河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀10民终794号上诉人（原审原告）：李建才。委托代理人：马忠华，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜福旺。被上诉人（原审被告）：廊坊中油龙祥工程安装有限公司，住所地廊坊市安次区建设南路西侧。法定代表人：魏守先，董事长。二被上诉人委托代理人：姬国利、张蕊，河北凌翔律师事务所律师。上诉人李建才因与被上诉人姜福旺、廊坊中油龙祥工程安装有限公司（以下称龙祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2016）冀1002民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李建才上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人给付工程款386483.5元并支付利息。事实和理由：上诉人挂靠龙祥公司，有龙祥公司原法定代表人、现股东张建新的电话录音为证。上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人主张龙祥公司支付工程款的60%证据充分。龙祥公司主张其是施工方，但未提供任何施工的证据。上诉人施工的工程已完工并结算，涉案的款项为最后一次结算款，即使姜福旺不认可与上诉人的合伙关系，也不影响上诉人向龙祥公司主张工程款。姜福旺辩称，涉案工程系龙祥公司与中油中泰煤层气利用吉州有限公司签订，我是工程项目经理，不存在与上诉人挂靠并借用资质的事实，请求驳回上诉、维持原判。龙祥公司辩称，我公司承包涉案工程，与上诉人和姜福旺没有任何关系，没有挂靠，请求驳回上诉、维持原判。李建才向一审法院起诉请求：姜福旺、龙祥公司给付工程款386483.5元（702000元扣除约定的税款45862.5元、管理费12000元，再乘以60%）。一审法院认定的事实：2012年1月1日，中油中泰煤层气利用吉州有限责任公司与龙祥公司签订协议书，将涉案工程发包给龙祥公司。2016年4月21日，龙祥公司出具情况说明一份，内容为：中油中泰煤层气利用吉州有限责任公司管道铺设工程系由我公司承包，我公司与该公司签订的工程合同，公司委派姜福旺任项目经理，并非姜福旺和李建才借用我公司资质承揽的项目工程。2016年6月21日，中油中泰煤层气利用吉州有限责任公司出具证明一份，内容为：我公司与龙祥公司签订的2011年至2013年城市燃气项目施工协议，项目负责人李建才。一审法院认为，合同的签订须是当事人之间真实意思表示，符合相应的法定形式，中油中泰煤层气利用吉州有限责任公司与龙祥公司签订协议书，将涉案工程发包给龙祥公司，无证据表明李建才与姜福旺为该涉案工程的承包方及实际施工人，李建才所述借用龙祥公司资质进行施工即无证据佐证，也不符合相关法律规定，其所述与姜福旺60%、40%的分配方案亦未提交合法证据，本院不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回李建才的诉讼请求。本院二审期间，上诉人李建才围绕上诉请求提交了以下十组证据：1、施工证明，由业主方中油中泰提供的，证明上诉人是实际施工人。2、城镇燃气管道施工持证上岗登记表，证明上诉人是实际施工人。3、上诉人施工过程中的工程记录以及为工人开支的证明等资料（共22页），银行明细体现有5笔是李建才转给姜树先的，是工资、生活费和工程的日常开销；有1笔是李建才转给刘万友的，是2万元，用途和姜树先的相同。证据3其他内容证明刘万友、姜树先是工地工人，给他们钱是用于工程的开销。4、工作联络单，是中油中泰给李建才发出的，要求李建才把被挂靠公司的资质交一下，证明上诉人是实际施工人，系挂靠在龙祥公司的。5、支付结算凭证，证明被挂靠单位龙祥公司收到中泰公司转来的工程预付款后转账给实际施工人李建才。6、上诉人李建才工程款完税手续（共30页），证明上诉人李建才作为实际施工人，代表被挂靠单位龙祥公司办理各项税款的证明，税款由李建才代为缴纳。7、最后一笔工程款的结算证明资料，证明上诉人作为实际施工人已经完成了最后一笔结算，与建设单位办理了工程结算审查签收表，缴付了有关税款，中油中泰公司已将争议的款项支付给龙祥公司。8、录音材料3份，谈话对象分别是姜福旺及龙祥公司的原法定代表人张建新，证明上诉人作为实际施工人挂靠在龙祥公司，利用其资质承揽工程，龙祥公司仅收取管理费，上诉人与姜福旺是合伙人，分成比例姜福旺是40%，李建才是60%。9、工商信息，证明张建新在挂靠期间是龙祥公司的原法定代表人，对事实的经过是知情的。10、姜福旺与李建才的资金往来信息结果表，证明是姜福旺给李建才转账打款的记录，说明姜福旺与李建才按双方口头约定的分成比例实际履行。对上诉人提交的证据，二被上诉人认为，李建才一审中能搜集而未提交，不属于新证据，不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年1月1日，龙祥公司与中油中泰煤层气利用吉州有限公司签订建设工程施工合同，施工项目为山西吉县的中压管线，工期一年，价款暂定60万元。合同由双方盖章，但没有双方签字。在同日签订的工程质量保修书上，除双方盖章外，龙祥公司的委托代表人姜树先签字，姜树先系姜福旺之子。该合同由李建才持有，对此，龙祥公司称合同由姜福旺保管，工程是李建才介绍的，李建才在一审开庭前找姜福旺要看看合同，姜福旺将合同交给李建才。该工程已完工，2015年3月29日李建才代表龙祥公司与中油中泰煤层气利用吉州有限公司签订工程结算审查签署表，工程价款786663.53元。2015年7月29日、2016年2月1日中油中泰煤层气利用吉州有限公司分两次将工程款702000元给付龙祥公司。李建才二审提交的证据中，证七的工程结算审查签署表、农行2015年7月29日入账通知、农行2016年2月1日入账通知、证八中2015年7月31日电话录音2份、证九、证十在一审中已提交，姜福旺和龙祥公司均不认可，但未提供证据予以反驳。龙祥公司针对上诉人的诉讼请求未提交证据予以反驳。李建才主张与姜福旺为合伙关系，但未提供证据，姜福旺也不认可。本院认为，上诉人李建才持有涉案合同、施工资料及结算资料，虽然龙祥公司称与李建才没有任何关系，但龙祥公司曾汇款给李建才，龙祥公司认可的项目负责人姜福旺与李建才也有一系列资金往来。二被上诉人虽对上诉人提交的证据不予质证，但未提供证据予以反驳并证实自己的主张。因此应当认定李建才为涉案工程的实际施工人，龙祥公司应当给付李建才相应的工程款。李建才虽然只主张工程款的60%，但其主张并不违法，其对龙祥公司的诉讼请求应予支持。上诉人李建才在一审未主张利息，且挂靠和借用资质均为违法行为，上诉人主张被上诉人支付利息的请求不予支持。李建才主张与姜福旺为合伙关系，但未提供证据，姜福旺也不认可，因此，李建才对姜福旺的诉讼请求不予支持。综上所述，李建才的上诉理由部分成立，其一审针对龙祥公司诉讼请求予以支持。原审判决认定事实和适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省廊坊市安次区人民法院（2016）冀1002民初534号民事判决；二、廊坊中油龙祥工程安装有限公司于本判决生效后十日内给付李建才工程款386483.5元；三、驳回李建才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7097元，减半收取3548.5元，由李建才和中油龙祥工程安装有限公司各负担1774.25元；二审案件受理费7097元，由中油龙祥工程安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔玉水审判员  李绍辉审判员  罗丕军二〇一七年三月三日书记员  冯 箫