辽宁省盘锦市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）辽11刑终111号抗诉机关辽宁省盘山县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹某某，男，1957年4月8日出生，汉族，初中文化，住辽宁省盘山县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年10月23日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，2016年6月3日被监视居住，同年10月28日被执行逮捕。现羁押于盘山县看守所。辩护人王翔、王聪，辽宁泰来律师事务所律师。辽宁省盘山县人民法院审理盘山县人民检察院指控原审被告人曹某某犯职务侵占罪一案，于2016年10月18日作出（2015）盘县刑初第00018号刑事判决。盘山县人民检察院提出抗诉，原审被告人曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了��案。盘锦市人民检察院代理检察员杨舒涵出庭履行职务，上诉人曹某某及其辩护人王翔、王聪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人曹某某于2012年至2013年担任盘山县吴家乡吴家村党支部书记兼主任。2012年盘锦市石油化工产业园区（以下简称产业园区）在吴家镇进行10KV配电及吴家66KV变电站扩建工程，该工程施工位置在吴家镇吴榆线（即吴家村至榆树村公路），吴家镇政府与该产业园区商定其工程的占地补偿费为15万元由产业园区给付，并指派曹某某全权负责相关村民的占地补偿费发放工作。产业园区将该15万元先打入盘锦金得利工程建设有限公司（以下简称金得利公司）的账户，金得利公司再将该15万元打入盘锦市恒华建业有限公司（以下简称恒华建业公司）的账户。恒华建业公司的项目经理韩某某与该公司的业务员侯某某将该款提出后，找到产业园区的于某某和张某某，于某某让二人将该款直接交给曹某某。侯某某在于某某和张某某的陪同下将该款直接交给曹某某。被告人曹某某收到该15万元后，便指派其女婿吴某给被占地村民（均为榆树村村民）发放补偿费共计1.05万元，剩余13.95万元私自截留，据为己有。上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、工程施工合同及补充协议证明：2012年，产业园区管委会与金得利公司就10KV配电及吴家66KV变电站扩建工程约定由产业园区管委会出资临时占地补偿费15万元，工程施工位置在吴家镇吴榆线（即吴家村至榆树村公路）；金得利公司协助管委会进行施工占地补偿及施工协调工作，占地补偿费一次性补偿给涉及占地的群众。2、合同书证明：2012年，金得利公司与盘锦恒华建业有限公司签订了产业园区10KV配电工程合同书。3、证人韩某某（时任恒华建业公司项目经理）的证言证明：2012年，恒华建业公司分包了金得利公司的产业园区10KV配电工程。因该工程占用吴家村的土地而由产业园区补偿给吴家村15万元的占地补偿款。为了能提出15万元的现金，2012年4月份，金得利公司以工程进度款的名义打到恒华建业公司20万元，其中，15万元是占地补偿款，5万元是工程进度款。该15万元到户后，其与同事侯1于4月11日将该款以现金的方式提出，并与侯1一起拿着提出的15万元现金找到产业园区姓于的主任和张某某。其要求产业园区出个手续，但未出手续，姓于的主任让其与侯1陪同将该15万元交给曹某某。该15万元由侯1拿着，其开另一辆车跟着姓于的主任和张某某一起去的，但其未到给钱现场。后来侯1告知其将该15万元交给曹某某，曹某某未出具��何凭证。4、证人侯某某的证言证明：其身份证上的名字叫侯某某，大家都称呼其侯1。2011年5月份至2013年年底,其在恒华建业公司任业务员。恒华建业公司曾从金得利公司承包过产业园区发包给金得利公司的10KV配电工程。该工程在吴家村吴榆路西侧架设电线。2012年夏，金得利公司以工程进度款的名义打给恒华建业公司20万元，其中，15万元是占地补偿费，5万元是工程进度款。20万元到恒华建业账户后，项目经理韩某某让其一同将该15万元交给产业园区委员会。其与韩某某到产业园区办公地点后，见到产业园区副主任于某某和职员张某某，于某某与曹某某电话沟通后，其与于某某、张某某乘一辆车来到曹某某开发的小区物业办公室，韩某某一人开车跟着在物业办公室外等着。其将该15万元交给曹某某，曹某某未出具任何凭证。其曾在于某某和张某某的办公室要求二人出具收据，但于某某说该15万元不是从产业园区账户走的，也不是他们出的，二人拒绝出具收据。5、证人于某某（时任产业园区规划建设局副局长）的证言证明：2012年，产业园区的临时用电工程占用了吴家村吴榆路边侧的排水沟而需与吴家村协商。经与曹某某沟通后，产业园区补偿给吴家村15万元占地补偿费。因补偿费要以现金的形式补偿给吴家村，而产业园区提不出现金，故产业园区将该笔资金打到金得利公司的账户，金得利公司又将该笔资金打到恒华建业公司的账户。2012年4月份，恒华建业公司将该笔资金提出来后，侯某某拿着15万元到产业园区找到其和张某某，让产业园区出个收据，其主管领导说该笔资金非产业园区出的，不能出具收据。其与曹某某沟通后，侯某某陪着其与张某某，三人同坐一辆车去曹某某开发的小区物业办公室，韩某某开���跟过去。在物业办公室一楼，侯某某将该15万元交给曹某某时，其与张某某在场。其要求曹某某出具收据，被曹某某拒绝。6、证人张某某的证言证明：2012年，产业园区临时用电工程，其与于某某负责与吴家村沟通。二人与时任吴家村书记的曹某某进行沟通，并经其主管领导同意，产业园区补偿给吴家村15万元占地补偿费。因补偿费要以现金的形式补偿给吴家村，而产业园区提不出现金，故产业园区将该笔资金打到金得利公司的账户，金得利公司又将该笔资金打到恒华建业公司的账户。2012年4月份，侯某某拿着15万元到产业园区找到其和于某某，要将该15万元交给其与于某某，并让产业园区出个收据，因该笔资金非产业园区出的，不能出具收据。于某某与曹某某沟通后，侯某某陪着其与于某某，三人同坐一辆车去曹某某开发的小区物业办公室，韩某某开车跟过去。在物业办公室一楼，侯某某将该15万元交给曹某某时，其与张某某在场。其要求曹某某出具收据，被曹某某拒绝。7、证人贾某(时任吴家镇镇长)的证言证明：2012年，产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程施工地点在吴榆路上（北段是吴家村，南段是榆树村），两个村的道路被占用，还占用了一些村民的土地。为了保证该项利民工程顺利施工，其与时任吴家镇副镇长张某1指派时任吴家村主任的曹某某全权负责协调村民工作，给村民发放占地补偿费，保证工程顺利进行，但不存在占地补偿工作承包给个人的问题。其代表吴家镇与产业园区协调占地补偿费15万元。该15万元由产业园区直接交给了曹某某，但该15万元不是给曹某某个人的，应该补偿给相关村民以及村集体，即使有剩余，也应入到吴家村里的帐。曹某某曾向其和张某1汇报过15万元补偿费已��完，一些村民还未得到补偿，这些村民阻止施工。其与张某1听完曹某某的汇报后，让榆树村先给予村民补偿，吴家镇再将该笔补偿给予榆树村。榆树村给予这些村民0.4万元的补偿费。8、证人张某1(时任吴家镇副镇长)的证言证明：2012年，产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程涉及占用吴家镇榆树村和吴家村的土地，有些村民阻止施工。因该工程占地大部分在吴家村，其和贾某指派时任吴家村主任的曹某某协调村民工作，而未指派榆树村的人去协调，并且，非将该工程占地补偿费承包给曹某某。时任吴家镇镇长贾某与产业园区协调了占地补偿费15万元，该笔补偿费应补偿给相关的村民及村集体，即使有剩余，也应入到吴家村的帐上。后其听说15万元补偿费已到位。曹某某曾向其和贾某提出15万元补偿费不够用，有些村民未得到补偿，曹某某还想要一些钱��村民补偿。其和贾某让榆树村先给相关村民补偿，后拨付给榆树村。榆树村向该村3户村民发放了0.4万元的补偿费。9、证人王某某（时任吴家村会计）、赵某2的证言均证明：2012年，产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程，吴家村没有与施工单位签订过协议，吴家乡也未收到相关的占地补偿费。10、证人吴某的证言证明：其是曹某某的女婿。2012年，在产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程中，吴家镇相关领导委托曹某某做村民协调工作，曹某某将发放补偿费的工作交给其。其负责该工程在榆树村村民院墙等附近埋电线杆时，村民阻止，为使工程顺利进行，其协调相关村民并发放补偿费的工作。其从曹某某处领取补偿费，共发放了10户左右。11、证人张2、李某某、于某1、赵某某、杨某某的证言证明：均为榆树村村民。2012年，其分别获得了因产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程占用其位于榆树村的土地而由吴某给付的补偿费0.1万元、0.03万元、0.3万元、0.1万元、0.5万元，共计1.03万元。12、证人刘某某的证言证明：2012年，其父刘某1（榆树村村民）获得了因产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程占用位于榆树村的土地而由吴某给付的补偿费0.02万元。13、证人赵某1、杨1、杨某2的证言、架设电线杆图片及榆树村委会出具的证明材料证明：2012年，赵某1、杨1、杨某2分别获得了因产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程占用其位于榆树村的土地而由榆树村支付的补偿费0.1万元、0.2万元、0.1万元，共计0.4万元。14、证人李某1（时任榆树村主任）的证言证明：2012年，产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程过程中，榆树村有3户村民不让架设电线杆，贾某要求��做工作，并由榆树村给予该3户村民补偿费，镇里答应后补给榆树村。榆树村做了该3户村民的工作，给0.4万元补偿费。15、被告人曹某某的供述证明：2012年，产业园区10KV配电和吴家66KV变电站扩建工程，具体位置在吴榆路。因有村民阻碍施工不让埋电线杆，贾某和张某1指派其全权负责协调工作。贾某与产业园区协调了该工程补偿费15万元。产业园区的人拿现金在其开发的小区办公室将该15万元交给其，其未出具任何凭证。其指派其女婿吴某具体负责协调村民及发放补偿费的工作。其给吴某6万元，榆树村的村民都是吴某协调的。剩余的9万元被其个人用于花销。二、2013年，盘锦电力建设有限公司（以下简称电力公司）在吴家镇吴家村施工，工程名称为盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程，此工程占用了吴家村村民孙某某和姜某某的耕地，该公司因曹���某为吴家村党支部书记，遂与其商谈，约定给付吴家村8万元占地补偿费交给曹某某，让其代为发放。被告人曹某某实际给孙某某和姜某某各发放3.2万元、2万元，共计5.2万元占地补偿费，剩余2.8万元由曹某某私自截留，据为己有。上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、证人王1（时任电力公司项目经理）的证言证明：2013年4月份，电力公司负责盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程。该工程涉及吴家村等三个村，其与电力公司生产部主任赵2负责施工现场以及赔偿等事宜。该工程在吴家变电所附近占用了吴家村的土地，遂与时任吴家村书记曹某某商谈给付吴家村8万元占地补偿款。因曹某某说村委会的公章拿不出来，就没有签订正式合同。该8万元分两次交给曹某某，一次5万元，另一次3万元。每次都是其与赵2一起去，在曹某某的吴家一个办公室交给曹某某。该8万元在电力公司有账目体现，具体是有一张9.62万元的发票，其中8万元即是交给曹某某的占用吴家村土地补偿款，余下的1.62万元系因在吴家村等几个村架设塔基时，位于吴家村变电所南侧约300米的农田路太破旧无法进去施工车辆而将农田路修整一下产生的费用。该农田路系电力公司项目施工队负责修的，未雇吴某修过该路。2、证人赵2的证言证明：2013年4月份，电力公司负责盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程。该工程涉及吴家村等三个村，其与电力公司项目经理王1负责该工程。该工程的地点在吴家变电所南侧大约100米处，占用了吴家村的土地，遂与时任吴家村书记曹某某商谈。约定交给曹某某8万元占地补偿款，即可在吴家村施工，剩余的事该公司不用管。因曹某某说村委会的公章拿不出来，就没有签订正式合同。该8万元分两次交给曹某某，一次5万元，另一次3万元。每次都是其与王1一起去，在曹某某的吴家一个办公室交给曹某某。交给曹某某8万元后，公司需要入账，由于电力公司在吴家村施工时修路而购买山皮石，遂将该8万元开到购买山皮土的发票里，总额为9.62万元，实际1.62万元系购买山皮石的钱。3、发票一张证明：由黑山县明文物资经销处于2013年9月10日出具的电力公司购买山皮石发票，金额为9.62万元。4、证人王某某的证言证明：2013年，盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程占用了吴家村村民姜某某和孙某某位于吴家村变电所西200米左右的土地。施工单位给了8万元的占地补偿费，经曹某某直接发放给姜某某和孙某某，未走村里的帐。当时施工单位架设铁架子走的是吴家村和郭家村共用的早已存在的一条农田路。吴某没有修过该农田路，也没有因该工程专门修过其他路。5、证人姜某某的证言证明:盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程占用了其位于吴家村变电所西200米左右的土地。施工单位没有人与其谈过占用土地的事情。但曹某某交给其2万元占地补偿款。当时施工单位架设铁架子走的是吴家村和郭家村共用的早已存在的一条农田路。吴某没有修过该农田路，也没有因该工程专门修过其他路。6、证人孙某某的证言证明:盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程占用了其位于吴家村变电所西200米左右的土地。施工单位没有人与其谈过占用土地的事情。但曹某某交给其3.2万元占地补偿款。当时施工单位架设铁架子走的是吴家村和郭家村共用的早已存在的一条农田路。没人修过该农用路。7、证人王某2（吴家镇郭家村主任）的证言证明：2013年，盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程占用��郭家村的土地，郭家村获得了补偿。另外，施工单位的王1、赵2与其协商好，工程结束后，电力公司负责对郭家村与吴家村共用的农田路的原貌恢复。工程结束后，电力公司负责施工恢复的。8、被告人曹某某的供述证明：2013年，盘锦北方沥青有限公司66KV新建工程占用了吴家村的土地，其与电力公司协商，电力公司给付8万元占地补偿费。该8万元系姓赵和姓王的经理分两次到其开发的小区办公室交给他的。其给了孙某某3.2万元，给了姜某某2万元。三、2013年，辽宁华锦通达化工有限公司（以下简称通达公司）大伙房水源给水管线施工工程占用了吴家村的土地，施工单位辽宁石油化工建设有限公司（以下简称辽宁化建公司）建安分公司给予吴家村占地补偿费共计68万元，其中30万元为银行转账，38万元为现金。曹某某在代表吴家村与辽宁化建公司签��合同时，仅签订了30万元转账占地补偿合同。建安分公司负责人王某3将38万元现金交给被告人曹某某后，曹某某便指使吴家村经管员（俗称会计）王某某虚构吴家村委会与盘锦兴某制品有限公司修路土石方工程合同书，在盘山县地方税务局吴家分局开出两张金额分别为9.9万元以及25.5万元的发票（开具时间为2013年5月2日），以及以鞍山知青返乡的名义做了一张2.8万元的支出据（开具时间为2013年2月6日），让王某某使用上述三张虚假票据，将38万元的占地补偿费予以核销。2013年7月份，曹某某将该38万元让王某3先拿回去暂存在王某3处。10月份，曹某某让王某3还回该38万元。12月27日，王某3将30万元汇入曹某某的妻子刘2的卡内。曹某某将该30万元用于自己的消费。被告人曹某某被动返赃2.7929万元。上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据��以证明：1、建设工程施工合同、专业工程分包合同、用地补偿协议证明：2013年2月，通达公司与化建十四公司签订了大伙房水源给水管线施工工程；后化建十四公司与辽宁石油化工建设公司签订了该给水管线分包合同；2013年4月22日，施工单位辽宁石油化工建设公司建安分公司与吴家村签订了占地补偿协议，约定建安分公司给付吴家村补偿款30万元。2、进账单、收款收据、中国银行转账支票存根证明：建安分公司于2013年4月23日转账给吴家村30万元。3、证人王某3（时任建安分公司负责人）的证言证明：2013年，通达公司大伙房水库水源给水工程招标，化建十四公司中标。十四公司将该工程转包给辽宁化建公司。辽宁化建公司将该工程交给建安分公司承建。在实际铺设自来水管线过程中的工作，包括支付占地补偿费，均由建安分公司负责��建安分公司与吴家村协商占地补偿费共68万元。在协商时，曹某某提出30万元以转账的方式直接支付到吴家村的账户上，另38万元以现金的方式直接交给曹某某，不要在协议上体现出来。签订协议时，辽宁化建公司副总经理代表公司签的字，曹某某代表吴家村签的字。该68万元已全部支付给吴家村。其中30万元以转账的方式支付的；2013年4月份，其派人将38万元现金送到吴家村委会办公室直接交给曹某某，曹某某为其出具一张收据。2013年7月份，曹某某打电话让其到曹某某开发的小区物业办公室。其到办公室后，曹某某对其说：“这笔38万元的补偿费在村上有些说道，你先拿回去，就当这38万元没有给我，先放在你那儿，我要是用的时候再和你要。”其将该38万元拿走后用于工程费上了。2013年10月份，曹某某让其还该笔钱，其于12月27日用其工商行的银行卡把30万元转给曹��某提供的曹某某妻子刘2的卡上，其留存了转账存根。剩余8万元，其一直未归还给曹某某。4、王某3汇款凭证证明：2013年12月27日，王某3给户名为刘2，卡号为622208071400XX92115的工商银行卡汇款30万元。5、户名为刘2账户历史明细清单证明：刘2的卡号为622208071400XX92115。2013年12月27日，该卡号收到汇款30万元。至2014年9月21日，该30万元被陆续支取完。6、证人王某某的证言及其书写的修路情况说明证明：（1）2013年4月，通达公司大伙房水源给水管线占用了吴家村的土地，通达公司补偿给吴家村68万元，其中30万元以转账的方式支付的，38万元以现金方式支付的。该38万元是曹某某直接从建安分公司处取回，一直放在曹某某手中。2013年4月份，曹某某对其说有一笔占地补偿费要到了，让其5月1日之后开几张发票，并说与曹某1沟通好了。5月2日，曹某某给其1万多元钱让其交开发票的税款。其带着吴家村一事一议工程的空白合同到曹某1的兴盛公司拿到了曹某1的名章和兴盛公司的公章后，去盘山县税务局吴家分局。其在吴家分局当场把合同填好并盖上兴盛公司的公章，吴家分局开具了两张发票，一张工程造价为25.5万元，另一张为9.9万元。代开发票审批表“曹某1”也是其代签的。开完发票后，其将该发票交给曹某某。2013年6月份，曹某某又让其开具一张2.8万元鞍山知青返乡纪念品的收据，其做了一张2.8万元的收据，曹某某让其在该据上签字并说还有2000元的费用未报，其签字后将该据交给曹某某。实际上，2012年12月4日，吴家村已购买纪念品2.86万元用于12月8日鞍山知青返乡，制作了收据并入账。2013年7月份，曹某某交给其38万元的支出据，但并未交给其现金。同时，曹某某将载有曹某某和赵某2签名的上述两张发票及���述2.8万元的收据交给其入账，该据上有赵某2和彭某的签名。（2）2008年油田占用了吴家村五组的土地，油田已将补偿费支付给吴家村，但吴家村将该笔费用用于公益事业而未发放给五组村民。2012年度，吴家村进行土地调整，五组村民因未得到上述补偿费而拒绝土地调整。当时吴家村没有钱，曹某某垫付了30.19万元。吴家村除向曹某某借了该30.19万元，再未向曹某某借过款。2013年，吴家村用获得的133万元左右的河滩地补偿款偿还了曹某某垫付的上述30.19万元。同时，又用该补偿款支付了2011年至2013年村里修路垫土等工程款。（3）一事一议工程专款专用，要开具相应税票去吴家镇核销。7、证人曹某1的证言证明：2013年5月份，曹某某打电话对其说，要用兴盛公司的公章和其名章开发票用。其答应后，王某某带着两份合同到兴盛公司取走了公司的公章和其名章。其对曹某某开发票的用途不清楚，合同书是伪造的，代开发票申请审批表“曹某1”也不是其本人签的。8、建筑业统一发票（代开）两张及工程合同书两份证明：依据两份合同书，盘山县税务局吴家分局开具了两张发票，该两张发票均载有，收款方为盘锦兴某制品有限公司，付款方为吴家村委会，工程项目名称为修路土石方工程；金额分别为25.5万元、9.9万元；开发票时间为2013年5月2日。该两张发票有曹某某和赵某2的签字，已入吴家村的账。9、证人赵某2（时任吴家村副主任）的证言证明：（1）鞍山知青返乡只一次，即2012年12月8日。12月4日，为知青所买的2.86万元纪念品已入账，其并签了字。载有“时间：2013年2月6日，金额：2.8万元，事由：鞍山知青返乡纪念品，经手人：彭某，会计：王某某，其与曹某某签字”的收据是曹某某让王某某做的。做完后，曹某某让其在上面签字其就签字了，但具体情况其不清楚。（2）上述两张发票是曹某某让其在上面签字。（3）吴家村曾于2013年3月8日因付五组油田占地费而向曹某某借了30.19万元。10、证人彭某（时任吴家村现金）的证言证明：（1）鞍山知青返乡只一次，即2012年12月8日。12月4日，曹某某让其为知青买纪念品。买纪念品所花销的2.86万元已入账，其并签了字。载有“时间：2013年2月6日，金额：2.8万元，事由：鞍山知青返乡纪念品，经手人：彭某，会计：王某某，曹某某与赵某2签字”的收据是曹某某让其在上面签字，其就签字了，但具体情况其不清楚。（2）吴家村曾于2013年3月8日因付五组油田占地费而向曹某某借了30.19万元。11、收款收据证明：该收据载有“2013年4月10日，吴家村收自来水管道占地补偿费38万元，曹某某、赵某2、王某某签字��。12、被告人曹某某的供述和辩解证明：2013年，通达公司大伙房水源给水管线施工工程占用了吴家村的土地，施工单位建安分公司与吴家村达成补偿协议，共支付吴家村占地补偿费68万元，其中，30万元以转账的方式支付，其与施工单位的负责人签订了一份该30万元的协议；另38万元以现金的方式支付，但未签订协议，建安分公司派的人将38万元现金交给其。后村里一些人对该38万元有异议，其将该38万元退给王某3。后来王某3对其说，干工程资金不够，王某3将该笔资金用了。2013年12月份，王某3还给其30万元，是以转账的方式转给了其妻刘2，尚欠8万元未还。其将该30万元用于日常消费。综合证据：1、吴家镇党委扩大会议记录、吴家村第十届村民委员会选举结果报告单、中共吴家镇委员会吴委发（2013）9号文件证明：2010年4月，曹某某当选���吴家村民委员会主任；2012年3月任吴家村书记兼主任；2013年3月任吴家村党总支书记。2、被告人曹某某的户籍证明证明:被告人曹某某的自然情况及已达负完全刑事责任年龄。3、缴款书一份证明：被告人曹某某被动返赃2.7929万元。辩护人围绕其提出的曹某某所得的38万元系吴家村付给曹某某（曹某某的女婿何某某）的修路工程款的辩护意见，提供了以下证据：1、吴家村账簿（包括13张收据），所载内容为：（1）、吴家村收支相关项目；（2）13张收据所载内容均为：人民币款额，上款系修路的具体项目，经手人处有徐某某、吴某、曹2、王4、于宏伟、李某1、郭贺峰、刘宪武等人的签名，但并无何某某的签名。用以证明吴家村欠曹某某（何某某）的工程款。2、吴家镇经审站的“一事一议”工程的相关凭证及票据分别��明如下：（1）2011年11月22日发票两张证明：兴盛公司开具的建筑业统一发票（代开）两张，收款方均为盘锦兴某制品有限公司，付款方为吴家村委会；工程项目名称分别为绿化工程、砂石路工程；金额分别为21万元、138万元，共计159万元。（2）编号15号通用记账凭证及吴家村“一事一议”财政奖补项目规划情况表证明：2011年12月31日记载，根据规划，该项目总投资159万元，其中，吴家村自筹106万元，财政奖补53万元。（3）收款收据证明：2012年12月20日，兴盛公司出具了35.4万元的收据，标明以转账的方式收取。（4）转账支票存根证明：2012年12月21日，吴家镇付给兴盛公司工程款35.4万元。（5）编号10号通用记账凭证证明：2013年3月31日记账，吴家村“一事一议”工程应付给兴盛公司35.4万元。（6）2013年12月13��发票两张证明：兴盛公司开具的建筑业统一发票（代开）两张，收款方均为盘锦兴某制品有限公司，付款方为吴家村委会；工程项目名称分别为绿化工程、砂石路工程；金额分别为25.5万元、9.9万元，共计35.4万元。经原审被告人曹某某的辩护人的申请，原审法院经由盘锦市中级人民法院委托盘锦谦隆永华会计师事务所有限公司依据辩护人的审计要求进行了审计。该公司提供了审计鉴证报告及在审计过程中的询证函。该公司的审计鉴证结论如下：1、会计记录，上述38万元的占地补偿款已于2013年12月31日1号记账凭证入账“应付款-客户：管道补偿费”科目。收款收据上的时间为2013年4月10日，但入账时间为2013年12月31日，违反了《现金管理暂行条例》，即开户单位现金收入应当于当日送存开户银行和《村级财务管理制度》的相关规定；2、账面记录从“应付款-客户：管道补偿费”科目（2013年12月31日3号记账凭证）付“自来水管道补偿费”35.1486万元（该笔款项直接以“坐支现金”的方式支付，违反《现金管理暂行条例》第十一条的规定）。其中，该笔款项包括徐某某、吴某、曹2、王4、李某1等人的修路工程款（原始凭证为白条收据）；3、账面记录“应付款-客户：管道补偿费”科目上年（2012年）结转余额35.7962万元，于2013年9月30日将此款转入“公积公益金”科目中（2013年9月18号记账凭证），又于2013年9月30日在“公积公益金”科目中支付34.7775万元（2013年9月20号凭证），其中包括2.8万元（入账凭证为2013年2月6日开具的鞍山知青返乡纪念品白条收据）和25.5万元（入账凭证为2013年5月2日开具的建筑业统一发票）两笔支出；账面记录2013年9月30日从“其他支出-其他费”科目支出现金9.9万元（入账原始凭证为2013年5月2日开具的建筑业统一发票）。可以确认，上述38万元与起诉书所述3张支出据（即9.9万元、25.5万元的发票及2.8万元支出据）从账面反映无关联。4、没有查到有关应付“曹某某（即何某某等人）的修路款”的挂账和支付曹某某（即何某某等人）的修路款的账面记录，也未取得修路合同、协议或修路款欠据等可以证明应付曹某某修路款及款项金额等证据。询证函证明：经对2013年12月31日3号记账凭证后附原始凭证中的部分收款人进行了当面询问，徐某某、吴某、曹2、王4、何某某等人均证明经济业务真实，但与曹某某无关，且款项已足额领取。原审法院认为，产业园区、电力公司因电力工程补偿给吴家村的占地费用以及建安公司因给水管线施工补偿给吴家村的费用，不是人民政府征收、征用土地的补偿费用，而应当属于吴家村集体所有财产。被告人曹某某采取不入账及用虚假票据进行核销，将该占地补偿费绝大部分占有，是实施侵吞应属于村集体所有财产的行为。其身份不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体构成要件。故对公诉机关指控被告人曹某某犯贪污罪的罪名不予支持。被告人曹某某在身为吴家村书记及主任期间，利用职务之便，将属于吴家村集体所有的财产46.75万元据为己有，属数额较大，侵犯了吴家村集体的财产所有权，其行为已构成职务侵占罪。对于辩护人提出的“公诉机关认定被告人曹某某犯贪污罪的主体不适格”的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、五十二条、五十三条、第六十四条之规定，认定被告人曹某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。抗诉机关辽宁省盘山县人民检察院的抗诉意见是：1、原判定性错误，应以贪污罪定罪处罚；2、数额认定错误，本案第三起事实的犯罪数额应为38万元。上诉人曹某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见：其不构成犯罪。经审理查明，原判认定上诉人曹某某利用职务之便，将属于吴家村集体所有的财产46.75万元据为己有的事实清楚，证据确实充分。二审期间，上诉人曹某某的辩护人向本院提交了两份证据，一份是吴家村2013年修路应付工程款明细表及相关收据，该份证据已经原审庭审质证，不属于新证据；另一份是受案回执及立案通知书，证明上诉人曹某某有检举他人犯罪的情节，且该案已经立案，对此，本院向盘锦市人民检察院调取了关于该案的相关进展情况，证明该案尚在侦查阶段。本院向盘锦市人民检察院调取了案件来源及到案经过，证明本案的由来及上诉人曹某某的到案情况。本院认为，上诉人曹某某在身为吴家村书记及主任期间，利用职务之便，将属于吴家村集体所有的财产46.75万元据为己有，属数额较大，其行为侵犯了吴家村集体的财产所有权，已构成职务侵占罪。辩护人在庭审中提出，曹某某有检举他人犯罪的行为，具有立功情节。根据调取的相关证据显示，其提供的线索目前尚在侦查阶段，没有相关事实、证据及案件定性处罚的法律文书可以证明，无法认定其具有立功情节。关于抗诉机关辽宁省盘山县人民检察院提出的“原判定性错误，应以贪污罪定罪处罚”的抗诉意见。经查，本案认定的三起犯罪事实中涉及的占地补偿款，不是人民政府征收、征用土地的补偿费用，应系村集体所有的财产，上诉人曹某某的身份也不属于“其他依照法律从事公务的人员”，其行为属于利用职务上的便利，将村集体所有的财产占为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。故对该抗诉意见不予支持。关于抗诉机关辽宁省盘山县人民检察院提出的“数额认定错误，本案第三起事实的犯罪数额应为38万元”的抗诉意见，经查，卷中证据证明，上诉人曹某某在收到38万元现金后，于2013年7月左右，将该款返还给施工单位辽宁石油化工建设有限公司建安分公司负责人王某3，后王某3又于同年10月将30万元转入曹某某妻子刘2的卡上。虽然王某3陈述其尚欠曹某某8万元，但时隔一年多的时间，施工单位一直未将这笔钱还给曹某某，这8万元在事实上已不具有返还可能性。上诉人曹某某使用两张发票和一张支出据进行核销是对38万元收据的平账行为，故上诉人曹某某的实际犯罪数额应认定为30万元，对该抗诉意见不予支持。关于上诉人曹某某及其辩护人提出的“其不构成���罪”的上诉意见及辩护理由。经查，上诉人曹某某利用职务之便，将吴家村集体财产46.75万元占为己有的事实不仅有相关书证、证人证言等在卷佐证，且有上诉人曹某某的供述予以印证，证据之间能够形成完整的证据链条，足以认定。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 勇审判员 温 阳审判员 李智琼二〇一七年三月三日书记员 关 丹