湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终486号上诉人（原审被告）：同梦云创网络科技（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道58号关南福星医药园6栋4层08号。法定代表人：尤小燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王启方，男，1979年6月3日出生，汉族，住湖南省澧县。上诉人同梦云创网络科技（武汉）有限公司（以下简称同梦云创公司）因与被上诉人王启方特许经营合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人同梦云创公司的委托诉讼代理人梁畅华、被上诉人王启方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同梦云创公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、由王启方承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定本案为特许经营合同纠纷，属定性错误。双方所签合同属于网络技术服务合作合同，由同梦云创公司为王启方提供专业的网上商城网站，并提供专业的客服指导及售后服务，该网店归王启方独立所有，王启方自主独立经营。该商业模式属于互联网服务业务，不属于特许经营。二、同梦云创公司已履行了合同义务，王启方因盈利达不到要求就归责于同梦云创公司，违背了客观事实，一审法院却认为同梦云创公司没有举证证明履行了合同约定的网站技术支持。同梦云创公司为王启方制作了网上商城，进行了维护，在几大搜索门户引擎上都能搜索到，网上商城的商品也可以正常交易，故同梦云创公司履行了合同义务。至于价格是否有优势，属于合同履行的瑕疵问题，不构成根本违约。王启方不愿承担经营风险，又不愿投入，且急于盈利，一旦达不到目的就召集多人四处投诉，对同梦云创公司的经营产生了严重影响，造成了恶性循环。三、一审法院以同梦云创公司违约及不可能再履行合同义务为由解除合同，有失公允。双方合同已期满终止，不存在解除的问题；王启方也没有提供解除合同的事实与理由;一审判决认为同梦云创公司构成违约且经营状况表明已不可能再履行合同，导致合同目的不能实现，故判决解除合同，没有依据。王启方口头答辩称，因为网站存在问题，合同期内打不通同梦云创公司的服务电话；合同期满前同梦云创公司已经人去楼空。请求维持原判。2016年7月19日，王启方向一审法院提起诉讼，请求判令：一、确认双方签订的《商城合作协议》无效；二、同梦云创公司返还合同款36800元；三、本案诉讼费用由同梦云创公司承担。在一审庭审过程中，王启方变更其诉讼请求第一项为：解除双方签订的《商城合作协议》。一审法院经审理查明，2015年7月18日，王启方与同梦云创公司签订《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》，协议的主要内容是：王启方加入云社国际—网店大联盟，同梦云创公司为王启方制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护、商城产品的推荐和上传、相关技术的服务和咨询、运营中的辅助和引导。同梦云创公司授权王启方运营其推荐的全线商城产品，并为王启方提供网站制作及维护服务，双方合作期限为2015年7月18日至2016年7月16日。同梦云创公司为旗舰版商城网站产品提供技术支持及维护，王启方需缴纳技术服务费36800元。王启方的权利是：成为同梦云创公司云社国际—网店大联盟体系中的一员，并享受同梦云创公司全部推荐产品和经营王启方网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名及客户数据的享有权；优先得到同梦云创公司的新产品信息及代理运营权；享有同梦云创公司所进行的网络活动或其他形式推广活动的参与权与宣传权；获得同梦云创公司为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利；同梦云创公司为王启方独立网站提供专业的客服指导，讲解产品、物流配送等相关流程，提供相关的售后服务。王启方的义务是：维护云社国际—网店大联盟品牌形象，守法经营，对同梦云创公司的促进销售计划、奖励政策、渠道运作、营销指导、市场策划等相关信息和商业秘密承担保密义务，等等。同梦云创公司的权利是：对王启方的经营有知情权、调查权和合同所约定的云社国际—网店大联盟品牌的管理权。同梦云创公司的义务是：为王启方制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；为王启方提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；使王启方商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；在王启方遇到技术问题要求处理时及时响应，为王启方提供有效技术服务；对王启方的个人信息具有保密义务，不得以商业目的透露其信息；在接到王启方订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知王启方。同梦云创公司应提供的合作保障包括：保证王启方网站上产品价格优势，王启方网站上所销售的产品供货价如高于其他商城销售价（在同等质量和服务上），同梦云创公司负责下架并在3个工作日之内上架其同类商品，且供货价低于其他商城销售价；同梦云创公司推荐的产品均为正品，假一罚十，并保证7天内无理由退换货；提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名、网络优化、网店活动策划等营销方案，提升知名度、信誉度、品牌度，辅助王启方实现利润最大化；王启方商城在推广运营之日起，同梦云创公司提供80个大流量网站的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使王启方的商城迅速占领市场，等等。签订合同后，王启方向同梦云创公司支付了36800元。同梦云创公司向王启方提供了一个网上商城，但该商城无法正常经营，同梦云创公司也没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等义务。一审法院另查明，武汉东湖新技术开发区工商行政管理局于2016年5月对同梦云创公司作出编号为武高新工商处字[2016]8号《处罚决定书》，载明：2013年11月，当事人（即同梦云创公司，下同）开始从事经营活动，当事人的经营模式主要通过与客户签订加盟合同，为客户建立网上商城，同时收取一定数额的加盟费。在经营过程中，当事人为提高其公司及其商城“云社国际”品牌知名度，吸引客户投资加盟，在其公司官方网站中宣称“云社国际采用全新的B2C模式，联合众多商品生产厂家，以最优惠的价格直接供货到商城，有些出口转内销的产品甚至大大低于成本价，让消费者真正享受到物美价廉的网购体验……以其销量大而吸引众多生产厂家，以出厂价供货给云社国际合作商；所有产品厂家直接供货，没有批发商，代理商等中间任何环节；云社国际依托强大的品牌资源，网络资源，联合资源，给你提供搭建一种与国内众多知名购物网站协同购物的智能分销平台，如：京东、淘宝、天猫、苏宁、凡客、聚美优品、当当、麦考林等。联合扩大销售渠道，提高覆盖面，300多家商城的合作，商品包罗万象……曾向养老院捐赠300万。”我局查明，当事人未与任何商品生产厂家联合，“以出厂价供货其商场及合作商、与麦考林等300多家商城合作以及向养老院捐赠300万”等内容是其自行编造的虚假信息。当事人在经营过程中，引起了群访群诉事件……本局决定责令当事人立即停止发布违法广告，并作如下处罚：罚款20000元、吊销营业执照。一审法院认为，王启方与同梦云创公司签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议对双方具有约束力，双方均应依照协议的约定履行权利义务。合同签订后，王启方履行了付款义务，同梦云创公司虽然为王启方提供了网上商城，但没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等义务，导致该商城无法正常经营。2016年5月，工商行政管理部门作出处罚决定，认定同梦云创公司所宣传的“以出厂价供货合作商、与麦考林等300多家商城合作以及向养老院捐赠300万”等内容均为虚假宣传，并对同梦云创公司作出罚款和吊销营业执照的处罚决定。同梦云创公司被吊销营业执照即丧失了经营条件，而此时王启方与同梦云创公司的合同尚未履行完毕，同梦云创公司的经营状况表明其不可能再履行合同义务。由于同梦云创公司的违约行为导致王启方的合同目的无法实现，王启方请求解除合同、退还款项的主张应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、解除王启方与同梦云创公司于2015年7月18日签订的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》；二、同梦云创公司于本判决生效之日起十日内向王启方返还36800元。如果同梦云创公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费720元，由同梦云创公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，王启方与同梦云创公司签订的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》第4条4.3约定：合同到期续约，续约时王启方只需要每年向同梦云创公司交纳网站维护管理费1000元。王启方与同梦云创公司在该合同后以手写附件形式约定：同梦云创公司承诺王启方商城每天最低IP点击量大于200IP，并在王启方当地地区做媒体广告、前期给王启方商城话费打7折活动、为王启方商城提供量身定做的海报和传单等。二审中，王启方认可同梦云创公司已经提供网站的登录账号和登录密码。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：（一）、关于涉案合同的性质；（二）、关于涉案合同的履行；（三）关于涉案合同的解除及其法律后果。本院分别评判如下：（一）、关于涉案合同的性质。根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，本案中，双方签订的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》的主要内容是王启方加入云社国际—网店大联盟，同梦云创公司为王启方制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护、商城的网络推广、商城产品的推荐和上传、相关技术的服务和咨询、运营中的辅助和引导，王启方向同梦云创公司支付技术服务费等，合同中并无同梦云创公司将其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可王启方使用等内容，也没有约定统一的销售模式及管理规范，故涉案合同并非特许经营合同。从合同内容分析，双方的合作内容除同梦云创公司为王启方设计、制作网上商城、提供网络技术服务外，还承担网上商城的网络推广、市场营销等义务，双方由此形成的不只是技术服务法律关系，故涉案合同亦非技术服务合同。涉案合同内容涉及网上商城的制作、网站的建设和维护、商城的网络推广、商城产品的推荐和上传、相关技术的服务和咨询、运营中的辅助和引导等多个方面，不宜简单归为某一类合同，故本案应定性为合同纠纷。（二）、关于涉案合同的履行。双方所订合同中明确约定了同梦云创公司的义务，主要包括：为王启方制作可以独立运营的网上商城，提供网上商城技术支持、保障网上商城货源及价格优势、提供售后服务、保证王启方商城每天最低IP点击量，并在王启方当地地区做媒体广告、前期给王启方商城话费打7折活动、为王启方商城提供量身定做的海报和传单等，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，同梦云创公司应提交证据证明其已经履行了上述合同义务。但一、二审中，同梦云创公司均未提交任何证据证明其已依约全面履行了合同义务，故同梦云创公司上诉提出其已经履行合同义务，一审判决分配举证责任不当的主张，本院不予支持。（三）、关于涉案合同的解除及其法律后果。在王启方提起诉讼前，双方之间的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》因合同履行期限届满已自动终止，故一审法院判决双方的合同解除属适用法律错误，本院予以纠正。但在合同履行期内，同梦云创公司并未依约全面履行合同义务，且双方约定的同梦云创公司的义务之间有着密切的联系，仅仅制作提供网上商城不足以保证网上商城的正常运营，网上商城的良好运营离不开技术支持，也离不开有着价格优势的货源的保障，更离不开网上商城的宣传推广，同梦云创公司未依约全面履行合同义务，构成根本违约，且在双方合同履行期内，同梦云创公司因行政处罚而被吊销营业执照，丧失了经营条件，致使王启方不可能与同梦云创公司续签合同，造成了王启方的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，同梦云创公司应当赔偿王启方由此而遭受的损失。综上，一审判决对案由的认定不当，本院予以纠正，本案案由应为合同纠纷；同梦云创公司关于一审判决解除合同不当的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2072号民事判决第二项,即：同梦云创网络科技（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向王启方返还36800元。二、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2072号民事判决主文第一项，即：解除王启方与同梦云创网络科技（武汉）有限公司于2015年7月18日签订的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》；三、驳回王启方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各720元，均由同梦云创网络科技（武汉）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊小娟审判员  许继学审判员  刘 畅二○二○一七年三月三日书记员  彭龙亭