安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终570号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地芜湖市鸠江区祥盛路十里创业园综合楼4楼，统一社会信用代码913402000836931208（1－1）。负责人：黄培泉。委托诉讼代理人：张斌，男，1981年7月20日出生，汉族，南陵县人，住安徽省南陵县，（系公司员工）被上诉人（原审原告）：许成松，男，1963年9月2日出生，汉族，住安徽省南陵县，委托诉讼代理人：余水，安徽熊小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张登涛，男，1990年7月18日出生，汉族，住安徽省颍上县，上诉人浙商财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称浙保芜湖支公司）因与被上诉人许成松、张登涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2016年12月29日作出的（2016）皖0223民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提出新的证据与事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙保芜湖支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项判决并依法改判浙保芜湖支公司减少赔偿金额合计82340.44元。二、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：1、一审庭审前浙保芜湖支公司根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第五条之规定，已依法书面提交对该笔医疗费中非医保用药进行司法鉴定的申请。但一审法院对该申请书未予准许。浙保芜湖支公司在承保过程中已履行了告知义务，特别是免费部分及赔付处理等作了详细的解释说明，商业保险合同对双方均有法律效力。涉及商业三者险赔偿时，应当剔除相应的非医保费用。2、许成松的伤情最多构成一处十级伤，一审中许成松提交的鉴定报告是单方委托，亦未通知我方到场，故有失公允。3、一审判决精神损害抚慰金13000元过高，应以5000元为宜。许成松的委托诉讼代理人在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张登涛在二审中未作答辩。许成松向一审法院起诉请求：判决张登涛、浙保芜湖支公司赔偿许成松各项损失382417.61元（医疗费151185.41元、营养费180天×30元/天＝5400元、住院伙食补助费155天×30元/天＝4650元、二次手术费15000元、误工费41863元、护理费180天×120元/天＝21600元、交通费5000元、残疾赔偿金26936元/×20年×21%＝113131.2元、残疾器具辅助费588元、鉴定费2400元、财产损失6600元、精神损害抚慰金15000元）一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。经质证，一审法院认定此次交通事故共造成许成松各项损失为：1、医疗费150814.37元，其余371.04元因许成松提交的证据不能证明其与本起交通事故具有关联性，故一审法院不予确认；2、住院伙食补助费4650元（155天×30元/天）；3、营养费，结合许成松伤情，一审法院酌定5000元；4、二次手术费，结合鉴定意见及许成松伤情，一审法院酌定15000元；5、护理费18600元（155天×120元/天）；6、误工费，结合许成松受伤日期、伤情及定残日，一审法院认定误工天数为340天；许成松系个体工商户，结合我省相关行业收入状况，一审法院认定每天损失为115元，故该项费用为39100元（340天×115元/天）；7、交通费2000元；8、残疾赔偿金，许成松个体工商户，赔偿标准应适用城镇居民标准，即26936元/年；伤情一处为十级伤残，一处为九级伤残，故该项费用为113131元（26936元/年×20年×21%）；9、鉴定费2400元；10、精神损害抚慰金13000元；11、残疾器具费588元；12、电动车损失，一审法院酌定2000元。以上各项损失合计366283.37元。一审法院认为：张登涛、浙保芜湖支公司承认许成松的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。公民的生命健康权及合法财产受法律保护，张登涛违章驾驶车辆造成交通事故，致使许成松受伤、车某，并负全部事故责任，因此，对许成松造成的各项损失，依法应承担赔偿责任，但因其驾驶的肇事车辆在浙保芜湖支公司投保了交强险和商业三责险，故先由浙保芜湖支公司在交强险范围内承担赔偿责任，然后对超过交强险的损失部分由浙保芜湖支公司在商业三责险内代替其承担。根据一审法院查明并认定许成松损失项目和数额，浙保芜湖支公司在交强险内赔偿许成松122000元（医疗费项下10000元＋残疾赔偿金项下110000元＋财产损失项下2000元），在商业三责险内赔偿许成松241883.37元（366283.37元－交强险赔偿额122000元－鉴定费2400元），合计363883.37元，减去诉前已付的10000元，尚须赔偿353883.37元。张登涛赔偿许成松鉴定费2400元，因诉前其已垫付给许成松10000元，故许成松尚应退还其7600元（10000元－2400元）。为减少诉累，贯彻便民原则，许成松应退还给张登涛的7600元由保险公司直接返还，但应扣除张登涛应承担的案件受理费（一审法院确定为3518元）；几项比较，浙保芜湖支公司赔偿许成松349801.37元（353883.37元－退还款7600元＋案件受理费3518元），返还张登涛4082元（7600元－案件受理费3518元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、浙保芜湖支公司赔偿许成松349801.37元，于本判决生效之日起15日内付清；二、浙保芜湖支公司还张登涛4082元，于本判决生效之日起15日内付清；二、驳回许成松的其它诉讼请求。案件受理费7036元，减半收取计3518元，由张登涛负担（已含判决主文中）。二审中，浙保芜湖支公司对于许成松的伤残等级及三期提出重新鉴定申请。本院经审查认为，依据《最高人民法院民是诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，浙保芜湖支公司应在一审举证期限内提出鉴定申请，而其在一审中并未提出，且浙保芜湖支公司也未能提供充分证据证明一审许成松委托鉴定的鉴定结论不正确，故对于其鉴定申请本院不予准许。经阅卷及询问当事人，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于非医保用药是否应当扣除的问题。首先，浙保芜湖支公司要求扣除医保用药费用依据的是《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条的规定，该规定是免除保险公司相应责任的条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条有关免责条款的规定，人保芜湖分公司应就该免责事项向投保人履行明确提示和告知义务，但审理中浙保芜湖支公司未能举证证明已履行上述义务，故对于其该点上诉理由，本院不予认可。二、关于许成松伤残鉴定的问题。浙保芜湖支公司虽上诉称对其鉴定意见有异议，但并未提供证据予以证明，故对于其该点上诉理由，本院不予采信。三、许成松因道路交通事故受伤，伤残等级分别被评定为九级、十级，一审认定精神损害抚慰金13000元并无不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1858.51元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  吕 斌审判员  钱 晨二〇一七年三月二十七日书记员  米天戈附：本案适用法律条款附：本案适用法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；