山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4634号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕富强，男，1968年12月18日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：赵冲、赵琳，山东君孚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：米真，女，1982年6月6日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：纪文军，山东兴和泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐斌，男，1978年10月22日出生，汉族，住址。委托诉讼代理人：纪文军，山东兴和泰律师事务所律师。上诉人吕富强因与上诉人米真、徐斌合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2014)芝商初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吕富强上诉请求：1、改判被上诉人米真、徐斌支付上诉人吕富强违约金50万元；2、改判被上诉人米真、徐斌支付上诉人字号使用费；3、改判被上诉人米真、徐斌支付上诉人应分利润92754.16元；4、维持一审判决第一、四项。事实和理由：一、一审法院认为导致合作协议不能履行的根本原因是双方对天燃气改造费用发生争议所致无事实和法律依据，不支持上诉人50万元违约金的诉讼请求无法律依据。（一）合作协议不能履行的根本原因是被上诉人违约所致，表现为：1、不按期分配利润。合作协议第5条约定，利润每季度分配一次。拉面馆是2013年8月2日开业，第一次分配利润时间应为2013年11月2日前，但被上诉人未予分配；第二次分配利润时间为2014年2月2日前，被上诉人仍未分配；第三次分配利润时间应为2014年5月2日前，被上诉人亦未分配。至2014年6月30日被上诉人发出解除合作协议通知书之前，仅于2014年3月31日分配一次利润（2013年8月至2014年1月，计6个月），故被上诉人违约。2、不让上诉人核查账目。合作协议第4条第2项约定：“乙方不参与经营事宜，但有权定期（2周一次）对甲方的经营账目进行检查。”第5项约定：“甲乙双方每半个月对商铺的收入及支出情况进行对账，并签字确认。”被上诉人于2014年4月开始不让上诉人查账，也不对账签字，导致上诉人无法掌握拉面馆收入支出及盈利情况，侵犯了上诉人对合伙事业的知情权，违背了合同宗旨。3、无故单方解除合同。2014年6月30日，被上诉人向上诉人发出解除协议通知书，理由是上诉人未向其公开全部配方，未能保证拉面口味质量和技术标准。该理由难以成立。上诉人已履行了自己的义务，提供了字号、配方及技术，亲自参与经营三个月，手把手传授制作拉面及菜肴技术，传授拉面馆经营管理之道。开业两个季度纯利润达到318017元，每月平均纯利润5万余元。被上诉人解除合作协议后，在芝罘区南洪街又开了一家“荣强牛肉面”馆，字号、技术都沿用合伙店的，如果连续亏损，被上诉人能开第二家拉面馆吗？所以被上诉人解除合同的协议不成立，应承担违约责任。（二）吕富强在合作期间全面履行了合同义务，无违约之处，表现在：1、提供了荣强牛肉面字号，被上诉人至今仍在使用，且在南洪街开了一家分店，仍使用荣强牛肉面字号。2、提供了配方和技术。一审判决对此予以认定，并将配方单返还给了上诉人。两家拉面馆至今仍用上诉人提供的配方和技术。3、培训厨师及员工，协助被上诉人进行拉面师招聘。合作协议签订后，上诉人即陪同被上诉人去兰州实地考察了拉面馆，招聘了拉面师，采购了厨房设备。拉面馆筹备开业期间，上诉人对员工进行了培训，传授了做菜、煮肉煮汤技术，并亲自在拉面馆干了三个月，教会了被上诉人拉面馆经营管理之道。被上诉人掌握了经营之道和配方技术后就想解除合作，千方百计找借口不让上诉人查账，不分配利润，甚至不让上诉人进店，这种违背诚信精神的做法应该受到法律惩处。4、协助采购原材料，保证了拉面及菜品的口味及质量。（三）尽管双方在合作期间曾对天燃气改造费用是否计入面馆成本产生过争议，但这不是合同解除的根本原因，双方均不认可这一观点。从被上诉人发的“解除协议通知书”可以看出其解除合同理由是认为上诉人未公开全部配方，未能保证牛肉面口味。上诉人认为天燃气改造发生的争议只是经营过程中正常事件，一审刻意扩大了这一分歧，意图不支持上诉人50万元违约金的诉讼请求没有道理。二、一审不支持吕富强主张的字号（招牌）使用费缺乏法律依据。被上诉人在解除合同之后即失去了使用“荣强牛肉面”字号的权利。鉴于该字号有一定价值，代表了品牌、技术及知名度，也是双方合作的组成部分，上诉人要求支付字号使用费是合理合法的。上诉人要求按每月4000元标准（一个店）支付，并未超出被上诉人主张的同类拉面馆加盟费用5000元/月标准，且该部分纠纷属于合伙协议纠纷的一部分，一审以不属同一法律关系为由不支持该诉讼没有道理。三、一审计算上诉人未分配利润数额错误，应按5个月计算（自2014年2月起至6月30日解除合同止，计5个月），应分得92754.16元，一审按4个月计算为74203.33元是错误的。一审以上诉人实际参与经营至2014年5月底，作为计算分配利润的依据没有道理，合作协议第4条第2项约定上诉人不参与经营事宜，故应以合同解除之日计算分配利润的时间点。综上，上诉人无违约之处，被上诉人多次违约，无理解除合同，导致合伙破裂，应当承担违约责任。上诉人米真、徐斌答辩称：合作协议不能履行并不是米真违约，吕富强提出的三个违约的事实都不存在：1、关于利润分配，从2013年8月1日到2014年的1月份，利润分配时间较晚，不是米真不分配，而是吕富强提前预支分红，2014年3月双方只是进行了清算，一审提交的分红汇总表中都有明确的记载，吕富强几乎每月都支款，所以吕富强不是没有及时拿到钱，而是分红之前就预支了分红，一审米真提交的2014年5月23日的录音中，米真抱怨吕富强做的不好，其中一条就是让他分红他不分红找各种理由拖，2014年3月6日合作的饭店改造天燃气产生的6万多元的费用，如果费用计入成本，那么3、4月份肯定是亏损的就没法分红，双方就是否计入成本产生了争议，这个是3月份以后没有分红的主要原因。2、米真也不存在不让吕富强查帐的行为，2014年4月份之前吕富强每天在参与经营，店内的收支很清楚，2014年4月份之后，吕富强违约不参与经营，双方当时主要讨论的是尽快让吕富强回到店内参与经营，谁也没有精力关心帐目的问题，重要的是4月份之后吕富强已经不来了处于违约的状态。3、米真也不是无故解除合同，解除合同的主要原因在解除合同通知中已经有了明确的说明，一是不提供配方，二是不到店内经营；在本案中吕富强违约在先，并不是全面履行了他的义务，荣强既非商标，也非企业的字号，与吕富强没有任何的关系，吕富强也没有提供配方和技术，在2014年5月6日的录音中，吕富强就明确的表示：绝不是我现在这份料，我可以直接告诉你我手中有4个单子、4个配方，现在（在饭店中）用的是最好的。表明吕富强提供的配方根本不是真实的配方。在一审中双方也提供了吕富强提供配方的一张纸，这张纸上既没有各种成分的数量、比例也没有调味料，说明吕富强提供的配方根本就不完整，总之就提供配方而言吕富强提供的配方既不真实也不完整。另外在2014年5月31日的录音中吕富强也承认他离开之后他的朋友到饭店吃饭口味比以前差远了，这说明吕富强不参与经营，米真不能作出和原来一样的牛肉面，也反证了吕富强确实没有提供配方，吕富强也没有培训员工和厨师，吕富强离店之后，牛肉面质量下降，证明技术掌握在他一个人手中，证明他没有教其他人做牛肉面。一审中不支持商标使用费的判决是正确的，吕富强要求荣强的商标使用费与要求别人使用海尔、格力这些商标的使用是没有差别的。我们认为应该分吕富强1万元的利润。上诉人米真、徐斌的上诉请求是：1、撤销原判第一、二项，改判为米真支付吕富强利润1万元；2、维持原判第三项；3、撤销原判第四项，改判撤销双方合作合同，吕富强返还米真已分配利润61305元；4、吕富强承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对合同约束力认定错误，涉案合同并非完全有效合同，应认定为合同部分内容不成立或合同整体可撤销，而且其中部分内容无效。（1）合同部分内容不成立的理由：涉案合作协议为双务合同，吕富强的义务是提供商标使用权，公开配方，提供技术支持与品质保证等，米真的义务是投资建店，负责经营，双方三七分成。吕富强的义务中，重要的一部分是提供商标使用权，一审查明吕富强根本没有相应的注册商标。合同所涉标的物并不存在，合同没有标的物，可以认定合同该部分约定并不能成立。原审判决认定，合同约定吕富强保证合作期间米真可以享有“荣强拉面”字号排他使用权，是错误的。一是扩大解释了合同，扭曲了双方明确的意思表示。二是字号作为一个经济组织的名字，依法不能转让使用。三是吕富强对“荣强拉面”四个字没有任何专有权利，无权限制他人使用。荣强拉面饭店业主为李月珍，与吕富强没有任何关系。米真就是把荣强当作商标而不是字号使用的，拉面馆招牌除文字外，还是LOGO，米真在其他地方开的拉面馆，也用荣强，字号只能用在一个地方，而商标可以重复使用。按合同约定，米真应当注册个体工商户，这证明，双方初始的意思表示是米真拉面馆用自己的字号。字号具有唯一性，米真使用自己字号，就不再需要使用荣强的字号。所以一审认定吕富强提供字号使用权是不符合合同约定的。合同履行中，建店初始，毓璜顶医院路北各餐饮店都没有工商登记，原因是注册要求环评，餐馆都无法通过，谁都办不了餐饮行业工商登记。2014年芝罘区改政策，包括米真在内所有业主，都办了工商登记，米真登记的字号是芝罘区海岳酒店。（2）认定合同为可撤销合同的理由。合同法第54条规定，当事人采用欺诈、胁迫手段订立的合同为可撤销合同。本案中吕富强采用欺诈手段，称其有商标使用权，并且保证该商标和配方无任何权利上的瑕疵，与米真订立合同。事实上吕富强没有注册商标，更谈不上无权利瑕疵。因此本合同应为可撤销合同。（3）合同部分内容无效的事实。合同约定吕富强有权干涉其亲友在字号中中使用“荣强”字样，该约定是无效的，吕富强对“荣强”二字无任何排他性权利，无权干涉他人使用，该约定侵犯了不特定人的权利，显属无效。2、原审认定因改造天然气费用支出产生争议引起的是错误的。双方合作失败，与天然气改造没有任何关系，主要是吕富强违约，致使米真解除合同。原审法院未认定吕富强违约是错误的。吕富强没有按约定公开配方，2014年4月之后不再为拉面馆提供技术支持。一审查明，合同所涉配方应当包括三部分，一是混合料配方，二是煮肉料配方，三是调味料配方，而吕富强仅提供了一份配方。吕富强也承认只向米真提供了一份配方，三份配料均出自该配方。可见，吕富强也认为配方是三份，其只提供了一份配方。吕富强强调一份配方能出三种配料，显然不合逻辑。一审米真提供的电话录音可以证明，吕富强只提供了最原始的混合料组成，吕富强不亲自操作，米真无法做好拉面。另外该配方明显不完整，没有盐、鸡精等其他必备料。从餐饮实务方面，配方还应包括加工方法和工序。吕富强一直没有提供如何加工这些原料，没有提供投料先后顺序，时机，混合方法等。一审中吕富强自认在拉面馆工作到4月28日，也证明他没有提供加工方法，他不在谁也配不出粉料。自2014年4月28日吕富强离开，违反了“负责员工培训，协助牛肉面、菜品口味技术保证，协助采购原材料，保证拉面及菜品卫生与品质”的约定。二、原审判决第一项判令米真拆除荣强牛肉招牌，一审诉讼中，米真已经拆除该招牌，判令拆除招牌没有事实基础。“富强牛肉面”不是商标，作为字号，其权利人为烟台荣强牛肉面餐饮有限公司而不是吕富强，米真注册个体工商户或其他经济体，如果工商部门同意核准米真使用该名，则米真有权使用。三、原审判决米真支付2014年4月28日至6月底的利润错误。该期间虽然合同没有解除，但吕富强既不供应配料，也不到店工作，处于严重违约状态，由于吕富强违约，拉面店几近关门，判决支付该期间的分得是颠倒黑白。吕富强没有公开配料，仅提供了成品配料，在这种情况下仍得到百分之三十分红，有失公平和等价有偿原则。2014年2月至4月底共3个月，吕富强确实在拉面馆上班，能维持拉面馆运转，应当给予分红。但吕富强分红的对价有三个，即提供商标、公开配方、技术支持。吕富强仅进行了技术支持。另外考虑吕富强5月、6月两个月严重违约，造成产品质量下降，营业额减少，给米真造成严重损失，酌情给吕富强1万元分红比较公平。四、米真反诉请求撤销合同、返还分红与法有据。上诉人吕富强答辩称：1、双方签订的合作合同合法有效，该合同系当事人的真实意思表示，内容不违背法律，且已经履行了一年，所以米真认为该合同无效是没有依据的。其他答辩意见同吕富强的上诉状。吕富强向一审法院起诉请求：2013年6月4日，我与米真在签订的合作协议书中约定，米真、徐斌提供场所及开店所需一切资金，我提供“荣强拉面”字号和配方技术，利润分配为米真、徐斌70%，我30%；利润一个季度分配一次。协议签订后，荣强牛肉面馆于2013年8月2日正式营业，至今经营状况良好。2014年3月，米真、徐斌才将2013年8月至2014年1月的利润分配给我，且自2014年2月至今未分配利润。米真、徐斌多次违约在经营期间故意隐瞒营业收入，并不准我查看账目。2014年6月30日，米真、徐斌以书面形式单方解除了合作协议。故请求：米真、徐斌偿付违约金50万元及自2014年2月至6月底的利润10万元；米真、徐斌返还牛肉面配方、拆除“荣强牛肉面”招牌，禁止使用“荣强牛肉面”字号，返还相关证照，并赔偿营业执照挂失费1600元。米真反诉请求撤销其于2013年6月4日与吕富强签订的合作协议，并由吕富强返还已分配利润61305元（已分配利润111305元—参照其他拉面加盟店标准每月5000元×吕富强参与经营的10个月）。一审法院认定事实：2013年6月4日，吕富强与米真在签订的合作协议中约定，吕富强于1996年11月18日注册个体工商户经营“荣强拉面”至2012年7月，在烟台范围内已享有一定的知名度；现米真提供场地（负责交纳第一个月的租金）及开店所需的一切资金，吕富强提供“荣强拉面”的商标和配方技术，并保证该商标及配方无任何权利上的瑕疵，米真负责注册个体工商户经营拉面生意，合作合同生效当日，吕富强负责将牛肉拉面相关的全部配方公开给米真；合作期限为永久，合作期间，吕富强保证不再与任何第三人合作或自己独立经营荣强拉面，米真负责注册个体工商户，并由米真全权负责经营，吕富强不参与经营事宜，但有权定期（2周一次）对米真的经营账目进行检查；2016年9月开始米真有权参与吕富强牛肉面全部配方原材料的采购和制作全过程，吕富强将牛肉面及菜品制作的全部技术传授给米真；吕富强负责厨房员工的技术培训，协助米真进行拉面师的招聘及牛肉面和菜品的口味技术保证，协助米真采购原材料，保证拉面及菜品的卫生和质量；吕富强与米真每半个月对米真所注册商铺的收入及支出情况进行对账，并签字确认；吕富强和米真只对店铺的利润进行分配，吕富强不承担风险，分成比例为米真70%、吕富强30%；双方按利润分成，即经营收入扣除经营成本（含房租、水电费、员工工资、社会保险等，不含折旧）和流动资金，第一年按米真65%吕富强35%比例分配，从第二年开始按米真70%吕富强30%比例分配（如每季度利润超过20万元，按米真65%吕富强35%比例分配），如米真再开设同类分店，双方按照米真70%吕富强30%比例分配，每季度分配一次，即于每年3月31日、6月30日、9月30日、12月31日各分配一次；米真经营的店铺亏损或无盈利，吕富强不得要求分红，同时米真不得要求吕富强承担亏损部分的费用；合作期间，如吕富强亲属开设快餐店的名字中含有“荣强”字样，吕富强必须积极采取措施让其删除“荣强”两字，将吕富强在合作合同中所涉的比例统一都降低5%计算；合作期间，吕富强发现米真有三次隐瞒营业收入或支出的情况、米真不按合同约定的日期分配利润的情况达三次或米真不配合吕富强对商铺经营情况定期检查，吕富强可单方解除合同；吕富强不及时对厨房员工进行技术培训或技术监督，导致饭菜口味上的改变或吕富强不服从或不配合米真在技术方面提出的要求，米真可单方解除合同；吕富强在合作合同生效当天不能将牛肉面相关的全部配方公开给米真或2016年9月开始吕富强不让米真参与牛肉面全部配方原材料的采购和制作全过程，不将全部技术传授给米真，吕富强需赔偿米真为开店而支付的所有费用；如吕富强遭遇意外或正常死亡，吕富强将“荣强”字号无偿转让给米真所有；任何一方无故解除或终止合同，均须向守约方支付违约金50万元。协议签订后，米真租赁了位于烟台市芝罘区庆善街22号附16号的门头房，进行了装修，并于2014年8月2日正式营业，门头悬挂“荣强牛肉面”，并标有“总店、老字号、始于1997年”字样。双方合作经营期间的2014年3月24日，米真向吕富强分配了2013年8月至2014年1月期间的利润111305元。因拉面店内需将罐用煤气改为管道天然气，米真、徐斌提出该费用应从经营成本中扣除，吕富强认为该费用为开店成本，应由米真、徐斌负担，双方发生争执，2014年2月后的利润再未进行分配，吕富强在诉争拉面馆工作至2014年5月。2014年6月30日，米真向吕富强寄交了解除协议通知书，其中载明，因吕富强未能履行合作协议约定，未向米真公开其全部配方且未能在合作期间保证牛肉拉面的口味、质量和技术标准，严重侵犯了米真的投资利益，打破双方合作的基础，现解除双方签订的合作协议。另查，烟台市芝罘区荣强拉面饭店系1996年注册成立之个体工商户，业主为吕富强之母李月珍。烟台市芝罘区荣强拉面饭店于2014年6月3日注销登记，烟台荣强牛肉面餐饮有限公司在上述基础上于同日经烟台市工商行政管理局芝罘分局注册成立，法定代表人为李月珍，股东为吕富强及李月珍，住所位于烟台市芝罘区面市街41号内14号。庭审中，吕富强称其是该公司的实际负责人，李月珍仅是名义负责人。2015年7月21日，烟台市荣强牛肉面餐饮有限公司取得“吕记荣强”注册商标。米真、徐斌系夫妻关系，芝罘区海岳酒店系经营者为米真的个体工商户，于2014年7月9日注册成立，经营地址位于烟台市芝罘区庆善街22-16号。一审中，米真提交了下列证据：1、“荣强张口面”商标注册信息及四川某畜牧饮料集团有限公司所拥有“荣强”商标被国家工商总局评为驰名商标信息各一份，用以证明吕富强不拥有“荣强拉面”商标，欺诈米真签订合作协议，应予撤销，吕富强质证称上述证据为复印件，其与被告合作是提供荣强拉面字号，并非注册商标，在合作协议中米真亦是认可的，双方合作是其提供字号和技术，被告提供资金；2、拉面配方一份及牛肉面配料照片三张，用以证明牛肉面配方包括混合料配方、煮肉料配方和调味料配方，而吕富强仅向其提供了部分配方，吕富强认可仅向被告提供了一份配方，但称所有的配料均出自该配方，对于照片吕富强称不能确定是否系由其亲自配制，合作期间其一直在拉面馆内实际操作；3、2014年5月6日、23日、31日米真、徐斌与吕富强谈话录音及书面整理材料一宗，用以证明双方产生分歧之后双方在谈话中吕富强认可仅向其提供了牛肉面最初的、最原始的混合料组成，双方合作期间，吕富强将牛肉面配料粉碎后送至拉面馆，2014年4月28日吕富强停止向米真提供牛肉面配料，米真、徐斌自行配料，牛肉面口味变化很大，拉面馆生意大不如前，吕富强称被告整理的书面材料断章取义，且谈话恰能证明其依约向被告提供了配方。庭审中，上诉人与被上诉人认可拉面馆经营之初因外部管道问题，无法接入天然气，拉面馆一直使用罐装煤气。2014年2月拉面馆外接天然气管道加粗，可以使用管道天然气，为降低经营成本，米真、徐斌决定使用管道天然气，并要求改造费用算作经营成本，吕富强认为该费用为开店资金，不应作为经营成本在分配利润时予以扣除，双方产生争执。吕富强称米真、徐斌自2013年8月经营拉面馆一直使用其工商营业执照等相关证照，米真、徐斌予以否认，称该店一直是无照经营，仅办理了健康证，未办理卫生许可证、相关税务证件等相关手续，仅是使用吕富强的税务登记证领取了部分发票，偶尔有顾客索要发票时出具。吕富强称被告使用其工商营业执照过程中丢失，其挂失花费1600元，但未提供相关证据。一审中，吕富强另提交了照片一张，用以证明本案诉讼中米真、徐斌位于烟台市芝罘区南洪街又开业了一个拉面馆，门头仍为“荣强牛肉面”，且标有“老字号、始于1997年、南洪街分店”。米真、徐斌认可该分店由其经营。庭审中，吕富强变更其诉讼请求为：1、米真、徐斌偿付违约金50万元及自2014年2月至6月底的利润10万元；2、米真、徐斌返还牛肉面配方、拆除“荣强牛肉面”招牌，禁止使用“荣强牛肉面”字号；3、返还相关证照，并赔偿营业执照挂失费1600元；4、偿付“荣强”字号使用费48000元（按每月吕富强所分得利润的20%即4000元自2014年7月暂计算至2015年6月），并支付米真、徐斌在烟台市芝罘区南洪街所开分店的字号使用费。庭审中，米真、徐斌称虽然芝罘区海岳酒店系其所有的字号，但荣强牛肉面是其作为一个商标使用的，并非为字号；其在招牌上书写“始于1997年”也是随意设计的一个时间，感觉年份越久名气越大，容易吸引顾客；2014年2月至同年6月期间因拉面及菜品质量问题，诉争拉面馆一直处于亏损状态，无盈利。诉讼中，原审法院将吕富强书写的牛肉面配方自米真、徐斌处收回并发还给了吕富强。一审法院认为：2013年6月4日吕富强与米真签订的合作协议主要条款清楚，权利义务约定明确，应认定为有效。履约中，米真租赁房屋、进行装修，并于2014年8月2日正式经营诉争拉面馆，门头悬挂“荣强牛肉面”，并标有“总店、老字号、始于1997年”字样，2014年3月24日，米真向吕富强分配了2013年8月至2014年1月期间的利润111305元，吕富强在诉争拉面馆工作至2014年5月；2014年2月拉面店内改造管道天然气，双方因成本划分问题发生争执，此后的利润再未进行分配，2014年6月30日米真书面通知吕富强解除合作协议的事实清楚；烟台市芝罘区荣强拉面饭店系1996年注册成立之个体工商户，业主为吕富强之母李月珍，烟台市芝罘区荣强拉面饭店于2014年6月3日注销登记，烟台荣强牛肉面餐饮有限公司在此基础上于同日经烟台市工商行政管理局芝罘分局注册成立，股东为吕富强及李月珍，2015年7月21日，烟台市荣强牛肉面餐饮有限公司取得“吕记荣强”注册商标的证据充分。本案双方争执的焦点问题有三，第一是吕富强与米真合作经营拉面馆，其是否需提供“荣强拉面”或“荣强牛肉面”的商标，对此米真、徐斌主张吕富强应提供“荣强拉面”商标与其合作，因吕富强未取得“荣强拉面”注册商标，其签订合作协议存在欺诈行为，合作协议应予撤销，吕富强主张其与米真合作仅是其提供“荣强拉面”字号及拉面制作技术。首先，从合作协议中约定“吕富强于1996年11月18日注册个体工商户经营“荣强拉面”至2012年7月，在烟台范围内已享有一定的知名度”以及“如吕富强遭遇意外或正常死亡，吕富强将“荣强”字号无偿转让给米真所有”等约定看，米真对于吕富强享有“荣强拉面”字号所有权是明知和认可的，米真与吕富强合作经营诉争拉面馆是基于吕富强经营“荣强拉面”多年，在烟台享有一定的知名度，而非吕富强享有“荣强拉面”或“荣强牛肉面”的商标；其次，合作协议条款中既有“荣强商标”字样，也有“荣强字号”字样，但纵观合作协议，吕富强与米真合作模式为米真提供资金，吕富强提供拉面及菜品的配方技术，并保证在合作期间享有“荣强拉面”字号排他的使用权，合作目的是共同经营诉争拉面馆赢得利润，而非通过“荣强拉面”商标获取收益；再次，在吕富强与米真合作期间直到本案诉讼，米真、徐斌无证据证明其曾向吕富强主张过“荣强拉面”商标，也未对吕富强未提供“荣强拉面”商标提出过异议。故可以认定吕富强以其拉面、菜品配方技术和“荣强拉面”字号与米真合作经营诉争拉面馆。双方争执的第二个焦点问题是合作期间，吕富强是否依约向米真公开其全部配方，为此米真提交了拉面配方一份及牛肉面配料照片三张，用以证明牛肉面配方包括混合料配方、煮肉料配方和调味料配方，而吕富强仅向其提供了部分配方，吕富强认可仅向米真提供了一份配方，但称所有的配料均出自该配方。吕富强与米真签订的合作协议约定吕富强提供拉面的配方技术，2016年9月开始米真有权参与吕富强牛肉面全部配方原材料的采购和制作全过程，吕富强将牛肉面及菜品制作的全部技术传授给米真，由此可见，拉面的制作不仅包括各种食材、调味料的配比，更主要的是拉面制作师基于多年实践而形成的实际操作技巧。吕富强与米真合作期间向米真提供了拉面配方及制作完成的调料包，并实际在拉面馆内操作，使拉面馆正常经营，且有较大盈利，现米真、徐斌辩称吕富强违约未向其公布全部配方证据不足，不予采纳。双方争执的第三个焦点问题是因拉面馆将罐用煤气改造为管道天然气，双方因该费用的支出产生争议至双方合作失败是否构成违约。吕富强与米真签订的合作协议仅约定了在开店之初由米真提供场地及开店所需的一切资金，及在分配利润时双方按扣除经营成本（含房租、水电费、员工工资、社会保险等，不含折旧）的流动资金，未对合作期间设施改造费用等进行约定，故双方因此导致合作协议无法履行双方并无明显违约之处。吕富强主张由米真、徐斌支付违约金50万元的诉讼请求于约不合，不予支持。吕富强在诉争拉面馆工作至2014年5月，2014年2月后的利润再未进行分配。米真、徐斌称2014年2月至同年6月期间诉争拉面馆一直处于亏损状态，并无盈利，然而2013年8月至2014年1月间，拉面馆经营状况良好且收益较大，且本案诉讼中，米真、徐斌又于烟台市芝罘区南洪街开立分店，故米真、徐斌的上述陈述与常理不符，米真应根据前期平均收益向吕富强支付利润；因米真、徐斌系夫妻关系，且米真、徐斌共同经营诉争拉面馆，故吕富强主张由米真、徐斌偿付利润74203.33元（111305元÷6个月×4个月），并拆除“荣强牛肉面”招牌，不得使用“荣强牛肉面”字号的诉讼请求于法有据，予以支持，对于其多主张之利润部分予以驳回；吕富强主张米真返还相关证照，并赔偿营业执照挂失费1600元的诉讼请求，因其无未提供相应证据佐证，米真、徐斌对此又予以否认，故对吕富强的上述诉讼请求不予支持，予以驳回；吕富强主张米真、徐斌偿付2014年7月后“荣强”字号使用费48000元，并支付米真、徐斌在烟台市芝罘区南洪街所开分店的字号使用费的诉讼请求，因吕富强与米真之间的合作协议已于2014年6月解除，米真、徐斌之上述行为是否构成侵权使用该字号以及使用费的金额等与本案并非同一法律关系，吕富强可另案主张其权利。米真关于2013年6月4日其受吕富强欺诈签订合作协议的辩解与事实不符，主张撤销其于2013年6月4日与吕富强签订的合作协议，并由吕富强返还已分配利润61305元的反诉请求于法无据，且米真已于2014年6月书面解除了诉争合作协议，故对米真的上述反诉请求均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款、第一百零六条第一款、第一百二十条、第一百三十四条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限米真、徐斌于判决生效之日起10日内拆除“荣强牛肉面”招牌，并不得使用“荣强牛肉面”字号；二、限米真、徐斌于判决生效之日起10日内共同偿付给吕富强利润人民币74203.33元；三、驳回吕富强对米真、徐斌的其他诉讼请求；四、驳回米真的反诉请求。如果米真、徐斌不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给吕富强（反诉被告）吕富强。案件受理费10296元，由吕富强负担8540元，米真、徐斌共同负担1756元；反诉费1433元，由米真自行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、合同效力；2、米真是否违约，应否支付违约金50万元；3、吕富强主张合同解除之后的字号使用费应否支持；4、米真应支付的利润数额是多少？5、吕富强是否存在违约行，应否返还分红；6、吕富强对“荣强”的字号是否有使用权或授权他人使用权。1、关于合同效力。2013年6月4日吕富强与米真签订的合作协议是双方的真实意思表示，内容不违反法规的强制性规定，应为合法有效。米真主张合同部分内容不成立、合同整体可撤销、合同部分内容无效，理由是合同约定吕富强应提供商标使用权，但吕富强没有相应的注册商标，合同所涉标的物并不存在。双方签订的合作协议约定：“吕富强1996年11月18日注册个体工商户经营‘荣强拉面’至2012年7月，在烟台范围内已享有一定的知名度”，“现米真提供场地（负责交纳第一个月的租金）及开店所需的一切资金，吕富强提供‘荣强拉面’的商标和配方技术，并保证该商标及配方无任何权利上的瑕疵”。合同签订后，米真租赁房屋、进行装修，并于2014年8月2日正式经营，门头悬挂“荣强牛肉面”，并标有“总店、老字号、始于1997年”字样。根据以上事实，吕富强经营的“荣强拉面”属于个体工商户，“荣强拉面”系该个体工商户的字号。可见，双方对“荣强拉面”、“荣强牛肉面”属于字号是明确知晓的，并且该字号在烟台本地享有一定的知名度。而米真使用“荣强牛肉面”的招牌及字号进行经营亦是想利用该字号的知名度来创造收益。由此可以认定合同的标的是“荣强”的字号，而非商标。其次，合作协议并未约定何时提供商标，亦未约定提供现有的商标。而烟台市荣强牛肉面餐饮有限公司系于2015年7月21日方才取得“吕记荣强”注册商标，在合作协议约定的履行期内。即使合同约定吕富强应该提供商标，亦应在其获得商标之后提供。双方合作合同已于2014年6月30日解除，现米真主张该合同部分内容不成立、合同整体可撤销、合同部分内容无效没有事实和法律依据，本院不予支持。2、米真是否违约，应否支付违约金50万元。上诉人吕富强主张米真违约的理由，一是未按季度分配，仅于2014年3月31日分配一次；二是不让吕富强检查账目；三是无故单方解除合同。关于理由一，合同约定“双方按利润分成”，“每季度分配一次，即于每年3月31日、6月30日、9月30日、12月31日各分配一次”。即合同约定的利润分配方式是固定的。拉面馆是2013年8月2日开业，至2014年6月30日双方解除合同时，相应的分配利润时间应为2013年9月30日、12月31日、2014年3月31日、6月30日。米真实际于2014年3月24日向吕富强分配利润一次，之后至2014年6月30日再未分配。由此可以认定米真未按合同约定的时间分配利润的行为构成违约。但合作协议约定“米真不按合同约定的日期分配利润的情况达三次，吕富强可单方解除合同”，并未约定未按期分配利润时应承担违约金，因此吕富强以该理由主张米真应承担违约金理由不成立。关于理由二，吕富强主张米真不允许其检查账目，对此没有提供证据证明，吕富强以该理由主张米真应承担违约金理由不成立，本院不予支持。关于理由三，双方发生争议后，吕富强于2014年5月离开拉面馆，不再协助米真制作拉面。合作协议约定：“吕富强不及时对厨房员工进行技术培训或技术监督，导致饭菜口味上的改变或吕富强不服从或不配合米真在技术方面提出的要求，米真可单方解除合同”,“任何一方无故解除或终止合同，均须向守约方支付违约金50万元”。在吕富强离开拉面馆后，米真已经不能保证拉面原来的口味，米真于2014年6月向吕富强发出解除合同通知，不符合合同中约定的“单方无故解除合同”的情形。综上所述，吕富强主张米真应承担违约金50万元理由不当，原审法院未予支持并无不当。3、吕富强主张合同解除之后的字号使用费应否支持。2014年5月，吕富强离开拉面馆不再协助经营，6月30日，米真向吕富强寄送了解除合同通知书，通知解除合同，合同应自2014年6月30日解除。合同解除后，米真在南洪街开立分店的行为不属于履行合同时的违约行为，但该行为是否构成侵权、应否支付使用费与本案并非同一法律关系，原审法院未予一并审理并无不当。4、米真应支付的利润数额。2014年3月24日双方分配2014年1月之前的利润，至2014年5月吕富强离开拉面馆，时间4个月属正常经营，原审法院判令米真支付吕富强4个月利润并无不当。吕富强主张应支付5个月利润（包含2014年6月的利润）、米真主张只应支付1万元均没有事实和法律依据。5、吕富强是否存在违约行为，应否返还分红。米真主张吕富强违约的理由是吕富强未将配方交付给米真。合作协议约定吕富强提供拉面的配方技术，“2016年9月开始米真有权参与吕富强牛肉面全部配方原材料的采购和制作全过程，吕富强将牛肉面及菜品制作的全部技术传授给米真”。从上述约定来看，自2016年9月开始米真才有权参与牛肉面全部部配方原材料的采购和制作全过程，即2016年9月米真才能获得全部配方和技术。因此，在2016年9月之前，即使吕富强所提供的配方及技术并非全部配方和技术亦不属于违约行为。拉面的制作工艺不仅包括各种食材、调味料的配比，更重要的是拉面制作师的实际操作技巧。正是基于此，双方才在合同中约定逐步公开全部配方及技术，并由吕富强协助米真在拉面馆内实际操作，使拉面馆维持正常经营。因此，米真、徐斌以吕富强未提供全部配方为由主张吕富强违约证据不足，其要求吕富强返还分红理由不当，原审法院未予支持并无不当。6、吕富强对“荣强”的字号是否有使用权或授权他人使用权。经查，烟台市芝罘区荣强拉面饭店系1996年注册成立的个体工商户，登记业主为李月珍，但实际经营者为吕富强。基于此，米真才与吕富强签订合作协议，而不是与李月珍签订；米真主张吕富强对“荣强”字号没有使用权及许可他人使用权，依据仅仅是工商登记的业主是李月珍，但并无证据证明其在使用“荣强”字号时，有其他权利人阻碍其使用，因此，米真主张吕富强对荣强字号没有使用权和许可他人他用权没有依据，本院不予支持。综上，上诉人吕富强、米真、徐斌的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11729元，由上诉人吕富强负担8540元，由上诉人米真、徐斌负担3189元。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一七年三月十六日书 记 员  董昭懿