江苏省扬州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1091民初254号原告：靳鹤松，男，1951年12月22日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托代理人：李波，江苏法之泽律师事务所律师。委托代理人：李林，江苏法之泽律师事务所律师。被告：陈苏扬，男，1960年12月7日出生，住江苏省扬州市广陵区。第三人：中国建设银行股份有限公司扬州维扬支行，住所地江苏省扬州市邗江北路988号西湖印象华府1幢1—2层。负责人：杨旸，该行行长。委托代理人：周德来，男，1988年10月4日出生，汉族，该公司员工。第三人：张立权，男，1978年7月6日出生，汉族，居民身份证号码342622197807061852住江苏省扬州市。第三人：凌玲，女，1989年3月1日出生，汉族，住江苏省扬州市。原告靳鹤松与被告陈苏扬、第三人中国建设银行股份有限公司扬州维扬支行（以下简称建设银行）、张立权、凌玲执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告靳鹤松及其委托代理人李波，被告陈苏扬，第三人建设银行的委托代理人周德来到庭参加诉讼，第三人张立权、凌玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告靳鹤松向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认扬州经济技术开发区人民法院（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案违法；2、判令原告所主张的除本金外，利息172000元、律师费11000元、延迟履行金7350元、诉讼费6326元、公告费600元，合计197276元在第二顺位优先受偿；3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与张立权、凌玲借款合同一案，经扬州经济技术开发区人民法院审理并作出（2015）扬开民初字第01436号民事判决书，确认截止2016年12月5日，张立权、凌玲尚欠原告本金200000元、利息172000元、律师费11000元、延迟履行金7350元、垫付诉讼费6326元、公告费600元，按第二顺位优先受偿。判决后，原告依法向人民法院申请执行。执行过程中，法院对张立权、凌玲名下的房产进行了拍卖，变卖价款为803802元。因申请执行人较多，法院对变卖标的物所得价款进行执行参与分配，于2017年1月7日向原告送达了（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案，原告认为该分配方案不合法并提出异议，现在法定期限内提起诉讼。第一，原告认为分配方案中予以分配的数额不符合（2015）扬开民初字第01436号民事判决确定的内容，原告作为第二顺位抵押权人，执行数额应为本金200000元、利息172000元、律师费11000元、延迟履行金7350元、垫付诉讼费6326元、公告费600元，方案仅以抵押登记的20万元范围内优先受偿，无事实和法律依据，是超越生效判决所作出的非法分配方案。第二，根据“江苏高院关于执行相关疑难问题的最新指导意见”，执行法院的执行依据是生效文书，抵押权人优先受偿的范围应当严格按照生效文书确定的优先受偿范围来执行，无须审查抵押债权人在他项权证上或登记簿上记载的优先受偿债权数额。本分配方案未按照（2015）扬开民初字第01436号生效民事判决确定的优先受偿范围来执行，而是以他项权证上记载的优先受偿债权数额为依据，显然是非法的。且根据“物权法司法解释一”第二条明确规定，不动产登记簿记载的事项并不具有绝对的证明效力，也并非执行的唯一依据，在法律有新规定的情况下，分配方案未经审判而改变生效判决内容来执行，显然是非法的。第三，被执行人张立权、凌玲存在其他财产，被告应在执行款不足的情况下申请执行被执行人其他财产，不应损害债权人的合法利益，超越生效执行文书进行执行。综上，（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案违法，原告所主张的除本金外，利息172000元、律师费11000元、延迟履行金7350元、垫付诉讼费6326元、公告费600元，合计197276元在第二顺位优先受偿，请求法院依法判决。原告靳鹤松为支持自己的诉讼请求提供以下证据：1、江苏省扬州经济技术开发区人民法院通知书1份，用以证明原告收到通知书后15日内向法院提起了执行异议之诉；2、江苏省扬州经济技术开发区人民法院执行财产分配方案1份[（2014）扬开执字第00027号]，用以证明执行财产分配方案违背了生效判决文书确定的优先权范围；3、（2015）扬开民初字第01436号民事判决书，用以证明原告享有第二顺位优先受偿权；4、财产线索继续执行的申请1份，用以证明被执行人名下扬州市扬子江南路469号10幢1520号房产应该继续强制执行；5、《不动产抵押借款合同》、他项权利证书各1份（扬房他证开字第20130013**号），用以证明原告依法享有抵押权且不动产抵押合同确定了抵押范围；6、借条、展期承诺书各1份，用以证明原告和被执行人存在经济纠纷。被告陈苏扬辩称：原告在起诉状中提到“江苏高院关于执行相关疑难问题的最新指导意见”，被告注意到，该意见明确了：有抵押登记的以抵押登记为准，没有抵押登记的以合同为准。因此，被告认为分配方案是合理合法的。被告陈苏扬为支持其答辩意见，提供证据：(2014)扬开民特字第00003号民事裁定书1份。第三人建设银行辩称：支持原告的诉讼请求，应该按照生效法律文书严格执行。第三人建设银行为支持其答辩意见，提供下列证据：1、（2016）苏1003民初5901号民事判决书1份，用以证明扬州市邗江区人民法院判决确定享有优先受偿权的范围为判决主文第一条确定的债权，不仅仅是借款本金；2、《房地产抵押（按揭）合同》1份，系建设银行与第三人张立权、凌玲签订，用以证明抵押房产担保的范围包括主债权、利息、违约金及损害赔偿金、实现抵押权的费用等；3、他项权证书1份（扬房他证开字第20120037**号），用以证明原告依法享有抵押权。第三人张立权、凌玲未予答辩，亦未提交书面证据。经庭审质证，各方当事人对对方提供的证据真实性均无异议，本院对原、被告及第三人提供的证据真实性予以确认。根据上述证据及原、被告庭审陈述，本院查明下述事实：原告靳鹤松于2015年12月7日以张立权、凌玲为被告向本院提起诉讼，要求：1、判令张立权、凌玲归还借款本金20万元及其利息；2、原告对抵押房产折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；3、诉讼费用由张立权、凌玲承担。本院于2016年4月15日作出（2016）扬开民初字第01436号民事判决书，判决：1、张立权、凌玲偿还原告借款本金20万元及其利息（从2013年5月7日起按年利率24%计算至实际给付之日）；2、拍卖张立权、凌玲共有的位于扬州市扬子江南路369号55幢102室的房产，所得价款用于先行偿还第一抵押权人登记债权后物剩余部分，靳鹤松享有优先受偿的权利。就上述债权，靳鹤松与张立权、凌玲于2013年5月7日签订了《不动产抵押借款合同》，合同第七条约定：“上述房产抵押担保的范围为：本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”。2013年5月13日，双方进行了抵押权登记并办理了他项权证书，该证书记载债权数额为人民币20万元。第三人建设银行于2016年8月1日以张立权、凌玲为被告向扬州市邗江区人民法院提起诉讼，要求：1、判令张立权、凌玲清偿贷款本金313295.12元及利息、罚息；2、原告对抵押房产折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；3、诉讼费用由张立权、凌玲承担。扬州市邗江区人民法院于2016年10月11日作出（2016）苏1003民初5901号民事判决书，判决：1、张立权、凌玲偿还建设银行贷款本金313295.12元及利息、罚息（按照个人住房借款合同计算至实际给付之日）；2、若张立权、凌玲未按上述第1项履行给付义务，建设银行可就张立权、凌玲共有的位于扬州市扬子江南路369号55幢102室的房产折价、拍卖或变卖后的价款优先受偿。该民事判决书已生效。就上述债权，建设银行与张立权、凌玲曾于2012年8月31日签订了《房地产抵押（按揭）合同》，合同第四条约定：“设立抵押之房地产担保范围为被担保债务的主债权、利息、违约金及损害赔偿金、实现抵押权的费用及有关税费”。双方于2012年9月21日办理了他项权证书，该证书记载债权数额为人民币33万元。被告陈苏扬于2014年7月22日以张立权、凌玲作为被申请人，向本院提起实现担保物权申请，本院于2014年8月18日作出(2014)扬开民特字第00003号民事裁定书，裁定：拍卖、变卖张立权、凌玲所有的位于扬州市扬子江南路369号55幢102室房屋，所得价款用于先行偿还第一、第二抵押权人登记债权后剩余部分，陈苏扬债权250000元有优先受偿的权利。上述民事裁定书还查明：陈苏扬与张立权、凌玲于2013年6月3日签订了一份不动产抵押借款合同，合同约定张立权、凌玲以其位于扬州市扬子江南路369号55幢102室房屋作为抵押；2013年6月4日，双方到房产登记部门办理了房屋他项权证书（扬房他证开字第20130017**号），该证书记载债权数额为人民币25万元。陈苏扬依据(2014)扬开民特字第00003号民事裁定书申请本院强制执行，本院通过拍卖被执行人张立权、凌玲名下扬州市扬子江南路369号55幢102室房地产变价款数额为803802元。建设银行、靳鹤松申请参与分配，本院于2017年1月11日作出（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案。该方案查明：（2016）苏1003民初5901号民事判决书、（2016）扬开民初字第01436号民事判决书、(2014)扬开民特字第00003号民事裁定书均已生效，债权人陈苏扬、靳鹤松已向本院申请执行。截止拍卖成交日，张立权、凌玲欠建设银行本金313295.12元、利罚息约60000元，建设银行垫付案件受理费3416元、律师费11000元、迟延履行金约7000元；靳鹤松垫付案件受理费6326元、公告费600元；欠陈苏扬案件受理费2525元、评估费7322元、开锁费200元、公告费800元。扬州市扬子江南路369号55幢102室房地产抵押权的顺序为：第一顺序为建设银行，第二顺序为靳鹤松、第三顺序为陈苏扬。该分配方案认为：变价款803802元应先扣除案件执行费6857元，余款796945元优先分配案件受理费、评估费、开锁费、公告费，余款各抵押权人在抵押债权的范围内按照抵押顺位享有分配款，具体为：1、建设银行受偿333416元，2、靳鹤松受偿206926元，3、陈苏扬受偿256603元。原告对该分配方案有异议，遂引起本诉。本案争议焦点：（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案是否应予调整以及调整的方式。本院认为：（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案系对扬州市扬子江南路369号55幢102室房地产变价款803802元的分配。因建设银行、靳鹤松、陈苏扬对该房产均享有抵押权且存在不同顺位，在上述变价款不足以清偿三位债权人的债权时，应审查抵押债权的范围，确定各顺位抵押权人受偿的金额。建设银行、靳鹤松均认为，应当以与债务人张立权、凌玲签订的抵押合同约定的范围确定抵押债权范围，且分配方案对分配金额的确定应以生效裁判文书为依据。本院认为，建设银行、靳鹤松、陈苏扬的抵押债权限额分别为33万元、20万元、25万元。具体理由如下：1、抵押权系物权，具有对世性，其权利范围应以权利登记簿和权利证书的记载为依据，权利证书具有公示性，本案抵押权人的他项权证书登记的抵押债权数额分别为33万元、20万元、25万元。2、抵押合同仅仅是物权的原因行为，系抵押权人与抵押人之间的内部约定，不能对抗第三人，且抵押合同的约定抵押范围与他项权证书记载的抵押债权金额并不予盾，他项权证书记载的抵押债权可以包括主债权、利息、违约金、实现债权的费用等各项费用，但各项费用相加不得超过他项权证书记载的债权总金额。因此，抵押合同约定的是债权的种类范围，他项权证书确定的是抵押债权的总金额。3、本院确定的分配方案与（2016）扬开民初字第01436号民事判决书不存在矛盾和冲突，（2016）扬开民初字第01436号民事判决书判决主文第二款确认：拍卖、变卖张立权、凌玲共同所有的位于扬州市扬子江南路369号55幢102室房屋所得价款用于先行偿还第一抵押权人登记债权后剩余部分，靳鹤松有优先受偿的权利。该判决主文明确了第一抵押权人优先受偿的范围系登记债权，靳鹤松作为第二抵押权人同样享有优先受偿的范围亦应在登记债权范围内。（2014）扬开民特字第00003号民事裁定书裁定主文亦明确房屋所得价款先行偿还第一、第二抵押权人登记债权。（2016）苏1003民初5901号民事判决书主文第一款确认受偿的债权包括主债权、利息、罚息，但是第二款没有明确抵押债权的限额，在该条款没有具体明确的情况下，不能错误的确认抵押权的范围没有边界。因此，三份法律文书与本院确定的分配方案不存在矛盾。4、债权人靳鹤松、建设银行对张立权、凌玲的债权，在张立权、凌玲未能偿还的情况下，因存在利息、罚息等约定，其债权总额存在不确定性，且随着时间的推移不断增加，如果按照靳鹤松、建设银行的观点，抵押权作为物权，其限额亦具有不确定性，势必影响其后顺位抵押权人的权益，影响权利设定的预期，他项权证书亦不能达到公示的效果。综上所述，本院（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案符合事实根据和法律规定，原告主张确认扬州经济技术开发区人民法院（2014）扬开执字第00027号执行财产分配方案违法，要求重新确定原告的分配金额，本院不予支持。第三人张立权、凌玲经本院合法传唤未到庭，视为对其举证、质证权利的放弃。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条，《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告靳鹤松的诉讼请求。案件受理费4246元，由原告靳鹤松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长  吕士杰人民陪审员  郭爱琴人民陪审员  袁桂玲二〇一七年三月二十二日见习书记员  华 蕊