山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终593号上诉人（原审原告）：济南靓姿商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人王德成，总经理。被上诉人（原审被告）：任燕,女，1982年7月10日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人济南靓姿商贸有限公司（以下简称靓姿商贸公司）因与被上诉人任燕劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民一初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济南靓姿商贸有限公司法定代表人王德成、被上诉人任燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靓姿商贸公司上诉请求：撤销一审民事判决，并依法给予改判;2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院在一审法院认定部分陈述“上诉人提交的案外人广州某某化妆品有限公司的证明为单位出具的证人证言，根据法律规定，单位出具证言的，应当出庭作证，仟某惠公司未出庭，对此不予采纳。”一审法院认定上述事实在适用法律方面存在严重错误，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第115条之规定，单位出具的证明，人民法院可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。因此作为出具证明的单位不是必须或应当出庭作证，只有在人民法院认为是必要时才可以让出具证明的人员出庭作证。一审法院在审理该案件的过程中没有要求出证单位或人员出庭作证。然而一审法院却无视上述规定及庭审事实，直接根据法律规定，将任意性规范改为强制性规范，没有法律依据，主观变更法律规定。为此上诉人请求二审法院给予明察。二、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。原因如下:1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条第一项之规定，被上诉人应向法院提交其与上诉人间存在劳动关系的有关证据，然而一审法院庭审过程中，被上诉人提交的证据无一证据能证实其与上诉人间存在劳动关系。被上诉人提交的“牡丹灵通卡账户历史明细清单”该账户名并非被上诉人，而是案外人林某娜。假设是案外人林某娜借予被上诉人使用的，那么被上诉人2014年3月至2014年6月份的工资发放人是贾某强，也不是本案的上诉人。被上诉人虽提交了济南靓姿商贸有限公司会计郝某娜出具的2014年7月8月工资统计汇总，但一审法院在庭审后对上诉人会计作了询问，会计对此也作出了合理解释，也说明了被上诉人并非是上诉人的员工。结合上诉人提交的案外人单位出具的证明可见，被上诉人就不是上诉人处的员工，与上诉人间不存在劳动关系。被上诉人提交的其与上诉人法定代表人王德成的通话录音及短信也不证明其与上诉人间存在劳动关系，上述视听资料中上诉人法定代表人并没有认可被上诉人为其员工，正因为被上诉人不是其员工，所以他才不怕被上诉人走法律途径维权，这也符合正常的逻辑和习惯。2、上诉人提交给一审法院的案外人广州某某某化妆品有限公司出具证明可以证实上诉人与案外人间存在劳动关系。三、鉴于上诉人与被上诉人间不存在劳动关系，那么被上诉人所主张的仲裁请求就不应该给予支持。若支持，就没有事实和法律依据。任燕辩称，同意一审判决。靓姿商贸公司向一审法院起诉请求：1、靓姿商贸公司不向任燕支付2014年7月、8月份工资8690元。2、靓姿商贸公司不向任燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资41976元。3、靓姿商贸公司不向任燕支付解除劳动合同经济补偿金4452.36元。4、靓姿商贸公司不向任燕支付扣发工资3200元、扣压工资4368元、扣发入职押金2000元。5、本案的诉讼费用由任燕承担。一审法院认定事实：2014年12月3日，任燕作为申请人，以靓姿商贸公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、被申请人支付申请人2014年7月、8月工资共计8690元；2、被申请人支付扣发的工资3200元；3、被申请人支付扣押的工资4368元；4、被申请人支付入职押金2000元；5、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金5000元；6、被申请人支付未签订书面劳动合同二倍的工资45000元。该委经审理后作出了济天劳人仲案[2014]313号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人济南靓姿商贸有限公司于裁决书生效之日起七日内支付给申请人任燕2014年7月、8月份工资共计8690元、扣发的工资3200元、扣压的工资4368元、扣发入职押金2000元，合计18258元。二、被申请人济南靓姿商贸有限公司于裁决书生效之日起七日内支付给申请人任燕经济补偿金4452.36元。三、被申请人济南靓姿商贸有限公司于裁决书生效之日起七日内支付给申请人任燕未签订劳动合同二倍的工资41976元。靓姿商贸公司不服该仲裁裁决，于法定期间内诉至一审法院，请求判令：1、靓姿商贸公司不向任燕支付2014年7月、8月份工资8690元。2、靓姿商贸公司不向任燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资41976元。3、靓姿商贸公司不向任燕支付解除劳动合同经济补偿金4452.36元。4、靓姿商贸公司不向任燕支付扣发工资3200元、扣压工资4368元、扣发入职押金2000元。5、本案的诉讼费用由任燕承担。诉讼中，任燕、靓姿商贸公司争议焦点为双方之间是否存在劳动关系以及履行情况为何。任燕主张其于2014年3月1日入职靓姿商贸公司，从事培训岗位工作。双方约定第一个月工资为4000元，之后为底薪3000元另加提成，4000元保底。2014年8月份，任燕以双方未签订劳动合同，也未交纳社会保险为由口头提出与靓姿商贸公司终止劳动关系。任燕的工资以银行转账和现金形式发放，靓姿商贸公司为任燕发放了2014年3月至6月期间的工资，尚拖欠2014年7月、8月工资未发放。还有2000元押金、工资提成3200元、代付款4368元未发放。为证明其主张，任燕提交了证据1、《济南靓姿商贸有限公司2014年7月8月工资统计汇总（任燕工资）》1份，该证据载明菏泽地区客户王某、徐某、付某春等共计收款66240元，员工提成8690元。另载明4月3日货款2万元，未结算提成，应发3200元；单县宾某利洗化货已退回，欠款已结清，应补扣压工资4368元；2014年3月1日正式入职本公司，扣有2000元未结算，工资总计18258元。复核人郝某娜，并由“郝某娜”签字。证据2、靓姿商贸公司职工刘伟开具的签字内购单1份，该单据是任燕购买相关商品的单据，任燕是靓姿商贸公司的内部职工。证据3、证人刘某书面证言1份，靓姿商贸公司、任燕的劳动关系。证据4、任燕与靓姿商贸公司法定代表人王某成的通话录音及会计郝某娜6份及整理资料1份，证明：任燕向靓姿商贸公司主张工资的情况，靓姿商贸公司最后一次是承诺9月30日前一次性结清工资。证据5、短信记录1份，证明：靓姿商贸公司没有按期向任燕发放工资的事实。证据6、牡丹灵通卡账户历史明细清单1份，证明：靓姿商贸公司向任燕发放工资情况，2014年4月8日发放2000元、2014年5月14日发放10000元、2014年7月11日发放2000元、2014年7月17日发放16718元。经质证，靓姿商贸公司对证据1、2真实性有异议，靓姿商贸公司从未制作过。对证据3证人证言真实性有异议，证人应当出庭作证。对证据4录音中王某成与任燕通话录音真实性无异议，可以证实以前的工资均是由录音所说的贾某强给任燕发放，至于任燕的2014年7、8月份工资也是王某成必须与贾某强沟通后再由其发放。另外所谓的工资实际是任燕在菏泽地区的销售提成。对任燕主张的与会计郝某娜通话录音真实性有异议，靓姿商贸公司没有那两个人。对证据5真实性无异议，通过短信可看出法定代表人并不担心任燕要进行仲裁、起诉，因为任燕不是靓姿商贸公司单位的职工。对证据6真实性无异议，该卡号是案外人林某娜的，不是任燕的卡，与本案无关，银行明细与本案没有关联性。靓姿商贸公司为证明其主张，向一审法院提交了证据1、广州仟某惠化妆品有限公司（以下简称仟佰惠公司）出具的证明1份，载明：“证明广州仟某惠化妆品有限公司与靓姿商贸公司就仟佰惠丝瓜精华水和植物焕彩卸妆油山东区域合作关系。任燕，女，1982年7月10日出生，汉族，现住四川省大邑县西岭镇沙坪村3组证据2、靓姿商贸公司与案外人仟某惠公司签订的仟佰惠明星产品丝瓜精华水包销合同1份，证明靓姿商贸公司系案外人仟某惠公司山东区域代理，贾某强系仟某惠公司法定代表人。证据3、2014年5月19日靓姿商贸公司与案外人仟某惠公司签订的仟某惠天猫旗舰店承包合同1份，通过该合同也可证明贾某强就是广州仟某惠化妆品有限公司法定代表人。贾某强名下的银行卡，一个是建设银行广州电力支行，另一个是中国工商银行银行账号，贾某强通过上述两个账户向任燕发放2014年3月至6月的销售提成。经质证，任燕对证据1真实性有异议，任燕与该案外人没有关系，案外人无法证明靓姿商贸公司、任燕间的关系，任燕认可靓姿商贸公司是案外人仟佰惠公司的山东代理商。对证据2、3真实性无异议，但与本案无关。任燕没有与案外人广州仟佰惠公司签订过任何代理合同或书面协议。任燕也不是该公司在菏泽区域的代理。诉讼中，靓姿商贸公司法定代表人王德成认可郝某娜系其单位会计。对任燕提交的证据1、2，符合书面证据的形式要件，靓姿商贸公司虽提出异议，但靓姿商贸公司认可的任燕提交的证据4中王德成与任燕的通话录音中，王德成已经知晓任燕与会计进行核对有关工资事宜的事实，一审法院对任燕提交的证据1、2、4的真实性予以认定。对任燕提交的证据5、6真实性亦予以认定。任燕提交的证据3，证人未能出庭作证，一审法院对其真实性不予采纳。对靓姿商贸公司提交的证据1属于单位出具的证人证言，根据法律规定，单位出具证言的，亦应当出庭作证，仟佰惠公司未出庭，对此一审法院不予采纳。对靓姿商贸公司提交的证据2、3真实性一审法院予以认定，根据证据2载明：“乙方（原告靓姿商贸公司）独立负责浙江、山东、江苏、河南、河北无声的丝瓜精华水明星产品的包销”。任燕亦认可靓姿商贸公司系仟佰惠公司的山东区域代理，靓姿商贸公司又在庭审中主张任燕系仟佰惠公司在菏泽区域的代理商，明显与靓姿商贸公司提交的证据不符，靓姿商贸公司及其证人仟佰惠公司均未能提交任燕系仟佰惠公司代理商的相关证据。靓姿商贸公司、任燕又均认可向任燕发放的系提成，属于劳动关系下工资报酬的范围，而非加盟代理合同关系支付的合同价款。诉讼中，任燕主张未向案外人借支费用，并通过微信进行报岗。靓姿商贸公司的法定代表人予以承认。另，靓姿商贸公司在一审法院指定期限内亦未向一审法院提交2014年3月至同年8月期间其单位工资发放记录及原始会计凭证，应承担不利后果。综上，一审法院认定：靓姿商贸公司、任燕双方自2014年3月1日建立劳动合同关系，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。2014年4月8日发放2000元、2014年5月14日发放1万元、2014年7月11日发放2000元、2014年7月17日发放16718元。任燕仲裁阶段主张2014年4月8日发放2000元为预支3月份工资，2014年5月14日发放1万元为3月及4月工资。任燕于2014年8月提出辞职，靓姿商贸公司尚有工资18258元未向任燕发放。任燕2014年3月至8月期间月平均工资为8163元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。任燕已经提交了其与靓姿商贸公司存在劳动合同关系的有关证据，靓姿商贸公司不认可双方之间的劳动合同关系，应提交其保存的与劳动合同关系有关的证据，靓姿商贸公司未予提交，应承担不利后果。靓姿商贸公司作出的工资汇总表中，应支付任燕2014年7月及8月份工资8690元、扣发工资3200元、扣压工资4368元、扣发入职押金2000元的事实清楚。靓姿商贸公司未与任燕签订劳动合同，应自2014年4月1日起支付二倍工资，数额为42976元（8000元+2000元+16718元+3200元+8690元+4368元）。任燕认可仲裁裁决结果，靓姿商贸公司向任燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资41976元。任燕因靓姿商贸公司未为其依法缴纳社会保险提出辞职，靓姿商贸公司应向任燕支付解除劳动合同经济补偿金4081.5元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南靓姿商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付被告任燕2014年7月及8月份工资8690元。二、原告济南靓姿商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付被告任燕扣发工资3200元。三、原告济南靓姿商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付被告任燕扣压工资4368元。四、原告济南靓姿商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付被告任燕扣发入职押金2000元。五、原告济南靓姿商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付被告任燕未签订书面劳动合同的二倍工资41976元。六、原告济南靓姿商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付被告任燕解除劳动合同经济补偿金4081.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南靓姿商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题，上诉人主张被上诉人是凯达公司(济南凯达化妆品商行)的员工，被上诉人在2014年3月1日之前与凯达公司有雇佣关系，2014年3月1日之后与仟佰惠公司是承包商关系；被上诉人是仟佰惠公司丝瓜水与卸妆油承包商，销售和培训是被上诉人自己的事情，其是从仟佰惠公司贾秉强处承包的，其微信考勤发给贾秉强。对此，被上诉人认可2014年3月1日之前曾是凯达公司职工，但2014年3月1日之后入职上诉人成为上诉人员工，并主张其不是仟佰惠公司承包商，不存在承包关系。上诉人虽提交加盖有仟佰惠公司公章的证明材料及证人段伟的当庭证言等证据，但上述证明材料并没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章；同时，证人段伟对被上诉人与贾秉强所在公司是什么关系表示不清楚。上述证据在没有其他证据相佐证的情况下，不足以证明上诉人上述关于被上诉人是仟佰惠公司承包商及上诉人向被上诉人代发提成的主张，本院对此不予采信。另，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。首先，根据已查明事实，靓姿商贸公司是案外人仟佰惠公司的山东区域代理商，被上诉人从事工作内容是上诉人业务组成部分。其次，根据被上诉人提交的《济南靓姿商贸有限公司2014年7月8月工资统计汇总（任燕工资）》、靓姿商贸公司职工刘伟开具的签字内购单、任燕与靓姿商贸公司法定代表人王德成的通话录音、短信记录及牡丹灵通卡账户历史明细清单等证据，并结合当事人陈述，上述证据相互关联、相互印证，能证明被上诉人受上诉人劳动管理，并由上诉人根据被上诉人提供劳动及开展业务情况发放报酬，上述事实符合劳动关系的法律特征，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并无不当。上诉人虽对被上诉人提供的上述证据持有异议，但未提交有效证据予以反驳，本院不予支持。另，一审法院根据靓姿商贸公司作出的工资汇总表载明的欠付款项情况判令上诉人向被上诉人支付2014年7月及8月份工资8690元、扣发工资3200元、扣压工资4368元、扣发入职押金2000元，并无不当。同时，因上诉人未与被上诉人签订劳动合同，且任燕因靓姿商贸公司未为其依法缴纳社会保险提出辞职，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资41976元及解除劳动合同经济补偿金4081.5元，符合法律规定，并无不当。综上所述，靓姿商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南靓姿商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  王立强二〇一七年三月三十一日书 记 员  李 环郑香丽