新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书(2017)新2325民初1773号原告：吴从虎，男，1998年12月14日出生，汉族，打工，住云南省昭通市威信县。委托诉讼代理人：吴兆安，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：奇台县方正房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县古城南街。法定代表人：陈志贵，系该公司董事长。被告：奇台县方正建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县古城南街。法定代表人：陈志贵，系该公司董事长。被告：刘川年，男，1998年12月14日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。三被告共同委托诉讼代理人：徐雪梅，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。被告：吴维忠，男，1984年3月10日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：王敏，新疆航迪律师事务所律师。原告吴从虎与被告奇台县方正房地产开发有限责任公司（以下简称方正公司）、奇台县方正建筑安装工程有限责任公司（以下简称方正建安公司）、刘川年、吴维忠提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴从虎的委托诉讼代理人吴兆安，被告方正公司、方正建安公司、刘川年的委托诉讼代理人徐雪梅，被告吴维忠的委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴从虎向本院提出诉讼请求：1、被告向原告赔偿各项损失320000元（包括：1、伤残赔偿金：231217元；2、误工费：52912.10元；3、护理费：17760元；4、营养费：4440元；5、后续治疗费：10000元；精神损失费：10000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年，被告方正公司将奇台县君悦新城19#、20#住宅楼、2#、3#商业楼工程发包给被告方正建安公司施工。之后，被告方正建安公司将工程分包给被告刘川年。2016年6月初，原告因受刘川年的招聘在被告承建的奇台县城南市场建筑工程工地上从事建筑工作，口头约定每日工资180元。2016年6月27日，原告在施工时从三米高的脚手架坠落，先后被送往奇台县人民医院、新疆医科大学第一附属医院、新疆维吾尔自治区中医医院治疗。2016年12月14日，经新疆祥云司法鉴定所出具[2016]临鉴字第661号司法鉴定意见书，鉴定为一个七级伤残、两个十级伤残。定残后，原告多次找被告协商赔偿事宜，被告以各种不正当理由拒绝赔偿。原告依据《劳动法》、《工伤保险条例》、《劳动和社会保障部下发的》及相关法律法规，特向法院提起诉讼，请法院依法支持原告的请求。被告方正公司、方正建安公司、刘川年辩称，一、本案原告将被告方正公司列为被告属于不适格，方正公司是该项目的开发公司，与本案的人身损害赔偿没有事实上的联系，原告要求被告方正公司承担责任，在法律上没有办任何依据，因此请求法院驳回原告要求被告方正公司承担责任的诉请；二、被告方正公司、方正建安公司、刘川年并没有雇佣原告从事劳务工作，也未与原告签订任何劳务合同，因此，原告与被告方正公司、方正建安公司、刘川年之间没有任何劳务关系；三、对赔偿数额原告主张的数额在诉状中没有具体的赔偿清单，因此对赔偿数额，在原告具体明确后被告再作答辩；四、原告要求赔偿的依据是法院在送达开庭传票及诉状时一并送达的鉴定意见书，从鉴定意见书所记载的内容看，出院时间和作出时间，仅相隔28天。按照相关法律规定，本案原告伤残鉴定时间应该是出院后六个月作伤残鉴定，而鉴定时间与鉴定时间段是否合理，对于鉴定结果、伤残等级有重要的影响，因此本案鉴定时间和鉴定时间段是不合理的；五、该份鉴定意见书的鉴定结果依据的是道路交通事故伤残评定，按照司法部2014年1月1日人身损害鉴定的统一标准，该鉴定参照的依据错误，请法院对原告主张鉴定的真实性及关联性以及合理性作出慎重裁判并不予采信。被告吴维忠辩称，一、原告申请将被告吴维忠追加为本案被告没有法律依据，虽然被告吴维忠与原告一起在工地干活，当时一起在工地上之后，被告方正建安公司给被告吴维忠和原告都购卖了工伤保险，之后是因为被告方正建安公司发现原告还不满18岁，所以没有能够给原告购买工伤保险。并且受伤的时候，被告方正建安公司应该对工地上的安全负有安全责任，两米以上的脚手架，用人单位应当提供安全措施，但是因为安全措施的问题，给原告造成伤害，虽然事实如此，但是起诉被告吴维忠是不合理的，因此被告吴维忠不应承担原告的损害赔偿责任。原告围绕诉讼请求向本院提供证据如下：1、施工现场及施工牌图片8张。拟证实：涉案工程由被告方正公司承包施工。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对真实性无异议，但是对证明的问题有异议，该组照片不能证实本案的工程为涉案工程，并且该证明形式有瑕疵。被告吴维忠认为该组照片经过沟通确实是施工现场，并且从照片上可以看出施工现场没有安全外网，另外其中有一张照片显示被告方正建安公司公示的安全生产的标识牌，关于上面反映的非常清楚，两米以上的脚手架必须有安全措施等标语，证明被告方正建安公司在安全防护上不管以何种方式分包工程，对高危作业安全设施的配备的责任都是被告方正建安公司的，从该案的现场照片可以看出，该安全防护措施是不完备的。2、受伤图片5张、奇台县医院出车记录图片一张、住院病历一份、新疆维吾尔族自治区中医院病历三份、新疆医科大学第一附属医院病历两份、证人证言两份。拟证实：原告在2016年6月27日上午在涉案工程工地工作时，从三米高的脚手架上摔下致使头部受伤，由被告吴维忠送往医院治疗，随后转院奇台县中医院及新疆医学院。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对认为所谓受伤的现场图片是补照的，并且没有看到现场人的脸，也没有证明人或者其他的任何说明，因此对该证据来源有异议；对住院病历真实性无异议，但是与本案关联性请法院综合本案进行考量；证人证言按法院规定应出庭作证，因此有异议。被告吴维忠认为图片反映出没有安全措施；对电话记录的真实性认可；对病历的真实性认可；证人证言根据当事人陈述这两人是在事故现场，但是否是本人的证言不清楚。3、银行卡明细一份、微信记录一份。拟证实：原告摔伤后，被告吴维忠支付医疗费146000元。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对银行明细真实性无异议，对关联性请法庭进行考量；认为微信记录没有反映出是与谁的记录，也没有相关的证明，因此对真实性有异议。被告吴维忠对该证据的真实性无异议，医疗费确实是转付的，都是刘川年让被告吴维忠转付的。4、费用清单一份、发票五份。拟证实：住院期间花费276799.69元医疗费并且由被告刘川年、吴维忠支付。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对费用清单的真实性无异议，被告吴维忠对费用真实性无异议，但是一部分是被告吴维忠转付的，其他是被告刘川年直接支付的。5、新疆祥云司法鉴定所鉴定书一份。拟证实：原告伤残等级为一个七级，两个十级，误工303天，护理期148天，营养期148天，后续治疗费10000元。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对鉴定意见书的质证意见以答辩意见为准，因此对该证明效力不认可，并且该鉴定意见书是原告的哥哥委托鉴定的，因此该委托程序也有瑕疵。被告吴维忠同意被告方正公司、方正建安公司、刘川年的质证意见。6、证明一份。拟证实：原告经常居住地为城镇。被告方正公司、方正建安公司、刘川年认为该证据的没有其他的证据相互印证，对该证明中公章的真实性无法确认，因此对该证据的真实性有异议，关联性不够完整。被告吴维忠对证明中的公章的真实性无异议，但是证明的问题应该有负责人的签字及其他相关证据相互印证才能确定。7、鉴定费发票两份。拟证实：支付鉴定费5700元。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对真实性无异议，但是鉴定的程序不合理，因此请法院对该证据与本案的关联性综合认定。被告吴维忠对票据的真实性无异议。8、电话录音一份。拟证实：被告刘川年为工程分包人，同意赔偿原告150000元。被告方正公司、方正建安公司、刘川年认为从该证据录音笔录上看，谈话人是一个实习律师，非本案承办律师；并且没有正式声音的来源，是被告刘川年本人，并且被告刘川年的开庭传票是公告送达，因此代理人无法确认就是被告刘川年的声音。被告吴维忠认为原告与被告刘川年协商过赔偿150000元，但是现在也是无法确定是否真的协商过。9、房屋租房合同一份、出租房主身份证复印件一份。拟证实：原告在2015年1月3日至2016年6月3日在云南省昭通市威信县扎西镇麒麟社区茶园路137号居住。被告方正公司、方正建安公司、刘川年认为原告的签名与向法院提供的追加被告申请书和授权委托书上的签字不一致。而原告提供出租合同出租方和承租方的签字肉眼看像一人签字，作为补强证据，在出租方和承租方均不在场的情况下，无法核实真实情况。在原告租赁期间，所缴纳的采暖费、水、电费等收据应作为证据出示。被告吴维忠同意被告被告方正公司、方正建安公司、刘川年认为的质证意见。本院对原告提供的电话录音、证人证言综合其他证据予以认定，对其他证据的真实性予以确认。被告方正公司、方正建安公司、刘川年为证实其辩解理由成立向本院提供证据如下：1、工程劳务合同一份。拟证实：被告方正公司承包给被告刘川年的工程合同属于装饰装修合同，装饰装修合同不需要资质，是可以分包的。原告对该证据的真实性无异议，对被告证明的问题不认可。被告吴维忠认为该证据是一个复印件，按照惯例，建筑工程各行应该有一个总包分然后有一个分包，但是该证据是直接从被告方正公司处分包出去的，与被告方正建安公司无关，但是就算该合同是真实存在的，也是一个违法分包，并不是装修工程就不需要资质，因为装饰装修是安全施工，相当严格的工程，并且高空作业，安全措施是非常重要的，因此被告方正公司是要承担全部责任的。2、票据两张。拟证实：两张票据当时是被告刘川年将钱以结算劳务费的方式支付给被告吴维忠，被告吴维忠将该笔钱支付给了原告。原告对真实性认可，对证明目的不认可，在事发后，原告的医疗费基本上全部是被告刘川年支付的，并非是被告吴维忠以劳务费的方式支付的。被告对真实性无异议，张生锋是被告刘川年的舅舅，在奇台县的全部费用都是被告刘川年支付的，并不是转付的，因此，对证明的目的不认可。本院对被告被告方正公司、方正建安公司、刘川年提供的上述两组证据的真实性予以确认。被告吴维忠为证实其辩解理由成立向本院提供证据如下：1、交易明细清单一份、转账记录表一份。拟证实：被告刘川年给被告吴维忠转入治疗费137000元，被告吴维忠当日就将该笔钱转支给原告，因此最后的付款主体是被告刘川年。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对真实性无异议，被告刘川年给被告吴维忠转入的钱都是转入的劳务费，至于转账之后被告吴维忠如何支配，就是被告吴维忠自己的事情，同时该证据证明被告吴维忠与被告刘川年的关系是分包关系，被告吴维忠与原告是雇佣关系，如果被告刘川年直接雇佣原告，就会直接将费用支付给原告，而不会通过被告吴维忠转付，因此，该证据可以证实被告吴维与与原告之间的关系。原告对真实性无异议，原告治疗费和生活费确实是由被告刘川年通过被告吴维忠支付的。2、统计表一份。拟证实：事发当时，脚手架是被告刘川年从奇台县天心建筑设备租赁。被告方正公司、方正建安公司、刘川年对真实性和关联性有异议，被告吴维忠没有提供任何证据证实该证据的真实性，并且本案属于劳务分包，不包括建筑材料的分包，即使该租赁清单存在，也不能证实被告刘川年的工地就是本案发生的工地，也不能证实就是被告方正公司分包的工地。原告认为真实性无法确认。法院调取：新疆祥云鉴定所的鉴定意见异议的复函一份。原告对鉴定异议的复函所陈述的理由认可。一、关于复函第三条，鉴定书依据的选择没有异议，被告的鉴定时间为2016年12月13日，两院三部的分级标准实施时间为2017年1月1日，所以鉴定依据的标准没有异议。二、两院三部的人体伤残鉴定标准是2017年1月1日颁布，但是该标准具有一定的滞后性和适应期，所以该复函的意见是合理的。被告方正公司、方正建安公司、刘川年认为，一，被告向法院提出的鉴定异议针对法院对祥云所出具的鉴定书的质证意见，被告提出的异议关系到鉴定程序以及对伤残等级鉴定的问题，鉴定书提出瑕疵补正问题，因此被告认为该份鉴定是否合法，是否具有证据效力，应向第三方或司法鉴定协会征询意见，而非向原司法机构征询意见。二、从答复函意见看，并没有实质性解决被告所提出异议，答复函中确定的恢复期为3-6个月，最长不超过6个月，恢复期指被鉴定人治疗终结出院后的恢复期限，而祥云司法所作出的鉴定违反这一程序性规定，直接导致伤残等级鉴定的不科学。三、答复函的第三条两院三部发布的公告明确人体损伤的致残程度分级是2017年1月1日开始实行，而司法部发布的2016-48号文件其内容也明确通知新疆维吾尔自治区的实行时间为2017年1月1日，作为专业的司法机构，在所组织的专家在答复函的第三条纯属自行编造。四、因该鉴定涉及精神病学鉴定，结论第一条，前提是必须依据精神病鉴定才能做出，而被告咨询了司法鉴定协会的相关专家，颅脑受伤，因癫痫导致的伤残鉴定，必须在治愈后的两年才能做出，司法鉴定机构在被鉴定人治愈出院后一个月左右就做出精神病学司法鉴定，违反鉴定程序和规则，导致其鉴定结论没有任何科学性。针对鉴定复函，被告向法院提交两份参考材料，目的是证实复函没有依据，不科学。被告吴维忠同意被告被告方正公司、方正建安公司、刘川年的意见，补充复函上的落款日期应为2018年2月1日。本院经审理认定事实如下：2016年5月20日，被告刘川年与奇台县方正房地产开发有限责任公司二分公司签订《君悦新城商业中心外墙干挂石材工程劳务合同》，约定由被告刘川年承包奇台县方正房地产开发有限责任公司二分公司奇台县君悦新城商业中心外墙干挂工程。2016年6月初，原告来到该工地干活。2016年6月27日，原告在工地上干活时，从3米高的脚手架上摔下，被送往奇台县人民医院救治，之后，又转院在新疆医科大学第一附属医院、新疆维吾尔自治区中医医院诊治共计123天共计花费医疗费276799.69元，原告最后出院的时间为2016年10月31日。期间，被告刘川年通过银行给被告吴维忠共计转帐137000元，由被告吴维忠转付给原告，被告刘川年直接向原告支付部分医疗费及赔偿款共计约有300000元左右（原、被告双方无法核对）。2016年11月16日，原告的哥哥吴从波委托新疆祥云司法鉴定所对原告伤残等及误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。新疆祥云司法鉴定所于2016年12月13日进行鉴定，并于2016年12月14日出具鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人吴从虎颅脑损伤致精神功能障碍之伤残程度为Ⅶ（7级）伤残。2、被鉴定人吴从虎颅脑损伤致颅骨缺损修补术后之伤残程度为ⅹ级（10级）伤残。3、被鉴定人吴从虎颅脑损伤致双耳中度听力障碍之伤残程度为ⅹ级（10级）伤残。4、被鉴定人吴从虎机体损伤之误工期限为定残前303天。5、被鉴定人吴从虎机体损伤护理期限为148天。6、被鉴定人吴从虎机体损伤营养期限为148天。7、被鉴定人吴从虎需继续给予抗癫痫、营养神经药物治疗之后续治疗费约10000元（壹万元）左右。被告刘川年对鉴定意见提出异议：1、鉴定委托人系原告吴从虎的哥哥吴从波；2、委托鉴定时间一般为治疗终结之日起180天；3、鉴定依据错误；4、鉴定事项超出鉴定范围。新疆祥云司法鉴定所复函：1、对委托人是吴从波而不是吴从虎：被鉴定人吴从虎颅脑损伤致精神异常，在没有确定吴从虎智力损害程度的情况下，我所确定由被鉴定人直系亲哥哥做为委托人并未违法、违规。2、对鉴定时机的确定：被鉴定人于2016年6月27日受伤，经治疗终结，病情达到稳定；鉴定时机的把握：是原发性损伤及其与之确有关联的并发症已经符合临床一般医疗原则的治疗与必要的康复症状已经消失或者稳定，体征达到相对固定，经评估其组织器官结构破坏或功能障碍符合难以继续恢复的情形，一般恢复期为3个月至6个月，最长不超过2年。3、2017提4月17日前新疆维吾尔自治区区域内对于人身损害伤残程度评定均适用GB/18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，2017年4月17日以后适用两院三部《人体损伤致残程度分级》标准。4、《最高院人损解释》为2002年发布实施，而GA/T1191-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准为2014年实施，故”三期”评定适用本”规范”为妥。本院认为，本案的争议焦点是：本案承担责任的主体。原告主张原告于2016年6月经被告吴维忠介绍到奇台县君悦新城商业中心干活。2016年5月20日，被告刘川年与奇台县方正房地产开发有限责任公司二分公司签订《君悦新城商业中心外墙干挂石材工程劳务合同》，约定由被告刘川年承包奇台县方正房地产开发有限责任公司二分公司奇台县君悦新城商业中心外墙干挂工程。被告刘川年辩称被告吴维忠承包了被告刘川年部分工程，原告由被告吴维忠雇佣，被告吴维忠不认可，被告刘川年并未向本院提供充足的证据证实其辩解理由，故本院对被告刘川年的辩解理由不予采信。被告刘川年应为本案承担责任的主体。对于被告刘川年对原告提供的新疆祥云司法鉴定所出具的新疆祥云司法鉴定所[2016]临鉴字第661号法医临床司法鉴定意见书提出的异议，新疆祥云司法鉴定所已对其异议复函。新疆详云司法鉴定所的司法鉴定意见并未违反鉴定程序，故本院对被告刘川年提出的异议不予采信。对原告的各项损失确认如下：1、残疾赔偿金：原告的伤残等级为一个七级，两个十给，应为：220707.14元=26274.66元/年x20年x42%，本院对伤残赔偿金：220707.14元予以支持。2、后续治疗费：原告主张10000元，有鉴定作为依据，本院予以确认。3、误工费：原告主张原告于2015年1月3日至2016年6月3日在云南省昭通市威信县扎西镇麒麟社区茶园路137号居住，并向本院提供扎西镇麒麟社区出具的证明及房屋租赁合同证实其主张，本院对其主张予以确认。原告主张52912.1元=63739÷365天×303天。原告事发时未年满18周岁，根据现实劳动可能，应当予以支持，结合原告住院天数，出院医嘱及司法鉴定，本院对其误工天数酌定按180天计算，应为30039.78元（60914÷365天×180天）予以确认。4、护理费：原告主张原告的哥哥吴从波护理，原告认可吴从波为农村户籍，并未向本院提供吴从波在城镇常期居住的相关证据，故应按农村标准计算。原告主张护理费17760元=148天×120元/天，结合原告伤情、住院天数、司法鉴定对护理期的评定意见，本院对护理费14800元（100元/天×148天）予以确认。5、营养费：原告主张4440元=148天×30元/天，结合原告伤情和司法鉴定意见，本院对营养费3700元（148天×25元/天）予以确认。6、精神损害抚慰金：原告主张10000元，根据原告年龄、伤情情况，本院对5000元予以确认。7、鉴定费：原告虽然向本院提供5700元鉴定费票据，但未在赔偿清单中主张鉴定费，故本院不予支持。经本院确认原告吴从虎各项费用赔偿总额为284246.95元。因该起事故造成原告一个七级伤残，两个十级伤残，综合全案及事故发生当时的情况，原告虽未满18周岁，但在从事工作过程中也应尽到安全注意义务，故本院对各项费用赔偿数额酌定按90%支持，即为255822.26元。综上所述，本案经合议庭评议，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘川年于本判决生效后十日内向原告吴从虎赔偿各项损失255822.26元（包括：伤残赔偿金：220707.14元；误工费：30039.78元；护理费：17760元；营养费：3700元；后续治疗费：10000元；精神损失费：5000元，合计284246.95元的90%）；二、驳回原告吴从虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，公告费250元，共计6350元，由原告吴从虎负担1350元，由被告刘川年负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  胥 维审 判 员  陈玉燕人民陪审员  许明辉二〇一八年三月六日书 记 员  朱 芸