河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫12刑终66号原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙朋辉，男，1974年4月16日出生，汉族，大专文化程度，个体户，住三门峡市湖滨区。因涉嫌合同诈骗犯罪于2015年8月17日被刑事拘留，因涉嫌挪用资金犯罪于2015年9月1日被逮捕。原审被害人郝某，男，1952年6月6日出生，汉族，高中文化程度，住山西省万荣县。三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人孙朋辉犯挪用资金罪一案，于2016年12月14日作出（2016）豫1202刑初48号刑事判决。原审被告人孙朋辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年5月28日，被告人孙朋辉注册成立河南国燃新能源有限公司（以下简称国燃公司），孙朋辉任该公司法定代表人。2014年6月21日，被害人郝某以北京安然科贸有限公司（以下简称安然公司）的名义与孙朋辉成立的国燃公司签订联营协议，双方一致同意在国燃公司联营生产销售清洁柴油项目，并约定：1、生产经营规模为年产优质清洁环保柴油6万吨；2、合作期限自2014年7月起至2016年6月止；3、国燃公司的责任是提供生产所需的场地、设备、动力装置及检验仪器，提供流动资金或部分流资，做好经营过程中的记账、核算及纳税工作等；4、安然公司的责任是提供生产所需的工艺配方、原料品种及采购渠道，负责产品质量达到国家标准要求，保持高性价比优势，提供所需的流动资金或部分流动资金，安排会计与国燃公司共同管好用好流动资金、成本核算及财物清算等事宜；5、在银行为该项目开设专属存款账户，建立采购及销售台账，独立核算，双方共同负责资金调配和使用。同日，郝某以安然公司的名义与平陆县润德生物质能技术研究所（以下简称润德研究所，法定代表人雷宽平）签订合作协议，共同参与了国燃公司的清洁燃油联营项目，并达成以下协议：1、润德研究所负责工艺技术、产品质量、生产管理和安全事项，所出产品具有高性价比优势；2、安然公司负责市场调研和营销管理，提供部分流动资金；3、本协议作为同国燃公司联营协议的补充条款，自与国燃公司所签订的联营协议生效之日即生效。2014年7月3日，被告人孙朋辉和被害人郝某到中国农业银行三门峡帝苑分理处开立了国燃公司一般存款账户作为联营项目的专属存款账户，帐号为16×××63，并以国燃公司财务专用章、孙朋辉和郝某的私章作为账户预留银行印鉴。2014年7月7日，被告人孙朋辉在郝某不知情的情况下，使用国燃公司财务专用章、孙朋辉和郝某的私章，到中国农业银行将上述专属存款账户注册网上银行，并预留孙朋辉的手机号码开通了该账户的短信通知业务。2014年7月7日、7月15日和7月29日，被害人郝某先后向该账户转存款300万元、90万元和10万元共计400万元用于联营项目。2014年7月8日至2014年8月15日间，被告人孙朋辉在郝某不知情的情况下，通过网上银行将上述400万元陆续转出，其中30万元系付合肥蓝景电子有限责任公司ＸＸ飞设备款，其中37万元系付上海昌吉地质仪器有限公司设备款，其余款项均转入刘某账户归其个人使用，至今仍未归还。2014年9月初，郝某发现其存入国燃公司的400万元资金被孙朋辉挪用，9月25日孙朋辉（委托人）给郝某（受委托人）出具授权委托书，委托事项为“委托人在中国建设银行三门峡分行经贸区支行营业部所开41001504710050209825账户，现按合作协议内容约定委托给受委托人使用。在委托期内，该账户的全部使用支配权归受委托人一人所有。委托人保证除受委托人外，其他任何人（包括委托人）不得以任何方式支配账户内款项和变更账户（如挂失等形式），保证不再发生农行崤山路支行帝苑分理处存款账户的擅动款项事件”。另查明：1、北京安然科贸有限公司系被害人郝某的妻子寻某于2010年8月25日注册成立的有限责任公司（自然人独资）。2、2014年7月7日，国燃公司与合肥蓝景电子有限责任公司（法定代表人ＸＸ飞）签订了油库工程自动化装车系统及大罐液位监控系统设备采购和调试合同，合同价款824800元；同年7月，国燃公司从上海昌吉地质仪器有限公司购买一批石油仪器，用于实验室检测用。3、2014年7月18日，国燃公司向三门峡市湖滨区交口乡北梁村支付2014年7月18日至2015年7月18日间的占地租金49888元。4、2015年8月17日，公安民警电话联系被告人孙朋辉，当日孙朋辉主动到公安机关接受讯问，但未如实供述主要犯罪事实。上述事实，有被告人孙朋辉在侦查机关的供述，另有被害人郝某的陈述；证人刘某、王某、常某、陈某等人的证言；到案经过、破案报告，联营协议、合作协议，银行账户交易明细，郝某报案材料，国燃公司开户资料、电子银行业务注册表等及被告人孙朋辉的户籍证明等证据证明。原审法院认为，被告人孙朋辉利用其作为国燃公司法定代表人经营管理公司、支配公司账户资金的职务便利，在被害人郝某未同意的情况下，通过网上银行挪用郝某提供给本单位联营项目的资金333万元归个人使用，系数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。孙朋辉违反协议中“双方共同负责资金调配和使用”的约定，将400万元中的333万元归个人使用，侵犯了国燃公司的资金使用权，同时也侵害了郝某的财产权。综合本案事实、情节，依法判决：一、被告人孙朋辉犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；二、违法所得333万元予以追缴，返还被害人郝某。原审被告人孙朋辉上诉称，1.郝某不应作为被害人；2.判决认定将公司账户内的款项转出，郝某不知情与事实相违背；3.判决认定挪用资金333万元与事实不符；4.自己具有自首情节；5.原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见为，1.孙朋辉只挪用83.5万元，其余资金用于联营项目；2.孙朋辉主动投案，已经如实供述，应认定孙朋辉具有自首情节；3.孙朋辉系初犯、偶犯、有悔罪表现，请求对孙朋辉从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。关于孙朋辉的上诉理由及其辩护人意见，本院综合评判如下：第一，关于郝某的被害人地位。经查，上诉人孙朋辉违反联营协议中共同管理联营资金的约定，将郝某转账或现金存入国燃公司一般存款账户的资金400万元中的333万元归个人使用，侵犯了国燃公司的资金使用权，同时也侵害了郝某的财产权。故原判将郝某认定为被害人并无不当。第二，关于上诉人孙朋辉挪用资金郝某是否知情。经查，被害人郝某陈述孙朋辉偷偷将钱转走其并不知情，并因此从新开立银行账户，孙朋辉书面保证不再发生擅自动用款项事件，有孙朋辉出具的授权委托书与被害人郝某陈述相印证。故孙朋辉私自挪用联营资金足以认定。第三，关于上诉人孙朋辉挪用资金的犯罪数额。经查，孙朋辉挪用资金400万元，原判查明其中67万元为国燃公司购买仪器设备，其余资金333万元归个人使用，故原判认定孙朋辉犯罪数额333万元，并无不当。第四，关于上诉人孙朋辉是否构成自首。经查，孙朋辉犯罪后自动到案，但没有如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。第五，关于原判对上诉人孙朋辉的量刑。经查，孙朋辉犯罪后，既没有如实供述主要犯罪事实，也没有主动退赔或配合办案机关追缴的积极表现，故辩护意见所提有悔罪表现无事实依据。孙朋辉挪用资金犯罪数额较大不退还，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据孙朋辉犯罪的事实、情节和社会危害程度，对其判处有期徒刑五年六个月，并无不当。故上诉和辩护所提量刑过重的理由不能成立。本院认为，原判认定孙朋辉犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。孙朋辉的上诉理由及其辩护人意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持原判，驳回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇一七年三月三十日书记员  王 婷