江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣10民终328号上诉人（原审被告）：吴众，男，1973年12月26日出生，汉族，江西省南丰县人，个体工商户，住江西省南丰县。委托诉讼代理人：侯娟英(系吴众妻子)，女，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：南丰县泰纳家具大市场有限公司，住所地南丰县琴城镇学府路（欧美风情）。法定代表人：李小清，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡伟强，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人吴众因与被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司（以下简称泰纳公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院(2016)赣1023民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴众上诉请求：撤销原判，依法改判驳回泰纳公司诉讼请求，本案诉讼费由泰纳公司负担。事实及理由：1、一审判决超出被上诉人请求范围，系严重违反法定程序，应依法撤销。在本案中被上诉人要求支付的承包金在事实与理由均已明确为2015年6月至2016年5月，其中要求上诉人吴众支付承包金207,858元，而在诉讼过程中被上诉人已同意用上诉人到期债权抵销2015年6月至2016年5月份承包金。但一审判决却判决上诉人向被上诉人支付2016年6月份至2016年12月份7个月的承包金，该判决明显超出了被上诉人的诉讼请求范围，系严重违反法定程序应依法予以撤销。2、一审判决认定本案上诉人到期债权涉嫌非法吸收公众存款案件，而适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称法释（1998）7号）第11条规定认定上诉人不能行使抵销权。即使本案上诉人到期债权因被上诉人的原因涉及到非法吸收公众存款，但被上诉人依旧应依法向上诉人归还这些债权，同样是法释（1998）7号第二条、第三条均规定除追究有关人员的刑事责任，还需返还财物并承担相应的民事责任。故无论如何上诉人均享有向被上诉人主张债权的民事权利，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的抵销权行使只要通知对方即可，根本无需向法院提起诉讼。泰纳公司辩称，我方诉请的一直都是给付租金，一审判决并未超出答辩人的诉讼请求范围。一审庭审中及庭后法院主持的多次调解中，上诉人均表示要一直履行租赁合同，且用租金抵消至《商铺承包合同》期限届满，答辩人一直主张只要租赁了商铺就必须要交纳相应租金或只能抵消部分时间的租金。由此可见，法院及上诉人早已经知晓答辩人的诉讼请求。即便一审存在严重程序错误，也应该由法院发回重审。泰纳公司向一审法院起诉请求：1、判令终止泰纳公司分别与吴众之间签订的《商铺承包合同》，并判令吴众在判决书生效后十日内搬离商铺；2、判令吴众立即支付拖欠的租金（承包金）207,858元及违约金36,764元；3、判令吴众承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月1日，泰纳公司与吴众签订了一份《商铺承包合同书》，甲方为泰纳公司（发包方），乙方为吴众（承包方），合同中与本案相关的约定为：1.乙方向甲方承包位于南丰家具大市场4区436-439、444-447号商铺，总建筑面积为707平方米（含公摊面积）；2.承包期限为五年，从2013年3月1日至2018年2月28日；3.承包金按面积计算，在合同期内按年递增，第一年（2013年3月1日至2014年2月28日）单价为20元/㎡，月承包金14,140元；第二年（2014年3月1日至2015年2月28日）单价为22元/㎡，月承包金15,554元；第三年（2015年3月1日至2016年2月28日）单价为24元/㎡，月承包金16,968元；第四年（2016年3月1日至2017年2月28日）单价为26元/㎡，月承包金18,382元；第五年（2017年1月1日至2018年2月28日）单价为28元/㎡，月承包金19,796元；4.总承包金中所含费用为：A、甲方代垫公共设施建设费每月每平方米5元；B、综合物业管理费每月每平方米2元；C、租金（除A、B项外，其余为租金）；5.承包金支付方式为，按季度支付，乙方在每季度的1日前向甲方支付当季度商铺承包金；6.履约保证金：乙方在签订合同时按承包面积乘以租赁期二个月的标准向甲方一次性交纳合同履约保证金计人民币28,280元；承包期满，乙方向甲方付清商铺承包金、水电等费用，并不损坏商铺设施及不存在其他违约的情况下，余额退还给乙方（履约保证金存放甲方期间均不计算利息）；7.违约责任：乙方在有下列情形之一的，属乙方违约，甲方有权终止合同，收回商铺（对乙方投入的装修不予补偿），商铺履约保证金转作违约金，甲方不予退还，乙方还应按当期2个月的承包金赔偿甲方的损失（乙方若提前2个月书面通知甲方终止合同并于甲方办理好相关终止合同的手续，甲方可免除乙方赔偿该损失），甲方給予乙方的优惠条件（免租期、装修补助等），乙方应补交和退还给甲方，其中情形之一为，合同期内，乙方拖欠商铺承包金、电费、公摊等费用超过三十天的（不足三十天逾期每天乙方应按拖欠金额的千分之五计算滞纳金给甲方）。2014年2月23日，泰纳公司（甲方即出让方）与吴众（乙方即预购方）签订了一份预购方有权随时要求购房或退出预购的《商铺预购合同》，该合同约定：1.乙方向甲方预购“欧美风情”小区地下商铺70㎡，单价为8,000元/㎡，乙方在本合同签订日向甲方支付预购款560,000元。2.预购期为12个月（即从2014年2月23日至2015年2月23日终止）。3.合同期间，乙方有权终止合同，并按合同约定收回预购款，结算资金占用费（资金占用费结算方式为：合同期满乙方不购房按月2%计算；乙方提前终止合同，期满6个月以上，按月0.7%计算，每少一个月下降0.1%，以此类推）。4.合同期间，乙方也可以依照甲方商铺分区、编号、定价，随时选购商铺位，转签购商铺合同，甲方负责代办产权过户手续，乙方配合，其费用由甲乙双方各承担50%（合同期满办理购房手续按本条约定执行）。5.合同期满后，乙方既不来甲方处办理购房手续，也不来进行结算。即视为乙方不购房，乙方只能按照合同期满不购房办理资金占用费结算，逾期部分不再计算资金占用费。6.合同期满或乙方要求终止合同，若甲方不能按期退还预购款和资金占用费，视为甲方违约，甲方应按超期部分的资金占用费100%支付违约金给乙方，超期60天后乙方有权处置大于预购款和资金占用费的商铺??????。合同签订后，吴众支付了56万商铺预购款。《商铺承包合同书》签订后，双方均按照合同的约定履行合同义务至2015年5月份，其中2015年2、3月份至5月份的承包金采用到期债权相互抵销的方式支付。2015年6月份以后，双方就支付承包金问题发生纠纷。2015年12月11日，泰纳公司起诉吴众，要求终止《商铺承包合同书》并支付承包金、违约金等。2016年2月2日，南丰县人民法院缺席判决终止两份《商铺承包合同书》，并判决吴众支付承包金和违约金。一审判决后，吴众提起上诉，2016年5月16日，抚州市中级人民法院作出终审裁定，以泰纳公司提起的诉讼没有法定代表人李小清签名或盖章，不符合起诉条件为由，终审裁定撤销原判决，驳回泰纳公司的起诉。诉讼过程中，泰纳公司表示同意用吴众的到期债权抵销一年（即2015年6月至2016年5月份）承包金，并表示同意不解除承包合同，但从2016年6月份以后吴众应按承包合同支付承包金。一审法院认为，本案争议的焦点主要有以下三点：一是泰纳公司提起的诉讼在程序上是否符合法律规定；二是双方是否达成了抵销协议；三是吴众在本案中能否行使法定抵销权。一、泰纳公司提起的诉讼在程序上是否符合法律规定。吴众认为抚州市中级人民法院曾以泰纳公司法定代表人李小清未在起诉状中签名为由，终审裁定驳回过泰纳公司的起诉，现泰纳公司的状况和前期没有发生变化，李小清签名不真实，仍应裁定驳回泰纳公司的起诉。泰纳公司则认为起诉状、授权委托书和送达地址确认书中的签名均系泰纳公司法定代表人李小清本人所签，本次起诉程序上符合法律规定。一审法院认为，李小清虽未参与诉讼，但在庭审过程中使用电话和微信视频的方式与李小清取得了联系，李小清在微信视频中展示了身份证，并明确表示起诉状、授权委托书和送达地址确认书中的签名均系本人所签，并阐述了签名经过。庭后，李小清也到法院再次表述相关内容，并明确表示同意提起诉讼。故一审法院认为泰纳公司本次提起的诉讼符合法律规定的起诉条件，对吴众的该辩解意见不予采信。二、双方是否达成了抵销协议。吴众认为泰纳公司工作人员同意了用到期债权抵扣承包金，并在2015年1月至5月份用到期债权进行了结算，双方达成了抵销协议，未拖欠承包金，应驳回泰纳公司的诉讼请求。泰纳公司认可2015年4、5月份结算时用到期债权抵销了部分承包金，但6月份以后的承包金双方没有形成合意，更没有达成抵销协议。一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴众主张双方达成了抵销协议，泰纳公司予以否认，仅有2015年2、3月至5月份用到期债权抵销承包金的事实，不足以证明双方就所有的债权用于抵销租金达成一致意见，无充分证据证明双方达成了抵销协议，依法应由吴众承担举证不能的法律后果。三、吴众在本案中能否行使法定抵销权。泰纳公司认为南丰县公安局立案侦查泰纳公司非法吸收公众存款案时，吴众已经申报了债权，应与其他债权人一样平等对待，如果提前抵销，先于其他债权人清偿债务，侵害了其他债权人的利益，应统一待刑事案件审结后按赃款退赔，故不符合行使法定抵销权的条件。吴众则认为抵销权为优先权，2015年6月份以后，因双方互负到期债权，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，双方到期债权应当相互抵销，泰纳公司主张不能抵销的理由不成立，故吴众没有拖欠租金，没有违约行为，应驳回泰纳公司的诉讼请求。一审法院认为依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，行使法定抵销权的构成要件有：一是须双方互负到期债务、互享到期债权。二是须双方所负债务种类相同。三是须通知对方主张抵销权。四是须双方抵销的债权、债务均是合法的，依法律规定或依债之性质不得抵销的不得主张抵销。本案中，南丰县公安局于2015年6月19日以泰纳公司涉嫌非法吸收公众存款为由立案侦查，并羁押和通缉了相关人员，吴众与泰纳公司签订的《商铺预购合同》除预购商铺面积、资金占用费（即利率）和期限不同外，并无本质上的区别，且有大量类似合同，立案侦查后吴众也进行了债权登记，应属于同类问题。签订《商铺预购合同合同》是泰纳公司对外吸收存款的一种形式，其本质是民间借贷，属于用合法形式掩盖非法目的，若认定为纯粹的《商铺预购合同》，且支付了大量的预购款，则商铺应归吴众所有。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。依照该规定，即使吴众提起诉讼主张法定抵销权，因不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，不属于法院民事案件受理范围，也会裁定驳回起诉。即吴众在泰纳公司涉嫌的刑事案件尚未审结前，依法丧失了民事诉权，属于法定不得抵销的情形。故对吴众主张行使法定抵销权的抗辩意见，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为泰纳公司与吴众签订的《商铺承包合同书》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。无充分证据证明双方之间达成了抵销协议，吴众不能行使法定抵销权。诉讼过程中，泰纳公司同意用吴众的到期债权抵销一年（即2015年6月至2016年5月份）承包金，并同意不解除承包合同，一审法院予以认可，但吴众从2016年6月份后双方应按照合同的约定支付承包金，本案中一审法院按照承包合同约定计算承包金至2016年12月份。即吴众应支付承包金128,674元(18,382元/月×7个月)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百条、第一百零七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、吴众于本判决生效后十日内支付泰纳公司南丰县泰纳家具大市场有限公司承包金128,674元；二、驳回泰纳公司其他诉讼请求。吴众案诉讼费为4,969.5元，由泰纳公司负担969.5元，吴众负担4,000元。二审中，双方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实没有提出异议，本院予以确认。二审另查明，一审法庭开庭时间为2016年10月13日，一审法庭辩论终结3个月后即2017年1月16日，泰纳公司在一审法院的问话笔录中表示同意用吴众的到期债权抵销一年承包金（即2015年6月至2016年5月份），并表示同意不解除承包合同，但从2016年6月1日以后吴众应按承包合同支付承包金。二审中，法庭当庭询问泰纳公司是否申请撤回起诉，泰纳公司表示不申请撤回起诉。本案经本院组织调解不成。本院认为，泰纳公司在2017年1月16日问话中明确其请求分为两项内容，一是撤销一审两项诉讼请求；二是增加一项诉请即要求2016年6月1日以后吴众应按承包合同支付承包金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因被上诉人增加的诉请发生在一审法庭辩论终结之后，一审法院应向被上诉人释明其增加的诉请必须另行起诉，并询问被上诉人是否就原一审两项诉请撤回起诉。一审判决未做释明，也未将增加的诉请送达告知给上诉人，直接对被上诉人增加的诉请作出支持判决，该判项错误，应予纠正，该项诉请应由被上诉人另行起诉。被上诉人关于终止合同并给付2015年6月至2016年5月租金的诉请，因其已经表示放弃，但又不向法院撤回起诉，应予全部驳回。综上所述，吴众的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决如下：一、撤销江西省南丰县人民法院(2016)赣1023民初578号民事判决；二、驳回南丰县泰纳家具大市场有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4,969.5元，由南丰县泰纳家具大市场有限公司负担。二审案件受理费2,873元，由南丰县泰纳家具大市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄慧群审判员  刘志军审判员  王 琳二〇一七年三月二十日书记员  杨 甜