陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1186号上诉人（原审原告）赵耀辉，男，1974年12月30日出生，自由职业，汉族，住西安市未央区。委托代理人刘春燕，陕���邦维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安米旗食品有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城三路33号。法定代表人冯青山，该公司董事长。委托代理人窦利，该公司人力资源行政部部长。上诉人赵耀辉因与被上诉人西安米旗食品有限公司（以下简称米旗公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初9946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，赵耀辉于2001年7月1日应聘至米旗公司销售部工作，于2014年9月24日任营运部营建主管，双方于2008年12月13日签订书面劳动合同书，执行标准工时制度，2011年1月1日劳动合同变更为无固定期限。2016年2月28日之后赵耀辉再未去公司上班。2016年5月17日，赵耀辉申请劳动仲裁，2016年9月7日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2016）454号裁决书，裁决：1.米旗公司于本裁决书生效之日起10日内一次性向赵耀辉支付2016年3月1日至5月6日期间工资6477.58元；2.为赵耀辉补办补缴2015年8月至2015年12月期间的工伤、生育、失业保险及2016年1月至2016年8月期间的社保。赵耀辉不服该裁决，遂诉至原审法院。另查明，赵耀辉离职前月平均工资为3805.38元。法庭调解因双方分歧较大未果。以上事实，有未劳人仲裁字（2016）454号裁决书、劳动合同书、请假单、个人资料报告表、应聘资料表、工资明细及当事人陈述等相关材料在卷佐证。原审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。赵耀辉要求米旗公司退还缴纳的技术培训费3000元、垫付的保险费2.5万元及支付开店奖励2.5万元，但并未提供相关证据予以证明，对其诉讼请求，不予支持。赵耀辉诉称米旗公司于2016年3月单方面解除劳动合同，但并未提供证据证明，亦未提供证据证明米旗公司系违法解除，其要求米旗公司额外支付一个月工资及违法解除劳动合同赔偿金21万元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。庭审中，米旗公司辩称因赵耀辉自2016年5月6日之后长期未到岗，公司已对赵耀辉作出开除决定，但并未提供相关证据，对其辩称，不予采信。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得无故拖欠劳动者的工资。米旗公司主张赵耀辉于2016年2月29日至3月7日申请休年假，2016年3月8日至2016年5月6日期间休病假，并提供请假单，赵耀辉诉称其填写病假条系米旗公司为了应付考核，其实际未休病假，但并未提供相关证据，对其诉称，不予采信。自2016年5月6日之后，赵耀辉再未至米旗公司工作，亦未履行任何相关请假手续，赵耀辉要求米旗公司支付其2016年3月至8月工资没有事实依据。庭审中，赵耀辉认可米旗公司已于2016年3月向其支付年休假工资，且其提交的2015年1月至2016年3月工资明细与米旗公司提交该期间内工资表金额相互印证，对此予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《陕西省企业工资支付条例》第二十条之规定，劳动者年休假可享受正常工资待遇，病假可享受正常工资70%待遇。综上，米旗公司应向赵耀辉支付2016年3月8日至2016年5月6日期间休病假工资5388.77元（3805.38元÷21.75天×44天×70%）。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《陕西省企业工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、被告西安米旗食品有限公司于本判决生效十日内向原告赵耀辉支付2016年3月8日至2016年5月6日期间休病假工资5388.77元。二、驳回原告赵耀辉其余诉讼请求。三、驳回被告西安米旗食品有限公司其余请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，现由原告承担。宣判后，赵耀辉不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清：1、上诉人于2001年7月应聘进入米旗公司销售部从事销售工作，2009年被调入营建开发部从事专卖店开发工作。因上诉人在营建开发部工作期间业绩突出，���2014年9月份被提升为该部门主管。但自2016年2月底米旗公司无故要求上诉人交接手头工作，并以“因上诉人自2016年5月6日之后长期未到岗，公司已对上诉人作出开除决定”为由，单方解除与上诉人的劳动关系，且未给上诉人下发解除劳动关系的通知，该行为已经严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。故米旗公司应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金210000元。2、米旗公司未给上诉人提供工作岗位，停发工资，上诉人2016年5月17日在与米旗公司沟通无效的情况下才向未央区劳动争议仲裁委员会递交了《劳动仲裁申请书>，并不是上诉人无故不上班，而是无岗可上。双方至原审阶段劳动关系尚存，米旗公司应给上诉人发工资，但米旗公司无故停发上诉人工资侵犯了上诉人的权益。3、上诉人于2001年7月进入米旗公司，但直至2011年起米旗公司才开始为上诉���缴纳养老保险，此前，上诉人只能自己缴纳，故米旗公司应返还上诉人代为缴纳的社保费用25000元。4、上诉人在米旗公司工作期间，米旗公司要求上诉人交纳3000元技术培训费，交纳方式为每月从上诉人工资中扣除100元，直至扣满3000元为止。米旗公司扣发上诉人工资的行为已经严重违法，应予退还。5、在2014年9月份上诉人被提升为营建开发部主管时，双方约定，在正常发放上诉人工资的基础上，上诉人每开发一家新店，米旗公司额外支付上诉人每家店5000元的开店奖励。此后，上诉人为米旗公司开发了渭南、凤城八路、熙地港、咸阳世纪金花、纺织城等五家新店，但米旗公司却未依约支付上诉人开店奖励共计25000元。二、原审适用法律错误。上诉人要求被上诉人返还的社保费是2001年至2012年期间上诉人自行缴纳的社保费，而不是补办、补缴社会保险，原审认为该费用���“劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生争议”而不予处理，于法无据。关于双方的劳动关系，米旗公司称已与上诉人解除劳动关系，但未提交证据证明；而上诉人认为米旗公司违法解除双方之间的劳动关系，故应得出结论，双方劳动关系已经解除，对此均无异议。故此，上诉人要求米旗公司单方解除劳动关系应给予的补偿合情合理合法，应予支持。关于病假工资的计算依据，按照上诉人上年度平均工资为基数计算是错误的。综上，请求维持原判第三项；变更原判第一项为米旗公司支付上诉人2016年3月8日至2016年8月期间的休病假工资26352元；撤销原判第二项，改判为：1、米旗公司额外支付上诉人一个月工资4392元（米旗公司因单方违法解除劳动合同补偿）。2、米旗公司支付违法解除劳动合同赔偿金210000元。3、米旗公司以现金形式返还上诉人垫付的社保费25000���。4、米旗公司为其补缴2001年8月至2016年8月期间的社会保险。5、米旗公司退还上诉人缴纳的技术培训费3000元。6、米旗公司支付上诉人开店奖励25000元。本案诉讼费由米旗公司承担。米旗公司辩称，原审判决正确。赵耀辉的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。又查明，赵耀辉在2016年3月8日至2016年5月6日期间休病假。原审中，赵耀辉称其仲裁开始要求的是2016年3月至5月的工资，但仲裁开庭时，米旗公司认为没有解除劳动关系，就将该请求中的5月变更到8月。赵耀辉认为是米旗公司单方面解除劳动合同，至于解除的时间，原审中认为是在2016年3月1日，二审中又认为是在2016年8月18日。二审中，赵耀辉明确表示对其要求米旗公司补缴2001年8月至2016年8月期间的社会保险的请求在本案中不再主张，并变更要求米旗公司支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为194260元。双方均认可米旗公司给赵耀辉缴纳“五险一金”至2016年10月。米旗公司称其在仲裁及原审中都要求解除劳动关系，但都未判令解除，故其认为双方现在还没有解除劳动关系，还处于争议期间，只有法院判决解除才可以做最终定论；并称，2016年5月17日前，因调岗一事，赵耀辉找过窦利，因为赵耀辉两个多月没有上班，原来的岗位回不去了，公司打算给赵耀辉调整新岗位，工资不变，沟通两三次未果，赵耀辉就说通过法律途径解决，其就应诉了。上述事实有仲裁裁决书、劳动合同书、请假单、双方当事人陈述等在卷佐证。本院认为，双方当事人对原审判决第三项均无异议，本院予以确认。赵耀辉明确表示对其要求米旗公司补缴2001年8月至2016年8月期间的社会保险的请���在本案中不再主张，是对其权利的处置，本院予以准许。赵耀辉要求退还缴纳的技术培训费3000元、开店奖励25000元，因无证据佐证，且米旗公司不予认可，本院不予支持。至于双方劳动关系的现状，赵耀辉认为是米旗公司单方违法解除劳动关系，但未有证据证明，而米旗公司二审中认为双方劳动关系尚未解除，结合米旗公司未曾给赵耀辉作出过解除劳动关系的通知及将赵耀辉的社会保险缴纳至2016年10月的事实，本院采信米旗公司的主张，认定双方劳动关系尚未解除。故赵耀辉要求米旗公司支付违法解除劳动合同赔偿金、额外支付一个月工资的请求依法应予驳回。赵耀辉2016年3月8日至2016年5月6日期间休病假，原审依据《陕西省企业工资支付条例》第二十条之规定，判决米旗公司支付赵耀辉此期间的病假工资5388.77元并无不当。2016年5月7日至2016年8月期间，赵耀辉虽未��米旗公司上班，但双方劳动关系存续，故米旗公司应参照《陕西省企业工资支付条例》第二十五条的规定，按照西安市最低工资标准的75%支付赵耀辉生活费4605.86元。关于赵耀辉要求返还垫付的保险费25000元的请求，不属于人民法院劳动争议受案范围，本案不予处理。综上，原审判决第一项、第三项应予维持，第二项应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初9946号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初9946号民事判决第二项；三、西安米旗食品有限公司于本判决生效之日起十日内向赵耀辉支付2016年5月7日至2016年8月期间的生活费4605.86元；四、驳回赵耀辉其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共20元，均由西安米旗食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 峰审判员 张 静审判员 赵 兆二〇一七年三月××日书记员 黄艳玉