江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终589号上诉人（原审原告）：上海久住晓宝工程建设总承包有限公司，住所地上海市杨浦区包头路58号5楼。法定代表人：李德成，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈秋声，上海市外滩律师��务所律师。被上诉人（原审被告）：滨海洲盛置业发展有限公司，住所地江苏省滨海县城长途汽车客运总站对面（幸福路南侧）。法定代表人：严道佐，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘胜香，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严道佐，男，1970年10月17日生，汉族，居民，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：刘胜香，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈美成，男，1971年12月5日生，汉族，居民，住江苏省张家港市。被上诉人（原审被告）:林在阳，男，1968年11月5日生，汉族，居民，住浙江省泰顺县。上诉人上海久住晓宝工程建设总承包有限公司(以下简称久住建设公司)与被上诉人滨海洲盛置业发展有限公司（以下简称洲盛置业公司）、严道佐、陈���成、林在阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人久住建设公司的委托诉讼代理人陈秋声，被上诉人洲盛置业公司的法定代表人严道佐及其委托诉讼代理人刘胜香到庭参加诉讼，陈美成、林在阳经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久住建设公司上诉请求：1、请求撤销一审判决主文第一项、第三项；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、参与审计活动的代理人须获得当事人授权，久住建设公司没有授权郑裕生参与诉争工程项目的结算审计及对账工作，其参与行为不能代表久住建设公司。2、审计单位负有按规定审查审计活动参与人员是否适格的责任，其���有向久住建设公司送达审计报告，且该审计活动因无久住建设公司代理人参加是无效的。3、双方补充协议第五条和久住建设公司报送的决算资料函中关于被上诉人应在收到决算资料两个月内审计结束，否则按照久住建设公司报送价作为决算价的条件已经成就，即使按照涉案工程审计会议形成的会议纪要落款日期2014年8月20日作为起算审计完成日期，距离起诉之日也超过两个月，且延误审计的责任在于洲盛置业公司。据此，按久住建设公司报送价作为决算价的条件已经成就。4、本案中两个月未能完成审计的责任在于洲盛置业公司，其除了本身资金紧张故意拖延结算外，根本就没有将结算审计的相关事宜告知久住建设公司并进行沟通和商量，从而造成审计进度和结算工作的延误。被上诉人洲盛置业公司答辩称，1、涉案施工合同明确约定工程价款应经审计确��。上诉人在单方出具的结算函中要求答辩人在收到决算书后2个月内结算结束，并不符合合同有关结算方式的约定，且该函件也未提及具体的审计时间。被上诉人在2013年11月27日签收该函件，只是对收到相关资料的确认，并在收到决算资料后于2014年1月8日委托江苏建威工程咨询有限公司张家港分公司对案涉工程的造价进行审核，履行了合同约定的应由被上诉人履行的委托审计义务。2、郑裕生代表上诉人参与审计，其审计结果对上诉人具有法律约束力。郑裕生在2014年8月20日签订会议纪要的当日还向被上诉人出具了开票明细，并由郑裕生在2014年9月1日签字确认，可以证实郑裕生在审计中和审计后都一致在代表上诉人履行职务行为，上诉人对其行为进行选择性认可，明显有违诚实信用原则。3、在审计过程中，因地下室防水、井点降水、配合费等许多项目没有签证，审计单位多次组织双方到现场察看、测量、会商，郑裕生均作为上诉人代表予以配合，期间郑裕生的每一个行为都无需特别授权，因此上诉人认为郑裕生不能代表久住建设公司观点明显不能成立。4、鉴于上诉人已参与审计，并在会议纪要上签字确认，该会议纪要对上诉人具有法律约束力。根据双方会议纪要，上诉人需要承担审计费35万元，在审计报告出具前支付，后因上诉人拒绝支付审计费，导致审计单位迟迟没有出具审计报告，直至上诉人提起诉讼，经被上诉人交涉，审计单位才出具报告，延迟出具审计报告的责任在上诉人。由于上诉人未支付审计费用，故审计单位未向上诉人送达审计报告，但上诉人对于原审法院转交的审计报告具体内容未提出任何异议，该审计报告应作为双方结算依据。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。久住建设公司向一审法院提起诉讼请求判令：一、洲盛置业公司支付久住建设公司工程款4171.943083万元（10252.8896万元-5568.302037万元-质保金512.64448万元）;二、洲盛置业公司支付所欠工程款利息（以所欠工程款数额为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率从2014年1月28日起至判决确定付款之日止）；三、严道佐、陈美成、林在阳承担连带责任；四、诉讼费由一审被告承担。一审法院经审理查明，久住建设公司经招标程序中标案涉工程。2012年5月23日，久住建设公司（××）与洲盛置业公司（××）签订了《建设工程施工合同》，案涉条款有：第一部分协议书第一条工程概况工程名称：洲盛国际家居广场3#、4#、5#楼（以下简称一期工程）。工程地点：滨海县幸福路南侧、S327东侧。工程内容：施工图内××承揽范围内的土建及水电安装工程。第二条工程承包范围承包范围：本工程合同，设计文件、图纸、招标文件、××承揽范围一览表所示的全部土建（不含桩基）及水电安装工程（不含××指定分包内容）。第三条开工日期：2012年7月16日。竣工日期：2013年4月12日。具体开工日期以发包方书面通知为准。合同工期总日历天数为270天（含春节等节假日）。第四条质量标准工程质量标准：合格。第五条合同价款金额（大写）：暂定总价约壹亿元（人民币），10000万元。第六条组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第三部分专用条款六、合同价款与支付26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度��）支付的方式及时间一期工程施工至主体三层楼面后的7天内支付人民币1000万元整，一期工程施工至主体封顶后7天内支付人民币1000万元整，2013年1月21日前支付人民币1000万元整（备注：工程顺利能在2012年10月1日前开盘，2013年1月21日前追加支付人民币1000万元整。）一期工程全部土建完成验收合格付至一期工程初定预算价的70%；将竣工资料档案馆备案后且一期工程决算审计结束后一周内付至一期工程总价的85%；一期工程全部竣工验收合格期满一年后的一周内再付至一期工程审计总价的10%；质量保证金5%，且无质量问题的条件下前三年付4%的平均值，第五年付1%（工程备案由××负责）。八、工程变更工程变更以建设单位加盖公章的书面变更通知单及设计院书面变更通知单为准。九、竣工验收与结算32.1××提供竣工图纸的约定：严格按照通用条款第32���执行，竣工验收前十天内提供三套完整的竣工图以及工程技术资料。工程竣工验收后，承包单位的管理人员、施工人员、材料、设备等必须在十日内全部退出现场（××批准的除外），每推迟一天退场罚款1000元。建筑、生活垃圾在竣工验收一周内由××清理出施工现场，每推迟一天退场罚款1000元。十、违约、索赔和争议35.违约35.1本合同中关于××违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条、第26.4款第33.3款约定的××违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》第35条相应违约条款。双方约定的××其他违约责任：协商解决或另行签订补充协议。35.2条本合同中关于××违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定××违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》第35.2条相应违约条款，以工程合同工期与工程师同意顺延的工期之和为基准，××每延迟一天，须按决算价承担违约金万分之三，因建筑房屋××将对外销售或出租等使用，如因××逾期完工或完成备案等原因，致使××无法按时交付房屋的，××还应按××对房屋买受人或承租人承担的责任总额赔偿××损失。本合同通用条款第15.1款约定××违约应承担的违约责任：执行本合同《通用条款》第35.2条相应违约条款，除没收质量保证金外，××还应承担由此造成的一切损失。工程质量必须达到国家施工验收规范合格标准。二次验收不合格者，除返修合格，并按建设造价的1%-2%扣罚工程款；同时承担××的一切损失，验收不合格前不算竣工。双方还约定了××其他违约责任。37.争议37.1双方约定，在履行合同过程中发生的争议时：（1）请调解；（2）采用第二种方式解决，并约定向仲裁或向滨海县人民法院提起诉讼等内容。第十一、其他48.工程价款的结算依据、约定中7说明C、其他费用：现场安全文明施工措施费为2.2%，考评费及奖励费不计等内容。后案涉工程于2012年7月22日、9月20日（4#楼）开工，于2013年11月竣工。案涉工程于2013年12月29日通过竣工验收。2014年5月1日，案涉部分试营业。2013年3月10日，久住建设公司（乙方、承包方）与洲盛置业公司（甲方、发包方）签订了补充协议。内容为：甲乙双方就滨海洲盛国际家居广场项目工程签证，工程施工过程中材料价格确定、指定分包、工期、装饰部分、付款等相关费用认定等事项，经双方平等协商，达成协议如下：一、商品砼采购价按：C30基准价370元每立方米，每升一级加15元每立方米，降一级减10元每立方米，抗渗混凝土另加20元每立方米，防冻剂另加20元每立方米执行。总价再加采保费上浮2%进入总结算。（注：与施工合同23.3同样执行，证明不一致郑裕生���二、钢筋计价。按到货日西本新干线、扬州会员指导价结算。运费及吊费另加180元/T，总价确定后加采保费上浮2%进入总结算。三、装饰阶段尚未施工的防火卷帘门、防火门、门窗、幕墙、防水、精装修、消防、通风、取暖、外墙保温、外墙涂料由××另行发包，乙方向分包人按分包实际完成产值3%收取管理费、配合费（其中包括水电费、外墙脚手架费），该费用由乙方向甲方收取。四、按进度日甲方必须于2013年4月15日前支付950万元整，在2013年6月甲方借给乙方300万元整。五、双方约定在2013年3月15日前明确内隔墙布置，乙方确保在6月20日前乙方可以施工部分的全部结束。乙方在6月15前把已经确定的工程结算资料送甲方，甲方于8月15日前审核完毕。8月15日后施工产生的费用在2013年10月1日前报送甲方，甲方在2013年11月1日前审核完成，否则乙方报送的送审价视为结算价。六、付款：2013年9月1日前付400万元工程款，2013年10月1日前付300万元，2013年12月20日前付至结算总价的70%，2014年1月15日前付至结算总价的85%，其他付款方式按2012年5月23日的合同执行。七、原合同约定的工期变更为本协议上述确定的工期为标准。因考虑后期幕墙、精装修、消防、通风等由甲方直接发包，故甲方直接发包产生的工期延长与乙方无涉。双方对上述产生工期延误互不追究责任。八、施工过程中全部签证单甲方须2013年3月20日前全部确认，否则视为甲方已认可。九、其他未尽事宜仍按2012年5月23日所签订的合同执行。严道佐、陈美成、林在阳及案外人吴承品（洲盛置业公司原法定代表人）作为洲盛置业公司的担保人在补充协议上签名。另郑裕生作为久住建设公司的代表在建设工程施工合同、补充协议上签名并加盖公章。2013年8月27日，久住建设公司久住建设公司向洲盛置业公司发出函件，内容为：由乙方施工总承包的滨海洲盛国际家居广场3#、4#、5#楼土建、安装工程，自2012年5月23日签订正式合同，2012年7月16日进场施工。经双方的密切配合，我司施工工程量基本顺利完成。我司工程决算报甲方进行审计。甲方自收到工程决算书28天后通知对账，从甲方收到决算书2个月内结算结束，如审计未结束，则视为甲方同意乙方报的金额。1、乙方所报金额为人民币10252.8896万元（其中土建部分为9866.1348万元，安装部分为386.7548万元）。2、甲方所报决算资料：土建清单一套、其他资料一套、安装清单一套、土建签证变更一套、土建工程量一套、安装工程量一套，钢筋翻样单：3#楼4本一套、4#楼5本一套、5#楼2本一套，合计九套。3、请甲方有关人员确认签字。4、一式两份，甲方双方各一份。2013年11月27日，洲盛置业��司原法定代表人吴承品在该函件上签名并加盖公章。郑裕生仍作为久住建设公司的代表在该函件上签名并加盖公章。2014年1月8日，洲盛置业公司与江苏建威工程咨询有限公司张家港分公司签订了建设工程造价咨询合同，将案涉工程的土建等工程造价委托审核。在审核过程中，因地下室防水、井点降水、配合费等许多项目的造价在送审时未有明确的签证，该咨询公司的工作人员于2014年5月至2014年8月期间，多次与施工单位久住建设公司的陆工等结算编制人员就工程量、钢筋扎料、定额套用及其他相关疑问进行核对，三方最终于2014年8月20日达成共识，解决了所有审计疑议，形成了会议纪要。内容如下：1、4#楼地下室防水，综合单价定为36元每平方米。2、4#楼地下室井点降水综合总价定为50000元（伍万）。3、因本工程出现工伤事故，无法考评是否达成盐城市文明工地，无法计取，所以本工程关于考评费、奖励费不计取，也不处罚其合同总价的1%。4、楼面清理、施工单位机械打磨清理，此费用总价计为150000元（拾伍万）。5、外墙墙体使用按轻集料多孔保温砖240*190*115，按盐城市建筑材料市场信息价计入。6、配合费此费用总价计为1380000元（壹佰叁拾拐万）。7、所有土方含签证总价定为500000元（伍拾万）。8、现场安全文明措施费，此费用不在审计范围之内，由建设单位和施工单位自行协商。9、5台人货电梯基础按每台100**元，共计为伍万。10、本工程合同中规定，审计费由建设单位承担核减5%之内，由施工单位承担5%以上部分，经计算建设单位承担审计费用合计250000元（贰拾伍万），施工单位承担审计费用合计350000元（叁拾伍万），此费用在定案、审计报告出具前予以支付。总结：洲盛国际家居广场3#、4#、5#楼工程��有审计疑议经建设单位、施工单位、咨询公司三方协商，全部解决，无需其他商议问题。（除上述第八条外）。郑裕生仍作为久住建设公司的代表该会议纪要上签名确认。2014年8月20日，久住建设公司与洲盛置业公司就已付工程款及开票明细进行核对，双方一致认可截止到2014年1月28日洲盛置业公司已付工程款数额为5568.302037万元。2014年9月1日，双方在该工程款及开票明细对账单上签字确认。郑裕生作为久住建设公司的代表在该对账单签名。2015年1月26日，江苏建威工程咨询有限公司出具了苏建威张审[2014]年1108号审计验证报告，该审计报告的审计结论为：送审金额为10343.3686万元，审定金额为8074.9422万元，核减金额为2268.4264万元，核减率为21.93%，建设单位代表签字确认，施工单位未签字确认。有关事项说明：本审核报告一式肆份，建设单位壹份��施工单位壹份，本公司存档贰份，提交委托方的报告时间为2015年1月26日。郑裕生为久住建设公司的职工，代表久住建设公司负责案涉工程。在一审法院调查郑裕生的笔录中，郑裕生陈述其是代表久住建设公司负责案涉工程，对于审计形成的三方会议纪要中第8条的安全文明措施费用，约定由双方自行协商，不在审计范围。久住建设公司要求按结算价的1.8%计取，洲盛置业公司只同意按1%的标准计取该费用，双方当时未达成一致意见。在审理过程中，洲盛置业公司向一审法院出具关于安全文明措施费的情况说明，内容为：因久住建设公司在工程施工过程中发生工伤事故，致一人死亡，洲盛置业公司应按合同价的1%处罚久住建设公司，但双方于2014年8月20日协商形成会议纪要时，洲盛置业公司已放弃处罚。尽管案涉工地能否评上盐城市文明工地、是否��支付安全文明施工费尚不确认，但如果贵院能认可江苏建威工程咨询有限公司的审计结论，则洲盛置业公司为妥善处理双方施工合同矛盾，同意按江苏建威工程咨询有限公司的1.8%计付安全文明措施费。对于案涉工程价款的确定，久住建设公司坚持按报送价作为工程结算价，洲盛置业公司主张按审计机构的审计价结算案涉工程价款。经一审法院主持调解，双方未能就工程价款达成协议，且久住建设公司明确不同意对案涉工程造价启动司法鉴定程序。一审法院认为，久住建设公司与洲盛置业公司所签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，对双方当事人具有法律约束力。久住建设公司已完成合同约定的施工任务，所承建的案涉工程已通过竣工验收，有��向洲盛置业公司主张剩余工程款。本案争议的焦点问题：一、如何认定案涉工程的结算价款问题？郑裕生在案涉工程施工、审计中的签字和参与行为是否能代表久住建设公司？应当依据久住建设公司报审价还是委托审计的审计价作为结算工程款依据？二、洲盛置业公司是否按照合同约定的工程付款进度付款？久住建设公司主张工程款及利息的相关依据是否成立？三、严道佐、陈美成、林在阳本案中的保证范围如何确定，应当承担何种保证责任？一、关于如何认定案涉工程的结算价款问题。一审法院认为，1、郑裕生在案涉工程中的身份如何认定？其在案涉施工合同履行及审计中签订和参与的行为能否代表久住建设公司？久住建设公司庭审中认为郑裕生未经授权参与审计，事后也未得到追认，其于2014年8月20日在案涉工程审计中三方会议���要签名的行为不能代表久住建设公司，不认可会议纪要的结果，更不认可审计机构之后所出具的审计结论。根据查明的事实，郑裕生是久住建设公司单位的职工，从2012年5月23日双方签订的《建设工程施工合同》、2013年3月10日《补充协议》、2013年8月27日，久住建设公司向洲盛置业公司发出函件、2014年8月20日久住建设公司与洲盛置业公司已付工程款及开票明细单、2014年8月20日就案涉工程审计三方所形成的会议纪要，均是由其代表久住建设公司签名确认，可认定郑裕生在案涉工程整个施工及审计过程中的行为，均是代表久住建设公司的行为，其代表久住建设公司在上述合同、协议、会议纪要、工程款对账及开票明细单中签名确认所产生的法律后果应由久住建设公司承担，久住建设公司认为郑裕生参与审计及在审计会议纪要中签名不能代表久住建设公司的主张，事实及法律依据不足，对该主张一审法院不予采信。2、如何确定案涉工程价款的结算依据？依据久住建设公司报审价还是委托审计的审计价作为结算工程款依据？双方在合同专用条款合同价款与支付26中有“……将竣工资料档案馆备案后且一期工程决算审计结束后一周内付至一期工程总价的85%；一期工程全部竣工验收合格期满一年后的一周内再付至一期工程审计总价的10%……”的约定。在2013年3月10日，久住建设公司（乙方）与洲盛置业公司（甲方）签订的补充协议第五条中约定：“……乙方在6月15前把已经确定的工程结算资料送甲方，甲方于8月15日前审核完毕。8月15日后施工产生的费用在2013年10月1日前报送甲方，甲方在2013年11月1日前审核完成，否则乙方报送的送审价视为结算价。”后久住建设公司于2013年8月27日向洲盛置业公司发出报送决算���料的函件，在该函件中再次明确“甲方自收到工程决算书28天后通知对账，从甲方收到决算书2个月内结算结束，如审计未结束，由视为甲方同意乙方报的金额。（久住建设公司报送的金额为人民币10252.8896万元）”。但该函件上载明洲盛置业公司确认收到时间为“2013年11月27日”，因洲盛置业公司未能在收到久住建设公司报送的案涉工程决算资料后2个月内审计结束，久住建设公司要求按补充协议及决算资料报送函的约定，按照报送价10252.8896万元作为案涉工程的决算价。一审法院认为，因双方在合同中约定了案涉工程价款经审计确定。虽然双方在之后的补充协议第五条、久住建设公司报送决算资料函中要求洲盛置业公司未能在收到久住建设公司报送的案涉工程决算资料后2个月内审计结束，即同意按久住建设公司报送价作为案涉工程的决算价。但洲盛置业公司在2013年11月27日收到决算资料后，于2014年1月8日委托江苏建威工程咨询有限公司张家港分公司对案涉工程的土建等工程造价进行审核。在审计机构对案涉工程审计过程中，对于双方所出现的争议问题，审计机构多次组织双方现场堪察、测量，并于2014年8月20日就案涉工程审计问题形成三方会议纪要，该会议纪要载明：“洲盛国际家居广场3#、4#、5#楼工程所有审计疑议经建设单位、施工单位、咨询公司三方协商，全部解决，无需其他商议问题。（除上述第八条外，即现场安全文明措施费此费用不在审计范围之内，由建设单位和施工单位自行协商。）”。郑裕生作为久住建设公司的代表在审计形成的三方会议纪要中签名确认。因郑裕生在本案中对案涉工程的合同（协议）签订、履行、结算及参与审计均是代表久住建设公司的行为，虽然审计结果未能在洲盛置业公司收到���算资料后2个月内出具，但久住建设公司无证据证明系洲盛置业公司单方原因导致审计结论延迟，且久住建设公司方参与审计机构组织的现场堪察、测量，会商，能够说明久住建设公司以行为同意委托审计，对于审计中所形成的所有审计疑议，2014年8月20日经建设单位、施工单位、咨询公司三方协商，全部解决，无需其他商议问题。三方在会议纪要签名确认，说明认可了该会议纪要的内容，故该会议纪要对双方具有法律约束力。在此情况下，久住建设公司主张以报送价作为案涉工程结算价的依据不足，应以审计机构出具的审计报告作为结算案涉工程价款的依据。根据苏建威张审[2014]年1108号审计验证报告，审计结论为送审金额为10343.3686万元，审定金额为8074.9422万元。因会议纪要中明确第8条现场安全文明措施费不在审计范围之内，由建设单位和施工单位自行协商。故应另计现场安全文明措施费。根据一审法院对郑裕生谈话中，对该项费用在审计过程中双方有分歧，久住建设公司主张按结算价的1.8%计取,洲盛置业公司只同意按结算价的1%计取，双方未能达成一致意见。在审理过程中，洲盛置业公司表示同意按江苏建威工程咨询有限公司审计结论的1.8%计付安全文明措施费。虽然双方合同中约定的安全文明措施费为2.2%，但考虑到上述情况，一审法院酌定安全文明措施费按江苏建威工程咨询有限公司审计结论1.8%的标准收取为宜，该项费用计为145.34896万元（8074.9422万元*1.8%），应计入工程价款中。综上，一审法院认定案涉工程的总价款为8074.9422万元+145.34896万元=8220.29116万元。对于已付工程款的数额，根据双方确认的已付工程款数额为5568.302037万元。故洲盛置业公司尚欠工程款数额为8220.29116万元-5568.302037万元=2651.989123万元（其中含质保金为411.014558万元，按工程审计价的5%计算），因双方约定的保修期及质保金返还期限为5年，久住建设公司起诉时约定返还质保金的期限尚未届满，故本案中对质保金411.014558万元应予扣减，洲盛置业公司应支付的工程款数额为2240.974565万元。二、关于久住建设公司主张的工程款的利息能否支持及如何支持的问题。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，合同中对付款节点已根据工程施工进度作出约定，在合同前期履行中也根据约定进行了施工和付款。双方在2012年5月23日的《建设工程施工合同》约定：“……一期工程全部土建完成验收合格付至一期工程初定预算价的70%；将竣工资料档案馆备案后且一期工程决算审计结束后一周内付至一期工程总价的85%；其他款项在一期工程全部竣工验收合格期满一年后的一周内再付至一期工程审计总价的10%；质量保证金5%，且无质量问题的条件下前三年付4%的平均值，第五年付1%（工程备案由××负责）”。但在补充协议第6条又约定：“……2014年1月15日前付至结算总价的85%，其他付款方式按2012年5月23日的合同执行。”故根据合同及补充协议中关于付款的约定，洲盛置业公司应于2014年1月15日前支付工程款达到结算总价的85%，另10%于工程全部竣工验收合格期满一年后的一周内再支付，其余5%为质保金。案涉工程于2013年12月29日通过竣工验收，故案涉工程款超过85%-95%的10%工程款应从2015年1月5日起计息。经双方核对，截止到2014年1月15日，洲盛置业公司所支付的工程款未达到结算总价的85%，应承担相应的利息。在审理本案过程中，久住建设公司明确表示从2014年1月28日起主张剩余工程款的利息，是其对自已权利的处分，并不违反法律规定，一审法院予以准许。洲盛置业公司所欠工程款数额为2240.974565万元（扣除质保金后），应承担以1418.94545万元为基数从2014年1月28日起、以822.029116万元为基数从2015年1月5日起至判决确定之日止均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的利息。三、关于严道佐、陈美成、林在阳在本案中是否承担保证责任及如何承担保证责任的问题。一审法院认为，在2013年3月10日久住建设公司与洲盛置业公司签订的补充协议中，严道佐、陈美成、林在阳及案外人吴承品（洲盛置业公司原法定代表人）均作为洲盛置业公司的担保人在补充协议上签名，由此形成的保证合同关系受法律保护。严道佐、陈美成、林在阳依法应对洲盛置业公司所欠久住建设公司工程款及利息承担保证责任，因在补充协议中未约定承担保证责任的方式，故严道佐、陈美成、林在阳依法应对洲盛置业公司所欠久住建设公司工程款承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、洲盛置业公司于判决生效后10日内支付久住建设公司工程款2240.974565万元，承担以1418.94545万元为基数从2014年1月28日起、以822.029116万元为基数从2015年1月5日起至判决确定之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的利息。二、严道佐、陈美成、林在阳对洲盛置业公司上述还款承担连带保证责任。三、驳回原久住建设公司的其他诉讼请求。一审案件受理费265397元，财产保全费5000元，合计270397元，由久住建设公司负担120397元，由洲盛置业公司负担145000元。二审另查明，郑裕生在一审中2015年4月14日谈话中陈述该工程系郑裕生负责的，在工程部担任副经理，公司委托其代表公司全权负责这��项目，签订施工合同管理这个项目，在审计过程中对于无争议部分予以签字确认，审计报告出来后没签字是因为数额差距大，时间拖得太长。会议纪要一周后审计单位发送了电子版审计报告，因有异议未签字，并将意见反馈给审计人员。一审法院向久住建设公司释明是否愿意另行委托司法鉴定，久住建设公司不同意另行鉴定。二审查明的其他事实与一审一致。本案二审争议焦点为：工程造价的数额如何确定？即上诉人单方送审价能否作为本案的结算依据？如果上诉人单方送审价不能作为结算依据，江苏建威工程咨询有限公司张家港分公司的审计结论能否作为结算的依据？郑裕生能否代表久住建设公司参与审计结算？本院认为，上诉人久住建设公司主张以其单方送审价作为结算依据理由不能成立，对此本院分析如下：1、双方在施工合��中对于单方送审价作为结算价的条件并没有明确约定；2、虽然双方在之后的补充协议第五条约定了以单方送审价作为结算依据的条件，但是在合同实际履行中作为上诉人久住建设公司也未按照该约定的时间完成报送审决算资料；3、在此后虽然上诉人发送的函件中载明在两个月内结算结束，如审计未结束视为认可送审价，但该函件显示被上诉人在2013年11月27日才予以签收，此时双方才对于单方送审价结算的条件进行确定；4、洲盛置业公司在2013年11月27日收到决算资料后，于2014年1月8日委托江苏建威工程咨询有限公司张家港分公司对案涉工程的土建等工程造价进行审核。在审计机构对案涉工程审计过程中，对于双方所出现的争议问题，审计机构多次组织双方现场勘查、测量，并于2014年8月20日就案涉工程审计问题形成三方会议纪要，该会议纪要载明：“洲盛国际家居广���3#、4#、5#楼工程所有审计异议经建设单位、施工单位、咨询公司三方协商，全部解决，无需其他商议问题。（除上述第八条外，即现场安全文明措施费此费用不在审计范围之内，由建设单位和施工单位自行协商。）”。郑裕生作为久住建设公司的代表在审计形成的三方会议纪要中签名确认。因此久住建设公司参与审计并最终形成会议纪要，实质上双方以行为变更了以单方送审价进行结算的约定，该会议纪要对于双方具有约束力，在会议纪要基础上形成的审计结论应作为双方结算的依据。5、在一审调查谈话中，郑裕生也表示收到了审计报告电子版，但由于未同意结果因此不予确认，且上诉人方也未按照会议纪要要求支付审计费，亦是导致正式审计报告未能正式出具的原因。综合以上事实，本案审计过程中，作为被上诉人在确认收到决算资料后两个月内委托进行审计���双方对审计中出现的问题进行磋商，形成了会议纪要，基本解决了双方的分歧，之后由于久住建设公司对于审计结果不满意也是正式审计报告未能出具的原因之一，久住建设公司也未及时缴纳审计费，因此本案审计拖延的责任并不能完全归责于发包方，上诉人主张以其单方送审价作为结算依据理由不能成立。此外，关于上诉人主张郑裕生是否有权参与工程结算的问题。二审查明，一审法院对郑裕生的谈话笔录中其陈述直接负责管理该工程，结合郑裕生在本案中对案涉工程的合同（协议）签订、履行、结算及参与审计均是代表久住建设公司的行为，因此上诉人主张郑裕生无权参与结算理由不能成立。综上，久住建设公司主张以其单方送审价作为结算依据理由不能成立。鉴于经一审法院释明，上诉人久住建设公司明确不同意另行委托司法鉴定，系���对自身权利的处分，在此情形下，一审法院依据双方达成会议纪要基础上形成的审计结论作为双方结算的依据并无不当。一审法院认定事实基本清楚，所作判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137658元，由上诉人上海久住晓宝工程建设总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 秦岸东审判员 陈 丽二〇一七年三月七日书记员 万丹丹