云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终28号上诉人（原审被告）：云南红锦房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市北市区江东书香门第**座*单元***号。法定代表人：王贵云，董事长。委托诉讼代理人：代晨，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：龙渊，北京大成（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李志刚，男，1988年8月13日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：田涌，云南海合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南红锦房地产开发有限公司（以下简称红锦公司）因与被上诉人李志刚商品房预售合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初754号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理本案，上诉人红锦公司的委托诉讼代理人田涌，被上诉人李志刚的委托诉讼代理人代晨、龙渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红锦公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：1、一审法院对上诉人开发的时代锋尚园项目是否存在超规划建设，向昆明市五华区城市管理综合执法局进行调查，该局回函未作出涉案项目无法竣工验收的意思表示，事实上该项目是可以竣工验收的，李志刚合同目的是可以实现的，上诉人已向一审法院承诺2017年2月28日将购买的商铺交付被上诉人。2、李志刚以逾期交房为由主张解除合同，则约定解除权条件成就的日期为2014年4月30日之后的10日，即2014年5月10日，李志刚于2016年5月5日提起诉讼，已过约定除斥期间解除权。李志刚对上诉人迟延交房未进行催告，且法定的解除权在2014年4月30日之后即2015年4月30日消灭。3、李志刚未支付完合同约定的全部购房款，尚欠购房款1785594元，一审法院以证人李某的证言认定李志刚付清全部购房款，其证明力不足，因李某与李志刚有利害关系，本案违约方是李志刚，李志刚无权主张解除合同。上诉人当庭补充以下理由：李志刚与中信银行昆明科技支行（以下简称中信银行）存在借贷合同关系，上诉人与中信银行存在阶段性担保合同关系，原审程序有遗漏，未追加中信银行为本案第三人。被上诉人李志刚口头答辩：被上诉人已足额支付购房款，中信银行按约足额发放贷款汇到上诉人账户。上诉人逾期交房给被上诉人造成损失，本案合同应予解除。上诉人要求追加中信银行为第三人混淆事实，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。李志刚向一审法院起诉请求：1、解除双方于2013年7月1日签订的《商品房购销合同》；2、由红锦公司返还购买D-S5号商业用房本金12876009元，并承担按合同约定逾期交房的违约金2575201.8元；3、由红锦公司支付首付款6446009元，自2013年6月6日起至款项还清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；4、由红锦公司承担本案的诉讼费及其他费用。一审法院确认的案件事实：2013年7月1日，李志刚与红锦公司签订《商品房购销合同》，约定红锦公司将其开发的时代锋尚园项目中D幢第1-2层S5号商业用房出售给李志刚，李志刚于2013年7月1日支付首期购房款，即购房款总价的50.06%，金额为6446009元，其余价款6430000元通过向中信银行贷款支付。红锦公司应于2014年4月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付李志刚。红锦公司逾期交房，李志刚有权决定是否解除合同，李志刚决定解除合同的，红锦公司应向李志刚支付房屋总价款20%的违约金。同日，双方签订《合同补充协议》约定李志刚未向红锦公司足额支付本协议及购销合同约定的全部购房款（含担保贷款）、配套设施费、公共维修资金、契税、办证费、配套费等费用前，李志刚无权要求红锦公司交付房屋，且红锦公司不承担逾期交房的违约责任。如出现法定或双方约定的李志刚可解除合同的事由，李志刚应在发生该事由之日起30日内书面通知红锦公司，李志刚未在30天内书面通知的，视为李志刚放弃了《商品房购销合同》的解除权，双方应继续履行合同约定的义务。次日，李志刚与红锦公司又签订14份《商品房购销合同》，约定由红锦公司向李志刚出售其开发的时代锋尚园项目中14套公寓。2013年6月6日，红锦公司向李志刚出具金额为7602817元的收据一份，其上载明“银河中央D-S5、D311-D313、D324-D327、D411-D413、D424-D427预付款”。2013年8月13日，红锦公司向李志刚出具金额为7490000元收据一份，载明“时代锋尚园D-S5、D311-D313、D324-D327、D411-D413、D424-D427尾款”，两份收据共计15092817元。双方均认可上述15套房屋尚未竣工验收，红锦公司未能向李志刚交付房屋。对于红锦公司所开发的时代锋尚园项目，是否存在超规划建设，以及是否会对该项目竣工验收造成影响的问题，一审法院向昆明市五华区城市管理综合行政执法局发出调查令，该局回函称：“一、我局对右营一期城中村改造（时代锋尚园）项目进行了行政处罚立案调查，认定该项目存在未按规划许可建设的行为。二、对于该项目未按规划许可建设是否影响竣工验收，不属于我局职权范围，我局无法对此作出认定”。红锦公司自认，其欠付施工方工程款，施工方拒绝向红锦公司交付竣工验收所需施工资料，导致其未能及时组织竣工验收。另查明，李志刚、红锦公司签订的15份商品房购销合同中约定的购房款共计18618411元，李志刚亦按上述款项金额与银行办理了按揭贷款手续，并获得银行923万元的贷款。之后，李志刚、红锦公司变更上述购房款金额为15092817元，即首付款7602817元，尾款变更为749万元（红锦公司收到尾款923万元的银行贷款之后，又通过公司股东及副总经理李某的配偶李金兰，向李志刚的父亲李润退还174万元，红锦公司据此向李志刚仅出具了金额为749万元的收据，并注明该款项系尾款）。李志刚自认，本案所涉房屋其支付的首付款金额为5103645元，以贷款方式支付的金额为5090000元，合计10193645元。一审法院认为，李志刚、红锦公司于2013年7月1日所签《商品房购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行合同义务。依据李志刚所提交两份收据，其上载明红锦公司收到“时代锋尚园D-S5、D311-D313、D324-D327、D411-D413、D424-D427预付款”及“银河中央D-S5、D311-D313、D324-D327、D411-D413、D424-D427尾款”，两笔款共计15092817元。结合，红锦公司股东及副总经理李某的陈述及银行转账凭证，可以证实双方在履行合同过程中变更15套房屋购房款的金额为15092817元，故李志刚已足额支付了购房款。对于合同补充协议约定李志刚所应交纳的税费，因红锦公司至今尚未向李志刚交付房屋，而上述税费系在交房过程中才需交纳，故红锦公司以此抗辩李志刚存在违约情形的主张不能成立。对于红锦公司是否按约履行合同，合同约定，红锦公司应于2014年4月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付李志刚，红锦公司至今就包括涉案房屋在内的时代锋尚园项目未组织竣工验收，且该项目存在超规划建设，并有待相关行政部门予以处罚的问题，故红锦公司未能按约定时间向李志刚交付房屋，导致李志刚合同目的无法实现，其行为构成根本性违约。依据合同红锦公司逾期交房之违约责任的约定，即“李志刚有权决定是否解除合同”，李志刚享有约定解除权及法定解除权，其主张解除双方于2013年7月1日所签《商品房购销合同》应予支持。至于红锦公司所提依据合同补充协议关于“如出现法定或双方约定的乙方可以解除合同的事由，乙方应在发生该事由之日起30日内书面通知甲方，乙方未在30天内书面通知的，视为乙方放弃了《商品房购销合同》的解除权，双方应继续履行合同约定的义务”之约定，李志刚并未在约定的交房日期2014年4月30日后的40日（逾期10天红锦公司不承担违约责任）内书面通知红锦公司解除合同，故李志刚主张解除合同的除斥期间经过，其无权再主张解除合同。红锦公司对诉讼时效的抗辩，本案自约定的交房日期2014年4月30日之后，一直未向李志刚交付涉案房屋，其违约情形系持续性违约，故在红锦公司整个违约过程中，李志刚均可向红锦公司主张解除合同，李志刚诉讼之前虽未向红锦公司提交书面通知，但其于2016年5月11日起诉要求解除双方所签购销合同，应认定李志刚以诉讼的方式向红锦公司提出解除合同的通知，红锦公司所提诉讼时效及除斥期间经过的抗辩均不能成立。双方所签购销合同解除，红锦公司应将收取的购房款项返还李志刚。对于返还金额，以李志刚自认金额为准，即10193645元。对于李志刚所主张违约金及利息，均系李志刚因合同解除给其所造成的损失，李志刚实际损失为基础，综合合同履行情况、双方过错程度及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判令红锦公司向李志刚支付总房款10193645元的5%的违约金，即509682.25元。李志刚诉请部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、解除原告李志刚与被告云南红锦房地产开发有限公司于2013年7月1日所签《商品房购销合同》；二、由被告云南红锦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告李志刚返还购房款10193645元；三、由被告云南红锦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告李志刚支付违约金509682.25元；四、驳回原告李志刚的其他诉讼请求。案件受理费120950.60元，由云南红锦房地产开发有限公司负担78339.85元，由李志刚负担42610.75元；保全费5000元，由云南红锦房地产开发有限公司负担”。二审中，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题：1、李志刚是否足额支付购房款；2、李志刚与红锦公司于2013年7月1日签订《商品房购销合同》应否解除；3、本案应否追加中信银行为第三人。（一）关于李志刚是否足额支付购房款的问题本院认为,商品房买卖合同，指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案，2013年7月1日，李志刚与红锦公司签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》是双方真实意思表示，内容并不违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。合同约定红锦公司将其开发的时代锋尚园项目中D幢第1-2层S5号商业用房出售给李志刚，商品房总价款12876009元，李志刚于2013年7月1日支付首期购房款，即购房款总价的50.06%，金额为6446009元，其余价款6430000元通过向中信银行贷款支付。次日，李志刚与红锦公司又签订14份《商品房购销合同》（李志刚已另案起诉），红锦公司将其开发的时代锋尚园项目中14套公寓出售给李志刚。以上15套商品房合同约定购房款共计18618411元，李志刚统一向红锦公司支付，红锦公司收款后分别向李志刚出具两张《收据》，其中一张金额为7602817元，载明“银河中央D-S5、D311-D313、D324-D327、D411-D413、D424-D427预付款”；另外一张《收据》金额为749万元，载明“时代锋尚园D-S5、D311-D313、D324-D327、D411-D413、D424-D427尾款”，尾款是李志刚通过向中信银行贷款的方式支付，中信银行将923万元贷款直接打到红锦公司账户，红锦公司认可收到923万元，但出具给李志刚的《收据》金额仅为749万元，差额174万元，红锦公司称李志刚未提交174万元《收据》，而红锦公司174万元《收据》存根暂时找不到，其解释不符合交易习惯及常理，红锦公司应承担举证不能的法律后果。以上两张《收据》总金额为15092817元，红锦公司在收据上注明“预付款”、“尾款”，红锦公司认为李志刚未足额支付购房款但在长达3年的时间内未进行过催告。综合以上的情况，可以证实双方在履行合同过程中变更15套房屋购房款为15092817元，李志刚已足额支付购房款，按总房款与总面积的比例，李志刚自认本案所涉D-S5房屋其支付的首付款为5103645元，以贷款方式支付的尾款为5090000元，合计10193645元，本院予以确认，至于红锦公司主张税费、配套设施等费用，因红锦公司至今未向李志刚交付房屋，上述费用系在交房过程中才需交纳，红锦公司该项上诉理由不能成立。（二）关于李志刚与红锦公司于2013年7月1日签订《商品房购销合同》应否解除的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定。红锦公司主张李志刚行使约定的解除权及法定解除权除斥期间已过，丧失解除权。本院认为，合同约定红锦公司应于2014年4月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付李志刚，但至今就包括涉案房屋在内的时代锋尚园项目未组织竣工验收，且该项目存在超规划建设，并有待相关行政部门予以处罚，现相关行政部门处罚未果。且在诉讼过程中，红锦公司向一审法院承诺于2017年2月28日前向李志刚交付涉案的房屋，但时至今日红锦公司仍未履行承诺，故红锦公司未能按约定时间向李志刚交付房屋，导致李志刚合同目的无法实现，其行为构成根本性违约。根据合同约定，红锦公司逾期交房，李志刚有权决定解除合同，虽然李志刚对红锦公司迟延交付房屋未在约定及法定的除斥期间内进行催告，而催告的前提条件是红锦公司可以交房，只是迟延交房，但本案并非如此；鉴于现红锦公司亦无证据证实，在红锦公司承诺于2017年2月28日前向李志刚交付涉案房屋未果情形下，李志刚的合同目的仍可以实现，故一审法院判决解除李志刚与红锦公司签订的《商品房购销合同》并未违反法律规定，双方所签合同予以解除，红锦公司应将收取的购房款10193645元返还李志刚，并支付相应的违约金，红锦公司该项上诉理由不能成立。（三）关于本案应否追加中信银行为第三人的问题本院认为，本案系商品房买卖合同纠纷，中信银行并非合同的相对方，无需参加诉讼，原审法院未追加中信银行为本案第三人不存在程序错误，二审中，红锦公司申请本院调取李志刚与中信银行签订的《阶段性担保协议》，本院不予准许，红锦公司该项上诉理由不能成立。综上所述，红锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120950.60元，由云南红锦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚  睿审判员 王  健审判员 周 惠 琼二〇一七年三月二十四日书记员 史杨涵悦