江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终178号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地江苏省常州市和平北路11号。负责人：蒋旭，该分公司总经理。委托诉讼代理人：诸葛志鸿，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张影，女，1990年3月12日生，汉族，安徽省利辛县人，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：高建川，江苏常联律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷璞，江苏常联律师事务所律师。原审被告：吴惠忠，男，1968年6月29日生，汉族，常州市人，住江苏省常州市武进区。原审被告：常州外事旅游汽车集团有限公司，住所地江苏省常州市中吴大道1267号。法定代表人：戴永治，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘建跃，男，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保常州公司）因与被上诉人张影及原审被告吴惠忠、常州外事旅游汽车集团有限公司（以下简称外事汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院(2016)苏0492民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保常州公司上诉请求：撤销原判，依法改判降低张影的残疾赔偿金数额并驳回被抚养人生活费的诉请。事实和理由：1、一审判决查明事实不清。张影的伤残虽然鉴定为九级伤残，但鉴定依据是枢椎齿状突骨折导致颈部活动度丧失25%以上构成九级伤残，而枢椎齿状突的一般作用是限制颈椎的过度活动，其损伤本身并不会导致颈部活动受限，但如果进行内固定治疗，则内固定材料可能会影响颈部活动。现张影就是内固定治疗并自愿放弃取出内固定，因此导致颈部活动受限程度扩大构成九级伤残，张影的损伤一般情况下只构成十级伤残，但因其放弃内固定取出导致颈部活动受限加剧构成九级伤残，这是张影自行扩大的损失，一审法院应当考虑该九级伤残中内固定的参与度，本着公平公正的原则，适当酌情降低残疾赔偿金的赔偿数额，以平衡双方当事人的利益。2、一审法院适用法律错误。本案被抚养人孙珂鑫系张影的女儿，其于2016年2月21日出生，而本案交通事故发生在2014年7月23日，故张影在受伤时还未怀孕，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，应当以“事故发生时”作为判断是否属于“受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或成年人近亲属”的起算点，故孙珂馨不属于张影在事故发生时应当承担抚养义务的未成年人，一审判决以定残日作为确定被抚养人范围的起算点，不当地对司法解释进行扩大适用，属于适用法律错误。张影辩称：1、张影并非不愿取内固定，而是该钢钉位置靠近脑干，若强行进行二次手术，极易对中枢神经造成伤害。正是由于医生告知张影二次手术风险过大，不建议行内固定取出术，张影迫于无奈才放弃了二次手术，该事实有常州市第二人民医院病情证明为据。张影若强行进行二次手术，也将增加人保常州公司的医疗费用和可能面临的其他费用风险。2、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条未明确限制被抚养人的确定点为“事故发生时”，而《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条明确规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，因此，被抚养人生活费的计算起点应适用残疾赔偿金的计算起点。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日起计算，故被抚养人生活费也应自定残之日起算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴惠忠未陈述意见。外事汽车公司述称，对一审判决没有异议，请求法院依法审理。张影向一审法院起诉请求：1、吴惠忠和外事汽车公司共同赔偿张影医疗费、住院伙食补助费、营养费等合计137714.97元；2、人保常州公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由吴惠忠、外事汽车公司、人保常州公司承担。一审法院认定事实：2014年7月23日21时40分，吴惠忠驾驶苏Ｄ×××××号车辆在东城路国土资源局门口与站在机动车道内的张影相撞，致张影受伤，车辆受损，发生交通事故。该事故经常州市公安局交通警察支队戚墅堰大队认定：吴惠忠承担事故主责，张影承担次责。张影受伤后被送至常州市第二人民医院救治，于同年8月10日好转出院。苏Ｄ×××××号车辆登记在外事汽车公司名下，由吴惠忠承包经营。该车在人保常州公司处投保了交强险和赔偿限额为50万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，吴惠忠已赔偿张影9652.44元，人保常州公司已赔偿张影10000元。张影于2016年2月21日生育一女。2016年7月27日，经张影申请，该院依法委托南京东南司法鉴定中心对张影的伤残等级及误工、营养、护理期进行鉴定。经鉴定，张影因交通事故致颈部损伤，颈部活动度丧失25%以上构成九级伤残；建议被鉴定人张影的误工期限共计以180日为宜、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以90日为宜。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张影因交通事故受伤依法有权获得赔偿。因张影负事故次要责任，故可以减轻吴惠忠20%的赔偿责任。因吴惠忠驾驶的苏Ｄ×××××号车辆在人保常州公司处投保了交强险和商业第三者责任保险，故应当由人保常州公司先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由人保常州公司根据商业三者险保险合同予以赔偿。关于张影的伤残等级，虽然人保常州公司认为鉴定时张影的内固定在位会导致伤残等级增加，要求降级，但并未提供相应的证据予以证明，且张影解释内固定未取系取出后存在风险，具有一定的合理性，故对人保常州公司的上述辩称意见不予采信。对于张影主张的被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被抚养人生活费系计入残疾赔偿金或死亡赔偿金中的，虽然张影在受伤时尚未生育子女，但在定残之日张影的女儿已经出生，并尚未成年，系张影依法应当承担抚养义务的未成年人，人保常州公司作为赔偿义务人对张影应当负担的该部分费用应予赔偿。对于张影因本起交通事故所致合理损失，该院经核查确认如下：医药费37503.15元、营养费1080元、住院伙食补助费800元、护理费6360元（其中住院期间护理费1920元）、误工费10620元、残疾赔偿金88217.4元（含被抚养人生活费23189.4元）、精神损害抚慰金8000元、交通费500元，合计153080.55元。由人保常州公司在交强险限额内赔偿120000元（10000元+110000元），在商业第三者责任保险限额内赔偿23464.19元（20506.27元+2957.92元），由吴惠忠赔偿3000.25元，由张影自行负担6616.11元。因人保常州公司已赔偿张影10000元，故人保常州公司还应再赔偿张影133464.19元。因吴惠忠已赔偿张影9652.44元，故张影应当返还吴惠忠6652.19元。此款从人保常州公司赔偿给张影的款项中扣除后，直接给付吴惠忠。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、人保常州公司于该判决生效之日起十日内赔偿张影126812元；二、人保常州公司于该判决生效之日起十日内支付吴惠忠6652.19元；三、驳回张影的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取取567元、鉴定费2532元，合计3099元，由张影负担619元，由吴惠忠负担1239元，由人保常州公司负担1240元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：（一）关于伤残等级。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，张影颈部活动度丧失25%以上构成道路交通事故九级伤残。人保常州公司主张张影自愿放弃行内固定取出术加剧了颈部活动受限程度，但根据张影提供的常州市第二人民医院病情证明书，“因手术取内固定风险较高”，医师建议“可考虑不手术内固定取出”，故未行内固定取出术并非张影的主观过错，张影主观上不存在应当受到非难的行为，且人保常州公司未提供充分证据证明张影未行内固定取出术与最终伤残结论存在法律上的因果关系，故其主张于法无据，本院不予支持。（二）关于被抚养人生活费。根据我国现行立法，侵权人应向构成伤残的受害人赔偿残疾赔偿金和被抚养人生活费，作为赔偿残疾者的收入损失。虽然法律并未规定被抚养人生活费的起算时点，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条明确规定残疾赔偿金自定残之日起计算，故被抚养人的范围也应按定残之日的实际情况确定。本案中，张影定残之日已育有一女，且未成年，该女系张影应依法承担抚养义务的未成年人，人保常州公司应向张影支付相应的被抚养人生活费。综上，人保常州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1134元，由人保常州公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔裕华审判员  钱 锦审判员  赵玉兵二〇一七年三月六日书记员  吴 洋