湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终250号上诉人（原审原告）：梁道鑫，男，生于1963年5月22日，汉族，湖北省建始县人，个体工商户，住建始县。委托代理人（特别授权）陈千芝，建始县业州法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张益兵，男，生于1974年7月21日，汉族，湖北省建始县人，驾驶员，住建始县。原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司建始支公司。统一社会信用代码91422822883165078P。住所地：建始县业州镇业州大道。法定代表人：宋先军，该公司经理。上诉人梁道鑫与上诉人张益兵、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司建始支公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服建始县人民法院（2016）鄂2822民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人梁道鑫上诉请求：除一审判决的132040.44元后，张益兵还应赔偿医疗费2609.01元、误工费8537.63元、营养费4500元，比例划分责任30%的损失56588.76元，合计72235.40元。事实与理由：我受伤是因为张益兵操作不当造成的，一审判定上诉人承担30%的责任比例不当；2609.01元的医疗费，上诉人在一审时已经提交了用药清单，用药清单上没有治疗糖尿病的用药；误工费、营养费系司法鉴定意见书确定的，人民法院应当采信。上诉人张益兵上诉请求：依法撤销建始县人民法院（2016）鄂2822民初1419号民事判决，改判上诉人张益兵不承担赔偿责任，一二审案件受理费由梁道鑫承担。事实与理由：上诉人张益兵操作吊车吊鱼时，其吊臂并没有触碰到梁道鑫，是因为梁道鑫自己穿着拖鞋从鱼罐车上滑落至地面受伤，与上诉人张益兵操作吊车的行为无因果关系。一审法院审理本案时，能证实本案的关键证据只有宋先辉的调查笔录，证人宋某、吴某出庭作证的证言，以及法院对王某的电话记录，但以上证据宋先辉、宋某不在事发现场，不可能知道当时的具体情况，吴某与被上诉人梁道鑫有亲属关系，其证言的真实性存疑，且上述证人证言之间存在矛盾。法院依职权对王某的电话记录，因王某的联系方式系被上诉人提供，且在第一次开庭后，法院予以询问，无法核实王某的身份信息，王某不愿出庭作证，故其证言的可靠性低。故上述证据不能证实是上诉人操作吊车吊臂上的鱼桶摆动至被上诉人受伤的这一事实。梁道鑫一审诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告意外伤害的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失共计218851.79元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年6月23日，原告租用被告的吊车在小溪口吊鱼，下午4时左右，原告在鱼罐车上过磅称重，被告驾驶吊车吊鱼过程中，因操作技术不当，吊车所吊的鱼桶摆动将原告撞到，致使原告摔下车辆受伤，原告伤后被送往建始县人民医院住院治疗，原告的伤情经鉴定伤残程度为八级，现原告起诉要求被告赔偿各项损失。张益兵一审辩称，原告雇请被告吊鱼是事实，但是被告在操作过程中并未导致原告受伤，如果原告有证据证实原告所受伤害是被告导致的，被告已在第三人处投保了交强险和商业三者险，应由第三人承担责任。一审查明：2016年6月23日，被告经余礼乐介绍到建始县小溪口操作鄂Ｑ×××××号重型专项作业车（吊车）给原告吊鱼。作业过程中，被告将装有鱼的鱼桶从渔船吊到鱼罐车上，原告脚穿拖鞋站在鱼罐车顶部称重，当吊到30多桶鱼时，原告未注意到吊臂的运行轨迹，被告操作的吊车吊臂上的鱼桶在摆动时碰触到原告的左肩，原告想抓住鱼桶，没有抓住，从鱼罐车顶部掉落至地面受伤。原告受伤当日被送往建始县人民医院住院治疗，诊断为：脾破裂、2型糖尿病、3级脑外伤，给予脾脏切除术治疗，至2016年7月15日出院，原告住院期间由其妻子护理，其妻子是农业户口。此次住院共花费医疗费19219.79元（原告自己支付12815.79元，建始县农村新型合作医疗报销6404元），原告在庭审中认可其自己支付的12815.79元中含治疗糖尿病的费用2609.01元。2016年8月3日，恩施施南法医司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定原告的伤残程度为八级，出院后的误工期98天、护理期32天、营养期68天，原告为此支付鉴定费1560元。另查明，原告2015年3月11日成立注册了建始县兴红结劳务有限责任公司，经营范围：为铁路、公路、水利工程施工及其它建筑施工提供劳务服务；工程机械设备租赁、安装；网络工程建设施工、维护，原告是该公司的法定代表人，自2015年12月至2016年7月，该公司每月均有营业收入。被告操作的鄂Ｑ×××××号重型专项作业车的所有人为被告，被告具有驾驶特种车辆的资质，鄂Ｑ×××××号重型专项作业车在中国人民财产保险股份有限公司建始支公司投保有交强险和商业三者险。本案在审理过程中，被告申请追加中国人民财产保险股份有限公司建始支公司作为第三人参加诉讼，予以准许。一审认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人侵犯他人身体健康权的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从本案查明的事实看，被告操作吊车吊鱼，吊臂上的鱼桶摆动碰触到原告的左肩，致使原告从鱼罐车顶部掉落至地面受伤，被告的行为对原告的身体造成损伤，应承担主要责任，酌定为70%；原告在受伤时，脚穿拖鞋，其作为完全民事行为能力人应可以预见在顶部有水的鱼罐车作业可能比较湿滑，且原告自己陈述没有注意吊臂的运行轨迹，故原告未尽到安全注意义务，对损害的事实存在一定的过错，酌定原告承担30%的责任。对于原告的损失问题，原告住院自付的医疗费12815.79元，因被告及第三人认为原告在住院中治疗了与本案伤情无关的糖尿病的费用，对费用的数额双方认可2609.01元，故医疗费为10206.78元（12815.79元-2609.01元）；对护理费，被告及第三人对护理天数有异议，只认可住院期间22天，不认可鉴定的出院后的护理天数32天，根据原告提供的出院医嘱载明，建议继续住院观察治疗，且原告提交的鉴定意见书不违反法律规定，故对护理天数认定54天；对误工费，被告及第三人认为原告的户口为农业户口，只能参照农、林、牧、渔的标准计算，误工天数只能计算至定残前一日，根据原告提供的证据可以看出原告注册有限责任公司从事服务行业，原告是公司的法定代表人，且该公司处于营业状态，故误工费的标准可以按照租赁和商业服务业的标准计算，对于误工天数，虽然原告鉴定的出院后误工天数98天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故对误工天数只能计算至2016年8月2日，共计40天；对残疾赔偿金，原告主张按照城镇居民人均可支配收入的标准计算，被告认为原告是农业户口，其经常居住地和生活主要来源于农村，故只能按照农村居民可支配收入的标准计算，根据原告提供的证据看，原告作为建始县兴红结劳务有限责任公司的法定代表人，其收入已脱离了农业收入，且远远高于当地农村居民收入，对残疾赔偿金的标准可以参照城镇居民人均可支配收入计算；对营养费，因营养费的支出是根据医生的指导和要求，为及时恢复健康，为购买营养物品所支出的费用，本案中，原告在诊疗期间和定残后，没有相应的需加强营养的医嘱，故对营养费不予支持；对精神损害抚慰金，原告请求5000元，根据原告的损伤程度结合原告的过错程度，对原告的请求予以支持。对原告主张的住院伙食补助费和鉴定费因双方无异议，予以认可。参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，对原告梁道鑫的损失认定如下：医疗费10206.78元（12815.79元-2609.01元）、住院伙食补助费1100.00元（50元/天×22天）、护理费4187.59元（28305元÷365元/天×54天）、误工费4268.83元（38953元÷365元/天×40天）、残疾赔偿金162306元（27051元/年×20年×0.3）、鉴定费1560元、精神损害抚慰金5000元，合计188629.20元。对于被告根据保监厅（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》，要求本案由第三人在交强险和商业三者险中承担赔偿责任，但是本案中，原告仅要求被告承担侵权赔偿责任，不要求向第三人主张权利，故被告可依据保险合同另行向第三人主张权利。综上所述，被告张益兵应根据前述的责任比例，赔偿原告梁道鑫的各项损失132040.44元（188629.20元×70%），其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张益兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁道鑫医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计人民币132040.44元。二、驳回原告梁道鑫的其他诉讼请求。本案受理费4582.78元,减半收取计2291.39元，由被告张益兵负担1489.30元，原告梁道鑫负担802.09元。二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，原审法院关于本案的事实认定清楚，责任划分适当，本院予以确认。关于梁道鑫的上诉理由不能成立。经审查，2609.01元的医疗费，在一审庭审时上诉人梁道鑫称是治疗糖尿病的药物，一审不予认定正确。关于误工费8537.63元、营养费4500元，一审法院不予认定是正确的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。原审计算至2016年8月2日（定残前一天）并无不当。关于营养费，上诉人在诊疗期间和定残后，虽有医生加强营养的意见和鉴定机构的营养期，但上诉人梁道鑫没有购买营养物品所支出费用的证据，原审不予认定是正确的。关于本案的责任划分的问题，上诉人梁道鑫在受伤时，脚穿拖鞋，其作为完全民事行为能力人应可以预见在顶部有水的鱼罐车作业可能比较湿滑，且自己陈述没有注意吊臂的运行轨迹，故未尽到安全注意义务，对损害的事实存在一定的过错，原审酌定上诉人梁道鑫承担30%的责任并无不当。上诉人张益兵的上诉理由不能成立，本院不予支持。经审查，虽然证人王某没有到庭作证，但其证言能够与其他证人证言相互印证，上诉人张益兵称梁道鑫自己穿着拖鞋从鱼罐车上滑落至地面受伤，与上诉人张益兵操作吊车的行为无因果关系的上诉理由，没有证据证实，本院不予支持。综上，上诉人梁道鑫、张益兵的上诉理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人梁道鑫交纳的500元，由上诉人梁道鑫承担；上诉人张益兵交纳的1600元，由上诉人张益兵承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  李 莉二〇一七年三月一日书记员  谭学胜