四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1241号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：金牛区天雅康禾羊绒服饰店，住所地：四川省成都市火车北站西一巷2号成都市西一巷毛线专业批发市场*********号。负责人：岳强，店长。委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杭州燕来平面设计有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区和睦路2号9幢102室。法定代表人：卢淼，总经理。委托诉讼代理人：胡学鹏，浙江北鼎律师事务所律师。上诉人金牛区天雅康禾羊绒服饰店（以下简称天雅服饰店）与被上诉人杭州燕来平面设计有限公司(以下简称燕来公司)承揽合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月11日公开开庭进行审理。上诉人天雅服饰店的委托诉讼代理人曹晋玲，被上诉人燕来公司的委托诉讼代理人胡学鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天雅服饰店上诉请求：一、撤销一审判决第二项至第四项；二、第二项至第四项依法改判为：1.燕来公司返还天雅服饰店已支付的合同款70000元（大写：人民币柒万元整），以及自2013年7月14日至实际付清之日止的同期银行利息（以同期银行贷款年利率6.15%计算）；2.燕来公司支付天雅服饰店违约金43500元（大写：人民币肆万叁仟伍佰元整）；3.驳回燕来公司的诉讼请求。事实和理由：一、关于燕来公司是否构成违约。（一）关于燕来公司交付画册质量是否符合合同要求。1.事实认定方面，燕来公司交付的第一次打样稿存在质量瑕疵，天雅服饰店提供了书面修改意见，燕来公司在收到天雅服饰店的书面修改意见后并未进行修改而直接印刷成品，其对画册质量存在瑕疵是明知的。根据合同第二条第1款约定，除预付款外，第二期款项支付条件为“打样稿确定后印刷之前”，因为燕来公司在印刷前未进行修改且未向天雅服饰店提供修改后的打样稿确认，天雅公司按合同约定拒绝支付合同约定的第二期款项，已经用行为进一步明确表示了质量异议。因此，一审判决认定天雅服饰店未在合理期限内提出质量异议，属于事实认定错误。2.法律适用方面，一审判决适用了《合同法》第一百五十八条第二款规定，认定燕来公司交付的画册视为质量合格属于适用法律不当。本案是承揽合同，而《合同法》第一百五十八条属于买卖合同分则，即使适用第一百五十八条，也应适用该条第三款。（二）关于燕来公司是否延迟交付和交付数量不足。1.事实方面，燕来公司未履行“印刷前提交确认义务”在先，天雅服饰店根据合同约定有权拒绝支付第二期款项，天雅服饰店才是有权行使“先履行抗辩权”的主体，一审法院认定燕来公司有权行使“先履行抗辩权”属于事实认定错误。2.法律适用方面，《合同法》第六十七条有严格的适用条件，燕来公司不履行“印刷前确认义务”，却径行印刷并强制交付，严重违背诚信原则，不应适用合同法第六十七条。综上，燕来公司违约在先，包括未履行“印刷前先提交确认义务”，交付成品画册质量瑕疵严重，且交付数量不足并交付迟延，燕来公司已构成严重违约。二、天雅服饰店的反诉请求应予支持。如前所述，燕来公司存在严重违约行为，天雅服饰店反诉中主张的返还已付合同第一期款项70000元及资金占用利息，并按合同第五条第3款约定支付合同价款30%违约金的请求应得以支持。燕来公司答辩称：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，故请求依法驳回上诉，维持原判。燕来公司向一审法院起诉请求：天雅服饰店支付拖欠的合同款75000元，并按银行同期贷款利率计算支付逾期付款违约金（45000元自2013年8月20日开始计算，30000元自2013年9月25日开始计算，均计算至实际履行之日止）。天雅服饰店向一审法院反诉请求：解除双方签订的《平面拍摄制作合同》；燕来公司返还天雅服饰店已支付的合同款7万元，并按银行同期贷款利率支付2013年7月14日至实际付清之日止的利息；燕来公司支付天雅服饰店违约金43500元。一审法院认定事实：2013年7月9日，天雅服饰店作为甲方，燕来公司作为乙方，双方签订了《平面拍摄制作合同》。双方约定：甲方委托乙方提供天雅康禾2013冬装画册拍摄制作服务；拍摄日期预计为2013年7月8日；制作周期为拍摄完毕，甲方选图给乙方，乙方在15日内完成初稿设计，初稿经甲方确定后，乙方在10日内制作正稿并提供印前打样稿给甲方，经甲方确定后15日交货，经双方确认后交货即告完成；摄影费用包括摄影师费用10000元、化妆师费用5500元、搭配师费用5000元；模特费用包括女模特费用21000元、男模特费用6000元；女款画册设计印刷规格为8K、P数为124P、印数为200册，纸张及工艺为精装、内页157g铜版纸、整本过亮油、logo工艺一个，设计费24800元，出片打样费3720元，印刷费26200元；男女款画册设计印刷规格为8K、230×330，P数为124P、印数为200册，纸张及工艺为精装、内页157g铜版纸、整本过亮油、logo工艺一个，设计费24800元、出片打样费3720元，印刷费26200元；上述费用合计156940元，优惠后价格145000元；签订本协议起三日内，甲方需向乙方支付总金额的50%（70000元）作为预付款，打样稿确定后印刷之前甲方需向乙方再支付总金额30%（45000元），印刷完成甲方收到印刷品即付清全部余款（30000元）；乙方收取预付款后，非因甲方原因不能如约定期完成拍摄、后期制作、印刷及交货工作，则每逾期一日，乙方按合同总金额的3‰赔偿甲方作为违约金，最高不超过合同总金额的100%，如甲方原因而造成延期的，由双方另行协商约定；非因甲方原因的制作失误或印刷错误（包括少印、错印、漏印等）的，乙方负责重新制作及印刷，直至到达双方约定的要求；若因乙方过错造成乙方未能在合同约定的时间内完成的，则每逾期一日，乙方应承担合同总金额的0.4%作为违约金，最高不超过合同总金额的100%；经甲方两次书面催告后，乙方仍不履行合同义务或不按约定履行的，甲方有权立即解除合同，并要求乙方按合同总额的30%进行赔偿。甲方委托乙方拍摄或制作的所有图片的著作权归属甲方。合同签订后，天雅服饰店分别于2013年7月9日、13日，向燕来公司支付了合同款共计7万元。2013年8月，燕来公司向天雅服饰店交付了画册初稿6册；同年9月，天雅服饰店提出修改意见后，将其中附有修改意见的2册初稿邮寄给燕来公司。后燕来公司印刷了画册成品（正稿）。燕来公司先后于2013年9月下旬、2014年3月向天雅服饰店交付了画册成品共约180本。画册成品尺寸为240×320，内页非铜版纸。画册成品扉页上服装品牌印刷成“caoyuancun”品牌、部分图片上模特有纹身、正稿颜色与打样稿颜色存在色差。另查明，燕来公司的前身是杭州市拱墅区燕来摄影工作室，企业类型为个体工商户，经营者为卢淼。2013年9月16日经核准，更名为燕来公司，企业类型变更为私营有限责任公司，法定代表人为王晟。2014年11月13日，燕来公司经核准变更为一人有限责任公司，法定代表人为卢淼。一审法院认为，一、合同的性质和效力委托创作合同纠纷是指当事人约定由委托人就特定作品委托他人创作，受托人按照约定完成作品创作所订立的合同而发生的纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方当事人签订《平面拍摄制作合同》，约定燕来公司接受天雅康禾的委托拍摄制作“天雅康禾2013冬装画册”，并约定了拍摄或制作的所有图片的著作权归属，该合同既有委托创作合同的内容，又有承揽合同的内容。鉴于本案双方争议的权利义务主要是承揽合同的内容，故本案应为承揽合同纠纷。《平面拍摄制作合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、燕来公司是否存在违约本案中，天雅服饰店主张燕来公司存在擅自打印成品、成品交付的时间延迟、交付的数量不足、质量不符合约定的违约行为，导致天雅服饰店合同根本目的不能实现，系根本违约。合同约定，在制作正稿并提供打印前，打样稿需经过天雅服饰店确定。双方均陈述，燕来公司将初稿寄给天雅服饰店后，天雅服饰店将注明修改意见的两本初稿寄回燕来公司。但此后到印制最终成品前燕来公司有无将印前打样稿交天雅服饰店确认，双方存在争议。燕来公司主张最终成品的印前打样稿是双方通过邮件和电话沟通完成的，应对此承担举证责任。鉴于燕来公司对此并未举证，故其关于已将印前打样稿交天雅服饰店确认的事实主张不能认定。虽然燕来公司没有证据证明其将印前打样稿交天雅服饰店确认过，但天雅服饰店于2013年9月下旬收到了燕来公司交付的第一批画册后，至一审诉讼前，并未向燕来公司提出质量异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定关于“定作人应当验收该工作成果”的规定，并参照该法第一百五十八条第二款关于“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人”的规定，定作人接收定作物后必须在合理期限内进行检验。鉴于画册尺寸、纸张质量、扉页的“天雅康禾”品牌印刷成“caoyuancun”品牌、部分模特有纹身、正稿颜色与打样稿颜色存在色差等情况，天雅服饰店收到画册后就应当能够及时发现，而天雅服饰店未在合理期限内检验并通知燕来公司，应视为画册质量符合要求。关于是否存在延迟交付和交付数量不足的问题。燕来公司先后于2013年9月下旬、2014年3月向天雅服饰店交付了画册成品共约180本。从合同约定内容看，燕来公司交付画册的数量不足，且第二批画册交付时间明显晚于2013冬装宣传、销售时间。对于数量不足和第二批画册迟延交付的问题，燕来公司称系因天雅服饰店未及时付款，故没有按时交付。一审法院认为，按照合同约定，除预付款70000元外，天雅服饰店应在打样稿确定后印刷之前向燕来公司支付45000元，待印刷完成收到画册成品后付清全部余款30000元。实际情况是，燕来公司在未收到第二笔款的情况下向天雅服饰店交付了部份画册成品，天雅服饰店收到画册成品后既未提出质量异议，也未向对方支付款项。燕来公司在这种情况下推迟其余画册的交付，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，不构成违约。三、合同是否应当解除及法律后果现无证据证明燕来公司存在违约，天雅服饰店以燕来公司存在违约导致其合同目的无法实现，要求解除合同的理由不成立。鉴于合同的内容是制作2013年的冬装画册，目的是对当季的服装进行推广、宣传，该画册现已无使用价值，故继续履行已无实际意义，故案涉合同应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据案涉合同的性质，已经交付的画册成品无须返还，天雅服饰店应向燕来公司支付相应的款项。从合同实际履行情况看，合同的价款包括摄影费、模特费、设计费、印刷费等。前期制作费用已实际支出，天雅服饰店应予支付。鉴于燕来公司交付画册成品的数量不足，也没有证据表明其已足量印制，故可以适当扣减部分价款。故天雅服饰店应向燕来公司支付45000元。对燕来公司要求天雅服饰店支付尾款30000元的诉讼请求，该院不予支持。按照合同约定，第二笔合同款45000元天雅服饰店应在打样稿确定后印刷前向燕来公司支付。实际上燕来公司在未收到第二笔合同款时便进行了印刷并于2013年9月下旬将部分画册交付天雅服饰店，而天雅服饰店收到画册未在合理期间内提出质量异议，故天雅服饰店应在收到画册的合理期间内支付第二笔合同款，该期限一审法院酌情确定为10天，即天雅服饰店应在2013年10月10日前支付该款。天雅服饰店逾期付款，应按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息损失，利息自2013年10月11日起计算。关于天雅服饰店要求燕来公司返还已支付的7万元合同款、承担上述资金利息，并支付违约金的反诉请求，无事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、第一百五十八条第二款、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、解除燕来公司与天雅服饰店于2013年7月9日签订的《平面拍摄制作合同》。二、天雅服饰店自判决生效之日起十日内，向燕来公司支付合同款45000元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付自2013年10月11日起至判决确定的给付期限届满之日的利息。三、驳回燕来公司的其他诉讼请求。四、驳回天雅服饰店的反诉请求。本诉案件受理费1848.48元，燕来公司负担748.48元，天雅服饰店负担1100元；反诉案件受理费2742.20元，减半收取1371.10元，由天雅服饰店负担。本院二审期间，天雅服饰店和燕来公司均未提交新证据。本院另查明：天雅服饰店与燕来公司签订的《平面拍摄制作合同》第四条双方权利义务项下第1款约定：无论协议是否解除，甲方（天雅服饰店）均有责任支付乙方（燕来公司）为履行本协议已发生的一切开支及费用，乙方有责任将已完成的拍摄工作成果交付甲方；由于乙方原因造成合同解除的，由乙方承担双方的一切开支及费用。本院同时查明，天雅服饰店于2013年9月下旬收到燕来公司交付的成品画册80本，于2014年3月收到燕来公司交付的成品画册100本。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要有以下两个方面：一、燕来公司是否违约；二、燕来公司是否应当返还天雅服饰店其已支付的合同款70000元，并自2013年7月14日始至实际付清日止按照同期银行贷款利率支付利息；是否应向天雅服饰店支付违约金43500元。一、关于燕来公司是否违约的问题。根据现已查明的事实，天雅服饰店于2013年9月下旬收到燕来公司交付的成品画册80本，至本案一审诉讼前，天雅服饰店未向燕来公司提出异议。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条有关“定作人应当验收该工作成果”之规定，并参照该法第一百五十八条第二款关于“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人”的规定，认定天雅服饰店未在合理期限内检验画册并通知燕来公司，视为画册质量符合要求。天雅服饰店上诉称，根据双方合同约定，天雅服饰店应在打样稿确定后印刷前向燕来公司支付45000元，天雅服饰店未支付该笔合同款，系用行动表示质量异议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”本院认为，在通常情况下，对合同标的物的质量异议应以语言表达、积极的行为表示等明示的方式提出，在法律没有明确规定或者当事人双方没有明确约定的情况下，诸如拒不支付合同款等消极的不作为行为不能作为有效的意思表示方式。天雅服饰店未举示证据证明其与燕来公司之间存在以不作为方式表达质量异议的约定，故对天雅服饰店已经对画册提出质量异议的主张，本院不予支持。天雅服饰店还上诉称，本案诉争为承揽合同，且燕来公司明知画册存在质量瑕疵，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款不当，即使适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，应该适用该条第三款的规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本案诉争虽系承揽合同，但在《中华人民共和国合同法》承揽合同章节无明文规定的情况下，参照适用《中华人民共和国合同法》买卖合同分则中相关类似规定并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款规定：“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”天雅服饰店主张，燕来公司对画册质量瑕疵明知，应该适用该款规定。本院认为，根据现已查明事实，燕来公司交付的画册成品存在品牌印刷错误、颜色有色差等质量瑕疵，但是画册成品实际存在质量瑕疵，与燕来公司明知样稿存在质量瑕疵，以及天雅服饰店已告知燕来公司样稿有瑕疵之间并不等同，现天雅服饰店未就上述相关“明知”和“已告知”的事实举示证据，故其有关燕来公司明知画册质量存在瑕疵的主张不能成立，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款在本案中并不适用。综上分析，本院认为，2013年9月下旬，燕来公司交付天雅服饰店成品画册80本，燕来公司虽未依约在印刷前将印前打样稿交天雅服饰店确认，但双方用实际行为改变了合同约定的履约方式，应认定为有效履行。2014年3月，燕来公司向天雅服饰店交付成品画册100本。本院认为，该交付行为不能认定为有效履行，原因如下：虽然燕来公司与天雅服饰店双方签订的《平面拍摄制作合同》未对履行期限作明确说明，但是据合同约定，由燕来公司为天雅服饰店提供2013冬装画册拍摄制作服务，用于当季服装的推广宣传。据此，为实现合同目的，燕来公司应在2013年冬季来临之前，最迟亦应在2013年冬季结束之前交付画册，以供天雅服饰店使用。而2014年3月已是正常合同履行时间的第二年春天，且由于天雅服饰店售卖产品极具季节性，燕来公司此次交付的画册，天雅服饰店实际上无法使用。燕来公司在无证据证明双方另有约定延长合同履行期限的情况下，超期交付合同标的物不符合合同约定，亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十条有关当事人履约应遵循诚实信用原则的规定，故燕来公司于2014年3月交付天雅服饰店100本画册的行为并非有效履行。二、关于燕来公司是否应当返还天雅服饰店其已支付的合同款70000元，并自2013年7月14日始至实际付清日止按照同期银行贷款利率支付利息；是否应向天雅服饰店支付违约金43500元的问题。一审判决以涉案合同内容是制作2013年冬装画册，继续履行合同无实际意义为由，认定涉案合同应予以解除。天雅服饰店和燕来公司对此皆未提出异议。现天雅服饰店上诉称燕来公司存在严重违约行为，请求返还支付燕来公司的合同款70000元及资金占用利息，并按合同第五条第3款约定支付违约金43500元，该请求能否得以支持，应从以下几个方面分析：首先，燕来公司是否应该返还合同款70000万元并支付资金占用利息的问题。据双方“无论协议是否解除，甲方（天雅服饰店）均有责任支付乙方（燕来公司）为履行本协议已发生的一切开支及费用，乙方有责任将已完成的拍摄工作成果交付甲方”的约定，现天雅服饰店与燕来公司之间的合同虽已解除，但燕来公司为履行该合同已经支付的摄影费、化妆费、模特费、设计费等费用，天雅服饰店应予以支付。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”。根据涉案合同的性质，燕来公司已交付天雅服饰店的画册成品无需返还，天雅服饰店应向燕来公司就其交付的80本画册支付相应款项。而燕来公司于2014年3月交付天雅服饰店100本画册，违反合同约定，以及法律对当事人履行合同应遵循诚实信用原则的规定，由此造成的损失应由燕来公司自行承担。综合考虑涉案合同中有关各项费用的约定情况，以及合同的实际履行情况等因素，本院认为，天雅服饰店已向燕来公司支付的合同款70000元足以抵扣上述各项费用，一审判决关于天雅服饰店还应向燕来公司支付45000元，并自2013年10月11日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息损失的认定不当，本院予以纠正。同理，天雅服饰店要求燕来公司返还70000元合同款并支付资金占用利息的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。其次，燕来公司是否应支付天雅服饰店违约金43500元的问题。天雅服饰店要求燕来公司支付43500元违约金的依据为涉案合同第五条第3款有关“经甲方两次书面催告后，乙方仍不履行合同义务或不按约定履行的，甲方有权立即解除合同，并要求乙方按合同总额的30%进行赔偿”的约定。本院认为，该条款在本案中并不适用。该条款本质是属于授予天雅服饰店单方解除权的约定，在约定条件成就时，天雅服饰店有权解除合同，并要求燕来公司按照合同总额30%进行赔偿。而本案中，涉案合同是基于合同继续履行无实际意义而解除，故该第五条第3款于本案并不适用。综上，天雅服饰店请求燕来公司支付合同价款30%的违约金（43500元）的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，部分法律适用不当，天雅服饰店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第413号民事判决第一、三、四项；二、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第413号民事判决第二项。一审本诉案件受理费1848.48元，杭州燕来平面设计有限公司负担748.48元，金牛区天雅康禾羊绒服饰店负担1100元；反诉案件受理费2742.20元，减半收取1371.10元，由金牛区天雅康禾羊绒服饰店负担。二审案件受理费925元，杭州燕来平面设计有限公司负担500元，金牛区天雅康禾羊绒服饰店负担425元。本判决为终审判决。审 判 长  刘巧英审 判 员  陈 洪代理审判员  赵文文二〇一七年三月七日书 记 员  唐 渝