苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0508民初1149号原告：王顺山,男,1974年9月12日出生,汉族,住贵州市沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：刘波，江苏和舟律师事务所律师。被告：上海徐旺工程机械有限公司,住所地上海市青浦区华新镇嵩山村北青公路3488号1号楼101室。法定代表人：陈建华，系该公司总经理。第三人：李安，男,1973年9月20日出生,汉族,住江苏省东海县。原告王顺山与被告上海徐旺工程机械有限公司（以下简称徐旺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年2月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年3月10日公开开庭进行审理。审理过程中，本院依法追加李安为本案第三人参加诉讼，后因第三人李安下落不明，需公告送达，本案转为适用普通程序，并于2016年9月19日、2017年3月9日公开开庭进行审理。原告王顺山到庭参加第一、二次庭审，其委托诉讼代理人刘波到庭参加三次庭审；被告徐旺公司的法定代表人陈建华到庭参加第一、二次庭审，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第三次庭审；第三人李安经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加第二、三次庭审。本案现已审理终结。原告王顺山向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告误工费93500元、护理费9000元、住院伙食补助费200元、营养费2400元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金10000元、交通费3000元，合计255484元；诉讼费、鉴定费由被告承担。审理过程中，原告申请将误工费变更为48000元，撤回对残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉请，其余诉请不变，诉请总金额变更为62600元。事实及理由：2014年6月8日开始，原告受雇于被告徐旺公司，从事履带吊车的操作工作，月基本工资6100元（含生活费600元）。原告未与徐旺公司签订劳动合同，工资均通过银行转账方式支付。2015年1月31日，老板陈某某称工地上晚上会安排汽车吊来帮助原告及另一名驾驶员桑某将履带吊车拆装，以便当晚运至上海，但是当晚并无汽车吊过来，陈某某安排的拖车直到当晚11点多才到。2015年1月31日当晚，工地的钢筋平台上停放了另外一台大型的履带吊车等待拆装，原告的履带吊车无法开进钢筋平台进行拆装。该大型履带吊车一方临时叫原告和桑某帮忙拆装，并向二人支付400元报酬。将该大型履带吊车拆装完后，因陈某某指派的汽车吊未到，原告与桑某又必须于当晚完成拆装，后桑某就自行联系了第三人李安驾驶的汽车吊到工地协助拆装，至于李安的工钱以及工钱由谁支付都是桑某联系的，原告不清楚。李安操作汽车吊吊履带吊车的配件时，原告在汽车吊旁即钢筋平台上指挥汽车吊，并将配件挂上汽车吊的挂钩。事发时，汽车吊的吊臂所悬挂的挂钩没有与配件垂直，当时原告还未叫李安起吊，李安就擅自起吊，原告躲避不及被配件甩到腿，且其左脚被压伤。当时原告站在离配件三米远的距离。之前在吊第二块配件时，李安操作汽车吊放下配件时，曾擦到桑某的脚，原告系在吊第三块配件时受伤。原告受伤后被送往吴中人民医院住院治疗，出院后多次门诊复查，共支出医疗费11300元，该费用已由被告支付。另外被告还向原告垫付现金9000元。原告多次找被告协商赔偿事宜，但被告以种种借口推脱，原告无奈诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。徐旺公司辩称，原告所开的履带吊车是公司法人陈某某的朋友邓某某的，由我公司代管。当时中铁四局在人民路端文路工地租用我公司的履带吊车，一部履带吊车一般配备两名驾驶员轮换操作，该车的驾驶员系原告王顺山及桑某。我公司于2014年6月8日开始雇佣原告，工资是200元/天，干一天算一天工资。2015年1月31日晚上6点，因为我们的履带吊车已完成全部作业，中铁四局要安排汽车吊来协助原告及桑某拆装履带吊车，但因为原告及桑某在该工地私下替别人拆装履带吊车并收取工钱，中铁四局安排的汽车吊就无法过来拆装，原告及桑某将中铁四局安排的汽车吊拒绝了。直到2015年1月31日晚12点左右，原告和桑某帮别人拆装完毕后，其自行叫了一台李安驾驶的汽车吊过来协助拆装，李安在拆装过程中将原告的左脚压伤。因钢筋平台长约三米多，宽约一米左右，所以事发时，原告既然站在该平台上，其距离配件肯定没有三米。在起吊的时候，原告应该远离汽车吊，不应站在旁边，其自身具有过错。因为该汽车吊系原告自行安排过来，所以要求追加该汽车吊的车主李萍及驾驶员李安作为本案的共同被告。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告徐旺公司自2014年6月8日起雇佣王顺山操作履带吊车。2015年1月31日晚，被告徐旺公司指派王顺山及另一名驾驶员桑某将其操作的履带吊车拆装后装车撤离工地。当晚，原告王顺山与桑某在帮助工地上另一台履带吊车完成拆装后，自行联系了第三人李安驾驶的汽车吊到达工地协助安装。李安操作汽车吊吊履带吊车的配件时，原告王顺山在汽车吊旁即钢筋平台上指挥汽车吊，并将配件挂上汽车吊的挂钩。当晚12点左右，在汽车吊的吊臂所悬挂的挂钩与配件尚未垂直时，李安就开启吊车起吊，因配件与挂钩不垂直，导致配件在起吊后开始晃动，甩到原告王顺山的腿，并将其左脚压伤。2015年2月1日凌晨，原告王顺山被送往苏州吴中人民医院住院治疗，期间被诊断为左腓骨下段骨折及左小腿挤压伤，经保守治疗后于2015年2月10日出院。后原告多次门诊复诊、复查。所发生的治疗费用已由被告徐旺公司支付。2016年10月27日，本院依法委托苏州市立医院司法鉴定所对原告王顺山的伤残等级、误工、护理、营养期限及护理人数进行鉴定，该所于2016年11月15日出具司法鉴定意见认为：王顺山因本次事故所致损伤不构成伤残，其误工期限为伤后240日，护理期为伤后一人护理90日，营养期为伤后90日。为此，王顺山支付了1680元鉴定费。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，第三人李安虽系由原告王顺山及桑某自行安排过来协助拆装，但其拆装履带吊车本身系受被告徐旺公司指派而从事的雇佣活动。原告在从事雇佣活动中因第三人的侵权行为受伤，其有权选择雇主先行承担赔偿责任。且在事发时，原告王顺山受伤主要系因第三人李安在配件与挂钩尚未垂直时擅自起吊导致，其自身的操作行为并无重大过失，对此，被告徐旺公司应先行承担全部赔偿责任，其承担赔偿责任后可以向第三人李安进行追偿。至于原告主张的赔偿费用，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，并结合双方的意见进行认定。关于护理费，原告主张9000元（100元/天×90天）。参照苏州市护工的一般报酬，原告该主张并无不当，本院予以支持。关于住院伙食补助费，原告共住院9天，其共主张200元并无不当，本院予以支持。关于营养费，原告的营养期共计90天，其共主张2400元并无不当，本院予以支持。关于交通费，原告称因其居住在湖州，需往返苏州、湖州两地就医，并提供了相应的交通费发票予以佐证，结合原告就医的地点、次数及发票，本院酌情认可700元。关于误工费，原告主张48000元（6000元/月×8个月），并提交2014年6月1日起至2015年11月12日的银行卡交易明细予以佐证。原告称被告徐旺公司系通过银行转账方式发放工资，工资由生活费及工资两部分组成，期间仅有一次生活费1100元系现金发放，原告与被告徐旺公司的工资已经全部结清至事发时，事故后被告未再发放工资。根据交易明细显示，原告自2014年6月8日受被告雇佣直至事发时的工资总收入为40100元，原告主张还有1100元生活费系现金发放，但未提供证据予以佐证，本院不予采信。至事发时，原告共在被告处工作7个月22天即7.73个月，其事发前的平均工资为5187.58元。结合司法鉴定意见，原告的误工期为伤后八个月，故本院对误工费认定为41500.64元（5187.58元/月×8个月）。综上，原告王顺山的损失共计53800.64元，被告徐旺公司已经向原告王顺山垫付9000元，其还应向原告王顺山支付44800.64元。依照《最高人民法院》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海徐旺工程机械有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告王顺山44800.64元。二、驳回原告王顺山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1365元，由被告上海徐旺工程机械有限公司承担其中的977元，原告王顺山自行承担其中的388元；公告费900元及鉴定费1680元由被告上海徐旺工程机械有限公司承担，三项合计由被告上海徐旺工程机械有限公司承担3557元，并于本判决生效之日起10日内直接支付给原告王顺山。（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账号；或汇入苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国银行苏州大观名园支行，账号：49×××84，汇款时请注明案号。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时向该院(开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：xx)预交上诉案件受理费。审 判 长  陈 瑾审 判 员  翁迎晓人民陪审员  夏剑蕴二〇一七年三月二十九日书 记 员  王荪莉