四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川20民终1300号上诉人（原审原告）：安岳县兴安城市建设投资开发有限公司。住所地四川省安岳县岳阳镇西大街**号。法定代表人：李勇军，董事长。委托代理人：伍定花，安岳县兴安城市建设投资开发有限公司职工。住四川省安岳县。委托代理人：许珂，四川强德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川瞿上置业有限公司。住所地四川省成都市青羊区古中寺街**号*楼***号。法定代表人：张文海，总经理。委托代理人：龚琳，四川蜀坤律师事务所律师。委托代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。原审第三人：安岳县住房和城乡规划建设局。住所地四川省安岳县岳阳镇西大街**号。法定代表人：李勇军，局长。委托代理人：黄强，男，安岳县住房和城乡规划城投公司政策法规股股长，住四川省安岳县。原审第三人：安岳县市政工程建设管理中心。住所地四川省安岳县岳阳镇西大街**号。法定代表人：李晓烈，主任。委托代理人：陈立，安岳县市政工程建设管理中心职工，住四川省安岳县。上诉人安岳县兴安城市建设投资开发有限公司（下称城投公司）因与被上诉人四川瞿上置业有限公司（下称瞿上公司）、原审第三人安岳县住房和城乡规划建设局（下称建设局、安岳县市政工程建设管理中心（下称市政中心）建设工程合同纠纷一案，不服安岳县人民法院(2016)川2021民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。城投公司上诉请求：撤销安岳县人民法院（2016）川2021民韧2916号民事判决第五条，并依法改判。事实和理由：假设认定城投公司与瞿上公司签订的《安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目投资建没合同》有效，城投公司也的确客观上存在违约行为，但一审法院判决城投公司承担350万元的违约金过高。因为瞿上公司2011年10月17日才将投资谈判保证金1400万元转为共管账户。因过程不能如期开工，瞿上公司于2012年4月15日借回800万元，2013年4月26日借回500万元，瞿上公司仅剩100万元在城投公司。虽然《安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目投资建没合同》约定违约金5%，但约定前提是瞿上公司的投资古算达到7000万元。然而，根据翟上公司的投资情况，结合《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，一审法院在城投公司明确主张约定的违约金过高请求予以适当减少的前提下，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，一审法院仅凭城投公司违约的事实，没有考虑瞿上公司的损失等团素，判决城投公司承担350万元损失有损城投公司利益。瞿上公司辩称，1.违约金按照合同计算于法有据，我公司的损失远远超出了约定的违约金。2.因城投公司的违约行为才导致违约金的生效。建设局陈述称，本案与我局无关联。市政中心陈述称。本案与我市政中心无关联。一审法院认定事实，2011年7月1日，城投公司向瞿上公司发出四川省安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目招商邀请函，2011年8月5日，瞿上公司中选。2011年10月18日，双方签订《安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目投资建设合同书》，合同主要约定：1.项目内容为安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目，包括岳阳河三元堤至北坝堰管网、河道综合整治工程，岳阳河北坝堰闸工程，滨河文化公园三、四、五期，县城滨河路四期道路工程（含土石方工程、道路工程、雨污水管网工程、绿化亮化工程、水电气讯管网工程）；2.项目投资估算7000万元，最终实际投资额以安岳县审计局出具的审计报告为准；3.瞿上公司全额投资；4.瞿上公司按合同约定保障城投公司完成项目建设所需资金，城投公司按合同约定支付城投公司的投资成本与投资回报；5.项目竣工验收合格后，城投公司在收到城投公司提交的竣工资料、结算书之日起15个工作日内组织办理结算；6.投资回报包括综合回报利润与资金占用费，综合回报利润为17.5%×3（年）=52.5%，即7000万元×52.5%=3675万元。资金占用费自瞿上公司将项目建设资金汇入双方共管账户之日起作为起算日，按实际占用金额×占用日×中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率/365天×120%，分段计算；7.瞿上公司的实际投资金额与投资回报的支付期限为3年；8.城投公司根据项目资金需要，向瞿上公司发出《资金使用函》，根据项目建设要求，提供本项目有关的正式批文、许可、设计文件、技术文件、会议纪要和必要的其他资料，按合同约定支付瞿上公司投资成本、投资回报及资金占用费；9.瞿上公司按本合同约定收取投资成本、投资回报及资金占用费；10.瞿上公司交纳的投资谈判保证金1400万元，在本合同订立之日起5个工作日内转入双方在安岳县财政局设立的共管账户，专项用于本项目建设，其余建设资金自瞿上公司收到城投公司发出的《资金使用函》之日起20日内，由瞿上公司将资金按时足额汇入双方共管账户，若瞿上公司未按《资金使用函》要求汇入项目建设资金，则视为瞿上公司自动放弃本项目投资，城投公司另行选择投资人，且不承担任何责任；11.任何一方严重违约致使本合同不能继续履行的，守约方有权解除合同，并要求违约方支付项目估算投资总额7000万元的5%的违约金，违约金不能补偿其损失的按实际损失计算；12.因城投公司原因不能按约定的时间支付瞿上公司投资成本和投资回报时，每延期一日，按未支付投资部分的金额按中国人民银行发布的同期金融机构一年期贷款基准利率上浮100%计算向瞿上公司支付违约金；13.本合同自双方法定代表人签字加盖公章后生效。2011年10月17日，瞿上公司将其交纳的投资谈判保证金1400万元转入双方在安岳县财政局设立的共管账户。2012年3月13日，瞿上公司书面请示城投公司，因合同约定工程项目暂不能入场施工，要求借回建设资金800万元。2012年4月26日，瞿上公司借回建设资金800万元。2012年7月19日，瞿上公司要求城投公司对合同建设项目搁置状态及时妥善处理并答复。2013年4月26日，瞿上公司借回建设资金500万元。2013年9月27日，安岳县人民政府办公室出会议纪要，明确安岳县晶盛房地产开发有限公司为双方合同约定工程中的豪森铭家段滨河路、河堤及相关附属工程的代建业主。2014年6月3日，市政中心委托安岳县晶盛房地产开发有限公司代建豪森铭家段滨河路、河堤及相关附属工程。同年，市政中心将瞿上公司、城投公司合同约定工程中的安岳县豪森铭家滨河路工程发包给四川省兴岳阳建筑有限公司，四川省兴岳阳建筑有限公司在合同签订后，对该项工程进行了建设施工。2014年7月1日，城投公司向瞿上公司发函，因岳阳河环境综合整治一期工程正在进行环评等前期工作，需前期服务费300万元，要求瞿上公司按照合同于2014年7月21日前汇入建设资金300万元。2015年4月26日，瞿上公司向城投公司发函，因城投公司于2014年11月13日将双方合同约定工程中的豪森铭家滨河路工程另行交由其他公司投资、施工，故致函城投公司，要求：1.从即日起解除双方于2011年10月18日签订的《岳阳河一期建设项目投资建设合同书》，城投公司立即退尚未支付给瞿上公司的投资成本100万元；2.城投公司按照合同约定向瞿上公司支付违约金350万元；3.城投公司按照合同约定赔偿瞿上公司资金占用费3525827.51元。当月30日，城投公司收到该函。2015年12月31日，城投公司向瞿上公司发函并附解除合同协议书（送审稿），主要内容为城投公司拟制了解除合同协议书（送审稿）提请安岳县委、县政府审定，如瞿上公司未在送审前未提交书面意见，则视为瞿上公司同意协议书内容，同时要求瞿上公司按照安岳县委、县政府审定事项履行解除合同协议书的签订。2016年1月6日，瞿上公司向城投公司发出复函，主要内容为：1.同意城投公司上报解除双方于2011年10月18日签订的《安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目投资建设合同书》；2.不同意城投公司上报的不给付违约金和分三年期赔付方案。之后，双方一直未达成一致意见。一审法院认为，《安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目投资建设合同书》系瞿上公司、城投公司真实意思表示，未违反相关法律规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。瞿上公司按照合同约定将1400万元投资资金存入双方共管账户后，城投公司未按照合同约定将工程交由瞿上公司建设，故城投公司除按照合同约定向瞿上公司支付综合回报利润（即瞿上公司主张的投资回报）和资金占用费外，还应按照合同约定向瞿上公司支付违约金。综合回报利润（即瞿上公司主张的投资回报）应从2011年10月18日起计至2014年10月17日止，共计258.43万元。资金占用费从2011年10月17日起计至2014年10月16日止，共计109.57万元。自2014年10月18日起，城投公司应向瞿上公司支付逾期利息，瞿上公司主张的逾期利息未超过城投公司认可范围，且不违反法律规定，该院予以支持。城投公司向瞿上公司发出资金使用函时已将工程交由第三方建设，故城投公司认为瞿上公司收到该函后未按约定将资金汇入双方共管账户构成违约的辩称意见不能成立。双方约定的违约金未过分高于瞿上公司的损失，故城投公司认为违约金过高要求调低违约金的辩称意见不成立，该院不予支持。城投公司应向瞿上公司支付违约金350万元。城投公司将合同约定的部分工程交由第三方建设表明其不履行合同主要义务，瞿上公司可以解除合同，合同自通知到达城投公司时解除，故双方之间签订的《安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目投资建设合同书》于2015年4月30日解除。合同解除后，城投公司应退还瞿上公司的投资资金100万元。瞿上公司要求第三人安岳住建局及市政中心承担连带责任无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，瞿上公司、城投公司之间的合同已于2015年4月30日解除，城投公司应退还瞿上公司投资资金，并支付投资回报、占用资金的利息及违约金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认瞿上公司、城投公司签订的《安岳县岳阳河环境综合整治一期建设项目投资建设合同书》于2015年4月30日解除；二、由安岳县兴安城市建设投资开发有限公司于判决书生效之日起10内退还四川瞿上置业有限公司项目投资金本金100万元；三、由安岳县兴安城市建设投资开发有限公司于判决书生效之日起10内向四川瞿上置业有限公司支付投资回报258.43万元；四、由安岳县兴安城市建设投资开发有限公司于判决书生效之日起10日内向四川瞿上置业有限公司支付占用资金的利息（其中资金占用费109.57万元，逾期利息从2014年10月18日起计算至全额退还投资金本金之日止，按投资金本金100万元计算，利率按中国人民银行发布的一年期贷款利率的两倍计算）；五、由安岳县兴安城市建设投资开发有限公司于判决书生效之日起10日内向四川瞿上置业有限公司支付违约金350万元；六、驳回四川瞿上置业有限公司要求安岳县住房和城乡规划城投公司、安岳县市政工程建设管理中心承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70369元，由被告安岳县兴安城市建设投资开发有限公司负担。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，合法有效的合同，当事人双方均应诚实全面履行合同约定的义务。本案中，瞿上公司与城投公司签订的合同，是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效。瞿上公司按照合同约定履行交纳履约保证金义务后，城投公司却将案涉部分工程另与他人签订合同并履行，从而不履行与瞿上公司所签合同义务，城投公司的行为违背了诚实信用原则，应对瞿上公司承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”本案中合同履行后，可以确定瞿上公司获得的利益为综合回报利润：17.5%×3（年）=52.5%，即7000万元×52.5%=3675万元，该利益应属城投公司不履行合同给瞿上公司造成的损失。因此，一审法院判决城投公司支付瞿上公司综合回报利润及违约金的数额远低于履行合同后瞿上公司可以获得的利益。综上所述，城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由安岳县兴安城市建设投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏振宇审判员  姜 兵审判员  张 慧二〇一七年三月八日书记员  凌 英