贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2017）黔行赔终3号上诉人（一审原告）徐本菊，女，1956年10月12日生，汉族，住贵州省赫章县。委托代理人陈英勇，男，1978年1月3日生，汉族，住贵州省赫章县。委托代理权限为一般授权代理。委托代理人夏祖文，男，1981年4月11日生，汉族，住贵州省赫章县。委托代理权限为一般授权代理。被上诉人（一审被告）贵州省人民政府，住所地贵阳市中华北路242号省政府大院。法定代表人孙志刚，省长。上诉人徐本菊因诉被上诉人贵州省人民政府（以下简称省政府）土地行政赔偿一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01行赔初72号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。经审理查明，2007年8月26日，赫章县人民政府（以下简称赫章县政府）上报申请征收白果镇七里店村集体农用地18.7391公顷，收回国有未利用地1.2公顷，作为赫章县2007年度第一批次建设用地。2007年12月28日，省政府作出《省人民政府关于赫章县2007年度第一批次城镇建设使用土地的批复》（黔府用地函[2007]325号，以下简称325号批复），批准了赫章县政府上述用地申请。徐本菊不服，于2012年3月对325号批复提起行政复议，省政府作出维持的行政复议决定。后徐本菊向中华人民共和国国务院（以下简称国务院）申请裁决，国务院于2014年3月11日作出国复[2014]86号行政复议裁决（以下简称86号裁决），确认省政府作出的325号批复违法。徐本菊认为省政府违法作出325号批复损害了徐本菊的土地承包经营权，于2016年6月29日提起行政赔偿诉讼，诉请：1.省政府依法恢复土地、恢复耕种；2.省政府支付徐本菊7年的粮食费用84000元、车旅费8000元、材料费3000元及律师费5263.15元；3.以书面形式向徐本菊公开道歉。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，虽然省政府于2007年12月28日作出的325号批复业经国务院作出的86号裁决确认违法，但根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（三）项及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实承担举证责任，即原告应对被告所作行政行为对其造成损害及损害程度的大小进行举证。徐本菊根据自身对土地年产出的估算计算其经济损失为84000元，该估算不足以证明省政府所作行政行为对其造成的实际损害的大小，且从一审法院查明事实来看，赫章县政府在实施征地补偿行为过程中，统一为被征收人开设了存折账户并将土地补偿款转入该账户中，故对徐本菊该请求不予支持。对车旅费、材料费及律师费的赔偿请求，徐本菊未提交相应的证据予以证明，且根据国家赔偿法第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：。（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，国家赔偿的范围仅限于直接损失，故徐本菊该项赔偿请求不属于国家赔偿的范围，一审法院不予支持；另，86号裁决虽然确认325号批复违法，但因该批复尚未被撤销，依然具有行政效力，且涉案土地已经用于赫章铅锌矿职工沉陷住宅区搬迁项目建设，解决破产企业下岗职工生计问题，恢复耕种将会给公共利益造成重大损失，故徐本菊诉请判令省政府恢复耕种缺乏事实和法律依据；关于徐本菊诉请判令省政府以书面形式公开道歉的问题，根据国家赔偿法第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；。”之规定，赔礼道歉的赔偿方式仅适用于行政机关行使行政职权过程中侵犯公民人身权的情形，故徐本菊该项赔偿诉请亦缺乏法律依据，对该项诉请不予支持。综上，根据《最高人法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称行政赔偿司法解释）第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，徐本菊的赔偿请求均不符合法律规定，判决驳回徐本菊的诉讼请求。一审宣判后，徐本菊不服，向本院提起上诉。上诉人徐本菊上诉称：1.批复违法必定导致征地违法，因此被上诉人违法批复侵权事实存在，与赫章县政府违法征收土地侵犯上诉人合法权益存在直接因果关系，对上诉人合法权益已经造成损害；2.被上诉人以合法的耕地产值征地补偿标准代替以商业为目的的赔偿标准，上诉人不认可也不接受，且征地补偿款也是赫章县政府私自强行打款给上诉人；而上诉人以耕地收益计算的赔偿请求，是基于上诉人一家人长远生活所需，且赫章县政府6%的预留地安置补偿至今未落实给上诉人，故请求支持上诉人要求恢复退还耕地，赔偿84000元的土地收益的诉请；3.关于律师费和交通费，因相关票据上诉人不慎遗失，但裁决书也明确注明上诉人有律师代理的事实，足以证明上诉人该项诉请的真实性和可信性，且上诉人已将剩余车票证据在一审庭审后7日内邮寄给一审法院；4.因被上诉人违法批复，赫章县政府违法实施征收土地过程中以公安机关名义拘留上诉人，给上诉人和家属造成了极大的心理创伤和精神损害，故被上诉人应按法律规定向上诉人赔礼道歉。综上，一审判决认定事实不清，请求：1.撤销一审赔偿判决；2.恢复上诉人除用于赫章县铅锌矿沉陷区搬迁项目以外的土地、恢复耕种；3.被上诉人支付上诉人7年的粮食费用84000元、车旅费8000元、材料费3000元及律师费5263.15元；4.以书面形式向上诉人公开道歉。被上诉人省政府在二审法定期限内未提出书面答辩意见。本院认为，根据行政赔偿司法解释第四条第二款“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼”和第二十一条第（5）项“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（５）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理……”的规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。本案中，省政府作出的涉诉行政行为325号批复已被国务院裁决确认违法，赔偿请求人再向人民法院提起行政赔偿诉讼，属于法律规定的单独提起行政赔偿诉讼，应先向赔偿义务机关省政府申请处理，只有在省政府不予赔偿或逾期不予赔偿或者其对省政府作出的赔偿数额有异议时，才能向人民法院提起行政诉讼。现徐本菊的行政赔偿请求未经省政府先行处理，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（十）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（十）不符合其他法定起诉条件的”规定，应驳回徐本菊的起诉。综上，一审赔偿判决对起诉条件认定错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更……”、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十九条第（一）项“人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉……”之规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01行赔初72号行政赔偿判决；二、驳回徐本菊的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 滕学东审 判 员 邱兴琼审 判 员 安克佳二〇一七年三月二十八日法官助理 张利利书 记 员 严洪杰