江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终5182号上诉人（原审被告）：季克海，男，1972年4��29日出生，汉族，住滨海县。上诉人（原审被告）：刘素芹，女，1976年12月8日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：季克海（系刘素芹丈夫），住滨海县纬中路后两排广电大厦后水中天洗浴中心。上诉人（原审被告）：李居权，男，1965年8月1日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：葛爱军，江苏省盐城城南新区新河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郑朝野，江苏省盐城城南新区新河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李海英，女，1977年2月7日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：刘长宇，江苏省滨海县正红法律服务所法律工作者。上诉人季克海、刘素芹、李居权因与被上诉人李海英民间借贷暨保证合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2016���苏09**民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘素芹委托上诉人季克海、上诉人李居权委托诉讼代理人葛爱军、郑朝野及被上诉人李海英委托诉讼代理人刘长宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季克海、刘素芹、李居权上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.李海英没有向季克海、刘素芹、李居权提供16万元借款，案涉两份借款协议并不能证明交付借款的事实；2.因李海英没有向上诉人季克海、刘素芹提供16万元借款，故判决李居权承担连带担保责任无事实和法律依据；3.一审法院在将简易程序转换为普通程序过程中，其转换程序不合法。李海英辩称，被上诉人系套用的借款协议，借款协议可以证明双方之间的借贷���系成立。因担保人李居权在借款协议书上签名确认，故其应当承担担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李海英向一审法院起诉请求：1.判令季克海、刘素芹、李居权归还借款本金16万元，承担从2015年2月1日至实际履行完毕之日止按月息2分计算的利息；2.本案的诉讼费由季克海、刘素芹、李居权承担。一审法院认定事实：2013年4月15日，季克海、刘素芹、李居权与李海英签订借款协议书一份，载明：甲方：（空白）、乙方：季克海、丙方：李居权本着平等自愿的原则，甲、乙、丙三方就借款有关事宜协商一致，达成协议如下：一、乙方因经营需要向甲方借款人民币壹拾万元整，月息为3%，每月15日结付利息，到期还本结息；二、甲方借款人民币壹拾万元给乙方使用，协议签订日给乙方，由乙方开具借款凭证，交甲方保存；三、乙方须��约按时支付利息给甲方，……四、丙方自愿为乙方履约做担保，并自愿将（此处空白）证交甲方做抵押。乙方到期如不能还本付息，则由丙方负全责还本付息；五、违约责任，如果乙方不能履行本协议，则属违约，须承担违约金贰万元整；六、本协议一式叁份，甲、乙、丙各执一份，三方签字后生效。甲方：；乙方：季克海、刘素芹；丙方：李居权。2013年5月2日，季克海、刘素芹、李居权与李海英签订借款协议书一份，载明：甲方：（空白）、乙方：季克海、丙方：李居权本着平等自愿的原则，甲、乙、丙三方就借款有关事宜协商一致，达成协议如下：一、乙方因经营需要向甲方借款人民币陆万元整，月息为3%，每月15日结付利息，到期还本结息；二、甲方借款人民币陆万元给乙方使用，协议签订日给乙方，由乙方开具借款凭证，交甲方保存；三、乙方须按约按时支付利息给甲方，……四、丙方自愿为乙方履约做担保，并自愿将（此处空白）证交甲方做抵押。乙方到期如不能还本付息，则由丙方负全责还本付息；五、违约责任，如果乙方不能履行本协议，则属违约，须承担违约金贰万元整；六、本协议一式叁份，甲、乙、丙各执一份，三方签字后生效。甲方：；乙方：季克海、刘素芹；丙方：李居权。后李海英向季克海、刘素芹、李居权催还借款未果，李海英遂起诉至一审法院要求还款。一审法院认为，季克海、刘素芹、李居权向李海英借款，有借款协议书证明，借贷关系成立。季克海、刘素芹依法应履行还款义务，李海英要求季克海、刘素芹归还借款的诉讼请求应予支持。依据法律规定，利息不得事先预扣，故应按实际交付155200元作为借款本金。借款约定的利息超过法律规定的限额，应按月息2分计算。李海���自认利息已支付到2015年2月1日，一审法院予以确认。李居权在借款协议上签名担保，应当承担担保责任。季克海、刘素芹、李居权无正当理由拒不到庭，应视为其放弃抗辩权利。据此，一审法院判决：一、季克海、刘素芹于判决发生法律效力之日起十日内向李海英支付借款本金155200元及利息（自2015年2月1日起至实际还清之日止，按月息2分计算）；二、李居权对上述借款承担连带清偿责任。案件受理费4852元，由季克海、刘素芹承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的部分相同；对一审查明的与本院查明的无异部分事实，本院予以确认。二审另查明下列事实：1.案涉2013年4月15的借款协议书系由2012年4月15日的借协议书换据而来，而2013年5月2日的借款协议书则系由2012年5月2日的借款协议书换据而来。前述两次借款的担保人分别为案外人孙志超、许学政，到一年还款期限后，该两人不愿意再继续担保，遂更换担保人为上诉人李居权。被上诉人李海英称其本人未告知上诉人李居权前述换据事实，而系委托“中间人”孙兆成进行了告知，但未提供证据证明。2.二审中，上诉人季克海对案外人孙志超、许学政分别于2012年4月15日、2012年5月2日向被上诉人李海英借取的10万元、6万元两笔借款提供担保的事实予以认可。3.2012年4月15日借款协议中约定的10万元资金中的9.7万元，系从被上诉人李海英个人银行帐户中取出，时间、金额分别为：2012年4月14日1.9万元、2012年4月15日3.8万元、4万元，合计9.7万元；对余款3000元，李海英认可系10万元借款内扣的利息。对2012年5月2日借款协议中约定的6万元，李海英主张系以现金交付，但内扣利息1800元，实际交付借款58200元。前述借款的交付事实，李海英在一审中提交了合计金额为9.7万元的银行取款凭证，以及向案外人曹珍玉借款的凭证予以证实。对借款利息的偿还，李海英认可季克海、刘素芹每月15日给付利息3000元，给付至2015年2月1日前，利息的计算标准为月利率3%。上诉人季克海认可在2012年4月15日及2012年5月2日借款协议签订后，其归还了利息：10万元借款在每个月15日前还3000元；6万元借款每个月还1800元。本案二审争议焦点：1.案涉借款交付事实能否认定；2.上诉人李居权应否承担担保责任；3.一审审理程序是否合法。一、关于案涉借款交付事实能否认定问题本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。债权人基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。本案中，出���人李海英向一审法院起诉时，其提交了由借款人季克海、刘素芹分别于2013年4月15日、2013年5月2日共同签名确认的借款协议书作为债权凭证，以证实双方之间存在借款法律关系。经审查，案涉两份借款协议书均系由借款人季克海、刘素芹与出借人李海英通过对2012年4月15日、2012年5月2日形成的两份借据“换据”而来。对2012年4月15日、2012年5月2日借贷总额为16万元的借款事实，上诉人季克海予以认可，故本案无需被上诉人李海英对该款项的交付事实进行举证。根据现有证据，不能证明上诉人季克海、刘素芹于案涉借据形成时已经实际清偿此前的16万元债务，故一审法院根据借款的实际交付金额判决上诉人季克海、刘素芹偿还借款本金155200元及其利息是正确的。二、关于上诉人李居权应否承担担保责任问题根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，上诉人李居权以担保人身份在案涉两份借据上签名提供担保，与出借人李海英未约定保证方式，故根据上述法律规定，上诉人李居权应当按照连带责任保证承担保证责任。但经本院审查，案涉两份借款协议书存在“借新还旧”的事实。现上诉人李居权否认其知道“借新还旧”的事实，被上诉人李海英亦未举证证明上诉人李居权知道或者应当知道该节事实，故保证人李居权不承担案涉借款的保证责任。一审中，上诉人李居权无正当理由未到庭参加诉讼，致原判决认定事实错误，本院依法予以纠正。但上诉人李居权应当承担二审案件受理费，以示惩戒。三、关于一审审理程序是否合法问题经本院审查，季克海、刘素芹、李居权经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，致一审法院对本案由简易程序转为普通程序进行缺席审理，其程序转换过程并无明显不当。综上所述，李居权的上诉请求部分成立，应予支持；季克海、刘素芹的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省滨海县人民法院（2016）苏0922民初2966号民事判决第一项，即：季克海、刘素芹于判决发生法律效力之日起十日内向李海英支付借款本金155200元及利息（自2015年2月1日起至实际还清之日止，按月息2分计算）；二、驳回李海英对李居权的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案��受理费4852元，由上诉人季克海、刘素芹负担；二审案件受理费4852元，由上诉人李居权负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞静云代理审判员  杨汉勇代理审判员  张海静二〇一七年三月二十一日书 记 员  李华英