浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民初6882号原告：中天建设集团浙江安装工程有限公司,住所地:杭州市拱墅区温州路69号南北商务港大厦2幢701室。法定代表人:卢国豪，董事长。委托代理人：闻明华、王晓岗（实习），浙江天鸿律师事务所律师。被告：浙江成城建设有限公司，住所地：平湖市黄姑镇周圩集镇。法定代表人：孙付根，董事长。委托代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。原告中天建设集团浙江安装工程有限公司因与被告浙江成城建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年11月23日受理后，依法适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，于2017年2月23日公开开庭审理了本案，原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。双方均同意本案适用简易程序延长审理期限一个月。本案现已审理终结。原告起诉称，2011年5月10日原、被告订立建设工程分包合同一份，约定被告将其承包的嘉洲世贸中心中的消防工程分包给原告施工。原告施工完成并通过竣工验收。2015年11月经嘉兴市银建工程咨询评估有限公司审定，工程结算价9797469元，现被告已累计付款8339282元，尚欠1458187元。故原告起诉要求判令被告支付工程款1458187元并赔偿损失87491元（从2015年11月27日起按年利率6%暂计一年，要求计算至工程款付清之日止）。被告答辩称，一、本案实际是建设单位指定分包工程，按理应由建设单位直接与原告签订合同并结算，但双方在签订合同时对于法律问题没有清晰的认识，所以签订了现在的合同，与实际情况不相符。二、若按现在的分包方式，原告应当向被告支付承包总包管理费及税金，同时应当扣除施工中的水电费。按惯例总包管理费按工程总价的3%，计293924元，税金按4%，计391898元，水电费未装分表，无法独立计算，惯例1%-2%，可按1.5%，计146962元，上述三项合计832784元。扣除该款后，被告还应当支付625403元。三、原告主张损失没有依据。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1．建设工程施工合同，证明原、被告就嘉洲世贸中心消防工程存在工程分包合同关系。经质证，被告对证据无异议。2．工程质量竣工验收记录，证明嘉洲世贸中心A楼于2011年4月6日开工，于2014年5月7日竣工；建设工程消防验收意见书，证明原告分包施工的消防工程于2014年7月1日经消防部门验收合格。经质证，被告对证据无异议，但竣工验收记录是指土建部分，与原告的施工无关。3.工程造价咨询报告书，证明经嘉兴市银建工程咨询评估有限公司审价，于2015年11月27日审定嘉洲世贸消防工程造价为9797469元，原、被告及发包方均盖章确认。经质证，被告对报告的真实性无异议，但认为：1、造价是原告与发包方直接结算的结果，也是由原告自行确认，被告在该过程中仅协助原告结算；2、被告单位盖章属实，但经办人副总沈鸣飞的签名并非其本人所写；3、造价按建设单位直接分包的方式审定，不是按总包后再分包结算，价格中不含税金，按实际情况是要建设单位补税金的。4．建设银行客户回单16份，证明被告已支付工程款8339282元的事实。经质证，被告对证据无异议。5．消防验收申报表，证明2014年3月底消防工程获得了设计、监理、建设等单位的验收合格的结论。经质证，被告对证据真实性无异议，但认为消防部门的验收是最终结论。被告未提供证据。本院认证：原告提供的证据经被告质证均无异议，本院予以认定。本院经审理，认定案件事实如下：2011年5月10日原、被告订立建设工程施工合同一份，约定被告将其承包的嘉洲世贸中心中的消防工程分包给原告，工程内容为施工图范围内全部消防设施、火灾报警系统及室外消防工程的施工安装工程，合同造价暂定1000万元。工程款的支付方式及时间：±00结构完成后开始付款，按完成工程量70%支付，主体结构完成后付至总价的80%，使用功能验收通过付至合同价的85%，竣工验收合格并资料备案完成，原告在二个月内提供结算报告，被告在收到结算报告后六个月内审计结束后，付至审定价的95%，剩余5%为保修金，在工程竣工验收合格满二年后的一个月内无息付清。建设单位嘉兴市广恒置业有限公司作为鉴证方在合同上加盖公章，对原、被告间的分包关系予以认可。合同订立后，原告组织安排施工，2014年3月28日建设单位组织设计、监理及施工单位等对于土建及消防工程进行竣工验收，并于4月向消防主管部门申请验收。2014年7月1日嘉兴市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，评定案涉的消防工程验收合格。2015年11月27日嘉兴市银建工程咨询评估有限公司出具工程造价咨询报告书，审定案涉消防工程造价为9797469元。原、被告及建设单位均加盖公章予以确认。另查明：1、被告陆续已支付了工程款8339282元；2、审定的工程造价构成中，部分工程没有单列税金项目，也没有涉及水电费及总包配合费等。本院认为，本案争议焦点有：1、原、被告之间订立的建设工程施工合同的性质是属于专业分包还是独立专项分包；2、在审价报告中的工程造价构成中未明确税金、水电费等项目的情况下，分包人的工程价款如何结算。关于焦点1，一般而言专业分包指建筑工程总包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为，在分包单位与总包单位之间具有合同关系并进行结算；独立专项分包指各个不同的承包单位单独与建设单位签订承包合同，在该承包单位与建设单位之间具有合同关系并进行结算。本案中由原、被告之间签订合同，在施工过程中由被告支付原告工程款。据此属于专业分包，原、被告之间按合同约定享有权利并承担义务，即原告依合同约定向被告交付工程成果，被告按约定支付工程价款。关于焦点2，原、被告在造价咨询报告上均加盖公章予以确认，应视为认可以工程造价。故在保修期届满后，被告应当支付包括保修金在内的剩余工程款1458187元。总包总理费，属于当事人自行约定的范围，虽为行业习惯，但法律没有规定在当事人没有约定的情况下应当给付，因此在双方无约定时被告主张扣除缺乏依据。税金，双方没有在合同中约定如何承担，原告也不同意扣除，本院注意到，虽如被告所述的，造价报告中在工程造价构成中部分项目没有单列税金一项及金额，而是依据“签证价格”审定工程造价，但“签证价格”中是否包括或者考虑了税金的因素，被告应与建设单位解决。被告主张在原告所得的工程款中扣除税金，实际上为被告代扣代缴，在双方没有约定的情况下该主张缺乏依据。当然原告仍应自行承担分包工程的税金。水电费，鉴于原告施工过程中使用的水电来源有争议（是否为建设单位提供及被告与建设单位在土建工程审价中对水电费如何结算），故被告主张在本案中扣除并无依据。被告应根据实际情况另行解决。关于利息损失，双方在合同中没有明确约定造价审定后何时支付到95%，故本院按保修金返还的届满时间2016年8月1日起，按银行贷款利率计算原告的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告浙江成城建设有限公司于判决生效之日起七日内支付原告中天建设集团浙江安装工程有限公司工程款1458187元及逾期利息（以1458187元为基数，按人民银行同期同类贷款利率，从2016年8月1日起计算至判决确定履行之日止）。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9356元，财产保全费5000元，合计14356元，由原告负担1356元，被告负担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  成剑斌二〇一七年三月八日书记员  费 丁