江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终3号上诉人（原审原告）：陆士海，男，1968年11月29日出生，汉族，住淮安市楚州区。委托诉讼代理人：吴琪，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杜二梅，女，1968年8月9日出生，汉族，住淮安市楚州区。委托诉讼代理人：吴琪，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市金色光华餐饮娱乐有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区常武北路29号，统一社会信用代码913204127737845990。法定代表人：杨秋花，该公司总经理。委托诉讼代理人：单奕，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人陆士海、杜二梅因与被上诉人常州市金色光华餐饮娱乐有限公司（以下简称金色光华公司）不当得利纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆士海、杜二梅上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人273900元及利息23281元（自2015年1月13日起暂计至2016年6月12日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率至实际支付之日止）；2.依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定有误。1、上诉人给付并非自愿。上诉人给付被上诉人款项的沟通过程中双方并不平等，最初被上诉人提出150万元，公安机关也明确不归还赃款则不可能同意取保候审。为达到让上诉人女儿取保候审的目的，上诉人通过熟人与被上诉人协商降低金额，在整个商量过程中，上诉人完全处于弱势地位。被上诉人后考虑到上诉人的经济能力，先降低至100万元，最终上诉人只能东拼西凑四处借贷了60万元，被上诉人方同意该金额。2015年1月12日在办案单位的见证下，双方办理款项给付手续，办案单位立即同意上诉人的取保候审申请，随后上诉人的女儿回到家中。上诉人认为这样的协商给付行为明显系办案单位施加了不当压力，也违反了法律规定的自愿平等原则。2、被上诉人利用上诉人不知情实行欺诈、乘人之危行为。上诉人给付款项的行为发生于刑事案件侦查阶段，公安部门尚未侦查终结，对于刑事被告人的犯罪数额尚未确定，作为上诉人无能力和无依据判断或知晓侵占的具体数额，从而无法确定应当退还的具体数额，而被上诉人也利用上诉人的不知情，任意夸大自己的损失数额，从最初的150万元到100万元，后到60万元，可见被上诉人提出归还的要求并不是以其实际受损失的程度为出发点，而是主观的不合理的索要，利用上诉人急于办理取保候审的心理达到占有不当利益的目的，最终导致上诉人的合法利益遭受重大损失。据此，上诉人认为该差额部分应予以返还。3、上诉人的给付明显超过被上诉人方实际损失数额，违反公平合理原则。上诉人认为被上诉人的实际损失与刑事案件中所认定的犯罪数额相近或相等。在刑事案件中陆丹犯罪对象是被上诉人的营业款、香烟卡及现金卡，该款项及物品的本身价值是可以确定的，且被上诉人作为刑事案件被害人对自己的实际损失数额在报案时应当是知晓的，可确定其实际损失。被上诉人却依然向上诉人提出需按照被上诉人的主观要求数额给付款项，且该数额已远远超过了被上诉人的实际损失，明显有失公平合理。被上诉人获得的差额给付部分并无合法依据，应当返还。二、原审法院对不当得利的理解没有结合事实情况是错误的，被上诉人取得损失差额符合不当得利的构成要件。一审法院认定的不当得利的三个构成要件：一、一方获取利益，结合事实，被上诉人通过上诉人代女儿退赃，收取了远远超出其实际损失的款项；二、致他方遭受损害，被上诉人的实际损失远低于上诉人退还的数额，致上诉人财产遭受损害；三、取得实际损失差额部分的利益没有合法依据。上诉人给付行为是代其女儿积极退还犯罪所得即被上诉人经济损失，并努力获取被上诉人宽恕与谅解。上诉人并未要以“金钱买罪”形式来减少或免除陆丹的刑事处罚，该情形也是我国法律和司法禁止的行为，上诉人本着朴素的“拿了人家东西应当归还”的理念作出了朴素的行为，但被上诉人因此却获得超额收益。财产型犯罪中应当以受害人损失得到弥补为目的，而不应让其获得非法利益，行为人已因其犯罪行为获得了刑事处罚但不应受到额外损失。据此，上诉人认为被上诉人获取该部分利益不具有正当理由，且无事实及法律依据，应当返还给上诉人。金色光华公司辩称，一、本案原审事实认定正确，首先，上诉人给付完全属于自愿，被上诉人在陆丹侵占案中通过财务盘点发现陆丹侵占对被上诉人造成的损失有100余万元，故向公安机关提出要求上诉人退赃金额100余万元，但公安机关告知上诉人经济困难，且上诉人多次至被上诉人处恳请出具谅解书，并减少退赃金额，被上诉人最终才同意60万元，所以上诉人的支付是平等自愿的，甚至是请求的，没有受到任何欺诈胁迫。其次，若上诉人认为被上诉人存在欺诈、显失公平或乘人之危的情形，请求权应当是撤销给付，而非返还不当得利。再次，上诉人的支付完全无法弥补被上诉人的实际损失，何谈超过。刑事判决认定的侵占数额与对被上诉人造成的实际损失并非同一范围，不能简单地依据刑事判决认定的数额来确定损失数额。既然上诉人以不当得利提起民事诉讼，应当就陆丹侵占被上诉人财物，给被上诉人造成的损失低于60万元进行举证证明，而上诉人并未证明。上诉人的主张实质上是将刑事判决认定的侵占数额与被上诉人损失未加区分，混为一谈。二、本案原审法律理解及适用正确，刑事诉讼的主动退赔具有明显双重目的，一方面是积极返还犯罪所得，另一方面在于努力获得受害人的谅解和宽恕，从而获取刑事审判中的法律利益，在受害人出具谅解书后，该给付行为的目的已经得到实现，受害人获益具有正当理由，对此不能视为不当得利要件中的“没有合法依据”。不能将此认定为不当得利。而且超过刑事判决的多付金额不能作为民事意义上的多给付行为予以认定。因为其交换价值难以用金钱衡量，在获得受害人谅解后其给付行为也难以得到回转。最后，犯罪行为对受害人及社会的隐形影响是难以精确计算的，所以刑事法律规定对犯罪人争取受害人谅解的行为进行了适当认可，实质上是修复受损社会关系，最大可能地弥补受害人损失，因此如果将多给付的部分再次纳入不当得利进行否定性评价，会造成刑事与民事价值取向的背离。综上，我方认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉，维持原判。陆士海、杜二梅向一审法院起诉请求：1、金色光华公司立即返还陆士海、杜二梅人民币273900元及利息23281元（自2015年1月13日起暂算至2016年6月12日，按中国银行同期同档贷款基准利率至实际支付之日止），合计297181元；2、本案诉讼费由金色光华公司承担。事实和理由：经常州市武进区人民法院审理查明，2014年3月至2014年11月期间，陆士海、杜二梅之女陆丹利用担任金色光华公司烟酒店业务员的职务之便，在其上班期间采取私藏等手段侵吞该店共计人民币34万元的营业款和香烟卡等。案发后，陆士海、杜二梅在不知具体情况下，四处借债为其女向金色光华公司支付款项613900元。该款项远远超过其女侵吞财物造成的损失。因此，金色光华公司取得不当利益让陆士海、杜二梅本不富裕的生活背上了巨额债务，生活更加困难。现为维护陆士海、杜二梅合法权益，依据我国民事诉讼法的相关规定，陆士海、杜二梅诉至法院，请求法院支持陆士海、杜二梅的诉讼请求。一审法院认定事实：陆丹系陆士海和杜二梅的女儿。2014年11月14日，陆丹因涉嫌职务侵占罪被常州市武进区公安局刑事拘留，2015年1月12日被取保候审。2015年5月4日，法院立案受理了常州市武进区人民检察对陆丹职务侵占罪提起的公诉。后法院经审理查明，陆丹在2014年3月至2014年11月期间利用担任金色光华公司业务员的职务之便，在其上班期间采取私藏等手段多次侵吞该店共计人民币34万元的营业款和香烟卡等；案发后，陆丹已退清全部赃款。2015年5月15日，法院作出（2015）武刑初字第564号刑事判决书，判决陆丹犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。陆丹不服前述判决提起上诉，常州市中级人民法院经审理查明的事实与法院认定的事实一致。一审另查明，金光华于2015年1月12日出具收条一份，载明：今收到陆丹家属退还给本人的现金60万元。后金色光华公司出具谅解书。以上事实，有收条、常州市中级人民法院(2015)常刑二终字第57号刑事判决书、法院（2015）武刑初字第564号刑事判决书、常州市武进区公安局发还物品、文件清单和当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，不当得利返还系指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。给付不当得利的核心要件就是给付欠缺目的。本案中，陆士海、杜二梅给付金色光华公司60万元，是因陆士海、杜二梅女儿陆丹侵占金色光华公司营业款引起，在给付的过程中，陆士海、杜二梅具备与金色光华公司协商的主动性，系双方平等沟通的过程，陆士海、杜二梅主动、自愿给付，其给付行为具有明显的目的，一方面是积极退还犯罪所得，一方面在于努力获得金色光华公司的宽恕和谅解，因此，在金色光华公司出具谅解书以后，给付目的已经实现，金色光华公司获得陆士海、杜二梅的60万元款项具有正当理由，不能视为没有合法根据的获得，陆士海、杜二梅替陆丹积极退赃行为已经纳入刑事量刑评价中，不存在其利益受损的基础。而且，刑事判决中认定的陆丹的犯罪数额并不等价于金色光华公司的实际损失。综上，陆士海、杜二梅替陆丹退赃金额高于陆丹的犯罪金额不应认定为不当得利，陆士海、杜二梅的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回陆士海和杜二梅的诉讼请求。案件受理费2880元（减半收取），由陆士海和杜二梅共同负担。二审中，双方当事人均未有新证据提交。双方当事人对一审查明事实无异议，本院对此予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返回受损失的人。根据本案事实表明，上诉人陆士海、杜二梅是在其女儿陆丹因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑事拘留后，主动与被上诉人金色光华公司协商后并在公安机关在场的情况下给付被上诉人60万元，当日陆丹即被取保候审，被上诉人并出具了谅解书，刑事判决中陆丹也因此被酌情从轻处罚。上述过程可以看出，上诉人向被上诉人给付款项是自愿的，并无受威胁、协迫之情节，被上诉人也无欺诈、乘人之危之行为，且上诉人给付被上诉人60万不仅含有为陆丹退还犯罪赃款的部分，也包括上诉人意欲获得被上诉人谅解以便获取刑事上对陆丹的从宽处罚，这后面的部分既难以用金钱衡量，实现后也难以回转，上诉人仅仅以给付被上诉人60万与陆丹犯罪数额的差额即认为不当得利，上诉要求返还，其理由不充分。综上，陆士海、杜二梅的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5758元，由上诉人陆士海、杜二梅负担。本判决为终审判决。审判长  雍丽萍审判员  卢文忠审判员  是飞烨二〇一七年三月二十八日书记员  房 敏