广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1971民初21423号原告：艾薯餐饮管理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区园岭街道八卦四路5号索泰克大厦3楼D区。法定代表人：余家荣，财务总监。委托诉讼代理人：王丽华，广东博商律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴宗前，广东博商律师事务所律师。被告：东莞市东城艾薯餐饮店，住所地：东莞市东城区岗贝东城东路***号星河城购物中心*层3009A铺。经营者：李培英，女，1977年8月15日出生，香港特别行政区居民。原告艾薯餐饮管理（深圳）有限公司诉被告东莞市东城艾薯餐饮店侵害商标权纠纷一案，本院于2016年9月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王丽华到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告艾薯餐饮管理（深圳）有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告停止对原告第11696837号、第11696814号、第11696843号、第12296579号、第12296600号注册商标侵权；二、判令被告在省级报刊登报致歉消除影响；三、判令被告赔偿其侵权给原告造成的损失人民币300000元；四、判令被告承担原告为制止被告侵权所产生的费用，包括：律师费人民币50000元、公证费560元、洗相费340元、交通费5000元、购买产品费用117元；五、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为第11696837号、第11696814号、第11696843号、第12296579号、第12296600号商标的注册人。2011年7月19日，原告与案外人夏国强签订了《加盟合作协议》及《艾薯餐车使用协议书》，约定由案外人夏国强租赁东莞市××路××城3009Ａ商铺加盟原告公司，有效期自2011年7月19日至2014年7月18日，后由于夏国强拖欠货款等原因，双方诉至深圳市福田区人民法院，该院于2013年8月2日判决认定：双方协议一致解除《加盟合作协议》，同时《艾薯餐车使用协议书》已因约定期限届满而终止，二审法院维持原判。即原告与案外人夏国强签订的《加盟合作协议》及《艾薯餐车使用协议书》最晚于2013年8月就已经解除或终止。判决生效后，原加盟店，现位于东莞市××路××城3009Ａ，名为东莞市东城艾薯餐饮店的店铺，由李培英继续经营并继续使用加盟期间原告的装潢、商标、文案，原告多次交涉要求其停止侵权，被告对此置之不理。被告未经原告授权，擅自使用原告商标行为严重侵犯原告的合法权益，故原告诉至法院。原告当庭明确被告商标侵权行为表现为：被告在其经营场所门面装潢、收银台、产品的外包装、室外经营的餐车上使用与原告第12296600号商标近似的标识；被告在其店面销售广告牌上使用文字“艾薯系列”，且被告的名称中使用了“艾薯”两个字，系使用了与原告第12296579号商标近似的标识；被告在其经营场所墙面广告牌上使用了与原告第11696843号商标近似的标识；被告在其经营场所墙面及餐车上均使用了与第11696837号、第11696814号商标相同的标识。被告东莞市东城艾薯餐饮店没有答辩，也没有提交证据材料。经审理查明，原告是为第11696837号、第11696814号、第11696843号、第12296579号、第12296600号共五个商标的注册人，该五个注册商标的核定服务项目均为第43类的“备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；自助餐馆；酒吧服务；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；餐厅（截止）”等。其中第11696837号、第11696814号、第11696843号注册商标的注册有效期限均自2014年4月7日至2024年4月6日止；第12296579号、第12296600号注册商标的注册有效期限均自2014年8月28日至2024年8月27日止。此外，第12296600号注册商标为指定颜色商标。2016年8月1日，原告的委托代理人柴宗前向广东省东莞市东莞公证处申请对东莞市东城艾薯餐饮店侵犯其涉案注册商标专用权的行为进行保全证据公证。同日，广东省东莞市东莞公证处指派公证员及公证人员随同柴宗前来到位于东莞市××城购物中心××一家餐饮店（该店门牌××”、招牌显示为“MRAYSHMRS”）,现场监督柴宗前以普通消费者名义购买了如下食品：柠檬茶（冻）一杯、烟肉鸳鸯芝士（大）一份、玉米汁一杯、金桔蜜柚（冻）一杯、旋风烟肉热狗一份、椒盐鸡软骨一份，柴宗前随后支付了现金人民币117元，并现场取得《东莞星河城AYSH结账单》一张，《广东省地方税收通用定额发票》十二张（每张面值壹拾元）。随后，柴宗前对该店内的布置进行了拍照，并对购买的食品外观进行了拍照。公证员对上述餐饮店的位置、招牌、门牌等进行了拍照。接着，公证员及公证人员又随同柴宗前来到星河城购物中心外，监督柴宗前对一辆餐车的布置（位于面对星河城购物中心停车场入口右侧）进行拍照，公证员对星河城购物中心的外部环境进行了拍照。回到公证处后，公证人员对购买现场取得的《东莞星河城AYSH结账单》一张、《广东省地方税收通用定额发票》十二张进行了拍照。广东省东莞市东莞公证处为上述保全过程出具了（2016）粤莞东莞第030011号公证书。（2016）粤莞东莞第030011号公证书等证据显示，涉案店铺的外部招牌、店内装潢、宣传海报、产品销售广告牌、餐盒以及餐车等多处使用了、、等标识；店内销售广告牌及餐车销售广告牌中使用了、字样；店内装潢中使用了标识；店内装潢及室外餐车上使用了、、、、等标识；《东莞星河城AYSH结账单》显示实收金额117元，十二张《广东省地方税收通用定额发票》上均盖有“东莞市东城艾薯餐饮店发票专用章”。原告提交了“艾薯餐饮”公众号网页打印件以及被告经营资料网上打印件，拟证明被告在微信公众号的名称中使用了“”、“艾薯”字样，构成商标侵权。此外，原告提交的（2013）深福法知民初字第113号民事判决书以及（2013）深中法知民终字第1037号民事判决书中查明的事实显示，2011年7月19日，原告与案外人夏国强签订《加盟合作协议》及《艾薯餐车使用协议书》，约定：鉴于原告拥有“艾薯”及相关品牌食品的独有加工技术、产品经营模式及经营管理经验，案外人夏国强与原告以提前加盟方式合作，店名星河城店，地址东莞市××路××城3009Ａ，期限自2011年7月19日至2014年7月18日，特许经营费每年50000元，营运管理费为每月营业额之7%，艾薯餐车使用期限2年，自2011年7月19日至2013年7月18日，餐车每月租金10000元。合同期间，原告授权夏国强于该店使用原告之招牌、商标、文案、印有商标之用品，终止合同时，夏国强须立即停用加盟系统所规定之企业识别系统，包括但不限于招牌、商标、名称、宣传用品及制服等。后双方发生纠纷诉至深圳市福田区人民法院，该院于2013年8月2日判决：解除《加盟合作协议》，同时《艾薯餐车使用协议书》已因约定期限届满而终止。2014年4月24日，广东省深圳市中级人民法院二审维持原判。原告当庭确认在上述案件中，案外人夏国强已经将原告餐车归还，并称被告的经营者李培英与案外人夏国强为夫妻关系，涉案侵权餐车系被告自制。另查，被告东莞市东城艾薯餐饮店是成立于2012年9月12日的个体工商户，经营者为李培英，经营范围为餐饮服务，经营场所为东莞市东城区岗贝东城东路229号星河城购物中心三层3009A铺。关于原告主张的侵权损失额300000元，原告称其计算依据是加盟费每年50000元，加收每月实际营业额7%的营运管理费，加餐车使用费，从2013年8月3日起计算得出。原告另主张产生合理维权费用，并提供117元购买侵权产品发票、560元公证费发票、10000元律师费发票、163元餐饮费发票、328元晒相费发票及交通费发票等为凭。原告在庭审时确认，被告位于东莞市东城区岗贝东城东路229号星河城购物中心三层3009A铺的店铺已经停止经营，原址已经变更为其他经营商户，被告仍继续在该址楼下经营餐车。以上事实，有原告提交的第11696837号、第11696814号、第11696843号、第12296579号、第12296600号注册商标证，（2016）粤莞东莞第030011号公证书、公证费发票、公证取证消费发票、照片冲印发票、交通费发票、律师费发票、委托代理合同及情况说明、被告微信公众号打印件、被告在搜狗地图上显示的地址、网上打印的被告经营资料、广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法知民初字第113号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民终字第1037号民事判决书等证据材料，以及本院的开庭笔录等附卷为证。本院认为，被告东莞市东城艾薯餐饮店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃对原告提供的证据进行质证和陈述的事实进行抗辩的权利。本案为侵害商标权纠纷。原告作为涉案商标的注册人，在涉案商标的有效期限内，依法对涉案商标享有专用权。任何侵害原告涉案商标专用权的行为人，均应承担相应的法律后果。根据本案查明的事实可知，原告涉案商标均为餐厅业服务商标，被告东莞市东城艾薯餐饮店在店铺的外部招牌、店内装潢、宣传海报、餐盒以及餐车等处使用了、、等标识；店内销售产品广告牌及餐车销售广告牌上使用了、字样；店内装潢中使用了标识；店内装潢及室外餐车上使用了、、、、等图片。将被告使用的、、标识与原告第12296600号注册商标相比对，其中在底色、字母等方面均与原告第12296600号注册商标基本相同；、两个标识均由“MR”、“MRS”、“AYSH”组成，其中“AYSH”相对于其他字母的字体更大更突出，只是在排列方式以及“AYSH”大小写方面与原告第12296600号注册商标存在区别，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认，两者构成近似；将被告店内装潢中使用的标识与原告第11696843号商标进行比对，两者均为餐车，仅存在细微差别，构成高度近似；将店内装潢及室外餐车上使用的、、、?、?与原告第11696837号、第11696814号注册商标进行比对，被告使用的人物图形与原告两个注册商标中的人物图形着装、形象基本一致，且?使用的人物图形与原告上述两注册商标构成相同，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认，两者构成相同。根据广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民终字第1037号民事判决书及深圳市福田区人民法院（2013）深福法知民初字第113号民事判决书，原告与案外人夏国强签订的《加盟合作协议》因双方在该案一审阶段就解除该协议已经达成一致，同时《艾薯餐车使用协议书》已因约定期限届满而终止。故被告东莞市东城艾薯餐饮店在《加盟合作协议》解除后，未经原告授权同意的情况下，在经营过程中继续使用了与原告第11696837号、第11696814号注册商标相同的标识，使用了与原告第12296600号、第11696843号注册商标相近的标识，侵犯了原告上述四个注册商标专用权，应当承担停止侵权、消除影响等法律责任。至于原告诉请保护的第12296579号注册商标，将被告使用的?、?或者被告名称中的“艾薯”与原告第12296579号注册商标进行比对，原告商标为四个字“艾薯夫妇”，被告所用标识为两个字，两者虽然均有“艾薯”两字，但相关公众会将艾薯视为一种薯类食品，不会对商品或服务的来源产生误认，本院认为两者不构成近似，故对原告诉请被告侵犯其第12296579号注册商标的请求，本院不予支持。关于赔偿数额，原告主张参照原告此前与案外人夏国强之间的《加盟合作协议》以及《艾薯餐车使用协议书》的约定，加盟费为每年人民币50000元，加收每月实际营业额7%的营运管理费，再加餐车使用费，并从2013年8月3日起计算，要求被告赔偿人民币300000元。本院认为，原告向案外人夏国强收取加盟费、营运管理费以及餐车使用费的前提是原告向夏国强提供了相应的加盟服务和技术支持，如负责免费向案外人夏国强提供各项培训课程，并提供制定营销策略，经营管理制度及经营辅导、研发新产品或营业相关物品等事项之协助，负责提供餐车租赁、维修等服务。本案情况与上述协议并不完全相同，故不宜直接适用该上述协议所确定的相关费用，但可在确定本案赔偿数额时予以参考。原告无法证明被告因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明被告的侵权获利，鉴于本案中原告因被告侵权行为所造成的损失和被告东莞市东城艾薯餐饮店因此所得利润难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，被告东莞市东城艾薯餐饮店的商标侵权赔偿数额由法院在人民币三百万元以下进行酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，本院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的注册时间较短；2、原告为本案支出费用的合理性；3、被告东莞市东城艾薯餐饮店的主观故意较大、侵权行为的性质、持续期间、后果等，酌情判定被告东莞市东城艾薯餐饮店赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失共计人民币90000元。对于原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告在省级报刊登报致歉消除影响。由于现有证据并不能证明原告因被告的侵权行为受到了何种不良影响及其程度，而财产损失本案已作出处理，故本院对原告要求被告登报致歉的诉讼请求不予支持。综上，依照上述援引的法律条文以及《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告东莞市东城艾薯餐饮店（经营者：李培英）立即停止侵犯原告第11696837号、第11696814号、第12296600号、第11696843号共四个注册商标专用权的行为；二、限被告东莞市东城艾薯餐饮店（经营者：李培英）自本判决生效之日起五日内赔偿原告艾薯餐饮管理（深圳）有限公司包含为制止侵权行为的合理开支在内的经济损失人民币90000元；三、驳回原告艾薯餐饮管理（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币6640.25元，由被告东莞市东城艾薯餐饮店（经营者：李培英）负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  朱丽斯审 判 员  吴 丹人民陪审员  叶俊彬二〇一七年三月十三日书 记 员  徐淑珍附图：涉案原告注册商标第11696837号?第11696814号?第11696843号?第12296579号?第12296600号?