广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）桂行终836号 上诉人（一审原告）张允志，男，1963年3月8日出生，汉族，住广西鹿寨县古亭山开发区。 上诉人（一审原告）柳州市聚龙医药有限责任公司。住所地：柳州市阳和工业新区香港新城金龙苑**。 法定代表人张允志，董事长。 上诉人（一审原告）忻城县医药有限责任公司。住所地。住所地：忻城县城关镇翠屏西路**iv> 上述三上诉人共同委托代理人李炳田，广西华恒信律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）来宾市人民政府。住所地：。住所地：来宾市兴宾区人民路**v> 法定代表人雷应敏，市长。 委托代理人张祖初，来宾市人民政府法制办行政复议科科长。 委托代理人黄金庭，来宾市人民政府法制办法律顾问助理。 上诉人张允志、柳州市聚龙医药有限责任公司（以下简称柳州医药公司）、忻城县医药有限责任公司（以下简称忻城医药公司）因其诉被上诉人来宾市人民政府（以下简称来宾市政府）不予受理行政复议申请决定纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2016）桂13行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月1日开庭审理。上诉人张允志、柳州医药公司的法定代表人张允志以及三上诉人的共同委托代理人李炳田，被上诉人来宾市政府的委托代理人张祖初、黄金庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 来宾市中级人民法院一审查明：2010年8月11日，吉林省通化市食品药品监督管理局以通食药监市函（2010）41号《关于协查复方茶碱麻黄碱片销售情况的函》，要求来宾市食品药品监督管理局（以下简称来宾市食药监管局）协助核实忻城医药公司从通化金佰禾药业有限公司购进复方茶碱麻黄碱片299500瓶的流向情况，来宾市食药监管局收函后即于同年9月3日向忻城医药公司责令其报告上述药品销售流向，直至9月9日未收到该公司的报告，来宾市食药监管局根据国家食品药品监督管理局国食药监安（2009）503号《关于切实加强部分含特殊药品复方制剂销售管理的通知》要求，即对含麻黄碱类等特殊药品复方制剂的销售流向发现存在可疑的，应立即通报同级公安机关；国家禁毒委员会办公室禁毒办通（2010）60号《关于进一步加强对含麻黄碱类复方制剂管理的通知》中亦要求食品药品监管部门与禁毒机构对含麻黄碱类复方制剂销售异常情况进行内部通报的规定，来宾市食药监管局于2010年9月9日按上述要求以来售药监综函（2010）5号《关于发现复方茶碱麻黄碱片异常销售流向的情况通报》（以下简称5号情况通报）向来宾市公安局通报，次日向忻城医药公司发出来药行处通（2010）35号行政处理通知书（以下简称35号通知书），对忻城医药公司未按规定购销复方茶碱麻黄碱片的行为决定立案。公安机关对忻城医药公司原法定代表人张允志立案侦查并进行刑事拘留，经来宾市兴宾区人民检察院提起公诉，兴宾区人民法院于2012年1月18日作出（2011）兴刑初字第396号刑事判决，以张允志犯非法经营罪判处有期徒刑七年，并处罚金330万元，张允志不服上诉，来宾市中级人民法院于2013年1月14日作出（2012）来刑终字第15号刑事判决，改判张允志有期徒刑五年，并处罚金66万元，追缴非法所得66万元，共132万元。张允志于2014年12月23日刑满释放。 另查明，忻城医药公司在2012年7月18日已经在原登记机关忻城县工商行政管理局作了变更登记，该公司原股东张允志、柳州医药公司的全部股份转让给广西来华工程项目管理有限公司，法定代表人变更为洪少华，但公司名称未作变更；2013年8月2日，该公司又由广西来华工程项目管理有限公司转让给广西旭日昇贸易有限公司，法定代表人变更为韦勇，公司名称未作变更，仍为忻城医药公司。 还查明，张允志、柳州医药公司在起诉时请求确认5号情况通报的内容失实，35号通知书对忻城医药公司的查处行为违法，同时并要求撤销来宾市政府2015年7月27日做出的来政复决[2015]43号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称43号不予受理决定书）。经审理认为两个诉讼请求属不能合并审理，经向张允志、柳州医药公司、忻城医药公司释明，其同意变更，将确认5号情况通报的内容失实，确认35号通知书对忻城医药公司的查处行为违法另案起诉，来宾市食药监管局、来宾市政府无异议。 来宾市中级人民法院一审认为：原告认为5号情况通报和35号通知书的行为造成其被违法追究刑事责任，向来宾市政府提出行政复议申请；来宾市政府经审查认为来宾市食药监管局根据相关规定，依职权向来宾市公安局通报相关信息，但通报仅属于行政机关之间内部协调工作的函件，不具备对外的法律效力，就该行政行为而言，对上诉人的合法权益没有产生实质性的影响；35号通知书属程序性的告知行为，亦未对原告的合法权益没有产生直接的影响；张允志认为是来宾市食药监管局的行为导致其作为公司法定代表人被追究刑事责任，没有事实和法律依据；我国法律规定行政诉讼的原告必须是与行政行为存在法律上的利害关系，来宾市食药监管局所作出的行政行为的相对人是忻城医药公司，而该公司在2012年已经变更法人代表及股东，张允志已经不是该公司的法人代表及股东，现该公司亦未授权张允志，其无权代表忻城医药公司提起诉讼；来宾市政府答辩意见符合本案的事实，予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回张允志、柳州医药公司的诉讼请求。 上诉人张允志、柳州医药公司上诉称：第一、其行政复议申请期限都在法定的时间范围内，并没有超过法定复议申请期限；第二、来宾市食药监管局无权对忻城医药公司经营的药品进行立案、报案，应按法律程序规定报广西壮族自治区食品药品监督管理局处理。但来宾市食药监管局报刑事假案，其5号情况通报和35号处理通知书已经对上诉人造成实质影响，导致其坐牢；第三，其是忻城医药公司的法定代表，有权代该公司起诉。请求二审法院撤销一审判决以及43号不予受理决定、5号情况通报、35号通知书。 被上诉人来宾市政府辩称：上诉人张允志释放的日期为2014年12月23日，其未在法定期限内对5号情况通报及35号通知书提起行政复议和行政诉讼，已经超过复议和诉讼时效；5号情况通报及35号通知书未对上诉人张允志产生实质性的影响，且张允志已经不是忻城医药公司的法人和股东，不能代表该公司诉讼。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人在二审庭审中向法庭提供了以下新证据： 证据1、最高人民法院（2016）最高法行再90号行政裁定书，用以证明该案件没有认定柳州、忻城医药公司违规； 证据2、广西区公安厅桂公复决字【2016】1号行政复议决定书，用以证明来宾市公安局没收张允志公司的合法财产违法、来宾市食药监管局移交案件错误； 证据3、法人营业执照，用以证明柳州公司和忻城公司系合法经营，该两公司的法定代表人仍是张允志。 被上诉人质证认为，证据1-3超过了法定的举证期限；且提供的证据与本案无关联性；营业执照是2010年的，不能证明忻城医药公司的法定代表人目前仍是张允志。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为本案定案依据。对上诉人在二审庭审中提供的证据1、2，与本案无关，本院不予认定；证据3可以作为认定本案事实的依据，但只能证明忻城医药公司的法定代表人于2010年4月2日从张允志变更为洪少华。 本院二审查明：2010年8月11日，吉林省通化市食品药品监督管理局以通食药监市函（2010）41号《关于协查复方茶碱麻黄碱片销售情况的函》，要求来宾市食品药品监督管理局（以下简称来宾市食药监管局）协助核实忻城医药公司从通化金佰禾药业有限公司购进复方茶碱麻黄碱片299500瓶的流向情况，来宾市食药监管局收函后即于同年9月3日向忻城医药公司责令其报告上述药品销售流向，直至9月9日未收到该公司的报告，来宾市食药监管局根据国家食品药品监督管理局国食药监安（2009）503号《关于切实加强部分含特殊药品复方制剂销售管理的通知》要求，即对含麻黄碱类等特殊药品复方制剂的销售流向发现存在可疑的，应立即通报同级公安机关；国家禁毒委员会办公室禁毒办通（2010）60号《关于进一步加强对含麻黄碱类复方制剂管理的通知》中亦要求食品药品监管部门与禁毒机构对含麻黄碱类复方制剂销售异常情况进行内部通报的规定，来宾市食药监管局于2010年9月9日按上述要求以5号情况通报向来宾市公安局通报，次日向忻城医药公司发出35号通知书，对忻城医药公司未按规定购销复方茶碱麻黄碱片的行为决定立案。公安机关对忻城医药公司原法定代表人张允志立案侦查并进行刑事拘留，经来宾市兴宾区人民检察院提起公诉，兴宾区人民法院于2012年1月18日作出（2011）兴刑初字第396号刑事判决，以张允志犯非法经营罪判处有期徒刑七年，并处罚金330万元，张允志不服上诉，来宾市中级人民法院于2013年1月14日作出（2012）来刑终字第15号刑事判决，改判张允志有期徒刑五年，并处罚金66万元，追缴非法所得66万元，共132万元。张允志于2014年12月23日刑满释放。 另查明：张允志、柳州医药公司在起诉时请求确认5号情况通报的内容失实，35号通知书对忻城医药公司的查处行为违法，同时并要求撤销来宾市政府2015年7月27日做出的43号不予受理决定书。经审理认为两个诉讼请求属不能合并审理，经向张允志释明，张允志同意变更，将确认5号情况通报的内容失实，确认35号通知书对忻城医药公司的查处行为违法另案起诉，来宾市食药监管局、来宾市政府无异议。 还查明：忻城医药公司在2010年4月2日已经在原登记机关忻城县工商行政管理局作了变更登记，该公司的法定代表人由张允志变更为洪少华；2012年7月18日，该公司的原股东张允志、柳州医药公司的全部股份转让给广西来华工程项目管理有限公司，法定代表人变更为洪少华，但公司名称未作变更；2013年8月2日，该公司又由广西来华工程项目管理有限公司转让给广西旭日昇贸易有限公司，法定代表人变更为韦勇，公司名称未作变更，仍为忻城医药公司。 再查明：5号情况通报载明，请来宾市公安局协助核查复方茶碱麻黄碱片的销售流向；35号通知书载明，对忻城公司立案调查。43号不予受理行政复议决定书主要以5号通报属于行政执法单位之间内部协助执法函，属于内部行为；35号通知属于执法过程中的程序性行为，两者均未对行政相对人产生实质性影响，且上诉人未在法定期限内申请行政复议为由，不予受理复议申请。 本院认为，本案的争议焦点为：1、5号通报是否属于内部行为？有没有对上诉人的权利义务产生影响？2、35号通知是否属于执法过程中的程序性行为？有没有对上诉人的权利义务产生实质性影响？3、上诉人的申请复议期限是否已经超过法定申请期限？4、张允志能否代表忻城医药公司起诉？ 关于5号通报是否属于内部行为，有没有对上诉人的权利义务产生影响的问题。本院认为，国家食品药品监督管理局《关于切实加强部分含特殊药品复方制剂销售管理的通知》（国食药监安【2009】503号）第一款第二项规定“药品生产、批发企业经营含特殊药品复方制剂时，应当按照药品GMP、药品GSP的要求建立客户档案，核实并留存购销方资质证明复印件、采购人员（销售人员）法人委托书和身份证明复印件、核实记录等；指定专人负责采购（销售）、出（入）库验收、签订买卖合同等。销售含特殊药品复方制剂时，如发现购买方资质可疑的，应立即报请所在地设区的市级药品监管部门协助核实；发现采购人员身份可疑的，应立即报请所在地县级以上（含县级）公安机关协助核实”，故企业经营含特殊药品复方制剂时，应当按照药品GMP、药品GSP的要求建立客户档案，核实并留存购销方资质证明复印件、采购人员（销售人员）法人委托书和身份证明复印件、核实记录等。本案中，来宾市食药监管局系负责本行政区域内的药品监督管理工作，在责令忻城医药公司报告复方茶碱麻黄碱片的销售流向，该公司未报告销售流向，违反了该规定。同时，该通知第二款规定“各级药品监管部门应充分认清当前药物滥用和禁毒的严峻形势，加强领导，明确分工，密切协作，做到药品生产监管和经营监管的无缝衔接。要采取有效措施，加大对含特殊药品复方制剂生产、经营企业的监督检查力度，重点对含特殊药品复方制剂购销中销售、采购、验收入库工作是否指定专人负责，资质的审核及证明材料留存、销售票据管理是否规范，药品销售流向、结算资金流向是否真实，药品进货验收是否符合规定等进行核查。检查中发现药品销售流向异常时，应当立即监督企业暂停销售，并请药品流入地药品监管部门进行协查，药品流入地药品监管部门应积极予以配合。其中核查中发现存在可疑的，还应立即通报同级公安机关”，故来宾市食药监管局在忻城医药公司未报告销售流向后，要求来宾市公安局协助调查销售流向，系药监部门的职责所在，其只是执法机构之间的工作配合，系执法机构之间的内部行为，至于上诉人是否构成犯罪，系由公安机关调查清楚后，按照法定程序由司法机关进行认定，故该5号通报并没有实质影响到上诉人的实质权利。 关于35号通知是否属于执法过程中的程序性行为，有没有对上诉人的权利义务产生实质性影响的问题。本院认为，35号通知只是表明来宾市食药监管局进行立案调查，至于调查后如何处理，系由后续的处理进行认定，影响上诉人实质性权利的是后续的处理决定，该35号通知仅仅是执法过程中的程序性行为，不涉及终局性问题，故35号通知没有对相对人的权利义务产生实质影响。 关于上诉人申请复议是否已经过了复议期限的问题。本院认为，鉴于5号通报属于内部行为，35号通知属于执法过程中的程序性行为，两者均未对行政相对人产生实质性影响，故上诉人对此并不存在申请行政复议的权利，故本案不存在上诉人申请复议是否已经过了复议期限的问题。 关于张允志是否能代表忻城医药公司起诉的问题。本院认为，忻城医药公司法定代表人于2010年4月2日已经从张允志变更为洪少华，且2012年7月18日以后，张允志也无忻城医药公司的股份，其又无该公司授权起诉，故张允志不能代表忻城医药公司起诉。 综上，5号通报属于内部行为，35号通知属于执法过程中的程序性行为，两者均未对行政相对人产生实质性影响，上诉人对此并不存在申请行政复议的权利，故本案不存在上诉人申请复议是否已经过了复议期限的问题。来宾市政府不予受理上诉人的复议申请正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张允志、柳州市聚龙医药有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗伊里 代理审判员  班 艳 代理审判员  杨 斌 appoint 二〇一七年二月十三日 书 记 员  陈姗姗