广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0312民初1309号 原告黄家X，男，1969年10月8日出生，汉族，住址广东省电白县。 委托代理人梁秋强，广西东博律师事务所律师。 被告邱祥X，男，1954年4月5日出生，汉族，住址广西陆川县。 被告邱宗X，男，1966年6月10出生，汉族，住址广西陆川县。 被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳西路**百万庄主楼**。 法定代表人陈胜X，总经理。 被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司，住所，住所地贵港市金港大道市水利局办公大楼div> 法定代表人覃X宇，总经理。 被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司，住所，住所地临桂会仙镇会仙工业集中区div> 负责人覃X。 被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司委托代理人陈新，男，1964年3月20日出生，汉族，住址广西陆川县温泉镇学宫巷**。（嘉耀公司副总经理） 原告黄家X与被告邱祥X、邱宗X、广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司（以下简称德昌公司）、贵港市嘉耀房地产开发有限公司（以下简称嘉耀公司）、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司（以下简称嘉耀临桂分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2016年7月19日受理后，依法组成由审判员蒙威全担任审判长，审判员金汕和人民陪审员诸葛永参加的合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。书记员黎芳担任记录。原告黄家X委托代理人梁秋强，被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司委托代理人陈新到庭参加了诉讼。被告邱祥X、邱宗X、广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄家X诉称，2015年元月份，原告经他人介绍，先后认识了被告邱祥X、邱宗X，被告嘉耀公司副总经理陈新等人。经过交谈沟通，并由五被告所派的人员指引原告到临桂区会仙镇会仙工业园实地观看建筑施工场地后，原告相信了五被告，2015年元月15日在南宁市五一路邕江明珠广场被告德昌公司办公室签订“建筑工程劳务承包合同”。合同签订后，由于五被告尚未能决定正式进场开工时间，后经原告与五被告人员交涉，五被告人员接受原告先支付工程履约金40万元的意见，同时应五被告人员的指引，原告把履约金40万元汇到了五被告人员指定的邱椿杰6228480831782301917个人账号，被告邱宗X及被告德昌公司先后向原告写下收条、收据，以此作为五被告收到原告工程履约金人民币40万元的凭据。 为履行“建筑工程劳务承包合同”里的各项工作，在以后的时间里，原告均先后联系及组织与劳务承包有关联的相关人员及各种机件，并组织建设资金及建筑材料等准备工作，随时准备着在被告德昌公司发出进场施工通知后，能够及时进场并把“建筑工程劳务承包合同”里的各项工作完成，但原告等了半年多，均未见被告德昌公司发来进场施工通知，当再联系五被告人员时，亦未得到回应。在此情况下，原告前往临桂区会仙工业园建筑施工场地见到已有其他单位承包施工建设。原告找到五被告要求退回履约金40万元，五被告口头答应退款，均未有实际行动。原告经进一步了解，在原告与被告签订承包工程合同时，该工程的建筑施工许可证日期已经到期，同时该工程施工单位并不是德昌公司承建，五被告所讲的提供劳务承包合同给原告承包施工，完全为五被告人员互相共谋串通、采取欺骗方法及手段，通过签订“建筑工程劳务承包合同”来达到骗取原告工程履约金的目的。五被告企图长期拖欠原告工程履约金不还的行为不能令原告接受。为维护原告合法权益，现原告向法院提起诉讼，请求判决：1、被告邱祥X、邱宗X、德昌公司、嘉耀公司、嘉耀临桂分公司连带返还工程履约金40万元，并自2015年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，直到40万元还清为止；2、案件诉讼费由五被告负担。 原告在举证期限内向法院提交的证据有：1、居民身份证复印件，证明原告与被告的基本情况及诉讼主体资格；2、电脑咨询单，证明被告公司的基本情况；3、聘任书，证明陈新是被告嘉耀公司副总经理负责临桂分公司桂林市大学城百花园工程业务的事实；4、建筑承包合同，证明原告黄家X与被告德昌公司于2015年1月15日签订了建筑承包合同的事实；5、农行回单，证明原告黄家X签订合同当日通过银行转账的方式向被告指定付款人邱椿杰支付40万元工程履约金的事实；6、收据，证明被告德昌公司收到原告支付的40万元履约金后出具收据一张给原告收执；7、收条，证明被告邱宗X收到原告支付的工程履约金40万元并将该款转交被告德昌公司的事实；8、协议书，证明被告邱祥X、邱宗X同意协助原告黄家X找被告德昌公司负责人办理退款事项的事实。 被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司共同辩称，1、原告于2015年元月15日签订劳务施工合同，合同第二条交合同履约金，乙方与劳务公司签订合同当天交合同履约金100万元给项目开发商。原告只交40万元定金，合同开工日未定，等到开发商做好基础再进场。2、原告单方篡改合同，合同第四条付款办法及主体施工工程结算，第2点430元/㎡，篡改为458元/㎡，第4点①280元/㎡，篡改为290元/㎡；砌砖篡改为58元，完成到六层篡改为二层。3、原告不交足100万元合同履约金，按照《中华人民共和国合同法》有关定金规定应追究原告违约责任，没收合同履约金。 被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司共同向法院提交证据：1、建设施工许可证复印件，证明该工程原由广西四建承建；2、德昌公司开工通知，证明2016年3月21日被告德昌公司通知原告交60万元合同履约金进场开工的事实；3、嘉耀临桂分公司通知，证明2016年2月28日被告嘉耀临桂分公司通知原告交60万元合同履约金进场开工的事实。 被告邱祥X、邱宗X、德昌公司未出庭参加诉讼，也未作出书面答辩。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方提交的证据进行质证的权利，本案被告邱祥X、邱宗X、德昌公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩及质证的权利。 经过开庭质证，原告对被告提交的证据1有异议，认为没有提交原件，不予认可；对证据2、3有异议，认为与本案无关联性且不合法。 被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司对原告提交的证据1-3、5-8均无异议；对证据4有异议，认为原告篡改证据4的内容，不予认可。 本院结合上述原、被告的举证、质证认证案件事实如下：对上述原、被告确认的书证予以采信，对提出异议的书证，因与本案有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 依据上述证据及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下： 被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司是临桂会仙镇会仙工业园大学城百花园工程项目发包人。2015年1月初原告与被告德昌公司的员工邱祥X、邱宗X，被告嘉耀公司副总经理陈新等人共同协商承包临桂会仙镇会仙工业园大学城百花园工程的相关事宜。2015年1月15日原告与被告德昌公司工作人员邱祥番、邱宗X经协商签订《建筑施工劳务承包合同》，合同第2条约定“交合同履约金：乙方与劳务公司签订合同后当天交履约金100万元给项目开发商。本合同所签订劳务工程量面积约6万㎡。合同单价乙方实得430元/㎡（另补10元/㎡作为管理费及回扣费开支，账上共计440元/㎡结算）。（本项目无地下室，是独立柱基），本单价完成单栋六层计量支付实际完成工作量的80%第一次进度款。（2015年_月_日签订合同后交100万元到业主指定银行账户作为合同履约金，先交20万元公司管理费和10万元的中介费到甲方指定账户；进场开工10天内再交中介费20万元，其中履约金100万元90天时间由业主退还）”，签订合同当日原告通过银行汇款的方式向被告德昌公司指定付款人邱椿杰6228480831782361917账户支付履约金40万元，被告德昌公司出具收据一张给原告收执“收据，2015年元月15日，现收到黄家X交来桂林百花园工程履约金40万元（肆拾万元正）此工程余款进场后补交合同约定的余款金额，如3月30日不能进场退还40万元给乙方，广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司财务专用章（盖章），会计李应锦（盖章）”，同时被告邱宗X出具收条一张给原告收执，内容为：“收条，今收到黄家X交到人民币肆拾万元正。（400000）收款人邱宗X（签名）2015年1月15日，转交南宁德昌建筑劳务公司，2102106409300020622十六转人民币40万元正”。之后原告未能进场施工，经多次协商无果，2016年7月19日向本院提起诉讼，提出了上述请求。 另查明，原告黄家X无建筑施工资质。 本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案的争议焦点，一、原告黄家X与被告德昌公司签订的《建筑施工劳务承包合同》是否有效的问题。本案中，被告德昌公司将工程转包给原告黄家X，原告不具备建筑施工资质条件，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《建筑施工劳务承包合同》为无效合同。二、五被告是否应当连带返还原告交纳的40万元履约金及支付利息的问题。合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告德昌公司收取了原告工程履约金40万元，因双方签订的合同无效，故对原告诉请被告德昌公司返还工程履约金40万元，本院予以支持。关于利息问题，因原告无施工资质，导致合同无效，故利息部分的诉请，本院不予支持。被告邱祥X、邱宗X是被告德昌公司的工作人员，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定其与原告协商签订合同的行为是公司职务行为，故对原告要求被告邱祥X、邱宗X承担连带责任的诉请，本院不予支持。被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司未与原告签订合同，双方并无特定的权利义务关系，故对原告要求被告嘉耀公司、嘉耀临桂分公司承担连带责任的诉请，本院不予支持。至于原告庭审中诉称五被告相互有恶意串通损害利益等情形，因其未提交五被告相互恶意串通的证据，故本院对原告主张的事实不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司返还原告履约金40万元； 二、驳回原告其他的诉讼请求。 案件受理费7300元，由被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司负担。 上述给付义务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费7300元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。在递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  蒙威全 审 判 员  金 汕 人民陪审员  诸葛永 二〇一七年三月七日 书 记 员  黎 芳