江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10183号上诉人（原审原告）：张士旭，男，1962年12月16日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：王宁，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京福车物流有限公司，住所地南京市玄武区营苑西村11幢610室。法定代表人：茆复军，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹静，江苏天哲律师事务所律师。上诉人张士旭与上诉人南京福车物流有限公司（以下简称福车物流公司）劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院于2016年10月31日作出的(2016)苏0102民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张士旭上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持张士旭一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以张士旭未能提供休息日加班的证据，认定其无休息日加班事实有误。张士旭自入职以来，每周均工作6天。而考勤管理是福车物流公司的职责，非张士旭义务。因福车物流公司考勤制度不完备而未能在一审中提供证据，一审判决福车物流公司举证不能应当承担不利后果。而一审法院又认为张士旭未证明存在休息日加班或福车物流公司持有其休息日加班的证据，显然前后矛盾。张士旭加班是事实，而该加班的证据依据法律规定也应当由福车物流公司提供，要张士旭承担加班事实的举证责任明显不公。2.一审法院已认定张士旭每天工作时间约为11小时，但最终酌定张士旭每天存在延时加班仅1小时显然不妥。张士旭工作期间大都是忙碌状态，连就餐、待岗等必须在工作场所内，不得随意离开或办理个人私事，因此一审法院酌定张士旭延时加班1小时不准确。3.一审认定双方系协商一致解除劳动关系，与事实严重不符。福车物流公司在2016年5月明确告知解除劳动关系，为此张士旭与福车物流公司协商多次要求赔偿，均遭拒绝。一审中，张士旭提交了2份录音证据，谈话对象是福车物流公司的法定代表人茆复军及经理茆复来，录音中福车物流公司对主动提出解除劳动关系予以认可，但一审法院未对上述证据进行质证，以张士旭无证据予以佐证，即认定系双方协商一致解除劳动合同是错误的。综上，请求二审法院支持张士旭的上诉请求。福车物流公司辩称：1.张士旭每天工作时间不足8小时，且等待和休息的时间较多，不存在延时加班。张士旭双休日也未加班。2.张士旭主动离职，福车物流公司不应支付其赔偿金。福车物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方劳动关系存续期间为2014年4月至2016年4月，驳回张士旭一审其他诉讼请求。事实与理由：1.一审法院依据证人证言、收入证明等认定张士旭于2004年6月入职福车物流公司，缺乏事实和法律依据。福车物流公司与张士旭于2014年4月才正式建立劳动关系，之前张士旭是江苏凤凰文化贸易集团有限公司员工，在一审庭审证人也是江苏凤凰文化贸易集团有限公司员工，两位证人所属公司性质导致其证言与本案福车物流公司有利害关系，因此证人证言不能采信。张士旭收入证明为复印件，福车物流公司不予认可，一审法院依据法律规定也不应认可复印件。2.张士旭在江苏凤凰文化贸易集团有限公司仓库的工作是临时性的，其主要是变卖仓库中废旧纸等废料获得收入，并且在2010年至2014年间，张士旭还在仓库附近做过销售盒饭的小生意。因此2014年之前张士旭大部分时间是为自己工作，只是偶尔帮助福车物流公司，就更谈不上存在加班。故2014年以前，张士旭与福车物流公司不存在事实劳动关系。张士旭辩称：1.张士旭从2004年6月起与福车物流公司建立劳动关系，因当时福车物流公司承接了江苏凤凰文化贸易集团有限公司的装卸业务，双方劳动关系实际上是从装卸业务开始至装卸业务终止。一审庭审中，张士旭提交了有福车物流公司盖章的收入证明以及处罚通知，均能证明双方存在劳动关系。2.张士旭2004年至2016年期间与福车物流公司之间存在劳动关系。在上述期间张士旭并没有做过销售盒饭、收废品的小生意。一审法院对劳动关系以及劳动关系存续时间的认定，张士旭没有异议，故请求二审法院驳回福车物流公司的上诉请求。张士旭向一审法院起诉请求：1.确认自2004年6月至2016年4月30日止，张士旭与福车物流公司之间存在劳动关系；2.要求福车物流公司支付2015年5月1日至2016年4月30日期间延时加班工资25934元，休息日加班工资11954元；3.要求福车物流公司支付违法解除劳动关系赔偿金60000元。一审法院对有争议的证据认定如下：1.2009年8月15日收入证明，张士旭称该证明是其向银行贷款单位出具，中国农业银行股份有限公司沐阳县支行已证明原件在贷款档案中，一审法院对此证明予以确认；2.证人证言，两证人是江苏凤凰文化贸易集团有限公司的员工，与张士旭、福车物流公司均无利益相关，且到庭接受质证，两证人陈述的张士旭工作年限及工作时间，一审法院予以采信。一审法院认定事实：张士旭原系江苏省出版印刷物资公司（现更名为江苏凤凰文化贸易集团有限公司）装卸工，2004年福车物流公司承接了江苏凤凰文化贸易集团有限公司的装卸、物流运输业务，张士旭仍在原工作地点工作，2014年4月，福车物流公司通过银行转账方式向张士旭发放工资，2016年4月30日双方劳动关系解除。2016年7月27日，张士旭以福车物流公司为被申请人，提起劳动争议仲裁，仲裁请求为：1.确认张士旭与福车物流公司之间存在劳动关系；2.要求福车物流公司支付2015年1月至4月差额工资2000元；3.支付2015年6月1日至2016年5月1日期间延时加班工资26021元，休息日加班工资11955元；4.要求福车物流公司支付违法解除劳动关系赔偿金65000元。2016年8月3日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出“宁玄劳人仲不[2016]206号”不予受理通知书，以张士旭未提供证明与福车物流公司具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据为由，决定对张士旭的申请不予受理。张士旭遂向一审法院提起诉讼。2004年，福车物流公司承接了江苏凤凰文化贸易集团有限公司将装卸、物流运输业务后，聘用了原就在江苏凤凰文化贸易集团有限公司从事装卸工作的张士旭，工作时间根据依据定单内容而定，没有定单时就休息，工作时间每天约11小时，2016年4月底，福车物流公司终止了与江苏凤凰文化贸易集团有限公司的业务往来，张士旭不再为福车物流公司提供劳动，福车物流公司不再发放张士旭工资，双方就终止劳动关系补偿事宜经协商未能达成一致。自2016年5月起，张士旭仍在原工作地点为其他公司工作，工作内容未发生变化。一审法院认为，本案中张士旭与福车物流公司的争议焦点为：1.双方建立劳动关系的起始时间；2.福车物流公司是否需要支付张士旭延时和休息日加班工资；3.福车物流公司是否存在违法解除劳动合同。关于争议焦点1建立劳动关系的起始时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。依据上述规定，用人单位对劳动者的入职时间负举证责任。张士旭主张其入职时间为2004年6月，有证人证言、收入证明等证据证明，而福车物流公司主张自2014年起双方才建立劳动关系，但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果，故张士旭主张其入职时间为2004年6月，一审法院予以采纳。关于争议焦点2加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张士旭通过证人证言，证明张士旭每天有延时加班，福车物流公司因考勤制度不完备而导致举证不能，应承担不利后果。但张士旭未证明其存在休息日加班或福车物流公司持有其休息日加班的证据，故对其主张休息日加班工资的请求，一审法院不予支持。综合张士旭与福车物流公司的陈述，以及证人证言，一审法院认定张士旭每天工作时间约为11小时，扣除张士旭必要的就餐时间，以及考虑到张士旭时常处于等待的情形，一审法院酌定张士旭每天存在延时加班1小时。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，张士旭主张解除劳动合同前十二个月平均工资为2500元/月，并提供了工资账户往来明细予以证明，福车物流公司不认可，但未能提供张士旭的工资发放记录、出勤情况予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，对张士旭主张的解除劳动合同前十二个月平均工资为2500元/月，一审法院予以采纳。综上，张士旭解除劳动合同前一年的延时加班工资为5388元（2500÷21.75÷8×1×250×150%）。关于争议焦点3福车物流公司是否存在违法解除劳动合同问题。本案中，张士旭陈述福车物流公司违法解除了劳动合同，福车物流公司陈述张士旭属自行离职，并已到其他单位上班，但双方均未提供相应的证据予以佐证。自2016年5月，张士旭不再给福车物流公司提供劳动，福车物流公司也不再发放张士旭工资，双方均无存续劳动关系的意愿，应视为双方协商一致解除劳动合同，福车物流公司依法应支付张士旭经济补偿金，而非张士旭主张的经济赔偿金。张士旭工作年限12年，应得经济补偿金为30000元（12×2500）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、2004年6月至2016年4月，张士旭与福车物流公司存在事实劳动关系；二、福车物流公司于判决生效之日起十日内一次性给付张士旭2015年5月1日至2016年4月30日加班工资5388元、解除劳动合同经济补偿金30000元，合计35388元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，免收。本院审理期间，福车物流公司对一审法院查明的“2004年……聘用了原就在江苏凤凰文化贸易集团有限公司从事装卸工作的张士旭”持有异议，认为福车物流公司并未聘用张士旭。福车物流公司对一审查明的其他事实没有异议。张士旭对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为：一、关于劳动关系存续期间的问题。张士旭为证明其入职时间，提供了证人证言、收入证明等证据，福车物流公司虽否认其2004年承接江苏凤凰文化贸易集团有限公司装卸、物流运输业务后，即聘用了张士旭从事装卸工作的事实，但未提供证据推翻上述证据，且劳动者入职时间的举证责任在用人单位，因此，一审法院采信张士旭主张的入职时间，有事实和法律依据，本院予以维持。二、关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。就加班事实，张士旭提供了证人证言，证人证言可以证明张士旭确存在延时加班情形，并未证明张士旭存在休息日加班情形，一审法院结合张士旭工作岗位性质、证人证言等证据，酌情认定张士旭每个工作日延时加班1小时，并无不当。三、关于劳动关系终止原因。2016年4月底，福车物流公司不再承接江苏凤凰文化贸易集团有限公司的装卸、物流运输业务，客观情况发生了重大变化，导致双方劳动关系不能存续，张士旭亦于2016年5月为其他公司继续从事装卸工作，因此，一审法院认定双方均无存续劳动关系的意愿，视为双方协商一致解除劳动关系，并判决福车物流公司支付张士旭经济补偿金，并无不妥。张士旭主张违法解除劳动关系的经济赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，张士旭、福车物流公司的上诉请求均无事实和法律依据，原审判决并不不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  袁奕炜审判员  杨 敏二〇一七年三月二日书记员  顾 欢