新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终856号上诉人（原审原告）：马俊杰，男，1958年6月9日出生，回族，现无职业，住乌鲁木齐市米东区颐和花园**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：马旭(系马俊杰之子)，1983年11月12日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区颐和花园**号楼*单元***室。委托诉讼代理人：赵树勇，新疆国法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆八艺印刷厂。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区韶山街****号。法定代表人：刘文东，新疆八艺印刷厂厂长。委托诉讼代理人：郝青山，男，1968年2月19日出生，汉族，新疆八艺印刷厂综合部主任，住乌鲁木齐市天山区东环路70号A座1单元0404室。委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆巨臣律师事务所律师。上诉人马俊杰与上诉人新疆八艺印刷厂（以下简称八艺印刷厂）因劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2016)新0106民初1014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人马俊杰的委托诉讼代理人赵树勇、马旭，上诉人八艺印刷厂委托诉讼代理人郝青山、顾薛琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马俊杰上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判八艺印刷厂支付未签订劳动合同二倍工资33000元、支付加班工资59586.2元、承担本案诉讼费用。事实和理由：本人2011年8月1日在八艺印刷厂工作至2016年3月9日被辞退，八艺印刷厂未给相应的劳动报酬，未缴纳社保、未支付加班费等行为已侵害了本人合法权益，本人提供了大量的证据证明存在加班事实，但一审法院未支持，显属错误。八艺印刷厂答辩称，马俊杰要求支付2011年7月至2012年9月未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，已超过仲裁时效，不应得到支持。我单位提交的证据已证明马俊杰的加班工资已实际支付了，不存在未付情况，因此，马俊杰的上诉请求无事实依据，请求二审予以驳回。八艺印刷厂上诉请求：撤销一审判决，驳回马俊杰关于支付经济补偿金和缴纳社保的诉讼请求。事实和理由：马俊杰与我单位签订用工协议约定，马俊杰的工作岗位是给职工中午做一顿饭，每日工作时间不到4小时，不符合劳动合同法规定的全日制劳动关系条件，应当认定马俊杰与我单位之间为非全日制劳动关系。马俊杰参加了新型农村社会养老保险，劳动法规定非全日制劳动关系的社会保险应由个人自行缴纳，因此，我单位不应支付马俊杰解除劳动关系经济补偿金和为其补缴社保。马俊杰答辩称，本人与八艺印刷厂存在全日制的劳动关系。本人提供的用工协议、体检表、证明等证据足以证明，本人是服从八艺印刷厂的管理，八艺印刷厂按月发放工资，每天工作并非4个小时，不存在非全日制劳动关系。八艺印刷厂未缴纳养老失业保险，应当补缴，请求二审法院驳回八艺印刷厂的上诉请求。马俊杰向一审法院起诉请求：1.八艺印刷厂支付解除劳动关系经济补偿金15000元；2.补缴2011年8月1日至2016年3月31日的社会保险费及利息；3.支付2011年9月至2012年7月未签劳动合同二倍工资33000元；4.支付2011年8月1日至2016年3月9日双休日加班费59586.2元；5.承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2011年8月1日，马俊杰到八艺印刷厂职工食堂从事厨师工作，每天做一顿午餐。2013年1月1日，八艺印刷厂(甲方)与马俊杰(乙方)签订一份用工协议书，约定：本协议于2013年1月1日生效，至2013年12月31日终止，期限为12个月；甲方根据工作需要，安排乙方从事食堂岗位（工种）工作，工作地点在韶山街1199号；甲方支付乙方劳务报酬标准3000元整，甲方每月中旬以法定货币形式按时支付乙方报酬；协议期满，本协议自行终止；本协议期满时，双方希望继续维持雇用关系时，则须另行订立新的用工协议。2014年1月1日及2015年1月1日，双方又分别签订两份用工协议书，协议期限分别为2014年1月1日至2014年12月31日12个月、2015年1月1日至2015年12月31日12个月，该两份协议的其他内容与第一份协议一致。2016年1月1日，双方签订的用工协议期满后，马俊杰继续在八艺印刷厂工作，八艺印刷厂按照月工资3000元向马俊杰支付工资。在双方用工协议履行期间，八艺印刷厂给马俊杰支付了加班费。2016年3月8日，马俊杰向八艺印刷厂提出劳动补偿申请，申请对其工作期间双休日加班及未签订劳动合同等给予补偿。同年3月10日，八艺印刷厂因马俊杰年龄偏大等原因与其终止了用工关系。同年4月15日，马俊杰向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年5月31日作出乌经（头）劳人仲字(2016)第434号仲裁裁决：驳回马俊杰的全部申诉请求。马俊杰不服，遂在起诉至一审法院。另查明，马俊杰在吐鲁番市参加了新型农村社会养老保险，并从2011年开始缴费，每年缴费100元，但尚未达到领取养老保险待遇条件。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、关于八艺印刷厂与马俊杰之间是否存在全日制劳动关系。八艺印刷厂与马俊杰签订的用工协议，具备劳动合同的基本条款，马俊杰虽参加了新型农村社会养老保险，但尚未享受养老保险待遇，故八艺印刷厂与马俊杰之间系劳动合同关系。二、关于马俊杰要求八艺印刷厂支付解除劳动关系经济补偿金15000元的请求。2016年3月10日马俊杰要与八艺印刷厂解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，八艺印刷厂应当向马俊杰支付终止劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。据此，马俊杰从2011年8月1日起到八艺印刷厂工作，至2016年3月10日共计工作了4年零7个月，故八艺印刷厂应当按马俊杰月工资3000元，支付经济补偿金15000元(3000元×5个月)。马俊杰的该项诉讼请求合法正当，予以支持。三、关于马俊杰要求八艺印刷厂补缴2011年8月1日至2016年3月31日的社会保险费及利息的请求。对此八艺印刷厂有异议，提出双方之间是非全日制用工，其无需为马俊杰缴纳社保。八艺印刷厂的辩称理由不能成立，故依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，八艺印刷厂应当按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为马俊杰补缴2011年8月至2016年3月期间的养老保险和失业保险费，并承担期间的利息。四、关于马俊杰要求八艺印刷厂支付2011年9月至2012年7月未签订劳动合同二倍工资33000元的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，且因未签订劳动合同二倍工资不属于劳动报酬，故马俊杰于2016年4月15日向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效期间，对马俊杰该诉讼请求不予支持。关于马俊杰在庭审中称，其曾多次口头向八艺印刷厂申请劳动补偿，对此八艺印刷厂不认可，因马俊杰未就此向法庭提供相应证据，故对其该诉称不予采信。五、关于马俊杰要求八艺印刷厂支付2011年8月1日至2016年3月9日双休日加班费59586.2元的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，因此马俊杰主张双休日加班费不受仲裁时效期间的限制；但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，据此，因马俊杰未就其2011年8月1日至2016年3月9日期间双休日加班，向法庭提供相应的证据，其当庭陈述其上班不签到，并对八艺印刷厂举证的考勤表不予认可；马俊杰与八艺印刷厂在签订的劳动合同中，并未约定加班费的计算基数，八艺印刷厂已向马俊杰发放了加班费，马俊杰认可，其主张加班费的理由不能成立，不予支持。一审法院判决：一、新疆八艺印刷厂支付马俊杰终止劳动合同经济补偿金15000元（3000元×5个月）；二、新疆八艺印刷厂按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为马俊杰补缴2011年8月至2016年3月期间的养老保险和失业保险费，并承担期间的利息；三、驳回马俊杰要求新疆八艺印刷厂支付2011年9月至2012年7月未签订劳动合同二倍工资33000元的诉讼请求；四、驳回马俊杰要求新疆八艺印刷厂支付2011年8月1日至2016年3月9日双休日加班费59586.2元的诉讼请求。在本院二审期间，双方均未提交新的证据，马俊杰放弃向八艺印刷厂主张双休日加班费的诉讼请求。本院二审查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一、用工关系性质的认定问题。八艺印刷厂与马俊杰签订的用工协议，内容主要包括工作期限、工作内容和工作地点、劳动报酬、履行合同的权利义务等等，符合劳动合同的基本条款，因此，八艺印刷厂与马俊杰签订了劳动合同，建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”本案中，八艺印刷厂按月为马俊杰支付工资，其并未证据证明马俊杰每日工作时间不超过四小时，因此，八艺印刷厂与马俊杰之间不属于非全日制用工关系。二、解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动关系。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”本案，八艺印刷厂与马俊杰的劳动合同于2015年12月31日期满终止后，马俊杰继续在八艺印刷厂工作，2016年3月9日提出与马俊杰解除劳动关系，八艺印刷厂应当按照上述法律规定支付马俊杰解除劳动合同经济补偿金。八艺印刷厂不予支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、补缴养老失业保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。本案，八艺印刷厂与马俊杰签订劳动合同，建立劳动关系，其应当依法履行为马俊杰缴纳社会保险的法定义务，不能以任何理由免除其应当承担的责任，因此，八艺印刷厂不予补缴马俊杰养老失业保险与法律规定相悖，本院不予支持。四、未签订劳动合同二倍工资的问题。当事人请求人民法院保护其民事权利应当在法律规定的时效期间内主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案，八艺印刷厂与马俊杰2011年9月至2012年7月未签订劳动合同，此时，马俊杰应当知道自己的权利受到侵害，而其于2016年4月15日申请仲裁主张权利，已经超过仲裁时效，且在审理中未能提交确实充分的证据证明其仲裁申请超过法定期限存在不可抗力或具有其他正当理由导致时效中止、中断或延长情况，因此，其诉求已超过仲裁时效，应当承担不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元(新疆八艺印刷厂和马俊杰各预交10元，由新疆八艺印刷厂负担（已交）；本院退还马俊杰10元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年三月二十三日书记员 王朋坤