.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终9334号上诉人(原审原告)：刘芳，女，1982年10月26日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张树楠，辽宁辰信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：大连好阿姨家政服务有限公司，住所地大连市中山区宏大路18号2501室。法定代表人：姜延麟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨柳，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚艳艳，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：大连好阿姨家政服务有限公司辛寨子分店，住所地大连市甘井子区辛寨子小辛辛吉街37-5-4-2。负责人齐玉兰。上诉人刘芳、上诉人大连好阿姨家政服务有限公司（以下简称”好阿姨公司”）因与被上诉人大连好阿姨家政服务有限公司辛寨子分店（以下简称”好阿姨辛寨子分店”）劳动合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘芳的委托诉讼代理人张树楠、上诉人好阿姨公司的法定代表人姜延麟及委托诉讼代理人杨柳到庭参加诉讼。被上诉人好阿姨辛寨子分店经本院传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘芳上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判好阿姨公司支付刘芳工资18,000元及25%的经济补偿金4,500元、违法解除劳动合同赔偿金67,500元。事实和理由：一审判决认定刘芳与好阿姨公司不成立劳动关系是错误的，双方之间签订了劳动合同并成立劳动关系，而不是与好阿姨辛寨子分店成立劳动关系。一审判决未支持刘芳的经济赔偿金的诉求是错误的，因为解除劳动合同是因为好阿姨公司未按劳动合同约定支付工资以及未提供相应的工作岗位导致劳动合同无法履行。一审判决错误地适用了劳社发（2005）第12号的规定，适用该法律规定的前提是未签订劳动合同，而本案双方已经签订了劳动合同。另外，根据劳动合同法第十四条，好阿姨公司满一年未与刘芳签订劳动合同，应视为双方订立了无固定期限劳动合同，所以一审判决适用法律错误。好阿姨公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回刘芳的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审事实未能全部查清，并遗漏事实。劳动合同仅是为缴纳保险出具，期限为一年，工资是1,000元。刘芳改成了4,000元，且未能出具缴税证明。劳动合同到期后，刘芳是否还继续在辛寨子公司工作，没有提供证据证明。好阿姨公司的业务范围也没有刘芳所陈述的职位。好阿姨公司的考勤以及工资发放明细也没有刘芳的记录，双方不存在劳动关系。好阿姨公司为刘芳缴纳保险仅是根据与好阿姨辛寨子分店签订的保险代缴协议，费用也由分店负责人齐玉兰负担。刘芳主张的工资标准没有事实和法律依据，假设劳动合同上标注的4,000元/月工资是真实的，因涉及缴纳保险，刘芳实际领取的工资应不足4,000元/月。但是通过仲裁和一审及庭审，刘芳均否认自己承担过保险应缴数额，所以其陈述不真实。齐玉兰负责的好阿姨辛寨子分店根据加盟协议使用我们的品牌，不存在刘芳陈述的受好阿姨公司管理，也无法证明刘芳与好阿姨公司自2009年10月1日至2016年4月存在劳动关系。刘芳仅依据一年的劳动合同就主张一直存在劳动关系没有事实和法律依据。一审法院对于好阿姨公司曾申请撤销案涉仲裁裁决一事予以漏查。二、一审判决适用公司法判决好阿姨公司承担责任不准确。好阿姨公司与好阿姨辛寨子分公司是合同关系，不是真正意义上的总公司与分公司的管理、经营关系，并且加盟协议已经于2015年3月31日终止，双方再无关系。好阿姨公司不应当依照公司法承担民事责任。经济补偿金4,500元所依据的[1994]481号文已被废止，不应得到支持。刘芳辩称，不同意好阿姨公司的上诉请求。一、好阿姨公司应当提供工资表及考勤表。好阿姨公司替好阿姨辛寨子分店代扣代缴保险是好阿姨公司单方陈述，没有相应的证据证明。从2009年10月1日至2016年4月，刘芳的保险一直由好阿姨公司予以缴纳，这也是双方成立劳动关系的证据。刘芳离职的原因是好阿姨公司拖欠4个月的工资和没有提供合适的工作岗位，刘芳去找过好阿姨公司但没有结果，过错在于好阿姨公司一方。即使好阿姨与好阿姨辛寨子分店的代缴协议真实，好阿姨公司也应该承当责任。好阿姨公司辩称，不同意刘芳的上诉请求。答辩意见同上诉意见。被上诉人好阿姨辛寨子分店未到庭参加诉讼亦未递交书面答辩意见。刘芳向一审法院起诉请求：1.被告支付2016年1月至4月30日工资18,000元，经济补偿金4,500元（18,000元×25%）；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金67,500元（4,500元×7.5年×2倍）。一审法院认定事实：2009年4月1日，甲方原告与乙方齐玉兰签订《好阿姨加盟合同》，主要内容为：甲方授权乙方在合同期内使用甲方拥有的”好阿姨”第42类家政服务商标。乙方于本合同签订时，需向甲方缴纳加盟费4,000元，保证金2,000元。合同期限为2009年4月1日至2012年3月31日。合同签订后，2009年6月26日，大连好阿姨家政服务有限公司辛寨子分店成立，负责人为齐玉兰，企业类型为有限责任公司分公司，隶属公司为被告。2012年4月1日，双方续签上述合同，将期限延至2015年3月31日。2009年9月17日，齐玉兰与原告签订《代缴保险协议》，约定：第三人系被告加盟店，该店2009年10月开始，为员工参加社会保险，其保险人员如下：齐玉兰、刘芳、刘晓勇，保险缴纳方式：1、参保费用由大连好阿姨家政服务有限公司辛寨子分店全额承担。2、分店每月将所有保险费用打入大连好阿姨家政服务有限公司法人姜延麟银行卡里。3、通过大连好阿姨家政服务有限公司保险账户为其代缴社会保险。在仲裁庭审时，被告表示齐玉兰签名系其丈夫代签。协议签订后，被告确为上述三人缴纳社会保险。另查，2016年10月31日，原告向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年12月9日作出大中劳人仲裁字（2016）第193号仲裁裁决书，对该裁决书原告不服向本院提出起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为原告与被告还是第三人存在劳动合同关系。本院认为，被告提供的证据的证明力明显大于原告提供证据的证明力，应认定原告与第三人之间存在劳动合同关系，理由如下：一方面，原告和第三人符合法律、法规规定的主体资格，原告自工作以来一直在第三人处工作，接受第三人的劳动管理和工作安排，并由第三人发放工资，双方已成立劳动合同关系；另一方面，原告主张其与被告签订劳动合同，被告为原告缴纳社会保险，故双方已成立劳动合同关系一节，对此被告表示签订劳动合同仅系因第三人要求被告为原告代缴保险所签，并提供了《好阿姨加盟合同》和《代缴保险协议》等证据，被告亦确已按照协议内容为第三人的负责人和原告缴纳了社会保险，且原告提供的证据不足以证明其接受被告管理、被告向其支付劳动报酬，以及系被告派遣其到第三人处工作，故对原告该主张不予支持。综上，原告应与第三人成立劳动合同关系。关于原告诉请被告支付2016年1月至4月30日工资18,000元，经济补偿金4,500元（18,000元×25％）一节，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，第三人应对原告的考勤管理、工资标准及支付情况负有举证责任，第三人无法定理由，未能证明已按照约定及时向原告支付该期间工资，应视为无故拖延，原告未向第三人主张权利，根据上述规定，被告作为第三人的设立公司，应承担责任，故对原告该诉请予以支持。关于原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金67,500元（4,500元×7.5年×2倍）一节，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定，用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。本案中，原告与第三人未签订劳动合同，任何一方均可提出终止劳动关系，原告亦认可2016年4月，第三人解散未再去上班，双方应系终止劳动关系，现原告主张违反解除的赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。第三人大连好阿姨家政服务有限公司辛寨子分店经本院公告送达，期限届满未到庭应诉，本院依法缺席判决。判决：一、被告大连好阿姨家政服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告刘芳自2016年1月至4月期间工资16,000元及25％经济补偿金4,000元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回原告刘芳其他诉讼请求。诉讼费由原告负担460元，被告负担150元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院补充查明，好阿姨公司对案涉仲裁裁决不服，向本院申请撤销。在得知刘芳对案涉仲裁裁决提出起诉后，向本院撤诉，本院予以准许。在撤销仲裁裁决案件的庭审中，刘芳陈述工资由好阿姨辛寨子分公司发放，社会保险通过后期调取资料才知道由好阿姨公司缴纳，自己的工作内容由分公司负责人齐玉兰安排，受其管理。在本案一审庭审中，刘芳陈述工资由好阿姨公司和好阿姨公司辛寨子分公司支付，在分公司领取工资。本院认为，关于刘芳与好阿姨公司是否存在劳动关系一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现刘芳主张与好阿姨公司存在劳动关系，应当提供证据加以证明。虽然刘芳提举了社保缴费证明以及2009年9月30日至2010年9月30日的劳动合同一份，但刘芳认可一直在好阿姨辛寨子分店工作，受好阿姨公司辛寨子分店的负责人管理，对于工资发放的主体陈述前后矛盾，也未能提供证据证明其被好阿姨公司安排到好阿姨辛寨子分店工作，因此不足以认定刘芳受好阿姨公司管理，向好阿姨公司提供劳动并由好阿姨公司支付劳动报酬，故一审法院认定刘芳与好阿姨公司不存在劳动关系正确。关于刘芳应否获取违法解除劳动合同赔偿金一节。用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现刘芳未提供证据证明解除劳动合同由用人单位提出，其要求获取违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。关于好阿姨公司应否支付刘芳2016年1月至4月工资及经济补偿金一节。现好阿姨辛寨子分店未出庭应诉，视为放弃诉讼权利。一审判决依据证据规则确定好阿姨辛寨子分店承担举证不能的不利后果，认定其拖欠刘芳2016年1月至4月的工资，符合法律规定。基于总公司与分公司的关系，一审判决判定由好阿姨公司承担好阿姨辛寨子分店拖欠工资的给付责任，符合法律规定，应予维持。一审判决支持欠付工资的经济补偿金，依据的是《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》。现该办法已经废止，好阿姨公司无须支付该费用。好阿姨公司该请求符合法律规定，应予支持。综上所述，刘芳的上诉请求不能成立，应予驳回；好阿姨公司的上诉请求部分合理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8313号民事判决第二项；二、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8313号民事判决第一项为上诉人大连好阿姨家政服务有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人刘芳自2016年1月至4月期间工资16,000元；如上诉人大连好阿姨家政服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回上诉人刘芳其他诉讼请求；四、驳回上诉人刘芳的上诉请求；五、驳回上诉人大连好阿姨家政服务有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费10元（刘芳已预交），公告费600元（好阿姨公司已预交），合计610元，由刘芳负担457元，大连好阿姨家政服务有限公司负担153元。二审案件受理费20元（刘芳、大连好阿姨家政服务有限公司各预交10元），公告费500元（大连好阿姨家政服务有限公司已预交），合计520元，由刘芳负担416元，由大连好阿姨家政服务有限公司负担104元。本判决为终审判决。审判长隋广洲审判员范瑞瑶审判员王迎春二〇一八年三月九日书记员王澜