对王某2量刑的考虑，与被告人的定罪无关，不予采纳。关于被告人的辩护人认为被告人张利生的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见，经查，被告人张利生组织手下工人多名持械乘车到达事发地黄某2村给兄弟部门助威，当受害人见对方的人多逃跑的情况下，工人们仍追上殴打受害人，造成受害人焦某1轻伤。并对前来帮忙的白某进行追打，被告人张利生手下的工人还对白某丢弃的摩托车进行了打砸，且参与斗殴人数多，造成社会秩序的严重混乱，本案系共同犯罪，被告人是本案聚众斗殴犯罪的组织者、参与者，其行为已构成聚众斗殴罪，辩护人的辩护意见，没有事实、法律依据，不予采纳。关于被告人张利生提供的石某强、张拖爱、郭某、李某4、赵某的证明材料，经查，因五位证人未到庭，其证明材料无法查证内容的真实性和来源的合法性，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：被告人张利生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；加原判有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月。上诉人张利生以其与受害人互不认识，没有矛盾，不会去伤害受害人，证人证言是伪证，是中铁十七局准朔铁路项目部四工区经理胡某生要求其带工人去的现场，其行为不够成聚众斗殴罪为由提出上诉。上诉人的辩护人二审中提出如下辩护意见：1、原判认定事实错误。上诉人只是向手下工人传达四工区领导的指示，本案是中铁十七局准塑铁路项目部第四工区为了单位利益、单位决定、组织、领导的单位行为。上诉人及手下工人是在当天下午七点多才通知工人去黄某2村，那么到达的时间最早也在七点多、8点左右。殴打受害人焦某1的人不可能是上诉人手下的工人，而且在上诉人及手下工人到达现场时，受害人焦某1已经被人殴打了。2、上诉人并非首要分子和其他积极参加人员。其带人是去为其他工地声援助威的，上诉人张利生的行为不构成犯罪。二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人张利生及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、上诉人张利生所提其与受害人互不认识，没有矛盾，不会去伤害受害人，证人证言是伪证，其带人是去为其他工地声援助威的，上诉人并非首要分子和其他积极参加人员，其行为不够成聚众斗殴罪的上诉理由。经查，本案证人张庆范、黄某某、李治平、朱杰等人证言证明中铁十七局准朔铁路项目部施工队因施工占地及埋树一事与偏关县陈家营乡黄家营村村民发生纠纷后，任中铁十七局准朔铁路项目部桥梁一队队长的上诉人张利生组织本工队工人带着铁锹、锹把、木棍等工具到偏关县陈家营乡黄家营村与本工区的其他工人一起参与斗殴。证人黄某1、张某1、李某1证言与同案犯王某2讯问笔录证明上诉人张利生在案发前动员本工队工人去黄某2打架，并许诺给去的人每人发一百元的补助，对不去的工人进行责骂和威胁要扣工钱；证人张某1、朱某1证言与同案犯王某2讯问笔录证明王某2在案发现场参与打砸受害人白某的摩托车的事实，证人张某1证明工人们追打跑两个骑摩托车的人后，就开始砸摩托车。上述证据相互印证，能够证明张利生组织、煽动本工队工人参与聚众斗殴的事实。上诉人所提证人证言是伪证的理由，没有相关证据能够予以证实，且与查明的事实不符。该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。（6）上诉人张利生所提是中铁十七局准朔铁路项目部四工区经理胡某生逼迫其带工人去的现场，不应当让其承担罪责的上诉理由，与其辩护人所提上诉人只是向手下工人传达四工区领导的指示，本案是中铁十七局准塑铁路项目部第四工区为了单位利益、单位决定、组织、领导的单位行为，上诉人张利生的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，上诉人张利生组织、煽动本工队工人参与聚众斗殴，参与斗殴人数多，造成社会管理秩序的严重混乱，上诉人做为本案聚众斗殴犯罪的组织者、参与者，其行为已构成聚众斗殴罪。本案证人虽能够证明张利生为了给别的工区帮忙而纠集工人的事实，但其本应当通过合法途径去解决纠纷，而不应该通过组织工人去打架来解决纠纷，该理由不能成为其故意犯罪的借口，该上诉理由和辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。本院认为，上诉人张利生纠集手下工人多名持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。上诉人张利生在共同犯罪中，组织手下工人系聚众斗殴的组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人张利生在刑罚执行完毕前，又发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪判决，与原判决数罪并罚。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘泳江审判员  侯 亮审判员  胡正斌二〇一七年三月十五日书记员  张 宇