海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼96民终198号上诉人（原审被告):黎忠娇，女，1983年6月16日出生，汉族，住琼海市。上诉人（原审被告)：黄田念，男，1976年3月15日出生，汉族，住琼海市，系黎忠娇的丈夫。上诉人（原审被告)：黎国颖，男，1958年10月20日出生，汉族，住琼海市，系黎忠娇的父亲。上诉人（原审被告)：罗廷珠，女，1962年5月2日出生，汉族，住琼海市，系黎忠娇的母亲。上诉人黎国颖、罗廷珠的委托诉讼代理人：黎忠娇，基本情况同上。被上诉人（原审原告）：王叶丹，女，1979年10月23日出生，汉族，住琼海市。委托诉讼代理人:吴玉坤，琼海市中心法律事务所法律工作者。黎忠娇等四位上诉人因与被上诉人王叶丹民间借贷纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初2112号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黎忠娇等四位上诉人的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初2112号民事判决第一、二项；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审的案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。第一、一审判决没有查明被上诉人没有实际支付过借款给上诉人以及被上诉人强迫上诉人书写借条这一根本事实：根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同（俗称自然人民间借贷），自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。因此，无论当事人的合同采取的是口头形式还是书面形式，合同都是在贷款人实际交付贷款时生效。本案中，被上诉人没有提供证据证明借款已经给付上诉人黎忠娇，在被上诉人仅仅提供一份非常有瑕疵的”借条”作为证据，且其陈诉明显矛盾，上诉人有报警、有胁迫的证人证言。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定被告抗辩借贷的行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。原审法院就应当仔细审查该借条背后的各种证据，解开被上诉人企图”以合法形式掩盖非法目的”（强迫打借条）的谜团。第二、一审法院程序违法。根据《民事诉讼法》第一百三十六条规定人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。一审法院没有送达给上诉人开庭通知，假设按原审法院在判决书中记载于2016年11月10日依法向四个上诉人送达起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书及开庭传票等诉讼文书，至少也有上诉人的签署的送达回证。《民事诉讼法》第八十六条规定受送达人或者他的同住成年家属拒接接受诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达的过程，即视为送达。法院在送达诉讼文书时应当说明其目的和出示工作证以表明身份。而直接使用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条作出缺席判决，因此原审法院程序违法。第三、原审法院查明事实不清、适用法律错误。原审法院直接适用《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第一百二十一条和《最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，而不审查和判断民间借贷是否存在、是否生效以及原告是否尽到了举证责任证明就直接作出判决系法律适用错误。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王叶丹答辩称:第一，借款事实是存在的，不存在强迫和没有支付借款的事实；借款是从2013年已经借了，2015年只是换借条而已，并且换借条是在黎忠娇家里换的，其父母在场，故其父母在条据上签了担保人，而且上诉人说没有借款，但上诉人提供的还款证据证明还款，说明借款事实存在。第二，对方说一审程序违法，我方不予认可。一审开庭时，法院已经送达传票至黎忠娇家中，其母亲在场，但拒绝签收，故一审法院才留置送达并拍照留证。上诉人说一审认定事实不清，适用法律错误，我方认为一审上诉人并未到庭，且我方陈述真实的。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王叶丹向一审法院起诉请求：1.被告黎忠娇、黄田念共同偿还借款50000元给原告；2.被告黎国颖、罗廷珠对上述债务负连带清偿责任；3.本案诉讼费用由四被告共同负担。一审法院认定事实：原告王叶丹与被告黎忠娇系朋友关系。被告黎忠娇、黄田念系夫妻关系。被告黎国颖、罗廷珠与被告黎忠娇系父母子关系。2015年11月14日，被告黎忠娇以经济困难为由向原告借款人民币50000元，当日，被告黎忠娇向原告出具借条一张，借条载明：”本人(黎忠娇)兹借到王叶丹伍万元(50000)借款人黎忠娇担保人黎国颖、罗廷珠”。借条还载明：”双方协议每月还款1000元直至还清，如违背协议后果由借方负责”。因被告黎忠娇没有按照约定履行还款义务，经原告追款未果，为此原告于2016年11月3日向本院提起诉讼。本院受理后，于2016年11月10日依法向被告黎忠娇、黄田念、黎国颖、罗廷珠送达起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书及开庭传票等诉讼文书，但四被告没有提出正当理由而拒不到庭参加诉讼，该院已依法缺席进行了审理。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告黎忠娇向原告借款50000元，有被告黎忠娇向原告出具的借条一张为凭，该院对借款事实予以确认。但双方在借条中约定每月还款1000元直至还清，从借款之日起即2015年11月14日至2016年11月14日止，被告黎忠娇应向原告偿还已达到还款期限的13个月的借款，共计13000元，但被告黎忠娇未按约定还款，已构成违约，应承担偿还到期借款义务，故原告请求被告黎忠娇偿还该款额有理，予以支持；因其余借款37000元现尚未达到还款期限，原告请求被告黎忠娇偿还该借款缺乏事实根据和法律依据，故该院依法不予支持。被告黄田念与被告黎忠娇系夫妻关系，该笔借款发生在双方夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，被告黄田念应承担共同偿还责任，故原告请求判令被告黄田念共同偿还借款，有事实根据和法律依据，予以支持。被告黎国颖、罗廷珠作为该笔借款的保证人，虽然未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应对上述债务承担连带责任保证。被告黎忠娇、黄田念、黎国颖、罗廷珠经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告黎忠娇、黄田念于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告王叶丹偿还借款50000元中已达到还款期限的款额13000元；二、被告黎国颖、罗廷珠对上述债务承担连带责任；三、驳回原告王叶丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币525元，由原告王叶丹负担462.5元，由被告黎忠娇、黄田念负担62.5元。二审期间，上诉人提供如下证据：12张汇款收据，汇款人黎忠娇，收款人王叶丹，共计汇款7000元，证明已还款7000元。被上诉人提供新证据借条一张，证明双方借款发生在2013年4月7日，2015年借条只是对2013年借条的更换。根据双方当事人提交的证据以及陈述，二审另认定事实如下：2013年4月7日，黎忠娇向王叶丹出具借条，内容为：兹借到王叶丹人民币5万元整，定于2014年1月1日还清。自2015年12月起至2016年8月间，上诉人黎忠娇分12笔共计还款7000元给王叶丹。除以上事实，对一审法院确认的其它事实，本院予以确认。本院认为，本案借款纠纷的产生是上诉人之一黎忠娇向王叶丹借款产生的，借款时间是黎忠娇第一次书写借条的时间，即2013年4月7日。本案争议的焦点是：王叶丹借款给黎忠娇的借款金额是2万元还是5万元。首先，关于借条是否为王叶丹强迫黎忠娇书写的问题。根据已经查明的事实，第一次黎忠娇书写借条的时间是2013年4月7日，第二次书写借条的时间是2015年11月14日，且第二次书写的借条有黎忠娇的父母黎国颖、罗廷珠作为担保人在借条上签名。黎忠娇二次出具借据，均称是被王叶丹强迫书写，尤其是第二次有其父母作为担保人签名，上诉人称借条是强迫所写，没有证据证明，也不符合常理，故上诉人主张借据是被强迫写的，本院对该主张不予采信。其次，上诉人在上诉状中称王叶丹没有实际给付借款，但在二审审理中，黎忠娇自认王叶丹实际支付借款2万元，并未给付5万元，如支付5万元借款应当提供如何付款以及款项来源的证据，并称自已还出具过25000元的借据，其中5000元已经偿还，但未让王叶丹出具还款收据等。王叶丹对5万元支付情况陈述称，当时是现金支付5万元，款项来源是其当时开小卖部，有现金足以支付，但没有向法庭提供款项来源的证据。对付款以及款项来源问题，因2013年发生借款关系时只有王叶丹与黎忠娇，双方均未提供证据证实当时的付款过程；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定：”被告抗辩借贷的行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”该条规定的前提是”被告抗辩借贷的行为尚未实际发生并能作出合理说明”，而本案黎忠娇二次出具5万元的借条，其所说的胁迫亦没有证据证明，因此，其并不能合理解释为何借款2万元而二次出具5万元的借条；再次，5万元金额并非巨额借款。综上，黎忠娇的辩解不能推翻借据的证明力，本院对上诉人主张借款为2万元的请求不予支持。上诉人一审没有到庭参加诉讼，二审上诉人提供了还款7000元的证据本院予以确认。王叶丹起诉时到期金额为13000元，扣除已还的7000元，截止到2016年11月14日止，上诉人黎忠娇尚欠王叶丹6000元，黄田念作为黎忠娇的丈夫，二人应共同予偿还，黎国颖、罗廷珠对该债务承担连带责任。综上所述，四位上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序正当；对还款事实未予认定，是因为上诉人一审未到庭参加诉讼，二审到庭后提供了新的还款证据，本院对还款金额依法予以变更。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初2112号民事判决第二、三项；二、变更海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初2112号民事判决第一项为：限上诉人黎忠娇、黄田念于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向被上诉人王叶丹偿还截止至2016年11月14日借款6000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币525元，由王叶丹负担462.5元，由黎忠娇、黄田念负担62.5元；二审案件受理费125元，由上诉人黎忠娇、黄田念负担60元，由被上诉人王叶丹负担65元。本判决为终审判决。审判长  陈海燕审判员  陈 杰审判员  白玉琳二〇一七年三月二日书记员  邱飞丽