山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1767号上诉人（原审原告）：厉某1，男，1959年1月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：朱传军，山东天祥信合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厉某2，男，1936年6月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：厉某3，男，1967年4月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。以上两被上诉人的委托诉讼代理人：孟凡华，日照东港开元法律服务所法律工作者。上诉人厉某1因与被上诉人厉某2、厉某3分家析产纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厉某1上诉请求：请求撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：第一，分家协议合法有效。上诉人与被上诉人厉某2于1983年6月8日签订分家协议，该协议由厉某4书写，由厉某7、厉某4、厉某2及上诉人共同加盖手印，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且符合农村分家习俗，故协议真实有效。第二，分家协议与赠与行为是不同的法律概念，一审认定分家行为系赠与错误。分家协议是双务合同行为，对方通常要承担相应义务。本案中上诉人要承担“欠帐250元，并自1990年起每月承担抚养费3元”的义务。分家前，上诉人当兵的补贴及补助交给家庭，退伍后参与家庭共同劳动，上诉人也是该五间房屋及其他家庭财产的共同所有权人。五间房屋并非厉某2的个人财产，不存在赠予的法律基础。第三，一审未准许上诉人的笔迹鉴定申请错误。第四，房屋是否登记不必然影响房屋权属的认定。因被上诉人厉某2及家人仍在该房居住，所以双方一直未实际分割该房产，未办理房屋产权过户手续。两被上诉人的房屋过户、登记行为无效，该行为未经上诉人同意，侵犯了上诉人的合法财产权益。厉某2、厉某3辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。厉某1向一审法院起诉请求：请求法院确认厉某1、厉某2之间的分家协议合法有效、厉某1对涉案房屋的五间房屋中的三间拥有所有权；依法确认厉某2、厉某3之间的房屋过户行为无效；案件受理费由厉某2、厉某3承担。一审法院认定事实：案外人田丙英与厉某2系夫妻关系，生育四子女，分别为：长子厉某1、次子厉某3、长女厉某5、次女厉某6。厉某1于××××年××月份结婚，1983年分家；厉某3于××××年××月份结婚，当年分家。厉某1庭审中陈述：1983年6月8日，厉某1与厉某2签订了分家协议，约定厉某1分得相家庄村11排27号房屋（共五间）中的三间及其他财产，同时提交了分家协议一份，该协议主要内容为：厉某1分家时从厉某2处取得房屋三间及其他财产一宗。该协议由厉某4书写，厉某7见证，厉某1与厉某2共同加盖手印。但该协议捺印很小，只有一点红点，同时厉某2、厉某8的姓氏错写为历史的“历”。厉某2辨认后，认为系虚假证据。厉某3主张涉案房屋的所有权是厉某2分家时，析产给厉某3的，而且也进行了房产变更登记和公证。同时提交了如下证据：一、公证书，证明2003年9月3日，厉某2夫妇将房屋五间变更登记到厉某3名下，房产证号为日房权证日房第90241093；二、厉某2出具的证明两份，证明厉某2原拥有房产10间，分家时西5间归厉某1，东5间归厉某3所有，其中最东边2间暂时由厉某2居住，所有权仍归厉某3；三、翻建许可证一份，内容为翻建间数为5间，时间自1984年11月至1985年6月30日；四、拆迁安置补偿协议一份，该协议的甲方为日照街道相家庄村民委员会，乙方为厉某3，拆迁补偿的房屋为相家庄11排27号，正房5间，房产号为90241093。厉某1对以上证据提出异议，认为不能证明厉某3对涉案房屋拥有全部所有权。同时要求对于厉某2提出异议的分家协议进行笔迹鉴定。一审法院认为：分家习俗是我国农村自古代相沿至今的一种民间风俗，涵盖了生前继承、遗产分割的相关理念，是父辈将财产转继给子辈的主要方式，主要调整多子女家庭的家产传递，父母将家产分配给各子女的行为是一种赠与行为，父辈按照分家协议将财产交付给子女，分家即告完成。本案中，即使厉某1提交的分家协议是真实的，由于涉案标的为不动产，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，该赠与行为并未生效。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，故在物权变更登记之前，房屋的所有权没有实际发生转移，厉某2作为房屋的所有者，有权撤销赠与。2003年9月30日，厉某2将涉案房产变更登记到厉某3名下，就是对之前赠与给厉某1房产行为的撤销。故对厉某1要求鉴定分家协议书的主张，因没有必要，一审法院不予准许。况且，厉某3提交的公证书、证明、翻建许可证、拆迁安置补偿协议互相印证，能够证明厉某3所取得的房产，是厉某2赠与的真实意思表示，而且该房产也因进行了物权变更登记，发生了法律效力。综上，厉某1诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回厉某1要求法院确认厉某1、厉某2之间的分家协议合法有效、厉某1对涉案五间房屋中的三间拥有所有权的诉讼请求；二、驳回厉某1要求法院确认厉某2、厉某3之间的房屋过户行为无效的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由厉某1负担。本院二审期间，上诉人厉某1提交房屋所有权申请表及所有权证存根，用以证明该房屋系上诉人自建房屋，而非厉某2所建，其中载明的“东共山（厉某2）”说明上诉人名下房屋与厉某2的房屋系东西共山，上诉人的房屋位于厉某2房屋的西边。被上诉人厉某2、厉某3经质证后认为，对证据真实性无异议，说明东共山是厉某2，更证明了东边五间房屋（即厉某1父母过户给厉某3的）是厉某3的五间房屋。被上诉人厉某3提交房屋所有权证复印件一份、集体土地使用证复印件一份、收款凭证复印件一份，用以证明涉案五间房屋所有权归厉某3所有。上诉人厉某1经质证后认为，因上述材料均是复印件不具有法律效力；同时其土地证号和房产证号无法确认，因厉某3在该村有两处房产，土地证和房产证不易区分，且过户行为侵犯了上诉人的合法权益，不具有法律效力；收款凭证系交纳费用凭证，不能证明交纳费用的房产批号是否属于争议房产。二审庭审中，上诉人厉某1陈述：1983年分家时厉某2只有五间房屋，其中三间分给了上诉人厉某1，并没有后来的五间。后来的五间是在1988年前后厉某2在原来的房子上翻建的，建好后分给了厉某3。而1983年分家时因住不开就让厉某1夫妻借住到厉某9家，后来厉某9由上诉人厉某1养老送终，厉某9就将其五间房屋给了厉某1。截止目前厉某1在该村没有其他房产，除了继承厉某9的以外。关于协议约定的抚养费厉某1一直履行，后来数额不断增加。被上诉人厉某2、厉某3陈述：1983年，厉某2先盖了五间新房，给了上诉人厉某1，其中三间就是所谓的分家协议中的，另外二间给厉某3的大爷厉某9留着，厉某9去世后这二间也给厉某1。后来又在老房子地盘上翻盖了五间，给厉某3，其中两间先给老人居住，房产证、土地证全部在厉某3名下。厉某3现有十间房屋，另外五间是厉某3于1993年自己盖的。所谓的分家协议是虚假的，厉某1没有给过厉某2抚养费。厉某6（厉某1之妹、厉某3之姐）、厉某5（厉某1之妹、厉某3之姐）在法院调查时均陈述：“我的哥哥弟弟结婚后分家都是每人5间屋，是连在一起的，给我弟弟的5间屋是84年翻盖的。”另查明，厉某1提交的分家协议中载明：自行车一辆、大方桌一个、房屋三间等，分欠账250元，扶养费每月3元，1990年开始拿钱；厉某4代笔，厉某7主分。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人厉某1持分家协议，要求确认厉某1、厉某2之间的该协议合法有效，其对涉案东边五间房屋中的三间拥有所有权。但被上诉人厉某2不予认可，并主张已将其于1983年时盖的五间房（即西边五间房屋）分给厉某1，其中三间就是所谓的分家协议中的。本院认为，因西边五间房屋已登记在厉某1名下，虽然厉某1主张该五间系继承于厉某9的房屋，但未提供证据予以证明，故对厉某1的该主张本院不予采信。因此，即使厉某1提交的分家协议是真实的，厉某1也未提供充分证据证明协议中的三间房屋系其主张的东边五间房屋中的三间，应承担举证不能的法律后果。结合厉某1、厉某3的姐妹厉某6、厉某5关于“哥哥弟弟结婚后分家都是每人5间屋，是连在一起的”的证言，以及厉某2关于厉某1、厉某3每人五间房屋的主张符合农村家庭一个儿子一处房屋的民俗习惯，一审对厉某1的诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，厉某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人厉某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年三月十三日书 记 员  叶 迪