江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终27号上诉人（原审被告）：黄鹏，男，1989年12月10日出生，汉族，江西省樟树市人，个体工商户，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：许东明，江西天开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建科，男，1988年9月23日出生，汉族，江西省樟树市人，个体工商户，住江西省樟树市。被上诉人（原审原告）：张星文，男，1990年6月25日生，汉族，江西省樟树市人，个体工商户，住江西省樟树市。上述被上诉人共同委托代理人：杨喜如，樟树清江法律服务所法律工作者。上诉人黄鹏为与被上诉人黄建科、张星文合伙协议纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2016）赣0982民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员黄若凡担任审判长，与代理审判员罗武平、黄泰文参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄鹏的上诉请求：确认一审法院认定的714746.9元不属合伙财产。理由是：1、黄鹏从未汇60000元至“农行卡”；2、原审认定黄鹏的“交行卡”(62×××43)为合伙资金专用账户与事实不符；3、原审认定黄鹏从交行卡转至黄鹏妻子汪桂琴账户的706904.9元属合伙财产证据不足；4、原审认定双方合伙内容、出资盈余分配事实等证据不足。被上诉人黄建科、张星文答辩称：双方是亲表兄弟关系，涉案事实及纠纷双方的多名共同长辈均证实作了调解，原审认定事实清楚，证据充分。请求二审法院维持原判。黄建科、张星文一审诉讼请求：判令黄鹏支付495820元，并负担案件受理费。原审认定的事实和判决要点：黄建科、张星文二人的母亲系黄鹏的姑姑，双方之间互为姑表亲关系。黄建科姐夫陈亮在广东与他人合伙经营汽车配件生意多年。黄建科很早就学会了汽车修理，2008年左右便开始在湖南长沙经营汽车修理店。2011年1月，张星文去陈亮店里学徒；2011年11月，黄鹏也去陈亮店里学徒。期间，陈亮店里的生意很好，张星文与黄鹏便有意向出去自己经营。2012年春节期间，经过双方家人及亲属撮合，开始具体商议去北京合伙经营汽车配件生意事宜。2012年1月26日即农历正月初四，张星文与黄鹏及双方父母、父亲（黄三林）、黄小林、黄四林、黄凤琴等一家至亲，共同到黄鹏的大姑陈淑园家做客。席间，大家重点谈到了去北京合伙经营汽车配件生意一事，由双方每人分别出资60000元，做为合伙启动资金。吃完饭后，张星文与黄鹏便去了北京。一个月之后，黄建科处理完湖南长沙经营的汽车配件生意后，也去了北京。2012年2月底开始正式合伙，合伙经营的内容主要为汽车配件购进、组装与销售，合伙经营地址位于北京市朝阳区南四环东路城环城国际汽配城。合伙分工为黄建科负责组装与修理货物，张星文负责进货、运货、修理，黄鹏负责对外销售。双方还口头约定，为方便经营过程中资金交易，每人用自己的身份证在银行各开立一个银行卡账户，三张银行卡账户均作为合伙资金账户使用，对于三张卡的密码，均相互知晓。其中黄建科在中国建设银行北京吕家营支行办理了“建行卡”（账号：62×××72），张星文在中国农业银行北京紫芳园支行办理了“农行卡”（账号：62×××74），黄鹏在交通银行北京芳群园支行办理了“交行卡”（账号：62×××43）。截至2012年2月27日，每人应出具的60000元合伙款已汇入交行卡（账号：62×××74）。为方便张星文进货时支付货款，双方进一步明确了“建行卡”、“农行卡”、“交行卡”均由张星文管理使用。为相互监督，“农行卡”与“交行卡”均使用黄鹏的手机号码（186××××5845）办理了短信提醒业务。合伙过程中，三张合伙用银行卡使用情况不一致，因大多数客户使用交通银行卡，所以“交行卡”账户便成为接收客户货款的主要账户，期间如果要进货，统一由张星文从“交行卡”取现金进行支付。“农行卡”主要用于接收少部分客户的购货款，以及取现或支付进货款。“建行卡”很少发生合伙资金往来。合伙初期，生意不是很好，一度面临经营困难，后经黄建科出面，在其姐夫陈亮那里赊购汽车配件产品进行销售，生意慢慢开始好转，并有一定合伙盈利。当“交行卡”上有较大盈余时，双方对“交行卡”上的余额进行了多次合伙盈余的平均分配。2016年4月16日，黄建科、张星文发现“交行卡”资金有些异常，便持卡到银行查询，只能查到近两年的交易流水，发现黄鹏通过个人网上银行将交行卡合伙资金转账至其妻子汪桂琴账户，而黄建科、张星文不知道黄鹏已办理“交行卡”的网上银行业务。之后，便找到黄鹏质问其擅自转移合伙款一事，并要求黄鹏将交行卡短信提醒号码变更为张星文的手机号码，以防止转移合伙资金现象再次发生。2016年4月底，经双方家人、黄鹏叔叔黄小林、黄四林，姑姑黄凤琴等人出面协调，黄鹏同意私下调解。为了将擅自转移的合伙资金返还双方达成初步协议：在今后合伙中，三人合伙利润分配之外，由黄建科、张星文每月另外领取5000元工资，共领两年；之后，黄建科、张星文要求签订具体协议，黄鹏不同意。但三人回到北京继续合伙，期间，黄鹏将“交行卡”合伙账户挂失，致使交行卡账户资金只能汇入，无法取出。由此，双方之间合伙纠纷进一步激化。此时，黄鹏拒不承认双方之间存在合伙关系，并称“交行卡”属于其个人账户，卡内的资金也属于其个人。经双方家人及黄鹏叔叔黄小林、黄四林、姑姑黄凤琴等人多次参与调解，最终未能达成一致意见。2016年5月，黄建科、张星文提起诉讼，并申请法院调取了“交行卡”账户交易流水及相关证据，显示2013年8月8日至2016年4月9日，黄鹏通过网上银行，分多次将合伙账户“交行卡”资金，转移至其妻子汪桂琴银行账户（账号：62×××09）名下，金额达706904.9元。合伙纠纷发生后，2016年5月6日至5月10日，黄鹏指令客户将购货款汇入其妻子汪桂琴银行账户（账号：62×××09），汪桂琴的指定账户共接收客户李劲远、朱新建、张殿权汇入的购货款7842元。黄鹏共侵占合伙资金714746.9元。原审法院认为，公民的合法财产受法律保护。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金，合伙经营，共同劳动。本案双方各出资60000元，在北京形成了实际的合伙关系，且历时达四年之久，并作了多次盈利分配。黄鹏辩称不存在合伙关系，违背了公开化的常规事实，不予支持。黄鹏通过网上银行私自将合伙财产多次转移给其妻子汪桂琴，并指令客户将合伙财产汇入其妻子汪桂琴私人名下，已构成对黄建科、张星文享有的合伙财产的侵权，依法应予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项之规定，判决：黄鹏应将其侵占的合伙财产714746.9元，按份返还给黄建科、张星文，计476497.9元，此款于本判决生效之日起三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8737元，由黄鹏承担。二审中，上诉人黄鹏、被上诉人黄建科、张星文均未提供新证据。本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，1、黄建科、张星文、黄鹏为同辈亲表兄弟，其共同的亲舅、叔、姨、姑一审中出庭作证，证明他们表兄弟三人存在合伙关系，众亲属均知情，并参与了他们合伙纠纷的调解。黄鹏以出庭作证的长辈与黄建科、张星文存在亲属利害关系为由，否认证人证言的真实性，但其未提供证据佐证这些出庭作证的叔、姑等亲人与其存在某种利益冲突而故意作伪证或虚假陈述，黄鹏的辩称明显有违传统道德和中华美德之嫌，根据人们的日常生活经验法则，应当认定黄建科、张星文、黄鹏存在合伙关系；2、张星文管理使用的涉案“建行卡”户名为黄鹏，该卡短信提醒业务所留手机号为黄鹏的手机号（186××××5845），张星文、黄建科主张该卡账号、密码合伙人相互知晓，是用于合伙事务款项收支，短信提醒留黄鹏的电话是便于合伙人之间相互监督。黄鹏否认该事实，但又未提供证据佐证该卡为何长期由张星文管理使用。尤其黄鹏通过网银将该卡资金转至其妻汪桂琴账户被黄建科、张星文发现遭质疑，该卡短信提醒业务电话变更为张星文的电话号，并仍继续由张星文保管使用。黄鹏主张该卡是其开设的，卡上资金是其自己的，而不是合伙资金卡，但未提供任何证据佐证其主张的事实和理由，上述事实和情节明显表明黄鹏的主张不合常理；3、黄鹏主张涉案“交行卡”系其开设，卡上资金是其自己的，但未提供任何证据佐证为何多年以来一直由张星文保管使用，以及为何多年来大量的收支往来都由张星文经手。综上，上诉人黄鹏的关于其与黄建科、张星文不存在合伙关系，涉案“交行卡”上的资金是其自有资金，而不是与黄建科、张星文合伙资金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8737元，由上诉人黄鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄若凡代理审判员  罗武平代理审判员  黄泰文二〇一七年三月一日书 记 员  高 强