贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1045号上诉人（原审原告）:阮本斋，男，1969年1月8日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：阮本勋，男，1964年11月4日出生，汉族，阮本斋之兄，住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）：息烽县温泉小学，住所地贵州省息烽县温泉镇温泉村。法定代表人：吕发金，该校校长。委托诉讼代理人：杨春，贵州慰民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶煜，贵州慰民律师事务所律师。上诉人阮本斋因与被上诉人息烽县温泉小学（以下简称温泉小学）劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阮本斋上诉请求：一、撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为值班不等同于加班是错误的，每天7:10到16：00是两个保安正常上班时间，该时段有学生来上学、放学，要照看到每一个从大门进出的人员是否有违规、违法情况，放学后也有老师及学生进出情况，要观察进出每一个人员，所以不存在值班不等同于加班的说法。上诉人每天工作24小时，吃住都在被上诉人处，只是工作强度不是很大，但工作强度不是很大并不是不支付加班费的理由。根据聘用合同的约定，上诉人的社保由被上诉人全额承担，故上诉人个人应负担的社保费用不能计为上诉人的工资收入。上诉人工作期间一直未休年休假，共计有20天，被上诉人应支付上诉人未休年休假工资。被上诉人温泉小学辩称，上诉人工作时间为8:00至15:30，其余时间均为值班，并非加班，在学生不上课的双休日、节假日和学生寒暑假期间被上诉人对上诉人均无加班要求，一个正常人连续工作和加班两年多从未休息，明显违背社会常识和生活规律，故上诉人的该项主张不具有真实性。上诉人工作的值班室内有电视机、厨具、火炉、单人床等设备，说明上诉人工作环境轻松、休闲，与正常工作、加班有明显区别，被上诉人聘请了两名保安人员轮流值班，故上诉人有大量的轮休时间。被上诉人每月除支付上诉人工资1250元外，还为上诉人缴纳社会保险中劳动者个人应缴纳的部分153元，故上诉人的实际工资收入为1403元，并未低于息烽县2014年、2015年的最低工资标准。上诉人与被上诉人已于2015年11月30日协商解除劳动关系，双方劳动关系存续两年多，从第一年起，上诉人就应当知道其未休年休假的情况，但其一直未提出相关主张，至今已过诉讼时效。阮本斋向一审法院起诉请求：一、撤销息烽县劳动人事争议仲裁委员会作出的息劳人仲案字（2016）第44号仲裁裁决；二、由温泉小学支付阮本斋加班工资51000元、双休日工资27474元、国家法定节假日工资11136元，合计89610元；三、由温泉小学补足2015年低于贵阳市最低工资标准的差额1650元；四、由温泉小学支付阮本斋带薪年休假工资3585元；五、本案诉讼费由温泉小学承担。一审法院认定事实：2011年10月1日起阮本斋受贵阳市保安服务总公司息烽分公司的劳务派遣，到温泉小学任保安人员。后阮本斋与贵阳市保安服务总公司息烽分公司合同到期后，阮本斋与温泉小学于2013年9月10日签订了《息烽县温泉小学保安人员聘用合同》，合同期限自2013年9月10日至2014年9月10日，合同约定保卫人员实行24小时值班制度，地点在保安室，约定的工资标准为1250元/月，温泉小学为阮本斋缴纳养老保险（含单位和个人承担部分）和工伤保险。合同期限届满后，双方未续签书面劳动合同，但阮本斋继续在温泉小学上班。至2015年11月30日温泉小学因安全保卫工作需要，需解聘保安工作人员，阮本斋与温泉小学签订了《息烽县温泉小学保安人员解聘合同》。阮本斋自与温泉小学签订聘用合同后，每月实发工资为1250元，2013年8月至2015年10月温泉小学为阮本斋缴纳了基本养老保险，单位每月应缴纳的383.96元和个人每月应缴纳的153.58元均是由温泉小学缴纳。温泉小学每学期上课时间为8:00，放学时间为15:30，阮本斋在此两时间点，以及其他偶有车辆进出时负责开、锁大门；该校有两名保安，即阮本斋与阮本伦，温泉小学要求学校保安包括周末、法定节假日、寒暑假在内，每天24小时在岗。同时查明，因阮本斋与温泉小学就支付加班工资、带薪年休假工资等发生争议，阮本斋于2016年7月26日向息烽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求温泉小学：1、支付2013年8月1日至2015年11月30日期间加班工资51000元（共计600天）、双休日工资27474元（共计241天）、国家节假日工资11136元（共计64天）；2、支付2015年11个月低于贵阳市最低工资标准的工资差额1650元；3、支付2011年10月1日至2015年11月31日带薪年休假工资1140元（共计20天）。息烽县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月6日作出息劳人仲案字[2016]第44号《仲裁裁决书》，裁决由温泉小学支付阮本斋2015年度未休年休假工资差额516.26元，并驳回了阮本斋的其他仲裁请求。阮本斋因不服仲裁裁决，遂诉至法院请求判令支持其诉讼请求。另查明，息烽县2015年最低工资标准为每月1400元，该月最低工资标准包含劳动者个人应缴纳的基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费和住房公积金，且此次调整的最低工资标准从2015年10月1日起执行。息烽县2014年7月起执行的最低工资标准为每月1000元。一审法院认为，由于阮本斋担任保安工作，保安室设有床铺，阮本斋甚至可以居住并生活在保安室，所以阮本斋大部分时间都会出现在保安室，保安室对于阮本斋已具备两种属性，既是工作场所，亦是居住地方，那么只要阮本斋出现在保安室就认定为加班时间，显然是不客观的。阮本斋与温泉小学签订书面合同时对工作时间、工作职责、劳动报酬进行了约定，说明阮本斋是知道该岗位的值班性质的。温泉小学在双休日、法定节假日、寒暑假均休息，此时，即使阮本斋仍然居住在保安室不代表其上班，故不认定其双休日、法定节假日上班。根据保安工作性质需要及合同约定，温泉小学确实要求保安人员实行24小时值班制度，但值班并不等同于加班，本案中阮本斋在上课时间之外的时间是一种值班状态，在值班期间可以休息，而值班是一种备勤状态，在此期间并非是阮本斋对其工作状态的延续，属于非生产性值班，加之温泉小学共有两名保安，两人对值班时间是可以协商、支配的，可以轮流上岗。阮本斋主张其24小时均在工作的陈述，明显超过人体所能承受的劳动强度，不符合生活规律，且阮本斋对其加班的事实并未举证证明，也没有证据证明温泉小学掌握加班事实存在的证据，故对阮本斋要求温泉小学支付加班工资、双休日工资、国家法定节假日工资的诉讼请求，不予支持。关于阮本斋要求温泉小学补足2015年低于贵阳市最低工资标准的差额1650元的请求，因月最低工资标准包含劳动者个人应缴纳的基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费和住房公积金等费用，2014年7月1日起息烽县最低工资标准为1000元/月，2015年10月1日起为1400元/月，而阮本斋每月实发工资虽为1250元，但温泉小学每月还为阮本斋缴纳了阮本斋个人应当缴纳的基本养老保险费153.58元，即阮本斋的每月工资实为1403.58元，并不低于息烽县最低工资标准，故对阮本斋的此项诉讼请求，不予支持。关于阮本斋要求温泉小学支付未休带薪年休假工资3585元的请求，阮本斋虽从2011年10月1日到温泉小学工作，但根据双方签订的合同时间及温泉小学为阮本斋缴纳保险的时间，双方之间建立劳动关系开始时间应为2013年8月，在此之前，阮本斋系与劳务派遣公司存在劳动关系，与温泉小学之间系用工管理关系，故阮本斋要求温泉小学支付2011年10月1日至2013年7月期间的未休带薪年休假工资缺乏事实依据；阮本斋与温泉小学之间的劳动关系存续期间为2013年8月至2015年11月30日，在此期间阮本斋有权享有每年5天的带薪年休假，对未能休假的，温泉小学应当支付未休带薪年休假工资。因未休带薪年休假工资不属于正常的劳动报酬，适用一年仲裁时效规定，由于年休假时间可以由劳动者自行安排，可以是年初、年中或年末，故在阮本斋申请仲裁时，其主张2014年的未休年休假工资（共5天）并未超过仲裁时效，但2014年1月1日之前的未休带薪年休假工资主张已超过仲裁时效，同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”、第二款“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数当年度已安排年休假天数”的规定，阮本斋2015年度应休未休的年休假天数应为4天，即温泉小学还应当向阮本斋支付共9天的200%的未休年休假工资，阮本斋应得的未休带薪年休假工资差额应为1161.6元（1403.58元÷21.75天×9天×200%）。关于阮本斋要求撤销息劳人仲案字（2016）第44号仲裁裁决的请求，该裁决因阮本斋不服已在法定期限内提起诉讼而未发生法律效力，且撤销仲裁裁决不属于本院管辖范围。综上所述，温泉小学应支付阮本斋未休带薪年休假工资1161.6元；对于阮本斋的其他诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、由被告烽县温泉小学于本判决生效之日起十日内支付原告阮本斋未休年休假工资差额1161.6元；二、驳回原告阮本斋的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告息烽县温泉小学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：阮本斋在二审申请证人阮某作证，拟证明其一直在值班室值班。证人阮某述称，其系住在学校附近的居民，与阮本斋系邻居，其早晚去学校锻炼都看到阮本斋及另一名保安在值班室值班。经质证，温泉小学对证人证言不予认可，认为证人与阮本斋系邻居，双方有利害关系。另查明，温泉小学安排阮本斋与另一名保安在学校保安室从事保卫工作，工作内容包括在上学、放学时开关学校大门、人员出入登记、值班及校内重点要害部门的巡查工作等。两名保安吃住均在保安室。阮本斋称其与另一名保安同时24小时在岗。在阮本斋一审提交的录像资料中，温泉小学校长吕发金称保安人员必须24小时在岗。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于阮本斋要求温泉小学支付其延时加班工资51000元、双休日工资27474元、国家法定节假日工资11136元的请求，阮本斋与温泉小学签订的《聘用合同》约定，保卫人员实行24小时值班制度，在阮本斋一审提交的录像资料中，温泉小学校长吕发金称保安人员必须24小时在岗，阮本斋在温泉小学的工作为在学校上学时间、放学时间开关大门、其他偶有车辆、人员进出时进行登记，其余时间阮本斋在保安室进行值守并对校内重点要害部门进行巡查，阮本斋在温泉小学工作期间，吃住均在保安室，温泉小学同时安排有另一名保安与阮本斋一同从事保卫工作。故阮本斋在温泉小学从事的保卫工作具有一定特殊性，阮本斋的工作在岗时间长、但在岗期间阮本斋并非从事持续性、连续性的生产性劳动，阮本斋的工作与休息的场所混同，阮本斋每天24小时在岗也证明其值班期间必然存在相当的休息时间。阮本斋申请的证人阮某称其系住在温泉小学附近的居民，其早晚去学校锻炼都看到阮本斋及另一名保安在值班室，但阮本斋作为保卫人员并未对其进行登记，故该证人证言并不能证明其看见阮本斋在值班室时阮本斋是处于工作状态，阮本斋虽然也有巡查校内重点要害部门的工作职责，但该工作并不是随时进行，同时阮本斋也可与另一名保安人员自行协调休息时间，故阮本斋的休息时间并不固定在休息日或法定节假日。阮本斋称温泉小学要求其与另一名保安人员同时24小时在岗，其并未提交证据证明，也不符合常理，故本院不予采信。从阮本斋的工作内容、劳动强度、工作岗位的人员配备来看，温泉小学对阮本斋的工作安排足以保证阮本斋依法享有的休息权利，故本院对其要求温泉小学支付其延时、休息日、法定节假日加班工资的请求，不予支持。关于阮本斋要求温泉小学补足2015年低于贵阳市最低工资标准差额1650元的请求，阮本斋在温泉小学工作期间，温泉小学每月向其发放工资1250元，同时，温泉小学为阮本斋缴纳了养老保险，单位每月应缴纳的383.96元和个人每月应缴纳的153.58元均是由温泉小学缴纳。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，依法参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的法定义务，温泉小学为阮本斋缴纳的养老保险个人应缴部分为代缴的性质，应属温泉小学向阮本斋支付的工资待遇的组成部分。2014年7月1日起息烽县的最低工资标准为1000元，2015年起为1400元，该月最低工资标准包含劳动者个人应缴纳的基本养老保险费，阮本斋每月领取的工资1250元加上阮本斋养老保险个人应缴部分153.58元后为1403.58元，均高于息烽县2015年各月最低工资标准，故本院阮本斋要求温泉小学补足2015年低于贵阳市最低工资标准差额1650元的请求，不予支持。关于阮本斋要求温泉小学支付其未休年休假工资3585元的请求，2011年10月1日起阮本斋受贵阳市保安服务总公司息烽分公司的劳务派遣，到温泉小学任保安人员。劳务派遣终止后，阮本斋继续在温泉小学工作。2013年8月至2015年10月，温泉小学为阮本斋缴纳了基本养老保险。2013年9月10日，阮本斋与温泉小学签订了《息烽县温泉小学保安人员聘用合同》，合同期限自2013年9月10日至2014年9月10日。合同期限届满后，双方未续签书面劳动合同，但阮本斋继续在温泉小学工作至2015年11月30日。故2011年至2013年7月，阮本斋因贵阳市保安服务总公司息烽分公司的劳务派遣与温泉小学之间建立了用工关系，该用工关系随贵阳市保安服务总公司息烽分公司与温泉小学劳务派遣关系的终止而终止，阮本斋要求温泉小学支付上述期间的未休年休假工资，其应于2013年7月起一年内申请劳动仲裁，阮本斋于2016年7月26日申请劳动仲裁，要求温泉小学支付上述期间未休年休假的工资已超过仲裁时效，故本院对阮本斋要求温泉小学支付上述期间未休年休假工资的请求，不予支持。2013年8月至2015年11月30日期间，阮本斋与温泉小学之间建立了劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数当年度已安排年休假天数”的规定，阮本斋在温泉小学工作期间，2013年可享受2天带薪年休假，2014年可享受5天带薪年休假，2015年可享受4天带薪年休假。温泉小学一直未安排阮本斋休年休假，应向阮本斋支付11天未休年休假工资。阮本斋月工资为1403.58元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，温泉小学应向阮本斋支付的未休年休假工资计算为：1403.58元÷21.75天×11天×200%=1419.71元。因未年休假工资系用人单位未依法安排劳动者享受带薪年休假而应向劳动者额外支付的工资，在性质上仍属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，阮本斋于2016年7月26日申请劳动仲裁，要求温泉小学支付2013年8月至2015年11月30日期间的未休年休假工资并未超过仲裁时效，一审判决以阮本斋2013年8月至2013年12月31日期间未休年休假工资的请求超过仲裁时效为由不予支持不当，应予纠正。关于阮本斋要求撤销息烽县劳动人事争议仲裁委员会作出的息劳人仲案字（2016）第44号仲裁裁决的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，阮本斋不服息劳人仲案字（2016）第44号仲裁裁决，向法院提起诉讼后，息劳人仲案字（2016）第44号仲裁裁决已不发生法律效力，且阮本斋的该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的审理范围，故本院对其该项请求，不予处理。综上所述，阮本斋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条第一款、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1324号民事判决第二项；二、变更贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1324号民事判决第一项为：息烽县温泉小学于本判决生效之日起十日内支付阮本斋未休年休假工资差额1419.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由息烽县温泉小学负担。二审案件受理费10元，由息烽县温泉小学负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邓 艳审判员 谌致华二〇一七年三月十日书记员 陈 燕