陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕09民终72号上诉人（原审被告）：西安市金建市政工程有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区解放路**号裕郎国际大厦*幢*****室。法定代表人：许建富，总经理。委托诉讼代理人：李小东，陕西众邦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗治兵，男，汉族，出生于1973年12月2日，住陕西省安康市旬阳县。委托诉讼代理人：杨林，陕西法力律师事务所律师，特别授权代理。上诉人西安金建市政工程有限责任公司（以下简称金建公司）因与被上诉人罗治兵建筑工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金建公司的委托诉讼代理人李小东，被上诉人罗治兵的委托诉讼代理人杨林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金建公司上诉请求：撤销原判，改判不向罗治兵支付工程款200580元。事实和理由：1.一审认定罗治兵与金建公司形成事实合同关系，缺乏证据支持。金建公司从未与罗治兵就本案诉请工程签订过任何形式的协议，罗治兵也未提供证据证明金建公司曾经或陆续向其主张分包施工进行过任何形式的进度付款、进度结算或竣工结算，客观上也不存在罗治兵向金建公司进行分包施工的事实。罗治兵与金建公司之间不存在法律规定建设工程合同存在非法分包、违法分包及借用资质等无效情形，其主张其系涉案工程施工人的依据不足。一审采信调取的赵湾镇副镇长梁国龙的证言，违反了证据规则的规定；2.罗治兵未举证证明其诉请分包工程已经验收并合格，不具备法定的工程价款的求偿权；3.鉴定程序违法，鉴定意见书不能作为本案认定案件事实的证据。首先，鉴定机构的选定未经当事人协商或摇号；其次，鉴定前未组织双方当事人提交资料并组织质证；第三，鉴定过程中未组织双方当事人就工作量范围进行盘点核实确认；第四，鉴定意见产生后，未赋予当事人法定期限内的异议权及重新鉴定申请权；第五，一审法院在起诉状副本未完成送达并开庭审理的情况下，即电话通知组织看现场，并自行确定鉴定机构，程序违法；第六，一审未调查核实涉案工程是否经竣工验收合格，也未申请鉴定机构对涉案工程质量是否合格形成鉴定意见的情况下，据此得出相关工程量及造价的鉴定意见并采信，程序违法。综上，请求支持金建公司的上诉请求。被上诉人罗治兵辩称，1.罗治兵施工内容是混凝土挡墙、回填和山体清表等，挡墙至今还在现场，客观存在。双方协商时，赵湾镇副镇长在场，金建公司法定代表人许建富也承认罗治兵实际施工，只是强调待金建公司和水电站诉讼结束后再付工程款；2.罗治兵施工时，有施工日志，有金建公司发给罗治兵的计价清单、工作联系��（2015-02号和08号）及“复工通知”等证据，证明双方存在客观的施工合同关系；3.在金建公司与水电站业主诉讼中，罗治兵施工的混凝土挡墙及K167+775-K167+865段，包括在金建公司的总工程量中，已经鉴定，已计算为应付金建公司的工程款。在本案诉讼前，金建公司还认可事实，只是拖延付款，诉讼后，否定事实，缺乏诚信；4.罗治兵施工的混凝土挡墙，是劳务性质，已经完工，原状还在，金建公司工作人员王磊出具了记录清单。金建公司所述该工程未经验收不应付款，与劳务性质的施工这一法律特征不符；5.关于鉴定问题，是安康市中级人民法院对外委托，鉴定机构是金建公司与业主诉讼中总包工程的鉴定机构，也是金建公司同意的机构，金建公司质疑鉴定机构选任及鉴定程序，是牵强附会的说法；6.金建公司否认工程事实与提出鉴定异议，自相矛盾。综上，���求二审法院驳回上诉，维持原判。罗治兵一审诉讼请求：1.判令金建公司支付罗治兵工程款228090.4元；2.诉讼费用由金建公司承担。一审法院认定事实：2013年12月8日，金建公司与陕西（香港）亿宏投资旬阳水电有限公司（以下简称亿宏公司）签订《公路建设施工承包合同》，承建“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”。2015年4月，罗治兵与金建公司负责人许建富达成口头施工协议，约定由罗治兵负责修建“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”中部分路段修建混凝土挡墙工作。2015年7月24日，因二级路重新规划，金建公司通知罗治兵停止施工。罗治兵向金建公司催要工程款无果。2015年9月19日，罗治兵诉至一审法院要求金建公司支付工程款228090.4元。2016年9月27日，经陕西融威工程项目管理有限公司出具的“申请人��治兵给被申请人西安金建市政工程有限责任公司施工的工程量及工程造价鉴定意见书”，证明罗治兵已实际完成C25混凝土挡墙工程量为669.74m3，按成本价考虑299.49m3，合计工程造价200580元。一审认为，罗治兵、金建公司虽未签订书面施工合同，但根据一审法院查明的事实，罗治兵已实际完成金建公司承包的“省道S102赵湾电站淹没区道路改造工程”中“C25混凝土挡墙工程”，故罗治兵、金建公司之间已形成事实合同关系。金建公司要求罗治兵终止施工导致工程停工，金建公司应按罗治兵实际完工量支付工程款。经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，罗治兵实际施工的工程造价为200580元。金建公司虽对此提出异议，但既未按通知参与鉴定，也未向一审法院申请重新鉴定，故一审法院对罗治兵实际施工的工程造价认可为200580元。罗治兵要求金建公司支付其完成的回填和山体清表的工程款，因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：金建公司于判决生效后十日内支付罗治兵工程款200580元。案件受理费4700元，由金建公司承担。二审中，双方均未提交新的证据。经二审审理查明,2015年7月24日，金建公司通过监理工程师通知各承包人停工，未注明停工原因。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，罗志兵虽未与金建公司签订书面合同，但从罗治兵提交的工作联系单、复工通知及书面签收函件等，可以证明罗治兵在金建公司合同范围内K167+890-K167+700段路基施工。结合一审法院对���地赵湾镇副镇长梁国龙的调查笔录、现场照片、罗治兵与金建公司法定代表人许建富的短信往来，能够证明罗治兵与金建公司形成事实合同关系。金建公司上诉称，证人应当出庭作证，一审法院采信梁国龙的证言不符合法律规定。在该调查笔录中，梁国龙已说明不能到庭作证的原因，并对案件事实进行了说明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人有正当理由不能出庭，可以通过书面证言方式作证。证人梁国龙因到旬阳参加会议不能出庭，故一审法院采信该调查笔录的内容，结合其他证据综合认定金建公司与罗治兵之间存在合同关系，并无不当。根据现场勘查，罗治兵施工的混凝土挡土墙工程，客观存在，且已经投入使用，金建公司未对工程质量提出异议，诉讼中以挡土墙工程未经验收合格为由拒绝支付工程款，该���辩理由不能成立。关于鉴定的问题，本案中，因双方当事人未签订书面合同，双方对工程量及工程价款不能形成一致意见，故一审法院依据罗治兵的申请，依法进行鉴定是必要的。金建公司上诉提出一审法院鉴定程序违法，主要是认为选定鉴定机构、确定鉴定资料、组织查看现场等程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。一审法院依据罗治兵的申请，准许鉴定，并电话通知金建公司到施工现场，金建公司未派人到场。一审法院未组织双方当事人选定鉴定机构，鉴定程序确实存在瑕疵，但一审法院委托安康市中级人民法院指定金建公司与业主单位总包合同纠纷中���鉴定机构进行鉴定，有利于鉴定意见的一致性，鉴定机构依据现场勘查测量的数据做出的鉴定意见书较为客观公正。金建公司虽对鉴定程序提出异议，但其未申请重新鉴定，也未对鉴定意见的内容提出实质性的异议，故一审法院采信该鉴定意见确认金建公司应支付的工程款，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由上诉人西安市金建市政工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李   丹审判员 ���汉杰审判员 王   佩二〇一七年三月九日书记员 江   波