黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑06民终423号上诉人（原审被告）：黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区天恒大街154号。法定代表人：田砚达，该公司总经理。委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常占军，男。委托诉讼代理人：官健，黑龙江太平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市佞金房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区求实路131号。法定代表人：宁希春，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡钦盖，男。委托诉讼代理人：张万菊，北京岳城律师事务所大庆分所律师。上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司因与被上诉人常占军、大庆市佞金房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初2726号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司上诉请求：一、请求撤销大庆市让胡路区人民法院（2016）黑06民初2726号民事判决；二、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案全部诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据上诉人与被上诉人常占军签订的合同约定，被上诉人需提供与其工程造价部分对应的成本发票，由于上诉人与被上诉人之间一直未进行结算且被上诉人未提供任何发票，因此，上诉人不应支付被上诉人剩余工程款。上诉人与被上诉人之间一直未对涉案工程价款进行结算，且双方签订的协议中对工程结算方式及工程付款方式明确约定执行总包合同，即上诉人与大庆市佞金公司签订的合同及补充协议，该总包合同约定支付剩余工程款应当提供发票，并且在计算具体工程款时应当将涉案工程的甲供材款项及保险费、规费、管理费、税金等费用扣除后，剩余的款项支付给被上诉人的工程款，显然一审法院并没有按照合同约定扣险上述款项，显然作出的判决也是错误的。二、上诉人已按合同约定给付被上诉人工程进度款，不存在违约问题，并且支付剩余工程款也应在被上诉人提供成本发票时支付，故不存在给付利息问题。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人常占军答辩称，一、原审判决认定事实清楚，上诉人应依据合同约定义务给付工程款；二、本案是工程款纠纷的双务合同，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，支付工程款与开具发票是俩种不同性质的义务。综上，上诉人的上诉请求没有任何法律依据，法院应依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人大庆油田新世纪实业公司答辩称，上诉人的上诉内容是其与被上诉人常占军之间的约定，与我方无关。佞金公司将涉案工程发包给上诉人，并按工程进度完成了付款义务，其余意见同一审答辩意见。常占军向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告支付拖欠原告工程款850000元至判决之日逾期付利息，并对该工程款偿付连带责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2010年3月25日，原告（乙方）与被告黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司（甲方）签订了《工程承包协议书》两份，约定被告顶豪建筑公司将其在被告大庆市佞金房地产开发有限公司处承包的阳光嘉城二期C-1#、CS-1#及富强新城二期B-301#、B-31#楼中的单体电气安装工程分包给原告常占军施工，阳光嘉城工程的工期为2010年3月28日至2012年6月30日，工程竣工后，由乙方对其所承包的内容直接对建设单位进行结算，结算款项扣除甲方费用及代扣代缴后，由甲方直接拨付给乙方。乙方向甲方缴纳工程总价款1%的工程管理费，税金由甲方根据有关规定在代为缴纳，规费由甲方代扣代缴，付款方式执行总包合同，依据建设单位和甲方签订的补充协议执行，甲方对建设单位已拨付的工程款不得以任何理由扣留或挪用；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后原告对涉案工程进行了施工，其中阳光嘉城C-1#、CS-1#于2012年6月末完工。富强新城二期B-30#、B-31#楼于2012年12月末完工，现上述工程已投入使用。另查明，被告佞金公司与顶豪公司在补充协议中约定，结算报审的工程决算，需经二次审计为最终的结算依据。现涉案工程已通过二次审计，并出具了工程结算书，经二次审计确定富强新城二期B-30#、B-31#楼的电气部分工程造价均为1367560.63元，其中甲供材均为780136.66元，规费均为12435.97元，税金均为116105.86元，管理费均为13675.60元，扣除上述费用后净造价均为445206.51元，阳光嘉城C-1#、CS-1#号楼电气部分总造价1532753.29元，其中甲供材625903.36元、规费4439.10元、税金130130.75元、管理费15327.53元，扣除上述费用后净造价为756952.05元,综上,原告施工涉案工程的净工程款合计1647365.07元（富强新城二期B-30#楼净造价445206.51元+B-31#楼净造价445206.51元+阳光嘉城C-1#、CS-1#号楼净造价756952.05元）。庭审中，原告主张共收到被告顶豪公司给付的工程款合计803180元，而被告顶豪公司主张已付工程款1048790元，根据被告顶豪公司提交的有原告签订的收据记载给付原告的工程款合计812890元。另外，被告佞金公司作为发包方就涉案工程尚未向被告顶豪公司支付完毕。一审法院认为，被告佞金公司将其开发的涉案工程发包给被告顶豪公司施工建设，双方形成了建设工程施工合同关系，符合法律规定，属合法有效。被告顶豪公司承包涉案工程后又将其中的阳光嘉城C-1#、CS-1#及富强新城二期B-30#、B-31#楼中的单体电气安装工程分包给原告施工，因原告常占军个人不具备建设工程施工资质，故双方签订的《工程承包协议书》，违反了法律、法规的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告施工的涉案工程，已投入使用，故原告有权按照合同约定主张工程款。涉案合同约定工程结算需经二次审计为最终结算依据，故本案工程款应以二次审计的结算数额为准，即原告施工涉案工程的净工程款为1647365.07元，扣除被告顶豪公司已付工程款812890元，其尚欠原告工程款834475.07元，故被告顶豪公司对该工程款负有给付责任。因其逾期未支付全部工程款，故原告有权主张利息，利息应按照银行同期贷款利率从涉案工程二次审计结算之日即2016年1月9日起计算。对被告顶豪公司提交的收据中没有原告签字的部分票据，不予采信。另外2013年8月30日，原告向案外人赵秀梅出具的收据存根中记载的10万元系个人借款，与本案无关。对此债务人可另行主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故本案被告佞金公司作为涉案工程的发包人依法应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告常占军工程款834475.07元并支付相应利息（以834475.07元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月9日计算本判决生效日止）；二、被告大庆市佞金房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内向原告常占军承担连带给付责任。二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。本院查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人大庆市佞金房地产开发有发公司将其开发的工程发包给上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司施工，顶豪公司承包涉案工程后又将其中的阳光嘉城二期及富强新城二期楼的单体电气安装工程分包给被上诉人常占军施工。现常占军施工的涉案工程，已投入使用，故有权按照合同约定主张工程款。因双方在合同中约定工程结算需经二次审计为最终结算依据，故一审法院根据二次审计的结算数额为准，计算常占军所施工涉案工程的净工程款为1647365.07元，扣除顶豪公司已付工程款812890元，其尚欠工程款834475.07元并无不当，故顶豪公司应支付该笔工程款。因顶豪公司逾期未支付工程款，故常占军有权主张利息。对于顶豪公司上诉称双方就涉案工程并未结算，以及被上诉人未提供发票，不应支付工程款的上诉请求，没有法律规定，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定的事实清楚，适用的法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王东辉审 判 员  于志友代理审判员  王 丹二〇一七年三月二十二日书 记 员  毛瑞利