四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终11627号上诉人（原审被告）：刘玉英，女，1975年6月16日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。上诉人（原审被告）：周举，男，1973年5月13日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。两上诉人共同委托诉讼���理人：彭亮，男，1962年12月20日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区通惠街**号。被上诉人（原审原告）：成都东恒誉商贸有限公司，住所地：成都市青羊区文家乡红碾村三组。负责人：王峰，经理。委托诉讼代理人：崔冰冰，男，1986年12月3日出生，汉族，住山西省襄汾县。上诉人刘玉英、周举与被上诉人成都东恒誉商贸有限公司（以下简称东恒誉公司）追偿权纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初6044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘玉英、周举的共同委托诉讼代理人彭亮、上诉人周举，被上诉人东恒誉公司的委托诉讼代理人崔冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘玉英、周举上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一、本案涉及借贷法律关系债权人与保证人之间没有约定债务人不履行到期债务的，债权人可以在实现物的担保债权前要求保证人承担保证责任；二、《担保协议书》实为保证合同，保证合同是保证人与债权人之间就保证合同内容进行约定，签订主体应当有债权人，但《担保协议书》没有债权人即银行这一债权人主体，因此《担保协议书》无效；三、被上诉人没有证据证明其向银行支付了191585.55元；四、在保证责任之外，东恒誉公司要求刘玉英、周举承担违约责任没有法律依据。被上诉人东恒誉公司答辩认为：1.根据合同约定，银行有权决定担保责任承担顺序；2.关于违约金，违约金是按照合���的约定，上诉人不违约就不会产生违约金；3.关于是否向银行支付了费用，可以看刘玉英的银行流水。东恒誉公司向一审法院起诉请求：1.刘玉英、周举偿还东恒誉公司为其代偿月供款191585.55元（截止于2016年3月10日）；2.刘玉英、周举支付违约金264000元；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2015年1月9日，中国农业银行股份有限公司成都锦城支行（以下简称农业银行）与东恒誉公司（保证人），刘玉英（持卡人、借款人、抵押人）、周举（抵押人）签订《中国农业银行股份有限公司金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》（以下简称《担保借款合同》），约定：刘玉英向分期商户东恒誉公司购买保时捷牌WP0BB297型汽车，价格人民币1381000元，分期资金未880000元，分期手续费率为12.5%，分期手续费为110000元，分期期数36期，本合同项下贷记卡透支借款的担保方式为保证（东恒誉公司）、抵押。保证方式为连带责任保证。持卡人同意以本合同所购商品提供担保。每期应还分期资金及每期应付手续费计入贷记卡当期账单的最低还款额。持卡人在贷记卡当期账单到期还款日前全额归还账单列示的“本期全部应还款额”，当期应还分期资金可享受免息待遇。否则，银行有权按《中国农业银行金穗信用卡章程》和《金穗贷记卡领用合约（个人卡）》的相关条款对当期应还分期资金收取利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用。持卡人应按时足额归还分期资金、支付分期手续费及其他相关利息、滞纳金、超限费等费用。本合同项下借款合同同时存在物的担保和保证担保的，银行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。持卡人未按期足额偿还分��资金、分期手续费、利息、复利、滞纳金、超限费及其他相关费用中任何一项，银行有权提前收回分期资金或由收回贷记卡分期额度。保证人未按本合同约定履行保证责任时，银行有权直接从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中划收，依据法律法规和双方约定不得划收的账户除外。同日，东恒誉公司（甲方）与刘玉英（乙方）、周举（乙方）签订《担保协议书》，主要约定：东恒誉公司同意刘玉英、周举的请求，在刘玉英、周举向借款银行按揭款期间，为刘玉英、周举向借款银行提供担保，承担借款银行与刘玉英、周举签订的《金穗贷记卡专项商户分期业务担保借款合同》项下刘玉英、周举债务的连带责任。在《借款合同》中约定如刘玉英、周举未依约偿还债务，借款银行有权要求东恒誉公司代为偿还或直接从其账户中划扣款项，当东恒誉公司代刘玉英、周举偿还债务后，有向刘玉英、周举追偿的权利。从东恒誉公司代刘玉英、周举偿还债务之日起，至刘玉英、周举向东恒誉公司还清代偿债务之日止，刘玉英、周举应当向东恒誉公司支付全部代偿债务的资金及利息。东恒誉公司为刘玉英、周举提供担保的金额等同于刘玉英、周举使用借款银行信用卡刷卡的金额，共计880000元，担保的范围包括刘玉英、周举在《借款合同》项下全部债务及相关费用。东恒誉公司为刘玉英、周举提供担保的期限为刘玉英、周举与借款银行签订的《借款合同》约定的借款期限一致。本协议项下，违约方除赔偿守约方全部损失外，还应承担违约金以及因违约而产生的相关费用（费用包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费等为实现债权而产生的其他费用），违约金的计算方式或关于违约责任未设定、载明而又涉及到的其他违约行为，违约方���依照本协议第二条担保金额的30%，且不低于10000元来支付违约金。上述合同签订后，2015年1月28日农业银行将上述分期资金发放给刘玉英、周举。刘玉英、周举在合同履行过程中，出现未归还农业银行贷款本息的情况，农业银行向东恒誉公司发出《履约责任通知书》，要求东恒誉公司代刘玉英、周举偿还所欠贷款本金及滞纳金，东恒誉公司分别于2015年6月8日、2015年7月7日、2015年9月9日、2015年10月9日、2015年12月10日、2016年1月8日、2016年3月10日代刘玉英、周举向农业银行偿还担保借款合同项下贷款本金及滞纳金分别为29300元、27000元、18700元、27300元、29663.27元、29782.99元、29839.29元，共计191585.55元。刘玉英、周举至今未向东恒誉公司支付上述代偿款。一审法院认定上述事实的证据有：当事人在庭审中的陈述、《中国农业银行股份有限公司金穗��记卡专项商户分期业务担保借款合同》《担保协议书》、放款证明、履约责任通知书、代偿证明、网上银行交易电子凭证、情况说明、银行流水等。一审法院认为，东恒誉公司、刘玉英、周举签订的《担保协议书》以及东恒誉公司、刘玉英、周举、农业银行签订的《担保借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对各方均具有约束力。刘玉英、周举辩称该《担保协议书》缺乏抵押权人这个主体，不具有法律效力，原审法院不予采纳。刘玉英、周举未按合同约定按期足额还款，东恒誉公司依约代刘玉英、周举向农业银行偿还191585.55元后，有权向刘玉英、周举行使追偿权，并依据《担保协议书》的约定，要求刘玉英、周举承担违约责任。因此，对东恒誉公司要求刘玉英、周举支付东恒誉��司代偿款及违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。刘玉英、周举辩称本案有物的抵押担保，银行应先主张物的担保，东恒誉公司不用承担保证责任，刘玉英、周举不应向东恒誉公司支付代偿款，原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，农业银行与东恒誉公司、刘玉英、周举签订《担保借款合同》中明确约定本合同项下借款合同同时存在物的担保和保证担保的，银行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，农业银行在刘玉英、周举未按合同约定按期足额还款，划扣保证人即本案东恒誉公司的保证金账户的金额以实现其债权，符合各方约定，故对刘玉英、周举的该辩解意见，原审法院不予采纳。对东恒誉公司主张的违约金的诉讼请求，原审法院认为，违约金主要是用于弥补守约方的损失，东恒誉公司在本案中为刘玉英、周举代偿款项后所受到的损失主要是资金占用利息的损失，东恒誉公司在诉讼中要求刘玉英、周举支付264000元违约金的损失已明显超出东恒誉公司所受到的损失，原审法院在考虑东恒誉公司损失、刘玉英、周举的过错程度、兼顾公平原则等对东恒誉公司主张的违约金酌情调整为38317元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《��华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘玉英、周举于判决生效之日起十日内向东恒誉公司支付代偿款191585.55元及违约金38317元；二、驳回东恒誉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4067元，由刘玉英、周举共同负担。本院二审审理期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为刘玉英、周举应否向东恒誉公司支付代偿款及违约金，现评议如下：东恒誉公司与刘玉英、周举、农业银行签订的《担保借款合同》，东恒誉公司与刘玉英、周举签订的《担保协议书》系各方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。合同签订后，东恒誉公司根据农业银行发出的《履约责任通知书》承担了保证责任，农业银行向东恒誉公司出具《代偿证明》，载明代偿明细。东恒誉公司共计向农业银行代偿191585.55元，有上述《履约责任通知书》《代偿证明》为证。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，东恒誉公司作为保证人承担了保证责任，其有权向刘玉英、周举追偿。刘玉英、周举关于东恒誉公司没有提交证据证明其向银行支付了191585.55元的上诉理由不成立，本院不予支持。《担保借款合同》第8.1.3条约定“同时存在物的担保（含持卡人或���三人提供）和保证担保的，银行可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，该约定系各方当事人对债权人实现担保顺序的特别约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，在债务人不履行到期债务时，农业银行要求东恒誉公司承担担保责任并无不当。刘玉英、周举关于债权人可以在实现物的担保债权前要求保证人承担保证责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘玉英、周举的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由刘玉英、周举负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  谈光丽审判员  刘冠男二〇一七年三月十七日书记员  彭奕翙庭审书记员郑三春