湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终5180号上诉人（原审原告）：唐树林，男，1965年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：罗桂龙，湖南浏阳河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汇克涂料(湖南)有限公司，住所地长沙市芙蓉区高新技术开发区隆平高科技园内。法定代表人：侯ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ刚，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱鹭，湖南华湘律师事务所律师。原审第三人：侯ＸＸ，男，1968年12月27日出生，汉族，住长沙市芙蓉区紫薇路***号*座***房。上诉人唐树林、上诉人汇克涂料(湖南)有限公司(以下简称汇克公司)、原审第三人侯ＸＸ因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民重初字第2997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐树林上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判汇克公司支付唐树林工程款190758元及利息；二、汇克公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序不当，适用法律有误，处理不当，判决结果显失公正。一、一审判决将专家咨询意见作为定案依据，在程序上违法，专家咨询意见的结论52.66%明显与本案其他证据不符合。一审法院未在一审庭审中出示专家意见，未组织质证，不能作为认定本案事实的证据，且根据证人证言中陈述的工程量及唐树林工地上人员记载的工作天数，唐树林应已经完成整个工程量的80%以上。二、一审判决计算唐树林工程款的方法是错误的。一审判决采取的计算方法对唐树林明显不公，唐树林应得工程款应按合同工程总价款扣减苏俊林后期施工的工程款的方式进行计算。而苏俊林陈述其后期施工为点工，即在总工程款中扣除苏俊林的点工工资即可。针对唐树林的上诉，汇克公司辩称：汇克公司认为一审判决在审理过程中咨询专家意见的方式是可行的。专家对工艺及完成工程量的咨询意见基本是准确的，当时唐树林没有提供证据证明其到底做了多少工程量。汇克公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回唐树林对汇克公司的全部诉讼请求；二、唐树林承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的工程量与事实不符。因唐树林没有施工资质，在施工过程中产生了严重的质量问题，虽多次返工仍不达要求，后唐树林无故中途退场，侯ＸＸ另行以更高价格聘请施工队重新施工，才达到验收质量合格标准。一审判决认定唐树林施工量和工程款的前提应是唐树林的施工应全部合格，而事实上正是唐树林施工质量不合格才导致另行聘请人员施工，一审判决认定的52.66%的施工量中应包含了侯ＸＸ另行聘请他人施工的工程量。二、一审判决对工程单价认定错误。根据双方的口头约定，可以明知工程单价为33.5元/㎡的条件是工程做完并验收合格，如工程未做完或验收合格，只能按30.5元/㎡进行结算，一审判决依据唐树林单方出具的书面材料及证人证言认定工程单价是错误的。针对汇克公司的上诉，唐树林辩称：汇克公司认为唐树林的施工有严重的质量问题，这不是事实。唐树林也不是无故中途退场，事实上是汇克公司不要唐树林做了。工程单价经过多个证人出庭作证已经确定为33.5元/㎡而不是汇克公司说的30.5元/㎡。应当按照最高院的司法解释计算工程款，一审判决采取专家建议的方式计算工程款，是明显错误的。原审第三人侯ＸＸ的陈述与汇克公司意见一致。唐树林向一审法院起诉请求：一、汇克公司支付唐树林工程款224258.45元及迟延欠付的利息（按工程实际交付后2010年1月1日起至实际付清之日止，以银行同期贷款利率计算）；二、诉讼费由汇克公司负担。一审法院认定事实：2008年9月，唐树林与汇克公司法定代表人侯ＸＸ达成口头协议，将长沙火车站天佑工地外墙氟碳漆工程以包工不包料的形式承包给唐树林，约定单价为33.5元/㎡。侯ＸＸ指派彭新民在现场监工。2008年10月10日，唐树林带民工进场施工。在唐树林对外墙完成上灰、底漆，开始上面漆时，双方发生争议。唐树林以汇克公司未支付民工工资为由于2009年8月中旬离开工程现场，侯ＸＸ以唐树林的工程存在质量问题另行聘请苏俊林完成剩余工程。现汇克公司已支付了唐树林部分工程款160000元。2013年9月14日，彭新民签字确认该工程的工程量共计为12910.7㎡，苏俊林的工作日为817.5天。对该事实，唐树林、侯ＸＸ均认可。唐树林不具备外墙涂料施工的资质。汇克公司的法定代表人为侯ＸＸ，股东为侯ＸＸ、龙蝶。经营范围：涂料、化工产品(不含危险品)的研制、开发、销售；水暖器材、建筑材料、五金交电的批发零售；涂料工程施工(不含专营专控及限制项目，涉及许可经营的凭许可证经营)。唐树林、侯ＸＸ争议的事实：1、唐树林称约定单价33.5/㎡，侯ＸＸ称是约定了如保质保量完成就加1.5元/㎡，即33.5元/㎡，如果质量不达标就减1.5元/㎡。2、双方均认可整个外墙涂料工程为实色平涂外墙氟碳漆，包括三道工序：上灰、底漆、面漆。其中上灰(刮腻子)，一般两遍，以找平整为限；底漆为一遍氟碳封闭底漆；面漆两遍。唐树林已完成外墙上灰、底漆工序。唐树林认为已完成的工程占到总工程量的80%；侯ＸＸ认为已完成的工程只占总工程量的50%。经一审法院向湖南恒基工程造价咨询有限公司专家咨询，采用定额计算方法，估算唐树林已完成的工程量占整个工程量的52.66%。一审法院认为：唐树林与汇克公司法定代表人侯ＸＸ之间达成的口头协议，因为唐树林没有从事外墙氟碳漆工程的相应资质，系无效合同。但上述工程已经竣工验收合格，现唐树林请求支付工程价款，一审法院参照口头协议的约定予以确定。本案的争议焦点如下：一、本案是否已过诉讼时效？汇克公司认为本案已经超过诉讼时效；唐树林则认为由于本案竣工后一直没有办理结算，后唐树林一直向汇克公司及侯ＸＸ催讨工程款，故本案并未超过诉讼时效。经审查认为，涉案工程虽早已竣工，但双方直到2013年9月14日才对工程总量进行了确认，至此双方的债权债务关系才正式确立，诉讼时效应从此时开始计算，而唐树林于2014年9月22日向一审法院提起诉讼，故本案并未超过诉讼时效。二、侯ＸＸ与唐树林达成的口头协议是代表其个人的行为还是代表其公司的行为？汇克公司认为是侯ＸＸ的个人行为；唐树林却认为侯ＸＸ是汇克公司的法定代表人，其代表的应是汇克公司的行为。经审查认为，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中唐树林在与侯ＸＸ达成口头协议时，知晓侯ＸＸ是汇克公司的法定代表人，且汇克公司的经营范围包括涂装工程施工，故唐树林有理由相信侯ＸＸ将外墙氟碳漆工程发包给唐树林是代表公司的行为。故侯ＸＸ与唐树林达成的口头协议是代表汇克公司的行为。汇克公司的经营范围包括涂料施工，其是否对某项具体工程取得行政许可证是相关行政部门审查的问题，不能成为其对外不承担责任的理由。故对汇克公司的相关抗辩意见，一审法院不予采信。三、本案工程单价以及总工程量的问题。唐树林称双方约定单价33.5元/㎡,侯ＸＸ称该价格包含了奖惩因素。根据一审庭审查明，负责管理涉案工程的彭新民的证言证明唐树林与侯ＸＸ协议工程时约定单价为33.5元/㎡，双方有谈到奖惩的问题，但无法确定该单价是否包含了奖惩因素。在侯ＸＸ没有其他证据的情况下，一审法院确认工程单价为33.5元/㎡。对于工程总量唐树林认为共计为13910.7㎡，从一审法院对彭新民的调查可以得知，其签字确认的工程总量为12910.7㎡，而唐树林没有其他证据证明具体工程量，故一审法院确认工程总量为12910.7㎡。四、关于唐树林已完成工程量的问题。因双方均未申请对唐树林工程量、苏俊林工程量所占工程总量的比例进行鉴定，一审法院根据已查明的双方确认的唐树林的工程量以及咨询结果计算唐树林的工程款，本案中全部工程款总计为432508.45元(12910.7㎡×33.5元/㎡)元，唐树林已完工程量的工程款为227758.95元(432508.45元×52.66%)。虽然候ＸＸ称唐树林完成的工程存在质量问题，但未提相应证据证明，故汇克公司还需向唐树林支付67758.95元(227758.95元－160000元)，且汇克公司还应按照同期同类银行贷款利率的标准支付自2013年9月15日起的利息。综上，《中华人民共和国合同法》第五十条，第五十二条第(五)项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，遂判决：一、汇克公司于本判决生效之日起五日内向唐树林支付工程款67758.95元；二、汇克公司于本判决生效之日起五日内按照同期同类银行贷款利率向唐树林支付利息(以67758.95元为基数，自2013年9月15日起至本判决指定的履行期限届满之日止。)；三、驳回唐树林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6006元，由唐树林负担4204元，汇克公司负担1802元。本院二审诉讼期间，唐树林向本院提交苏俊林、章建坤的《调查笔录》，拟证明唐树林与汇克公司约定的工程单价为33.5元/㎡、唐树林已完成的工程量为80%、工程已经竣工验收合格及苏俊林的做点工的工资从唐树林的总工程款中扣除。经本院组织质证，汇克公司、侯ＸＸ认为不属于新证据，不予质证。本院认为唐树林提供的证人证言不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据的范围，亦不足以证明待证事实，不能达到证明目的，故本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：唐树林虽未与汇克公司签订书面合同，但已实际完成了部分汇克公司指派的工程项目施工，汇克公司主张唐树林施工的工程存在质量问题，但未提供有效证据证明，故唐树林要求汇克公司就其已完成的工程支付工程款的诉讼请求应予支持。根据唐树林与汇克公司法定代表人侯ＸＸ的陈述及汇克公司负责管理涉案工程的彭新民的证言可知，唐树林与汇克公司口头约定唐树林的施工工程单价为33.5元/㎡。汇克公司上诉主张因唐树林未完成全部工程及工程存在质量问题，只能按30.5元/㎡进行结算，但汇克公司未提供证据证明工程存在质量问题，亦无证据证明双方就减少工程单价进行明确约定，故本院对汇克公司的上诉主张不予支持。关于唐树林已完成工程量的认定问题，本院认为，唐树林向汇克公司主张支付工程款，唐树林应就其已经完成的工程量承担举证责任。唐树林中途退场时，双方未就唐树林完成的工程量进行确认，而因涉案工程采取的工艺、工序，汇克公司聘请他人进行的后续施工已覆盖唐树林的前期施工，两者无法明确区分界定，现唐树林未提供有效证据证明其实际施工量，但确实完成了部分施工，故一审判决结合唐树林、汇克公司就工程量的陈述并参考专家咨询意见酌情认定唐树林已完成的工程量占整个工程量的52.66%并无不妥，故本院予以维持。唐树林另上诉主张应按总工程价款扣减案外人苏俊林的点工工资形式计算唐树林的应得工程款，因后续施工并非苏俊林个人完成，后续施工的工程结算金额无法明确，无法相应扣减，故本院对唐树林的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人唐树林、汇克公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6006元，由唐树林、汇克涂料(湖南)有限公司各负担3003元。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一七年三月二十四日书 记 员  毛韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。