江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣09刑再1号抗诉机关江西省宜春市人民检察院。原审被告人林许昌，男，1967年12月11日生，汉族，江西省宜春市人，小学文化，无业，家住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2015年11月11日经宜春市森林公安局决定取保候审。2016年9月19日宜春市袁州区人民法院以非法收购、出售国家重点保护植物罪对其判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年。现在家。原审被告人刘军，男，1971年10月3日生，汉族，江西省宜春市人，小学文化，无业，家住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2012年9月13日经宜春市森林公安局决定取保候审，2013年9月12日因取保候审期限届满，经该局决定解除取保候审。2016年9月19日宜春市袁州区人民法院以非法采伐国家重点保护植物罪对其判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。现在家。原审被告人胡军华，男，1973年9月7日生，汉族，江西省宜春市人，小学文化，水电工，家住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2012年9月24日经宜春市森林公安局决定取保候审，2013年9月23日因取保候审期限届满，经该局决定解除取保候审。2016年9月19日宜春市袁州区人民法院以非法出售国家重点保护植物罪对其判处有期徒刑一年，缓刑二年。现在家。原审被告人谢义平，男，1984年12月15日生，汉族，江西省宜春市人，初中文化，无业，家住江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2015年10月20日被宜春市森林公安局刑事拘留，同年11月16日经该局决定取保候审。2016年9月19日宜春市袁州区人民法院以非法采伐国家重点保护植物罪对其判处有期徒刑一年，缓刑二年。现在家。江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人林许昌、刘军、胡军华、谢义平非法采伐、收购、出售国家重点保护植物罪一案，于2016年9月19日作出（2016）赣0902刑初字第317号刑事判决。判决生效后，江西省宜春市人民检察院以宜检公诉审刑抗[2016]2号刑事抗诉书抗诉至本院，本院依法组成由审判员李晓政担任审判长，审判员周某、代理审判员陈某组成的合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理本案。宜春市人民检察院检察员吴燕出庭履行职务，原审被告人林许昌、刘军、胡军华、谢义平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省宜春市袁州区人民法院经审理查明：几十年前，宜春市袁州区温汤镇温汤村下坪组（以下简称下坪组）村民胡某6、唐某夫妻在下坪组栽了一棵银杏树。胡某6去世后，唐某因年老无子女在当地敬老院生活。2010年左右，原审被告人林许昌看到该银杏树，便联系下坪组村民原审被告人胡军华欲收购该树转卖获利，但因未找到买家而作罢。2012年6月初，原审被告人刘军、谢义平联系原审被告人林许昌购买该银杏树，双方商定价格等事项后，原审被告人林许昌通过原审被告人胡军华召集下坪组胡姓村民多人商量具体购树事宜，最后确定原审被告人林许昌支付1.9万元购买此树。原审被告人林许昌、胡军华私下约定，另支付1万元好处费给原审被告人胡军华。同年6月3日，原审被告人刘军、谢义平雇佣民工、吊车等采挖该银杏树，后因原审被告人谢义平无钱出资，原审被告人刘军一人出资向原审被告人林许昌购买此树，采挖后，原审被告人刘军将该树运至浙江出售给一黄姓老板（基本情况不详）。经宜春市林业局鉴定，该银杏树为国家一级重点保护植物。2012年9月24日，原审被告人胡军华到公安机关投案自首；2015年10月20日，原审被告人谢义平到公安机关投案自首；2012年9月13日，原审被告人刘军在宜春城区平安路被抓获归案；2015年11月11日，经公安机关传唤，原审被告人林许昌归案。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表，证实2012年6月15日当地镇政府干部向公安机关报案称：下坪组一棵银杏树被人采挖。公安机关接警后进行初查，于2012年6月16日立案侦查的事实。2、抓获经过及归案情况说明，证实2012年9月13日在宜春城区平安路抓获原审被告人刘军；原审被告人胡军华于2012年9月24日投案自首；原审被告人谢义平于2015年10月20日投案自首；原审被告人林许昌于2015年11月11日传唤到案。3、原审被告人林许昌的供述，2010年左右，我在下坪组看到一棵白果树（银杏树），便问过胡军华买树的事，但一直找不到买主。直到2012年6月份，刘军和姓谢的说要买这棵树，我才又跟胡军华说要买下这棵树，胡军华答应可以卖，但说树是他组上与他同姓村民的，要叫他姓上的人吃一餐饭，另外胡军华说他要额外得1万元，否则树卖不成。当时我和胡军华是在温汤街矿疗对面一饭店谈的。之后，胡军华叫了他姓上的人和我在一起吃晚饭，我和他姓上的人谈了买树的价钱，最后，由胡军华拍板定为1.9万元（不包括胡军华个人得的1万元），我当时就付了9000元定金给胡军华同姓的一个老人家。之后我联系刘军，约定以3.4万元的价格将这棵树卖给刘军，之后采挖这棵银杏树的事具体由刘军负责，挖树的人、吊机、货车都是刘军和姓谢的请的，我请了铲车来。最后运走这棵树的是一辆挂车。挖走树后，我又付了1万元，也是拿给那个老人家。胡军华额外得1万元，加上吃饭的1000元，我共付了3万元。刘军先付了1万元定金给我，树运出去后，在宜春七家岭一个酒店，刘军打电话叫人送了2.2万元给我。4、原审被告人刘军的供述，2012年6月份，我想去温汤搞一棵银杏树，就通过朋友打听并认识了“水昌伢俚”，“水昌伢俚”带我去下坪组看银杏树，我和他谈好买树价钱3万余元，我负责挖树，他负责温汤范围内的安全，我付了1万元定金给他。采挖前，我叫谢义平、范某入伙，他们当时同意了，但范某在挖树前二三天提出不参与合伙。我雇请民工“老猪”（“老猪”还叫了五六个人）采挖银杏树，挖树当天，我和谢义平还有请的民工一起来到下坪组。我和谢义平安排好民工如何挖树后就离开现场，当天银杏树被挖倒，“水昌伢俚”要我付清买树的钱，我打电话问谢义平拿钱，他说没钱，就这样，谢义平也没参与合伙了。第二天上午我借了2万元付给“水昌伢俚”。这棵树具体是谁的我不清楚。“水昌伢俚”带我去看树时，我用手机将银杏树拍照并发给早就联系好的浙江义乌的黄老板，并和黄老板在电话中谈好树的价钱为5.2万元，运费我承担，树运到义乌后付款。我通过别人知道黄老板的，和他没见过面，都是通过电话联系。树运到浙江义乌后，因银杏树的树皮在采挖过程中破了一点，黄老板扣了8000元，扣除运费4200元、报关费1000元，最后黄老板打了3.9万元到我农行帐上。这3.9万元，除还朋友借款，付吊车及挖树民工工钱外，剩下的我自己用掉了。我知道银杏树不能采挖，但想到有利可图，就冒险去做。5、原审被告人胡军华的供述，2012年9月24日，胡军华到宜春市森林公安局明月山分局投案，供述：2010年左右，林许昌找过我，要买我组上的一棵银杏树，后来没买成。2012年6月，林许昌又提出要买，我就说要去问下组上与我同姓的人，如果组上同姓的人同意卖，我额外要得1万元好处费，林许昌同意了。后来林许昌叫我和组上的胡某2、胡某3、胡某7、胡某4等人在温汤矿疗旁的小饭店商谈买树的事，当时谈好买树价为1.9万元（不包括我额外得的1万元），林许昌付了9000元定金，由胡某1收到。并说剩下的钱挖树后付清。第二天，林许昌叫了六七个人来挖树，上午十点多，林许昌和一个叫“建伢里”的人开一辆小车来到挖树现场，吃中饭前，林许昌叫我到车上，由“建伢里”付了2万元现金给我，不久，“建伢里”又向我要回了1万元。当天下午4点多我回家，将1万元拿给了组上的胡某2。这棵银杏树是胡某6和他妻子唐某的。当时胡某6已经去世，卖树前我和胡某4问过唐某，但她年事已高，她只说要回下坪组，不知道她是否听懂了我们说要卖银杏树的事。我们卖树没有办理任何手续。这棵银杏树直径为60公分。本来说好我一个人额外得1万元，但当时“建伢里”问我要回了1万元，后来林许昌付了1000元给我，所以实际上我只得到1000元，我治病用掉了。6、原审被告人谢义平的供述，与原审被告人刘军的供述基本一致。另供述，刘军要我合伙，我说我没钱，他就叫我帮他招呼下子。我也就是帮挖树的人买点中饭，挖倒树的时候不要打到人和东西。刘军没给我工钱，但给了我500元，我用300多元买了饭、矿泉水，剩下的我自己用掉了。刘军要我叫“老猪”挖树，“老猪”又叫了五六个人。具体挖树的工钱是刘军和“老猪”谈妥的，也是刘军支付的，我没有管。7、证人范某的证言，与原审被告人刘军的供述基本一致。另供述，刘军借了我2万元去买银杏树。后刘军给了我500元利息。8、证人胡某1的证言，2012年6月的一天下午，胡军华打电话要我到温某一饭店商量卖银杏树的事，到场的有我和胡军华、胡某2、胡某4、胡某3、胡某7，还有一个林老板。我说不能卖，会出事。林老板说：不要紧，查到了不怪你们。最后胡军华拍板1.9万元的价格卖树，林老板付9000元定金，钱是我收的。第二天，林老板带人来挖树。当天下午，林老板付清了钱，我将这1.9万元存到农行账上，存折是胡某5的名字，我管存折，密码只有胡某2知道，要取钱必须三个人到场才行。这棵银杏树是胡某6（已过世）栽的，当时胡某6老婆唐某也90多岁，没有儿女，住在温汤敬老院。9、证人胡某2、胡某3、胡某4、胡某5的证言，与原审被告人胡军华的供述、证人胡某1的证言基本一致。胡某2另证实，卖银杏树的事是胡军华一直在联系，他总打电话给我说要把这棵银杏树卖掉，我要他去找胡某1，不要找我。挖树的前一天胡军华叫我们到温汤集镇一饭店商量这事。是胡某1的儿子胡某7坐摩托车到我家接我去的。挖好树后，林老板把剩余的1万元交到我手里，我就找到胡某5老婆和胡某1一起到农行将1.9万元存起来。胡某4另证实，当时我们组上姓胡的有胡某1、胡军华、胡某5、胡某8、唐某（丈夫胡某6）和我家共六户人家，还有胡某2几兄弟。因为卖树的钱要留给唐某用，所以胡军华提出要胡某1管钱，胡某2管密码，用胡某5的名字开户。胡某5另证实，胡军华打电话要我去温汤商量卖树的事，我没有去，第二天有人来挖树，我也没有管。这棵树是胡某6的，他已经过世了，他老婆唐某当时到敬老院去了，是孤寡老人。10、证人揭云建的证言，2012年6月3日，林许昌打电话向我借2万元去买树，说已经在下坪组挖树，我开车到下坪组，看到现场有五六个人在挖银杏树，林许昌说这就是他要买的银杏树，当时我在挖树现场附近的路上将2万元交给林许昌，之后我在现场待了大概半个小时就离开了。挖树的第二天林许昌就将2万元还给我了，还额外给我1000元。11、证人张某的证言，绰号“老猪”，2012年6月，刘军雇请我去温汤采挖白果树，并说要五个人做事，我就叫了邻居黄某2、彭某1、彭某2、彭某3一起去，和刘军谈好每人每天120元工钱。我们带了锄头、铲子、斧头，早上7点多刘军开皮卡车接我们到温汤挖树现场，中午、晚上是刘军、谢义平等人送的饭。晚上10点多白果树被我们挖好出土，刘军用吊车将树吊放在一辆平板货车上，再运到水泥路上的一辆篷车上运走。这棵白果树有六七尺的围径。事后我们五人每人得120元工钱。12、证人黄某1的证言，我外婆的姐姐唐某于2013年底去世，她没有子女。听下坪组村民反映唐某家的银杏树被人采挖走了，我到现场只看见树坑。我不知道树是谁卖的、挖的。13、证人邱某1的证言，系下坪组组长。证实2012年6月听说在挖银杏树就拨打胡军华电话，劝他不要挖树，但胡军华不听。这棵银杏树围径约八九尺，两个成年人抱不到。这棵银杏树是上坪组村民胡某6、唐某夫妻的，挖树时胡某6已经过世，挖树后第二年（2013年）唐某也过世了。两人无子女。上坪组除了姓胡的村民外，还有姓邱某2姓姚、姓唐的村民，对胡姓村民没办手续卖树挖树的行为，其他村民持反对意见。14、现场勘查笔录、示意图、照片，证实采伐银杏树现场的情况。15、指认笔录及照片，经原审被告人林许昌、证人范某指认，采伐银杏树地点为温汤镇温汤村下坪组邱有财住宅右后2米处。16、辨认笔录，经原审被告人林许昌辨认，收购、采伐该银杏树的人是原审被告人刘军；经原审被告人刘军辨认，与其一起采伐该银杏树的人是被告人谢义平。17、鉴定报告书，经宜春市林业局鉴定，刘军等人所采挖的树木可以确定为银杏，属国家一级重点保护植物。18、常住人口信息及证明，证明四原审被告人的基本情况，均无前科。证人胡某1已于2013年12月31日死亡。江西省宜春市袁州区人民法院一审认为，原审被告人林许昌非法收购、出售国家重点保护植物，其行为已构成非法收购、出售国家重点保护植物罪；原审被告人胡军华非法出售国家重点保护植物，其行为已构成非法出售国家重点保护植物罪；原审被告人刘军、谢义平非法采伐国家重点保护植物，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人刘军非法采伐银杏树外，还收购、运输、出售该银杏树，酌情从重处罚，适当增加刑罚量；原审被告人刘军、谢义平在非法采伐国家重点保护植物犯罪中属共同犯罪。案发后，原审被告人胡军华、谢义平自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚，适当减少刑罚量；原审被告人林许昌、刘军当庭自愿认罪，酌情从轻处罚，适当减少刑罚量。根据原审被告人林许昌、刘军、胡军华、谢义平的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、原审被告人林许昌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年；二、原审被告人刘军犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年；三、原审被告人胡军华犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；四、原审被告人谢义平犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。江西省宜春市人民检察院抗诉提出：根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，非法采伐国家重点保护植物罪及非法收购、出售国家重点保护植物罪均应并处罚金，但一审判决均未并处罚金，该判决量刑错误，应予改判。本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院再审审理期间，抗诉机关和原审各被告人均没有提交新证据。经审查，原审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经原审依法开庭质证属实，本院均予以确认。本院再审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，主刑量刑恰当，但漏判罚金，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三百四十四条之规定，判决如下：一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902刑初317号刑事判决定罪量刑部分，即：原审被告人林许昌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年；原审被告人刘军犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年；原审被告人胡军华犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；原审被告人谢义平犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、对原审被告人林许昌并处罚金五千元；三、对原审被告人刘军并处罚金五千元；四、对原审被告人胡军华并处罚金五千元；五、对原审被告人谢义平并处罚金五千元。本判决为终审判决。审 判 长  李晓政审 判 员  周海燕代理审判员  陈可伊二〇一七年三月九日书 记 员  阳 青