北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3522号上诉人（原审被告）：孙久兵，男，1968年3月9日出生。被上诉人（原审原告）：刘国军，男，1971年9月24日出生。上诉人孙久兵因与被上诉人刘国军农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民终6931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人孙久兵，被上诉人刘国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙久兵上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或依法改判，判决从刘国军156137元工程款中扣减35000元，孙久兵向刘国军支付工程款121137元。2.一、二审案件受理费由刘国军承担。事实与理由：2015年5月12日，孙久兵与北京市怀柔区渤海镇庄户村村民王××签订了《建筑工程施工合同书》，该合同约定由孙久兵大包（包工包料）王××两层小楼。同日，孙久兵与刘国军签订了《建筑工程施工合同书》，将该工程中主体基础、外保温、内外抹灰、厨房、卫生间地墙贴瓷砖等部分工程分包给刘国军。孙久兵与王××所签订的《建筑工程施工合同书》，约定竣工日期是2015年10月12日。孙久兵与刘国军签订的《建筑工程施工合同书》没写竣工日期。但是两个合同是同一天所签，而且都是在王××家签的，是经王××同意的。分包合同虽然没有注明竣工日期，但是是经过口头方式反复强调的。因为，孙久兵无权单方改变孙久兵与王××签订《建筑工程施工合同书》的竣工期限。但是，刘国军没有按约定竣工时间完工。刘国军分包的工程存在严重的质量问题。卫生间地面防水没做好，出现漏水、卫生间墙砖脱落。另外，其他房间总计有40块80*80地砖出现空鼓。楼梯扶手不固定。返修上述工程需要将卫生间地砖全部刨掉，重新做防水，刨掉的地砖将无法再用，需要重新更换。空鼓地砖需要重新更换。脱落的墙砖需要重新更换。总造价（人工费、材料费）需要35000元。孙久兵强烈要求从刘国军工程款中扣除上述损失35000元。孙久兵现在需要重新施工，维修的费用为35000元。刘国军辩称：不同意孙久兵的上诉请求，同意一审判决。孙久兵提出的地砖空鼓和瓷砖脱落认可。孙久兵提出的漏水是自来水漏水，是二层卫生间的顶层楼板漏水，漏水原因是施工材料的质量问题。维修只需要大概6000元就可以，一审判决已经扣除了这部分款项。刘国军向一审法院起诉请求：1.孙久兵给付刘国军工程款余款156137元及利息，按照同期银行利率，自2016年1月22日起计算至实际给付之日；2.案件受理费由孙久兵担。一审法院认定事实：2015年5月12日，王××与孙久兵签订《建筑工程施工合同书》，约定乙方孙久兵承包甲方王××农村房屋施工工程，承包形式为包工包料，承包范围为拆房基础，主体。外保温，内抹灰，厨卫墙砖、地板砖、塑钢门窗、室内免漆门、线管穿线、开关插座、灯头、给排水管线安装、瓷活安装。承包价款为每建筑平方米1550元，按实际面积结算。工程及材料质量做法：严格按图纸施工，钢筋用国标产品，水泥用金隅水泥，地板砖用80×80，价位每块20元内，墙砖每平方米38元内，外保温5厘米厚，插座线用4平方毫米塑铜，灯头开关用2.5平方毫米，卫生洁具甲方购买，乙方安装，外门窗断桥铝，价位每平方米300元，超出部分由甲方补贴，进户主线用6平方毫米塑铜线。付款方式：签完合同付总价30%，基础完付20%，一层完付20%，主体砖贴完付20%，工程完工余款付清10%。工期自2015年5月12日开工，至10月12日完工。2015年5月12日，孙久兵与刘国军签订《建筑工程施工合同书》，约定刘国军分包孙久兵承包王××农村建房施工项目中主体基础、外保温、内外抹灰、厨卫墙砖地板砖、线管穿线、开关插座、灯头、给排水管线安装，瓷活安装。承包形式为清包工。承包价款每建筑平方米530元，按实际面积结算。工程质量严格按图施工，如发现问题，由孙久兵和刘国军双方协商解决。付款方式：基础完成付10%，一层完成付30%，整个主体抹灰贴砖完成付40%，余款工程完工后验收合格付清20%。工程日期未约定。刘国军、孙久兵签完合同后，刘国军进场施工完毕。2016年1月22日，孙久兵为刘国军出具欠条一份，载明工程主体加日工还欠156137元，2016年1月31日前付清。庭审中，孙久兵抗辩称刘国军因秋收导致工期延误，刘国军不予认可，称秋收期间留有工人继续干活且因孙久兵要求的工程增项导致工期延长。因双方各持己见，故未能调解。经现场勘验，发包方王××的宅院东、西院一、二层及楼梯处存在空鼓地砖达27处，东、西院楼梯扶手处瓷砖部分脱落。王××及孙久兵陈述的楼板漏水因现场为冬季无法做闭水试验，双方均陈述漏水处维修过，王××称仍然漏水。一审法院认为：本诉部分争议焦点在于刘国军是否存在延误工期问题。本案中，孙久兵虽主张刘国军秋收导致工程延期，但未能提供证据证明其主张，且刘国军不予认可，双方签订的《建筑工程施工合同书》亦未明确约定工期，故法院对于孙久兵主张刘国军延误工期的抗辩不予采纳。关于孙久兵抗辩称房屋工程质量不合格一项，根据现场勘验，房屋地砖存在空鼓及楼梯瓷砖脱落现象，而刘国军系该部分工程承包人，存在过错，刘国军亦不同意予以维修，故法院考虑客观实际及双方利益对孙久兵应付工程款予以酌减。综上所述，法院对于刘国军要求孙久兵给付剩余工程款的诉讼请求予以支持，具体数额在扣减工程质量对价后予以确定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、孙久兵于本判决生效后七日内给付刘国军工程款146137元及利息，计算标准为按照中国人民银行同期贷款利率，自二○一六年二月一日起至本判决生效之日止；二、驳回刘国军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙久兵申请证人温×出庭。温×陈述称：其与孙久兵系合伙关系，温×负责房屋主体结构建造，刘国军是具体负责涉案房屋施工的包工头。刘国军的施工有问题，涉案房屋存在地板砖空鼓现象，部分瓷砖脱落，二楼卫生间及自来水供水管道存在漏水现象，一审判决折抵的工程款修不下来，要不扣钱，要不应由刘国军负责维修。孙久兵认可温×证言。刘国军对温×陈述的地砖空鼓和瓷砖脱落认可，但对漏水的情况不认可，称二楼卫生间是顶层楼板漏水，漏水原因是施工材料的质量问题。本院经审理查明的事实与一审法院查明的其他事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案房屋确实存在地砖空鼓、瓷砖脱落及房屋漏水等工程质量不合格问题，刘国军作为该部分工程承包人，对上述工程质量问题应承担相应责任。一审法院在刘国军不同意维修的情况下，考虑客观实际及双方利益对孙久兵应付工程款予以适当酌减，并无不当。孙久兵虽主张应抵扣35000元以维修上述施工质量问题，但未能提供充分证据证明其主张数额的合理性，故本院对孙久兵的该项主张不予采信。关于孙久兵主张的刘国军秋收导致工程延期，亦未能提供充分证据予以证明，且刘国军不予认可，双方签订的《建筑工程施工合同书》亦未明确约定工期，故本院对孙久兵关于刘国军延误工期的相关主张亦不予采信。综上所述，孙久兵诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2723元，由孙久兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邓青菁审 判 员  宫 淼代理审判员  张 帆二〇一七年三月十五日书 记 员  眭 立