江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6052号上诉人（原审原告）：淮安市清江园林建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区翔宇大道88号。法定代表人：刘爱芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人:潘国巍，该公司员工。委托诉讼代理人:孔庆卫，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐州市贾汪区人民政府，住所地徐州市贾汪区山水大道。法定代表人:张克，该单位代区长。委托诉讼代理人:张邦忠区。被上诉人（原审被告）:徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地徐州市贾汪区康馨园小区1号楼301室。法定代表人:李建，该公司经理。委托诉讼代理人:张邦忠，该公司副总经理。上诉人淮安市清江园林建设工程有限公司（以下简称淮安清江园林公司）因与被上诉人徐州市贾汪区人民政府、徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称徐州贾汪建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人淮安清江园林公司的委托诉讼代理人潘国巍、孔庆卫，被上诉人徐州市贾汪区人民政府、徐州贾汪建投公司的委托诉讼代理人张邦忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮安清江园林公司上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人签署的《以房抵款协议书》不生效，改判被上诉人支付上诉人工程款1444.09万元、违约金7261544.34元、垫资利息9824626.72元，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、至上诉人起诉之日，徐州贾汪建投公司用以抵款之房屋尚未完成交付使用备案，尚不具备办理两证条件，《以房抵款协议书》根本未生效。2、鉴于《以房抵款协议书》未生效，被上诉人应当按照《贾汪区督公湖景观绿化工程单一BT项目合作建设合同》中的约定履行支付工程款义务，并支付违约金和垫资利息。被上诉人徐州市贾汪区人民政府、徐州贾汪建投公司辩称：1、上诉人与被上诉人签订的以房抵款协议，系甲乙双方平等协商签订的协议，协议于2013年9月23日签订，协议应当生效。2、上诉人申请支付的工程款，以房抵款之外的部分均以现金支付完毕，不存在支付违约金的情况，也不存在支付利息。3、上诉人诉讼被上诉人要求撤销以房抵款协议，是不现实的。因为以房抵款协议是城投公司和四家施工单位签订的协议，见证方是贾汪区人民政府，协议第四条明确规定是“待甲方办理预售许可证后，甲乙双方签订商品房买卖合同，甲方协助办理两证，办理两证费用由乙方负责”。此协议仅证明甲方是协助办理两证，未说明办理两证时间，乙方也表明，此房想抵债。如果将此房两证办理到乙方身上，乙方再过户到第三方，税收等费用将很高，乙方也多次表明此房能签合同时直接签到第三方身上。4、现在康馨园小区已经可以办理两证，签订商品房买卖合同，乙方由于未与第三方达成协议未抵出去，所以迟迟未去签合同。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立。淮安清江园林公司向一审法院起诉请求：1、依法判决确认淮安清江园林公司与徐州贾汪建投公司签订的以房抵款协议书不生效；2、判决徐州市贾汪区人民政府支付工程款1444.09万元、违约金7261544.34元、利息9824626.72元；3、诉讼费由徐州市贾汪区人民政府、徐州贾汪建投公司共同承担。事实和理由：徐州市贾汪区人民政府委托贾汪区督公湖续建工程建设管理处具体实施督公湖景观绿化工程、206国道贾汪区城区段两侧绿化带绿化工程。2009年4月1日，贾汪区督公湖续建工程建设管理处与淮安清江园林公司在平等自愿的前提下签订了《贾汪区督公湖景观绿化工程单一BT项目合作建设合同》，约定由淮安清江园林公司为徐州市贾汪区人民政府实施督公湖景观绿化工程、206国道贾汪区城区段两侧绿化带绿化工程，双方对工程概况、项目内容、合同价款、双方的权利义务等作出了约定。此后，按照合同约定，贾汪区督公湖景观绿化工程、206国道贾汪区城区段两侧绿化带绿化工程按时竣工，并通过了徐州市贾汪区人民政府的验收，但徐州市贾汪区人民政府未能按时支付相关工程款，经协商，后由徐州贾汪建投公司以其所属康馨园小区商铺抵扣徐州市贾汪区人民政府所欠的工程款。淮安清江园林公司为尽快取得工程款或相关等价物，与徐州贾汪建投公司于2013年9月23日签署了《以房抵款协议书》，对上述还款计划进行了明确的书面约定，合同第四条约定：“待甲方（徐州贾汪建投公司）办理以上房产预售许可证后，甲乙双方签订《商品房买卖合同》，甲方协助乙方办理两证，办理两证费用由乙方负责。”现康馨园小区商铺虽已竣工验收，徐州贾汪建投公司并在2014年3月25日取得预售许可证，但由于小区未通过综合验收，淮安清江园林公司至今仍不能取得相关房屋产权。淮安清江园林公司为尽快取得工程款与徐州贾汪建投公司签订的《以房抵款协议书》因徐州市贾汪区人民政府的原因至今不能生效，合同目的也无法实现，现根据合同法的相关规定诉请确认该协议书不生效，并请求判决徐州市贾汪区人民政府偿还尚欠工程款和相应违约金、利息。一审法院认定事实：2009年4月1日，淮安清江园林公司与徐州市贾汪区督公湖续建工程建设管理处签订《贾汪区督公湖景观绿化工程单一BT项目合作建设合同》一份，该合同对工程名称、工程地点、工程造价、项目内容、建设范围、工程建设工期及开竣工日期、工程价款与审计、竣工验收、工程价款的支付方式等进行了约定。2009年9月29日，工程竣工，经相关部门验收，共同出具了《督公湖景观绿地工程竣工验收单》。2010年12月23日，经徐州市贾汪区审计局审计，206国道城区段绿化工程结算审定造价3688571.75元。2011年5月18日，经徐州市贾汪区审计局审计，督公湖环境改造工程结算审定造价4250.63万元，按合同约定下浮10.26%后为3919.09万元，按照监理合同约定，按工程总造价的1%下浮28.2%作为监理费用，即28.14万元。2013年3月4日，徐州市贾汪区政府和淮安清江园林公司协商以房抵款，在以房抵款项目明细中载明，淮安清江园林公司施工的督公湖景观工程项目，合同价为2400万元，审定价为4316.09万元（含监理费28.14万元）；至2013年1月累计已付款2812万元，尚欠1504.09万元，以房抵款协议数字为1504.09万元。2013年9月23日，淮安清江园林公司和另外三家单位（乙方）与徐州市贾汪投资建设公司（甲方）签订了《以房抵款协议书》，协议约定：一、甲方同意用甲方所属康馨园小区商铺（新华路两侧）按照以房抵款的模式对区水利局、区农业委员会所欠乙方园林绿化工程款进行抵扣，总计抵款3362.7434万元，[其中，抵付区水利局欠工程款2939.42万元（…….督公湖景观绿化工程1504.09万元）……]。二、甲方提供用于以房抵款的房产明细如下：康馨园南区4-2至4-14号商铺计13套（新华路南侧），康馨园北区2-1号商铺计1套（新华路北侧），总计14套商铺，总建筑面积为5610.19平方米，均价为5993.99元/平方米，总房款为3362.7437万元（详见附表）。此协议签署面积为暂定面积，最终以有权部门实测为准，房产金额多退少补。三、……四、待甲方办理以上房产预售许可证后，甲乙双方签订《商品房买卖合同》，甲方协助办理两证，办理两证费用由乙方负责。五、本协议适用于乙方本人，乙方不得将本协议转让给第三人，否则无效。附件以房抵款房源表中，明确了抵给淮安清江园林公司的11套商铺为南区4#2-4、7-14号。徐州贾汪建投公司于2014年3月25日取得了康馨园南区的商品房备案证明和商品房预售许可证。2016年，康馨园小区陆续竣工验收。2016年7月11日，康馨园小区（南1#-33#楼，北1#-25#楼）被同意交付使用。以房抵款协议签订后，淮安清江园林公司将折抵的11套商铺中的3套出售给案外人，且买受人已与徐州贾汪建投公司签订了商品房买卖合同。一审法院认为，淮安清江园林公司分别与徐州市贾汪区人民政府签订的《贾汪区督公湖景观绿化工程单一BT项目合作建设合同》、与徐州贾汪建投公司就涉案工程款达成《以房抵款协议书》均系双方真实意思表示，内容合法。关于《以房抵款协议书》是否生效的问题。首先，该份《以房抵款协议书》系双方真实意思表示，在自愿、平等的基础上达成的，淮安清江园林公司未举证证明其在签订该份协议书时对方存在欺诈、胁迫等行为；其次，淮安清江园林公司称其与徐州贾汪建投公司签订协议书时，康馨园小区的商品房还未取得相关预售手续且至今无法履行，根据协议书约定“待甲方办理以上房产预售许可证后，甲乙双方签订《商品房买卖合同》”，可见，淮安清江园林公司在签订该份协议时明知康馨园小区还未取得房产预售许可证，且至本案开庭时，涉案房产已经具备了签订合同、交付使用、办理两证的条件，协议是可以履行的;最后，该份协议书已经实际履行，徐州市贾汪区人民政府、徐州贾汪建投公司共抵给淮安清江园林公司11套商品房，淮安清江园林公司在2014年至2015年期间已经卖出3套房产，并取得了相应的价款，且该三套房产的买受人均与徐州贾汪建投公司签订了买卖合同。综上，淮安清江园林公司要求确认该份《以房抵款协议书》不生效，无事实及法律依据，不予支持。淮安清江园林公司要求徐州市贾汪区人民政府支付工程款1444.09万元、违约金7261544.34元、利息9824626.72元，因涉案工程的工程款已经通过以房抵款的形式给付淮安清江园林公司，故不存在拖欠的情形，淮安清江园林公司要求徐州市贾汪区人民政府支付工程款、违约金、利息，无事实及法律依据，不予支持。综上，遂判决驳回淮安市清江园林建设工程有限公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明，《以房抵款协议书》中未约定房屋交付时间。上诉人将抵款房屋中的三套转卖给张云秋、宦英、王昭英，张云秋、宦英、王昭英分别于2014年6月5日、2014年6月5日和2015年12月30日与徐州贾汪建投公司签订商品房买卖合同，由徐州贾汪建投公司将售房款转付给上诉人。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人徐州贾汪建投公司签订的《以房抵款协议书》效力如何认定；2、上诉人要求被上诉人支付工程款、违约金及利息的请求应否支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于上诉人与被上诉人徐州贾汪建投公司签订的《以房抵款协议书》效力如何认定的问题。《以房抵款协议书》系淮安清江园林公司与徐州贾汪建投公司就涉案工程下欠工程款在自愿、平等的基础上达成的协议，双方法定代表人均签字认可，并加盖了上诉人与被上诉人徐州贾汪建投公司的公章，协议内容不违反法律的强制性规定。故该协议有效，双方均应按照协议的约定履行。上诉人认为徐州贾汪建投公司用以抵款之房屋尚未完成交付使用备案，尚不具备办理两证条件，故《以房抵款协议书》根本未生效。本院认为，在《以房抵款协议书》中仅约定甲方协助办理两证，并未将具备办理两证条件约定为合同生效要件，故该上诉请求不能成立，不予支持。《以房抵款协议书》约定“待甲方办理以上房产预售许可证后，甲乙双方签订《商品房买卖合同》”，徐州贾汪建投公司于2014年3月25日取得了康馨园南区的商品房备案证明和商品房预售许可证，《以房抵款协议书》所售房屋在2014年3月25日之后即具备签订《商品房买卖合同》的条件。上诉人将抵款房屋中的三套转卖给张云秋、宦英、王昭英，由张云秋、宦英、王昭英分别与徐州贾汪建投公司签订商品房买卖合同的事实，亦能够证明《以房抵款协议书》具备实际履行条件。关于上诉人要求被上诉人支付工程款、违约金及利息的请求应否支持的问题。因淮安清江园林公司与徐州贾汪建投公司就涉案工程下欠工程款已签订《以房抵款协议书》，淮安清江园林公司与徐州市贾汪区人民政府签订的《贾汪区督公湖景观绿化工程单一BT项目合作建设合同》中有关工程款支付的内容已被《以房抵款协议书》取代，上诉人再依据《贾汪区督公湖景观绿化工程单一BT项目合作建设合同》中有关工程款支付的内容要求被上诉人支付工程款、违约金及利息，不应予以支持。综上，上诉人淮安市清江园林建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费199435元，由淮安市清江园林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年三月一日书 记 员  侯梦池