广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1971民初21800号原告：永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司，住所地广东省东莞市南城区胜和路胜和广场******，统一社会信用代码为91441900763839891Y。负责人：王军。委托代理人：阮鹏，系该公司员工。委托代理人：窦雍岗，系广东保典律师事务所律师。被告：陈志锋，男，汉族，1973年9月16日出生，住广东省东莞市，委托代理人：叶建斌，系广东顺彰律师事务所律师。原告永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司与被告陈志锋劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月21日立案后，依法适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人阮鹏、窦雍岗，被告陈志锋及其委托代理人叶建斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、原告不支付被告经济赔偿金154375.31元；2、原告不支付被告2016年2月至3月14日工资9844.13元；以上合计164219.44元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告自2004年12月入职原告处，其岗位一直是保险查勘定损岗。2014年3月1日起，原告与被告签订了无固定期限合同。自2016年元旦假期后，被告在工作时间无公出事由的情况下擅自离岗，一直未在公司上班，也未向公司履行任何请假手续。原告在与其多次谈话沟通无效后，先后通过发送《催告上班通知书》，同时在打卡机旁张贴公示该通知书，并通过电话、短信等方式通知其回原告处上班，但被告一直不予理会，也未在通知要求时限内返回公司说明情况或上班。被告上述行为严重违反了原告的管理制度，给原告日常管理秩序造成了重大影响。2016年3月14日，原告按照法律等规定出具了解除与被告劳动合同通知书并送达给被告。被告为此提起仲裁。原告现对仲裁不服，故诉至法院。理由如下：1、根据劳动合同约定，被告是八小时工作制，并不是不定时工作制，更不是弹性工作制。虽然保险查勘员是24小时待命，但待命不同于实际工作，不等于查勘员可以不受公司规章制度约束。2、作为保险查勘员的工作范围及内容主要是接受报案进行事故现场查勘、定损、跟踪服务客户，定期清理未决案件协助客户办理理赔。原告2016年元旦假期后根据未决案件的清理情况，安排查勘员在公司通过电话、微信等方式跟踪清理自己处理的未决案件，属于正常岗位内的工作安排，未涉及工作岗位及工作内容的变更。3、被告在2016年2月1日至2016年3月14日期间擅离岗位，严重违反了规章制度，原告在帮其承担个人应缴纳社会保险费的情况下，不予发放2016年2月1日至2016年3月14日期间的工资系合法的。4、原告已就解除劳动合同的合法性提供了证据，已形成证据链，被告否认证据的真实性未提交证据予以证明。被告辩称，1、原告未经与被告协商一致，单方变更劳动合同内容，违反法律规定。查勘定损员是随时要出发去现场进行查勘定损而无需固定在原告公司办公。原告要求被告回公司固定上班，明显改变了原来劳动合同约定的内容。2、原告单方改变劳动合同内容的行为，导致被告相应的劳动报酬和收入明显降低，损害了被告的合法权益，且带有报复惩罚被告的明显故意，系无效行为。被告原来从事查勘定损员岗位的工作，接单有提成，收入与接单的数量有直接的关系，接单出现场越多，提成就越多。而原告单方要求被告回单位固定上班，必然影响了被告接单出现场的数额，进而导致被告收入的明显降低。从银行流水可以看出2015年全年平均工资为3913.31元，还不包括通过诉讼追回的加班费在内，而2016年只发了一个月的工资（2016年3月1日发2016年1月的工资）3151.96元，较2015年平均工资减少761.35元，减少了近20%。原告之所以变更劳动合同的内容，是因为被告在此前曾因加班费的问题与原告发生争议，并提起诉讼，法院也支持了被告的加班费请求，原告因此对被告怀恨在心，为了惩罚报复被告，原告才单方要求被告回单位上班，以此逼迫被告，制作“合法”的借口。3、根据法律的规定，用人单位应举证证明其解除劳动合同的合法性及合理性。本案中，原告单方变更劳动合同的内容，既违反了法律规定，又损害了被告的合法权益，并不是为了行使合法的用工自主权，而是对被告之前起诉的打击报复。经审理查明，被告于2004年11月入职原告处，任职保险查勘定损员，双方签订了无固定期限劳动合同，合同约定工作时间为标准工时工作制即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；初始工资为3601元，被告的工作任务或职责是根据公司相关岗位要求，完成查勘定损及相关工作，完成上级交办的其他工作。被告曾于2015年5月15日因加班工资问题向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁（东劳人仲院南城庭案字[2015]361号），该案经一审[（2015）东一法南民一初字第1694号]、二审[（2016）粤19民终291号]审理；生效判决中，法院认为被告的岗位为查勘定损员，工作性质存在一定的特殊性，在法定正常上班时间外发生查勘定损应视为有加班的事实，并计算得出被告每月应得工资为6711.97元，原告应对不足的月份予以补足，故于2016年3月29日判决原告应向被告支付加班工资36097.87元。被告于2016年3月1日收到原告支付的2016年1月的工资3151.96元。根据被告的申请，本院依法调取了前案[（2016）粤19民终291号]的开庭笔录，笔录显示原告陈述被告的工作职责为“查勘定损员的职责有现场取证、客户损失的评定。有人保险后就派定损员去现场，进行初步评定，搜集证据”，陈述被告的工作时间为“根据排班表，白班8个小时，夜班16个小时，劳动者有上夜班也有上白班。劳动者早上八点半到公司打卡，下午五点半下班但不用打卡，由于劳动者的工作性质，白班有事的时候就要出勤，没有事情就可以去查看区域或者休息，下班后有事情就要去做，随时待命”。被告就案涉违法解除劳动关系的赔偿金、工资等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认原告违反解除被告（于2016年3月29日解除）；2、原告支付被告2016年2月1日至3月29日工资13200.2元（6711.97元+6488.23元）；3、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金154375.31元（6711.97元/月×11.5个月×2）。仲裁庭于2016年9月2日作出东劳人仲院南城庭案字[2016]419号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告的劳动关系已经解除；二、原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金154375.31元、2016年2月至3月14日工资9844.13元，以上合计164219.44元；三、驳回被告的其他申诉请求。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，诉如所请。庭审中，双方对是否属于违法解雇存在争议。原告主张，被告自2016年1月4日起在无公出事由的情况下，周一至周五工作日上班时间擅自离岗，一直未到原告上班（仅早晚到原告打上下班卡），也未向原告履行任何请假手续。为此，原告于2016年1月21日、1月27日通过邮寄向被告送达《催促员工上班通知书》，同时采取张贴公示、电话、短信等方式通知被告到原告报到，但是被告拒绝签收该通知书、拒收邮件，也未在通知要求时限内返回原告处上班。原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《关于重申劳动纪律要求的通知》考勤管理条例第4条的规定，原告解除了与被告之间的劳动关系，并于2016年3月14日向被告邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，被告有签收。原告提交了《员工须知》、《关于重申劳动纪律要求的通知》、永安保险公司中信支公司发文批件、2016年2月及3月考勤表、永安保险东莞中支理赔部门工作量统计表、关于理赔中心员工陈志锋出勤情况的问话笔录、视频及文字整理材料、手机短信、会议记录、《关于赖庆球同志任职情况的说明》、《关于王志刚等同志职务任免的通知》、2016年1月20日《催促员工上班通知书》及邮寄回执、2016年1月26日《催促员工上班通知书》及邮寄回执、图片、《解除劳动关系通知书》及邮寄回执等予以证明。其中《关于重申劳动纪律要求的通知》“一、考勤管理1、公司实行每周五天工作制，周一至周五上班时间为：上午9：00-12：00，下午13:30-17:30。工作日期间，实行上下班打卡制度，员工必须遵守作息时间，按时上下班并打卡……4、员工擅自离开工作岗位（包括迟到、早退和中途离开）2小时以上或请假期届满不予续假又未到岗者视为旷工。旷工2-4小时的，按半天计算；旷工4小时以上的，按一天计算……6、旷工半天，给予警告并扣减当月工资150元，扣完当月工资为止；旷工1天，写书面检查并扣减当月工资300元，扣完当月工资为止；旷工或者无正当理由逾期不归连续超过7天，或者一年累计旷工15天（含15天）以上者，予以除名，解除劳动关系……”，《员工须知》显示被告已经学习了前述通知并有签名确认。视频及文字整理材料系赖庆球与被告之间的谈话，谈话内容是关于被告的工作安排，赖庆球有说“我现在代表部门要求你回公司协助部门内部事情，不需外出工作”；《关于赖庆球同志任职情况的说明》显示赖庆球自2014年4月22日起担任理赔服务中心负责人，负责东莞理赔服务中心辖区所有保险出险案件的调派、查勘人员的工作安排等日常管理工作。原告于2016年1月20日《催促员工上班通知书》、2016年1月26日《催促员工上班通知书》中均称被告有擅自旷工行为并要求被告分别于2016年1月26日、29日前到原告处报到，书面说明被告未到原告处上班且按规定向原告办理请假手续的合理原因。被告主张，1、确认解除劳动关系的时间为2016年3月14日。2、被告作为查勘定损员，工作性质是路面巡查，属于外勤性质的工作，无固定场所，工作时间为白天8小时，晚上16小时随时待命，原告要求被告回公司协助工作实际属于内勤工作，而作为外勤性质的工作，有工资绩效，原告从未发过工资条，故被告不清楚工资构成，但是接单数量与工资应该成正比。3、被告在2016年1月至3月没有接到事故处理的信息，故一直在路面巡逻。对此，原告表示：1、因工作需要已安排被告在公司协助处理内部事情，不需外出工作，故被告2016年以来没有接到外出查勘的订单。2、协助处理内部工作的安排属于劳动合同约定的与查勘定损有关的辅助工作，并非对工作内容作出了变更，不会降低被告的收入。3、之所以2016年1月的工资较少，是考虑到被告只打卡不上班的出勤情况，按旷工处理。另外，原告于庭审中确认未支付2016年2月至2016年3月14日期间的工资，但其是因被告在此期间旷工扣款加上社保代扣费用，故实际发放工资为0元。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、《劳动合同》、《员工须知》、《关于重申劳动纪律要求的通知》、永安保险公司中心支公司发文批件、东劳人仲院南城庭案字[2015]361号仲裁裁决书、（2015）东一法南民一初字第1694号民事判决书、2016年2月及3月考勤表、永安保险东莞中支理赔部门工作量统计表、关于理赔中心员工陈志锋出勤情况的问话笔录、视频及文字整理材料、手机短信、会议记录、《关于赖庆球同志任职情况的说明》、《关于王志刚等同志职务任免的通知》、2016年1月20日《催促员工上班通知书》及邮寄回执、2016年1月26日《催促员工上班通知书》及邮寄回执、图片、《解除劳动关系通知书》及邮寄回执，被告提交的借记卡账户历史明细清单、（2016）粤19民终291号民事判决书，本院依法调取的（2016）粤19民终291号案开庭笔录以及本院的庭审笔录、问话笔录等附卷为证。本院认为，对原、被告没有争议的事实，本院予以确认。本院依法认定案涉劳动关系的解除时间为2016年3月14日。当事人对其主张的事实有责任提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告应就其解除行为的合法性负有举证责任。原告据以解除劳动关系的依据是被告未依照原告作出的工作安排在公司协助内部工作，径自外出，属于擅离工作岗位，而结合以下案件事实：1、被告作为查勘定损员，其主要工作为在划定区域内查勘定损，而原告于庭审中主张的公司内部事情包括系统录入、出席会议、接受培训等应属该岗位的附随工作，并非主要工作内容，现原告对被告作出的工作安排为无需外出查勘定损，属于工作岗位及工作内容发生变更，需要经过原、被告的协商一致，在被告未同意变更的前提下，原告不能强制被告执行其决定。2、根据原告在（2016）粤19民终291号开庭中对被告工作性质及工作时间的陈述，被告早上打卡后便外出查勘事故现场或巡查区域、休息，并未违反原告对查勘定损员的工作要求，故原告以其擅离工作岗位为由主张解除与被告之间劳动合同的行为，属于违法解雇，应结合工作年限、工资标准支付赔偿金给被告。赔偿金的计算方式为6711.97元/月×11.5个月×2倍=154375.31元。关于2016年2月至3月14日的工资。结合前述，因原告的行为造成了被告在此期间接单为0，而其克扣被告工资的行为亦违反了法律的规定，故原告应按照之前的工资标准支付该段期间的工资6711.97元÷30天×43天=9620.49元。对于原告超过该范围的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司与被告陈志锋之间的劳动关系已解除；二、原告永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告陈志锋支付赔偿金154375.31元；三、原告永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告陈志锋支付2016年2月至3月14日的工资9620.49元；四、驳回原告永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元（已由原告永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司预交），由原告永安财产保险股份有限公司东莞中心支公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  柯 颖审 判 员  郭 芹人民陪审员  张雅芝二〇一七年三月十六日书 记 员  方敏婷陈婷欢