重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终9081号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团重庆有限公司。法定代表人：郭永宏，董事长。委托诉讼代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦清龙，重庆百君律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王玉波。委托诉讼代理人：包志华，重庆市渝北双凤桥法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：卢林，重庆巴渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘福俊。上诉人中国移动通信集团重庆有限公司（以下简称移动重庆公司）、王玉波因与被上诉人刘福俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。移动重庆公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对移动重庆公司的全部诉讼请求。主要事实及理由是：搭挂横幅不属于建设工程范围，不需要交与有资质施工企业完成，也不需专业技能。故移动重庆公司不存在选任过失，不应担责。王玉波上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对王玉波的全部诉讼请求。主要事实及理由是：上诉人与移动重庆公司不存在承揽关系，与被上诉人刘福俊也不存在劳务关系。刘福俊针对移动重庆公司、王玉波的上诉答辩：原审认定法律关系正确，但判决刘福俊自行承担30%责任过重。移动重庆公司针对王玉波上诉答辩：王玉波所言不实，移动重庆公司将场地横幅搭建工作发包给王玉波的，刘福俊是王玉波请的工人。王玉波针对移动重庆公司上诉答辩：刘福俊系移动重庆公司雇请，应由移动重庆公司担责。刘福俊向一审法院起诉请求：要求移动重庆公司、王玉波赔偿包括医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助、交通费、营养费、伤残评定费、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、残疾辅助器具费在内的共计234858.09元。本案的诉讼费由移动重庆公司、王玉波负担。一审法院认定事实：2016年1月19日，移动重庆公司将位于巴南客户服务中心的“大圣音乐狂欢节”部分场地的布置工作发包给王玉波。当天，王玉波叫案外人蒋某到“大圣音乐狂欢节”现场将工作做完，并由移动重庆公司向蒋某支付了800元费用。次日，因刮风导致该现场搭挂的部分横幅脱落，移动重庆公司员工电话通知王玉波派人到现场补救。王玉波遂电话联系刘福俊，叫刘福俊去现场实施补救工作。刘福俊到达后，使用现场留下的人字梯进行横幅搭挂时，因人字梯铆钉脱落垮塌，致使刘福俊坠地受伤。刘福俊当即被送往重庆市第七人民医院住院治疗4天，于2016年1月23日出院。诊断为：1.胸12椎体骨折；2.胸背部皮肤挫擦伤；3.胸椎、腰椎退变；4.腰椎间盘突出症；5.高血压病；6.二型糖尿病；7.肋骨骨折。出院医嘱：院外继续治疗。共花费医疗费7308.31元。2016年1月23日，刘福俊到重庆市中医骨科医院手术治疗，住院41天，于2016年3月4日出院。诊断为：1.T12椎爆裂性骨折；2.左侧第12肋骨折；3.糖尿病；4.左肾囊肿。出院医嘱：1.加强营养、注意休息；2.继续卧床休息1-2月，避免腰部弯曲，扭转，在支具保护下逐渐下地功能锻炼，支具保护半年，避免跌倒、外界暴力所致再次骨折；3.术后1、2、3月、半年、一年入院复查，如有不适，及时入院查看；4.一年后视情况取出内固定。刘福俊此次共花医疗费47625.78元。此后，刘福俊又几次到重庆市中医骨科医院复查，花医疗费用1550.7元。刘福俊因伤残购买残疾辅助器具，花费2056元。经刘福俊申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所于2016年4月25日对刘福俊的伤残等级、继续治疗费用、出院后护理依赖程度作出司法鉴定意见：1.刘福俊目前伤残等级属Ⅸ（九）级；2.刘福俊继续治疗康复约为人民币12000元（壹万贰仟圆）；3.刘福俊护理期限综合评定以出院后45日认定为宜；其护理依赖程度为出院后一人大部分护理。刘福俊为此支付鉴定费2100元。刘福俊系农村居民，其母亲张某某生于1932年11月12日，父刘某某生于1934年10月4日，张某某、刘某某夫妇均系农村居民共生育六个子女。庭审中，刘福俊确认收到王玉波支付的5.4万元。王玉波陈述支付给刘福俊的5.4万元，其中2.9万元系自己垫付，另2.5万元系移动重庆公司垫付。一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王玉波电话联系刘福俊到移动重庆公司位于巴南客户服务中心的“大圣音乐狂欢节”场地搭挂横幅的事实，各方均不否认。王玉波辩称是帮移动重庆公司联系工人（即刘福俊），其与刘福俊并无关系，但未提供证据证明。从查明的事实来看，移动重庆公司将位于巴南客户服务中心的“大圣音乐狂欢节”部分场地的布置，电话联系王玉波来做，王玉波也叫了蒋某去将工作完成。第二天因布置场地的搭挂横幅有部分脱落，移动重庆公司仍然联系的是王玉波，王玉波又叫刘福俊去补救。故一审法院认定刘福俊与王玉波形成劳务关系，王玉波与移动重庆公司形成承揽关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘福俊与王玉波形成劳务关系，刘福俊在提供劳务过程中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应责任。由于王玉波未能提供安全工作设施及环境，致使刘福俊在工作中受伤，王玉波应承担相应的民事赔偿责任。同时，刘福俊在提供劳务过程中，亦应注意个人的安全，其在登高作业过程中因人字梯断裂而摔倒受伤与本人未注意安全作业、疏忽大意有一定关系，刘福俊存在一定的过错，对其过错亦应承担相应的民事责任。此外，法律还规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。移动重庆公司将其巴南客户服务中心的“大圣音乐狂欢节”部分场地布置事宜交由缺乏相应资质的王玉波完成，其选任存在过失，因此对刘福俊造成的损害，移动重庆公司应承担相应的赔偿责任。综上，根据本案的实际情况，一审法院判定由王玉波承担50%的赔偿责任，移动重庆公司承担20%的责任，刘福俊自行承担30%的责任。对于刘福俊诉求的各项损失，一审法院分析如下：1、医疗费，根据刘福俊举示的票据，刘福俊受伤后自行垫付医疗费56484.79元。2、后续治疗康复费12000元，有鉴定意见为凭，予以支持。3、住院伙食补助费，刘福俊共住院45天，按照50元/天计算住院伙食补助费，刘福俊主张2250元符合法律规定，予以支持。4、护理费，刘福俊住院45天，按照100元/天计算住院期间的护理费为4500元；根据鉴定意见，刘福俊出院后需要一人护理45日，为大部分护理依赖，故出院后的护理费为3600元（45日×100元/天×80%），即护理费共计8100元；5、交通费，刘福俊要求被告支付交通费1500元，因刘福俊就医必然会产生一定的交通住宿费。一审法院根据刘福俊就医的实际情况，予以支持600元。6、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因刘福俊系打零工，无固定收入，且未充分举示证据证明其最近三年的平均收入状况，依照规定按80元/天计算，刘福俊住院治疗45天，医嘱卧床休息1-2月，结合本案刘福俊的伤情，一审法院酌情认定误工期限为96天。刘福俊的误工费为7680元（96天×80元/天）。7、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。刘福俊系农村居民，已年满60周岁，且未举示充分证据证明其在城镇居住一年以上，故按照农村居民上一年度人均可支配收入计算其残疾赔偿金，根据鉴定意见，刘福俊伤残等级为九级，残疾系数为0.2，其残疾赔偿金为10505元/年×20年×0.2为42020元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。刘福俊的父母健在，均已年满八十周岁以上，故按五年计算其父母的被扶养人生活费为3502元（10505元/年×5年×0.2÷6+10505元/年×5年×0.2÷6，四舍五入取整数）。8、鉴定费，根据票据，鉴定费为2100元。9、精神损害抚慰金，刘福俊要求被告支付精神损害抚慰金6000元在法律规定范围内，一审法院予以支持。10、营养费，有加强营养的医嘱，酌情支持600元。11、残疾辅助器具，根据刘福俊的受伤情况及医嘱，刘福俊购买胸腰矫形器及坐厕椅共计2056元，予以支持。以上各项共计143392.79元，精神损害抚慰金不纳入责任比例划分。扣除精神损害抚慰金后，由移动重庆公司承担20%的侵权责任，即27479元（四舍五入取整数）。王玉波承担50%的侵权责任，即68696元（四舍五入取整数）。精神抚慰金6000元，由移动重庆公司承担2000元，王玉波承担4000元。即王玉波应赔偿刘福俊72696元，移动重庆公司应赔偿刘福俊29479元。扣除王玉波已支付29000元、移动重庆公司已支付25000元，王玉波还应赔偿刘福俊43696元，移动重庆公司还应赔偿刘福俊4479元。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：一、被告王玉波于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘福俊医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、后续医疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计43696元；二、被告中国移动通信集团重庆有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘福俊医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、后续医疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计4479元；三、驳回原告刘福俊的其他诉讼请求。如果被告王玉波、中国移动通信集团重庆有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费636元（减半收取），由被告王玉波负担150元，被告中国移动通信集团重庆有限公司负担50元，原告刘福俊负担436元。二审中，王玉波申请证人蒋某出庭作证，拟证明王玉波与移动重庆公司不存在承揽关系。证人蒋某陈述是移动重庆公司员工陈静联系蒋某布置场地挂横幅，报酬是蒋某与陈静洽谈，完工后也是蒋某直接与移动重庆公司的人结账拿钱。移动重庆公司质证对证人证言不予认可，表示其是将搭挂横幅的劳务工作交与王玉波做，蒋某是王玉波安排的，搭挂后补救工作也是通知的王玉波；刘福俊质证表示对蒋某做工情况不知，但自己系王玉波通知去涉案场地做工。对蒋某证词，本院认为，就涉案劳务来源及各方关系，蒋某的证词与刘福俊及移动重庆公司、王玉波陈述均不相吻合，本院不予采信。二审审理查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争执焦点是各方法律关系及赔偿责任的认定。对此，本院作如下评述：本案中，结合刘福俊及移动重庆公司、王玉波的陈述，可以认定，移动重庆公司将位于巴南客户服务中心的“大圣音乐狂欢节”场地布置工作交与王玉波承接，刘福俊系受王玉波安排进行场地布置工作，故刘福俊与王玉波系雇佣劳务关系，而王玉波与移动重庆公司形成承揽关系。刘福俊在提供劳务中受伤，雇主王玉波应承担赔偿责任，刘福俊在布置场地搭建横幅时疏忽大意，有一定过错，应自身承担部分责任。涉案场地布置工作虽不属建设工程范围，现行法律法规并未强制规定承揽人的施工资质及专业技术要求，但搭挂横幅，系登高作业，结合日常生活经验即可判知具有一定的安全风险。移动重庆公司作为定作人，理应对承揽人是否具有安全作业条件进行审查及监督，而本案中其并未履行该义务，故其在选任上存在过失，原审判决移动重庆公司承担一定赔偿责任并无不当。综上所述，王玉波与移动重庆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人王玉波、中国移动通信集团重庆有限公司各负担200元。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一七年三月八日书记员 石 依