云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云25民终238号上诉人（原审原告）：金绍平，男，1972年10月15日生，汉族，住泸西县。委托诉讼代理人：陈艳，云南邓志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马龙县盛程源建筑有限公司，住所地:云南省曲靖市马龙县通泉镇文化路。法定代表人:戴文贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔娥，云南铭萃律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人金绍平与被上诉人马龙县盛程源建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河县人民法院（2016）云2529民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金绍平上诉请求：撤销云南省红河县人民法院（2016）云2529民初213号民事判决，查明事实改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定事实不清。双方合同约定工程价款按中标清单优惠30%结算，红河县水务局勐甸河灌片《工程量清单》总价1897481.29元，该清单中多项工程量未结算给上诉人。上诉人于2015年2月11日、6月9日、9月23日、11月17日出具的收条款项包含在借支款1109192元中，一审重复计算，且这些款项是建水、水池、勐甸河灌片三个工地总领款，不是勐甸河一个工地的款。被上诉人认可工程系上诉人一人承建，一审认可《工程量清单》总价款1897481.29元又否定上诉人诉讼请求相互矛盾。一审未查明案件全部事实；二、上诉人在一审中提出如不按《工程量清单》结算则申请工程量鉴定，但一审未作出准许或不准许的裁定，驳夺上诉人权利，程序违法。马龙县盛程源建筑有限公司辩称：本案中争议的红旗山A片灌区和勐甸河灌片工程项目，根据双方工程量结算情况，工程款已按合同约定支付上诉人，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。金绍平向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款1820000元及利息34087.08元，共计1854087.08元。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告马龙县盛程源建筑有限公司取得红河县小型农田水利工程建设管理处的红河县红旗山节水灌片、勐甸河灌片项目的建设权，于2014年1月23日签订了《施工合同》。后将该项工程转包给原告金绍平，同年7月金绍平带领包工头高峰、马德高、李颖冲、邓金府等人在红河县红旗山开始施工。2014年9月17日金绍平与被告签订了《红旗山节水灌片勐甸河灌片施工合同》，双方约定“工期为2014年9月17日至2014年11月4日，共120天；工程承包的范围为包工、包料、但包所有机械设备及辅助材料、运输工具、材料二次运输、施工用水、施工用电、发电机、砂浆搅拌机、混凝土搅拌机、个人住宿、工人意外伤害保险、材料检测费用及一切费用;工程单价为按照总承包方中标清单综合单价优惠30%;工程结算方式:按实际完成的工程量进行结算。”后因原告施工缓慢造成工期拖延，双方于2015年3月12日签订了《补充协议书))，对红河县红旗山节水灌片第一标段工程补充了如下协议“(1)、水池:乙方(原告金绍平)200m3水池还有一个处在施工中定于在2015年3月30日前完成，其余没完成的项目乙方自动放弃，由甲方(被告马龙盛程源建筑有限公司)另找施工组施工”。为此，原告于2015年3月12日停止施工，双方于2016年1月9日对工程量进行了结算。金绍平完成的工程量:200m3钢筋混凝土水池10座，100m3钢筋混凝土水池2座合计962800元;C15砼浇筑(红旗山C15混凝土明渠、勐甸河1-1#混凝土明支渠、2#混凝土明干渠、2一1#混凝土明支渠、2-2#混凝土明支渠、3一1#混凝土明支渠、3-2#混凝土明支渠、3#混凝土干渠加高、3-1#支渠车行板C15、1-1#支渠C15砼盖板)1232.55m3，中标单价为397.19元/m3;渠道模板(红旗山混凝土明渠模板、勐甸河1-1#支渠模板、2#混凝土明干渠模板、2-1#支渠模板、2-2#支渠模板、3-1#支渠模板、3-2#支渠模板、3#干渠加高模板)8934.70m3中标单价为9.09元/m3;土方开挖(一般)(3#干渠清土方、1#干渠清土方)628.74m3中标单价为6.84元/m3;土方开挖(渠道)(1-1#、1-2#、2一1#、2-2#、3-1#、3-2#支渠土方、大坡头沟渠土方)4508.02m3中标单价为1O.12元/m3;M10砂浆抹面(3#干渠抹面、1#干渠抹面、1-1支渠修复抹面、1#干渠粉刷)8539.2m2，中标单价为13.09元/m2;M7.5浆砌块石(挡土墙)(1一l支渠浆砌石拦水坝)11.88m3，中标单价为211.75元/m3)，C20砼预制板(桥)(2#干渠农机桥C20混凝土)1.68m3中标单价为462.84元/m3，钢筋安装(1-1#支渠￠12钢筋)0.33T，中标单价6103.54元/T。金绍平在施工期间，于2015年2月8日前向马龙县盛程源建筑有限公司借资1109192元和2015年2月12日、20日分别领取工程款208680元和10000元;于2016年2月11日，因农民工向相关部门反应金绍平未支付民工工资，被告于2015年2月11日代原告分别向高峰、李颖冲支付工程款60000元和80000元，2015年7月3日代原告向李颖冲支付做水池防水工程款42175元。于2016年9月30日代支付了原告欠红河县金河沙厂的沙料款90000元，蒙自新兴钢模租赁站的租金和赔付款35626.19元，于2015年9月25日代原告支付了欠李咪、李志能的工资共5000元，为此被告共支付了1640673.19(包含12座水池的工程款)。因水池工程不是本案诉争，所以应予以扣除12座的水池工程款962800元，原告施工的红旗山节水灌片勐甸河第一标段被告支付了677873.19元。该工程现处于验收过程中。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告金绍平与被告约定，工程单价为按照总承包方中标清单的综合单价优惠30%。应严格按照约定，根据工程单价的70%支付或收取工程款。被告应支付原告的工程款为：C15砼浇筑(红旗山C15混凝土明渠、勐甸河1-1#混凝土明支渠、2#混凝土明干渠、2-1#混凝土明支渠、2-2#混凝土明支渠、3-1#混凝土明支渠、3-2#混凝土明支渠、3#混凝土干渠加高、3-1#支渠车行板C15、1一1#支渠C15砼盖板):1232.255m3×397.19元/m3×70%=342607.55元；渠道模板(红旗山混凝土明渠模板、勐甸河l一1#支渠模板、2#混凝土明干渠模板、2-1#支渠模板、2-2#支渠模板、3-1#支渠模板、3-2#支渠模板、3#干渠加高模板):8934.70㎡×9.09元/㎡×70%=56851.5元;土方开挖(一般)(3#干渠清土方、1#干渠清土方):628.74m3×6.84元/m3×70%=3010.41元;土方开挖(渠道)(1-1#、1-2#、2-1#、2-2#、3-1#、3-2#支渠土方、大坡头沟渠土方):4508.02m3×10.12元/m3×70%=31934.81元;M10砂浆抹面(3#干渠抹面、1#干渠抹面、1-1支渠修复抹面，1#干渠粉刷):8539.2×13.09元/㎡×70%=78244.69元;M7.5浆砌块石(挡土墙)(1-1支渠浆砌石拦水坝):11.88m3×211.75元/m3×70%=1760.91元;C20砼预制板(桥)(2#干渠农机桥C20混凝土):1.68m3×462.84元/m3×70%=544.30元;钢筋安装(1-1支渠￠12钢筋):O.303T×6103.54元/T×70%=1294.56元，以上款项共计516248.73元。至起诉时，马龙县盛程源建筑有限公司实际支付金绍平施工的工程款677873.19元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足于其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不得的后果”。至起诉时，原告未提交证据予以证实被告尚欠182万元工程款未支付。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告金绍平的诉讼请求。二审中，当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人完成的工程量及价款如何计算；二、一审认定上诉人收取被上诉人支付的款项是否存在重复计算；三、一审程序是否违法。本院认为，本案被上诉人于2014年1月23日与发包方红河县水务局签订了《施工合同》，承包了红河县红旗山节水灌片、勐甸河灌片项目的建设工程，之后，违反《施工合同》关于工程不能分包的约定和法律规定，将所承包工程中的部分施工项目违法分包给没有建设工程施工资质的上诉人，双方当事人于2014年9月17日签订的《红旗山节水灌片勐甸河灌片施工合同》无效。按法律规定，工程价款只能折价补偿，对无效合同进行的结算，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。本案双方当事人于2014年9月签订的《红旗山节水灌片勐甸河灌片施工合同》约定，工程单价按照总承包方中标清单综合单价优惠30%;工程结算方式按实际完成的工程量进行结算。于2015年3月12日签订了《补充协议书》，按补充协议约定，上诉人于2015年3月12日停止施工，上诉人并未实际完成原合同约定的所有工程量，双方于2016年1月19日对上诉人完成部分的工程量进行了结算，上诉人对红河县红旗山A片灌区及勐甸河沟渠“施工班组工程量结算单”签字认可，且不能举证证明双方结算工程量与实际不符，一审依据双方结算的实际工程量，参照《施工合同》相对应项目单价，按本案双方当事人合同约定的单价70%计算上诉人完成工程部分的价款为516248.73元并无不当。上诉人主张按总承包合同总价1897481.29元的70%计算其完成工程部分价款，不符合合同相对性原则，本院不予支持。上诉人主张2015年2月11日、6月9日、9月23日、11月17日出具的收条款项包含在借支款1109192元中，一审重复计算，且这些款项是建水、水池、勐甸河灌片三个工地总领款，不是勐甸河一个工地的款，因上诉人出具的借条载明借支款是“红河红旗山A片灌区及勐甸河灌区工程款总借资表”，日期是2015年2月8日，而上诉人前述收据的日期均在2015年2月8日后，故对该主张本院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案上诉人未在法定期限内向一审法院明确提出鉴定申请，且上诉人已对红河县红旗山A片灌区及勐甸河沟渠“施工班组工程量结算单”签字认可，因此，对上诉人施工工程量无鉴定必要，故上诉人主张一审未对其鉴定申请作出裁定，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人金绍平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21487元，由上诉人金绍平负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  王丽仙审判员  杨俊武二〇一七年三月三十一日书记员  董 祎