四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终82号上诉人（原审原告）：王树兵，男，1975年4月27日出生，汉族，住四川省广元市利州区。上诉人（原审被告）：旺苍县万胜煤业有限公司，住所地旺苍县尚武镇胜利村。法定代表人何成兵，经理。委托代理人龙飞，四川同方正律师事务所广元分所律师。上诉人王树兵因与上诉人旺苍县万胜煤业有限公司(以下简称万胜煤业公司)建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2016）川0821民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王树兵、上诉人万胜煤业有限公司的法定代表人何成兵及其委托代理人龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王树兵上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审定性建设工程施工合同不当，本案应为劳务合同；2、劳务价款计算错误，760副平硐（二井）按每米1500元计算不当，应按2200元计算，且少算28米；3、因本案引起上诉人自杀产生的费用因由万胜煤业公司承担。上诉人万胜煤业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王树兵的全部诉讼请求；一二审诉讼费由王树兵承担。事实和理由：王树兵二井掘进150米，按1500元每米，应为225000元，一井是附属工程，王树兵已领取工程款157940元，培训费3730元，押金23000元，合计409670元，王树兵已领取618961元，超付209291元。要求驳回其诉讼请求。双方的答辩意见与各自上诉请求及理由无异。一审认定的事实，2012年4月17日，原告王树兵向被告万胜煤业公司的法定代表人何成兵缴纳人民币1万元。2012年4月18日，原、被告签订《万胜煤业工程建设劳务合同》（落款时间为2012年4月8日），其内容为：一、作业范围：为2#760号井主巷道1000米及3条上山立巷道约1000米的掘进作业（开挖、出渣、挂网、喷浆、铺轨、水沟）。二、承包价格：平巷扩挖1400／米，顺煤全岩1500／米，3条上山立巷统价2200／米，规格按矿设计方案；扩巷如地质、岩层变化、确实增加工程量，按现场实际情况另可定价，起拱按矿实行价1500／米（含材料）。三、验收及结算：甲方（旺苍县万胜煤业有限公司）每月1号验收上月进度，验收标准按《矿部验收》文件执行，验收不合格的项目乙方（王树兵）应于甲方规定的期限内予以整改，甲方制作验收进度表，以书面的形式通知乙方进行限期整改给予验收，验收合格双方确认无误后签字。甲方每月10—15号按验收进度给乙方结算，支付上月承包款的90%，先在工程款内支付所有职工工资，以工资表为准，剩于在每月20日前支付给乙方，所剩余款10%的工程款在本合同整体项目结束后5-10天内一次性支付给乙方。四、上述双方各自的权利和义务中的任何一条款，各自任何一方不得有大的原则性的违约，给对方造成的损失，违约方支付给对方5万元违约金。事后，原告王树兵即组织人员进场施工，并通过他人又向被告万胜煤业公司缴纳保证金1.3万元；施工期间，被告万胜煤业公司向原告王树兵支材料款85021元，借支给王树兵293940元，原告王树兵也为被告万胜煤业公司垫付培训费3730元。后因政策发生变化，被告旺苍县万胜煤业有限公司被旺苍县人民政府列为关停对象，原告王树兵便于2013年6月3日停工，因原、被告也没有对工程数量与单价进行结算，原告王树兵多次找旺苍县相关部门，要求被告万胜煤业公司给付工程款，2014年1月27日，旺苍县人民政府副县长张雷与旺苍县煤炭工业管理局有关人员一道，在原告王树兵及被告万胜煤业公司法定代表人何成兵的参与下，对原、被告就工程价款进行调解，原告王树兵提出一井扩巷扩巷238M，单价1400元；二井全岩巷250米（新掘），何成兵则对工程数量和单价既不肯定，也不否定。因协议无果，加之春节到来，为维护社会稳定，会上建议由何成兵向旺苍县人民政府先借人民币25万元（此款计入万胜煤业公司关闭奖补资金）用以解决工人工资及材料费用，劳务合同争议问题建议通过法律援助走司法程序。2014年1月28日，原告王树兵及被告万胜煤业公司法定代表人何成兵书面达成协议，内容为：“甲方（何成兵）同意借支给乙方（王树兵）在万胜煤业有限公司承包井建设工程款25万元（该工程款在县政府对万胜煤业公司关闭奖补资金中预支），其中支付完全部农民工工资18万元，剩余7万元属乙方王树兵工程承包款借款。剩余工程款由甲乙双方自行协商处理或经司法程序解决”。事后，原告王树兵通过旺苍县人民政府领取了25万元（其中给何成兵1万元，实领24万元）。2014年8月28日，旺苍县煤管局等单位组织人员对旺苍县万胜煤业有限公司矿进行井上下建设投入核实，何成兵组织人员阻拦。2016年2月3日，原告王树兵服用敌敌畏农药自杀，被送往广元市第一人民医院，于同年2月22日出院，住院19天所花医疗费用由旺苍县人民政府支付，出院后从旺苍县人民政府领取人民币5万元。因双方当事人并没有结算，庭审中，被告万胜煤业公司提供了王树兵所做的工程为：1、2013年4月掘进进尺介绍表：760副平硐进尺55米。王树兵架弓字钢支架9架×400元＝3600元；王树兵现恢复垮箱5架×300元＝1500元；苟法科、金得保、谭守义、谢永龙参抬箱支架，绞顶背帮，治昌落带各200元，锚杆（破碎区加密锚杆30根×20元＝600元。2、2012年12月工程验收介绍单：655井主平硐井口外安设排水管道20米、单价20元每米，计400元；655井外安轨道30米，单价20元每米，计600元；655井安设临时轨道20米、单价20元每米，计400元；760井运空压机4个，每个60元，计240元。往760井运轨道矿车5个，每个60元，计300元；总合计1940元。3、证据2013年元月工程验收介绍单：655主平硐巷道锚喷、干巷道锚钎、做水沟191米，每米300元，计57300元；655主平硐干巷道、做水沟47米，每米200元，计9400元；760副平硐掘进、半成品巷65米，每米1000元，计65000元；760副平硐架厢支护4人，每人50元，计200元；760副平硐架厢撤支护3人，计100元；655主平硐排水4人，每人100元，计400元；合计132400元。4、2013年3月工程验收介绍单：1月份760副平硐掘巷道成行65米；2-3月掘进巷道85米；巷道内永久性支架充填拱背13米，每米120元，合计1560元；1月份地面扩建井口编坡1000元；3月份井口外安设轨道200元。5、2013年5月验收介绍单：760副平硐掘进进尺17米，每米1500元，计25500元；遇5号采空过栏参箱5架，每架200元，计1000元；掘头穿4号煤层参箱6架，每架350元，计2100元；掘头穿4号煤层参箱3架，每架200元，计600元；掘进垮落面大多装矸150元；李任辉、康克才码头安道100元，何明建3人码墙子1米，200元；5月份动煤15车，每车35元，计525元；合计30175元。一审法院认为，本案最大的争议焦点为原告王树兵所做的掘进工程量及价款，从被告万胜煤业公司向本院提供的证据上看，2013年3月验收介绍单记载：2013年1月份760副平硐（二井）掘巷道成行65米，2-3月掘进巷道85米，2013年4月掘进进尺介绍单记载：760副平硐进尺55米，2013年5月验收介绍单记载：760副平硐掘进进尺17米，共计222米。2013年3月验收介绍单记载：655主平硐（一井）巷道锚喷、干巷道锚钎、做水沟191米，655主平硐干巷道、做水沟47米，共计238米。因原告王树兵没有提供任何证据证明自已的工程量及应得到工程价款，故本院推认定原告王树兵在655主平硐（一井）米数为238米，760副平硐（二井）所做米数为222米。关于价格问题：虽原、被告之间签订合同并没有涉及655主平硐（一井），但原告王树兵是做了该工程的，其价格可参照合同执行，被告方的提供的证据为655主平硐（一井）为巷道锚喷、干巷道锚钎、做水沟，同时原告王树兵在2014年1月27日在旺苍县人民政府协调会上陈述为平巷扩巷，考虑当时其陈述具有一定的真实性，故一审法院认定为平巷扩巷，按1400／米，655主平硐（一井）共计价款为238×1400元＝333200元；关于760副平硐（二井）掘巷价格，原告王树兵在2014年1月27日旺苍县人民政府协调会上陈述为全岩巷，且被告万胜煤业公司在向本院提供的2013年5月验收介绍单上，也认可1500元，故本院认定760副平硐（二井）按顺煤全岩1500／米计算，价款为222×1500元＝333000元。关于价格和工程量，从另一个角度讲，如果按被告旺苍县万胜煤业有限公司说法，原告王树兵仅做了150米，加之一些零散的工程，原告王树兵所做工程不到30万元，而实际上，被告万胜煤业公司已支付的达60余万元，故被告万胜煤业公司陈述显然不能成立。关于原告王树兵主张在被告万胜煤业公司所做的附属工程为15975元，被告万胜煤业公司向本院提供的证据上看，原告王树兵所作的零星工程的款项应为16575元，因原告仅主张15975元，故对原告王树兵的这一主张本院予以认可。关于原告王树兵主张被告万胜煤业公司承担违约金一事，一审法院认为，原、被告虽在合同中约定中有违约金，但原告王树兵系个人承包，故双方签订的合同无效，加之原、被告之间没有结算，双方均有过错，故原告王树兵主张违约金不予支持。关于原告王树兵要求被告万胜煤业公司支付2016年2月3日在广元市第一人民医院期间所产生的护理费11400元、误工费2年150元每天计108000元，精神抚慰金27000元、伙食补助费950元，营养费5720元，合计153070元，其诉讼请求属侵权纠纷，属另一法律关系，可另行提起诉讼。对于原告王树兵在旺苍县人民政府所领取的5万元，系旺苍县人民政府单方行为，被告万胜煤业公司并没有认可，故不认可该款项为万胜煤业公司支付给原告王树兵的工程款。综上，原告王树兵应获得工程费用为655主平硐（一井）工程款333200元、760副平硐（二井）333000元、培训费用3730元，押金23000元、附属工程为15975元、合计为708905元。扣减被告万胜煤业公司已支付的借款293940元、已支付的工程款240000元、被告万胜煤业公司支付材料款85021元，合计618961元。被告万胜煤业公司还应支付原告王树兵89944元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国侵权行为法》第二十七条规定，判决：一、被告旺苍县万胜煤业有限公司在本判决生效后十日内支付给原告王树兵的工程及其他款项计89944元。二、驳回原告王树兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8170元，由原告王树兵负担5170元，被告被告旺苍县万胜煤业有限公司3000元。本院二审期间，双方当事人均未提出新证据。对原审查明的事实本院予以认定。另查明，在二审庭审中万胜煤业公司提出王树兵在旺苍县煤管局领取的现金5万元将会在万胜煤业公司关闭后政府的补偿金内扣除，故应计算在已付款内。王树兵认可该款项虽然是旺苍县煤管局支付的，但实际是在万胜煤业工程中应得的钱。对双方当事人上的诉请求，结合原审查明的事实，本院分析评判如下：一、关于双方争议的一井是按扩巷计算还是按附属零星工程计算以及工程量多少、工程单价的事实。经查，双方对于一井虽然没有签订合同，但对于王树兵实际进行了施工没有异议。旺苍万胜煤业公司上诉所称一井全部为附属工程，总价款为157940元，但根据万胜煤业公司提交的工程验收介绍单、掘进尺介绍表显示，涉及一井的工程量及价款记载，仅有2012年12月的1400元和2013年1月的67100元，明显与万胜煤业公司陈述事实不符。同时，根据上述记载，王树兵在一井的施工量为238米，按照双方签订的《万胜煤业工程建设劳务合同》约定的平巷扩挖承包价格1400元/米，应为333200元，原判认定工程量和单价符合本案客观实际。二、关于双方争议的二井掘进工程量及价格问题。万胜煤业公司仅认可150米，对1500元/米的计算价格没有异议，王树兵主张250米并要求按2200元/每米计算。经查，2013年3月、4月、5月的验收介绍单记载，二井总共掘进222米，双方当事人主张的工程量均与书面记载的不符，且无其他证据佐证，故原判认定的工程量222米并无不当。关于价格问题，合同约定顺煤全岩1500/米，3条上山立巷2200/米，根据现有证据不能证明二井工程为上山立巷，故原判按照顺煤全岩单价计算与本案事实相符。同时，根据原审查明事实，2014年1月28日，旺苍县政府、旺苍县煤管局等部门召开协调会专门解决双方争议，同日，王树兵与万胜煤业公司法定代表人何成兵书面达成协议，内容为：“甲方（何成兵）同意借支给乙方（王树兵）在万胜煤业有限公司承包井建设工程款25万元（该工程款在县政府对万胜煤业公司关闭奖补资金中预支），其中支付完全部农民工工资18万元，剩余7万元属乙方王树兵工程承包款借款。剩余工程款由甲乙双方自行协商处理或经司法程序解决”。事后，原告王树兵通过旺苍县人民政府领取了25万元（其中给何成兵1万元，实领24万元）。根据万胜煤业公司《2013年5月前工资决算明细》显示，截至2013年6月25日，王树兵共借支308940元，通过上述协议内容，本院有理由相信在达成协议之时，万胜煤业公司应当明确知道其扣除借支款外，欠付工程款至少不低于25万元，据此，万胜煤业公司关于王树兵实际施工及培训费、押金共计409670元，已多支付209291元的上诉请求不能成立，本院不予支持。三、王树兵提出本案案由定性错误及因本案引起上诉人自杀产生的费用因由万胜煤业公司承担的上诉请求，本院同意原判就王树兵该请求不予支持的裁判理由。综上所述，王树兵、万胜煤业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。对于王树兵在旺苍县煤管局领取5万元的事实，庭审中双方当事人均认可在应付工程款中扣减，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省旺苍县人民法院（2016）川0821民初735号民事判决；二、上诉人旺苍县万胜煤业有限公司在本判决生效后十日内支付给王树兵工程及其他款项计39944元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2049元，由上诉人旺苍县万胜煤业有限公司负担1500元，上诉人王树兵负担549元。一审案件受理费按原判决执行。本判决为终审判决。审判长  李开彦审判员  陈明义审判员  王振茂二〇一七年三月二十日书记员  曾梦佳