河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2015)洛龙民初字第2961号原告：洛阳盛装装饰工程有限公司。住所地：洛阳市偃师市城关镇槐化路**号。组织机构代码：58974822-1。法定代表人：孔润晓，执行董事。委托代理人：张毅，河南松盛永进律师事务所律师，特别授权。被告：河南乾伟装饰工程有限公司。住所地：洛阳市涧西区南昌路*号中侨地产大厦*楼。组织机构代码：68079680-6。法定代表人：李凤娟。委托代理人：李洪义，该公司经理，特别授权。委托代理人：王大尉，该公司员工，特别授权。被告：洛阳市来仪酒店管理有限公司。住所地：洛阳市洛龙区展览路与金城寨街交叉口红太阳花园*****号。组织机构代码：33578028-0。法定代表人：边浩哲，总经理。委托代理人：宋俊淮，该公司执行董事，特别授权。上列原告洛阳盛装装饰工程有限公司（以下简称洛阳盛装公司）诉被告河南乾伟装饰工程有限公司（以下简称河南乾伟公司）、洛阳市来仪酒店管理有限公司（以下简称洛阳来仪公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人孔润晓及委托代理人张毅、被告河南乾伟公司的委托代理人王大尉、被告洛阳来仪公司的委托代理人宋俊淮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2015年5月5日，被告洛阳市来仪酒店管理有限公司与被告乾伟公司签订洛阳速8快捷酒店《建设工程施工合同文本》（装饰工程）一式四份。2015年5月8日，被告乾伟公司与原告签订《施工协议》，被告乾伟公司将其与被告来仪公司签订的上述装饰工程合同项目交给原告施工，施工协议总造价为人民币250万元整，由原告负责包工包料、组织施工。《施工协议》规定的付款办法：按工程进度付款，工程开工后5日内付工程款的10%，工程完成60%时付完工工程造价的70%等。（该60%，施工协议按完工工程造价的70%的约定无效，请按已完工程的60%，支付工程总造价的70%）。2015年6月3日上午原告在洛阳新区展览路××8快捷酒店的建筑工地举行施工开工仪式，同日项目部成立并开工。原告即按照被告乾伟公司提供的被告来仪公司即建设单位的图纸及原合同的要求认真负责地、保质保量地予以施工。2015年9月14日，原告向被告乾伟公司送呈《洛阳速8酒店装修工程进度报表》和《洛阳速8酒店已完工程明细》各一份，要求确认工程量和按己完成工程量，请建设单位拨付工程进度款，其中明细表经被告乾伟公司的李鸿毅签字，委托陈钢前去请被告来仪公司按进度付款。但被告乾伟公司仅支付原告工程款25万元，原告多次找被告乾伟公司要求按协议规定的完工工程量(进度)支付工程款，但被告乾伟公司以种种理由推拖并在实际上拒绝继续支付工程款。原告已垫付人工和材料费等111.5万元。被告乾伟公司与原告签订的《施工协议》，该装饰工程造价为250万元整，施工协议第3条规定，“付款办法：按工程进度付款，其中(1)工程开工后5日内付工程款的1O%，工程完成60%时付完工工程造价的70%”等。但被告乾伟公司仅支付了工程款35万元。按己完工程为总造价的70%左右（总造价250万×70%=175万，175万-己付款35万=140万，140万-（35万×15%己付款管理费即52500元）=1347500元），被告乾伟公司推拖不付，原告多此找其讨要，无果。被告乾伟公司将已收到被告来仪公司即建设单位支付的工程款挪用，致使原告己垫支111.5万余元不能及时收回，造成原告无法支付农民工工资，农民工无法支付孩子学费和购买农资等，纷纷辞职或撤离工程现场，围堵原告的办公场所，原告多次安抚解释，并多方筹措资金但难以解决问题。现己无力继续垫支，停工带料，等待资金到账后恢复施工。本案在事实上形成了被告来仪公司应按已完装饰工程的60%以上，支付给被告乾伟公司1500000元，被告乾伟公司应支付给原告1500000元的三角债关系，而被告乾伟公司和被告来仪公司相互推拖，将直接影响到装饰工程的完工和被告来仪公司的使用，被告来仪公司与本案有直接利害关系，并因被告乾伟公司和被告来仪公司均已构成逾期违约拖欠已完工程的工程款，请求：1、确认被告乾伟公司与原告签订的“工程完成60%时付完工工程造价的70%”约定无效，依法确认“工程完成60%时付工程造价的70%”。2、被告乾伟公司支付原告己完成总工程量的60%以上所拖欠的工程款1347500元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息至判决生效之日。3、被告来仪公司对上述承担连带支付责任。4、案件受理费、保全费等由被告乾伟公司和被告来仪公司承担。被告河南乾伟公司辩称：2015年5月5日洛阳市来仪酒店管理有限公司与河南乾伟装饰工程有限公司签订了洛阳速8快捷酒店《建设工程施工合同》。2015年5月8日乾伟公司与洛阳盛装装饰工程有限公司签订《施工协议》，乾伟公司将其与来仪公司签订的上述装饰工程合同项目交给盛装公司施工，施工协议总造价2500000元整，由盛装公司包工、包料、组织施工。该合同真实有效是双方真实意思的表示，故盛装公司与乾伟公司签订的《施工协议》其中付款方式约定如下(1)工程开工后5日内付工程款10%；(2)工程完成60%时付完工工程造价的70%等具有法律效应。故原告的第一项诉讼请求应予以驳回。盛装公司2015年6月3日上午举行施工开工仪式，同日进场施工，我公司在工人进场后，即按合同约定支付给盛装公司250000元整（即合同造价的10%）截止盛装公司违约撤场之日盛装公司没有完成工程总造价的60%，在盛装公司要求下，我公司仍提前支付该公司工程款100000元整。因此根据约定，我公司没有支付盛装公司的工程进度款完全是依约行事。故盛装公司起诉我公司应支付其工程进度款1347500元整的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。关于盛装公司到底完成工程量多少及工程质量请求法院委托中介机构予以鉴定。综上所述答辩人认为被答辩人的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。被告洛阳来仪公司辩称：1、我公司与原告无合同，无法律关系，不应成为被告；2、我们虽然与乾伟公司签订了施工合同，但是该公司中途退场，工作量不到工程节点，我公司已经超付了工程款；3、乾伟公司施工的质量不合格，双方已经达成了赔偿协议，我们不欠乾伟公司资金而且工程达不到合格验收的标准，那么原告第三项诉求是被告来仪公司承担连带责任没有法律依据，请求法院驳回原告的该项诉求。另外由于以上两公司不给工人支付工资，导致工人阻挠我公司后续工程施工，不得已我们给工人支付了一些借款，请法庭处理。经本院审理后查明：2015年5月5日，洛阳来仪公司与河南乾伟公司签订了《建设工程施工合同》，洛阳来仪公司将位于洛阳新区展览路速八快捷酒店的室内外装饰装修（含砌筑隔墙）工程承包给被告河南乾伟公司。2015年5月8日，被告河南乾伟公司与原告洛阳盛装公司签订《施工协议》，被告河南乾伟公司将其与洛阳来仪公司签订的上述装饰工程项目交给原告洛阳盛装公司施工，施工协议总造价250万元整，由原告洛阳盛装公司包工、包料、组织施工，并向被告河南乾伟公司提交15%的管理费（以最后决算价为准），管理费按每次付款时扣出。付款方法为按工程进度付款：工程开工后5日内付工程款的10%，工程完成60%时付完工工程造价的70%；工程完工后付至总造价的80%…。工程质量为合格工程。合同另对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告洛阳盛装公司于2015年6月3日开始组织施工，被告河南乾伟公司按照合同约定向原告支付了第一笔工程款250000元。原告洛阳盛装公司提交的日期为2015年9月14日的《工程进度报表》列明了2015年6月20日至2015年9月14日期间已完成的工程项目，并显示“不管是工程量还是施工难度都完成全部工程量的60%”，落款有“张晓阳”签字，原告称张晓阳系被告洛阳来仪公司的项目经理，被告洛阳来仪公司予以否认。2015年9月14日，原告另出具《已完工程明细》，载明了已完成的工程项目及各分项造价，并显示“已完工程占总价的1666080/2500000=66.6%（不含增项），已完成全部工程量的60%以上，请建设单位拨付工程进度款”，落款为李鸿毅签有“根据施工现场统计工程量，已完成70%左右，请甲方审核后按进度付款，有我单位陈钢同志前去办理”。经查，该“李鸿毅”即为被告河南乾伟公司的委托代理人李洪义，李鸿毅系曾用名，被告河南乾伟公司对该事实予以认可。2015年9月17日，被告河南乾伟公司委托洛阳来仪公司直接向原告支付工程款100000元。后原告洛阳盛装公司和被告河南乾伟公司因工程款和工程质量产生纠纷，致本案诉讼。因原被告双方意见差距过大，致调解不能。2015年10月18日，被告河南乾伟公司和被告洛阳来仪公司签订《终止协议》，载明被告河南乾伟公司三日内无条件退场，合同终止履行，并确认被告洛阳来仪公司已付工程款1100000元，双方另对其他合同终止的事项进行了约定。另被告河南乾伟公司和洛阳来仪公司就工程质量问题进行了确认，并约定因工程质量问题由被告河南乾伟公司赔偿被告洛阳来仪公司1500000元。原告洛阳盛装公司否认工程存在质量问题。本案审理过程中，被告河南乾伟公司就上述原告施工工程的工程量及工程质量申请法院进行司法鉴定，本院分别委托洛阳浩然工程造价咨询有限公司及河南蓝天司法鉴定中心对工程量、工程质量进行鉴定。前者因鉴定资料不全、鉴定材料不充分，鉴定机构予以退回；后者因被告河南乾伟公司未在规定期限内交纳鉴定费，致鉴定机构退回。本院认为：原告洛阳盛装公司与被告河南乾伟公司签订的《施工协议》依法成立且生效，双方均应按合同约定享有权利和履行义务。当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告施工的工程量，《已完工程明细》明确已完工工程总价为1666080元，占总造价的66.6%,被告河南乾伟公司经理李洪义（李鸿毅）在该明细上签字确认原告已完成工程量70%左右，被告河南乾伟公司没有证据证明该签字内容系违背其真实意思表示作出，故本院对原告已完成工程量70%左右予以确认，即已完工工程量具体数额为1666080元。关于原告主张的请求确认双方合同“工程完成60%时付完工工程造价的70%”的约定无效的诉讼请求，因该约定系双方签订合同时真实意思表示，无违反法律强制性规定等无效情形，故本院不予支持。但2015年9月14日后，因原告和被告河南乾伟公司产生纠纷，施工停止，从2015年10月18日被告河南乾伟公司和被告洛阳来仪公司签订的《终止协议》可印证，原告和被告河南乾伟公司签订的《施工协议》已终止，对于已经终止履行的建设工程，因已不再继续履行，故不能再按照“工程完成60%时付完工工程造价的70%”的约定支付工程款，应对已经施工完成的没有质量问题的工程量向承包人支付工程款。被告河南乾伟公司主张原告施工存在质量问题，其证据均是与被告洛阳来仪公司之间形成，对于原告洛阳盛装公司来说，系其单方制作，被告河南乾伟公司并无证据证明就工程质量问题通知过原告，或依据合同及法律规定要求原告承担维修义务，无客观证据证明原告施工工程存在质量问题，且对于其工程质量的鉴定申请，因其未按规定交纳鉴定费导致鉴定退回，故对于其单方原因造成的鉴定不能，应承担不利的法律后果；同时，被告河南乾伟公司并未就工程质量问题提起反诉，故综合以上理由，本院对被告河南乾伟公司的该辩解意见不予采信。综上，被告河南乾伟公司应对原告已完工的没有质量问题的工程量1666080元支付给原告，因合同约定扣除15%管理费，且被告已支付350000元工程款，故被告河南乾伟公司还应向原告支付的工程款数额为1066168元（1666080元×85%-350000元）。原告要求从起诉之日即2015年10月21日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日，具有法律依据，本院予以支持。关于被告河南乾伟公司的重新鉴定申请，因对于工程量鉴定，被告河南乾伟公司未补充证据材料证明重新鉴定的必要性，对于工程质量鉴定，其单方原因造成的后果应自行承担，故被告河南乾伟公司的重新鉴定申请理由不充分，本院不予支持。关于被告洛阳来仪公司责任承担问题，本案原告洛阳盛装公司和被告洛阳来仪公司无合同关系，且无违法发包情形，故依法驳回原告对被告洛阳来仪公司的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告河南乾伟装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告洛阳盛装装饰工程有限公司工程款1066168元及利息（利息从原告起诉之日即2015年10月21日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日）。二、驳回原告洛阳盛装装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16928元、保全费5000元，共计21928元，由原告洛阳盛装装饰工程有限公司负担4578元，被告河南乾伟装饰工程有限公司负担17350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 董 菊代审 判员 周亚男人民陪审员 郭莉娟二〇一七年三月二十三日书 记 员 邢瑶瑶