江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终10705号上诉人（原审被告）：南京吉驰化工有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号1幢901室。法定代表人：张宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卞祥伟，江苏诚茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州工业园区深蓝化工有限公司，住所地在江苏省苏州市苏州工业园区唯亭唯正路8号唯亭科技创业大厦五层B506室。法定代表人：常萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙正彤，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨羿珺，江苏吴鼎律师事务所律师。上诉人南京吉驰化工有限公司（以下简称吉驰公司）因与被上诉人苏州工业园区深蓝化工有限公司（以下简称深蓝公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人吉驰公司的委托诉讼代理人卞祥伟，被上诉人深蓝公司的委托诉讼代理人孙正彤、杨羿珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉驰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回深蓝公司的全部诉讼请求，并由深蓝公司的一、二审诉讼费用。事实和理由：吉驰公司在合同履行期限届满前向深蓝公司提供了货物的进口商检报告，此时尚未向深蓝公司交付货物，合同约定的履行期亦未到，吉驰公司并未违约。案涉合同约定的二甲苯属于种类物，属于市场常见的产品，吉驰公司在合同履行期间内持有符合合同标准的货源。吉驰公司提供的货物仅是供深蓝公司选择而非唯一的可以交付的货物，如果深蓝公司对货物有异议，在履行期限届满前，吉驰公司有足够的时间另行符合合同标准的货物，但需要深蓝公司按合同约定先履行付款义务，否则吉驰公司享有先履行抗辩权。深蓝公司发函要求吉驰公司发货，但在吉驰公司并未明确表示变更合同前，该函的内容并不能改变案涉合同先款后货的约定。案涉合同未能履行，系深蓝公司未能按约付款所致。深蓝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实和理由：案涉合同对于二甲苯的质量有明确要求，即含量≥96%。吉驰公司已向深蓝公司发出了提货通知，已经指明了所供应的货物存放的地点、批次，该批货物已经变成了特定货物。深蓝公司向吉驰公司发函要求提供该批货物的进口商检报告，吉驰公司也应深蓝公司的要求予以提供。根据该报告，吉驰公司所提供的此批货物不符合合同约定的质量标准和国家标准，在这种情况下，深蓝公司要求吉驰公司提供符合合同约定的货物，但吉驰公司在完全有能力更换的情况下并未更换，直至超出合同约定的供货时间。龙欧公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的编号为JCBJB2014110705及JCBJB2014111001的两份《工矿产品购销合同》；2.吉驰公司返还预付款394,950元；3.吉驰公司赔偿深蓝公司违约金789,900元；4.由吉驰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：深蓝公司（需方）与吉驰公司（供方）分别2014年11月7日、2014年11月10日签订两份《工矿产品购销合同》（编号为JCBJB2014110705及JCBJB2014111001），约定：深蓝公司向吉驰公司采购二甲苯，数量分别为300±5%吨，单价分别为6645元/吨及6520元/吨，总金额分别为1,993,500元及1,956,000元；交货时间为2014年12月20日至2014年12月30日任意一天；质量要求、技术标准：含量≥96%；交（提）货地点方式为：自提，张家港××库区，货物交割之日起免仓期七天；验收标准按国标；结算方式：需方于2014年11月10日付总货款10%，货物放行当天供方收到需方全款后安排提货手续；违约责任：在本合同签订时，双方均能预见，如一方违约，违约方将给守约方造成本合同总金额的20%左右的损失，故双方一致认可违约金按合同总金额的20%处理；供方未能在约定期限内交付货物，需方可解除合同，需方未能在约定期限内付款，供方亦可解除合同。合同签订后，深蓝公司于2014年11月10日向吉驰公司支付两份合同的预付款199,350元及195,600元，共计394,950元，2014年12月30日双方进行数次传真往来，吉驰公司通知深蓝公司：“贵司于我司签订的合同编号为JCBJB2014110705项下的货物二甲苯已可以提货，我司通知贵司该合同项下执行300吨，请贵司于2014年12月30日前来款提货，若贵司到时未能来款，则合同约定的交付时间由我司另行决定”；深蓝公司回复吉驰公司：“二份提货通知函收悉，请传真提货地址及进口商检报告”，吉驰公司再次告知深蓝公司：“提货仓库为张家港东华能源股份有限公司（以下简称东华公司），进口商检报告见传真”，并附上海恒润商品检验有限公司商检报告，该商检报告显示“地点东华公司，取样时间为2014年12月14日，测试时间为2014年12月14日，样品来源为卸货前船舱组合样，乙基苯含量67.84%、对二甲苯含量6.6%、间二甲苯含量15.27%，邻二甲苯含量6.9%”。深蓝公司回复吉驰公司：“商检报告收悉，依据合同的质量指标要求，与贵司提供的商检报告内容有明显差异，现我司要求贵司尽快依约提供与合同质量指标要求相符的货物”；吉驰公司再次向深蓝公司发送提货函，载明“我司销售给贵司的二甲苯总计600吨整，请贵司于2014年12月31日上午10点前付清全部货款，我司安排提货，否则我司将取消与贵司签订的购销合同，并追究违约责任”。2014年1月4日，深蓝公司向吉驰公司邮寄通知函，告知吉驰公司根据吉驰公司提供的商检报告显示，货物未达约定的质量要求，故无法接受货物，请吉驰公司尽快提供符合合同约定之货物。另查明，二甲苯国家标准中，对二甲苯所含乙基苯的含量规定为≤24%。一审法院认为，深蓝公司与吉驰公司签订的两份《工矿产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照约定履行各自义务。根据合同约定，吉驰公司负有向深蓝公司交付符合合同约定规格和质量标准产品的义务，但是吉驰公司提供的商检报告表明，其提供的产品二甲苯的含量远远低于双方合同约定的96%标准，而乙基苯的含量也不符合国家标准，吉驰公司的行为已构成违约，深蓝公司通过传真发送函件催告吉驰公司按约定履行发货义务，但吉驰公司收到函件至今仍未履行供货义务，故深蓝公司主张解除合同，有事实和法律依据，一审法院予以支持。吉驰公司抗辩称案涉进口商检报告并非最终交付货物的商检报告，即便所备货物不符合约定，其也能够快速采购到符合约定的货物。根据双方传真往来函件可知，吉驰公司系在通知深蓝公司付款提货的情况下，应深蓝公司要求发送的进口商检报告，且该报告载明检验货物所在地为吉驰公司通知深蓝公司的提货地点即东华公司，证明该批货物已经到达指定交货地点，故一审法院认定吉驰公司发送深蓝公司的商检报告为涉案货物的商检报告，根据商检报告的内容可知，该批货物二甲苯含量不符合合同约定，吉驰公司举证的与其他公司签订的购销合同、品质证书等证据，也不能证明其能够迅速采购并交付符合深蓝公司要求的货物，故吉驰公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故深蓝公司主张吉驰公司返还预付款394,950元并赔偿损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。深蓝公司主张赔偿损失的数额为合同约定的合同总金额的20%即789,900元，经一审法院向吉驰公司释明是否主张违约金过高而要求调整，吉驰公司表示不主张调整，故违约金的数额按照合同约定的789,900元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除深蓝公司与吉驰公司签订的编号为JCBJB2014110705及JCBJB2014111001的两份《工矿产品购销合同》；二、吉驰公司于判决发生法律效力之日起十日内返还深蓝公司预付款394,950元并支付违约金789,900元，合计1,184,850元。一审案件受理费15,544元，减半后收取7772元，由吉驰公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对一审判决对事实的认定，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，2014年12月30日9:21，吉驰公司将通知函传真给深蓝公司，告知深蓝公司已备好货物；深蓝公司随即通过传真回复要求吉驰公司提供提货地址及进口商检报告；同日12:46，吉驰公司将案涉进口商检报告传真给深蓝公司；同日15:33，吉驰公司向深蓝公司传真告知提货仓库为东华公司；同日16:38，吉驰公司将再次催款提货函传真给深蓝公司，要求深蓝公司安排提货；同日16:39，深蓝公司向吉驰公司传真称：收到提货仓库及商检报告，但吉驰公司提供的商检报告内容显示的货物质量指标与合同约定不符，要求吉驰公司依约提供与合同约定质量指标要求相符的货物。当天，吉驰公司未再回复。2015年1月4日，深蓝公司再次出具通知函，称因吉驰公司此前提供的货物商检报告显示未达到合同约定二甲苯含量≥96%，深蓝公司无法接受货物，要求吉驰公司尽快提供符合合同约定之货物，同时建议吉驰公司为减少仓储损失尽快处理该不符合要求的货物。吉驰公司未予回复。二甲苯国家标准（GB/T16494—2013）记载，分析纯二甲苯中乙基苯的含量≤19%，化学纯二甲苯中乙基苯的含量≤24%。根据案涉进口商检报告计算，吉驰公司提供存放在东华公司的货物，邻、间、对二甲苯以及乙基苯的含量合计为91.61%，而邻、间、对二甲苯以及乙基苯、苯、甲苯的含量合计为92.18%。二审中，双方确认案涉合同约定的二甲苯属于混合二甲苯，包含邻、间、对二甲苯以及乙基苯。吉驰公司认为合同约定的二甲苯含量≥96%，为邻、间、对二甲苯以及乙基苯、苯、甲苯的合计含量；其不主张违约金过高而进行调整。深蓝公司认为，合同约定的二甲苯的含量应为邻、间、对二甲苯的合计含量，乙基苯属于混合二甲苯中的杂质，本案二审争议焦点在于：深蓝公司要求解除案涉两份《工矿产品购销合同》，并由吉驰公司退还预付款394,950元、支付违约金789,900元，应否支持。本院认为，首先，案涉二甲苯属于混合二甲苯，包括邻、间、对二甲苯及乙基苯，案涉合同约定二甲苯的含量≥96%，应指前述邻、间、对二甲苯及乙基苯的含量合计≥96%。吉驰公司已明确其提供的货物存放在东华公司，其提供的进口商检报告显示，存放在东华公司的货物邻、间、对二甲苯及乙基苯的含量合计为91.61%，并未达到合同约定的标准，而乙基苯的含量则为67.84%，不符合二甲苯国家标准（GB/T16494—2013）。吉驰公司上诉称混合二甲苯包括邻、间、对二甲苯，乙基苯以及苯、甲苯等，缺乏事实依据，即使吉驰公司的前述主张成立，其提供的货物进口商检报告记载的邻、间、对二甲苯，乙基苯以及苯、甲苯含量合计也仅为92.18%，仍未满足合同约定的标准，而乙基苯的含量同样也不符合前述国家标准，故对吉驰公司的前述意见，本院不予采纳。其次，吉驰公司提供的进口商检报告显示二甲苯的含量并未达到≥96%，深蓝公司在收到商检报告后对此提出了异议，并要求吉驰公司更换货物，而吉驰公司并未予更换。案涉合同约定的供货时间最后一天为2014年12月30日，吉驰公司向深蓝公司发出可以提货的通知亦在该日，吉驰公司亦于该日12点46分才将案涉进口商检报告传真给深蓝公司，于该日15点33分才向深蓝公司明确提货地点为东华公司。深蓝公司于该日16点39分提出质量异议并要求更换货物，离吉驰公司明确具体提货地点的时间也仅为一个小时，并无拖延的情况，且深蓝公司在要求吉驰公司更换符合合同约定的货物后，吉驰公司未作任何回应，故对于未能在合同约定的提货期间内提货，深蓝公司并不存在任何违约行为。从前述事实可以看出，吉驰公司在合同约定的供货时间的最后一天才准备好货物，直到该日下午才明确提货地点，并未给予深蓝公司太多的提货准备时间。在深蓝公司提出质量异议要求更换货物时吉驰公司也未向深蓝公司明确表明可以更换符合合同约定的货物，故吉驰公司上诉称其在当时持有符合约定的货物可予更换的意见，与事实不符，本院不予采信。在时间上来看，吉驰公司也已无法保证深蓝公司在合同约定的提货期内能够顺利提货。即使吉驰公司前述所述真实，其在持有符合合同约定的质量标准货物的情况下却对深蓝公司要求更换的意见置之不理，亦应由其承担对其不利的后果。故对吉驰公司该部分上诉意见，本院不予支持。第三，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定，应当行履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。案涉两份《工矿产品购销合同》约定二甲苯的含量≥96%，供货方式为深蓝公司至张家港××库区自提，提货时间为2014年12月20日至12月30日任意一天。双方的实际履行过程为：吉驰公司先通知深蓝公司相关货物已准备好，深蓝公司要求吉驰公司明确提货地点及货物进口商检报告，而吉驰公司亦向深蓝公司明确了提货地点为东华公司，并提供了进口商检报告，深蓝公司提出货物质量不符合合同约定，要求更换货物。结合前述合同约定以及前述履行过程来看，深蓝公司在提货前，吉驰公司负有将提货具体地点、货物的质量情况通知深蓝公司的义务，如深蓝公司认为货物不符合合同约定，则有权要求吉驰公司提供符合合同约定标准的货物。虽然合同约定吉驰公司在深蓝公司付清全款后安排提货手续，而深蓝公司并未付清全款，但因吉驰公司提供的货物并不符合合同约定的情况下，深蓝公司有权行使不安抗辩权，中止履行付款的义务，要求吉驰公司更换符合合同约定的货物。案涉两份《工矿产品购销合同》约定吉驰公司未能在约定期限内交付货物，深蓝公司有权要求解除合同。在2015年1月4日，深蓝公司再次要求吉驰公司提供符合合同约定的货物，但吉驰公司并未予回应，仍未能提供合同约定的货物。虽然该时间距深蓝公司上次要求更换货物的时间仅有五天，但据吉驰公司所述，其在该期间持有符合合同约定标准的货物，故该期限对于吉驰公司来说属于合理的期限，吉驰公司仍未能供应货物，已属违约，深蓝公司有权要求解除合同，故一审判决认定解除合同，于法有据，本院依法予以维持。第四，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉两份《工矿产品购销合同》解除后，吉驰公司应向深蓝公司返还预付款394,950元。第五，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。案涉两份《工矿产品购销合同》约定合同签订时，双方均能预见如一方违约，将给守约方造成合同金额20%左右的损失，双方一致认可违约金按合同总金额的20%处理。吉驰公司未能按约供货，构成违约，应承担相应的违约责任，向深蓝公司支付违约金789,900元（3,949,500元×20%）。吉驰公司明确不主张违约金过高要求调整的抗辩意见，一审判决对前述违约金予以认定，于法有据，本院予以支持。综上所述，吉驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,544元，由上诉人吉驰公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一七年三月二日书记员  陈 丹