吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终27号上诉人（原审原告）：田晓娟，女，汉族。委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王一琳，男，汉族。委托诉讼代理人：杨亮，吉林靖吉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吉林省鹏润房地产开发有限公司。法定代表人：王晓峰，该公司董事长。上诉人田晓娟因与被上诉人王一琳、吉林省鹏润房地产开发有限公司（以下简称鹏润公司）申请执行人执行异议纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田晓娟的委托诉讼代理人王文君，被上诉人王一琳的委托诉讼代理人杨亮到庭参加诉讼，被上诉人鹏润公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田晓娟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审讼请求。事实和理由：1.王一琳与鹏润公司之间没有以房抵债行为。2.涉案房屋并没有交付。王一琳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。田晓娟向一审法院起诉请求：判令对鹏润公司所有的长白山国际批发中心配套工程2号楼三楼大厅予以继续执行。一审法院认定的事实：2011年期间鹏润公司从王一琳处借款本息合计750万元左右，因鹏润公司未能偿还借款本息，双方于2012年11月18日签订了《商品房买卖合同》及购房协议书，以房屋买卖的形式，将长白山国际商业批发中心配套工程2号楼一至三层及负一层3548.72平方米的房屋（包括国际金街B座2号楼西面1号门市房）抵债给被告王一琳。鹏润公司向王一琳出具751万元的商品房销售凭证和全额交付房款收据。2013年8月11日，王一琳对长白山国际商业批发中心配套工程2号楼一至三层及负一层房屋东侧及西面门窗加装了电动卷帘门和防盗栏杆。2013年4月25日，白山市江源区公安局经济犯罪侦查大队询问鹏润公司法定代表人王晓峰讯问笔录中，王晓峰陈述：“我从2011年开始成为鹏润公司法定代表人，因公司资金周转不好，从2011年春多次向王一琳借款，总金额500余万元。2012年5月，因还不上王一琳的借款，我和王一琳商定：我公司出售贰号楼一至三层商铺及地下门市，王一琳也可以联系买家，到我公司洽谈价格，用商铺出售的钱偿还王一琳的借款。我知道鹏润公司将贰号楼一至三层商铺及地下门市给王一琳，我也同意，因为王一琳说商铺在王一琳名下出售比较容易，我就相信他的话，在购房合同及商品销售凭证上签字”。2012年5月20日，鹏润公司因开发房地产需要，向田晓娟借款200万元。经田晓娟申请，白山仲裁委员会作出（2013）白山仲字第35号裁决书：鹏润公司于本裁决作出之日，偿还申请人田晓娟借款本金200万元，并按银行同期贷款利率（年息6.65%）的四倍支付利息，利随本清（起息日2012年5月20日）。后田晓娟向白山市中级人民法院申请执行，执行过程中白山市中级人民法院于2013年10月26日作出（2013）白山执字第352号执行裁定书，裁定查封长白山国际批发中心配套工程2号楼三楼大厅，查封期限2年。于2015年10月16日作出（2013）白山执字第352-2号执行裁定书，对长白山国际批发中心配套工程2号楼三楼大厅续封，查封期限三年。王一琳以案外人身份，向白山市中级人民法院提出执行异议。2015年11月30日，白山市中级人民法院作出（2015）白山执异字第30号执行裁定书，裁定：中止对长白山国际批发中心配套工程2号楼三楼大厅的执行。截止一审庭审时，鹏润公司并未取得案涉房屋的预售许可证，案涉房屋不能办理产权登记。另查,白山市中级人民法院于2014年11月27日曾将B座2号楼西面2号门市房查封，王一琳以案外人的身份提出执行异议。2015年2月2日，白山市中级人民法院作出（2015）白山执异字第7号执行裁定书，裁定“中止对长白山国际商业批发中心配套工程2号楼2号门市房的执行”，该裁定书已发生法律效力。白山市浑江区人民法院在执行申请执行人高文灿与被执行人鹏润公司（2014）浑执字第912号执行一案中，于2014年12月19日作出（2014）浑执字第912号执行裁定书，将吉林省鹏润房地产开发有限公司开发的国际金街B座2号楼地上二层予以轮候查封。案外人王一琳对标的提出书面异议，2015年3月16日，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑执异字第8号执行裁定书，裁定“中止对长白山国际商业批发中心配套工程2号楼二层房屋的执行”。该裁定书已发生法律效力。白山市浑江区人民法院在执行申请执行人梅常军与被执行人鹏润公司（2015）浑执字第59号执行一案中，2015年2月6日，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑执字第59-1号执行裁定书，将鹏润公司开发的国际金街B座2号楼西面1号门市房抵顶给申请执行人梅常军。案外人王一琳提出书面异议，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑执异字第21号执行裁定书，裁定：中止对长白山国际批发中心配套工程2号楼西面1号门市房的执行。梅常军向白山市浑江区人民法院提起诉讼，白山市浑江区人民法院作出（2015）浑民二初字第947号民事判决书，审理查明：“2011年期间第三人（鹏润公司）从被告（王一琳）处借款本息合计750万元左右，因第三人未偿还，双方于2012年11月18日签订了《商品房买卖合同》。第三人向被告出具751万元的商品房销售凭证和全额交付房款收据，以房屋买卖的形式，将长白山国际商业批发中心配套工程2号楼一至三层及负一层3548.72平方米的房屋（包括国际金街B座2号楼西面1号门市房）抵债给被告，并交付给被告，被告取得房屋后，于2013年8月11日对包括该门市房在内的房屋门窗加装了电动卷帘门和防盗栏杆”。判决：驳回梅常军的诉讼请求。一审法院认为，关于应否准许对案涉争议房产的执行问题。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，王一琳申请停止对案涉房产的执行能否成立，需同时符合四个构成要件，即王一琳与鹏润公司之间已经签订合法有效的书面买卖合同；王一琳在人民法院查封前已合法占有案涉房产；王一琳已经支付案涉房产全部价款或已经按照约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；对案涉房产未办理过户登记王一琳并无过错。从本案情况看，王一琳与鹏润公司签订了以房抵债协议。鹏润公司将案涉房屋交付王一琳，王一琳在取得房屋后于2013年8月11日对案涉房屋加装了电动卷帘门和防盗栏杆。鹏润公司为王一琳开具了751万元的商品房销售凭证和全额交付房款收据。因鹏润公司不能办理产权登记，王一琳对未能办理过户登记并无过错。故王一琳异议理由成立，应中止对案涉房产的执行。田晓娟主张王一琳与鹏润公司签订的商品房买卖合同无效。因王一琳与鹏润公司签订的以房抵债协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，故该协议书合法有效，田晓娟该主张，不予支持。综上，王一琳异议理由成立，田晓娟的诉讼请求应予驳回。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回田晓娟的诉讼请求。案件受理费100元，由田晓娟承担。本院二审认定事实与一审法院认定事实相同。本院认为：截止一审庭审时，案涉房屋未经竣工验收，不能办理产权登记，根据《商品房销售管理办法》第三条“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”之规定，王一琳与鹏润公司签订的商品房买卖合同的性质应为商品房预售合同，而非商品房现售合同。因截止一审庭审时，案涉房屋未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，王一琳与鹏润公司签订的商品房买卖合同无效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，本院对王一琳要求停止案涉房产执行的申请不予支持。综上所述，田晓娟的上诉请求成立，应予支持。依照《商品房销售管理办法》第三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省白山市中级人民法院（2016）吉06民初6号民事判决；二、准许执行鹏润公司所有的长白山国际批发中心配套工程2号楼三楼大厅。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由王一琳负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  王 亮二〇一七年三月二十四日书 记 员  李 镇