河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终497号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南金达建筑工程有限公司，住所地河南省沈丘县产业集聚区综合服务中心大楼十一楼。法定代表人：倪权，该公司���理。委托诉讼代理人：李义峰，河南裕恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈丘县森豪肥业有限公司，住所地河南省沈丘县城东城区。法定代表人：程华，该公司经理。委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚梦辉，河南建魁律师事务所实习律师。上诉人河南金达建筑工程有限公司（以下简称金达公司）与上诉人沈丘县森豪肥业有限公司（以下简称森豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）周民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人金达公司的委托诉讼代理人李义峰，上诉人森豪公司的法定代表人程华及其委托诉讼代理人赵红魁、楚梦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金达公司上诉请求：1、改判一审判决第二项，即改判森豪公司支付金达公司工程款为4730047.38元。2、撤销一审判决第三项，即判令森豪公司支付违约金210万元。3、上诉费用由森豪公司承担。事实与理由：一、一审判决认定森豪公司已付工程款476万元不当，多认定已付工程款数额100万元。首先，徐涛2012年5月14日向森豪公司出具的收到工程款40万元的收据是对之前森豪公司的5笔汇款40万元的结算依据；徐涛2012年7月11日向森豪公司出具的50万元收据是对森豪公司2012年5月22日及5月24日2笔汇款50万元的结算依据，这是符合客观实际和交易习惯的，而一审法院将存款凭证和收条重复相加，多计算已付工程款数额90万元。其次，关于2012年8月8日和8月15日的两张存款凭条10万元不能作为森豪公司��付工程款的本金计算，应计算为利息，因2012年8月15日的存款凭条上明确注明为利息。二、森豪公司应支付金达公司违约金210万元。首先，2012年7月11日所签订的协议书中明确约定自2012年7月1日后，如森豪公司不能及时支付工程款，每月付金达公司各项损失费10万元。双方在2011年6月10日的施工合同中约定：框架封顶付总工程造价的40%。而涉案工程的框架于2012年5月1日封顶，按照一审鉴定本案工程的总造价约为900万元，其工程总造价的40%应为360万元，但截至2013年1月6日，森豪公司仅支付金达公司290万元，其构成违约，应根据2012年7月11日协议书的约定，支付金达公司自2012年7月11日至2014年7月11日共24个月的违约金240万元（每月10万元×24个月），金达公司仅主张210万元。其次，一审法院依据2013年8月25日的复工协议认定金达公司没有及时复工，存在违约行为是不当的。因森豪公司持有的复工协议书并未得到双方当事人的同意确认，是无效的，一审据此作为认定金达公司未及时复工的依据显属错误。退一步讲，即使该复工协议有效，根据该协议第三条的约定：金达公司每完成四层，森豪公司支付工程款20万元，最后砌体结束，剩余款项全部付清。金达公司于2013年10月份已完成砌体填充，此时森豪公司应付工程总造价的80%，但其仅在2013年12月6日支付30万元、2014年6月1日支付15万元。因此从付款时间上看，即使复工协议有效，森豪公司的付款时间与约定的付款时间相去甚远，构成违约，给金达公司造成损失，其应对金达公司的损失给予赔偿。森豪公司答辩称：一、一审判决认定森豪公司已付工程款数额476万元是正确的。森豪公司提交了其支付工程款476万元的书证，而金达公司主张其中的100万元不应认定为已付工程款，但��未提供相应的证据。二、森豪公司不应支付金达公司违约金210万元。按照2011年6月10日签订的施工合同约定，框架封顶验收合格后付总造价的40%，主体完工验收合格后再付20%，一审判决已认定森豪公司已付款为总造价的53%（已付款476万元÷总造价890万元）,按照补充协议的约定，森豪公司不欠金达公司工程款，且2012年7月11日后，森豪公司又支付360万元。而按照2013年8月25日复工协议的约定，森豪公司又支付金达公司30万元工程复工启动金，要求金达公司在105天内全部完工，但金达公司至今未完工，依据复工协议第二、三条的规定，金达公司应当承担工期违约金170万元。综上，金达公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回金达公司的上诉请求。森豪公司上诉请求：1、依法改判金达公司限期对涉案工程质量不合格部分承担无偿修理或者返工、改建的法���责任。2、本案争议部分降水项目的造价105247.27元，不应计入工程总造价。3、森豪公司不应支付金达公司2014年6月2日至2016年2月2日期间的工程款利息。4、判令金达公司向森豪公司提供工程已完工部分的完整施工资料和验收资料。事实与理由：一、金达公司对工程不合格部分应承担无偿修理或者返工、改建的法律责任。金达公司所承建的综合楼工程经鉴定存在严重质量问题，即开间尺寸合格率仅为21%、楼层标高尺寸合格率仅为29%，局部偏差大，不符合实际要求及相关规范，现浇构件外观质量不符合混凝土结构工程施工质量验收规范，根据《中华人民共和国建筑法》第五十二条及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，金达公司对不合格部分应承担无偿修理或者返工、改建的法律责任，而一审法院对森豪公司的该项反诉请求未支持不当。二、本案争���部分降水项目造价105247.27元，不应计入工程总造价。根据双方签订合同时的约定，降水项目已包含在工程承包价范围内，不应再单独计算。且金达公司也未提供降水施工方案及降水记录，也没有监理签证，对其工程量无法单独计算，因此该部分造价不应计算在总造价中，而一审法院将该部分造价计入总造价中不当。三、森豪公司不应支付金达公司2014年6月2日至2016年2月2日期间的工程款利息。一审法院以“森豪公司未按约定及时支付工程款，金达公司未按约定及时恢复施工，双方均存在违约行为”为由，驳回了双方要求对方赔偿违约所造成损失的诉求。但却又判决森豪公司按照银行同期贷款利率从2014年6月2日起支付金达公司工程款利息，显然有失公平，也与其认定的互不承担违约损失相矛盾。四、一审法院未判决金达公司向森豪公司提供工程已完部分的完整施工资料和验收资料，不符合法律规定和合同约定。双方在《建设工程施工合同》通用条款第32.1条和专用条款第32.1条约定：全部完成合同内容，竣工验收后十五日内，提交符合国家标准的资料4套。金达公司要求支付工程款，应向森豪公司提供工程已完工部分的完整施工资料和验收资料，这是金达公司作为工程承包人应尽的义务。金达公司答辩称：一、金达公司对不合格部分不应承担无偿修理或者返工、改建的法律责任。因双方已经解除合同，金达公司不具备再次施工的条件，且该综合楼的质量问题均是外观质量问题，其通过外墙粉刷可得到解决。该工程也实际销售并使用。二、本案争议部分降水项目造价105247.27元，应计入工程总造价。一审中，森豪公司对降水工程系金达公司施工并无异议，一审将降水工程的造价计入工程总造价是完全正确的。三、森豪公司��支付金达公司2014年6月2日至2016年2月2日期间的工程款利息。一审法院依据2013年8月25日的复工协议书认定金达公司没有及时复工，存在违约行为是不当的。因森豪公司持有的复工协议书并未得到双方当事人的同意确认，是无效的，一审据此作为认定金达公司未及时复工的依据显属错误。退一步讲，即使该复工协议有效，根据该协议第三条的约定：金达公司每完成四层，森豪公司支付工程款20万元，最后砌体结束，剩余款项全部付清。金达公司于2013年10月份已完成砌体填充，此时森豪公司应付工程总造价的80%，但其在2013年12月6日支付30万元、2014年6月1日支付15万元，仅支付了工程总造价的40%多一点（375万元）。因此从付款时间上看，即使复工协议有效，森豪公司的付款时间与约定的付款时间相去甚远，构成违约，应支付金达公司剩余工程款的利息。四、一审法院未判决金达公司向森豪公司提供工程已完部分的完整施工资料和验收资料，符合法律规定和合同约定。森豪公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求，支持金达公司的上诉请求。二审庭审中，森豪公司提供补充上诉状，请求：1、金达公司应向森豪公司支付违约金150万元。2、请求二审法院委托专业鉴定机关对涉案工程“森豪综合楼”工程质量缺陷整改方案及相应的整改修复费用进行鉴定，根据鉴定结论依法改判。3、判决由金达公司对质量缺陷修复合格后，森豪公司再支付其工程款。针对该补充上诉请求，金达公司不同意对该补充上诉请求予以审理。因该补充上诉请求已超过上诉期限，且森豪公司也未就该部分上诉请求交纳上诉费，因此对该补充上诉请求，本院不予审理。金达公司于2014年12月4日向一审法院起诉请求：1、依法解除双方���间签订的《建设工程施工合同》；2、森豪公司支付金达公司工程款861.1888万元；3、森豪公司赔偿金达公司损失500万元；4、本案诉讼费用由森豪公司承担。森豪公司提起反诉，请求：1、金达公司赔偿因违约给森豪公司造成的损失150万元；2、金达公司向森豪公司提供工程已完工部分的完整施工资料和验收资料；3、金达公司承担本案全部反诉费用。本院根据金达公司和森豪公司的上诉与答辩意见，并征得双方当事人的同意，将二审争议焦点归纳为：1、森豪公司欠付金达公司工程款的数额应如何认定。2、森豪公司应否支付金达公司违约金210万元；3、森豪公司应否支付金达公司2014年6月2日至2016年6月2日期间的工程款利息。4、金达公司应否对涉案工程质量不合格部分承担无偿修理或者返工、改建的法律责任，并向森豪公司提供工程已完工部分的完整���工资料和验收资料。一审法院审理查明：2011年6月10日，金达公司与森豪公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定金达公司承建森豪公司的森豪综合楼工程，工程内容：按施工图工程量包括土建、装饰、水电项目。开工日期2011年6月10日，竣工日期2012年4月30日，合同工期总日历天数为300天。合同价款：暂定价每平方米1100元，以定额价决算为准。工程款（进度款）支付：框架封顶付总造价的40%，主体完工验收合格资料齐全付总造价的20%，工程全部竣工验收合格付总造价的35%，剩余5%作为保证金。合同签订后，金达公司即进入工地进行施工。在施工过程中，由于森豪公司没能支付工程款造成工程停工，给金达公司造成了经济损失，双方又于2012年7月11日签订一份协议书，约定：1、自2012年5月1日至2012年7月1日，森豪公司一次性支付施工方人工工资、机械费及各项损失费共计15万元。2、自2012年7月1日后，如森豪公司不能及时支付工程款，森豪公司每月付施工方各项损失费用10万元。3、本协议时间不能超过五个月，超过五个月如森豪公司还不能支付工程款，各项损失加倍计算，按每月20万元支付给施工方。4、本工程由于森豪公司原因，配楼和消防项目甩项施工方不再负担消防项目的施工。前期施工费用双方协商后计算，施工方在交工时因消防原因不能及时交工，由森豪公司负责。交工前双方以工程决算结算。结算款付清后施工方交付森豪公司使用此楼。在该协议书签订的当天，森豪公司向金达公司支付工程款50万元。后来因双方原因，再次导致涉案工程停工，为妥善解决分歧，本着互谅互让的原则，双方又于2013年8月25日签订了一份复工协议书，约定：1、森豪公司同意自愿给金达公司拿出30万元作���金达公司恢复施工的工程启动资金，森豪公司承诺该30万元资金不计算在金达公司承建工程款项范围以内。2、本协议自双方签字之日起，金达公司在收到森豪公司支付的30万元后，应在三日内进入施工场地施工，105天内完成全部工程，全部工程包括(主体二次结构、内外墙粉刷、水电安装)。3、森豪公司支付本协议第一条规定的30万元以后，金达公司开始施工。金达公司每施工完成四层，森豪公司支付工程款20万元，最后砌体整体结束，剩余款项全部结清。二次主体结构完工，森豪公司支付金达公司原合同约定10%的50%，内外粉进行一半时，支付剩余二次主体结构原合同约定的10%的50%，内外粉结束后，支付10%。4、金达公司收到森豪公司30万元后，三日内进入施工场地开始施工，金达公司每逾期施工一天，罚款1500元。因天气、停电、农忙原因除外，如因森豪公司拨款不及时到位造成延误工期，森豪公司也应当承担相等处罚。5、本协议同原合同具有同等效力，不一致的地方，以变更后的条款为准。另查明，在本案庭审过程中，双方均认可争议工程的实际施工人为徐涛，现涉案工程主体已验收合格。森豪公司向金达公司支付工程款情况：1、2012年1月14日，通过银行转账支付两笔共计10万元。2012年1月20日，通过银行转账支付5万元。3、2012年3月5日，通过银行转账支付5万元。4、通过银行转账支付20万元。5、2012年5月14日，徐涛出具收条证明收到工程款40万元。6、2012年5月22日，通过银行转账支付20万元。7、2012年5月24日，通过银行转账支付30万元。8、2012年7月11日，徐涛出具收条证明收到工程款50万元。9、2012年8月8日，通过银行转账支付5万元。10、2012年8月15日，通过银行转账支付5万元。11、2012年9月26日，徐涛出具收条证明收到七月份利息及工程损失3万元。12、2013年1月6日，徐涛出具收条证明收到工程款200万元。13、2013年8月26日，徐涛出具收条证明收到案外人单进宝转来的工地补偿款30万元。14、2013年12月6日，徐涛出具收条证明收到工程款30万元。15、2014年1月17日，徐涛出具收条证明收到工程款20万元。16、2014年1月23日，徐涛出具收条证明收到工程款15万元。17、2014年4月29日，徐涛出具收条证明收到工程款6万元。18、2014年6月1日，徐涛出具收条证明收到工程款15万元。还查明，本案在审理过程中，一审法院依据金达公司和森豪公司的申请，经过双方当事人的同意，委托河南联创工程造价咨询代理有限公司（以下简称联创造价公司）和驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所（以下简称天工司法鉴定所）分别对涉案工程进行工程造价鉴定及工程质量鉴定。金达公司向联创造���公司支付鉴定费8.4万元。森豪公司向天工司法鉴定所支付鉴定费3万元。联创造价公司出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：对双方无争议部分工程造价为8831644.71元。对双方有争议部分工程造价为105247.27元(由于金达公司未提供施工方案及降水记录，无法准确计算工程量。考虑工程实际情况，参照同地区类似工程降水情况，计算降水工程造价105247.27元，该计算结果是否有效，请合议庭裁决)。金达公司对该份鉴定意见书的质证意见为：认可该鉴定结果及争议部分的认定，认为降水工程造价105247.27元应计算在总工程造价中。森豪公司对该份鉴定意见书的质证意见为：1、降水工程造价105247.27元不应计算在总工程造价中。2、社会保险费共计313711.97元不属于金达公司应当享有的利益，应从总工程造价中予以扣除。天工司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、所检���层标高及开间尺寸合格率低，局部偏差值大，不符合设计要求及相关规范规定。2、所检现浇构件外观质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002第8.2.1条“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷”之强制性条文规定。金达公司和森豪公司对该份鉴定意见书均表示认可。又查明，2015年10月13日，森豪公司提交一份增加诉讼请求申请书，增加反诉请求：判令金达公司限期对工程质量不合格部分无偿进行修理或者返工、改建，达到合格工程的质量要求。金达公司对该份申请书的答辩意见为：工程质量的瑕疵并不影响实际验收，森豪公司已开始向社会销售其所承建的工程。一审法院认为：金达公司与森豪公司于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，并不违反法律规定，应是有效合同，双方当事人均应按照合同约���履行自己的权利义务。由于该合同已经中止履行，且双方均要求解除该合同，予以支持。在审理过程中，委托联创造价公司对金达公司承建的森豪综合楼已完工程项目进行了工程造价鉴定，并作出了司法鉴定意见书，该鉴定意见书是鉴定机构依照双方的合同约定，根据双方提供的相关施工资料作出的，程序合法，应当作为有效证据使用。对该司法鉴定意见书中的双方无争议部分的造价8831644.71元，予以确认。对于双方有争议部分的工程造价，经过审查后认为：1、关于降水工程造价问题，虽然金达公司未能提供施工方案及降水记录，但考虑到工程实际施工情况，鉴定部门参照同地区类似工程降水情况，计算出的降水工程造价105247.27元，该款项应计算在总工程造价中，森豪公司称降水工程造价不应计算在总工程造价内的理由，不能成立，不予采信；2、关于社会保险费��问题，《河南省建筑工程工程量清单综合单价》2008版定额计价标准程序表中规定社会保险费应计入工程造价费用中，故森豪公司称该笔费用不应计算在总工程款内的理由，无法律依据，不予支持。综上，金达公司承建森豪公司森豪综合楼工程已完工部分的总造价应为：8936891.98元。关于双方争议的工程款支付问题。森豪公司向法庭提交的22张付款凭证，以此证明其实际已支付给金达公司工程款510.405万元，森豪公司在庭审中认可其在2013年8月26日向金达公司支付的30万元为违约赔偿款，该笔款项不应计算在支付的工程款中。徐涛于2012年9月26日出具的收条中明确显示收到的是7月份利息及工程损失，故该笔款项不应作为森豪公司支付工程款的依据。森豪公司提交的李双龙分别于2014年5月20日、2014年6月19日出具的电费款共计4050元及赵春耕于2014年5月20日出具的借条1���元，以此证明其垫付电费及支付生活费应在总工程款中予以扣除，因金达公司对该款项不予认可，森豪公司也未向法庭提交其他证据予以佐证，故该三笔费用不应作为森豪公司支付工程款的依据。至于金达公司辩称：2012年5月14日收到的工程款40万元，是对2012年1月14日的两笔共计10万元、2012年1月20日的5万元、2012年3月5日的5万元、2012年5月13日的20万元共五笔银行汇款的汇总手续；2012年7月11日收到的工程款50万元，是对2012年5月22日的20万元、2012年5月24日的30万元两笔银行汇款的汇总手续，金达公司并没有实际收到上述两笔共计90万元款项的理由，不能成立，原因如下：1、该项辩解理由仅是金达公司单方陈述，并没有提供相应证据加以证明；2、在2012年5月14日的40万元工程款收条及2012年7月11日50万元的工程款收条中，并没有注明是对其他银行汇款的汇总数额，在收条上并���有任何批注；3、上述七笔银行汇款的存款凭条原件，至今仍在森豪公司法定代表人程华手中，如该两笔收款是对这七笔银行汇款的汇总手续，那么依据惯例，金达公司应将该七笔银行汇款的存款凭条原件收回。综上，应认定森豪公司实际支付给金达公司工程款数额为476万元，还下欠工程款数额为4176891.98元。因双方对天工司法鉴定所出具的司法鉴定意见书均无异议，该份鉴定书应作为有效证据予以采信，应扣除总工程款的5%保证金作为森豪公司修缮费用，故森豪公司还应支付给金达公司工程款3730047.38元(4176891.98-8936891.98×5%)。关于因违约造成的损失赔偿问题。双方于2012年7月11日签订的协议书及2013年8月25日签订的复工协议，是对金达公司与森豪公司于2011年6月10日签订的《建设工程施工合同》的补充，是双方当事人的真实意思表示，应是有效协议。该两份协议对工程的进度、付款及违约责任等进行了约定。但在实际履行过程中，森豪公司未按合同约定及时支付工程款，金达公司未按约定及时恢复施工，双方均存在违约行为，双方要求对方赔偿违约所造成损失的诉求，无法律依据，不予支持。因森豪公司最后一次向金达公司支付工程款时间是在2014年6月1日，故应按照同期银行贷款利率计算，从2014年6月2日起至今计算金达公司的利息损失为宜。关于森豪公司反诉要求判令金达公司限期对工程质量不合格部分无偿进行修理或者返工、改建，达到合格工程的质量要求的问题，由于金达公司所承建的本案的涉案工程存在一定的质量问题，其作为建筑施工方应当予以维修至合格，但鉴于双方的《建设工程施工合同》已经解除，金达公司已经不具备再进行修复工程的客观条件，对于该部分工程，森豪公司可以自行修复至合格，相关费用从总工程款的5%保证金中扣除，待工程全部验收合格后双方一并结算，故森豪公司该诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、解除河南金达建筑工程有限公司与沈丘县森豪肥业有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、沈丘县森豪肥业有限公司于本判决生生效之日起十五日内支付给河南金达建筑工程有限公司工程款3730047.38元元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算，从2014年6月2日起至全部履行完毕之日止）；三、驳回河南金达建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回沈丘县森豪肥业有限公��的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103471元，财产保全费5000元，共计108471元，由金达公司负担75930元，由森豪公司负担32541元，反诉费9150元，鉴定费114000元，由金达公司负担30000元，森豪公司负担93150元。本院经审理查明：1、2011年6月10日，双方在《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：框架封顶付总造价的40%，主体完工验收合格、资料齐全后付总造价的20%，工程全部竣工验收合格付35%，剩余5%作为保证金；专用条款第32.1约定：全部完成合同内容，竣工验收后十五日内，提交符合国家标准的资料4套。通用条款第32.1条约定：工程具备竣工验收条件，金达公司按国家工程竣工验收有关规定，向森豪公司���供完整竣工资料及竣工验收报告。2、2012年7月11日协议书明确载明：森豪综合楼在2012年5月1日封顶。3、2013年8月25日复工协议书中载明：金达公司承建森豪公司位于东城街道办事处西侧的楼房一处（16层，含地下室），于2011年开工，施工过程中，因双方原因，导致停工，为妥善解决双方分歧，本着互谅互让的原则，双方不再追究以上的过错和经济损失。4、二审庭审中，金达公司明确表示其主张森豪公司支付210万违约金的依据是2012年7月11日协议书的约定。5、金达公司对涉案工程施工至部分内外粉完成，主体工程于2013年10月底完工，后期工程由森豪公司交由他人施工完毕，但未经验收。其他事实与一审法院查明的事实相一致。本院针对二审争议焦点问题，分别评述如下：一、关于森豪公司欠付金达公司工程款的数额应如何确定的问题。���院认为：金达公司主张一审判决多认定已付款数额100万元。从森豪公司的付款情况看，自2012年1月14日—2012年5月14日之前，森豪公司向金达公司转款5笔共计40万元，2012年5月14日金达公司向森豪公司出具收到40万元工程款的收到条。森豪公司主张收到条所涉40万元已实际支付金达公司，但金达公司不予认可，且森豪公司也未提供其实际支付该款项的支付凭证，按照交易规则，在建设方支付施工方工程款后，施工方应向建设方出具收到工程款的收据，因此金达公司主张2012年5月14日收到条所涉40万元系对前5笔40万元工程款确认的上诉理由成立。对于金达公司2012年7月11日向森豪公司出具收到条所涉50万元的问题，金达公司主张该50万元系对2012年5月14日后森豪公司支付的2笔工程款的确认，而非其又支付了50万元工程款。金达公司的该项主张符合交易规则，且森豪公司也未提供���实际支付该收据所涉50万元的证据，因此2012年7月11日的收据应是金达公司对森豪公司2012年5月20日及5月24日2笔转款50万元的确认。对于2012年8月8日及8月15日森豪公司所支付给金达公司的2笔转款各5万元是否系利息的问题。金达公司虽然主张该2笔转款应为利息，但其并未提供足以认定为工程款利息的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金达公司应承担其举证不能的法律后果。因此金达公司主张一审判决多认定已付款90万元的理由成立，予以支持；其主张10万元为工程款利息的上诉理由不能成立，不予支持。对于降水项目造价105247.27元应否计入工程总造价的问题。金达���司主张该款项应计入工程总造价中，但金达公司并未提供其实际施工降水工程的施工资料，根据谁主张谁举证的证据原则，金达公司应承担举证不能的法律后果。降水项目造价105247.27元不应计入工程总造价中，森豪公司的该项上诉理由成立，予以支持。从以上分析可认定森豪公司的已付款应为386万元（一审认定476万元-90万元），本案工程的总造价应为8831644.71元（一审认定8936891.98元-降水项目造价105247.27元），留存质保金为441582.24（8831644.71元×5%），因此森豪公司尚欠金达公司工程款4530062.47元（总造价8831644.71元-已付款3860000元-质保金441582.24元）。二、关于森豪公司应否支付金达公司违约金210万元的问题。本院认为：金达公司要求森豪公司支付违约金210万元的依据是2012年7月11日协议书中所约定的违约条款，但双方在2013年8月25日所签订的复工��议书中明确约定，2013年8月25日之前双方违约行为互不追究，且该复工协议书金达公司已签字认可，森豪公司当时虽未签字，但其后又签字同意，因此该复工协议系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为有效。因此金达公司再依据2012年7月11日协议书要求森豪公司承担违约责任不当，金达公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于金达公司应否对涉案工程质量不合格部分承担无偿修理或者返工、改建的法律责任，并向森豪公司提供工程已完工部分的完整施工资料和验收资料的问题。本院认为：森豪公司虽然要求金山公司对不合格部分的工程承担无偿修理或者返工、改建，但在金达公司停工后，森豪公司将金达公司已施工完毕外的工程（包括水电项目和装饰装修工程）发包他人施工，并已全部竣工，其要求金达公司对其施工部分的工程质量问题进行修理或者返工、改建的条件已不具备，且工程质保金441582.24元留存于森豪公司，因此其该项上诉请求不予支持。关于金达公司应否向森豪公司提供工程已完工部分的完整施工资料和验收资料的问题。金达公司与森豪公司在《建设工程施工合同》专用条款第32.1约定：“全部完成合同内容，竣工验收后十五日内，提交符合国家标准的资料4套”；在通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，金达公司按国家工程竣工验收有关规定，向森豪公司提供完整竣工资料及竣工验收报告”。根据该约定，金达公司应向森豪公司提供其已完工部分的完整施工资料和验收资料，且按照法律规定金达公司向森豪公司提供该部分施工资料和验收资料系其附随义务，因此森豪公司要求金达公司向其提供已完工部分的完整施工资料和验收资料的上诉理由成立，本院予以支持。四、关于森豪公司应否支付金达公司2014年6月2日至2016年6月2日期间的工程款利息问题。本院认为：对于剩余工程款4530062.47元的利息问题，双方当事人虽然在《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“工程全部竣工验收合格付35%，剩余5%作为保证金”。但金达公司仅施工至部分内外粉完成，并未全部施工完毕，因此合同约定的剩余工程款支付的条款不再适用。在此情况下，视为双方对剩余工程款的支付时间没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，金达公司未提供其何时向森豪公司交付已完工程的证据，且双方也未进行结算，因此森豪公司应自金达公司起诉之日即2014年12月4日起向金山公司支付剩余工程款4530062.47元的利息（以4530062.47元为基数，自2014年12月4日起至实际支付之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付）。森豪公司主张其不应支付金达公司2014年6月2日至2014年12月3日期间工程款利息的上诉理由成立，予以支持。其主张不应支付2014年12月4日至2016年6月2日期间工程款利息的上诉理由不能成立，不予支持。综上，金达公司和森豪公司均有部分上诉理由成立，部分上诉理由不成立，对其理由成立部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，程序适当，判决结果有不妥之处，本院予以变更。依照《中��人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省周口市中级人民法院（2014）周民初字第129号民事判决第一项，即：解除河南金达建筑工程有限公司与沈丘县森豪肥业有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、撤销河南省周口市中级人民法院（2014）周民初字第129号民事判决第三项、第四项，即：驳回河南金达建筑工程有限公司的其他诉讼请求；驳回沈丘县森豪肥业有限公司的反诉请求；三、变更河南省周口市中级人民法院（2014）周民初字第129号民事判决第二项的内容为：沈丘县森豪肥业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南金达建筑工程有限公司工程款4530062.47元及利息（以4530062.47元为基数，自2014年12月4日起至实际支付之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付）；四、河南金达建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向沈丘县森豪肥业有限公司交付已完工部分的完整施工资料和验收资料。五、驳回河南金达建筑工程有限公司的其他诉讼请求；驳回沈丘县森豪肥业有限公司的反诉请求。如果沈丘县森豪肥业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103471元，财产保全费5000元，共计108471元，由河南金达建筑工程有限公司负担72372元，沈丘县森豪肥业有限公司负担36099元；反诉费9105元，由沈丘县森豪肥业有限公司负担；鉴定费114000元，由河南金达建筑工程有限公司负担37620元，沈丘县森豪肥业有限公司负担76380元。二审案件受理费41675元，由河��金达建筑工程有限公司负担31363元，沈丘县森豪肥业有限公司负担10312元。本判决为终审判决。审 判 长 焦    宏审 判 员 周  会  斌代理审判员 尚    可二〇一七年三月一日书 记 员 赵登辉（代）