.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2017）甘07民终28号上诉人（一审被告）：张掖市丹霞商贸开发有限公司。法定代表人：郝忠林，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈维，男，汉族，1963年3月2日出生，四川省南江县人，个体户，住四川省南江县。委托诉讼代理人：刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司因与被上诉人陈维承包合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2015）甘民初字第3360号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司的法定代表人郝忠林及委托诉讼代理人朱磊，被上诉人陈维及委托诉讼代理人刘文海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司上诉请求：1、请求撤销甘州区人民法院（2015）甘民初字第3360号民事判决书，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一审、二审全部费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，上诉人丹霞公司开发的新张掖国际商贸城土建工程由张掖市第七建筑安装有限公司中标承建，虽然被上诉人只对发包人（上诉人丹霞公司）起诉，但上诉人丹霞公司在工程建设中至完工后，已向张掖市第七建筑安装有限公司委托代理人周学堂支付5600余万元，这一事实有周学堂的领条和张掖市第七建筑安装有限公司出具的收款收据依法佐证。因此，上诉人丹霞公司认为，上诉人作为本案发包人，其全部工程价款已经与张掖市第七建筑安装有限公司结算清楚，本案中对被上诉人未支付部分，应当由张掖市第七建筑安装有限公司独自承担，因此，依法应当追加张掖市第七建筑安装有限公司为本案被告才符合法律规定。二、一审判决鉴定程序违法，所依据的鉴定意见错误。1、酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司所作的酒中造字[2015]186号《鉴定结论报告》中所引用的鉴定依据《甘肃省建筑与装饰工程预算定额地区基价》DBJD25-51-2013、《甘肃省安装工程预算定额地区基价》DBJD25-52-2013和费用计取执行（2013）585号文件，按三类工程计取错误。该报告所引用的上述依据在2014年1月1日才开始实施，而上诉人丹霞公司与被上诉人之间签订的《工程劳务承包协议书》的开竣工日期在2013年5月30日-2013年8月31日和2013年7月22日-2013年10月31日。故该报告应当不得作为本案所定案的依据。2、因被上诉人陈维的施工队没有相关建筑资质，也未挂靠有建筑资质的施工单位，其施工行为违法。因此，鉴定时不应当取费，而且不能产生利润，更不能计算所有的规费、管理费、机械使用费及其税金等。3、该报告将水电费、税金、保险公司保险费、地基土方挖运费、屋面防水费等计算在了工程计价当中，但上述费用均已由上诉人丹霞公司支付。因此，上述费用应当从评估造价中（该报告）予以扣除。4、该报告注明由被上诉人垫资产生了相关费用也在该报告中予以体现和涵盖，但客观事实是被上诉人并未实际垫资。因此，因垫资所产生的相关费用应当从评估造价中予以扣除。5、该报告内容、装订混乱，表述不正确。6、上诉人对酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司关于”新张掖国际商贸城”31#、32#楼土建部分工程所做的酒中造字[2015]186号《鉴定结论报告》提出异议，该公司作出了酒中造字[2015]186号《鉴定结论报告》异议答复，一审判决明确以第二种意见即酒中造字[2015]186号《鉴定结论报告》异议答复认定工程价款，但一审判决却在具体计算时仍错误的引用该报告中确定的数据来合计工程总价款。因此，上诉人丹霞公司认为，一审判决引用该报告中的数据认定工程价款是错误的。7、该报告鉴定程序违法。（1）同样的一份鉴定报告及其附属文件的鉴定人、勘验人、记录人并不相同，程序严重违法。（2）法律、行政法规和行政性文件是强制性规定，而不是上诉人与被上诉人双方来约定的，在该报告的勘验笔录中，鉴定人诱骗双方当事人约定适用相关法律规定程序违法。综上，酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司所作的酒中造字[2015]186号《鉴定结论报告》严重显失公平公正，故一审法院应当准许上诉人提出的重新评估鉴定申请。三、一审判决适用法律错误，请求依法改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。在本案中，被上诉人陈维在进行施工中未取得建筑施工企业资质，且该工程完工后，整体建设工程未经竣工验收的情形下，讨要工程价款无法律依据和事实依据,应当待其所建工程竣工验收合格后，方能支持其诉求。综上所述，一审判决严重显失公平公正，且适用法律错误。上诉人恳请贵院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈维辩称，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审认定事实清楚，上诉人请求发回重审的理由不能成立。一审庭审中，被上诉人向法庭提交了与上诉人签订的《工程劳务承包协议书》，协议约定上诉人将其开发的新张掖国际商贸城31＃、32＃、37＃、38＃、33＃、34＃号楼的土建工程，以劳务总承包的方式承包给了被上诉人，被上诉人按照合同约定进行施工，并按合同约定的时间如期完工。上诉人称新张掖国际商贸城土建工程由张掖市第七建筑安装有限公司中标承建，并向七建的代理人周学堂支付5600万元，这一说法虚假。因张掖市中级人民法院（2015）张中民终字第650号民事调解书确认的事实是:双方签订工程劳务承包协议后，被上诉人（七建）并未实际进行施工，而是上诉人将工程承包给他人。二、关于工程造价鉴定报告及鉴定程序的问题：1、费用计取执行甘建价（2013）585号文件符合法律规定。根据通知第二条的规定：本定额地区基价实施之日起，我厅原《关于发布《甘肃省安装工程消耗量定额地区基价》等五套定额地区基价的通知》（甘建价［2004］198号）停止执行，已办理结算的工程不再调整。依据该规定，已办理结算的工程不再调整，那么未办理结算的工程应当适用新的规定，这完全符合文意解释，上诉人的上诉理由显然不能成立。2、根据建设工程价款结算暂行办法第八条（二）项的规定，双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内单价不再调整。上诉人与被上诉人签订的《工程劳务承包协议书》约定的是固定单价，即包干价450元/㎡，垫资部分的补贴费用50元/㎡。酒泉中瑞工程造价公司分三种情形进行了鉴定，一审是以合同约定的固定单价予以认定的，这一认定符合法律规定。上诉人认为没有相关建筑资质，鉴定时不应当取费，且不能产生利润的说法没有事实及法律依据。3、关于垫资的问题，合同约定是全额垫资到2013年12月31日，施工过程中需要的资金也是被上诉人先行垫付的，截止现在工程款未支付，上诉人称客观上未实际垫资，这一说法与实际不符。4、上诉人上诉理由中关于鉴定报告其他方面的问题，一审庭审中根据上诉人的请求，鉴定人逐一进行了答复，一审判决采纳的是鉴定报告中的底面积与合同约定的价格，至于上诉人所谓专家证人，既无资质在法庭询问过程中又逻辑混乱，不知上诉人所谓鉴定人让专家证人问倒的事实从何而来。三、适用法律正确，判处适当。首先，上诉人与被上诉人签订的《工程劳务承包协议书》系双方真实意思的表示，符合法律规定，应受法律保护；其次，根据一审被上诉人提供的盖有上诉人工程部印鉴的现场签证单、工程竣工验收单、上诉人工作人员调整的决定等证据，证实工程已经由上诉人工作人员进行验收的事实，且一审中被上诉人提交的盖有上诉人工程部印章并签注”土建合格”意见的验收单，证实土建工程已完工并验收合格；第三，工程完工后，上诉人已经投入使用。依照合同法第一百零七条、第一百零九条的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人应当承担支付工程款的义务。综上所述，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉请求及上诉理由均不能成立。被上诉人向一审法院起诉请求：请求判令上诉人支付工程款4115711元，承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2013年5月30日，被告丹霞公司作为甲方（建设单位），原告作为乙方（劳务单位），双方签订《工程劳务承包协议书》一份，约定甲方将投资开发的新张掖国际商贸城部分楼号的劳务委托乙方施工。劳务工程施工范围为新张掖国际商贸城31、32、37、38、33、34号楼，承包方式为劳务总承包。工程内容为承包范围内的单体工程土建（从基槽、回填沙夹石开始）、屋面（具备做防水条件）、外墙面工程（含找平、保温、外墙面贴砖）、室内毛墙毛面。门窗安装、楼梯及走廊扶手另行发包。水电、消防等甩项。开竣工时间为2013年5月30日至2013年8月31日。劳务工资全额垫资到2013年12月31日。劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价为450元/㎡。图纸中涉及的楼道间的天桥和楼梯施工费用每平方米225元决算。垫资部分的补贴费用50元/㎡进入决算。劳务费用支付时间为2013年12月30日。甲方认可的图纸设计变更、现场签证所产生的费用其增、减部分随之进入决算。协议书还约定了其他权利义务。之后，原告组织人力物力提供了协议约定的劳务内容，被告也进行了部分劳务费用的支付，现因还拖欠劳务费用未付清，致使原告诉讼来院。一审法院另查明：2014年5月12日，被告丹霞公司工程部出具一份建筑工程竣工验收单，载明验收楼号为31#-34#/37#-38#（共6幢），建设单位验收意见为”土建合格”，甲方参验人员签名处盖有被告公司工程部的印章及工作人员葛留华的签名。2014年9月30日，被告丹霞公司工程部出具现场签证单一份，内容为：七建公司陈维项目部施工的二期二幢（33、34号），因开工迟且搅拌站于2014年7月31日停止运行，一层钢筋砼地面找平层自行搅拌，工程部承诺钢筋砼地面2.5元/㎡，地热管找平层一次性补贴1.5元/㎡，合计补贴费用为8489.6元。一审法院再查明：庭审中，原告申请对其完成的工程量评估测量。经酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司进行鉴定，关于本案所涉原告完成的工程量的底面积为不临街每幢2457.83平方米、临街每幢2383.83平方米。一审法院认为：原、被告所签订的工程劳务承包协议书是双方真实意思的表示，符合法律规定，应该受到法律保护。关于原告履行合同的工程量，经原告申请评估机构进行专业测量，该鉴定报告中现场测量的平方数据可以予以采用认定。关于劳务价款，双方签订的协议书中对价款有明确约定：”劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价为450元/㎡......垫资部分的补贴费用50元/㎡进入决算。”因此，应该适用双方约定的价款。综上，原告提供劳务的合计价款为：不临街建筑物底面积2457.83平方米×500元（包括协议约定的垫资每平方米增加50元的价款）×3幢+临街建筑物底面积2383.83平方米×500元×3幢=7262490元，扣除原告自认已经支付的4730000元，下剩2532490元应该由被告承担偿付责任。对于原告诉称，除上述劳务工程款外，被告还应向原告支付8489.6元的补贴款，并为此当庭提交了盖有被告公司工程部印鉴的”现场签证单”一份，该签证单内容完整、明确，对补贴的单价有清楚的记载，故对此补贴费用8489.6元予以支持。对于原告主张的配电室工程款，原告提供了有被告工作人员葛留华、刘海涛签字的”配电室工程量清单”一份、”配电房结算单”一份、”施工协议”一份，清单上对配电室各项工程项目进行了详细列举，本院对该证据证明的事实予以采信，虽然被告否认签字的葛留华、刘海涛的身份，但是通过本案中的一系列证据可以证实该二人系被告工作人员的身份，结算单明确证实了配电室的工程款为95422.20元，被告应该承担该款的清偿责任。对于原告主张的楼道间的天桥和楼梯施工劳务费，双方在协议中对此承包范围有约定，按照鉴定报告中评估的每座天桥25254元计算，总共5座，合计为126270元。每座室外楼梯造价为5953.5元，总共6座，合计为35721元。上述天桥、室外楼梯合计价款为161991元，应该由被告承担劳务费偿付责任。对于原告所主张的鉴定报告中第（一）、（三）、（五）、（六）项的费用以及庭审中只有口头陈述、而未提供证据加以证实的其他诉讼主张、工程项目，与本案无关且无双方的约定，被告不予认可，本院不予支持。对于被告辩称的本案案涉工程系七建公司中标承建、原告主体不适格的问题，庭审中，原告提交了其与被告丹霞公司签订的《工程劳务承包协议》，该协议内容完整、合法、具备合同的形式要件，并且在协议的落款处，原告进行了签名，被告盖有公司的公章，经质证后，被告提出对公章真伪进行鉴定，但法庭告知被告预交鉴定费用后，被告无正当理由至今拒不缴纳鉴定费用，故视为其提出的抗辩主张无依据加以证实，对其辩解理由不予采信。原告以个人名义起诉被告，符合合同的相对性原则，主体适格。同时被告在庭审中提供的张掖市中级人民法院（2015）张中民终字第650号民事调解书的内容”双方签订工程劳务承包协议后，被上诉人并未实际进行施工，而是上诉人将工程承包给他人”，恰恰证实了被告以上辩解理由不真实，同时印证了原告与被告签订劳务合同、实际提供劳务的事实。对于被告辩称，案涉工程未进行验收，庭审中，原告提供的盖有被告公司工程部印鉴的现场签证单、工程竣工验收单、被告公司工作人员调整的决定等证据，形成了完整的证据链条，互相印证证实了原告提供劳务后，被告工作人员进行验收的事实，并由被告全面负责工程管理工作的工程部盖章确认的事实，因此，原告提供劳务后，已由被告验收，并签注”土建合格”的意见。同时以上证据载明的内容，证实原告提供劳务的楼号是31#-34#、37#-38#，总共为6幢。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告张掖市丹霞商贸开发有限公司于本判决生效后十日内一次性清偿拖欠原告陈维的劳务工程款2798392.8元；二、驳回原告陈维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费39726元，鉴定费55000元，合计94726元，由原告陈维负担38838元，被告张掖市丹霞商贸开发有限公司负担55888元。二审中，上诉人提交张掖市房兴房产测绘队出具的6份涉案房屋面积测绘报告，拟证明一审法院以鉴定报告测绘的底面积计算被上诉人劳务费错误，提出被上诉人的劳务费应以建筑面积计算为准。经质证，被上诉人认为，2013年5月30日，上诉人与被上诉人签订《工程劳务承包协议书》时明确约定劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，自己虽于2012年12月29日出具劳务费报价单载明劳务费计算以建筑面积为准，但该承诺与本案无关。经查，张掖市房兴房产测绘队测绘的是涉案楼房的建筑面积，上诉人与被上诉人于2013年5月30日所签《工程劳务承包协议书》约定劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，被上诉人出具劳务费报价单载明劳务费计算以建筑面积为准的时间为2012年12月29日。庭审中，上诉人又提交涉案33、34号楼房由张掖市第七建筑安装有限责任公司承建的中标通知，并当庭陈述自己已将33、34号楼房的工程款向七建支付，七建也向被上诉人支付了工程款，拟证明33、34号楼房的劳务虽由被上诉人所做，但自己并未将该工程向其承包，该工程是被上诉人从七建处转包，劳务费应由七建支付，被上诉人无权向上诉人主张。经质证，被上诉人否认从七建承包工程及从七建处领取劳务费的事实。经查，我院（2015）张中民终字第650号民事调解书确定：上诉人与张掖市第七建筑安装有限责任公司签订《工程劳务承包协议》后，张掖市第七建筑安装有限责任公司并未实际进行施工，而是上诉人将工程承包给他人。除以上证据，上诉人再未向法庭提交证明其观点的证据。庭审中上诉人提出自己虽对工程量评估测量报告有异议，但一审法院只采信该报告的底面积数据，其他事项并未涉及，且被上诉人的工程量自己已有证据予以证实，因此不再要求对鉴定机构出具的被上诉人工程量评估测量报告重新鉴定。一审法院查明认定事实与本院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人所签《工程劳务承包协议书》是否有效，上诉人应否支付被上诉人工程款？2、本案中是否应追加张掖市第七建筑安装有限公司为被告参加诉讼？3、被上诉人完成的工程量应以设计图纸底面积累计算还是以建筑面积计算，鉴定报告能否作为定案依据，被上诉人是否垫付资金，垫资补贴50元/㎡应否计入决算。关于上诉人与被上诉人所签《工程劳务承包协议》是否有效，上诉人应否支付被上诉人工程款的问题，双方签订的虽为工程劳务承包合同，但从合同内容来看，其实质是将主体工程承包给被上诉人修建，被上诉人既无建筑工程施工资质，又无劳务承包资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上诉人与被上诉人所签工程劳务承包协议无效，但该解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程上诉人已出具土建工程合格的竣工验收单，接收涉案工程并使用，因此，上诉人以劳务协议无效拒付工程款理由不能成立；关于是否应追加张掖市第七建筑安装有限公司为被告参加诉讼的问题，我院（2015）张中民终字第650号民事调解书确认：张掖市第七建筑安装有限责任公司签订工程劳务承包协议后并未实际进行施工，是上诉人将工程承包于他人。张掖市第七建筑安装有限责任公司与本案的处理结果无利害关系，因此，上诉人提出追加该公司为被告参加诉讼的理由不能成立；关于被上诉人的工程量是以工程底面积还是建筑面积计算，鉴定报告能否作为定案依据，被上诉人是否垫付资金，垫资补贴50元/㎡是否计入决算等问题，本院认为，张掖市房兴房产测绘队测绘的是涉案楼房的建筑面积，而上诉人与被上诉人于2013年5月30日所签《工程劳务承包协议书》明确约定劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，被上诉人虽于2012年12月29日出具的劳务费报价单载明劳务费计算以建筑面积为准，但被上诉人单方报价行为发生时间早于协议，故后协议已将前承诺的结算方式进行了变更，上诉人应按协议约定的设计图纸底面积累计平方面积计算被上诉人的工程量，上诉人提交的张掖市房兴房产测绘队出具的6份涉案房屋面积测绘报告不能做为定案依据。现上诉人虽对工程量评估测量报告提出众多异议，但二审中不再要求对该报告重新鉴定，因此，测绘报告鉴定的被上诉人工程量底面积数据可以作为定案依据。庭审中，上诉人认为被上诉人并未垫资修建，劳务费的单价不应将50元补贴计入，但上诉人并未提交自己在2013年12月31日前向被上诉人支付劳务费的证据，依双方约定，上诉人在此期间不支付工程款，视为被上诉人垫资，因此，50元垫资补贴应计入劳务费单价，劳务费单价应以每平方米500元计算。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39726元，由上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长袁建银审判员陈芳审判员陈军二○一七年三月十日书记员李敏