北京市第三中级人民法院			民事判决书			（2017）京03民终2889号			上诉人（原审被告、反诉原告）：北辰正方建设集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇龙马街15号院1幢1层101。			法定代表人：顾平圻，董事长。			委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。			被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京佳和万业建筑劳务有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路1号院A004室。			法定代表人：孙颖辉，经理。			委托诉讼代理人：武启斌，男，1967年11月23日出生，汉族。			上诉人北辰正方建设集团有限公司因（以下简称北辰正方公司）与被上诉人北京佳和万业建筑劳务有限公司（以下简称佳和万业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第01662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北辰正方公司的委托诉讼代理人唐全洲，被上诉人佳和万业公司的委托诉讼代理人武启斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。			北辰正方公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持北辰正方公司的反诉请求；案件受理费由佳和万业公司承担。事实和理由：1、北辰正方公司与佳和万业公司不存在建设工程分包合同关系，佳和万业公司诉讼主体不适格。佳和万业公司提供的《名称变更通知》伪造痕迹明显，佳和万业公司和北京佳和万业劳务有限公司是两个不同的主体，其经营范围不一样，变更时间有问题，故北辰正方公司和佳和万业公司不存在任何法律关系，佳和万业公司诉讼主体资格有问题。2、一审法院认定事实没有证据支撑。北辰正方公司和北京佳和万业劳务有限公司只分包了250万工程，北京佳和万业劳务有限公司这部分工程验收不合格后，北辰正方公司自己施工修复，但一审法院没有认定北辰正方公司提交的发包方验收结果。在《造价鉴定意见书》中有争议部分，北辰正方公司主张这部分工程不是北京佳和万业劳务有限公司施工的，一审法院仅依据北京佳和万业劳务有限公司提供的《产品购货合同》和几张照片就认定是北京佳和万业劳务有限公司施工，在《产品购货合同》和照片的真实性、合法性得不到证明的情况下，一审法院将有争议的511 069.47元判给佳和万业公司是错误的，且一审法院对北辰正方公司提供的各项证据一概不予认定。3、一审法院引用证据规则有误，属于适用法律错误。根据“谁主张，谁举证”，北京佳和万业劳务有限公司应当对有争议的施工部分进行举证，不能仅因为无法确定真实性、关联性的第三方与第四方的购销合同，以及无法证明合法性、真实性的照片，一审法院就认定争议部分是北京佳和万业劳务有限公司施工的。根据《造价鉴定意见书》和北京佳和万业劳务有限公司提供的《产品购销合同》中不一致的变频柜号也能证明不是北京佳和万业劳务有限公司进行的施工。对于涉诉工程，发包方虽然接收了工程，但并非验收合格，而是采取扣款方式解决的，对此北辰正方公司提交了验收存在质量问题的相关证据，一审法院却视若无睹。			佳和万业公司辩称：佳和万业公司同意一审法院判决，要求维持原判决。不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回北辰正方公司的全部上诉请求。			佳和万业公司向一审法院起诉请求：1. 北辰正方公司支付佳和万业公司工程款2 136 364元；2. 北辰正方公司自2013年10月1日起至付清工程款之日止，以2 136 364元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付佳和万业公司利息；3. 北辰正方公司负担案件受理费。			北辰正方公司向一审法院反诉请求：1. 佳和万业公司支付北辰正方公司设备款183 443元；2. 佳和万业公司支付北辰正方公司更换设备款156 900元；3. 佳和万业公司支付北辰正方公司维修费、人工费48 700元；4. 佳和万业公司支付北辰正方公司违约金（以389 043元为本金，自2013年5月30日起至2015年6月7日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。			一审法院认定事实：怀来鼎兴投资开发有限公司与北辰正方公司签订了《怀来工业园区工业区及孔雀城水厂工艺设备安装施工总承包合同》，发包方为怀来鼎兴投资开发有限公司，承包方为北辰正方公司。工程地点为河北省张家口市怀来县某处。工程内容为：工业园区及孔雀城水厂设计图纸范围内的供水工艺系统、净化消毒系统、潜水排污泵、手动单轨小车设备及孔雀城水厂自场区红线至美丽乡村路段市政给水管网的工艺设备及材料的供货、安装、调试及相关验收、移交工作。工业园区及孔雀城水厂设计图纸范围内的电气设备、仪表及自动化控制设备、安保监控设备、光纤传输设备等并对工程承包范围进行了详细约定。怀来工业区水厂计划开工时间为2012年8月1日，竣工时间为2012年12月15日，孔雀城水厂计划开工时间为2012年8月10日，竣工时间为2012年12月15日，并约定应配合土建总包单位的设备基础结构涉及的预留、预埋等施工。合同价款为5 035 138.47元。			北辰正方公司承包怀来工业园区水厂及孔雀城水厂的工艺设备、安装工程后与佳和万业公司口头约定将该工程转包给佳和万业公司施工。佳和万业公司称其施工范围、内容与北辰正方公司与怀来鼎兴投资开发有限公司签订的施工合同中约定的施工范围、内容一致，即包括图纸所示内容、水、电、监控、弱电安装（管道、泵、配电箱、电线、电缆、自动化控制设备、消毒计量设备、监控设备等）。佳和万业公司承包范围包括所有劳务部分及主材、辅料。两个水厂均于2012年10月份左右开始施工，孔雀城水厂于2013年6月完工，怀来工业园区水厂于2013年10月份完工，后两个水厂经验收合格投入使用。因设备安装工程需要配合土建进度进行施工，故没有约定具体施工期限。北辰正方公司则称佳和万业公司所述施工范围中很多电线、电缆、配电箱、自动化控制设备并非北京佳和万业建筑劳务有限公司施工，而是由北辰正方公司另找其他施工班组进行的施工。孔雀城水厂验收时间为2013年8月8日，但未验收合格，怀来工业园区水厂验收时间为2014年10月23日，也没有验收合格。其公司经多次整改、维修、新增设备等后续施工，两个水厂一直没有进行再次验收，至2015年底均未投入使用。			佳和万业公司提交了结算书，经佳和万业公司计算其实际施工内容对应的工程款总额为5 203 917.31元。北辰正方公司亦提交了已完工程量结算书，经北辰正方公司计算，佳和万业公司实际施工内容对应的工程款总额为2 046 666.92元。鉴于双方对实际完工的工程量及对应工程款存在较大争议，佳和万业公司申请进行司法鉴定。双方当事人表示虽然没有签订书面合同，但同意以全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额2008、（2012）195号河北省人工调整通知、2012年9月至2013年6月期间张家口市工程造价信息公布的怀来县数据为标准，以实际完成工程量确定工程款数额。我院依法委托北京中新国地工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：怀来工业园区及孔雀城水厂工艺设备安装工程合计工程造价为3 936 364元，其中无争议部分 3 360 294.53元，有争议部分576 069.47元。针对造价鉴定意见书，佳和万业公司表示有争议部分工程是佳和万业公司实际施工，设备也是佳和万业公司购置，故均应计算至佳和万业公司完成的工程量对应的工程款中，佳和万业公司就其主张提交了销售合同、委托协议、方案设计说明及照片等证据予以证实。佳和万业公司另表示，鉴定结论中有争议部分的怀来工业园区水厂两台变频控制柜型号与其提交的《产品购货合同》型号不一致，是因为鉴定机构按照图纸确定的型号，其购置的两台（套）变频控制柜被拆除放置在怀来工业园区水厂其他位置，鉴定时看到的两台变频控制柜不是其安装的。孔雀城水厂在鉴定时没有进入，故鉴定结论所列的变频控制柜是不是其安装的也不清楚。但根据其提供的照片看，其购买的变频控制柜不知何原因被拆除，更换为其他型号的变频控制柜。佳和万业公司提交的照片证实在两个水厂角落位置确实存在三台（套）被卸除的变频控制柜。北辰正方公司表示对于无争议部分数额认可，对于有争议部分鉴定的数额认可，但有争议部分不是佳和万业公司施工的，而是由北辰正方公司另找其他人员施工。关于两个水厂中被卸除的三台变频控制柜，北辰正方公司表示不清楚是否有上述情况，无法证实照片的真实性和本案的关联性。但就变频控制柜是否由北辰正方公司安装一节，北辰正方公司并未提交证据。双方当事人一致认可北辰正方公司已付佳和万业公司工程款180万元。			关于鉴定结论有争议部分的组态软件、编程软件问题。佳和万业公司称怀来工业园区水厂两个组态软件不是其安装的，编程软件一个是其安装的，孔雀城水厂的两个组态软件及一个编程软件均是其安装的，就此佳和万业公司提交了清单两张，并称该清单是自动化控制系统方案设计说明的组成部分。北辰正方公司不认可清单的真实性，称所有组态软件及编程软件均为其自行安装。			北辰正方公司就其反诉其提交了遗留问题登记表复印件五张，施工问题函复印件一张，维修工人工资表一张，维修通知函复印件二张，发票复印件二张及新增主要器件、服务清单三张，问题设备清单二张、收据复印件二张。佳和万业公司表示北辰正方公司只通知过其维修一次，其余没有接到通知。其不存在使用伪劣产品套用品牌情形，所有设备均系佳和万业公司购买、安装。工程保修期一年，超过一年的更换设备不应由佳和万业公司承担责任。			另查明，北京佳和万业劳务有限公司于2016年10月27日经北京市工商行政管理局门头沟分局核准，名称变更为佳和万业公司。			一审法院认为：首先说一下本诉。针对本案涉诉工程，怀来鼎兴投资开发有限公司系发包方，北辰正方公司系承包方，北辰正方公司又将其承包的所有施工内容转包给佳和万业公司进行施工，佳和万业公司与北辰正方公司虽未签订书面合同，但双方之间已经形成建设工程分包合同关系。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，北辰正方公司将涉诉工程违法分包给佳和万业公司的行为无效。经查，涉诉工程现已实际交付并经验收，北辰正方公司在本案审理过程中自认涉诉工程经验收不合格的问题均已解决，而该公司又称涉诉工程经验收不合格，其陈述相互矛盾，故在北辰正方公司未提交证据证实涉诉工程经验收质量存在不合格的情况下，应支付佳和万业公司相应的工程款。北辰正方公司关于佳和万业公司不具备施工资质的辩解意见，无事实依据，一审法院不予采信。			关于本案涉诉工程合理的工程款数额确定问题。双方对于《造价鉴定意见书》中无争议部分金额3 360 294.53元并无异议，一审法院予以确认。对于有争议部分，北辰正方公司表示该部分所列第1至7项对应数额576 069.47元并无异议，但该部分安装内容及设备均系北辰正方公司实际施工及购买，不是佳和万业公司施工内容。经查，佳和万业公司就双方争议部分工程提交的《产品购货合同》中载明佳和万业公司购买了三台（套）变频控制柜，另结合佳和万业公司提交的照片，可以认定佳和万业公司实际完成了怀来工业园区水厂两台（套）变频控制柜及孔雀城水厂一台（套）变频控制柜的购买。在北辰正方公司与怀来鼎兴投资开发有限公司组织验收时未提出《造价鉴定意见书》中有争议部分的工程存在未完工问题，故应认定佳和万业公司已经实际完成了包括安装变频控制柜在内的所有安装、调试施工。在北辰正方公司未提交证据证实佳和万业公司安装的变频控制柜存在质量问题情况下，应将鉴定结论中三台变频控制柜的款项认定为佳和万业公司的合理工程款范围。佳和万业公司提交的《河北怀来工业园区给水厂电气自动化控制系统方案设计说明》中载明的主要仪表设备清单并未显示有《造价鉴定意见书》设备费中组态软件、编程软件内容，其提交的两份清单真实性无法确认，另佳和万业公司在本案审理过程中自认组态软件未予安装，故佳和万业公司提交的现有证据无法证实有争议部分中组态软件及编程软件系其出资购买，对该部分费用65 000元，一审法院不予认定。北辰正方公司关于所有争议部分工程均系其自行施工的辩解意见，未提交证据证实，一审法院不予采信。综上，《造价鉴定意见书》中有争议部分工程款中511 069.47元应属于佳和万业公司合理工程款范围，一审法院予以确认。北辰正方公司就税金不应作为工程款一并处理的辩解意见，无法律依据，一审法院不予采信。本案审理过程中北辰正方公司认可孔雀城水厂于2013年8月8日验收，后对遗留问题整改完毕至2013年底，怀来工业区水厂于2014年10月23日验收，后对不合格部分整改完毕。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。故涉诉工程已经超过建设工程最低保修期限，北辰正方公司在应付工程款中不应再扣除质量保证金。综上，佳和万业公司在本案中应得工程款总额为3 871 364元，扣除北辰正方公司已经支付的180万元，北辰正方公司还应支付佳和万业公司工程款2 071 364元。鉴于双方未就利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。			其次说一下反诉。北辰正方公司就其主张的新增器件与服务费用183 443元及问题设备更换安装费用156 900元提交了自行制作的清单共计五张，佳和万业公司对此不认可，北辰正方公司提交的上述材料不足以证实其主张的请求，在未进一步举证情况下，对其上述反诉请求一审法院不予支持。北辰正方公司认可双方就违约金并未进行约定，且北辰正方公司就佳和万业公司存在违约行为并因此给其造成损失一节并未提交充分的证据予以证实，一审法院对其主张的违约金损失亦不予支持。北辰正方公司主张的人工费、维修费48 700元提交的两份通知函均系复印件且未加盖出具方公章，一审法院对真实性不予认可。其提交的工人工资表未能证实与本案存在关联性，故对其主张的人工费、维修费一审法院亦不予认定。			综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、北辰正方建设集团有限公司于判决生效之日起七日内支付北京佳和万业建筑劳务有限公司工程款二百零七万一千三百六十四元；二、北辰正方建设集团有限公司以二百零七万一千三百六十四元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付北京佳和万业建筑劳务有限公司自二〇一四年十一月二十一日起至付清所有工程款之日止的利息；三、驳回北京佳和万业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北辰正方建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。			本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北辰正方公司递交其与工程甲方的《结算协议书》，证明其图纸内结算金额为4 670 660.31元。佳和万业公司认为上述证据不属于新证据。《结算协议书》形成于2015年1月6日，不属于二审新证据。同时，上述证据内容与本案诉争并无直接关联，本院对此证据不予采纳。			本院认为：佳和万业公司已经递交《名称变更通知》，证明其名称已经变更为现名称。佳和万业公司的名称虽有变化，但名称变更并不影响合同权利义务的承担。佳和万业公司系本案适格诉讼主体。北辰正方公司关于佳和万业公司主体不适格之上诉意见，本院不予采纳。北辰正方公司与佳和万业公司之间虽未签订书面合同，但北辰正方公司对佳和万业公司实际进行了诉争工程的施工并不持异议，双方已经形成合同关系。一审法院已经确认佳和万业公司与北辰正方公司之间的合同关系无效，各方均未对效力问题提出上诉，本院对此予以确认。			北辰正方公司上诉称佳和万业公司仅进行了250万元的相关工程，其主张的上述金额少于一审法院所主持进行的工程造价所确定的无争议金额。本院对北辰正方公司的上述上诉主张不予采纳。一审庭审中佳和万业公司已经就其购买变频供电柜的事实提供了产品购货合同等证据，虽上述型号与鉴定中变频供电柜的型号不一致，但佳和万业公司亦提供了现场照片对此证据进行了补强。可以据此认定佳和万业公司已经实际安装了变频供电柜。北辰正方公司主张其另行购买变柜、聘用施工队进行了变频控电柜的施工，但未能就其另行购买变电柜及施工的事实提供充分证据。同理，关于北辰正方公司主张的其余存有争议的施工项，其亦未能提供证据证明其购买相关材料或委托他人进行施工。本院对北辰正方公司关于一审法院关于有争议施工项目工程款确定有误之上诉意见，本院不予采纳。			北辰正方公司一审期间虽提供部分维修通知函、问题设备通知单等证据，但上述证据中并未明确表明问题的发生与佳和万业公司的工程之间的关联，不能直接证明佳和万业公司工程质量不合格。北辰正方公司一审期间提供其自行制作的维修工人工资表等证据，上述单方证据均无法作为证据使用。现北辰正方公司未能提供有效证据证明其反诉请求及上诉主张的相关事实，本院对北辰正方公司所称一审法院审查事实不清之上诉意见均不予采纳。北辰正方公司关于其反诉请求应予支持的上诉意见，本院不予采纳。			北辰正方公司虽称一审法院举证责任分配有误，但北辰正方公司对其主张的反驳本诉的事实及其主张的反诉请求均应提供相应证据加以证明。现其未能充分举证，应承担举证不能的责任。一审法院举证责任分配适当。本院对北辰正方公司此项上诉意见亦不予采纳。			综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：			驳回上诉，维持原判。			二审案件受理费70元，由北辰正方建设集团有限公司负担（已交纳）。			本判决为终审判决。			审  判  长    高  贵			审  判  员    潘  蓉			审  判  员    石  煜			二○一七年三月十三日			法官助理    魏  举			书  记  员    李  峥