山东省禹城市人民法院刑 事 判 决 书(2017)鲁1482刑初2号公诉机关山东省禹城市人民检察院。被告人施龙源，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为福建省永春县，住福建省泉州市。2007年10月11日因犯强制猥亵、侮辱妇女罪，被判处有期徒刑五年，2010年5月5日被假释，假释考验期至2012年3月11日止。2015年11月5日因涉嫌诈骗被禹城市公安局决定刑事拘留并上网追逃，同日被福建省泉州市公安局抓获并羁押于泉州市看守所。2015年11月16日押解回禹城执行刑事拘留，同年12月11日因涉嫌诈骗罪被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。被告人张鹏，男，土家族，初中肄业，户籍所在地为重庆市酉阳县，住福建省泉州市。2011年12月13日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。2013年5月30日刑满释放。2015年10月12日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕，现羁押于德州市看守所。被告人杨磊，男，土家族，初中肄业，户籍所在地为重庆市酉阳县，住福建省泉州市。2015年10月12日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕，现羁押于德州市看守所。被告人杨双全，男，汉族，中专文化，户籍所在地为四川省岳池县，住福建省泉州市，2015年11月5日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于德州市看守所。辩护人韩文华，山东衡明律师事务所律师。被告人熊帆，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地均为四川省岳池县。2015年11月5日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于德州市看守所。山东省禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉〔2016〕51号起诉书指控被告人施龙源、张鹏、杨磊、杨双全、熊帆犯诈骗罪，于2016年5月19日向本院提起公诉，本院于2016年8月8日作出一审判决，因被告人施龙源、杨磊、杨双全、熊帆不服一审判决提起上诉，2016年12月6日德州市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭，适用普通程序于2017年2月23日公开开庭审理了本案，禹城市人民检察院检察员贾艳、刘双出庭支持公诉，被告人施龙源、张鹏、杨磊、杨双全、熊帆及杨双全辩护人韩文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人张鹏、杨磊经被告人施龙源介绍，于2015年10月1日驾驶1辆由施龙源租赁的车牌号为闽XXXX**的丰田牌汽车从福建泉州出发来到山东，按照上线陈某桂（另案处理）的要求，在山东枣庄、泰安、莱芜、淄博、济宁、济南、德州等地发送冒充银行的诈骗短信。张鹏、杨磊于2015年10月12日在禹城市被抓获。经对张鹏、杨磊使用的无线电设备进行电子数据鉴定，其冒充中国工商银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为156447条；冒充中国农业银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为483579条。被告人杨双全、熊帆经施龙源介绍，于2015年10月30日驾驶杨双全的1辆车牌号为闽XXXX**宝骏牌汽车从福建泉州出发，经江西、安徽来到山东。按照上线陈某桂（另案处理）的要求，在安徽、山东枣庄发送冒充银行的诈骗短信。同年11月4日，杨双全、熊帆在山东省枣庄市被抓获，经对杨双全、熊帆使用的无线电设备进行电子数据鉴定，其冒充中国工商银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为36738条；冒充中国农业银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为95554条。公诉机关对其指控提交了相应证据予以证实，认为被告人施龙源、张鹏、杨磊、杨双全、熊帆的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，第五条第二款、第三款，第七条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任，并系有其他特别严重情节。提请本院依法判处。被告人施龙源对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为虽然张鹏等人是其介绍去的，但其不知道他们发送的是诈骗短信，也并没有指使他们发送诈骗短信，其认为其并没有参与他们发送短信的过程，他们发送的短信数量与其无关。被告人张鹏对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。被告人杨磊对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对发送短信的条数有异议，其认为其冒充农业银行发送短信的时间仅为一天，发送短信条数应该少于冒充工商银行发送的条数，但具体发送了多少其不清楚。被告人杨双全对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为其没有发送这么多条短信。杨双全辩护人辩称，1、对杨双全发送诈骗信息数量的认定应做调整，根据相关论著，“伪基站”在发送短信时需要中断手机与原有基站的联系，IMSI详单数可以认定为从“伪基站”中获取到的手机设备被干扰数，是干扰的手机数量。而“计数”可以在软件界面上任意修改，因此以IMSI数量认定被告人杨双全发送诈骗信息的数量是恰当的；2、杨双全仅发送诈骗信息，经过公安机关的侦查，并没有实际的诈骗数额，属于诈骗罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3、杨双全归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，且认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯、偶犯，应依法对其减轻处罚。4、杨双全发送短信时驾驶的车辆应属于交通工具而非作案工具，应当返还。被告人熊帆对公诉机关指控其在山东枣庄发送诈骗短信的事实及条数无异议，辩称其在安徽时并没有参与发送短信，其当时还不会使用伪基站设备，其只是帮杨双全看着发送计数。经审理查明，被告人张鹏、杨磊经被告人施龙源介绍，于2015年10月1日驾驶由施龙源租赁的车牌号为闽XXXX**的丰田牌汽车从福建泉州出发来到山东，按照施龙源上线陈某桂（另案处理）的要求，在山东枣庄、泰安、莱芜、淄博、济宁、济南、德州等地发送冒充银行的诈骗短信。2015年10月11日被告人张鹏、杨磊驾车进入禹城市区，次日公安机关在城区发现伪基站车辆后安排警力对市区进行巡逻，巡逻至禹城市德信大街东首群贤居小区东侧时发现嫌疑车辆，并将被告人张鹏、杨磊抓获。经公安机关委托福建中证司法鉴定中心对张鹏、杨磊使用的无线电设备进行电子数据检验鉴定，其冒充中国工商银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为156447条；冒充中国农业银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为483579条。被告人杨双全、熊帆经施龙源介绍，于2015年10月30日驾驶杨双全所有的闽XXXX**宝骏牌汽车从福建泉州出发，经江西、安徽来到山东。按照施龙源上线陈某桂（另案处理）的要求，在安徽、山东枣庄发送冒充银行的诈骗短信。同年11月4日17时许其二人在网吧上网时，被枣庄市公安局台儿庄分局民警抓获。经公安机关委托福建中证司法鉴定中心对杨双全、熊帆使用的无线电设备进行电子数据检验鉴定，其2015年10月30日途径安徽时冒充中国农业银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为95554条；同年11月2日来到山东枣庄冒充中国工商银行客服电话“9****”发送诈骗短信数量为36738条。被告人施龙源居间介绍张鹏、杨磊、杨双全、熊帆发送诈骗短信，每天收到陈某桂给其的费用后，其再按照和被告人张鹏、杨磊及被告人杨双全、熊帆约定的价格给两组人员发放费用及佣金，被告人施龙源赚取中间差价；2015年11月5日12时许，被告人施龙源被泉州市公安局民警在其居所抓获归案。另查明，2007年10月11日，被告人施龙源因犯强制猥亵、侮辱妇女罪被永春县人民法院判处有期徒刑五年，2010年5月5日假释，假释考验期至2012年3月11日；2011年12月13日被告人张鹏因犯抢劫罪被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2013年5月30日刑满释放。上述事实有以下经庭审举证质证并认定的证据证实：一、证人证言1、陈某桂所做供述，证实其联系施龙源让他找人外出发送诈骗短信，可以赚钱，施龙源同意后去招募发送诈骗短信的人，其上线每天给其2000元，其给施龙源1600元，由施龙源给发诈骗短信的人发工资。2015年10月初，施龙源找到两名四川男子，一个较胖，一个较瘦，其教给胖子如何用设备发送诈骗短信，几天后，他们二人开着一辆丰田轿车去山东发送诈骗短信了。其记得他们在山东枣庄、淄博、泰安、济南德州等地发送过诈骗短信，其让那个胖子每天定时将他们的位置和发送条数用QQ号码给其发过去，他们每天发送诈骗短信的数量在20—30万左右，一直到10月12日，他们发送诈骗短信的数量在200万条左右。2015年11月初，施龙源又找到杨双全和熊帆去山东枣庄发送诈骗短信，杨双全每天将位置信息和发送条数通过QQ号码给其发过去，总共发送条数在20万条左右。诈骗短信都是冒充银行发送，内容里有一个假的网站，收到短信的人点击就会被骗。施龙源知道也见过他们发送的诈骗短信内容，他知道找人外出是发送诈骗短信的。2、王某玉所做证言，证实其与杨双全是战友，2015年10月底，杨双全带着他“表弟”到台儿庄找王某玉，杨双全二人在其家中借宿，中午才起床，出门后晚上才回来，并从他们驾驶的车辆中拿出一台机器和一个笔记本放在王某玉家中。3、毕某坤与王某菊所做证言，证实其二人的手机上均收到过“工商银行”发送的短信，短信内容为“尊敬的网银用户，您的工银密码器将于次日失效，请立即登录我行网址……进行升级，给你带来的不便敬请谅解！”二、勘验、检查、辨认笔录1、现场勘验笔录1份，附：杨磊、张鹏诈骗案车辆方位示意图一张及车辆示意图一张、杨磊、张鹏诈骗案车辆照片15张，证实禹城市公安局民警对被告人张鹏、杨磊发送诈骗短信时驾驶的车辆及车内设备进行勘验的具体情况。2、禹城网安大队远程勘验笔录1份，附：固定电子证据清单一份。证实禹城公安局网安大队在被告人张鹏手机中发现其与上线的聊天记录中涉及18个伪造工商银行网站域名，经勘验，这些网址大多数存在风险，仅有5个网址显示域名有误或网页不存在，其余13个网址登陆界面均显示假冒中国工商银行网站或者假冒购物网站。3、辨认笔录8份，分别为：杨磊辨认出“永春”是陈某桂（鸭子）、张鹏辨认出“永春”是陈某桂（鸭子）、张鹏辨认出“阿龙”是施龙源、杨双全辨认出“阿龙”是施龙源、杨双全辨认出“鸭子”是陈某桂、熊帆辨认出“鸭子”是陈某桂、熊帆辨认出“阿龙”是施龙源、杨磊辨认出“阿龙”是施龙源。4、提取笔录2份：（1）禹城市公安局从被告人张鹏的一部苹果6手机中提取的杨磊和上线“永春”（陈某桂）的QQ聊天记录，包括伪基站设备发送诈骗短信界面照片、实时的位置信息、要求更改诈骗短信中的虚假网址等内容。（2）禹城市公安局从被告人杨双全的一部黑色小米手机中提取的其和上线“鸭子”（陈某桂）的QQ聊天记录，包括伪基站设备发送诈骗短信界面照片、实时的位置信息、要求更改诈骗短信中的虚假网址等内容。其中有鸭子（陈某桂）指使杨双全在发送数量上虚增数量的聊天内容。三、鉴定意见1、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第412号（1），证实被告人张鹏、杨磊使用伪基站设备期间，发送冒充95588的诈骗内容（略）短信计数156447条；发送冒充95599的诈骗内容（略）短信数量483579条。2、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告福建中证司法鉴定中心[2015]数检字第412号（2），证实被告人杨双全、熊帆2015年10月30日13:10，使用伪基站设备发送诈骗短信计数为60058条；18:06分计数35496条。2015年11月2日，使用伪基站设备发送诈骗短信计数36738条。四、书证1、被告人张鹏、杨磊、施龙源、杨双全、熊帆户籍证明各1份，证实五被告人的具体身份信息。2、抓获经过2份：（1）禹城市公安局高新区派出所出具的抓获经过：2015年10月12日，禹城市公安局高新技术产业开发区派出所民警接到市局指挥中心指令，在市区发现伪基站车辆（车牌闽C2Y**，银灰色，丰田轿车），立即对辖区进行巡逻。民警巡逻至禹城市德信大街东首，高新区群贤居小区东侧时，发现嫌疑车辆，立即将车上人员张鹏、杨磊控制。经询问，二人就是发送网络诈骗信息的嫌疑人。（2）福建省泉州市公安局鲤中派出所出具的抓获经过：2015年11月5日12时许，福建省泉州市公安局鲤中派出所民警在泉州市抓获网上在逃人员施龙源。3、泉州市看守所出具的临时寄押收押证明1份，证实被告人施龙源于2015年11月5日送至泉州看守所临时寄押，于2015年11月16日10时14分提押出所。4、禹城市公安局出具的情况说明及办案说明各1份，证实2015年10月12日，禹城市公安局干警将涉嫌诈骗罪的被告人张鹏、杨磊抓获，抓获时在二被告人处扣押的笔记本电脑系统显示时间为2000年6月17日（抓获二被告人的北京时间是2015年10月12日），且根据嫌疑人供述，此为系统自带时间。被告人出来发送诈骗信息时间为2015年10月1日，据此推算，即笔记本电脑系统时间当时应为2000年6月5日前后。禹城市公安局刑警大队技术人员已将当日扣押东芝牌笔记本电脑时系统显示时间拍照固定，并制作现场勘验笔录。5、手机通话详单2份：（1）熊帆手机2015年10月份、11月份通话详单，证实熊帆2015年10月份、11月份通话情况，包括时间、通话地等情况。其中通话地结合通话时间证实2015年10月30日4时许熊帆已经在江西抚州、14时已经在安徽安庆（后至合肥），直至31日16时都在安徽境内。11月1日13时许已在山东枣庄境内。（2）杨双全手机2015年10月份、11月份通话详单1份，证实杨双全与鸭子、熊帆、阿龙、“永春”通话情况，包括时间、通话地等情况。除与熊帆通话记录部分情况相互印证外，能够证实杨双全与施龙源最早在2015年10月11日17时许手机联系。同时证实杨双全与指挥其发送诈骗短信的“鸭子”陈某桂的联系情况。6、营业执照1份、汽车租赁合同1份、全国机动车/驾驶人信息资源库闽XXXX**的查询1份，证实被告人张鹏、杨磊发送诈骗短信驾驶的车牌号为闽XXXX**的丰田牌汽车系施龙源于2015年10月1日9时在鲤城区路顺汽车租赁服务中心租赁的。7、刑事判决书1份、福建省未成年犯管教所出具的假释证明书1份，证实2007年10月11日，施龙源因犯强制猥亵、侮辱妇女罪被永春县人民法院判处有期徒刑五年，2010年5月5日被假释，假释考验期至2012年3月11日止。8、刑事判决书及释放证明书各1份，证实2011年12月13日，张鹏因犯抢劫罪被福建省泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2013年5月30日刑满释放。9、车牌号闽XXXX**的宝骏黑色汽车在枣庄的行车轨迹，证实杨双全、熊帆在枣庄驾车发送诈骗短信的行驶路线情况。10、禹城市公安局出具的扣押物品、文件清单3份，情况说明1份，证实公安民警对张鹏和杨磊、杨双全和熊帆驾驶的车辆进行搜查，依法扣押了发送诈骗短信的伪基站设备、手机、车辆等物品，扣押的伪基站设备与送检的一致。11、被告人张鹏、杨磊驾驶的闽XXXX**丰田车的高速出口入口时间详细表及行驶轨迹照片7张，证实张鹏、杨磊驾驶车辆在山东省境内出入高速的情况及2015年10月11日、12日在禹城市的行驶路线。12、卡号为6217993900011302134的银行卡交易记录明细1份，经被告人张鹏辨认：明细中所画√都是其上线给他和杨磊的工资及吃住行费用。13、禹城市公安局办案说明1份，证实经公安机关侦查，本案被告人供述的“李某”、“另一个永春的技术员”、“大老板肖广平”等人的真实身份未能确定。五、被告人供述1、施龙源所做供述，证实2015年9月份的一天，其朋友陈某桂（外号鸭子）给其打电话问其出不出去发诈骗短信，其答应后跟一个人去广东发这种诈骗短信，但因为设备不行，没有发送成功。当时发送的短信内容为尊敬的工商银行用户，由于工行密码器升级，需要登录一个网站进行升级，那个网站是假的，登录之后就会被诈骗。后来鸭子就让其联系一些人出去发诈骗短信，可以给其介绍费用。2015年10月，其介绍张鹏和杨磊用其租好的车牌号为闽XXXX**车辆去发送这种诈骗短信，每天鸭子把钱打给他，他再把生活费和路费发给张鹏和杨磊。后来张鹏和杨磊没消息了，其考虑他们是在当地被抓了，就没有再跟他们联系。10月20号前后，鸭子让其再去找人，其又找到杨双全和一个叫元元的人，问他们敢不敢去发这些诈骗短信，他们同意后，杨双全开着自己的车，鸭子在其车上装好发送诈骗短信的设备，杨和元元就去了山东。他们到了山东后其给他们打过两次钱，他们发送的内容是尊敬的工商银行用户，由于工行密码器升级，需要登录一个网站进行升级，登录之后就会被诈骗。网址是随时变化的，都是鸭子用QQ发给他们。2、张鹏所做供述，证实其经阿龙（施龙源）介绍发送诈骗短信，“永春”（陈某桂）给其安装的发送诈骗短信的设备。其与杨磊二人2015年10月1日驾车从福建泉州来山东，先后在山东枣庄、泰安、济宁、济南、德州等地冒充中国工商银行“95588”客服电话发送工行密码器到期需要升级的诈骗信息，一个范围内的移动手机号码都会接收到这种短信，如果有工行用户按提示操作，卡内资金就有可能被转走。其从10月4日开始发送这种诈骗短信，每天都会发10万—20万条，其每天都会把发送多少条的操作界面和位置用手机拍下来，用QQ发给上线“永春”，诈骗短信内容里的网址会改动。其发送诈骗短信后，上线“阿龙”每天都会给其汇款，将工资和加油费、生活费一起打到其邮政储蓄卡里。3、杨磊所做供述，证实2015年10月1日，“阿龙”驾车带杨磊、张鹏二人来到永春县，“永春”把发送信息的操作方法教给阿龙，阿龙又教给其和张鹏。当天，张鹏驾驶上线“阿龙”（施龙源）租来的车辆（车牌号为闽XXXX**）带其来山东发送诈骗信息，其二人10月2日到的山东，先后去了枣庄、济南、泰安等地，10月11日下午来到禹城。其发送的诈骗短信是冒充农业银行和工商银行发送的，都是说密码泄露需要升级，内容里涉及的网址每过一段时间都会变，农业银行的是打电话的，电话号码也随时变，其二人每天能发送30万至40万条诈骗短信，其每天都会把电脑上面的界面拍成照片发给上线。其发送一天诈骗短信的工资为200元，张鹏300元，工资由阿龙发给其二人。其二人从来没有修改过发送短信的数量。其二人发送诈骗短信的电脑上面显示的时间“2000年6月17日”相当于2015年的10月11日或12日。是阿龙介绍其和张鹏发送诈骗短信的，也是阿龙把他们介绍给“永春”的。4、杨双全所做供述，证实其经“阿龙”介绍发送诈骗短信，“鸭子”和另外一个技术员在其车上装好发送短信的设备，其和元元（熊帆）于2015年10月底从福建泉州出发，到了安徽，在安徽发了一天，上午从10点多发到12点左右，下午从2点发到7点左右。其在安徽和元元一共发了3万余条。2015年10月31日晚其和元元到了枣庄，随后住在战友王某玉家，11月1日没有发，11月2日发送了一天，一共发了3万多条，但其不想让上线知道他发送的这么少，就在界面上修改成10几万条拍成照片给上线鸭子发过去。其发送的诈骗短信是冒充银行发送的，提示“您的密码器将失效，请立即登入网站进行升级”。其每天都要跟上线鸭子联系，报告发送的数量和准确的位置。阿龙负责给他和熊帆发工资，每天给其打1200元，其分给熊帆300元。2015年11月4日，其二人被台儿庄的民警抓获。5、熊帆所做供述，证实2015年10月30日下午1点左右，杨双全给其打电话让其和杨一起去发广告，每天给其300元。半小时以后，杨双全驾驶一辆车牌号为闽XXX**的宝骏车在福建泉州接着他，30号晚上到达安徽，31号早上11点左右，其和杨双全在安徽发了4万多条诈骗信息，期间其和杨双全都有在发，当时是用一个类似电脑的设备发的。当天下午5点左右杨双全驾车带其驶往山东省枣庄市，大约晚8点到达枣庄，其二人住在杨双全的战友王某玉家中。11月1日他们没有发诈骗短信，11月2日上午在枣庄发了4万多条，杨双全让其在设备上调成了10万多条，下午他们又发了2万多条，一天实际发了6万多条，杨双全跟上线报了不到20万条。上述证据互相印证，足以认定。通过被告人施龙源在侦查阶段所做的供述和陈某桂所做的供述可以看出，施龙源在介绍张鹏、杨磊、杨双全、熊帆发送短信时明知发送的短信是诈骗短信，其辩称的其不知道他们发送的是诈骗短信不予采纳。负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动的，以诈骗共同犯罪论处。虽然施龙源认为其没有指使他们发送诈骗短信、没有参与他们发送短信的过程，也构成诈骗罪共犯，应以其介绍的人员发送诈骗短信的总数量刑。被告人杨磊认为其冒充农业银行发送短信的时间仅为一天，发送短信条数应该少于冒充工商银行发送的条数。从福建中证司法鉴定中心出具的鉴定意见可以看出，其与张鹏二人冒充工商银行发送短信的时间为一天，其余均是冒充农业银行发送的诈骗短信，因此，冒充农业银行发送短信的条数多于冒充工商银行发送的条数合理。被告人杨双全辩称其没有发送这么多短信，杨双全辩护人辩称根据相关论著，应以“IMSI”数量认定被告人杨双全发送诈骗信息的数量。根据杨双全的供述，其在2015年10月30日上午和下午均有发送诈骗短信，且无证据证明其在安徽发送的短信数量被改动过。而鉴定报告中2015年10月30日13:10发送计数60058条，18:06发送计数为35496条，时间与杨双全供述的时间相符，本院认为应以鉴定报告中的计数为准。至于杨双全供述的其在枣庄一共发送了三万多条，在界面上改成10万多条发送给上线的情况，鉴定报告中2015年11月2日发送计数为36738条，与杨双全供述一致，同样以鉴定报告中的计数为准。杨双全的辩护人辩称，杨双全仅发送诈骗信息，没有实际的诈骗数额，属于诈骗未遂；杨双全归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系初犯、偶犯，该意见本院予以采纳。其辩称杨双全所驾驶的车辆应为交通工具而非作案工具，本院认为，杨双全所驾驶的车辆上安装有伪基站设备，所有犯罪行为均系在该车辆上完成，车辆在犯罪过程中所起的作用不可或缺，属于犯罪人在实施犯罪过程中所利用的与犯罪目的的实现有直接关系的工具，应认定为作案工具，根据法律规定予以没收。被告人熊帆辩称其在安徽时并没有发送短信，其当时还不会使用伪基站设备，只是帮杨双全看着发送计数。杨双全当庭表示熊帆在安徽时确实不会使用伪基站设备，只是帮其看着发送计数，但发送计数界面上显示有诈骗短信内容。本院认为，熊帆受雇跟杨双全一起外出发送“广告”，就算其开始并不知道发送的是诈骗短信，其上车后帮助杨双全看发送计数时也知道所发送的短信内容了，其明知杨双全在发送诈骗短信还帮其看着发送计数，虽然起的作用较小，但已构成诈骗罪共犯，在安徽发送的诈骗短信数量不能从其身上排除。综上，本院认为，被告人施龙源、张鹏、杨磊、杨双全及熊帆以非法占有为目的，与他人合伙利用电信技术手段，冒充金融机构客服电话发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额虽难以查证，但是能够认定被告人施龙源参与发送诈骗信息772318条，被告人张鹏、杨磊参与发送诈骗信息640026条，被告人杨双全、熊帆参与发送诈骗信息132292条，各被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条之规定，已构成诈骗罪，系共同犯罪，且属其他特别严重情节，应当以诈骗罪追究五被告人刑事责任。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。鉴于各被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，决定比照既遂犯减轻处罚；被告人张鹏、杨磊、杨双全、熊帆能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，决定从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、被告人施龙源犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2021年1月4日止），并处罚金人民币三万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人张鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2020年3月11日止），并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2019年12月11日止），并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、被告人杨双全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2019年3月4日止），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。五、被告人熊帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2018年11月4日止），并处罚金人民币八千元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。六、作案工具蓝色东芝牌笔记本电脑一台、黑色外观伪基站设备一套、诺基亚牌频点手机一部、张鹏金色苹果6手机（串号359283066733028）一部、杨双全闽XXXX**宝骏牌汽车一辆、黑色笔记本电脑一台、发射器一台、杨双全黑色屏白色壳小米牌手机一部予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  王 冲审 判 员  李冰峰人民陪审员  芦春梅二〇一七年三月三日书 记 员  程 鹏