安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖08民终285号上诉人（原审被告）：淮安市翔云机电设备有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区博里镇工业集中区。法定代表人：仲树岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿松俊昌机电工程安装有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇韩城公路9号。法定代表人：冯中，该公司经理。委托诉讼代理人：何东华，安徽松圣律师事务所律师。上诉人淮安市翔云机电设备有限公司（以下简称翔云机电公司）因与被上诉人宿松俊昌机电工程安装有限公司（以下简称俊昌机电公司）联营合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2016）皖0826民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翔云机电公司的委托诉讼代理人张建银，被上诉人俊昌机电公司的委托诉讼代理人何东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔云机电公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回俊昌机电公司的诉讼请求。事实与理由：双方在《委外加工合同》中虽约定了违约责任，但违约方并非是翔云机电公司。在双方签订协议后，俊昌机电公司未按约支付第一批次的工程款29800元，只支付了5000元的加工款项，属于明显违约。而我方还是按合同约定完成了先期的制作，不存在违约行为。俊昌机电公司在严重违约的情况下，单方提出对原合同进行变更，为减少损失我方同意由原加工承揽变更为合伙，并于2016年7月19日签订了《补充协议》，约定了合同期内盈亏的分配，确定双方合伙关系。故原有加工承揽合同中违约条款不再发生法律效力。一审法院也为此进行了释明，并告知了相应的法律后果，但一审判决并未依据事实公正判决。即使按照原有合同的违约确定补充协议违约方的违约责任，但一审确定的违约方和违约责任均错误。按照补充协议约定俊昌机电公司未支付我方每月1万元的报酬，更没有支付工人的工资，导致工人投诉，显然其自身存在严重违约。我方不存在擅自离开施工现场，即使离开��是依法履行同时履行抗辩权的行为。一审违约金的认定错误。俊昌机电公司支付的2万元为先期的开支费用，我方未获利。俊昌机电公司支付的工人工资，因该费用为涉案加工的人员工作形成的，我方没有支付的义务。且涉案工程的所有款项结算均由俊昌机电公司负责，我方未参与。一审选择性适用合同条款不当。本案系恶意诉讼，我方在完成整个现场制作并至调试安装时，俊昌机电公司采取不支付工程款及工人工资，迫使我方离开现场，继而先行起诉。俊昌机电公司辩称，依据双方签订的《委外加工合同》约定，俊昌机电公司支付第一笔合同总额10%工程款的条件为翔云机电公司应提供俊昌机电公司现场负责人签字确认的进度报告单后，自合同签订生效后七个工作日内支付。由于翔云机电公司签订合同后，只聘请一人工作，进度缓慢，��法提供合同要求的进度报告单，并非俊昌机电公司不支付工程款。因翔云机电公司消极履行合同，工程进度缓慢，导致俊昌机电公司被迫将加工合同变更为合伙协议，翔云机电公司具有明显违约行为。《补充协议》仅将委托加工变更为合伙经营，并约定原合同其他条款不变，因此原合同中违约条款仍然有效，翔云机电公司认为无效，应提供证据证明。一审中翔云机电公司不能证明其法定代表人离开工地现场的真实原因，导致俊昌机电公司独自完成后续工作，翔云机电公司应承担不能共同完成工程的违约责任。工程施工中不存在拖欠工人工资的情形，由于翔云机电公司法定代表人仲树岭作为现场负责人监督不力，且俊昌机电公司的法定代表人冯中也到现场督促施工，双方约定不支付补充协议中的法定代表人的工资，只等结算后共负盈亏。一审调整违约金的金额较低，明显偏袒翔云机电公司。俊昌机电公司向一审法院诉讼请求：1.判令翔云机电公司支付违约金14万元；2.本案诉讼费用由翔云机电公司承担。一审法院认定事实：2016年6月13日，俊昌机电公司与安庆柳溪工业设备有限公司签订《外协工程合同》，约定由安庆柳溪工业设备有限公司提供所有原材料，由俊昌机电公司承揽其“雄泰‘三涂一烤’、‘二涂一烤’制作安装工程”，工程金额368000元，由安庆柳溪工业设备有限公司按工程进度支付工程款。2016年6月21日，俊昌机电公司将《外协工程合同》中的“三喷一烤”、“二喷一烤”制作安装及设备调试工程转包给翔云机电公司承揽施工，并签订了《委外加工合同》。该合同约定：工程金额为29.8万元，乙方为甲方提供《工程完工单》（由甲方指定负责人签字），作为工程进度��验收证明，凭此办理工程款的结算；付款方式：甲方向乙方支付进度款项时，乙方需提供甲方现场负责人签字确认的进度报告单，自合同签订生效后7个工作日内，甲方向乙方支付第一笔合同金额的10%工程款；乙方完成厂内全部制作到达安装现场一周内甲方向乙方支付第二笔合同金额的15%，第二次出货到现场付合同金额的15%，调试合格后甲方在一个月内向乙方支付第三笔合同金额的60%完工款。工程交付时间：自甲方通知乙方从2016年6月21日至2016年7月25日前完成制作与安装调试交钥匙工程，并协助甲方现场代表在安装现场的卸货和搬运工作，乙方必须按照甲方规定时间内完成，如未按照甲方规定时间内完成，乙方必须及时增加相应人员到现场，以确保工程在规定时间内完成。违约责任：乙方必须按照甲方提供的图纸和清单，按期、保质、保量完成定作物���无条件保证甲方的使用要求，否则由此造成的损失由乙方全部承担；任何一方违约都必须承担合同法和有关法律法规规定的责任并给守约方赔付合同总款的50%作为违约金。合同签订后，翔云机电公司即组织人员进场施工。俊昌机电公司法定代表人冯中于2016年7月12日通过中国银行网上银行向翔云机电公司法定代表人仲树岭支付工程款5000元。后因工程款支付及工程进度等因素，俊昌机电公司与翔云机电公司于2016年7月19日签订《补充协议》，约定：1、按照原总价更改为叁拾叁万肆仟元整，现更改为甲乙双方共同来完成。此订单在结算后有盈利的情况下乙方分得50%，甲方分得50%。此订单在结算后有亏损的情况下乙方分担50%，甲方分担50%。2、乙方为现场负责人，其工资为月薪制，每月为一万元整，不另行计算加班费。3、在合同范围内的其他条款不变。���订该《补充协议》后，俊昌机电公司法定代表人冯中当日和2016年7月23日通过中国银行网上银行向翔云机电公司法定代表人仲树岭支付工程款5000元和10000元。至2016年7月31日，翔云机电公司雇员周晓明、汪国伟、张国生、杨启华、苏朝明、邹宝六在浙江雄泰集团有限公司安装涉案设备（保温杯喷漆设备）时因未能领取工资，工地现场负责人仲树岭又离开工地且无法与其联系，周晓明等人遂于2016年8月1日到浙江省永康经济开发区人民调解委员会投诉。经浙江省永康经济开发区人民调解委员会调解，由俊昌机电公司于2016年8月1日支付了周晓明等六人工资款计32473元。后俊昌机电公司单方完成涉案工程。一审法院向俊昌机电公司予以释明，如果本案法律关系已由加工承揽合同关系变更为合伙协议关系，俊昌机电公司是否变更诉讼请求。俊昌机电公司不同意变更诉讼请求。一���法院认为，俊昌机电公司与翔云机电公司签订的《委外加工合同》和《补充协议》合法有效，双方应依约履行合同义务。根据《补充协议》约定，俊昌机电公司与翔云机电公司虽将加工承揽合同关系变更为合伙协议关系，但该《补充协议》又约定其作为《委外加工合同》的附件，且“在合同范围内的其他条款不变”。因此《委外加工合同》的违约条款仍然适用，即对双方仍然有约束力。翔云机电公司不能举证以证明其法定代表人仲树岭在施工期间离开工地现场的真实原因。而根据查明的事实，能认定翔云机电公司法定代表人仲树岭是因不能支付其雇员工资的原因而擅自离开工地现场，导致俊昌机电公司为其垫付雇员工资，并独自完成后续工程。翔云机电公司为此应依约向俊昌机电公司承担违约责任。虽然违约金具有惩罚性的特性，它不以非违约方遭受损失为前提，但是违约金毕竟又具有补偿性的特性，一般来说其上限以不超过实际损失的30%为限。而《委外加工合同》约定违约方“给守约方赔付合同总款的50%作为违约金”，应认定其约定的违约金明显过高。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”和第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，同时考虑俊昌机电公司已向翔云机电公司支付工程款2万元和垫付雇员工资款32473元的事实，酌定按合同价款33.4万元的10%计其违约金，即由翔云机电公司向俊昌机电公司支付违约金3.34万元，对俊昌机电公司超过该金额的诉求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告淮安市翔云机电设备有限公司于判决生效之日起三日内支付违约金3.34万元予原告宿松俊昌机电工程安装有限公司；二、驳回原告宿松俊昌机电工程安装有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。��件受理费3100元，减半收取1550元，由原告宿松俊昌机电工程安装有限公司负担1000元，被告淮安市翔云机电设备有限公司负担550元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：浙江省永康经济开发区人民调解委员会于2016年8月1日出具的证明载明：2016年7月31日下午，周晓明等人发现翔云公司负责人仲树岭无法联系。…经本委员会多次电话联系，仲树岭的电话一直处于关机状态，后本委员会联系俊昌机电，俊昌机电也无法联系上仲树岭，并派人参加本委员会组织的调解。本院认为，涉案的《委外加工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案案由应确定为联营合同纠纷。本案二审争议焦点是：翔��机电公司应否承担违约责任。根据本案一、二审查明的事实及所举证据来看，双方在签订《补充协议》之后，翔云机电公司作为施工现场负责人，其法定代表人仲树岭在施工过程中擅自离开施工现场，且无法联系，导致工人停工。后由俊昌机电公司支付了工人工资并独自完成剩余工程。在翔云机电公司不能举证证明其在履行联营合同过程中存在免责的情形下，翔云机电公司应承担相应的违约责任。对于违约金的具体金额，由于《补充协议》不仅约定将工程总价变更为33.40万元，还约定了合同范围内的其他条款不变。故应认定《补充协议》仅是对《委外加工合同》的部分条款作出了补充约定，但与违约责任条款无涉。故《委外加工合同》的违约责任条款仍然适用于合同双方。一审法院依据双方签订的《委外加工合同》、《补充协议》约定，并依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》相关规定，结合案件实际情况，酌情确定违约金的数额，并无不当。综上，翔云机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费635元，由上诉人淮安市翔云机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张勤勤审判员  陈澜竞审判员  查世庆二〇一七年三月二十一日书记员  陈碧琪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。