河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书(2017)冀0702民初108号原告：河北融强投资集团有限公司，住所地张家口市桥东区东兴街46号。法定代表人：薛偕清，董事长。委托代理人：周晓静，河北正硕律师事务所律师。被告：张家口宜城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北街40号。法定代表人：陆水良，总经理。委托代理人：张日东，该公司副总经理。委托代理人：马洪斌，河北扬正律师事务所律师。原告河北融强投资集团有限公司（以下简称融强公司）与被告张家口宜城房地产开发有限责任公司（以下简称宜城公司）民间借贷合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告融强公司的委托代理人周晓静与被告方正公司的委托代理人张日东、马洪斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告融强公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款本金1000万元及其按月息2分计算至实际给付日止的利息（利息计算截至2017年3月6日已为686666元）；2.被告承担100万元违约金；3.被告承担本案原告的律师代理费50万元。事实和理由：被告因建设资金不足，于2014年1月17日向原告借款1000万元。双方签订了《借款合同》、《中介服务合同》及《抵押合同》，借款期限3个月2014年1月17日-同年4月16日，月利率4%。《抵押合同》约定被告以其本市桥东区杨家坟7541.03平方米的土地使用权和其在杨家坟北街40号4-11层6240平方米的在建写字楼作为抵押担保。担保范围包括但不限于主债权本金、利息、罚息、违约金……贷款人因主张权利而发生的诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等。被告到期未归还借款，分别于同年5月15日、12月1日与原告签订了展期合同，并于同年8月28日向原告出具了自愿承担100万元违约金的欠条。截至2016年6月29日如按月息3%计，被告累计已付34个月利息1020万元。请求判如所请。被告宜城公司辩称：1.被告是在2014年1月21日借原告1000万元，“借款合同”就约定了月息2%。借款当天就给付原告了40万元，应视为仅借本金960万元。之后直至2014年10月10日，基本每月都付40万元，已付了320万元。按照约定，本应每月付20万元，9个月应付180万元，多付的140万元应当返还或冲减本金。另被告仅在2016年1月就分6次还本700万元，本金仅剩160万元。利息应按月息2%分段逐次计算。2.根据最高法院民间借贷司法解释第30条规定，无论以何名目，总计不得超过24%，原告已按年息24%计算，再请求100万元违约金无法律依据，应予驳回。3.原告诉称的抵押合同因未依法登记故抵押权未设立。律师费约定在该合同中，合同所言的一切均为乌有。退一步讲，抵押合同是从合同，主合同并未约定律师费由被告负担。再者，民间借贷非法定由违约方承担律师费的情形。况且，《河北省律师收费指导意见》（2016）第7号文件规定，1000万元以上费率为2%，50万元不合标准；次者，根据判例，违约方承担律师费要有委托合同、正规实收税票、转账凭证方可。这些全无，不应支持而加重债务人负担。本院经审理认定事实如下：2014年1月17日，原告融强公司与被告宜城公司签订了被告向原告借款1000万元的合同，合同涉争条款第四条约定：月利率2%，自贷款发放之日起计息，实行“按日计息，按月结息，到期还本”，“乙方提前归还借款的，本合同约定期限内甲方已经收取的利息不予退还”；第五条约定：本合同项下的借款本金及利息和可能发生的违约金、损失赔偿金、保管担保财产和实现债权的费用等，由乙方向甲方提供抵押方式的担保；第七条约定：本合同生效后需要变更合同内容时，甲乙双方应协商一致，签订补充协议并作为本合同的组成部分，乙方需要延长借款期限的，应在借款到期日前10日内向甲方提出申请，经甲方同意后签订展期协议。同日，双方当事人还签订了《中介服务合同》。该合同约定：乙方（原告）接受甲方（被告）委托，为甲方提供咨询服务，期限3个月；委托人在委托期间应逐月向乙方支付服务费用，每月20万元整，每月应于《借款合同》签订后次日内将款项划转到乙方指定账户……。当日，双方当事人还签订了诉、辩双方均提及的《抵押合同》，但对此未办理他项权登记。合同签订后的当月21日，原告给被告转付了1000万元。由于被告未能依协议约定履行还款义务，向原告请求展期，双方分别于当年5月15日、12月1日达成展期协议，同时达成“中介服务协议”的展期协议。最终展期至次年3月16日。2014年1月22日、2月26日、3月21日、5月7日、5月30日、6月27日、8月8日、10月10日，被告8次向原告付息320万元，各次均为40万元；同年8月28日，被告给原告出具欠付100万元违约金的欠条。2016年1月，被告分别于8日、12日、14日、26日、29日向原告还款，共计700万元，其中前3笔各100万元，第4、5笔各50万元，最后一笔300万元。对上述事实，双方当事人陈述一致。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。但双方当事人对部分合同、条款的效力，已归还款项的性质、利率标准及原告请求的部分项目应否支持等问题各执一词。其争议焦点如下：1.原被告间实际发生的借款金额及约定的利率标准？2.被告尚欠原告的借款金额及合法的利息金额？3.原告主张的违约金能否支持？4.双方当事人签订的他项权合同是否生效？5.原告主张的律师费应否支持？针对争点1，原告主张其提供的借款合同、中介服务合同、转账凭条、被告出具的收据可以证明借款本金为1000万元；至于利息，虽借款合同约定了2分的利息，但双方实际约定的是4分并依此约定实际履行。为此，双方又签订了中介服务合同，该合同虽形式上不完全合规，但足见双方的真实意思表示。对此事实，被告答辩的相关内容亦可证实。被告抗辩称，合同虽订于2014年1月17日，但是于21日才实际转款，被告当日即转帐付息40万元，应以960万元本金计；且应于转款当日开始计息；中介合同是以合法形式掩盖非法目的的合同，依法应当无效，应按借款合同约定的2%，即年息24%计息。原告否认当日即收到首次利息40万元，称于次日收到。被告转款凭证载明的日期为21日，原告提供的转账凭证为22日，且有当日被告方法定代表人陆水良签名并注明利息的内容。针对争点2，原告主张其提供的14页银行转账凭条记载被告14次还款共计1020万元，按照合同法司法解释（二）第21条规定，应认定是先归还的利息。被告质证称，对已还款1020万元无异议，但前8项中应认为既有本金又有利息，前8项涉息的均未出具收据，后6项均为大额，原告均给被告出具了收据，且收据上注明了是归还借款，从双方履行方式的区别来看，应该是双方达成了后归还的700万元是本金的口头约定。被告当庭提供了6份收据复印件，6份收据均载明了还款金额，并均有“归还借款”的内容。原告对此质证称，注明了归还借款，也不能证明是本金还是利息，在约定不明的情况下，应依法认定。对争点3，被告主张违约金的约定违反借贷司法解释规定而应无效。原告坚持其请求。对争点4，被告主张，抵押合同未登记而应依法认定抵押权未设立，所有条款均无效。对此，原告反驳称，被告同为债务人和抵押人，虽抵押合同未生效，但其应当赔偿由此而给原告造成的损失，即约定的律师费。被告称，根据借贷司法解释第十三条的规定，再不应有其他任何费用。再者根据判例，违约方承担律师费不仅要有委托合同、正规实收税票、转账凭证方可。原告第一次开庭时仅提供了代理合同，其他证据，在我方提出抗辩后，在第二次开庭时才提供，我方不予质证。不应支持原告的此项请求而加重债务人负担。本院认为，对于争点1，合同法第四十四条规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。原被告签订的借款合同、“中介服务合同”的内容没有违反法律、法规的效力性强制性、禁止性规范，应当有效。虽然“中介服务合同”的形式不符合该合同的特征，实属名为中介服务合同，实为民间借贷合同，与双方当事人签订的借款合同应属同一合同。可见当事人是为了规避法律关于利率上限的规定而采取的变通行为。对此，从双方当事人实际履行的情况亦可证实，双方真实的意思表示约定为月息4分，即年利率48%。被告主张，中介服务合同属于合同法第五十二条第（三）项，以合法形式掩盖非法目的的合同，应认定无效。然而，法律规定的以合法形式掩盖非法目的的合同应是指行为人为达到非法目的，以迂回的方法，规避法律、法规的强制性、禁止性规定，而且会导致国家、集体或第三人利益的损害。本案当事人的这种变通，并无法律、法规的强制性、禁止性规范所不允，且不会造成国家、集体或第三人的利益损害，仅会在当事人间造成一方的利益与另一方的不利益。虽实为约定了年利率48%，高于司法解释规定的36%的上限，但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的人民法院应予支持”。可见，借贷双方约定的利率超过年利率36%的部分才能认定无效。因此，本案当事人间为借贷而签订的两个合同均应认定有效，只是约定的利率之和超过年利率36%的部分才能认定无效。借款人要求返还或从本金中扣减的，方能予以支持。年利率在24%-36%的部分，属于自然债务区，借款人已经按照约定支付的利息部分要求返还或扣减的，则不能支持；但对“已支付”这个构成要件，应把握为双方当事人对此无争议，要达到双方均认为已给付的确是利息的标准。如需原告单方从被告的付款中扣收，则不能认为是被告已支付的利息，就不能按照年利率36%计息，只能按照年利率24%依法、依约扣息。对于本案，被告已支付原告的前8笔各40万的款项，无论从合同的约定，还是双方当事人间的交易习惯，对已支付款项的性质是利息足以确认。然而，后6笔款项却不能确认其中已支付了经双方认可的利息。故而，自此仍按36%的年利率计息，不符合司法解释的规定，应按照24%的标准计息方为合法。至于双方发生的借贷本金，被告在2014年1月21日实际收到了原告借款1000万元，当日即转付原告40万元利息。原告的这种变通，并不能改变被告在约定的借款期间实际只能使用原告的960万元借款的事实，违背了借款合同的本质目的。虽双方当事人约定的是上打利息，但是，首月即依此履行，为合同法第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中预先扣除的，应当按照实际借贷的数额返还借款并计算利息”立法的本意所不允。故而本金应以960万元认定，并依此时、此额开始计息，借款期限应相应顺延。对于争点2，已还款项属于本、息的争议，因双方当事人在借款合同中明确约定了“按日计息，按月结息，到期还本，提前还款，已收取的利息不退还”。双方已达成先收息后还本的协议。在未经双方当事人再达成变更履行方式的协议前，应当按照约定方式履行，不存在约定不明的情形，故而无需适用合同法司法解释（二）第二十一条的规定判断。已还款项先扣息不应再存歧义。被告主张的，对后归还的700万元，达成了系属本金的口头约定的主张，既不符合当事人之间的约定和交易习惯又未能提供足以令人确信的证据，而不能成立。对争点3，违约金的主张，根据借贷问题规定第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过24%的部分，人民法院不予支持”的规定而不应支持。对争点4，他项权合同是否生效？因当事人签订的该合同第十五条约定了如需登记才生效的，自办理登记之日起生效。而当事人陈述一致，并未办理登记，故而未生效。但是，对导致合同未生效的过错方应当承担缔约过失责任。对争点5，律师费应否支持？因借款合同第五条约定，本合同项下实现债权的费用应由被告提供抵押方式的担保，这是被告应当依约履行的合同义务，其不适当履行义务，导致抵押合同未生效，不应免除该合同中为因其违约而导致纠纷的解决而为其设定的债务，律师费当属此类债务，这是因被告的过错致抵押合同未生效而应当依法承担的缔约过失之责。对此过错的赔偿责任，不应属于借贷规定第三十条所列的“其他费用”调整的范畴。为此，原告提供了其与河北正硕律师事务所于2017年1月9日签订的委托代理合同及该所出具的收据和原告给律师事务所出具的欠条。至于该项请求的证明标准，应以能够证明在代理人与被代理人之间已成立了合法有效应当受到法律保护的债权即可，而不应苛求债务是否已清结。否则则是以公权力对民事私权领域契约自由和处分自由原则的违反和对正当民事权益的不当干预。至于被告抗辩的收费标准问题，其提及的指导意见不属于法律、法规，更不是强制性、禁止性规范，此事项仍应按照民事契约自由原则而予尊重，只要不显失公平，不应由公权力加以干预。故而，该请求依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条第（三）项、第四十四条、第五十二条、第五十七条、第一百〇七条、第二百条、第二百〇六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第十一条、第二十六条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条规定判决如下：一、被告宜城公司应于本判决生效后10日内归还尚欠原告融强公司借款5525010元，并应同时给付原告按年利率24%计算自开始拖欠之日始至付清之日止的迟延归还借款期间的利息（至本判决落款日为922925元，本、息合计6447935元，详见计算表）；二、被告应于本判决第一项同时给付原告律师费500000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198908元，减半收取计54454元，财产保全申请费5000元，共计59454元，原告负担24136元，被告负担35218元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审判员  李颖喆二〇一七年三月十六日书记员  白 丽附件1.适用的法律、司法解释2.本、息计算表