浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终171号上诉人（原审原告）：徐献弟,男,1970年12月28日出生,汉族,住浙江省常山县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王晓东，浙ＸＸ风律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李剑，浙ＸＸ风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王志根，男，1981年2月4日出生，汉族，住浙江省常山县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘成，男，1982年10月16日出生，汉族，住浙江省常山县。上诉人徐献弟、王志根因与被上诉人潘成追偿权纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2016）浙0822民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日受理后，依法组成由审判员郑慧芳担任审判长，代理审判员鲁晓波、姚瑶参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐献弟上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费由王志根负担。理由：一、一审法院将上诉人与王志根之间其他往来款抵扣代偿款错误。依据合同法规定，债务抵消必须具备相应的条件。王志根与上诉人之间是否存在其他债权债务关系无法确认，本案不符合债务抵消的条件。二、一审法院利息计算错误。一审法院以月利率2%计算利息系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条规定，对于自愿支付的利息，借款人只可要求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，因此对于前期已支付的利息应当按照月利率3%进行计算。返还高额利息的对象是债权人徐云飞，而不是代偿的担保人。本案中上诉人代偿金额没有超过担保范围，一审认定本案借款是有利息的，且王志根也支付了四期利息，因此，王志根之前并未偿还过借款本金，一审认定上诉人实际清偿金额大于主债权范围是不符合客观事实的。王志根答辩称：本案徐云飞与王志根之间没有利息约定，徐献弟没有证据证明王志根支付的是利息，王志根清偿的是借款本金；本案不存在上诉人徐献弟所称的抵扣问题，王志根归还的都是诉争款项。上诉人王志根上诉请求：改判在原判决第一项基础上减少代偿款41471元及按年利率6%计算的利息。理由：原审法院认定事实错误，双方讼争借款并无利息约定，原审法院认定本案借款存在口头约定利率为月13.5%，且引用高度盖然性原则认定双方约定利息错误，故上诉人尚欠徐云飞款项419471元错误，实际欠款应为378000元。徐献弟答辩称：一、一审法院审理过程中仅确认了双方存在其他经济往来，并未对实质内容进行审查，王志根没有证据证明其向答辩人汇款3317000元，对答辩人享有债权，因此，王志根诉称答辩人欠其817000元没有依据。二、对于借款事实，本案借款人是王志根，王志根主张是徐献弟为了还钱给王志根而借款与客观事实矛盾。三、借款利息。本案借款后，王志根、徐献弟均向徐云飞支付过利息，一审认定本案借款约定了利息符合客观事实。四、对于之前支付部分的利息应按月利率3%计算，且王志根应当向徐云飞主张。徐献弟一审起诉请求：1.请求判令王志根、潘成连带归还担保款650000元及利息61250元，并自起诉之日起按年利率6%计算逾期利息至债务还清之日止；2.本案诉讼费用由王志根、潘成负担。针对徐献弟、王志根的上诉，被上诉人潘成未作出答辩。一审法院认定事实：1.2015年9月12日，王志根因银行转贷需要向徐云飞借款650000元，同日王志根向徐云飞出具借条一份，载明“今借到徐云飞人民币650000元，借款用途转贷……保证人承诺愿为该笔借款承担连带保证责任，保证范围为借款本息、违约金及律师费、诉讼费、保全费、差旅费等实现债权所发生的费用，保证期限自债务到期之日起两年。……”徐献弟、潘成作为保证人在借条上签名。同日徐云飞两次通过银行转账各支付王志根150000元、500000元，王志根向徐云飞出具收条。同日王志根通过银行转账向徐云飞支付29250元。2.2015年9月22日，王志根通过银行转账向徐云飞支付29250元。2015年10月1日，王志根通过银行转账向徐云飞支付29250元。2015年10月11日，王志根通过银行转账向徐云飞支付29250元。3.2015年10月14日，王志根通过银行转账向户名为潘成的金华银行卡账户（尾号为1319）支付30000元。2015年10月16日，王志根通过银行转账向户名为潘成的金华银行卡账户（尾号为1319）支付50000元。4.2015年12月2日，潘成通过其妻子徐霞银行账户向徐云飞支付50000元。5.2015年12月2日，徐献弟以代王志根还款为事由通过温州银行转账向徐云飞支付150000元。2015年12月3日，徐献弟以代王志根还款为事由通过温州银行转账向徐云飞支付150000元。2015年12月9日，徐献弟以代王志根还款为事由通过温州银行转账向徐云飞支付60000元。2016年1月8日，徐献弟以代王志根还款为事由通过温州银行转账向徐云飞支付200000元。2016年1月16日，徐献弟以代王志根还款为事由通过温州银行转账向徐云飞支付60000元。6.2016年1月21日，王志根通过银行转账向徐献弟支付5000元。2016年2月6日，王志根通过银行转账向徐献弟还款20000元。2016年9月2日，徐献弟诉至法院。另查明，户名为潘成的金华银行卡（账户尾号为1319），自2010年开户之后一直由徐献弟控制使用。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于王志根向徐云飞借款的实际金额。徐云飞虽然于2015年9月12日向王志根支付了650000元借款本金，然同日王志根即通过银行转账支付徐云飞29250元，徐献弟与王志根虽对该款项系支付利息还是归还本金存在争议，然根据法律规定该29250元不应当认定为借款本金，故该院认为王志根从徐云飞处借款本金应为620750元。关于借款双方是否约定利息。徐献弟主张双方口头约定了借款利息为月利率13.5%，每10天支付一次利息计29250元，王志根、潘成辩称本案借款双方并无利息约定。根据认定的王志根于2015年9月12日、22日及10月1日、11日共四次向出借人徐云飞支付29250元款项的事实，综合该案借款数额及民间借贷交易习惯和王志根支付上述款项的规律,该院认为，徐献弟主张本案借款双方口头约定了按月利率13.5%支付利息具有高度可能性，故对该事实予以认定。然该利息约定显然过高，根据司法解释的规定，仅对不超过月利率2%的利息予以认定。故自2015年9月2日借款起至徐献弟开始代偿借款的2015年12月2日止的利息应为37245元。关于王志根尚欠徐云飞借款本金数额及已支付代偿款的数额。王志根辩称已向徐云飞归还借款167000元（含潘成支付徐云飞50000元），徐献弟主张该款项系支付徐云飞借款利息。根据认定的事实，截止2015年12月2日王志根支付徐云飞款项87750元，潘成支付徐云飞款项50000元，合计137750元；扣除自2015年9月2日起至2015年12月2日应支付的借款利息37245元，尚余100505元，该100505元应用作偿还借款本金。故截止2015年12月2日王志根尚欠徐云飞借款本金520245元（即620750-100505元）。王志根辩称其已向徐献弟支付款项105000元，徐献弟主张该款项系徐献弟与王志根的其他经济往来。虽然王志根认可与徐献弟存在其他经济往来，但徐献弟并未提供证据证明该款项确系归还其他款项，现王志根明确要求该款项用于抵扣诉争款项并无不当。故确认王志根已支付徐献弟代偿款105000元。关于徐献弟向徐云飞代偿借款的金额。徐献弟虽然提供了还款结算单作为证据，然并未申请结算人徐云飞出庭作证，故该院认为其已代偿借款本金650000元及利息61250元的证据尚不充分。徐献弟主张的2015年10月2日其通过银行转账向吴刚支付29250元，该款系其代王志根支付利息，因王志根对此予以否认，而徐献弟又未提供其他证据予以佐证，故该院对徐献弟的该主张不予采信。根据徐献弟现有证据，予以认定的徐献弟支付给徐云飞用于代偿借款的款项数额为620000元。关于王志根应偿还徐献弟的代偿款金额。根据认定的事实，王志根实际向徐云飞借款620750元，截止2015年12月2日徐献弟开始代偿时，该院认定王志根尚欠徐云飞借款520245元。徐献弟开始代偿后的借款利息计算如下：1.12月3日代偿150000元的利息为100元；2.12月9日代偿60000元的利息为280元；3.2016年1月8日代偿剩余借款160245元的利息为3846元；合计4226元。故主债权应为524471元（即借款本金520245元+利息4226元），徐献弟实际清偿额大于主债权范围，其只能在主债权范围内对王志根进行追偿，因王志根已支付徐献弟代偿款105000元，故王志根实际应偿还的代偿款金额为419471元。关于潘成应承担的责任。潘成作为连带保证人，对连带共同保证的徐献弟承担保证责任后，向王志根不能追偿的部分应承担平均分担的责任。关于徐献弟要求自起诉之日起按年利率6%计算逾期利息至债务还清之日止的诉讼请求。因王志根违约未履行还款义务，徐献弟代王志根履行了还款义务，现王志根拒不履行偿还代偿款的义务，故徐献弟提出的上述诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，一审法院于2016年12月29日作出判决：一、王志根偿还徐献弟代偿款419471元，并支付自2016年9月2日起至该款项还清之日止按年利率6%计算的利息，限于判决生效后十日内履行完毕。二、潘成对上述款项中徐献弟向王志根不能追偿的部分承担二分之一。三、驳回徐献弟的其他诉讼请求。案件受理费10912元，减半收取5456元，保全申请费4120元，合计诉讼费用9576元，由徐献弟负担3576元，王志根负担6000元。本院二审审理期间，上诉人徐献弟提供了开户名为潘成的银行款项往来记录，拟证明徐献弟转给王志根的款项更多。上诉人王志根对其真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联。本院认为，虽王志根对款项往来记录真实性无异议，但徐献弟对其上诉所主张的往来款仍应举证证明系双方之间的其他经济住来。故本院对该证据不予认定。上诉人王志根、被上诉人潘成均未提供新的证据。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：关于本案借款是否约定利息的问题。上诉人王志根主张本案借款双方没有约定利息；而上诉人徐献弟主张双方口头约定借款利息为月利率13.5%，每10天支付一次利息计29250元。从本案双方履行的实际情况分析，王志根与徐云飞在借款合同中虽未约定利息，但实际履行过程中王志根于借款同日及9月22日、10月1日、11日共四次向出借人徐云飞分别支付了各29250元。据此，根据大额民间借贷的一般交易习惯及证据高度盖然性原则判断，原审法院认定徐献弟主张本案借款双方口头约定了按月利率13.5%支付利息具有高度可能性并无不当，故王志根的上诉理由不能成立，本院不予支持。徐献弟主张王志根支付的105000元系双方之间其他经济往来款，对于是否用于归还徐云飞的借款其无法证明。该105000元款项其中的50000元、30000元系汇入由徐献弟持有的开户名为潘成的信用卡，另5000元、20000元系由王志根支付给徐献弟。徐献弟对收到相应款项没有异议，对款项的性质仅主张系其他经济往来款，但未提供证据证明相应的事实，也未作合理解释，故对徐献弟该笔款项不应扣除的主张本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，对于自愿支付的利息，借款人只可要求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。故原审法院以月利率2%计算利息与该规定不符，徐献弟提出的前期已支付的利息应当按照月利率3%进行计算的上诉理由成立，本院对该利息计算调整为按月利率3%计算。据此，自2015年9月2日借款起至徐献弟开始代偿借款2015年12月2日止的利息应为55867.5元，相应的徐献弟的代偿款调整为438093.5元。同时，徐献弟又主张该超过部分的利息借款人应要求出借人返还，因本案徐献弟作为担保人已经与徐云飞就王志根对徐云飞的该笔债务结算后履行了代偿的义务，且本院对于徐献弟主张的超过相关司法解释规定的利息计算的主张亦予以了支持，故该上诉请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省常山县人民法院（2016）浙0822民初2449号民事判决；二、王志根偿还徐献弟代偿款438093.5元，并支付自2016年9月2日起至该款项还清之日止按年利率6%计算的利息，于判决生效后十日内履行完毕；三、潘成对上述款项中徐献弟向王志根不能追偿的部分承担二分之一还款责任。四、驳回徐献弟的其他诉讼请求。一审案件受理费10912元，减半收取5456元，保全申请费4120元，合计9576元，由徐献弟负担3576元，王志根负担6000元。二审案件受理费4546元，由王志根负担1244元，徐献弟负担3302元。本判决为终审判决。审 判 长  郑慧芳代理审判员  姚 瑶代理审判员  鲁晓波二〇一七年三月六日书 记 员  徐 琦