阿克苏地区中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)新29刑终42号原公诉机关：阿克苏市人民检察院。上诉人（原审被告人）：李兴宏，男，1976年5月18日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。2014年7月4日因犯诈骗罪被喀什地区中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年3月2日因涉嫌诈骗罪被乌鲁木齐铁路公安局北站派出所抓获，同年3月14日被阿克苏市公安局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。辩护人：覃燕琼，新疆佰成律师事务所律师。阿克苏市人民法院审理阿克苏市人民检察院指控原审被告人李兴宏犯诈骗罪一案，于2016年11月1日作出（2016）新2901刑初251号刑事判决，判处被告人李兴宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200000元；撤销（2014）喀中刑终字第124号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金200000元。对被告人李兴宏的违法所得88万元予以追缴。被告人李兴宏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员宗雅玲出庭履行职务，上诉人李兴宏及其辩护人覃燕琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：1、2011年被告人李兴宏以帮助被害人秦某的儿子办理上军校为由，骗取秦某现金30万元。2、2012年11月份，被告人李兴宏以帮助被害人王某的女儿办理上军校为由，骗取王某现金38万元。3、2013年10月，被告人李兴宏以帮助被害人徐某儿子上军校为由，骗取徐某现金20万元。证实上述事实的证据有：1、被害人秦某的报案材料及陈述；证明2011年其在阿克苏市太平洋保险公司上班，杨某找其办业务，在一起聊起了孩子上学的事情，杨某了解到其儿子今年高考完想考军校，问其找人没有，秦某告知杨某找了一个人，但是找的这个人没有多大把握。杨某说给其找个人，这个人挺有本事的认识人，办理这个应该没有问题，后杨某给其李兴宏的电话，两人在电话中说了其儿子的基本情况，李兴宏在电话里也没有直接答应帮忙办理，只告诉秦某儿子的分数必须要达到二本分数线才行。后秦某儿子的分数已经达到了二本分数线并告知了李兴宏，李兴宏听后说知道了。没过几天秦某儿子在网上查询发现已经被录取了。当天向李兴宏告知其儿子被录取的消息，李兴宏在电话里说秦某儿子被军校录取其在中间找了很多关系打点问秦某要30万元现金。后杨某也打电话问其要钱并放狠话说不给钱就将其儿子上的学给退回来。后秦某分两次一共给李兴宏30万元。2、被害人王某的报案材料及陈述；证明2012年11月份左右，经朋友介绍认识了李兴宏，后在阿克苏见了一面，李兴宏自称是武警学院教员，还给其看了他的警官证，证件单位武警指挥学院教研部，王某问其女儿想上军校能不能帮忙并把女儿的基本情况给李兴宏说了。李兴宏说让其女儿在高考时报考武警后勤学院医学系，然后后面的事情他来运作，只要孩子能上二本分数线，他保证其女儿能被武警后勤学院医疗专业录取。后李兴宏要40万元的费用，其答应了，后分几次共计给李兴宏38万元。3、被害人徐某的报案材料及陈述；证明2012年10月份经朋友介绍认识一个叫李兴宏的男子，李兴宏当时开着一辆黑色雷克萨斯军用卧车，并自称是现役军人在武警学院当教官，并把他的军官证拿出来给其看了。徐某问李兴宏其儿子想上军校能不能帮忙并把其儿子的情况给李兴宏说了。李兴宏说问一下他们的首长，第二天见面的时候李兴宏说首长说可以，还说如果其儿子上的是重点本科的话可以通过国防生的方式进入军校，毕业后分配副连，但其儿子只是专科只有通过边疆干部照顾子女的方式进入武警军校，带军衔上两年学后毕业分配原所在地工作，职务排长，李兴宏说需要安排要费用50万元，其当时认为费用太高，后商量一口价40万元，保证其儿子在2013年5月份之前安排上武警学院，但是要先付20万元，剩下的等其儿子上军校的手续办好后一次性付清。当时其有所顾虑，李兴宏就把军官证拿出来，我看了，为了其儿子的前途就同意了，2012年10月12日给李兴宏的卡上打了20万元。到2013年5月其给李兴宏打电话问其儿子上军校的事情办好没有，李兴宏说其儿子上军校的事情办不成，其说办不成把钱退还，李兴宏说过几天，后在2013年11月25日后李兴宏就不接电话了，后就报警了。4、证人杨某的证词；证明2011年其到保险公司办业务，见到秦某给其说她儿子快毕业了问其有没有认识的朋友能帮其儿子上军校，杨某说认识一个人刚从武警退役下来，看能不能办。其把李兴宏的电话给秦某了，并让他们自己联系，其就没有管了。等到秦某的儿子上了军校之后，李兴宏给其打电话说事情已经办好了，但秦某没有把他们约定好的钱付完。李兴宏让我问问这事，其就给秦某打电话问”秦某儿子上军校没有？”秦某说上了。其说李兴宏说还欠钱。秦某说现在资金紧张还支付不了。其当时就给秦某说你们自己看着办，后其再也没有管他们的事情了。5、银行账户明细及银行个人交易；证明被害人王某及徐某给被告人李兴宏打款情况。6、被害人徐某与李兴宏的聊天记录及王某女儿与李兴宏的聊天记录；证明关于上军校的事宜双方进行过联系的记录。7、抓获经过；证明被告人李兴宏于2015年3月2日被乌鲁木齐铁路公安局抓获的事实。8、乌鲁木齐铁路公安局看守所的羁押证明；证明被告人李兴宏于2015年3月2日至2015年3月12日在乌铁公安处看守所羁押。9、常住人口基本信息；证明被告人李兴宏系完全刑事责任能力人。10、刑事判决书；证明被告人李兴宏2014年因犯诈骗罪被喀什地区中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元。即被告人李兴宏在缓刑考验期内再次犯罪的事实。11、被告人李兴宏的供述；证明2011年5月份杨某给其打电话介绍了一个叫秦某的女的让其帮忙给秦某的儿子办理上军校的事情，秦某之前找其他人帮忙办理上军校的事情结果没办成，这次想让其帮忙上军校给其好处费，李兴宏提出前提条件就是秦某儿子高考分数够当年省控线2本分数线就行，李兴宏想如果秦某的儿子报考军校考上了其刚好可以把钱拿上说是其帮的忙，没考上其就告诉秦某办不成就不要好处费了。2011年7月高考成绩出来了，秦某的儿子的成绩也超过了2本分数线了，被武警警官大学录取了，因为帮秦某儿子办事秦某没给钱等秦某儿子被录取后其才问秦某要钱，秦某给其转了几次帐共计30万元左右，其将钱也没有拿去办上军校的事，用于自己吃喝玩乐和赌博了，李兴宏称其没有办理上军校的能力，其只是想秦某儿子自己能考上其还能拿一笔钱，说是其去办的，考不上其就把钱退给秦某；2012年底，秦某说她的一个朋友叫徐某的知道秦某的儿子上了军校后也想让其儿子上军校，让李兴宏帮忙，其同意了。其见徐某时开着一辆黑色雷克萨斯轿车（该车是李兴宏借的），并给徐某看过其军官证。因为秦某的儿子上了军校，徐某比较相信李兴宏，故徐某在2013年10月给李兴宏打了20万元，后徐某问他儿子上军校的事情，其告诉徐某没有办成，徐某要求退钱，由于其把钱已经挥霍了所以没有给徐某还钱；2012年11月，秦某找到其说她跟一个叫王某的人要结婚，王某有个丫头也想去上军校，在乌鲁木齐长江路全聚德其跟王某、王某的丫头一起吃个了饭并告诉王某可以办，其说上次帮秦某儿子上军校给钱不痛快，这次38万元要先给钱再办事，秦某就陆陆续续给李兴宏转账了38万元，其拿上这38万元后自己把钱花了，等王某丫头高考成绩出来也没上成军校，其打算把钱还给秦某，但其没钱到现在也没有把钱还上。12、办案民警陈某、舒某的询问笔录；证明在办案过程中没有对被告人李兴宏刑讯逼供。13、阿克苏市人民医院体检表和入所体检表；证明被告人李兴宏入所前身体状况良好。14、阿克苏市驻所检察室的证明；证明被告人李兴宏在看守所羁押期间，无刑讯逼供行为，身体状况良好，阿克苏市人民检察院驻所检察室也未收到该在押人员有关办案人员对其刑讯逼供的申诉。15、阿克苏市看守所的证明及收押登记表；证明被告人李兴宏于2015年3月14日被阿克苏市公安局刑事拘留。16、阿克苏市公安局刑事侦查大队证明；证明2015年3月我大队侦办李兴宏涉嫌诈骗一案期间，严格按照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》在执法办案场所中进行讯问，无刑讯逼供行为。现由于时间跨度太长，原审讯视屏已被覆盖。17、住宿发票及汽车票；证明宾馆住宿发票显示时间为2015年3月12日；汽车票显示时间为2015年3月12日的事实。18、阿克苏市公安局刑事侦查大队的情况说明；证明我局调取了李兴宏涉嫌诈骗一案，办案民警罗某、穆某两人前往乌鲁木齐铁路看守所带回被上网追逃嫌疑人李兴宏的出差报销凭证，其中宾馆住宿发票开具显示时间为2015年3月12日；回程的汽车票显示时间为2015年3月12日16时30分，足以证明三人离开乌鲁木齐市的时间为2015年3月12日。一审法院认为，被告人李兴宏以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关认为，被告人李兴宏因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内，再次犯罪，应依法撤销缓刑，与新犯之罪数罪并罚的量刑建议，符合法律规定，本院予以采信。被告人李兴宏及其辩护人提出其主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施诈骗的行为，不构成诈骗罪的辩护意见，根据公诉机关出示的被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、银行交易明细及被害人与李兴宏的聊天记录，能够证实被告人李兴宏以帮助被害人的子女办理上军校为名，骗取被害人钱财，数额特别巨大，并将钱财用于个人消费挥霍了，至今未还，可确认其具有非法占有他人财产的故意，因此对被告人及辩护人提出的辩解意见及辩护意见与本案查明的事实及法律规定相悖，本院不予采信。根据本案的犯罪事实，犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，现依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李兴宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金200000元；撤销（2014）喀中刑终字第124号判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金200000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年3月2日起至2029年3月1日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）二、对被告人李兴宏的违法所得88万元予以追缴。上诉人李兴宏上诉称：1、上诉人主观上没有非法占有他人财物的目的。其在接受三名受害人之托后，找到武警部队潘某，将所收好处费悉数交与潘某，托其帮忙办理，上诉人外在表现是积极托人想办法，可推断出上诉人主观不具有非法占有他人钱财的目的。2、上诉人李兴宏客观上没有实施”虚构事实、隐瞒真相”的行为。受害人对所托办理孩子上军校之事的结果，心理有所遇见有可能办不成，并基于上述认识自愿交付钱财，且秦某儿子已上军校，王某女儿因不是自己理想学校不愿意去，不是因为错误认知而错误处分自己的财产。3、原审法院认定上诉人构成诈骗罪的证据不足,上诉人提到的知情人潘某未调查，上诉人李兴宏第一、二次讯问笔录无录音录像，不能排除在公安机关制作笔录时无刑讯逼供的行为存在，应作为非法证据排除。原审事实不清、证据不足，请二审法院依法改判上诉人无罪。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审查明事实正确，定性准确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求法庭依法驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，二审上诉人无新证据提交，原判认定上诉人李兴宏犯诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，本院予以确认，本院查明的事实与一审一致。另查明，被害人秦某于2011年5月至2013年4月期间，陆续向李兴宏以现金和银行转账的方式交付30万元。被害人徐某于2012年10月12日以银行转账的方式向李兴宏交付20万元。被害人王某分别于2013年3月8日以银行转账的方式向李兴宏交付20万元；2013年3月10日以银行转账的方式向李兴宏交付8万元；2014年3月3日以银行转账的方式向李兴宏交付10万元。再查明，被害人徐某自2013年1月10日至2014年8月9日期间多次以短信电话的方式向李兴宏催要归还办事费事宜，至案发前李兴宏仍未向被害人归还钱款。本院认为，上诉人李兴宏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。李兴宏上诉称其没有非法占有他人财物的目的，未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，与本院查明事实及法律规定不符。根据三名被害人的陈述、被告人的供述、被告人银行交易明细等证据，证实上诉人李兴宏本人不具备办理上军校的能力，而多次持军官证，驾驶军车，取得被害人王某、秦某、徐某的信任，使被害人相信李兴宏能帮助被害人的子女上军校，继而陆续骗取被害人数额巨大的所谓办事费，后将所取资金用于个人消费和挥霍，致使资金无力偿还，被害人请托事项亦未实现，造成了被害人财产损失的损害后果，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人辩解其所收被害人钱款已交付潘某无证据证实，与事实不符。原审已启动非法证据排除程序，排除了李兴宏遭受刑讯逼供的情形，一审认定侦查机关取证合法，本院予以确认。上诉人李兴宏的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李全辉代理审判员  赵培培代理审判员  严成玲二〇一七年三月十六日书 记 员  龚鹏程