四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终176号原公诉机关成都市新都区人民检察院。上诉人（原审被告人）温承海，男，1987年5月16日出生，汉族，小学文化，农民，福建省长汀县人，户籍所在地：福建省长汀县。2006年9月因犯盗窃罪被福建省长汀县人民法院判处拘役四个月；2009年1月20日因犯故意伤害罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2016年1月30日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。上诉人（原审被告人）施兴辉，男，1973年11月2日出生，汉族，小学文化，农民，福建省长汀县人，户籍所在地：福建省长汀县。2016年1月30日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年3月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。原审被告人曾贵斌，男，1981年5月1日出生，汉族，小学文化，农民，福建省长汀县人，户籍所在地：福建省长汀县。2016年1月30日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年3月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。原审被告人曾凡生，男，1982年10月13日出生，汉族，初中文化，农民，福建省长汀县人，户籍所在地：福建省长汀县。2016年1月30日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年3月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。原审被告人岳友静，男，1973年1月5日出生，汉族，小学文化，农民，福建省长汀县人，户籍所在地：福建省长汀县。2016年1月30日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年3月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。原审被告人黄金禄，男，1985年4月16日出生，汉族，小学文化，农民，福建省长汀县人，户籍所在地：福建省长汀县。2016年1月30日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，2016年3月8日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人曾贵斌、温承海、曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉犯非法买卖制毒物品罪一案，于二○一六年十二月二十二日作出（2016）川0114刑初538号刑事判决。宣判后，原审被告人温承海、施兴辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年1月，被告人温承海告知被告人曾贵斌在成都有人购买“麻黄碱”。被告人曾贵斌随即与被告人曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉商定共同出资购买“麻黄碱”运到成都加价贩卖，并按出资比例分配所得利润。2016年1月26日，被告人曾贵斌、曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉共同筹集57万元资金，在福建省长汀县以每公斤1850元的价格购买了300余公斤“麻黄碱”，并分成两车向成都行驶，一车在前探查是否有检查人员，一车在后运送“麻黄碱”。当月27日晚，被告人曾贵斌、曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉运送“麻黄碱”抵达成都市新都区后，曾贵斌与等候在此的被告人温承海商量，由温承海找下家将“麻黄素”卖出，温承海以3200元每公斤的价格，从曾贵斌手中赊得27公斤“麻黄碱”，再以5000元每公斤的价格向冯某某（另处）、“青哥”（在逃）出售“麻黄碱”共计27公斤。2016年1月29日14时许，公安人员在成都市新都区缤纷时代广场抓获被告人温承海、曾凡生、岳友静、黄金禄、曾贵斌、施兴辉，从涉案车辆上查获白色粉末18袋，经称量净重272.6公斤，经检验均含有“麻黄碱”成分；从温承海居住的房间内查获疑似“冰毒”和“麻古”共计25.77克，经检验含有甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有到案经过、现场勘查笔录、扣押物品清单、称量笔录、物证鉴定书、检验报告，以及各被告人在侦查阶段及当庭的供认等。原判认为，被告人曾贵斌、温承海、曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉非法买卖制毒物品“麻黄碱”，数额达300余公斤，情节特别严重，其行为构成非法买卖制毒物品罪。被告人温承海非法持有毒品甲基苯丙胺25.77克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人曾贵斌、温承海、曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉系共同犯罪。被告人曾贵斌、温承海是共同犯罪犯意的提起者，又是共同犯罪的指使、安排者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉在共同犯罪中听从主犯的指使、安排，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。各被告人在案发后如实交代犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人温承海曾经犯罪被判过刑，酌定对其从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条的规定，判决：被告人曾贵斌犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元；被告人温承海犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二万二千元；被告人曾凡生、岳友静、黄金禄、施兴辉犯非法买卖制毒物品罪，各判处有期徒刑七年，并处罚金一万元；扣押在案的“麻黄碱”及毒品、作案工具等均予以没收。上诉人温承海上诉提出原判量刑过重。理由是：1.自己仅向曾贵斌购买27公斤麻黄素加价贩卖，不与曾贵斌等人构成共同犯罪；2.自己不成立累犯，一审判决自己构成累犯，从而从重处罚无依据；3.自己归案后检举了一名通缉犯的犯罪事实，构成重大立功。上诉人施兴辉上诉提出原判量刑过重。理由是：1.涉案的大部分麻黄素尚未卖出即被查获，系犯罪未遂；2.此案犯罪应属于“情节严重”，原判认定为“特别严重”不当。二审审理查明的事实与证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人曾贵斌、曾凡生、岳友静、黄金禄与上诉人温承海、施兴辉违反国家对制毒物品的管理规定，共同非法买卖制毒物品麻黄碱300余公斤，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪，且系共同犯罪，犯罪情节特别严重。上诉人温承海非法持有毒品甲基苯丙胺25.77克，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人温承海犯数罪，依法应当数罪并罚。原公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，曾贵斌、温承海系犯意的提起者，起组织、指挥作用，均是主犯；原审被告人曾凡生、岳友静、黄金禄，以及上诉人施兴辉在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，可依法对其从轻处罚。原审被告人曾贵斌、曾凡生、岳友静、黄金禄与上诉人温承海、施兴辉归案后认罪态度好，均可依法从轻处罚。上诉人温承海具有犯罪前科，量刑时可酌情从重处罚。针对上诉人温承海所提自己与曾贵斌不构成共同犯罪的上诉理由，本院认为，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。温承海与曾贵斌在共谋贩卖制毒物品牟取非法利益后，由曾贵斌在福建省长汀县组织麻黄碱货源并运至成都市，温承海在成都联系买家出售。二人主观上均具有买卖制毒物品牟取非法利益的共同犯意，客观上也实施了非法买卖制毒物品的共同犯罪行为，符合共同犯罪的构成要件，构成共同犯罪。故该辩解不能成立，本院不予支持。上诉人温承海不成立累犯，原审判决也未认定其成立累犯；上诉人温承海归案后检举的他人犯罪未能查实，不构成立功。故上诉人温承海所提原判认定其为累犯有误，以及应认定其构成立功的辩解均不能成立，本院不予支持。针对上诉人施兴辉所提涉案麻黄碱大部分尚未卖出，应认定为犯罪未遂的辩解，本院认为，《刑法》第三百五十条规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚等其他用于制毒的原料或者配剂，构成非法买卖制毒物品罪。依据该规定，上诉人施兴辉伙同曾贵斌等人在福建省长汀县购进麻黄碱运至成都市，其行为已成立犯罪既遂，麻黄碱是否全部出售不影响犯罪既遂的认定。故该辩解不能成立，本院不予支持。上诉人施兴辉伙同曾贵斌等人非法买卖麻黄碱数量300余公斤，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》之规定，属于“情节特别严重”，原判认定为“情节特别严重”适用法律正确。故施兴辉所提此案应属于“情节严重”的辩解不能成立，本院不予支持。关于量刑。上诉人温承海、施兴辉伙同曾贵斌等本案其余原审被告人共同非法买卖麻黄碱300余公斤，情节特别严重，依法均应处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。其中，温承海是主犯，具有犯罪前科，认罪；施兴辉系从犯，认罪。综合考虑以上等量刑情节，原判就非法买卖制毒物品部分判处温承海有期徒刑十年，并处罚金二万元；判处施兴辉有期徒刑七年，并处罚金一万元，量刑均适当。扣押在案的毒品、麻黄碱依法予以没收；扣押在案的手机系被告人联系买卖麻黄碱的犯罪工具，依法予以没收；扣押在案的现金人民币25746元，系犯罪所得，依法予以没收；扣押在案的汽车闽Ａ×××××（登记车主“罗某某”，未移送）由公安机关依法处理。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐贵勇审判员  杨中良审判员  曾 执二〇一七年三月二十四日书记员  覃浩洋