江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1004号上诉人（原审原告）：温岭市第一建筑工程有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道东城路1号楼三层。法定代表人：黄林芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：林智伟，浙江明权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗洪恒嘉房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县健康路南侧1幢。法定代表人：李辉，该公司董事长。上诉人温岭市第一建筑工程有限公司（以下简称温岭一建公司）因与被上诉人泗洪恒嘉房地产开发有限公司（以下简称恒嘉房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人温岭一建公司的委托诉讼代理人林智伟到庭参加诉讼。被上诉人恒嘉房产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温岭一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：一、恒嘉房产公司于本判决生效之日起十日内给付温岭一建公司工程款3777477.96元及利息（利息以3777477.96元为基数从2012年1月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、恒嘉房产公司于本判决生效之日起十日内返还温岭一建公司保证金400000元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人恒嘉房产公司承担。事实和理由：一审判决对已付款重复计算了，应予纠正。温岭一建公司在一审诉状中称恒嘉房产公司为温岭一建公司垫付了材料费约260万元外，还共计支付工程款110万元。其中110万元即一审经审理认定的已付工程款94万元、20万元合计114万元。温岭一建公司在一审诉状中陈述为110万元，有4万元的误差是温岭一建公司记账偏差导致。恒嘉房产公司支付给温岭一建公司的工程款114万元，其中20万元是通过银行电汇给温岭一建公司，其余90万元均支付给温岭一建公司的工作人员卢永春，由卢永春签字认可。一审审理中恒嘉房产公司并无其他证据证明支付了其他工程款。故已付款数额应认定为374万元（260万元+114万元）。恒嘉房产公司尚应支付工程款3777477.96元。温岭一建公司向一审法院起诉请求：1.恒嘉房产公司支付工程款5813305.33元，并赔偿温岭一建公司的利息损失（利息从2012年1月2日起计算至恒嘉房产公司实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准计算，其中截至温岭一建公司起诉时的利息为680156.72元）；2.恒嘉房产公司返还保证金40万元；3.本案诉讼费用由恒嘉房产公司承担。一审法院认定事实：2010年10月19日，温岭一建公司（乙方）与恒嘉房产公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，约定恒嘉房产公司将恒嘉花园项目工程发包给温岭一建公司施工。工程地点：位于泗洪县上塘镇；工程内容为：恒嘉花园70000㎡，富帝实业砖混标准厂房10000㎡，综合楼2000㎡（实际发生工程量为准）。合同约定合同价款采用可调价格方式确定：A.本工程结算按《江苏省2001年建筑工程预算定额》、《江苏省建筑工程单位》（2001）和《江苏省建筑工程费用定额》（2001）及其相关配套定额计取执行以二类取费；土建工程总配套下浮6%结算，安装工程以二类取费总配套下浮12%结算。综合费率计取如下：（综合费率包含行业统筹、税金，不包含大型机械设备进出场费用，优良工程，政策文件调整、水电费差价、市级安全质量标化工地，人工费调整）。B.材料价差综合取费情况：B.1钢筋价格按照施工期间的宿迁市工程造价信息价加权平均值进入工程决算价。B.2施工期间自拌砼的价格按照宿迁市工程造价信息中期间的商品砼（非泵送）等级同标号价格记取，计入工程决算。B.3土建以其他主材按照施工期间的宿迁市造价部门颁布的《造价工程信息价》平均值进入工程预算，水电安装材料按照施工期间的宿迁造价部门颁布的《工程造价信息价》平均值进入工程决算。若材料市场价高于信息价时，按市场价进入工程决算。B.4项目总承包管理费，甲方分包工程管理费，总包单位收取分包单位的现场管理费用为分包价款的4%，现场管理配套费中不包含现场施工水电费。总包提供分包单位的宿舍、仓库，分包单位的企业税金均与乙方无关。B.5总包单位对分包单位施工用水、电，乙方可以无偿使用。一审庭审中，双方当事人一致确认如下事实：1．涉案工程实际施工范围与合同约定范围相比有缩减，恒嘉花苑工程不再由温岭一建公司施工，综合楼在实际施工过程中就是宿舍楼及办公楼。即温岭一建公司实际施工范围为：富帝实业砖混标准厂房1#-4#楼、宿舍楼、办公楼。2．温岭一建公司施工的涉案工程尚未经竣工验收。一审另查明，2012年2月17日，温岭一建公司向江苏省泗洪县人民法院起诉恒嘉房产公司要求按2011年8月9日协议书的约定给付工程款1300000元。该院于2012年8月1日作出（2012）洪民初字第0405号民事判决：恒嘉房产公司于判决生效后十五日内给付温岭一建公司工程款1300000元。因恒嘉房产公司不服上述判决，上诉至江苏省宿迁市中级人民法院。该院于2013年1月23日作出（2012）宿中民终字第1316号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述裁判文书作出如下认定：蔡阿宾虽并非恒嘉房产公司的法定代表人，但系法定代表人蔡丽娜之子，且实际参与建设工程施工合同的履行，而蔡阿宾签名的付款协议书，虽并非对涉案工程款的结算，但是对部分工程款给付的承诺。一审审理中，双方当事人一致确认上述生效裁判文书确认的工程进度款尚未实际支付。一审法院认定本案一审争议焦点：1．涉案工程造价如何确定；2．恒嘉房产公司已付工程款数额如何确定；3．温岭一建公司主张给付工程款、支付工程款利息及返还保证金的条件是否成就；4．恒嘉房产公司以温岭一建公司施工的工程质量存在问题为由拒付工程款理由能否成立。关于第1争议焦点，涉案工程造价的确定问题。温岭一建公司主张涉案工程总造价应当按照工程送审价即10813305.33元确定，理由是：2011年8月9日温岭一建公司与恒嘉房产公司实际控制人蔡阿宾签订的协议书约定审计时间必须在竣工验收之日起二个月内完毕，否则按温岭一建公司送审造价为准。恒嘉房产公司则抗辩称因上述协议书加盖的是恒嘉房产公司一期厂房技术专用章，故协议书无效，且因涉案工程未经竣工验收，工程造价尚未结算，故不应按温岭一建公司送审价计算涉案工程造价。温岭一建公司为证明自己的主张，向一审法院提供如下证据：1．2011年8月9日温岭一建公司与恒嘉房产公司签订的协议书一份。该协议书第一条载明：“恒嘉房产公司同意在2011年8月14日前支付温岭一建公司工程款20万元，在8月30日前再支付30万元，在10月7日前支付100万元，余款在工程完工验收审计后，支付到总价的95%，余5%作为厂房保修金按照国家规定返还（审计时间必须在竣工验收之日起二个月内完毕，否则按温岭一建公司送审造价为准）。”协议书甲方落款处由蔡阿宾签名，加盖恒嘉房产公司恒嘉工贸有限公司工贸园区一期厂房技术专用章（对外经济无效），并手写标注“此公章对温岭一建负经济责任”。旨在证明双方约定温岭一建公司将审计报告送达恒嘉房产公司后，恒嘉房产公司应于二个月内审计完毕，否则工程造价按温岭一建公司的送审价为准。恒嘉房产公司对上述证据质证认为：对证据1的真实性有异议，因协议书加盖的是技术专用章，故该协议无效。即使按协议约定，审计也应在竣工验收后进行，而涉案工程至今未经竣工验收，故温岭一建公司主张按送审价计算工程造价依据不足。一审法院对上述证据认证如下：恒嘉房产公司虽对证据1的真实性持有异议，但该份协议书的真实性已经人民法院生效法律文书所确认，故一审法院对证据1的真实性予以确认，其合法性、关联性待综合本案其他证据综合予以认定。关于涉案工程造价能否按送审价确定的问题。一审法院认为，温岭一建公司主张按工程送审价确定工程价款的理由不能成立。理由如下：1．温岭一建公司并未能提供证据证明蔡阿宾是否有权代表恒嘉房产公司对工程结算作出新的约定。即使蔡阿宾身份适格，根据2011年8月9日协议书的约定，审计时间也应自工程竣工验收之日起算两个月，而涉案工程双方当事人一致认可未经竣工验收，故该结算条款在本案中并不适用，涉案工程造价仍然应当根据双方签订的建设工程施工合同加以确定。根据建设工程施工合同专用条款中关于合同价款及调整的相关约定，本合同价款采用可调价方式确定。因双方无法对工程造价达成一致意见，故本案工程造价应依据合同结算条款通过工程造价鉴定的程序加以确定。经一审法院释明，温岭一建公司向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院依申请委托江苏正源工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。江苏正源工程项目管理有限公司于2014年8月11日作出如下工程造价鉴定意见书：温岭一建公司施工的富帝实业标准厂房及综合楼工程造价为8023743.75元，争议工程造价为1257812元。鉴定意见书各单体工程造价详细表另附如下说明：鉴定工程造价已扣除双方争议的后续施工协议记载的施工项目，争议价格未包含在鉴定工程造价中。温岭一建公司对上述工程造价鉴定意见书质证认为：对上述鉴定意见的真实性不持异议，但对涉案工程造价是否需要鉴定持保留意见。2011年8月9日双方签订的协议书已经江苏省泗洪县人民法院及江苏省宿迁市中级人民法院生效判决认定其法律效力，恒嘉房产公司虽未授权蔡阿宾对工程造价作出约定，但无论工程联系单还是相关付款凭证，均能体现蔡阿宾系恒嘉房产公司的实际管理人，其有权与温岭一建公司签订协议书。因温岭一建公司已于2011年11月22日将竣工结算文件送交给恒嘉房产公司的代表蔡阿宾，而恒嘉房产公司于2012年1月22日前并未作出答复，根据双方的约定，应以温岭一建公司制作的结算书作为认定工程造价的依据。恒嘉房产公司对上述工程造价鉴定意见书质证认为：鉴定意见与施工的实际状况不符，鉴定机构是依据温岭一建公司提供的设计图纸进行鉴定，而没有对施工的实际现场进行核对，故鉴定意见偏离了温岭一建公司实际施工的工程量。温岭一建公司未做的工程项目有如下十三项：一、办公楼（土建）：1．编码为5-122到5-102的预算书中罗列的下列项目：C25台阶水泥砂浆面层砼、C15花岗岩地面苏Ｊ×××××-2-18、C15大门砼斜坡1磋面、无障碍坡道、无障碍坡道栏杆、直形楼梯面层地砖、楼梯栏杆不锈钢扶手不锈钢栏杆、护窗栏杆不锈钢扶手不锈钢栏杆；2．编码为0107、7-79的项目。二、宿舍楼（土建）：1．编码为5-171到5-102的七个项目；2．编码为0107和7-79的项目；3．编码为0110的项目。三、1号厂房（土建）：1．编码为5-102到5-119三个项目；2．编码为5-3的项目；3．编码为0107的项目。四、2号厂房（土建）：1．编码为5-102两个项目；2．编码为0107的项目。五、3号厂房（土建）：1．编码为5-102两个项目；2．编码为6-166到0107五个项目。六、4号厂房（土建）：1．编码为5-102到5-119三个项目；2．编码为6-166到0107五个项目。七、办公楼（水电）：编码为8-409到BM130共11项。八、宿舍楼（水电）：1．编码为8-155到01185037@1共六项。2．编码为8-243到BM130共19项。九、1号厂房（水电）：编码为7-73到BM130共19项。十、2号厂房（水电）：编码为7-73到BM130共19项。十一、3号厂房（水电）：编码为7-73到BM130共19项。十二、4号厂房（水电）：编码为7-73到BM130共19项。十三、3、4号厂房地坪。另外，因温岭一建公司并未给施工人员办理劳动保险，故鉴定造价中的劳动保险及劳保统筹均应扣除；因温岭一建公司从未开具工程款发票，故税金不予计算；因全部材料均由恒嘉房产公司提供，且款项均已支付完毕，故鉴定意见中所有材料价差均不应计入总造价。恒嘉房产公司为证明自己的抗辩，向一审法院提供如下证据：2．2012年2月21日，恒嘉房产公司与卢可签订的恒嘉工贸厂房后续施工协议一份及卢可出具的收条四份。旨在证明温岭一建公司施工的工程未完工，恒嘉房产公司将后续工程发包给卢可施工，该后续施工协议的范围即为温岭一建公司未施工的范围。温岭一建公司对上述证据质证认为：卢可系恒嘉房产公司的工作人员，对证据2的真实性、合法性均有异议，温岭一建公司提供的工程决算书能够证明上述争议项目均系温岭一建公司施工。如双方对工程施工项目予以变更，应以书面形式变更，而不能由恒嘉房产公司单方变更。一审法院对上述证据认证如下：鉴于温岭一建公司对证据2的真实性、合法性均持异议，且卢可作为恒嘉房产公司的施工技术人员，其身份与恒嘉房产公司存在一定的利害关系，恒嘉房产公司亦未就后续施工主张提供其他充分证据加以佐证，故一审法院对证据2的证据效力不予确认。关于涉案工程造价的数额确定问题。一审法院认为，江苏正源工程项目管理有限公司及其鉴定人员具备相应资质，且鉴定程序合法，恒嘉房产公司虽对鉴定意见书提出异议，但未能在一审法院限定的举证及质证期限内提供足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对江苏正源工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书的证明力予以确认。针对恒嘉房产公司提出温岭一建公司未完工程量由卢可另行施工的主张，庭审中恒嘉房产公司认可卢可系其公司厂房施工技术员，故卢可的身份与恒嘉房产公司之间存在一定利害关系，现仅凭卢可与恒嘉房产公司签订的后续施工协议及卢可出具的工程款收条，不足以证明恒嘉房产公司的上述主张，故一审法院对恒嘉房产公司的该项异议不予采纳。据此，一审法院认定温岭一建公司施工的富帝实业标准厂房及综合楼工程造价为9281555.75元（8023743.75元＋1257812元）。关于第2争议焦点，恒嘉房产公司已付工程款数额的确定问题。温岭一建公司主张恒嘉房产公司已付工程款为1100000元，另恒嘉房产公司为其垫付材料款2600000元，两项合计3700000元。恒嘉房产公司则主张除上述3700000元之外，恒嘉房产公司还代温岭一建公司垫付其他工程款，包括工人工资、材料款、挖掘机租赁费、材料卸力费、附属设施工程款、电费等合计2103293元。恒嘉房产公司为证明自己的主张，向一审法院提供如下证据：3．恒嘉房产公司代温岭一建公司垫付工人工资、材料款、挖掘机租赁费、材料卸力费、附属设施费、工程款、电费的付款凭证一组。其中，垫付工人工资1097100元、垫付材料款716746元、垫付挖掘机租赁费及材料卸力费77575元、垫付附属设施费10783元、垫付工程款及电费201089元。旨在证明恒嘉房产公司代温岭一建公司垫付的上述款项合计2103293元应计入温岭一建公司的工程款。温岭一建公司对上述证据质证认为：恒嘉房产公司提供的证据3已超过举证期限，根据法律规定，该组证据不能作为本案的定案依据。⑴对于代付工资部分，因卢永春系温岭一建公司在施工现场的管理人员，故对有卢永春签名的收据予以认可。⑵对于材料款部分，因材料款收条均无温岭一建公司人员签字确认，故均不予认可。⑶对挖掘机租赁费、材料卸力费部分，因收条均无温岭一建公司人员签字确认，故均不予认可。⑷对于附属设施费，因无温岭一建公司人员签字确认，故不予认可。⑸对于工程款、电费部分，对已付的200000元工程款温岭一建公司予以认可，但电费是温岭一建公司自己支付的。一审法院对上述证据认证如下：⑴对于代付工资部分。因温岭一建公司对卢永春所领取款项予以认可，故该部分款项应计入温岭一建公司的已付款中。该部分付款明细为：①2011年1月29日付款200000元；②2011年3月14日付款50000元；③2011年3月29日付款50000元；④2011年4月6日付款100000元；⑤2011年4月7日付款100000元；⑥2011年6月8日付款200000元；⑦2011年6月17日付款100000元；⑧2011年6月23日付款100000元；⑨2011年7月29日付款20000元；⑩2011年8月9日付款20000元；以上合计为940000元。⑵对于材料款部分。该部分收据虽载明支付材料款，但是否是代温岭一建公司代付，仅从收据本身无法反映，且未经温岭一建公司签章确认，故一审法院对该部分材料款收据与本案的关联性不予确认。⑶对于挖掘机租赁费、材料卸力费部分。该部分费用报销单及收条未经温岭一建公司签章确认，无法证明该部分费用系恒嘉房产公司代温岭一建公司垫付，故一审法院对该部分费用的收据与本案的关联性不予确认。⑷对于附属设施费。该部分费用支出主要是卷帘门货款，而恒嘉房产公司并未能提供证据证明该部分费用根据合同约定应由温岭一建公司承担，且温岭一建公司对该部分费用并未签章确认，故一审法院对该部分费用的发票与本案的关联性不予确认。⑸对于工程款、电费部分。因温岭一建公司认可2011年8月17日江苏泗洪农村合作银行电汇凭证载明的200000元系恒嘉房产公司支付的工程款，且确认已收到，故该部分款项应计入温岭一建公司的已付工程款中。对于1089元的电费发票，仅凭该份发票不足以证明恒嘉房产公司垫付电费的主张，故一审法院对该份电费发票与本案的关联性亦不予确认。一审法院认为，恒嘉房产公司作为工程款支付义务的履行方，其对已付工程款的数额负有举证责任。根据温岭一建公司的自认以及一审法院对恒嘉房产公司所举证据的认证分析，一审法院认定恒嘉房产公司已付工程款的数额为4840000元（3700000元＋940000元＋200000元）。关于第3争议焦点，温岭一建公司主张给付工程款、支付工程款利息及返还保证金的条件是否成就的问题。关于给付工程款的条件是否成就的问题。一审法院认为，双方于2011年8月9日签订的协议书对工程进度款的支付方式已作出如下特别约定：“恒嘉房产公司同意在2011年8月14日前支付温岭一建公司工程款200000元，在8月30日前再支付30万元，在10月7日前支付100万元，余款在工程完工验收审计后，支付到总价的95%，余5%作为厂房保修金按照国家规定返还”，故依据上述约定，恒嘉房产公司应在工程完工验收审计后付至工程总价的95%。涉案工程虽未经竣工验收合格，但鉴于恒嘉房产公司已实际投入使用，故恒嘉房产公司现仅以未经验收审计为由主张付款条件不成就的理由不能成立，一审法院不予支持。基于对第1、2争议焦点的认定，一审法院认定涉案工程总造价为9281555.75元，已付工程款为4840000元，扣除温岭一建公司前案已主张且由生效裁判文书所认定的工程进度款1300000元，即恒嘉房产公司尚欠工程款的数额为3141555.75元（9281555.75元－4840000元－1300000元）。因2011年8月9日协议书约定余5%工程款作为厂房保修金按国家规定返还，而即便按温岭一建公司主张涉案工程于2011年8月份交付使用，因工程最长保修期为5年，至今尚未届满，且恒嘉房产公司欲提出工程保修责任主张，故恒嘉房产公司应付工程款数额中应扣除5%的保修金即464077.79元（9281555.75元×5%）。即恒嘉房产公司应给付温岭一建公司工程款的数额为2677477.96元（3141555.75元－464077.79元）。关于工程款利息的确定问题。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。本案中，温岭一建公司主张其施工的工程于2011年8月份完工并交付使用，恒嘉房产公司虽未予认可，但既未明确实际交付使用时间，也未能提供证据加以反驳，故一审法院对上述完工时间予以确认。鉴于温岭一建公司主张工程款利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率从2012年1月2日起算至实际给付之日止，并未超出上述时间，不违反法律规定，且不损害恒嘉房产公司的利益，故一审法院予以准许。关于返还保证金的条件是否成就的问题。温岭一建公司为证明自己的主张，向一审法院提供如下证据：4．2011年11月2日，恒嘉房产公司出具的150000元保证金收条一份；5．2011年11月5日，恒嘉房产公司出具的100000元保证金收条一份；6．2011年11月6日，恒嘉房产公司出具的150000元保证金收条一份；证据4-6旨在证明温岭一建公司已向恒嘉房产公司支付400000元保证金，根据合同约定，恒嘉房产公司应分期返还，现工程已竣工近四年，故该400000元保证金恒嘉房产公司应予返还；7．蔡阿宾于2011年11月8日出具的收条一份。旨在证明恒嘉房产公司收取温岭一建公司400000元，并承诺该保证金在涉案工程竣工验收后一个月内归还；8．蔡阿宾于2011年11月22日出具的收条一份。旨在证明恒嘉房产公司于2011年11月22日从温岭一建公司处接收涉案工程决算书。恒嘉房产公司对上述证据质证认为：对证据4-6的真实性无异议，但该保证金不具备返还条件。对证据7真实性有异议，该收条并非恒嘉房产公司出具，而是蔡阿宾出具，因收条载明保证金的返还条件为工程竣工验收后归还，故归还条件尚未成就。对证据8的真实性有异议，该收条并非恒嘉房产公司出具，而是蔡阿宾出具，而蔡阿宾已在恒嘉房产公司就职。一审法院对上述证据认证如下：鉴于双方当事人对证据4-6的真实性均不持异议，一审法院对其证据效力均予确认。证据7、8系蔡阿宾向温岭一建公司出具，恒嘉房产公司虽否认其真实性，但并未能提供证据加以反驳，故一审法院对证据7、8的证据效力亦予确认。一审法院认为，根据2010年11月8日蔡阿宾出具的收条记载，双方关于保证金退还条件约定为涉案工程竣工验收后一个月内全部退还。本案中，涉案工程虽未经竣工验收合格，但恒嘉房产公司已擅自使用，故竣工日期的认定应以转移占有建设工程之日为准。关于移转占有建设工程时间的认定，温岭一建公司主张为2011年8月份，恒嘉房产公司在一审法院指定期限内既未对上述时间作出反驳，也未能明确实际使用的时间，故一审法院认定竣工时间为2011年8月份。现温岭一建公司主张返还400000元保证金已符合上述时间条件，故一审法院予以支持。即恒嘉房产公司负有向温岭一建公司返还400000元保证金的民事责任。关于第4争议焦点，恒嘉房产公司以温岭一建公司施工的工程质量存在问题为由拒付工程款理由能否成立的问题。一审审理中，恒嘉房产公司主张温岭一建公司施工的工程质量存在问题，并向一审法院申请对温岭一建公司施工的厂房及综合楼的工程质量进行鉴定。一审法院依恒嘉房产公司的申请，依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对温岭一建公司施工的1#-4#厂房、办公楼、宿舍楼的工程质量进行鉴定。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2015年3月14日作出如下鉴定意见：一、1#厂房：1．所测该建筑混凝土结构中构件截面尺寸偏差符合设计及验收规范要求；2．所测该建筑混凝土构件芯样试件混凝土抗压强度最小值为23.7MPa，小于设计强度C30的要求；3．所测该建筑混凝土构件钢筋根数符合设计要求、箍筋间距大多数不符合设计及验收规范要求；4．该建筑围护结构墙体砌筑砂浆抗压强度推定值不符合设计要求；5．所测该建筑房屋倾斜率未超过规范限值；6．混凝土构件未发现明显损伤及变形，对主体结构安全不产生影响。围护结构墙面粉刷脱落、填充墙体的裂缝以及渗漏对其使用功能产生影响，不影响结构安全。二、2#厂房：1．所测该建筑混凝土结构中构件截面尺寸偏差符合设计及验收规范要求；2．所测该建筑混凝土构件芯样试件混凝土抗压强度最小值为19.5MPa，小于设计强度C30的要求；3．所测该建筑混凝土构件钢筋根数符合设计要求、箍筋间距多数不符合设计及验收规范要求；4．所测该建筑围护结构墙体砌筑砂浆抗压强度推定值最小值为1.6MPa，小于设计强度等级M5的要求；5．所测该建筑房屋倾斜率未超过规范限值；6．混凝土构件未发现明显损伤及变形，对主体结构安全不产生影响。围护结构墙面粉刷脱落、填充墙体的裂缝以及渗漏对其使用功能产生影响，不影响结构安全。三、3#厂房：1．所测该建筑混凝土结构中构件截面尺寸偏差符合设计及验收规范要求；2．所测该建筑混凝土构件芯样试件混凝土抗压强度最小值为28.4MPa，小于设计强度C30的要求；3．所测该建筑混凝土构件钢筋根数符合设计要求、箍筋间距部分不符合设计及验收规范要求；4．所测该建筑围护结构墙体砌筑砂浆抗压强度推定值为4.0MPa，不符合设计强度等级M5的要求；5．所测该建筑房屋倾斜率未超过规范限值；6．混凝土构件未发现明显损伤及变形，对主体结构安全不产生影响。围护结构墙面粉刷脱落、填充墙体的裂缝以及渗漏对其使用功能产生影响，不影响结构安全。四、4#厂房：1．所测该建筑混凝土结构中构件截面尺寸偏差符合设计及验收规范要求；2．所测该建筑混凝土构件芯样试件混凝土抗压强度最小值为20.4MPa，小于设计强度C30的要求；3．所测该建筑混凝土构件钢筋根数符合设计要求、箍筋间距大多数不符合设计及验收规范要求；4．所测该建筑围护结构墙体砌筑砂浆抗压强度推定值为2.1MPa，不符合设计强度等级M5的要求；5．所测该建筑房屋倾斜率未超过规范限值；6．混凝土构件未发现明显损伤及变形，对主体结构安全不产生影响。围护结构墙面粉刷脱落、填充墙体的裂缝以及渗漏对其使用功能产生影响，不影响结构安全。五、办公楼：1．所测该建筑混凝土结构中构件截面尺寸偏差符合设计及验收规范要求；2．所测该建筑混凝土构件芯样试件混凝土抗压强度最小值为10.1MPa，小于设计强度C30的要求；3．所测该建筑混凝土构件钢筋根数符合设计要求、箍筋间距多数不符合设计及验收规范要求；4．所测该建筑围护结构墙体砌筑砂浆抗压强度推定值最小值为2.3MPa，不符合设计强度等级M10的要求；5．所测该建筑房屋倾斜率未超过规范限值；6．混凝土构件未发现明显损伤及变形，对主体结构安全不产生影响。主要砌体结构构件未发现影响结构安全的损伤及变形。外墙墙面涂料层脱落、渗漏对其使用功能产生影响，不影响结构安全。六、宿舍楼：1．所测该建筑混凝土结构中构件截面尺寸偏差符合设计及验收规范要求；2．所测该建筑混凝土构件芯样试件混凝土抗压强度最小值为19.3MPa，小于设计强度C30的要求；3．所测该建筑混凝土构件钢筋根数符合设计要求、箍筋间距部分不符合设计及验收规范要求；4．所测该建筑围护结构墙体砌筑砂浆抗压强度推定值最小值为1.8MPa，不符合设计强度等级M10的要求；5．所测该建筑房屋倾斜率未超过规范限值；6．混凝土构件未发现明显损伤及变形，对主体结构安全不产生影响。主要砌体结构构件未发现影响结构安全的损伤及变形。外墙墙面涂料层脱落、渗漏对其使用功能产生影响，不影响结构安全。温岭一建公司对上述工程质量鉴定意见质证认为：温岭一建公司认可上述鉴定意见，该鉴定意见能够证明涉案工程结构安全合格，即涉案工程可以正常使用。涉案工程质量存在的瑕疵与不足，温岭一建公司同意由恒嘉房产公司自行委托有资质的建筑公司进行修复，所花费合理的费用，温岭一建公司同意从工程款中予以扣除。恒嘉房产公司对上述工程质量鉴定意见在一审法院指定的质证期限内未发表质证意见，故应视为其认可上述工程质量鉴定意见的证据效力，一审法院对此予以确认。一审法院对上述工程质量鉴定意见认证如下：鉴于双方当事人均未对该鉴定意见提出异议，故一审法院对工程质量鉴定意见的证明力予以确认。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，温岭一建公司承建的涉案工程虽未经竣工验收合格，但经一审法院现场勘验，能够确认恒嘉房产公司确已实际使用涉案工程。而根据工程质量鉴定意见，温岭一建公司虽存在未按工程设计图纸及施工技术规范要求施工的情形，但均不影响主体结构安全。因恒嘉房产公司擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程质量出现瑕疵应自行承担修复责任。故恒嘉房产公司现以工程质量存在问题为由拒付工程款的理由不能成立，一审法院不予支持。关于恒嘉房产公司提起反诉的请求应否准许的问题。一审法院认为，恒嘉房产公司未能在一审法院指定的答辩及举证期内提出返工重修的反诉请求，其在本案庭审程序终结前提出上述反诉请求，而该反诉请求另涉及二项鉴定程序，分别为修复方案鉴定及修复费用鉴定，因其意图延滞诉讼，故一审法院对其反诉请求不予准许。鉴于温岭一建公司质证时明确表态对于涉案工程瑕疵同意由恒嘉房产公司自行委托有资质的建筑公司进行修复，并承担合理修复费用，故恒嘉房产公司可待修复方案及费用确定后另行主张权利。关于恒嘉房产公司要求本案中止审理的请求能否成立的问题。一审法院认为，恒嘉房产公司审理中虽以蔡阿宾涉嫌诈骗等犯罪被江苏省泗洪县公安局立案侦查为由主张本案应中止审理，但恒嘉房产公司既未能提供证据证明蔡阿宾涉嫌刑事犯罪已被立案侦查，亦未能提供证据证明蔡阿宾涉嫌犯罪与本案建设工程施工合同的履行之间存在关联性，故本案不符合中止审理的法定要件，一审法院对恒嘉房产公司要求中止审理的请求不予准许。综上，一审法院判决：一、恒嘉房产公司于判决生效之日起十日内给付温岭一建公司工程款2677477.96元及利息（利息以2677477.96元为基数从2012年1月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、恒嘉房产公司于判决生效之日起十日内返还温岭一建公司保证金400000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60054元，工程造价鉴定费25000元，工程质量鉴定费80000元，合计165054元，由温岭一建公司负担76574元，由恒嘉房产公司负担88480元。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审庭审后，本院向被上诉人恒嘉房产公司发出书面举证通知书，要求被上诉人恒嘉房产公司举证证明114万元之外还支付了其他工程款（双方无异议的垫付材料款260万元除外）。被上诉人恒嘉房产公司未予签收，也未向本院提供任何证据或情况说明。本案二审争议焦点为：上诉人温岭一建公司在一审中自认的已付款110万元是否指被上诉人恒嘉房产公司提供证据证明的2011年1月29日、3月14日、3月29日、4月6日、4月7日、6月8日、6月17日、6月23日、7月29日、8月9日、8月17日支付给温岭一建公司合计114万元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”建设工程施工合同纠纷中，应当由发包人对已付工程款承担举证责任。一审中，被上诉人恒嘉房产公司提供了合计2103293元的已付款证据，一审法院采信了上诉人温岭一建公司认可的证据合计114万元。温岭一建公司上诉主张一审中对被上诉人恒嘉房产公司提供的已付款证据中确认的114万元与一审中自认的110万元为同一笔款项。但一审中，温岭一建公司只是对114万元对应的证据的真实性予以了认可，而未明确表示114万元即系其自认的110万元。故一审法院未对恒嘉房产公司除114万元外是否还有其他给付款项要求恒嘉房产公司予以举证。鉴于上诉人温岭一建公司二审中明确提出此主张。本院认为上诉人温岭一建公司的该抗辩有合理性，故要求被上诉人恒嘉房产公司进一步对114万元之外还支付了其他工程款（双方无异议的垫付材料款260万元除外）予以举证。被上诉人恒嘉房产公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，也未向本院提交任何证据证明114万元之外还支付了其他工程款（双方无异议的垫付材料款260万元除外），故应当由被上诉人恒嘉房产公司承担举证不能的法律后果。综合全案事实，本院认为上诉人温岭一建公司自认的110万元包含于被上诉人恒嘉房产公司举证证明的114万元中，故110万元不应当再作为已付款扣除。被上诉人恒嘉房产公司欠付温岭一建公司工程款数额应为3777477.96元（2677477.96元+110万元）。综上所述，上诉人温岭一建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0109号民事判决第二项，即泗洪恒嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还温岭第一建筑工程有限公司保证金400000元；二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0109号民事判决第一项；三、泗洪恒嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付温岭第一建筑工程有限公司工程款3777477.96元及利息（利息以3777477.96元为基数从2012年1月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60054元，工程造价鉴定费25000元，工程质量鉴定费80000元，合计165054元，由温岭第一建筑工程有限公司负担57770元，由泗洪恒嘉房地产开发有限公司负担107284元。二审案件受理费14700元，由泗洪恒嘉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  施建红审 判 员  潘 宾代理审判员  丁晓苏二〇一七年三月十七日书 记 员  朱亚萍