江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1885号上诉人（原审被告）：江苏夫子庙大世界商贸有限公司，住所地南京市秦淮区贡院街188号。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：程秋语，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅行财,江苏衡鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：施凯，男，1971年2月22日生，汉族，无业，住安徽省马鞍山市花山区。上诉人江苏夫子庙大世界商贸有限公司（以下简称夫子庙公司）因与被上诉人施凯合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2014)秦民初字第4930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日立案后，依法组成合议庭于2015年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人夫子庙公司的委托诉讼代理人李杰、被上诉人施凯到庭参加了诉讼。因与本案相关的另一案已经进入再审程序，本院于2015年5月7日裁定中止审理。该案判决后，本院恢复审理本案，并于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人夫子庙公司变更后的委托诉讼代理人程秋语、傅行财到庭参加诉讼，被上诉人施凯经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。夫子庙公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判夫子庙公司按照5.43%的回报率支付施凯；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人施凯承担。事实与理由：1.一审判决与之前同类案件的判决相悖，将导致上诉人破产，国家将承担巨额赔偿风险。2010年时，上诉人与3位业主发生过同类纠纷，一、二审法院均驳回了业主要求获得超过5.43%回报的诉讼请求，上诉人亦据此与401位业主达成了继续委托协议，如本案一审判决生效，此401位业主均将据此要求8%的回报，意味着夫子庙公司在5年来欠401位业主3000余万元，必然导致夫子庙公司破产倒闭，而投资商场的经营户亦将蒙受上亿元的损失。2.一审认定事实无法律依据。在委托合同中没有不定期的委托合同要按原合同执行回报收益的规定，委托合同到期或者随时解除后的合同应当是新的委托合同，而新的委托合同回报收益是5.43%，而不是原合同的8%。3.回报率5.43%是双方实际认可并实际执行的回报标准。2010年上诉人通告全体业主，明确阐明业主们享受统一的5.43%经营回报，并请求有不同意见的业主书面回复，但上诉人未收到业主的任何不同意见。新的委托合同履行后，上诉人按季给400多位业主发放回报至今，除被上诉人外，其余均无异议，足以证明400位业主以实际行动接受了回报收益。而被上诉人在2013年起诉前也未提出异议，自觉履行长达3年多，说明被上诉人也实际同意按新的委托合同5.43%的回报收益执行。4.绝大部分业主没有起诉，证明该业主同意5.43%的回报率有法律依据。上诉人与业主的委托合同中约定，发生争议协商解决，协商不成才诉讼解决。在协商过程中，上诉人表示超过5.43%的回报即超出上诉人的经营能力，上诉人将拒绝委托，最后401位业主同意继续接受上诉人委托，最终提起诉讼的只有被上诉人一人。委托合同的相对方不是一个业主，而是401位业主组成的集体。统一的回报收益属于全体业主重大事项，一个业主未经过业主大会超过50%业主同意，不能代表401位业主起诉。5.众多法院判决书认定上诉人的抗辩意见具有法律依据，一审法院在不到两年的时间里对同类案件做出两种不同的判决，存在矛盾。前案经上级法院终审判决，一审法院否定上级法院判决结果，违反法律规定，审判程序违法。施凯辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人自2013年7月起在拒不支付房租的情况下，非法占用被上诉人房屋。2014年，被上诉人随同秦淮法院执行局法官前往现场，发现上诉人已将被上诉人商铺所在的房屋出租给他人，每年收取几百万租金。2.被上诉人与上诉人签订的委托合同合法有效，委托期至2010年4月27日。生效的（2013）秦民初3220号民事判决认定，双方在上述合同委托期满后形成事实上的不定期委托经营关系。据此被上诉人将商铺委托上诉人经营，上诉人应按月向被上诉人支付合同约定的经营回报，即8%经营回报。被上诉人在2013年7月因上诉人不支付房租回报，曾提出解除合同，收回房产。后（2013）秦民初字3220号判决认定委托合同有效，房产由上诉人继续经营，依约按照8%支付回报。3.上诉人单方提出按5.43%支付回报违法。在双方未形成新协议合同前，应继续按原定的8%支付回报。4.上诉人要求重新签订合同被一审法院认定为于法无据，与此前生效判决的内容没有矛盾。5.上诉人声称400位业主同意5.43%的回报率，与事实不符。上诉人应提供该400位业主同意修改回报率的签名表，并提供这些业主的名单和联系方式，被上诉人要求与该400位业主进行联系，以确认是否该400位业主均同意该方案。如上诉人不能提供，说明其陈述不是事实。6.上诉人认为其以发通知的形式和业主签订新协议，不符合法律规定。在业主方没有做出承诺表示的情况下，新合同没有成立。7.上诉人主张自己投资上亿，应提供发票和完税证明。其称国家将承担巨额赔偿风险，没有依据。上诉人作为私人公司，国家无需为其失约行为买单。8.上诉人的违法行为在秦淮区法院执行案中有记录。当时法院查明上诉人公司资金为零、营业额为零。上诉人法定代表人ＸＸ是通过私人账户向业主支付回报，这是违法行为。上诉人将商铺所在的房屋出租给多家单位，账户不可能为零。上诉人通过隐匿财产，转移资金，提供虚假财务信息，违反刑法规定，被上诉人保留举报权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。施凯向一审法院起诉请求：1.夫子庙公司支付欠款22238元（2014年3月1日至2014年9月28日）及违约金（按日万分之三计算，自2014年3月1日起计算至法院判决夫子庙公司给付时止）。2.本案诉讼费由夫子庙公司承担。一审法院认定事实：施凯系本市贡院街188号1041号商铺(建筑面积20.81平方米)业主。2003年8月24日，施凯与夫子庙公司签订了《夫子庙大世界商业城商铺委托经营合同书》，约定施凯将其所有的商铺委托夫子庙公司经营，委托经营期限为六年，自2004年4月28日正式营业起至2010年4月27日止。在委托经营期限内，施凯将涉及商铺经营、管理的一切事项均委托夫子庙公司处理，并同意夫子庙公司以自己的名义从事商铺经营、管理的一切活动。施凯在委托经营期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取经营回报收益。自2004年4月28日起，夫子庙公司每三个月向施凯支付一次经营回报收益。前三年的商铺经营年回报收益按购房合同金额（476549元）的7%计算，后三年的商铺经营年回报收益按购房合同金额的8%计算。支付时间为每年的4月28日、7月28日、10月28日及次年的元月28日。夫子庙公司逾期向施凯支付商铺经营回报利益，施凯有权要求夫子庙公司按约履行。若夫子庙公司在逾期5个工作日仍未支付的，自第六个工作日起逾期每日可按应付商铺经营回报利益的万分之三向夫子庙公司加收滞纳金。2005年1月起，夫子庙公司将年回报率降为5%，施凯与夫子庙公司交涉无果后于2006年诉至南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院），要求夫子庙公司支付2005年2月3日起至2005年11月13日止少付的收益金9530.86元，另承担违约损失414.86元。秦淮法院作出(2005)秦民一初字第1161号民事判决，判决夫子庙公司支付施凯至2005年10月28日的收益金9530.86元，同时给付施凯至2005年11月13日止的逾期违约损失400元。该民事判决已生效。2006年9月16日，夫子庙公司向施凯发出解除合同通知书。但通知发出后，施凯未收回商铺，夫子庙公司仍继续向施凯按期支付商铺经营回报收益金。2010年4月27日后，夫子庙公司仍然对包括施凯商铺在内的夫子庙大世界商业城(以下简称商业城)进行统一经营管理。2010年4月2日，夫子庙公司向商业城业主发出一份《通告》，主要内容为：基于2007年10月28日的通报，如业主未在当时提出反对意见，那么夫子庙公司已视为业主在原合同到期的基础上，将委托经营期限延长10年；对于商业城的全体业主，夫子庙公司统一按5.43%支付年回报收益；今后增加回报，将根据经营效益状况而定；原委托经营合同除涉及本通告上述变动内容外，双方继续履行，不再另行签订协议。一审法院另查明，2013年，施凯以夫子庙公司未获得施凯授权将诉争房屋出租给裘少东为由向秦淮法院提起诉讼，要求夫子庙公司、裘少东停止侵占行为、返还诉争房屋。秦淮法院审理后认为，夫子庙公司在委托经营期间发函通知广大业主要求续签为期10年的委托经营合同，未得到施凯在内的广大业主确认，故不能认定夫子庙公司与业主达成为期10年的委托经营合同；夫子庙公司与商业城业主之间形成事实上的不定期委托经营关系，解聘夫子庙公司的委托经营权，应当由全体业主通过业主大会行使，施凯不能单独行使，故作出(2013)秦民初字第3220号民事判决，判决驳回施凯的诉讼请求。该民事判决也已生效。一审法院又查明，2005年7月28日至2008年4月27日期间，夫子庙公司按购房合同金额5%的年回报收益率给付施凯经营回报收益。2008年4月28日至2008年10月27日期间，夫子庙公司按购房合同金额5.28%的年回报收益率给付施凯经营回报收益。2008年10月28日至2013年7月27日期间，夫子庙公司按购房合同金额5.43%的年回报收益率给付施凯经营回报收益。自2013年7月28日起，夫子庙公司未再向施凯支付经营回报收益。2014年3月7日，施凯向秦淮法院提起诉讼，要求夫子庙公司支付欠款34483元（含2012年7月至2013年7月期间的经营回报收益差额、2013年8月至2014年3月期间的经营回报收益）及逾期付款违约金3242元。秦淮法院审理后认为，夫子庙公司与夫子庙大世界商业城业主之间形成事实上的不定期委托经营关系，夫子庙公司应按原合同约定支付经营回报收益，遂于2014年6月作出（2014）秦民初字第1472号民事判决，支持了施凯的诉讼请求。夫子庙公司不服，提起上诉。南京市中级人民法院于2014年9月作出（2014）宁民终字第3758号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，施凯与夫子庙公司签订的《夫子庙大世界商业城商铺委托经营合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。施凯将其商铺委托给夫子庙公司经营管理，委托期限至2010年4月27日止。生效的（2013）秦民初字第3220号民事判决确认，施凯与夫子庙公司在上述合同约定的委托经营期限届满后形成了事实上的不定期委托经营关系。据此，施凯仍应依约将其商铺委托给夫子庙公司经营管理，夫子庙公司亦应按约定向施凯支付经营回报收益。虽夫子庙公司于2010年4月2日向大世界商业城业主发出《通告》要求按购房合同金额的5.43%统一向业主支付年回报收益，但该回报收益率并未取得夫子庙商业城业主大会的同意。夫子庙公司辩称其发出《通告》后，绝大部分业主并未向法院起诉对该回报收益率提出异议，应视为绝大部分业主同意该回报收益率。该抗辩意见缺乏法律依据，不予采纳。故在夫子庙公司与夫子庙大世界业主就经营回报收益的支付标准另行约定之前，施凯要求夫子庙公司按合同约定的8%标准支付回报收益的主张应予支持。现施凯主张的经营回报收益期间为2014年3月1日至2014年9月28日，因（2014）秦民初字第1472号判决已对2014年3月的经营回报收益作出处理，本案不应重复判决，故对于施凯主张的2014年3月1日至2014年3月31日期间的经营回报收益，本案不予支持，对其主张的2014年4月1日至2014年9月28日期间的经营回报收益，本案予以支持。另外，按照施凯、夫子庙公司签订的《夫子庙大世界商业城商铺委托经营合同书》约定，商铺经营回报收益夫子庙公司应按季支付，于每年的4月28日、7月28日、10月28日及次年的1月28日各支付一次。若夫子庙公司逾期5个工作日后仍未支付的，自第六个工作日起逾期每日施凯可按应付商铺经营回报利益的万分之三向夫子庙公司加收滞纳金。现夫子庙公司未按约向施凯支付经营回报收益，依据合同约定，夫子庙公司逾期支付2014年4月1日至4月27日的经营回报收益，应自2014年2月11日起计付违约金，施凯要求夫子庙公司自2014年3月1日起按日万分之三支付逾期付款违约金，符合合同约定，应予支持。另，依据合同约定，夫子庙公司逾期支付2014年4月28日至7月27日期间的经营回报收益，应自2014年5月7日起计付违约金。夫子庙公司逾期支付2014年7月28日至9月28日期间的经营回报收益，应自2014年8月5日起计付违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：江苏夫子庙大世界商贸有限公司于判决之日起十日内向施凯支付2014年4月1日至2014年9月28日期间的经营回报收益19062元及逾期付款违约金（其中，2014年4月1日至4月27日的经营回报收益3177元自2014年2月11日起计付违约金，2014年4月28日至7月27日的经营回报收益9531元自2014年5月7日起计付违约金，2014年7月28日至9月28日的经营回报收益6354元自2014年8月5日起计付违约金，前述违约金均计算至判决确定江苏夫子庙大世界商贸有限公司给付所欠经营回报收益时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费391元，减半收取195.5元，由夫子庙公司负担(夫子庙公司应负担的案件受理费已由施凯预交，夫子庙公司于判决生效之日起十日内将此款直接给付施凯)。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2014年3月7日，施凯向秦淮法院起诉夫子庙公司，要求夫子庙公司按年回报率8%的标准支付2012年7月至2014年3月欠款34629元及违约金3242元，合计37871元。秦淮法院于2014年6月3日作出（2014）秦民初字第1472号民事判决，按年回报率8%的标准判决夫子庙公司向施凯支付所欠回报收益34483元、违约金3242元，合计37725元。夫子庙公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月18日作出（2014）宁民终字第3758号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年2月11日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏审三民申字第01200号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。2016年12月26日，本院作出（2015）宁民再终字第15号民事判决书，认定事实如下：（1）施凯已以接受的行为表示同意夫子庙公司于2010年4月2日发出的通告内容；（2）双方当事人订立的是委托经营合同，不是房屋租赁合同；根据夫子庙公司发出通告，并按通告内容向施凯支付经营回报收益，施凯在三年时间内接受了夫子庙公司汇出的款项且未提出异议的事实，可以推定双方以其他形式订立了年回报收益率为5.43%的十年期委托经营合同；（3）夫子庙公司按5.43%的年收益回报率向施凯支付了2014年4月1日至2017年1月27日止的收益。并判决：“一、撤销本院（2014）宁民终字第3758号民事判决和南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1472号民事判决；二、江苏夫子庙大世界商贸有限公司向施凯支付所欠回报收益15095元、滞纳金951元，合计16046元（已履行）；三、驳回施凯的其他诉讼请求。”该判决已经发生法律效力。2.在本院（2015）宁民再终字第15号案件审理中，施凯于2015年9月29日出具收条一份，载明：“收到夫子庙公司《情况说明》中2014年4月1日至2015年10月27日回报款（按年回报率5.43%计算）共计40730元。现金收齐。”本院认为，经生效民事判决书认定，上诉人夫子庙公司与被上诉人施凯之间系委托经营合同纠纷，双方以其他形式订立了年回报收益率为5.43%的十年期委托经营合同，夫子庙公司应按5.43％的年收益率向施凯支付委托经营回报收益，故施凯要求按购房金额8%标准支付年回报收益的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持，但施凯起诉要求夫子庙公司按购房金额476549元的8%标准支付年回报收益中的5.43％部分及该部分收益的逾期支付滞纳金，有事实依据，本院予以支持。因双方2014年3月以前的经营收益已由另案解决，故施凯要求夫子庙公司支付2014年3月31日前的经营收益，本院不予支持。因在另案诉讼中，夫子庙公司已按5.43%的年收益回报率向施凯支付了2014年4月1日至2017年1月27日止的收益，故施凯再要求夫子庙公司支付2014年9月28日前的经营收益，本院不予支持。但夫子庙公司逾期支付经营收益，应当参照原合同约定按日万分之三支付逾期付款滞纳金。其中夫子庙公司逾期支付2014年4月1日至4月27日的经营回报收益1914.16元，应自2014年2月11日起计付违约金，施凯要求夫子庙公司自2014年3月1日起按日万分之三支付逾期付款违约金，符合合同约定，应予支持，经计算，夫子庙公司于2015年9月29日支付回报款，应付此期间滞纳金332元；夫子庙公司逾期支付2014年4月28日至7月27日期间的经营回报收益6451.43元，应自2014年5月7日起计付滞纳金，夫子庙公司于2015年9月29日支付回报款，应付此期间滞纳金989元；夫子庙公司逾期支付2014年7月28日至9月28日期间的经营回报收益4466.37元，应自2014年8月5日起计付滞纳金，夫子庙公司于2015年9月29日支付回报款，应付此期间滞纳金564元。综上，因二审出现新的事实，上诉人夫子庙公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院(2014)秦民初字第4930号民事判决；二、江苏夫子庙大世界商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向施凯支付2014年4月1日至2014年9月28日期间的经营回报收益的逾期付款违约金1885元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费391元，减半收取195.5元，由江苏夫子庙大世界商贸有限公司负担150元，施凯负担45.5元。二审案件受理费391元，由江苏夫子庙大世界商贸有限公司负担300元，施凯负担91元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  刘 凡审判员  白文虎二〇一七年三月三日书记员  王 慧