湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂05民终246号上诉人（原审被告）：李红梅，女，1975年9月10日出生，汉族，导游，住当阳市。委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宜昌市春秋旅行社有限责任公司，住所地当阳市长坂路209号。法定代表人：周曰珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯友华，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：文选照，男，1963年5月21日出生，汉族，宜昌市春秋旅行社有限责任公司股东，住当阳市。特别授权代理。原审被告：湖北峡州国际旅行社有限公司，住所地宜昌市西陵区夷陵路52号。法定代表人：胡时华，该公司董事长。原审被告：湖北峡州国际旅行社有限公司当阳门市部，住所地当阳市玉阳办事处玉阳路11号。负责人：牛晓雯，该公司经理。上诉人李红梅因与被上诉人宜昌市春秋旅行社有限公司（以下简称“春秋旅行社”）、原审被告湖北峡州国际旅行社有限公司（以下简称“峡州国旅”）、原审被告湖北峡州国际旅行社有限公司当阳门市部（峡州国旅当阳门市部）竞业限制纠纷一案，不服湖北省当阳市（2016）鄂0582民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员冀放、邓爱民参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李红梅上诉请求：依法撤销一审判决，确认章程的第三十条竞业限制条款无效，改判驳回被上诉人春秋公司的诉讼请求或者将案件发回重审；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定上诉人从事了与原单位相竞争的业务无有效证据支持。一审判决认定上诉人在峡州国旅当阳门市部从事旅游业务，认定事实的证据有公证处证明李红梅使用过QQ，及通过电话号码申请的微信号，证人陈某证言，证明李红梅在春秋旅行社工作期间用QQ招揽业务，现无证据证明该QQ号及微信号为李红梅本人使用，也无证据证明该QQ号及微信号用来从事了旅游业务，上诉人李红梅名片、宣传袋人人都能够随意印制，该证据不具有客观唯一性。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人春秋旅行社的损失，但无证据证明该损失的存在，而真实情况是上诉人股权转让后，被上诉人春秋旅行社的营业收入增加了，足以证明该损失不存在，且无证据证明上诉人离开春秋旅行社后获得了利益。三、上诉人在原公司从事的工作既非专有知识产权工作岗位，也非商业秘密岗位，客观上也不会给被上诉人带来什么经济损失。旅行社是一种社会中介服务业，既无专利技术，也无商业秘密可言，一审中也无证据证明上诉人利用了原客户资源获得了利益。每个旅行社有自己的相对固定的线路，旅游消费基本是一次性的，对相同目的地不存在重复性的消费，即使接触过原单位客户名单，但原客户信息不具有旅游重复利用价值。四、本案竞业限制条款，不具有法律适用条件，且因违反法律规定而无效。法律规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，被上诉人春秋公司的公司章程第三十条规定“股东转让其股份后五年内不得在湖北省内从事公司现有业务”，剥夺了上诉人择业权，被上诉人春秋旅行社并未向上诉人支付相应的竞业限制经济补偿金，故该竞业限制条款无效。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，竞业限制是针对在职董事、高级管理人员的，《中华人民共和国劳动合同法》中的竞业限制，仅限于知识产权和商业秘密的利用。依据合同相对性原则，上诉人不是股东，不应受章程约束。五、原审程序违反法律规定。上诉人当庭提出反诉，要求确认公司章程中第三十条第三款无效。一审法院并未释明需要提交书面反诉状，而且法律也没有规定必须提交书面反诉状，一审法院对上诉人的反诉未做处理。被上诉人春秋旅行社辩称：一、原审中提交的公证书、名片、宣传袋等证据足以认定上诉人李红梅从事了与被上诉人相同的经营业务，且一审向上诉人李红梅送达文书时，在其工作的门市部当场提取了名片和宣传袋。二、上诉人李红梅离开被上诉人公司时，已带走公司共用的QQ及相关客户资料，必然损害被上诉人的利益。三、上诉人李红梅在被上诉人公司工作期间是公司股东，任副总经理，且在相当长的一段期间代行使总经理职权，应不适用劳动法相关补偿规定。四、公司章程竞业限制条款有效，该约定是各方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应当确认其法律效力，一审法院按照不足转让款一倍的金额判决赔偿，符合法律规定。五、上诉人李红梅在一审中提出的确认章程第三十条第三款无效，并不是反诉，而是抗辩，而且一审法院释明后，上诉人李红梅未在规定期间内提交上诉状和缴纳诉讼费，故一审程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告峡州国旅未出庭且未提交书面答辩意见。原审被告峡州国旅当阳门市部辩称，我不知情，该案与我无关。春秋旅行社向一审法院起诉请求：被告李红梅、峡州国旅、春秋旅行社连带赔偿原告春秋旅行社经济损失345280元；由三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月7日，春秋旅行社的股东周曰珍、魏华、李红梅三人共同通过股东会决议，将公司名称变更为“宜昌市春秋旅行社有限责任公司”，同时修改公司章程，章程第三十条第三款约定“股东转让股份后，其股东在五年内不得在湖北省内从事和公司现已经开展经营的所有业务，否则公司有权对其进行转让股金的10-20倍的赔偿”。原告春秋旅行社的经营范围为“国内旅游业务，入境旅游业务，商务会议展览、策划、接街服务，受委托销售南方航空公司机票，交通票务代理服务等”。2014年11月5日，被告李红梅将其持有的30%的股权以345280元的价格转让给文选照、赵巧玉、周曰珍三人。2015年1月5日，被告峡州国旅当阳门市部经工商部门批准成立，营业场所为当阳市玉阳办事处玉阳路11号，经营范围为：国内旅游、入境旅游、出境旅游招徕咨询服务、票务服务等。被告李红梅以“李红玫”的名义在被告峡州国旅当阳门市部从事旅游业务。被告峡州国旅当阳门市部系被告峡州国旅在当阳市设立的分公司。一审法院认为，1、被告李红梅系春秋旅行社的股东，与其他股东处于平等地位，公司章程系其自愿参与签订，其中关于竞业限制的条款未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有合同约束力。被告李红梅作为原告春秋旅行社的股东，同时参与了公司的经营，对公司的内部信息具有一定程度的了解，其转让股份后，进入被告峡州国旅当阳门市部在当阳市范围内从事旅游业务，必然会对原告的权益产生影响，且该行为违反了公司章程中关于竟业限制条款的约定，依法应承担赔偿责任。关于赔偿金额，因章程中约定的赔偿金额计算方式明显过高，原告亦未能举证证实其具体损失，故结合被告李红梅在被告峡州国旅当阳门市部的工作期限，以及被告峡州国旅当阳门市部的经营规模等因素，酌情支持20万元，原告诉请中超出的部分不予支持。2、原告春秋旅行社的公司章程系内部规定，对被告峡州国旅、峡州国旅当阳门市部不具有约束力，原告要求被告峡州国旅、峡州国旅当阳门市部按照原告公司的章程约定承担赔偿责任无法律依据，不予支持。3、被告李红梅当庭提起反诉，要求确认原告春秋旅行社的公司章程第三十条第三款无效，经一审当庭释明后，在限定的期限内未提交书面的反诉状及缴纳反诉费，故本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条之规定，判决：一、被告李红梅赔偿原告宜昌市春秋旅行社有限责任公司的经济损失200000元。二、驳回原告宜昌市春秋旅行社有限责任公司的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6480元（原告已预交），由被告李红梅负担4300元，原告宜昌市春秋旅行社有限责任公司负担2180元。本院二审期间，被上诉人为支持其诉讼请求，提交了峡州学府微信公众号截图4份，证明上诉人李红梅被峡州国旅评为销售冠军，任职总经理。上诉人李红梅质证称，公众号的主体是峡州国际旅行社有限公司武汉分公司，主体与本案诉讼主体无关。上面记载的时间是2016年8月15至19日，一审判决时间是2016年9月5日，出现在一审判决之前，不是新证据。上面没有李红梅的手机号码，证据真实性无法认定。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”的规定，上诉人李红梅系春秋旅行社的股东，公司章程系其自愿参与签订，由于公司股东之间系平等地位的性质，该章程第三十条第三款的条款是平等主体之间约定的竞业禁止条款，不属于劳动者与用人单位之间在劳动合同中约定竞业限制的情形，故该条款合法有效。上诉人李红梅在转让春秋旅行社股份后，在竞业禁止期限内从事了与原公司经营范围相同的业务，被上诉人春秋旅行社提供的证据足以认定上述事实，故上诉人李红梅应承担违反该竞业禁止条款的赔偿责任。鉴于约定的赔偿金数额明显过高，一审法院结合客观情况，酌情认定20万元并无不当，符合法律规定。本案责任承担的依据是违反公司章程，并非源于侵权责任，故针对上诉人李红梅提出的无证据证明经济损失存在，故不应承担20万元的赔偿金的上诉主张，本院不予认可。综上，上诉人李红梅的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李红梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 昊审 判 员  冀 放审 判 员  邓爱民二〇一七年三月六日法官助理  皮 慧书 记 员  汪 晨