湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终23号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。负责人：唐继国，总经理。委托诉讼代理人：邓春歌，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗伟，女，1976年5月28日出生，汉族，住长沙市芙蓉区人民路***号*栋4门***房。委托诉讼代理人：李森，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭鹏，北京盈科（长沙）律师事务所律师。原审被告：叶小明，女，1962年1月11日出生，汉族，住长沙市雨花区韶山中路***号*栋***房。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人罗伟、原审被告叶小明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险公司上诉请求：撤销一审判决依法改判。事实和理由：1、一审的司法鉴定意见书未通知平安财险公司到场参与，难以确保鉴定的公正性。2、针对鉴定意见明显不合理之处，未予重新鉴定。综上，请求依法改判。罗伟辩称，请求维持原审判决。叶小明未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。罗伟向一审法院起诉请求：1、判令叶小明、平安财险公司赔偿罗伟各项经济损失130440.27元（医药费4675.27元、后续治疗费5200元、住院伙食补助费672元、营养费1440元、残疾赔偿金57676元、护理费27000元、误工费25000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费790元、鉴定费1987元），平安财险公司在保险理赔限额内优先承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由叶小明、平安财险公司承担。一审法院认定事实，2015年8月29日22时，叶小明驾驶湘AD38**小型轿车沿曙光路由北往南行驶至鸿铭中心前路段时，恰遇罗伟沿曙光路由南往北行走至此处停留后并往东斜行跑步横过机动车道。由于罗伟横路时未走人行横道或过街设施，未确保自身安全，加之叶小明驾车未确保安全行驶，且所驾车不符合安全技术标准，以致于叶小明所驾车前部与罗伟身体相碰撞，造成罗伟受伤的交通事故。罗伟在湖南中医药大学第一附属医院住院治疗28天，住院期间及复查共花费医药费26624.19元，其中叶小明支付2000元，平安财险公司支付10000元，罗伟支付14624.19元。罗伟入院时右腓骨头处、右胫骨中段、内外踝压痛明显，纵向叩击痛明显，右下肢伸展受限，踝关节背伸、跖屈活动范围尚可，较左踝范围略小，内外翻受限。罗伟出院诊断为右胫腓骨骨折，出院医嘱要求注意休息，加强营养，不适随诊，适时行内固定取出术。罗伟购买轮椅和拐杖支付790元。2015年9月14日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长雨公交认字[2015]第00231号《道路交通事故认定书》，认定罗伟承担主要责任，叶小明承担次要责任。2016年4月28日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出［2016］临鉴字第374号《法医临床鉴定意见书》，罗伟右胫腓骨骨折，右侧内、外踝骨折遗留右侧膝关节、踝关节活动功能障碍，评定为十级伤残。后期医药费用约需13000元，伤休误工时间为10个月左右，需1人护理6个月，营养6个月。罗伟花费鉴定费1987元。罗伟系非农业家庭户口，受伤前在长沙美源能源科技有限公司从事销售工作。湘AD38**小型轿车登记车主是叶小明，在平安财险公司购买了机动车第三者责任强制保险和不计免赔50万元商业三责险，事故发生在保险期内。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长雨公交认字[2015]第00231号《道路交通事故认定书》，内容真实，程序合法，该院予以采信。罗伟承担主要责任，叶小明承担次要责任。罗伟超出交强险部分的损失，由叶小明承担40%。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，罗伟所受损失，先由平安财险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由平安财险公司在商业三责险限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由叶小明按比例赔偿。二、关于罗伟可获赔偿的范围（一）医疗费用。1、医药费。罗伟治疗期间花费医药费26624.19元，其中叶小明支付2000元，平安财险公司支付10000元，罗伟支付14624.19元。2、后续治疗费。根据鉴定结论，罗伟后续治疗费为13000元。3、住院伙食补助费。罗伟共住院28天，按60元/天计算住院伙食补助费，计算为1680元(60元/天×28天)。4、营养费。根据罗伟的伤情，该院酌情支持500元。以上1-4项共计41804.19元，由平安财险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元。（二）伤残赔偿费用。1、残疾赔偿金。罗伟为非农业家庭户口，该院按城镇居民标准计算残疾赔偿金。罗伟构成十级伤残，残疾赔偿金计算为57676元(28838元/年×20年×10%)。2、护理费。根据鉴定结论，罗伟需1人护理期6个月，护理费按100元/天计算为18000元（100元/天×180天）。3、交通费。考虑到罗伟的治疗时间和实际需要，该院酌情支持300元。4、误工费。根据鉴定结论，罗伟伤休误工时间为10个月。罗伟受伤前在长沙美源能源科技有限公司从事销售工作，因未能举证证明受伤前三年的工资情况，该院参照上一年度城镇私营单位批发和零售业从业人员年平均工资25995元/年计算，误工费为21662.5元（25995元/年÷12个月×10个月）。5、残疾辅助器具费。罗伟购买轮椅和拐杖支付790元，提供了票据证明，该院予以支持。6、精神损害抚慰金。根据罗伟的伤残等级和交通事故的责任划分，该院支持2000元。以上1-6项，合计100428.5元，由平安财险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿。（三）鉴定费。罗伟花费鉴定费1987元，提供了鉴定费发票证明，该院予以支持。上述（一）至（三）项，罗伟总损失为144219.69元。三、关于赔偿责任的具体计算。1、罗伟的总损失144219.69元（医药费用41804.19元+伤残赔偿费用100428.5元+鉴定费1987元）。2、交强险赔偿范围。平安财险公司在交强险限额范围内赔偿110428.5元（医药费用10000元+伤残赔偿费用100428.5元）。3、交强险以外罗伟的损失为33791.19元（144219.69元-110428.5元，其中1987元为鉴定费），由叶小明赔偿40%，为13516.48元（其中794.8元为鉴定费）。4、由于湘AD38**小型轿车在平安财险公司购买了不计免赔50万元商业三责险，平安财险公司应按保险合同约定承担相应的理赔责任。非医保用药的核减比例该院确定为20%，故非医保用药应计算为1329.93元[(26624.19元-10000元)×40%×20%]。综上，平安财险公司应在商业三责险限额范围内赔偿11391.75元（13516.48元-1329.93元-794.8元）。5、叶小明的赔偿责任为2124.73元（13516.48元-11391.75元）。综上所述，罗伟因交通事故造成各项损失合计144219.69元，由平安财险公司在交强险和商业三责险范围内承担121820.25元（110428.5元+11391.75元），由叶小明赔偿2124.73元。因平安财险公司已支付罗伟医药费10000元，还应支付罗伟保险金111820.25元（121820.25元-10000元）。因叶小明已支付罗伟医药费2000元，还应赔偿罗伟124.73元（2124.73元-2000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、平安财险公司自判决生效之日起5日内支付罗伟保险金111820.25元；二、叶小明自判决生效之日起5日内赔偿罗伟124.73元；三、驳回罗伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，由罗伟负担556元，由叶小明负担370元。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，平安财保公司虽申请重新鉴定，但未能提供充分证据证明湖南省芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第374号司法鉴定意见书依法需重新鉴定，故平安财保公司就鉴定意见提出的抗辩主张，原审法院不予采纳正确，本院予以认可。原审法院结合本案当事人伤情和鉴定情况，审查后认为湖南省芙蓉司法鉴定中心系具有法医临床鉴定资质的鉴定机构，其运用专业技术，在审查罗伟的病历资料及法医学检验的基础上，对罗伟的伤残等级、受伤后休息天数、护理人数等进行鉴定并出具鉴定意见，内容真实，程序合法，可以作为本案的定案依据，并依法予以采纳正确，本院予以认可。所以，平安财保公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞代理审判员  姜 文代理审判员  黄雀艳二〇一七年三月二十八日书 记 员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。