山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书晋01**民初746号原告：山西隆得升商贸有限公司，住所地太原市迎泽区朝阳街331号，统一信用代码：140193110004429。法定代表人：朱建敏，董事长。委托诉讼代理人：连鸿儒，山西神明律师事务所律师。被告：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地国家红旗渠经济开发区展示中心（林州市盛唐大道东段），统一社会信用代码：914105817834263222P（27-50）。法定代表人：李中林，董事长。委托诉讼代理人：杨成才，山西杏梅律师事务所律师。原告山西隆得升商贸有限公司（以下简称隆得升公司）与被告河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月23日依法立案后适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人连鸿儒、被告的委托诉讼代理人杨成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告隆得升公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法确认原告被迫于2015年3月19日与被告签订的《补充协议》和2015年12月15日李仕海未经公司同意擅自签署的《承诺书》显失公平且为原告受到被告胁迫而订立的，依法予以撤销该《补充协议》和《承诺书》，双方工程价款按最初的、2014年6月23日签订的《工程承包协议书》之有关约定进行结算。2.请求法院判令被告退还原告已多支付的工程款3339642元；3.请求法院判令被告向原告支付自工程逾期完工之日起至原告起诉之日止所形成的逾期完工违约金146万元，并判令被告按每日5000元的标准向原告支付自原告起诉之日起至本案工程实际竣工验收合格之日止所形成的逾期完工违约金；4.请求法院判令被告向原告支付未履行工程承包协议书义务的违约金7422228元；5.请求法院判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等全部费用。事实与理由：2014年6月23日，原被告双方签订了《工程承包协议书》，约定由被告承建原告位于太原市朝阳街的晋阳小商品新城工程，承包方式为包工包料，地下1层及地上5层均由被告垫资施工；商场结构封顶经验收合格后实际工程量支付工程款的75%，工程全部竣工验收合格后，被告提供决算书经审计核实后工程款累计支付至95%，余款5%作为工程质量保修金，待一年保修期满后双方确认无异后予以支付；被告逾期完工的，每逾期1天应向原告支付5000元的违约金直至工程竣工验收合格之日；如被告未能按合同约定完成工程垫资，则原告有权扣减被告合同最终结算造价的20%作为违约金。合同签订后，迟迟未予开工直至2014年10月8日，工程开工后不久被告即发生违约，承诺垫资施工至5层却在连工程基础都没有完成的情况下就向原告主张要求支付工程款，并以农民工的名义向原告主张要求支付工程款，原告无奈只得支付工程款。同时，被告为达到索要高额工程款于2015年3月19日，由其项目经理黄兴权组织大量民工围攻胁迫原告法定代表人朱建敏签订了一份被告事先准备好的《补充协议》，将工程造价的确定方式由依据《2011山西省建筑工程预算定额》及其配套的《2011山西省建筑工程费用定额》的规定直接变更为按建筑面积计算均价为1418元每平方米，远远高于市场价。该《补充协议》系原告法定代表人朱建敏人身自由受到限制，生命安全受到威胁的情况下出具，并非原告的真实意思表示，且工程造价明显超出市场价，协议内容显失公平，应予以撤销。其后，工程施工过程中被告为索要未到期的、高额工程款又多次组织民工闹事、围攻原告的办公室及招商部，并多次以停工相要挟，在2015年12月8日至2015年12月15日，将原告股东李仕海非法拘禁在太原市朝阳街87号长达192小时，要求其对欠付的农民工工资作出承诺，强迫其在与事实严重不符的《承诺书》上签字、盖章，并迫使原告另一股东施银春在该承诺书上签字。《承诺书》系原告股东在被胁迫的情况下做出，显失公平，应予以撤销。截止目前被告已完工程造价仅为30067874元，按合同约定支付75%应为27833358元，但现原告已向被告支付了31173000元的工程款及支付混凝土款，多支付了工程款达3339642元。对于原告多付的工程款，被告应予以返还。因被告原因造成本案工程至今没有完工，被告已经违约，至原告起诉之日已经逾期292天，被告应当向原告支付逾期完工违约金，且被告严重违反合同约定，未履行双方约定的垫资义务，应向原告支付合同总价20%的违约金即7422228元。综上，被告不遵守协议约定，逾期完工，并为谋求高额利益以农民工胁迫的方式迫使原告签订违背真实意思表示且显失公平的协议、又迫使原告作出违背意愿的承诺，严重侵犯了原告的合法权益，故诉至贵院，请求维护原告合法权益。庭审中，原告变更第四项诉讼请求为“请求法院判令被告向原告支付未履行工程承包协议书义务的违约金7316400元，按总造价36582000元的20%计算”。被告宝鼎公司辩称，1.双方签订的《补充协议》是双方真实意思的表示，合法有效。2.双方2016年6月23日签订的工程承包协议书约定，被告承包晋阳小商品新城的土建工程，2015年3月19日双方协商，签订补充协议，约定建筑面积1417元每平方米。按双方合同约定，合同总价款55443800元，截止2015年8月完成主体工程止，原告应当支付被告75%的工程款，即41582850元，实际支付27650000元，尚欠13932850元。3.原告由于自身原因，前期一直不具备入场施工条件，直至2015年5月2日才具备，被告于2015年8月14日完工不存在工期延误。4.合同约定因原告的手续、未付款等原因造成停工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证据有：1.工程承包协议书；2.开工报告；3.补充协议；4.通知；5.函告；6.照片4张；7.领款收据；8.晋阳小商品新城已完成工程量报告；9.2015年3月18日工程进度确认书；10.2015年12月31日工程进度确认书。被告的质证意见：对证据1、3、5和8认可，对证据2的真实性不认可；对证据4不予认可；证据7总付款25850000元，其中20万元是2016年1月7日付给陈闯的，与本案无关，我们收到27650000元。证据9不认可，证据10载明的开工日期为2015年4月20日。根据原告隆得升公司的申请，本院委托山西警官高等专科学校司法鉴定中心对《工程承包协议》和《补充协议》中的红色圆形印文与样本是否为同一枚印章盖印形成。2016年12月5日该鉴定中心出具鉴定意见。鉴定意见为：检材1、2中所述的“河南宝鼎建设工程有限公司”红色圆形印文与样本中所述的“河南宝鼎建设工程有限公司”红色圆形印文不是同一枚印章盖印形成。原、被告均认可该鉴定意见，被告向本院出具情况说明称，涉案项目系我公司承揽，《工程承包协议书》及《补充协议》加盖的公章为我公司认可使用的，我公司对承包协议书以及补充协议的真实性和合法性予以认可。被告提供的证据有：1.2015年3月19日签订的工程协议、补充协议、2015年7月13日的催款报告；2.原告向被告提供的图纸，由山西中方森特建筑工程设计研究院的结构设计总说明图，李仕海签字确认现暂按此图施工，日期为2015年5月2日。承诺书、报告；3.混凝土浇灌申请书4份、工程质量验收记录、紧急报告；4.由山西温丹国际贸易有限公司及原告公司股东郑陈川、朱建敏、李仕海、计传峰签字的承诺书。原告隆得升公司的质证意见：证据1《工程承包协议书》经鉴定印章不属于被告，涉嫌欺诈；证据2施工图纸真实性认可；《补充协议》补充协议的印章与承包协议书的印章不相符，该补充协议签订不是我方真实意思。《承诺书》可以看出原告的公章和签字是真实的，没有异议，对证明内容不认可。证据3验收记录真实性不认可，紧急报告的款项是依照补充协议制定的款项，原告不承认补充协议，紧急报告所说的内容原告不认可。证据4承诺书不认可。经原告和被告申请，本院依法向太原市公安局民营经济开发区分局五龙湾派出所和刑侦大队调取相关证据：2015年12月8日接案信息登记表，载明：到达现场，接待报警人，与李仕海取得联系，称自行妥善解决；通过EMS邮寄的原告隆得升公司2015年12月18日报案材料和2016年1月22日李仕海书写的被扣留情况经过，对于该报案材料公安机关未予以立案。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月23日，原告隆得升公司作为发包人（甲方）与被告宝鼎公司作为承包人（乙方）签订《工程承包协议书》，协议书约定：工程名称：晋阳小商品新城；开工日期：以甲方监理出具的开工令为准，地下室至商场地上五层封顶计划工期日历天数150天（5个月）。合同价款及结算：1、本工程执行《2011山西省建设工程预算定额》及其配套的《2011山西省建设工程费用定额》，采取定额计价方式进行按工程类别按实际工程量结算，下浮2%……2、工程全部竣工验收合格后1个月内办理结算，以甲乙双方共同确认的《结算书》为准，双方无法达成一致的，以审计单位出具的审计结果为准。付款方式为：1、承包方垫资施工，地下室1层，地上5层全垫资，商场结构封顶验收合格后按实际工程量支付工程款的75%。2、工程属乙方承包部分全部竣工验收合格后，承包方提供决算书经审计核实后工程款累计支付至95%，余款5%作为工程质量保修金，待一年保修期满后双方确认无异议后予以支付（不计息）。3、如果甲方不能按合同的约定支付乙方工程款的，必须在三个月内向乙方付清所欠金额及1.5%的月息。4、如乙方不能按合同工期完成工程，每逾期一天应向甲方支付5000元违约金直至工程竣工验收合格之日，同时乙方应承担因乙方原因造成的停工损失费，甲方原因、政策和不可抗力因素除外。5、乙方进场施工至2014年年底春节放假前，如商场未达到封顶的付款条件时，可以向乙方支付工程预付款750万元，用以解决农民工春节放假前的工资支付问题。2015年1月26日原告出具承诺书，载明：根据原合同约定乙方垫资施工至主体结构封顶在春节放假之前甲方可以付给乙方750万元工程款，现有的工程进度完成了部分基础工程，现乙方要求解决100万元工程款，在2015年2月10日前支付。甲乙双方在春节后确定好单价及付款方式协商好后重新签订补充协议再开工，否则结算已完成的工程款及相关损失费用，甲方一次性给付乙方。2015年3月19日原告隆得升公司和被告宝鼎公司签订《补充协议》，约定“太原市朝阳街331号晋阳小商品东市场改造项目工程按建筑面积计算均价1418元/㎡”承包内容按原有工程承包协议书执行（2014年6月23日签订的，包括外墙涂料）；在开工前支付300万元作为基础底板工程暂付款，商砼款由甲方负责支付；付款方式：1、到正负零楼板层砼浇筑完毕支付600万。2、正负零以上每浇筑完砼两层的为一个付款节点，支付本两层完成建筑面积工程款的75%”。本协议与原工程承包协议不一致时，以本协议为准。甲方处盖有原告隆得升公司印章并有朱建敏签字。乙方处有黄兴权签字。2015年3月18日的工程进度确认书载明的开工时间为2014年10月8日，2015年12月31日的工程进度确认书，载明的开工时间为2015年4月20日。山西中方森特建筑工程设计研究院的结构设计总说明图，原告公司李仕海签字确认现暂按此图施工，日期为2015年5月2日。庭审中原告称开工时间是2014年10月8日，现主体已完工，支付工程款31173000元，被告称接到原告通知开工时间是2014年10月8日，但无法开工是因为没有设计图纸，2015年5月2日收到施工图纸，2015年8月份14日主体完工，验收时间为2015年11月10日，收到工程款2765万元。双方均认可，涉案工程尚未进行结算。本院认为，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为”、第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。根据本案查明的事实，本院调取的2015年12月8日的报警记录记载的处警情况为：到达现场,接待报警人，与李仕海取得联系，称自行妥善解决。2015年12月18日和2016年1月22日的报案材料中记载的情况公安机关最终并未立案。原告称《补充协议》中约定的工程造价高于市场价，但不能证明该协议系被告利用自身优势或因原告没有经验所达成。综上公安机关的材料并未显示原告存在受胁迫的情形且未进行立案，原告所述受胁迫或存在显失公平的事实证据不足。故原告要求撤销该《补充协议》和《承诺书》并要求退还多付工程款3339642元证据不足，本院不予支持。因双方对涉案工程的开工时间、竣工时间均存在争议，且工程尚未进行结算，原告提供的开工报告为复印件，2015年12月31日的工程进度确认书记载的开工日期与原告主张的日期不一致，且原告负责人李仕海于2015年5月2日在施工图纸上签字称现暂按此图施工，故原告提供的证据无法证明涉案被告存在违约行为，故原告主张被告支付至实际竣工验收合格之日的逾期完工违约金的诉讼请求，本院不予支持。《工程承包协议书》约定地下1层及地上5层均由被告垫资施工，原告称被告未履行垫资义务，但未提供证据证明该主张，故原告主张被告支付未履行工程承包协议书义务的违约金7316400元证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十九条、第七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和第九十一条的规定，判决如下：驳回原告山西隆得升商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费95131元，由原告山西隆得升商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  任雅丽人民陪审员  张桂云人民陪审员  王 瑾二〇一七年三月二十三日书 记 员  孙 融附：法律条文《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》６９．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。７２．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。