.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁03民终841号上诉人（原审被告）：吴忠市古城建筑工程有限公司，住所地:宁夏回族自治区吴忠市。法定代表人：马维宾，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨仁忠，系宁夏昊德律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王骋（曾用名王志军），男，1975年7月22日出生,回族，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：马自兵，男，34岁，回族，系马兴华之子，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：马兴华，男，60岁，回族，系马自兵的父亲，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：宁夏金帝置业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市。法定代表人：马绍云，宁夏金帝置业有限公司经理。委托诉讼代理人：吴东波，男，系宁夏金帝置业有限公司员工，特别授权代理。上诉人吴忠市古城建筑工程有限公司（以下简称古城公司）因与被上诉人王骋、原审被告马自兵、马兴华、宁夏金帝置业有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第3764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古城公司的委托诉讼代理人杨仁忠、被上诉人王骋、金帝公司的委托诉讼代理人吴东波到庭参加了诉讼,原审被告马自兵、马兴华经本院依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。现已审理终结。上诉人古城公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第3764号民事判决第一、二、三项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人王骋承担。事实与理由：1.落款为2012年7月5日转账支票所载内容，上诉人与马自兵有合同关系，因此，在出具转账支票时，必须由马自兵签收，因马自兵请求将该笔148000元劳务费直接转账给被上诉人王骋，被上诉人王骋也实际收到该款项，原审在未查明事实的情况下，不予认定该份证据错误。2.被上诉人王骋在承揽涉案工程时，将涉案工程中的钢筋分项又分包给了蒋学超。2014年4月15日，蒋学超将上诉人及被上诉人诉至吴忠市利通区人民法院。2015年1月6日，吴忠市利通区人民法院作出判决，认定被上诉人王骋欠蒋学超167000元及利息，上诉人承担连带责任。2016年3月24日，由于被上诉人王骋拒不履行该判决，吴忠市利通区人民法院执行局从上诉人账户中扣划211451元，后又返还26385元，上诉人实际代替被上诉人王骋支付蒋学超劳务费185066元，该笔款项应当认定为上诉人向被上诉人王骋已支付的劳务费。3.2013年1月30日，被上诉人王骋欠唐振超17160元，该笔欠款上诉人代替被上诉人王骋支付了1万元，在一审中被上诉人王骋认可，但一审判决并未涉及，属于漏判。4.金帝公司提交的证据证实，马自兵欠被上诉人王骋承揽华圣公司的工程款，该案件与上诉人没有任何关联性，并不属于上诉人承担的法律责任，但在执行过程中，吴忠市中级人民法院错误将属于上诉人的工程款361896.5元，从金帝公司的账户中扣划。如果启动执行回转程序，将增加不必要的诉讼程序，该笔款项也应当视为是上诉人或金帝公司向被上诉人王骋支付的劳务费。5.上诉人提交的证据，能够证实被上诉人王骋在施工期间，由于施工质量差，安全意识差，多次受到监理公司和发包人金帝公司的处罚。依据马自兵和被上诉人王骋签订的合同约定，以及法律、法规的规定，监理公司和发包人金帝公司有权对承包单位的不良施工行为给予处罚，原审以”原告王骋不予认可”，就否定已发生的事实，对于被上诉人王骋自己应当承担法律责任却让他人代受，实属不公。综上所述，一审判决认定事实不清，采信证据错误，应予改判，请求二审法院查明事实，判如所请。被上诉人王骋辩称，上诉人古城公司的上诉理由均不成立，其上诉请求及理由与本案没有关联性，不予认可，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告马自兵、马兴华经本院依法公告传唤无正当理由未到庭，庭前也未的提交书面答辩状。原审被告金帝公司陈述，被上诉人与马自兵的工程结算价款本公司无法确认；本公司已依据与上诉人古城公司签订的施工协议和补充协议足额向上诉人古城公司支付了工程款，且超付工程款37812.13元，故请求二审法院驳回上诉人古城公司的上诉。王骋向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告支付拖欠原告工程款671235元；2.判令被告向原告承担逾期付款违约金36917元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2011年6月24日，被告古城公司承建被告金帝公司所开发的宁夏金帝西部国际五金机电商贸物流中心A区一期17、18、19、20号楼的建设工程，双方并签订《施工协议》一份，协议约定：1.建筑面积6864平方米；2.工期：2011年6月25日至2011年10月25日，工期为120天；3.工程造价暂定为1050元/平方米，总价暂定为：7207200元，门窗分项工程从中切除，该价格不含基础砂石垫层、土方开挖、门窗三个分项工程，工程总价最终以工程竣工验收后，按照相应条款及设计图纸进行决算，以审定后的价格下浮4%为最终定价（地热工程除外）；4.工程款的支付按70%的现金，25%的房顶，5%的质保维修金，工程竣工验收移交甲方（被告金帝公司）决算后，甲方六个月内按该楼市场销售价给乙方（古城公司）抵顶楼房并办理相关手续。2011年10月8日，被告古城公司又将涉案工程转包给没有施工资质的被告马自兵，被告古城公司向被告马自兵提取工程总造价6.5%的管理费，涉案工程项目经理为马自兵。2011年9月21日，被告马自兵与原告王骋签订涉案工程的《工程劳务承包合同》，合同约定：1.承包范围：宁夏金帝国际机电市场17、18、19、20号楼；2.承包价格：按建筑面积311元/平方米。2012年7月5日，被告马兴华接管被告马自兵的涉案工程，并给原告王骋出具《承诺书》，《承诺书》载明：1.王骋的人工费用由马兴华支付；2.工程变更发生的费用由马兴华承担；3.按原告王骋与被告马自兵签订的劳务合同执行。施工期间，原告王骋与被告马兴华签订《补充协议》，协议约定：1.因图纸变更增加96个卫生间加圆包梁费用9万元；2.工期为2012年7月7日至2012年7月18日。2012年12月30日，被告金帝公司与被告古城公司协议约定涉案工程单价变更为1250元平方/米。2013年12月11日，涉案工程经竣工验收合格。至今，被告古城公司、金帝公司及马自兵对涉案工程价款未进行决算。另查明，原告王骋施工工程总造价为2221494.48元（6853.68平方米/311元/平方米+9万元），被告马自兵、马兴华已支付原告1671992元（其中包含被告马自兵以341992元抵给原告的金帝机电商贸城XX-XX号房屋一套），现被告马自兵、马兴华下欠原告工程款549502.48元。再查明，涉案工程暂计总价款8567100元（6853.68平方米/1250元/被告马自兵平方米），被告金帝公司支付被告古城公司、马自兵现金6078160.15元，抵顶5套房屋价值1709660.50元（房屋产权仍在被告金帝公司名下）。还查明，被告金帝公司拨付被告古城公司工程款5997003元，被告古城公司扣除税款419790.21元，将下剩工程款5574225.41元拨付给被告马自兵。一审法院认为，建设工程分包合同是分包合同的施工人进行工程建设，发包人或工程承包人支付价款的合同。原告王骋当庭提交的《建筑工程施工协议》、《工程劳务承包合同》、《承诺书》、《补充协议》，被告古城公司提交的收条及原告、被告金帝公司的当庭陈述相互印证，证实被告马自兵、马兴华欠原告王聘工程款549502.48元的事实，故对原告王骋要求被告马自兵、马兴华支付拖欠工程款671235元的诉讼请求支持549502.18元。原告王骋要求被告马自兵、马兴华承担违约金的诉讼请求，应视为对逾期支付工程价款的利息主张。2013年12月11日，涉案工程经竣工验收合格，应确定该时间为工程交付日。原告王骋与被告马自兵在《工程劳务承包》中约定工程交工后一个月内，即2014年1月10日前被告马自兵支付下剩的3%工程款，双方对欠付工程价款利息计付没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对原告王骋要求被告支付逾期付款利息36917元（以549502.48元为基数，按年利率6%计息，自2014年1月10日至2014年3月25日止）的诉讼请求，经核实，原告王骋主张逾期支付工程款利息应按年利率6%计付，被告马自兵、马兴华应支付原告王骋利息6777.20元549502.48元/年利率6%×12个月×30天/74天（自2014年1月10日至2014年3月25日止）。被告古城公司作为涉案工程的承建方将涉案工程违法转包给不具有施工资质的被告马自兵，向被告马自兵提取工程总造价6.5%的管理费，违反相关法律、法规规定，且未协助被告金帝公司将抵顶房屋交付给被告马自兵和王骋，应视为未完全履行工程款支付义务，应对被告马自兵、马兴华上述应付工程款承担连带清偿责任。关于被告金帝公司提出已全额支付工程款，原告王骋要求被告金帝公司承担支付工程款的义务没有事实和法律依据，请求依法驳回原告王骋对被告金帝公司诉讼的辩解理由，一审法院认为，被告金帝公司发包的被告马自兵承建的宁夏西部国际五金机电商贸城17、18、19、20号楼工程竣工后，被告金帝公司、古城公司、马自兵对涉案工程价款并未进行决算，依据被告金帝公司已支付的工程款，并不能核算确定被告金帝公司尚下欠涉案工程款，故被告金帝公司的该辩解理由成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告马自兵、马兴华支付原告王骋工程款549502.48元及利息6777.20元，限被告马自兵、马兴华于本判决生效后十日内一次性履行；二、被告吴忠市古城建筑工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、宁夏金帝置业有限公司不承担民事责任；四、驳回原告王骋的其他诉讼请求；案件受理费10882元，公告费600元，由原告王骋负担案件受理费2334元，由被告马自兵、马兴华、吴忠市古城建筑工程有限公司负担案件受理费8548元及公告费用600元。本院二审期间，上诉人古城公司提交了”对公账户明细查询单”一份、”银行卡综合信息查询”一份，用于证实上诉人于2012年7月5日向建行卡号为×××的账户转入148000元，该卡由被上诉人王骋持有，该笔款应计入上诉人向被上诉人王骋支付的工程款或原审被告马自兵向被上诉人王骋支付的工程款；提交了”中国建设银行客户专用回单”两份，用于证实在蒋学超案中，上诉人与被上诉人承担连带责任，该笔欠款应由被上诉人王骋向蒋学超支付，但法院在执行过程中，直接从上诉人的账户中扣划了185066元，该笔款应计入上诉人向被上诉人王骋支付的工程款中。被上诉人王骋及原审被告马自兵、马兴华、金帝公司未向本院提交相应证据。对上诉人古城公司提交的”对公账户明细查询单”一份、”银行卡综合信息查询”一份、”中国建设银行客户专用回单”两份，经庭审质证，被上诉人王骋认为上诉人古城公司提交的证据与本案不具有关联性，不予认可；原审被告金帝公司认为上诉人古城公司提交的证据与其无关，不予质证。本院经审查，认为上述证据材料并不能证明本案的相关事实，与本案不具有关联性，不予确认。一审法院审理查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，被上诉人王骋提交的《建筑工程施工协议》、《工程劳务承包合同》、《承诺书》、《补充协议》，上诉人古城公司提交的收条及被上诉人王骋、原审被告金帝公司的当庭陈述能够相互印证，证实原审被告马自兵、马兴华欠被上诉人王骋工程款549502.48元的事实，故对被上诉人王骋要求原审被告马自兵、马兴华支付拖欠工程款549502.18元的诉讼请求予以支持。被上诉人王骋要求原审被告马自兵、马兴华承担违约金的诉讼请求，应视为其主张逾期支付工程价款的利息。收集在案的证据能够证实涉案工程于2013年12月11日经竣工验收合格，故应确定该时间为工程交付日。被上诉人王骋与原审被告马自兵在《工程劳务承包合同》中约定工程交工后一个月内，即2014年1月10日前原审被告马自兵支付下剩的3%工程款。由于双方对欠付工程价款利息计付没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对被上诉人王骋要求支付逾期付款利息36917元的诉讼请求，经核实，被上诉人王骋主张逾期支付工程款利息应按年利率6%计付，原审被告马自兵、马兴华应支付被上诉人王骋利息6777.20元549502.48元/年利率6%×12个月×30天/74天（自2014年1月10日至2014年3月25日止）。上诉人古城公司作为涉案工程的承建方将涉案工程违法转包给不具有施工资质的原审被告马自兵，向原审被告马自兵提取工程总造价6.5%的管理费，违反相关法律、法规规定，且未尽到协助将抵顶房屋交付给原审被告马自兵和被上诉人王骋的义务，应视为未完全履行工程款支付义务，应对原审被告马自兵、马兴华支付相应工程款承担连带清偿责任。原审被告金帝公司发包、原审被告马自兵承建的宁夏西部国际五金机电商贸城17、18、19、20号楼工程竣工后，原审被告金帝公司、上诉人古城公司、原审被告马自兵对涉案工程价款并未进行决算，依据原审被告金帝公司已支付的工程款，并不能确定原审被告金帝公司尚下欠涉案工程款，故被上诉人王骋要求原审被告金帝公司承担支付工程款的诉讼请求无证据支持和事实依据，不予支持。上诉人古城公司的上诉请求及理由，因与本案争议的事实不属同一法律关系，且缺乏其他相应证据佐证，故其上诉理由不成立，应予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9363元，由上诉人吴忠市古城建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长艾进春审判员马克军审判员马春燕二〇一八年三月十九日书记员王丽荣附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。