宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）宁02刑终28号原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。上诉人（原审被告人）林平，男，1982年2月4日出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，无业，住福建省宁德市。2016年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局监视居住，同年3月25日被刑事拘留，4月29日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。辩护人张剑。原审被告人沈雪松，男，1980年11月5日出生于四川省绵阳市，汉族，初中文化，无业，住四川省绵阳市。2016年3月24日被福建省龙岩市公安局小池派出所抓获，临时寄押于龙岩市看守所，同年4月2日被刑事拘留，4月29日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。原审被告人李锋，男，1987年12月10日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，无业，住江西省赣州市。2013年7月22日因犯容留他人吸毒罪被江西赣州市章贡区人民法院判处拘役四个月，并处罚金5000元。2016年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局监视居住，同年3月25日被刑事拘留，4月29日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人沈雪松、李锋、林平犯诈骗罪一案，于2017年1月22日作出（2016）宁0202刑初405号刑事判决。原审被告人林平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人林平，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月期间，被告人沈雪松受他人雇佣安排被告人李锋、林平驾驶机动车前往宁夏等地利用伪基站冒充农业银行客服号码发送诈骗短信息。2016年3月17日至3月19日，被告人李锋、林平驾车到宁夏石嘴山市，利用伪基站按被告人沈雪松指示假冒农业银行95599客服电话，向手机用户发送内容为”今天20:00之前我行将从您的卡上扣取年费1280元。如有疑问请致电农业银行客服中心：01059792958【中国农业银行】”的诈骗短信。被害人收到诈骗短信后，拨打诈骗短信上的预留电话进行操作，其中被害人刘某被骗取人民币39097元、被害人何某被骗取人民币13023元、彭某被骗取人民币33010元、任某被骗取人民币12110元。案发后被告人李锋、林平协助公安机关抓获被告人沈雪松。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、发破案经过、抓获经过、情况说明。证实被告人李锋、林平在银川市永宁县宾馆内抓获，并协助公安机关抓获同案犯，被告人李锋、林平无自首情节，具有立功表现，沈雪松无自首、立功情节；2、户籍信息。证实被告人李锋、林平、沈雪松均已达刑事责任年龄；3、扣押笔录、扣押清单、随案移交清单。证实2016年3月21日，石嘴山市公安局大武口区分局对被告人林平租赁来的银色东风308小轿车、汽车租赁合同、黑色华为手机（串号：865XXXXXXXX9816）、中国银行卡（×××）进行扣押并已随案移交的事实；4、扣押笔录、扣押清单。证实2016年3月21日，大武口区公安分局刑警大队依法对被告人李锋持有的黑色体伪基站信号发射器、黑色联想笔记本电脑、黑色遥控器、银色金士顿U盘、黑色天线、黑色电脑、发射器连接线、蓝色诺基亚直板手机、银边蓝色后盖诺基亚直板手机一部、白色Vivo手机、黄色纸质笔记本、邮政储蓄银行卡进行扣押现已随案移交的事实；5、扣押笔录、扣押清单。证实2016年4月2日，大武口区公安分局刑警大队依法对被告人沈雪松持有的纸质记录材料、蓝白色齐心牌笔记软抄本、农行卡三张、白色FADAR手机一部、黄色华唐VT-V58mini手机一部、白色VIVO手机一部进行扣押现已随案移交的事实；6、租车单。证实2016年3月7日，被告人林平在天下行租车公司出租车牌为×××的事实；7、驾驶证。证实林平租车时提供驾驶证、身份证复印件的事实；8、结算单、支付凭证。证实林平支付车牌为×××的事实；9、营业执照、车辆登记证书、身份证复印件。证实天下行租车有限公司法人为杨峰，机动车登记编号×××车辆属天下行租车公司的事实；10、发还清单。证实2016年5月17日，石嘴山市公安局大武口区分局已将×××车辆发还天下行租车公司，领取人为伍积勋的事实；11、中国移动通话详单。证实韩继荣157XXXX****(被害人彭某使用号码)于2016年3月27日与01059792958、01051660475110、158XXXX****之间的通话情况；12、通话详单。证实刘某（182XXXX****）于2016年3月17日与01059792958、01051660475110之间的通话情况；任某（151XXXX****）于2016年3月19日、3月20日与01059792958、01051660475110之间的通话情况；何某（152XXXX****）于2016年3月19日与01059792958、01051660475110之间的通话情况；13、借记卡账户主档查询。证实2016年4月15日，大武口分局调取农业银行彭某（×××）、李辉×××、何某×××、刘小安×××、×××、×××、沈朝春×××开户信息及交易详单；被害人彭某农业银行尾号1372银行卡向尾号3475黄杰银行卡内转账23110元,向方远宏工行银行账户存入共计9900元，共计33010元；被害人刘某的妻子李某农业银行尾号6475向尾号9679林飞波银行卡内转账10987元，被害人刘某转账28110元，共计39097元；被害人何某农业银行尾号5413银行卡向尾号3475黄某银行卡分别转入12345元、678元，共计13023元；李锋尾号为5805银行卡交易情况；被害人任某中国邮政尾号0502银行卡转账12110元；被告人林平3424中国银行账户交易情况；14、短信截屏。证实公安机关从被害人刘某处提取手机短信”95599：温馨提示：今天20:00之前我行将从您的卡上扣取年费1280元。如有疑问请致电农业银行客服中心：01059792958”；15、刑事判决书。证实被告人李锋2013年7月22日因犯容留他人吸毒罪，被江西省赣州市章贡区人民法院判处拘役四个月，并处罚金5000元；16、新线存款历史交易明细。证实石嘴山市公安局大武口区分局调取林平2016年1月至2016年4月中国银行尾号账号3424交易明细；17、临时寄押收押证明。证实被告人沈雪松于2016年3月24日至2016年4月1日羁押于龙岩市看守所；18、车辆行驶轨迹。证实被告人李锋、林平驾驶车辆发送诈骗短信，车辆GPS行车记录，2016年3月17日至2016年3月19日车辆在石嘴山市大武口区活动的情况；19、信息查询。证实被告人林平2016年3月18日入住石嘴山市大武口区冉升宾馆后于3月19日退房的情况；20、提取笔录及照片。证实2016年12月14日，石嘴山市公安局大武口区分局对被告人沈雪松所使用的用于和其下线李锋联系的微信聊天内容进行提取，经沈雪松辨认，白色VIVO手机（串号867999027279772）就是其使用的手机，沈雪松辨认出微信号为×××,昵称锋情少男，备注为宁夏锋情少男的就是其下线李锋，微信中昵称叫李阳的微信号是其本人所使用的微信号，并提取聊天内容。2016年12月14日，石嘴山市公安局大武口区分局对被告人李锋所使用的用于和其上线沈雪松联系的微信聊天内容进行提取，经李锋辨认，白色VIVO手机（串号869555029675512）就是其使用的手机，被告人李锋辨认出微信号为×××,昵称锋情少男就是其本人所使用的微信，微信中昵称叫李阳的微信名就是其上线沈雪松所使用的微信号，并提取聊天内容”【中国农业银行】温馨提示：今天20:00之前我行将从您的卡上扣取年费1280元。如有疑问请致电农业银行客服中心：01059792969、01059793831”；21、被害人刘某的陈述。证实2016年3月17日，其妻子李辉的手机收到一条内容为【中国农业银行】温馨提示：”今天20:00之前我行将从您的卡上扣取年费1280元，如有疑问请致电农业银行客服中心：0105979295”的短信。事后其通过拨打此咨询电话，被骗取39090元的事实经过；22、被害人彭某的陈述。证实2016年3月17日，其手机收到了一条来自”95599”的短信，短信内容是要在21时之前扣取年费1280元，有疑问至电01059792958，之后其打该电话，被自称黄警官的男子骗取38110元的事实经过；23、被害人任某的陈述。证实2016年3月19日，其手机收到一条短信，内容称其有一张农行的信用透支卡将扣除年费1280元，之后其打了咨询电话后，一个男子让其拨打01051660475110自称是北京市金融犯罪调查科的电话，后其转账12330元的事实经过（调取书证，转账12110元）；24、被害人何某的陈述。证实2016年3月19日，其收到一条短信内容是：【中国农业银行】温馨提示：今天20：00之前我行将从您的卡上扣取年费1280元，如有疑问请致电农业银行客服中心：01059792958，其拨打付电话后转账13023元的事实经过；25、被告人李锋的供述和辩解。证实2016年2月左右，其一个叫”小鸟”的朋友打电话叫其跟他去发送信息，”小鸟”跟其朋友林海开车到江西赣州老家把其接上，到了四川、重庆发送短信，事后因林海身体不舒服,其三人便开车回到福建龙岩市，后李老板(经核实为被告人沈雪松)另外给其指派了犯罪嫌疑林平一起发送诈骗短信，并且给其二人租来的车上配了一套设备，叫其二人去甘肃、宁夏一带发送信息，后其二人又在宁夏固原、同心、中卫、大武口、平罗县、惠农等多地发送信息，后被公安机关抓获的事实经过；26、被告人林平的供述和辩解。证实2016年3月，其在网上找工作联系到李总（经核实系被告人沈雪松），要求其到”天下行的租赁公司”租辆车并联系被告人李锋，后被告人沈雪松将一个黑色的仪器、笔记本等设备在其车内连接好并测试完后，安排其和李锋开车出发先到甘肃后到宁夏，其二人在宁夏发送了四天的诈骗信息后被公安机关抓获的事实经过；27、被告人沈雪松的供述和辩解。证实2016年2月，其在网上联系到一份指挥工人干活的工作，对方给其通过快递寄了一部黑色笔记本电脑、一套发射器、一根天线、一个U盘、一部频点手机和一个遥控器，对方并告知其该设备是用来群发短信息的，并且教会其使用安装。事后对方给其工人的联系电话叫其跟工人联系，后其派被告人李锋、林平等人来宁夏等地发送诈骗短信，上家将短信内容发送给其后其再将短信内容发送给负责实施发送短信的被告人李锋等人，并支付工人工资的事实经过；28、辨认笔录。证实2016年4月20日，石嘴山市公安局大武口区分局组织被告人林平、李锋在见证人周昱龙的见证下对一直指挥他们发送诈骗信息的”李阳”进行辨认，经辨认，系被告人沈雪松；29、鉴定意见。证实经宁夏回族自治区无线电委员会办公室石嘴山市管理处鉴定，石嘴山市公安局大武口区分局收缴的设备属”伪基站”，具有向中国移动和中国联通2G用户发送广告类、诈骗类信息功能。软件基于Linux系统安装比较先进，打开笔记本电脑户发送信息无痕迹，该”伪基站”具有预设功能，提取整理数据比较困难，未能提取出发送信息的内容和设备的事实。原判认为，被告人沈雪松、李锋、林平以非法占有为目的，利用”伪基站”通过发送短信的方式对不特定多数人实施诈骗，共骗取钱款97240元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立，量刑建议适当，应予支持。被告人沈雪松的辩护人关于被告人沈雪松在本案中系从犯，请法庭考虑被告人的认罪态度，综合本案的量刑情节从轻判处的辩护意见，符合案件事实和法律规定，予以采纳；被告人沈雪松的辩护人和被告人李锋关于被告人沈雪松、李锋仅是领取上线支付的工资，应从轻处罚的辩护意见，因被害人的损失是三被告人的诈骗行为所致，具有因果关系，所以应对诈骗行为承担刑事责任，故不予采纳。被告人林平关于其是被他人利用开车的，其因不知情才误入歧途，系初犯的辩护意见，因被告人李锋、林平的供述和辩解能相互印证被告人林平的手机微信上收到过”今天20:00之前我行将从您的卡上扣取年费1280元。如有疑问请致电农业银行客服中心：01059792958【中国农业银行】”的诈骗短信，并且向被告人李锋了解到每天发出诈骗短信的数量，被告人林平在明知发送诈骗短信违法的情况下参与并实施诈骗行为，有诈骗的故意，应对诈骗行为承担刑事责任，故对其辩解不予采纳。被告人沈雪松是雇佣被告人李锋、林平实施诈骗的上线，其本人也是受他人雇佣组织下线进行诈骗的，故本案系共同犯罪，以共同犯罪论处，三被告人均系从犯。被告人沈雪松、李锋、林平到案后均能如实供述，且均系从犯，对被告人沈雪松、李锋可依法从轻处罚，对被告人林平可减轻处罚；被告人李锋、林平协助公安机关抓获被告人沈雪松，具有立功表现，均可依法从轻处罚；被告人沈雪松、李锋、林平通过发送短信的方式对不特定多数人实施诈骗，酌定从重处罚；被告人李锋有犯罪前科，可酌定从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈雪松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金7000元；二、被告人李锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7000元；三、被告人林平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金7000元；四、对本案涉案赃款97240元继续予以追缴或责令退赔；五、随案移交作案工具予以没收。宣判后，原审被告人林平不服，提出上诉。理由是：本人只是负责开车，没有以非法占有为目实施电信诈骗行为，不知道李锋在车上操纵的设备是伪基站，也不知道是发送的诈骗信息；家庭有拖累。希望从轻判处。辩护人张剑的辩护意见是：1、上诉人林平在案件中职务和作用较小，只是负责开车；2、林平有立功表现，如实供述犯罪事实，认罪悔罪；3、其主观恶性、社会危害小，系初犯。请求对林平减轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实。对原判认定事实和证据二审予以确认。本院认为，原判对上诉人林平、原审被告人沈雪松、李锋定罪正确。因原审被告人沈雪松、李锋在一审宣判后表示服判、没有上诉，基于上诉人林平的上诉理由，二审除了全案审查外，关键是要审查上诉人林平对于原审被告人沈雪松、李锋共同实施的电信诈骗是否”明知”，上诉人林平在沈雪松、李锋共同诈骗犯罪中的参与程度。经查，上诉人林平多次供述其与李锋从福建省出发时，沈雪松将一些设备放在林平租来的车上、教李锋如何安装使用，后来李锋操作设备时要求林平驾车时速不超过20公里／小时，自己也收到李锋操作设备时发送的诈骗短信，沈雪松每天给自己和李锋支付工资费用2500元等，通过上述一系列现象，其就知道李锋按照上线的要求是在发送诈骗短信，上诉人林平的供述与原审被告人沈雪松、李锋的供述均能够印证、吻合，证实上诉人林平为沈雪松、李锋发送诈骗短信的犯罪提供必不可少的交通支持，已经参与实施电信共同诈骗，故上诉人林平称”本人只是负责开车，没有以非法占有为目实施电信诈骗行为，不知道李锋在车上操纵的设备是伪基站，也不知道是发送的诈骗信息”的辩解与客观事实不符，不予采信，上诉人林平与原审被告人沈雪松、李锋共同构成诈骗罪，应当承担刑事责任。原判综合考虑上诉人林平及原审被告人沈雪松、李锋的各自情节，对三被告人量刑适当，上诉人林平称”家庭有拖累”的辩解，亦不能成为对其再从轻、减轻处罚的理由，对此不予考虑。关于辩护人张剑提出”上诉人林平在案件中职务和作用较小，只是负责开车；林平有立功表现；如实供述犯罪事实，认罪悔罪，主观恶性、社会危害小，系初犯；请求对林平减轻处罚”的辩护意见，因原判已经考虑上述辩护观点，且对上诉人林平量刑适当，故二审不再考虑。综上，上诉人林平的上诉理由和辩护人的辩护观点均不能成立。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 斌审判员 高清浪审判员 马少英二〇一七年三月六日书记员 丁洁琼