湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终810号上诉人（原审被告）：谭明合，男，1975年3月5日出生，土家族，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审原告）：陈传根，男,1960年6月14日出生，汉族，住宜昌市夷陵区乐天溪镇。委托诉讼代理人：周昌兴，宜昌市夷陵区民安法律服务所法律工作者。原审被告：湖北江利水利建筑工程有限公司，住所地湖北省黄石市。法定代表人：叶良华，该公司董事长。委托诉讼代理人：包爱宁，湖北城弘律师事务所律师。原审被告：湖北中孚化工集团有限公司,住所地宜昌市夷陵区。法定代表人：陈志孚，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏洋，男，汉族，1980年2月19日出生，系该公司员工，住宜昌市夷陵区。上诉人谭明合因与被上诉人陈传根及原审被告湖北江利水利建筑工程有限公司（以下简称江利水利公司）、湖北中孚化工集团有限公司（以下简称中孚化工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人谭明合，被上诉人陈传根及其委托诉讼代理人周昌兴，原审被告江利水利公司的委托诉讼代理人包爱宁，原审被告中孚化工公司的委托诉讼代理人魏洋参加了诉讼。本案现已审理终结。谭明合上诉请求：撤销原审判决第一项，改判：1、谭明合赔偿陈传根医疗费等损失共计40781.60元。2、一审案件受理费3201元，由陈传根负担1201元，谭明合负担2000元；二审案件受理费由陈传根负担。事实和理由：1、陈传根明知其搬运的铁板超过1000余斤，在谭明合未指令其搬运的情况下，与其他3人实施人工搬运行为导致损害发生，陈传根具有过错，应承担30%责任，一审判决10%过低，且根据《侵权责任法》相关规定，承担10%的责任属于承担无过错责任，这与法律规定相违背。2、一审关于损失的认定部分适用标准计算错误。后续治疗费：根据宜昌三峡司法鉴定中心的鉴定意见，陈传根15年后71岁，不符合人工关节置换或翻修的年龄条件，谭明合不应当赔偿后续治疗费70000元；误工费：陈传根未提交其从事建筑行业的资格证书或单位证明，且陈传根系农业户口，故误工费应按2016年度湖北省农业行业的平均收入28305元/年计算，系20938元；残疾赔偿金：因陈传根系农业户口，故残疾赔偿金应按2016年湖北省农村居民人均可支配收入11844元/年计算，系71046元；精神抚慰金：一审已判决谭明合赔偿陈传根残疾赔偿金，残疾赔偿金具有精神抚慰性质，包含了精神抚慰金，故不应当再单独支持精神抚慰金；交通费：陈传根虽然提交了部分票据，但没有提供往来车程明细，故不能证明交通费系因住院及复诊产生，一审判决支持交通费缺乏事实依据；鉴定费：谭明合申请重新鉴定的结论为八级伤残，改变了陈传根第一次鉴定的七级伤残的意见，故第二次重新鉴定的鉴定费4000元，应由陈传根负担。3、一审对谭明合已付赔偿费计算错误。根据一审查明事实，谭明合已向陈传根支付78843.87元，最后却认定为74097.16元，属计算错误，应予纠正。陈传根辩称，1、通过谭明合的兄弟谭明清于事故发生后，在夷陵区鸦鹊岭镇安全办的证词内容可以看出，陈传根是服从安排，在提供劳务过程中发生了损害，故陈传根不应当承担责任。2、一审关于损失的认定部分，适用标准正确。后续治疗费的评定时间，是受害人受伤或者评定时是否届满60岁，而不是谭明合认为的15年后是否年满60岁为界。陈传根为非农业户口，有户口本为证，一审判决书载明为农业户口应属笔误，且陈传根先后在乐天溪镇建筑队、宜昌三峡建筑工程有限公司工作二十多年，一审计算误工费及残疾赔偿金标准并无任何错误。同时，本次事故导致陈传根八级伤残，数次手术治疗，一审支持一定数额的精神抚慰金符合法律规定。交通费方面，因陈传根数次就诊、复诊，一审法院酌情认定并无不当。3、是否计算错误请求二审法院予以核实。综上，谭明合的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江利水利公司述称，其意见同谭明合上诉意见，请求二审法院支持谭明合上诉请求。中孚化工公司述称，其意见同谭明合上诉意见，请求二审法院支持谭明合上诉请求。陈传根向一审法院起诉请求：判令谭明合、江利水利公司、中孚化工公司连带赔偿医疗费、残疾赔偿金等共计340193.50元。一审法院认定事实：2015年1月，江利水利公司与中孚化工公司签订《化工事业部土建维修施工合同》一份，该合同约定，由乙方（江利水利公司）包工包料承建甲方（中孚化工公司）化工事业部厂内土建维修和零星工程。甲方对工程质量、进度、安全负有监督管理权，并安排专人对现场进行管理。乙方做好施工安全防护工作，若发生安全事故，乙方承担全部责任。随后，江利水利公司项目负责人谭明合雇请陈传根到工地从事建筑维修工作，双方议定每日150元劳务工资。同年3月24日，陈传根在中孚化工磷铵厂房进行维修作业时，被一块圆形铁板倾倒压住致伤。事故发生后，陈传根即被送医治疗，自2015年3月24日至同年6月23日，陈传根在宜昌市夷陵医院住院59天，医疗费60063.87元由谭明合支付，诊断结果为：左侧股骨颈骨折、骶椎粉碎性骨折、左侧髂骨骨折、双侧X骨上下支粉碎性骨折、腰5椎体右侧横突骨折、外伤性小肠穿孔并肠系膜裂伤等，结束治疗时的出院医嘱为全休八周，继续对症治疗，卧床休息，加强营养和肢体功能锻炼等。住院治疗期间，谭明合支付陈传根护理费和生活费9780元。出院后，陈传根在夷陵医院门诊检查治疗支付医疗费413.20元。同年10月15日，宜昌大公法医司法鉴定所出具宜昌大公司鉴所[2015]临鉴字第824号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈传根所受外伤的伤残程度为七级伤残。2016年1月28日，宜昌大公法医司法鉴定所对陈传根的后期治疗费等予以鉴定，并出具宜昌大公司鉴所[2016]临鉴字第86号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈传根左全髂关节置换术后的后续治疗费为70000元，误工损失为270日，护理期限为150日。陈传根支付鉴定费2800元。后因陈传根、谭明合不能就赔偿事宜达成协议，致使陈传根诉至法院，并在第二次开庭审理时变更诉讼请求，要求谭明合、江利水利公司、中孚化工公司连带赔偿各项损失共计318508.90元,其中医疗费70413.20元（含后期治疗费70000元）、误工费32915.70元[（44496元/年÷365天）×270天]、护理费12796.50元（150天×85.31元/天）、残疾赔偿金162306元（27051元/年×30%×20年）、被扶养人生活费24507.50元(5年×9803元/年÷2人)、营养费1770元（59天×30元/天）、鉴定费2800元、精神抚慰金10000元、交通费1000元。上述费用扣除谭明合预付的9000元后，还应支付309508.90元。一审法院同时认定:1、陈传根系农业户口，其母谢德秀出生于1924年5月20日，生育有长子陈传根，次子陈传华，现居住夷陵区乐天溪镇陈家冲四组，由陈传根，陈传华共同赡养。2、本案事故发生后，谭明合向陈传根预付9000元，支付医疗费60063.87元，支付陈传根住院期间的护理费和护理人员生活费9780元。3、在本案审理中，谭明合对宜昌大公法医司法鉴定所作出的二份《司法鉴定意见书》提出异议，并申请重新鉴定。经一审法院委托，2016年6月28日，宜昌三峡司法鉴定中心出具[2016]临鉴字第124号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈传根的伤残等级综合评定为八级；根据后续治疗费用评定相关规定，人工关节置换/翻修，陈传根全髋70000元/约15年左右时间（60岁以上不给予翻修费用）；陈传根所受损伤的误工时间评定为270日，护理时间评定为150日。一审法院认为，本案争议焦点是陈传根受伤后各项损失的认定，特别是后续医疗费的认定以及应由谁承担赔偿责任。结合本案查明的事实，分析并认定如下：1、关于陈传根受伤后诉求的各项损失的认定问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。经庭审质证，对陈传根因受伤遭受的损失，依法确认如下：1、医疗费70413.20元，为后期治疗费70000元及门诊医疗费413.20元，由于陈传根提供了相应的医疗费票据以及宜昌三峡司法鉴定中心出具[2016]临鉴字第124号《司法鉴定意见书》鉴定结论为据，对此予以认定。2、误工费32915.70元[（44496元/年÷365天）×270天]。因误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据法医司法鉴定意见,陈传根所受损伤的误工时间评定为270日。由于受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均收入计算,陈传根的请求符合相关规定，故予以认定。3、护理费12796.50元，根据法医司法鉴定意见，对护理时间评定为150日，但扣除谭明合已支付59天护理费后，予以认定7763.21元[（150天-59天）×85.31元/天]。4、残疾赔偿金162306元（27051元/年×30%×20年），系按陈传根伤残等级在重新鉴定后的标准计算，符合2016年湖北省统计部门提供的2015年城镇居民人均可支配收入计算标准，予以认定。5、被扶养人生活费24507.50元，因陈传根提供了其母亲谢德秀的身份信息，并提供了其母亲没有生活能力，需要其赡养的证据，但陈传根主张的被扶养人生活费的计算方式有误，应为7352.25元(9803元/年×5年÷2人×30%)。6、营养费1770元，因其按30元/天计算标准过高，考虑有医嘱以及陈传根伤情和本地住院实际，酌情按照20元/天确定，故营养费认定为1180元（59天×20元/天）。7、鉴定费2800元，有法医鉴定意见及票据在卷，予以认定。8、精神损害抚慰金10000元，根据陈传根受伤的情况、本地经济发展水平及当事人的负担能力等，酌情确定为8000元。9、交通费1000元，根据陈传根住院及复诊的情况，除有票据的予以认定外，综合考虑陈传根受伤后鉴定、后期治疗等实际，均予以认定。2、关于陈传根受伤后应由谁承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，江利水利公司与中孚化工公司签订《施工合同》后，谭明合作为江利水利公司的项目负责人，以雇主身份聘请陈传根到工地从事建筑维修工作，应当对其雇员即陈传根在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。江利水利公司作为承包主体，应当与雇主承担连带赔偿责任。陈传根作为提供劳务方，在从事房屋维修、拆除中，应注意劳动安全，其在事故发生过程中自身亦有过错，故应承担相应责任。中孚化工公司作为发包方，将工程发包给有资质的江利水利公司，且与陈传根既没有劳动关系也没有劳务关系，故不应承担赔偿责任。综上，陈传根因本案事故造成的损失为：医疗费130477.07元(60063.87元+70413.20元)、误工费32915.70元、护理费12796.50元[(59天×85.31元/天)+(91天×85.31元/天)]、残疾赔偿金162306元、被扶养人生活费7352.25元、营养费1180元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元，共计358827.52元。对上述合理损失，除精神损害抚慰金外，根据双方责任，由陈传根承担10%，谭明合、江利水利公司连带承担90%，中孚化工公司不承担责任。谭明合已支付部分应从其承担部分中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、谭明合于判决生效后三十日内赔偿陈传根医疗费等损失共计249647.61元（350827.52元×90%+8000元-74097.16元）。二、湖北江利水利建筑工程有限公司对上述医疗费等损失承担连带赔偿责任。三、驳回陈传根要求湖北中孚化工集团有限公司连带赔偿医疗费等损失的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3201元(减半收取)，由陈传根负担679元，湖北江利水利建筑工程有限公司、谭明合共同负担2522元。本院二审期间，陈传根向本院提交三份证据：1、2017年3月8日从宜昌三峡建筑工程有限公司调取的陈传根的《专业技术职务资格证书》，为证明陈传根系建筑工程专业技术人员，并有相应证书。2、宜昌三峡建筑工程有限公司出具的《证明》，为证明陈传根在其公司从事建筑行业工作近二十年。3、陈传根的户口本，为证明陈传根系非农业户口。谭明合质证称对上述三份证据均无异议。江利水利公司质证称对证据1的真实性和关联性均有异议，证书上为陈传庚，并非陈传根，且证书应由专门机构发放，宜昌三峡建筑工程有限公司发放的没有效力；对证据2的《证明》不予认可；对证据3没有异议。中孚化工公司质证称上述三份证据均不是二审新证据，且对证据1、2的真实性均有异议，对证据3的真实性没有异议。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于陈传根提交的三份证据，证据1系宜昌县职改办批准，湖北省人事厅印制的资格证书，虽然姓名载明为“陈传庚”，但照片系本案当事人陈传根本人，且能与证据2相印证，可以证明陈传根有建筑工程技术员的从业资格，且多年从事建筑施工工作。证据3因双方均对真实性无异议，因此，对一审查明“陈传根系农业户口”，应纠正为“陈传根系非农业户口”。本院另查明，根据谭明合一审提供的第二次鉴定的鉴定费发票，其已垫付鉴定费4000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、陈传根的责任划分问题。2、一审认定陈传根的各项损失是否符合法律规定，计算标准是否正确。3、谭明合的预付费用是否计算错误。对焦点1，陈传根的责任划分问题。谭明合上诉称陈传根擅自实施铁板搬运行为导致损害，没有提供证据证明。一审划定陈传根承担10%的责任，并不等同于无责任，谭明合认为承担10%的责任等同于无过错责任的观点错误。根据陈传根在一审中提交的谭明清在夷陵区鸦鹊岭镇安全生产委员会办公室关于事实经过的陈述，及工友李兴山、陈国华的证言，可以证明陈传根对其受伤并无明显过错，一审认定陈传根没有注意劳动安全，划分其10%的责任，陈传根未予上诉。但谭明合上诉请求陈传根承担30%的责任没有事实及法律依据，本院对此不予支持。对焦点2，一审认定陈传根的各项损失是否符合法律规定，计算标准是否正确。（1）后续治疗费：根据宜昌三峡司法鉴定中心出具的[2016]临鉴字第124号《司法鉴定意见书》：“被鉴定人陈传根左股骨颈骨折后已行左侧全髋关节置换术。根据后续治疗费用评定相关规定，人工关节置换/翻修，全髋70000元/约15年左右时间（60岁以上不给予翻修费用）。”陈传根为1960年出生，现时并未达到60岁，虽已行左侧全髋关节置换术，但其在年满60岁之前，人工关节可能进行置换与翻修，根据鉴定意见，后续治疗费70000元应予认定。谭明合认为陈传根15年后年满71岁，不需要此项后续治疗费的观点不能成立。（2）误工费：陈传根有证据证明其多年从事建筑行业工作，一审参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均收入计算并无不当。（3）残疾赔偿金：陈传根系非农业户口，一审虽然在事实认定部分出现笔误，但计算结果是符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定的，应根据2015年湖北省城镇居民人均可支配收入计算陈传根的残疾赔偿金，谭明合上诉请求以农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金的理由不能成立。（4）精神抚慰金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，受害人遭受精神损害，向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条也规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”综上，陈传根要求给予精神损害抚慰金的请求符合法律规定，残疾赔偿金并不包含精神损害抚慰金，谭明合的上诉理由不能成立，本院不予支持。（5）交通费：陈传根进行左侧全髋关节置换术后，导致关节活动障碍，用专车带其去医院复诊及治疗，合乎情理，且陈传根有提供司机证言及部分交通费发票予以证明，另从发生时间来看，陈传根进行复诊的时间与司机证明的时间一致，一审结合陈传根的病情，综合考虑实际情况，认定交通费为1000元并无明显不当，本院对此予以维持。（6）鉴定费：陈传根自行申请鉴定的结论为“七级伤残，后续治疗费70000元，误工日270日，护理时限150日”，陈传根为此鉴定支付鉴定费2800元。该伤残等级及后续治疗费、误工日、护理日的鉴定结论是陈传根起诉要求赔偿数额的依据，应计入陈传根的损失总额。虽然谭明合申请重新鉴定后得出的结论为八级伤残，在残疾等级上有所降低，但其他内容，如后续治疗费、误工日、护理日的鉴定与第一次鉴定的意见相符，出于公平原则，第二次鉴定支出的鉴定费用4000元，应由陈传根分担2000元，一审法院在认定陈传根的赔偿数额时未对谭明合垫付的第二次鉴定的鉴定费用4000元进行评判，存在错误，本院予以纠正。对焦点3，谭明合的预付费用是否计算错误。根据一审查明事实，谭明合已向陈传根支付78843.87元，且陈传根二审庭审中当庭确认。一审计算错误，应予纠正。综上，陈传根的损失确定为：医疗费130477.07元(包括后续治疗费70000元)、误工费32915.70元、护理费12796.50元[150日×85.31元/日)]、残疾赔偿金162306元、被扶养人生活费7352.25元、营养费1180元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元，共计358827.52元。除精神损害抚慰金外，陈传根自行承担10%，为35082.75元，加上第二次鉴定应承担的2000元，共计37082.75元。谭明合应承担部分为：323744.77元[（358827.52元－8000元）×90%＋8000元）]，江利水利公司对此承担连带赔偿责任，谭明合已支付的78843.87元及垫付的第二次鉴定费2000元应从其应承担部分中予以扣除。综上所述，谭明合的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初431号民事判决第三项：驳回陈传根要求湖北中孚化工集团有限公司连带赔偿医疗费等损失的诉讼请求；二、变更宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初431号民事判决第一项、第二项为：谭明合于本判决生效后三十日内赔偿陈传根医疗费等损失共计242900.90元（323744.77元-78843.87元－2000元）。湖北江利水利建筑工程有限公司对陈传根的医疗费等损失承担连带赔偿责任。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3201元(减半收取)，由陈传根负担701元，湖北江利水利建筑工程有限公司、谭明合共同负担2500元。二审案件受理费6402元，由陈传根负担962元，湖北江利水利建筑工程有限公司、谭明合共同负担5440元。本判决为终审判决。审 判 长 廖朝平审 判 员 刘乾华审 判 员 罗 娟二〇一七年四月二十日法官助理 张肖芳书 记 员 张程程