江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2508号上诉人（原审原告）：舒红英，女，1975年8月27日生，汉族，南昌市人，现住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：蒋建军，南昌市金光法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：南昌市天安物业管理有限公司，住所地：南昌市东湖区青山南路38号杨明锦城24幢9层901、902房，统一社会信用代码：91360100613029965P。负责人：章忠荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：董文华，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄开莉，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区会展路399号，统一社会信用代码：913601007419668305。负责人：张和海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴博添，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程应迭，男，1962年5月12日，汉族，户籍所在地江西省南昌市新建区。原审被告：中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司洪城移动营业厅，住所地：南昌市西湖区洪城路639号。负责人：杨文平，系该公司总经理。原审被告：中国移动通信集团江西有限公司，住所地：南昌市西湖区子安路58号，统一社会信用代码：913600007109374046。法定代表人：李锋，系该公司总经理。上诉人舒红英、南昌市天安物业管理有限公司（以下简称“天安物业”）、中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司（以下简称“移动南昌分公司”）因与被上诉人程应迭、原审被告中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司洪城移动营业厅（以下简称“移动洪城营业厅”）、中国移动通信集团江西有限公司（以下简称“中国移动江西公司”）身体权纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院(2016)赣0103民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舒红英及其委托诉讼代理人蒋建军，上诉人天安物业有限公司委托诉讼代理人黄开莉、董文华，上诉人移动南昌分公司委托诉讼代理人汤淑如、吴博添到庭参加诉讼。其他当事人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。上诉人舒红英上诉请求：1、撤销（2016）赣0103民初894号民事判决第一项，改判为：天安物业于本判决生效之日起十日内赔付舒红英251784.40元；2、二审诉讼费全部由天安物业、移动南昌分公司承担。事实和理由：一、原审判决未查明舒红英的被扶养人的身份信息情况，也未说明相关证据是否采纳的理由，违反法定程序。二、本案不属于刑事附带民事诉讼案件，原审判决根据《最高人民法院关于适用解释》第一百五十五条第二款规定不支持舒红英的残疾赔偿金及被扶养人生活费用属于适用法律错误。三、本案中舒红英因伤残九级，其劳动能力明显下降，经济收入受到严重影响，同时将导致其家庭生活水平下降及被扶养人的生活费来源减少或者中断。这是直接侵权行为人程应跌实施非法行为造成的恶果，直接侵权行为人程应跌的侵权行为是在履行职务过程中造成的，其侵权行为造成舒红英的经济损失应由派遣单位和用人单位共同承担。综上，原审判决违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院支持舒红英的诉讼请求。上诉人天安物业辩称：一、一审认定舒红英诉请的赔偿范围法律适用正确，应由程应迭承担同时，应当根据《最高人民法院关于适用解释》155条、164条之规定处理.二、本案发生是因为舒红英强行进入移动公司的办公区域，程应迭进行阻拦，程应迭系根据移动公司的安保要求来履行义务，且是舒红英先动手打了程应迭而造成，舒红英对本案事故的发生存在重大过错，应该由程应迭和舒红英按照自身的过错来承担责任。上诉人移动南昌分公司辩称：一、一审法院根据《最高人民法院关于适用解释》第一百五十五条规定确定舒红英的赔偿范围，适用法律正确。二、移动南昌分公司在本案中不存在任何过错，依法不对本案承担任何责任。三、舒红英对本案的发生存在重大过错，应对损失发生承担责任。上诉人天安物业上诉请求：1、依法撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初894号民事判决书第一项，并依法改判驳回舒红英对天安物业的全部诉讼请求。2、本案的上诉费全部由舒红英、程应迭承担。事实与理由：一、一审法院判决由天安物业赔偿75510元，无事实依据及法律依据，应依法予以纠正。本案系因舒红英与程应迭争执动手所起，天安物业对此不存在过错和侵权行为，依法不应承担任何责任。二、舒红英对本案的发生存在重大过错，应当对本案的损失发生承担主要责任。三、后续治疗费应以实际发生金额为准，交通费应按照原始发票计算，鉴定费系舒红英单方面鉴定，不应由天安物业承担。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，天安物业不应承担任何责任，请求支持天安物业的上诉请求。上诉人舒红英辩称：一、天安物业关于舒红英硬闯洪城移动营业厅及暴力殴打程应迭的陈述违背事实；二、程应迭由阻拦、恐吓上诉人舒红英而后发展到殴打舒红英，其行为和履行职务存在紧密联系；三、天安物业关于其没有错过也不存在侵权行为不承担责任的主张没有法律依据。上诉人移动南昌分公司辩称：天安物业是接受移动南昌分公司的委托进行物业服务，程应迭是天安物业的员工，与移动南昌分公司没有任何关系，移动南昌分公司不存在任何过错，不应承担补充责任。上诉人移动南昌分公司上诉请求：1、依法撤销南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初894号民事判决第二项，并依法改判驳回舒红英对移动南昌分公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决移动南昌分公司对本案承担补充赔偿责任，无事实依据及法律适用错误，应依法予以纠正。二、移动南昌分公司没有过错且不存在侵权行为，对本案不承担任何责任。三、舒红英对本案的发生存在重大过错，应对本案的损失发生承担责任。四、后续治疗费应以实际发生金额为准；交通费应按照原始发票计算；鉴定费系舒红英单方面鉴定，不应由天安物业承担；护理费和住院伙食补助费过高。上诉人舒红英辩称：一、一审判决移动南昌分公司对本案承担补充责任符合法律规定。公共场所包括对公众提供服务的场所，也包括以公众为对象进行商业性经营的场所，移动南昌分公司作为该公共场所的管理人未尽到防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务，也应当承担相应的补充责任。二、移动南昌分公司不仅因为未尽到安全保障义务应承担法律责任，从另外的角度讲，因其与程应迭的用人单位天安物业之间是名为物业服务合同关系，实为劳务派遣用工关系，作为受益方，依法也应承担法律责任。三、移动南昌分公司在事故发生过程中存在重大过错，应当承担法律责任。四、即使按照移动南昌分公司主张的服务外包关系，移动南昌分公司也存在重大过错，应承担赔偿责任。五、舒红英在伤害案件发生过程中并无过错，移动南昌分公司的陈述违背事实。上诉人天安物业辩称：一、天安物业对于移动公司的办公区域有安全保障义务，移动公司明确规定闲杂人等不能进入办公区域干扰工作人员办公，天安物业是为了保障移动公司工作人员办公才派程应迭负责安保。舒红英也承认是尾随他人进入办公区域，已经违反了移动公司的规定。移动公司的办公区域未经过公司同意无权进入，根据天安物业提供的视频资料显示，程应迭是发现尾随其进入的上诉人舒红英，要上诉人舒红英离开，双方之间发生冲突。二、程应迭的行为超出了上诉人天安物业的授权范围，对于超出范围导致舒红英的损失赔偿应由程应迭承担，而程应迭已经受到了惩罚。一审中，程应迭明确表示是舒红英打他，他是为了制止侵害。上诉人舒红英向一审法院起诉请求：一、南昌市天安物业管理有限公司赔偿舒红英医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、交通费、验伤取样费、查档费共计270757.85元；二、判令中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司洪城移动营业厅、中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司、中国移动通信集团江西有限公司与南昌市天安物业管理有限公司承担连带赔偿责任；三、判令本案诉讼费由南昌市天安物业管理有限公司、中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司洪城移动营业厅、中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司、中国移动通信集团江西有限公司。一审法院认定事实：2015年11月6日，舒红英因业务关系与江西移动公司发生纠纷，到南昌市洪城路移动公司讨要说法，被程应迭拦住并发生争执，程应迭连续将舒红英推倒致使原告受伤，后经南昌市西湖区人民法院判决被告程应迭的行为构成故意伤害罪并判处刑罚。舒红英亦于2016年1月22日提起刑事附带民事诉讼，后称因未与家属达成赔偿协议，故舒红英撤回对刑事附带民事的起诉，并于同年向西湖区法院以身体权纠纷为由提起民事诉讼，要求天安物业、中国移动江西公司等赔偿伤残赔偿金、精神损害赔偿金、误工费等损失。另经南昌市西湖区人民法院委托，江西民信和成司法鉴定中心对舒红英伤情出具鉴定报告，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，舒红英左下肢丧失功能为27%，构成伤残九级。另查明移动南昌分公司与天安物业2015年3月5日签订物业管理服务合同，服务范围涵南昌移动市区各分公司的办公楼、营业厅的公共秩序维护和安全护卫服务，另天安物业具备物业服务资质。一审法院认为:程应迭故意伤害舒红英致使其身体受损，程应迭其应对自己的违法行为造成的损失承担赔偿责任。鉴于程应迭系天安物业的工作人员，事发时属工作时间、工作地点，程应迭在执行安保工作任务的过程中致舒红英损害，其行为并未超出履行职务范围，故对其产生的损害赔偿责任应由其用人单位即天安物业承担。另舒红英认为程应迭与移动南昌分公司、中国移动江西公司存有劳务派遣合同关系，应承担连带赔偿责任，经庭审查明移动南昌分公司与天安物业仅存有物业服务合同关系，且天安物业具备相关物业服务资质。故对于舒红英要求移动南昌分公司等承担连带赔偿责任不予支持；但一审法院认为，中国移动南昌分公司洪城移动营业厅是面向公众的服务场所，对于进入服务场所的人员负有安全保障义务，对于任何侵害他人人身损害行为的发生，负有防范和制止的义务，若未尽到安全保障义务的，应承担补充赔偿责任。另关于舒红英诉请的赔偿范围问题，根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》解释第155条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。故此，对于舒红英超出以上范围的诉请，不予支持。综上所述，通过对举证的分析、认定，对舒红英损失予以认定如下：医疗费38189元，后续治疗费15000元，护理费6930元，住院伙食补助费2600元，营养费1800元，误工费7931元，交通费260元，鉴定费2800元；合计75510元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、第三十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第155条之规定，经审委会讨论，判决如下：一、南昌市天安物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔付舒红英75510元。二、中国移动通信集团南昌分公司对上述赔偿义务承担补充赔偿责任。三、驳回舒红英其他诉讼请求。本案由舒红英预交的案件受理费5360元，由南昌市天安物业管理有限公司承担。二审中当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，针对各方当事人二审争议焦点评议如下：一、关于天安物业、移动南昌分公司对舒红英是否构成侵权及责任承担问题。首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。经查明，直接侵权人程应迭系天安物业的工作人员，从客观外在表现形式上，其是在履行保安工作职务行为的过程中导致舒红英受伤，依照前述法律的规定，应由用人单位天安物业承担相应的侵权责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案的纠纷发生在移动洪城营业大厅，移动洪城营业大厅的管理人未尽到相应的安全保障义务，原审法院判令移动南昌分公司承担补充赔偿责任有事实和法律依据，本院予以认定。另外，关于责任比例认定。舒红英是以消费者的身份到移动洪城营业厅协商，双方虽有争执，舒红英的情绪也较为激动，但其行为并没有对移动洪城营业大厅的其他人员及财产构成威胁。而程应迭经法院生效判决认定存在故意损害舒红英的身体健康主观故意和行为，构成故意伤害罪。故本院认为原审认定侵权人承担全部赔偿责任并无明显不当，予以维持。二、关于舒红英的残疾赔偿金及被扶养人生活费认定问题。本案是刑事案件判决生效后另行提起的民事诉讼，除非法律有特别规定，此类案件的法律适用应当与附带民事诉讼案件是一致的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定”，《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。依照前述司法解释的规定，上诉人舒红英所主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费没有法律依据，本院不予支持。三、关于当事人有异议的其他赔偿项目。首先，关于后续治疗费，舒红英提供了鉴定机构的鉴定结论用于支持其主张，虽然其他当事人提出了异议，但并未申请重新鉴定，故本院维持原审关于后续治疗费的认定。其次，关于鉴定费，原审诉讼过程中，天安物业对舒红英提供的鉴定结论提出异议并申请对伤残等级重新鉴定，但重新鉴定的伤残等级与原鉴定的伤残等级一致，因此原审根据过错责任认定鉴定费由侵权人承担符合法律规定，并无明显不当。最后，原审关于交通费、护理费、住院伙食补助的认定有事实和法律依据，并明显不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审应收案件受理费8452.77元，上诉人南昌市天安物业管理有限公司负担1688元，上诉人中国移动通信集团江西有限公司南昌分公司负担1688元，上诉人舒红英应交案件受理费5076.77元，因其系残疾人且无固定生活来源，依法予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  姚永忠代理审判员  张宗华代理审判员  周中瑞二〇一七年三月二十三日书 记 员  张夏蕾