青海省民和回族土族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）青0222民初891号原告：马乙四哈，男，1980年6月1日出生，回族。原告：马有四夫，又名马龙，男，1987年4月21日出生，回族。二原告委托诉讼代理人：冶兆忠，青海延辉律师事务所律师。被告：马有德，又名马木哈，男，1980年4月15日出生，回族。被告：马强，男，1980年10月30日出生，回族。二被告委托诉讼代理人：潘明德、马淼淼，青海爱明律师事务所律师。被告：民和天龙农贸市场有限公司。法定代表人：杨彪，该公司负责人。委托诉讼代理人：鲍呈江，青海普兴律师事务所律师。被告：民和回族土族自治县巴州镇巴一村村民委员会法定代表人：马德龙，该村委会主任。原告马乙四哈、马有四夫与被告马有德、马强、民和天龙农贸市场有限公司、巴州镇巴一村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案。本院于2015年12月22日作出（2015）民民初字第786号民事判决。被告马有德、马强、民和天龙农贸市场有限公司不服该判决，向海东市中级人民法院提起上诉。海东市中级人民法院于2016年5月9日作出（2016）青02民终第97号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马乙四哈、马有四夫及其委托诉讼代理人冶兆忠，被告马有德、马强及其委托诉讼代理人潘明德、马淼淼，被告民和天龙农贸市场有限公司的委托诉讼代理人鲍呈江、被告巴州镇巴一村村民委员会的法定代表人马德龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马乙四哈、马有四夫向本院主张的诉讼请求：1、解除二原告与被告马有德、马强签订的《民和天龙农贸市场合同书》；2、四被告给付工程款462500元，其余部分款项按照合同约定的单价以实际建筑面积结算为准；3、本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：被告巴一村村民委员会是民和天龙农贸市场的合伙人。被告马有德、马强承包了民和天龙农贸市场有限公司的修建工程，后将该工程转包给了二原告，双方于2014年10月20日签订了《关于承建民和天龙农贸市场合同书》。该合同约定工程建筑面积1300㎡，单价650元，包工包料。原告按照合同约定和进度进行施工，直到冬季不能施工时，原告已经完成了工程总量的80%，可二被告只支付了原告250000元，按理说二被告应该给付450000元。在春节临近时民工开始要钱过年，要钱无果的情况下，经民和县劳动监察部门调解，二被告才给了100000元。2015年3月，原告带领民工将墙体抹灰工作做完，因被告马有德、马强的地暖没有铺设，导致原告的地砖无法铺设，二原告曾多次与被告马有德、马强协商无果。工程款至今尚未给付。被告马有德、马强辩称，一、二原告与被告马木哈、马强签订了天龙农贸市场合同书属实，由于原告在施工过程中未能及时完工，二原告及被告马木哈、马强于2014年11月10日、2015年1月10日分别签订了两份补充协议，本案中二原告与被告马木哈、马强先后签订了三份合同，二原告不具备施工资质，故二原告与二被告签订的合同都为无效合同；二、原告在施工过程中没有按合同约定按期完成工程量，到目前为止，原告完成的工程量不足60%，根据合同约定，二被告应支付250000元工程款，在合同履行过程中，二被告已支付375000元工程款。二被告不支付工程款是行使自己的抗辩权，不属于违约；三、原告在施工过程中遗漏和尚未完成施工的工程款包括玻璃门、卷闸门、地坪、地板砖、外墙涂料及门窗；四、原告在施工过程中存在偷工减料的情况，该工程上下都应该有圈梁，原告部分工程没有打圈梁，工程存在质量问题；五、误工工资原告已经当庭放弃；六、到目前为止，原告施工的工程未完工、未交工验收并存在严重质量问题，存在安全隐患，根据相关法律规定，施工合同无效，给付工程款的前提是已完成的工程量合格并交工验收，现原告要求支付工程款没有事实和法律依据。综上所述，由于原告与被告马木哈、马强签订的施工合同无效，原告的工程存在质量问题，并且至今没有交付验收，其诉讼请求不能成立，请法庭驳回原告的诉讼请求。另外，第一次庭审中二被告提起了反诉，由于合同无效，二原告给二被告造成的经济损失另行主张，在本案中不再反诉，当庭撤回反诉。被告天龙农贸市场有限公司辩称，1、第三、第四被告是民和天龙农贸市场合伙人的表述错误，天龙农贸市场是天龙农贸市场有限公司的，不是合伙的；2、二原告与民和天龙农贸市场有限公司没有发生合同关系，没有权利义务关系；3、第三被告承包给马有德、马强的工程至今没有完工。请法庭判决驳回二原告对天龙农贸市场有限公司的诉讼请求。被告巴一村村民委员会辩称，村委会没有与天龙农贸市场有限公司、二原告签订任何协议，故村委会与本案无关。二原告和被告马有德、马强围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证，对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告出示的证据经质证，被告马有德、马强对原告提供的证据的真实性无异议对其证明方向提出异议，对证据的真实性予以认定，对合法性，因被告天龙农贸市场有限公司将该工程未经招标承包给无施工资质的自然人马有德、马强。马有德、马强又将上述工程违法转包给了二原告，各方所签订的合同违反了法律、法规的强制性规定，属无效合同，对其合法性不予认定。二原告承包的合同内容中对玻璃门、卷闸门没有约定，与司法鉴定书中的第一种鉴定结果相吻合，应认定原告完成的修建工程造价占工程造价的87.7%，实际施工建筑面积1409.1㎡，实际完成合同造价为803990.19元的事实。2、对被告马有德、马强出示的第一组、第二组证据的真实性二原告无异议，本院予以确认。对其证明效力不予确认，因被告民和天龙农贸市场有限公司与被告马有德、马强签订的合同内容（约定卷闸门、门窗），按合同相对性原则不能约束二原告与被告马有德、马强签订的合同（未约定卷闸门、门窗），虽然二原告与被告马有德、马强于2014年11月10日签订的补充协议约定“盖板、玻璃门、卷闸门做完后支付200000元”，但该约定是支付工程进度款的约定，未约定该项目由二原告完成，视为约定不明确。被告马有德、马强提供的证人马忠义、马祥录证词，因二证人与二被告系朋友关系，其证词不予采信，因此，被告马有德、马强的上述证据的证明方向，本院不予确认。综合原、被告的陈述及确认的证据，确认如下事实：2014年10月14日，被告天龙农贸市场有限公司将该市场钢结构大棚内土建（铺面）工程未经招标承包给了无资质的被告马有德、马强。被告马有德、马强又将该工程转包给了二原告，并于2014年10月20日签订了《关于承建民和天龙农贸市场合同书》，约定：“建设期限：2014年10月--2014年11月底；建设面积1300㎡，按房子边到边每平方650元计算，墙身为二四墙、墙身高度2.8米；工程全部材料由乙方（马乙四哈、马有四夫）负责，甲方（马有德、马强）监督；房屋结构基础深度40公分，上下圈梁、室内墙面拉毛，地板砖、外墙沙灰抹平，外墙涂料、房顶抹平；质量按民用标准，乙方在施工过程中如出现问题，甲方及时提出，乙方及时返工；付款方式：按实际工程计算，屋顶做完付450000元，其余工程款在乙方完工后甲方一次性付清，不得拖欠，甲方不按时付款，乙方有权随时停工等。”合同签订后，二原告按合同约定进行了施工。2014年11月10日，被告马有德、马强与二原告又签订了补充协议，载明：“1、工程进度款：砖混结构主体工程提前支付25万元。2、后续工程进度款：盖板、玻璃门、卷闸门做好后支付20万元整。3、贴地板砖支付5万元。4、完工、验收合格后按工程量付剩余款项（总工程量的95%），剩余5%为质量维修保证金，抵押6个月，没有任何质量问题，全额退款”。2015年1月10日，被告马有德、马强向原告支付工程款250000元。同日，在民和县劳动监察大队的主持下，二原告与被告马有德、马强签订了一份补充协议，载明：“一、农民工工资10万元由马木哈（马有德）、马强垫付；二、巴州农贸市场工程必须于2015年3月15日前开工，于2015年5月15日前交工，逾期不交工，则按每延迟十天，乙方承担5万元的违约金，如天气原因延迟开工的，交工时间相应延迟，乙方不承担违约金；三、由于甲方的原因造成工程延期的，乙方不得承担违约责任，由甲方承担一切责任；四、安装门窗所需的押金由甲方负责垫付”。上述合同及补充协议的内容中不包括玻璃门、卷闸门、地暖地坪铺设。二原告施工过程中，被告马有德、马强共计支付原告工程款375000元。2015年4月，涉案工程已基本完工，但二原告与被告马有德、马强未按合同约定的工程进度付款及铺设地暖垫层等事宜发生争执，导致停工，原告遂起诉来院。审理期间，二原告与被告马有德、马强对承包工程范围及工程量发生争执，对此，原告申请本院对工程量进行签订，本院经委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对原告实际完成的工程量进行了鉴定。在鉴定部门以建筑工程消耗量定额计算出马乙四哈施工的民和天龙农贸市场按合同约定实际完成工程量的工程造价为￥862969.46元。同时，鉴定部门根据原告与被告马有德、马强所述，分别计算出各自所述的工程量及工程价款如下：“（一）以申请人马乙四哈所述，马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成工程造价占总工程造价的87.78%，合同约定单方造价为650元/㎡元，故实际完成单方造价为570.57元/㎡，实际施工面积为1409.1㎡，经计算马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成的合同造价为803990.19元；（二）以被申请人马有德所述，马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成工程造价占总工程的57.76%，合同约定单方造价为650元/㎡，故实际完成单方造价为375.44元/㎡，实际施工建筑面积为1409.1㎡，经计算马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成的合同造价为￥529032.50元。”庭审中，二原告放弃要求四被告支付误工工资24700元的主张；被告马有德、马强当庭撤回反诉请求，本院予以准许。另查明，发包方天龙农贸市场有限公司支付被告马有德、马强工程款500000元（包括保证金6万元），实际支付工程款440000元，剩余工程款至今未付。被告天龙农贸市场有限公司提交涉案工程质量鉴定申请后，未缴纳鉴定费撤回。因鉴定涉案工程的工程量二原告支付鉴定费23000元。再查明，涉案工程主体已完工，现除卷闸门被告天龙农贸市场有限公司安装外至今停工。本院认为，二原告、被告马有德、马强系自然人，庭审中均承认自己没有建筑施工资质，因此本院认为被告马有德、马强作为涉案工程的违法承包方，再次将该工程承包给二原告，原告无建筑施工资质而承揽该工程，均违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，二原告与被告马有德、马强之间的建设工程施工合同应属无效。本案中，二原告主张解除与被告马有德、马强之间所签订合同的请求，因合同的解除以合同有效为前提，而无效合同自始无效，应不存在解除的问题。合同虽无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，涉案工程虽二原告未按约定完工交付，但未完工的主要责任在其被告马有德、马强，理由：（一）被告马有德、马强未按约定的工程进度支付工程款，导致民工经过民和县劳动监察部门索要工资；（二）被告马有德、马强签订合同时未明确合同承包的范围与二原告发生争执，导致停工。因此，二原告按实际完成的工程量向被告马有德、马强主张支付工程款的请求，符合上述法律规定，本院予以支持。被告马有德、马强辩解根据其与被告天龙农贸市场有限公司签订的合同和二原告签订的补充协议认为，玻璃门、卷闸门等应包括在二原告承包的涉案工程内，二原告实际完成的工程量尚不足全部工程量的60%，应支付工程款250000元，因被告民和天龙农贸市场有限公司与被告马有德、马强签订的合同内容（约定卷闸门、玻璃门），按合同相对性原则不能约束二原告与被告马有德、马强签订的合同（未约定卷闸门、玻璃门），虽然二原告与被告马有德、马强于2014年11月10日签订的补充协议约定“盖板、玻璃门、卷闸门做完后支付200000元”，但该约定是支付工程进度款的约定，未约定该项目由二原告完成。另外，鉴定部门以建筑工程消耗量定额计算原告实际完成工程量的造价为862969.46元。同时，鉴定部门根据原告与被告马有德、马强各自的陈述分别计算出工程量及工程造价。即按原告所述工程量为87.78%，工程造价为803990.19元；按被告马有德、马强所述完工工程量为57.76%，工程造价为529032.50元。且根据该鉴定报告附件三对玻璃门、卷闸门工程的预算单价为342297.56元，照其计算涉案工程总造价达149万余元，这与双方在合同中约定的实际造价远远不相符。相比较，依原告所述计算出的工程造价更接近于以消耗量定额计算实际完成工程量造价。综上，本院对鉴定部门的第一种鉴定结果予以采信。被告马有德、马强关于原告完成的工程量不足60%，玻璃门、卷闸门应由原告负责完成的辩解理由与本案实际与鉴定报告所反映的相关数据不符，不予采信。应认定原告完成的修建工程造价占工程造价的87.7%，实际施工建筑面积1409.1㎡，实际完成合同造价为803990.19元。被告马有德、马强尚欠原告剩余工程款为803990.19元-375000（已付工程款）=428990.19元。故原告第二项请求支付工程款462500元中的428990.19元，依法予以支持，对于过高部分不予支持。被告天龙农贸市场有限公司辩解原告在施工过程中存在偷工减料情况，该工程上下都应该有圈梁，原告部分工程没有打圈梁，工程存在质量问题要求鉴定，法庭予以准许。但被告天龙农贸市场有限公司提交鉴定申请后，未缴纳鉴定费撤回，视为对质量的认可，其辩解理由不予采纳。被告天龙农贸市场有限公司作为涉案工程的发包方，未按约定向被告马有德、马强支付工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”之规定，其应在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。原告以被告巴一村村民委员会与被告天龙农贸市场有限公司系天龙农贸市场的合伙人为由要求其承担支付工程款责任主张，未能提供证据证实，且被告巴一村村民委员会也不是相关合同的缔约方，故原告要求被告巴一村村民委员会承担责任的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（三）项、第二十六条第二款；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告马有德、马强共同支付原告马乙四哈、马有四夫剩余工程款428990.19元，被告民和天龙农贸市场有限公司对二原告在未支付工程款363990.19元范围内承担连带支付责任。二、鉴定费23000元由被告马有德、马强、民和天龙农贸市场有限公司共同负担。三、驳回原告马乙四哈、马有四夫的其他诉讼请求。上列款项，限本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费8608元，由被告马有德、马强、民和天龙农贸市场共同负担8000元，原告马乙四哈、马有四夫共同负担608元。反诉费1300元，减半收取650由被告马有德、马强共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。审判长  王文辉审判员  李 静审判员  马良田二〇一七年三月二十日书记员  沈燕青