四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10089号上诉人（原审原告）：唐春艳，女，1988年2月19日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：李小丽，四川勤证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市新都区新都镇正德幼儿园。住所地：成都市新都区新都镇东环路三巷**号。法定代表人：陈正德，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：林贞祥，四川信诺达律师事务所律师。上诉人唐春艳因与被上诉人成都市新都区新都镇正德幼儿园（以下简称正德幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2016)川0114民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。上诉人唐春艳上诉请求：请求撤销成都市新都区人民法院(2016)川0114民初3607号民事判决第二项，依法改判正德幼儿园按照月平均工资2988元向唐春艳补发怀孕及产假期间应发工资35641.8元；正德幼儿园向唐春艳支付违法解除劳动合同的赔偿金17928元。事实和理由：一审法院认定唐春艳未履行请假手续不当。唐春艳在未履行请假手续未上班的情况下，正德幼儿园不会持续向唐春艳发放工资长达6个月，相关请假手续由正德幼儿园保管，其未提交相关请假手续，应当由正德幼儿园承担举证不能的后果。唐春艳于2015年8月4日分娩，双方的签订的劳动合同于2015年8月20日到期，正德幼儿园通知唐春艳双方劳动合同自然终止，不再续签劳动合同，并要求唐春艳自己续交相关社会保险，正德幼儿园违法单方解除与唐春艳的劳动合同应当向唐春艳支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，唐春艳享有98天产假，其中产前15天，参照《四川省人口与计划生育条例》（2014年版）第三十二条规定，唐春艳享有晚婚晚育而增加的产假30天。四川省《中华人民共和国母婴保健法》实施办法第二十四条之规定，实行纯母乳喂养的女职工增加一个月产假，产假视为出勤。《国家教育委员会关于女教师产假有关问题的复函》规定，女教师的产假在寒暑假期间的可以顺延的规定，唐春艳的产假期间应当从2015年9月1日开始计算。因此，唐春艳的产假期间为2015年9月1日至2016年2月23日共计173天，故一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定唐春艳享有生育津贴而免除正德幼儿园向其支付产假工资不当。综上，请求支持唐春艳的上诉请求。被上诉人正德幼儿园答辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。唐春艳向一审法院起诉请求：1、正德幼儿园向唐春艳补发怀孕及产假期间的工资差额及奖金35641.8元；2、正德幼儿园向唐春艳返还培训费3000元；3、正德幼儿园支付唐春艳违法解除劳动合同的经济赔偿金17928元。一审法院认定事实：2012年8月20日正德幼儿园（甲方）与唐春艳（乙方）签订聘用合同书一份，约定唐春艳到正德幼儿园处从事教学岗位工作，合同期限自2012年8月21日起至2015年8月20日止。该合同第四条第一款约定了唐春艳的月基本工资为850元，合同第十二条第四款约定了“甲方按月支付给乙方的奖金、津补贴中已含保密费、竞业限制补偿费、甲方解除合同经济补偿金等费用”，正德幼儿园在“正德幼儿园工资、补贴发放表”上载明保密费为60元，竞业限制费为40元。第五款约定了“乙方应分月向甲方支付教学培训费用500元，合计3000元，合同期满（含续签），双方按合同内容履行完毕，甲方同意将乙方所交培训费用全额奖励给乙方”。合同签订后，唐春艳向正德幼儿园支付了培训费3000元。2015年2月27日，唐春艳因先兆流产医嘱休息一月，唐春艳从2015年3月1日起未再上班。2015年8月4日，唐春艳生育一女田胜熙，正德幼儿园自2015年9月1日起未再支付唐春艳工资、未再给唐春艳缴纳社会保险费。后唐春艳向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、正德幼儿园向唐春艳补发怀孕及产假期间的工资及奖金共计35641.8元；2、正德幼儿园返还唐春艳培训费用3000元；3、正德幼儿园向唐春艳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17928元。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月24日作出新都劳人仲案字（2016）第0153号仲裁裁决，裁决：1、正德幼儿园返还唐春艳培训费3000元；2、驳回唐春艳的其他仲裁请求。唐春艳不服，提起诉讼，诉请如前。另查，庭审中正德幼儿园对于返还唐春艳缴纳的培训费3000元无异议，唐春艳、正德幼儿园双方一致认可唐春艳已经领取了生育津贴。唐春艳的工资构成为基本工资加课时补贴及奖金等津贴，唐春艳自2015年3月1日开始休病假至2015年8月4日分娩期间，正德幼儿园停发了唐春艳的津贴及奖金，仅支付了唐春艳的基本工资及基本补贴。唐春艳自2015年11月起到思成教育工作。一审法院认为，唐春艳、正德幼儿园于2012年8月20日签订的书面劳动合同系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。唐春艳主张其于2015年3月1日因先兆流产向正德幼儿园请了一个月病假，唐春艳在病假结束后未继续到正德幼儿园处上班的原因是正德幼儿园拒绝唐春艳回去上班，但唐春艳并未提交证据证明其履行了请假手续，也未举证证明正德幼儿园在唐春艳病假结束后拒绝唐春艳回去上班，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，一审法院对唐春艳的该主张不予采信。由于正德幼儿园向唐春艳发放工资及缴纳社会保险至2015年8月，应当视为唐春艳、正德幼儿园双方签订的劳动合同继续有效。唐春艳于2015年8月4日生育一女田胜熙，根据2012年4月28日发布实施的《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”之规定，唐春艳应休产假为113天（98+15）天，即自2015年7月20起至2015年11月5日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”之规定，唐春艳、正德幼儿园之间的劳动关系应于2015年11月6日解除，解除情形为唐春艳自动离职，唐春艳主张正德幼儿园支付违法解除劳动合同的经济赔偿金17928元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的情形，对于唐春艳的该项诉讼请求，一审法院不予支持。唐春艳主张正德幼儿园向其补发怀孕及产假期间的工资差额及奖金35641.8元。由于唐春艳从2015年3月1日至2015年8月4日分娩期间的基本工资及基本津贴正德幼儿园已经足额发放给唐春艳，而这期间唐春艳一直在休假，并未从事教学工作，正德幼儿园停发唐春艳的有关津贴及奖金系企业自主管理的范畴，不属于人民法院的主管范围，故对于唐春艳主张按照2988元/月的工资标准补发唐春艳怀孕期间的工资的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”之规定，唐春艳、正德幼儿园双方在庭审中一致认可唐春艳已经领取了生育津贴，即唐春艳产假期间的有关待遇已经由生育保险基金支付，故对于唐春艳主张正德幼儿园还应当按照2988元/月的工资标准补发唐春艳休产假期间的工资的诉讼请求，一审法院不予支持。唐春艳主张正德幼儿园向其补发怀孕及休产假期间的奖金，由于奖金系用人单位对其员工进行工作成果评定、奖励的方法，性质上不属于工资的范畴，系用人单位行使其自主管理权的范畴，不属于人民法院的审查范畴，故对于唐春艳要求正德幼儿园向其补发怀孕及产假期间的奖金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、于判决生效后十日内，正德幼儿园返还唐春艳培训费3000元；二、驳回唐春艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由正德幼儿园负担（此款唐春艳已垫付，执行时一并执行）。本院二审期间，唐春艳围绕上诉请求依法提交了成都市新都区人民医院出院证明一份，拟证明唐春艳应当享受纯母乳喂养假30天。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经庭审质证，正德幼儿园对唐春艳提供的该证据材料不持异议，但认为唐春艳享有纯母乳喂养假30天，其产假应当至2015年12月6日，但于2015年11月份就与其他用人单位建立了劳动合同关系，双方之间的劳动合同已经解除。本院查明事实除唐春艳应当享受产假的期间外，其他案件事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人唐春艳的上诉理由以及被上诉人正德幼儿园的答辩意见，本案争议的焦点为：1.唐春艳应当享受的产假期间；2.正德幼儿园是否存在违法解除劳动合同的情形并向唐春艳支付赔偿金；3.正德幼儿园是否应当支付唐春艳怀孕期间以及产假期间的工资。针对焦点问题，本院评判如下：一、关于唐春艳应当享受的产假期间的问题。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。参照2015年《四川省人口与计划生育条例》第三十二条规定，晚婚晚育除国家规定的产假外增加产假30天。四川省《中华人民共和国母婴保健法》实施办法第二十四条也明确规定，实行母乳喂养的女职工增加一个月产假，产假视为出勤。在本案中，根据上述法律、行政法规的规定，唐春艳应当享受的产假为173天（其中法定基本产假98天＋剖宫产假15天＋晚婚晚育产假30天＋纯母乳喂养产假30天），由于唐春艳在2015年3月1日开始未上班，于2015年8月4日剖宫产生育一女，其应当视为唐春艳产前休假15天，唐春艳的产假期间应当为2015年7月20日至2016年1月8日止。一审法院认定唐春艳产假期间为2015年7月20日至2015年11月5日止不当，本院应予纠正。另，唐春艳主张根据《国家教育委员会关于女教师产假有关问题的复函》，唐春艳的产假在寒暑假期间可以顺延的规定，其产假应当从2015年9月1日开始计算的问题。本院认为，虽然《国家教育委员会关于女教师产假有关问题的复函》规定，女教师产假若正值寒暑假期间，其寒暑假休假时间可以顺延，但同时也规定了“请各地根据学校实际情况执行”，其并非强制性的规定，故对唐春艳请求从2015年9月1日开始计算产假期间的主张，本院不予支持。二、关于正德幼儿园是否存在违法解除与唐春艳劳动合同的情形并向唐春艳支付赔偿金的问题。首先，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”，《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十、四十一条的规定解除劳动合同。”第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”之规定，正德幼儿园与唐春艳签订的劳动合同于2015年8月20日到期，但唐春艳的产假从2015年7月20日至2016年1月8日，根据上述法律规定，双方的劳动合同关系应当延续至2016年1月8日。其次，正德幼儿园主张唐春艳与其他用人单位建立劳动关系，唐春艳属于自动离职，正德幼儿园不存在违法解除劳动合同的情形。本院认为，本案中正德幼儿园提供的《思成教育一对一教学签到表》等证据并不能证明唐春艳与思成教育建立的是法律意义上的劳动关系，从签到表载明的情况来看，其学生上课的时间间隔7天上一次课，且正德幼儿园未能提供证据证明唐春艳在外兼职的行为对本职工作造成了影响，也未提出证据证明曾经对唐春艳指出不能兼职，而唐春艳仍然在外兼职的情形。因此，正德幼儿园主张唐春艳与其他用人单位建立劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。再次，从正德幼儿园2015年9月开始，停止对唐春艳工资的发放，停止为唐春艳缴纳相关社会保险的行为，应当视为正德幼儿园单方解除了与唐春艳的劳动合同关系，其行为违反法律、行政法规的规定，系违法解除。因此，正德幼儿园违反法律、行政法规的规定解除唐春艳的劳动关系，应当向唐春艳支出违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定唐春艳自动离职不当，本院予以纠正。本案中，正德幼儿园已于2015年9月1日违法解除了与唐春艳的劳动合同关系，且唐春艳已主张违法解除劳动合同的赔偿金，双方之间的劳动合同关系于2015年9月1日终止。唐春艳2012年8月20日入职正德幼儿园，根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，唐春艳在正德幼儿园的工作年限为三年零十天，其折算为3.5个月。根据本案现有证据以及审理查明的案件事实，唐春艳2014年9月至2015年8月的月工资分别为1156.2元、2888.2元、2906.2元、2906.2元、3346.2元、2892.2元、1801元、1374元、1398元、1368元、1368元、1368元共计24772.2元，唐春艳离职前月平均工资为2064.35元。根据上述法律规定，正德幼儿园应当向唐春艳支付违法解除劳动合同的赔偿金为14450.45元（2064.35元×3.5个月×2），上诉人唐春艳的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。三、关于正德幼儿园是否应当支付唐春艳怀孕期间以及产假期间的工资的问题。1.关于唐春艳怀孕期间工资的问题。根据双方签订的劳动合同约定，唐春艳在法定工作时间内提供正常劳动，正德幼儿园支付唐春艳的工资不得低于当地政府规定的最低工资。唐春艳于2015年3月1日至8月3日分娩前一直处于休假状态，并未向正德幼儿园提供正常的劳动，经审理查明，2015年成都市新都区最低工资标准为1500元/月。根据双方当事人的陈述，正德幼儿园在唐春艳怀孕期间向其支付了唐春艳2015年3月份工资1801元（未扣除社会保险及公积金为2087元），2015年4月-8月每月实际支付唐春艳工资1374元、1398元、1368元、1368元、1368元（未扣除社会保险及公积金为1660元）。正德幼儿园已经足额支付了唐春艳怀孕期间的工资，因此，唐春艳主张正德幼儿园按照2988元/月向其支付工资、奖金的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于唐春艳产假期间的工资的问题。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”，《中华人民共和国社会保险法》第五十六条“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”之规定，根据本案现有证据以及审理查明的案件事实，唐春艳在2014年的平均工资为2988元/月，根据上述法律、法规的规定，唐春艳主张按其上一年度平均工资标注计算产假期间的工资符合法律规定。本案中，唐春艳的产假期间应当为2015年7月20日至2016年1月8日，但，正德幼儿园已于2015年9月1日违法解除了与唐春艳的劳动合同关系，且唐春艳已主张违法解除劳动合同的赔偿金，双方的劳动关系已于2015年9月1日终止。正德幼儿园应当补足唐春艳的产假期间为2015年7月20日至8月30日的产假工资，唐春艳享受的产假月平均工资按照2988元/月作为计算基数，唐春艳每日的工资应当为137.38元（2988元÷21.75天），唐春艳2015年7月20日至31日产假工资应为1373.8元（2988元÷21.75天×10天）、2015年8月的产假工资为2988元，共计4361.8元。由于正德幼儿园已支付了唐春艳2015年7月20日至31日的工资628.9元（1368元÷21.75天×10天）、8月工资1368元共计1996.9元应予扣除。另，生育保险基金按照113天已支付给唐春艳的生育津贴8180.07元，其平均每日为72.39元（8180.07元÷113天），对生育保险基金支付部分应予扣除。按照唐春艳2015年7月10个工作日、8月21.75个工作日计算应当为2298.38元（72.39元×10天＋72.39元×21.75天）元。综上，唐春艳2015年7月20日至8月的产假工资为4361.8元，而应当扣除部分为4295.28元（1996.9元＋2298.38元），正德幼儿园需向唐春艳补足该期间的产假工资66.52元（4361.8元－4295.28元）。唐春艳的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。综上所述，唐春艳的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十六条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市新都区人民法院(2016)川0114民初3607号民事判决第一项即“于本判决生效后十日内，成都市新都区新都镇正德幼儿园返还唐春艳培训费3000元”；二、撤销成都市新都区人民法院(2016)川0114民初3607号民事判决第二项即“驳回唐春艳的其他诉讼请求”；三、成都市新都区新都镇正德幼儿园于本判决生效之日起十日内向唐春艳支付违法解除劳动合同的赔偿金14450.45元、产假工资66.52元；四、驳回唐春艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由成都市新都区新都镇正德幼儿园负担（二审案件受理费已由唐春艳预缴纳，成都市新都区新都镇正德幼儿园在履行上述给付义务时，一并向唐春艳支付）。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一七年三月一日书记员 熊 虹