江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3101号上诉人（原审被告）：赵红银，男，1972年3月10日生，汉族，住泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：段国栋，江苏恒桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，江苏恒桥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周祥正，男，1961年10月13日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：于玉军，江苏戚鸭章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王俊海，男，1987年7月22日生，汉族，住兴化市。被上诉人（原审被告）：江苏大江建设工程有限公司，住所地泰州市高港区扬子江中路96号（全民健身中心），统一社会信用代码913212037286989587。法定代表人：张立新。上诉人赵红银因与被上诉人周祥正、王俊海、江苏大江建设工程有限公司（以下简称大江公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵红银上诉请求：撤销泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初745号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，认定大江公司与上诉人赵红银为运输合同关系，判决酌定周祥正的损失由上诉人赵红银承担70%赔偿责任，大江公司承担30%的赔偿责任错误。（一）赵红银与大江公司实际应为雇佣关系，经赵红银指派王俊海从事劳务后，大江公司予以认可，大江公司与王俊海之间为实际雇佣关系。运输合同与雇佣合同最重要的区别在于双方是否存在控制、支配和从属关系，本案中，大江公司安排四人进入货车内监督运输，安排一辆客车随行，王俊海必须按照大江公司的指示在短距离范围内、指定的时间提供劳务，双方已经存在明显的控制、支配和从属关系。赵红银和大江公司均确认了半天用车700元，这是典型的纯劳务给付，运输合同是根据运货量的多少、运输路途的远近按次或按量进行计付，而本案包半天不计工作量方式正是雇佣合同所使用，半天全部受大江公司支配，人身亦具有相应从属性。大江公司作为建设工程公司，运送钢材使用属于其生产经营活动范围，符合雇佣合同的特征。因此，大江公司应当承担雇主责任，对事故产生承担赔偿责任。（二）周祥正在交警部门的询问笔录中表示，大江公司明知有其他自有客车随同运输、货车车厢没有安全措施，要求周祥正进入不安全的货车车厢监督运输，存在较大过错。（三）货车车厢不能附载作业人员，不安全因素极大，大江公司和周祥正本人应当知道存在的风险，王俊海亦进行了阻止，但鉴于为大江公司提供劳务产生的支配关系，服从公司安排，且不知道大江公司有客车随行，故而没有坚持，因此大江公司存在较大过错，周祥正亦存在一定的过错，均应当承担相应的责任。（四）王俊海在受雇大江公司提供劳务的过程中，没有制止车厢人员上车，未采取安全措施，驾驶车速过快因急刹车导致事故发生，其从事雇佣活动存在重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，应当承担赔偿责任。（五）周祥正在工伤保险赔偿范围内放弃的医疗费赔偿部分，无论上诉人赵红银是否承担责任，对医疗费部分均应免责。周祥正已经选择启动工伤程序并被认定工伤，其可以从工伤保险基金和大江公司处获得医疗费部分的全额赔偿，不同意选择工伤途径处理医疗费，实际属于放弃获得赔偿权益的表示行为。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《合同法》第二百八十八条之规定，认定大江公司与赵红银为运输合同关系错误，双方实际应为雇佣关系。本案中，赵红银指派王俊海从事劳务后，大江公司的实际雇佣人员应当是王俊海，故大江公司应当承担雇主责任，王俊海依法承担雇员责任。被上诉人周祥正辩称，事发当天，大江公司让被上诉人协助王俊海驾驶的车子装槽钢，被上诉人的主要工作就是协助装货时上下挂钩。下午大约3点，装货的四个人中有两个人坐到了王俊海的车子上，我跟张三明就坐到了后边的车厢里。车子在经过转盘时发生事故，我跟周祥正都受了伤。王俊海作为赵红银的雇佣驾驶员，具有合格的驾驶资质证书，应当知道人货不能混装，但并未对我和张三明进行阻止，我们作为普通人不知道人货不能混装的规定，故赵红银作为王俊海的雇主，理应承担全部赔偿责任。申请工伤是因为与大江公司之间的工伤纠纷，与本案是不同的法律关系，工伤与侵权救济可以并列选择，选择侵权救济是被上诉人主张的权利。被上诉人王俊海辩称，没有意见。被上诉人大江公司书面辩称，一、一审法院已经认定大江公司与赵红银之间是承揽关系，因此大江公司对该交通事故造成的损失不承担赔偿责任。大江公司与赵红银约定半天700元的运输费，由赵红银安排车辆及驾驶员运送货物，大江公司安排人员协助进行吊机挂钩等辅助性工作。二、大江公司安排车辆运送辅助人员，在大江公司车辆未到的情况下，王俊海同意张三明、周祥正坐在货车上，系雇员过错，该赔偿责任理应由雇主赵红银承担，与大江公司无关。三、大江公司已为张三明、周祥正申报工伤，大江公司承担工伤赔偿责任后，不应再承担交通事故侵权责任。请求驳回对大江公司侵权赔偿责任的认定。被上诉人周祥正向一审法院起诉请求：1、判令赵红银、王俊海赔偿周祥正前期发生的医疗费用58811.43元；2、诉讼费用由赵红银、王俊海承担。事实和理由：2016年3月1日15时左右，王俊海驾驶赵红银所有的苏Ｍ×××××重型普通货车沿扬子江路由北向南行驶至口岸转盘西侧时突然刹车，货车所载货物与货车车厢内的周祥正相撞，致周祥正受伤。交警部门认定王俊海承担此事故的全部责任。周祥正已发生上述医疗费用，赵红银、王俊海未能赔偿周祥正的损失。一审法院认定事实：苏Ｍ×××××重型普通货车登记在赵红银名下为其所有，王俊海为赵红银雇佣的驾驶员，持有效“B2”驾驶证。经穆某介绍，2016年3月1日赵红银指派王俊海驾驶上述车辆去运输大江公司工地上的建筑材料（槽钢），赵红银负责车辆的油耗，大江公司与穆某、赵红银口头约定价格半天700元。当日15时00分前，大江公司职员周祥正、张三明等四人装载建筑材料至上述货车后，与上述货车同车，其中张三明、周祥正进入货车车厢内，另有二职员与王俊海同坐驾驶室内。15时左右，王俊海驾驶上述货车沿扬子江路由北向南行驶至高港区口岸车站转盘西侧时突然刹车，货车所载货物与货车车厢内的张三明、周祥正相撞，致张三明、周祥正受伤。2016年3月28日，泰州市公安局交通警察支队二大队作出事故责任认定，认为王俊海驾驶货运机动车上道路行驶过程中，需要附载作业人员，未设置保护作业人员的安全措施，是造成此事故的直接原因，负此事故的全部责任；张三明和周祥正无过错，在此事故中无责任。事故发生当日周祥正被送至泰州市人民医院住院治疗，诊断为多处损伤、右踝关节骨折开放性、右踝关节脱位、肺挫伤、肋骨骨折等，2016年3月8日行骨折起开复位钢板内固定术，2016年3月28日出院。2016年4月11日周祥正因右踝外伤后创面不愈合至泰州市人民医院再次住院，2016年4月22日行清创+VSD引流术，2016年5月16日出院。2016年4月26日，周祥正持上述诉讼请求诉至一审法院。审理中，周祥正增加诉讼请求，要求王俊海、赵红银赔偿其医疗费共计98335.51元；并依赵红银的申请，追加大江公司为共同被告。另查明，2016年3月31日泰州市人力资源和社会保障局作出《关于认定周祥正为工伤的决定书》，认定2016年3月1日15时左右，周祥正从大江公司运送建筑器材前往公司仓库途中，货车急刹车导致周祥正被建筑器材撞伤，其受伤认定为工伤。事故发生后，赵红银给付大江公司毛爱民20000元，周祥正、张三明确认上述款项为赵红银垫付给二人的费用金额分别为10000元。审理中，王俊海、赵红银陈述车辆系租赁给大江公司使用，油费由赵红银负担。赵红银申请证人穆某、刘某到庭作证，证人穆某到庭陈述证言与上述一致，证人刘某到庭证言认可了“其作为大江公司的工作人员，与穆某联系货物运输的事宜，谈好价钱半天700元，油费由车主负责，后穆某介绍了赵红银的车辆来运输货物”。另，赵红银提交的王俊海在交警部门的询问笔录中，王俊海陈述“我车上五个人，我是驾驶员，其他四个人是大江建设工地的，两人在驾驶室，两人在车厢里，我车是装有五十根左右的槽钢，长短不一，我知道两人在车厢里，我认为送货的距离近，应该没有事。我没有让两人坐到车厢里，我对坐在驾驶室的两人讲后面不能坐人，但也没有坚持不让两人坐在车厢里，事发后我知道大江建设还有一辆商务车跟在我车后面，他们不应该让坐在车厢里面的两人坐在我车厢里”。一审法院调取的交警部门事故卷宗中，交警部门所作的询问笔录中：1、周某甲陈述“我们四人是大江建设工地的，受周玉春通知去装货，两人在驾驶室，两人在车厢，我和驾驶员都知道两人在车厢，驾驶员没有讲什么，事故发生原因车速较快，不知道有一辆商务车跟在后面”；袁某陈述“接到周某乙电话让我跟车去卸货，到下面时，车已发动，我立即上车，到口岸转盘时，车来了个急刹车停车，然后听到车外面有人叫，下车后发现车厢里面有人卡在里面，我此前不知道有两人在车厢里”；2、刘某陈述“我在大江公司负责采购，我和穆老板叫的车，用对方的随车吊一次400元，半天700元，无手续合同，事发时我坐的苏Ｍ×××××车就在后面1000米的样子，车上可坐8人用于接送装卸工，当时坐了三个人，周某让我安排车接送装卸工，我通知了苏Ｍ×××××车驾驶员，也告诉周某乙，周某乙到工地时没有看见装卸工，也没有打电话通知他们”；3、周某乙陈述“刘某我让刘某同志车辆安排接送装卸工，我没有通知装卸工坐苏Ｍ×××××车，不清楚周祥正和张三明怎么坐到车厢里，事发时我乘坐的苏Ｍ×××××车距离货车800米的样子”；4、张三明陈述“接领导通知到工地装卸货，装好货我就爬上货车车厢，有人让我上去的，驾驶员知道我在车厢里，没有不允许我上车，不知道工地有接送我们的车”；5、周祥正陈述“我接到通知装槽钢到仓库。有车接送我们，装货结束后，没有看到车子，我就爬到货车车厢里面，后来乘坐的货车突然急刹，槽钢滑到我们身上，我是自己爬上上车的，驾驶员知道，但是他没有讲不要上车，周春晴知道我上车，没有讲什么，我知道车厢后面不准坐人也不安全，本来是准备到门口下车的，因为有车子送，但出门后没有看见车，驾驶员也没有停，后来就出事了”。一审法院认为，一、赵红银与大江公司之间构成何种法律关系的问题。赵红银主张与大江公司为车辆租赁关系，大江公司认为双方为承揽关系。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中赵红银及证人穆某、刘某证言可证明赵红银指派驾驶员负责将大江公司的货物运输至指定地点，且负责车辆的油耗，大江公司给予价款半天700元，并派员协助装卸、押运，符合运输合同关系的特征，双方实为运输合同关系。赵红银主张双方为租赁关系，与事实不符，不予支持。二、本起交通事故责任的认定及民事赔偿责任的确定。法律法规规定，禁止货运机动车载客；货运机动车需要附载作业人员的，应当设置保护作业人员的安全措施。本案中，王俊海驾驶货物机动车上道路行驶过程中附载作业人员，未设置保护作业人员的安全措施，是造成此事故的直接原因，交警部门据此认定王俊海负此事故的全部责任，并无不当，予以采信。王俊海、赵红银虽持有异议，但未有证据证明，不予采信。交通事故责任是交通管理部门依据行政法律法规以及相关技术规范认定的交通事故成因、自然科学范畴的因果关系以及行政责任，民事赔偿责任是法院依据民事法律法规以及案件事实确定的侵权损害赔偿责任。本案中，王俊海驾驶货物机动车上道路行驶过程中附载作业人员，未设置保护作业人员的安全措施，其作为驾驶人员，存有较大过错，因其与赵红银形成劳务关系，因劳务造成周祥正损害，应由接受劳务一方即赵红银对周祥正的损害承担侵权责任。周祥正乘坐货车车厢一事，根据周某乙、刘某在交警部门的询问笔录，二人陈述大江公司有客车跟随，但未通知装卸工乘坐大江公司客车去运送货物，其二人陈述相互印证，可见大江公司作为周祥正的用人单位，未能对周祥正执行工作任务提供安全保障，对货车人货混装且未设置保护作业人员安全措施的情况予以阻止，对周祥正的损害发生亦存在过错。综合分析过错大小，酌定周祥正的损失由赵红银承担70%的赔偿责任，大江公司承担30%的赔偿责任。三、大江公司主张其承担工伤保险责任，应免除其侵权赔偿责任的问题。我国的工伤保险功能在于分散由意外工伤事故所造成的用人单位的风险，并不免除用人单位的侵权责任。《中华人民共和国安全生产法》第48条也规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照民事法律上尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得，部分补充”，医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用采补充原则，对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。本案中，周祥正明确不同意选择工伤途径处理医药费，坚持要求在本案中处理其已发生的医疗费用，并不违反法律规定和上述原则，故大江公司主张其承担工伤保险责任免除民事侵权责任，无法律依据，不予支持。周祥正主张的损失医疗费98335.51元，有医疗费发票、二次出院记录、用药清单等佐证。赵红银无异议，予以确认。赵红银承担70%为68834.86元，扣除其已垫付的10000元，仍需承担58834.86元；大江公司承担30%为29500.65元。大江公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，自愿放弃诉讼权利，依法应自行承担相应法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、赵红银应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付周祥正医疗费58834.86元；二、大江公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付周祥正医疗费29500.65元；案件受理费880元，由赵红银负担616元，大江公司负担264元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、上诉人赵红银、被上诉人王俊海及与被上诉人大江公司构成何种法律关系；二、上诉人赵红银、被上诉人王俊海、大江公司是否应当对周祥正的医疗费承担赔偿责任及责任大小；三、被上诉人周祥正在工伤保险赔偿范围内放弃的医疗费赔偿部分，可否在本案中予以主张。关于争议焦点一，根据查明的事实，本案系大江公司的工作人员与案外人穆某联系货物运输事宜，谈好价钱半天700元，油费由车主承担，后穆某介绍了赵红银的车辆运输货物。可以看出，上诉人赵红银的义务是将大江公司的货物运输至指定地点，且负责车辆的油耗；大江公司的义务是给予半天报酬，并派员协助装卸、押运，双方的权利义务符合运输合同关系的基本特征。结合案情可知，王俊海是赵红银个人雇佣的驾驶员，其受上诉人赵红银指派从事劳务活动，工作内容是按照上诉人赵红银的指示，将特定的货物从起运地点运输到约定地点，而上诉人赵红银诉称其与大江公司为雇佣关系，经赵红银指派王俊海后，大江公司与王俊海之间为实际雇佣关系，因无相关证据证明大江公司与赵红银、王俊海形成了事实上的控制、支配和从属关系，故本院不予认可。因此，上诉人赵红银与被上诉人大江公司为运输合同关系，上诉人赵红银与被上诉人王俊海系劳务关系。关于争议焦点二，王俊海作为货车驾驶员，应当知道驾驶货物机动车上道路行驶过程中附载作业人员，具有较大安全隐患，但未阻止周祥正与张三明进入货物车厢，亦未设置保护作业人员的安全措施，据此，交警部门认定王俊海负此事故的全部责任，并无不当。因王俊海与赵红银已形成事实的劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，应由接受劳务一方即赵红银对周祥正的损害承担侵权责任。同时，大江公司作为周祥正的用人单位，应当为自己的员工提供符合规定的劳动安全条件。本案中，大江公司知道其工作人员执行工作任务存在安全隐患，因此在联系货车运输的同时，安排了自有客车跟随货车运输相关作业人员。大江公司明知货车车厢不能附载作业人员，但未通知包括周祥正在内的装卸工乘坐客车运送货物，亦未对货车人货混装进行阻止，显然存在疏于对劳动者执行工作任务安全保障的管理、监督与防范，对周祥正的损害发生存在一定过错，依法也应承担赔偿责任。结合当事人过错大小，一审判决酌定周祥正的损失由赵红银承担70%的赔偿责任，大江公司承担30%的赔偿责任，于法有据，并无不当。关于争议焦点三，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得，部分补充”。对于医疗费用，法律明确规定采用补充原则。因此，周祥正要求在本案中处理其已发生的医疗费用，而不选择工伤途径处理，符合法律规定。对于上诉人赵红银及被上诉人大江公司主张的免除医疗费赔偿部分的民事责任，本院不予认可。综上所述，上诉人赵红银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费880元，由上诉人赵红银负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭代理审判员  陈其海代理审判员  鲁兵兵二〇一七年三月七日书 记 员  李雅婷