贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终703号上诉人（原审被告）：遵义汇川广信房地产开发有限责任公司，住所地遵义市汇川区大连路143号医学院家属楼28栋1-1号，统一社会信用代码：520303000202235。法定代表人：刘晓波，该公司经理。委托代理人丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昝义飞，男，1987年7月24日出生，汉族，住遵义市播州区。上诉人遵义汇川广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）因与被上诉人昝义飞商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。广信公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审；二、被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：上诉人与昝义飞签订《认购书》，约定上诉人通知昝义飞后，昝义飞应在7日内到上诉人处签订《商品房买卖合同》，否则上诉人可另行出售该房源且不退还昝义飞所交的定金。但2016年3月31日上诉人向昝义飞之妻发送短信通知其签订《商品房买卖合同》，一直未得到回应，直到2016年6月6日昝义飞才到上诉人处协商，系昝义飞违约在先；二、上诉人与昝义飞签订的两份《认购书》并未约定具体房号，上诉人并不存在欺诈，且《认购书》明确约定上诉人未能为被上诉人保留房源时，才双倍返还定金，该房源上诉人现也为被上诉人保留着，因此上诉人不存在违约，不应双倍返还定金。被上诉人昝义飞在二审中答辩称:被上诉人在接到上诉人的通知后，在约定的时间内多次到上诉人要求签订《商品房买卖合同》，但上诉人的答复都是网签系统有问题，暂时不能签订，直到2016年6月中旬，上诉人公司的谢总约被上诉人到销售大厅，谈及涉案房屋时，才说该房屋为拆迁还房，不能签订商品房买卖合同，被上诉人一直要求签订合同均遭到上诉人的拒绝，由此可以推断被上诉人从未不接电话与不签订合同；二、被上诉人与上诉人签订的《认购书》对涉案房屋的位置以及套内面积是确定的，不存在模糊性，只是由于涉案房屋的公摊面积未确定，才约定建筑面积以遵义市住建局测绘的分割面积为准，被上诉人与上诉人的录音谈话中均提到该房号为13层3号房，在一审开庭时，该13层在遵义不动产登记事务中心还登记为拆迁还房，在一审辩论终结后，上诉人虽提供了涉案房屋性质更改的房屋记载表，并表示同意与被上诉人签订《商品房买卖合同》，但明显已经超过合理期限，因此一审认定上诉人违约并对其适用定金罚则是正确的；综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。昝义飞一审诉讼请求：一、判令解除双方签订的《认购书》，并判令广信公司立即双倍返还昝义飞定金共计40万元（大写：肆拾万元整）；二、请求判令本案诉讼费用由广信公司承担。一审法院认定事实：2016年2月28日，昝义飞、广信公司签订《认购书》一份，约定由昝义飞认购广信公司开发的昆明路“昆明路·世贸城”项目1栋13层长1-A至1-B轴长约11.9米（香港路方向），宽1-1至1-2轴（昆明路方向）约9.4米的房屋，约定套内建筑面积为111.86平方米，建筑面积以遵义市住建局测绘分割面积为准，销售单价为7100元/平方米，定金金额为100000元。当日，昝义飞向广信公司支付定金100000元。该认购书签订后，昝义飞、广信公司双方协商一致，又于2016年3月1日另行签订《认购书》一份，其余内容不变，但约定将定金金额调整为200000元，并约定，在甲方（即广信公司）通知买受人签订《商品房买卖合同》后，乙方（即昝义飞）须在甲方电话、短信通知7日内到昆明路·世贸城销售中心签订《商品房买卖合同》并按协议约定付款方式缴纳购房相关费用，如因乙方原因双方未在约定时限内签订《商品房买卖合同》，出售人可另行出售该房源且不退还买受人已交定金，另约定，在甲乙双方正常履行本认购书约定的情况下，甲方未能为买受人保留该房源，则双倍返还乙方已交定金。该《认购书》签订后，昝义飞另行向广信公司支付定金100000元。一审庭审中，广信公司提供了2016年3月31日广信公司方工作人员向昝义飞之妻安娇玲发送的短信内容，证实广信公司已于2016年3月31日通知昝义飞签订《商品房买卖合同》，但昝义飞未在约定7日内到场。昝义飞不认可，称广信公司通知后，其在约定的期限内多次前往要求与广信公司签订《商品房买卖合同》未果。另，昝义飞提供录音证据一份，时间为2016年6月中旬，内容为昝义飞夫妇在广信公司销售大厅与广信公司销售中心负责人谢某商谈签订合同的过程。录音中，昝义飞夫妇要求与广信公司签订合同，谢某称涉案房屋是公路局的拆迁还房，未经公路局允许，不能卖，故无法与昝义飞签订《商品房买卖合同》，并提出可以换购其它楼层的面积更大房屋，或者退还昝义飞所交定金，并认可系广信公司方的原因导致不能签订合同。昝义飞方在谈话中未同意谢某的意见，双方最终未能签订《商品房买卖合同》。证人谢某出庭证实前述录音中的谈话属实，但称涉案房屋的性质属于未售商品房，之所以在谈话中向昝义飞解释为拆迁还房是为了劝昝义飞换购其他楼层的房屋。证人谢某还称昝义飞在录音之前曾经去过一次广信公司处，但未在约定期限内到广信公司签订合同。证人周某（广信公司销售中心销售经理）出庭证实2016年3月通知昝义飞签合同，但昝义飞一直未来，电话不接，2016年6月6日才来到广信公司公司，要求将其购买的房屋换为偶数层，并说年底才能支付房款，证人称当时未同意昝义飞的要求。一审庭审中，广信公司提供了涉案房屋的房源信息，其中显示涉案房屋为普通商品房，但昝义飞提供的遵义市不动产登记事务中心出具的房屋记载表则显示，包括涉案房屋在内的昆明路世贸城1栋13层房屋的性质为拆迁还房。2016年8月5日本案庭审辩论终结后，广信公司于2016年8月15日向本院补充提交遵义市不动产登记事务中心出具的房屋记载表，该记载表中的涉案房屋性质已变更为市场化商品房，并注明有：“原该层为整体产权，因公司销售需要在2016年3月25日经遵义天络房地产测绘处测绘分割为7个产权。产权性质为市场化商品房。经市房管局商品房管理科更改。2016.8.15”的内容。昝义飞对广信公司补充提供的房屋记载表真实性无异议，但坚持认为双方签订认购书时，该房屋不能销售，广信公司方的销售中心负责人谢某也多次表示无法签订正式合同，广信公司存在欺诈行为，坚持诉讼主张。一审法院认为：昝义飞为购买涉案房屋而与广信公司签订两份《认购书》并支付定金200000元，双方之间预售商品房预约合同成立，因昝义飞、广信公司双方均认可涉案房屋的认购总价款在100万元以上，故该定金的约定未违反法律规定，应属有效。现昝义飞要求解除双方签订的两份《认购书》，广信公司同意解除，对该主张，一审法院予以支持。昝义飞所交定金200000是为了保证双方订立《商品房买卖合同》，定金的性质属于立约定金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”预售商品房预约合同中立约定金的违约不采取严格责任原则，而采取过错责任原则，强调《商品房买卖合同》未能订立的原因及应由何方承担责任的问题，即未能订立的客观事实加之过错的认定共同决定定金罚则的适用。本案中，昝义飞虽未举证证明在广信公司方工作人员通知后七日内到广信公司处与广信公司磋商签订《商品房买卖合同》的事实，但是从证人谢某2016年6月中旬与昝义飞夫妇的谈话内容来看，双方当时仍在磋商签订《商品房买卖合同》的事宜，广信公司销售中心负责人谢某也认可昝义飞之前曾到公司商谈签订合同，谈话中，其并未以昝义飞未按期与广信公司签订合同为由拒绝昝义飞的要求，而是提出换购或退还定金的条件，足以推定昝义飞系依约按期与广信公司磋商签订合同的事宜，昝义飞并不存在违约行为。而且，从谢某的谈话内容以及庭审中昝义飞提供的遵义市不动产登记事务中心出具的房屋记载表来看，两者内容相吻合，在昝义飞要求按照双方签订的《认购书》的内容签订《商品房买卖合同》时，遭到广信公司拒绝。足以认定，广信公司双方未签订《商品房买卖合同》与昝义飞是否在通知后七日内到广信公司处签订合同并无因果关系，而与涉案房屋性质登记为拆迁还房且广信公司拒绝订立合同存在直接因果关系，因此，广信公司作为房开企业，在昝义飞、广信公司双方磋商签订合同时，未能依约履行《认购书》中的合同义务，致使昝义飞、广信公司双方未能订立《商品房买卖合同》，显然应归责于广信公司。另外，虽然在本案辩论终结后，广信公司提供了更改后的房屋记载表，并表示同意与昝义飞签订《商品房买卖合同》，但明显已超过了合理的期限，即便涉案房屋现已不存在其他权利瑕疵，昝义飞亦有权拒绝与广信公司签订合同，广信公司仍应承担违约责任。综上所述，广信公司的行为导致双方预约合同的目的不能实现，构成根本违约，昝义飞双倍返还定金的诉请，符合法律规定，予以支持。为此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除昝义飞与遵义汇川广信房地产开发有限责任公司于2016年2月28日、2016年3月1日签订两份的《认购书》；二、遵义汇川广信房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内双倍返还昝义飞定金共计40万元。案件受理费3650元（已减半收取），由遵义汇川广信房地产开发有限责任公司承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。本院认为：上诉人提出其向昝义飞之妻发送短信通知其签订《商品房买卖合同》，一直未得到回应，系昝义飞违约在先，但根据昝义飞提供的昝义飞与广信公司销售中心负责人谢某于2016年6月中旬的谈话内容来看，双方当时仍在磋商签订《商品房买卖合同》的事宜，广信公司销售中心负责人谢某不仅认可昝义飞之前曾到广信公司商谈签订合同事宜，未以昝义飞未按期与广信公司签订合同为由拒绝昝义飞的要求，且多次提出涉案房屋为公路局拆迁还房，不能出售，让昝义飞换购一套面积更大的房屋或退还定金，一审据此推定昝义飞系依约按期与广信公司磋商签订合同的事宜并无不当，对于上诉人提出系昝义飞违约在先的上诉理由，本院不予采信；一审庭审中上诉人明确涉案房屋为涉案楼盘的第13层3号房屋，因上诉人的原因，致使双方未在《认购书》约定的期限内签订《商品房买卖合同》，即便涉案房屋现为市场化商品房，不存在其它权利瑕疵，昝义飞亦有权拒绝与广信公司签订合同，广信公司仍应承担违约责任，双倍返还昝义飞所交的定金。综上所述，广信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人遵义汇川广信房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓雪梅审 判 员  刘娟娟代理审判员  何 容二〇一七年三月二十七日书 记 员  何红莉