云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云06刑终26号抗诉机关云南省盐津县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋德琴，男，汉族，1986年9月10日出生于云南省镇雄县，小学文化，农民，住镇雄县。2009年10月22日因犯盗窃罪被浙江省开化县人民法院判处有徒刑七年，并处罚金18000元。后经减刑、假释考验期至2015年8月21日。2016年2月3日因涉嫌犯盗窃罪被盐津县公安局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于盐津县看守所。上诉人（原审被告人）罗才洪，男，彝族，1989年6月3日出生于云南省镇雄县，小学文化，农民，住镇雄县。2008年7月21日因犯盗窃罪被浙江省丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金6000元，2008年12月23日刑满释放。2009年9月28日因犯盗窃罪被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金17000元，刑期至2015年3月27日刑满释放。2015年11月28日因涉嫌犯盗窃罪被盐津县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于盐津县看守所。上诉人（原审被告人）严兴，男，汉族，1995年2月14日出生于云南省镇雄县，初中文化，农民，住镇雄县。2015年11月19日因涉嫌犯盗窃罪被盐津县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于盐津县看守所。原审被告人宋元方，男，汉族，1985年9月26日出生于云南省镇雄县，小学文化，农民，住镇雄县。2005年1月28日因犯抢劫罪被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，2007年12月21日刑满释放。2013年5月9日因犯盗窃罪被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2500元，2013年7月23日刑满释放。2015年11月19日因涉嫌犯盗窃罪被盐津县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于盐津县看守所。盐津县人民法院审理盐津县人民检察院指控原审被告人宋德琴、罗才洪、严兴、宋元方犯盗窃罪一案，于2016年11月21日作出（2016）云0623刑初87号刑事判决。宣判后，盐津县人民检察院提出抗诉，原审被告人罗才洪、严兴、宋德琴提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省昭通市人民检察院指派检察员孟正明、雷蕾出庭支持抗诉，原审被告人罗才洪、严兴、宋德琴、宋元方到庭参加诉讼，现已审理终结。原审认定，2015年8月22日至2015年11月11日期间，被告人宋德琴、宋元方在盐津县柿子镇、庙坝镇盗窃商铺二次，盗得财物共计人民币10340元。被告人宋德琴、罗才洪、严兴共同在盐津县柿子镇、盐井镇、庙坝镇入户盗窃五次，盗得财物共计人民币26424.2元。被告人罗才洪、严兴在庙坝镇入户盗窃一次，盗得人民币600元。原审法院根据相关证据，认为被告人严兴对第四起中被盗的手机、第五起被盗的手机和手表不知情，亦未参与分赃，对共同犯罪中的实行过限行为不应承担法律责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，认定被告人宋德琴犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；被告人罗才洪犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元；被告人严兴犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；被告人宋元方犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元；继续追缴赃款（宋德琴15415元、罗才洪10545元、严兴6235元、宋元方5170元）返还被害人；作案工具云Ｃ×××××号车辆予以没收。宣判后，盐津县人民检察院以“原判决认定事实和适用法律错误，严兴的盗窃数额应认定为27024.2元，宋德琴、罗才洪盗窃的手机、手表未超出三人共谋范围，不应当以实行过限将该部分金额扣除，对严兴应当在三年以上有期徒刑内判处刑罚，并处罚金，原判量刑畸轻，应予纠正”为由，提出抗诉。原审被告人罗才洪以“原判认定犯盗窃罪的部分事实不清，认定的6起盗窃中，只参与了第3、5起，盗窃的数额和情节不应该判四年六个月，请求查清事实改判”为由，原审被告人严兴以“原判把云Ｃ×××××当做作案工具予以没收有失公允；作案过程中他们盗窃了什么我不清楚，没有参与分赃；我如实供述案情，退还赃款，量刑过重”为由，原审被告人宋德琴以“原判认定我是主犯，事实不清，量刑过重，我实供述犯罪事实，自愿认罪、悔罪态度好，具有从轻处罚情节，请求二审从轻判处”为由，分别提出上诉。二审庭审中，出庭检察员提出了严兴与宋德琴、罗才洪共同盗窃过程中，宋德琴、罗才洪盗窃的手机、手表并未超出共谋盗窃范围，严兴的盗窃数额应认定为27024.2元，原判以“实行过限”将8620元减除不到，原判量刑畸轻，对严兴应判处三年以上刑罚。原审被告人的上诉理由不能成立，对宋德琴、罗才洪、宋元方建议维持原判的出庭意见。上诉人宋德琴提出是罗才洪邀约参与盗窃，其不是主犯，盗窃的物品鉴定价格过高，量刑过重的辩护意见。上诉人罗才洪提出没有参与第四、六起盗窃，盗窃的物品鉴定价格过高，量刑过重的辩护意见。上诉人严兴提出第四、五起盗窃的手机、手表是宋德琴、罗才洪分掉的，对手机、手表不应承担责任，原判认定事实正确，已退赃5000元，要求维持原判的辩护意见。经审理查明：（一）、2015年8月22日3时许，原审被告人宋元方驾驶云Ｃ×××××轿车与上诉人（原审被告人）宋德琴到盐津县柿子镇白水社区新街余清江商铺处，宋德琴打开锁进入商铺盗窃，宋元方在屋外放风接应，盗得人民币2500元及价值人民币6540元的3条软云香烟、3条和谐玉溪香烟、1条硬中华香烟、5条紫云香烟，一台戴尔笔记本电脑。宋德琴销赃后，赃款被宋元方、宋德琴分用。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）宋德琴供述，当天宋元方驾驶云Ｃ×××××轿车接我到盐津县柿子坝一商店，我打开防盗门进入屋内，盗得香烟、现金2500元、笔记本电脑。2、原审被告人宋元方供述，2015年8月20多号的一天，宋德琴电话叫我送他去偷东西。我驾驶云Ｃ×××××轿车接宋德琴到盐津县柿子镇，次日凌晨3点左右宋德琴将一商店防盗门打开，我放风并将车开到商店门口打开尾箱，宋德琴将一装有香烟的袋子放入后，再次返回商店提回一装有零钱的塑料袋，之后回镇雄。第二天宋德琴分给我2600元。3、失主余清江陈述，2015年8月21日晚，被盗2500余元、香烟、笔记本电脑，估计价值11000元以上。4、现场勘验笔录、平面图、照片证实，现场情况。5、辨认笔录及照片证实，宋元方对盗窃现场进行辨认确认。（二）、2015年8月30日凌晨，原审被告人宋元方驾驶云Ｃ×××××轿车与上诉人（原审被告人）宋德琴到盐津县庙坝镇高坎村黄某1江商铺处，宋元方驾驶车等候接应，宋德琴打开锁进入商铺盗窃。盗得人民币30元及价值人民币570元的2条软云香烟、1条紫云香烟。之后，宋德琴又到对面打开锁进入张某家，在卧室一提包内盗得人民币700元。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）宋德琴供述，2015年8月下旬的一天，宋元方电话叫陪他去昭通跑黑车，晚上凌晨两点左右返回镇雄途经盐津县庙坝镇时，宋元方提出去偷点东西，将车停在庙坝镇往牛街方向一家馆子旁，我将门锁打开入室，盗得30多元及香烟，到对面人家，进屋到二楼卧室拿走一男士提包，发现主人家醒了，本人便跑回车上由宋元方开车逃回镇雄。途中翻看包内有证件、现金六、七百元。2、原审被告人宋元方供述，2015年8月底的一天准备送人去昭通，宋德琴提出要一同去。凌晨返回途经庙坝镇快到牛街镇时，宋德琴叫停车，他要去看那家馆子的门是否打得开。我在车上等候，他将偷来的几条香烟放在车上，说再到对面看一下。不久听见有人喊，宋德琴跑上车，一同驾车回镇雄。我分得800元。3、失主黄某1江陈述，2015年8月30日凌晨3时左右，位于庙坝镇高坎村柑子社公路边饭店内被盗21000多元，香烟价值1000元。4、失主张某陈述，2015年8月30日，一男子到家中盗走800多元，驾车往牛街方向逃跑了。事后听人讲驾驶人员操镇雄口音。（三）、2015年10月3日凌晨，上诉人（原审被告人）严兴驾驶云Ｃ×××××轿车与上诉人（原审被告人）宋德琴、罗才洪到盐津县柿子镇白水社区老街严某住宅，严兴驾车等候接应，罗才洪打开锁，宋德琴、罗才洪进入严某住宅，在二楼卧室一女士挎包内盗得人民币5000余元。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）宋德琴供述，2015年10月初，罗才洪打电话给严兴准备出来偷东西，严兴开着车与罗才洪喊我，共同商量去盐津偷东西，次日凌晨到盐津县柿子坝，严兴在车上接应，在柿子街上，罗才洪打开一家房门后，我们进入卧室将一包内五千多元钱拿走。2、上诉人（原审被告人）罗才洪供述，2015年国庆期间，严兴驾车搭乘我和宋德琴到盐津柿子沿街寻找盗窃目标。我与宋德琴进入柿子医院斜对面一餐馆二楼，从一女式手包内拿走5000多元，后由严兴驾车逃回镇雄。3、上诉人（原审被告人）严兴供述，2015年国庆期间，驾驶云Ｃ×××××车与宋德琴、罗才洪到柿子坝三六医院旁二人下车，一个多小时后返回车上，宋德琴分给本人1000元。4、失主严某陈述，2015年10月3日，家中约6900元被盗。5、现场辨认笔录及照片证实，罗才洪对盗窃现场进行了辨认确认。6、盐津县公安局扣押决定书、清单证实，扣押严兴车牌号云Ｃ×××××，车辆型号：MR7152K03，车架号:L6T7824S4DN06531的汽车一辆。（四）、2015年10月23日凌晨。上诉人（原审被告人）严兴驾驶CK4396轿车与上诉人（原审被告人）宋德琴、罗才洪到盐津县盐井镇新区灾民房陈某住宅，罗才洪打开锁后宋德琴、罗才洪进入陈某家屋内，严兴开车接应，盗得人民币1800元及价值人民币1984元的一部华为P7手机。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）宋德琴供述，2015年10月中旬的一天，我和严兴、罗才洪电话商量到盐津偷东西。由严兴驾车到盐津新县城，我与罗才洪走到一楼梯口，我放风，罗才洪上楼回来途中将钱拿出清点为1800元。之后乘车返回镇雄。2、上诉人（原审被告人）罗才洪供述，2015年10月的一天晚上，严兴驾驶云Ｃ×××××车载着我和宋德琴到盐津新区，我与宋德琴走到一栋房屋门口，我进入屋内，在裤子内搜出1000余元钱还有一部手机逃回镇雄。3、上诉人（原审被告人）严兴供述，2015年10月底的一天晚上，我与宋德琴、罗才洪到盐津新区盗窃过一次。我将车停在路边，其余二人下车往斜坡上去，不久他们上车一起返回镇雄。4、失主陈某陈述，2015年10月23日早上发现室内1800元及一部手机被盗。（五）、2015年11月1日凌晨，上诉人（原审被告人）严兴驾驶云Ｃ×××××轿车与上诉人（原审被告人）宋德琴，罗才洪到盐津县盐井镇滨江路杨某家住宅，宋德琴打开锁后，宋德琴、罗才洪进入杨某家中盗窃，严兴开车接应，盗得人民币4000元及价值人民币6636元的一部苹果5S手机、一块手表。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）宋德琴供述，2015年初的一天，罗才洪、严兴与我电话商量再到盐津偷东西，由严兴驾车到盐津老县城，严兴在车上等候，我与罗才洪步行顺着一楼梯口进去，我放风，罗才洪上楼去偷东西，在回去途中被人追赶，电话通知严兴开车接应，严兴接到后便一同逃回镇雄。本次偷得4000元、苹果5S手机一部、手表一块。2、上诉人（原审被告人）罗才洪供述，2015年11月初的一天，由严兴驾车搭乘我、宋德琴到盐津县城，我与宋德琴到一小区楼上，宋德琴将门打开，二人进屋盗得4000余元、一块手表、一部手机。3、上诉人（原审被告人）严兴供述，2015年10月底，驾驶云Ｃ×××××车辆与宋德琴、罗才洪到盐津老县城盗窃，我在车上睡觉，其余二人下车。不久宋德琴打电话说被人发现了，叫去接他们，接到他们后便回镇雄，路上分得1800元。4、失主杨某陈述，2015年11月1日，家中被盗2200多元现金、手机、戒指、手表。5、失主钟某1（杨某公公）陈述，室内3000现金元被盗。6、失主钟某2（杨某之夫）陈述，2015年11月1日凌晨，家中被盗手机、戒指。妻子被盗2200元，父亲被盗3000元。在追赶中将其中一人的毛线衣撕破。（六）、2015年11月3日凌晨，上诉人（原审被告人）严兴驾驶云Ｃ×××××轿车与上诉人（原审被告人）宋德琴、罗才洪到盐津县柿子镇新区，严兴驾车接应，宋德琴、罗才洪先后打开锁进入黄某2、李某、刘某家中，分别盗得黄某2家人民币600元、李某家人民币1300元、刘某家人民币400元及价值人民币105元的两包香烟。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）宋德琴供述，在盐津老县城被追赶不久，严兴驾驶云Ｃ×××××车与我、罗才洪到柿子镇新区，严兴将车停放路边，我放哨，罗才洪打开门进屋提回一女式包包，内装600多元。之后往集镇方向以同样方式进入一户人家，拿走一钱包，内有1000多元。继续往派出所方向在一住宅内盗得400元和少量香烟。2、上诉人（原审被告人）罗才洪供述，2015年11月初的一天，严兴开着他的云Ｃ×××××车与我、宋德琴到盐津柿子镇派出所对面路口，严兴在车上等候，我与宋德琴下车寻找目标。在30米左右一户房子门口,我打开防盗门与宋德琴进屋盗得600多元。出门后向靠河边用同样方式进入另一家，盗得1400元。走到小区前面一条街进屋盗得400元左右和几包香烟。3、上诉人（原审被告人）严兴供述，2015年11月初，在盐津的柿子、庙坝又盗窃过一次。先到柿子派出所对面，宋德琴、罗才洪下车作案，我在车上等候。一个小时左右他们上车一起去庙坝。到街口他们下车，没过多久宋德琴电话说被发现了，叫赶紧去接他们，然后一起回镇雄。当晚一共偷了两三千元、几包香烟、一部手机。4、失主黄某2陈述，2015年11月2日晚家中被盗七八百元。5、失主李某陈述，2015年11月2日晚家中被盗1500元左右。6、失主刘某陈述，2015年11月3日凌晨被盗400元、两包香烟。（七）、2015年11月3日凌晨，上诉人（原审被告人）严兴、宋德琴、罗才洪驾驶云Ｃ×××××轿车到盐津县庙坝镇民政村，严兴开车接应，宋德琴、罗才洪先后打开锁进入车某、郭某家中，盗得车某家人民币2300元及价值人民币1999.2元的一部步步高X5平板手机，盗得郭某家人民币300元。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）宋德琴供述，我、罗才洪、严兴在柿子镇新区盗窃后，严兴开车到达庙坝街口上坡处，我和罗才洪下车，叫严兴开车等候。罗才洪将公路旁一住宅门打开，盗得2000元左右，手表一块。之后往庙坝街上30米左右，罗才洪将靠河边一住宅门打开，我在一楼放风，罗才洪进屋偷东西。因主人惊醒应该未偷到东西，电话叫严兴开车接应后逃回镇雄。2、上诉人（原审被告人）罗才洪供述，我、宋德琴、严兴在柿子镇新区盗窃后，严兴开车到达庙坝街口上坡处，严兴在车上等候，我与宋德琴将一家防盗门打开盗得2300元、一块手表、一部手机。然后往庙坝街上走了几十米，进入一家屋内盗得三四百元便返回镇雄。3、上诉人（原审被告人）严兴供述，2015年11月初，在盐津县柿子、庙坝盗窃一次，先在柿子派出所对面，宋德琴、罗才洪下车盗窃，我在车上等候。之后我们又到庙坝，到街口他们下车，没多久宋德琴叫赶紧接他们，后回镇雄县。共偷的二、三千元和几包香烟、手机。7、失主车某陈述，2015年11月2日晚家中被盗3705元、一部手机、一块手表。8、失主郭某陈述，2015年11月3日家中被盗400元。（八）、2015年11月10日晚，上诉人（原审被告人）罗才洪、严兴驾驶CK4396轿车到盐津县庙坝镇民政村，严兴开车接应，罗才洪打开锁进入陈都俊家屋内，在盗窃过程中被发现，逃离现场，未盗得财物。之后，罗才洪打开锁进入张凯家，在二楼卧室衣服内盗得人民币600元。上述事实，有下列证据证实：1、上诉人（原审被告人）严兴供述，上次与宋德琴、罗才洪在柿子、庙坝盗窃后一个星期左右，我与罗才洪单独到庙坝偷过一次，我开云Ｃ×××××车等候，罗才洪去偷，最后我分到三四百元。2、上诉人（原审被告人）罗才洪供述，我和严兴开云Ｃ×××××车到庙坝镇，我下车在洗车场旁边房屋内被发现，没偷到东西。后在三岔路口进入一家盗得600元。3、失主陈都俊陈述，2015年11月10晚家中进入小偷但未偷到东西。4、失主张凯陈述，2015年11月10日晚家中被盗3000余元。综合证据：1、户籍证明证实，宋德琴、罗才洪、严兴、宋元方身份情况。2、浙江省开化县人民法院刑事判决书证实，宋德琴因犯盗窃罪于2009年10月22日被判处有期徒刑七年。罪犯档案资料证实，2014年1月24日假释，假释考验期至2015年8月21日。3、浙江省永康市人民法院刑事判决书、罪犯档案资料证实，罗才洪因犯盗窃罪于2008年7月21日被浙江省丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金6000元，2008年12月23日刑满释放。又因犯盗窃罪于2010年4月8日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金17000元。4、云南省昆明市官渡区人民法院刑事判决书、浙江省永康市人民法院刑事判决书、永康市看守所刑满释放证明书证实，宋元方因犯抢劫罪于2005年1月28日被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，2007年12月21日刑满释放。因犯盗窃罪于2013年5月9日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2500元，2013年7月23日刑满释放。5、受案登记表、立案决定书证实，2015年8月22日至11月11日期间，盐津县公安局柿子派出所、庙坝派出所、盐井派出所、分别接到余清江、黄某1江、张某、严某、陈某、杨某的电话报案，家中财物被盗。盐津县公安局决定立案侦查，6、抓获经过证实了各原审被告人的到案情况。7、被盗物品价格认定结论书证实，各失主被盗物品的价格，经鉴定共计价值人民币17830元。上列各起犯罪事实的证据，经一审、二审法庭质证，证据来源合法，证明内容客观真实，与案件事实相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）宋德琴、罗才洪、严兴、原审被告人宋元方以非法占有为目的，盗窃他人财物的行为均已构成盗窃罪，应依法处罚。其中宋德琴与宋元方盗窃商铺2起，盗得财物共计价值人民币10340元；宋德琴与罗才洪、严兴入户盗窃5起，盗得财物共计价值人民币26424.2元；罗才洪、严兴入户盗窃1起，盗得人民币600元。宋德琴、罗才洪、严兴入户盗窃金额均在20000元以上，属于情节严重。宋德琴、罗才洪、宋元方曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，宋德琴、罗才洪起主要作用系主犯。严兴、宋元方起次要作用系从犯，严兴、宋元方归案后如实供述犯罪事实，对二人可从轻处罚。原判以宋德琴、罗才洪盗窃的手机、手表“实行过限”，严兴不应对此负责而将严兴的犯罪数额扣减8620元，没有事实和法律依据。盐津县人民检察院抗诉所提严兴的盗窃数额应认定为27024.2元，宋德琴、罗才洪盗窃的手机、手表未超出三人共谋范围，不应当以实行过限将该部分金额扣除，对严兴应当在三年以上有期徒刑判处刑罚，并处罚金的抗诉理由及云南省昭通市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人罗才洪所提认定的6起盗窃中，只参与了第3、5起，请求查清事实改判的理由，经查，罗才洪参与盗窃的6起犯罪事实均有同案人宋德琴、严兴的供述与其在侦查阶段的供述印证，所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人严兴所提原判把云Ｃ×××××当作案工具予以没收有失公允；作案过程中他们盗窃了什么我不清楚，没有参与分赃；我如实供述案情，退还赃款，量刑过重的理由，经查，严兴提供车辆作为三人盗窃的交通工具，三人共谋盗窃，没有明确的盗窃目标和盗窃财产范围，故宋德琴、罗才洪盗窃哪家、盗得什么财物都没有超出三人共同盗窃的犯意，事后如何分赃、分得多少都不影响共同盗窃数额的认定，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人宋德琴所提其不是主犯，原判量刑过重，如实供述犯罪事实，自愿认罪、悔罪态度好，具有从轻处罚情节，请求二审从轻判处的理由，经查，在盗窃中均是宋德琴、罗才洪分别撬开门锁进入房屋内盗窃，二人起主要作用，是主犯，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、维持盐津县人民法院（2016）云0623刑初87号刑事判决的第一、二、四、五、六项，即：被告人宋德琴犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。被告人罗才洪犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元。被告人宋元方犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元。继续追缴赃款（宋德琴15415元、罗才洪10545元、严兴6235元、宋元方5170元）返还被害人，其中余泽江9040元、黄泽江600元、张祥勇700元、严孝萍5000元、陈银3784元、杨梅10636元、黄启香600元、李翼1300元、刘延虎505元、车发兵4299.2元、郭光芹300元、张凯600元。作案工具云Ｃ×××××号车辆予以没收。二、撤销盐津县人民法院（2016）云0623刑初87号刑事判决的第三项，即被告人严兴犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。三、上诉人（原审被告人）严兴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月19日起至2018年11月18日止。）本判决为终审判决。审判长  周志培审判员  张海燕审判员  张雪峰二〇一七年三月七日书记员  黄佑恒