江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）萍民三初字第83号原告：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号，组织机构代码79698878-9。法定代表人：胡立俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻鹏，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：兰粒子，女，该公司员工。被告：萍乡市金信房地产开发有限公司，住所地江西省萍乡市安源区白源街道办事处二楼，组织机构代码73195481X。法定代表人：张水根，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。原告中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）与被告萍乡市金信房地产开发有限公司（以下简称金信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月22日作出（2014）萍民二初字第07号民事判决，金信公司不服上述判决向江西省高级人民法院提起上诉，江西省高级人民法院于2015年9月28日作出（2015）赣民一终字第181号民事判决书和裁定书，对双方无争议部分工程款先行判决，有争议的部分发回本院重审。本院于2015年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中鼎公司的委托诉讼代理人喻鹏、兰粒子，被告金信公司的委托诉讼代理人鲁建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中鼎公司向本院提出诉讼请求：１、判令被告金信公司支付拖欠的工程款2241010.82元；２、判令被告金信公司支付迟延支付工程款的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）和违约金；３、判令被告金信公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2006年4月26日和2006年8月11日，原告与被告签订《金信花园小区建设施工合同》，约定由被告将金信花园小区一期、二期主体工程发包给原告施工。原告按约履行合同，使工程一期于2006年10月5日竣工，二期于2007年7月20日竣工。原告按合同于2007年11月4日报出结算金额15446586.98元（不含金信小区1号楼），被告未提出修改意见。依据合同专用条款第九款的约定，发包人收到承包人送交的竣工结算报告后60天内不核实或不提出修改意见视为工程结算价款被认可。截至2012年2月3日，被告共计向原告支付工程款12095741.22元，尚欠工程款3350845.76元。核减江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第181号民事判决已经判决的1109834.94元，被告尚需支付工程款2241010.82元。另根据合同约定，被告迟延支付工程款应当向原告承担违约责任，支付迟延付款利息和违约金。金信公司辩称，１、中鼎公司关于金信公司拖欠工程余款2241010.82元的诉讼请求不能成立。中鼎公司于2007年11月4日向金信公司送达结算文件，报送金额为15446586.98元，金信公司在收到结算文件后委托萍乡市信达工程造价咨询公司于2007年12月28日出具了萍信达造咨字（2007）第096号《关于金信小区工程结算审核报告》，审核金额为13205576.16元，并于次日将审核结果告知了中鼎公司。对此江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第181号民事判决已经进行了确认，同时认定中鼎公司的送审金额不能作为涉案工程的总工程造价结算依据，并依据萍乡市信达工程造价咨询公司出具的萍信达造咨字（2007）第096号审定的金额，扣除已付工程款，判决金信公司向中鼎公司支付差额部分工程款即1109834.94元。因此，金信公司已不再拖欠中鼎公司工程款。若中鼎公司认为仍有未结工程款，则应当对整个涉案工程的总工程造价进行司法鉴定，若鉴定结果超出13205576.16元，则金信公司同意补足差额部分，若鉴定结果不足13205576.16元，则中鼎公司应在省高院（2015）赣民一终字第181号民事判决所确定的金额中予以扣除。２、关于违金部分。金信公司不具有违约的事实。省高院（2015）赣民一终字第181号民事判决认定金信公司从2008年2月1日开始具有支付工程余款的义务，但金信公司未及时支付的原因是由于双方自2008年以来一直未能就总工程价款达成一致，过错不在金信公司，不应由金信公司承担违约责任。即使金信公司存在违约，违约金的计算基数应扣除5%的质量保修金。按照省高院（2015）赣民一终字第181号民事判决确定的工程价款13205576.16元，该工程的质量保修金为651813.2元，此部分不能作为计算违约金的基数。根据涉案《协议书》专用条款第六条第26款约定，支付工程进度款的方式和时间为发包人按月支付承认完成工程量的65%，余款在工程竣工验收合格后一年内逐月按比例给付。本案涉案工程竣工验收合格时间为2008年6月13日，金信公司应在2009年6月13日前付清余款，如未付清，违约金起算应从2009年6月14日起算。另外，按日万分之五计算违约金过高，且不得与利息同时计算。虽然双方对逾期支付工程款有违约金约定，但金信公司逾期付款的原因是双方未能就总工程价款达成一致及中鼎公司恶意诉讼造成的，根据合同法的规定，约定的违约金累计不得超过损失的30%，明显过高的应予以调整。本案中，中鼎公司的实际损失为利息损失，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算，双方协议约定的按日万分之五计算违约金明显过高，且要求重复计算利息，有失公平。总之，省高院（2015）赣民一终字第181号民事判决已将金信公司所欠付的工程款判决给了中鼎公司，请求依法驳回中鼎公司的诉讼请求。倘若中鼎公司执意要求主张所谓的工程余款，则应通过司法鉴定确定总工程价款，实行“多退少补”。补充支付部分的违约金应充分考虑其基数和计算标准的公平合法性。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告中鼎公司为支持其主张，向本院提交了如下证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证的情况作如下认定：第一组证据：1、萍矿集团建筑安装有限公司2007年5月17日公告。2、注销证明。3、《关于组建中鼎国际工程有限责任公司的通知》（萍矿字【2006】211号)。4、《关于萍乡矿业集团建筑安装有限公司更名的通知》（萍矿字【2006】284号)。拟证明原萍乡矿业集团建筑安装有限公司的一切债权债务由中鼎国际工程有限责任公司继承。经当庭质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但认为2008年12月31日萍乡矿业集团建筑安装有限公司才注销，原告报送结算名称混乱，使被告无法辨识。本院经审查认为，该组证据符合证据的三性要求，本院予以认定。第二组证据：建设工程施工协议书两份。拟证明金信花园小区由被告发包给原告建设，合同中约定发包人自收到承包人送交的竣工结算报告及结算资料60天内不进行核实或核实后不提出修改意见的，视为工程结算价款被认可，发包人自收到竣工结算资料28天内不支付工程竣工结算款的，自第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息及万分之五的违约金。经当庭质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但认为不能实现原告的证明目的，原告在该工程未收到竣工合格证就送交了部分结算资料给被告，被告在收到原告提交的部分结算资料后就送交江西信达工程造价咨询有限公司审核，因原告送审材料不完整、不规范且对审核结果不认可，造成审核单位无法出具结算审核报告，致使工程结算价款无法核实和认可。本院对该组证据的真实性予以认定，至于能否实现原告的证明目的，将结合其他证据综合认定。第三组证据：1、收条。2、工程竣工验收报告（金信小区2至10号楼）。3、竣工验收备案表。4、开工报告和竣工报告。拟证明金信花园小区工程一期、二期工程已于2007年7月20日之前竣工验收合格，并经萍乡市城建档案馆备案，正式投入使用，竣工时间以原告提供的工程验收报告的时间为准，刘定国为被告派驻工程师。经当庭质证，被告对证据1、4表示不清楚，对证据2、3的真实性没有异议，但认为不能实现原告的证明目的，竣工验收记录所证明对象错误，竣工验收备案表记载的竣工验收时间不是2007年7月20日，而是2008年6月13日。本院经审查认为，被告对证据2、3的真实性没有异议，对证据2、3的真实性本院予以认定，证据2确认的竣工时间为2007年7月20日，证据1有被告人员的签字，证据4的开工报告有双方当事人的签名盖章，对证据1和证据4中的开工报告的真实性予以认定，证据4中竣工报告为原告出具，且被告已经收到竣工报告，双方已经对工程进行了验收，对竣工报告真实性予以认定。第四组证据：1、工程预结算表。2、结算资料及预结算工程送达表。3、关于金信小区工程款结算和工程款支付的函。拟证明原告就本案诉争的工程报送结算资料给发包人，工程报送结算价款为1544.658698万元，被告未提出异议。经当庭质证，被告对证据2的真实性有异议，认为签单人不是合同约定的人，工程结算表中原告报送的建筑面积和金额远远超过了合同约定的金额和实际竣工验收面积，对结算过程中有被告签字盖章的证据材料认可其真实性，但不认可原告单方提出的结算金额；证据3出具的时间为2008年3月6日，其内容表明审结算工作尚未结束，被告已经将结算资料送至中介机构进行审核，对其他证据不清楚，该组证据不能实现原告的证明目的。本院经审查认为，证据1、3有原告签字盖章，有被告工作人员的签名，可以证明被告已经收到了原告提交的结算表、支付函。证据2中的结算书系原告制作，送达表可以证明原告已经将结算书送交被告。至于双方之间具体的结算金额，本院将结合其他证据综合认定。第五组证据:1、对账单。2、利息及违约金计算表。拟证明被告长期拖欠原告工程款项不予支付，截止2013年2月13日止，被告累计向原告支付工程款1209.574122万元，尚余335.084576万元未支付。经当庭质证，被告对该组证据的真实性有异议，认为应以江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第181号民事判决判决金额为准。本院经审查认为，2010年3月的对账单有原、被告双方的签字盖章，对该份对账单的真实性予以认定，2012年9月的对账单只记录了原告已收账款的情况，原告认可已收工程款为1209.574122万元，最后一笔收款为2012年2月3日，该证据能否证明被告已经支付工程款的金额，本院将结合双方举证情况综合认定。证据2系原告单独主张的计算方式，本院不予确认，具体的利息及违约金计算方式，本院将结合其他证据综合认定。被告金信公司为支持自己的主张，向本院提交了下列证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证的情况作如下认定：第一组证据：1、《协议书》2份；２、补充协议书2份。拟证明金信花园小区工程采用江西省2000年预算定额表为计价方式，按实际竣工建筑面积结算工程造价，工程款的付款方式为按月支付承认完成工程量的65%，余款35%在工程竣工验收合格后一年内逐月按比例给付，质量保修金为工程总价款的5%，保修期在1-5年，期间不应计算违约金。经当庭质证，原告对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为按合同约定，工程款应当在竣工验收合格一年内付清，原告方在计算违约金时已经超过一年，质保金已达到支付条件，在计算违约金时不应扣除5%的质保金。本院经审查认为，该证据有原、被告双方签字盖章，对该证据的真实性予以认定，至于能否实现被告的证明目的，将结合其他证据综合认定。第二组证据：金信花园小区竣工验收备案表1份。拟证明金信花园小区工程的竣工验收备案时间为2008年6月13日。经当庭质证，原告认为竣工验收备案时间与竣工时间是不同的概念，应以竣工验收合格时间为准。本院经审查认为，该证据符合证据的三性要求，予以认定，但竣工验收备案时间与竣工验收合格时间应进行区分，本院将结合其他证据认定案涉工程的竣工时间。第三组证据：１、萍信达造咨字（2007）第096号《关于金信小区工程结算审核报告》1份；２、证明及情况说明2份。拟证明被告按合同约定委托萍乡市信达工程造价咨询有限公司于2007年12月28日对原告送审工程预结算表作出了审核报告，送审金额为15446587.06元，审定金额为13205576.16元（包括主合同及其协议书项下的2号-10号楼的所有工程款）。被告在收到送审材料后60天内向原告出具了审核报告，因原告对审定金额有异议而拒绝签收。经当庭质证，原告对该组证据的三性均有异议，认为审核报告不符合造价咨询的实质性要件，没有任何工程造价咨询专业人员的签字，该审核报告有造假之嫌；2份证明和说明是依据审核报告来的，亦不能认可。本院经审查认为，该组证据已经省高院（2015）赣民一终字第180号民事判决认定，本院予以采信。第四组证据：１、支付凭证；２、预付款明细账。拟证明截止2010年5月14日，被告向原告累计支付工程款12095741.22元。经当庭质证，原告对已付工程款没有异议。本院对该组证据予以认定。第五组证据：江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第181号民事判决书。拟证明省高院生效判决书已确定被告不具有《协议书》第九条约定“发包人收到承包人送交的竣工结算报告及结算资料60天内不进行核实或核实后不提出修改意见”之情形，省高院根据萍信达造咨字（2007）第096号审核报告审定的总工程造价13205576.16元，扣除被告已付工程款12095741.22元，判决被告向原告支付差额部分工程款1109834.94元。经当庭质证，原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为虽然本案与省高院（2015）赣民一终字第181号案件有关联，但两个案件对证据的认定不能以省高院的判决进行认定，而应以本案查清的事实进行认定。本院经审查认为，省高院（2015）赣民一终字第181号民事判决已经发生法律效力，对该证据本院予以认定。第六组证据：中华人民共和国（2016）最高法民申998号裁定书。拟证明最高院确认5%的质量保修金是否计算违约金在一审中应予以查实并予以支持，且违约金按日万分之五计算与利息叠加明显过高，法院应综合各项因素予以认定。经当庭质证，原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，且金信公司的再审请求已经被最高院驳回。本院对该证据的真实性予以认定，至于能否实现被告的证明目的，将结合其他证据综合认定。综合以上原、被告举证、质证情况，以及本院对证据的分析、认定和当事人的陈述，可以查明以下法律事实：2005年11月23日，萍乡矿业集团建筑安装有限公司（以下简称建安公司）与被告签订《金信花园建设工程补充协议》，该补充协议约定，金信花园总建筑面积35000平方米，工程第一期2、3、4、7号楼（面积约14000平方米）封顶后五天内一次性支付完成工程款的50％，然后每月按50％支付进度款，工程竣工经发包人、承包人、监理单位验收后付足工程总价款的90％，剩余10％分两年付清，第一年付7％，第二年付3％。（土建验收后，发包人2个月内应组织好竣工验收，由于发包人的原因未组织好验收，则视为已验收），二期工程（除三单元外）在一期封顶付款后开工。2006年4月26日，建安公司与被告签订《协议书》，约定由建安公司承建被告的“金信花园一期”工程（4、6、7号楼），建筑面积9916平方米，开工日期2006年，合同工期总天数210天，合同价款4787800元。2006年8月4日，建安公司与被告签订《金信花园建设工程补充协议》约定，承包方式采取固定单价包干，每平方米建筑面积460.86元（已含安全文明措施费），包干内容为金信小区施工图纸范围内所有土建项目，部分项目计入包干价。建筑面积约18000平方米（共六栋，即2、3、5、8、9、10号楼）。土建总金额8295480元，按实际竣工建筑面积结算。本补充条款与《建设工程施工合同》范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。2006年8月11日，建安公司与被告签订《协议书》，约定由原告承建被告金信花园工程1、2、3、5、8、9、10号楼的建设，建筑面积21849平方米，开工日期2006年8月11日，竣工日期2007年8月6日，金额10021081元，承包人按月提交已完工程量报告一份给发包人，发包人接到报告后七天内核实已完工程量。发包人按月支付承认完成工程量的65％，余款35％在竣工验收合格日起一年内逐月按比例付给。2006年4月26日和2006年8月11日的两份协议均约定，发包人收到承包人送交的竣工结算报告及结算资料后60天内不进行核实或核实后不提出修改意见，视为工程结算价款已被认可。发包人收到承包人递交的竣工结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并从第29天起，发包人承担拖欠工程款日万分之五的违约金。2007年7月20日，建安公司、被告以及该工程勘察单位、设计单位、监理单位对金信小区2-10号楼进行了验收，验收结论为合格。2007年10月29日，原告编制了金信小区4、6、7号楼工程结算书。11月2日编制了金信小区签证及变更部分工程结算书，工程总价370198.17元。2007年11月3日，原告编制了金信小区2、3、5、8、9、10号楼结算书。2007年11月4日，原告向被告递交了金信小区2-10号楼工程以及签证变更结算书，并递交了钢筋样单、桩基资料、签证等材料，报送结算价格14447415.96元。2007年12月22日，原告编制金信小区室外工程结算书，工程总价481867.28元。11月6日编制金信小区防雷接地室内排水安装及签证工程结算书，工程总价338300.79元。11月6日编制金信小区2-10号楼雨水管安装工程结算表，工程总价179002.95元。2008年3月6日，原告向被告递交了《关于金信小区工程结算和工程款支付的函》，该函件载明，原告于2007年11月4日将工程结算书送达被告，报送结算金额为14929283.32元。被告在收到建安公司递交的结算资料后，在合同约定的60日期限内委托原萍乡市信达工程造价咨询有限公司（现更名为：江西信达工程造价咨询有限公司）对结算材料进行审核，原萍乡市信达工程造价咨询有限公司于2007年12月28日出具萍信达造咨字（2007）第096号《关于金信小区工程结算审核报告》，审核认定金信小区的工程造价为13205576.16元，并将结果告知了金信公司和中鼎公司。金信公司的原法定代表人汤磊对审核结果无异议，到场签字确认，但中鼎公司对审核结果有异议，未签字。其后，原萍乡市信达工程造价咨询有限公司多次参与金信公司与中鼎公司就金信购物广场及金信小区建设工程款纠纷的协调会，双方未达成一致意见。2008年6月13日，被告就金信小区1-10号楼工程向建设部门进行了报送备案。另查明，2006年9月13日，萍乡矿业集团有限责任公司萍矿字【2006】284号文件，决定将萍乡矿业集团建筑安装有限公司等五家公司整合，组建中鼎国际工程有限责任公司。2007年5月17日，萍乡矿业集团建筑安装有限公司刊登公告，公告载明，“经上级批准，萍乡矿业集团建筑安装有限公司进行企业整合，设立中鼎国际工程有限责任公司，原萍乡矿业集团建筑安装有限公司的债权、债务由中鼎国际工程有限责任公司承继”。2008年12月31日，萍乡矿业集团建筑安装有限公司在工商行政管理局办理了注销登记。再查明，2015年9月28日，江西省高级人民法院作出（2015）赣民一终字第181号民事判决，根据萍信达造咨字（2007）第096号《关于金信小区工程结算审核报告》审核认定的工程总造价13205576.16元及已付工程款12095741.22元，确定金信公司应向中鼎公司支付尚欠工程款1109834.94元，就双方无争议的该部分工程款先行判决【判决：金信公司向中鼎公司支付工程款1109834.94元及违约金（以1109834.94元为基数，自2008年2月1日起至付清之日止，按日利率万分之五计算）】，有争议的部分发回本院重审。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建安公司与金信公司分别于2005年11月23日、2006年4月26日、2006年8月4日、2006年8月11日签订的《金信花园建设工程补充协议》、《协议书》、《金信小区建设工程补充协议》、《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的效力性强制规定，属有效合同，双方均应恪守。建安公司经企业整合，设立中鼎公司，原建安公司的债权、债务由中鼎公司承继。中鼎公司按照合同的约定履行了施工义务，并经竣工验收，金信公司也使用了中鼎公司交付的工程，故金信公司依法应支付工程款。根据江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第181号民事判决的认定，双方的工程款结算应以合同签订时间在后的协议为依据，即金信花园小区一期建设工程以2006年4月26日的《协议书》为结算依据、金信花园小区二期建设工程以2006年8月11日的《协议书》为结算依据，且双方之间的结算不属于《协议书》专用条款第九条约定“发包人收到承包人送交的竣工结算报告及结算资料60天内不进行核实或核实后不提出修改意见”之情形，而是对于发包人核实后提出的修改意见，承包人不同意接受的情况，故本案涉案工程款的认定不能以中鼎公司报送的结算资料为依据。中鼎公司作为原告，对双方争议工程款的具体金额负有举证责任。本案中，中鼎公司仅提供其向金信公司报送的结算资料以证明案涉工程的工程款金额，而该结算资料已被省高院生效判决认定不能作为案涉工程款的结算依据，且中鼎公司在本案重审过程中明确表示对案涉工程款不申请司法鉴定，亦未能提供其他有利证据证明案涉工程款的具体金额，故中鼎公司应当承担举证不利的后果，其主张的工程款2241010.82元因缺乏证据支撑，本院不予支持。同时，中鼎公司基于金信公司拖欠工程款而主张的利息损失和违约金损失，本院亦不予支持。关于案件受理费的承担，因江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第181号民事判决以本案部分发回重审为由未对一审案件受理费进行处理，故对原告中鼎公司在原一审中缴纳的诉讼费86805元，应当在本案中进行处理。本院根据中鼎公司的胜诉比例确定原告中鼎公司和被告金信公司应分担的诉讼费。综上所述，原告中鼎公司的诉讼请求缺乏证据支持，不应予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回中鼎国际工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费86805元，由原告中鼎国际工程有限责任公司承担58054元，被告萍乡市金信房地产开发有限公司承担28751元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 张 艳审判员 曾东林审判员 周丽娜二〇一七年三月二十七日书记员 胡 青