四川省峨眉山市人民法院民 事 判 决 书(2016)川1181民初1804号原告：吕志良，男，汉族，生于1963年2月1日，住四川省资阳市，现住四川省眉山市东坡区。委托代理人：李其（系原告吕志良的女婿），男，汉族，生于1981年12月24日，住四川省眉山市东坡区。被告：峨眉山市蓝天宾馆，住所地：四川省峨眉山市黄湾乡。法定代表人：赵世奇，总经理。委托代理人：马显庆，四川晏邦律师事务所律师。原告吕志良诉被告峨眉山市蓝天宾馆劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用简易程序于2016年6月20公开开庭进行了审理。后该案因案情复杂转为普通程序，并于2017年3月27日公开开庭进行了审理，原告吕志良及其委托代理人李其、被告峨眉山市蓝天宾馆法定代表人赵世奇、委托代理人马显庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吕志良向本院提出诉讼请求：1、确认原被告双方存在事实劳动关系；2、判决被告支付原告：（1）经济补偿金37820.11元；（2）迫使原告提出解除劳动关系的赔偿金332460.34元；（3）2003年-2016年应休未休年休假工资14931.03元；（4）2003年-2016年3月法定节假日加班工资22172.41元（每年11天，按照日工资的3倍计算）；（5）2003年-2016年法定休息日加班工资133958.62元；（6）2003年-2016年3月延长工作时间的加班工资161398.28元；（7）2003年-2016年应签未签无固定期限劳动合同的双倍工资192989.66元；（8）养老保险损失（按照原告2003年-2016年工资总额的20%计算）；（9）失业保险损失23184元(1380元/月×70%×24个月);（10）误工费和差旅费1000元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于1995年3月到被告处工作，担任后勤部保安一职，上班后原告即要求与被告订立劳动合同，但均未得到被告同意。工作期间，被告的岗位仅有两名员工，其中一名员工负责值白班，原告负责值夜班，两人每天各工作12小时，原告的日工作时间严重超标，且被告要求原告每月只休息三天，法定节假日期间以属于旅游旺季为名要求原告加班，但未支付加班工资。原告在被告处工作期间，被告也未给原告购买社会保险。因被告不按规定支付劳动报酬和购买社会保险，原告遂于2016年2月5日向被告的后勤部经理和被告负责人提交书面辞职报告，请求于2016年3月6日正式辞职。被告的后勤部经理确认收到报告，但被告的负责人拒绝在报告上签字。综上，原告认为被告的行为侵犯了原告的合法权益，遂于2016年3月7日向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出仲裁裁决，裁决被告支付原告经济补偿金、应休未休年休假工资共计19244.68元，但驳回了原告的其他诉讼请求。原告不服该仲裁裁决，遂向法院起诉。被告峨眉山市蓝天宾馆辩称，原告1995年开始在被告处工作，2001年-2003年与被告中断了劳动关系，2003年至2016年3月6日止在被告处工作，我方认可原被告之间2003年至2016年3月的劳动关系，并认可双方解除劳动合同的时间为2016年3月6日。对于经济补偿金，请法庭依法裁决；对解除劳动合同的赔偿金，本案不存在被告迫使原告解除劳动合同的情形，不予认可；对应休未休年休假工资，已经超过法定时效，不予认可；对法定节假日加班工资、法定休息日加班工资及延长工作时间的加班工资，被告已经按时向原告发放了相应待遇，不予认可；对未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，该请求属于惩罚性赔偿，原告提出该请求已经超过法定时效，不予认可。且原被告之间2003年、2013均签订有书面劳动合同，不存在原告诉称的没有签订书面劳动合同的情况；对五险一金损失，合同约定了原告方自行购买保险，被告方给予补贴，原告的起诉无事实依据，不予认可。经审理查明：原告1995年起到被告处工作，2001年-2003年与被告中断劳动关系，2003年起重新到被告处工作与之建立劳动关系至2016年3月6日。原告在被告处上班期间的岗位为保安，主要工作时间为晚班，每个月休息时间为3天。上班期间，被告未为原告参加养老保险及失业保险，被告也未安排原告享受年休假。原告2014年1月份至2014年12月份的月工资为1470元、1520元、1570元、1620元、1620元、1620元、1620元、1620元、1620元、1620元、1620元、1570元，原告2014年月平均工资为1590.8元。被告发放了原告2014年法定节假日加班工资共100元（清明节、国庆节）、2015年法定节假日加班工资500元（元旦、春节、五一）。2016年3月7日，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原被告之间的事实劳动关系，并要求被告支付经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金等损失。该委做出了峨眉劳人仲案﹝2016﹞49号仲裁裁决，裁决书确认了原告2015年月平均工资为2000元，2016年月平均工资为2100元。该裁决书裁决被告支付原告经济补偿金、应休未休年休假工资共19244.68元，并驳回了原告的其他仲裁请求。2016年3月7日，原告不服该仲裁裁决向我院提起诉讼，请求判如诉称。庭审中，被告认可原告提供的其个人工资情况表上2003年-2014年的月工资。另查明，2014年度乐山地区最低工资标准为1380元。上述事实，有原告提交的起诉状、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、个人工资情况表，被告提交的工资表及本院庭审笔录在卷证实。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。综合本案的审理情况，归纳本案焦点如下：一、原被告之间劳动关系存续的时间。原被告均认可双方自2003年至2016年存在劳动关系，原告诉称其于2016年2月5向被告提出于2016年3月6日解除双方劳动合同，被告亦认可解除劳动合同的时间为2016年3月6日，故依法确认原被告之间劳动关系存续时间为2003年至2016年3月6日。二、被告是否应支付原告经济补偿金及被迫解除劳动和合同的赔偿金？原告在被告处工作期间，被告未依法为原告参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原被告双方解除劳动关系时，被告应该依法向原告支付经济补偿金。原告虽然主张经济补偿金应当自2003年开始计算，但原告的情况并不符合劳部发〔1994〕481号《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，原告经济补偿金年限应该自2008年1月1日起计算，故对原告的该主张不予支持，依法确认被告应向原告支付的经济补偿金数额为仲裁裁决确定的17212.5元；原告要求被告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金，但原告未能提交相应证据证明其主张，且本案也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于支付赔偿金的规定，故对原告要求被告支付赔偿金的请求不予支持。三、被告是否应向原告支付2003年至2016年应休未休年休假工资？应休未休带薪年休假待遇属于法定福利，应该适用1年的普通仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《职工带薪年休假条例》第五条“年休假在1个年度内可以集中安排的，也可以分段安排，一般不跨年度安排”的规定，原告要求支付2003年度至2014年度应休未休带薪年休假待遇已经超过了1年的仲裁时效，依法不予支持；原被告之间的劳动关系存续时间逾10年，故依据法律规定，2015年度原告带薪年休假天数为10天，2016年原被告劳动关系存续时间为66天，则原告2016年带薪年休假天数为66天×10天÷365天﹦1.8天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资按照原告月工资除以月计薪天数21.75天计算，则原告2015年日平均工资为2000元÷21.75天﹦92元/天，2016年日平均工资为2100元÷21.75天﹦97元/天，则原告2015年度应获得的应休未休年休假工资为10天×92元/天×2倍﹦1840元，2016年度应获得的应休未休年休假工资为1天×97元/天×2倍﹦194元，则被告应向原告支付的2015年度、2016年度应休未休年休假工资为1840元＋194元﹦2034元。四、被告是否应向原告支付2003年至2016年3月期间的法定节假日加班工资、法定休息日加班工资及延长日工作时间的加班工资？原告要求被告支付2003年至2016年法定节假日加班工资，但原告未就2003年至2013年是否加班的事实提供证据证明，故对原告主张要求支付2003年至2013年法定节假日加班工资的主张不予支持。对于2014年至2016年节假日加班的事实被告予以认可，但辩称已经发放了加班工资，并提供了工资表证明。根据被告提供的工资表，被告确实发放了2014年度及2015年度部分法定节假日加班工资。原告2014年全年月平均工资为1590.8元，2014年法定节假日加班工资为1590.8元÷21.75天×11天×2倍＝1609元；2015年月平均工资为2000元，2015年法定节假日加班工资为2000元÷21.75天×11天×2倍＝2022.9元；2016年月平均工资为2100元，2016年法定节假日加班工资为2100元÷21.75天×10天×2倍＝1931元（国庆3天，春节7天）；则2014-2016年度法定节假日加班工资应为1609元＋2022.9元＋1931元＝5562.9元，扣除2014年、2015年被告已经发放的600元法定节假日加班工资，还应发放的法定节假日加班工资为4962.9元。对于2003年-2016年法定休息日的加班工资，因原告未提交证据证明加班的事实，且被告不予认可，故根据法律规定，对原告的该项主张不予支持。对于2003年-2016年延长工作时间的加班工资，因原告的工作性质决定了必须在夜间值班，故夜间上班延长工时并不能视为加班，且原告的工资表显示被告向其支付了夜班补助，故原告诉称要求被告支付延长日工作时间的加班工资的请求无事实和法律依据，依法不予支持。五、被告是否应向原告支付失业保险损失及养老保险损失？原告在被告处工作期间，被告未依法为原告交纳养老保险及失业保险。根据法律规定，被告应该向原告支付失业保险损失。原告在被告处工作时间逾10年，原告请求被告支付的失业保险待遇为1380元×70%×24个月＝23184元符合法律规定，依法予以支持。被告未为原告缴纳养老保险，造成原告因此无法享受养老保险待遇或者需要补缴才能享受养老保险待遇，被告未为原告参加养老保险确给原告造成了损失，原告主张该损失按照原告的实际工资及统筹地区养老保险缴费比例计算，经本院向社会保障部门查询核实，原告主张的损失计算方法未超过原告在参加养老保险的情况下可以享受的最低档养老保险待遇，故原告的请求不违反法律规定。根据原告的诉请，2003-2015年养老保险损失为166200元×20%＝33240元，2016年养老保险损失为﹝2100元×2个月＋2100元÷21.75天×6天﹞×20%＝955.86。则被告应向原告支付的养老保险损失为33240元＋955.86元＝34195.86元。原告要求被告支付失业保险损失及养老保险损失自2003年起的利息的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。六、被告是否应向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资？原告诉称2003年与被告建立劳动关系后未与被告签订过劳动合同，虽然原告提供了一份2013年1月1日签订的为期1年的书面劳动合同，但原告不认可该合同，故在无其他证据证明的情况下，依法视为原被告双方自2003年用工之日起未签订过书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，原告在被告处工作应视为与被告订立了无固定期限劳动合同，该情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”之规定，故对原告要求被告支付因未订立无固定期限劳动合同每月二倍的工资差额的诉讼请求不予支持。七、被告是否应向原告支付误工费和车旅费1000元？原告的该项请求，被告不予认可，且原告无证据证明其产生了1000元的误工费和车旅费，故在双方无约定，也无法律明确规定的情况下，对原告的该项请求不予支持。综上，被告应向原告支付经济补偿金17212.5元、应休未休带薪年休假工资2034元、法定节假日加班工资5062.7元、失业保险损失23184元、养老保险损失34195.86元，合计81689.06元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十六条、第八十二条第二款、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假条例》第五条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，四川省《失业保险条例》第二十一条、第二十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告吕志良与被告峨眉山市蓝天宾馆在2003年至2016年3月6日存在劳动关系；二、被告峨眉山市蓝天宾馆在本判决生效之日起十五日内支付原告吕志良经济补偿金17212.5元、应休未休带薪年休假工资2034元、法定节假日加班工资5062.7元、失业保险损失23184元、养老保险损失34195.86元，合计81689.06元。三、驳回原告吕志良的其他诉讼请求。诉讼费用10元，由被告峨眉山市蓝天宾馆承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乐山市中级人民法院。审 判 长  王 美审 判 员  邹传英人民陪审员  王焱明二〇一七年三月二十七日书 记 员  张 昊附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（四）法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费时间满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，是最长不超过二十四个月。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律规定若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《企业职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以夸一个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款规定的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算平均工资。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。四川省《失业保险条例》第二十一条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。第二十四条第一款失业保险金的发放标准，一般按照失业人民原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。