杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0109民初10116号原告：平湖市兴隆钢结构安装有限公司,统一社会信用代码91330482146686279H，住所地浙江省平湖市曹桥街道九场线石龙段58号。法定代表人：张龙根，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明元，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张福根，嘉善县天成法律服务所法律工作者。被告：杭州兴耀建设集团有限公司,统一社会信用代码913301081432511224，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道518号。法定代表人：黄东良，该公司董事长。委托诉讼代理人：何正华，浙江岸亭律师事务所律师。原告平湖市兴隆钢结构安装有限公司诉被告杭州兴耀建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案受理后，依法由审判员崔白洁适用简易程序于同年8月4日公开开庭进行了第一次庭审。庭审中，原告申请对案涉工程进行工程造价鉴定，故本院委托相应鉴定机构启动鉴定程序。2017年2月22日本案公开开庭进行了第二次庭审。原告平湖市兴隆钢结构安装有限公司的委托诉讼代理人王明元、张福根，被告杭州兴耀建设集团有限公司的委托诉讼代理人何正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平湖市兴隆钢结构安装有限公司诉称：被告因承建杭州中汇棉纺织有限公司差别化纱线制造项目车间工程需要将钢结构工程分包给原告制作安装。2013年4月25日，原、被告签订钢结构分包合同，合同约定工程价款暂定7000000元及工程款结算、付款等条款。合同签订后，原告按约完成全部钢结构工程，经结算原合同价款为6578235元，合同外增加工程价款为344684元，两项合计6922919元。被告已支付工程款3200000元，尚欠工程款3722919元，按约定被告应退回原告保证金700000元，经原告多次催讨无果。为此原告起诉来院，请求判令：一、被告支付原告工程余款3722919元；二、被告返还原告保证金700000元。庭审中，原告变更诉讼请求：一、被告支付原告工程余款3378235元元；二、被告返还原告保证金700000元；三、被告支付原告鉴定费46538元。被告杭州兴耀建设集团有限公司辩称：原告要求被告支付工程款，没有相应证据，案涉工程款必须要等到工程验收竣工决算之后才能确定。原告诉称增加工程款为344684元，但至今为止涉案工程发包方对原告增加工程款项没有予以确认。关于返还保证金700000元的请求，双方在合同中约定与发包方建设工程施工合同付款或退保证金同步，双方确定是到工程竣工验收完毕之后保证金才予以退还。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．《钢结构分包合同》一份，欲证明原、被告之间存在钢结构分包合同关系，双方对工程暂定造价、付款方式进行约定的事实；2.工程量计算邮件打印件一组，欲证明原告根据被告提供的工程量数据，制作结算单的事实；3.结算书一份，欲证明双方对案涉分包工程进行结算的事实；4．催款函及EMS邮寄凭证各两份，欲证明原告向被告催讨工程款的事实；5．复函一份，欲证明被告对增加工程量不予认可的事实；6．照片（拍摄于2016年8月18日）一组，欲证明案涉工程已投入使用的事实；7．工程造价鉴定意见书、鉴定费交费凭证（照片打印件）各一份，欲证明经法院委托鉴定工程造价及原告支出鉴定费的事实。经质证，被告认为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同落款处甲方委托代理人何连云不是项目负责人，项目部负责人系何关根，何关根是何连云的父亲，案涉工程是何连云作为实际负责人在进行签字。合同第6条明确约定了付款方式，依据发包方与承包方的总承包合同的付款程序同步进行，并没有被告专门拿出资金来支付原告工程款的条款。工程总造价暂定7000000元，实际结算是以双方认可的工程量为准。对证据2，系打印件，对三性均有异议，没有被告的签章或负责人签字。对证据3的三性有异议，结算书是原告单方制作的，被告没有确认。上面有何关根签字，只是说收到了结算汇总表两份，没有认可结算结果，而且他也无权认可结算结果，故不能作为定案有效凭证。对证据4有异议，是原告的单方意思表示，邮件的收件人与分包合同中约定的代表人是不一致的。对证据5的真实性无异议，可以证明主体工程价款待工程竣工验收后予以确认，增加的工程量应由监理部门确认，工程款需要从发包方处拿过来再付给原告，700000元保证金也要在工程竣工验收完毕后再予退还，涉案工程至今未竣工、也未验收。对证据6的三性均有异议，2017年1月被告与发包方就工程扫尾部分进行了协商，发包方要求被告在2017年3月底将工程施工完毕，案涉工程未通过竣工验收。证据7，对鉴定结论有异议，鉴定结论依据的是发包方与承包方的预算书来进行鉴定的，被告也提交不出来相关工程竣工的材料。被告及代理人到鉴定机构多次询问鉴定的依据，认为鉴定机构对实际工程的施工及竣工情况不是很清楚。对鉴定费凭证由法院依法核实。本院审查后认为：证据1系客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对其证明效力予以确认。证据2未由被告签章，不能表明系由被告提供，本院不予确认。证据3系原告单方制作，未经被告确认，本院不予确认。证据4、6、7系客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对其证明效力予以确认。证据5系客观、真实的，能够证明双方对工程款结算未达成一致的事实。证据6系客观、真实的，能够证明案涉工程已投入使用至今的事实。证据7工程造价鉴定意见书系客观、真实的，鉴定结论载明了鉴定的相关依据为合同、图纸、联系单、现场等，且鉴定结论征求意见稿发送给被告后，被告并未提出异议，故本院对鉴定意见书的证明效力予以确认。鉴定费凭证系客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对其证明效力予以确认。被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：建设工程施工合同一份，欲证明被告与发包人约定工程款付款进度的事实。经质证，原告认为：原告不是总包合同的相对人，该合同对原、被告签订的合同没有约束力，而且该合同中关于付款进度的约定也与原、被告间的约定不一致。本院审查后认为该证据系客观、真实的，与本案事实具有关联，本院对其证明效力予以确认。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年4月10日杭州中汇棉纺织有限公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，杭州中汇棉纺织有限公司将其公司差别化制造项目工程（车间一、机修车间）发包给被告施工，合同价款47630100元。项目开工后且承包人向发包人支付履约保证金7天内支付工程合同总价的10%预付款，实施工程量达到5%或备料款达到5%时，再支付5%预付款。今后按每月完成工程量的70%（经监理核实、发包人确认、质量验收合格后次月十日前）支付，竣工验收合格后，待资料备案、结算审计完毕付至审定价的95%，余款5%为质量保修金。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同价的10%履行约保证金，竣工验收合格后7天内无息返还履约保证金。2013年4月25日，原、被告签订《钢结构分包合同》一份，合同约定被告将其承建的杭州中汇棉纺织有限公司差别化纱线制造项目车间1钢结构工程制作及安装工程分包给原告施工，工程造价暂定7000000元。自双方签订合同，原告向被告支付履约保证金700000元，被告在收到建设单位支付的施工预付款后，一周内支付原告合同价的预付款不少于30%—40%的备料款，工程进度款按被告与建设单位签订的施工合同支付（每次支付工程款按比例扣除）支付与总包单位同步，付至总价90%（含质保金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步。工程结算按工程范围竣工审计，总价按被告投标结算价费下浮18%结算（包括变更联系单、间接费及税金）。合同签订后，原告按约进场施工。2016年5月、6月原告向被告寄送催款函，要求被告支付剩余工程款并返还保证金。被告于2016年6月19日复函表示对工程造价不予认可，保证金尚未达到返还条件。2016年9月8日本院经原告申请，委托浙江明业项目管理有限公司余杭公公司对案涉工程进行造价鉴定，2017年1月12日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为“杭州中汇棉纺织有限公司差别化纱线制造项目车间1”的钢结构工程制作及安装项目鉴定造价为6336925元，原告为此支出鉴定费46538元。被告已支付工程款3200000元。案涉工程已投入使用至今。本院认为：原、被告签订的《钢结构分包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。本案中，双方在合同约定，“工程进度款按被告与建设单位签订的施工合同支付（每次支付工程款按比例扣除）支付与总包单位同步，付至总价90%（含质保金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步”，现被告认为工程款未经发包人确认，工程未竣工验收，发包人亦未支付相应款项给被告，故付款条件不成就。本院经审理认为，双方合同中关于付款方式的约定为附条件付款，现经审理查明，案涉“差别化纱线制造项目车间1”已投入使用，应当视为工程已通过竣工验收。被告作为总承包人至今未及时通过有效途径，包括以诉讼方式向发包人主张相应工程款，致使原告无法根据合同约定向被告领取工程款，故被告消极未向工程发包方主张工程价款的行为，应认定行为阻止原、被告约定的付款条件成就，本案付款条件应视为已成就。经法院委托鉴定案涉工程的造价为6336925元，现被告已支付3200000元，尚应支付工程余款3136925元。故本院认为案涉剩余工程款3136925元及保证金700000元均已达到付款条件，被告应予支付。原告主张鉴定费46538元，本院酌情确定被告承担42000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下:一、杭州兴耀建设集团有限公司支付平湖市兴隆钢结构安装有限公司工程余款3136925元，返还保证金700000元；二、杭州兴耀建设集团有限公司支付平湖市兴隆钢结构安装有限公司鉴定费42000元；三、上述一、二项合计3878925元，限杭州兴耀建设集团有限公司于本判决生效后十日内履行；四、驳回平湖市兴隆钢结构安装有限公司的其余诉讼请求。如杭州兴耀建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39798元，减半收取19899元，由平湖市兴隆钢结构安装有限公司负担983元，杭州兴耀建设集团有限公司负担18916元。平湖市兴隆钢结构安装有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州兴耀建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  崔白洁二〇一七年三月七日书记员  泮婷婷