重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终1310号上诉人（原审原告）：陈应华，女，汉族，1967年8月23日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：彭承林，重庆三力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆广汇供电服务有限责任公司，住所地重庆市渝中区中山三路。法定代表人：唐林，总经理。委托诉讼代理人：操明平，男，汉族，1965年10月10日出生，重庆广汇供电服务有限责任公司员工，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：罗丹琳，女，汉族，1981年11月7日出生，重庆广汇供电服务有限责任公司员工，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：重庆渝电工程监理咨询有限公司，住所地重庆市渝北区青枫北。法定代表人：王少东，总经理。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：万爽，重庆索通律师事务所律师。上诉人陈应华因与被上诉人重庆广汇供电服务有限责任公司（以下简称广汇公司）、被上诉人重庆渝电工程监理咨询有限公司（以下简称渝电公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法由审判员邓山担任审判长并主审，与审判员朱华惠、张薇共同组成合议庭，于2017年3月1日对本案进行了审理。陈应华的委托诉讼代理人彭承林，广汇公司的委托诉讼代理人操明平、罗丹琳，渝电公司的委托诉讼代理人刘钰彬、万爽均到庭参加了审理。本案现已审理终结。陈应华上诉请求：撤销原判，改判支持陈应华一审诉讼请求；诉讼费用由广汇公司和渝电公司承担。事实和理由：1、广汇公司与渝电公司存在关联关系，陈应华的工程监理岗位不是辅助性、临时性、可替代性的，是违法以劳务派遣用工，双方形成的《协议》也无效。2、能否接受劳务派遣应由渝电公司举证证明，不能举证责任倒置给陈应华。广汇公司与渝电均辩称，2009年12月31日陈应华与渝电公司的劳动合同到期后，双方签署了终止合同手续，并领取了经济补偿金11047.1元。2015年7月陈应华提出与广汇公司协商解除劳动合同，并支付了经济补偿56171.6元。陈应华在两公司应得的经济补偿金已足额支付。渝电公司还额外支付了陈应华15000元的其他补偿，不存在少支付的经济补偿金部分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈应华向一审法院起诉请求：1、渝电公司向陈应华支付少支付的经济补偿金共计66500元（按同工同酬的差额7000元每月乘以9.5个月）；2、广汇公司承担连带清偿责任。本案诉讼费由渝电公司和广汇公司承担。一审法院认定事实：2002年重庆市电力公司成立重庆广汇劳务有限责任公司。2013年2月21日，重庆广汇劳务有限责任公司名称变更为广汇公司。广汇公司具有经营劳务派遣业务的资质。2009年8月7日，重庆渝能工程监理咨询有限公司名称变更为渝电公司。2006年6月18日，渝电公司与陈应华签订了一份《劳动合同书》，劳动合同期限为自2006年6月18日起至220kV顺城街变电站完成之日止，岗位为现场监理。劳动报酬为浮动薪酬工资制，试用期工资标准为1200元，试用期满后的基本工资为500元，绩效工资按浮动薪酬规定执行。2007年1月1日，上述双方签订《续订劳动合同书》，约定合同期限自2007年1月1日起至220kV顺城街变电工程现场及相关监理工作完成之日止。2008年1月1日，上述双方再签订一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，陈应华的岗位为变电管理专责，执行综合计算工时工作制度，月基本工资为700元，绩效奖金为1600元。渝电公司将工资及奖金按月划入陈应华的银行卡上。2009年12月31日，陈应华与渝电公司签署《终止劳动合同通知书》，主要载明双方在2008年1月1日签订的劳动合同到期终止。2010年1月，陈应华签字领取了经济补偿金11047.7元。2010年1月4日，陈应华（乙方）与广汇公司（甲方）签订《劳动合同书》，主要约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事电力监理工作岗位，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限从2010年1月1日至2011年12月31日止。2011年12月31日，上述双方再签订《劳动合同书》，约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事工程监理工作，派遣期限从2012年1月1日至2014年12月31日止。2015年1月1日，双方再签订《劳动合同书》，约定甲方派遣乙方到渝电公司工作，从事现场监理工作，派遣期限从2015年1月1日至2017年12月31日止，月工资为2300元。2015年7月2日，广汇公司向陈应华发出《关于陈应华同志医疗期满返岗工作的通知》，主要载明，公司从2014年10月8日至2015年7月8日累计给予你9个月的医疗期即将期满，请你于2015年7月8日前返回国网重庆经研院监理公司工作，否则公司将按相关规定与你解除劳动关系。2015年6月7日，陈应华提出申请，上载明，本人陈应华因身体原因，经本人慎重考虑，现申请与广汇公司协商解除劳动合同。庭审中，广汇公司陈述，陈应华返岗后自己书写了要求解除劳动合同的申请。2015年7月16日，广汇公司出具《解除劳动合同证明》，上载明陈应华与广汇公司在2015年1月订立的劳动合同终止，陈应华在公司的工作年限5年零7个月。同日，广汇公司出具经济补偿金发放表，上载明陈应华2006年7月至2009年12月的年限为3年零6个月。离职前12个月的平均工资为5912.8元，补偿月数3.5个月，经济补偿为20694.8元；2010年1月至2015年7月期间的年限为5年零7个月，补偿月数6个月，离职前12个月的平均工资为5912.8元，经济补偿为35476.8元。以上经济补偿合计56171.6元。陈应华签字确认。2015年7月20日，陈应华签字领取《解除劳动合同证明》。2015年7月16日，渝电公司作为甲方、陈应华作为乙方签订了一份《协议》，上主要载明：一、乙方于2006年6月进入甲方工作，并与甲方签订了劳动合同。自2010年1月起改由广汇公司劳务派遣到甲方工作。现双方同意协商解除现劳动合同，解除时间为2015年7月16日。两段工作年限合计9年零8个月。二、甲方除支付乙方正常的经济补偿金外，另一次性支付其他经济补偿金15000元，作为乙方在甲方工作期间内的其他未尽费用补偿。三、本协议在签订时，甲乙双方已充分理解并知晓劳动合同法等相关法律法规的规定，签订本协议的行为是其真实意思表示。同时，乙方承诺在甲方付清费用后，乙方不再向甲方提出任何法律上和经济上的其他权利请求和要求。2015年8月13日、14日，广汇公司向陈应华汇款支付款项71171.6元（即经济补偿金56171.6元和其他经济补偿金15000元）。2016年5月9日，陈应华向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决渝电公司向其支付少支付的解除劳动关系经济补偿金102000元，广汇公司承担连带清偿责任。2016年5月19日，该仲裁委员会作出逾期未作出决定的证明。后陈应华向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，渝中区人民法院认为该案应由渝北区人民法院处理，故移送至渝北区人民法院。关于陈应华社会保险缴纳情况，陈应华在2006年7月至2009年12月的失业保险系渝电公司缴纳，2010年1月至2013年6月的失业保险系广汇公司缴纳。2013年9月至2015年9月的各项社会保险是由渝电公司缴纳，其中缴费基数为9055元。庭审中，陈应华陈述其工作期间的实际工资标准即为9055元。庭审中，陈应华陈述，劳务派遣岗位只能在临时性、辅助性、替代性岗位使用，陈应华所在的岗位不符合劳务派遣用工的条件，不能适用劳动派遣。但陈应华与渝电公司建立劳动关系后，签订了两次劳动合同，根据法律规定，渝电公司在应与陈应华签订无固定期限劳动合同时，渝电公司与广汇公司违法串通，将陈应华的劳动关系改变成为劳务派遣，而陈应华在渝电公司的工作岗位、工作内容始终不变，且长达六年之久。渝电公司与广汇公司同属于重庆电力公司的下属单位，二者之间存在明显的关联关系，渝电公司与广汇公司的劳务派遣用工形式违法了法律禁止性规定，是违法用工。且以低于同岗位员工的报酬计算经济补偿金，故渝电公司应当按正式员工的劳动报酬向陈应华进行经济补偿，支付少支付的经济补偿金，广汇公司在不应当进行劳务派遣岗位进行劳务派遣，给陈应华造成损害，根据劳动合同法第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，广汇公司应承担连带赔偿责任。一审法院认为：陈应华与渝电公司之间的劳动关系在2009年12月31日劳动合同到期终止，渝电公司向陈应华出具了终止劳动合同通知书并在2010年1月向陈应华支付了经济补偿金11047.7元，陈应华签字领取。2015年7月16日，陈应华与渝电公司双方又达成《协议》，载明渝电公司除支付正常的经济补偿金外，另一次性支付其他经济补偿金15000元作为陈应华在渝电公司工作期间内的其他未尽费用补偿，陈应华承诺在渝电公司付清费用后，不再向渝电公司提出任何法律上和经济上的其他权利请求和要求。该《协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。该《协议》的内容表明陈应华与渝电公司双方就经济补偿金问题已协商了清，现渝电公司已按《协议》约定支付了上述15000元的经济补偿，陈应华要求渝电公司向其支付少支付的经济补偿金无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。广汇公司具有劳务派遣业务资质，陈应华自愿与广汇公司自2010年1月4日起签订劳动合同书，并以劳务派遣的方式到渝电公司从事电力监理工作，陈应华称其工作岗位不能适用劳务派遣，但未举示相应的证据证明，故其称渝电公司、广汇公司以劳务派遣的方式违法用工的意见，一审法院不予采纳。因渝电公司并无少支付陈应华经济补偿金的事实，陈应华要求广汇公司承担渝电公司少支付经济补偿金的连带责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条之规定，判决：驳回原告陈应华的诉讼请求。本案案件受理费10元，已减半收取5元，由原告陈应华负担。二审中，陈应华向本院提交了渝电公司“渝电监咨发[2013]158号”和国网重庆市电力公司经济技术研究院监理公司“渝电经监咨发[2014]21号”文件，拟证明陈应华是渝电公司正式员工。广汇公司和渝电公司质证均表示，“渝电监咨发[2013]158号”无渝电公司加盖印章，不认可证据真实性；“渝电经监咨发[2014]21号”系其他公司的，与渝电公司及广汇公司无关。本院认为，该两份文件不属二审中的新证据，其内容仅表明该两公司在工程项目中聘请陈应华为项目总监理工程师，不能仅凭此证据否认陈应华与广汇公司和渝电公司签订的书面劳动合同的真实性，本院不予采信。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，渝电公司与广汇公司均系依法成立的独立法人，独立承担民事责任。广汇公司也依法取得了经营劳务派遣的资质。陈应华以广汇公司与渝电公司存在关联关系，陈应华的工程监理岗位不是属劳务派遣的辅助性、临时性、可替代性的岗位，渝电公司和广汇公司违反劳务派遣的管理性规定，缺乏证据证明；陈应华据此否认其与广汇公司的劳务派遣合同关系，也与法律规定不符，本院不予支持。陈应华主张其能否接受劳务派遣应由渝电公司举证证明，与法律规定的“谁主张谁举证”的举证规则不符，依法也不属举证责任倒置的情形，故本院不予支持。陈应华与渝电公司之间的劳动关系在2009年12月31日劳动合同到期终止，陈应华签字确认并领取了渝电公司支付的经济补偿金11047.7元。2015年7月16日，陈应华与广汇公司解除劳动合同，陈应华签字确认并领取了2006年7月至2015年7月共计56171.6元的经济补偿。同时，陈应华与又与用工单位渝电公司达成《协议》，载明渝电公司除支付正常的经济补偿金外，另一次性支付其他经济补偿金15000元作为陈应华在渝电公司工作期间内的其他未尽费用补偿，陈应华承诺在渝电公司付清费用后，不再向渝电公司提出任何法律上和经济上的其他权利请求和要求。陈应华也已领取了该15000元。可见，陈应华与渝电公司了结了用工期间所有权利义务。陈应华主张其领取的经济补偿少于同工同酬的经济补偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈应华上诉请求及事实和理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈应华负担。本判决为终审判决。审判长 邓 山审判员 朱华惠审判员 张 薇二〇一七年三月十日书记员 江 波