四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终887号上诉人（原审原告）：成都兴想房地产开发有限公司。住所地：成都市新都区大丰街道赵家社区。法定代表人：林建文，总经理。委托诉讼代理人：赵胜华，男，系成都兴想房地产开发有限公司员工。上诉人（原审被告）：苟远新，男，1985年5月17日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人:杨巨龙，四川海峡律师事务所律师。上诉人成都兴想房地产开发有限公司（以下简称兴想公司）因与上诉人苟远新劳动争议纠纷一案，均不服成都市新都区人民法院(2016)川0114民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。上诉人兴想公司上诉请求：请求撤销成都市新都区人民法院(2016)川0114民初2935号民事判决，依法改判双方解除劳动关系合法，公司无须支付苟远新经济补偿金、未休年休假工资。事实和理由：苟远新存在严重违反公司规章制度的行为，旷工长达20天，根据劳动法律、法规的规定，兴想公司解除与苟远新的劳动关系合法，不应当向其支付经济补偿金。苟远新在2012年5月以前在成都兴元房地产开发有限公司工作，该公司与兴想公司均具有独立的法人资格，一审认定兴想公司承担成都兴元房地产开发有限公司的用工责任于法无据。兴想公司在每年春节期间均放假12天，已将年休假包括在内，一审法院认定的苟远新未享受未休年休假的事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持兴想公司的上诉请求。上诉人苟远新上诉请求：撤销成都市新都区人民法院(2016)川0114民初2935号民事判决，请求依法改判兴想公司向苟远新支付经济补偿27750元、未休年休假工资3062元、失业保险待遇损失3150元、加班费8846元。事实和理由：兴想公司在一审庭审中认可苟远新每周加班半天的事实，一审法院凭工资表、加薪申请表等证据认定加班费已经支付系认定事实错误。请求二审法院改判支持苟远新的上诉请求。兴想公司向一审法院起诉请求：兴想公司不支付苟远新经济补偿金27750元、加班工资8846元以及年休假工资3062元。一审法院认定事实：成都兴元房地产开发有限公司（以下简称兴元公司）与兴想公司为关联企业。苟远新于2008年4月18日入职兴元公司工作。2012年5月7日，兴元公司人事部出具将苟远新从兴元公司调到兴想公司的调动通知。苟远新于2012年5月8日起开始到兴想公司兴想公司处上班，职务为财务部的出纳。苟远新在兴想公司处上班期间，每周上班5.5个工作日，除每周一到周五工作日上班外，每周六上班半天。2015年10月19日苟远新向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁后离职。至苟远新离职之日，苟远新未享受带薪年休假，兴想公司未支付苟远新年休假工资。兴想公司未依法为苟远新缴纳社会保险费。苟远新离职前月工资标准为3700元，但对于该3700元的工资中是否包含加班工资双方存在争议。一审法院另查明：一、关于苟远新的《兴元房地产开发有限公司加薪审批表》载明，苟远新的工资合计3700元，该工资包括基本工资、公司缴纳的社保、个人缴纳的社保、职务补贴、住房补贴、通讯补贴、交通补贴、生活补贴、加班工资共九个项目。二、2015年8月份兴想公司《售后公司加班统计表》载明，苟远新休息日加班不能安排补休的天数为每月2日，该2日的加班工资（按日工资2倍）经过核算后为300.52元，该项加上日工作超过8小时的延长工作时间加班工资225.39元，两项合计525.91元。苟远新在“员工签字”一栏进行签字对前述加班相关信息确认。在同月《售后公司各项补贴及加班工资》表中也载明，苟远新当月的加班工资为525.91元，苟远新在签字栏进行签字，对该表上关于加班工资及各项补贴的金额进行确认。在同月《兴元售后公司工资汇总表》中同时也载明，苟远新当月的加班工资为525.91元，苟远新在签字栏进行签字，对该汇总表上所载明的关于工资各项目汇总信息进行确认。另外，兴想公司、苟远新一致确认其他月份关于苟远新的工资发放模式与前述2015年8月的发放模式一致。三、2012年5月7日，兴元公司人事部出具将苟远新从兴元公司调到兴想公司的调动通知，该调动通知对苟远新的工资标准进行了明确，并载明“以上工资包含基本工资、职务补贴、通讯补贴、住房补贴、加班工资、个人及公司缴纳的社保及个调税等”。一审法院再查明，苟远新曾于2015年10月19日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年4月26日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2016）第882号仲裁裁决。苟远新的仲裁请求为：1.（以兴想公司未足额支付劳动报酬以及未依法为其缴纳社会保险为由）解除其与兴想公司的劳动关系；2.兴想公司支付其2012年5月至2015年10月的加班费50500元；3.兴想公司支付其经济补偿金27750元；4.兴想公司支付其未休年休假工资11908元；5.兴想公司支付其因未缴纳失业保险而导致的损失3150元；6.兴想公司为其补缴2008年4月至2015年12月的社会保险；7.兴元公司对前述2至6项请求承担连带支付责任。仲裁裁决结果为：1.苟远新与兴想公司的劳动关系于2015年10月19日依法解除；2.兴想公司在裁决书生效后5日内，以现金形式一次性支付苟远新经济补偿金27750元、加班工资8846元、年休假工资3062元、失业保险待遇损失3150元，合计42808元。一审法院认为，关于兴想公司是否需要支付苟远新的加班工资共计8846元的问题，根据《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”之规定，苟远新20**年5月8日至2015年10月19日在兴想公司处工作期间，每周工作5.5个工作日，超出了国家法定标准工作时间，每周六工作半天构成了休息日加班的情形，兴想公司应当依法支付苟远新休息日加班工资。但本案中，兴想公司对于苟远新前述休息日加班已支付加班工资，该加班工资支付的事实已经由苟远新在《售后公司加班统计表》、《售后公司各项补贴及加班工资》、《兴元售后公司工资汇总表》等工资表中签字进行确认。另外，苟远新的加薪审批表、调动通知中均多处体现支付给苟远新的月工资3700元中已包含加班工资。苟远新作为兴想公司财务人员，自述前述工资表均有其参与编制，故苟远新应当知晓3700元月工资中已包含加班工资，其在加班统计表及载明加班工资的工资表上签字，更是表明了其不仅知晓并认可这一事实。苟远新虽辩称3700元为月基本工资而不包含加班工资，但并未提出充分的证据予以证明，故一审法院对兴想公司已经支付了苟远新加班工资的主张予以支持，兴想公司无需再向苟远新支付加班工资。关于兴想公司是否需要支付苟远新经济补偿的问题。兴想公司虽主张苟远新严重违反兴想公司劳动纪律及规章制度，兴想公司为此解除与苟远新的劳动关系并无不当因而不应支付苟远新经济补偿金，但苟远新并未提交证据证明苟远新存在违反兴想公司劳动纪律的行为，也未提交证据证明其何时作出过解除与苟远新劳动关系的行为。因此，一审法院对兴想公司关于此问题的主张不予支持。根据《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，苟远新于2015年10月19日以兴想公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，符合法律规定，故应当认定系苟远新在申请劳动仲裁之时的2015年10月19日，双方劳动关系基于苟远新的提出而依法解除。根据《劳动合同法》第四十六条、第三十八条之规定，兴想公司应当向苟远新支付解除劳动合同的经济补偿。根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，本案中，2012年5月7日，兴元公司人事部出具将苟远新从兴元公司调到兴想公司的调动通知后，苟远新非因本人原因从兴元公司被安排到兴想公司处工作，故在计算解除劳动合同经济补偿工作年限时，苟远新在兴元公司的工作年限应当合并计算。因此，按照《劳动合同法》第四十七条规定的计算方法，兴想公司应当向苟远新支付经济补偿的数额为27750元（3700元/月×7.5个月）。关于兴想公司是否需要支付苟远新年休假工资的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假”，苟远新于2012年5月8日至2015年10月19日在兴想公司处工作，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定的计算方法，苟远新在兴想公司处工作期间应享受的年休假天数为2014年度5天，2015年度4天（当年度在本单位已过日历天数292天÷365天×5天），合计9天。本案中，兴想公司虽举出其公司2014年及2016年春节放假安排通知，但兴想公司安排春节放假12天应当视为兴想公司依据其经营状况而进行的放假安排，其没有明确该12天中有部分天数是对苟远新进行的年休假调休，故不能认定兴想公司已对苟远新应享受而实际未享受的年休假进行了调休。为此，兴想公司应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，向苟远新支付未休年休假工资3062元（3700元/月÷21.75天×9天×200%）。苟远新20**年之前关于年休假的争议事项，已经超过了法定的仲裁时效期间，一审法院不予支持。对于成都市劳动人事争议仲裁委员会关于兴想公司需向苟远新支付失业保险待遇损失3150元的仲裁裁决，兴想公司、苟远新均无异议，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第十条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条之规定，判决：一、兴想公司在判决发生法律效力之日起十五日内给付苟远新经济补偿27750元、未休年休假工资3062元、失业保险待遇损失3150元，合计33962元；二、驳回兴想公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由兴想公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人兴想公司以及苟远新的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：1.兴想公司是否存在违法解除与苟远新的劳动关系并向其支付经济补偿金的问题；2.兴想公司是否应支付苟远新未休年休假工资的问题；3.苟远新主张的加班工资的问题。针对焦点问题，本院评判如下：一、关于兴想公司是否存在违法解除与苟远新的劳动关系并向其支付经济补偿金的问题。本院认为，根据现行劳动法律、法规的规定，用人单位与劳动者解除劳动关系的，除劳动者有过错造成的之外，用人单位无论过错与否均需支付劳动者经济补偿金，且劳动者因用人单位的过错迫使其解除劳动合同的，用人单位也应当支付经济补偿金。兴想公司在本案中仅仅是单纯主张苟远新存在严重违反公司规章制度的行为，但未能提供有效的证据证明，且公司依照法律规定或者公司规章制度及双方签订的劳动合同的约定，对苟远新作出过解除劳动关系的行为，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，兴想公司应当承担举证不能的法律责任。兴想公司主张苟远新计算经济补偿金不应当将其在兴元公司的工作年限计算在内，本院认为，根据本案审理查明的案件事实，兴元公司与兴想公司之间系关联公司，苟远新非因本人原因被兴元公司调动至兴想公司工作，根据《最高人民法院》（四）第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，苟远新在兴元公司与兴想公司的工作年限应当连续计算。综上，兴想公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于兴想公司是否应支付苟远新未休年休假工资的问题。本院认为，法律、法规明确规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；在用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，用人单位当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。兴想公司主张在每年春节放假12天，其中包含了职工的未休年休假部分。本院认为，公司可以根据自身生产经营情况的需要，安排员工放假或者休年休假，但兴想公司提交的春节放假通知并未明确春节放假超过的期间包含了员工的未休年休假部分，且该通知对公司全体员工有效，其应当视为公司对全体员工的一种福利，不能视为兴想公司已经对苟远新的未休年休假进行了安排或者调休。因此，兴想公司应当依据《企业职工带薪年休假实施条例》的规定，向苟远新支付未休年休假工资。上诉人兴想公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于苟远新主张的加班工资的问题。本院认为，根据本案现有证据以及审理查明的案件事实，兴想公司提交的《售后公司加班统计表》、《售后公司各项补贴及加班工资》、《兴元售后公司工资汇总表》等证据，苟远新每月领取的工资中包含了加班费，苟远新并签字进行了确认。苟远新虽然否认工资中包含了加班工资，但苟远新对自己提出的加班费的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，由于苟远新未能提供证据证明存在加班的事实，其应当承担举证不能的法律后果。故苟远新的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，成都兴想房地产开发有限公司、苟远新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人成都兴想房地产开发有限公司、苟远新各负担10元。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一七年三月二十三日书记员 熊 虹