吉林省桦甸市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0282民初3219号原告（反诉被告）：北京中都天龙投资有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：陈帮本，董事长。委托诉讼代理人：孙玉权，吉林义力律师事务所律师。被告（反诉原告）：桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司，住所地吉林省桦甸市。法定代表人：杜秀丽，董事长。委托诉讼代理人：张启军，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。反诉被告：杨子棋，男，1966年2月10日生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：朱宝文，男，1977年9月27日生，汉族，住辽宁省凌源市。原告北京中都天龙投资有限公司（以下简称天龙公司）与被告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司（以下简称云峰公司）以及反诉原告云峰公司与反诉被告天龙公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月18日作出（2016）吉0282民初1430号民事判决，云峰公司不服判决提出上诉，吉林市中级人民法院于2016年8月17日作出（2016）吉02民终1248号裁定，将该案发回重审。本院于2016年9月26日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天龙公司的委托诉讼代理人孙玉权、被告云峰公司的委托诉讼代理人张启军和朱立明、反诉被告杨子棋的委托诉讼代理人朱宝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天龙公司提出诉讼请求：1.解除天龙公司和云峰公司签订的施工承包合同；2.云峰公司返还天龙公司安全保证金、设备租赁费及设备检测费等140万元；3.云峰公司给付天龙公司违约金20万元；4.云峰公司赔偿天龙公司工程前期投入的直接费用2万元。事实与理由：天龙公司和云峰公司于2015年7月10日签订施工承包合同，约定云峰公司将位于桦甸市夹皮沟镇云峰村的两条竖井工程承包给天龙公司施工，工程量及内容为：竖井净直径分别为4.5米和3.7米各一条，两条竖井井深各420米，单向马头门掘进5米；工期自2015年7月10日至2016年8月17日止；合同签字盖章后由乙方向甲方指定的银行账户汇入安全保证金100万元及甲方现有设备年租金36万元，总合计136万元；合同还对其他施工细节和违约责任进行了详细约定。合同签订后，天龙公司的签约代表人杨子棋等人向云峰公司法定代表人杜秀丽账户分三次汇入保证金及设备租赁费126万元，杜秀丽的丈夫张启军代云峰公司收取合同定金10万元，天龙公司向有关部门交纳设备检测费4万元，合计给付云峰公司140万元。天龙公司交付完上述费用并做好施工准备，到桦甸市安全生产监督管理部门办理工程开工手续备案时，被告知云峰公司只办理了一口竖井的审批手续，且审批的竖井深度只有190米，与双方约定的两口竖井各420米的工程量完全不符，致使天龙公司根本无法实现合同目的，事实上无法履行双方之间的合同。天龙公司遂同云峰公司协商解除合同，并返还已付的全部款项，云峰公司承认其自身的过错，也同意返还款项，但始终以无法立即返还为借口推托。云峰公司在明知没有合法审批手续的情况下，故意隐瞒与履行合同有关的重要事实，致使天龙公司无法履行合同，违约责任在云峰公司，应当承担相应后果责任。根据双方之间的约定，云峰公司应赔偿违约金20万元，并应当赔偿天龙公司的合理损失，故此起诉至法院，请求支持天龙公司诉讼请求。云峰公司辩称：我公司并未违约，理由如下。一、关于420米标的约定，《中华人民共和国采矿许可证》明确标出矿区范围拐点坐标和开采深度，开采深度由570米至80米标高为490米（由地表向地下挖掘的深度），双方在施工承包合同中约定的竖井深度420米是在双方约定和法律允许的范围之内。二、关于两口竖井的约定。设计单位出具《关于桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司竖井工程的说明》和《初步设计变更》（一期）明确说明是两口竖井中主井总体深度440米、直径4.5米，风井最终深度406.5米、直径3.7米。云峰公司的工程分为一期工程和二期工程，是天龙公司和杨子棋为了将二期井建工程承揽到手，提前将一期和二期工程总量（即合同关于两条竖井及深度各为420米的约定）全部写到一个合同中，所以我公司并未违反两条竖井的合同约定。三、关于手续不全的问题。1.根据吉林省安监局下发的吉安监非煤项目设计审字（2015）761号《非煤矿山建设项目安全许可意见书》，显示云峰公司于2015年6月23日获得吉林省安监局安全设计施工许可。2.桦甸市安监局下达《关于桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司云峰铅锌矿建设项目建设期的函》桦安监函[2015]16号文件，云峰公司于2015年7月23日获得建设期许可，且建设期为1.5年。3.天龙公司私自撤走施工队伍后，桦甸市安监局2015年9月25日颁发桦安监函[2015]56号文件，证明云峰公司非法挂靠乳山市金顺矿建有限责任公司资质获得了开工许可。上述三组证据说明，手续不全的主要原因是天龙公司无法提供施工资质，并不是云峰公司手续不全。四、关于双倍返还保证金的问题。我公司认为天龙公司通过杨子棋向我公司交付的定金10万元，属于履行合同保证金，既然天龙公司和杨子棋向法院主张解除建设施工合同，且该合同并未实际履行，根据担保法解释第117条、第120条之规定，天龙公司无权向我公司主张返还该笔定金。五、关于违约金20万元的约定。该违约金属于双方针对单方终止合同的约定，与履行合同定金之间属于两种惩罚性条款，相互之间不冲突。天龙公司人员进场后，在未与我公司达成协议解除合同情况下，私自撤走部分人员和施工资质，属于单方终止合同，应当向我公司支付20万元的违约金。六、关于天龙公司主张2万元前期直接费用问题，该费用属于天龙公司履行合同所必须支出的，与我公司无关。综上所述，我公司没有违约行为，请求法院依法裁判。云峰公司向本院提出反诉请求：1.确认我公司和天龙公司于2015年7月10日签订的施工承包合同无效；2.天龙公司赔偿我公司代为垫付的设备租赁费、工人工资、材料款、电费以及为开工做前期准备的全部费用9.98万元；3.天龙公司给付违约金20万元；4.签订合同定金10万元我公司不予返还。事实与理由：杨子棋没有矿山井建施工资质，私自挂靠天龙公司从事矿山井建工程承揽业务，行为违法。根据有关法律规定，我们双反签订的建筑工程施工合同无效。天龙公司明知杨子棋违法挂靠其资质，故意为其出具虚假资质和授权，杨子棋利用授权以天龙公司名义与我公司签订施工承包合同，因杨子棋无法提供矿山建设资质，也无法办理开工手续，导致我公司的工程无法正常开工建设。天龙公司在没有实际施工队伍的情况下，将工程转包给没有矿山建设资质的自然人杨子棋，杨子棋又将工程私自转包给陈华，也是导致合同无效的原因。根据合同法的有相关规定，天龙公司和杨子棋应当对我公司的损失承担连带赔偿责任。诉讼中，云峰公司增加诉讼请求，要求天龙公司给付其设备租金、爆破费用、工人工资、电费、违约金、诉讼产生的交通费和律师费等各项损失合计1171612.86元。天龙公司对云峰公司的反诉辩称：我们双方签订的施工承包合同是有效的，只是因为云峰公司的原因导致合同不能履行，违约方是云峰公司。云峰公司在与我公司签订施工承包合同之前，就与乳山市金顺矿建有限责任公司签订了承包合同，原来的施工人陈华就是挂靠在乳山市金顺公司，对云峰公司的矿井进行了部分施工。在原合同没有解除的情况下，我公司和云峰公司签订了施工合同，我公司没有对云峰公司的竖井进行任何施工，因此没有发生工人工资、材料款、电费等相关费用，且矿井上的设备不是云峰公司的，而是陈华的。我公司发现矿井施工深度只有100多米，而不是合同约定的420米深度，导致双方的施工合同不能履行，我公司提出解除合同，云峰公司就以原施工人员对矿井进行了施工，因此无论是前期陈华施工产生的费用以及后期施工产生的费用，都与我公司无关，费用也不能由我公司承担。矿井达不到云峰公司和我公司签订的施工合同约定的420米导致合同不能履行，云峰公司存在欺诈的事实，其诉讼请求不应得到支持。杨子棋对云峰公司的反诉辩称：2015年5月的一天，我出门办事时接到吉林通化一个姓董的打来的电话，说吉林桦甸有个叫张启军的矿山老板有个竖井要施工。我在5月19日到了云峰铅锌矿公司，在山上看到了井深16米的竖井，并且设备齐全。过了几天，在沈阳某宾馆见到张启军，他说山上所有的设备都是他的，我们可以用但是要给36万元的租金，工程量是两口竖井，井深各420米，我当时交了10万元的定金。几天后我去桦甸准备施工前期工作，花了近10万元，这时张启军突然说必须要用陈华的施工队，后来我们知道张启军欠陈华工程款，山上的所有设备也是陈华的，张启军并没有和陈华解除合同。张启军说我们已经交的抵押金不能退，谁干活都一样，我在万般无奈的情况下和陈华签订了施工合同，解散了自己的施工队伍，准备继续开工。一切都准备好要开工的时候，安监局告知说云峰公司的工程量只有一口竖井，允许施工的深度只有165米，我就想解除合同，要回风险抵押金，可是张启军不同意。请求法院公正判决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.天龙公司提供合计金额为47562元的27张票据，以此证明其签订施工合同后投入的费用。云峰公司对其中的22000元和3312元的票据无异议，本院对该两张票据予以采信；其余25张收据、销货清单、收费凭证等不是正规发票，且云峰公司对该部分证据有异议，本院亦无法确认该部分证据与本案的关联性，故不予采信。2.天龙公司提供的录音光盘。云峰公司的张启军对其中有其谈话内容的两张光盘的真实性无异议，本院予以采信；对天龙公司提供的其他光盘，本院不予采信。3.天龙公司提供的桦甸市安全生产监督管理局于2016年1月21日出具的情况说明，该说明仅仅是针对吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》材料中的基建工程量表所作出的，与基建工程量表中的内容一致，本院予以采信。4.双方提供的王海、郭刚、郗成岩等证人证言的证明力不足，本院不予采信。5.云峰公司提供的有关吉林东德来爆破拆除有限公司的收据、文件、证明等证据，工资表和电费发票、银行交易明细、交通费等证据，用以证明其为履行合同所产生的相应损失，但云峰公司没有证据证明上述支出是为了履行与天龙公司之间的施工承包合同所产生，上述证据与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月10日，云峰公司与天龙公司签订了《施工承包合同》，双方约定的主要内容为：（1）工程项目名称为桦甸市云峰铅锌矿；（2）承包工程量及内容为净直径4.5米和净直径3.7米的竖井各一条，两条竖井井深各420米，单向马头门掘进5米，竖井混凝土素支护厚度20-30厘米，马头门与车场规格及数量按设计施工，施工工程量以实际验收数据为准结算；（3）合同日期为2015年7月10日至2016年8月17日止，工程工期根据现场实际情况进行合理安排；（4）承包方式为包工，包料及本工程范围内全部施工和维护而发生的各项费用均由乙方（天龙公司）自行承担，其中包括施工机械费、电费、劳务费、人员培训费、材料费、利润、合同条款规定的保证金及合同规定的安全风险和责任事故；（5）除不可抗力的因素和双方约定外，甲、乙双方不得单方终止合同，否则违约方需向对方支付20万元赔偿金；（6）本合同承包为第一期工程，合同到期后第二期工程同等条件下乙方优先承包，具体数量以甲方生产作业计划为准；（7）本合同由双方签字盖章后乙方（天龙公司）向甲方（云峰公司）指定的银行账户汇入安全保证金100万元，及甲方的现有设备年租金36万元计算，总合计136万元，保证金和年租金不计利息，如竖井工程竣工甲方退还乙方100万元人民币安全保证金；（8）签订合同之日乙方向甲方交10万元定金，7月15日前向甲方账户注资50万元，7月28日前向甲方账户注资76万元，因甲方原因8月18日之前没有按时开工，甲方将双倍反还保证金，以上条款若乙方没有资金到位，则视乙方违约，此合同无效；（9）本合同一式四份公正后生效，甲乙双方各执二份，具同等法律效力；双方还对质量标准、工程价款的确定、双方的责任和义务、工程质量检查与验收、结算及工程款支付、工期延误、违约索赔等事项进行了约定。合同签订当日，云峰公司张启军收天龙公司签约代表人杨子棋工程定金10万元。合同签订后，天龙公司授权代表人杨子棋及工作人员朱宝文于分别于2015年7月21日、2015年7月29日、2015年8月17日向云峰公司法定代表人杜秀丽的账户汇入安全保证金和设备租赁费126万元。在办理开工手续过程中，天龙公司认为安监部门许可建设的竖井深度为165米，与施工合同中约定的420米不符，后向云峰公司提出解除合同。2015年8月21日，天龙公司以云峰公司名义向吉林省安全生产检测检验中心有限公司交检测费2.2万元，于2015年8月31日向桦甸市疾病预防控制中心交纳体检费3312元。在此期间内，杨子棋与案外人陈华于2015年8月11日签订了一份《竖井工程承包合同》，约定将天龙公司承包的云峰铅锌矿的竖井工程承包给陈华个人，杨子棋每米向陈华支付承包费7000元，所有工程大约450米，双方对有关事项进行了约定。2015年8月18日，云峰公司就案涉工程与乳山市金顺矿建有限公司签订了施工承包合同（合同落款日期为2015年7月10日）和非煤矿山外包工程安全生产管理协议，约定承包工程规格为竖井直径4.5米，井深210米，单项马头门掘进5米，车场30米，竖井混凝土钢筋支护厚度30厘米，马头门与车场规格及数量按设计施工，施工工程量以实际验收数据为准结算。2015年9月16日，云峰公司向桦甸市安全生产监督管理局提交了开工申请，桦甸市安全生产监督管理局于2009年9月25日作出《关于同意乳山市金顺矿建有限公司驻桦甸市云峰铅锌矿有限责任公司项目部建设项目施工的函》，同意由乳山市金顺矿建有限公司驻桦甸市云峰铅锌矿有限责任公司项目部开工建设。本院于2015年9月22日立案受理了天龙公司诉云峰公司建设工程施工合同纠纷案。诉讼过程中，云峰公司同意解除与天龙公司之间的施工承包合同，并表示从天龙公司撤走施工资质和人员时，双方之间的合同就已经解除。另查明，吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》的日期为2015年4月，吉林省安全生产监督管理局审批同意安全设施设计变更的日期为2015年6月23日。初步设计变更材料中载明：主井为明竖井，位于4号勘探线附近，矿体端部南侧，矿体下盘、岩移界线外20m处，井口标高505m,井底标高205m，井筒长300m（含20m水窝）；风井位于1号勘探线西北侧约70m，距岩移界线最近距离约24m，井口标高486.5m,井底标高454m,454m水平以下风井倒段布置。基建工程量表前二项中记载竖井颈和壁座长度22m,井筒长度143m，风井长度32.5m。2015年11月9日，吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的说明载明：“根据贵矿体赋存条件和采矿证的开采深度，主竖井一期设计井口标高505m，井底标高205m，井筒断面4.5m，二期延伸至65m标高，总体井深440m。风井井口标高486.5m，最终风井井底标高可至80m，最终深度406.5m，设计井筒断面为方形，断面5㎡，可改为圆形断面，直径3.7m。此说明。”本院认为，根据本案当事人双方的诉讼请求和答辩意见，本案的争议焦点问题是：天龙公司与云峰公司签订的施工承包合同是否有效，双方之间的合同是否已经解除，双方在履行合同过程中是否存在违约行为，天龙公司和云峰公司要求对方给付的费用是否应予支持。针对双方争议的焦点问题，分院分析评判如下：一、天龙公司与云峰公司签订的《施工承包合同》属于有效合同。1.天龙公司与云峰公司签订的《施工承包合同》是双方的真实意思表示，其合同内容也不违反相关的法律规定；合同中虽有“公正后生效”的约定，但双方均表示并没有注意该项约定，应当视为双方已经放弃对该条款的约定；2.天龙公司已经按照合同约定给付了合同定金及安全生产保证金和设备租赁费合计136万元，虽然给付时间超过了双方的约定，但云峰公司接受给付后并未对此提出异议，应当视为双方对合同约定给付时间条款进行了事实上的变更；3.云峰公司虽主张杨子棋与天龙公司之间系挂靠关系，但针对天龙公司出具的授权书、成立项目部及任职通知、任命通知等文件，云峰公司并无相反证据予以反驳，且天龙公司在诉讼中对杨子棋代表天龙公司的行为予以认可，也同意承担相应的合同义务，故本院对云峰公司的主张不予采纳。二、天龙公司与云峰公司签订的《施工承包合同》已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”天龙公司于2015年8月11日与案外人陈华签订《竖井工程承包合同》，并于2015年8月21日之后向云峰公司明确表示要求解除合同；云峰公司对天龙公司解除合同的要求未提出异议，且在约定的开工时间2015年8月18日云峰公司就案涉工程与乳山市金顺矿建有限公司另行签订了施工承包合同及非煤矿山外包工程安全生产管理协议，将案涉工程另行发包。双方的行为均表明，云峰公司对天龙公司要求解除《施工承包合同》予以认可，双方之间的承包合同已经协议解除，故对天龙公司在本案中再行要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。三、天龙公司关于云峰公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实而导致不能实现合同目的，云峰公司应承担违约责任的主张没有有效证据予以支持，天龙公司在不具备合同法定解除条件的情况下单方提出终止合同应当承担相应的违约责任。1.吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》文字材料的井巷工程中载明的主井的井筒长度为300米，该长度是井口标高505米与井底标高205米的差值；风井井口标高486.5米，井底标高454米，454米风井以下倒段布置。上述内容能够体现出：主井井筒长度为300米，风井454米水平以上的长度为32.5米（486.5米减454米），454米以下仍有风井，需要倒段设置。上述文字材料与吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的设计变更开拓系统纵投影图体现出的内容可以互相印证。吉林东北亚国际工程技术集团有限公司2015年11月9日出具的说明材料，是对案涉工程一期和二期情况所做的说明，说明的内容可以体现出二期延深后，主井总体井深为440米，风井最终深度为406.5米。二期延深后的主井和风井深度与天龙公司和云峰公司签订的施工合同中的约定相近，故云峰公司关于施工合同将一期和二期全部工程量一并写在《施工承包合同》的主张，更具有可信性，本院予以采纳。2.《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》基建工程量表中显示的竖井产度165米（井颈和壁座长度22米，井筒长度143米）、风井长度32.5米，上述内容仅仅是基建工程量表的前两项所体现的内容，不能代表全部工程量，天龙公司以该部分内容主张与合同约定工程量完全不符，不具有客观性，也与吉林东北亚国际工程技术集团有限公司出具的《云峰铅锌矿（一期）初步设计变更》文字材料、关于竖井工程的说明材料、开拓系统纵投影图体现出的内容相矛盾。3.建设工程的工程量具有相对的不确定性，天龙公司与云峰公司在合同中约定施工工程量以实际验收数据为准结算，双方并未约定最低工程量标准。综上，天龙公司关于云峰公司违反约定导致不能实现合同目的的主张，本院不予采纳；天龙公司在不具备合同法定解除条件的情况下解除合同，应当承担相应的违约责任。四、关于天龙公司与云峰公司请求对方给付各项费用的合理性问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方签订的施工承包合同已经解除，云峰公司应当将收取天龙公司的安全生产保证金100万元（其中包括合同定金10万元，双方当事人认可在合同履行后转化为保证金或租赁费）返还给天龙公司，云峰公司要求天龙公司给付合同定金10万元无法律依据，不予支持。双方约定的设备租赁费为年租金36万元，约定的合同日期为2015年7月10日至2016年8月17日，约定的开工日期为2015年8月18日，按照通常的理解，租赁费应当从约定的开工日期开始计算；结合云峰公司在2015年8月18日与乳山金顺矿建有限公司另行签订承包合同，天龙公司并未实际进场施工使用租赁设备等事实，云峰公司应当将天龙公司支付的设备租赁费36万元全部返还给天龙公司，云峰公司要求天龙公司给付租赁费36万元没有法律依据，不予支持。天龙公司诉请要求云峰公司赔偿的体检费和设备检测费等费用属于企业为履行合同的正常经营支出，依据《施工承包合同》的约定应由天龙公司自行承担，故本院对天龙公司的该部分诉讼请求不予支持。天龙公司没有证据证明云峰公司存在违约行为，其要求云峰公司给付违约金20万元，本院不予支持。云峰公司在反诉中要求天龙公司赔偿的误工费、电费、爆破费、工人工资等费用，系以云峰公司名义交纳，云峰公司没有证据证明上述费用是为了履行与天龙公司之间的承包合同而支出，对云峰公司提供的上述证据本院不予采纳，对其相应的请求不予支持。云峰公司主张的因诉讼支出的交通费等费用，没有法律依据，不予支持。天龙公司在不具备合同法定解除条件的情况下解除合同，应当承担相应的违约责任，云峰公司要求天龙公司给付违约金，本院予以支持。天龙公司与云峰公司在合同中约定的违约金数额为20万元，不违反法律规定，且经本院释明后，天龙公司不要求调整违约金的数额，故天龙公司应当按照约定给付云峰公司违约金20万元。云峰公司要求杨子棋个人承担相应责任，没有事实依据和法律依据，对其该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司于判决生效之日返还原告北京中都天龙投资有限公司安全生产保证金100万元、设备租赁费36万元，合计136万元；二、反诉被告北京中都天龙投资有限公司于判决生效之日给付反诉原告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司违约金20万元；三、上述第一、二项判决相互冲抵后，被告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司于判决生效之日给付原告北京中都天龙投资有限公司116万元；四、驳回原告北京中都天龙投资有限公司和反诉原告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19380元（已经全额预交）减半收取9690元，由被告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司负担8520元，由原告北京中都天龙投资有限公司负担1170元，其余9690元退还给原告北京中都天龙投资有限公司；反诉案件受理费15345元（已经预交10680元）减半收取7672.5元，由反诉被告北京中都天龙投资有限公司负担2150元，由反诉原告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司负担5522.5元，其余3007.5元退还给反诉原告桦甸市云峰铅锌矿业有限责任公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民。审 判 长  庞玉占审 判 员  张文亮人民陪审员  杨龙娇二〇一七年三月一日书 记 员  王洪玲