云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民初35号原告(反诉被告)：江苏安防科技有限公司。住所地：江苏省南京市浦口区虎桥路**号**#楼。法定代表人：金善朝，董事长。委托诉讼代理人：李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：朱国栋，北京大成（南京）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：云南路桥股份有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上宝海路星河明居。法定代表人：鲁仕泽，董事长。委托诉讼代理人：周新云，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：欧美兰，女，1972年6月3日出生，汉族，该公司员工，住云南省昆明市官渡区。代理权限：一般授权代理。原告（反诉被告）江苏安防科技有限公司（以下简称安防公司）与被告（反诉原告）云南路桥股份有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。本诉原告（反诉被告）安防公司的委托诉讼代理人李安、朱国栋，被告（反诉原告）路桥公司的委托诉讼代理人周新云、欧美兰到庭参加了诉讼。审理中，经法庭调解，双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告安防公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告拖欠工程款35009484.98元及利息（按同期银行贷款利率计，按合同约定所欠付的金额在逾期时间内，按年利率7.536%所产生的资金占用费，自2011年3月21日暂计算至2016年5月31日止为13696719.16元；欠款利息计算至被告清偿完毕之日止）；二、判决被告归还原告担保金200万元；三、判决本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年9月28日，安防公司与云南磨思高速公路施工总承包指挥部（以下简称磨思指挥部）签订《云南磨黑至思茅高速公路项目隧道机电设施SJ02合同段工程施工承包合同书》，约定工程合同总价4080万元，由安防公司全额垫资修建，工程款在2013年3月21日前付清，若未能付清的，未付清部分按同期银行利率支付利息，还约定保证金100万元，在工程施工完毕、竣工资料完成后退还。同日，安防公司与磨思指挥部还签订了《云南磨思至思茅高速公路项目交通工程机电设施JJ02合同段工程施工承包合同书》，约定工程合同总价4570万元，其他主要约定与SJ02合同段工程施工承包合同书内容一致。上述工程，均早已竣工交付投入使用。但被告未按合同约定向原告支付相应的工程款项及保证金。2013年4月12日，路桥公司向安防公司出具《证明》，证明磨思指挥部和云南路桥磨思高速公路隧道项目经理部均系路桥公司下设临时机构。2015年1月9日，路桥公司向安防公司出具《沟通函》确认还有37609484.98元工程款及200万元保证金未付，力争在2015年一季度给付。2015年8月28日，路桥公司公布的2015年半年度报告中确认欠安防公司36609484.98元工程款。2016年1月，路桥公司回复安防公司《询证函》确认欠款36609484.98元工程款及200万元保证金。2016年2月，路桥公司付款160万元。至今，路桥公司还欠工程款35009484.98元及利息，保证金200万元亦未给付。被告路桥公司辩称，一、根据双方合同约定，竣工验收后两年内为缺陷责任期，工程价款5%的质保金（75160164.72×5%=3758008.21元）应在缺陷责任期满两年后付清。目前磨思高速公路完工并试通车，但本次工程竣工审计还未完成，没有竣工验收，因此质保金现阶段还不能退还。二、根据国家法律规定应上缴的税费3.18%（75160164.72×3.18%=2390093.22元）不应给付。三、项目管理费不应给付。按照合同约定（第六条第二款）及该行业的交易习惯，原告应按工程总价的5%（75160164.72×5%=3758008.21元）向被告支付项目管理费。四、由于该工程被国家介入，审计报告最终稿还未作出，不能办理竣工验收手续，并且乙方至今未完成内业资料及竣工资料的完全交付（例如：发票及产品的合格证）。归还原告担保金200万元的诉求不应支持。五、双方签订的两份合同应予撤销。该工程已经成为国家重点建设项目，必须进行审计，且核减率高达近20%，这对路桥公司来说是显失公平的。根据我国法律的相关规定，本案双方签订的合同因情势变更，若继续履行则会导致该合同显失公平以及国有资金的流失，因此应对显失公平的合同依法予以撤销。本案应依法判决驳回原告的诉讼请求并支持反诉原告的反诉请求。反诉原告路桥公司向本院提出诉讼请求：一、依法撤销双方于2010年9月28日所签订的《云南磨黑至思茅高速公路项目隧道机电设施SJ02合同段工程施工承包合同书》及《云南磨思至思茅高速公路项目交通工程机电设施JJ02合同段工程施工承包合同书》。二、由反诉原告按云南省审计厅对磨思高速公路反诉被告所施工项目审计认定结果为依据支付给反诉被告工程尾款8000000元。事实和理由：双方在2010年9月28日签订《云南磨黑至思茅高速公路项目隧道机电设施SJ02合同段工程施工承包合同书》及《云南磨思至思茅高速公路项目交通工程机电设施JJ02合同段工程施工承包合同书》后，在约定时期内工程施工完毕并交付投入使用。2009年10月26日云南省人民政府云政复（2009）94号批复，磨黑至思茅高速公路由原批准的经营性收费公路转为政府还贷公路，由云南省公路局作为项目业主，具体负责项目组织实施工作。2015年11月26日云南省交通运输厅云交办（2015）332号文件，责令云南省公路局全面接管磨黑至思茅高速公路。云南省公路局于2015年11月27日及2015年12月9日分别召开专题工作会议并形成会议决定。2015年12月1日云南省公路局正式接管磨思公司后，按照程序由云南省审计厅委托相关审计机构对磨思高速项目进行了审计。通过初步审计反诉被告所承包的合同约定项目工程被核减工程资金17821654.4元[含工程总结算金额90116125.898×3.18%(税金)]。至此，反诉原告通过审计厅的审计才知道反诉原告与反诉被告所签两份协议是显失公平的，根据我国法律的相关规定对显失公平的协议应依法予以撤销。反诉被告安防公司辩称，路桥公司的反诉请求没有事实依据与法律依据，不能成立，请求判决驳回路桥公司的全部反诉请求。一、本案双方已对工程结算价款形成合意，路桥公司应履行工程款支付义务。二、路桥公司诉称的审计事项与本案无关。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，审计只是行政监督方式，其结论依法不能用于工程结算。三、路桥公司主张的“显失公平”没有事实根据和法律依据。审计结论不是衡量结算价款“显失公平”的标准和依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十二条规定：一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。综观双方的合作，从签约到施工、从竣工通车到工程结算，从结算确认到分期付款都相安无事，工程通车至今五年有余路桥公司从未有过异议，答辩人不可能在这么长的期间内“利用优势或利用对方轻率、无经验”与其订立显失公平合同。本诉原告安防公司针对其诉讼请求，提交了以下证据：证据一《工程施工合同承包书》两份（SJ02段合同及JJ02段合同），欲证明合同约定了工程合同总价款，并由原告全额垫资修建，工程款在2013年3月21日前未付清的部分按同期银行利率支付利息，原告提供的保证金各100万元，在工程施工完毕、竣工资料完成后退还。证据二《证明》，欲证明被告于2013年4月12日发函证明授权其下设临时机构代表被告于原告签订合同、履行合同。证据三《沟通函》，欲证明2015年1月9日被告发函确认尚欠原告工程款37609484.98元及保证金200万元，力争在2015年一季度偿付。证据四《云南路桥（股份代码830796）2015半年度报告》，欲证明被告应付账款确认欠原告应付账款37609484.98元。证据五《询证函》，欲证明2016年1月原告向被告发出2份询证函，内容为截止2015年12月31日被告尚欠原告37609484.98元及200万元；磨思指挥部在证明信息无误处盖章。证据六《收款回单》（两份），欲证明被告于2016年2月3日、4日付款100万元、60万元。证据七《磨思高速路全线通车新闻报道》，欲证明云南网于2011年4月26日报道磨思高速公路全线通车。本诉被告路桥公司质证认为：对证据一的真实性、关联性、合法性均予以认可,对证明内容不认可，工程虽然完工，但是没有竣工验收，原告的竣工资料（包括合格证、发票等）尚未全部交付给被告，因此200万保证金尚不具备退还条件。对证据二的真实性、关联性、合法性均予以认可。对证据三、证据四的真实性、关联性、合法性均予以认可，但是税费与管理费原告必须承担，缺陷修复金尚不具备退还的条件。同时，出具该半年度报告的时候磨思公路尚未整体正式移交给云南省公路局，磨思高速公路于2015年12月31日正式移交给云南省公路局，磨思公路投入的一切资金均系国有资金，现云南省公路局不认可审计厅核减的工程款部分。对证据五的真实性、关联性、合法性均予以认可，对该证据的内容不予认可。对证据六的真实性、关联性、合法性均予以认可。对证据七的真实性、关联性、合法性均予以认可。需要说明的是，该项目在2011年4月25日试通车运行，但是在2013年10月29日才交工验收，目前处于竣工审计阶段，尚未进入竣工验收阶段。本院认为，路桥公司对安防公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院对安防公司提交的证据予以确认。反诉原告路桥公司针对其诉请提交如下证据：证据一《工程施工承包合同书》两份，欲证明本工程以综合单价形式由乙方进行施工，综合单价包括劳务、材料、机械、质检、管理、保险、税费、利润等一切费用。证据二“云南省人民政府（批复）云政复[2009]94号”，欲证明2009年10月26日云南省人民政府同意将磨思高速公路由原批准的经营性收费公路转为政府还贷公路，由云南省公路局作为项目业主具体负责项目施工。证据三“云南省交通厅文件云交办[2015]332号及云南省公路局会议纪要第22期（2015年11月27日）、第25期（2015年12月9日）”，欲证明云南省公路局于2015年12月1日1全面正式接管磨思公司，磨思公司拖欠的工程款在审计结果最终认定前由路桥公司负责筹集资金偿还。磨思高速公路竣工验收及审计工作由磨思公司原班人马负责完成，在最终审计被告出具前，云南省公路局配合路桥公司以应收账款进行融资。证据四“情况说明”，欲证明截止到2016年7月普洱磨思高速公路开发经营有限公司累计欠付款不低于13亿元人民币。证据五“《工程审定汇总表》及《结算与审计认定情况对比表》”，欲证明安防公司在磨思公司承建的总金额玖仟余万元的工程款被审计核减金额近壹仟捌百万元，双方所签合同显失公平，应予撤销。证据六“云南省审计厅审计通知书云审投通[2016]70号”，欲证明云南省审计厅派出审计组，自2016年8月中旬起对磨思高速公路建设项目竣工决算进行审计，必要时将追溯到相关年度或延伸审计有关单位，并确定了审计组人员（包括外聘云南禹川会计师事务所专家）。证据七“云南省审计厅审计报告（征求意见稿）”，欲证明对云南磨思高速公路工程截止到2015年12月31日的竣工决算实施了审计。审计查出多计工程款价款446808575元，（包括安防公司的多计工程价款17821654.4元）。根据相关法律法规规定应予以核减，要求建设单位必须按照本次审计审定金额与相关单位进行结算。反诉被告安防公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性认可。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据没有出示原件进行比对，本案双方之间签订和履行合同，与高速公路建成之后的经营属性无关，公路局作为项目业主与否，与本案诉争事实没有任何关联。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据没有出示原件进行比对，原告不是该文件的收文单位和参会单位，对上述文件和会议纪要概不知情也未参与，该项证据与本案诉争事实无关。对证据四的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据没有出示原件进行比对，路桥公司和磨思公司之间的债权债务关系，与原告无关。对证据五的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据没有出示原件进行比对。原告并非审计对象，对被告所述审计既不知情也未参与，审计单位从未就任何审计项目与原告进行沟通交流，审计报告与原告及本案无关。《结算与审计认定情况对比表》没有任何审计单位的签字或盖章，该份材料只是路桥公司的单方主张，不能证明任何案件事实。《工程审定汇总表》不能证明审计的最终结果。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，审计只是行政监督方式，其结论依法既不能作为工程结算，也不能证明合同“显失公平”。证据六是复印件，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。证据七是复印件且无任何单位盖章，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院认为，安防公司对路桥公司提交的证据一真实性、合法性、关联性予以认可外，对其余证据的三性均不予认可。经审查，路桥公司提交的证据二、证据三、证据六、证据七虽为复印件，但均为相关部门文件，本院对真实性予以确认，证据四、证据五为路桥公司单方制作，无其他证据佐证，本院不予确认。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：云南磨思高速公路施工总承包指挥部（以下简称磨思指挥部）和云南路桥磨思高速公路隧道项目经理部均系路桥公司下设临时机构。2010年9月28日，磨思指挥部（甲方）与安防公司（乙方）签订《云南磨黑至思茅高速公路项目隧道机电设施SJ02合同段工程施工承包合同书》，约定：工程合同总价4080万元；本工程以综合单价形式由乙方进行施工，综合单价均已包括了为实施和完成合同约定工程所需的临时工程、劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等一切费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；工程施工完毕后甲方按《公路工程质量检验评定标准》进行验收，合格后以实测数量为准，由甲方开据《工程价款结算单》予以结算工程款；本工程不支付工程预付款，乙方交纳100万元保证金，工程由乙方全额垫资修建，待工程所有设备安装结束具备开通条件后（2011年3月21日），甲方支付结算工程款50%，剩余50%的工程款，在本设备安装结束后的2年内（即2013年3月21日前）付清，如未到缺陷责任期，扣除结算总额5%的质量保证金，在本项目缺陷责任期满时付清。若两年内未能付清的，未付清部分按同期银行利率支付利息；保证金在乙方将工程施工完毕、竣工资料完成后退还。同日，磨思指挥部与安防公司还签订了《云南磨思至思茅高速公路项目交通工程机电设施JJ02合同段工程施工承包合同书》，约定工程合同总价是4570万元，其他主要约定与SJ02合同段工程施工承包合同书内容一致。上述工程，于2010年11月28日开工，于2011年4月25日通车试运行。双方结算工程款价款为90116125.89元，截止2016年2月，路桥公司付款55106640.91元，尚欠35009484.98元，200万元保证金未退还。2009年10月26日，云南省人民政府（批复）云政复（2009）94号，为确保按照国家要求尽快建成通车，同意将磨黑至思茅高速公路由原批准的经营性收费公路转为政府还贷公路，由云南省公路局作为项目业主，具体负责项目组织实施工作。2015年11月26日，云南省交通运输厅文件云交办（2015）332号，责令云南省公路局全面接管磨黑至思茅高速公路。2015年12月1日，云南省公路局正式接管磨思公司。云南省公路局决定：关于磨思公路欠付的工程款问题，在审计结果最终认定前，由路桥公司负责筹集资金偿还。尽快安排会计师事务所对磨思公司营运至今的财务情况进行全面清查。磨思高速公路竣工验收及审计工作由磨思公司原班人马负责完成，在最终审计报告出具之前，路桥公司以应收账款（审计认定）向金融机构贷款融资时，公路局给予配合帮助。按程序由云南省审计厅委托相关审计机构对磨思高速项目进行了审计。2016年8月17日，云南省审计厅对磨黑至思茅高速公路竣工决算进行审计，2016年9月30日出具了审计报告（征求意见稿）。反诉被告路桥公司根据征求意见稿计算出安防公司所承包的合同约定项目工程被核减工程资金17821654.4元[含工程总结算金额90116125.89元×3.18%(税金)]。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、双方签订的合同应否撤销。二、路桥公司尚欠安防公司的工程款金额是多少，路桥公司主张在本案中应扣减管理费、税金、质量保证金是否成立。三、保证金200万元应否退还。一、关于双方签订的合同应否撤销的问题本院认为，双方之间签订的《云南磨黑至思茅高速公路项目隧道机电设施SJ02合同段工程施工承包合同书》《云南磨思至思茅高速公路项目交通工程机电设施JJ02合同段工程施工承包合同书》（以下简称两份《工程施工承包合同书》），是双方当事人之间的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行。本案中，安防公司已经按照合同履行了施工义务，路桥公司应依据合同约定支付相应的工程款。2015年12月1日，云南省公路局作为项目业主接管了磨思高速公路，并对磨思高速公路进行竣工审计。经审计本案工程核减了14955961.62元，反诉原告路桥公司主张，双方签订的两份《工程施工承包合同书》因情势变更如果继续履行则导致显失公平，应予撤销。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”的规定，双方签订合同时，不存在显失公平的情形。在2009年10月26日，云南省人民政府即批复涉案公路由经营性收费公路转为政府还贷公路，双方于2010年9月28日签订合同时路桥公司就应知晓该情况，而云南省公路局直至2015年12月1日才正式作为项目业主接管磨思高速公路，路桥公司作为本案的总承包方与云南省公路局作为项目业主之间的关系与路桥公司与安防公司之间的关系，不是同一法律关系，云南省公路局接管后对磨黑至思茅高速公路进行审计的行为，不属于路桥公司主张的情势变更行为，路桥公司主张本案两份《工程施工承包合同书》应予撤销的理由不成立，本院不予支持。二、关于路桥公司尚欠安防公司的工程款金额是多少，路桥公司主张在本案中应扣减管理费、税金、质量保证金是否成立的问题本院认为，根据双方签订的两份《工程施工承包合同书》约定的结算方式，路桥公司在安防公司施工完毕后出具了工程结算书，与安防公司进行了结算。双方对涉案的工程结算价款90116125.89元、已付款55106640.91元、尚欠工程款35009484.98元的数额均无异议。但路桥公司认为，经过云南省审计厅的初步审计，本案项目工程被审减工程资金，总工程款应为合同结算价90116125.89元扣除审减部分14955961.62元之后为75160164.27元，应扣除已付款55106640.91元、管理费3758008.21元、建安税2390093.22元、质保金3758008.21元，尚欠工程款为10147413.72元。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”双方合同约定了综合单价以及结算方法，安防公司按约定垫资施工完毕，结算之后路桥公司按约定履行了相关付款义务，在双方的往来函件中路桥公司对尚欠款项予以了确认。现路桥公司主张应以审计报告结论作为双方结算依据并非双方合同约定的结算方式，该主张无事实及法律依据，本院不予支持。故双方之间的工程款应按合同约定结算的90116125.89元认定。关于路桥公司主张的管理费、建安税、质保金应否扣除的问题，本院认为，根据《工程施工承包合同书》第六条约定“本工程以综合单价形式由乙方进行施工，综合单价均已包括了为实施和完成合同约定工程所需的临时工程、劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、税费、利润等一切费用”，该条款只载明综合单价包含了管理费、税费、利润等一切费用，施工单位不得再行要求增加相关费用，并没有安防公司应向路桥公司支付管理费或代扣税费的意思表示，且税费为国家规费，双方均应履行相关的法定义务。因此，路桥公司要求在工程款价款中扣减管理费和税费没有合同依据，本院不予采纳。关于质量保证金应否返还的问题，本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”的规定，双方合同中对缺陷责任期没有明确约定，但涉案工程从2011年4月25日磨思高速公路通车至今，超过了2年质量缺陷期的一般期限，且路桥公司对安防公司施工的工程至今亦未提出质量异议，因此，本案的质量保证金4505806.29元（90116125.89元×5%）不应扣减。三、关于保证金200万元应否退还的问题本院认为，根据双方合同约定“现金担保在乙方将工程施工完毕、竣工资料完成后退还。”本案中，该现金担保的性质为履约担保。2011年4月25日涉案公路已经通车，安防公司已经完成了合同约定的施工义务，符合合同约定的保证金返还条件，路桥公司主张安防公司未完全交付的资料仅为发票及产品的合格证。因此，安防公司主张路桥公司退还保证金200万元的请求，本院予以支持。另外，关于尚欠工程款利息的起付时间及标准问题，本院认为，根据双方签订的《工程施工承包合同书》第六条第4项约定：“若两年内未能付清，未付清的部分甲方按同期银行利率支付乙方利息”，但对银行利率的约定不明确，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，尚欠工程款35009484.98元中质量保证金4505806.29元的利息起算时间应为2013年4月26日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。工程款30503678.69元按照合同约定自2013年3月21日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上所述，原告安防公司的诉讼请求成立，本院予以支持；反诉原告路桥公司的诉讼请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、由云南路桥股份有限公司于本判决生效后十日内向江苏安防科技有限公司支付工程款35009484.98元；二、由云南路桥股份有限公司于本判决生效后十日内向江苏安防科技有限公司支付工程款30503678.68元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年3月21日起至款项付清之日止）；质量保证金4505806.29元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年4月26日起至款项付清之日止）；三、由云南路桥股份有限公司于本判决生效后十日内向江苏安防科技有限公司返还保证金2000000元；四、驳回原告江苏安防科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告云南路桥股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费295331.02元，由原告江苏安防科技有限公司负担59066.20元，由被告云南路桥股份有限公司负担236264.82元。反诉案件受理费50元（已减半收取），由反诉原告云南路桥股份有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 王 健审判员 王 璟审判员 刘 希二〇一七年三月三日书记员 许萍萍