沈阳市沈北新区人民法院民 事 判 决 书(2016)辽0113民初5046号原告：沈阳万邦投资担保有限公司，住所地沈阳市沈北新区。法定代表人：王劲松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹远军，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡光磊，系辽宁同方律师事务所律师。被告：辽宁翰文书城有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：姜明宇，系该公司总经理。被告：沈阳翰文图书精典发行有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：武奎斗，系该公司执行董事。被告：刘宝福，男，1970年2月24日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被告：武奎斗，男，1970年10月8日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被告：温艳辉，女，1971年3月9日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。原告沈阳万邦投资担保有限公司（以下简称万邦公司）与被告辽宁翰文书城有限公司（以下简称翰文书城公司）、被告沈阳翰文图书精典发行有限公司（以下简称翰文公司）、被告刘宝福、被告武奎斗、被告温艳辉追偿权纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告万邦公司的委托代理人曹远军、胡光磊到庭参加诉讼。被告翰文书城公司、被告翰文公司、被告刘宝福、被告武奎斗、被告温艳辉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万邦公司向本院提出诉讼请求：1.被告翰文书城公司偿还原告为其代偿的垫款本金、利息等款项共计人民币16,294,612.95元；2.被告翰文书城公司按照《委托担保合同》约定向原告支付被担保的主债权数额10%的违约金，即人民币200万元；3.被告翰文书城公司按照《委托担保合同》约定向原告支付违约金，自实际代偿日起至全部偿还完毕日止，按日万分之五计算；4.被告翰文书城公司给付原告律师费592,620元；5.对被告刘宝福所有的位于营口市鲅鱼圈区站东小区人富商城4-7层房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6.请求判令被告武奎斗、被告温艳辉就原告向被告翰文书城公司不能追偿的部分各分担三分之一；7.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年6月24日，原告与被告翰文书城公司签订《委托担保合同》，合同约定由原告为被告翰文书城公司就其与主债权人中信银行股份有限公司沈阳分行签订的编号（2014）信辽银贷字第722141141025号《流动资金贷款合同》项下产生的债务提供连带保证。合同第10.1条约定：“翰文书城公司未按照主合同约定按期清偿债务，造成原告不能按期解除担保责任的，翰文书城公司应按照本合同约定的被担保的主债权数额的10%向原告支付违约金”。第10.3条约定：翰文书城公司未按主合同约定按期清偿债务，造成原告向主债权人代偿的，按逾期期间及代偿金额，向原告支付日万分之五的违约金。基于此，原告同日与中信银行股份有限公司沈阳分行签订《保证合同》，担保主债权数额为人民币2000万元。后被告翰文书城公司未能按约还款，中信银行股份有限公司沈阳分行依据《保证合同》向原告主张还款，原告于2014年8月22日至2015年8月7日期间共代偿本金、利息等款项共计人民币16,294,612.95元。此外，被告翰文公司以其所有的位于沈阳市沈北新区通顺街65-16号房屋、被告刘宝福以其所有的位于营口市鲅鱼圈区站东小区人富商城4-7层房屋为被告翰文书城公司欠付原告债务提供抵押担保。原告与被告武奎斗、温艳辉均是被告翰文书城与债权人所产生债务的连带保证人，且原告已承担保证责任，有权要求被告武奎斗、温艳辉分担不能追偿的部分。被告翰文书城公司未作答辩。被告翰文公司未作答辩。被告刘宝福未作答辩。被告武奎斗未作答辩。被告温艳辉未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交下列证据：1、《委托担保合同》、《流动资金贷款合同》，证明原告与被告翰文书城公司有委托担保意思表示及违约金的相关规定；2、《保证合同》、《民生银行支付业务回单》，证明原告为被告翰文书城公司提供保证担保，原告代偿16,294,612.95元的事实；3、《反担保抵押协议》、《房屋他项权证》，证明被告翰文公司、被告刘宝福对原告提供反担保的法律行为；4、《保证合同》，证明原告与被告武奎斗、温艳辉均是被告翰文书城公司向银行贷款的连带保证人，原告承担保证责任后有权要求被告武奎斗、温艳辉在不能追偿的范围内各承担三分之一的清偿责任；4、《委托合同》、《律师代理费发票》、《交付业务回单》，证明原告委托律师代理本案支付律师费的事实。因五被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未答辩。本院根据原告所举证据，经审查认定事实如下：2014年6月24日，被告翰文书城公司（甲方）与原告万邦公司（乙方）签订编号为万委保字2014年第048号《委托担保合同》一份，约定翰文书城公司委托原告为其向中信银行沈阳分行（主债权人）的贷款提供担保，原告同意为翰文书城公司提供担保；担保的主债权种类为非最高额保证，即2014年6月24日翰文书城公司与主债权人签订的编号为（2014）信辽银贷字第722141141025号的《流动资金贷款合同》（主合同），原告与主债权人签订编号为（2014）信辽银保字第722141141025号的《保证合同》。担保的主债权数额不超过人民币贰仟万元；担保方式为连带责任保证；保证期间为本合同项下原告与主债权人签订的保证合同约定的保证期间；翰文书城公司未按照主合同约定按期清偿债务，造成原告不能按期解除担保责任的，翰文书城公司应按照本合同约定的被担保的主债权数额的10%向原告支付违约金。若因此给原告造成其他损失且违约金不足以赔偿的，翰文书城公司应支付相应的赔偿金；翰文书城公司未按照主合同约定按期清偿债务，造成原告向主债权人代偿的，按逾期期间及代偿数额，向原告支付每日万分之5的违约金，直至原告受偿完毕；原告实现债权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用、仲裁费用、财产保全费用、申请执行费、律师代理费、差旅费、公告费、评估费、拍卖费和其他相关费用）。同日，被告翰文书城公司（借款人）与中信银行股份有限公司沈阳分行（贷款人）签订编号为（2014）信辽银贷字第722141141025号的《人民币流动资金贷款合同》一份，约定：本合同项下贷款金额为人民币贰仟万元整；贷款期限自2014年6月24日至2015年6月24日。同日，原告万邦公司（保证人）与中信银行股份有限公司沈阳分行（债权人）签订编号为（2014）信辽银保字第722141141025号《保证合同》一份，约定为保障被告翰文书城公司与债权人签订的主合同项下债权人债权的实现，原告提供连带责任保证；保证的范围包括主合同项下的主债权、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。审理中，原告主张被告武奎斗、温艳辉也与中信银行股份有限公司沈阳分行签订了《保证合同》，故被告武奎斗、温艳辉作为连带共同保证的保证人应就原告不能追偿的部分各承担三分之一责任。2014年6月24日，原告万邦公司（抵押权人）与被告翰文公司（抵押人）签订编号为万抵字2014年第048号《反担保抵押协议》一份，约定：翰文公司以其所有的位于沈阳市沈北新区通顺街65-16号（全部）房产提供反担保，并办理了抵押登记（沈房他证中心字第140619**号）。同日，原告与被告刘宝福签订编号为万抵字2014年第048-1号《反担保抵押协议》一份，约定：被告刘宝福以其所有的位于营口市鲅鱼圈区站东小区人富商城4-7层房产提供反担保，并办理了抵押登记（鲅房他证字第001544**号）。另查明，原告分别于2014年8月22日、2014年9月22日、2014年10月22日、2014年11月24日、2014年12月22日、2015年1月22日、2015年4月24日、2015年5月27日、2015年8月7日代偿124,000元、124,027.48元、120,027.48元、124,026.2元、120,109.94元、115,758.17元、344,794.96元、95,956.19元、15,125,912.53元，合计16294612.95元。再查，2016年7月28日，原告与辽宁同方律师事务所签订《委托合同》一份，约定原告委托曹远军、胡光磊律师作为原告追偿权一案的诉讼代理人，律师代理费为592,620元。2016年8月5日，原告通向辽宁同方律师事务所转账592,620元，该律所于2016年8月3日向原告开具了增值税专用发票。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案五被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告万邦公司与被告翰文书城公司签订的《委托担保合同》、原告万邦公司与被告翰文公司及被告刘宝福签订的《反担保抵押协议》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。原告万邦公司履行了合同义务代被告翰文书城公司向银行偿还本金、利息等款项共计16,294,612.95元，其有权向被告翰文书城公司追偿。故对原告要求被告翰文书城公司偿还原告代偿款16,294,612.95元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告翰文书城公司向其支付被担保的主债权数额10%的违约金及自代偿之日至偿还完毕之日按代偿金额日万分之五的违约金的主张，基于违约金补偿为主、惩罚为辅的功能，该两项违约金的比例已经明显超过年利率24%，对超过年利率24%的部分不能得到保护，故对原告的该项诉请中，违约金超过年利率24%的部分，本院不予支持。关于原告主张的律师费问题。原告为实现追偿权支出的律师费592,620元，属于委托担保合同中约定的原告实现债权的费用，被告翰文书城公司应当支付。故对原告要求被告翰文书城公司支付律师费的诉讼请求，本院予以支持。关于被告翰文公司、被告刘宝福承担反担保责任的问题。被告翰文公司、刘宝福作为反担保保证人，与原告就抵押财产依法办理了抵押登记，原告有权行使抵押权。关于原告要求被告武奎斗、温艳辉就原告不能追偿部分承担三分之一责任的问题。《中华人民共和国担保法解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”由此可得出，连带共同保证的保证人之间追偿权的行使是以已承担保证责任的保证人向债务人追偿不能为前提的。本案中，原告应首先向债务人追偿，待不能追偿部分的数额确定后另行提起诉讼要求作为连带共同保证的保证人武奎斗、温艳辉承担清偿责任。故对原告要求被告武奎斗、温艳辉就原告不能追偿部分各承担三分之一责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告辽宁翰文书城有限公司于本判决生效后二十日内偿还原告沈阳万邦投资担保有限公司代偿款人民币16,294,612.95元；二、被告辽宁翰文书城有限公司于本判决生效后二十日内给付原告沈阳万邦投资担保有限公司违约金（以124,000元为基数，自2014年8月23日起至2014年9月22日止；以248,027.48元为基数，自2014年9月23日起至2014年10月22日止；以368,054.96元为基数，自2014年10月23日起至2014年11月24日止；以492,081.16元为基数，自2014年11月25日起至2014年12月22日止；以612,191.1元为基数，自2014年12月23日起至2015年1月22日止；以727,949.27元为基数，自2015年1月23日起至2015年4月24日止；以1,072,744.23元为基数，自2015年4月25日起至2015年5月27日止；以1,168,700.42元为基数，自2015年5月28日起至2015年8月7日止；以16,294,612.95元为基数，自2015年8月8日起至实际给付之日止，以上均按年利率24%计算）；三、被告辽宁翰文书城有限公司于本判决生效后二十日内给付原告沈阳万邦投资担保有限公司实现债权的费用592,620元；四、原告沈阳万邦投资担保有限公司就被告沈阳翰文图书精典发行有限公司名下证号为沈房他证中心字第140619**号的《房屋他项权利证》项下坐落于沈北新区通顺街65-16号（全部）房屋折价或拍卖、变卖所得价款在本判决第一项、第二项、第三项确定的范围内优先受偿；五、原告沈阳万邦投资担保有限公司就被告刘宝福名下证号为鲅房他证字第001544**号的《房屋他项权利证》项下坐落于营口市鲅鱼圈区站东小区人富商城4-7层房屋折价或拍卖、变卖所得价款在本判决第一项、第二项、第三项确定的范围内优先受偿；六、驳回原告沈阳万邦投资担保有限公司的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149,073.06元，公告费900元，由被告辽宁翰文书城有限公司、沈阳翰文图书精典发行有限公司、被告刘宝福共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 长  胡巧姝人民陪审员  姜明明人民陪审员  刘宇亭二〇一七年三月十五日书 记 员  王晓婷本案依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十二条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条：第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第五十三条：债务履行届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。申请执行期限《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。