广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤19民终556、557号 上诉人（10308号案件原审原告、同时亦为11691号案件的原审被告）：东莞市春水上行贸易有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇朗贝村常平大道**富鸿大厦****。 法定代表人:李孟辉，总经理。 委托代理人:杜抚民，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。 上诉人（10308号案件原审第三人、同时亦为11691号案件的原审被告）:东莞市美趣电子科技有限公司，住所:广东省东莞市谢岗镇曹乐横岭村横岭工业区。 法定代表人：唐小玲，总经理。 委托代理人：张雄，广东硕源律师事务所律师。 上诉人（10308号案件原审被告、同时亦为11691号案件原审原告）：罗晓林，男，汉族，1971年5月27日出生，住广东省惠州市惠城区东湖四街******，公民身份号码为。 上诉人东莞市春水上行贸易有限公司（以下简称“春水上行公司”）、东莞市美趣电子科技有限公司（以下简称“美趣公司”）、罗晓林因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10308、11691号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本院现已审理终结。 春水上行公司在一审时提出起诉，诉讼请求为：1.春水上行公司不需向罗晓林支付经济补偿金24367.50元；2.春水上行公司向罗晓林支付2017年5月份的工资为3013元；3.春水上行公司不需向罗晓林支付未签订劳动合同的双倍工资差额103318.20元；4.罗晓林向春水上行公司支付因违反《保密协议》的违约金3000000元；5.罗晓林向春水上行公司赔偿损失100000元；6.本案一审诉讼费用由罗晓林承担。 罗晓林在一审时提出起诉，诉讼请求为：1.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付因解除劳动关系产生的经济补偿金26971元（10788.40元/月×2.5个月）；2.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付违法解除劳动关系的赔偿金53942元（10788.40元/月×2.5个月×2倍）；3.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付未提前一个月通知劳动者解除劳动关系的代通知金10788.40元；4.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付拖欠的2017年4月份、5月份工资16244.62元（10788.40元+5456.22元）；5.春水上行公司向罗晓林支付未依法签订劳动合同而产生的2016年6月份至2017年5月份的双倍工资差额129460.80元（10788.40元/月×12个月）；6.美趣公司向罗晓林支付2017年2月份至2017年5月份未签订劳动合同而产生的双倍工资差额43153.60元（10788.40元/月×4个月）；7.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付未按正常工作年限缴纳失业保险费而造成罗晓林的损失4832元（1510元/月×80%×2个月×2倍）；8.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付因未正常按工作年限缴纳2014年12月份至2017年1月份共26个月的社保费，而导致罗晓林垫付的社保费11449.62元（440.37元/月×26个月）；9.春水上行公司、美趣公司支付罗晓林一年的竞业限制补偿金38838.24元（10788.40元/月×30%×12个月）；10.《保密协议》中第五条罗晓林离职后承担保密义务期限为自离职之日起5年内的5年修改为2年；11.解除《保密协议》中第十四条罗晓林如违反本合同任一条款应一次性向春水上行公司支付年收入30倍的违约金；12.罗晓林不需支付春水上行公司在仲裁反诉中提出的3000000元违约金和100000元损失；13.春水上行公司、美趣公司出具解除/终止劳动合同的证明，并在15日内配合罗晓林在谢岗镇劳动局办理失业证和谢岗镇社保局办理因解除劳动关系的相关手续；14.春水上行公司、美趣公司承担与本案相关的鉴定费用；15.春水上行公司、美趣公司承担诉讼费用；16.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付精神损害赔偿金1000元。 原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第四十条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《广东省工资支付条例》第十三条，《广东省失业保险条例》第十七条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认罗晓林与春水上行公司之间的劳动关系于2017年5月11日解除；二、确认罗晓林与春水上行公司于2015年6月29日签订的《保密协议》中约定的竞业限制期限为二年，超过部分无效；三、限春水上行公司、美趣公司于判决发生法律效力之日起五日内连带向罗晓林支付赔偿金50000元、2017年4月份的工资9663元、2017年5月份的工资3398.15元、2016年6月25日至2017年5月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额105500元；四、限春水上行公司、美趣公司于判决发生法律效力之日起五日内连带向罗晓林支付失业保险金损失2416元、补缴的社保费用11449.62元、竞业限制经济补偿3000元/月（从2017年5月11日起至2018年5月10日止，按月支付，本判决生效前的部分一次性支付）； 五、限春水上行公司、美趣公司于判决发生法律效力之日起五日内向罗晓林出具解除/终止劳动合同的证明，并在15日内配合罗晓林办理社会保险关系转移手续；六、驳回罗晓林的其他诉讼请求；七、驳回春水上行公司的全部诉讼请求。两案案件受理费共10元，由罗晓林负担5元,春水上行公司、美趣公司共同负担5元。 原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10308、11691号民事判决书。 春水上行公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.春水上行公司与罗晓林签订的《保密协议》只是约定了承担保密义务的期限，并未约定罗晓林离职后的竞业禁止期限；2.春水上行公司没有违法解雇罗晓林，是罗晓林通过故意不接电话、不回公司、怠工争吵等手段故意激怒美趣公司相关人员以实现被解雇的目的；3.根据工资表，春水上行公司应付罗晓林的2017年5月份工资应为3013元；4.罗晓林2015年5月入职，2016年5月合同到期后春水上行公司多次要求其续签合同，但罗晓林均未予续签；5.罗晓林并未提交证据证明其失业情况，故无权在本案中主张失业保险金损失，另春水上行公司与美趣公司均系东莞公司，罗晓林在惠州缴纳的社保费用应由其自行承担；6.春水上行公司与罗晓林未约定竞业禁止限制期限，故无需支付竞业禁止限制经济补偿，另罗晓林工资中已包含保密补贴；7.一审不应判决：春水上行公司、美趣公司向罗晓林出具解除/终止劳动合同的证明，并在15日内配合罗晓林办理社会保险关系转移手续；8.罗晓林违反保密协议，应支付违约金及赔偿损失。综上，春水上行公司上诉请求：1.撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10308、11691号民事判决书，发回重审或改判：（1）确认春水上行公司与罗晓林于2015年6月29日签订的《保密协议》中无约定竞业限制期限；（2）春水上行公司不需向罗晓林支付补偿金50000元；（3）春水上行公司向罗晓林支付2017年5月份的工资为3013元；（4）春水上行公司无需向罗晓林支付2016年6月25日至2017年5月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额105500元；（5）春水上行公司无需向罗晓林支付失业保险金损失2416元、补缴的社保费用11449.62元、竞业限制经济补偿3000元/月（从2017年5月11日起至2018年5月10日止，按月支付，本判决生效前的部分一次性支付）；（6）春水上行公司无需向罗晓林出具解除/终止劳动合同的证明，并在15日内配合罗晓林办理社会保险关系转移手续；（7）罗晓林向春水上行公司支付因违反《保密协议》的违约金3000000元及赔偿损失100000元；2.本案一审、二审诉讼费用由罗晓林承担。 美趣公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.美趣公司与春水上行公司是独立公司，存在业务方面合作关系，2017年罗晓林由春水上行公司委派至美趣公司继续为美趣公司工作，故工资亦由春水上行公司发放；2.案涉的《保密协议》只是约定了承担保密义务的期限，并未约定离职后的竞业禁止期限；3.美趣公司没有违法解雇罗晓林，亦没有资格解雇罗晓林；4.罗晓林的2017年4月份、5月份工资应为春水上行公司支付，与美趣公司无关；5.罗晓林与春水上行公司之间未续签劳动合同，过错在于罗晓林，与作为第三人美趣公司无关；6.与罗晓林存在劳动关系的是春水上行公司，非美趣公司，罗晓林亦并未提交证据证明其失业情况，且是自行在惠州缴纳社保费，故无权主张失业保险金损失、补缴的社保费及竞业限制经济补偿；7.与罗晓林存在劳动关系的是春水上行公司，非美趣公司，一审不应判决美趣公司也向罗晓林出具解除/终止劳动合同的证明，并在15日内配合罗晓林办理社会保险关系转移手续，这也不属于劳动争议处理范围。综上，美趣公司上诉请求：1.撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10308、11691号民事判决书判项二至判项五，发回重审或改判：（1）确认春水上行公司与罗晓林于2015年6月29日签订的《保密协议》中无约定竞业限制期限；（2）美趣公司不需向罗晓林支付补偿金50000元、2017年4月份及5月份的工资、2016年6月25日至2017年5月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额105500元；（3）美趣公司无需向罗晓林支付失业保险金损失2416元、补缴的社保费用11449.62元、竞业限制经济补偿3000元/月（从2017年5月11日起至2018年5月10日止，按月支付，本判决生效前的部分一次性支付）；（4）美趣公司无需向罗晓林出具解除/终止劳动合同的证明，并在15日内配合罗晓林办理社会保险关系转移手续；2.本案一审、二审诉讼费用由罗晓林承担。 罗晓林答辩称：1.春水上行公司与美趣公司是关联公司，并且是法律意义上的“一致利益行动人；2.春水上行公司、美趣公司主张没有违法解雇罗晓林，是罗晓林通过故意不接电话、不回公司、怠工争吵等手段故意激怒美趣公司相关人员以实现被解雇的目的，是污蔑；3.春水上行公司以各种理由不帮其补缴社保、亦未足额按工资标准及社保项目缴纳。 罗晓林不服原审判决，向本院提起上诉称：1.春水上行公司与美趣公司是关联公司，并且是法律意义上的“一致利益行动人；2.从2017年1月起罗晓林就与美趣公司存在事实劳动关系；3.其被解雇前12个月平均工资应为10788.4元；4.对工作时间的认定，应以相关文件规定的21.75天计算，五一法定假期及5月7日的星期天应计算工资；5.关于未签订劳动合同的双倍工资差额，应以2016年6月至2017年5月期间共12个月，且按月平均工资10788.4元计算；6.春水上行公司与美趣公司未按正常年限缴纳失业保险费而给其造成损失，应按2倍计算赔偿，即为4832元。综上，罗晓林上诉请求：1.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付因解除劳动关系产生的经济补偿金26971元（10788.40元/月×2.5个月）；2.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付违法解除劳动关系的赔偿金53942元（10788.40元/月×2.5个月×2倍）；3.春水上行公司、美趣公司承担二审诉讼费用；4.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付拖欠的2017年4月份、5月份工资16244.62元（10788.40元+5456.22元）；5.春水上行公司向罗晓林支付未依法签订劳动合同而产生的2016年6月份至2017年5月份的双倍工资差额129460.80元（10788.40元/月×12个月）；6.美趣公司向罗晓林支付2017年2月份至2017年5月份未签订劳动合同而产生的双倍工资差额43153.60元（10788.40元/月×4个月）；7.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付未按正常工作年限缴纳失业保险费而造成罗晓林的损失4832元（1510元/月×80%×2个月×2倍）；8.春水上行公司、美趣公司向罗晓林支付因未正常按工作年限缴纳2014年12月份至2017年1月份共26个月的社保费，而导致罗晓林垫付的社保费11449.62元（440.37元/月×26个月）；9.春水上行公司、美趣公司一次性支付罗晓林两年的竞业限制补偿金77676.48元（10788.40元/月×30%×24个月）；10.维持判决《保密协议》中第五条罗晓林离职后承担保密义务期限为自离职之日起5年内的5年修改为2年；11.维持判决春水上行公司、美趣公司出具解除/终止劳动合同的证明，并在15日内配合罗晓林在谢岗镇劳动局办理失业证和谢岗镇社保局办理因解除劳动关系的相关手续。 春水上行公司、美趣公司未就罗晓林上诉在法定期限内提交书面答辩意见。 二审期间各方均未提交新证据。 本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。 二审查明:双方签订的保密协议第五条约定:“双方同意，甲方离职之后仍对其在乙方任职期间接触、知悉的属于乙方或者虽属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论甲方因何种原因离职。甲方离职后承担保密义务的期限为自离职之日5年内。甲方认可，乙方在支付甲方的工资报酬时，已考虑了甲方离职后需要承担的保密义务，故而无须在甲方离职时另外支付保密费。” 本院认为,本案是劳动争议纠纷，围绕双方上诉，二审争议焦点为：一、责任的承担；二、工资及未签书面劳动合同二倍工资差额；三、离职原因；四、竞业限制经济补偿及违反保密协议违约金；五、垫付的社保费用及未缴纳失业保险造成的损失。 焦点一，2014年至2017年期间，罗晓林分别在春水上行公司及美趣公司工作，罗晓林与春水上行公司签订的劳动合同期限包含了罗晓林在美趣公司工作的时间，罗晓林在美趣公司的部分工作期间工资由春水上行公司发放，结合本案证据可知，春水上行公司和美趣公司在人事管理及用工等方面存在混同，是关联企业，应就本案承担连带责任。 焦点二，双方签订的劳动合同到期后，春水上行公司、美趣公司未及时与罗晓林续签劳动合同，亦未依法终止双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，应支付2016年6月25日至2017年5月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于月平均工资，原审结合工资表及银行转账记录认定为10000元/月并无不当，本院予以维持。原审处理2017年4月、5月工资正确，本院不再赘述。 焦点三，双方确认离职时间为2017年5月11日，但对离职原因存在争议，春水上行公司、美趣公司主张罗晓林主动离职，罗晓林主张春水上行公司、美趣公司违法辞退。根据2017年5月11的录音，美趣公司作出了“请你出去”、“你现在放假了”的意思表示，春水上行公司、美趣公司未能提交充足证据证明有通知罗晓林回来上班而罗晓林予以拒绝，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，综合考虑本案案情，结合当事人的举证能力等因素，本院采信罗晓林的主张，认定春水上行公司、美趣公司辞退罗晓林。春水上行公司、美趣公司未能举证辞退的合法性，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。罗晓林诉请解除劳动关系的经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。双方劳动关系已解除，罗晓林要求春水上行公司、美趣公司出具解除/终止劳动合同证明及配合办理社会保险关系转移手续并无不妥。 焦点四，双方签订的保密协议第五条约定的是离职后的保密义务及期限，并未对竞业限制的范围、地域、期、地域济补偿进行约定，并非竞业限制条款，罗晓林诉请经济补偿，缺乏依据，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。春水上行公司主张罗晓林违反保密协议，造成公司经济损失，要求罗晓林支付违约金及赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。 焦点五，春水上行公司、美趣公司未为罗晓林参加2014年11月24日至2017年1月的社会保险，导致罗晓林无法领取失业保险金，罗晓林诉请未缴纳失业保险造成的损失，本院予以支持。为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务，罗晓林诉请返还垫付的应由用人单位缴交的社保费用，本院予以支持。 综上，原审判决适用法律错误，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下： 一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10308、11691号民事判决第一项、第三项、第五项、第七项及诉讼费负担的决定； 二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10308、11691号民事判决第二项、第六项； 三、变更广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初10308、11691号民事判决第四项为：限东莞市春水上行贸易有限公司、东莞市美趣电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内连带向罗晓林支付失业保险金损失2416元、补缴的社保费用11449.62元； 四、驳回罗晓林的其他诉讼请求。 两案二审案件受理费共50元，由东莞市春水上行贸易有限公司负担20元，由东莞市美趣电子科技有限公司负担20元，由罗晓林负担10元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  杜志强 审判员  魏 术 审判员  王 聪 二〇一七年三月十九日 书记员  吴彩霞 庄勉之