黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)黑06民终1881号上诉人（原审被告）：江苏建业建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县城向阳西路399号。法定代表人：蒋国权，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明忠，黑龙江百湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王黎明，女，1958年12月9日出生，汉族，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：窦宜进，黑龙江千弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张继亮，男，1982年8月25日出生，汉族，住所地大庆市龙凤区。原审被告：大庆石化建设公司，住所地大庆市高新区兴化化工园区。法定代表人：韩宏达，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊伟，该公司法律顾问。上诉人江苏建业建设集团有限公司因与被上诉人王黎明、张继亮原审被告大庆石化建设公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，上诉人江苏建业建设集团有限公司的委托诉讼代理人王明忠、被上诉人王黎明及其委托诉讼代理人窦宜进、原审被告大庆石化建设公司的委托诉讼代理人刘俊伟到庭参加法庭调查，被上诉人张继亮经公告送达未参加法庭调查。本案现已审理终结。江苏建业建设集团有限公司上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第744号民事判决，依法改判江苏建业建设集团有限公司不承担向王黎明支付工程款2，669，099.38元的责任；二、一、二审诉讼费用由王黎明承担。事实和理由：一、2011年3月13日，被上诉人王黎明（张继亮）与马林江、高银就已经入场开始施工，因个人施工不能走账，无法结算，2011年5月王黎明（张继亮）、马林江、高银三人找到我公司，以我公司的名义签订的合同，我公司代缴税金只提取1%的管理费用。《建设工程施工分包合同》在该合同中工程分为三个标段，由高银、马林江、张继亮（王黎明）三人以我公司名义施工，《建设工程施工分包合同》高银、马林江、张继亮三人在合同上签字。其中高银和马林江已经结算完毕。只有王黎明（张继亮）没有结算。二、一审法院不应准许王黎明进行评估鉴定。建设施工合同虽没有王黎明的签字，但从其在合同没有签订，即入场施工的这一行为来看，其应当知道大庆石化建设公司对于该工程的结算价格。这个工程造价的价格是非常明确的。在一审中王黎明向法庭出示了与张继亮之间的劳务合同，该劳务合同的价格也是明确和固定的。一审中已经有两个明确的结算价格的前提下，法院应根据最高院审理建设工程施工合同第22条规定不予支持，该鉴定作出后，形成了第三个价格，是错误的。三、劳务合同的价格对于我公司不具有约束力，该工程是先开工的，当时，我公司没有对张继亮进行授权。张继亮是个人行为。况且张继亮在没有签订合同时与他人签订协议，合同责任只能由其个人承担。四、关于张继亮的代理权问题。张继亮非我公司员工，2011年10月30日对张继亮的授权只限于与大庆石化建设公司签订相关的工程协议，显然，张继亮与王黎明恶意串通才出现的此起诉讼。五、本案一审的责任承担是错误的。一审法院判令张继亮不承担责任。六、同时证人李利与王黎明系兄妹关系，其证言更是前后矛盾，在庭审询问时，李利称知道张继亮和江苏建业与大庆石化建设公司的约定价格和结算方式，但又称当时我公司和大庆石化建设公司没有合同。证人和王黎明知道我公司、大庆石化建设公司之间约定的结算方式和价格，但张继亮和王黎明在签订合同时故意高于约定价格。七、一审法院依据王黎明的申请进行工程造价鉴定没有法律依据和事实依据，其鉴定依据也不合法。1.该工程系石油化工工程，采用的是石油建设安装工程预算行业定额，并不执行黑龙江省预算定额，我公司和大庆石化建设公司之间按照约定价格进行施工，实际施工人高银、马林江、张继亮对该价格均是没有异议的，并且高银，马林江已经按照石油建设安装工程预算行业定额结算完毕。同一工程按照两种不同方式进行结算是没有依据的。2.实际施工人张继亮在施工中对原工程结算方式和价款没有提出任何异议，如张继亮进行转承包也必须按照原合同进行履行，不存在按照新标准进行计价结算的情形。3.工程结算方式属于约定方式，在双方有约定的前提下，是不能通过鉴定方式进行重新计价结算的，一审法院对工程进行鉴定在法律上是没有相关规定予以支持的。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但工程竣工验收合格，是按照参照合同约定支付工程款，法院应当支持。并不是按照鉴定方式确定工程款。4.鉴定报告的工程量并不准确，部分工程并不是张继亮完成的，也不是我公司施工的，王黎明提供的材料并不完整，而鉴定报告存在超范围鉴定的情况。大庆石化建设公司提出部分工程并不是我公司完成的，因此需要实际施工人张继亮将工程完成量向鉴定机构提供，但一审法院要求大庆石化建设公司提供证据证明，违反了证据规则“谁主张，谁举证”的基本原则，一审法院的认证方式没有法律依据。5.部分费用不能支付给实际施工人。法律规定可以支付给实际施工人的费用仅包括人工费、材料费（由实际施工人支付的材料费），设备租赁费等直接取费。其他费用是不能支付的，包括规费、税金、总承包服务费、安全文明施工费、养老、医疗、工伤、生育、失业保险费。但鉴定报告对以上费用均没有进行扣除，因此该鉴定结论是没有法律依据的，也是不合法的。八、一审法院判决我公司承担工程款2,669,099.38元，但判令大庆石化建设公司承担87万的给付责任，是没有法律依据的。如果法院认定王黎明提供的鉴定报告合法有效，工程价款应当为3，828，529.38元，该价款应当对我公司和大庆石化建设公司同时适用，但一审法院按照黑龙江省预算定额要求我公司承担2，669，099.38元给付责任，要求石化建设按照石油建设安装工程预算行业结算87万元，在一起案件中采取两种结算方式进行认定，并且在判项中采取双重标准进行判决，在任何法院也是前所未有的。一审法院判决是明显错误的。综上，我公司依法提出上诉，恳请二审法院依法裁判，撤销大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第744号民事判决书，依法判决我公司不承担给付王黎明工程款2,669,099.38元，并由王黎明承担上诉费用。王黎明辩称，我是案涉工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。张继亮的行为对江苏建业建设集团有限公司构成表见代理。司法鉴定结论客观准确、合法有效。事实和理由如下：一、我是案涉工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。1．2011年10月30日江苏建业公司出具的《授权委托书》证明了张继亮是受江苏建业建设集团有限公司大庆分公司的委托与大庆石化建设公司签订合同及“处理与之相关的一切事宜”，将该工程分包亦是与之相关的事宜，其职务行为对江苏建业构成表见代理。张继亮与我于2011年3月13日签订《工程劳务承包管理协议书》以及帮助我催收工程款是其“处理施工事宜”的具体方式，江苏建业建设集团有限公司将工程款拨付到我家属王光辉经营的“大庆市龙凤区龙庆商店”是对张继亮表见代理行为的追认，也证明了我是涉案工程的实际施工人。2．我投资及组织人员实际进行了涉案工程的施工，与案涉工程相关的设计变更、现场经济签证等全部重要资料都由我持有的；周转场地的租赁费、现场施工人员的工资都是由我支付的；张继亮分别于2013年5月1日出具《证明》、2015年5月15日出具《情况说明》也都证明了我是涉案工程的实际施工人。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）中第26条规定共2款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其中第2款的规定是对第1款规定的突破，法律允许实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利。而且在是否应当追加转包人违法分包人作为当事人方面，该款表述为“可以”，即法院即可以追加也可以不追加。本案中，没有任何证据证明张继亮对涉案工程出资，其更未参与施工（张继亮出具了《证明》及《情况说明》），他对现场情况并不知晓。与涉案工程相关的全部资料都是我持有。江苏建业建设集团有限公司至今共计支付案涉工程款1,159,430元，代扣税金等费用62,639.88元，我实际取得1,096,790.12元工程款。正因为张继亮不是实际施工人，其对涉案工程即未出资，亦未从中受益，原审法院追加其为共同被告已无实际意义。二、大庆石化建设公司向法院提交的《建设工程施工合同》是虚假的无效合同。1．大庆石化建设公司向法院提交的《建设工程施工合同》是虚假合同，理由是：（1）该合同显示签订时间是法定假日5月1日；（2）江苏建业建设集团有限公司大庆分公司给张继亮出具的授权委托书时间是10月30日；（3）该合同价款为暂估价750万元，大写金额却为：“壹佰伍拾万元”；（4）2011年10月30日的授权委托书上的被授权人只有张继亮一人，而该合同上却出现了三个委托代理人；（5）涉案工程实际上是2011年3月就已经进场施工了；王黎明组织施工人员于2011年3月4日前往中国石油大庆石化公司接受安全教育并于当天办理了安全教育证，2011年3月29日到中国石油大庆石化公司公安处交纳证卡费办理了第二批“石化公司厂区人员入场证”；（6）同时施工的该工程的其他标段中国化学工程第九建设公司以及大庆建设安装集团有限责任公司与大庆石化建设公司合同订立时间都是2011年3月1日，[见大庆市龙凤区人民法院2012龙民初字第259号卷宗和大庆市中级人民法院2013庆民二终字第148号卷宗]。2．大庆石化建设公司向法院提交的《建设工程施工合同》是无效合同。大庆石化建设公司明知江苏建业建设集团有限公司不具备石化行业管网施工资质，却让其先行进场地施工，而后再补签订的合同，该合同因违反了《招投标法》第四十七条、第四十八条规定及《建筑法》第二十六条、《合同法》第五十二条、第二百七十二条规定以及相关司法解释规定，因而其所签合同无效。3．如果该合同是真实的，结合庭审中江苏建业建设集团有限公司提供的其与高某及马某的共350余万元的两份结算书，剩余的约400万元应为我的工程款。三、本案应通过司法鉴定确定我实际施工的工程价款。1．最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条中“参照”而不是“应当按照”。因本案涉及的《建设工程施工合同》及《工程劳务承包管理协议书》都是无效合同，对于无效的和显失公平的施工合同，只能委托有专业资质的鉴定机构的专业人员，适用施工行为地当年的黑龙江省建设工程施工定额进行司法鉴定确定工程量及工程款，对双方都公平。2．建筑工程款由直接费、间接费、利润和税金组成。直接费又包括直接工程费和措施费，其中直接工程费是指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用，包括人工费、材料费、施工机械使用费；措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。间接费又包括规费、企业管理费，其中规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用（简称规费）；企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用。另外，利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利；税金是指国家税法规定的应计入工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。因施工人无资质，企业管理费也应当判给实际施工人，理由为：（1）取费与施工人的资质没有任何关系，只是与工程类别有关。（2）《黑龙江省建设工程费用定额》中制定的费用定额都是以有资质的企业制定的，包括各种取费的费率、利润率、税率在内，如果企业管理费可以不计取的话，那么其他的各种费率、利润率、税率也必须进行拆分调整，如何拆分，定额没有规定。如果去掉管理费，而其他费率、利润率、税率却按企业计取，势必会侵犯实际施工人的利益。（3）因为费用定额是以具有资质的施工企业为主体制定的，才有了企业管理费这一费用的构成，如果是以个人为主体制定费用定额的话，企业管理费就是另外一种形态。3．税金和利润，还应当支持给实际施工人。一部分原因与企业管理费的表述是差不多的，另外还在于：（1）司法解释中规定工程竣工验收合格后，合同虽然无效可以参照合同约定的工程价款支付。该工程价款从法律规定及相应的规范上来看，是由直接费、间接费、利润和税金组成。税金包括在价格内，这也是符合我国商品价格的特征，即价内税。况且，在工程款还没有结算的情形下，税金还没有上缴税务部门，合同中如果没有约定根据通常的做法，税金一般是由承包人来缴纳，该部分税金也应当是归于税务部门而不能直接由发包人所享有。（2）国家之所以规定资质管理，主要目的就是保证工程质量，既然工程已经竣工合格，再讨论资质问题已无意义。在合同签订之时，大庆石化建设公司明知我没有施工资质仍然同意由我施工，待工程交付验收合格之后又以无资质为由拒付包括利润、税金等在内的工程余款，也违背了诚实信用原则。（3）根据民法通则的规定，若施工人没有取得相应的资质，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。由此可以看出，即使要没收非法所得也应该只限于承、发包人非法转包、违法分包、资质被挂靠所收取的管理费，没收实际施工人应该取得的利润没有法律依据。（4）从公平角度来看，如果不支持实际施工人应该取得的利润，而将该部分利润留给发包人，基于同样一份无效合同，一方遭受重大损失，而另一方当事人发包方却获得了很大的非法利益。这是有违合同公平合理的基本原则的。不管是个人还是企业施工，业主得到的建筑物都是一样的，没有任何区别，也即是说无论企业还是个人施工固化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量是一致的，只不过成本不一样。对于同一个建筑物而言，成本高了，利润就会变低，反之，利润则高。如果以个人为施工主体考核施工人的成本，却以企业为主体支付利润和税金的话，对实际施工人是不公平的。本案司法鉴定所用全部资料是建设单位出具并由我持有的完整的现场签证、图纸等资料；鉴定机构资质、鉴定人员资格及鉴定程序都符合法律规定，因此该鉴定结论比较客观准确、合法有效。4．2011年初，大庆石化建设公司就120万吨/年乙烯改扩建工程也同时分别与大庆建筑安装集团有限责任公司（二标段）、中国化学工程第九建设公司（三标段）签订了合同实质性条款近似的《建设工程施工合同》；况且三标段的实际施工人刘利主张的权利亦是通过司法鉴定方式确定工程款，已经得到生效判决的支持。[大庆市龙凤区法院（2012）龙民初字第259号判决及大庆市中级人民法院（2013）庆民二终字第148号判决]综上所述，一审判决程序合法、认定的事实清楚，适用法律正确。江苏建业建设集团有限公司的上诉请求没有事实和法律依据。王黎明向一审法院起诉请求：一、请求江苏建业建设集团有限公司支付拖欠工程款1,647,576.13元，庭审中王黎明变更为290万元；二、判令大庆石化建设公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；三、诉讼费用由江苏建业建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：2011年，大庆石化公司开发120万吨/年乙烯改扩建工程项目，该工程项目由被告大庆石化建设公司承建。2011年5月1日，被告石化建设公司与江苏建业集团有限公司大庆分公司签订《建设工程施工分包合同》，将乙烯改扩建化工区工艺及热力管网改造工程分包给江苏建业公司大庆分公司。江苏建业集团有限公司大庆分公司又将该工程一标段120万吨/年乙烯改扩建工程化工区热力管网改造大乙烯装置区从全密度装置到电厂南门段管架一标段承包给原告。承包方式为劳务分包,建设单位供主料、辅料由王黎明自负，防腐按实际发生量进行结算。工程造价以实际施工结算为准。王黎明即组织人员材料施工，完成了工程并已交付使用。王黎明共计施工长度19,231.55米。王黎明实际施工工程经黑龙江景隆工程造价咨询有限公司鉴定为3,828,529.38元（除甲供主材），江苏建业建设集团有限公司已给付王黎明工程款1,159,430元。本院在庭审过程中，依法追加了张继亮为本案被告，但张继亮未到庭参加庭审。一审法院认为，江苏建业建设集团有限公司与大庆石化建设公司之间的合同，系依法成立的有效合同。张继亮与王黎明之间签订的合同，因在江苏建业建设集团有限公司与石化公司之间的合同中张继亮为委托代理人，所以其与王黎明签订的合同系代表江苏建业建设集团有限公司，王黎明不具有相应的施工资质，故该合同无效。但王黎明承包120万吨/年乙烯改扩建工程化工区热力管网改造大乙烯装置区从全密度装置到电厂南门段管架一标段，实际投入资金、人工机械，为涉案工程的实际施工人，该事实有张继亮出具的证明、王黎明提交的工程量签证表、厂区出入证等证据相互佐证，足以认定。王黎明所实际施工一标段部分已竣工交付使用，该部分工程造价（不含甲供材）经黑龙江景隆工程造价咨询有限公司鉴定为3,828,529.38元，王黎明已收取工程款115,430元，剩余工程款2,669,099.38元，应当给付王黎明。关于江苏建业建设集团有限公司提出张继亮为实际施工人，应由张继亮承担责任的辩解意见。一审认为，虽张继亮未到庭陈述意见，但通过庭审调查，张继亮对涉案工程既未出资，亦未参与施工，且在江苏建业建设集团有限公司与大庆石化建设公司所签的合同中，张继亮以委托代理人的身份签字并盖有江苏建业建设集团有限公司公章予以确认，而张继亮与王黎明签订合同后，张继亮亦补交了其为江苏建业建设集团有限公司大庆分公司代理人的授权手续，综合以上本院认为，张继亮为江苏建业建设集团有限公司委托代理人的事实清楚，对江苏建业建设集团有限公司的该辩解意见不予采纳。大庆石化建设公司庭审中自认尚有未结工程款87万元，根据相关法律规定，应在欠付工程款87万元范围内承担给付责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏建业建设集团有限公司给付原告王黎明工程款2,669,099.38元，于本判决生效后十日内履行；二、被告大庆石化建设公司在被告江苏建业建设集团有限公司不能履行上述款项时在其欠付工程款87万元范围内承担给付责任。案件受理费28,153元、鉴定费57,428元，由被告江苏建业建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。根据江苏建业建设集团有限公司的申请，鉴定机构黑龙江景隆工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受当事人的质询。本院经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外,另查明,江苏建业建设集团有限公司与大庆石化建设公司并未进行最终决算。又查明，大庆石化120万吨乙烯改扩建工程乙烯化工区工艺及热力管网改造一标段工程一单位工程一单位工程费用计算表中列名税金86，160.92元。本院认为，关于王黎明是否为涉案工程实际施工人的问题。一审中王黎明提供的江苏建业建设集团有限公司大庆公公司为张继亮出具的授权委托书、工程劳务承包管理协议书、热力管网的工程量签证、管线钢结构防腐工程量签证，大庆石化工程有限公司设计变更通知单、大庆石化工程有限公司非设计原因设计变更通知单、已付工程款的付款凭证足以证实王黎明为涉案工程的实际施工人。王黎明作为不具有从事建筑活动资格的自然人，其从事建筑活动的行为违反《中华人民建筑法》及相关法律的规定，故其与江苏建业建设集团有限公司大庆分公司签订的工程劳务承包管理协议书为无效合同。但其作为实际施工人，在其所施工工程验收合并或投入使用后，有权依法取得工程价款。关于鉴定意见是否有法律依据及事实依据的问题。本院认为，本案所涉的鉴定意见系经王黎明申请，大庆市龙凤区人民法院申请大庆市中级人民法院依法定程序委托的具有相应鉴定资质的黑龙江景隆工程造价咨询有限公司进行的鉴定，程序上并不存在违反法律规定的情形。但因王黎明系实际施工人，根据法律规定，依法不应取得税金86,160.92元，故本院将该部分税金在应付工程款部额中予以减除。即王黎明应实际取得的工程款为2,582,938.46元（2，669，099.38-86，160.92）元。而江苏建业建设集团有限公司主张的规费、总承包服务费、安全文明施工费、养老、保险、工伤、生育、失业保险费在鉴定意见中并未涉及。故江苏建业建设集团有限公司对该部分的主张没有事实依据，本院不予支持。关于大庆石化建设公司应否在江苏建业建设集团有限公司不能履行时在其欠付工程款87万元范围内承担给付责任的问题。本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的有关规定，在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以对转包人、违法分包人提起诉讼；同时向发包人主张权利的，发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，大庆石化建设公司与江苏建业建设集团有限公司之间并未进行最终结算，大庆石化建设公司在庭审时主张其欠付江苏建业建设集团有限公司87万工程款，江苏建业建设集团有限公司虽主张大庆石化建设公司尚欠其工程款，但对此数额并不认可，认为工程款应高于此，大庆石化建设公司并不是承认江苏建业建设集团有限公司主张的于己不利的事实，依法并不能构成法律上的自认。故大庆石化建设公司应对江苏建业建设集团有限公司不能给付王黎明的部分工程款承担给付责任。大庆石化建设公司与江苏建业建设集团有限公司在有充分证据证实其完成全部结算后，如有多支付的工程款，可另案主张权利。另，因一、二审法院经法定程序传唤张继亮，张继亮未出庭，视为其对权利的放弃。综上所述，江苏建业建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更第一项为江苏建业建设集团有限公司给付王黎明工程款2,582,938.46元，于本判决生效后十日内履行；二、变更第二项为大庆石化建设公司在江苏建业建设集团有限公司大庆石化建设公司应对江苏建业建设集团有限公司不能给付王黎明的部分工程款承担给付责任。一审案件受理费28，153元、鉴定费57，428元，二审案件受理费28，153元，由江苏建业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周铁峰审 判 员  刘振影代理审判员  李 丹二〇一七年三月十一日书 记 员  范继超附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；