云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云06民终1894号上诉人（原审被告）张美翔，男，汉族，1961年12月7日生，云南省昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区（殷家巷斜对面），委托代理人张宏图，云南振诚律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）刘安学，男，汉族，1971年5月5日生，云南省昭阳区人，初中文化，农民，住云南省昭通市昭阳区，被上诉人（原审原告）蒋德才，男，1971年10月12日生，云南省昭阳区人，小学文化，居民，住云南省昭通市昭阳区，上诉人张美翔因与被上诉人蒋德才、刘安学提供劳务者受害责任纠纷一案。不服昭阳区人民法院（2016）云0602民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2016年3月8日，原告蒋德才经被告刘安学介绍为被告张美翔家拆房上的石棉瓦，被告刘安学告诉原告蒋德才工价是每天120元，干完活后被告张美翔支付工钱给原告。后原告蒋德才在为被告张美翔家拆除石棉瓦过程中不慎摔下受伤，原告受伤后，被告张美翔、刘安学将原告送往昭通市第二人民医院住院治疗，经诊断原告的伤为：1、左肩胛骨骨折；2、左锁骨肩峰端骨折；3、左第三肋骨骨折，4、头皮裂伤。原告蒋德才住院21天好转出院，花去医疗费41258.13元，新农合报销后个人应支付15933.47元，其中在入院时被告张美翔垫付原告2600元住院费，当日被告张美翔又垫付原告门诊治疗费共计396元，被告张美翔共计垫付原告医疗费2996元。原告出院后经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心司法鉴定为八级伤残，尚需后续治疗费9000元。原告蒋德才父母需赡养，由其三个子女赡养；原告蒋德才尚有一子15岁，需抚养。另查明，原告蒋德才未经过任何高空作业培训，同时也未从事过该工种工作。现原告蒋德才提起诉讼，请求：一、判决被告赔偿原告为其提供劳务受到伤害所造成的各项损失共计264372.72元（1、医疗费15933.47元；2、住院期营养费100元/天×21天=2100元；3、住院期生活费30元/天×21天=630元；4、住院期护理费80元/天×21天=1680元；5、住院期误工费：120元/天×21天=2520元；6、残疾赔偿金：26373×20年×3%=158238元；7、后续治疗费9000元；8、误工期误工费120元/天×150天=18000元；9、营养期营养费100元/天×90天=9000元；10、护理期护理费80元/天×60天=4800元；11、被赡养人生活费：父69岁，17675×114年×30%÷3=19442.50元；二、诉讼费由被告承担。原审人民法院经审理认为：原告蒋德才虽是经被告刘安学介绍，但实际是为被告张美翔家拆除房上的石棉瓦，为此原告蒋德才与被告张美翔之间已构成事实上的劳务关系。接受劳务一方为被告张美翔，提供劳务一方为原告蒋德才，被告刘安学仅是原告蒋德才与被告张美翔之间劳务关系的介绍人。原告蒋德才与被告刘安学之间并不存在劳务关系，但是刘安学在介绍原告蒋德才为被告张美翔家做工时，对原告未经过高空作业培训及其未从事过该工种工作存在选人的过错，因此根据公平原则，被告刘安学应承担一定责任。本案中，被告张美翔在原告施工过程中发现原告不能胜任该工作时，未及时进行制止让原告停止工作，存在过错，本案中应承担相应责任；原告蒋德才在高空作业未佩戴安全帽、系安全绳等，未尽到相关安全义务，同时原告在无相关工作经验，也未经过相关培训就进行该工作，自身存在过失，原告对该事故应承担相应责任。结合本案相关情况，本院酌情按照原告蒋德才承担50%的责任，被告张美翔承担40%的责任，刘安学承担10%的责任。原告方主张住院期间营养费，没有医院出具的需要加强营养的证明，本院不予支持；原告方主张三期评估里的误工费、营养费、护理费，由于该鉴定标准不是云南标准计算，因此本院不予支持。关于原告蒋德才主张的损失赔偿额问题，分别计算为：1、关于住院费，原告在昭通市第二人民医院住院医疗的费用除新农合报销后剩余15933.47元，但该费用包含被告张美翔垫付的住院费2600元，除此之外被告张美翔还垫付门诊治疗费共计396元，故本案医疗费共计：15933.47元+396元=16329.47元，其中原告垫付13333.47元，被告张美翔垫付2996元，属合理的治疗费用，本院依法予以支持。2、关于误工费，自原告受伤后住院治疗共21天，原告主张120元/天计算误工费，但是未提交收入证明，本院酌情按照75元/天计算，故误工费为：21天×75元/天=1575元。3、关于残疾赔偿金，原告的伤经鉴定为八级伤残。按照2015年度城镇居民人均收入26373元计算，其残疾赔偿金应为：26373元/年×20年×30%=158238元。4、关于住院生活补助费，原告在昭通市第二人民医院住院医疗21天，原告主张30元/天，本院予以支持，住院生活补助费为30元/天×21天=630元，本院依法予以支持。5、关于护理费，原告在昭通市第二人民医院住院医疗21天，原告方未提交相应的护理人员误工收入证明。因此参照当地护工从事同级别合理的劳务报酬标准计算，酌情按照75元/天，护理费计算为：75元/天×21天=1575元。6、关于被扶养人生活费：原告父亲蒋仕周1947年4月20日出生，计算11年；原告母亲刘廷秀1951年4月1日出生，应计算15年，但原告主张10年，本院予以支持；原告长子蒋忠云20**年8月9日出生，计算3年。根据法律规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过城镇居民人均年生活消费支出。经计算原告父亲扶养费：17675元/年×11年×30%÷3=19442.50元，原告母亲扶养费：17675元/年×10年×30%÷3=17675元，原告长子抚养费为：17675元/年×3年×30%÷2=7953.75元；17675元×30%÷3+17675元×30%÷3+17675元×30%÷2＜17675元，年赔偿总额未超过城镇居民人均年生活消费支出，因此本院予以支持。7、关于后续治疗费，原告的伤经鉴定为八级伤残，需后续治疗费9000元，被告未向本院提供足以反驳原鉴定结论的证据，因此对本院对原告需后续治疗费9000的鉴定意见本院予以支持。综上所述，原告蒋德才的各项费用共计为232022.72元。被告张美翔垫付了2996元医疗费。原告蒋德才应承担50%的责任，即：232022.72元×50%=116011.36元；被告张美翔应承担232022.72元×40%-2996元=89813.088元；被告刘安学应承担232022.72元×10%=23202.272元。综上所述，依照《民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第二十八条、国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告张美翔一次性赔偿原告蒋德才医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等费用共计89813.088元（上述款项于本判决生效后30日内给付）；二、由被告刘安学一次性赔偿原告蒋德才医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等费用共计23202.272元（上述款项于本判决生效后30日内给付）。三、驳回原告蒋德才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5266元，减半收取2633元，由原告蒋德才负担1507.4元，由被告张美翔负担894.5元，由被告刘安学负担231.1元。一审判决送达后，被告张美翔、刘安学均不服一审判决，向本院提起上诉，张美翔上诉请求撤销昭阳区人民法院（2016）云0602民初2177号民事判决第一条关于由张美翔承担赔偿的判决；依法改判张美翔不承担赔偿责任或者将本案发回重审；一、二审上诉费由被上诉人蒋德才、刘安学承担。主要的上诉事实及理由是：（一）一审法院程序违法，蒋德才的伤残鉴定书不能作为定案的依据。法律规定关于鉴定机构应由当事人双方共同协商确定，不能协商确定的情况下，由法院指定。被上诉人蒋德才伤残鉴定书系单方面鉴定，鉴定机构未与上诉人协商确定，不能作为本案定案依据。上诉人不具备法律知识，一审庭审中对伤残鉴定并没有围绕证据的三性发表质证意见，其也不知道如何发表质证意见，上诉人对伤残鉴定未发表意见，并不表示对该伤残鉴定无异议，法官也未向上诉人释明单方鉴定的利弊；且蒋德才提供的伤残鉴定书无鉴定费用发票，不能印证该鉴定书的合法性，作为正规设立的司法鉴定中心，提供正规的发票是鉴定机构的法定义务；（二）一审法院不应当判决上诉人张美翔承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，本案被上诉人蒋德才具有全部的过错，上诉人张美翔不应承担责任。一审查明蒋德才没有接受过高空作业培训，同时，在工作中没有佩带头盔，不注意自身安全防护，是造成自身伤害的根本原因，关于选人用人，刘安学负有不可推卸的责任，上诉人不具有建筑施工方面的认知，基于对刘安学的信任，接受了刘安学对蒋德才的推荐，刘安学却草率行事，请不能胜任高空作业的蒋德才，蒋德才明知不能胜工作而强行施工，因此，二人具有重大过错，蒋德才能否胜任此项工作，上诉人并不能判断，一审法院判决上诉人承担责任不当。（三）一审法院不应当支持护理费用、后续治疗费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，蒋德才住院治疗，没有医疗机构出具的需要专门护理人员及护理期限的证明，蒋德才住院治疗相关费用已经包含在医疗费用当中，因此护理费用不能重复计算。后续治疗费用并没有实际发生，蒋德才住院治疗出院后，身体进一步康复，后续治疗费用的产生是一个未知数，蒋德才也可待实际费用发生时再行主张权利。刘安学上诉请求查明事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要的上诉理由及事实是：上诉人刘安学与张美翔是老熟人，张美翔家要拆房上的石棉瓦，叫上诉人帮他喊一个小工，于是2016年3月8日上午，出于熟人情谊，上诉人刘安学到望海公园处喊了蒋德才去帮张美翔做工，蒋德才和张美翔一起拆房的过程中，蒋德才不慎从房上跌下受伤。上诉人刘安学仅是蒋德才与张美翔之间劳务关系的介绍人，蒋德才与刘安学之间并不存在劳务关系，一审法院判决上诉人刘安学承担10%即23202.27元的赔偿责任无法律依据。被上诉人蒋德才答辩称：2016年3月8日，答辩人蒋德才经刘安学介绍向被答辩人张美翔提供劳务，即拆石棉瓦，事前被答辩人并未讲明高空作业，到张美翔家后，就叫答辩人蒋德才开始登高作业，他在下面指挥操作，因光线不好，答辩人蒋德才踩破石棉瓦，从房顶摔下受伤，张美翔打电话给刘安学，二人将答辩人送到第二人民医院医治，张美翔为答辩人蒋德才交了2600元医疗费，住院21天，用去医疗费41258.13元，在新农合报销25324.66元，被答辩人张美翔无半点人情，住院期间，不闻不问。答辩人蒋德才的伤经鉴定为8级伤残，给答辩人造成重大损失。答辩人蒋德才无奈只有提起诉讼，在庭审中，被答辩人张美翔除尽力推卸责任外，并未对昭通乾诚司法鉴定中心的鉴定意见提出重新鉴定。一审法院判决答辩人蒋德才承担50%的责任，本觉得不公，但考虑到被答辩人的客观实际也就作罢，被答辩人还无理缠诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判，上诉费由被答辩人张美翔负担。在二审诉讼，除上诉人张美翔提出蒋德才的伤残等级达不到捌级和原审支持蒋德才护理费、后续治疗费不当外，刘安学提出其仅是蒋德才与张美翔之间劳务关系的介绍人，原审判决其承担责任无据，对原审认定的其余事实，双方当事人均示未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：（一）一审程序是否违法；（二）张美翔和刘安学是否应对蒋德才的损伤承担赔偿责任；（三）一审法院支持蒋德才的护理费、后续治疗费是否正确；针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：（一）关于一审程序是否违法的问题。上诉人张美翔上诉认为蒋德才的伤残鉴定书系单方面申请鉴定，鉴定机构未与其协商确定，不能作为本案定案依据，一审法院未对其释明及指导，程序违法，蒋德才的伤残等级达不到捌级，申请对蒋德才的伤残等级重新鉴定。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”同时，该司法解释第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，蒋德才作为一审诉讼的原告人，主张其经刘安学介绍为张美翔家拆房顶上的石棉瓦时，从房顶摔下受伤致残，为此，提供了2016年8月6日云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书佐证。该鉴定意见书中分析说明部分第二条载明：“根据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》表9十级3条之规定，蒋德才左胸3匹肋骨骨折构成十级伤残；表3九级6条之规定，蒋德才左锁骨骨折内固定术后、左肩胛骨折内固定术后已分别构成九级伤残；表3九级3条之规定，蒋德才左肩关节活动功能障碍构成九级伤残。综合评定为八级伤残。同时，鉴定意见中还叙述了蒋德才需后续治疗费评估为9000元。经庭审质证，被告张美翔及刘安学的特别授权代理人均明确表示对该证据没有意见。再结合原告提供的昭通市第二人民医院的病历载明的蒋德才的损伤确有左肩胛骨折、左侧第三、九、十肋骨骨折、第十一胸椎压缩骨折、左锁骨肩峰端骨折、第一腰椎压缩骨折的情况，对照云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》看，云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书确定的伤残等级符合蒋德才的损伤，原审法院根据上述法条的规定，采信双方无异议的鉴定意见并无不当。且在一审诉讼中，原审法院已向双方当事人发了民事诉讼举证通知书，确定举证期限为三十日，同时该通知书第四条还规定：“申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出。”但张美翔在一审中并未提出重新鉴定，而是对蒋德才提供的鉴定意见表示无异议，在二审中，张美翔才提出蒋德才的伤达不到八级，申请重新鉴定，但张美翔并未提供证据足以反驳该鉴定意见书，本院不予支持。至于张美翔上诉还提出原审法院未对其进行释明及指导的问题。法官行使释明权及诉讼指导的前提是在当事人的主张不清楚、不充分等情况出现时，法官依职权向当事人提出关于事实和法律上的质问或提示，让当事人把不清楚或有矛盾的主张予以讲清，把不充分的证据予以补充的权能。由于本案在质证中，各方当事人对鉴定意见未提出异议，各方当事人对证据的主张均已清楚，不存在尚需行使释明权。上诉人的此上诉理由亦不能成立，本院不予支持。（二）关于张美翔和刘安学是否应对蒋德才的损伤承担赔偿责任的问题。在一审诉讼中，各方当事人对刘安学到望海公园喊蒋德才来帮张美翔家拆房上的石棉瓦的事实均未提出异议，故该事实成立。张美翔只辩称其家拆除房上的石棉瓦是承包给刘安学的，一审庭审中，张美翔陈述承包给刘安学是口头协议，没有书面合同。刘安学对此并不承认。因此，张美翔主张拆除石棉瓦的工程是其承包给刘安学的事实无据证明，原审据此未采信正确。从蒋德才与刘安学的陈述看，3月8号早上，刘安学到望海公园遇着蒋德才，跟蒋德才讲拆石棉瓦，120元一天，拆完找张美翔要工钱，并把张美翔的电话告诉蒋德才，蒋德才到西街打电话给张美翔，蒋德才到张美翔家后，便与张美翔一道截石棉瓦，蒋德才在房上截石棉瓦。从双方陈述的此事实能反映出蒋德才与张美翔形成事实上的劳务关系，刘安学是蒋德才与张美翔之间劳务关系的介绍人，蒋德才与刘安学不存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张美翔作为接受劳务一方，对提供劳务的蒋德才在从事劳务工作中受到的损伤，根据上述法条的规定，应根据各自的过错承担相应的赔偿责任。原审法院基于蒋德才在诉讼中认可其没有受过高空作业培训或工作过，且在从事上房拆石棉瓦这一高空作业中，没有佩戴安全帽、系安全绳等相关安全防范措施，盲目作业，自身存在过失，而张美翔一审中书写的申请中陈述前期工作是离地约3.5米的石棉瓦拆除，工作开始发现此人技能笨拙，工具反拿，神色紧张，站立不稳，多次上前帮其搀扶，不料一小时左右他竟从高处掉落。从张美翔的此陈述可见，拆石棉瓦工作才刚开始时，张美翔在现场且就知道蒋德才不能胜任此项工作，却没有及时阻止蒋德才停止工作，导致事故的发生，张美翔亦有过错，刘安学帮张美翔介绍蒋德才拆石棉瓦，未对蒋德才从事高空作业等情况进行认真询问及慎重了解，存在选人上的过错。原审根据各方当事人的过错程度，判决蒋德才承担50%的责任，张美翔承担40%的责任，刘安学承担10%的责任符合本案实际，上诉人张美翔和刘安学上诉认为其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于一审法院支持蒋德才的护理费、后续治疗费是否正确的问题。上诉人张美翔上诉认为蒋德才住院治疗，没有医疗机构出具证明需要护理及护理的期限，且护理费已包括在医疗费用当中，原审支持护理费用属重复计算。本院经审查认为，昭通市第二人民医院的住院医疗收费收据上确实载明护理费用1516元，但根据昭通市第二人民医院的病历记载，蒋德才有多处骨折及头皮裂伤，就该伤情看，蒋德才在就医过程中，除需要医院进行医疗护理外，对进食、翻身、穿衣及自我移动等生活均需人护理。原审法院据此参照当地护工从事同级别合理的劳务报酬标准，酌情按75元/天计算蒋德才住院期间的生活护理费并无不当。上诉人张美翔的此上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张美翔还上诉称后续治疗费未实际发生，原审判决其赔偿蒋德才不当。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心作出的鉴定意见载明：“蒋德才目前需行促进多部位骨折愈合的治疗，定期摄多部位X线片复查，待骨折骨性愈合后再次住院，手术取除内固定物；左肩关节、左胸背部疼痛不适的对症支持治疗及左肩关节活动功能障碍的康复治疗。按目前非营利性医院收费标准，以上治疗约需费用9000元。结合蒋德才的病历看，蒋德才系多处骨折，在医院行了两处骨折内固定术，在出院医嘱中记载等骨折愈合后须取出内固定物，由此可见，蒋德才骨折愈合后取出内固定物，必然会产生医疗费，云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心作出的鉴定意见作出的后续治疗费的评估与蒋德才的伤情相符，原审根据上述法条的规定，采信该鉴定意见，从而支持蒋德才的后续治疗费9000元于法有据，上诉人张美翔上诉认为不应支持后续治疗费的理由无据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2425元由张美翔负担2045元，刘安学负担380元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  刘世荣审判员  杨稳香审判员  王正云二〇一七年三月十四日书记员  文泽洪