河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终506号上诉人（原审原告）：河南泰航建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区红旗路32号6号楼中单元22号。法定代表人：张芳江，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨友信，河南天昭律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉瑞纲，河南天昭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州广厦置业有限公司，住所地郑州市金水区红旗路30号。法定代表人：李振州，该公司总经理。委托诉讼代理人：史广松，郑州市惠济区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司，住所地郑州市金水路101号。法定代表人：李世鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：史广松，郑州市惠济区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。法定代表人：郭长江，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔瑞楠，女，1989年4月12日出生，汉族，住河南省内黄县，系该公司员工。委托诉讼代理人：崔亚冉，女，1990年7月27日出生，汉族，住郑州市惠济区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：李如奎，男，1969年11月4日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：张红亮，河南豫和律师事务所律师。上诉人河南泰航建筑劳务分包有限公司(以下简称泰航劳务公司)因与被上诉人郑州广厦置业有限公司(以下简称广厦公司)、河南建总国际工程有限公司(以下简称河南建总)、河南东方建设集团发展有限公司(以下简称东方公司)、李如奎建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初1634号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰航劳务公司的委托诉讼代理人杨友信、被上诉人广厦公司及河南建总的共同委托诉讼代理人史广松、东方公司的委托诉讼代理人崔亚冉、崔瑞楠、李如奎的委托诉讼代理人张红亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰航劳务公司上诉请求：1、依法改判，被上诉人支付给上诉人少算的劳务费940836元和停工损失、材料费2466800元，共计3407636元;2、与本案有关的所有诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人在一审中的诉讼请求，一审法院少计算劳务费共计940836元。1、上诉人实际己完工程至30层，每层标准层面积为677.68平方米，就标准层少计算施工面积1895.9平方米。一审法院认定标准层面积应按照658.375平方米来计算施工量是错误的。尽管劳务分包合同明确载明外墙保温不在上诉人承包范围之内，但根据上诉人在一审中提交的第六组证据施工图纸（234层）显示，本层建筑面积（不含阳台）：660.96平方米，阳台面积33.44平方米。再结合2014年7月1日实施的编号为GB/T503532013《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.21条规定，该规范规定阳台面积按1/2计算。故实际上每层标准层的面积应为33.44+2+660.96=677.68平方米。一审标准层少计算施工面积1895.9(540.54平方米+1355.36平方米)。2、一审人民法院对上诉人施工的地下车库的建筑面积根据合同约定少计算了843.817平方米。根据上诉人与李如奎签订的《建筑工程劳务分包合同》第五条第1项约定：本工程土建部分按2008版河南省预算定额建筑面积计算规则计算面积，承包单价为330平方米(税后价）（基础和屋顶造型及室外回填土按一层面积计算）。也就是说基础和屋顶造型及室外回填土部分因施工较为复杂，另增加一层面积。但上诉人因对屋顶造型及室外回填土未施工，故上诉人对此增加一层面积的约定，只计算一半。以上两点，一审人民法院对上诉人施工的建筑面积共计少计算了2739.717平方米，少计算劳务费共计为2739.717平方米×225元/平方米=616436.325元。3、以下三项费用，共计324400元，被上诉人也应当支付。包括上诉人施工的13和14层的二次结构砌墙劳务费共计54200元；合同以外杂工费用224500元；上诉人施工用小五金费用45700元。总之，以上所有费用共计940836元，被上诉人应当向上诉人支付。二、上诉人在一审中主张的损失及部分材料费用共计2466800元，一审人民法院未支持没有法律依据。主要有：1、2008年8月16日至2010年6月30日共计684天的停工损失1724886.288元，上诉人仅请求被上诉人支付100万元并无不当。其中塔吊1台日租金为500元，损失为349267.2元;钢管100360米，每米日租金为0.01元，损失为269431.828元；扣件70000个每个日租金为0.006元，损失为155190元；顶丝2000个每个日租金为0.07元，损失为73640元；管理人员工资按4名计算，每人每天110元损失为300960元；看场人员按四人计算，每人每天60元，损失为82080元；切断机2台，每台每天20元，损失为27360元；钢筋弯曲机2台，每台每天20元，损失为27360元；对焊机1台，每台每天30元，损失为20520元；电焊机2台，每台每天20元，损失为27360元；购买拉墙铁栓4500根，每根3.5元，损失为15750元；购买工字钢279根，每根日租金0.5元，损失为60000元;购买4米长方木6400根，每根折旧12.9元，损失为82560元；购买3米2000根，每根折旧9.9元，损失为18800元；购买模板7337张，每张折旧29.25元，损失为214607.25元。以上停工损失共计1724886.288元。上诉人请求被上诉人支付2008年8月16日至2010年6月30日期间的停工损失100万元并无不当。2、因甲方原因造成工地失火给上诉人造成材料损失至少300000元。2011年4月27日被上诉人李如奎在《广厦·城市之巅4#楼因火灾给我方造成直接经济损失一事》的书面文件上签字，根据该报告因火灾给上诉人的损失至少300000元。因此，上诉人请求被上诉人支付火灾损失并无不当。3、2011年3月11日至2014年11月1日共计1331天，造成损失达532.8万元之巨，上诉人按一审提交的证据计算22个月的损失就高达2664480元，上诉人仅主张116万元的停工损失并无不当。具体项目如下：塔吊1台日租金为500元，损失为341000元；钢管57400米，每米日租金为0.01元，损失为378840元；扣件37000个每个日租金为0.006元，损失为146520元；顶丝1000个每个日租金为0.07元，损失为46200元；管理人员工资按4名计算，每人每天200元损失为528000元；看场人员按四人计算，每人每天100元，损失为26400元；切断机2台，每台每天20元，损失为26400元；钢筋弯曲机2台，每台每天20元，损失为26400元；对焊机1台，每台每天30元，损失为19800元，电焊机2台，每台每天20元，损失为26400元；购买拉墙铁栓4500根，每根3.5元，损失为15750元；购买方木15700根，每根折旧19元，损失为298300元；购买模板2501张，每张折旧70元，损失为175070元；搅拌机1台，每台每天租金50元，损失为33000元；施工电梯1台，每台每日租金400元，损失为264000元；工字钢（包括钢丝绳、绳卡）162根，400元每根，损失为64800元；水泵2台，每台20**元（另计算电缆线、5套配电箱），损失为10000元。以上停工损失共计2664480元。因此，上诉人请求被上诉人支付2011年3月11日之后的停工损失116万元并无不当。4、上诉人对4#楼2008年开始进场时杨维宴支出费用68000元。第一，通过杨维宴的安排使用杂工610个工日，费用61000元；第二，折成费用7052元。以上共计68052元，上诉人主张68000元。故请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉广厦公司辩称：和李如奎之间工程款我方已支付完毕，4号楼是广厦公司单方包给李如奎，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。被上诉人河南建总辩称：我公司没有通过正常招标从广厦公司承包4号楼，只是应广厦公司要求配合其办理备案手续，我公司并没有把资质借给李如奎，不应承担连带责任，应驳回上诉人的请求。被上诉人东方公司辩称：坚持一审的答辩意见。被上诉人李如奎辩称：1、一审判决依据我方和上诉人具有分包关系，数额是正确的，上诉人称少算劳务费是没有任何事实和法律依据的，其要求赔偿损失更是没有合同和法律依据。均是由上诉人停工造成的。上诉人泰航劳务公司向一审法院起诉请求：1、被告支付劳务费和其他损失共计487.332万元，并支付自起诉时至履行之日按银行同期贷款利率的利息，起诉时暂计为100元，被告广厦公司、河南建总、李如奎承担连带责任；被告东方公司承担2008年元月至2010年7月1日期间劳务费；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年6月1日，被告广厦公司、河南建总及李如奎承包队签订了一份施工协议，主要载明：工程名称为广厦·城市之巅4号住宅楼工程，工程地点为（郑州市）红旗路北、黄河北街东，4号楼主楼为框支剪力墙结构，地上33层，地下1层，总建筑面积24402.1平方米；工程承包范围包括施工图纸内除广厦公司分包工程和广厦公司供材以外的所有工程内容；广厦公司有按协议约定向被告李如奎支付工程款的义务，被告河南建总向广厦公司提供施工资质，协助办理报建、投标、中间各种检查、工程验收、备案等施工手续，被告河南建总对李如奎承包队不具有现场管理权，不与其发生任何经济往来关系，本工程中的各项事务与管理，均由广厦公司行使；本工程施工单位资质是使用被告河南建总资质，李如奎承包队在施工中对有损被告河南建总声誉和形象的行为负责；李如奎承包队向广厦公司及监理工程师提交已完工工程量报告的时间为完成各付款节点工程量7日内，所有涉及工程量确认、设计变更、现场签证、技术核定的签认，必须由现场监理工程师、广厦公司项目经理、工程技术部、预算部、成本控制总监签字并加盖广厦公司公章方为有效；工程施工至±0.00以上4层封顶经验收合格，支付已完工程价款的70%（合同履约保证金从该次款项扣除后，多余部分付给李如奎承包队），工程施工至11层封顶经验收合格，支付已完工程价款的70%，工程施工至20层封顶经验收合格，支付已完工程价款的70%，工程施工至28层封顶经验收合格，支付已完工程价款的70%，工程施工主体结构封顶经验收合格，支付已完工程价款的70%，砌体、内墙粉刷（不含地面）均过半，支付已完工程价款的70%，砌体、内墙粉刷（含地面）完毕，支付已完工程价款的70%，外粉砂浆层依据形象进度，每完成50%工程量后，支付已完工程价款的70%，水、电安装工程安装完毕后，支付已完工程价款的70%，具备竣工验收条件，支付至已完工程价款的85%，工程通过五大责任主体验收合格及有关部门的各种专项验收合格，且李如奎承包队将工程和竣工资料以及全部钥匙交付广厦公司、办理完竣工备案和结算后三个月内，支付至该楼实际结算总价的95%，工程保修金5%按国家规定的保修期满后无质量问题无息退还；李如奎承包队应严格按国家现行标准、规范及郑州市建委、质监站的规定及时、完整、准确、齐全地编制竣工资料和竣工图，在竣工验收合格后20天内，李如奎承包队向广厦公司提供全套竣工图和竣工资料各2套，广厦公司收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后7天内给予认可或提出修改意见，否则视为广厦公司认可工程已竣工，李如奎承包队按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用，李如奎承包队承包范围内的工程通过五大责任主体竣工验收合格及有关部门各种专项验收合格，且李如奎承包队将承包范围内的竣工资料送达广厦公司日期为实际竣工日期；广厦公司收到李如奎结算报告及结算资料后进行核实，给予书面确认或提出修改意见，广厦公司确认竣工结算报告后依据本协议约定向李如奎承包队支付工程竣工结算价款；非经广厦公司同意李如奎承包队不得将承包工程的任何部分分包等。2010年8月29日，原告出具委托书主要载明：兹委托徐祖刚同志为我签订合同代理人，该代理人在法定代表的授权范围内签定合同，被委托人负责一切工程质量、施工安全的一切责任。同日，被告李如奎与徐祖刚签订一份建筑工程劳务分包合同，主要载明：工程名称广厦城市之巅4号楼；承包方式为劳务大清包，包施工人工费、施工机械、周转材料、施工技术管理、安全文明施工、质量和工期达到被告李如奎与业主所签总合同及补充协议的要求；承包范围为按照施工图纸、招标文件规定和图纸会审纪要及被告李如奎提出的变更范围内的土建工程，主体、钢筋、模板、混凝土全过程、二次结构、内外粉刷、机械费、职工食堂及炊具、周转材料、机械设备、耗材（但地下室防水螺栓、穿墙PVC套管、剪力墙模板支设用砼内撑、钢筋绑扎用砼垫块由被告李如奎提供）；毛墙毛地面、散水以外的不在徐祖刚承包的范围之内。注（地下室基础防水和外墙及各楼层卫生间、厨房间、屋面防水、门窗制作与安装、铁艺、楼梯扶手、室内外油漆涂料、水暖电及所有安装工程、外墙保温及干挂石材，均不在徐祖刚承包范围之内）；本工程土建部分按2008版河南省预算定额建筑面积计算规则计算面积，承包单价为330元/平方米（税后价），承包该工程主体为框剪结构，建筑面积按实际结算面积为准；主体按225元/平方米，主体施工至6层主体封顶，付原告完成工程价款的70%，第四层砼浇筑完成按第一次结算，第十一层按第二次结算，第十八层按第三次结算，第二十八层按第四次结算，每次结算按已完工程价款的70%，主体封顶后验收合格，付已完成工程价款的70%，二次结构及砌体按40元/平方米，内外抹灰、楼地面和屋面工程按65元/平方米，分四次付至该工程总价款的78%，工程全部完工验收合格后由李如奎支付合同价款的95%，徐祖刚向李如奎交付全部经验收合格的工程，结算完成，付至本工程价款的97%，余3%等工程全部交工、三个月内全部付清余款等。徐祖刚负责本工程承包范围内的各种机械设备、周转材料等；施工安全防护设备由徐祖刚自行购买（不包括各种安全警示标牌和各种机械操作规程），此工程对外围的安全通道有（由）被告李如奎负责；徐祖刚提供的工程所需机具设备及周转材料，质量必须符合国家有关规定及保证安全并满足工程的质量标准；被告李如奎提供生活区、施工区的一切用水、用电；项目部管理人员及委托的监理单位对工程进度、质量和安全及合同执行情况监督检查，并负责设计图纸问题的处理及设计变更签证等相关事宜；徐祖刚负责施工场地的平整、施工区域内的用水用电和道路及临时设施的施工；徐祖刚自行将承包工程转包或违反质量和安全规定的，被告李如奎有权安排其它施工队伍，由此造成的经济损失由徐祖刚承担；徐祖刚负责安全防护和安全措施件安装，统一配备安全帽、安全带，负责现场文明施工，施工区和生活区清洁卫生；施工中一切安全防护设备由徐祖刚自行购买等。合同尾部由李如奎在甲方代表处签名，徐祖刚在乙方代表签字处签名。2010年7月1日，张芳江与种伍签订一份《建筑机械设备租赁合同》，主要载明：租赁规格型为5013的塔式起重机1台，用于广厦置业城市之巅一期4#楼工程。复工单载明：2010年7月3日，开工交接计费等。原告所提交的《技术交底记录》主要载明：2010年7月14日，工程名称为广厦置业.城市之巅4号楼，交底部位为主体钢筋工程。下部加注有“附：钢筋工机械、制作、绑扎及电焊工安全操作规程各一份”字样。该证据技术负责人后有“乐伟”签字字样。原告所举证打印署名为河南建总广厦城市之巅项目部2010年8月4日出具的《关于4#楼进度计划的通知》：郑州广厦公司城市之巅4#楼各施工班组：根据该公程的特殊情况及对业主所签订的协议工期及进度节点，并结合项目部对各组所签的施工承包合同内容及有关条款，及本工程的实际情况，为进一步加强该工程进度计划的落实，项目部对该工程的进度计划及节点作如下调整：一、主体工程六层及六层以下按五天一层计算，七层以上按四天一层计算，为了上述进度计划能够落实到位，现将每个班组按施工程序将每层的作业时间做详细划分…….以上各组在保证工程进度的前提下，必须保证工程质量、安全文明施工，并遵守现场的各项管理制度及双方合同的约定。四被告质证称对该证据真实性有异议。2010年8月9日，原告举证一份《通知单》，主要载明：致广厦城市之巅4号楼项目部：为了确保4号楼8月底七层进行砼浇筑，工程部、监理部根据施工单位所报施工计划，进行有效地奖罚措施；施工单位要严格按照以上节点进行施工，如果未按照以上节点完成的，每层将进行一万元的罚款，按时完成以上节点，每个节点进行四千元奖励。该通知单下部有“人力不可抗拒的自然灾害天气工期顺延，杨维宴”字样。2010年8月14日，广厦公司城市之巅工程部致被告河南建总和广厦城市之巅4#楼项目部一份《通知》，主要载明：根据你单位现在的施工进度状况，与你们所保证的施工进度计划节点相比还有一段差距。希望你单位及时组织充足人力，保证你们所提报的计划顺利实施。如果实际进度滞后，工程部将按照奖惩办法对你单位进行罚款，延误一个节点罚款人民币壹万元。该通知下部有“注：根据现场实际情况，你钢筋工组所完成工程量与进度计划确实存在较大差距，希望你班组加班加点增加人员将进度赶上去，如16号浇不成砼，将按计划追究责任。河南建总4#楼项目部”字样。该通知未显示公司印鉴及人员签名。原告举证广厦城市之巅4#楼及地下车库建筑面积计算载明：说明：按以完工程另计算。一、标准层每层面积（134层）682.045㎡×28层=19097.26㎡；二、34楼地下车库及4#楼周边以完工程合计1687.633㎡。“河南建总广厦城市之巅项目部，计算：杨维宴，2011年元10号”字样。下部有“同意上述面积，徐祖刚，2011年元月10号”字样。被告李如奎对该证据真实性没有异议，但陈述外保温层不是劳务承包方施工的，核算工程款时应扣除。原告所举证的打印落款为4#楼施工现场项目部出具的《广厦城市之巅4#楼年终应支付工程款》主要载明：一、1至28层工程量682.045×28层=19097.26㎡；二、4#楼地下室及周边，车库工程量1687.633㎡；三、基础茷板4#楼地下室及周边，车库工程量1687.633㎡；合计已完工程量22472.526㎡×157.5元=3539422.845元。已借支工程款2265000元。下得工程款1274422.845元。该证据未显示公司印章及人员签名。证据下部有“311.7万226.5=85.2”字样，原告称系李如志书写。原告所举证的安全监理通知单复印件主要载明：致河南建总，事由为关于现场安全文明、消防事宜，内容为我监理部上午在例行安全检查时发现你单位安全文明施工中存在以下问题：1、外架中竹笆随意堆放……；2、倒料口未先加固，后使用……；3、电线撕拉乱扯……；4、进入冬季以来，天气干燥，注意楼内防火，消防设备应具备齐全等。原告所举证的《2011年3月11日广厦城市之巅4号楼因甲方给张芳江造成停工期间设备周转材料费用（先按22个月计）》表主要载明：塔吊、钢管等设备购买及租赁费用和管理人员、看场人员工资，以上合计2664480元。该证据未显示公司印章及人员签名。2011年3月13日，郑州市金水区公安消防大队向河南建总下发[2011]第730号《责令改正通知书》一份，主要载明：根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，于2011年3月12日对你单位进行消防监督检查，发现你单位有违反消防法律、法规的其他消防安全违法行为：1、施工单位未在施工期间保证消防水源；2、员工集体宿舍未与施工作业区分开设置，责令于2011年3月20日前改正。2011年6月27日，广厦4号楼徐祖刚大清包队递交《广厦·城市之巅4号楼因火灾给我方造成直接经济损失一事》的申请报告主要载明：申请单位为徐祖刚签约劳务大清包合同；申请事由为2011年3月11日下午发生火灾，初步定为电焊工焊接避雷筋引起火灾，导致大清包周转材料被烧，塔吊以及施工电梯的租金费；处理意见如下：主体模板、方木由被告李如奎提供并满足现场施工要求；钢管、扣件烧坏的材料退回被告李如奎；30层模板安装完成，待砼浇筑，各班组施工所产生的人工费用等全部由被告李如奎支付，与我方无关；周转材料租金、机械设备租金、于2011年3月11日开始计算如下表：塔吊日租金516.7元／台，电梯日租金400元／台，每天费用累计至复工；复工后被告李如奎同意先支付30万元；以上的塔吊及施工电梯租金费用主体复工付清；此协议双方签署后，同意五日上齐二次结构砌体人员施工。被告李如奎在甲方后签字并加注：“如果上不齐，此协议作废，被告李如奎另行人员费用由徐祖刚大清包队承担”。2011年12月29日，广厦公司向被告河南建总出具的《“任砦城中村改造”项目4#楼工程建设及工程款支付情况》复印件主要载明：“任砦城中村改造”项目4#楼工程有李如奎实际承建施工，该4#工程已建至29层（地面共34层），于2011年3月11日因施工方操作不当的原因发生火灾安全事故，事故发生后在各方的积极处理下早已达到开工条件，但施工方迟迟不予开工，致使该4#楼工程目前还处于停工状态，为此给开发商造成巨大损失。“任砦城中村改造”项目4#楼工程于2010年7月份开工建设以来，开发商在工程款支付方面给予大力支持，在保证按合同约定依据工程进度正常足额支付工程款的同时，还超合同额外支付工程款。工程款支付进度合同约定如下：1、工程施工至4层结顶经验收合格后付款，按合同约定应付价款278万，我公司已经实际支付278万；2、工程施工至11层结顶经验收合格后付款，按合同约定应付价款223万，我公司已实际支付223万；3、工程施工至20层结顶经验收合格后付款，按合同约定应付价款313万，我公司已经实际支付313万；4、工程施工至28层结顶经验收合格后付款，按合同约定应付价款285.4万，我公司已经实际支付285.4万；5、工程施工至主楼结构结顶经验收合格后付款，实际施工至29层（本层因受损需整改），目前处于停工，不具备付款条件。我公司在正常足额支付上述工程款的同时，我公司还超合同额外借支给施工方约90万元。基于上述情况，我公司对“任砦城中村改造”项目4#楼工程不但没有拖欠任何工程款，而且进行了超额支付等。被告李如奎质证称该证据恰好证明劳务承包方违约并拒绝施工。原告所举证2012年5月20日打印落款为原告张芳江、徐祖刚《广厦城市之巅4#楼欠款分项注明》一份，主要载明：广厦城市之巅4#楼由我劳务队施工2008年元月份开工到2008年8月份地下室封顶，由于该楼手续不齐全，导致我方（乙方）停工。期间我方机械、材料、以及人员处在停工等待，停工几个月，我方多次催促为什么不开工，甲方说马上就开工，一拖再拖停工2年，甲方没有给任何说法。由于我方未接到甲方开工通知，对我方造成很大的经济损失，直到2010年7月份方才复工，在2年停工期间管理人员，看场人员工资443600元，机械设备材料租借费556400元，2010年7月份复工至2011年3月份主体下欠费用258.614万元，2011年3月份因甲方水电失火停工至今人员管理和看场费用28万元，塔吊、施工电梯租金费用41.25万元，火烧模板、方木3层材料赔偿30万元，再加上杨维宴杂工临建2008元月份至2008年5月份费用10万元，以上累计467.864万元，此事处理完毕，我方所有机械材料运出工地，具体事项有明细表。该证据未显示公司印鉴及人员签名。被告广厦公司提交李如奎账务支付情况证明一份，主要载明：支付金额为26211590.37元，打条金额为26511590.37元。被告李如奎质证双方未对工程进行竣工验收，未进行结算，数额有异议。2013年4月10日，张芳江以河南建总、李如奎为被告，后追加东方公司、郑州第一建筑工程集团有限公司为被告，向该院提起诉讼。诉请被告支付劳务费和其他损失共计499.504万元并支付自起诉之日起至履行之日按银行同期贷款利率的利息，起诉时暂计为100元等。该院于2014年8月4日作出（2013）金民二初字第2346号民事判决书，该院认为中载明：张芳江请求河南建总、东方公司、郑州市第一建筑工程集团有限公司支付劳务费和其他损失共计499.504万元及利息的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。判决如下载明：被告李如奎于判决生效后十日内支付张芳江工程款137.24799万元及利息（自2013年4月16日起至判决规定的付款之日，按银行同期贷款利率计算），驳回张芳江的其他诉讼请求。后张芳江不服该院上述民事判决，提起上诉，郑州市中级人民法院于2015年1月21日作出（2014）郑民二终字第1689号民事裁定书，撤销原判，发回重审。该院依法另行组成合议庭，并于2015年8月25日作出（2015）金民四初字第444号民事裁定书，主要载明：泰航劳务公司为一人有限责任公司，张芳江为该公司的法定代表人。该院认为，起诉的原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。《授权委托书》加盖有泰航劳务公司公章，张芳江作为该公司的法定代表人在授权委托书上签字是其代表公司履行职务行为，故张芳江以其名义起诉，主体错误，故裁定驳回张芳江的起诉。后张芳江不服上述该院民事裁定书，提起上诉。郑州市中级人民法院于2015年11月4日作出（2015）郑民一终字第1887号民事裁定书，主要载明：张芳江不服该院（2015）金民四初字第444号驳回起诉的民事裁定，向郑州市中级人民法院提起上诉。在案件审理过程中，张芳江于2015年11月4日自愿申请撤回上诉。郑州市中级人民法院认为张芳江申请撤回上诉符合法律规定，裁定准许张芳江撤回上诉。2015年12月1日，原告泰航劳务公司向该院提起诉讼。庭审过程中，原告陈述杨维宴系4号楼工程的项目经理，被告李如奎认可杨维宴系由其聘请，在4号楼负责这个项目，任项目经理。被告广厦公司、河南建总陈述杨维宴不是其员工，大包给被告李如奎，对杨维宴身份不清楚。被告东方公司陈述杨维宴不是其员工，对杨维宴身份不清楚。一审法院认为：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。该院作出的（2015）金民四初字第444号民事裁定书明确载明“河南泰航建筑劳务分包有限公司为一人有限责任公司，张芳江为该公司的法定代表人。起诉的原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。《授权委托书》加盖有河南泰航建筑劳务分包有限公司公章，张芳江作为该公司的法定代表人在授权委托书上签字是其代表公司履行职务行为，故张芳江以其名义起诉，主体错误，故裁定驳回张芳江的起诉”。本案原告泰航劳务公司据此向该院再次提起诉请，并无不当，被告李如奎辩称原告主体不适格，没有依据，该院不予采信。被告东方公司辩称违反“一事不再理”的原则，亦无依据，该院不予采信。本案涉及的工程为任砦城中村改造（广厦·城市之巅）4号楼，2010年6月1日被告李如奎与被告广厦公司及被告河南建总签订的《施工协议》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应认定无效。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由确认无效的，不予支持。关于2010年8月29日原告委托徐祖刚与被告李如奎就广厦.城市之巅4#楼签定的《建筑工程劳务分包合同》，应认定合法有效。关于本案工程量及价款的确认。杨维宴于2011年元月10日向原告出具关于广厦城市之巅4﹟楼及地下车库建筑面积计算载明“标准层每层面积为682.045㎡×28层=19097.26㎡，地下车库及4#楼周边已完工程合计1687.633㎡，说明该标准层面积含外保温层的面积，徐祖刚同意上述面积”。原告及被告李如奎对上述真实性均无异议。劳务分包合同明确载明外墙保温不在原告承包范围之内，被告李如奎认可原告施工的标准层每层面积为658.375㎡，故标准层每层面积应按照658.375㎡、地下车库及4#楼周边完工的工程面积为1687.633㎡来计算。原告施工的工程量为20122.133㎡（658.375×28+1687.633=20122.133㎡），根据劳务分包合同中约定的“主体按225元/平方米”，被告李如奎应向原告支付的工程款为452.74799万元。扣除被告李如奎已经支付的315.5万元，被告李如奎仍应向原告支付劳务工程款137.24799万元。原告有权以上述欠付劳务工程款为基数，自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计收利息。同时，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉称2008年入场劳务施工的事实及诉请其他劳务工程款和其他损失，但其提交的证据不足以证明，该院不予支持。关于被告广厦公司、河南建总、东方公司的责任承担。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告广厦公司辩称已将工程款支付完毕，但提交的证据不足以证明，被告广厦公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告河南建总出借施工资质给被告李如奎，违反强制性法律规定，在施工协议无效中存在过错，原告诉请被告河南建总对拖欠的劳务费承担连带责任，依据充分，该院予以支持。原告诉请东方公司承担连带责任，但其提交的证据不足以证明其诉称事实，该院不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第七条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告李如奎于判决生效后十日内支付原告河南泰航建筑劳务分包有限公司工程款137.24799万元及利息（自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿还之日）；二、被告河南建总国际工程有限公司对判决第一项确定的义务承担连带责任；三、被告郑州广厦置业有限公司在欠付工程价款范围内对判决第一项确定的义务向原告河南泰航建筑劳务分包有限公司承担责任；四、驳回原告河南泰航建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45787元，由原告负担28635元、被告李如奎、河南建总国际工程有限公司、郑州广厦置业有限公司负担17152元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理认定的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，河南建总广厦城市之巅项目部杨维宴于2011年1月10日出具的《广厦城市之巅4#楼及地下车库建筑面积计算》载明：标准层每层面积(134层)682.045㎡×28层＝19097.26㎡；地下车库及4#楼周边已完工程合计1687.633㎡。说明：该标准层面积含外保温层的面积。徐祖刚签署意见：同意上述面积。因双方均明确上述工程量的计算中包含外保温层的面积，而外保温层的面积并不属于泰航劳务公司的施工范围；原审诉讼中李如奎认可泰航劳务公司施工的标准层每层面积为658.375㎡；而双方当事人均未能举出外保温层面积的计算标准和计算依据，且外保温层的施工确不在泰航劳务公司承包范围之内，故原审判决采信李如奎认可的泰航劳务公司施工的标准层每层面积658.375计算，并无不当。泰航劳务公司主张标准层的每层工程量应按每层677.68㎡计算、地下车库的工程量应增加一半的工程量计算、其实际施工的层数为30层而非28层，与其于2011年1月10日签字认可的《广厦城市之巅4#楼及地下车库建筑面积计算》载明的工程量计算结果相矛盾；且泰航劳务公司并未举出相应的证据证明双方签字认可的《广厦城市之巅4#楼及地下车库建筑面积计算》具有可变更或者可撤销的情形，泰航劳务公司亦未提出相应的变更或撤销的诉讼请求，而其依据单方主张的工程量计算标准计算施工工程量，证据不足。故本院对其单方主张的工程量计算标准，不予采信。关于泰航劳务公司主张的2008年8月16日至2010年6月30日的停工损失100万元、2011年3月11日火灾损失30万元、2011年3月11日至2014年11月1日共计1331天的停工损失116万元、杨维宴2008年支出费用68000元，其所举证据不足以支持其主张，原审判决不予支持，并无不当。综上所述，泰航劳务的上诉理由证据不足，依据不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28635元，由上诉人河南泰航建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 谢宏勋审判员 李 静二〇一七年三月二十日书记员 李 鹏