江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终15号上诉人（一审原告）：叶美英，女，1962年4月16日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：厉玲(叶美英女儿)，住南京市六合区。被上诉人（一审被告）：南京博得制衣有限公司（以下简称博得公司），住所地南京市六合区瓜埠镇台园村。法定代表人：王建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：林开祥,江苏锐昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞良，男，博得公司办公室主任，住南京市江宁区。上诉人叶美英因与被上诉人博得公司经济补偿金及社会保险纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初5481号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人叶美英及其委托诉讼代理人厉玲、被上诉人博得公司的委托诉讼代理人林开祥、俞良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶美英上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持其原审诉讼请求；3、判决被上诉人赔偿因未依法为上诉人办理社保给上诉人造成的5年养老金损失。事实与理由：根据《江苏省高级人民法院劳动争议审理指南》规定，由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后，向用人单位追偿保险费的，人民法院应予受理。因被上诉人未依法为上诉人缴纳社保,致上诉人不能自年满50周岁之日起享受养老保险待遇,而以征地补偿款补缴社保的只能根据政府政策从55周岁开始领取养老金，法院应认可该减少的5年养老金收入。关于被上诉人提出的政府补偿上诉人的“大龄费”，系政府对被征地农民的补偿政策，被征地农民无论是否办理社保，临近退休年龄均可领取，这是为保障被征地农民老有所依的行政行为，与被上诉人违法不为劳动者办理社保的行为无关。一审判决认定被上诉人已无法为上诉人缴纳社保，上诉人认为该责任在被上诉人，上诉人2008年至被上诉人处工作，被上诉人未在此时为上诉人办理社保，致上诉人2011年征地补偿时被认定为无工作单位的灵活就业人员，被强制要求以征地补偿款缴纳社保，因上诉人已以征地补偿款及存款形式分别垫付社保费25944元和10298.4元,故要求被上诉人承担该损失。合同关系未解除不能作为搁置补偿金争议的原因，应当一并解决。被上诉人博得公司辩称：关于养老保险损失问题，因上诉人办理了征地人员转缴社会保险手续，一次性补缴了职工养老保险，且年满55周岁后可依法享受养老保险待遇，故上诉人主张养老保险损失不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，人民法院应不予理涉。关于支付经济补偿金问题，上诉人至今仍在被上诉人处上班，双方未解除劳动关系，故上诉人该请求无事实及法律依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。叶美英向一审法院起诉请求：要求博得公司赔偿未办理社会保险而给其造成的养老保险损失36242.4元；要求博得公司支付解除劳动合同的经济补偿金21114元。一审法院查明，2008年8月2日，叶美英进入博得公司从事检验工作。博得公司通过银行转账方式向叶美英支付工资，博得公司制作工资表、考勤表，工资表上无叶美英签字。博得公司没有为叶美英办理和缴纳社会保险。2016年4月1日，双方当事人签订最后一期劳动合同，该合同于2017年3月31日届满。叶美英于2011年7月办理了征地人员转缴社会保险手续，一次性补缴了1996年1月至2010年12月城镇企业职工基本养老保险和2001年7月至2010年12月的失业保险。2015年7月至2016年7月，叶美英以灵活就业人员身份缴纳了城镇企业职工基本养老保险和基本医疗保险。2011年8月至2013年7月，叶美英领取征地失业金，2013年8月至2015年7月领取大龄延长失业金，共计39840.65元。2015年7月7日，南京市六合区人民政府雄州街道办事处瓜埠中心社区居民委员会出具证明一份，载明由于博得公司没有为叶美英缴纳养老、工伤等保险，叶美英将自己的土地费和安置补偿费用于交纳社会养老保险，缴费数额25944元（个人部分）。2016年8月22日，叶美英向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委以叶美英已超过法定退休年龄为由，作出了宁六劳人仲不字（2016）第143号不予受理通知书。嗣后，叶美英诉至一审法院。2016年11月4日，一审法院前往南京市六合区社会保险中心调查。经查，根据叶美英的社会保险缴纳情况，叶美英年满五十五周岁后，可以享受养老保险待遇。因叶美英已超过法定退休年龄五十周岁，故无法补缴2011年1月至2015年6月期间的养老保险费。一审争议焦点为：1、博得公司是否应当向叶美英支付未办理社会保险而给叶美英造成的养老保险待遇损失36242.4元；2、博得公司是否应当向叶美英支付解除劳动合同的经济补偿金21114元。一审法院认为：关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，博得公司虽未为叶美英缴纳社会保险，但是叶美英因征地拆迁，办理了征地人员转缴社会保险手续，一次性补缴了1996年1月至2010年12月城镇企业职工基本养老保险，且年满55周岁之后可以依法享受养老保险待遇。因此叶美英主张养老保险损失，不属于人民法院的受理劳动争议案件的范围，本院不予理涉。关于第二项争议焦点，双方庭审中均认可，双方尚未解除或终止劳动关系，故叶美英要求博得公司向其支付经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回叶美英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由叶美英负担。二审期间，当事人无新证据提交。对于一审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。另叶美英在二审庭审中明确：其主张的养老保险损失36242.4元为：博得公司应为其缴纳社会保险而未缴纳，其自行缴纳后要求博得公司支付的费用。本院认为：依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，叶美英的第3项上诉请求，系叶美英在二审中新增加的诉讼请求，对该项上诉请求，博得公司不同意调解，本院已告知叶美英另行主张，故对该项上诉请求，本案不予理涉。本案二审争议焦点为：1、博得公司是否应当支付叶美英自行缴纳的社会保险费36242.4元；2、博得公司是否应支付叶美英解除劳动合同经济补偿金21114元。关于第一项争议焦点，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定，国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。本案中，叶美英认为博得公司未依法为其缴纳社会保险，其自行缴纳后有权向博得公司追偿保险费。故根据上述规定,本案不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。关于第二项争议焦点，双方在二审庭审中均认可叶美英一直在博得公司工作至今，双方劳动关系至今未解除，故叶美英要求博得公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人叶美英的上诉请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶美英负担,本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 袁奕炜审判员 杨 敏二〇一七年三月十五日书记员 顾 欢