江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终2486号上诉人（原审被告）：上海亚泰建设集团有限公司，组织机构代码证13229316-7，住所地上海市杨浦区国定路346号4楼，统一社会信用代码91310000132293167U。法定代表人：杨顺发，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘建国，男，1966年11月10日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：鲍建强，江苏麒凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周小飞，男，1974年1月4日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：黄小登，江苏立洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天丞药业有限公司，住所地溧阳市城北工业园区城北大道888号，统一社会信用代码913120481565274068A。法定代表人：赵平，该公司董事长。委托诉讼代理人：高玉星，江苏天目湖律师事务所律师。原审被告：包永红，男，1970年12月14日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。上诉人上海亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）因与被上诉人周小飞、江苏天丞药业有限公司（以下简称天丞公司）、原审被告包永红劳务合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00367号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人亚泰公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院认为上诉人承接工程范围与包永红个人承接工程混同，无法区分，故而判定上诉人承担连带责任，我们认为该判决于事实、于法律都是错误的，上诉人不应当承担连带责任，理由如下：一、周小飞所提供劳务不属于上诉人承接工程范围之内。一审庭审中，天丞公司承认该公司办公楼、车间工程是分为两部分发包，一部分发包给上诉人施工，剩余部分直接发包给包永红个人施工。根据周小飞庭审中的陈述以及两份建设工程施工合同以及施工图纸所载明的工程范围能够说明，周小飞所提供劳务不在上诉人承接工程范围之内，根本不存在一审判决所提出的混同一说。依据上诉人在一审中提供的城建档案记录，能够证明天丞公司办公楼、车间的主体工程竣工验收时间为2012年4月16日，后续的辅助工程都是由包永红个人承接，再结合周小飞提供劳务的时间是在主体工程竣工验收时间之后，也能够反映周小飞所提供劳务不属于上诉人承接工程范围之内。对于上诉人承接工程范围内的所有劳务，上诉人已经一次性清包给了石金生，且所有劳务款已经结清，对于该事实上诉人也提供了证据，并且在溧阳法院组织的实地调查中，包括周小飞在内的四个劳务提供者都对石金生负责的工程施工进行了认可。二、本案对应的劳务合同关系应当是周小飞与包永红个人之间，包永红在结算单签字的行为不是职务行为，也不构成表见代理。从周小飞提供的书证、证人证言来看，其劳务合同的协商、订立、履行，以及之后的结算都是周小飞与包永红个人之间，另外已经支付的劳务款也是由包永红个人支付，周小飞从未与我公司进行过劳务合同的协商与订立。包永红没有上诉人的职务任免和聘用手续，也不是上诉人的职工，因而其结算单签字不构成职务行为。对于表见代理，本案所涉工程，部分是由包永���个人直接承接，而不是其挂靠在亚泰公司施工，因而不存在所谓的代理行为。另外，从真实意思表示看，周小飞也是与包永红个人达成的合同，相关的劳务款也是由包永红个人支付，周小飞只是在最后催要无果的情况下，在欠条上加盖了所谓的项目部印章，但该印章不是我公司项目部印章，该印章即使使用过，也是包永红个人承接工程的印章。因而，周小飞所说的代理权根本无从谈起，代理权客观表象依据不充分，在劳务合同订立、履行中从未审查包永红的代理权，无法证明其善意无过失，因而无法构成表见代理。三、天丞公司未全部支付工程款，应当承担连带清偿责任。天丞公司在一审中陈述，本案所涉的工程款总计应当为607万元，但是其实际仅支付507万元。天丞公司在一审辩称，由于超出约定工期，天丞公司与亚泰公司、包永红协商一致罚款40万元，并且提供了一份协议书。对于该事实，一审法院在说理部分未予以明确认定，依据一审的判决结果，应当认定了该协议书的真实性。但是庭审中，上诉人明确表示未与天丞公司协商过所谓的罚款一事，更没有达成过任何合意。天丞公司提供的协议书上的签章仅是项目章印章，该印章从未在任何地方使用并且出现过，上诉人对该证据的真实性予以了否认。事关工程款的给付问题，一审居然就此认定了该份证据的真实性，该做法于事实不顾，也违反法律的规定。对于另外的工程款，天丞公司辩称其是得包永红授权，直接支付给了案外人翟春燕。上诉人认为，工程款的取得是依托建设工程施工合同，且应当开具相应的工程费发票后，由甲方单位向施工单位核发。天丞公司直接向翟春燕付款的行为是否真实发生，就本案而言，一审证据根本无法确认，另外即使发生，该给付行为依托���种法律关系也无从证明，合同具有相对性，翟春燕与本案建设工程施工合同没有任何关系，天丞公司向其付款的行为也当然不能认定为天丞公司支付工程款。因而，天丞公司未全部支付工程款，应当承担连带清偿责任。被上诉人周小飞辩称，一、上诉人称其不应当承担连带责任不能成立，建设工程合同是由上诉人与天丞公司签订，包永红不具有承接工程的资质，即使有增加工程，也属于上诉人的工程范围。二、周小飞所承接的工程，属于天丞公司的工程。三、上诉人在与周小飞结算的时候，均盖有项目部印章确认，上诉人提供的结算单上项目部印章与上诉人所做工程档案上的印章一致。四、经工程档案材料反应，黄强是上诉人该工程现场负责人之一。黄强在一审庭审过程中的证言也证明了这一事实，同时，也证明增加工程属于包永红挂靠上诉人承接的工程，同时也证明周小飞所提供的结算单上的印章为上诉人所有。五、一审庭审调查可以看出天丞公司大部分工程款包括增加工程的工程款都是汇进了上诉人的账号，并且有上诉人开具的发票。上诉人上诉称天丞公司未全部支付工程款，应当承担连带清偿责任，周小飞对此表示认可没有异议。我方也认为天丞公司应承担连带责任。被上诉人天丞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审被告包永红未作书面陈述。周小飞向一审法院起诉请求：请求判令：1、包永红、亚泰公司立即向周小飞支付劳务工资款153363元；2、天丞公司在未支付的工程款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费由包永红、亚泰公司负担。事实和理由：2012年，亚泰公司在承接天丞公司办公楼、车间工程期间，将其中的内外墙工程发包给周小飞施工，包永红系现场负责人。截止2012年年底，结欠周小飞劳务工资款合计153363元。后经周小飞多次催要未果，天丞公司亦尚有工程款未予支付。包永红未作答辩。亚泰公司辩称：1、本案为索取劳动报酬的案件，应当经劳动仲裁前置；2、周小飞与其公司不存在劳务合同关系，其公司没有雇佣周小飞从事劳务工作；3、周小飞所提供的劳务工作并不在其公司承建工程的范围内；4、按周小飞的诉请，其劳务工资款为2012年所拖欠，至其起诉时，已经超过诉讼时效。综上，请求法院驳回周小飞对亚泰公司的诉讼请求。天丞公司辩称：1、周小飞主张的劳务费，其公司不知情，也与其公司无关；2、其公司已经与亚泰公司、包永红结清了所有的工程款。综上，周小飞要求天丞公司承担相应的责任没有事实依据和法律依据，请求法院驳回周小飞��诉讼请求。一审法院经审理查明，包永红与亚泰公司系挂靠关系。2012年1月4日，亚泰公司（承包方）与天丞公司（发包方）签订建设工程施工合同一份，约定由上海亚泰建设集团承建天丞公司的办公楼、车间土建工程（不含二次装修），其中开工日期为2011年12月10日，竣工日期为2012年2月25日；合同价款为固定总价447万元；包永红系该工程的项目副经理；如因承包人原因工期每延期一天支付合同总价千分之二的违约金，如果合同工期提前，每天支付合同总价千分之二的奖励。该份施工合同加盖了亚泰公司与天丞公司的公章。合同签订后，亚泰公司进场施工。一审另查明，2012年8月20日，天丞公司（发包方）与包永红（承包方）又签订施工合同一份，约定由包永红以个人名义承建天丞公司门卫、道路、下水道等附属工程，其中约定开工日期为2012年9��1日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款为固定总价160万元；包永红系该工程的项目副经理；其中承包方违约责任条款约定“因承包人的原因，工程质量达不到合同约定的标准，发包方有权要求承包方负责返工，并由承包人承担返工费用；双方还对合同其他权利义务作出约定。该份合同有包永红与天丞公司签字盖章确认。包永红将天丞公司外墙涂料、脚手架、内墙、真石漆工程劳务分包给周小飞，周小飞便组织人员在该工地上施工。工程完工后，包永红未能及时支付劳务分包费，案外人黄强向周小飞出具天丞药业工资结算单一份，载明金额合计为163363元，并加盖了“亚泰公司”字样的项目部公章（备注：该项目部公章为椭圆形，中间有五角星标记）。亚泰公司对周小飞提供的结算单上项目部公章的真实性存在异议，认为该公章不是其公司的项目部公章，其公司项目部公章是圆形的，而不是椭圆形的。周小飞又向法院提供溧阳市城市建设档案馆调取的工地例会会议纪要、工程项目管理人员统计表以及旁站监理记录，证明周小飞提供的结算单上的项目部公章与溧阳市城市建设档案馆调取的相关资料上的项目部公章相一致，并且黄强于2011年12月2日、2011年12月8日以施工单位代表参加工地例会，加盖公章的黄强系工地的负责人，有权加盖公章。黄强到庭陈述，结算清单上的项目部公章是其加盖的，包永红是借用亚泰公司资质承包工程的人，2012年2月1日，包永红喊其去工地帮忙负责的，当时还在会议纪要上以施工方代表签字，项目部公章是包永红交给其保管的，为了确认工程量，并且是在天丞公司的办公室盖的。一审再查明，2013年5月2日，该工程整体竣工验收。截止2014年8月21日，天丞公司累计向亚泰公司所在的银行账号支��工程款507万元。2014年12月26日，天丞公司（甲方）与包永红（乙方）签订天丞公司办公楼、生产车间、附属设施结算情况，其中载明：1、甲方办公楼和生产车间由亚泰公司承建，承包人：包永红，合同价款447万元；2、甲方附属设施和增加工程由包永红个人承建，经审计工程造价为160万元；3、甲方于2014年9月30日前合计支付乙方（亚泰公司）工程款合计504万元，超出亚泰公司合同造价57万元，超出部分款项已由亚泰公司支付给包永红，作为包永红个人承建甲方附属设施和增加工程费用；4、办公楼和生产车间甲乙双方约定开工日期为2011年12月10日，合同竣工时间为2012年2月25日。实际竣工时间为：办公楼、生产车间为2012年8月31日，超期188天，经甲乙双方协商，处以罚金40万元，罚金在包永红承建附属设施和增加工程款中扣除；5、甲方办公楼、生产车间、附属设施合计工��款扣除罚金后合计为567万元，乙方开票给甲方金额为400万元，缺发票金额为167万元，甲方扣除乙方10万元开票费用，发票由甲方自行开具；6、乙方从2014年12月24日期不承担对甲方的保修；7、剩余公司办公楼、生产车间、附属设施工程合计53万元，甲方于2015年1月9日前支付给乙方包永红；8、甲方支付剩余办公楼，生产车间，附属设施工程款合计53万元后，甲方已经结算清全部乙方（亚泰公司、包永红）全部工程款。该份结算清单有包永红和天丞公司签字盖章确认，另外还加盖了“亚泰公司”字样的项目部公章（备注：该项目部公章为椭圆形，中间无五角星标记）。该工程结算情况签订后，天丞公司又通过银行汇款的方式向包永红个人支付了13万元工程款。2015年1月6日，包永红向天丞公司出具了一份承诺书，其中载明：“本人承诺在2015年2月10日前将欠翟春燕借款转由江���一洲轧辊有限公司工程款支付，如在2015年2月10日前不能办理转付手续，则天丞公司欠本人工程余款肆拾万元整（400000.00元）由天丞公司直接支付给翟春燕。承诺人包永红，2015年1月6日”。该份承诺书有包永红签字，并加盖了天丞公司的公章。2015年3月2日，翟春燕向天丞公司出具了收条一份，该份收条载明：“收条2015年3月2日止累计收到天丞公司按包永红于2015年1月6日出具的承诺书规定代包永红支付欠款人民币肆拾万元整，以前所写收条均作废。收款人翟春燕，2015年3月2日”。天丞公司陈述，2015年的春节期间，翟春燕拿着承诺书至其公司要款，因为年底其公司有资金到账，大概分三次支付给翟春燕现金40万元。为此，翟春燕亦到庭陈述：“包永红向我借款，其中一张借条是72万元，他是2014年8月22日向我出借的，我感觉到包永红可能要跑了，我就天天等着他，他在那���做工程，我都清楚的，有一次在天丞工地碰到他，他写了一份承诺书给我。他说在天丞公司还有50万元工程款没有支付。天丞公司分三次付款的，第一次是腊月二十八左右，在天丞公司支付给我15万元现金，第二次是初八上午支付给我15万元现金，第三次是3月2日支付给我10万元，当时一共向天丞公司一共出具了3份收条的”。双方对争议的事实，法院归纳如下：1、关于周小飞的劳务分包是否在亚泰公司的施工范围之内，周小飞陈述，外墙涂料、内墙、脚手架、真石漆均是在亚泰公司的施工范围之内，当时先把脚手架拆了，后来涂料时，又用脚手架，由于墙开裂，用真石漆返工后才验收的。亚泰公司陈述周小飞承接的外墙涂料、内墙是在亚泰公司的施工范围之内，其公司不需要用脚手架，真石漆不是其公司承建范围，属于返工。2、关于天丞公司是否已经根据合同的约定，将所有工程款已经付清问题。天丞公司陈述，该两份施工合同的固定总价合计为607万元，其公司与包永红结算时，实际已经支付了507万元，漏了3万元，出具结算报告之后，又支付53万元，其公司已经合计支付了560万元的工程款，再扣除亚泰公司逾期竣工的违约金40万元以及包永红自愿承担的开票费10万元，其已经将所有工程款付清。周小飞对包永红私自认可的40万元违约金以及10万元开票费不予认可。亚泰公司认为其车间、办公楼主体部分于2012年2月份通过主体验收，由于存在包永红以个人名义承接的附属工程，最终的综合验收备案时间是在2013年5月2日。以上事实有建设工程施工合同、结算单、工地会议纪要、旁站监理记录表、施工测量报验单、天丞公司项目部印章、借条、收条、银行汇款凭证、进账单、以及双方当事人庭审陈述佐���。本案的争议焦点是：1、亚泰公司是否对包永红要承担连带责任；2、天丞公司作为发包方，其工程范围内的工程款是否已经付清；3、周小飞的诉讼请求有无超过诉讼时效。针对争议焦点一，法院认为，包永红挂靠在亚泰公司名下，以亚泰公司名义与天丞公司签订建设工程施工合同一份，并进行施工，包永红系实际施工人。包永红将相关工程劳务分包给周小飞施工，并为周小飞出具结算清单，其应当承担劳务费的给付责任，现周小飞要求包永红给付其劳务费的诉请，理由正当，证据充分，应予以支持。关于亚泰公司是否要承担连带责任，法院认为：首先，根据双方当事人的陈述，周小飞的劳务分包范围与以亚泰公司名义承接的工程范围和以包永红个人名义承接的工程范围存在重合与混同；其次，虽然周小飞提供结算单上的项目部公��与亚泰公司提供的项目部公章不一致，但经庭审查明，周小飞提供结算单上的项目部公章曾在诉争工地例会会议纪要、旁站监理记录表上使用过，且已经在溧阳市城市建设档案馆存档，这足以表明亚泰公司就本案诉争工地项目部公章管理混乱，亚泰公司辩称周小飞提供结算单上的项目部公章系私刻，对其公司不发生法律效力的意见没有相应的事实依据和法律依据，法院不予采信。综上，包永红作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位亚泰公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，亚泰公司应承担劳务工资的清偿责任。针对争议焦点二，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包���为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。包永红挂靠在亚泰公司名下，其作为实际施工人，与天丞公司就本案诉争的两份建设施工合同签订了结算报告一份，该份结算报告系真实意思表示，并不违反法律规定，法院予以确认。结合本案，根据天丞公司提供结算报告、付款凭证、承诺书、收条以及证人证言综合印证，天丞公司已经根据结算报告的约定将施工合同范围内的工程款项付清，周小飞要求天丞公司承担付款责任的诉讼请求，没有相应的事实依据和法律依据，法院不予支持。针对争议焦点三，法院认为，根据周小飞提供的结算清单，均未载明还款时间，周小飞有权要求随时付款，且黄强亦到庭作证，结算清单出具后，周小飞多次向包永红催款，但包永红均未及时支付，亚泰公司辩称已经超过诉讼时效的辩解意见，没有事实依据和法律依据，法院不予采信。包永红经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、包永红于本判决生效之日起10日内向周小飞支付劳务工资153363元。二、上海亚泰建设集团有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回周小飞的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3368元、公告费400元、诉讼保全费1320元，合计2834元，由包永红、上海亚泰建设集团有限公司负担。二审审理中���双方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理中，除上诉人亚泰公司在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以认定。二审审理中，上诉人亚泰公司还认为，本案工程分为两部分发包的，一部分是亚泰公司与天丞公司签订合同，另一部分是包永红以个人名义与天丞公司签订的合同，并没有与亚泰公司有挂靠关系。二、周小飞承包的外墙涂料、内墙等不属于亚泰公司施工范围。对此，被上诉人周小飞认为，周小飞的工程款主要是天丞公司的外墙涂料和内墙，亚泰公司与天丞公司的合同中约定外墙涂料不在总价范围内，亚泰公司必须负责施工，结算时按实结算，故外墙涂料属于亚泰公司的施工范围。天丞公司将工程款付给翟春燕也不是事实。被上诉人天丞公司认为，案外人翟春燕既不是天丞公司的员工也与天丞公司没有业务往来，天丞公司只是按照债权人包永红的指示付款，按照合同付款天丞公司不违反法律。天丞公司与亚泰公司签订的合同注明农民工工资与天丞公司无关，而且一审中，天丞公司提供的所有付款凭证能够证明天丞公司是按照协议付款，关于天丞公司扣除违约金，天丞公司按照合同已经少扣了。本院认为，本案中，天丞公司就本案所涉工程分别与亚泰公司、包永红签订了两份建设工程施工合同，其中亚泰公司承建的工程范围为天丞公司的办公楼、车间土建工程（不含二次装修），包永红承建的范围为天丞公司门卫、道路、下水道等附属工程，根据天丞公司提供的施工图纸，及周小飞、亚泰公司、天丞公司的陈述，周小飞承包的是天丞公司的外墙涂料、内墙的工程劳务，该部分工程在亚泰公司��建的办公楼、车间土建工程的施工范围内，属于亚泰公司承建部分。亚泰公司虽称其承建工程范围内的劳务均由石金生负责，但其提供的与石金生的协议中没有明确排除周小飞所分包的部分。在一审庭审中及二审审理中，各方当事人对周小飞分包的工程内容亦无实质性的异议。包永红在承建本案所涉工程前，并非亚泰公司的职工，包永红作为亚泰公司的现场负责人将部分劳务工程分包给周小飞，周小飞完成相关工程量后，包永红作为亚泰公司在工地的现场负责人出具的结算凭据应当视为代表亚泰公司的职务行为。故一审法院据此认定包永红系借用亚泰公司的资质施工并判决亚泰公司对包永红在亚泰公司施工范围内的付款义务承担连带清偿责任并无不当。亚泰公司承担责任后，可依其与包永红的挂靠关系另行向包永红追偿。对于天丞公司与包永红的结算单的效力问题，因对亚泰公司、包永红所承建工程的工程款，亚泰公司、包永红、天丞公司均未向本院提交本案所涉工程的工程款经独立第三方审计的证据，天丞公司与包永红的结算单上的亚泰公司项目部印章的真实性亦未得到确认，目前也未有证据表明亚泰公司对上述包永红的结算行为进行确认，上述结算单的内容也存在与国家保护农民工工资的政策不相符的情形，故一审法院直接在本案中认定包永红与天丞公司的结算单有效不当，应当由亚泰公司、包永红另行按照合同约定与天丞公司结算本案所涉工程的工程款。鉴于本案所涉亚泰公司、包永红的工程款的结算尚未完成，无法判断天丞公司是否存在欠付工程款的情形，故本案中不宜对天丞公司是否在欠付工程款范围内承担责任作出处理。综上，上诉人亚泰公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决关于天丞公司与包���红的结算单的效力认定虽然不当，但不影响本案最终的判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费3368元，由上海亚泰建设集团有限公司负担1684元，包永红负担1684元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  罗希夷审判员  雍丽萍二〇一七年三月二十日书记员  夏 煜