安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终536号上诉人（原审被告）：杨亮，男，1985年4月729日出生，汉族，住安徽省合肥市。被上诉人（原审原告）:合肥瑞邦物业服务有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区安徽轻工商城8幢206室，统一社会信用代码913401005606764474（1-1）。法定代表人：沈光超，董事长。委托诉讼代理人：孔林，该公司员工。上诉人杨亮因与被上诉人合肥瑞邦物业服务有限公司（以下简称瑞邦物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初5180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。杨亮上诉请求:1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：(一)、一审判决认定事实不清。1、审判认定的证据错误。一审判决依据的是被上诉人与上诉人小区开发商签订的《物业服务合同》，而上诉人与被上诉人于2012年9月8日日签订了《前期物业服务协议》，同时被上诉人向上诉人交付《业主手册》，应当以该《前期物业服务协议》(以下称“物业协议”)和《业主手册》载明的条款为依据。2、被上诉人违反《前期物业服务协议》和《业主手册》约定，未履行物业服务义务。(1)、被上诉人未履行安全保障义务，小区存在严重安全隐患。小区门禁常年损坏、形同虚设，被上诉人从不加以维修、更换;小区安保工作极弱，无人巡逻，被上诉人住宅大门被撬，投诉无门。根据物业协议第一条第一款，被上诉人对房屋对房屋安管进行管理;第二条第五款，被上诉人应提供公共秩序、安全、消防等事项的协助管理和服务;第三条第七款，被上诉人应履行治安义务，24小时值班巡逻。以上被上诉人均未做到。(2)被上诉人未履行公共部位维护和管理义务。小区环境卫生不合格，外墙漏水严重，路灯、楼道灯常年损坏不维修、电梯损坏至今屡次投诉却无人维修，每天需要爬32层楼才能回到家。根据物业协议第一条第一款、第二条第一至四款，第三条，以上环境卫生及公共设施设备维修均为被上诉人义务，被上诉人怠于履行，给上诉人带来巨大损失。(3)被上诉人未经业主允许私自创收、且拒绝公布物业管理费收支账目，侵犯上诉人合法权益。根据物业协议第一条第一款第4项，被上诉人应当编制物业管理服务及财务年度计划，每半年向上诉人公布物业管理收支账目。但自入住至今，被上诉人无从知晓上述信息。《业主手册》明确约定“管理费收入和规外行为之罚款均全额投放于区内的保安、环卫、消防、绿化、公共设施维护及日常行政支出，做到取之于民用之于民”，但在被上诉人那里，只体现了“取之于民、中饱私囊”。被上诉人近几年利用小区公共区域对外收取广告费，但从不公开广告费收入及使用去向，甚至未经业主委员会允许，私自占用公共绿化带，建造立体车库创收，其恶劣行为令人心寒。(二)、一审判决适用法律错误。1、被上诉人违反了《民法通则》第四条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上诉人缴纳物业费的前提应当是按照物业协议完全享受到物业服务，但如前述内容，被上诉人未能按约提供等价服务，却要求上诉人按约缴纳物业费，这严重违反等价有偿、诚实信用原则。2、被上诉人违反了《合同法》第壹佰零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。被上诉人违约在先且迟迟不予纠正，导致上诉人无法履行付款手续。3、被上诉人违规占用公共区域、擅自搭建广告牌牟利，违反了《物业管理条例》第四十九条、五十四条“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业;物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。”“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”正是由于被上诉人种种不守约、不作为，甚至侵犯广大业主合法权益的行为，上诉人所在小区的业主委员会已经与被上诉人解除合同，重新聘请新的物业公司，并得到法院支持，被上诉人的劣质服务可见一斑。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人瑞邦物业公司辩称：房屋漏水是开发商维修的事情，与物业公司无关。上诉人不能以此拒缴物业费。瑞邦物业公司向一审法院起诉请求判令：1、杨亮支付原告物业费3405元及按逾期缴纳物业费的千分之三赔偿利息损失3062元（利息暂计算至2016年3月8日，利息实际金额应计至被告全额缴纳物业费之日止），两项暂合计6467元；2、本案诉讼费由杨亮承担。一审法院认定事实：杨亮系构峰源公馆1栋1单元1305室业主，该房屋建筑面积为86平方米。瑞邦公司于2010年8月17日成立，经营范围为物业管理；水电安装；房屋维修；室内外装修工程；停车场服务；保洁服务（除专项许可）；地毯清洗；外墙、玻璃幕墙清洗。2012年3月20日，小区开发商合肥中亚房地产公司(甲方)与合肥振东物业管理有限公司（乙方）签订《构峰源公馆物业服务合同》，合同约定：甲方选聘乙方对小区提供物业服务事宜；乙方提供物业共用部位及共用设施设备的管理和维护、公共绿化维护、公共区域环境卫生维护、物业管理区域内的安全防范和秩序维护等物业服务；乙方按建筑面积（不含附属间）向业主收取物业服务费，高层1.1元/月?平方米，业主应在规定时间内履行交纳义务；每半年度提前交纳等内容。2014年8月8日，合肥振东物业管理有限公司变更企业名称为合肥瑞邦物业服务有限公司。杨亮自入住上述小区物业费交纳到2014年9月7日，之后一直拖欠。为此瑞邦公司向杨亮催要，并在其房屋门上张贴《法务函》，要求其交纳物业费，但未得到解决。原审法院认为：依据法律和合同的约定，瑞邦公司履行了物业服务的义务杨亮理应按合同的约定和自己所居住的面积缴纳物业费。瑞邦公司主张的自2014年9月8日至2016年9月7日的物业费符合物业服务合同约定。杨亮入住涉案小区，接受了瑞邦公司提供的物业服务，杨亮应支付物业服务费用。关于瑞邦公司主张的逾期违约金，合同约定按日千分之三标准计算，该约定明显过高，且瑞邦公司系收取物业费并非系借款纠纷，应以实际法定损失为准。故原审法院酌定以未交物业费为基数，按中国人民银行同期贷款利率分段计算至款清时止。杨亮经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自身抗辩权利的放弃，由其自行承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨亮于本判决生效后十日内支付原告合肥瑞邦物业服务有限公司2014年9月8日至2016年9月7日的物业费3405元及违约金（以未付物业费为基数，按中国人民银行同期贷款利率分段计算至款清时止）；二、驳回原告合肥瑞邦物业服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告杨亮负担。二审期间，杨亮提交照片一组，证明我墙面漏水，至今房屋还漏水，且我方多次反映给物业公司，要求维修，物业公司拒不维修，所以我方才拒交物业费，并不是恶意拖欠。瑞邦公司质证认为对上诉人的房屋漏水情况，我方一直在协调解决。我方也同意与上诉人一起找开发商，积极协商解决漏水问题。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为：瑞邦公司依据《构峰源公馆物业服务合同》为构峰源公馆提供物业服务，杨亮作为业主，依据国务院《物业管理条例》的规定以及双方物业管理服务协议的约定，应当及时主动向瑞邦公司交纳物业费。杨亮自2014年9月8日起拒交物业费，应当对其拒交物业费理由的正当性、合理性承担举证责任。杨亮二审提交的照片认为房屋漏水应当由物业公司维修，其对此并未提供充分证据予以证实。另杨亮在二审中认为瑞邦公司未尽维护管理等义务，给其造成损失，该部分主张杨亮应当在一审中提起反诉或另行主张。物业费的收取正是用于保障物业共用部位、共用设施设备的日常运行维护、清洁卫生、绿化养护、公共秩序维护、物业服务人员工资等项目的开支，没有相应的物业费，客观上可能会影响瑞邦公司的服务水平和服务质量，这与小区业主未及时主动交纳物业费存在一定的关联性。杨亮认为瑞邦公司的不完全履行物业服务义务的行为，可以请求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但不能作为其拒交物业费的理由。因此，杨亮上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨亮负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  程亚娟二〇一七年三月二十一日书记员  汪 磊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。