浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2017)浙0303刑初36号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人何从学，男，1986年9月20日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地：四川省古蔺县。因涉嫌诈骗于2017年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人叶泽威，浙江和乐律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。被告人陈波，男，1983年10月15日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地：四川省古蔺县。因涉嫌诈骗于2017年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1652号起诉书指控被告人何从学、陈波犯诈骗罪，于2016年12月30日向本院提起公诉。本院于2017年1月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员李超文出庭支持公诉，被告人何从学、陈波及辩护人叶泽威到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控:2016年5月份，被告人何从学、陈波伙同陈某1（另案处理）等人，以每天500元的价格租用王强（另案处理）在温州市龙湾区永中街道万达广场一号楼的印尼生活馆部分场地，通过酒托方式诱骗顾客到店内，以低档酒水勾兑后充当高档酒水出售、普通食材高价出售等形式，实施诈骗。其中陈波以每天200元的工资受雇于何从学，在印尼生活馆内做服务生，并伙同他人通过QQ、微信、陌陌等网络聊天工具冒充女性与男网友聊天获取对方信息，再将信息发给“酒托女”杨某1、蓝某、林某、罗某、冷某等人（均另案处理），由“酒托女”以网络聊天中虚构的女子身份和男网友见面约会，以喝东西、聊天为由将对方诱骗至印尼生活馆，哄骗其消费买单。经查，自2016年6月3日至6月23日期间，何从学、陈波等人非法获利36000多元，具体事实如下：1、2016年6月3日，被害人向某被诱骗至印尼生活馆消费570元。2、同年6月3日晚，被害人白某被诱骗至印尼生活馆消费475元。3、同年6月8日左右，被害人张某1被诱骗至印尼生活馆消费1100余元。4、同年6月10日左右，被害人刘某被诱骗至印尼生活馆消费620元。5、同年6月14日上午，被害人周某被诱骗至印尼生活馆消费8334.88元。6、同年6月14日下午，被害人曹某被诱骗至印尼生活馆消费200元，后因其怀疑被骗打算报警，印尼生活馆返还了100元。7、同年6月15日，被害人陈某2被诱骗至印尼生活馆消费470元。8、同年6月15日，被害人江某被诱骗至印尼生活馆消费300元。9、同年6月16日下午，被害人张某2被诱骗至印尼生活馆消费300元。10、同年6月18日下午，被害人王某1被诱骗至印尼生活馆消费688元。11、同年6月18日下午，被害人杨某2被诱骗至印尼生活馆消费6000多元。12、同年6月18日，被害人廖某被诱骗至印尼生活馆消费500多元。13、同年6月19日晚，被害人李某被诱骗至印尼生活馆消费2485元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人何从学、陈波的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，构成诈骗罪，属数额较大，应予处罚。被告人陈波有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉人在发表庭审公诉意见时提出，被告人陈波系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关建议对被告人何从学在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内；对被告人陈波在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内量刑，均并处罚金。被告人何从学辩称其没有主动骗被害人来某，酒水勾兑是客户要求的，其抬高价格是做生意赚钱，给女孩子回扣是让她们介绍生意，不是诈骗。其辩护人提出：一、即使被告人何从学构成诈骗罪，犯罪金额也不应认定为36000元。1、13节诈骗事实中，仅第5、10、12、13节事实中被害人的陈述与银行交易记录、同案犯蓝某、杨某1的供述能够相互印证，其他节事实的真实性存疑；2、就犯罪金额，公诉机关以被告人获利的金额认定本案的犯罪数额，但被告人陈波的获利包括其做服务员的工资及酒托女给他的提成，同案犯杨某1、蓝某供述的获利金额亦包含工资与提成，该部分应予扣除。二、被告人何从学系初犯。综上，建议法庭对其从轻处罚。被告人陈波对指控的事实、定性及法律适用均无异议。经审理查明，2016年5月份，被告人何从学、陈波伙同陈某1（另案处理）等人，以每天500元的价格租用王强（另案处理）在温州市龙湾区永中街道万达广场一号楼的印尼生活馆部分场地，通过酒托方式诱骗顾客到店内，以低档酒水勾兑后充当高档酒水出售、普通食材高价出售等形式，实施诈骗。其中陈波以每天200元的工资受雇于何从学，在印尼生活馆内做服务生，并伙同他人通过QQ、微信、陌陌等网络聊天工具冒充女性与男网友聊天获取对方信息，再将信息发给“酒托女”杨某1、蓝某、林某、罗某、冷某等人（均另案处理），由“酒托女”以网络聊天中虚构的女子身份和男网友见面约会，以喝东西、聊天为由将对方诱骗至印尼生活馆，哄骗其消费买单。经查，自同年6月3日至23日期间，何从学、陈波等人非法获利36855元，具体事实如下：1、同年6月3日，被害人向某被诱骗至印尼生活馆消费570元。2、同年6月3日，被害人白某被诱骗至印尼生活馆消费475元。3、同年6月11日，被害人张某1被诱骗至印尼生活馆消费1100余元。4、同年6月13日，被害人刘某被诱骗至印尼生活馆消费620元。5、同年6月14日，被害人周某被诱骗至印尼生活馆消费8334.88元。6、同年6月14日，被害人曹某被诱骗至印尼生活馆消费200元，后因其怀疑被骗打算报警，印尼生活馆返还了100元。7、同年6月15日，被害人陈某2被诱骗至印尼生活馆消费470元。8、同年6月15日，被害人江某被诱骗至印尼生活馆消费300元。9、同年6月16日，被害人张某2被诱骗至印尼生活馆消费300元。10、同年6月18日，被害人王某1被诱骗至印尼生活馆消费688元。11、同年6月18日，被害人杨某2被诱骗至印尼生活馆消费6000多元。12、同年6月18日，被害人廖某被诱骗至印尼生活馆消费500多元。13、同年6月19日晚，被害人李某被诱骗至印尼生活馆消费2485元。2016年6月23日，被告人何从学、陈波被公安机关抓获，后陈波如实供述了自己的罪行。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人何从学的供述，供认2016年4月的某天，其和陈某1在潘多拉酒吧里推销其的经营理念，即租用对方的酒吧，利用酒托女使用网络通讯工具搜索附近的人然后诱使男青年店里消费，当时在场的有潘多拉酒吧的几个股东和印尼生活馆的老板王某2。但潘多拉酒吧的股东不同意，而王某2感兴趣并要了其号码。同年5月中旬，王某2联系其去店里详谈，其和一个叫曾某1的人就去印尼生活馆找他，当时其和王某2讲了利用酒托女将男的骗到店里消费的想法，双方约定十天给王某25000元租金；其和陈某1说利用酒托女诈骗的事情，陈某1说自己现在没事，先在店里上班，每天给他200元，形势好的话就和其一起干；其告诉杨某1这个事情，杨某1就要做酒托女，其还在一个QQ群（钓鱼岛酒托群）里发出信息为印尼生活馆寻找酒托女，后来招了4个女的，其和她们约定好，让这几个女的自己去约男的，约到后就带到印尼生活馆消费，其就和她们分红，分红比例为其三成，女的七成，成本由其自己支付。6月3日，其、陈某1和陈波到超市里买了食品（瓜子、鱿鱼丝、话梅、饼干）和酒水（三瓶威龙红酒，有两瓶是20元还有一瓶70元），后于店里等酒托女。当有酒托女带着男的进来后，陈波就拿菜单过去，点了东西后要求他们先买单，吃完后他们会离开店外，然后酒托女会再去外面约男的进来。陈波和陈某1负责记录是哪个酒托女带进来的男的，以方便分红，分工和工资都是当天结清的。6月12日左右，其将一个月的租金15000元给了王某2，陈某1入伙，并约定好收回成本后在其和酒托女算好的那笔钱里分红，其七成，陈某1三成。6月16日左右，王某3和蓝某知道了其利用酒托女骗男的进店里消费的事情，蓝某就做酒托女，王某3在其店里帮忙看被骗的男的有没有回来找麻烦。供认店里主要卖红酒，客人如果点了菜单上没有的红酒，他坚持纯红酒的，其们会告诉客人换一种，如果客人说要调一下，其们就找一瓶其他低档红酒，比如二三十块的红酒兑着饮料端上去充当高档红酒。供认其在6月18日左右将之前全部的成本收回来了，6月21日其和陈某1分红，其拿1400元，陈某1拿600元；之前10天其是每天支付陈某1200元，等其成本全部收回后，其和陈某1按7：3分红；陈波一直是服务员，每天工资200元。其跟酒托女三七分，给她们70%，她们就自己负责物色男客人。被告人何从学辨认出酒托女林某、罗某。2、被告人陈波的供述及人员辨认笔录、照片，供认其于2016年6月3日到印尼生活馆上班，工资200元/天，其到了之后何从学（已辨认）教其用微信冒充女性开启附近的人功能，等有男网友加其后，以女性的身份和对方聊天，等他对其有好感后约好到万达玩，再把相关信息发给专门出面和网友见面聊约会的女业务员，尽量让男的在印尼生活馆多消费酒水，最后大家共同分成，其熟悉后也照做了，其微信昵称是怡默佳人。除了信息员的工作，其还负责接待顾客，店里有六个女业务员，都是何从学介绍来的，她们靠信息员先搭上男网友，再准备见面，引导到印尼生活馆，由这些女业务员出来见面并带到店里消费酒水，每单酒水收入，何从学三成，信息员和女业务员各三成五，一般何从学把钱打给女业务员，再由女业务员把其的提成打给其。供认店内的东西购进来比较便宜，主要赚红酒的钱，酒托女会尽量让他们点红酒，客人点了高档红酒，其们倒一半高档红酒进去，接着加便宜的其他红酒，再掺少量的雪碧，何从学是知道的，其加工资共赚了5000元左右。其每次跟何从学对总账，知道每天最少营业额有几千块，多的有两万多，一般每天有一万多元。被告人陈波辨认出酒托女罗某、冷某、杨某1。3、同案犯王某2的供述及人员辨认笔录、照片，供认其在万某拉酒吧认识了小何（经辨认系被告人何从学），当时何从学在跟老板谈租位置的事情，后其想到印尼生活馆要出租就让他来其这看看。过了几天，何从学带了一个胖胖的男子（经辨认系曾某2）、小陈的哥哥（经辨认系陈某1）来其店里商量租位子的事情，租金每天500元，何从学在其那边大概租了20几天，其共拿到20000元租金；其店里有一台叫金沙燕窝的pos机，其将pos机里的钱还给何从学三次，分别是3500余元、6000余元、7000余元。供认其当时在店里看见男女过来某，女的有时候都是同一个，但是男的都是不同的；到店里的人基本都是一男一女，女的是同一个人的次数比较多，女的其觉得都是相同的两三个人，男的基本上都不同。何从学带来的人，一个叫小陈（经辨认系被告人陈波），还有一个女的服务员，他们两人基本上都是在店里。4、同案犯杨某1的供述及人员辨认笔录、照片，供认2016年6月4日，其到印尼生活馆做服务员，工资一天150元，共拿到750元。后店里一个叫“小林”的让其去跟男人约会，尽量把这个人带到店里消费，然后给其提成。其办了一个号码151××××1061，店里的人给其发短信，内容是女的名字（即其要冒充的人）、工作、约会的男的号码，让其跟对方联系，其就用这个号码联系对方然后带到印尼生活馆消费。其在做服务员的时候，有三、四个女的经常带不同的男的过来约会消费，其知道她们也是跟其一样做这个事情。供认其大概带成功消费了十多次，其记得一次是6月18日下午，其收到短信，约会的客人是王某1，后其带他到印尼生活馆消费688元；一次是6月19日晚，其带人去印尼生活馆消费300多元，后消费两瓶红酒2100元。供认印尼生活馆共给其打了5000元，期间其约会垫付了1345元，所以其的提成至今是3655元，当酒托的钱都是从昵称为印尼生活馆的支付宝账号里获得的。经同案犯杨某1辨认，王某2系印尼生活馆的老板，被告人何从学、陈某1经常在店里和王某2一起。5、同案犯林某的供述及人员辨认笔录、照片，供认2016年5月份，其通过QQ跟“何从学”（经辨认系被告人何从学）说想在温州工作，何从学就说自己这边要销售员，就是他那边有人会以交友的形式跟人聊天，然后给其发客人的资料，其带人去他那里消费。6月3日，其到温州，何从学帮其办了一个号码，下午通过QQ发了一个人的资料给其，资料里包括对方的姓名、手机号码、哪里人、职业，还有其要冒充人的资料。其则按照资料联系对方并将他带到印尼生活馆消费，会先点茶水、小吃和拼盘，然后提出点一些红酒。供认其知道老板有三个，一个是何从学，一个是陈某1，还有个本地男子（经辨认系王某2），是这个店的老板。服务员有两个，一男一女，男的其叫他阿某（经辨认系被告人陈波）；酒托女连其在内一共七个，还有小燕、杨某1、芳芳（经辨认系冷某）、小林（经辨认系罗某）、丹丹、小九。客人的资料有何从学发给其，也有其他人发给其的，其不知道是不是他自己聊的，因为其知道有些键盘手是直接聊好了发给何从学，再由何从学发给其。供认何从学分钱的情况是老板这一方分30%，负责跟客人聊天发信息给其的人分35%，其分35%，每天晚上打烊之后算账，何从学根据其的提成把钱给其。其从6月3日做到19日，总共分到4000元左右的好处费，按照其拿35%的提成来算，其做酒托帮何从学他们做出了11400多元的营业额。5、同案犯蓝某的供述及人员辨认笔录、照片，供认其和男友王某3（已辨认）在印度尼西亚浙江总商会里，店里一个胖胖的工作人员（经辨认系被告人陈波）加了其微信，说自己联系个男的，叫其打电话联系对方是否出来见面，如果出来就带到店里来某。后其联系对方见面并将他带到店里消费了700元左右，其垫付了200元；何从学（已辨认）把其付了的200元给其，再给了其300多元，其把100多元给了陈波。陈波的微信号叫“怡默佳人店里”，他发了对方的名字、手机号码、做什么的及叫其冒充谁等内容。王某3在店里负责看着，会不会出现来某有什么事情发生，干这个事情何从学每天都会给王某3钱。供认其那天接了生意后，何从学得一百多，陈波得一百多，其也得了一百多，感觉是每人三分之一分成。6、同案犯王某3的供述，供认其到印尼生活馆找何从学，其看到店里有好几个女的总是进进出出的带不同的男的进来某，而且坐下来没多久就走了。其就问陈波怎么回事，陈波跟其说酒托女带人来某的。7、被害人向某的陈述、陌陌号照片及人员辨认笔录、照片，证明其被冷某（已辨认）带至印尼生活馆消费570元，对方陌陌号为“琴”，手机号码为139××××7890的第1节事实；辨认被告人何从学即为印尼生活馆的老板，被告人陈波为店里的男服务员。8、被害人白某的陈述及人员辨认笔录、照片，证明其被杨某1（已辨认）带至印尼生活馆消费475元，对方手机号码为151××××1061的第2节事实；9、被害人张某1的陈述，证明其被微信上认识的一女子带至印尼生活馆消费1100多元，对方手机号码为139××××7890的第3节事实。10、被害人刘某的陈述及人员辨认笔录、照片，证明其被冷某（已辨认）带至印尼生活馆消费620元，对方的号码有两个，151××××1061、139××××7890的第4节事实。11、被害人周某的陈述、陌陌聊天记录、pos机刷卡记录，证明其在陌陌上认识了叫“施琴”的女子，后对方约其见面并带至印尼生活馆消费8334.88元，对方手机号码为139××××7890，陌陌号为“琴”的第5节事实。12、被害人曹某的陈述、陌陌号照片、人员辨认笔录、照片，证明其被陌陌号为“琴”的女子带至印尼生活馆消费200元，对方手机号码为139××××7890，后其怀疑对方为酒托欲报警，店里的一男子（经辨认系被告人何从学）遂拿回其消费小票并返还其100元的第6节事实。13、被害人陈某2的陈述及人员辨认笔录，证明其被杨某1（已辨认）带至印尼生活馆消费470元，对方手机号码为151××××1061的第7节事实。14、被害人江某的陈述，证明其被手机号码为139××××7890的女子带至印尼生活馆消费300元的第8节事实。15、被害人张某2的陈述及人员辨认笔录、照片，证明其被杨某1（已辨认）带至印尼生活馆消费375元，对方手机号码为151××××1061的第9节事实。16、被害人王某1的陈述，证明有人加其陌陌号聊天后约其见面，其被“小雪”带至印尼商会的酒吧消费688元，对方手机号码为151××××1061；分开后其偷偷跟着“小雪”，发现她又在同一地方接了两个男子进印尼酒吧，其遂报警的第10节事实。17、被害人杨某2的陈述，证明其被手机号码151××××1061的女子带至印尼生活馆消费6000多元，对方QQ昵称为“n卑微的微笑？”的第11节事实。18、被害人廖某的陈述及人员辨认笔录，证明其被冷某（已辨认）带至印尼生活馆消费500多元的第12节事实。19、被害人李某的陈述、银行交易凭证、聊天记录截图，证明其被手机号码151××××1061的女子带至印尼生活馆消费2485元，对方QQ昵称为“n卑微的微笑？”的第13节事实。20、证人曾某2的证言及人员辨认笔录、照片，证明其听到何从学和印尼生活馆的王老板（经辨认系王某2）聊租位置，一天租金500元和酒托消费的事情。21、证人张某3的证言及人员辨认笔录、照片，证明其系万达广场潘多拉酒吧的股东，两三个月前有两个男子到酒吧说要跟其谈合作的事情。其跟对方了解了一下，那个男子（经辨认系被告人何从学）说要租用酒吧的场地供人相亲的时候使用，以相亲的名义拉一些男子过来某，每天给其七、八百元的租金，其一听就说他肯定是搞一些托把人骗过来某，如果没有问题的话这么高的租金也比较难赚，就没有同意租给他。当时其旁边印尼生活馆的老板王某2（已辨认）也在场，后来其在王某2的印尼生活馆里看到了那个跟其谈事情的男子。22、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、红酒及酒瓶照片，证实公安机关从印尼生活馆内扣押菜单、红酒等物，经被告人何从学辨认并确定红酒进价；从被告人陈波、王某3、王某2、杨某1处扣押手机的情况，其中从杨某1处扣押的手机号码为151××××1061。23、归案经过，证实二被告人均系被抓获归案。24、被告人何从学、陈波的身份证明。被告人何从学辩称其不构成诈骗罪。经查认为，被告人何从学于侦查阶段就其伙同陈波、陈某1、杨某1等人预谋利用酒托女以聊天交友的方式诱使男青年消费买单，后租场地、招募酒托女，将普通食材高价出售，低档酒水勾兑后冒充高档酒水实施诈骗的犯罪事实供认不讳，并能与被告人陈波的供述、同案犯杨某1、王某2、林某、蓝某、王某3的供述，证人曾某2、张某3的证言，各被害人的陈述相印证，并有人员辨认笔录、搜查笔录、扣押清单等证据的佐证，足以认定。被告人何从学当庭翻供理由不足，就其辩解意见，本院不予采纳。被告人何从学的辩护人提出除第5、10、12、13节诈骗事实外，其他节事实证据不足；犯罪金额也不应认定为36000多元。经查认为，一、第2、7、9、11节事实中被害人陈述能与同案犯杨某1的供述相印证；第1、3、4、6、8节中各被害人陈述、人员辨认笔录证实其均被手机号码为139××××7890的女子冷某带至店内消费，被告人陈波及同案犯林某亦指认冷某系印尼生活馆的酒托女。综上，起诉书指控的13节诈骗事实足以认定。二、二被告人就本案的犯罪金额的供述反复，故公诉机关以被告人何从学、陈波，同案犯陈某1、杨某1、林某、蓝某供述的获利情况就低认定本案的犯罪金额，即被告人何从学21400元、被告人陈波5000元，同案犯陈某12600元、杨某13655元、林某4000元、蓝某200元，共计36855元，本院予以确认。同案犯杨某1明确供述其共获得提成3655元，同案犯蓝某供述带人进店消费获利200元，故对辩护人提出的同案犯杨某1、蓝某供述的金额中包括工资的意见，不予采纳。被告人陈波、同案犯陈某1明知被告人何从学利用酒托女诈骗，仍在店内或充当服务员，或冒充女性与男性网聊意图带至店内消费，二人的工资均系实施上述犯罪行为所得，均应计入本案的犯罪金额，不予扣除，故对辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。本院认为，被告人何从学、陈波以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物达人民币36855元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈波在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且在归案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，系坦白，故予较大幅度的从轻处罚。辩护人提出的被告人何从学系初犯的意见，予以采纳；其他意见，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，符合刑法罪责刑相适应原则，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何从学犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2017年9月22日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人陈波犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月十五日，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2017年4月6日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)三、责令被告人何从学退赔赃款人民币31855元；被告人陈波退赔赃款人民币5000元，返还相应的被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余 星人民陪审员  张惠俏人民陪审员  林 森二〇一七年三月二十八日法官 助理  陈梨洁代书 记员  陈高翔附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第17页共18页