贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终109号上诉人（原审被告）：张馨，男，1976年10月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所，执业证号15201199810512910。委托诉讼代理人：何蕾，贵州鼎尊律师事务所，执业证号15201201511353869。上诉人（原审原告）：刘波，男，1967年8月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：谢敬涛，贵州驰远律师事务所律师，执业证号15201201610506165。原审第三人：罗燕，女，1969年4月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所，执业证号15201201110773035。上诉人张馨与被上诉人刘波、原审第三人罗燕民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字6435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人张馨向本院提出上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回原告全部诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由原告负担。事实与理由：原审适用简易程序，2015年12月3日受理后2016年10月13日才出判决严重超期。张馨与刘波之间并非民间借贷关系而是合作投资关系，张馨与刘波共同投资成立贵州瑞丰银投资有限责任公司，虽然公司形式上没有对外经营，但是刘波把钱汇给张馨，张馨以个人名义对外开展业务，所得收益按照投资比例分配。故2010年3月26日及5月21日刘波支付给张馨的2200000元系投资款不是借款。贵州珠煌茶叶公司于2010年3月29日汇入张馨账户的1000000元与刘波无关，刘波于2011年6月22日汇款4000000元张馨并没有收到。张馨之间的账目往来已经平衡，并不存在对于刘波的欠款。至于罗燕欠张馨4000000元借款并没有转移给刘波。上诉人刘波发表答辩意见：张馨与刘波不存在合伙投资关系，贵州瑞丰银投资有限责任公司的设立我并不知情，工商登记均不是我的签字贵州瑞丰银投资有限责任公司成立之后从未从事过一笔业务。汇款220万元给张馨的时间在成立公司之前不可能是投资款。我收张馨口头指令于2011年6月22分别汇100万元给吕某和务川仡佬族自治县建筑安装总公司300万元，该400万元应当计算为我汇给张馨的总账目中。贵州珠煌茶叶公司于2010年3月29日汇入张馨账户的1000000元是受我口头指令。张馨对罗燕的400万元债权经过其同意后才转让给我的。根据2015年8月12日的通话记录中可知我所说的都是真实的。对于一审事实，除了对于李某1与刘洪向张汇款20万元的事实未予认定之外，一审认定事实清楚。原审第三人罗燕发表答辩意见：我向刘波还款4000000元受张馨口头同意。刘波向本院提出上诉请求：1、依法改判张馨归还400000元及利息；2、诉讼费由张馨负担。除了原审查明的事实之外，2011年8月20日周红向张馨汇款200000元是受我的口头指令，故该200000元应当计算在总借款中。上诉人张馨发表答辩意见：周红汇给我的200000元与刘波无关。原审第三人罗燕对此没有发表意见。上诉人刘波向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告归还借款40万元，并按月息2%从2013年1月1日起支付借款利息至本息付清为止；2、判决确认被告对第三人的400万元债权已转移给原告；3、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告、被告于第三人系朋友关系，相互熟识。原告因民间借贷纠纷诉至法院。审理中，原告向法院提交如下证据材料：一、银行流水凭证以及原告自己对应银行流水整理的明细表一张，原告主张在2009年9月15日至2011年9月22日期间有25笔资金的转入和转出，其中分两部分，一部分是原告向被告的借款，包括2010年3月15日，原告汇入李某1（原告之妻的哥哥）账户100万元，李某1用于成立公司的验资，验资完成后，于2010年3月29日汇入被告的账户，因当时被告急需用钱，由原告向李某1提供了被告的卡号，叫李某1直接打给被告，2010年3月26日原告账户汇入被告账户120万元，2010年5月21日原告账户汇入被告账户100万元，2011年3月22日，原告分两笔58万元和42元在同一天汇入被告账户，共计420万元，另外的20万元原告主张系2011年78月份期间，李某1放20万元在被告处放高利贷，大约在10月份，由于李某1急需用钱，被告当时无资金，就要求原告转20万元给李某1，系原告替被告偿还了李某1的借款。另外根据明细表另一部分的转款系资金调用，当时由于原告的一个朋友在银行工作，为朋友完成揽储任务，故被告账上有钱时就打过来存入原告朋友工作的银行原告的账户上，一般在几天的时间内就又打回被告的账户，针对上述事实，原告还申请证人李某1出庭作证并出具了相应的银行凭证，对原告主张的上述事实予以证实，被告主张在所有的转款明细中有220万元是原告投资入股公司的资金，其余的是为银行的朋友完成揽储任务的资金调用，被告认为除该220万元外，其余的账目是平的，但经核实，除资金调用外，原告的银行流水显示汇入被告账户的金额为420万元。二、原告与李卫红的结婚证一份，证明原告与李卫红系夫妻关系，被告对真实性无异议，但认为与本案无关。三、原告与李卫红的银行流水凭证以及原告根据该流水整理的收到张馨利息情况表，主张在2010年7月5日至2013年1月29日期间，被告共计向原告和李卫红的账户上支付过16笔利息，金额从几万、十万元几十万元不等，对银行流水的真实性被告无异议，但主张系被告李卫红之间的其他经济往来，认为双方根本无利息之说，贷款打款金额不定，时间上也无规律可循，不能证明原告的主张。四、手机截屏图片三张，原告主张被告自己发过来的图片可以证实向原告支付利息的情况，虽然金额原告不认可，但该图片是被告自己手抄的，反映了2010年一年的每个月向原告付款的金额，被告对该图片的真实性不认可，且认为仅凭截屏不能说明是利息，也不能反映是谁付给谁。五、2015年8月12日原告与被告的电话录音，在该录音中，原告主张，主要涉及的是与罗燕的400万元的债权转移问题，在录音中：“刘波：我的那440万在你那里，然后就400万抵了嘛。张馨：恩，就是嘛，你拿400万回去了相当于。刘波：恩。张馨：然后恩以后，我们来算账，算账的话恩，如果收不回来的，就按比例拿回来，是不是这个意思。刘波：收不回来的话我还有40万的现金在你那里，当时我们是。张馨：有有有。刘波：噢，是不是嘛，所以我才一直没有嘛。张馨：有，但是你40万可能不够，因为矿上那里就是1000，这1000是肯定回不来的了”，对该录音证据，被告认可系原告与被告的电话通话录音，但未经被告同意，效力待定，且被告主张自己有一段比原告提交的更加完整的录音，可以证明双方是合作关系，原告占10%的股份。被告张馨向法院提交如下证据材料：一、贵州瑞丰银投资有限责任公司的营业执照、工商登记信息，以及2010年4月至8月的“利润分配表”五张，主张原被告双方于2010年初开始筹备设立投资公司，并于2010年5月27日正式成立，双方系合作关系，原告对瑞丰银公司的出资为220万元，分两期支付，2010年3月26日支付120万元，2010年5月21日支付100万元，利润分配表上显示2010年4月刘波投资额为220万元，所占10%的比例，分配利润86665元，5月刘波投资额为220万元，占9%，利润76830元，6月刘波投资额为220万元，占9%，利润76381元，7月刘波投资额为220万元，占8%，利润81960元，8月刘波投资额为220万元，占5.97%，利润82161元，在利润表上有张馨和刘波的签字，对上述证据材料，原告主张成立公司自己从来不知情，原告对应提交了瑞丰银公司的全套工商登记档案资料，证明公司2010年5月27日成立，2011年8月27日登报注销，注册资金200万元，被告出资160万元，原告出资40万元，但验资的200万元均是被告打的款，自己未在工商登记的任何资料上签过字，结合公司的年检资料，公司成立后的营业额为零，公司并未经营，何来盈利，且自己在公司注册成立之前就向被告的账户打款，根本与公司无关。对原告的主张，被告认可公司是请人代办的，双方均未在工商登记资料中签字，验资只是形式上的需要，实际上并未以公司的名义经营，都是以个人名义放贷，公司只是个名，双方实际上是生意合作关系。对利润分配表，原告认可上面自己的签名，但主张该分配表的内容是原告变造的，自己在签字时没有表上部的内容，即贵州瑞丰银投资有限责任公司×月份汇总、分配表，投资总额、利润、支出费用、净利润、利润分配等内容是在自己签字后被告添加上去的，自己当时签字时被告说领取利息后签个字便于统计做账，实则是被告支付给自己的利息，被告则认为利润表是整体打印的，不存在作假的可能性，且原告认可的部分也可以显示出资比例和所分配的利润，另外被告强调有一份七月份汇总说明，原告也签了字，在该说明上证明原告作为股东参与了公司的管理和分红，对该说明原告不予认可，主张自己从来就不知道公司的存在。二、起诉状一份以及案件受理通知书等，证明因第三人拖欠400万元借款，被告已向贵州省毕节市七星关区人民法院提起诉讼，要求第三人归还借款，主张被告于第三人之间并未形成债权转让的合意，第三人尚欠被告400万元，原告认为该案件尚在法院审理过程中，并未得出结论，第三人认为该案件的审理应当以本案的审理结果为依据。三、银行的转款凭证一张，被告主张除原告提交的银行流水外，在2011年9月19日，被告通过工商银行的分行的24×××65账户向原告的6225233700001202账户转款4000025元，该款原告未归还，即被告根本不欠原告任何款项，对该证据材料。第三人罗燕提供如下证据材料:收条一张，内容为今收到罗燕用于归还向张馨的借款人民币肆佰万元整，收款人为刘波，日期为2013年3月13日，证明罗燕已经将4000000元归还给了原告刘波，原告刘波对证据无异议，被告代理人则对此不予认可，认为应当有4000000元银行流水予以佐证，且认为该收条只能证明罗燕与刘波之间的关系，与被告无关。原审法院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原告刘波主张与被告张馨之间存在借款关系，要求被告归还借款，审理中被告对原告的主张不予认可，认为双方系合作关系，而非借贷关系。综合双方提交的证据材料，原告提交的2009年9月15日至2011年9月22日期间原告通过银行与被告的账户25笔资金的转入和转出记录，双方均认可有一部分系双方的资金调用，系为原告的朋友完成揽储任务，该部分流水扣除后，尚有420万元有原告转入被告账户，但无被告转回原告账户的记录，对该部分款项，被告主张系原告对双方成立的公司的出资220万元，但另外的200万元，被告不能说明转款理由，根据被告提交的证据材料，其注册成立的贵州瑞丰银投资有限责任公司股东有原告和被告，原告的出资额为40万元，但对该公司的成立，在工商登记档案中并无原告的签字，也无原告的任何授权，故原告主张对该公司的成立一无所知，完全是被告一手操办的，被告也认可是找人代办的公司，原告未参与，故根据工商档案的登记材料并不能证明原被告双方有共同出资开办公司的合意，双方也未签订任何合作协议，且根据公司的财务报表，公司在成立后经营额为零，即公司并未实际经营运转，被告所称的原告对公司的出资额220万元与公司工商登记档案中的原告的40万元出资额也不相符合，综上，被告主张与原告系共同出资开办公司的主张与证据和事实不符，法院不予采纳。既然公司的存在与原告无关，那么原告汇款到被告账户上的款项的性质就不能认定为出资款，结合被告支付利息的行为，该420万元应当为被告对原告的欠款，可以证明双方存在债权债务关系。对于被告提交的利润分配表五张，载明了2010年4、5、6、7、8五个月，原告以利润分配的形式从被告处领取了金额不等的“利润”款，但根据原告提交的原告之妻李XX的银行流水凭证，被告的账户往李XX的账户上打款的记录若干，金额不等，原告主张系被告支付的借款利息，被告称是与李XX的其他经济往来，但未举证证明被告与李XX之间还存在其他经济关系，该利润分配表上的金额应当是以利润分配的形式向原告支付的借款利息，仅凭该分配表并不能证明原告与被告之间存在合作关系；原告主张，另外还有20万元原告主张系李某1放在在被告处放高利贷，后由于李某1急需用钱，被告当时无资金，就要求原告转20万元给李某1，系原告替被告偿还了李某1的借款，对该20万元，被告不予认可，原告就此未提交相应的证据材料予以证实，原告向李某1付款的行为并不必然证明被告与李某1之间存在借款关系。故被告与原告的借款法院认定为420万元。由于第三人罗燕与被告之间存在借款关系，在得知罗燕准备向被告还款的情况下，原告与被告以及第三人协商，要求罗燕将借款400万元直接用于归还被告所欠原告的借款，该行为经三方协商一致，罗燕将该400万元归还给原告，对该行为被告虽不予认可，但根据原告提交的录音资料，刘波：“我的那440万在你那里，然后就400万抵了嘛。张馨：恩，就是嘛，你拿400万回去了相当于”，该录音的真实性被告并未否认，根据录音的内容，可以证明被告是知道并同意该400万元已由罗燕支付给原告的，且在罗燕向原告支付该400万元以后，罗燕一直未再向被告支付过借款利息，被告多年来也一直未找过罗燕，可以印证该债权转移行为的真实性和客观性。综上，原告要求被告归还借款40万元，但涉及李某1的部分证据不足，法院予以认定20万元，对原告主张的确认被告对罗燕的债权已经转移的主张法院予以认定。对原告主张的利息部分，双方在实际履行过程中均支付了利息，利率标准高于月息2%，现原告要求按照月息2%计算法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条，第九十一条之规定，判决如下：一、被告张馨在本判决书生效后三日内支付借款20万元给原告刘波，同时按月利率2%计算，支付上述欠款从2013年1月1日起至欠款还清时止的利息给要刘波。二、判决确认被告张馨对第三人罗燕的400万元债权已转移给原告刘波。三、驳回原告刘波的其余诉讼请求。案件受理费3650元。由被告张馨负担。二审庭审过程中，上诉人张馨提交如下证据：银行凭证一张，拟证明2011年9月19日向刘波汇款4000025元；上诉人张馨申请证人出庭：证人刘某到庭陈述：我受张馨雇佣，在贵州瑞丰银投资有限责任公司当了一段时间会计，我了解张馨、刘波、吉某是公司的股东。证人吉某到庭陈述：张馨和刘波雇佣我做放贷工作，张馨让我去办理贵州瑞丰银投资有限责任公司的设立和注销手续，开立公司得到了张馨、刘波的同意，后来在他二人同意的情况下我也变成公司股东，入股款20万交给张馨。公司分配表是我根据数据做的。上诉人刘波发表质证意见：证据无异议，我收到的是4000000元25元是手续费，该款已经计入我统计的往里款中；吉某证言表示公司是张馨要求他去成立的与我无关；刘某证言不能显示公司成立情况。原审第三人罗燕发表质证意见：与我方无关。上诉人刘波提交如下证据：一、2011年8月20日周红向张汇款凭证、户口复印件。证明目的：周红向张转账20万元的事实，和周红与李某1是夫妻关系；二、（2015）黔毕终民字第130号、131号案件及其原审卷宗共四套。证明：李某3、李某2、务川公司，有长期的多次的经济往来；务川公司账号13×××62系李某3、李某2使用；张馨向务川公司毕节账户所借款项由李某3、李某2在偿还；三、务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司账号13×××62银行流水及李某3手写账目一份。证明：2011年6月22日11:55分进入务川公司账户后又转入李某3的账户。该汇款记录在李某3的手写账目记录为向张馨借款；四、房屋买卖合同三套及天翼房开公司营业执照。证明：罗燕所偿还的400万元债务是通过卖房子支付的。罗燕系天翼房开公司负责人及大股东。上诉人刘波申请证人出庭。证人李某1以贵州珠煌茶业有限公司委托代理人的身份到庭陈述：我本人与刘波是亲戚，我也是贵州珠煌茶业有限公司占股50%的股东，2010年3月29日贵州珠煌茶业有限公司向张馨汇款100万系受刘波的指令，我本人及公司与张馨无经济关系；证人吕某到庭陈述：我与张馨、刘波都是朋友，我与张馨还有借贷关系。2011年6月22日我向张馨借款410万元，张馨向我汇款310万元刘波代张馨向我汇款100万。我在2011年7月向张馨还款420余万元，我与张馨之间借款关系全部结清。证人李某2到庭陈述：我之前并不认识刘波，我和张馨有若干借贷关系。务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司账号13×××62是我和李某3在实际控制使用。2011年6月22日我口头向张馨借款300万元，张馨并没有向我汇款而是刘波向我汇款300万元。我一共向张馨还款2000余万元，包含2011年6月22日的300万元；证人李某3到庭陈述：我和李某2是务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司在毕节的承包人，务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司账号13×××62是我和李某2在实际控制使用，我之前并不认识刘波，我和张馨有若干借贷关系。2011年6月22日我向张馨借款300万元，当日务川公司的账上就收到了300万元。我不关心是谁汇款，只是把该款算为张馨的借款。之后我和李某2总共向张馨还款2000多万，包含了该300万元。证人刘清明以务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司委托代理人的身份到庭陈述：李某3是我公司的一位承包人，用公司名义在毕节开具账户13×××62，该账户是李某3在使用。我公司与张馨有两个案件纠纷，与刘波没有任何经济往里。上诉人张馨发表质证意见：证据一真实性无异议，我方收到了周红的20万元，但该款与刘波无关；证据二真实性无异议，但与本案无关；证据三银行流水记录无异议，只能反映2011年6月22日务川公司收到刘波300万元，至于务川公司如何使用该款与我方无关，对于记账本系李某3的单方行为不予认可；证据四真实性无异议，不认可证明目的。三份合同的时间与罗燕出具收据时间不一致，且罗燕与她任法人的公司是两个主体，罗燕个人欠款不应当由公司偿还。刘波对收到罗燕还款400万在原审的说法是转账和现金与该证据矛盾；证人李某1与刘波是亲戚，他不能代表贵州珠煌茶业有限公司处置公司财产；吕劲荣与张馨之间确实有借贷关系，且在2010年就开始，2012年7月之后依然还有。吕某仅依据不完整的银行流水就认为其已经归还的钱就包含了刘波支付的100万元，只是单方说法，没有对账证明；对于李某2、李某3、务川公司的证言，张馨与三主体之间都有经济往来，李某2、李某3归还张馨的钱无法区分具体是那一笔，与毕节的两个案子并不涉及300万元。原审第三人罗燕发表质证意见：我不清楚情况。原审第三人提交证据：银行汇款凭证（打印件）。拟证明支付利息截止到2013年2月16日，之后就没有支付利息，本案的通话录音可以佐证证明债权转移。上诉人张馨发表质证意见：没支付利息不代表债权转移，而是单方停息行为。上诉人刘波对此无异议。其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：第一、如何认定上诉人刘波与上诉人张馨之间往来款项的数量；第二、如何确定上诉人刘波与上诉人张馨之间往来款项的性质；第三、如何认定罗燕支付4000000元给刘波的行为与张馨的关系。对于争议焦点一，上诉人刘波与上诉人张馨之间存在大量的经济往来。根据上诉人刘波提供汇款明细表显示，上诉人刘波从2009年9月15日至2011年9月22日向上诉人张馨及指定账户汇款15笔共计29999997.99元，上诉人张馨从2009年10月9日至2011年9月19日向上诉人刘波汇款10次共计25830000元。经过上诉人张馨核对三笔款项提出异议：2010年3月29日收到的1000000元系贵州珠煌茶叶公司所汇出，该笔款项与上诉人刘波无关；上诉人刘波于2011年6月22日汇出的1000000元和3000000元因收款人系案外人与我方无关。贵州珠煌茶叶公司二审时到庭称述，其2010年3月29日向上诉人张馨汇款1000000元系受上诉人刘波指示，故该款项应当计入上诉人刘波向上诉人张馨汇款的总金额中。根据吕某提供的银行流水显示，上诉人张馨从2011年6月20日至2011元7月14日直接向吕某汇款4笔共计2100000元，吕某于2011年7月14日向张馨还款4228013.5元且没有向上诉人刘波返还过100万元。上诉人张馨认为其与吕某的借贷关系有多次，吕某提供的2011年7月14日还款4228013.5元并不能证明包括2011年6月22日刘波向吕某汇款100万元。虽然上诉人张馨不认可吕某归还完毕其所有借款，但是认可至今没有向吕某通过起诉的方式主张借款。吕某称2011年6月向张馨借款410万元，根据其提供的银行流水显示上诉人张馨向其汇款的金额并不足410万元，吕某提供的2011年7月14日还款4228013.5元初步说明吕某2011年6月向张馨借款的金额超过该段时间张馨向吕某提供的借款，差额部分应当系他人代为支付。根据民事证据高度盖然性的情况下，本院认定刘波于2011年6月22日向吕某汇款100万系代张馨支付的借款。2011年6月22日上诉人刘波向务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司（账号13×××62）汇款3000000元，该账户同日向李某3（账号13×××57）汇款3140000元。贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民终字第130、131号民事判决认定李某3、李某2实际使用务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司账户（账号13×××62），上诉人张馨向务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司（账号13×××62）支付过借款。李某3、李某2称其与上诉人张馨存在口头借款协议，其出示的银行凭证显示其向上诉人张馨归还过大量款项，上诉人张馨亦认可李某3、李某2向其汇款的行为系“是我和李某2私人之间的事”。在务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司、李某3、李某2均否认与上诉人刘波存在经济往来关系，且没有证据证明务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司、李某3、李某2收到上诉人刘波3000000元汇款又向其归还，结合李某3、李某2与上诉人张馨存在口头借款行为的交易习惯之事实，本院认定2011年6月22日上诉人刘波向务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司（账号13×××62）汇款3000000元系受上诉人张馨的口头指令。上诉人刘波多汇给上诉人张馨的款项为29999997.99元25830000元=4169997.99元。上诉人刘波称2011年8月20日周红向张馨汇款200000元是受其的口头指令但是没有提供证据证明，对上诉人刘波的上诉请求本院不予支持。对于争议焦点二，上诉人张馨与上诉人刘波于2010年5月27日共同成立贵州瑞丰银投资有限责任公司。上诉人刘波称设立公司并不知情，上诉人张馨亦认可公司设立的工商登记资料系他人代办并非本人签字。贵州瑞丰银投资有限责任公司工商登记资料显示上诉人刘波已经缴纳的投资款为400000元认缴投资款为2000000元，该金额与上诉人刘波于2010年3月26日、2010年5月21日向上诉人张馨汇款2200000元金额不符，无法得出该2200000元系成立贵州瑞丰银投资有限责任公司投资款的结论。证人刘某、吉某的证言与该事实不符，对于其证言本院不予采信。上诉人张馨提供“贵州瑞丰银投资有限责任公司分配表”5张时间从2010年4月至2010年8月，上诉人刘波在5张分配表中均签字确认。上诉人刘波称该款系上诉人张馨支付的利息，上诉人张馨称该款项系支付给上诉人刘波的利润分红。上诉人张馨认可贵州瑞丰银投资有限责任公司并未实际经营，对外放贷均以上诉人张馨个人名义。该事实与上诉人刘波称述“钱统一交给张馨，由张馨对外放贷，每个月支付我利息”的说法相互吻合，结合上诉人刘波与上诉人张馨并未有共同成立贵州瑞丰银投资有限责任公司的意思表示，且贵州瑞丰银投资有限责任公司成立的时间晚于上诉人张馨提供的第一张分配表的时间之事实，不能得出上诉人刘波从上诉人张馨处取得之款项系贵州瑞丰银投资有限责任公司红利分配之结论。上诉人张馨提供的分配表载明的2010年4月至2010年8月分配金额及上诉人刘波提供2010年7月至2013年1月利息表载明的金额均没有在本案争议焦点一中双方往来款项中体现，上诉人刘波称上诉人张馨在此期间汇给其配李卫红的款项均系利息支付，上诉人张馨否认在此期间支付给上诉人刘波的款项为利息，并称支付给李卫红的款项系其他经济往来产生。由于上诉人张馨并没有提供证据佐证该抗辩，根据上述分析本院认定上诉人张馨支付给上诉人刘波及其配偶李卫红的款项均为支付利息。上诉人刘波及其配偶李卫红在两年半的时间（2010年7月至2013年1月）收到上诉人张馨利息16笔共计3901486元，利息标准超过月息3%。故上诉人刘波有权要求上诉人张馨对按照月息2%标准支付未付利息部分。争议焦点三，原审第三人罗燕认可其欠上诉人张馨借款5000000元，2013年3月13日经上诉人张馨口头同意后将4000000元还给上诉人刘波，上诉人刘波出具了相应的收条。根据上诉人刘波提供的证据显示，原审第三人罗燕向其归还4000000元的方式为上诉人刘波购买原审第三人罗燕任法人公司所开发的对应价值的房产而不支付价款。录音资料显示，上诉人刘波称述“4000000元抵了嘛”，上诉人张馨回应道“就是嘛，你拿4000000元回去了相当于”。虽然“4000000元抵了”的指向并没有在通话中明确，但是上诉人张馨认可录音真实性的情况下没有提供证据证明“4000000元抵了嘛”的指向。结合上述事实本院认定上诉人刘波及上诉人张馨之表述即“4000000元抵了”指向第三人罗燕向上诉人刘波归还的4000000元。虽然上诉人刘波对于罗燕归还借款的方式在原审与二审中陈述不一致，该瑕疵并对录音表达的意思产出影响。抵扣的具体时间为2013年3月13日，故上诉人张馨应从最后一次支付上诉人刘波利息即2013年1月29日的第二日即2013年1月30日至2013年3月13日以4169997.99元为基数计算利息，从2013年3月14日起以169997.99元基数计算利息。综上，原判认定部分事实错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字6435号民事判决第二项即：确认张馨对罗燕的400万元债权已转移给原告刘波；撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字6435号民事判决第三项；变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字6435号民事判决第一项为：张馨在本判决书生效后三日内偿还刘波借款169997.99元及利息（按月利率2%为标准从2013年1月30日至2013年3月13日以4169997.99元为基数计算利息；从2013年3月14日起以169997.99元基数计算利息至本判决指定的履行期限届满之日止）；驳回刘波其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。一审案件受理费3650元，由张馨负担3102.46元，有刘波负担547.54元；二审案件受理费11600元，由张馨负担6204.92元，由刘波负担5395.08元。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  余 鑫审判员  汪 静二〇一七年三月十日书记员  易珏玲