重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终893号上诉人（原审原告）：代晓琼，女，1976年3月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈艇，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾亮，重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆轴承工业公司，住所地重庆市沙坪坝区。诉讼代表人：罗万银，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：曹勇，男，系该公司破产管理人工作人员。被上诉人（原审第三人）：重庆长江轴承股份有限公司，住所地重庆市南岸区。法定代表人：刘德永，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶明忠，男，系该公司工作人员。上诉人代晓琼因与被上诉人重庆轴承工业公司（以下简称重轴公司）、重庆长江轴承股份有限公司（以下简称长轴公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代晓琼的委托诉讼代理人陈艇、曾亮，被上诉人重轴公司的委托诉讼代理人曹勇，被上诉人长轴公司的委托诉讼代理人叶明忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人代晓琼上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人是重轴公司解除劳动合同后，再与长轴公司另行签订劳动合同，是一个劳动者与用人单位的解除劳动合同并与另一企业重新签订劳动合同的过程事实，并非一审法院认定的成建制转移。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决错误适用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定。（二）本案应当适用劳动合同法第四十六条的规定支付经济补偿金，并按照第四十七条的计算方法计算经济补偿金金额。《劳动合同变更协议书》第一条违反劳动合同法的强制性规定，属于无效条款。重轴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。长轴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。代晓琼向一审法院起诉请求：判令重轴公司支付解除劳动合同经济补偿金68032元。一审法院认定事实：代晓琼原系重轴公司职工，2009年12月8日和2010年1月18日，重轴公司先后下发通知，主要内容为：重轴公司由于流动资金枯竭，处于停产状态，为了解决公司职工就业，维护职工合法权益，重轴公司已将汽车轴承产品技术、市场、设备转让给长轴公司；经重庆机电控股集团公司同意并与长轴公司协商一致，长轴公司同意接收安置重轴公司职工；按照国家法律法规的规定，重轴公司与职工订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，需变更原劳动合同，原劳动合同终止履行，将劳动关系转移到长轴公司，职工与长轴公司另行签订劳动合同；职工在重轴公司的工作年限连续计算为长轴公司的工作年限，长轴公司在与职工解除劳动合同时，连同该职工在重轴公司和长轴公司的工作年限一并按解除劳动合同的有关规定给予经济补偿金；职工对上述劳动关系的转移在规定时间内明确自己的态度，作出同意或者不同意的选择。2010年4月2日，重轴公司（甲方）、第三人长轴公司（乙方）和代晓琼（丙方）签订《劳动合同变更协议书》，约定：因甲方流动资金枯竭，已多年处于停产状态，根据甲、乙双方签订的《资产转让协议》，甲方将主业产品即汽车轴承产品的技术、市场、设备转让给乙方。根据国家法律、法规规定，甲、丙双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，现经甲、乙、丙三方平等协商一致，同意对原甲、丙双方签订的劳动合同书作如下变更：1、甲、丙双方订立的原劳动合同终止履行，经甲、乙、丙三方协商，同意甲方将丙方劳动关系转移到乙方，丙方与乙方另行签订劳动合同；由于丙方的劳动关系属成建制转移至乙方，因此甲方不支付丙方的经济补偿金，丙方在甲方的工作年限连续计算为乙方的工作年限。2、乙、丙双方订立劳动合同后，当乙方与丙方解除或终止劳动合同时，对符合国家法律、法规规定需给予丙方经济补偿的，乙方将按规定支付丙方的经济补偿（即丙方在甲方工作期间的经济补偿由甲方支付，丙方在乙方工作期间的经济补偿由乙方支付；当甲方支付有困难时，由重庆机电控股（集团）公司承担相关责任和义务；但丙方获得的经济补偿金的总额由乙方负责组织并统一支付给丙方）。在计算经济补偿金的工作年限时，连同丙方在甲方的工作年限和乙方的工作年限合并计算；经济补偿金的计算按丙方在乙方劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资作为计算基数。上述协议签订后，代晓琼按照《劳动合同变更协议书》的约定，与长轴公司签订了劳动合同，并在长轴公司工作至今。2014年12月31日，一审法院裁定受理重轴公司的破产清算申请。2015年5月22日，代晓琼申请劳动仲裁，要求重轴公司支付代晓琼在重轴公司工作期间的经济补偿金68032元。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定，代晓琼遂向一审法院提起诉讼。审理过程中，代晓琼申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2015年9月24日，一审法院裁定宣告重轴公司破产。现代晓琼再次诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。”依据上述法律和司法解释的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，在原用人单位工作期间的经济补偿的支付有两种方式，一种是由原用人单位在解除或者终止劳动关系时支付，一种是与新用人单位解除或者终止劳动关系且符合支付条件时，由新用人单位支付。如果原用人单位在解除或终止劳动关系时已经支付了劳动者经济补偿，则新用人单位无需支付劳动者在原用人单位工作期间的经济补偿，如果原用人单位在解除或终止劳动关系时没有向劳动者支付经济补偿，则新用人单位在支付劳动者经济补偿时需将劳动者在原用人单位的工作年限计算在内。具体到本案，代晓琼因重轴公司生产经营困难被安置到第三人长轴公司工作，可以认定为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。代晓琼在重轴公司工作期间的经济补偿可以由重轴公司支付，也可以在与第三人解除或终止劳动关系且符合条件时由第三人一并支付。因此，代晓琼与重轴公司及第三人在《劳动合同变更协议书》中关于重轴公司不支付代晓琼的经济补偿金，代晓琼在重轴公司的工作年限连续计算为第三人的工作年限，当第三人与代晓琼解除或终止劳动合同时，对符合国家法律、法规规定需给予代晓琼经济补偿的，由第三人按规定支付的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。按照上述约定，代晓琼主张经济补偿的前提之一是与第三人解除或终止劳动关系，但目前代晓琼仍在第三人长轴公司工作，其主张经济补偿的条件尚不具备。依据前述法律和司法解释的规定及《劳动合同变更协议书》的约定，即使代晓琼主张经济补偿的条件成就，向其支付经济补偿的主体也是第三人长轴公司，而非重轴公司。虽然《劳动合同变更协议书》约定“乙、丙双方订立劳动合同后，当乙方与丙方解除或终止劳动合同时，对符合国家法律、法规规定需给予丙方经济补偿的，乙方将按规定支付丙方的经济补偿（即丙方在甲方工作期间的经济补偿由甲方支付，丙方在乙方工作期间的经济补偿由乙方支付；当甲方支付有困难时，由重庆机电控股（集团）公司承担相关责任和义务；但丙方获得的经济补偿金的总额由乙方负责组织并统一支付给丙方）。”根据该约定整体内容分析，向代晓琼支付经济补偿的主体是第三人长轴公司，括号内责任的约定明显是重轴公司与第三人的内部责任划分，第三人不能以此对抗代晓琼，即在符合支付经济补偿的条件时，第三人不得以上述约定为由拒绝向代晓琼支付代晓琼在重轴公司工作期间的经济补偿。即使重轴公司将来破产清算程序终结被注销，丧失主体资格，代晓琼在与第三人长轴公司解除或终止劳动关系且符合领取经济补偿条件时，第三人仍有义务将代晓琼在重轴公司和第三人的工作年限合并计算向代晓琼支付经济补偿，不得以重轴公司已经丧失支付能力或者已经注销为由拒绝支付代晓琼在重轴公司工作期间的经济补偿。综上，代晓琼仍在第三人长轴公司工作，与第三人的劳动关系并未解除，不符合主张经济补偿的条件。即使将来代晓琼与第三人解除或者终止劳动关系并符合主张经济补偿条件时，应当向其支付经济补偿的主体也是第三人长轴公司，而非重轴公司。代晓琼向重轴公司主张经济补偿没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回代晓琼的诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。二审审理中，双方均未举示新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，重轴公司应否向代晓琼支付经济补偿金。现评判如下：首先，本案《劳动合同变更协议书》系三方当事人真实意思表示，其关于劳动者工作年限的计算和经济补偿的支付等内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。其次，按照该协议约定，代晓琼主张经济补偿的前提条件是与长轴公司解除或终止劳动关系，但代晓琼现仍在长轴公司工作，其主张经济补偿的条件尚不具备。最后，代晓琼目前是与长轴公司具有劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿的规定以及《劳动合同变更协议书》的约定，即使代晓琼主张经济补偿的条件成就，向其支付经济补偿的主体也是长轴公司，而非重轴公司。因此，代晓琼向重轴公司主张经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，代晓琼的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由代晓琼负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年三月十日书记员  程译莹