湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终489号上诉人（原审被告）：曙光电子集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路490号。法定代表人：张劲松，董事长。委托诉讼代理人：王戈，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭熙，男，1976年10月19日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系公司副总经理。被上诉人（原审原告）：湖南润华公共安全工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路377号中扬大厦1304房。法定代表人：肖建华，董事长。委托诉讼代理人：李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易耀辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市广裕房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡路镇58号3楼。法定代表人：冯建国，总经理。上诉人曙光电子集团有限公司（曙光集团）因与被上诉人湖南润华公共安全工程有限公司（以下简称润华公司）、长沙市广裕房地产开发有限公司（以下简称广裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第02629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曙光集团不服原审判决，向本院上诉称，请求二审法院：一、撤销一审判决，依法查明事实予以改判驳回被上诉人润华公司对上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原判基本事实认定不清，适用法律错误，主要体现如下：一、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”等有关规定，上诉人与被上诉人广裕公司签订的《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》的约定以及实际履行结果，双方之间依法没有形成合作开发房地产的民事法律关系，双方之间事实上是上诉人作为出让土地使用权人与广裕公司之间形成的土地使用权转让合同关系，以及上诉人作为划拨土地使用权人经人民政府核准后，与广裕公司作为该划拨土地实际利用人之间形成的补偿性质合同关系。根据《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》的约定以及实际履行结果，上诉人与被上诉人广裕公司之间完全不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所描述的合作开发房地产合同关系，而与该司法解释中第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”以及第十三条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”等相关规定完全吻合。因此，原判作出上诉人与被上诉人广裕公司系合作开发房地产合同关系的认定，并据此认定双方系“曙光妹子山棚改安置经济适用房项目”（以下简称妹子山棚改项目）的合作发包人系认定事实错误，适用法律错误。二、原判关于“曙光集团与广裕公司因涉案项目共同设立、管理“曙光集团妹子山工程指挥部”（以下简称指挥部），对涉案项目的所有资金实行“双控管理”，并以指挥部作为签约主体签订《消防工程承包合同》”等事实认定，缺乏应有的证据，系认定事实错误。其一、被上诉人润华公司除口头陈述且被上诉人予以当庭否定后，在本案中没有提交任何证据证明涉案《消防安装承包合同》的所谓曙光集团妹子山工程指挥部事实存在，并且该指挥部系由上诉人与被上诉人广裕公司依据《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》共同设立，共同管理，对涉案项目的所有资金实行“双控管理”的相关事实证据。其二、上诉人对被上诉人润华公司提交的该份涉及工程造价上千万元的《消防安装承包合同》的真实性、合法性、关联性等问题，围绕签订工程承包合同时应有的基本事实要求被上诉人润华公司提交相应证据予以说明，在被上诉人当庭表示都不清楚事实情况下，原审作为本案有效证据予以采信不当。其三、《消防安装承包合同》中发包方签约主体没有适格授权主体予以授权而欠缺合法性依据，文件落款于2009年的形成时间与本案有效证据证明的工程具备发包条件的事实矛盾。三、原判关于“根据曙光集团提供的《授权委托书》，可以认定庄建系广裕公司参与涉案项目建设的代理人，其代表指挥部签订《消防工程承包合同》，并在《竣工结算书》上签字确认，均应认定系庄建履行职务的行为”的裁判，以及“指挥部通过广裕公司及案外人湖南高建房地产开发有限公司实际转账支付工程款512万元”等事实认定，上诉人认为不当。1、庄建是广裕公司工作人员，而不是上诉人的工作人员，无权代表上诉人；2、庄建仅仅是代表被上诉人广裕公司与上诉人洽谈办理“曙光集团妹子山开发项目合同签订事项”，完全没有授权其在2009年7月20日签订《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》后作为广裕公司代理人参与涉案项目建设，更没有双方授权其可以代表指挥部，并对外行使工程施工任务的发包权及建设工程结算确认权。3、上诉人在一审阶段从未看过广裕公司及案外人湖南高建房地产开发有限公司向润华公司实际转账支付工程款512万元的证据材料。综上所述，一审判决程序严重违法，基本事实认定不清，部分事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人润华公司辩称：一、上诉人的上诉意见不符合客观事实，也不符合法律规定。曙光集团与广裕公司签订的协议是一份不规范的协议。从内来看，曙光集团与广裕公司没有涉及到土地转让单价之类的，缺乏土地转让的约定。双方是合作开发，实为保本为目的。从双方成立指挥部来看，双方具有合作的意图，至于收益怎么分配，不能否定合作关系的成立。二、关于512万元的工程款，该付款减轻了曙光集团的责任与义务。曙光集团与广裕公司没有提供付款凭证，润华公司认可该事实不违反法律规定。综上，一审适用法律正确，请求二审法院予以维持。润华公司向一审法院起诉请求：判令曙光集团、广裕公司立即共同支付润华公司工程款7733160.7元（按工程总造价的90%计算）和逾期付款利息（按同期贷款利率标准，从2014年7月16日计至付清全部款项之日，计至2015年4月7日为324912.75元）。一审法院经审理查明：2009年7月20日，曙光集团与广裕公司签订一份《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》，协议约定：曙光集团因妹子山棚改项目曾于2002年10月与恒龙置业发展有限公司签订承建项目协议，因恒龙公司原因致使该项目建成4栋后便未继续履行，现由广裕公司采用承债方式全面替代恒龙公司并负责全面完成妹子山棚改项目；项目实行总承包及承债式费用总包干，双方成立指挥部，共同管理；曙光集团负责提供该项目红线范围内的土地、旧房拆迁、报建报批资料，配合广裕公司收取安置户的购房款及办理产权登记手续；广裕公司负责用曙光集团提供的土地抵押贷款，并向曙光集团提供反担保和书面承诺，采用承债方式完成妹子山棚改项目建设（广裕公司承担项目全部费用，曙光集团不出资，不负责盈亏，由广裕公司返还给曙光集团1号栋安置房内已分购给住户的面积，约31500平方米），负责办理项目的报建报批手续，并保证向曙光集团按已审批的经济适用房的购房价格出售新建的经济适用房，认可曙光集团与原承建方与安置方已签订的过渡协议、购房合同等，负责办理购房户银行按揭手续及新房产权证、国土证；本协议签订后，广裕公司须将购房户交纳的所有费用、项目所有收入和项目贷款资金存入指挥部设立的专门账户，实行资金双控管理。上述协议加盖了广裕公司印章，并有广裕公司代理人“庄建”的签名。在上述协议签订前（2009年3月19日），广裕公司向曙光集团出具一份《授权委托书》，该委托书载明：冯建国系广裕公司法定代表人，现授权委托广裕公司的庄建为广裕公司的代理人，以本公司名义办理妹子山棚改项目合同签订等一切事项，对代理人在办理事务中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予以承认。2009年10月22日，广裕公司向曙光集团出具一份《承诺书》，主要内容为：根据双方签订的《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》，须将曙光集团该项目的国土使用证过户至广裕公司名下，广裕公司承诺：严格执行协议书，保证该宗土地仅用于妹子山棚改项目，并保证不转包该项目；用该宗土地抵押所获贷款专项用于本项目建设，贷款实行双控管理；在该宗土地上所建工程可以办理在建工程抵押时，广裕公司同意将该项目在建工程抵押给曙光集团并办理抵押登记手续。同日，曙光集团与广裕公司就上述承诺书的内容，还签订一份《抵押担保协议》。2009年12月11日，曙光集团通过与长沙市国土资源局签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，取得位于长沙市妹子山宗地编号为0102020080地块的使用权；2010年12月23日，曙光集团与广裕公司签订一份《国有土地使用权转让合同》，将位于长沙市妹子山、土地证号为长国用（2010）第0892**号宗地转让给广裕公司，广裕公司于2011年1月14日取得上述土地的使用权证。2011年1月20日，长沙市城乡规划局颁发妹子山棚改项目1至3号栋建设工程规划许可证，建设单位载明为曙光集团、广裕公司。2009年，润华公司作为乙方与指挥部作为甲方签订一份《消防工程承包合同》，合同约定：由润华公司承包妹子山棚改项目所有消防工程安装及调试运行，承包范围包括但不限于消防报警系统、消防给水系统、自动喷淋系统、消防广播系统、防火卷帘、应急疏散指示标志、水泵房等所有消防项目的安装调试，承包方式为包工包料；本工程按九九定额按实结算税前下浮百分之八的承包方式，材料价格按最新信息公布价结算；润华公司交纳保证金600000元，本工程在土建项目建设至第15层时返还50%保证金，封顶时返还50%保证金；土建项目封顶时，指挥部付给广裕公司工程进度款1000000元，此后按月工程进度付款，结算比例为已完成工程量的80%，工程全部完工，指挥部付给广裕公司工程款至工程量总价的90%，消防验收合格资料备案存档后，指挥部付给广裕公司工程款至工程总结算价的95%，余下5%作为质保金，在质保期满1年后3个工作日内全部付清。上述合同加盖了指挥部印章，庄建作为指挥部代表签名。上述合同签订后，润华公司按约进场施工。2012年10月22日，湖南众天消防安全检测有限公司出具一份《建筑消防设施检测评价报告》，对涉案消防工程进行初检，结论为合格。2014年7月16日，湖南润华公共安全工程有限公司出具一份妹子山棚改项目消防工程的《竣工结算书》，结算总价为14281289.63元，庄建对该结算书签字确认。另查明，涉案工程未组织竣工验收，但已实际交付使用。截止润华公司起诉前，指挥部通过广裕公司及案外人湖南高建房地产开发有限公司向润华公司实际转账支付工程款5120000元，工程余款至今未付。一审法院认为：关于诉讼主体。根据《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》的约定，曙光集团与广裕公司就妹子山棚改项目系合作开发房地产合同关系，双方对涉案项目实际上是共同投资、共同经营、共同获取利益，同时涉案项目的规划许可证也载明建设单位为曙光集团、广裕公司，原审法院据此认定曙光集团与广裕公司为妹子山棚改项目的合作发包人。曙光集团与广裕公司作为合作发包人因涉案项目共同设立、管理指挥部，对涉案项目的所有资金实行“双控管理”，并以指挥部作为签约主体与润华公司签订《消防工程承包合同》，并不违反法律及行政法规的强制性规定，原审法院认定《消防工程承包合同》系合同双方真实意思表示，合法有效。指挥部系曙光集团与广裕公司共同设立，且不具独立承担民事责任的诉讼主体资格，因涉案合同产生的权利义务关系，应由曙光集团与广裕公司共同承担。因此，曙光集团是本案适格的被告主体，应与广裕公司共同承担支付涉案项目工程款的义务。关于工程款。根据曙光集团提供的《授权委托书》，可以认定庄建系广裕公司参与涉案项目建设的代理人，其代表指挥部与润华公司签订《消防工程承包合同》，并在润华公司提供的《竣工结算书》上签字确认，均应认定系庄建履行职务的行为，对曙光集团、广裕公司均产生法律效力，原审法院据此认定涉案工程款的结算总价为14281289.63元。曙光集团对《竣工结算书》的真实性提出异议，但未提供相应反驳证据，原审法院对此不予采信。涉案工程虽未组织竣工验收，但已实际交付使用，且经双方结算，润华公司要求按工程总造价的90%计付工程进度款，符合合同约定，原审法院予以支持。按上述比例，曙光集团、广裕公司应付工程进度款为12853160.7元（14281289.63元×90%），已支付5120000元，还应支付7733160.7元（12853160.7元-5120000元）。关于违约责任。曙光集团、广裕公司未按合同约定支付工程进度款，已构成违约，应承担相应违约责任。涉案合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，润华公司要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，原审法院予以支持；双方当事人未提供证据证明涉案工程实际交付使用的具体时间，润华公司要求从签署《竣工结算书》之日（2014年7月16日）起计算未付工程款的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第（二）项的规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、长沙市广裕房地产开发有限公司、曙光电子集团有限公司于判决生效之日起10日内共同支付湖南润华公共安全工程有限公司工程款7733160.7元；二、长沙市广裕房地产开发有限公司、曙光电子集团有限公司于判决生效之日起10日内共同支付湖南润华公共安全工程有限公司逾期付款利息（以7733160.7元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2014年7月16日起计至清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68207元，公告费560元，共计68767元，由长沙市广裕房地产开发有限公司、曙光电子集团有限公司共同负担。二审中，上诉人向本院提交了一份《会议记录》，拟证明：涉案项目建设用地系市政府考虑到曙光集团自建经济适用房不成功，为解决民生和社会稳定，作出了将原自建经济适用房项目的土地，调整部分商品房用地，以协议出让的方式出让给曙光集团，再由曙光集团转让给承建方广裕公司。补充于本案中上诉人在一审期间提交的涉案项目用地，土地协议出让，土地转让，土地使用权颁发、规划许可证、建设工程施工许可证等各项项目审批相吻合的基本事实。被上诉人润华公司发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。该备忘录第三点提到的项目分为两个部分可以看出，被上诉人进行的安全施工涵盖了安置建房和商业开发建房。并且该会议记录转让方式过户，而并非土地转让，合作开发是一种方式，该证据达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提供的证据具有真实性、合法性与关联性，本院予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为上诉人曙光集团是否应当承担向被上诉人润华公司支付工程款的责任。针对该争议焦点,本院分析如下:一、上诉人曙光集团与被上诉人润华公司之间签订的《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》的法律关系的认定。上诉人称，一审判决认定双方之间系合作开发房地产合同关系不当，双方应系土地使用权转让合同关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，根据《曙光妹子山棚改安置经济适用房项目建设协议书》的约定,该协议书明确确立了上诉人只负责提供“曙光妹子山棚改安置经济适用房项目”红线范围内的土地用于项目开发及其他协作义务，但不出资，不负责盈亏风险，而由被上诉人采用承债式完成妹子山棚改安置房项目开发建设，承担项目全部开发费用，并在享有协议约定的各项开发收益的同时，保障上诉人提出的保证同上诉人职工按已审批的经济适用房购房价格出售新建经济适用房等各项安置义务在内固定利益，以及免除前期工程债务转由被上诉人广裕公司承担等在内间接给予上诉人一定经济补偿的合同关系。据此协议，上诉人曙光集团与被上诉人广裕公司签订了《国有土地使用权转让合同》，诉争的该宗土地使用权也登记到被上诉人广裕公司名下。且根据湖南建筑信息网上载明的工程施工许可证详情信息，项目的建设单位为被上诉人广裕公司。虽《长沙市建设工程规划许可证》上载明的建设单位为上诉人曙光集团与被上诉人广裕公司，但长沙市规划局对此已作出了说明。因此，上诉人曙光集团与被上诉人广裕公司实质系土地使用权转让合同关系，一审认定双方系合作开发房地产合同关系不当，本院予以纠正。二、庄建的行为是否对上诉人曙光集团产生约束力。涉案消防工程合同的签订者为庄建，根据授权委托书载明，庄建仅系被上诉人广裕公司的代理人，被上诉人润华公司亦未提供证据证实庄建系上诉人曙光集团的代理人，故庄建代表指挥部与被上诉人广裕公司签订合同的行为并不对上诉人曙光集团发生法律效力。综上分析，《消防工程承包合同》约定的权利义务对上诉人曙光集团并不发生法律约束力，一审认定上诉人曙光集团应当承担向被上诉人润华公司支付工程款的责任不当，本院予以纠正。综上，上诉人曙光集团的上诉理由成立。一审判决适用法律错误,依法应予以改判。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第02629号民事判决第一项为：长沙市广裕房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付湖南润华公共安全工程有限公司工程款7733160.7元；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第02629号民事判决第二项为：长沙市广裕房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付湖南润华公共安全工程有限公司逾期付款利息（以7733160.7元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2014年7月16日起计至清偿之日止）。三、驳回湖南润华公共安全工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费68207元，公告费560元，共计68767元，由长沙市广裕房地产开发有限公司负担；本案二审案件受理费68207元，由长沙市广裕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  曾庆军代理审判员  黄 琦二〇一七年三月三十一日书 记 员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。