.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终208号上诉人（原审被告）翟琪，女，1979年10月31日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人孙强,内蒙古东方玉德律师事务所律师。委托诉讼代理人王永亮，内蒙古东方玉德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）闫丽景，女，1974年1月1日出生，汉族，包头市青山区XX职工，住内蒙古自治区包头市。��审被告杨羽丰，男，1981年3月2日出生，汉族，职业不详，系上诉人翟琪之配偶。上诉人翟琪因与被上诉人闫丽景、原审被告杨羽丰民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翟琪、委托诉讼代理人孙强与被上诉人闫丽景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人翟琪上诉请求：依法撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第1377号民事判决，依法改判或发回重审；一审、二审案件受理费用、保全费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院程序违法，翟琪和杨羽丰均不在东河区居住，原审法院无管辖权，原审法院也没有告知上诉人举证权利，送达程序违法，请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求被上诉人闫丽景辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。杨羽丰未到庭答辩。闫丽景向一审法院请求：判令翟琪、杨羽丰偿还闫丽景借款本金100000元及利息，并要求二人承担连带责任。诉讼费由翟琪、杨羽丰承担。原审法院经审理查明：2010年7月13日，翟琪向闫丽景借款100000元，双方约定借期半年，月利率2.5分；2011年1月12日，翟琪就该笔借款重新出具借条一张，双方未约定借款期限及利率；2012年12月27日，翟琪再次就上述借款出具借条一张，双方亦未约定借款期限及利率。后闫丽景向翟琪、杨羽丰索要借款无果，故诉至法院，请求判令翟琪、杨羽丰承担连带还款付息的责任，并承担诉讼费。原审法院认为，闫丽景与翟琪之间的债权债务关系明确，有闫丽景提交的三份借条及闫丽景、翟琪双方的陈述在案证实。故闫丽景要求翟琪还款付息的主张，该院予以支持。该笔借款发生在翟琪、杨羽丰夫妻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务。关于利息部分，因第二、三份借条双方并未约定借款利率，故应视为不支付利息。闫丽景主张逾期利息应从其主张之日即起诉之日起开始计算。依法《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第���十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、翟琪于判决书生效后五日内偿还闫丽景借款100000元；二、翟琪于判决收生效后五日内给付闫丽景100000元借款的利息（从2014年6月17日开始，按照年利率6%计算，直至本金还清为止，利随本清）；三、杨羽丰对第一、二项承担连带清偿责任。案件受理费2300元，保全费1020元，公告费560元，由翟琪、杨羽丰承担。二审期间，上诉人翟琪向本院提交中国银行客户回单六张，证明上诉人���琪偿还被上诉人闫丽景借款本金17500元；上诉人翟琪申请证人刘某出庭，证明上诉人翟琪委托刘某偿还被上诉人闫丽景5000元；上诉人翟琪申请法院调取被上诉人闫丽景账号×××自2012年至今的银行流水。被上诉人闫丽景未向本院提交证据。被上诉人闫丽景对于上诉人翟琪提交证据的质证意见为：对中国银行客户回单的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对于证明目的不予认可，被上诉人认为偿还款项的性质是借款利息，而非上诉人主张的借款本金。对于证人刘某的证言，被上诉人认为偿还的5000元与本案借款无关。经组织双方当事人进行举证和质证，并结合庭审情况，本院对二审争议事实和证据分析认定如下：上诉人翟琪向被上诉人闫丽景借款100000元，并就该借款先后出具了三张借条，时间分别为2010年7月13日、2011年1月12日和2012年12��27日，当事人对于上述事实没有异议，本院依法予以确认。双方对于100000元借款本金和利息的偿付情况存在争议。被上诉人闫丽景在原审庭审中陈述”利息还过，还过一年，不到一年”，其代理人陈述利息”不到一年，我们按一年计算”。二审庭审中被上诉人闫丽景自认100000元借款利息偿付至2012年2月，借款本金未偿付。上诉人翟琪在原审庭审中陈述”对起诉状没有意见，借款本金没有异议”，其在上诉状中自述其已偿还被上诉人30000余元，杨羽丰偿还8000余元。另，涉案三张借条除2010年7月13日借条中约定”借款利率贰分伍，按月给付，金额为贰仟伍佰元整”，其余两张借条均未在借条中约定利息。被上诉人称因之前借条中有利息的约定，之后出具借条时再没有书写，上��人则陈述对之后两张借款是否约定利息不清楚。对于上诉人翟琪二审中提交的六张中国银行客户回单，因当事人对于该证据属性的”三性”均无异议，本院予以采信，至于款项的性质需结合借款实际履行情况和民间借贷交易惯例综合认定；关于上诉人申请出庭证人刘某的证言，因证人对于上诉人委托其交付款项的时间、对象和性质均不能完整陈述，无法证明5000元的还款事实，且其与上诉人之间存在利害关系，故该证人证言本院不予采信；关于上诉人提交的调取证据申请的问题。依据我国民事诉讼法的规定，申请人民法院调取的证据必须属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，上诉人翟琪的申请不符合申请人民法院调取证据的条件，故本院不予准许。本院认为，上诉人翟琪与被上诉人闫丽景之间存在真实有效的民间借贷法律关系，各方应依约行使权利、履行义务。本案双方对上诉人翟琪偿还款项的性质为利息还是本金各执一词，上诉人翟琪在上诉中亦对一审法院的审判程序提出异议。本院针对上诉人翟琪的上诉请求，从以下两个方面进行审查认定。一、关于涉案100000借款是否有利息的约定。从借贷关系建立后的实际履行情况来看，如借款人在借款发生后，能够自觉性地按规律支付出借人一定本金比例的款项，双方应该已就投资借款的基本规则--支付利息，达成了明示或默示的约定。结合本案双方当事人的陈述和举证，上诉人翟琪自借款100000元后，每月都向被上诉人闫丽景提供的账号中汇款2500元，最初双方约定借款利息亦每月2500元，2011年1月12日的借条中虽未约定借款利息，但在借条出具后上诉人翟琪仍定期向被上诉人账户汇款2500元，双方对此均予以认可。如依上诉人主张因第二张借条未约定利息，其偿付的款项均为本金，按照常理，双方在后续借条出具时应将偿付的本金进行折减，但2012年12月27日借条的本金数额仍为100000元。综合双方借款履行的客观事实和民间借贷交易惯例，可以得出一个高度盖然性的结论，即涉案100000元借款存在利息的约定。上诉人的主张缺乏证据支持，且与查明事实不符，本院不予支持。二、关于一审法院是否存在审判程序错误的问题。上诉人翟琪主张一审法院程序违法的理由在于一审法院无管辖权，且未告知其举证权利，送达程序违法。对此本院认为，一审法院依照闫丽景提供的翟琪、杨羽丰的地址无法送达，在翟琪、杨羽丰户籍地社区区委会开具证明后，依法向上诉人翟琪、杨羽丰公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票符合法律规定，程序合法。原审法院在公告上述诉讼文书时给予了上诉人翟琪、杨羽丰答辩期限和举证期限。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定：”人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。���议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”上诉人翟琪未在法定期间提出管辖异议，视为对该项权利的自动放弃。上诉人关于一审法院程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人翟琪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人翟琪负担。审判长王韬审判员贺斌代理审判员王巍二〇一七年三月二十七日书记员李美慧