江苏省东海县人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏0722民初5947号原告:连云港翔旭建材有限公司,住所地海州区新坝镇新东村新北路16号。法定代表人：沙翔，总经理。委托代理人：曹东兵、张思明，江苏港通律师事务所律师。被告:葛恒忠,男,1970年3月12日生,汉族，住东海县。被告:单兴才,男,1970年1月19日生,汉族，住东海县。被告:刘兆柱,男,1962年9月18日生,汉族，住东海县。第三人:江洪尧,男,1957年1月6日生,汉族，住灌南县。委托代理人：江尧宏，男，1955年3月5日生，汉族，住连云港市新浦区，系第三人兄弟。原告连云港翔旭建材有限公司（以下简称：翔旭建材公司）诉被告葛恒忠、单兴才、刘兆柱及第三人江洪尧执行异议之诉纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告翔旭建材公司的委托代理人曹东兵，被告葛恒忠、第三人江洪尧及其委托代理人江尧宏到庭参加诉讼，被告单兴才、刘兆柱经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翔旭建材公司向本院提出如下诉讼请求：1、确认连云港市海州区新坝镇新东家院小区2号楼40套房产归原告所有，并停止对该房产的执行；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告依法买卖取得诉争房产所有权，而不属于被告及第三人所有。2016年7月30日，原告收到东海县人民法院送达的（2016）苏0722执异20号民事裁定书。原告认为法院驳回原告提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实和法律依据。2016年1月6日，原告和第三人签订协议，2016年5月11日签订补充协议，第三人将其连云港市海州区新坝镇新东家园小区工程项目一次性作价1200万元转让给原告，原告以所有的开矿股权的70%作价1200万元抵充工程款，第三人将诉争的房屋交付原告占有至今，根据《合同法》、《物权法》等相关规定，合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。原告依据合同支付全部价款并占有标的物至今，原告取得标的物的所有权，未登记只是物权未设立，同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行查封扣押冻结财产的规定》第17条的规定，人民法院不得查封、扣押和冻结。被告葛恒忠对属于原告的财产申请执行是完全错误的，（2016）苏0722执异20号民事裁定书没有事实依据且属于越权裁决，应当予以撤销。原告和第三人的交易是真实的，原告支付对价后才取得财产所有权，被告葛恒忠无权对原告的上述财产申请执行。贵院在执行过程中，执行法官仅凭被告提供的材料就草率作出了对原告所有的财产进行查封的裁定，在原告提出执行异议之后，执行法官对涉及原告重大利益的实体权利未经审判程序而作出实体裁决，该裁决没有举行听证，充分听取双方当事人的意见。案外人异议的审查是针对法院已查封的措施是否有错误，是否应支持案外人异议，解除查封措施而进行，并非是对案外人所提异议牵涉的标的物所有权的归属作最终确认。只有当事人向法院提出确权之诉，法院才依据相关法律和事实确认诉争标的物的权属。如果对执行过程中涉及合同是否有效、是否生效、或有可能生效的这种情况，应告知其这些不属于执行法官主管，本案中执行法官所作出的裁定明显属于“以审代执”，应当予以撤销。综上所述，执行裁定驳回原告作为案外人的执行异议，缺乏事实和法律依据。为了维护原告的合法权益，根据相关法律规定诉至贵院，请求法院依法公正判决。被告葛恒忠辩称，请求驳回被答辩人的全部诉讼请求，本案诉讼费用由被答辩人承担。事实和理由如下：1、连云港巿翔旭建材公司既不是涉案房屋的登记人，也不是宗地的所有人，该公司不是适格的原告。2、被答辩人至今也没有举证涉案土地的《土地使用证》、《建设用地规划许可证》等有效证件的主人是江洪尧，即连云港巿翔旭公司没有证据证明江洪尧是新东家园小区的合法主人。所以被答辩人和江洪尧签定的《新东家园工程项目转让协议》，是无效的。3、被答辩人没有证据证明单兴才、王生志、江洪尧、江尧财全部同意把工程的承建权转让给被答辩人。4、被答辩人与江洪尧伪造《转让协议书》内容，目的是非法转移在二年前已被诉讼，且在一年前已进入执行程序的财产。另外，被答辩人如真的想受让这个小区的在建工程，就应和五方达成一致，拿出1800万的现金，而不是虚假的用一个空壳公司的股权来欺骗法院、答辩人，至今被答辩人也没有提供所谓的矿业公司股权转让的工商变更登记，验资证明等。5、2015年10月20日至2015年12月30日期间，执行法官到工地多次，准备查封房产，刘兆柱、单兴才的委托人、王生志、江洪尧等请求宽限筹钱时间，并保证还款，2016年6月8日，新东家园二号楼的40套房产被法院查封时，房门的钥匙均在王生志家里，并且有王生志的现场确认，并且执行法官做了谈话笔录。6、40套房子被查封后，江洪尧对王生志怀恨在心，于当天主动到公安机关投案自首，承认曾和王生志一起教唆无业人员殴打单兴才，致单兴才两名同伙重伤，并雇人深夜挖刘兆柱家的祖坟，绑架刘兆柱，逼迫刘兆柱转让工地等，江洪尧因投案自首被同意取保候审，王生志仍在看守所，江洪尧走出警察局就与被答辩人签订假协议，想独自一人吞掉整个工地，早在2014年7月14日，该工地因欠答辩人工程款被起诉，2015年8月20日出判决结果，2015年10月20日已被申请执行，另外此工地还有刘兆柱、魏加华等也在起诉，整个新坝镇无人不知小区因欠工程款，经常发生暴力冲突。被答辩人怎么可能在这种情况下出资1800万购买，与常理不符，结论只有一个，1800万转让金是捏造的，转让协议是沙翔和江洪尧、刘兆柱、单兴才、王生志等为了躲避债务搞的虚假协议。根据最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。（一）建设工程价款优先权与抵押权的冲突。在同一建设工程项目上，既有拖欠工程款又设定抵押权，发生优先权与抵押权的冲突，最高人民法院《批复》对此作了明确规定，建设工程价款优于抵押权和其他债权。（二）建设工程价款优先权与转让权的冲突。优先权具有不可分性，不论建设工程全部转让还是部分转让，建设工程价款优先权都可以就整个建设工程行使优先权。即使商品房被分割成若干单元出售，这种分割不影响建设工程价款优先权就整个工程行使权利。（三）建设工程价款优先权与请求权的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人，即房屋尚未竣工，或者虽已竣工但尚未交付，或者虽已交付但尚未办理过户登记，存在建设工程价款优先权与买受人的房屋交付请求权的竞合。最高人民法院《批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为，消费者购买房屋居住的权利属于生存权，应当受到特殊保护。而被答辩人出示的是建设工程转让协议，顾名思义是工程转包，只不过是个承建商，在发包人没有还清工程款之前，即使是刘、单、王都签字了也不能对抗法院的查封裁定，退一万步讲，连云港巿翔旭建材公司即使出1800万现金，它只是付工程转让费，但转让权不能对抗建设工程价款优先权。被答辩人和江洪尧签的《工程转让协议》明确指出是工程转让协议，而不是《商品房买卖协议》，被答辩人不是购买房屋居住，不属于生存权，也就不能对抗建设工程价款优先权。被答辩人根据的《最高法执行规定》第17条规定;1、被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，有以下情形之一的都可以查封、扣押、冻结：（1）交易价款未全部支付的；（2）未占有该财产的；（3）非善意占有该财产的；（4）未办理过户登记手续有过错的。2、举证责任的分配，无过错第三人不但要证明自己交付了全部价款、实际已占有了该财产，而且还需证明未办理过户登记手续本人无过错。这是对自己未能及时办理过户登记手续的而应付出的代价。综上所述，被答辩人诉讼请求违反了我国民法的诚实信用原则，被答辩人与第三人江洪尧虚构事实，所伪造的《工程转让协议》违反了合同法第五十二条第2、3、5项规定，属于无效合同，没有任何法律依据，起诉显系滥用诉权，况且被答辩人不是购买房屋居住，即使真的取得另外三名合伙人单兴才、王生志、江尧财的一致认可，也不能对抗建设工程价款优先权，被答辩人不享有排除强制执行的民事权益，应认定查封有效，请求人民法院依法予以驳回。被告单兴才、刘兆柱未答辩。第三人江洪尧辩称，我是海州区新坝镇新东家园的出资建设人，对资产拥有绝对所有权。2013年10月23日，刘兆柱与江洪尧、王生志、单兴才就新坝镇新坝村新东家园老房改建楼房工程转让一事签订协议，后江尧才也加入合伙又退出。2014年4月11日，由于单兴才对此工程未出资分文，江洪尧、王生志向单兴才书面发出《关于履行股东责任及义务通知书》，限其五日内出资到位，否则作自动放弃股权，承担违约后果。送达时，有沈学虎、庄习华几位证人在场，单兴才未提出任何异议，后也未履约，自动退出。2014年7月29日，由于刘兆柱留下的多重矛盾造成群众上访、农民工闹事，新坝镇政府出面处理。经政府同意，刘兆柱把以前和江洪尧、王生志、单兴才签订的320万元工程转让协议作废，重新与江洪尧、王生志签订了一份转让标的为400万元的工程转让协议。2014年10月23日，刘兆柱和江洪尧、王生志在新坝镇政府，又签订了《关于新东家园400万元转让协议履行情况说明》，同时刘兆柱写了承诺书，内容是：“本人与江洪尧、王生志所签订的新坝镇新东家园工程转让协议，各项条款已履行完毕，本人经手工程期间还未结清的外欠债务及相关事务由本人承担，与江洪尧、王生志无关。如有后果，本人承担法律责任。2014年11月20日，新坝镇政府《关于申请对海州区新坝镇新东家园供电的函》，2015年1月5日，新坝镇司法所由作出了《关于新东家园矛盾调解情况说明》，都明确证明新东家园工程建设者是江洪尧、王生志，与其他人没有关系。新东家园建设工程最终是我一人出资建设，此工程转让给原告时，王生志是同意的，还出具一份空白委托书“此事由江洪尧全权办理，转给你，我同意”。葛恒忠对2014年7月29日刘兆柱、江洪尧、王生志在新坝镇政府新签协议及内容完全知情，其在庭上辩称转让的财产及工程既没有土地证、房产证未办理过户等手续。需要说明的是，此工程是新坝镇的民心工程，是老城区旧房改造工程，是政府行为的小产权房，无法办理相关法定手续。所以，此工程相关的问题，法院一般是不予受理的。（2016）苏0722执异20号民事裁定书，以江洪尧和原告签订的转让协议未得到其他合伙人授权属于无效的认定，既不符合事实也没有法律依据。在新坝镇政府的主持下，江洪尧、王生志和刘兆柱达成的工程转让协议等几个文件明确写明此工程的转让主体是刘兆柱将新东家园工程转让给江洪尧、王生志。此几份文件签订之前，单兴才、江尧才已退出合伙人，和刘兆柱签订的工程转让协议与他们没有关系。所以，第三人和原告签订的协议与他们更无关联。会计江尧通的报账收支明细说明该工程是由江洪尧一人出资建设的，在新东家园转给原告时，王生志也同意，同时其并未出资并已违约，所以（2016）苏0722执异20号民事裁定书是错误的。第三人和原告签订的协议是否有效属于实体审理范畴，而不是执行审查范畴，以执代审，程序上不合法。葛恒忠诉刘兆柱、单兴才一案，原来把江洪尧、王生志列为单兴才的合伙人共同起诉，后理由不成立，撤回对江洪尧、王生志的起诉，而在执行此案判决时，又把已被其撤回的江洪尧、王生志列为被执行人，显然是错误的，违反法定程序。综上所述，江洪尧有权处理海州区新坝镇新东家园的所有资产，和原告签订的协议合法有效。经审理查明，2012年5月，刘兆柱以江苏利益建筑工程有限公司的名义，与海州区新坝镇新坝村签订施工合同，承建新东家园小区工程。另查明,2013年9月7日，刘兆柱和单兴才签订《转让协议》及《协议书》一份，约定刘兆柱将新坝镇新坝村新东家园小区在建工程转让给单兴才，由单兴才履行原承包合同的权利义务。2013年9月12日，单兴才、江洪尧与案外人王生志协议约定合伙承建新东家园小区工程，单兴才、江洪尧的合伙份额为45%，王生志占10%。2014年1月19日，以上三人又与江尧财签订协议，约定单兴才、江洪尧各占合伙份额40%，王生志、江尧财各占10%。在诉讼过程中，江洪尧主张单兴才因未履行合伙出资义务，2014年4月已通知其履行出资义务但仍未出资，应按退伙处理。再查明，2014年7月29日，刘兆柱与江洪尧、王生志签订协议书，约定刘兆柱将新东家园小区在建工程转让给江洪尧、王生志，约定转让费用400万元，2013年10月20日之前，刘兆柱经手的该工地的所有债务由刘兆柱负责。2014年10月23日，江洪尧、王生志与刘兆柱又签订《关于新东家园400万元转让协议履行情况说明》一份，其大体内容载明，江洪尧、王生志已实际履行631.64万元，超出231.64万元。同日，第三人刘兆柱出具《承诺书》一份，其内容载明，本人与江洪尧、王生志签订的新坝镇新东家园工程转让协议，各项条款已履行完毕，本人经手的工程期间还有未结清的外欠债务及相关事务由本人承担，与江洪尧、王生志无任何关系。本院（2014）连东房商初字第00141号民事判决书，判令刘兆柱、单兴才连带向葛恒忠支付工程款3669600元及利息，判决生效后，葛恒忠申请执行，2016年6月8日，本院出具（2015）连东房执字第0398号民事裁定书，查封被执行人单兴才与江洪尧、王生志合伙承建连云港市海州区新坝镇新坝村新东家园小区工程中二号楼40套未售房产。后原告提出执行异议，主张江洪尧已将该新东家园小区在建工程转让给原告，原告以合作开矿股权的70%作价1200万元转让给江洪尧，冲抵工程转让款。还查明，涉案新坝镇新东家园工程未办理土地用途变更、建设工程规划许可等手续，涉案房屋属于小产权房。以上事实，有当事人的陈述、协议书、民事判决书、民事裁定书等证据予以证实。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的实体权利承担举证责任。涉案新坝镇新东家园工程未办理土地用途变更、建设工程规划许可等手续，涉案查封未售房屋属于小产权房。因小产房引发的权利归属及相关内容的纠纷，人民法院应当不予处理，已经受理的，裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，裁定如下：驳回原告连云港翔旭建材有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审 判 长  温爱英审 判 员  吴 鹏代理审判员  曹 凯二〇一七年三月三十一日书 记 员  赵方会法律条文（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。