山西省阳泉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋03刑终239号抗诉机关阳泉市平定县人民检察院。上诉人(原审被告人)孟华，男，出生于平定县，户籍所在地山西省阳泉市平定县，汉族，初中文化，现住平定县。2016年2月25日因涉嫌强奸罪被平定县公安局刑事拘留，2016年3月9日转监视居住。2016年9月13日经平定县人民法院决定被逮捕，现羁押于平定县看守所。原审被告人孟富锁，男，出生于平定县，户籍所在地山西省阳泉市平定县，汉族，文盲，现住平定县。2016年2月25日因涉嫌强奸罪被平定县公安局刑事拘留，2016年3月9日转监视居住。2016年9月13日经平定县人民法院决定被逮捕，现羁押于平定县看守所。指定辩护人王慧勇，山西泽晋律师事务所律师。阳泉市平定县人民法院审理阳泉市平定县人民检察院指控被告人孟富锁、孟华犯强奸罪一案，于二〇一六年十一月十四日作出（2016）晋0321刑初108号刑事判决。判后，在法定期间内，平定县人民检察院提起抗诉，被告人孟华提起上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员郭云丽、杨钢出庭履行职务，被告人孟富锁及其辩护人王慧勇、被告人孟华均到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。原判认定：2016年2月22日（农历正月十五）下午，被告人孟富锁将白某某（女，21岁，精神残疾，平定县人）骗至平定县金地商厦旁自己干活的帐篷内，揣摸白某某的乳房，让白某某褪下裤子，他自己也褪下裤子露出自己的生殖器，欲和白某某发生两性关系。当晚，被告人孟富锁将白某某领至平定县冠山镇七一广场双祥饭店，并将白某某介绍给其侄儿被告人孟华。2月23日凌晨，被告人孟华将白某某骗至平定县金都商场旁的玉海洗浴中心202房间，与白某某发生了两性关系。经山西省精神疾病鉴定中心鉴定：孟富锁精神发育迟滞（轻度），限定刑事责任能力（部分刑事责任能力）。经山西省精神疾病司法鉴定中心鉴定：白某某癫痫所致精神障碍，不具备性防卫能力。经山西省公安司法鉴定中心DNA个体识别鉴定：从送检标记为1号检材（白某某内裤裆部）检出混合STR分型，其中包含有白某某和孟华的分型。案发后被告人孟华赔偿被害人白某某人民币十万元并取得被害人及家属谅解。认定上述事实的依据有：（1）平定县公安局刑警一中队抓获情况证实二被告人归案情况。（2）常住人口基本信息证实二被告人基本情况。（3）辨认笔录证实在证人白某1的见证下，被害人白某某辨认出孟富锁、孟华。（4）辨认笔录、照片证实孟富锁辨认犯罪现场，帐篷现已拆除，孟华辨认玉海洗浴中心二楼202房间就是其带白某某开房的地点。（5）现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图现场方位照片证实现场情况。（6）残疾人证证实白某某系残疾人。（7）残疾人证证实孟富锁系残疾人。（8）山西省精神疾病司法鉴定中精神疾病鉴定意见书证实孟富锁精神发育迟滞（轻度）、限定刑事责任能力（部分刑事责任能力）。（9）山西省精神疾病司法鉴定中心精神疾病鉴定意见书证实白某某癫痫所致精神障碍，不具备性防卫能力。（10）山西省公安司法鉴定中心DNA个体识别鉴定书证实送检标记为1号检材（白某某内裤裆部）检出混合STR分型，其中包含有白某某和孟华的分型号。（11）被害人白某某证言笔录证实被强奸的经过：2016年2月22日下午4点左右，一名穿蓝衣服的中年男子拽我的胳膊去了平定县评梅广场附近一个出租屋，那名男子脱了我的裤子把我的裤子脱到大腿附近然后把自己的裤子脱了，让我爬到墙上之后，那名男子用他的生殖器捅到我的阴道内，之后那名男子又带我到另一个房间还是脱了我的裤子又发生了一次性关系，后来他带我到七一广场附近的饭店吃饭，饭店吃了饭，一名红色上衣的男子过来，把我带着去了县城附近的旅店内，那名男子带着我洗澡，洗完澡回到床上后，那名男子就和我发生了性关系，具体几次记不清了，第二天早上那名男子带我出了旅店，回家后我母亲领着我来公安机关报案。（12）刘某某证言：我是白某某的母亲，白某某平时说话不清，智力低下，经常犯癫痫病。（13）王某证言：2016年2月22日下午，我在评梅广场附近打气球的摊位干活，老孟领着一个白衣女子过来，大约20岁左右，看着脑袋有问题，冲着人傻笑，一直到晚上7点左右，老孟领着那名女子离开，不知道去了什么地方。（14）白某1证言：我是白某某姑姑，2016年2月22日晚上，我侄女失踪了一个晚上，回家后我侄女告诉我们，她被两名男子强奸了，就带着她来报案，她平时智力低下，反应迟钝，有精神二级残疾证，经常犯癫痫。（15）平定县东城东关街东关社区证明材料，刘某1、王某1证言证实白某某平时精神不正常。（16）孟华、霍某某、孟富锁、张某某、解某某、贾某某、郗某某等人证言笔录证实孟富锁平时精神及身体状况。（17）谅解书证实案发后孟华及其家属赔偿受害人十万元，被害人及家属对孟华之行为表示谅解。（18）平定县西城社区办事处、冠山派出所证实孟富锁平时生活困难，领取救助的情况。（19）被告人孟富锁供述：我将她（白某某）带到评梅广场我干活的帐篷里面，我摸了那女的的乳房，然后褪下裤子露出自己的生殖器想和那女的发生性关系，那女的也把自己的裤子褪到大腿部，我就准备从她身后将自己的生殖器插入她阴道内，她见我真的要和她发生性关系，她就说不了不了，她就穿上裤子，我也穿上裤子，之后我就带她离开那里。（20）被告人孟华供述：正月十六凌晨，我和那个女的在玉海洗浴中心开房后，一起洗了澡，躺在床上，我抱住她亲她的嘴、摸她的乳房，然后爬在她身上，将生殖器插入她的阴道发生了性关系。以上证据经一审庭审质证，证据确实充分，且能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人孟富锁采用诱骗的方式猥亵不具备性防卫能力的精神病人，其行为已构成强制猥亵罪。被告人孟华采用欺骗引诱的方式与不具备性防卫能力的精神病人发生性关系，其行为已构成强奸罪，均依法应予惩处。平定县人民检察院指控被告人孟富锁犯强奸罪证据不足，指控被告人孟华犯强奸罪事实与罪名成立。被告人孟富锁作案时辨识能力存在，控制能力削弱，具备部分刑事责任能力，依法可从轻处罚。被告人孟华认罪态度好，在案发后积极赔偿被害人损失，并取得被害人及家属谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见合理部分予以采信。故依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第十八条第三款之规定，判决：被告人孟富锁犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年；被告人孟华犯强奸罪，判处有期徒刑三年。抗诉机关的抗诉理由为：被告人孟富锁主观上欲和被害人发生性关系，并实施了脱裤子，准备从被害人身后将自己生殖器插入的行为，因此原判认定被告人孟富锁的行为构成强制猥亵罪与事实不符，显属错误。二审庭审中，出庭支持抗诉的阳泉市人民检察院认为被告人孟富锁的行为构成强奸罪，原判适用法律错误，但被告人孟富锁自动放弃了犯罪行为，属犯罪中止，应予认定。庭审中，原审被告人孟富锁否认其欲和被害人发生性关系，原判量刑较重，希望法庭对其从宽处罚。其辩护人提出：仅依被告人孟富锁的供述及被害人的陈述作为定罪依据，证据不充分。如认定被告人孟富锁的行为构成强奸罪，其应具有犯罪中止的法定从宽处罚情节。上诉人(原审被告人)孟华的上诉理由为：上诉人和被害人系经人介绍谈恋爱，双方自愿发生性关系，不构成强奸罪。同时，上诉人积极赔偿被害人并取得谅解，请求宣告缓刑。经二审审理查明的事实与一审认定的一致。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，反映案件客观事实，本院予以确认。对抗诉机关所提抗诉理由，经查，强制猥亵罪是指为了满足性刺激，违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其它方法猥亵妇女的行为。该罪与强奸罪的根本区别在于主观上是否以发生性关系为目的。本案中，根据被告人孟富锁的供述，其目的是想与被害人发生性关系，客观上其也实施了脱裤子，摸被害人乳房，准备将其生殖器插入被害人阴道的行为。因此，被告人孟富锁的行为符合强奸罪的构成要件。原判认定被告人孟富锁构成强制猥亵罪属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关认为孟富锁构成强奸罪的抗诉理由成立，予以支持。对于检察机关及被告人孟富锁辩护人所提具有犯罪中止情节的意见，在案的证据不能证实被告人孟富锁具有主动放弃犯罪行为的事实，故该意见不予采纳。对上诉人(原审被告人)孟华所提上诉理由，经查，上诉人孟华明知被害人精神不正常，仍然与被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。上诉人所提系谈恋爱，双方系自愿发生关系，其行为不属强奸的辩解意见不具有事实和法律依据，不予采纳。其所提请求宣告缓刑的意见，因不符合法律规定的宣告缓刑的条件，不予采纳。本院认为，上诉人孟华明知被害人精神不正常，仍与不具备性防卫能力的被害人发生性关系，其行为构成强奸罪。被告人孟富锁采用诱骗方式欲与不具备性防卫能力的被害人发生性关系，其行为亦构成强奸罪。抗诉机关抗诉理由成立，予以支持。被告人孟华如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人并取得谅解，可从轻处罚。被告人孟富锁系限定刑事责任能力人，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第十八条第三款之规定，判决如下：一、维持平定县人民法院(2016)晋0321刑初108号刑事判决对被告人孟华的定罪量刑，即：被告人孟华犯强奸罪，判处有期徒刑三年。二、撤销平定县人民法院(2016)晋0321刑初108号刑事判决对被告人孟富锁的定罪量刑，即：被告人孟富锁犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年。三、原审被告人孟富锁犯强奸罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2019年8月30日止）本判决为终审判决。审判长  王计元审判员  付建红审判员  侯仲才二〇一七年三月二十九日书记员  王惠敏