江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终553号上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地江苏省无锡市中山路58号。主要负责人：尤力人，该公司经理。委托诉讼代理人：张法奎、林飞玉，江苏行德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨福泉，男，1938年3月14日生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：黄道修、丁丽娜，江苏三诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郎吉东，男，1980年4月5日生，满族，住吉林省珲春市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：许坚，该公司总裁。上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨福泉、郎吉东，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第2956号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨福泉自身承担60%责任，医疗费中扣除20%比例的非医保用药费用免予赔偿。事实和理由：杨福泉事发时在机动车道上行走，存在重大过错，应承担主要责任。双方在商业险合同中约定其公司在医保范围内承担赔偿责任。被上诉人杨福泉辩称：其虽然在机动车道行走具有一定的过错，但是事发路段平坦开阔，能见度良好，其当时紧靠绿化带白色实线里面行走，郎吉东在快要行使到路口的时候车速过快且疏于观察路面状况，开到了实线的范围，最终导致了事故的发生，具有较大过错。在赔偿比例认定上，一审判决已经考虑了其的过错，减轻了郎吉东的赔偿责任，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人郎吉东、原审第三人紫金公司未作答辩。杨福泉向一审法院起诉请求：判令保险公司、郎吉东赔偿其因本次事故造成的损失：医疗费96247.36元、住院伙食补助费252元（18元/天*14天）、营养费1800元（20元/天*90天）、护理费5400元（60元/天*90天）、交通费500元、残疾赔偿金17173元（34346元/年*5年*10%）、精神损害抚慰金5000元，合计126372.36元。一审法院认定事实：2014年5月6日05时20分许，郎吉东驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车在无锡市机场高架下复线由南向北行驶至旺庄路路口南侧60米处路段时，碰撞行人杨福泉，造成车辆损坏，杨福泉受伤的交通事故。因无法查证事发时行人的动态情况，交警部门未认定事故责任。保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆交强险、商业三者险300000元及相应不计免赔险。关于赔偿比例，杨福泉称交警部门未认定事故责任，要求郎吉东承担全部赔偿责任。郎吉东称其驾驶机动车在机动车道内正常行驶，杨福泉突然从其车辆左侧出现，导致双方发生碰撞，故杨福泉应当自行承担60%的赔偿责任。后法院调取了交警部门卷宗，并向双方当事人出示了现场图、现场照片、询问笔录。经质证，杨福泉称由法院依法认定。保险公司称在2014年6月5日杨福泉询问笔录中杨福泉称“我在机场高架下东侧靠着中心绿化带由北向南步行，基本上紧贴着绿化带了”，证明杨福泉事发时在机动车道上行走，该行为违反了相关交通安全法规，其应自行承担相应责任。杨福泉主张以下损失：1、医疗费：杨福泉主张其因本次事故造成医疗费96247.36元，该款包含紫金公司垫付的50936.32元以及后续医疗费15000元。郎吉东、保险公司称对于医疗费发票对应金额无异议，后续医疗费15000元并未实际产生，且其已在内固定未取出的情况下进行了司法鉴定，应当视为放弃了后续治疗费用，故对该部分费用不予认可。紫金公司要求其在道路救助基金中垫付的医疗费50936.32元在本案中由杨福泉返还。郎吉东另提供医疗费发票原件2张，证明其已垫付杨福泉医疗费1828.30元，该款要求在本案中一并处理。杨福泉、保险公司对郎吉东的垫付款无异议，同意在本案中一并处理。保险公司另称商业三者险一并处理需扣除非医保用药20%，但未就此提供相应证据。郎吉东不同意承担非医保用药。2、住院伙食补助费：杨福泉主张其因本次事故住院治疗14天，据此主张住院伙食补助费按18元/天计算14天为252元。郎吉东、保险公司对此无异议。3、营养费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，杨福泉营养期为90日，其据此主张营养费按20元/天计算90天为1800元。郎吉东、保险公司均认可按15元/天计算90天。4、护理费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，杨福泉护理期为90日，其据此主张护理费按60元/天计算90天为5400元。郎吉东、保险公司均认可按50元/天计算90天为4500元。5、交通费：杨福泉主张交通费500元，未提供相应证据。郎吉东、保险公司均认可200元。6、残疾赔偿金：因杨福泉年事已高，内固定不宜取出，故要求无锡市中西医结合医院司法鉴定所就其目前情况进行伤残等级鉴定，后无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出鉴定意见确认其因本次事故造成的损伤构成十级伤残，其据此主张残疾赔偿金按34346元/年*5年*10%计算为17173元。郎吉东对此无异议。保险公司认为因杨福泉在内固定未取出的情况下进行了伤残鉴定，故认可赔偿该损失的80%即13738.40元，但未就此提供相应证据。7、精神损害抚慰金：杨福泉主张精神损害抚慰金5000元。郎吉东、保险公司均要求该损失由法院依法认定。一审法院认为：本案中，杨福泉在交警部门询问笔录中确认其事发时在机场高架下靠着中心绿化带由北向南步行，而事发路段中心绿化带的东西两侧均为机动车道，其作为行人在机动车道上步行，在本次事故中存在过错，故酌定杨福泉因本次事故造成的损失由保险公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险部分损失由郎吉东赔偿70%。关于杨福泉主张的损失：1、医疗费，杨福泉主张的后续治疗费15000元因现未实际产生，且其要求鉴定机构在其内固定未取出的情况下进行司法鉴定，对该部分费用不予认可，经核算，依法确认其医疗费为83075.66元（其中杨福泉支付了30311.04元，紫金公司垫付了50936.32元，郎吉东垫付了1828.30元）。2、住院伙食补助费，双方当事人均确认该损失为252元，不违反法律规定，予以确认。3、营养费、护理费，杨福泉主张的该两项损失计算标准均属合理，予以支持，依法确认其营养费为1800元、护理费为5400元。4、交通费，结合杨福泉及其必要的陪护人员因就医往返等情况所需交通费用，酌定其交通费损失为200元。5、残疾赔偿金，保险公司关于杨福泉在未取出内固定的情况下构成十级伤残，故仅赔偿该损失80%的抗辩意见，因保险公司未就此提供相应证据，且考虑到杨福泉年事已高，其已向医院要求不取出内固定，故对其伤残等级予以确认，其主张残疾赔偿金按34346元/年*5年*10%为17173元，符合法律规定，予以支持。6、精神损害抚慰金，根据杨福泉伤残等级及侵权人的过错程度，酌定该损失为3500元。综上，杨福泉因本次事故造成的损失为医疗费83075.66元、住院伙食补助费252元、营养费1800元、护理费5400元、交通费200元、残疾赔偿金17173元、精神损害抚慰金3500元，合计111400.66元，该款由保险公司在交强险范围内赔偿36273元，超出交强险部分损失75127.66元由郎吉东赔偿70%即52589.36元，因保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆商业三者险，故应由郎吉东赔偿的部分由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿，保险公司要求扣除非医保用药20%的意见因缺乏相应证据，不予采纳，故保险公司应在交强险和商业三者险范围内合计赔偿杨福泉88862.36元。紫金公司已在道路救助基金中垫付杨福泉医疗费50936.32元，郎吉东已垫付杨福泉医疗费1828.30元，杨福泉同意上述两项垫付款在本案中一并处理，法院予以确认。据此，一审法院依照相关法律规定，判决：保险公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿杨福泉各项损失88862.36元，其中支付杨福泉36097.74元，支付紫金公司50936.32元，支付郎吉东1828.3元。一审案件受理费1032元，鉴定费2160元，合计3192元，由杨福泉负担947元，由保险公司负担2245元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：一、机动车与行人发生交通事故，有证据证明行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：行人负事故主要责任的，减轻百分之六十至百分之七十；行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十；行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十。本起事故中，交警部门未作事故认定，根据交警部门的询问笔录，事发时杨福泉在机场高架下靠着中心绿化带在机动车道上步行，存在过错，但杨福泉的过错并非引发事故的主要原因，杨福泉不应承担事故主要责任，一审酌定减轻郎吉东30%的赔偿责任，尚在合理范围之内。保险公司上诉称杨福泉应承担60%的责任，缺乏依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除20%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1030元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓伟审判员  杜伟建审判员  孙 宏二○二○一七年三月二十七日书记员  杨 志