福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽民终1438号上诉人（原审被告、反诉原告）：张正国，男，1966年12月1日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门恒立兴机械有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋钟路2366号7楼。法定代表人：许盛辉，总经理。委托诉讼代理人：邹宏、吴詹进，福建天翼律师事务所律师。原审第三人：南京徐工汽车制造有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区铁心桥。法定代表人：ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：仇萌，公司职员。上诉人张正国因与被上诉人厦门恒立兴机械有限公司（以下简称恒立兴公司）及原审第三人南京徐工汽车制造有限公司（以下简称徐工公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人张正国的委托诉讼代理人李晓兰、刘璐、被上诉人恒立兴公司的委托诉讼代理人邹宏，原审第三人徐工公司的委托诉讼代理人仇萌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张正国上诉请求：1、撤销福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1573号民事判决，改判驳回恒立兴公司的全部诉讼请求，支持张正国的反诉诉求。2、一、二审案件受理费由恒立兴公司承担。事实和理由:1、现有证据证明，恒立兴公司交付的10台自卸车是潍柴300马力的发动机，与合同约定不符。合同约定的“潍柴310发动机”不是笔误。《购销合同》系定制合同，张正国购买车辆完全是根据施工要求向恒立兴公司定制的，《购销合同》约定发动机马力为“潍柴310”，与NXG3251D3KC的徐工自卸车的标准配置不一致。张正国购买车辆的后车厢规格与合同规格不符。2、张正国收车并不是代表对交付的标的无异议。张正国仅对车辆的型号、底盘号、发动号与交付的车辆是否一致及整车完好情况进行核对，恒立兴公司并没有将《机动车整车出厂合格证》交付张正国，因此张正国根本无法核对交付车辆的发动机号与《机动车整车出厂合格证》是否一致。3、恒立兴公司交付标的与合同约定不符，已构成违约。恒立兴公司的违约行为给张正国造成了重大损失，应予以赔偿。恒立兴公司应双倍返还定金40万元。由于交付车辆的发动机动力相差10马力给张正国造成工作量的减少，恒立兴公司应就该部分损失赔偿，双方在协商期间10台自卸车未投入使用，停工25天，造成张正国工作量减少，未完成工程量被发包方罚款60万元。4、张正国迟延付款的行为并非违约行为。根据《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。恒立兴公司违约在先，在违约行为没有得到妥善解决之前，张正国有权拒绝支付剩余款项。恒立兴公司辩称，1、恒立兴公司交付的相关车辆符合合同的约定。关于后车箱的问题，张正国和恒立兴公司之间有进行协商，并且有协议，恒立兴公司有在积极的履行合同，关于签订合同笔误的说法，一审判决书没有这样的表述。张正国和恒立兴公司手续的交接和改装其实是已经完成的。所谓的发动机的问题，是在张正国明确表示不付款的情况下才提出来的。2、张正国提出的其与恒立兴公司签订的是定制合同，不能认同。3、张正国是在拖延时间付款甚至是不付款。4、针对张正国提出的损失不能成立，一审法院对事实的认定是清楚的。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐工公司述称，1、恒立兴公司与徐工公司签订了合同，徐工公司已经履行合同完毕。2、张正国和恒立兴公司之间约定的发动机是潍柴310，徐工公司告诉恒立兴公司没有潍柴310，但是恒立兴公司还是向徐工公司订车了，据了解，张正国是认可的。机动车整车合格证已经随车交付交给了张正国。该讼争车辆配备、发动机不存在310发动机型号。3、张正国和恒立兴公司之间签订的《购销合同》在2014年5月12日和2014年5月13日已经签订了收车单，两份收车单不是张正国本人签收，但也是张正国的授权人。收车行为和验车行为已经履行完毕，张正国和恒立兴公司之间的买卖合同也已经履行完毕。张正国和恒立兴公司对合同已经有一系列的补充合同且均已经履行完毕。恒立兴公司向一审法院起诉请求：1、立即支付货款3339850元（庭审时变更为3089850元）及逾期付款违约金（以3089850元为基数，按每日万分之七自2014年6月12日起计至款项实际付清之日止）；2、支付律师费10万元；3、承担本案的诉讼费用。张正国向一审法院提出反诉请求:判令恒立兴公司立即：1、将讼争车辆发动机更换成潍柴310马力的发动机；2、将讼争车辆后车厢更换为后立柱加强、整版满焊；3、双倍返还张正国定金40万元；4、赔偿工程罚款60万元；5、赔偿维修费20万元；6、赔偿窝工损失、工程量减少损失（以损失鉴定结论为准）；7、承担张正国本案律师费12万元；8、承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2014年4月11日，恒立兴公司与张正国签订2014EMB-XGQC-0411号《购销合同》一份，约定张正国向恒立兴公司购买车型NXG3251D3KC徐工自卸车10辆，合同总价款3539850元，发动机为潍柴310，色别为徐工黄；选装配置及要求：K型驾驶室、空调、潍柴310发动机、上装规格5600*2300*1600、底16边12、四纵梁海沃172前顶、四翻转支座，后立柱加强、满焊；上述价格为长乐市松下镇的交货价；恒立兴公司应在收取张正国定金20万元后30个工作日内发货；恒立兴公司代办汽车运输，运输费及运输保险由张正国承担；合同签订当天支付定金20万元，首期款66万元（含定金）应在交货地点卸车前支付，余款分18期支付（2014年6月15日-2015年11月15日期间，前17期每期16万元，第18期159850元）；张正国逾期支付任何一期货款的，自逾期付款之日起就逾期付款数额按每日万分之七支付恒立兴公司逾期付款违约金；支付任一期货款超过30日的，所有未支付款项视为已到期，到期日为逾期的第31天，自到期日起，张正国应就所有未支付款项按每日万分之七支付逾期付款违约金；如张正国逾期付款导致恒立兴公司采取法律诉讼以及其他行动，由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费、保全费等）由张正国负担；恒立兴公司保证本合同的矿山车为全新徐工公司产品，按徐工公司的保修标准提供保修；恒立兴公司提供保修义务，但不承担因认为操作错误引起的机械故障或因机械故障引起的施工方面的直接或间接损失；张正国不使用恒立兴公司提供的纯正零件而引起的机械故障不在保修范围内；如因工厂生产质量问题，恒立兴公司可代张正国向工厂索赔，但不承担施工方面直接或间接的损失。2014年4月15日，恒立兴公司与徐工公司签订《购销合同》，约定恒立兴公司向徐工公司购买车型为NXG3251D3KC车辆10辆，发动机型号为WP10.300N。2014年5月12日，恒立兴公司在长乐松下码头交付张正国NXG3251D3KC徐工自卸车10辆，张正国于2014年5月12日、2014年5月13日出具《收车单》各一份，确认收到车辆，整车完整无损，车况良好，发动机号、底盘号相符，附件齐全。张正国支付恒立兴公司定金20万元，剩余货款未付。因张正国未支付剩余货款，恒立兴公司未将讼争车辆的《机动车整车出厂合格证》、《车辆一致性证书》交付给张正国。《机动车整车出厂合格证》载明讼争车辆型号均为NXG3251D3KC，发动机型号均为WP10.300N。张正国出具给恒立兴公司《收车单》上载明的10辆车辆的车架号和发动机号，均与恒立兴公司保存的讼争车辆的《机动车整车出厂合格证》上载明的车架号和发动机号一致。张正国提供的讼争车辆铭牌载明，讼争车辆型号均为NXG3251D3KC，发动机型号均为WP10.300N，车架号均与《收车单》和《机动车整车出厂合格证》上载明的一致。2014年5月28日，恒立兴公司与张正国签订《补充协议书》，就讼争合同达成以下补充条款：一、张正国同意恒立兴公司交付的10台自卸车，恒立兴公司向张正国补贴整改费用及保修费用每台车2.5万元，由张正国自行更换上边板及焊接等整改工作，整改所需的502焊条及12mm厚度上边板由恒立兴公司提供，费用由恒立兴公司承担。二、上述10台自卸车经交付后及改装后，若再出现任何车厢问题，张正国不再向恒立兴公司及生产厂家主张任何权利，恒立兴公司也不再向张正国承担任何责任。三、原合同不一致的，以本补充协议为准。庭审中，张正国主张该协议并未履行。恒立兴公司主张协议已经履行，并同意在张正国所欠货款3339850元中扣减补充协议约定的恒立兴公司应承担的25万元，将诉求货款金额变更为3089850元。徐工公司陈述，补充协议签订后，徐工公司按恒立兴公司的指示已直接将12mm厚度上边板交付给张正国，由张正国自行焊接。徐工公司生产的NXG3251D3KC型号自卸车，在商车网上公开的信息显示共配备六种型号的发动机：WP10.300N、WP10.336N、WP10.340E32、WP10.290E32、SC10E340Q3B、SC10E320Q3，没有配备WP10.310E32的型号。在审理过程中，恒立兴公司向一审法院申请对张正国的财产进行诉讼保全，一审法院作出（2014）厦民初字第1573号民事裁定书，恒立兴公司缴纳保全费5000元。2014年10月17日，恒立兴公司与福建天翼律师事务所签订《代理合约》，委托其代为处理本案一审诉讼活动，恒立兴公司于2014年10月21日依约支付福建天翼律师事务所律师费10万元。一审法院认为，恒立兴公司与张正国签订的《购销合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方之间形成买卖合同关系，应受法律保护。合同签订后，恒立兴公司依约交付给张正国NXG3251D3KC型号徐工自卸车10辆，张正国接收车辆，验收后没有异议并投入使用，应按照约定的时间及数额支付剩余货款。张正国主张讼争车辆应配备潍柴310发动机，而实际配备WP10.300N发动机，后车厢没有后立柱加强、满焊，并以此为由拒付剩余货款。张正国的上述主张不能成立，理由如下：一、恒立兴公司与张正国之间买卖合同约定的标的物为NXG3251D3KC型号徐工自卸车，恒立兴公司向徐工公司采购NXG3251D3KC型号车辆后交付给张正国，张正国对此没有异议，双方约定及交付的标的物清楚、明确；二、生产厂家徐工公司的陈述、讼争车辆的《机动车整车出厂合格证》及商车网车辆公示信息均表明，NXG3251D3KC型号车辆配备的是WP10.300N发动机，而不可能配备潍柴310发动机，因此，双方合同中关于发动机“潍柴310”系不规范的表述；三、恒立兴公司交付给张正国车辆时，张正国对车架号和发动机号均进行核对，与《机动车整车出厂合格证》载明的一致。《机动车整车出厂合格证》上载明车辆发动机型号为WP10.300N，车辆本身铭牌上对此亦有明确标注，张正国对此明知，在收车时亦无异议，应视为对车辆整体验收合格，恒立兴公司已完成了交付义务；四、恒立兴公司与张正国在补充协议中已对讼争车辆的整改和保修问题达成合意并已对后车厢后立柱加强、满焊问题进行了处理，恒立兴公司据此已在诉求中扣减相应的货款25万元，张正国以此为由拒付货款不能成立。综上，张正国拒付剩余货款依据不足，已构成违约，应承担相应的违约责任，恒立兴公司请求其支付剩余货款3089850元及按约定计算的相应逾期付款违约金，有合同依据，予以支持。关于张正国的反诉请求，基于上述理由，NXG3251D3KC型号车辆不存在潍柴310发动机，恒立兴公司已交付约定型号的车辆，且双方已对后车厢后立柱加强、满焊问题进行了处理，故张正国请求恒立兴公司更换发动机及后车厢、双倍返还定金40万元、赔偿维修费20万元、律师费12万元，没有事实及法律依据，不予支持。因张正国主张的讼争车辆应配备潍柴310发动机的理由不能成立，其申请对因发动机型号不符产生的窝工及工程量减少的损失进行鉴定，不予准许，其据此请求恒立兴公司赔偿工程罚款60万元、窝工及工程量减少的损失，没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张正国应于判决生效之日起十日内支付恒立兴公司货款3089850元及逾期付款违约金（按日万分之七从2014年6月12日起计至本判决确定的还款之日止）；二、张正国应于判决生效之日起十日内支付恒立兴公司律师费10万元、保全费5000元；三、驳回张正国的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费32359元、反诉案件受理费12680元，均由张正国负担。对一审查明的事实，张正国除上诉状提及的异议事实外，还认为签收人是张国章而不是张正国；恒立兴公司支付律师费目前只有合同和发票，没有支付的凭证。其他事实各方均无异议。故本院对一审查明的无争议的事实，予以确认。本院二审期间，张正国围绕上诉请求依法提交了二份证据。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。徐工公司对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证，关联性在争议焦点中予以分析认定。本案二审的争议焦点是：1、恒立兴公司交付给张正国的自卸车是否符合合同约定的标准，恒立兴公司是否应承担赔偿损失等违约责任。2、恒立兴公司交付的车辆如果不符合约定，张正国是否可以行使先履行抗辩权。对此，本院作如下分析认定：一、关于恒立兴公司交付给张正国的自卸车是否符合合同约定的标准，恒立兴公司是否应承担赔偿损失等违约责任的问题本院认为，恒立兴公司与张正国签订《购销合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。张正国主张讼争车辆的发动机和后车厢规格与合同约定不符，恒立兴公司应承担赔偿损失等违约责任。张正国的上述主张不能成立。1、《购销合同》约定的标的物为NXG3251D3KC型号徐工自卸车，恒立兴公司向徐工公司采购NXG3251D3KC型号车辆后交付给张正国，张正国对此没有异议，双方约定及交付的标的物明确。2、根据生产厂家徐工公司的陈述、讼争车辆的《机动车整车出厂合格证》及商车网车辆公示信息均表明，NXG3251D3KC型号车辆配备的是WP10.300N发动机，不可能配备潍柴310发动机，因此，一审法院认定双方合同中关于发动机“潍柴310”系不规范的表述，符合客观实际。3、《机动车整车出厂合格证》上载明车辆发动机型号为WP10.300N，车辆铭牌上对此亦有明确标注，张正国无证据证明其在收车时提出过异议。4、恒立兴公司与张正国在《补充协议书》中已对讼争车辆的后车厢后立柱加强、满焊问题进行了处理，恒立兴公司也相应扣减了货款25万元。综上，恒立兴公司已经履行了合同义务，一审认定张正国拒付剩余货款依据不足，对其反诉请求不予支持，并无不当。二、关于恒立兴公司交付的车辆如果不符合约定，张正国是否可以行使先履行抗辩权的问题本院认为，如前所述，恒立兴公司已经依约履行了交付车辆的合同义务，张正国以先履行抗辩权为由，拒付剩余货款，缺乏依据，不能成立。综上所述，张正国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45039元，由张正国负担。本判决为终审判决。审 判 长 林 毅代理审判员 黄 曦代理审判员 黄 艳二〇一七年三月二十九日书 记 员 陈汉文