江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终230号上诉人（原审原告，反诉被告）：上海中建八局装饰有限责任公司，住所地上海市自由贸易试验区世纪大道1568号28楼。法定代表人：孙士东，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭其军，江苏诺法律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏黄河大酒店有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰镇人民中路98-100号。法定代表人：朱善宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱艮礼，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：宋亚梅，江苏佑远律师事务所律师。上诉人上海中建八局装饰有限责任公司（以下简称中建公司）因与被上诉人江苏黄河大酒店有限公司（以下简称黄河大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2014)泰中民初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人中建公司的委托诉讼代理人彭其军，被上诉人黄河大酒店的委托诉讼代理人朱艮礼、宋亚梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：改判支持中建公司的诉讼请求；鉴定费与一、二审诉讼费由黄河大酒店负担。事实与理由：一、一审判决认定工程价款有误。1、埋板、埋件的应当以A-047工程签证单为准，增加的造价据此应按445813.05元予以认定，签证单的效力高于监理出具的材料。2、一审法院未认定中建公司主张的脚手架增项费用错误，中建公司提供了相应证据且鉴定人亦认为实际施工过程中外装修单位使用土建单位搭设的脚手架需要进行一定程度的整改，该费用应予支持。3、中建公司主张的东西塔楼面工程量费用有相关证据证明，双方合同47.2条约定不含塔楼施工，争议的墙面工作量是合同外工作量，应予认定。4、一审酌情确定甲供材增项部分保管费19000元过少，与实际情况不符。二、一审判决认定违约金标准按每天5万元计算，逾期16天，共计80万元违约金，缺乏依据。中建公司反诉时按每天5千元主张违约金共计3175000元，在最后一次庭审时变更为每天5万元超出原诉讼请求，且该标准系双方关于工期拖延罚款的约定，非违约金约定。违约金应根据实际损失情况进行调整，黄河大酒店未充分举证证明其实际损失情况，且人货梯工期延误原因系其自身原因造成，其对工期延误也存在过错。施工期间存在37度以上高温天气共计7天以及黄河大酒店两次迟延付款共计16天均应作为工期合理顺延时间。2013年12月10会议纪要载明各方同意12月12日进行竣工验收，说明12月10日已进行初验，应以该日期作为竣工验收时间。综上，请求支持中建公司的上诉请求。被上诉人黄河大酒店辩称：一、1、A-047工程签证单上建设单位与监理单位均未确认数量，不能作为计价依据。2、脚手架费用已经包含在合同价款中，且中建公司主张的增项费用没有有效签证。3、中建公司施工的东西塔楼面相关工程量费用已经包含在合同价款中，不应另行计算。4、甲供材保管费已经包含在原合同价款中，一审法院因项目增补酌情增加了部分保管费，已经充分考虑到了中建公司的利益。二、本案工期经过司法鉴定，一审法院根据鉴定结果计算工程逾期仅16天，实际并不能弥补中建公司的损失。中建公司主张的人货梯迟延问题在鉴定中已经相应扣减了49天。一审认定2013年12月12日作为竣工验收的时间节点正确。夏季高温在签订合同时应当可以预见，且可以采取夜间施工方式避免该问题，不应作为顺延工期的理由，违约金按照每天5万元计算并未超出反诉请求，也未超出我方实际损失。请求驳回中建公司的上诉。中建公司向一审法院起诉请求：1、判决黄河大酒店支付拖欠工程款计人民币7131705元，并支付自2013年12月12日工程竣工交付之日起至实际付清之日止的利息损失（以7131705元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；2、请求确认中建公司享有建设工程价款优先受偿权，有权在江苏黄河大酒店新大楼（含副楼）工程因原告施工增加的价值范围内优先受偿；3、案件受理费、保全费等全部费用由黄河大酒店承担。黄河大酒店向一审法院提出反诉请求：1、判令中建公司对验收不合格部分进行整改、更换。依据国家工程竣工验收有关规定提请竣工验收，竣工验收的时间确定为2015年7月28日。2、判令中建公司向黄河大酒店支付工期延误违约金3175000元，按每日50000元计算，具体延误时间由法院依法判定。当事人围绕诉讼请求向一审法院依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、经一审法院委托，江苏润泰工程项目管理咨询有限公司于2016年4月8日出具了苏润咨鉴（2016）002号《江苏黄河大酒店新大楼（附楼）幕墙工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：（一）无争议项：江苏黄河大酒店新大楼（附楼）幕墙工程原合同价1453万元，塔顶结构及其装饰工程合同价为52万元；签证及变更工程造价为1417452.43元；合同外增项工程造价为1031931.42元；总计为17499383.85元。（二）争议项：1、签证单A-011、A-015、A-025、A-045监理签字确认，被告未认可，工程造价为112559.77元；2、关于后置埋板、埋件：一至五层后置埋板、埋件，根据合同约定，应予计算，已计入鉴定造价。六层以上部分，若按签证单A-047中数量9411块扣除一至五层数量后，其埋板、埋件（不含化学锚栓）造价金额为445813.05元；若按整板7223块，半板455块，扣除一至五层数量后，其埋板、埋件（不含化学锚栓）造价金额为303897.46元。六层以上部分的化学锚栓应包含在报价内，建议不另计算。3、关于东立面人货梯部位脚手架等费用，中建公司所报金额为168000元。4、关于签证A-057脚手架拆改费用，中建公司所报金额为440000元。根据合同专用条款47.5条约定，脚手架由黄河大酒店协调提供，黄河大酒店提供的脚手架是由土建单位搭建，在一定程度上要进行相应的整改。5、东西塔楼墙面石材、线条造价经计算其金额为462234.15元。6、铜球体原告所报金额为62000元。7、关于甲供材保管费（合同内已含103000元，其中主体工程82000元，塔顶工程21000元）。变更增加部分的甲供材保管费，因缺少这部分材料价格，无法计算。中建公司所报金额为38000元。经质证，双方一致确认鉴定报告中双方无争议的合同外增项第29、30项工程签证单A-049东西塔楼瓦屋面增加部分工程并非鉴定报告所认定的干挂石材，而应当是西瓦，根据双方合同约定单价应当为280元每平方米，由此产生的差额应当在双方无争议的工程价款中予以核减，双方无争议的工程价款为17499383.85元-219783.2元（392.47元/㎡*560㎡）+156800元（280元/㎡*560㎡）=17436400.65元。中建公司为此支出鉴定费128000元。2、经一审法院委托，江苏润泰工程项目管理咨询有限公司于2016年4月8日出具了苏润咨鉴（2016）003号《江苏黄河大酒店新大楼（附楼）幕墙工程工期鉴定意见书》，鉴定意见：1、根据2013年5月3日双方签订的《黄河大酒店外幕墙工程施工进度协议书》，合同竣工日期为2013年6月30日。合理工期相应顺延73天，除人货梯部位外，实际竣工日期应为2013年9月11日；2、关于人货梯部分，结合现场实际情况，合理工期顺延49天。2013年10月12日中建公司才有条件施工，该部位实际竣工日期应为2013年11月30日。中建公司为此支出鉴定费30000元。3、根据中建公司提供的工序质量报验单A3.5，2013年9月15日，除东立面人货梯和南立面塔吊均因黄河大酒店内装运输等原因未拆除，导致相关部位未能施工外，其他部位施工已完成，并通过质量验收。根据B61-20131011工程例会纪要，人货梯于2013年10月11日拆除结束，2013年10月12日，中建公司方才有条件施工。4、2013年12月12日，经案涉工程的设计单位、施工单位和监理单位的确认，案涉通过竣工验收，并出具了工程竣工验收证明书。5、双方一致同意案涉工程的水电费为26000元，由中建公司承担。一审法院认为：一、关于涉案《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》的效力如何认定的问题。双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。二、关于黄河大酒店反诉所提的工期违约金如何确定的问题。双方于2013年5月3日签订的《黄河大酒店外幕墙工程施工进度协议书》是原施工合同的补充条款，其对原竣工时间的修改应当视作对工期的最终认定。在该份协议中，双方均对在此之前的各种原因造成的工期延误未做追究，说明双方对工期已经达成一致意见，合同约定的竣工验收时间应当为2013年6月30日前。对于工期延误时间：1、除人货梯部位外，根据鉴定意见,合理工期相应顺延73天，该部分应当竣工日期为2013年9月11日，而实际竣工日期为2013年9月15日，一审法院认定除人货梯部位外工程实际延期4天。2、关于人货梯部分，结合现场实际情况，合理工期顺延49天。2013年10月12日原告才有条件施工，该部位应当竣工日期为2013年11月30日。中建公司主张2013年12月12日通过竣工验收，黄河大酒店以其未在《工程竣工验收证明书》盖章确认为由对此不予认可，一审法院认为案涉《工程竣工验收证明书》已经经设计单位、施工单位以及监理单位签字盖章确认，可以作为定案的依据，一审法院认定案涉工程的实际竣工日期为2013年12月12日，故人货梯部分工程实际逾期12天。综上，一审法院认定中建公司在案涉工程实际逾期天数合计16天。中建公司辩称逾期系黄河大酒店不及时支付工程进度款等原因所致，因缺乏证据，中建公司该抗辩理由不能成立。中建公司依法应对其逾期16天承担相应违约责任。关于违约金标准，双方签订的《黄河大酒店外幕墙工程施工进度协议书》约定：每逾期一天付款50000元，该条款系双方真实意思表示，故双方均应按该协议约定履行。庭审中，中建公司虽提出调整违约金标准，但并未就约定的违约金过分高于造成的损失予以举证。综合全案，一审法院认定工期违约金标准应按双方合同约定的标准计算，中建公司应当向黄河大酒店支付的违约金合计为800000元。三、关于涉案工程价款如何认定的问题。一审庭审中，经鉴定，双方确认无争议的工程价款为17436400.65元。对于争议部分，一审法院认定如下：1、对于签证单A-011、A-015、A-025、A-045虽然被告未予认可，但上述签证已经由监理签字确认，故所涉的工程造价112559.77元应当计入工程价款。被告辩称上述签证未经其签字确认，不应当计入工程价款的主张，一审法院不予采信。2、关于后置埋板、埋件：双方对一至五层后置埋板、埋件计入鉴定造价均无异议，一审法院予以确认。对于六层以上部分，中建公司提供的A-047签证单并未有发包人以及监理单位签字确认，黄河大酒店亦不予认可，对该份签证单所反映的埋板、埋件的数量，一审法院不予采信。本案中，监理单位针对中建公司提供的A-047签证单，已经核对案涉工程合计使用的埋板、埋件数量为整板7223块、半板455块，结合工程实际情况，应当视为建设单位对合同外增项部分工程量的确认。对于黄河大酒店辩称的六层以上的埋板、埋件在原工程合同范围以内，不应当另行计价的主张，一审法院亦不予采信。结合鉴定意见，一审法院认定六层以上的埋板、埋件（不含化学锚栓）造价金额为303897.46元应当计入工程价款。3、关于中建公司主张的东立面人货梯部位脚手架等费用以及签证A-057脚手架拆改费用合计608000元，根据合同专用条款47.5条约定，脚手架由被告协调提供，黄河大酒店提供的脚手架是由土建单位搭建的，在一定程度上要进行相应的整改，结合案涉工程投标报价中已包含635472元脚手架费的实际情况，中建公司提出的增加脚手架费用的主张亦无相关签证予以证明，故对其主张的脚手架增项费用，一审法院不予支持。4、关于中建公司提供的A-048签证单所涉的东西塔楼墙面工作量，建设单位不予认可，建设单位及监理单位均未在签证单上签字确认，且中建公司提交的证据亦未能证明东西塔楼墙面工作量在固定价合同的工程范围以外，故对中建公司主张的该部分合同增项费用，一审法院不予支持。5、对于铜球体部分价款，双方合同约定由黄河大酒店提供材料，但黄河大酒店对其辩称的铜球体由其提供的主张，未能提供任何证据加以证明，结合中建公司提供的购买铜球体合同以及相关票据，一审法院认定双方所争议的铜球体由中建公司提供，黄河大酒店应当向中建公司支付铜球体价款62000元。7、关于甲供材保管费，由于工程量的增加必然会导致甲供材数量的增加，结合双方所签订的固定价合同内已包含甲供材保管费103000元，故中建公司主张增加甲供材保管费有事实和法律依据。结合案涉工程工程量实际的增加情况，一审法院酌情确定增项部分甲供材保管费为19600元。综上，涉案工程总价款为：17436400.65元+112559.77元+303897.46元+62000元+19600元=17934457.88元，扣除双方均确认的已付工程款15028000元、电费26000元以及中建公司应当向黄河大酒店支付的违约金合计为800000元，一审法院确认，黄河大酒店尚欠中建公司工程款2080457.88元。四、关于黄河大酒店应否支付工程欠款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程于2013年12月12日竣工验收交付黄河大酒店使用，故中建公司主张自2013年12月12日起要求黄河大酒店按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算支付工程欠款利息损失的请求，于法有据，一审法院予以支持。五、关于中建公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，中建公司未能在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，应当视作其对权利的放弃，故对中建公司主张的建设工程价款优先受偿权的请求，一审法院不予支持。另外，对于黄河大酒店反诉主张要求对验收不合格部分进行整改、更换以及依据国家工程竣工验收有关规定提请竣工验收的请求，结合审理查明的案涉工程于2013年12月12日已经实际竣工验收的事实，该反诉主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、黄河大酒店于判决生效之日起十日内支付中建公司工程欠款2080457.88元，并支付自2013年12月12日起至实际付清之日止的利息损失（以2080457.88元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回中建公司、黄河大酒店的其它诉讼请求。一审本诉部分案件受理费64481元，由中建公司负担38438元，黄河大酒店负担26043元；诉讼保全费5000元，由黄河大酒店负担；工程造价鉴定费128000元，由中建公司负担76303元，黄河大酒店负担51697元；工期鉴定费鉴定费30000元，由中建公司负担7560元，黄河大酒店负担22440元。反诉部分案件受理费16100元，由黄河大酒店负担12043元，中建公司负担4057元。二审中，中建公司为支持其上诉主张提交：1、案涉工程东塔楼施工照片，证明东塔楼的结构情况。2、泰建工（2013）80号《关于加强夏季建筑施工安全生产工作的通知》，证明37度以上高温天气应停止作业。3、姜堰地区2013年7、8月气象资料，证明施工期间存在7天37度以上高温天气。黄河大酒店质证认为：1、照片真实性认可，但与本案无关联性，不能证明中建公司的主张。2、对《关于加强夏季建筑施工安全生产工作的通知》真实性无异议，但与本案无关联性。3、对气象资料真实性、关联性均不认可。本案二审争议焦点：一、中建公司对一审法院认定的工程造价所提异议是否成立；二、一审法院对工程迟延违约责任认定是否正确。本院认为：一、关于中建公司对工程造价提出的异议问题。1、关于埋板、埋件。虽然中建公司对埋板、埋件工程量制作了签证单提交给监理及业主审核，但监理与业主黄河大酒店均未对签证单载明的埋板埋件具体数量予以最终确认，黄河大酒店并签署意见由监理进一步审核确定，因此，签证单并非双方对埋板、埋件数量的最终确认，在双方当事人在诉讼中亦无法达成一致的情况下，由于埋板、埋件系隐蔽工程，鉴定人员无法根据现场情况进行测算，原审法院采信由监理最终审核盖章确认的埋板、埋件工程量统计单，并无不当。2、关于中建公司主张的脚手架增项费用。首先，中建公司提交的相关签证未得到监理和甲方的签字认可；其次，脚手架系土建单位而非中建公司搭建，中建公司在进行幕墙施工使用该脚手架时虽然需进行一定程度的拆改调整，但中建公司与黄河大酒店的幕墙工程施工合同中已经包括了脚手架费用635472元，且并无其他充分证据能够证明中建公司拆改调整脚手架的实际费用高于该数额。因此，原审法院对中建公司主张的脚手架拆改费用不予认可，亦无不当。3、关于东西塔楼墙面工作量。首先，中建公司提交的相关签证单未得到监理单位和甲方的签字认可；其次，双方签订的江苏黄河大酒店新大楼（附楼）幕墙工程施工合同第47.2条虽约定该合同不包括塔楼施工，但双方当事人针对黄河大酒店新大楼塔顶结构工程另行签订了施工合同，且该合同为固定总价合同，中建公司并无充分证据证明争议的塔楼墙面工作量在固定总价合同约定的施工范围之外，因此，原审法院对中建公司主张的该部分费用不予支持正确。4、关于甲供材保管费。双方签订的合同价款中已经包含了103000元甲供材保管费，因合同履行过程中存在增项工程，甲供材保管费会相应增加，从案涉工程总体增加的工程量情况看，一审法院酌定增加甲供材保管费19600元符合本案实际情况。综上，中建公司二审对工程造价提出的异议不能成立。二、工程逾期完工责任问题。首先，本案工期经一审法院委托司法鉴定，因人货梯因素可以合理顺延49天，人货梯以外因素可以合理顺延73天。中建公司上诉主张因高温天气不能施工问题，工期应当增加顺延7天。本院认为，因双方在签订合同时应当能够预见施工地区夏季高温的一般情况，在签订合同时应当予以考虑，且并没有证据证明施工地区当年夏季出现明显超出往年平均水平的异常高温天气，在合同履行过程中中建公司也未因高温天气要求黄河大酒店顺延工期，故中建公司主张的高温天气顺延工期的理由缺乏依据。第二，中建公司提出合同履行过程中黄河大酒店存在两笔款项分别迟延2天和14天支付，故要求工期相应顺延。本院认为，根据双方合同约定，如发包人超过合同约定时间支付进度款，承包人可向发包人发出要求付款通知，发包人收到通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，既未按期付款又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工。而中建公司合同履行过程中并未按照合同约定发出要求黄河大酒店付款的通知，亦无证据证明迟延付款足以导致工程停工，且从施工过程中的B61-20130609、B61-20130630会议纪要可以看出上述款项支付期间承包人一直在施工，实际并未停工，因此中建公司该上诉理由不能成立。第三，工程竣工时间通常应以《工程竣工验收证明书》的签署时间为准，案涉工程由承包人、监理单位、设计单位于2013年12月12日签署《工程竣工验收证明书》，在本案双方当事人未有其他特别约定的情况下，工程竣工时间应当以该《工程竣工验收证明书》签署时间为准，中建公司认为因2013年12月10日会议纪要确定2013年12月12日进行竣工验收，故应以会议纪要时间作为工程竣工时间的主张缺乏依据，本院不予支持。第四，中建公司上诉提出因黄河大酒店迟延拆除人货梯影响工期可以看出黄河大酒店对工期迟延亦存在过错的问题，因原审法院已依据工期鉴定结论针对人货梯因素导致的迟延相应顺延工期49天，故中建公司的该上诉理由缺乏依据。第五，《黄河大酒店外幕墙工程施工进度协议书》约定工程每逾期一天罚款5万元系双方当事人对中建公司逾期竣工应承担违约责任的约定，一审法院将其作为违约金条款认定并无不当。第六，黄河大酒店反诉请求工程逾期违约金317.5万元，一审法院判决中建公司承担80万元违约金并未超出黄河大酒店的反诉请求。第七，关于违约金是否应当调整问题，当事人约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案双方当事人在施工期间明确约定工程每逾期一天罚款5万元，结合考虑项目规模及经营用途，原审法院在无其他证据证明违约金过高的情况下，对中建公司要求调低违约金标准的主张未予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中建公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21562元（上海中建八局装饰有限责任公司已预交80581元），由上诉人上海中建八局装饰有限责任公司负担，多预交的59019元由本院退还。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 王 芬审判员 秦岸东二〇一七年三月二十七日书记员 万丹丹