广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4251号上诉人（原审被告）：广东中泽重工有限公司，住广东省中山市。法定代表人：洪紫林，系公司董事长。委托诉讼代理人：李润佳，男，1986年7月5日出生，汉族，住广东省中山市，系公司工程师。委托诉讼代理人：邵红，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州格菱国际钢构有限公司，住广东省广州市。法定代表人：朱志镳，该公司董事长。委托诉讼代理人：何拥平，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣然，广东君厚律师事务所律师。上诉人广东中泽重工有限公司(以下简称中泽公司)因与被上诉人广州格菱国际钢构有限公司（以下简称格菱公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中泽公司上诉请求：撤销一审判决，驳回格菱公司的诉讼请求。事实和理由：（一）上诉人不具有通过诉讼保全来损害格菱公司财产的故意或重大过失。一审法院认为“中泽公司在（2014）中一法张民一初字第1137号提起民事诉讼及申请财产保全，要求法院查封、冻结价值202万元的财产时，对诉讼风险缺乏必要的评估，即便不存在重复起诉的故意，也对重复起诉被驳回的结果有放任、听之任之的重大过失，由此一审法院认定中泽公司财产保全过程中主观上存在过错，客观上也实施了侵权行为，”该认定不当。1.本案属于执行问题引发的诉讼，不同一般的民事诉讼。由于在执行案件过程中执行局无法界定钢板是特定物还是种类物，格菱公司提供的施工资料具体需要哪些，由于上诉人不清楚其中的问题而导致存在执行问题而言，主观上上诉人并没有过错。2.上诉人不存在重复起诉。首先执行程序未依法终结系执行法院执行措施，非上诉人主导，其次上诉人是在执行法官要求下另行起诉，并非不积极主动诉讼，再之后关于重复起诉的认知，上诉人已尽普通人合理注意之义务。3.第1137号案并未对实体进行处理，未确定格菱公司最终是否承担赔偿责任，不能确定上诉人提起诉讼存在过错。4.因格菱公司负有履行生效判决的义务未履行，其本身存在过错，且上诉人要求暂停支付执行款是行使不安抗辩。5.格菱公司未对财产保全措施提起复议，视为其对财产保全措施无异议。（二）本案采取的保全措施，即暂停支付的执行款项不是格菱公司所有的财产，格菱公司并不享有优先取得执行款的权利。首先暂停支付的202万元执行款，系从上诉人账户划拨至法院账号的款项，尚未支付给格菱公司，财产所有权并未有转移，并不属于格菱公司所有财产，格菱公司享有的是债权，未占有执行款。其次格菱公司无权在该案执行过程中享有优先获得执行款的权利。（三）一审法院以银行同期逾期贷款年利率7.125%的标准计算，并判决上诉人赔偿162063元损失没有依据。1.执行款尚未支付给格菱公司，格菱公司享有的是债权，不存在损失问题。2.第1137号《民事裁定书》裁定暂停支付执行款期限为6个月，即从2014年11月26日至2015年5月25日，期满上诉人未申请续封。显然期满之后应自动解封，没有解除查封，非上诉人行为所致，则系被上诉人没有主动申请解封，由此造成的损失扩大与上诉人无关。显然，一审判决上诉人赔偿查封期限届满之后的损失不当。3.格菱公司未提供证据证实其造成实际经济损失。4.一审法院依据银行同期逾期贷款年利率7.125%计算损失没有法律依据。格菱公司辩称，上诉人在明知诉讼无胜算把握，也无财产保全必要的情况下，于2014年11月25日就（2014）中一法张民一初字第1137号案件向一审法院申请财产保全，保全被上诉人202万元执行款不予支付，导致被上诉人无法取得上述执行款用于支付工人工资，最终工人聚众闹事后被上诉人不得不以高利息拆借来发放工人工资。被上诉人认为，上诉人在相关一审案件判决生效后，在已经向广东省高级人民法院申请再审的情况下，又以相同的事实及理由恶意再次提起诉讼，同时恶意保全被上诉人202万元执行款不予支付，该恶意诉讼并保全的行为导致被上诉人公司资金困难，严重影响了公司的生产经营，特别是被上诉人作为一家施工企业，在将近年关的时候被恶意保全202万元巨款，导致无法发放工人工资，既加重企业与工人负担，也严重影响社会和谐，此种违法行为理应受到相应惩罚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。格菱公司向一审法院起诉请求：中泽公司赔偿格菱公司由于其错误保全给格菱公司造成的损失221867元（依中泽公司保全金额202万元，保全时间2014年1月25日至2016年1月8日，依银行同期贷款利率4.75%的两倍计算）。一审法院认定事实：2010年5月7日，中泽公司向一审法院提起诉讼，要求格菱公司支付迟延完成钢结构厂房工程违约金450000元及迟延完成覆盖面工程的违约金（计算方法：从2010年1月26日起按每天1000元计付至工程完工之日），赔偿经济损失450000元，赔偿材料款2450000元（多采购的钢板400吨乘以6125元/吨），并返还剩余的制作余料（钢板加工后的边角料）200吨，要求格菱公司移交已完工工程的施工记录、中间验收资料等施工资料，修复断裂的高强度螺栓，补刷钢结构面漆。格菱公司提起反诉，要求中泽公司支付拖欠的工程款3803380元及相应利息336294.13元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止），赔偿停工损失500000元，支付拖欠的覆盖面工程剩余工程款831954元，格菱公司对所承建的位于中山市火炬临海工业园的中泽公司1号厂房钢结构工程及厂房增加覆盖面工程享有建设工程优先受偿权。2013年7月12日，一审法院作出（2010）中一法张民一初字第393号民事判决，判令格菱公司向中泽公司返还钢板139.879吨并赔偿损失158000元，返还制作钢板剩余的边角料80吨，支付覆盖面工程逾期完工的违约金138659元，移交中泽公司1号厂房工程的施工记录；判令中泽公司向格菱公司支付厂房工程的工程款3756694.95元及逾期付款的利息损失（计算方法：以3756694.95元为本金，自2013年5月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决指定的履行期满之日止）。中泽公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉理由有为“……4.原审判决格菱公司返还边角料80吨不合理。四、格菱公司并无提供证据证明尚存在涉案工程钢板及边角料，原审直接判决返还不当。按当时平均购入钢板单价6067.67元/吨和参照曾卖出边角料单价3800元/吨折算，退还整块钢板折算总额＝261.01×6067.67＝1583700元；剩余边角料折算总额＝181.02×3800＝687900元，减去已退还的39.38吨，还应当返还边角料款为528232元……案外人提供的是覆盖面后续工程资料，格菱公司应移交覆盖面工程施工资料……”，请求二审法院判令“……2.格菱公司赔偿中泽公司超量购买的钢板材料款1583700元（应退回的钢材重量261.01吨，按采购时市场平均价6067.67元/吨计算）及退还剩余边角料折算款538232元（应退回的边角料重量181.02吨，减去已退还39.38吨，参照格菱公司处理过的边角料单价3800元/吨计算）……4.格菱公司移交1号厂房工程及其施工的增加覆盖面工程的施工资料……”。2014年6月27日，本院作出（2013）中中法民一终字第1003号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决本院认为部分论述有“原审法院采信金厦公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》，认定厂房工程实际用钢量为4691.78吨，钢材损耗量为281.51吨，工程总用钢量为4973.29吨，工程造价为10106694.95元，判决格菱公司应向中泽公司返还剩余钢板139.879吨（5113.169吨-4973.29吨），并无不当。另外，因根据《厂房工程合同》约定，中泽公司在格菱公司指示下采购钢板，考虑涉案钢材采购后本案诉讼过程中钢材价格的波动情况，原审法院酌定格菱公司按1000元/吨的标准对中泽公司进行赔偿，并无不当，本院予以维持……（二）关于施工资料的移交问题。格菱公司作为涉案厂房工程施工方，应将其已完成的涉案工程包括厂房工程及部分覆盖面工程施工记录移交给发包方中泽公司。对于剩余（后续）覆盖面工程，因中泽公司已发包给案外第三方施工，该部分工程施工资料应由案外第三方提供。原审法院对此认定并无不当，本院亦予以维持”。上述判决生效后，因双方互付给付义务，中泽公司、格菱公司分别向一审法院申请执行，案号分别为（2014）中一法执字第7491号、（2014）中一法执字第6482号。该两案的执行过程中，对双方互付的给付金钱义务，经折抵后，格菱公司作为申请人的（2014）中一法执字第6482号执行案件划扣了中泽公司执行款3855766.17元。对于中泽公司作为申请人的（2014）中一法执字第7491号执行案件中的非金钱给付义务，中泽公司以格菱公司提供的钢板、边角料并非当初其供给格菱加工所用的钢板及剩余的材料，施工记录亦不完整为由拒绝接受格菱公司的履行行为，并于2014年11月25日起诉至一审法院，要求格菱公司赔偿无法返还的139.879吨钢板损失708860.61元、无法返还的80吨边料损失304000元以及加倍支付迟延履行债务期间的利息，赔偿无法完成提供施工资料损失1000000元，同时申请保全格菱公司在一审法院的执行款2020000元。一审法院受理后[案号:（2014）中一法张民一初字第1137号],于2014年11月26日依法查封了格菱公司在一审法院（2014）中一法执字第6482号执行案件中的执行款2020000元。其后，中泽公司向一审法院申请终结（2014）中一法执字第7491号案件的本次执行，一审法院经审查于2014年12月11日作出（2014）中一法执字第7491-1号执行裁定，裁定终结本次执行。2015年6月11日，一审法院作出（2014）中一法张民一初字第1137号民事裁定，以中泽公司的起诉构成重复起诉为由驳回中泽公司的起诉。中泽公司不服上述裁定，向本院提起上诉，本院于2015年11月5日作出（2015）中中法民一终字第1466号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定，在该份判决书本院认为部分论述有“原审法院虽终结了执行案件的本次执行，但终结的原因系中泽公司的申请，且终结的事项为该次执行，并非完全终结执行程序，中泽公司可以再次申请执行，本案没有证据显示上述生效判决确实存在无法履行且已完全终结执行程序的情形，与《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条规定的可另行起诉的情形有所不同，故中泽公司以格菱公司无法返还钢板、边角料，并无法提供完整的施工资料为由，诉请格菱公司赔偿因无法返还给其造成的损失，实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉”。2016年1月8日，经格菱公司申请，一审法院作出（2014）中一法张民一初字第1137-3号民事裁定，解除对格菱公司在本院的执行款2020000元的冻结。一审法院另查明：中泽公司不服本院作出的（2013）中中法民一终字1003号民事判决向广东省高级人民法院申请再审，再审请求有“……（五）格菱公司并无提供证据证明尚存涉案工程的钢板及边角料，直接判决返还不当……”。该院于2015年2月5日立案审查，于2016年1月25日作出（2015）粤高法民申字第723号民事裁定，裁定驳回再审申请。该裁定本院认为部分论述有“关于钢板和边角料的问题。合同约定中泽公司供应主要材料，材料运至格菱公司场地后，物权仍归中泽公司所有；格菱公司需制作统一堆放边角料，完工后全部返还给中泽公司。格菱公司收取钢板5113.169吨，总体使用4973.29吨，多出的139.879吨钢材理应返还给中泽公司，鉴于中泽公司系应格菱公司的要求超量购买钢材，钢材价格相比采购时或工程竣工时存在价差，由此所产生的损失应由格菱公司承担，故一、二审判决判令格菱公司除返还钢板外，另需按1000元/吨的标准承担赔偿责任，符合公平原则。至于边角料问题，双方均未约定该部分的计算标准，亦未就重量申请司法评估，一、二审判决酌情判令格菱公司返还80吨边角料，并无明显不当。中泽公司主张按采购钢板时的价格和参照边角料出售价格折算，与合同约定不符，本院不予支持”。一审法院认为，本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷。争议的焦点有：一、（2014）中一法张民一初字第1137号案中财产保全行为是否存在错误；二、格菱公司请求赔偿损失是否应予支持。一、关于（2014）中一法张民一初字第1137号案中财产保全行为是否存在错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应予赔偿。申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人是否尽到了普通人的合理注意义务，只有申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才应当依法给予赔偿。一审法院认为，在（2014）中一法执字第7491号案件的执行过程中，返还钢板、边角料，移交施工资料均属于行为履行，当格菱公司和中泽公司对生效法律文书确定的行为履行是否履行恰当存在争议时，应当由法院在执行过程中进行判断裁决，而非由任意一方当事人对行为履行是否恰当进行评断。在法院未对行为履行是否恰当进行裁决前，在法院没有认定存在履行不能并裁定终结执行程序的情况下，中泽公司贸然提起（2014）中一法张民一初字第1137号民事诉讼，该案的诉求与其在（2010）中一法张民一初字第393号案件提起的上诉请求以及再审申请的诉求存在高度一致,实质上否定了前述判决的裁判结果，明显构成重复起诉，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉”规定的另诉情形。中泽公司在就（2014）中一法张民一初字第1137号提起民事诉讼及申请财产保全，要求法院查封、冻结价值202万元的财产时，对诉讼风险缺乏必要的评估，即便不存在重复起诉的故意，也对重复起诉被驳回的结果有放任、听之任之的重大过失，因此，一审法院认定中泽公司在财产保全过程中主观上存在过错，客观上也实施了侵权行为。二、关于被冻结未支付给格菱公司的执行款202万元的损失问题。一审法院认为，按照生效判决确定的履行义务，格菱公司本应收取该笔款项而未收取，并且该笔资金数额较大，必然会给公司的正常运作造成一定影响，由此可见，格菱公司确实存在一定的损失。格菱公司未举证证明其具体损失金额，一审法院酌情按照银行同期逾期贷款年利率7.125%的标准（即银行同期贷款年利率4.75%上浮50%）计算格菱公司资金被冻结期间的损失。因此，格菱公司的损失为162063元。对于格菱公司请求超出该数额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百九十四条之规定，判决：一、中泽公司于判决生效之日起十日内赔偿格菱公司162063元；二、驳回格菱公司的其他诉讼请求。案件受理费4628元，减半收取2314元，由格菱公司负担624元，中泽公司负担1690元（该款格菱公司已预付2314元，中泽公司负担部分于判决生效之日十日内迳付格菱公司）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案的争议焦点为：中泽公司在（2014）中一法张民一初字第1137号案中的财产保全行为是否存在错误，应否赔偿格菱公司相应损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。根据上述规定，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或者难以执行，可以申请财产保全，但如果申请人的权利行使不当，由此给对方当事人造成损失的，申请人应当承担损害赔偿责任。申请财产保全错误，本质上属于一种民事侵权行为，申请人应当承担过错责任。因此，认定财产保全申请是否有错误，关键要看申请人主观上是否存在过错，只有申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才应当依法给予赔偿。结合本案事实，在（2014）中一法执字第7491号案件的执行过程中，返还钢板、边角料，移交施工资料均属于行为履行，当格菱公司和中泽公司对生效法律文书确定的行为履行是否履行恰当存在争议时，应当由法院在执行过程中进行判断裁决。在法院未对行为履行是否恰当进行裁决前，在法院没有认定存在履行不能并裁定终结执行程序的情况下，中泽公司贸然提起（2014）中一法张民一初字第1137号民事诉讼，该案的诉求与其在（2010）中一法张民一初字第393号案件提起的上诉请求以及再审申请的诉求存在高度一致,实质上否定了前述判决的裁判结果，明显构成重复起诉，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉”规定的另诉情形。中泽公司在提起（2014）中一法张民一初字第1137号案的民事诉讼并申请对格菱公司价值202万元的财产进行财产保存时，主观上对诉讼风险缺乏必要的评估，对重复起诉被驳回的结果有放任、听之任之的重大过失。因此，中泽公司在涉案财产保全过程中主观上存在过错，客观上也实施了侵权行为，故中泽公司的财产保全申请不当，其依法应赔偿由此给格菱公司造成的损失。关于格菱公司的损失金额问题。由于中泽公司错误申请财产保全措施，冻结了格菱公司的执行款202万元，导致格菱公司本应收取该笔款项而未收取，并且该笔资金数额较大，必然会给公司的正常运作造成一定影响，一审法院根据案件具体情况酌定按照银行同期逾期贷款年利率7.125%的标准（即银行同期贷款年利率4.75%上浮50%）计算格菱公司资金被冻结期间的损失并无不妥，本院予以维持。综上所述，中泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4628元，由广东中泽重工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  阮碧婵审 判 员  胡怡静代理审判员  刘运充二〇一七年三月七日书 记 员  梁金宇刘晓婷