江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0981民初6950号原告：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地高邮市武安东路8号。法定代表人：赵宏才，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。被告：东台嘉盛商品混凝土有限公司，住所地东台市东台镇全民创业园南区。法定代表人：陈粉芹，该公司总经理。委托代理人：周建华，男，该公司法务部副主任。委托诉讼代理人：陶晓东，江苏苏东律师事务所律师。原告江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）与被告东台嘉盛商品混凝土有限公司（以下简称嘉盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月17日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告兴厦公司的委托诉讼代理人钱炳华，被告嘉盛公司的委托诉讼代理人周建华、陶晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴厦公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告垫付的税款100174.9元。事实和理由：2011年4月1日，原告因承建中粮沼气站项目，与东台市混凝土有限公司弶港分公司（以下简称宇厦弶港分公司）签订来料加工合同，合同约定由宇厦弶港分公司为原告加工所需标号的砼，原告支付货款的条件是被告出具发票或正式收据。2011年3月4日，东台市宇厦混凝土有限公司与被告签订协议，将宇厦弶港分公司整体资产出售给被告。被告累计供货1669581.9元，直至工程完工被告未能出具发票，原告垫付了应抵扣的混凝土税额，故诉至法院提出诉称之请求。嘉盛公司辩称，开具发票是被告的法定义务，之所以未开具票据是因原告未能履行给付货款的主义务，原告现尚欠被告货款本金141400元,该款已经法院判决生效，但原告仍未履行，被告在原告未履行合同主义务的情况下，不履行附随义务是正当的。且被告从未授权原告代为开具发票,原告主张为被告代垫税款没有法律依据,待原告足额支付货款后,被告同意足额开具发票。兴厦公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、2011年4月1日的来料加工合同，合同第六条付款方式中约定，原告根据被告出具的盖有印章的正式收据或发票付款，证明原告付款的前提是被告开具发票，依据规定被告应在供货当月开具增值税发票；2、对账单复印件，证明截止2011年12月28日被告向原告供货计1668581.9元；3、（2016）苏0981民初468号民事判决书，证明被告没有开具发票的事实，但该判决将被告开具发票认定为合同的附随义务不予认可；4、原告与建设单位签订的建设工程造价编审确认表复印件，证明2013年8月1日经审计原告承建的中粮肉食（江苏）有限公司（以下简称中粮公司）金东台农场沼气项目土建配套工程总价为12097864.28元；5、原告为中粮公司开具的9份工程发票复印件，证明原告对工程款已经依法纳税，该证据虽不能直接证明原告为被告垫付了税款，但如有被告开具的发票，原告可以进行抵扣，少交税额。嘉盛公司对原告提交的证据质证意见如下：1、对证据1的真实性、合法性没有异议，但该证据不能起到原告的证明目的，合同中没有约定原告可以代被告开具发票，被告没有开票是因为原告未按约履行付款义务；2、对证据2的真实性、合法性没有异议，供货总额应为1669581.9元；3、对证据3的真实性、合法性没有异议，该判决中认定了被告开具发票系从给付义务，故被告在原告未付清货款前提下不开具发票是有依据的；4、对证据4、5因系复印件，对真实性不予认可，即便属实对关联性也有异议，该两份证据只能证明原告与中粮公司建设工程合同的履行事项，与被告无关，原告承揽工程应当依法纳税，被告有无开具供货发票与工程结算没有直接关联，货款发票是原告公司内部税务抵扣的相关凭证，被告在原告付清货款后开具发票，不会影响原告财务结算、税款抵扣。嘉盛公司没有提供相关证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告江苏兴厦建设工程集团有限公司系江苏兴厦建筑安装有限公司变更而来。宇厦弶港分公司系于2009年10月22日登记设立，2011年3月4日整体转让给被告，转让时约定，被告在协议签订后一日内预付定金100万元，并接手分公司资产对生产经营负责，10月底前办好变更过户手续，接手后债权债务归被告所有，前期分公司对外签订的销售合同仍按原合同精神继续履行，债权债务也随之归被告所有。2011年4月1日，宇厦弶港分公司与原江苏兴厦建筑安装有限公司就江苏兴厦中粮沼气站项目签订来料加工合同一份，合同约定，江苏兴厦建筑安装有限公司（甲方）提供加工砼所需的原材料，宇厦弶港分公司（乙方）将甲方提供的原材料加工成甲方所需标号的产品后，现场交给甲方；砼加工供应至300立方米时结算一次，砼加工完毕后一个月内结清全部余款，甲方根据乙方出具的盖有印章的正式收据或发票付款，甲乙双方分别在合同上加盖公章，江苏兴厦建筑安装有限公司中粮沼气站项目部负责人姜兰在合同上签字。2013年1月15日，原、被告双方代表在原告对账清单上签字。2014年8月19日，江苏兴厦中粮沼气站项目部负责人姜兰出具承诺书，承诺于2014年11月19日前全部结清所欠被告货款141400元。因原告兴厦公司未按约履行，被告嘉盛公司于2016年1月13日向本院起诉，经本院（2016）苏0981民初468号民事判决认定，对被告嘉盛公司要求原告兴厦公司给付货款141400元及利息的诉求请求予以支持。双方确认之间的往来货款总金额为1668581元，已付款的数额为1527121元。审理中，原告在陈述其所提供的5份证据如何证明未能抵扣造成的损失为其诉讼请求100174.9元时，表示具体数额暂时无法确定，其具体计算比较复杂，各行业票据税率各不相同，所提交的数额是经税务机关核实后缴纳。本院认为，销售方给付购货方增值税发票为法定义务，合同没有明确约定时，依照诚实信用原则，该法定义务也应当作为合同的附随义务由销售方履行。当销售方未给付购货方增值税发票或给付票据无效时，属于销售方未全部履行合同义务，购货方有权要求销售方给付有效的增值税发票。本案被告为原告加工销售混凝土，应当开具增值税发票，但原告的诉讼请求为要求被告返还垫付的税款100174.9元。事实上，从原告所举证据可知，原告并未为被告代开增值税发票，亦未代缴相关税款，其实际是主张被告未开具增值税发票，造成其不能进行相关抵扣带来的损失。对此，本院认为，销售方给付购货方增值税发票为法定义务，只有在由于销售方的原因不能给付增值税发票，导致购货方不能进行有效抵扣，购货方才可以此作为损失要求销售方赔偿。本案中，原告提供的5份证据，其中来料加工合同、本院（2016）苏0981民初468号民事判决书证明了被告应当出具票据而未出具的事实。提供的对账单证明了被告应当开具发票的货款数额。提供的建设工程造价编审确认表和9份工程发票均系复印件，被告不予认可，该两份证据不能单独作为认定事实的依据，且即便认定其真实性，也仅能证明原告已与建设方进行结算开具票据，无法证明被告在原告与建设方结算后出具票据会导致原告无法进行有效抵扣。原告诉讼标的100174.9元，是以其认为被告应当承担6%的增值税率乘以供货总额1668581.9元而得出被告应纳税额，但没有依据证明被告应纳税额即为原告不能抵扣造成的实际损失，且被告未开具发票，其原因在于双方存在纠纷，并非被告客观原因不能开具发票。综上，本院认为，被告未开具发票并非其不能出具，且原告未能证明被告在原告与建设方结算后出具票据会导致其不能抵扣，即不能证明损失已客观发生，又未能证明其主张的100174.9元为不能抵扣造成的实际损失。开具发票是销售方的法定义务，赔偿损失是对销售方不能履行法定义务造成损失的弥补，原告在未能证明无法抵扣造成的损失已实际的情况下，直接主张被告赔偿损失于法无据，经本院释明后仍不同意变更诉讼请求，故本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告江苏兴厦建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费2304元，减半收取计1152元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审判员  于志丽二〇一七年三月六日书记员  郁静涵