江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终1399号上诉人（原审原告）：范继山，男，1970年5月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄和生，男，1961年5月28日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人范继山因与被上诉人黄和生占有保护纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第03217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人范继山及其委托代理人姚卫晶，被上诉人黄和生的委托代理人张茂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范继山的上诉请求为：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。其理由为：1、一审判决认定事实不清。首先，一审法院认为上诉人与黄和生所诉争的土地所有权也发生改变，从而认定黄和生没有侵占上诉人主张的土地使用权是错误的。土地所有权的改变，不能仅凭黄和生的陈述，一审法院没有要求黄和生举证，也没有到土地管理部门调取徐州市重点工程亿吨大港码头拆迁的范围，从而作出对上诉人不利的判决，显失公正。其次，2012年1月1日，上诉人与村委会签订的土地租赁协议，17位村民代表在该租赁协议签名，上诉人与黄和生所诉争的土地使用权，由村委会出租给上诉人使用，上诉人对诉争的土地享有使用权，上诉人在一审庭审中也已提交法庭，而一审法院查明的部分一字未体现，有意回避该事实，从而作出对上诉人不利的判决，是错误的。2、一审法院程序违法。第一，一审人民法院不应以范继山与案外人范玉龙之间的承包合同纠纷尚未经法院审结，合同关系尚未确定为由，驳回范继山的诉讼请求，是违反法律规定的。首先，范继山与案外人范玉龙之间的承包合同纠纷并不影响本案的审理，承包合同中已对合同终止的事由作了明确的规定。其次，依据《民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。在本案中，即使需要以范继山与范玉龙之间的承包合同纠纷审理结果为依据，本案应中止诉讼，而不应驳回范继山的诉讼请求。第二，一审法院在本案普通程序中三次开庭，合议庭组成人员不一致，一审人民法院违反《民事诉讼法》第一百二十八条：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”规定，没有在合议庭组成人员确定后，在三日内告知范继山，剥夺了范继山的诉讼权利。3、一审法院适用法律错误。本案一审法院不应当选择一级案由物权纠纷下的二级案由物权保护纠纷下的三级案由财产损害赔偿纠纷，应当选择一级案由物权纠纷下的二级案由占有保护纠纷下的三级案由占有物损害赔偿纠纷。因此，一审人民法院在本案中适用法律是错误的。首先，在本案中，2012年1月1日，范继山与柳新镇范山村村民委员会签订的土地租赁协议，有17位村民代表在该租赁协议签字证明，作为出租方的柳新镇范山村村民委员会将所诉争的土地出租给范继山，即使范继山与黄和生所诉争的土地使用权发生了变更，作为自然人的范继山也不可能知道所诉争的土地出租人柳新镇范山村村民委员会无权出租。再者，即使柳新镇范山村村民委员会无权出租所诉争的土地，上诉人范继山作为所诉争的土地占有人，难道不受法律保护吗？其次，物权法赋予占有人从物权到债权四种不同的占有保护请求权。占有是事实而非权利，无论是有权占有还是无权占有，甚或是权属不明或者权属有争议之占有，均可享受占有之诉的保护。占有保护的一个首要前提是对物之占有或者曾经占有受到侵害或有受侵害之虞，否则占有保护无法成立。对于侵害占有的损害赔偿请求，当事人得以本权直接抗辩，而对于占有之诉，当事人不得以本权直接抗辩。4、关于上诉人范继山的诉讼请求，应当得到法律的支持的问题。本案中范继山与黄和生所诉争占有的土地，是基于2012年1月1日，范继山与柳新镇范山村村民委员会签订的土地租赁协议中的约定而产生的占有，在没有被确认该土地租赁协议无效的情况下，应推定为有权占有。黄和生强行占用上诉人范继山所占有的土地，是一种违法行为，属恶意占有。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”的规定，范继山的诉讼请求，应当得到法律的支持。综上，请求二审法院查清事实后支持上诉人的请求。被上诉人黄和生辩称，1、黄和生存放煤炭的场地是从范玉龙手承包的，与本案上诉人之间没有关系。2、上诉人主张的场地另一部分土地使用权属于国有，上诉人没有依法取得土地使用权，其主张的侵犯其土地使用权是不存在的。3、国家在建亿吨大港时已经把非法小港口全部取缔，取缔后沿河的土地本身就是国家所有，当时政府已经给他们合理的补偿，已经不允许再在那地方做港口。范继山向一审法院起诉的诉讼请求为：请求判令黄和生赔偿4年来非法占用范继山租赁土地损失28万元，与范继山另签合同或搬出占用土地，并承担本案的诉讼费一审法院认定事实：2001年6月1日，范继山与铜山区柳新镇范山村民委员会签订共同兴建港口经营场所的协议书。2006年4月20日，范继山与范玉龙签订承包合同书一份，约定双方共建彭城新港，并由范继山将其中一部分转包给范玉龙，每年付承包金16万元。2010年12月7日，范继山与铜山区柳新镇人民政府签订《徐州市重点工程亿吨大港码头拆迁补偿协议》，领取彭城新港里塔吊、码头岸线、变压器、堆场地坪、房屋等共计135.19万元补偿款。同日，范玉龙也与铜山区柳新镇人民政府就该港签订拆迁补偿协议，并领取塔吊、堆场地坪、房屋等共计89.84万元的补偿款。随后，该港口被拆迁改造。范继山与范玉龙因承包合同纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年7月10日作出（2013）铜茅民初字第800号判决，范玉龙不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院以（2015）徐民终字第2560号立案受理，目前该案正在审理中。范玉龙还与范继山不当得利纠纷一案，原审法院于2013年8月23日以（2013）铜茅民初字第704号立案受理，范玉龙因不服原审法院（2013）铜茅民初字第704号民事裁定，提起上诉。2015年5月6日，徐州市中级人民法院以（2015）徐民终字第01784号民事裁定，撤销原审法院（2013）铜茅民初字第704号民事裁定；指令原审法院对本案进行审理，该案仍在审理中。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。范继山虽然提供了2001年6月1日与铜山区柳新镇范山村民委员会签订共同兴建港口经营场所的协议书、2006年4月20日与范玉龙签订承包合同书并交纳了租赁费用，但是2010年12月7日，范继山及范玉龙均与铜山区柳新镇人民政府签订《徐州市重点工程亿吨大港码头拆迁补偿协议》，领取了相应的补偿费用，原港口的土地所有权已发生改变，范继山与范玉龙之间的承包合同纠纷尚未经法院审结，合同关系尚未确定，范继山也当庭承认黄和生堆放煤炭占的土地既有范玉龙的，也有自己的；黄和生及范玉龙一致认可系范玉龙将场地租给黄和生使用，也收取了租金，范继山主张黄和生侵占其承包土地使用权，要求黄和生赔偿损失28万元的依据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对范继山的诉讼请求，依法不予支持。综上，遂判决：驳回范继山的诉讼请求。二审查明，原审法院于2014年7月10日作出（2013）铜茅民初字第800号判决：一、范继山与范玉龙于2006年4月20日签订的承包合同终止；二、范玉龙于本判决生效后十日内给付范继山承包金40000元。范玉龙不服该判决提起上诉，本院以（2015）徐民终字第2560号立案受理。该案在审理过程中，范玉龙书面向本院申请撤回上诉。本院于2015年12月28日作出（2015）徐民终字第2560号民事裁定，准许范玉龙撤回上诉。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：黄和生是否侵占了上诉人的土地使用权，如果有侵占行为，赔偿数额应如何确定。本院认为，占有保护请求权的行使，不仅要证明请求权的主体为原占有人，而且还要证明对方有侵占行为或事实，且侵占行为的结果导致原占有人丧失占有。本案中，尽管上诉人范继山主张黄和生将煤炭堆放在其租赁的土地上、侵占其土地使用权。但是，对于范继山主张的黄和生侵占其土地使用权这一事实，其一，范继山提交的报警记录没有涉及侵占事实，不能证明侵占事实的存在。其二，范继山还主张其提交的录像资料能够证明黄和生将煤炭堆放在其租赁的土地上，但是在录像时范继山、范玉龙在现场，黄和生并没有在现场，庭审中黄和生对煤炭堆放一事也不予认可。其三，煤炭是种类物，无法证明录像中的煤炭就是黄和生的煤炭。综合本案证据，不能证明黄和生侵占了范继山的土地使用权，为此，对于赔偿数额应如何确定问题也不再理涉。范继山的本案主张证据不足，原审法院驳回其诉讼请求符合民事诉讼证据规则。综上，范继山的的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人范继山负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  赵淑霞代理审判员  黄传宝二〇一七年三月十四日书 记 员  薛淑淑