济南市历城区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0112民初6941号原告：赵玉超，男，生于1971年6月21日，汉族，住济南市。委托代理人：司兴波（特别授权代理），山东天宇人律师事务所律师。委托代理人：刘鹏（特别授权代理），山东天宇人律师事务所律师。被告：冯雷，男，生于1970年7月24日，汉族，无业，住济南市。委托代理人：左俊杰（特别授权代理），山东齐鲁律师事务所律师。被告：赵剑，女，生于1980年5月16日，汉族，无业，住济南市。委托代理人：陈凯华（特别授权代理），山东舜凯律师事务所律师。委托代理人：武光磊（一般代理），山东舜凯律师事务所律师。原告赵玉超与被告冯雷、被告赵剑民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月23日立案受理后，于2016年3月13日作出（2015）历城民初字第3505号民事判决书。判决后，被告赵剑不服提起上诉，济南市中级人民法院经审理，认为一审法院不当适用公告送达，导致赵剑未能出庭应诉，严重违反法定程序，据此作出（2016）鲁01民终4377号民事裁定书：一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3505号民事判决；二、发回济南市历城区人民法院重审。本院于2016年11月3日受理本案后，依法适用普通程序于2016年12月22日第一次公开开庭进行了审理，原告赵玉超及其委托代理人司兴波，被告冯雷的委托代理人左俊杰，被告赵剑的委托代理人陈凯华、武光磊到庭参加诉讼。因案情需要，本院于2017年3月3日第二次公开开庭审理了本案，原告赵玉超及其委托代理人司兴波，被告冯雷及其委托代理人左俊杰，被告赵剑的委托代理人陈凯华、武光磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玉超向本院提出诉讼请求：1、被告冯雷偿还原告借款本金1103359.5元及利息，利息计算以1103359.5元为基数按年息24%为标准，自2011年10月26日起计算至判决生效之日止；2、原告在205万元债权范围内对被告赵剑抵押的位于济南市市中区xx室及地下室房屋折价或者拍卖、变卖后的价款具有优先受偿权；3、被告承担原告所支付的律师代理费70000元等诉讼费用。事实和理由：2010年10月12日，原告与被告冯雷签订借款合同，约定被告冯雷向原告借款205万元，借期60天，自2010年10月12日至2010年12月11日止，月息7%，至实际还清借款之日。合同签订后，原告扣除利息143500元后，向被告冯雷支付借款1906500元。被告冯雷向原告出具了借条及收到条。2010年10月12日，原告赵玉超与被告冯雷、赵剑签订《抵押借款合同》一份，约定被告赵剑以其所有的位于济南市市中区xx室及地下室为被告冯雷的借款提供抵押担保，并约定为实现抵押而发生的相关手续费用由被告赵剑、冯雷负责。被告赵剑同时为原告办理了房屋他项权利登记，担保债权数额为205万元。以上合同签订后，被告冯雷至今拒不按照约定还款。经原告多次催要，被告冯雷于2014年12月17日出具《告知函》明确其无力还款，建议原告提起诉讼，并于2015年6月10日向原告出具了对借款及还款情况的说明。为维护原告合法权益，特诉至法院，请依法裁判。被告冯雷辩称：本案借款的实际使用方是抵押人赵剑及其对象李卫国。冯雷将借款全部给李卫国使用，李卫国才同意将其房产抵押登记担保，冯雷亦属受害人。原告实际出借金额为1906500元，截止2011年10月26日，冯雷已偿还1389000元，剩余借款本金及利息的计算方式应当按照法律规定计算。另被告冯雷于2014年12月17日向原告发出告知函，明确告知原告其已无力偿还借款本息，为了减少原告损失请求原告立即提起诉讼，并及时处理抵押物以确保优先受偿，原告应当采取措施防止损失扩大。故2014年12月17日至起诉之日的利息不应当予以计算。被告赵剑辩称：第一，赵玉超所诉的借款数额不实，借款合同虽约定是205万元，但原告自认只支付1906500元。根据法律规定，自然人之间的借贷合同为实践性合同，自款项交付时生效，原告交付冯雷的款项只有37.8万元，其他款项没有交付凭证，或者提交的证据与本案没有关联性，而原告起诉时自认冯雷已偿还138.9万元，该笔借款已经还清，担保关系也已消灭。退一步讲，即使赵剑应承担责任，也只在37.8万元的范围内承担担保责任。第二，本案的借款不是合法借款，法院应该查明是否涉嫌虚假诉讼：冯雷在借款证据不充分的情况下就认可原告所诉的数额；对于还款数额及其他证据，原告与冯雷之间也没有诉辩争议，与常理不符；2014年至2015年，冯雷两次向原告出具告知函，表示无力还款并要求尽快处理抵押财产，亦与常理不符。被告赵剑有理由相信本案的债权人与债务人合意损害抵押人的利益。根据民间借贷司法解释第19条第六项，当事人双方对借贷关系发生没有任何争议，或者诉辩明显不符合常理，法院应查明本案是否属于虚假的民事诉讼。第三，李卫国并没有使用本案借款，不应承担责任，赵剑也不应承担责任。第四，被告赵剑不应该承担抵押责任。根据以上的陈述，借贷关系已经消灭所以担保责任也应消灭，并且根据抵押合同，抵押权人为赵玉超，但其提供的证据大多与赵玉超无关，对超出抵押范围的赵剑不承担责任。抵押的房产应该是赵剑与李卫国的夫妻共同财产，赵剑设定的抵押是其个人债务，所以该抵押无效或者部分无效，因为损害了案外人的利益。综上，赵玉超与冯雷之间的有款项交付的借款只有37.8万元，按照两人自认的还款数额，该债务早已结清，赵剑的抵押责任也已经消灭，请求法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此确定以下事实：一、2010年10月，经中介机构济南市恒卓投资咨询有限公司介绍，原告赵玉超与被告冯雷及被告赵剑之间发生抵押担保借贷关系，并在经办人李庆龙的见证下签订了借款及抵押合同。合同签订情况具体如下：2010年10月12日，原告赵玉超（出借人）与被告冯雷（借款人）签订借款合同一份，约定被告冯雷向原告借款205万元，借期60天，自2010年10月12日起至2010年12月11日止，月息7%至实际还清借款之日止，被告赵剑在担保人处签名，以自有住房为本案借款提供担保，并就该债务承担无限连带责任等内容；同时被告冯雷向原告赵玉超出具借条一份，载明：由冯雷向赵玉超借款（小写：?2050000,大写：贰佰零五万元整），借款期限自2010年10月12日至2010年12月11日止等内容；当日，原告赵玉超（甲方、抵押权人）与被告冯雷（乙方、借款人）、被告赵剑（丙方、抵押人）签订抵押借款合同一份，约定被告赵剑以其名下位于济南市市中区xx房屋及地下室（房屋证号：济房权证中字第**号）为本案借款提供担保。合同并约定乙方丙方如不按合同规定归还借款及利息，需承担违约责任，向甲方赔偿借款金额每日5%的赔偿金，乙方必须全力配合甲方办理出售房屋等相关手续并及时清空房屋，迁出户口，相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费、搬迁费）由乙方丙方承担；2010年10月25日，原被告就抵押房屋办理了房屋他项权登记。2010年11月17日，原告取得抵押房产济南市市中区xx室房屋及地下室的他项权证书（济房他证中字第**号）。二、被告冯雷于2010年11月13日向原告还款143500元，2010年12月13日还款143500元，2011年1月12日还款164500元，2011年1月20日还款20000元，2011年2月14日还款143500元，2011年3月14日还款61500元，2011年4月11日还款102500元，2011年5月16日还款102500元，2011年6月13日还款102500元，2011年7月11日还款102500元，2011年8月12日还款102500元，2011年10月19日还款100000元，2011年10月21日还款50000元，2011年10月26日还款50000元。以上共计1389000元。三、冯雷分别于2014年12月17日、2015年7月8日向原告送达告知函并附还款情况说明一份，告知原告其已无力偿还借款，请原告尽快处理包括提起诉讼、处置抵押物。四、原告赵玉超为实现债权与山东天宇人律师事务所签订委托代理合同，并支付律师代理费70000元。当事人有争议的事实:原告赵玉超实际出借给冯雷借款的金额。原告赵玉超主张共向被告冯雷支付借款1906500元，被告冯雷认可收到原告转账及现金支付1906500元，被告赵剑只认可原告交付冯雷的款项只有37.8万元。为证实其主张，原告提交汇款及取款、存款凭证8张。证实：2010年10月13日发生五笔交易，原告向冯雷转账37.8万元（第一笔），赵玉超委托邹德彬通过其妻子李印红向冯雷转账27万元（第二笔），邹德彬取款7万元（第三笔），给冯雷账户存款7万元（第四笔），邹德彬现金取款4.5万元（第五笔）。2010年9月3日，邹德彬现金取款4万元（第六笔），2012年5月8日，邹德彬现金取款10万元(第七笔），2010年8月16日，李印红现金取款1万元(第八笔)。原告赵玉超还陈述自其同学董纪兰处借款30万元，又加上手中的现金，后原告当场将1188500元交给了冯雷。以上共计支付冯雷1906500元。被告赵剑对原告提交的以上证据质证称：对第一笔原告转账支付的37.8万元无异议，第二笔李印红2010年10月13日转账的27万元不能证明是原告借给冯雷的钱，与本案无关。第三笔邹德彬于2010年10月13日取款7万元，取款凭证上显示的时间是2010年3月31日，并非2010年10月13日，该取款发生在借款合同签订的半年前，与本案无关。第四笔向冯雷存款7万元的凭证是否是原告借给冯雷的无法证实。第五笔2010年10月13日邹德彬取款的4.5万元不能证明是否是支付冯雷的借款，不予认可。第六笔邹德彬于2010年9月3日邮政储蓄取款的4万元，也发生在借款合同之前，不能证明与涉案借款有关。第七笔邹德彬于2012年5月8日自齐鲁银行取款10万元，是两年后的取款，不能证明其实际向冯雷支付的借款金额。第八笔是李印红农业银行的取款凭证1万元，日期是2010年8月16日，也是发生在借款合同之前，与本案无关。从第三笔到第八笔均不能证明原告向冯雷支付借款。2010年8月3日李印红农业银行取款4万元的凭证与原审提交的证据一样，早于借款发生的时间，与本案无关。2010年7月4日邹德彬取款5万元的凭证，早于借款发生的时间，与本案无关。2010年10月13日邹德彬取款7万元的凭证，该证据上没有印鉴，仅能证明是邹德彬取款的凭证，并不能证明系原告向冯雷支付的借款。为进一步证实借款过程及款项的支付情况，原告申请证人邹德彬、证人李庆龙、证人董纪兰出庭作证。关于借款过程，李庆龙陈述称：其与赵玉超认识，知道其是往外借款的，后来知道冯雷需用钱，就居间通过济南市恒卓投资咨询有限公司介绍了冯雷与赵玉超的借款业务。借款时其与赵玉超、邹德彬在场，合同金额是205万元，赵玉超以转账及交付现金的形式支付。借款及房屋抵押手续都是经其办理的，其对交付的具体细节记不清楚了，但涉案款项确已交付。邹德彬陈述称：冯雷向赵玉超借款205万元，但赵玉超资金有限，就向其借款，其从其妻子李印红的账户向冯雷转账支付27万元，并交给赵玉超21.5万元的现金，赵玉超又拿出一部分现金给了冯雷。经其与赵玉超、冯雷最终核算，共交付冯雷1906500元。其与赵玉超之间资金往来频繁，但只有转账支付的27万元与现金交付的21.5万元与本案有关。证人董纪兰陈述称：其于2010年10月13日取款20万元，2010年10月14日取款10万元，其共借给赵玉超30万元，并出具了借条，后赵玉超还款后，借条就收回了。赵玉超当时交付的100多万元现金里有部分现金是其借给原告的。被告冯雷对上述证人证言均无异议。被告赵剑答辩称：涉案借款转账凭证上显示的时间与原告及证人陈述的不吻合，邹德彬虽提供证言证实有现金交付，但其与本案有明显的利害关系，且其所述并没有具体数额。对李庆龙的证言，其对实际履行数额不清楚，对该证言的合法性、关联性有异议。证人董纪兰称30万元款项是2010年10月14日给的原告，与本案无关联。当事人的陈述与证人的证言不吻合，因没有客观证据证实，对118万元的金额不予认可。原告另提交个人业务转账凭证复印件2份、邮政储蓄存折三份、银行流水一份证实原告有大额现金，其向外放贷时经常以现金交付，且其存折累计存入及支出600余万元有支付能力，即使没有现金的时候，也会找朋友借一部分支付，以证实其确实向被告支付现金1188500元。被告冯雷对上述证据无异议并称已收到。被告赵剑对上述证据的证明内容有异议，并称存折上提现的记录与涉案借款发生的时间不吻合，原告经常有放贷业务，即使有取款记录也不能确定与本案有关，上述证据不能证实原告交付了1188500元现金的事实。本院认为：本案的争议焦点即:原告赵玉超实际出借给冯雷借款的金额。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款合同及借条上虽约定借款金额为205万元，但原告预先扣除了当月利息即205万元按月息7%计算为14.35万元，只支付本金1906500元，被告冯雷作为借款人、实际收款人对此无异议。被告赵剑虽答辩对原告支付的37.8万元之外的其他金额不予认可，但原告赵玉超所提交的相关证据及证人证言可以证实其向被告冯雷账户汇款37.8万元，通过证人邹德彬的妻子李印红向被告冯雷账户转账27万元，通过证人邹德彬向被告冯雷账户现金存款7万元的事实。至于剩余1188500元借款本金，原告赵玉超是否系以现金方式向被告冯雷交付，本院经审理认为，原告提交的现有证据及相关证人证言虽不能单独直接证明，但综合全案来看，现有证据足以证实以下事实：一，本案涉及的借款关系系经中介机构济南市恒卓投资咨询有限公司居间介绍及见证的事实；二，借贷双方及抵押人于2010年10月12日借款及抵押协议签订十多日后即2010年10月25日才办理房屋抵押登记手续的事实；三，原告赵玉超曾向证人邹德彬、董纪兰筹措资金的事实；四，原告赵玉超经常从事资金业务，具有大额现金支付能力的事实；五，原告预先扣除的当月利息14.35万元即是以205万元为借款本金，按月息7%计算所得，且在借款期限内每月按此标准还款14.35万元的事实。并且，根据日常情理及交易习惯，如原告赵玉超在协议签订后未如实向被告冯雷交付出借款项，被告冯雷及在场中介机构均会提出异议，且抵押人被告赵剑也不会在交易发生十多日之后配合办理房屋抵押登记手续，被告冯雷更不会在借款发生后先后多次向原告赵玉超偿还138.9万元。因此，综合以上因素，再结合被告冯雷作为借款人对1906500元借款数额认可的陈述及其出具的已偿还138.9万元的还款说明，可以推断原告赵玉超向被告冯雷交付1188500元现金存在一定合理性和现实性。被告赵剑虽主张被告冯雷对接收到1906500元借款数额予以认可不符合常理，涉嫌虚假诉讼，但其没有提出有力证据予以证实，而原告赵玉超所提供的证据及证人证言，在一定程度上已形成了相应证据链，实际具有合理性，而被告赵剑也没有对原告提交的这些证据和证人证言提交有力的反驳证据予以推翻。故本院综合以上认定本案实际借款本金数额应以1906500元为准。关于借款利息的计算方式，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因原被告双方对先偿还利息还是本金未作约定，被告还款的138.9万元应认定为先偿还的利息，剩余部分折抵本金。原被告按月利率7%计算利息的约定超出了法律的强制性规定，多付利息应当折抵本金。故自2010年10月12日起至2010年11月13日，尚欠原告借款本金：1906500元-（143500元-1906500元×3%×1月）=1820195元；自2010年11月14日起至2010年12月13日，尚欠原告借款本金：1820195元-（143500元-1820195元×3%×1月）=1731300.85元；自2010年12月14日起至2011年1月12日，尚欠原告借款本金：1731300.85元-（164500元-1731300.85元×3%×1月）=1618739.88元；自2011年1月13日起至2011年1月20日，尚欠原告借款本金：1618739.88元-（20000元-1618739.88元×3%×8天）=1611689.8元；自2011年1月21日起至2011年2月14日，尚欠原告借款本金：1611689.8元-（143500元-1611689.8元×3%×24天）=1506870.36元；自2011年2月15日起至2011年3月14日至，尚欠原告借款本金：1506870.36元-（61500元-1506870.36元×3%×1月）=1490576.47元；自2011年3月15日起至2011年4月11日，尚欠原告借款本金：1490576.47元-（102500元-1490576.47元×3%×1月）=1432793.76元；自2011年4月12日起至2011年5月16日，尚欠原告借款本金：1432793.76元-（102500元-1432793.76元×3%×1月）=1373277.57元；自2011年5月17日起至2011年6月13日，尚欠原告借款本金：1373277.57元-（102500元-1373277.57元×3%×1月）=1311975.9元；自2011年6月14日起至2011年7月11日，尚欠原告借款本金：1311975.9元-（102500元-1311975.9元×3%×1月）=1248835.18元；自2011年7月12日至2011年8月12日，尚欠原告借款本金：1248835.18元-（102500元-1248835.18元×3%×1月）=1183800.24元；自2011年8月13日起至2011年10月19日，尚欠原告借款本金：1183800.24元-（100000元-1183800.24元×3%×67天）=1163114.86元；自2011年10月20日起至2011年10月21日，尚欠原告借款本金：1163114.86元-（50000元-1163114.86元×3%×2天）=1115441.09元；自2011年10月22日起至2011年10月26日起，尚欠原告借款本金：1115441.09元-（50000元-1115441.09元×3%×5天）=1071018.3元。原告自愿主张2011年10月26日之后的利息按年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持。被告冯雷主张其以告知函形式通知原告尽快起诉主张权利，而原告迟迟不予起诉，故此期间的利息损失应当由原告负担。本院认为，借款合同约定了具体还款时间后，债务人应依约履行还款义务，逾期即构成违约。债权人何时以何种方式追要债务系出借人之权利，故对被告冯雷该主张本院不予支持。综上，被告冯雷应支付原告以1071018.3元为基数，自2011年10月27日起至本判决确定的还款之日止按年利率24%计算的利息。原、被告所签订的抵押借款协议约定，被告赵剑以其名下房产为本案借款提供抵押担保，因被告违约造成的一切费用(包括律师代理费)由被告承担，现就抵押的房产已办理了抵押登记，原告要求对坐落于济南市市中区xx室及地下室就抵押担保债权205万元范围内优先受偿及被告承担律师代理费的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告冯雷于本判决生效之日起十日内偿还原告赵玉超借款本金1071018.3元。二、限被告冯雷于本判决生效之日起十日内支付原告赵玉超以1071018.3元为基数，自2011年10月27日起至本判决确定的还款之日止，按年利率24%计算的借款利息。三、限被告冯雷于本判决生效之日起十日内支付原告赵玉超律师代理费70000元。四、原告赵玉超对以上一至三项所判债权，在205万元范围内对被告赵剑抵押的坐落于济南市市中区xx室及地下室（他项权证号：济房他证中字第**号）申请法院拍卖、变卖，并就变价款优先受偿。五、驳回原告赵玉超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14730元，由被告冯雷、被告赵剑负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  韩 玲人民陪审员  朱翠荣人民陪审员  李 娜二〇一七年三月三十日书 记 员  郭迎超