四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终365号上诉人（原审原告）：四川省尚善堂制药有限公司,住所地：四川省井研县石家桥工业开发区。法定代表人：王丞相，该公司执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）何建康，女，1978年2月19日出生，汉族，农民，住四川省井研县。委托诉讼代理人：林清，井研县法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：罗利权，井研县法律援助中心法律工作者。上诉人四川省尚善堂制药有限公司（以下简称尚善堂公司）因与被上诉人何建康劳动合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2016）川1124民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人尚善堂公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人何建康的委托诉讼代理人林清、罗利权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尚善堂公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金2880元。事实和理由：上诉人认为其与被上诉人于2015年12月28日已解除了双方的劳动合同，双方的权利义务因合同的解除而终止，上诉人没有义务再支付被上诉人经济补偿金了，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是错误的，请依法裁决。被上诉人何建康辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尚善堂公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚善堂公司一审诉讼请求：1.判决原告不支付被告生活费7546.00元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：四川省虹宇制药有限公司于1998年9月30日依法成立，2007年8月23日更名为四川省尚善堂制药有限公司。被告于2014年5月1日进入原告处工作，实际工作至2015年3月15日，工种为安保员，工资计算标准为标准工时制，工资按月支付。2014年5月1日，原、被告双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为2014年5月1日至2017年4月31日。原告为被告办理了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险手续。原告在每月工资中支付了每位员工餐费补贴100.00元。原告人事行政部于2010年12月31日发出通知，载明“公司全体保安人员：由于我尚善堂制药有限公司保安人员少，厂区面积大，守护困难等特点，公司行政部决定从2011年1月1日起实行三班制。节假日、双休日照常上班。特此通知！”，三班制为早班8:00-16:00，中班16:00-24:00，晚班24:00-8:00，原告已支付被告法定节假日加班工资。在劳动合同履行过程中，原告因经营困难于2014年12月31日部分停产，2015年10月1日整体停产。截止2015年3月，原告欠发被告2015年1月工资1445.00元、2015年2月工资1839.00元。嗣后，原告通知被告自2015年3月15日起放假在家待工，并发放了被告2015年3月的半个工资以及2015年3月的半个月生活费170.00元、2015年4月和5月待工期间生活费每月340.00元，共计850.00元。2015年12月28日，被告向井研县仲裁委申请仲裁，请求裁决“1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付其欠发申请人的2015年1月、2月的工资3200.00元；3.被申请人支付申请人加班工资5840.00元；4.被申请人支付申请人经济补偿金3200.00元；5.被申请人支付申请人待工期间生活费7546.00元。”。井研县仲裁委于2016年1月4日立案受理被告的仲裁申请。2016年4月18日，井研县仲裁委缺席裁决作出井劳人仲案字（2016）第1-41号《裁决书》，裁决“一、由被申请人一次性支付申请人欠发工资3200.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。二、由被申请人一次性支付申请人待工期间生活费7546.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。三、由被申请人一次性支付申请人加班工资4672.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。四、由被申请人一次性支付申请人经济补偿金3200.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。五、终止双方劳动关系。”。因原告未参与裁决，所以井研县仲裁委于2016年4月26日在《中国劳动保障报》上向原告公告送达《裁决书》，公告时间为60日。原告在公告期满后，因不服该仲裁裁决，于2016年7月8日向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，原、被告双方就原告所欠发被告2015年1月工资为1445.00元、2015年2月工资为1839.00元，以及被告2015年6-12月待工期间生活费为每月340.00元（共计5664.00元）达成和解协议，并已实际履行完毕。另查明：被告何建康2014年5月-2015年2月期间应得工资（工资表中“薪酬应发总额”）每月分别为1200.00元、1200.00元、1200.00元、1400.00元、1400.00元、1400.00元、1400.00元、1400.00元、1400.00元、1400.00元，合计13400.00元。一审法院认为，一、关于原、被告之间签订的劳动合同是否解除的问题。1.是否已经解除：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”之规定，原、被告之间签订了固定期限劳动合同，原告因经营困难停产并通知被告于2015年3月15日起在家待工，截止到2015年12月期间未支付被告工资，未提出解除与被告之间签订的劳动合同，被告向井研县仲裁委提出仲裁申请主张解除双方的劳动合同符合法律规定。其次，双方在庭审中均认可劳动合同已经解除，因此该院确认原、被告双方的劳动合同已经解除。2.解除时间：被告主张劳动合同的解除时间为2015年12月28日其向井研县仲裁委提出申请要求解除劳动合同之日，原告在庭审中同意劳动合同自2015年12月28日起解除，系双方的真实意思表示且双方协商一致，因此该院确认原、被告双方的劳动合同自2015年12月28日起解除。二、关于加班工资的问题。首先，从工作时间上来看，被告在原告处从事安保工作，原告于2011年1月1日起实行安保人员上班时间三班制（早班8:00-16:00，中班16:00-24:00，晚班24:00-8:00），被告每天工作一班，每班工作8小时，每周工作56小时，被告认为其工作时间超过法律规定工作时间标准，因此原告应当支付其双休日上班期间的加班工资。一审法院认为，虽然被告举证证明了其在2013年8月、2014年5月、2014年8月-12月，2015年1月-2月期间双休日上班的事实，但保安工作相对其他工种而言是比较特殊的工种，具体工作主要是监控上、下班公司内情况，劳动强度明显较小，保安工作也具有一定的值班性质，其工作时间不宜按标准工作制计算，应当做合理折算。结合保安的工作性质、工作强度和工作内容，该院认为，经折算后保安工作的时间并未超过法律规定的标准。其次，从加班费的支付情况来看，虽然被告只认可原告向其支付了法定节假日的加班工资，但该院认为法定节假日加班工资也是加班补贴的一种形式，原告已对被告加班进行合理补助。综上，该院认为原告不应当支付被告加班工资。三、关于经济补偿金的问题。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，一审法院已确认原、被告劳动关系基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定自2015年12月28日起解除，因此原告应当支付被告经济补偿金。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”之规定，被告2014年5月1日入职至2015年12月28日解除劳动关系，工作年限为1年7个月27天，被告在解除劳动合同前10个月每月平均应得工资为1340.00元（实际正常领取工资的2014年5月-2015年2月应得工资总额13400.00元÷10个月），但原告每月支付给被告的餐费补贴100.00元属于固定补贴，应当计入月平均工资，因此该院按照月平均工资1440.00元（应得工资1340.00元+餐费补贴100.00元）计算经济补偿金，故原告应支付被告经济补偿金：1440.00元×2个月=2880.00元。综上所述，一审法院确认原、被告之间的劳动合同自2015年12月28日起解除，原告应支付被告经济补偿金2880.00元，不支付加班工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、原告四川省尚善堂制药有限公司与被告何建康的劳动合同自2015年12月28日起解除；二、原告四川省尚善堂制药有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告何建康经济补偿金2880.00元。三、原告四川省尚善堂制药有限公司不支付被告何建康加班工资。一审案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告四川省尚善堂制药有限公司负担二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。二审庭审中，何建康对一审已确认的经济补偿金2880元数额没有异议。本院认为，本案争议焦点为：上诉人尚善堂公司是否应向被上诉人何建康支付解除劳动合同经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”根据本案查明的事实，何建康与尚善堂公司的劳动合同系何建康根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方解除，因何建康在尚善堂公司上班期间，尚善堂公司未及时足额支付其劳动报酬，一审判决认定何建康单方解除劳动合同符合法律规定，虽然双方的劳动合同已解除，依法律规定尚善堂公司仍应当向何建康支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，尚善堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由四川省尚善堂制药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅晓兰审 判 员  易 平审 判 员  李 艳审 判 员  杨梅娜代理审判员  余 遥二〇一七年三月三十一日书 记 员  江婷婷书 记 员  唐 颖