浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终439号上诉人（原审被告）：浙江新中源建设有限公司。住所地：宁波市江东区世纪大道北段***号。法定代表人：项仙明，该公司总经理。委托代理人：楼红磊，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：范方立，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐健勇，男，1968年8月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托代理人：胡力明，浙江素豪律师事务所律师。委托代理人：梅宇，浙江素豪律师事务所律师。上诉人浙江新中源建设有限公司因与被上诉人徐健勇建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年12月26日作出的（2016）浙0212民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。浙江新中源建设有限公司上诉请求：撤销原判，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：上诉人支付的工程款已超出工程进度款支付比例，原审法院认为已付工程款应扣除一次性上缴管理费318万元明显错误。一、原审法院对一次性上缴管理费318万元的事实认定错误，被上诉人预缴管理费无合同依据。徐宏高无权收取预缴管理费。原审法院对318万元的款项性质、来源并未查清。因此上诉人并未实际收取被上诉人的预缴管理费，该部分款项应由徐宏高与付款人徐英英自行理清，与上诉人无关。二、《明细分类账》中含一次性上缴管理费318万元，并不意味着上诉人需要将该款项在已付工程款中扣除。被上诉人徐健勇在二审中答辩称：一审判决有关上诉人已出款项中应扣除退还的管理费318万元的事实认定，分析意见和判决结论是正确的，上诉人的上诉毫无事实依据，其理由不能成立。虽然上诉人列举了上诉理由，但细究之下，上诉人没有正面反映判断本案讼争事项关键的《明细分类账》中“含一次性上缴管理费318万元”手写体文字形成和上诉人盖章确认的相关事实，只是一味用似是而非但实质经不起推敲的分析来混淆视听。既已查明上诉人盖章在后，又有相关银行转账记录为证，且与徐宏高代表上诉人与被上诉人签署的《鄞州新城区保障性住房二期水电安装、消防通风工程分包款账单明细》上的记载内容相吻合，一审法院作出的收取管理费318万元应在上诉人已付工程款中扣除退还的认定无疑是严谨和正确的。至于上诉人在上诉状中所称的徐宏高非涉案工程的项目负责人，徐英英汇款不能认定为宁波第二设备安装有限公司（以下简称第二安装公司）付款等说法，正如其在一审中对《明细分类账》上手写体内容的形成等陈述一样，完全是赖账的陈述。无论是建设单位，还是相关供应商以及工程施工人员等，均知道徐宏高是涉案工程负责人的身份，不仅代表上诉人与第二安装公司签订分包合同的是徐宏高代表被上诉人交涉，从来没有其他人代表上诉人出面过。上诉人在一审答辩中也自认徐宏高签字的付款计划系代表上诉人，被上诉人当时有理由相信徐宏高代表上诉人。至于徐英英汇款系代表第二安装公司的情况，徐英英曾专门到一审法院去解释说明。因此，根本不存在上诉人上诉所称的没有查清相关事实的情况。综上所述，一审判决对上诉人已付款项中应扣除退还的管理费318万元的认定和判决是正确的。上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立，请求二审法院查明事实后驳回其上诉。徐健勇向一审法院起诉请求：1.原审被告向原审原告支付工程款5812795.19元；2.原审被告自2016年2月5日起按同期银行基准贷款利率标准支付利息至所欠工程款付清为止。一审法院认定事实：2012年11月26日，宁波市鄞州区城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：城投公司将鄞州新城区保障性住房二期工程的土建、安装、装饰及室外附属等全部工程内容发包给被告进行施工，合同金额369222331元，下浮率8.99%；合同价款采用固定综合单价，可调总价；工程款支付：按核定的当月实际完成合格工作量的80%支付并扣回工程预付款，待工程竣工验收合格并移交完整的技术资料及竣工结算资料后支付至合同价款的80%（含工程预付款），余款待审计结束后28天内扣除保证金（工程结算款的5%）一次性结清。2013年9月22日，被告（甲方）与第二安装公司（乙方）签订《工程分包合同书》一份，约定：甲方将其总承包的鄞州新城区保障性住房二期工程中的水电安装、消防、通风安装工程分包给乙方，工程造价暂定65785122元（其中水电安装造价53682277元，消防、通风12102845元，以建设单位最终审计为准），分包范围为该项目水电安装、消防、通风等图纸范围内的所有内容；分包合同结算方式按总包合同约定的竣工结算条款进行计算；应缴款项：⑴、上缴甲方的总包管理费：水电安装为所承包工程总造价下浮25%（含业主下浮率8.99%，总包管理费16.01%），⑵、上缴甲方的总包管理费：消防为所承包工程总造价下浮30%（含业主下浮率8.99%，总包管理费21.01%），⑶、水电费为总造价的0.5%，每期支付工程款时扣除；工程应缴纳的保险费、安全文明施工及安全生产抵押金等款项由甲方统一缴纳，以整个工程为单位，所缴纳的乙方应按所承包工程造价的比例分摊，上缴甲方；工程款的支付：乙方每月上报的工程进度款，须经监理、建设单位确认，按总包合同约定的比例支付，甲方在收到建设单位财务处拨款后10个工作日内按比例扣除总包管理费、水电费、押金等费用后支付，乙方须向甲方提供70%材料发票、30%人工工资，工程结算款及保修金，甲方收到建设单位此款项后，按总包合同约定的比例扣除总包管理费、水电费等费用后10个工作日内支付给乙方；工程价款结算及质量保修参照总包合同。该合同签订后，第二安装公司即进行分包工程施工，涉案鄞州新城区保障性住房二期工程于2015年12月10日竣工验收并于同月22日进行竣工验收备案。2014年7月至12月涉案工程施工期间，第二安装公司的人员徐英英陆续向被告的涉案项目负责人徐宏高支付款项3187600元。2015年12月4日，第二安装公司的项目负责人徐健勇即本案原告与被告的涉案项目负责人徐宏高经对账后签订了《鄞州新城区保障性住房二期水电安装、消防通风工程分包款账单明细》，载明：一、预算金额65785122元，其中消防、通风12102845元，水电安装53682277元；二、按合同条款应缴税费18735768元；三、按合同条款应缴水电费：65785122×0.5%=328926元；四、代收代缴保险、投标交易费101139元；五、实际产值：（一）-（二）-（三）-（四）=53117566元；六、按完工产值的70%领取工程款，扣除业主暂扣违约金520万元分包应承担165万元，实际应支付工程款为35532296.2元；七、已领取工程款38800000元；八、一次性上缴规费3180000元；实际领取工程款：（七）-（八）=35620000元，已付比例为70.17%。2016年1月27日徐宏高与徐健勇又签订《付款计划》一份，约定：2016年1月28日先支付人工工资200万给水电安装，下星期四再付进度款的80%（330万），业主鄞州城投公司拨款1800万（造价的5%）按比例能收（265万），如需要保函摊费，按合同价平均分摊摊费65万。此后，被告陆续支付了200万元及150余万元。2016年3月23日，被告与第二安装公司对账后在《明细分类账》上盖章，确认截至2016年1月1日，被告已累计付款38841852.55元，至2016年2月29日被告已累计付款42991838.55元，《明细分类账》下方手写注明“含一次性上缴管理费3180000元”，被告在该字迹上盖章。2016年4月5日，第二安装公司向被告发函，告知被告其将涉案工程款全部剩余债权转让给本案原告徐健勇，请被告将余下工程款支付给原告。现涉案工程结算工作尚未完成。审理期间，根据原告的申请，一审法院依法委托宁波天童司法鉴定中心对《分类明细账》中文字“含一次性上缴管理费3180000元”与被告公章的形成顺序进行了司法鉴定。鉴定机构于2016年10月14日出具甬童司鉴[2016]文鉴字第232号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《明细分类账》中“含一次性上缴管理费3180000元”等手写体字迹与“浙江新中源建设有限公司”红色印文形成的先后顺序为先写字后盖印。原告预交鉴定费20720元。一审法院认为：被告与第二安装公司签订的《工程分包合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。现第二安装公司将其可得的工程款债权转让给原告并已通知被告，故原告主体适格，可向被告主张涉案工程款。对于原告主张的工程款5812795.19元，被告抗辩认为根据合同约定被告只需付款至合同价的80%，徐宏高无权变更付款条件，且被告从未收取原告上缴的规费3180000元，也无需退还，徐宏高计算的水电费金额有误，应按下浮8.99%前的工程造价的0.5%计算水电费。该院认为，首先，关于涉案工程的付款比例，城投公司与被告签订的《建设工程施工合同》及被告与第二安装公司签订的《工程分包合同书》均系合法有效，根据上述两份合同的约定，被告与第二安装公司之间的工程款支付按总包合同约定的比例在建设单位拨款后10个工作日支付，即付款条件为“待工程竣工验收合格并移交完整的技术资料及竣工结算资料后支付至合同价款的80%（含工程预付款），余款待审计结束后28天内扣除保证金（工程结算款的5%）一次性结清”且建设单位已实际付款，原告作为债权受让人也应受合同约束，上述付款条件的约定已十分明确，双方应按合同约定执行，现被告确认建设单位已实际付款至80%，故被告应按照合同约定的比例80%付款，建设单位城投公司实际付款是否超过80%与原告无关；其次，关于徐宏高出具的《付款计划》，该付款计划中明确“下星期四再付进度款的80%”符合合同约定的付款比例，而对于“业主城投公司拨款1800万”其文字中并未表现出付款的意思表示，故该《付款计划》不构成对付款方式的变更；再次，关于水电费，徐宏高作为项目负责人有权对水电费、税费等进行结算，且《工程分包合同书》约定水电费按工程造价的0.5%计算，造价65785122元（已下浮8.99%）为合同约定的暂定造价，下浮率8.99%也是建设单位给予被告的下浮，即建设单位结算给被告的分包工程造价也暂定为65785122元，徐宏高按65785122元的0.5%计算水电费符合合同约定也未给被告造成损失，故第二安装公司应上缴的水电费为328926元；最后，关于一次性上缴管理费3180000元，其一，被告的涉案项目负责人徐宏高实际收取了第二安装公司人员向其汇款的3180000元；其二，徐宏高签署的对账单内容与实际款项发生基本吻合，徐宏高在对账单中确认该上缴规费3180000元应在被告支付的工程款中扣除，说明第二安装公司上缴的3180000元应予以退还，且《明细分类账》中“含一次性上缴管理费3180000元”从文义理解上来看也足以说明被告已支付的款项中包含了退还一次性上缴管理费3180000元，被告亦盖章确认，故被告已付款项中应扣除退还的管理费3180000元，被告支付工程款39811838.55元。综上，根据原、被告之间的结算方案，被告应支付至实际产值的80%，即42494052.80元，暂扣工期违约金1650000元，被告应支付工程款40844052.80元，扣除返还的一次性上缴管理费3180000元，被告已支付39811838.55元，尚应支付1032214.25元。被告抗辩认为分包工程中的材料商向被告主张款项，应在原告可得款项中予以扣除，该院认为，原告主张的款项系进度款，双方并未最终结算，另案也正在审理中，如该案款项属于分包工程，双方可将该款项在结算款中予以扣除，不影响本案余款支付。对于原告主张的自2016年2月5日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的诉讼请求，该院认为，被告项目负责人徐宏高承诺在“下星期四”即2016年2月4日支付，亦符合80%工程款的付款条件，故被告应在2016年2月4日支付工程款，逾期不付，构成违约，原告主张自2016年2月5日起计算利息，符合法律规定，该院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，作出如下判决：一、被告浙江新中源建设有限公司支付原告徐健勇工程款1032214.25元及自2016年2月5日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，限于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告徐健勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费52690元，由原告徐健勇负担38600元，被告浙江新中源建设有限公司负担14090元；财产保全费5000元，由被告浙江新中源建设有限公司负担；鉴定费20720元，由被告浙江新中源建设有限公司负担。在二审审理期间，上诉人浙江新中源建设有限公司与被上诉人徐健勇均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案二审的主要争议焦点在于上诉人应否从其已付工程款项中扣除并退还被上诉人一次性上缴的管理费3180000元。对此，首先，上诉人的涉案项目负责人徐宏高实际收取了第二安装公司人员向其汇款的3180000元；其次，徐宏高签署的对账单内容与实际款项发生基本吻合，徐宏高在对账单中确认该上缴规费3180000元应在被告支付的工程款中扣除，说明第二安装公司上缴的3180000元应予以退还；再次，《明细分类账》中记载有“含一次性上缴管理费3180000元”的内容，从文义理解上来看也足以说明上诉人已支付的款项中包含了应退还的一次性上缴管理费3180000元，上诉人亦盖章确认。最后，上诉人在本案中并没有提供证据证明涉案的3180000元款项系徐宏高与徐英英个人之间的款项来往，与本案的工程款项无关。故上诉人已付款项中应扣除并退还被上诉人一次性上缴的管理费3180000元。原审法院根据原、被告之间的结算方案及相关款项的支付情况，判决上诉人尚应支付1032214.25元并无不当。综上，上诉人浙江新中源建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52690元，由上诉人浙江新中源建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  赵保法代理审判员  郑 辉二〇一七年三月二十七日书 记 员  潘芬芬