陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民初1369号原告：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号青羊工业总部基地G区8栋A/B座。法定代表人：周宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊东君，男，员工，住。委托诉讼代理人：周文彬，男，该公司员工，住四川省成都市温江区。被告：陕西中宝置业有限责任公司，住所地陕西省西安市经开区凤城八路西北国金中心8幢F座9层20901-20902号房。法定代表人：龚青，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，陕西嘉捷律师事务所律师。原告中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称：二十三局四公司）与被告陕西中宝置业有限责任公司（以下简称：中宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二十三局四公司委托诉讼代理人周文彬，被告中宝公司委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二十三局四公司向本院提出诉讼请求：一、中宝公司退还二十三局四公司交纳的履约保证金300万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，以150万元为基数，自2015年4月14日起至判决给付之日止；以150万元为基数，自2015年5月6日起至判决给付之日止）；二、中宝公司向二十三局四公司支付违约金1500万元；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月13日，中铁二十三局集团第八工程有限公司（以下简称：二十三局八公司）（2015年5月被二十三局四公司吸收合并，债权债务均由二十三局四公司承担）与中宝公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，即DK-5施工合同，约定由二十三局四公司承建位于西安市未央区草滩二村“北岸美域2期（1-7#及地下室一层）”工程，二十三局四公司按照合同专用条款45.3.1条约定分两次（2015年4月14日、2015年5月6日）向中宝公司共计交纳履约保证金300万元。中宝公司于2015年5月5日通知二十三局四公司，要求二十三局四公司于2015年5月6日进场做施工准备，具体开工时间初定为2015年5月18日。二十三局四公司接到通知后，立即组织人员进场做施工准备，但因中宝公司至今未办理施工许可证等相关规证，也迟迟未办理好拆迁补偿、平整场地等事项，导致二十三局四公司至今不能开工。中宝公司的行为已违反合同专用条款第8.1条之约定，按照合同通用条款第39.1条、专用条款第39.1条之约定，中宝公司已构成违约，需承担违约责任（由发包人承担合同造价5%的违约金）。为此，二十三局四公司根据合同通用条款48.4.2条之规定于2016年1月20日向中宝公司发送了《解除合同的通知》，单方解除DK-5施工合同并要求中宝公司退还300万履约保证金、根据合同通用条款第39.1条、专用条款39.1条之约定承担合同违约责任。中宝公司于2016年3月18日回函予以确认。为维护合法权益，二十三局四公司提起诉讼。被告中宝公司辩称，其对应当返还二十三局四公司300万元履约保证金没有异议。一、二十三局四公司主张的履约保证金利息没有事实及法律依据。施工合同中没有支付保证金利息的约定。二十三局四公司的《解除合同的通知》中仅要求退还300万元履约保证金，并不涉及利息。二、二十三局四公司主张的1500万元违约金没有事实及法律依据。合同约定保证金数额为400万元，二十三局八公司仅支付了300万元，依据约定，合同尚未生效，违约责任的约定没有法律效力。专用条款39.1条之约定是针对发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）的违约行为。工程至今没有进行施工，二十三局八公司没有产生其他损失，中宝公司不存在应付工程款（进度款）的义务。综上，二十三局四公司的关于利息、违约金的诉讼请求应予驳回。经审理查明：2015年4月13日，二十三局八公司与中宝公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定由二十三局四公司对中宝公司发包的位于陕西省西安市未央区草滩二村“北岸美域2期（1-7#及地下室一层）”工程进行施工，其中约定：开工日期以开工报告为准，合同总价为暂定3亿元整；二十三局八公司向中宝公司提供履约保证金400万元，中宝公司向二十三局八公司提供履约保函，保函金额为3000万元，合同签订后10个工作日内双方互相提供履约保证金、履约保函后合同生效；二十三局八公司垫资到±0.00层时，中宝公司退还保证金50%，单栋工程主体封顶后返还剩余50%；中宝公司超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），应承担违约责任，并承担合同造价5%的违约金。合同签订后，二十三局八公司陕西分公司于2015年4月14日、2015年5月6日分别各向中宝公司交纳了150万元。2016年1月29日，中铁二十三局四公司向中宝公司送交了《解除合同的通知》，其中载明：中宝公司于2015年5月5日通知二十三局八公司，要求于2015年5月6日进场做好施工准备，开工时间初步定在2015年5月18日；中铁二十三局四公司接到通知后立即组织人员进场，但由于中宝公司至今未办理施工许可证等有关施工的全部手续，也迟迟未办理好拆迁补偿、平整场地等事项，导致二十三局四公司至今不能进场施工，造成了严重损失；中宝公司致使合同无法履行，二十三局四公司根据合同的约定单方与中宝公司解除合同，中宝公司收到此解除通知后应于3日内退还二十三局四公司支付的300万元履约保证金，并按照合同承担违约责任。2016年3月18日，中宝公司向中铁二十三局四公司送交了《关于2016年1月29日函的回复》，其中载明：一、同意按照中铁二十三局四公司意愿解除DK-5地块签订的施工合同，并需办理相关解除手续，关于300万元履约保证金，考虑公司目前情况困难，同意待公司正常运转并销售走上正轨后，逐步分比例解决此笔费用。双方当事人均称：涉案工程是商品住宅项目；涉案建设工程施工合同签订前，双方没有履行招投标程序。二十三局四公司称如果人民法院认定双方签订的施工合同无效，其诉讼请求不变更。中宝公司称在二十三局四公司发出解除合同通知之前，中宝公司确实没有将土地征好；其至今尚未办理完毕施工许可证。另查明，二十三局四公司提交了加盖有四川省工商局企业登记档案查询专用章的《二十三局四公司股东决定书》，其中载明：2014年12月1日，二十三局四公司、二十三局八公司的共同唯一股东中铁二十三局集团有限公司决定：二十三局四公司吸收合并二十三局八公司，合并后二十三局四公司为存续公司，二十三局八公司注销；二十三局四公司、二十三局八公司的债权债务均由合并后存续的二十三局四公司承担。二十三局四公司还提交了二十三局八公司陕西分公司向本院出具的情况说明，其中载明：二十三局八公司陕西分公司原上级总公司是二十三局八公司，因与二十三局四公司的共同唯一股东中铁二十三局集团有限公司决定，由二十三局四公司吸收合并二十三局八公司，合并后二十三局八公司的债权债务均由二十三局四公司承担；2015年5月7日，经四川省工商局批复，准予变更，因此二十三局八公司陕西分公司现在上级总公司是二十三局四公司；二十三局八公司陕西分公司向中宝公司转账300万元，转账行为系为履行施工合同，因此二十三局四公司是适格原告。上述事实，有施工合同、收据、解除合同的通知、回复函、情况说明、庭审笔录等证据在卷佐证。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：中宝公司是否应当赔偿二十三局四公司履约保证金的利息损失、违约金。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，第二款定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。原国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，含经济适用住房，第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……”。本案中，二十三局八公司与中宝公司于2015年4月13日签订的《陕西省建设工程施工合同》中约定涉案工程项目为商品住宅，工程造价暂定3亿元，因此涉案工程依法必须进行招标。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。双方当事人均称在施工合同签订前，双方没有履行招投标程序，因此应当认定施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二十三局四公司称如果人民法院认定双方签订的施工合同无效，其诉讼请求不变更，其要求中宝公司向其支付违约金，没用依据，故本院不予支持。施工合同签订后，二十三局八公司陕西分公司于2015年4月14日、2015年5月6日分别各向中宝公司交纳了150万元。因二十三局四公司吸收合并了二十三局八公司，故在施工合同无效的情况下，中宝公司依法应当向二十三局四公司返还履约保证金300万元，并赔偿二十三局四公司利息损失（以150万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年4月14日起至判决给付之日止；以150万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年5月6日起至判决给付之日止）。综上，本院对二十三局四公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告陕西中宝置业有限责任公司返还原告中铁二十三局集团第四工程有限公司履约保证金300万元；二、本判决生效后十日内，被告陕西中宝置业有限责任公司赔偿原告中铁二十三局集团第四工程有限公司利息损失（以150万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年4月14日起至判决给付之日止；以150万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2015年5月6日起至判决给付之日止）；三、驳回原告中铁二十三局集团第四工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130813元，中铁二十三局集团第四工程有限公司已预交，由原告中铁二十三局集团第四工程有限公司负担107813元，被告陕西中宝置业有限责任公司负担23000元。如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年三月二十三日书记员  汪靖朝