吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民初163号上诉人(一审原告)：通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司。住所：临江市。法定代表人：华金生，董事长。委托诉讼代理人：刘永刚，男，该公司职员，住临江市建国街。被上诉人(一审被告)：临江市栗源劳务有限公司。住所：临江市。法定代表人：马秀峰，经理。委托诉讼代理人：王洪杰，吉林宏大律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：李兴荣，女，汉族，临江市栗源劳务有限公司职工，住临江市。委托诉讼代理人：赵炳忠，临江市法律援助中心律师。上诉人通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司(以下简称栗矿公司)因与被上诉人临江市栗源劳务有限公司(以下简称栗源公司)、李兴荣劳动争议一案，不服吉林省临江市人民法院（2016）吉0681民初625号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。栗矿公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判栗矿公司不承担李兴荣经济补偿金、生活费，或将案件发回重审。2、栗矿公司与李兴荣未形成劳动关系，栗矿公司参加劳动争议主体不适格。3、栗矿公司将李兴荣等劳务派遣职工退回栗源公司不违反法律规定。4、李兴荣等劳务派遣人员被安置在辅助岗位上不违反法律规定。5、栗矿公司在《劳务派遣暂行规定》实施后未招用派遣劳动者。6、用工单位违反相关法律规定的应先给予行政处罚，原审程序违法。后变更第1项上诉请求为“依法撤销原审判决，改判栗矿公司不承担李兴荣经济补偿金，或将案件发回原法院重审”。栗源公司答辩认为，1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，栗矿公司主体适格。2、李兴荣终止劳动合同的原因是栗矿公司导致的，根据派遣协议第39条的约定栗矿公司应承担经济补偿金。一审判决正确，栗矿公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李兴荣答辩认为，栗矿公司主体适格，栗矿公司退回劳务人员违反法律规定。李兴荣在栗矿工作9年与其他正式员工一样从事工作，栗矿公司违反劳务派遣相关规定。栗矿公司正式员工1000余人，2016年春天退回劳务人员600余人不符合法律规定。栗矿公司向一审法院起诉请求：判决栗矿公司对李兴荣解除劳动合同经济补偿金不承担连带赔偿责任。事实和理由：1、李兴荣系栗源公司职工，李兴荣被栗源公司派遣到栗矿公司工作，2015年8月，栗矿公司依据《劳务派遣暂行规定》相关内容，将李兴荣退回栗源公司，栗源公司依法与李兴荣存在劳动关系，是《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》明确的用人单位，李兴荣解除劳动合同的经济补偿金，栗矿公司作为用工单位，不应承担，更不具有承担其解除劳动合同经济补偿金的主体资格。2、临江市劳动人事争议仲裁委员会引用法条存在错误。仲裁裁决认定栗矿公司将李兴荣退回栗源公司并未违反《劳动合同法》相关规定，因栗矿公司没有违反劳务派遣相关规定，不应依据《劳动合同法》第九十二条裁决其承担支付李兴荣经济补偿金的连带责任。一审法院查明事实，2015年1月5日，栗源公司（甲方）与栗矿公司（乙方）签订了劳务派遣协议书，约定了甲方从2015年1月1日起派劳务派遣人员到乙方工作，协议从2015年1月1日起至2015年12月31日止，约定了派遣人员数量、条件、劳务派遣费用及支付方式等内容。其中第十六条约定“甲方应当按照本协议第八条、第九条的约定做好劳务派遣人员的工资支付、社会保险费交纳等各项财务工作。不得克扣和拖欠劳务派遣人员的劳动报酬和应缴纳的社会保险费等费用。”、第二十八条“乙方应当按照本协议第八条、第九条的约定及时足额将劳务派遣费用拨付给甲方，不得克扣和拖欠。”、第三十六条“劳务派遣人员有《劳动合同法》第三十九条和四十条一款、第二款规定情形的，乙方出具相应的情况说明并与甲方沟通后有权将其退回甲方”、第三十九条“甲方与劳务派遣人员依法解除或终止劳动合同按规定应当支付经济补偿的，其经济补偿金由责任方承担。”、“第四十三条，因甲方原因，未按约定及时足额支付劳务派遣人员劳动报酬、缴纳社会保险费，由此产生的相应后果由甲方承担，”，李兴荣从2007年10月29日即与栗源公司签订了劳动合同被派遣到栗矿公司工作，最后一次与栗源公司劳动合同起止日期为2014年9月4日至2016年9月3日，工作到2015年2月份因栗矿公司生产经营情况严重恶化，栗矿公司便将工人逐步放假，到2015年8月25日正式通知将工人退回，8月1日以前各项费用已全部支付给栗源公司。2016年2月29日，李兴荣等44人到临江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求栗矿公司、栗源公司解除劳动合同、支付经济补偿金，临江市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字（2016）第9号裁决书，认为《劳动合同法》第九十二条（二）款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此认为栗矿公司因生产经营困难，无法安置李兴荣等人继续工作，将李兴荣等退回栗源公司下岗待工，虽未违反劳动合同法第四十条、第四十一条有关规定，但造成了欠发李兴荣等人生活费、欠缴社会保险费这一情形。裁决申请人李兴荣等44人与栗源公司协商履行已签订的劳动合同；协商达不成一致的，由栗源公司为申请人办理解除劳动合同的相关手续，栗源公司、栗矿公司共同支付经济补偿金。栗矿公司认为仲裁引用九十二条法条错误，栗源公司是李兴荣的用人单位，是劳动关系，栗矿公司和栗源公司系通过派遣合同产生的债权债务关系，经济补偿金给付与否不应适用于劳动纠纷，栗矿公司将李兴荣退回栗源公司没有违反法律规定而诉至法院要求对经济补偿金不承担连带责任。另查明，李兴荣应得的经济补偿金数额为9814.59元。一审法院认为，李兴荣与栗源签订了劳动合同，栗源公司作为劳务派遣单位是用人单位，双方形成劳动合同关系，栗矿公司系用工单位，在2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》施行后，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上使用被派遣劳动者，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，而栗矿公司仍继续接受大量派遣人员，从事的并非临时性、辅助性或者替代性工作，用工比例也超出规定，而栗源公司与栗矿公司劳务派遣协议第六条约定：栗矿公司按每名劳务派遣人员实际工资额的3.5%支付给栗源公司管理服务费。在生产经营发生重大困难后，导致大量派遣人员解除或终止劳动关系，失去工作岗位，栗源公司在此情况下无法为大批派遣人员重新安排工作岗位，无力承担大批派遣人员巨额生活费和经济补偿金，给劳务派遣人员造成损害，应与栗源公司共同承担责任。栗源公司在栗矿公司退回派遣人员后，未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除合同，栗源公司也可以依据《劳动合同法》与派遣人员解除或终止劳动合同，经济补偿金和生活费用应计算到栗源公司与派遣人员解除或劳动合同履行终止时止。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，劳动者请求原用人单位工作年限合并计算工作年限，人民法院应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款(三)项，第四十条一款(三)项，第四十一条一款(二)项，第四十六条一款(一)、(三)、(四)项，第九十二条，《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条、第十二条、第二十条、第二十四条、第二十八条之规定判决如下：“一、临江市栗源劳务有限公司与李兴荣解除劳动关系；二、通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司、临江市栗源劳务有限公司负连带责任于判决生效后十日内支付给李兴荣经济补偿金9814.59元。案件受理费5元，由原告通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司负担。”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交和质证。栗矿公司提交操作岗位宽带区间划分统计表一份，证明李兴荣等劳务派遣职工从事辅助性岗位。李兴荣答辩认为，对证据真实性无异议，但该证据不能证明李兴荣从事的工作。栗源公司答辩认为，对证据真实性无异议，但该证据不能证明李兴荣从事的工作。本院认为，该证据只有工程或岗位，没有任何人员信息，故本院对该证据不予采信。本院二审中，栗矿公司委托诉讼代理人称“栗矿公司于2012年开始亏损。亏损后没有再招劳务派遣人员，一直在裁员，高峰时裁员800人左右，单位正式工人最多2000人，劳务人员800多人，总共有3000多人。”栗矿公司提供的利润表体现栗矿公司2013年、2014年、2015年连续亏损。栗源公司与栗矿公司于2015年1月5日签订劳务派遣协议书，将李兴荣等人派遣至栗矿公司工作。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。关于栗矿公司是否应连带承担李兴荣经济补偿金的问题。本案栗矿公司在生产经营严重恶化，连续亏损的情况下，继续与栗源公司签订劳务派遣合同，招收严重超出用工比例的劳务派遣人员到本单位工作，后又以经营严重恶化为由将劳务派遣人员退回，给李兴荣等被派遣人员造成了损害，其应当承担支付经济补偿金的责任。故一审法院判决并无不当。综上所述，栗矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由通化钢铁集团大栗子矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  丛金海二〇一七年三月七日书 记 员  毕 凝