河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终688号上诉人（原审被告）：马翠改，女，1981年4月5日出生，汉族，现住河北省石家庄市裕华区，委托诉讼代理人：冯立云，河北千山恒业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张利民，男，1980年2月16日出生，汉族，现住湖北省孝感市孝南区，原审被告：河北塔坛房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区胜利南大街305号，组织机构代码：56617506-1。法定代表人：刘立辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵鹏波，河北千山恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝然，河北千山恒业律师事务所律师。原审被告：河北神兴建筑工程有限公司，住所地石家庄市新华区石清路56号005幢三楼，统一社会信用代码：91130000104362743L。法定代表人：王金龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭艳玲，女，1981年8月5日出生，汉族，现住河北省石家庄市正定县，系该公司员工，上诉人马翠改因与被上诉人张利民、原审被告河北塔坛房地产开发有限公司、原审被告河北神兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马翠改的委托诉讼代理人冯立云，原审被告河北塔坛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郝然，原审被告河北神兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郭艳玲到庭参加了诉讼，被上诉人张利民经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。马翠改的上诉请求：一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初570号民事判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审。二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由:一、一审判决认定事实错误。第一，因工程未竣工验收，工程未经结算，被上诉人无权向上诉人主张支付款项。第二，一审法院认定“上述整改通知及罚款单并无证据证实已通知原告”，事实认定错误。第三，因被上诉人施工存在20件房间开间尺寸不符合要求，空鼓裂缝不垂直，上诉人要求其进行整改维修，但被上诉人拒绝维修；上诉人另行找人维修施工花费35000元。一审法院却认定“因其（上诉人）未能提供证据证实该费用已实际支出并与原告施工存在直接关联，且已提前通知原告而原告拒绝维修，故该费用被告主张应由原告负担证据不足”，一审法院认定事实错误。二、一审判决“利息自2015年7月28日”起算，无法律依据��上诉人于2015年7月28日向被上诉人出具《工程结算单》，但被上诉人并不认可该《工程结算单》工程款金额，双方对工程款的结算并未达成一致意见。张利民经传票合法传唤未到庭，亦未提交答辩意见。河北塔坛房地产开发有限公司辩称：答辩意见同一审。河北神兴建筑工程有限公司辩称：同神兴公司答辩意见，另外工程没有竣工验收未达到付款条件，我公司不负责任。马翠改向一审法院起诉请求：要求判令三被告给付原告上述工程款123208.97元及自2015年7月1日起至付清之日止，按银行同期贷款利率上浮30%计算的利息，返还所扣除的费用67758.25元，被告负担诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年3月22日，原告张利民与被告马翠改（马辉）签订抹灰施工承包协议（塔坛）一份，约定被告承包的塔坛国际商贸城商业��区一标裙楼1-5层、1A2主楼、1A3主楼工程，原告要求对分部分项工程抹灰、地面、屋面的施工实行专项计量承包，工程裙楼地下3层，地上5层，为框架剪力墙结构，1A2、1A3主楼为地上6-29层，完工后以实际完成抹灰面积、地面面积结算；原告承包施工内容为负责项目所有内檐的全部抹灰，编制装修施工方案严格控制各部位的几何尺寸，细部做法符合国家规范合格标准，制定用料计划，报项目部审核认可后方可领料施工，楼面基层清理、洇水、挂网、拉毛、各类砂浆搅拌、临时用脚手架的搭拆、地泵管搭拆、抹灰完活清理、成品保护的全套工作；完成图纸、变更、设计交底要求的全部工作，具备粉刷、油漆施工条件；负责施工现场、作业面的清理、堆放和垃圾清理入池等工作；负责材料料台的搭建拆除等工作，负责因施工不当造成缺陷的返工等工作；进场开工日期2015年3���28日，全部竣工日期2015年5月28日；原告承包施工项目竣工质量经被告、监理及有关部门验收达到现行规范标准；承包单价为按抹灰展开面积计价，裙楼每平方米15元，主楼每平方米13元，主楼地面保护层含卫生间找平层、保护层、裙楼首层地面垫层每平方米6.5元，裙楼、主楼屋面含贴砖面层每平方米55元，地下室地面25元（垫层、面层）结算方式按实结算；承包内容以外用工单价为技工每天100元，壮工每天80元，协议外及协议内变更扣除原工作量后的净增加部分的用工工程款必须当月与项目部办理签证手续报被告经营部确认、备案，逾期不办视同已包含在本协议综合单价内，不予另外增加工程款；原告人员不符合用工规定或违法违纪、影响安全生产、文明施工、质量进度、造成铺张浪费等视情节给予思想教育、单项经济处罚20-5000元，罚金及损失费均由原告负担；因原告原因拖延施工进度、中间验收如不能及时通过而影响后续工作的开展，处以每延期一日1000元以内的罚款；承包款的支付为：施工期间第一个月班组自行承担所有费用，第二个月的20日计算已完工工程量（被告已验收的），按已完工工程量的70%支付工程款；原告完成全部承包内容经被告、监理、质监部门验收合格，被告确认工程量后工程款付至95%，剩余工程款春节前全部付清。协议签订后，原告组织人员进场施工，至2015年7月1日停工撤场。期间，被告马翠改陆续向原告支付部分工程款。后原告通过桥西区劳动监察大队等途径要求被告支付工人工资。相关单位协调过程中，被告马翠改出具结算单，确认张利民施工队工程造价为：主楼抹灰量：13元*13933平方米=181131.21元，裙楼抹灰量：14055元*10805.67平方米=157222.49元，15元*8241.79平方米=123626.85元，裙楼拉��量：0.45元*1500平方米=675元，主楼拉毛量0.45元*69788.17平方米=31404.67元，地下室拉毛量：0.45元*（10375.65平方米+4469平方米）=6680元-0.8元*4469平方米=3104.8元，总共497165.02元-100000元（已支）-24858.25元（质量保证金）-18750元（饭费）-35000元（20件房间开间尺寸不符合要求，空鼓裂缝不垂直）-3400元（搅拌机附近材料浪费）-4500元（脚手架费用）=310656.77元。原告则主张上述工程量少计算主楼墙体下方5公分及裙楼墙体下方10公分抹灰量，其中主楼抹灰量少计算396平方米，裙楼抹灰量少计算656平方米，另地下室拉毛量原告未施工的4469平方米不应按0.8元/平方米扣减，另其他扣减项目除饭费18750元外，其余款项不同意扣减；另施工过程中被告方人员焦玉涛承诺给原告垃圾清理40个工，市场价150元/小工，计款6000元，故合计工程款应为519717.22元，原告共计已支取工程款31万元，另有饭��18750元，被告尚欠原告工程款应为190967.22元。被告对此不予认可。另原告施工期间，工程监理单位冀通监理曾于2015年4月25日至5月31日，多次以裙楼2-5层抹灰墙面阴阳角不垂直、墙面不平整、不光滑、空鼓、裂缝多，楼梯开间不符合规范要求，已完成的墙面不及时养护，墙面不平整、垂直、混凝土基层的墙面出现裂缝、空鼓，主楼8-10层抹灰墙面阴阳角不垂直、墙面不平整、不光滑、空鼓、裂缝多等问题向河北神兴项目部1A1-2#楼二次结构施工队发出监理通知，要求停工整改，整改完后报甲方、监理验收，否则处以罚款。后于2015年6月3日、8月11日、10月2日下发罚款单，分别以抹灰质量不符合规范要求处以罚款2万元，以施工过程中私自停工5天处以罚款3万元，以裙楼墙面砂灰空鼓现象严重，要求修补剔凿迟迟不整改，罚款1万元。上述罚款单备注栏均注明：接受单位拒不签字，此罚款单同样生效，罚款金额将从工程款中加倍扣除。但上述整改通知及罚款单并无证据证实已通知原告。2015年11月6日被告马翠改就上述罚款以本案原告张利民为被告诉至本院，要求确认双方签订的抹灰施工承包协议无效，由张利民赔偿经济损失6万元。法院经审理，作出（2015）西民商初字第01537号民事判决，认定双方签订的抹灰施工承包协议（塔坛）因双方均没有取得相应的建筑工程劳务分包资质，违反法律行政法规的强制性规定，应认定无效；双方间劳务费未结清，双方间纠纷尚在处理中，罚款单也注明罚款金额从工程款中扣除，即便应给付罚款，也应从应付劳务费中扣除为由，对马翠改的要求张利民赔偿罚款的诉讼请求不予支持，判决：张利民与马翠改签订的抹灰施工承包协议（塔坛）无效，驳回马翠改其他诉讼请求。该判决已生效。另塔坛国际商贸城商业楼工程现未经最终验收。一审法院认为：原告与被告马翠改签订的抹灰施工承包协议（塔坛）已因双方均不具备相应的建筑工程劳务分包资质，违反法律及行政法规强制性规定，被法院生效判决认定为无效，但原告撤场后，就原告施工完成的工程量，被告马翠改出具结算单，对原告已完成工程量进行确认，并支付部分工程款，后另行安排他人继续进行施工，工程虽未经最终验收，但对该部分工程应视为其个人已认可支付工程款，故欠付工程款应由被告马翠改支付原告。被告马翠改认可原告完成工程量共计497165.02元，原告已陆续支取工程款31万元，另产生饭费18750元，尚欠工程款168415.02元。该部分工程量中地下室拉毛量中4469平方米原告并未施工，应依合同约定计价标准扣除工程价款，被告依平方米0.8元扣除无合同依据，故���扣除的该部分工程造价应予纠正，故尚欠工程款应为169979.17元（168415.02+1564.15元）。双方并未约定质量保证金及其收取标准及期限，被告主张扣除24858.25元质量保证金无事实依据。被告主张因原告施工存在20件房间开间尺寸不符合要求，空鼓裂缝不垂直，其另行找人维修施工花费35000元，但因其未能提供证据证实该费用已实际支出并与原告施工存在直接关联，且已提前通知原告而原告拒绝维修，故该费用被告主张应由原告负担证据不足。搅拌机附近材料浪费费用3400元及脚手架费用4500元，因被告提供证据不足以证实系因原告施工造成，原告对被告提供的“其岳父张新忠”打条亦不予认可，被告未能继续提供证据证实其真实性，故被告关于应扣除该部分费用的主张，本院亦不予支持。主楼墙体下方5公分、裙楼墙体下方10公分为地面瓷砖施工范围，原告主张该部分面��应计算在其抹灰施工范围中无合同依据且与正常施工规范不符，被告对此不予认可，本院对此不予支持。原告施工内容即包括垃圾清理，原告主张被告应给付其40个工的垃圾清理费6000元，因其未提供证据证实被告同意额外给付该款，故本院对原告该主张不予支持。双方未约定欠付工程款利息计付标准，被告于2015年7月28日向原告出具结算单，工程款未能付清，原告要求被告自2015年7月1日起按银行同期贷款利率上浮30%支付利息损失，无合同依据，利息损失可自2015年7月28日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。上述工程未经最终竣工验收，且原告与被告马翠改间合同无效，故原告要求被告神兴公司、塔坛房地产公司给付工程欠款无事实及法律依据，故对原告该项请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《��高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、被告马翠改于本判决生效之日起十日内给付原告张利民工程款169979.17元及利息（利息自2015年7月28日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告张利民其他诉讼请求。本案受理费4546元，因适用简易程序，减半收取为2273元，由原告张利民负担488元，被告马翠改负担1785元。本案二审中，双方当事人均未提交新证据，经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中���上诉人关于因工程未竣工验收、未经结算，被上诉人无权向上诉人主张支付款项之诉称，因涉案工程虽未经最终验收，但上诉人在被上诉人撤场后，出具结算单对被上诉人已完成工程量进行确认，并支付了部分工程款，故原审据此认定欠付工程款应由上诉人马翠改支付被上诉人，并无不当。上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。因上诉人在二审中明确表示其没有将整改通知、罚款单已经通知被上诉人以及被上诉人拒不签收的相关证据，且被上诉人原审中亦不认可，故上诉人诉称一审法院认定“上述整改通知及罚款单并无证据证实已通知原告”，事实认定错误之主张，理据不足，本院不予支持。关于上诉人诉称因被上诉人施工不符合要求导致另找他人维修施工花费35000元，并称其几次催促被上诉人进行整改维修，但被上诉人拒绝维修之主张，因上诉人未提供其将《监理通知》已通知被上诉人而被上诉人拒绝维修以及该维修费用已实际支出的相关证据，且其提供的证据亦不能证明该费用与被上诉人施工存在直接关联，故上诉人主张该维修费应由被上诉人承担的上诉请求，理据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”。本案中，上诉人于2015年7月28日向被上诉人出具结算单，故原审据此认定利息自此时间起算并无不当。上诉人诉称一审判决“利息自2015年7月28日”起算没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人马翠改负担。本判决为终审判决。审 判 长  郝东霞审 判 员  薛金来代理审判员  李 莉二０一七年三月三十一日书 记 员  ＸＸ蒙