浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终320号上诉人（原审被告）：徐新云，男，1966年4月7日出生，汉族，住仙居县。委托诉讼代理人：蒋剑勇，仙居县横溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王进程，男，1964年12月30日出生，汉族，住仙居县。委托诉讼代理人：邵荣华，仙居县城关法律服务所法律工作者。原审被告：徐碧瑛，女，1966年6月25日出生，汉族，住仙居县。原审被告：徐益林，男，1972年2月21日出生，汉族，住仙居县。上诉人徐新云因与被上诉人王进程及原审被告徐碧瑛、徐益林民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初字第3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人徐新云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审起诉。事实和理由：一、被上诉人曾以同一事实向原审法院提起了（2016）浙1024民初1361号民事案件，该案件判决后，上诉人不服该判决上诉，在二审中被上诉人撤回一审起诉，后台州中院作出（2016）浙10民终1595号民事裁定书予以准许。被上诉人又以同一事实、同一案由向原审法院再次提起诉讼，原审法院予以受理，并作出再次判决，严重违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第二款“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”及第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1)后诉与前诉的当事人相同；(2)后诉与前诉的诉讼标的相同；（3)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”的规定。而原审判决认为“从本案的主体及诉讼请求看，均与（2016)浙1024民初1361号案件不同，不属于重复诉讼”，这完全颠覆了本案的事实和原本的法律关系。被上诉人前后两次向原审法院起诉的依据是2015年1月21曰的一份欠条，2016年4月20日被上诉人第一次起诉时放弃了对担保人徐益林、上诉人妻子徐碧瑛的诉权，仅起诉欠款人徐新云。2016年9月27日被上诉人第二次起诉时将担保人徐益林、徐碧瑛共同列为被告。这是被上诉人对自己诉讼权利的一种处分，依法许可，属程序问题，但不能从根本上改变本案的事实和原有的法律关系。故第二次起诉显属重复起诉，依法应不予受理，己经受理的裁定驳回起诉。因此，原审程序违法。二、原审认定事实明显错误。原审不以事实为依据，偏听被上诉人及其证人王某的一面之词，将与本案毫无关联的20万元借款牵连在一起，且没有明确阐明不予釆纳上诉人答辩理由，侵害了上诉人的辩论权利。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。被上诉人王进程辩称，借款属实，被上诉人起诉的借款是基于上诉人原来向王某的借款产生的，而被上诉人第一次起诉是凭借条主张，故两次起诉的基础不同，后被上诉人进行撤诉处理。至于是否借款问题，借款后支付了利息，经结算上诉人向被上诉人转出借条，故借款确实发生。被上诉人撤诉是依法行使自身的诉权，其重新起诉符合法律规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告徐碧瑛、徐益林陈述称，同意上诉人的上诉意见。原告王进程向一审法院起诉要求判令：被告徐新云、徐碧瑛立即归还借款80000元及利息（利息从2015年1月21日起按月息1%计算至付清之日止）；被告徐益林对前述两被告借款本息承担连带还款责任。一审法院认定事实：被告徐新云、徐碧瑛系夫妻。2010年被告徐新云向王某在徐益林保证下有借款200000元的借款合意。2014年1月21日被告徐新云与王某在四季青宾馆进行结算，原告王进程在场，被告徐新云出具给了王某借条二份，均由被告徐益林担保，一份内容为前期借款利息62000元，一份内容为借款70000元。2015年1月21日被告徐新云在被告徐益林担保下向原告王进程出具了80000元的欠条一份，约定利率为1%。另因原告王进程起诉被告徐新云民间借贷纠纷，该院曾于2016年7月11日作出判决，后被告徐新云上诉，原告王进程在台州中院撤回起诉。一审法院认为，本案的争议焦点是借款有无实际交付？被告徐新云、徐益林对欠条的签字没有异议，原告王进程对欠条的形成过程在上述原告的陈述中作出了合理的解释，在此不再重复。被告徐新云辩称与证人王某在2010年有200000元的借款合意，但款项没有交付（无其他经济往来），但在庭审中又承认在2014年1月21日进行过结算，出过借条。从常理来看，如果该200000元借款没有交付，又如何进行结算，还会在结算时出具欠利息数额的借条，将所欠利息转化成借款，因此被告徐新云的辩称不能成立。被告又辩解该200000元借款与本案无关。本案借款系在2014年1月21日在与证人王某结算时另向原告王进程的借款（借款未交付）。该院认为，一方面证人王某明确表示在200000元出借时已向被告徐新云说明其中80000元系原告王进程所有；另一方面在被告徐新云因不能支付前期200000元借款的利息，而进行结算，且原告王进程在场的情况下，原告王进程和被告徐新云达成新的借款80000元的合意可能性较低。反而原告所说2014年1月21日结算时，原告与王某向被告徐新云催讨后，三方确定将原来200000元借款中属于原告王进程的80000出借款进行分离，再由被告徐新云出具80000元借条给原告王进程的情况（原告与被告徐新云、徐益林庭审中均承认在2014年1月21日出具过借条给原告王进程），具有高度的盖然性。被告徐新云、徐益林均辩称2015年1月21日没有在陈咸云家出具过欠条给原告王进程，但对原告出示的欠条的签字没有异议，又未提供其他证据予以证明，该院难以采信。而原告陈述该欠条系基于2014年1月21日被告徐新云出具给原告王进程的80000元借条，在原告与被告徐新云结算了2014年利息后在被告徐益林的担保下重新出具的，与陈咸云出具的证明相印证。被告徐新云还辩解本案属重复诉讼，应当驳回起诉，该院认为，从本案的主体及请求来看，均与（2016）浙1024民初1361号案件不同，不属于重复诉讼。另本案借款发生在被告徐碧瑛、徐新云夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应共同偿还。被告徐益林在担保人上签字，依法推定为连带保证责任。故原告王进程的主张成立，该院予以支持。判决：一、被告徐新云、徐碧瑛在判决生效之日起十日内归还原告王进程借款80000元及利息（利息自2015年1月21日起按月利率1%计算至实际履行完毕之日止）。二、被告徐益林对被告徐新云的应付款项承担连带保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，减半收取900元，由被告徐新云、徐碧瑛负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：被上诉人王进程曾以上诉人徐新云向其借款80000元为由起诉请求其返还，后经原审法院判决后，上诉人徐新云提起上诉，被上诉人王进程在二审申请撤回一审起诉，经二审法院审查后准许其撤诉。后被上诉人王进程又再次以上诉人徐新云及其配偶徐碧瑛和保证人为共同被告提起本案民间借贷之诉，其主张从王某处分得部分借款，并由上诉人重新出具借条，与第一次起诉所主张的事实和理由均不相同，亦不属于相同的诉讼标的，故被上诉人并不构成重复起诉，因此，上诉人徐新云上诉称被上诉人提起本案诉讼违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第二款与第二百四十七条之规定，显然不能成立，本院不予支持。至于款项交付问题，上诉人徐新云对该借条的真实性没有异议，但其上诉称该款项未交付。鉴于上诉人徐新云未对借条出具后若其未收取借款而其不主张返还借条作出令人信服的、合理的解释，而被上诉人的解释称2014年1月21日结算时上诉人与被上诉人及王某三方确定将原来200000元借款中属于王进程的80000出借款进行分离，再由上诉人徐新云出具80000元借条给被上诉人王进程，既有借条等相关证据佐证，显然也更加符合情理，故原审判决依据借条作出事实认定及判决并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人徐新云负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰审 判 员  梅矫健代理审判员  李 霞二〇一七年三月二十一日代书 记员  何金飞