中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 (2015)高行(知)终字第3875号 上诉人（原审原告）苹果公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库佩蒂诺因芬蒂环道**。 法定代表人汤玛士·拉伯尔，助理公司秘书。 委托代理人陈辰，北京市冠英律师事务所律师。 委托代理人刘文娟，女，汉族，1982年6月20日出生，北京市冠英律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区三虎桥南路**院**楼1门**。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人张博慈，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人苹果公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2809号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第8722647号“iMassage”商标（简称引证商标），由天津九安医疗电子股份有限公司于2010年10月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2011年10月14日被核准注册，核定使用的商品为第9类计算器、测量器械和仪器、精密测量仪器、非医用测试仪、测压仪器、压力显示器、非医用诊断设备、衡量器具、光学器械和仪器、物理学设备和仪器，其专用期限至2021年10月13日。 第9956609号“iMessage”商标（简称诉争商标），由苹果公司于2011年9月13日向商标局申请注册，指定使用的商品为第9类显示器等。 针对苹果公司的注册申请，商标局以诉争商标与引证商标近似为由，驳回诉争商标在手提式计算机等商品上的注册申请，初步审定在无线电话机等商品上的注册申请。 苹果公司不服，于2013年11月18日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标区别明显，未构成近似商标。二、诉争商标经过使用已经具有较高的知名度，已经与苹果公司建立起唯一的对应关系，足以与引证商标相区分。综上，诉争商标应当予以初步审定。同时，苹果公司提交了关于苹果公司及诉争商标使用情况的证据材料的复印件。 商标评审委员会于2014年12月15日作出商评字[2014]第109097号《关于第9956609号“iMessage”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标指定使用的计算机、计算机周边设备、非医用测试仪、非医用诊断设备等复审商品与引证商标核定使用的计算机器、测量器械和仪器等商品属于同一种或类似商品，且诉争商标“iMessage”与引证商标“iMassage”仅相差一个字母，在文字构成，视觉效果等方面相近，两商标使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。苹果公司提供的在案证据不足以证明诉争商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将诉争商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。综上，商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 原审诉讼过程中，苹果公司提交了两份国家图书馆科技查新中心出具的检索报告，报告分别为以“iMessage”为关键词在相关数据库检索2010年8月21日至2013年8月21日，2013年8月22日至2015年4月24日期间数据的结果，用以证明诉争商标经苹果公司及中文媒体长期宣传，具有极高的知名度和极强的显著性，和苹果公司之间形成了一一对应关系。 2015年4月17日，本案案外人胡祺以引证商标连续三年未使用为由，向商标局申请撤销引证商标。商标局于2015年5月5日受理该申请。苹果公司以该程序的审理结果将直接影响本案的事实认定为由，申请本案中止审理。 北京知识产权法院认为：诉争商标未被核准注册的手提式计算机等商品与引证商标核定使用的计算机器相比，诉争商标未被核准注册的非医用测试仪等商品与引证商标核定使用的测量器械和仪器、精密测量仪器相比，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在密切关联。相关公众容易认为二者存在特定联系、进而造成混淆，属于同一种或类似商品。诉争商标“iMessage”与引证商标“iMassage”均为英文商标，在两商标的构成要素中，其字形在中国相关公众的识别中起到最为重要的作用。两商标在字形上的差异仅为中间的一个元音字母，共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，构成近似商标。苹果公司关于诉争商标已经与其建立了唯一对应关系，在指定商品上注册和使用不会导致相关消费者混淆的主张，缺乏依据，不予支持。苹果公司虽已对引证商标提出连续三年不使用撤销申请，但引证商标在被诉决定作出时为有效商标，且目前仍处于有效状态，仍然构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，可以以引证商标为依据认定诉争商标是否应当核准注册。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回苹果公司的诉讼请求。 苹果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、原审判决关于诉争商标与引证商标的商标标志构成近似的认定错误。2、原审判决关于诉争商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品存在密切关联的认定错误。3、引证商标已经被提起连续三年不使用的撤销申请，对本案的审理结果有最终影响。 商标评审委员会服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。 另查，商标局于2016年1月13日作出商标撤三字[2016]第Y000095号《关于第8722647号第9类“IMASSAGE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第95号决定），该决定：撤销第8722647号第9类“IMASSAGE”注册商标（即本案引证商标）。2016年6月6日，引证商标的撤销公告刊登在第1506期《商标公告》上，其全部商品/服务被撤销。 以上事实，有第95号决定、《商标公告》等证据在案佐证。 本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。 本案中，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定并无不当。但本院诉讼中，引证商标因连续三年不使用在核定使用的全部商品上被商标局撤销，其已不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。鉴于商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化，根据情事变更原则，商标评审委员会应依据变化的事实重新作出裁决。苹果公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持，但由于该事实系发生在二审行政诉讼过程中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故案件受理费应由苹果公司承担。 综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，商标评审委员会仍需就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第2809号行政判决； 二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第109097号《关于第9956609号“iMessage”商标驳回复审决定书》； 三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就苹果公司针对第9956609号“iMessage”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由苹果公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 潘 伟 审判员 亓 蕾 审判员 王晓颖 二〇一七年三月二十七日 书记员 郑皓泽