新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终2009号上诉人（原审原告）：谭汉波，男，汉族，1973年2月26日出生，无固定职业，住伊宁市。被上诉人（原审被告）:丁元平，男，汉族，1969年11月20日出生，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：彭志强，新疆秉政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊犁州同盛建设有限责任公司。住所地：伊犁州伊宁市斯大林街三巷**。法定代表人：赵万，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李作访，该公司工程师。上诉人谭汉波因与被上诉人丁元平、伊犁州同盛建设有限责任公司（以下简称同盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2017）新4002民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭汉波、被上诉人丁元平及其委托诉讼代理人彭志强、同盛公司的委托诉讼代理人李作访到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭汉波上诉请求：1、撤销一审判决，改判丁元平支付其工程款537933元。2、同盛公司对上述债务承担连带清偿责任；3、涉诉费由丁元平、同盛公司承担。事实和理由：1、工程款中预留的10%应为质保金，工程如存在质量问题，可从中扣除。其与丁元平签订的分包合同无效，保留金的约定条款也无效，丁元平应支付工人工资；2、工人高云胜因工受伤获赔的5万元不应由其承担；3、其施工的464.4平方米屋面斜坡部分价格为125388元，丁元平不予计价错误；4、丁元平在结算时多扣工程款52365元。丁元平辩称：1、其与谭汉波在结算协议中明确约定了结算方式，结算协议不受合同无效影响。发包方未与其结算，所以支付条件没有成就；2、其与谭汉波是劳务分包关系，不是劳动合同关系，谭汉波主张工人工资的请求没有依据。3、斜坡及多扣52365元部分，其已在结算协议明确说明。4、扣除谭汉波工伤款5万元是双方的约定。谭汉波的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。同盛公司辩称：本案与其无关。其按照住建部规定，将涉案工程分包丁元平，丁元平如何管理其不清楚。其已将应付工程款支付给丁元平。谭汉波主张丁元平扣除的款项事宜在一审未主张，二审提出不妥。谭汉波向一审法院起诉请求：1、丁元平给付工程款540298元（结算单扣款203645元中多扣50000元工伤赔偿，F楼的地板部分54730元、屋面斜坡实际完工面积12.9米×18米×2＝464.4㎡×270元/㎡＝125388元，2016年8月29日丁元平又支付100000元，冲减后剩余540298元）；2、同盛公司对丁元平付款承担连带责任。一审法院认定事实，同盛公司与伊宁市城市保障性住房投资建设管理有限公司（以下简称伊宁市住房保障公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称为伊宁市限价商品房（福瑞家苑）工程十七标段，工程内容按施工图设计内容：土建、水、暖、电、卫，承包范围施工图纸所示土建、水、暖、电、卫、包工包料等。该合同2012年11月27日在伊宁市建设局备案。后同盛公司将诉争工程转包给丁元平施工。丁元平又将该工程的瓦工、钢筋、土木等劳务分包给谭汉波施工。2015年1月19日，丁元平给谭汉波出具"福瑞小区土建（瓦工、钢筋、木工）结账单（以下简称结账单）"。该结账单对谭汉波施工的工程量及工程价款进行了结算，写明工程款总计4101800元，余款4101800×10％（工程未竣工验收）＝3691620元－3250000－203645＝237975元（2015.1.19中午此款已付），该工程账已算清，保留金工程竣工验收决算后付清，以上工程劳务工资（土建、瓦工、钢筋、木工组）如发生工人工资纠纷与项目经理丁元平无关等。谭汉波在该结账单结账人、承诺人处签名。庭审中，谭汉波与丁元平均认可谭汉波施工总价款为4101800元，丁元平已支付3791620元。2016年12月30日，同盛公司向伊宁市住房保障公司出具一份资金申请报告，写明："由我公司承建的福瑞小区17标段，已按贵方要求及时报送了该工程的竣工决算书，工程投标价3056万元，决算报价3505万元，已领工程款2700万元。依照合同95%的约定，还应支付我公司工程款629.75万元，请贵方尽快支付我公司工程款为盼"。2017年3月20日，伊宁市住房保障公司出具一份证明，内容为："由我公司投资建设的福瑞家苑小区十七标段工程，该工程已于2015年完成竣工验收，因各种原因，工程决算至今还未完成"。一审法院认为，谭汉波与丁元平之间虽未签订书面合同，但已形成事实合同关系。双方的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据建设工程施工合同相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谭汉波作为劳务实际施工人，有权主张丁元平支付欠付工程款。谭汉波依据与丁元平签订的结账单，主张丁元平支付欠付工程款。丁元平对欠付工程款的事实无异议，但辩称双方签订的结账单中对于付款时间作出了明确约定，剩余未付10%为保留金，待工程竣工验收决算后付清，并提交工程发包方即伊宁市住房保障公司出具的证明予以证实其与发包方就本案争议工程尚未进行决算，支付工程款的条件尚不成就。依据该结账单的内容可以证实，谭汉波同意扣留10%的工程款，且本案现双方争议的未付款部分即扣留的10%，故对丁元平的上述抗辩理由，予以采信。庭审中，谭汉波对上述事实虽不予认可，但未提交证据证实丁元平与发包方已决算，丁元平给付欠付保留金的条件已成就。故对谭汉波主张丁元平支付欠付工程款的诉讼请求，不予支持。谭汉波可待丁元平与发包方决算后，再行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谭汉波的诉讼请求。案件受理费9386元，减半收取4684元，由谭汉波负担。二审中，伊犁正业房地产测绘有限公司（以下简称正业测绘公司）作出伊正测字第（2017）12007号房产面积测绘报告（以下简称12007号房产面积测绘报告），结论为：伊宁市限价商品房工程商业G楼总建筑面积8109.34元。其中第五层建筑面积为375.84平方米。谭汉波质证认为，测绘报告结论正确，所测面积与其所施工工程面积一致。丁元平质证认为，对真实性认可。五层造型是否计算面积双方存在不同意见，对关联性不认可。同盛公司质证认为，虽是鉴定机构出具的报告，但丁元平与谭汉波之间怎样约定的建筑面积，其不清楚。是丁元平个人行为，与其无关。本院认证：因在一审及本院第一次庭审中，丁元平的代理人对谭汉波举证的《说明》不认可，双方均认可结算单中涉及的工程量不包括G区五层的屋面斜坡面积，而该部分工程系谭汉波施工。双方对该部分工程面积均不能举证证实。为查明该事实，本院委托正业测绘公司对涉案工程面积进行测算后形成12007号房产面积测绘报告，对该报告真实性各方不持异议，本院予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：谭汉波承包工程范围为伊宁市限价商品房（福瑞家苑）工程十七标段G区、F区、52号楼及零星工程、杂工中的劳务。双方约定涉案工程价款按面积计算，固定单价为每平方270元。丁元平在本院第二次开庭中认可谭汉波一审提交的结账单及说明的真实性。说明第二条约定："计算中，G区局部五层造型未计算面积，因为该处外围1.2米高，没设电、暖，不具使用功能，故未计算，但我承诺如果该处决算时，相对审定部门计算面积，我项目部补上。"第五条"如果面积还有异议，可以找权威部门二次核定。"2016年8月29日，丁元平向谭汉波支付工程款100000元。根据谭汉波申请，本院委托正业测绘公司对伊宁市限价商品房工程商业G楼房产面积进行测绘鉴定。2018年1月24日，该公司作出12007号房产面积测绘报告，结论为：伊宁市限价商品房工程商业G楼总建筑面积8109.34元。其中第五层建筑面积为375.84平方米。二审庭审中，谭汉波的上诉理由为：扣款，只对工伤扣款5万元及F区地下室地板52365元有异议。后又放弃对F区地下室地板多扣款52365元的诉讼理由。本院认为，双方均认可涉案工程已完工，双方已结算价款为4101800元（其中的10%即410180元为保留金），丁元平已付工程款为3891620元（3791620元+100000元）。G区局部五层造型未计算面积。本院予以确认。同盛公司将承建的福瑞家苑项目的土建工程转包无施工资质的丁元平施工，丁元平又将涉案工程分包无施工资质的谭汉波施工，上述转包、分包行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。本案争议焦点为：一、工程造价问题。二、扣款认定及欠付工程款数额问题。三、连带责任问题。关于争议焦点一。双方对G区五层屋面斜坡面积是否计价发生争议。双方虽对计价进行约定，但约定不明，故只能依照相关规范规定确定其是否计价。由谭汉波申请作出的涉案12007号房产面积测绘报告真实性双方认可，其所反映的鉴定结论双方均不能提供反驳证据加以否定。依照《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.3条规定，对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10米及以上的部位应计算全面积。故该报告与本案有关联性，可作为认定案件事实的依据，本院予以认定。根据《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，G区双方诉争五层结构净高在2.10米以上应计算面积部分，经测算为375.84平方米。经计算，双方诉争屋面斜坡工程造价为101476.80元（375.84平方米×270元），加上双方经结算无争议的工程量对应造价4101800元，本院认定涉案工程造价为4203276.80元。关于争议焦点二。关于5万元工伤扣款问题。《结账单》对于工伤赔偿事宜的约定，对双方都有约束力。根据约定，工伤赔偿款中的5万元由土建班组和钢筋班组承担，因谭汉波认可除土建班组外，钢筋班组的工资亦由其发放，即钢筋班组完成工程亦由其承包，故谭汉波应当依约承担该工伤赔偿5万元。关于欠付工程款数额。涉案工程总造价本院前述认定为4203276.80元，减去丁元平已支付的3891620元，故丁元平尚欠谭汉波工程款311656.80元，应当给付。关于争议焦点三。同盛公司将涉案工程转包无施工资质丁元平，违反了法律、行政法规的强制性规定，负有过错，理应承担责任。谭汉波要求同盛公司承担责任的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，谭汉波上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销伊宁市人民法院（2017）新4002民初1517号民事判决；二、丁元平于本判决生效之日起三日内支付谭汉波工程款311656.80元；三、伊犁州同盛建设有限责任公司对上述丁元平所负债务承担连带清偿责任；四、驳回谭汉波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4684元、二审案件受理费9203元、鉴定费8000元，合计21887元，由谭汉波负担9192元，丁元平、伊犁州同盛建设有限责任公司负担12695元。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  尹玉婷二〇一八年三月二十六日书 记 员  魏嘉敏