重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0110民初7418号原告杨昌水，男，生于1963年1月26日，汉族，住重庆市綦江区古南街道大石路**号1—41，公民身份号码5102231963********。委托代理人霍永军，重庆永登律师事务所律师。委托代理人周静，重庆永登律师事务所律师。被告四川昌达建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区盛和一路88号1栋1单元9层901号，组织机构代码21075070—7。法定代表人范德辉，该公司董事长。委托代理人王君，重庆正义律师事务所律师。委托代理人杨清林，重庆正义律师事务所律师。第三人张敏，男，生于1982年9月21日，汉族，住四川省武胜县金牛镇敖滩村*组**号，公民身份号码5136231982********。委托代理人余成章，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人王栋，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告杨昌水与被告四川昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达建司）挂靠经营合同纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院于2016年1月29日作出裁定，发回本院重审，本院于2016年9月26日立案受理后，依法追加了张敏作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，于2016年12月21日、2017年2月28日两次公开开庭进行了审理。原告杨昌水及委托代理人霍永军、周静，被告昌达建司委托代理人杨清林，第三人张敏及委托代理人王栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨昌水向本院提出诉讼请求：要求被告昌达建司支付原告工程款514518.32元并按银行同期贷款利率的四倍计算逾期未付的损失，诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年1月12日，原告与被告昌达建司签订了《工程项目施工内部目标管理责任书》，同时还签订了《项目负责人承诺书》和《施工安全责任书》。双方约定工程名称为綦江县污水收集系统扩建（桥河）工程，并对双方的权利义务进行了相关约定。同月20日，原告以被告名义与工程业主重庆市渝綦水务技术开发有限公司签订了《施工协议书》，约定的相关工程概况与前述合同约定基本一致，并约定了工程项目管理费。后原告严格按照约定履行了被告与重庆市渝綦水务技术开发有限公司签订的《施工协议书》中所约定的被告的相关义务。原告自筹资金、自行组织人员、自行提供相关施工设施和设备进行了施工。该工程于2012年8月30日完工，于同年12月20日经验收合格，于2014年3月18日经重庆市綦江区审计局审计审定造价为1114518.32元。根据《施工协议书》的约定，重庆市渝綦水务技术开发有限公司分别于2012年9月27日、12月19日和2014年4月30日向被告支付工程款500000元、100000元和458793.32元。2014年9月22日，重庆市渝綦水务技术开发有限公司将工程质保金（工程尾款）55725元亦支付给了被告。该公司已将工程款项全部支付完毕。被告在收到上述工程款项后只支付给原告600000元，尚欠后期收到的两笔工程款共计514518.32元未向原告支付。被告昌达建司辩称，原告杨昌水起诉被告无事实依据，被告已将工程款如数支付原告，保证金是因原告没有达到合同约定的支付条件而未付，要求驳回原告的诉讼请求。第三人张敏述称，第三人与原告杨昌水系共同挂靠被告承包工程的合伙人，双方系合伙关系。张敏亦是本案工程的实际施工人，与原告之间亦无任何借贷关系。张敏向原告转款的行为是合伙人之间的利润分配行为。本院经审理认定事实如下：2012年1月20日和同年4月2日，重庆市渝綦水务技术开发有限公司与被告昌达建司先后签订了《綦江县城污水收集系统扩建（桥河）工程土建及安装合同协议书》和《施工合同补充协议》，约定渝綦水务作为发包方将綦江县城污水收集系统扩建（桥河）工程发包给被告昌达建司承包修建，在两份协议书“承包人”落款处除加盖有被告昌达建司印章外，原告杨昌水均作为委托代理人签名。双方在协议中约定签约合同价为820546.49元，工期为150天；在补充协议中约定进行设计调整，取消原河道内箱涵，调整为悬挂式排水管道，补充协议工期为2012年4月7日至9月7日。2012年1月12日，原告杨昌水与被告昌达建司签订了《工程项目施工内部目标管理责任书》、《施工安全责任书》，原告同时签署《项目负责人承诺书》作为以上协议附件，约定：被告将綦江县城污水收集系统扩建（桥河）工程交由原告组织施工队伍实施，采取总承包的管理方法，开工时间为2012年2月10日，工期为150天；被告予以指导并协助办理财务决算和竣工验收，原告承担该工程项目建设的所有安全、经济和法律责任；工程的中标造价为820546.49元，工程项目建设所发生的一切前期费用、建设垫付费用和各种保证金等均由原告承担；原告应缴清应交的所有税费，如原告交纳了其中一部分，则被告暂扣其未缴的税费，待原告最后交账完毕，按账务计算所得税多退少补；为保证工程的顺利进行，原告进入被告的工程款，被告应专款专用，不得挪作它用，以确保工程用款需要；原告按工程款结算价约2.5%向被告交纳工程项目管理费，约2万元，在第一次拨款时一次性扣除；工程项目实行独立核算、自负盈亏，由原告担任项目负责人、陈永平担任项目经理，原告按实际工期向被告缴纳1000元/月的项目经理工资；工程履约保证金由原告出资，竣工验收后，被告在收到款项三个工作日内划给原告，被告在收到业主退还的质量保修金后三个工作日内划给原告；双方还约定了其它相关事项。后原告组织施工队伍进行了施工。包括发包方重庆市渝綦水务技术开发有限公司、监理方重庆永安监理有限公司、设计方中煤国际工程集团重庆设计研究院、被告方在内的相关人员组成了綦江区城市污水收集系统扩建工程分部工程验收工作组对上述工程进行了验收，于2012年12月20日出具了验收鉴定书，载明：污水管网桥河标段分部工程于2011年4月7日开工，到2012年8月30日完工，工程主要包括桥河齿轮厂沿桥河坝河道铺设DN400双壁波纹管，以及PE钢带缠绕管DN/ID400SN8管道安装，长度845米；主要施工内容包括管道沟槽土石方开挖、双壁波纹管安装、土石方回填、检查井等；完成的主要工程量为沿河道沟槽开挖土石1300m3，土石方回填2500m3，双壁波纹管安装845m，检查井9座；验收结论为质量评定为合格，同意验收。2014年3月18日，重庆市綦江区审计局向重庆市渝綦水务技术开发有限公司出具了《关于綦江县城污水收集系统扩建工程桥河标段结算审计结果备案的函》，载明该工程经重庆市渝綦水务技术开发有限公司委托重庆咨正工程造价咨询有限责任公司进行了结算审计，并出具《綦江县城污水收集系统扩建工程桥河标段结算审核报告》，建设单位送审投资额为1262107.79元，经审计核定造价为1114518.32元，审减造价147589.47元，根据相关规定对上述工程造价咨询报告的审核原则、审核程序及咨询单位职业资格等会查后，准予备案。发包方渝綦水务于2012年9月27日、12月19日及2014年4月30日、9月22日分别向被告转账支付工程款500000元、100000元、458793.32元和保证金55725元。被告收到款项后分别于2012年10月10日、12月24日向原告账户内转款500000元、100000元。被告工作人员聂永于2014年5月20日向第三人张敏的银行账户转款451693元，第三人收到后于当日向原告账户转款265693元。原告于2015年1月30日诉来本院，本院受理后经四次开庭作出（2015）綦法民初字第01316号民事判决书，判决被告向原告支付工程款458793.32元和保证金55725元并赔偿逾期支付保证金的损失（以保证金55725元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2014年9月26日起计算至款项付清时止），驳回了原告其余诉讼请求。后被告昌达建司不服上诉至重庆市第五中级人民法院，二审审理中，昌达建司向该院举示了张敏关于其与杨昌水系工程合伙人的证人证言。重庆市第五中级人民法院于2016年1月29日作出（2015）渝五中法民终字第07850号民事裁定书，认为张敏与杨昌水是否系工程合伙人，涉及昌达建司支付工程款的金额，鉴于昌达建司在二审中举示了张敏关于其与杨昌水系工程合伙人的证人证言，法院需根据全部证据综合评判张敏与杨昌水之间的关系，该新证据导致原判认定事实不清，且张敏与杨昌水是否属于工程合伙人，将影响是否追加张敏为当事人，遂裁定撤销原判，发回本院重审。审理中，被告昌达建司举示第三人张敏向被告提交的委托书，并在原审第一次开庭时称第三人提供给被告的就是复印件，没有原件。被告后在原审第二次开庭时举示委托书，并称该份系张敏提交给公司的委托书原件，该委托书载明“兹委托四川昌达建筑工程有限公司将綦江县城污水收集系统扩建工程污水管网桥河标段工程款全数转入以下账户。卡号6217003760008960718，户名：张敏，开户行：建行重庆高新区支行”，落款处载明：“委托人：杨昌水，2014年5月6日”，其中“2014”有涂改痕迹。原告质证称其并未出具过上述委托书，并对委托书的真实性申请鉴定。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对委托书中载明“杨昌水”字样的签名进行了鉴定，结论为该委托书上“杨昌水”的签名字迹不是手写形成，而是机具打印形成。被告昌达建司另举示银行卡客户交易查询明细，该明细显示聂永于2014年5月20日向第三人张敏转款451693元，同日，第三人向原告杨昌水转款265693元，拟证明被告工作人员聂永向第三人转款支付了工程款，第三人当日亦向原告支付了原告应得款项，第三人与原告系合伙关系。原告经质证，对该证据的真实性无异议，但称第三人不是原告的合伙人，而是原告请的工人。原告另在原审第一次开庭时称对第三人向原告所转上述款项是转的什么钱不清楚，在二审开庭时称系第三人向原告所借款项，在之后的询问中称第三人是因买车在原告处拿了5万元，因其父亲出车祸在原告处拿了20多万，并称第三人是经杨刚介绍给原告做徒弟的，在做工程时没有垫过资，口头约定每月给其工资5000元，不打条子。第三人在接受中院询问及作证时则称：其与原告系合伙关系，第三人是通过招投标信息网知晓该工程的，施工人员管理及材料采购是第三人负责，原告负责与业主沟通协调关系，因为原告是本地人，处理相关事宜更方便，双方系口头约定合伙，工程实际投入不到30万，完工后审计出来是110万左右，中标价是80多万。第三人与原告结算分配时，原告在电话中说的审计局有个王志豪，还有綦江南州中学的蒋校长占干股，按照四股分账，第三人与原告按中标价的四分之一分配，中标价之外的不能分，第三人在该工程上投入了10多万，主要是购买管材和辅材，租赁办公室等，第三人与原告没有其它的合伙关系了，第三人和原告没有工资，现场的施工员都是第三人安排的人员，工资是原告在发放，差不多有35000元，原告投入了20多万，第三人在此工程中分配了18万左右。委托书是在原告楼下的售楼部由原告出具的，字是原告签的，第三人提交委托书的时候还提交了40多万元的税票，第三人未向原告借过款，第三人并未在2012年春节前买过车，其父亲因交通事故受伤也是在2013年春节前才发生的。对此，在接受询问时，原告陈述称整个工程投入了90多万的成本，包括安装管道、修水池、清理河道等，90多万中有70万材料费、20—30万的人工费，并称第三人的陈述不是事实。被告昌达建司另举示送货单6张、收据19张、收条7张、送货单2张（加盖有“重庆三江物资公司发票专用章”字样印章，一张金额为43720元、另一张为20000元，送货名称为“万丰HDPE钢带管”和“万丰HDPE波纹管，发货人处签名为“李”，时间分别为2012年7月5日和同月15日）及相应的银行卡存款业务回单2张（两张均为存入“李道英”账户，一张为43720元、另一张为20000元）和建筑工程项目纳税申报表拟证明张敏在向被告提交原告杨昌水出具的委托付款的委托书时，同时向公司提交了上述材料，证明第三人张敏出资购买了相关材料并交纳了施工需要的房屋租金等，故第三人与杨昌水系合伙关系。原告经质证认为即使上述相关材料是真实的，第三人只是作为工作人员经办相关事务及保管相关材料，不能达到被告的证明目的。第三人经质证认为能够证明第三人垫资购买了大量主材和辅材，并就工程纳税，第三人是工程的实际施工人之一。对此，经本院在本案庭审中询问，原告称第三人是采购了部分材料，但材料款是在原告处报账的，第三人向原告报账时，原告看了相关的收条和送货单就向第三人付钱，也没有收这些收条和送货单。经本院询问，原告另称第三人于2014年5月20日向原告转账的26万多元都是借款，是修建污水管网快竣工了，快到春节时，第三人说其父亲被车撞了，肇事人跑了，没钱医，向原告借了20几万，具体金额记不清了，有转账也有现金，一次借点、一次借点，但都是交通事故借的，没有打借条，银行转账记得有两个4万，有个4万是原告的亲家的钱打给第三人的，第三人还的26万多都是本金，但原告也不清楚第三人转账时有零头是什么意思，没有约定过利息。原告杨昌水申请证人林晓攀、胡清兵出庭作证。林晓攀作证称：“我系原告妹妹的女婿，我和张敏于2012年在桥河污水管网工地上做工，当年二人还在原告承包的其它工地上做过，是在那个工地认识的。我和张敏一样都是负责施工管理和测量。采购材料基本都是杨昌水在负责，我和张敏只是有时要负责签收，二人也都是在杨昌水处领取工资，我的工资是3000到5000元。我看见过杨昌水给张敏钱，但不清楚是不是工资。我领取工资时没签过字。桥河污水管网工程施工时的管理人员还有胡清兵，龙娅是安全员。张敏的主要工作是整下资料、买下东西、跑下腿，张敏作为管理人员和杨昌水并无其它关系。我曾听杨昌水说过张敏的父亲住院需要钱在他那借过一、二十万，周围的人也说过，在工程要做完时，验收那段时间里借的，杨昌水是工程完工后差不多一年给我说的该事，后来就经常对我提起”。胡清兵作证称：“张敏于2012年在污水系统扩建工程桥河标段工作时是我的同事，张敏系材料员，负责现场采购一些材料，钱是杨昌水给他的，但我没看见过。当时与发包方协调等事项都是杨昌水在安排，工人的具体工作也是杨昌水安排的，我不知道工程还有无其它合伙人。当时的管理人员有我、张敏、龙娅、林攀。张敏是杨昌水请来的，其工作也是杨昌水在安排。张敏自己跟我说过他的父亲出事了，向杨总借了钱。当时的具体情况是在长风厂门口，吃过饭后，我和张敏坐在张敏开的帝豪车上吹牛，张敏说借了十来万的样子，时间是在污水工程开工之后，下半年，学生娃儿开学之后。张敏向杨昌水借钱的事，我没有听杨昌水说过。我是一个工程做完又到另一个工程做事，并非专为杨昌水做事，与杨昌水也没有亲戚关系”。第三人申请证人聂永出庭作证。聂永作证称：“我系被告重庆公司负责人，张敏经过我的同学介绍跟我联系让昌达公司来投标，经过操作中标后，张敏和杨昌水就到公司来签协议，签的时候是杨昌水签的，我问张敏原因，张敏说项目是他和杨昌水合伙做的，因杨昌水是綦江当地人，有些事情处理起来方便些，其它我就没有多问了。当时签协议时，我在场，张敏跟我说杨昌水和他是合伙时，杨昌水是听见的，其并未否认，之后到公司来联系、盖章、拿资料等每次也都是张敏来的”。经质证，原告对林晓攀、胡清兵的证言无异议，对聂永的证言不予认可，称第三人虽去被告处衔接过工作，但大部分工作都是原告在衔接。被告对聂永的证言无异议，对林晓攀、胡清兵的证人证言有异议，认为证人与原告有利害关系。第三人对聂永的证言无异议，对林晓攀、胡清兵的证言有异议。在本案第二次开庭时，第三人张敏到庭并称：其和原告协商合伙事宜时约定的是原告负责与业主方进行沟通，第三人负责招投标、现场管理、购买材料、联系昌达公司等，另外还大体说了下利润的分配，按投资比例来分，当时是第三人和原告口头协商的，在杨昌水家中，只有第三人夫妻二人和原告夫妻二人在场。因原告杨昌水在本案开庭时陈述其借款给第三人张敏时有两笔是转账，第三人称没有借过款，原告也未向第三人转过帐，本院告知原告到银行查询转账记录并于开庭后一周内向法庭提交，原告未予提交。原告另自愿申请撤回了要求被告赔偿逾期未付第三笔工程款458793.32元的利息损失的诉讼请求。本院认为，对于双方争议的原告杨昌水与第三人张敏是否存在对本案工程实际施工的合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》之“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的相关规定，就本案来看，第三人及被告昌达公司未举示充分证据证明原告与第三人就实际施工本案工程存在合伙关系，应自行承担举证不能的不利后果。从本案的案情来看，原告系与被告昌达公司签订相关合同的相对人，被告之前亦是将工程款项转账给原告，从被告要求第三人提交由原告出具的委托收款的委托书亦可以看出被告对此也是明知的，该委托书经鉴定不是原告所出具，故被告仍应向原告承担相关付款责任。原告杨昌水借用被告昌达公司的资质承包本案工程，双方签订的《工程项目施工内部目标管理责任书》等因违反法律、行政法规禁止性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因本案工程已经竣工验收合格并交付结算，且已经审计备案，根据原、被告签订合同的相关约定，原告可以请求被告参照合同约定向其支付剩余工程价款。因原、被告约定被告应在收到业主退还的质量保修金后三个工作日内划给原告，被告未按约向原告支付，实际对原告造成资金占用损失，但原告主张按银行同期贷款利率的四倍计算过高，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。为此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告四川昌达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告杨昌水支付工程款458793.32元和保证金55725元，并从2014年9月26日起以55725元为计算基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算向原告赔偿利息损失至付清时止；二、驳回原告杨昌水的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8950元、鉴定费2200元，由被告四川昌达建筑工程有限公司承担（原告杨昌水已预交，由被告在履行上述判决义务时一并支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  仇 解人民陪审员  王积蓉人民陪审员  肖 平二〇一七年三月三十日书 记 员  李佳蔚