河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终1306号上诉人（原审被告）：王中贵，男，1944年10月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹桂林，男，1965年7月20日出生，汉族，住河南省新郑市。原审被告：郑州东升玻璃有限公司，住所地河南省郑州市中牟县。法定代表人：明进廷。上诉人王中贵因与被上诉人曹桂林、原审被告郑州东升玻璃有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初11007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王中贵及其委托诉讼代理人赵新彦、被上诉人曹桂林到庭参加诉讼，原审被告郑州东升玻璃有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人王中贵上诉请求：1、依法驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。上诉人没有收到被上诉人的起诉状及法院的相关诉讼文书，一审法院在庭前才电话通知上诉人到庭并向上诉人送达开庭传票。一审法院未给上诉人法定的答辩期限和举证期限，间接剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院开庭审理时，只有一位审判长和书记员，没有其他的审判人员或人民陪审员参与庭审过程。二、一审法院对证据认定不公平。（一）一审庭审中，上诉人对被上诉人提供的四份证据均有异议，但一审判决却写明上诉人对被上诉人提供的证据四无异议，且法院对被上诉人提交的四份证据均予以采信。（二）上诉人提交的证据二足以证明被上诉人的劳务费是133343元，且一审法院在对证据综合认定时也明确采信了上诉人提交的证据，所以一审判决认定被上诉人的劳务费为148000元没有法律依据，应该通过有资质的鉴定机构确定劳务的具体数额。（三）被上诉人认可且同意扣减13200元，一审法院予以采信的情况下未在判决中予以处理。三、上诉人与被上诉人是劳务合同关系而非雇佣关系，被上诉人提供劳务有瑕疵，贴砖不合格，存在多处空鼓现象，造成上诉人另支出的材料费3270元、另找人铺砖支出劳务费用70950元均应由被上诉人承担。扣除上述费用和损失后，上诉人不欠被上诉人任何费用。四、一审判决存在前后内容不对应及错别字、两处计算结果错误的情况，判决草率，进而说明一审法院没有考虑和审查上诉人的答辩意见和提供的证据。被上诉人曹桂林辩称，一、一审法院是否向上诉人送达相关法律文书，被上诉人并不清楚，但是一审开庭时三个法官和一个书记员均在场。二、一审判决计算的施工单价是正确的。上诉人称被上诉人所铺的砖存在空鼓现象属实，具体空砖面积达到多少，被上诉人不清楚，但被上诉人在接到上诉人通知后已回去从一楼维修至五楼。维修后，上诉人的确又通知被上诉人再次去维修，被上诉人没有同意，原因是出现空砖的原因是上诉人提供的沙子太细，出现空砖的责任不在被上诉人。原审被告郑州东升玻璃有限公司未到庭。被上诉人曹桂林向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告93435.4元；被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告称，2014年4月，原告与被告高文喜、李自旺等十四人左右受被告王中贵雇用，到位于河南省中牟县姚家镇南500米的郑州东升玻璃有限公司干活，工种是贴墙砖、地砖、楼梯，有时还干杂货。被告王中贵称，曹桂林所诉郑州东升玻璃有限公司1#、2#办公楼及职工食堂铺设地板砖、坪砖工资一事，当时是2014年3月15日我与刘某1达成了铺设地板砖的劳务施工协议项（当时是李某1介绍），4月2日刘某1拿走10000元之后不再露面，当时曹桂林是与刘某1做劳务的，施工中刘某1一走了之，曹桂林后经甲方周明亮监理撮合，曹桂林没有停工在原基础上做调整，曹桂林继续施工。原告曹桂林与被告王中贵对相关工程的款项争议如下：原告称，关于餐厅地砖623平方米，每平米按和刘某2的合同价22元，623平方米*22元/平方米=13706元；被告王中贵称，每平方米18元，623平方米*18元/平方米=11214元。原告称，办公楼地砖（600毫米*600毫米）315平方米，每平米按和刘某2的合同价22元，315平方米*22元/平方米=6930元；被告王中贵称，315平方米*18元/平方米=5670元。原告称，办公楼地砖（800毫米*800毫米）1262平方米，每平米按和刘某2的合同价24元，1262平方米*24元/平方米=30288元；被告王中贵称，1262平方米*20元/平方米=25240元。原告称，办公楼踢脚线铺设884米*5元/米=4420元；被告王中贵称，884米*4元/米=3536元。原告称，短楼梯台阶343阶，每阶按和刘某2的合同价40元，343*40=13720元，长楼梯台阶14阶，每阶按和刘某2的合同价80元，14*80=1120元；被告王中贵称，276*35=9660元。原告称，卫生间的瓷砖736平米，每平米按合同价28元，736平方米*28元/平方米=20608元；被告王中贵称，732平方米*18元/平方米=13176元。原告称，宿舍楼地砖1732.3平方米，每平米18元，1732.3平方米*18元/平方米=31181.4元；被告王中贵称，1762平方米*18元/平方米=31176元。原告称，卫生砖1110平，每平米22元，1110平方米*22元/平方米=24420元；被告王中贵称，1110平方米*20元/平方米=22200元。原告称，踢脚线是1288.4米，每米5元，1288.4*5=6442元；被告王中贵称，1288*4=5152元。原告称，2#办公楼卫生间洗脸间墙砖265平方米*24元/平方米=8760元；被告王中贵称，265平方米*18元/平方米=4770元。除上述工程外，原告称，李自旺和高文喜，每人干了15天杂工，伟民和书学每人干了两天半的杂工。杂工的价格是每天220元。其他杂工都是300元，我们打杂工是220元每天，共计7700元；餐厅北边门台，和南边的水池、台阶共计2200元，办公楼南边的门台，因设计变更增加了700元，一共是2900元。被告王中贵对此不予认可。原告自认，被告已支付7万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称，李自旺和高文喜，每人干了15天杂工，伟民和书学每人干了两天半的杂工。杂工的价格是每天220元。其他杂工都是300元，我们打杂工是220元每天，共计7700元；餐厅北边门台，和南边的水池、台阶共计2200元，办公楼南边的门台，因设计变更增加了700元，一共是2900元。被告对此不予认可。原告对其所称未提交足够证据予以证明，且被告不予认可，故该院不予采信。对于其他工程，经对比原被告在庭审中所称内容，工程量基本一致，但计算单价不一致，原告计算单价明显高于被告计算单价。该院参考原被告计算价格与本地价格等酌定工程款共计148000元，扣除被告已向原告支付的7万元，尚余78000元，被告应当支付。故原告诉请被告王中贵支付原告93435.4元，该院予以部分支持。原告诉请被告东升公司承担责任，证据不足，该院不予支持。被告东升公司法定代表人经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告王中贵于本判决生效之日起十日内向原告曹桂林支付78000元；二、驳回原告曹桂林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2136元，原告曹桂林负担386元，被告王中贵负担1750元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：一、第一组证据为4份验收记录、1份证明，证明被上诉人组织人员铺设的地砖被建设单位郑州东升玻璃有限公司和监理单位郑州众诚建设监理有限公司验收时检验出有空鼓现象，铺设质量不合格的事实；进而证明上诉人组织他人对被上诉人铺设的空砖进行翻修的事实。二、4份出库单（仅为部分票据，金额为3270元，其他票据因时间原因已丢失），证明上诉人组织工人对被上诉人铺设的空鼓地砖进行翻修时购买材料的事实。三、朱某等人的证人证言，证明上诉人另行组织工人对被上诉人所铺设的空鼓地砖进行翻修并支付工人工资的事实。被上诉人质证意见为：一、第一组证据的复印件与原件一致。不认可验收记录及证明的内容，虽然4份验收记录及1份证明上公司的章是真实的，但验收时均未通知被上诉人到场一同验收，特别是第二次验收是在被上诉人维修之后，被上诉人不知道是否还有空砖情况。二、不认可第二组证据。在被上诉人维修后上诉人是否重新购买材料并另行组织人员铺砖被上诉人不知道。三、这些证言是否系本人书写被上诉人不清楚，且不认可证人证言的内容。被上诉人无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、经查卷，一审法院通过邮寄方式向上诉人送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票，该邮件的编码为EY377133545CN；后法院又电话通知其开庭时间并让其另签收了开庭传票一份；上诉人到庭参加庭审活动并提交答辩书一份及六组证据。二、被上诉人组织工人铺设地砖过程中，上诉人另雇请三人加入该地砖的铺设施工，该三人的工资13200元由上诉人直接支付，上诉人与被上诉人均认可并同意从被上诉人应得的铺设地砖款项中扣减该13200元。三、关于验收记录。（一）上诉人一审期间提交了2014年6月25日、2014年7月5日、2014年8月3日共4份验收记录，原件已交付一审法院订入卷宗中移送至二审法院；二审庭审时上诉人又提交4份验收记录均系原件，交与被上诉人质证后取走。（二）上诉人一审提交的一份落款时间为2014年6月25日的验收记录，内容涉及一至五楼卫生间、洗脸间地砖铺设的验收，该记录上方显示验收时间是2014年6月25日，中间部分载明“8月25日上午9点，从一楼开始检验五楼结束”；其二审提交的一份落款时间为2014年6月25日，内容为一至五楼卫生间、洗脸间地砖铺设的验收记录与一审提交的验收记录内容基本一致，但二审提交的这份验收记录中间部分“8月25日上午9点，从一楼开始检验五楼结束”的“8”涂改为“6”；（三）上诉人一审提交的一份验收记录，内容涉及职工食堂、1﹟办公楼地砖铺设的验收，该记录上方显示验收时间是2014年8月3日，中间部分载明“8月9日上午9点，从职工食堂开始到1﹟办公楼验收结束”；二审提交的一份验收记录与前述的该份记录内容基本一致，但二审提交的这份验收记录中间部分“8月9日上午9点，从职工食堂开始到1﹟办公楼验收结束”的“9”涂改为“3”；（四）上诉人一审提交的4份验收记录与二审期间提交的4份验收记录上郑州东升玻璃有限公司和郑州众诚建设监理有限公司的印章加盖位置有差别。四、上诉人二审申请出庭的证人朱某当庭陈述，其参与维修内容为：将空鼓的地砖取掉再重新铺设，将沙和水泥运送到楼上，将施工过程中产生的垃圾运送到楼下；其参与维修空砖是按每天300元计算并包吃包住，不是按照工作量计酬，所以不清楚有多少面积的空砖进行重新铺设。五、二审查明其他事实同一审认定事实。本院认为，一、关于一审法院审理程序是否合法问题。一审法院通过邮寄方式向上诉人送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票，且其到庭参加了庭审诉讼活动并提交答辩状及证据，其应享有的诉讼权利并未被剥夺。上诉人称一审法院开庭不规范没有证据证明，被上诉人对此亦予以否认。所以，上诉人称一审法院程序违法不成立。二、鉴于上诉人与被上诉人均认可并同意在本案应付款项中扣减工人工资13200元，故本院予以支持并予以判处。三、一审法院在双方对被上诉人施工内容、施工面积基本一致、仅对计算单价存在分歧的情况下，结合双方陈述并参考当地价格酌定工程款148000元适当。四、上诉人称被上诉人组织人员所铺设的地砖有空鼓现象，铺设质量不合格，造成其另行雇请工人进行维修，为此支出了材料费3270元、劳务报酬70950元，要求在其应向被上诉人支付的工程款中进行抵扣，由于被上诉人应上诉人要求对所铺设的地砖进行了维修，且上诉人所称的验收并未通知被上诉人到场，上诉人一、二审提交的验收记录存在瑕疵，提交的证人证言缺乏证明力，所以上诉人该上诉主张是否真实可信证据不足，本院不予支持。综上所述，王中贵的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初11007号民事判决；二、王中贵于本判决生效之日起十日内向曹桂林支付64800元；三、驳回曹桂林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2136元，二审案件受理费1750元，由上诉人王中贵负担3200元，由被上诉人曹桂林负担686元。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  赵建伟二〇一七年三月九日书记员  杜 晓