四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终25号上诉人（原审原告、被告）：四川环太实业有限责任公司，住所地：四川省西昌市。法定代表人：张萍，公司董事长。委托诉讼代理人：罗方恒，男，该公司员工，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告、原告）：杨和平，女，1974年11月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。委托诉讼代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人四川环太实业有限责任公司（以下简称环太公司）因与上诉人杨和平劳动合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环太公司的委托诉讼代理人罗方恒、刘欢，上诉人杨和平及其委托诉讼代理人刘光荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环太公司上诉请求：依法撤销（2016）川3401民初2112号判决第四、五项，即支付被上诉人经济补偿金22100.00元；支付被上诉人失业保险金23184.00元；依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：杨和平与环太公司在签订劳动合同时，环太公司就已经明确表示，只能按照杨和平提交的缴纳保险凭据报销相关的社会保险费用，环太公司也按照约定报销了相关社会保险费用。国家在农村推行的保险制度，也属于社会保险的一种，我国《劳动法》|、《劳动合同法》只规定了聘用单位应当为劳动者购买社保，没有明确规定必须向劳动者购买何种社保。不能认为环太公司未按照法律规定履行缴纳社会保险的义务。一审中，环太公司提交的证据证明为杨和平缴纳了2015年的失业保险，根据《劳动争议仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、第三款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，本案双方当事人之间的争议，只有杨和平的劳动报酬不受仲裁时效的约束，其他的劳动争议都要受一年的仲裁时效的约束，2015年之前的失业保险缴纳问题，已超过一年的仲裁时效。杨和平辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。环太公司和答辩人签订了书面劳动合同，环太公司应支付经济补偿金。环太公司有依法购买失业保险的义务，但只为答辩人购买了2015年的失业保险，给答辩人造成了损失，应当承担赔偿责任。答辩人不知道环太公司是否购买失业保险，直到劳动争议发生才知道其未购买，失业保险损失没有超过诉讼时效。杨和平上诉请求：1.撤销（2016）川3401民初2112号民事判决第一、二、四、七、八、九项，并依法改判；2.判决环太公司支付给上诉人经济补偿金24340.89元、年休假工资4530.15元、加班工资4832.38元、保密费25200.00元；3.判令被上诉人承担上诉人离职体检费用；4.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人在一审中提交的《公司生产基地考勤表》、《员工出勤及计件统计表》充分证明了上诉人在2015年1月至7月双休日加班的事实，但一审判决错误采信环太公司伪造的工资表。上诉人在环太公司工作期间一直适用的是计件工资，从未适用计时工资，环太公司为规避法律责任在发放上诉人每月计件工资时，故意将上诉人每月的计件工资总额划分为基本工资、加班工资、绩效工资，但实际从未发给上诉人加班工资也没有安排补休，一审判决认定被上诉人每月发给了加班工资错误，环太公司应支付杨和平2015年1月26日至7月13日期间的加班工资。上诉人工作期间未享受年休假，也未领取过年休假的工资报酬，应按照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定判决环太公司支付年休假工资4530.15元。因环太公司自2015年7月后生产重心转移至成都地区，造成上诉人工资收入大幅降低，在计算经济补偿金的月平均工资标准应按照上诉人在生产正常情况下的正常工资收入计算，即按照生产正常前的12月工资收入，即月平均2318.18元计算经济补偿金为24340.89元。上诉人与环太公司签订保密协议后，保密协议未交给上诉人，但环太公司在劳动庭审仲裁中承认双方签订了保密协议的事实，上诉人在环太公司工作多年已履行了保密协议，未泄露其商业秘密，也未从事与环太公司所经营的相同或相似行业的工作，因此环太公司应支付保密费25200.00元给上诉人。上诉人因环太公司未依法为上诉人按期足额缴纳社会保险而申请辞职，只有上诉人的离职申请得到支持，上诉人要求离职体检的诉讼请求才能成立，因此上诉人要求离职体检费的诉讼请求依附于经过劳动仲裁的诉讼请求，环太公司应给付上诉人离职体检费。环太公司辩称，答辩人在一审中提交的考勤表等相关证据材料，均能证明上诉人杨和平即使周末加班，答辩人也会安排杨和平补休，对不愿补休的情况答辩人也支付了相应的加班工资，答辩人不应再支付杨和平加班工资。从考勤表等证据，也能证明上诉人休了年休假。根据《劳动法》的规定，国家实行带薪年休假要求劳动者连续工作一年，连续工作就是要求劳动者除了国家正常的休假外，要认真履行工作职责，不得擅离职守，无故旷工。杨和平采取消极怠工态度经常无故旷工，不能达到享受带薪年休假的法定条件。同时杨和平主张加班工资、带薪年休假工资也超过一年的法定时效。答辩人没有与杨和平签订过保密协议，也没有对杨和平进行过任何的保密限制，也无法约束杨和平履行保密义务，答辩人不应支付保密费用。杨和平的月平均工资应按照劳动者解除劳动合同或者终止前十二个月的平均工资计算。上诉人采取消极怠工的状态，经常无故旷工，没有在法定时间内和合同约定的时间内提供正常的劳动，上诉人主张月平均工资计算方法错误。环太公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿18612.20元；2.判决原告无须向被告支付休息日加班工资报酬4832.38元、带薪年休假工资报酬2013.49元；3、案件受理费由被告承担。杨和平向一审法院起诉请求：1.判令被告支付给原告解除劳动合同经济补偿金22991.54元；2.判令被告支付给原告双休日加班工资60402.00元、年休假工资4530.15元；3.判令被告赔偿原告失业保险金30000.00元；4.判令被告退还原告缴纳的工作责任金1000.00元，并按《保密协议》支付保密费25200.00元。5.一审庭审中，杨和平增加要求环太公司支付离职体检费的诉讼请求。一审法院认定事实:自2005年10月起杨和平到环太公司工作，双方签订了书面劳动合同，环太公司收取了其1000.00元的工作责任金。2016年1月25日，杨和平以环太公司未依法为其办理医疗保险、失业保险等法定保险，并拖欠其劳动报酬为由，向环太公司提交辞职申请。因双方发生劳动争议，杨和平申请西昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁,西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出西市劳人仲案字（2016）80号仲裁裁决书。环太公司、杨和平均不服该仲裁裁决，起诉至法院。在一审审理中，环太公司未能提供证据证明为杨和平缴纳了失业保险，并称双方之间未签订过《保密协议》，也未要求杨和平实际履行保密义务。杨和平于2015年1月至2015年11月在环太公司工作期间，环太公司每月发给杨和平的工资中均包含加班工资。2015年1月至2015年11月，杨和平月工资分别为1662.00元、1179.00元、1363.00元、1767.00元、984.00元、1558.00元、3789.00元、3308.00元、2781.00元、3709.00元，杨和平2015年的月平均工资为2210.00元。环太公司在劳动仲裁庭审中自认杨和平在其公司的工作时间为2005年10月起至2016年1月25日止。一审法院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据。1.关于环太公司是否应向杨和平支付解除劳动合同经济补偿的问题。失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，是用人单位应当履行的法定义务。环太公司未能提供证据证明其已依法为杨和平缴纳了失业保险，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，环太公司应承担向杨和平支付解除劳动合同经济补偿的法定责任。一方面，环太公司在劳动仲裁庭审时，对杨和平主张其在环太公司的工作期间当庭予以认可，且环太公司在本案审理过程中也未提交充分、有效的证据证明该认可与事实不符，一审法院认定杨和平在环太公司工作期间为2005年10月起至2016年1月25日止。根据一审法院查明事实，杨和平2015年月平均工资为2210.00元，环太公司应向杨和平支付解除劳动合同经济补偿22100.00元（2210.00元/月×10个月）。2.关于环太公司是否应向杨和平平支付休息日加班工资报酬和未休带薪年休假工资报酬的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，对上述问题只在一年法定时效期间（2015年1月26日-2016年1月25日）内进行处理。杨和平主张环太公司支付休息日加班工资报酬和未休带薪年休假工资报酬没有事实依据，环太公司不应向杨和平支付休息日加班工资报酬和未休带薪年休假工资报酬。3.关于环太公司是否应向杨和平赔偿失业保险损失的问题。环太公司未依法给杨和平办理参加失业保险相关手续，导致双方终止劳动关系后杨和平不能享受失业保险待遇，该实际损失应由环太公司承担赔偿责任。杨和平在环太公司工作期间为2005年10月起至2016年1月25日止，根据《四川省失业保险条例》第二十一条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。”、第二十四条第一款：“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。”的规定，同时参照《凉山州人民政府关于调整全州最低工资标准的通知》第一条：“调整后全州月最低工资标准为每月1380.00元，每日63.40元；非全日制用工小时最低工资标准14.40元。”的规定，环太公司应向杨和平赔偿失业保险损失23184.00元（1380元/月×70%×24个月）。4.关于环太公司是否应退还杨和平工作责任金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，环太公司应退还杨和平工作责任金1000.00元。5.关于环太公司是否应向杨和平支付保密费的问题。环太公司在一审庭审中称当事人双方之间从未签订过《保密协议》，也未要求杨和平实际履行过保密义务；杨和平也未能提供证据证明当事人双方签订了合法有效的《保密协议》并已实际履行，杨和平没有受就业限制的客观事实，其要求环太公司支付保密费的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、原告四川环太实业有限责任公司不应支付被告杨和平休息日加班工资报酬4832.38元；二、原告四川环太实业有限责任公司不应支付被告杨和平带薪年休假工资报酬2013.49元；三、驳回原告四川环太实业有限责任公司不支付被告杨和平解除劳动合同经济补偿18612.20元的诉讼请求；四、被告四川环太实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨和平解除劳动合同经济补偿22100.00元；五、被告四川环太实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨和平实业保险损失23184.00元；六、被告四川环太实业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还原告杨和平工作责任金1000.00元；七、驳回原告杨和平要求被告四川环太实业有限责任公司支付双休日加班工资60402.00元的诉讼请求；八、驳回原告杨和平要求被告四川环太实业有限责任公司支付年休假工资4530.15元的诉讼请求；九、驳回原告杨和平要求被告四川环太实业有限责任公司支付保密费25200.00元的诉讼请求。案件受理费10.00元由原告（被告）四川环太实业有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，自2005年10月杨和平到环太公司工作，环太公司每年按照杨和平提供的缴纳个人养老保险费票据报销了其个人缴纳费用。环太公司只为杨和平购买了2015年度的失业保险。2016年1月25日杨和平离开环太公司后，环太公司未对其进行竞业限制。2015年度杨和平共计休息114天。根据杨和平提供的工资卡明细清单，结合环太公司在庭审中自认工资发放为次月发放上一月工资的规律，本院认定杨和平2015年1月至12月的工资分别为：1179.00元、1363.00元、1767.00元、984.00元、1558.00元、3789.00元、4137.00元、3308.00元、2781.00元、2571.00元、2151.00元、1250.00元，月平均工资为：2236.50元。本案的争议焦点为：1、环太公司是否应支付给杨和平经济补偿金，以及经济补偿金的计算标准；2、环太公司是否应支付给杨和平失业保险待遇；3、环太公司是否应支付给杨和平加班费；4、环太公司是否应支付给杨和平年休假工资；5、环太公司是否应支付给杨和平保密费；6、环太公司是否应支付给杨和平离职体检费。本院认为，社会保险属于国家社会保障体系的一个重要组成部分，是通过国家立法强制用人单位和劳动者根据法律规定共同向国家缴纳一定比例的资金，建立社会保险基金，待劳动者出现年老、疾病、失业、死亡、工伤、生育等情况下，由国家给予必要的补偿和救助的社会保障制度。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”、第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”的规定，职工参加社会保险，既是劳动者的权利，同时也是劳动者和用人单位的法定义务，因此，社会保险具有法律强制性，用人单位和劳动者必须按照法律规定的比例进行缴纳。本案中环太公司未为杨和平购买2015年前的失业保险等社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，杨和平作为劳动者有权解除与环太公司的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，环太公司应向杨和平支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，杨和平在环太公司的工作时间为2005年10月至2016年1月25日，其经济补偿应从2008年1月1日计算至2016年1月25日八年一个月，即8.5个月，本院依据杨和平提供的工资卡明细单以及环太公司自认工资发放为次月发放上一月工资的规律，认定杨和平2015年度的月平均工资为2236.50元。环太公司应给付杨和平的经济补偿金为8.5个月×2236.50元=19010.25元。环太公司为杨和平购买了2015年度的失业保险，未购买2005年10月至2014年12月的失业保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，杨和平在环太公司缴费满一年后按照程序可享受2015年度的失业保险金，环太公司无给付其2015年度失业保险金的义务。杨和平主张自2005年10月至2014年12月的失业保险金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，杨和平作为劳动者，在环太公司工作期间应该知道公司是否为自己购买了失业保险，对自己的权利是否被侵害应该在环太公司未为其购买失业保险时就应知晓，但杨和平于2016年2月26日才向仲裁机构申请劳动仲裁主张失业保险待遇，其主张已超过一年的仲裁时效。故本院对杨和平要求环太公司给付失业保险待遇的上诉主张，不予支持。杨和平在一审中提交的《天人山庄考勤表》反映的是2013年度的考勤情况，不是其主张的2015年1月至7月的加班事实，对此证据本院不予认可。杨和平、环太公司在一审中提交的《生产厂员工出勤及计件统计表》等证据，反映出杨和平每月均有一定的休息日，并且工作内容实行的是计件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，杨和平应对自己加班的事实承担举证责任，根据杨和平提供的《生产厂员工出勤及计件统计表》，结合环太公司提供的工资表等证据，能反映出环太公司每月均安排杨和平的休息日并有给付加班费的客观事实，杨和平提供的证据不能证明其加班后既未补休又未领取加班工资的事实，应承担举证不能的法律后果，本院对杨和平主张加班费的上诉请求，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”、第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，杨和平2005年10月至2016年1月25日在环太公司工作，应享受带薪年休假10天。根据环太公司提供的杨和平2015年度休息天数，杨和平带薪休息114天已超过法律规定的带薪休假天数，可以视为杨和平已享受了2015年度的带薪年休假，故杨和平主张2015年度的带薪年休假工资的上诉请求，本院不予支持。杨和平未提供与环太公司签订的《保密协议》，且在与环太公司解除劳动合同后，杨和平未受到竞业限制，环太公司也未要求杨和平履行竞业限制的义务，因此，杨和平主张保密费用缺乏事实依据和证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果》”的规定，杨和平应承担举证不能的法律后果，杨和平主张保密费的上诉请求，本院不予支持。杨和平主张离职体检费未申请劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，杨和平主张的离职体检费属独立的劳动争议，应先申请劳动仲裁，一审法院未作审理正确，本院予以支持。综上所述，环太公司、杨和平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初2112号民事判决；二、上诉人四川环太实业有限责任公司于本判决送达后十日内给付上诉人杨和平经济补偿金19010.25元；三、上诉人四川环太实业有限责任公司于本判决送达后十日内退还上诉人杨和平工作责任金1000.00元；四、驳回四川环太实业有限责任公司的其他上诉请求；五、驳回杨和平的其他上诉请求。一审案件受理费10元，由四川环太实业有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由杨和平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李爱军审 判 员  朱 江代理审判员  冯文婷二〇一七年三月二十八日书 记 员  洪祖根