山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终2087号上诉人（原审被告）：王冰松，男，汉族，1976年1月24日出生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：葛全中，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉泉，男，汉族，1945年5月3日出生，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：刘秀峰，山东中立达律师事务所律师。原审被告：吕天凤，女，汉族，1958年5月9日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。上诉人王冰松因与被上诉人刘玉泉、原审被告吕天凤民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王冰松的委托诉讼代理人刘秀峰、被上诉人刘玉泉的委托诉讼代理人葛全中到庭参加诉讼，原审被告吕天凤经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。王冰松上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为上诉人偿还被上诉人218650元;3.被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1.被上诉人刘玉泉作为一国家干部具备较高的文化水平,对于签署《客户协议书》应当充分理解行为的法律意义,被上诉人打入的300万元款项也进入了以其“刘玉泉”本人名义开立的金属现货交易账户,实质上是刘玉泉本人进行的金属交易,根本不是判决书所说的上诉人王冰松借用其名义进行金属交易,上诉人完全可以用自己的名义进行交易,无需借用他人账户,并且法律上对金属交易的从业人员也没有相关禁止性的规定。2.从庭审看,上诉人与被上诉人在2013年8月之前并不认识,他们之间是通过证人董某认识的,刚刚结识就借出了300万元巨款,根本不符合常理,结合被上诉人签署的风险投资文件可知，该款实际为被上诉人的投资款。3.被上诉人支出300万元巨款后,过去了约半年时间,上诉人与被上诉人之间才签署借条、收条,结合被上诉人提供的转款记录和上诉人提交的风险投资文件书证,也能证实被上诉人系投资失败后,在经过近半年时间的磋商以及对上诉人的胁迫,上诉人无奈之下签署了收条和借条。二、原判适用法律错误。根据相关司法解释,表面为借贷实为其他法律关系的,应以其他法律关系界定其法律性质。本案实质为委托代理合同关系,即被上诉人通过昆明鑫安贵重金属贸易有限公司（以下简称鑫安公司）在威海的工作人员王冰松以及董某,投资了金属交易,被上诉人与上诉人所在的公司是一种代理关系,因被上诉人投资失败而就代理行为提出异议从而发生纠纷,双方达成的解决方案就是上诉人赔偿被上诉人300万元,这300万元最终以借款形式体现出来,而从法律上说,上诉人无任何赔偿义务,上诉人所在的公司也无赔偿义务,因此,这实质上应视为一种赠与行为或补偿行为。三、原判在认定证据过程中,忽略了证据适用的基本规则,即书证的效力大于其他任何形式的证据,本案中在对借条、收条发生严重质疑的情况下,应当首先采用其他证明力更强的证据,那么关于投资的书证文件包括《客户调查表》、《风险提示书》《客户协议书》《投资者确认函》《投资者须知》五项书面文件,该证据强力地证实了被上诉人投资的事实,至于被上诉人所述所有文件都在上诉人处保管,却并没有任何证据,仅仅是无端的推测而己。四、本案的上诉人王冰松作为鑫安公司工作人员签署的文件,是解决与被上诉人之间的代理合同纠纷中做出的职务行为,因此本案的被诉主体应当是鑫安公司,而不应是作为工作人员的上诉人王冰松,同样吕天风也不应是本案的被告，因此,本案并不是借贷纠纷,而是金属交易的代理合同纠纷,所签署的收条、借条仅是解决代理合同纠纷过程中形成的,解决纠纷承担责任的主体也应是鑫安公司。刘玉泉答辩称，一、本案双方是借贷关系而非金属交易的代理合同关系。1、被上诉人在《客户协议书》中签字是配合上诉人办理在金属交易所的开户手续，一审中上诉人提交了五份原件，该原件都在上诉人处，另外说明，上诉人提交的两份书写内容不同的《客户协议书》其中一份是在庭前提交的证据是复印件，另一份是庭审过程中提交的原价，原件和复印件是不同的版本，因此，两份原件应都在上诉人处，并且从《客户协议书》记载的内容看，除了签名之外的所有书写内容字迹与签名明显不同，显然不是被上诉人所写。根据证人董某的陈述也可以印证上述内容。故上诉人以被上诉人签署《客户协议书》为由主张是被上诉人自己进行金属交易与事实不符。2、涉案300万元是由上诉人王冰松实际控制，贵金属买卖的具体操作也是由上诉人进行，从尾号为4178账户的交易明细可知有两次的会员入金，第一次盈余的165149.58与第二次亏损后剩余的153612.7元由王冰松于2014年1月17日转到自己尾号为5642的银行卡中，这一点足以证实无论挣钱还是赔钱，贵金属交易的后果均由王冰松个人承担，与被上诉人无关。上诉人的上诉行为与其上诉状中主张的是被上诉人在进行金属交易自相矛盾。3、上诉人提交的录音证据在被上诉人不知情情况下录的，录音中有借款300万，利息10%的内容。并且谈话中上诉人及原审被告吕天凤多次表示同意偿还。上诉人及原审被告吕天凤向被上诉人出具的借款300万元的借条、收条是其二人的真实意思表示，足以证实双方是借贷法律关系。二、上诉人王冰松与原审被告吕天凤的借贷是个人行为，将其作为被告提起诉讼是正确的。借款是以个人名义借的，借条、收条是以个人名义书写的。金属买卖操作是由王冰松个人完成的，买卖后剩余的钱也由王冰松转入个人账户，这一切事实均与昆明鑫安贵重金属贸易有限公司没有任何关系。上诉人主张被诉主体应该是昆明鑫安贵重金属贸易有限公司没有任何事实依据。综上，本案实质是借款法律关系而非代理关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。吕天凤未作答辩。刘玉泉向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款本金及利息320万元；2、诉讼费用由被告负担。一审认定事实，鑫安公司系经批准设立的经营有色金属销售及经济信息咨询的有限责任公司，二被告系该公司在威海的工作人员，被告吕天凤作为鑫安公司的指定代表办理鑫安公司威海分公司的设立手续，2013年8月27日鑫安公司威海分公司成立后，被告吕天凤担任鑫安公司威海分公司的法定代表人，被告王冰松任总经理。2013年7月16日，被告王冰松聘请案外人董某到鑫安公司任职，鑫安公司威海分公司成立后，董某在该分公司从事管理工作。在被告王冰松的要求下，董某将其在邮政储蓄银行工作期间的老领导原告刘玉泉介绍给被告王冰松认识。被告王冰松向原告提出借款300万元，并称因公司规定无法以自己的名义从事贵重金属交易，所以希望同时借原告的名字开立账户进行操作，并支付原告本金的20%作为利息。原告同意向被告借款，表示只要求10%的利息。后来，董某又与被告王冰松拿着准备好的客户协议书一同找到原告，让原告在两份客户协议书上签字，原告签好字后，被告王冰松将两份客户协议书带回鑫安公司。2013年8月8日，原告刘玉泉、被告王冰松与董某三人一同前往建设银行渔港路支行开立银行账户，用户名为刘玉泉，账号为55×××78。办理好业务后，原告将开通好网上银行的上述银行卡、外壳写有密码的U盾交给董某。随后，董某与被告王冰松回到鑫安公司威海分公司，将U盾存放于董某抽屉内，被告王冰松可随时取用。同日，原告分两笔向该尾号4178的账户转账110万元、20万元，2013年8月9日，原告又分两笔向该账户转账50万元、20万元，2013年8月13日，原告又向该账户转账100万元，原告共计向该账户汇入300万元。被告王冰松使用上述300万元通过客户名为刘玉泉的账户进行贵重金属交易，出现亏损后，被告王冰松于2014年1月17日与董某一同前往建设银行塔山支行，将上述账户中318650元转至被告王冰松个人账户，再从其个人账户取出5万元作为工资支付给董某。2014年1月，被告王冰松、吕天凤请董某带着二被告找到原告，向原告表示由于亏损暂时无法偿还原告借款，希望原告再给二被告一段时间，利息还是按照原来约定的10%支付。二被告向原告出具了借条与收条，借条载明“今借刘玉泉人民币叁佰万元整，借款期限为一年，自2013年8月11日至2014年8月10日止，利息为叁拾万元整。借款人：王冰松、吕天凤”，落款时间为2013年8月11日。收条载明“今收到刘玉泉人民币叁佰万元整。王冰松、吕天凤。”落款时间为2013年8月11日。2014年11月19日，被告王冰松通过其兄弟王雨松账户向原告转账支付10万元。2015年3月份，二被告在得知原告起诉并查封二被告的房产后，又请董某带二人到原告处，就涉案款项及保全事宜进行商谈，原告向二被告催要300借款万元及欠息20万元，二被告表示同意偿还，但需要时间。上述事实有借条、收条、银行卡客户交易查询明细、私营企业登记信息查询、客户协议书、鑫安公司验资报告、鑫安公司威海分公司设立登记申请书、录音资料、董某证人证言及当事人陈述等为证，予以确认。一审法院认为，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案原告提交了被告王冰松、吕天凤向原告出具的借款300万元的借条、收条及尾号为4178的银行卡客户交易查询明细，原告申请的证人董某出庭证明了借款的商定及交付过程，证人证言与原告所提交的证据相吻合，能够相互印证形成证据链，且被告提交的录音证据也证明了二被告承认向原告借款300万元及利息30万元的事实，对此一审法院予以确认，故应认定原、被告双方存在民间借贷的法律关系，双方之间的借贷行为未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双均应依约履行。关于被告王冰松辩称原告因在鑫安公司进行贵金属交易时损失300万元，后在原告的多次胁迫之下同意将300万元作为被告向原告的借款并出具借条，但实质是一种赠与行为，对此一审法院认为，首先，被告王冰松称系受原告胁迫，但并未提供证据予以证明，且证人董某称其出具借条及进行录音时均在场，原告并未对被告王冰松采取胁迫、威胁方式，故对被告的上述抗辩意见一审法院不予采信。其次，被告称原告为鑫安公司的客户，并提交了客户协议书，对此一审法院认为，第一，庭审中证人出庭证明了被告王冰松向原告借款时提出同时借原告名义进行贵金属交易，后原告按被告王冰松要求在其提供的客户协议书中签名的过程；第二，被告王冰松向法庭提交的客户协议书约定“甲（鑫安公司）乙（原告）双方各持一份，均具有同等法律效力”，而被告王冰松向法庭出具了两份书写不同的客户协议书，有理由相信两份客户协议书的原件均在被告王冰松处，这与证人在庭审中关于被告王冰松借原告名义进行贵金属交易的陈述相吻合；第三，被告王冰松在第一次庭审中称其不掌握涉案账户密码，在2014年1月17日也是原告将涉案账户中318650元转至被告王冰松个人账户作为服务费，在证人出庭作证后承认其于2014年1月17日将318650元转至其个人账户，并称是将原告投入的300万元算作被告王冰松的借款，才将318650元转至其个人账户，被告前后陈述不一；第四，被告王冰松答辩时称其为鑫安公司的代理人，因投资引发的纠纷后向原告出具了借条，后又称原告是董某开发的客户，按照常理，若如被告所述系投资引发纠纷，也应是董某与原告之间产生，由董某向原告出具借条，而非二被告向原告出具借条，综上，被告前后陈述不一，亦未提交相应证据证明其主张，故对被告的相应辩称意见不予采信；再次，被告王冰松辩称其出具借条的行为实际是对原告的赠与，对此一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与的意思表示应当明确，二被告并未提交证据证明在向原告出具借条时双方之间有明确的赠与意思表示，且被告王冰松提交的录音证据中被告吕天凤陈述称“赶紧把刘老爹的钱还上”，被告王冰松称“我做出来的目的，不是别的，只是为了还钱”，可知被告吕天凤与被告王冰松也未就赠与原告款项达成合意，故被告王冰松的上述抗辩并未有证据予以支持，双方之间存在赠与关系的事实依据不足，对被告的上述抗辩意见不予采信。综上，原被告之间民间借贷法律关系事实清楚，原告已按约定方式总价值了借款，二被告应当按时偿还借款本息。借条上明确约定利息为30万元，与证人陈述“利率为10%”一致，符合法律规定，原告请求被告按照约定的利率支付利息应予支持。被告王冰松于2014年11月19日通过王雨松账户向原告转账支付10万元，原告对此予以认可，已归还部分利息应予扣减。原告的诉讼请求证据充分，理由正当，予以支持；被告抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院相关司法解释之规定，判决：被告王冰松、吕天凤于本判决生效后十日内共同偿付原告借款300万元及利息20万元。案件受理费32400元，财产保全费5000元，共计37400元，由二被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王冰松提交《客户协议书》等五份文件。证明：被上诉人刘玉泉将300万元交给王冰松所在的公司，并转入鑫安公司刘玉泉的子账户，这是刘玉泉的一种投资行为，类似于股票交易的委托代理合同，系贵金属交易的委托代理合同手续。该内容与一审中提交的同类内容系一个版本，并不是刘玉泉所述的两个版本，一审中提交的复印件内容和本次提交的完全相同，但一审的复印件原始文件存放在刘玉泉处，本次的复印件系公司整理文件时找到的，鑫安公司威海办事处保管的文件。被上诉人刘玉泉质证称，本次庭审上诉人王冰松提交的原件与复印件是一致的，但该份原件与王冰松在一审庭审前提交证据时提交的复印件是不一致的，该份协议书一式两份不会有第三份，而王冰松能提供一份协议书的正本，又能提供另一份协议书的复印件，但不能证实该份复印件是刘玉泉交给王冰松的，足以证实该两份原件均在上诉人王冰松处。本院认为，上诉人王冰松一审时提交了的两份书写不同《客户协议书》，王冰松本次提交的《客户协议书》与其中一份一致。一审中，刘玉泉提供了借条、收条、银行交易明细以及证人董某的证言证实，王冰松、吕天凤借用刘玉泉的名义进行贵金属交易，结合刘玉泉账户余额转入王冰松银行账户的事实，上述证据不足以证实双方真实存在委托代理合同关系，即刘玉泉将300万元转入鑫安公司的账户是刘玉泉的投资行为。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：双方是否存在借贷关系。为证实双方存在借贷关系，被上诉人刘玉泉一审审理时提交了王冰松、吕天凤向其出具的借条、收条、银行交易明细，证人董某也出庭证明了双方协商及交付款项的过程。上诉人王冰松对于刘玉泉提交的借条、收条、银行交易明细真实性并无异议，但认为上述收条和借条是在被上诉人的胁迫下签署的,并非其真实意见表示，双方不存在真实的借贷关系，然而上诉人王冰松没有提交相关证据予以证实。其一审提交的录音不能证实刘玉泉采取了威胁恐吓等手段，在录音中王冰松、吕天凤也认可存在向刘玉泉借款的事实，因此上诉人王冰松该抗辩没有事实依据，本院不予支持。上诉人王冰松主张本案所涉300万元借款的在实质上应视为一种赠与行为，在庭审过程中其代理人又主张是一种补偿行为。在王冰松、吕天凤向刘玉泉出具的借条中载明，本案所涉及的300万为借款，并且明确了借款的利息。借条和收条中没有注明有关赠与的意思表示，也未注明上述款项是对刘玉泉投资损失的补偿，上诉人王冰松也未提交与此相关的证据，而且在王冰松、吕天凤提交的录音证据中认可涉案款项为借款。由于上诉人王冰松不能证实双方存在赠与或者补偿关系，并且其该主张与受胁迫才出具借条的抗辩理由之间明显存在矛盾，本院不予支持。上诉人王冰松主张在本案中是履行的职务行为，但鑫安公司并不是借条或收条中载明的一方当事人，也没有证据证实本案所涉款项由鑫安公司占有使用，吕天凤作为鑫安公司的负责人未到庭参加诉讼，对刘玉泉主张双方存在借贷关系的事实未提出抗辩，是对自身权利的处分，上诉人王冰松要求鑫安公司承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人王冰松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元，由上诉人王冰松负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德代理审判员  陈 浩代理审判员  曹 毅二〇一七年三月××日书 记 员  赵 晶