浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙02刑终658号原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈花美，女，1961年12月4日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，无业，住南京市玄武区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月4日被浙江省宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。辩护人顾猛、周俊奇，浙江鑫目律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵胤，男，1967年8月13日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，无业，住南京市秦淮区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月31日被浙江省宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，2016年2月5日被逮捕，同年4月27日被取保候审。辩护人亢俊云，罗海滨，浙江民理律师事务所律师。浙江省宁波市鄞州区人民法院审理浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人陈花美、邵胤犯诈骗罪一案，于2016年9月26日作出（2016）浙0212刑初1267号刑事判决。原审被告人陈花美、邵胤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈花美、邵胤及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年6月初，宁波立华制药有限公司（以下简称“立华公司”）负责人刘某1因该公司违规制药被国家食品药品监督管理总局（以下简称“国家食药监总局”）通报一事，通过其朋友李某1找到被告人陈花美，欲请陈花美帮忙疏通关系，使得对立华公司从轻处罚。陈花美以有能力托北京的领导帮忙、需要活动经费等为由，骗得刘某1100万元（人民币，下同）。后陈花美联系被告人邵胤，欲通过邵胤找中央警卫局的刘训国处长等领导帮忙办理立华公司从轻处理事宜。邵胤以已通过刘训国等领导联系好国家食药监总局的领导帮忙办立华公司从轻处罚为由，从陈花美处获得5万元。同年7月19日，被告人邵胤通过吴某找到国家食药监总局稽查局副局长邢某，邢某明确表态立华公司的事情其无能力帮忙。同年7月底至9月初期间，邵胤以要请国家食药监总局的领导吃饭、唱KTV、打高尔夫球、送包、送玉石等为由，骗得刘某116万余元。同年9月初，邵胤及被告人陈花美均以立华公司从轻处罚的事情快办好了、需要费用为由，各自从刘某1处骗得100万元。陈花美、邵胤将骗得的款项用于还债、个人生活消费等。2015年12月31日及2016年1月4日，被告人邵胤、陈花美先后被民警抓获。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈花美犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人邵胤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人陈花美、邵胤退赔被害人刘某1的经济损失。上诉人（原审被告人）陈花美上诉称：1.其没有虚构事实。其应刘某1的请托，就立华公司违规一事让邵胤去北京找有关领导帮忙以求得对立华公司的从轻处罚，最终立华公司也得到了从轻处罚；2.其没有非法占有的故意。200万元是刘某1给其的经费及报酬；3.即便构成犯罪，部分实际支出也应当从犯罪数额中扣除。综上，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。其辩护人提出：1.认定陈花美虚构事实的证据不足。陈花美为立华公司因违规而请求从轻处罚在活动，刘某1对此也表示认可；2.陈花美没有非法占有的主观故意。200万元是刘某1支付的经费及报酬。虽然后期刘某1提出退款，但陈花美也没有拒绝；3.最后立华公司的确获得了从轻处罚，实现了刘某1的请托事项。综上，陈花美的行为属于民事居间行为，不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）邵胤上诉称：1.其没有虚构事实。其经陈花美介绍而接受刘某1的请托，去北京找过有关领导帮忙以求得对立华公司的违规行为从轻处罚；2.其没有非法占有的故意。116万余元是刘某1给其的经费及报酬；3.即便构成犯罪，部分实际支出也应当从犯罪数额中扣除。综上，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。其辩护人提出：1.邵胤主观上没有非法占有的故意。刘某1支付的116万余元是给邵胤的报酬及在北京办事时的经费；2.邵胤客观上没有虚构事实或者隐瞒真相。邵胤确实为立华公司的事情在北京寻找相关领导沟通协调，刘某1对此也表示认可；3.原判认定邵胤的诈骗数额有误，部分实际支出也应当从犯罪数额中扣除。综上，邵胤的行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人陈花美、邵胤以非法占有为目的，向刘某1虚构有能力使立华公司得到从轻处罚的事实，将从刘某1处索取的“活动经费”用于个人消费或者还债，其行为均已构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大。原判认定原审被告人陈花美、邵胤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人陈花美、邵胤以非法占有为目的，向刘某1虚构有能力去北京“疏通关系”，能使因违规制药的立华公司得到从轻处罚及需要活动经费等事实，各自先后从刘某1处骗得人民币200万元及116万余元，用于个人消费及还债等事实，有被害人刘帮民的陈述、证人李军、田建、吴宏坚、郭鸿旭、邢勇、李国庆、王平、顾宝余、于磊、陈天忆、刘飞等人的证言、银行往来账单、手机短信截屏、宁波市市场监督管理局行政处罚决定书等书证及被告人陈花美、邵胤在侦查阶段的供述等证据予以证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。上述证据经庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观，本院予以确认。针对上诉人陈花美、邵胤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.针对上诉人陈花美、邵胤提出的没有虚构事实，确实为立华公司得到从轻处罚而在北京疏通关系，最终也使得立华公司得到从轻处罚的上诉理由及其辩护人提出的二上诉人确实在为立华公司办事，刘某1也予以认可，故陈花美、邵胤没有虚构事实的辩护意见，经查，根据被害人刘某1的陈述、证人李某1、田某、顾某、吴某、邢某、李某2、王某等人的证言及相关书证，可以证实陈花美、邵胤一方面向刘某1虚构自身能力，另一方面在未能接触国家食药监总局有关领导或者在国家食药监总局有关领导已经明确表态个人不可能使立华公司从轻处罚的情况下，仍然向刘某1虚构在为立华公司办事或办事顺利的事实并向刘某1索要所谓的活动经费。本案没有证据能够证明立华公司最终的处罚结果和陈花美、邵胤所谓的办事有因果关系。立华公司最终的处罚结果，是宁波市市场监督管理局依据立华公司违规制药的违法情节及相关法律规定所作出。陈花美、邵胤去找国家食药监总局领导邢某、李某2及王某，一方面不可能影响有关部门对立华公司的处罚结果，另一方面实际上邢某、李某2及王某对此也予以了拒绝或者否认。陈花美、邵胤的这些所谓“办事”行为，试图掩盖行骗实质，作为诈骗犯罪的组成部分，不能否定整体诈骗犯罪的成立。陈花美、邵胤及其辩护人的上述上诉意见及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。2.针对陈花美、邵胤及其辩护人提出的陈花美、邵胤没有非法占有的主观故意的上诉意见及辩护理由，经查，陈花美、邵胤在无实际能力，也不可能通过“疏通关系”使得立华公司得以从轻处罚的情况下，以需要“活动经费”等事项为由，各自先后从刘某1索取巨额钱款后，用于偿还个人债务及消费。陈花美、邵胤虚构钱款用途，并在刘某1意识到被骗而催讨之后仍不归还，足见主观上非法占有的故意。陈花美、邵胤及其辩护人的上述上诉意见及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。3.针对陈花美、邵胤及其辩护人提出的即便认定构成诈骗，诈骗数额中也应当扣除实际支出的费用的上诉意见及辩护理由，经查，一方面并无证据可以证明该部分费用的具体数额，另一方面，即便是存在为“疏通关系”而实际支出的费用，也只是作为诈骗犯罪的成本，不应当从犯罪数额中予以扣除。陈花美、邵胤及其辩护人的上述上诉意见及辩护理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈花美、邵胤以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员提出的驳回上诉、维持原判的相关出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  袁益波审 判 员  吴旭峰代理审判员  何 军二〇一七年三月三日书 记 员  林蒋艳