.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院p t ” > 刑 事 裁 定 书(2016)晋09刑终389号抗诉机关原平市人民检察院。原审被告人陈纪荣，男，1961年4月22日出生，汉族，小学文化，河南省台前县人，农民。2015年3月19日因涉嫌贩卖毒品罪被原平市公安局刑事拘留，同年4月24日被监视居住，同年10月30日被再次刑事拘留，同年11月13日被再次监视居住。2016年5月18日被原平市人民法院决定监视居住。辩护人丁勇，原平市法律援助中心律师。原平市人民法院审理的原平市人民检察院指控的原审被告人陈纪荣贩卖毒品一案，于2016年11月14日作出（2016）晋0981刑初96号刑事判决，判决被告人陈纪荣无罪。判后原平市人民检察院以一审认定事实错误，被告人陈纪荣构成贩卖毒品罪为由提起抗诉。本院于2017年2月17日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派王谊军、闫建斌出庭履行职务，被告人陈纪荣及其辩护人丁勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定的事实，2015年3月19日7时许，原平市公安局民警进入原平市北郭下村王某1家中，将家中三人（王某1、陈纪荣、陈纪荣的儿子陈某）控制，公安民警在王某1家窗台上的牛奶箱中，查获用黑色塑料袋包裹的疑似毒品二氢埃托啡450颗，经检验鉴定，检测出二氢埃托啡成分。上述事实，有公安机关视频、鉴定结论证实。关于毒品的来源，证据如下：1、线人张三（化名）证言：是我举报的，是我匿名给你们禁毒大队大队长张建平打的举报电话，是一个河南的姓刘女子给我打电话告我的。我和她是普通朋友关系，这个河南女子大名不知道，平时人们都叫她小芳，我是通过忻州一个朋友认识的这个刘姓女子，在一起吃过饭就有了联系了，她以前和我联系的电话号码我也记不清了。因为我这个忻州朋友有时候吸食埃托啡毒品了，这个刘姓河南女子有时能给他弄下，所以我觉得这个女子说得情况比较可靠，所以我就举报了。......2015年3月份案发前两三天的时间，河南这个姓刘的给我打电话说，过两三天有我们河南这面的一个贩卖埃托啡的男子要到你们原平市北郭下村给一个男子送埃托啡来呀，你替我举报了他们吧，我问她你们那个男子是给我们这里的谁送埃托啡呀，她说就是给以前跟忻州”老王”的那个北郭下村的金玄送呀，然后我就找人要到你们禁毒队张队长的电话，给张队长打了匿名举报电话。2、证人王某1的询问笔录。证人王某1陈述：”毒品是从我家客厅窗台上面的一个奶盒子里面搜出来的，是当时在我家里面那个河南人老陈的，我看到当你们一进我家院门的时候，老陈感觉不对劲就跑到窗台那块拉开奶盒子盖子把毒品放进去，然后就把奶盒子盖好。毒品是年龄大的这个人身上装的来。”......”那个河南老陈今天来到我家就是想让我给他卖埃托啡了，昨天早上即18号早上7点半左右，这个河南的老陈给我打电话，说”替我推些货（指埃托啡）”，我问多少钱？他说”380”，我听了之后就跟他说，你不用来，不能干，现在我们这零卖才400-430元，我挣不下钱，你不用来。后来老陈就说：”我看哇”，至后来，我还想联系他，意思是告诉他不用来，因为我知道现在原平的行情是每颗400多元，我从中每颗挣上20元，担上这么大的风险，我不能干。但是他的电话始终关机，一直打不通。到了今天早上6点多，也就是他进门前的大概5分钟的时候，给我打了一个电话，说：”把门开开哇。”然后我就将街门打开，没几分钟他就进来了。进来之后，我们还在寒暄说话，我正准备跟他说我不想要他的毒品的时候，你们警察就冲进来了。这时候，我看到老陈到了窗户边上，掀起我妈喝的奶纸箱，往里面放了一下东西，后来，你们到来了。”......”以前我给忻州老王开车，伺候人家了，老陈可能是他媳妇的亲戚。2014年6、7月份的时候，他就跟老王来过我家，后来他打电话意思就让我卖这个埃托啡了，那会我跟的人家老王，我就不想做。我只是知道，他能弄下这些东西，至于他怎么卖，卖给谁，我就不清楚了”。3、证人陈某证言：”我和陈纪荣是父子关系，我是他儿子，我父亲和我说在山西那面找下个关系能给我母亲办减刑，我父亲准备去山西找那个关系商量下，顺路叫我一块去，正好去山西榆次监狱看看我妈。我不认识王某1，以前也没有听说过，这是第一次见面。2015年3月19日早，我爸和我开车到了那个村后，到了村口我爸给王某1打了个电话后问下他家在后，我们开车去了他家门口，刚进去他家坐下不长时间，你们就进去了......那个东西（指搜出来的毒品）不是我们带的，我们没有带东西，什么东西也没有带”。4、证人王某2证言(王某1妻子）：今天早上两个外地人，有一个年龄大的见过，听口音是外地口音，不是山西的，但是我不知道他叫什么名字，去年冬天他曾来过我们家找王某1，具体谈什么不清楚，还有一个年龄小的，我没有见过......昨天我听到好像有外地口音的人给王某1打电话，后来王某1又想给这个外地人打电话，听他说怎么也打不通，一直关机。我开始听到说那个外地人想过来了，再后来王某1怕我听到电话就到外面打去了，他们再说什么我不知道，我估计就是今天早上到了我家这个外地人，因为听口音一样......（指搜出来的毒品）我不知道是谁的，牛奶是我家的，是我买的，我喝掉好像有两瓶，我每天取，但是我是给王某1喝了，我没有发现里面有其他东西，我昨天晚上还打开看来，下午进来几个人，他们还打开看了看，说这奶包装挺好。（指搜出来的毒品）可能是今天早上他们外地人进来放下的，我当时在卧室睡觉了，我也具体不清楚。5、证人刘某证言：（陈纪荣妻子，因犯运输毒品罪被太原中级人民法院判处有期徒刑15年，在榆次监狱服刑）2015年这一年当中，陈纪荣探望过我，具体时间记不清楚了，说过减刑的事。6、证人王某3证言：（王某1提到的老王，因贩卖毒品罪判处有期徒刑15年，在太原第三监狱服刑）老陈是刘雪芳的姐夫，老陈也可能是贩卖埃托啡，但都是猜的，没有见过也没有从老陈那里买过毒品，也没听人说从他那儿买过毒品，说他可能贩卖是我自己猜的。7、被告人陈纪荣供述：”我是因为我的媳妇在榆次监狱服刑，我是听说王某1在榆次监狱有认识的人了，我想找王某1让他找个人给我媳妇活动减点刑。我的小姨子刘雪芳认识王某1，然后就介绍我跟王某1认识，并且说他在监狱里面有关系，然后我就来了。我们以前不认识，从来不认识，这是第一次见面。我小姨子是过年的时候，春节之前介绍认识的王某1，从王某1家搜出来的毒品不知道是谁的，不是我的。”8、公安机关的抓获经过：2015年3月18日，我队民警接到群众举报，在原平市××乡有人进行毒品交易。接到举报后我局民警于2015年3月19日在原平市××乡布控，2015年3月19日早7时25分左右，我局民警从王某1屋内窗台上的一个装牛奶的箱子里查获了疑似毒品盐酸二氢埃托啡45板共计450颗，并将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人陈纪荣口头传唤回原平市公安局接受调查。9、公安机关的情况说明：2015年3月18日，我队民警接到群众举报，在原平市××乡有人进行毒品交易。接到举报后我局民警于2015年3月19日在原平市××乡布控，2015年3月19日早7时20分左右，一辆黑色吉利轿车来到王某1的街门前停下，从车上下来一老一少两个男人，并从车上取了一个用黑色塑料袋包装的东西，二人进到王某1家中。我局布控人员在大约5分钟后进入王某1家，并从王某1屋内窗台上的一个装牛奶的箱子里查获了疑似毒品的二氢埃托啡45板共计450颗，并将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人陈纪荣口头传唤回原平市公安局接受调查。10、公安机关查询了陈纪荣的邮政储蓄卡，卡号×××，发现在山西省境内交易频繁，其中，2015年1月3日汇入9.6万元，汇款人是王伟，王某1的儿子。卡号为×××的邮政储蓄卡（该卡号户名为陈路，系陈纪荣女儿），在2012年10月到2013年1月从忻州、原平、太原、晋中现金存入陈纪荣邮政储蓄卡九次，共97万元。陈纪荣否认自己办理和持有该卡，不清楚是谁使用，没有使用过女儿陈路身份证办的银行卡。查询陈纪荣女儿的邮政储蓄卡，发现在山西境内交易频繁，但谁打款、取款没有证据。2015年11月3日汇入9.6万元，汇款人是王某1儿子王伟，在查询情况说明中王伟以时间长为理由不承认是自己所为，并无王伟询问笔录，也没有对陈路进行询问。11、陈纪荣手机号码188XXXX****，山东号码，王某1手机号码188XXXX****，山东号码。仅后两位不同。没有询问过王某1手机号码来历，陈纪荣供述：王某1的号码不是我办的，我的手机号码是在山东聊城市××县城一个小摊上办的，不用身份证就能办理。以上证据，均经庭审质证，予以核实。据此原审法院认为，从现有证据，无法证实被告人陈纪荣构成贩卖毒品罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第四项之规定，判决被告人陈纪荣无罪。判后，原平市人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定事实错误。二审审理查明的事实、证据与一审认定的一致。本院认为，本案中公诉机关指控被告人陈纪荣构成贩卖毒品罪的主要证据是线人张三的证言、证人王某1证言和公安机关的情况说明。首先，线人”张三”的证言陈述的姓刘女子没有电话，也没对姓刘女子进行询问核实，开庭时张三也没有出庭作证，故张三的证言本院无法采信。其次是证人王某1的证言。王某1是本案中唯一指证看见被告人陈纪荣将毒品放入奶箱的证人。案发时，家中只有王某1、陈纪荣和陈纪荣儿子陈某，陈纪荣始终没有承认过毒品是自己的，到王某1家中是为了给妻子跑减刑。陈某陈述也是随父亲来找王某1给母亲办理减刑的，顺便去看望母亲，进来时没有带任何东西。而王某1证言，第一在时间上两次讯问有重叠，且时间不正确。第二王某1第一次供述：'老陈'看到你们进院门时候，（抓捕视频显示7：04.46秒冲进院里，7：04.55秒进入家中）感觉不对劲跑到窗台拉开奶盒子盖子放入毒品并把奶盒子盖好的，早上给我打电话说路过我家，想进来坐坐，我说来吧，完了他就开车过来了，具体做什么也不知道。第二次讯问笔录又称上一次一些话不真实，老陈找我就是想让我给他卖埃托啡呢。鉴于王某1与本案有利害关系，其证言的证明效力要明显低于其他证人证言的证明效力。最后是公安机关的情况说明，该案公安机关已经布控，且有抓捕视频，但没有从车上下来一老一少两个男人从车上取下一个用黑色塑料袋包装的东西的视频，这类证据在没有其他证据相印证的情况下，不能证明被告人陈纪荣构成贩卖毒品罪。现有的证据无法形成完整的证据锁链，均不能证明涉案毒品是陈纪荣带入王某1家中，故检察院指控被告人陈纪荣构成贩卖毒品罪证据不足，一审法院推定被告人陈纪荣无罪是正确的，原平市人民检察院的抗诉意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长季蓉审判员侯亮审判员胡正斌二○一七年三月四日书记员张蕾