湖南省益阳市赫山区人民法院行 政 判 决 书（2016）湘0903行初54号原告：湖南笔电锋电脑科技有限公司。住所地：益阳市高新区高新大道**号。法定代表人：伍某，该公司总经理。委托代理人：孙明，福建拓维律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人：苏小榕，福建拓维律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：益阳市国家税务局。地址：益阳市康富南路28号。法定代表人：徐向阳，该局局长。委托代理人：曹芳���该单位工作人员，代理权限为特别授权。委托代理人：李科，该单位法律顾问，代理权限为一般代理。被告：益阳高新技术产业开发区国家税务局。地址：湖南省益阳市赫山区康复南路明瑞新村。法定代表人：罗安林，该局局长。委托代理人：陈鸥，该单位工作人员，代理权限为特别授权。委托代理人：符维光，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告湖南笔电锋电脑科技有限公司（以下简称原告）不服被告益阳市国家税务局（以下简称市国税局）和被告益阳高新技术产业开发区国家税务局（以下简称高新区国税局）税收行政管理一案，于2016年9月19日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人孙明、苏小榕，被告市国税局的委托代理人曹芳、李科，高新区国税局的委托代理人陈鸥、符维光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告于2016年5月31日向被告市国税局申请行政复议，请求确认被告高新区国税局未依法对原告所缴增值税实施即征即退措施违法，并要求被告高新区国税局立即退还原告14415718.24元税款。被告市国税局于2016年9月5日作出益国税复决字（2016）第2号行政复议决定书，认为被告高新区国税局应对原告增值税实际税负超过3%部分是否予以退税，应予明确答复，责令被告高新区国税局依法作出处理。原告诉称，原告系益阳市首家从事计算机软硬件、通讯产品、网络技术研究、开发的高新技术企业和双软企业。2011年12月20日、2011年12月26日、2011年12月29日，原告分别取得国家版权局发放的计算机软件著作权登记证书：《笔电锋移动通讯终端xpphone(联通���)系统V1.0》、《笔电锋移动通讯终端xpphone(电信版)系统V1.0》、《笔电锋移动通讯终端xpphone(移动版)系统V1.0》。2012年9月17日，原告同时取得湖南省经济和信息化委员会发放的软件产品登记证书《笔电锋移动通讯终端xpphone(联通版)系统V1.0》、《笔电锋移动通讯终端xpphone(电信版)系统V1.0》、《笔电锋移动通讯终端xpphone(移动版)系统V1.0》。2012年10月26日，被告高新区国税局审批同意原告享受软件产品增值税即征即退优惠政策。根据《财政部、国家税务总局关于软件产品增值税政策的通知》（财税[2011]100号）规定：“增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品，按17%税率征收增值税后，对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。”据此，原告应享有销售自行开发生产的软件产品增值税即征即退权利。但原告自软件产品销售以来，退税权均未得到依法保护，虽经原告多次要求，高新区国税局对原告始终不准予退税，导致原告高达5605790.60元的应退税款损失。2016年5月31日，原告向被告市国税局申请行政复议，要求确认高新区国税局未依法对原告所缴增值税实施即征即退税收优惠行为违法，并要求高新区国税局立即退还应退增值税5605790.60元。市国税局受理后经审查并作出益国税复决字（2016）第2号《行政复议决定书》，该决定责令高新区国税局依法对原告增值税实际税负超过3%的部分是否退税予以明确答复并依法作出处理。原告认为，市国税局作出的要求高新区国税局依法处理的行政复议决定，实质上并未改变高新区国税局不予退税的处理结果，复议答辩理由明显缺乏事实根据，其“责令被申请人依法处理”的决定，缺乏任何法律依据。请求人民法院判决：1、依法撤销被告市国税局作出的益国税复决字（2016）第2号《行政复议决定书》；2、依法判决确认被告高新区国税局未依法准予原告增值税即征即退的行为违法，并责令其限期退还应退增值税款5605790.60元的决定；3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据和法律依据：1、益国税复决字（2016）第2号《行政复议决定书》。证明被诉具体行政行为的内容。2、行政复议申请书。证明原告提出过行政复议申请。3、计算机软件著作权登记证书。4、软件产品登记证书。5、纳税人减免税申请审批表。证据3－5，证明原告符合并依法取得增值税即征即退退税资质。6、增值纳税申报表。证明原告应退未退税额。7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第二款。8、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条。证据7－8证明被告市国税局实质上维持了被告高新区国税局的行政行为。9、《财政部、国家税务总局关于软件产品增值税政策的通知》（财税[2011]100号）。证明原告符合增值税即征即退退税条件。10、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项。证明被告市国税局所作决定违反了《行政复议法》的规定。11、益公（直）不立字[2014]A001号《不予立案通知书》。证明经刑事侦查机关认定，原告出口行为不存在犯罪事实。12、关于赛宝检验报告检测结果的异议。13、编号为C-002-11-1762的《国家强制性产品认证试验报告》。14、编号为CGEL2013W0316的《检验报告》。15、关于原告货物申报出口品名及产品成本检测的说明。证据12-15证明原告生产出口的产品符合有关电脑主板的检测标准。广州海关委托的中国赛宝实验室由于设备条件和管理不规范，已经被取消CCC认证资质，不具备法律效力，不能以此认定原告产品不是主板或不包含集成电路（芯片）。16、《税务行政复议规则》。证明复议机关未依法履行复议审查职责，程序明显违法。17、《国家税务总局公告2011年第60号--关于调整增值税即征即退优惠政策管理工作措施有关问题的公告》。证明增值税即征即退属于先退税后评估的模式，税务机关的监管职责在于事后管理。18、《湖南省行政执法条例》。19、《湖南省行政程序规定》。证据18-19，证明非行政��可审批事项应当在30日内作出决定。被告市国税局辩称，被告作出的决定程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告市国税局为证明被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，在举证期限内向本院提交了如下证据：证据一：原告《企业法人营业执照》副本复印件；证据二：原告《行政复议申请书》；证据三：被告市国税局《行政复议决定书》；该组证据证明：1、原告所提复议申请是针对高新区国税局不及时作为的行为，而非已经作出的具体行政行为；2、为了维护原告的合法权益，被告市国税局已在复议决定中要求高新区国税局对是否予以退税作出明确答复，并责令其依法作出处理。第二组证据：证据四：2012年10月9日，原告《关于申请软件产品退税优惠的报告》；证据五：2013年7月17日，广州白云海关《稽查通知书》；证据六：2013年7月19日，工业和信息化部电子第五研究所、中国赛宝实验室、赛宝质量安全检测中心《质检报告》；证据七：2013年8月30日，广州白云机场海关依法作出的《稽查结论》；证据八：广州海关缉私局委托工业和信息化部电子第五研究所、中国赛宝实验室、赛宝质量安全检测中心检测后出具的《质检报告》；证据九：广州海关《行政处罚决定书》（穗关辑违字【2014】010037号）；证据十：益阳市公安局对原告法定代表人的询问笔录。证据十一：苏州市吴中区国税局《关于协查出口货物税收有关情况的复函》；证据十二：2013年9月，高新区国税局《关于湖南笔电锋电脑科技有限公司暂不予办理即征即退税款的情况说明》；证据十三：2013年10月25日，高新区国税局《税务事项通知书》；证据十四：2013年12月30日，市国税局货物和劳务税科《关于湖南笔电锋电脑科技有限公司核查情况的汇报》；证据十五：2013年10月23日，高新区国税局《关于湖南笔电锋电脑科技有限公司暂不予办理即征即退税款的情况说明》；证据十六：2013年8月19日，市国税局工作联系传递单；证据十七：2013年12月30，市国税局货物与劳务税科《关于湖南笔电锋电脑科技有限公司核查情况的汇报》；证据十八：2014年2月21日，市国税局工作联系传递单；证据十九：2014年6月19日，市国税局工作联系传递单；证据二十：2014年11月6日，市国税局税收风险管理工作传递单；证据二十一：2014年11月14日，市国税局稽查局《税务检查通知书》（益国稽检通一【2014】78号）及送达回证；证据二十二：2015年4月20日，市国税局稽查局《税务检查通知书》（益国稽检通一【2015】14号）及送达回证；证据二十三：2015年4月20日，《关于检查湖南笔电锋的任务通知》（编号：20150014）；证据二十四：税务稽查立案审批表；该组证据证明：因为原告出口的产品被法定检测机构鉴定为不含软件的线路板，原告申报出口货物、价格与实际出口货物不符，所以被海关课以行政处罚。对原告涉嫌骗取出口退税，被告高新区国税局已提请被告市国税局立案稽查。在未查清事实之前，原告确实存在重大骗税嫌疑，对于原告是否应享受出口退税的税收优惠政策，有待被告高新区国税局在法定期限内查明事实。如果不经被告高新区国税局按法定职责处理，就按照原告的复议请求作出予以退税的复议决定，则有可能会造成国家税收流失，损害了国家利益而构成渎职。被告市国税局为证明被诉行政行为适用法律法规正确，向本院提交了作出行政行为时所依据的法律规定，即1、财政部、国家税务总局《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关税收政策问题的通知》。2、财政部、国家税务总局《关于软件产品增值税政策的通知》。3、《行政复议法》第二十八条。4、《行政复议法实施条例》第四十九条。补充说明关于原告说被告未给予期限，被告已经给予原告口头答复是60日。5、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条。6、《湖南省行政程序规定》。7、《税务行政复议规则》第八十一条。证明被告作出行政行为所适用的法律、法规、规章正确。在庭审质证中，原告提出查看被告市国税局提供的证据原件，被告市国税局代理人因证据原件未随庭携带，请求休庭回单位取回原件，经法庭同意休庭后取回证据原件。原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对证据3的真实性、关联性、无异议，但对合法性有异议。对证据4有异议，因为这份报告已经被告高新区国税局审批同意，但被告并未全面提供材料。因为被告市国税局不仅要收集对原告不利的证据，还应当收集对原告有利的证据。3、证据5-9中检测报告没有一份是对检测机构资质的报告。无论是原告向被告高新区国税局提交的证据，还是原告向被告市国税局提交的证据，在被告市国税局提交的证据中都没有显示，这说明被告市国税局没有做到全面审查的义务。4、证据9已经证明，海关已经对所谓的违法行为作出的认定仅是当事人物品名称申报不实，影响了海关统计的准确性，最终作出了罚款2000元的决定。原告认为这个处罚足以证明，原告出口货物本身是合法的，不存在所谓涉税嫌疑。5、对证据10不认可。6、对证据11不认可，认为没有加盖印章，无法确认其真实性，也不知道是谁做的。7、证据12本身就是违法的，这份文件认为，原告不符合这个资质的基本前提(其自行开发的软件产品)，故不能办理增值税即征即退。原告具有增值税即征即退资质是被告高新区国税局依法审批的，完全符合国家税务总局的规定，如果被告高新区国税局认为原告不符合即征即退资质的条件，应当作出撤销资质的决定，而不是在没有证据的情形下，不办理即征即退。8、对证据13的质证意见同���据12。9、证据14与本案无关，不能作为本案的证据。这份证据是市国税局货劳科制作的，说明被告市国税局曾于2013年12月认为原告出口的产品存在违法嫌疑，并要求高新区国税局移送稽查，在稽查结论作出前，不办理退免税和即征即退。对此，充分说明高新区国税局不办理即征即退，就是被告市国税局的行政命令，但被告市国税局又以冒似公正的复议决定，要求被告高新区国税局依法处理，显然是自相矛盾的。因为案件已经移送了，被告高新区国税局还怎么处理？除非被告市国税局自行撤销这份文件，否则被告高新区国税局显然不可能“自行”作出任何处理决定。同时，认为这份证据与即征即退没有关联性。10、证据15明显违法，超越了被告高新区国税局的法定职责。即征即退应当是先退税后评估。根据相关规定，税务机关只能审查相关资质的���定，然后做出退税决定，没有任何调查权。被告唯一能调查的只能是原告是否具有弄虚作假骗取税收优惠，并作出处罚决定，但对于退税与否，没有其他的调查权。这份证据其他质证意见同证据12。11、证据16到证据20都不能证明本案复议决定要求被告高新区国税局依法处理，更不能证明被告市国税局的所谓被告高新区国税局自由裁量权的主张，这些证据只能证明，被告市国税局称的涉税嫌疑正处于被告市国税局及市国税局稽查局调查中，在这种情形下，这些证据不能证明其要求被告高新区国税局自行裁量和依法处理。12、证据21至23，只能说明原告一直配合被告高新区国税局的调查，4年来未给予结果，而且这些证据，与原告是否可以享受即征即退之间的关联性，被告也没有进行任何说明。13、证据24，说明2015年才开始调查，而原告在2013年就开始申请了，那2015年前被告高新区国税局没有依据不退税。14、本案很明确，先退税后评估，被告市国税局不能做事前调查，所以证据10-24都不合法，与本案无关。被告高新区国税局对被告市国税局提交的证据均无异议。被告市国税局对原告的证据提出如下质证意见：对证据1、2的证据三性无异议。对证据3、4、5的证据真实性有异议。该三份书证仅能证明退税的资质和资格问题，不能证明本案原告诉求要求退税数额的依据。3、对证据6的真实性的意见同证据3、4、5的质证意见相同。但证据6中增值税、纳费税的报表，具体的数额需要原告方简要说明清楚。认为该份证据达不到原告的证明目的。因为单从表格上面来看，达不到原告的主张数额。4、对证据7、8的法条真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，因为被告高新区国税局并没有作出不利于原告的行政行为，所以达不到原告的证明目的。5、对证据9、10的质证意见同证据7、8的质证意见相同。原告方所提供的法律依据，本案被告市国税局并未违反。6、对于原告所提交的证据11-15、法律依据16-19，因为属于当天向法庭提交，被告认为需要对上述证据的真实性予以核实和应对的时间，决定是否需要进一步提供相应的反驳证据和法律依据，因此就该部分证据和法律依据的质证意见，希望法庭给予时间让被告做准备。7、对证据11，认为没有犯罪，没有立案，并不就等于符合即征即退的要求。8、证据12不能证明赛宝公司没有CCC的认证资质证明。9、对于13-14，第一，认为这两份书证与本案被告市国税局复议决定正确与否没有关联性；第二，其证明目的不能实���。原告提交的两份报告只是对于强制性产品论证和常温性能测试，并不是对软件产品的检测。原告所提供的证据并不能证明送检的样品属于包含集成电路芯片的电脑主板。10、原告主张赛宝公司不具备检测资质的目的不能实现。目前没有证据证明赛宝公司被取消CCC认证的资质。而且如果取消了3C认证也不能对应是哪部分的认证被取消。所以原告不能达到证明赛宝公司被取消了资质的证明目的。11、从程序上来看，申请部门不是原告，从合法性、关联性来看，与本案涉及的即征即退相关的事实认定没有任何关联。12、对证据15的质证意见同证据12的质证意见相同。对证据16-18的质证意见同证据7、8、9、10的质证意见相同。被告高新区国税局对原告提供的证据提出了如下质证意见：1、对证据1的真实性、合法性无异议。证���1所证明的行政复议行为是被诉的行政行为，不应当将高新区国税局列为被告。2、对证据2无异议。3、证据3、4、5与被诉的行政行为无关，因为这三份证据证明的仅仅是退税资质、复议行为，与责令被告高新区国税局履行法定职责无关。4、对证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议，只能证明原告缴纳时的数额，不能表明应退多少。即使根据原告的方法进行计算，也无法得出原告诉求中所得到的数额。同时，与本案的被诉行政行为不具有关联性。5、对证据7、8真实性无异议，但不认同证明目的。该证据均是复议机关改变行政行为，该条文适用的前提是有行政行为，但被告高新区国税局并未作出具体的行政行为，因此不适用此条文。6、对证据9的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为是否符合增值税即征即��的条件只能由税务机关在审查过程中做出。对于证据10需要原告列出被告违反了哪个条文？对条文的真实性无异议，但该条文达不到原告的证明目的。相反，证明原告认同高新区国税局在一定期限内履行了职责。这份证据说明本案所涉及的事实，高新区国税局在答辩中所提到的，本案所涉及的增值税即征即退尚未经处理，即高新区国税局没有作出具体行政行为。7、对证据11-15有异议。因为是当庭提供，而且是复印件，对其真实性不能确认，根据原告的证据1、4，本案的被诉行政行为是复议行为，高新区国税局不应当是本案的被告。8、对证据16-19没有异议。但认为证据16并不能达到原告的证明目的。9、证据17关于调整有关问题的公告，不能达到原告的证明目的。无论是先退税后评估还是先评估后退税，这是涉及的纳税争议。本案的申请是在相关文件出台之后提出的，但并不是说有文件就不用对原告的申请进行审查。10、证据18、19，与本案无关。被告高新区国税局辩称，被告高新区国税局没有对原告作出是否符合退税条件的税务处理决定。本案涉及的是高新区国税局没有履行法定职责，复议决定认定高新区国税局不作为，高新区国税局不是本案被告。原告起诉的即征即退，该不该退，退多少，属于纳税争议，高新区国税局未作处理。原告的起诉没有事实依据和法律依据，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求或裁定驳回起诉。被告高新区国税局没有提供证据。根据当事人上述质证意见，本院对本案证据确认如下：1、原告提供的证据1、2、3、4、5、6，被告提供的证据1、2、3内容真实，来源合法,且原被告双方均无实质异议，本院予以采信。原告提供���证据11、12，因为没有提供原件，被告对证据的真实性提出了异议，本院不予采信；原告提供的证据13、14，与本案没有直接关联，不是本案的定案依据。证据15是原告代理人向被告市国税局提交的单方意见，不是证据。2、被告市国税局提供的证据4、5、6、7、8、9、10、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24，来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；被告提供的证据11，因为不能提供原件，且不符合证据的形式要件，本院不予采信。经审理查明，原告于2013年7月10日向被告高新区国税局提出软件产品增值税即征即退申请。被告高新区国税局经审查后，认为原告虽有即征即退免税资质，但其申请即征即退的产品并非其自行开发的软件产品，不属于税收“即征即退”的范围，暂不予办理原告即征即退的相关业务。被告高新区国���局于2013年10月22日向原告发出了《关于湖南笔电锋电脑科技有限公司暂不予办理即征即退税款的情况说明》，于2013年10月25日向原告发出了暂缓办理原告软件产品即征即退申请审批的《税务事项通知书》（益高国税退【2013】1002号）。此后，原告未再向被告高新区国税局提出上述软件产品增值税即征即退书面申请。原告于2016年5月31日向被告市国税局申请行政复议，请求：1.确认被告高新区国税局未依法对原告所缴增值税实施即征即退的税收措施违法；2.责令被告高新区国税局立即退还原告应退的增值税款人民币14415718.24元。被告市国税局于2016年9月5日作出行政复议决定，要求被告高新区国税局对原告增值税实际税赋超过3%部分是否予以退税作出明确答复，并责令被告高新区国税局依法作出处理。本院认为，原告提起的行政复议是要求被告高新区国税局履���法定职责，即要求被告高新区国税局对原告所缴增值税实施即征即退的税收措施。原告在收到被告高新区国税局作出的暂缓办理即征即退申请审批的《税务事项通知书》后，没有在法定期限内提起行政复议，也没有在法定期限内提起行政诉讼，原告已失去要求复议机关和审判机关审查作出暂缓审批原告增值税即征即退审批的《税务事项通知书》是否违法的权利，该《税务事项通知书》已经发生法律效力。原告因未在被告高新区国税局作出暂缓办理软件产品增值税即征即退相关业务的决定后再次进行申请，是否应该给予原告增值税即征即退政策，应该由受理该申请的被告高新区国税局核实并依法作出行政决定后，原告才能寻求司法途径救济。另外，暂缓办理软件产品增值税即征即退决定是被告高新区国税局针对原告申请作出行政决定前的一个阶段性措施，是否应该��原告作出即征即退的行政决定以及退多少税，是被告高新区国税局的法定职责。复议决定要求被告高新区国税局对是否给予原告软件产品增值税即征即退作出明确答复，是被告市国税局对原告要求被告高新区国税局履行法定职责的支持。虽然被告市国税局所作复议决定对履行期限的表述不够清晰，但被告市国税局在答辩中明确了“依法处理”的含义，即要求被告高新区国税局在法定履行期限内对原告的请求进行审查作出行政决定，这个法定期限应该按照《行政复议法》第四十九条的规定理解，即“法律、法规、规章没有明确规定的，重新作出行政行为的期限为60日”。因此，该复议决定的实质内容是要求被告高新区国税局在复议决定书生效之日起60日内对是否给予原告增值税即征即退进行明确答复。综上所述，被告市国税局作出的益国税复决字（2016）第2���《行政复议决定书》证据充分、程序合法。原告应在被告高新区国税局履行被告市国税局作出的益国税复决字（2016）第2号《行政复议决定书》后，或在该复议决定书所规定的具体履行期限届满，才能对被告高新区国税局的行政行为提起行政诉讼。因此，原告对被告高新区国税局和市国税局的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告湖南笔电锋电脑科技有限公司的诉讼请求。本案诉讼费用50元，由原告湖南笔电锋电脑科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  曹德钦人民陪审员  张介兵人民陪审员  肖曙霞二〇一七年三月十四日书 记 员  徐红梅附录：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。