江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10467号上诉人（原审被告）：江苏元泰建材有限公司，住所地在江苏省常州市金坛区尧塘工业园金武路18号。法定代表人：顾建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾文武，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏博特新材料股份有限公司，住所地在江苏省南京市淳化街道醴泉路118号。法定代表人：缪昌文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈芳云，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏岚昕，江苏法德永衡律师事务所实习律师。原审被告：常州元泰嘉业混凝土有限公司，住所地在江苏省常州市新北区河海西路525号。法定代表人：顾建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾文武，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人江苏元泰建材有限公司（以下简称元泰公司）因与被上诉人江苏苏博特新材料股份有限公司（以下简称苏博特公司）、原审被告常州元泰嘉业混凝土有限公司（以下简称嘉业公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人元泰公司、原审被告嘉业公司的共同委托诉讼代理人顾文武，被上诉人苏博特公司的委托诉讼代理人陈芳云、苏岚昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元泰公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为元泰公司和嘉业公司分别承担责任，并按日万分之1.75计算违约金；2.撤销一审判决第二项的违约金部分。事实与理由：1.元泰公司与嘉业公司系两个独立的法人，与苏博特公司之间均系独立的买卖合同法律关系，苏博特公司与元泰公司、嘉业公司之间均有单独的往来账询证函，可以区分两家公司各自的欠款数额，苏博特公司向两家公司催要欠款应当分别起诉；2.元泰公司、嘉业公司对2016年1月25日对账函上的签章的真实性未予确认，即便真实，也是公司财务人员所盖，仅起到确认账目的作用，公司财务部门无权确认担保关系成立；3.元泰公司与苏博特公司实际履行的是2013年5月24日合同，并非2013年4月1日合同，而5月24日合同中对违约金未作明确约定；4.关于20万元承兑汇票，在票据到期日前，元泰公司的账户即被苏博特公司申请保全冻结，导致元泰公司无法支付该笔20万元，元泰公司并无过错，不应支付5万元违约金。苏博特公司答辩称：1.2016年1月25日对账函系最后一次对账，元泰公司和嘉业公司在收到对账函后对共同承担还款责任并未提出异议，而是均加盖了公司印章予以确认，应认定元泰公司与嘉业公司已经确认愿意承担连带给付责任；2.出库单、增值税发票等证据能够证明双方履行的是2013年4月1日合同，而非5月24日合同；3.苏博特公司并未保全到元泰公司账户中的存款，且货币是种类物，现元泰公司并未依约支付20万元给苏博特公司，应当承担相应的违约责任。苏博特公司一审诉讼请求：1.元泰公司、嘉业公司支付苏博特公司货款共计5475920.63元及违约金（以5475920.63元为基数，自2016年4月26日起至货款实际付清之日止，按合同约定的违约金计算标准每日万分之八计算）；2.元泰公司、嘉业公司另行支付20万元承兑汇票处理过程中承诺的逾期付款违约金5万元；3.元泰公司、嘉业公司承担全部诉讼费、保全费等。事实和理由：元泰公司、嘉业公司于2013年4月1日分别与苏博特公司签订《产品购销合同》，购买减水剂、膨胀剂等产品。两份合同均约定了付款方式为：甲方（元泰公司、嘉业公司）迟延付款的违约责任是自应支付货款之日起，每逾期一日，甲方向乙方（苏博特公司）支付应付货款万分之八的违约金。如一方提起诉讼，败诉方应承担胜诉方的全部损失（包括但不限于本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等）。上述合同签订后，苏博特公司按约履行供货义务，但元泰公司、嘉业公司均未按照合同约定支付货款。2016年1月25日三方对账确认，元泰公司、嘉业公司共拖欠苏博特公司上述合同项下货款6225970.63元，且元泰公司与嘉业公司自愿承担连带支付责任。2016年2月3日，双方停止供货。截至2016年2月17日，元泰公司和嘉业公司仍拖欠货款5275920.63元。另元泰公司于2015年10月30日支付给苏博特公司一张面额为20万元的承兑汇票，但因该汇票打印模糊无法承兑，故元泰公司承诺于该汇票到期日2016年4月22日银行将该20万元划至元泰公司的账户后，由元泰公司在一日内将20万元转账至苏博特公司的账户，若没有按时支付承担5万元违约金。此款苏博特公司至今亦未收到。综上，元泰公司、嘉业公司所欠的货款总额为5475920.63元。一审法院认定事实：1.关于元泰公司和嘉业公司应否系本案的共同被告的争议，苏博特公司在诉讼中列举了2016年2月23日双方共同形成《往来询证函》加以证明，对该证据予以采信。理由为，根据该询证函显示，截止2016年1月25日元泰公司和嘉业公司共欠苏博特公司货款6225970.63元，该欠款数额元泰公司和嘉业公司予以确认，但对于各自所欠苏博特公司的货款数额没有进行分割，故在所欠货款总额被确认，而元泰公司和嘉业公司在对账过程中亦未能明确各自所欠货款的具体数额的情况下，苏博特公司以该欠款为共同欠款提起诉讼，并不违反相关法律的规定。但对于本案中涉及到的20万元承兑汇票无法承兑而形成的该20万元债务，苏博特公司仍按共同债务进行主张，但该承兑汇票系元泰公司为了向苏博特公司支付货款而出具的，该债务应属元泰公司所欠债务，且该20万元并不包含在元泰公司和嘉业公司对上述询证函中共同确认的债务数额之中，故苏博特公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予采信；2.关于元泰公司和嘉业公司是否构成互为担保关系的争议，苏博特公司提供的证据仍是2016年2月23日双方共同形成《往来询证函》及双方签订的《产品购销合同》，该询证函表明：按照公司规定要求，对本公司与贵方公司往来账目进行询证，下列数额出自本公司账簿记录，如与贵方公司的记录相符，且贵方同意对于以下确认的总货款承担连带给付责任，请在本函“回复意见”栏打“√”确认，并签章证明；如有不符，请在“回复意见”栏填入正确数字并说明原因。元泰公司和嘉业公司在收到该询证函后，在“回复意见”栏分别打“√”确认，并加盖了各自的财务专用章。因此，该询证函在经过元泰公司和嘉业公司审核后打了“√”，并加盖了财务专用章后，应视为元泰公司和嘉业公司对该询证函上的全部内容表示认可，且元泰公司和嘉业公司在核对账目时同时对两公司所欠货款总额予以确认，并未对各自欠款的数额进行拆分，这种故意不拆分的情形也可以证明元泰公司和嘉业公司对询证函所记载的欠款总额确认系共同欠款。3.关于双方履行的合同究竟是2013年5月24日签订的还是2013年4月1日签订的争议，苏博特公司提供了其于2013年4月1日分别与元泰公司及嘉业公司签订的《产品购销合同》各一份，并提供了2013年5月24日其与元泰公司签订的《产品购销合同》一份，从合同内容来看，2013年4月1日与元泰公司签订的合同载明的产品规格为PCA®-10和PCA®-1；与嘉业公司签订的合同载明的产品规格为PCA®-10和SBTJM-Ⅲ(C)。而2013年5月24日与元泰公司签订的合同中载明的产品规格为SBTJM®-10(C)。而根据苏博特公司提供的销售出库单和增值税发票显示，苏博特公司交付的产品规格为PCA®-10、PCA®-1和SBTJM-Ⅲ(C)，而这些规格的产品均系2013年4月1日签订的《产品购销合同》中所约定的买卖标的物规格型号。由此可见，本案实际履行的合同应当是苏博特公司于2013年4月1日分别与元泰公司、嘉业公司签订的《产品购销合同》。诉讼中，苏博特公司依据2013年4月1日合同约定的违约金计算标准主张要求按应付货款的每日万分之八计付违约金。违约金的主张因合同中有相应的约定，一审法院应予采信，但违约金的计算标准过高，故对该计算标准的约定不予采信。关于元泰公司20万元承兑汇票无法承兑是否存在过错，应否承担违约责任的争议，苏博特公司提供了元泰公司出具的号码为1050053的银行承兑汇票一份以及元泰公司于2015年11月26日出具的承诺书一份证明元泰公司承诺如不能按照承诺的时间将该20万元付至苏博特公司账户内，则承担5万元的违约金。根据该承诺书的记载，元泰公司承诺在该汇票到期日2016年4月22日由银行将该20万元划转至元泰公司账户，该20万元一旦划转至元泰公司账户，元泰公司即在1日内将该20万元转账至苏博特公司账户内，如未按时支付，则承担5万元的违约金。但该汇票到期后至今，元泰公司亦未能将该20万元付至苏博特公司账户。苏博特公司就该争议提供的证据可以证明其对所涉5万元违约金的主张是成立的，一审法院予以采信。一审法院认为：苏博特公司于2013年4月1日与元泰公司、嘉业公司分别签订的《产品购销合同》系合同相对人之间真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。元泰公司、嘉业公司对所欠货款总额没有异议，且确认案涉汇票未能承兑所产生的20万元货款系元泰公司所欠，故应当对各自的所欠货款及时予以支付。元泰公司和嘉业公司长期拖欠案涉货款已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。因在元泰公司和嘉业公司确认的欠款总额5475920.62元中，有5275920.62元未能证明各自所欠货款的数额，且双方在对账过程中元泰公司和嘉业公司同意对该未能分割的货款5275920.62元共同支付并承担连带责任，故对苏博特公司就该部分货款要求元泰公司和嘉业公司共同支付并相互承担连带责任的诉请一审法院予以支持，但对所涉20万元承兑汇票未能兑付要求元泰公司和嘉业公司支付并承担5万元违约金的主张，因该款可以确认系元泰公司所欠，承诺书也是元泰公司所出具，故该20万元货款及违约责任应由元泰公司承担。因苏博特公司对违约金计算标准过高，依法应予合理调减至按年利率24%计算。因元泰公司和嘉业公司对所欠的货款未能分割，而是在核对账目时共同确认且同意共同付款并承担连带责任，仅有20万元货款系元泰公司的独立欠款，故苏博特公司将元泰公司和嘉业公司列为共同被告同时主张并无不当，一审法院为了节约审判资源亦应当合并审理本案，并按查明的事实依法分别进行处理。综上所述，对苏博特公司要求元泰公司和嘉业公司共同支付货款5275920.62元并相互承担连带清偿责任及支付按合理计算标准计算的逾期付款违约金的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对涉及银行承兑汇票无法兑付而形成的20万元货款，应当确认为元泰公司的欠款，该20万元货款及约定违约金5万元，应由元泰公司支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏元泰建材有限公司、常州元泰嘉业混凝土有限公司共同支付江苏苏博特新材料股份有限公司货款5275920.63元，偿付逾期付款违约金731979.78元（以5275920.63元为基数，自2015年10月26日至2016年5月24日，按年利率24%计算。自2016年5月25日至欠款付清之日的违约金，仍按年利率24%计算），合计6007900.41元，于判决发生法律效力之日起十日内付清，并相互承担连带清偿责任；二、江苏元泰建材有限公司支付江苏苏博特新材料股份有限公司货款200000元，偿付逾期付款违约金50000元，合计250000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回江苏苏博特新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60771元，财产保全费5000元，合计65771元，由江苏苏博特新材料股份有限公司负担1866元，由江苏元泰建材有限公司、常州元泰嘉业混凝土有限公司共同负担58655元，由江苏元泰建材有限公司负担5250元。二审期间，上诉人元泰公司、被上诉人苏博特公司以及原审被告嘉业公司均未提交新的证据。被上诉人苏博特公司对一审判决认定的事实无异议。上诉人元泰公司、原审被告嘉业公司提出：一审判决认定元泰公司和嘉业公司在截止日期为2016年1月25日的对账单中共同确认欠款总额错误，两公司的财务部门均无权创设新的担保法律关系，对其他认定事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。本院另认定如下事实：2015年10月30日，元泰公司向苏博特公司开具票号为1050005323110922的20万元银行承兑汇票一张，出票人账号为32×××82，汇票到期日为2016年4月22日。2016年3月24日，南京市江宁区人民法院应苏博特公司申请，冻结元泰公司账户，其中即包括上述承兑汇票出票账户。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.元泰公司和嘉业公司是否应当共同支付所欠货款5275920.63元；2.是否应依据2013年4月1日合同认定违约金标准；3.元泰公司是否应当依照承诺书支付逾期付款违约金5万元。关于争议焦点一，本院认为，苏博特公司在一审中提交的截止日期为2016年1月25日的往来账询证函中载明，如元泰公司和嘉业公司同意对于总货款承担连带给付责任，请予以确认并签章证明，元泰公司、嘉业公司在回复意见栏均盖章确认。该份询证函系证据原件，元泰公司、嘉业公司虽在二审中再次提出对该份询证函上所加盖的元泰公司、嘉业公司的印章是否真实不能确认，但又明确表示不申请对印章的真实性进行鉴定，亦未能提供相关印章虚假的证据，应承担举证不能的后果。在该份询证函上虽然加盖的都是财务专用章，但在印章真实的前提下，财务专用章亦能代表单位意思表示，单位内部机构分工不能成为否定单位意思表示的理由。综上，依据该份询证函，应当认定元泰公司和嘉业公司已经共同确认，对欠苏博特公司货款5275920.63元愿意相互承担连带清偿责任。关于争议焦点二，苏博特公司陈述，2013年4月1日合同的实际签订日期晚于2013年5月24日合同，4月1日合同中PCA®-10和5月24日合同中的SBTJM®-10(C)系同一货物，苏博特公司是在2013年10月将该货物的名称从SBTJM®-10(C)调整为PCA®-10。元泰公司认为PCA®-10和SBTJM®-10(C)系同一货物，但不认可4月1日合同签订在后的意见。本院认为，苏博特公司的销售出库单反映2013年10月27日前，该种货物的名称为SBTJM®-10(C)，2013年10月30日之后，该种货物更名为PCA®-10，鉴于货物名称是从SBTJM®-10(C)调整为PCA®-10，故本院认为，合同日期为2013年4月1日的合同的实际签订时间应当晚于2013年5月24日合同。此外，2013年4月1日的合同内容与元泰公司和嘉业公司实际采购的产品种类及规格一致，且得到苏博特公司开具的增值税专用发票的印证。综上，应当认定双方履行的是2013年4月1日合同，该合同中的违约金条款有效。关于争议焦点三，本院认为，元泰公司和苏博特公司约定的是元泰公司在承兑汇票到期后，其收到银行的划转款项后，1日内将该笔20万元转账给苏博特公司。而在汇票到期前，元泰公司的账户已被苏博特公司申请法院保全查封，元泰公司已无法就该账户内的款项进行处置。即元泰公司未按时支付系因苏博特公司的行为所致，故不应对苏博特公司承担违约责任。本院认为，苏博特公司与元泰公司、嘉业公司分别签订的2013年4月1日《产品购销合同》系合同双方的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。元泰公司与嘉业公司未能按时支付货款，应当承担违约责任，一审法院考虑到合同约定的违约金计算标准过高，将违约金调整为年利率24%，符合法律规定，并无不当，但认定的违约金的起算时间错误，苏博特公司诉请计算违约金的起点时间为2016年4月26日，一审法院认定的起算时间为2015年10月26日，超过了苏博特公司的诉请范围，本院依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3437号民事判决；二、江苏元泰建材有限公司、常州元泰嘉业混凝土有限公司于判决生效后十日内共同支付江苏苏博特新材料股份有限公司货款5275920.63元及逾期付款违约金（以5275920.63元为基数，按年利率24%自2016年4月26日起算至欠款付清之日）；三、江苏元泰建材有限公司于判决生效后十日内支付江苏苏博特新材料股份有限公司货款200000元；四、驳回江苏苏博特新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54590元，财产保全费5000元，合计59590元，由江苏苏博特新材料股份有限公司负担487元，由江苏元泰建材有限公司、常州元泰嘉业混凝土有限公司共同负担57154元，由江苏元泰建材有限公司负担1949元。二审案件受理费53190元，由江苏苏博特新材料股份有限公司负担449元，由江苏元泰建材有限公司、常州元泰嘉业混凝土有限公司共同负担52741元。本判决为终审判决。审判长  卞国栋审判员  王方方审判员  周宏跃二〇一七年三月八日书记员  石晓英