安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖15刑终46号抗诉机关安徽省金寨县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨俊，男，汉族，1980年3月27日生，汉族，大专文化，住甘肃省嘉峪关市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年3月9日被金寨县公安局刑事拘留，2014年4月15日被该局取保候审，2015年12月17日经金寨县人民检察院批准逮捕，2015年12月30日由金寨县公安局执行逮捕，现羁押于金寨县看守所。辩护人郭健，安徽大别山律师事务所律师。辩护人王亮，安徽大别山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹仁俊，男，汉族，1971年1月16日生，初中文化，户籍所在地安徽省金寨县，住所地江苏省南京市栖霞区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年4月24日被金寨县公安局刑事拘留，2014年5月30日被该局取保候审，2015年12月17日经金寨县人民检察院批准逮捕，2016年1月5日由金寨县公安局执行逮捕，现羁押于金寨县看守所。辩护人房扬晟，安徽远宏律师事务所律师。辩护人叶军芝，安徽英锐律师事务所律师。安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人杨俊犯合同诈骗罪、诈骗罪，原审被告人尹仁俊犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）皖1524刑初157号刑事判决。金寨县人民检察院提起抗诉。原审被告人杨俊、尹仁俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。安徽省六安市人民检察院指派检察员刘敏、唐焱出庭履行职务，上诉人杨俊及其辩护人郭健、王亮，上诉人尹仁俊及其辩护人房扬晟、叶军芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、杨俊、尹仁俊犯合同诈骗的犯罪事实2011年12月15日，被告人杨俊申请筹办金寨原野养殖有限公司，当日经工商管理部门批准登记成立。后因有大量外债、无能力还款的情况下，2012年12月18日，被告人杨俊、尹仁俊合谋从银行贷款。在向金寨县农村商业银行申请贷款的过程中，被告人杨俊制作虚假的安徽原野养殖有限公司股份转让协议和任命书、利润表、饲料购销合同等证明文件，以购买饲料为由，由被告人尹仁俊出面向金寨县农村商业银行申请贷款。在安徽某融资担保股份有限公司的担保下，被告人尹仁俊与金寨县农村商业银行签订贷款合同。为使安徽某融资担保股份有限公司为尹仁俊与金寨县农村商业银行的贷款合同提供担保，被告人尹仁俊又虚构其在南京有价值几百万元的钢管需拉回金寨发展为理由，骗取智某、刘某2、陈某、张某1的信任，为其向安徽某融资担保股份有限公司提供反担保。杜某1在被告人杨俊的请求下为被告人尹仁俊向安徽某融资担保股份有限公司提供反担保。尹仁俊本人也向安徽某融资担保股份有限公司提供反担保。2013年1月8日，金寨县农村商业银行将150万元贷款按照被告人杨俊指定，打入盛某在金寨农商行银行账户。一星期后，被告人杨俊又将打入盛某账户150万元转到彭某的银行账户里，几天后，被告人杨俊将这笔贷款资金取现55万元给了被告人尹仁俊，其中50万元是当初答应给被告人尹仁俊使用的，另外5万元是支付给被告人尹仁俊付银行半年的贷款利息。尹仁俊拿到50万元贷款后，买了一辆奥迪轿车，其余他不知道花到哪里去了。被告人杨俊将下剩贷款还陈某2；21万元、还詹某26.8万元、还彭某11万元。付过所有欠款以后，剩余的20多万元交给杨某1（被告人杨俊的姐姐），用于还水泥款、饲料款、工人工资和材料款。2013年下半年，杨俊从金寨逃匿。2014年1月8日贷款到期后，杨俊、尹仁俊未按期归还贷款及利息。2014年2月27日，金寨县农村商业银行从安徽某融资担保股份有限公司账户扣划了1591288.37元的贷款本金及利息。被告人杨俊经网上追逃，于2014年3月9日在甘肃省瓜州县被抓获归案，同年4月15日被取保候审；被告人尹仁俊经网上追逃，于2014年4月21日在南京栖霞区被抓获归案，同年5月30日被取保候审。在取保候审期间，二被告人均未采取任何积极措施偿还贷款，而是在公安机关传唤时拒不到案，后变更联系方式，使公安机关无法联络。2015年12月17日经金寨县人民检察院批准逮捕，经网上追逃，被告人杨俊于2015年12月25日在兰州七里河被抓获归案，被告人尹仁俊于2015年12月30日在南京雨花台被抓获归案。二、杨俊犯诈骗罪的犯罪事实被告人杨俊隐瞒自己已有女友的真相，以处朋友为名，骗取张某2的信任后，于2013年8月份，在金寨原野养殖有限公司的猪鸡已变卖殆尽的情况下，编造需要购买饲料喂养猪鸡的理由，骗取张某2人民币8.5万元后逃匿。三、尹仁俊犯信用卡诈骗罪的犯罪事实2009年9月，尹仁俊向中国光大银行南京分行申领信用卡，卡号分别为62×××82、48×××24。后尹仁俊恶意透支上述两张信用卡本金8981.62元及47611.48元。经发卡银行多次催收，被告人尹仁俊超过3个月仍不归还。2011年9月5日，尹仁俊向中信银行申领信用卡，卡号为52×××31。后尹仁俊恶意透支该卡本金7684.42元。经发卡银行多次催收，被告人尹仁俊超过3个月仍不归还。2012年1月16日，尹仁俊向兴业银行股份有限公司南京分行申领信用卡，卡号为62×××05，后尹仁俊恶意透支该卡本金2181.27元。经发卡银行多次催收，被告人尹仁俊超过3个月仍不归还。原判依据书证安徽金寨原野养殖有限公司营业执照、验资账户及基本账户的交易明细，金寨县农村商业银行提供尹仁俊贷款150万的资料，金寨县公安局出具的杨俊贷款时资产情况及侦查情况说明，安徽农村合作金融客户回单，杨俊欠条，银行卡客户交易查询，光大银行、兴业银行、中信银行出具的报案材料及证据材料，信用卡申请表、身份证复印件、催收记录，被害人智某、刘某2、陈某、张某1、杜某1、张某2的陈述，证人何某、唐某2、闫某,周某1、周某2、盛某、霍某、杜某2、杨某2、洪某、杜某3、匡某、冯某,4证言，抓获经过、到案经过说明、户籍信息和被告人杨俊、尹仁俊的供述等证据证明上述事实后认为：被告人杨俊、尹仁俊以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，编造虚假的股份转让协议和任命书、利润表、饲料购销合同等证明文件，分别以金寨原野养殖场购买饲料、在南京有价值几百万元的钢管需拉回金寨发展等虚假理由，骗取安徽某融资担保股份有限公司为尹仁俊与金寨县农村商业银行的贷款合同提供担保，骗取智某、刘某2、陈某、张某1、杜某1等五人为其向安徽某融资担保股份有限公司提供反担保，合谋骗取他人财物150万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人杨俊以非法占有为目的，在金寨原野养殖有限公司的猪鸡已变卖殆尽的情况下，以购买饲料虚假理由，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人尹仁俊以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡行多次催收后超过3个月仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，均依法应予惩处。本案合同诈骗系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯。关于被告人杨俊犯合同诈骗罪不能成立，没有非法占有的主观故意，及杨俊向张某2借款是普通的民间借贷纠纷，只能认定为3万元的辩护意见与本案事实和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项，第二十五条第一款，第二百六十六条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币33万元。二、被告人尹仁俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30万元。犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币33万元。三、追缴被告人尹仁俊信用卡诈骗赃款人民币六万六千四百五十八元七角九分，返还给中国光大银行南京分行人民币五万六千五百九十三元一角；返还给中信银行人民币七千六百八十四元四角二分；返还给兴业银行人民币二千一百八十一元二角七分。四、追缴被告人杨俊、尹仁俊合同诈骗赃款人民币一百五十九万一千二百八十八元三角七分，返还给被害人。金寨县人民检察院抗诉认为：被告人杨俊犯诈骗罪所得财物应当予以追缴并返还被害人，原判适用法律错误。六安市人民检察院认为：金寨县人民检察院抗诉理由正确，决定予以支持。上诉人杨俊上诉主要提出：原审判决其犯合同诈骗罪有误，应以骗取贷款罪定罪量刑。首先其在不符合贷款条件的情况下向银行提供股权转让协议、任命书和没有实际履行的饲料购销合同，欺骗银行获取贷款，其行为不符合合同诈骗罪的表现形式和构成要件，且所获取贷款后用于偿还企业经营债务，在整个过程中也没有非法占有贷款的意思。其次在取得贷款后的用途合法，无非法占有目的，其行为符合骗取贷款罪的构成要件。另，原审认定其犯诈骗罪的证据仅有被害人张某2近亲属的陈述和证言，证据不足。其辩护人亦提出内容相同的辩护意见。上诉人尹仁俊上诉主要提出：其到案后一直能够如实供述自己的犯罪事实，主观恶性小，社会危害性不大。此外其在共同犯罪中的作用比杨俊小，应当认定为从犯。其系初犯、偶犯，平时表现良好。信用卡诈骗中光大银行那一起的事实犯罪数额计算有误。希望二审法院能对其从轻处罚。其辩护人亦提出内容相同的辩护意见。经审理查明：原判认定的原审被告人杨俊犯合同诈骗罪、诈骗罪，原审被告人尹仁俊犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人杨俊、尹仁俊没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人杨俊、尹仁俊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，明知其没有归还能力而借贷150万资金，在被害人多次追讨的情况下逃匿，在公安机关变更强制措施后，均擅自更换联系方式，手机关机，不接受传唤，其行为均构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；上诉人杨俊以非法占有为目的，在金寨原野养殖有限公司的猪鸡已变卖殆尽的情况下，以购买饲料虚假理由，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人尹仁俊以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。对上诉人杨俊、尹仁俊均应两罪并罚，依法惩处。在共同犯罪中，杨俊、尹仁俊作用相当，不宜区分主、从犯。对上诉人杨俊及其辩护人提出杨俊的行为构成骗取贷款罪的意见，经查，上诉人杨俊、尹仁俊具有骗取贷款与骗取担保的概括故意，金寨县农村商业银行可通过行使担保物权进行权利救济，最终受损系安徽某融资担保股份有限公司及智某、刘某2等五反担保人，能认定杨俊、尹仁俊具有非法占有担保公司及五名反担保人财产的目的，上诉人杨俊及其辩护人提出杨俊的行为构成骗取贷款罪的意见与查明的事实及法律规定不符，不予采信。关于上诉人杨俊所提其给被害人张某2打过收条,是普通的民间借贷关系，其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，杨俊虚构购买饲料需要资金为由，通过借款的方式骗取被害人钱财用以挥霍，主观上有非法占有他人财物的目的，客观上得到财物后予以逃匿，故上诉人杨俊及其辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人尹仁俊的辩护人提出光大银行那起信用卡诈骗数额可能包括手续费、滞纳金、利息等，不应计算在诈骗数额之中的意见，经查，光大银行已于2013年9月16日将服务费、滞纳金、利息撤销，报案数额为信用卡本金。故对上诉人尹仁俊及其辩护人所提意见不予采纳。关于金寨县人民检察院抗诉理由，经查，原审法院漏判被告人杨俊犯诈骗罪所得财物应当予以追缴并返还被害人，检察机关就此提出的抗诉成立，应予采纳。另原判漏引数罪并罚法律适用条款，一并纠正。原判综合原审被告人杨俊、尹仁俊的犯罪事实、情节、认罪态度等，所作量刑并无不当，上诉人杨俊、尹仁俊及其辩护人提出意见理由不足，均不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项，第二百六十六条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院(2016)皖1524刑初157号刑事判决第一、二、三、四项，即：被告人杨俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币33万元。被告人尹仁俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币30万元。犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币33万元。追缴被告人尹仁俊信用卡诈骗赃款人民币六万六千四百五十八元七角九分，返还给中国光大银行南京分行人民币五万六千五百九十三元一角；返还给中信银行人民币七千六百八十四元四角二分；返还给兴业银行人民币二千一百八十一元二角七分。追缴被告人杨俊、尹仁俊合同诈骗赃款人民币一百五十九万一千二百八十八元三角七分，返还给被害人。二、追缴原审被告人杨俊诈骗赃款人民币八万五千元，返还被害人张某2。本判决为终审判决。审判长  王庆平审判员  张照强审判员  鲍忠琴二〇一七年三月三十日书记员  李晓宇附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；