四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终8243号上诉人（原审原告、被告）：余桂容，女，1965年12月22日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：杨仕权（余桂容配偶），住四川省荣县。上诉人（原审被告、原告）：全友家私有限公司，住所地：四川省成都市崇州经济开发区崇阳大道333号。法定代表人：张友全，公司总经理。委托诉讼代理人：张凤，女，该公司工作人员。上诉人余桂容与上诉人全友家私有限公司（以下简称全友家私公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余桂容上诉请求：撤销四川省崇州市人民法院（2016）川0184民初979号民事判决第一项、第二项判决内容，判决全友家私公司支付余桂容因违法解除劳动合同的赔偿金65025元。事实与理由：（一）2003年12月，余桂容到全友家私公司处工作十二年一直从事砂灰工作。2015年5月13日，全友家私公司未说明原因即单方停止余桂容的工作，并以“不签字就按离职处理”的理由迫使余桂容在其事先准备好的“解除劳动关系协议”上签了字。一审法院将10000元的额外工资作为经济补偿金予以扣除不当。（二）余桂容长期从事有害健康的作业，经医院初步检查，余桂容已患上了严重的职业病。全友家私公司单方解除劳动合同的行为系违法解除。全友家私公司辩称，（一）双方系协商一致解除劳动合同，全友家私公司已支付10000元经济补偿金，故不应支付经济赔偿金。（二）余桂容离职前一年即2014年已进行过体检，离职当年尚未到体检时间。全友家私公司上诉请求：判决全友家私公司不支付经济补偿金。事实与理由：一审法院认定事实不清，缺乏事实和法律依据。（一）解除劳动合同系由双方协商，全友家私公司已另行支付经济补偿金10000元，不应再行支付经济补偿金。（二）一审法院认定余桂容离职前十二个月平均工资4335元不当，仲裁裁决的仅为3851元。2003年12月并非余桂容入职时间，实际应为2005年1月。余桂容辩称，全友家私公司支付的10000元系工资不是经济补偿金。余桂容离职前十二个月平均工资应为4335元。一审判决仅按照11.5年计算经济补偿金或经济赔偿金不当。余桂容向一审法院起诉请求：判决全友家私公司向余桂容支付经济补偿金52023元、违法解除劳动合同经济赔偿金104046元，请求法院委托相关部门为余桂容进行职业病诊断鉴定及工伤认定。全友家私公司向一审法院起诉请求：判决全友家私公司不支付余桂容经济补偿金或经济赔偿金。一审法院认定的事实：（一）2003年12月，余桂容到全友家私公司处工作，从事砂灰工作。2015年5月13日，双方签订《解除劳动关系的协议》，该协议载明“。。经乙方本人申请，因____（空白）于2015年5月13日与全友家私公司解除劳动关系。具体如下：1、甲方已与乙方结清乙方为甲方服务期间的一切费用；。。”。全友家私公司与余桂容结清了工资，并另行支付余桂容经济补偿金10000元。2016年1月4日，余桂容以全友家私公司为被申请人，向崇州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年3月2日，崇州劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲委裁字[2016]14号仲裁裁决书，裁决：一、全友家私公司在裁决书生效后10日内以现金方式一次性支付余桂容经济补偿金30436元（大写：叁万零肆佰叁拾陆元整）。二、驳回余桂容的其他仲裁请求”。因双方均不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。（二）根据余桂容个人养老保险实缴信息显示，余桂容参工时间为2003年12月1日；崇州劳动人事争议仲裁委员会向余桂容、全友家私公司送达崇劳人仲委裁字[2016]14号仲裁裁决书的时间均为2016年3月17日；全友家私公司向崇州市就业局出具了时间为2015年5月13日的“解除劳动合同通知书”1份。一审法院认定上述事实，采信了当事人的一审当庭陈述及劳动合同、仲裁裁决书、余桂容个人养老保险实缴信息、解除劳动关系的协议、解除劳动合同通知书等证据予以证明。一审法院认为，余桂容主张全友家私公司系单方违法解除劳动关系，但其仅提供了全友家私公司向崇州市就业局出具的解除劳动合同通知书予以证明，而该解除劳动合同通知书全友家私公司并未向余桂容送达，全友家私公司对此也作出了合理解释，且双方签订了解除劳动关系协议，故对于余桂容主张全友家私公司违法解除劳动关系，一审法院不予认定，对余桂容要求全友家私公司支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。对于双方签订的解除劳动关系的协议，因未注明余桂容申请解除的事由，且根据全友家私公司提供的“生产员工（辅助工）辞职申请表”，其中并未有余桂容的签名，结合全友家私公司向崇州市就业局出具的“解除劳动合同通知书”，一审法院综合认定双方协商解除劳动关系系由作为用人单位的全友家私公司提出，故全友家私公司应当依法支付余桂容经济补偿金。对于余桂容主张全友家私公司未对余桂容进行健康体检而提出解除劳动关系属违法解除的问题，因双方系协商解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；……（二）在本单位患职业病或者因公负伤并确认丧失劳动能力的；……”的规定，双方协商解除劳动关系不属该条调整范围，故对余桂容的该主张不予支持。对于全友家私公司在双方达成解除劳动关系协议后除结清工资外另行给付原告10000元的性质问题，虽然余桂容主张不是经济补偿金，但不能提供证据证明系全友家私公司支付的其它费用，结合双方达成解除劳动关系协议及余桂容的仲裁请求数额，一审法院认定该10000元为经济补偿金。对于双方争议的余桂容的平均工资标准问题，余桂容主张每月平均工资为4335元，也提供了部分收入证明，而全友家私公司拒不提供余桂容相应的工资收入证明，致使余桂容平均月收入无法查清，全友家私公司应当承担不利的法律后果。一审法院据此确认以余桂容主张的4335元/月计算经济补偿金，经济补偿金为49853元（4335元/月×11.5），扣除全友家私有限公司已支付的10000元，全友家私公司还应支付余桂容经济补偿金39853元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、全友家私有限公司在一审判决生效之日起十日内给付余桂容经济补偿金39853元。二、驳回余桂容的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由全友家私有限公司承担。二审中，余桂容撤回关于“依法改判全友家私公司给付一次性经济补偿金和额外补偿金（2003年12月1日至2008年1月1日）29261元和一次性经济补偿金（2008年1月1日至2015年5月13日）32512元”的上诉请求，经本院审查，系其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，予以准予。二审中，当事人未提交新的证据。但双方对一审法院认定的下列事实存在争议：1.全友家私公司向余桂容支付的10000元性质。2.余桂容的入职时间。3.余桂容离职前十二个月平均工资。双方对其他一审法院认定的其他事实没有异议。对双方争议的事实，本院认定如下：1.关于10000元性质。余桂容主张该笔款项性质为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定的额外一个月工资，但其月工资仅为4335元/月，明显不符合常理。全友家私公司主张向余桂容支付10000元系经济补偿金，其提交的《生产员工（辅助工）辞职申请表》余桂容虽不认可，但结合其支付时间、金额以及全案证据，其证明力较大。一审法院确定该笔金额为经济补偿金，并无不当，本院予以确认。2.关于余桂容的入职时间。一审法院根据余桂容社保缴费记录认定余桂容2003年12月，经本院审查并无不当，本院予以确认。全友家私公司辩称余桂容系2005年1月入职，2003年至2005年期间劳动关系中断，未提交证据予以证明，本院不予采纳。3.关于余桂容离职前十二个月平均工资问题。用人单位应就劳动者工资承担举证责任，全友家私公司未就此举证证明，应承担举证不能的不利责任。一审法院据此采信余桂容关于离职前十二个月平均工资为4335元并无不当，本院予以确认。基于上述分析，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方争议的焦点有：（一）双方解除劳动关系的性质；（二）全友家私公司是否应当支付解除经济赔偿金或经济补偿金。对此，本院评述如下：（一）关于双方解除劳动关系的性质按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系。”本案中，根据查明的事实，2015年5月13日，双方签订了解除劳动关系的协议。协议中，明确了余桂容与全友家私公司劳动关系解除，故双方解除劳动关系符合法律规定的条件，本院予以确认。余桂容上诉称，其属于从事接触职业病危害作业的劳动者，全友家私公司未进行离岗前职业健康检查，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（一）项规定，属于用人单位不得解除劳动关系的情况，全友家私公司属于违法解除，但因双方系适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，协商一致解除劳动关系，并非依照该法第四十条、四十一条解除，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。余桂容辩称，全友家私公司系单方逼迫其签署《解除劳动关系协议》，但其并未提交证据证明全友家私公司存在逼迫其解除的事实存在，本院不予采纳。（二）关于经济赔偿金或经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应依照本法第四十七条规定的经济补偿的标准两倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，双方签订了解除劳动合同协议，系协商一致解除劳动关系，未违反法律规定。故，对余桂容关于经济赔偿金的诉请,本院不予支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，虽然双方签署的《解除劳动关系的协议》上载明，系“经乙方（即余桂容）本人申请”，但结合全友家私公司出具的《解除劳动合同通知书》载明，“因公司内部岗位整合的原因，经公司决定解除与余桂容合同关系”，根据日常经验综合全案事实，可以判断解除劳动关系由全友家私公司先行提出，故依法应向余桂容支付经济补偿金。一审法院判决全友家私公司支付经济补偿金，并无不当，本院予以确认。全友家私公司上诉称，双方系协商一致解除劳动合同，并约定支付10000元经济补偿金作为补偿，不再另行支付经济补偿金，但双方签订的《解除劳动关系的协议》中仅载明“结清乙方为甲方服务期间的一切费用”，因经济补偿金属于解除劳动关系时才支付的款项，而协议内容中未对经济补偿金项目进行约定。故，全友家私公司除解除劳动关系时已支付余桂容的10000外，仍应补足经济补偿金剩余差额部分。综上，全友家私公司与余桂容的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由全友家私有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  冯 燕审判员  史 洁二〇一七年三月十五日书记员  沈贾贾