山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终6456号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南力鲁特实业有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：王峰，总经理。委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘时军，男，1963年3月7日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王桂花，女，1966年4月2日出生，汉族，住济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张宁，山东东城律师事务所律师。上诉人济南力鲁特实业有限责任公司（以下简称力鲁特公司）因与被上诉人刘时军、王桂花与公司有关的纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭。因当事人二审没有提出新的事实和理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。力鲁特公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘时军、王桂花的全部诉讼请求，支持我公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费全部由刘时军、王桂花承担。事实和理由：一审法院认定“刘时军、王桂花与力鲁特公司签订的《债务清偿及股权变更协议书》中关于固定分红款的分配并没有附加公司经营状况的条件，而且力鲁特公司由王峰自主经营，刘时军、王桂花并未参与经营，力鲁特公司以公司不再经营为由拒绝支付分红款，理由不能成立，本院不予采信”错误，系认定事实不清，证据不足，判决结果严重违法。理由如下：一、我公司与全体股东签订的《债务清偿及股权变更协议书》中关于给刘时军、王桂花固定分红的约定，其实质是公司股东之间关于企业经营方式，分红模式的内部约定，该内部约定仍是以公司正常经营为前提。而我公司自2013年12月至今，已无股东经营，公司已停产，因此，在我公司已停产、无经营、无利润的情况下，再判令我公司给刘时军、王桂花固定分红于法无据。《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，虽然该条法律允许股东除按实缴的出资比例分取红利外，可以约定不按照出资比例分取红利。但《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定，无论是以何种方式分取红利，分取的红利仍应是“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照本法第三十四条的规定分配。”故一审判决明知我公司自2013年12月以后无股东再经营，更无利润，仍判定我公司给刘时军、王桂花分取固定红利，明显与上述法律相违背。二、由于刘时军、王桂花及其开办的山东高强慧普钢结构建筑工程有限公司（以下简称高强公司）拖欠银行高达2700万元巨额债务，导致刘时军、王桂花持有我公司股权（刘时军、王桂花为个人债务而质押了该股权）被法院查封，我公司对刘时军、王桂花的2700万元个人债务承担连带担保赔偿责任，从而导致我公司无法再按《债务清偿及股权变更协议书》约定的模式进行经营，企业停产。一审法院对上述事实视而不见，仍以刘时军、王桂花不参与我公司经营为由，认定我公司不经营的行为与刘时军、王桂花无关，该认定与事实不符。高强公司是由刘时军、王桂花成立的公司，2013年4月19日，高强公司从济南市历城农村信用合作联社（现更名为济南农村商业银行股份有限公司历城支行）借款人民币2700万元，刘时军、王桂花将持有我公司的40%股权为该笔借款提供质押担保，并让我公司为该笔借款提供保证担保。2015年4月27日，银行向济南市中级人民法院提起诉讼，法院判决高强公司偿付借款本息，判令银行有权对刘时军、王桂花用以抵押担保的我公司40%股权进行折价或拍卖，并判令我公司对2700万元的借款本息承担连带保证责任。现该案已进行执行程序，我公司已被法院要求履行生效判决。我公司认为，虽然《债务清偿及股权变更协议书》约定刘时军、王桂花不参与我公司的经营，但其同时也约定了刘时军、王桂花不得以我公司的名义从事任何形式的经营、担保、贷款或借款等行为。刘时军、王桂花将持有的我公司股权为个人借款进行质押担保，导致质押的我公司股权面临被拍卖，我公司对其债务承担连带赔偿责任。基于刘时军、王桂花的行为给我公司造成的严重后果，我公司的另一股东王峰已明确提出终止《债务清偿及股权变更协议书》第四条第1款关于由其自主经营、自负盈亏的内部约定，并于2013年12月起不再按《债务清偿及股权变更协议书》经营我公司。2014年9月，王峰提出了解散公司之诉，终因刘时军、王桂花反对解散而撤诉。本案一审开庭过程中，王峰再次向刘时军、王桂花明确提出召开股东会、解散公司的要求，但刘时军、王桂花拒不理会。有限责任公司是人合兼资合的公司，在公司股东均都无意对公司进行经营、企业面临解散的情况下，一审法院却判令我公司继续给刘时军、王桂花分红，有违常理和法律。综上所述，请求二审法院依法改判。刘时军、王桂花辩称，一、力鲁特公司与我们之间签订的《债务清偿及股权变更协议书》为有效协议，力鲁特公司有义务按照协议约定，向我们支付固定分红。力鲁特公司的第一条上诉理由，说的是力鲁特公司有没有能力支付固定分红款的问题，而本案需要解决的是力鲁特公司有没有义务支付分红款的问题。因此力鲁特公司的第一条上诉理由应当在执行程序中解决。二、力鲁特公司的第二条上诉理由与本案没有关联性。力鲁特公司为刘时军、王桂花开办的其他公司提供保证担保，是力鲁特公司自愿而为。我们用持有的力鲁特公司股权为其他公司作质押担保，是经过了力鲁特公司和其大股东王峰的书面同意。且因其他公司未履行还款义务，导致诉讼，是发生在2015年下半年。本案力鲁特公司拒不支付固定分红款，是发生在2011年，而且一直延续至今。双方之间的协议约定了我们不得以力鲁特公司的名义从事经营、担保、贷款或借款等行为，本案中我们从未违反该约定。力鲁特公司的反诉请求不符合双方之间协议的约定，一审判决驳回其反诉请求，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院依法驳回力鲁特公司的上诉请求，维持原判。刘时军、王桂花向一审法院起诉请求：1.依法判令力鲁特公司、山东宝鼎重工实业有限公司（以下简称宝鼎公司）、王峰支付我们分红款900万元（自2013年12月9日至2015年12月8日），逾期违约金216万（自2013年12月21日起以450万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至2015年12月21日止，自起诉之日至判决生效之日的违约金另行计算），以上两项合计1116万元；2.本案全部诉讼费用由力鲁特公司、宝鼎公司、王峰承担。因刘时军、王桂花撤回对宝鼎公司、王峰的起诉，刘时军、王桂花变更诉讼请求为要求力鲁特公司支付分红款及违约金。力鲁特公司向一审法院反诉请求：1.依法确认我公司与刘时军、王桂花于2007年12月17日签订的《关于济南力鲁特实业有限责任公司债务清偿及股权变更协议》第四条第1款关于向刘时军、王桂花支付固定分红的约定于2013年12月份终止；并确认自2013年12月份以后，力鲁特公司不再按第四条第1款约定给刘时军、王桂花固定分红；2.本案本诉及反诉的诉讼费用全部由刘时军、王桂花承担。一审法院认定事实：1.刘时军、王桂花起诉是否是重复起诉。力鲁特公司主张本案起诉是重复起诉。经调查，刘时军、王桂花于2014年向济南市中级人民法院提起诉讼，要求力鲁特公司支付自2011年至2013年12月20日的分红款及违约金。本案刘时军、王桂花的诉讼请求为要求力鲁特公司支付自2013年12月9日至2015年12月8日的分红款及违约金。本案与前诉的诉讼请求不相同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本案不构成重复起诉。2.关于刘时军、王桂花与力鲁特公司、王峰签订的《债务清偿及股权变更协议书》中固定分红条款的性质问题。刘时军、王桂花主张根据协议约定的固定分红条款，力鲁特公司应支付刘时军、王桂花自2013年至2015年的分红款。力鲁特公司则主张该固定分红条款的约定是在王峰自主经营、自负盈亏经营力鲁特公司的前提下进行，自2013年12月之后，力鲁特公司没有任何股东经营，因此，力鲁特公司实际情况与约定的不相符，不存在按照约定支付固定分红款的情形和条件，协议约定的固定分红款已于2013年12月终止。经查明，2007年12月17日，刘时军、王桂花与王峰及力鲁特公司签订《债务清偿及股权变更协议书》，该协议书第四条约定：“本协议签订后，力鲁特公司由王峰自主经营、自负盈亏，刘时军、王桂花不再参与公司的正常生产经营及财务管理等。刘时军、王桂花每年共同享有力鲁特公司的固定分红，具体分红数额为：前四年每年刘时军、王桂花共享260万元（2007年12月9日至2011年12月8日），第五、六年每年刘时军、王桂花共享350万元（2011年12月9日至2013年12月8日），第七、八年每年刘时军、王桂花共享450万元（2013年12月9日至2015年12月8日）。第九年后（2015年12月9日至2032年6月29日）刘时军、王桂花每年在共享450万元的基础上递加当时银行贷款利息率再上浮壹厘伍的分红。该土地设施三方不可改变其它用途，不可改变本协议的原则条款。王峰经营力鲁特公司期间的投资和收益归王峰所有。除上述分红外，刘时军、王桂花不再享有力鲁特公司任何财产收益，亦不负担亏损责任及债务责任。”刘时军、王桂花及力鲁特公司对该协议均没有异议，对该协议的效力，一审法院予以确认。3.协议中固定分红款的约定是否达到终止的条件。力鲁特公司主张王峰曾与刘时军、王桂花协商终止履行协议的第四条，且自2013年12月公司就不再经营。刘时军、王桂花不予认可，并主张力鲁特公司不能经营的状态系由王峰故意违反协议约定而造成的。2014年9月，王峰曾向济南市中级人民法院提起了解散力鲁特公司之诉，该案以撤诉结案。一审法院认为，首先，本案不构成重复起诉;其次，刘时军、王桂花与力鲁特公司签订的《债务清偿及股权变更协议书》系各方当事人之间真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。各方当事人应当按约履行自己的义务。本案争议的焦点是力鲁特公司是否应向刘时军、王桂花支付固定分红款。力鲁特公司主张固定分红款的约定应根据公司经营状况确定，力鲁特公司已于2013年12月停止经营，故力鲁特公司不应再支付分红款。经调查，双方签订的协议并未解除，协议中约定的是力鲁特公司由王峰自主经营、自负盈亏，公司每年支付刘时军、王桂花固定分红款，刘时军、王桂花不再享有公司的任何财产收益，亦不负担亏损责任及债务责任。根据该条款的约定，固定分红款的分配并没有附加公司经营状况的条件；而且力鲁特公司由王峰自主经营，刘时军、王桂花并未参与经营，力鲁特公司以公司不再经营为由拒绝支付分红款，理由不能成立，一审法院不予采信。刘时军、王桂花要求力鲁特公司支付分红款的诉讼请求，符合双方协议约定，一审法院予以支持。因力鲁特公司未按期支付分红款，刘时军、王桂花要求力鲁特公司支付违约金，应予支持。但因双方协议约定每年的12月16日至20日为固定分红结清日，逾期按日千分之五计算违约金。该违约金计算比例过高，刘时军、王桂花自行降低为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，一审法院予以支持。关于力鲁特公司的反诉请求，如前所述，双方签订的协议未协商解除，力鲁特公司以公司自2013年12月不再经营为由拒绝支付分红款，一审法院不予采信，其要求确认双方签订的协议第四条自2013年12月终止并不再履行，不符合法律规定的解除条件，故对其反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限济南力鲁特实业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付刘时军、王桂花分红款900万元;二、限济南力鲁特实业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付刘时军、王桂花违约金（以450万元为基数，分别自2014年12月21日、2015年12月21日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决规定的履行期限届满之日或济南力鲁特实业有限责任公司在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止）；三、驳回济南力鲁特实业有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88760元，由济南力鲁特实业有限责任公司负担。反诉费100元，由济南力鲁特实业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。力鲁特公司提交一组2017年1月8日拍摄的关于力鲁特公司现状的照片，共12张，证明公司已经多年无人经营，现处于荒废状态，厂里没有人，就一个门卫。刘时军、王桂花对照片的真实性没有异议，企业确实已经停产，力鲁特公司的法定代表人王峰在齐河县投资设立了宝鼎公司，该公司的经营范围与力鲁特公司相近。力鲁特公司为了达到恶意逃避支付分红款的目的，故意将公司所有业务转移至宝鼎公司，致使力鲁特公司陷入停产状态。这种行为侵害了刘时军、王桂花作为公司股东的合法利益。刘时军、王桂花已经另案在济南市历城区人民法院提起了股东利益损害责任赔偿案件。因此力鲁特公司停产的责任完全在于力鲁特公司一方，不能成为其不继续支付固定分红款的理由。另查明，力鲁特公司称公司2013年12月以后已经停产，不再经营。刘时军、王桂花认可力鲁特公司现已停产，具体时间不清楚，是在2014年9月王峰提起公司解散诉讼的过程中知道的。力鲁特公司章程第二十二条载明：公司交纳所得税后的利润，按下列顺序分配：（1）弥补上一年度的亏损；（2）提取10%列入法定公积金；（3）提取任意公积金；（4）按股东出资比例分配股利。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。是否提取任意公积金由股东会决定。公司不得在弥补公司亏损和提取法定公积金、公积金之前向股东分配利润。公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第一百六十六条规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。根据上述法律规定，股东分取红利理所当然，但前提是公司有可分配的利润，且公司在以利润缴纳各种税金及依法提取法定公积金、公益金之后尚有盈余，同时还要经公司股东会作出有效决议。本案中，根据查明事实，力鲁特公司2013年12月之后已经停产，不再经营，更无利润可言。在此情况下，不管是根据法律规定，还是根据力鲁特公司章程规定，刘时军、王桂花要求力鲁特公司支付分红款已不具备条件。刘时军、王桂花依据《债务清偿及股权变更协议书》约定要求力鲁特公司支付2013年12月9日至2015年12月8日的分红款及逾期付款违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。至于力鲁特公司停产原因，不影响力鲁特公司已经停产的事实。一审法院认定固定分红款的分配没有附加公司经营状况的条件，支持了刘时军、王桂花的诉讼请求，适用法律错误，本院依法予以纠正。关于力鲁特公司要求确认《债务清偿及股权变更协议书》第四条第1款关于向刘时军、王桂花支付固定分红的约定于2013年12月份终止、2013年12月以后力鲁特公司不再按第四条第1款的约定给刘时军、王桂花固定分红的反诉请求，本院认为，虽然力鲁特公司自2013年12月停产，但该公司目前尚未解散，且该条款是由力鲁特公司、刘时军、王桂花、王峰四方达成的，力鲁特公司未举证证明各方就该条款的终止达成一致意见，对力鲁特公司该请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，力鲁特公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第一百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第1829号民事判决的第三项，即“驳回济南力鲁特实业有限责任公司的反诉请求”；二、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第1829号民事判决的第一、二项及案件受理费负担部分，即“一、限济南力鲁特实业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付刘时军、王桂花分红款900万元;二、限济南力鲁特实业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付刘时军、王桂花违约金（以450万元为基数，分别自2014年12月21日、2015年12月21日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决规定的履行期限届满之日或济南力鲁特实业有限责任公司在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止）；案件受理费88760元，由济南力鲁特实业有限责任公司负担。反诉费100元，由济南力鲁特实业有限责任公司负担”；三、驳回被上诉人刘时军、王桂花的诉讼请求。一审案件受理费88760元，由被上诉人刘时军、王桂花负担，反诉费100元，由上诉人济南力鲁特实业有限责任公司负担。二审案件受理费88860元，由上诉人济南力鲁特实业有限责任公司负担100元，由被上诉人刘时军、王桂花负担88760元。本判决为终审判决。审 判 长  赵永先代理审判员  吴 魁代理审判员  李 婷二〇一七年三月十四日书 记 员  魏小婷