天津市河西区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0103民初11581号原告：代跃美，女，1983年2月2日出生，汉族，无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：李双宝，天津钧兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑旭，天津谦公律师事务所律师。被告：华泰证券股份有限公司天津分公司（以下简称“华泰公司”），住所地天津市河**友谊路**北方金融大厦**。法定代表人：李一军，总经理。委托诉讼代理人：胡建全，天津杰森律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟靖，天津杰森律师事务所律师。原告代跃美与被告华泰公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告代跃美及其委托诉讼代理人李双宝、郑旭、被告华泰公司的委托诉讼代理人胡建全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告代跃美向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付2015年4月至2016年9月期间未签订书面劳动合同的二倍工资170000元；2、被告向原告支付2015年4月至2016年9月绩效工资470336.68元；3、被告向原告支付2015年4月至2016年9月工作期间垫付费用151000元；4、被告向原告支付2015年、2016年度高温补贴共1600元，2015年至2016年取暖费600元，共计2200元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告之间存在事实上的劳动关系。原告于2015年4月20日入职被告处，工号为0170322411.入职后，原告即参加了被告处的新进员工培训。2015年5月17日，原告在被告的安排下参加了证券从业人员资格考试。后被告安排原告在财富管理部任高级经理职位，从事债券业务承揽及承做，资产管理业务承揽及承做，新三板，IPO承揽，产品销售工作，承诺月工资5000元及绩效提成。原告在工作期间遵守被告单位规章制度，服从被告公司及相关领导安排，从事业务工作。原告与被告之间已经形成行政隶属关系。从原告提供的微信与邮件、车票等证据及其吻合程度，可见原告为被告提供的是固定内容的劳动、服从被告负责人的管理。但是原告却未收到被告承诺的报酬以及与劳动内容匹配的绩效提成。原告工作期间根据被告的新型业务的类型及指导意见，构建、操作、落实、调整每一笔业务，确认每一单的费用。特别是原告在职期间主要负责的兴业银行资产管理的相关业务更是被告在天津新拓展业务中的重中之重。原告自兴业银行离职时间的问题不影响原告与被告之间建立劳动关系。原告实际上自2015年4月向兴业银行提出辞职时就已经不在兴业银行工作，已经开始向被告提供劳动。劳动法也明确办理书面手续的时间不作为确认成立、解除关系的唯一标准。原、被告之间符合劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，应认定原、被告之间存在合法有效的劳动关系。被告在提供的《证券经纪人委托代理合同》不能证明双方为委托代理法律关系。首先该合同并未实际履行，该合同签订日期为2015年8月14日，但是原告于2015年4月就入职被告处。签订该合同时被告告知原告签订该合同后就能办理正式入职手续。同时在合同中明确乙方（原告）主要从事客户招揽和客户服务等活动。该合同经纪人承诺书第七条第17项明确原告不得“以华泰证券员工身份对外开展业务”。合同第十五条第（二）项第9款也明确“不得以甲方员工身份对外开展业务”。但是原告入职开始就一直以华泰证券员工身份对外从事债券业务承揽及承做、资产管理业务承揽及承做、新三板、IPO承揽、产品销售工作。原告仲裁庭审中提供的名片及往来业务邮件、业务合同就能够明确原告以员工身份从事华泰证券兴业天津1号定向资产管理计划的业务。其次该合同有一定的劳动合同性质。最后，如果双方是委托代理关系，那么原告所要从事的工作仅仅提供信息介绍认识即可。但是本案通过原告提供的证据及仲裁过程中法庭调查、当事人陈述可见原告不只是负责介绍双方领导认识，还在被告负责人的授意下发起、开展业务，参与每一笔业务的推进、操作。可以说没有原告就没有华泰证券兴业天津1号定向资产管理这个业务，就没有被告因此收取的这些利润。既然原告实际上不只是居间介绍而是代表被告负责整个业务的进程，就说明双方实际为劳动关系并非委托代理关系。原告之所以未从被告处领取固定金额劳动报酬只是因为被告并未按其承诺每月发放5000元基本工资。但是在2016年1月、2月被告确实按照每月5000元标准给原告发放工资10000元整。由此也能证明原、被告之间存在劳动关系，只是被告违反约定未按时发放工资原告才提起诉讼。被告华泰公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。原告据以起诉的法律关系为劳动关系，但是事实上双方签订有书面的委托代理合同。合同明确约定排除任何形式和意义的劳动关系，并且该委托代理合同也已实际履行，因此原告的全部诉请前提即双方形成劳动关系事实并不存在。起诉并无任何依据，因此请求法庭对原告的诉请予以全部驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见如下：原告提交的证据2及被告提交的证据1、2、3、4、5、6、8、12具有真实性、合法性及与本案待证事实之间的关联性，本院予以采信。原告提交的证据1、3、5、6、7、8、9、10、14真实性无法确认，本院不予采信。原告提交的证据4、11、12、13、15、16、17、18及被告提交的证据7、9、10、11无法证实其证明目的，本院不予采信。经审理查明，原、被告于2015年8月14日签订了《华证券股份有限公司证券经纪人委托代理合同》，原告为乙方，被告为甲方。该合同第二章第五条约定，甲方与乙方之间的法律关系为委托代理合同法律关系，甲方和乙方之间不构成任何劳动关系、雇佣关系，乙方不具有甲方任何类别的员工身份，乙方不得以与甲方存在劳动法律关系为由向甲方及其所服务的证券营业部/分公司提出劳动关系项下的任何权利主张，包括不享有甲方的工资、社保、养老、医疗、住房公积金等待遇，乙方违反本合同约定以甲方员工身份从事的所有活动与甲方无关，由乙方自行承担法律责任。该合同第三章第八条约定，乙方报酬的计算方式为：乙方报酬=基本开户补贴+业绩报酬+其他各项补贴组成，甲乙双方一致同意以客户托管资产、有效户、当月新增有效户、当月新增有效客户资产、贡献度、净创收等各项考核指标作为乙方报酬计算的基础。乙方知晓并同意上述各项补贴、报酬计算方法及考核指标，具体依甲方《营销人员绩效管理办法》及相关制度、通知执行。2016年9月8日原告向被告提出辞职，并办理了离职手续。在此期间，双方未签订过劳动合同，原告在被告处亦未领取过固定金额的报酬。2016年10月21日，原告到天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月7日仲裁委出具津劳人仲裁字（2016）第529号裁决书。原告对该裁决结论不服，于2016年12月19日来院起诉，被告表示服从该裁决结论。另查，原告原系案外人兴业银行员工，2015年9月1日与案外人兴业银行解除劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的证券经纪人委托代理合同对双方的关系明确约定为委托代理关系，双方不构成任何劳动关系、雇佣关系。该合同有双方签字及公章确认，且原告亦未提交证据证实存在其系非自愿情形下签署该合同的事实，因此，该合同应视为双方自愿达成的合意。另外，被告在庭审中明确否认双方之间存在劳动关系。原告对此未提交证据证实双方签署过其他如劳动合同等确认双方之间存在劳动关系的文件材料，从其提供的现有证据来看，也无法确认双方之间存在事实劳动关系。因此，依据证据规则的相关规定，本院对原告主张的双方之间为劳动关系不予认可，原告主张的全部诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告代跃美的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告代跃美负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（上诉费向天津市第二中级人民法院交纳），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  蔡荣华审 判 员  王 爽代理审判员  王文通二〇一七年三月一日书 记 员  赵 桓本案引用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。