广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤清终1号上诉人（原审申请人）：珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙），住所地：广东省珠海市横琴。负责人：朱纪军，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：陈新兴，广东华杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫杨志，广东华杨律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：广东博观科技有限公司，住所地：广东省珠海市唐家湾镇。法定代表人：王晓廉，董事长。委托诉讼代理人：谢春璞，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冰梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海九运股权投资合伙企业（以下简称九运企业）因与被上诉人广东博观科技有限公司（以下简称博观公司）申请公司清算一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民算1号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九运企业上诉请求：1、撤销原审民事裁定，指令原审法院受理九运企业申请对博观公司的强制清算；2、判令博观公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：原审法院以九运企业和被上诉人博观公司未能提供政府有关审批机构批准提前解散博观公司的文件为由，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十四条和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十条之规定，裁定不予受理九运企业对博观公司进行强制清算的申请，属于适用法律错误。（一）公司的清算应适用《中华人民共和国公司法》及相关规定。1、根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十一条之规定，中外合资经营企业本应依据《外商投资企业清算办法》进行清算，但是国务院2008年1月15日公布的《国务院关于废止部分行政法规的决定》（中华人民共和国第516号国务院令），《外商投资企业清算办法》已由《中华人民共和国公司法》代替，因此博观公司的清算应适用《中华人民共和国公司法》。2、因《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》对公司的解散及清算没有详细规定，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十七条之规定，博观公司的清算应适用《中华人民共和国公司法》。（二）博观公司决议解散后未能依法成立清算组，人民法院依法应受理股东的强制清算申请。因博观公司股东之间存在巨大争议无法调和，出现拖欠工资、房租、贷款，博观公司银行账户被法院冻结等问题，导致博观公司经营陷入完全瘫痪状况，无法继续经营。为避免损失的进一步扩大，博观公司于2015年1月23日召开董事会，会议通过了停止博观公司经营活动，依法解散公司，进入清算程序的决议。该次会议未就清算组的组成人员达成一致，但是确定如10日内无法达成一致的、，则申请法院依法进行清算。2015年2月10日，博观公司召开董事会，决定依据合资经营合同书和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等相关法律法规的规定，由博观公司公章临时管理人在解散申请书等相关申请文件上加盖公章，提交原审批机关批准解散博观公司。但是时至今日，博观公司既未依法成立清算组进行清算，也未将提前解散的申请提交政府有关审批机构。因此，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第七条之规定，博观公司未在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算，九运企业有权申请人民法院指定清算组对博观公司进行清算，法院依法应受理九运企业的强制清算申请。（三）如果不能立即依法清算博观公司，将导致公司业已存在的一系列问题愈加严重，公司股东及员工的合法权益将继续严重受损。如上所述，博观公司早已符合依法结算的法定条件，公司董事会早己作出解散公司、依法清算的董事会决议，且系由全体董事签名表决通过，只是由于外方股东李迪为达到其继续掌控公司、为所欲为的企图，事后反悔，把控公司印章，拒不办理申报原审批机关批准解散公司相关手续，导致公司清算事宜迟迟不能依法开展，如继续任由其胡作非为，消耗及挥霍公司资产，公司股东及员工的合法权益将无法得到保障。博观公司辩称：（一）九运企业申请博观公司强制清算的目的是阻碍和逃避侵占和拖欠博观公司的应收款。朱纪军是博观公司的副董事长兼财务总监，与钟某是夫妻关系，两人长期以财务人员的身份强行控制着博观公司及其全资子公司博观科技（香港）有限公司（以下简称香港博观）的财务专用章、银行预留印鉴、网银、公司银行账户密码等所有财务资料。钟某在收取博观公司货款后，既不向公司交还财务资料用于核查记账，也不向公司说明款项去向，在公司明确要求和催告交还的情况下仍拒不归还，其意图将公司货款据为己有的主观恶意明显，至今钟某侵占博观公司货款11010038.65元。该案此前已经向珠海市公安局高新分局报案，后向珠海市香洲区法院起诉。香港博观自2012年11月30日成立至2014年8月29日期间，被朱纪军及其妻子钟某侵占的博观公司及香港博观的货款共计21175227.83元人民币。除此之外，博观公司代九运企业支付代垫的银行利息300余万元，也已经在珠海横琴新区法院起诉。基于上述，九运企业申请博观公司强制清算的目的是阻碍和逃避侵占和拖欠博观公司的应付款。根据最高人民法院印发《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知(法发(2009)52号）“13.被申请人就申请人对其是否享有债权或者股权，或者对被申请人是否发生解散事由提出异议的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应不予受理”。（二）博观公司不具备正常清算的条件，且已经呈现破产原因。目前博观公司无财产可供清算，不具备正常清算的条件。强制清算的目标在于对外清理债务后，及时处理股东的各项权益，使股东合法利益得以维护。如果在启动前就能查明无法清算的，则无法启动强制清算程序。目前九运企业及普通合伙人朱纪军负债累累，博观公司被侵占的财产难以追回，在此情况下，加之博观公司尚有大量应付款，已经出现破产原因。（三）合资合同尚未解除和终止，穷尽内部救济后方能清算。强制清算是通过公权力的介入而开始的一种特别清算程序，应严格遵循穷尽内部救济的原则。本案股东双方虽然形成董事会决议，同意清算。但由于股东双方存在争议，股东之间互相追究责任，无法组成清算组；且合资公司本身也正在追索九运企业侵占的公司财产，因此在这些问题没有解决之前，无法清算。迄今为止，股东双方的合资合同并未解除和终止，双方应通过法律途径完成确定合资合同的解除和终止，穷尽内部救济。否则，无法进入清算。综上所述，博观公司请求驳回九运企业的上诉。九运企业向一审法院起诉请求：依法对博观公司进行强制清算。一审法院认定事实：博观公司是成立于2012年4月28日的中外合资经营企业，注册资本为人民币1000万元。股东持股情况为：九运企业占注册资本的40%，美国公民DILI（中文名：李迪）占注册资本的60%。公司章程规定，博观公司的合资期限为20年，从营业执照签发之日起计算。2015年1月23日，博观公司召开董事会决议解散公司，进入清算程序。但股东双方对于清算组成员不能达成一致意见，双方同意在10日内沟通协调，如协调一致，则展开清算工作，若不能协调一致，则共同申请法院依法清算。由于股东双方关于清算组成员不能协调一致，博观公司没有成立清算组自行清算。因博观公司系中外合资企业，一审法院要求申请人九运企业和被申请人博观公司在法院指定的期限内，提交政府有关主管部门批准同意提前解散博观公司的文件，但双方当事人至今未能提供上述文件。一审法院认为，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十四条规定：“合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十条规定：“合营企业在下列情况下解散：（一）合营期限届满；（二）企业发生严重亏损，无力继续经营；（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（四）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（五）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（六）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。前款第（二）、（四）、（五）、（六）项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准；第（三）项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。”依据上述规定，中外合资经营企业的提前解散，需要报请审批机构批准。2015年1月23日，博观公司董事会决议解散公司。由于因博观公司系中外合资企业，一审法院要求申请人九运企业和被申请人博观公司在法院指定的期限内，提交政府有关审批机构批准提前解散博观公司的文件，但双方当事人至今未能提供上述文件。因此，申请人九运企业申请人民法院指定清算组对博观公司进行清算的申请不符合法律规定的受理条件，一审法院对申请人的申请不予受理。依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十四条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十条，最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第8条、第16条之规定，一审法院裁定：对九运企业要求对博观公司进行强制清算的申请不予受理。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：博观公司作为中外合资经营性质的企业，在企业出现严重亏损等情形需清算解散时，根据2001年《中华人民共和国中外合资经营企业法》的要求，其清算必须得到国家审查批准机关的批准。因九运企业在申请对博观公司的强制清算时，并未提供该清算所需的国家审查批准机关批准解散博观公司的文件，不符合法律要求，一审法院对九运企业的该申请裁定不予受理符合当时的法律规定。在本案的二审期间，《中华人民共和国中外合资经营企业法》作出了重大修改。由于博观公司属不涉及国家规定实施准入特别管理措施的中外合资经营企业，根据该法第十五条“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第三条、第十三条、第十四条规定的审批事项，适用备案管理”的规定，博观公司的强制清算应适用备案管理，无须再经过国家审查机关的批准程序，故本院对九运企业要求对博观公司进行强制清算的申请予以支持。综上所述，九运企业的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民算1号之二民事裁定；二、本案指令广东省珠海市中级人民法院受理。本裁定为终审裁定。审判长  丁海湖审判员  刘涵平审判员  王 庆二〇一七年三月二十一日书记员  赵 恩