云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云07民终638号上诉人（原审被告）鑫安汽车保险股份有限公司。住所:吉林省长春市净月高新技术产业开发区生态大街****号。法定代表人张影，该公司总经理。被上诉人（原审原告）苏莲，女，汉族，1956年9月20日生，大学文化，退休教师，住广东省增城市。被上诉人（原审被告）林鸿涛(又名林洪涛)，男，汉族，1972年4月18日生，高中文化，一汽轿车股份有限公司工人，住吉林省长春市。被上诉人（原审被告）一汽轿车股份有限公司。住所:高新区蔚山路****号。法定代表人许宪平，该公司董事长。上诉人鑫安汽车保险股份有限公司因与被上诉人苏莲、林鸿涛、一汽轿车股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服古城区人民法院（2016）云0702民初101号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月14日受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫安汽车保险股份有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原告医疗费中有大额的特需服务费及医保外费用，不在保险赔偿范围内，应当予以扣减。证据资料显示有9000元特需服务费、乙类用药13469.92元、丙类用药(全自费用药)3228.23元。按照保险合同的约定，特需服务费不在报销范围内，乙类用药应按照15%的比例进行扣减，丙类用药全额扣减，合计14248.72元。二、原告擅自转院造成损失扩大，增加的损失，不同意赔偿。诊断为脾破裂距离事故发生已经6天，不能认定脾破裂与交通事故有因果关系。不排除是在转院过程中造成新的损伤，即使是出险时存在脾破裂，首诊医院存在医疗过失。原告自行要求转院，造成的损伤加重不同意承担赔偿责任。脾摘除而形成的8级伤残赔偿金不同意赔付。仅同意按照10级伤残计算其伤残赔偿金。三、护理费不合理，护理期限过长，且护理人数过多。护理费核定标准不合理，护理人员有固定收入的，应该按照护理人员实际减少的收入计算。原告住院76天，应按照每天1人的标准计算其护理费。各护理人员提供的工资银行流水显示，原告住院期间，护理人员的工资是正常发放的，并未造成收入的减少，因此不应支付其误工费。仅同意支付护工护理期间的护理费2500元。四、交通费裁定过高，缺乏证据支持。五、营养费给付期限过长，缺乏证据支持，无法律依据。六、标的车本次事故中承担同等责任，商业险赔付比例应为50%。综上，一审法院判决存在较多不合理之处，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人苏莲辩称:一、关于大额特需服务费9000元,属丽江市人民医院转昆明市官渡区医院的转运费;医疗费，都有详细药名清单和发票，均为事故实际产生及必需的费用。乙类用药实际上是检查费和必需用药费,丙类药只在官渡区医院医药清单中出现四例,自费药也是检查必须所用。事故总共住院76天，医药费仅四万六千多元。从丽江转院，无论在昆明还是回广州，我完全可以去三甲及以上的医院。但当时我们对医院的选择，主要考虑有利伤势恢复、医疗方便、节约开支，上诉人应该明白这一点。二、关于擅自转院和造成损失问题。出事后，我的家人找到骨科专家咨询，专家建议最好不做手术宜采用保守治疗，通过沟通，医院同意保守治疗方案，但要求全天护理不离人，在丽江我们人地生疏多有不便，加之儿子要回校上班。8月15日与主治医生协调并经丽江市人民医院同意就近转院去昆明，急救中心派出随车医生和护士各一名全程护送到官渡区医院，决不存在擅自转院。当晚十一点左右，我大汗淋漓，胸闷、憋气。8月18日早上经彩超室、CT确认脾破裂、盆腹腔积液，医院下达病危通知书，经抢救转危为安。事实证明，转院是排除了我在这次事故中死亡的危险，而不是上诉人所说的“造成新的损伤”。三、关于护理费问题。我住院期间的护理，丽江人民医院、官渡区医院、增城区中医院均有医嘱和护理证明，一审中已经按要求提供了护理人员护理期间减少收入的证据。至于护理人实际减少的收入，一审中的赔偿是远远不够的。我爱人刘平飞在我发生事故时参加2016届高三学生暑期补课。事故后请事假全程护理我，由此失去了教高三的机会，实际减少的收入还有:(1)暑假、周六的补课费;(2)每月的绩效奖和高三津补贴;(3)教育局和学校高三高考奖励;(4)请事假影响年度考评降低了年终奖金等次。这几项实际减少的收入至少也在三万元之上。四、关于交通费和住宿费。人生第一次出这种事，收集的交通费发票的确不完整。住宿费是我爱人和儿子轮换休息时发生的，开具发票时误写成我的名字。五、关于营养费的计算，出院时各医院均有医嘱，不存在给付时间过长。“事故中承担同等责任，商业险赔付比例应为50%”，这是上诉人与另一被上诉人的商业险理赔合同的关系，与我无关。综合上述答辩，我坚持一审赔偿诉求并请求:驳回其上诉，维持原判，二审诉讼费由上诉人承担。被上诉人林鸿涛及一汽轿车股份有限公司没有提交书面答辩意见。被上诉人苏莲向一审法院起诉请求：判令被告承担原告损失总额的70%共计277645.00元，并承担诉讼费。一审法院审理查明的事实:2015年8月12日，被告林鸿涛驾驶吉004**(临牌)号小型轿车沿丽江市古城区祥和路由西向东行驶至“水艺年华”前路段时，与由北向南横过祥和路的原告苏莲发生碰撞，造成原告受伤、吉004**号小型轿车受损的道路交通事故。此事故经丽江市公安局古城分局交警二大队作出道路交通事故认定:原告与被告林鸿涛承担此次事故的同等责任。吉004**号小型轿车在被告保险公司投了交强险、50万元商业三者险且不计免赔。原告受伤后分别在丽江市人民医院、昆明市官渡区人民医院、广州军区广州总医院、增城市中医医院进行治疗，共计支付医疗费55458.85元，包括丽江市人民医院转院到昆明官渡区人民医院的9000元转运费。原告病情最终经增城市中医医院诊断为:1、右侧耻骨上下肢骨折;2、右侧献骨骨翼骨折;3、坐骨骨折;4、脾脏切除术后;5、右侧耻骨肌及闭孔外肌挫裂伤。因原告伤势严重，伤后住院期间均需要专人昼夜护理。在丽江市人民医院住院治疗5天，由原告丈夫刘平飞及儿子刘畅护理。在昆明市官渡区人民医院住院治疗47天，由上述二人及原告丈夫的妹妹刘定平护理。在广州医院住院治疗24天，住院期间由刘平飞、刘畅及护工进行护理，支付护工护理费2500元。出院诊断证明书载明建议全休半年，一般骨折半年后可达完全负重，不能完全负重期间需要专人护理。护理人员刘平飞系广州市增城区增城中学职工，日均工资约为351.41元;刘畅系东莞理工学院职工，日均工资约为418.11元。原告治疗期间原告及护理人员刘畅、刘平飞因往返于丽江、昆明、广州，共计支付交通费7396元。2015年12月11日，原告伤情经南方医科大学司法鉴定中心鉴定如下:脾破裂切除的伤残程度为八级，骨盆多发性骨折致右下肢功能部分丧失的伤残程度为拾级。另查明，事故发生后被告林鸿涛垫付了50000元。一审法院认为，机动车与行人发生交通事故，机动车一方应承担严格责任。本案为行人一方对交通事故承担同等责任的，可减轻机动车一方30%的责任。另外，被告一汽公司认可本案机动车驾驶人林鸿涛系职务行为，依法应当由被告林鸿涛承担的责任由被告一汽公司承担。被告林鸿涛驾驶的吉004**号小型轿车在被告保险公司投保了交强险和50万商业第三者责任险且不计免赔，故原告因本次事故造成的经济损失依法由被告保险公司在交强险限额内先行赔偿，不足部分，30%的责任由原告自行承担，70%的责任由保险公司在商业三者险范围内承担，仍不足则由被告一汽公司承担。原告系广东省城镇居民，对原告的赔偿数额及标准依法参照原告方提交的《关于印发广东省2014年度相关统计调查数据的通知》计算，并依法进行分项计算:一、死亡伤残赔偿项下包括残疾赔偿金、护理费、误工费等费用:1、残疾赔偿金:30192.9元×(30%+2%)×20年=193234.56元。2、原告主张刘畅护理费共计418元/天×11天=4598元，根据护理证明本院依法予以支持;原告主张刘平飞的护理费共计350元/天×116天=40600元，根据护理证明及最后出院医嘱，依法予以支持;原告主张的刘定平的护理费113元/天×40天=4520元，根据护理证明依法予以支持;护工护理费2500元依法予以支持。以上护理费共计:52218元。3、交通费共计:7396元，酌情予以支持。4、住宿费原告主张护理人员刘畅产生了1980元，但只提供了一份700元的发票和140元的定额发票，且700元的发票署名苏莲，而苏莲该期间在住院不应产生住宿费。故酌情支持原告方的住宿费为:140元。以上共计252988.56元，其中110000元由被告保险公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿，剩余142988.56元。二、医疗费项下包括医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、营养费等费用:1、医疗费55458.85元，原告主张的医疗费55458.67元，依法予以支持。2、原告先后在三个医院住院治疗共计76天，故住院伙食补助费依法支持76天×100元/天=7600元;3、根据医嘱，原告需加强营养。原告方主张营养费从事故发生之日起计算至定残之日止，依法予以支持。故原告方营养费计算为50元/天×119天=5950元。以上共计69008.67元，扣除被告保险公司在机动车交通事故强制保险限额内赔偿的10000元，剩余59008.67元;上述两项赔偿余款共计201997.23元，按比例应由被告一汽公司承担141398.06元，由原告苏莲承担60599.17元，其中由一汽公司承担的141398.06元，由被告保险公司在商业第三者责任险内予以承担。综上，本案赔偿总额为321997.23元，由被告保险公司在机动车交通事故强制保险责任及商业第三者责任险限额内赔偿原告261398.06元;由原告苏莲自行承担60599.17元。因机动车驾驶人林鸿涛已垫付50000元，为减少当事人诉累，便于解决问题，庭审中已向当事人释明垫付款一次性处理，故由被告保险公司直接将林鸿涛的垫付款50000元支付给林鸿涛，剩余211398.06元支付给原告苏莲。鉴定费840元由被告一汽公司按责任比例承担588元，由原告苏莲按责任比例承担252元，因为鉴定费已由原告方先行垫付，故由一汽公司直接支付给原告。原告主张5000元的后续治疗费及10000元的精神损害抚慰金，但未能提供证据予以证明，依法不予支持，后续治疗费可待实际产生后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、由被告鑫安汽车保险股份有限公司在本判决生效之次日起十日内赔偿原告苏莲因本次交通事故造成的经济损失共计人民币211398.06元。二、由被告鑫安汽车保险股份有限公司在本判决生效之次日起十日内支付给被告林鸿涛垫付款人民币50000元。三、由被告一汽轿车股份有限公司在本判决生效之次日起十日内支付给原告苏莲鉴定费人民币588元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5465元，由原告苏莲承担465元，由被告一汽轿车股份有限公司承担5000元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人及被上诉人均没有提交新的证据。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，因机动车发生交通事故遭受人身或财产损害的，机动车所有人和管理人对事故发生有过错的，应当承担民事侵权赔偿责任。如果事故车辆投保了交强险或商业第三者险的，首先由承保事故车辆保险的保险机构在交强险责任限额内履行赔付义务，然后在商业三者险保险限额内履行合同赔付义务，如果还有不足部分，则由事故责任人按事故责任比例承担赔偿责任。本案属行人与机动车之间发生的交通事故，原判关于被上诉人苏莲与机动车一方分别承担30%及70%的事故责任的认定，符合法律规定，本院予以确认。本案事故车辆吉004**号小型轿车在上诉人鑫安汽车保险股份有限公司投保了交强险和50万商业第三者责任险且不计免赔，所以，被上诉人苏莲在本次事故中造成的经济损失，首先由上诉人鑫安汽车保险股份有限公司在交强险限额内先行赔偿，剩余部份的70%的由上诉人鑫安汽车保险股份有限公司在商业三者险范围内予以赔偿。原判认定的被上诉人苏莲的各项损失及具体数额的计算，符合法律规定，本院予以确认。上诉人鑫安汽车保险股份有限公司提出应扣减特需服务费及医保外费用的上诉请求，因本案是因侵权产生的赔偿，并非个人与医保机构之间的医保报销关系，上诉人鑫安汽车保险股份有限公司的这项上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。被上诉人苏莲虽然是自己提出转院，但得到了丽江市人民医院的同意，并在后续治疗中确诊为脾破裂，因此，上诉人鑫安汽车保险股份有限公司提出被上诉人苏莲擅自转院，存在扩大的损失，不同意按八级伤残赔偿的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。原判认定的交通费、营养费，有医疗机构的医嘱、护理证明予以证实，上诉人鑫安汽车保险股份有限公司提出护理期、营养期过长的上诉理由，无证据证实，本院不予支持。原判按本案实际认定的交通费，并无不当。被上诉人苏莲的答辩理由成立，本院予以采信。经上所述，上诉人的上诉请求，不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果准确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5465.00元，由上诉人鑫安汽车保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡强胜审判员  高精红审判员  普丽仙二〇一七年三月十日书记员  杨向梅