山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2855号上诉人（原审被告）：张丙录，男，1942年12月7日出生，汉族，住禹城市。委托诉讼代理人：魏清征，禹城市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：崔义亭，女，1951年1月22日出生，汉族，住禹城市。委托诉讼代理人：魏清征，禹城市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：山东禹城农村商业银行股份有限公司。住所地：禹城市汉槐街***号。法定代表人：赵德九，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜鹏，山东禹鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，山东禹鼎律师事务所律师。原审被告：ＸＸ，男，1982年3月11日出生，汉族，住禹城市。原审被告：杨侠，女，1983年6月2日出生，汉族，住禹城市。原审被告：蔡卫东，男，1966年2月7日出生，汉族，住禹城市。原审第三人：张立华，男，1950年5月20日出生，汉族，住禹城市城区。上诉人张丙录、崔义亭因与被上诉人山东禹城农村商业银行股份有限公司、原审被告ＸＸ、杨侠、蔡卫东及原审第三人张立华金融借款合同纠纷一案，不服禹城市人民法院（2015）禹商初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张丙录、崔义亭上诉请求：撤销禹城市人民法院（2015）禹商初字第1011号民事判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。被上诉人已经申请注销抵押登记，应当认定债权人已经主动放弃担保物权，被上诉人的担保物权消灭，也就失去优先权。一审判决将没有抵押关系的房地产判决被上诉人享有优先受偿权错误。二、双方的以物抵债协议因未登记而不生效或违法而无效。三、一审对被上诉人的工作失误认定为重大误解错误。山东禹城农村商业银行股份有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。ＸＸ作为借款人的借款250万元尚未偿还，崔义亭作为借款人的借款100万元本息已还清，所以不应该解除张丙录、崔义亭的禹字第0045519号楼房和禹国用（2013）第YJ1167号土地使用权的抵押，而应该解除张丙录、崔义亭的禹字第0012448号房屋和禹国用（2013）第YJ1168号土地使用权的抵押，出现这种情况的原因是工作人员的疏忽大意和失误，被上诉人的操作错误属于重大误解。原审第三人张立华述称，第三人的抵押权应当受法律保护，一审判决侵害了第三人的抵押权，应当撤销原审判决第三项。山东禹城农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告ＸＸ立即偿还借款250万元及利息，被告杨侠、蔡卫东对借款承担连带清偿责任，判令原告对被告张丙录、崔义亭抵押的房地产行使优先受偿权，诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告ＸＸ分别于2014年9月9日、23日、24日在原告处借款合计250万元，被告张丙录、崔义亭为该借款提供房地产抵押担保，被告蔡卫东为该借款提供保证担保，被告杨侠为该借款签署共同还款责任承诺书，承诺对该借款承担连带清偿责任。借款到期后，被告ＸＸ未能按借款合同还款。一审法院认定事实：2014年9月4日，原告与被告ＸＸ签订了（禹农商行市中支行）个借字（2014）年第0265号《个人借款合同》，与被告杨侠签订了《共同还款责任书》，与被告蔡卫东签订了（禹农商行市中支行）高保字（2014）年第0265号《最高额保证合同》，与被告张丙录、崔义亭签订了（禹农商行市中支行）高抵字（2014）年第0265号《最高额抵押合同》；根据《个人借款合同》，原告借给被告ＸＸ人民币250万元，但被告ＸＸ没有在2015年9月24日借款到期之日全部偿还本息，其间仅分次偿还利息合计116183.12元，尚欠本金250万元及利息余额；根据《最高额抵押合同》，被告张丙录、崔义亭以其房屋和土地为250万元借款提供最高额抵押担保，房屋为禹字第0045519号楼房，土地为禹国用（2013）第YJ1167号土地，双方到房地产机关办理了抵押登记。另外，被告崔义亭于2013年8月23日与原告山东禹城农村商业银行股份有限公司签订了（禹农信联）个借字（2013）年第0755号个人借款合同，主要内容是借款100万，用途是购买木材，借款期限是2013年8月23日至2015年8月22日。贷款100万元于2013年8月30日打入崔义亭的账户。2014年9月23日崔义亭还本息1000586.99元。为此笔借款，原告山东禹城农村商业银行股份有限公司与被告崔义亭、张丙录同时签订了（禹农信联）高抵字（2013）年第0755号最高额抵押合同，以张丙录、崔义亭共有的房产证号为禹字××号的房屋（住宅楼）和张丙录的土地证号为YJ11**号的土地使用权作抵押，并在禹城市房产管理局办理了他项权利证书，在禹城市国土资源局办理了土地抵押手续，现阶段房屋土地仍处于抵押状态。2015年3月30日，原告山东禹城农村商业银行股份有限公司将被告张丙录、崔义亭的禹字第0045519号楼房和禹国用（2013）第YJ1167号土地使用权解除了抵押。原告认为，被告ＸＸ作为借款人的借款250万元尚未偿还，被告崔义亭作为借款人的借款100万元本息已还清，所以不应该解除以上房产和土地的抵押，而应该解除张丙录、崔义亭的禹字第0012448号房屋和禹国用（2013）第YJ1168号土地使用权的抵押，出现这种情况的原因是工作人员的疏忽大意和失误，禹城农商行员工张某、孙某、姜某出庭作证时的证人证言完全可以证明。对此，被告张丙录、崔义亭的代理人魏清征称“对于证人证言及抵押登记薄的真实性和证明事项有异议，因属原告内部人员和内部文件，是自己为自己作证，故在本案中没有证据效力。”另外。2015年9月24日，借款到期之日，因被告ＸＸ未能履行还款义务，原告即与被告张丙录、崔义亭签订了《以物抵债协议》，约定以被告张丙录、崔义亭的0045519和YJ1167号房地产抵顶ＸＸ的250万元借款及利息余额；2015年10月25日，原告申请保全查封了被告张丙录、崔义亭已注销抵押登记的房地产；第三人张立华于2015年5月12日与被告张丙录、崔义亭签订《借款抵押合同》，合同注明被告张丙录、崔义亭以已经注销抵押登记的房地产作抵押向第三人张立华借款200万元，双方未到有关机关办理抵押登记。原告代理人询问第三人“与被告张丙录、崔义亭是什么关系、借款是怎么交接的、借款用途是什么”，第三人张立华称“被告张丙录、崔义亭是我内哥、内嫂，我多次借款给他们，累计200万元，都是现金，持续了三年，用途是经营木材”。另外查明，被告张丙录、崔义亭系被告ＸＸ之父母。以上事实，由原告提交的《个人借款合同》、《共同还款责任承诺书》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、《以物抵债协议》、ＸＸ借据、银行卡历史交易明细表、抵押品登记薄、房地产证，第三人提交的《借款抵押合同》，证人证言，庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，原告与被告ＸＸ签订的《个人借款合同》，与被告杨侠签订的《共同还款责任书》，与被告蔡卫东签订的《最高额保证合同》均是当事人的真实意思表示，于法无悖，为有效合同，双方均应依约履行。被告ＸＸ、杨侠应偿还借款本息，被告蔡卫东应承担连带保证责任。原告的这一请求，本院予以支持。本案的焦点是：原告于2015年3月30日注销的抵押登记是否为重大误解，如果是重大误解，原告对已解除抵押的房地产享有优先受偿权，如果不是重大误解，原告对所抵押的房地产已经解除抵押不享有优先受偿权。本院认为，重大误解是因表意人自己的过失即不注意不谨慎而作出的意见表示，是行为的后果与自己的意见相悖，其直接影响到当事人所应享受的权利和承担的义务，有可能对误解人造成较大损失，而重大误解是应予撤销的民事行为，且从行为开始就无效。本案中，被告张丙录、崔义亭夫妇用两套房地产手续为两笔贷款办理了抵押手续，其中一笔借款是ＸＸ的250万元，一笔借款是崔义亭本人的100万元。崔义亭还了100万贷款本息后，应当解除此笔贷款的抵押。原、被告所签订的（禹农信联）高抵字（2013）年第0755号《最高额抵押合同》中明确约定“抵押人所担保的主债权为2013年8月23日至2015年8月22日，在100万元的最高余额内，抵押权人依据与崔义亭签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权”，但是解除了借款人是ＸＸ借款余额是250万元的所有权人同是张丙录、崔义亭的房地产抵押，此明显不符合常规。被告张丙录、崔义亭又无证据证明原告乃有意或者故意为之，结合本案中原告的陈述，证人张某、孙某、姜某的证言，足以认定此是原告的员工不注意、不谨慎的过失行为造成的，即重大误解。另外，原告和被告张丙录、崔义亭于2015年9月24日签订的《以物抵债协议》虽然有瑕疵，但并不能排除此是双方的真实意思表示。因此，原告对被告张丙录、崔义亭的抵押房地产即禹字第0045519号楼房和禹国用（2013）第YJ1167号土地享有优先受偿权。相应地，第三人张立华的诉讼请求，本院不予支持。被告ＸＸ、杨侠、蔡卫东经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本院依法查清事实和作出裁决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告ＸＸ、杨侠于本判决生效后三日内共同偿还原告山东禹城农村商业银行股份有限公司借款本金250万元及利息（自2015年9月9日起按本金78万元、月利率8.25‰计算利息直至还清之日止；自2015年9月23日起按本金100万元、月利率8.25‰计算利息直至还清之日止；自2015年9月24日起按本金72万元、月利率8.25‰计算利息直至还清之日止。其间已还的116183.12元利息结算时予以扣除）。二、被告蔡卫东对上述款项承担连带清偿责任。其履行还款责任后，可依法向被告ＸＸ、杨侠追偿。三、原告对被告张丙录、崔义亭的禹字第0045519号房屋和崔义亭的禹国用（2013）第YJ1167号土地具有优先受偿权。四、驳回第三人的张立华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，保全费5000元，共计31800元由被告ＸＸ承担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题是：被上诉人对上诉人张丙录、崔义亭的禹字第0045519号房屋和崔义亭的禹国用（2013）第YJ1167号土地是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，房地产抵押应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，抵押权设立登记是抵押权产生效力的必要条件，未经登记的抵押权不发生效力。本案中被上诉人对上诉人张丙录、崔义亭签订抵押合同，虽然办理了抵押登记，但是2015年3月30日，山东禹城农村商业银行股份有限公司将张丙录、崔义亭的禹字第0045519号楼房和禹国用（2013）第YJ1167号土地使用权解除了抵押，双方的抵押合同至被上诉人起诉没有生效，山东禹城农村商业银行股份有限公司对张丙录、崔义亭的禹字第0045519号楼房和禹国用（2013）第YJ1167号土地使用权的抵押权不发生效力。原审判决山东禹城农村商业银行股份有限公司对张丙录、崔义亭的禹字第0045519号房屋和崔义亭的禹国用（2013）第YJ1167号土地具有优先受偿权错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人张丙录、崔义亭的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决被上诉人享有优先受偿权错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持禹城市人民法院（2015）禹商初字第1011号民事判决第一、二、四项；二、撤销禹城市人民法院（2015）禹商初字第1011号民事判决第三项：即“原告对被告张丙录、崔义亭的禹字第0045519号房屋和崔义亭的禹国用（2013）第YJ1167号土地具有优先受偿权。”三、驳回山东禹城农村商业银行股份有限公司对张丙录、崔义亭的诉讼请求。二审案件受理费26800元，由被上诉人山东禹城农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王树强代理审判员  杨 科代理审判员  李 悦二〇一七年三月二日书 记 员  冯 燕