江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终42号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海明申电工机械有限公司，住所地上海市奉贤区浦卫公路5398号。法定代表人：李辉祺，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈博（常州）电缆有限公司，住所地江苏省常州国家高新技术产业开发区长江中路16号。法定代表人：CARLMODIGH，该公司董事长。委托诉讼代理人：周国峰，江苏德音律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹霞，江苏德音律师事务所律师。上诉人上海明申电工机械有限公司（以下简称明申公司）因与被上诉人哈博（常州）电缆有限公司（以下简称哈博公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院(2015)新商初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明申公司上诉请求：撤销原判，支持明申公司的一审诉讼请求，驳回哈博公司一审反诉诉讼请求。事实和理由：一、诉讼双方当事人一致确认双方签订的是买卖合同纠纷，原审判决没有认定本案是买卖合同违约纠纷案。原审判决无由头称本案为定作合同纠纷。定作合同不是合同法的法律术语。原审判决不能明确此案为何案由，错误将合同法的买卖合同章节第157条、第158条和合同法之承揽合同第262条之法律条文在本案中混用，属于事实认定错误、适用法律错误。二、原审判决中不见本案关键证据设备调试记录单及多次售后服务的设备维修记录单。此类证据共六页，是证明哈博公司违约事实存在的确凿证据，连同明申公司据此提出哈博公司应当依照合同约定“安装调试验收合格后一个月内支付40%”货款的主张，一审判决一概只字未提，显失公正。三、原审判决将合同当事人之间为处理纠纷进行协商的会议记录认定为明申公司自认的事实，而且是强加给明申公司法定代表人的行为，也是违反法律的。四、原审法院不采信明申公司第一次庭审中指出的哈博公司2015年9月25日律师函是其收到到起诉状副本后所发出的，显然是本案已经立案后才邮寄，判决书中错误认定为哈博公司已经提出解除的依据，显然是引用不当证据，事实认定错误。五、原审法院三次开庭审理本案。本案于2015年9月17日立案，于2015年11月9日进行首次开庭审理，又于2016年4月8日组成合议庭再次审理。在已经完成庭审证据交换、质证、提问、辩论、辩论终结以及最后陈述，且在调解不成后，原审法院没有及时作出判决，时过195天后的2016年10月20日，在没有依法通知当事人更换合议庭人民陪审员情况下又一次开庭审理。该次庭审，审判长让哈博公司再做一次总结陈述来修补前次庭审总结发言逻辑混乱之丑，是违反现有法律的，已完全没有公平正义。六、原审判决违背双方当事人各自在诉状、各次庭审中货款主张，杜撰“价款”提法，又刻意取舍证据，使案件事实表述漏洞连连，出现判决事项不仅不能对应诉讼请求，而且作出对反诉之货款请求和赔偿金之请求事项相加合并为“价款”一并支持之荒唐判决。原审法院审理本案一再延期，最后作出此判决，证明原审法院无受理审理此案的组织、审理能力。哈博公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回明申公司的上诉请求，维持原判。1、至始至终明申公司提供的设备始终没有获得哈博公司的验收合格，双方的设备调试单上陈述的都是暂时在7米的速度条件下运行，即使有这个单子，但只是交付凭证，验收是在一定条件下进行，后续设备不断有质量问题出现导致设备不能使用。2、从签订合同的目的来说，哈博公司需要用设备生产合格产品，正因为设备有问题，导致哈博公司生产出来的产品不能达到双方合同约定的废品率，这个约定对于哈博公司来说是根本性的问题，因此哈博公司生产的产品不能达到合格率也造成很多违约，实现不了哈博公司订立合同的目的，经过多次交涉包括返厂维修仍然存在质量问题，但明申公司置之不理，哈博公司无法使用设备只能要求明申公司解除合同，承担违约责任。3、在合同过程中，明申公司交付符合合同约定的产品是基本义务，因为明申公司的原因导致产品质量问题无法在一个月内完成，哈博公司方有权依据合同约定予以解除。明申公司向一审法院起诉请求：1、判令哈博公司支付剩余货款418000元，并支付利息12191元；2、判令哈博公司支付配件款7550元；3、本案诉讼费用由哈博公司承担。哈博公司向一审法院反诉请求：1确认明申公司与哈博公司之间2014年1月22日签订的《工业品买卖合同》和2014年2月24日签订的《工业品买卖合同》已解除；2、判令明申公司返还已付货款1672000元；3、判令明申公司赔偿合同约定的赔偿金418000元；4、本案诉讼费用由哈博公司承担。一审法院认定事实：2014年1月22日，明申公司与哈博公司签订一份《工业品买卖合同》及附件技术参数及配置内容和验收标准，约定哈博公司向明申公司购买两套PTFE1200型推挤生产线，每套540000元，合同价款为1080000元，该款由哈博公司7日内预付总额的30%，交货前付足总额的50%，安装调试验收合格后1个月内支付40%，留10%作为一年质量保证金，到期一次性支付；质量标准为，按合同附件技术条件及验收标准，其中PTFE线芯直径是3.00mm,公差+/_0.10㎜，生产废品率必须控制在4.6%以内，导体的剥离力大于16N，质量自安装调试合格后“三包”一年；双方验收合格的如因出卖人产品存在设计、材料缺陷或其他质量问题，且出卖人无法在1个月内修理完成的，买受人有权要求出卖人更换新的产品并赔偿买受人本合同总金额的20%，或者买受人也有权解除本合同，并索回全部已付款项，并要求出卖人支付本合同总金额的20%作为赔偿。同年2月24日，明申公司与哈博公司又签订一份《工业品买卖合同》及附件技术参数及配置内容和验收标准，约定哈博公司向明申公司购买两套PTFE1200型推挤生产线，每套505000元，合同价款为1010000元。该合同除价款之外的其他的如付款节点、质量标准、“三包”期限、违约责任等条款与之前的合同一致。合同签订后，明申公司于同年5月19日、6月12日和6月27日将四套设备全部交付给哈博公司。同年7月17日，明申公司、哈博公司对四套设备进行调试，双方确认调试基本合格。期间哈博公司按合同约定的付款节点合计支付价款1672000元，其中未按合同约定的调试合格后付足40%。后四套设备在生产过程中均出现主机抖动，噪声大，加热管频繁烧坏等现象，导致线芯直径超差，废品率超出合同标准等质量问题。四套设备分别于同年10月22日、11月10月、12月11日和12月23日返回明申公司维修，并于同年12月25日前将四套设备陆续交付给哈博公司。但返修后的四套设备在生产过程中仍出现上述质量问题。2015年1月15日，明申公司法定代表人李辉祺与哈博公司的工厂经理高峰、工程经理袁建明等签订一份《会议记录》，确认四套设备因主机丝杠产生异响，并导致主机抖动，导致线芯直径超差，返厂维修的事实。同时经双方沟通及现场勘查，双方确认仍出现质量问题：线芯废品率超出合同要求；加热管频繁损坏；线芯的导体剥离力不稳定，发现一段线芯的中间，其剥离力小于16N；第四组推挤机组按下主机紧急按钮后，主机电机仍不停止，后切断总电源才能停止主机电机；第一台推挤机组，因为热继电器缺相，没有保护导致收线风机烧坏；第一台压料机，压料机油泵和油泵电机产生异响，并发现液压油变质发黑。双方同意由明申公司在三天内给出分析报告及解决方案。明申公司随后向哈博公司发出一封信，对《会议记录》的问题进行答复，认为对四套设备已进行返厂维修；生产合格率受多种因素的影响；对加热管频繁烧坏，其免费提供不少于三十支加热管等。但未对存在的质量问题进行维修处理。哈博公司对明申公司的信函进行回复：设备的工艺参数是你公司提供的，我公司无法调整，主机的异响和抖动应由你公司调整解决；我公司已反映生产合格率低，达不到合同的要求，在你公司工程师的指导下，仍不能解决废品率低的问题；虽然你公司免费提供了加热管，但问题的根源没有解决，等等；认为因质量问题，导致设备开机率非常低，废品率远高于4.6%，要求明申公司必须提供真正解决问题的可行方案，否则将追究明申公司违约责任。但明申公司不作任何答复，也未对质量问题进行处理。哈博公司于2015年2月3日、2月6日、3月9日向明申公司发信函，要求解决上述质量问题。明申公司不作答复和处理，哈博公司于2015年3月31日向明申公司发出一份律师函，称你公司提供的设备存在严重质量问题，如产品合格率达不到约定的标准，主机异响及抖动，加热管频繁烧坏等，你公司用维修的方式无法解决，要求你公司收到函后的三日内予以解决，否则解除合同，返还收取的货款。明申公司回函称因哈博公司未按合同约定的节点全额支付价款，故不再继续提供售后服务。并于同年8月28日发函，要求哈博公司支付价款，并承诺支付价款后，会继续提供售后服务并提供配件。同年9月23日，哈博公司向明申公司发出一份律师函和解除合同函，称解除双方签订的二份《工业品买卖合同》，退还四套生产线，要求明申公司退还已支付的价款1672000元，承担违约金418000元，明申公司于2015年9月25日收到《解除合同函》。因明申公司未能提供维修，四套设备于2015年2月26日全部停止运行。期间在生产中加热管、加热器烧坏、配件损坏，哈博公司要求明申公司维修和购置，明申公司向哈博公司提供烧结炉加热管10支、模座大螺母2件（价值900元）、模座小螺母2件（价值300元）、推挤芯5只（价值1250元）、烧结炉加热器20支、24发加热器10只，其中模芯不属合同价款，须另行支付价款，哈博公司已使用，模座大、小螺母因哈博公司使用不当造成损坏而购买，其他均属四套推挤设备生产中烧坏需配置的配件，明申公司要求哈博公司支付上述配件价款合计7550元。明申公司于2015年9月7日向该院提起诉讼，认为四套生产线已经返修，仍存在的问题属保修义务，不属产品质量问题，要求哈博公司支付剩余价款，哈博公司对质量问题提出抗辩，并提出反诉。上述事实，有《工业品买卖合同》及附件、交货清单、《会议记录》、信函等证据以及双方陈述在卷佐证。一审法院认为，明申公司与哈博公司签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。承揽人交付的工作成果应当符合合同约定的质量要求，不符合合同约定的，应当承担修理、重作、退货等违约责任。2014年7月17日四套推挤生产线通过验收后，哈博公司在生产过程中发现质量问题及时向明申公司提出，并经明申公司返厂维修后，仍存在质量问题。双方于2015年1月15日签订的《会议记录》确认经维修后的设备存在主机抖动、废品率超出合同标准、剥离力小于16N、加热管频繁损坏等质量问题。上述质量问题应当认定根本性违反合同约定。《工业品买卖合同》约定质量自安装调试验收合格后“三包”一年，应当认定质量异议期限为调试合格后一年，哈博公司提出的质量异议在异议期限内，异议有效。根据《产品质量法》的规定，所谓“三包”是指负责修理、更换、退货，即包修、包换、包退，故明申公司对于其交付的产品在“三包”期限内应当免费给予修理、更换，甚至退货，而非明申公司认为的售后服务的保修义务。产品存在质量问题经返修后仍未达到合同要求，直至双方签订《会议记录》仍存在质量问题，明申公司拒绝维修，应当认定明申公司的行为符合《工业品买卖合同》约定的验收合格后因产品质量问题且出卖人无法在1个月内修理完成的，买受人有权解除合同的条件；哈博公司发出《解除合同函》，明申公司于2015年9月25日收到《解除合同函》时，双方合同解除。合同解除后，哈博公司应退还四套设备，明申公司应退还已收到的价款，并承担违约责任，故该院对哈博公司反诉要求明申公司返还已收到的价款1672000元的请求予以支持。合同约定买受人解除合同后，有权要求出卖人承担合同总金额20%的赔偿，故该院对哈博公司要求明申公司承担418000元赔偿金的请求予以支持。在“三包”期限内出现的质量问题，出卖人应当免费提供配件并修复，故该院对明申公司要求哈博公司支付配件10支烧结炉加热管、20支烧结炉加热器、10只24V发加热器价款的请求不予支持。2件模座大螺母、2件模座小螺母因哈博公司原因损坏而另行购买，应支付货款，计1200元，5只推挤芯不在合同范围内，另行购买，哈博公司已使用，应由哈博公司支付货款，计1250元，上述合计为2450元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百五十七条、第一百五十八条、第二百六十二条之规定，判决：一、确认明申公司与哈博公司于2014年1月22日和2014年2月24日签订的两份《工业品买卖合同》于2015年9月25日解除。二、明申公司于判决生效之日起十日内支付哈博公司价款2087550元。三、明申公司于判决生效之日起十日内自行到哈博公司内提取四套PTFE1200型推挤生产线，哈博公司配合交付。四、驳回明申公司的诉讼请求。本诉案件受理费7867元，反诉案件受理费11760元，合计19627元，由明申公司负担（其中明申公司已预交7867元，哈博公司已预交11760元，由明申公司于判决生效之日起十日内直接支付给哈博公司11760元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：2014年7月25日，哈博公司员工袁建明在设备调试记录单上签字确认，该记录单载明，设备调试情况为因需方更换进线，使电机转向反了，造成芯棒保护板弯曲，现已更换好，设备运转正常，肆套设备生产7米线，产品合格。用户其他要求和建议为1、总电源电缆方向接反，但限位保护不起作用，造成芯棒保护板弯曲，现已更换。2、生产线现速度为7m/min，因为调整烧结炉温度，提供线芯剥离率，但其稳定性需进一步确认。2014年8月22日，哈博公司在设备访问记录单上签字确认，明申公司对设备进行了修理，哈博公司确认问题均已解决。2014年8月22日、11月28日，因案涉生产线出现震动、异响等情况，明申公司对案涉生产线进行了访问，哈博公司均确认访问记录单中的问题已经解决。本案的争议焦点为：1、原审审理程序是否合法。2、本案的案由是买卖合同纠纷还是定作合同纠纷。3、案涉合同是否应当解除。针对争议焦点1，本院认为，经阅看卷宗，一审法院于2016年10月20日第三次开庭审理，当庭宣布了变更后的合议庭组成人员，双方当事人未要求合议庭成员及书记员进行回避，原审程序符合法律规定。针对争议焦点2，本院认为，本案案由系定作合同纠纷。理由为：明申公司与哈博公司签订的合同虽名为工业品买卖合同，但双方以合同附件的形式明确了该设备的技术参数及配置内容，故案涉合同系明申公司为哈博公司定作特定的产品，本案属于定作合同纠纷。针对争议焦点3，本院认为，明申公司与哈博公司之间的定作合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方签订合同后，哈博公司应当按约支付相应的货款，明申公司应当交付符合合同约定的设备。2014年7月17日，明申公司设备调试记录单中载明了设备运转正常、产品基本合格，哈博公司确认设备暂时能在7米的速度下运行，其运行稳定性需进一步确认。2014年7月25日,明申公司的设备调试记录单中载明了哈博公司确认设备合格。故明申公司与哈博公司确认案涉设备验收合格的时间点为2014年7月25日。根据双方约定，哈博公司应当在验收合格后的一个月支付设备款的40%，也即哈博公司应当在验收合格后的一个月支付至总设备款的90%，现哈博公司共计支付的设备款为1672000元（总设备款的80%）。但是，在哈博公司确认验收合格后的一个月内，明申公司即已经于2014年8月22日对设备进行了修理。后案涉两份合同的四台设备均进行了返厂修理，维修之后又重新交付给了哈博公司。根据2015年1月15日双方签字确认的会议纪要，双方确认案涉设备仍然存在多种质量问题。明申公司仅对会议纪要确认的质量问题进行了书面回复，未解决案涉设备出现的质量问题。后哈博公司在2015年3月31日向明申公司发函，要求解决质量问题，否则将解除合同，返还收取的货款。2015年9月23日哈博公司又发函，明确要求解除合同。按照双方在合同中的约定，双方验收合格的如因出卖人产品存在设计、材料缺陷或其他质量问题，且出卖人无法在1个月内修理完成的，买受人有权要求出卖人更换新的产品并赔偿买受人本合同总金额的20%，或者买受人也有权解除本合同，并索回全部已付款项，并要求出卖人支付本合同总金额的20%作为赔偿，故哈博公司解除案涉合同的条件已经成就，明申公司于2015年9月25日收到哈博公司发出的解除合同通知，故案涉合同在2015年9月25日解除。明申公司应当向哈博公司返还已收到的货款1672000元，并按照合同约定承担合同总金额20%即418000元的赔偿，扣除哈博公司应当支付的5只推挤芯及模座大小螺母的价款2450元，明申公司合计应当向哈博公司支付款项2087550元。明申公司认为其享有后履行抗辩权有权不对案涉设备进行修理，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人明申公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费19627元，由明申公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 义审判员 熊 艳审判员 赵德升二〇一七年三月二十日书记员 吴倩楠