江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民再129号再审申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：江西茂盛投资置业有限公司，住所地江西省樟树市共和东路125号。法定代表人：杨茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小军，男，系江西茂盛投资置业有限公司员工。委托诉讼代理人：黄新生，江西药都律师事务所律师。被申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：吴来根，男，1959年10月1日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：曾庆谟，江西新青年律师事务所律师。二审被上诉人（一审第三人）：樟树市吴家巷建筑工程有限公司，住所地江西省樟树市消防大队旁。法定代表人：杨振清，该公司总经理。再审申请人江西茂盛投资置业有限公司（以下简称茂盛公司）因与被申请人吴来根、二审被上诉人樟树市吴家巷建筑工程有限公司（以下简称吴家巷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09民终155号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月15日作出（2016）赣民抗字495号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人茂盛公司委托诉讼代理人杨小军、黄新生，被申请人吴来根及委托诉讼代理人曾庆谟，二审被上诉人吴家巷公司法定代表人杨振清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人茂盛公司申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回吴来根的诉讼请求，支持茂盛公司一审诉讼请求。其主要理由有：一、本案工程系吴来根挂靠吴家巷公司承包建设，吴来根是实际施工人和承建人，吴来��不是茂盛公司与吴家巷公司签订的两份建设工程施工合同当事人，茂盛公司与吴家巷公司签订两份建设工程施工合同是为了办理有关报建审批手续而签订的虚假合同，茂盛公司与吴来根之间的唯一合同是《承诺书》，备案合同不能作为本案结算依据。二、原审法院认定吴来根系受到欺诈胁迫情况下签订《承诺书》缺乏证据支持，认定《承诺书》无效没有法律依据。吴来根签署《承诺书》时并未垫付建筑工程款，不存在原审法院所谓的“骑虎难下”的情形，更不存在受到欺诈胁迫的情形。吴来根于2010年11月9日、2011年4月19日、2013年1月31日三次向茂盛公司出具《承诺书》，其所讲的欺诈胁迫完全不符合常理。从法律上讲，即使存在欺诈、胁迫情形，也仅仅属于可变更、可撤销合同。三、本案工程不应启动鉴定程序，不应采信鉴定结论作为结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综上，二审法院错误认定《承诺书》无效，导致错误判决，请求再审予以纠正改判。被申请人吴来根答辩称，一、依备案合同为据来确定诉争工程款的金额符合法律规定。吴来根是备案合同的直接签订者、履行者，应当享有合同的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二、依鉴定的价格来确定诉争工程款的金额符合法律规定。吴来根施工的两栋房屋均以宜春市优的评定��果而竣工验收合格，具备参照合同约定价款结算的前提，按照鉴定所定价款确定诉争工程款金额是公正的。三、《承诺书》不能作为计算工程款的依据。两份《承诺书》是受到了欺诈、胁迫和乘人之危签订，是被逼无奈签订，不是吴来根真实意思表示。综上，请求驳回茂盛公司的再审请求，维持二审判决。二审被上诉人吴家巷公司未进行答辩。茂盛公司起诉至江西省樟树市人民法院，请求判令吴来根返还100000元，诉讼费由吴来根承担。吴来根反诉至江西省樟树市人民法院，请求判令茂盛公司支付工程款1479373.9元，诉讼费、反诉费由茂盛公司承担。一审法院认定：吴家巷公司与茂盛公司均是自然人投资控股公司，两公司法定代表人杨振清与杨茂是父子关系，吴来根是吴家巷公司的项目经理。2011年1月7日和4月1日茂盛公司与吴��巷公司签订《建筑工程施工合同》，约定吴家巷公司为茂盛公司承建“共和名城”1-8号楼，其中3号楼中标价3450808元，7号楼中标价3310519元。在此之前的2010年10月，吴来根就依据与吴家巷公司法定代表人杨振清的口头约定在建该工程的7号楼，并于2010年11月9日签订施工《承诺书》，约定7号楼工程价1886136.66元（剔除塑钢窗、水电、外墙漆、进户门）；并约定增减工程按下浮系数18%计算；在规定时间内完工奖励10万元等。在7号楼快要完工的2011年4月19日，茂盛公司与吴来根又签订3号楼的施工《承诺书》，约定工程总价1767398元（剔除塑钢窗、水电、外墙漆、进户门），同时也约定了增减工程按下浮系数18%计算和奖惩条件等。3号楼完工后，茂盛公司与吴来根于2013年1月21日结算，3号楼结算价1956164元，7号楼结算价2056500元，合计4012664元。吴来根和吴家巷公司的法定代��人杨振清在结算表上签字。2013年1月30日，按吴来根的承诺及结算结果吴来根领取了最后一笔工程款（加上施工过程中领取的费用，共计4093937元），并由吴来根再次签订承诺书，承诺除了留10000元保修金外所有工程款全部结清，保证不欠民工工资和材料款。吴来根领取完工程款的第二天，即2013年1月31日就到樟树市信访局上访，反映其所做工程价格低，要求增加工程款。此后，吴来根及其民工多次到政府有关部门上访，经多次协调未果。2013年6月24日，茂盛公司起诉吴来根，要求其退回多领取的工程款100000元。吴来根于2014年9月22日提起反诉，要求茂盛公司支付工程款1479373.9元，并于2014年11月申请对其所做工程进行造价鉴定，经委托宜春市正腾工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结果是3号楼造价2555386.04元，7号楼造价2566427.69元，合计5121813.73元。一审法院判决：一、驳回茂盛公司的诉讼请求；二、由茂盛公司补偿吴来根工程款450721元，支付未付的质保金10000元，合计460721元。该款在判决生效后立即支付。案件受理费2300元，反诉费18160元减半收取9080元，合计11380元。由茂盛承担6252元，吴来根承担5128元。鉴定费36000元，茂盛公司和吴来根各承担18000元。一审判决宣判后，茂盛公司不服一审判决，上诉请求二审法院撤销一审判决。吴来根不服一审判决，上诉请求改判茂盛公司和吴家巷公司按照司法鉴定的价格支付工程款，即增加工程款667155元。二审法院认定事实：二审对一审查明的事实予以确认，并补充认定：吴来根一审提供的证据《信访登记表》由樟树市信访局出具并加盖了樟树市信访局的印章，对它的真实性和合法性、关联性应予确认，该证据内容结合樟树市劳动监察大队的说明函，能够证明吴来根在按���与茂盛公司承诺的造价领取工程款后的第二天，就与其他实际施工人到樟树市信访局反映杨振清强迫他们签订工程款过低的承诺书，以及樟树市建设局根据有关领导的批示组织双方协调的事实。二审法院认为，本案争议的焦点：一是本案是否应该按照鉴定的工程造价结论计算本案工程款；二是吴来根在本案中的诉讼主体资格问题。一、关于本案是否应该按照鉴定的工程造价结论计算本案工程款的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。在一审法院第二次开庭时经法律释明吴来根申请对涉案工程造价进行司法鉴定，符合法律规定。其次，由于本案实际施工人吴来根不具有建设施工的主体资格，无论是报送建设局的备案建设施工合同还是施工过程中的补充协议承诺书均属无效合同。由于备案合同并不是吴来根签订，承诺书也因吴来根等实际施工人的上访而实际撤销，在双方当事人对工程造价存在较大争议的情况下，唯有通过专业人员依据实际完成的工程量进行司法鉴定确定本案的工程造价。况且，实事求是的确定本案工程的造价，符合以事实为依据、公平公正的诉讼原则，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定。故对吴来根要求按照鉴定报告计算工程款的上诉请求予以支持。二、关于吴来根在本案中的诉讼主体资格问题。吴来根挂靠吴家巷公司承包建设本案工程是不争的事实，由于吴来根既是本案建设施工合同的一方当事人，也是本���工程的实际施工人。因此，无论是根据合同相对性原则，还是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吴来根均具有依据建设施工合同向茂盛公司主张工程款的诉讼主体资格。故对茂盛公司有关吴来根不具有本案诉讼主体资格的上诉请求不予支持。另外，一、虽然根据本案承诺书的约定，茂盛公司已经向吴来根支付了10万元的奖励，但由于吴来根实际已经撤销了对该承诺书的承诺事项，且本案并没有按照承诺书约定的价款计算工程款，在该承诺书对双方均没有约束力的情况下，一审判决不支持茂盛公司的该项诉讼请求不当，根据公平和恢复原状的原则该奖励款项应该返还；二、由于本案工程早已过了质量保证期，且没有证据证明工程存在质量问题，为减少诉累，一审判决茂盛公司退还工程质保金并无不当，从吴来根反诉请求总的工程价款来看亦包括质保金，故一审判决并不存在超越诉讼请求的问题；三、一审判决并没有否定司法鉴定结论，其依据司法鉴定结论判决茂盛公司支付工程款并负担本案部分诉讼费、鉴定费符合法律规定。综上，吴来根的上诉请求和茂盛置业公司的部分上诉请求符合事实和法律依据，二审予以支持。原审判决主要事实清楚，但适用法律和处理不当，在鉴定结论已经对总的工程造价下浮了18%的情况下，再扣减工程间接费等667155元，明显属于重复扣减，有失公平，为此，应依法予以纠正。二审法院判决如下：一、变更江西省樟树市人民法院（2013）樟民三初字第114号民事判决第一项���：由吴来根返还茂盛公司奖励款100000元；二、变更江西省樟树市人民法院（2013）樟民三初字第114号民事判决第二项为：由茂盛公司向吴来根支付工程款1127876元（460721元+667155元）；以上一、二项判决相抵，限茂盛公司于判决生效后三日内向吴来根支付工程款1027876元。案件受理费11380元，鉴定费36000元，二审案件受理费10572元，共计57952元。由茂盛公司承担49680元，吴来根承担8272元。再审期间，茂盛公司提交了三份证据，分别是：补充证据1：7#楼地基验槽检查记录、2010年11月4日施工日志、7#楼工程施工承诺书、2011年1月15日施工日志、7#楼建筑材料取样记录、7#楼混凝土抗压强度检验报告；2011年1月21日施工日志、3#楼地基验槽检查记录、3#楼建筑材料取样记录、3#楼混凝土抗压强度检验报告2页、3#楼工程施工承诺书，证明：吴来根签署承诺书不存在所谓胁迫���亏损等情形；补充证据2、樟树市“共和名城”部分栋号（1#、2#、3#、6#、7#）楼的施工承诺书及相关栋号楼的工程经费结算表、承诺书，证明樟树市“共和名城”的全部楼盘均以施工承诺书的形式、采用固定价结算的方式进行发包，并且整个楼盘均按照承诺书于2013年1月30日均结清了全部工程款；补充证据3、律师调查笔录三份，证明：涉案工程不存在胁迫和亏本的事实，实际承建人均为个人，并且均认可施工承诺书。吴来根质证后，对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议。二审被上诉人对茂盛公司提交的证据无异议。本院审查认为，上述证据中的吴来根出具的承诺书在本案一审中已经提交质证，质证意见应以一审为准；补充证据1和补充证据2中的其他证据与本案工程价款结算并不具有法律上联系，本院对其真实性不予审查；证据3实际属于证人证言，被调查���未出庭，不符合证据形式要求，对其真实性不予审查。再审中各方对一、二审认定的基本事实均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：本案工程价款应如何结算，茂盛公司是否欠付吴来根工程款？本院认为，根据本案查明的双方无争议的事实和相关法律规定，本案工程款应当参照施工承诺书，以双方已经实际完成的结算金额为依据确定本案工程款。首先，吴来根出具的施工承诺书具备建设工程施工合同的基本内容，构成其与茂盛公司建设工程施工合同法律关系的合同依据。吴来根于2010年11月9日和2011年4月19日分别向茂盛公司出具7#楼工程施工承诺书和3#楼工程施工承诺书，两份承诺书均明确了吴来根承建两栋楼的主体工程、工程款的计价方式和施工时间，具备了建设工程施工合同的基本内容。合同成立后，单方无权变更或撤销合同。在该承诺书已实际履行完毕后，二审法院认定承诺书因吴来根上访而被撤销系对承诺书的法律性质和合同法基本原理的认识错误。由于吴来根个人作为承包人违反了建筑法有关建设工程施工资质的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方之间的建设工程施工合同应当认定为无效，但合同约定的有关工程款计价的内容可以作为双方结算工程参照依据。其次，本案并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，吴来根主张以备案的建设工程施工合同作为工程款结算依据不能得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一��设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该规定的目的是为了防止发包人与投标人在投标前串通，通过合法的招标程序中标后再另行签订协议修改中标实质性条件，损害其他竞标者公平竞争的合法权益。适用该条规定应当具备以下条件，一是备案合同与非备案合同均为同一当事人，二是备案合同应当是按照正常合法的招标程序下通过竞价签订的合法有效合同，三是非备案合同对通过正常招标签订的备案合同做了实质性修改。本案的事实表明，备案合同与承诺书并非该条规定下两类合同。1、两份合同的当事人不一致。本案备案的建设工程施工合同系吴家巷公司与茂盛公司签订，吴来根在该合同中仅是作为吴家巷公司项目经理身份签名，吴来根并非备案的建设工程施工合同当事人。2、7#楼承诺书先于备案合同出具，并非双方在签订备案合同后又再对备案合同的实质性内容进行修改。本案茂盛公司与吴家巷公司签订备案合同前，吴来根已经向茂盛公司出具了7#楼工程施工承诺书，吴来根已经在备案合同签订前进行了施工，该备案合同是吴来根与茂盛公司之间的建设工程施工合同关系已经成立并履行过程中签订。3、本案备案合同并非通过正常招标程序竞争签订。建设工程施工合同应当在建设工程施工前通过正常合法的招投标程序签订，本案两份合同在工程施工开始后才签订，并非按照正常招标程序在工程开工前签订。且备案合同的中标承包人吴家巷公司法定代表人与茂盛公司法定代表人系父子关系，属于与招标人存在利害关系投标人，其参与投标本身即违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条禁止性规定，即使中标也无效���上述事实也可以印证备案合同系为办理工程报建手续需要而签订的虚假合同，并非吴来根与茂盛公司真实意思表示并实际履行的合同。4、两份备案合同的施工范围和内容与承诺书并不一致。其中2011年1月7日备案的合同约定的施工范围是樟树市“共和名城”6#、7#两栋楼，施工内容为建筑安装（水电附带中标）框架六层，2011年4月11日备案的合同约定的施工范围是樟树市“共和名城”1#、2#、3#、4#、5#、8#共五栋楼，施工内容为土建框架六层，但吴来根实际承包施工的只有3#、7#两栋楼，且其两栋楼的施工内容均将塑钢窗、水电、外墙漆、进户门等工程内容剔除。备案合同约定的价格与吴来根施工范围和内容并不一致。吴来根实际施工的内容与其承诺书一致，承诺书是双方真实履行的合同。再次，本案双方已经参照承诺书实际完成了结算，吴来根并无证据证明��签订承诺书及此后与茂盛公司进行工程结算、并再次向茂盛公司出具承诺书确认双方工程款结算受到了胁迫，吴来根主张按照鉴定价格结算工程款没有依据。吴来根向茂盛公司出具3#、7#楼工程施工承诺书后，按照承诺书履行了施工义务，并于2013年1月21日与茂盛公司进行了结算，双方均在结算表中签字确认了吴来根施工的3#、7#楼应得的工程款，且吴来根于2013年1月30日再次向茂盛公司出具承诺书，确认双方工程款已经全部结算完毕。吴来根从2010年11月9日向茂盛公司出具第一份承诺书到2013年1月30日工程建设完成双方结算完毕后再次向茂盛公司出具承诺书，整个合同履行期间有两年多时间，吴来根三次出具承诺书，一次在结算表中签字，足以说明吴来根出具承诺书是其真实意思表示。合同价格是合同的重要内容，是当事人依据其自身专业知识和市场行情得出的判断，是正常市场风险范畴。按照当事人的约定结算合同价格并不存在不公平的问题。合同签订后，对当事人均具有拘束力，除非具有法定理由，应当尊重和维护合同约定。吴来根在收到了茂盛公司支付的全部工程款后，再通过信访提出要求增加工程款，既违背了自己的承诺，不诚实守信，也超出了合同约定的范围。吴来根在本案诉讼中提出其出具承诺书时受到了胁迫与本案查明的事实相违背，二审法院以双方结算完毕后吴来根要求增加工程款的信访情形认定吴来根出具承诺书受到胁迫证据不足，认定事实错误。且即使吴来根主张的胁迫事实成立，本案合同也属于可撤销合同，吴来根在本案一审反诉时提出该理由，也超过了合同法规定的除斥期间。本案合同虽然因违反建筑法有关资质管理规定无效，但其关于工程款的约定可以作为双方结算工程款的参照。《最高人民法院关���审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案工程价款双方已经于2013年1月21日结算完毕，吴来根申请按照定额对工程造价进行鉴定，并要求按照鉴定价格结算工程款没有法律依据，二审按照鉴定价格确定工程款错误。另，茂盛公司一审提出的要求吴来根返还其多支付的10万元款项的问题，在吴来根向茂盛公司出具的7#楼工程施工承诺书中明确约定了吴来根在规定时间内完成主体工程奖励人民币10万元，吴来根在一审中抗辩该10万元系茂盛公司奖励款与承诺书约定相符。且吴来根在2013年1月30日向茂盛公司出具了双方工程款已经全部结清的承诺书，茂盛公司接受该承诺书，可以表明双方之间的工程款结算完毕了，无论该10万元系奖励款还是茂盛公司多支付的工程款，茂盛公司要求吴来根返还该10万元款项均不能得到支持。综上，二审判决认定吴来根受到了胁迫出具承诺书和该承诺书因吴来根上访而被其撤销错误，在双方明确约定了且已经实际结算完毕工程款的情况下，启动鉴定程序，并按照鉴定金额确定本案工程款没有法律依据，茂盛公司的再审请求本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2016）赣09民终155号民事判决和江西省樟树市人民法院（2013）樟民三初字第114号民事判决；二、驳回江西茂盛投资置业有限公司的一审诉讼请求；三、��回吴来根的一审反诉诉讼请求。案件受理费2300元，反诉费18160元减半收取9080元，合计11380元，由江西茂盛投资置业有限公司承担2300元，吴来根承担9080元。二审案件受理费12872元（其中江西茂盛投资置业有限公司交纳2300元，吴来根交纳10572元），由江西茂盛投资置业有限公司承担2300元，吴来根承担10572元。鉴定费36000元由吴来根承担。本判决为终审判决。审 判 长  龚雪林代理审判员  李振峰代理审判员  江都颖二〇一七年三月二日书 记 员  刘 鹏附：本案适用的有关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。