湖南省常德市鼎城区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0703民初1824号原告：丁慧玲，女。委托诉讼代理人：颜克值，男。代理权限为特别授权代理。被告：熊燕华，女。被告：刘彬，男。被告熊燕华、刘彬委托诉讼代理人：文功亮，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权代理。原告丁慧玲与被告熊燕华、刘彬劳动争议一案，本院于2016年9月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告丁慧玲的委托诉讼代理人颜克值，被告刘彬及被告刘彬、熊燕华的委托诉讼代理人文功亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁慧玲向本院提出诉讼请求：1、确认刘彬、熊燕华经营的常德市鼎城区武陵镇新德寿日化经营部（以下简称德寿经营部）于2009年10月7日解除与丁慧玲劳动关系系违法解除劳动关系；2、刘彬、熊燕华支付违法解除劳动合同的经济补偿金10690.88元；支付未依法与丁慧玲签订书面劳动合同的双倍工资（差额）14850元；补发拖欠和克扣的工资42062元；赔偿失业保险待遇损失3897.60元；赔偿养老保险待遇损失23550.80元。上述金额共计95051.28元。事实与理由：丁慧玲于2006年1月1日被招聘至案外人张德胜所经营的武陵镇德寿日化店（以下简称德寿日化店）工作，后张德胜将德寿日化店转卖给熊燕华。2007年6月13日，德寿日化店注销，德寿经营部成立，业主为熊燕华，丁慧玲继续在德寿经营部，从事业务员工作，工作内容是销售日用化妆品，销售对象是常德市城区的10多个大型超市及营业点。2009年10月7日，德寿经营部向各营业点发布辞退丁慧玲的《函告》，单方违法解除了与丁慧玲的劳动合同。2010年3月25日，德寿经营部注销。熊燕华、刘彬辩称：熊燕华、刘彬是个人，不具备劳动争议诉讼主体资格的，故请求法院依法驳回丁慧玲的起诉。丁慧玲围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据丁慧玲提交的证据，结合当事人陈述，本院查明本案事实如下：湘盛日化成立于2002年2月6日，2007年1月16日法定代表人变更为张德宝。德寿日化店成立于2003年4月16日，为个体工商户，经营者为张德胜。丁慧玲于2006年1月1日被招聘至德寿日化店工作，后张德胜将德寿日化店转卖给熊燕华，2007年6月13日，德寿日化店注销，德寿经营部成立，仍为个体工商户，业主为熊燕华。德寿日化店注销、德寿经营部成立后，丁慧玲继续在德寿经营部工作，从事销售业务，销售对象为常德市城区大的生活超市和百货商店（如家润多、步步高等），双方没有签订书面劳动合同，由德寿经营部考核工作并按业绩计发工资。德寿经营部与常德市区大的生活超市和百货商店发生具体的业务往来时，均以湘盛日化的名义进行。2009年10月7日，德寿经营部向有业务往来的单位发出《函告》，其内容为“常德市各超市卖场：我经营部员工谭本珍、丁慧玲从2009年9月23日起至今无正当理由无故未上班，严重影响了我经营部正常的业务，同时给我经营部供给贵卖场的商品销售额造成了严重的影响，厂商无法正常沟通。我经营部决定从2009年10月7日起辞退该两名员工，且以后该两人在外一切行为与本经营部无关”。丁慧玲遂向常德市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决其与湘盛日化自2006年1月1日至2009年10月6日期间劳动关系成立。常德市劳动争议仲裁委员会于2009年12月8日受理丁慧玲的仲裁申请，2010年1月22日作出常劳仲案字（2009）151号仲裁裁决书，裁决驳回丁慧玲的仲裁请求。丁慧玲于2010年2月5日向常德市武陵区人民法院提起诉讼，其诉讼请求与仲裁申请的请求相同，常德市武陵区人民法院于2011年8月8日作出（2010）武民初字第497号民事判决书，判决驳回丁慧玲的诉讼请求，丁慧玲不服，向常德市中级人民法院提起上诉，常德市中级人民法院于2011年12月15日作出（2011）常民一终字第189号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后丁慧玲向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2013年10月10日作出（2012）湘高法民申字第0444号民事裁定书，裁定驳回丁慧玲的再审申请。另查明，2010年3月25日，德寿经营部注销。2014年5月19日，丁慧玲向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求德寿经营部向丁慧玲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金10690.88元，为丁慧玲提供离职书面证明，补发拖欠和克扣的工资43379.30元，支付未签订劳动合同的双倍工资14850元，赔偿失业保险待遇损失3897.60元，赔偿养老保险待遇损失20838元。2014年6月30日，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出常鼎劳人仲字（2014）208号仲裁裁决书，认为丁慧玲仲裁申请已超过申请期限，驳回了丁慧玲的所有仲裁申请。丁慧玲不服，于2014年7月21日向本院起诉德寿经营部，本院于2014年9月9日作出（2014）常鼎民初字第1054号民事裁定书，以德寿经营部作为用工主体已被注销、被告已不具备诉讼主体资格、案件不符合受理条件为由，驳回了丁慧玲的起诉。2016年1月13日，丁慧玲以熊燕华、刘彬、张德胜、湘盛日化为被告，再次诉至本院，其诉讼请求如下：一、支付违法解除劳动合同的经济补偿金10690.88元；二、补发拖欠和克扣的基本工资和加班加点等工资42712.60元；三、支付未依法与原告签订书面劳动合同的双倍工资（差额）14850元；四、赔偿失业保险待遇损失3897.60元；五、赔偿养老保险待遇损失22322.88元。上述金额共计94473.96元。2016年5月12日，本院作出（2016）湘0703民初106号民事裁定书，认为丁慧玲直接起诉熊燕华、刘彬、张德胜之间劳动争议未经劳动仲裁前置程序，与湘盛日化之间的劳动争议属同一案件事由再次起诉，裁决:驳回丁慧玲的起诉。判决书送达后，丁慧玲不服判决，向常德市中级人民法院上诉，常德市中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）湘07民终955号民事裁定书，裁决：驳回上诉，维持原裁定。2016年9月7日，丁慧玲再次向常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求与本案诉讼请求一致。2016年9月13日，常德市鼎城区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）鼎劳人仲字67号《不予受理案件通知书》，理由为：被申请人主体不适格。本院认为：丁慧玲诉请的劳动者权益方面的费用，根据本院认证和审理查明的案件事实：德寿日化店注销、德寿经营部成立后，丁慧玲受德寿经营部招聘继续从事销售工作，由德寿经营部考核业务并按业绩计发工资，接受德寿经营部的劳动管理，根据《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，德寿经营部作为个体经济组织具有与劳动者形成劳动关系的主体资格，丁慧玲已实际与德寿经营部建立了劳动关系，故丁慧玲作为劳动者权益方面的诉求应向德寿经营部主张，而德寿经营部为个体工商户，已于2010年3月25日注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”之规定，丁慧玲诉请的劳动者权益方面的费用应由熊燕华、刘彬共同支付。丁慧玲诉请的德寿经营部2009年10月7日解除与丁慧玲劳动关系系违法解除劳动合同、德寿经营部向丁慧玲支付违法解除劳动合同经济补偿金的问题：因德寿经营部解除与丁慧玲的劳动关系是因为丁慧玲连续旷工，德寿经营部解除与丁慧玲劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，不属于违法解除劳动合同。对丁慧玲上述诉讼请求不予支持；德寿经营部未依法与丁慧玲签订书面劳动合同的双倍工资（差额）问题：因德寿经营部未与丁慧玲签订书面劳动合同，亦未约定劳动合同期限，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。丁慧玲诉请的熊燕华、刘彬支付未签订书面劳动合同的双倍工资（差额）的主张，本院予以支持；至于工资标准问题，因本案系用人单位辞退丁慧玲而引发的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，其举证责任在于用人单位，现丁慧玲主张的月工资标准为1350元，熊燕华、刘彬未提供反驳的证据，本院予以采信，而《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起才实施，故丁慧玲诉请的未签订书面劳动合同的双倍工资（差额），应计算自2008年1月1日至2008年11月30日共11个月双倍工资的差额，现丁慧玲诉请11个月双倍工资的差额符合法律规定，本院予以支持，即1350元/月×11月=14850元；丁慧玲诉请的补发拖欠的基本工资和加班工资的问题：丁慧玲主张的被告拖欠其2009年9月份1个月和10月份6天共36天的基本工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，是否已支付劳动者工资的举证责任在于用人单位，而熊燕华、刘彬未向本院提供已向丁慧玲支付了该36天工资的证据，故本院对丁慧玲的该项诉请予以支持，即1350元﹢1350元÷30×6=1620元；丁慧玲诉请的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现丁慧玲所举证据既没有证人出庭作证，又无其他充足证据佐证，对丁慧玲的该项诉请本院不予支持；丁慧玲诉请的由熊燕华、刘彬赔偿失业保险待遇损失的主张，因丁慧玲未向本院提交已办理失业登记并有求职要求的证据，根据《失业保险条例》第十四条第一款（三）项之规定，丁慧玲不具备领取失业保险金的条件，故对丁慧玲的该项诉请本院不予支持；丁慧玲诉请的由熊燕华、刘彬赔偿养老保险待遇损失的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，丁慧玲的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《失业保险条例》第十四条第一款（三）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、熊燕华、刘彬于本判决生效后十日内支付丁慧玲未与其签订书面劳动合同的双倍工资（差额）14850元及拖欠丁慧玲的基本工资1620元，共计16470元；二、驳回丁慧玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告丁慧玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。审 判 员  梅勇二〇一七年三月十四日代理书记员  江莉附判决法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国民法通则》第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附：丁慧玲举证清单第一组：双方当事人主体资格及有关用人单位注册变更情况。1、德寿经营部工商注册登记资料。拟证明证明德寿经营部注册变更、户主情况；2、德寿日化店工商注册登记资料。证明德寿日化店注册变更情况；3、湘盛日化工商注册登记资料。拟证明湘盛日化注册变更情况；4、丁慧玲身份证。拟证明证明丁慧玲主体适格；第二组：辞退函发布和劳动关系确认及加班等三项基本事实。5、用人单位辞退《函告》。拟证明辞退事实：刘彬代表其用人单位辞退了丁慧玲,并且使用了假印章。刘彬自己也承认辞退《函告》系其所发，虽然自称是代表湘盛日化；6、常德市鼎城区人民法院《民事审判笔录》1份11页。拟证明加班事实：在国家法定节假日休息日丁慧玲正常休息时被辞退，从反面证明丁慧玲未被辞退期间存在加班事实；7、(2014)常鼎民初字第1054号民事裁定书1份8页。拟证明德寿经营部与丁慧玲之间存在劳动关系；第三组：向有关当事人主张权利及向有关部门请求权利救济情况。8、常德市劳动仲裁委（2009）151号受理案件通知书。拟证明丁慧玲首次向劳动仲裁机关请求权利救济情况；9、湘高法0444号民事裁定书1份4页。拟证明确认劳动关系的经过等情况，“有关的劳动者权益方面的诉求可另行向德寿经营部主张”；第三组：向有关当事人主张权利及向有关部门请求权利救济情况。10、湘高法0444号特快专递邮件详情单。拟证明湘高法0444号民事裁定书送达时间；11、常德市鼎城区仲裁委（2014）208号受理案件通知书。拟证明申请劳动仲裁向德寿经营部主张权利的情况；12、鼎城区法院(2014)1054号裁定书送达。拟证明因德寿经营部注销，起诉被驳回的时间；13、常德市检察院[2015]1号民事监督案件受理通知书。拟证明丁慧玲（主要以2014年鼎城区法院庭审时刘彬对辞退丁慧玲及丁慧玲工资发放情况的说辞为据）向检察机关请求权利救济的开始时间等简况；14、丁慧玲2015年9月11日民事起讼状1份6页。拟证明丁慧玲曾经以诉德寿经营部已经完成劳动仲裁程序为由，在德寿经营部已经注销的情况下，直接起诉其经营者，向被告主张权利；15、常德市检察院[2015]民申38号终结审查决定书。拟证明2015年1月15日起原告向检察机关请求权利救济的结束时间等情况。16、常德市中级法院（2016）民终955号裁定书1份8页。拟证明起诉熊燕华、刘彬还需走劳动仲裁前置程序；第四组：本案前置程序运行情况。17、本案丁慧玲劳动争议仲裁申请书1份3页。拟证明本案丁慧玲申请劳动仲裁向熊燕华、刘彬主张劳动者权益情况；18、鼎劳人仲字[2016]68号不予受理案件通知书1份1页和《送达回证》1份1页。拟证明本案已经经过劳动仲裁程序处理。第五组：工资标准（仅作参考）。19、湘盛日化2009年7月1日至30日《工资表》。拟证明①这是德寿经营部挂靠经营的单位湘盛日化向常德市劳动人事仲裁院提供的他们自己的工资表。②这一标准与2009年原告的月工资标准（底薪1350元，电话费补贴100元，休息1天则无奖，1天都不休息发满勤奖50元）在基础工资上比较接近。③原告的基础工资和奖金、福利领条由用人单位掌控，请用人单位如实提供；工资标准最后请权利机关综合判断。