湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)湘12刑终356号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某某，男，1976年10月17日出生于湖南省新晃侗族自治县（以下简称新晃县），汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省新晃县，现住湖南省新晃县。曾因犯抢劫罪于2009年1月19日被湖南省新晃县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2010年9月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月28日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年6月3日被逮捕。现押新晃县看守所。湖南省新晃县人民法院审理湖南省新晃县人民检察院指控被告人黄某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月22日作出（2016）湘1227刑初101号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇出庭履行职务。上诉人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省新晃县人民法院判决认定：一、贩卖毒品的事实1、2016年4月25日22时许，被告人黄某某在新晃县丰园路大酒店8307号房间内将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约5克卖给了姚某1。2、2016年4月27日16时许，新晃县公安局民警接获报警后立即前往新晃县丰园路大酒店8307房间对被告人黄某某人身及房间进行检查，从黄某某身上及黄某某的包内查获21.06克冰毒、0.4克麻古、0.76克海洛因、1台黑色鼠标型电子秤、若干个用于装冰毒的白色塑料袋、2个分装塑料勺。二、容留他人吸毒的事实2016年4月26日凌晨、2016年4月27日10时许，被告人黄某某容留吸毒人员贾芯影在新晃县丰园路大酒店8307号房间内吸食甲基苯丙胺。原判认定上述事实有物证、书证、证人证言，鉴定意见及现场勘查笔录等证据证明。原判认为，被告人黄某某向他人贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪。公安机关抓获从黄某某时从其身上、包内查获的21.06克甲基苯丙胺、0.4克甲基苯丙胺片剂、0.76克海洛因应计入其贩毒数量。黄某某容留他人吸毒两人次，未达到构罪标准，故不构成容留他人吸毒罪。据此，判决：被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元。黄某某不服，上诉提出自己是非法持有毒品，请二审法院依法改判：一是毒品都是自己买来吸食的，并没有贩卖毒品给姚某1，因和姚某1关系较好，案发那天就送了些毒品给姚某1吸食；二是微信转账是因为姚某1事前答应给黄某某转红包玩游戏。二审出庭检察员意见：一、黄某某的行为构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。二、诉讼程序合法。三、黄某某认为其不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立：1、证人姚某1证言，证明姚某1以微信转账的方式向黄某某购买毒品，黄某某同意，两人除了毒品交易外，没有其他经济往来；2、证人杨某证言，证明黄某某将毒品拿给姚某1，并听到姚某1说微信转给黄某某，黄某某表示同意，该证言与姚某1证言相互印证；3、证人贾某证言，证明看见姚某1要黄某某给他五个东西，后黄某某从包里拿了大半袋冰毒给姚某1；4、从黄某某的包内搜到电子秤、用于装冰毒的白色塑料袋、用于分装冰毒的塑料勺，这些物品均印证了黄某某不仅系一般的吸毒人员，还从事贩卖毒品的行为；5、黄某某辩解将5克冰毒送给姚某1吸毒，不仅未能得到姚某1的印证，也不符合常理。其辩解姚某1欠他钱没有归还以及姚某1给他微信红包是用于打游戏充值等，也均未能得到姚某1印证，更无其他证据佐证。四、一审判决定罪准确，量刑适当。请依法驳回上诉，维持原判。经审理查明：2016年4月25日16时许，吸毒人员姚某1电话联系上诉人黄某某购买毒品冰毒。当晚22时许，在新晃县丰园路大酒店8307号房间内黄某某将甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约5克卖给了姚某1，双方约定以微信转账的方式付款。2016年4月27日16时许，新晃县公安局禁毒大队民警接匿名报警后，在新晃县丰园路大酒店8307房间将黄某某抓获，并从黄某某身上及其包内查获4袋冰毒，净重21.06克；4颗麻古，净重0.4克；3包海洛因，净重0.76克，并依法扣押一台黑色鼠标型电子秤、若干个用于装冰毒的白色塑料袋及分装塑料勺。上述事实，有经一审庭审质证、认证且查证属实的下列证据证明：1、归案情况说明，证明2016年4月27日16时许，新晃县公安局禁毒大队民警根据匿名报警电话：新晃县丰园路大酒店307房有个姓黄的吸毒男子身上有冰毒。公安民警进入丰园路大酒店307房间后，控制了上诉人黄某某及吸毒人员贾某，从黄某某身上及307房间床头柜上的黑色小包和棕色挎包内检查出冰毒、海洛因、麻古疑似物共20余克。2、扣押决定书、扣押物品、文件清单、检查笔录、称量笔录、称量照片、物证照片，证明2016年4月27日，公安机关在新晃县丰园路大酒店8307号房间内查获黄某某藏在黑色小包内2袋冰毒疑似物，从黄某某身上查获1大袋冰毒疑似物、1小袋冰毒疑似物、4颗麻古疑似物、3包海洛因疑似物，并依法扣押黑色小包内1台黑色鼠标型电子秤、用于装冰毒的白色塑料袋若干个、2个分装塑料勺，棕色挎包内的1台黑色诺基亚手机，1台红色诺基亚手机、1台黑色OPPO手机。经称量，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）净重0.4克、海洛因净重0.76克、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）净重21.06克。上述物品经黄某某辨认后确认。3、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字[2016]302号物证检验报告，检验意见证明对新晃县公安局禁毒大队从新晃县丰园路大酒店黄某某所居住的307号房间内及黄某某身上提取的毒品疑似物中检查出甲基苯丙胺成分、甲基丙苯胺及咖啡因成分、海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。4、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场勘查照片，证明案发中心现场位于新晃县丰园路大酒店三楼8307号房间，房间内桌上有黑色小包1个、白色封口塑料袋若干、塑料勺、黑色鼠标电子秤1个、疑似冰毒2袋、锡皮纸3片、小镊子1把、4颗暗红色麻古疑似物、3小包海洛因疑似物、2袋冰毒疑似物、诺基亚手机1台等物品。5、新晃县公安局晃公（禁）公检（2016）0111、0112号现场检测报告书，证明2016年4月27日经现场检测，上诉人黄某某，贾某的毒品尿检均呈阳性。6、新晃县丰园路大酒店住房单，证明丰园路大酒店307号房间登记入住人为彭某1，开房时间为2016年4月26日22时30分。7、上诉人黄某某的手机号182××××0738在2016年4月的电话详单，证明姚某1于2016年4月25日15时51分主动联系过黄某某，且当天20时至21时之间两人通话两次；当天19时至23时，贾某与黄某某有电话联系。8、证人贾某的证言，证明4月25日22时许，贾某叫杨某送其到新晃县城丰某路大酒店找黄某某，两人来到黄某某入住的该酒店307号房间。贾某看见房间内摆有“壶壶”、锡箔纸、锡箔纸上还有少量冰毒，贾某就开始吸食冰毒，黄某某来到该房间后从身上又拿出一小袋冰毒，两人一起吸食。后来姚某1也来了，到房间后就给黄某某说“给我拿5个东西”，黄某某就从自己的包里拿了大半袋冰毒给姚某1，贾某没有看到姚某1给黄某某钱。姚某1拿了东西后就和黄某某、杨某说话，后姚某1走了。到了2016年4月26日凌晨，姚某2来找黄某某，姚某2向黄某某说“拿3个东西给我，我那里没有东西了”黄某某转身从包里拿出三四小包毒品冰毒给姚某2，且黄某某又递给了姚某2一叠50元的人民币。4月27日上午10点左右，贾芯影到丰园路大酒店307号房间找黄某某，看到黄某某用“壶壶”在吸食冰毒，贾某便和黄某某一起吸了大约有0.1克冰毒。当天下午15时许，黄某某被公安民警带回丰园路大酒店307号房间，然后民警对黄某某人身及房间进行现场检查，从黄某某身上及包里查获冰毒、海洛因以及红色麻古、鼠标型的微量电子秤等，民警现场对查获的物品进行拍照固定。9、证人杨某的证言，证明2016年4月25日22时许，贾某要杨某送她到丰某路大酒店去，两人来到丰园路大酒店307号房间，黄某某回到该房间后，就从随身携带的深色挎包里面拿出了一大袋装有白色晶体状的东西，又拿出一个黑色鼠标状的电子秤，然后将白色晶体称量好分装到小袋子里面。没多久，姚某1电话联系黄某某后来到该房间内，姚某1对黄某某说“拿点东西给我”，黄某某什么都没讲就从窗户边的桌子上拿了一袋“东西”给姚某1，当时两人所讲的东西指的是冰毒。给了姚某1后，黄某某问“他那边要好多东西，够没？”姚某1说“没够。”黄某某又拿了一袋子东西给姚某1，姚某1坐了几分钟后，在走的时候跟黄某某说“等下微信转账给你”，黄某某回了一句嗯。杨某陈述以前和姚某1一起玩的时候，姚某1无意间说过他向黄某某购买毒品从来不给现金，都是微信转账，会安全很多。2016年4月25日晚上黄某某和姚某1当时并没有谈价钱，事后杨某也不知道是否有微信转账。10、证人姚某1的证言，证明姚某1以前和黄某某的关系比较好，知道黄某某有冰毒出售。2016年4月25日16时许，姚某1电话联系黄某某向他购买冰毒，黄某某说“现在没有，等有了再给你打电话”。当天20时许，姚某1经电话联系黄某某后，来到丰园路大酒店307号房间，房间里有杨某、贾某和黄某某。姚某1一见到黄某某就说“我现在没有钱，等有钱了再微信转给你”，黄某某就说没事，然后递给了姚某1一个装有冰毒的白色塑料袋，后姚某1对黄某某说“你帮我把袋子里面的东西再分一克出来咯”，黄某某就用一个黑色鼠标状的电子秤把袋子里的冰毒分了一克出来，并称了下给姚某1的那袋冰毒，好像是五点几克，不到六克。在走的时候姚某1又对黄某某说“后面转微信给你”，黄某某点了一下头，后姚某1就走了。姚某1证明在给黄某某打电话的时候已经谈到过自己没有钱，黄某某还说这次的价格和以前一样，以后要的话每克要加10元。姚某1承诺等有钱的时候微信转毒资给黄某某，黄某某表示同意。以前向黄某某购买冰毒是70元/克。后来姚某1知道黄某某被公安机关抓了，为了省钱，就没有转给黄某某。并否认与黄某某之间有其他经济瓜葛。11、辨认笔录及图照，证明经混合辨认，姚明指认黄某某是2016年4月25日晚上在丰园路大酒店307号房间内向姚某1贩卖冰毒的男子；杨长智指认黄某某是2016年4月25日晚上在新晃县丰园路大酒店307房间内给了两包冰毒给姚某1的男子；贾芯影、杨长智指认姚明是2016年4月25日晚在新晃县丰园路大酒店307号房间内向黄某某要毒品冰毒的男子；黄某某指认贾某就是黄某某免费提供冰毒吸食的女子；贾某指认黄某某是提供毒品并容留自己吸食毒品的男子，指认姚班是2016年4月26日凌晨在新晃县丰园路大酒店307号房间内向黄某某要了3小包冰毒的男子。12、晃公（禁）毒瘾认字[2016]第018号吸毒成瘾认定意见书，证明根据《吸毒成瘾认定办法》第八条第二款的规定，认定黄某某吸毒成瘾严重。13、办案说明，证明（1）民警对黄某某审讯过程中，黄某某陈述从其身上及随身携带的包内检查到的毒品是向一名外号叫“华哥”的贵州籍男子购买所得，但因黄某某拒不交代“华哥”的真实姓名及联系方式，暂未能将“华哥”查获；（2）案中提及的姚某2，经民警调查得知，其系一名吸毒人员，且有毒品犯罪前科，民警在多番查找后，仍未能找到；（3）贾某陈述，其和男朋友武某在2016年3月份时均在黄某某手中购买过毒品冰毒。后经调查、询问，武某与贾某交代的事实不清，且黄某某也极力否认贩卖过毒品给贾某、武某，故贾某、武某向黄某某购买毒品的事实无法认定；（4）新晃县丰园路大酒店307号房开房登记人为彭某2（辉），经民警多方查找后，未找到。14、户籍资料，证明黄某某的基本身份情况。15、刑事判决书及释放证明书，证明黄某某曾因犯抢劫罪于2009年1月19日被新晃县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，于2010年9月20日刑满释放。16、上诉人黄某某的供述和辩解：2016年4月27日14时许，黄某某在新晃县丰园路大酒店4楼走廊上玩手机，民警在出示警官证后将其带到其住的该酒店307号房间内，民警当场对房间进行了检查，从黄某某的右边裤子口袋搜到了一大袋冰毒、左边口袋搜到了一小袋冰毒、4颗麻古以及3小袋海洛因，在房间的床头柜上的一个黑色小包里搜到了两大袋冰毒、一个用于称毒品的电子秤以及很多用于装毒品的塑料袋、锡箔纸、2台诺基亚手机、一台OP**手机、2个塑料分装勺、用于吸食毒品的“壶壶”一个，其中冰毒净重21.06克、麻古净重0.4克、海洛因净重0.76克。黄某某承认上述东西都是自己的，身上的20克冰毒是2016年4月25日19时许，黄某某在新晃县沙湾通往高铁站的桥上以1400元的价格向一名叫“华哥”的男子购买的。麻古是在半个月前向贵州籍男子“华哥”购买海洛因时送的，当时黄某某以1000元的价格购买了1克海洛因和7克冰毒。黄某某自述其向“华哥”购买的27克冰毒中其中一部分被公安机关当场扣押，另一部分被自己吸食和送人了。2016年4月25日23时许送了大约6克冰毒给姚某1，当时有贾某、杨某在场。对于姚某1说“后面微信转账给你”，黄某某辩解因姚某1向其借款1000余元，姚某1通过微信转账的方式还款。新晃县丰源路大酒店307号房是黄某某叫彭某1于2016年4月25日开的，房钱是自己出，住也是自己住，在2016年4月26日有续房。黄某某陈述其随身携带冰毒、海洛因、麻古、电子秤等东西一是方便自己吸食，二是如果有朋友需要的话会将其中的一部分毒品出售给别人赚取毒资。（共六次供述，后三次供述中仅承认身上所持毒品均供自己吸食）另供述2016年4月26日凌晨、4月27日上午11时许，黄某某和贾某在307号房间吸食冰毒两次，2016年4月26日凌晨在该房间内给姚某2还了0.2克冰毒。17、搜查录像、讯问同步录音录像，证明侦查机关搜查、讯问过程合法。本院认为，上诉人黄某某违反国家对毒品管理的法律法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄某某有贩卖毒品的事实且在被抓获时被查获的毒品甲基苯丙胺26.06克，甲基苯丙胺片剂0.4克，海洛因0.76克应该计入其贩卖毒品的数量。上诉人黄某某提出“自己是非法持有毒品，请二审法院依法改判，理由为毒品都是自己买来吸食的，没有贩卖毒品给姚某1，因和姚某1关系较好，案发那天就送了些毒品给姚某1吸食，微信转账是因为姚某1事前答应给黄某某转红包玩游戏”的上诉理由，经查证人姚某1证明案发当晚与黄某某商定以微信转账的方式向黄某某购买了约5克毒品冰毒，证人杨某也证明姚某1从黄某某处拿到毒品后，听到姚某1对黄某某说用微信转账；证人贾某也证明看见黄某某给姚某1毒品；证人姚某1证明除毒品交易外，与黄某某并无其他债务往来；黄某某辩解微信转账是姚某1事前答应给黄某某转红包玩游戏的理由，无其他证据予以佐证；公安机关抓获黄某某时从其包内搜出的电子秤、若干个用于装冰毒的白色塑料袋、用于分装冰毒的塑料勺等物品，均可以佐证黄某某系又吸又贩毒人员的事实，上述证据形成锁链，足以证明黄某某贩卖毒品的事实，故黄某某提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郑步鸿审 判 员  姚 健代理审判员  滕跃华二〇一七年三月三日代理书记员  禹 治附适用的法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。