天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)津民终445号上诉人（原审原告）：李卉，男，1972年7月18日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：何曼，天津诺信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中城建第六工程局集团有限公司天津分公司，住所地天津华苑产业区榕苑路15号4-D-802，实际经营地天津市南开区开华道20号智慧山南塔13层。负责人：裴传奇，该公司经理。委托诉讼代理人：王凤娟，天津本源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道3107号四楼。法定代表人：纪殿友，该公司总裁。委托诉讼代理人：徐弘，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王凤娟，天津本源律师事务所律师。上诉人李卉与被上诉人中城建第六工程局集团有限公司天津分公司（以下简称中城建天津分公司）、被上诉人中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建第六集团公司）民间借贷纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2015）一中园初字第0054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李卉及其委托诉讼代理人何曼，中城建天津分公司及中城建第六集团公司的委托诉讼代理人王凤娟，中城���第六集团公司的委托诉讼代理人徐弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李卉上诉请求：1．撤销（2015）一中园初字第0054号民事判决，并依法改判：中城建天津分公司、中城建第六集团公司连带向李卉偿还借款人民币35079600元，并按照年利率24%的标准向李卉支付实际借款之日起至2015年9月30日期间的借款利息人民币15594364元及按照年利率36%的标准向李卉支付2015年10月1日起至实际还款之日的利息；中城建天津分公司、中城建第六集团公司连带向李卉赔付律师代理费人民币670000元；2．本案一、二审案件受理费、保全费、诉讼保全保险费由中城建天津分公司、中城建第六集团公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。（一）原审判决故意无视李卉通过其个人银行账户向中城建天津分公司银行账户实际给款人民币35079600元，这一足以证明双方借款关系真实存在的客观事实，其错判难以避免。（二）原审期间鉴定结论已证明《借款协议》中加盖的中城建天津分公司的印章是真实的。原审判决却认定该协议不是中城建天津分公司的真实意思表示，否认该协议效力，将本应由中城建天津分公司承担的举证责任错误地分配给了李卉一方，适用法律错误。（三）原审判决以《借款协议》是先盖章后打印为由，认定该协议不符合交易习惯，不能成立。（四）无论《借款协议》是否有效，无论中城建天津分公司与李卉之间是否存在借款合同关系，在其已实际收到李卉个人资金的情况下，即应就已收到的款项对李卉承担返还义务。（五）原审判决以所谓的李卉是中城建天津分公司职工，有接触中城建天津分公司公章的可能性，进而否认《借款协议》的效力毫无事实及法律依据。（六）李卉与案外人天津永盛岩土技术有限公司（以下简称永盛岩土公司）之间的借款行为与本案无关，原审判决以李卉与案外人之间在借款中的习惯，推定本案李卉的借款行为不符合其交易习惯，不能成立。（七）李卉出借给中城建天津分公司的款项中银行交易的附言内容并不影响该两方实为借款关系的客观事实。（八）原审判决仅依据张春燕出具的不符合合法证据形式的证人证言即认定《借款协议》内容以外的四笔借款是张春燕对中城建天津分公司的借款，严重违背了《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据认定规则的规定。（九）原审判决对最后一笔款项11.96万元的认定亦与客观事实不符。（十）鉴于李卉已将35079600元出借给中城建天津分公司，双方亦在《借款协议》中就借款利息、罚息、李卉为实现贷款债权而支出的律师费等合理费用的承担作出了明确约定，故李卉请求的前述利息、费用等应予支持。（十一）因中城建第六集团公司是中城建天津分公司的总公司，其应对下属分公司的对外债务承担连带清偿责任，故，中城建第六集团公司对中城建天津分公司主张的全部给付义务应承担连带给付责任。中城建天津分公司、中城建第六集团公司辩称，请求依法驳回李卉的全部上诉请求。事实和理由：（一）李卉提交的《借款协议》是自行制作的虚假协议，转账过程不足以证明借款事实。李卉从未与中城建天津分公司签订过《借款协议》，印章并非中城建天津分公司加盖。李卉担任的是中城建天津分公司财务总监的职务，负责企业的融资，李卉有机会接触中城建天津分公司的公章，具备制作虚假协议的条件。（二）中城建天津分公司与李卉不存在借贷关系。虽然李卉在《借款协议》上列举了2456万的款项是经李卉的账户转到中城建���津分公司的账户，但并不是中城建天津分公司向李卉的借款。该2456万元来源于中城建天津分公司，通过关联公司天津德民伟业进口贸易有限公司（以下简称德民伟业公司）、永盛岩土公司、沈志翔、李卉的账户流转后，转移到中城建天津分公司的账户。李卉借助其在中城建天津分公司和关联公司财务总监的职务，一共将4400多万元的资金转入其个人账户，用于偿还个人拆借款等其他用途。后来，实际仅向中城建天津分公司返还2456万元。对此，中城建天津分公司已经举证证明。（三）中城建天津分公司向张春燕的四笔借款是通过李卉的账户流转的，中城建天津分公司已经还清，中城建天津分公司与李卉并没有借款关系。（四）李卉主张的最后一笔款项资金来源于德民伟业公司，且李卉与中城建天津分公司没有借款合同。原审法院认定事实：李卉在本案中共主张借款22笔，其中17笔记载在2014年12月31日的《借款协议》中，另5笔为李卉在庭审中增加的诉讼请求，没有合同依据。《借款协议》写明签订时间为2014年12月31日，签订地点为天津市河西区；共列明了17笔借款：1.2013年8月7日借款100万元；2.2013年8月7日借款100万元；3.2013年10月8日借款100万元；4.2013年10月8日借款200万元；5.2013年10月17日借款50万元；6.2013年10月30日借款1000万元；7.2013年11月11日借款190万元；8.2013年11月7日借款9万元；9.2013年11月6日借款75万元；10.2013年11月22日借款50万元；11.2013年11月29日借款50万元；12.2013年12月10日借款2万元；13.2013年12月10日借款30万元；14.2013年12月10日借款60万元；15.2013年12月20日借款120���元；16.2014年2月20日借款120万元；17.2014年3月19日借款200万元。上述17笔共计2456万元。《借款协议》另写明，中城建天津分公司承诺于2015年9月30日前按月利率2%，按实际借款日计息，将本息偿还给李卉，如到期不能偿还贷款，加收50%利息作为罚息。如因中城建天津分公司违约没有按期还本付息的，李卉为实现债权而支出的合理费用由中城建天津分公司负担。原审审理期间，经中城建天津分公司、中城建第六集团公司申请，原审法院委托天津市开平司法鉴定中心对上述《借款协议》进行鉴定，鉴定事项为：1.中城建天津分公司印章印文的真实性及形成时间；2.中城建天津分公司印章印文与文字内容形成的先后顺序。鉴定机构出具两份鉴定意见书。津开平[2016]文书鉴字第56号司法鉴定意见书的鉴定意见为：“1.签订日期为2014年12月31日的《借款协议》右下方‘乙方’处，留有的‘中城建第六工程局集团有限公司天津分公司’印文与样本印文是同一枚印章盖印形成的。2.样本印文不具备印文形成时间鉴定的比对条件，不能判断检材印文的盖印时间”。津开平[2016]文书鉴字第72号鉴定意见书的鉴定意见为：“签订日期为‘2014年12月31日’的《借款协议》右下方，留有的‘中城建第六工程局集团有限公司天津分公司’印文是在该文件打印之前形成的”。各方当事人对上述鉴定意见均无异议。除上述17笔外，李卉主张的另5笔借款为：2014年1月10日借款300万元；2014年1月20日借款120万元；2014年1月22日借款20万元；2014年1月26日借款600万元；2014年1月28日借款11.96万元。对上述22笔款项，李卉和中城建天津分公司均提交了资金来源及走向的明细���并说明了款项性质。另查，2013年3月，李卉申请入职中城建天津分公司。中城建天津分公司主张李卉任该分公司财务总监，李卉主张其仅为中城建天津分公司、永盛岩土公司提供融资服务。原审审理期间，原审法院就李卉主张的协议以外的四笔款项询问了案外人张春燕，就协议包含的款项询问了案外人沈志翔，永盛岩土公司、德民伟业公司确认了沈志翔的陈述。原审法院认为，本案争议焦点为李卉与中城建天津分公司之间是否存在借贷关系，中城建天津分公司及中城建第六集团公司是否应向李卉承担还款责任。首先，关于李卉依据《借款协议》主张的17笔借款，现有证据无法证明李卉提交的《借款协议》的内容为中城建天津分公司的意思表示，也无法证明李卉与中城建天津分公司之间存在李卉所主张的借款关系，中城建天津分公司不应向李卉承担还款责��，中城建第六集团公司也因此不负向李卉还款责任。第一，中城建天津分公司、中城建第六集团公司提交的李卉的入职登记表、名片可以证明李卉曾经在中城建天津分公司处工作过。中城建天津分公司、中城建第六集团公司提交的工作联系申请函及公章使用备案表可以证明李卉在中城建天津分公司工作期间，负责处理财务事宜，有接触中城建天津分公司公章的可能性。第二，鉴定意见表明，《借款协议》上印文与样本印文是同一枚印章盖印形成的，中城建天津分公司的公章印文在文件打印之前形成。各方当事人对鉴定意见均未提出异议，原审法院对鉴定意见予以采信。对于共计17笔，总金额为2456万元的大额借款而言，采用先盖章，后打印《借款协议》内容的方式签订《借款协议》不符合交易习惯。第三，李卉提交了2012年8月18日至2013年3月21日之间，李卉与永盛岩土公司之间共计12份《借款合同》及每份合同对应的借条、收条。该12次借款形成的证据可以证明李卉对外借款的交易习惯。李卉主张其向中城建天津分公司共借出17笔，总金额为2456万元的借款，但仅于事后在已经盖章的空白纸张上打印《借款协议》内容，没有在出借款项时签订正式的借款合同，也没有其他收款凭证，这一交易方式与李卉与永盛岩土公司之间共计12次借款的交易方式不同，不符合李卉的交易习惯。第四，从中城建天津分公司、中城建第六集团公司提交的银行客户回单看，从李卉转至中城建天津分公司账户的17笔银行交易的附言、用途、附加信息等栏均写明“转账”。综合上述四点，原审法院对李卉依据《借款协议》主张的17笔借款的事实不予认定，对李卉依据《借款协议》主张中城建天津分公司及中城建第六集团公司还款的主张不予支持。其次，关于李卉主张的《借款协议》以外的四笔借款：2014年1月10日的300万元，2014年1月20日的120万元、2014年1月22日的20万元，2014年1月26日的600万元，依据李卉主张共有1050万元来自其向案外人张春燕的借款。对此，中城建天津分公司、中城建第六集团公司提交了有张春燕签字的确认书，说明上述款项的性质并非中城建天津分公司向李卉的借款。原审法院向张春燕进行了调查，张春燕表示其不可能借钱给李卉，而是沈志翔向张春燕借钱，张春燕通过李卉转给沈志翔。因此对李卉主张的上述四笔借款不予支持。最后，关于李卉主张的《借款协议》以外的最后一笔借款：2014年1月28日的11.96万元。从中城建天津分公司、中城建第六集团公司提交的上海银行业务回单及中国建设银行的回单看，该笔款项由德民伟业公司在上海银行天津华苑支行开立的账户转至李卉在兴业银行股份有限公司天津广开支行开立的账户，同日由李卉在兴业银行股份有限公司天津森淼支行开立的账户转至中城建天津分公司在中国建设银行股份有限公司天津鑫茂支行开立的账户，且第二次回单中“附言”栏明确写明“转账”。这一笔款项的数额、资金流转路径与中城建天津分公司、中城建第六集团公司主张的款项性质为转账相符，与李卉主张的借款不符。因此对李卉关于该笔借款的主张不予支持。综上所述，原审法院判决如下：“驳回李卉的全部诉讼请求。案件受理费314481元，保全费5000元，共计319481元，由李卉负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，并进行了质证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，李卉主张《借款协议》是中城建天津分公司的沈志翔于2015年7、8月份在去天津市河西区办理银行贷款时的车上交给他的。根据中���建天津分公司原审期间提供的证据以及原审法院对沈志翔的询问笔录，沈志翔是永盛岩土公司、德民伟业公司的实际控制人，且在2012年3月26日被任命为中城建天津分公司的负责人。原审期间，李卉提交了其主张的向中城建天津分公司的账户汇入17笔款项的资金路径图及银行流水，该资金路径图显示了最近一手的资金来源。中城建天津分公司亦提交了17笔款项的资金路径图及银行业务回单等，该图显示了经由中城建天津分公司或其贷款银行、沈志翔或沈志翔控制的相关企业永盛岩土公司、德民伟业公司的账户汇入李卉账户的17笔款项，李卉主张其收到上述款项后将款项用于支付其对外拆借款项、提取现金等用途。李卉主张其收取上述款项的理由是永盛岩土公司通过沈志翔、德民伟业公司偿还对李卉的欠款。后，李卉又向中城建天津分公司汇入17笔款项（资金来源为李��提供的最近一手）。中城建天津分公司主张的17笔进入李卉账户的款项数额大于李卉主张的进入中城建天津分公司的17笔款项数额。除本案涉及的款项外，李卉与沈志翔、德民伟业公司、张春燕等其他案外人之间长期存在频繁的资金往来。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为李卉与中城建天津分公司之间是否存在借贷法律关系，中城建天津分公司及中城建第六集团公司是否应向李卉承担还款责任。关于李卉与中城建天津分公司之间是否存在借贷法律关系的问题。李卉主张能够证明其与中城建天津分公司存在17笔款项的借贷法律关系的证据是《借款协议》。原审法院委托天津市开平司法鉴定中心对《借款协议》进行了鉴定，鉴定意见为：印文与样本印文是同一枚印章、“中城建第六工程局集团有限公司天��分公司”印文是在该文件打印之前形成的。首先，该《借款协议》的内容涉及大额借贷，且为中城建天津分公司的事后确认。但经鉴定，协议存在先盖章后打印文字内容的事实，显然与合同双方对交易行为经核实一致确认后加盖公章的交易习惯不符。其次，中城建天津分公司原审期间提供的证据证明李卉确实曾经为中城建天津分公司做过融资工作，李卉有接触中城建天津分公司公章的可能性。再次，李卉主张该《借款协议》是中城建天津分公司的沈志翔在2015年7、8月份交给他的。李卉曾有银行工作经历且其对案外人永盛岩土公司借款时《借款合同》盖有公章、法人章并附有收据、收条等。该《借款协议》没有中城建天津分公司负责人或者经办人员的签字或盖章，且《借款协议》载明的签订日期与李卉主张的时间不一致。此外，李卉主张《借款协议》是沈志翔给他的，他对协议的形成过程不知情，但该主张并无证据予以证实。综上，仅根据李卉主张的《借款协议》无法认定双方之间存在民间借贷法律关系。依据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院审理民间借贷纠纷案件时，发现出借人起诉所依据的事实和理由存在明显不符合常理的情形下，应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实进行综合判断。沈志翔是永盛岩土公司、德民伟业公司的实际控制人，且曾是中城建天津分公司的负责人。根据双方提交的资金路径图及银行流水等证据来看，中城建天津分公司主张的通过沈志翔或沈志翔控制的企业进入李卉账户的17笔款项数额大于李卉主张的进入中城建天津分公司的款项数额。李卉关于其收到的上述款项的性质是永盛岩土公��还款的主张，没有提交其与永盛岩土公司存在除原审涉及的12份《借款合同》以外的借贷的证据；而且沈志翔在原审期间接受法庭询问时对此亦不予认可，并在询问笔录上加盖了永盛岩土公司、德民伟业公司的公章；故李卉的该项主张，依据不足，不能成立。李卉转至中城建天津分公司账户的17笔款项的银行交易附言、用途、附加信息等栏均写明“转账”。另外，除本案所涉款项外，李卉与沈志翔、德民伟业公司、中城建天津分公司、张春燕等多个自然人和企业之间存在长期且频繁的资金往来。在本案中李卉主张的汇入中城建天津分公司的17笔款项，仅是一个时间段内单独两个主体之间的资金流转。李卉对于从中城建天津分公司或其贷款银行汇至沈志翔或其同时控制的永盛岩土公司、德民伟业公司后转入李卉账户收取款项，亦不能证明其主张的收款原因。故综合以上因素考虑，本院对李卉主张的该17笔款项的性质为借款不予确认，对李卉与中城建天津分公司之间存在借贷法律关系不予认定。关于李卉主张的涉及张春燕的四笔款项，资金路径为张春燕给李卉，李卉给中城建天津分公司。李卉主张是其向中城建天津分公司的出借款项。原审审理期间，中城建天津分公司、中城建第六集团公司提交了张春燕与中城建天津分公司的确认书，证明该四笔款项是张春燕（通过李卉账户）与中城建天津分公司之间的借款且已经还清。原审法院对张春燕进行了询问，张春燕对此予以认可。李卉就该四笔款项未提供证据证明其与中城建天津分公司之间存在借贷法律关系的合意。故原审判决对该四笔款项未认定双方存在借贷法律关系是正确的。关于2014年1月28日的11.96万元，李卉就该笔款项亦未提供书面证据证明其与中城建天津���公司之间存在借贷的合意；且该笔款项的来源为德民伟业公司，同日李卉转给中城建天津分公司，银行交易的附加信息栏亦写明“转账”，故原审判决对该笔款项未认定双方存在借贷法律关系亦是正确的。故，李卉关于其与中城建天津分公司之间存在22笔共35079600元的借贷法律关系的主张，依据不足，原审判决未予认定是正确的。李卉主张中城建天津分公司及中城建第六集团公司连带向其偿款本金和利息并支付律师代理费用，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，李卉的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费314481元，由上诉人李卉负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 宇代理审判员  郭静波代理审判员  左 楠二〇一七年三月一日书 记 员  刘 波