河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终138号上诉人（原审原告）：承德市汇远建筑安装有限责任公司。住所地：河北省承德市德汇大厦*座**楼。法定代表人：朱国芝，董事长。委托诉讼代理人：赵得成，河北蓝岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘占明，男，1962年4月26日出生，汉族，个体，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：经万隆，河北蓝岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰博，男，1965年11月1日出生，蒙古族，自由职业，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审被告）：刘杰，女，1978年1月26日出生，汉族，自由职业，住河北省承德市双桥区。以上二被上诉人委托诉讼代理人：赵建旗，河北山庄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛佳雄，男，1969年9月16日出生，汉族，个体，住河北省承德市开发区。委托诉讼代理人：段树春，河北山庄律师事务所隆化分所律师。原审被告：王文学，男，1955年2月1日出生，汉族，无职业，住河北省承德市开发区。原审被告：刘占新，男，1964年7月6日出生，汉族，农民，住河北省承德县。以上二原审被告委托诉讼代理人：经万隆，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司因与被上诉人刘占明、兰博、刘杰、毛佳雄及原审被告王文学、刘占新追偿权纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司委托代理人赵德成、被上诉人刘占明委托诉讼代理人经万隆、被上诉人兰博、刘杰委托诉讼代理人赵建旗、被上诉人毛佳雄委托诉讼代理人段树春、原审被告王文学、刘占新委托诉讼代理人经万隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德市汇远建筑安装有限责任公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人为其垫付的工人工资等费用212773.00元及相关损失1490.00元并支付利息。事实和理由：1、一审判决关于被上诉人之间的合伙关系认定不清。被上诉人在承建涉案工程中，分工明确。兰博负责承揽工程，刘占明负责借用建筑资质，毛佳雄进行前期投资，后由三人共同进行建设管理。一审法院对毛佳雄所做的调查笔录表明合伙人之间利润分配及费用负担，毛佳雄提供的《退伙协议》亦证明被上诉人之间存在合伙关系。另承德市人力资源和社会保障监察支队的收条、胡廷富、李明柱的证人证言，也充分证明被上诉人之间系合伙经营关系。2、上诉人尚欠第十五项目部工程款数额认定不清。被上诉人系挂靠承德市汇远建筑安装有限责任公司，借用公司资质进行工程承揽并施工，必然存在代为缴纳相应税款，并承诺向承德市汇远建筑安装有限责任公司支付相应的资质维护费用及管理人员工资。被上诉人在为上诉人出具的领款收据中，已明确领回全部工程款，证明被上诉人对代缴税款、支付资质维护费用及管理人员工资不存在任何争议。综上，上诉人已将全部工程款转付给被上诉人，不再拖欠被上诉人工程款。关于上诉人代为支付的全部款项被上诉人应予以返还。一审法院认定事实不清，请二审查明事实，依法改判。刘占明辩称，涉案工程系刘占明、兰博、毛佳雄三人合伙承揽，经营后果应由三人承担，不应由刘占明个人承担，一审法院对部分事实认定缺乏证据支持。包括应缴税款671169.94元。上诉人在一审中提供开发区地税局出具的证明，虽证明税率等事项，但不能证明上诉人已经全额缴纳税款。关于工程款给付数额，上诉人一审提供向刘占明付款的银行流水，但是该数额与实际数额不符，上诉人未将全部工程款支付给实际施工人，其垫付的相关费用与应付工程款应相互抵顶。上诉人就借用资质产生的扣点或者维护费用没有与实际施工人达成一致意见，没有书面证据予以证明，对上诉人的上诉请求应予以驳回。兰博、刘杰辩称，兰博与刘占明、毛佳雄并非合伙关系，兰博及刘杰没有收到上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司的工程款，公司没有替兰博、刘杰支付工人工资。承德市汇远建筑安装有限责任公司关于借用资质费用没有与兰博、刘杰达成一致意见，上诉人的上诉请求应予以驳回。毛佳雄辩称，本案工程是上诉人承包，结算、税款都是上诉人支付，工人工资也应由上诉人支付。借用资质应当有合同明确约定并注明管理费用及税款承担问题，上诉人上诉请求没有依据。毛佳雄于2009年4月15日已退伙，不参与承包工程的建设，退伙后产生的工人工资与毛佳雄没有关系。一审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉人请求。王文学、刘占新述称，王文学、刘占新是涉案工程的具体工作人员，上诉人对此亦认可，工程产生的费用与二人没有关系。承德市汇远建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：请求判令被告立即给付原告替其支付的工人工资等费用212773.00元、相关损失1490.00元及利息。一审法院认定的事实：2008年8月17日，承德市汇远建筑安装有限责任公司第十五项目部与庞大汽贸集团股份有限公司第一项目办、承德市庞大物流仓储有限责任公司签订建设工程施工合同一份，被告刘占明为该项目部实际管理人，其作为承包方在建设工程施工合同上签字确认。该工程名称为“庞大汽贸集团有限公司承德分公司卡车专卖店”，工程内容“图纸范围内的建筑、结构、安装、装饰等全部内容，同套图纸的卡车专卖店2座”。合同约定合同价款为11503096.00元（包工包料，固定单价包死1128.00元/平方米×5098.89平方米×2座，建筑面积据实结算）。工程竣工后经双方结算，工程款数额增至12429073.00元。2008年10月31日至2011年1月13日，承德市汇远建筑安装有限责任公司第十五项目部向承德市汇远建筑安装有限责任公司出具收据12张，收据记载金额12429073.00元。根据原告提供转帐凭证记载原告实际向承德市汇远建筑安装有限责任公司第十五项目转账11558954.00元。2015年9月9日，承德市高新技术产业开发区地方税务局第二税务分局提供证明一份：“兹有承德市汇远建筑安装有限责任公司在2008年至2011年期间，因税票不慎丢失，现证明该企业此期间税款全部缴纳完毕，不存在欠缴税款情况。该公司执行税率为5.4%（该税率包括税种为一般营业税、私营企业城市维护建设税、地方教育费附加、企业所得税等税种）”。一审法院认为，被告刘占明与庞大汽贸集团股份有限公司第一项目办、承德市庞大物流仓储有限责任公司签订的建设工程施工合同系双方真实、自愿的意思表示，合同内容无违法法律、法规禁止性规定的法定情形，属于有效合同，本院予以确认。根据该合同内容确认工程款数额为12429073.00元。原告主张已经将上述工程款扣除税款后全额给付刘占明所管理的第十五项目部，但依据原告所提供转账明细，原告实际向被告刘占明处支付工程款11558954.00元，扣除应缴纳税款671169.94元（12429073.00元×5.4%），原告尚欠承德市汇远建筑安装有限责任公司第十五项目部工程款198949.06元。因此，原告要求被告给付替其代付工人工资212773.00元，因原告未全额给付，所欠工程款部分应予以抵顶，对其超过未支付工程款部分的垫付款被告应予返还，数额为13823.94元。原告要求被告给付相关损失1490.00元及相应利息的主张，依据不足，本院不予支持。原告要求被告兰博、刘杰、毛佳雄、刘占明、王文学、刘占新共同承担给付责任，依据不足本院不予支持。被告刘占明为该建设工程施工合同的签订人，对其所成立的项目部负责管理，故应承担该项目部工人工资的给付责任，如确实存在其他合伙关系，可依据合伙协议另行向其权利人主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告刘占明于本判决生效之日起十日内给付原告承德市汇远建筑安装有限责任公司为其垫付工人工资款13823.94元。二、驳回原告其他诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，承德市汇远建筑安装有限责任公司第十五项目部承包了庞大汽贸集团股份有限公司承德分公司卡车专卖店施工工程，刘占明作为承包方在建设施工合同上签字确认，其为项目部实际管理人。上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司主张刘占明、兰博、毛佳雄在涉案工程中系合伙关系，其公司垫付的工人工资应由合伙人共同承担给付责任。因双方当事人没有提供三人之间合伙协议，三人对于是否合伙关系陈述不一致，刘占明是涉案建设施工合同的签定方，一审认定刘占明对于其所成立的项目部工人工资应承担给付责任并无不当。如确系存在合伙关系刘占明可凭有效证据向其他合伙人另行主张权利。故上诉人的上诉主张本院不予支持。关于承德市汇远建筑安装有限责任公司应给付工程款总额为12429073.00元,双方当事人没有异议，一审法院认定已给付工程款11558954.00元事实清楚，证据充分。对于承德市汇远建筑安装有限责任公司垫付的工人工资数额212773.00元双方没有异议。一审法院以上诉人欠付工程款扣除应缴税款后与垫付工人工资相互抵顶，认定刘占明应给付上诉人垫付的工人工资为13823.94元正确。上诉人主张刘占明借用其公司资质应给付管理费用，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”承德市汇远建筑安装有限责任公司出借公司资质违反法律规定，故其要求给付管理费用的上诉主张本院不能支持。综上所述，上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4513.00元，由上诉人承德市汇远建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙琳丽代理审判员  高伶丽代理审判员  付相如二〇一七年三月六日书 记 员  刘明喆