广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤53民终944号上诉人（原审原告）：云浮市金桐电子商务有限公司。住所地：云浮市。法定代表人：谢劲松。委托代理人：冼锡光，广东安达信律师事务所律师。委托代理人：温根强，广东安达信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯冬霞，女，汉族，1993年3月13日出生，住云浮市。委托代理人：何忠兴，广东刚毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴汉成，男，汉族，1974年12月8日出生，住云浮市。上诉人云浮市金桐电子商务有限公司（以下简称金桐公司）因与上诉人冯冬霞、被上诉人吴汉成租赁合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2016）粤5302民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金桐公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项；二、改判支持金桐公司一审的诉讼请求；三、本案的诉讼费用由冯冬霞、吴汉成负担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。原审法院仅以金桐公司及云浮市广告协会于2014年12月25日向冯冬霞发出的《终止合同告知书》就断定金桐公司、冯冬霞和云浮市广告协会的租赁合同于告知书发出时即终止，并且认定金桐公司已经收回涉案商铺，这完全没有事实根据。金桐公司虽向冯冬霞发出《终止合同告知书》，要求冯冬霞限期搬离物品，但是冯冬霞并没有腾空商铺，没有将商铺交还金桐公司。金桐公司、冯冬霞和云浮市广告协会三方签订的《商铺租赁合同》，租赁时间从2014年9月28日起至2017年9月27日止，在合同租赁期内，如冯冬霞要终止合同，不再租用商铺的，应当向金桐公司作出书面答复或签订解除合同协议书，并办理腾退、交还商铺给金桐公司的手续。在租赁期限内，冯冬霞对终止合同、不再租用涉案商铺以及对腾退、交还商铺给金桐公司的事实负有举证责任，否则，冯冬霞仍需支付租金给金桐公司。原审法院在解除租赁合同协议书或移交商铺证明的情况下，对在合同租赁期限内承租人与出租人存在租赁关系的举证责任分配由金桐公司承担，这明显存在错误。综上所述，请求二审法院依法支持金桐公司一审的诉讼请求。上诉人冯冬霞辩称：金桐公司要求冯冬霞支付33万多元的租金，没有任何事实和法律依据，在签订合同后金桐公司并未交付商铺给冯冬霞使用，在2014年10月25日金桐公司发出了《终止合同告知书》，当时有录音，可以说明在签收告知书时三方在场，只要签收了《终止合同告知书》，不再追究任何责任。对于逾期违约金38万元，既然冯冬霞没有拖欠租金，就不存在需支付违约滞纳金的问题，金桐公司请求冯冬霞支付38万元违约滞纳金没有事实和法律依据。被上诉人吴汉成辩称：吴汉成本人是独立的自然人，与金桐公司没有发生任何合同或租赁关系，与冯冬霞也不存在雇佣关系，不应将其牵涉进本案中，实际上是金桐公司欠吴汉成装修款，冯冬霞与金桐公司法定代表人谢劲松签订的租赁合同与吴汉成无关。上诉人冯冬霞上诉请求：一、撤销一审判决的第一项，并依法改判；二、本案一、二审的诉讼费用由金桐公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，实体处理错误。一、程序违法。1、合同是三方签订，但法院没有把合同丙方云浮市广告协会列为诉讼当事人，没有通知云浮市广告协会参加诉讼。2、有3位证人出庭作证，并有4个证人出具证明，他们都认为冯冬霞是吴汉成聘请的职员。但一审判决对证人证言只字不提，既不肯定也不否定。二、商铺租赁合同无效，一审法院认定有效错误。1、金桐公司对租赁物没有处分权。金桐公司与吴汉成的职工冯冬霞签订合同的时间是2014年8月11日，而云浮市荣威房地产开发有限公司在2014年10月17日才同意出租商铺给金桐公司，但至今还未与金桐公司签订正式的租赁合同。一审法院认定金桐公司与荣威公司系2014年10月17日签订合同没有依据，该合同只有荣威公司单方签署日期，而金桐公司至今未认可，未签署日期。2、金桐公司在与冯冬霞签订合同时没有提供拥有处分权的权属证明，也没有提供房产证，一审开庭时也没有出示商铺房产证，一审法院凭何认定在2014年10月17日金桐公司取得房屋处分权呢？凭何认定荣威公司有所有权呢？3、金桐公司没有经营房产租赁的资质。法院认为没有资质的人所签的合同有效确实不妥。4、金桐公司违反《城市房屋租赁管理办法》第六条、《城市房地产管理法》第五十二条等规定。三、金桐公司在诉状中写明收取过租金，只要求支付从2014年10月16日起的租金。在一审庭审中金桐公司进一步承认冯冬霞支付过租金，冯冬霞认为10月份的租金已经支付。合同双方都认为已支付租金，但法院居然认为没能提供相关证据予以证实支付租金。四、一审法院认定并判决拖欠26671元租金错误。1、在2014年10月25日签收《终止合同告知书》时，三方及律师在现场明确，只要签收《终止合同告知书》，从下午开始终止合同，三方撕毁租赁合同作为了结（详见现场录音）。冯冬霞持的合同当场撕碎了，金桐公司则称没有带来，回去再撕掉。但不知为什么金桐公司不但没有撕毁，反而用来起诉。2、10月份的租金已交。在庭上金桐公司承认租金已支付。3、就算按照起诉书和租金计算表，也是确认10月15日前的已付清，拖欠的是从10月15日后的租金。4、10月16日起拖欠租金，10月25日终止合同，即使合同有效，充其量只拖欠8天时间的租金，何来的26671元呢？五、冯冬霞没有违约，违约的是金桐公司。1、签订合同后金桐公司没有交付商铺给冯冬霞使用，没有任何证据证实金桐公司交付商铺、钥匙给冯冬霞。2、第一个月（10月份）的租金已支付，但金桐公司在同月的25日就单方终止合同。3、合同丙方没有履行成立“云浮市创意产业一条街”，没有履行合同第十条规定的服务。六、真正租赁商铺的是吴汉成，而不是冯冬霞。1、有吴汉成的员工出具的证明证实冯冬霞是吴汉成的职员。2、有吴汉成的职员作为证人出庭作证，证实冯冬霞是吴汉成的职员。3、有法院的生效判决证实冯冬霞是吴汉成的职员。一审法院认为冯冬霞与吴汉成之间没有劳动合同、工资单，签合同时没有委托手续为由否定冯冬霞是吴汉成的职员。那在同一时间，同一标的物所签的另外两份合同即以冯冬霞名义与陈柱、何俊签订的合同，同样没有委托手续，没有劳动合同，没有工资表，法院依据事实就认定冯冬霞是吴汉成的职员。所以一审法院认定冯冬霞不是吴汉成的职员是无视事实，违反《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第九条第（四）项：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无需举证的规定。在同一个时间同一个人，生效判决认定是职员，一审判决认定为非职员错误。综上所述，一审判决存在多处错误，希二审法院撤销一审判决，并依法改判。上诉人金桐公司辩称：一、冯冬霞认为与金桐公司及云浮市广告协会签订的合同无效没有法律依据。商铺租赁合同是冯冬霞个人签名，是其本人自愿的真实意思表示，商铺租赁合同合法有效，且没有违反法律有关规定及社会公德。根据合同法的规定，合同不具备无效条件，双方应当按照商铺租赁合同的约定履行自己应尽的义务，按照双方合同的约定，押金应当不予退还，一审判决第二项正确；二、金桐公司在一审起诉时已将冯冬霞租金支付时间及拖欠明细列明，冯冬霞认为没有拖欠租金，应该提交证据证实；三、一审法院违反法定程序。对于腾退交付商铺时间的举证责任应在冯冬霞，不应由金桐公司进行举证，若冯冬霞未能提供相应证据，就应承担举证不能的后果，而不应由法院断定合同何时终止，一审法院在没有证据证实何时终止合同的情况下做出的判决于法无据，应予以撤销。被上诉人吴汉成辩称：金桐公司与冯冬霞终止合同的时间有金桐公司出具的《终止合同告知书》证实，一审判决合法、合理。金桐公司向一审法院起诉请求：1、判令解除金桐公司与冯冬霞及第三方云浮市广告协会签订的《商铺租赁合同》并立即搬离占用商铺；2、判令冯冬霞向金桐公司支付租金人民币334665元，没收全部押金53342元（详细见附件）。之后的租金计算到冯冬霞搬离商铺之日止；3、判令冯冬霞自逾期支付租金之日起按月租金的日千分之五支付违约滞纳金（暂计至2016年2月29日为380034元，实际计算至搬离商铺之日止），直至付清所有欠款止；4、本案的诉讼费用由冯冬霞承担。一审法院认定事实：金桐公司名称原为云浮市金桐广告有限公司，于2014年12月4日经云浮市工商行政管理局核准变更企业名称为云浮市金桐电子商务有限公司。2014年8月间，云浮市金桐广告有限公司作为出租方、冯冬霞作为承租方、云浮市广告协会作为管理方，三方签订了三份样式一致的《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》约定：云浮市金桐广告有限公司将①XX豪庭E2、F1座首层商铺E2-102、E2-105、E2-106、F1-104号，商铺总面积219.12㎡；②XX豪庭E2座首层商铺E2-107、E2-108号，商铺总面积144.04㎡；③XX豪庭G6、G5、G4座首层商铺G6-103、G6-104、G5-101、G5-102、G5-103、G5-104、G4-101、G4-102号，商铺总面积725.4㎡，实际租赁面积589.4㎡，出租给冯冬霞经营使用。租赁时间均从2014年9月28日起至2017年9月27日止（共叁年）。租金按建筑面积计算，均为￥28元/月.㎡，三份租赁合同每月的租金分别为￥6135元、￥4033元、￥16503元。租金按月缴交。从2014年9月28日起，在每月最后一天前，由云浮市广告协会代表云浮市金桐广告有限公司收取次月租金。若逾期10天不交付租金，视为冯冬霞违约，云浮市金桐广告有限公司和云浮市广告协会有权终止本租赁合同，收回出租商铺，商铺押金不予退还。若冯冬霞因租金问题征得云浮市金桐广告有限公司和云浮市广告协会共同同意逾期支付的，在逾期日开始每月按租金的日千分之五加收冯冬霞违约金，但逾期时间不能超过15天。签订合同之日，冯冬霞必须向云浮市金桐广告有限公司缴交水、电费，商铺押金（二个月的等额租金）￥12270元、￥8066元、￥33006元。合同还对商铺装修，租期内的税费、水电、经营项目、退租等事项作出约定。云浮市金桐广告有限公司、冯冬霞、云浮市广告协会均在合同中签名盖章（指印）确认。合同签订后，冯冬霞根据约定于2014年9月12日向云浮市金桐广告有限公司支付合同押金12270元、8066元、33006元，并由云浮市金桐广告有限公司出具三份《收据》。2014年10月25日，云浮市金桐广告有限公司、云浮市广告协会联合向冯冬霞发出《终止合同告知书》，载明：“冯冬霞：你分别于2014年8月13日、8月26日与云浮市金桐广告有限公司和云浮市广告协会签定的商铺租赁合同，承租云浮市XX路XX号XX豪庭G6、G5、G4座首层商铺G6-103、G6-104、G5-101、G5-102、G5-103、G5-104、G4-101、G4-102；E2、F1座首层商铺E2-102、E2-105、E2-106、F1-104；E2座首层商铺E2-107、E2-108号共壹拾肆（14）卡。根据租赁合同的约定，你必须于2014年9月30日前缴纳租金共款人民币贰万陆仟陆佰柒拾壹元整（￥26671.00元）。但你至今未缴纳。根据《合同》第四条、第七条的约定，我方决定终止你与云浮市金桐广告有限公司和云浮市广告协会签定的商铺租赁合同，并限你于2014年10月25日下午3：00前将上述商铺内存放的物品搬离，固定装修保留原样。否则我方将单方收回商铺并保留追究你方法律责任的权利。”庭审中，冯冬霞称签订租赁合同后，是吴汉成找人装修商铺，但在《终止合同告知书》发出前，由于吴汉成没有交租金，相关的商铺就被金桐公司贴封条封铺了。冯冬霞称在收到《终止合同告知书》就没有继续使用涉案的商铺。金桐公司称《终止合同告知书》只是要求冯冬霞缴纳租金的催告书，但事后冯冬霞还继续就所承租的商铺缴纳租金，实际铺位也没有收回，双方的租赁关系实际仍存在。金桐公司称冯冬霞支付过商铺的租金，但没能提供相关证据予以证实。金桐公司所主张的欠租金计算清单，所有卡位商铺的拖欠租金均是从2014年10月开始计算，但各间商铺终止的计算时间各不相同。金桐公司称其在本案所主张的拖欠租金的终止合同时间，是按涉案商铺强制收回或转租他人的时间计算。金桐公司确认目前涉案的商铺已经基本由金桐公司收回，部分已经转租给他人。冯冬霞称其是吴汉成聘请的员工，但没有提供相关的劳动合同、工资单等予以证实。冯冬霞签订涉案的三份商铺租赁合同时，也没有吴汉成的相关委托手续。吴汉成因合同诈骗罪，于2015年12月14日被一审法院以（2015）云城法刑初字第466号刑事判决书判处有期徒刑一年六个月。该刑事判决书审理查明：“2014年8月3日，吴汉成利用其职员冯冬霞的名义与陈柱签订《关于云浮市广告创意产业一条街F2-101、F2-102、F3-104、F3-103首层门面的合作协议》”、“2014年8月4日，吴汉成利用其职员冯冬霞的名义与何俊签订《关于云浮市广告创意产业一条街首层门面的合作协议》及《补充协议》”。另查明，云浮市金桐广告有限公司与云浮市荣威房地产开发有限公司于2014年10月17日签订《租赁合同》，约定由云浮市金桐广告有限公司向云浮市荣威房地产开发有限公司承租包括本案涉案商铺在内的XX豪庭首层商铺，租赁时间从2014年9月28日至2017年9月27日止。以上事实，有金桐公司营业执照、组织机构代码证、核准变更登记通知书、冯冬霞身份证、《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》及押金《收据》、《终止合同告知书》、云浮市金桐广告有限公司与云浮市荣威房地产开发有限公司签订《租赁合同》、（2015）云城法刑初字第466号刑事判决书以及庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为：本案为租赁合同纠纷。金桐公司与冯冬霞签订的三份《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，予以确认。冯冬霞认为金桐公司超出其经营范围进行租赁业务属于合同无效。对此，没有相关的法律依据，一审法院不予支持。冯冬霞认为金桐公司在与其签订商铺租赁合同时，对涉案的商铺没有租赁权和处分权。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，金桐公司与云浮市荣威房地产开发有限公司已于2014年10月17日签订《租赁合同》，从而取得了涉案商铺的租赁权，而且金桐公司与冯冬霞及云浮市广告协会三方签订的三份商铺租赁合同约定的租赁承包期限并未超过金桐公司与云浮市荣威房地产开发有限公司约定的租赁期限。因此，一审法院认为，金桐公司与冯冬霞、云浮市广告协会三方签订的商铺租赁合同合法有效。本案的争议焦点在于：1、租赁合同的终止或解除时间；2、被告所拖欠的租金以及押金、违约金等问题；3、本案租赁合同的权利、义务由谁人承担。对于合同的终止时间。冯冬霞向金桐公司租赁本案涉案商铺的时间从2014年9月28日开始，约定于每月最后一天前收取次月租金。也即冯冬霞应于2014年9月30日前支付2014年10月的租金，但冯冬霞并没有按约定的期限交纳租金，且直到2014年10月25日金桐公司出具《终止合同告知书》后仍未交纳。三份《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》还约定：若逾期10天不交付租金，视为冯冬霞违约，云浮市金桐广告有限公司和云浮市广告协会有权终止本租赁合同，收回出租商铺。因此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案涉案租赁合同因冯冬霞逾期不交纳租金，解除条件已经成就。云浮市金桐广告有限公司及云浮市广告协会亦已于2014年10月25日向冯冬霞发出《终止合同告知书》，明确告知终止三方签订的商铺租赁合同，并限冯冬霞在规定时间内搬离物品。由此可见，金桐公司、冯冬霞和云浮市广告协会三方签订的三份《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》已经于2014年10月25日终止，涉案的商铺也已经由金桐公司收回。金桐公司在本案主张涉案各间商铺的终止时间各不相同，但没能提供明确的事实依据及证据予以证实。金桐公司又称在发出《终止合同告知书》后，冯冬霞仍有交纳租金并实际使用涉案商铺，双方仍存在租赁关系，但也没能提供相关的证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，金桐公司应承担举证不能的不利法律后果。因此，一审法院确认金桐公司、冯冬霞和云浮市广告协会三方签订的三份《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》已经于2014年10月25日解除并终止。故关于金桐公司主张解除合同并搬离商铺的诉讼请求，一审法院不予支持。关于租金、押金及违约金的问题。本案冯冬霞租赁涉案商铺的时间从2014年9月28日开始至2014年10月25日止，冯冬霞应于2014年9月30日前支付2014年10月的全额租金，即冯冬霞拖欠金桐公司2014年10月份一个月的租金，合计：6135元+4033元+16503=26671元。金桐公司向冯冬霞发出的《终止合同告知书》也明确冯冬霞拖欠的租金26671元。因此，一审法院确认冯冬霞拖欠的租金为26671元。对于冯冬霞已支付的商铺押金问题，《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》明确约定，若冯冬霞逾期10天不交付租金，视为违约，商铺押金不予退还。而冯冬霞本应于2014年9月30日前支付租金，但逾期超过十天仍未支付，因此商铺押金不予退还，符合合同约定，一审法院予以支持。关于违约金问题。《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》约定：若冯冬霞因租金问题征得云浮市金桐广告有限公司和云浮市广告协会共同同意逾期支付的，在逾期日开始每月按租金的日千分之五加收冯冬霞违约金，但逾期时间不能超过15天。可见，该约定只是在合同履行期内，经金桐公司或云浮市广告协会同意的情况下，才适用每月按日千分之五违约金的计算方式，且计算不超过15天。本案中，金桐公司主张冯冬霞支付违约金从2014年10月15日开始，一审法院予以准许。即从2014年10月15日起至10月25日（合同终止日）止的11天的违约金，按所欠租金的日千分之五计算，计得26671元×5‰×11天=1467元。而在商铺租赁合同终止后，再按日千分之五计算违约金没有相关的合同依据，且显著畸高。金桐公司在本案中并未举证证明冯冬霞在合同终止后拖欠租金所造成的损失，根据公平原则，一审法院认为，租赁合同终止后，涉案的商铺已经由金桐公司收回并处分，冯冬霞仍拖欠租金所造成的损失仅限于租金的利息损失。因此，一审法院认为，从2014年10月26日起的违约金应以拖欠的租金额按中国人民银行同期贷款利率计算给金桐公司。关于商铺租赁合同的权利、义务由谁承担的问题。本案中，冯冬霞作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担民事法律责任。同时，根据合同的相对性原则，合同只在合同当事人之间产生拘束力。冯冬霞作为承租方，在三份《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》签名并按指印确认，即表明其同意合同的内容，愿意承担合同的权利和义务。因此，一审法院认为，三份《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》的权利、义务应由冯冬霞承担，所拖欠的租金也应由冯冬霞负责清偿。对于冯冬霞认为其是吴汉成聘请的员工，但没有提供相关的劳动合同、工资单等实质证据予以证实，一审法院不予支持。（2015）云城法刑初字第466号刑事判决书审理查明部分只查明冯冬霞与陈柱、何俊签订的相关合同是受吴汉成指使，但并没有证据显示冯冬霞与金桐公司及云浮市广告协会签订的本案涉案的三份商铺租赁合同也是受吴汉成的指使或委托。冯冬霞在本案中也未能提供吴汉成委托其签订相关商铺租赁合同的委托手续或证明属于职务行为的其他证据，因此对于冯冬霞认为不应由其承担租金清偿责任的观点，一审法院不予支持。如冯冬霞认为确系吴汉成指使或属于吴汉成委托的职务行为，可在取得相关证据后，另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决如下：一、冯冬霞须于判决发生法律效力之日起十五日内支付拖欠的租金26671元及违约金（违约金的计算方式：从2014年10月15日起至10月25日止，按所欠租金26671元的日千分之五计算，计得1467元；从2014年10月26日起，以所欠租金26671元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计付至实际清偿之日止）给金桐公司；二、金桐公司已收取冯冬霞的商铺押金共53342元不予退还；三、驳回金桐公司其他诉讼请求。本案受理费11480元，由金桐公司负担10976元，冯冬霞负担504元。本院二审期间，上诉人冯冬霞围绕上诉请求依法提交的证据有：1、录音材料，拟证明金桐公司法定代表人谢劲松等人找到冯冬霞，告知其终止租赁合同，要求其在下午三点前搬离商铺以及签订《终止合同告知书》后互不追究责任；2、（2015）云城法刑初字第466号刑事判决书复印件，拟证明冯冬霞是吴汉成雇用的职员，冯冬霞是以自己的名义代表吴汉成与金桐公司签订租赁合同。上诉人金桐公司与被上诉人吴汉成均没有提交新证据。二审诉讼中，金桐公司的法定代表人谢劲松对冯冬霞提供的录音材料进行质证，承认该录音材料中是其本人与冯冬霞对话，但认为冯冬霞同意签收《终止合同告知书》，但没有履行。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系租赁合同纠纷。本案争议的焦点问题是：1、金桐公司与冯冬霞签订的租赁合同是否有效；2、吴汉成是否为本案租赁合同的承租人；3、金桐公司是否已交付商铺给冯冬霞使用；4、冯冬霞与金桐公司签订的合同是否已经解除，于何时解除；5、冯冬霞应否支付租金及承担违约责任；6、一审判决程序是否合法。关于金桐公司与冯冬霞签订的租赁合同是否有效的问题。冯冬霞上诉认为金桐公司对案涉租赁物没有处分权，故租赁合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”金桐公司于2014年10月17日与云浮市荣威房地产开发有限公司签订租赁合同，约定从2014年9月28日起至2017年9月27止租赁本案涉案租赁物，虽然冯冬霞与金桐公司签订租赁合同时，金桐公司未与云浮市荣威房地产开发有限公司签订租赁合同，但云浮市荣威房地产开发有限公司与金桐公司签订的合同约定租期从2014年9月28日起，即追认金桐公司从2014年9月28日起对租赁物有处分权，故根据上述法律规定，冯冬霞该上诉理由不成立，本院不予采纳。冯冬霞上诉认为金桐公司没有经营房产租赁的资质，故合同无效。因法律没有强制规定出租方必须具有经营房产租赁资质才能出租租赁物，故冯冬霞该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。冯冬霞上诉认为金桐公司违反《城市房屋租赁管理办法》及《城市房地产管理法》第五十二条的规定，故合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因《城市房屋租赁管理办法》不是法律，也不是行政法规，故冯冬霞认为因违反《城市房屋租赁管理办法》而认为合同无效的理由不成立，本院不予采纳。冯冬霞上诉认为金桐公司违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条规定，合同无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”因《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十二条调整的法律关系与本案无关，故冯冬霞该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，冯冬霞与金桐公司签订的商铺租赁合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于吴汉成是否为本案租赁合同的承租人的问题。冯冬霞认为其是吴汉成雇请的职员，其代吴汉成与金桐公司签订租赁合同，主张应由吴汉成承担租赁合同的义务。虽然原审法院作出的（2015）云城法刑初字第466号刑事判决认定了冯冬霞是吴汉成的员工，但因冯冬霞未能提供证据证明吴汉成委托其与金桐公司签订本案涉案合同，且吴汉成也不确认其委托冯冬霞与金桐公司签订租赁合同，故冯冬霞该抗辩理由不成立。关于金桐公司是否已交付商铺给冯冬霞使用的问题。冯冬霞提供的录音材料可证实，其同意搬离租赁的商铺，即可证实金桐公司已交付了商铺给冯冬霞。本案涉案租赁合同是由冯冬霞签订，作为合同相对人，其应承担合同义务。因此，冯冬霞主张金桐公司未交付商铺而无需支付租金的理由不成立，本院不予支持。关于冯冬霞与金桐公司签订的合同是否已经解除，于何时解除的问题。由于冯冬霞与金桐公司签订的租赁期限是从2014年9月28日起，并约定每月最后一天前收取次月租金，即冯冬霞应于2014年9月30日前支付2014年10月的租金，根据双方在合同中作出逾期10天不交付租金，视为冯冬霞违约，金桐公司有权终止合同并收回出租商铺的约定，由于冯冬霞直到金桐公司于2014年10月25日发出《终止合同告知书》后仍未缴交租金，已构成了违约，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，金桐公司有权提出解除合同。金桐公司于2014年10月25日，向冯冬霞送达《终止合同告知书》，明确告知冯冬霞终止合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，双方签订的《云浮市广告创意产业一条街商铺租赁合同》于2014年10月25日解除。一审判决认定合同于2014年10月25日解除正确，本院予以维持。金桐公司上诉要求解除合同的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于冯冬霞应否支付租金及承担违约责任的问题。冯冬霞与金桐公司签订合同后，金桐公司已交付租赁物，故冯冬霞应按合同的约定支付租金。冯冬霞于2014年9月28日承租，于2014年10月25日解除合同，故冯冬霞应支付此时段的租金。冯冬霞上诉认为其已支付了2014年10月16日前的租金，故其无需支付上述时段的租金。因冯冬霞未能提供证据证明其主张的事实，故本院不予采纳。金桐公司上诉认为冯冬霞至今未交还商铺，故要求冯冬霞继续支付租金至交还时止。冯冬霞提供的《终止合同告知书》明确载明合同于2014年10月25日终止，且要求冯冬霞当天下午的三点前搬离，根据冯冬霞提供的录音资料可证实，冯冬霞并没有异议，即冯冬霞同意在2014年10月25日下午三点前腾退商铺，归还给金桐公司；虽然冯冬霞未能提供书面的腾退商铺手续，但是因金桐公司未能提供证据证明其交付商铺时双方办理了书面的交接手续，故冯冬霞未与金桐公司办理书面交接手续，符合双方的交易习惯；金桐公司认为冯冬霞至今未交还商铺，但其未能提供证据证明其对冯冬霞进行催缴租金或催交回商铺，与常理不符。综上，本院确认冯冬霞签收了《终止合同告知书》当天即交还了商铺给金桐公司，金桐公司要求冯冬霞搬离商铺，缺乏事实依据，本院不予采纳。金桐公司上诉要求冯冬霞支付2014年10月26日后的租金没有事实依据，本院不予采纳。一审判决判令冯冬霞支付26671元租金给金桐公司正确，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因冯冬霞没有按合同约定在2014年9月30日前支付租金，但逾期超过了十天，根据合同的约定，金桐公司可不退还押金给冯冬霞。一审判决判令金桐公司无需退还押金给冯冬霞正确，本院予以维持。冯冬霞拖欠了2014年10月份一个月的租金，构成违约，根据上述规定，冯冬霞应承担违约责任。金桐公司要求冯冬霞根据合同约定按日千分之五计付违约金。冯冬霞与金桐公司签订的租赁合同约定：若冯冬霞因租金问题征得云浮市金桐广告有限公司和云浮市广告协会共同同意逾期支付的，在逾期日开始按月租金的日千分之五加收违约金，但逾期时间不能超过15天。可见，该约定只是在合同履行期内，经金桐公司或云浮市广告协会同意的情况下，才适用按月租金日千分之五违约金的计算方式，且计算不超过15天。本案中，金桐公司主张冯冬霞支付违约金从2014年10月15日开始，即从2014年10月15日起至10月25日（合同终止日）止的11天的违约金，按所欠租金的日千分之五计算，计得26671元×5‰×11天=1467元。而在商铺租赁合同终止后，再按日千分之五计算违约金没有相关的合同依据，且显著畸高。金桐公司在本案中并未举证证明冯冬霞在合同终止后拖欠租金所造成的损失，一审判决根据公平原则，判令冯冬霞从2014年10月26日起到清偿之日止，以拖欠的租金额按中国人民银行同期贷款利率计算违约金给金桐公司并无不当，本院予以维持。关于一审判决程序是否合法问题。冯冬霞认为一审判决未将云浮市广告协会列为诉讼当事人，程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，云浮市广告协会并非以合同出租人身份签订租赁合同，而是作为委托管理人身份在合同上签字，其对本案没有独立请求权，根据上述法律规定，当事人可以申请其参加诉讼，法院也可以通知其参加诉讼。本案当事人没有申请云浮市广告协会参加诉讼，上述法律也没有规定法院必须通知云浮市广告协会参加诉讼，故冯冬霞该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费11480元，由金桐公司负担9680元，冯冬霞负担1800元。本判决为终审判决。审判长  邓建勇审判员  罗晓红审判员  陈洁涛二〇一七年三月十六日书记员  冯梓叶