湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂11刑终4号原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄计亭，男，1972年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住云霄县，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2016年6月3日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人黄计亭犯非法经营罪一案，于二〇一六年十二月七日作出（2016）鄂1126刑初224号刑事判决。原审被告人黄计亭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年至2014年3月间，同案关系人张吉兵多次从福建省云霄县溪口村未取得烟草专卖许可证的被告人黄计亭处购进假冒的黄鹤楼系列香烟及中华卷烟，前后共计向黄计亭提供的两个银行帐户（户名：黄计亭，帐号：62×××42；户名：张某3，帐号：62×××39）汇款现金95530元用于支付购烟款。被告人黄计亭按照张某1提供的地址、联系方式通过邮政快递、圆通快递等将上述假烟邮寄给张某1，张收货后，分别将这些假冒的卷烟倒卖给刘某、沈某1等人，从中非法谋取利益。另认定，被告人黄计亭未向张某1借款六万元购买小车，举报他人犯罪线索无法查实。上述事实，有检察机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.证人证言（1）证人肖某的证言：从2014年元月份起，张某1开始送香烟给我，第一次送10条软珍黄鹤楼，每条400元，我卖出每条510-530元；第二次，在清明节前后送7条软珍品黄鹤楼，价格跟第一次一样；后来陆续送烟过来，每次几条到十几条不等，具体的记不清楚了。2014年端午节，张某1送7条1916黄鹤楼香烟，每条给我500元，我卖800元。9月份，张某1送了7条硬珍黄鹤楼香烟，我发现烟盒颜色比蕲春烟草配送的深些。11月份，张某1送给我50条软珍品黄鹤楼，编码不是蕲春的，后来又拿20条软珍品黄鹤楼将不是蕲春的编码黄鹤楼香烟换走了。公安机关从我店中搜出假冒黄鹤楼软珍30条8包，另扣押了账本，账本记载从2014年1月28日至当年12月20日张某1在我店中共赊购香烟、酒水等货款63610元，张某1大概给了5万多元的软、硬黄鹤楼等高档香烟折抵现金，其余欠款用现金支付的。（2）证人刘某的证言：2014年1月13日，蕲春县烟草专卖局从我处查获17条软珍品黄鹤楼和3条软中华香烟，都是张某1卖给我的。软珍品黄鹤楼卖给我500元每条，软中华550元每条。（3）证人沈某1的证言：2014年11月，我在同学孙明亮处认识张某1，他对我说：以后要高档香烟可以找他。元月4日，同行找我调烟，张某1给了我17条软珍黄鹤楼，每条500元，共计8500元，我先付1500，至今还欠7000元。后来同行说烟有问题，我打电话问烟怎么是假的，他说让我还给他，之后就联系不上了。我把17条香烟带在身边准备找他时，被烟草稽查队抓了。（4）证人张某2的证言：张某1是我的父亲，我的小名叫张某5，读小学时改为张某2。155××××6688的手机号码是我父亲张某1的。（5）证人张某3的证言，2008年我与黄计亭谈朋友期间，用我的身份证办理了一张邮政银行卡，放在黄计亭处，2010年我与黄计亭分手后，这张银行卡（卡号62×××39）没有拿走，一直放在黄计亭处使用。2.书证（1）福建省云霄县烟草专卖局出具的证明，证实黄计亭没有在该局办理烟草专卖零售许可证。（2）蕲春县公安局出具的情况说明，证实经查黄计亭未向张某1借款60000元以及举报他人犯罪线索无法查实。（3）中国邮政储蓄银行股份有限公司福建省分行出具的黄计亭帐户为62×××42的银行流水记录及张晶晶的卡号为62×××39的银行流水记录，证实两个帐户的收款情况。（4）中国邮政储蓄银行股份有限公司蕲春县支行出具的张某1帐户为62×××48、62×××88的银行流水记录，证实张某1利用该帐户向黄计亭及黄某（另案处理）汇款购买假冒香烟的事实。（5）福建省云霄县公安局出具的抓获经过，证实2015年7月7日晚上9时许，云霄县公安局刑侦大队民警接到举报，黄计亭在云霄县蒲美镇中柱村出现，大队民警进行跟踪并将其抓获。（6）湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春刑初字第218号刑事判决书，证实生效判决书认定张某1多次从黄计亭处购进假冒黄鹤楼系列香烟和中华香烟，支付烟款95530元。判决张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元。3．搜查、辨认笔录（1）2015年3月13日张某3辨认出黄计亭。（2）2015年1月4日张某4（快递公司员工）辨认出张某1就是以张某5身份提货的人。（3）2015年1月4日汤某（快递公司负责人）辨认出张某1就是以张某5身份提货的人。（4）2015年1月20日刘某辨认出张某1就是送烟的人。（5）2015年1月6日公安机关对肖某的经销店进行搜查并扣押假冒软珍品黄鹤楼30条零8包、帐本7个的搜查笔录。4.鉴定意见湖北省烟草产品质量监督检验站出具的鉴别检验报告，证实对从沈某1处扣押17条的黄鹤楼软珍品、从肖某处扣押的30.8条软珍品、从张某1处扣押的25条黄鹤楼1916香烟，经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。5．同案人的供述（1）同案人张某1的供述：2015年1月2日傍晚，我到圆通快递漕河一路总店收取福建寄过来的假烟时，被公安机关侦查人员当场抓获。查获黄鹤楼1916香烟25条是由黄某提供的，跟对方网上谈好价格170元，包裹上的邮寄单写的收件人叫张某5和我的手机号码155××××7688，是驾驶我的鄂Ｊ×××××号吉利小车去取的货。从2012年1月份开始我贩卖假烟，都是通过邮政EMS、圆通快递、顺丰快递、中通快递、申通快递寄货的。17元的黄鹤楼香烟是13元每包购进的，42元的中华香烟是每包15元购进的，黄鹤楼1916是每包17元购进的。我购买17元的黄鹤楼是给建房的人抽，中华烟、1916自己抽。这些烟款都是通过中国农业银行和邮政银行打到对方的账户。对方叫黄计亭、黄某，他们通过微信将黄计亭和张某3的卡号发给我。黄计亭是从2012年元月开始卖烟给我。所购得的香烟销售给漕河镇机关事业保险局楼下的肖某、漕河的沈某2、张榜的刘某、黄石的徐新会等人。（2）同案人黄某的供述：2010年春节，我送哥哥黄计亭和嫂子张某3到嫂子老家蕲春向桥乡，我和我哥住了十几天。张某3将我哥介绍给张某1，张某1是村里的干部，还做生意，张某3给张某1说如果想做烟的生意找我哥。2013年底，张某1到我那边找我哥搞烟，他把烟搞好以后，到我家去了二、三次，在我家吃饭，他问我电话。去年四、五月份，他给我打电话，叫我将我银行卡号给他，他给我打钱，叫我给他寄烟。我先后寄了七八次烟给张某1，张某1先给我打电话告诉我要多少条，什么品牌的烟，他打了一部分烟款后，货到再付剩下的烟款。前几天我给张某1寄了半箱黄鹤楼香烟，这个烟是九元多、十元多的云烟接黄鹤楼烟嘴制成的。从一个叫老三的朋友购买来的，我再通过快递邮寄给张某1，地址：蕲春县漕河镇一路，张某5，电话155××××7688。6.被告人的供述与辩解被告人黄计亭的供述：我与张某3谈恋爱时多次到张某3家，那时张某1是村长，就认识了张某1。张某3家做房子要买地基，找张某1帮忙，去他家送了四条硬珍品黄鹤楼香烟，张某1问烟是不是假的，我说不是假的。张某1又问我那边有没有假烟，他想买假烟。我回到云霄后，朋友介绍认识了一个张老板，我就告诉张某1，张某1叫先邮寄一点样品给他。2012年春节过后，张某1打电话给我，说要30条硬珍品黄鹤楼，并将收货地点和收货人的姓名（张某5）告诉我。我就将我的邮政银行账号（尾数6142）通过短信告诉张某1，叫他将购烟的钱打到这个帐号。我就让张老板把这30条硬珍品黄鹤楼香烟寄给张某1，但是张老板说只有20条，这样我和张老板一起到邮局寄了20条硬珍品黄鹤楼香烟给张某1，邮单上的字是我写的，地址是湖北省蕲春县向桥乡，收件人是张某5，收件人的电话是张某1的手机号码，寄件人的姓名随便编的，邮寄费是张老板付的。几天后，张老板又给张某1寄了34条硬珍品黄鹤楼，购烟款是张某1将钱打到我的6142邮政银行卡里，我再付给张老板。从这以后，张某1要香烟就跟我联系，我再告诉张老板，张老板再把香烟寄给张某1，张某1的购烟款一般是先打一部分，剩下的烟款是张某1收到假烟后再付款的。2013年我还把户名是张某3的尾数9939的邮政银行卡的卡号通过短信告诉张某1，后来张某1的购烟款大都是打到这张卡中。2014年1月13日在蕲春县张榜邮政储蓄所的一笔交易记录现存4100元，是我自己存进去的。其他的97530元都是张某1汇款我购买香烟的。另外之前我找张某1帮张某3转户口到福建，给张某1送礼花了2000元（鱼干等），后来张某1没有办成事情，于是在张某1给我打的烟款中扣了2000元，所以我实际卖给张某195530元的假烟。我从来没有买过车，也没有向别人借钱买过车。我是2015年8月15日被取保候审的，前几天接到你们公安机关的电话和短信，叫我今天到蕲春。之前我做的讯问笔录都说清楚了，开始的时候说了一点假话，但后来我把情况都如实说清了，说了什么假话都告诉你们并改正过来了。我之前曾说：“有个小张从我这里购买桂圆干用于销售。”其实有小张这个人，但是哪里人我不知道，“小张”只是从我这里看桂圆干的样品，生意没有做成。我之所以要编造“小张购买桂圆干，并通过银行付款给我”的事情主要是为了减少张某1给我的购烟款的总金额，目的就是想把张某1给我用于买烟的金额搞小一点，对我的处理有好处。我曾经找张某1帮忙把张某3转户口到福建，给张某1买礼品花了2000元，后来这个事没有办成，于是在我2014年去郑州前，从张某1给我打的烟款中扣了2000元，少给了2000元的假烟给张某1，就是因为去郑州才停止与张某1的假烟生意，从这以后，再也没有给张某1寄过假烟了，张某1也没有打钱给我。张某1打钱给我就是要买假烟，所以他知道我给他的烟都是假烟。张某1先后向我提供的尾数为6142的邮政银行卡及张某3尾数为9939的邮政银行卡汇钱购买假烟，除了张某1向这两张卡上打钱买烟外，没有其他人向这两个卡上汇钱。2014年1月13日发生在蕲春县张榜邮政储蓄所一笔交易记录是现转4100元，这笔钱是我自己在张榜邮政银行存到卡里的，不是购烟款，其他的共计97530元都是张某1汇给我购买假烟的，除去扣除礼物的2000元外，实际张某1给我买假烟的钱是95530元。我没有买过小汽车，2014年11月前后，我的侄儿转让一辆北斗星小面包车给我，我给他10000元，这10000元是我自己的积蓄，不是向其他人借的，我还欠了我本地的几个朋友的钱，共有二万多元，没有其他人欠我的钱，另外我没有办理烟草零售许可证。原审人民法院认为，被告人黄计亭违反国家法律规定，未经烟草专卖机关许可，非法经营烟草达95530元，其行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人黄计亭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。上诉人（原审被告人）黄计亭提出“我要上诉”，在二审提审时辩解称：95530元中有60000元是向张某1借来买车，另举报他人犯罪线索有立功表现。经审理查明，湖北省蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人黄计亭辩解称95530元中有60000元是向张某1借来买车的辩解理由。经查，张某1证实借款大概有42000元给黄计亭买车，但没有相关借款的证据。黄计亭供述“我从来没有买过车，也没有向别人借钱买过车，2014年11月前后，我的侄儿转让一辆北斗星小面包车给我，我给他10000元，这10000元是我自己的积蓄，不是向其他人借的”。故黄计亭辩解称有60000元是向张某1借来买车的理由，没有相应的证据予以证实，且有蕲春县人民法院对张某1犯非法经营罪的已生效的刑事判决书，认定张某1多次从黄计亭处购进假冒香烟，支付烟款95530元，予以佐证。故上诉人黄计亭关于此节的辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄计亭辩解称举报他人犯罪线索有立功表现的辩解理由。经查，蕲春县公安局出具的情况说明证实：“在侦查期间黄计亭提供一个姓张的老乡受雇在仙桃帮人制假烟，电话号码不记得，要求将他放出去，回家与那人联系后再告知。该线索无法查实”。故没有相应证据证实上诉人黄计亭具有立功表现，其关于此节的辩解理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）黄计亭违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  张 庆审判员  张 严二〇一七年三月三日书记员  李笑笑