安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖12民终5号上诉人(原审被告)：黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省黄山市祁门县祁山路13号，统一社会信用代码91341024151780294A（1-1）。法定代表人：舒康民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文华，男，1962年11月8日出生，汉族，黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司原阜阳分公司负责人，住安徽省黄山市祁门县。委托诉讼代理人：倪立峰，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人(原审原告):史晓山，男，1972年1月7日出生，汉族，住安徽省界首市东城办事处。委托诉讼代理人：燕鹏程，安徽皖大律师事务所律师。上诉人黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司（以下简称祁门建筑公司）因与被上诉人史晓山建设工程合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院(2016)皖1282民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理，上诉人祁门建筑公司的委托诉讼代理人张文华、倪立峰，被上诉人史晓山的委托诉讼代理人燕鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁门建筑公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或依法改判。事实和理由：虽然安徽雨田房地产有限公司单方违规交房，但涉案房屋并未进行工程竣工验收，且史晓山承建的水电工程多处出现质量问题，祁门建筑公司多次要求史晓山修复，史晓山并未修复。一审法院判决祁门建筑公司给付史晓山质保金认定事实不清、适用法律错误。一审法院审理本案违反法定程序。史晓山辩称：一审判决正确，要求维持原判。史晓山向一审法院起诉请求：祁门建筑公司支付其工程保修金110897.6元。一审法院认定事实：祁门建筑公司于2012年8月20日中标安徽雨田房地产有限公司开发的“雨田华府”1#、2#楼及附属配套工程。工程建设过程中，祁门建筑公司于2012年10月2日将其承建的“雨田华府”1#、2#楼的水电工程分包给不具有相应资质的史晓山进行施工，双方签订了工程分包协议。协议约定承包价款为：建筑面积（地上）每平方米捌拾伍元整。付款方式：按进度付款，验收合格后结算付至总造价95%，5%为保修金。协议签订后，史晓山对合同约定的水电安装进行了施工。2014年10月16日，祁门建筑公司对史晓山施工的水电工程量进行了核算，1#、2#楼的水电工程合计价款为2217952元，扣除开发商安徽雨田房地产有限公司之前代为支付的1750000元（安徽雨田房地产有限公司共计支付史晓山1880000元，扣除应由雨田华府直接支付的地下室电缆工程安装款130000元），仍下欠467952元未付。双方对下欠工程款的支付产生纠纷，史晓山于2015年8月28日，向界首市人民法院提起诉讼，界首市人民法院于2015年10月23日作出（2015）界民一初字第01746号民事判决，扣除合同约定的5%保修金110897.60元，判令祁门建筑公司支付史晓山工程款357054.40元。另查明：2012年8月26日，祁门建筑公司与安徽雨田房地产有限公司签订《房屋建筑工程质量保修书》约定的质量保修期“电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年”。雨田华府1#、2#楼至今未进行工程竣工验收，但已交付使用。2016年3月10日，安徽雨田房地产有限公司出具证明，内容为“安徽雨田华府房地产开发公司开发的界首市雨田华府项目1、2#楼水电安装工程已于2014年10月份自行验收完毕，水电安装工程已过质保期”。一审法院认为：祁门建筑公司将其承包的雨田华府1#、2#楼水电安装工程转包给没有相应资质的史晓山，双方所达成的工程分包协议，不具有法律效力。因雨田华府1#、2#楼现已交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”的规定，该1#、2#楼的水电安装工程应视为验收合格。而根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，史晓山主张祁门建筑公司支付1#、2#楼水电安装工程剩余工程款的主张，应予支持。因双方的工程价款已由（2015）界民一初字第01746号民事判决进行了处理，当时合同约定的质保期尚未到期，质保金未作处理，现发包方证明水电安装工程已过质保期，祁门建筑公司依法应当将剩余5%的工程款（质保金）110897.60元支付给史晓山，故对史晓山要求祁门建筑公司支付110897.60元的诉讼请求，予以支持。祁门建筑公司辩称史晓山所施工工程存在质量问题，并未提交证据予以证明，故对祁门建筑公司辩称拒绝付款系行使先履行抗辩权的意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力起10日内支付史晓山工程款（质保金）110897.60元。案件受理费2518元，减半收取1259元，由黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司负担。二审期间，祁门建筑公司提供：证据1、建设工程施工合同，证明合同的专用条款第二十六条约定工程款的结算是竣工验收结算后付95%，5%作为工程质量保修金一年到期后一个月付清，同时，合同附件三房屋建筑工程质量保修书第二条也明确质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。由此约定看出，质保金的主张前提是工程竣工验收合格，而案涉工程因发包方原因至今未经竣工验收。证据2、安徽雨田房地产有限公司证明，证明史晓山承包的水电工程存在质量问题即弱电线路未铺设、地下人防工程水电安装工程未完成的事实。故此，其施工的工程存在质量问题，需返工维修支出维修费。因此，应履行维修义务或扣除相应的维修费。另该证明与史晓山提供的发包方的证明前后矛盾，显然其证明存在虚假之处。证据3、关于要求安徽雨田华府房地产开发有限公司尽快组织对雨田华府1、2号楼进行竣工验收的函、界首市建筑质量安全监督管理局的回复函，证明祁门建筑公司承建的工程具备竣工验收的条件，因发包方原因无法组织正常的竣工验收，案涉工程至今未竣工验收的事实。证据4、阜阳日报的公告，证明史晓山当时代表安徽雨田华府房地产开发有限公司处理相关事务，与安徽雨田华府房地产开发有限公司具有法律上的利害关系。故此，安徽雨田华府房地产开发有限公司出具的关于自行组织验收，水电工程已过保修期的证明不客观真实，不能作为本案定案依据。史晓山提供：证据1、关于要求安徽雨田华府房地产开发有限公司尽快组织对雨田华府1、2号楼进行竣工验收的函，证明2015年1月进行整体验收。证据2、祁门建筑公司起诉安徽雨田房地产有限公司的民事起诉状，证明祁门建筑公司在起诉安徽雨田房地产有限公司时，已认可工程已交付使用，现在其公司上诉称未竣工验收是自相矛盾。史晓山、祁门建筑公司对对方提供的证据均有异议，认为不能达到证明目的。本院认证意见：祁门建筑公司提供的证据1和证据3，史晓山对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。祁门建筑公司提供的证据2已经界首市人民法院（2015）界民一初字第01746号民事判决进行评定：“因该证据没有单位负责人及制作证明材料的人员的签名或者盖章，故对该证据的证明效力不予认定。”因此，本院对该证据不予认定。祁门建筑公司提供的证据4与本案无关联，本院对该证据不予认定。祁门建筑公司对史晓山提供的证据真实性无异议，本院对该证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、一审判决祁门建筑公司支付史晓山工程款110897.60元是否有事实根据和法律依据；2、一审判决是否存在严重违反法律程序的情形。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。史晓山承建的水电工程虽未进行工程竣工验收，但已交付使用，应视为验收合格。一审判决祁门建筑公司支付史晓山工程款110897.60元符合法律规定。祁门建筑公司上诉称涉案工程多处出现质量问题，要求史晓山修复，史晓山未修复。因未提供证据予以证明，本院不予采信。祁门建筑公司又称一审法院审理本案违反法定程序，也未提供证据予以证明，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2518元，由黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 杰审 判 员 马 林代理审判员 姚 莉二〇一七年三月十日书 记 员 宁楠楠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。