江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10762号上诉人（原审原告）：陈锦钰，女，1982年12月6日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：贝雅娣，江苏熙典律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋亮，江苏熙典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魔方（中国）投资有限公司，住所地南京市玄武区珠江路185号佳汇大厦315室。法定代表人：张其奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成，男，该公司员工。上诉人陈锦钰与上诉人魔方（中国）投资有限公司（以下简称魔方公司）劳动争议一案，因不服南京市浦口区人民法院于2016年10月8日作出的（2016）苏0111民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈锦钰的委托诉讼代理人贝雅娣、宋亮，上诉人魔方公司的委托诉讼代理人王成参加诉讼。本案现已审理终结。陈锦钰上诉请求：撤销一审判决，改判魔方公司支付加班工资75552.93元、2014年第十三薪奖金10885.12元。事实和理由：1.一审判决对陈锦钰的加班事实认定不清，举证责任分配不当。魔方公司在一审答辩中明确认可陈锦钰的加班事实，但辩解其已经支付陈锦钰加班工资，因此双方的争议在于加班工资是否足额支付。根据《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条之规定，对于劳动者工作考勤及工资支付记录，属于用人单位管理，应当由用人单位举证。现魔方公司一审中提供的2015年9月、10月的排班表及邮件截屏，明确工作时间为10：00至19:30，可确认陈锦钰每天工作9.5小时的事实。且2015年9月陈锦钰实际出勤23天，扣除双休日与9月3日抗战胜利纪念日后法定出勤天数为21天，实际加班2天，2015年10月陈锦钰实际出勤21天，法定出勤天数为18天，陈锦钰加班3天。从9、10月份的排班表也可以确定陈锦钰每月都存在加班，魔方公司有责任提供真实有效的考勤及工资支付证据，否则应承担不利后果。2.魔方公司已认可陈锦钰一审提供的银行对账单真实性，该明细中2015年2月6日发放的10885.12元，是作为工资发放的，因此陈锦钰关于十三薪的主张具有事实依据。魔方公司辩称：1.魔方公司已经支付完相应的加班工资。2.十三薪是综合考评陈锦钰的实际情况以后,结合公司运营状况来决定是否发放，上诉人主张十三薪没有事实依据。魔方公司上诉请求：撤销原判，依法改判魔方公司解除与陈锦钰的劳动关系合法，驳回陈锦钰一审的全部诉请。事实和理由：通过监控视频及仲裁、一审法院的审理，可以明确陈锦钰存在旷工4天及早退4天的情况，根据公司规章制度，早退超过3次，按照旷工1天处理。同时在一审判决及上诉期间发现，魔方公司通知陈锦钰至广州参加2015年第二季度营运会议，会议时间为2015年7月22日至2015年7月26日，集合时间为2016年7月22日14:00，但根据机票显示，陈锦钰去广州的出发时间是2015年7月20日早晨8点多，到广州应该是上午11点左右。2015年7月20日下午及21日全天陈锦钰未出勤，亦未提供任何请假手续，明显是属于旷工行为，综上，陈锦钰已旷工6天多，根据公司规章制度，双方之间的劳动合同解除是合法合理的。陈锦钰辩称：魔方公司的上诉请求和理由没有法律依据，其陈述也与事实不符。魔方公司所述的在上诉期间发现了陈锦钰新的旷工事实不属实，在2015年7月广州运营会议期间，魔方公司安排包括陈锦钰在内的三人一同前往，三人乘坐同一个航班，行程由公司统一安排，并非旷工。魔方公司对陈锦钰2015年7月的满勤考核、全额工资发放以及去广州的机票、住宿等费用报销等行为都可以否定魔方公司关于这期间陈锦钰旷工的陈述，魔方公司为了逃避法律责任才捏造了旷工事实。魔方公司这一陈述不属于新证据。本案中对于是否应支付赔偿金的审查在于魔方公司作出解除决定时所依据的事实和规章制度，而魔方公司提出的不属于这个范围，请求驳回魔方公司的上诉请求。陈锦钰向一审法院起诉请求：1.魔方公司支付陈锦钰2015年1月-10月的奖金10276元（税前）；2.支付2014年10月30日至2015年10月30日延时加班工资21611.25元、双休日加班工资53941.46元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金114265.76元；4.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈锦钰于2012年8月入职魔方公司，后担任多店店长职务。双方订立劳动合同，末期劳动合同期限自2015年5月8日至2018年5月31日止，约定陈锦钰的基本工资为每月根据魔方公司薪酬管理相关规定执行（不低于当地最低工资标准），加班工资计算基数按合同签订的基本工资计发基数标准计算。2015年9月30日、10月9日、10月10日、10月16日陈锦钰未到岗上班，10月8日、10月12日、10月14日、10月15日陈锦钰在下班时间前离开工作岗位。上述异常出勤情况发生前后，陈锦钰未按照魔方公司考勤制度履行请假手续。2015年10月30日，经魔方公司工会同意，魔方公司作出处罚通报，对陈锦钰的违纪行为给予解除劳动关系处理，之后将解除劳动合同通知书送达陈锦钰。2015年11月2日，陈锦钰提出仲裁申请，主张解除劳动合同赔偿金、加班工资、年终奖金、代通知金等诉请。在劳动仲裁审理期间，陈锦钰撤回年终奖金及代通知金诉请。2016年3月29日，南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会作出宁浦劳人仲案（2016）1498号仲裁裁决书，对陈锦钰的各项诉请不予支持。一审另查明，陈锦钰离职前十二个月平均工资为9874.75元。魔方公司《考勤与休假管理制度规定》4.2.2条规定运营门店工作时间依照排班进行管理；5.1条规定“办公室员工采用指纹打卡，门店员工依照排班签到签退”；5.2条规定“公司全体人员的日常请假、加班、出差等均在OA平台上进行电子签批”；11.1条规定“加班由部门根据工作需要安排，员工需在加班前于OA中发起申请，经部门审批后确认安排，人力资源部根据实际考勤信息核算加班”；12.2.2条规定“月累计早退达3次（含）的，按旷工半天处理，超过3次，按旷工1天处理……”；12.3.2条规定“年累计旷工超过5天，解除劳动合同……”。上述事实，有当事人提供的仲裁决定书、劳动合同、《考勤与休假管理制度规定》、解除劳动合同通知书、陈锦钰所负责的全部门店的入口及办公室监控视频电子档、排班表、办公系统管理员电脑截屏、当事人当庭陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于陈锦钰的诉请1.魔方公司支付陈锦钰2015年1月-10月的奖金10276元（税前）。陈锦钰在劳动仲裁审理过程中已撤回此项诉请，一审法院对陈锦钰的此项主张不予支持。关于陈锦钰诉请2.支付2014年10月30日至2015年10月30日延时加班工资21611.25元、双休日加班工资53941.46元。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，陈锦钰未能提供证据证明加班事实的存在，故对陈锦钰的此项主张不予支持。关于陈锦钰诉请3.支付违法解除劳动合同赔偿金114265.76元。陈锦钰认为魔方公司以监控视频方式认定旷工事实，违反考勤常识，且即使按魔方公司所述相较于旷工5天，也与魔方公司《考勤与休假管理制度规定》规定的累计超过5天的规定不符，魔方公司系违法解除劳动合同；魔方公司认为其解除劳动合同符合规定，不应支付违法解除劳动合同赔偿金；一审法院认为，陈锦钰旷工4天及早退4次，陈锦钰累计旷工未超过5天，魔方公司解除与陈锦钰劳动合同的决定违法，魔方公司应支付陈锦钰违法解除劳动合同赔偿金69123.25元（9874.75元×3.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、魔方公司于判决生效之日起五日内支付陈锦钰违法解除劳动合同赔偿金69123.25元；二、驳回陈锦钰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魔方公司提交以下证据：证据1.2015年7月15日关于第二季度营运会议安排通知的邮件打印件、陈锦钰2015年7月20日上午8:40南京至广州的机票、锦江之星广州江燕路店宾客账单，其中通知载明第二季度会议安排的时间为2015年7月22日至26日，宾客账单载明到店时间为2015年7月20日，证明陈锦钰明知会议是7月22日开始，仍于7月20日就飞往广州,7月20日和21日两天没有请假申请，也未提供工作证明，这两天属于旷工。证据2.2015年5月1日至2015年9月30日陈锦钰OA帐户请假、出差、公出申请的截屏打印件，2017年1月6日魔方公司员工朱屹公出申请流程截屏打印件以及2015年7月14日陈锦钰替其他同事提起的请假申请流程,证明2015年5月1日至2015年9月30日陈锦钰请假及外出均未提交申请，而其他同事按照公司的流程申请外出的，按照企业的规章制度请假或公出都需要走申请流程。证据3.2014年10月至2015年10月的工资表，证明魔方公司已经按照规章制度和考勤制度支付了相应的工资，其中包括加班费。陈锦钰质证认为，对证据1中邮件的真实性不能确认，对机票及宾客账单的真实性予以认可，但这些证据都是陈锦钰提交给魔方公司用作报销的，也证明出差的时间魔方公司是知道的，行程也是魔方公司安排的。宾客账单上也体现出同行还有另外两个同事，机票也是魔方公司统一购买的。且是由单位安排的，所以才会给陈锦钰报销。且魔方公司在作出辞退决定时也没有将该事实作为解除的依据。对证据2的截屏真实性均不予认可，该系统是魔方公司管理的，是可以选择和修改的。出差需要在OA系统进行申请，但陈锦钰在广州的出差也没有体现在OA系统中，也能证明该证据是虚假的。且魔方公司陈述陈锦钰存在日常公出，需要提交申请，但也未能体现出来，故不能达到魔方公司的证明目的。2017年1月6日朱屹公出申请流程形成于陈锦钰离职之后，与本案也缺乏关联性。凡是陈锦钰管理的门店，门店里的员工都是用陈锦钰的帐户进行申请，并不是陈锦钰申请的，与本案也无关。对证据3的真实性不予认可，陈锦钰的工资构成是基本工资9000元+600元的补贴（交通费200元、通讯费100元、餐费300元）+门店补贴。陈锦钰提交2015年8月13日南京银行的贷记通知一份，其中付款单位为魔方公司，摘要为差旅费，证明魔方公司全额报销了陈锦钰去广州开会的差旅费，陈锦钰的行程是由魔方公司统一安排的。魔方公司质证认为，对证据的真实性予以认可，这是魔方公司给陈锦钰报销广州出差费用，但不能否认陈锦钰旷工的事实。本院认证如下：对魔方公司提交证据1中的机票、宾客账单及陈锦钰提交的银行贷记通知的真实性，质证方均予以认可，本院予以确认。对于魔方公司提交的证据1中的会议通知及证据2、3，本院将结合其他证据综合进行认定。本院庭审中，上诉人陈锦钰对一审认定的“2015年9月30日、10月9日、10月10日、10月16日陈锦钰未到岗上班”有异议，认为陈锦钰该期间都在实际上班，不存在旷工，陈锦钰作为六个店的店长，工作性质经常需要外出，这几天陈锦钰都是外出了，并认为2015年10月8日、10月12日、10月14日、10月15日要提前离开工作岗位的原因也是外出办事，对一审认定的其他事实无异议，被上诉人魔方公司对一审查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院另查明，魔方公司2015年10月30日作出的《关于对运营中心员工陈锦钰违纪的处罚通报》载明，“运营中心巡检发现，陈锦钰2015年9月下旬至2015年10月中旬期间存在旷工现象。”魔方公司一审提交的2015年6月至10月的排班表显示陈锦钰2015年6月排班22天，7月排班23天，8月排班21天，9月排班23天，10月排班21天。陈锦钰经质证仅认可2015年9、10月份的排班表的真实性。以上事实有处罚通报、排班表及当事人陈述予以证实。本案的争议焦点为：1.魔方公司与陈锦钰解除劳动合同是否合法；2.陈锦钰主张的加班工资是否具有事实和法律依据。关于第一项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现魔方公司主张陈锦钰存在年累计旷工超过5天的行为，应当承担相应的举证责任。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”魔方公司主张陈锦钰2015年9月30日、10月9日、10月10日、10月16日存在旷工，10月8日、10月12日、10月14日、10月15日存在早退，在一审提交了监控视频，陈锦钰主张上述期间系因公外出，该抗辩与魔方公司关于陈锦钰作为多店店长存在外出公干情形的陈述一致。魔方公司主张陈锦钰未在OA系统提交申请流程，故上述期间不能认定为外出公干，其提交OA系统截屏，但该截屏未能体现出陈锦钰曾因外出公干或出差提交过申请，与其陈述相矛盾，本院对其主张不予采信。综上，该监控视频仅能证明陈锦钰在视频显示的时间和地点未出现，不属于经劳动者确认的考勤记录，其提交的OA系统截屏不能否定陈锦钰存在上述期间因公外出的可能，故上述证据的证明力未达到高度盖然性，不能达到魔方公司的证明目的，魔方公司应当承担举证不能的不利后果。魔方公司在二审中主张陈锦钰2015年7月20日、7月21日存在旷工，与其解除陈锦钰劳动合同时依据的事实不一致，与本案缺乏关联性，本院不予审查。综上，魔方公司以陈锦钰严重违反规章制度的情形，与其解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。现魔方公司对一审法院认定的陈锦钰解除前十二个月平均工资及工作年限均不持异议，魔方公司应当支付陈锦钰违法解除劳动合同赔偿金69123.25元。关于第二项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，陈锦钰主张存在延时和双休日加班的情形，未提交任何证据，而魔方公司提交2015年9月、10月的排班表虽载明作息时间及排班天数，但该排班表系陈锦钰单方提交给魔方公司的工作计划，不能反映其实际工作时间，一审法院对陈锦钰主张延时及双休日加班工资的诉讼请求不予支持，具有事实和法律依据，本院予以维持。另，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”陈锦钰关于2015年第十三薪奖金的请求，系独立的诉讼请求，且未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，陈锦钰与魔方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  吴晓静审判员  毕艳红二〇一七年三月八日书记员  尹 琪