广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤09刑终50号之一抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，男。曾因犯盗窃罪于2009年7月31日被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯抢劫罪于2016年7月18日被茂名市公安局电白分局羁押，同年7月19日被刑事拘留,同年8月10日被逮捕。辩护人莫奕钦，广东大展律师事务所律师。指定辩护人陈燕妮，茂名市法律援助处律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人吴某某犯抢劫罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤0904刑初676号刑事判决。宣判后，广东省茂名市电白区人民检察院以原审判决适用法律错误及定性错误，导致量刑畸轻，判决确有错误为由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，于2017年1月3日以茂电检诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉；原审被告人吴某某不服，也向本院提出上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，广东省茂名市人民检察院认为抗诉不当，于2017年2月23日以茂检公二撤抗[2017]1号撤回抗诉决定书，向本院撤回抗诉，本院同意裁定准许，但仍继续按照刑事上诉案件的二审程序审理本案。经过审阅上诉人吴某某的上诉状及其辩护人提交的辩护词，审查案卷证据材料，讯问上诉人吴某某，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年7月18日20时许，志平(身份未明，另案处理)借被告人吴某某的摩托车（号牌：粤Ｋ×××××）去寻找盗窃目标，后在茂名市电白区水东镇海堤路丽涛六期住宅区正门口处用液压钳剪断被害人李某停放在该处的摩托车（号牌：粤Ｋ×××××）防盗锁。20时50分许，志平回到茂名市电白区水东镇海滨大道聚龙湾对面的糖水店与吴某某见面，并由吴某某驾驶其摩托车搭乘志平去到茂名市电白区水东镇海堤路丽涛六期住宅区正门口处，志平将李某的摩托车推出。由于被盗摩托车不能点火，就由志平骑着被盗摩托车，吴某某驾驶其摩托车用脚顶撑被盗摩托车与志平往新城小学方向离开。两人去到新城小学后门旁边的草丛处停车，吴某某用一把美工刀在拆被盗摩托车的车头锁电源线时，被巡逻的辅警发现并对吴某某和志平进行抓捕。在抓捕的过程中，吴某某被辅警从背后抱住时用手中的美工刀进行反抗，造成辅警潘某左手背挫伤并割伤辅警程某小腿和右手手臂。后吴某某被抓获，志平逃脱。公安机关当场在吴某某驾驶的摩托车内搜出液压钳、十字螺丝刀等作案工具一批。经鉴定，辅警潘某、程某的损伤程度构成轻微伤；粵KXXXXX摩托车价值人民币3325元。案发后，公安机关已将被盗的粤Ｋ×××××号摩托车发还被害人李某。原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：（一）书证、物证1．受案登记表、立案决定书，证实本案的立案经过。2．户籍资料，证实被告人吴某某犯罪时已达负完全刑事责任年龄。3.违法犯罪记录查询登记表、刑事判决书，证实被告人吴某某于2009年7月31日因犯盗窃罪被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。4.抓获经过，证实民警于2016年7月18日22时许，在茂名市电白区水东镇丽涛花园6期住宅小区海堤门口对正在盗窃摩托车的被告人吴某某及其同伙进行抓捕，过程中吴某某持美工刀抗拒抓捕并割伤联防队员，后吴某某在新城小学旁路段被抓获。5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法对被告人吴某某人身及其驾驶的摩托车进行搜查，并扣押到被盗摩托车1辆、作案工具摩托车1辆、液压钳、十字螺丝刀、一字螺丝刀、六角套筒、美工刀各1把。6.发还清单，证实公安机关已将被盗的粤Ｋ×××××号摩托车发还被害人李某。7.车辆登记信息，证实涉案摩托车权属情况。8.签认照片，证实被告人吴某某对涉案车辆、作案工具及现场进行签认。（二）证人证言。1.陈某证言，主要内容：2016年7月18日22时许，我和朋友陈某甲在丽涛六期海堤上走，听到旁边有一名青年男子在讲电话说有人在偷车，我就往六期路口转弯处看去，看到两辆摩托车在路上，其中后面一辆女装摩托车上的男子用脚顶着前面另一辆摩托车前进，我看到青年男子跟着跑下去追，我和陈某甲也跟着跑过去，到海滨五路附近处的时候，看到民警把其中一名偷车的男子抓获，另一名男子不知那里去了，然后我跟男青年冲上前帮忙，随后看到你们同事手在流血，后来警车就送受伤人员去医院包扎。2.潘某证言，主要内容：2016年7月18日22时许，海滨派出所值班民警黄某带我、程某一起到水东镇丽涛五期十字路口处，我与程某下车巡逻到新城小学后时，程某说那边草丛中有两名男子，旁边还有两辆摩托车。我就和程某走过去，看到有一名男子蹲在一辆摩托车旁边撬车头盖和割摩托车的线，还有一名男子站在旁边拿手机照明。程某上前表明身份，站在摩托车旁边的男子立即逃跑，程某冲上将割摩托车线的男子按倒在地，我就冲上去追逃跑那名男子，因为天太黑，那男子跑进巷子就不见了。我就往回走到现场，看到程某跟犯罪嫌疑人在搏斗，当时那男子一只手被铐住，另一只手拿着美工刀不停在反抗，我就冲上前与程某一起控制那名男子，后来黄某也来到现场，随后把那名男子带回所里处理。控制过程中，我的左手被那名男子打伤，在车上我看见程某右手和右小腿流了很多血，回所后，黄某带我和程某去医院治疗。3.程某证言，主要内容：2016年7月18日22时许，海滨派出所副所长黄某带我、潘某等辅警一起到水东镇丽涛五期十字路口处，我和潘某下车在附近便衣巡逻，在新城小学附近看见两名男子在草丛处，旁边有一辆女装摩托车，有名男子蹲在摩托车旁边用美工刀在撬车头盖和割摩托车的线，还有一名男子站在他的旁边，然后我上前表明是派出所人员，这时站在摩托车旁边的男子就跑了，我就将割摩托车线的男子按住，潘某就追逃跑的男子，这时被我按住的男子突然用他手中的美工刀向我划来，划破我的右小腿，并站起来企图逃跑，我用右手勒住他脖子，那男子再次用刀划伤我右手臂，我再次按倒那男子，那男子在地上反抗，并用美工刀捅向我脖子，我避开没有完全捅中，只是划伤，我将男子控制住并带上一边手铐，这时潘某回来跟我一起控制住他，随后黄某也开警车来到现场，我们就将该男子带回派出所，后黄某送我到医院治疗。（三）被害人李某陈述，主要内容：2016年7月18日18时许，我开摩托车来到水东镇丽涛六期海堤门口处，我锁好车后就上去休息了，一直到7月19日9时许我出来取车时发现车辆被盗了。我摩托车是2016年3月花3800元购买的，户主是我，车牌号粤Ｋ×××××。（四）被告人吴某某在侦查阶段的供述和辩解，主要内容：2016年7月18日晚上20时许，我驾驶一辆女装摩托车（车牌号粤Ｋ×××××）到电白区水东镇聚龙湾对面路口吃糖水，这时我见到朋友志平，我们打过招呼后，志平就跟我商量一起去盗窃摩托车，叫我把摩托车给他去踩点。我就用一次性口罩遮挡住车牌后把摩托车给志平，他驾驶摩托车往海滨新区方向去了。直到晚上20时50分左右，志平驾驶摩托车回到吃糖水处找我，他跟我说已经用液压钳在电白区水东镇向丽涛六期门口左侧剪断了一辆摩托车的防盗锁，液压钳和其它盗窃摩托车工具都放在我摩托车兜里，他现在准备和我一起去把摩托车盗窃回来。随后我就驾着我的摩托车搭志平去到丽涛六期正门口隔壁处，停下摩托车后，我就进去想把那辆被志平剪断防盗锁的女装摩托车推出来，我刚想推时，摩托车的防盗铃响起来，我就走出门口，当时我看到对面海堤有人往我们这边看。随后我换志平进去切断那辆船仔车的防盗铃线路，我负责在门口把风。志平切断摩托车的防盗铃线路后就把摩托车推出来，由于摩托车未能启动，就由志平驾驶，我驾驶我摩托车用脚顶撑着那辆盗窃来的摩托车一起往新城小学方向走，我们去到新城小学后门海堤路段隔壁草丛处时，我们就停下摩托车，当时天很黑，随后我就从摩托车里拿出一把介刀去拆那辆盗窃得来的摩托车车头锁，在拆过程中，突然有一名便衣男子跑过来抓住我，那名男子说是海滨派出所的，同时出示证件，志平趁机逃跑了。那名工作人员先抓住我，我摔倒在地上，我右手当时拿着介刀，我用手中的介刀刺伤你所同志的脚和手臂，并且用介刀刺向他颈部，你所同志才松开手，我反抗逃跑。可最终还是把我手中介刀有夺下，并把我制服了。随后警车来到，我被带回来调查，现场扣押了我们盗窃来的摩托车和我们作案使用的摩托车和工具一批。我作案时使用的摩托车是我哥哥吴某甲的，你所便衣抓捕我时我想逃跑，就用介刀刺伤你所人员的脚部、手部和颈部，具体伤势不清楚。我们盗窃摩托车目的是想弄点钱花，由志平拿去卖了平分。（五）鉴定意见。1.电发改价认字〔2016〕685号价格认定结论书，证实被盗粤Ｋ×××××号摩托车的价格为人民币3325元。2.广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（活）字[2016]1763号鉴定文书，证实程某损伤程度构成轻微伤。3.广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（活）字[2016]1777号鉴定文书，证实潘某损伤程度构成轻微伤。（六）辨认笔录。1.潘某辨认笔录，辨认出被告人吴某某就是在新城小学后面草丛中抗拒抓捕并打伤其左手腕的男子。2.程某辨认笔录，辨认出被告人吴某某就是在新城小学后面草丛中抗拒抓捕并用刀割伤其的男子。（七）现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实盗窃摩托车的现场位置及概貌。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人吴某某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，应予刑罚。共同犯罪中，被告人吴某某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人吴某某有犯罪前科，酌情从重处罚；系双耳感音神经性耳聋患者，听力严重障碍，可酌情从轻处罚。对于公诉机关认为被告人吴某某的行为构成抢劫罪的指控，经查，转化型抢劫的“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形；对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。吴某某与同伙在丽涛花园六期住宅小区第一现场盗窃摩托车后离开，其盗窃犯罪行为即告既遂；其后开车到有一段距离的新城小学后草丛处第二现场停留并切割车头锁电源线，在被巡逻辅警抓捕时抗拒抓捕，并致辅警受轻微伤，吴某某的行为不符合转化型抢劫情形，故公诉机关该部分指控，不予支持。综上所述，根据被告人吴某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。二、对扣押在案的作案工具、液压钳、十字螺丝刀、一字螺丝刀、六角套筒、美工刀各1把，予以没收；摩托车1辆，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人吴某某提出上诉称：一、其涉嫌盗窃一案具有重大的被打击报复嫌疑。二、原审判决认定其构成盗窃罪的事实不清，证据不足。据上述理由，请求本院查明事实，依法宣告其无罪。其辩护人莫奕钦律师提出如下辩护意见：一、本案指控上诉人吴某某构成犯罪的证据明显不足，原判认定吴某某构成盗窃罪定性错误，本案应以证据不足为由对吴某某作出无罪判决。二、本案侦查机关的侦查行为违法，调查的主要证据违法，但一审法院仍予以采纳是错误的。1、吴某某举报指认辅警程某实施绑架犯罪，因此程某与本案存在利害关系，其参与侦查行为程序违法。2、海滨派出所办案人员存在伪造口供、诱供的违法行为。三、本案中，上诉人吴某某没有与“志平”合谋盗窃车辆，更没有参与盗窃车辆，对“志平”推来的车辆也不知是盗窃而来的车辆，吴某某当时没有犯罪的主观故意及客观行为，吴某某不构成犯罪，本案应以吴某某在审查起诉阶段及庭审时的供述为准。据上述理由，请求本院判决上诉人吴某某无罪。指定辩护人提出如下辩护意见：上诉人吴某某是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除刑事处罚；上诉人吴某某犯罪情节较轻，系耳感音神经性耳聋患者，听力严重障碍，具有减轻判处罚金人民币二千元的情节，判处罚金二千元对其经济生活有一定影响，请求本院对其酌情减轻判处罚金。经审理查明，原审判决认定上诉人吴某某犯盗窃罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人吴某某的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院作如下综合评述：1．经查明，茂名市公安局电白分局海滨派出所办案人员于2016年7月19日16时15分至2016年7月19日16时33分在该所讯问室对上诉人吴某某制作的讯问笔录共有7页，记录时间仅有18分钟，侦办单位对此不合常理的情况没有补正或者作出合理解释，该口供的制作存在重大瑕疵，故不应当作为证据采用。但除此以外，茂名市公安局电白分局海滨派出所对上诉人吴某某制作的其他讯问笔录，在主体、形式、程序上均符合法律规定，应当作为证据使用。2．又查明，本案有公安机关依法侦查收集到的证人陈某的证言、证人潘某、程某的证言及辨认笔录、被害人李某的陈述、被盗摩托车及价格认定结论书、现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据证实，2016年7月18日晚上，吴某某受“志平”纠集，帮助“志平”从电白区水东镇海堤路丽涛六期住宅区正门口用脚顶撑被盗摩托车到一定距离的新城小学黑暗处草丛中，吴某某用一把美工刀在拆被盗摩托车的车头锁电源线时，被巡逻的辅警当场发现和抓获归案，海滨派出所办案人员于2016年7月20日11时10分至2016年7月20日11时32分在茂名市看守所讯问室对上诉人吴某某讯问时，吴某某对上述事实亦供认在案，与上述证据相互印证，足资认定上诉人吴某某犯盗窃罪，故辩称上诉人吴某某不构成盗窃罪的辩解意见理据不足。3．另查明，茂名市公安局电白分局海滨派出所出具的受案回执和该局的立案告知书证实，上诉人吴某某曾于2016年4月23日到海滨派出所报案称被绑架，该局也于2016年11月1日依法告知吴某某对其所报之案已立案进行侦查，吴某某在本案一、二审阶段均提及辨认得出当中抓获他的一个名叫程某的辅警是参与绑架他的人员之一，但其指证程某参与绑架的事实至今尚未经法定程序得到最终认定；此外，程某作为一名辅警，与另一名辅警在巡逻中发现吴某某涉嫌盗窃摩托车时两人合力对吴某某实施抓捕，这没有违反法律规定，而且程某仅是吴某某盗窃案中的一名证人，其并没有参加本案的侦查活动；另外，案中没有证据证实上诉人吴某某在本盗窃案中受到何人打击报复，吴某某及其辩护人也没有提供相应的证据材料证实吴某某受到何人的打击报复，况且即使吴某某认为自己受到谁的打击报复，其也只能依法依规向有关部门提供线索进行投诉反映，但这并不影响法院依法审判其盗窃摩托车一案。4．再查明，上诉人吴某某参与将摩托车移开盗窃现场，还亲自用美工刀拆被盗摩托车的车头锁电源线，积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，故辩称吴某某是从犯的理由不成立；上诉人吴某某生理上存在严重的听力障碍属实，但原审判决对此已作认定，并已据此对其从轻处罚，故辩护请求本院重复以此为由对吴某某再酌情从轻改判罚金的理由不充分。本院认为，原审判决认定上诉人吴某某犯盗窃罪的事实清楚属实，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人吴某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文代理审判员  梁东清代理审判员  周经辉二〇一七年三月二日书 记 员  梁倍宁附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。