江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终2031号上诉人（原审被告）：高保生，男，1966年11月5日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：陆卫洪，上海市瑞和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通顺德电动工具有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：张美玲，总经理。委托诉讼代理人：陈德炜，启东市公平法律服务所法律工作者。上诉人高保生因与被上诉人南通顺德电动工具有限公司（以下简称顺德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高保生上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审程序违法；一审判决混淆责任，将顺德公司的责任转嫁给高保生，鉴定意见中，明确了构造不符合相关规范要求，构造是业主根据自身状况要求的，否则不会让上诉人继续施工，也不会接受房屋，将构造不符合要求的责任转嫁给上诉人不符合事实；业主擅自接受房屋，应当对房屋的质量承担责任；一审对案件受理费、保全费、鉴定费让上诉人承担的比例过高。顺德公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顺德公司向一审法院起诉请求：1.高保生给付房屋修理费208382元；2.本案诉讼费由高保生承担。一审法院认定事实：2011年3月10日至2012年4月6日期间，顺德公司与高保生先后订立六份定作合同，约定高保生以包工包料的形式承建顺德公司围墙，1号楼门面房扩建加层，2、3、4、5号楼厂房扩建工程，除1号楼外其余工程均约定了固定总价，即围墙工程款32500元、2号楼工程款125000元、3号楼工程款125000元、4号楼工程款300000元、5号楼工程款130000元，1号楼则约定工程款按900元/平方米计算。事后，高保生进行了施工，顺德公司陆续向高保生支付了工程款907080元。2013年4月，高保生就欠付工程款对顺德公司提起诉讼。一审法院于2014年11月5日作出（2013）启民初字第1111号民事判决，该判决认定：2、3、4、5号楼厂房及围墙的工程款按定作合同约定的固定总价计算，1号楼因顺德公司要求，原定的第四层未造，仅建造至三层，且未加盖屋顶，工程款按三层的面积计算，6个工程的总工程款为1353055元；顺德公司已支付高保生工程款907080元；顺德公司未经竣工验收，擅自使用房屋，应视为工程质量合格，故六个定作合同中约定的质量保证金已达支付期，应予支付；2、3、5号厂房施工中存在质量问题，有天面渗水、墙面开裂现象，属于质量保修范围，根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，故高保生应对2、3、5号厂房天面渗水、墙面开裂予以修复，但高保生在庭审中表示拒绝修复，故待顺德公司自行修复后就相关合理损失另行主张；顺德公司尚应支付高保生工程款445975元，高保生应支付顺德公司违约金40000元。现该判决已发生法律效力。2015年2月25日，顺德公司与案外人汤柱生签订厂房维修定作合同，合同约定汤柱生为顺德公司维修该公司1-5号楼厂房，具体为：1号楼房面漏水，彩钢屋顶240平米，280元/平米，共计67200元，维修定作方案为加盖固定彩钢瓦防漏；2号楼墙面渗水，180平米要粉刷外墙涂料和铁丝网，135元/平方，维修定作方案为有针对性的墙面防水工程，共计24300元；3号楼房面漏水，彩钢屋顶108平米，280元/平米，共计30240元；部分外墙面268平米渗水，要粉刷外墙涂料和铁丝网，135元/平米，共计36180元；内墙（包括2号楼和3号楼的内墙）414平米，涂料加修补，58元/平米，共计24012元，实施有针对性的墙面防水工程；4号楼换天沟，90米，230元/米，共计20700元；5号楼换天沟，25米，230元/米，共计5750元；以上总计208382元。同日，顺德公司向汤柱生支付维修工程预付款80000元。后汤柱生带施工队进场施工。2015年3月底，工程施工完毕，汤柱生向顺德公司开具了208382元的建筑业统一税务发票。2015年4月30日，顺德公司向汤柱生支付余款128382元。现案涉五栋房屋均无漏水、渗水现象。另查明，2012年3月5日，根据启东市住建局出具的启住建罚字（2012）第3号行政处罚决定书中的要求，就本案所涉房屋，顺德公司缴纳了16400元罚款。在本案审理中，顺德公司申请对高保生为其建造的五栋房屋（1至5号楼）是否存在屋面渗水、墙面开裂（渗水）等质量问题进行司法鉴定。一审法院依法委托苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科公司）进行鉴定。2016年1月28日，鉴定机构作出苏交科［2016］鉴字第05号鉴定报告书，鉴定结论为：1号楼原计划为四层楼，但仅施工至三层即停止施工，且三楼屋面未做防水处理，不能做屋顶使用，后经顺德公司在顶层增设彩钢板，现状为不漏水，但由于三楼屋面未做防水处理，构造不符合相关顶层规范要求，未增设彩钢板屋面之前，应存在屋面渗水现象；2号楼顺德公司已对墙面进行刷白处理，现场无法判断是否存在墙面开裂现象；3号楼构造不符合相关顶层规范要求，未增设彩钢板屋面之前，应存在屋面渗水现象；4号、5号楼排水天沟为混凝土构造，施工完成后未做防水处理，后经顺德公司补设防水层，现状为不漏水，但由于天沟未做防水处理，构造不符合相关规范要求，未增设天沟防水层前，应存在天沟渗水现象。顺德公司为此花去鉴定费25000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：一、高保生为顺德公司建造的案涉五栋房屋（1至5号楼）是否存在房屋渗水问题；二、假如存在，相关修复费用应由谁承担。关于争议焦点一，因（2013）启民初字第1111号民事判决已生效，高保生也在本案庭审过程认可2、3、5号楼确实存在渗水问题，故对2、3、5号楼存在渗水问题，一审法院予以确认。对于1、4号楼，由苏交科［2016］鉴字第05号鉴定报告书确认也存在渗水问题，高保生对该鉴定报告提出异议，认为顺德公司提出鉴定申请的时间已超过法定期限，故鉴定违反法定程序，相应内容不应予以采纳，一审法院认为，顺德公司申请鉴定时本案尚在庭审调查阶段，双方的举证期限均未届满，顺德公司申请鉴定未违反相关法律规定，故对高保生的该异议，一审法院不予支持。一审法院经审查，苏交科公司在本案中出具的鉴定报告的鉴定程序、适用方法、鉴定人员和鉴定单位资质均符合法律规定，故对该鉴定报告确认的1、4号楼存在渗水问题，一审法院予以确认。综上，高保生为顺德公司建造的案涉五栋房屋（1至5号楼）均存在房屋渗水问题。关于争议焦点二，高保生抗辩称案涉房屋渗水问题的修复费用应全部由顺德公司自行承担，并提出了三点理由。对于第一点理由，关于案涉房屋不属于有强制保修期建筑的问题，一审法院认为，法律赋予了无工程施工资质的实际施工人取得工程价款的权利，那么实际施工人就应该对工程的质量问题承担保修义务；顺德公司另提供了其于2012年3月5日交纳行政处罚罚款的单据，证明其已经就案涉房屋的违章问题交纳了罚款，事实上至今也未有相关行政部门责令顺德公司拆除案涉五栋房屋，故对高保生的抗辩，一审法院不予采信。因此，高保生的第一点理由不能成立。对于第二点理由，关于顺德公司擅自使用后高保生不应承担修复责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。一审法院认为，该条司法解释针对的仅仅是“使用部分”，是要求发包人对擅自使用的过错承担责任，并非消灭了承包人的所有保修义务。且不说高保生无证据能够证明顺德公司使用了案涉房屋的屋顶和墙，就算使用了，根据苏交科公司出具的鉴定报告，1、3、4、5号楼的屋顶构造本身就不符合相关顶层的规范要求，这与顺德公司是否擅自使用并无关联。因此，高保生的第二点理由也不能成立。对于第三点理由，关于设计图纸缺陷的问题，因高保生未提供证据证明顺德公司提供的设计有缺陷，且高保生作为民间施工队的队长，承建的工程较多，应该对房屋的防水工艺较为了解，在定作合同要求无质量问题的前提下，其理应保证所施工工程的质量。因此，高保生的第三点理由也不能成立。综上，对高保生称案涉房屋渗水问题的修复费用应全部由顺德公司自行承担的抗辨，一审法院不予支持。一审法院认为，案涉五栋房屋的渗水问题在修复完毕前事实存在，且五栋房屋的渗水问题出现时均在《房屋建筑工程质量保修办法》规定的5年最低保修期限内，顺德公司在高保生拒绝修复的情况下自行找人进行了修复，高保生理应承担因其过错造成渗水问题的合理修复费用。对于1号楼的屋顶，（2013）启民初字第1111号民事判决书认定高保生受顺德公司要求，仅建造至三层，且未加盖屋顶，故1号楼的工程款仅按三层的面积算给高保生。因此，1号楼在顺德公司没有加盖彩钢屋顶前实际处于无屋顶的状态，所以才漏水，并且是顺德公司要求高保生建至三层就停工的，高保生实际也只取得了三层的工程款，故漏水的过错在于顺德公司，现顺德公司以搭建彩钢屋顶的方式进行修复，该修复费用67200元应由顺德公司自行承担。对于2号楼和3号楼的墙面，顺德公司维修的内容为内墙和外墙做墙面防水工程（加贴铁丝网及粉刷涂料），外墙共448平方米，单价135元/平方米，共花费60480元；内墙共414平方米，单价58元/平方米，共花费24012元。虽然（2013）启民初字第1111号民事判决书中查明2、3号楼具有墙面渗水的现象，但并未查明具体渗水的面积，顺德公司也未能举证证明其自行修复面积的合理性，鉴定机构苏交科公司则认为墙面渗水是否存在都难以认定。故对顺德公司要求高保生支付2号楼和3号楼墙面修复费用的主张，因顺德公司未能尽其举证责任，一审法院概难支持。对于3号楼的屋顶，苏交科公司出具的鉴定报告称该屋顶构造不符合相关顶层规范要求，在修复前应存在屋面渗水问题。因（2013）启民初字第1111号民事判决书认定3号楼的工程款按定作合同约定的固定价款算给高保生，3号楼的定作合同中要求工程应无质量问题，故屋顶构造不符合相关顶层规范要求的过错在于高保生，因此，对顺德公司要求高保生承担3号楼屋顶的修复费用的主张，一审法院予以支持。但是，顺德公司维修3号楼屋顶的方法是加盖彩钢屋顶，这显然不是合理的维修方式，因为3号楼与1号楼不一样，3号楼本身是有屋顶的。一审法院认为，3号楼屋顶进行防水工程维修（加贴铁丝网及粉刷涂料）才合理，故由高保生承担的维修费用应按防水工程维修计算，即为14580元（135元/平方米×108平方米），超出部分由顺德公司自行承担。对于4、5号楼的屋顶，苏交科公司出具的鉴定报告称该两栋房屋天沟未做防水处理，构造不符合相关规范要求，在修复前应存在天沟渗水问题。因（2013）启民初字第1111号民事判决书认定4、5号楼的工程款按定作合同约定的固定价款算给高保生，4、5号楼的定作合同中均要求工程应无质量问题，故天沟构造不符合相关规范要求的过错在于高保生，且高保生修复4、5号楼天沟花费的26450（20700+5750）元合理，因此，对顺德公司要求高保生承担该26450元的主张，一审法院予以支持。综上，高保生应给付顺德公司的维修费用为41030（14580+26450）元。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、高保生应于本判决发生法律效力之日起十日内向顺德公司给付房屋维修款41030元；二、驳回顺德公司的其他诉讼请求。本案受理费4426元、诉讼保全费1562元、鉴定费25000元，合计30988元，由顺德公司负担14808元，高保生负担16180元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议在于高保生是否需要承担案涉房屋的维修费用。虽然案涉房屋未取得合法手续，当事人也提供了有关罚没款专用收据，但目前并没有充分证据证明有关部门已经责令当事人将案涉房屋予以实际拆除，案涉房屋仍不排除有可能会取得政府部门的批准手续。况且，启东市人民法院在先前判决的（2013）启民初字第1111号判决中，对案涉房屋的工程款，根据本案的实际情形，参照双方的约定依法予以支持。在原审法院已经赋予了无资质的实际施工人参照双方约定取得了工程价款的情况下，实际施工人同样应当参照双方约定对工程质量承担相应的责任。该生效判决已经赋予了顺德公司对有关厂房天面渗水、墙面开裂自行修复后，就合理损失向高保生主张的权利，高保生认为其不应当承担修复费用的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出的构造问题的责任应由谁负责的问题，本院认为，高保生作为施工方，相对于顺德公司而言，其更清楚有关构造是否符合规范，是否会产生质量问题。而无质量问题是高保生作为实际施工人的应尽职责。因此，原审确定的3、4、5号楼有关的合理修复费用由高保生承担并无不当。关于有关诉讼费用、鉴定费等的承担比例问题，因案涉房屋需要修复的费用客观存在，原审根据本案的实际情形，依法酌情确定有关费用的承担比例并无不当。关于上诉人提出的顺德公司擅自接受房屋故其不承担责任的上诉理由，本院认为，顺德公司接受房屋后，并不影响上诉人应承担的房屋渗漏的保修责任。关于上诉人的提出的原审程序违法的上诉理由，因缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。当然，本院需要指出的是，本案仅是处理高保生与顺德公司之间民事权利义务关系，本案所涉建筑物如何处置，应当由有关部门依法予以确定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费826元（上诉人高保生已经预交4426元），由上诉人高保生负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 盛代理审判员 周 敏代理审判员 张峥嵘二〇一七年三月三日书 记 员 施惠惠