湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂1223民初515号原告：尧水兵，男，汉族，崇阳县人，1961年9月23日生，住崇阳县。委托诉讼代理人：黄锦旗，湖北顺风律师事务所律师。被告：崇阳百盟一马投资有限公司法定代表人：段应义，公司经理。委托诉讼代理人：沈龙雄，公司员工。委托诉讼代理人：赵康，湖北紫玉律师事务所律师。原告尧水兵诉被告崇阳百盟一马投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尧水兵及其委托诉讼代理人黄锦旗，被告崇阳百盟一马投资有限公司的委托诉讼代理人沈龙雄、赵康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尧水兵向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判定原、被告订立的土方合同解除，由被告赔偿原告直接损失146380元、可获得利益损失800000元。2、由被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2013年2月1日，被告与原告订立一份《土方合同》，约定由原告承包被告建设的百盟一马商贸物流产业城一期工程土方作业工程，即被告提供一个控制标高，由原告据此填土，土方量由城建局测定，暂定为170000立方米。合同还约定：原告负责土源购买、取土、运土、卸土、填土、压实等，被告按每立方米15元支付合同价款；合同期限自2013年2月20日起40个工作日；延期一天罚款1000元人民币……等等。原告与被告订立《土方合同》后，于同年2月26日与天城镇渣桥村五组订立一份《协议书》，向天城镇渣桥村五组购买土源，支付土石方款共计12万元。同时，为签订、履行合同，原告还支付其他费用26380元。2013年3月13日，被告与原告订立《土方补充条款》，对原始合同第二条、计量方式、支付款项变更，主要约定按被告要求的时间完成土石方工作，其余条款按原始合同执行。此后，原告又购买了各种机械设备，联系了人工，随时准备动工。但是，自2013年3月13日以后，被告一直未通知原告动工。直到2014年3月21日，原告发现被告实际上已将合同约定的商贸物流产业城一期工程土方作业工程另包给他人实施，至今，商贸物流产业城一期工程土方作业工程已由他人完成，原告继续履行合同事实上不再可能。由于被告严重违反合同约定，导致合同无法履行。为此，特具状起诉，请求依法判定原、被告订立的土方合同解除，由被告赔偿原告直接损失、可获得利益损失、承担本案全部诉讼费。原告尧水兵为证明其诉讼请求所依据的事实成立，向本院提供了下列证据：证据1、原告的身份证，证明原告的基本情况。证据2、《土方合同》、《土方补充条款》，证明被告将建设的百盟一马商贸物流产业城一期工程土方作业工程承包给原告，违约金按每延期一天罚款1000元计算。证据3、原告与天城镇渣桥村五组订立的《协议书》、收条，证明原告与被告订立《土方合同》后，于2013年2月26日与天城镇渣桥村五组订立一份《协议书》，向天城镇渣桥村五组购买土源，支付购买土石方款共计12万元。证据4、其他费用票据，证明原告为与被告签订和履行合同，支付其他各种费用26380元。证据5、照片4张，证明被告自2014年3月21日开始，将合同约定商贸物流产业城一期工程土方作业工程另包给他人实施，构成严重违约。被告崇阳百盟一马投资有限公司辩称，一、原告所述并非事实，我公司从始至终都在如约履行合同，并没有原告所说的，于同年2月26日与天城镇渣桥村五组订也一份《协议书》，原告也未提供相应的证据予以证明。二、我公司与被告的合同已经履行完毕。我公司与原告于2013年2月1日签订了《土方合同》，2013年3月13日双方又补签了《土方补充条款》，第二条约定，计量算方式变更：以现场要求和甲方提供的标高数据产生的单位数为依据，据实结算。依据工程结算清单、工程结算确认书、工程结算审批单、付款申请单付款审批表等证据可经以看出，我公司与原告的合同已经履行完毕，并且已经结算付款，原告也已鉴收了工程款。而结算的工程量就是依据原告的工作量据实结算的。因此，我公司与原告之间的土方合同已经履行完毕，不存在解除的条件。三、我公司不应承担原告的损失。首先，我公司与原告之间的工程合同原则上已经履行完毕，不应赔偿原告的损失。其次，《土方补充条款》第一条约定，“原始合同第二条合同期限更变为：以甲方要求的时间为准，按时按量完成土、石方工作内容”。也就是说就算有其他的另外工程，也应当按照我公司重新要求的时间为准，在我公司还没有另外约定时间时，原告自己无论是买设备、联系工作，都是原告自己的行为，与我公司无关，也与工程合同无关，属于原告自己的预算失误，不应由我公司承担损失。再次，一期整体工程还并未结束，依据规划，还有大片的土地并没有动工，因此，不存在履行合同事实上不能的情况。四、诉讼时效已过。从原告提供的证据最后时间我们可以得知，在2013年底，我公司就与原告作了工作结算，并且支付了工程款，如原告对合同的履行过程有异议，应当在合同结算之日起两年内向法院提起诉讼，否则视为诉讼时效超期，将丧失胜诉权。本案明显可以看出，因合同结算之后已超过两年，且原告无法提出中断时效的证据，因此，诉讼时效己过。综上所述，我公司与原告的合同已经实际履行完毕，原告主张的损失没有任何的事实与法律依据，且原告存在诉讼时效超期，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告崇阳百盟一马投资有限公司向本院提交了如下证据：证据1、工程结算清单、工程结算确认书、工程结算审批单、付款申请单、付款审批表、发票。以证明原、被告之间已经支付工程款。证据2、规划图。以证明一期工程并未完全完工，仍有大片土地等待开发建设。经庭审质证，被告崇阳百盟一马投资有限公司对原告尧水兵提供的证据1无异议；原告尧水兵对被告崇阳百盟一马投资有限公司提供的证据1、2的真实性不存在异议，但证明目的有异议；因原、被告双方不持异议，故，本院对上述无异议的证据予以确认。对原告提交的其他证据，被告崇阳百盟一马投资有限公司提出了如下质证意见，本院结合双方当事人的质证意见，就有关证据分析认定如下：被告崇阳百盟一马投资有限公司认为原告尧水兵提供的证据2的真实性不存在异议，但是，该合同并未注明不能再发包给第三人；证据3与本案无关联性；证据4原告支付给第三人的费用与我公司无关；证据5照片并不能反映工程已转包给了第三人。本院认为，原告尧水兵提供的证据2，系原、被告双方签订的《土方合同》、《土方补充条款》，根据合同法的规定，合同一经订立，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，未经当事人协商一致，不得变更解除合同。故，对原告尧水兵提供的证据2本院予以认定，对被告崇阳百盟一马投资有限公司认为合同并未注明不能再发包给第三人的抗辩理由本院不予支持。原告尧水兵提供的证据3，系原告向天城镇渣桥村五组购买土源订立的《协议书》、收条，是原告尧水兵为积极履行《土方合同》准备的条件，故，对原告尧水兵提供的证据3本院予以认定，对被告崇阳百盟一马投资有限公司认为与本案无关联性的抗辩理由，本院亦不予支持。原告尧水兵提供的证据4，系费用票据，其中一部分费用是原告尧水兵为祝贺被告崇阳百盟一马投资有限公司开业庆典开支的费用情况；另一部分是为履行合同的费用开支。故，对原告尧水兵提供的证据4本院部分予以认定，对被告崇阳百盟一马投资有限公司认为与本案无关联性的抗辩理由，本院部分予以支持。原告尧水兵提供的证据5，系土方作业照片，是一期工程土方作业工程的现场载体。故，对原告尧水兵提供的证据5本院予以认定，对被告崇阳百盟一马投资有限公司的抗辩理由，本院不予支持。根据当事人自认的事实，以及上述依法确认的证据，本院可以认定以下事实：2013年2月1日，原、被告双方签订了一份《土方合同》，合同的主要条款是：一、被告崇阳百盟一马投资有限公司为甲方，原告尧水兵为乙方；二、由乙方负责甲方物流产业城一期工程土方作业工程，由甲方提供一个控制标高，乙方据此填土，乙方负责土源购买。三、合同期限自2013年2月20日起40个工作日；四、合同单价：①、土方作业包干价15元/立方米，总土方量暂定为170000立方米，合同预计总价为：2550000元。②、如若清淤清淤价20元/立方米包干；③部分道路需填风化岩，风化岩价30元/立方米包干；等等合同条款。2013年3月13日，原、被告双方还签订了一份《土方补充条款》的合同，其主要内容是：原始合同第二条合同期限更变为：以甲方要求的时间为准，按时按量完成土、石方工作内容。原、被告合同签订后，原告尧水兵于2013年2月26日与天城镇渣桥村五组订立一份购买土源的《协议书》，并于当日交付了协议约定的款项120000元整。同时为履行合同雇请技术人员开支工资费用9000元。在合同的履行过程中，原、被告只实际履行了《土方合同》约定的道路路基填风化岩一期工程施工，双方并办理了工程款结算，工程款为267645元。同时查明，被告崇阳百盟一马投资有限公司一期工程占地面积为98019.6平方米，并取得了崇国用(2013)第0517土地使用权证。被告崇阳百盟一马投资有限公司将其中的65273平方米总包给襄阳盟臻建设工程有限公司承建，一期工程中还有占地面积32746.6平方米的工程未开工建设。因此，原、被告双方签订的《土方合同》约定的物流产业城一期工程土方作业工程至今未实际履行，为此，双方引发合同纠纷。本院认为:一原告尧水兵与被告崇阳百盟一马投资有限公司签订的《土方合同》，虽然合同签定的时间在2013年2月1日，但《土方补充条款》重新约定了合同期限以甲方要求的时间为准；由此，《土方合同》一直在履行过程中。2015年4月3日，住房和城乡建设部办公厅建办质函(2015)269号《关于土石方、混凝土预制构件等8类专业承包企业申领安全生产许可证事宜的意见》取消了土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程及爆破与拆除工程等8类专业承包资质。因此，原告尧水兵与被告崇阳百盟一马投资有限公司签订的《土方合同》系合法有效的合同，对各方当事人均具有法律约束力。二、原、被告《土方合同》签订后，原告尧水兵依约积极购买土源，为履行《土方合同》准备条件，是为诚信履行了承包人应负的义务。三、在合同履行过程中，被告崇阳百盟一马投资有限公司将一期工程中的占地面积65273平方米的工程总承包给襄阳盟臻建设工程有限公司承建，其中的土方工程不依约向原告尧水兵交付，是为违背诚实信用原则，构成事实上的部分违约。故，原告尧水兵要求解除与被告崇阳百盟一马投资有限公司签订的《土方合同》；赔偿直接损失的诉求，本院依法应予支持。四、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告尧水兵诉求被告崇阳百盟一马投资有限公司赔偿一期工程全部可获得利益损失800000元；一是既然主张可得利益损失，原告尧水兵就有责任在案件具备司法评估条件时，应当首选司法评估，要有充分的证据证明这些利润是存在的或会发生的。而本案具备司法评估条件，但原告尧水兵没有提供司法鉴定机构的司法鉴定结论。二是被告崇阳百盟一马投资有限公司不是根本违约，而是部分违约。故，对原告尧水兵这一诉求，本院目前无法予以支持。五、关于原告尧水兵的起诉诉讼时效是否超期的认定。经庭审查明的事实，一是原、被告双方结算的是《土方合同》工程其中的道路路基填风化岩工程款项，而不是《土方合同》的全部结算；二是《土方补充条款》重新约定了合同期限以甲方要求的时间为准，故此，《土方合同》一直在履行过程之中。对被告崇阳百盟一马投资有限公司主张原告尧水兵的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由，本院依法不予支持。据此，本院为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下:一、解除原告尧水兵与被告崇阳百盟一马投资有限公司2013年2月1日签订的《土方合同》。二、由被告崇阳百盟一马投资有限公司赔偿原告尧水兵的直接损失129000元。三、驳回原告尧水兵的其他诉求。案件受理费4496.90元，由被告崇阳百盟一马投资有限公司承担1000元，原告尧水兵承担3496.90元。被告如未按本判决书指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  甘煜华审 判 员  骆学斌人民陪审员  曾蒲生二〇一七年三月三十日书 记 员  饶 锐