河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）豫16刑终460号原公诉机关鹿邑县人民检察院。被害人辅仁药业集团有限公司。法定代表人朱文臣，辅仁药业集团有限公司董事长。上诉人（原审被告人）邱云樵，别名邱龙，男，1968年9月5日出生，汉族，本科文化，原任辅仁药业集团有限公司董事，上海辅仁实业（集团）股份有限公司董事兼总经理，户籍所在地河南省郑州市金水区，经常居住地上海市闵行区。因涉嫌职务侵占犯罪于2015年5月20日被鹿邑县公安局刑事拘留，同年6月4日由鹿邑县公安局执行逮捕。辩护人王兆峰、关振海，北京德恒律师事务所律师。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控原审被告人邱云樵犯职务侵占罪一案，于2016年10月30日作出（2016）豫1628刑初137号刑事判决书。宣判后，原审被告人邱云樵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员张先锋、李玉东出庭履行职务，上诉人邱云樵及其辩护人王兆峰、关振海到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，辅仁集团是一家民营企业，成立于1997年，住所地在河南省鹿邑县，分别是宋河酒业和上海辅仁的第一大股东。被告人邱云樵于2000年进入辅仁集团工作，于2004年担任辅仁集团（当时名称为河南辅仁药业有限公司）董事，并于2005年到上海任上海辅仁的董事兼总经理。2010年，身为辅仁集团董事、上海辅仁董事兼总经理的邱云樵受辅仁集团董事长朱文臣的委派，担任宋河酒业引进投资的谈判代表，与上海平安资产管理公司（以下简称平安公司）的代表汪某进行谈判。谈判期间，邱云樵征得汪某同意向辅仁集团董事长朱文臣要“运作费”2000万元，朱文臣表示同意。2010年5月18日，平安公司和宋河酒业谈判成功，双方签订股权融资协议。2010年6月8日平安公司向河南辅仁工程有限公司汇入资金1.37亿元，用于购买辅仁工程在宋河酒业的股份，成为宋河酒业的股东。之后，邱云樵向辅仁集团郑州办事处财务人员秦某提供了汪某提供的邵中娥账户（汪某之母）。经朱文臣同意，秦某于2010年6月21日和2010年8月5日分两次向邵中娥账户汇入“运作费”2000万元。汪某又按照邱云樵的要求，将其中的600万元汇给了邱的司机韩某上海浙商银行账户，将200万元汇给了邱的妻子武某上海招商银行账户，后邱又将韩某账户中的钱转入自己的账户内。2013年12月，汪某将其所得的1200万元退还给辅仁集团。邱云樵于2013年12月辞去辅仁集团董事职务，于2014年8月份从上海辅仁离职。辅仁集团于2014年11月26日向鹿邑县公安局报案，鹿邑县公安局于2015年5月20日在上海将邱云樵抓捕归案。上述事实有以下证据予以证实：（一）关于本案的基本事实经过1、证人朱文臣（辅仁集团董事长）证言：辅仁集团位于河南省鹿邑县，是上海辅仁第一大股东，上海辅仁原位于上海市，现公司地址迁至鹿邑县。2010年，上海平安投资公司欲投资我集团公司的下属子公司宋河酒业，我集团公司就安排邱云樵去谈这个事，上海平安派出的代表是汪某。当这个投资项目谈到关键的时候，邱云樵给我说，汪某要2000万元去运作，我就同意了。邱云樵把汪指定的账号给了我，我安排集团公司郑州财务部门的秦经理（秦某）给汪某打了2000万元，这个投资项目很成功。2013年12月份，汪某又把1200万元又打回了我们公司，但少了800万元，我问汪咋回事，汪说剩余的800万元被邱云樵要走了，邱至今也没有将这800万元退回来。后来汪说上海平安投资宋河股份的时候，邱要挟汪，说如果汪不给集团公司要2000万元，邱就不给上海平安办理股权，汪迫于无奈就给集团公司要了2000万元，其中邱要走了800万元。2、证人汪某（上海平安资产管理公司投资总监）证言：2010年初，辅仁集团委派邱云樵和我谈判。在谈判过程中，大概2010年3、4月份，邱云樵主动多次给我讲，在这个过程中想办法谋些好处，说让辅仁集团出2000万元的“运作费”，我们从中可以得到些好处，邱云樵还说如果我不同意他的提议，这个洽谈投资项目就谈不成，我就没说什么。谈了大概半年，到2010年6月份左右我们谈成了，平安投资公司就向宋河酒业进行了投资。“运作费”是邱云樵提出来的，他说这2000万元中有我好处费1200万元，有他好处费800万元。他在征得我的默许后向我索要账户，并说把这2000万元先转到我的账户上，随后再从我的账户上再转给他800万元。我把户名为“邵中娥”的账户提供给邱云樵后，2010年6月21日汇入1500万元，2010年8月5日又汇入500万元。邱云樵给我提供一个户名为“韩某”的账户，在他的授意下，我于2010年6月23日往这个账户转入400万元，2010年7月12日又往这个账户转入200万元。2010年9月25日通过“秦永水”的账户往武某的招商银行上海高安支行转入200万元。剩余的1200万元我于2013年12月6日分两笔每笔600万元返还给辅仁集团了。我认为不应该得到这笔款，害怕出问题。邵中娥是我母亲，我用她的身份证开的户，她对此不知情。我们公司投资宋河酒业的业务谈成了，我们公司投资1.35亿元。3、证人秦某（辅仁集团驻郑州办事处财务人员）证言：2010年6月份的一天，邱云樵让我给邵中娥卡上转1500万元，说给朱文臣说过了，我就给朱文臣打电话，朱文臣说邱给他汇报了，按他说的办，我就把1500万元转给了邵中娥。2010年8月份的一天，邱云樵又让我给邵中娥卡上转500万元，说朱总同意这个事，我又给朱文臣打电话，朱说邱给他汇报了，我就把500万元给邵中娥转过去了。2013年，辅仁集团驻郑州办事处收到邵中娥两次转来1200万元，我问邱怎么回事，他说你先收着吧，我又问朱文臣怎么回事，他也说让我先收着。2000万元是从浦发银行郑州分行转给邵中娥的。4、证人韩某（邱云樵司机）证言：我给邱云樵当司机期间，邱云樵用我的身份证办理过银行卡。大概2007年或2008年的时候，邱云樵让我用我的身份证给他在招商银行办了一个银行卡和一个网上银行的u盾，地点是上海市大木桥路与肇家浜路交叉口。2010年的时候，邱云樵又让我用我的身份证在浙商银行或民生银行办了一个银行卡和一个网上银行的u盾，地点可能是天目山路。我没有用这些银行卡办理过任何业务，如果这卡有业务，也是邱云樵本人或他让别人办理的。5、证人武某（邱云樵之妻）证言：我不记得2010年7、8月份期间我的卡上是否收到过200万元的转账了。以上证人证言，证明本案的发生、发展经过。6、被告人邱云樵的供述：我于2000年底到辅仁药业集团工作，任副总经理，2005年6月到上海辅仁任总经理，2014年8月离职。2009年5月份，辅仁集团为了摆脱当时的资金困难现状，董事长朱文臣安排我开展股权融资业务。在融资前，朱文臣就多次给我说，只要将老股卖个好价钱，就给我和购买方10%-20%的奖励，中国平安是我介绍的购买宋河股份的老股，中国平安将钱打来后，我就找董事长朱文臣说我们的奖励。朱说给平安公司的汪某商量一下，要是按20%奖励的话，大概是2800万左右，将800万元的零头去掉，给你们2000万元，汪某多拿点给他1200万，你要800万元，当时我就同意了。朱文臣将2000万元打到汪指定的账户，汪收到钱后，把800万元打到我提供的我的司机韩某账户上，我又把这800万元转到我个人招商银行的账户上了。（二）关于被告人邱云樵的职务身份1、河南辅仁药业集团有限公司2004年第四次股东会决议：证明河南辅仁药业集团有限公司于2004年12月28日召开第四次股东会，邱云樵被选为董事会成员。2、辅仁集团2006年证明文件：证明2006年1月10日经股东会通过，邱云樵被选为辅仁集团董事会任职董事。3、辅仁集团2006年董事会决议：证明辅仁集团在2006年5月8日召开的变更注册资本董事会决议中，邱云樵作为董事会成员在决议上签字。4、上海民丰实业（集团）股份有限公司（上海辅仁的前身）2005年4月21日第三届董事会第七次会议公告：证明邱云樵于2005年4月21日被聘任为该公司的总经理，同时任河南辅仁药业集团有限公司（辅仁集团的前身）董事。5、上海辅仁2006年度报告：证明邱云樵任该公司董事兼总经理，同时任辅仁集团董事。6、辅仁集团2008年7月28日股东会决议：证明辅仁集团组织机构连选连任，邱云樵依然系该公司董事。7、上海辅仁2008年第四届董事会第一次会议公告及附件：证明2008年1月16日邱云樵继续被聘为该公司总经理，同时任辅仁集团董事。8、上海辅仁2008年独立董事意见书及附件：证明2008年1月邱云樵时任上海辅仁董事兼总经理，同时任辅仁集团董事。9、上海辅仁2008年第一次临时股东大会决议报告、第四届董事会决议公告：证明该股东大会任命邱云樵为上海辅仁总经理兼董事。10、上海辅仁2009年年度报告：证明邱云樵时任该公司董事兼总经理，同时任辅仁集团董事。11、上海辅仁2010年年度股东大会决议公告、第五届董事会决议公告：证明邱云樵被任命为上海辅仁总经理兼董事。12、上海辅仁2011年第五届董事会第一次会议公告及附件：证明2011年5月23日邱云樵被聘任为该公司总经理，同时任辅仁集团董事。13、辅仁集团2012年6月6日股东大会决议：证明邱云樵被连选连任辅仁集团董事会成员。14、上海辅仁2013年年度报告关于董事、监事、高级管理人员情况：证明邱云樵任该公司董事兼总经理，同时兼任辅仁集团董事。15、辅仁集团2013年12月24日股东会决议：证明邱云樵辞去辅仁集团董事会成员职务。16、证人王某1（辅仁集团董事）证言：邱云樵是2004年我们一起进入辅仁集团董事会的。他的董事职务一直持续着，因为这些年召开董事会邱一直参加着呢，2013年之后就不参加了。17、证人朱某1（辅仁集团股东、董事）证言：邱云樵进入辅仁集团后，先是担任董事长助理，2004年任辅仁集团副总裁。2004年12月进入辅仁集团董事会，他的副总裁职务持续到他调入上海辅仁任总经理，因为根据法律规定，不允许在这两个公司同时担任行政职务，但其董事身份一直保留至2013年。邱云樵的董事身份经两次改选一直持续着。董事会每年都要开会，邱绝大多数都参加。18、证人朱某2、朱某3、朱某4、朱文臣（均系辅仁集团股东、董事）证言：证明内容和朱某1相同。19、证人朱文臣（辅仁集团股东、董事长）证言：是我让邱云樵代表辅仁集团和上海平安投资公司洽谈对宋河酒业投资的。20、被告人邱云樵的供述：2009年5月份，辅仁集团为了摆脱当时的资金困难现状，董事长朱文臣安排我开展股权融资业务。21、证人汪某（上海平安资产管理公司投资总监）证言：2010年初，辅仁集团委派邱云樵和我谈判。该组证据证明，邱云樵自2004年至2013年间一直担任辅仁集团董事，没有间断，并于2005年到辅仁集团的下属企业上海辅仁担任董事兼总经理，至2014年离任。同时，2010年邱云樵受辅仁集团董事长朱文臣委派，担任辅仁集团及其下属企业宋河酒业的引资谈判代表，就股权融资一事和平安公司进行谈判。（三）关于辅仁集团、宋河酒业、上海辅仁的注册信息、变更信息以及它们的相互关系1、法定代表人身份证明：证明朱文臣系辅仁集团董事长，法定代表人。2、辅仁集团营业执照及注册信息：证明该公司住所地在鹿邑县产业集聚区，法人代表朱文臣，成立日期1997年1月22日。3、公司变更登记证明：证明自1997年7月18日起，河南三维药业有限公司变更为河南辅仁药业有限公司，后又变更为河南辅仁药业集团有限公司，2005年11月6日起变更为辅仁药业集团有限公司（即辅仁集团），住所地均在鹿邑县。4、宋河酒业营业执照：证明该公司法人代表朱文臣，住所地在鹿邑县宋河镇，成立日期系1999年8月27日。5、公司变更登记证明：证明上海辅仁实业集团股份有限公司（上海辅仁）于2013年12月16日申请变更为辅仁药业集团实业股份有限公司，住所地由上海市变更为鹿邑县。6、平安公司与辅仁集团、朱文臣、河南辅仁工程有限公司、河南辅仁怀庆堂制药有限公司关于宋河酒业的股份转让协议：证明，转让前，辅仁集团占49.96%、朱文臣占4.65%、辅仁工程占14.52%、辅仁怀庆堂占0.58%、GSCP（美国高盛）占26.41%+3.89%；转让后，辅仁药业占49.96%、朱文臣占4.65%、辅仁工程占4.31%、GSCP占26.41%+3.89%、平安资本占10.79%。签订时间2010年5月18日，转让价格1.45亿。7、中国人民银行支付凭证：证明河南辅仁工程有限公司于2010年6月8日收到平安公司的资金汇入1.37亿元，用于购买辅仁工程在宋河酒业的股份。以上证据证明，辅仁集团经多次名称变更，其住所地一直在河南省鹿邑县。辅仁集团系宋河酒业第一大股东，宋河酒业系辅仁集团的下属企业。平安公司购买了辅仁工程和辅仁怀庆堂在宋河酒业的股份后成为宋河酒业的股东。（四）关于2000万元“运作费”的来源和性质1、辅仁集团付款凭证：证明辅仁集团分两次汇给邵中娥账户1500万元、500万元。2、证人朱文臣证言：在谈判过程中，邱云樵给我说，平安公司的汪总要我们辅仁集团出2000万元“运作费”，不然的话就不对宋河酒业投资。我就电话或直接见面征求了公司股东朱某1、朱某2、朱某4、朱某3几个人的意见，他们也同意先给他们运作费，我就安排财务按邱云樵提供的账户两次汇了2000万元。邱云樵没有细说“运作费”是什么费用，但我们认为是双方洽谈投资过程中所产生的差旅、住宿、吃饭、应酬等合理费用，然后用票据冲抵。辅仁集团从没有过对引资人员的奖励政策。3、证人朱某1（辅仁集团股东、董事）证言：证明，邱云樵代表辅仁集团和平安投资公司洽谈对宋河酒业投资事项时，朱文臣打电话说平安公司的汪总（汪某）要我们出2000万元“运作费”，不然的话就不对宋河酒业投资，董事长征求我的意见，我同意给他。运作费是业务费用，不是给个人的。辅仁集团从成立至今没有给引资者奖励的政策，引进投资是本职工作。4、证人朱某2、朱某4、朱某3（均系辅仁集团股东、董事）证言：证明内容和朱某1相同。5、证人秦某（辅仁集团驻郑州办事处财务人员）证言：证明2000万元系从辅仁集团郑州办事处汇给邵中娥账户的，系辅仁集团的资产。6、被告人邱云樵的供述和辩解：证明其得到了辅仁集团的800万元，但系公司的奖励款。以上证据证明，2000万元系出自辅仁集团的财产，系经辅仁集团全体股东同意支出的“运作费”，公司没有给引进投资人的奖励政策。（五）关于2000万元“运作费”的流转情况1、辅仁集团收付款凭证：证明辅仁集团于2010年6月21日和2010年8月5日分别向邵中娥账户汇入1500万元和500万元，共计2000万元。邵中娥于2013年12月6日分两次共汇给（返还）辅仁集团1200万元。2、邵中娥浦发银行账户：证明邵中娥于2010年6月21日和2010年8月5日分别收到辅仁集团转账1500万元和500万元。后转给韩某400万元和200万元。3、武某招商银行账户：证明2010年9月25日，通过秦永水账户汇给武某账户200万元。4、证人汪某证言：证明邵中娥账户和秦永水账户均系汪某控制的账户。5、被告人邱云樵供述：证明邱云樵通过其司机韩某和妻子武某得到了上述的800万元。以上证据证明，辅仁集团将2000万资金先转给汪某控制的邵中娥账户，汪某又从邵中娥账户中转给邱云樵控制的其司机韩某账户600万元，又转给邱云樵的妻子武某200万元，最终邱云樵将该800万元据为己有。（六）被告人的户籍及前科证明被告人邱云樵户籍证明、前科证明：证明邱云樵，别名邱龙，生于1968年9月5日，身份证号码，户籍所在地河南省郑州市金水区经二路北11号院。邱云樵系完全刑事责任能力人，无犯罪前科。根据上述事实和证据，鹿邑县人民法院认定被告人邱云樵身为辅仁集团董事、受委派担任辅仁集团、宋河酒业引资谈判代表，利用职务之便，在融资谈判过程中，虚构“运作费”事实，骗取单位资金800万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。据此，以职务侵占罪，判处被告人邱云樵有期徒刑十年；被告人邱云樵犯罪所得800万元予以追缴，返还给被害人辅仁集团。上诉人邱云樵上诉理由及其辩护人的辩护意见：（1）800万元是董事长朱文臣口头承诺的奖励款，原判采信的证据真实性存疑，难以排除800万元款项属于奖励款的可能性；（2）上诉人邱云樵在辅仁集团没有职务，不是辅仁集团的董事，不能认定其利用了职务便利，原判采信的证据不具有真实性；（3）应及时解除对案外财产的查封、扣押措施。综上，原判认定上诉人邱云樵犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，应改判邱云樵无罪。出庭检察员意见：一审认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，请依法裁判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经一、二审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审审理期间，根据上诉人邱云樵辩护人的申请，证人任某、胡某、韩某当庭作证及证人郁某、王某2、李某均证明听人说辅仁集团奖励邱云樵之事，并出示河南省郑州市黄河公证处公证的武娇娇与宋连喜通话录音及宋连喜与邱云樵之间的短信联系，证明邱云樵曾许诺给宋连喜奖金100万元及后来得到10万元之事；辩护人出示开封制药集团融资会议纪要，以此证明在集团融资过程中均有奖励的事实；根据辩护人的申请，本院通知证人朱某1、朱某3当庭作证证明邱云樵一直任辅仁集团的董事及在融资过程中朱文臣找其协商支付给2000万元运作费的事实；出庭检察员出示汪某、朱文臣、王某1、朱某2、朱某3证言证明邱云樵从2004年至2014年任辅仁集团董事及平安公司与宋河酒业融资过程中，辅仁集团支付给汪某2000万元运作费的事实；出庭检察员当庭出示辅仁集团情况说明及银行凭证证明辅仁集团2010年6月21日及8月5日支付给汪某2000万元及2013年12月6日退给辅仁集团1200万元的事实。针对上诉人邱云樵的辩护人及出庭检察员在二审期间出示的证据，本院综合评判如下：关于证人任某所证，听张海杰说在宋河酒业融资中奖励邱云樵2000多万元，现没有提供张海杰证言，此证言缺乏真实性。关于证人胡某、郁某所证，听邱云樵说在宋河酒业融资中获取奖励的事实，该证人证言只是对邱云樵辩解的补强。关于证人韩某、王某2、李某所证，听人说融资过程中有奖励的内部规定及武娇娇与宋连喜通话录音及宋连喜与邱云樵之间的短信联系所证内容，因与本案不具有关联性，故不予采信。关于开封制药集团融资会议纪要，虽证明开封制药集团在融资过程中有奖励的事实，但不能证明邱云樵所涉案的800万元属奖励款的情况，故该证据与本案缺乏关联性。关于朱某1、朱某3当庭所证及出庭检察员出示的证人汪某、朱文臣、王某1、朱某2证言，所证基本事实一致，且证人证言之间相互印证，具有客观性、真实性、关联性，本院予以采信。根据上述事实和证据，针对上诉人邱云樵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评价如下：关于涉案800万元是奖励款的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，虽然上诉人邱云樵一直辩解该款属于辅仁集团对其的奖励款，但邱云樵本人并不能提供该800万元系“奖励款”的其他证据，其称是朱文臣口头答应的，但朱予以否认，且证人汪某多次证实，从谈判开始，邱云樵就提出要谋取好处费的想法和要求，如果不配合邱的要求，投资项目就谈不成。其他股东也均证明股权融资对谈判人员没有奖励措施。并且如果涉案款项是奖励款，邱云樵本应可以直接要求公司兑现，而不必通过谈判对方汪某转账得到。故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于邱云樵在辅仁集团没有职务，不是辅仁集团的董事，不能认定其利用了职务便利的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，辅仁集团的多次股东大会、董事会决议以及多名证人证言均证实上诉人邱云樵在2004年至2013年间一直担任辅仁集团董事没有间断，并且在邱云樵对担任上海辅仁集团董事兼总经理的职务身份始终没有异议的情况下，上海辅仁在2008年至2013年的董事会会议公告及股东大会决议公告均证实，邱云樵在担任上海辅仁董事兼总经理期间同时又兼任辅仁集团董事，并且邱云樵除了辅仁集团董事身份外，其本人还受辅仁集团董事长朱文臣的委派代表辅仁集团和平安公司的融资谈判代表，对于谈判的进展、成功与否均有一定的权限。邱云樵虽然没有直接经手、管理、支配辅仁集团财物的权力，但其作为辅仁集团的董事，受辅仁集团董事长的委托，在辅仁集团下属企业宋河酒业与平安公司进行融资谈判过程中，利用职务上的便利，虚构谈判对方代表要求支付运作费的事实，隐瞒其本人欲得800万元的真相，指使谈判对方代表汪某向辅仁集团索要2000万元，并将其中的800万元占为己有，拒不退还，其行为显然利用了职务之便。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于应及时解除对案外财产的查封、扣押措施的辩护意见，经查，该辩护意见不影响本案的定罪、量刑，应有查封、扣押机关依法处理。本院认为，上诉人（原审被告人）邱云樵身为辅仁集团董事、受辅仁集团董事长的委托，作为辅仁集团下属企业宋河酒业谈判代表，在与平安公司进行融资谈判过程中，利用职务上的便利，虚构谈判对方代表要求支付运作费的事实，隐瞒其本人欲得800万元的真相，指使谈判对方代表汪某向辅仁集团索要2000万元，并将其中的800万元占为己有，数额巨大，且拒不退还，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，适用法律和定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱云樵上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓同华审判员  庞 巍审判员  杨国领二〇一七年三月十七日书记员  尚超婧