文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终544号上诉人（原审原告）：秦昌贵，男，1976年3月27日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：李俊，贵州康卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贵州华晨节能科技有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区头桥路163号附12号。法定代表人：罗燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆勇，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯诗霁，女，1976年11月13日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：陆勇，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄洋，男，1986年10月3日出生，汉族，住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）：姜华，男，1978年2月16日出生，汉族，住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）：贵阳市烟草公司息烽县分公司，住所地贵州省息烽县永靖镇文化西路。负责人：李克武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘采利，贵州贵公律师事务所律师。委托诉讼代理人：何胜良，男，1976年5月8日出生，汉族，住贵州省息烽县，该公司职工。上诉人秦昌贵、贵州华晨节能科技有限公司(下称华晨公司)、冯诗霁因与被上诉人黄洋、姜华、贵阳市烟草公司息烽县分公司（下称烟草公司）物件损害责任纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦昌贵上诉请求：1、支持上诉人秦昌贵被少算的护理费243208元；2、由华晨公司、冯诗霁、黄洋对上诉人秦昌贵损失承担连带赔偿责任。事实与理由：1、一审判决以2015年度贵州省居民服务、修理和其他服务业日平均工资85元，计算秦昌贵的日均护理费过低。秦昌贵在医院实际每天护理费为150元；2、华晨公司、冯诗霁、黄洋在本案中的过错系共同结合，无主次可分。一审判决划分责任不当，华晨公司、冯诗霁、黄洋依法应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。华晨公司、冯诗霁上诉请求：1、撤销一审判决，依法重新改判，驳回一审原告对华晨公司、冯诗霁的赔偿请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中导致秦昌贵受伤的是姜华的行为所致，姜华是黄洋雇佣的工人，姜华给秦昌贵所造成的损害应由姜华和黄洋承担赔偿责任，与华晨公司、冯诗霁无关；2、本案属于物件损害纠纷，烟草公司对所属的建筑物未尽安全管理义务，应承担责任；3、冯诗霁系华晨公司的工作人员，履行的是职务行为，其不应承担责任；4、秦昌贵在本案中存在一定的过错，其未尽到自身的安全注意义务，应承担部分责任；5、一审认定的护理费错误，且对精神抚慰金的支持过高；6、关于医疗费，秦昌贵已经从黄洋处领取了210040元，此部分金额应从赔偿金额中扣除。黄洋、姜华未发表答辩意见。烟草公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。秦昌贵向一审法院起诉请求：1、判决各被告连带赔偿原告损失1829231元；2、诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2015年8月29日，被告华晨公司与贵州省息烽县小寨坝镇人民政府签订小寨坝镇的街道房屋立面改造合同。之后华晨公司将立面改造主体工程转包给被告冯诗霁，随后被告冯诗霁又将该工程转包给了被告黄洋。2015年11月14日17时许，被告黄洋在组织人员施工过程中，其施工人员被告姜华（没有高空特种作业资格）因翻越被告烟草公司位于息烽县××中心村房屋顶，致屋顶墙裙一角垮塌，砖头及水泥块从三层楼的屋顶坠落砸中在人行道上的原告，致原告腰、胸多处骨折或脱位；腰段脊髓损伤和脊髓圆锥损伤；胸背部皮肤软组织擦伤和左侧颜面部挫伤。原告受伤后，先后在息烽县人民医院和贵阳市第四人民医院共住院治疗85天。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，原告本次受伤致双下肢瘫痪达二级伤残，腰椎多发骨折达八级伤残，并终生需要护理。另查明，原告秦昌贵有居住在小寨坝镇潮水村××村民组的母亲饶天芬需要赡养，原告秦昌贵与妻子向文英生育子女二人，长女秦世倩，生于2000年6月1日；长子秦家豪，生于2011年5月30日。一审法院认为：一、对于本次事故中原、被告各方当事人的责任认定。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被告华晨公司与贵州省息烽县小寨坝镇人民政府签订小寨坝镇的街道房屋立面改造合同后，将全部工程转包了给被告冯诗霁，被告冯诗霁又将工程全部转包给被告黄洋，三被告间的转包行为违反了《中华人民共和国合同法》的强制规定，属违法转包，被告华晨公司作为转包工程发包人，按照《中华人民共和国安全生产法》第四十六条“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责;生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。”的规定，负有对转包工程的安全生产进行管理的责任，被告冯诗霁作为转包人亦未履行此职责。被告华晨公司、冯诗霁违法转包，对施工现场疏于管理，没有尽到安全管理责任，使得被告黄洋在施工中失去监管，雇用没有相应资质的被告姜华施工，从而发生安全生产事故。被告华晨公司、冯诗霁对本案的发生有重大过错，应承担过错责任。被告华晨公司是立面整治工程的承包人，应付安全生产监督的主要责任。立面整治工程包含屋顶施工，施工高度一般都超过2米。依据《中华人民共和国安全生产法》第二十七条“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。”的规定特种作业人员必须经过安全作业培训，取得相应资格，方能上岗作业。国家安全生产监督管理总局发布了《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》及所附特种作业目录，就明确了登高架设作业（含2米以上登高架设、拆除、维修工，高层建构物表面清洗工）为特种作业。被告黄洋作为实际施工人，雇佣没有经过安全作业培训的被告姜华进行施工，没有尽到安全管理职责，在施工中致使被告烟草公司的房屋墙裙砖头坠落将原告砸伤，是造成原告受伤直接原因，被告黄洋应负本案的主要过错责任。被告姜华系雇员身份，在致原告受伤中没有故意或者重大过失，不应承担责任。被告烟草公司房屋墙裙的坠落系被告姜华外力所致，并非自行坠落，故被告烟草公司不应承担责任。综上所述，被告黄洋应承担原告损失的50%，被告华晨公司应承担原告损失的40%,被告冯诗霁应承担原告损失的10%。二、依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和法庭辩论结束前上一年度贵州省交通事故及人身损害赔偿标准，一审法院对原告主张的各项经济损失，作以下评析、认定：1、残疾赔偿金，原告秦昌贵出生于1976年3月27日，其伤情经鉴定本次受伤致双下肢瘫痪达二级伤残，腰椎多发骨折达八级伤残。根据原告提交的居住证明等证据材料证明原告在事故发生之前在小寨坝镇××一年以上，其主要收入来源于居住地打工，故其残疾赔偿金应参照2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元计算，为24579.64元×93%（二级伤残等级系数）×20年=457181元，符合有关规定，一审法院予以支持；2、护理费，原告在息烽县人民医院及贵阳市第四人民医院住院共85天，参照2015年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资34214元的标准计算，原告住院期间的护理费为34214元÷365天×85天=7968元，而原告请求的计算标准、计算天数没有依据，一审法院不予支持。经鉴定原告出院后为大部分护理依赖，根据原告的年龄及健康状况等因素，一审法院确定其护理期限为20年，以1人护理为准，基于大部分护理依赖，护理费为全额的80%，出院后的护理费为34214×20年×80%=547424元。综上，护理费共计为555392元；3、误工费，原告没有具体的固定职业，其要求按照贵州省按农、林、牧的年平均工资33590元的标准计算为92元/天×198天=18216元，符合原告的职业情况，一审法院予以支持；4、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费100元／天×85天=8500元，住院伙食补助费每天按照100元计算，符合贵州省国家工作人员出差伙食补助100元/天计算标准，一审法院予以支持；5、营养费，原告请求计算2年期间，没有事实依据，一审法院不予支持。在住院治疗期间加强营养有必要性，营养费为50元／天×85天=4250元；6、后续治疗费和基础治疗费有鉴定意见，一审法院予以支持，共计11000+24000=35000元；7、被抚养人生活费，原告主张的母亲生活费5970元（5970.25元／年×5年÷5人）+长女生活费22882元（15254.64元／年×3年÷2人）+长子生活费106782元（15254.64元／年×14年÷2人）=135634元，计算方式及计算标准在规定范围内，一审法院予以支持；8、残疾辅助器具费（轮椅）21000元（按每台3000元，每5年更换一次，到76岁时原告需更换7次）的请求，在35年的时间内仅需21000元的轮椅费用是合理的，一审法院予以支持；9、精神抚慰金原告主张100000元，一审法院综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平及侵权人承担责任的经济能力等因素，予以全额支持100000元；10、交通费，根据原告及其陪护人员就医及转院治疗的需要，一审法院酌定交通费为1000元。综上，原告秦昌贵因此次事故遭受的损失共计1336173元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错责任侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、堕落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他人追偿。”、《最高人民法院》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、由被告黄洋赔偿原告秦昌贵损失668087元、被告贵州华晨节能科技有限公司赔偿原告秦昌贵损失534496元、被告冯诗霁赔偿原告秦昌贵损失133617元，上述赔偿款在本判决生效后十日内支付；二、驳回原告秦昌贵的其他诉讼请求；案件受理费21263元，减半收取10632元，由被告黄洋承担5316元、被告贵州华晨节能科技有限公司承担4253元、被告冯诗霁承担1063元。本院二审期间，华晨公司提交一组华晨公司给黄洋付款的收据，拟证明冯诗霁是华晨公司的员工，冯诗霁履行的是公司职务行为。秦发贵不认可该证据，认为如果冯诗霁是公司的员工应该有工资单等证据佐证。烟草公司对该证据真实性无异议，不认可关联性。烟草公司提交光盘一份，欲证明其曾与当地政府进行过沟通，华晨公司在施工过程中违规作业。秦发贵对该证据真实性无异议，华晨公司对真实性无异议，但不认可关联性。另外，本案审理过程中，烟草公司申请对本案中止审理，其认为小府函{2015}17号文《小寨坝人民政府关于排除老楼危楼安全隐患》载明烟草公司涉案房屋存在安全隐患，小寨坝人民政府的此行政行为程序违法，已向贵阳市云岩区人民法院提起行政诉讼并已受理。本院认为，本案争议的焦点为：1、原审支持秦昌贵的护理费、精神抚慰金是否适当；2、秦昌贵的损失在各方当事人之间应如何分担。针对第一个焦点，根据一审住院病历显示，秦昌贵实际住院天数为84天，且经伤残鉴定等级为“双下肢截瘫”二级伤残及“腰椎多发骨折”八级伤残，本院综合考虑其住院期间伤情的严重程度及护理依赖程度，以2人护理为准，参照2015年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资34214元的标准计算，其住院期间的护理费应为156元每天，上诉人主张150元，本院从其自愿。住院期间护理费应为150元×84天＝12600元。关于后续护理费，依据鉴定，秦昌贵大部分需护理依赖，原审确定其护理期限为20年，以1人护理为准，出院后的护理费计算为34214×20年×80%=547424元，并无不当。因此，其总的护理费应为12600元+547424元＝560024元。关于精神抚慰金10万元，综合考虑侵权人的过错程度、秦昌贵瘫痪的事实以及侵权人的经济赔偿能力等，原审支持10万元并无不当。综上，秦昌贵的各项损失为：残疾赔偿金457181元、护理费560024元、误工费18216元，住院伙食补助费8500元，营养费4250元；后续治疗费和基础治疗费35000元；被扶养人生活费135634、残疾辅助器具费21000元、精神抚慰金100000元；交通费1000元，总计为1340805元。华晨公司主张应扣除其垫付的医疗费，因秦昌贵的诉讼请求并未包括医疗费，华晨公司的此项主张不成立。针对第二个焦点，华晨公司与贵州省息烽县小寨坝镇人民政府签订小寨坝镇的街道房屋立面改造合同后，将全部工程转包了给冯诗霁，冯诗霁又将工程全部转包给黄洋，而姜华系黄洋雇佣的工人，姜华在施工过程中翻越烟草公司涉案房屋，导致房顶裙墙一角垮塌，砸中秦昌贵造成意外事故。本院认为，姜华系黄洋的雇员，造成第三人损害，雇主黄洋应承担赔偿责任。华晨公司、冯诗霁选任没有资质的黄洋组织施工，应承担相应的责任。关于烟草公司是否应当承担侵权责任的问题，事故发生前，小寨坝政府2015年9月18日小府函（2015）17号文《小寨坝人民政府关于排除老楼危楼安全隐患》，明确载明烟草公司涉案房屋存在严重隐患，事故发生后，小寨坝政府又出具小府函（2016）22号文，亦载明涉案房屋存在严重安全隐患，且本案为物件损害责任纠纷，烟草公司并未就涉案房屋在事发时的状况符合安全标准提交充分证据，即不能反驳自己无过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，烟草公司存在过错，应当承担相应赔偿责任。关于秦昌贵请求黄洋、华晨公司、冯诗霁承担连带责任的主张，因本案中黄洋的雇员在施工过程中造成第三人秦昌贵损害，黄洋作为雇主应承担主要责任，而华晨公司、冯诗霁并未与黄洋实施共同侵权行为，仅是存在选任过失，华晨公司、冯诗霁之间仅就相应的选任过失承担连带责任。综上所述，本院认为，本案中黄洋应承担秦昌贵损失的40%，华晨公司、冯诗霁连带承担秦昌贵损失的40%，烟草公司承担秦昌贵损失的20%。因秦昌贵的总损失为1340805元，即黄洋应赔偿536322元、华晨公司、冯诗霁连带赔偿536322元，烟草公司应赔偿268161元。关于烟草公司提出中止本案的申请，本院认为，本案为民事侵权诉讼中的物件损害责任纠纷，适用过错推定的归责原则。因小寨坝政府在事故发生前后相继两份文件载明烟草公司涉案房屋存在严重安全隐患，且烟草公司未就涉案房屋在事发时的状况符合安全标准提供充分证据，故本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定认定烟草公司承担相应侵权责任。烟草公司如果认为小寨坝人民政府作出小府函（2015）17号文《小寨坝人民政府关于排除老楼危楼安全隐患的函》的行政行为程序违法，可另行提起行政诉讼，对其提出中止本案的申请不予准许。综上所述，上诉人秦昌贵、上诉人华晨公司、冯诗霁的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1109号民事判决第二项；二、变更贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1109号民事判决第一项为：黄洋赔偿秦昌贵损失536322元，贵州华晨节能科技有限公司、冯诗霁连带赔偿秦昌贵536322元，上述赔偿款于本判决生效之日起十日内支付；三、贵阳市烟草公司息烽县分公司于本判决生效之日起十日内赔偿秦昌贵损失268161元；四、驳回秦昌贵的其余诉讼请求；五、驳回贵州华晨节能科技有限公司、冯诗霁的其余上诉请求。一审案件受理费21263元，减半收取10632元，由黄洋承担4253元,由贵州华晨节能科技有限公司、冯诗霁共同承担4253元、贵阳市烟草公司息烽县分公司承担2126元；二审案件受理费21263元，由黄洋承担8506元，由贵州华晨节能科技有限公司、冯诗霁共同承担8506元、贵阳市烟草公司息烽县分公司承担4251元。本判决为终审判决。审判长 刘   益审判员 ??邹爱玲审判员 ?? 刘静二〇一七年三月二十八日书记员袁晓燕