河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终1440号上诉人（原审被告）：山西天朔电动汽车有限公司，地址：山西省朔州市富甲工业园区，统一社会信用代码91140602060741919B。法定代表人:李建刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志鸿，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马喜，男，1954年12月27日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区，现住广平县。委托诉讼代理人：焦庆国，河北张瑞志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩敬敏，女，1958年7月26日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县，现住广平县。委托诉讼代理人：焦庆国，河北张瑞志律师事务所律师。原审被告：高培茂，男，1965年3月23日出生，汉族，住山西省朔州市朔城区。原审被告：张海，男，1971年2月19日出生，汉族，住山西省朔州市平鲁区。原审被告：相占晋，男，1957年6月7日出生，汉族，住山西省朔州市平鲁区。上诉人山西天朔电动汽车有限公司（以下简称天朔公司）因与被上诉人马喜、韩静敏及原审被告高培茂、张海、相占晋民间借贷纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2016）冀0432民初第1397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。天朔公司上诉请求：1、请求二审法院驳回河北省广平县人民法院做出的（2016）冀0432民初1397号民事判决书错误让我们多承担的违约金80万元；2、要求两名被上诉人负担一审案件受理费及二审全部案件受理费。事实与理由：一审判决我公司赔偿两名被上诉人违约金80万元的做法是错误的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审判决中，已经支持了两名被上诉人提出的月利率1%的利息，折合为年利率为12%，这一利息远高于银行同期利率2%的标准。由此说明被上诉人非但没有受到损失，其所获得支持的利率远远超出其损失，在此情况下，一审又判决我公司赔偿被上诉人80万元违约金的做法是错误的。况且被上诉人不应在我公司严重亏损情况下，不考虑公司巨额债务，利用任我公司法定代表人，实际掌握我公司的便利条件，将其实际出资如数转移为其本人债权，对其该行为的合法性应当进行审理。马喜、韩静敏辩称：关于上诉人所称违约金约定数额，本案诉讼标的为735万元，合同约定的月利息为1分，按照735万元计算，双方约定的违约金80万元并不高，仅为735万元的10.88%，违约金加利息也仅为22.88%，马喜、韩敬敏转让债权，双方签订有合同，且双方对合同进行了公正，马喜的诉请符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告：高培茂、张海、相占晋服判。马喜、韩静敏向一审法院起诉请求：1、依法判决被告山西天朔电动汽车有限公司偿还原告借款735万元及利息112万元，违约金80万元，律师费9.27万元，共计936.27万元；2、依法判决被告高培茂在上述金额内承担连带担保责任；3、依法判决被告张海、相占晋在其提供抵押物价值内承担担保责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：1．2015年4月28日，原告马喜、韩敬敏与被告高培茂签订《天朔公司法人及股权变更协议》，协议相对方分别为甲方1马喜、甲方2韩敬敏，乙方高培茂，该协议约定马喜自本协议签订之日起将公司董事长职务变更为高培茂，自公司股东会决定之日起生效，法人变更时，公司资产负债状况以公司账面为准，双方均同意不再进行审计评估，甲方将自己在公司中的全部股份一次性转让给乙方本人。乙方自愿用自己在公司中的债权1000万元收购甲方的全部股份。由乙方公司给甲方出具欠据。甲方在公司有债权3200万元，其中有马喜1000万元，韩敬敏2200万元，由乙方公司重新出具欠据签字确认。自本协议签订之日起，甲方马喜和韩敬敏3200万元的债权的利息乙方同意按月息1分计算。并自愿制定还款计划如下：2015年12月31日金额100万元，2016年5月31日金额700万元；2016年12月31日金额500万元；2017年5月31日1000万元，2017年12月31日金额900万元。该协议还对担保方式和违约及公证事宜进行了约定。2．2015年4月28日，原告马喜、韩敬敏与被告天朔公司签订《借款合同》（合同编号：HGJK2015002号），合同相对人为借款人（甲方）：山西天朔电动汽车有限公司，贷款人（乙方）：马喜、韩敬敏。合同约定甲方向乙方借款人民币3200万元，期限自2015年5月1日起至2017年12月31日止。月利率1%，还本计划为：2015年12月31日金额100万元；2016年5月31日金额为700万元；2016年12月31日金额为500万元；2017年5月31日金额为1000万元；2017年12月31日金额900万元。合同还约定了担保和抵押及违约责任等事项。同日，天朔公司向原告马喜、韩敬敏出具借条，内容分别为：“今借到韩敬敏人民币贰仟贰佰万元整（22000000元），月息1分，（此条按合同执行）。山西天朔电动汽车有限公司高培茂经手人：高冬香”，“今借到马喜人民币：壹仟万元整（10000000元），月息1分，（此条按合同执行）。山西天朔电动汽车有限公司高培茂经手人：高冬香2015年4月28日”。落款处均盖有天朔公司印章和高培茂指印。3．2015年4月28日，原告马喜、韩敬敏与被告高培茂签订《股权质押合同》（合同编号：HGGQZY2015002-1）,合同相对人分别为出质人：高培茂（甲方），质权人：韩敬敏、马喜（乙方），合同约定质押标的为甲方持有的天朔公司65%的股权，包括但不限于该等股权应得分红及其他收益，质押股权金额为人民币3250万元整，质押期限自2015年5月1日至本息还清之日止。2015年5月5日，双方在朔州市工商行政管理局朔城分局办理了股权出质登记手续，质权自登记之日起设立，出质人为高培茂，质权人为韩敬敏，出质股权所在公司为山西天朔电动汽车有限公司。4．2015年4月28日，原告韩敬敏、马喜与被告天朔公司签订《设备抵押合同》（合同编号：HGSBDY2015002-2）,合同相对方分别为抵押权人：韩敬敏、马喜，抵押人：山西天朔电动汽车有限公司（代表人：高培茂），合同对抵押物，抵押期限，抵押担保的范围、抵押物登记等进行了明确约定。5．2015年4月28日，被告高培茂、天朔公司与原告马喜、韩敬敏签订《保证合同》（合同编号：HGBZ2015002-4号），合同相对方分别为保证人高培茂（甲方），借款人天朔公司（乙方），贷款人原告马喜、韩敬敏（丙方），合同约定甲方就《借款合同》（合同编号：HGJK2015002号）债务向丙方提供担保，保证金额本金为人民币3200万元及其他权益，保证期限自2015年5月1日至本息还清之日止，保证方式为连带保证责任，合同还约定了违约责任等事项。6．2015年5月4日，原告韩敬敏、马喜与被告张海、相占晋签订《抵押、质押合同》（合同编号：HGFWDY2015002-6）,合同相对人为：抵、质押权人韩敬敏、马喜，抵、质押人张海、相占晋，合同约定相占晋用其“朔房权证（补证）BF-ZJ03-04-0290**号”房产、张海用其“朔州市房权证朔城区字第××号”房产和其合法占有的蒙Ａ×××××号小型越野客车为原告韩敬敏、马喜提供抵、质押担保，约定抵、质押物总价值为200万元，抵、质押期限为2015年5月4日至本息还清之日止。该两套抵押房产未办理抵押登记，张海、相占晋分别将抵押房产的相关证件交于原告马喜、韩敬敏，质押车辆蒙Ａ×××××号小型越野客车也已由被告张海交付原告马喜、韩敬敏。7.《天朔公司法人及股权变更协议》和《设备抵押合同》（合同编号：HGSBDY2015002-2）在山西省明达公证处办理公证，2015年5月6日，该处出具（2015）朔明达证经字第064号公证书，公证书证明马喜、韩敬敏与高培茂2015年4月28日签订的《天朔公司法人及股权变更协议》附带《设备抵押合同》，甲、乙双方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议、合同内容符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的规定，协议、合同上双方当事人签名、印章属实。8．《借款合同》（合同编号：HGJK2015002号）约定的还款计划第一期到期之后，被告天朔公司共分两次偿还原告韩敬敏、马喜借款本金65万元，其余35万元本金未偿还，还款计划第二期到期之后，被告天朔公司没有偿还借款。被告高培茂、张海、相占晋亦没有承担连带保证责任。一审法院认为，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据。本案中，原告马喜、韩敬敏与被告高培茂签订《天朔公司法人及股权变更协议》附带《设备抵押合同》，双方的行为符合民法通则的规定，内容符合合同法和担保法的规定，双方当事人签名、印章属实，被告天朔公司虽对公证书的真实性和合法性有异议，但没有提交任何相反证据以推翻该公证书，《天朔公司法人及股权变更协议》和《设备抵押合同》的合法性和真实性已被公证机关所确认，法院予以认定。《天朔公司法人及股权变更协议》认定原告马喜、韩敬敏（甲方）在公司有债权3200万元，其中有马喜1000万元，韩敬敏2200万元，由天朔公司重新出具欠据签字确认。被告天朔公司对2200万元来源找不到依据的答辩意见和被告高培茂对3200万元债权如何形成有异议的答辩意见均不能成立，法院不予采纳。被告高培茂与二原告办理股权质押登记、签订《保证合同》、被告天朔公司按照《天朔公司法人及股权变更协议》约定，与原告马喜、韩敬敏签订《借款合同》（合同编号：HGJK2015002号）并向原告马喜、韩敬敏出具借条以及按照还款计划偿还部分借款的行为，均是履行合同义务的行为，故对原告马喜、韩敬敏要求被告天朔公司偿还借款735万元的诉讼请求，法院予以支持。关于原告马喜、韩敬敏主张的利息，依照借款合同约定，被告天朔公司如按期还款，则免除相应还款金额的利息，现被告天朔公司仅按期偿还第一期100万元中的65万元，因此对于第一期未偿还的35万元及第二期700万元的利息，被告天朔公司应予偿还，借款合同约定的利息为月息1分，未超出法律法规规定的借款利率上限，法院予以支持；关于原告主张的违约金，依照借款合同的约定，任何一方未能履行其在本协议项下的义务或保证，违约方应向协议他方支付债权本金总额30%的违约金，被告天朔公司未按照约定还款计划还款，原告主张违约金应予支持，被告天朔公司认为违约金比例过高应予调整，原告主张违约金以两期应还款总额800万元的10%即80万元作为违约金，已主动将违约金比例调低，对原告主张的80万元违约金，法院予以支持；关于律师费，原告未提交相关证据证明费用支出情况，故对原告主张的律师费，法院不予支持。被告高培茂自愿为原告马喜、韩敬敏与被告天朔公司之间的债权债务提供担保，担保方式为连带保证责任，被告天朔公司未按照约定还款，被告高培茂应当承担连带保证责任，故对原告要求被告高培茂承担连带担保责任的诉讼请求，法院予以支持；被告张海、相占晋自愿用各自的房产或合法占有的车辆为天朔公司提供抵押、质押担保，并将抵押房产相关证件和质押车辆交付原告马喜、韩敬敏，《抵押、质押合同》有效，提供抵押的房产未办理抵押登记，依照物权法的相关规定，抵押权未设立，但不影响抵押合同的效力，被告张海、相占晋应在其提供的担保物价值内承担担保责任。被告张海、相占晋经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，是对自己庭审质证、辩论及答辩等诉讼权利的放弃。为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，之规定，判决：一、被告山西天朔电动汽车有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告马喜、韩敬敏借款735万元、违约金80万元及利息（利息以735万元为本金按照月利率1%计算，自2015年4月28日起至本判决确定的还款之日止）；二、被告高培茂在上述金额内承担连带担保责任；三、被告张海、相占晋在其提供的抵押物价值内承担担保责任；四、驳回原告马喜、韩敬敏其他诉讼请求。案件受理费77339元，由被告山西天朔电动汽车有限公司负担，被告高培茂承担连带责任。本案二审中，当事人各方均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为：天朔公司与马喜、韩敬敏约定的违约金数额是否过高问题。天朔公司未能按照还款计划偿还马喜、韩敬敏到期债权735万元，已构成违约，根据双方的约定，天朔公司应当承担违约责任。本案诉争标的为735万元，双方约定利息为月息1%，违约金为80万元，违约金数额仅占诉争标735万元的10.88%。根据《最高人民法院关于适若干问题的解释》（二）第二十九条规定：“……当事人约定的违约金过高造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失。故双方约定的违约金符合法律规定。本案中，双方对欠款既约定了违约金，同时又约定了利息。根据《最高人民法院关于审理民间贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中双方约定的违约金和利息总计未超过年利率的24%。故上诉人所称违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由山西天朔电动汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨海山审判员  陈建英审判员  冯 雪二〇一七年三月二十四日书记员  常新蕊