广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终1768号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层，组织机构代码892225968。负责人：郭振雄。委托诉讼代理人：朱嘉慧，广东深兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟庆东，男，汉族，1960年12月21日出生，住广西桂林市叠彩区。委托代理诉讼人：付玲艳，广东爵桦律师事务所律。原审被告：吴永兴，男，汉族，1986年10月5日出生，住广东省雷州市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险）因与被上诉人钟庆东、原审被告吴永兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初5298号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太平洋保险的委托诉讼代理人朱嘉慧，被上诉人钟庆东的委托诉讼代理人付玲艳、原审被告吴永兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人太平洋保险上诉请求：一、判令撤销(2016)粤0306民初字5298号判决第一项、第二项并依法改判：1、驳回医疗费不合理部分；2、伤残赔偿金不合理部分（争议金额为25495元）。二、本次诉讼费用由钟庆东承担。事实与理由：1、根据相关法律法规以及保险条款，非医保用药应从理赔范围内扣除。根据相关法律法规以及保险条款，太平洋保险有权按照国家基本医疗保险的标准对医疗费用进行审核与认定。按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，根据太平洋保险与钟庆东签订的《机动车第三者责任保险条款》第14条规定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”在一审后我方在收到钟庆东提供的用药清单(住院时间2015-9-12至2015-10-31)后，委托广东华泰司法鉴定所对该用药清单进行非医保用药鉴定，根据该鉴定报告钟庆东产生的医疗费中非医保用药部分太平洋保险依照合同不承担赔偿责任。2、钟庆东主张第二次住院护理费（护理时间为36天）缺乏依据。因护理费是因伤者受伤后无法自理需要他人照顾而产生的费用，结合钟庆东提供的第二次住院相关诊断证明、住院记录相关证据都没有嘱咐其需要陪护的事实，由此可以反证钟庆东此时的伤情是无需他人护理，依法不应支持钟庆东主张该次的护理费。其次护理费参照误工费的规定计算，在本案中，钟庆东没有提供证据证明护理人因护理钟庆东而减少的误工损失，依据相关法律规定，护理费应该按照2030元／月计算。3、钟庆东诉请的误工费计算存在错误误工费是受害人由于人身受到伤害，耽误工作而形成的财产损失。依据钟庆东提供的银行流水在事故发生后的一个月仍有收入由此可见钟庆东在事故发生后仍有工资收入，不存在误工损失，而且伤残赔偿金实质包含了误工的预期收入，故其不存在误工损失，依法不应支持其误工费的诉求。退一步来讲，依照相关法律规定，钟庆东应按最低工资标准计算误工损失，因其没有提供与工作单位的劳动合同、工资领取条、入职登记表、出勤记录等附件辅助证明其实际误工损失，而且钟庆东既没有证明最近三年的平均收入，也没有证明其所从事的行业平均工资，依据相关法律、裁判指引关于误工费计算的规定，其误工费的计算标准参照最低工资标准计算。综上，原审适用法律错误，判决太平洋保险承担赔偿金额错误。因此请求二审法院依法改判，重新确定合理的赔偿金额。被上诉人钟庆东答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。钟庆东提交的医药费票据均系医疗机构出具的正式发票，保险公司理当予以理赔。医院用药是医生的专业行为，当事人无法判断医疗用药的具体范围，同时保险公司拒付非医保用药将其转嫁给被保险人也是不公平的，机动车第三者责任险条款有关非医保用药免责条款为格式条款，应属无效。同时根据裁判指引，保险公司应承担非医保用药部分。钟庆东受伤时已五十多岁，根据伤情确实需要专人护理，请法院予以维持。钟庆东提交的证据证明其在受伤前确实有工资收入，受伤后有减少，一审确定的误工费并无错误。被上诉人钟庆东向一审法院起诉请求：1、吴永兴、太平洋保险连带赔偿损失457061.76元，具体为：医疗费86899.20元（其中门诊1584.60元、住院70314.60元、后续治疗费15000元），残疾赔偿金262067.20元，护理费13607.22元，住院伙食补助费8500元，误工费29500元，营养费4000元，被抚养人生活费15388.14元，交通费2000元，鉴定费3100元，精神抚慰金32000元。2、太平洋保险在机动车交强险责任限额内优先赔付精神损害抚慰金，且在交强险剩余限额及商业第三者责任限额内，对其他赔偿金额承担直接赔付责任。3、吴永兴、太平洋保险共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2015年9月12日5时20分许，吴永兴驾驶粤Ｂ×××××号车行驶至福永新塘工业区路段时，车头与步行的钟庆东发生碰撞，造成钟庆东受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交警支队宝安大队认定，吴永兴负事故全部责任，钟庆东不负事故责任。三、受害人概况：钟庆东系农业家庭户籍人口。庭审中，钟庆东提交了社保记录等证据、2014年8月份至2015年9月银行转账记录以证明其各月工资收入情况。钟庆东母亲韦爱琼，1934年10月30日出生，被扶养年限为5年，钟庆东母亲共生育包括钟庆东在内子女三名。四、医疗情况：事故发生后钟庆东于2015年9月12日在深圳市福永人民医院住院治疗，2015年10月31日出院，住院49天，疾病诊断证明书载明钟庆东住院期间需留陪一人，出院后全休四周、加强营养，一年后需取内固定物，住院费用60124.60元，门诊抢救费1176.50元。第二次住院时间为2015年12月1日至2016年1月5日，住院36天，出院证中载明出院后休息1个月、加强营养，住院费用10190元。另外，钟庆东提交了2015年11月30日医疗费127.70元及门诊病历，法院予以采信；其提交2015年11月6日、2016年2月1日的医疗费发票，但未提交病历佐证，法院不予采信。2016年3月7日，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见，结论为钟庆东伤残等级为八级、两个十级，后续治疗费用15000元。钟庆东自行支付鉴定费3100元。五、保险合同主体及保险类型、保险合同内容：太平洋保险为粤Ｂ×××××号车承保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，商业第三者责任保险限额为50万元，有不计免赔。六、车辆情况：事故发生时，吴永兴粤Ｂ×××××号车驾驶员。七、损失构成情况：医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金。1.医疗费86618.80元。①医疗费71618.80元。钟庆东再次住院医疗费分别为60124.60元、10190元，门诊抢救费1176.50元，另外钟庆东门诊127.70元有病历佐证，本院予以支持，共计71618.80元。钟庆东提交的其他门诊费用没有病历佐证，法院不予支持。②后续治疗费15000元，有医嘱及鉴定意见，法院予以支持。以上共计86618.80元。2.残疾赔偿金277455.34元。①伤残赔偿金262067.20元（40948元/年×20年×32%）。②被抚养人生活费15388.14元（28852.77元/年×5年×32%÷3人）。以上共计277455.34元。3.护理费13607.22元（上一年度居民服务业国有在岗职工平均工资58431元/年÷365天×85天）。虽然太平洋保险抗辩称钟庆东第二次住院没有陪护医嘱，但根据钟庆东的受伤情况，法院酌定钟庆东住院期间需要陪护一人。4.住院伙食补助费8500元（100元/天×85天）。5.误工费27212.69元。钟庆东主张其工资为5000元/月，根据其提交银行转账记录显示每月工资发放的金额，经核算其事故发生前一年的平均月工资为4612.32元，钟庆东误工费时间计算至定残前一日，太平洋保险没有异议，故其误工费为27212.69元（4612.32元/月÷30天×177天）。6.营养费酌定2000元。7.交通费酌定1000元。8.鉴定费3100元。9.精神抚慰金32000元。八、需要说明情况：太平洋保险要求商业险的赔偿项目中，扣减非医保用药的金额，但其未提交涉案钟庆东用药清单中非医保用药的清单及金额，且钟庆东要求非医保用药的医疗费在交强险中优先赔偿，故对于钟庆东所主张的全部医疗费用，法院予以支持。一审法院认为，经核算，钟庆东损失共计451494.05元（医疗费86618.80元＋伤残赔偿项目364875.25元）。上述损失，由太平洋保险在交强险限额内向钟庆东赔偿12万元。余额331494.05元，由太平洋保险在在商业第三者险限额内赔付。钟庆东起诉要求太平洋保险在机动车交强险责任限额内向钟庆东优先赔付精神损害抚慰金32000元及非医保用药，法院予以支持。综上,钟庆东因本案交通事故仍应获得的赔偿额为451494.05元。对于钟庆东请求超过法院认定的部分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认钟庆东因本案交通事故仍应获得的赔偿额为451494.05元；二、太平洋保险于判决生效之日起五日内赔付钟庆东451494.05元（在机动车交强险责任限额内优先赔付精神损害抚慰金32000元及非药保用药）；三、驳回钟庆东的其他诉讼请求。案件受理费4078元，由钟庆东负担50元，由太平洋保险负担4028元。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案涉及的非医保用药仅4327.42元，因为交强险设置的目的就是要使受害人迅速得到赔偿，从而得到及时的救治，在交强险中扣除非医保用药，因加重了投保人责任，减轻了保险人的责任，已被司法实践所否认，因此，上诉人太平洋保险上诉主张从交强险中扣减非医保用药，本院不予支持。因非医保用药已在交强险中处理，本案不存在再从商业三者险中予以扣减非医保用药的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，钟庆东的伤残等级为一个八级、两个十级，原审根据实际情况，确定钟庆东第二次住院的护理期限为36天，并无不当。钟庆东提交的证据证明其受伤前是有固定收入的，故原审根据钟庆东实际收入来计算误工费，符合法律规定，上诉人太平洋保险主张按深圳市最低收入计算误工费，即不符合实际，也不符合法律规定，本院不予采信。综上，上诉人太平洋保险的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费437元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 勇 忠审判员 袁 劲 秋审判员 刘付伟贤二〇一七年三月十五日书记员 彭 乐 程