广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤14民终80号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司。负责人：吴建尤，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭君，该公司职员。委托诉讼代理人：王正君，该公司职员。被上诉人（原审原告）：蔡宇峰。委托诉讼代理人：蓝干，广东粤东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林必山。被上诉人（原审被告）：林旭升。委托诉讼代理人：陈新添。委托诉讼代理人：谢平山。原审被告：曾强。原审被告：温玉宏。上诉人中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司（以下称中国人民财保梅州公司）因与被上诉人蔡宇峰、林必山、林旭升、原审被告曾强、温玉宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财保梅州公司上诉请求：1、判令其公司在第三者责任保险仅赔偿蔡宇峰的损失267785.4元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一是商业第三者责任险可免赔10%。本次事故是因为被上诉人林必山的超载行为导致，根据商业第三者保险条款的约定，应由被保险人林旭升承担10%的绝对免赔率，故超过交强险赔偿部分，除按照事故责任比例赔偿后，只承担90%的赔偿责任，本案中商业险部分的赔偿比例应为70%×90%=63%。二是鉴定费、精神损害抚慰金不属于商业第三者责任险赔偿范围。因事故车辆交强险死亡伤残赔偿限额11万元已在（2014）梅兴法民一初字第303号民事判决中处理完毕，故本案中的护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等计入商业第三者责任险赔偿范围。而根据保险合同约定，鉴定费、精神损害抚慰金不属于商业第三者责任险赔偿责任范围，此两项费用的对应金额应由被保险人林旭升自行承担。据此，上诉人在商业第三者责任险中仅需承担赔偿费用267785.4元，比一审判决金额少44033.94元。蔡宇峰辩称，中国人民财保梅州公司在一审中没有提出任何书面或口头答辩意见，亦没有参与开庭审理，至今都没有提交任何证据，视为自行放弃权利，应承担不利后果。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林必山、林旭升辩称，（2014）梅中法民三终字第133号生效民事判决已认定涉案保险合同的免责条款不生效，所以上诉人中国人民财保梅州公司主张免赔无理。而涉案伤残鉴定费和精神损害抚慰金属保险责任范围，应由中国人民财保梅州公司负担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告曾强、温玉宏未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。蔡宇峰向一审法院起诉请求：1、由中国人民财保梅州公司在交强险责任范围内优先赔偿其2.2万元（其中：粤M****3号车医疗费限额范围内赔偿1万元和粤M****O6号车医疗费无责任赔偿限额1000元及死亡残疾赔偿金无责任赔偿限额11000元），在商业第三者责任险范围内赔偿其352157.32元（503081.89元×70%)，合计374157.32元；2、林必山和林旭升对商业第三者责任险的352157.32元承担连带赔偿责任；3、曾强、温玉宏共同在继承曾林峰的遗产范围内赔偿其150924.5元（503081.89元×30%);4、林必山、林旭升、曾强、温玉宏对上述曾林峰应赔偿其损失150924.57元承担连带赔偿责任；5、诉讼费用由林必山、林旭升、曾强、温玉宏和中国人民财保梅州公司承担。一审法院认定事实：2014年7月16日14时8分左右，林必山驾驶粤M****3号牌中型自卸货车从兴宁市黄陂镇方向沿S225线国道往黄槐镇方向行驶，行至S225线28KM＋30KM黄槐镇禾村桥路段时，与相对方向由曾林峰驾驶的粤MHD2**号二轮摩托车（后座乘坐蔡宇峰）发生碰撞，接着碰撞由何伟良驾驶停放在道路右边的手扶拖拉机及刘泳星驾驶停放在道路右边的粤M****O6号牌轻型厢式货车，致使摩托车及人倒地，造成曾林峰当场死亡、乘坐摩托车人蔡宇峰受伤及四车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，蔡宇峰被送至梅州市人民医院住院治疗，住院时间自2014年7月16日至2015年3月25日，诊断：1、开放性膝关节脱位并髌韧带断裂；2、右外侧副韧带断裂；3、右髋关节半脱位；4、右膝前后交叉韧带损伤；5、右膝半月板损伤；6、颌面部多发骨折；7、全身多发皮肤挫裂伤；8、右侧髋臼骨折；9、右胫骨上缘骨折；10、右颞部硬膜下血肿；11、右侧气胸；12、右膝术口感染。建议：1、注意休息，禁止下肢剧烈运动，继续门诊康复治疗，暂全休3月，3月后骨科门诊复查。2、住院期间（2014-7-16至2014-9-3）陪护2人，（2014-9-3至2015-3-25）陪护1人。3、骨科、口腔科门诊随诊，出院后1月，3月，6月复查右膝磁共振费用约人民币2500元，3月后复查上下颌骨CT约1300元人民币。拆除口腔内固定费用约人民币9000元。2015年7月24日，蔡宇峰再次在梅州市人民医院口腔科住院至2015年8月15日，诊断：1、右颧上颌骨骨折术后；2、右膝关节前交叉韧带断裂。建议：1、注意适当开口训练，我科随诊；2、关节外科随诊，定期复查磁共振（费用约5000元）。1年后至关节外科拆除内固定钢钉（费用约9000元）；3、出院后注意加强营养，并适当功能锻炼；4、出院后全休半年。（陪护1人）；5、若有不适，及时就诊（住院期间陪护2人/日）。2016年4月25日，蔡宇峰的伤情经广东客都法医临床司法鉴定所鉴定为一处九级、一处八级伤残。蔡宇峰住院期间，林旭升垫付了费用人民币95000元。林必山是林旭升雇佣的司机，事发时正履行职务。粤M****3号牌中型自卸货车的所有人是林旭升，该车在中国人民财保梅州公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。粤MTX0**号牌轻型厢式货车的所有人是陈锋，该车在中国人民财保梅州公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。曾强、温玉宏系曾林峰的父母,曾林峰未婚。曾林峰驾驶的粤MHD2**号二轮摩托车的所有人为曾强,该二轮摩托车未购买交强险。一审法院认为，蔡宇峰与林必山之间发生的交通事故，经交警部门现场勘查和调查取证证实，当事人林必山驾驶制动不符合技术标准的中型自卸货车上道路行驶，载物超过核定的载质量，未靠右侧通行，是造成事故的主要原因；当事人曾林峰未取得机动车驾驶证，驾驶未定期进行技术检验的二轮摩托车上道路行驶，不按规定戴安全头盔，是造成事故的另一原因。当事人何伟良驾驶未经登记且无临时通行牌证的手扶式拖拉机逆向停车，其行为属于违反道路交通安全法规的行为，但其行为与该交通事故的发生及其后果没有因果关系；无证据证明当事人蔡宇峰、刘泳星有导致此事故的过错。兴宁市公安局交通警察大队出具的兴公交认字[2014]第4414816201400164号《道路交通事故认定书》，认定当事人林必山的过错行为，应当承担此事故的主要责任；当事人曾林峰的过错行为，应当承担此事故的次要责任；当事人蔡宇峰、刘泳星、何伟良不承担此事故责任。该认定书认定事实清楚，定责准确，予以采纳。蔡宇峰诉请的各项数额，应按其请求的项目及合理标准计算确定，对其请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。蔡宇峰请求的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，事故造成蔡宇峰的各项损失计算如下：1、医疗费：根据蔡宇峰提交的医疗费发票和收据，经核算为136891.63元。后续治疗费：蔡宇峰请求后续治疗费26800元（包括2015年3月25日出院后1月，3月，6月复查右膝磁共振费用约2500元，3月后复查上下颌骨CT约1300元，拆除口腔内固定费用约9000元，2015年8月15日出院后复查磁共振约5000元，1年后拆除内固定钢钉约9000元），从蔡宇峰提交2015年7月27日的手术记录中可知，蔡宇峰已经进行了“右颧上颌骨内固定钛板钛钉取出术，完整拆除内固定物”，故复查上下颌骨CT约1300元，拆除口腔内固定费用约9000元不应再支持，故后续治疗费为16500元。两项合计为153391.63元。2、护理费：蔡宇峰提出护理人员为其父亲蔡伟清和母亲曹玉珍，并提交了证据证明他们在黄槐圩镇从事餐饮行业，护理人员计算标准按餐饮行业37406元/年计算。虽然蔡宇峰父母从事餐饮行业，但蔡宇峰未能证明其父母的误工损失，根据当地护理同行业的薪酬标准，酌情支持100元/天。根据蔡宇峰第一次住院提交的疾病诊断证明书记载“住院期间（2014-7-16至2014-9-3）陪护2人，（2014-9-3至2015-3-25）陪护1人”，故第一次住院护理费计算为50天×100元/天×2人＝10000元，202天×100元/天×1人＝20200元。第二次住院：住院期间陪护2人/日，全休半年陪护1人，故护理费计算为100元/天×22天×2人＝4400元,180天×100元/天×1人＝18000元，共计10000元＋20200元＋4400元＋18000元＝52600元。3、住院伙食补助费：蔡宇峰两次住院共274天计算为100元/天×274天＝27400元。4、营养费：根据蔡宇峰提交的第二次住院疾病诊断证明书中载明“出院后注意加强营养，并适当功能锻炼，出院后全休半年”，故营养费酌情计算为30元/天×180天＝5400元。5、伤残鉴定费：蔡宇峰因交通事故致残，用去鉴定费2400元，有蔡宇峰提交的鉴定费发票证实，予以支持。6、残疾赔偿金：蔡宇峰提出其一直随父母在黄槐圩镇生活，残疾赔偿金应按城镇标准计算，并提交了黄槐镇社区居民委员会出具的证明和大坪镇吴田村民委员会出具的证明，予以支持，故残疾赔偿金为30192.9元/年×20年×32%＝193234.56元。7、精神损害抚慰金：蔡宇峰因交通事故致残，必然会对蔡宇峰产生难以抚平的精神伤痛，因此，蔡宇峰应获得精神损害抚慰金的赔偿，但蔡宇峰请求30000元数额偏高，结合当地的生活水平，酌情支持18000元。8、残疾辅助器具费：蔡宇峰因交通事故致残购买了残疾辅助器可调护膝1030元，并提交了发票一张，故予以支持。至于蔡宇峰提交的护理垫收据、医用凳子收据等，因无正式发票，不予支持。9、交通费：因蔡宇峰未提供交通费发票，但考虑到蔡宇峰住院的实际情况，往返必然会产生费用，酌情支持2000元。以上9项合计455456.19元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款的规定，上述医疗费153391.63元、住院伙食补助费27400元、营养费5400元，合计186191.63元应在粤M****3号车交强险的医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元。上述护理费52600元、交通费2000元、残疾赔偿金193234.56元、鉴定费2400元、残疾辅助器具费1030元、精神损害抚慰金18000元，合计269264.56元应在粤M****3号车交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿110000元，因死亡伤残赔偿限额110000元在（2014）梅兴法民一初字第303号民事判决中已处理完毕，故该费用269264.56元不应在死亡伤残赔偿限额110000元内处理。蔡宇峰请求粤MTX0**号车在无责任交强险限额内赔偿蔡宇峰损失12000元，因该车与粤MHD2**号二轮摩托车没有发生碰撞，故该项请求不予支持。故中国人民财保梅州公司应在交强险限额内赔偿蔡宇峰损失10000元。剩余医疗费176191.63元（186191.63元－10000元）和死亡伤残费用269264.56元合计445446.19元，此款按交通事故责任大小比例分担，本次交通事故林必山承担事故主要责任，即应承担445446.19元×70％＝311819.34元，林必山是林旭升雇工的司机，事故时林必山正履行职务，雇佣人员在工作期间的侵权行为所造成的损害结果应由其雇主承担。由于林必山驾驶的粤M****3号牌中型自卸货车在中国人民财保梅州公司投保了商业第三者责任险，故中国人民财保梅州公司在商业第三者责任险的责任限额内有义务向蔡宇峰赔偿其余损失311819.34元。曾林峰承担事故的次要责任，即445446.19元×30％＝133636.86元，由于曾林峰在此次事故中不幸身亡，该费用应由曾林峰的继承人即曾强、温玉宏在继承曾林峰的遗产范围内赔付。曾强作为肇事摩托车所有人未定期对摩托车进行检验和未购买交强险，对摩托车的管理使用具有过错，依法应承担相应的赔偿责任。结合本案，曾强应对曾林峰的过错行为承担10%的赔偿责任，即133636.86元×10％＝13363.69元。林旭升垫付的费用95000元，蔡宇峰同意在领取保险公司赔偿款后返还给林旭升，这属蔡宇峰自由处分的权利，予以支持。中国人民财保梅州公司、曾强、温玉宏经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财保梅州公司应于判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿蔡宇峰因交通事故造成的损失10000元；二、中国人民财保梅州公司应于判决生效后十五日内在商业第三者责任保险的责任限额内赔偿蔡宇峰因交通事故造成的损失311819.34元（林旭升先行垫付的费用95000元，由蔡宇峰领取上述款项时予以扣除，返还给林旭升）；三、曾强、温玉宏应于判决生效后十五日内在继承曾林峰遗产范围内赔偿蔡宇峰因交通事故造成的损失133636.86元；四、曾强应于判决生效后十五日内赔偿蔡宇峰因交通事故造成的损失13363.69元；五、驳回蔡宇峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3126元减半收取为1563元，由中国人民财保梅州公司负担1300元，蔡宇峰负担263元。二审中，当事人均未提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2014年6月16日，粤M****3号牌中型自卸货车在中国人民财保梅州公司投保了机动车交通事故责任强制保险（保险期限为自2014年6月18日零时起至2015年6月17日24时止）。2013年10月18日，粤M****3号牌中型自卸货车又在中国人民财保梅州公司投保了商业第三者责任险（保险限额为1500000元，期限为自2013年10月22日零时起至2014年10月21日24时止）。2014年7月24日，兴宁市交警大队对现场勘查取证后作出了兴公交认字[2014]第4414816201400164号《道路交通事故认定书》，认定林必山负事故主要责任，曾林峰负事故次要责任，何伟良、刘泳星、蔡宇峰不负事故责任。蔡宇峰因事故受伤住院治疗用去医疗费153391.63元。2014年8月15日，曾强、温玉宏以中国人民财保梅州公司、林必山、林旭升为被告起诉至一审法院请求判令：1、中国人民财保梅州公司在交强险限额内赔偿112000元；2、中国人民财保梅州公司在商业第三者责任保险限额内赔偿各项经济损失131329.35元。一审法院经审理后作出（2014）梅兴法民一初第303号民事判决：一、中国人民财保梅州公司应在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿曾强、温玉宏110000元；二、中国人民财保梅州公司应在商业第三者责任保险限额1500000元内赔偿曾强、温玉宏因曾林峰交通事故死亡造成的其余经济损失129369.33元；三、林旭升支付给曾强、温玉宏的29000元应在履行上述赔偿款中予以扣除并由曾强、温玉宏返还给林旭升；五、驳回曾强、温玉宏的其他诉讼请求。中国人民财保梅州公司不服（2014）梅兴法民一初第303号民事判决提起上诉。本院经审理后作出（2014）梅中法民三终字第133号民事判决，认定中国人民财保梅州公司对涉案保险合同中的免责条款未能尽到提示义务，涉案保险合同的免责条款不产生效力，遂判决驳回上诉，维持原判。该民事判决已发生法律效力。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。综合二审诉辩各方的意见，本案争议焦点是中国人民财保梅州公司能否在第三者商业责任险免除10%的赔偿责任和涉案鉴定费、精神损害抚慰金责任等损失认定及责任承担。关于中国人民财保梅州公司能否在第三者商业责任险免责10%问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。根据（2014）梅兴法民一初第303号民事判决和根据（2014）梅中法民三终字第133号生效民事判决认定的事实，中国人民财保梅州公司对涉案保险合同中的免责条款未能尽到提示义务，涉案保险合同的免责条款不产生效力。故上诉人中国人民财保梅州公司主张在第三者商业责任险免除10%赔偿责任的上诉请求，证据不足，不予支持。关于涉案鉴定费、精神损害抚慰金问题。本案被上诉人蔡宇峰因事故受伤一处九级、一处八级伤残，其垫付的伤残鉴定费属为查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由上诉人中国人民财保梅州公司承担。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款的约定，精神损害赔偿金属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额的责任范围。本案交通事故造成受害人蔡宇峰一处八级伤残、一处九级伤残，林必山负事故主要责任，蔡宇峰按照法律规定和保险合同的约定享有向上诉人中国人民财保梅州公司进行索赔的权利。一审结合梅州的经济水平，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果，确定精神损害抚慰金赔偿额为18000元并无不妥，依法予以维持。对上诉人关于鉴定费、精神损害抚慰金不符合法律规定的上诉主张，不予支持。关于责任承担问题。本案蔡宇峰因交通事故造成的各项合理损失合计455456.19元。一审法院认定中国人民财保梅州公司应在交强险限额内赔偿蔡宇峰损失10000元，在商业第三者责任险的责任限额内有义务向蔡宇峰赔偿其余损失311819.34元并无不当。鉴于曾林峰承担事故的次要责任，依法应向蔡宇峰赔偿其余损失133636.86元（445446.19元×30％），且曾强作为肇事摩托车所有人未定期对摩托车进行检验和未购买交强险，应对曾林峰的过错行为承担10%的赔偿责任13363.69元（133636.86元×10％）。故曾强、温玉宏应在其继承曾林峰的遗产范围内赔付蔡宇峰赔偿其余损失120273.17元（133636.86元-13363.69元）。一审法院判令曾强、温玉宏在继承曾林峰的遗产范围内赔付蔡宇峰赔偿其余损失133636.86元不当，依法应予纠正。综上所述，上诉人中国人民财保梅州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，部分处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1219号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1219号民事判决第五项；二、变更广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1219号民事判决第三项为：原审被告曾强、温玉宏应于判决生效后十五日内在继承曾林峰遗产范围内赔偿蔡宇峰因交通事故造成的损失120273.17元；三、驳回被上诉人蔡宇峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3126元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  罗锡芳审判员  张孟棋二〇一七年三月二十八日书记员  刘 琴