江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3026号上诉人（原审被告）：孙祥凤，女，1963年4月14日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：曹正祥，泰州市寺巷法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：孙网筛，男，1954年10月9日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：袁兴无，江苏海之阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏志明，男，1957年3月13日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：孙国定，江苏律友律师事务所律师。委托诉讼代理人：包雅玫，江苏律友律师事务所律师。上诉人孙祥凤、孙网筛因与被上诉人苏志明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙祥凤上诉请求：1、撤销泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1615号民事判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人孙祥凤赔偿的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审审理中鉴定程序不合法。司法鉴定机构对受害人两便失禁鉴定的内容，属于超范围违法鉴定，鉴定结论不应采信。二、一审法院适用法律错误，上诉人孙祥凤不需要与雇主孙网筛承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第八十三条第三款以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，农民自建低层（两层以下）住宅的建筑活动，承建方不需要建筑从业资质，而本案上诉人孙祥凤是在主房前辅房院墙房楼改造至多一层高建筑，故上诉人孙祥凤选用无资质的孙网筛承建门楼改造的行为不存在选任过失，不应按照《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损赔偿解释）第十一条第二款的规定，与孙网筛承担连带赔偿责任。三、一审法院对苏志明各项损失中误工费按建筑行业标准、残疾赔偿金按城镇标准计算无法律依据，应适用农村标准。上诉人孙网筛上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定上诉人孙网筛与孙祥凤之间是承揽关系，与苏志明之间是雇佣关系，判决上诉人孙网筛承担赔偿责任无事实和法律依据。（一）孙祥凤未提供任何证据证明将自家门楼改造的事项发包给上诉人孙网筛施工，上诉人只是基于亲戚关系为孙祥凤雇佣的劳务人员起介绍作用，直接用工主体是孙祥凤；一审法院就承揽关系的事实部分应进行调查。（二）苏志明受伤时从事的凿墙工作非上诉人孙网筛安排，且受伤地点及受伤时间并非为孙网筛提供劳务，双方不存在雇佣关系，上诉人孙网筛不应当承担此次损害的赔偿责任。二、被上诉人苏志明存在严重过错，应承担自身损失的主要责任。苏志明受伤是由于自身操作不当导致，苏志明作为一名专业建筑施工人员应当知晓，在门墩墙脚凿开一大部分的时候，不应该蹲在地势较低的一侧，且其施工过程中受到其家人干扰，注意力不集中才导致事故发生，并非孙祥凤家提供的工作环境及机械脚手存在安全隐患，或违章指挥作业所致。三、关于苏志明伤残等级及残疾赔偿金问题。鉴定结论存在严重超范围鉴定现象，鉴定机构未尊重当事人的委托鉴定范围进行鉴定，鉴定结论不能作为定案依据。苏志明从事的瓦工职业具有不确定性，有工务工无工务农，计算残疾赔偿金应按农村标准。苏志明受伤住院治疗期间，上诉人孙网筛出于人道的角度垫付了7万元医疗费，苏志明获得赔偿后应予返还。被上诉人苏志明辩称，一、关于鉴定范围问题。被上诉人两便失禁是椎体、神经损伤导致的后果，委托鉴定事项中被上诉人已经要求对椎体、神经损伤进行鉴定，两便失禁的后果包括在委托鉴定事项中。被上诉人两便失禁不仅是对自身伤情后果的陈述，出院记录中也明确记载两便失禁不能自控的内容，因而鉴定意见应当作为本案定案依据。二、关于各方当事人的法律关系。苏志明系受孙网筛的雇佣，事发当天是孙网筛安排苏志明及其他三人到孙祥凤家工作，孙网筛对工作提出明确的要求及内容，并要求相关人员注意安全，可以看出孙网筛与苏志明属于雇佣关系，孙网筛与孙祥凤属于承揽关系。三、关于被上诉人苏志明的过错问题。苏志明以及其他人员是按照孙网筛的工作指示施工，在凿门墩的过程中没有过错，孙网筛认为苏志明施工过程中受到家人干扰、注意力不集中不是事实。四、关于孙祥凤的责任承担问题。孙祥凤将工程发包给无资质、无安全生产条件的上诉人孙网筛，在选择上有重大过错，应当依法承担连带赔偿责任。建筑法的相关规定不适用于本案，不能得出承建方不需要资质和安全生产条件的结论。五、关于误工费和残疾赔偿金的标准问题。苏志明长期在外从事瓦工工作，其收入来源于非农业。一审认定的这两项损失标准符合法律规定。被上诉人苏志明向一审法院起诉请求：1、判令孙祥凤、孙网筛赔偿苏志明各项损失合计人民币641610.41元；2、诉讼费由孙祥凤、孙网筛承担。一审法院认定事实：苏志明多年来一直从事瓦工工作，并经常受孙网筛雇佣，每天200元。2015年7月2日上午，苏志明受孙网筛指示到孙祥凤家凿门楼。孙祥凤家门楼地势南低北高。苏志明在南边凿门楼的过程中，门楼朝南侧倒下，将苏志明砸伤。经治疗，共产生医疗费128511.96元，其中孙祥凤垫付46060.65元、孙网筛垫付70000元。另孙祥凤垫付护理费5540元。现苏志明因向孙祥凤、孙网筛主张赔偿未果，遂涉讼。庭审中，经苏志明申请，一审法院依法委托南京正泓司法鉴定所对苏志明伤情等进行鉴定，委托事项为：1、腰4、5椎弓崩裂；2、腰4椎体脱位伴神经损伤；3、腰2左侧横突……。该司法鉴定所于2016年9月21日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、苏志明的损伤构成人体损伤五级残疾。2、苏志明误工期限以伤后365日为宜。3、苏志明营养期限以伤后90日为宜。4、苏志明护理期限以伤后150日为宜，护理人数为护理期限内1人。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案的争议焦点在于各方当事人法律关系的认定和责任比例的分担。关于各方当事人之间的法律关系，苏志明系受孙网筛指示到孙祥凤家凿门楼，受孙网筛安排管理，而孙祥凤将门楼交给孙网筛进行施工，对于孙网筛安排何人进行施工并不进行过问，应当认定孙网筛与孙祥凤构成承揽关系，苏志明与孙网筛之间构成雇佣关系。关于责任比例的分担，孙网筛作为雇主，疏于对其雇员的安全管理和防范，其对苏志明的受伤存在过错，依法应在其过错程度范围内承担对苏志明的赔偿责任。苏志明提供劳务过程中疏于对自身安全进行防范，其对损害的发生亦存在过错，依法应承担相应的责任。孙祥凤作为房主，其将工程交由不具备安全生产条件的个人孙网筛承揽，根据我国法律规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，苏志明的受伤即因在雇佣活动中的安全生产事故导致受伤，故孙网筛、孙祥凤应对苏志明受伤所遭受的损失负连带赔偿责任。综合各方当事人的过错程度，酌定苏志明自身存在30%的责任，孙网筛、孙祥凤承担70%的赔偿责任。关于苏志明主张的各项损失，一审法院经审核确定为：医疗费128511.96元、住院伙食补助费1360元、营养费1800元、护理费15000元（按100元/天计算150天）、误工费52823元（按上一年度相同行业在岗职工平均工资计算365天）、残疾赔偿金481076元（苏志明多年来一直从事瓦工工作，并不以农业为生，故按城镇标准计算；残疾等级按五级伤残确定；残疾赔偿金内含精神损害抚慰金35000元；苏志明两便失禁系受伤所导致的后果，对孙网筛、孙祥凤关于超范围鉴定的抗辩不予采信）、交通费1500元（酌情确定）、食宿费228元、残疾辅助器具费286元。上述损失合计人民币682584.96元，由孙网筛、孙祥凤连带赔偿人民币477809.47元，扣减孙网筛、孙祥凤垫付款人民币121600.65元，再实际赔偿人民币356208.82元。一审判决：孙祥凤、孙网筛于判决生效之日起十日内连带赔偿苏志明残疾赔偿金、护理费等各项损失合计人民币356208.82元（垫付款已扣减）。本案受理费3610元依法减半收取1805元、鉴定费4824.70元，合计人民币6629.70元，由苏志明负担2162.40元、孙祥凤、孙网筛共同负担4467.30元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：首先，关于各方当事人之间的法律关系问题。根据查明的事实，上诉人孙祥凤系将案涉门楼交给上诉人孙网筛进行施工，对于上诉人孙网筛具体安排何人施工并不进行过问，其与被上诉人苏志明之间未形成事实上的控制、支配和从属关系，而被上诉人苏志明系受上诉人孙网筛指派到上诉人孙祥凤家凿门楼，受上诉人孙网筛安排管理，故应当认定孙网筛与孙祥凤之间构成承揽关系，苏志明与孙网筛之间构成劳务关系。上诉人孙网筛辩称其只是介绍并非雇佣被上诉人苏志明施工，因无相关证据佐证，本院不予采信。其次，关于责任比例的分担问题。（一）被上诉人苏志明长期从事瓦工职业，应当知道案涉门楼改建工程存在安全风险，但其在具体施工过程中疏于对自身安全进行防范，未能尽到谨慎注意义务，对损害的发生存在过错，依法应承担相应的责任。（二）上诉人孙网筛作为雇主，应当对施工现场的安全负责。本案中，上诉人孙网筛既未检查施工现场状况和安全措施，事发当日亦未对施工过程及时进行检查、监督和提示，因其疏于对施工安全的管理和防范，对被上诉人苏志明的受伤存在较大过错，应在其过错程度范围内承担相应的赔偿责任。（三）本案系农民自建低层（两层以下）住宅的建筑活动，不适用建筑法的相关规定。一审法院依照人损赔偿解释第十一条第二款之规定判令孙祥凤与孙网筛承担连带赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。依照人损赔偿解释第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，上诉人孙祥凤将案涉门楼交上诉人孙网筛进行施工，未认真审查其是否具备相应资质及安全生产条件，对施工环境、安全事项亦未进行有效的提醒和防范，对事故的发生存在一定过失，依法应当承担相应的过错赔偿责任。综合各方过错程度，本院酌定被上诉人苏志明自身承担30%的责任，上诉人孙网筛承担50%的赔偿责任，上诉人孙祥凤承担20%的赔偿责任。再次，关于被上诉人苏志明伤残等级的问题。上诉人孙祥凤、孙网筛未能提供证据证明司法鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格等问题。据此，一审判决依据司法鉴定意见认定被上诉人苏志明构成五级伤残，并无不当。因委托鉴定事项中包括椎体、神经损伤内容，被上诉人苏志明两便失禁系椎体、神经损伤所导致的后果，故对上诉人孙网筛、孙祥凤诉称的两便失禁系超范围鉴定的主张，本院不予采信。最后，关于误工费和残疾赔偿金的计算标准问题。结合司法鉴定意见以及被上诉人苏志明长期从事瓦工职业的实际情况，一审判决苏志明的误工费按上一年度相同行业在岗职工平均工资计算365天、残疾赔偿金以其主要收入来源按城镇标准计算，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1615号民事判决第二项；二、撤销泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1615号民事判决第一项；三、变更泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1615号民事判决第一项为孙网筛于本判决生效之日起十日内赔偿苏志明残疾赔偿金、护理费等各项损失合计人民币271292.48元（垫付款已扣减）。四、孙祥凤于本判决生效之日起十日内赔偿苏志明残疾赔偿金、护理费等各项损失合计人民币84916.34元（垫付款已扣减）。一审案件受理费3610元依法减半收取1805元、鉴定费4824.70元，合计人民币6629.70元，由苏志明负担2162.40元，孙网筛负担2667.30元，孙祥凤负担1800元（苏志明已预交，孙网筛、孙祥凤于本判决生效之日起十日内迳交苏志明）。二审案件受理费3610元，由孙网筛负担2527元，孙祥凤负担1083元（孙网筛多预交的1083元、孙祥凤多预交的2527元，由本院予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭代理审判员  陈其海代理审判员  鲁兵兵二〇一七年三月七日书 记 员  李雅婷