宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终2843号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏华利建筑装饰有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：李维军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周援，男，1951年5月6日出生，汉族，该公司经理，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：张倩，宁夏合天律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏正丰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：郑国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯和平，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人宁夏华利建筑装饰有限公司（以下简称华利公司）因与上诉人宁夏正丰房地产开发有限公司（以下简称正丰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华利公司的委托诉讼代理人周援、张倩，上诉人正丰公司的委托诉讼代理人冯和平、陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华利公司上诉请求：1、撤销银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第452号民事判决第一、第二项；2、确认2014年8月26日《合同解除协议书》未成立未生效；3、判令正丰公司支付工程款1048109元，逾期付款违约金1370843元，并支付至正丰公司付清工程款之日；4、改判正丰公司支付工程停工窝工损失267983元；5、判令正丰公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定华利公司与正丰公司订立《合同解除协议书》错误。《合同解除协议书》中华利公司并未加盖公章，其法定代表人亦未签字确认，且《合同解除协议书》中载明：”待本合同解除协议书双方签字盖章后……”，故《合同解除协议书》并未成立，更未生效，对华利公司不具有合同上的约束力，双方签订的《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17＃楼精装修工程施工合同》应继续履行；二、一审法院对涉案工程房屋未予验收、先使用后鉴定的事实不予认定错误，导致本案事实认定不清，责任判定错误。华利公司提交的2014年7月1日《工程验收联系单》写明，正丰公司依约应在7日内组织验收，却拖延至今未对本案工程进行竣工验收，而通过撬门换锁芯方式，将涉案工程投入使用，因此正丰公司出售及维修涉案工程属于”擅自使用”未经竣工验收的房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，正丰公司未经竣工验收擅自投入使用房屋，依法应当视为其认可工程质量合格，或自愿承担质量风险责任，无权要求华利公司支付本案工程因质量问题产生的返工费、维修费、材料更换费用等。另外，一审法院委托鉴定机构对已擅自投入使用的房屋进行司法鉴定缺乏法律依据；三、华利公司的一审反诉请求是正丰公司支付逾期付款违约金，一审法院则判决为工程款利息的承担，判决结果与诉求请求不符，违反了不告不理的审判原则，应当依法纠正；四、一审法院关于华利公司未提交证据证明停工窝工损失的认定与事实不符。一审庭审时，华利公司举证吴忠市劳动监察支队出具的《情况说明》与《正丰吴忠17＃楼装修工程人工费和停工窝工损失确认单》，可证明因正丰公司未办理竣工验收和结算付款267983元，停工窝工损失赔偿金系正丰公司违约行为直接导致的实际损失，应由正丰公司承担赔偿责任。正丰公司辩称，一、正丰公司和华利公司签订的《宁夏吴忠黄河明珠小区的17号楼精装修工程施工合同书》已经与2014年8月26日协议解除，华利公司主张涉案精装修合同没有解除，没有依据；二、正丰公司在合同解除后才对存在质量问题的涉案工程项目进行公证保全，并申请工程质量司法鉴定，不存在未经验收擅自使用的情形；三、因华利公司自身原因导致涉案工程存在严重质量问题，造成工程不能按照合同约定进行验收结算。在此情况下，华利公司要求正丰公司支付逾期付款违约金及利息损失，没有事实根据和法律依据。另外，根据正丰公司一审诉讼请求及上诉理由，华利公司因其违约行为给正丰公司造成的损失，已远远超过剩余未付工程款，在扣除剩余工程款后，华利公司还应额外支付正丰公司质量赔偿金；四、本案不存在停工、窝工的事实，华利公司的该项上诉理由没有依据。正丰公司上诉请求：1、维持一审判决华利公司向正丰支付维修费707504.25元的基础上，改判由华利公司向正丰公司支付增加维修费等损失1143127.69元；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由华利公司承担。事实与理由：一、鉴定机构作出的《鉴定意见书》已确定华利公司因工程质量不合格给正丰公司造成的维修费等损失共计1850631.94元，一审法院仅判决华利公司赔偿正丰707504.25元损失，有损正丰公司合法权益；二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，因华利公司施工的工程质量不合格，华利公司应当承担赔偿损失的责任，且赔偿损失的具体金额应当以鉴定机构确定的1850631.94元为限。一审法院没有援引上述法条作出判决，导致正丰公司的合法权益受到损害，违反《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。综上所述，正丰公司认为，一审法院认定事实有误，适用法律不当，作出的判决书显失公正，请求二审法院纠正一审法院的上述不当之处，依法改判支持正丰公司的上诉请求，维护正丰公司合法权益。华利公司辩称：一、正丰公司擅自使用未经竣工验收的工程房屋属违约在先，关于工程质量是否合格的司法鉴定是在正丰公司交付使用房屋之后进行的，依法不应作为正丰公司向华利公司主张权利的依据，因质量问题所产生的修复费用、更换费用等应由正丰公司承担；二、宁夏圣方工程造价有限公司出具的《鉴定意见书》系对工程维修费、材料更换费等工程造价司法鉴定，而非正丰公司损失鉴定，正丰公司主张尚未实际发生的费用没有事实依据；三、在合同履行期间，华利公司从来没有拒绝过工程维修，而是积极配合正丰公司要求进行整改，承包人承担工程修复费用以实际修复合格部分为限体现了立法原则。综上，请求驳回正丰公司的上诉请求，维护华利公司权益。正丰公司向一审法院起诉请求：1、华利公司支付正丰公司因工程质量不合格造成的返工费、维修费、材料更换等费用2186209.69元；2、华利公司支付正丰公司逾期交工违约金918000元（合同约定交工日期为2013年9月20日，但截止正丰公司起诉之日，华利公司逾期交工495天；自2014年12月24日起主张至起诉之日，按合同约定每日5000元计算违约金为2295000元，正丰公司酌情主张40%），违约金要求支付至按合同约定质量交付工程之日；3、本案诉讼费由华利公司负担。华利公司反诉请求：1、正丰公司支付单方解除合同违约金200000元；2、正丰公司支付工程款1548109.07元，逾期付款违约金1118107元（每逾期一日按未付款千分之一支付违约金，其中2014年7月1日至2015年1月20日的2148109元工程款逾期付款202天，2015年1月20日至2016年4月20日的1548109元工程款逾期付款455天），违约金要求支付至实际付款之日；3、正丰公司赔偿窝工损失918000元（估算）；4、反诉费由正丰公司负担。一审法院查明，2013年5月20日，正丰公司与华利公司签订《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》，约定正丰公司将吴忠黄河明珠花园小区一期17#楼西单元1至27层室内精装修工程发包给华利公司施工，正丰公司派丁杰为施工代表，华利公司派徐向辉为施工代表；工程内容为：石膏板吊顶（每平米115元，包工包料）、包立管（每根330元，包工包料）、生态木阳台吊顶（每平米138元，包工包料）、水、电路改造含开关、面板安装（每平米76元，包工包料）、800*800地砖铺贴（每平米70元，包工包料）、300*300卫生间地砖铺贴（每平米70元，包工包料）、300*600厨房墙砖铺贴（每平米70元，包工包料）、300*450卫生间墙砖铺贴（每平米70元，包工包料）、地面找平4㎝厚（每平米40元，包工包料）、墙面刮腻子（每平米26元，包工包料）、墙面乳胶漆（每平米12元，包工包料）、壁纸（每平米15元，包工包料）、防水（每平米30元，包工包料）、踢脚线（每平米26元，包工包料）、硅藻泥（每平米160元，包工包料）、西单元中户电视墙（每平米185元，包工包料）、东单元东户电视墙（每个800元，包工包料）、切割门洞、窗洞（每个35元，包工包料）、切割垭口（每个80元，包工包料）、加门洞、垭口（每个30元，包工包料）、石膏线现场制作（每米18元，包工包料）、石膏线成品（每米12元，包工包料）；以上单价包含材料费、辅材费、人工费、运输费、装卸费、安全施工费、管理费、垃圾清运费、保洁费、税费及与项目有关的一切费用，合同单价为包干价合同，不因任何因素调整单价，合同总价以单价乘以结算面积为准；衣柜、橱柜、门、门套线、集成吊顶及垭口套由正丰公司指定品牌、板材、规格型号、样式、价格及生产厂家，华利公司负责采购；瓷砖、壁纸、开关、面板、木地板、灯具、厨房电器、卫生间卫浴由正丰公司采购、瓷砖、壁纸、开关、面板由华利公司负责安装；工期自2013年5月20日起至2013年9月20日；工程质量标准执行GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》、相关行业标准及设计要求；工程质量若不符合约定，正丰公司可要求华利公司返工，维修费由华利公司负担，若华利公司不能及时处理工程质量问题，正丰公司可自行或委托他人处理，发生费用可从工程款中双倍扣除；付款方式为：华利公司每月向正丰公司申报本月进度款，待正丰公司核实后按进度款的60%支付，工程全部竣工验收合格并经审结工程量后，正丰公司以抵顶房屋形式向华利公司支付至审结工程量总价的90%，剩余10%为质保金；工程质保期为3年，自17号楼业主入住率达到70%之日起计算；违约责任为：若华利公司未按合同约定工期竣工，每逾期一日支付5000元违约金，正丰公司可在工程结算后直接从工程款中扣除，逾期超过15日仍不能交付，正丰公司可单方解除合同。合同签订后，华利公司开始施工，正丰公司聘请银川方圆工程监理咨询有限公司为监理单位。工程中瓷砖及壁纸由正丰公司提供，瓷砖每平米70元为轻工加辅料，不包含瓷砖价格。2014年4月10日，正丰公司与华利公司就涉案装修工程组织现场代表进行会议，会议记录中华利公司驻场代表徐向辉称：1、1至27层墙、顶面基层处理，乳胶漆4月25日前完工；2、1至27层壁纸5月5日前全部完工；3、套装门、套、垭口4月10日到货5层，4月15日再到货5层，4月25日前套装门、套、垭口全部到货，5月5日之前全部安装完毕；4、橱柜、衣柜4月14日到货5层，其余22层4月30日之前到场；5、集成吊顶4月12日到货5层，4月25日再到货5层；6、地板4月30日之前进场安装；7、卫浴4月30日之前进场安装；8、橱柜、衣柜、集成吊顶、套装门资金问题由徐向辉解决。2014年4月28日，正丰公司取得涉案房屋商品房预售资格，并出售7套房屋。2014年5月31日正丰公司向华利公司送达《关于宁夏吴忠黄河明珠花园小区17号楼精装修工程的函》，内容为：”宁夏华利建筑装饰有限公司，贵我双方于2013年7月1日签订的《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼西单元精装修工程施工合同书》，合同约定：全部于2013年9月20日完工并经验收合格，贵公司在履行合同过程中，多次延误工期，我公司多次催告但贵公司施工进度仍然非常缓慢，贵公司多次给我公司承诺的完工日期均未按期完工，截止今日为止，吴忠黄河明珠小区17#楼西单元精装修工程仍有大量收尾工程未完成，致使我公司17#楼整体精装修工程竣工时间一拖再拖，使我公司一直无法出售17#楼精装修房屋，造成了严重的资金累压，鉴于贵公司一直无故拖延，拒不完成合同约定内的工程，现经我公司研究决定：1、关于吴忠黄河明珠小区17#楼精装修工程，因贵公司预期完工时间长，我公司现视为贵公司拒绝履行合同义务，我公司将另行选择施工队伍完善后续工程，由此产生的费用将三倍从应付贵公司工程款中直接扣除，并将追究贵公司合同约定的你方违约责任并承担因此给我公司造成的实际经济损失；2、限贵公司于2014年6月2日前将施工队伍退出我公司17#楼西单元施工现场”。2014年6月1日，华利公司向正丰公司送达《宁夏华利装饰公司工程复函》，内容为：”宁夏正丰房地产开发有限公司郑总经理：我公司惊收贵公司《正丰吴忠黄河明珠项目17号楼工程函》，我公司旋即全面了解正丰项目工程情况如下，工程进度质量情况：吴忠项目施工目前缺项为还有几套房子甲供墙纸没到没贴，还缺少量甲供开关面板没到没装，其余全完工了，目前正在做逐项自检、维修、打扫卫生等收尾工作，吴忠同时进场东户施工单位也正在收尾验收，工程进度相对略慢，是有甲方原因的，做工质量我们不比别人差；工程造价付款情况：总造价约430万元，约定交工付至60%，目前已付进度款173万元，中卫香格里差款202万元，如将进度款视为中卫付款，等于吴忠全垫资；进度缓慢根本原因：正丰公司与我公司签约，达到竣工条件，工程款付至60%，我公司接受该条件的底牌是在正丰中卫项目所垫的100多万元周转金可收回再垫入，而正丰中卫结算后没付款，截止今日拖欠202万元，吴忠工程进度，因缺钱而慢（实际相当全垫资），正丰中卫项目绊倒小徐，正丰吴忠项目打小徐板子，这样做显失公平；华利正丰项目部经管情况：我公司项目经理徐向辉，对正丰两位郑总视为父兄，精诚倾力为正丰项目操心施工，诚信履约，独挡工人到家闹事，四处举债，身心承受双重压力，忍辱负重两年，由于没将自己的困难处境及时汇报给郑总，造成郑总误解生气，而小徐也很伤心委屈，他近因心脏病和肾脏发现大型肿瘤住院，心脏监护检测不许开机，偶有失联”。2014年6月16日，华利公司经理周援向正丰公司出具《承诺书》，载明：”宁夏正丰房地产开发有限公司，我代表公司接手原先由徐向辉负责的贵公司黄河明珠17号楼西单元内装工程，6月12日贵我双方对工程初验发现如下质量问题：1、木作门套缝隙过宽；2、石材砖缝过宽；3、过门石存在缝隙；4、窗台板存在孔洞；5、墙纸铺贴不平整；6、橱柜门拉不开；7、其余等一系列工程质量问题，我公司保证在6月30日前将吴忠黄河明珠小区17号楼西单元精装修工程全部维修更换完毕，达到工程竣工所需的合格验收标准，我公司目前拖欠工料费较多，希望贵公司支持在6月25日前拨付30万元工程进度款，其余工程款完工验收合格后再说，如我公司在6月30日前不能实现上述承诺，贵公司可另安排其他施工队伍进场，我公司完全同意按合同约定价格双倍扣费支付维修工价”。2014年8月26日，正丰公司与华利公司经理周援签订《合同解除协议书》，内容为：”双方于2013年5月20日签订吴忠黄河明珠一期17号楼西单元装修工程施工合同书，合同编号：NXZFXXXX，根据合同约定华利公司应于2013年9月20日前将17号楼西单元装修工程全部施工完毕并验收合格，时至今日（2014年8月26日）华利公司仍未将吴忠黄河明珠17号楼西单元装修工程全部施工完毕，更未全部验收合格，根据合同约定第十条：合同的变更、解除、违约责任中内容，正丰公司有权单方面解除合同并由华利公司承担相应的损失和赔偿，正丰公司多次书面和口头通知华利公司抓紧时间施工并验收，华利公司并于2014年6月16日向正丰公司出具吴忠黄河明珠17号楼西单元装修工期与质量承诺书，华利公司承诺书中明确表示，如华利公司在2014年6月30日前未将吴忠黄河明珠17号楼西单元全部工程施工完毕并通过竣工验收，正丰公司可安排其他施工单位进场完善华利公司未完成的工程量，并由华利公司双倍承担其未完成工程量的工程款，因华利公司迟迟未将17号楼西单元全部装修工程施工完毕，现双方同意解除吴忠黄河明珠一期17号楼西单元精装修合同，并由正丰公司选择其他施工单位进场完善华利公司剩余工程量，剩余工程量所产生的费用由华利公司双倍承担，华利公司已将吴忠黄河明珠17号楼西单元室内门供应完毕（390樘），但一直未将室内门钥匙交给正丰公司，正丰公司限华利公司于2014年8月26日下午18时前将390樘室内门钥匙交付给正丰公司，双方并签字确认，如华利公司在上述现代期限内未将390樘室内门钥匙统一、完整的交付给正丰公司，正丰公司将找相关开锁单位开锁，并由正丰公司自行采购门锁、五金等，正丰公司所找开锁单位及采购的门锁五金锁产生的费用由华利公司三倍承担，正丰公司有权从华利公司工程款中直接扣除，华利公司剩余工程量由双方及监理单位共同前往吴忠黄河明珠17号楼西单元现场核查并确认，待本合同解除协议书双方签字盖章后，正丰公司根据华利公司实际已施工的工程量进行现场核量并进行预结算审核，并结合剩余工程由第三方施工所产生的工程款进行相应的扣除，本合同解除协议书内容不免除华利公司违约责任和合同责任”。华利公司称当时并不同意解除合同，因为正丰公司提出解除合同，华利公司必须在解除协议上签字后才能主张违约金，故华利公司未盖章，也没有交钥匙，用实际行动说明拒绝解除合同。2014年9月6日，正丰公司向华利公司发出要求退场函，并要求华利公司交付钥匙。华利公司在该退场函上书写”1、华利拒绝单方履约交工，拒绝交钥匙，拒绝退场；2、华利对本函的回复随付在此件之后；3、只有正丰先履行支付进度款，我公司才会配合交工交钥匙”。2014年10月28日，涉案装修工程监理单位银川方圆工程监理咨询有限公司出具《正丰吴忠”黄河明珠”小区17#楼二单元精装修工程不合格项检查记录》，载明经监理公司检查，涉案工程存在质量不合格问题。同日，正丰公司委托银川市国安公证处就涉案装修工程存在的质量问题进行了现场公证。2014年12月15日，正丰公司与华利公司就涉案工程进行了结算，结算金额为3778109.07元。现双方对已付工程款2730000元（包含2016年8月华利公司在劳动监察大队领取的500000元农民工工资）无异议。华利公司对2013年11月11日2000元的付款有异议，该笔款项由正丰公司员工杨耀领取，正丰公司称该费用属现场分摊费，应由华利公司负担；华利公司对2014年3月15日、3月16日的罚款20000元有异议，两份《罚款通知书》内容相同，载明：”宁夏华利建筑装饰有限公司，我公司与你方在2014年3月3日再吴忠黄河明珠花园小区，就17#楼2单元精装修工程进度，现场达成施工进度协议，你方如在3月14日以后，瓦工施工人员未达到每天25人的情况下，我方每天将对你方进行每日壹万元的罚款，截止3月15日当天，你方瓦工施工人员远远未达到3月3日双方约定的人数，我方按照3月3日达成的双方协议，对你方进行壹万元的罚款”。庭审中，华利公司称工期延误是因正丰公司未通水，且由正丰公司供应的瓷砖、壁纸等材料延误所致。为此提交了2014年3月21日华利公司与涉案工程土建承包方”苏中建设公司”的用水协议、显示涉案工程19层以上室内给水系统不正常；提交了2014年4月2日与涉案工程监理公司方圆公司的工作联系单，显示涉案工程甲供材开关面板、壁纸未进场。本案审理过程中，正丰公司申请对涉案装修工程质量进行司法鉴定，本院委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站进行鉴定，鉴定意见为：黄河明珠花园小区一期17号楼地砖粘贴质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）第6.2.7条规定要求、地砖表面平整度（一般项目）不符合《住宅室内装饰装修工程质量验收规范》（JGJ/T304-2013）第10.3.14条规定要求、内墙饰面砖粘贴质量（主控项目）不符合《住宅室内装饰装修工程质量验收规范》（JGJ/T304-2013）第9.2.2条规定要求、裱糊工程质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第11.2.3条-第11.2.5条及11.2.6条规定要求、基层表面阴阳角方正（一般项目）不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第4.2.11条规定要求、吊顶工程暗龙骨安装质量与《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#精装修工程施工合同书》中的合同约定不符、木门套安装质量（一般项目）不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）第5.2.15条规定要求、室内布线导线规格与《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#精装修工程施工合同书》中的合同约定不符、室内用木门与样板间木门空腔结构不符。华利公司认为鉴定过程存在违规现象，对该鉴定意见不予认可，并称涉案工程已投入使用，正丰公司不得以工程质量进行抗辩。并表示不申请重新鉴定，后华利公司就鉴定过程中鉴定机构使用的鉴定工具问题向银川市西夏区司法局投诉，银川市西夏区司法局审查后认为华利公司的投诉没有依据，不予受理。本案审理过程中，正丰公司申请对涉案装修工程因质量不合格造成的维修费、更换材料费等工程造价进行司法鉴定，本院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所进行司法鉴定。经现场勘查，正丰公司对墙面基层表面阴阳角已找平、壁纸拆除后重新粘贴、厨房插座电线已更换，石膏板吊顶、块料楼、地面、内饰墙面砖及木门暂未维修、更换。宁夏圣方工程造价司法鉴定所鉴定后出具鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定工程造价总金额1850631.94元，其中争议项（质量不合格瓷砖材料总价）335577.75元。正丰公司已维修部分：壁纸拆除49993.9元、基层表面阴阳角找平353217.77元、墙面贴壁纸288687.6元、厨房插座线不合格拆除：1571.72元、重新安装厨房插座线14033.25元，共计707504.25元；正丰公司未维修部分：石膏板吊顶28822.46元、地砖拆除16350.97元、800*800地砖铺贴（东户）45365.87元、800*800地砖铺贴（中户）46168.49元、800*800地砖铺贴（西户）44875.38元、300*300卫生间地砖12235.5元、厨房、卫生间墙面4412.41元、厨房、卫生间墙面砖铺贴54378.23元、套装门拆除8940.64元、套装门安装546000元，共计807549.94元；争议部分（瓷砖材料价格）：800*800地砖铺贴（东户）74425.94元、800*800地砖铺贴（中户）117485.61元、800*800地砖铺贴（西户）76127.87元、300*300卫生间地砖17479.28元、厨房、卫生间墙面砖铺贴50059.05元，共计335577.75元。以上正丰公司已维修项目、未维修项及争议项共计1850631.94元。另，依据华利公司的申请，本院自吴忠市供电局调取了黄河明珠花园小区一期17号楼2单元房屋购电情况，显示：0202室于2015年6月27日购电30元、9月5日购电30元、11月21日购电100元、12月29日购电100元、2016年1月9日购电400元、4月12日购电200元；0401室于2015年9月9日购电30元；0601室、0602室于2015年6月23日购电30元、2016年2月29日购电30元；1201、1202、1203室于2015年3月24日购电30元。华利公司据此证明涉案工程部分房屋已投入使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、正丰公司与华利公司签订的装修施工合同是否已协议解除。正丰公司与华利公司签订的《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》属有效合同。合同签订后，华利公司进行了装修施工。后正丰公司与华利公司签订了《合同解除协议书》，约定因工程质量及工期的原因，双方协议解除《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》。华利公司虽辩称公司不同意解除合同，且未加盖公司印章，但该解除协议是由华利公司经理周援与正丰公司签订的，同时周援又是涉案工程的主要负责人，其多次与正丰公司就涉案工程进行联系，周援的行为能够代表华利公司。故华利公司的上述辩解理由不能成立，可以确认正丰公司与华利公司签订的《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》已于2014年8月26日协议解除。二、涉案装修工程是否属于未经竣工验收，发包人擅自使用的情形。华利公司在施工过程中于2014年6月16日向正丰公司出具承诺书，认可涉案工程存在质量问题，并承诺6月30日前维修完毕，达到合格验收标准，否则正丰公司可安排其他施工人员进场；又于2014年8月26日与正丰公司签订合同解除协议书，认可涉案工程华利公司未施工完毕也未验收合格，同意由正丰公司选择其他施工单位进场维修，并解除了双方签订的施工合同，后涉案工程监理单位也出具了相应的检查记录，显示涉案工程质量不合格，正丰公司也就不合格项目进行了公证，且在涉案工程就质量问题进行司法鉴定过程中，所装修的房屋仍未使用。正丰公司在发现装修质量存在问题后，曾要求华利公司进行维修，维修无果后与华利公司于2014年8月26日解除了施工合同，解除合同后，正丰公司出售及维修房屋不属于”擅自使用”未经竣工验收的房屋，正丰公司有权就质量问题要求华利公司承担责任。三、正丰公司主张的返工费、维修费、材料费是否应予支持及维修项鉴定报告中的争议项如何处置。根据宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站的鉴定报告显示，涉案工程地砖粘贴、地砖表面平整度、内墙饰面砖粘贴、裱糊工程、基层表面阴阳角方正、吊顶工程暗龙骨安装、木门套安装、室内布线、导线等存在质量问题，不符合合同及有关规范的规定，可以认定上述装修工程存在质量问题。华利公司也承诺若不能维修，正丰公司可安排其他施工队伍进场，故华利公司应承担上述不合格项的维修、返工、材料更换费用。经宁夏圣方工程造价司法鉴定所鉴定，涉案装修工程维修总造价1850631.94元，包含争议项335577.75元，此争议项系质量不合格瓷砖材料总价，因涉案工程所使用地砖、墙面砖由正丰公司供应，维修需对地砖、墙面砖拆除后重新铺贴，该瓷砖材料争议项费用应由华利公司负担。现正丰公司已进行维修部分造价为707504.25元，予以支持。其余未维修部分，因该维修费用尚未实际发生，正丰公司可要求华利公司进行维修，或由正丰公司实际维修后，另行向华利公司主张。四、华利公司是否逾期完工，正丰公司主张的逾期交工违约金是否支持。双方签订的施工合同工期自2013年5月20日至2013年9月20日，但根据华利公司提交的其与土建单位的用水协议、与方圆监理公司之间的工作联系函及正丰公司提交的会议纪要显示，涉案工程存在甲供材延误的情形。故正丰公司主张自2014年12月24日起的逾期交工违约金不能成立，不予支持。五、涉案装修工程正丰公司已付工程款的金额及正丰公司是否欠付华利公司工程款，是否应支付欠付工程款的利息。正丰公司与华利公司现对已付2730000元工程款无异议，但对另外22000元是否属已付工程款有异议。对此一审法院认为2013年11月11日的2000元由正丰公司的员工收取，正丰公司称该2000元属于现场分摊费没有依据，故该2000元不应视为已付工程款。对于2014年3月15日、3月16日的20000元罚款，正丰公司向华利公司送达罚款通知书，但华利公司不予认可罚款原因，对该罚款不予支持。综上，一审法院确认正丰公司向华利公司已付工程款金额为2730000元。合同约定质保金为工程总造价的10%，即377810.91元（3778109.07元×10%），现涉案工程质保期未到，应保留质保金。涉案工程结算金额为3778109.07元，减去正丰公司已付工程款2730000元及质保金，故正丰公司应支付华利公司工程款670298.16元（3778109.07元－2730000元－377810.91元）。合同约定工程自验收合格并经审结工程量后支付至90%，因涉案工程未经验收，且工程质量不合格，故对于华利公司主张的利息不予支持。六、华利公司主张的解除合同违约金是否予以支持。因合同解除系正丰公司与华利公司协议解除，不存在正丰公司单方解除合同的情形，故华利公司主张单方解除合同的违约金，不予支持。七、华利公司主张的窝工损失是否应得到支持。华利公司主张窝工损失，因未提交证据证明，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告宁夏华利建筑装饰有限公司支付原告宁夏正丰房地产开发有限公司维修费707504.25元；二、反诉被告宁夏正丰房地产开发有限公司支付反诉原告宁夏华利建筑装饰有限公司工程款670298.16元；三、驳回原告宁夏正丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宁夏华利建筑装饰有限公司的其他反诉诉讼请求。以上第一、第二判项折抵后，被告宁夏华利建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏正丰房地产开发有限公司人民币37206.09元。本诉案件受理费32264元，宁夏正丰房地产开发有限公司负担13255元，宁夏华利建筑装饰有限公司负担19009元；反诉案件受理费17737元，宁夏华利建筑装饰有限公司负担12917元，宁夏正丰房地产开发有限公司负担4820元；诉讼保全费1921元，宁夏正丰房地产开发有限公司负担1716元，宁夏华利建筑装饰有限公司负担205元；鉴定费84000元，由宁夏华利建筑装饰有限公司负担。二审期间，上诉人正丰公司提交以下证据：证据一、短信记录截屏8张、《关于要求宁夏华利建筑有限公司对吴忠黄河明珠花园小区17号楼西单元精装修工程进行维修的告知函》1份，2016年10月27日宁夏《新消息报》1份，欲证明正丰公司书面通知华利公司限期对存在质量问题的项目进行维修，否则正丰公司将另行安排其他施工单位进场返工、维修，由此产生的费用由其承担，通知发出后，华利公司没有进场返工维修，也没有对正丰公司另行安排其他施工单位进场返工提出异议，正丰公司又另行委托其他施工单位进行返工、维修；华利公司对该证据的真实性没有异议，证明目的不认可，其认为在投入使用后作的造价，和华利公司没有关系，正丰公司自己解除合同，且未经验收投入使用，丧失了要求华利公司进行维修的权利。证据二、《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17号楼西单元精装修地砖及窗套整改维修工程合同书》、《黄河明珠花园小区17号楼精装更换窗套、门套、地砖结算单》、《工程明细表》、《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17号楼西单元精装修地砖及窗套整改维修工程验收单》各一份，欲证明一审判决作出后，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司宁夏分公司对涉案地砖、门套、窗套进行返工维修，经正丰公司验收结算，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司宁夏分公司维修涉案工程地砖、门套、窗套的工程款为268759元的事实；华利公司对该证据三性及证明目的均不认可，其认为，仅从合同及相关材料来看，本案案涉的工程是否维修，是否产生工程款的真实性均无法核实。证据三、增值税普通发票3张，欲证明因上述需要维修、更换的地砖、门套、窗套系华利公司施工质量不合格所致，正丰公司由此支出的维修费268759元应由华利公司承担；华利公司对该证据的三性及证明目的均不予认可，其认为，该证据无法证明正丰公司实际支付工程款，其主张的损失不能成立。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，华利公司与正丰公司签订的《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行合同义务。合同签订后，华利公司经理周援，作为涉案工程的主要负责人，多次与正丰公司就涉案工程进行联系，2014年6月16日周援、华利公司作为承诺人向正丰公司出具了《承诺书》，认可涉案工程存在质量问题，并承诺6月30日前维修完毕，达到合格验收标准，否则正丰公司可安排其他施工人员进场。2014年8月26日，周援又以华利公司名义与正丰公司签订了《合同解除协议书》，认可涉案工程华利公司未施工完毕也未验收合格，同意由正丰公司选择其他施工单位进场维修，并解除了双方签订的施工合同，原审法院据此事实认定华利公司与正丰公司协议解除《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》，并无不当。华利公司以正丰黄河明珠花园小区17#楼2单元房屋购电清单上所显示的购电时间先于司法鉴定时间为由，主张正丰公司擅自使用未经竣工验收的涉案工程，但本案的事实是，华利公司与正丰公司协议解除涉案施工合同后，正丰公司申请对涉案工程的质量进行司法鉴定，在司法鉴定机构现场检测过程中，华利公司经理周援、正丰公司的相关人员均在现场，对涉案工程进行抽检过程予以见证，所装修的房屋并未使用，故一审法院关于正丰公司在与华利公司解除合同后出售及维修房屋不属于”擅自使用”未经竣工验收房屋，正丰公司有权就质量问题要求华利公司承担责任的认定符合案件事实和法律规定。虽经鉴定机构鉴定涉案装修工程因质量不合格造成的维修费、更换材料费等工程造价总金额为1850631.94元，但正丰公司维修项目造价707504.25元，一审按照正丰公司实际维修部分项目造价确定赔偿损失数额符合相关法律规定，应予以维持。正丰公司在二审期间提交的证据，系一审结束后新发生的证据，不属二审”新证据”，故正丰公司依此证据主张的维修费，本院不予采纳。华利公司与正丰公司签订的《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》约定：工程自验收合格并经审结工程量后支付至90%。但因涉案工程未经验收，且工程质量不合格，故原审法院对华利公司关于逾期付款违约金的主张不予支持，并无不当。原审法院将华利公司的诉讼请求表述为”欠付工程款的利息”不当，应予以纠正，但不影响本案的处理结果。华利公司提交的《正丰吴忠17#楼装修工程人工费和停工窝工损失确认单》系华利公司单方制作，且正丰公司不认可，该证据只能证明华利公司欠付劳务人员人工费的情况，不能证明华利公司存在停工窝工事实及损失；其提交的《情况说明》，亦只能反映因华利公司欠付劳务人员劳务报酬，劳务人员向吴忠市劳动监察支队投诉的事实，不能证明华利公司存在停工窝工及损失的事实，一审法院对华利公司关于停工窝工损失的主张未予支持的认定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”而华利公司与正丰公司签订的《宁夏吴忠黄河明珠花园小区17#楼精装修工程施工合同》为有效合同，且本案案情与上述规定不符，故正丰公司关于适用法律错误的主张不能成立。综上所述，华利公司与正丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52672元，由上诉人宁夏华利建筑装饰有限公司负担37584元，上诉人宁夏正丰房地产开发有限公司负担15088元。本判决为终审判决。审判长  范宁萍审判员  刘利英审判员  王文花二〇一七年三月七日书记员  陈丽萍附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。