贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1055号上诉人（原审原告）：古德美，女，1974年9月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：黄晓燕，贵州慰民律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢志林，男，1974年10月21日出生，系古德美之夫。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司息烽县养龙司乡支局，住所地贵州省息烽县养龙司乡。负责人：孙贵虎，该支局支局长。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司息烽分公司，住所地贵州省息烽县永靖镇文化西路。负责人：孙贵虎，该分公司经理。委托诉讼代理人：康忠烈，贵州慧原律师事务所律师。上诉人古德美因与被上诉人中国电信股份有限公司息烽县养龙司乡支局（以下简称电信养龙司乡支局）、中国电信股份有限公司息烽分公司（以下简称电信息烽分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古德美上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持其一审诉讼请求；3、二被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原判部分定案依据为无效证据：2007年以上诉人名义申办的营业执照并非上诉人本人到发证机关申办的，是被上诉人为达到其规避国家法定税费、规避同上诉人之间的劳动法律关系，利用上诉人提供的身份证信息之机，在未得到上诉人授权的情况下代上诉人申办的，被上诉人的行为系无权代理行为，该营业执照审批程序不合法；2012年1月16日签订的合同是被上诉人利用上诉人同其不平等的地位、以业务代理及维护服务合同的合法形式掩盖其同上诉人劳动合同关系的非法目的所形成，不具有合法性，为无效证据；2013年5月6日的合同不是上诉人所签，缺乏客观性、合法性；2016年5月30日的合同变更三方确认书实质是上诉人工作交接的手续，再次印证了被上诉人以该形式达到其上述目的；二、上诉人所举的张天权的两份劳动合同等证据证明了张天权的身份是被上诉人支局长，张天权向上诉人等人发放劳动报酬的5张工资表、上诉人的工资存折足以证明张天权发放上诉人工资的行为是其履行职责的职务行为，同时证明上诉人同被上诉人之间是劳动关系；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，被上诉人职工名册、考勤记录等证据的举证责任在用人单位即被上诉人，被上诉人一直不予提供。故一审认定事实不清、部分定案依据为无效证据，应予撤销、改判。电信养龙司乡支局辩称，其与上诉人之间不存在劳动关系，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。电信息烽分公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。古德美向一审法院起诉请求：1、判令解除古德美与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司的劳动合同；2、判令电信养龙司乡支局、电信息烽分公司支付古德美经济补偿金27918元；3、判令电信养龙司乡支局、电信息烽分公司为古德美补交2005年6月至2016年6月的社会保险费10万元；4、电信养龙司乡支局、电信息烽分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：古德美从2005年6月开始在电信养龙司乡支局从事电信业务办理。2012年1月16日古德美（乙方）与电信息烽分公司（甲方）签订《电信业务代理及维护服务承包合同》，合同期限为2011年12月1日至2012年11月30日，该合同载明古德美是经国家批准成立的合法经营单位，营业执照注册号为5201223507112，甲方根据国家法律法规规定，将部分电信业务交由乙方代理，该合同第一条对合同性质界定为“业务代理合同，甲乙双方为经济事项的代理及承包关系，不存在任何合资、合伙、劳动、雇佣等其他法律关系”，合同约定的业务代理、承包范围为贵州省息烽县养龙司乡，电信息烽分公司授权古德美代理固定电话业务、宽带业务、移动业务、代收电信费用、电信卡销售业务、代办公用电话、收集整理市场信息等，并对其他业务范围进行了约定。古德美同时还要完成电信息烽分公司下达的代理业务指标、目标，按照要求开展营销服务、维护安装等工作，并接受该公司的检查、考评；酬金按月向古德美支付代理费、维护费（统称酬金）；且电信息烽分公司有权对古德美完成代理、承包事项的情况进行检查、考评，并根据考评结果支付酬金，该公司不承担古德美及其聘用人员的社会保险等有关保险的办理责任。该合同同时约定，古德美按约定收取酬金，但应确保其发展的业务及客户应满足电信息烽分公司要求的在网时长，否则该公司有权按酬金结算标准扣减酬金。2013年5月6日，古德美（乙方）再次与电信息烽分公司（甲方）签订《电信业务代理及维护服务承包合同（营维合一）》，合同期限为2012年12月1日至2013年11月30日；该合同同样载明古德美是经国家批准成立的合法经营单位，营业执照注册号为5201223507112，甲方根据国家法律法规规定，将甲方部分电信业务交由乙方代理，同时该合同对合同性质的界定及业务代理范围同2012年签订的合同一致，代理营业网点仍位于息烽县养龙司乡，甲方按月向乙方支付代理费（统称酬金）；乙方可以自行、独立招聘员工为其完成代理工作，该合同还对双方其他权利义务及违约责任进行了约定。2016年5月30日，古德美与电信息烽分公司、案外人丁利祥签订《合同变更三方确认协议书》，约定古德美与电信息烽分公司于2013年5月6日签订的合同中乙方自2016年6月1日起变更为丁利祥，其他条款均维持不变，原合同对电信息烽分公司及丁利祥具有约束力，古德美在原合同中的所有权利义务从该协议生效之日起全部转让给丁利祥。古德美提出2013年的承包合同不是她签的，仅认可2012年的承包合同及《合同变更三方确认协议书》系其签订，但从《合同变更三方确认协议书》内容上显示，2013年的合同即使不是古德美亲自签字，其也是知道该合同及内容的，故认定以上事实。同时查明，古德美2007年办理了注册证号为5201223507112的《个体工商营业执照》，经营场所为息烽县养龙司乡新街，经营范围为业务代理。古德美提交工作牌、话费单、业务报表、工资表、银行存折、账户明细单、张天权的工作证、张天权车辆准驾证、两份劳动合同书、劳动合同续订书、关于与张天权同志解除劳动合同的通知、解除劳动合同证明、劳动合同解除协议，以及古德美申请法院调取的邮政储蓄逻辑集中系统显示的信息及回执、证人詹某、邬某的证言，用以证明古德美与电信养龙司乡支局之间自2005年6月开始就形成了劳动关系；电信养龙司乡支局、电信息烽分公司对古德美的证明目的均不予认可；故对上述证据的真实性予以认定，但上述证据仅能证明古德美在电信养龙司乡支局曾从事相关业务办理，而无法达到双方之间有劳动关系的证明目的。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。古德美主张与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司存在劳动关系，提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系。而根据电信息烽分公司的举证，古德美与电信息烽分公司签订业务代理及维护服务承包合同，该协议不违反法律法规禁止性。基于该合同约定，电信息烽分公司必然会对古德美进行必要的管理、监督、考核及培训等，并按照约定按月支付酬金，这些在双方的合同中都有明确的约定。虽然双方之间从2012年才签订书面的合同，但古德美自2005年在电信养龙司乡支局开展电信业务以来，至2007年办理了相关的营业执照，此后两次签订承包合同，说明古德美对其与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司之间的权利义务关系是有充分的认知的，并一直是按照双方约定的经营模式从事代理业务，双方之间并不存在劳动关系。古德美与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司之间存在的是委托代理合同关系，古德美并不受电信息烽分公司在合同权利义务以外的限制，即使古德美出现不按照合同约定的情形，也是违反合同约定，并非违反单位规章制度。故古德美的诉讼请求均无事实及法律依据。综上所述，古德美要求解除其与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司的劳动合同，并由电信养龙司乡支局、电信息烽分公司对古德美进行经济补偿款27918元的诉讼请求，无事实法律依据，且其要求判令被告补交社会保险费的请求，不属于法院审查范围，故对古德美的诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回原告古德美的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告古德美负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：中国邮政储蓄银行股份有限公司息烽县支行于2016年12月23日在贵州省息烽县人民法院协助查询存款通知书（回执）上面载明，“经查2011年5月至12月向古德美账户存款人每次使用凭证并现金存款，现无法显示存款人姓名”。除此之外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人要求被上诉人为其补缴2005年6月至2016年6月社会保险费10万元的上诉请求能否得以支持的问题，因该请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。关于上诉人要求解除与二被上诉人的劳动合同、二被上诉人向其支付经济补偿金27918元的上诉请求，该请求能否得以支持的前提条件是上诉人与二被上诉人之间是否存在劳动关系。本案中，诉讼各方对于古德美自2005年6月至2016年6月一直在电信养龙司乡支局从事电信业务办理的事实均无异议，仅就古德美与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司之间有无劳动关系存在争议。古德美主张，其自2005年6月至2016年6月与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司之间存在劳动关系，工作中接受被上诉人的管理，工资由被上诉人发放，认可2012年的《电信业务代理及维护服务承包合同》及2016年5月30日的《合同变更三方确认协议书》系其本人签订的，但称系被上诉人利用不平等地位强制古德美签订的，对于2007年申办的营业执照及2013年签订的《电信业务代理及维护服务承包合同（营维合一）》均不予认可，认为原判据以定案的以上四份证据为无效证据，二被上诉人辩称与古德美之间仅系代理办理业务关系。古德美2005年即在电信养龙司乡支局开展电信业务，其与本案的二被上诉人均未签订劳动合同，2007年古德美申办了经营范围为电信业务代理的营业执照，虽然古德美辩称该营业执照非其本人亲自去申办，营业执照的审批程序不合法，但诉讼中古德美并未提交直接证据证明该主张，且该营业执照2007年申办以后，古德美继续在电信养龙司乡支局开展电信业务，对用古德美身份证申办营业执照一事，古德美不可能不知晓。2012年古德美与电信息烽分公司签订了《电信业务代理及维护服务承包合同》，该合同约定电信息烽分公司授权古德美在贵州省息烽县养龙司乡承包范围内代理电信相关业务，同时约定古德美要完成电信息烽分公司下达的代理业务指标、目标，该公司不承担古德美及其聘用人员的社会保险等有关保险的办理责任等内容。虽然古德美不认可2013年签订的《电信业务代理及维护服务承包合同（营维合一）》，但古德美一直以原有方式继续开展电信代理业务，2016年5月30日古德美、电信息烽分公司及案外人丁利祥签订了《合同变更三方确认协议书》，该三方协议书的签订，表明古德美对之前其与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司之间业务代理关系是具有明确的认知的。古德美主张原判据以定案的以上四份证据为无效证据，但诉讼中未直接提交足以反驳的其他相反证据，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，古德美该上诉主张不能成立，本院不予采纳。上诉人主张2005年至2011年4月被上诉人通过现金方式固定发放其工资，但诉讼中并未提交直接证据证明，同时，上诉人主张2011年5月至2011年12月被上诉人通过邮政储蓄方式支付古德美的工资，但从中国邮政储蓄银行股份有限公司息烽县支行于2016年12月23日在贵州省息烽县人民法院协助查询存款通知书（回执）上面载明内容来看，仅能证明该期间有存款人每次使用凭证并现金存款至上诉人邮政储蓄账户，无法显示具体存款人名称，不能因此证明该期间被上诉人每月按时给上诉人邮政储蓄账户存款用以支付工资，2012年双方签订《电信业务代理及维护服务承包合同》后，被上诉人按时付给古德美的报酬，系被上诉人根据所签订的《电信业务代理及维护服务承包合同》约定，向古德美所支付的代理费、维护费的酬劳金。故综合以上情形，原判根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，认定古德美未能举证证明其与电信养龙司乡支局、电信息烽分公司之间存在劳动关系，应承担举证不利的后果，驳回古德美全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人古德美的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由古德美负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年三月二十三日书记员  熊仕美