江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣09刑终266号原公诉机关江西省万载县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟保发，男，1976年9月2日生，万载县人，汉族，初中文化，中共党员，原万载县黄茅镇柯树村村支部副书记兼村委会副主任，家住万载县。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月20日由万载县人民检察院决定刑事拘留，后于2016年3月13日在浙江省松阳县被当地公安民警抓获并临时羁押在松阳县看守所，同年3月17日被移交至万载县看守所刑事拘留，3月18日由万载县人民检察院决定取保候审。2016年8月22日被逮捕。现羁押于万载县看守所。辩护人熊中华，江西利元律师事务所律师。江西省万载县人民法院审理江西省万载县人民检察院指控原审被告人钟保发犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年10月18日作出（2016）赣0922刑初字86号刑事判决。宣判后，原审被告人钟保发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人（原审被告人）钟保发，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实2009年10月份，万载县黄某2柯某通过虚报债务的方式骗取国家“普九”债务清偿款49828元，除了支付3000元迎检招待费和17000元左右的“普九”实有债务外，剩下29000余元交给兰平生保管。此后，被告人钟保发和兰某1（原柯树村村委会委员）多次提出将剩下的钱分掉，均被兰平生回绝。2009年10月底左右，被告人钟保发与兰某1以借钱的名义，各向兰平生借款6000元，以此达到私分“普九”债务清偿的目的，后一直未予归还。2009年年底兰平生知道借出的12000元不可能归还，便从剩下的17000元“普九”债务清偿款中拿走9000元归自己所有，并跟钟保发、兰某1二人提出将最后剩下的8000多元平分，三人各得2670元。至此，兰平生、钟保发、兰某1三人各自分得“普九”债务清偿款11670元、8670元、8670元，总计金额为29010元。认定上述事实的证据有：1、黄某2财政所复印的领条4份证实：柯某从财政所领取建校工程款49828元。2、流水账复印件证实：支出3000元“普九”招待费。3、证人兰某1的证言证实：2009年下半年我和钟保发把49000元左右的“普九”债务清偿资金领回来以后就一直由村书记兰平生保管，我和钟保发就找到兰平生说分点钱，兰平生不同意。后来钟保发找到我说“普九”资金在兰平生手里，要想办法分点钱，还说以借钱的名义来分钱，我同意了。于是我就以儿子读大学没钱为由向兰平生借钱，兰平生说手里没现金，要我找兰某2借钱，还说打电话说好了。我就找兰某2借了6000元钱，还打了借条给兰某2。2009年9月份的时候，钟保发也找兰平生借了6000元钱。2010年的时候，兰平生拿了一堆票据平“普九”49000多元的账，还说除我和钟保发借的12000元钱外，还剩下8000多元，干脆三人分掉，于是每人分得2670元。兰平生一开始就知道我和钟保发不是借钱，而是以借钱的名义分钱，兰平生是怕影响班子成员的团结。4、证人兰某2的证言证实：2009年下半年的一天，兰平生打电话给我说要我借6000元给兰某1，当时要兰某1打了借条，年底兰某1从村上拿了6000元还给他，我把借条撕掉了。5、同案犯兰平生的供述证实：2009年柯某上报“普九”债务11.6万元，按政策政府拨付到位的“普九”资金是49828元，11.6万元的“普九”债务材料只有部分是真实的。49828元的资金到位后一直是我在保管，其中扣了3000元左右的“普九”债务迎检招待费，付了1.7万元的“普九”真实债务，剩余2.9万元一直由我保管。过了几天，钟保发和兰某1就找到我说把这2.9万元分掉，我没同意。2009年10月底左右，兰某1以家里没钱为由找我借钱，我意识到兰某1是想分“普九”资金，我就以身上没钱为由要兰某1向兰某2手里先支取6000元，还叮嘱兰某2要兰某1写借条。到了年底的时候，兰某1说兰某2在催他还钱，说自己没钱，能不能先用“普九”债务的钱还给兰某2，算是借村里的钱，我同意了，拿了6000元给兰某1还给兰某2，并要兰某1打了一张欠柯某6000元钱的欠条给我。在10月底兰某1借钱没多久，钟保发以办香厂为由向我借钱，我就从“普九”资金里面借了6000元给钟保发，也要钟保发写了一张欠条。2009年年底的时候，我和钟保发、兰某1说，“普九”资金还剩8000多元，三人平均分掉，每人2670元，我也没提他们借的6000元钱的事，另外9000元钱我自己得了，钟保发和兰某1也知道，只是没说破。后来我拿了5万元的票据给钟保发说是平“普九”债务的账。当时我意识到钟保发、兰某1是以借钱的名义想分掉“普九”资金，也知道这个钱迟早会分掉，就没制止，也怕影响村委会成员之间的团结。兰某1的借条找不到了，钟保发的借条后来把钱分掉就撕掉了。6、被告人钟保发的供述证实：我去年被检察院调查后交代了相关问题，并退缴了违法所得，我以为没什么事就外出务工，后来知道自己被网上追逃，就想在外面赚点钱然后回来自首。2016年3月13日在浙江松阳县办理流动人口登记时发现我是网上逃犯，当地民警就把我抓获了。通过虚报债务我们得到了49828元的债务清偿款，这笔钱当时还在镇财政所，我按兰平生的指示，用虚假票据将这些钱全部套出来了，统一交到了兰平生手上。兰平生拿出了3000元作为迎检招待费交给了镇里。由于当时经济困难，没什么补助，我就打这笔钱的注意，和兰某1以借款的名义从兰平生处各自领取了6000元钱，我们曾多次提出分这笔钱，兰平生没有同意，我想以借钱为名先把钱分走，没想过还的事，兰平生也应该知道我们的意思。后来结账的时候，除掉真实债务和兰平生分得的9000多元，还有8000元剩余，我们三个人就决定把这个钱分掉，每人2670元。因此我总共得了8670元，都用于了个人日常开销。二、受贿事实2013年至2015年期间，被告人钟保发与兰平生、兰某1在协助发放危房改造款过程中，以建村部缺少资金为由，向多名申请危房改造补助对象提出上交一部分危房改造款的要求，否则将指标转予他人。其中，2013年2月分别收取兰某4、兰某3危房改造补助款9000元和8500元，除上交1200元相关费用外，其余的16300元被兰平生、兰某1、钟保发私分，每人分得5400元，余100元用于村上平时支出；2014年1月收取钟某1危房改造补助款7900元，被兰平生、钟保发私分，每人分得3900元，余100元用于村上平时支出。至此，兰平生共分得9300元，钟保发分得9300元，兰某1分得5400元，总计金额为24000元。认定上述事实的证据有：1、证人兰某1的证言证实：2012年村上帮兰某4、兰某3各争取了一个危房改造的指标。兰某4的钱是我和兰某4的弟弟兰小财一起取出来，我收取了9000元，交给了钟保发。兰某3的钱是我和钟保发一起去取的，收了8500元，兰某3有点不想交，钟保发就要兰某3写了一个协议，意思就是说自愿交8500元给村上用于村部建设。这17500元有1200交到了镇里，剩下的16300元我和兰平生、钟保发平分了，每人5400元，剩余100元留在钟保发处。2013年帮钟某1争取了一个指标，具体收多少钱不清楚。2、证人兰某3的证言证实：2012年我去村里问兰平生家里想建房，有没有补助，兰平生说有，村里会争取，但要拿一部分到村里，村里建村部缺钱。后来这笔钱到了，2013年2月5日的时候钟保发就带我到信用社把钱取出来了，总共是16500元，钟保发说要拿8500元，我就给了钟保发8500元。兰平生、钟保发他们是村干部，他们要拿钱我也没办法。3、证人兰某4的证言证实：2012年上半年的时候申请了危房改造，年底的时候我弟弟兰小财拿了3000元给我，说是危房改造补助款，其他的钱我没有得。当时申请危房改造补助也是兰平生主动问我申请的。4、证人钟某1的证言证实：2013年1月份的时候申请危房改造补助，兰平生说会去帮助申请，但村里要得一半的钱，我同意了。大概到了11月份的时候，兰平生找到我说要办建房证，拿走了我的身份证、户口簿、“一卡通”存折，农历12月的时候钟保发才把这些东西还给我，我拿到一卡通看到2014年1月27日到了危房补助款10900元，一卡通上原有自己100元，当时取出了11000元，我得了3000元（其中100元是自己的）村上拿了7900元。钟保发还这些东西的时候还要我签了一个协议，内容就是村上要一半危房改造的钱。5、证人刘某的证言证实：2011年5、6月份建房的时候申请了危房改造补助，兰平生拿我的卡取了钱，其中有3000元用于办建房证。6、证人兰某5的证言证实：2014年申请危房改造补助时，钟保发说村上要得一部分钱，我同意了，后来12000元的补助款到位，交了6000元给钟保发。当时签了协议，协议的内容就是同意捐6000元给村里建村部。7、证人钟某2的证言证实：2015年4月的一天早上兰平生接我到钟保发家里，然后拿了六张领条要我签字，说是平账用，后来我签了字，但没实际领钱。8、同案犯兰平生的供述证实：危房改造是2011年开始，村里陆续帮刘某、黄春发等人申请了危房改造补助。2011年年底收了刘某3000元用于帮其办建房证。2013年收取了2012年危房改造户兰某38500元，当时是钟保发、兰某1和兰某3去信用社取的，钱由钟保发保管。2013年2月收取了2012年的危房改造户兰某49000元，是钟保发、兰某1和兰某4的弟弟到信用社取出，钱由钟保发保管。2014年1月收取2013年危房改造户钟某17900元，钟保发和钟某1去信用社取的，钱由钟保发保管。2015年2月收取了2014年危房改造户兰某56000元钱，钟保发和兰某5去信用社取的，钱由钟保发保管。上述钱除了刘某的3000元用于帮其办证外，其余的钱都是以村里要建新村部为由收取，钱没开票，也没进村账，总共是31400元，其中兰某4和兰某3的17500元，除了1200元用于土管办各项费用外，我和钟保发、兰某1每人分得5400元，剩余100元在钟保发处用于村上平时开支。钟某1的7900元我和钟保发每人分得3900元，剩余的100元钱在钟保发处用于村上平时开支。收钱的时候是以村部建设名义收的，其实是年底考虑给大家发点钱，正好收取了危房改造款，我和钟保发、兰平生就同意这样做。2015年4月份的时候，听说上面会来查危房改造款的事，我就打电话给钟保发，第二天早上我们就以支付新村部工程款的名义造了6张领条，要钟某2签字，其中6000元、7900元、8500元的领条是为了应付危房改造款资金的事情，另外三张领条是钟某2领了工程款，重新造的领条。兰某4的9000元因为造账时慌张就忘了。9、被告人钟保发的供述证实：危房改造工作是2011年开始的，2012年村里申报了兰某4、兰某3两户。兰某4的钱是兰某1去收取的，兰某1取出来以后叫我去他家里拿，共9000元，由我保管。兰某3的钱是2012年年底我和兰某1、兰某3到黄茅信用社领取的，取出后兰某3给了我8500元，随后兰某1起草了一份兰某3自愿缴纳8500元给村里做村部的申明。2012年共收取了17500元，其中有1200元交镇土管部门其余的16300元在年底的时候被我和兰平生、兰某1分掉了，每人分了5400元，余100元由我保管，用于村上支出。2013年兰平生经手了钟某1的危房改造补贴申请，年底兰平生打电话给我叫我去他家里，把钟某1的一卡通存折给我，说危房改造的钱下来后全部取出来，总共是15900元。钱取出来后，我们从中截留了7900元，剩下的钱给了钟某1，并且还起草了一份协议，内容是钟某1自愿将危房改造款的一半交村里使用。年底我和兰平生各分得3900元，余100元放我这里保管。2014年申报的是兰某5，兰某5取出钱给了6000元给我，因为年底事多，没来得及处理，一直我在保管。兰某3是2011年的申报对象，兰平生在他那里收了3000元用于办建房证。收钱是因为2011年的时候，兰平生提出来收取一部分钱用于村部建设，我们同意了，后来村部建设得到上面的支持，危房改造的钱就被我们分掉了。我们和申请户做了说明，如果他们不同意交一部分钱到村里，就把危房改造的名额给其他人，他们就不得不同意。10、银行明细查询结果及取款凭证证实：刘某、兰某3、钟某1、兰某4分别有16530元、16530元、10900元、12000元的危房改造补助款到账。到账后这些钱均被取出。11、钟某2出具的领条六份证实：兰平生等人拟通过钟某2出具虚假领条的方式平账的事实。12、证人兰某5、兰某3、钟某1签的协议证实：他们将部分危房补助款交到村里用于建新村部。13、账本复印件、领条证实：兰平生等人用虚假领条做账的事实。另查明，2008年12月，被告人钟保发被任命为柯树村村委会委员，2015年2月，钟保发被任命为柯树村党支部副书记、村委会副主任。2015年4月9日，万载县人民检察院决定对钟保发、兰平生贪污、受贿一案立案侦查，被告人兰平生得知后立即外逃，拒不到案，钟保发因此被网上追逃。2016年3月13日，钟保发在浙江省松阳县被当地公安机关抓获归案并被羁押在当地看守所。案发后，钟保发退赃5万元。认定上述事实的证据有：1、万载县黄某2人民政府黄府字[2008]54号文件和中共黄某2委员会黄发[2015]2号干部任职的通知证实：上诉人钟保发的任命情况。2、万载县人民检察院出具的到案说明、万载县公安局在逃人员登记信息表、浙江省松阳县公安局出具的抓获经过羁押证实：钟保发、兰平生贪污、受贿由万载县人民检察院2015年3月开始办理，2015年4月9日立案侦查，钟保发得知后逃跑，拒不到案。2015年7月20日被公安机关网上追逃，后于2016年3月13日在浙江省松阳县被当地公安机关抓获归案并被羁押在当地看守所，至3月17日被万载县人民检察院干警带离。3、收款票据证实：案发后被告人钟保发于2015年4月7日向万载县人民检察院退赃5万元。4、常住人口信息表证实：被告人钟保发的身份信息。原审法院认为：被告人钟保发在任职村党支部副书记和村委会副主任期间，利用职务之便，伙同他人虚报“普九”债务，骗取“普九”债务清偿款私分，共计人民币29010元，个人实得8670元；另被告人钟保发还伙同他人，在协助发放危房补助款的过程中，多次向申请对象索要补助款私分，共计24000元，个人实得9300元，其行为构成贪污罪和受贿罪，均系共同犯罪。被告人钟保发一人犯数罪，应数罪并罚。被告人钟保发到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚，其在到案后积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：被告人钟保发犯贪污罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二十万元。上诉人钟保发上诉提出：1、钟保发贪污金额未满三万元，“普九”款项不属于救灾、抢险、防汛、防疫等款项，不构成贪污罪；2、共同犯罪中，钟保发系从犯，判处三年零三个月实刑，原审量刑过重。经本院二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。原审判决认定的证据经过一审开庭举证、质证，本院均予以确认。本院认为：上诉人钟保发作为基层组织人员，在协助人民政府化解“普九”债务的过程中，利用职务之便，伙同他人以虚报债务的方式，骗取“普九”债务清偿款共计29010元，个人实得8670元；上诉人钟保发伙同他人，在协助政府发放危房补助款的过程中，多次向申请对象索要补助款共计24000元，个人实得9300元；其行为已构成贪污罪和受贿罪，应数罪并罚，且均系共同犯罪。关于上诉人钟保发提出“普九”款项不属于救灾、抢险、防汛、防疫等款项，不构成贪污罪的意见，经查，根据《刑法修正案（九）》和相关司法解释的规定，具有“其他较重情节”的，贪污数额一万元以上构成贪污罪。“普九”款项事关民生，且关系到农村九年义务教育这一重大事项，政府划拨的“普九”清偿款具有特定性，与明确列举的九类特定款物具有相当性，属于贪污特定款物，具有“其他较重情节”，上诉人钟保发贪污“普九”债务清偿款金额29010元，构成贪污罪。故对该上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但为兼顾法律效果和社会效果，对上诉人钟保发提出原判量刑过重的意见予以考虑，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第三款第（一）项、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市万载县人民法院（2016）赣0922刑初字86号刑事判决中对被告人钟保发犯贪污罪和受贿罪的定罪量刑部分；二、撤销江西省宜春市万载县人民法院（2016）赣0922刑初字86号刑事判决中对被告人钟保发决定执行的刑罚部分；三、上诉人钟保发犯贪污罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月22日起至2019年8月15日止。）审 判 长  胡圣华审 判 员  李湘宜代理审判员  雷珑婕二〇一七年三月三日代书 记员  黄 鑫