宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终15号上诉人（原审原告）：刘海龙，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：张学兵，宁夏永东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙玉军，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：王宏江，宁夏鸣钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中卫市东昇建筑安装有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人：姬佳青，该公司经理。委托诉讼代理人：辛红，宁夏鸣钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏巨宁置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师。上诉人刘海龙、孙玉军与被上诉人中卫市东昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）、宁夏巨宁置业有限公司（以下简称巨宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1964号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人刘海龙及其委托诉讼代理人张学兵，上诉人孙玉军的委托诉讼代理人王宏江，被上诉人东昇公司的委托诉讼代理人辛红，被上诉人巨宁公司的委托诉讼代理人冯艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘海龙上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判：1、孙玉军向刘海龙支付工程款206278元，工程款利息747.76元（2016年6月27日至2016年7月27日），2016年7月27日之后的利息按照年利率4.35%计算至本金付清为止；2、东昇公司对前述债务承担连带责任；3、巨宁公司对前述债务在未付工程款范围内承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定李某前期施工的部分与刘海龙施工的部分重复，在应给付刘海龙的工程款中扣除向李某应支付的85000元事实认定错误。刘海龙与孙玉军签订的合同中约定，刘海龙完成的是2015年9月10日之后的涉案电气工程，工程量为主体封顶后的电气工程，从二次结构开始的电气工程在合同第五条也进行了明确约定。李某完成的是主体封顶之前的电气工程，因此李某完成的工程和刘海龙完成的工程没有关系，更不会重复，李某的85000元工程款不包含在应向刘海龙支付的工程款中，一审判决扣除该款项属认定事实错误。二、东昇公司依法应对孙玉军向刘海龙给付的工程款承担连带责任，巨宁公司依法应在未付工程款范围内承担连带责任。东昇公司虽然只承建了涉案工程中的土建工程，但其没有出示与巨宁公司签订的建设工程承包合同证明，东昇公司出示的由巨宁公司出具的声明内容不客观不真实，因涉案工程在2014年就开始建设，巨宁公司出具的声明落款时间为2016年3月16日，如该声明的内容真实，巨宁公司应在签订合同时就出具，而不是在涉案工程即将交工验收的时候才出具。另外，东昇公司作为涉案工程的对外建设单位应承担连带责任。巨宁公司在一审时出具的付款凭证中有三张共计105万元的款项仅有收条没有转款手续相互印证，不符合公司的财务收支规定及交易习惯，另外巨宁公司提交的18700元的付款凭证证明是在收到法院开庭传票后支付的，巨宁公司不能证明已支付完毕工程款，作为发包人应当在未付工程款的范围内承担连带支付责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持刘海龙的上诉请求。孙玉军上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判由孙玉军向刘海龙支付工程款1251.82元，或对本案工程进行鉴定，依据鉴定结论作出判决；二、本案一、二审诉讼费用由刘海龙承担。事实及理由：一、一审法院认定的合同单价错误。一审过程中，孙玉军就合同单价的变更特别进行了说明，18元每平米的合同单价是因为在合同签订后，由于消防分项工程中的电气工程被剔除，经双方协商变更，而不是因为剔除弱电工程后所作的变更。实际上，合同之外刘海龙施工了的弱电工程只有6000元，为了说明这个争议，孙玉军还申请一审法院对其施工工程价格进行鉴定，一审法院不但没有同意孙玉军的鉴定申请，而且在孙玉军没有提交证据证明弱电工程价格的情况下，认定包括弱电工程的合同单价为26元每平米缺乏事实依据。二、一审法院对增加工程量的认定事实不清。一审中就变更增加的工程价格，双方都提交了相同的工程取费表，孙玉军还提交了当时由建设单位和监理单位共同签发的工程变更签证单，对照工程取费表，孙玉军完成的变更签证工程价格为10798.06元，可一审法院不知依据什么标准竟计算为21733.65元。综上，请求二审法院在查明事实的基础上作出公正判决。孙玉军针对刘海龙的上诉答辩称，一、一审判决扣除已付李某工程款85000元事实清楚，因为在双方签订合同时，涉案的电气工程已经由李某完成部分，为了不影响工期和便于合同的签订，在当时不能立即确定李某已完工程价款的情况下，双方口头约定以电气工程的整体价先签订合同，等李某已完工程价款核算后，扣除李某已完工程价款后作出最终价格，因此双方才在合同中约定按照合同总面积结算，如果说原26元每平米的单价为剩余工程量单价的话，双方的结算面积就不应该是工程的总面积，而应当是扣除李某已完工程的面积之后剩余的面积，因此一审法院扣除李某已完工程价的判决不存在重复扣减的错误认定。至于合同单价为26元每平米还是18元每平米，孙玉军在上诉状中说明应当以18元每平米为准，同时为了能够证实该争议孙玉军在一审就涉案工程的价格提出鉴定申请，孙玉军承认由第三方作出的鉴定结论作为双方的结算依据，但刘海龙不同意价格鉴定，现又主张一审法院重复扣除属混淆事实。二、刘海龙要求巨宁公司在未付工程款范围内承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实，驳回刘海龙的上诉。刘海龙针对孙玉军的上诉答辩称，一、双方签订合同单价为26元每平米，变更为18元每平米的原因是孙玉军想自己完成弱电工程，但最后强弱电工程全都是刘海龙完成的，变更原因在孙玉军向法庭出示的合同有明确记载；二、孙玉军所说的申请价格鉴定刘海龙不知情，同时依据最高法院建设工程司法解释的规定，工程价款明确的不应进行价格鉴定。对孙玉军陈述的消防电气工程，一审判决认定事实清楚，孙玉军儿子承包的涉案给排水及电气工程，但不包括消防电气工程，孙玉军又分包给刘海龙的时候，是明知消防工程由巨宁公司自己完成的；对于工程量增加的问题，工程取费表由巨宁公司单方制作，在该取费表中，有部分材料的变更，对已完工程拆除后进行部分材料的变更，刘海龙完成了等同于返工的变更，支出了一万多元人工费，但巨宁公司在预算时没有列支人工费，对刘海龙不公，但刘海龙予以认可。综上，请求二审法院依法驳回孙玉军的上诉请求，支持刘海龙的上诉请求。东昇公司针对刘海龙及孙玉军的上诉共同答辩称，一、涉案工程系巨宁公司分包时直接剔除分包给孙某某的工程后所取得，至于电气部分合同如何签订、价款如何约定东昇公司从未参与过，也不知情。巨宁公司向东昇公司出具的声明中已明确说明电气部分的施工主体，该部分工程与东昇公司没有任何关系，对此东昇公司不应承担责任。综上，请求法庭驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。巨宁公司针对刘海龙的上诉答辩称，巨宁公司将给排水和电气工程分包给了孙某某，与孙玉军无直接合同关系，孙某某与孙玉军系父子关系，但二人是独立的民事主体，孙玉军与刘海龙签订的电气工程分包合同巨宁公司不知情，也与巨宁公司无关。巨宁公司已就该工程将所有的工程款在扣除质保金外全部付清。刘海龙在上诉理由中提出的18700的付款凭证是在接到法庭传票后支付的不能成立,18700元系巨宁公司代扣的水费、电费、罚款、垃圾处理费等是巨宁公司已经支付的费用，只是在之后补作了手续。刘海龙上诉提出预留174139元质保金应作为未付工程款，该部分费用因电气和给排水工程质保期为两年，按照合同及法律规定，应予以扣留。孙某某作为工程的施工人，对于其施工的工程负有瑕疵担保义务，应承担工程的保修义务和责任，作为发包人巨宁公司扣留质保金符合法律规定，而该部分费用目前尚未达到支付条件，因此上诉人要求巨宁公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回刘海龙对巨宁公司的上诉请求。巨宁公司针对孙玉军的上诉答辩称，请求法庭查明事实后依法作出判决。刘海龙向一审法院起诉请求：1、判令孙玉军立即支付刘海龙工程款224544元，并承担逾期支付工程款利息1980元（自2015年5月20日至2016年8月1日，224544元×0.06/365×72天=2657.62元，利息按照上述标准计算至被告付清工程款为止），以上共计226524元；2、判令东昇公司对上述工程款向刘海龙承担连带支付责任；3、判令巨宁公司在未付工程款范围内向刘海龙承担支付责任；4、本案诉讼费用由孙玉军、东昇公司、巨宁公司承担。一审法院查明事实：巨宁公司系沙坡头旅游新镇2#宗地2-1#、2-3A#、2-3B#号楼的开发商，东昇公司对上述工程中的土建工程进行了施工。2016年3月29日，巨宁公司给东昇公司出具声明，载明：巨宁公司沙坡头旅游新镇2#宗地发包时，剔除部分分项工程，由巨宁公司负责分包、监督；剔除的项目包括2-1#、2-2#、2-3#楼给排水、电气工程；剔除项目分包人及相关各方产生的合同纠纷、劳务用工纠纷等各种责任追究事项，均由巨宁公司自行解决，东昇不承担任何连带责任。2015年7月16日，李某承包了中卫市沙坡头旅游新镇2#宗地2-1#、2-3A#、2-3B#号楼电气工程的劳务，在施工过程中李某只完成了部分工程量。劳务费合计85000元，已经向李某支付。巨宁公司对此出具说明：已支付给实际电气承包人李某的85000元工程款不再给后期电气承包人孙某某计算该部分工程量。2015年9月11日，巨宁公司一分公司与孙某某签订施工承包合同，约定：工程名称为中卫市沙坡头旅游新镇2#宗地2-1#、2-3A#、2-3B#楼给排水、电气工程；承包内容为给排水、电气工程；施工工期为2015年9月8日至2015年10月30日；承包方式为包工包料；工程价款结算标准为现金部分70%，顶房部分30%；工程结算时预留5%的保修金，保修期按国家规定执行。后孙玉军（甲方）（系孙某某父亲）与刘海龙（乙方）签订《电气工程分包合同》，约定工程地点为中卫市沙坡头旅游新镇2#宗地2-1#、2-3A#、2-3B#楼；工程项目包括敷管、安装接线盒、桥架、安装灯器；承包形式为包工未包料；甲方于2015年9月10日将2-1#、2-3A#、2-3B#楼主体已封顶，二次结构（填充墙）未完工的情况下，将电气剩余工程承包给乙方，2-1#楼面积（9254.58平米）、2-3AB#面积（4381.74平米），总面积为（13636.32平米），剩余工程以每平米26元承包给乙方，总价位按交工面积计算，直至安装、试电运行完毕；付款方式为二次结构（填充墙电气管敷设完毕）付款15%，箱体载柱完毕付款15%，桥架安装完毕付款30%，电线安装完毕付款30%，灯器安装完毕及试电运行完毕付款10%；变更工程量按照预算付款。上述合同签订后，孙玉军与刘海龙又对该合同进行了变更，约定：工程项目包括敷管、安装接线盒、桥架、安装灯器，弱电工程除外，强电工程按图纸全部安装完工；以每平米18元承包给乙方；付款方式为二次结构（填充墙电气管敷设完毕）付款15%，箱体载柱完毕付款15%，桥架安装完毕付款30%，电线安装完毕付款30%，所有安装完毕后经三方验收合格后一个月内付清；合同其他内容均未变更。后刘海龙按照约定对强电进行施工，但同时也对弱电进行了施工。另外，刘海龙在施工的过程中变更增加了部分工程量。沙坡头旅游新镇2-1#楼电气签工程取费表中列明：工程造价为21768.57元；人工费为6037.37元，施工机械使用费为1031.52元，两项合计7068.89元；沙坡头旅游新镇2-3#楼电气签工程取费表中列明：工程造价为43350.6元；人工费为12772.43元，施工机械使用费为1892.33元，两项合计14664.76元。孙玉军向刘海龙支付了17万元工程款，下剩工程款未支付。2016年5月26日，巨宁公司与孙某某对中卫市沙坡头旅游新镇2#宗地2-1、2-2、2-3A3B#楼给排水、电气安装工程进行了验收，经验收合格。2016年7月20日，巨宁公司与孙某某签订了工程造价审核确认单，孙某某承包的沙坡头旅游新镇核心区商业街区2-1、2-2、2-3A3B#楼给排水、电气工程审定后工程造价为3482777.48元。巨宁公司已经向孙某某支付工程款3308638元，因质保期未过，质保金174139元未付。一审法院认为，刘海龙与孙玉军签订的两份《电气工程分包合同》系双方的真实意思表示，双方之间形成了建设工程施工合同法律关系。但刘海龙因没有劳务分包资质而承包工程，双方的合同依法认定无效。本案争议的焦点为：一、孙玉军向刘海龙应支付工程款的数额；二、东昇公司是否应当承担连带支付责任；三、巨宁公司是否应当在未付工程款的范围内承担支付责任。一、孙玉军向刘海龙应支付工程款的数额。首先对单价问题，双方在签订的第一份《电气工程分包合同》中约定：单价为26元/平米；变更后的合同中约定：剔除弱电工程外，只对强电工程进行施工，单价为18元/平米。但在施工过程中刘海龙除对强电按照约定进行施工外，对剔除的弱电工程也实际进行了施工，故对刘海龙施工的工程单价应当按照26元/平米进行计算。其次，对是否应当扣除李某施工的工程量的问题。刘海龙与孙玉军在两份《电气工程分包合同》中均约定按照2-1#、2-3AB#的总面积13636.32平米计算，因刘海龙并未对李某前期施工的内容重复施工，故应当在总工程款中扣除李某已完工的工程量。再次，对变更增加工程量的问题。刘海龙对涉案工程的承包方式为包工未包料，双方约定变更工程量按照预算付款。刘海龙施工过程中使用的机械自行提供。沙坡头旅游新镇2-1#楼电气签工程取费表中的人工费、施工机械使用费的预算价格为7068.89元；沙坡头旅游新镇2-3#楼电气签工程取费表中的人工费、施工机械使用费的预算价格为14664.76元，以上共计21733.65元。故刘海龙变更增加工程量的工程价款应当为21733.65元。综上，孙玉军应当向刘海龙支付工程价款共291278元（26元/平米×13636.32平米-85000元＋21733.65元），孙玉军已将向刘海龙支付工程款17万元，故对刘海龙要求孙玉军支付工程款121278元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。对刘海龙要求孙玉军支付工程款利息1980元（自2015年5月20日至2016年8月1日，224544元*0.06/365*72天），后续利息计算至孙玉军付清工程款为止的诉讼请求。经核，涉案工程于2016年5月26日经竣工验收合格，刘海龙与孙玉军在第二份《电气工程分包合同》中约定”所有安装完毕后经三方验收合格后一个月内付清工程款”，故应当从2016年6月27日开始计算工程款利息。双方未约定工程款利息的给付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期贷款年利率4.35%为标准进行计算，故对刘海龙要求孙玉军支付2016年6月27日至2016年7月27日的工程款利息440元（121278元×4.35%÷12个月），2016年7月27日之后的利息按照年利率4.35%计算至本金付清之日止的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。二、东昇公司是否应当承担连带支付责任。东昇公司承包了中卫市沙坡头旅游新镇2#宗地2-1#、2-3A#、2-3B#楼的土建工程，其中的给排水、电气工程由巨宁公司直接发包给孙某某。巨宁公司在给东昇公司出具的声明中表明：剔除项目分包人及相关各方产生的合同纠纷、劳务用工纠纷等各种责任追究事项，均由巨宁公司自行解决，东昇不承担任何连带责任。故对刘海龙要求东昇公司承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。三、巨宁公司是否应当在未付工程款的范围内承担支付责任。巨宁公司系涉案工程的发包方，孙某某从巨宁公司处承包了涉案工程的给排水、电气工程，刘海龙与巨宁公司之间无合同关系，现巨宁公司扣除质保金后已付清工程款。故对刘海龙要求巨宁公司在未付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求不予支持。孙玉军提出因剔除了消防分项工程，故将26元/平米变更为18元/平米的辩解意见，因孙某某与巨宁一分公司签订的《施工承包合同》中不包括消防工程，刘海龙与孙玉军签订的第一份《电气工程分包合同》中约定的工程项目为电气工程，也不包含消防工程，故该辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、孙玉军于判决生效后十日内向刘海龙支付工程款121278元，支付工程款利息440元（2016年6月27日至2016年7月27日），2016年7月27日之后的利息按照年利率4.35%计算至本金付清之日止；二、驳回刘海龙的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2349元，由孙玉军负担1262元，由刘海龙负担1087元。二审中，上诉人刘海龙向法庭提交两份证据证明其上诉主张的事实：第一份证据：李某与王某某签订的《分项工程承包合同》一份。证明：李某完成的工程与刘海龙完成的工程并不重复，且不包括消防电气工程。同时能够证明同一工程相同的承包范围，李某的承包价格为35元每平米。第二份证据：证人李某的当庭证言一份。证明目的同第一份证据的证明目的。经质证，上诉人孙玉军对工程承包合同的关联性有异议，但对真实性、合法性无异议，该合同不能达到刘海龙的证明目的，因为合同是李某与王某某签订，与本案的双方当事人没有关系，并且从合同的施工范围和取费标准上看，李某的工程造价中包括了施工费、安全生产费及工伤保险等其它取费，在本案中刘海龙与孙玉军签订的合同中就不包括这些取费标准，因此，35元的合同取费标准与本案的26元的取费标准没有任何关联性，也不能证明其26元合同单价包括双方之后剔除消防电气工程部分的证明目的，同时再次说明本案中不涉及消防工程，我方在一审中所说的消防工程是记录的笔误，是消防工程中的电气工程。对证人证言三性均有异议，首先，李某与王某某签订了合同，涉案工程是孙某某与巨宁公司签订的合同，双方不具有关联性，相反证人证言证实其已经完成的工程量，刘海龙所主张的弱电工程没有由其全部完成，因此证言不能证明本案的事实。被上诉人东昇公司对工程承包合同因没有参与也不知情，对其三性不发表质证意见。被上诉人巨宁公司对工程承包合同的质证意见同意东昇公司的质证意见。对证人证言，东昇公司与巨宁公司均认为与其无关，不发表质证意见。上诉人孙玉军与被上诉人东昇公司、巨宁公司未提交证据。本院认为，上诉人刘海龙提交的第一份证据与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认；第二份证据证人证言只能证明李某自己签订合同并完成部分工程的事实，对其证明效力部分予以采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，李某与王某某签订的《分项工程承包合同》约定的涉案电气工程单价为35元每平米。本院认为，本案中，在刘海龙与孙玉军就沙坡头区旅游新镇2号地2-1#、2-3A#、2-3B#号楼签订《电气工程分包合同》时，案外第三人李某就已将涉案电气工程完成了部分，在刘海龙接手李某的未完工程继续完成时，对于李某的已完工程量及工程价款未经核定。巨宁公司作为涉案电气工程的发包人，后经核定，李某前期完成的电气工程价款为85000元，并且由巨宁公司出具说明，对李某完成的85000元的电气工程款不在给后期电气承包人孙某某计算该部分工程量。因李某与王某某签订的合同单价为35元每平米，刘海龙接手李某的未完工程与孙玉军签订合同时的单价为26元每平米，该两份合同的签订主体均不同，对价款的约定系双方当事人的真实意思表示，且在刘海龙与孙玉军签订的合同中没有明确表示26元每平米的工程承包价是在核减李某的已完工程量之后的价款，因此原审在给刘海龙计算工程款时将李某已完工程的85000元工程款予以扣除并无不当，对刘海龙上诉认为李某的合同价35元与其合同价26元中间的差价9元表示已将李某的已完工程量予以扣减，原审再将85000元从刘海龙的总工程款中扣减系认定事实错误的意见不予采纳。对刘海龙上诉认为东昇公司应对孙玉军支付其剩余工程款承担连带责任，巨宁公司在未付工程款的范围内承担连带责任的意见，涉案电气工程在巨宁公司发包时作为剔除项目由巨宁公司自行分包，该事实由巨宁公司出具的声明予以证明，巨宁公司在声明中亦明确表示由巨宁公司自己分包的工程对于质量保修、维修、安全、合同及劳务用工等各种责任事项，均由巨宁公司自行解决，东昇公司不承担任何责任，因此东昇公司未参与电气工程的分包和建筑事项。巨宁公司作为发包人，其已举证证明在扣除质保金后将剩余工程款付清，因涉案工程的质保期未到，巨宁公司扣留质保金符合法律规定，对刘海龙的上述上诉意见本院均不予采纳。在刘海龙与孙玉军签订第一份合同完成涉案电气工程的施工过程中，双方又签订了第二份合同，第二份合同将第一份合同的单价26元每平米变更为18元每平米，同时将原有的敷管、安装接线盒、桥架、安装灯器工程项目变更为弱电工程除外，强电工程按图纸全部安装完工，一、二审庭审中孙玉军认可事实上强弱电工程均由刘海龙完成，故原审按照26元每平米的单价给刘海龙计算工程款并无不当，对孙玉军上诉认为合同单价的变更是由于消防工程中的电气工程被剔除，原审按照26元每平米单价给刘海龙计算工程款错误的意见因无证据证实，对该上诉意见本院不予采纳。另外,对孙玉军上诉认为原审对增加工程量的认定事实不清的意见，原审是依据沙坡头旅游新镇2-1#楼和2-3#楼电气签中的人工和机械取费的标准计算得出的，该费用的核算正确，对孙玉军的该上诉意见亦不予采纳。综上，刘海龙与孙玉军的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2349元，由上诉人刘海龙负担1174.5元，上诉人孙玉军负担1174.5元。本判决为终审判决。审判长  陈文普审判员  孙 静审判员  杨 涛二〇一七年三月一日书记员  李佰平