江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3170号上诉人（原审原告）：朱传平，男，1975年9月22日生，汉族，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：郭天红（特别授权），浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市华厦建设工程有限公司，住所地江苏省江阴市澄江西路182号。法定代表人：郭立忠，董事长。委托诉讼代理人：章海林（特别授权），江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚铮（特别授权），江苏振强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴化市富民农副产品交易市场有限公司，住所地兴化市兴泰公路东侧疏港大道北侧。法定代表人：胡永亮，董事长。委托诉讼代理人：平安（特别授权），江苏天棱律师事务所律师。上诉人朱传平因与被上诉人江阴市华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）、兴化市富民农副产品交易市场有限公司（以下简称富民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2016)苏1281民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年2月24日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人朱传平的委托诉讼代理人郭天红，被上诉人华厦公司法定代表人郭立忠的委托诉讼代理人章海林、被上诉人富民公司法定代表人胡永亮的委托诉讼代理人平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱传平上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人华厦公司代理人杨南正签订的《劳务承包施工协议书》中加盖了华厦公司的技术资料专用章，案涉工程由华厦公司作为总承包单位，所有案涉劳务施工都是根据华厦公司现场管理人员的指令，上诉人有理由相信杨南正系华厦公司员工，其分包行为构成表见代理。即使不构成，华厦公司也应向实际施工人的上诉人支付剩余工程款；从兴化市劳动监察大队的笔录可以看出，华厦公司的项目经理称主体工程已经验收合格，原审认定截止本案诉讼前工程尚未竣工验收明显违背事实；华厦公司仅支付工程款1605156元，其称已支付2805156元无证据证明。根据上诉人提供的证据，足以证明除1605156元以外的款项系上诉人与杨南正之间其他的经济往来，与工程款无关，况且杨南正在结算单中已明确剩余工程款为1738638元。如华厦公司认为已支付全部工程款，应提供证据证明。发生的民工催讨工资事件也可说明杨南正与上诉人所签订的结算协议书真实性。原审一方面确认了上诉人实际施工人的身份，另一方面以事实无法查清驳回上诉人的诉讼请求错误。二、原审适用法律错误。根据合同法第四十九条规定，应认定杨南正的行为构成表见代理。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二十六条规定，实际施工人对被告有选择权，没有将杨南正列为共同被告并不影响上诉人向两被上诉人主张权利。人社部、发改委等十二部委于2016年11月14日联合下发的《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》中明确：1、招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任；2、建设单位或施工总承包企业未及时划拨工程款、将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业承担清偿责任，故无论被上诉人是作为直接劳务发包人还是违法转包人，都应承担剩余劳务工程款的清偿义务。被上诉人华厦公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，推理合理，请求予以维持，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由同原审的答辩意见，另补充，农民工工资我公司已在2015年1、2月份代杨南正等人支付完毕，不存在拖欠事宜。2、案涉工程至今没有验收合格。3、上诉人与杨南正可能存在恶意串通，损害我公司利益的行为，应追究责任。被上诉人富民公司答辩称：我公司与被上诉人华厦公司存在建设工程施工合同关系，已按照合同约定支付了相应的工程款，与上诉人不存在法律上的权利与义务关系。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求予以维持。上诉人朱传平原审诉讼请求：判令1.华厦公司支付工程款1748638元；2.华厦公司支付利息损失103060元（按银行同期贷款利率从2015年3月30日暂计算至2016年3月10日，继续计算实际支付日）；3.富民公司在第1、2项请求内承担共同支付责任；4.华厦公司与富民公司承担本案的全部诉讼费用。原审查明：2013年，富民公司与华厦公司签订《建设工程施工合同》，约定将富民公司农副产品交易市场1、2、5、6号配套办公楼建设工程发包给华厦公司施工；工程总价29127957元，工程款的支付方式和时间为：全部二层封顶付合同价款的20%，主体结构封顶后付合同价款的10%，全部主体验收合格后付合同价款的10%，内外粉刷结束、脚手架拆除后付合同价款的5%，竣工验收合格后付合同价款的5%，余款为工程质量保修金，分三年付清。截止本案诉讼前，案涉工程尚未竣工验收，富民公司合计已经支付华厦公司工程款13250000元。华夏公司承包该工程后，将其中部分劳务工程予以分包，朱传平系该工程2、6号楼部分劳务工程的实际施工人。双方有争议的事实为：华厦公司与朱传平有无劳务分包关系。对此，朱传平提供了2014年1月9日其与案外人杨南正作为甲方代表签订的《劳务施工承包协议书》及《工程结算清单》，该协议的甲方为华厦公司，落款处甲方位置加盖有“江阴市华厦建设工程有限公司项目部工程资料章”，约定将案涉工程的所有模板工、钢筋工、泥工等内容由朱传平施工。2015年3月30日，杨南正与朱传平结账，杨南正在工程结算清单中确认欠朱传平工资1748638元。朱传平认可杨南正曾向其借款115万元，称该款杨南正已经偿还。为查明案件事实，原审要求朱传平追加上一手和上上手分包人共同参加诉讼，朱传平明确表示不同意追加。华厦公司与富民公司亦无法提供上述分包人准确的个人身份信息。本案争议焦点：案外人杨南正与朱传平签订的协议对华厦公司有无约束力。原审认为，从目前双方提供的证据分析，没有证据证明华厦公司授权杨南正签订该份协议。杨南正没有代理权却以华厦公司的名义与朱传平签订协议，则需分析该行为是否构成表见代理。表见代理成立的一个要件就是相对人善意无过失，杨南正与朱传平签订协议时加盖的为江阴市华厦建设工程有限公司项目部工程资料章，该印章只能用于技术资料管理等专用用途，理性、勤谨的普通人不应相信其能用于缔约，相对人接受此类印章作为合同缔结证明的，不能认定相对人善意无过失，故杨南正的行为不构成表见代理，杨南正与朱传平签订的协议不能视为华夏公司与朱传平之间的约定。关于杨南正与朱传平结账的欠款问题，按照华厦公司陈述，该公司总承包后将部分工程分包给案外人陈建平，陈建平又分包给杨南正，杨南正再分包给朱传平，因朱传平明确表示不同意追加上述分包人参加诉讼，法院因没有上述分包人准确的个人身份信息亦无法主动追加，致华夏公司与陈建平、陈建平与杨南正之间工程款有无结清无法查清。朱传平认可杨南正曾向其借款115万元的事实，但自认已经归还，因杨南正未参加诉讼，致朱传平主张的1748638元工程欠款中是否包含该115万元欠款而无法查清。杨南正与朱传平之间的结账单亦不能排除双方恶意串通的可能。如果华夏公司与陈建平、陈建平与杨南正之间工程款已经结清，则朱传平要求华夏公司承担责任即无法律依据。富民公司已按照与华夏公司的约定支付工程款，朱传平直接要求发包人承担责任亦无法律依据。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决如下：驳回朱传平的诉讼请求。案件受理费21465元，由朱传平负担。本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提交。原审庭审结束后，杨南正向原审提交“情况说明”复印件一份，本院组织本案当事人进行质证。该“情况说明”载明的主要内容为：富民公司的2号、6号楼建设工程的劳务等由其与杜子平承包，其又分包给朱传平。其与华厦公司没有劳动关系及代理关系，也没有签订任何合同。《劳务施工承包协议书》与《工程结算清单》是其个人与朱传平签订的，使用的印章是他人给的，华厦公司不清楚。朱传平不但没有按协议完工，反而叫工地的工人向政府施压，后经兴化市劳动监察大队协调，华厦公司支付了所有农民工工资。后华厦公司、陈建平催其复工，其要求朱传平复工，但朱传平并未复工。2015年3月的一天，朱传平到苏州找其说同意复工，还可以再出借10万元。朱传平说他将工程量计算了一下，包括钢性屋面，不包括粉刷，单价为227元/㎡，共计327余万元，其借款115万元，两者合计440余万元。其支付工人工资280余万元（其中包括153万元，王海伟95万元，直接给朱传平等人32万元），相减后尚欠160余万元。由于朱传平答应再出借10万元，其心想差不多就欠这么多钱，就在结算单上签了字。事实上朱传平无论是在农民工催讨工资后，还是在结算单上签字后都没有施工过，故以227元/㎡结算是错误的，应扣除未施工部分（据悉未施工部分是陈建平自己组织施工完成的）。2号、6号楼工程至今没有验收，280余万元款项都是陈建平支付给其的，陈建平不欠其工程款，华厦公司更不存在欠款。朱传平质证认为，该“情况说明”的真实性无法确认，所载内容与事实不符，且与结算单相矛盾，不应采信。华厦公司质证认为，“情况说明”系由杨南正本人完成，已将相关分包关系、协议签订、印章的来源陈述清楚。朱传平没有完成全部施工，却对全部工程进行结算，对结算结果杨南正不予认可，其公司也不予认可。朱传平将借款与工程款混同在一起，其陈述与事实不符。富民公司质证认为，该“情况说明”的真实性无法确认，且与其公司无关。结合本案当事人在原审中的举证、质证及本院审理期间的陈述，本院另认定：案外人杨南正原为苏州顺州建设工程有限公司法定代表人，朱传平在与杨南正签订《劳务施工承包协议书》当日，将75万元履约保证金汇入苏州顺州建设工程有限公司的银行账户。朱传平所收取的工程款均由杨南正支付，华厦公司与富民公司未直接向朱传平支付过工程款。本院认为，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备下列条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同具备合同有效的一般条件。本案所涉《劳务承包施工协议书》虽以华厦公司名义签订，但最终签字确认的是杨南正个人，华厦公司并未盖章，也无法定代表人签名。协议签订时并无证据证明杨南正有华厦公司的授权委托书，故杨南正是无权代理行为；杨南正非华厦公司职工，协议上所盖“江阴市华厦建设工程有限公司项目部工程资料专用章”并不具有代表华厦公司对外签订合同的权限，且将工程履约保证金汇入杨南正所在公司、工程款不由华厦公司直接支付有违常理，故没有证据证明朱传平在协议订立时有理由相信杨南正具有代理权；朱传平在与杨南正订立协议时，既不审查核实杨南正的身份及有无代理权，又不要求华厦公司在协议上加盖印章，具有过错。综上，杨南正的行为不构成表见代理。建设工程的竣工验收是指建设单位收到施工单位的工程竣工验收申请后，根据建设工程质量管理法律制度和建设工程竣工验收技术标准以及建设工程施工合同的约定，组织设计、施工、监理等有关单位对建设工程查验接收的行为。工程是否竣工验收将直接影响工程的交付使用、工程结算及付款。本案案涉工程发包人及承包人均称未竣工验收，朱传平称已通过竣工验收，却未能提供相关竣工验收资料证明，原审认定案涉工程尚未竣工验收并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条款在一定范围内突破了债的相对性原则，赋予实际施工人突破合同相对性向第三人（发包人）主张权利的特殊诉权，但该诉权的行使应受到一定的限制，一般只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人行使该条款赋予的特殊权利。对于存在多个转包、违法分包合同时，所有转包人、违法分包人和自下往上第一个有效合同的发包人均应在其欠付合同相对人的工程款范围内对实际施工人承担责任。现有证据表明，朱传平虽是案涉工程实际施工人，但案涉工程存在多个转包或分包关系，现朱传平明确表示不同意追加转包或分包的合同相对人为被告，而直接要求华厦公司与富民公司承担责任与法律规定不符，不应支持。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱传平上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21465元，由上诉人朱传平负担。本判决为终审判决。审 判 长  周卫平审 判 员  刘艳生代理审判员  陈其海二〇一七年三月七日书 记 员  彭世美