江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4610号上诉人（原审被告）：徐州市第一人民医院，住所地徐州市鼓楼区中山北路**号。法定代表人：杜钟祥，该医院院长。委托诉讼代理人：蒋晓颖，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨可心，该医院医患沟通办主任。被上诉人（原审原告）：王玉萍，女，1952年9月18日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：方协章，男，1949年2月18日生，汉族，住徐州市鼓楼区，系王玉萍丈夫。被上诉人（原审被告）：徐州糖烟酒副食品有限公司，住所地本市云龙区淮海东路56号。法定代表人：朱彭辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴加立，男，1947年7月10日生，汉族，该公司副经理，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：化云龙，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地徐州市云龙区建国东路437号。法定代表人王胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴琳芳，江苏元封律师事务所律师。上诉人徐州市第一人民医院（以下简称市一院）因与被上诉人王玉萍、徐州糖烟酒副食品有限公司（以下简称副食品公司）、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人市一院的委托代理人蒋晓颖、杨可心，被上诉人王玉萍的委托代理人方协章，被上诉人副食品公司的委托诉讼代理人吴加立、化云龙，被上诉人人保徐州分公司的委托诉讼代理人吴琳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市一院上诉请求：依法撤销一审判决，改判市一院对王玉萍不承担赔偿责任。事实和理由：省医学会鉴定意见认定，1、市一院对王玉萍诊断明确，手术方案符合医疗规范；2、在明确诊断、××症控制后方行手术未违反诊疗原则；3、肌肉牵拉、负重过早等原因会导致或加重骨折端移位；4、医方虽延误诊断、未及时发现肋骨骨折的体征并记录在案等，但是，骨折移位系原始损伤后存在影响骨折移位的自身因素所致、××所引起；××系骨折本身并发症，肺部感染和肝功能异常是导致手术迟延的主要原因，骨折移位无医源性因素。××及骨折后出现的感染、肢体肿胀等并发症所致，与医方延误诊断等过错无因果关系。根据鉴定意见可明确：1、医方的漏诊及检查不仔细并非是造成王玉萍目前损害后果直接原因，而是车祸外伤；2、王玉萍因手术迟延才导致治疗费用相应增加、住院时间相应延长，但该手术迟延系因其入院后存在肺部感染和肝功能异常所导致，而其肺部感染则系骨折本身并发症、××引起、骨折移位无医源性因素，而绝非市一院漏诊所致；市一院的损害后果与医疗行为之间无因果关系。市一院虽有延误诊断的情形，但未延误治疗。根据病案资料，2011年12月19日，王玉萍的检查结果提示白细胞较低、肝功能异常、转氨酶升高，治疗措施只能是复查观察、保肝处理。××的情况下，××症控制后才能施行手术，即便入院当时发现王玉萍存在右胫骨平台骨折也不能马上手术。因此，市一院的诊疗方案得到了省医学会的认可。既然市一院的医疗行为无过错，就不应承担赔偿责任，一审判决酌定市一院承担40%的赔偿责任，显失公平，依据不足。3、2012年5月31日，市一院与王玉萍及其家属曾就漏诊事宜达成和解协议，市一院已支付给王玉萍经济补偿5万元，双方一次性处理终结，再无其他争议。王玉萍辩称，1、××例，住院期间检查胸片都没有问题，磁共振检查半月板损伤，副外韧带有损伤，右膝关节积液，右胫腓骨、右踝、右膝未见明显骨折。上诉人存在过错。我和市一院已经协商解决，也收到了5万元。2、我对6万多元的医疗费总数无异议，但一审判决的市一院承担的40%的责任即35242.7元，应该由副食品公司承担，不应该由市一院承担。副食品公司辩称：1、省医学会出具的医疗损害鉴定书认定，市一院未能及时手术的主要原因是患者肺部感染及肝功能异常。依据的是2011年12月27日及2012年1月14日的CT片，××症，如在感染期进行手术会增加手术感染几率。但第一次显示王玉萍肺部炎症的CT片摄于2011年12月27日，此时距离患者入院已过10日，而患者在2011年12月17日入院时的CT及病案材料均未显示其入院时有肺部炎症，因此入院时患者并不存在手术障碍，如医院及时发现其右侧胫骨平台骨质断裂和塌陷并及时安排手术，××症出现前完成手术。医院的漏诊致使其丧失了对王玉萍的右侧胫骨平台塌陷性骨折进行手术治疗的最佳时机，导致其时隔67日后才对患者进行手术，延误了治疗，增加治疗费用和恢复难度。2、鉴定意见认为患者入院后一方予石膏外固定，骨折出现移位无医源性因素。但根据患者陈述，外固定仅是石膏托，可以随意取下，且患者可以下床走动，因其胫骨平台骨折未被诊断出，所以医院和患者均未重视，期间患者甚至认为已经痊愈并要求出院。医院未及时确诊骨折致使其不可能按照骨折保守治疗，后导致伤情恶化必须手术治疗。3、鉴定意见书认为院方存在过错，对于平台骨折存在延误诊断，××三周后未及时复查，保肝治疗欠及时。因此迟延手术的主要因素医院都存在过错，××治疗，一定会优于现在的结果，医院应承担相应的赔偿责任。4、市一院持有的和解协议于2012年形成，一审庭审中主审法官已经反复提示过医院是否有这份调解协议，但医院一直没有出示，多次开庭均陈述没有该协议，该和解协议不是法律规定的新证据，不应当予以采信。综上，一审判决比较公正，尊重事实，认可一审判决。人保徐州分公司辩称：1、和解协议说明市一院确实存在漏诊的过错。2、和解协议与本案无关联性，不能推翻一审对于漏诊与伤者损害之间的因果关系的判定，而且市一院亦认可5万元的赔偿金不是对伤者一审所诉的赔偿金额的赔偿。综上，一审认定事实清楚，责任认定正确，应当予以维持。王玉萍向一审法院起诉请求：判令副食品公司和人保徐州分公司赔偿医疗费62992.77元、误工费18800元（按每天94元计算200天）、护理费35438元（按每天94元计算，2人护理177天、1人护理23天）、住院伙食补助费3960元（按每天20元计算198天）、营养费3600元（按每天20元计算180天）、轮椅购置费730元、伤残赔偿金68692元（按每年34346元计算2年）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3276元、交通住宿费（异地鉴定）872.5元，合计人民币203361.27元。一审法院认定事实：2011年12月17日9时30分，副食品公司职工吴扬驾驶该公司苏Ｃ×××××号车辆，行驶至鼓楼区牌楼市场好福楼酒店门口时，与王玉萍驾驶的苏Ｃ×××××号摩托车发生交通事故，导致王玉萍受伤。经徐州市公安局交通巡逻警察支队鼓楼大队认定，吴扬负事故全部责任，王玉萍无责任。王玉萍受伤后即被送往市一院就诊，经诊断为××右膝关节外侧副韧带损伤、右股骨远端骨骨折、右胫骨近端骨骨挫伤、多发肋骨骨折、全身多处软组织挫伤”，并于事故当日在该院住院治疗。2012年2月6日，王玉萍的右膝三维CT检查提示××右胫骨平台骨折，多发肋骨骨折”。2012年2月22日，市一院对王玉萍进行××右胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术”。2012年6月11日，王玉萍办理了出院手续，出院医嘱内容为：××1、建议休息一个月；2、住院期间需护理两名，出院后仍需一人护理一个月；3、定期复查；4、加强营养；5、1年后手术取出内固定。”2013年10月28日，原告因取内固定再次在市一院住院治疗，于2013年11月18日办理出院手续。诉讼中，双方申请了多项司法鉴定。经南京金陵司法鉴定所鉴定，王玉萍的护理期限为伤后200日，营养期限为伤后180日。经江苏省医学会鉴定，该会认为：××一、骨折的治疗：1、医方在明确诊断右胫骨平台骨折后，行切开复位植骨内固定，符合医疗规范；2、医方在明确诊断（2012-2-06）后16天（2012-2-22）待肺部炎症控制后方行手术治疗未违反诊疗原则；3、骨折后骨折断端出现1-2mm骨吸收，肌肉牵拉、负重过早等原因会导致或加重骨折端移位；骨折后可出现肺部感染等并发症；4、关于肋骨骨折，在不同时间段由于影像学诊断投照角度的差异，可导致临床诊断上对于骨折数目认定的不同。二、医方诊疗行为存在的过错：1、直至2012年1月21日医方才考虑右胫骨平台骨折存在，2012-02-06日修正诊断××右胫骨平台骨折”，存在延误诊断。针对左侧多发肋骨骨折，医方在体格检查上不仔细，未能及时发现肋骨骨折的体征并记录在案；2、××的处理，××治疗三周后未及时复查胸部X片或CT及相应的感染性指标，对观察肺部病情不利；3、针对肝功异常，保肝治疗欠及时。三、医方存在的过错与患者目前损害后果间的关系：入院后医方予石膏外固定，骨折出现移位系原始损伤后存在影响骨折移位的自身因素所致，××所引起；××系骨折本身并发症。患者在伤后9余周，接受右胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术。肺部感染和肝功异常是导致手术延迟的主要原因，医方在患者入院后予外石膏固定，骨折移位无医源性因素。如无骨折移位，该患者无需手术治疗；在明确诊断及全身状态允许手术时，医方根据病情性手术治疗，目前患者右膝功能尚可。综上所述，专家鉴定组认为手术治疗延迟××及骨折后出现的感染、肢体肿胀等并发症所致，与医方延误诊断等过错之间并无因果关系”。（上述内容见江苏医损鉴（2014）137号鉴定书第四、五页）经南京医科大学司法鉴定所鉴定，原告左侧6根肋骨骨折构成十级伤残，误工期限为200日。另查明，事故车辆在被告人保徐州分公司投保了交强险，该公司未为事故车辆在保险公司投保商业三责险。一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，副食品公司未为肇事车辆投保商业三责险。因此，除交强险限额外的赔偿部分，应由侵权人按相应责任承担。关于市一院是否应当承担责任的问题，江苏省医学会的鉴定意见××徐州市第一人民医院诊疗行为中的过错与患者王玉萍目前状况之间无因果关系”，只能说明王玉萍目前的损害后果即伤残情况与医院的诊疗过错行为无因果关系。王玉萍因肋骨损伤构成十级伤残，这一损害后果系交通事故损伤直接导致，该部分赔偿不应由市一院承担。但市一院在诊疗行为中存在医疗过错，其应对医疗过错行为承担相应责任。理由如下：第一，市一院在诊疗过程存在漏诊、检查不仔细、××情况观察不力、保肝治疗欠及时的医疗过错行为，上述行为导致原告治疗费用的增加和住院期间的延长。第二，其对王玉萍伤情××右胫骨平台外侧（塌陷性）骨折”的诊断系住院52日后方确诊，而行××右胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术”的原因是××骨折移位”。虽然××骨折移位”无××医源性因素”，系××肌肉牵拉、负重过早等原因导致或加重骨折端移位”所致。但如市一院能够及时确诊原告右胫骨及肋骨相关病情，及时采取相关治疗措施、充分告知患者注意事项，并在诊疗行为中充分注意，××骨折移位”可能可以避免，进而无需手术治疗。因此，市一院的上述医疗过错行为与患者进行手术治疗存在一定因果关系，应承担与其过错程度相应的赔偿责任。综合本案具体情况，市一院与副食品公司应当分别对自己的过错承担一定比例的赔偿责任，酌定市一院对王玉萍两次住院期间的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费承担40%的赔偿责任比例，剩余部分由副食品公司承担。关于王玉萍的各项损失，（一）医疗费，王玉萍向法庭提供了医疗费票据、用药清单等证据予以证实，经核算，王玉萍因本起事故共花费医疗费合计62992.77元。（二）住院伙食补助费，王玉萍两次住院共计198天，应按照每天18元的标准计算，计3564元。对王玉萍超出该部分的主张，不予支持。（三）营养费，根据司法鉴定意见营养期限为180日，按照每天15元的标准计算，计2700元。对王玉萍超出该部分的主张，不予支持。（四）护理费，关于护理人数问题，参考王玉萍第一次住院的出院医嘱，住院期间应由二人护理。对王玉萍出院后及第二次住院期间的护理人数，应按照一人计算。关于护理期限，根据司法鉴定意见护理期限为伤后200日。关于护理人员护理费用计算标准，因王玉萍未能提供护理人员收入状况的相关证据，因此根据法律规定，参照护工劳务报酬标准每天50元计算。综上，第一次住院期间护理费17700元，第二次住院期间及出院后护理费1150元。（五）误工费，因王玉萍在事故发生时已超过法定退休年龄，其未能提供证据证明因本起事故导致其收入实际减少情况，故对其该项主张不予支持。（六）轮椅费，被告对此均无异议，予以确认。（七）伤残赔偿金，王玉萍构成十级伤残，其按照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金，符合法律规定，予以支持。经计算，伤残赔偿金为68692元。（八）精神损害抚慰金，因王玉萍构成十级伤残，其主张精神抚慰金5000元符合法律规定，予以支持。（九）鉴定费，该费用系王玉萍为本起交通事故引起的人体损伤进行司法鉴定，共计3276元，予以支持。（十）交通费、住宿费，其中王玉萍为司法鉴定所支出交通费用692.5元、住宿费180元，合计872.5元，该费用为异地鉴定所支出的合理费用，予以支持。综上，王玉萍的各项损失分别为：医疗费62992.77元、住院伙食补助费3564元、营养费2700元、护理费18850元、轮椅费730元、伤残赔偿金68692元、精神抚慰金5000元、鉴定费3276元、交通费用和住宿费（鉴定）872.5元，以上合计166677.27元。其中，由市一院承担35242.7元（包含下列费用的40%：医疗费62992.77元、住院伙食补助费3564元、营养费2700元、护理费18850元）；人保徐州分公司在交强险范围内承担95732元（包含医疗费10000元、伤残赔偿金68692元、轮椅费730元、精神损害抚慰金5000元、护理费11310元）；副食品公司承担35702.5元（包含医疗费27795.67元、住院伙食补助费2138.4元、营养费1620元、鉴定费3276元、为鉴定支出的交通费和住宿费872.5元）。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、第五十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、副食品公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王玉萍各项损失35702.5元。二、人保徐州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王玉萍各项损失95732元。三、市一院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王玉萍各项损失35242.7元。四、驳回王玉萍的其他诉讼请求。二审期间，市一院向法庭提交和解协议书、领款确认书、身份证复印件。证明2012年5月31日市一院与王玉萍就医疗过程中发生的争议经过协商，由市一院一次性补偿给王玉萍5万元，双方的所有争议即告终结。王玉萍质证认为：真实性无异议，我和市一院之间没有争议了。6万多元是我花费的医疗费，法院最终判决6万多元由谁给由法院决定。副食品公司质证认为：真实性无异议。和解协议仅对和解协议的签订双方有效，不能对抗第三人，市一院在治疗期间存在过错，就扩大的费用应该承担相应的责任。人保徐州分公司质证认为：该证据不影响一审对于赔偿责任的认定，对于协议赔偿义务的履行只能约束协议双方。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：××当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”因该证据与案件基本事实有关，且各方当事人对真实性无异议，本院予以采信。二审另查明，2012年5月31日，市一院与王玉萍达成和解协议，主要内容为：患者王玉萍因外伤多处骨折于2011年12月17日至市一院骨科治疗，引发争议。争议协商过程中，患方放弃行医疗事故争议技术鉴定等医学鉴定。患者双方本着平等、自愿、诚信的原则，根据法律法规规定，经过充分协商，就该争议达成一致协议如下：一、院方给予患方一次性经济补偿5万元；二、患方自愿放弃其他主张；3、本协议为医患双方最终真实意思表示，本协议签订后，医患双方所有争议即告终结。当日，王玉萍的丈夫方协章领款5万元。对于王玉萍主张的鉴定费用3276元，其中，王玉萍经南京金陵司法鉴定所进行伤残、误工鉴定支出鉴定费用、检查费用2276元；王玉萍经江苏省医学会进行伤病关系鉴定支出鉴定费用1000元。王玉萍主张的因鉴定产生的交通费用和住宿费872.5元，发生于2015年1月15日、1月16日，即南京医科大学司法鉴定所进行伤残、误工鉴定期间。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于市一院的医疗行为是否存在过错，应否就住院期间的医疗费、伙食补助费、营养费、护理费损失承担相应的过错责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害侵权责任的构成要件有四个，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员的过错。医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医方的过错以及诊疗行为与损害后果之间的因果关系，应以具有相应鉴定资质的专业鉴定机构的鉴定意见为依据。根据江苏省医学会的鉴定意见，市一院存在延误诊断、体格检查不仔细、××情况观察不力、保肝治疗欠及时的过错，上述行为必然导致治疗费用的增加和住院期间的延长。同时，鉴定意见认定，手术治疗延迟××及骨折后出现的感染、肢体肿胀等并发症所致，与医方延误诊断等过错之间无因果关系，并认定肺部感染和肝功异常是导致手术迟延的主要原因，骨折移位无医源性因素。故，可以认定医方延误诊断等过错导致了治疗费用的增加及住院期间的延长，但手术治疗延迟与医方延误诊断等过错之间无因果关系。综上，市一院应当对医方延误诊断等过错导致治疗费用的增加及住院期间的延长承担相应的赔偿责任，王玉萍目前的伤残后果亦与医方延误诊断等过错无因果关系，系交通事故损伤直接导致，故市一院应当对住院治疗期间的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费承担相应的赔偿责任。但手术治疗延迟与医方延误诊断等过错之间无因果关系，××及骨折后出现的感染、肢体肿胀等并发症所致，一审酌定的赔偿比例偏高，本院予以调整为10%。剩余部分由交通事故侵权人承担。经核算，一审认定的王玉萍的医疗费62992.77元、住院伙食补助费3564元、营养费2700元、护理费18850元，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。对于上述损失的10%即医疗费6299.28元、住院伙食补助费356.4元、营养费270元、护理费1885元以及因进行伤病关系鉴定支出的鉴定费用1000元应在本案交通事故侵权损失中予以扣除。本案中，王玉萍起诉要求副食品公司和人保徐州分公司承担赔偿责任，各方当事人对一审确定的各项损失数额未提出异议，本院予以确认，即医疗费62992.77元、住院伙食补助费3564元、营养费2700元、护理费18850元、轮椅费730元、伤残赔偿金68692元、精神抚慰金5000元、鉴定费3276元、交通费用和住宿费（鉴定）872.5元，以上合计166677.27元。上述损失扣除市一院应承担的数额后，为交通事故侵权损失，即医疗费56693.49元、住院伙食补助费3207.6元、营养费2430元、护理费16965元、轮椅费730元、伤残赔偿金68692元、精神抚慰金5000元、鉴定费2276元、交通费用和住宿费（鉴定）872.5元，以上合计156866.59元。关于上述交通事故侵权损失的赔偿问题。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，副食品公司未为肇事车辆投保商业三责险。除交强险限额外的赔偿部分，应由侵权人按相应责任承担。根据徐州市公安局交通巡逻警察支队鼓楼大队事故认定书，副食品公司职工吴扬负事故全部责任，王玉萍无责任。上述交通事故侵权损失中，除交强险限额外的赔偿部分，应由副食品公司承担全部责任。上述交通事故侵权损失中，鉴定费及因鉴定支出交通费用和住宿费，系因本起交通事故引起合理费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：××保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”上述因鉴定产生的合理费用亦应由保险人人保徐州分公司承担。经核算，由人保徐州分公司在交强险范围内承担104535.5元（包含医疗费10000元、护理费16965元、伤残赔偿金68692元、轮椅费730元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2276元、为鉴定支出的交通费和住宿费872.5元）；副食品公司对王玉萍的医疗费、住院伙食补助费、营养费承担52331.09元【包含医疗费46693.49元（62992.77×90%-10000）、住院伙食补助费3207.6元、营养费2430元】。二、关于市一院在本案中应否赔偿损失的问题。因市一院已与王玉萍在诉讼前达成和解协议，并已实际履行，本案中，王玉萍提出的诉讼请求亦未主张市一院承担赔偿责任，故市一院在本案中不再赔偿王玉萍相关损失。综上，因二审出现新的证据，导致一审认定事实存在遗漏，本院予以改判。因市一院逾期提供证据，本院依法确定二审受理费由市一院负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1479号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王玉萍各项损失104535.5元；三、徐州糖烟酒副食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王玉萍各项损失52331.09元；四、驳回王玉萍的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1490元，由王玉萍承担400元，徐州糖烟酒副食品有限公司负担545元，徐州市第一人民医院负担545元。二审案件受理费400元，由徐州市第一人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 费 蜜代理审判员 刘 洋代理审判员 周东海二〇一七年三月二十三日书 记 员 王嫣然