辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书(2015)瓦民初字第7798号原告：侴维民，男，1974年12月13日出生，汉族，无业，现住普兰店市。委托诉讼代理人：李振鹏，辽宁阳光律师事务所律师。被告：大连金冠物流有限公司，住所地瓦房店市元台镇潘屯村。统一社会信用代码：210281000010850。法定代表人：吕俭霞，该公司经理。被告：吕俭霞，女，1979年12月18日出生，汉族，大连金冠物流有限公司经理，现住大连市沙河口区。被告：吕晓光，女，1982年1月28日出生，汉族，无业，现住大连市沙河口区。被告：陈雪松，男，1975年10月27日出生，汉族，无业，现住瓦房店市。四被告共同委托诉讼代理人：李德顺，大连市瓦房店大众法律服务所法律工作者。原告侴维民与被告大连金冠物流有限公司（以下简称金冠物流公司）、吕俭霞、吕晓光、陈雪松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侴维民及其委托诉讼代理人李振鹏、被告吕俭霞及其与被告金冠物流公司、吕晓光、陈雪松的共同委托代理人李德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侴维民向本院提出诉讼请求：1.判令被告金冠物流公司支付保修金220000.00元及利息（自2009年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告吕俭霞、吕晓光、陈雪松承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2008年6月16日，原告挂靠在大连世达建筑有限公司名下和被告金冠物流公司签订了建筑工程施工合同，约定原告为被告金冠物流公司建设厂房。合同约定价款为439万元整。保修期一年，保修金为合同价款的5%。施工完毕后，厂房由被告金冠物流公司投入使用。但是被告金冠物流公司一直未能支付保修金，现其已被吊销营业执照。特诉至法院，请依法裁决。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付保修金275000.00元。被告金冠物流公司辩称，不同意原告的诉讼请求。我公司不能向原告支付275000元及利息，理由如下：1.2008年6月16日，我公司与大连世达建筑公司签订建筑合同属实，施工完毕后，我公司已按施工量将全部工程款支付给原告，没有留任何工程施工保证金，并且还向原告多支付了部分工程款，因此不应再向原告支付任何保修金。2.我公司在与大连世达建筑公司签订合同后，已先行向原告支付工程预付款100万元左右，因没有找到原告收取工程款的收条，所以此工程预付款没有抵顶用来付给原告的工程款，在我公司找到原告出具的收条后将另行向原告主张这部分权利。另外，案涉工程质量不合格，给我公司造成了经济损失，待我公司确定损失后要另行向原告主张权利。3.假设我公司应向原告支付保修金的话，那本案已超过诉讼时效，案涉工程于2009年结束，按原告所述保修期为一年，那我公司应于2010年返还原告保修金，如果未返还，原告应在2012年前向我公司主张权利，但原告至今才主张保修金已超过诉讼时效，法院应驳回原告的诉讼请求。被告吕俭霞、吕晓光、陈雪松共同辩称，不同意原告的诉讼请求。我们不应当向原告支付任何保修金，首先我们没有与原告签订任何施工合同，与原告不存在权利义务关系，原告主张我们承担连带责任没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了：1.建设工程施工合同，证明原告为被告施工的事实，并约定保修金比例为5%。四被告对该证据真实性没有异议，但认为该证据无法证明原告在被告金冠物流公司留有5%的保修金。2.收条，是2015年12月27日被告陈雪松通过微信给原告发送收条，证明原告给被告金冠物流公司施工的事实。四被告对该证据真实性没有异议，但认为该证据不能证明原告全部施工的工程量。3.通话录音，证明2014年12月2日、2015年12月18日，原告与被告陈雪松关于工程款和保修金的录音中其确认了工程款为555万元。四被告认为原告提供的录音证明不了原告在被告金冠物流公司留有保修金27.5万元，录音中被告陈雪松也未承认留有原告的保修金，而只是在与原告算账，在录音的结尾被告陈雪松称根本不知道有无保修金，而是称要与被告吕俭霞核实有无保修金。被告陈雪松庭后提供对该录音证据的书面质证意见，对该证据真实性没有异议，但认为该录音中原告规避了对其不利的对话，而且录音中并不能证明被告欠原告保修金，反而恰恰能够证明被告不欠原告的保修金。4.银行转账记录，证明2015年7月24日，被告陈雪松转给原告5000元保修金；2012年，原告被判入狱三年，出狱后向被告陈雪松要保修金。四被告对该证据有异议，认为被告金冠物流公司的法定代表人在2011年由被告陈雪松变更为被告吕俭霞，且吕俭霞与陈雪松已在2012年离婚，双方离婚后，被告陈雪松退出被告金冠物流公司的经营，如果被告陈雪松仍在金冠物流公司工作，其在录音中就不会表示要找被告吕俭霞核实是否有保修金了。5.录音，证明原告出狱后找被告吕俭霞要保修金，其让原告去找被告陈雪松，此时原告才知道金冠物流公司法定代表人变更的情况。四被告认为该证据是原告与被告吕俭霞聊天的对话，无法证明欠原告保修金27.5万元。被告金冠物流公司向本院提交了：1.收条17份，证明原告收到被告支付的工程款554万元。原告认为其中有4份收条不是其本人签字，不予认可，其余均予认可；在被告陈雪松的录音中，其承认收条保管在其手中，可以证明陈雪松是被告金冠物流公司的实际控制人之一；工程款总数原告认可的是555万元，现17张收条均未记载哪一张是保证金。被告吕俭霞、吕晓光、陈雪松对该证据没有异议。2.照片，证明原告施工的工程质量不合格。原告认为照片形成时间和地点无法确认，不能证明是案涉工程；工程已在2010年交付使用，在原告与被告吕俭霞的通话录音中可见案涉房屋已经被出售，如果案涉工程存在质量问题，但被告从未向原告主张过，也未在本案中提出反诉。被告吕俭霞、吕晓光、陈雪松对该证据没有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实和证据，本院认定如下：1.2008年6月16日，被告金冠物流公司（发包人）与大连世达建筑有限公司（以下简称世达建筑公司、承包人）签订建设工程施工合同，双方约定工程地点在普兰店市元台镇（现瓦房店市元台镇）潘屯，施工内容以图纸为依据；开工日期为2008年6月16日，竣工日期为11月1日，合同总价为439万元；增加部分工程量按工程量清单计价表执行；工程保修一年，占总工程造价5%；质保金220000元。被告陈雪松作为被告金冠物流公司法定代表人、原告侴维民作为世达建筑公司委托代理人在该合同上签字，同时盖有上述公司公章。原告主张其挂靠世达建筑公司，以其名义与被告金冠物流公司签订该合同。2.签订上述合同时，被告陈雪松系被告金冠物流公司法定代表人，2011年7月法定代表人变更为被告吕俭霞，此后被告陈雪松不再担任被告金冠物流公司职务。被告陈雪松与被告吕俭霞原系夫妻，二人已于2012年离婚。被告吕晓光、吕俭霞系被告金冠物流公司股东，二人出资比例分别为25%、75%，出资金额为50万元、150万元。被告金冠物流公司已于2013年12月23日被吊销营业执照，尚未注销。3.根据原、被告双方提供的收条及收款收据，可以证实2008年12月21日至2009年10月10日期间，原告出具收条9张、收据2张、专用收款收据1张，载明收到陈雪松现金及车辆顶账款共计504万元；案外人王修飞签字确认收条3张，载明收到陈雪松现金共计25万元，该收条收款人处有“王修飞、侴维民”字样；其中一张15万元的收条附有银行转账凭条，账号收款人为原告侴维民；案外人于洁伟出具收条1张，载明收陈雪松现金5万元，收款人处有“于洁伟、侴维民”字样。原、被告双方均确认于洁伟系原告侴维民妻子，王修飞系原告侴维民司机。4.庭审中，原告主张案涉工程在合同约定期限内完工，增项部分在2009年10月份完工；被告主张均在2009年完工。原告主张双方已进行决算，决算金额为555万元；被告认为双方并未进行决算。原告自认已从被告陈雪松处领取工程款555万元，并主张该金额不含保修金。被告认为工程款555万元已包含保修金。5.原告因涉嫌刑事犯罪于2011年被羁押，并于2014年9月29日刑满释放。原告主张在其入狱前及出狱后均向被告陈雪松主张过保修金。6.原告侴维民提供的与被告陈雪松2014年12月2日的谈话录音中称：“陈总，哥们之间我就说实在话，这保证金咱俩肯定没谈过，保证金是合同书上写的，随工程走的，是必然的……”陈雪松回答：“咱俩现在就是最后尾结束当初没写个东西，所以导致这个问题，如果是真有这个钱，不管我陈雪松家庭怎样……”在2015年12月18日的谈话录音中，原告称：“咱俩总共多少？650万？”陈雪松回答：“土地再加最后尾，土地是80是吧，后尾是555。”侴维民：“工程款555是吗？”陈雪松：“对对对。”侴维民：“工程款咱俩定死结束是555万是吗？”陈雪松：“对对对。”7.被告陈雪松于2015年7月24日通过银行转账向原告支付5000元。原告主张该款项系被告陈雪松向其支付的保修金。8.被告金冠物流公司提供的照片无法确定拍摄时间。本院认为，原告借用世达建筑公司资质并以其名义与被告金冠物流公司签订案涉建设工程施工合同，因原告作为个人并不具备建筑企业施工资质，该建设公司施工合同应为无效。但原告已经按照合同约定内容完成案涉工程施工，被告应当按照合同约定支付工程款。案涉合同中约定的工程款总价为439万元，工程质保金为5%，即439万元×5%=21.95万元≈22万元，合同中列明的质保金为220000元。由此可见，双方约定的保修金由工程总价款×5%计算。因案涉工程存在增项部分，原、被告双方实际结算的金额为555万元。庭审中，原、被告双方均对上述结算金额予以确认，双方争议的焦点为该555万元工程款中是否包含保修金。原告主张的保修金为27.5万元，计算方法为555万元×5%=27.75万元。由原告主张的计算方法可知，双方认可的案涉工程结算总金额为555万元，参照合同定价的439万元的保修金计算方法，可以证实该555万元中包含保修金。如果555万元工程款中并未包含保修金，那么保修金的计算方法应当为555万元÷（1-5%）×5%≈29.21万元。现原告并未提供证据证明该555万元工程款中未包含保修金，且其已自认收到被告支付的工程款总计555万元。综上，对于原告主张被告金冠物流公司支付工程保修金22万元，本院不予支持。庭审中，原告增加该项诉讼请求至27.5万元，并主张自2009年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，因原告未在指定期限内补交上述请求的案件受理费，对于原告增加的请求及利息的主张，本案不予审理。虽然被告金冠物流公司已吊销营业执照，但其并未注销，其仍具有民事诉讼主体资格，仍可作为责任承担的主体，在此情况下主张其股东即被告吕俭霞、吕晓光承担连带责任并无法律和事实依据，对于原告的该项主张，本院不予支持。被告陈雪松已于2011年7月起不再担任被告金冠物流公司的法定代表人及其他职务，其不应再对被告金冠物流公司承担责任。原告主张被告陈雪松于2015年7月24日向其支付的5000元系案涉工程保修金，但并未提供证据予以证明，此时被告陈雪松已不再担任被告金冠物流公司职务，其行为亦不能代表金冠物流公司。对于原告要求被告陈雪松对保修金承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告侴维民的诉讼请求。案件受理费4600元，由原告侴维民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王 敏审 判 员  李佩昕人民陪审员  韩卫斌二〇一七年三月十六日书 记 员  金 星