湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)楼民再初字第2号原审原告余艳良，男，1953年12月29日出生，汉族，住岳阳县。委托代理人张安华，湖南泽湘律师事务所律师。原审被告岳阳市蓝天冶金建材有限公司。住所地：岳阳市。法定代表人张凡，该公司总经理。委托代理人张亚时，该公司副经理。委托代理人钟龙，湖南云盟律师事务所律师。原审原告余艳良与原审被告岳阳市蓝天冶金建材有限公司工程施工合同纠纷一案，本院于2004年8月21日作出的（2004）楼民初字第75号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论，于2015年1月4日作出(2015)楼民监字第2号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原审原告余艳良及代理人张安华、原审被告岳阳市蓝天冶金建材有限公司（以下简称蓝天公司）的委托代理人张亚时、钟龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告余艳良在原审中诉称，1998年10月9日，原告与被告签订了一份工程承包合同，将蓝天公司的蓝天冶炼厂扫尾工程共八个项目交由原告承建，结算方法按岳阳市区96年度定额和98年度有关文件结算。工程完工后付清30%工程款，其余70%余款在三个月内付清，未按期付清的工程款按2%计算利息，超过98年12月30日未付清余款，被告将原材料抵押给原告。后原告与被告于2001年1月18日结算工程款共计为49239元。被告未按约定先支付30%的货款，被告承诺在2001年12月底前付清所有工程款，结果被告也未按约定履行。原告多次催要欠款未果，为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判处被告付清工程款49239元及利息20000元。原审被告在原审中未作答辩，亦未参加开庭审理。原审根据原、被告签订的工程承包合同书、结算收据等证据，认为被告欠原告工程款49239元事实清楚，证据确凿，原告要求被告返还工程款49239元及利息，理由充分，予以支持，利息按每日万分之一计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决如下：一、判令被告返还原告工程欠款49239元；二、判令被告支付利息49239*0.00021*1740天=17992元。上述一、二项共计67231元，限被告在本判决生效后十日内付清。案件受理费2000元，由被告承担。本案在执行过程中，原审被告向本院提出申诉称，原审判程序严重违法，法院未依法向蓝天公司送达相应法律文书，判决认定事实不清，证据不足，故请求撤销（2004）楼民初字第75号民事判决，改判驳回原审原告的原审诉讼请求。经本院院长提交审判委员会讨论，认定原审被告的关于原判决事实不清的申诉理由成立，故以(2015)楼民监字第2号民事裁定，决定对本案进行再审。本院再审过程中，原审原告称：原、被告双方于1998年10月9日签订《工程承包合同书》原告随即进场施工，工程竣工被验收合格后，被告通知原告办理结算，原告持结算书，最终于2001年1月18日双方办理结算，工程款总额为49239.00元，被告承诺于2001年12月底前付清，原告当天还领取了500元工程款。结算前后共领取了12655元工程款。核减后余下36584元工程款一直未结清。原告请求法院依法判处被告付清工程余款36584元及月2%的逾期利息，由被告承担诉讼费用。原审原告在再审中提交了如下证据：1、工程承包合同书。拟证明原审原、被告之间存在工程承包合同关系的事实，工程量是扫尾工程，约定了逾期付款利息。2、罗成的批示、胡必华、梅军的验收证明。拟证明工程已经被原审被告验收的事实。3、结算通知书。拟证明被告确认工程已完成验收，将投入试产阶段，通知原告办理工程款结算。4、结算表（包括胡必华、梅军的验收证明）。拟证明原审原告按照原审被告结算通知书的要求及胡必华、梅军的验收证明向被告提交了结算凭证（工程量的数据出自胡必华、梅军的验收证明）的事实。5、结算证明。拟证明原审被告根据其工作人员的验收证明及原审原告的结算表，于2001年1月18日已确认原审原告方工程款总额为49239元的事实。有当时经理肖亚兴的签名，并加盖了公章，跟证据4完全吻合。6、承诺书。拟证明原审被告承诺在2001年12月底前清结原告工程款的事实。7、借据（原审被告举证提供了原件）。拟证明2001年1月18日，原审被告出借500元工资于原审原告的事实，该借据不仅确认了肖亚兴当时的审批人身份，同时还有肖亚兴及时任公司法定代表人的张亚时的同意付款的签字批复。这份借据跟结算证明、承诺书是原审被告同一天制作的。8、借据。拟证明罗成身为原审被告方经理，不讲信用，1999年借原审原告100元至今未还，原审被告也是不讲诚信的事实。9、诉讼保全申请书及证明。拟证明原审被告2004年5月期间停产停业，原审原告的前诉讼代理人张时声代写了一份诉讼保全申请书，请求法院进行财产保全的事实。10、1999年岳阳市纪委批复文件一份，包括报告及工程承包合同书一份。拟证明原审被告拖欠原告工程款，原审原告持相关付款依据请求督促付款，否则市纪委是不会批复的事实。11、证明一份。拟证明工程承包合同书、结算证明、承诺书原件已经夏伟（夏伟持相关依据在被告处讨要了部分工程款）交给了被告的事实。原审被告对原审原告提交的证据的质证意见是：对证据1原审被告质证认为，合同无效，利息约定无效。对证据2认为原审原告未提供证据原件。对证据3原审被告质证认为，公司仅通知了工程结算，是否验收合格不清楚。对证据4原审被告质证认为，结算表只是原审原告单方面的一个记录，公司并未对其予以认可。对证据5原审被告质证认为，证据没有原件，不能采信，公司没有出具这份证明。对证据6原审被告质证认为，没有原件，不能采信，当时肖亚兴已离开公司，他无权承诺。对证据7原审被告质证认为，对其关联性有异议，不能证明经过了结算。对证据8、9、10原审被告质证认为，对此三项证据的关联性有异议，与本案无关。对证据11原审被告质证认为，对此证据的真实性、关联性、合法性都有异议，不能达到证明目的。原审被告岳阳市蓝天冶金建材有限公司答辩称：原审原告余艳良于1998年同蓝天公司所签订的合同共七项工程，后因其无力完成，仅完成一项路面硬化工程，价值为29213.41元，且工程质量不合格并拒绝返工，因合同约定是完成全部工程才结清，双方至今都没有验收结算，所以余艳良请求支付工程款的要求不合理。岳阳市岳阳楼区人民法院于2004年受理的余艳良与岳阳市蓝天冶金建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案时，其受理后起诉状副本、应诉通知书、开庭传票蓝天限公司并未收到，故审判程序严重违法，应撤销原审判决，驳回原审原告全部诉讼请求。原审被告在再审中提交了如下证据：1、工程承包合同书。拟证明合同对工程量、工程结算有约定，原审原告没有完成约定全部工程量；原审原告没有资质签订这个合同，工程承包合同属于无效合同，约定的违约金无效。原审原告质证认为，工程量按实际完成量结算，工程验收合格，利息约定有效。2、收条14张。拟证明本案原告共收到被告工程款12655元。原审原告质证认为，本人及代理人出具收（借）条收到的12655元款项，全部认可。3、原审送达回证、立案审批表、公告送达传票和民事判决书公告。拟证明立案时间是2004年1月2日，第一次4月9日送达传票，签收人是葛细阳，他不是公司员工，第二次公告传票，张贴公告，没有登报，没有给予一个月的举证时间，不符合法律程序。原审原告质证认为，法律并没有规定公告送达必须得登报。我们相信法院当时是依法办理的。本院在再审中对原审原告、被告提交的证据认证如下：对原审被告提交的证据1、2原告认可，本院予以确认,证据3与本案事实的查明无关;对原审原告提交的证据1、3予以确认，证据2、4、6原审被告提出复印件及单方记录不应作为证据质证的意见，本院予以认可，证据5、7可以相互映证肖亚兴曾在原审被告蓝天冶炼厂负责一定工作，原审原告提供的证据8、9、10与本案无关，证据11系单一证据，不能证明相关事实。根据本院再审确认的证据，结合庭审中当事人的陈述，本院查明案件事实如下：1998年10月9日，原审原告与原审被告签订了工程承包合同，合同约定原审被告将蓝天冶炼厂扫尾工程共八个项目由原审原告承建，结算方法按岳阳市区96年度定额和98年度相关文件结算。工程完工后付清30%工程款，其余70%余款在三个月内付清，未按期付清的工程款按2%计算利息，超过98年12月30日未付清余款，原审被告将原材料抵押给原审原告。合同约定乙方为余艳良、杨石章两人，但乙方签字仅为余艳良一人，且约定整个账目一律由余艳良负责。实际施工时，原审原告只承建了路面、化验室、旧房维修及园门等四项工程，工程完工后，被告通知原告办理结算。此间，原审原告在被告处领取了的工程款总计为12655元（原审原告在原审起诉时，没有减扣已领取的该款额）。2001年1月18日，岳阳市蓝天冶金建材有限公司出具结算证明，原文为“余艳良同志在蓝天公司冶炼厂承包基建扫尾工程各项初步结算总金额为人民币四万九千二百三十九元（49239.00元）。其中路面四万三千六百八十九元八分（43689.08元）；化验室一千八百七十元八角（1870.80元）；旧房维修一千五百一十元（1510.00元）；点调杂工一千九百六十八元（1968.00元）；园门两百元(200.00元)。以上工程款项根据工地指挥梅军所提供依据和承包方提供结算表为依据基本情况属实，由公司最后集体审核。”该报告证明制作人为肖亚兴，且盖有蓝天公司印章。同日肖亚兴出具承诺书，原文为“筻口基建队余艳良工程款在2001年12月底以前处理付清。特此承诺。”岳阳市蓝天冶金建材有限公司冶炼厂现场指挥梅军提供书面证明，原文为“余艳良与蓝天公司签订的扫尾建筑工程工八项，已施工四项，尚有四项未完工，根据我施工现场记录预算如下：1、路面硬化111.5立方米，按当时约定的预算定额价格工程值为29436元，另加平整地路面土方50立方。工程值为500元，两项合计29936元（含路面1037元）。2、办公楼及平方门窗外油漆面325元。3、屋面维修1510元。4、杂工1963元。以上四项合计33734元。水泥路面所用场内早方沙卵石、水电应折费用4000元整。注明：以上数据为我厂基建工地记录数据，仅供参考，不做结算依据。”后我院再审调查中，梅军陈述在工程中肖亚兴无权开任何证明或条子，所有工程的条子只有自己的算数。预算应该还欠余艳良工程款近两万，但因余艳良未完工，未办理结算。当时所用材料为岳阳市蓝天冶金建材有限公司提供的，应以抵扣。原审原、被告因工程是否验收合格以及所欠工程款实际数额引发纠纷。原审原告余艳良于2003年12月30日诉至本院，本院于2004年8月21日作出的（2004）岳楼民初字第75号判决书，已经发生法律效力。被告于2014年8月25日向本院申诉。本院以(2015)楼民监字第2号民事裁定，决定对本案进行再审。在再审过程中，原审原、被告对原审原告余艳良所进行的扫尾工程除路面外，化验室（1870.80元）、旧房维修一千五百一十元（1510.00元）、点调杂工（1968.00元）、园门(200.00元)的工程量与费用无异议，仅对115㎡水泥路面工程款存有争议。经原审原、被告申请，本院于2015年11月23日委托湖南公众工程造价咨询有限公司对原审原、被告所签订的《工程承包合同书》中已完成水泥路面工程，按照双方合同约定对路面硬化工程进行评估。2016年1月7日，湖南公众工程造价咨询有限公司作出湘公造司基字【2016】1003号蓝天冶炼厂工地扫尾工程造价鉴定报告，鉴定意见为：本工程造价金额为41020.65元。蓝天公司质证认为湖南公众工程造价咨询有限公司在进行鉴定时未去现场观测，故鉴定结论缺乏客观性，对鉴定内容存有异议，认为鉴定项目有误，申请对该对该鉴定复议。2016年6月本院在原审被告的再次申请下，委托湖南天翔工程造价咨询有限公司对原审原、被告所签订的《工程承包合同书》中已完成水泥路面工程，按照双方合同约定对路面硬化工程进行重新评估。2016年11月23日，湖南天翔工程造价咨询有限公司作出湘天翔【2016】造字第F371号鉴定报告，鉴定意见为：本申请鉴定的路面工程造价为39630.46元。本院认为，原审原告不具备建筑施工企业资质，原审原告与原审被告签订的工程承包合同应为无效合同。对于本案双方争议的焦点，本院认为：1、关于原审被告是否应当支付工程款的问题。原审被告以原审原告提供的证据均为复印件为由，主张驳回原审原告的全部诉讼请求，但本院认为原审原告的复印件与原审被告单位员工梅军的证言相互印证，证明确实存在工程款未付事实。而且，虽然原审原告不具备建筑施工企业资质，其与原审被告签订的工程承包合同为无效合同，但其承建的工程已经完成部分工程且原审被告已经使用，原审被告应当支付原审原告相应报酬，故原审原告请求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。2、关于工程是否验收合格及应支付多少工程款的问题。因原审原、被告双方都未提供充分证据证明工程是否验收合格以及工程款的实际数额，本院依据第二次鉴定报告所认定的水泥路面硬化工程款39630.46元加上双方没有争议的其他扫尾工程：（化验室（1870.80元）；旧房维修（1510.00元）；点调杂工（1968.00元）；园门(200.00元)。）共计工程款为45179.26元，减扣原告已领取的12655元，原审被告应支付原审原告余艳良工程欠款为32524.26元；3、所欠工程款利息是否应该计算的问题。由于双方所签订合同为无效合同，合同中约定按2%计息条款属违约责任条款，该违约责任条款亦无效。本院酌情按银行同期贷款利率计算所欠工程款利息。计息起点时间从2002年1月1日蓝天公司承诺付款之日起算。欠付工程款的金额，应把原审原告已领取的12655元工程款从工程款总额45179.26元中减扣，即为32524.26元。因原审原告在原审被告处已领取工程款总额为12655元，原审原告在原审起诉时，没有减扣已领取的相应款额，是造成本案原审判决错误，造成诉累的主要原因，需对原判决之后的应支付款利息承担主要责任。又因原审被告无确定证据证明工程数量、工程质量、工程材料等，是造成本案多次鉴定拖延诉讼时间的次要原因，应当对原判决之后的应支付款利息承担次要责任。本院认为利息应分两段计算，第一段利息从2002年1月1日起算至原审判决之日即2004年8月21日止，被告承担全部利息；第二段利息从2004年8月22日起计算至本判决生效之日止，本院酌情认定原审被告承担后期利息的30%，原审原告自行承担后期利息的70%。本案路面工程，因双方未结算需要鉴定，第二次鉴定为原审被告提出，且鉴定结论与首次鉴定结论出入较小，故本院认为首次鉴定费3000元应当由原审原、被告各承担1500元，第二次鉴定费5000元应当由原审原告余艳良承担20%，即1000元，原审被告蓝天公司承担80%，即4000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2004）楼民初字第75号民事判决；二、由原审被告岳阳市蓝天冶金建材有限公司在本判决生效后七日内向原审原告余艳良支付工程款32524.26元及利息。利息按银行同期银行贷款利率分两段计算，第一段从2002年1月1日起算至原审判决之日即2004年8月21日止，原审被告承担全部利息；第二段利息从2004年8月22日起算至原审被告全部履行完毕之日止，原审被告承担第二段利息的30%，原审原告自行承担第二段利息的70%，利息结算至原审被告履行完毕之日止。三、首次鉴定费3000元由原审原、被告每人承担1500元，第二次鉴定费由原审原告余艳良承担1000元，原审被告蓝天公司承担4000元。四、驳回原审原告的其他诉讼请求。逾期履行上述款项的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由原审被告岳阳市蓝天冶金建材有限公司承担1500元，原审原告余艳良承担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。(本页无正文)审 判 长  赵 健审 判 员  谢东波人民陪审员  张爱民二〇一七年三月九日书 记 员  严 洁