陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕刑终5号原公诉机关渭南市人民检察院。上诉人（原审被告人）王富荣，男，1988年7月7日出生于陕西省大荔县，身份证号码6105231988********，汉族，高中文化，户籍所在地大荔县官池镇北王马村*组，农民。2015年8月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。辩护人田某，陕西临渭律师事务所律师。原审被告人雷雪，女，1982年4月7日出生于陕西省大荔县，身份证号码610523************，汉族，初中文化，户籍所在地大荔县官池镇苏胡村*组，无业。2015年6月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，7月22日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。原审被告人李世强，男，1980年11月24日出生于陕西省大荔县，身份证号码6105231980********，汉族，初中文化，户籍所在地大荔县埝桥镇蒙家村*组，农民。2015年12月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控的被告人雷雪、李世强、王富荣犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月28日作出（2016）陕05刑初40号刑事判决。宣判后，被告人王富荣不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取当事人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2015年6月10日，被告人雷雪通过其农业银行账户以转账的方式向温某某（另案）汇款38500元欲购买毒品海洛因120克，温某某收款后通过物流方式将毒品从广州市嘉忠物流中心快递至本市临渭区。6月15日，雷雪接到快递人员电话后驾驶陕A*****本田雅阁轿车，从大荔县出发到渭南市临渭区三马路与四马路之间的民生路中段接收包裹，在其拿到装有毒品海洛因的包裹后被公安人员当场抓获。经现场检查，该包裹内装有黑色塑料纸外包装、白色塑料纸内包装的枣核形固体状灰色海洛因疑似物，现场称量重124.46克。经鉴定，该疑似物海洛因含量为49.75%，净重120.4克。（二）2015年5月中旬的一天，被告人王富荣通过杨某某联系介绍，以1500元的价格替吸毒人员翟某某从被告人雷雪处购买冰毒10克，王富荣从中获得1.5克，后将所得毒品用于吸食。（三）2015年5月底，被告人雷雪欲以每克320元的价格从温某某（另案）处购买毒品海洛因120克，于5月29日、30日从其农业银行帐号62284829081594*****向温某某农业银行帐号62284800849200*****分别转账20000元、3400元，温某某将毒品通过快递方式邮寄给雷雪。后该快递于6月6日到达西安中转，并于6月7日抵达本市临渭区。当日被告人李世强联系被告人雷雪欲购买毒品，雷雪便让李世强驾驶自己的本田雅阁轿车与其一同从大荔县前往临渭区取毒品，李世强受雷雪之意将该毒品包裹从临渭区三马路聚信快递公司取出交给雷雪。在返回大荔县城途中，雷雪将其中5克海洛因卖给李世强，获取毒资3000元。之后，雷雪在大荔县暖水阁茶馆门口、东府广场等地多次卖给李世强毒品海洛因共计60余克。2015年6月16日14时许，渭南市公安局临渭分局民警抓获被告人雷雪时，对其所驾驶李世强的黑色本田雅阁轿车进行检查，从该车方向盘下方的储物格内查获李世强藏匿的灰色粉末状海洛因疑似物一小包。经鉴定，检出乙酰可待因、海洛因成分，净重0.22克。据此，原审法院认为，被告人雷雪、李世强、王富荣违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖、购买。被告人雷雪两次从广东通过快递形式购买毒品海洛因，并将所购毒品贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。其第一次所贩卖毒品数量，应以其供述结合客观证据认定，因现只能证明被告人雷雪向上线转账23400元，按其所供述的每克毒品价格320元计算，应认定本次贩卖毒品数量为73克，其第二次贩卖毒品被公安人员当场抓获，经鉴定数量为120.4克，另还向被告人王富荣出售冰毒10克，故被告人雷雪共贩卖毒品203.4克，数量大，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，且所购毒品部分未流入社会，依法可对其从轻处罚；被告人李世强在从雷雪处购买毒品过程中，明知其所取包裹内可能有毒品而代为接收，其行为构成非法持有毒品罪，数量应以对被告人雷雪认定的73克认定。对于从其车辆中查获的0.22克毒品，数量较小，属于其合理吸食数量范围内，可不计入其犯罪数量。鉴于其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可对其减轻处罚；被告人王富荣替吸毒人员联系购买毒品10克，并以从中获得1.5克毒品牟取利益，其行为构成贩卖毒品罪，鉴于其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法可对其减轻处罚。公诉机关指控各被告人犯罪事实成立，唯对被告人李世强指控罪名不当，应予更正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百四十八条、第二十七条、第五十五条一款、第五十六条一款、第六十七条三款、第六十四条之规定，以被告人雷雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金20000元；被告人李世强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，判处并处罚金5000元；被告人王富荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。王富荣上诉提出其代他人购买毒品的行为不构成贩卖毒品罪,请求从轻判处。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人王富荣、被告人雷雪犯贩卖毒品罪，被告人李世强犯非法持有毒品罪的事实是清楚、正确的。上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证明：（一）证实第一宗犯罪事实的证据：1、证人唐某某证明，2015年6月15日14时驾驶陕A*****货车到渭南送货，在民生街曙光建材市场门口给货单上一个叫雷某某的打电话（180********）让来取货，接电话的是个女的，等了一个小时还没有来，他催了两三次，直到16时左右来了一辆黑色轿车，下来一女的问他是不是送货的，确认后签单、交货。货物是一个白绿色相间的苹果箱子，货单上的托运人叫温某甲，单号是20013****，货物是从广州嘉忠始发的，在西安亚欧物流中转后到渭南。2、提取笔录、扣押清单、物流单及照片记载，2015年6月15日，公安人员在三马路与四马路间民生路将涉嫌非法持有毒品的雷雪抓获，现场从其手中查获由广州嘉忠发往渭南的快递单一份，托运单号20013****，货物编号JA****-*，托运人温某甲，电话150********，收货人雷某某，电话180********，签有“雷某某”字样；快递包裹为苹果纸箱子一个，内有盼盼牌面包两袋，三户牌挂面四包，金锣牌火腿肠九包，清风牌抽纸一整包（内有三小包抽纸），最底下是一个标有耗油豆塑料瓶，瓶内装有“枣核”形状的灰色疑似海洛因固体物质，毛重124.46克，外层用黑色塑料纸包裹、内层用白色塑料纸包裹。同时从雷雪处扣押身份证两张，号码为610523************、610523************，姓名均为雷雪；手机两部，三星黑色直板（号码为155********）一部，魅族白色直板（号码为180********,132********）一部；银行卡三张，农业银行（卡号62284829081594*****），招商银行（卡号62148302913*****），邮政储蓄（卡号62179979000103*****）。3、陕西省渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（理化）字[2015]668号理化检验鉴定报告书、毒品上缴收据记载，对从被告人雷雪所取包裹内查获的毒品疑似物进行检验，检出海洛因成分，含量为49.57％，净重120.40克。该毒品已上缴渭南市公安局临渭分局禁毒大队。4、临渭公安分局渭公临禁尿检（2015）第60号尿液现场检测结论书记载，2015年6月15日，被检测人雷雪的尿液样本使用胶体金法经现场检测，结果呈阴性。5、指认、辨认笔录及照片记载，2015年6月16日被告人雷雪指认临渭区三马路与四马路间民生路中段为其2015年6月15日16时许，通过快递取得装有海洛因包裹的地点；陕A*****货车司机唐某某从12张不同照片中辨认出4号雷雪就是从其处取货物的人；被告人雷雪从12张不同照片中辨认出7号温某某就是卖给其毒品的人；2015年6月17日，涉案人员温某某从12张女性照片中辨认出2号雷雪就是她所寄包裹的收件人“雷姐”。6、协助查询财产通知书及账户明细记载，2015年6月10日被告人雷雪农业银行账号62284829081594*****转支38500元。同日涉案人员温某某农业银行帐号62284800849200*****由陕西省转存38500元。7、被告人雷雪供述，2008年左右在广州一个货车市场认识温某某，2015年4月，她到广州后联系上温某某，温某某问她想不想贩卖毒品（海洛因），她说回去考虑一下。6月10，她给温某某打电话说要买120克海洛因，温某某告诉她一克320元，她在大荔县洛滨大道的农行给温某某的农行账户转了38400元，温某某告诉她以物流快递方式将东西邮递到渭南，她让把收货人写成“雷某某”。6月11日，温某某打电话说已寄出，15日，一个中年男子打电话说快递到了，让她到渭南市临渭区三马路与四马路之间的民生路上取，她就借朋友李世强的轿车，一个人驾车从大荔县到临渭区，路上那个男子打了两个电话催她，大约16时她到过目的地，看到一辆车牌号为陕A*****的红色卡车上前确认是送货的，对主就拿出物流单让她签收，包裹是一个装苹果的纸箱子，她接住往轿车处返回时，就被公安民警抓获。打开包裹后，发现内有盼盼牌面包两袋、三户牌挂面四包、金锣牌火腿肠九包、清风牌抽纸一整包，最底下是标有耗油豆塑料瓶，瓶内装有海洛因，毛重124.46克。海洛因最外层用黑色塑料纸包裹、内层用白色塑料纸包裹。被公安机关民警依法查获了。8、涉案人员温某某供述，2015年5月，“雷姐”打电话问她能不能买到毒品，她就找人打听可以买到毒品，后就打电话告诉“雷姐”。2015年6月10日，“雷姐”打电话让她买120克毒品，她就联系上朋友介绍的“光头”跟他说要将毒品打包好，让她直接送去物流邮寄。当天中午在广州市白云区黄石东路以3万多元交易，之后直接到白云区增槎路嘉忠物流市场D6档的兰明物流邮寄，收件人写的是“雷某某”，她签的是温某甲。不知道寄去的是什么毒品，她以270元1克从“光头”处购买，以320元1克卖出。（二）证实第二宗犯罪事实的证据有：1、证人翟某某证明，2015年6月份一天上午，他问王富荣能不能买到冰毒，王富荣说可以，问他要多少，他说只有1500元，王富荣就避开他联系冰毒。过了一会王富荣回到宾馆叫他一起开车到苏村街道，后把他放在路边自己开车去了陈村方向。一小时后，王富荣开车回来交给他一包白色密封袋装的冰毒，说是10克，并从里面挑了一块约1.5到2克，剩下的他回家后全部吸食了。2、辨认笔录及照片记载，2015年9月15日，被告人雷雪从10张不同照片中辨认出4号王富荣为从其处以1500元购买10克冰毒的人；2015年8月21日，被告人王富荣从10张不同照片中辨认出8号雷雪为向其出售毒品的人；2015年11月17日被告人王富荣辨认与雷雪交易冰毒地点为大荔县苏村乡陈村街道南段公路上。3、合阳县公安局合公刑化字第75号现场检测报告书记载，2015年8月21日，对被告人王富荣的尿液进行检测，现场将其尿液滴入吗啡/甲基安非他明检测试剂盒内，结果呈冰毒阳性。4、被告人王富荣供述，2015年5月中旬的一天，他给杨某某打电话时，因杨某某知道他一直吸毒，就问他买冰毒不，他说想买。过了半个月左右，翟某某找到他说想买点冰毒，并给他1500元。之后他给杨某某打电话，杨说一个货一五，他明白是150元钱一克。随后，杨某某给他发了个手机号，他打过去是个女的接的。他说“天顺叔让拿货，到哪里找你”，那女的说到大荔陈村，他开车到陈村村口后那女的上车坐在副驾驶上，从手提包里取了一包冰毒（约10克）给他，他给了1500元。然后他就开车去接翟某某，从买的冰毒里拿了约1.5克留下自己吸食，剩余的给了翟某某。5、被告人雷雪供述，2015年4月一天，杨某某从广东回到大荔后打电话请她吃饭。见面后，杨某某给她一包用白色密封袋装着晶体状的冰毒，约10克，让她平时招呼人用，因为在此之前和杨某某在电话里闲聊时，她问杨某某在广东能弄下冰毒不能，杨某某问她要干什么，她说平时招呼人用，她自己不吸食冰毒。5月下旬的一天中午，杨某某给她打电话问给她的冰毒用了没有，她说没有，杨某某说有个熟人要买，并说给她1500元。后一个陌生电话打进来问在哪取货，她让到苏村镇长陈村打电话，过了一会，那人打电话说到了，并说开了一辆白色面包车。她到村南口见一白色面包车就过去，司机示意后她就上车，从包里拿出杨某某之前给她的10克冰毒给了司机，对方给她1500元。（三）证实第三宗犯罪事实的证据有：1、证人王某某证明：2015年6月6日16时有一西安发往渭南，收件人李世强，运单号0291214*****的快递，因为收件人要持身份证取货，肯定是李世强本人将包裹拿走，但未找见李世强的签收单，可能是丢失了。2、提取笔录扣押清单及辨认照片记载，2015年6月16日公案人员对雷雪驾驶的陕A*****本田雅阁轿车进行检查时，从方向盘下方储物格内查获透明塑料袋包装的灰色粉末状海洛因疑似物一包，毛重0.23克。同时予以扣押。经被告人李世强辨认上述毒品确为其所有。3、渭公司法鉴理化字[2015]667号理化检验鉴定报告书及毒品收据记载，从陕A*****本田雅阁轿车方向盘下方储物格内查获海洛因疑似物中检出乙酰可待因、海洛因成分，净重0.22克。被告人雷雪、李世强对此鉴定结论均不持异议。该毒品已上交渭南市公安局临渭分局禁毒大队。4、临渭公安分局渭公临禁尿检（2015）第223号尿液现场检测结论书记载，2015年12月22日，被检测人李世强的尿液样本使用胶体金法经现场检测，结果呈阳性。5、调取证据清单及快递单据记载，2015年6月19日，公安人员从聚信快递公司工作人员王某某处调取收货单一张，记载寄件方为诚鑫物流，电话187009*****，寄件时间为6月6日16时16分，收件方为李世强，电话132********，由收方付款5元。6、协助查询财产通知书及账户明细记载，2015年5月29日、30日被告人雷雪农业银行账号62284829081594*****分别转支20000元、3400元。同日涉案人员温某某农业银行帐号62284800849200*****分别转存20000元、3400元。7、辨认笔录及照片记载，2015年12月29日，被告人李世强辨认渭南市临渭区三马路聚信快递公司为其2015年6月初与雷雪共同取得装有海洛因包裹的地点；辨认大荔县海粤酒店门口、同州路雷雪住处旁的路上、东府广场、暖水阁茶馆门口均为其从雷雪处购买毒品的地点；并从12张不同照片中辨认出5号就是其供述中提到的雷雪。2015年6月23日，聚信快递公司工作人员王某某从12张不同照片中辨认出11号李世强为2015年6月7日从其公司取走包裹的男子。2015年6月16日被告人雷雪指认临渭区三马路华龙酒店旁聚信快运公司为其伙同李世强取走120克海洛因包裹的地点。2015年6月17日被告人雷雪从12张男性照片中辨认出5号就是其供述中提到的李世强。2015年7月13日被告人雷雪指认其卖给李世强海洛因的地点为：大荔县东府广场、大荔县海粤酒店门口、暖水阁茶楼门口和同洲路；卖给“巴巴”海洛因的地点为：大荔县苏村乡陈村村口。8、被告人雷雪供述，2015年4月份，她去广州联系到温某某。在聊天时，温某某说自己贩卖毒品，并问她想不想做这一行，她说回去考虑一下。第一次是6月初，她给温某某打电话联系购买海洛因，温某某说一克320元。她凑了38400元后，在大荔县洛滨大道的农行直接转给温某某的农行账户。收钱后，温某某告诉她以物流快递方式将东西邮递到渭南，她让温某某将收货人的名字写成李世强，电话号码留她的。当天温某某打电话说东西已寄出，并让她随时等电话。过了三四天快递一直没有来，她就通过网上查询得知到了西安。6月7日上午，李世强打电话让她联系点毒品，她先和其他人联系没有毒品，之后就接到渭南一快递公司打电话说有她的包裹，她就告诉李世强从广东购买的毒品到渭南了，并让李世强开车一起去取，李世强就开车和她一起到了渭南市临渭区三马路聚信物流快递公司，李世强进去取包裹，中途出来说自己没有带钱，向她要了5元钱快递费，包裹取出后放在后排她的座位旁，海洛因被做成像“枣核”一样被放大的固体，放在一个塑料盒子里的，是灰色的，重120克。并用塑料纸包着，还有两三袋饼干、两罐王老吉作掩护。路上她从包裹里的海洛因上面分了点给李世强吸食。回到大荔后在同州路上，李世强给她3000元钱，她给李世强4.7克左右海洛因。包裹上留李世强的名字是她随意告诉温某某的，目的是为了保护自己，李世强并不知情。之后她将海洛因以每克600元陆续交给李世强约70克，先后在大荔县暖水阁茶楼卖给李世强5克，在大荔县东府广场卖给李世强5克，在海粤酒店卖给李世强10克，在同洲路先后七八次卖给李世强共50克。以每克650元卖给一个叫“巴巴”的男子50克，获毒资3.25万元。另供述，这次是通过农行卡给温某某转的款，当时她账上只有2万元就转了过去，紧接着又转了3400元，后面的1.5万元可能是用无卡转账的方式汇的，现在想不起来。9、被告人李世强供述，2014年认识雷雪，后来听说其贩卖毒品，雷雪也说自己能联系到海洛因，就通过雷雪买了几次海洛因。2015年5月，雷雪找他问是否愿意出资参与贩卖毒品，他说考虑一下，但后来没有给过雷雪钱。2015年6月初的一天上午，他给雷雪打电话要购买3000元的海洛因，雷雪让他开车与其一起去取，过了大荔县羌白镇他意识到可能要去别处取毒品，就问雷雪去哪里，雷雪说到渭南市临渭区。按照雷雪的指引，他把车开到临渭区三马路一家物流公司门口，雷雪说包裹上留的是他的名字，他意识到包裹里面可能有毒品，就给雷雪说这不是害他么，雷雪说必须本人去取包裹，他没有多想就进去了，核实信息后，工作人员说要收5元钱，他又出去找雷雪要了5元钱后将包裹取走。在回大荔的路上雷雪打开包裹，里面有火腿肠、面包，其中一个盒子里装着枣核形状的海洛因，雷雪给他大约0.5克海洛因吸食。回到大荔在雷雪家楼下，雷雪又给他称了约4.5克。后来他几乎每天都从雷雪处购买毒品，共买了六七十克。所购买的毒品和几个给他帮忙要债的朋友吸食了。公安人员从雷雪驾驶他的黑色本田雅阁轿车内查获的海洛因是他吸食后剩下的。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王富荣、被告人雷雪违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人李世强明知是毒品而予以持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人雷雪贩卖毒品数量大，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，且所购毒品部分未流入社会，依法可对其从轻处罚。对王富荣的上诉理由及其辩护人之辩护意见，经查，王富荣替他人代购用于吸食的毒品，自己从中获得部分毒品，虽用于自己吸食，但数量较大，属于从中牟利，变相加价行为，已构成贩卖毒品罪，故其上诉理由不能成立，对辩护人之辩护意见亦不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩彦云代理审判员  王春旺代理审判员  李伟凯二〇一七年三月二日书 记 员  石晶晶