陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终271号上诉人（原审被告）陈长青，男，1999年5月29日生，住宝鸡市渭滨区。法定代理人陈玉祥，男，1969年9月25日生，住址同陈长青，系陈长青父亲。法定代理人郭萍霞，女，1971年7月23日生，住址同陈长青，系陈长青母亲。委托代理人魏延军，陕西炎城律师事务所律师。委托代理人杨洋，陕西炎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈航，男，1993年7月16日生，住陕西省永寿县。委托代理人杨恒，陕西新庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安强，男，1991年7月5日生，无业，原住宝鸡市陈仓区。原审被告陈玉祥，男，1969年9月25日生，陕西省宝鸡市人，住址同陈长青，系陈长青父亲。原审被告郭萍霞，女，1971年7月23日生，陕西省宝鸡市人，住址同陈长青，系陈长青母亲。上诉人陈长青因与被上诉人陈航、安强、原审被告陈玉祥、郭萍霞身体权纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈长青上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决由上诉人的法定代理人承担被上诉人的后续治疗费不合理。此部分费用在一审法院辩论终结前并未实际发生，上诉人不应承担此部分费用。2、关于残疾赔偿金，一审法院适用法律错误。根据有关司法解释，因犯罪受到侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼只能要求赔偿受到的直接物质损失，对要求赔偿精神损失的，不予支持。一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金。故上诉人不应承担此费用。3、关于护理费的事实认定问题。上诉人认为陈发祥的工资单不真实，请求对护理费予以减少。被上诉人陈航辩称，1、原审判决事实清楚，证据充分，请予以维持。2、后续治疗费有鉴定意见，一审依据该鉴定意见判决合理合法。被上诉人还需做颅骨修补术，约需12万元。3、法律仅规定精神损害不支持，而非残疾赔偿金。4、护理费有合同、工资表等证明工资收入情况。原审被告陈玉祥、郭萍霞答辩意见同上诉人陈长青。被上诉人安强未提交答辩意见。一审法院经审理查明，2015年11月16日凌晨3时许，原告陈航与案外人冯熙同在宝鸡市高新区马营镇郭家崖村七组迎宾招待所楼下东北侧的“佳佳”洗头房内，陈航与卖淫女田荣荣因嫖资发生争执后，陈航、冯熙同与案外人汪永强发生口角。被告安强、陈长青伙同汪永强手持棒球棒、洋镐把，将陈航打伤。后陈航被送往宝鸡高新人民医院住院治疗30天，被诊断为：左手第4掌骨骨折、创伤性重型颅脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮挫伤、头皮血肿、双眼视神经挫伤、外伤性失嗅症、多处软组织损伤等症。陈航共支出医疗费49857.09元。2016年6月15日，陕西科达法医司法鉴定书鉴定认为：陈航损伤构成八级伤残，后期治疗费需44000元，误工期限210天、护理期限90天、营养期限90天。事发后，汪永强家属与陈航达成赔偿协议，向陈航支付了赔偿款47000元。被告陈玉祥、郭萍霞为陈航垫付医疗费20000元。2016年5月11日，本院作出（2016）陕0302刑初115号刑事判决书，被告陈长青因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。2016年5月16日，本院作出（2016）陕0302刑初116号刑事判决书，被告安强因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年十个月，现正在服刑，汪永强因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：1、原告的实际损失大小，2、双方责任应如何划分。对此，分述如下：一、对原告损失的认定1、医疗费原告主张医疗费49857.09元并提交相关医疗费票据、病历等为证，本院予以认定。2、后续治疗费原告主张后续治疗费44000元并提交司法鉴定意见书为证，予以认定。3、住院伙食补助费原告住院30天，主张住院伙食补助费900元，符合相关标准，予以认定。4、营养费原告主张营养费1800元（90天×20元/天），有司法鉴定意见为证，予以认定。5、残疾赔偿金原告主张残疾赔偿金52134元（8689元/年×20年×30%），有司法鉴定意见为证，予以认定。6、误工费原告主张误工费42000元（200元/天×210天）。误工期限有司法鉴定意见为证，但原告所提交证据不足以证实其每日实际误工损失情况，本院酌情认定21000元（100元/天×210天），超过部分不予支持。7、护理费原告主张护理费15300元（170元/天×90天），并提交司法鉴定意见书、护理人劳动合同、误工证明、工资表等为证，予以认定。8、交通费原告主张交通费800元，酌情予以认定。9、精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款的规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”原告主张精神损害抚慰金5000元，本院不予支持。10、鉴定费原告主张鉴定费2400元，有鉴定费票据为证，予以认定。综上，原告损失共计188191.09元。二、双方责任划分根据公安机关询问、讯问笔录、生效刑事判决书及当事人当庭陈述等证据，可以认定以上本院查明的案件事实。被告陈长青、安强伙同汪永强使用棒球棒、洋镐把等工具共同殴打原告致原告严重受伤，应承担连带赔偿责任。原告陈航与卖淫女发生争执后又伙同他人与陈长青、汪永强、安强发生口角是引起本案发生的直接原因，其自身对损害的发生也有一定过错。综合全案，本院认定对于原告的损失，安强、陈长青、汪永强应共同承担80%的赔偿责任，原告应自行承担20%的赔偿责任。则安强、汪永强、陈长青三人应承担的赔偿数额为150552.87元（188191.09元×80%）。因汪永强家属已与原告达成赔偿协议并已赔偿原告47000元，原告明确表示放弃向汪永强主张赔偿，则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”则安强、陈长青对于汪永强应承担的赔偿份额不承担连带责任，其二人应承担连带赔偿责任的数额为100368.58元（150552.87元×2/3）。因陈长青不满十八周岁，系限制民事行为能力人，应由其监护人被告陈玉祥、郭萍霞承担侵权责任。扣减陈玉祥、郭萍霞已为原告垫付的20000元，则被告安强、陈玉祥、郭萍霞应连带赔偿原告损失80368.58元（100368.58元-20000元）。综上，为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告安强、陈玉祥、郭萍霞于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告陈航损失80368.58元。二、驳回原告陈航的其他诉讼请求。案件受理费1240元，由被告安强、陈玉祥、郭萍霞承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明相同。经调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称刑诉法解释）第一百六十四条规定，“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”第一百五十五条第一款规定，“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。”第二款规定，“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”本院认为，依据上述司法解释的规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼而另行提起民事诉讼的，应当与附带民事诉讼采取相同的处理原则。关于残疾赔偿金的问题，本案中，陈长青、安强等人的行为已被（2016）陕0302刑初115号刑事判决书以及（2016）陕03刑终144号刑事裁定书认定已构成故意伤害罪，那么因犯罪行为造成被害人人身损害的，赔偿的物质损失的范围应当依据刑诉法解释第一百五十五条第二款的规定确定。该规定中，对因犯罪造成被害人残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费。残疾赔偿金并未在赔偿之列，即残疾赔偿金不纳入赔偿范围。因此，上诉人关于残疾赔偿金不应承担的主张成立，本院予以支持。被上诉人虽因上诉人等人的犯罪行为造成八级伤残，但其要求赔偿残疾赔偿金的主张，不符合有关司法解释的规定，本院不予支持。关于后续治疗费的问题，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，被上诉人陈航被殴打致创伤性重型颅脑损伤、颅骨骨折等，需二次住院修补颅骨及取内固定物，必然会产生后续治疗费。依据有关鉴定意见，一审法院支持后续治疗费符合司法解释的有关规定。关于护理费的问题，根据被上诉人提交的相关证据，一审法院认定的护理费符合法律规定。上诉人主张护理人上诉人之父的工资单不真实，没有事实根据，本院不予采信。上诉人对被上诉人的其他物质损失并未提出异议，本院予以确认。因此，被上诉人陈航的损失为：医疗费49857.09元、后续治疗费44000元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、误工费21000元、护理费15300元、交通费800元、鉴定费2400元，合计136057.09元。被上诉人陈航自身对损害的发生有一定过错，应承担20%的责任。上诉人陈长青、被上诉人安强及案外人汪永强应连带承担80%的赔偿责任。因汪永强的家属已与陈航达成赔偿协议，陈航已放弃向汪永强主张赔偿。因此，陈长青、安强二人应连带赔偿的数额应为72563.78元（136057.09×80%×2/3）。因陈长青不满十八周岁，系限制民事行为能力人，应由其监护人陈玉祥、郭萍霞承担侵权责任。扣减陈玉祥、郭萍霞已为陈航垫付的20000元，则安强、陈玉祥、郭萍霞应连带赔偿陈航损失52563.78元（72563.78元-20000元）。综上所述，上诉人陈长青关于残疾赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持。其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对残疾赔偿金的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初2090号民事判决第一项为：安强、陈玉祥、郭萍霞于本判决生效之日起十日内连带赔偿陈航损失52563.78元。二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初2090号民事判决第二项。三、驳回陈航的其他诉讼请求。四、驳回陈长青的其他上诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1240元，由陈玉祥、郭萍霞负担992元，由陈航负担248元。本判决为终审判决。审 判 长  任小剑审 判 员  王家英代理审判员  彭 澍二〇一七年三月二十七日书 记 员  谢 敏