安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖11民终204号上诉人(原审原告):杨义泉，男，1971年9月22日出生，汉族，个体工商户，住安徽省全椒县。上诉人(原审原告):吴道翠（系杨义泉之妻），女，1970年12月5日出生，汉族，个体工商户，住安徽省全椒县。被上诉人(原审被告):操亚齐，男，1969年3月24日出生，汉族，个体工商户，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。上诉人杨义泉、吴道翠因与被上诉人操亚齐侵权责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院作出的(2017)皖1124民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨义泉、吴道翠上诉请求：1、撤销原判对误工损失的认定，改判支持误工损失16100元（2300元/天×7天）；2、本案全部诉讼费用由操亚齐承担。事实和理由：杨义泉与吴道翠在全椒县繁华地段经营阳泉美食夫妻店多年，2017年7月11日，操亚齐在就餐后因价格问题与吴道翠发生争吵，并殴打了杨义泉、吴道翠，致使饭店关门歇业7天，杨义泉、吴道翠作为饭店的经营管理者，收入远高于安徽省餐饮业平均工资标准，原判认定误工损失无法律依据，明显不当；原判漏算了杨义泉、吴道翠因饭店关门歇业7天的房租、营业收入、雇工工资及水电费等损失。另，杨义泉、吴道翠当庭增加上诉请求，主张本案纠纷因操亚齐寻衅滋事引起，其属于正当防卫，不应承担任何责任，原判其承担20%的责任无法律依据。原审赔偿交通费过低。操亚齐答辩称，1、杨义泉、吴道翠的伤情属于轻微伤，无需休养。事发当日杨义泉、吴道翠未到医院救治，直到2017年7月13日才到医院检查，除花去502元检查费，并无一分钱医药费，这也证明杨义泉、吴道翠未受到实质性伤害；2、原判依据医嘱，参照安徽省餐饮业工资标准判决其承担杨义泉、吴道翠各7天的误工损失，已充分照顾杨义泉、吴道翠的最大利益；3、杨义泉、吴道翠经营饭店，无停业损失。从杨义泉、吴道翠一审提供的饭店流水账原件可以看出，饭店在2017年7月11日后仍正常营业。针对杨义泉、吴道翠当庭增加的上诉请求答辩称，对于交通费、责任分摊问题，杨义泉、吴道翠未在法定期间内提起上诉。操亚齐作为消费者，在消费发生纠纷时，受到杨义泉、吴道翠言语侮辱，原审判决杨义泉、吴道翠承担20%的责任并无不当。杨义泉、吴道翠向一审法院起诉请求：1、操亚齐赔偿杨义泉、吴道翠医疗费502元、护理费1701元（121.5元/天×7天×2）、财物损失1428、误工损失16100元（2300元/天×7天）、交通费100元，合计19831元；2、操亚齐承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月11日，操亚齐等人在杨义泉、吴道翠夫妇经营的“阳泉美食”饭店吃晚饭。操亚齐结账后，因菜的价格与吴道翠发生争吵，后操亚齐砸坏饭店内的椅子和吧台，双方发生相互厮打,造成杨义泉、吴道翠夫妇外伤，杨义泉报了警。2017年7月13日，杨义泉、吴道翠夫妇到全椒县人民医院就诊，花费挂号费、检查费（拍片、颅脑CT平扫）合计502元，其中杨义泉花费397元，吴道翠花费105元。全椒县人民医院诊断杨义泉为右肩部外伤，吴道翠为外伤，医生意见为杨义泉、吴道翠各休息一周。2017年9月21日，全椒县价格认证中心认定作出价格认定结论书，认定杨义泉、吴道翠夫妇损坏的椅子（4把）和吧台价值1428元。2017年9月21日，全椒县公安局对操亚齐作出行政处罚决定书，对操亚齐殴打他人处以500元的罚款，对操亚齐故意损毁财物予以行政拘留5日的处罚；另全椒县公安局因杨义泉、吴道翠夫妇与操亚齐互殴，对杨义泉、吴道翠分别处以300元和200元罚款的处罚。2016年度，安徽省住宿和餐饮业的平均工资标准为34897元/年，每天为95.6元/天。一审法院认为，公民的健康权、身体权、财产权受法律保护。操亚齐饭后滋事，砸坏了杨义泉、吴道翠夫妇饭店内的椅子、吧台，与杨义泉、吴道翠夫妇发生厮打，造成杨义泉、吴道翠夫妇外伤，故要求操亚齐应赔偿原告夫妇因此遭受的各项经济损失。但杨义泉、吴道翠夫妇遇事不冷静，与操亚齐互相吵打，应适当减轻操亚齐的赔偿责任，酌定操亚齐承担80%的赔偿责任，杨义泉、吴道翠夫妇自行承担20%。杨义泉、吴道翠夫妇主张的医疗费502元、财物损失1428元，有其举证的发票和价格认定结论书等证据证明，予以认定；杨义泉、吴道翠夫妇仅受外伤，伤情轻微，故杨义泉、吴道翠夫妇主张护理费，缺乏事实和法律依据，不予支持；杨义泉、吴道翠夫妇从事餐饮业，其主张误工费2300元/天，证据不足，原审参照安徽省餐饮业的平均工资标准计算杨义泉、吴道翠夫妇的误工费，医生建议杨义泉、吴道翠夫妇各休息一周，故认定杨义泉、吴道翠夫妇的误工费为1338.4元（95.6元/天×7天×2）；杨义泉、吴道翠夫妇主张的交通费过高，原审酌定为40元。综上所述，认定杨义泉、吴道翠夫妇的各项损失合计3308.4元（502元+1428元+1338.4元+40元），操亚齐应承担2646.72元（3308.4元×80%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十二条规定，判决如下：一、操亚齐赔偿杨义泉、吴道翠医疗费、误工费、交通费、财物损失合计2646.72元，于本判决生效之日起10日内一次性付清；二、驳回杨义泉、吴道翠的其它诉讼请求。案件受理费296元，减半收取计148元，杨义泉、吴道翠负担123元，操亚齐负担25元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为：操亚齐饭后因菜价与吴道翠发生争吵，后与杨义泉、吴道翠夫妇发生厮打，并砸坏杨义泉、吴道翠饭店内的椅子、吧台，应当承担相应的赔偿责任。杨义泉、吴道翠上诉请求对其误工损失应按2300元/天标准计算，赔偿其16100元损失。本院认为，杨义泉、吴道翠主张其经营的饭店歇业，并无充分证据予以证实。并且，对于营业损失也不能提供充分证据予以证明。故原审参照安徽省餐饮业的平均工资标准计算杨义泉、吴道翠的误工费，并无不当。二审中，杨义泉、吴道翠增加原判交通费损失过低、责任分担不当的上诉请求。对于该请求，杨义泉、吴道翠未在法律规定的上诉期间提出作为上诉请求。另，原审根据案件实际，酌定杨义泉、吴道翠的交通费损失为40元也是适当的。对于责任分担部分，在该起纠纷中，杨义泉、吴道翠不能冷静处理，且分别被公安机关罚款300元和200元，也受到行政处罚，故原审判决杨义泉、吴道翠承担20%的责任并无不当。综上所述，杨义泉、吴道翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨义泉、吴道翠负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇一七年三月十二日书记员 杜元亨附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。