江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终243号上诉人（原审原告）：刘海兵，男，1972年8月29日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：杨园园，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙韬，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京宏顺鞋业有限公司，统一社会信用代码91320115726093947X，住所地南京市江宁经济技术开发区陈墟工业园。法定代表人：何小乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐莉，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晓峰，江苏杨传圣��师事务所律师。上诉人刘海兵因与被上诉人南京宏顺鞋业有限公司（以下简称宏顺公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年10月18日作出的(2016)苏0115民初8748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海兵上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金36800元,或者发回重审。对于除经济补偿金以外的一审其他诉请，上诉人不再主张。事实和理由：（一）被上诉人未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，一审法院认为上诉人没有经过国家劳动部门、卫生部门确认，故不支持上诉人经济补偿金的诉讼请求，系事实认定不清，适用法律错误。首先，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。双方签订的劳动合同第六项明确约定，被上诉人对可能产生职业危害的岗位有向上诉人履行如实告知的义务，对上诉人进行劳动安全卫生教育、××事故，××危害，上诉人从事有××危害作业的，被上诉人应当定期为上诉人进行健康检查，并在上诉人离职前进行职业健康检查，并且被上诉人还向上诉人承诺，为上诉人提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。2002年8月卫生部下发了《关于对制鞋等行业从业人员开展职业健康检查的通知》，对制鞋、箱包等使用粘胶剂的企业，仍在使用无厂名、无厂址、无合格证的“三无”高毒粘胶剂导致工人中毒患病的现象明确提出，要求对相关人员进行健康检查。本案中，上诉人一审提交的相关胶粘剂说明、照片足以证明被上诉人所使��的胶粘剂属于“三无”产品。自上诉人入厂后，被上诉人从未按照卫生部规定为上诉人进行过健康检查，也并未为上诉人进行过离职前××检查。被上诉人未按照劳动合同的约定每年安排上诉人进行体检，属于未按照劳动合同约定提供劳动保护。国家工业和信息化部2014年6月1日正式实施的《制革行业规范条件》规定：磨革、干削匀、铲软等伴随有粉尘产生的工序，其所用的机器设备应配备有效的通风除尘集尘系统，有挥发性有机物质产生的喷涂工序，应配备有效的抽排风系统。以上作业场所的人员应穿戴防护口罩等防护用品。被上诉人从未为上诉人提供过防护口罩等防护用品，一审中被上诉人并未提交上诉人领取防护用品的相关证据。一审将国家劳动部门、卫生部门的确认程序作为前置程序并驳回上诉人经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，系事实认定不清，适用��律错误。被上诉人宏顺鞋业辩称：上诉人如果认为单位没有提供劳动保护和劳动条件，造成其身体受到损害，应向劳动部门或卫生部门举报，由相关部门确认单位存在违法行为，并由此造成劳动者损害的，劳动者提出离职，单位才需要支付经济补偿金。上诉人在被上诉人单位工作时间长达十多年，从来没有因为身体不适告知单位，或者向有关部门反映过情况，是上诉人自己不想在被上诉人单位继续工作了，才提出解除劳动合同。综上所述，上诉人所谓的事实和理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。刘海兵向一审法院起诉请求为要求宏顺公司：1.支付休息日加班费20303元；2.支付法定节假日加班费3489元；3.支付经济补偿金36800元；4.支付2015年6月至2016年3月未签订劳动合同第二倍工资23000元；5.支付2016年4月1日至8日工资846元；6.办理解除劳动合同后档案转移手续。一审法院认定以下事实：刘海兵原系宏顺公司职员，双方签订了劳动合同，参加了社会保险。双方签订的最后一期劳动合同期限自2013年4月30日至2014年4月29日，约定岗位为胶粘，实行计件工资制。2016年4月7日，刘海兵因宏顺公司未提供手套等保护工具，与之发生纠纷，后报警处理。2016年4月8日，刘海兵向宏顺公司邮寄发出《解除劳动合同通知书》，以宏顺公司未提供劳动保护和劳动条件，未足额支付工资和加班费等事由，提出解除劳动合同。2016年5月20日，刘海兵申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，刘海兵向一审法院提起诉讼。一审审理中，刘海兵陈述，2014年4月29日劳动合同期满后，双方续签了一年期劳动合同，期限至2015年4月30日，合同文本在宏顺公司。宏顺公司予以否认。一审另查明，宏顺公司执行电子考勤制度。宏顺公司提供了刘海兵2015年5月至2014年4月的电子考勤记录，其中显示刘海兵共出勤253天，计1648.5小时，其中国庆节加班4小时,2016年4月出勤4.5天。一审又查明，刘海兵离职前平均月工资不低于2300元。宏顺公司曾与刘海兵签订《协议》，约定宏顺公司在刘海兵完成2011年度任务的情况下保证其年薪30000元。2014年1月24日，刘海兵收取宏顺公司支付的2013年工资补助6013元，确认当年工资全部结清。2016年2月，宏顺公司支付刘海兵现金7760元。2016年3月6日，宏顺公司支付刘海兵现金500元。刘海兵离职后，宏顺公司支付了2016年4月工资511元。宏顺公司陈述，计件工资制下刘海兵的加班费中100%的部分已付，7760元是2015年农历全年的加班费补差，500元是2016年春节加班费。刘海兵陈述，上述现金是宏顺公司对其承诺的年薪的���差，不是加班费。一审法院认为，刘海兵与宏顺公司之间的劳动合同成立、有效。现有证据表明，双方签订的最后一期劳动合同期限至2014年4月29日，刘海兵主张其后双方续签过一年期劳动合同，因无证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此，在刘海兵主张的期间内不再存在未签劳动合同第二倍工资的问题，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。宏顺公司的电子考勤记录虽然事后没有经过刘海兵确认，但宏顺公司一直基于考勤统计结果核发工资，双方在长期履行劳动合同过程中也未就此发生争议，而刘海兵有关其全年无休的出勤主张明显不具有合理性，一审法院对宏顺公司的考勤记录予以采信。刘海兵虽然存在休息日出勤的情况，但离职前一年内的出勤时间低于法定工作时间250天工作日×8小时/天=2000小时，故一审法院对其有关休息日加班费请求不予支持。现有证据不足以证明国庆节加班4小时的加班费已付，故宏顺公司应补发2300÷21.75÷8×4×300%=159元。2016年4月的工资，宏顺公司已经足额支付。劳动保护和劳动条件是劳动合同的必备条款，提供劳动保护和劳动条件是用人单位应尽的义务，如果用人单位未按照国家规定的标准或劳动合同的规定提供劳动条件，致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣，严重危害职工的身体健康，经国家劳动部门、卫生部门确认，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。刘海兵在没有经过上述确认程序的情形下，无权直接主张经济补偿金。宏顺公司虽然欠付一定的加班费，但情节显著轻微，不能认定其有拖欠工资的恶意，故刘海兵以未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同经济补偿金的理由也不能成立。宏顺公司同意为刘海兵办理档案转移手续，予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：一、宏顺公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘海兵加班费159元；二、宏顺公司于判决发生法律效力之日起10日内为刘海兵办理档案转移手续；三、驳回刘海兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。二审期间，双方当事人均未提交新的���据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，上诉人刘海兵以被上诉人宏顺公司未提供劳动保护或劳动条件、未足额支付工资和加班费等为由解除劳动合同，并主张经济补偿金，现二审中上诉人仅以被上诉人未提供劳动保护或劳动条件为由要求支付经济补偿金，故二审应当重点审查被上诉人在劳动保护或劳动条件方面有无违反国家规定或劳动合同约定的情形。如果用人单位未按照国家规定的标准或劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件���致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣，严重危害职工的身体健康，经国家劳动部门、卫生部门确认，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。上诉人刘海兵在被上诉人单位已工作十余年，其在本案中并未提供充分的证据证明被上诉人单位的劳动安全、劳动卫生条件恶劣，严重危害职工身体健康，亦未提供相关职能部门的确认意见，故一审法院未予支持上诉人刘海兵关于经济补偿金的主张，具有事实和法律依据。综上，上诉人刘海兵的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年三月二十七日书记员  尹 琪