江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6995号上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司,住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。法定代表人：庄清良，该公司董事长。上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司徐州分公司,住所在江苏省徐州市鼓楼区苏堤北路沈场110号。负责人：洪苏闽，该分公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：王恒来、甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州志诚混凝土有限公司,住所地江苏省徐州市贾汪区贾青路南。法定代表人：厉辉，该公司经理。委托诉讼代理人：李春，男，1971年11月12日生，该公司法务部主任，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、中扶建设有限责任公司徐州分公司（以下简称中扶徐州分公司）因与被上诉人徐州志诚混凝土有限公司（以下简称志诚公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中扶公司、中扶徐州分公司的共同委托诉讼代理人王恒来、被上诉人志诚公司的委托诉讼代理人李春，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中扶公司、中扶徐州分公司共同上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担支付货款及违约金的责任；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决查明事实错误。1、因（2013）开民初字第1631号判决书与事实相悖，涉案《预拌混凝土购销合同》上加盖的“中扶建设有限责任公司徐州分公司合同专用章”并不存在，一审法院依据该判决确认合同关系和认定本案事实无事实和法律依据，作出的判决应当予以纠正。2、一审判决支持被上诉人单方提出的调价要求并据此作出判决缺乏事实和法律依据，假设涉案合同有效，被上诉人单方调价行为不符合合同约定的调价程序和调价条件，其未提供证据证明其发出《调价函》时存在原材料涨价的情形，其提出调价的情形不符合合同约定。3、关于违约金，一审判决认定违约金从2011年12月20日开始计算，合同约定款项支付时间是在封顶后15天，被上诉人并未提供证据证明封顶时间，一审法院将举证责任分配给上诉人是错误的，在被上诉人无法证明封顶时间的情况下，违约金的起算时间无法确认，其有关违约金的诉请没有证据支持，按照民诉法相关规定，被上诉人应当就这一请求承担举证不能的后果，我方不应承担违约金。志诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。对于上诉人提出的违约金问题，本案涉案工程是上诉人承建，对于工程的封顶时间上诉人应当比被上诉人更有能力去提供，因此该部分的证据应由上诉人提供。志诚公司向一审法院起诉请求：1、判令中扶公司、中扶徐州分公司支付货款574626.37元及违约金（违约金从2011年12月6日起至判决给付之日止，按照银行同期同类贷款利率双倍计算）；2、诉讼费用由中扶公司、中扶徐州分公司承担。一审法院认定事实：2010年10月12日，志诚公司与中扶徐州分公司签订预拌混凝土购销合同一份（合同上载明供货方为徐州嘉鹏混凝土有限公司及志诚公司，尾部加盖志诚公司合同专用章及中扶徐州分公司合同专用章），约定：中扶徐州分公司购买志诚公司预拌混凝土用于徐州经济技术开发区美珠家园3号、6号、7号、8号、11号、12号楼工程；供货时间从2010年10月13日至2011年4月；C15型混凝土每立方米255元，C20型每立方米260元，C25型每立方米265元，C30型每立方米270元、C35型每立方米280元，非泵送每方减10元，总量约7000立方米，按实际供货量结算，防冻每方加10元，抗渗每方加10元，微膨每方加25元；本合同履行期间如遇原材材料价格出现较大浮动时，双方应以当时的实际价差为基础，对价格作相应调整，双方均可向对方提出调整要求，另一方应充分考虑并确认接受，调价幅度以预拌混凝土生产用料厂家价格调整幅度为准（即以本合同供应期间采购原料发票作为依据），调价应书面表示，并在本合同预拌混凝土供应完成前提出，否则无效；结算方式垫资1500立方米，后1000立方米作一批次结算，结算100%的款，依此类推，封顶后15天内垫资款全部付清；因中扶徐州分公司迟延付款，志诚公司有权暂停供货，由此造成的损失由中扶徐州分公司负责，且每日按应付款额的3%计收滞纳金。合同履行过程中，嘉鹏公司受志诚公司委托，也向中扶徐州分公司的美珠家园项目部供应混凝土。2010年11月1日，志诚公司向中扶徐州分公司送达混凝土调价函，提出：“由于商砼原材料价格浮动很大原材料紧缺，我公司无力承担商砼成本上涨压力，就美珠家园3号、6号、7号、8号、11号、12号楼所订商品混凝土价格从本函确认之日起C30混凝土价格调整为每方310元，其他型号混凝土价格按原合同约定的混凝土各型号之间的差价随C30新价格调整。”叶钊峰以中扶徐州分公司代表的名义接收了该调价函，并加盖了中扶徐州分公司美珠家园项目部印章。后由于中扶徐州分公司美珠家园项目部未按合同约定支付货款，该项目部潘良金出具协议书（承诺书）一份，内容主要为中扶徐州分公司承建美珠家园3号、6号、7号、8号、11号、12号楼工程，未按合同约定付清货款，承诺于2011年12月10日前不能按合同付清所有欠款，该公司可暂停供货至所有货款付清。2011年4月9日、5月13日、6月9日、12月5日美珠家园项目部人员叶钊峰、潘良金分别在志诚公司制作的对账单上签字确认志诚公司供应的混凝土方量。至2011年12月4日，志诚公司及其委托的嘉鹏公司共计向中扶徐州分公司供应合同约定的多种型号的混凝土4968.44方混凝土。2011年12月5日的对账单载明，货款共计1579667.5元，已付900000元，尚欠679667.5元，在“经贵方签字确认后将此单作为上方结算依据”后有潘良金签字“方量正确”；在该对账单上，2010年11月1日前混凝土的单价按照合同约定计算，2010年11月1日至2011年11月30日混凝土的价格按照调价函上涨的幅度计算（即每方上涨40元），2010年12月1日后至2011年3月30日混凝土的价格又上涨了30元/方（即每方上涨70元），2011年4月1日至2011年12月4日混凝土的价格下降了20元（即每方上涨50元）。根据志诚公司提供的对账单确认，中扶徐州分公司共向志诚公司付款90万元，后志诚公司认可中扶徐州分公司又付款10万元，共计付款100万元。2013年9月10日，志诚公司将中扶公司、中扶徐州分公司起诉至徐州经济技术开发区人民法院，要求中扶公司、中扶徐州分公司给付货款579667.5元及违约金115933.5元，该案案号为（2013）开民初字第1631号。案件审理过程中，志诚公司减少诉讼请求，仅要求中扶公司、中扶徐州分公司按2010年10月12日合同约定的价格支付混凝土货款及该款从2011年12月15日至2014年2月14日止的利息，其余货款另行主张。该院根据合同约定的价格和美珠家园项目部确认的混凝土方量，计算志诚公司供应的混凝土货款共计1326207.8元。故判决中扶徐州分公司给付志诚公司混凝土货款326207.8元及利息，对于不能偿付的部分，由中扶公司承担。中扶公司、中扶徐州分公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院审理后作出（2015）徐商终字第0316号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年1月6日，志诚公司将本案起诉至徐州经济技术开发区人民法院，中扶公司提出管辖权异议，经一审、二审，徐州市中级人民法院裁定将本案移送徐州市鼓楼区人民法院审理。一审期间，双方对涉案工程的封顶时间均未能证明，志诚公司陈述在最后一次即2011年12月4日供应混凝土后即封顶。一审法院另查明，根据志诚公司提供的发票，志诚公司采购混凝土原材料的价格存在上涨情况，2010年10月8日散装水泥单价为247元/吨，2010年11月30日散装水泥单价为410元/吨，2010年12月31日散装水泥单价为450元/吨；2010年9月29日黄沙单价为32元/吨、石子单价为27元/吨，2011年1月26日黄沙单价为38元/吨、石子单价为30元/吨；2010年7月28日减水剂单价为4700元/吨，2010年11月18日减水剂单价为5395元/吨等。志诚公司陈述，其购买混凝土原材料一般都会提前大批量购买。一审法院认为，一、志诚公司与中扶徐州分公司之间存在买卖合同关系。根据已经生效的（2013）开民初字第1631号及（2015）徐商终字第0316号民事判决确认，志诚公司与中扶徐州分公司存在涉案混凝土买卖合同关系，无须志诚公司另行举证证明，中扶公司、中扶徐州分公司的辩解与事实不符，不予采信。志诚公司的起诉不违反一事不再理原则。一事不再理原则是对同一诉讼主体、诉讼标的和诉讼请求，人民法院已经做出生效判决的，不得再次起诉和审理。志诚公司起诉的（2013）开民初字第1631号案件，其最终主张的是按照合同约定价格计算的混凝土价款，而本案志诚公司主张的系因混凝土价格上涨而产生的上涨部分价款。两个案件虽然诉讼主体、诉讼标的相同，但诉讼请求不是同一的，因此本案的起诉不违反一事不再理原则。志诚公司的诉请不超出两年的诉讼时效。志诚公司在（2013）开民初字第1631号案件中已经起诉了本案中的上涨部分价款，后志诚公司减少诉讼请求，仅主张依据合同约定价格计算的货款，其余上涨部分价款另行主张。2015年1月6日志诚公司再次在徐州经济技术开发区人民法院起诉上涨部分价款，后该案移送江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。因此，志诚公司的起诉并未超过两年的诉讼时效。四、志诚公司起诉的货款及违约金应当予以部分支持。根据志诚公司与中扶徐州分公司签订的购销合同约定，在原材料价格出现较大浮动时，双方均有权以书面方式在混凝土供应完成前提出价格调整要求。志诚公司举证证明合同履行期间原材料价格上涨，并且书面向中扶徐州分公司提出涨价要求，该涨价要求以调价函的方式被中扶徐州分公司书面确认。因此志诚公司依据调价函进行涨价符合合同约定，应予以支持。依据调价函，志诚公司在2010年11月1日后可按照每方混凝土涨价40元计算货款，结合2011年12月5日对账单记载的2010年11月1日后的混凝土供应量，上涨部分的价款为177241.60元。故对志诚公司该部分上涨价款的诉讼请求，予以支持。其余志诚公司主张的超过该177241.60元部分的上涨价款，因志诚公司系依据徐州市工程造价信息网发布的价格计算，而该价格不是合同约定的计算涨价的依据，因此志诚公司的超过177241.60元部分的上涨价款，依据不充分。同时，对志诚公司在2011年12月5日对账单中将部分供应的混凝土的计算价格按照原约定价格加价40元以上计算的部分价款，亦不予认可，因该超过40元以上的加价部分并不符合合同约定的价格上涨条件（即未再书面向买方提出调价），也未得到中扶徐州分公司认可（潘良金在对账单上仅签署“方量正确”，并未对价格等进行确认）。故对志诚公司主张的超过该177241.60元部分的上涨价款，不予支持。对于志诚公司主张的违约金，合同约定封顶后15天内垫资款全部付清，志诚公司提出2011年12月4日封顶，被告未能举证证明封顶时间，因此无其他相反证据情况下，以志诚公司陈述时间为准。故志诚公司主张的违约金可从2011年12月20日起算，志诚公司主张从2011年12月5日计算不予支持；合同约定每日按应付款额的3%计收违约金，现志诚公司主张按银行同期同类贷款利率双倍计算违约金，不属于过分高于其损失，予以支持。中扶徐州分公司系中扶公司设立的非法人分支机构，对中扶徐州分公司不能偿还债务，应由中扶公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：本判决生效后十日内，中扶建设有限责任公司徐州分公司一次性给付徐州志诚混凝土有限公司货款177241.60元及违约金（以177241.60元为本金，从2011年12月20日起至本判决确定给付之日止，按同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算）；对于中扶建设有限责任公司徐州分公司不能偿付的部分，由中扶建设有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10020元，财产保全费3770元，合计13790元（志诚公司已预交），由志诚公司负担8790元，由中扶建设有限责任公司、中扶建设有限责任公司徐州分公司负担5000元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，涉案《预拌混凝土购销合同》合法有效，双方当事人均应依据合同约定履行各自义务，志诚公司履行了供货义务，中扶徐州分公司及中扶公司未依约足额履行给付货款义务，应承担继续履行和承担相应的违约责任。一、关于本案合同效力及事实认定问题。2013年9月10日，志诚公司提起诉请，请求中扶公司、中扶徐州分公司按合同约定价格支付混凝土货款及逾期利息，经徐州经济技术开发区人民法院作出（2013）开民初字第1631号和徐州市中级人民法院作出（2015）徐商终字第0316号民事判决，已生效，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。据此，一审法院直接以上述生效判决确认的事实认定本案事实于法有据，对上诉人该项上诉意见，本院依法不予采信。二、关于志诚公司的调价问题。涉案合同约定了合同履行期间如遇原材材料价格出现较大浮动时双方均可向对方提出调整要求，2010年11月1日，志诚公司根据合同约定和市场情形向中扶徐州分公司送达了混凝土调价函，中扶徐州分公司的工作人员接收了该调价函并加盖印章予以确认，一审期间，志诚公司提交的证据能够证明采购混凝土原材料的价格确实存在上涨情况。据此，一审法院认定志诚公司在2010年11月1日后可按照每方混凝土涨价40元计算货款，但对志诚公司依据徐州市工程造价信息网发布的价格计算的上涨部分因无合同约定而没有支持，对2011年12月5日对账单中的部分加价因未再向买方书面提出调价亦没有支持，故，一审法院如此认定已综合考虑了双方的权益保护和利益平衡，有事实和法律依据，本院依法予以维持。三、关于违约金问题。合同约定了封顶后15天内垫资款全部付清，关于封顶时间，上诉人作为工程承建人能举证而不予举证，志诚公司根据其供应混凝土时记录的浇筑部位，提出2011年12月4日为封顶日期，据此，一审法院判决上诉人从2011年12月20日起算违约金，并无不当，对上诉人不支付违约金的上诉意见不予支持。综上所述，中扶公司、中扶徐州分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3844元，由上诉人中扶建设有限责任公司、中扶建设有限责任公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一七年三月二十二日书 记 员  蒋慧娟