河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终600号上诉人（一审被告）天安财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地焦作市山阳路****号豫龙商贸城*号楼*层。负责人高方伟，任公司总经理。委托代理人刘正宁，河南润之林律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）张清彬，男，1955年1月16日生，汉族，住河南省杞县。委托代理人王传云，河南何延晨律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审被告）唐宝国，男，1977年9月14日生，汉族，住河南省博爱县。委托代理人李菊香，河南金谷律师事务所律师。代理权限为特别授权。张清彬为与唐宝国、天安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称“保险公司’）机动车交通事故责任纠纷一案，于2016年6月20日向杞县人民法院提起诉讼，请求判令赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾护理费、残疾器具轮椅费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、财产损失等共计861945.07元。扣除已垫付的23000元及原告应承担的部分，实际要求赔偿705394.96元。2016年12月12日，杞县人民法院作出（2016）豫0221民初2018号民事判决，保险公司不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审审理查明：2016年3月13日9时4分，被告唐宝国驾驶豫Ｈ×××××豫H52**挂重型半挂牵引车沿106国道由北向南行驶至106国道杞县五里河镇东磁集团北侧时，撞住自东向西步行横过公路的原告张清彬，造成原告受伤的交通事故。2016年3月杞县公安交通警察大队作出杞公交认字[2016]第0029号道路交通事故认定书，认定：被告唐宝国负事故的主要责任；原告张清彬负事故的次要责任。被告唐宝国驾驶豫Ｈ×××××豫H52**挂重型半挂牵引车在被告天安财产保险股份有限公司焦作中心支公司投保有交强险及第三者责任商业险，并附加不计免赔率特约条款，折扣率为100%，第三者责任商业险保险限额为550000元，事故发生在保险期限内。事故发生后原告在开封市陇海医院住院治疗47天（2016年3月13日2016年4月28日），经诊断为：一、重型颅脑损伤，多发脑挫裂伤及颅内血肿，广泛蛛网膜下腔出血，颅骨骨折；二、肺挫裂伤；三、脑梗塞。原告花去医疗费118066.91元，上述事实原告提供有：住院病历、医疗费单据、交通事故责任认定书、保险单复印件、行驶证复印件、驾驶证复印件等证据证实，二被告对事故发生过程及原告提交的上述证据均无异议。原告提交杞县人民医院检查费票据一张，计款87.5元，二被告对其真实性予以认可，但被告保险公司认为该检查为鉴定所用，应归为鉴定费，不应由被告保险公司负担，被告唐宝国不同意被告保险公司意见。原告称其住院期间在药店购买药品花去6860元，提交开封市百氏康医药连锁有限公司银联刷卡商户存根两份、持卡人存根一份，出院后在开封市百氏康医药连锁有限公司购买药品花费2256元，提交开封市百氏康医药连锁有限公司出具发票四张，出院后在杞县苏木乡苏木村卫生所就诊花去费用99元，提交杞县苏木乡苏木村卫生所处方签三张，二被告认为上述外购药品未附有医院处方，对其真实性不予认可。原告称其住院期间购买残疾器具轮椅花费650元，提交老白批发部医疗器械保健品销货清单一份，二被告认为该销货清单非正规发票，对其证明力不予认可。原告称其为农业户口，要求按照农、林、牧、渔业职工平均工资标准自原告受伤之日起至定残前一日止计算误工费12702.4元、护理费12702.4元，提交开封金杞法医临床司法鉴定所[2016]临鉴字第104号鉴定意见书一份，该鉴定意见书载明：被鉴定人张清彬颅脑的损伤目前系三级残，颅骨的损伤目前系十级残，护理依赖程度目前属大部分护理依赖；提交户口本复印件一份，二被告对原告提交上述证据及该二项计算标准均无异议。原告请求营养费1410元，要求按照每天30元计算47天；请求住院伙食补助费2350元，要求按照每天50元计算47天。二被告认为原告上述二项请求过高，要求按照每天10元计算营养费、每天20元计算住院伙食补助费。原告请求按照居民服务行业收入标准计算残疾护理费480861.12元（30864元/年×19年×82%），二被告认为残疾护理费应按照农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算18年，原告系大部分护理依赖，应在基数上乘以70%。原告请求按照农村居民收入标准计算残疾赔偿金169089.74元（10853元/年×19年×82%），二被告认为该残疾赔偿金应计算18年，伤残系数应计算为81%。原告请求鉴定费1400元，提交鉴定费票据一张，二被告对该票据的真实性无异议，但认为该项费用不应由二被告赔偿。原告请求交通费3010元，未提交证据予以证明，二被告同意赔偿500元。原告请求精神抚慰金50000元，二被告认为原告该项请求过高，要求根据原、被告之间的过错程度合理确认。原告请求财产损失费400元，称该项损失被告唐宝国已垫付，被告唐宝国提交杞县鑫旺汽车修理服务有限公司面额为100元的发票四张，被告保险公司对上述证据不予认可，认为事发时原告正在步行，被告唐宝国提交的发票显示为车辆损失，对原告主张的该项损失不应赔偿。原告称根据河南省道路安全条例规定，机动车与行人之间发生交通事故，机动车一方在事故中负主要责任的，应承担80%的赔偿责任，本案的原告在事故中系行人，经交警部门认定原告负事故的次要责任，故二被告应承担80%的赔偿责任，被告唐宝国认为原告应对事故负30%的责任，被告保险公司对原告主张的赔偿责任比例无异议，但认为被告保险公司虽未在保险合同上标明，但根据中国保险行业协会制定的机动车商业保险行业基本条款第二十四条之规定，被保险机动车方负主要事故责任的，保险公司仅赔偿受害人损失的70%，剩余10%的赔偿责任由肇事车主承担。被告唐宝国对此不予认可，认为被告保险公司所称的免责条款，在其投保时被告保险公司未向其宣读标明，该条款应认定为无效条款。事故发生后，被告唐宝国、被告保险公司分别为原告垫付治疗费13000元、10000元。另查明，2015年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资为28849元/年。一审法院认为：杞县公安局交通警察大队作出杞公交认字[2016]第0029号道路交通事故认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。原告请求医疗费127369.41元，经核实其提交的医疗费票据，原告共花去医疗费118066.91元、检查费87.5元。原告称其住院期间在药店购买药品花去6860元、出院后在开封市百氏康医药连锁有限公司购买药品花费2256元、在杞县苏木乡苏木村卫生所就诊花去医疗费99元，其提交的证据无其他证据相印证，不能证明与本案的关联性，故对原告上述损失不予认定。原告称其住院期间购买残疾器具轮椅花费650元，其提交的证据客观真实，予以认定。原告请求误工费12702.4元、护理费12702.4元、营养费1410元、住院伙食补助费2350元，符合法律规定的赔偿标准，予以支持。原告请求按照居民服务行业收入标准计算残疾护理费480861.12元（30864元/年×19年×82%），因其未提交证据证明其所从事的行业，故原告的残疾（后期）护理费应按照2015年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资标准，结合事发时原告的实际年龄计算为445773.17元（28849元/年×18年10个月零3天×82%）。原告请求按照农村居民收入标准计算残疾赔偿金169089.74元（10853元/年×19年×81%），根据法律规定标准，结合事发时原告的实际年龄，其该项损失应计算为165654.84元（10853元/年×18年10个月零3天×81%）。原告请求鉴定费1400元，提交鉴定费票据一张，予以认定。原告请求交通费3010元，未提交证据予以证明，结合原告住院天数及实际情况，酌定为1000元。原告请求精神抚慰金50000元，结合原告伤残程度及其所在地平均生活水平，以35000元为宜。原告请求财产损失费400元，称该项损失被告唐宝国已垫付，被告唐宝国所提交的证据不能证明其主张，对原告该项诉讼请求，不予支持。根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条第二款之规定，机动车与行人之间发生交通事故，机动车一方在事故中负主要责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分承担80%的赔偿责任，本案原告在事故中系行人，经交警部门认定负事故的次要责任，故被告保险公司对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分应承担80%的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，本案被告保险公司未尽上述提醒义务，对其辩称承担70%赔偿责任的理由，不予采纳。事故发生后，被告唐宝国、被告保险公司分别为原告垫付治疗费13000元、10000元，应从赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司焦作中心支公司在交强险限额内赔偿原告张清彬医疗费10000元、精神抚慰金35000元、残疾赔偿金75000元，共计120000元；在第三者责任商业险限额内赔偿原告张清彬医疗费108066.91元、检查费87.5元、误工费12702.4元、护理费12702.4元、营养费1410元、住院伙食补助费2350元、后期护理费445773.17元、残疾赔偿金90654.84元、残疾器具费650元、交通费1000元，共计675397.22元的80%，计540317.78元，上述二项共计660317.78元，扣除已为原告张清彬垫付的10000元，被告天安财产保险股份有限公司焦作中心支公司应实际给付原告张清彬650317.78元，被告唐宝国为原告张清彬垫付的13000元从该650317.78元赔偿款中扣除，由原告张清彬返还给被告唐宝国；二、被告唐宝国赔偿原告张清彬鉴定费1400元；三、驳回原告张清彬的其他诉讼请求。上述一、二项于判决书生效之日起十日内执行。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10854元，由原告张清彬负担1026元，由被告王唐宝国负担9828元。保险公司上诉称：1、被上诉人张清彬系农业户口，在农村生活，因此，其后期护理费应以农村纯收入为基数，根据护理依赖程度计算；2、本案被保险机动车一方承担事故的主要责任，依据保险条款的约定，上诉人作为保险人，在商业险范围应当按照70%的比例承担赔偿责任，一审按照80%的比例承担赔偿责任不当。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人减少赔偿270182.7元。张清彬答辩称：1、后期护理费应当按照护理服务行业标准计算，该标准要较农林牧渔业职工平均收入高，一审按照农林牧渔业职工平均收入计算答辩人也没有上诉，也予以认可；2、商业险的赔偿应当按照事故责任认定进行赔偿，被保险车辆承担事故80%的责任，一审判决保险公司按照80%的比例予以赔付，并无不当。唐宝国答辩称：1、受害人系农业户口，可以按照农村纯收入计算后期护理费；2、对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上尽到明确提示或明确说明。答辩人作为投保人，不知道存在被保险机动车负事故主要责任，保险人按照70%比例承担赔偿责任的约定。保险人未尽到提示说明或告知义务，依法该条款不产生效力。请求驳回上诉，维持一审判决。二审审理查明的基本事实与一审一致。本院认为：本案后期护理费所指向系受害人定残后的护理费用。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理等级，护理人员没有收入或者雇佣护工的，护理费参照当地护工从事同等护理的劳务报酬标准计算。因此，对于上诉人主张受害人张清彬为农村户口，应当按照农村居民纯收入计算后期护理费，没有依据，对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人主张被保险机动车承担本次事故的主要责任，依据保险条款，其应在商业三者责任险范围按照70%的比例承担赔偿责任问题。由于上诉人未能提供证据证明对于免除其责任义务条款尽到了明确说明或提示义务，一审根据事故过错责任，由上诉人在商业三者险范围内按照事故责任比例承担并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持，对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5353元，由上诉人天安财产保险股份有限公司焦作中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘庆龙审判员  尹福中审判员  李曼曼二〇一七年三月二日书记员  陈艳艳