山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终475号上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，董事长。委托诉讼代理人：刘忠春，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：滕夕全，男，1962年12月20日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：毕翠红，山东旭杰律师事务所律师。原审第三人：徐多荣，男，1963年9月22日出生，汉族，住江苏省吴江市。上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人滕夕全、原审第三人徐多荣承揽合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十一冶公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“通过被告与三源公司于2015年5月5日签订的海滨龙城三期的施工合同、滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼的三份工程竣工质量验收报告和被告于2010年8月20日给三源公司的委托书三份证据能够认定徐多荣系被告滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼的项目负责人”错误。1.上诉人与三源公司的施工合同中有徐多荣的签字系专项委托，委托仅限于签订施工合同，上诉人并未授权或委托徐多荣作为该项目的负责人。2.因质量验收报告和2010年8月20日的委托书系复印件，且上诉人并不认可，因此该证据不得作为合法证据予以使用，一审予以采纳错误。3.一审仅凭施工合同上有徐多荣的签字就认定徐多荣系该项目的负责人证据不足。二、一审判决认定“通过庭审调查已认定徐多荣是被告滨海龙城项目三期项目部经理，其与原告之间的水电暖工程承揽关系系被告的职务行为，其认可尚欠原告价款43532元，被告理应支付”属于事实认定错误。1.一审认定徐多荣是上诉人滨海龙城项目三期项目部经理，是否查实过徐多荣是否具备项目经理资格上诉人不清楚。2.徐多荣既不是上诉人公司负责人，也不是上诉人公司员工，在上诉人未明确授权的情况下，徐多荣与被上诉人之间的水电暖工程仅系个人行为，并非职务行为。3.徐多荣与被上诉人如此配合，本案涉嫌虚假诉讼，而一审仅凭徐多荣的陈述即认定其代表上诉人的职务行为错误。滕夕全辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求予以维持。原审第三人徐多荣未陈述意见。滕夕全向一审法院起诉请求：被告支付拖欠工程款43532元。一审法院认定事实：双方有争议的事实是本案的欠款主体是被告还是第三人，第三人是否是被告的滨海龙城项目部经理。原告为证明其诉讼请求提交了如下证据：一、原告与滨海龙城项目部签订的大理石采购安装合同，合同约定原告为滨海龙城项目部三期D1、F2、F6楼供给并安装大理石，三栋楼的楼梯、电梯间总工期11月13日开始，12月30日结束，滨海龙城项目部于原告施工完毕验收合格后支付工程款。合同对所供大理石的价格、铺装费及违约责任等条款都做了约定。该合同盖有滨海龙城项目部印章和原告签字，在滨海龙城项目部印章处有徐多荣签字。原告提交该证据用于证明原告与被告签订了供给并安装大理石合同。被告质证后认为其无滨海龙诚项目部印章，其对外使用的是十一冶建设集团有限责任公司威海分公司印章，该合同行为是徐多荣个人行为，与被告无关。第三人质证后对证据的真实性无异议。二、询问笔录一份，时间2016年2月3日，地点威海经区建设局会议室，询问人建设局工作人员王鹏、刘厚全，被询问人徐多荣，徐多荣身份情况注明职务被告上海公司副总。询问笔录的主要内容，徐多荣陈述其在滨海龙城项目三期D1、F2、F6楼的施工过程中任项目负责人，上海公司副总，滨海龙城项目三期D1、F2、F6楼的大理石施工是由原告组织人员进行施工，拖欠原告工资款43532元，施工方包工包料。三、滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼工程竣工质量验收报告三份，证据来源于威海经济技术开发区城乡建设档案管理办公室档案，在该三份报告中施工单位一栏盖有被告公章，项目负责人处有徐多荣签字。原告提交证据二和证据三用于证明被告欠其大理石款43532元，第三人就是被告滨海龙城项目负责人。被告质证后认为对其真实性无异议，但认为原告是徐多荣雇佣人员，徐多荣与三源公司是承包关系，应由徐多荣支付。第三人质证后无异议。四、依据原告的申请一审法院从三源公司调取的三份证据：1、被告于2010年8月20日给三源公司的委托书一份，该委托书上有徐多荣的签字，主要内容：被告承建的三源公司开发的滨海龙城三期工程全权委托被告威海分公司负责，负责人为徐多荣（包括工程建设、竣工验收、工程款的结算、请款等），委托书的有效期自该工程开工至竣工验收、工程款结算及工程款清算完毕止。2、被告与三源公司于2015年5月10日签订的滨海龙城三期的施工合同，该合同被告盖章处有徐多荣签字。3、被告于2015年5月10日给三源公司出具的工作联系函，其上注明2010年5月5日双方签订的滨海龙城三期的施工合同已竣工，2015年1月完成竣工结算，并注明其账号，要求三源公司进行打款。原告与第三人质证后无异议。被告质证后对工作联系函无异议，对其他两份证据要求回去落实其真实性，但在一审法院规定的期限内未回复。第三人为证明其是被告的职务行为，提交了三份证据，1、滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼工程竣工质量验收报告三份（与原告提交的证据三相同）。2、被告与三源公司于2015年5月10日签订的滨海龙城三期的施工合同（与原告提交的证据四中的第二份证据相同）。3、威海经区建设工程结算审查定案书两份，该证据上注明滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼2012年8月前工程费和后期建筑安装工程费的数额，施工单位由被告盖章，并盖有徐多荣印章。原告质证后无异议，被告质证后要求回去落实其真实性，但在一审法院规定的期限内未回复。通过原告、被告、第三人的举证、质证和一审法院的认证，确认的事实如下：三源公司开发的滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼的建设由被告承建，通过被告与三源公司于2015年5月10日签订的滨海龙城三期的施工合同、滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼的三份工程竣工质量验收报告和被告于2010年8月20日给三源公司的委托书三份证据能够认定徐多荣系被告滨海龙城项目三期D1、F2、F6三栋楼的项目负责人，徐多荣认可被告至今欠原告价款43532元。一审法院认为，本案争议的焦点是欠款主体是第三人徐多荣还是被告。通过庭审调查已认定徐多荣是被告滨海龙城项目三期项目部经理，其与原告签订的大理石采购和安装合同系被告的职务行为，其认可尚欠原告价款43532元，被告理应支付。被告辩称第三人与三源公司有承包关系，原告与第三人系雇佣关系，但未提供证据证明。故原告的诉讼请求，理由正当，予以支持。被告的辩称，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：被告十一冶建设集团有限责任公司于判决生效后十日内给付原告价款43532元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取444元，由被告十一冶建设集团有限责任公司负担。本院二审审理查明，上诉人与三源公司签订滨海龙城项目三期工程建筑施工合同的时间是2010年5月5日。在本院审理的十一冶公司与威海万源混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，即（2016）鲁10民终2705号案件中，三源公司管理人向本院提交了2010年8月20日的委托书，内容与一审法院自三源公司调取的委托书内容一致。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否成立承揽合同关系，应否支付被上诉人工程款。认定上诉人与被上诉人之间是否存在承揽合同关系，关键是能否认定徐多荣的行为是代表上诉人履行的职务行为。上诉人否认徐多荣系其承建的案外人三源公司开发的滨海龙城三期工程的项目负责人，认为涉案业务系徐多荣的个人行为，与上诉人无关，上诉人不应承担还款责任。纵观本案证据，本院分析如下：第一，十一冶公司与案外人三源公司于2010年5月5日签订的承建三源公司滨海龙城三期项目工程的建设施工合同，徐多荣代表十一冶公司在委托代理人处签名。第二，一审法院自三源公司调取的加盖十一冶公司印章的委托书，载明其承建的三源公司开发的“滨海龙城三期工程全权委托十一冶威海分公司负责，项目的负责人为徐多荣（包括工程的建设，竣工验收、工程款的结算、请款等）。委托书有效期自该工程开工至工程竣工验收、工程款结算及工程款清算完毕止”，在（2016）鲁10民终2705号案件审理过程中，三源公司管理人也向本院提供了该份委托书，与一审法院自三源公司调取的委托书内容一致。上诉人虽抗辩其给三源公司出具的委托书仅专项委托徐多荣代表十一冶公司签订建设施工合同，但对此未提交证据，在一审诉讼中经一审法院传票传唤也未到庭对该委托书予以质证。第三，一审中第三人徐多荣提交的加盖威海经济技术开发区城乡建设档案管理办公室印章的工程竣工质量验收报告三份，均由徐多荣代表十一冶公司签字，并加盖十一冶公司的公章。上诉人要求庭后落实该证据的真实性，但在一审规定的期限内未予答复。第四，徐多荣在另案及本案中均陈述其为十一冶公司全权委托的滨海龙城三期项目负责人，负责该项目施工、材料买卖、劳务分包、审计结算等一切事宜，并对前述证据的真实性予以确认，同时提交威海经区建设工程结算审查定案书二份，施工单位加盖十一冶公司印章，并加盖徐多荣印章，审计部门复审意见处加盖威海经济技术开发区审计局的印章。上诉人要求对该证据的真实性庭后予以落实，但在一审法院规定的期限内也未予答复。上诉人虽对徐多荣的陈述予以否认，称其与徐多荣之间系分包关系，徐多荣为利害关系人，其陈述不应采信，但徐多荣作为涉案工程及业务的具体经办人，其有义务向法庭陈述案件事实，而且其陈述与其代表十一冶公司与三源公司签订建筑施工合同、在工程质量验收报告及建设工程结算审查定案书中代表十一冶公司签字的行为与上诉人出具的委托书的内容相吻合，而上诉人也未提交证据证实其与徐多荣之间存在分包关系，且被上诉人对十一冶公司与徐多荣之间的分包关系明知。上诉人在一审诉讼中经一审法院传票传唤未到庭对一审法院依被上诉人申请调取的委托书原件予以质证，并在要求对一审法院依被上诉人申请调取的加盖威海经济技术开发区城乡建设档案管理办公室印章的工程竣工质量验收报告三份的真实性庭后予以落实，在一审规定的期限内未予答复的情况下，二审又以该两份证据为复印件，不得作为合法证据予以使用为由，主张一审采信该证据错误，无事实依据。综上，上述证据能够形成完整的证据链，证实徐多荣系经上诉人授权担任由上诉人承建的滨海龙城三期工程项目负责人，有权代表上诉人对外签订合同，进行结算。徐多荣也认可拖欠被上诉人工程款43532元。因此，一审认定徐多荣与被上诉人之间承揽关系系代表上诉人的职务行为，上诉人与被上诉人之间承揽合同关系成立，上诉人应当支付尚欠被上诉人的工程款43532元并无不当，本院依法予以维持。上诉人主张徐多荣自行承揽了案外人三源公司的工程，欠款应由徐多荣个人承担的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费888元，由上诉人十一冶建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张英秋代理审判员  葛俊生代理审判员  刘颖霞二〇一七年三月三十日书 记 员  姚玉娇