广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤06刑终267号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）贺某，男，1993年10月4日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，务工人员，户籍地重庆市云阳县。因本案于2016年5月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人唐达、颜延，广东杰泰律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人贺某犯非法买卖弹药罪一案，于2017��1月20日作出（2016）粤0605刑初3465号刑事判决。原审被告人贺某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月，被告人贺某通过微信联系邓某（另案处理），向其购买枪支、弹药，后通过微信转账的方式，以人民币880元购买了一支叫“快排”的气枪配件，以人民币4200元购买了一支叫“秃鹰”的气枪配件及两盒气枪铅弹。同年5月25日，贺某被抓获并当场起获气枪配件一批和铅弹两盒。经鉴定，起获的枪支零部件不具备检验条件，枪弹状物品均为5.5毫米气枪铅弹（非军用），共计1011发。原判认定的上述事实有以下证据予以证实：1.被告人贺某的供述及指认笔录，内容为：2016年4月初的一天，我与邓某在微��上约定，以880元的价格购买一支叫“快排”的气枪，并通过微信转账给邓某。后我陆续收到5个装有枪支配件的快递，我看了邓某发的安装视频，觉得所购买的“快排”与视频不一样。我就问邓某，邓某就推荐了一款火力更猛的枪支，说是仿美国“秃鹰”制造的。我还问子弹怎么算，邓某说厂家送2盒铅弹给我。我就向他购买一支“秃鹰”气枪，并从微信转帐4200元给邓某。后来，我收到5个装有枪支配件及2盒铅弹的快递。我因不会组装枪支，就将2支枪支的配件放在家里床底下。我微信捆绑的银行卡是62×××82，收货人是写“朝阳”，留我的电话185××××2581。经辨认，被告人贺某指认了收取的枪支配件、铅弹、相关包裹的纸箱，还指认了其存放枪支配件及铅弹的住处。2.工商银行卡62×××82的历史明细清单，内容为：贺某支付两支枪支的款项。3.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、情况说明，枪支、弹药检验报告书，内容为：2016年5月25日民警送检的枪支配件不能组装成为完整的枪支，不具备发射弹药功能。枪弹状物品1011发，均为5.5毫米气枪铅弹（非军用）。4.被告人的户籍证明。原判认为，被告人贺某违反枪支管理规定，非法买卖弹药，其行为已构成非法买卖弹药罪。贺某归案后如实交代其罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条第三款之规定，以非法买卖弹药罪判处被告人贺某有期徒刑三年。上诉人贺某上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人两次均只购买了气枪，并未单独购买气枪铅弹，气枪铅弹是厂家赠送，并非上诉人购买，本案也无确切证据证实卖家邓某明确告知了上诉人厂家会附赠两盒铅弹，���原判认定上诉人有买卖弹药行为属事实认定错误。2.上诉人仅有单纯的购入行为，并无卖出行为，应定性为非法持有弹药罪。3.上诉人对非法持有铅弹的违法性认识不足，主观恶性小，且未造成严重的社会危害。4.上诉人归案后主动交代了侦查机关尚未掌握的1011发气枪铅弹的事实，依法应认定为自首。据此请求二审对一审认定的罪名予以纠正，并对上诉人从轻处罚或适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人贺某犯非法买卖弹药罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。上诉人贺某及其辩护人均提出上诉人并无买卖弹药的行为，经查，上诉人归案后稳定供称其与邓某联系购买“秃鹰”气枪时，邓某已明确告知上诉人厂家会附送2盒铅弹；正是由于上诉人以人民币4200元购买“秃鹰”气枪一支，厂家才会附送两盒铅弹，故购买枪支���附送铅弹应视为同一个买卖行为不可分割的整体，据此可认定上诉人有买卖弹药的行为。对上诉人及辩护人所提此点意见，不予采纳。关于上诉人及辩护人所提原判认定上诉人构成非法买卖弹药罪不当，本案应定性为非法持有弹药罪的问题，经查，如前所述，本案可认定上诉人有买卖弹药的行为，依照我国刑法之规定，只要有购买或出售弹药行为之一的，即可认定为非法买卖弹药罪，对上诉人及辩护人所提此点意见，不予采纳。关于上诉人贺某及其辩护人所提上诉人对其行为违法性认识不足的问题，经查，上诉人在侦查阶段的供述显示，其主观上对购买枪支弹药的行为属违法行为是明知的，故辩方所提此点意见并无相应的理据，且与常理不符；依据不知法律不免责的原则，上诉人也不能以其不知法律规定为由免除其刑事责任。故对上诉人及辩护人所提此点意见，不予采纳。关于能否认定上诉人贺某有自首情节的问题，经查：1.公安机关出具的抓获经过显示，里水派出所接到上级公安机关提供的上诉人贺某涉嫌购买枪支的线索后，到上诉人住处将其抓获，并现场起获了汽枪配件一批及铅弹二盒共1011发，故上诉人并无自动投案之行为。2.即便如上诉人所称其被抓获后如实交代了公安机关尚未掌握的气枪铅弹之事实，因上诉人购买枪支与厂家附赠铅弹在事实上存在密切联系，非法买卖枪支、弹药罪也属选择性罪名，依法也应认定上诉人交代的罪行与司法机关已掌握的非法买卖枪支罪行属同种罪行，仍然不能认定上诉人有自首情节。故对上诉人及辩护人所提应认定上诉人有自首情节的意见，不予采纳。本院认为，上诉人贺某违反国家有关枪支弹药管理的法律法规，非法买卖弹药，其行为已���成非法买卖弹药罪。上诉人归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。综合考虑上诉人贺某的犯罪事实、情节、社会危害性及归案后的认罪悔罪态度，可对其宣告缓刑，对上诉人及辩护人所提贺某主观恶性小、行为未造成严重社会危害、可予宣告缓刑的意见，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；但根据本案的具体情况，可对上诉人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初3465号刑事判决对上诉人贺某的定罪部分。二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑��3465号刑事判决对上诉人贺某的量刑部分。三、上诉人贺某犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  单丽华审判员  王 浩审判员  陈南春二〇一七年三月三十一日书记员  谢秋燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。