河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀01民终439号上诉人（原审原告）：承德市水利水电建筑安装有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟荣基花园小区B7楼106号2层、3层，统一社会信用代码：91130802738711212P。法定代表人：刘刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：管文军，河北管文军律师事务所律师。委托诉讼代理人：司佳媛，河北管文军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂建顶，男，1966年6月28日出生，汉族，现住石家庄市裕华区。被上诉人（原审原告）：褚荣喜，男，1963年1月15日出生，汉族，现住石家庄市正定县，被上诉人（原审原告）：陈小霞，女1968年11月28日出生，汉族，现住石家庄市长安区，被上诉人褚荣喜、陈小霞共同委托诉讼代理人：张妍慧，石家庄市新华诚和法律服务所法律服务工作者。上诉人承德市水利水电建筑安装有限公司（以下简称承德水利水电公司）因与被上诉人聂建顶、被上诉人褚荣喜、被上诉人陈小霞建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院(2015)裕民二初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人承德水利水电公司及其委托诉讼代理人管文军、司佳媛，被上诉人褚荣喜及其委托诉讼代理人张妍慧到庭参加了诉讼，被上诉人聂建顶经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。承德水利水电公司的上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2015）裕民二初字第267号民事判决，发回原审人民法院重审；2、被上诉人承担全部诉讼费用。后上诉人将第一项请求变更为依法改判、驳回被上诉人褚荣喜和陈小霞的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。本案中，被上诉人褚荣喜、陈小霞是在2010年5月至8月期间，与被上诉人聂建顶签订协议书及施工，被上诉人褚荣喜、陈小霞主张的工程款也是此期间形成的。而本案中，上诉人承德水利水电公司通过公开招投标，2011年1月8日才与石家庄市滹沱河综合整治指挥部办公室签订施工《合同协议书》。因此，在事实上，2011年1月8日之前，被上诉人褚荣喜、陈小霞、聂建顶之间的纠纷与上诉人是无关的，更不可能存在挂靠的事实或行为，原判认定基本事实不清。二、原判适用法律错误。上诉人是2011年1月8日与石家庄滹沱河综合整治指挥部办公室签订施工《合同协议书》的，在签订合同之前因此工程发生的纠纷与上诉人没有任何关系，更不可能出现挂靠的行为。原判决要求上诉人与被上诉人聂建顶承担连带责任，没有事实及法律依据，原判决适用法律错误。褚荣喜、陈小霞辩称，1、我方认为原审判决认定事实清楚适用法律正确，尽管实际的施工期限与后来上诉人承包滹沱河综合指挥部签订的合同在时间上有差异，但是在合同中聂建顶代表上诉人与整治办公室签订的协议书，该协议书中涉及的工程与我方签订的施工合同标段和施工内容完全相同，因此上诉人不能以时间的问题作为可以推脱付款责任的理由，应当以实际施工为准。并且我方认为工程的承包过程招投标存在违法行为，因为我方没有上诉在此不再提。2、关于上诉人提到的原判决适用法律错误问题，在我方认为如果对方认为不是挂靠关系那应该是聂建顶代表了上诉人，不是挂靠应当是一体，那么上诉人更应当承担建设工程的付款责任。综上所述我方认为一审判决对于上诉人承担责任完全正确，请二审法院予以支持。聂建顶经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。褚荣喜、陈小霞向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告施工费1341021.5元；2、二被告承担连带责任；3、二被告承担本案诉讼费用。在举证期限内原告将第一项请求支付施工费数额变更为4140763元。一审法院认定的事实：2010年5月14日，原告陈小霞与被告聂建顶签订《滹沱河防洪综合整治工程（朱河段）第十四标段土方工程协议书》，合同规定原告承包被告的滹沱河防洪综合整治生态环境修复工程（朱河段）河道平整疏浚工程第十四标段（桩号35+700-36+900）土方的开挖、运输，单价每平米5.6元；被告按实际完成的合格工程量支付工程价款。庭审中被告不认可是本人签名，原告称是被告爱人徐梅芳代签。经法庭询问，被告不申请鉴定。2010年8月4日，原告与被告又签订了一份《协议》，约定原告开挖土方从十四标送到一标所指定地点并倒土到位。按第四条计算每方砂土5.4元。该协议原告方由褚存喜签字，被告由其工作人员徐卫良签字。庭审中原告提交被告与石家庄市滹沱河综合整治办公室的《合同协议书》及竣工结算书，以二者之间的工程量910493.51方，作为与被告的第一份合同《滹沱河防洪综合整治工程（朱河段）第十四标段土方工程协议书》的结算量，被告不认可，称这不是被告干的工程量，工程还有其他人干的。按合同第七条规定，应以原告实际完成的合格工程量支付价款。原告在庭审中提交了徐卫良出具的拉运土方零活凭据，2010年8月23日62车，2010年8月24日白天59车、晚上75车，共计196车，系由徐卫良签字，因是比较近的零活，每车50元，计9800元；石家庄市滹沱河综合整治指挥部一标现场负责人吕温让证明从十四标收到砂土3000车，凭据未写明大车小车，二标刘百真的证明，证明大车每车33方，小车23方。原告称没写大车小车的都是大车，3000车*33方*5.4元=534600元；徐卫良证明尚欠原告50铲车费用1523小时，一个台班8个小时，该凭据未写明一个台班多少款，原告称一个台班1300元，计1523/8*1300=247487.5元；被告聂建顶与原告陈小霞出具的对账单，被告欠原告其他款597734元。被告对于干零活的196车，认为没有授权徐卫良签字；对于3000车砂土，被告称不是大车，而是小车；对于1523小时铲车费用，被告称一个台班是500元，不是1300元，原告自己加油的才是1300元，但实际是被告付的油款，从对账确认单和2010年7月31日的收条都能证明；对账单真实性认可。被告在2010年8月4日前付款115.7万元，2010年8月4日后付款89.1万元，原告对2010年7月26日的二万元和2010年9月9日的1万元不予认可。原告称结算完工程款2018000元，被告在付款时将相应凭据收回了。现在举证的是第二期所欠款项。第一期按工程量计算，没有签字确认的凭据；被告认为都应该有签字确认的凭据。至于被告付款后是否将其他凭据收回了，被告称不清楚，得回去核实。被告认为，按现原告提供证据完成的工作量减去我方已经付款，我方不欠对方款。另查明与石家庄市滹沱河综合整治指挥部签订的《合同协议书》为第二被告承德市水利水电建筑安装有限责任公司，第一被告与第二被告为挂靠关系。一审法院认为，2010年5月14日原告陈小霞与被告聂建顶签订《滹沱河防洪综合整治工程（朱河段）第十四标段土方工程协议书》，虽然被告否认是自己签字，但原告承认系被告爱人徐梅芳所签，法庭当庭询问被告是否申请鉴定，被告当庭表示不申请，且在此后至2010年8月4日签订第二份合同前，被告支付原告工程款100余万元，因此对该协议予以认定；2010年8月4日双方签订的协议，虽系被告工作人员徐卫良签字，但被告并未做否认表示，且其后也付过工程款，故认定该协议真实性。关于诉讼时效，根据双方签订的两份协议，被告应在完工后或完工后两天内付款，根据滹沱河防洪综合整治生态环境修复工程（朱河段）第十四标段竣工结算书，该工程于2011年10月竣工结算，诉讼时效应从2011年10月起算，因此原告的起诉未超过事实时效。按照2010年5月14日的协议书的约定，双方应按实际完成的工程量进行结算。原告要求按被告与石家庄市滹沱河综合整治指挥部办公室结算的工程量来作为自己的施工量，不符合合同约定，应按双方现有签字确认的凭据计算。徐卫良出具的拉运土方零活凭据196车，每车50元，计9800元；石家庄市滹沱河综合整治指挥部一标现场负责人吕温让证明从十四标收到砂土3000车，每车33方，计534600元；徐卫良证明尚欠原告50铲车费用1523小时，一个台班8个小时，一个台班1300元，计1523/8*1300=247487.5元；被告聂建顶与原告陈小霞出具的对账单，被告欠原告其他款597734元。以上凭据被告共欠原告工程款1389621.5元；被告主张按现原告提供证据完成的工作量减去被告已经付款，被告已经超付近百万工程款，不再欠原告款项款。该主张不符合正常交易习惯和规则，本院不予支持。被告聂建顶与被告承德市水利水电建筑安装有限责任公司系挂靠关系，被告承德市水利水电建筑安装有限责任公司系挂靠关系应对上述欠款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告聂建顶于本判决生效后十日内支付原告褚荣喜、陈小霞工程款1389621.5元。二、被告承德市水利水电建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50172元，由原告褚荣喜、陈小霞负担18300元，二被告负担31872元。本案二审中，双方当事人均未提交新证据，经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，2010年5月14日及8月4日被上诉人聂建顶作为发包方与被上诉人陈小霞、褚荣喜先后签订《滹沱河防洪综合整治工程（朱河段）第十四标段土方工程协议书》及《协议》，该两份协议签订后，陈小霞、褚荣喜依约进行了施工，而上诉人承德市水利水电建筑安装有限公司在应知聂建顶作为自然人没有施工资质且该工程已由聂建顶与实际施工人陈小霞、褚荣喜签订承包协议并已实际施工的情况下，其又委托聂建顶作为代理人与石家庄市滹沱河综合整治指挥部办公室于2011年1月8日签订《合同协议书》，虽然该合同签订在后，且二审中上诉人明确表示没有参与工程的实际施工与管理，但其作为该合同的一方当事人，应对工程款的支付对外承担相应责任。故原审认定聂建顶与上诉人系挂靠关系，并由其对工程款承担连带责任并无不当。上诉人主张其与褚荣喜、陈小霞、聂建顶之间的纠纷无关，不应承担连带责任之上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50172元，由上诉人承德市水利水电建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郝东霞审 判 员  薛金来代理审判员  李 莉二〇一七年三月二十四日书 记 员  ＸＸ蒙