广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1129号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州天鹿锅炉有限公司，住所地广东省广州市从化区。法定代表人：席代国，职务：董事长。委托代理人：刘军，广东坤明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市。法定代表人：杭波，职务：董事长。委托代理人：曾洁香，广东韬策律师事务所律师。委托代理人：潘康威，广东韬策律师事务所律师助理。原审第三人：王见灿，住浙江省上虞市。上诉人广州天鹿锅炉有限公司（以下简称天鹿公司）因与上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）、原审第三人王见灿建设合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2014）穗从法房初字第756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审判决后，双方当事人均提出上诉，其中，天鹿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审诉讼费由海滨公司承担。事实和理由：一审判决以超出诉讼时效为由驳回天鹿公司诉请，是适用法律不当，应予纠正。（一）根据双方签订的施工合同和补充协议的约定，海滨公司应于2009年1月27日完成全部建设工程，但由于海滨公司资金、人员和材料严重缺失，且项目经理王见灿涉嫌经济犯罪潜逃，最终导致工程烂尾，施工资料均已遗失，无法按合同约定向天鹿公司提交竣工资料，导致工程无法通过竣工验收，至今无法取得房产证书，严重影响天鹿公司的生产经营，因此，根据合同的约定，海滨公司应按每延迟1天支付违约金7.05万元的标准，向天鹿公司支付逾期竣工违约金，因海滨公司应支付的逾期竣工违约金持续产生，故本案未超过诉讼时效。同理，天鹿公司于2014年8月14日提出本案诉讼，主张海滨公司支付逾期竣工违约金，上述期间前两年的诉讼请求也没有超过诉讼时效。（二）天鹿公司提交了多达数百页的施工图纸等施工资料，作为提出答辩的证据，用以证明其能够按照合同的约定，提交相关资料，办理房产证书。退一万步讲，即便按照一审判决的逻辑超出诉讼时效，天鹿公司的上述举证和答辩，也应构成诉讼时效的中止和中断。（三）双方合同解除时间应为2010年12月18日，一审认定合同解除时间为2010年10月18日错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一方提出解除合同应当以书面通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可请求法院或仲裁机构进行裁决。而天鹿公司提交的解除合同的复函可证实对方明确表示不同意解除合同，按照上述法律规定，对方的异议应由法院确认，在法院确认之前不应认定属于当事人知道或应当知道权利被侵害，因此，本案应以法院判决确认合同解除作为诉讼时效的起算日期，一审法院以天鹿公司发出书面解除合同的通知作为诉讼时效起算日期没有法律依据。（四）王见灿在询问笔录中确认其离开时工程尚未完工，监理公司的监理例会记录证明工程没有完工，天鹿公司提供的往来函件说明要求后续工程的计划及验收事宜，即在2011年7月工程尚未完成，上述证据足以证明收尾工程由天鹿公司施工完成，而海滨公司表示收尾工程由其完成，但没有提供相关证据予以证明，基于天鹿公司已就完成收尾工程提供了证据予以证实，因此，一审判决认定没有证据证明收尾工程由谁完成与事实不符。针对天鹿公司的上诉，海滨公司辩称，天鹿公司的上诉请求以及事实和理由没有任何法律依据，故不同意天鹿公司的上诉请求。具体理由如下：（一）天鹿公司认为涉案工程应在2009年1月27日完成与事实不符，在合同履约过程中，由于天鹿公司的原因，双方对工程的竣工时间作出变更，将竣工时间变更为东厂房以及宿舍变更为2009年3月15日完工，西厂房在2009年5月30日完工；（二）根据一审查明事实，海滨公司已经按照变更后的时间完成东厂房以及宿舍，至于西厂房是由于对方的原因，该原因是有多方面的，比如天鹿公司对涉案工程的用电问题没有解决好，与周边村民存在土地纠纷，未能提供施工条件的施工场地以及必要的证件，且对方自行负责的水电以及消防工程未通过验收，对方没有按照双方的约定支付相关的配套费用，根据双方在2008年8月27日签订的施工合同补充协议约定了对方要支付水电及消防等工程的配套费用，基于上述原因是天鹿公司违约而导致西厂房的工期顺延，而工程的工期顺延也只顺延了一个月，关于该情况天鹿公司在原审也予以确认。天鹿公司在2009年6月底7月初已经使用涉案厂房，因此，其称涉案工程长期处于烂尾以及逾期竣工、违约金持续产生的观点是不能成立的。（三）假设天鹿公司认为海滨公司违约要求追偿违约金，海滨公司认为其主张已经过了诉讼时效，该起算点应当从实际使用厂房作为起算点。（四）对涉案工程的收尾工程由谁完成的问题，天鹿公司认为是由其继续完成是没有任何事实依据的，天鹿公司在庭审上陈述的理由不能证明是由其完成的依据，只能证明在2009年6月西厂房尚有个别的门窗没有安装而已，但门窗的安装工程也是由海滨公司完成的。海滨公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回天鹿公司全部诉讼请求，支持海滨公司在一审的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由天鹿公司承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.一审认为海滨公司主张天鹿公司支付拖欠工程款超过诉讼时效，适用法律错误。涉案工程的实际施工人王见灿于2010年10月下落不明，后被依法判刑收监，海滨公司根本无法与王见灿取得联系，直接影响海滨公司行使追讨工程款的权利，符合我国法律规定的诉讼时效中止的情形。在王见灿下落不明后，海滨公司一直有通过口头、发函、请求明珠管委会协调、委托律师等方式要求天鹿公司支付拖欠的工程款，该行为符合法律规定的诉讼时效中断的情形。即使在海滨公司提起本案反诉后，天鹿公司也承认实际仍欠海滨公司300多万元的工程款。一审认为海滨公司没有证据证明时效有中止或中断事由错误，应予纠正。2.一审认为海滨公司逾期完工并据此认定天鹿公司于2010年12月18日发出《解除合同的通知》符合法律规定错误。天鹿公司在2009年4月已实际使用涉案厂房及宿舍，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，应认定涉案工程在2009年4月已完工。3.一审认为天鹿公司除汇入海滨公司账户的930万元之外，还支付海滨公司工程款共计4543670元，属主观臆断。双方施工合同及协议书明确约定，天鹿公司应按合同约定的期限和方式将工程款汇入海滨公司的账户，一审的上述认定，无疑是对天鹿公司违反合同约定行为的支持；王见灿借款25万元和王某借款2万元是天鹿公司与他们之间的借贷关系，是两个不同法律关系，与本案无关，一审认定上述款项是天鹿公司支付的工程款错误；关于2011年1月27日用于支付工人工资60万元的问题，当时由于王见灿的失踪而引发工人追讨欠薪，当地政府出于维稳考虑，在相关政府部门的协调下，由天鹿公司用海滨公司之前缴纳的60万元保证金支付工人工资，该款是海滨公司的钱，实质上该款不是向海滨公司支付，一审没有查明该60万元来源，认定为工程款错误。（二）一审法院遗漏本案需查明的重要事实。1.一审没有对涉案工程是否完全具备施工合法手续作出审查。据了解，天鹿公司是没有提供西厂房的施工许可证，不具备施工的条件。2.一审没有对天鹿公司自行负责的水电、消防工程何时验收、是否通过验收等情况作出审查。根据王见灿的陈述及案件的事实，涉案工程的水电、消防工程是由天鹿公司自行负责，但因该两项工程完成后建设局不予验收，导致后续的施工无法开展。上述两个环节是厘定各方责任需要查明的重要事实。（三）王见灿是涉案工程实际施工人，除按约定向海滨公司缴纳管理费之外，涉案工程所产生的权利和义务均由王见灿享有和承担，其与海滨公司存在挂靠关系这一事实，本案各方当事人均确认，故请求依法追加王见灿为本案第一被告，并由其承担合同全部义务。因此，根据一审查明的事实及上述理由，天鹿公司在工程竣工并实际使用一年半之后的2010年12月18日，再以逾期完工为由，要求解除合同没有事实和法律依据，一审支持天鹿公司该诉求，属认定事实和适用法律错误。针对海滨公司的上诉，天鹿公司辩称，海滨公司上诉理由不成立，具体理由：（一）海滨公司称其在工期完成工程不是事实，双方签订的补充协议明确约定竣工时间调整到2009年3月31日，但在调整时间后海滨公司仍未完成工程，天鹿公司就发函给海滨公司，海滨公司复函给天鹿公司承诺将工程分为两部分，一是东厂房以及宿舍楼对方承诺在2009年3月15日竣工，西厂房在2009年5月30日竣工，协议中约定如未完成应当承担相应责任，但根据监理公司的确认在6月钢结构都仍未完成，说明根本无法使用涉案场地，因此对方根本就没有完成涉案工程。（二）天鹿公司原有厂房的土地已经被政府征收，因此，天鹿公司不得以在2009年6月底搬进涉案场地，但并不是全部搬进厂房，只是搬进了对方承诺2009年3月15日竣工的工程，西边的厂房因为王见灿被公安通缉跑路后，海滨公司一直忙于王见灿的事情，其根本就没有处理涉案其他工程，其他工程都是烂尾的，是天鹿公司自行完成的，因此，天鹿公司在2009年12月底才投入使用涉案场地。王见灿的问题严重导致了涉案工程的时间，海滨公司不承认剩余工程是天鹿公司完成的，但按照合同规定，其有义务在完成工程后向天鹿公司提供完整的竣工资料等文件，而其到现在为止且在天鹿公司多次催促的情况下，都没有提供任何资料，因此，海滨公司称其履行了合同义务完全与事实不符。（三）按照合同约定，海滨公司不但要完成土建工程，还要提供竣工资料以及办理手续，但其没有完成工程以及提供竣工资料，也没有按照合同的约定完成其他义务，其违约的情形一直在持续，因此，海滨公司称以天鹿公司搬进厂房的时间作为诉讼时效的起算点是没有依据的。天鹿公司向一审法院起诉请求：1.确认天鹿公司与海滨公司于2007年12月12日签订的《建设工程施工合同》和2008年8月27日签署的《施工合同补充协议书》已于2010年12月18日解除；2.依法判令海滨公司支付逾期竣工违约金1200万元（自2009年1月28日开始，按每逾期竣工一天支付违约金70500元计算，计至一审起诉之日，超过1200万元的部分天鹿公司自愿放弃）；3.诉讼费由海滨公司承担。海滨公司提起反诉请求：1.判令天鹿公司立即支付拖欠的工程款5193062元给海滨公司（具体金额以法院委托工程结算部门结算的金额为准）；2.判令天鹿公司支付从起诉之日起至还清款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息给海滨公司；3.一审案件反诉费用由天鹿公司承担。一审法院认定事实：天鹿公司原经营地为广州市经济技术开发区天鹿南路联和段25号，后因故需外迁，2006年5月8日从化市城市规划局对天鹿公司建设项目选址意见作出了复函：一、原则同意你厂选址明珠工业园西区地块上建设工业项目；二、项目建设须符合环保部门的有关要求；三、须完善有关用地和工程报建手续后方可实施建设。同时从化市城市规划局向天鹿公司发出了建设用地规划许可证。2007年6月30日从化市国土资源和房屋管理局与天鹿公司签订《国有土地使用权出让合同》，由从化市国土资源和房屋管理局将位于从化市明珠工业园编号MZW0811号土地27495平方米出让给天鹿公司作工业用地。同日从化市国土资源和房屋管理局向天鹿公司发出《建设用地批准书》。天鹿公司受让上述土地后拟建设新厂房，并采用边建设边申报方式进行建设。2007年12月12日天鹿公司与海滨公司签订《建设工程施工合同》，合同约定天鹿公司将位于从化明珠工业园内的天鹿公司新厂区厂房一栋、宿舍楼一栋发包给海滨公司承建，合同价款为16993062元，工期从2007年12月18日至2008年6月18日共180天。同时合同还包括通用条款和补充条款，其中补充条款第一条为承包范围，第二条为合同工期，约定厂房在2008年6月18日完工，宿舍可延期至2008年6月30日完工。第三条为合同价款，厂房876元/平方、宿舍906元/平方，厂房面积为16334平方，宿舍面积为2963平方，总价款为16993062元，包干价，不随材料价格的变化而调整。第四条为工程款支付方式：按进度付款。2007年12月13日，天鹿公司与海滨公司又签订了《工程支付补充协议》，对工程款支付方式又进行了约定，协议第一条为由海滨公司垫资了500万元，垫资期为两年，从工程竣工通过验收之日起计算，期满一周内付清，同时对工程款的支付作出了明确约定，其中第1—7条按进度支付共计1100万元，工程竣工通过验收后，支付993062元，垫资款500万元按约定支付，上述合同均由天鹿公司与海滨公司双方盖章及法人代表签名或盖章，海滨公司方的签约委托代理人为王见灿，在庭审中海滨公司确认王见灿与其为挂靠关系，是王见灿挂靠海滨公司进行建设，涉案工程是由王见灿负责具体的承建，公司派技术人员进行监管。因王见灿犯票据诈骗伪造公司印章罪，于2012年7月被判处有期徒刑12年，目前在吉林省长春兴业监狱服刑，不能出庭参加诉讼，为此一审法院委托长春兴业监狱对王见灿进行询问，其中王见灿认为其与海滨公司之间是上下级关系，海滨公司是总公司，其是广州从化分公司的员工，负责工程施工，本案涉案工程是其从海滨公司内部承包，由其自负盈亏，并交纳管理费给海滨公司。同时王见灿还陈述其已记不清具体开工时间，大概是在签合同后2至2个月开工建设，按合同只有门窗没有完成，对天鹿公司所支付的款项没有异议。并认为门窗没有完成安装是因为当地民众土地纠纷影响了正常施工，且由海滨公司自行施工的水电消防工程因有关部门不予验收，导致后续施工无法开展，延误了工期。2008年8月27日天鹿公司与海滨公司双方又签订了《施工合同补充协议书》，该协议书第一条约定垫资额调整为400万元，垫资期限以原合同为2年。第二条约定：考虑材料价格上涨等原因，甲方（天鹿公司）同意补偿乙方（海滨公司）50万元，该补偿款在协议签字盖章后3个工作日内支付。第四条约定：“厂房建设工期为5个月，从甲方（天鹿公司）支付50万元补偿款之日起计算5个月竣工，其中先期建设伸缩缝以东厂房工期为3.5个月竣工（均不考虑天气因素影响），若本协议规定的竣工日期延迟，每延迟一天乙方支付甲方违约金7.05万元。第七条约定，钢结构采购由乙方（海滨公司）与厂家签订，由甲乙方共同验收，由甲方（天鹿公司）直接支付钢结构款200万元给钢结构厂账户，作为甲方对乙方工程款的提前支付，另对除垫付以外的工程款支付作为约定，伸缩缝以东厂房柱完工后支付100万元，伸缩缝以东厂房主体结构完工开始安装钢结构支付100万元，余款在全部工程竣工时支付。2008年9月8日海滨公司与东莞市亿鑫钢业有限公司签订了《建设工程施工承包合同》，合同由王见灿作为甲方代表签名，合同约定由东莞市亿鑫钢业有限公司以包工包料方式承包广州天鹿锅炉新厂钢结构厂房工程，工期从2008年10月25日起共60个晴天工作日，工程总造价为4360000元（不包含税金等）。付款方式为合同签订三天内付工程款200万元，该款由天鹿公司代海滨公司支付，其余款项按进度支付。另海滨公司又于2008年3月10日与广州凯辉预拌混凝土有限公司签订《商品混凝土销售合同》，由海滨公司向广州凯辉预拌混凝土有限公司采购混凝土作为工程施工材料。但在施工过程中海滨公司一直没有按约定的工期完成工程，为此天鹿公司于2008年8月21日向从化市建设和市政管理局申请将《建设工程施工许可证》的竣工日期由2008年6月18日调整为2009年3月31日。2009年2月24日天鹿公司通过律师向海滨公司发出律师函，指出工程进度严重滞后，已给天鹿公司的搬迁和投产工作造成严重影响和严重的经济损失，同时要求海滨公司2009年3月5日前伸缩缝以东厂房竣工，4月30日前伸缩缝以西厂房竣工，2月28日前宿舍楼竣工。2009年2月28日海滨公司复函天鹿公司，承诺2009年3月15日前伸缩缝以东厂房、宿舍楼竣工，5月30日前伸缩缝以西厂房竣工，如未完成愿承担由此而造成的损失。同时根据监理公司的2009年6月12日监理例会记录证实于2009年6月12日工程尚未完成，要求施工单位尽快完成，其中钢结构确保本月22日进场吊装。后工程的实际施工人王见灿因经济犯罪去向不明，海滨公司于2010年10月26日向天鹿公司发出紧急通知，告知王见灿去向不明，并向公安机关报案，并且不承认王见灿对外所签订的任何合同。2010年12月16日天鹿公司向海滨公司发出《解除合同的通知》，因在工程施工过程中，工期一再延误，项目负责人王见灿下落不明，工程项目长期处于烂尾状态，决定解除双方签订的合同及其他补充协议。对于王见灿出走后尚欠完成的工程，在庭审中天鹿公司认为是其出资完成的，海滨公司则认为是其出资完成的，但天鹿公司与海滨公司双方均没有提供证据证实王见灿已完成工程的进度，也没有证据证明工程的收尾工程由谁完成，同时因王见灿去向不明，工程的相关资料也已经缺失，无法进行验收。另天鹿公司在庭审中确认因其公司是广州的退二进三工程，急需搬迁，于2009年6月底7月初迁入新厂经营，并使用了东边的厂房及宿舍，西边的厂房是自行出资完善后才使用，整体工程是在2009年年底投入使用。对于天鹿公司已付的工程款，海滨公司对天鹿公司直接汇入海滨公司的930万元没有异议，而对于不是直接汇入海滨公司账户的其他款项海滨公司不予确认。根据天鹿公司与海滨公司提供的证据证实，天鹿公司汇入非海滨公司账户的款项具体如下:1、支付给东莞市亿鑫钢业有限公司：2008年9月10日通过中国农业银行支付200万元，2009年1月4日和8日通过中国农业银行汇款各支付50万元共100万元；2009年9月27日由天鹿公司与王见灿及东莞市亿鑫钢业有限公司三方协商后，由天鹿公司代海滨公司支付工程款10万元给东莞市亿鑫钢业有限公司，该款从海滨公司的工程款中扣除，同日天鹿公司以支票形式支付10万元给东莞市亿鑫钢业有限公司，并由王见灿出具借条给天鹿公司。2、支付广州凯辉预拌混凝土有限公司：2009年1月12日海滨公司盖章及王见灿签名出具位委托书给天鹿公司，请求天鹿公司代支付混凝土款50万元，同月14日天鹿公司以支票形式支付50万元给广州凯辉预拌混凝土有限公司，广州凯辉预拌混凝土有限公司出具了收款收据给天鹿公司。3、支付广州市元丰磁性材料有限公司水电费：由天鹿公司进行工程施工时借用他人水电，并经结算2008年12月11日至2009年1月14日止水电费为20320元，经王见灿签名同意后由天鹿公司以支票形式支付水电费20320元给广州市元丰磁性材料有限公司，并由广州市元丰磁性材料有限公司出具收据给天鹿公司。4、2009年2月6日天鹿公司与王见灿及工作人员王某签订了《工作确认联络单》，经海滨公司请求，由天鹿公司垫资48000元在从化展宏建材店采购外墙砖，经海滨公司同意，由天鹿公司垫资5350元请专业施工队做厂房的外墙打包工作，为此天鹿公司于2009年2月3日和6日以支票形式支付外墙砖款共48000元给从化展宏建材店，于2009年2月23日支付5350元外墙打包费用。5、王见灿于2010年6月17日出具借据给天鹿公司确认借给天鹿公司款项25万元，约定于2010年9月16日归还。6、王某于2010年10月22日出具借据给天鹿公司，确认因需购买厂房玻璃，代王见灿向天鹿公司借款20000元，天鹿公司已支票形式支付。7、2011年1月27日由海滨公司盖章出具收款收据，确认收到天鹿公司支付的工程人工费60万元，用于支付工人人工费。以上1—7共计算为4543670元，连同海滨公司确认并汇入海滨公司账户的款项930万元，天鹿公司共支付工程款13843670元。一审法院认为，天鹿公司与海滨公司是在平等自愿的原则下签订《建筑工程施工合同》，且合同工程并非是必须进行招标的工程，海滨公司也具有建筑施工资质，故合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。王见灿及海滨公司虽认为两者之间的挂靠关系，是王见灿挂靠海滨公司进行建设，由王见灿自负盈亏，并交纳管理费，但海滨公司及王见灿并没有提供挂靠合同及其他证据证实该主张。根据天鹿公司与海滨公司均予以确认的《建设工程施工合同》显示合同是由天鹿公司与海滨公司盖章并由双方法定代表人签名或盖印，《建设工程施工合同》的主体是天鹿公司与海滨公司，合同显示王见灿只是委托代理人，故对海滨公司及王见灿主张的挂靠关系，一审法院不予确认。同时因王见灿是合同海滨公司的代理人，其与天鹿公司就合同工程签订的相关协议及所进行的与合同工程有关活动应视为代表海滨公司进行。涉案工程在合同中已约定了竣工日期为2008年6月18日，但在约定的日期海滨公司并没有完成，经天鹿公司催告后海滨公司承诺在2009年3月15日前伸缩缝以东厂房、宿舍楼竣工，5月30日前伸缩缝以西厂房竣工，但根据监理会议记录证实至2009年6月12日工程尚未完成，且工程管理人员王见灿因其他经济犯罪去向不明，天鹿公司于2010年12月16日发出的《解除合同的通知》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：（二）、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”规定，故天鹿公司主张其与海滨公司于2007年12月12日签订的《建设工程施工合同》和2008年8月27日签订的《施工合同补充协议书》已于2010年12月18日解除的诉讼请求有理，一审法院予以支持。对于天鹿公司主张要求海滨公司支付逾期竣工违约金，因天鹿公司已于2010年12月16日向海滨公司发出《解除合同的通知》，若此时海滨公司没有按合同约定完成工程，天鹿公司应及时主张要求海滨公司承担违约责任，但天鹿公司在2014年8月20日才提出本案诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年”的规定，天鹿公司又没有提供证据证明时效有中止及中断的事由，现海滨公司以天鹿公司的起诉已超过诉讼时效为由进行抗辩理由成立。故天鹿公司起诉已超过诉讼时效并丧失胜诉权，对天鹿公司该诉讼请求一审法院不予采纳。对于海滨公司的反诉，因天鹿公司已于2010年12月16日向海滨公司发出《解除合同的通知》，海滨公司并没有证据证明此后仍有继续对工程进行施工，根据双方约定的工程款支付时间至2014年9月15日提起反诉，海滨公司的反诉请求同样超过诉讼时效，也没有提供证据证明时效由中止或中断的事由，天鹿公司同样以超过诉讼时效进行抗辩理由成立，对海滨公司的请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，于2016年11月7日作出如下判决：一、天鹿公司与海滨公司于2007年12月12日签订的《建设工程施工合同》和2008年8月27日签订的《施工合同补充协议书》已于2010年12月18日解除；二、驳回天鹿公司的其他诉讼请求；三、驳回海滨公司的诉讼请求。一审案件本诉受理费47000元由海滨公司承担100元，由天鹿公司自行承担46900元；反诉受理费21878元由海滨公司自行承担。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，天鹿公司于2010年12月16日向海滨公司发出《解除合同的通知》，根据天鹿公司提供的投递证明证实上述通知于2010年12月18日妥投。海滨公司对上述证据的真实性没有异议。在本案二审过程中，海滨公司向本院提交如下证据：1.2017年3月1日广东环宇京茂律师事务所开具的《证明》；2.从化市人力资源和社会保障局于2011年4月14日出具的《信访事项处理意见书》（从人社信复[2011]第9号）；3.海滨公司于2010年10月25日向天鹿公司出具的《函》；4.海滨公司于2010年12月9日向天鹿公司发出的《关于贵司向我司退还保证金及支付工程款的函》以及邮件详情单。证据1-4拟证明海滨公司一直都有向天鹿公司请求支付拖欠的工程款的事实；5.2008年8月21日天鹿公司出具的《关于延长〈建筑工程施工许可证〉竣工期限的请示》，拟证明涉案工程是因为天鹿公司的原因而导致工期顺延的事实。天鹿公司发表如下质证意见：海滨公司提交的证据不属于法律规定的新证据，不应当作为新证据认定的事实，除了律师事务所的证明外其他证据都应当在一审提交，且都应当由对方保管，因此不存在是新存在的证据或者是有其他情况需要延迟提交的证据。其中，对证据1的真实性、关联性以及合法性不予认可，从该证据表述看，该所与对方有密切关系，该所没有作证的资格，且按照该证明的表述，办理案件的是律师，而不是律师事务所，该所没有任何权利出具证明，该所的律师从来没有到过海滨公司协商工程款的事情，完成不是事实；对证据2的真实性以及关联性有异议，对方没有该证据原件，从内容上看与本案无关；对证据3的真实性、关联性以及合法性均有异议，事实上在2009年王见灿跑路后，天鹿公司主动联系海滨公司，海滨公司从来没有口头或者书面进行回复，天鹿公司从来没有收到该函，天鹿公司自称其管理混乱，海滨公司不知道该函的公章是否是真实，当时海滨公司在王见灿跑路后告知天鹿公司所有盖有公章的文件其都不予确认，天鹿公司不确认该函的真实性；对证据4的真实性、关联性和合法性不予确认，天鹿公司没有收到该函件；对证据5的真实性、关联性和合法性均有异议，因海滨公司没有该证据原件，且王见灿在被捕时，伪造了很多公章，不排除王见灿私刻了天鹿公司的公章，且该内容与客观事实也不相符，根据双方的补充协议以及海滨公司的复函，从来没有提及因为土地的问题导致其逾期竣工，因此，该函件也是虚假的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方当事人的上诉请求和理由以及答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.双方签订的《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议书》解除时间的认定；2.天鹿公司主张海滨公司支付逾期竣工违约金应否支持；3.海滨公司主张天鹿公司支付拖欠工程款应否支持；4.海滨公司主张王见灿应为本案被告的理由能否成立。现评析如下：关于双方签订的《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议书》解除时间的认定问题。双方当事人约定涉案工程的竣工日期为2008年6月18日，因海滨公司未依约完成，经天鹿公司催告后，海滨公司承诺在2009年3月15日前伸缩缝以东厂房、宿舍楼竣工，5月30日前伸缩缝以西厂房竣工，但根据双方提供的证据及一审查明的事实可知，至2009年6月12日工程尚未完成，且负责涉案工程管理人员王见灿因其他经济犯罪去向不明，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项的规定，天鹿公司于2010年12月16日向海滨公司发出《解除合同的通知》主张解除双方合同，应予以支持。由于海滨公司在2010年12月18日签收了上述通知，因此，一审法院认定双方签署的《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议书》于2010年12月18日解除正确，本院予以确认。同理，鉴于本案已查明2009年6月12日前工程尚未完成，即对于上述期间涉案工程尚未竣工属于既定事实，故海滨公司以天鹿公司于2009年4月实际使用为由，主张涉案工程在2009年4月已完工与事实不符，其上诉认为一审法院作出合同解除的认定错误，缺乏法律依据，本院不予支持。关于天鹿公司主张海滨公司支付逾期竣工违约金应否支持。承上所述，天鹿公司已于2010年12月16日向海滨公司发出《解除合同的通知》，合同自该通知于2010年12月18日到达海滨公司时依法解除，合同解除后，天鹿公司若认为海滨公司存在逾期完工的违约行为，应及时依据合同约定向海滨公司主张相应权利。天鹿公司认为在法院确认合同解除之前不应认定属于当事人知道或应当知道权利被侵害，显然缺乏法律依据，本院不予采信。因此，天鹿公司上诉认为本案应以法院判决确认合同解除作为诉讼时效的起算日期，本院不予支持。由于天鹿公司至2014年8月20日才提出本案诉讼，且海滨公司抗辩天鹿公司主张支付逾期竣工违约金超过法律规定的诉讼时效，故一审法院认定天鹿公司的起诉已超过诉讼时效并丧失胜诉权，据此判决驳回天鹿公司诉请，并无不当，本院予以维持。天鹿公司认为海滨公司未提交全部相关施工资料，导致无法办理竣工验收手续及取得房产证书，但海滨公司是否提交施工资料，并不影响天鹿公司提出本案主张，也不构成其主张逾期竣工违约金的时效中断或中止事由，而天鹿公司举证及答辩均发生于本案诉讼后，因此，天鹿公司认为其主张未超过诉讼时效，缺乏充分依据，本院不予采纳。关于海滨公司主张天鹿公司支付拖欠工程款应否支持问题。海滨公司主张天鹿公司支付拖欠工程款5193062元，但并未提供双方就涉案工程进行结算的依据，也无提供其实际完成涉案工程量的证据或者天鹿公司确认的施工日志等材料予以证实，且根据本案查明的事实可知在2009年6月12日前涉案工程确实存在未完工的事实，而在双方合同解除后，海滨公司也无举证证明仍继续对涉案工程进行施工，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由海滨公司对其举证不能承担不利后果。因此，海滨公司主张天鹿公司支付拖欠工程款，本院不予支持。基于海滨公司无法证明其实际完成施工工程量，因此，海滨公司提出本案支付拖欠工程款诉请是否超过诉讼时效以及天鹿公司实际向海滨公司支付多少工程款，对本案的实体处理均不产生实质性影响，对其上述抗辩理由，本案不予调处。而海滨公司提出的其他理由和二审提交的证据均不能支持其反诉请求，本院均不采纳。关于海滨公司主张王见灿应为涉案被告的理由能否成立。海滨公司认为王见灿是涉案工程的实际施工人，除按约定向海滨公司缴纳管理费之外，涉案工程所产生的权利和义务均由王见灿享有和承担，其与王见灿存在挂靠关系，但涉案《建设工程施工合同》显示签约的双方当事人为天鹿公司和海滨公司，且均加盖双方当事人公章并由各自法定代表人签名或盖印，即合同的主体为天鹿公司和海滨公司，王见灿只是在上述合同的委托代理人上签名，海滨公司对于其与王见灿存在挂靠关系,由王见灿实际施工,也没有提供挂靠的合同或其他证据予以证实，且其提出反诉主张天鹿公司给付拖欠工程款也是以自己名义提出，因此，海滨公司上诉主张追加王见灿为本案被告，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人天鹿公司和海滨公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费68778元，由广州天鹿锅炉有限公司负担46900元，由浙江海滨建设集团有限公司负担21878元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一七年三月二十三日书记员 邓安达游瑞娜