四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1921号上诉人（原审被告）：成都运和出租汽车有限责任公司。住所地：成都市青羊区草市街**号*楼。法定代表人:胡林，总经理。委托诉讼代理人：温建，男，系成都运和出租汽车有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）：于勇根，男，1973年4月29日出生，汉族，住成都市成华区。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川实业宾馆汽车租赁有限责任公司。住所地：成都市实业街**号。法定代表人：周蓉，总经理。委托诉讼代理人：李新付，四川公生明律师事务所律师。上诉人成都运和出租汽车有限责任公司（以下简称运和公司）因与被上诉人于勇根、四川实业宾馆汽车租赁有限责任公司（以下简称实业宾馆）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。上诉人运和公司上诉请求：撤销成都市青羊区人民法院(2016)川0105民初2668号民事判决，依法改判驳回于勇根的全部诉讼请求。事实和理由：运和公司与于勇根之间系承包合同关系，一审法院认定运和公司与于勇根之间建立的是一种特殊的劳动关系是认定事实错误。运和公司按《劳动合同》约定的每月850元的标准支付经济补偿符合合同约定，且没有违反法律强制性规定。于勇根在工资表上签字确认并领取工资补偿金的行为,应当视为运和公司与于勇根就《劳动合同》终止的经济补偿达成了合意。运和公司经成都市人力资源和社会保障局审批，实行不定时工作制，一审法院判决运和公司支付于勇根未休年休假工资属于认定事实错误。双方之间属于承包合同关系，一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》判决经济补偿金属于适用法律错误，应当适用《中华人民共和国合同法》审理判决。综上，一审法院认定事实、适用法律均错误，请求二审法院依法改判支持运和公司的上诉请求。被上诉人于勇根答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人实业宾馆的答辩意见与运和公司的上诉意见一致。于勇根向一审法院起诉请求：1.实业宾馆、运和公司依法补足于勇根终止劳动合同经济补偿金32025元；2.实业宾馆、运和公司依法支付于勇根年休假未休的工资2299元；3.本案诉讼费用由实业宾馆、运和公司承担。一审法院认定事实：2009年5月14日，于勇根到实业宾馆担任出租汽车驾驶员，月基本工资为650元，超过月缴纳承租金部分为绩效工资。2012年8月，于勇根签字领取实业宾馆发放的到期工资补偿1950元。2012年8月17日，于勇根与实业宾馆重新签订《劳动合同》和《城市客运出租汽车营运任务承包合同》，主要约定：合同期限自2012年8月17日起至2015年11月16日止；月基本工资为850元，月奖金200元，月奖金经考核合格后次月发，超过月缴纳承租金部分为绩效工资；于勇根执行不定时工作制，于勇根自行安排工作、休息（包括节假日及轮休在内）。2013年1月6日，经成都市交通运输委员会批准，终止实业宾馆等19家公司的客运出租汽车客运资格，收回全部经营权证，将其整合变更转入成都运和公司。2015年11月16日合同到期，运和公司支付于勇根到期工资补偿2975元。2016年1月21日，于勇根向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求实业宾馆及运和公司补足终止劳动合同经济补偿金32025元（5000元×7个月-2975元）、支付未休年休假工资差额2299元（5000元÷21.75天×5天×2）。2016年3月16日，该委作出川劳人仲案字[2016]第19号《仲裁裁决书》，裁决：运和公司支付于勇根经济补偿金12098.63元及未休年休假工资差额1980.11元；驳回于勇根的其他仲裁请求。于勇根不服，提起诉讼。另查明，1.2013年3月20日，经四川省工商行政管理局批准，实业宾馆经营范围和名称发生变更。经营范围变更为汽车租赁，取消出租汽车城市客运。名称由“四川实业宾馆出租汽车有限责任公司”变更为“四川实业宾馆汽车租赁有限责任公司”。实业宾馆为于勇根缴纳社会保险至2015年11月。2.2014年成都市职工月平均工资为4306.75元。3.运和公司未安排于勇根休带薪年休假。4.于勇根年休假天数为5天。庭审中，运和公司提交：1.中国电信通话详单，欲证明合同到期后一直与于勇根联系，要求续签合同，于勇根不同意续签合同。于勇根对上述证据的真实性不予认可，认为详情单上的电话号码对应的人的身份无法核实，且该证据也不能证明运和公司通知于勇根续签合同的事实。2.2015年11月份工资表，载明于勇根实发工资金额为525元，欲证明于勇根领取工资的情况。于勇根对该份证据的真实性无异议，但认为该工资表发放的是基本工资，并不是于勇根的全部工资。一审法院认为，于勇根与实业宾馆签订了两次劳动合同和承包合同，在合同履行过程中，2013年1月6日，实业宾馆等19家公司整合转入运和公司，运和公司承继了劳动合同和承包合同的全部权利和义务。因此，于勇根与运和公司之间形成劳动关系和承包经营合同关系。因履行劳动合同及承包经营合同所产生的权利义务，也应当由于勇根和运和公司享有和承担。实业宾馆和于勇根之间的关系仅为代扣代缴社会保险关系，不存在劳动关系。关于运和公司是否应当向于勇根支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;……”本案中，运和公司提交的证据不能证明于勇根属于上述条款规定情形，运和公司在双方劳动合同到期后未与于勇根续订劳动合同，应当支付于勇根终止劳动合同的经济补偿金。实业宾馆与于勇根签订的第一次劳动合同于2012年8月13日到期后向于勇根支付工资补偿1950元，于勇根提出双方未对经济补偿达成合意，双方劳动关系未发生中止、中断，上述工资补偿不应作为经济补偿。一审法院认为，于勇根未提交证据证明上述工资补偿金并非劳动合同终止的经济补偿，故一审法院认定该工资补偿为实业宾馆向于勇根支付的第一次劳动合同终止的经济补偿。于勇根在工资补偿表上签字的行为，视为双方就经济补偿金达成了合意。因实业宾馆在第一次劳动合同终止时已向于勇根支付了2009年5月14日至2012年8月13日期间的经济补偿。故，运和公司向于勇根支付经济补偿金的期间为2012年8月17日至2015年11月16日。关于运和公司是否应补足经济补偿金的问题。一审法院认为，出租车公司与驾驶员间建立的是一种特殊的劳动关系。本案中运和公司与于勇根之间既存在劳动关系，也存在承包经营合同关系，于勇根的收入既包含了劳动合同约定的工资，也包含了其完成承包合同定额后的“提成收入”，运和公司提交的工资表并不能反映出于勇根的实际的工资收入水平及状况。故运和公司主张按照劳动合同约定850元每月的工资标准支付经济补偿金的理由不能成立，一审法院不予支持。鉴于本案中双方均未提交充分证据证明于勇根实际的工资收入情况，结合于勇根实际从事的工作情况，一审法院以2014年度成都市职工平均工资4306.75元作为计算于勇根经济补偿金的工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，于勇根应当获得的经济补偿金为4306.75元×3.5个月=15073.63元，扣除运和公司已支付的2975元，运和公司还应支付于勇根经济补偿金15073.63元-2975元=12098.63元。关于运和公司是否支付于勇根未休年休假工资的问题。虽然双方在劳动合同中约定于勇根执行不定时工作制度。但根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”和《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的收入”之规定，职工享受年休假以在用人单位连续工作1年以上为要件，而不以用人单位实行何种工时制为要件。因此，于勇根依法享有休年休假的权利。运和公司未安排其休年休假，于勇根有权要求运和公司向其支付未休年休假工资。本案中，于勇根主张1年的未休年休假工资符合法律的规定，一审法院予以支持，故运和公司应当向于勇根支付未休年休假工资差额为1980.11元（4306.75元÷21.75元×5天×200%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、运和公司于判决生效之日起十日内支付于勇根终止劳动合同的经济补偿金12098.63元；二、运和公司于判决生效之日起十日内支付于勇根未休年休假工资差额1980.11元；三、驳回于勇根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由运和公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人运和公司的上诉理由以及被上诉人于勇根、实业宾馆的答辩意见，本案争议的焦点为：运和公司是否应当向于勇根支付经济补偿金以及未休年休假工资的问题。针对焦点问题，本院评判如下：一、关于经济补偿金的问题。经济补偿应视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准在劳动法律、法规中有明确的规定。根据本案现有证据以及审理查明的案件事实，首先，于勇根与实业宾馆签订了劳动合同和承包合同，双方关系属劳动关系和承包经营合同关系。双方在合同履行过程中，因实业宾馆于2013年1月6日整合转入运和公司，按照法律相关规定，运和公司承继了劳动合同和承包合同的全部权利和义务，与于勇根的关系也为劳动关系和承包经营合同关系。因此，本案应当适用劳动法律法规的规定。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，运和公司提交的证据不能证明在维持或者提高原劳动合同条件的情况下，于勇根不愿续签劳动合同，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”用人单位应当向劳动者支付经济补偿金之规定，运和公司依法应当支付于勇根终止劳动合同的经济补偿金。再次，在劳动法律、法规的范畴内，工资包括了法定最低工资和劳动关系双方当事人协商一致的工资。本案中虽然双方在劳动合同中约定每月850元的定额工资，但由于出租车行业特殊性和双方签订的承包经营合同，于勇根每月劳动报酬除劳动合同约定的金额外，还有部分系在每月向运和公司缴足承包费用后自行收取。双方劳动合同约定的月工资标准不能等同于于勇根的实际月工资金额。因此，在运和公司未提交证据证明于勇根实际工资的情况下，一审法院参照2014年度成都市职工平均工资4306.75元作为计算于勇根经济补偿金的工资标准并无不当。运和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于未休年休假的问题。运和公司主张由于运和公司经成都市人力资源和社会保障局审批实行不定时工作制，因此，劳动者主张的未休年休假工资无法律依据，不应当向劳动者支付未休年休假工资。对此，本院认为，法律、行政法规明确规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，并不因双方执行的是不定时工作制而丧失带薪年休假的待遇。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”、第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”之规定，运和公司应当向于勇根支付未休年休假工资。上诉人运和公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，运和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都运和出租汽车有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一七年三月十日书记员 熊 虹