江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终字6741号上诉人（原审被告）：辽宁天虹钢结构工程有限公司，住所地在辽宁省沈阳经济技术开发区二十三号路31号。法定代表人：石建玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王园平，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市机械施工有限公司，住所地在江苏省徐州市铜山区欣达路驿城科技工业园区办公楼四楼。法定代表人：郑治军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，江苏淮海正大律师事务所实习律师。上诉人辽宁天虹钢结构工程有限公司（以下简称天虹钢结构公司）因与被上诉人徐州市机械施工有限公司（以下简称机械施工）联合经营合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天虹钢结构公司上诉请求：1、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2711号民事判决，驳回机械施工公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不欠被上诉人所谓的管理费，被上诉人关于上诉人欠其管理费的主张没有事实和法律依据。2、根据法律规定，分公司的债务应当由总公司负担。本案中，案外人徐州市华达钢结构有限公司与机械施工公司沈阳分公司产生纠纷，经法院审理，机械施工公司承担其分公司的债务符合法律规定，而机械施工公司将其本应承担的债务转嫁给上诉人，没有事实和法律依据。被上诉人机械施工公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。机械施工公司向一审法院起诉请求：1、判令天虹钢结构公司给付所欠机械施工公司承包经营服务费等费用本金100000元及利息（自2014年6月16日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止，其中2014年6月16日至2016年5月5日期间的利息为11517元），合计111517元；2、天虹钢结构公司返还机械施工公司垫付的货款、利息、案件受理费、执行费等费用360186元及利息（自2016年1月28日起按同期银行贷款利率计算至付清日止，其中2016年1月28日至2016年5月5日期间的利息为6003元），合计366189元；3、本案诉讼费用由天虹钢结构公司承担。事实和理由：2012年1月1日，机械施工公司与天虹钢结构公司签署《联合经营协议书》，约定天虹钢结构公司承包经营机械施工公司沈阳分公司，经营期限为2012年1月1日至2014年12月31日，协议明确约定天虹钢结构公司在经营沈阳分公司期间所涉及的质量、安全事故、债权债务等问题均由天虹钢结构公司自行解决。协议签订后，天虹钢结构公司未能按约定履行，不按期交纳承包经营服务费用，至今拖欠2014年度的承包经营服务费100000元。2013年7月15日，天虹钢结构公司以承包经营的沈阳分公司名义与徐州市华达钢结构有限公司（以下简称华达公司）签订购销合同购买华达公司的钢网架配件，但拖欠华达公司货款本金316828元及利息。2015年5月，华达公司将机械施工公司及沈阳分公司诉至徐州市泉山区法院，后法院判决沈阳分公司支付华达公司316828元及利息、机械施工公司对沈阳分公司不能偿还部分承担清偿责任，案件受理费均由机械施工公司及沈阳分公司承担。后华达公司申请执行，机械施工公司被执行案款后结案。机械施工公司为天虹钢结构公司承包经营的沈阳分公司垫付货款、利息、案件受理费、执行费等费用合计360186元，该款项应由天虹钢结构公司返还给机械施工公司并赔偿利息等损失。原审法院审理查明：2007年1月9日，机械施工公司在沈阳市铁西区成立分公司，名称为机械施工公司沈阳分公司。2012年1月1日，机械施工公司与天虹钢结构公司签订《联合经营协议书》，约定天虹钢结构公司以机械施工公司的名义设立徐州市机械施工有限公司沈阳分公司，聘任石建国为该分公司负责人。机械施工公司同意天虹钢结构公司以机械施工公司的名义对外承揽业务和开展经营活动等。同时约定沈阳分公司以机械施工工公司名义签订的工程合同，必须严格按照机械施工公司经营政策的规定，自觉接受和服从机械施工公司的管理和监督。工程实施期间涉及的质量、安全事故、债权债务、民工工资等问题，均由天虹钢结构公司自行解决并承担全部经济、法律责任与后果。天虹钢结构公司保证按本协议约定向机械施工公司缴纳经营服务费，协议期第一年向机械施工公司缴纳联合经营服务费100000元，其中本协议签订时缴纳50000元，2012年6月15日前缴纳50000元。自协议期起第二年、第三年分别向机械施工公司缴纳服务费150000元，三年共计400000元，交费方式为每年1月15日前及6月15日前缴纳年应缴金额的50%。协议有效期为三年，有效期自2012年1月1日至2014年12月31日。双方还对其他权利义务作出相应的约定。协议签订后，天虹钢结构公司仅支付300000元的服务费，2014年度的服务费未予支付。2013年7月15日，案外人华达公司与机械施工公司沈阳分公司签订购销合同购买华达公司的钢网架配件，但拖欠华达公司货款本金316828元及利息。据此，2015年5月19日，华达公司以机械施工公司、机械施工公司沈阳分公司为被告诉至该院，后该院判令机械施工公司沈阳分公司于判决生效之日起十日内支付华达公司货款316828元及利息（自2014年10月25日至实际给付之日，以316828元为基数，按照银行同期贷款利率计算，最高不超过22177.96元）；机械施工公司对机械施工公司沈阳分公司不能偿还部分承担清偿责任，案件受理费6385元、减半收取3192.5元，由机械施工公司、机械施工公司沈阳分公司负担3000元。机械施工公司不服，上诉至徐州市中级人民法院，产生上诉费6385元，后二审维持原判。2016年1月19日，华达公司申请执行，2016年1月27日，机械施工公司支付案款353801元。机械施工公司据此诉至来院。原审法院认为：机械施工公司与天虹钢结构公司之间签订的《联合经营协议书》不违反法律规定，合法有效，双方应按约履行义务。双方合同约定自2012年1月1日至2014年12月31日三年期间共计400000元服务费，现机械施工公司自认天虹钢结构公司已经支付300000元，尚欠100000元服务费未支付，天虹钢结构公司亦未举证证明其已经支付该笔费用，故对于机械施工公司的该项主张，予以支持。关于本案涉及机械施工公司垫付案款的问题。机械施工公司垫付案款的纠纷系发生在2013年7月15日，该时间系天虹钢结构公司经营的机械施工公司沈阳分公司与机械施工公司的协议期间，机械施工公司沈阳分公司未履行判决确认的给付行为，机械施工公司作为总公司已履行完毕。根据合同约定，天虹钢结构公司经营的机械施工公司沈阳分公司以机械施工公司名义签订的工程合同，工程实施期间涉及的质量、安全事故、债权债务、民工工资等问题，均由天虹钢结构公司自行解决并承担全部经济、法律责任与后果，故天虹钢结构公司应对协议期间产生的纠纷承担责任。对机械施工公司主张的垫付案款353801元以及上诉费6385元，该院予以支持。机械施工公司主张的服务费的利息以及垫付货款及利息、受理费及利息，按发生时间比照银行同期贷款利率计算，该种计算方式符合法律规定，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、辽宁天虹钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付徐州市机械施工有限公司承包经营服务费100000元及利息（自2014年6月16日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；二、辽宁天虹钢结构工程有限公司于判决生效后十日内返还徐州市机械施工有限公司垫付的货款、利息、案件受理费360186元及利息（自2016年1月28日起按同期银行贷款利率计算至付清日止）。案件受理费8470元，由辽宁天虹钢结构工程有限公司负担。二审期间上诉人向本院提供双方签订的联营合同备忘录，证明上诉人与被上诉人对沈阳分公司具有共同经营权，沈阳分公司经营过程中产生的责任应由被上诉人承担。被上诉人对上述证据的质证意见为：该备忘录不是新证据，其次该证据不是原件。该备忘录第五条明确注明此备忘录在正式合同签订后失效。故不能证明上诉人证明的主张。本院认为，上诉人提供的联营合同备忘录系复印件，被上诉人对其真实性不予认可，加之该联营合同第五条写明此备忘录在正式合同签订后失效，故本院对该联营备忘录的真实性和证明效力，均不予确认。二审期间被上诉人未提供新证据。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人天虹钢结构公司是否应向被上诉人机械施工公司支付联营服务费100000元及利息；二、天虹钢结构公司是否应向机械施工公司支付垫付款360186元及利息。本院认为：一、关于100000元联营服务费问题。机械施工公司与天虹钢结构公司之间签订的《联合经营协议书》第二条第6款明确约定自2012年1月1日至2014年12月31日三年期间，天虹钢结构公司向机械施工公司缴纳联营服务费400000元，机械施工公司自认天虹钢结构公司已经支付300000元，尚欠100000元服务费未支付，天虹钢结构公司未举证证明其已经支付剩余联营服务费100000元，亦未提供其不应支付该100000元联营服务费的证据，故原审法院判决天虹钢结构公司向机械施工公司支付剩余联营服务费100000元及相应的利息，有充分的事实和合同依据，应予维持。二、关于机械施工公司垫付款问题。机械施工公司与天虹钢结构公司之间签订的《联合经营协议书》第二条第4款明确约定：联合经营期间，天虹钢结构公司经营的机械施工公司沈阳分公司以机械施工公司名义签订的工程合同，工程实施期间涉及的质量、安全事故、债权债务、民工工资等问题，均由天虹钢结构公司自行解决并承担全部经济、法律责任与后果。机械施工公司垫付案款的纠纷系发生在2013年7月15日，该时间在天虹钢结构公司实际经营机械施工公司沈阳分公司期间，机械施工公司作为总公司已履行完毕生效判决确定的款项360186元，根据双方的合同约定，该360186元及产生的相应利息，应由天虹钢结构公司向机械施工公司支付。二审期间，天虹钢结构公司因其与机械施工公司的工程款纠纷向本院提出本案中止审理申请，对此，本院认为，天虹钢结构公司没有提供其与机械施工公司发生工程款纠纷的证据，即使双方发生了工程款纠纷，也不影响本案中联营服务费和垫付款纠纷的审理，故对天虹钢结构公司的申请，不予准许。综上，上诉人天虹钢结构公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人辽宁天虹钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯昭玖代理审判员  曹 辛代理审判员  孟文儒二〇一七年三月九日书 记 员  董硕园