山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终64号上诉人(原审原告)：殷振勇。委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人:周作全，山东兴震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷振聪。委托诉讼代理人：周兆刚，黄岛区润诚法律服务所法律工作者。上诉人殷振勇因与被上诉人殷振聪合伙合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第10297号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人张渝梓、周作全，被上诉人委托代理人周兆刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。殷振勇上诉请求：1、请求依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第10297号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定案件事实不清、适用法律错误，且严重超出审限。一、一审法院案由错误，本案并非合伙协议纠纷，而是占有物返还纠纷，上诉人与被上诉人于2000年签订的协议书已于2015年6月解除，解除方式是通知解除，该协议解除后，被上诉人一直侵占涉案水库没有法律依据，应当予以返还。《合同法》第96条规定“当事人一方依照本法第93条第二款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《合同法解释二》第24条规定“当事人对《合同法》第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人于2015年6月向被上诉人发出解除合同告知书，上诉人在一审中提交的“人民调解调查记录及将告知书张贴在被告门上、被告撕下来观看的照片”足以证实被上诉人收到了解除合同告知书，在收到时涉案2000年双方所签订的协议书就已经解除。而被上诉人在收到解除合同告知书并未提出异议，也未在法定的3个月异议期间内向一审法院提起诉讼，进一步说明被上诉人对于解除双方于2000年协议书没有异议，双方不存在任何经济纠纷。涉案水库系上诉人从殷家台村村民委员会手中承包的，上诉人合法占有该水库。被上诉人在一审庭审中认可上诉人签署协议后过了几天双方才签署的合伙协议，也就是说，被上诉人占有水库的依据是与上诉人签署的2000年协议，现该协议已于2015年6月解除，被上诉人也未在法定期限内向法院提出异议，被上诉人就失去了占有涉案水库的依据，必须将水库返还给上诉人，上诉人在一审中提供的录音和录像证据足以证实被上诉人自合同解除后一直侵占着涉案水库。《物权法》第245条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。根据上述法律规定，上诉人有权诉至法院要求被上诉人返还上诉人承包的殷家台村委会发包的镇政府水库，但一审法院对于上诉人的该项诉讼请求是否应当得到支持理应进行审查，但其却未审理该项诉讼请求也未进行释明，仅以双方应进行合伙结算为由将上诉人的诉讼请求全部予以驳回，明显错误。二、上诉人起诉要求“鱼苗投入损失及允许他人钓鱼期间的经营收益”是因为被上诉人违反合同约定义务，私自收取他人钓鱼费用，严重违反合同约定，上诉人有权依据《合同法》第97条及《物权法》第245条之规定要求被上诉人赔偿其经济损失，承担相应违约责任，该项诉求并非是一审法院认定的对合伙财产要求清算。首先，《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”也就是说，上诉人在协议解除后可以要求被上诉人赔偿损失，因被上诉人允许他人钓鱼导致其投入的鱼苗全部被人钓走，产生大量的经济损失，上诉人是要求其对该损失进行赔偿，而允许他人钓鱼期间的经营收益是因为被上诉人严重违反协议约定，应对上诉人承担相应的违约责任，上诉人索要的允许他人钓鱼期间的经营收益类似于违约金的性质。其次，被上诉人并未在一审中要求与上诉人清算合伙财产，也未提供相关证据证实其向涉案水库进行过投资，水库欠付他人款项事宜及水库有盈利等财产问题需要双方进行合伙清算，且其本人对于双方解除涉案协议也未提出异议，只是以水库升值为由不同意返还，而上诉人在本案中也未向法院提出清算合伙财产的请求。实际近一两年涉案水库的承包费双方都各自向村委会交纳，根本没有合伙财产及合伙债务需要分割、清算，一审法院在没有任何证据及双方认可情况下独自认定存在合伙账目尚未进行清算，明显超出了双方的主张范围。最后，即便是未清算合伙财产，被上诉人享有的也只是债权，基于物权大于债权的一般原则，未进行合伙清算也不足以对抗上诉人对涉案水库行使物权即占有返还请求权的效力。一审法院以双方未清算为由驳回上诉人的诉讼请求明显是错误的。三、一审法院明显超过审理期限。本案于2015年10月15日立案，历经两次调解，于2015年12月16日才得以开庭审理，但直至2016年11月8日才向上诉人送达判决文书，这是在上诉人多次催促下才得以领取的判决，一审法院的上述行为严重违反《民事诉讼法》简易程序三个月、普通程序六个月的审理期限。综上，一审法院认定案件事实不清、适用法律错误，而且明显超过审理期限，为此，请二审法院依法改判。殷振聪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持一审判决。殷振勇向一审法院起诉请求：1、殷振聪返还殷振勇承包的（殷家台村村民委员会发包的）镇政府水库及允许他人钓鱼期间的经营收益65700元、殷振勇前期的鱼苗投入37661元；2、诉讼费由殷振聪承担。一审法院认定的事实：2000年3月28日，殷振勇与胶南市黄山经济区殷家台村村民委员会签订合同协议书一份，双方约定将水面转包给殷振勇管理经营，承包费每年4100元，承包期限是自2000年3月18日至2030年3月18日。殷振勇与殷家台村委会签订协议后，与殷振聪签订协议书一份，约定殷振勇、殷振聪双方共同管理养鱼，承包费双方承担。上述事实，有殷振勇、殷振聪的陈述及殷振勇提供的合同协议书、协议书以及殷振聪提供的协议书等证据在案佐证，经质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，双方当事人为经营水面签订的合伙协议，约定对涉案水库共同承担承包费，共同经营管理，具备了个人合伙的条件，殷振勇与殷振聪之间为个人合伙关系。合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中殷振勇与殷振聪双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算。因账目管理不规范，一审法院亦无法组织双方进行清算。本案在尚未进行清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，殷振勇要求殷振聪给付鱼苗投入款及他人钓鱼期间的经营收益并返还水库的主张显属不合理。因此对殷振勇的诉讼请求，一审法院不予支持。殷振聪申请鉴定已无必要，一审法院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回殷振勇的诉讼请求。本案案件受理费2367元，由殷振勇承担。二审中，上诉人向本院提交收款收据一份，拟证明2016年12月25日上诉人向村委会交纳了2017年度承包费4100元，村委会认可殷振勇承包人的身份，不认可被上诉人交纳承包费。被上诉人经质证对证据的真实性无异议，对证明的事实有异议，认为合伙期间承包费是谁有时间谁去交，并保存单据备查。上年度的承包费是被上诉人交纳的，不是谁交承包费水库所有权就归谁。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，从本案的基本事实来看，上诉人与被上诉人最终发生纠纷的原因，是双方合伙共同管理上诉人承包镇政府的水库。在此期间产生的矛盾，双方既可以以《合同法》为依据，起诉合伙合同纠纷；又可以以《物权法》为依据起诉对方侵权。本案中，上诉人上诉主张，其起诉的是侵权纠纷，而一审法院是按照合伙合同纠纷进行的审理。对该上诉主张，本院评判如下；一、从上诉人一审提交的起诉状看，一是请求被上诉人返还上诉人承包的镇政府水库，二是返还允许他人钓鱼的经营收益65700元及上诉人前期的鱼苗投入37661元。虽然上诉人在第一项请求中，有返还镇政府水库的意思表示，但该请求在合伙合同纠纷中，同样可以提出。二、上诉人的第二项诉讼请求，能否得到支持，却只有通过合伙合同的结算才能予以确认，应属于合同纠纷的审理范围，因此，上诉人一审究竟起诉的是合伙合同纠纷还是侵权纠纷，起诉状本身就不明确，即便是一审法院的审理与上诉人的内心意思不一致，主要责任人也在上诉人。一审法院在上诉人诉状意思表示不十分明确的情况下，未对其进行释明，也有不妥之处。二审中，经本院释明，上诉人明确表示，坚持其上诉主张，认为其起诉的为侵权纠纷。但本院在二审中，又不能违反法定程序，直接对被上诉人殷振聪是否侵权进行审理，所以，为充分维护当事人的合法权益，应驳回上诉人殷振勇本次起诉。上诉人可以侵权纠纷为由，另行诉讼。综上，虽然上诉人殷振勇的上诉理由不成立，但一审法院未行使释明权，使案件的审理与上诉人主张的案由不一致，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第10297号民事判决;二、驳回上诉人殷振勇的起诉。上诉人殷振勇预交的一审案件受理费2367元，二审案件受理费2367元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  高大海审 判 员  朱见晓代理审判员  徐 慧二〇一七年三月十六日书 记 员  李德军书 记 员  隋欣孜