.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2015）晋商终字第16号上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：盂县华尊房地产开发有限公司，住所地：山西省阳泉市盂县藏山北路景秀小区门市。法定代表人：邹涌，该公司经理。委托代理人：袁华之，北京大成律师事务所律师。委托代理人：丑斌，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：四川华夏军安建设有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市小店区平阳路138号。法定代表人：张坤山，该公司总经理。委托代理人：王丕虎，四川华厦军安建设有限公司山西分公司法律顾问。委托代理人：李玉鹏，四川华厦军安建设有限公司山西分公司法律顾问。上诉人盂县华尊房地产开发有限公司（以下简称盂县华尊公司)与被上诉人四川华夏军安建设有限公司山西分公司（以下简称四川华夏公司)建设工程施工合同纠纷一案，山西省阳泉市中级人民法院作出（2014）阳商初字第81号民事判决，已经发生法律效力。盂县华尊公司不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盂县华尊公司的委托代理人袁华之、丑斌以及四川华夏公司的法定代表人张坤山、委托代理人王丕虎、李玉鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。四川华夏公司诉称，本案双方当事人于2011年11月23日签订了建设工程施工合同，由四川××县的”莱茵东郡”工程项目，四川华夏公司于2013年12月28日向盂县华尊公司提交了竣工验收报告及竣工结算报告与结算资料，盂县华尊公司在合同约定的时限内未做任何答复，依照合同的约定，视同认可四川华夏公司提交的结算报告。盂县华尊公司除已付的工程款3559万元外，仍欠四川华夏公司工程款28296131.03元。现盂县华尊公司已将房屋全部出售，同时已有部分住户装修入住，经四川华夏公司多次催要无果，请求判令：盂县华尊公司给付工程款28296131.03元并承担诉讼费用。盂县华尊公司辩称，其在四川华夏公司提交结算后，曾给四川华夏公司关于工程质量的整改通知，不是未作答复；工程款已超付，不存在欠款事实；工程仍未验收。盂县华尊公司反诉称，双方签订建设工程施工合同后，盂县华尊公司依约支付工程款3500万元，合同约定合同价款最终以工程结算为准，因双方决算书有出入，盂县华尊公司多次要求四川华夏公司来做决算，其不予配合，后盂县华尊公司发观四川华夏公司承建的项目，出现多处工程质量问题并多次发出整改通知，四川华夏公司不予理会。盂县华尊公司只好另行聘请他人维修，造成损失5517758.8元。四川华夏公司辩称，工程交付后，盂县华尊公司已将房屋出售，现住户已经入住，不存在质量问题，对其损失不予认可。原审法院经审理查明，四川华夏公司、盂县华尊公司于2011年11月23日签订了山西省建设工程施工合同，在该施工合同的第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专业条款签字盖章。合同约定：发包人为盂县华尊公司，承包人为四川华夏公司；工程项目为莱茵东郡工程项目（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅及1#、2#、3#、4#商业）；建筑面积约4.5万平方米，范围是施工图内全部分项工程，其中给排水、采暖至户外3m；竣工日期为自单体工程开挖基坑土方算起，有效工期240天完成；合同价款约5200万元，最终以工程结算为准。通用条款第九条约定了竣工验收与结算。条款32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。条款32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。条款33.1约定：单项工程竣工后，承办人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定进行核对（审查）并提出审查意见。5000万元以上，审查时间为从接到竣工结算报告及完整的结算资料之日起60天。条款33.2约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。专用条款26、工程款（进度款）支付约定：按单项工程为付款单位，单项工程完成三层主体顶板砼浇筑为付款节点，支付已完工程量的80％，二次结构完成、装饰装修再各付完成工程量的80％，安装完成至工程竣工付至总工程量的90％，竣工两个月内结算完成后总价的95％；留5％为工程质量保修金，保修期满后返还清。在房屋建筑工程质量保修书中约定：1、本工程保修金自工程甲、乙双方和监理三方验收合格之日起计算；2、保修金退还时间主体结构和装饰装修一年和其它分项按合同保修期限到期十日内分项退还。合同签订后，四川华夏公司依约修建了莱茵东郡工程项目（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#住宅及3#、4#商业），期间盂县华尊公司付款3559万元。四川华夏公司于2013年12月20日向盂县华尊公司提交了竣工结算报告及结算资料，盂县华尊房地产开发有限公司在60日内未予答复。四川华夏公司于2013年12月28日向盂县华尊公司提交了竣工验收报告，但盂县华尊公司未依约组织验收。原审法院对莱茵东郡住宅及商铺销售情况进行了调查，其销售经理许艳华陈述，除3套末售（原审法院已查封）外，其余都已抵押或销售，并提供清单。原审认为，四川华夏公司、盂县华尊公司于2011年11月23日签订的山西省建设工程施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点为：工程结算问题、工程质量问题。关于工程结算问题。四川华夏公司于2013年12月20日向盂县华尊公司提交了竣工结算报告及结算资料，因签收人系其工程项目部经理，是否交公司是其内部管理问题，盂县华尊公司辩称签收人无权签收及至今末收到竣工结算报告及结算资料的理由，不予支持。现盂县华尊公司没有证据证明其在2013年12月20日后60日内提出审查（修改）意见。根据合同条款33.1约定发包人从接到竣工结算报告及完整的结算资料后60日内进行核对并提出审查意见；33.2约定如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”综上，确认本案争议的莱茵东郡工程结算款为63866131.03元，减去双方确认已付3559万元，尚欠28296131.03元。关于工程质量保修金应按双方约定，在工程验收合格之日起一年和其它分项按合同保修期限到期十日内分项退还。因双方未进行验收，故按双方约定，以2013年12月28日盂县华尊公司收到竣工验收报告后第28日为竣工日期，因退还工程质量保修金尚未到期，四川华夏公司主张的尚欠工程款还应扣除工程总价款5％即3193306.55元作为工程质量保修金，待期满后再行主张，其余25102824.48元盂县华尊公司应予支付。盂县华尊公司于2014年9月12日提出的工程结算申请，因其在收到四川华夏公司工程竣工结算8个月之后，故依照施工合同的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对此申请不予支持。关于工程质量问题。盂县华尊公司反诉提出四川华夏公司工程质量存在问题，但所提供的证据不足以证明，且其陈述四川华夏公司工程已交付，并且除三套外，其余均已抵押或销售。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”综上，盂县华尊公司反诉无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条规定，判决如下：”一、盂县华尊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付四川华夏军安建设有限公司山西分公司工程款人民币25102824.48元；二、驳回四川华夏军安建设有限公司山西分公司其他诉讼请求；三、驳回盂县华尊房地产开发有限公司反诉请求。”盂县华尊公司不服一审判决，向本院提起上诉。盂县华尊公司上诉请求：1、二审法院依法撤销一审判决、将本案发回重审或依法改判驳回四川华夏公司的全部诉讼请求、支持盂县华尊公司的全部反诉请求；2、请求依法判令四川华夏公司承担一、二审全部诉讼费用。盂县华尊公司上诉称：1、一审判决对《建设工程施工合同》的效力认定错误，盂县华尊公司与四川华夏公司签订的《建设工程施工合同》由于涉案工程没有办理合法建设手续且存在其他方挂靠四川华夏公司施工的原因无效，具体可佐证存在挂靠的情形包括盂县华尊公司与四川华夏公司间没有工程款收付关系且施工现场派驻的主要管理人员并非四川华夏公司的工作人员。在《建设工程施工合同》无效的前提下，一审法院不应依据《建设工程施工合同》的约定处理涉案工程相关问题。2、涉案工程尚未具备结算条件，根据行业惯例及合同有关竣工结算程序的约定，涉案工程尚未竣工验收，因此不具备竣工验收条件。首先，四川华夏公司提供竣工结算报告时间在前，申报竣工验收在后，且四川华夏公司提交的竣工结算报告未附完整的结算资料，因此四川华夏公司提供的结算报告并非一份合法有效的结算报告，《建设工程施工合同》约定的结算审核期自始尚未起算。其次，由于盂县华尊公司与四川华夏公司并未按《建设工程施工合同》约定的流程进行涉案工程单项工程结算，故《建设工程施工合同》约定的结算审核期条款自始未执行，在涉案工程中已经不再适用。第三，一审判决认定的竣工结算审核期时间长度有误，应不少于90天。最后，盂县华尊公司在收到四川华夏公司提交的竣工结算报告后，并非未在《建设工程施工合同》约定的期限内提出任何反对意见，盂县华尊公司在2014年3至5月提出过质量整改要求，在2014年6月提出过质量缺陷索赔，且盂县华尊公司在收到竣工结算报告后先后安排山西天恒工程造价咨询事务所有限公司与山西星海工程造价咨询事务所有限公司与四川华夏公司展开结算核对。3、四川华夏公司主张的涉案工程结算价款畸高，无论其主张是否符合《建设工程施工合同》约定的结算流程，因违反公平原则，一审法院均不应支持四川华夏公司的诉讼请求。具体而言，四川华夏公司申报的工程结算款突破了政府部门对涉案工程核准的总投资，与合同约定价格严重偏离，超过了涉案工程的整体销售收入及山西星海工程造价咨询事务所有限公司初步核算的涉案工程造价，且包括了大量已经由盂县华尊公司取消或四川华夏公司遗漏的未施工项目价款。4、针对盂县华尊公司的反诉请求，一审判决存在以下问题：首先，一审法院基于涉案工程房屋已经抵押和销售的事实认定涉案工程由盂县华尊公司擅自使用，属对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条理解错误，抵押及销售不能作为该款项下”使用”的依据。且由于在盂县华尊公司正式使用涉案工程前已经就质量缺陷问题多次向四川华夏公司发文并明确提出质量缺陷索赔，并不符合《建设工程司法解释》第十三条约定的情形，一审法院无权据此驳回盂县华尊公司关于质量缺陷的反诉请求。其次，一审法院未接受盂县华尊公司在一审举证期限内提交的证据，审理程序严重不公。四川华夏公司辩称：1、首先，《建设工程施工合同》不存在无效的情形，在一审中双方对合同没有提出任何异议，且针对此类项目，并无相关规定限定需要履行审批手续，故是否取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证不影响《建设工程施工合同》的效力。并且本工程没有办理手续，是盂县华尊公司的责任，而并非四川华夏公司的责任。其次，盂县华尊公司提到四川华夏公司属于挂靠没有任何的证据，四川华夏公司是登记合法的企业，不存在挂靠情形。现场管理人员系四川华夏公司的人员，与四川华夏公司签订有劳动合同。2、涉案工程项目已经完工，按照合同的规定，双方间的结算分为单项和总体结算，单项结算在整个施工过程中已经全部完成，假设单项竣工验收没有完成，盂县华尊公司不会向四川华夏公司支付一分钱，而本案的事实是盂县华尊公司已经向四川华夏公司支付了3559万元工程款。故四川华夏公司于2013年12月20日向盂县华尊公司递交了工程的总结算报告，并提交了相关的资料。依照合同和法律的规定，盂县华尊公司应当在60天内作出结论，但至四川华夏公司起诉前，盂县华尊公司未提出异议，按《建设工程施工合同》的有关约定，已经视为认可，因而原审按四川华夏公司申报的金额确认工程结算价款正确。3、由于盂县华尊公司已经实际使用涉案工程，涉案工程质量缺陷问题已经不是本案的关键。4、针对盂县华尊公司提出的程序方面的问题，在一审过程中上诉人的举证期限是得到保障的，没有证据证明盂县华尊公司向法庭提交了证据而未经质证。盂县华尊公司在本案二审期间申请对诉争工程进行整体工程造价鉴定，四川华夏公司书面意见同意在本院进行鉴定。经本院委托，山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2016年12月6日出具”莱茵东郡工程项目整体工程造价鉴定报告”。盂县华尊公司对鉴定报告的质证意见为，1、关于单位工程人材机的价差，《鉴定报告》中大多取的是信息价中的最高值，显然不合理。既然施工合同约定采用信息价，即应取施工期间内多期信息价的加权平均值。只取最高值没有事实依据，对发包方不公平。2、关于扣减甲供材的问题，在《初鉴意见》中，扣减甲供材的金额为328599.27元，而在最终《鉴定报告》中，扣减甲供材的金额仅为232068.30元。事实上，甲供材的金额应是固定不变的，最终《鉴定报告》大幅削减了甲供材的金额没有事实依据。3、在实际施工过程中，对于需要换填部分的土方均堆放在现场，不需要倒运或外运，仅有余土才需要外运；对于需要回填部分的土方，才可能需要倒运。而《鉴定报告》中，几乎各个楼的土建工程均存在将挖土方全部外运、换填或回填时又全部运回的情况，如此计算没有事实依据，也与施工惯例不符。4、关于满堂脚手架问题，层高在3.3m以内的不应再另计，该部分费用在分项定额中已经包括。1#住宅楼土建工程包括以下问题：1、在实际施工过程中，需回填的土方均堆放在现场，无需外运，仅有余土需要外运。《鉴定报告》定额子目第4项”场地内挖运土方”将4542.13m3土方按”倒运”计费，没有事实依据。2、根据2013年3月20日的《工程技术变更单》（详见附件1），三七灰土垫层为基底标高下2m，总量应为2030m3；《鉴定报告》定额子目第5项，三七灰土的总量计为3020m3，没有事实依据。三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第5项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。《鉴定报告》定额子目第60项，塔吊基础钢筋多达30吨，没有事实依据，实际应为2吨。2#住宅楼土建工程包括以下问题：1、根据华尊公司与华夏军安于2012年12月7日共同确定的《莱茵东郡2#商住基础开挖平面图》（详见附件2），人工挖土方数量应为694m3，《鉴定报告》定额子目第3项将人工挖土方数量计为840m3，与事实不符，属计算错误；另，《鉴定报告》定额子目第3、4、5项数量之和应为6942m3，而《鉴定报告》却计为8400m3，没有事实依据。2、根据华尊公司与华夏军安于2012年12月7日共同确定的《莱茵东郡2#商住基础开挖平面图》（详见附件2），计算出的2#楼基底面积应为1365.57㎡，而《鉴定报告》定额子目第1、2项却将基底面积计为1512㎡，属于计算错误。3、根据2012年9月21日下发的签证单20（详见附件3），三七灰土的数量中应扣减682.5m3的换填石子数量，故《鉴定报告》定额子目第8项中将三七灰土的数量计为3680m3，属于计算错误。4、三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第8项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。3#住宅楼土建工程包括以下问题：1、3#楼基底面积应为788㎡，而《鉴定报告》定额子目第1、2项却将基底面积计为809㎡，属于计算错误。2、人工挖土方数量应为409m3，《鉴定报告》定额子目第3项将人工挖土方数量计为593m3，与事实不符，属计算错误；另，《鉴定报告》定额子目第3、4、5项数量之和应为4090m3，而《鉴定报告》却计为6275.6m3，没有事实依据。3、《鉴定报告》定额子目第8项中三七灰土的数量应为2540m3，而《鉴定报告》却计为3350m3，属于计算错误。4、三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第8项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。4#住宅楼土建工程包括以下问题：《鉴定报告》定额子目第2项”挖土含运输至场外”的数量应为1230m3，而《鉴定报告》却计为1898.94m3，属于计算错误。《鉴定报告》定额子目第3项”挖土含运输至场内”的数量应为2577m3，而《鉴定报告》却计为3482.36m3，属于计算错误。《鉴定报告》定额子目第8项三七灰土的数量应为3258m3，而《鉴定报告》却计为3680m3，属于计算错误。三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第8项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。5#住宅楼土建工程包括以下问题：1、现场机械挖土方的数量应为1690m3，该部分土方堆放在现场供回填使用，无需外运。2、《鉴定报告》定额子目第5项的数量应为541m3，而《鉴定报告》却计为2030m3，属于计算错误。3、《鉴定报告》定额子目第6项的数量应为793m3，而《鉴定报告》却计为1390m3，属于计算错误。4、三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第7项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。6#住宅楼土建工程包括以下问题：《鉴定报告》定额子目第4项的数量应为3749m3（1069+2680），而《鉴定报告》却计为4840m3，属于计算错误。《鉴定报告》定额子目第8项的数量应为2143m3（2680-537），而《鉴定报告》却计为2900m3，属于计算错误。《鉴定报告》定额子目第9项的数量应为1069m3，而《鉴定报告》却计为2220m3，属于计算错误。三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第6项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。7#住宅楼土建工程包括以下问题：现场机械挖土方的数量应为2505m3，该部分土方堆放在现场供回填使用，无需外运。因无土方外运，故《鉴定报告》定额子目第2项不应计费。《鉴定报告》定额子目第3项的数量应为1638m3，而《鉴定报告》却计为4207.8m3，属于计算错误。三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第8项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。8#住宅楼土建工程包括以下问题：《鉴定报告》定额子目第5项数量应为1908.14m3，而《鉴定报告》却计为4773.9m3，属于计算错误。《鉴定报告》定额子目第7项数量应为2441m3，而《鉴定报告》却计为4770m3，属于计算错误。现场机械挖土方的数量应为2412m3，该部分土方堆放在现场供回填使用，无需外运。三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第8项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。3#商业土建工程包括以下问题：3#商业楼建筑面积仅为1167.76㎡，共三层，而《鉴定报告》定额子目第1项计入的基底面积多达923㎡，数量显然有误。根据2013年3月20日的《工程技术变更单》（详见附件1），三七灰土垫层为基底标高下1m，《鉴定报告》定额子目第11项计算的三七灰土数量显然有误，实际数量远远达不到1880m3，相应的挖土方和填土方的数量也存在错误。三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第11项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。4#商业土建工程包括以下问题：《鉴定报告》定额子目第7项的数量应为610m3，《鉴定报告》计为1429m3，属计算错误。在实际施工过程中，需回填的土方均堆放在现场，《鉴定报告》定额子目第6项计算的6473m3土方无需倒运，仅有余土需要外运，故该项费用不应计取。《鉴定报告》定额子目第8项中三七灰土的数量应该扣减第9项中换填石子的数量，即数量应扣减440m3。三七灰土每1000m3的定额单价应为78712.4元，《鉴定报告》定额子目第11项，将单价计为93811.9元，显然与2011定额价不符，计价错误。《鉴定报告》定额子目第9项的价格中已经包括了第10、11项的费用，故第10、11项的费用不应再计取。《鉴定报告》定额子目第12项只应计挖土方的价格，不应计入运土方的价格。《鉴定报告》定额子目第13项的价格应为机械回填土的价格。四川华夏公司对鉴定报告的质证意见为，第一、万兴公司报告没有全面、客观的依据双方确认的并经法庭多次质证的证据图纸、现场签证、设计变更、安装分户验收签证单、材料调差等文件资料，客观确认被上诉人已实际完成的工程量，确认工程价款，不具有客观公正性。被上诉人对报告确认的工程价款不完全核实，仅土建、装饰工程量差3138121.026元、价差848390.537元、未计工程3948778.151元，合计7935289.714元；安装工程量差与价差合计1177560.99元，未计工程3898132.93元，合计5075693.91元；两大类工程累计少算工程造价13010983.62元。现简要的分类说明：（一）土建类：1、施工准备：合同虽然明确：上诉人提供”三通一平”，然而”三通一平”工程全部由被上诉人完成。2、土方及地基处理：【1】依照图纸从基坑挖出的土方应堆放在坑边作3:7灰土回填材料及基础回填，因挖出的土质不符合要求，依照上诉方要求对挖出的不符合要求土方外运到4公里外，再从4公里外运优质土进行基底换填和基础回填；【2】上诉方要求所有3:7灰土均全部用人工过筛，过筛后达到标准粒径后再回填。为此，被上诉方花几十万元购专用筛土机过筛，此项额外增加的筛土、筛石灰、焖石灰、购设备等的费用在定额子目（机械填料碾压3:7灰土）中并未包括，此项费用应单独计取。万兴公司对此项没有进行计算，明显是不合理的（详签证单18号）。【3】对基坑底部换填3:7灰土，在2011定额子目（机械填料碾压3:7灰土）中，没有包含黄土的价格，被上诉方按黄土15元/m3计算是合理、合法计取，而万兴公司直接按定额子目套入，并未计算黄土的费用，明显是与实际不符（详见被上诉人与万兴公司工程量、单价对比表及明细）。3、钢筋：【1】钢筋二级螺纹钢10以内与三级螺纹钢10以内，因被上诉人与万兴公司的工程量相差较大，与实际所用钢筋级别、标号、数量存在很大差异，需请万兴公司认真依据相关有效证据和双方认可的签证核定单进行重新核实（详见工程技术核定单编号：005）尤其是2#楼、4#楼极为突出，重点是实际使用钢材的级别和数量。【2】钢材当期实际的市场价格与万兴公司计算钢材市场当期价格差异较大，一是调材时间界定不明确；二是各楼座具体施工时间顺序不明确，三是实际使用数量、型号、级别不明确。因此，万兴公司对钢材调差，未按实际施工时间使用的型号、级别，参照当期市场价格执行，是不客观、公正的。应予核实差异较大的有2#、3#、4#、7#、8#楼座。【3】甲供钢材合计328599.27元，万兴公司在”鉴定报告”中直接扣除明显不合理，不合法，被上诉人不予认可。原因一：甲供钢材328599.27元仅只是上诉人单方面结算和提供，被上诉人未认可。原因二、仅只有一张交接单，既没有吨位数，更没有价格，328599.27元的总额从何而来？原因三、参照上诉人提供的材料收条计算，钢材总重量58.39吨，总价328599.27元，则每吨钢材价格高达5620多元，与当时实际市场和购买价相比每吨高出近千元的差异，对比万兴”鉴定报告”钢材调差后价格高出约1600元/t，显然是不客观、不公平的。4、混凝土：【1】施工图纸文件中混凝土强度等级有C25、C30，万兴公司按C25等级进行套项计算，调整材料差价，没有按施工实际使用等级计算，显然不客观公正。问题突出的争议楼座有1#、2#、3#、7#、8#楼；【2】混凝土实际运距除5#、6#楼，均按11.3KM计算，定额子目中只包含1KM内运距，每增加1KM增加费用3.826元/m3，实际增加10.3KM运距，每立方商品混凝土需增加费用39.41元。万兴公司在混凝土调差时，仅按1KM内运距计算费用，而增加超距离费用39.41元/m3根本就没有算，显然不客观、公正。争议楼座2#、3#、4#、7#、8#楼。（附签证单19和阳泉市2012年5-6月商品混凝土指导价格）。5、外墙装饰：【1】图纸设计为普通涂料，甲方变更为外墙采用质感漆喷涂，采用欧式风格的商铺和住宅楼造型奇异，喷涂难度大，细小重叠部位多，耗工耗材，材料浪费多，被上诉方与万兴公司”鉴定报告”发现，外墙涂料部份楼座工程量差异较大。因此，被上诉方认为，万兴公司未按实际施工图纸对工程量进行计算，显然不客观不公正。争议较大的有1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、3#商业、4#商业等楼座；【2】装饰线条：外墙装饰线条完全采用保温板制作，喷涂质感漆，安装线条时外墙重新支搭脚手架，施工复杂，万兴公司未按图纸及实际施工进行工程量的计算，不客观公正，应核实纠正。6、内墙：【1】内墙抹灰：不同墙体交接处挂钢丝网，被上诉人按图纸工艺要求施工，对不同墙体的交接处挂钢丝网防止开裂，然而万兴公司对此项或不予计算或按5元/片进行计算，完全脱离现场实际施工情况，不知万兴公司5元/片的价格从何而来？显然不是双方共同确认的价格，被上诉人认为应依据2011定额子目套取才合理；【2】图纸设计要求内墙采用加气混凝土砌块墙，被上诉人按图纸要求施工，根据2011定额应套取”轻质墙”，而万兴公司按”砖墙”套取，显然不符合工程实际施工情况，更不符合图纸要求，应予核实纠正，争议楼座1#、2#、5#楼。7、大型机械进出场及安拆费：属于措施费，工程施工所需大型机械设备进出场及安拆费应按规定进行计取，审计方1#、5#、6#、3#商业、4#商业，未计算大型机械进出场及安拆费不合理。8、人工工日单价（签证工）：万兴公司仅按74元/工日计算不合理，根据施工合同约定签证工应按最新标准计取，参照【2013第71号文】人工计价标准执行。在实际施工时，因莱茵东郡工程地处偏僻农村，工作生活环境较差，加之工程进展缓慢，很难雇留民工，由此上诉人只有出150元/工日高价雇请民工，此价上诉人也是知道的。被上诉人结算时用100元/工日折中办法计算工费，与实际支付差50元/工日，参照山西省2013年71号文标准87元/工日，超标13元/工日，而万兴公司少算13元/工日，被上诉人认为应按当时的实际情况计算才客观合理。9、屋面处理：屋面防水卷材按图纸铺贴二层，计算时应按一层定额子目×2计算，万兴公司按一层定额子目×1.8计算，明显不合理，请核实纠正。关于合同约定下浮让利3%问题，合同约定上诉人在保证工程顺利开工，约定有效工日240天竣工，保证按时足额支付80%月进度款的前提下，被上诉人按工程总造价让利3%，但是由于上诉方原因导致8个月的工期延迟1年多，其主要原因是上诉人违约所致。【1】合同约定建设4.5万平米，实际建设才2.9万平方米；【2】资金不按合同约定足额支付80%的月工程进度款，由此还引发了参建农民工集访盂县政府，通过县政府解决才兑付了部分农民工工资；【3】工程竣工交付后，仍拒不履行合同约定支付所欠巨额工程款。基于上诉人严重违反了双方合同约定，故3%的让利约定已完全失效，被上诉人不予认可（附双方互致的相关协议和函告）。关于工程施工用水：该工程的施工用水除上诉方签证补助了2万多元水车运费外，其余施工用水全部是由被上诉人自己打井取水和在租赁村民的房内接水解决，水费已直接结付给了房东，与上诉人无任何关系，万兴公司直接扣除234184.31元水费是不客观的，应核实纠正。(二)安装类：1、安装工程人工单价万兴公司应执行《山西省住房和城乡建设厅关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知》（晋建标字〔2013〕71号），从2013年1月1日起执行人工费57元/工日调整为77元/工日；该工程具体完工日期见现场签证单（编号48）；2、安装工程规费计取标准应执行阳泉市经济管理站核准的计取基数标准；3、给排水工程中漏算灭火器、灭火箱、地面扫除口、阀门（DN32）、阀门（DN50）；暖通工程中漏算分集水器上下管、入口装置；电气工程中漏算总进线柜、双管荧光灯、防水防尘灯、应急灯、吊杆灯、轴流排气扇、电话接线箱、电视前端箱，电缆分支箱，应核实纠正；4、被上诉人根据万兴公司出具的”鉴定报告”认真核对关于管道管件、阀门、水表、配电箱、配管配线、开关插座等的工程量，其中有很多工程量少算，不符合图纸工程量，应核实纠正；第二、”鉴定报告”审定工程价款45300654.07元，直接扣除优惠价款3%1314235.77元、扣除水费234184.31元，审定工程价款43520165.69元，偏袒上诉人的越权行为，导致报告不具有客观公正性。第三、鉴定报告文本中只反映合同内容中上诉人的权利：享受工程款3%优惠，而没有客观反映被上诉人合同内容中应享受的权利：”上诉人（发包人）不能按约定支付被上诉人（承包人）工程款，不享受3%优惠工程款，上诉人应承担两项2‰违约金和工程银行及民间贷款利息。”损害了被上诉人的合法权益。第四、上诉人恶意拖欠工程款等违约行为至今长达五年，造成被上诉人巨额经济损失高达500多万。2016年12月21日贵院再次开庭质证”鉴定报告”，被上诉人提交法庭新证据”（2014）并民初字第190号、（2015）晋民终字第20号、关于信贷款使用管理多方协议书、太原市中级人民法院协助执行通知书”等证据证明，中行贷款利息及费用损失271.6万元。还需说明：被上诉人垫资完成莱茵东郡工程期间，上诉人违约造成工期延误，造成的租赁设备损失180多万元，工人人工损失90多万元，其他损失150多万元。鉴定机构针对盂县华尊公司的意见回复如下：1、我方在《鉴定报告》中就单位工程人材机价差，是依据现场签证单48中提供的施工时间来执行信息价，不存在对发包方不公平的事实依据。2、对于甲供材的扣减问题，我方于2016.10.24出具的初鉴报告中,按328599.27元进行扣减，经与双方现场核实之后，甲供材执行市场价，在2016.12.06出具的鉴定报告中扣减甲供材为232068.30元。3、有关土方的运输费用问题，我方是依据现场签证单（双方已签字确认）执行的，该问题在现场已于盂县华尊公司造价负责人沟通过，表示确认。4、关于满堂脚手架和土方工程量的问题，我方是依据2011年《山西省建筑工程预算定额》计算规则和相关资料正确计算的。5、关于三七灰土预算价格问题，《鉴定报告》中预算价格为93811.9元/1000m3，包括黄土的价格13元/m3，而2011年《山西省建筑工程预算定额》预算价格为78712.4元/1000m3，不包括黄土的价格，同时参上述3解释。6、3#商业土建工程《鉴定报告》定额子目第11项三七灰土工程量，我方是按照设计要求进行的工程量计算。鉴定机构针对四川华夏公司的意见作出回复：1、对于四川华夏公司提到的”所有3:7灰土均全部用人工过筛，达到标准粒径后回填，应额外增加筛土、筛石灰、焖石灰的费用”，依据2011《山西省建筑工程预算定额》A1-49定额子目中已包括上述费用。2、对于四川华夏公司提到的”钢筋工程量及价格的问题”，依据设计图纸进行正确计算，价格是依据现场签证单48中提供的施工时间来执行的信息价。3、对于甲供材的扣减问题，我方于2016.10.24出具的初鉴报告中,按328599.27元进行扣减，经在现场核实之后，甲供材执行市场价，在2016.12.06出具的鉴定报告中扣减甲供材为232068.30元。4、四川华夏公司提到对于大型机械进出场及安拆费，1#、5#、6#、3#商业、4#商业未计算，我方是依据现场签证单执行的。5、有关人工工日单价（签证工）的问题，我方是依据2011《山西建设工程费用定额》74元/工日来执行。二审查明的基本事实与一审法院查明的基本事实一致。另查明，山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2016年12月6日出具”莱茵东郡工程项目整体工程造价鉴定报告”，经鉴定诉争工程总造价为45300654.07元，另根据双方合同约定施工方应按税前工程总造价让利3%，计1314235.77元，另扣水费234184.31元，扣除后以上两项后工程造价为43520165.69元。本院认为，根据双方当事人诉辩情况以及举证质证过程中争议的焦点问题，本案从以下几个方面进行分析：1、涉案《建设工程施工合同》是否合法有效。2、涉案工程的竣工验收及结算情况如何认定。3、涉案工程是否存在质量缺陷及其责任承担问题。4、一审法院是否存在违反法定程序的情形。1、涉案《建设工程施工合同》是否合法有效。盂县华尊公司认为，由于涉案工程没有办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证并且存在他方挂靠四川华夏公司施工的情形，因而涉案施工合同应为无效。本院认为，第一，关于未办理合法建设手续的情况下，签订的建设施工合同是否无效的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条规定，建设单位应当有关主管部门办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。第六十四条规定，未办理上述两证的，由有关主管部门进行处罚。从上述规定内容来看，该规定属于行政管理性规定，违反的后果是由建设单位等主体承担相应的行政责任，而并非导致施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条列举的无效施工合同类型中也没有此种情形。对上述情况，在目前我国法律法规没有明确的效力性禁止性条款的情况下，上诉人盂县华尊公司关于涉案工程没有办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，则涉案建设施工合同无效的主张不能成立。第二，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。关于本案中是否存在上述”挂靠”的行为，盂县华尊公司主张四川华夏公司项目部的管理人员并非该公司的工作人员，属于”挂靠”性质。二审庭审中四川华夏公司向法庭当庭提交了涉案工程项目部工作人员的劳动合同，该合同的名称虽为”全日制劳务合同书”，但从合同的内容来看，劳动合同应当具备的条款该合同均有约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》中规定的劳动合同应当具备的形式要件，可以证明上述人员与四川华夏公司之间具有劳动关系，并非”挂靠”性质。另外，盂县华尊公司主张与四川华夏公司之间没有工程款收付关系。为此，盂县华尊公司向法庭提交了《盂县华尊付款明细表》，该证据中的记账凭证的摘要部分记载有”付四川华夏军安公司工程款”字样，其后附有四川华夏公司出具的收款收据或发票，同时附有四川华夏公司向盂县华尊公司申请支付工程款的申请表或委托付款书，以及银行流水小票。从盂县华尊公司所举的证据来看，盂县华尊公司有付款的事由、四川华夏公司有收款的凭据，部分银行流水小票中注明收款人为第三方，部分银行流水小票没有注明收款人，但从中无法得出双方当事人之间没有收付工程款关系的结论；虽然有部分银行流水小票中注明收款人为第三方，但双方签订的《建设工程施工合同》中并没有禁止委托付款的约定。由此，上诉人盂县华尊公司虽然主张四川华夏公司没有对涉案工程进行管理，而是由没有资质的实际施工人借用其名义施工，但其所举证据不能证明该主张。综上所述，盂县华尊公司关于涉案合同违反了法律规定而无效的主张不能成立。综上，涉案《建设工程施工合同》系双方当事人自愿签订，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该《建设工程施工合同》依法成立并生效。2、涉案工程的竣工及是否欠付工程款情况如何认定。关于竣工问题。第一，盂县华尊公司主张涉案工程尚未完工。而事实上，盂县华尊公司认可大部分涉案房屋已经被其销售，而且该公司在一审庭审中也认可有部分业主已经入住，在此情况下盂县华尊公司又主张涉案工程尚未完工，本院不予采信。第二，四川华夏公司于2013年12月28日向盂县华尊公司寄送了竣工验收报告，并由盂县华尊公司的职工郭鹏于2013年12月31日签收。对此，盂县华尊公司主张，郭鹏仅是该公司司机，无权签收竣工验收报告。但该公司并不否认郭鹏为其职工，也不否认特快专递回执单上郭鹏签字的真实性，而郭鹏是否有权签收竣工验收报告属盂县华尊公司内部管理问题，可以认定盂县华尊公司已经收到了涉案竣工验收报告，按照合同约定，盂县华尊公司收到竣工验收报告后第28日为竣工日期。因此盂县华尊公司关于涉案工程因未竣工而不具备竣工结算条件的主张不能成立。关于盂县华尊公司是否欠付工程款的问题。经鉴定诉争工程总造价扣费前为45300654.07元，另根据双方合同约定施工方应按税前工程总造价让利3%，计1314235.77元，另扣水费234184.31元，扣除后以上两项后工程造价为43520165.69元。关于四川华夏公司是否应当让利的问题，盂县华尊公司认为双方已经实际变更了进度款支付方式，不存在未按合同约定付款的问题；付款节点到来前盂县华尊公司已经代四川华夏公司垫付了大笔款项，不存在付款不足的问题。四川华夏公司认为，双方证据一致，能证明盂县华尊公司未按时支付进度款。双方当事人签订的《建设工程施工合同补充条款》第4条中明确约定：”本工程承包方单项垫资修建至三层，到期若发包方不能支付约定的进度款，而承包方继续施工至主体结构顶板砼浇注完成，发包方还不能按约定支付工程进度款时，承包方可不下浮3%”。双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第六条第26款约定：”双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按单项工程为付款单位，单项工程完成至三层、主体顶板砼浇筑为付款节点，支付已完工程量的80%；二次结构完成、装饰装修完成再各付完成工程量的80%；安装完成至工程竣工付至总工程量的90%；竣工两个月内结算完成付至总价的95%；留5%为工程质量保修金，待保修期满后返还清。”而至双方诉讼时止，盂县华尊公司向四川华夏公司支付的价款（包含代付款项）尚不足合同总价的70%，未达到合同约定的进度款支付比例，盂县华尊公司的抗辩理由不能成立。双方合同约定的让利情况并不存在，3%的让利款不应从工程价款中扣除。关于是否应扣除水费的问题，鉴定机构的意见为：经双方口头确认，盂县华尊公司为四川华夏公司支付了水费，由于现场核实事项过多，没有形成书面文件，在鉴定报告中按定额用水量扣除了水费。本院认为，由于目前并无书面证据证明盂县华尊公司为四川华夏公司支付了水费，该项费用不应从工程价款中扣除。除上述两部分内容，双方当事人虽对鉴定意见提出异议，但没有确实证据足以推翻该鉴定意见，故经鉴定诉争工程总造价45300654.07元，对此本院予以确认。双方当事人对一审查明的已付款金额35590000元均未提出异议，本院予以确认。由工程总造价减去已付款金额，盂县华尊公司尚欠四川华夏公司9710654.07元。关于欠付工程款的利息，四川华夏公司在一审起诉时并未主张，对此本院不予审理，四川华夏公司可另行主张。3、涉案工程是否存在质量缺陷及其责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”盂县华尊公司认可大部分涉案房屋已经被其销售，并且在一审庭审中认可有部分业主已经入住，盂县华尊公司在未组织对涉案工程的竣工验收的情况下即擅自使用，应承担相应的法律后果。故盂县华尊公司关于工程存在质量缺陷的上诉理由不能成立，其申请对工程质量进行鉴定及就工程质量调查取证的请求亦不予支持。4、一审法院是否存在违反法定程序的情形。盂县华尊公司主张，一审法院未接受该公司在一审举证期限内提交的证据，但未举证证明上述主张。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省阳泉市中级人民法院（2014）阳商初字第81号民事判决第二项、第三项，即：”驳回四川华夏军安建设有限公司山西分公司其他诉讼请求”；”驳回盂县华尊房地产开发有限公司反诉请求”。二、变更山西省阳泉市中级人民法院（2014）阳商初字第81号民事判决第一项，即：”盂县华尊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付四川华夏军安建设有限公司山西分公司工程款人民币25102824.48元”为”盂县华尊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付四川华夏军安建设有限公司山西分公司工程款人民币9710654.07元”。一审本诉案件受理费183281元，保全费5000元，共188281元，由盂县华尊房地产开发有限公司负担88281元，由四川华夏军安建设有限公司山西分公司负担100000元；反诉案件受理费50440元减半收取25220元，由盂县华尊房地产开发有限公司负担。二审案件受理费194803元，鉴定费970000元，共1164803元，由盂县华尊房地产开发有限公司负担544803元，由四川华夏军安建设有限公司山西分公司负担620000元。本判决为终审判决。审判长王春生审判员门华代理审判员孙成宇二○一七年三月六日书记员薛花