浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终80号上诉人（原审原告）：丽水市海顺钢结构工程有限公司。住所地：丽水市水阁工业区云景路***号。组织机构代码：75707997-X。法定代表人：王世海，董事长。委托诉讼代理人：赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢卿，浙江万申佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江南磁科技有限公司。住所地：丽水市水阁工业区绿谷大道***号1601办公室。组织机构代码：56939231-X。法定代表人：李建春，董事长。上诉人丽水市海顺钢结构工程有限公司（以下简称海顺公司）为与被上诉人浙江南磁科技有限公司（以下简称南磁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人海顺公司上诉请求：一、依法撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初812号民事判决，或直接改判支持上诉人对南磁公司的1#、2#车间钢结构工程在折价、拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权的请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。关于上诉人对建设工程是否享有优先受偿权问题，一审法院根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或约定的竣工之日起计算”，认为案涉工程约定的竣工日期是2014年10月21日以及实际停工日期为2014年11月10日，而上诉人提起诉讼是2016年1月27日已经超过六个月的法定期限，为此不支持上诉人的工程款优先受偿主张。上诉人认为一审法院对批复理解错误，本案不应适用该批复第四条的规定。1、从批复第四条本身来看，六个月的起算点有两个条件：第一，建设工程竣工之日，该条明确了起算时间；第二，建设工程合同约定的竣工之日，该条应理解为建设合同已竣工但竣工时间不明确，按照约定的竣工时间起算。因此，建设工程只有在竣工的情况下才能适用该批复。而本案案涉工程尚未竣工，竣工时间也不确切，工程优先受偿权系一种持续状态，在工程实际竣工之日六个月后才消灭，在这之前优先权一直存在，承包人起诉要求确认优先权的，应当给予保护。2、根据最高人民法院于2011年下发《关于印发的通知》（法办[2011]442号）（以下简称纪要），在第26条中明确规定“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算。”该条文对批复第四条进行说明，更加明确非因承包人原因，工程未竣工或者超过约定竣工日期的，优先受偿权期限自合同解除或者终止履行之日起计算。本案因发包人未按约定支付工程款，导致工期拖延迟迟不能竣工，优先受偿权也应从合同解除或者终止之日起算更加合理。上诉人起诉时未超过优先受偿权的法定六个月期限，一审法院适用法律错误。二、一审法院对部分事实认定错误，上诉人主张没有超过法定优先受偿权。一审法院认为工程实际停工日期为2014年11月10日错误，实际上上诉人对施工工程一直处于管理状态，只是暂时性的部分停工，上诉人陆续也有相应的施工措施，并希望获得工程款希望工程竣工。1、案涉工程自开工至今上诉人聘请的门卫一直处于工作状态，包括起诉之后直到现在，上诉人的门卫还坚守在工地，表明建设工程的施工还处于持续状态，只是部分停工。2、对于工程，上诉人也陆续有为施工作准备，在起诉之后上诉人安排人员、车辆、机械将被上诉人建设工程所需要的行车梁运送至建设工地，以准备开工之用。3、只要被告按照合同履行支付工程款，上诉人亦可随时全面恢复施工，以使工程达到竣工状态。如果工程后期又竣工了，那么工程款优先受偿权是不是又形成了呢？这显然存在矛盾，工程款优先受偿的计算即应从竣工之日。所以，本案不能以合同约定竣工日期或者实际竣工日期作为起算去适用批复第四条，这样完全背离了保护承包人的立法初衷。三、一审法院没有对委托第三方鉴定机构的费用进行判决承担不合理。因查明案件事实需要，一审法院委托了浙江万兴工程咨询有限公司对案涉工程实际工程量及价款进行鉴定，并由上诉人预缴了30000元鉴定费用。该鉴定费用系因为被上诉人的违约行为造成的，为此应由败诉方承担。综上所述，一审法院适用法律错误，上诉人对案涉建设工程在折价、拍卖或变卖后所得价款应当享有优先受偿权，上诉人预缴的鉴定费用也应由被上诉人承担，恳请二审法院查明事实后并适用正确的法律依法予以改判。被上诉人南磁公司未作答辩。上诉人海顺公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》(钢结构工程)；二、被告支付工程款人民币3066790元并支付违约金(违约金从2014年7月30日起按月2%计算至付清为止)；三、原告在上述工程款范围内对被告浙江南磁科技有限公司的1号、2号车间钢结构工程折价、拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权。一审法院认定：2014年6月26日，被告因建设需要，委托原告承建钢结构工程，并签订《建设工程施工合同》。合同载明工程名称为浙江南磁科技有限公司1号、2号车间钢结构工程，工程地点丽水市水阁工业区，承包方式包工包料、合同工期进场之日起90天，工程总造价3330000元，付款方式为：合同签订生效2日内预付总价的30%即999000元；钢结构主构件进场2日内付总造价30%即999000元；钢结构屋面进场2日内付总造价30%即999000元；工程竣工验收合格5日内付总造价8%即266000元；留取2%即67000元作为质保金，验收合格一年内一次性付清。合同同时约定原告同意被告延期支付第一笔款项至钢结构进场10天内与第二笔款项一并支付，合同还约定其他权利义务。合同签订后原告依约履行施工义务，于2014年7月21日钢结构主构建进场，同年8月22日屋面板进场，并按约对工程进行施工。后经决算原告实际完成工程量价款为3066790元，原告多次向被告催讨无果。另查明，《建设工程施工合同》第九条第二款约定：“钢结构进场10天内甲方付清第一、二笔款，如超过30天未付，按每天千分之一计收利息；超过60天，按每天千分之一点五计收利息”。第九条第四款约定：“若甲方不能按时支付工程款，乙方有权停止施工或终止合同。甲方承担由此造成的一切经济后果”。工程实际停工日期为2014年11月10日。一审法院认为：原、被告于2014年6月26日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合同依法成立并生效。合同约定承包形式为包工包料，工期为钢结构进场之日起90日，合同为总价合同，总造价为3330000元。原告依约履行合同义务，被告未按约支付工程款的行为已构成违约，依法应承担违约责任。根据《建设工程施工合同》第九条第四款的约定：“若甲方不能按时支付工程款，乙方有权停止施工或终止合同。甲方承担由此造成的一切经济后果”。故，原告诉请要求解除合同，有事实和法律依据，予以支持。原告诉请要求被告支付工程款3066790元并支付违约金（自2014年7月30日起按月2%计算至款清之日止），结合浙江万兴工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书的鉴定结论案涉工程造价为2953473元并根据《建设工程施工合同》第九条第二款的约定：“钢结构进场10天内甲方付清第一、二笔款，如超过30天未付，按每天千分之一计收利息；超过60天，按每天千分之一点五计收利息”。该项诉请部分合理，合理部分，予以支持。原告诉请在上述工程款范围内对被告浙江南磁科技有限公司的1号、2号车间钢结构工程折价、拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权。承包人对建设工程价款的优先权系法定优先受偿权，关于优先权的行使期限，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起计算”。本案中约定的竣工之日为钢结构进场之日起90日即2014年10月21日。实际停工日期为2014年11月10日。现原告于2016年1月27日向一审法院起诉主张优先权，已超过六个月的法定期限。故，对该项诉请，不予支持。被告浙江南磁科技有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响依法对本案作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；二、被告浙江南磁科技有限公司本判决生效后十五日内支付原告丽水市海顺钢结构工程有限公司工程款人民币2953473元及违约金(从2014年7月30日起按月2%计算至款项付清之日止)；三、驳回原告丽水市海顺钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币33734元，由被告浙江南磁科技有限公司负担30000元，由原告丽水市海顺钢结构工程有限公司负担3734元。保全费5000元，由原告丽水市海顺钢结构工程有限公司负担。二审期间，上诉人提供了两组证据，证据一、领款凭证及吊机单据七张，证据二、证人证明及证人证言，两组证据共同待证上诉人在2016年5月23日、5月28日将已制作号的行车梁等材料送往工地安装，工程还没竣工完成。被上诉人未发表质证意见。本院认定如下：证据一与证据二能够相互印证，本案工程确尚未竣工完成。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另补充认定：施工后，南磁公司并未按照约定支付工程款，上诉人海顺公司暂停施工。本院认为，本案二审争议焦点在于海顺公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中答复建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程约定的竣工之日为钢结构进场之日起90日即2014年10月21日，但案涉工程未能在约定期间内竣工并非海顺公司的原因，而是由于发包人南磁公司的原因，致案涉合同解除时已经超过合同约定的竣工日期。虽然建设工程中规定六个月的优先受偿权是为督促承包人及时行使自己的权利，但基于本案客观事实，在海顺公司无明显过错的情况下，仅以合同约定的竣工日期或停工日期作为六个月优先受偿权行使期限的起算点，不利于保护守约方利益，也有违公平原则。现南磁公司对原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》无异议，鉴于本案合同解除是由于南磁公司的原因，故海顺公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算较为合理。另，一审期间浙江万兴工程咨询有限公司就本案工程量及款项进行了评估鉴定，按照诉讼费用承担原则，被上诉人南磁公司应承担该笔鉴定费30000元。海顺公司的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初812号民事判决第一项、第二项；二、撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初812号民事判决第三项及诉讼费负担部分；三、丽水市海顺钢结构工程有限公司在工程价款范围内对浙江南磁科技有限公司的1#、2#车间钢结构工程在折价、拍卖或变卖后所得款项享有优先受偿权；四、驳回丽水市海顺钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33734元，由被上诉人浙江南磁科技有限公司负担30000元，由上诉人丽水市海顺钢结构工程有限公司负担3734元；保全费5000元，由上诉人丽水市海顺钢结构工程有限公司负担；鉴定费30000元，由被上诉人浙江南磁科技有限公司负担。二审案件受理费33734元，由被上诉人浙江南磁科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 洋审 判 员  苏伟清代理审判员  王晓璐二〇一七年三月二十七日代书 记员  汪鑫莹