甘肃省酒泉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）甘09刑终13号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李光军，男，生于1966年3月25日，甘肃省金塔县人，户籍地甘肃省酒泉市。2016年6月20日因涉嫌非法经营罪被取保候审，2016年12月28日经肃州区人民法院决定被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人朱兴俊，甘肃政剑律师事务所律师。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控被告人李光军非法经营一案，于2016年12月30日作出（2016）甘0902刑初465号刑事判决。被告人李光军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人李光军自2012年1月至2015年6月期间，在未取得《药品经营许可证》的情况下，租用酒泉市肃州区有恒巷10号楼4-1-2号作为药品储存地点，以甘肃瑞峰药业有限公司业务员的身份，私自将甘肃瑞峰药业有限公司发往甘肃华信医药有限公司销售的修正药业集团营销有限公司的部分药品截留，储存于不符合国家要求规定药品存放条件的自己的出租屋内，后将药品非法销售给肃州区、金塔县等地的16家药店及门诊，销售金额197070元。认定上述事实的证据有：举报登记表、案件来源登记表、立案审批表、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表，现场检查笔录、扣押物品决定书、扣押物品清单、租房合同、修正药业集团营销有限公司药品配送专用章、办公电脑、打印机、《劳动合同书》、《修正药业内部承包经营协议书》、修正药业集团营销有限公司资质、修正药业集团营销有限公司法人授权委托书、甘肃瑞峰药业有限公司资质、陕西金邦医药有限公司资质、陕西东泰金维沙药业有限公司商品出库单、甘肃瑞峰药业有限公司销售出库单、销售清单、酒泉市食品药品监督管理局鉴定告知书、协助查询函、西安市食品药品监督管理局复函、咸阳市食品药品监督管理局复函、兰州市食品药品监督管理局复函、通化市食品药品监督管理局复函、修正药业集团营销有限公司情况说明、甘肃省食品药品监督管理局函、酒泉市食品药品监督管理局函、送达回执、酒泉市食品药品监督管理局报告、甘肃省食品药品监督管理局协助调查函、现场检查笔录、营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、组织机构代码证、甘肃瑞峰药业有限公司销售参考价格表、甘肃瑞峰药业有限公司2014年向酒泉杏林春药业有限责任公司销售药品清单、甘肃瑞峰药业2014-2015年向甘肃华信医药有限公司销售清单、扣押物品货值统计表、金塔县利康药房、金塔县郭万虎诊所、肃州区三墩大药房、酒泉市福星药店、钟淑琴诊所（原张海亮诊所）、邢学峰诊所、肃州区锦康大药房、维康药店、同康药店、神康大药房、百姓大药房、酒泉市杏林门诊、春光村第二卫生室、昱建堂大药房、民心药店、东坝村卫生室的现场检查笔录、询问调查笔录、药品经营许可证、个体工商户营业执照、经营者身份证复印件、法人授权委托书（李某所持修正药业的）、肃州区药品、医疗器械销售人员登记申请表（李某）、医疗器械经营企业许可证（修正）、药品质量保证协议书、合格供应商档案表（修正）、企业法人营业执照（修正）、税务登记证（修正）、药品经营许可证（修正）、组织机构代码证（修正）、药品经营质量管理规范认证证书（修正）、修正药业集团营销有限公司销售清单、证人蒲某、张某、田某、赵某的证言、甘肃瑞峰药业资质、药品经营许可证、员工聘用合同、解聘合同、销售出库单销售流向表、甘肃医药经营有限责任公司企业资质文件、收据、常住人口基本信息、甘肃瑞峰药业有限公司与甘肃华信医药有限公司药品质量保证协议、酒泉市机构编制委员会关于印发酒泉市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知、酒泉市食品药品监督管理局提供的酒泉市药品销售人员信息登记表、印章印文鉴定意见、扣押物品移交通知书、扣押清单、被告人李某的供述等。原审法院认为，被告人李光军违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法存储、销售药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。控方指控的事实清楚，证据确实，指控罪名成立。被告人的辩护人提出被告人李光军确实没有药品经营许可证，但被告人李光军作为瑞峰药业的业务员在瑞峰药业已有药品经营许可证的前提下，正是以瑞峰药业所具有的许可证来销售药品的，其在肃州区和金塔县范围内销售药品，在药监部门均有备案的辩护观点，经查，瑞峰药业有限公司具有药品经营许可证并不能代表被告人李光军有许可证，且在案证据证实被告人李光军私自向肃州路、金塔县等地的16家药店、门诊出售药品并未经修正药业集团营销有限公司授权使用该公司空白销售单据；被告人李光军作为甘肃华信医药有限公司销售员在药监部门登记备案，只能证实被告人李光军可以通过正常渠道以甘肃华信医药有限公司销售员的身份开展营销工作，故辩护人的该观点与事实不符，不予采信；被告人及其辩护人提出的私设药品库房，目的仅是少缴华信公司的管理费，该行为应给与行政处罚，被告人李光军的行为不构成非法经营罪的辩护观点，与法无据，不予采纳。被告人李光军虽对自己的行为性质有辩解，但到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，可从轻处罚。为了维护国家市场管理制度，保障稳定、有序的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条之规定，判决：被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元。被告人李光军以原判认定其构成非法经营罪错误，其行为违反行政法规，应根据行政法规对其进行行政处罚，而不应追究刑事责任，且原判对其部分事实认定错误，量刑过重为由提出上诉。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。经审理查明，原判认定上诉人李光军犯非法经营罪的基本事实及情节是正确的。据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，李光军主动缴纳罚金和违法所得各30000元。本院认为，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。但原判依据被告人违法所得数额判处一倍罚金30000元，但却未对违法所得30000元予以没收不妥，也未对执法机关所扣押的涉案物品处理不妥，本院依法予以纠正。原审被告人李光军及辩护人所提原判认定其构成非法经营罪错误，其行为违反行政法规，应根据行政法规对其进行行政处罚，而不应追究刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，李光军称上诉状是辩护人代写，其愿认罪悔罪，并主动缴纳违法所得和罚金，该上诉理由及辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳；所提量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判考虑其能如实供述自己的罪行，有坦白情节等法定和酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑一年六个月，量刑适当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人李光军在二审审理期间主动缴纳罚金和违法所得，有悔罪表现，可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条、第二百三十四条第三、四款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一款之规定，判决如下：一、维持酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902刑初465号刑事判决对上诉人李光军犯非法经营罪的定罪部分，即”被告人李光军犯非法经营罪”部分。二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902刑初465号刑事判决对上诉人李光军犯非法经营罪的量刑部分，即”判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元”部分。三、上诉人李光军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。四、所扣押的53批次药品及型号为IBM的计算机主机一台、型号为olivetti的打印机一台，依法予以没收，由扣押机关依法处理。五、违法所得30000元依法予以没收，上缴国库（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉强审 判 员  李富俊代理审判员  Ｘ Ｘ二〇一七年三月九日书 记 员  马 堃