广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初8647号原告：秦宗稳，男，1979年8月10日出生，汉族，住山东省成武县，委托诉讼代理人：邵林枫，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩根，广东董文浩律师事务所律师。被告：中山市胜昊建筑装饰工程有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人:汪建忠，该公司经理。被告：汪建忠，男，1975年12月26日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区，两被告的共同委托诉讼代理人：余晓强，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。第三人：陈伟克，男，1971年12月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，原告秦宗稳与被告中山市胜昊建筑装饰工程有限公司（以下简称胜昊建筑公司）、汪建忠合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，根据原告申请追加陈伟克为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，于2016年9月8日、2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告秦宗稳及委托诉讼代理人邵林枫、刘浩根（第一次庭审到庭），被告胜昊建筑公司和汪建忠的共同委托诉讼代理人余晓强，被告汪建忠到庭参加诉讼，第三人陈伟克经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦宗稳向本院提出诉讼请求：1.胜昊建筑公司、汪建忠共同向秦宗稳退还出资本金及利益合计60万元；2.胜昊建筑公司、汪建忠共同向秦宗稳支付违约金30万元（以60万元为本金，按每日0.3%从2016年1月1日起计算至2016年8月1日）；3.本案诉讼费由胜昊建筑公司、汪建忠承担。事实和理由：秦宗稳经陈伟克介绍与胜昊建筑公司的法定代表人汪建忠相识。经协商，秦宗稳决定与胜昊建筑公司合作经营装修工程项目，并向汪建忠支付了现金20万元作为定金。2015年4月7日，秦宗稳与胜昊建筑公司在陈伟克的见证下签订了《项目合作协议书》，约定秦宗稳与胜昊建筑公司各出资50万元，总投资100万元，合伙经营旭日锦帆寓电梯装饰工程以及旭日品萃9至14栋电梯大堂装饰工程。协议签订后，秦宗稳于2015年4月11日和4月17日将剩余的30万元出资转入汪建忠指定的其妻子黎卫香的账户，汪建忠为此将盖有胜昊建筑公司印章的50万元收据交给秦宗稳。事后，胜昊建筑公司要求秦宗稳退伙。经协商，双方于2015年9月25日在陈伟克的见证下签订《退出合伙协议》，约定秦宗稳退伙，胜昊建筑公司将秦宗稳的出资本金和收益共计60万元于2015年12月31日前支付给秦宗稳，逾期支付则每日支付总金额0.3%的违约金，汪建忠以其个人财产对上述债务承担连带担保责任。付款期限届满后，胜昊建筑公司未履付款义务。秦宗稳多次催收，无果。为此，秦宗稳诉至法院。被告胜昊建筑公司、汪建忠辩称，首先，本案是民间借贷纠纷而非合伙协议纠纷，理由如下：1.双方签订的《项目合作协议书》第五条仅约定利润分配，而没有约定亏损承担。2015年4月16日，双方还签订《补充协议》，协议第四条明确约定秦宗稳不需承担本次合作对外的一切债务，即其只享受盈利，不分担风险，由此可见双方签订的协议违背了合伙企业的法律规定。2.根据合伙企业法的规定，合伙有普通合伙和有限合伙，普通合伙是自然人之间的合伙，所有合伙人应对合伙债务承担无限连带责任；有限合伙是自然人和有限合伙人之间的合伙，有限合伙人不参与经营，以其投资金额承担有限风险，而自然人承担不限风险。因《项目合作协议》的签约主体是秦宗稳、胜昊建筑公司和陈伟克，故依法应属有限合伙，但秦宗稳并未参与合作项目的经营管理，而由胜昊建筑公司实际经营管理，由此可见双方之间不符合有限合伙的法律规定。其次，《项目合作协议》的乙方为秦宗稳和陈伟克，现秦宗稳单独起诉，主体不适格。最后，秦宗稳主张出资本金及利益60万元有误，胜昊建筑公司及汪建忠实际收取了30万元。此外，秦宗稳要求支付违约金的依据是《退出合伙协议》，但上述协议未经全体合伙人同意，因此协议无效，秦宗稳以无效协议主张违约金，依法无据，且违约金最高也不应超过损失的24%。第三人陈伟克未出庭应诉，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（《项目合作协议书》、《退出合伙协议》、收据、中国邮政储蓄银行交易明细、中国银行交易明细、照片、中国银行转账凭证），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，即情况说明，补充协议、电话录音，本院认定如下：因补充协议为复印件，无原件核对，且秦宗稳对其真实性不予确认，故本院对补充协议的真实性不予采信；因情况说明和电话录音记载的关于20万元出资内容相互矛盾，且陈伟克未出庭质证，故本院对情况说明和电话录音的真实性不予采信。本院经审理认定事实如下：2015年4月7日，胜昊建筑公司作为甲方与乙方秦宗稳、陈伟克签订《项目合作协议书》，约定甲、乙双方自愿合作经营旭日锦帆寓电梯装饰工程及旭日品萃9至14栋电梯大堂装饰工程，总投资为100万元，甲方出资50万元，乙方出资50万元。合伙事务产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担，项目盈余按照取得的工程净利润甲方50%、乙方50%的比例分配。协议签订之日起，乙方负责技术和项目现场有关事宜，甲方负责日常管理……。2015年9月25日，秦宗稳和汪建忠作为立协议人，陈伟克作为在场人签订了《退出合伙协议》，协议载明“2015年4月7日，胜昊建筑公司（甲方）与秦宗稳、陈伟克（乙方）就旭日锦帆寓电梯装饰工程（位于中山市××）及旭日品萃9至14栋电梯大堂装饰工程（位于中山市民众镇）达成合作协议。由甲、乙双方出资承建上述装饰工程项目，现已完成两个项目总工程量的90%。现甲方要求秦宗稳退出该合伙项目，同意将秦宗稳出资本金及利益共计60万元于2015年12月31日前支付到秦宗稳本人以下银行账户……。本协议签署后，秦宗稳退出该合作项目，因该项目发生的任何责任、纠纷与秦宗稳无关。胜昊建筑公司如不能按期支付，须每日支付总金额0.3%的违约金给秦宗稳。汪建忠愿意对胜昊建筑公司的上述债务（含违约金）承担连带担保责任……”汪建忠在签署上述协议时，另行手写“注：12月31日前归还本金，年前利润清账（1月31日前）”“之前签订合作协议作废”。另查，2015年4月11日和2015年4月17日，秦宗稳分别向汪建忠指定的账户转账支付了20万元和10万元，共计30万元。秦宗稳表示，签订《项目合作协议书》前已向汪建忠支付了20万元现金，汪建忠出具了相应的收据，协议签订后又转账支付了30万元，汪建忠为此将提前于2015年4月10日开好的50万元收据给了秦宗稳。胜昊建筑公司及汪建忠认为，项目合作的合伙人为秦宗稳、胜昊建筑公司和陈伟克，但虽名为合伙，但实际是借款，且未收到秦宗稳所称的20万元现金，秦宗稳实际出资为30万元。秦宗稳表示，陈伟克仅是双方合伙的介绍人，故陈伟克在《退出合伙协议》上以在场人的身份签名。秦宗稳为进一步证实陈伟克是双方合伙的介绍人，提交了有陈伟克签名字样并加纳指模的情况说明一份，该情况说明反映，陈伟克并非合伙人，其仅介绍秦宗稳与汪建忠认识并合作承包项目，秦宗稳先给了20万元给汪建忠购买施工材料，秦宗稳于2015年9月退伙时，陈伟克在协议书签名见证，汪建忠答应年底还60万元给秦宗稳。胜昊建筑公司和汪建忠否认收到秦宗稳的20万元现金，并提交电话录音一份。电话录音内容反映，陈伟克确认其向秦宗稳签署情况说明，但表示他个人出资20万元，秦宗稳出资30万元。另，汪建忠表示，其未在《退出合伙协议》担保人一栏签名，故不需承担担保责任。本院认为，秦宗稳、胜昊建筑公司、陈伟克签订的《项目合作协议书》，以及秦宗稳、汪建忠、陈伟克签订《退出合伙协议》，其内容并未违法法律规定，合法有效，本院依法予以确认。胜昊建筑公司、汪建忠认为双方之间名为合伙实为借贷关系，理据不足，本院不予支持，本案属合伙协议纠纷。关于陈伟克是否为合伙人的问题，三方签订的《项目合作协议书》明确记载陈伟克与秦宗稳作为共同一方合伙人，且秦宗稳、汪建忠、陈伟克签订的《退出合伙协议》中并未否认陈伟克作为合伙人的身份，虽然陈伟克作为在场人在《退出合伙协议》上签名，但该协议的核心内容是胜昊建筑公司要求秦宗稳退伙，并同意将秦宗稳的出资本金和利益共计60万元支付给秦宗稳，故秦宗稳以陈伟克以在场人的身份在《退出合伙协议》上签名为由，否认陈伟克为合伙人意见，理据不足，本院认为陈伟克亦是涉案装饰工程的合伙人。关于秦宗稳是否支付了现金20万元的问题。本院认为，虽然秦宗稳提交的情况说明与胜昊建筑公司提交的电话录音关于20万元出资，其内容相互矛盾，导致无法根据情况说明认定秦宗稳支付了20万元现金，但胜昊建筑公司与秦宗稳签订《退回合伙协议》时，未对秦宗稳的出资额提出异议，也未注明秦宗稳的实际出资数额，且未否认此前收据记载收取秦宗稳出资50万元的内容，故本院对收据内容予以认定，据此认定秦宗稳支付了20万元现金，合计出资50万元。据此认定《退出合伙协议》中秦宗稳的出资本金和利益60万元，含本金50万元、利益10万元。胜昊建筑公司逾期付款，其行为已构成违约，现秦宗稳起诉要求胜昊建筑公司支付60万元及违约金，符合法律规定，本院依法予以支持，但违约金按每日0.3%计算显然过高，本院依法调整为按每日0.1%，并以各期应付款从逾期之日起计算，即50万元从2016年1月1日起，10万元从2016年2月1日起计算至2016年8月1日，合计12.53万元（50万元×0.1%×214天=10.7元，10万元×0.1%×183天=1.83万元）。胜昊建筑公司、汪建忠认为《退出合伙协议》无效的意见，本院不予支持。关于汪建忠的责任承担问题。汪建忠作为胜昊建筑公司的法定代表人，当然有权代表公司签订《退出合伙协议》，同时《退出合伙协议》明确约定汪建忠对胜昊建筑公司的涉案债务承担连带清偿责任，故汪建忠在该协议上的签名，应当理解为即代表胜昊建筑公司，又代表其个人，汪建忠以其未在《退出合伙协议》担保人一栏签名而无需承担保证责任的意见，本院不予支持。胜昊建筑公司未在2016年1月31日前付清欠款，秦宗稳于2016年7月29日向法院递交诉状要求汪建忠对胜昊建筑公司的涉案债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决如下：一、被告中山市胜昊建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告秦宗稳支付出资及利益60万元，违约金12.53万元；二、被告汪建忠对被告中山市胜昊建筑装饰工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告超出上述判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告中山市胜昊建筑装饰工程有限公司、汪建忠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  金锋华审判员  黄燕芳审判员  曾志专二〇一七年三月二日书记员  吴文盛