山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终26号上诉人（原审原告）：王兰香，女，1972年4月9日出生，汉族，农民，住。委托诉讼代理人：于曰刚，山东扶平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈善文，山东扶平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王宗雨，男，1970年3月4日出生，汉族，农民，住。委托诉讼代理人：张加奎，五莲街头法律服务所法律工作者。上诉人王兰香因与被上诉人王宗雨租赁合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王兰香上诉请求：改判被上诉人赔偿上诉人板材款76494元或发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、厂房租赁时双方对板材进行了清点，被上诉人在清单中签字确认，协议到期后双方亦进行了清点交接，足以证明被上诉人对板材具有保管义务。2、上诉人在（2015）莲商初字第202号民事案件中提供的证据，可以证实被上诉人私自变卖上诉人的石材用以交纳耕地占用税32500.13元，一审不支持上诉人的请求导致上诉人多交纳耕地占用税32500.13元。3、被上诉人一审提供的证人未出庭接受质询，一审仅靠证人的只字片语认定板材系上诉人出卖，有失公平。三位证人上诉人均不认识。4、一审枉顾事实，主观推断上诉人与被上诉人所列板材清单是为区分两家的板材，并认定被上诉人没有保管义务错误。王宗雨辩称，上诉人将未处理的部分次品板材放置在石材厂，并自行收取变卖款，上诉人亦承认收取了6700元。后上诉人通过抵账、变卖等方式对部分板材自行进行了处理，被上诉人申请法庭对证人做了调查笔录，并对板材处理情况做了陈述，证人证言均证明被上诉人未参与、未收取板材变卖款。板材清单是为区分双方的板材而进行的清点，不能说明被上诉人对板材具有保管义务。王兰香向一审法院起诉请求：1.判令王宗雨赔偿花岗岩板材款76494元；2.追索王宗雨占用叉车期间造成的损失20000元；3.责令王宗雨交纳在经营期间应交纳的税费；4.案件受理费由王宗雨承担。一审法院认定事实：2013年1月16日，王兰香作为甲方与王宗雨作为乙方签订租赁协议书一份，协议约定王兰香将其所有的位于莒南县朱芦镇河西南岭村的栋梁石材厂租赁给王宗雨使用，包括厂房和所有设备、设施，租赁费12万元/年，租赁期限2年（自2013年1月16日起至2015年1月16日止）。同时，双方在协议第四条中约定“在租赁期间，由于生产经营所产生的权利义务由乙方承担（土地租赁、工商、环保、税务等）”，第八条约定“租赁期满后，甲乙双方按设施设备清单进行清点，如有缺损乙方应照价赔偿，增添部分由乙方带走”。协议签订后，王兰香将栋梁石材厂交接给王宗雨使用，双方并签署租赁物交接清单和板材清单，租赁物交接清单中包含叉车一台。2015年1月16日，租赁合同到期，双方对租赁物进行交接，由王宗雨在租赁物交接清单上签字，交接清单显示：“叉车一台（没有）”。同日，王宗雨在板材清单中签字，此时清单中板材的数量与租赁时清单中的板材数量相比显著减少。2015年2月3日，王兰香向一审法院起诉王宗雨请求返还叉车一台，案号为（2015）莲民一初字第297号。该案查明，案涉叉车系CPC35HBG6型杭州叉车，系王兰香丈夫李宜增于2010年11月11日购买自莒县杭叉机械营销部，合同价款为67000元。2015年6月27日，一审法院依法作出（2015）莲民一初字第297号民事判决书，判决王宗雨返还王兰香CPC35HBG6型杭州叉车一台。上述判决生效后，截止本案第一次庭审时（2016年4月28日），王宗雨并未将案涉叉车返还王兰香。2016年6月21日，王兰香申请对租赁合同到期日（2015年1月16日）至2016年4月28日期间王宗雨占有叉车造成的损失进行评估。一审法院依法委托日照信益达价格评估有限公司对损失进行评估，王兰香支出评估费1000元。2016年7月25日，日照信益达价格评估有限公司出具评估报告书，评估结论为2015年1月16日至2016年4月28日被占用期间的损失为19255元。对于王兰香主张的王宗雨赔偿其石板损失，双方存在争议。王兰香提交板材清单证实板材被王宗雨擅自处分，给王兰香造成损失。王宗雨对王兰香的主张不予认可，提交证人证言予以证实。对于王兰香主张的判令王宗雨交纳在经营期间应交纳的税费。庭审中，王兰香并未明确税费数额。王兰香在诉讼中向一审法院提出财产保全申请，要求对王宗雨在一审法院的执行款项62000元予以保全，并已提供担保。一审法院根据王兰香的申请依法作出（2016）鲁1121民初1174号民事裁定书，对王宗雨的执行款62000元予以冻结。一审认定上述事实的证据有王兰香提供的租赁协议书、财物交接清单、板材清单、（2015）莲民一初字第297号民事判决书、价格评估报告书、评估费票据，王宗雨提供的收到条、销货清单、（2016）鲁11民终241号民事判决书，一审法院根据王宗雨的申请对证人所做的调查笔录及到庭当事人陈述。一审法院认为，王兰香与王宗雨签订的租赁协议书系合法、有效的合同，双方当事人均应按照协议的内容全面履行合同中的权利和义务。王兰香主张石材厂内的板材由王宗雨私自处分，并提交板材清单予以证实。板材清单载明的内容仅能看出，板材数量前后发生了变化，并不能证实板材系由王宗雨进行了处分。王宗雨为反驳王兰香的主张，提供证人证言予以证实，证人证言虽系言辞证据，且部分证人与王宗雨存在利害关系，但其仍具有一定的证明力。因此，王兰香提供的证据不足以证实石材厂的板材系由王宗雨进行了处分，故对王兰香要求王宗雨赔偿花岗岩板材款76494元的诉求不予支持。对于王兰香主张的叉车占用期间的损失。案涉叉车已经（2015）莲民一初字第297号判决，且该判决书已经生效，王宗雨辩称王兰香将涉案叉车抵顶用于补偿其损失，并未提供证据证实双方有抵顶的合意，因此，一审法院对王宗雨的辩称不予采信。对于（2015）莲民一初字第297号判决书生效后，王宗雨继续占用案涉叉车给王兰香造成的损失，王宗雨应当赔偿。根据日照信益达价格评估有限公司出具的评估报告书，评估损失为19255元，一审法院对王兰香主张的要求王宗雨赔偿叉车占用损失2万元予以部分支持。对于王兰香主张的判令王宗雨交纳在经营期间应交纳的税费。因王兰香并未明确具体的税费数额，且王兰香亦未向税务机关代缴税费，因此，一审法院对王兰香的该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条的规定，判决：一、王宗雨支付王兰香占用叉车期间的损失19255元，于判决生效之日起十日付清；二、驳回王兰香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1347元，由王兰香负担1078元，王宗雨负担269元。评估费1000元，由王宗雨负担。二审查明：被上诉人一审主张板材系上诉人自行变卖，提供王宗兵、张某、厉建芹的证人证言，一审对三人作了调查笔录。其中，王宗兵在一审法院调查中陈述：“2013年和2014年我在厉彦亮的石材厂管理生产，王宗雨经营的石材厂跟我们是邻居，2013年8月份有去厉彦亮的地方买货的，厉彦亮货不够又去拉的潘雷的货，当时是老板厉彦亮和潘雷联系的，我领着人过去拉的”。二审中，被上诉人申请证人张某、厉建芹出庭作证。张某当庭陈述上诉人的丈夫潘雷欠其刀头款，2013年5、6月份，潘雷打电话让其联系被上诉人拉板材，潘雷还给被上诉人打过电话，大约拉了六七千元的板子。厉建芹当庭陈述其于2013年至2014年在被上诉人石材厂工作，期间看到别人开车拉前任老板的板子，开车拉货的人说老板娘让拉，共见过拉了两次，一次二、三包，型号与材质不清楚。上诉人对张某、厉建芹的证言不认可，并申请潘雷出庭作证，潘雷当庭陈述其于2012年认识上诉人后就在上诉人石材厂干，但没有买过张某的刀头，与张某没有欠款。上诉人二审同时提交由厉彦亮出具的证明一份，内容为：“2013年8月因我厂路沿石不足，王宗兵去隔壁王宗雨石材厂调路沿石，当时我并没有与潘雷联系”，以证明王宗兵在一审调查中所作的陈述不属实；提交手写明细一份，上诉人主张该明细系2013年被上诉人卖板材顶税款后，被上诉人之女王亚楠手写。被上诉人主张潘雷与上诉人系夫妻关系，其证言不能够采信；手写明细无标头无落款，不是被上诉人之女王亚楠所写，对该明细不认可。另查明：上诉人主张前后两次交接中共缺失花岗岩路沿石：12×30×100共10包，0.972m3/包；12×25×100共10包，1.08m3/包；15×30×100共21包，0.945m3/包；12×20×100共2包，1.08m3/包；12×30×50共7包，0.972m3/包；15×30×50共4包，0.972m3/包；8×30×100共6包，0.936m3/包；8×20×100共1包，1.12m3/包；12×15×100共5包，1.08m3/包；15×25×100共7包，1.05m3/包；10×30×50共2包，0.99m3/包；10×20×100共1包，1.1m3/包；15×20×100共2包，1.08m3/包；板子（毛板）599页。被上诉人主张其在前后两次清单中签字时对板材未进行清点，不清楚板材缺失的情况。经对比，上诉人与被上诉人所交接的两份板材清单中板材数量确有减少，但清单对各种规格路沿石的立方量及板子（毛板）的规格（长宽高尺寸）未有体现。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人在租赁协议签订时对上诉人遗留在石材厂内的板材数量进行了清点，并制作清单。租赁到期后，双方亦对上诉人板材进行了清点，并将剩余板材中路沿石规格、包数及板子（毛板）数量在清单中列明，被上诉人亦在该清单中签字确认。虽然，双方对被上诉人就案涉板材是否具有保管义务各执一词，但通过双方在租赁开始和结束后对板材进行的两次清点、被上诉人在清单中签字确认，以及租赁开始后板材及石材厂均在被上诉人实际控制范围内等事实，应当认定被上诉人应对案涉板材是由上诉人处分承担举证责任。本案中，对于案涉板材是由上诉人自行处分，被上诉人提交的证据有：证人张某、厉建芹出庭证言和王宗兵在一审调查中的陈述。上述证据均系证人证言，在无其他证据相佐证的情况下，不足以证明板材是由上诉人自行处分的事实。因此，被上诉人对于案涉板材是由上诉人自行处分证据不足，应承担举证不能的后果。但对于缺失板材价款，首先，两份清单中对各种规格路沿石的立方量及板子（毛板）的规格（长宽高尺寸）未有体现，双方亦不能形成一致意见；其次，上诉人提交的手写明细被上诉人不认可，且该明细无出具人签名确认，本院无法审查其真实性。因此，上诉人未能提交有效证据证实缺失板材价款，其要求被上诉人赔偿板材款76494元的主张，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1712元，由上诉人王兰香负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年三月二十七日书 记 员  叶 迪