广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终443号上诉人（原审原告）：广州联帆科技有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区，统一社会信用代码91440101MA59AF2C0D。法定代表人：周信祥，该公司执行董事。委托代理人：黄永新，广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：陆晓瑜，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州奥都曼茨电子科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区，统一社会信用代码914401133209707865。法定代表人：CHOYOUNGTAK，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：金浩春，住吉林省龙井市。上述两被上诉人的共同委托代理人：柳嘉利，广东合拓律师事务所律师。上诉人广州联帆科技有限公司（以下简称联帆公司）因与被上诉人广州奥都曼茨电子科技有限公司（以下简称奥都曼茨公司）、金浩春买卖合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人联帆公司上诉请求：1．变更一审判决第1项为：奥都曼茨公司自本案判决生效之日起十日内向联帆公司交付两台“ROBOSHOP”自动售货机，并安装调试合格。如果奥都曼茨公司逾期不能交付，则向联帆公司支付相当于两台ROBOSH**自动售货机价款的款项36万元；2．变更一审判决第2项为：奥都曼茨公司向联帆公司赔偿损失30万元(即在一审判决基础上增加25万元)；3．撤销一审判决第3项，改判金浩春对奥都曼茨公司应承担的前述违约赔偿责任承担连带清偿责任；4．本案一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由金浩春和奥都曼茨公司承担。事实和理由：一、一审判决裁决“奥都曼茨公司已向联帆公司交付了部分零配件，且不符合不能交付机器的情形，故一审法院对联帆公司主张若无法交付2台机器则赔偿36万元的诉讼请求，不予支持”。该判决没有考虑本案的实际情况，可能导致判决无法执行，损害联帆公司的合法利益。一审庭审过程中，奥都曼茨公司辩称其于2016年3月16日已经向联帆公司交付了部分涉案货物所需的配件，但是“ROBOSHOP售货机的组装需要大型组装设备相配合，联帆公司处并不具备组装条件，故无法完成组装工作”(详见判决书第6页)。截止目前，奥都曼茨公司既未依约向联帆公司交付已经组装完成的、合格的涉案机器，也未曾向法院披露其所控制的涉案设备的生产情况、组装情况，一审法院也未曾主动了解、调查奥都曼茨公司的生产经营状况是否正常，也未依据联帆公司的于案件起诉时业已提请的财产保全申请及时对涉案货物进行查封。由于零部件的组装成机器的核心技术、运行测试、保修及其他配套工作均由奥都曼茨公司掌握和主导进行，一旦奥都曼茨公司不履行本案判决或不具有正常生产经营条件，将使得该项判决内容不具有给付性和可执行性。因此，为保证判决的可执行性，恳请法院依法判决:如果奥都曼茨公司逾期不能交付违约赔偿物，则应向联帆公司支付相当于赔偿物价款的款项36万元。二、一审法院酌定将赔偿损失的金额由30万元调整为5万元，这实际上不顾当事人意思自治和多次协商成果，不顾涉案货物的价值和特殊性，无事实根据和法律依据，依法应予改判纠正。1．2016年1月22日奥都曼茨公司、金浩春提出并与联帆公司签订《违约责任赔偿协议》，承诺于2016年2月29日赔偿两台“ROBOSHOP自动售货机”给联帆公司，逾期的应赔偿联帆公司违约金50万元。其后奥都曼茨公司再次逾期未履行赔偿协议约定的义务，为此，奥都曼茨公司、金浩春于2016年3月14日提出并与联帆公司就赔偿事宜达成《补充协议》，约定奥都曼茨公司应在2016年4月10日前向联帆公司交付违约赔偿物两台“ROBOSHOP自动售货机”并安装调试合格，并另外赔偿联帆公司经济损失变更为30万元。实际上，奥都曼茨公司、金浩春多次存在违约行为，而在与联帆公司之间的违约赔偿协商过程中，赔偿损失的金额已从50万元协商调减至30万元，当事人之间其实己存在一个“调减”的过程，赔偿损失的金额已经双方反复磋商、综合判断作出的协商一致。一审法院不应该不顾当事人之间的约定，在无具体事实根据支持的情况下，径行采用“酌定调整”的方式，无故调减当事人之间反复商定、并已经经过“调减”的赔偿损失的金额。2.根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年7月7日)第二条第8款：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据……”本案中，在奥都曼茨公司、金浩春只是主张违约金约定过高但对于该主张并未提供任何有效证据、并未承担举证责任的情况下，一审法院径行采用“酌定调整”的方式，无故调减赔偿损失的金额，于法无据。3.根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年7月7日)第二条第7款：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡……”另，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)第六条第四款：“……关于违约金数额问题。违约金过高或过低的判断标准应结合行业利润率确定……”本案中，奥都曼茨公司是一家注册资本为750万元人民币的外商独资企业，所依赖的韩国核心生产技术在自动售货机行业中具有优势市场地位，具有履约能力却多次严重违反合同约定致使合同目的无法履行，其主观上存在重大过错，严重违背诚实信用原则。另外，一审当事人均确认联帆公司已经向奥都曼茨公司支付货款合计183400元，但是截至目前为止，奥都曼茨公司仅向联帆公司交付两台不符命合同货物质量约定的小型货售货机(两台合格的小型货物售货机双方约定的原价合计76000元，因该实际交付两台机器质量不合格，折价后计为76000-2800-5000-600=67600元)。奥都曼茨公司虽提供了组装两台机器所需部分零部件，但是零部件的组装成机器的核心技术、运行测试、保修及其他配套工作均由奥都曼茨公司单独掌握，该零部件的单独市场价值无法确定。另外，对于本案涉及的样机及零部件，还需要联帆公司花费保管成本。联帆公司因为奥都曼茨公司的违约行为导致的商业缔约机会成本、资金占用成本、维权成本等，均构成了联帆公司的损失。三、一审判决金浩春作为保证人不应再承担保证责任，无事实根据和法律依据。1．根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第10条，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”本案中，金浩春作为保证人，承诺对联帆公司承担因被奥都曼茨公司不能按时交付编号为AD20151010002、AD20151010003的《售卖机购销合同》项下货物的违约行为造成的“全部损失”。原编号为AD20151010002、AD20151010003的《售卖机购销合同》第五条均约定奥都曼茨公司违约时，奥都曼茨公司、金浩春应赔偿迟延履行合同义务违约金(前十日按每日1000元计算，超过十日后按联帆公司已经支付的货款的两倍标准另算)和损害赔偿，即迟延履行合同义务违约金224800元及其他损害赔偿。2．退一万步来说，即使一审法院认为联帆公司与奥都曼茨公司、金浩春对赔偿部分进行重新协商，也不应该因为“重新协商”的存在而径行判决保证人不再承担保证责任。(1)根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”一审法院不区分加重还是减轻债务人的情形，就一味径行判决保证人不再承担保证责任，适用法律错误。(2)金浩春在《违约责任赔偿协议》上既签字，又捺印，其行为已经完全表明其知悉债权人与债务人之间对于违约责任赔偿约定变更的事实的知悉，并且未以保证人身份对保证责任提出反对或质疑，金浩春理应承担保证责任。首先，从法理上考虑，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条是为了确立那些对债权人与债务人擅自变更主合同的行为不知情的保证人的保护，本案中保证人对债权人与债务人之间进行赔偿部分的重新协商的事实显然知情。其次，综合本案全部证据，联帆公司与奥都曼茨公司之间的缔约行为一般是双方授权代表签字且加盖公司公章(金浩春为奥都曼茨公司的授权签约代表)，而《违约责任赔偿协议》中，金浩春既是作为奥都曼茨公司的授权代表签署文件，也通过“签字”及“捺印”作出了保证人对债权人与债务人之间进行赔偿部分的重新协商的事实的书面认可。另，上诉人联帆公司补充认为本案的3个焦点问题是：1.奥都曼茨公司如果无法交付2台设备，能否替代赔偿36万元；2.一审法院将违约责任赔偿协议及其补充协议约定的30万元违约金调整为5万元是否合理；3.金浩春是否需要承担赔偿责任。被上诉人奥都曼茨公司答辩称：同意一审判决。1.奥都曼茨公司是在联帆公司未付清3份合同的价款的前提下，部分履行了3份合同。联帆公司仍要求奥都曼茨公司支付高额的违约金30万元属于显失公平，且该约定过高。2.奥都曼茨公司同意向帆帆公司交付2台自动售货机，只是由于部分零配件是在联帆公司处，所以无法组装成完整的2台售货机交付给联帆公司。二审庭审中，奥都曼茨公司称联帆公司付清货款并返还零配件后，奥都曼茨公司能交付2台设备。被上诉人金浩春答辩称：同意一审判决。金浩春于2015年11月28日出具的声明中约定的保证责任范围仅限于履行10002、10003合同中奥都曼茨公司应交货的义务，但该项义务已经由联帆公司与奥都曼茨公司分别于2016年1月22日和2016年3月14日签订的违约责任赔偿协议及其补充协议进行实际性的变更，当中还约定中止合同编号10002、10003的合同。即主合同终止后，作为主合同的从合同，即金浩春与联帆公司之间的担保合同已经终止，金浩春的担保义务随即免除。担保法第24条规定，保证人书面同意是形式要件，故不能进行扩大解释，本案中不能对金浩春的保证责任进行推定。金浩春不应对约责任赔偿协议及其补充协议中的赔偿承担连带责任。联帆公司向一审法院起诉，请求判令：1.奥都曼茨公司继续履行2106年1月22日签订的《违约责任赔偿协议》及2016年3月14日签订的《补充协议》；2.奥都曼茨公司于本案判决之日起十日内在联帆公司住所地向联帆公司交付违约赔偿物两台“ROBOSHOP自动售货机”（参照购销合同前述两台自动售卖机价格为36万元）并安装调试合格。如果奥都曼茨公司逾期不能交付违约赔偿物，则向帆帆公司支付相当于赔偿物价款的款项36万元（含联帆公司已支付的货款183400.00元）；3.奥都曼茨公司向帆帆公司赔偿损失30万元；4.金浩春对奥都曼茨公司应承担的前述违约赔偿责任承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由奥都曼茨公司、金浩春承担。一审查明的事实：2015年10月10日，联帆公司作为甲方（采购方）与奥都曼茨公司作为乙方（供货方）签订一份《售卖机购销合同》（合同编号：AD20151010001），约定甲方向乙方购买一台联业产品型号为LIANGANZN-001、产品名称为ROBOSHOP自动售货机、总金额为180000元的机器设备；且约定支付方式为：自本合同签订之日起五个工作日内，甲方须向乙方指定账户支付本合同中第一条第一款协定的45%总货款作为预付款即81000元，第二次30%总货款即54000元在乙方通知甲方可以发货后五个工作日内予以一次性支付到乙方指定账户，第三次支付15%的总货款即27000元在设备调试安装完毕初步验收合格后五个工作日内支付到乙方指定账户，剩余的10%总货款即18000元作为质量保证金，在一年免费保修期满后五个工作日内支付到乙方指定账户。2015年10月14日，联帆公司的员工李某以银行转账的方式向金浩春的银行账户内转入81000元货款，用途中记载为自动售卖机预付款。同日，奥都曼茨公司向联帆公司出具金额为81000元的收据一张。2015年10月23日，联帆公司作为甲方（采购方）与奥都曼茨公司作为乙方（供货方）签订一份《售卖机购销合同》（合同编号：AD20151010002），约定甲方向乙方购买两台联帆产品型号为ADV-MTVM01、产品名称为自动售货机、单价为38000元、总金额为76000元的机器设备；且约定支付方式为：自本合同签订之日起五个工作日内，甲方须向乙方指定账户支付本合同中第一条第一款协定的40%总货款作为预付款即30400元，第二次40%总货款即30400元在乙方通知甲方可以发货后五个工作日内予以一次性支付到乙方指定账户，第三次支付15%的总货款即11400元在设备调试安装完毕初步验收合格并开具17%全额发票后五个工作日内支付到乙方指定账户，剩余的5%总货款即3800元作为质量保证金，在一年免费保修期满后五个工作日内支付到乙方指定账户。同日，联帆公司作为甲方（采购方）与奥都曼茨公司作为乙方（供货方）签订一份《售卖机购销合同》（合同编号：AD20151010003），约定甲方向乙方购买两台联帆产品型号为LIANFANZN-001、产品名称为ROBOSHOP自动售货机、单价为180000元、总金额为360000元的机器设备；且约定支付方式为：自本合同签订之日起五个工作日内，甲方须向乙方指定账户支付本合同中第一条第一款协定的20%总货款作为预付款即72000元，第二次30%总货款即108000元在乙方通知甲方可以发货后五个工作日内予以一次性支付到乙方指定账户，第三次支付40%的总货款即144000元在设备调试安装完毕初步验收合格后五个工作日内支付到乙方指定账户，剩余的10%总货款即36000元作为质量保证金，在一年免费保修期满后五个工作日内支付到乙方指定账户。2015年11月2日，联帆公司以银行转账的方式向奥都曼茨公司支付了102400元的货款。2016年1月7日，联帆公司向奥都曼茨公司发出一份《关于售卖机催货的公函》，内容主要为：一、关于合约AD20151010001，联帆公司于2015年10月14日支付预付款81000元，奥都曼茨公司至今未能交付合约规定的ROBOSHOP。二、关于合约AD20151010002，联帆公司于2015年11月2日支付货款30400元，奥都曼茨公司于2016年1月5日交付两台小型售卖机，但质量不合格，主要问题：1、缺少1台Android工控机（价值2800元）；2、缺少冷藏系统需要的制冷设备（价值5000元）；3、送达的广告屏并非合同约定的22寸广告屏，且分辨率低于约定的，视频接口也非HDMI（价值折为600元）；4、未开具发票。三、关于合约AD20151010003，联帆公司于2015年11月2日支付货款72000元，奥都曼茨公司未能交付合约规定的ROBOSHOP。同日，奥都曼茨公司向联帆公司发出一份《答复函》，主要内容为：一、针对AD20151010002合同履行中的问题答复：1、关于缺少1台安卓系统工控机事宜，奥都曼茨公司将于2016年1月12日提供给联帆公司，请联帆公司宽限和理解；2、针对缺少冷藏系统所需的制冷设备，同意减少总价值5000元；3、针对显示屏与合约要求不符事宜，同意扣除600元的价值补偿方案。二、有关AD20151010001与AD20151010003合同执行事宜之答复“针对交期的延误，均属奥都曼茨公司内部管理问题，无条件同意完全按照合同的相关条款承担应有的惩处责任及义务，计划于2016年2月28日内完成成品交付。2016年1月22日，联帆公司作为甲方与奥都曼茨公司作为乙方签订一份《违约责任赔偿协议》，内容主要为：由于乙方在合同履行中一再违约的情况，给甲方造成巨大的经济损失，经乙方提出，终止AD20151010001、AD20151010002与AD20151010003，并对甲方作出以下违约赔偿：乙方赔偿2台ROBOSH**机器给甲方，甲方不支付任何费用。执行细则如下：1、乙方于2016年1月22日将一台ROBOSH**样机赔偿给甲方，并进行调试安装，2016年2月29日前用一台完整可用的机器调换；2、2016年2月29日乙方再赔偿甲方另一台完整可用的ROBOSHOP机器；3、如乙方在2月29日未能如约履行本协议，甲方将追究乙方违约责任；乙方赔偿甲方违约金50万元人民币。甲方一栏处由代表刘某乙签字；乙方一栏处由代表金浩春签字并捺指印。同日，奥都曼茨公司向联帆公司交付一台Roboshop自动售货机样品机，备注中记载：1、本产品非正常运行之产品（即：不能正常运行），只能当做样品展示使用。2、本产品没有保修与售后服务。3、本产品待2月底我司生产出量产品后予以调换。客户承认签章一栏处有刘某乙的签字并捺指印。2016年3月14日，联帆公司作为甲方与奥都曼茨公司作为乙方签订一份《补充协议》，主要内容为：截止3月14日，甲方屡次催货而乙方未能按照原协议供货，给甲方造成巨大经济损失，经双方协议如下：1、乙方于2016年3月14日将目前到货的2台roboshop所有材料运送至甲方所在地；2、乙方承诺在2016年3月31日前补全所有符合要求的零配件，并在甲方完成安装调试，达到验收标准。如乙方未能按照前述时间点完成，则乙方除需在4月10日前完成安装外，还需要另外赔偿甲方损失计30万元整，并在4月4日前打款至甲方账户，否则甲方可采取一切挽回经济损失的措施，包括但不限于用乙方的办公家具和办公电脑等作为赔付甲方的经济损失。甲方一栏处盖有联帆公司的印章且有刘某乙的签字；乙方一栏处盖有奥都曼茨公司的印章及有金浩春的签字。2016年3月16日，奥都曼茨公司向联帆公司交付2个Roboshop自动售货机钣金件及2个Roboshop自动售货机机械臂组件。刘某乙在该送货单中签字并注明拿了部分零件。另查明，金浩春向联帆公司出具一份保证书，主要内容为：贵公司定购的我司设备（合同编号：AD20151010002、AD20151010003），由于我司自身的原因，导致该合同机器设备不能准时交货，现我司保证最迟于2015年12月30日前交货，否则我司及我本人愿意承担贵司的全部损失。保证人一栏处有金浩春的签字。以上事实，由联帆公司提供的三份《售卖机购销合同》、银行转账凭证、《关于售卖机催货的公函》、《答复函》、《违约责任赔偿协议》、《补充协议》、保证书以及奥都曼茨公司、金浩春共同提供的两份送货单及当事人的陈述所证实。一审法院认为：结合联帆公司与奥都曼茨公司所提交的证据材料及庭审意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.《违约责任赔偿协议》及《补充协议》是否应当继续履行的问题；2.奥都曼茨公司是否应当向帆帆公司交付两台ROBOSH**自动售货机的问题或向联帆公司支付相当于赔偿物价值的36万元赔偿款；3.联帆公司主张的赔偿损失30万元是否应当支持的问题；4.金浩春是否应当对奥都曼茨的债务承担连带清偿责任的问题。关于焦点1，由于奥都曼茨公司未能按照《售卖机购销合同》（合同编号为AD20151010001、AD20151010003）的约定向联帆公司交付3台Roboshop自动收货机，且未能交付符合《售卖机购销合同》（合同编号为AD20151010002）质量约定的自动售货机，因此联帆公司与奥都曼茨公司签订《违约责任赔偿协议》，约定终止上述三份《售卖机购销合同》，且对违约赔偿进行了约定。但由于奥都曼茨公司未能按照该《违约责任赔偿协议》的约定履行赔偿义务，联帆公司与奥都曼茨公司又再次签订《补充协议》，对赔偿事宜进行了补充约定。由于该《违约责任赔偿协议》及《补充协议》是对上述三份《售卖机购销合同》终止后的清理、补偿协议，其效力具有独立性，且该《违约责任赔偿协议》及《补充协议》有签约代表的签字且盖有公司的印章，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，故双方当事人应当按照该《违约责任赔偿协议》及《补充协议》的约定履行义务。由于《补充协议》在后，《违约责任赔偿协议》在先，因此《补充协议》与《违约责任赔偿协议》约定不一致的，应当以《补充协议》约定的内容为准。至于奥都曼茨公司抗辩称该《违约责任赔偿协议》及《补充协议》是其在受胁迫的情形下被迫所签订的，由于奥都曼茨公司未就该抗辩提供证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。关于焦点2，根据《补充协议》的约定，奥都曼茨公司应当于2016年3月31日前将2台roboshop的所有符合要求的零配件运至联帆公司处且安装调试完成达到验收标准，但奥都曼茨公司至今只向联帆公司交付2个Roboshop自动售货机钣金件及2个Roboshop自动售货机机械臂组件，该零配件并非完整，且未安装调试完毕，因此奥都曼茨公司的行为构成违约，联帆公司要求奥都曼茨公司向其交付2台Roboshop自动售货机并安装调试合格的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因此奥都曼茨公司已向联帆公司交付了部分零配件，且不符合不能交付机器的情形，故一审法院对联帆公司主张若无法交付2台机器则赔偿36万元的诉讼请求，不予支持。关于焦点3，由于某公司并未提供证据证明其实际上损失，且奥都曼茨公司已向联帆公司交付了2台Roboshop自动售货机的部分零配件及1台Roboshop自动售货机样品机，奥都曼茨公司抗辩《补充协议》中约定的赔偿损失30万元偏高，该抗辩意见于法有据，一审法院结合标的物的价值、实际履行情况及双方的过错程度等因素，酌定将赔偿损失的金额调整为5万元。关于焦点4，根据联帆公司向一审法院提供的保证书可以看出，金浩春作为保证人所担保的主合同是合同编号为AD20151010002、AD20151010003的《售卖机购销合同》，而该两份合同已因双方协议终止且对赔偿部分进行重新协商，但就赔偿部分重新协商的内容并未取得保证人的书面同意，故金浩春不应再承担保证责任。联帆公司的该项主张，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，于2016年6月15日作出如下判决：一、奥都曼茨公司自判决生效之日起十日内向帆帆公司交付2台“Roboshop自动售货机”并安装调试达到验收标准；二、奥都曼茨公司自判决生效之日起十日内向帆帆公司赔偿损失50000元；三、驳回联帆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由联帆公司负担1970元，由奥都曼茨公司负担3230元；财产保全费3800元，由联帆公司负担1439元，由奥都曼茨公司负担2361元。本院二审期间，联帆公司围绕上诉请求提交了以下证据：勘查照片，拟证明2016年8月间，联帆公司派员前往奥都曼茨公司注册地址，发现该公司已经不再进行实际生产经营，已经基本清空，搬离该地址，不具备正常的生产经营的能力。在厂房中弃置了少量零散不能正常使用的机器零部件，不能组装称一台正常功能的自动收货贩卖机，有无相关技术可以支持进行组装，同时在勘查中获悉该公司面临大量债务问题。奥都曼茨公司、金浩春共同质证称：对联帆公司二审提交的证据，不予确认真实性、合法性、关联性，因为是联帆公司单方制作的，而且无法确认照片拍摄的时间，不能证明所要证明的内容。再查，一审诉讼中，经联帆公司申请，一审法院对奥都曼茨公司采取了保全措施，一审案卷中的查封清单显示查封了1台设备。联帆公司称，一审法院在实际查封中只查封了奥都曼茨公司的10万元存款，并告知联帆公司无法找到奥都曼茨公司的住所地。后，联帆公司自行到奥都曼茨公司的厂房查看，发现货仓中有1台零散状态的自动售货机。但由于货仓是第三方的，且第三方认为奥都曼茨公司欠其租金，不同意将该设备提供给法院查封。这可证明奥都曼茨公司已经没有继续经营。联帆公司要求法院查封该设备，一审法院最后查封了该设备。本院认为，奥都曼茨公司与联帆公司签订的三份购销合同、《违约责任赔偿协议》以及《补充协议》均为双方真实意思表示，对双方均有约束力。二审中，本案审理的焦点问题是：1.奥都曼茨公司有无能力交付2台设备？如果不能交付，应承担的违约责任如何认定？2.金浩春是否需要承担赔偿责任？关于奥都曼茨公司有无能力交付《补充协议》约定的机器的问题。根据《违约责任赔偿协议》以及《补充协议》的约定，三份购销合同已经双方协议终止，则双方应当履行签订在后的《违约责任赔偿协议》以及《补充协议》。根据《补充协议》的约定，奥都曼茨公司应当在2016年3月14日前将两台roboshop所有材料运送至联帆公司所在地；并在同年3月31日前补全所有符合条件的零配件，并在联帆公司处完成安装调试。之后，奥都曼茨公司也在2016年3月16日交付了部分组件给联帆公司。从《补充协议》的签订以及履行情况来看，均为奥都曼茨公司将零配件交付给联帆公司，并在联帆公司处安装。因此，奥都曼茨公司答辩称应由联帆公司将交付的组件返还给奥都曼茨公司方予以组装缺乏合同依据。至于某公司是否应当再支付余款的问题。三份购销合同签订之后，联帆公司已经支付了81000+102400=183400元。但奥都曼茨公司仅交付了两台小型售卖机，且已经双方确认质量不合格。根据尾号为0002号合同约定，已经交付的两台机器价值为76000元。《违约责任赔偿协议》中也约定，三份购销合同终止，奥都曼茨公司赔偿两台roboshop机器给联帆公司，联帆公司不支付任何费用。基于联帆公司支付的金额高于收到机器的价值，前述条款的约定亦为双方真实意思表示，无悖于公平原则，是为有效。诉讼中，联帆公司主张的安装的两台机器实为《违约责任赔偿协议》约定，且无需再行支付费用，亦并非原三份购销合同项下的标的物符合双方约定。据此，奥都曼茨公司提出联帆公司还需支付剩余款项理据并不充分，本院不予采纳。《违约责任赔偿协议》以及《补充协议》签订后，奥都曼茨公司应当履行安装两台机器的义务，其并无安装属于违约。诉讼中，奥都曼茨公司称未能依约安装的理据并不充分，本院依法不予采纳。关于奥都曼茨公司应承担的责任问题。合同约定的安装时间为2016年3月31日，至本案审理时，已过履行期。联帆公司提出诉讼要求奥都曼茨公司在判决日之日起十日内交付约定的两台机器，已经再次给予奥都曼茨公司宽限期，一审法院予以支持之后，奥都曼茨公司亦无异议，该诉请符合《补充协议》的约定，本院据此予以维持。基于本案中，奥都曼茨公司已存在未依约定安装的违约行为，诉讼中辩称联帆公司返还已经交付的零部件并支付余款方交付约定机器设备的陈述又显与约定不符。联帆公司因此质疑奥都曼茨公司并无能力交付有其合理性。如果等奥都曼茨公司未能履行一审法院判令的第一项，联帆公司再行起诉，又必然增加当事人诉累。事实上，联帆公司已经在本诉讼中提出如果奥都曼茨公司未能在宽限期内安装则要求参照合同约定赔偿的主张，该主张合理，应一并予以处理。因此，联帆公司上诉要求，如果奥都曼茨公司未能履行交付约定的两台机器设备，则应当支付相当价款36万元本院予以支持。此外，联帆公司根据《补充协议》的约定，认为奥都曼茨公司未能按照约定时间点完成的，联帆公司除了可以要求安装以外，还有权主张违约金30万元。本院已经支持了联帆公司提出的如果不能交付机器则奥都曼茨公司应赔偿相应36万元款项的主张。虽然双方约定，联帆公司有权再要求赔偿30万元，但基于联帆公司除了资金被占用之外并无证据证明还存在其他损失，奥都曼茨公司也提出了违约金过高的抗辩。一审法院将该部分违约金调整为5万元并无不当。在奥都曼茨公司履行了本案判令的义务之后，联帆公司就其已经支付的部分，无权再向奥都曼茨公司主张取回。关于金浩春的责任问题。金浩春承诺的是对尾号为0002、0003合同项下不能按时交货承担保证责任。本案中，联帆公司与奥都曼茨公司经协议终止了原购销合同，并另行签订《违约责任赔偿协议》以及《补充协议》，实为对违约责任重新进行了约定。换言之，有关担保债权的范围已经进行了变更。本案中，联帆公司并没有提交证据显示合同变更后，与金浩春另行签订了担保合同。虽然金浩春在《违约责任赔偿协议》有签名，但其签名明确是作为奥都曼茨公司的代表签名，其中并无表达其个人承担保证责任的意思表示。本案中，联帆公司主张的也并非原尾号为0002、0003合同项下的违约责任，其要求金浩春承担保证责任理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人联帆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、维持广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1669号民事判决第一、二项；二、撤销广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1669号民事判决第三项；三、如果被上诉人广州奥都曼茨电子科技有限公司逾期不能交付2台“Roboshop自动售货机”并安装调试达到验收标准，则向上诉人广州联帆科技有限公司支付款项36万元（含上诉人广州联帆科技有限公司已支付的货款183400元）；四、驳回上诉人广州联帆科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，财产保全费3800元，共计9000元，由上诉人广州联帆科技有限公司负担5591元，被上诉人广州奥都曼茨电子科技有限公司负担3409元。二审案件受理费9900元，由上诉人广州联帆科技有限公司负担3750元，被上诉人广州奥都曼茨电子科技有限公司负担6150元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年三月二十九日书记员  罗永娟陶智斌