重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终180号上诉人（原审原告）：重庆市忠信保安服务有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道黄龙支路18号生活家1幢2-3，统一社会信用代码91500112580180844E。法定代表人：马达，总经理。委托诉讼代理人：沈策，男，汉族，1969年3月2日出生，户籍所在地重庆市渝中区，公司员工。上诉人（原审被告）：杨二娃，女，汉族，1983年3月28日出生，户籍所在地重庆市涪陵区。上诉人重庆市忠信保安服务有限公司（以下简称“忠信公司”）因与上诉人杨二娃劳动争议纠纷一案，均不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初17503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆市忠信保安服务有限公司的委托诉讼代理人沈策、上诉人杨二娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠信公司上诉请求：1.不支付杨二娃年休假工资3115元；2.诉讼费用由杨二娃承担。主要事实和理由：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”忠信公司在合同中与杨二娃约定工资总额包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等，从工资表可以看出杨二娃的基础工资是1250元，其他是加班费和综合补贴等，上诉人按照杨二娃的基础工资作为年休假工资的计算基数并不违反法律规定。上诉人杨二娃辩称：不认可忠信公司关于月工资包括加班工资等的说法。上诉人杨二娃上诉请求：撤销一审判决、维持劳动人事争议仲裁委员会的裁决，判令忠信公司支付其法定节假日加班工资2639.63元、双休日加班工资7039元、每天加班工资10558.51元。主要事实和理由：1.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第13条“劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。”2.上诉人提起仲裁时忠信公司答辩称上诉人工资是综合工资，也承认上诉人是加了班的，但到了一审法院整个争议主题变了，一审法院认定上诉人工资结算为不定时工作制，还要求上诉人举证证明书加了班的。3.一审法院认定上诉人知道公司规章制度也是错误认定，忠信公司举示了2011年10月11日召开全体员工大会向员工宣读公司规章制度的情况是假的，从员工签名回执就可看出是假的，签名回执时间是2011年7月11日，开会时间是2011年10月11日，出现了自相矛盾，上诉人没有认可，而一审法院却认可上诉人知道这一情况是错误认定。上诉人忠信公司辩称，因为实行不定时工资制，不应当支付加班工资，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉、维持原判。忠信公司向一审法院起诉请求：1、忠信公司不支付杨二娃法定节假日加班工资2639.63元；2、忠信公司不支付杨二娃双休日加班工资17597.51元；3、忠信公司不支付杨二娃2016年3月16日至3月28日加班工资1040元；4、忠信公司不支付杨二娃未休年休假工资1759.75元。一审法院认定事实：2011年7月11日，杨二娃到重庆保安集团有限责任公司任保安队员，离职前月平均工资为2954元。2011年8月5日，忠信公司成立，重庆保安集团有限责任公司将其业务、人员交由忠信公司承接，杨二娃也到忠信公司处继续任保安队员，杨二娃工作地点、岗位均未发生变化。2014年10月10日，忠信公司、杨二娃签订《劳动合同》，约定：乙方（指杨二娃，下同）同意根据甲方（指忠信公司，下同）工作需要，担任保安员；甲方安排乙方执行不定时工作工时制度；甲方延长乙方工作时间的，由甲方安排乙方同等时间补休或支付加班工资。甲方支付乙方的加班工资的计算基数按基础工资1250元/月作为计算标准；乙方执行计时工资，基础工资为1250元/月，工资总额项目包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等；甲乙双方对工资的其他约定：对任职者发放岗位津贴。在庭审过程中，忠信公司、杨二娃一致认可杨二娃并无岗位津贴，杨二娃记薪周期为上月16日至次月15日。忠信公司认为杨二娃3月份工资应从3月16日计算至其离职之日为703元，其中由于杨二娃旷工，忠信公司按照《规章制度》酌情予以扣除200元。另查明，2016年3月28日，杨二娃未再继续到忠信公司处上班。4月8日，忠信公司以杨二娃违反公司规章制度为由，将与被告解除劳动合同的意见通知工会。同月15日，工会出具《工会同意函》，同意忠信公司解除与杨二娃之间的劳动关系。5月31日，忠信公司向杨二娃邮寄解除劳动合同通知书，后该邮件被退回。另查明，2011年10月11日，忠信公司召开职工代表大，通过《规章制度》，规定：迟到半小时以上90分钟以内，算脱岗一次，作旷工半天处理，扣30元，迟到90分钟以上，作旷工一天处理，扣60元。连续五次以上脱岗作辞退处理。2011年7月11日，杨二娃签署《员工规章制度签收确认函》一份，载明：我已收到公司发放的《规章制度》一本，已仔细阅读并理解了其中的内容。我承诺：在工作中将严格遵守规章制度中的各项规定和公司其他方面的规章制度，若有违反，愿按规章制度中的相关接受处理。杨二娃在其后签字确认。据此，可以认定杨二娃对忠信公司所制定的《规章制度》所记载内容，已知晓。另查明，2012年至2015年，重庆市渝北区人力资源和社会保障局均向忠信公司出具《关于重庆市忠信保安服务有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，表明：（一）公司的夜班值班人员、安保督导实行不定时工作制。（二）公司的安保巡防岗位人员实行以月为周期的综合计算工时工作制。另查明，杨二娃于2016年3月29日，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会以忠信公司为被申请人申请劳动仲裁，要求忠信公司支付：1、法定节假日加班工资3296.7元；2、支付2015年3月31日至2016年3月28日双休日加班工资20779.2元；3、支付2016年3月16日至3月31日工资1040元；4、支付2011年至2016年3月未休年休假工资1998元；5、退还押金300元。该委于2016年7月10日作出南岸劳人仲案字【2016】第528号仲裁裁决书，该案已经仲裁前置程序。一审法院认为，对于杨二娃加班工资的问题，双方的争议焦点在于杨二娃究竟是适用于不定时工时制还是综合计算工时制的问题。其中，不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度。本案中，杨二娃单位经人力资源与社会保障局审批同时存在综合计算工时制与不定时工时制的岗位，而忠信公司、杨二娃在《劳动合同》中也明确约定，杨二娃岗位执行不定时工时制，且该项约定符合行业惯例，并不违反相关规定。因此，一审法院认定杨二娃所在岗位应当按照不定时工时制计算。根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第十三条第四款之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行关于加班工资的规定。此外，对于加班的事实应当由劳动者举证证明，现杨二娃未举示证据证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院对忠信公司要求不向杨二娃支付加班工资的诉讼请求，予以支持。对于忠信公司要求不向杨二娃支付2016年3月16日至3月28日的工资的诉讼请求，因忠信公司、杨二娃均认可忠信公司未支付工资时间为3月16日至杨二娃离职之日，故双方的争议焦点在于杨二娃的离职时间问题。而在劳动争议纠纷中，对于劳动关系存在的，应当由用人单位对劳动者的离职时间承担举证责任，忠信公司未举示相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据双方当事人当庭陈述，认定杨二娃于2016年3月28日未再继续为忠信公司提供劳动。因此，忠信公司应当支付被告2016年3月16日至28日的工资1222元（2954元/月÷21.75天×9天）。但由于杨二娃仅要求1040元，此系杨二娃对其实体权利的处分，一审法院也予以认可。因此，忠信公司应当向被告支付2016年3月16日至28日期间的劳动报酬1040元。对于忠信公司要求不向杨二娃支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院认定如下：首先，根据忠信公司在庭审过程中，确认杨二娃未休年休假，但其已足额支付未休年休假工资报酬的陈述，一审法院对杨二娃未休年休假的事实予以认可，同时忠信公司应当对已足额支付杨二娃未休年休假工资报酬的事实，承担举证证明责任。根据《工资支付暂行规定》用人单位应当保留劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名的时间为两年。由此，忠信公司应当对两年来即2014年至杨二娃离职之日止，忠信公司已足额向杨二娃发放未休年休假工资的事实承担举证证明责任。而忠信公司为此举示的《工资明细表》，因与杨二娃所举示的银行流水工资数额不相符，忠信公司也未就此作出合理解释的情况下。银行流水作为由第三方所出具的证明，具有更高的证明力，因而一审法院认为杨二娃举示的银行流水，可以作为认定杨二娃月工资数额的依据。而忠信公司所举示的《工资明细表》并不足以证明其已足额发放杨二娃未休年休假工资的事实，应当由忠信公司承担举证不能的不利后果。第二、对于杨二娃要求忠信公司支付其入职以来未休年休假的工资待遇，因忠信公司仅对两年内的工资存有保管义务，对2014年以前的工资并无法定保管义务，因此，杨二娃应当对2014年以前忠信公司未足额发放未休年休假工资待遇的事实承担证证明责任，而杨二娃未举示相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，忠信公司应当向杨二娃支付2014年1月1日至2016年3月28日期间未休年休假工资。第三、忠信公司应当向杨二娃支付未休年休假工资：1、2016年1月1日至2016年3月28日：期间杨二娃应当享受的年休假天数为1天（87天÷365天）×5天），忠信公司应当向杨二娃支付未休年休假工资为271.6元（2954元/月÷21.75天×1天×200%）；2、2015年1月1日至2015年12月31日：忠信公司应当向杨二娃支付未休年休假工资为1422元（3094元/月÷21.75天×5天×200%）；3、2014年1月1日至2014年12月31日：由于忠信公司所举示《工资明细表》未做为本案认定事实的依据，而杨二娃又未举示2014年的工资收入，因此一审法院酌情参照杨二娃2015年的工资收入作为计算未休年休假工资的基数，那么，2014年忠信公司应当向杨二娃支付未休年休假工资为1422元（3094元/月÷21.75天×5天×200%）。综上所述，忠信公司应当向杨二娃支付未休年休假工资待遇为3115元（271.6元+1422元+1422元）。由于忠信公司、杨二娃双方对《仲裁裁决书》中，忠信公对退还杨二娃杨二娃押金300元的裁决事项，均无异议，一审法院也予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国调解仲裁法》第五条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款之规定，判决如下：一、重庆市忠信保安服务有限公司不向杨二娃杨二娃支付法定节假日加班工资2639.63元；二、重庆市忠信保安服务有限公司不向杨二娃支付双休日加班工资17597.51元；三、重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨二娃杨二娃2016年3月16日至28日工资1040元；四、重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付杨二娃杨二娃未休年休假工资3115元；五、重庆市忠信保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内退还杨二娃杨二娃押金300元；六、驳回重庆市忠信保安服务有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆市忠信保安服务有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，对上诉人忠信公司和杨二娃的上诉请求及理由分别评析如下：1.关于上诉人忠信公司称与杨二娃约定工资总额包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等,应按照杨二娃的基础工资1250元作为年休假工资的计算基数的理由。忠信公司向一审法院起诉称杨二娃所在岗位属于实行不定时工时制，根据相关法律不应向其支付加班费，与忠信公司上诉称与杨二娃约定工资总额包括基础工资、加班工资等相矛盾，且忠信公司举示的工资表与杨二娃举示的银行流水记载的工资数额不相符，一审法院以杨二娃举示的银行流水记载的工资数额作为杨二娃月工资标准并无不当，忠信公司的上诉理由不能成立。2.关于上诉人杨二娃称本案应属终局裁决的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第13条“劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。”杨二娃向南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南岸劳人仲案字【2016】第528号仲裁裁决忠信公司支付杨二娃节假日加班费、双休日加班工资、上班工资、未休年休假工资、押金等项，不属于上述司法解释规定的终局裁决情形，杨二娃称本案属终局裁决的上诉理由不能成立。关于上诉人杨二娃称忠信公司应支付其相应时段加班工资的问题，经人力资源与社会保障局审批，忠信公司同时存在综合计算工时制与不定时工时制的岗位，忠信公司与杨二娃在《劳动合同》中也明确约定，杨二娃的工作岗位执行不定时工时制，且该项约定符合行业惯例，并不违反相关法律规定。根据《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第十三条第四款之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行关于加班工资的规定。且劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中杨二娃并未举示相应证据予以证实，应承担举证不能的责任，上诉人杨二娃要求忠信公司支付其相应时段加班工资的上诉请求不能成立。综上所述，上诉人忠信公司、杨二娃的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人忠信公司负担10元，上诉人杨二娃负担10元，本院均准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年三月十三日书 记 员  李家兴