北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3567号上诉人（原审被告）：睢县新生建设劳务有限公司，住所地睢县建设路1-8号。法定代表人：李长新，经理。委托诉讼代理人：沈照华，北京市中盾律师事务所律师被上诉人（原审原告）：胡仲成，男，1954年3月19日出生。委托诉讼代理人：郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡叶叶，北京市翔龙律师事务所实习律师。原审被告：陈秋平，男，1966年1月3日出生。原审被告：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。法定代表人：官庆，董事长。委托诉讼代理人：乌悦，女，1987年11月11日出生，中国建筑股份有限公司法务。委托诉讼代理人：张润泽，男，1992年4月7日出生，中国建筑股份有限公司项目员工。上诉人睢县新生建设劳务有限公司（以下简称新生公司）因与被上诉人胡仲成，原审被告陈秋平、中国建筑股份有限公司（以下简称中国建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第57874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新生公司的委托诉讼代理人沈照华，被上诉人胡仲成的委托诉讼代理人郑广胜、胡叶叶，中国建筑公司的委托诉讼代理人乌悦、张润泽到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，原审被告陈秋平未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新生公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判新生公司向胡仲成支付残疾赔偿金39081.10元、误工费7800元、营养费1500元、护理费1938.9元，共计50320元；改判鉴定费4350元、鉴定拍片费136.90元由胡仲成承担；一、二审诉讼费由胡仲成承担。事实和理由：1.胡仲成明知自己已经超过退休年龄，不能胜任危险繁重的工作，存在过错，应承担40%的责任；2.一审法院计算赔偿数额所依据的事实错误，胡仲成系农村户口，残疾赔偿金应按照北京市农民人均可支配收入计算，护理费、误工费、营养费认定过高；3.鉴定费及二次鉴定拍片费应由胡仲成负担。胡仲成辩称，服从一审法院判决，请求驳回新生公司的上诉请求。事实和理由：1.虽然胡仲成年满六十岁，但并未规定超过六十岁就不能参加工作，且新生公司雇佣胡仲成工作，亦认可胡仲成具备从事此项工作的技能。胡仲成受伤系施工过程中调度指挥不当造成的，胡仲成没有过错，不应承担40%的责任；2.一审法院认定的残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费数额合理；胡仲成居住、经济来源均系北京城区，以北京市城镇居民收入为计算标准并无不当；3.胡仲成在起诉前已经找正规鉴定机构进行鉴定，新生公司重新鉴定，其鉴定结论与之前鉴定一致，属于重复鉴定，理应由新生公司承担。陈秋平未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。中国建筑公司辩称，服从一审法院判决，中国建筑公司与本案无关。胡仲成向一审法院起诉请求：要求陈秋平、新生公司、中国建筑公司赔偿住院伙食补助费850元、营养费3000元、护理费24200元、误工费24000元、交通费1551.50元、残疾赔偿金95146.20元、鉴定费4350元、重新鉴定拍片费136.90元。一审法院认定事实：2014年10月，中国建筑公司与新生公司签订劳务分包合同，中国建筑公司将位于北京市朝阳区西大望路的地铁14号线土建施工14合同段的区间土建施工劳务工程分包给新生公司。经工长陈秋平介绍，胡仲成至上述工程从事劳务施工。2014年10月28日，胡仲成在施工过程中受伤。当日，胡仲成被送至北京市垂杨柳医院就诊，并于2014年10月28日至2014年11月14日期间在该院住院治疗，经诊断为右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸（少量）。2014年11月14日，垂杨柳医院为胡仲成出具诊断证明书，载明：全休二周、3月内避免剧烈运动等。新生公司为胡仲成负担了在垂杨柳医院产生的医疗费。一审审理中，胡仲成主张住院期间新生公司为其支付11天的护理费，其他护理费由其个人负担。2015年3月，胡仲成向北京华夏物证鉴定中心申请伤残等级、误工期、营养期、护理期鉴定。2015年10月10日，北京华夏物证鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡仲成右侧多发肋骨骨折构成十级伤残，误工期为90日，营养期为45日，护理期为30日。胡仲成为此支付鉴定费4350元。一审审理中，经新生公司申请，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对胡仲成的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定。经鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡仲成因伤致右6-11肋骨骨折，评定为十级伤残；胡仲成多处损伤综合评定误工期为60-120日，营养期为30-60日，护理期为30-60日。新生公司支付鉴定费3150元。胡仲成支付拍片费136.90元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡仲成在为新生公司从事劳务活动中受伤，新生公司作为雇主，应对胡仲成产生的合理损失承担民事赔偿责任。对新生公司承担60%赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。因胡仲成与中国建筑公司之间不存在劳务关系，故对胡仲成要求中国建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。陈秋平表示同意承担赔偿责任，一审法院不持异议。胡仲成主张之住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、重新鉴定拍片费合理，一审法院予以支持。胡仲成主张之护理费、误工费过高，对此一审法院予以酌定。胡仲成主张之交通费，一审法院予以酌定。判决：一、陈秋平、睢县新生建设劳务有限公司于判决生效后七日内赔偿胡仲成住院伙食补助费八百五十元、营养费三千元、护理费六千元、误工费八千元、交通费五百元、残疾赔偿金九万五千一百四十六元二角、鉴定费四千三百五十元、鉴定拍片费一百三十六元九角。共计十一万七千九百八十三元。二、驳回胡仲成其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、胡仲成对于自己受伤是否有过错，是否应承担责任；二、残疾赔偿金的标准及护理费、误工费、营养费数额认定问题；三、鉴定费、鉴定拍片费的负担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于胡仲成对于自己受伤是否具有过错，是否应承担责任的问题。本案中，虽然胡仲成在新生公司用工时年龄已经超过六十岁，但新生公司作为雇主在招工时并未提出特殊要求，亦未在雇佣胡仲成从事相关工作后提出异议，现新生公司以胡仲成超过退休年龄为由，主张胡仲成存在过错，应承担40%的责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费数额认定问题。根据已查明事实，胡仲成居住及主要生活来源均来自城镇，根据北京上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，并无不当。一审法院综合考虑胡仲成伤残情况、护理期限、相关用工工种收入、误工期限等因素确定的护理费、误工费、营养费，数额合理，本院予以维持。关于鉴定费、鉴定拍片费的负担问题。胡仲成在雇佣活动中遭受人身损害，为主张其损失而花费的鉴定费、鉴定拍片费，亦属于其损失的合理范畴，新生公司应予赔偿。现新生公司主张鉴定费、鉴定拍片费不应由其负担，于法无据，本院不予支持。综上所述，新生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1604元，由睢县新生建设劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年三月十七日法官 助理  温 迪书 记 员  左 爽