山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋10刑终20号原公诉机关侯马市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐永军，男，1977年8月1日出生，汉族，大专文化，无业，2016年3月21日因涉嫌诈骗罪被侯马市公安局决定刑事拘留（在逃），同年4月3日被云南省景洪市公安局南路派出所抓获，4月16日被侯马市公安局执行刑事拘留，4月28日转逮捕，现羁押于侯马市看守所。山西省侯马市人民法院审理侯马市人民检察院指控原审被告人徐永军诈骗一案，于2016年11月14日作出（2016）晋1081刑初134号刑事判决书，原审被告人徐永军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过提审上诉人徐永军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年8月下旬，被告人徐永军在云南省昆明市与来此旅游的战友盛某某取得联系。2013年11月，徐永军以开公司需要资金为由，让盛某某帮忙贷款或向他人借款，承诺多付盛某某一分利息。2013年11月至2015年4月期间，盛某某向朋友王某某、马某某等人借款后，通过中国工商银行侯马市支行、中国建设银行侯马市支行陆续给徐汇款共计168万元。2015年5月，被告人徐永军又向盛某某提出需要大笔资金周转,同年7月，盛某某从其弟盛某某处借款130万元现金，到昆明找到被告人徐永军。徐永军带盛某某到王某甲（内蒙古人）经营的昆明某有限公司和私人会所参观，谎称是和王合伙开发的企业，盛某某信以为真，将携带的现金128万元借给徐永军。同年9月，盛某某以电话、短信、微信方式催促徐永军还款，徐永军不接电话亦不回复，后失去联系。原判采信的证据有：1、被害人盛某某的报案材料及询问笔录证实，2013年8月下旬，他去云南旅游时联系到了多年未见的战友徐永军。2013年的11月份，徐永军给他打电话说要在昆明开公司，急需资金，让他帮忙贷款并多付一分的利息，后他向单位同事王某某等人借款，至2015年4月期间，总共陆续给徐永军汇了168万。2015年5月份，徐永军又打电话说公司资金周转不开需要贷款，他就从弟弟盛某某处借了130万元，7月份的一天，他带着现金去了昆明，徐永军接上他后，开车带他去了昆明市官渡区一个建筑公司（某有限公司），还有一个正在装修的会所，当时还有一个姓王的人在，徐永军介绍说，王总是徐的合伙人，这些地方就是他汇的钱投资建设的，他看了后更加相信徐是干实业的，将带来的130万元钱留下了2万元，给了徐永军128万元，徐打了一张借条。2015年8月，他给徐永军打电话催问借款，但电话一直不接听，联系不上。9月份，他又去云南找徐永军，徐家里人也说找不见，他就立刻赶到徐永军带他去的那几个公司，王总（王某甲）说这几个地方不是徐永军投资的，和徐永军没有一点关系，他回到侯马给徐永军发短信和微信，徐都不回。2、证人王某某的证言证实，2013年11月至2014年4月，她借给盛某某150万元，其中106万是现金，44万元汇到了一个叫徐永军的建行帐号上，盛某某共付我利息45万元。3、证人马某某的证言证实，他借给盛某某45万元现金，盛某某给他打了借条，说是云南的一个战友徐永军开公司需要钱，至今未付过利息。4、证人盛某某的证言证实，他哥哥盛某某借款130万元现金，说是云南的一个战友开公司要用钱。5、证人武某某的证言证实，2013年10月至2014年7月份，他在徐永军的汽车美容店打工。2014年7月份，该店被徐永军转让了。并证实2014年4月，徐永军用他的名义办过一张工行卡。6、证人韩某某（徐永军前岳父）的证言证实，徐永军没有正当事情做。徐永军付不起房贷，他替付了两次共四万元，他的汽车也被徐永军抵押了，徐给不了钱，他出五万才把车要回来。另外，徐永军还用其女儿（即徐永军前妻）名义办的银行卡进行透支，徐还不了，他还替徐永军还了三万多元。7、证人王某甲的证言证实，他没有与徐永军合作开过公司，当时徐永军带过一个战友去他的公司玩，会所和公司都是他经营的，和徐永军没关系。8、企业法人营业执照证实，某有限公司法定代表人为王某甲。9、书证“借条”证实，2015年7月24日，徐永军给盛某某出具了内容为“今借到盛某某现金人民币壹佰贰拾捌万元整”的借条。10、银行卡明细帐证实，盛某某、王某某向徐永军建行卡上汇入款140万元，给武某某工行卡汇款28万元。11、（盛某某）建行账户交易明细证实，盛某某于2015年6月17日至7月10日支取现金一百四十八万元。12、昆明市某分局出具证明证实，2009年，徐永军被该单位开除。13、昆明市西山区工商行政管理局关于某有限公司准予设立登记通知书、公司登记申请书、企业名称预先核准通知书及某社区居民委员会产权证明证实，徐永军租用该公司，但属于预先核准，无营业执照，没有实际经营。14、抓获经过及某看守所羁押证明证实，云南省某派出所民警于2016年4月3日在某大酒店702房间将徐永军抓获，当日至4月13日羁押于景洪市看守所。15、被告人徐永军在公安侦查机关的供述证实，从2014年开始，盛某某陆续通过银行转帐方式共借给他128万元，借的钱都借贷给杨林了，2015年5月份盛某某来昆明找他，他打了128万的借条，当时他和一个生意伙伴王某甲正在搞安逸宝融资项目，他带着盛某某去王总的土石方工程公司办公室见了王总，后面还带盛到他和王总合搞的会所看了看，他告诉盛某某这些项目和会所是他和王总合搞的。还供述借盛某某的钱用于投资，反借（转借）给别人了，后盛某某打电话、发短信，因为他没钱，所以没有回复。原判认为，被告人徐永军以非法占有为目的，在无稳定收入来源、无力偿债的情况下，对被害人谎称其有合伙开发的公司和项目，虚构其开公司需要资金周转的事实，骗取他人钱财296万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人徐永军辩解其没有借盛某某128万元现金，所出具的借条是盛某某前期汇款的借条的观点，经查，被害人盛某某陈述其于2013年11月份至2015年4月期间，陆续给徐永军汇了168万元。2015年7月份的一天，他又带着从弟弟盛某某处借的130万元现金去昆明见了徐永军，徐永军于2015年7月24日给他出具了128万元现金的借条。证人盛某某的证言、（盛某某）建行账户交易明细（盛某某于2015年6月17日至7月10日支取现金一百四十八万元）以及徐永军出具的128万元的现金借条，均印证了盛某某陈述内容，且被告人徐永军亦承认前期收到盛某某从银行给其汇款的数额为168万元，故对被告人徐永军辩解不予采信。关于其辩解与盛某某之间是借贷关系，没有诈骗的观点，经查，被告人徐永军于2009年被昆明市某分局开除后，无正当职业及稳定收入来源。其于2014年11月28日申请开办昆明某有限公司没有实际经营，结合证人韩某某出具的证言，能够充分证实被告人徐永军没有能力从事经营活动。在此情况下，被告人徐永军谎称开公司需要资金及有与他人合作的公司和企业，使被害人误认为其有可靠的投资项目，具有偿还能力，而从他人处借款296万元交由徐使用。徐在骗得资金后，在被害人追偿过程中，采用不接电话、不回微信短信方式躲避被害人，其主观具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩解观点亦不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐永军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人徐永军退赔被害人盛某某经济损失二百九十六万元。上诉人徐永军的主要上诉理由为：1、自己与被害人盛某某之间只有168万元的经济往来，且该款项系个人之间借贷，不构成诈骗罪；2、本案未进行非法证据排除。经审理查明：二审查明的刑事部分事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。关于上诉人认为其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人在无正当职业及稳定收入来源的情况下，虚构自己与他人合伙开办公司、具备偿还能力的事实，致使被害人发生错误判断，从他人处借款296万元交由上诉人使用；上诉人在取得资金后又躲避追偿并失去联系直至抓获。以上行为可反映出上诉人主观上具备非法占有的目的，应以诈骗罪定罪处罚；关于上诉人认为本案未进行非法证据排除的上诉理由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条的规定，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，非法言词证据指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；非法实物证据指违反法律规定收集的物证、书证。经本院提审上诉人及查阅案卷，上诉人不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、取得方式、内容等相关线索或材料，所述其它内容亦不属于法律规定的非法证据。综上，本院对上诉人的上诉理由不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈国鹏审 判 员  史晓鹏代理审判员  王小琴二〇一七年三月一日书 记 员  张艳玲