江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终4072号上诉人(原审被告)：江苏中硕建设有限公司，住所地溧阳市南环西路华府天地283号三楼。法定代表人：向自群，该公司负责人。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏顺邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：常州固安消防设备有限公司，住所地常州市钟楼区米市河107号格林大厦102室。法定代表人：张文龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟文明，江苏永创律师事务所律师。原审被告：江苏苏南建设集团有限公司,住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司负责人。上诉人江苏中硕建设有限公司（以下简称中硕公司）因与被上诉人常州固安消防设备有限公司（以下简称固安公司）、原审被告江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中硕公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。首先一审组成合议庭未告知中硕公司；其次一审庭审只有代理审判员一人独任审理，人民陪审员未参与庭审活动，故一审程序严重违法，应裁定撤销一审判决，发回重审。2、一审认定事实错误。一审认定承诺书系担保的意思表示错误，中硕公司出具承诺书系第三人代为履行，而苏南公司未退出原债权债务关系应承担还款责任。固安公司不能主动要求中硕公司承担还款责任，应驳回对中硕公司的诉讼请求。中硕公司承诺的付款时间为华府天地工程审计结束之后，且结算金额未核对退货款金额。固安公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于案涉3%的尾款，原审判决时未到支付时间，但现已至支付期限，希望二审法院判令一并将3%的尾款支付给我公司。固安公司向一审法院起诉请求：1苏南公司立即支付所欠货款148632.89元及逾期付款违约金29726.57元；中硕公司对上述款项承担连带保证责任；2、本案诉讼费用由苏南公司、中硕公司承担。一审法院认定以下事实：2013年6月18日，固安公司与苏南公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定由固安公司向苏南公司提供消防报警器材，合同总价款为646230元，交货地点为溧阳市华府天地小区工地，收货人向自平，出卖方提供必要的技术支持，对施工方技术指导，免费调试；合同签订后，买受人预付30%，货到现场付至总价的80%，调试完成通过消防检测，付至总价的90%，通过消防验收后付至97%，余款竣工后二年内付清；违约责任为按合同法，违约方承担20%的违约责任。合同签订后，固安公司依约将货物交付苏南公司。2016年2月6日，中硕公司向固安公司出具承诺书一份，内容为：“贵司与江苏苏南建设集团有限公司签订的《工业设备买卖合同》溧阳市华府天地住宅小区项目消防报警设备合同，结算总价为伍拾肆万贰仟伍佰零壹元（￥542501.59元），此款已包含退货款，如退货款有误需要新核对总价款，（退货款未核对）已付叁拾玖万叁仟捌佰陆拾玖元整（393869元），余款为壹拾肆万捌仟陆佰叁拾贰元捌角玖分（￥148632.89元），我公司承诺在2016年5月华府天地审计结束后付清合同价款。”并加盖了中硕公司公章及向自平签字。后因苏南公司、中硕公司未支付上述欠款，固安公司遂于2016年6月2日向苏南公司、中硕公司发出律师函催要货款。固安公司多次催要未果，遂向原审法院提起前列诉请。一审另查明，本案所涉华府天地小区工程验收日期为2014年12月29日。关于苏南公司应付固安公司的货款金额问题，一审法院认为，固安公司与苏南公司签订的《工业品买卖合同》中，苏南公司的委托代理人是向自群，指定收货人为向自平，中硕公司的法定代表人亦为向自群，且苏南公司对该承诺书的真实性予以认可，但其认为向自平无权代表苏南公司进行确认货款且存在退货的情形，故对承诺书中的金额不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏南公司虽然对欠款金额不予认可，但并未提供相应的证据予以证明，结合向自平及向自群在《工业品买卖合同》中作为收货人及委托代理人，且向自群亦为中硕公司法定代表人，故对该承诺书中苏南公司所欠货款及实际结算总价一审法院予以确认。根据《工业品买卖合同》的约定，最后剩余3%的货款应在工程竣工后两年内付清，因本案所涉工程华府天地验收日期为2014年12月29日，剩余3%货款即16275.06元应予以扣除，故苏南公司应支付的货款金额为132357.83元。关于苏南公司是否违约的问题，一审法院认为，虽然苏南公司称系因固安公司将供应的消防设备和系统锁定导致主机瘫痪，其无法正常使用才拒绝付款，但并未提交相应的证据予以证明，故对该辩论意见一审法院不予采纳。根据双方合同的约定，苏南公司应承担的违约金数额为26471.57元。关于中硕公司是否应承担连带保证责任的问题，一审法院认为，中硕公司在承诺书中承诺付款系担保的意思表示，故中硕公司对苏南公司所欠货款及逾期付款违约金应承担连带保证责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十条之规定，遂判决：苏南公司于判决生效之日起十日内支付固安公司货款132357.83元及逾期付款违约金26471.57元；中硕公司对上述款项承担连带保证责任；驳回固安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3868元由苏南公司、中硕公司负担3476元，由固安公司负担392元。双方当事人二审期间均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审法院两次庭审均当庭向当事人宣布合议庭组成人员名单、审理方式，从一审庭审笔录记载的情况看，双方当事人对审理方式、合议庭组成人员均无异议，并在庭审笔录上签字确认，无证据证明仅有一审承办人独自主持庭审。但一审法院将简易程序转为普通程序后，未向当事人送达民事裁定书，且仅向固安公司送达合议庭组成人员告知书。本案二审争议焦点：1、涉案欠款的金额；2、中硕公司出具承诺书的行为是债务加入还是第三人代为履行；3、一审程序是否严重违法应予发回重审。关于争议焦点一，本院认为，中硕公司对出具承诺书及加盖其公司印章的事实并无异议，故本院对中硕公司承诺承担苏南公司涉案债务的事实予以确认。虽然中硕公司抗辩结算总价款542501.59元中未核对退货款金额，故对结算总价不予认可，但中硕公司自涉案工程验收日起至本案一、二审审理期间，均未提交相应证据证明发生退货及退货金额的事实，故涉案欠款应以双方确认结算总价扣减已付价款的金额认定。关于争议焦点二，本院认为，中硕公司出具承诺书的行为应认定为债务加入。理由如下：首先，根据合同法第六十五条的规定，第三人代为履行系当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行或履行不符合约定的，债务人应向债权人承担违约责任。该条规定的当事人约定应理解为合同当事人之间的约定，并不包含债权人与第三人或债务人与第三人的约定。而本案系中硕公司向固安公司承诺由其承担涉案债务，并非固安公司与苏南公司约定由中硕公司代为履行，故中硕公司出具承诺书并不符合法律规定的第三人代为履行情形，其抗辩系第三人代为履行的理由不能成立；其次，从中硕公司向固安公司出具承诺书的内容看，中硕公司对结算总价、已付款金额、承诺还款的金额、期限均作出明确的意思表示，且涉案债务具有可转移性，固安公司接受其承诺即表示双方达成合意，已符合债务加入的构成要件，故应认定中硕公司出具承诺书的行为系债务加入；再次，涉案承诺书的内容并无明确免除苏南公司承担债务的意思表示，且固安公司也已向苏南公司主张权利，故苏南公司、中硕公司均应对涉案债务承担还款责任。鉴于承诺书并未对承担责任的形式作出约定，故中硕公司应对苏南公司的涉案债务承担连带清偿责任。关于争议焦点三，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的相关规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可撤销原判决，发回原审法院重审。经审查，原审法院审理程序虽然存在瑕疵，但并不属于严重违反法定程序情形，故中硕公司请求将本案发回重审的上诉理由不能成立。综上，中硕公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。鉴于二审期间涉案剩余3%的价款即16275.06元的履行期限已届满，故苏南公司应支付剩余价款148632.89元，并按合同约定标准承担逾期付款违约金29726.57元。中硕公司对苏南公司的还款责任承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3170号民事判决主文第一项为：江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州固安消防设备有限公司剩余价款148632.89元，并承担逾期付款违约金29726.57元；二、变更常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3170号民事判决主文第二项为：江苏中硕建设有限公司对江苏苏南建设集团有限公司上述还款责任承担连带清偿责任；三、撤销常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3170号民事判决主文第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3868元，由苏南公司、中硕公司共同负担3476元，由固安公司负担392元。二审案件受理费3868元，由中硕公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  王 星审判员  郑 仪二〇一七年三月一日书记员  杨 青