湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终968号上诉人（原审被告）：许明辉，男，生于1971年8月10日，汉族，村民，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：杜贵民，老河口市竹林桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：柴春勤，男，生于1951年10月8日，汉族，个体建筑户，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：王春华，湖北遇真律师事务所律师。原审被告：许庆祥，男，生于1942年8月2日，汉族，村民，住湖北省老河口市。上诉人许明辉因与被上诉人柴春勤、原审被告许庆祥建设工程施工合同纠纷一案，不服老河口市人民法院〔2016〕鄂06**民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许明辉及其委托诉讼代理人杜贵民，被上诉人柴春勤及其委托诉讼代理人王春华到庭参加了诉讼，原审被告许庆祥经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许明辉上诉请求：撤销原判，依法驳回许明辉的诉讼请求，上诉费由柴春勤负担。事实和理由：（一）原审法院偏听偏信，枉法裁判。1、被上诉人无建筑施工资质，所建房屋也没有办理建房审批手续，双方所签订的施工合同无效。2、工程施工项目未完工，应折扣工程款，即第一层和第二层共四间二层屋内地坪未做，上诉人另请人施工支出费用5000元；南北外墙未粉刷，价值2464元；楼房屋层面及内未粉刷，上诉人另请人施工支出费用2000元。3、被上诉人施工过程中因砖头掉下将范继先砸伤，上诉人垫支各种费用5000元，应扣除工程款。3、所建房屋存在严重质量问题，即房屋不格方、六个挑头存在质量问题、墙面严重不平、上下垂直度相差十六厘米、楼梯踏步不均匀且向外倾斜。（二）原审法院在判决上没有充足的证据，所采信的证据不足以判决。（三）原审法院未到现场实地查看。被上诉人柴春勤答辩称：原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原告柴春勤向一审法院起诉请求：判令被告支付建房工程款52338元及承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实：2011年春，许明辉经案外人王梁介绍，请柴春勤为其建房四间三层共十二间，双方未签订书面合同，口头约定包工不包料，每平方米施工费72元。2011年2月22日开始动工挖地基，8月22日柴春勤完成了房屋主体工程，包括浇筑房屋承重柱、圈梁、粘贴外墙瓷砖等，但未浇筑一楼地坪（原告自愿从工程款中按1200元扣减），房屋南、北外山墙与相邻山墙间距小没有粉刷。主体工程完工后，双方未进行验收和结算，许明辉支付了工程款15000元，后双方因剩余工程款支付问题发生纠纷。经现场勘验和法庭调查，柴春勤为许明辉所建房屋工程量为：建筑面积551.97平方米（其中：一楼建筑面积为180.69平方米，二楼建筑面积为204.69平方米，三楼建筑面积为160.59平方米）、室内浇筑承重柱4个、二层圈梁周长57.25米(长13.925米、宽14.7米)、罩面梁四间、临路（街）外墙贴瓷砖酌定面积为100平方米（其中：一楼高4.2米、二楼高3.5米、三楼高3米，合计高度为10.7米，宽14.7米，外墙面积157.29平方米，酌情扣除门窗面积57.29平方米）、柴春勤为许明辉拆除后院开挖地基用26个点工工时。原审法院对许明辉建房期间当地农村建房的市场价格调查情况为：建房单包每平方米70-80元不含室内浇筑承重的柱子、圈梁、罩面梁、贴外墙砖的工钱，室内浇筑承重柱子每个150-200元，圈梁20元每米。罩面梁每间每个100元，外墙贴瓷砖工钱20-30元每平方米，室内浇筑地坪每平方米5元，粉刷外山墙第平方米4元，外山墙特别是与邻居山墙相邻的墙面不粉刷，包工头用一个民工，开点工的报酬每天70元。一审法院认为，柴春勤与许明辉经协商，由柴春勤为许明辉完成住宅房屋的施工、建设，双方虽然未签订施工合同，但口头约定了工程施工内容，已形成建设施工合同关系。柴春勤虽为农村建筑包工头，其为许明辉承建的为三层房屋，按照法律规定，柴春勤必须取得相应的建筑资质。因柴春勤未取得建设施工资质，双方的施工合同无效。由于在施工中没有制作设计图纸、施工日志、监理日志及竣工验收报告等书面文件，致使鉴定机构无法鉴定，且柴春勤已明确表示不对建房的工程量及工程价款进行鉴定。但许明辉对柴春勤施工建房的事实无异议，对施工面积及工程量已经过现场测量，同时法庭对该建筑物所在地的建筑市场也进行了询价，故依据查明的工程量结合市场询价确认原告所建工程价款为：45706.84元[建筑面积价款39741.84元（551.97㎡×72元/㎡）﹢室内浇筑承重柱价款600元（4×150元/个）﹢二层圈梁价款1145元（周长57.25米×20元/米）﹢罩面梁四间价款400元（4×100元/间）﹢外墙贴瓷砖款2000元（酌定100㎡×20元/㎡）﹢柴春勤为许明辉拆除后院、开挖地基用点工工钱1820元(26个工时×70元/工时)]。扣减柴春勤自愿按1200元扣除未浇筑一楼地平工钱及被告已经支付给柴春勤的15000元，许明辉尚欠工程款29506.84元，故对柴春勤请求许明辉支付建房工程款超过29506.84元的部分，不予支持。许明辉辩称房屋存在质量问题，未提供有效证据予以证实。许明辉在初审庭审中虽申请对房屋是否存在质量问题、因房屋存在质量问题是否造成损失及损失额是多少进行鉴定，但未在限定的时间内提交鉴定所需的材料，重审时也未申请鉴定，由此产生的法律后果应有许明辉承担，故对此辩称主张，不予支持。许庆祥经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告许明辉于本判决生效之日起十五日内支付原告柴春勤工程款29506.84元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费908元，由原告柴春勤负担538元，被告许明辉负担370元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：柴春勤没有建筑工程施工资质，其与许明辉建立的建设工程施工合同关系应认定无效。但由于所建房屋已交付使用，柴春勤请求依据双方约定判令许明辉支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。许明辉上诉称所建房屋存在质量问题，但其在初审时未在法院指定期限内提交工程质量鉴定所需资料，重审时又未书面申请工程质量鉴定，系对其诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果，其以工程存在质量问题抗辩柴春勤给付工程款的请求，证据不足，本院不予支持。许明辉上诉还称工程项目未完工，但经原审法院另案现场勘查笔录显示，仅有第一层两间室内地坪未做、南北外墙未粉刷，许明辉主张第二层两间地坪未粉刷、楼房屋层面及屋内未粉刷与事实不符。柴春勤未施工的第一层两间室内地坪，原审法院已根据柴春勤的意见扣减1200元工程款，该数额高于市场价每平方米5元乘以一楼建筑面积180.69平方米的价款903.45元；未粉刷的南北外墙属于与邻居相邻的山墙，因间距太小当地建房习惯不粉刷。因此，许明辉请求扣减地坪款5000元、南北外墙粉刷款2464元、屋面及屋内粉刷款2000元，本院仅支持原审法院已扣减的一楼地坪款1200元，对其他主张扣减的款项，本院不予支持。许明辉上诉还称柴春勤在施工过程致他人受伤，其代为垫付各种费用5000元，因柴春勤不予认可，许明辉在一审中又未就此主张提起反诉，故其请求直接扣减工程款5000元，本院不予支持，许明辉可另行主张权利。原审法院在双方当事人未签订书面合同，对工作范围陈述不一的情况下，综合双方陈述、市场询价、现场勘查等情况确定工程造价，认定事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人许明辉的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费908元，由上诉人许明辉负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 彭云飞审判员 苏 轶二〇一七年三月三十日书记员 岳伟峰