重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8347号上诉人（原审被告）：美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司。负责人：李智鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师上诉人（原审被告）：美在中视（北京）文化传媒有限公司。法定代表人：肖立邦，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师被上诉人（原审原告）：重庆天喜信恒文化传播发展有限公司。法定代表人：颜麒，该公司总经理。委托诉讼代理人：严加垚，重庆佰锐得律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蔚，重庆佰锐得律师事务所律师上诉人美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司（以下简称美在重庆分公司）、美在中视（北京）文化传媒有限公司（以下简称美在公司）与被上诉人重庆天喜信恒文化传播发展有限公司（以下简称天喜公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第01109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美在公司、美在重庆分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回天喜公司的一审诉讼请求。主要事实及理由：美在公司及美在重庆分公司已经按照双方签订的《cctv美在中视招商合同协议书》约定履行了合同义务，不存在违约行为。天喜公司未按照合同约定期间支付预付款及保证金，存在严重违约行为。根据合同约定“天喜公司全年无销售业绩的，其不予退还预存款”,现天喜公司全年无销售业绩，故本案天喜公司的预存款及保证金不应退还。被上诉人天喜公司辩称，1.黄xx是负责上诉人公司对被上诉人进行招商的人，对双方合同履行情况清楚，其在一审中的证人证言足以证明上诉人以CCTV重庆节目制作中心名义欺诈被上诉人签订合同后，并未履行合同义务；2.被上诉人无业绩是因为上诉人未提供授权委托书、工作牌、团队技术服务支持等，致使被上诉人无法开展业务取得业绩；3.合同中预存款不退的条款属于格式条款，该预存款是购买广告的费用，由于上诉人违约导致被上诉人无法购买广告，上诉人构成根本性违约。一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。天喜公司向一审法院起诉请求：美在重庆分公司、美在公司连带返还天喜公司已支付的广告采购预存款20万元、履约保证金5万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实2013年7月9日，天喜公司与美在重庆分公司签订《CCTV美在中视招商合作协议书》，约定的主要内容为：美在重庆分公司为天喜公司提供中央电视台1-15频道电视套餐广告资源，天喜公司作为美在重庆分公司的招商代理机构，代理美在重庆分公司的广告业务。央视广告招商合作区域为重庆市潼南县。双方合作期限为一年，自2013年9月19日起至2014年9月18日止。天喜公司自本协议签订之日起21个工作日内向美在重庆分公司交纳预存款20万元，以获得“央视1-15频道套餐广告”全国统一刊例价五折的相应折扣；折扣后价款的50%从上述预存款中扣除，直到扣完预存款项为止；天喜公司全年无销售业绩的，预存款不予退还。天喜公司于本协议签订后当天内向美在重庆分公司交付履行保证金5万元；如天喜公司在履行本协议期间无违约行为，美在重庆分公司于本协议期限届满后3个工作日内无息全额退还上述履约保证金。天喜公司采购“央视1-15频道套餐广告”年度总金额应不低于20万元，超额部分不满100万元的，美在重庆分公司给予1.5%的奖励；超过100万元的，给予3%的奖励；如天喜公司未完成前述年度采购额，按未完成额向美在重庆分公司补足差额，美在重庆分公司有权扣取天喜公司的预存款和履约保证金以补足前述差额。美在重庆分公司主要权利义务为：为天喜公司提供中央电视台1-15频道电视广告资源；将收到的属合作区域内的客户咨询或订单转交给天喜公司；向天喜公司提供相应的团队、技术、服务等支持；向天喜公司提供开展业务所需的“授权委托书”等有关证明文件；为天喜公司提供统一的名片和工作牌模板，供天喜公司开展业务过程中使用；负责广告发布的具体工作，如客户资质审核、广告空位查询、广告位安排、监督广告播出情况等。天喜公司主要权利义务为：本协议履行期间，应符合作为美在重庆分公司合作单位并经其考查的资质和条件，并保证相关法律文件的持续有效性；任何业务需求须以书面形式递交美在重庆分公司；不得在非合作区域开展业务；不能占用地区资源而消极运营，应在合作期间竭力或优先向客户推荐央视广告业务；未经美在重庆分公司同意，不得将本协议项下合作事项再行授权或转让给第三方；必须按美在重庆分公司的培训内容和要求进行美在重庆分公司广告产品的营运和销售；不得滥用美在重庆分公司或“央视”名义，利用央视资源进行与本协议无关的活动。本协议期限届满时或双方协商一致，本协议终止。一方违反本协议中的相关条款，另一方有权终止本协议，但并不影响履约方向违约方要求赔偿损失的权利。2013年7月9日，天喜公司向美在重庆分公司转账5万元，用于支付保证金。2013年8月15日，天喜公司向美在重庆分公司转账20万元，用于支付预存款。2013年11月27日，天喜公司向美在重庆分公司送达《函告》，其中载明：美在重庆分公司一直没有按照双方签订协议中约定提供有关资料和手续，以及事前的服务承诺，重庆片区也没有一个工作人员和天喜公司对接，导致天喜公司的工作至今无法开展。虽然天喜公司多次电话沟通，美在重庆分公司仍未提供应尽的义务，与当初商谈及协议约定服务相悖。鉴于美在重庆分公司对天喜公司不加重视，也不提供相关培训和支持，导致天喜公司难以在年度期间完成当初约定任务，责任在美在重庆分公司，现要求美在重庆分公司解除合同并于2013年12月10日前退还天喜公司预存款20万元，尽快作出处理措施并速回函。2013年12月20日，天喜公司又向美在重庆分公司送达《有关央视宣传业务信息的申请》，称天喜公司在潼南区域洽谈一项有关央视宣传意向的客户，告知了基本情况及客户需求，申请美在重庆分公司在2013年12月22日前联系天喜公司，并提供具体的业务洽谈、策划、编辑等相关支持与服务。请美在重庆分公司于2013年12月25日前向天喜公司作出工作安排的回复。一审另查明：美在重庆分公司系美在公司依法设立并领取营业执照的分支机构。美在公司持有中央电视台广告经营管理中心出具的《广告经营代理授权书》3份，分别载明委托美在重庆分公司为中央电视台20**、2013、2014年度广告经营代理单位，并注明此代理授权书仅限于代理中央电视台广告播出业务。一审法院认为：天喜公司与美在重庆分公司之间的广告合同，系当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并有效。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，天喜公司于2013年11月通知美在重庆分公司解除合同，美在重庆分公司虽无证据证明其提出过异议，但合同并非当然解除。当时合同订立了四个多月，而约定的终止期限为2014年9月，不足以认定天喜公司因美在重庆分公司根本性违约而具有法定解除权；且天喜公司在此后仍向美在重庆分公司提交业务申请，继续在履行合同，故天喜公司发出解除通知的行为并不产生解除合同的法律效力。但在合同约定的整个合作期限内，美在重庆分公司仅证明其法人美在公司取得了中央电视台广告播出业务的授权委托书，并无证据证明其履行了合同约定的其他主要义务，且证人当庭陈述美在重庆分公司实际没有履行合同义务，故美在重庆分公司应承担违约责任。同时，天喜公司未按合同约定期限支付预存款及保证金，亦存在违约行为。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于合同约定期限届满时终止，美在重庆分公司应向天喜公司赔偿损失。天喜公司要求美在重庆分公司返还预存款20万元，一审法院予以支持。美在重庆分公司抗辩因天喜公司全年无任何销售业绩，预存款按约定不予退还，但造成该后果是因美在重庆分公司违约所致，一审法院对其抗辩不予支持。天喜公司另要求美在重庆分公司返还保证金5万元，因天喜公司也有违约行为，按合同约定无权要求退还，故一审法院对该请求不予支持。美在重庆分公司系美在公司的分公司，其不能清偿债务时，应由美在公司承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司于本判决生效之日起10日内向重庆天喜信恒文化传播发展有限公司返还预存款20万元；二、美在中视（北京）文化传媒有限公司对本判决确认的美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司的债务承担补充清偿责任；三、驳回重庆天喜信恒文化传播发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由重庆天喜信恒文化传播发展有限公司负担1010元，美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司、美在中视（北京）文化传媒有限公司负担4040元。二审中，上诉人提交了以下证据：1.2014.6.6-2015.9.25上诉人发给被上诉人的邮件共12页，附件一共223页，拟证明双方签订合同后，上诉人履行了合同相关义务；2.照片4页，拟证明上诉人已对被上诉人进行了相应培训。被上诉人的质证意见为：1.邮件系复印件，且无法证明是上诉人发送给被上诉人，对其真实性不予认可，同时邮件看不出发件和收件人，仅有2份是美在中视北京公司，与本案无关。邮件中的所有内容均不能证明上诉人按照合同第八条履行义务；2.对照片的真实性有异议，不能证明是对被上诉人的培训，与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、美在重庆分公司是否按照《CCTV美在中视招商合作协议书》的约定履行了合同义务；二、天喜公司是否构成违约及其预存款是否应返还的问题，下面针对焦点问题评述如下：一、关于美在重庆分公司是否履行合同义务的问题，根据一二审查明的事实，双方合同中约定了美在重庆分公司义务，即向天喜公司提供相应的团队、技术、服务等支持；向天喜公司提供开展业务所需的“授权委托书”等有关证明文件；为天喜公司提供统一的名片和工作牌模板，供天喜公司开展业务过程中使用；负责广告发布的具体工作，如广告空位查询、广告位安排、监督广告播出情况等，而上诉人在二审中举示的邮件及培训照片等并不能证明其按照合同约定履行了相应的合同义务，同时，黄xx作为上诉人公司对外招商的负责人，亦在一审庭审中当庭陈述美在重庆分公司实际没有履行合同义务，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。二、关于天喜公司是否有违约行为，及其保证金和预存款是否应退还的问题，本院认为，天喜公司未按合同约定期限支付预存款及保证金，存在违约行为，故一审法院对其请求退还保证金不予支持并无不当。关于预存款问题，虽然合同中约定天喜公司全年无销售业绩，不予退还预存款，但导致天喜公司无销售业绩的直接原因系美在重庆分公司怠于履行合同义务，其不能以此为由拒绝退还预存款，故本院对美在公司、美在重庆分公司的该上诉理由也不予支持。综上所述，美在公司、美在重庆分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司、美在中视（北京）文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  杨 瑾审判员  夏东鹏二〇一七年三月十三日书记员  彭夕弋