江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终173号上诉人（原审被告）：南京快捷汽车租赁有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路263号605室。法定代表人：杨江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国培，江苏金大律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王生林，男，1964年11月27日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张芳，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京快捷汽车租赁有限公司（以下简称快捷汽车租赁公司）因与被上诉人王生林劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年8月26日作出的（2016）苏0106民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人快捷汽车租赁公司的法定代表人杨江及其委托诉讼代理人王国培，被上诉人王生林及其委托诉讼代理人张芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人快捷汽车租赁公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人王生林在一审中的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院对当事人双方之间的用工性质定性错误。上诉人与被上诉人之间是相对固定的一种劳务关系，即使认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，从实际情况出发，也应当认定双方为非全日制用工关系。被上诉人没有固定的工作时间，其系根据上诉人的法定代表人杨江的通知进行工作，平时不上班，时间自由支配，不受上诉人考勤，如果有事杨江打电话，没事就在家休息（或自行安排活动），即使杨江打电话要求被上诉人出车，如果被上诉人没有时间或不愿意，杨江则另找他人出车，对被上诉人没有任何约束。更为重要的是，被上诉人给上诉人提供的劳务数量、劳务时间均非常少。即使是按被上诉人自己的陈述和统计，其为上诉人提供劳务的时间也符合一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的非全日制用工形式的标准。因双方之间为非全日制用工性质，故不存在签订书面合同、支付双倍工资、支付经济补偿金及经济赔偿金问题。且因被上诉人不愿意签订劳动合同，双方才协商解除了劳动关系，上诉人也不存在违法解除劳动关系。（二）即使不考虑上述非全日制用工因素，一审法院在计算双倍工资时，也未遵循双倍工资适用一般仲裁时效的法律规定，双倍工资差额按最高值计算明显错误。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。双倍工资是违反签订书面劳动合同义务的惩罚性措施，同时具有对劳动者补偿的性质，不属于劳动报酬的范畴，故起算时间不适用法律规定的追索劳动报酬仲裁时效的特别规定，即双倍工资仲裁时效应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双倍工资请求权的仲裁时效期间应当按每个月分别起算，超过一年的二倍工资差额不予支持。被上诉人主张双倍工资的起始时间为2016年2月23日，往前倒推一年为2015年2月23日，被上诉人入职时间为2014年9月29日，双倍工资的截止日为2015年9月28日，因此，被上诉人即使可以取得双倍工资，其可以取得双倍工资的期间为2015年2月23日至2015年9月28日，一审法院对双倍工资的判决错误。被上诉人王生林辩称，1.根据被上诉人及证人在一审中的陈述，可以证明被上诉人是24小时待命接受上诉人的工作安排，且从事没有接受安排后又不出车的情形，工作记录、证人证言、工资收条均证明双方之间存在事实劳动关系。上诉人否认双方之间存在事实劳动关系，但未按一审法院要求提供被上诉人的出车记录，现上诉人又主张双方之间为非全日制用工关系，也没有证据证明。一审认定双方之间存在事实劳动关系合理合法。2.一审中，当事人双方确认被上诉人于2014年9月29日入职，且未签订书面劳动合同，上诉人应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，上诉人认为被上诉人主张的双倍工资差额超过时效，没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人王生林向一审法院起诉请求：1.快捷汽车租赁公司向王生林支付法定节假日加班工资1987元（2800元/月÷21.75天×3天×3倍+3000元/月÷21.75天×2天×3倍）、双休日加班工资14234元（2800元/月÷21.75天×21天×2倍+3000元/月÷21.75天×32天×2倍）；2、快捷汽车租赁公司向王生林支付2015年高温费800元；3、快捷汽车租赁公司向王生林支付2014年9月3日至2016年2月6日期间的公里数补贴14000元（70000公里×0.2/公里）；4、快捷汽车租赁公司向王生林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12000元（3000元/月×2个月×2倍）；5、快捷汽车租赁公司向王生林支付未签劳动合同的双倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）。一审法院认定事实：王生林于2014年9月29日开始驾驶快捷汽车租赁公司名下的车辆从事驾驶服务,驾驶的车辆是苏Ａ×××××号别克商务轿车和苏Ａ×××××帕萨特轿车。王生林没有固定的工作时间，其系根据快捷汽车租赁公司的法定代表人杨江的通知进行工作的。2016年1月19日，王生林收到三笔钱款，数额分别为3820元、3500元、3000元，该款系2015年10月、11月、12月的报酬。2016年2月6日，杨江拿出劳动合同要求王生林签订该合同，但双方最终没有签订，王生林自2016年2月7日起即没有继续为快捷汽车租赁公司从事驾驶服务。当日，王生林向杨江出具了一份收条，载明：今收到南京快捷汽车租赁公司2016年元月份工资、2月6日工资5563元。王生林的社会保险费系由南京铁路构件厂缴纳的，王生林称其系该厂的下岗职工。2016年2月23日，王生林向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求的项目与本案诉请一致，该委员会于2016年3月2日出具了仲裁申请时间确认书，王生林遂向一审法院起诉。当事人双方存在以下争议：就签订劳动合同及解除劳动合同的过程问题，王生林陈述：2016年2月6日，杨江拿着合同让我签字，我一看合同上有很多不利的条款，且协议上没有填写具体内容，故告知杨江要么修改合同，要么年后再签，杨江要求当天必须签，我提出要求发放2016年1月份工资，杨江称工资必须到2016年2月20日发放，我说工资必须在月头发放，杨江说要拿工资也可以，就算到今天为止，拿完工资就走人。后来杨江当场就把工资结算到2016年2月6日，拿到钱以后就走了，之后再也没有上班。王生林在庭审中还陈述，其2014年9月至2015年5月间工资均是2800元/月，2015年6月起工资调整为3000元/月，并称按照行业惯例，快捷汽车租赁公司公司应向王生林支付公里数补贴。为证明其主张，其向一审法院提供了出勤统计表，该表载明其每月的出勤天数以及行使的公里数。快捷汽车租赁公司否认了行业惯例的存在，并对王生林统计的出勤天数和行使公里数不予确认，且没有向一审法院提供其向王生林支付报酬的证据，并称公司没有留存王生林驾驶车辆的记录和账目。快捷汽车租赁公司为证明王生林与其之间不存在劳动关系申请了证人刘某出庭作证。刘某陈述，其与王生林均是快捷汽车租赁公司的驾驶员，其于2014年8月进入公司工作，如果有事杨江打电话，没事就在家休息，公司有出车单。公司的劳动报酬系法定代表人杨江以现金的方式发放的，社保费打入工资卡中由员工自行缴纳。2016年2月或3月份，公司通知签订了劳动合同，其原来的工资是2800元/月，签订劳动合同后变为3800元/月，工资中均含有一定的社保费。公司曾讲过一个月行驶超过5000公里的奖励2毛钱，但没有实施，直至2016年4、5月份公司才有了公里数补贴，月行使超过5000公里和日行使超过300公里的按0.2元/公里补贴。公司员工在2015年的工资基本与其一致，均系2800元/月，公司曾口头通知员工要服从车辆调度。刘某后来又更改了公里数补贴的实施时间，称2016年7月份公司制定了规章制度才开始实施的。快捷汽车租赁公司对证人刘某陈述的事实予以认定。一审法院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。一、关于王生林与快捷汽车租赁公司之间是否存在劳动关系的问题一审法院认为，快捷汽车租赁公司虽辩称王生林系为其法定代表人杨江服务的，杨江的行为不代表公司，但并未提供证据证明其主张，且王生林出具的收条显示，其收取的系快捷汽车租赁公司给付的工资，并非杨江个人给付的报酬，证人刘某亦陈述其与王生林均是快捷公司的驾驶员，故一审法院对快捷汽车租赁公司的抗辩意见不予采纳，对王生林主张的其与快捷汽车租赁公司之间存在劳动关系的事实，予以认定。快捷汽车租赁公司虽辩称双方之间即使存在劳动关系也仅系以完成一定工作量为期限的劳动关系，因该抗辩意见并无证据证实，且该意见与证人陈述的事实不一致，故一审法院对快捷汽车租赁公司的该项抗辩意见不予采纳。二、关于加班工资和高温费问题一审法院认为，因王生林陈述其是其系根据快捷汽车租赁公司的法定代表人杨江的通知开始工作的，且没有固定的工作时间，该陈述与证人刘某的陈述一致，故一审法院认定王生林的工时制度实际上是不定时工作制。因王生林并没有提供充分的证据证明其在休息日和法定节假日进行了加班，且用人单位实施不定时工作制的，无须向劳动者支付休息日加班工资和法定节假日加班工资，故一审法院对王生林主张的快捷汽车租赁公司应向其支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求，不予支持。另外，因王生林提供的行车证显示其驾驶的系商务车和小型轿车，且上述车型均有空调，故一审法院对王生林主张的快捷汽车租赁公司应向其支付高温费的请求，不予支持。三、关于公里数补贴问题一审法院认为，王生林虽主张快捷汽车租赁公司应向其支付行车公里数补贴，但并未提供证据证明快捷汽车租赁公司自其工作时起就实施了公里数补贴制度，且证人刘某陈述的公里数补贴制度实施的时间晚于王生林的离职时间，故一审法院对王生林主张的快捷汽车租赁公司应向其支付公里数补贴14000元的请求，不予支持。四、关于未签劳动合同的双倍工资问题一审法院认为，因王生林于2014年9月29日开始进入快捷汽车租赁公司工作，且快捷汽车租赁公司未提供证据证明其与王生林签订了书面劳动合同，故快捷汽车租赁公司应自2014年10月29日起至2015年9月28日止向王生林支付双倍工资。因证人陈述公司员工2015年的工资标准与其基本一致均为2800元，且该陈述与王生林主张的原工资标准一致，故一审法院对王生林主张的其原工资标准为2800元的事实予以认定。因快捷汽车租赁公司在2015年10月份支付的工资超过了2800元，且快捷汽车租赁公司未向一审法院提供其向王生林发放工资的证据，故一审法院对王生林主张的其月工资标准自2015年6月起变更为3000元的事实，予以认定。据此，一审法院认定快捷汽车租赁公司应支付王生林未签劳动合同的双倍工资差额31339元（2800元/月×7个月+2800元/月÷21.75天×2个工作日+3000元/月×3个月+3000元/月÷21.75天×18个工作日）。五、关于经济赔偿金问题一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后尚未签订书面劳动合同的，双方可就劳动合同的内容进行协商，双方未能就劳动合同的内容协商一致的应适用集体合同的规定，无集体合同的或者集体合同没有规定劳动条件等标准的，适用国家的有关规定，但用人单位不得单方面解除劳动合同，否则应支付经济赔偿金。本案中，王生林于2014年9月29日进入快捷汽车租赁公司后双方一直没有签订书面劳动合同，至2015年9月29日双方的劳动关系已满一年，此后双方已形成无固定期限劳动合同关系。快捷汽车租赁公司在2016年2月6日提出与王生林签订书面劳动合同，该行为本身并无不当，但王生林对合同内容有异议的，快捷汽车租赁公司应与其协商一致，无法达成一致的，可适用集体合同或国家的有关规定，但快捷汽车租赁公司不能单方面解除劳动关系。因王生林陈述的离职时间与其收取工资的时间基本一致，且快捷汽车租赁公司并未提供证据证明王生林系自动离职的，故一审法院对快捷汽车租赁公司的抗辩意见不予采纳，对王生林主张的快捷汽车租赁公司单方面解除劳动合同的事实，予以认定。因王生林在快捷汽车租赁公司工作的时间已满一年，尚不满一年半，故快捷汽车租赁公司应支付王生林1.5个月的经济赔偿金。因王生林离职前12个月的月平均工资为2916元[（2800元/月×5+3000元/月×7）÷12]，故一审法院认定快捷汽车租赁公司应支付王生林解除劳动合同的经济赔偿金8748元（2916元/月×1.5个月×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、南京快捷汽车租赁有限公司于判决生效之日起十日内支付王生林未签劳动合同的双倍工资差额31339元；二、南京快捷汽车租赁有限公司于判决生效之日起十日内支付王生林解除劳动合同的经济赔偿金8748元；三、驳回王生林的其他诉讼请求。本院审理期间，当事人双方对一审法院认定的事实不持异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院审理期间，快捷汽车租赁公司提供周新宁的劳动合同复印件一份,证明上诉人要求两被上诉人签订劳动合同，但上诉人不愿意签订劳动合同，后双方才协商解除劳动合同,上诉人不存在违法解除劳动合同。被上诉人王生林对该证据的质证意见为：该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明上诉人的观点，且该证据不属于新的证据，不应当在二审中提交。本案二审的争议焦点为：当事人双方之间的用工性质，如双方之间存在全日制劳动合同关系，上诉人是否需要向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及赔偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，被上诉人于2014年9月29日起进入快捷汽车租赁公司，期间，被上诉人根据上诉人的法定代表人的指示驾驶快捷汽车租赁公司名下的车辆从事驾驶服务，由上诉人按月向被上诉人支付劳动报酬。被上诉人虽无固定的工作时间，但上诉人未能提供证据证明被上诉人每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，且双方约定按小时计算薪酬，对此，上诉人应承担不利的后果。因当事人双方的计薪方式、工资支付周期均不符合非全制用工的规定，故对上诉人主张其与被上诉人之间为非全日制用工关系的上诉意见，本院不予采纳。被上诉人在职期接受上诉人的指挥、监督和管理，从事的劳动也系上诉人的业务组成部分，一审认定双方之间存在事实劳动关系，具有相应的事实依据，本院予以确认。根据相关规定，劳动者要求用人单位赔偿二倍工资的，申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，王生林于2014年9月29日入职快捷汽车租赁公司，但快捷汽车租赁公司直至2015年9月29日仍未与王生林签订书面劳动合同，故王生林要求快捷汽车租赁公司支付其未签订书面劳动合同第二倍工资的申诉时效应从2015年9月29日开始计算。2016年2月23日，王生林就该项主张向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申诉时，未超过法律规定的申诉时效，上诉人快捷汽车租赁公司主张被上诉人王生林要求支付未签订书面劳动合同第二倍工资的请求已超过申诉时效，无事实和法律依据，本院不予采纳。根据双方未签订书面劳动合同的期间及快捷汽车租赁公司在该期间已向王生林支付的工资，一审判决快捷汽车租赁公司支付王生林未签订书面劳动合同的第二倍工资31339元正确，本院予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2016年2月6日，快捷汽车租赁公司的法定代表人要求与王生林签订书面劳动合同，因王生林对劳动合同的内容提出异议，导致双方最终未能签订劳动合同，当日，王生林出具收条，确认收到快捷汽车租赁公司2016年1月份及2月6日工资5536元。2016年2月7日，王生林未继续为快捷汽车租赁公司提供劳动。快捷汽车租赁公司主张系王生林主动离职，而王生林则主张快捷汽车公司解除与其之间的劳动关系，对此，当事人双方对各自的主张均未提供证据证明。根据当事人双方纠纷产生的原因、工资结算时间及工资标准，可以证实当事人双方之间就劳动关系的解除进行了协商，故本院认定由快捷汽车租赁公司提出并与王生林协商一致解除劳动关系，一审法院认定快捷汽车租赁公司违法解除与王生林之间的劳动关系，依据不足，本院予以纠正。故对上诉人快捷汽车租赁公司关于其未违法解除与被上诉人王生林之间劳动关系的上诉意见，本院予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因快捷汽车租赁公司提出并与王生林协商一致解除劳动关系，快捷汽车租赁公司虽无需向王生林支付违法解除劳动关系的赔偿金，但其仍应当向王生林支付经济补偿金。结合王生林离职前十二个月的月平均工资及工作年限，快捷汽车租赁公司应向王生林支付解除劳动关系的经济补偿金4374元。综上，上诉人快捷汽车租赁公司关于其未违法解除与被上诉人王生林之间劳动关系的上诉理由成立；上诉人快捷汽车租赁公司的其他上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2061号民事判决第一、第三项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2061号民事判决第二项；三、南京快捷汽车租赁有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付王生林解除劳动关系的经济补偿金4374元；四、驳回南京快捷汽车租赁有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年三月十三日书 记 员  顾 欢