贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终400号上诉人（原审原告）：邓忠云，男，1963年3月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：罗江金，贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贵阳金康包装有限公司（以下简称金康包装公司），住所地贵州省贵阳市云岩区金关村金伍路126号。法定代表人：王桢，该公司总经理。委托诉讼代理人：李剑，男，1976年7月17日出生，系该公司员工，住四川省成都市武侯区。上诉人邓忠云与上诉人金康包装公司因劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓忠云上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由金康包装公司承担。事实和理由：一、关于邓忠云加班情况，邓忠云提交的工资条反映每月都是满勤30天或31天，可以证明邓忠云加班的事实。根据举证责任倒置，金康包装公司承认邓忠云每个月都是全勤但却不出具考勤表应承担举证不利的后果；二、邓忠云在金康包装公司实行的是基本工资加计件工资，虽然每月的加班工资数额不固定，但每月的工资发放为银行代发，从银行发放记录可以确定邓忠云的工资每月1600元，而非一审法院认定的没有证据证明实得工资。金康包装公司辩称，工资条上没有金康包装公司的盖章，不能作为证据使用。金康包装公司上诉请求：一、撤销一审法院关于加班费及经济补偿金的判决，依法改判；二、上诉费由邓忠云承担。事实和理由：一、金康包装公司与邓忠云所签《劳动合同书》第三条的含义是“在每周标准工时制40小时的范围内，公司可根据经营情况进行调休”。在有第（一）条公司根据国家规定，实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工作制度的前提下，第（二）条并不能作为公司要求员工长期每周工作6天的依据，不能作为判决时认定公司存在双休日加班的依据；邓忠云提交的工资条上并无金康包装公司的名称和时间，该工资条实际是邓忠云在贵阳金康纸业有限公司（以下简称金康纸业公司）工作期间的工资条，不能作为证据证明邓忠云的考勤情况；二、一审经济补偿金计算时间到2016年3月终止，而贵阳市修文县人民法院调解书，确认邓忠云与金康纸业公司的劳动关系起始时间为2015年5月21日。故经济补偿金的计算时间与劳动关系不符。邓忠云辩称，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，金康包装公司不提供考勤表则应认定邓忠云存在加班的事实；关于经济补偿金，仲裁委作出终局裁决后，金康包装公司并未向法院申请撤销仲裁裁决，视为已认可。邓忠云向一审法院起诉请求：判决：一、金康包装公司支付邓忠云工作日超时加班工资81530.40元；二、金康包装公司支付邓忠云双休日加班工资102892.80元；三、金康包装公司支付邓忠云法定节假日加班工资21196.80元；四、金康包装公司支付邓忠云经济补偿金9600元；五、诉讼费由金康包装公司承担。一审法院认定事实：2010年7月，邓忠云入职金康包装公司处工作，具体工作岗位为操作卡格、手扣等。期间，邓忠云曾与金康包装公司相同法定代表人的金康纸业公司建立劳动关系，但社保仍由金康包装公司缴纳。邓忠云与金康纸业公司、金康包装公司在贵州省修文县人民法院主持下达成调解协议，确认邓忠云与金康纸业公司劳动关系起始时间为2015年7月17日，且于2016年3月1日终止，并处理了与金康纸业公司间经济补偿金、欠付工资问题。邓忠云于2015年5月16日向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会就加班工资、经济补偿金等提出仲裁申请，该会作出云劳人仲裁终字[2016]第289号裁决书，除支持邓忠云经济补偿金请求外，驳回邓忠云全部关于加班工资的请求，邓忠云不服该裁决遂起诉。邓忠云与金康包装公司分别作为乙方、甲方签订有《劳动合同书》，其中第三条载明“（一）甲方根据国家规定，实行每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时的工资制度、（二）甲方应当保证乙方每周至少休息1日、（三）如甲方因生产经营需要而不能执行前两项规定的工时制度的，甲方可执行经劳动保障行政部门批准的综合计算工时工作制度”。邓忠云提交有月度工资条复印件，其中载明“出勤天数”为30天左右，低于30天时在“请假”一栏有额外标注，工资条中有“岗位工资”、“工龄工资”、“节假”、“夜班补贴”等具体项目，金康包装公司质证称工资条上没有公司的名称和时间，出勤没有请假、旷工等情况，邓忠云上班期间实行计件工资，金康包装公司没有给其打考勤。一审法院认为，由双方陈述和证据可见，邓忠云曾经分别与金康包装公司与金康纸业公司建立劳动关系，经民事调解中双方确认，认定邓忠云20**年7月至2015年7月17日与金康包装公司存在劳动关系。邓忠云应当就是否存在加班提供基本的证据，仅凭陈述不能完成举证责任，邓忠云提供的工资条虽为复印件，却能够与其陈述和工资明细等佐证，形成证据链，予以采信。邓忠云陈述存在超时加班未付加班费情形，但并无基本证据，难以采信，工资条中也确认存在“夜班补贴”，不能证明金康包装公司未付加班费；邓忠云陈述存在双休日加班情形，工资条可见存在双休日加班情形，但是具体的加班时间需要结合其他查明的事实予以考虑。邓忠云所做工作一般以数量结合工作量进行结算，而并非单纯以工作时间计算，双方在劳动合同中也约定以工时或者综合计算工时的方式计算劳动时间，简单认定邓忠云每周加班两天不符合案件实际情况，同时，邓忠云客观上存在加班情形，认为实际加班天数应当按照劳动合同中约定的每周休息一天计算；邓忠云陈述存在法定节假日加班情形，但是从工资条中无法查明具体月份，工资条中也存在“节假”项目，该主张不予支持。关于具体的工资基数，现双方均无证据证明邓忠云实得工资，参照《贵州省最低工资标准》中一类地区1600元/月的标准计算，具体的双休日加班费计算如下：邓忠云在金康包装公司处工作时间为2010年7月至2015年7月17日共59个月，按照每月计薪天数21.75天和工资基数，可得：1600元/月÷21.75天/月×52周/年÷12月/年×59月≈18807.66元。关于经济补偿金问题，金康包装公司辩称经济补偿金的计算时限有误，但是本案涉及裁决书属于用人单位不能提出起诉，只能申请撤销的情形，金康包装公司在规定期限内未提出撤销，依照裁决书中经济补偿金计算。金康包装公司辩称加班工资已过时效，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，加班工资属于劳动报酬的一种，不受时效限制。综上，经济补偿金予以维持，双休日加班工资部分予以支持，超时加班工资和节假日加班工资不予支持。判决：一、贵阳金康包装有限公司应在判决书生效之日起十日内支付邓忠云双休日未付加班工资18807.66元；二、贵阳金康包装有限公司应在判决书生效之日起十日内支付邓忠云经济补偿金9600元；三、驳回邓忠云其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由金康包装公司承担。二审审理中,邓忠云提交了其委托诉讼代理人罗江金对周光德、宋龙军、罗廷美三人所作的调查笔录三份，该三人亦在二审调查中到庭对三份调查笔录的真实性予以确认，该三份调查笔录均载明：周光德、宋龙军、罗廷美在金康包装公司工作期间，上班是两班倒，每天上班12小时，每周上7天班，没有休息时间。周光德的调查笔录载明：元旦节、清明节、五一节、端午节、中秋节不放假，春节放假一星期、国庆节放假三天；宋龙军的调查笔录载明：元旦节、清明节、五一节不放假，国庆节放假一天，春节放假一星期；罗廷美的调查笔录载明：元旦节、五一节、端午节、中秋节不放假，春节放假一星期、清明节放假一天、国庆节放假一天。同时，邓忠云还申请证人张某到庭作证，张某表示其证词与周光德、宋龙军、罗廷美的证词一致。经二审质证，金康包装公司对以上四人的证词均不予认可，认为证人的证词是在邓忠云一方的引导下作出的，与事实不符，不应予以采信。另查明，邓忠云在一审时提交作为证据的银行流水中载明，邓忠云在2014年1月至2014年6月期间，邓忠云的工资分别为2357.66元、751.13元、920.93元、1185.16元、798.03元和1211.31元不等。此外，二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于邓忠云主张每日超时加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求应否得到支持的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，邓忠云主张其每日工作时间为12小时，其在一审中未能提供证据加以证明；邓忠云主张法定节假日加班，其在一审中提供作为证据的工资条不能反映是邓忠云在金康包装公司工作的工资条还是在金康纸业公司工作的工资条,工资条的内容也不能证明邓忠云在何年、何节假日加班，故本院对该证据不予采信。邓忠云在二审中对其超时加班和法定节假日加班的主张所提供的证据仅为证人证言,证人证言对节假日加班的陈述不一致，且无其他客观证据相印证，故本院对该证据亦不予采信。邓忠云亦未能提供证据证明金康公司掌握其加班事实存在的证据而不提供。因此，对邓忠云超时加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于邓忠云双休日加班工资的诉讼请求应否得到支持的问题。如上所述,邓忠云在一审中提供的工资条及在二审中提供的证人证言均不能证明其双休日加班的事实。但是邓忠云与金康包装公司签订的劳动合同约定“金康包装公司应当保证邓忠云每周至少休息1日”，金康包装公司亦未能提供证据证明，邓忠云每周休息日为2日，因此，一审判决认定邓忠云每周仅休息1日，判决金康包装公司支付邓忠云双休日加班工资18807.66元，并无不当，本院予以维持。关于邓忠云的工资基数的问题。邓忠云上诉主张其在诉讼中已提供银行发放记录可以确定邓忠云的工资为每月1600元，而非原判认定的没有证据证明实得工资。根据邓忠云在一审时提交作为证据的银行流水，并不能反映其每月工资为1600元，其该上诉理由不能成立，本院不予采信。因双方当事人在诉讼中均无充分证据证明邓忠云实得工资为多少，原判参照《贵州省最低工资标准》中一类地区标准认定邓忠云实得工资为1600元/月并无不当，本院予以维持。关于邓忠云主张的经济补偿金应否得到支持的问题。仲裁委员会作出终局裁决，裁决金康包装公司支付邓忠云经济补偿金9600元，金康包装公司并未向法院申请撤销该仲裁裁决，视为金康包装公司对仲裁裁决予以认可。因此，一审判决按仲裁裁决的金额支持邓忠云经济补偿金并无不当，金康包装公司关于一审判决计算经济补偿金时间错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，邓忠云与金康包装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳金康包装有限公司负担5元，由邓忠云负担5元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  吴 霞审判员  谌致华二〇一七年三月三日书记员  黄光亮