上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终2802号上诉人（原审原告）：周莹，女，1987年7月8日生，汉族，户籍地江苏省海门市。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京雨仁（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方达，北京雨仁（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海锦佩工艺品有限公司，住所地上海市松江区仓桥经济城。法定代表人：郁振卫，总经理。委托诉讼代理人：范晓峰，高朋（上海）律师事务所律师。上诉人周莹因与被上诉人上海锦佩工艺品有限公司（以下简称锦佩公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初21260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周莹的委托诉讼代理人ＸＸ、方达，被上诉人锦佩公司的委托诉讼代理人范晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周莹上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：第一，原审遗漏认定基本事实的主要证据。锦佩公司对通话记录及现场录音的真实性予以认可，通话记录是与锦佩公司的淘宝客服、售后部门、产品研发部门、销售部门的通话录音，现场录音是与老板娘周某的对话录音，综合上述几份录音证据，可以看出，海门市A厂（以下简称A厂）系锦佩公司的工厂，老板娘周某系该厂实际负责人，周莹实际系为锦佩公司工作，是锦佩公司员工。原审没有采信上述证据，认定周莹未能提供任何证据证明其受锦佩公司直接管理安排，明显与上述证据矛盾。第二，原审程序严重违法。1、本案事实并不清楚，存在原告人数众多，证据较多等问题。锦佩公司在原审庭审中提供了85份加工合同，证据中有诸多瑕疵，无法反映真实法律关系。双方当事人争议较大，对是否存在劳动关系、工资发放、考勤方式等问题存在根本性争议。从审理方式看，原审采用合并审理方式进行审理，从诉讼标的看，都是因锦佩公司违法解除劳动关系引起的争议。诉讼标的属于同一种类，已经构成共同诉讼，且符合一方当事人众多的法定不适用简易程序的情形，因此，原审法院适用简易程序审理本案，程序严重违法。2、周莹每天上班是要考勤，锦佩公司有专门的劳动管理人员负责考勤工作，考勤管理人员结合每个人的出勤情况，在登记本上登记，该证据由锦佩公司持有，根据举证责任倒置原则，该考勤记录应由锦佩公司提供，由其承担举证责任。原审法院非但没有要求锦佩公司提供该考勤记录，也没有对该项事实进行阐述，严重违反法律规定。3、原审法院于2017年1月17日第二次开庭时只对新证据进行了举证质证，并没有再组织法庭辩论，剥夺了周莹的辩论权，严重损害周莹的合法权益。第三，原审法院没有对加工合同进行司法鉴定，导致案件事实没有查明。锦佩公司提供的加工合同存在每份合同自上而下均为同一笔迹，甚至落款处双方的签署内容也是同一笔迹所为，不符合生活常识和商业习惯，缺乏交货、验收、付款方式及期限等诸多瑕疵。如果能经过司法鉴定，证实加工合同系锦佩公司虚假伪造，恰恰能反推，A厂实际为锦佩公司所有，由此可见，加工合同的司法鉴定结论非常关键。周莹在原审中书面申请司法鉴定，但原审法院未启动司法鉴定程序，剥夺了周莹正当的权益。锦佩公司辩称，不接受周莹的上诉主张，请求驳回上诉。1、关于录音证据，周莹偷换概念，原审中锦佩公司仅认可与周某对话那段录音，这与周某本人核实过，其他录音真实性无法核实。关于周某的录音，A厂负责人刘某与周某是姐妹关系，周某为姐姐刘某在工厂里处理管理方面的事务，其行为与本案锦佩公司无任何关系，因此，该录音与本案关联性不存在。周莹提到的其他录音真实性无法核实，即使销售有类似表述也不能反映客观事实，销售用语和宣传用语不能作为认定事实的依据，更不能构成自认。2、原审适用简易程序无错误，共同诉讼中当事人多是在一个诉讼中，而本案属于29案子合并审理，就单个案件来说当事人就1位，不存在人数众多情形。3、周莹在提起劳动争议纠纷时应证明基础事实，证明双方存有劳动关系，但周莹未能提供，本案举证责任不应由锦佩公司承担；4、加工合同与本案并不存在直接关联性，仅仅作为锦佩公司与A厂在法律上是两个独立主体的材料佐证，不影响本案基础事实成立。加工合同的瑕疵并不能证明锦佩公司与A厂是同一主体。周莹自己也陈述了通知关闭工厂的人是刘某，是A厂负责人，与锦佩公司无关，周莹还陈述当时也张贴公告，但是周莹一直没提供公告。周莹向原审法院起诉请求：1、确认周莹、锦佩公司自2012年3月至2016年4月23日期间存在劳动关系；2、锦佩公司支付周莹违法解除劳动合同赔偿金17,990.01元；3、锦佩公司支付周莹2012年4月至2013年2月未签书面劳动合同二倍工资差额21,987.79元；4、锦佩公司支付周莹自2012年3月至2016年4月23日期间加班工资63,714.62元。原审法院认定事实：周莹委托钮某等人于2016年5月4日向海门市人力资源和社会保障局投诉，要求锦佩公司为其补交工作期间的社会保险。2016年5月13日，海门市人力资源和社会保障局出具《海人社察告字【2016】第111号劳动保障监察告知书》，认定周莹、锦佩公司之间是否存在劳动关系存在争议，尚须通过劳动人事仲裁等途径解决，并作出撤销立案处理。原审法院另认定，锦佩公司和案外人A厂签有多份加工合同，合同约定由案外人A厂为锦佩公司加工被子四件套、床单、被套、枕套、枕芯等加工物。后锦佩公司分多次向案外人A厂转账。案外人A厂另分多次向锦佩公司出具发票，其中货物或应税劳务、服务名称为加工费。案外人A厂系个人独资企业，投资人为刘某，住所地位于海门市XX区XX路XX号XX幢厂房。该厂现已注销。原审法院又认定，2016年6月24日，周莹向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认周莹、锦佩公司自2012年3月至2016年4月23日期间存在劳动关系；2、锦佩公司支付周莹违法解除劳动合同赔偿金17,990.01元；3、锦佩公司支付周莹2012年4月至2013年2月未签书面劳动合同二倍工资差额21,987.79元；4、锦佩公司支付周莹自2012年3月至2016年4月23日期间加班工资63,714.62元。该仲裁委员会作出松劳人仲（2016）办字第3103号裁决书：周莹的请求，不予支持。嗣后，周莹不服，故诉至原审法院。原审中，周莹称工资系由锦佩公司法定代表人郁振卫及其妻子周某委托生产厂长以现金形式发放，具体发放人员为王某；具体工作内容由车间主任进行安排，没有工作服或工牌。周莹另称其工作地点位于海门市XX路XX号XX号楼、XX号楼，工作期间周莹生产的产品由刘某收取。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于周莹、锦佩公司之间是否存在劳动关系。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于考察双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动并获得劳动报酬。本案中，周莹未能提供任何证据证实其接受锦佩公司的直接管理安排，亦未能举证证实其工资具体由何公司进行发放，甚至未能提供任何与锦佩公司存在直接关联的证据。相反的，根据周莹的陈述，其工作地点实际为案外人A厂的住所地，而根据企业信息查询记录反映，该厂系独立的法律主体，和锦佩公司除合同关系外并无直接关联；另，周莹称其劳动产品均由A厂投资人刘某而非锦佩公司收取，也和劳动关系的一般表征不符，故周莹认为其实际为锦佩公司工作明显缺乏依据。至于周莹称其和其他员工均称锦佩公司法定代表人郁振卫的妻子周某为老板娘，并曾和周某就劳动合同履行情况进行过沟通。原审法院认为，周某除了郁振卫的妻子的身份外，也系A厂投资人刘某的姐姐，现仅就谈话内容无法直接反映周某具体代表何公司和员工进行沟通；且周某并非锦佩公司的实际控制人或管理人，和锦佩公司也没有法律上的直接关系，对外并不能直接代表锦佩公司，故仅以相互的称呼和交谈，亦尚不足以证明周莹、锦佩公司之间存在劳动关系。综上，就周莹提供的证据，难以证明周莹、锦佩公司之间存在劳动关系。鉴于周莹的诉讼请求均是基于双方之间存在劳动关系而产生，故对于周莹的全部诉讼请求，原审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，原审法院经审理后遂于二○一七年一月二十五日作出判决：驳回周莹的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周莹负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，周莹主张其与锦佩公司之间存在劳动关系，锦佩公司则予以否认。周莹就其事实主张在原审中提供了证人证言、工资单、劳动保障监察告知书及委托书、照片、裁决书、借条、通话录音记录、现场录音等证据，对此，本院分析如下：1、证人证言系其他劳动者的陈述，属于当事人之间相互作证，与本案的审理结果具有利害关系，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。2、工资单系劳动者单方制作，无法反映与锦佩公司的关联性，更无法证明工资系由锦佩公司发放。3、劳动保障监察告知书及委托书，只能反映出周莹等人就要求锦佩公司补交社会保险事宜向海门市人力资源和社会保障局曾经作出投诉，海门市人力资源和社会保障局告知投诉人关于劳动关系的争议，应当通过劳动人事仲裁等途径解决。4、照片，锦佩公司对真实性、关联性不认可，就照片本身而言，确实无法证明周莹与锦佩公司之间存有劳动关系。5、裁决书，只能反映本案经过了仲裁前置程序。6、借条，锦佩公司认为，周某与钮某系老乡，双方存在经济往来属于自然人之间的民间借贷，并不存在周某代表锦佩公司支付工资的情况。本院认为，从借条本身的内容而言，仅反映出两个自然人之间的借款事宜，确实不能证明周某代表锦佩公司支付工资。7、与周某的录音，锦佩公司表示，认可该录音的真实性，刘某是A厂的负责人，是周某的亲姐姐，两人一个随父亲姓，一个随母亲姓，刘某开了这家制品厂，因刘某与周某存在亲属关系，故锦佩公司将委托加工的生意都给了刘某来做。周某作为刘某的妹妹，会帮刘某处理A厂管理方面的事务，才会有这个录音，但这并不能证明周莹与锦佩公司之间存有劳动关系。本院认为，鉴于锦佩公司对该录音的真实性予以认可，故本院确认其真实性。该录音内容系劳动者与周某的对话，内容仅涉及劳动者在做锦佩公司的产品，并不能直接证明周莹与锦佩公司之间存有劳动关系。8、其余录音，锦佩公司对其真实性不予认可，认为客服仅是针对公司产品对外描述，但不能代表公司对经营状况进行确认。业务员、销售人员的陈述属于业务推广宣传，并不是法律事实的陈述，难免会将“我们有自己合作的工厂”简化表达为“我们的工厂”。本院认为，鉴于通话另一方身份无法确认，所述内容是否属实亦无法核实，故对其证明力不予认定。周莹亦陈述，其工作地点实际为案外人A厂的住所地，其劳动产品均由A厂投资人刘某收取，通知关闭工厂的人是刘某。因此，综合周莹提供的上述证据及其陈述，尚不足以证明其与锦佩公司存有劳动关系。锦佩公司否认其与周莹之间存在劳动关系，对此，锦佩公司提供加工合同、银行转账凭证等证据予以佐证。周莹对加工合同提出鉴定申请，要求鉴定每份加工合同的实际形成时间、实际形成时间与签署时间是否一致、手写内容是否为同一笔迹所为、落款处定作人郁振卫、沈某的签署笔迹与承揽人刘某、陈某的签署笔迹是否为同一笔迹。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。由于周莹在本案中尚不足以证明其主张的基础事实，其申请鉴定的事项没有必要性，故本院对周莹的鉴定申请不予准许。另，周莹认为本案适用简易程序属于程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。原审法院于2017年1月17日所作询问笔录，只是对新证据进行举证质证，采用谈话方式进行审理，没有按照开庭程序审理，周莹的该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，周莹的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周莹负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  顾慧萍审判员  李伟林二〇一七年三月三十日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……