成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初61号原告：四川正达房地产开发有限公司，住所地成都市新都区新都镇外南街262号，统一社会信用代码915101147854163394。法定代表人：陈太棋。委托诉讼代理人：吴志明，四川勤证律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李晓庆，四川勤证律师事务所律师，一般授权代理。被告：成都润宸地产营销策划有限公司，住所地成都市成华区双林中横路12号，统一社会信用代码91510100564476178X。法定代表人：罗贵莲，总经理。委托诉讼代理人：李莉萍，北京德恒（成都）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：熊正，北京德恒（成都）律师事务所律师，一般授权代理。原告四川正达房地产开发有限公司（以下简称正达公司）诉被告成都润宸地产营销策划有限公司（以下简称润宸公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，依法由审判员蒋园园适用简易程序于2017年2月14日、3月17日在第十审判法庭公开开庭进行了审理。原告正达公司的委托诉讼代理人吴志明、李晓庆到庭参加诉讼，被告润宸公司的委托诉讼代理人李莉萍、熊正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正达公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告因申请保全原告所有的位于成都市新都区育英路366号7栋1层4、5、6、7号（权0383888）的四套商铺造成的损失从2016年1月28日起2016年11月18日计人民币620840.41元（大写：陆拾贰万零捌佰肆拾元肆角壹分）；2、请求依法判令被告赔偿原告以人民币6292301.42元为基数，按照中国人民银行贷款基准年利率12%计算资金利息损失从2016年11月19日起至付清之日止；3、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由是：2015年12月22日，被告以商品房委托代理销售合同纠纷为由将原告起诉至成都市新都区人民法院，案号为（2015）新都民初字第6033号。被告的起诉标的额为225005元左右，被告在诉讼过程中申请法院对原告采取财产保全措施，法院于2016年1月28日裁定对原告所有的位于成都市新都区育英路366号7栋1层4、5、6、7号（权0383888）的四套商铺予以查封。原告提起了反诉，要求被告赔偿因保全原告财产造成的损失。2016年6月12日一审判决原告仅需要支付被告约250000元的款项，驳回原告的反诉请求。关于原告反诉要求赔偿因保全错误而致损失的问题，法院认为：如果保全申请有误，应在本案结束后，另案向被告主张。被告不服一审判决向成都市中级人民法院上诉，成都市中级人民法院判决驳回上诉维持原判。被告所申请保全的四套商铺的备案总价为6561271.42元，远远超出了被告当时诉讼请求标的额，并且二审终审判决原告仅需要承担250000元左右的金钱给付义务，事实证明被告当时申请财产保全存在过错。该四套商铺被法院查封后，购房者无法在原告的系统内看到该四套房源的存在，原告根本无法销售，也不会有人愿意购买被查封的房屋，所以现在该四套房屋未售出，依然是被查封状态，被告滥用法律赋予的保全措施，超范围保全，其过错导致了原告本应该在当时售出的房屋而未售出，给原告造成了损失。该四套房屋的备案价和当时的市场价格均高于现在的市场价格，现在房地产市场越发低迷，被告显然给原告造成了巨大的损失。原、被告双方无法就损失协商解决，原告遂诉至本院。被告润宸公司辩称：1、原告诉请赔偿保全损失的商铺不是被告申请查封的商铺，被告申请查封的商铺新都区人民法院早已解除查封交还给原告，被告不应承担赔偿责任。2、被告申请财产保全符合法律规定，主观上无过错，不应承担赔偿责任；3、原告没有损失，所谓的损失计算无事实和法律依据。经审理查明，2011年2月25日，正达公司（委托方，甲方）与润宸公司（受托方，乙方）签订了《“北欧印象”项目营销代理委托合同》，约定由润宸公司对正达公司“北欧印象”项目约1896套房屋及所有车库/位进行营销代理，包括营销策划并实施销售。合同第一条合同术语释义中对销售率进行了解释，即在委托期内全部已销售商品房建筑总套数（含车库/位，车库/位按四个折合为一套）与甲方具备销售条件并根据本合同约定委托乙方代理销售的商品房总套数之比。清盘即当每批次推出房源销售率达到每批次推出房源的98%，即为清盘。第十条违约责任载明“1.非本合同另行约定外，甲乙双方应认真严格执行本合同，除本合同另有约定外，任何单方面的全部或部分终止本合同所约定各项条款均属违约行为，违约方除应按照守约方的要求继续履行合同外，并应赔偿由此给守约方造成的经济损失，同时另向守约方支付违约金50万元。”第十一条合同的终止和变更第二款载明“甲方有以下条款之一，则乙方有权单方终止合同，甲方应在协议终止后20天内结清乙方所有应收款项：2.1若连续三个月未按本合同的约定向乙方结清应付费用……。”后双方又于2015年1月28日签订了《“北欧印象”项目营销代理补充协议》，对北欧印象项目车库/位、商铺的销售进行了补充约定。补充协议第一条对不同类型的车位的销售基价进行了确定，并约定“3.乙方销售该项目车位的销售佣金按实际销售总金额的1.5%计提，无溢价。甲方对乙方销售佣金的结算为月结，按每次结算金额的70%进行支付，剩余30%作为保证金，如乙方在销售周期未满时撤场保证金将不予支付；若乙方销售量达到所售车位总套数的80%以上（含80%）则具备结算保证金条件，甲方应在7个工作日将保证金一次性全额无息支付给乙方，结算方式遵从主合同。4.乙方必须保证有专业的销售人员两人驻现场进行销售，直至满足以下两个条件之一：①从2014年9月27日至2017年9月26日止，为期三年。②乙方销售量达到所售车位总套数的80%以上(含80%)。”第二条对商铺的销售进行了约定，约定委托销售的商铺为44间，销售基价为26000元/平方米，销售均价为26500元/平方米。待前期已售18间商铺完成合同签订后，双方再根据楼市实际情况再次确定剩余商铺的销售价格。佣金按实际销售总金额的1.5%计提，溢价部分双方按9：1分成，销售佣金的结算为月结，按每次结算金额的80%进行支付，剩余20%作为商铺销售保证金，如乙方在销售周期未满时撤场保证金不予支付；若乙方销售量达到所售商铺间数的80%以上（含80%）则具备结算保证金条件，甲方应在7个工作日内将保证金一次性全额支付给乙方。乙方必须保证有专业的销售人员两人驻现场进行销售，直至满足以下两个条件之一：①从2014年9月27日至2017年9月26日止，为期三年。②乙方销售量达到所售商铺间数的80%以上(含80%)。”补充协议第三条约定其他相关事宜按主合同执行。在前述协议签订后的履行过程中，双方发生争议，润宸公司于2015年12月22日以商品房委托代理销售合同纠纷为由将正达公司起诉至本院，案号为（2015）新都民初字第6033号，并请求法院依法判令：1、解除润宸公司与正达公司签订的《“北欧印象”项目营销代理委托合同》；2、判令正达公司向润宸公司支付销售佣金220970元，退还交房保证金1103345元，并按照每日万分之五的标准支付上述销售佣金和交房保证金的利息损失（从应付款之日起计算至款项付清之日止）；3、判令正达公司向润宸公司支付2015年1月至12月售楼部销售热线电话费12000元；4、正达公司向润宸公司赔偿商铺已交定金未签订购房合同的退房损失413690元；5、判令正达公司向润宸公司支付合同约定的违约金50万元。润宸公司诉请的金额总计约为2250005元。2016年1月29日，正达公司向本院就前述商品房委托代理销售合同纠纷提出反诉，反诉请求为：判令确认《“北欧印象”项目营销代理委托合同》第六页第八条第四项第三款无效；润宸公司向正达公司退还客户保证金115504.8元、支付违约金50万元并赔偿因申请保全房屋造成的经济损失60万元。另外，在反诉中，正达公司自认被保全的案涉商铺市场价值近300万元。本院一审审理后下达判决，判令正达公司向润宸公司支付佣金220970元、违约金（以本金220970元为基数，按照每日万分之五的标准，从2016年1月1日起计付至款项付清之日止）以及2015年销售热线电话费12000元，并驳回润宸公司本诉的其他诉讼请求，驳回正达公司反诉的诉讼请求。即法院支持润宸公司诉请的金额总计约为232970元。一审判决后，润宸公司向成都市中级人民法院提起上诉。成都市中级人民法院审理后认为：“一、关于委托合同及补充协议是否应该解除的问题。润宸公司与正达公司签订委托合同，约定由润宸公司对正达公司“北欧印象”项目约1896套房屋及所有车库/位进行营销代理，之后双方又签订了补充协议，约定由润宸公司对44间商铺进行销售。根据已经查明的事实，润宸公司已对1893套房屋、10余间商铺进行了销售、200余个车位进行了销售或租赁。2015年6月之前的佣金，正达公司也按照合同约定履行了付款义务，已向润宸公司支付了佣金1000余万元。虽然正达公司存在迟延给付2015年6月至12月佣金的行为，但正达公司的该违约行为并不构成根本违约，在正达公司已向润宸公司支付了1000余万元佣金的情况下也未造成润宸公司合同目的落空。另一方面，虽然委托合同第十一条第2.1款约定了若正达公司连续三个月未按合同约定向润宸公司结清应付费用，润宸公司即享有约定解除权，但润宸公司也仅仅是依据该条合同约定享有单方解除合同的权利。而结合委托合同及补充协议的履行情况、正达公司的过错程度以及双方当事人的预期利益等综合因素，并根据公平原则，判决不解除委托合同及补充协议更为适宜。二、关于220970元佣金违约金的计算标准。正达公司欠付的佣金数额系双方当事人在诉讼过程中经过对账所确认，润宸公司在起诉时并未按月份区分佣金数额，故润宸公司上诉提出应分段计算佣金违约金的主张，不能得到支持。一审法院确认的违约金起算时间并无不当，本院予以确认。三、关于商品房代理佣金保证金、商铺代理佣金保证金、车位代理佣金保证金及车位租赁代理佣金保证金是否应当退还的问题。委托合同第七条第5款明确约定了房屋保证金的返还条件，并且委托合同第一条第3款专门对“销售率”作出了释义。之后，双方又签订了补充协议，专门针对车位及商铺的保证金返还条件分别进行了约定，但补充协议第三条亦约定“其它相关事宜按主合同执行”。也就是说，车位及商铺的保证金返还条件依照补充协议的相关约定，而房屋保证金的返还条件仍然依照委托合同的相关约定。按照委托合同第七条第5款的约定，房屋保证金的返还条件为最后批次交房并达到销售总房源的98%后一个月内一次性无息支付给润宸公司，结合委托合同对“销售率”所作出的释义以及润宸公司已代理销售的房屋套数，销售率并未达到98%，故房屋保证金不具备返还条件。而车位及商铺的保证金，从润宸公司销售的情况来看，亦不满足补充协议约定的返还条件。故车位及商铺的保证金亦无需返还。四、关于润宸公司主张的少提或未提佣金损失的问题。按照委托合同第八条第四款第1项的约定，润宸公司主张的少提或未提佣金损失，没有合同和法律依据，本院不予支持。而润宸公司上诉提到的委托合同第九条第一款第1项，该条款系对正达公司权利义务的约定，并非针对客户退房后佣金如何处理所作出的约定，润宸公司主张正达公司应依据委托合同第九条第一款第1项的约定承担损失赔偿责任，亦不能成立。五、关于正达公司是否应当依据委托合同第十条第2.1款承担50万元违约金的问题。虽然委托合同第十条第2.1款约定了若正达公司出现合同约定的某些情形，润宸公司即有权单方面终止合同，正达公司除了赔偿相应损失外，还应在合同终止后20天内向润宸公司一次性支付违约金50万元；但委托合同亦对正达公司迟延支付佣金的行为应如何承担违约责任进行了明确约定。而本案中，正达公司迟延支付佣金的违约行为给润宸公司所造成的损失即为利息损失，正达公司按照委托合同约定的逾期付款的违约金计算标准，向润宸公司承担违约责任，足以弥补润宸公司的损失。故一审法院对润宸公司请求正达公司承担50万元违约金的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。”成都市中级人民法院于2016年10月14日作出（2016）川01民终6466号民事判决，维持了本院的一审判决。前述案件诉讼过程中，润宸公司于2015年12月14日向本院提出财产保全申请，要求查封正达公司名下的位于成都市新都区育英路366号“北欧印象”未出售价值约250万元的商铺（商铺房号2-1-5、1-1-1、1-1-16）。本院于2015年12月30日作出（2015）新都执保字第471-1号民事裁定查封了前述商铺。前述商铺被查封后，正达公司于2016年1月22日向本院提交《紧急请求解除查封申请书》，以前述三套商铺被查封将影响到农民工工资发放和社会安定团结为由，申请解除对前述三套商铺的查封。同时，正达公司还在申请书中载明：“申请人（指正达公司）的北欧印象现有数百个车位及几十个商铺（总价值过亿元）未出售，解除上述三套房屋的查封后，可对申请人所有的其他未出售的车位和商铺进行保全。”本院于2016年1月25日作出（2015）新都执保字第471-2号民事裁定解除了对前述商铺查封，并于2016年1月28日作出（2015）新都执保字第471-3号民事裁定，查封了正达公司所有的位于育英路366号7栋1层4、5、6、7号（权0383888）的四套商铺。以上事实有财产保全申请书、（2015）新都执保字第471-1号民事裁定书、（2015）新都执保字第471-2号民事裁定书、（2015）新都执保字第471-3号民事裁定书、（2015）新都民初字第6033号民事判决书、（2016）川01民终6466号民事判决书、《紧急请求解除查封申请书》、当事人陈述在卷予以佐证。本院认为，正达公司商铺被查封的结果均是因润宸公司申请财产保全的行为而引起，本案的争议焦点在于润宸公司申请财产保全主观上是否存在过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从立法本意上看，该条规定系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间存在差异，当事人认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见。在申请人败诉的情况下，即认为构成”申请有错误”，并一概要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的立法本意。因此，该条法律规定的“申请有错误”，应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。即法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错归责原则，而不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。本案中，润宸公司与正达公司之间存在真实的商品房委托代理销售合同关系，润宸公司起诉正达公司要求解除双方签订的《“北欧印象”项目营销代理委托合同》并判令正达公司支付销售佣金及利息损失、退还交房保证金及利息损失、支付电话费、退房损失、违约金50万，润宸公司就其诉讼请求提供了相应证据。前述诉讼请求中销售佣金及利息损失、支付电话费的诉讼请求得到了法院的支持，具有正当性。对未被法院支持的诉讼请求进行分析可知，润宸公司提起诉讼之时，是具有一定事实基础的，且大部分事实还得到了两审法院的认定。比如，原、被告双方签订的委托合同和补充协议约定了润宸公司享有合同单方解除权的条件、正达公司应支付50万元违约金给润宸公司的情形、以及结算住房、车库、铺面保证金的条件等内容。经过法院两审认定，润宸公司的确达到了享有约定解除权的条件，正达公司确实存在违约情形，确实存在商铺已交定金未签订购房合同而致退房损失等事实，法院只是基于公平原则以及合同重复约定等原因未支持润宸公司的诉讼请求。这说明，润宸公司提出解除合同、支付违约金50万元、支付退房损失的诉讼请求具有一定事实依据。再如，对于是否达到保证金退还条件的问题，因补充协议对车库、商铺销售及保证金退还等事项进行了变更，故双方对保证金退还条件的理解存在争议。另一方面，如果润宸公司主张解除合同的诉讼请求得到支持，其主张返还保证金的诉讼请求也极有可能得到支持。这说明，润宸公司提出的要求正达公司退还保证金的诉讼请求也是具有一定事实依据的。综上，润宸公司提出的诉讼请求能否得到支持等问题均成为一、二审法院审理的争议焦点问题，虽然润宸公司的部分诉讼请求未得到法院支持，但这不能说明润宸公司存在明知其诉讼请求得不到支持而恶意诉讼的情形，同时应当认为润宸公司在该案诉讼过程中申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益的实现，润宸公司申请财产保全不具有主观上故意或重大过失的过错。从客观上来讲，因润宸公司诉讼请求金额总计为220余万元及利息，其申请保全金额为250万元并无不当，加之正达公司并未提供有力证据对本案被查封财产的价值进行证明，故润宸公司不存在超标的查封的情形。另一方面，正达公司称其公司资产雄厚，润宸公司无保全之必要，但本院认为，即使正达公司在润宸公司申请保全之时的确有房屋等不动产未销售，但这些不动产所有权人为正达公司，正达公司随时有权处置，诉讼过程具有长期性，不排除诉讼过程中正达公司处置其财产的可能，润宸公司为防止判决难以执行而申请查封属于正达公司的房产并无不当。再者，正达公司未提供充分证据证明其主张的实际损失情况，亦未就该损失的发生与润宸公司申请财产保全行为间存在直接因果关系提供充分证据证明。综上，润宸公司在主观上和客观上均不构成法律规定的申请保全错误，本院对原告请求被告赔偿因申请保全错误所造成损失的诉讼请求不予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告四川正达房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5004元（已因适用简易程序减半收取），由原告四川正达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  蒋园园二〇一七年三月二十日书记员  魏丹婷