广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申7660号再审申请人(一审第三人、二审上诉人)：中国东方资产管理公司广州办事处，住所地广州市天河区。负责人：吴颖桦。委托诉讼代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：张伟明，男，汉族，住湛江市赤坎区，被申请人(一审被告、二审被上诉人)：湛江银海酒店有限公司，住所地湛江市。法定代表人：吴艳二。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店，住所地湛江市。法定代表人：陈一良。被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司，住所地湛江市。法定代表人：黄东林。再审申请人中国东方资产管理公司广州办事处因与被申请人张伟明、湛江银海酒店有限公司、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服湛江市中级人民法院(2015)湛中法民三终字第228号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中国东方资产管理公司广州办事处申请再审称：（一）一、二审适用法律错误。二审判决认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提供劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”《劳动合同法》于2008年1月1日起生效并实施。固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是《劳动合同法》的新规定，而在《劳动合同法》实施之前并没有任何法律法规对前述“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”这一情形需要支付经济补偿作出规定。根据“法不溯及既往”原则，对于2008年1月1日之前的劳动者工龄是没有任何法律依据应当支付经济补偿的。即2008年1月1日之前的工作年限不适用该规定，按照之前的规定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金。本案中，张伟明在2008年12月30日登记《终止劳动合同登记表》因劳动合同期限届满与用人单位终止了劳动关系，但二审判决却从1995年9月1日起，计算张伟明应当支付经济补偿金的年限，明显违反了“法不溯及既往”原则，适用法律错误，对于1995年9月1日至2008年1月1日期间的经济补偿金不应当支持。（二）二审判决认定事实错误。1、二审法院认定再审申请人需要对被申请人湛江银海酒店有限公司员工承担经济补偿金错误。再审申请人自始至终并未取得湛江银海酒店有限公司的股权，并非湛江银海酒店有限公司的股东或出资人，其在执行拍卖中作为成功竞买人，并不能依据裁定书直接取得湛江银海酒店的股权，而是获得依据(2001)湛中法执字第130号民事裁定有权单方向审查批准机关申请变更为湛江银海酒店有限公司股东的权利，并仅在审查批准机关批准及办理工商变更登记后，才能成为湛江银海酒店有限公司的股东。湛江银海酒店有限公司是中外合作企业，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条、《中外合作经营企业法》第十条、《合同法》第四十四条等规定，中外合作企业股权变更，必须报经审查批准机构批准，并应根据审查批准机构的审批结果确定股东的身份。本案中，湛江市中级人民法院(2001)湛中法执字第130号民事裁定确认的是再审申请人竞得被申请人湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司在湛江银海酒店有限公司持有的100%股权。“竞得股权”不等于“取得股权”。(2001)湛中法执字第130号民事裁定只是确认再审申请人买了股权，却不能导致湛江银海酒店有限公司股权自动、当然的发生变动效力，更不会导致湛江银海酒店有限公司由中外合作企业改制成国有企业。即再审申请人要取得湛江银海酒店有限公司100%股权、成为湛江银海酒店有限公司的股东，必须就中外合作企业原批准项目发生变动事宜履行审查报批手续，股权取得手续必须符合法定要求。同时，再审申请人认为股权不是物权，也不是简单的财产权，股权是“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。股权是一种特殊的公司权利，它以财产权为主要内容，同时包含物权与债权的内容，并包含了非财产权（即股东对公司事务的经营管理权）的内容。股权不仅体现股东与公司的法律关系，同时也体现股东之间的法律关系。因此，本案涉股权转让不能适用《物权法》第二十八条有关“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的”，也不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”纵观本案，直至2006年初，再审申请人将该裁定书项下权益随同其他债权一并转让给顺威联合资产管理有限公司时止，再审申请人都未办理申请批准股权变更手续，后来2006年11月在顺威联合资产管理有限公司不良资产处置中，由湛江市昌大昌超级购物广场有限公司竞得含上述裁定书项下权益在内的资产包，方得由湛江市昌大昌超级购物广场有限公司申请批准变更，并于2008年8月28日在湛江市工商行政管理局完成股权变更登记手续，原湛江银海酒店有限公司并未注销，只是改变了出资人、名称变更为“湛江银海酒店有限公司”，以及企业性质由“中外合作企业”变为全内资的法人独资（私营）有限责任公司。然而，二审判决不考虑湛江银海酒店有限公司的中外合作企业性质，不考虑中外合作企业的股权转让或变更必须报经审查批准机关批准方为有效，错误认定再审申请人以315万元竞得该公司的全部股权，即使未办理股权变更审批手续，未在工商行政管理部门办理股东变更登记手续，仍认为其实际上己成为湛江银海酒店有限公司的出资人，甚至认为本案属于“企业整体被出售、没有处理好出售前职工的经济补偿及安置等引致的纠纷”，据此判令再审申请人作为出资人承担银海酒店有限公司职工的经济补偿等劳动债务，承担张伟明等员工的涉案经济补偿金和支持待岗生活费，明显认定事实错误和适用法律错误。另外，(2001)湛中法执字第130号民事裁定并没有改变湛江银海酒店有限公司的股权关系，湛江银海酒店有限公司和湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司作为独立的民事主体，与张伟明发生劳动关系，作为用人单位，应各自独立承担与员工劳动关系中的法律责任。再审申请人并非湛江银海酒店有限公司的出资人或股东，员工经济补偿金与再审申请人无关。二审判决认可或查明了以下事实：(1)湛江银海酒店有限公司成立于1988年9月9日，经营期限自1988年9月9日至2003年9月8日。2008年5月6日，经核准，湛江银海酒店有限公司由中外合作企业变更为内资有限责任公司，企业名称由原来的“湛江银海酒店”改为“湛江银海酒店有限公司”，变更后股东是“湛江市昌大昌超级购物广场有限公司”。湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司于2005年6月29日申请成立湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店作为其分支机构。以上事实表明，湛江银海酒店有限公司与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店是两个不同主体。湛江银海酒店有限公司在2003年9月8日经营期限届满后，未申请延长经营期限，截至此时，其股东仍为湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司，并非再审申请人。湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店作为湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司的分支机构，自2005年6月29日成立，在征求湛江银海酒店有限公司股权权利相关人——再审申请人的同意后，开始利用湛江银海酒店有限公司的资产进行经营。(2)张伟明与湛江银海酒店、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店分别建立过劳动关系（自1995年9月1日起，张伟明与湛江银海酒店多次签订劳动合同，劳动期限从1995年9月1日至2006年9月1日；2006年，张伟明与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店签订劳动合同，期限从2006年9月1日至2007年8月31日；2007年11月26日，张伟明与湛江银海酒店签订《银海酒店职工停工待岗协议书》，约定张伟明从2007年11月26日起至2008年5月26日止实行停工待岗。2008年5月27日，双方再签订一份《银海酒店职工停工待岗协议书》，约定张伟明从2008年5月27日起至2008年9月30日实行停工待岗；2008年12月30日，张伟明与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店签订《终止劳动合同登记表》载明：合同起止时间是2007年10月1日至2008年10月1日，终止劳动合同原因是合同期满，终止合同）。可见，张伟明在不同时间段分别和湛江银海酒店、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店建立过劳动关系。在张伟明和湛江银海酒店建立劳动关系阶段，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，双方发生劳动争议的，张伟明应将用人单位湛江银海酒店（现湛江银海酒店有限公司）及其出资人（湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司）（湛江银海酒店营业期限届满后）列为当事人；在张伟明和湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店建立劳动关系阶段，双方发生劳动争议的，张伟明应将湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店及其开办单位湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司列为当事人。不论哪种情形，再审申请人都不应被列为劳动关系中的当事人。换言之，如果不考虑劳动仲裁诉讼时效因素：根据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，在张伟明与湛江银海酒店的劳动关系中，承担用人单位责任的主体应为湛江银海酒店（现湛江银海酒店有限公司）及湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司（湛江银海酒店经营期限届满后承担出资人责任）；在张伟明与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店的劳动关系中，承担用人单位责任的主体应为湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店及其开办单位湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司。由于被申请人张伟明的劳动关系不停的终止、建立、终止，其于2009年4月15日提起劳动仲裁时的用人单位，应当是2008年12月30日与之签订《终止劳动合同登记表》的湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店，以及2008年5月27日与其签订《银海酒店职工停工待岗协议书》的湛江银海酒店（现湛江银海酒店有限公司），而对于之前的用人单位，因己超过一年的劳动仲裁时效，应依法驳回张伟明的诉讼请求。无论是2008年底张伟明劳动合同期限届满，还是张伟明在2009年4月15日申请劳动仲裁，再审申请人对湛江银海酒店早己不存在任何权益或权利，而与张伟明发生劳动关系的湛江银海酒店（现湛江银海有限公司）和湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司却一直存在。但二审对其中湛江银海酒店有限公司作为用人单位须承担的责任却避而不谈，令人费解。2、二审判决计算张伟明涉案工龄终止日有明显错误。二审判决认为：张伟明仍留在原岗位工作直至2008年12月30日终止劳动关系，因此张伟明涉案工龄应从1995年9月1日起计至2008年12月30日止共13年4个月，并据此计算出经济补偿金为19111.95元。但二审判决在查明部分查明的终止日是“2008年10月1日”，并非以上“2008年12月30日”。因此，二审判决计算工龄时长错误明显，应予纠正。综上，请求广东省高级人民法院启动再审程序，撤销(2015)湛中法民三终字第228号民事判决，依法改判或发回重审，支持申请再审人无需向被申请人张伟明支付经济补偿金19111.95元、加班费109.76元和待岗生活费2188元的诉讼请求，判决一、二审、再审诉讼费用由被申请人承担。本院认为：关于一、二审判决是否存在适用法律错误的问题。本案中，被申请人张伟明与用人单位于2008年12月30日签订《终止劳动合同登记表》，因张伟明劳动合同期满，双方终止劳动关系。根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（一）劳动合同期满的”之规定，以及第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”之规定。张伟明应当得到用人单位的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”再审申请人主张本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》，对于2008年1月1日之前的劳动者工龄没有法律依据应当支付经济补偿。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据当时施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”因此，一、二审判决适用法律正确，再审申请人的主张没有法律依据，本院不予支持。关于二审判决是否存在认定事实错误的问题。本案中，再审申请人成功竞得湛江银海酒店100%的股权，接受该酒店的全部资产，之后同意湛江经济技术开发区国际金融大厦集团将该酒店的经营权以湛江经济技术开发区国际金融大厦集团分支机构的方式经营，成立新的经营单位，并领取新的营业执照继续经营。该新的经营单位与张伟明也继续签订《劳动合同》。《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”因此，湛江银海酒店、新的经营单位的权利和义务，应由湛江经济技术开发区国际金融大厦集团享有和承担，而再审申请人作为实际的出资人、同意方，也应当对湛江银海酒店或新的经营单位的义务承担责任。一、二审判决认定事实清楚，所作处理并无不当。至于再审申请人认为二审判决计算张伟明涉案工龄终止日为“2008年12月30日”错误，应当为“2008年10月1日”的问题。经查，一审判决认定张伟明于2008年12月30日终止了与用人单位的劳动合同关系，即张伟明的涉案工龄终止日为2008年12月30日。对此，再审申请人、张伟明及用人单位均未对此认定事实提出上诉，可视为接受一审判决的认定。二审判决予以维持该认定，依据充分，并无不当。现再审申请人以此为由申请再审，依据不足。综上，再审申请人中国东方资产管理公司广州办事处的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回中国东方资产管理公司广州办事处的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  陈小虎二〇一七年三月七日书记员  李翠微