河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终3296号上诉人（原审原告）：安阳建力集团有限公司。法定代表人：许金岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁俊生，河南永生律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明喜，河南永生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南科兴建设有限公司。法定代表人：董海丝，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦贵朋，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐海军。被上诉人（原审被告）：安阳新华富置业有限公司。法定代表人：张靖，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志勇，男，汉族，该公司职工。被上诉人（原审第三人）：耿艳霞。被上诉人（原审第三人）：马纪伟。被上诉人（原审第三人）：安阳市安平建筑劳务有限责任公司。法定代表人：刘鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：马纪伟。上诉人安阳建力集团有限公司（以下简称建力集团公司）因与被上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）、徐海军、安阳新华富置业有限公司（以下简称新华富公司）、耿艳霞、马纪伟、安阳市安平建筑劳务有限责任公司（以下简称安平劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院2014年12月9日作出的（2014）文高民初字第135号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2015年4月15日作出（2015）安中民一终字第310号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。安阳市文峰区人民法院于2016年7月8日作出（2015）文高民初字第118号民事判决，建力集团公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年8月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建力集团公司的委托诉讼代理人袁俊生、李明喜，被上诉人科兴公司委托诉讼代理人韦贵朋、被上诉人徐海军、新华富公司的委托诉讼代理人张志勇、耿艳霞、安平劳务公司及马纪伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建力集团公司上诉请求：1、撤销安阳市文峰区人民法院（2015）文高民初字第118号民事判决；2、据实查明并客观认定科兴公司在保证金退回过程中存在明显过错，改判科兴公司承担全部保证金和收益的返还责任；3、据实查明并客观认定新华富公司在保证金退回过程中存在明显过错，改判新华富公司承担全部保证金和收益的返还责任；4、据实查明并客观认定徐海军在保证金退回过程中存在明显过错，改判徐海军承担全部保证金和收益的返还责任；5、判决科兴公司、新华富公司、徐海军共同承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：本案各方当事人对新华富公司收取上诉人实际交纳的200万元保证金的事实均认可，新华富公司应当返还200万元保证金给上诉人，但上诉人应收却未收到200万元保证金，新华富公司没有按原交付渠道，将200万元保证金退还给实际交款人建力集团公司，新华富公司仅根据科兴公司的一纸不符合客观事实的证明，将200万元保证金转给了与其既无合同关系，也不是该款项权利人的安平劳务公司，致使上诉人的合法财产受到严重损害，新华富公司的过错十分明显，应当承担过错赔偿责任。科兴公司擅自变更合同约定的工程款支付办法已经构成违约，在上诉人向其发出违约通知函后，其仍一意孤行并致函新华富公司，改变合同约定的付款办法，致使上诉人交付的200万元保证金被新华富公司转至安平劳务公司账户，科兴公司负有不可失推卸的责任，应承担违约赔偿责任。徐海军收取2247736.64元没有合法依据，属不当得利，应当退还上诉人。新华富公司付出的247736.64不是徐海军交纳的保证金，而是上诉人200万元保证金的收益，应给上诉人。综上，一审判决在基本事实清楚的情况下，对关键部分事实认定错误，判决不公。徐海军辩称，不应该由徐海军承担给付保证金责任，徐海军不清楚保证金的事，钱是通过马纪伟给的徐海军，分不清那些钱是保证金、那些钱是工程款，不管什么钱，徐海军把钱都用到了工地上了。科兴公司辩称，马纪伟是上诉人主管经营的副总经理，负责本案工程的具体管理，徐海军是上诉人的建造师，项目负责人，耿艳霞是上诉人的会计，负责收取工程款和保证金，上诉人通过联营协议将工程交给徐海军施工，本案保证金新华富分三次全部退回，分别由上诉人副总经理马纪伟、项目经理徐海军领取，并由马纪伟、徐海军、耿艳霞共同支配，上诉人已经收取了本案全部保证金，不存在再返还保证金的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。新华富公司辩称，新华富公司已依收据上显示的款项来源将收取的200万元保证金全部退还了交款人科兴公司，新华富公司不存在任何过错。耿艳霞辩称，200万元的保证金是上诉人交的，换票后写成科兴公司，但票仍在上诉人处，保证金应退还给上诉人。马纪伟、安平公司辩称，2004年4月份上诉人与新华富公司签的合同，因资质不够，2009年1月变更为科兴公司与新华富公司签订合同，交的200万元保证金的条子也变成为科兴公司，2010年工程开工后应该退还保证金，3月份退了89万元多，其中50万元退给了耿艳霞，另外39万元由徐海军支配用到工地，第二笔67万元，其中50万元替徐海军付钢材款，另外17万元由徐海军支配，第三笔68万元通过安平公司付给了耿艳霞，并在转款时告知耿艳霞这是保证金。建力集团公司向一审法院起诉请求：请求判令被告科兴公司、徐海军、新华富公司共同归还保证金200万元并自2009年1月8日起至判决之日止按照年利率8.6%赔偿相应损失。一审法院认定事实：2009年1月，原告建力集团公司承建被告新华富公司开发建设的秀水苑小区29号楼建设工程，并向被告新华富公司交纳了履约保证金200万元。2009年1月8日，原告建力集团公司与被告徐海军签订了《联营分包协议》，将该工程转包给了未取得建筑工程施工资质的被告徐海军，即被告徐海军系该工程的实际施工人。后因该工程楼层由原设计的28层变更为32层，超出了原告的建筑施工资质，致使原告无法再继续承包该工程。2008年12月16日被告科兴公司与被告新华富公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告科兴公司承建被告新华富公司开发建设的秀水苑小区29号楼工程。2009年1月18日，原告建力集团公司与被告科兴公司签订了《建设工程项目承包责任书》，约定由原告建力集团公司以被告科兴公司的名义与被告新华富公司签订《建设工程施工合同》，但该工程仍由原告建力集团公司实际承建，被告徐海军实际施工。2009年1月19日被告新华富公司向科兴公司出具收到保证金200万元的收据。2010年3月5日被告徐海军按约又向被告新华富公司交纳了履约保证金247736.64元，被告新华富公司出具收到保证金247736.64.万元的收据。综上，被告新华富公司共计收取履约保证金224.773664万元。2012年8月6日，被告徐海军将未完成的建设工程移交给了被告科兴公司，后续工程均由被告科兴公司施工完成。在工程施工过程中，因需退还工程保证金，在实际施工人即被告徐海军的要求下，被告科兴公司于2010年4月28日向被告新华富公司出具了证明一份，同意被告新华富公司将该工程的工程款直接拨付到第三人安平劳务公司账户（账号62×××01），被告新华富公司分别于2010年3月4日、2010年4月30日和2010年8月25日分三次向第三人安平劳务公司账户转账支付履约保证金共计224.773664万元。截至2010年8月25日，被告新华富公司已将全部履约保证金退回。马纪伟将被告新华富公司支付的履约保证金118万元转账支付给了建力集团公司会计耿艳霞，后耿艳霞又将该款支付给了徐海军，剩余的履约保证金106.773664万元由马纪伟支付给了徐海军。一审法院认为，本案争议的200万元履约保证金系原告建力集团公司向被告新华富公司实际交纳，故从被告新华富公司处退回的履约保证金200万元应当归原告所有，现争议的200万元履约保证金实际已支付给被告徐海军，故被告徐海军负有向原告返还该200万元履约保证金的义务。被告新华富公司已按合同约定退还了履约保证金200万元，依法不应当承担返还责任。在施工过程中，在实际施工人即被告徐海军的要求下，被告科兴公司向被告新华富公司出具了同意将工程款直接拨付到安平劳务公司账户的证明，现被告新华富公司已将履约保证金转款到安平劳务公司账户，并最终由被告徐海军使用，被告科兴公司在此过程中并无过错，不应承担返还责任。原告要求按照年利率8.6%赔偿自2009年1月8日起至判决还款之日止的损失，因争议的履约保证金由被告新华富公司于2010年8月25日全部退还给被告徐海军，但被告徐海军并未返还原告，因此被告徐海军应从2010年8月25日起至判决还款之日按照年利率8.6%向原告赔偿损失。判决如下：一、被告徐海军于本判决生效之日起十日内返还原告安阳建力集团有限公司保证金人民币2000000元，并自2010年8月25日起至判决还款之日止按照年利率8.6%赔偿原告经济损失；二、驳回原告安阳建力集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，保全费5000元，共计33400元，由被告徐海军负担。本案二审期间，上诉人建力集团公司及被上诉人科兴公司、徐海军、新华富公司、耿艳霞、马纪伟、安平劳务公司均未提交新证据。本院审理查明，2009年1月15日，科兴公司向马纪伟出具授权委托书，委托马纪伟处理该建设工程中的一切事务。2009年1月18日，科兴公司与建力集团公司在《建设工程项目承包责任书》中第二条第8款约定“所有与建设单位的款项支付，都必须转入公司账户，项目部不得私自与建设单位发生工程款的转付。”第六条有“项目部在与公司签订工程《项目承包合同》的同时，应与公司另签订授权委托书。除本合同及授权委托书约定项目部有权行使权力外，公司另授其他权力给项目部，必须有公司书面授权文书，若无书面授权文书，视为公司未授权，项目部不得以公司名义实施任何行为”的约定。2010年4月28日，科兴公司向新华富出具内容为“同意将工程款直接拔入安平劳务公司账户。由此产生的一切经济纠纷与新华富公司无关”的证明一份。其它经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相一致。本院认为，建力集团公司、科兴公司对2009年双方签订的《建设工程项目承包责任书》以及科兴公司与新华富公司签订《建设工程施工合同》的事实没有异议，科兴公司对2010年1月19日其向新华富公司交款200万元保证金实际是由建力集团公司出资的事实不持异议，认可该200万元保证金应当退还给建力集团公司。新华富公司在2010年3月4日、4月30日、8月25日分三次将224.773664万元保证金退还给科兴公司，科兴公司并出具了相应的收款收据，科兴公司在收到上述保证金后，不是将保证金直接转款至建力集团公司帐户，而是交由马纪伟实际进行控制支配，马纪伟虽为建力集团公司的副总经理，但因其又是科兴公司负责该工程项目的授权委托代理人，科兴公司主张将保证金交给马纪伟就是返还给了建力集团公司，建力集团公司对此不予认可，因科兴公司不能提供马纪伟经建力集团公司授权，有权代表建力集团公司处理支配保证金的有效证据，且马纪伟在庭审陈述时称建力集团公司未授权其将工程款转到安平劳务公司账户，建力集团公司不知道工程款转到安平劳务公司账户的情况和其也没有权力支配建力集团公司交纳的200万元保证金。故科兴公司主张其将保证金交给马纪伟就是退还给建力集团公司的理由、证据不足，本院不予采信。科兴公司也未能举证证明其在2010年4月28日向新华富公司出具内容为“同意将工程款直接拔入安平劳务公司账户。由此产生的一切经济纠纷与新华富公司无关”的证明经建力集团公司同意或认可的有效证据，与其和建力集团公司签订的《建设工程项目承包责任书》中关于“所有与建设单位的款项支付，都必须转入公司账户，项目部不得私自与建设单位发生工程款的转付”的约定内容不符，且科兴公司未能提供建力集团公司同意其出具上述转款证明的有效证据，故其单方向新华富公司出具的证明与双方的合同约定内容明显不符，构成了违约，应承担相应的违约责任。建力集团公司向科兴公司主张保证金权利及保证金收益的理由成立，证据充分，本院予以支持。一审法院认定科兴公司未构成违约，不存在过错的证据不足，判决科兴公司不承担返还保证金及其收益的责任，明显失当，本院依法予以纠正。新华富公司依据合同的相对性原则及收取保证金的来源，并将保证金返还给票据上显示的交款人科兴公司，其行为并无不当，新华富公司将保证金退还给科兴公司，应视为其已经履行了退还保证金义务，建力集团公司主张新华富公司在退还保证金过程中存在重大过错，应向其承担退还保证金及其收益金责任的理由、证据不足，本院不予支持。因保证金非徐海军出资，徐海军无权使用支配保证金，徐海军收授保证金的行为属不当得利，其应当承担退还保证金的责任，一审判决徐海军承担退还保证金及其收益的责任，符合法律规定，建力集团公司上诉请求徐海军承担退还保证金及收益金责任的理由成立，本院予以支持。综上所述，建力集团公司上诉请求科兴公司、徐海军承担退还保证金及其收益的理由成立，本院予以支持。建力集团公司上诉请求新华富公司承担退还保证金的理由、证据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文高民初字第118号民事判决；河南科兴建设有限公司、徐海军于本判决生效之日起十日内返还安阳建力集团有限公司保证金200万元，并自2010年8月25日起至履行完毕之日止按照年利率8.6%赔偿安阳建力集团有限公司经济损失；三、驳回安阳建力集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28400元，保全费5000元，共计33400元，由河南科兴建设有限公司负担16700元、徐海军负担16700元;二审案件受理费28400元，由上诉人安阳建力集团有限公司负担14200元，河南科兴建设有限公司负担14200元。本判决为终审判决。审判长  付文华审判员  彭立辉审判员  朱志伟二〇一七年三月二日书记员  宋 涛