江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1119号上诉人（原审被告、反诉原告）淮安实烨房地产开发有限公司。住所地：江苏省淮安市淮海北路**号。法定代表人：周海荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄克顺，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏淮阴建设工程集团有限公司。住所地：江苏省淮安市淮安区园外苑**号鸿昌楼。法定代表人：胡从亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。上诉人淮安实烨房地产开发有限公司（以下简称实烨公司）因与被上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称淮建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人实烨公司委托诉讼代理人黄克顺、陆新华、被上诉人淮建集团委托诉讼代理人梁孔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实烨公司上诉请求：请求依法改判原审判决第一项为实烨公司仅支付工程款1093277.66元，撤销原审判决第二项、第四项，判决淮建集团返还补偿款70万元，并承担违约金100万元。事实和理由：一、一审法院采用第一个造价鉴定结论是错误的。涉案项目7号楼主体于2010年10月即已封顶，而5号楼于2010年12月20日才开工，2010年10月至2012年4月，正是建材价格暴涨期，故5号楼施工期间的材料信息价远高于7号楼实际施工期间的信息价，不应采用5号楼的材料信息价作为确定7号楼材料价格的依据，以该价格为基础作出的第一个鉴定结论不应采信。第二个鉴定结论是以信息价和实烨公司的市场询价所确定的材料价为基础作出的，符合合同的约定，应予采信。二、一审法院没有认定实烨公司为淮建集团垫付的质保金为工程付款，是错误的。实烨公司一共为淮建集团垫付质保金711920元，淮建集团已经分别领取了17万元、26万元，剩余的281920元也已到期，淮建集团虽未领取，但也应抵作实烨公司支付的工程款。三、一审法院对158728.21元维修费未予认定，是错误的。双方对7号楼之外的其他数栋早已结算完毕，结算中都包含了维修补偿问题，双方争议的只有7号楼（其后，实烨公司于庭审中放弃了这一主张）。四、根据2014年1月27日的《协议》，可以认定实烨公司也应在30日内交还承诺书，且王祥也承诺交还承诺书给30万元，承诺书不交不收30万元。一审中，实烨公司虽要求交还承诺书，但早已超过《协议》签订后的30日。因此，该30万元不应支付。而且，淮建集团没有损失，无权收取100万元补偿，王祥在收取70万元时，也承诺“如继续合作，此款作为工程款”，故70万元应作为已付工程款，而非补偿款。五、本案中，应待工程总造价确定后，扣除7号楼1单元1101室房款，若实烨公司还差欠工程款，才应该承担利息；且依据双方2014年1月27日签订的《协议》第4条的约定，在淮建集团违约的情况下，实烨公司可以拒付工程款，也不应承担利息。一审判决没有将房款计作已付款，要求实烨公司承担全部的利息，是错误的（其后，实烨公司于庭审中放弃这一主张）。六、双方没能按照上述《协议》第3条的约定，在50日内完成7号楼的决算审计，原因就在于淮建集团的不配合，拒绝到审计机构核实对账，一审判决却认定双方均有违约，完全错误。淮建集团辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回实烨公司的上诉请求。关于质保金，已经退还17万元以及26万元，其中的17万元是退还到实烨公司账户，然后由实烨公司支付给淮建集团，作为已付工程款，26万元是在质保期满后直接退还给淮建集团。淮建集团向江苏省淮安市中级人民法院起诉请求：1、实烨公司支付淮建集团工程款4061939.4元及利息（自2012年8月19日起至实际给付之日止按中国人民银行短期贷款利率一倍计算）；2、实烨公司支付淮建集团赔偿款300000元和违约金1000000元，并自2014年1月28日起至上述款项实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率一倍计算利息。实烨公司反诉请求：判令淮建集团返还实烨公司补偿款700000元，承担违约金1000000元，赔偿停工损失1119956.75元。一审法院认定事实：2009年，淮建集团与实烨公司签订《建设工程施工合同》，实烨公司将其开发的世纪佳苑7#楼小高层土建、水电安装（不包括门窗）工程交由淮建集团施工，合同价款采用可调价格合同，调整方法为结算以竣工图实际工程量为依据，套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2003）版计算基价，费率按江苏省建设厅建定（2004）29号档及淮安市建设局淮建办（2004）79号档规定费率下限计取，工程结算价按工程总造价下浮12.5%，竣工结算的材料价格按施工期间淮安市工程造价管理处（楚州区）发布的信息价和实烨公司每月发布的市场调查价权衡计取中间价，实烨公司发布的市场调查价会考虑采保费及相关费用在内的综合价进行发布，并实行甲乙双方签证认可，承包方所采购的材料价格及品牌、型号在使用前必须由发包人签证认可。第26条工程款（进度款）支付：从基础开始至主体结构三层楼面完成时，付已完工程量的50%；六层楼面完成时付至合同价的35%；十一层楼面完成时付至合同价的50%；主体结构封顶付至合同价的60%；外墙保温层粉刷完毕后20天内付合同价的10%；竣工验收合格后15天内付至合同价的80%；乙方在竣工后的30天内办理工程竣工结算，甲方在收到完整的竣工结算后60日内审核完毕，双方对结算造价无异议的，再支付到审核结算价的95%；剩余5%作为工程质量保修金。第35.1条约定发包人违约应承担的违约责任为：竣工验收合格后，发包人收到竣工结算完整数据后，28天内经双方会同交付给中介机构审定竣工结算，中介机构审定竣工结算出来后，28天内支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人未能按合同约定支付工程款，发包人按应付工程款支付同期银行短期贷款利率支付利息，计息日期按应付日期起计算。附件3《房屋工程质量保修书》约定质量保修期为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件所规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修责任为：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人保修，承包人不在约定期限派人保修，发包人可委托其它人员修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，在保修期内分四次退还，满2年后退70%，满3年后再退10%；满4年后再退10%；满5年后再退10%（均无利息）。合同签订后，淮建集团即组织施工，2012年5月18日，7#楼竣工并经验收合格。淮安市楚州区建筑工程质量监督站（甲方、委托方）、淮安市华厦建设资产经营有限公司（乙方、受托方）、实烨公司（丙方）、淮建集团（丁方）四方签订两份《建设工程质量保证金监管协议》（7#楼和71#、72#楼各一份），淮建集团与实烨公司约定，从应付的工程款中预留工程质量保证金，用以保证维修责任的履行。甲方委托乙方为实烨公司在建设工程竣工验收时，在楚州区建设局财政专户设立建设工程“质量保证金”专户。协议内容如下：1、在申请世纪佳苑7#、71#、72#楼工程竣工验收、办理工程竣工备案前，由实烨公司持本协议及淮安市楚州区建筑工程质量监督站开出的《建设工程质量保证金交纳单》向淮安市华厦建设资产经营有限公司交纳质量保证金。2、建设工程质量保证金是用于保证施工单位在缺陷责任期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金，不是维修金。缺陷责任期内，丙方、丁方仍应承担建设工程质量维修责任，原则上不允许动用工程质量保证金…。3、工程竣工验收合格满2年或5年后，丁方向丙方提出保证金返还申请，丙方会同丁方核实工程确实不存在质量缺陷后，在丁方提交的“建设工程保证金返还申请单”上签署同意意见，提交甲方一份。甲方在质监信息网上公示一周，无质量异议后，向乙方出具“建设工程质量保证金返还通知单”。乙方必须在接到甲方出具的“建设工程质量保证金返还通知单”后凭据将质量保证金返还给丁方。其中71#、72#楼协议约定质量保证金为两份，一份金额为260000元，有效期2年，另一份金额为111500元，有效期5年；7#楼协议约定质量保证金为两份，一份金额为188200元，有效期2年，另一份金额为80720元，有效期5年。2010年2月19日，实烨公司向淮建集团出具承诺书，内容为：世纪佳苑7#楼工程主体已封顶，工程款应付至招标价的60%，由于我公司资金运作问题一直未到位，给贵公司带来一定的经济损失，因我公司的合同管理需要统一，无法在合同中的让利点上进行调整，经公司研究决定并承诺将世纪佳苑8#楼或11#楼和待建人防（车库）等工程发包给贵公司承建，条件参照同期市场其它同类工程，并保证以后所承建工程造价达2000万元以上，通过贵公司的努力获得一定的经济效益，来弥补我公司给贵公司带来的部分经济损失。2014年1月27日，实烨公司（甲方）与淮建集团（乙方）代表于广才、王祥签订《协议》，内容为：1、甲方同意一次性整体补偿乙方100万元，并保证在协议生效后当日内给付；2、乙方在收到补偿后，保证不再向甲方提出任何赔偿和补偿问题，返还甲方于2010年2月19日给乙方的承诺书，乙方必须在30日内，清理搬运完在世纪佳苑内所有建筑施工材料、工棚及杂物等；3、7#楼工程款的拨付，必须依据合同和工程结算进行。工程结算审计双方签字盖章后，在留足保证金的情况下，乙方凭发票领取工程款，甲方在扣除乙方占住的7#楼1单元1101室房款后，应及时付款。甲乙双方共同配合并在50日内完成世纪佳苑7#楼的决算审计；4、若一方不能按期履约，所造成的后果均由该方全部负责，并一次性付给对方违约金100万元，若乙方不能按时搬清在世纪佳苑内所有建筑施工材料及杂物，甲方有权拒付7#楼工程余款，并追回所占住的房屋，因此所产生的一切后果均由乙方负责。2014年1月28日，实烨公司支付淮建集团赔偿款70万元，并由王祥出具收条，王祥在收条中注明“赔偿款如需发票相关税费由世纪佳苑全部承担，如继续合作此款作为工程款，交承诺书给30万元，承诺书不给不收30万元”。后实烨公司以淮建集团未按协议约定返还2010年2月19日的承诺书，亦未在30日内清理施工场地为由，向淮安市淮安区人民法院诉讼要求淮建集团立即将施工设施、建筑施工材料、工棚及杂物等搬出8#楼施工工地，承担违约金100万元，并申请先予执行。2014年5月15日，王祥在《世纪佳苑7#楼临时设施房平面图》中的交接人栏签名并注明“平面图所涉及一切财产为我个人所有，现移交给接收人并不向接收人主张任何权利”，牛玉斌代表实烨公司在接收人处签名。同日，实烨公司提出撤诉申请，淮安市淮安区人民法院作出（2014）淮法民初字第0550号民事裁定书，准许其撤回起诉。双方一致认可淮建集团承建的世纪佳苑16#、17#、19#及俱乐部、27-31#、71#、72#、82#楼的土建、水电安装工程总造价为32856107.2元。在实烨公司委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司（以下简称华建公司）对7#楼工程造价审定过程中，双方对淮建集团施工的工程量均无异议，但对材料价格如何确定产生分歧，致华建公司无法出具7#楼审定结算单。在本案审理过程中，双方共同委托华建公司对7#楼工程造价进行司法鉴定。2015年10月9日，华建公司出具司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、按淮建集团提供认可的甲供材及材料价格，土建造价11343607.09元、安装造价1164872.36元，合计造价12508479.45元；2、按实烨公司提供认可的甲供材及材料价格，土建造价10438648.47元、安装造价1040570.42元，合计造价11479218.89元；3、材料价格按工程施工期间淮安工程造价管理信息指导价，土建造价10762474.85元、安装造价1164872.36元，合计造价11927347.21元。对上述3种鉴定结果，淮建集团均不认可，其对第1种鉴定结果中的工程量有异议，对第3种鉴定结果中的工程量和信息价套用时间均有异议，认为应采用工程实际施工期间即2009年12月至2012年4月的信息价，而鉴定报告采用2009年11月至2010年12月的信息价没有依据。后华建公司调整为：1、按淮建集团提供、认可的甲供材及材料价格，鉴定结果为，土建造价11374607.09元、安装造价1207372.64元，合计造价12581979.73元；2、按实烨公司提供、认可的甲供材及材料价格，鉴定结果为，土建造价10469648.47元、安装造价1040570.42元，合计造价11510218.89元；3、材料价格按工程施工期间2009年11月至2012年4月（其中钢筋及商品砼价格算至建设单位提供的主体结束时间即2009年11月至2010年10月）淮安市工程造价管理信息指导价，鉴定结果为，土建造价10793474.85元、安装造价1185425.66元，合计造价11978900.51元；4、材料价格按工程施工期间2009年11月至2012年4月（其中钢筋及商品砼价格也算至整个工程施工期间即2009年11月至2012年4月）淮安市工程造价管理信息指导价，鉴定结果为，土建造价11323403.24元、安装造价1185425.66元，合计造价12508828.9元。淮建集团认为应采用第1种鉴定意见，实烨公司则认可第2种鉴定意见。一审法院认为：实烨公司与淮建集团签订的多份建设工程施工合同均不违反法律、行政法规的强行性规定，合同内容合法有效，双方均应按照合同内容履行义务。实烨公司虽主张于广才、王祥挂靠淮建集团施工涉案工程，但未提供证据证明，淮建集团亦不认可，故对实烨公司该项主张，不予采信。一、关于实烨公司欠付淮建集团工程款数额及利息计算标准问题。双方一致认可淮建集团承建的16#、17#、19#及俱乐部、27-31#、71#、72#、82#楼土建、水电安装工程总造价为32856107.2元。双方对7#楼的工程造价主要争议的是材料价格的计取及工程量。关于材料价格，双方签订的合同第23.2条约定，材料价格按施工期间淮安市工程造价管理处（楚州区）发布的信息价和实烨公司每月发布的市场调查价权衡计取中间价，实烨公司发布的市场调查价应经淮建集团签证认可，淮建集团采购的材料其价格及品牌、型号必须由实烨公司签证认可。本案中，实烨公司没有证据证明其向淮建集团提供了市场调查价并经淮建集团签证认可，导致双方就材料价格产生争议，实烨公司对此负有责任。且在本案审理过程中，实烨公司要求以5#楼材料价格参照计算7#楼工程造价，淮建集团表示同意，后实烨公司又以工作失误、提供的5#楼材料价格不准确为由不同意参照其提供的5#楼材料价格计算，但实烨公司并没有举证证明其提供的5#楼何种材料价格不准确。因此，7#楼工程造价应参照淮建集团提供的5#楼材料价格计算即采用鉴定机构回复函中的第1种鉴定结果：土建造价11374607.09元、安装造价1207372.64元，合计12581979.73元。另外，淮建集团还对工程量提出以下异议：1、独立费应按2元／㎡计算，鉴定机构按1元／㎡计算过低。根据鉴定机构的回复，独立费是按1元／㎡的市场价计算，淮建集团要求按2元／㎡计算没有依据。2、人工费单价应按施工期间均价计算。鉴定机构回复称，人工费已按实际施工期间进行了调整。3、砂浆不应计算在甲供材内。实烨公司主张砂浆系甲供材，但其没有提供向淮建集团供货的证据，淮建集团该项异议成立，实烨公司应根据鉴定结论给付11000元。故淮建集团工程款共计12592979.73元（12581979.73元+11000元）。因质量保修书约定质量保修金满2年后退70%，满3年、4年、5年后再各退10%（均无利息）。7#楼于2012年5月18日竣工验收合格，实烨公司应返还质量保修金的80%。故实烨公司应给付淮建集团7#楼工程款为12467049.9327元[（12592979.73元×95%）+（12592979.73元×5%×80%）]。关于已付款数额。淮建集团主张已付42733884.83元，实烨公司主张已付44199480.84元。淮建集团对实烨公司提供的付款明细表中的以下几笔款项有异议：1、质量保证金。实烨公司主张依据两份质量保证金监管协议其为淮建集团分别代垫质保金71500元、268920元、371500元，上述三笔款项应作为其已付款。因《建设工程质量保证金监管协议》约定从实烨公司应付的工程款中预留工程质量保修金以保证维修责任的履行，并明确质量保证金的交纳方式和返还方式。淮安市楚州区建筑工程质量监督站委托淮安市华厦建设资产经营有限公司收取工程质量保证金是为加强质量保证金的管理、落实工程在质量缺陷责任期内的维修保养责任，实烨公司作为建设方是返还保证金的义务主体。实烨公司向案外人交纳但尚未返还给淮建集团的款项不应作为其已付工程款，但淮建集团认可收到的260000元应作为实烨公司的已付款。2、维修费158728.21元。淮建集团只认可李梅退房补偿款19233.17元中的5021元，对其他款项均不认可。因实烨公司没有提供在质量保修期限内淮建集团施工的工程存在质量问题，其通知淮建集团维修而淮建集团没有维修的证据，其现要求扣除维修费，故不予支持，但对淮建集团认可的5021元应从欠付工程款中扣减。3、水电费。实烨公司主张代垫71－1－302室水费899.5元，但71#楼于2009年4月30日竣工验收，而实烨公司提供的两张票据反映开票时间为2010年的6月和8月，并不能反映该费用是淮建集团施工期间产生，故对实烨公司主张的899.5元水费，不予采信。实烨公司认为因淮建集团在工程竣工验收合格后仍使用宿舍和临时办公用房产生电费13055.3元，但淮建集团不认可，而实烨公司只提供了单方制作的凭证，并不能证明是淮建集团使用产生的电费。对内扣电费137293元，实烨公司提供的报销凭证粘贴单反映于广才已经签字确认，故该笔费用应当扣除。4、验收费。实烨公司主张因组织验收7#楼支出费用计3700元。淮建集团对此不予认可，认为组织工程竣工验收是建设单位的义务，其不应将相关费用分摊给施工单位，应采信淮建集团的抗辩理由。实烨公司主张的已付工程款中含有2014年1月28日支付的700000元赔偿款，该款应从其主张的已付款数额中扣减。综上，实烨公司已付工程款数额应为42876198.83元[41896133.83元（付款明细表中的银行栏）－700000元（补偿款）－71500元（质保金）－268920元（质保金）－371500元（质保金）+260000元+1989671元（付款明细表中的抵房款栏）+5021元（维修费）+137293元（付款明细表中的内扣电费）]。双方均同意实烨公司已付的工程款数额扣除其它楼号的工程款后作为7#楼的已付款，即为10020091.63元（42876198.83元－32856107.2元）。故实烨公司欠付淮建集团7#楼工程款的数额为2446958.3027元（12467049.9327元－10020091.63元）。关于利息。淮建集团认为根据施工合同专用条款第26条规定，淮建集团在工程竣工后30天内办理工程竣工结算，实烨公司收到竣工结算后60日内审核完毕，并支付95%的工程款。7#楼于2012年5月18日竣工验收，故实烨公司应从2012年8月19日起按中国人民银行短期贷款利率一倍支付工程款利息。因合同约定“双方对结算造价无异议的，再支付到审核结算价的95%”，而在结算工程款阶段双方并未形成一致认可的审核结算价，淮建集团主张从2012年8月19日计算利息，故不予支持。本院酌定从2014年8月13日淮建集团起诉之日计算利息。合同约定“发包人不能按合同约定支付工程款，发包人按应付工程款支付同期银行短期贷款利率支付利息”，双方对利息计付标准约定不明，应酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二、关于双方是否应当继续履行2014年1月27日的协议问题。淮建集团认为，如果实烨公司将其它工程交由其承建，则该协议中的100万元可作为工程款，但实烨公司并没有按承诺书内容履行，故该100万元属于补偿款，实烨公司应继续履行协议内容，并支付剩余的30万元补偿款。实烨公司则认为，给付30万元的条件是淮建集团返还承诺书，而淮建集团未如期清理施工场地、返还承诺书，其应返还实烨公司已付的70万元。双方因对于该100万元的性质属于补偿款均无异议，虽然王祥在签订协议后又表示“交承诺书给30万元，承诺书不给不收30万元”，但该内容仅是对剩余的30万元补偿款如何给付进一步作出约定，即淮建集团在给付承诺书的同时实烨公司支付30万元补偿款。因双方并未约定承诺书的具体给付期限，淮建集团可随时交付承诺书并要求实烨公司给付30万元补偿款，反之，实烨公司亦可随时支付补偿款并要求淮建集团返还承诺书。在本案审理过程中，淮建集团多次要求将承诺书交由实烨公司，实烨公司均以“现在不需要了”为由不予接收，但其不接收承诺书并不妨碍淮建集团向其主张30万元补偿款。故实烨公司应向淮建集团给付补偿款30万元。但因双方没有约定给付期限，故对淮建集团主张30万元补偿款的利息，本院不予支持。至于淮建集团应否返还实烨公司70万元。根据2014年1月27日协议内容，如淮建集团违约，实烨公司可要求淮建集团承担违约金100万元、拒付7#楼工程余款、并追回淮建集团占住的房屋的违约责任，协议并没有约定实烨公司有权就已付补偿款追回的权利，其要求淮建集团返还70万元补偿款没有事实依据，不予支持。三、关于双方有无违约行为，应否承担100万元违约金问题。淮建集团认为，实烨公司应在协议签订当天即2014年1月27日支付足额补偿款，而实烨公司于2014年1月28日支付70万元，且实烨公司没有及时支付工程款，实烨公司存在违约行为。实烨公司则认为，淮建集团没有按期交付承诺书、搬清物品，淮建集团存在违约行为。因淮建集团没有在协议约定的30日内搬清物品，双方没有共同配合及时完成世纪佳苑7#楼的决算审计工作，双方均存在违约行为，故双方的违约责任各自承担。四、关于实烨公司主张停工损失是否属于重复起诉、淮建集团应否赔偿实烨公司停工损失1119956.75元问题。淮安市淮安区人民法院（2014）淮法民初字第0550号案件中，实烨公司的诉讼请求是要求淮建集团排除妨碍、承担违约金100万元，而本案实烨公司的反诉请求是要求淮建集团赔偿停工损失，虽然两个案件中实烨公司主张淮建集团承担责任的事由均为淮建集团未按2014年1月27日《协议》，清理其堆放在8号楼工地的物品，但两个案件的诉讼请求并不相同，实烨公司的反诉并不属于重复起诉。关于停工损失，实烨公司提供2013年12月11日的两份《中标通知书》和2013年12月15日的施工合同（8号、11号、12号、92号和93号地下车库工程），主张因淮建集团没有按2014年1月27日《协议》内容及时清理施工现场，致施工单位停工。但上述证据仅能反映实烨公司与五建公司约定的开工时间，并不能证明五建公司是否停工及实际停工时间。实烨公司提供的《工程损失告知函》和赔偿数额明细，系五建公司单方制作，也无其它证据相左证，且实烨公司也未实际赔偿五建公司停工损失，故对实烨公司要求淮建集团赔偿停工损失的请求，不予支持。综上，一审法院遂判决：一、实烨公司于本判决生效后十日内给付淮建集团工程款2446958.3027元及利息（自2014年8月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、实烨公司于本判决生效后十日内给付淮建集团补偿款30万元；三、驳回淮建集团的其它诉讼请求；四、驳回实烨公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52435元，保全费5000元，鉴定费45000元，合计102435元，由淮建集团负担37435元，由实烨公司负担65000元；反诉案件受理费14680元，鉴定费45000元，合计59680元，由实烨公司负担。二审中，双方均没有提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案所涉工程造价应如何认定；二、实烨公司主张尚未由淮建集团领取的剩余的质保金281920元应否作为已付工程款；三、2014年1月27日《协议》项下的已经支付的70万元是否应当退还给实烨公司，尚未支付的30万元，实烨公司是否具有继续支付的义务；四、实烨公司依据2014年1月27日的《协议》向淮建集团主张100万元的违约金能否成立。关于争议焦点一，本案所涉工程造价应如何确定。本院认为：双方签订的《建设工程施工合同》第23.2条虽约定：材料价格按施工期间淮安市工程造价管理处（楚州区）发布的信息价和实烨公司每月发布的市场调查价权衡计取中间价确定，且实烨公司发布的市场调查价应经淮建集团签证认可。但是，实烨公司并没有证据证明其向淮建集团提供了市场调查价并经过了淮建集团的签证认可，为此双方就材料价格产生了争议。在一审法院2015年2月10日组织的谈话中，实烨公司的委托代理人陈学文明确表示双方争议的7号楼的材料价格应该按照施工期间相差不大（几乎同一时期）的5号楼的材料价格确定。在一审法院2015年2月15日组织的谈话中，一审法院告知实烨公司：淮建集团同意按照实烨公司提供的5号楼材料单价计算工程价款，并询问实烨公司的意见；实烨公司的委托代理人陈学文再次明确表示同意华建公司按照其提供的5号楼材料价格计算（7号楼）的工程价款，对工程造价报告中的材料单价不会再提出异议。而且，一审卷宗中的17份《5号、7号楼主要建筑材料价格表》（2010年12月份—2012年4月份）上均有实烨公司的盖章，说明该价格表均是其提供。对7号楼的工程造价，淮建集团只认可按照上述17份价格表中的材料单价所计算的结果；而华建公司鉴定报告中的第一个鉴定结论，就是按照上述实烨公司认可并提供的17份《5号、7号楼主要建筑材料价格表》中的材料单价计算的结果。因此，一审法院采纳该第1个鉴定结论，认定涉案7号楼的工程造价为12581979.73元，符合双方在一审中已经共同确认了的7号楼的材料单价按照实烨公司提供的5号楼的材料单价计算的原则，实烨公司现复就一审判决的该项认定提出异议，与其一审中的诉讼言行明显矛盾，有违诚实信用，对其该项上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点二，实烨公司主张尚未由淮建集团领取的剩余的质保金281920元应否作为已付工程款。本院认为：依据实烨公司与淮建集团等四方签订的两份《建设工程质量保证金监管协议》的约定，实烨公司从其应付的工程款中预留工程质量保证金并交给淮安市华厦建设资产经营有限公司，用以担保淮建集团履行其维修责任；在工程竣工验收合格满2年或5年后，由淮安市华厦建设资产经营有限公司按一定程序，将该质量保证金返还给淮建集团。其中71#、72#楼协议约定质量保证金为两份，一份金额为260000元，有效期2年；另一份金额为111500元，有效期5年。7#楼协议约定质量保证金也为两份，一份金额为188200元，有效期2年；另一份金额为80720元，有效期5年。目前，尚有质保金281920元没有退还给淮建集团，双方应按照四方协议约定的条件和程序办理退还手续。本院于庭审时已释明要求双方相互配合，办理退还手续；淮建集团也表示庭后三天内向实烨公司提交质保金申领单、实烨公司也同意在该申领单上盖章。庭审后，淮建集团提交了申领单，实烨公司也已盖章。再后，淮建集团表示：其已与淮安市华厦建设资产经营有限公司协调好，该款可以直接退到其账上，故同意该笔质保金281920元作为已付款，从实烨公司的欠付款中扣减。如此，淮建集团有权向监管方淮安市华厦建设资产经营有限公司主张退款，该款应作为工程付款的现成部分，实烨公司尚应支付剩余工程款为：2446958.30元-281920元=2165038.30元。关于争议焦点三，2014年1月27日《协议》项下的已经支付的70万元是否应当退还给实烨公司，尚未支付的30万元，实烨公司是否具有继续支付的义务。本院认为：2010年2月19日，实烨公司向淮建集团出具《承诺书》，由于其资金一直未到位，给淮建集团带来一定的经济损失，故决定并承诺将世纪佳苑8#楼或11#楼和待建人防（车库）等工程发包给淮建集团承建，并保证以后所承建工程造价达2000万元以上，通过淮建集团的努力获得一定的经济效益，以弥补实烨公司给淮建集团所带来的部分经济损失。其后，由于实烨公司并没有将世纪佳苑8#楼或11#楼及待建人防（车库）等工程发包给淮建集团承建，双方又于2014年1月27日签订了《协议》，实烨公司同意一次性补偿给淮建集团100万元，并保证在《协议》生效后当日内给付。次日，实烨公司即支付淮建集团补偿款70万元，并由王祥出具收条。王祥虽在收条中注明“如继续合作此款作为工程款”，但其后双方并没有继续合作。因此，该70万元应为实烨公司支付给淮建集团的补偿款。实烨公司主张淮建集团没有损失，无权收取包括该70万元在内的100万元补偿款，与其此前出具的《承诺书》自相矛盾，不能成立；其又主张该70万元应作为已付工程款，也与双方没有继续合作的事实不合，即不具备王祥所述的该款性质的转化条件。因此，实烨公司要求淮建集团返还该笔70万元，本院不予支持。根据2014年1月27日的《协议》第2条的约定“乙方在收到补偿后…，返还甲方于2010年2月19日给乙方的承诺书。乙方必须在30日内，清理搬运完在世纪佳苑内所有建筑施工材料、工棚及杂物等”，甲方即实烨公司应先支付100万元的补偿款后，乙方即淮建集团再返还《承诺书》，且在解释上，淮建集团也应在收到100万元的补偿款后的30日内交还《承诺书》。但淮建集团的代表王祥又于同日出具的收款70万元的收据上批注“交承诺书给叁拾万元，承诺书不给不收叁拾万元”，从而改变了交还《承诺书》与给付30万元的履行顺序：淮建集团应先交还《承诺书》，而后实烨公司再给付30万元；至少应在实烨公司给付30万元的同时交还《承诺书》。在2014年10月10日一审法院组织的证据交换中，淮建集团要求交还《承诺书》给实烨公司，实烨公司以其早已超过了《协议》约定的30日交换期限为由拒绝接收，并拒绝支付30万元。然而，纵观全案：由于实烨公司资金一直缺位，造成了淮建集团一定的经济损失。为弥补该损失，实烨公司出具《承诺书》，承诺将8#楼或11#楼及待建人防（车库）等工程发包给其承建，但实烨公司并未兑现其承诺，而是将该工程另交他人施工。为此，双方订立了《协议》，另行补偿淮建集团100万元。虽然实烨公司提出交《承诺书》给30万元，《承诺书》不给不收30万元，但包含于100万元补偿款之内的30万元，其功能仍是补偿实烨公司因资金长期缺位而给淮建集团所造成的损失，与该损失——而不是《承诺书》的交还——构成对价关系。《承诺书》交还的意义，其只构成30万元补偿款支付的条件，而非对价。现淮建集团于2014年10月10日的一审证据交换中，明确表示要交还《承诺书》，若实烨公司予以接受，则上述交还《承诺书》的目的即可实现，隐患即可杜绝。而实烨公司却表示拒绝接受，实为阻止30万元补偿款支付条件的成就，故应视为该条件成就。因此，实烨公司仍应当支付该30万元的补偿款。关于争议焦点四，实烨公司依据2014年1月27日的《协议》向淮建集团主张100万元的违约金能否成立。本院认为：双方在2014年1月27日签订的《协议》中约定淮建集团要在30日内，清理搬运完在世纪佳苑内所有建筑施工材料、工棚及杂物等。因淮建集团未能清场，导致实烨公司不得不通过诉讼的方式要求其清场，在诉讼中淮建集团清场，实烨公司撤诉，由此可见淮建集团并未按协议的约定完成离场，对此构成了违约。实烨公司撤诉不能表明实烨公司放弃了追究淮建集团责任的权利。实烨公司在本案中提起反诉就是其主张权利的表现，虽然实烨公司无法证明其由此导致的损失，但鉴于淮建集团该违约事实清楚及《协议》中明确约定了100万元的违约金，综合本案情况，酌定淮建集团承担30万元的违约金。综上，实烨公司的部分上诉意见能够成立，部分上诉请求应予支持，其余上诉请求应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，但对所涉质保金及淮建集团的有关违约责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0179号民事判决第二项；二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0179号民事判决第一、三、四项；三、淮安实烨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付江苏淮阴建设工程集团有限公司工程款2165038.30元及利息（自2014年8月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、江苏淮阴建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付淮安实烨房地产开发有限公司违约金300000元；五、驳回江苏淮阴建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回淮安实烨房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费52435元，保全费5000元，鉴定费45000元，合计102435元，由江苏淮阴建设工程集团有限公司负担37435元，由淮安实烨房地产开发有限公司负担65000元；反诉案件受理费14680元，鉴定费45000元，合计59680元，由淮安实烨房地产开发有限公司负担41776元、江苏淮阴建设工程集团有限公司负担17904元。二审案件受理费65000元，由淮安实烨房地产开发有限公司承担45500元、江苏淮阴建设工程集团有限公司负担19500元。本判决为终审判决。审 判 长  李亚林审 判 员  马绍恒代理审判员  闫 朋二〇一七年三月二十一日书 记 员  张敏慧