内蒙古自治区乌海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内03民再1号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘汉平，男，汉族，1964年4月23日出生，个体工商户，现住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：张小光（刘汉平妻子），女，汉族，1972年11月18日出生，无职业，现住河南省沁阳市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张殿勤，男，汉族，1963年7月28日出生，个体工商户，现住乌海市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区城建档案馆五楼法定代表人：汤懿墨，总经理。委托诉讼代理人王拉弟，女，汉族，1980年6月9日出生，呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司职工，现住乌海市海勃湾区陶然雅居小区K-4-601室。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁夏然尔特实业集团有限公司（原石嘴山市然尔特实业有限公司）。住所地宁夏回族自治区石嘴山市工业园区中央大道104。法定代表人：贾小东，经理。委托诉讼代理人：高宇，宁夏剑平律师事务所律师。再审申请人刘汉平因与被申请人张殿勤、呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司（以下简称宏远公司）、石嘴山市然尔特实业有限公司（现更名为宁夏然尔特实业集团有限公司，以下简称然尔特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）乌中民一终字第703号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2016年9月19日作出（2015）内民申字第1166号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘汉平及其委托诉讼代理人张小光、被申请人张殿勤、被申请人宏远公司的委托诉讼代理人王拉弟、被申请人然尔特公司的委托诉讼代理人高宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘汉平申请再审称，104储煤场挡风抑尘墙工程的建设单位是然尔特公司、承包人是宏远公司。宏远公司将工程转包给张殿勤，张殿勤又将工程转包给刘汉平，宏远公司违法转包应共同承担给付责任，然尔特公司在欠付工程款范围内对实际施工人刘汉平的工程款及损失承担给付责任。除原审提供的证据（一份施工方案、两张施工工程照片、刘汉平签名和宏远公司盖章的付款收据及然尔特公司收取刘汉平挡风墙电费的收据）外，现有一份新证据证明张殿勤于2013年10月仍以宏远公司名义签订合同，说明张殿勤与其付款收据上宏远公司公章真实。刘汉平对然尔特公司出具的已结清工程款的证明不认可，申请法院调取银行流��账单以确定双方是否结清工程款。张殿勤有意隐瞒其与宏远公司关系，故意不提交与然尔特公司的工程合同，宏远公司和然尔特公司为了不承担还款责任，故意出具伪证。原审法院未判决二者承担责任错误，应予纠正。请求：撤销一审判决，依法改判宏远公司与张殿勤共同承担一审判决一、二、三、四项给付工程款及赔偿损失的责任；然尔特公司在未支付工程款范围内承担给付责任；诉讼费由三被上诉人承担。张殿勤辩称，2015年3月8日前，然尔特公司已将工程款全部付清，刘汉平工程款共计5462605元，已付了总工程款的90%即4787000元，欠付的是10%的质保金。现同意偿还欠付的款项。但承包然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程的是张殿勤，与宏远公司没有关系。刘汉平所提供的新证据是与宁夏盛隆达公司的合同，与本案无关。宏远公司辩称，与张殿勤没有任何关系，也未承建然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程。建筑公司不可以设计图纸，104储煤场挡风抑尘墙工程的图纸不是本公司设计，且图纸上只打印有本公司的名称，无本公司公章，付款收据上的公章与本公司公章印鉴不一致。然尔特公司辩称,本案所涉挡风抑尘墙系钢结构架承揽安装合同关系，张殿勤承揽制作安装，张殿勤与刘汉平是劳务承包关系。本案作为建设工程施工合同纠纷不妥。挡风抑尘墙并不是一个总工程而是陆续分多次进行承揽安装，所以并未签订书面合同，只是临时有挡风抑尘墙安装需要时通知张殿勤。2013年至2014年间，张殿勤承揽了然尔特公司的储煤场挡风抑尘墙工程，刘汉平与然尔特公司未建立任何关系，至2015年3月18日，然尔特公司已将张殿勤的全部承揽工程合同款项6773514元付清，因此刘汉平的诉请无事实及法律依据，请求驳回刘汉平的再审申请。刘汉平向一审法院起诉请求：判令被告张殿勤、被告宏远公司支付工程款853205元及逾期付款利息（从2014年7月1日起至欠款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；被告然尔特公司在未支付工程款范围内承担连带责任。三被告共同赔偿因诉讼产生的差旅费4587元。一审法院认定事实：张殿勤于2014年3月31日给刘汉平出具”刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明总工程款5462605元，已付4787000元，剩余675605元，张殿勤和刘汉平签名；2014年6月22日，张殿勤又给刘汉平出具”刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明6M高防风抑尘网工程剩余工程款177600元，同日，张殿勤给刘汉平出具书面承诺，2014年6月底给20至30万元，剩余计划年底付清。一审法院判决：一、张殿勤给付刘汉平报酬853205元��二、张殿勤支付刘汉平逾期付款损失（自2015年1月1日始，至本判决确定给付之日止，按银行贷款年利率5.6%计）；三、张殿勤赔偿刘汉平差旅费损失4587元；四、上述第一、二、三项确定义务，张殿勤于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回刘汉平对宏远公司、然尔特公司的诉讼。案件受理费6166元（适用简易程序减半收取），由张殿勤负担。刘汉平不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判宏远公司与张殿勤共同承担一审判决一、二、三、四项给付工程款及赔偿损失的责任；然尔特公司在未支付工程款范围内承担给付责任；诉讼费由三被上诉人承担。二审法院认定事实：2011年，张殿勤承包了然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程，双方未签订书面合同。之后，张殿勤将该工程转包刘汉平施工，双方亦未签订书面合同。刘汉平按照��殿勤提供的104储煤场挡风抑尘墙施工方案，包工包料，进行施工。104储煤场挡风抑尘墙施工方案中钢结构设计和施工说明对涉案工程的设计与施工应遵守的技术规范，选用材料和制作的标准、安装规范和验收标准等都做出了具体的规定。该钢结构设计和施工说明为复印件，右下角打印有施工单位呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司和项目负责人张殿勤。刘汉平施工期间，张殿勤给刘汉平出具的付款收据中，有六张盖有宏远公司的公章，共计88万元。该公章印鉴与宏远公司庭审中提交的公章印鉴不一致。张殿勤按施工面积给付刘汉平工程款，2014年3月31日张殿勤给刘汉平出具”刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明总工程款5462605元，已付4787000元，剩余675605元，张殿勤和刘汉平签名；2014年6月22日，张殿勤又给刘汉平出具”刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明6M高防风抑尘网工程剩余工程款177600元，同日，张殿勤给刘汉平出具书面承诺，2014年6月底给20－30万元，剩余计划年底给清。刘汉平在施工期间，张殿勤和然尔特公司派人对该工程的质量进行监管。然尔特公司收取该工程施工期间的电费。施工结束后，然尔特公司已验收使用该工程。2015年12月6日，然尔特公司出具证明一份，证明张殿勤和然尔特公司的涉案工程款已于2015年3月18日前结清。二审法院认为，张殿勤承包了然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程后，又将该工程转包刘汉平施工，张殿勤和刘汉平虽未签订书面合同，但形成建设工程施工合同关系。因张殿勤和刘汉平都为自然人，不具有施工资质，双方形成的建设工程施工合同因违反国家法律和行政法规的强制性规定，合同无效。因然尔特公司已使用建设的104储煤场挡风抑尘墙工程，且���工程质量未提出抗辩，张殿勤亦对欠付工程款和损失无异议，刘汉平基于不当得利请求权的基础请求张殿勤依照协议约定支付剩余工程款和损失的诉求，应予支持。刘汉平诉称宏远公司是工程承包人无有效证据证明，对其主张宏远公司和张殿勤共同承担给付工程款及赔偿损失的责任，不予支持。刘汉平应提供证据证实然尔特公司存在欠付工程款的事实，但刘汉平未提供有力证据证实然尔特公司存在欠付工程款的事实，应承担举证不能的不利后果。张殿勤提供了其与然尔特公司工程款结算证明，证实然尔特公司已结清涉案工程的工程款。刘汉平要求突破合同相对性，诉请然尔特公司在欠付工程款范围内对刘汉平（实际施工人）的工程款及损失承担给付责任无事实依据，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12378元，由上诉人刘汉平负担。本院再审期间，再审申请人刘汉平新提供一份《挡风抑尘墙施工方案》，上面加盖有宁夏盛隆达物流有限公司工程部公章，打印”施工单位：呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司；项目负责人：张殿勤”的内容，用以证明张殿勤于2013年10月仍以宏远公司名义签订合同，付款收据上宏远公司公章真实。张殿勤质证认为与本案无关。宏远公司质证认为该证据虽有宏远公司名称，但无公司盖章，与宏远公司无关。然尔特公司质证认为该证据与本公司无关，与本案缺乏关联性。被申请人然尔特公司提供：证据一2013年12月19日至2014年10月21日向张殿勤网银支付款项的证据一页；证据二2013年1月26日至2014年8月28日公司台账两页；证据三2013年1月11日至2014年12月27日中国农业银行银行卡交易明细清单六页；证据四张殿勤挡风墙工程决算单两页，用以证实张殿勤承���然尔特公司挡风抑尘墙安装，工程款已全部付清。然尔特公司与宏远公司、刘汉平就本案所争议事实没有法律上的权利义务关系。再审申请人刘汉平质证认为，只对证据一网银支付款项的证据认可；证据二然尔特公司的台账上没有宏远公司和张殿勤的名字不认可；证据三明细清单是关于2014年的付款，与自己在2013年的施工无关；证据四显示的时间是2014年8月28日，是张殿勤之后干的活，与自己无关。张殿勤承认已收到6777351.4元，对上述证据均认可。宏远公司认为上述证据与本公司无关，不发表质证意见。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）宏远公司不是涉案挡风抑尘墙工程的承包人刘汉平原审提供的施工方案、施工工程照片、加盖有宏远公司印章的收据，不能证实宏远公司是承包人。施工方案虽打印有”施工单位：呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司”的内容，却未加盖有宏远公司的公章。施工工程照片亦只能证实施工的场地，不能证实工程是宏远公司承包。收据虽加盖有内容为”呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司”的印章，但该印鉴与宏远公司庭审中提交的公章印鉴不一致。刘汉平再审过程中新提供加盖有宁夏盛隆达物流有限公司工程部公章的挡风抑尘墙施工方案，但该施工方案与本案并无关联性，不能证实宏远公司是涉案挡风抑尘墙工程的承包人。然尔特公司再审过程中提供的证据可以证实涉案工程款项的支付、水电费的收取全是与张殿勤结算，亦可证实张殿勤直接承包涉案挡风抑尘墙工程。（二）然尔特公司已付清全部工程款，不需承担付款责任。本案再审过程中然尔特公司提供的证据证��然尔特公司已将全部工程款支付张殿勤，故本案不存在然尔特公司在欠付工程款范围内承担还款责任的问题。综上所述，再审申请人刘汉平的再审请求均不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2015）乌中民一终字第703号民事判决。本判决为终审判决。审判长  范晶春审判员  李少东审判员  郑晓敏二〇一七年三月八日书记员  王 静