广东省珠海市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)粤04执复1号复议申请人（原案异议人、被执行人）：珠海泰成投资有限公司。住所地：广东省珠海市横琴新区宝中路*号****室-463。法定代表人：陈坤，执行董事。委托代理人：刘易林，重庆博焕律师事务所律师。复议申请人（原案异议人、被执行人）：重庆市东发实业发展有限公司。住所地：重庆市渝北区洪湖西路**号*********号。法定代表人：陈坤，总经理。委托代理人：刘易林，重庆博焕律师事务所律师。复议申请人（原案异议人、被执行人）：重庆市涪陵区东发碳素有限责任公司。住所地：重庆市涪陵区太极大道**号。法定代表人：周文理，董事长。委托代理人：罗光宇，男，1957年9月13日出生，汉族，住重庆市南川市。委托代理人：刘易林，重庆博焕律师事务所律师。申请执行人：南京厚泽商贸有限公司。住所地：江苏省南京市栖霞区街道栖霞街道石桥村东片项目集中区。法定代表人：杨莹，执行董事。委托代理人：刘勇，重庆依斯特律师事务所律师。委托代理人：童瑶，重庆依斯特律师事务所律师。复议申请人珠海泰成投资有限公司（以下简称“泰成公司”）、重庆市东发实业发展有限公司（以下简称“东发实业公司”）、重庆市涪陵区东发碳素有限责任公司（以下简称“东发碳素公司”）均不服广东省珠海横琴新区人民法院（以下简称“执行法院”）（2016）粤0491执异11号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成的合议庭进行了审查，现已审查终结。执行法院查明，南京厚泽商贸有限公司（以下简称“厚泽公司”）为与泰成公司、东发实业公司、东发碳素公司的买卖合同纠纷一案，到执行法院提起诉讼。案经执行法院主持调解，双方于2015年8月14日自愿达成调解协议，并签收了（2015）珠横法民初字第431号《民事调解书》。该《民事调解书》的第一至四项约定：一、原告与被告双方确认截至2015年8月14日，被告泰成公司尚欠原告货款人民币9402714.75元及违约金人民币100万元。二、上述款项原告与被告泰成公司同意按以下期限支付：1、在双方自行签订和解协议时，被告泰成公司向原告支付人民币602714.75元（已于2015年8月14日支付给原告）；2、在签收调解书时，被告泰成公司向原告支付人民币200万元；3、剩余人民币780万元，被告泰成公司从2015年9月起至2016年8月止，分12期在每个月的月末前按每月本金人民币65万及利息每月分摊人民币2万支付给原告。上述款项付至如下账户：户名：南京厚泽商贸有限公司，开户行：农业银行南京栖霞支行，账号：10×××45。三、如被告泰成公司未按上述约定的期限向原告支付款项，原告同意给予被告泰成公司共三期的还款宽限期，每期的宽限期不超过10天。如2015年9月30日还款，宽限期即为2015年10月10日。被告泰成公司如任一期在原告给予的宽限期内仍不按期还款，应向原告支付违约金人民币50万元，并且原告有权就剩余的款项立即向人民法院申请强制执行。四、被告东发碳素公司、东发实业公司对被告泰成公司的上述付款义务承担连带清偿责任。2015年11月的款项67万元，泰成公司于2015年12月25日转账支付给厚泽公司。2015年12月17日，厚泽公司的委托诉讼代理人刘勇与东发碳素公司的法定代表人周文理、委托诉讼代理人罗光宇等人在东发碳素公司办公室进行协商。刘勇在（2015）珠横法民初字第431号《民事调解书》的第一页首部空白处书写“2015、12、31前付11月67万，2016、1、30前付67万元（12月），2016、1-3月的进度原则上2个月付一个月的金额，2016、4月-8月的进度款恢复正常+前面差额，2016、8、31日前全部付清。”由厚泽公司持该原件，东发碳素公司持复印件。2016年6月的67万元，泰成公司于2016年7月4日转账支付给厚泽公司。其他款项，泰成公司均按照2015年12月17日刘勇所书写的付款时间付款。厚泽公司于2016年10月11日向执行法院申请强制执行，执行法院于当日立案，案号为（2016）粤0491执229号。执行法院于2016年10月11日向泰成公司、东发实业公司、东发碳素公司发出（2016）粤0491执229号《执行通知书》。执行法院认为：一、按照（2015）珠横法民初字第431号《民事调解书》的约定，2015年11月的67万元，泰成公司应于2015年12月10日前支付给厚泽公司。而泰成公司却没有在该期限届满前支付，构成违约。二、2015年12月17日，厚泽公司的委托诉讼代理人刘勇与东发碳素公司通过协商形成的付款计划，应属双方达成的新的付款协议。厚泽公司称该还款计划仅仅为异议人单方的付款承诺，不属于双方一致意见，理由不成立，执行法院不予采纳。三、异议人称2015年11月的67万元，已按照2015年12月17日的付款协议在2015年12月25日支付给申请执行人，且申请执行人也没有提出异议，因此，异议人不构成违约。如前所述，在2015年12月17日之前，异议人已存在违约行为，而2015年12月17日的付款协议仅仅就付款时间达成了一致意见，并没有对异议人的上述第一项的违约行为作出免除或者放弃追究违约责任的特别约定，因此，异议人该主张理据不足，执行法院不予采纳。综上，泰成公司没有按照《民事调解书》的约定在2015年12月10日前支付2015年11月的67万元给厚泽公司，构成违约，厚泽公司有权依照《民事调解书》的第三、四项的约定，请求异议人支付违约金50万元。综上，异议人请求终止执行（2016）粤0491执229号《执行通知书》的异议，理由不成立，应依法驳回。执行法院于2016年11月10日作出（2016）粤0491执异11号执行裁定，裁定驳回异议人泰成公司、东发实业公司、东发碳素公司的异议请求。泰成公司、东发实业公司、东发碳素公司复议称，执行法院认定复议申请人没有按照民事调解书的约定在2015年12月10日前支付2015年11月的67万元构成违约，应当支付违约金50万元的事实错误。理由是：原民事调解书第三、四项虽然约定了分期支付款项的时间、金额及违约责任，但在实际履行付款义务过程中，复议申请人与申请执行人2015年12月17日通过友好协商，对2015年11月以后的款项支付达成了新的协议，双方对民事调解书确定的付款时间及付款金额进行的变更，也是双方履行权利义务的最终依据。该新付款协议将2015年11月应支付款项的支付时间变更为2015年12月31日前，申请执行人对此是同意并认可，即不存在违约一说。同时，在达成新的付款协议之后至全部履行完全部付款义务的8个月内，申请执行人从未以任何方式向我方主张过要支付违约金的意思表示，进一步说明在达成新的付款协议时申请执行人已放弃了原调解书确定的违约责任。而执行法院片面认为新的付款协议只是对付款时间达成的一致意见，没有对违约行为作出免除或放弃追究违约责任进行特别约定的意见与事实与法律规定不符。故，执行法院认定我方支付2015年11月款项属违约行为并应当支付违约金的事实错误，应当予以纠正。综上，请求依法撤销执行法院作出的（2016）粤0491执异11号执行裁定书，并裁定终止执行（2016）粤0491执229号执行通知书。申请执行人南京厚泽商贸有限公司未作答辩。本院经审查，对原审裁定查明的案件事实予以确认。本院认为，泰成公司未按（2015）珠横法民初字第431号民事调解书指定的期限支付2015年11月的67万元，对此，双方当事人均无异议，双方争议的焦点问题为：2015年12月17日双方是否达成新的付款协议、据此是否免除了泰成公司的违约责任。虽然厚泽公司的委托代理人刘勇在民事调解书上所书写的内容没有被执行人的签章，但刘勇书写该内容表明对东发碳素公司延期还款要约的承诺，结合厚泽公司答辩认可其委托刘勇前往东发碳素公司协商的情况看，可以认定双方达成延期还款的口头协议。厚泽公司辩称其委托代理刘勇书写的内容仅为东发碳素公司的单方承诺，显与案件事实不符，执行法院不予采纳符合法律规定。厚泽公司同意延期还款，并不必然导致违约责任的免除，泰成公司等异议申请人主张厚泽公司同意延期还款即表明免除了逾期还款的责任，于法无据，本院不予采纳。除非法律有明确规定，否则默示并不构成意思表示，厚泽公司并未明确作出免除泰成公司违约责任的意思表示，故泰成公司等异议申请人主张从其付款8个月期间厚泽公司从未提出异议的情况看，应可以认定厚泽公司免除了其违约责任，于法无据，本院不予采信。因刘勇书写的内容中并不包含免除泰成公司之前逾期还款违约责任的内容，且泰成公司并未提供任何相关的证据，故对除延期还款内容外的其他权利义务，执行法院仍按民事调解书确定是正确的。综上，执行法院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。泰成公司等异议申请人复议请求缺乏事实依法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人珠海泰成投资有限公司、重庆市东发实业发展有限公司、重庆市涪陵区东发碳素有限责任公司的复议请求。本裁定送达后立即生效。审判长  朱学辉审判员  陈永成审判员  邓飞熊二〇一七年三月十四日书记员  杨 宇