重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终222号上诉人（原审被告）:上海容基工程项目管理有限公司，住所地上海市崇明县长江农场长江大街268号117室，组织机构代码70327598-3。法定代表人：易师信，董事长。委托诉讼代理人：薛强，男，1962年11月23日出生，汉族，该司员工，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：吴刚，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：樊波，男，1978年10月7日出生，汉族，无固定职业，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：杨成林，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李游，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆华云，男，1976年2月24日出生，汉族，职业不详，住重庆市万州区，现住重庆市沙坪坝区。上诉人上海容基工程项目管理有限公司（下称容基公司）因与被上诉人樊波、骆华云民间借贷纠纷一案,不服重庆市沙坪坝区人民法院(2015)沙法民初字第12259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。容基公司的委托诉讼代理人吴刚、薛强，樊波的委托诉讼代理人杨成林、李游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。容基公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回樊波的诉讼请求。2.本案诉讼费由樊波、骆华云承担。事实和理由：一审法院审理的逻辑关系存在问题，樊波只是一个自然人，首先，没有国家规定的资质和能力来承揽工程项目，其个人想借助贵州中航长城公司的壳来谋利已经违法在先，必须自己承担相应的违法责任；其次，樊波认为其去广西项目现场经过考察确认项目是可以投资的，那么这个项目实质上还没有进入到可以施工的阶段，作为一个有民事责任的自然人应该能够意识到这样的投资风险；第三，樊波起诉和一审法院认定的项目保证金都是基于所谓的容基公司珠海分公司和中航长城大地建工集团贵州建设工程有限公司（下称中航长城公司）之间的协议，即使按照该协议精神，实质上也是樊波和其他一些自然人以及没有承揽施工资质的单位没有按照这个协议规定的项目保证金必须到位1200万元的要求违约在先，应该首先承担违约责任；第四，樊波和马春的资金往来都是个人之间的来往，容基公司珠海分公司在这期间在珠海市的经营许可已经过期，马春的个人违反规定的行为应由其自行承担。最后，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算认定违约金至清偿止没有依据，事实上重庆地区从来没有这么高的利率标准，容基公司与樊波对违约金从未进行约定，要求容基公司承担既无事实依据，也无法律依据。樊波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。骆华云未进行答辩。樊波向一审法院起诉请求：1、判决容基公司返还樊波欠款保证金400万元，并支付樊波以400万元为基数按存款年利率3%从2014年3月16日计算至2014年11月5日的利息7.66万元；2、判决容基公司支付樊波自2014年11月6日起至全部款项清偿之日止以逾期还款金额400万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的违约损失赔偿金（暂计算至2015年11月5日为73.6万元，上述款项总计481.26万元）；3、判决骆华云对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：容基公司珠海分公司为容基公司依法设立的分公司，樊波受时任容基公司珠海分公司负责人的马春的指示，分别于2014年3月14日、3月16日向马春账号的账户打款共400万元，用作“广西泰吉高性能铝材一体化项目”工程投标保证金。后因该项目工程未启动，樊波便要求返还上述保证金。2014年10月28日，容基公司珠海分公司及其负责人马春出具《欠条》一张，该《欠条》载明：“我本人马春于2014年3月14日和2014年3月16日收到樊波银行转账人民币400万元整，另收到巫正刚2014年1月22日和2014年1月26日银行转账人民币250万元整，合计人民币650万元整。在2014年3月31日返还给刘毅人民币50万元整，合计人民币600万元整，用于广西德保县广西泰吉高性能铝材一体化项目工程保证金，代理招标方容基公司珠海分公司。由于投资方的种种原因导致项目至今无法启动，打款人樊波、巫正刚要求招标公司负责人马春返还此工程项目保证金人民币600万元整，返还日期2014年10月29日至2014年11月5日。如到期未返还，按容基公司珠海分公司和中航长城大地建工集团贵州建设工程有限公司签约的广西泰吉高性能铝材一体化项目工程合同约定赔偿（按合同总造价5.5亿元）的2%违约金”。容基公司珠海分公司在该《欠条》尾部落名、签章，马春在容基公司珠海分公司签章下方欠款人处签章。2014年10月31日，容基公司珠海分公司负责人马春返还樊波上述工程保证金50万元，樊波于同日出具《收款条》一张，该《收款条》载明：“今收到马春返还樊波代交广西泰吉高性能铝材一体化项目工程保证金现金人民币50万元整”，且樊波在该《收款条》尾部收款人一栏签名捺印。2015年1月6日，骆华云于涉案《欠条》上手书《承诺》一份，该《承诺》载明：“我（骆华云）是樊波与上海容基工程项目管理有限公司珠海分公司（以下称容基分公司）广西泰吉高性能铝材一体化项目工程的介绍人，因此，我有责任保证樊波向容基分公司及负责人马春已支付的保证金的安全。我承诺对此《欠条》载明的容基公司尚欠樊波400万元及其相关违约金的债务承担连带保证责任，即：在容基分公司及其总公司不能偿还樊波前述债务时，我自愿承担补充连带责任。承诺人：骆华云。”。后，对于上述保证金，容基公司珠海分公司及马春均未返还樊波，骆华云亦未履行担保责任。樊波经催要未果，故诉至该院，要求判如所请。另查明，案外人刘毅于2014年10月30日以中航长城公司名义出具《补充说明》一份，该说明载明：关于容基公司珠海分公司和中航长城公司签约的广西泰吉高性能铝材一体化项目工程施工合同，由樊波在2014年3月14日、2014年3月16日银行转账的人民币400万元整和巫正刚在2014年1月22日、2014年1月26日银行转账人民币250万元整，代中航长城公司交付的工程保证金共计650万元整，在2014年3月31日由马春返还给刘毅人民币50万元整。现拖欠代交工程保证金总计600万元整，我中航长城公司和刘毅同意容基公司珠海分公司和马春将樊波和巫正刚代交的工程保证金返还给代交人。审理中，容基公司于2016年6月12日向该院提出鉴定申请，要求对涉案《欠条》上容基公司珠海分公司公章、马春个人印章以及骆华云签字的确切时间与担保真实性进行鉴定，后未在本院指定期限内办理鉴定手续、提交鉴定材料，且口头表示放弃鉴定申请，故该院推定上述《欠条》上上海容基珠海分公司公章、马春个人印章以及骆华云的签字均具有真实性。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实守信原则，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于樊波的原告主体资格问题。因涉案《欠条》已明确截至2014年10月28日尚欠的600万元工程保证金的“打款人”为樊波与巫正刚，且明确载明是樊波与巫正刚要求返还，故该《欠条》实际上对上述600万元保证金的债权人进行了确定，即债权人为樊波与巫正刚。因此，即使上述工程保证金为樊波与巫正刚代中航长城公司而交，在该《欠条》出具之后，樊波与巫正刚亦取得债权人资格，便可以以自己名义要求收款方返还保证金。因此，对于容基公司关于樊波不具备原告主体资格的辩解意见，该院不予采纳。其次，关于涉案投标保证金的返还义务人。涉案款项是用于“广西泰吉高性能铝材一体化项目”工程投标保证金，而该项目的代理招标方为容基公司珠海分公司，且马春为容基公司珠海分公司的负责人。因此，樊波有理由相信马春在上述工程项目招标过程中所从事的行为均为代表容基公司珠海分公司所为的职务行为。虽然樊波是向马春个人账户打款，但其完全有理由相信其按马春指示向马春个人账户打款即为向容基公司珠海分公司交纳投标保证金。且，容基公司珠海分公司已通过在《欠条》尾部进行签字签章的行为对《欠条》内容进行了确认。故，在上述工程项目未能启动时，容基公司珠海分公司当然负有返还投标保证金的义务。因容基公司珠海分公司为容基公司依法设立的分公司，故樊波有权直接要求容基公司返还保证金。即使马春个人亦负有返还保证金的义务，因樊波有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，即放弃对马春的起诉，故，对容基公司关于本案被告应为马春的辩解意见，该院不予采纳。第三，关于本案已还款项金额。首先，容基公司举示的《收款条》能够证明樊波已于2014年10月31日收到马春返还的保证金50万元。其次，从樊波提交的《欠条》所表述的内容来看，“在2014年3月31日返还给刘毅的人民币50万元”亦应视为返还给樊波与巫正刚的保证金，且有刘毅于2014年10月30日所出具的《补充说明》对此予以佐证。至于樊波与巫正刚各自收到的金额，因樊波、容基公司双方均未举示证据予以证明，故该院依公平原则，按樊波与巫正刚各自所交保证金的比例进行分摊，即樊波收到30.77万元、巫正刚收到19.23万元。综上，该院认定，截至2014年11月5日，容基公司尚欠樊波工程保证金319.23万元（400万元-30.77万元-50万元）。第四，关于樊波所主张的利息及违约金。因涉案《欠条》已明确约定涉案保证金的返还时间为“2014年10月29日至2014年11月5日”，故对樊波要求支付2014年11月5日之前利息的诉讼请求该院不予支持。涉案《欠条》明确约定如逾期还款，则按“广西泰吉高性能铝材一体化项目”工程合同总造价5.5亿元的2%赔偿违约金。该部分旨在对逾期付款违约金计算标准进行约定，且约定的标准亦足够明确，故对于容基公司关于该违约金条款不能成立的辩解意见，该院不予采纳。因涉案《欠条》所约定的上述违约金计算标准过高，现樊波主动将其调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，该标准符合法律规定，该院予以准许，但违约金总金额不得超过《欠条》的约定，即1100万元（5.5亿元*2%）。第五，关于骆华云的担保。骆华云称其自愿在容基公司及容基公司珠海分公司不能偿还樊波的涉案债务时“承担补充连带责任”，其本意是为涉案债务承担一般保证责任担保，故对樊波要求骆华云对涉案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。但骆华云应对涉案债务在容基公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条、第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、容基公司于判决发生法律效力后五日内退还樊波截至2014年11月5日尚欠的投标保证金319.23万元；同时支付樊波逾期还款违约金，该违约金以尚欠保证金319.23万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2014年11月6日计算至全部款项清偿之日止，但以1100万元为限。二、骆华云对上述第一项确定的债务在容基公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任。三、驳回樊波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45300元，减半收取22650元，保全费5000元，共计27650元（樊波已预交），由容基公司负担，此款限于本判决发生法律效力后十日内迳付樊波。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为,本案二审的争议焦点主要为：1.樊波是否具备本案原告的诉讼主体资格。2.马春的行为是否个人行为，容基公司应否承担返还保证金的义务。3.一审法院关于逾期付款违约金的认定有无依据，计算标准是否过高。针对第一个争议焦点，本院认为，首先，樊波持有本案诉争《欠条》的原件；其次，从该《欠条》载明的内容看，截至2014年10月28日尚欠的600万元工程保证金的“打款人”为樊波与巫正刚，樊波与巫正刚要求返还。据此可见，樊波与巫正刚具备要求返还保证金600万元的债权人身份。即使上述工程保证金为樊波与巫正刚代中航长城公司而交，根据容基公司在一审中举示的案外人刘毅以中航长城公司名义出具的《补充说明》中关于同意容基公司珠海分公司和马春将樊波和巫正刚代缴的工程保证金返还给代交人的内容，也不能说明《欠条》所确定的樊波与巫正刚的债权人身份不当。樊波和巫正刚在该《欠条》后均可以自己的名义要求收款方返还各自交纳的保证金。据此，对容基公司关于樊波不具备本案原告的诉讼主体资格的上诉理由，本院不予采纳。针对第二个争议焦点，本院认为，涉案款项虽系樊波向马春个人账户打款，但马春系容基公司珠海分公司的负责人，款项用途为“广西泰吉高性能铝材一体化项目”工程投标保证金，且该项目的代理招标方为容基公司珠海分公司，故樊波有理由相信马春在上述工程项目招标过程中所从事的行为均为代表容基公司珠海分公司的职务行为。容基公司珠海分公司在《欠条》尾部签字签章，也表明其对《欠条》内容进行了确认。故，在上述工程项目未能启动时，容基公司珠海分公司当然负有返还投标保证金的义务。鉴于容基公司珠海分公司为容基公司依法设立的分公司，故樊波有权直接要求法人容基公司返还保证金。一审认定容基公司应退还樊波的保证金金额为319.23万元理据充分，本院予以确认。针对第三个争议焦点，本院认为，涉案《欠条》明确约定如逾期还款，则按“广西泰吉高性能铝材一体化项目”工程合同总造价5.5亿元的2%赔偿违约金。本院认为，该约定的违约金计算标准明确具体。樊波基于该违约金计算标准过高，已主动将该计算标准调整为从逾期付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止。因该逾期付款违约金计算标准并不违反相关法律规定，一审法院予以采纳，并认定违约金总金额以不超过《欠条》的约定，即1100万元（5.5亿元*2%）为限合理合法，本院予以确认。容基公司上诉认为一审法院认定的该违约金计算标准仍过高，理由不充分，本院不予认定。综上，容基公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45300元，由上诉人上海容基工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 颜 菲审判员 张 毅审判员 彭海波二〇一七年三月十日书记员 张天珍