江西省萍乡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)赣03民终680号上诉人（原审原告）：陈志雄，男，1952年10月30日出生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萍乡市凯旋投资有限公司强制清算组。负责人：钟道喜，该清算组组长。委托诉讼代理人：钟宏威，江西博韬律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈志文，男，1966年2月13日出生，汉族，浙江省瑞安市人，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：徐振武，江西振武律师事务所律师。上诉人陈志雄因与被上诉人萍乡市凯旋投资有限公司强制清算组（以下简称凯旋公司清算组）、陈志文与公司有关的纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2015）芦民二初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈志雄及其委托诉讼代理人刘序体，被上诉人凯旋公司清算组的负责人钟道喜及其委托诉讼代理人钟宏威，被上诉人陈志文的委托诉讼代理人徐振武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志雄上诉请求：依法撤销芦溪县人民法院（2015）芦民二初字第155号民事判决，请求判令被上诉人承担调整责任，1、凯旋公司从成立到公司被解散期间向陈志文的借款不计算利息。2、2006年8月份以后，所谓凯旋公司向陈志文借款约340万元属虚假数额，上诉人不承担给付义务。3、凯旋公司2006年8月到2008年12月10日之间的超过每月2万元开支的管理费用部分，上诉人不承认、不承担责任。4、黄海安补偿给公司两位股东（陈志雄、陈志文）的250万元，上诉人请求各分配125万元。事实和理由：1、在2014年9月1日凯旋公司清算组作出“萍乡市凯旋投资有限公司清算专项审计报告（初稿）”，上诉人收到该“审计报告”后，于2014年11月18日递交了“关于对清算报告（初稿）的异议书”，并在每次清算组会议上上诉人均提出有关异议，但是凯旋公司清算组没有做出任何回复，也没有修改。2、上诉人对审计报告中凯旋公司借款计息表示异议，该借款利息没有股东会决议，违反了国家有关法律规定。上诉人是应陈志文的邀请到凯旋公司任职，陈志文对上诉人表示“我出钱你出力”，因此，上诉人辞去公职来管理凯旋公司业务，对所谓陈志文借款计息事项，上诉人不承担付息责任。且从2006年7月份以后，公司的借款未征得二位股东签字同意，也没有股东会决议，上诉人不承担责任。3、被上诉人陈志文移交给凯旋公司清算组的费用开支极不正常，且上诉人不知情，也没有签字认可，事实是陈志文虚列开支，上诉人不承担任何责任。4、黄海安任凯旋公司法人代表(2004年1月—2005年3月）期间损害公司利益，导致双方产生激烈矛盾，后经调解协商，于2005年12月黄海安同意退出公司股份，同时情愿作出补偿二位股东250万元，因考虑黄海安个人面子问题，没有在退股协议中说明，但是在付款协议中以“视同乙方向甲方付款完毕”进行表述，该250万元补偿款应由二股东平分（陈志雄与陈志文当时均持三分之一股份）。5、被上诉人凯旋公司清算组的清算报告第三部分：有关事项说明的第3项：“本次清算审计过程中，由于公司多数帐务是移交清算组时临时补做的，帐务不齐全，绝大部分收支全是白条、收据，没有通过银行，也没有设置现金日记帐和银行帐，财务手续不健全，对2006年以后账目无法保证其真实性、合法性”，该说明证实凯旋公司清算组有难言之隐，明知有错，却无权无法改正。6、凯旋公司强制清算组的“审计报告（初稿）”本身就是征求意见稿，清算审计报告确实存在错误，所以凯旋公司清算组有义务与责任按财务制度和公司章程及有关法律法规调整财务账目，上诉人没有法定责任去做司法鉴定。凯旋公司清算组辩称，本案诉讼与凯旋公司清算组没有法律上的利害关系，上诉人在起诉中提到的专项审计报告是经过强制清算组的组成人员，经过法定的程序开会表决确定的，程序合法，上诉人起诉本案不符合民事诉讼法关于民事诉讼案件受理的条件，不具备可诉性，依法应裁定驳回上诉人的起诉。陈志文辩称，一、陈志文借给凯旋公司的钱应按月息一分的标准计算利息，凯旋公司清算组审计报告按贷款利率计算利息及陈志雄提出不计算利息的主张没有事实和法律依据。2004年1月8日，陈志文与陈志雄、黄海安各出资334万元注册成立凯旋公司，由于公司购买华信大厦（王朝大酒店）及投资需要巨额资金，三股东约定先行借款给公司，以月息1分计算利息，黄海安借给公司761万元，陈志文借给公司11624800元，2005年12月18日，陈志文与黄海安签订了《转让协议书》，黄海安的股权及债权共计1095万元依法全部转让给了陈志文，并办理了工商登记，陈志文出资额为668万元，共陆续借给凯旋公司2007.48万元，合计2675.48万元。黄海安的证词可以证实双方对利息的约定，因此，上诉人提出不计算利息的上诉理由不能成立。二、清算报告并未认可陈志文借款340万元给凯旋公司。三、陈志文担任公司执行董事后，公司经营期间的所有费用均属于公司正常的合法支出，且有合法凭证佐证，理应由公司承担。四、陈志文与黄海安签订的股份及债权转让协议合法有效，陈志文受让后应享有全部权利，上诉人提出要从250万元分得一半没有事实和法律依据。2005年12月18日，陈志文与黄海安签订了《转让协议书》，黄海安的股份及债权共计1095万元依法全部转让给了陈志文，陈志文也按协议支付了对价转让款，并且在工商部门办理了工商登记。因此，请求驳回上诉人的上诉请求。陈志雄向一审法院起诉请求：判令凯旋公司清算组承担赔偿、调整责任。具体包括：1、凯旋公司从成立到公司被解散期间向陈志雄、陈志文的借款都不计息，如果要计息需要有股东会有决议。2、2006年7月份陈志雄、陈志文的借款大概在340万元，陈志雄都不承担，因为未经过股东会同意，没有出具借据，没有约定利息。3、2006年8月到2008年12月10日之间的正常的管理费用，同意按股份比例承担，正常费用为每个月的管理费用不超过2万元，因凯旋公司的主要业务是收租金和管理人员工资。4、黄海安补偿给公司的250万元应一人一半。一审法院认定事实：2004年1月萍乡市长城投资有限公司依法成立（2006年8月9日变更为萍乡市凯旋投资有限公司），股东为陈志文、陈志雄、黄海安，三人各出资334万元，黄海安为法定代表人。2004年1月3日，萍乡市长城投资有限公司以2050万元收购萍乡市信用合作管理办公室的华信大厦（即王朝大酒店）。2005年12月18日，经股东会决议，黄海安将其全部股份转让给陈志文，该公司股东变更为陈志文、陈志雄两人，其中陈志文出资668万元，占三分之二股份，陈志雄出资334万元，占三分之一股份。2005年4月20日至2006年6月26日，此期间陈志雄担任公司的法定代表人，负责公司的经营管理。此后由陈志文担任公司的法定代表人，负责公司的经营管理。该公司的营业期限自2004年1月8日至2008年12月10日。萍乡市凯旋投资有限公司（以下简称凯旋公司）于2008年12月向萍乡经济开发区工商行政管理局申请变更营业期限。2009年12月25日，萍乡经济开发区工商行政管理局经审核作出准予凯旋公司的营业期限由2004年1月8日至2008年12月10日变更为2004年1月8日至2024年1月7日。陈志雄于2009年12月4日向萍乡经济开发区工商行政管理局提交了不同意对凯旋公司办理变更延长营业期限的情况说明，不服该变更登记行为，便向萍乡市安源区人民法院提起行政诉讼，该案经萍乡市中级人民法院二审终审，撤销萍乡经济技术开发区工商行政管理局2009年12月25日对凯旋公司准予变更营业期限的登记行为。后陈志雄申请对凯旋公司进行强制清算，芦溪县人民法院于2011年4月27日裁定受理申请人陈志雄申请凯旋公司清算纠纷案件，并指定萍乡公平司法鉴定中心、萍乡德龙会计师事务所有限公司、钟道喜、陈志雄、陈志文为强制清算组组成人员，同时指定钟道喜为清算组负责人。2014年9月1日凯旋公司强制清算组出具萍乡市凯旋投资有限公司清算专项审计报告，并向陈志雄、陈志文送达。该专项审计报告认可凯旋公司尚欠陈志文垫付资金19234800元，并按一年期银行贷款利率计算应付陈志文利息7770272.26元。同时认可黄海安补偿了凯旋公司250万元，并按照陈志文与陈志雄的现有股份比例，分配84万元给陈志雄。同时，该专项审计报告认可陈志雄垫付的资金为1370000元。陈志雄收到该专项审计报告后，对部分清算事项提出异议。凯旋公司清算组在收到陈志雄提出的异议后，认为清算组没有过错，并告知如果陈志雄仍有异议，可以通过诉讼解决，陈志雄便向芦溪县人民法院提起诉讼。2004年8月18日，缪建舟与黄海安、陈志文签订《购房协议书》一份，约定缪建舟将其拥有的坐落在萍乡市安源区跃进中路8号的富利昌大厦一层房屋以959.1908万元转让给黄海安和陈志文。2005年12月18日，黄海安与陈志文签订《转让协议书》一份，黄海安将其在凯旋公司的股金334万元和借给凯旋公司的761万元共计1095万元一并转让给陈志文。陈志文同意将双方平等出资购买的富利昌大厦一楼房产转让给黄海安，另外再支付350万元作为黄海安在凯旋公司股金334万元和借款761万元的对价。同日双方又签订《付款协议书》一份，约定根据双方签订的《转让协议书》，陈志文应支付黄海安350万元，因黄海安向缪建舟购买了房产，黄海安委托陈志文将该350万元直接支付给缪建舟，视为陈志文已向黄海安支付完毕。一审庭审中，法庭询问陈志雄是否需要就其诉讼请求提出司法审计，陈志雄庭后书面答复其不需要司法审计，认为芦溪县人民法院已受理凯旋公司强制清算案件，并成立了清算组。根据法律规定，公司强制清算是一个程序性问题，公司股东有权对清算的专项审计报告提出异议并要求修正，在达不成一致意见时，由清算组成人员进行表决，最终由法院决定清算程序是否终结。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十二条“公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。”本案中，陈志雄作为债权人可以就清算专项审计报告提起诉讼。陈志雄认为“凯旋公司从成立到公司被解散期间向陈志雄、陈志文的借款都不计息，如果要计息需要有股东会有决议”、“2006年7月份陈志雄、陈志文的借款大概在340万元，陈志雄都不承担，因为未经过股东会同意，没有出具借据，没有约定利息”、“2006年8月到2008年12月10日之间的正常的管理费用，同意按股份比例承担，正常费用为每个月的管理费用不超过2万元，因凯旋公司的主要业务是收租金和管理人员工资”、“黄海安补偿给公司的250万元应一人一半”的诉讼请求，因诉求涉及相关专业知识，必须经过专业事项的鉴定。经法庭释明，陈志雄明确表示不申请对其诉讼请求进行相关的鉴定或审计，且陈志雄的证据不足以证明其诉讼请求，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回陈志雄的诉讼请求。案件受理费57020元，由陈志雄负担。在二审指定的举证期限内，上诉人陈志雄提交了如下证据：第一组证据：1、芦溪县人民法院对陈志雄询问笔录一份。2、陈志雄关于对凯旋公司相关账目审查的异议一份。3、清算组帐务处理的建议一份。4、陈志雄向强制清算组提出目前应该解决的问题的报告一份。5、关于对清算报告（初稿）的异议一份。6、关于对凯旋公司相关账目审查的补充异议一份。7、徐振武关于对凯旋公司资产负债损益明细表的意见一份。8、关于对代理人徐振武的意见答复一份。9、凯旋公司2006年1-3月份工资表三张。拟证明凯旋公司清算组帐务处理的建议讲到工程款计算的利息问题以法院裁定为主，应付给陈志文的利息应以公司股东会决议或者股东借款协议为依据，明确是否要借款及借款的利率期限，如没有相关的协议则不能计算相应利息，专项审计报告有关事项说明中第三点提出公司审计过程中，公司多数帐目是移交清算组临时补做，帐目不齐全，绝大部分收支都是白条收据，没有通过银行转账，也没有设置现金日记帐和银行帐，财务手续不健全，审计组对2006年以后的帐目无法保证真实性和合法性。凯旋公司清算组对上述证据的真实性没有异议。陈志文对证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的，属于上诉人自己的陈述。对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，不能实现上诉人的证明目的。对证据2、3、4、6、7、8、9的真实性、合法性、关联性有异议，不能实现上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人在一审中提供了上述证据，其二审表示重新提供的为原件核对，上述证据多属于双方当事人自述的书面意见，且凯旋公司清算组对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，至于能否实现上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。第二组证据：应还长城公司本息明细一份。拟证明从2006年3月份开始凯旋公司就不需要借钱。凯旋公司清算组对该组证据表示不清楚。陈志文对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能实现上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人在一审中提供了上述证据，其二审表示重新提供的为原件核对，该组证据无法实现上诉人的证明目的，对该组证据不予认定。在二审指定的举证期限内，被上诉人凯旋公司清算组、陈志文未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第26条规定，公司强制清算中的清算组因清算事务发生争议的，应当参照公司法第一百一十二条的规定，经全体清算组成员过半数决议通过。与争议事项有直接利害关系的清算组成员可以发表意见，但不得参与投票；因利害关系人回避表决无法形成多数意见的，清算组可以请求人民法院作出决定。与争议事项有直接利害关系的清算组成员未回避表决形成决定的，债权人或者清算组其他成员可以参照公司法第二十二条的规定，自决定作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销。《中华人民共和国公司法》第一百八十七条规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。本案中，上诉人陈志雄为凯旋公司清算组组成人员、凯旋公司债权人。其作为清算组组成人员若对清算组作出的专项审计报告提出异议，则系清算组因清算事务发生的争议，其应当参照公司法第一百一十二条的规定，由清算组成员以决议通过，而非直接起诉由法院进行变更。其作为凯旋公司的债权人，若对清算组作出的专项审计报告中所涉及的债权有异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第12条规定，公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。《中华人民共和国公司法》第185条规定清算组在清算期间行使清理公司债权债务的职权，代表公司参与民事诉讼活动。债权人异议系针对与公司之间的债权债务关系，因而异议债权诉讼程序的被告应当是公司。其应以凯旋公司为被告进行债权的确认，而非起诉凯旋公司清算组。综上，上诉人陈志雄的起诉不符合起诉的实质要件，一审法院受理该与公司有关的纠纷一案不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：撤销芦溪县人民法院（2015)芦民二初字第155号民事判决；驳回陈志雄的起诉。一审案件受理费57020元，退还陈志雄；上诉人陈志雄预交的二审案件受理费57020元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  严林伟审 判 员  刘 敏代理审判员  姚 赛二〇一七年三月二日书 记 员  朱郭萍