广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤16民终1073号上诉人（原审被告）：连平县人民医院；地址：连平县元善镇连平大道中**号。法定代表人：叶伟书，院长。委托代理人：邓华明，广东厚载律师事务所律师。委托代理人：张国恩，广东凤鹤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邬秀元，女，汉族。被上诉人（原审原告）：刘翠英，女，汉族。被上诉人（原审原告）：邬志伟，男，汉族。被上诉人（原审原告）：邬志文，男，汉族。四被上诉人共同委托代理人：刘志生，男，汉族。上诉人连平县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2015）河连法民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年8月14日8时，原告家属邬某“右上腹疼痛半天”送被告连平县人民医院急诊科就诊，被告医务人员予以泮托拉唑钠、654-2、罗通定、补液等处理，腹痛无缓解，10点予盐酸曲马多注射液lOOmg肌注，12时10分许收入内科住院治疗，入院诊断为：1、慢性酒精中毒，酒精性脑病？2、急性胃炎。15时55分，邬某出现气促、精神差，经抢救无效，于当天21时死亡。双方因此发生纠纷，2014年10月28日，在广东河源市医患纠纷人民调解委员会主持下，以原告邬志伟、案外人蔡育强为代理人与被告连平县人民医院签订一份《人民调解协议书》，约定被告一次性补偿原告方20000元。但原告认为被告在为邬某实行的诊疗行为存在过错，赔偿数额明显显失公平，且代理人未取得其他原告授权，该调解协议依法应予以撤销。为此原告具状诉至法院，并申请委托司法鉴定机构对被告的诊疗行为进行医疗事故技术鉴定。经依法委托江西求实司法鉴定中心对此进行鉴定，该鉴定中心于2016年7月14日作出赣求司(2016)医临字第01102号《司法鉴定意见书》，其分析认为：患者邬某有多年饮酒史，不排除存在酒精性肝硬化等疾病，此次急性腹痛入院，病因不明，被告在为邬海棠提供的诊疗行为存在对患者急腹症检查不完善，对腹痛病因诊断不明确，对患者肝脏及心血管是否存在病变缺乏评估及追查，在腹痛病因不明的情况下使用多种镇痛药物欠妥，对患者病情危重性评估不足，对异常血生化检查结果未引起足够的重视及评判，在一定程度上延误治疗，未建议转上级医院诊治或者请专家会诊，与家属沟通不足，未尽充分的告知义务，存在过错。鉴定意见为：被告连平县人民医院为邬某提供的诊疗行为存在过错，其过错与邬某自身疾病共同作用导致死亡后果，被告过错占同等责任。用去鉴定费8000元。但被告对该鉴定意见不予认可，认为本案医疗损害鉴定应当由广东省内的医学会或具备鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定，法院委托江西求实司法鉴定中心对此进行鉴定违反属地原则，程序不合法，鉴定结论依据不足，故申请重新委托鉴定。另查明，死者邬某(1963年9月4日出生)是非农业户口，邬某母亲邬秀元(非农业户口，其丈夫已去世)夫妇共生育四个子女，分别是邬某、邬海、邬海青、邬秋菊。邬某与其妻子刘翠英共生育两个子女，即原告邬志伟、邬志文。原审法院认为，关于委托江西求实司法鉴定中心对本案进行医疗损害鉴定程序是否违法的问题。《医疗事故处理条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定—的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”。第二十一条规定：“设区的市级地方医学会和省、—自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作”。根据上述规定，医患双方发生医疗纠纷申请卫生行政部门处理时，相关卫生行政部门应当委托医学会组织鉴定，但本案中，原告起诉主张其权利，且没有相关法律规定人民法院审理医疗损害纠纷案件需要进行医疗事故技术鉴定的，必须委托当地的医学会或者司法鉴定机构进行，故江西求实司法鉴定中心及鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定意见，应予以采纳，被告提出重新鉴定的申请，理由不充分，不予支持。因鉴定结论为被告连平县人民医院的诊疗行为存在过错，其过错占同等责任，故本案中被告连平县人民医院应当对患者邬某死亡给原告造成的合法经济损失承担50％的赔偿责任。邬某死亡给原告造成的合法经济损失有：1、丧葬费：64790元／年÷1.2个月×6个月＝32395元；2、被扶养人生活费：邬秀元，22171.9元／年×6年÷4人＝33257.85元；3、死亡赔偿金：30192.9元／年×20年＝603858元；4、办理丧葬事宜误工费、交通费及进行司法鉴定交通费等费用：3000元，酌情支持；5、鉴定费：8000元，按发票；6、精神损害抚慰金：50000元，以上五项合计730510.85元，由被告连平县人民医院赔偿原告50%即365255.43元，扣减被告已支付原告的20000元，被告还应赔偿原告345255.43元。原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，因原告到被告处就医时所患疾病非被告所致，故上述费用原告要求被告承担，依据不足，不予支持。关于原告与被告于2014年10月28日签订的《人民调解协议书》是否应当撤销的问题。根据前面所述，被告医务人员给原告亲属邬某提供的诊疗行为存在过错，应当赔偿原告相关经济损失人民币365255.43元，但双方签订的调解协议约定被告补偿原告20000元，被告连平县人民医院支付的数额与其应当承担的赔偿数额相差较大，明显对原告不利，显失公平，故原告主张撤销该调解协议书，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，判决：一、撤销原告与被告于2014年10月28日签订的《人民调解协议书》。二、被告连平县人民医院应当在本判决发生法律效力之日起20日内赔偿原告邬秀元、刘翠英、邬志伟、邬志文经济损失人民币345255.43元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10076元，由四原告负担4533元，被告连平县人民医院负担5543元。上诉人连平县人民医院不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，查清事实后裁定将本案发回重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案被上诉人(原审原告)的撤销调解协议的诉讼与赔偿之诉讼(即分别是原告方起诉状的第一项与第二项)两个诉讼合并审理违反司法程序，另由江西求实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》也严重违反法定程序，鉴定结论缺乏事实根据，不能作为本案的事实依据，依法应予以重新鉴定。首先，被上诉人(原审原告)的撤销调解协议的诉讼与赔偿之诉讼(即分别早原告方起诉状的第一项与第二项)两个诉讼不能合并审理，被上诉人(原审原告)起诉的两个诉讼请求，一项是撤销调解协议之诉讼，属于依据《合同法》的诉讼；一项是侵权损害赔偿，依据的是《侵权责任法》之诉讼。两个诉讼(两项诉讼请求)属于两种类型不同之诉讼，不能合并审理。也就是说，被上诉人(原审原告)只有在请求人民法院依法撤销了人民调解协议之后，其侵权损害赔偿的诉讼才得以成立。否则，依照《人民调解法》第三十一条规定“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。”其要求赔偿的诉讼不能成立。原审将上述两诉讼合并审理，违反法定程序(两种性质不同的关联诉讼，不是本诉与反诉的关系的，也不符《民事诉讼法》其他可以合并审理的规定，合并处理，即属于违反程序)，且严重侵犯被告的诉讼权利：因为，撤销之诉讼，如果一审法院判决支持撤销医调委的调解协议，那么，被告还有权提起上诉。这个判决因为将两个诉讼合并审理，被告关于撤销之诉讼的上诉权，被实际剥夺了。其次一审判决采信的司法鉴定结论严重违反法定程序。如果是两个诉讼分别开来，根本就不应该存在委托“中山医、南方医”还是“江西求实”的问题。也就是说，本来，在原调解协议未被撤销之前，法院委托医疗损害鉴定，是没有法律依据的。同时，该鉴定的委托程序还有其他违规之处：依照广东省高院(2011)粤高法发56号文件第一条的规定，医疗损害鉴应当在省内选择有资质的鉴定机构。连平法院委托江西求实司法鉴定中心，一方面，不属于省内有资质的鉴定机构另外一方面，也不属于“国内知名的、权威的鉴定机构”。最重要的是其超出广东省高院公布的鉴定机构名录范围。诉讼中，法院可以超出名录范围委托鉴定的条件很严格：要么是省内鉴定机构确实无法找到接受委托的，或者是原被告双方明确同意在省外鉴定。这两种情况均不成立：中山医、南方医不受理，广东省范围内还有很多鉴定机构，实际上该两家鉴定中心确实因为负荷太大，常常不受理鉴定委托，这时，可以在省高院公布的名录里面寻找其他的鉴定机构；上诉人在鉴定前、鉴定后均明确反对在该江西求实司法鉴定。这个江西求实的鉴定的委托程序严重违法，因此这个“江西求实司法鉴定”程序违法，不应当作为认定事实(有无过错、因果关系、参与度)的证据。上诉人已提出重新鉴定的申请，单纯就损害赔偿之诉讼来说，一审法院对该鉴定不进行实质性审查，也存在失误。本次司法鉴定是在患者尸体已经火化没有进行尸检的情况下进行，江西求实司法鉴定中心的鉴定分析意见一开篇就进行死因分析，这个死因分析实际上是医疗损害鉴定的事实基础，但这个死因分析本身没有事实依据，而且已经对医疗行为是否存在过错进行实质性判断(……基础上，使用中枢性抑制药物颅痛定、曲马多药物，加重、抑制呼吸……)这个鉴定的基础事实没有任何分析，没有事实依据来支持。这属于《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的“得出鉴定结论的主要依据不足”，应当重新鉴定。综上，一审的司法鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第(二)(三)项规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的”，据此，上诉人曾提出重新鉴定的书面申请，但一审法院不予支持属认定事实错误，适用法律不当，恳请河源市中级人民法院依法委托广东省具有相应资质的司法鉴定机构或者医学会对本案的医疗损害进行重新鉴定，并以重新鉴定结论为依据对本案作出公正判决。（二）一审判决撤销双方已通过省医调委进行调解达成的《人民调解协议书》，违反“一事不再理”原则。2014年10月28日，原、被告双方在河源市医患纠纷人民调解委员会主持下签订了粤医调委[2014]协字第035号《人民调解协议书》，约定由上诉人一次性补偿被上诉人方人民币2万元，上诉人于当天已将2万元履行完毕，也就是说，双方的医患纠纷已经调解终结，一审判决经被上诉人要求撤销《人民调解协议书》，显然违反了我国民事“一事不再理”的原则，因而是错误的。（三）一审没有对被上诉人的起诉是否超过法定诉讼时效进行评判，违反法定程序。本案的事实发生在2013年8月14日，根据《医疗事故处理条例》第三十七条第二款规定，医疗损害责任纠纷处理的有效期限是一年，本案被上诉人直至2015年5月才向人民法院提起诉讼，明显已超过一年的诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。上诉人在一审过程中已提出上述答辩意见，但一审法院对此不作任何评判，有所遗漏。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。为维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严，特向提出上诉，恳请二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上述诉讼请求。被上诉人邬秀元、刘翠英、邬志伟、邬志文答辩称：（一）两个诉讼合并符合法律要求。根据最高法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第221条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。（二）被上诉人委托江西求实司法鉴定中心不存在违规。广东省高院(2011)粤高发56号文件第一条的原文是：人民法院审理医疗损害责任纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。文件只是说“可以”而没有强调“只准”，这其中意义差别不言而喻。而且就法无禁止的原则来看，委托江西求实进行鉴定并不违法；此外，被上诉人为什么舍近求远委托广东省以外的鉴定机构，连平县人民医院在其《民事上诉状》已经代为回答了：“实际上该两家鉴定中心确实因为负荷太大，常常不受理鉴定委托”。被上诉人一家无一从事医疗工作，根本不知道其他鉴定机构，况且即使委托了除“中山医、南方医”之外的其他鉴定机构，也会受到连平县人民医院上诉书指责的“不属于国内知名的、权威的鉴定机构”，一样不被连平县人民医院认可。连平县人民医院的这种鉴定一定要出名门的思维令人匪夷所思。因为按依法行政的要求，任何鉴定部门只要具备资质就具备鉴定的资格和能力。（三）死因分析有充分的事实依据。《医疗事故处理条例》第二十八条对医疗事故技术鉴定的内容有详尽的说明，尸检只是其中的一部分，最重要的是医护人员对患者的诊疗记录即病历资料，属于《民事诉讼法》第六十三条中规定的“书证”。病历资料是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、检查和治疗情况的客观记录，是进行医疗损害鉴定的最全面最主要的依据，连平县人民医院的上诉书中把尸检列为主要依据是主次颠倒。而且连平县人民医院在对本案死者邬某的救治记录中，明确的反映了医务人员在履行风险预见义务、风险告知义务、风险回避义务及医疗救治义务方面存在失误。《侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定”，事实上也正是由于医院的失误才导致患者得不到正确的救治而死亡的后果。《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”而作为当地唯一一家二甲医院，处理受害方邬某因饮酒引发的腹痛急诊，属一种普通的常见病，却出现这样的纰漏，与其二甲的水平是不相符的。所以，《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。再说尸检，如果按连平县人民医院的说法，没有尸检的死因分析就没有事实依据。那么请问，诊疗记录算不算事实？里面记录的在患者腹痛病因不明的情况下使用多种镇痛药物是不是事实？最让被上诉人一方不能释怀的是，在患者死亡后，面对死者亲属的质疑，院方没有提醒死者亲人可以去做尸检，而死者这一方根本就不具备这方面的专业知识。被上诉人认为，院方当时不提醒死者亲属进行尸检，其利用专业上的优势来蒙蔽被上诉人一方用意是很明显的。（四）被上诉人在调解后起诉符合法律规定。被上诉人在2014年10月28日与连平县人民医院签订的粤医调委【2014】协字第035号《人民调解协议书》存在重大误解和显失公平。在签订之前，被上诉人由于自身医学常识和法律常识的缺陷，对死者邬某的治疗是基于院方没有任何重大医疗失误的前提下达成的。但随着被上诉人对治疗情况的深入了解，发现院方在救治过程中的违规失误的事实，再与连平县人民医院沟通时院方以已作调解为由拒绝时，被上诉人不得已才想通过法律来维护自身的合法权益的。对此，《中华人民共和国合同法》第五十四条和《中华人民共和国民法通则》第五十九条都有明确规定，即有重大误解和显失公平的合同或民事行为，当事人一方有权请求人民法院予以变更或撤销。至于连平县人民医院以我国民事“一事不再理”的原则来否定一审法院受理本案更是强词夺理。我国民事“一事不再理”的原则，指的是已经人民法院判决的，而本案在进入一审之前，仅由医调委协调过，从未进入过法庭的审理。（五）被上诉人向一审法院提起诉讼并未超过法定诉讼时效。我国法律规定，诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案的事实是发生在2013年8月14日，但由于被上诉入一家仅是普通群众，对医学常识一窍不通，根本无法察觉在悲剧发生时院方的侵害事实。被上诉人一方是在受害人邬某在医院死亡一年多后的2015年春节后，在清理死者的遗物，亲朋中有懂得医学常识的人在翻阅死者在医院救治的资料时，才发现连平县人民医院在抢救邬某过程中违规用药的事实。也就是说2015年上半年，受害人的亲属才真正知道被侵害的事实。被上诉人在此借答辩之机，还要向公平公正的人民法庭发出求助的呼吁：被上诉人一家原来五口人，没有一个有稳定的工作和收入，一家人挤住在县城城乡结合部的几十平米的旧房子里。全家原来主要依靠死者邬某在外做建筑散工维持生计，可以说，邬某不仅仅是户主，更是全家的经济支柱和精神支柱。也是因为生活压力大，邬某才借酒缓压。但自作为一家之主的邬某死后，被上诉人一家经济上陷入了困顿，精神上也受到了莫大的伤害。这当中，年迈的老母亲失去儿子，妻子失去丈夫，儿女失去父亲的伤痛一直在伴随着受害人亲属每一个日日夜夜。受害人邬某两个已经成年的儿子因为家庭变故特别是院方回避责任的行为，对社会对前途已经失去了热情和信心。而现在，连平县人民医院还提出种种牵强的理由，要求法庭将本案发回重审。被上诉人知道，这是一个漫长的过程。作为过错方的连平县人民医院是公立医院，没有经济压力，公事公办也没有精神压力。可被上诉人一家，自从知道自己的亲人致死的真实原因后，精神上就一直备受煎熬。一方面想通过法律途径，尽快为死者讨回公道，以告慰九泉之下的亲人；一方面还盼望在神圣的法庭的支持下，得到公平合理的赔偿，以支撑因为遭遇不幸而变得百孔千疮的家。所以，被上诉人在此恳请法庭，支持受害人一方提出的上诉请求，充分体现法律的公平公正，还受害人一方一个公道。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点是：1、一审法院对被上诉人起诉请求撤销涉案人民调解协议以及请求上诉人承担民事赔偿责任合并审理是否违反法定程序。2、被上诉人的起诉是否超过了诉讼时效，一审法院对此未作评判是否违反法定程序。3、涉案人民调解协议应否予以撤销。4、江西求实司法鉴定中心作出的鉴定意见应否予以采信。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：关于一审法院对被上诉人起诉请求撤销涉案人民调解协议以及请求上诉人承担民事赔偿责任合并审理是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”被上诉人起诉请求撤销涉案人民调解协议以及请求上诉人承担民事赔偿责任属于基于同一事实发生的纠纷，一审法院合并审理符合法律规定，并不违反法定程序。上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人的起诉是否超过了诉讼时效，一审法院对此未作评判是否违反法定程序的问题。经审查，涉案的《人民调解协议》签订于2014年10月28日，上诉人亦承认在双方进行调解前双方当事人不存在争议。因此，被上诉人知道或者应当知道其权利被侵害的时间大约在涉案《人民调解协议》签订的2014年10月28日之前不久，被上诉人于2015年5月6日提出起诉，并未超过诉讼时效。上诉人一审在庭审中提出诉讼时效抗辩，一审法院虽然未明确给予回应，但并不属于遗漏诉讼请求或其他的违反法定程序的事项。因此，上诉人就此提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于涉案人民调解协议应否予以撤销的问题。经一审法院查明，被上诉人相关的经济损失共计365255.43元，而涉案的《人民调解协议》约定上诉人补偿被上诉人20000元，与上诉人连平县人民医院应当承担的赔偿数额相差较大，对被上诉人显失公平，故被上诉人请求撤销该调解协议书，且一审法院予以支持是正确的，本院予以确认。上诉人认为涉案的《人民调解协议》不应撤销，理由不充分，本院不予采纳。关于江西求实司法鉴定中心作出的鉴定意见应否予以采信的问题。本案中，一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，其所作出的鉴定意见应予以采信。上诉人提出应当由省内有资质的鉴定机构进行鉴定，或双方当事人明确同意在省外鉴定，又或者应由“国内知名的、权威的鉴定机构”进行鉴定，均缺乏法律依据，故本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10076元，由上诉人连平县人民医院负担。被上诉人邬秀元、刘翠英、邬志伟、邬志文逾期上诉，但仍预交了4725元，该费用由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一七年三月九日书记员  黄秋君