江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）萍民三终字第53号上诉人（原审被告）:中鼎国际工程有限责任公司。法定代表人:胡立俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷大翅，该公司法务部副部长。委托诉讼代理人：张帆，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：萍乡市金信房地产开发有限公司。法定代表人：张水根，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐佳，江西哲远律师事务所实习律师。上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）因与被上诉人萍乡市金信房地产开发有限公司（以下简称“金信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中鼎公司的委托诉讼代理人殷��翅、张帆，被上诉人金信公司的委托诉讼代理人鲁建军、徐佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鼎公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对关键证据的认定存在严重错误。1、一审判决认定开工和竣工时间存在严重错误。《建设工程施工合同》均约定开工时间以开工令为准，竣工时间以施工单位提交竣工报告为准。另据我国《建筑法》及相关法律，建设工程的开工、竣工时间应当作为备案必需要素进行备案。本案诉争工程的城建备案材料明确载明该工程开工时间和竣工时间，且经过当时工程建设方、监理方、施工方共同认可后进行登记备案。一审无视具备法律效力的城建备案的原始文件上记载的信息，以监理单位出具的证明认定开工时间，同时又以被上诉人的经理签收竣工文件的时间为竣工时间，从而“构造”出上诉人延误工期的事实，并在此基础上认定上诉人存在工期延误违约，这是明显错误的。如被上诉人所诉，施工合同于2006年6月30日签订的，显然上诉人不可能在一审判决认定的2006年4月15日开工。被上诉人起诉上诉人工期延误35天，经鉴定可顺延工期65天，上诉人工期在合同范围内。一审判决上诉人迟延工期144天系超越当事人诉请，从实体上讲是偏袒被上诉人，损害了上诉人利益。2、一审判决认定合同施工标准为省优工程缺乏事实依据。根据最终签订的《建设工程施工合同》，本案诉争工程的质量要求为合格，并无省优工程要求，故上诉人不存在违约情形。3、本工程被上诉人进行了拆分发包，分包工程质量达不到安全标准，导致被上诉人拖延对本工程的整体竣工验收。另工程评��是针对整体工程，最终未能评优在于被上诉人分包的工程未能达到评优条件，故后果应由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。1、一审对合同效力的认定存在错误，违背双方对合同条款有权变更的基本原则。本案中，双方先签订两份《补充协议》，后签订《建设工程施工合同》，双方本意是先以《补充协议》达成意向性合作，然后再以正式的《建设工程施工合同》作为双方详细商定合同细节的最终方案，但一审无视《建设工程施工合同》对《补充协议》有关条文的明确变更，却以《补充协议》的约定作为定案依据是错误的。2、一审判决上诉人承担工程质量违约金200万元于法无据。根据赣城质字（1992）第9号文件的明文规定，对于通过评定达到省优工程的建设工程应当给予一定奖励，对于未达到省优工程标准但已达到合格标准的建设工程也不能给予任何处罚。本案工程已达到合格标准，而《建设工程施工合同》和《补充协议》均未约定达不到省优工程如何承担违约责任，且被上诉人亦未证明其有损失，一审判赔200万元违约金既无合同依据，亦无法律依据，是严重偏袒被上诉人，对上诉人极不公平。金信公司辩称，一、一审判决认定事实不是很清楚、证据不是很充分。1、一审判决认定本案诉争工程的开工时间正确，但认定竣工时间不正确。《建设工程施工合同》虽约定开工时间以开工令为准，竣工时间以施工单位提交的竣工报告为准，但实际施工时间是2006年4月15日，则应当以监理单位在监理日志中所记载的开工时间为准。竣工时间方面，应以竣工验收备案表报送时间2007年5月31日为准，一审认定2007年5月18日为竣工时间不正确。2、一审判决认定诉争工程质量未达到合同约定的省优标准，上诉人存在违约行为，这一认定正确、客观、公正。虽然《建设工程施工合同》约定工程质量为合格，但《补充协议》第七条约定为“省优工程”，第十二条约定“本补充条款与建设工程施工合同范本具有同等法律效力”，第十一条约定“本补充条款与范本条款或招标文件如有抵触，以本条款为准。”因工程未达省优标准，故承包人应承担违约责任。3、本工程是否进行拆分包，不影响主体工程评省优。《补充协议》第七条仅约定主体结构应达到省优标准，并未涉及装饰装修、消防、排水等工程需要评为省优。两者间不存在因果关系，且即使存在因果关系也应由评选机构进行鉴定。二、一审判决适用法律正确。1、对合同效力认定正确。本案之所以先签《补充协议》后签《建设工程施工合同》，是为了解决先施工后签合同的问题。签订《补充协议》时双方约定，《建设工程施工合同》与之��有同等效力，且二者抵触时以《补充协议》为准。一审判决以《补充协议》作为判案依据是正确的。2、一审判决被答辩人承担工程质量违约金符合双方当事人的本意。赣城质字（1992）第9号文件虽规定评为省优的工程给予一定奖励，但《建设工程施工合同》第15.1条约定工程质量达不到约定的质量标准，承包人应承担违约责任。一审判决被答辩人承担违约责任是正确的。关于违约金金额，答辩人一审诉请271.23万元，并未超出30%的法定最高限额，应当得到支持。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判，或改判支持答辩人的一审诉请。金信公司向一审法院起诉请求：判令中鼎公司支付违约金271.23万元；本案诉讼费用由中鼎公司承担。一审法院认定事实：金信公司与萍乡矿业集团建筑安装有限公司（以下简称“建安公��”）于2006年6月30日签订金信国际商业广场建设工程施工合同。合同约定：合同工期300天；开工日期2006年7月5日，竣工日期2007年5月5日；质量标准合格；因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；合同价款为13881403.9元。2006年3月25日双方签订《金信购物广场建设工程补充协议》，约定：主体结构应在2006年10月15日前完成，每拖延一天，罚款叁仟元；主体结构工程为省优工程等。2006年6月6日双方又签订《金信购物广场建设工程补充协议》，约定：本补充条款与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触的，以本补充条款为准；工期分三个阶段完成，第一阶段+12M以下在2006年8月31日前完成；第二阶段主体结构在2006年11月10日前完成；第三阶段工程在2007年2月18日竣工；每一阶段未按工期要求完成，按阶段进行奖罚，每延期一天按3000元罚款，每提前一天完成奖励2000元；工程质量标准为省优等。工程于2006年4月15日开工建设。房屋一、二层及地下室于2006年11月10日验收完工，延误工期70天；主体结构于2006年12月30日验收完工，延误工期50天；工程于2007年5月18日竣工，延误90天。另外因变更设计经萍乡市广信源会计司法鉴定所司法鉴定顺延工期65.13天。综上，合计延误工期210天，减去顺延65.13天，实际延误工期144.87天。另金信国际商业广场工程质量为合格，未能评定为省优工程。另查明，萍乡萍矿集团有限责任公司萍矿字[2006]284号文件，决定将萍乡矿业集团建筑安装有限公司等五家公司整合，组建中鼎国际工程有限公司。原萍乡矿业集团建筑安装有限公司的债权、债务由中鼎国际工程���限责任公司承继。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面正确履行自己的义务。本案中金信公司与建安公司签订金信国际商业广场《建设工程施工合同》和两份《金信购物广场建设工程补充协议》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，属于有效合同，双方均应严格遵守。因两份《金信购物广场建设工程补充协议》均约定：本补充条款与《建设工程施工合同》范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。故《建设工程施工合同》与补充协议相抵触的条款以补充协议条款为准，补充协议与补充协议条款相抵触的以后一份2006年6月6日签订的补充协议为准。根据补充协议，建安公司合计延误工期210天，减去顺延65.13天，实际延误工期144.87天，应赔偿违约金434610元。���于协议约定的省优质量标准，该工程未能评定，工程质量系工程的关键，双方合同虽未就此约定具体违约责任，但建安公司作为工程施工方，应惩罚违约金200万元。中鼎公司承继建安公司的债权债务，建安公司与金信公司的合同义务，依法由中鼎公司承担。综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、中鼎公司于判决生效之日起7日内向金信公司支付工期延误违约金434610元；二、中鼎公司于本判决生效之日起7日内向金信公司支付不符合合同约定质量标准的违约金200万元；三、驳回金信公司的其他诉讼请求。本案受理费26276元，由中鼎公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中鼎公司向本院提交以下证据：1、《中标通知���》一份，欲证明本案工程质量合格，金信公司主张的质量标准文件是补充协议，而中标时间是2006年7月3日，招投标文件对工程具有法律效力，不存在评定省优的条件。2、混凝土浇灌申请书五份，欲证明中鼎公司符合合同约定的各个工程的完工结点时间。经质证，金信公司对证据1的三性均有异议，认为盖的是金信公司的印章，从时间上看，补充协议和合同都是优先于中标通知书，应当以最初签订的补充协议和合同为准；对证据2的真实性有异议，且认为达不到证明目的，只能证明阶段性工程，与有没有按期竣工无关，前面阶段符合要求不能证明后面阶段符合要求，应以竣工报告为准。金信公司向本院提交萍乡华厦工程建设监理有限公司监理日志，欲证明涉案工程是2006年4月15日开工的。经质证，中鼎公司对证据三性均有异议，认为公章不是完整的公章，监理日记是私人公司所写，反映的不是本案工程。经审查，中鼎公司提交的中标通知书系存放于萍乡市城建档案管的招投标文件，上有招标单位金信公司及招标监督机构盖章确认，该证据的真实性本院予以认定；中鼎公司提交的混凝土浇灌申请书，属于工程存档文件，其真实性本院亦予以认定。对金信公司提交的监理日志，其真实性难以确认，本院不予采纳。二审经开庭审理及对一、二审证据进行审查，重新认定本案事实如下：2006年3月25日，金信公司与建安公司签订《金信购物广场建设工程补充协议》，其中约定：1、金信购物广场工程的土地、给排水等设计图纸范围内的全部施工内容由建安公司承包；2、主体结构应在2006年10月15日前完成，每拖延一天，罚款叁仟元；3、主体结构工程为省优工程；4、本补充条款与范本条款或招标文件如有抵触，以本补充条��为准；5、本补充条款与建设工程施工合同范本具有同等法律效力。2006年6月6日，金信公司与建安公司再次签订《金信购物广场建设工程补充协议》，其中约定：1、+12.0m以下在2006年8月31日前完成，地下室土方发包人需在2006年6月10日前完成，若影响，工期顺延，主体结构在2006年11月10日前完成，工程在2007年2月18日竣工；2、工程质量标准为省优；3、每一阶段未按工期要求完成，按阶段进行奖罚，每延期1天按3000元罚款，每提前1天完成奖励2000元；4、本补充条款与《建设工程施工合同》范本具有同等法律效力，如与合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。2006年6月30日，金信公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，其中约定：1、金信国际商业广场由建安公司承建；2、合同开工日期为2006年7月5日（以批准的开工令为准），合同工期总���历天数为300天；3、工程质量标准为合格；4、合同价款为13881403.90元；5、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程量同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；6、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；7、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；8、合同文件组成及解释顺序：本合同协议书、通用条款、专用条款、施工图纸、施工组织设计、施工招标文件、中标通知书、施工过程中双方有关工程的洽商纪录、签证、协议和往来文件均为本合同组成部分，上述文件若出现矛盾时，以行文在后的为准。2006年6月25日，建安公司向萍乡华厦工程建设监理有限公司提交开工报告，申请2006年7���1日正式开工。2006年6月25日，萍乡华厦工程建设监理有限公司签署审核意见，认为具备开工条件，同意2006年7月1日开工。2007年5月18日，建安公司向金信公司提交竣工验收报告，要求金信组织相关单位进行竣工验收。同日，金信公司向萍乡市质监站提交工程验收报告，申请质监站派员指导验收。2007年5月31日，工程经验收合格。2012年5月15日，中鼎公司申请对顺延工期进行司法鉴定。萍乡广信源会计司法鉴定所于2013年4月26日出具鉴定意见书，认定金信购物广场应顺延工期65.13天。另查明，萍乡矿业集团有限责任公司萍矿字[2006]284号文件决定，将萍乡矿业集团建筑安装有限公司等五家公司整合，组建中鼎国际工程有限公司。原萍乡矿业集团建筑安装有限公司的债权、债务由中鼎国际工程有限责任公司承担。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点为：一、中鼎公司是否存在延误工期的违约行为；二、中鼎公司是否存在工程质量不符合合同约定的违约行为；三、中鼎公司是否应当支付延误工期及质量不符合约定的违约金。依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面正确履行自己的义务。金信公司与建安公司签订的金信国际商业广场《建设工程施工合同》和两份《金信购物广场建设工程补充协议》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当遵照执行。关于《建设工程施工合同》与《金信购物广场建设工程补充协议》抵触条款的效力问题，虽然《金信购物广场建设工程补充协议》约定“如合同条款或招标文件有抵触，以本补充条款为准。”但根据双方在《建设工程施工合同》中的约定以及结合本案其他事实��本院认为冲突条款的效力应以在后签订的《建设工程施工合同》中的约定为准。理由如下：一、因双方在之前并未订立施工合同，故《金信购物广场建设工程补充协议》名为补充协议，实为双方订立正式合同前双方达成的初步协议；二、《建设工程施工合同》对文件组成及解释顺序作了约定，《建设工程施工合同》的组成顺序及解释顺序在《金信购物广场建设工程补充协议》之前；三、《建设工程施工合同》对合同文件的效力作了明确约定，即以行文在后的为准；四、前后两份《金信购物广场建设工程补充协议》约定的部分内容（取费标准、主体结构完工时间）相互矛盾，应推定行文在后的协议对行之在前的协议进行了变更，而《建设工程施工合同》又在《金信购物广场建设工程补充协议》之后签订，因此应以在后签订的《建设工程施工合同》的约定为准。关于本案的第一个争议焦点，即中鼎公司是否存在延误工期的违约行为问题。根据合同约定，开工以发包人批准的开工令日期为准。本案中，双方均认可未开出开工令，根据先提交开工报告，后发出开工令的通常施工程序，本院认为，开工日期的确定应以金信公司批准建安公司开工报告的时间为准。2006年6月25日，萍乡华厦工程建设监理有限公司签署审核意见，同意建安公司2006年7月1日开工，故本案工程的开工时间为2006年7月1日。一审以监理日记记载的2006年4月15日作为开工日期，不符合双方合同约定，亦违反公平原则，应当予以纠正。关于竣工日期，双方约定“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”2007年5月18日，建安公司向金信公司提交竣工验收报告，故本案工程的竣工时间为2007年5月18日。金信购物广场工程的施工工期总计321���，扣除顺延工期65.13天，建安公司实际施工天数为255.87天，未超出合同约定的300天工期。一审认定建安公司延误工期错误，依法应予纠正。关于本案的第二个争议焦点，即中鼎公司是否存在工程质量不符合合同约定的问题。虽然两份《金信购物广场建设工程补充协议》均约定工程质量标准为省优，但在之后签订的《建设工程施工合同》中，双方将质量标准变更为合格。本案工程经验收，确定质量标准为合格，因此，中鼎公司不存在工程质量不符合合同约定的情形。关于本案的第三个争议焦点，即中鼎公司是否应当支付延误工期及质量不符合约定的违约金问题。如前所述，建安公司既不存在延误工期的违约行为，也不存在工程质量不符合约定的情形。因此，中鼎公司无须承担违约责任。综上，中鼎公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1051号民事判决；二、驳回被上诉人萍乡市金信房地产开发有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计52552元，由被上诉人萍乡市金信房地产有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 陶 勇审判员 曾东林审判员 周丽娜二〇一七年三月二十九日书记员 黄 毅