江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1181民初4847号原告：丹阳市东方建筑工程有限公司。委托诉讼代理人:卢震，江苏沪宁律师事务所律师。委托诉讼代理人:魏正，江苏沪宁律师事务所实习律师。被告：丹阳市石城房地产开发有限公司。委托诉讼代理人陈朝耀、赵嫚，江苏金矛律师事务所律师。原告丹阳市东方建筑工程有限公司与被告丹阳市石城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人卢震、被告委托诉讼代理人赵嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丹阳市东方建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：要求判决被告立即支付工程款40967753.74元，并承担逾期付款违约金，计算方式为从2013年8月至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算。事实和理由：丹阳前艾村民集中安置区系被告开发，被告将其中的1-4、8、10-12、40-44号楼及小区道路、锦绣路工程发包给原告施工，并签订相关的施工合同。双方约定，合同价格为暂估价，最终以审计价格为准。工程均已完工，但被告未能按照合同约定进行付款。原告提供的结算价格，被告迟迟不提供审计报告。原告无奈起诉要求被告立即支付工程款1000万元(此为暂定价，最终以决算价或审计价为准)，还要求被告支付逾期付款的违约金100万元。起诉后，原告撤回要求被告给付锦绣路工程款的诉讼请求，并凭借法院调查令从丹阳市普惠工程造价事务所有限责任公司等单位调取工程造价咨询审核定案单、决算书，变更诉讼请求。被告丹阳市石城房地产开发有限公司辩称，原告诉称的43、44幢楼并未实际施工，被告已支付工程款54062645.15元，经审计后的工程造价总金额为61202913.23元，按照合同约定的下浮比例进行下浮后，应当结算的工程价款是52555201.37元，被告方支付的工程款已超过了合同约定的结算工程价款，原告要求按送审价支付工程款不符合合同约定。经审理查明，丹阳前艾村民安置小区为丹阳市开发区高新技术产业发展有限公司开发建设，被告为施工单位，2010年6月28日原、被告签订一份建设工程施工合同补充协议，协议约定：被告将其承建的小区8号、10号、11号、12号、43号和44号楼的土建和水电安装工程分包给原告施工，建筑面积23300平方米，其中小高层9600平方米。并约定，小高层每平方米工程价950元，多层每平方米工程价650元。基数总价约为1800万元。工程款支付方式为分期付款，多层建筑在工程质量竣工验收合格四方签字后五天内，被告支付基数价至80%，余款在一年后五日内付清；小高层建筑在工程质量竣工验收合格四方签字后五天内，被告支付基数价至60%，余款在一年后五日内付清。还约定，工程价款实行总价让利，多层按土建及水电安装结算总价下浮14%，小高层下浮16.5%，工程竣工验收合格三个月内原告应向被告提交完整结算资料，被告收到原告结算资料后予以审核，须在三个月内审核完毕。否则，按原告提交的结算资料为被告确认的最终结算价。同期，原、被告还签订三份建设工程施工合同补充协议，均未签署日期。其中一份约定，被告将小区1号、2号、3号、4号楼的土建和水电安装工程发包给原告施工，建筑面积18500平方米，该幢楼均为多层，每平方米工程价680元，基数总价1260万元；另一份约定，被告将小区40号、41号、42号楼的土建和水电安装工程发包给原告施工，建筑面积10750平方米，该幢楼均为多层，每平方米工程价650元，基数总价700万元。还有一份约定，被告将小区1号、2号商铺房的土建和水电安装工程发包给原告施工，框架三层，建筑面积5745.53平方米，每平方米工程价650元，基数总价700万元。该三份补充协议约定的工程款结算和支付方式与2010年6月28日双方签订的补充协议基本一致。2011年10月28日原、被告又签订一份协议，约定被告将小区道路工程发包给原告施工，工程结算以实际工程量及总造价按审计下浮15%为准，工程款在竣工后一年内付清。签订后，原告实际施工完成小区1号、2号、3号、4号、8号、10号、11号、12号、40号、41号、42号共计十一幢楼以及1号、2号商铺房的土建和水电安装工程。被告已于2013年年底向安置房交付房屋。2011年8月起至2013年12月，原告对其承建的工程分别向被告及审计部门丹阳普惠工程造价师事务所有限责任公司提供数份工程决算书，土建和水电送审数91829020.93元。2015年1月19日，审计部门作出工程造价咨询审核定案单，涉及原告所作工程的审定数为61202913.23元。被告对审计部门确定的审定数予以确认。2013年5月28日原告及实际施工人眭仲书、杜文学向被告出具承诺书，承诺其所承建1号、2号、40号、41号、42号楼，审计决算与送审决算误差超过5%以上部分的审计费用，由原告承担，被告在工程款中直接扣除。同日，原告与实际施工人柏连忠也出具类似承诺，2013年6月6日原告与实际施工人姜志勇也出具类似承诺。以上事实，有原告提供的四份协议、书函、九份工程决算书、工程造价咨询审核定案单，被告提供的一份协议及当事人陈述等证据证实。庭审中，经过核账，原告对被告所列的143笔、工程款54062645.15元中的金额34082834.09元无异议；对其中21笔、金额4231018.66元，原告以借款形式支付给柏连忠、姜志勇等人而不予认可；对其中11笔、金额2912341.4元，原告以无支付凭证而不予认可；对其中金额3447928元，原告以未经其确认，被告支付柏连忠、姜志勇等人而不予认可；对其中11笔、金额9388523元，原告以该款项为锦秀小区道路的工程款，与本案无关联性而不予认可。以上事实，有原告提供的收款收据、支付凭证及当事人陈述等证据证实。本院认为，原、被告先后签订的五份建设工程施工合同补充协议等，约定被告将其承建的部分工程分包给原告施工，均系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。原告按合同约定完成建设工程施工，虽未提供建设工程竣工证据材料，但该小区已于2013年年底交付使用，所以，原告要求被告支付工程价款，符合法律规定。本案中，双方当事人存在两个争议焦点：1、原、被告对已支付的工程款数额分歧较大；2、工程款应按原告的送审价支付还是按合同约定的审计价下浮后支付？关于第一个争议焦点：被告主张已支付工程款54062645.15元，原告则认为被告主张的工程款54062645.15元中应扣除实际施工人柏连忠、姜志勇等人支付的工程款3447928元和以借条形式支付的金额4231018.66元、无支付凭证的2412341.4元以及锦绣小区道路物工程款9388523元，所以，原告主张其只收取工程款36995175.49元。本院认为，本案所涉工程均在2011年至2013年施工完成，当时建筑工地的管理要求并不严格，原、被告之间对工程款支付亦无特别约定，履行过程中存在被告向原告支付，也存在向实际施工人支付；支付方式有银行转账，也有现金支付，实际施工人出具借条、收条等形式。原告于2010年11月25日向被告发出要求被告将工程款划入原告指定账户的书函，但被告否认收悉，原告也未能提供被告签收的证据，所以，本院对原告主张其已向被告送达的观点不予采信。基于上述理由，本院认为，被告向实际施工人柏连忠、姜志勇等人支付的工程款3447928元、以借条形式支付的金额4231018.66元、无支付凭证但有实际施工人出具的收条、领条的金额2412341.4元，应视为向原告支付的工程款。其中，原告以无支付凭证而不认可2010年10月1日金额50万元的收款收据，经查在此收据背面有实际施工人柏连忠出具的两份金额合计为50万元的收条，所以，本院对此收据及收条予以确认，视为系向原告支付的工程款。但是，2012年12月27日柏连忠出具收到工程款15万元的收条，因该收条系柏连忠以盐淮建设工程有限公司的名义出具，不属于本案所涉工程的款项，所以该15万元不应视作向原告支付的工程款，应予扣除。其他10笔工程款242341.4元，均有实际施工人出具的收条、借条等证据证明，本院确认视作向原告支付工程款。锦绣小区道路工程款9388523元，有原告提供的11张收款收据，证据充分，该工程款不属本案所涉工程，应从被告支付的工程款中予以扣除。所以，本院确认原告已收取工程款44524122.15元。关于第二个争议焦点：工程款应按原告的送审价支付还是按合同约定的审计价下浮后支付？原告主张工程款应按原告的送审价支付，理由是被告未按合同约定的期限审核结算资料，也未按合同约定支付工程款；被告则主张按合同约定的审计价下浮后支付，理由是本案所涉工程应经审计部门审计，而且被告已超额支付工程款。本院认为，第一、按合同约定，被告负有对原告结算资料予以审核，且须在三个月内审核完毕。该约定是原、被告的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然本案工程应经审计部门审计，但并不因此就可否定双方的上述约定，被告在审计部门审计完毕后应及时通知原告。事实上，审计部门已于2015年1月19日作出审计结论，但被告并未及时告知原告，也迟迟未与原告就工程款下浮进行结算并支付，所以，本院认为被告在合同履行过程中并未遵循诚实信用原则，也未能履行及时审核的约定义务，被告要求工程款按审计价下浮后支付的观点，本院不予支持；第二、原、被告约定，被告未及时履行审核义务，工程款按送审价支付。该约定应理解为，被告未及时履行审核义务，其应承担的违约责任为送审价与审定价的差额。原告对其所作工程的送审价91829020.93元，而审计价只有61202913.23元，审计价只占送审价大约三分之二，此差额已超过一般违约责任的限度，所以，原告要求工程款应按原告的送审价予以支付的观点，本院也不予支持；第三、2013年5月、6月原告及其实际施工人向原告出具的承诺书，承诺审计决算与送审决算误差超过5%以上部分的审计费用，由原告承担。鉴于此，可以推定双方对审计决算与送审决算误差的合理限度为5%，本院以审计价61202913.23元提高5%即64263058.89元，作为被告支付给原告的工程款数额。扣除本院确认已支付工程款44524122.15元，被告还应支付16678791.08元。原告要求判决被告立即支付工程款40967753.74元，超过部分，本院不予支持。原告要求被告承担逾期付款违约金，计算方式为按同期银行贷款利率计算自2013年8月至实际付款之日止，因本案所涉工程系经审计部门审计，而审计部门于2015年1月19日才出审计报告，所以，本院认为，逾期付违约金应于2015年2月1日起计算。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告丹阳市石城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告丹阳市东方建筑工程有限公司支付工程款16678791.08元，并按同期银行贷款利率支付自2015年2月1日至实际支付之日止的逾期付款违约金；二、驳回原告丹阳市东方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费246639元，保全费5000元，合计251639元，由原告负担124766元，被告负担126873元(此款原告已垫付，由被告于本判决生效后十内连同上述应付款一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）预交上诉案件受理费。审 判 长  杨 健人民陪审员  谢志辉人民陪审员  邱美霞二〇一七年三月二十五日书 记 员  王 霞附本判决适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。