北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）京行终124号 上诉人（原审被告）被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人李雅楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人（原审第三人）吕顺梅，住河南省郑州市。 委托代理人李超锋，河南风驰律师事务所律师。 委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）浙江名将鞋业有限公司，住所地浙江省瑞安市。 法定代表人洪文荣，执行董事。 委托代理人任壮，北京罗斯律师事务所律师。 上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、吕顺梅因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第203号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。商标评审委员会的委托代理人李雅楠，吕顺梅的委托代理人李超锋，浙江名将鞋业有限公司（简称名将公司）的委托代理人任壮于2017年3月10日到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：一、本案程序问题的审理应适用2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），而本案实体问题的审理应适用2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。二、吕顺梅作为利害关系人，有权依据2001年商标法第三十一条就第10482711号“M.GENERAL”商标（简称诉争商标）提出无效宣告请求。三、吕顺梅作为利害关系人，已在诉争商标申请日之前，将“M.GENERAL”作为其“服装”等相关商品的未注册商标来进行使用，并为一定领域的相关公众所知晓。但在案证据显示，上海名将实业发展有限公司、上海名将贸易有限公司于2011年2月15日吊销未注销，法国名将企业集团有限公司于2011年7月8日已告解散，即前述未注册商标“M.GENERAL”的权利人主体已消灭，其已无法对未注册商标“M.GENERAL”进行使用并使之具有一定影响，已不构成2001年商标法第三十一条所述的导致诉争商标被无效宣告的理由。因此商标评审委员会作出商评字［2014］第70373号关于第10482711号“MGENERAL”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）认定名将公司构成2001年商标法第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，对诉争商标予以无效宣告，属认定错误，予以纠正。 北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对就诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。 商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判维持被诉裁定。其主要上诉理由为：吕顺梅提交的证据可以证明其作为利害关系人在诉争商标申请日前已将“M.GENERAL”作为其服装等相关商品的商标进行使用。该“M.GENERAL”能起到区别商品来源的作用，具备商标的显著特征，其本质上为吕顺梅在服装等商品上所使用的未注册商标，且该商标在诉争商标申请日已为相关公众所知晓。诉争商标注册人与吕顺梅处于同一行业，应知“M.GENERAL”为吕顺梅在先使用并具有一定影响的商标，诉争商标的注册已构成2001年《商标法》第三十一条所述“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。即使“M.GENERAL”商标所有人权利主体已丧失，吕顺梅亦为权利主体。 吕顺梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判维持被诉裁定。其主要上诉理由为：一、吕顺梅未收到原审法院开庭通知，原审法院以吕顺梅无正当理由不到庭为由对本案进行缺席审理侵害了吕顺梅的诉讼权利，程序违法。二、吕顺梅从未间断过对“M.GENERAL”的使用，从2000年开始经营名将“M.GENERAL”品牌的鞋子，从最初与他人合伙成立上海名将实业发展有限公司、上海名将贸易有限公司、法国名将企业集团有限公司，到现在由吕顺梅任企业法人的河南杜莎科技有限公司、禹州市顺梅鞋店等，吕顺梅一直都在经营“M.GENERAL”品牌鞋子。名将公司向郑州市中级人民法院递交的民事起诉状也可以证明吕顺梅一直都在使用“M.GENERAL”。原审法院事实认定有误。 名将公司服从原审判决。 经审理查明： 诉争商标由名将公司于2012年2月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年4月7日被核准注册，核定使用在“服装、童装、足球鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带、婚纱”商品上，其专用期限至2023年4月6日。 吕顺梅于2013年8月1日针对诉争商标提出无效宣告申请。其主要理由为：吕顺梅与丈夫严传军从2000年开始经营名将“M.GENERAL”品牌的鞋子，2001年、2005年分别与他人成立上海名将贸易有限公司、上海名将实业发展有限公司，并成为上述公司“M.GENERAL”鞋子河南区域的总代理。吕顺梅及其丈夫的公司多次向商标局递交“M.GENERAL及图”商标的注册申请，吕顺梅《M.GENERAL名将标志》获得了版权登记，“名将M.GENERAL”鞋盒也申请了外观设计专利。吕顺梅对“M.GENERAL”商标享有无可争辩的在先权利。吕顺梅商标、商号在诉争商标注册申请日前已经使用并有一定影响，名将公司和吕顺梅在郑州鞋城的店铺相距十几米远，其经销商刘建库还曾承租吕顺梅的商铺，名将公司申请注册诉争商标构成不正当竞争。诉争商标与吕顺梅“名将M.GENERAL”商标和“名将”商号近似，共同使用在鞋等商品上，极易使相关公众对商品来源产生误认。诉争商标的注册侵犯了吕顺梅的正当合法权益，具有不良社会影响。综上，依据2001年商标法第三十一条、第四十一条第一款和第二款的规定，请求对诉争商标宣告无效。 吕顺梅向商标评审委员会提交了以下主要证据：吕顺梅和严传军的结婚证、证明吕顺梅知名度的资料、证明吕顺梅在先权利的资料、证明名将公司恶意的资料、上海名将实业发展有限公司在《瑞丽》杂志上做的广告、法国名将企业集团有限公司在《美世界》杂志上做的广告。 名将公司答辩的主要理由为：名将公司独创设计、注册了诉争商标，并一直将其使用在“衣服、鞋”等商品上。吕顺梅列举的版权作品与诉争商标不构成近似，且其外观专利已被宣告无效。诉争商标经过名将公司的宣传和使用，已经与名将公司建立一一对应关系，具有了较高的知名度，不存在不良影响。吕顺梅提交的部分证据或与本案无关，或为无效证据，不能形成完整证据链，不具有实质证明力。吕顺梅商号为“名将”，与本案诉争商标并存不会导致混淆。名将公司请求维持诉争商标的注册。 名将公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：专利复审委员会无效宣告请求审查决定书、（2013）沈中民四初字第459号民事判决书、法拉利旗下的马图形的商标注册档案、名将公司企业介绍、“M•GENERAL”和“名将”商标档案信息、经销店照片、产品原料采购发票、品牌代理协议书、产品购销合同及发票、纳税申报表及纳税证明。 吕顺梅的主要质证意见：吕顺梅系“M.GENERAL”商标的在先使用人。吕顺梅鞋盒外观专利申请和授权时间远早于诉争商标的申请时间。吕顺梅的美术作品也证明了吕顺梅对“M.GENERAL”商标的在先使用。吕顺梅提交的证据具有实质的说服力，应予采纳。名将公司提交的证据存在多处纰漏，不具有实质证明力。 吕顺梅向商标评审委员会补充提交了以下主要证据：《美世界赛肯特》（鞋苑）广告、第200530089006.2号外观专利权人查询信息。 商标评审委员会于2014年11月2日作出被诉裁定，该裁定认为： 吕顺梅所主张之在先权利为商号权、著作权、外观设计专利权。关于著作权，吕顺梅提交的著作权登记证书系基于自愿登记的原则而获得，相关行政主管机关对于该标识著作权的归属并不进行实质审查，故上述著作权登记证书不能直接证明名将标志著作权的归属。且该著作权登记证书中显示，名将标志于2007年10月23日在中国郑州首次发表，但在吕顺梅提交的2005年8月21日出版的《瑞丽》杂志中，已显示有上述标志。吕顺梅提交的证据前后不一，不能证明名将标志的著作权归属和公开发表日期。诉争商标与名将标志亦未构成实质性相似，其注册未构成损害他人现有的在先著作权之情形。关于外观设计专利权，吕顺梅之外观设计专利已被宣告无效，自始不存在，故诉争商标的注册未构成损害他人现有的在先外观设计专利权之情形。关于商号权，吕顺梅提交的证据不能证明其将“M.GENERAL”作为商号使用在“服装”等相关领域上，吕顺梅关于诉争商标损害其商号权的主张，缺乏事实依据。故诉争商标未构成2001年商标法第三十一条所指损害他人现有在先权利的情形。 吕顺梅提交的证据可以证明，在诉争商标申请日之前，吕顺梅作为利害关系人已将“M.GENERAL”作为其“服装”等相关商品的商标来进行使用，具备商标应有显著特征，本质上为吕顺梅在“M.GENERAL”相关商品上所使用的未注册商标。在诉争商标申请注册之前，其已为一定领域的相关公众所知晓。诉争商标所有人与吕顺梅同处一行业，其应知“M.GENERAL”为吕顺梅在先使用并有一定影响的商标，却抢先将其注册在“服装”等商品上，其行为已构成2001年商标法第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。 商标评审委员会依照2001年商标法第三十一条及2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。 名将公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 在原审诉讼过程中，名将公司提交了上海名将贸易有限公司档案机读材料及相关行政处罚决定书、上海名将实业发展有限公司档案机读材料及相关行政处罚决定书，两份保全证据公证书用以证明权利人主体经营资格不存在、其商标不具有影响力和知名度。 在原审庭审过程中，名将公司表示对诉争商标的图形与吕顺梅所主张商标的图形近似不持异议，认可没有证据证明其在2004年使用诉争商标。 吕顺梅在二审诉讼过程中向本院提交了如下证据：名将公司起诉吕顺梅的民事起诉状，该诉状中记载名将公司于2013年6月28日就吕顺梅经销“M.GENERAL”商品的行为进行了证据保全；河南杜莎科技有限公司、新郑市人民路顺梅鞋店、新郑市人民路脚王鞋店、严传军个体工商户、新郑市龙湖镇脚王鞋店营业执照等。 另查：原审法院在原审诉讼程序中通知吕顺梅作为第三人参加诉讼，并在以吕顺梅身份证所记载住址邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文件被退回后，又通过《人民法院报》（总第6256期）公告送达了上述诉讼文件，吕顺梅无正当理由未到庭参加原审法院于2015年6月2日进行的开庭审理。 上述事实有诉争商标档案、吕顺梅向商标评审委员会提交的无效宣告请求申请书及证据材料、名将公司向商标评审委员会提交的答辩书及证据材料、名将公司在原审程序中向北京知识产权法院提交的证据材料、吕顺梅在二审程序中向本院提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证。 本院认为： 基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于： 一、关于原审诉讼程序 根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。” 本案中，原审法院在原审诉讼程序中通知吕顺梅作为第三人参加诉讼，并在以吕顺梅身份证所记载住址邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文件被退回后，又通过《人民法院报》（总第6256期）公告送达了上述诉讼文件，吕顺梅无正当理由未到庭参加原审法院于2015年6月2日进行的开庭审理。可见，原审法院已经对吕顺梅进行了合法传唤，在其无正当理由未到庭的情况下，原审法院对本案进行审理并作出判决并无不当。吕顺梅认为原审诉讼程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形 根据2001年商标法第三十一条的规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 本案中，吕顺梅主张诉争商标的注册系以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标。因此，吕顺梅应当提供证据证明其自身，而非其他市场主体在先使用了诉争商标并有一定影响。吕顺梅与上海名将实业发展有限公司、上海名将贸易有限公司、法国名将企业集团有限公司并非同一民事权利主体，也非同一市场主体，上述公司对诉争商标的使用不能等同于吕顺梅对诉争商标的使用，而上述公司的主体是否消灭也与吕顺梅的相关无效宣告理由能否成立不具有必然联系。原审判决以上述公司的主体已消灭为由认为吕顺梅相关无效宣告理由已不构成的认定存有不当，本院予以纠正。 本案的审理关键在于，吕顺梅提供的证据能否证明吕顺梅在诉争商标申请日前对诉争商标进行了商标法意义上的使用并具有一定影响。商标法意义上的商标使用是指能够在使用主体与商标商品之间建立产源联系的市场活动，代理或销售他人商标的商品，并不能使消费者认为该商品来源于代理商或销售商，即无法在该商标的商品与代理商、销售商之间建立产源联系。因此，代理或销售他人商标商品的行为，不能被认定为代理商或销售商自身对该商标的使用。本案中，吕顺梅所提供的涉及其代理或销售上海名将实业发展有限公司、上海名将贸易有限公司、法国名将企业集团有限公司“M.GENERAL”品牌鞋等商品的证据，均不能证明吕顺梅自身对“M.GENERAL”商标进行了商标法意义上的使用，而吕顺梅提供的其他证据亦不能证明吕顺梅在先使用了诉争商标并具有一定影响。商标评审委员会认为“M.GENERAL”本质上为吕顺梅在相关商品上所使用未注册商标的认定意见不能成立，其基于此判定诉争商标的注册已构成2001年商标法第三十一条规定所述“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，对诉争商标予以无效宣告的根据不足，结论错误，本院予以纠正。原审判决虽然依据的理由存有不当，但对被诉裁定予以撤销的裁判结果正确，本院应予维持。 综上，原审判决结果正确，程序合法。商标评审委员会和吕顺梅的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和吕顺梅各负担五十元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 辉 审 判 员  吴 斌 代理审判员  毛天鹏 二〇一七年三月三十一日 书 记 员  王 瑜