广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)桂11民终1231号上诉人（原审被告）：贺州市隆兴物业管理有限公司。住所地：贺州市八步区太白社区太兴街****号。法定代表人：王爱国，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢文德，广西佰纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何方宜，男，1964年10月25日出生，汉族，住贺州市平桂管理区。上诉人贺州市隆兴物业管理有限公司（以下简称隆兴物业公司）因与被上诉人何方宜劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院(2016)桂1102民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭于2017年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人隆兴物业公司的委托诉讼代理人卢文德、被上诉人何方宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆兴物业公司的上诉请求：请求撤销（2016）桂1102民初3160号民事判决，依法改判上诉人隆兴物业公司不需支付被上诉人何方宜解除劳动关系经济补偿金775元，不需支付休息日加班工资2206.9元、法定节假日加班工资620.7元。事实和理由：1.一审判决认定何方宜与贺州市职业教育中心签订的是非全日制用工的劳动合同有误，何方宜法庭上陈述其与贺州市职业教育中心签订的是全日制用工的劳动合同，贺州市职业教育中心还为其办理了社会保险手续。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条之规定，何方宜不得再与上诉人签订全日制的劳动合同，上诉人依法解除与何方宜之间的用工关系是正确的。故一审判决第一项是错误的。2.一审判决认定何方宜双休日加班16天、节假日加班3天，完全与事实不符，没有任何证据证实，故一审判决判令上诉人支付何方宜双休日、法定节假日加班工资有误。何方宜辩称：其与贺州市职业教育中心签订的是非全日制用工的劳动合同，不是全日制用工合同。一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。被上诉人何方宜向一审法院起诉请求：1、被告支付未提前一个月通知原告解除劳动合同的经济补偿金1500元；2、被告支付原告法定节假日、双休日加班费合计3169.4元。一审法院认定的事实：原告何方宜为贺州市职业教育中心的保安，双方按年签订书面劳动合同。2014年12月16日，原告经被告贺州市隆兴物业管理有限公司派遣到贺州广济医院兼职保安一职，双方未签订书面劳动合同。原告在贺州市广济医院工作期间，每月工资1500元，月工资由基本工资1045元加社会保险补贴455元加奖金组成。被告未为原告缴纳社会保险，而是将社会保险纳入工资发放。2014年12月16日至2015年3月31日期间，原告双休日加班16天，法定节假日加班3天。2015年3月31日，被告以原告不适合保安部三班轮值工作的调整为由，通知原告解除劳动关系，并向原告出具《关于解聘劳动合同通知》。原告于2015年6月12日向贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金1500元，未签订书面劳动合同的双倍工资6000元，法定节假日和双休日加班费3169.4元。2015年8月10日，贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会作出贺平劳人仲案字[2015]第143号仲裁裁决书，裁定：被告支付原告2014年12月16日至2015年3月31日期间休息日加班工资2280.4元、法定节假日加班工资641.3元、未签订书面劳动合同双倍工资差额3875元、解除劳动关系的经济补偿金775元。2015年12月2日，被告向贺州市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决书。贺州市中级人民法院于2016年3月2日依法作出（2015）贺民特字第20号民事裁定书，裁定：撤销贺州市平桂管理区劳动人事争议仲裁委员会贺平劳人仲案字【2015】第143号仲裁裁决。为此，原告诉至该院。一审法院认为，一、关于原告与被告之间的关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”的规定，原告虽然是贺州市职业教育中心的保安，但其与贺州市职业教育中心签订的是非全日制用工的劳动合同，其在不影响原来的劳动合同的情况下可以与其他用人单位订立劳动合同。原告与被告虽然没有签订书面的劳动合同，但是原告实际上从2014年12月16日起至2015年3月31日止一直在被告处工作，双方已经形成了事实上的劳动关系。被告辩称原、被告系劳务关系，但未能提供证据予以证实，对其辩驳主张，该院不予采纳。因此，原、被告之间形成了劳动关系。二、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”、第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告以原告不适合保安部三班轮值工作的调整为由，解除原告的劳动关系，应向原告支付经济补偿金。由于原告在被告处工作未满半年，被告应当支付原告半个月工资的经济补偿，即775元。三、关于法定节假日和双休日的加班费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”的规定，原告从2014年12月16日至2015年3月31日在被告处工作期间，双休日加班16天，法定节假日加班3天。由于原告每月工资1500元，被告应支付原告休息日加班工资2206.9元【（1500元÷21.75天）×16天×200%】、法定节假日加班工资620.7元【（1500元÷21.75天）×3天×300%】。综上，依照《中华人民共和国劳动》第二十六条、第二十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告贺州市隆兴物业管理有限公司支付原告何方宜解除劳动关系的经济补偿金775元。二、被告贺州市隆兴物业管理有限公司支付原告何方宜2014年12月16日至2015年3月31日期间休息日加班工资2206.9元、法定节假日加班工资620.7元。案件受理费10元，由被告贺州市隆兴物业管理有限公司负担。二审期间，上诉人隆兴物业公司向本院提交了广西贺州职业学院安保处2016年11月21日出具的证明一份，拟证实何方宜与广西贺州职业学院存在的是全日制用工劳动关系。经质证，被上诉人何方宜对上诉人隆兴物业公司所提交的该证据没有异议。被上诉人何方宜向本院提交了其与广西贺州高级技工学校签订的劳动合同书一份，拟证实其与广西贺州职业学院之间存在的是非全日制用工劳动关系。经质证，上诉人隆兴物业公司对该证据无异议，但提出该证据证实的是被上诉人与广西贺州职业学院存在的是全日制用工劳动关系。综合双方的举证、质证意见，本院认为上诉人隆兴物业公司提交的证明、被上诉人何方宜提交的劳动合同，均来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以认定，但该证明及劳动合同相互印证证实被上诉人与广西贺州职业学院之间存在的是全日制用工劳动关系，并非被上诉人何方宜所主张的非全日制用工劳动关系。上诉人隆兴物业公司对一审认定事实的意见：对原判认定“2014年12月16日至2015年3月31日期间，原告双休日加班16天，法定节假日加班3天”有异议，认为与事实不符。被上诉人何方宜对一审认定事实无异议。本院对上诉人隆兴物业公司所提异议事实的分析、认定：被上诉人提交的考勤表证实“2014年12月16日至2015年3月31日期间，原告双休日加班16天，法定节假日加班3天”的事实，且这一事实认定也符合保安这一职业的职业特点。上诉人隆兴物业公司提出该事实异议与本案证据不符，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。综合诉辩各方的意见，归纳本案争议焦点为：1.上诉人隆兴物业公司是否需向被上诉人支付经济补偿金；2.一审判决判令上诉人隆兴物业公司支付被上诉人何方宜休息日、法定节假日加班工资是否合理有据。本院认为，一、关于上诉人隆兴物业公司是否需向被上诉人支付经济补偿金的问题。从本案查明事实及本案证据分析来看，被上诉人何方宜与广西贺州职业学院之间的劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第六十九条第二款“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”的情形。被上诉人何方宜在与广西贺州职业学院之间劳动合同关系持续期间，于2014年12月16日起至2015年3月31日止在上诉人隆兴物业公司工作。2015年3月31日上诉人隆兴物业公司以被上诉人何方宜不适宜公司保安部三班轮值工作的调整，与被上诉人何方宜解除劳动合同。上诉人隆兴物业公司解除与被上诉人何方宜之间劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”之规定，合法有据；且该行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此，被上诉人何方宜所提出的支付解除劳动关系的经济补偿金的请求于法无据，应予以驳回。一审判决判令上诉人隆兴物业公司支付被上诉人何方宜解除劳动关系的经济补偿金775元有误，本院予以纠正。二、关于一审判决判令上诉人隆兴物业公司支付被上诉人何方宜休息日、法定节假日加班工资是否合理有据的问题。如前的事实分析、认定所述，被上诉人提交的考勤表证实“2014年12月16日至2015年3月31日期间，原告双休日加班16天，法定节假日加班3天”的事实，且这一事实认定也符合保安这一职业的职业特点。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”之规定，上诉人隆兴物业公司应支付被上诉人何方宜双休日、法定节假日加班工资。一审判决据此结合被上诉人加班的事实及其每月工资依法进行计算，判令上诉人隆兴物业公司支付被上诉人何方宜2014年12月16日至2015年3月31日期间休息日加班工资2206.9元、法定节假日加班工资620.7元，合法有据，本院予以支持。上诉人隆兴物业公司提出不需支付被上诉人何方宜双休日、法定节假日加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3160号民事判决第二项，即“被告贺州市隆兴物业管理有限公司支付原告何方宜2014年12月16日至2015年3月31日期间休息日加班工资2206.9元、法定节假日加班工资620.7元。”二、撤销贺州市八步区人民法院（2016）桂1102民初3160号民事判决第一项，即“被告贺州市隆兴物业管理有限公司支付原告何方宜解除劳动关系的经济补偿金775元。”三、驳回被上诉人何方宜的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人贺州市隆兴物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕小莉审 判 员  陈小坤代理审判员  傅 媛二〇一七年三月二日书 记 员  钟秋燕