福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0702民初1509号 原告：于兵，男，1968年12月24日出生，汉族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：邵海波，上海利歌律师事务所律师。 被告：上海建虎建筑工程劳务有限公司，住所地上海市黄浦区东街******。 法定代表人：吴建成，总经理。 委托诉讼代理人：方寿明，男，1975年5月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：滕昭君，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：五冶集团上海有限公司，住所，住所地上海市宝山区富锦工业开发区向东路**div> 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：王桂娟，女，1980年5月6日，汉族，系五冶集团上海有限公司员工。 委托诉讼代理人：闵友萍，女，1966年6月14日，汉族，系五冶集团上海有限公司员工。 原告于兵与被告上海建虎建筑工程劳务有限公司（以下简称“建虎工程公司”）、五冶集团上海有限公司（以下简称“五冶公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月10日立案，依法适用普通程序。本案在审理过程中，根据原告于兵的财产保全申请及提供的担保，本院于同年6月6日作出（2016）闽0702民初1509号民事裁定书，裁定冻结被告建虎工程公司在农行上海市浦东三林支行03×××46账户存款360万元。同年10月26日公开开庭进行了审理。原告于兵的委托诉讼代理人邵海波，被告建虎工程公司的委托诉讼代理人滕昭君、方寿明，被告五冶公司的委托诉讼代理人王桂娟、闵友萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于兵向本院提出诉讼请求：1、判令建虎工程公司支付于兵工程款3256060元；2、判令建虎工程公司返还于兵风险抵押金40万元；3、判令五冶公司在与建虎工程公司未结清的工程余款范围内对第一项诉讼请求承担连带支付责任。事实与理由：2014年6月20日，五冶公司与建虎工程公司签订了《工程劳务分包合同》，约定由建虎工程公司承包施工“江南.第一城C组团C4、C7号楼房建筑工程及挡土墙工程”。同年6月30号，于兵与建虎工程公司就“江南.第一城C组团C4、C7号楼房建筑工程及挡土墙工程”签订了《企业内部经营承包合同》，双方约定由于兵承包施工上述工程，并明确约定了双方的权利义务。五冶公司与建虎工程公司就该工程结算数额为11460053元，但建虎工程公司只支付给于兵工程款8203993元，在扣除管理费与税金后尚有3256060元没有结清。建虎工程公司称未能结清的理由是因为五冶公司未能及时付款。另于兵与建虎工程公司履行合同期间，于兵按约定向建虎工程公司支付了项目风险抵押金40万元，并约定于工程竣工结束以后一并返还，涉案工程已经于2015年5月20日验收竣工，但建虎工程公司一直未予返还该风险抵押金。为维护于兵自身的合法权益，向贵院提起诉讼，请给予支持。 建虎工程公司辩称，一、于兵并没有完成诉争工程的工程量，因于兵对工程的现场管理混乱，五冶公司于2013年3月8日向我司出具《解除劳务分包合同的函》，认为工程存在组织管理不善、劳务工资纠纷等问题，且没有在规定的时间内复工，决定解除合同。至此，于兵退出承包此工程，我司为了减少损失，维护公司的形象，重新与五冶公司沟通，另外换承包人复工，在工程亏损的情况下完成剩下的工程。二、根据与五冶公司的约定，是按工程进度预估付款，至于兵退出时止，根据五冶公司的付款进度可以算出于兵的工程量占总工程量的比例约为80%，我司已经基本支付给于兵。具体计算过程如下：总结算金额11460053元，于兵完成工程量五冶公司预结算金额6309731元，按80%换算后，应当付给于兵7887163元，答辩人付给于兵个人5989057元，直接支付民工工资1738990元（7笔，7个人），合计7728047元。再加上管理费用236615元（按80%计算），答辩人已经多支付了77509元。三、因于兵的管理混乱，答辩人为了维持自己的声誉避免更大的损失，在亏损的情况下完成了此项工程。此工程共造成亏损886079元，于兵至少应当在其完成的工程量（80%）范围内承担相应损失。答辩人保留向于兵追偿的权利。 五冶公司辩称，一、本案工程是由建虎工程公司承包施工并完成的，结算也已完成，结算金额为11460053元，截止目前五冶公司扣除已付给建虎工程公司的工程款后只剩余229201.06元的质保金未付，工程质保期于2016年6月已到期，未付的工程款也只有2%了即229201.06元的质保金。二、建虎工程公司如需要支付质保金，按我公司规定应根据建虎工程公司的申请，才将质保金支付给建虎工程公司。因五冶公司与于兵没有关系，五冶公司只与建虎公司之间存在合同的关系。在支付质保金的前提是建虎工程公司需将剩余的发票出具给五冶公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于于兵提供的《入账记录》的问题。该入账记录内容系与建虎工程公司有关，因建虎工程公司认可收到其中的35万元汇款，对该35元予以确认。于兵认为尚有5万元现金支付给建虎工程公司财务廖菊花，在建虎工程公司否认收到该5万元现金，于兵应提供证据予以证明而未提供，故对该5万元不予采信。2、关于于兵提供的《收款明细》的问题。建虎工程公司、五冶公司对于兵提供的收款明细中载明的“五冶代扣税金款110000元、五冶扣于兵借款40000元、五冶扣劳防用品13160元”没有异议，对该扣款金额予以确认。建虎工程公司对于兵提供的收款明细中载明的“建虎网银转于兵5989057元、建虎网银转于飞1401975元”没有异议，且该款与五冶公司无关，对该转款金额予以确认。至于建虎工程公司认为“建虎网银转于飞1401975元”与于兵无关的问题，但未提供证据证明本案诉争工程系于飞承包施工，且于飞本人认可系受于兵委托负责该工程的现场管理、材料采购、现场施工、工程款收付等，结合于兵与于飞系亲兄弟的关系来看，在建虎工程公司没有证据予以反驳的前提下，本院认可“建虎网银转于飞1401975元”系支付给于兵的工程款。建虎工程公司对于兵提供的收款明细中“应交建虎管理费343801元”虽有异议，但对管理费按3%计算没有异议，经计算管理费应为343801.59元（结算总额11460053元×3%），对该管理费金额为343801元予以确认。因建虎工程公司对于兵提供的收款明细中“扣建虎交纳税金306000元”有异议，其异议的理由系税金应按4.47%计算即在3.47%的基础上加1%，而非按3.47%计算，但对该主张未提供证据予以证明，故建虎工程公司的该项抗辩理由不成立，不予采信。经计算该税金应为397663.84元（11460053元×3.47%），故对于兵主张的扣建虎交纳税金306000元，不予采纳。因建虎工程公司对于兵提供的收款明细中“建虎应返还风险金400000元”有异议，对此于兵应提供证据证明建虎工程公司收取风险抵押金的依据而未提供，在建虎工程公司不予认可的前提下，对该“建虎应返还风险金400000元”的主张，不予采信。3、关于建虎工程公司提供的《付款流水单》的问题。从该单上载明的2012年1月至2013年12月间“应付账款/工程款，客商辅助核算名称上海建虎建筑工程劳”等内容来看，并不能反映于兵在2013年2月25日之前施工的工程量，对此建虎工程公司应提供补强证据予以证明而未提供，在于兵不予认可的情况下，对该证据不予采信。4、关于建虎工程公司提供的13份《分包工程预（结）算表》的问题。从《分包工程预（结）算表》及附件《支款凭证》系建虎工程公司与杨奇峰、黎华亮、黎志昌、黄明建、方福明等班组之间的工程结算，并未体现系与于兵进行结算，在于兵否认该证据的情况下，建虎工程公司应提供前述班组系于兵雇佣或系于兵授权前述人员进行结算的依据而未提供，故对该证据不予采信。5、关于《江南第一城项目经理部C4、C7后续工程施工安排会议纪要》的问题。因该会议纪要系在于兵未参加的前提下召开并形成的，故该会议纪要对于兵没有约束力，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年6月20日，五冶公司与建虎工程公司签订一份《工程劳务分包合同》（合同编号：建筑分2011-010-NP），合同载明：承包人五冶集团上海有限公司；分包人上海建虎建筑工程劳务有限公司。合同约定：“2、劳务分包工作对象及劳务内容：江南·第一城C组团C4、C7号楼房屋建筑工程土建及档墙工程。工程地点：福建南平八仙，位于江南第一城**团C1～C3东南侧，九越路与李侗路交汇处。标段划分：本工程两个标段：一标段（5#、6#楼及其所属地下室）；二标段（4#、7#楼及所属地下室、档墙）总建筑在积为66623㎡。分包范围：本合同施工范围为二标段，其主要包括：施工图纸内的全部土建及装饰（含外墙面砖施工内容（不含防水、保温、栏杆、挖土、门窗、各层电梯前室装修、外墙石材装饰）其建筑面积：地下：地下室1524㎡，C4楼9828.42㎡，C7楼18888.56㎡，总建筑面积30241.1㎡。分包人委派于兵同志为项目负责人签字作为结算依据，协调和处理本工程合同事宜。 同年6月30日，建虎工程公司与于兵签订一份《企业内部经营承包协议书》，协议约定：“一、承包内容：乙方（于兵）承包甲方在福建南平江南·第一城C组团C4、C7号楼房屋建筑工程土建及档墙工程的项目。二、承包期限经营规模及承包方式1、承包期限为：甲方（建虎工程公司）与总包方签订的合同同步。2、经营模式、承包方式：乙方在承包经营期间自负盈亏、独立核算；所产生的债权债务及一切安全事故均由乙方自行承担。3、乙方必须向甲方定期缴纳承包管理费用，乙方如需开发票，需向甲方缴纳相应数值的各种税金，管理费计算方式为：结算总价金额乘以3%。4、管理费用收取方式为：在第一次工程款中收取40%，第二次工程款中收取30%，第三次工程款中收取30%。5、……甲方在乙方所承接的项目工程款中提取10%作为项目风险抵押金，待工程竣工验收后，甲方返还乙方此款项。三、甲乙双方权利义务1（2）甲方提供乙方在生产经营活动所需证书、证件及资料等，全力支持乙方开展业务。（4）承包期间乙方开展经营活动所发生的全部费用（如开办费、设备购置费、人工工资、投标费用）均由乙方承担，乙方所购物资在本项目未竣工之前归甲方所有，等工程竣工后全部归乙方所有。（5）……乙方按照公司财务管理制度和国家财税法规核算工程成本、费用，按时交纳国家规定的税费；其代征税款和手续费由甲方代扣代缴，不允许有不符合税收法规和会计制度的经营业务事项和成本核算资料。2（1）在承包经营期限内，在符合法律规定的前提下，自主经营，以于兵同志作为本项目的负责人，全面负责在此项目的经营和工程管理事务。乙方对所有债务（含工伤及其他所有事项）承担清偿的责任，甲方若为此开支的费用亦由乙方承担。”协议签订后，于兵于同年7月组织人员进场施工。2013年1月下旬停工。同年3月8日，五冶公司向建虎工程公司发出一份《解除劳务分包合同的函》，该函内容：“上海建虎建筑工程劳务有限公司：2011年6月20日，你我双方签订了《江南·第一城C组团C4、C7号楼房屋建筑工程土建及档墙工程劳务分包合同》（以下简称“劳务合同”），其合同编号为建筑分2011-010-NP。在本项目履约期间，你方存在劳动力资源不足、组织管理不善、劳务工资纠纷等问题，我司已通过现场告知、发函件等方式通知你司，且2013年2月25日函件内容已明确告知你司须在规定的时间内进场施工，否则我司视为你司放弃履约。但截止目前，我司并未收到你司任何回复确认，为此我司将按照劳务合同及相关规定解决此事宜。现特此通知你司：1、我司决定正式解除你我双方签署的劳务合同；2、请于2013年3月11日前派授权委托人来我司办理合同的解除及清算工作，同时上报你司已施工部分工程总结算，以便我司进行审核；3、对于你司给我公司造成的损失，我司保留追索的权利。”建虎工程公司收到五冶公司的《解除劳务分包合同的函》后并未通知于兵，也未与于兵解除《企业内部经营承包协议书》。 同年4月6日复工。2014年6月工程验收后交付使用。协议签订起至工程验收后，建虎工程公司支付于兵工程款计5989057元及支付于飞工程款计1401975元，五冶公司代扣于兵应缴税金110000元，五冶公司扣于兵借款40000元，五冶公司扣于兵的劳保防护用品13160元，前述合计款项为7554192元。 同时查明，于兵与于飞系同胞兄弟关系。2013年4月10日，于飞向建虎工程公司出具一份《承诺书》，内容为：“本人于飞郑重承诺在上海建虎建筑工程劳务有限公司福建南平江南第一城工地担任现场备用金保管员，自觉遵守公司的各项规定，听从公司财务的安排，清楚记录每笔款项的收支情况，若今后因未及时报账或报账过程中出现各种遗留问题，导致对公司造成的一切经济损失，由我本人承担全部经济损失及法律责任，并自愿将在本年度的工资中来支付一切损失，与我本人和上海建虎建筑工程劳务有限公司签订的劳务合同无连带关系。” 又查明，江南·第一城C组团C4、C7号楼房屋建筑工程土建及档墙工程竣工后，五冶公司与建虎工程公司就该工程进行结算，结算金额为11460053元。2011年12月至2016年2月间，五冶公司共支付工程款11230851.94元（其中货币付款11066154.46元，代扣164697.48元）给建虎工程公司，至今尚欠工程款229201.06元未付给建虎工程公司。 另查明，于兵未取得建筑施工企业资质等级证书。于兵承包施工均是以建虎工程公司名义进行。 综上所述，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，建虎工程公司与五冶公司签订《工程劳务分包合同》，取得江南·第一城C组团C4、C7号楼房屋建筑工程土建及档墙工程后，又将该工程以《企业内部经营承包协议书》的形式将该工程包给于兵承包施工，但从《企业内部经营承包协议书》第二条“承包期限经营规模及承包方式”和于兵的《承诺书》载明的内容来看，结合庭审中于兵、建虎工程公司均认可该工程系于兵承接并以建虎工程公司名义进行施工以及于兵未取得建筑施工企业资质的情况进行分析，于兵与建虎工程公司之间不存在合法的劳动关系或人事关系，且于兵在承包期间自负盈亏、独立核算以及于兵定期向建虎工程公司缴纳承包管理费，可知于兵与建虎公司之间实际上属于挂靠与被挂靠的关系，并以建虎工程公司名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项规定，建虎工程公司以企业内部经营承包合同形式将该工程转包给没有资质的于兵施工，所签订的合同是无效合同，因此，建虎工程公司与于兵签订的《企业内部经营承包协议书》应认定为无效合同。建虎工程公司认为于兵承包的工程在五冶公司于2013年3月8日发出《解除劳务分包合同的函》后即退出该工程的承包施工，但未能提供证据予以证实，也未提供建虎工程公司与于兵之间解除承包协议的依据，故建虎工程公司认为于兵于2013年3月8日后退出承包的抗辩理由不成立，不予采纳。根据庭审中于兵、建虎工程公司、五冶公司均认可本案诉讼的工程已验收并实际交付使用的情况，在没有证据证明2013年3月8日后不是于兵施工的前提下，应认定本案诉争工程系于兵施工完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，于兵有权要求建虎工程公司支付工程价款。但本案的关键的问题是建虎工程公司应支付多少工程余款给于兵，根据三方当事人均认可该工程的总结算金额为11460053元，扣除于兵（含于飞）已取得的工程款、应付税金、借款、劳防用品、应缴纳管理费等，经计算建虎工程公司还应支付于兵的未付工程款为3164396.16元（工程总结算金额11460053元－五冶代扣税金款110000元-五冶扣于兵借款40000元-五冶扣劳防用品13160元-建虎网银转于兵5989057元-建虎网银转于飞1401975元-于兵应交建虎管理费343801元-建虎交纳税金397663.84元）。对于于兵要求建工程公司返还风险抵押金40万元的诉求的问题。根据“谁主张、谁举证”的原则，于兵应提供交纳风险抵押金给建虎工程公司的依据，于兵虽提供2013年2月4日、2月8日转款15万元、20万元给廖菊花，但该转款项目并未注明系交纳风险抵押金的字样，在建虎工程公司予以否认的情况下，对该转款系交纳风抵押金的的主张，不予采纳；于兵认为另交纳现金5万元风险抵押金给廖菊花，对此建虎工程公司亦否认收到该款，于兵应提供证据证明而未提供，故其该主张亦依据不足，不予采纳。关于于兵要求五冶公司在与建虎工程公司未结清的工程余款范围内承担连带支付责任的诉求的问题。根据于兵、建虎工程公司对五冶公司尚欠工程款220291.06元未付给建虎工程公司没有异议,故本院确认五冶公司尚余工程款220291.06元未付给建虎工程公司予以确认。因此，本院对于兵的该项诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、上海建虎建筑工程劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付于兵工程余款3164396.16元； 二、五冶集团上海有限公司在未付工程款220291.06元范围内承担连带给付责任； 三、驳回于兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。 案件受理费36049元，由于兵负担10814.70元，由上海建虎建筑工程劳务有限公司负担25234.30元；财产保全费5000元，由上海建虎建筑工程劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长 欧阳海彬 审 判 员 曾  凤 人民陪审员 洪  璇 二〇一七年三月十二日 书 记 员 黄 君 娇 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?http:?/??/?www.dffyw.com?/?faguixiazai?/?msf?/?200311?/?20031110211955.htm"t"_blank?)第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。