广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终43号上诉人（原审被告）：广东星文文化传播有限公司，住所地广东省广州市白云区金钟横路机场东门自编08号801房。法定代表人：赵淑祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈映腾，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州新月演艺经纪有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路棠景街6号403房。法定代表人：郭南生，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾达俊，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王竹萍，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。原审被告：广州新华书店企业集团音像发行有限公司，住所地广东省广州市越秀区北京路336号5、6楼。法定代表人：刘景明。上诉人广东星文文化传播有限公司（以下简称星文公司）因与被上诉人广州新月演艺经纪有限公司（以下简称新月公司）、原审被告广州新华书店企业集团音像发行有限公司（以下简称广州新华书店）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法知民初字第843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。星文公司委托诉讼代理人陈映腾、新月公司的委托诉讼代理人王竹萍到庭接受了本院的询问，广州新华书店未到庭接受询问。本案现已审理终结。星文公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新月公司针对星文公司的全部诉讼请求；2.判令由新月公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审判决认定星文公司复制和发行包含《套马杆》歌曲（以下简称被诉侵权��曲）在内的《我要去西藏》DSD版专辑（以下简称被诉侵权音像制品）构成侵权存在错误，星文公司的上述复制和发行行为符合2008年12月24日与新月公司签署的《专辑制品发行合同》约定，不构成侵权；第二，广州新华书店销售的被诉侵权音像制品是在发行合同约定的授权期内从星文公司处进货，向星文公司付款，具备合法来源。2012年8月29日销售单不具有真实性和合法性，不能作为定案依据，且该单载明的仅是一次供货数量，业务流水账显示供应给广州新华书店的累计数量超过二十张，这与新月公司在诉讼期间还能从广州新华书店购得被诉侵权音像制品的情况并不矛盾，星文公司无法收回已售出的被诉侵权音像制品，不构成侵权。因广州新华书店销售的是合同期内正版音像制品，新月公司已从星文公司处获得版权收益，相关权利用尽，认定星文公司、广州新华书店侵权并要求赔偿没有依据。新月公司辩称：第一，星文公司认为一审法院查明事实错误依据不足。星文公司否认销售单、主张被诉侵权音像制品是在发行合同约定的授权期内发行均无证据支持，更与双方已提交的证据相矛盾；第二，星文公司在发行合同终止后未及时履行回收义务并逾期发行被诉侵权音像制品构成侵权，应当承担赔偿责任。《专辑制品发行合同》约定星文公司应在2013年12月24日合同履行期限届满时停止出版和委托复制相关音像制品，并依约在合同终止后的六个月收回未售出的音像制品。在发行合同终止后，甚至在诉讼过程中的2016年7月14日、16日，新月公司发现广州新华书店、星文公司仍在销售涉嫌侵权的音像制品，表明星文公司未按合同约定尽到全面回收义务，且新月公司在广州新华书店处购得的被诉侵权音像制品数量，远超星文公司提交的销售单上的供货量。同时，星文公司在发行合同终止之后仍在其官网上公开销售被诉侵权音像制品，一审庭审质证时，上述销售网页仍能显示被诉侵权音像制品的淘宝网购买链接；第三，在星文公司自认与广州新华书店存在被诉侵权音像制品供求关系的情况下，星文公司未举证证明其如何收回未售出的音像制品，也没有举证证明其实际向广州新华书店销售被诉侵权音像制品的数量；广州新华书店作为具有音像制品经营许可资质的零售商，具有查明音像制品是否合法出版的能力，有义务审核所销售的音像制品是否具有合法授权，并承担提供被诉侵权音像制品来源的举证义务。在星文公司提供的证据与认定广州新华书店销售事实不符、广州新华书店没有举证证明其销售的被诉侵权音像制品具备合法来源的情况下，二者应承担连带赔偿责任。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，依法应当予以维持。新月公司向一审法院起诉请求：1.判令广州新华书店停止销售收录了歌曲《套马杆》的侵权音像制品《我要去西藏》DSD，并销毁所有库存；2.判令星文公司停止发行收录了歌曲《套马杆》的侵权音像制品《我要去西藏》DSD，并销毁所有库存；3.广州新华书店、星文公司连带赔偿侵害新月公司录音录像制作者权的经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理开支共计20000元；4.诉讼费用由广州新华书店、星文公司承担。一审法院认定事实：一、关于涉案歌曲的权利来源及其法律状态事实。新月公司是从事经营演出及娱乐业务的有限公司。根据广东省高级人民法院于2009年12月22日作出并已发生法律效力的(2009)粤高法民三终字第401号民事判决书查明的事实及认定部分：原北京彩虹月音乐文化发展有��公司（以下简称“彩虹月公司”）于2008年10日21日迁入广州市工商行政管理局白云分局后，企业名称变更为广州新月演艺经纪有限公司。原彩虹月公司先后与《我要去西藏》《高原蓝》《今夜的草原》《莲的心事》《火凤凰》《七月的草原》《幸福花儿开》共七首歌曲的词曲作者签订了《音乐作品著作权转让合同》，依约取得上述七首作品的著作财产权。此后，新月公司与《套马杆》《塑料花》两首歌曲的词曲作者签订《音乐作品著作权转让合同》，约定新月公司获得上述两首作品的著作财产权。另，彩虹月公司与《爱不在就放手》的词曲作者签订《音乐作品许可使用合同》，约定彩虹月公司以独占许可的方式取得该作品的专有许可使用权。据此，新月公司依法享有《我要去西藏》《高原蓝》《今夜的草原》《莲的心事》《火凤凰》《七月的草原》《幸福花儿开》���套马杆》《塑料花》九首歌曲的著作财产权以及获得《爱不在就放手》歌曲的独占许可使用权。再根据广东省高级人民法院于2009年12月23日作出并已发生法律效力的(2009)粤高法民三终字第402号民事判决书查明的事实及认定部分：2009年，新月公司出版了《我要去西藏》音像制品，其中收录了乌兰托娅演唱的《我要去西藏》《高原蓝》《爱不在就放手》《今夜的草原》《莲的心事》《火凤凰》《七月的草原》《幸福花儿开》《套马杆》《塑料花》十首歌曲，该出版物印有“版权提供：广州新月演艺经纪有限公司”等版权信息，从而认定新月公司是上述音像制品《我要去西藏》的录音制作者，依法享有该制品所收录歌曲的录音制作者权。新月公司出示的正版音像制品《我要去西藏》DSD收录有歌曲《套马杆》等十首歌曲。该制品外包装封底处署名“出版：广东音像出版社，版号：ISRCCN-F18-09-323-00/A.J6，专有发行：广东星文文化传播有限公司，版权提供：广州新月演艺经纪有限公司”；光盘上刻有光盘源识别码ifpiQ123以及相关的版权信息。二、关于被诉侵权行为事实。2015年1月22日，新月公司从广州新华书店处购买了音像制品《我要去西藏》DSD一盒，并取得广州新华书店出具的号码为00070713《广东省广州市国家税务局通用机打发票发票联》、销售小票和银联单各一张，其中发票载有“音像制品4套，单价70元，金额合计280元”等信息；销售小票载有“乌兰托娅，我要去西藏DS**盒，金额65元”等信息；银联单显示收款人是广州新华书店。上述被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD的外包装为一硬纸盒，带有塑封包装，该制品外包装封底处署名“出版：广东音像出版社，版号：ISRCCN-F18-09-323-00/A.J6，专有发行：广东��文文化传播有限公司，版权提供：广州新月演艺经纪有限公司”,并标注了“01.我要去西藏；02.高原蓝；03.爱不在就放手；04.套马杆……10.幸福花儿开”等十首曲目信息。经一审当庭查验，新月公司提交的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD尚未开封。当庭拆封上述光盘，该音像制品内含一张CD光盘,盘芯刻有光盘源识别码ifpiQ121，盘面署名“我要去西藏乌兰托娅最具特色天籁女声首张个人天碟DSD(DirectStreamDigtal)出版：广东音像出版社,ISRCCN-F18-09-323-00/A.J6，版权提供：广州新月演艺经纪有限公司，专有发行：广东星文文化传播有限公司”等信息。一审当庭使用法庭计算机播放新月公司主张权利的音像制品《我要去西藏》DSD和被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD中的同名歌曲《套马杆》进行比对，新月公司认为被诉侵权歌曲《套马杆》与其权利作品《���马杆》在词、曲、音源方面完全一致。又查，根据新月公司补充提交的证据6、7，2016年7月14日，新月公司从广州新华书店处购买了音像制品《我要去西藏》DSD两盒，并取得广州新华书店出具的号码为00030772《广东省广州市国家税务局通用机打发票发票联》、销售小票和银联单各一张，其中发票载有“音像制品4套，单价70元，金额合计280元”等信息；销售小票载有“星文乌兰托娅我要去西藏D**两盒，单价65元，金额共计130元”等信息；银联单显示收款人是广州新华书店。同月16日，新月公司又从广州新华书店处购买到音像制品《我要去西藏》DSD一盒，并取得广州新华书店出具的号码为00030774《广东省广州市国家税务局通用机打发票发票联》及销售小票各一张，其中发票载有“音像制品1件，金额65元”等信息；销售单载有“星文乌兰托娅我要去西藏D**一盒，金���65元”等信息。另，关于被诉侵权音像制品的来源问题。星文公司向一审法院邮寄提交了其与新月公司于2008年12月24日签订的《专辑制品发行合同》以及所附的《版权节目制作证明》和委托广东音像出版社有限公司（以下简称广东音像出版社）、新会佩斯光电有限公司（以下简称佩斯公司）出版、复制涉案音像制品《乌兰托娅我要去西藏》DSD的《录音录像制品复制委托书》（编号：0817712）；其中在《专辑制品发行合同》中订明由新月公司制作的《套马杆》（演唱：乌兰托娅）等十首歌曲的录音制品授权给星文公司在中国大陆地区发行，新月公司同意将《套马杆》等十首歌曲录音制品编辑为一张专辑，授权星文公司以光盘载体形式在中国大陆地区出版、发行、复制；星文公司根据市场情况自行确定发行数量，并自行加工复制发行，但十首歌曲录音制品的其���权利，包括不限于著作权及录音制作者权仍由新月公司享有；星文公司承担录音制品复制品的全部复制加工费及出版发行费用，不得以任何形式将十首歌曲以非专辑形式使用，如拼拆使用或制作卡拉OK、MTV；本次发行许可费用40000元，在合同签订后三日内全额支付，新月公司必须在2008年12月30日前将完整母盘交付给星文公司；本合同自签订之日起有效期为五年，在合同期满前三十日内，双方未达成新的合同或同意续期，则本合同终止，星文公司应在合同终止后及时收回相应未售出的音像制品，全部收尾工作应在合同终止后的六个月之内结束，本合同自双方签章时生效等。2008年12月26日，新月公司出具《版权节目制作证明》，内容为：“新月公司全权组织、策划、制作乌兰托娅专辑CD唱片（含“我要去西藏”等十首歌曲）所涉及的演唱、编配、录制等各项工作由新月公司负责完成，现以该专辑独家发行方式授权星文公司以光盘载体形式在中国大陆地区发行复制品等”。根据星文公司提交的《录音录像制品复制委托书》（编号：0817712），出版单位广东音像出版社委托复制单位佩斯公司复制激光唱盘（CD）母盘，复制数量为8000张，交货时间自2008年12月26日起至2009年12月25日止。新月公司在一审庭审质证中对星文公司邮寄提交的《专辑制品发行合同》《版权节目制作证明》《录音录像制品复制委托书》的真实性、合法性予以确认，但认为被诉侵权音像制品是发行合同期满（2013年12月23日）之后销售的，即星文公司在发行合同期满后没有收回未售出的音像制品，而是继续复制发行被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD，侵害了新月公司对音像制品《我要去西藏》DSD收录的同名歌曲《套马杆》的录音制作者权。三、其他查明事实。1.星文公司系2002年12月30日成立的有限责任公司，注册资本为300万元，主要从事国内版音像制品批发等业务。星文公司抗辩认为广州新华书店销售的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD是其供应给广州新华书店销售的正版音像制品。星文公司为此也邮寄一份《星文文化传播有限公司销售单》（2012年8月29日）以及一份自行制作的《业务流水帐》予以证明，其中销售单载明星文公司于2012年8月29日向广州新华书店销售出库音像制品《我要去西藏》DSD三盒；《业务流水帐》（日期检索自2009年9月1日至2016年9月6日）则显示星文公司自2009年9月1日至2012年3月27日向广州新华书店销售出库音像制品《我要去西藏》DSD共计三十八盒。新月公司在质证中认为星文公司在第一次邮寄提交的销售单（2012年8月29日）中载明仅向广州新华书店销售出库三盘被诉侵权音像制品《我要去西���》DSD，但新月公司在诉讼过程中共向广州新华书店购得被诉侵权音像制品五盘，超出了星文公司的供货记录。星文公司其后又提供了自行制作的《业务流水帐》（日期检索自2009年9月1日至2016年9月6日），目的想证实其向广州新华书店销售出库三十八盘音像制品，但该《业务流水帐》故意隐瞒了具体的发货时间，存在重大瑕疵，无法证实广州新华书店销售的被诉侵权音像制品有合法来源。况且，广州新华书店在收到本案起诉状副本后仍不断销售被诉侵权音像制品，新月公司分别在2016年7月14日、7月16日在广州新华书店内购买到被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD,故广州新华书店没有停止侵权行为，也没有举证证实被诉侵权音像制品的合法来源。2.新月公司在本案中曾起诉广东音像出版社和佩斯公司，要求广东音像出版社、佩斯公司停止出版、复制含有涉案��曲《套马杆》的被诉侵权音像制品《我要去西藏D**》，并销毁所有库存。佩斯公司在诉讼过程中，出示了新月公司与星文公司签订的《专辑制品发行合同》以及广东音像出版社出具的《录音录像制品复制委托书》、佩斯公司发给广东音像出版社的《确认函》和发给星文公司的《广东增值税专用发票》，证明佩斯公司接受广东音像出版社的复制委托后，按新闻出版总署的要求已向广东音像出版社核实复制委托事项是否真实才开始复制工作，故已尽合理注意义务，且实际为星文公司加工复制被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD共5000张，最后一次交货时间为2009年3月16日，加工费为4115.04元。在一审庭审中，佩斯公司确认被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD是其复制的，但是在委托期限内复制，故佩斯公司没有侵害新月公司主张的复制权。新月公司在质证中对佩斯公司所举的《录音录像制品复制委托书》《广东增值税专用发票》《专辑制品发行合同》的真实性、合法性予以确认。随后，新月公司申请撤回对广东音像出版社、佩斯公司的起诉。2016年8月15日，一审法院依法作出（2015）穗越法知民初字第843号民事裁定书，准许新月公司撤回对广东音像出版社、佩斯公司的起诉。3.新月公司认为佩斯公司仅确认复制被诉侵权音像制品5000张，而广州新华书店、星文公司既不到庭陈述意见，也不提供广州新华书店、星文公司之间是否存在被诉侵权音像制品的真实的供求关系和供销数量，且在《专辑制品发行合同》履行期限早已届满的情况下，新月公司在市场流通领域仍能购买到被诉侵权音像制品，故广州新华书店的销售行为、星文公司的发行行为，均侵害了新月公司对涉案歌曲《套马杆》录音制作者权中的发行权。4.新月��司针对广州新华书店、星文公司就包括涉案歌曲《套马杆》在内的十首歌曲，分别向一审法院提起四十宗侵害著作权诉讼【案号：（2015）穗越法知民初字第835-854号、第857-876号】。一审法院认为：一、关于新月公司是否享有收录涉案歌曲《套马杆》在内的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD的录音制作者权问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，新月公司提供的收录包含涉案歌曲《套马杆》在内的音像制品《我要去西藏》DSD的外��装及光盘中，载有“出版：广东音像出版社，ISRCCN-F18-09-323-00/A.J6，专有发行：广东星文文化传播有限公司，版权提供：广州新月演艺经纪有限公司”等版权信息，光盘盘芯刻有光盘源识别码ifpiQ123，该出版物标有出版社、版号、著作权人以及发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。新月公司出示的广东省高级人民法院(2009)粤高法民三终字第401、402号民事判决书已经发生法律效力，依据上述裁判文书查明和认定的事实，足以证实新月公司对涉案歌曲《套马杆》享有录音制作者权中的发行、复制等著作权利。二、广州新华书店、星文公司的销售行为及发行行为是否构成侵权问题。经一审当庭比对，��诉侵权歌曲《套马杆》与新月公司收录在音像制品《我要去西藏》DSD中同名歌曲《套马杆》的词、曲及音源上完全一致，应为同一作品。虽然星文公司提供了其与新月公司签订的《专辑制品发行合同》以及自认其向广州新华书店供应收录有被诉侵权歌曲《套马杆》的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD，但《专辑制品发行合同》订明合同签订时间为2008年12月24日，有效期为五年，且在合同终止后，星文公司应及时收回相应的未售出音像制品，全部收尾工作应在合同终止后的六个月之内结束。根据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第九十八规定，当事人对合同效力可以约定附期限，附终止期限的合同，自期限届满时失效；合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故星文公司应在合同履行期限届满时（2013年12月24日）停止出版和委托复制被诉侵权音像制品，并依约在合同终止后的六个月内收回相应未售出的音像制品，但星文公司并没有举证证实其如何收回未售出的音像制品，也没有举证证实其实际向广州新华书店供应被诉侵权音像制品的数量，且广州新华书店也没有举证证实其与星文公司存在被诉侵权音像制品的买卖合同关系，没有举证证实其销售的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD的合法来源。在星文公司自认与广州新华书店存在被诉侵权音像制品供求关系的情况下，亦没有提供证据证实具体的进货数量。虽然星文公司提交的《销售单》显示其于2012年8月29日向广州新华书店销售出库了三盘《我要去西藏》DSD，但新月公司在诉讼过程中又从广州新华书店共购买获得五盘《我要去西藏》DSD,已超出星文公司的供货量。反观星文公司其后所举的2009年9月1日至2016年9月6日的《进销业务流水帐》显示的交易��间是2011年8月10日至2012年3月27日，却没有前述《销售单》所记载的交易时间和项目（2012年8月29日），故星文公司提交的《销售单》与《进销业务流水帐》存在冲突，在广州新华书店、星文公司均没有到庭陈述意见和全面举证的情况下，一审法院对星文公司所举的《销售单》及《进销业务流水帐》的真实性不予采信。再从佩斯公司提供的《广东增值税专用发票》（号码：04558340，开票时间：2009年3月16日）以及佩斯公司在庭审中陈述的意见来看，佩斯公司合共复制了5000张相关音像制品，并在2009年3月16日交付给星文公司，故星文公司可在2009年3月16日后在中国大陆发行相关音像制品，但新月公司在发行合同约定的回收时间期满（2014年6月24日）后，于2015年1月22日仍可购买到收录有被诉侵权歌曲《套马杆》的被诉音像制品《我要去西藏》DSD，特别是新月公司在诉��过程中于2016年7月14日和7月16日仍能在广州新华书店购买到上述音像制品，表明星文公司并未尽到全面的回收义务，广州新华书店明知被诉侵权音像制品已处于诉讼争议期间仍在销售，表明其亦未尽全面审查和注意义务，故广州新华书店、星文公司均存在过错。鉴于广州新华书店没有举证证实其销售的收录有被诉侵权歌曲《套马杆》的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD有合法来源，且星文公司也没有举证证实被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD是在发行合同期内复制以及提供给广州新华书店销售，也没有举证证实其如何履行回收义务，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应由广州新华书店、星文公司承担不举证的不利后果，一审法院对星文公司的合法来源抗辩不予接纳。广州新华书店、星文公司在发行合同期满以及清理期结束后，��分别发行、销售收录有被诉侵权歌曲《套马杆》的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD的行为，侵害了新月公司对被诉侵权歌曲享有的录音制作者权中的发行权，故广州新华书店应停止销售、星文公司停止发行收录有被诉侵权歌曲《套马杆》的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD，并连带赔偿新月公司的经济损失和合理的维权费用。至于新月公司主张广州新华书店、星文公司销毁库存侵权音像制品问题。因已判令广州新华书店、星文公司停止侵权行为，且新月公司没有举证证实广州新华书店、星文公司尚有库存侵权音像制品以及侵权音像制品的具体存放地点和数量，故由新月公司承担举证不能的责任，对新月公司的该项诉求不予支持。三、关于赔偿数额的确定问题。鉴于新月公司因广州新华书店、星文公司侵权行为所受到的实际损失和广州新��书店、星文公司因侵权行为所获利润均无足够证据证实，综合考虑涉案作品的类型，广州新华书店、星文公司侵权的主观过错程度，侵权行为性质、持续时间、经营规模、销售价格以及新月公司取得权利作品所支付的对价和新月公司为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，并考虑新月公司针对包括被诉侵权歌曲《套马杆》在内的十首歌曲同时提起四十宗系列诉讼等因素，酌情认定广州新华书店、星文公司共同承担的赔偿数额为1000元（该款含新月公司为制止侵权行为所产生的合理费用），新月公司请求数额超过部分，不予支持。一审法院于2016年10月10日依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条、第四十八条第四项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条第一款和第二款、第二十六���以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、广州新华书店停止销售收录有歌曲《套马杆》的侵权音像制品《我要去西藏》DSD；二、星文公司停止发行收录有歌曲《套马杆》的侵权音像制品《我要去西藏》DSD；三、广州新华书店、星文公司应于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿经济损失及维权合理费用共计1000元给新月公司；四、驳回新月公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由新月公司承担285元，广州新华书店、星文公司共同承担15元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。星文公司与新月公司在接受本院询问时，星文公司称广州新华书店系合作销售单位，是一手经销商，购买星文公司发行的音像制品后再进行零售；音像制品与食品不同，没有保质期，新月公司在2015年及之后取得的被诉侵权音像制品系二手商品，属于广州新华书店的库存；合同期满，星文公司未再继续销售，新月公司也没有证据证实星文公司逾期销售，至于回收，针对的是星文公司自己门店未售出的音像制品；被诉侵权音像制品本身无法判断何时复制发行。新月公司回应称星文公司一直未就合同期满是否履行回收义务、采取何种措施作出说明、提交证据；根据被诉侵权音像制品上贴有的“星文”标识，可能是星文公司在广州新华书店设置专柜予以销售，本案中广州新华书店也未举证被诉侵权音像制品的进货来源，在广州新华书店购得的音像制品不存在一手、二手；按照音像制品行业的交易惯例，发行方会先铺货给经销商，待音像制品销售出去后才结算，星文公司完全可以回收市面上未售出的被诉侵权音像制品。另查明，星文公司一审阶段向一审法院出具的2016年5月9日答辩状载明“附证据三份：1.《专辑制品发行合同》……2.《录音录像制品复制委托书》……3.答辩人给广州新华书店的销售单……”2016年9月15日答辩状载明“附证据二份：1.《专辑制品发行合同》……2.《进销业务流水账》电子账单（DSD）版/（黑胶CD版）……”新月公司2015年1月22日、2016年7月14日和7月16日三次自广州新华书店购得被诉侵权音像制品时获取的销售小票，均标注“乌兰托娅我要去西藏D**”货品编码9787798962208，其中后两次销售小票还标注“星文”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、星文公司发行收录被诉侵权歌曲《套马杆》的被诉侵权音像制品以及广州新华书店销售上述音像制品的行为是否构成侵权；二、星文公司与广州新华书店是否需要承担赔偿责任。关于焦点一。一审法院已经查明新月公司享有收录被诉侵权歌曲《套马杆》在内的被诉侵权音像制品《我要去西藏》DSD的录音制作者权，新月公司有权许可他人复制、发行并获得报酬，根据新月公司与星文公司之间签订的《专辑制品发行合同》，星文公司依照新月公司的授权，在2008年12月24日合同签订之日起五年内，以光盘载体形式在中国大陆地区出版、发行、复制，并根据市场情况自行确定发行数量，自行加工复制发行，该次发行许可费用40000元。星文公司对此并无异议，本院对此予以确认。上述合同还���定合同期满前30日内，双方未达成新的合同或同意续期，则合同终止，星文公司应在合同终止后及时收回相应未售出的音像制品，全部收尾工作应在合同终止后的六个月之内结束。现新月公司在2015年1月22日、2016年7月14日和7月16日三次自广州新华书店购得被诉侵权音像制品，获取的销售小票均标注“乌兰托娅我要去西藏D**”货品编码9787798962208，应为同一音像制品。该被诉音像制品收录的被诉侵权歌曲《套马杆》与新月公司主张权利的收录在其正版音像制品《我要去西藏》DSD专辑中同名歌曲在词曲、音源上完全一致，应为同一作品；该被诉音像制品ISRC码与正版音像制品ISRC码完全相同。星文公司关于其和广州新华书店的行为不构成侵权的主张，主要指向该被诉侵权音像制品系与新月公司《专辑制品发行合同》约定的授权期内复制、发行的，其应就此举证证实。根据星���公司二审期间的自述，根据被诉侵权音像制品本身，无法判断系何时复制发行，星文公司应就合同终止、回收未售出音像制品的义务期满（2014年6月24日）后市面上仍在销售的被诉侵权音像制品作出合理解释。但，首先，广州新华书店未到庭就新月公司在2014年6月24日之后的2015年1月22日、2016年7月14日和7月16日三次共购得四盒被诉侵权音像制品的来源作出说明，星文公司称系其销售给广州新华书店的合同授权期内复制、发行的音像制品，没有明确具体的交易合同或对价记录证实；其次，星文公司提交的2012年8月29日销售单系答辩状附随证据，其上诉时又否定真实性、合法性，既没有客观依据，星文公司的诚实信用存疑，又与星文公司提交的自行制作的进销业务流水账（自2009年9月1日至2016年9月6日）矛盾，由于业务流水账中并无2012年8月29日销售记录，虽然该业务流水显��星文公司自2009年9月1日至2012年3月27日向广州新华书店共销售出库了三十八片《乌兰托娅我要去西藏》DSD，但并不能据此证实2014年6月24日之后广州新华书店销售的被诉侵权音像制品就在该三十八片之内，更遑论在没有其他证据佐证的情况下去采信认定星文公司所称向广州新华书店实际供应相关音像制品的数量和具体时间；第三，在星文公司向广州新华书店供应相关音像制品数量和时间均不能确定的情况下，星文公司也未举证证实其如何采取措施履行回收义务，新月公司关于星文公司在合同终止、回收未售出音像制品义务期满后仍在发行被诉侵权音像制品的行为构成侵权的主张，本院予以支持。广州新华书店未到庭，视为放弃抗辩权利，其作为理性商事经营主体明知被诉侵权音像制品处于诉讼争议期间，既未应诉答辩进行合理解释说明，还继续实施销售被诉侵权音像���品的行为，显然未尽全面审查和合理注意义务，其销售已不具备合法授权的音像制品的行为，亦构成侵权。星文公司关于被诉侵权音像制品系二手商品、属于广州新华书店库存的主张，不能成立；至于星文公司称回收针对的是星文公司自己门店未售出的音像制品，不包括已经销售给广州新华书店的部分，也没有依据支持，该意见亦不予采纳。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任。本案中，星文公司在新月公司就被诉侵权歌曲在内的被诉侵权音像制品授权期间届满、清理期结束后，未履行全面回收义务，继续发行该音像制品的行为构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任；广州新华书店对其销售的被诉侵权音像制品无提供合法来源，亦存在过错，同样应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因星文公司与广州新华书店在本案中并未提供被诉侵权音像制品的销售合同，星文公司提供的证据与认定广州新华书店销售的事实不符，广州新华书店未应诉答辩作出合理解释，二者对此应承担连带赔偿责任。一审法院基于新月公司因星文公司、广州新华书店侵权行为所受到的实际损失和星文公司、广州新华书店因侵权行为所获利润均无足够证据证实，综合考虑涉案音像制品的类型、星文公司和广州新华书店侵权的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模、销售价格以及新月公司取得权利作品所支付的对价和新月公司为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，���考虑新月公司针对包括被诉侵权歌曲在内的十首歌曲同时提起四十宗系列诉讼等因素，酌情认定星文公司、广州新华书店共同承担赔偿数额1000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，星文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广东星文文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 佘朝阳审 判 员 张 姝审 判 员 郑志柱二〇一七年三月二十二日法官助理 刘小艳书 记 员 刘永媚