青海省海东市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）青02刑终1号原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某某，男，生于1966年3月9日，汉族，小学文化，户籍所在地青海省海东市平安区，住该区，务工。因涉嫌犯滥伐林木罪于2016年4月25日被取保候审，同年12月9日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。辩护人鲍呈江，青海普兴律师事务所律师。青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人赵某某犯滥伐林木罪一案，于2016年12月5日作出（2016）青0221刑初49号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海东市人民检察院指派检察员董海强出庭履行职务。上诉人赵某某及其辩护人鲍呈江到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年10月某日，被告人赵某某在未取得林业管理部门审批同意的情况下，擅自从海东市平安区三合镇湾子村瓦胜沟葫芦崖根、下斜湾（小地名）将湾子村村民祁某某、祁某甲、朱某三家退耕还林地内的苗木（有权属争议）移出，并移植在海东市平安区三合镇湾子村张浪麻口（小地名）其租用的耕地中。经鉴定：被移出的树种为云杉苗，共1994株，均为胸径小于5cm的幼树。案发后，被告人主动到海东市平安区森林公安局三合森林派出所投案，并如实供述犯罪事实。认定上述事实的有下列证据：1、海东市平安区森林公安局三合林业派出所的林业行政处罚立案登记表、移送案件登记表、海东市平安区森林公安局森林警察大队的受案登记表、海东市平安区森林公安局的立案决定书证明，该局三合林业派出所分别于2016年3月20日和4月10日接到平安区三合镇湾子村村民祁某乙（祁某某之子）、朱某报案称：其位于该村瓦胜葫芦崖根、瓦胜下斜湾退耕还林地中的云杉树苗被人挖走。该局于2016年4月12日立案侦查。2、海东市平安区森林公安局森林警察大队出具的到案经过证明，2016年4月16日，被告人赵某某主动到公安机关投案，称自己在未取得林业管理部门同意的情况下，擅自从海东市平安区三合镇湾子村瓦胜沟葫芦崖根、下斜湾（小地名）将湾子村村民祁某某、祁某甲、朱某三家退耕还林地内的共1994株云杉苗木移出，并种植在海东市平安区三合镇湾子村张浪麻口（小地名）其租用的耕地中。3、海东市平安区森林公安局森林警察大队的现场勘查笔录及刑事照片、指认笔录及刑事照片证明，案发现场（采挖、定植）概貌及赵某某指认案发现场和测量滥伐、定植云杉树的情况。4、国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（植物）字（2016）141号物证鉴定书证明，涉案林木均为云杉（piceasp.）胸径在5cm以下，均为幼树，祁某甲地块内被采挖的云杉幼树为343株、祁某某地块内被采挖的云杉幼树为589株、朱某地块内被采挖的云杉幼树为1062株。5、农村土地承包经营权证、退耕还林（草）证、林权证和海东市平安区三合镇湾子村村民委员会证明，祁某某、祁某甲、朱某土地承包经营的地名、面积及2001年在退耕还林（草）地中种植有沙棘的登记情况。6、证人祁某某、祁某乙、陈某某证言：2016年3月20日一家三人上坟时，儿子祁某乙发现瓦胜沟葫芦崖根（小地名）自家退耕还林地里栽种的云杉树苗被他人偷挖，后到现场清点，被挖走云杉树苗589棵,祁某乙遂报案。并证明自家退耕地中的云杉树苗是2002年4月由陈某某、祁某乙母子二人栽种的，树苗是陈某某向村委会要来的。7、证人朱某、王某某证言：2016年4月9日下午，朱某到三合镇湾子村瓦胜沟下斜沟（小地名），发现自家退耕还林地中补栽的云杉树苗被他人挖走了1062棵。次日，朱某到三合林业派出所报案。并证明补栽的云杉树苗是2002年村委会给的，是王某某和嫂子陈某甲栽种的。8、证人朱某甲、陈某甲证言：2002年4月，陈某甲和朱某妻子王某某在瓦胜大崖前（小地名）朱某家的退耕还林地补栽了松树。9、证人祁某甲证言：2016年3月20日，我发现瓦胜沟葫芦崖根（小地名）自家退耕还林地里栽种的云杉树苗被挖，后到现场清点，被挖走云杉树苗343棵。退耕地里有我栽种的树苗，也有赵某某栽种的树苗，是我同意赵某某在我地里栽种的，没有书面协议。我种植的树苗是2000年从村委会院子里取上后补栽的。10、证人赵某甲证言：2015年3月至4月初，2015年10月左右，哥哥赵某某雇我挖瓦胜沟退耕还林地里的苗子，后我雇人挖了瓦胜沟葫芦崖根（小地名）、下斜湾（小地名）祁某某、祁某甲、朱某的退耕还林地内的苗子，挖出的苗子定植到张浪麻口（小地名）赵某某租来的村民的地里，共移植了不到2000株。这些苗子是2004年赵某某拉来栽种到上述三家退耕还林地里的。11、证人魏某某证言：2015年10月份，赵某甲雇我在瓦胜沟葫芦崖根（小地名）祁某某的退耕还林地和瓦胜下斜湾（小地名）朱某的退耕地里挖了松树苗（云杉树），挖出的树苗定植在了张浪麻口的地里。12、证人魏某甲证言：2000年至2005年我担任湾子村副村长。我村2000年退耕还林地点在主儿磨、吊沟，退耕地种植的是黑刺和云杉。2001年退耕地点是瓦胜、张浪麻、佛爷沟；2002年退耕还林地点是干沟、槽儿沟、官坡，这两年种植的全部是黑刺，2003年以后再没有地退耕还林。我在担任村长期间，村里没有调运来过云杉树苗，也没有组织村民在瓦胜退耕地补栽过云杉树苗。13、证人陈某丙证言：我从1999年至2014年10月担任湾子村村支部书记。2000年开始，我村退耕还林项目进行了两、三年，退耕地好像种植的是松树、黑刺（沙棘），具体工作当时由副村长黄某某负责，我没参与，详细情况不知道。14、证人黄某某证言：1999年至2007年我担任湾子村治保主任，村支部副书记。2000年湾子村开始在主儿磨（小地名）、吊沟（小地名）实施退耕还林项目，栽植的是松树。2001年在瓦胜、佛爷沟、张浪麻（小地名）实施了退耕还林项目，栽植的是黑刺（沙棘）没有栽植松树，此后一直补栽的是黑刺。后听说赵某某雇佣祁某己在瓦胜栽植过松树，祁某某、祁某甲是否在瓦胜栽过松树，我没有看见，也不知道。15、证人祁某丁证言：1999年3月至2005年3月，我在湾子村担任村主任。2000年至2002年湾子村连续退耕还林三年，退耕地里大部分栽植的是黑刺，只有上、下吊沟（小地名）退耕地栽植了松树，2001年、2002年我村该项目全部栽植了黑刺（沙棘），没有栽过松树。赵某某从他人在1999年拍卖上的瓦胜和勺药沟（小地名）荒山荒坡转让上后，栽植了柏树和松树。2005年我听村民说赵某某在瓦胜（小地名）的退耕还林地里也栽植了柏树，村民是否在瓦胜（小地名）退耕还林地里栽过柏树，我不清楚。16、证人安某某证言：同村村民赵某某在湾子村瓦胜沟（小地名）挖出的松树苗子是赵某某栽种的。2001年瓦胜的地退耕还林时，赵某某拍卖得到瓦胜沟山坡用来造林，造林时剩下些松树苗子没处栽，不知怎么办，于是我就让赵某某栽到了我在瓦胜上斜湾口（小地名）退耕还林的地里。赵某某还在我退耕地对面祁禄章的退耕地里和大崖根对面朱某甲退耕地里（下斜湾）栽种了松树，具体什么时候栽种的，怎么商量的不太清楚。17、证人祁某戊证言：2001年我在瓦胜口、瓦胜大崖前的两块退耕还林地里栽种的都是黑刺，后又补栽过几次黑刺苗，赵某某在这两块地里也栽了些柏树，当时口头协议，柏树苗属于赵某某所有，若挖柏树苗，要保证我地里苗子的数量要达到退耕还林的标准。18、证人赵某丙证言：大约2003至2004年间，在湾子村瓦胜（小地名）的荒山荒坡和退耕还林地里，我和祁某己雇请的人一起给我哥赵某某连续栽种了三、四年松树。19、证人郜某某证言：2001年瓦胜（小地名）退耕地里种植的是黑刺，后来还补栽了三、四次，都是黑刺。赵某某挖了瓦胜（小地名）祁某某退耕还林地的苗子，祁某某要35万元补偿，因为祁某某根本没有在退耕地里栽过树苗，赵某某没有同意。20、证人祁某己证言：2004年春天，赵某某雇我在赵某某拍卖的湾子村瓦胜（小地名）的山上栽植树苗，后我组织人在张浪麻（小地名）上边一直到佛爷沟（小地名）的阳坡全部栽了柏树，在瓦胜口一直到直沟脑盘路坡（小地名）的阳坡栽植了柏树，在我哥哥祁某戊瓦胜大崖前的退耕地里栽了柏树。直沟阴坡栽了松树，在葫芦崖根祁某甲、祁某某的退耕地里栽了松树。我雇了十来个人种植了大概二十七、八天。21、被告人赵某某的供述和辩解：1992年12月份，我拍卖获得了瓦胜（小地名）的山坡用来造林和旅游开发。2004年我在山上造林剩下了一些云杉树苗，我就找祁某甲、朱某商量，把剩下的云杉树苗栽种到他们瓦胜的退耕地里，以后挖走苗子时，剩下一些能达到退耕还林标准的苗子数量，不影响他们领退耕还林补助，他们同意后，我就在他们的退耕地里栽种了云杉树苗。2015年10月份，我雇人从祁某甲、祁某某、朱某三家的退耕地里移出了一部分云杉树苗，定植在了我租的湾子村张浪麻口（小地名）的地里。现场清点移出的树苗，祁某甲家300多棵、祁某某家580多棵、朱某家1000棵多一点。我想着从苗圃往外挖苗子定植，不需要林业部门批准，或者办理林业采伐证，就没办理。原判认为，被告人赵某某违反《森林法》的有关规定，在未取得林业主管部门核发采伐许可证的情况下，擅自将他人退耕还林项目实施区域内有权属争议的云杉幼树苗进行采挖移植，共计1994株，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪，应负刑事责任。案发后被告人主动到公安机关并如实供述了其在他人退耕地采挖移植树苗的事实，自首成立，依法可从轻处罚。被告人辩解其行为不构成滥伐林木罪的理由不能成立。辩护人提出被告人具有自首情节及从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第一款、第五十二条和《中华人民共和国森林法》第二十八条及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第（二）项、第六条之规定，以滥伐林木罪判处被告人赵某某拘役五个月，并处罚金贰仟元。上诉人赵某某的上诉理由及其辩护人鲍呈江的辩护意见为：1、采挖移植的苗木系赵某某所有而非权属有争议，采挖移植树苗的行为不违反法律，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，赵某某不构成滥伐林木罪。2、上诉人赵某某系海东万兴林木种植专业合作社的法定代表人，涉案的经营活动均系法人行为而非个人行为，原审判决确定的犯罪主体不当。青海省海东市人民检察院的出庭意见为：原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人赵某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定的2015年10月某日，上诉人赵某某在未取得林业管理部门审批同意的情况下，擅自从海东市平安区三合镇湾子村瓦胜沟葫芦崖根、下斜湾（小地名）将同村村民祁某某、祁某甲、朱某三家退耕还林地内有权属争议的苗木移出，种植在该村张浪麻口（小地名）其租用的耕地中。经鉴定：被移出的树种为云杉苗，共1994株，均为胸径小于5cm的幼树以及案发后上诉人赵某某主动投案的事实清楚，并有经一审庭审质证、认证的证据证实，予以确认。关于上诉人赵某某及其辩护人鲍呈江有关采挖移植的苗木系赵某某所有而非权属有争议，采挖移植树苗行为不违反法律，原审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，上诉人赵某某不构成滥伐林木罪的上诉理由及辩护意见。根据《中华人民共和国森林法》第二十八条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。国家林业局林资发（2013）186号《关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》第三条第（二）项规定，采挖树木和运输、经营采挖树木的管理，适用《森林法》、《森林法实施条例》有关林木采伐、木材运输和经营（加工）管理的规定。采挖树木，必须办理林木采伐许可证。农村居民采挖房前屋后个人所有的零星树木不需报当地林业主管部门审批，但古树、天然生长的珍贵树木和濒危、稀有树木除外。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证；林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。本案中，现有证据不能证明祁某甲、祁某某、朱某三家退耕还林地中被采挖的云杉树苗已确权。故，原审判决认定被采挖云杉树苗存有权属争议并无不妥。上诉人赵某某在未办理采伐许可证的情况下，擅自采挖移植退耕还林地中有权属争议的云杉幼树苗1994株，数额较大，其行为应以滥伐林木罪论处。上诉人赵某某及其辩护人有关上诉人赵某某不构成滥伐林木罪的上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人赵某某及其辩护人有关赵某某系海东万兴林木种植专业合作社的法定代表人，涉案的经营活动均系法人行为而非个人行为，原审判决确定的犯罪主体不当的上诉理由及辩护意见。经查，一审期间，上诉人赵某某提交了海东市市场监督管理局于2016年3月10日颁发的，其系2013年11月4日成立的海东万兴林木种植专业合作社的法定代表人的营业执照。该营业执照中规定该合作社业务范围为荒山各种苗木造林及种植销售和药材种植及销售，并注明上述依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。二审庭审中，上诉人赵某某有关涉案的经营活动均系法人行为而非个人行为惟有其本人辩解,无其它证据印证其未经相关部门批准、未办理采伐许可证，采挖移植他人退耕还林地中有权属争议的云杉苗木系其代表该种植合作社的法人行为而非个人行为。故，上诉人赵某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人赵某某违反森林法的规定，未经林业主管部门核发采伐许可证，擅自将他人退耕还林项目实施区域内有权属争议的云杉幼树苗进行采挖移植，共计1994株，数量较大，其行为构成滥伐林木罪。案发后上诉人赵某某主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚。上诉人赵某某及其辩护人有关上诉人赵某某不构成滥伐林木罪和原判确定的犯罪主体不当的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的出庭意见成立，予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长 葛        新审判员 马晓辉代理审判员韩禧二〇一七年三月六日书记员 乔    晓    平