广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终255、256号上诉人（255号案原审原告、256号案原审第三人）：唐瑛，男，汉族，1971年8月11日出生，住所地：湖南省邵阳县，委托诉讼代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹湘雩，广东华途律师事务所律师。被上诉人（255号案原审被告、256号案原审原告）：马小群，女，汉族，1983年10月2日出生，住所地：安徽省毫州市谯城区，委托诉讼代理人：张付忠，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖渊，广东星辰律师事务所实习律师。255号案原审第三人（256号案原审被告）：夏双强，男，汉族，1975年5月19日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区，身份号证号码：430523197505190713。委托代理人胡海军，广东华途律师事务所律师。委托代理人邹湘雩，广东华途律师事务所律师。上诉人唐瑛因与被上诉人马小群及255号案原审第三人（256号案原审被告）夏双强房屋买卖合同纠纷两案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第2033、2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐瑛上诉请求：一、依法撤销(2015)深福法民三初字第2033号案判决第三项，改判：1、马小群向唐瑛支付定金30万元的利息（依照中国人民银行同期贷款利率计算至马小群实际清偿之日）；2、马小群向唐瑛支付违约金人民币1056000元；3、马小群向唐瑛支付装修款人民币255110元；二、依法撤销(2015)深福法民三初字第2277号案第二项，改判唐瑛无需向马小群支付违约金38万元；三、两案一审案件受理费、二审上诉费均由马小群承担。事实和理由：一、原审法院罔顾事实，适用法律严重错误。“2015年8月5日前”并不包含本数，原审法院推定判案有失公允，马小群已根本违约，唐瑛解除合同于法有据。1、合同关于日期包含当日的约定均有特别注明，律师函中关于日期并未明确注明包含当日。《房地产买卖合同》中关于日期的约定均在日期后以括号的形式特别注明包含当日，例如合同第三条第2款银行按揭付款方式B条款中约定“买方应于签署本合同之日起于2015年7月20日或之前（含当日）内付清首期房款……”，条款中诸如此类的日期约定均有特别注明“（含当日）”。而唐瑛于2015年7月31日发出的《律师函》中明确要求马小群在“8月5日前”配合唐瑛办理资金监管手续，但在该日期后并未特别注明“（含当日）”，很显然“8月5日前”并不包含8月5日当天。2、我国法律对于“以前”、“之前”、“前”是否包含本数并没有任何规定，未特别约定包含本数的不应当推定为包含本数。根据意思自治的原则，“以前”、“之前”、“前”包含本数必须要有特别及明确的约定或说明才能对合同主体形成法律约束力，否则不应当包含本数，而原审法院以《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数。”推定‘2015年8月5日前’应包含本数，实属适用法律严重错误。3、合同约定的办理资金监管手续的最后期限为2015年8月4日，与律师函中的“2015年8月5日前”相互印证。《房地产买卖合同》第三条第2款银行按揭付款方式B条款中约定的“买方应于签署本合同之日起于2015年7月20日或之前（含当日）内付清首期房款……”、“买方应于首期房款交付之日起15日（含当日）内办理完毕全部银行按揭申请手续，卖方须无条件配合买方提交并签署申请贷款所需的资料……”以及第十五条的约定“……如卖方逾期履行义务超过15日，买方可解除合同并……”可知，马小群应无条件配合唐瑛办理完毕全部银行按揭申请手续的最后期限应为从2015年7月20日的次日起开始推算的第15日，即最后一天为2015年8月4日，而根据马小群证据《短信记录》可知，马小群恰恰选择在2015年8月4日晚上21时17分才通知唐瑛于2015年8月5日办理银行资金监管，很显然系马小群故意为之，8月4日当晚无论从事实上还是从合同约定上来看，均在客观上无法办理银行资金监管，且8月5日已属于第16天，根据合同的约定，马小群已根本违约。4、马小群违约时，唐瑛作为守约方有权选择是否继续履行合同或解除合同。马小群要求唐瑛在2015年8月5日办理资金监管手续显然已违反合同约定，属于根本违约，根据我国合同法的规定，唐瑛作为守约方有权选择继续履行合同或单方解除合同。2015年8月4日晚，唐瑛明确以短信的方式拒绝了马小群关于2015年8月5日办理资金监管手续的要求，并已明确告知追究马小群的违约责任，显然唐瑛选择了单方解除合同。而律师函要求马小群于“2015年8月5日前”配合办理资金监管义务很显然是对履行期限的重申和提醒，并不属于唐瑛给予马小群的宽限期。原审法院认为唐瑛解除合同并要求马小群承担违约责任违背了唐瑛自身给予的宽限期，显然这种解释对唐瑛而言非常不公平，与事实及合同约定均背道而驰。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，“以前”、“之前”、“前”在无特别说明包含本数的情况下不应当包括本数，故唐瑛律师函中的“2015年8月5日前”并不包括2015年8月5日当天，合同约定的办理资金监管手续的最后一天应当为2015年8月4日，否则应视为根本违约，唐瑛作为守约人，有权根据合同约定解除与马小群的房屋买卖合同关系，并追究马小群的违约责任及装修损失。被上诉人马小群辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然对于买卖双方中买方的违约责任酌定过轻，但马小群从息诉的方面考虑未予上诉。一审判决对于唐瑛应当承担的相关责任认定正确，适用法律无误。请求二审法院驳回上诉。2、唐瑛的上诉理由均不能成立，纵观唐瑛的上诉理由，其仅对于一审判决中对于“8月5日前”应当如何理解的问题提出了上诉。而根据现有法律规定，以及日常生活中使用习惯和保护交易正常进行，维护已有合同得以执行的原则上看，唐瑛的上诉理由不能成立，马小群不但在8月4日前通过各种方式回复同意在8月5日办理资金监管手续，同时又委托律师发出律师函，要求唐瑛及夏双强在8月20日前办理资金监管手续。另外，在2015年11月30日本案一审第一次庭审时，马小群明确表示仍然愿意继续履行本案所涉合同，但唐瑛及夏双强均明确表示不愿继续履行合同。并要求解除合同，由此来看，唐瑛关于8月5日认定的理解不是为了继续履行合同，而是为了推托责任。马小群一直希望继续履行合同，不存在违约行为。故唐瑛的上诉观点不能成立，请求二审法院予以驳回。夏双强述称，意见与唐瑛上诉事实与理由一致。255号案件唐瑛向一审法院起诉请求：1、解除《房地产买卖合同》；2、马小群返还唐瑛定金人民币30万元及利息（依照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际返还之日）；3、马小群承担违约赔偿人民币1056000元；4、马小群承担唐瑛装修款人民币255110元；5、本案全部诉讼费由马小群承担。256号案件马小群向一审法院起诉请求：1、解除马小群与夏双强于2015年5月29日签订的《房地产买卖合同》；2、夏双强向马小群支付违约金756000元；3、夏双强将福田区某花园2区36栋29层298恢复原状；4，本案诉讼费用由夏双强承担。诉讼中，马小群增加诉讼请求，要求唐瑛与夏双强对上述诉讼请求承担共同责任。一审法院认定事实：2015年5月29日，马小群与夏双强签订编号为XX的房地产买卖合同，约定：马小群（卖方）向夏双强（买方）出售位于深圳市福田区某花园E区36栋29层29B单位，建筑面积117.25平方米；成交价为5280000元；买方在签署合同时向卖方支付定金30万元，剩余498万元为第二部分楼款；买方应在签署本合同之日起于2015年7月20日或之前（含当日）付清首期房款，首期房款金额以银行评估承诺贷款为准（不含已付定金）；买方应于首期房款交付之日起15日内（含当日）办理完毕全部银行按揭申请手续，卖方须无条件配合买方提交并签署申请贷款所需的资料，双方均不得拖延，否则视为违约（第三条第2款B项）；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金，如买方逾期履行义务超过15日，卖方可解除合同并选择要求买方支付成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金（第十四条）；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金，如卖方逾期履行义务超过15日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金（第十五条）。第二十条备注约定：上述房产于2015年5月30日交给买方进行装修，卖方配合到管理处办理装修手续；卖方同意，若买方在2015年7月20日之前将上述房产产权转让，则卖方自愿配合办理产权过户手续，且在收到交易定金及首期款当日将夏双强（上述买方）所支付的定金、装修费、佣金及该物业转让的差额部分转付给夏双强，绝无异议。2015年5月29日，夏双强向马小群支付了定金300000元。2015年6月2日，夏双强开始对涉案房屋进行装修。在装修过程中，因损害马小群的财物，夏双强于2015年6月24日通过转账的形式向马小群赔偿了3000元。7月7日之前，夏双强一直以自己的名义通过短信与马小群沟通合同的履行问题。7月7日，夏双强在短信告知马小群，其没有名额，用其同学的名额过户,但未告知其同学的名字。2015年7月20日，唐瑛、马小群、夏双强前往夏双强指定的农业银行办理资金监管业务。马小群当即在该银行新开了一张银行卡。当天，三方未能成功办理资金监管手续。唐瑛、夏双强主张，是因为在签订合同的当天即2015年5月29日买方变更为唐瑛了，而银行不认可《更名确认书》，要马小群和唐瑛签订一份房屋买卖合同，马小群不愿意签订合同，导致办理不了资金监管。唐瑛、夏双强提交了一份署期为2015年5月29日的《更名确认书》，主要内容为卖方（马小群）、原买方（夏双强）与新买方（唐瑛）协商同意将编号0001322号房地产买卖合同买方由原买方变更为新买方，由卖方与新买方继续履行合同项下各项义务。马小群主张，《更名确认书》是其在2015年5月29日签署的，但当时还没有确定新买方，新买方一栏是空白的；马小群当天到了银行，才得知买方由夏双强变更为唐瑛，其对买方变更为唐瑛没有异议，但唐瑛没有向马小群支付定金，所以马小群没有按银行的要求与唐瑛签订房屋买卖合同。7月22日，夏双强又约马小群到银行办理资金监管手续，马小群回复“这是你和银行的事，银行方面的事，你自己解决，不是我不配合过户。”2015年7月31日，唐瑛委托广东华途律师事务所胡海军律师向马小群发出律师函，要求马小群最晚于2015年8月5日前配合办理资金监管手续。8月4日晚9点多、8月5日上午7点多、9点多、11点多，马小群先后与夏双强、夏双强的代理律师胡海军以及唐瑛联系，约定8月5日去银行办理资金监管手续，夏双强及唐瑛均回复：8月5日已经超过合同约定的履行期限，马小群已经违约，要求马小群承担违约责任。夏双强、唐瑛未在8月5日前往银行办理资金监管。8月17日，马小群委托律师向夏双强及唐瑛发出律师函，要求夏双强与唐瑛于2015年8月20日前联系马小群再次前往银行办理资金监管手续，同时，如唐瑛欲变更为本房地产买卖合同中的新买方，需按交易惯例向马小群支付定金。夏双强、唐瑛收到律师函后未与马小群联系办理资金监管事宜。另查，马小群已将房屋交给夏双强进行装修。夏双强、唐瑛认为实际装修人是唐瑛，唐瑛提供了其与深圳市B设计装饰工程有限公司（乙方）签订的《装修合同书》，该合同约定唐瑛的责任之一是提供详细方案，如有更改，须提前与乙方协商；乙方的责任之一是严格按照工程预算表和施工图纸进行施工；工程总造价为255110元，唐瑛还提供了5张案外人A支付装修款给案外人C的转账凭证。马小群对装修合同及转账凭证的真实性、关联性不予认可。经原审法院释明，唐瑛申请对其装修部分的价值进行鉴定。由于唐瑛不能提供装修图纸，以及唐瑛与马小群不能共同确认装修部分，鉴定公司无法作出鉴定结论。马小群只认可唐瑛装修部分的价值为8万元。唐瑛、夏双强已于2015年11月12日收到了2277号案马小群的起诉状。一审法院认为，夏双强与马小群于2015年5月29日签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效。虽然在签订合同的当天，马小群也签订了一份《更名确认书》，但原审法院采信马小群的主张，在签订确认书当天新买方还未确定，马小群直至2015年7月20日到银行办理资金监管时才得知买方变更为唐瑛。理由如下：1、在合同履行过程中，一直在2015年7月20日前，都是夏双强与马小群在联系，且2015年7月7日夏双强告知马小群其没有名额，要用其同学的名字过户，但也没有告知其同学就是唐瑛；2、案涉房屋进行装修损坏了马小群的财物，赔偿人是夏双强，不是唐瑛。马小群在2015年7月20日到银行办理资金监管手续时得知了买方是唐瑛后，没有提出异议，根据双方的合同约定及《更名确认书》的约定，夏双强在合同中的权利义务概括转移给了唐瑛，马小群与唐瑛在2015年7月20日成立了案涉房屋的买卖合同。马小群应本着诚实信用的原则，协助唐瑛办理资金监管手续，按银行的要求与唐瑛签订房屋买卖合同。2015年5月29日的买卖合同备注条款约定“卖方同意，若买方在2015年7月20日之前将上述房产产权转让，则卖方自愿配合办理产权过户手续，且在收到交易定金及首期款当日将夏双强（上述买方）所支付的定金、装修费、佣金及该物业转让的差额部分转付给夏双强，绝无异议。”该约定表明马小群同意买方主体的变更，马小群在收到新买方的款项后才向夏双强退款，但并不包含新买方要重新支付定金，合同才成立的意思。马小群要唐瑛支付定金后才与唐瑛签订合同没有依据。马小群拒绝配合唐瑛签订合同，已构成违约。2015年7月31日，唐瑛向马小群发出律师函，要马小群在8月5日前配合唐瑛办理资金监管手续。根据双方合同关于日期包含当日的约定，如7月20日之前办理资金监管包括了7月20日，以及《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数。”唐瑛给予的宽限履行期应包含了8月5日当天。马小群在8月4日晚、8月5日上午多次与夏双强、唐瑛及其委托律师联系，约定8月5日到银行办理资金监管，但遭到了夏双强、唐瑛的拒绝。马小群的迟延履行行为是在唐瑛给予的宽限期内，并不构成根本违约。唐瑛以此为由主张解除合同、马小群承担解除合同的违约责任即按房屋成交价的20%计算的违约金105.6万元，违背了其自身给予的宽限期，原审法院不予支持。此后，马小群通知唐瑛、夏双强在8月20日办理资金监管，但唐瑛、夏双强一直未配合超过了15天，达到了合同约定的解除合同的条件。马小群诉请解除合同，原审法院予以支持。马小群诉请解除合同的起诉状已于2015年11月12日送达到了唐瑛，双方的合同关系已于该日解除。由于唐瑛的违约导致合同解除，马小群主张唐瑛应支付违约金75.6万元，虽然该金额未超过合同约定的按房屋成交价的20%计算的金额，但鉴于从2015年5月29日以来，深圳房价不断飙升，马小群主张的违约金75.6万元过分高于其损失，原审法院酌情调整为38万元。马小群已将房屋交给夏双强装修，唐瑛承接夏双强合同权利义务对房屋进行了装修，合同解除后，唐瑛不能取得房屋，但装修物已添附在房屋内，马小群获得了该装修物的利益，马小群应对唐瑛进行补偿。唐瑛主张装修物价值255110元，依据不足，原审法院不予采信。唐瑛提供的装修款转账凭证，付款人是案外人，收款人是案外人，且收款人与唐瑛主张的装修合同中的施工单位不一致。在原审法院委托鉴定单位对装修造价进行鉴定的情况下，唐瑛又不能按鉴定单位的要求提供资料，导致无法作出鉴定结论，唐瑛应承担举证不能责任。装修造价应按马小群自认的8万元认定。马小群应向唐瑛补偿装修价款8万元。唐瑛是依合同约定在马小群同意的情况下进行装修，马小群主张唐瑛应对房屋恢复原状，与合同约定不符，原审法院予以驳回。夏双强支付给马小群的定金30万元已转为是唐瑛支付，由于马小群未主张适用定金罚则，合同解除后，唐瑛主张马小群返还定金30万元有理，原审法院予以支持，但马小群占有该30万元是依据合同占有，唐瑛主张马小群支付占有该30万元的利息，没有依据，原审法院不予支持。夏双强在合同中的权利义务已经三方同意转移给了唐瑛，夏双强与马小群已不存在房屋买卖合同关系，马小群请求夏双强承担责任，没有依据，原审法院予以驳回。一审法院判决：一、唐瑛与马小群之间关于深圳市福田区某花园E区36栋29层29B单位的《房地产买卖合同》已于2015年11月12日解除；二、马小群应在本判决发生法律效力之日起十日内向唐瑛返还定金30万元；三、马小群应在本判决发生法律效力之日起十日内向唐瑛支付装修补偿款8万元；四、驳回唐瑛的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马小群与夏双强签订的《房地产买卖合同》以及马小群与夏双强、唐瑛签订的《更名确认书》均真实合法有效，原审对上述合同效力认定正确，本院予以维持。唐瑛与马小群二审主要争议焦点在于，唐瑛在2015年7月31日向马小群发出《律师函》中要求马小群于“2015年8月5日前”配合办理资金监管手续，该期限是否包含2015年8月5日当日。对此，原审判决参考双方合同中涉及履行期限的文字表述以及《中华人民共和国民法通则》中有关“以上”、“以下”、“以内”、“届满”应包括本数的规定，认为上述《律师函》中载明的“2015年8月5日前”应包含当日，该认定具备合理依据，且原审判决对此已经作出详尽论述，本院对此予以认同，本案中不再赘述。此外，《律师函》作为买卖双方协商过程中的重要法律文件之一，对“2015年8月5日前”是否含当日，在文字上未作出明确说明，其表述有失严谨，这也是导致本案买卖双方对履行期限问题产生歧义的主要原因，唐瑛对此自身存在一定过失。唐瑛作为发出律师函的一方，主张对存有歧义的内容作不利于收函方的意思解释，有悖诚实信用原则，故本院对唐瑛的上诉主张不予采纳。关于装修损失，唐瑛对其装修物价值255110元的主张有责任提供充分证据予以证明。二审中，唐瑛对装修款事实补充提交了案外人C出具的书面证言。本院认为，唐瑛无证据证明C与《装修合同书》的施工方存在代收款关系，且唐瑛亦没有在二审期间申请C本人出庭作证，本院对C书面证言的真实性无法核实，故不予认定。唐瑛在一审期间未能提供装修工程施工资料，导致本案无法以委托造价鉴定的方式查明装修物价值，唐瑛对此应承担举证不能的法律责任。此外，唐瑛主张的定金利息，缺乏合同及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，唐瑛的上诉请求不能成立，应予驳回；两案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。255号案二审案件受理费12300元，256号案二审案件受理费7000元，均由上诉人唐瑛负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞    红审 判 员 吴  思  罕代理审判员 邓    媛二〇一七年三月二十七日书 记 员 刘尹琳（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。