河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫09刑终80号原公诉机关南乐县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙国强，男，1989年11月20日出生，汉族，河南省濮阳县人，小学肄业，农民，住濮阳县。因涉嫌犯诈骗罪2015年11月11日被南乐县公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪同年12月16日被执行逮捕。辩护人张丽香，河南泽民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙闯闯，男，1996年1月1日出生，汉族，河南省濮阳县人，大专肄业，新乡职业技术学院学生，住濮阳县。2015年11月6日，郑州铁路公安处新乡站派出所工作人员在新乡车站将涉嫌犯诈骗罪的孙闯闯抓获。因涉嫌犯诈骗罪同月8日被南乐县公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪同年12月16日被执行逮捕。辩护人孙会娟，河南启点律师事务所律师。原审被告人杨龙，男，1988年5月13日出生，苗族，湖南省辰溪县人，初中毕业，农民，住辰溪县。2015年11月18日，武汉市公安局江夏区纸坊街派出所将涉嫌犯诈骗罪的杨龙抓获。因涉嫌犯诈骗罪同月19日被南乐县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪同年12月16日被执行逮捕。原审被告人李秋旗，男，1987年7月17日出生，汉族，湖南省辰溪县人，初中毕业，农民，住辰溪县。2015年11月18日，武汉市公安局江夏区纸坊街派出所将涉嫌犯诈骗罪的李秋旗抓获。因涉嫌犯诈骗罪同月19日被南乐县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪同年12月16日被执行逮捕。南乐县人民法院审理南乐县人民检察院指控原审被告人孙国强犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人孙闯闯犯盗窃罪，原审被告人杨龙、李秋旗犯妨害信用卡管理罪一案，于2016年11月20日作出（2016）豫0923刑初138号刑事判决。原审被告人孙国强、孙闯闯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙国强、孙闯闯，听取了孙国强、孙闯闯辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、盗窃罪自2015年5月份以来，被告人孙国强利用本人身份证和从网上购入银行卡后再通过网络途径出售给杨龙等人，从中牟利。在此过程中，孙国强发现其名下办理的银行卡在售出后不久即有大量资金进入，便产生窃取卡内资金的想法。2015年7月份，孙国强通过变更银行卡预留手机号码得知其办理的银行卡内进账数额，再对银行卡进行挂失、补办，进而套取银行卡内资金，孙国强通过此手段先后盗窃四笔资金共计82950元。为窃取更多的资金，2015年8月份，孙国强找到被告人孙闯闯，许诺孙闯闯一定的利益回报，待孙闯闯配合孙国强通过上述方式窃取银行卡内资金后，孙国强又让孙闯闯在其就读的新乡职业技术学院组织更多的学生去北京办理银行卡，并许诺按照被窃取资金的20%给孙闯闯、30%给办卡人作为利益回报。2015年9月25日，按照孙国强的安排，孙闯闯组织李通、李亚鹏、张凤林、张好、武晨亮、朱国亚、王光壮、李自朋（均另案处理）八名同学去北京，并按照孙国强的要求每人办理了两套银行卡，开通了预留手机短信提醒，孙国强将八人办理的银行卡出售后，通过预留手机短信提醒发现银行卡进账信息后，孙国强先电话挂失、然后通知进账银行卡的办卡人去北京办理补卡、取款手续，截止案发，孙国强盗窃银行卡内盗窃数额为577250元，其中，未遂数额为62000元；孙闯闯参与盗窃数额为494300元，其中，未遂数额为181600元。事发后，孙国强退出赃款264500元，孙闯闯退出赃款49000元。二、妨害信用卡管理罪自2015年5月份以来，被告人孙国强通过互联网以每套300、400元从他人手中收购银行卡，又以每套500、600元转卖给被告人杨龙等人；被告人杨龙、李秋旗二人以每套500、600元的价格从孙国强等人手中收购银行卡又以每套900、1000元的价格转卖给他人，均从中赚取差价。截止案发，孙国强通过出卖他人银行卡得款110900元，杨龙、李秋旗二人得款497100元。2015年11月18日，公安民警在杨龙、李秋旗二人租住的房间内抓获二人时，当场搜查到以他人身份开立的银行卡95张。认定上述犯罪事实的证据有：银行账户信息及短信服务告知书、视频资料、被害人陶某、王某1、李某、王某2、刘某能、吴某、王某3、金某、孙亮厚的陈述及汇款单据、被告人孙国强、孙闯闯的供述、同案人李通、张好、朱国亚、李亚鹏、武晨亮、李自朋、王光壮、张凤林供述，QQ聊天记录证明、银行账户信息及交易明细、快递清单证明、搜查笔录，被告人杨龙、李秋旗供述、抓获证明及未羁押证明、扣押物品清单等证据。根据上述事实和证据，南乐县人民法院认为，被告人孙国强、孙闯闯以非法占有为目的，伙同他人，通过对银行卡办理挂失、补卡的方式，在被害人不知情的情况下，将财物转移至自己控制支配的银行卡，多次秘密窃取其卡上的资金，孙国强参与犯罪数额特别巨大，孙闯闯参与犯罪数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人孙国强、杨龙、李秋旗非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪。且系共同犯罪。在盗窃共同犯罪中，孙国强系组织、指挥者，所起作用较大，孙闯闯所起作用较小，对公诉人、辩护人认定孙国强系主犯、孙闯闯系从犯的意见予以支持。孙国强在单独盗窃四笔后让孙闯闯与其一起实施盗窃，故孙闯闯对孙国强单独实施的盗窃数额82950元不承担刑事责任。王光壮、李自朋因孙闯闯被抓而未去北京办理取款手续，致使该款未被取出，对该部分公诉机关认定为犯罪未遂的意见予以支持；孙闯闯被抓后，孙国强带领他人办理取款手续，公诉机关认定孙闯闯对该部分犯罪数额系未遂的意见予以支持。根据孙闯闯的犯罪事实、在犯罪中所起作用、危害后果、悔罪表现，可对孙闯闯从轻处罚。杨龙、李秋旗归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚，对杨龙辩护人对其从轻处罚的辩护意见予以支持。孙国强一人犯数罪，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百七十七条之一第一款第（二)项、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人孙国强犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十三万元；二、被告人孙闯闯犯盗窃罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人杨龙犯妨害信用卡管理罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；四、被告人李秋旗犯妨害信用卡管理罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。上诉人孙国强上诉提出原判定性不当，其不构成盗窃罪和妨害信用卡管理罪。上诉人孙国强的辩护人提出：1、原判认定孙国强“非法持有他人信用卡，”证据不足；2、孙国强的行为不符合盗窃罪的构成要件，应当认定为诈骗罪；3、孙国强从自己银行卡中取出钱的行为应当定性为侵占罪。上诉人孙闯闯及其辩护人提出原判认定孙闯闯构成盗窃罪事实不清，证据不足。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于孙国强及其辩护人、孙闯闯及其辩护人提出孙国强、孙闯闯的行为不构成盗窃罪的理由，经查，孙国强、孙闯闯以非法占有为目的，将已经出售的信用卡，采取挂失、补卡的手段，将信用卡上的他人资金非法占为己有。其行为符合盗窃罪的犯罪构成，不符合诈骗罪、侵占罪的犯罪构成。故孙国强及其辩护人、孙闯闯及其辩护人的该辩护理由不能成立，不予采纳。关于孙国强及其辩护人提出原判认定孙国强构成妨害信用卡管理罪的证据不足的理由，经查，孙国强、孙闯闯供述能够相互印证孙国强非法持有他人信用卡，并且有杨龙、李秋旗的供述、孙闯闯的信用卡交易记录等证据相佐证，孙国强犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，故孙国强及其辩护人的该辩护理由不能成立，不予采纳。关于孙国强的辩护人提出孙国强从自己银行卡内取钱的行为应当定性为侵占罪的辩护理由，经查，孙国强采用挂失、补卡方式取出的资金并非代为保管的他人财物，也非遗忘物和埋藏物，不符合侵占罪的构成要件。故孙国强的辩护人的该辩护理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）孙国强、孙闯闯以非法占有为目的，将其出售的信用卡，采取办理挂失、补卡的手段，将信用卡内资金占为己有，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。孙国强参与犯罪数额特别巨大，孙闯闯参与犯罪数额巨大。上诉人（原审被告人）孙国强，原审被告人杨龙、李秋旗非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪。且系共同犯罪。在盗窃共同犯罪中，孙国强系组织、指挥者，所起作用较大系主犯，孙闯闯所起作用较小系从犯。杨龙、李秋旗归案后如实供述犯罪事实，从轻处罚。孙国强一人犯数罪，应数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张衍春代理审判员  文 艺代理审判员  曹明昌二〇一七年三月八日书 记 员  郭嘉琪