云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云23民终56号 上诉人（原审原告）：张海雄，男，汉族，1976年12月18日生，初中文化，无业，住楚雄市。 委托代理人邓雅坤，云南省楚雄维正法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：陈学斌，男，汉族，1968年9月20日生，小学文化，农民，住楚雄市。 委托代理人冯玲敏，磐石法律服务所法律工作者，特别授权代理。 原审第三人：张海丽，女，汉族，1969年12月20日生，初中文化，农民，住楚雄市。 上诉人张海雄因与被上诉人陈学斌、原审第三人张海丽物权保护纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张海雄的上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定上诉人张海雄与继父陈学闻没有抚养关系错误，剥夺了张海雄的继承权，违反继承法的相关规定。张海雄生于1976年12月18日，至1984年1月5日生母张锡兰与继父陈学闻再婚时年仅7岁零1个月，尚未成年，到2000年12月13日生母与继父离婚时，已与陈学闻生活了16年，根据《继承法》第十条关于“第一顺序继承人的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女”的规定，张海雄与继父陈学闻形成了事实上和法律上的扶养关系，是陈学闻的第一顺序继承人。一审法院确认张海雄与陈学闻的继父子关系不随陈学闻与张锡兰离婚而当然解除，却以张海雄于2003年8月19日开始在宜良监狱服刑至2015年4月21日刑满释放回家为由，认定张海雄未对陈学闻尽到赡养义务而否定双方之间存在扶养关系的继父子关系。这等于说不管之前有没有扶养与被扶养关系，哪怕是婚生子女，只要是进了监狱服过刑，上述关系就被否定，这不符合逻辑。且不说陈学闻死亡时年仅58岁，在张海雄服刑12年间尚处于壮年时期，根本不存在赡养问题，就从对服刑释放人员进行社区矫正角度的政策考虑，也不能以服刑为由而剥夺张海雄的法定继承权。2、一审判决认定被上诉人陈学斌与陈学闻有扶养关系无事实及法律依据。陈学闻因病不治身亡时年仅58岁，生前有完全独立生活能力，均是一个人独自生活，张海雄在继父陈学闻去世时还在外地服刑，村里没通知他，他未对陈学闻尽料理丧事义务是不可抗力所致，其主观上并无过错。陈学斌作为陈学闻的同胞兄弟，在陈学闻无其他亲人的情况下为自己的兄长料理后事是其应尽的义务，不能因此认定其与陈学闻具有扶养关系而享有继承权，将陈学闻的遗产判归陈学斌。3、一审判决剥夺上诉人张海雄对农村承包地的继承权，严重违反农村土地承包法。本案所涉及的0.62亩承包地是在上世纪80年代初，张海雄还未成年就承包了，当时张海雄的生母与陈学闻婚姻关系尚未解除，张海雄对该土地当然享有一份。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六“承包期内，发包方不得收回承包地”、第二十七条“承包期内，发包方不得调整承包地”的规定，一审判决支持村委会和人民调解委员会收回包含张海雄份额的陈学闻的承包地归陈学斌所有，严重违法。综上，一审判决多处违反法律和政策规定，判决结果违背公序良俗和社会公德。 被上诉人陈学斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其理由是：1、上诉人主张物权保护，但在一审、二审期间均未提交证据证明自己对争议标的物享有物权，不具备诉讼主体资格。2、上诉人称与陈学闻属继父子关系，但其在陈学闻与张锡兰离婚后，就未与陈学闻一起生活，未尽赡养义务，继父子关系早已解除。3、陈学斌与陈学闻是同胞兄弟，在陈学闻生前对陈学闻尽了主要赡养义务，陈学闻生前无第一顺序继承人，根据继承法的规定，陈学斌享有继承权，且根据陈学闻生前经村委会、人民调解委员会、司法所联合协调与陈学斌达成的赡养扶助协议约定，陈学斌也有权对陈学闻的遗产享有继承权。4、上诉人称自己对0.62亩土地享有承包权不是事实，陈学斌一审提交的农村土地承包经营权证载明的承包经营权人是陈学闻一人，无其他人。 原审第三人张海丽答辩称，一审判决错误，陈学斌并未对陈学闻尽到赡养义务，陈学闻的承包地和房屋应归张海雄。 张海雄向一审法院起诉请求：1、判令陈学斌停止侵害、排除妨碍、恢复原状，返还侵占的属于张海雄所有的进村公路边约40平方米的两间砖混结构房屋和0.62亩承包地；2、判令陈学斌承担一审诉讼费。 一审法院认定事实：原告张海雄与第三人张海丽系姐弟，母亲张锡兰于1984年1月5日与陈学闻登记结婚，婚后未生育子女，被告陈学斌系陈学闻的弟弟。2000年12月13日，张锡兰与陈学闻经楚雄市人民法院调解离婚。2002年11月20日，陈学闻向楚雄市人民法院起诉张锡兰财产纠纷，法院判决确认位于楚雄市东瓜镇览经社区居民委员下石河村民小组的二格平房（1998年建盖）和二格猪厩归陈学闻所有。陈学闻生前承包楚雄市东瓜镇览经村委会农村集体经济组织下石河村民小组农村集体土地0.62亩。陈学闻于2013年12月17日死亡，2014年1月12日，经楚雄市东瓜镇人民调解委员会、楚雄市东瓜镇览经社区居民委员会、东瓜司法所组织协调，明确陈学闻的后事由陈学斌负责，陈学闻生病期间发生的医疗费、生活费、护理费及死亡后的安葬费由陈学斌承担，田地归陈学斌管理使用、房屋财产归陈学斌所有。原告张海雄于2003年8月19日开始在宜良监狱服刑，于2015年4月21日刑满释放。2015年11月25日，原告张海雄与张锡兰、第三人张海丽签订《分家协议》。一审法院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，法定继承人有权依法继承。本案所涉房产系陈学闻生前的合法财产，其生前承包的位于楚雄市东瓜镇览经村委会农村集体经济组织下石河村民小组农村集体土地0.62亩，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条的规定，在承包期内，其继承人可以继续承包。《中华人民共和国继承法》第十条的规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第三十七条的规定，继父、继母与继子女之间，已形成扶养关系的，互有继承权。即继父母子女之间互有继承权的前提是相互之间形成了扶养关系，继父母子女之间形成扶养关系的互相拥有继承权，反之则不具有继承权。本案中，原告张海雄与陈学闻的继父子关系虽然不随陈学闻与张锡兰离婚而当然解除，但原告张海雄于2003年8月19日开始在宜良监狱服刑，于2015年4月21日刑满释放。陈学闻生前未与原告共同居住生活，原告张海雄对陈学闻未尽到赡养义务，未形成有扶养关系的继父子关系，故原告张海雄对陈学闻的遗产不享有继承权。《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权力。本案中原告不是其所诉房产的所有权人、也不是所诉土地的承包人，被告的行为没有侵害原告的房屋所有权及土地承包经营权，故对原告要求被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还被侵占的属于原告所有的40平方米砖混结构房屋两格，承包田0.62亩的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地土地承包法》第五十条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国物权法》第三十九条，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第三十七条之规定，判决：驳回原告张海雄的诉讼请求。案件受理费300元，由原告张海雄负担。 二审中，经征询各方当事人对原审认定事实的意见，上诉人张海雄和被上诉人陈学斌对一审已认定的事实均无异议，但认为一审遗漏了案件事实。张海雄称一审遗漏了三点事实：1、诉争的0.62亩承包地是在上世纪80年代以陈学闻为户主的名义承包的，包含上诉人张海雄的份额以及诉争的房屋是1998年张海雄建盖的，张海雄享有物权。2、东瓜镇人民调解委员会、览经社区居委会将本案诉争的财产明确给陈学斌是在张海雄服刑期间，张海雄未参与，签字的村长也系前任村长，存在违法性。3、陈学斌在居委会、人民调解委员会解决之前已实际占有诉争的承包地和房产。被上诉人陈学斌称一审遗漏了陈学闻的生养死葬和财产处理是经过东瓜镇司法所、人民调解委员会、览经社区居委会2013年6月、10月、12月和2014年1月四次调处确定的。原审第三人张海丽对一审认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。 对张海雄、陈学斌提出一审遗漏的事实部分，本院认为，张海雄所称的上世纪80年代以陈学闻为户主名义承包的0.62亩承包地包含张海雄的份额和1998年张海雄建盖的房屋张海雄享有物权的事实，与在案证据证实的0.62亩承包地的承包经营权人和房屋所有权人均为陈学闻一人的事实不相符，张海雄提出的该部分异议缺乏事实根据；对于张海雄所称的东瓜镇人民调解委员会、览经社区居委会将诉争财产明确给陈学斌是在其服刑期间，其未参与，签字的村长也系前任村长，存在违法性和陈学斌所称的陈学闻的生养死葬及财产处理是经过东瓜镇司法所、人民调解委员会、览经社区居委会四次调处确定的问题，因东瓜镇览经社区居委会、人民调解委员会和司法所人员的处理意见，并不是认定本案诉争财产权属的依据，不影响本案的实体处理，一审法院未对该问题审查认定不属于遗漏案件事实。故张海雄和陈学斌提出的上述异议均不成立，本院不予支持。 被上诉人陈学斌为支持其答辩主张，补充提交了两组照片：第一组陈学闻的生活照片三张，欲证明陈学闻2013年6月出院后生活就无法自理，需要专人照顾；第二组东瓜镇司法所、人民调解委员会、览经社区居委会人员协调解决陈学闻的养老问题现场照片二张，欲证明调解事实客观存在。 经质证，上诉人张海雄对两组照片的真实性无异议，但认为这两组照片恰好说明陈学斌对陈学闻未尽赡养义务，否则不需要居委会和调解委员会多次调解。原审第三人张海丽对两组照片的真实性无异议，但认为当时并没有通知其参加调解。 本院认为，被上诉人陈学闻提交的两组照片真实、合法，能证明陈学闻生前的生活状况及基层组织对其生活问题进行调处的事实，本院予以采信。 根据在案证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：张海雄对诉争的承包地和房屋是否享有物权。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明，在作出判决前，当事人不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人张海雄主张其对诉争的承包地和房屋享有物权，其有责任对该主张提供证据加以证明，但其在一、二审期间均未能提供相应证据证明其系权利人。其主张其对承包地和房屋享有继承权，根据庭审查明的事实，诉争承包地和房屋的权利人系其继父陈学闻一人，其所主张的继承系继子与继父之间的法定继承。依照《中华人民共和国继承法》第十条的规定，继子女与继父母之间产生法定继承的法定条件是双方存在扶养关系。张海雄自2000年12月13日其生母张锡兰与继父陈学闻离婚后，就未与陈学闻共同生活，未对陈学闻履行赡养义务，不具备继承陈学闻的遗产的法定条件。此外，承包地也不属于遗产的范围，不能发生继承，家庭承包的耕地只能由承包户的其他家庭成员在承包期内继续承包。陈学闻生前以家庭承包的0.62亩耕地，土地承包经营权人仅有其一人，张海雄不是承包户的成员，对该承包地不享有继续承包的权利。故张海雄对诉争的承包地和房屋均不享有物权，其主张物权保护无事实和法律依据，其诉讼请求不成立，应予驳回。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判处正确，审判程序合法，上诉人张海雄的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费600元，由上诉人张海雄承担。 本判决为终审判决。 本判决送达双方当事人后即发生法律效力。 审判长  刘文亮 审判员  李发连 审判员  杨忠祥 二〇一七年三月十四日 书记员  许 舒