甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终63号上诉人(原审被告)：甘肃古典建设集团有限公司。法定代表人：孔全明，该公司副董事长。委托诉讼代理人：梁红，女，该公司法务专员。上诉人（原审被告)：甘肃第二建设集团有限责任公司。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理���：包鑫，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：闫本喜，男，1950年11月18日生。委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：甘肃省定西监狱。法定代表人：刘军旺，该监狱政委。委托诉讼代理人：魏玉元，男，该监狱干警，上诉人甘肃古典建设集团有限公司（以下简称古典公司）、甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人闫本喜、甘肃省定西监狱建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院(2016)甘1102民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过阅卷及询问当事人不开庭审理了本案，现已审理终结。古典公司上诉请求：依法撤���原判，驳回闫本喜对古典公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人闫本喜、二建公司负担。事实与理由：一、包鑫出具的结算单不能作为定案依据。包鑫以古典公司项目部名义给闫本喜出具结算单，但该结算单上没有加盖古典公司项目部印章。包鑫既不是上诉人的职工，也不是上诉人委派的项目部经理，其无权代表古典公司出具结算单。包鑫是二建公司的职工，并且是二建公司承包定西监狱迁建工程三标段的项目负责人，其以古典公司项目部名义与闫本喜结算的工程量中，其中一部分是二建公司承包的三标段的工程，故该结算单不具有真实性，不能作为定案依据。二、闫本喜施工的屋面防水工程存在质量问题，产生的维修费27775元应从其主张的工程款中扣减。上诉人在一审庭审后从定西监狱调取的证据证明，2014年定西监狱与定西市本喜房屋防水有限公司��订合同，对一标段的屋面防水工程进行了维修，产生维修费51664.5元，其中闫三喜承建的武警营房1号楼屋面防水工程面积为505平方米，维修单价是每平方米55元，维修费为27775元。即使认定包鑫出具的结算单为定案依据，此项维修费也应从闫本喜主张的49903.68元工程中扣减。二建公司上诉请求：依法撤销原判，驳回闫本喜对二建公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决二建公司给闫本喜支付工程款46096.32元没有事实和法律依据。结算单中写明闫本喜所做工程为古典公司承包的一标段工程，闫本喜与二建公司没有签订合同，也未进行过结算，因此不存在二建公司给闫本喜支付工程款的事实。综上，一审认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法判决。闫本喜、甘肃省定西监狱服判未答辩。闫本喜向一审法院起诉请求：1、被告古典公司立即给付原告工程款49903.68元（施工面积1039.66平方米×48元）；2、被告二建公司立即给付原告工程款46096.32元（施工面积960.34平方米×48元）；3、被告定西监狱在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费用由被告古典公司、二建公司负担。一审法院认定事实：2007年古典公司中标承建定西监狱迁建工程一标段的工程，二建公司中标承建定西监狱迁建工程三标段的工程。包鑫是定西监狱迁建工程三标段的负责人，在该工程收尾阶段，包鑫实际也是定西监狱迁建工程一标段的负责人。经口头磋商，2011年至2012年间，闫本喜为古典公司和二建公司承建的定西监狱迁建项目一标段、三标段从事屋面防水工程。2015年11月20日，包鑫给闫本喜出具结算单，确认闫本喜施工工程量及应付工程价款96000元。其中属古典公司项目范��的为武警营房一号楼、武警食堂、变电所，施工面积为1039.66平方米，工程价款为49903.68元；属二建公司项目范围的为会见室，施工面积为960.34平方米，工程价款为46096.32元。证明上述事实的证据有结算单、中标通知书、建设工程施工合同等。一审法院认为，本案的争执焦点是：1、古典公司、二建公司是否应当承担付款责任；2、定西监狱是否在欠付工程款范围内承担连带给付责任。关于第一个争执焦点：古典公司和二建公司违反法律规定将中标承建的项目以挂靠形式转包给他人，造成工程财务混乱、管理缺失，导致债务的发生。工程收尾阶段，包鑫实际分别是定西监狱迁建工程一标段、三标段负责人。闫本喜在该工地施工，古典公司、二建公司应承担付款责任。关于第二个争执焦点：定西监狱作为发包方理应在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。故原告的诉讼��求本院予以支持，三被告的辩解理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：古典公司、二建公司于本判决生效后立即分别给付闫本喜工程款49903.68元、46096.32元，合计96000元，定西监狱在尚未支付古典公司、二建公司的工程款范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元，因适用简易程序减半收取1100元，由古典公司负担600元，二建公司负担500元，定西监狱在尚未支付工程款范围内承担连带给付责任。二审中，古典公司提交了定西监狱给古典公司出具的《关于定西监狱武警营房屋面漏水维修的函》、定西监狱与闫本喜签订的武警营房、办公楼及��勤楼屋面漏水维修协议、定西监狱给闫本喜的电子付款凭证及定西监狱给古典公司的付款情况表、工程质量保修书等证据。拟证明：防水的保修期为5年；因武警营房屋面整体漏水严重，2014年6月定西监狱找定西市本喜房屋防水有限公司进行维修，维修单价为每平方米55元，维修费总计51664.8元，其中武警营房屋面505平方米，维修费为27775元。定西监狱将维修费从古典公司工程款中扣除的事实，故武警营房屋面防水的维修费27775元应从闫本喜主张的49903.68元工程款中扣除。本院组织当事人对以上证据进行了质证，对该证据的真实性当事人均无异议，但对证明目的有异议。闫本喜认为武警营房屋面漏水与其无关，是后来安装太阳能时将屋面防水弄破所致。定西监狱陈述：武警营房屋面漏水，是施工单位管理不善，工序混乱，将已经做好的的屋面防水破坏所致。包鑫陈述：造成武警营房屋面漏水的原因有两个，一是屋面防水的施工工艺不到位；二是在安装太阳能和做外墙保温时对屋面防水有破坏。本院对以上证据的认定如下：因当事人对以上证据的真实性均无异议，且该证据与本案案件事实有关联性，故本院将以上证据作为认定案件事实的依据予以确认。包鑫在二审中陈述：1、安装太阳能和做外墙保温均属一标段工程；2、闫本喜所做的工程项目是武警营房、武警食堂、变电所、会见室的屋面防水，单价是每平方米48元。武警营房、武警食堂、变电所是一标段工程，屋面防水总面积是1039.66平方米；会见室是三标段工程，屋面防水面积是960.34平方米。本院依职权从定西监狱调取了武警营房屋面防水工程的验收记录7份及竣工验收报告1份。该记录形成于2008年4月至2009年4月，武警营房屋面防水工程经验收合格。2012年11月14日定西监狱迁建工程竣工验收为合格。对以上证据本院组织当事人进行了质证：对该证据的真实性当事人均无异议。古典公司的质证意见：武警营房屋面防水工程的验收记录形成于2008年和2009年，证明屋面防水的施工时间为2008年，2009年进行了分项验收，2012年11月进行了竣工验收。但闫本喜起诉状中称，施工时间为2011年至2012年，两个时间相互矛盾，说明闫本喜根本没有参与一标段武警营房的屋面防水工程施工，包鑫给其出具的结算单是虚假的。古典公司已收到甘肃恒安建筑有限公司的起诉状，一标段的防水工程有可能是甘肃恒安建筑有限公司所做。闫本喜的质证意见，2008年至2009年其参与了定西监狱迁建工程的防水施工，直到2011年其还在进行防水工程的完善工作。武警营房、武警食堂、变电所、会见室的屋面防水工程是其施工完成。本院对该证据的认定如下：因当事人对该证据的真实���无异议，且该证据与本案案件事实有关联性，本院将该证据作为认定案件事实的依据予以确认。本院就相关问题向甘肃恒安建筑有限公司进行了调查，该公司施工人员陈述，定西监狱防水工程于2008年开始施工，当时做防水工程的除其公司外，还有一个河南老板带的工程队在施工。武警营房、武警食堂、变电所、会见室的屋面防水工程不是其公司施工的。对该陈述古典公司和闫本喜均无异议，本院将该调查结果作为认定案件事实的依据予以确认。证明上述事实的证据有《关于定西监狱武警营房屋面漏水维修的函》、屋面防水维修协议、付款单据、武警营房屋面防水工程的验收记录、竣工验收报告、调查笔录及当事人陈述等。本院对一审查明的其他事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，本案争议的焦点有以下几点：1、包鑫出具的结算单能否作为定案���依据；2、维修武警营房屋面防水所产生的维修费27775元，是否应从闫本喜主张的49903.68元工程款中扣除；3、二建公司是否应当支付闫本喜46096.32元的工程款。关于包鑫出具的结算单能否作为定案依据的问题：包鑫虽不是古典公司的职工，但在定西监狱迁建工程后期包鑫作为一标段的项目负责人，负责工程的实施，其有权出具结算单。闫本喜在起诉状中所称的屋面防水工程的施工时间虽然与实际施工时间有出入，但甘肃恒安建筑有限公司、定西监狱、包鑫及闫本喜本人的陈述能够相互印证，证明武警营房、武警食堂、变电所、会见室的屋面防水工程是由闫本喜施工完成的事实，古典公司无相反证据推翻该事实，故其提出包鑫出具的结算单不具有真实性的上诉理由，本院不予采纳。一审将该证据作为定案依据，证据充分，本院予以确认。关于武警营房屋面防水维修费27775元是否应从闫本喜主张的工程款中扣除的问题：从本院调取的武警营房屋面防水验收记录看，该防水工程经验收是合格的，说明闫本喜的施工质量是合格的，定西监狱和包鑫的陈述也证明，武警营房屋面漏水与后来遭破坏有关，故古典公司提出闫本喜的屋面防水工程存在质量问题，维修费27775元应从闫本喜的工程款中扣减的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。关于二建公司提出其不应承担支付闫本喜工程款46096.32元的问题：虽然包鑫在结算单上写的是一标段的屋面防水工程，但其在二审中认可结算单中包含三标段会见室的屋面防水960.34平方米，单价是每平方米48元，工程价款为46096.32元，而三标段属二建公司承建的施工项目。二建公司虽然没有直接与闫本喜签订合同，但包鑫作为三标段的项目负责人，在履行职务过程中与闫本喜口头达成了会见室屋面防水的施工合同，该合同在履行过程中产生的法律责任应由二建公司承担，故二建公司认为46096.32元的工程款不应由其支付的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决二建公司支付闫本喜工程款46096.32元，证据充分，本院予以确认。综上所述，古典公司与二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人甘肃古典建设集团有限公司预交的二审案件受理费2200元，由其负担；上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费952元，由其负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张宏峰审判员  黄晓红二〇一七年���月二十七日书记员  赵雯萱