广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终946号上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥成盛装饰材料厂，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步横江沙海工业区***号自编*号厂房，注册号440682601569875。经营者：苏成，男，1988年6月3日生，汉族，住湖南省冷水江市，。委托诉讼代理人：黄俊濠，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋会肖，广东杰泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海区鼎程装饰材料厂，住所地广东省佛山市南海区狮山镇罗村下柏第三工业区兴柏路**号，注册号440682601269869。经营者：梁光华，男，1982年12月9日生，汉族，住广东省佛山市高明区，。委托诉讼代理人：张春，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。上诉人佛山市南海区大沥成盛装饰材料厂（以下简称成盛厂）因与被上诉人佛山市南海区鼎程装饰材料厂（以下简称鼎程厂）侵害著作权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。成盛厂上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回鼎程厂的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由鼎程厂负担。事实与理由：（一）成盛厂由于客观原因未参与一审庭审等活动，一审法院未查明客观事实，判决错误。本案一审法院将应诉通知书、起诉状及证据等材料邮寄给成盛厂，邮递员将邮件交给工业区值班室的保安签收。由于工业区保安的疏忽，未将邮件交给成盛厂的相关人员，导致成盛厂当时不知道鼎程厂起诉的相关事实，未能出庭应诉，未能还原真相，导致一审法院查明事实错误。（二）成盛厂没有侵害鼎程厂的著作权，没有生产、发行被控侵权产品，也没有生产用模具，所销售产品有合法来源，无需向鼎程厂赔偿经济损失。成盛厂与佛山市南海区博古装饰材料厂（以下简称博古厂）是关联厂家，2016年2月至9月期间，成盛厂通过博古厂向鼎程厂采购珠光打纸产品，其中包括本案被控侵权产品。被控侵权产品采购于鼎程厂，由于购入的产品未能全部出售，存在积压，成盛厂才将积压的产品以购入价转售给有需要的顾客，鼎程厂委托他人从成盛厂购买的被控侵权产品即是如此。成盛厂没有以印刷方式制作涉案作品的复制件，没有侵犯鼎程厂的复制权。成盛厂采购被控侵权产品只是进行转售，没有发行行为，也没有侵犯鼎程厂的发行权。鼎程厂辩称，被控侵权产品不是从鼎程厂购买的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎程厂向一审法院起诉请求：1.判令成盛厂停止侵犯鼎程厂的美术作品著作权（著作权登记号：粤作登字-2016-F-00000343号），销毁侵权产品及模具；2.判令成盛厂赔偿鼎程厂经济损失30000元；3.本案诉讼费由成盛厂承担。一审法院认定事实：鼎程厂是由梁光华于2013年6月4日注册成立的个体工商户，经营范围包括：生产、加工、销售：集成吊顶、装饰材料；销售；建筑材料。成盛厂是由苏成于2015年4月23日注册成立的个体工商户，资金数额为500000元，经营范围包括：生产、销售：铝天花、灯具、天花边角、龙骨。2016年1月28日，鼎程厂对美术作品《花香肆意》进行了作品登记，并取得了由广东省版权局颁发的《作品登记证书》（登记号：粤作登字-2016-F-00000343）。2016年5月31日，鼎程厂委托代理人张春向广东省佛山市珠江公证处申请办理证据保全公证。同日下午，公证员余某、公证员助理董健斌及张春来到位于广东省佛山市南海区盐步镇沙海工业区附近的一家工厂（该工厂外部所见一栋外墙为蓝白色三层建筑物，无招牌字样及门牌标识，附近见“佛山一环、海八路”道路交通标志牌及一招牌为“年年盛农庄”的店铺，该工厂门外设有一落款为“成盛（斯图亚特）装饰材料厂”招聘启事牌），张春使用公证处提供的照相机对该工厂的外观及周边环境进行了拍摄。随后，公证员、公证员助理及张春进入该工厂。厂房内过道的墙上粘贴的员工通告落款为“佛山成盛装饰材料厂（斯图亚特）”。张春以普通消费者身份购买了十款珠光打纸，货品名称分别为“玉都风尚”、“玉楼春”、“花香肆意”、“花影蓝魅”、“花开富贵”、“翠玉含窗”、“雅贵灵”、“全城热恋”、“流风回雪A”、“白橡木纹”，张春现场支付货款合计4000元，并当场取得了包装好的货物共五箱（每箱货物各装有两款珠光打纸，包装箱上有“艺术吊顶”、“佛山成盛装饰材料”等字样图案）、客户名为“何加雨”的《佛山成盛（斯图亚特）装饰材料有限公司出库单》一张、加盖“斯图亚特业务专用章”的收据（编号为：6428898）一份、印有“斯图亚特、佛山成盛（斯图亚特）装饰材料有限公司、邹爱艳跟单经理、地址：佛山市南海区盐步镇沙海工业区109号”等字样图案的名片一张。购买行为结束后，公证员、公证员助理将所购货物及上述物品运至位于佛山市南海区罗村街道下柏工业区的一家展厅。由张春对上述箱装货物进行拆封并对所购货物进行拍照，公证员及公证员助理对该批货物各取样两张放入一个牛皮纸箱进行封存，并粘贴封条。公证员对张春的上述购买、运输、拍照过程进行了监督，并据此出具了《公证书》【（2016）粤佛珠江第3607号】。庭审中，鼎程厂当庭拆封了公证处封存的被控侵权产品。经目视检查，封存纸箱封条完整。鼎程厂指控箱中名称为“花香肆意”的产品即为被控侵权产品，与鼎程厂享有著作权的作品相同。除上述事实外，鼎程厂还主张的成盛厂在微信等自媒体上展览、传播权利作品信息等行为，并提供了微信截图打印件等证据材料予以佐证。对此，一审法院认为，鼎程厂提供的微信截图打印件等证据材料，不符合证据形式要件，无法辨别确认信息的发布者为成盛厂或为成盛厂授权的人员，故对鼎程厂主张的该部分事实，一审法院不予确认。依据确认的事实，一审法院认为：依据鼎程厂的主张，本案为侵害作品复制权、发行权、展览权和信息网络传播权纠纷。鼎程厂据以主张权利的美术作品《花香肆意》，虽系由鼎程厂的员工设计创作的职务作品。但依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条的规定，“由法人或其他组织主持，代表法人或者组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者”，鼎程厂可以视为案涉美术作品《花香肆意》的作者。该作品体现了作者独特的审美，具有独创性并能以有形形式复制，属于著作权法保护的作品范围，鼎程厂作为案涉美术作品的作者，合法权益受著作权法的保护。通过比对，被控侵权产品的图案与鼎程厂的权利作品完全相同。通过鼎程厂于诉前进行的证据保全公证，足以认定被控侵权产品系由成盛厂生产和销售。成盛厂未经鼎程厂许可，擅自使用鼎程厂权利作品，其行为已构成侵害著作权的行为。其中，成盛厂以印刷方式将权利作品制作多份的行为侵犯了鼎程厂作品的复制权；以出售方式向公众提供复制件的行为侵犯了作品的发行权。至于鼎程厂主张成盛厂还侵犯了作品的展览权和信息网络传播权，因鼎程厂未能举证证明，一审法院不予认定。成盛厂侵害了鼎程厂的著作权，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此，鼎程厂主张成盛厂停止侵权的请求，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。本案中，停止侵权，即成盛厂应当立即停止生产、销售并销毁成盛厂侵权产品，对于生产成盛厂侵权产品的模具，亦应一并销毁。对于赔偿金额。一审法院认为，根据著作权法第四十九条第一款、第二款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据上述规定，结合成盛厂的企业规模、侵权方式、鼎程厂权利作品的知名度、以及鼎程厂为维权支出的合理费用等因素，一审法院酌定为25000元（含为维权支付的合理费用），鼎程厂诉请超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第三款、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、成盛厂于判决生效之日起立即停止侵害鼎程厂美术作品《花香肆意》的行为，即立即停止生产、销售含有《花香肆意》图案的产品，并销毁生产用模具；二、成盛厂应于判决生效之日起十日内赔偿鼎程厂经济损失25000元（已含为维权而支付的合理费用）；三、驳回鼎程厂的其他诉讼请求。本案诉讼费550元，由鼎程厂负担125元，成盛厂负担425元。二审中，成盛厂提交了古伍和古文的身份证、博古厂的营业执照、古文的社保参保缴费证明、古文和古伍的户口本、聊天记录、鼎程厂的装饰材料销售订单、古伍向鼎程厂付款的银行转账凭证、博古厂开具的出货单和收据以及古伍的证人证言，拟证明被控侵权产品是由博古厂向鼎程厂购买，然后博古厂再销售给成盛厂的。经审查，本院对成盛厂提交的证据不予采信，理由在下文予以论述。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，鼎程厂提交的其生产的珠光打纸产品上印有字母“DC”，被控侵权产品上印有字母“CS”。鼎程厂称“DC”是其字号“鼎程”的拼音首字母，代表是鼎程厂的产品。成盛厂在诉讼中对被控侵权产品上印有的字母“CS”未能作出合理解释。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在程序错误的问题；2.成盛厂是否存在生产、销售被控侵权产品的行为；3.成盛厂的行为是否构成侵权，如构成侵权，其应如何承担民事责任。（一）关于一审法院是否存在程序错误的问题根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十条的规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。因一审法院已将鼎程厂的起诉状、应诉通知书、证据等起诉材料通过邮寄的方式送达给成盛厂，并由值班人员签收，故应视为一审法院已将相关材料送达成盛厂。成盛厂值班人员在材料签收后未转交相关人员是成盛厂管理上的问题，成盛厂以此为由主张一审法院存在程序错误缺乏理据，本院不予支持。（二）关于成盛厂是否存在生产、销售被控侵权产品的行为的问题首先，通过比对被控侵权产品与鼎程厂生产的珠光打纸产品，鼎程厂生产的珠光打纸产品上所印字母为“DC”，分别是“鼎程”二字的拼音第一个字母，代表是鼎程厂的产品，而被控侵权产品上所印字母为“CS”，二者的产品标识存在区别，且被控侵权产品上的“CS”二字分别是“成盛”二字的拼音第一个字母，该标识与成盛厂存在一定的关联，而成盛厂对被控侵权产品上“CS”二字未能作出合理解释，此其一；其二，被控侵权产品上图案纹理、文字的清晰度要低于鼎程厂的珠光打纸产品的清晰度，被控侵权产品上图案的颜色也与鼎程厂的珠光打纸产品存在色差，故综合上述比对结果可以认定，被控侵权产品并非鼎程厂生产、销售的产品。其次，博古厂经营者古伍在二审期间出庭作证称，成盛厂向其购买被控侵权产品有通过银行转账支付货款，但成盛厂提交的证据仅能证明博古厂向鼎程厂购买过产品，而对于成盛厂所主张的其向博古厂购买被控侵权产品的证据仅为博古厂向其出具的出货单和收据，成盛厂未提交银行转账凭证、发票等证据证明二者之间存在真实的交易关系。而且，即使成盛厂确实向博古厂购买过珠光打纸产品，但成盛厂在二审期间提交的博古厂出具的出货单显示，博古厂向其出售的珠光打纸产品的单价均为每张0.4元，而成盛厂向鼎程厂销售被控侵权产品的单价也是每张0.4元，二者之间没有差价，不符合转售的交易习惯，故成盛厂提交的证据并不能证明成盛厂向鼎程厂销售的被控侵权产品是其向博古厂购进的产品。最后，成盛厂作为装饰材料生产企业，具有生产装饰材料的能力，鼎程厂从成盛厂取得被控侵权产品，但成盛厂并不能证明被控侵权产品并非其生产的，故一审法院认定成盛厂实施了生产、销售被控侵权产品的行为并无不当。即使成盛厂曾向博古厂购买过由鼎程厂出售的珠光打纸产品，成盛厂在本案中提交的证据也不足以推翻根据本案证据所认定的其向鼎程厂销售的被控侵权产品是其生产、销售的事实。因此，综上分析，本院认定成盛厂存在生产、销售被控侵权产品的行为。（三）关于成盛厂的行为是否构成侵权以及应如何承担民事责任的问题由于鼎程厂是涉案作品的著作权人，成盛厂未经许可擅自复制涉案作品，并向公众出售涉案作品的复制件，侵犯了鼎程厂对涉案作品享有的复制权和发行权，根据相关法律规定，应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。综合考虑涉案作品的性质、成盛厂的侵权情节、鼎程厂为制止侵权支付的合理开支等因素，一审法院判决成盛厂向鼎程厂赔偿经济损失25000元数额合理，本院予以维持。综上所述，成盛厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由佛山市南海区大沥成盛装饰材料厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘  审 判 长  刘建红审 判 员  郑正坚代理审判员  吴媛媛二〇一七年三月二十七日书 记 员  梁启星