重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终187号上诉人（原审被告）：陈为琼，女。委托诉讼代理人：孙涛，四川天倚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯宗文，男。委托诉讼代理人：刘��华，重庆捷恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小兵，男。上诉人陈为琼因与被上诉人冯宗文、刘小兵民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第02062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈为琼上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人冯宗文的一审诉讼请求。事实和理由：1、本案所涉款项系冯宗文投资款，不应认定为借款。即使认定为借款也是冯宗文与重庆xx湾酒店有限公司之间的借款，而非其与刘小兵之间的借款；2、本案所涉款项并未用于上诉人与刘小兵的夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。被上诉人冯宗文答辩称，1、本案所涉款项明确约定每月收益，故明为投资，实为借贷。且协议虽约定为入股金，但实际并未发生股权转让行为，故应为借款关系；2、本案借款系直接转入刘小兵账户，收条也是刘小兵本人出具，同时刘小兵每月向上诉人支付固定利息，故借款人应为刘小兵；3、本案借款系发生在上诉人与刘小兵夫妻关系存续期间，且据被上诉人了解借款用途系双方共同购房，故应认定为夫妻共同债务。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。刘小兵未发表答辩意见。冯宗文向一审法院起诉请求：一、解除冯宗文与刘小兵之间的入股协议；二、刘小兵返还冯宗文款项300000元；三、刘小兵按照银行同期贷款利率的四倍支付利息，从2013年9月30日起计算至付清时止；四、陈为琼对刘小兵的债务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年1月12日，冯宗文通过建设银行向刘小兵转账支付30万元。2012年2月16日，刘小兵向冯宗文出具一份收条，收条载明：“今收到冯宗文入股重庆xx湾酒店有限公司资金叁拾万元人民币，按照入股资金金额月分红2.5%，分红时间每月10日，相关手续由刘小兵代为办理（入股证明及公司章程的变更）”刘小兵在收条收款人处签字。2012年3月18日，刘小兵向冯宗文转账支付7500元；2012年4月17日，刘小兵向冯宗文转账支付7500元；2012年6月10日，刘小兵向冯宗文转账支付15000元；2012年9月17日，刘小兵向冯宗文现金支付15000元；2012年10月28日，刘小兵向冯宗文转账支付11000元；2012年11月1日，刘小兵向冯宗文现金支付4000元；2013年3月24日，刘小兵向冯宗文转账支付37500元；2013年9月14日，刘小兵向冯宗文转账支付30000元；2013年9月15日，刘小兵向冯宗文转账支付15000元，共计142500元。另查明，重庆xx湾酒店有限公司由刘小兵、匡xx、廖x、田x在2010年发起成立，公司注册资本为50万元整，注册地为重庆市经开区回龙路xx号。重庆xx湾酒店有限公司设立登记时，各出资人出资额如下：刘小兵出资15万元，出资比例为30%；匡xx出资5万元，出资比例为10%；廖x出资25万元，出资比例为50%；田x出资5万元，出资比例为10%。2010年7月19日，重庆xx湾酒店有限公司召开首届股东会并形成决议，廖x、田x、匡xx、刘小兵参会，选举刘小兵为公司执行董事兼经理，选举廖x为公司监事。2010年8月2日，重庆金x会计师事务所有限公司出具重金洲验发【2010】2481号验资报告，对重庆xx湾酒店有限公司注册资本的出资情况进行了审验，确认重庆xx湾酒店有限公司各出资人已足额出资。2010年8月9日，重庆市工商行政管理局出具准予设立登记通知书，准予重庆xx湾酒店有限公司设立登记。2012年10月8日，廖x与刘小兵签订股权转让���议，约定廖x将其持有的重庆xx湾酒店有限公司50%的股权转让给刘小兵。同日，重庆xx湾酒店有限公司召开股东会，廖x、田x、匡xx、刘小兵参会，形成股东会决议：公司股东由“廖x、田x、匡xx、刘小兵”变更为“田x、匡xx、刘小兵”；廖x将其持有的公司50%股权依法转让给刘小兵；股东变更及股权转让后，股东出资情况为，刘小兵40万元占注册资本的80%，田x5万元占注册资本的10%，匡xx5万元占注册资本的10%；免去廖x监事职务，选举田x担任新一届监事职务，执行董事及经理仍然是刘小兵不变；修改章程相应条款。2012年10月10日，重庆市工商行政管理局受理重庆xx湾酒店有限公司对自然人股东变更、出资情况变更、三会及经理的登记申请，并进行了变更登记。2013年1月14日，刘小兵分别与谷x、苗xx签订股权转让协议，向谷x、苗xx各转让15%的股权。同日���重庆xx湾酒店有限公司召开股东会，廖x、田x、匡xx、刘小兵参会，形成股东会决议：公司股东由“田x、匡xx、刘小兵”变更为“田x、匡xx、刘小兵、谷x、苗xx”；刘小兵将其持有的重庆xx湾酒店有限公司15%的股权转让给谷x，刘小兵将其持有的重庆xx湾酒店有限公司15%的股权转让给苗xx；股东变更及股权转让后，股东出资情况为，刘小兵25万元占注册资本的50%，田x5万元占注册资本的10%，匡xx5万元占注册资本的10%，谷x7.5万元占注册资本的15%，苗xx7.5万元占注册资本的15%；修改章程相应条款。2013年1月16日，重庆市工商行政管理局受理重庆xx湾酒店有限公司对自然人股东变更、出资情况变更的登记申请，并进行了变更登记。再查明，刘小兵与陈为琼于1991年6月11日登记结婚，于2014年7月31日登记离婚。还查明，2015年3月，刘小兵持有的重庆xx湾酒店有���公司60%的股权被裁定执行转让给李xx。一审法院认为：本案争议的焦点有两个：一是冯宗文向刘小兵支付300000元的性质，是属股权转让行为，还是民间借贷行为；二是陈为琼是否应当承担责任。关于第一个争议焦点。冯宗文认为，冯宗文与刘小兵之间系“名为入股，实为借款”的法律关系。冯宗文按约向刘小兵支付了30万元，但是冯宗文从未参与重庆xx湾酒店有限公司的管理、经营，所谓入股实为借款，所谓分红实际就是利息。同时冯宗文与刘小兵之间的资金往来并未涉及胜亚湾酒店，故冯宗文与刘小兵之间系“名为入股，实为借款”的法律关系。陈为琼认为，首先，刘小兵出具的收条明确表明冯宗文入股的30万元是针对重庆xx湾酒店有限公司的入股，而不是刘小兵向冯宗文的借款，刘小兵是重庆xx湾酒店有限公司的法定代表人和股东，是代表重庆xx湾��店有限公司吸收新股，刘小兵收取30万元是代重庆xx湾酒店有限公司收取的，刘小兵向冯宗文支付分红也是代重庆xx湾酒店有限公司支付的，均为职务行为。其次，冯宗文催告刘小兵办理入股证明及公司章程变更手续，只是刘小兵未办理。故陈为琼认为本案所涉30万元应为冯宗文与重庆xx湾酒店有限公司之间的股权纠纷，不是民间借贷，刘小兵和陈为琼不是适格被告。一审法院认为，本案所涉30万元系冯宗文与刘小兵之间的民间借贷。理由如下：第一，虽然刘小兵向冯宗文出具的“收条”载明收到的是“入股资金叁拾万元”，但是“收条”还约定“按照入股资金金额月分红2.5%”，即双方约定30万元每月产生固定收益7500元，与股权转让的性质矛盾。第二，重庆市工商行政管理局南岸区分局的登记信息显示，在2012年10月8日廖x向刘小兵转让50%共25万元的股���前，刘小兵出资额仅为15万元，占注册资本的30%。刘小兵向冯宗文出具的“收条”的时间为2012年2月16日，冯宗文以30万元购买刘小兵的当时持有的股权可能性小。第三，冯宗文向刘小兵支付30万元后，双方一直未签订股权转让协议，也未通过重庆xx湾酒店有限公司股东会决议同意转让股权，还未到工商管理部门办理股权转让的变更登记，故双方系股权转让的可能性小。第四，没有证据显示，冯宗文参与过重庆xx湾酒店有限公司的经营管理。故综合来看，本案所涉30万元系冯宗文与刘小兵之间的民间借贷。关于刘小兵累计向冯宗文支付142500元的性质。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。一审法院认为，在借款期内，除特别约定外，若还款不足以支付利息的，应先抵扣利息；支付利息后剩余的款项，应抵扣本金。月息2.5%，超过法律规定的范围，利息从借款次日2012年2月17日，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算。按照以上述利息计算方法为标准，结合刘小兵实际还款金额及时间，该笔借款截止至2013年9月15日，刘小兵尚欠借款本金275009.74元未还，利息已结清。关于利息计算标准，一审法院认为，刘小清在“收条”承诺“按照入股资金金额月分红2.5%”，即承诺利息为月息2.5%，现冯宗文自愿调整为银行同期贷款利率的四倍计算，是对自身权利的合法处置，一审法院予以确认。关于利息计算开始的日期，冯宗文请求从2013年9月30日计算，即对2013年9月30日前所欠利息不予追诉，系冯宗文对自身权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以认可。综上，对冯宗文向刘小兵的诉讼请求，一审法院在借款275009.74元及利息（以275009.74元为基数，从2013年9月30日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）的范围内予以支持，超出部分，不予支持。关于陈为琼是否应当承担责任。一审法院认为，第一，刘小兵收到冯宗文30万的时间，刘小兵向冯宗文出具“收条”的时间均处于刘小兵与陈为琼夫妻关系存续期间，即刘小兵向冯宗文的借款发生在刘小兵与陈为琼的婚姻存续期间。第二，陈为琼未能举证证明该笔款项未用于夫妻共同生活。第三，刘小兵与陈为琼于2014年7月31日离婚协议书中约定债权与债务由各自享有和承担的内容不具有对外的效力，不得对抗在本案中刘小兵所欠冯宗文的债务。故陈为琼应当对刘小兵应承担的责任承担共同责任。刘小兵经一审法院依法传唤未到庭，视为其放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘小兵、陈为琼共同于本判决生效之日起10日内向冯宗文返还借款275009.74元并支付利息（以275009.74元为基数，从2013年9月30日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）；二、驳回冯宗文的其他诉讼请求。案件受理费6040元���由冯宗文负担700元，由刘小兵、陈为琼负担5340元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、冯宗文与刘小兵之间是否存在借款关系；二、如果存在，该笔借款是否系陈为琼与刘小兵的夫妻共同债务。下面针对焦点问题评述如下：一、关于冯宗文与刘小兵之间是否存在借款关系的问题，本院认为，首先，从收条载明的内容看，虽然收条载明的系冯宗文入股重庆xx湾酒店有限公司款项，但同时在收条上约定每月固定分红数额，与股权转让性质不符；其次，从款项的支付看，本案所涉款项系直接转入刘小兵账户，刘小兵也实际按约定的金额向冯宗文支付利息，符合民间借贷的交易习惯；第三，从双方的履行行为看，刘小兵一直未与冯宗文签订股权转让协议，同时也未在工商局进行股权转让的工商变更登记��故不能认定为双方存在股权转让关系。综上，冯宗文与刘小兵之间就所涉30万元存在的系借款关系，而非股权转让关系。二、关于该笔借款是否系陈为琼与刘小兵的夫妻共同债务的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案中，上诉人陈为琼并无证据证明该笔债务刘小兵与冯宗文明确约定为刘小兵个人债务，也不属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故本院认为该笔借款系陈为琼与刘小兵的夫妻共同债务。综上所述，上诉人陈为琼的���诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6040元，由上诉人陈为琼负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 严永鸿审判员 黄 淳二〇一七年三月三十一日书记员 彭夕弋