江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终331号上诉人（原审被告）：南长区私厨火锅店，住所地江苏省无锡市梁溪区南下塘15-0、15-1。经营者：陈思楚，女，1987年5月1日生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王彬，浙江援手（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山市玉山镇重庆刘一手餐饮虹桥路加盟店，住所地江苏省昆山市玉山镇虹桥路*****号。经营者：黄与哲，男，1988年1月9日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：朱敏洁，江苏欣林律师事务所律师。委托诉讼代理人：严林，江苏欣林律师事务所律师。上诉人南长区私厨火锅店（以下私厨火锅店）因与被上诉人昆山市玉山镇重庆刘一手餐饮虹桥路加盟店（以下简称昆山加盟店）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月18日进行了公开听证。上诉人私厨火锅店的委托诉讼代理人王彬，被上诉人昆山加盟店的委托诉讼代理人朱敏洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。私厨火锅店上诉请求：1、撤销原审判决书第二项判决，即撤销由上诉人支付昆山加盟店经济损失及合理开支4万元。2、一、二审诉讼费用由昆山加盟店负担。事实与理由：私厨火锅店与昆山加盟店均为重庆刘一手火锅的加盟商，加盟地址分别为昆山和无锡，对于涉案的15秒视频，私厨火锅店本身并不知晓为昆山加盟店进行制作，从涉案食品的内容以及私厨火锅店获取涉案视频的途径即可证明，涉案15秒食品并无任何体现被私厨火锅店的信息，无法通过食品辨识为被私厨火锅店所有，且获取该视频的途径也为华东地区重庆刘一手火锅加盟商的微信沟通群，该群为整个华东地区加盟商的交流、视频、策划方案共享渠道，且昆山加盟店发布视频后也并未进行任何的声明。另外，私厨火锅店也仅仅在其公众号进行了发布，且并未标记为私厨火锅店所有，阅读量也仅仅为1500左右，并未获取相关利益，从餐饮双方区域性也可以体现出来，无锡与昆山地域差异明显，所以私厨火锅店也并未获取利益。被上诉人昆山加盟店答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：一、案涉作品著作权黄与哲于2015年2月3日与重庆刘一手餐饮管理有限公司（以下简称刘一手公司）签订《特许经营合同》，约定：黄与哲加盟刘一手公司，在昆山市定区域内全额出资开始办刘一手火锅加盟店；黄与哲应宣传刘一手品牌，提高刘一手在当地的知名度、美誉度，同时也为黄与哲特许经营店扩大消费群体；刘一手公司每年将不定期向黄与哲提供针对黄与哲特许店的宣传和广告策划方案，黄与哲可提出意见和建议，以提高宣传和广告的有效性等。2015年12月22日，黄与哲设立昆山加盟店。2016年昆山加盟店与都市传媒无锡分公司签订《合作协议》，约定：昆山加盟店委托都市传媒无锡分公司拍摄刘一手影院广告品牌宣传食品，时长60秒，费用50000元，版权归昆山加盟店所有。都市传媒无锡分公司完成拍摄后，向昆山加盟店交付了60秒的完整视频及15秒的剪辑视频，昆山加盟店支付给都市传媒无锡分公司制作费50000元。二、被控侵权行为昆山加盟店在刘一手公司华东地区加盟店QQ群中上传了上述60秒视频中剪辑的15秒短视频。私厨火锅店设立于2013年9月30日，系个体工商户，是刘一手公司在无锡地区的加盟商并开办有重庆刘一手火锅无锡南长街店、无锡酒吧街店。在昆山加盟店上传15秒短视频后，私厨火锅店从上述QQ群获取了相应视频。2016年5月6日，昆山加盟店的委托代理人穆艺楠向无锡市梁溪公证处申请证据保全公证，穆艺楠通过该处手机登录微信软件，点击“liuyishouwuxi”公众号，查看历史消息，点击打开2016年4月9日的消息《经得起晒的成本价食材！刘一手火锅，真正的高品质好火锅！》，并显示该消息下的视频内容。另外，昆山加盟店的委托代理人穆艺楠向无锡市梁溪公证处申请证据保全公证时，微信公众号“无锡百事通”、“无锡美滋滋吃货”、“无锡生活网”、“无锡微生活”的历史消息中均有与上述消息相同的消息。江苏省无锡市梁溪公证处对上述过程进行了公证，并出具（2016）锡梁证经内字第1856号公证书。诉讼中，经比对确认，上述消息中的视频与昆山加盟店提供的15秒视频一致。截止2016年11月14日，该消息在私厨火锅店所有的微信公众号“liuyishouwuxi”中的阅读量是1542次。但昆山加盟店并无证据证明微信公众号“无锡百事通”、“无锡美滋滋吃货”、“无锡生活网”、“无锡微生活”发布案涉视频是由私厨火锅店推广，私厨火锅店对此也不认可。诉讼中，经询问，私厨火锅店不能提供刘一手公司确认对于案涉15秒视频是刘一手公司作为对加盟商的宣传素材提供给私厨火锅店使用的证据。三、其他情况2016年8月2日，昆山加盟店与江苏欣林律师事务所签订《委托代理协议》，约定因昆山加盟店与私厨火锅店侵害著作权纠纷一案，昆山加盟店支付江苏欣林律师事务所律师代理费11800元。此外，昆山加盟店为该次诉讼进行证据保全支付公证费4000元。诉讼中，昆山加盟店对于诉讼请求中主张的经营损失100000元未提供证据证明，要求结合原告损失、被告获利及案涉视频的微信消息的网络点击量等因素以法定赔偿的方式确定。一审法院认为：《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。案涉15秒视频是昆山加盟店委托都市传媒无锡分公司拍摄，根据双方之间的《合作协议》约定版权归昆山加盟店所有，故昆山加盟店对案涉15秒视频作品享有著作权。根据公证书及当事人陈述，私厨火锅店在其微信公众号中使用了案涉15秒视频作品，属于通过信息网络向公众传播涉案作品，该行为侵犯了昆山加盟店的著作权。关于私厨火锅店辩称涉案作品来源于刘一手公司华东地区加盟店QQ群中，其以为该视频是刘一手公司提供给加盟店宣传使用的，其无主观过错的意见，但案涉15秒视频作品的提供人并非刘一手公司，也无证据证明刘一手公司对于案涉15秒视频享有著作权，除法定合理使用的情形外未经著作权人许可通过信息网络向公众传播作品的即构成侵权，故该院对私厨火锅店的上述辩称意见不予采信。综上，私厨火锅店侵犯了昆山加盟店的著作权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。故昆山加盟店要求私厨火锅店立即删除并停止使用案涉15秒视频作品，于法有据，该院依法予以支持。关于赔偿数额，昆山加盟店未能证明其实际损失或私厨火锅店的违法所得，并请求该院依法酌情确定赔偿数额，现该院综合考虑案涉15秒视频作品的性质及制作费用、案涉侵权行为情节及侵权后果、私厨火锅店的经营规模及为制止侵权行为所支出的合理开支等因素酌情确定赔偿额为40000元。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十七条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：一、私厨火锅店立即删除并停止使用在其微信公众号“liuyishouwuxi”2016年4月9日消息中使用的视频作品。二、私厨火锅店于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿昆山加盟店经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元。三、驳回昆山加盟店的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1808元，由昆山加盟店负担686元，由私厨火锅店负担1122元。双方当事人对一审查明的事实没有争议，本院二审予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本案的争议焦点：1、私厨火锅店的行为是否构成侵权。2、一审判决的赔偿金额是否合理。对于争议一，本院认为，私厨火锅店擅自使用昆山加盟店的作品在网络上传播，进行商业性使用，也未能提供证据证明其行为构成著作权法上的合理使用，故应认定其行为构成侵权。关于私厨火锅店提出其在主观没有侵权故意的上诉意见，本院认为，私厨火锅店有无侵权故意并不影响其侵权性质的认定，况且，虽然该涉案视频中未标明制片人或著作权人，但由昆山加盟店上传涉案视频的事实清楚，在没有证据证明涉案视频由刘一手公司制作并授权所有加盟商免费使用的情况下，私厨火锅店未经上传人许可擅自使用该视频，过错明显。此外，虽然无论昆山加盟店是否在涉案视频中标明其著作权人身份，均不影响其权利的行使与保护，但本院也注意到，如昆山加盟店能事先在视频中主动标明权利人身份，不仅可以更好地彰显权利人与作品之间的关系，也能有效避免此类纠纷的发生，更有利于著作权人合法利益的保护。关于私厨火锅店所谓的其没有获取利益的上诉意见，本院认为，首先，私厨火锅店是否因其侵权行为获利并非认定其行为是否构成侵权的标准；其次，私厨火锅店的行为客观上会提升其企业在无锡的知名度、美誉度和竞争力，间接获取一定的经济利益。事实上，涉案视频上传后，在微信群里显示有154次阅读量，说明已经产生了一定的影响，故对于该意见，本院不予采纳。另外需要指出的是，一审法院将该案案由确定为侵害作品信息网络传播权纠纷。但在本案中，私厨火锅店未经许可，使用昆山加盟店作品的行为，有可能误导他人认为该涉案视频是由私厨火锅店制作和拥有，因此应认定其同时侵害了涉案视频著作权人的署名权，故本案案由应确定为侵害著作权较为妥当，本院依法予以调整。对于争议二，本院认为，昆山加盟店向一审法院请求法定赔偿，即在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，该请求符合法律规定，一审法院综合本案现有证据、参考各种因素，包括涉案视频的广告拍摄制作费、公证费、律师费等，确定赔偿金额4万元，符合法律规定，故私厨火锅店提出赔偿金额过高的意见本院不予支持。综上所述，上诉人私厨火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3616元，由私厨火锅店负担。本判决为终审判决。审判长  赵建聪审判员  李 骏审判员  酆 芳二○二○一七年三月十七日书记员  宋婉龄