四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终899号上诉人（原审原告）：四川正洁科技有限责任公司，住所地：四川省成都市双流区西南航空港经济开发区工业集中发展区腾飞十路168号。法定代表人：杨光，总经理。委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭育波，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李朝兵，男，1977年2月5日出生，汉族，住湖北省枣阳市。上诉人四川正洁科技有限责任公司（以下简称正洁公司）因与被上诉人李朝兵劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正洁公司上诉请求：撤销原审判决，改判双方的劳动合同自始无效、上诉人不向被上诉人支付二倍工资31459.77元、经济补偿金21000元、2016年1、2月未发工资5379.31元及2015年11月、12月加班工资2896元、2016年未休年休假工资643.68元。事实和理由：（一）被上诉人通过欺诈手段隐瞒其身体真实情况，使上诉人在违背真实意思的情况下于李朝兵订立劳动合同，双方劳动关系自始无效，不存在劳动关系，故上诉人不应承担离职经济补偿及不签订劳动合同的双倍工资。如果上诉人知晓李朝兵为残疾人，不可能在长达2年多的时间里不去办理备案和申请政策优惠。李朝兵在劳动合同明确不得隐瞒身体状况，情况知晓需要维修设备的情况下，仍与上诉人签订合同，构成对上诉人的欺诈。故在双方劳动关系自始无效的前提下，上诉人不应承担基于劳动合同的责任。（二）双方之间的情形不构成《劳动合同法》第八十二条之情形，不应支付双倍工资差额。本案中，上诉人自2013年9月9日起用工，并与被上诉人签订劳动合同。用工行为具有持续性，故本案中用工行为只有一次，上诉人并不存在自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形，上诉人不应向被上诉人支付双倍工资差额。双方在第二份劳动合同到期后，仍按照原劳动合同履行，应认为原劳动合同得到延续，不存在未签订劳动合同的问题。（三）一审判决认定双方劳动关系建立时间和解除时间错误。上诉人提交了《劳动合同》，针对劳动关系的建立问题上诉人已尽到举证义务，被上诉人单方面否认入职时间，应由被上诉人进行举证。李朝兵并未提供过火车票作为证明，杨金丹的证言未进行质证，证人也未出庭接受询问，且杨金丹入职时间晚于2013年3月19日，其陈述内容并非其所知晓的案件事实，双方劳动关系建立的时间应以双方均签字认可的劳动合同签订时间（2013年9月9日）。双方《劳动合同》第二十三条明确约定了劳动者旷工满三日的处理方式，相关条款作为事实被确认，此条款应得到执行。（四）一审平均工资计算错误，发放给被上诉人全部工资中应由单位缴纳的社保费部分（每月877元），不应作为被上诉人的工资计算。2014年1月27日、2015年2月13日、2016年2月1日的12000元为工资缺乏依据。具体每笔流水是什么，从银行流水上无法体现。该款属于非常规性奖金、津补贴、福利性质，不应作为劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，不应计入二倍工资和经济补偿金的计算。（五）加班工资计算的错误。上诉人举证证明生产存在淡旺季之分，淡季不安排加班甚至可以补休，故双方约定的是综合计算工时制。一审直接以工资标准乘以加班天数不符合相关精神。（六）双方《劳动合同》第二十三条明确约定劳动者未通知公司擅自离岗视为旷工，连续旷工满三日，公司有权解除劳动关系，不支付经济补偿，同时视为劳动者放弃了未发放的工资和未休年休假工资。定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人入职时间为2013年3月17日，9月转正后签订劳动合同，入职当日填写《员工入职登记表》。被上诉人并未在入职时刻意隐瞒身体情况，被上诉人的残疾属于显性残疾，位置明显，大家都可以看到，且该残疾也并未影响工作。上诉人于2016年1月起无故单方面降低被上诉人工资2000元，上诉人一直未给被上诉人缴纳社会保险，被上诉人与上诉人解除劳动合同事宜协商无果，遂被上诉人申请劳动仲裁。杨丹金的证言只是证明员工在入职时签订了员工入职申请表。平均工资的计算问题，双方签订的劳动合同约定工资为每月7000元，上诉人未为被上诉人购买社会保险，被上诉人要求经济补偿金的请求应当予以支持。关于12000元的问题，如果上诉人主张是年终奖，应当出示相关考核凭证。2015年7月之前上诉人对被上诉人的加班安排了调休，被上诉人通过书面申请填写了调休单，但2015年10月之后的加班并未安排调休，上诉人应当支付该段时间的加班工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。正洁公司向一审法正洁公司向一审法院起诉请求：1、请求确认双方之间签订劳动合同自始无效；2.正洁公司不向李朝兵支付二倍工资31,459.77元；3.正洁公司不向李朝兵支付经济补偿21，000元；4.正洁公司不向李朝兵支付2016年1月、2月的未发工资5379.31元、2015年11月、12月的休息日加班工资2896元、2016年的未休年休假工资643.68元。一审法院认定事实：李朝兵入职正洁公司处从事设备主管工作，入职期间，李朝兵每月的工资为7000元/月，正洁公司未为李朝兵缴纳社会保险费。正洁公司、李朝兵于2013年9月9日签订了期限为2013年9月9日至2014年9月8日的劳动合同书，约定李朝兵从事设备主管岗位工作，其中第五条约定实行综合计算工时制，确保生产正常运营的情况下，甲方对乙方实行相对集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式。第八条约定基本工资为1200元/月（其中已包含有基本工资、各种津贴、补贴等），绩效工资以甲方所指定的生产员工绩效考核本法执行。年终奖金随甲方单位效益情况及甲方对乙方的考评，由甲方自行决定发放金额。试用期工资为1200元。双方于2014年9月9日续签第二份期限为2014年9月9日至2015年9月8日的劳动合同，该合同第二十一条（2）约定，乙方隐瞒、造假、虚报包括但不限于教育、学历、工作经历、身体状况等信息，与事实情况不符。第二十三条约定，乙方在试用期内提出离职的，应当提前三日以书面形式向甲方递交辞职报告，乙方在正式期内提出离职的，应当提前三十日以书面形式向甲方递交辞职报告，经甲方批准后，方可按照甲方要求办理离职手续。若乙方未在前述规定的期限内递交辞职报告或未递交辞职报告、未办理离职手续即擅自离岗的，视为乙方旷工，根据员工手册的规定，乙方连续旷工三日以上（含三日）或一年内累计旷工5日以上的，视为严重违反用人单位规章制度，甲方有权依法解除与乙方的劳动关系，届时，乙方不得向甲方主张经济补偿金，同时，乙方自愿放弃甲方未发放的工资（含基础工资、加班工资、津贴、绩效等），以作为其擅自离岗给甲方造成损失的补偿。第二份合同到期后，双方未再续签劳动合同。2015年7月至2016年1月李朝兵的工资均为6000元左右/月，2016年2月19日李朝兵的工资为4955元。李朝兵在属于休息日的2015年11月7日、8日、14日、2015年12月5日、6日、12日、19日各加班8小时。2015年10月8日至31日共计出勤22天。2016年2月3日至2016年2月14日期间为正洁公司集体放2015年年假和国家规定春节放假时间。2016年2月李朝兵的出勤天数为2.5天。2016年2月17日后，李朝兵未再到正洁公司处上班。另，正洁公司承认收取了李朝兵160元的工衣费，表示在李朝兵退还工衣后就予以退还。2016年2月17日，李朝兵向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会经审理后做出了双劳人仲委裁字（2016）第160号仲裁裁决书，裁决：一、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付李朝兵2016年1月、2月的未发工资共计5379.31元；二、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付李朝兵2015年11月、12月的休息日加班工资2896元；三、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付李朝兵2015年10月8日至2016年3月18日期间的二倍工资共计31459.77元；四、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付李朝兵2016年的未休年休假工资643.68元；五、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付李朝兵经济补偿21000元；六、正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性退还李朝兵劳保工衣费160元。七、驳回李朝兵的其他仲裁请求。一审法院认为，正洁公司未对双劳人仲委裁字（2016）第160号仲裁裁决书中的第六项的内容“正洁公司于裁决书生效之日起十日内，一次性退还李朝兵劳保工衣费160元”提起诉讼，故一审法院对正洁公司应一次性退还李朝兵劳保工衣费160元的内容予以确认。本案的争议焦点为：一、双方之间签订的劳动合同是否有效；二、正洁公司是否应向李朝兵支付2016年1月、2月的未发工资共计5379.31元；2015年11月、12月的休息日加班工资2896元；2016年的未休年休假工资643.68元；三、正洁公司是否应向李朝兵支付二倍工资；四、正洁公司是否应向李朝兵支付经济补偿。对以上争议焦点，一审法院评判如下：一、正洁公司、李朝兵之间签订的劳动合同是否有效。正洁公司主张李朝兵未将其残疾情况告知正洁公司，且李朝兵从事的工作岗位本身要求身体不能有残疾，李朝兵通过欺诈手段隐瞒其身体真实情况，使正洁公司在违背真实意思的情况下与其签订劳动合同，双方之间的劳动合同自始无效。一审法院认为，正洁公司未提供证据予以证明其主张，双方之间签订的劳动合同是双方真实意思表示，且不违法法律法规，对双方均有约束力，故正洁公司与李朝兵签订的劳动合同合法有效。二、关于李朝兵平均工资计算标准问题。正洁公司主张其生产存在淡旺季之分，双方劳动合同约定的工资是综合计算工时制，但未提供证据加以证明，故一审法院对此主张不予支持。三、关于李朝兵的入职时间问题，正洁公司主张双方建立劳动关系的时间应为双方的第一次劳动合同的签订时间即2013年9月9日。李朝兵则主张双方建立劳动关系的时间为2013年3月19日，李朝兵陈述其入职时填写了《员工入职登记表》《健康登记表》等多份表单，上述表单由正洁公司保管。一审法院依法对上述事实进行了调查，经对正洁公司原员工杨金丹询问，证实了员工入职均填写了《员工入职登记表》《健康登记表》的事实，与李朝兵主张的事实一致，故一审法院认定双方之间的劳动关系的建立时间为2013年3月19日。四、关于正洁公司是否应向李朝兵支付2016年1月、2月的未发工资共计5379.31元；2015年11月、12月的休息日加班工资2896元；2016年的未休年休假工资643.68元的问题。正洁公司主张根据《劳动合同》第二十三条约定，李朝兵提出离职的，应提前三十日以书面形式向正洁公司递交辞职报告，经甲方批准后，方可按照甲方要求办理离职手续。现李朝兵未履行相关手续擅自离岗给正洁公司造成了损失，正洁公司有权依照劳动合同不向李朝兵支付未支付的未发放工资、未休年休假工资。一审法院认为，李朝兵与正洁公司签订的劳动合同对双方均有约束力，现正洁公司根据员工手册的规定，主张李朝兵连续旷工严重违反用人单位的规章制度给其造成了损失。一审法院认为，正洁公司的上述主张缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于2016年1月、2月的未发工资的问题，李朝兵主张正洁公司少发李朝兵2016年1月工资2000元，因正洁公司未提供证据予以反驳，故一审法院予以确认；关于2016年2月的未发工资，李朝兵于2016年2月3日至2016年2月14日期间处于放假状态，2016年2月的出勤天数为2.5天，故正洁公司应向李朝兵支付2016年1月、2月的工资共计5379.31元；关于加班工资问题，李朝兵在属于休息日的2015年11月7日、8日、14日、2015年12月5日、6日、12日、19日各加班8小时，故李朝兵主张的加班工资有事实和法律依据，正洁公司应向李朝兵支付2015年11月、12月的休息日加班工资2896元；关于2016年的未休年休假工资的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，正洁公司未举证证明已安排李朝兵休了2016年的应休年休假，故正洁公司应向李朝兵支付2016年的未休年休假工资643.68元。五、关于正洁公司是否应向李朝兵支付二倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，本案中，双方于2014年9月9日续签的第二份期限为2014年9月9日至2015年9月8日的劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同。故李朝兵可主张自双方合同期满之日起满一个月的次日至离职时的二倍工资，又由于李朝兵陈述其于2016年2月17日就未到正洁公司上班，故李朝兵的离职时间一审法院认定为2016年2月17日。双方的劳动关系于2016年2月17日解除。故正洁公司应向李朝兵支付2015年10月8日至2016年2月17日的二倍工资共计31459元。六、关于经济补偿金问题，李朝兵主张其离职是因正洁公司无故减低劳动报酬，一审法院认为，李朝兵的每月工资在2016年1月份之前的工资均为7000元左右，而2016年2月19日李朝兵的工资变为4955元，故李朝兵解除劳动合同的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故正洁公司主张应向李朝兵支付经济补偿21000元（7000元/月×3个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、正洁公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2015年10月8日至2016年2月17日期间的二倍工资共计31459.77元；二、正洁公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付经济补偿21000元；三、正洁公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2016年1月、2月的未发工资共计5379.31元；四、正洁公司于本判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2015年11月、12月的休息日加班工资2896元；五、正洁公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2016年的未休年休假工资643.68元；六、正洁公司于判决书生效之日起十五日内，一次性退还李朝兵劳保工衣费160元；七、驳回正洁公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由正洁公司负担。本院二审期间，李朝兵为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1：电子邮件截屏照片5张，拟证明李朝兵的入职时间并非2013年9月9日；证据2：照片8张，拟证明2013年5月1日正洁公司组织外出旅行，当时李朝兵已在公司工作。正洁公司质证认为，对证据1的真实性有异议，其内容无法看出李朝兵在正洁公司以劳动者的身份工作，也不能证明其在2013年9月9日前已在正洁公司工作，对于证据2，无法确定照片的拍摄时间，也无法达到李朝兵的证明目的。本院经审查认为，证据1中所涉及的电子邮件往来内容属于正洁公司的经营范围，能够达到李朝兵主张其在2013年9月9日前为正洁公司工作的证明目的。证据2因无拍摄时间的显示，故不能达到李朝兵的证明目的。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审法院不予审查。上诉人正洁公司在二审中主要针对劳动关系的认定、二倍工资差、经济补偿金、加班工资、未发放工资及未休年休假工资提出上诉请求，对此，本院分别评述如下：关于劳动关系的认定问题。1、关于正洁公司主张李朝兵存在隐瞒残疾的情形，故双方劳动合同自始无效的问题。根据双方签订的《劳动合同》第二十一条第3款第（2）项的约定，如果乙方存在隐瞒、造假等情形，甲方可以随时通知乙方解除本合同。该约定并未约定双方的劳动合同无效，只是约定正洁公司可以随时解除劳动合同。且正洁公司也无证据证明李朝兵存在隐瞒身体残疾的情形，故正洁公司以此主张双方的劳动合同无效，无事实和法律依据，本院不予支持。2、李朝兵的入职时间。本案中，李朝兵主张其入职时间为2013年3月19日，李朝兵在二审中提交的电子邮件截屏，能够证明其在2013年9月9日前已在从事正洁公司所的经营业务范围，正洁公司又未提供证据证明当时李朝兵与正洁公司之间存在除劳动关系之外其他的关系。李朝兵、案外人胡杉林、杨金丹均一致陈述，入职时填写了《员工入职登记表》，形成了《健康登记表》，上述表单形成后已提交正洁公司。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。正洁公司对于其保管的《员工入职登记表》《健康登记表》负有举证责任，本案中正洁公司未提交，对此应承担举证不利的后果。因此，一审法院采信李朝兵关于入职时间的主张，亦无不当。故对李朝兵主张的双方的劳动关系于2013年3月19日建立劳动关系，本院予以确认。关于工资标准。正洁公司上诉主张中二倍工资差及经济补偿金均涉及到李朝兵工资标准问题，即计算二倍工资差及经济补偿金是否扣除应由单位缴纳的社保费部分。对此，本院认为，一审法院已查明李朝兵在职期间月工资7000元，李朝兵自行在异地缴纳社会保险。二审中，正洁公司主张应扣除李朝兵工资中包含应由单位缴纳的社保费部分，于法无据，本院不予支持。关于二倍工资差。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。可见，订立书面劳动合同作为用人单位的一项法律义务。本案中，2015年9月8日，双方续签的第二份劳动合同到期后，未再签订劳动合同。依照《劳动合同法实施条例》第五条之规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案正洁公司在未与李朝兵订立书面劳动合同的情况下，继续保持与李朝兵之间的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，一审法院认定正洁公司应承担自用工之日起超过一个月不满一年（即2015年10月8日至2016年2月17日）的二倍工资差额31459元，并无不当。关于经济补偿金。（一）是否支付经济补偿金问题。二审中，正洁公司主张系李朝兵不辞而别，而在案证据证实正洁公司向李朝兵发放的2016年1月工资为4955元，而2015年各月工资均保持在7000元左右。这与一审中李朝兵陈述正洁公司无故降低劳动报酬相印证。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。正洁公司未对其降低李朝兵的劳动报酬提供相关证据，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判令正洁公司向李朝兵支付经济补偿金，并无不当。（二）经济补偿金的计算问题。计算经济补偿金的工资标准与计算二倍工资差的工资标准意见相同，本院不再赘述。计算期间应从李朝兵主张的入职时间2013年3月19日起算。关于加班工资。本案中，双方签订的《劳动合同》约定实行综合计算工时制。正洁公司在未提交证据证明其总法定标准工时计算周期的情况下，应采用每月计算总法定标准工时。李朝兵于仲裁阶段提供的证据能够证实其2015年11月、12月在总法定标准工作时间之外延时加班7天共计56小时，而李朝兵每月工资为7000元，正洁公司应支付李朝兵支付延时加班工资3379.31元（7000元/月÷21.75天×7天×150%）。因李朝兵未对仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决的加班工资金额予以认可。因此，正洁公司应支付李朝兵延时加班工资2896元。二审中，正洁公司主张淡季不安排加班甚至可以补休。对此，本院认为，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三款之规定，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。正洁公司主张可以补休而不支付加班工资，于法无据，本院不予支持。另在实行综合计算工时制下，一审法院认定李朝兵2015年11月、12月加班为休息日加班有误，对此本院予以更正。关于未发放工资及未休年休假工资。本案中，正洁公司主张双方签订的《劳动合同》第二十三条约定，李朝兵提出离职应提前三十日以书面形式向正洁公司递交辞职报告，经正洁公司批准后，方可按照正洁公司要求办理离职手续。现李朝兵未履行相关手续擅自离岗给正洁公司造成了损失，正洁公司有权依照劳动合同不向李朝兵支付未发放工资、未休年休假工资。对此，本院认为，用人单位向劳动者支付劳动报酬属于其法定义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项之规定，正洁公司通过约定的方式免除自身法定责任，该部分约定内容应属于无效。对此，一审法院以该主张缺乏事实与法律依据为由不予支持，并无不当。综上所述，正洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4070号民事判决第一项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2015年10月8日至2016年2月17日期间的二倍工资共计31459.77元；”，第二项即“四四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付经济补偿21000元”，第三项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2016年1月、2月的未发工资共计5379.31元”，第五项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2016年的未休年休假工资643.68元”，第六项即“四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内，一次性退还李朝兵劳保工衣费160元”，第七项“驳回四川正洁科技有限责任公司的其它诉讼请求”；二、变更成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4070号民事判决第四项为四川正洁科技有限责任公司于判决书生效之日起十五日内一次性向李朝兵支付2015年11月、12月的加班工资2896元。如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人四川正洁科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈进梅审判员  郑小茂审判员  罗健文二〇一七年三月三十日书记员  曾 蜜书记员  杨 静