陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1871号上诉人（原审被告）：四川兴安建设有限公司陕西管理公司，住所地陕西省西安市北二环东段西检小区一号楼二单元704号。负责人：庞芝祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴精良，男，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：刘立卫，男，执行经理，住。被上诉人（原审原告）：陕西博宇节能建材有限公司，住所地陕西省西安市新城区新型骏景园12栋1单元13层11320号房。法定代表人：李小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁宝，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕飞，女，陕西圣拓律师事务所实习律师，住陕西省西安市。被上诉人（原审被告）：陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司，住所地陕西省周至县集贤镇赤峪村6号副一号。法定代表人：卫国兴，该公司经理。委托诉讼代理人：丁鹏，陕西金周律师事务所律师。上诉人四川兴安建设有限公司陕西管理公司（以下简称：兴安公司）因与被上诉人陕西博宇节能建材有限公司（以下简称：博宇公司）、陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司（以下简称：秦园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2016）陕0124民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴安公司上诉请求：一、变更原判第一项为：判决生效后十五日内，秦园公司给付博宇公司工程款158080元；二、撤销原判第二项。事实及理由：一、《外墙保温工程施工合同》约定：工程结束后3个月内付至工程总造价的95%，留5%为质保金，质保期为一年，保修期从整体竣工验收合格日开始算起。博宇公司承建的赤峪河项目的外墙保温、涂料工程截止目前尚未整体竣工验收，且其完成的外墙保温、涂料工程总造价366400元，兴安公司已给付工程款190000元。一审法院判令兴安公司给付博宇公司工程款176400元，违反合同中质保金约定。兴安公司对合同中约定的工程没有进行全部施工，部分土建工程交与秦园公司自行完善，秦园公司自行完善的部分土建工程中也包含保温和涂料。一审法院判令兴安公司全额给付博宇公司保温和涂料工程款，事实不清，与《保温修复协定》第5条的约定不符。秦园公司同意外墙保温工程完工后由其给付工程款，博宇公司也同意由秦园公司给付，证明兴安公司将外墙保温、涂料合同的工程款债权，转让给了博宇公司，且尽到了告知义务。一审法院对该债权转让没有查明。二、《保温修复协定》成立于2013年4月16日，其中第4条约定在乙方完善保温墙后，甲方在预留工程款内代为支付工程款，这可以证明博宇公司承建的外墙保温、涂料工程尚未结束，且未经验收。一审法院认定外墙保温、涂料工程已于2013年4月16日已结束，以所欠工程款174600元为基数，判令兴安公司给付博宇公司损失21697元，证据不足。三、一审中，兴安公司辩称秦园公司尚欠兴安公司工程款200余万元，秦园公司不依约履行付款义务是造成兴安公司无法给付博宇公司工程款的主要原因，一审法院判令兴安公司给付博宇公司工程款和损失，适用法律不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决证据不足，请求二审法院依法改判。博宇公司辩称，一、博宇公司施工的工程，已经竣工且进行了结算。2013年4月16日，博宇公司与兴安公司、秦园公司三方签订了《保温修复协定》，对博宇公司已完工的工程进行了验收，且进行了结算，结算总价款为366400元，扣除兴安公司已付款190000元，剩余工程款176400元未支付。二、2013年4月16日，三方已对工程进行了验收，并且已验收合格，根据《外墙保温工程施工合同》的约定，截止诉讼之时，本案的质保期已经届满，质保金不应当予以扣除。三、根据《外墙保温工程施工合同》的约定，兴安公司应当对博宇公司的剩余工程款进行支付。四、秦园公司应在欠付兴安公司工程款范围内对博宇公司承担连带付款责任。《保温修复协定》并非是兴安公司所说的债权转让合同。庭审中，秦园公司明确承认其实际欠付兴安公司工程款尚未结清，且欠付金额远远超过欠付博宇公司工程款的金额，该事实兴安公司也认可。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦园公司辩称，虽然博宇公司没有提交工程验收文件，致使涉案工程没有进行整体工程竣工验收，但涉案工程质保期已经届满。秦园公司不是博宇公司与兴安公司签订的合同的当事人，不应当对博宇公司主张的本案债权承担连带给付责任。秦园公司并未授权王长平签订《保温修复协定》。《保温修复协定》中约定秦园公司代付工程款也需要兴安公司的签字认可，所以秦园公司代付工程款的条件没有成就。博宇公司向一审法院起诉请求：兴安公司、秦园公司共同向博宇公司支付工程款174600元及拖欠利息40538.24元。一审法院认定事实：秦园公司与兴安公司2011年4月12日签订建设工程施工合同。兴安公司为秦园公司承建总承包价2400万元的赤峪河休闲度假村项目（宾馆楼、餐饮楼、公寓楼）。2012年4月16日博宇公司（乙方）与兴安公司（甲方）就赤峪河休闲度假村项目签订《外墙保温工程施工合同》。按合同约定，工程内容为外墙保温、涂料施工；工程承包范围：住宅楼施工设计图纸中所涉及后贴外墙保温和涂料；工程承包方式：乙方包工包料；工程做法及材料要求：工程做法按照陕20**—j12《外墙保温构造图集》页14图2.3—2eps保温板做法及其图集要求执行；工程主要材料eps保温板，包含粘结层、锚构件，抗裂粘结砂浆、耐碱网格布、弹性耐水腻子、涂料品牌不定。质量及验收：合格；其中抹面砂浆抹灰层垂直度和尺寸允许偏差应符合现行国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范gb50201》规定;外保温复合墙体热传系数应当符合《民用建筑节能设计标准》，其防潮标准应当符合《民用建筑热工设计规范》规定；工程资料，资料的整理编制须符合《建设工程文件归档整理规范gbt50328_2001》、《建筑工程施工质量验收统一标准（gb50300_2001）》的有关规定。承包价格：结算时依据实际施工完成面积乘以综合单价计算，合计后即为结算总价。综合单价内包括仅限于如下描述：粘结砂浆粘结eps保温板、eps保温板打磨找平、钢网、u型卡固定、抹面层抹面砂浆、剩余材料及垃圾清理、资料整理等未完成外墙保温工程所需要的全部工作内容;综合单价以上工作内容所需要的一切费用，具体包括：人工费、材料费、机械费、措施项目费、管理费、利润、风险、规费、综合单价应包括为确保工期所采取各种赶工措施项费用和保证工程质量所采取的其他各种措施项目的费用;工程款支付及结算：付款方式及期限：甲方按进度款付工程量的百分之七十支付进度款，工程结束后三个月内付至百分之九十五，质保金（质保期一年）质保期满后无质量问题无息支付;工程保修：保修期限本工程质量保修一年，保修期从整体竣工验收合格日开始算起。违约责任：工程质量达不到验收标准的部分、乙方应按甲方要求的时间内予以修复，直到符合验收标准为止，其费用与工期拖延的损失由乙方承担。本合同未尽事宜、必要时由甲乙双方另行补充。经签字盖章后与本合同具有同等法律效力等合同主要条款。但该合同对施工工期、承包价格、未作具体规定。合同签订后博宇公司按照合同要求开始履行合同，兴安公司按工程进展付工程款190000元。工程完工后，兴安公司以工程质量问题拒付下欠工程款。2013年4月16日，由博宇公司与兴安公司，秦园公司三方达成《保温墙修复协定》其协议载明：保温共4040平方米、每平米58元，计234320元。涂料共5080平方米、计132080元，共计366400元、已支付190000元，剩余工程款174600元；在博宇公司完善保温墙后，秦园公司在预留的工程款内代为支付保温工程款（代付款必须有兴安公司签字认可）。三方代表均在该协议上签字。博宇公司按协议进行了修复，但未提交工程验收文件。博宇公司要求付款、几经交涉、兴安公司以未竣工验收为由不予签字而拒绝付款。一审法院认为，博宇公司与兴安公司所签订的《外墙保温工程施工合同》及与秦园公司三方所签订《保温墙修复协定》、是在协商一致、公平合理、等价有偿、体现各方真实意思表示的情况下签订的合同，符合法律规定，属有效合同。兴安公司辩称博宇公司后期干的是被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司直接交付完成的；前期合同是事实，合同标的19万元的工程款已付清，停工半年后，下一个项目是176400元，由被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司与博宇公司直接对接的，应由被告陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司承担责任，与我们无关之辩称，与事实不符，不予采信。博宇公司已履行了合同约定的义务，2013年4月16日三方签订的《保温墙修复协定》表明博宇公司已按《外墙保温工程施工合同》约定工程量结束，应视为工程竣工验收、且三方进行了结算。博宇公司履行了修复义务。三方协定中约定代付款必须有兴安公司签字认可作为前提条件，但兴安公司以未竣工验收为由拒绝签字现已有二年余，拒付工程款作为抗辩其理由不能成立，构成违约，应按照合同约定向博宇公司支付工程款。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故应从2013年4月16日起计付利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。秦园公司辩称我公司未授权王长平与博宇公司、兴安公司签订三方协议，仅委托王长平处理我公司与第一被告之间有关的遗留问题，对此不予采信，因其有委托书证明王长平是在其授权范围内行使权力。依照三方协议，秦园公司应对176400元承担连带清偿责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条之规定判决：一、限判决生效后十五日内兴安公司给付博宇公司工程款176400元，并承担该款从2013年4月16日起至判决生效之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、秦园公司对应付的176400元工程款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4554元（博宇公司已预交），由兴安公司陕西管理公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：二审中，兴安公司、秦园公司称：涉案整体工程于2012年6月停工，至今没有完工，无法进行整体工程竣工验收。兴安公司称工程施工中，其于2012年6月已经向秦园公司明确表示其不再对工程进行施工，且已经告知了博宇公司。秦园公司、博宇公司对此不予认可。兴安公司对其该项主张未能提交证据予以证明。本案争议的焦点问题是：一、涉案工程的保修金是否应当予以支付；二、兴安公司是否应当承担支付下欠工程款的民事责任。本院认为：一、关于涉案工程保修金是否应当予以支付的问题。虽然《外墙保温工程施工合同》约定5%质保金在质保期满后无质量问题无息支付，但因整体工程已经于2012年6月停工，至今无法进行整体工程竣工验收，故在博宇公司已经于2013年4月16日完成其施工工程项目的情况下，如果仍旧按照合同的约定从整体竣工验收合格之日起计算一年质保期起算时间，将明显违反公平原则。一审法院判令兴安公司给付博宇公司的工程款中未予扣减质保金并无不当。二、关于兴安公司是否应当承担支付下欠工程款的民事责任的问题。博宇公司与兴安公司于2012年4月16日就涉案工程签订了《外墙保温工程施工合同》，依照该合同的约定，兴安公司应当履行支付工程款的义务。兴安公司称工程施工中，其于2012年6月已经向秦园公司明确表示其不再对工程进行施工，且已经告知了博宇公司。秦园公司、博宇公司对此不予认可。兴安公司对其该项主张未能提交证据予以证明，故其向博宇公司支付工程款的合同义务并未发生变更。博宇公司与兴安公司、秦园公司于2013年4月16日签订的《保温墙修复协定》中明确约定秦园公司在预留的工程款内代兴安公司支付工程款,故兴安公司上诉称存在债权转让法律关系，依据不足，本院依法不予采信。综上所述，兴安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费258元，由上诉人四川兴安建设有限公司陕西管理公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年三月十七日书记员  汪靖朝