湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终81号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁远县新城建材有限公司。法定代表人：吕一江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建军，系该公司车队队长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：永州市和荣投资有限公司。法定代表人：黄成和，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何明辉，湖南铭慧律师事务所律师。上诉人宁远县新城建材有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人永州市和荣投资有限公司（和荣公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民二初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新城公司的委托诉讼代理人黄国田、朱建军，被上诉人和荣公司的委托诉讼代理人何明辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定和荣公司使用的厂房及办公楼屋面渗水系上诉人提供的混凝土质量造成，缺乏证据证实。混凝土仅是半成品，房屋水泥板形成还需进行人工铺开以及后期浇水养护等工作。上诉人生产的混凝土有抽检合格证，被上诉人无证据证实混凝土有质量问题，应承担举证不能的法律后果；二、上诉人仅凭自身写的报告和工业园的证明并不能证明涉案房屋存在质量问题；三、一审判决对房屋渗水的修复费用酌情考虑，不符合法律规定，对房屋修复的造价预算，应当由具有房屋造价评估资质的专门鉴定机构作出；四、原判认定上诉人提供给被上诉人的混凝土方量统一按91.375%计算，缺乏证据证实。被上诉人测量时使用的仪器系其自身提供，并非具有测量资质的第三方使用专门仪器进行测量，其结果不应当采信。且被上诉人仅抽查了一车，其他车次被上诉人均已签字认可，一审法院据此判定上诉人提供给被上诉人的混凝土方量统一按91.375%计算明显不当。和荣公司辩称，一、一审法院认定上诉人对被上诉人房屋渗水承担维修责任正确，2012年11月19日双方对于渗水面积进行检查并签名，同年11月21日双方签订《屋面渗水责任协议书》，协议书明确约定各自责任，签订协议书后上诉人对涉案房屋进行过渗水维修；二、上诉人完成第一次渗水维修后房屋仍渗水，双方销售结算时仍提及渗水现象，上诉人对此没有提出异议。2013年宁远县华荣鞋业有限公司向工业园管理处报告提出房屋出现渗水现象，2014年被上诉人财务人员写明房屋存在渗水情况，以及20万元混凝土货款作为押金，以上足以证实被上诉人的房屋存在渗水；三、上诉人称其生产混凝土有合格证其混凝土是合格产品，此理由不能成立，上诉人在送达混凝土时并没有随产品附送合格证，从发生争议后至一审开庭前也未提供合格证，在一审开庭时方提供合格证，但产品批次不同，该合格证并不能佐证本案产品是合格产品；四、上诉人称答辩人不申请鉴定是歪曲事实，一审时我方申请对房屋渗水维修质量的鉴定，因上诉人未提供所需鉴定资料导致无法鉴定。一审判决酌情判决维修费9万元符合事实，因房屋渗水上诉人花费11万元，再次渗水被上诉人花费18万元；五、上诉人与被上诉人间就买卖混凝土并未签订书面买卖合同，按交易习惯，被上诉人对产品有权进行抽检，在2012年11月6日进行抽检时送货车的货量少了0.69立方，为报单记账记量的91.375%，上诉人对此也未提出异议。新城公司向一审法院起诉请求：一、被告和荣公司如数支付其拖欠原告新城公司的混凝土购货款人民币200,000元；二、本案诉讼费用由被告和荣公司承担。和荣公司向一审法院反诉请求：一、被反诉人新城公司返还反诉人和荣公司混凝土货款人民币111,182元；二、被反诉人新城公司赔偿反诉人和荣公司屋面渗漏维修费用人民币484,562元。三、本案本诉和反诉诉讼费由被反诉人新城公司全部承担。一审法院认定事实：被告（反诉原告）和荣公司系2010年9月26日成立的有限责任公司，经营范围包括投资城市基础设施建设等，其在投资承建宁远县华荣鞋业有限公司使用的厂房及办公楼等工程时与原告（反诉被告）新城公司达成了口头的商品混凝土买卖协议，其中约定混凝土不同型号的单价为C30，285／m3;C25，275／m3;C20，265／m3;C30P6，295／m3，以及总量按实际所需方量计算。后该工程在使用原告（反诉被告）新城公司提供的商品混凝土过程中因房屋存在有渗水现象，双方于2012年10月17日就宁远华荣鞋厂办公楼及其它配套房屋面渗水情况进行了检查记录，其中办公楼屋面有渗水现象的房间共23间，无渗水现象的房间共9间，厂区大门及门卫室屋面渗水比较严重，厂房配套房8栋屋面有个别局部地方渗水。同年10月19日，原告（反诉被告）新城公司向被告（反诉原告）和荣公司出具关于宁远华荣鞋厂办公楼、B栋厂房、配套房、大门及门卫室屋面部分渗水的处理意见书，其中表明屋面渗水情况：B栋厂房屋面渗水面积约500m2，办公楼屋面渗水面积约200m2，厂房大门及门卫室屋面已铺砂浆防水，无渗水现象，厂房配套房（平房）局部面积渗水约100m3。同年10月21日，以被告（反诉原告）和荣公司为甲方与以原告（反诉被告）新城公司为乙方达成宁远华荣鞋厂部分工程项目屋面渗水责任承担协议书，约定内容有四项，其中第二项第2项：……并保证屋面渗水部分在维修处理后的五个春雨季节期间不出现渗水现象，如出现渗水现象，除乙方维修好外，另行承担因此而产生的相关其它责任。及第3项：防渗水修复处理施工期限为①与《防渗水修复处理方案》的施工起止期限为准。最迟在2012年11月20日之前完工。同年11月6日，被告（反诉原告）和荣公司在工地使用翻斗车对原告（反诉被告）新城公司赖四德驾驶的“01”送货车的货量进行抽样检测，共抽测三车，其报单计账方量为8m3，抽测方量为7.31m3。后原告（反诉被告）新城公司依以上屋面渗水责任承担协议书对房屋渗水地方进行了修复。2013年2月3日，双方签订商品混凝土销售结账协议，其中第一项：合计销售总金额为3,028,251元，按平均单价即280／m3折算销售立方为10,815立方米；第三项第1项：其中九个工程项目屋面面积9913.13m2，在屋面结构浇灌后，出现屋面混凝土板面渗水现象（已经双方协商，并签订协议书）。第2项：2012年11月6日，在双方具体抽查计量混凝土方量时，新城公司赖四德“01”号送货车报单计账方量的8m3，双方实际抽查为7.31m3，实际方量比报单记账方量少0.69m3，是报单记账方量的91.375%；第四项：经双方协商，和荣公司应付未付新城公司商品混凝土款735,355元，现支付人民币400,000元，余款根据双方签订屋面渗水责任承担协议书以及2012年11月6日双方具体抽查计量混泥土方量存在的差额方量问题，双方另行约定时间达成协议后依协议约定再行支付。同年8月，宁远县华荣鞋业有限公司向宁远县工业园管理处报告：工业园发包为公司修建的厂房及办公楼因建筑质量不佳，造成公司厂房及办公楼天面及墙面严重漏水影响公司对机器的安装及各办公室的装修……。宁远县工业园管理处要求该工程投资承建方即被告（反诉原告）和荣公司按质监站要求尽快组织人员进行补漏维修，但被告（反诉原告）和荣公司与原告（反诉被告）新城公司并未再达成协议，原告（反诉被告）新城公司亦未对房屋渗水地方进行再次修复。2014年1月3日，被告（反诉原告）和荣公司财会人员黄玉春出具证明“2014年1月3日欠宁远县新城混泥土公司混泥土款计人民币贰拾万元整（￥200,000）（此款项欠款原因为永州市和荣投资有限公司华荣鞋厂工地补渗水、漏水等问题费用的扣押，具体结算多少双方协商）”给原告（反诉被告）新城公司。后双方多次对货款及房屋渗水处理和商品混凝土重量欠量等问题进行协商，但均未达成一致协议，原告（反诉被告）新城公司遂于2014年11月21日向法院提起诉讼，在诉讼中，被告（反诉原告）和荣公司在规定期限内提起反诉。另查明，被告（反诉原告）和荣公司、原告（反诉被告）新城公司分别于2015年7月2日、2015年9月12日向法院分别提交损失评估申请、C20、C25、C30型号混凝土质量是否合格作出科学鉴定申请。后被告（反诉原告）和荣公司于2016年5月20日因未在规定期限内交纳鉴定费视为撤销申请，原告（反诉被告）新城公司于2016年9月31日因未在规定期限内向鉴定机构提交所需鉴定资料视为撤销申请。一审法院认为：原告（反诉被告）新城公司与被告（反诉原告）和荣公司口头达成的商品混凝土买卖合同，是双方真实意思、协商一致的表现，是合法有效的，双方均应依约享有和履行相关的权利和义务，现原告（反诉被告）新城公司向被告（反诉原告）和荣公司提供了一定方量的商品混凝土，被告（反诉原告）和荣公司亦接受，因此，被告（反诉原告）和荣公司应当依相关约定支付对应的货款。结合原告（反诉被告）新城公司提供的被告（反诉原告）和荣公司出具的欠货款证明及庭审后被告（反诉原告）和荣公司认可的所欠货款200,000元，被告（反诉原告）和荣公司按商品混凝土报单总量和平均单价结算应当支付200,000元货款给原告（反诉被告）新城公司。本案所争执的焦点有三个，焦点一是被告（反诉原告）和荣公司以新城公司未按约定足额方量提供商品混凝土及使用该商品混凝土后房屋有渗水现象为由在本案中提起反诉要求减少总价款及赔偿维修损失是否应当受理。法院认为，提起反诉的条件是：1、须由本诉的被告向本诉的原告提出；2、须在本诉中提出；3、须向受理本诉的法院提出且受诉法院对反诉有管辖权；4、须与本诉适用同一诉讼程序；5、须反诉与本诉之间存在牵连关系。故作为本案的被告和荣公司向本案的原告新城公司在本案中基于同一法律事实即买卖使用商品混凝土向本院提起反诉是合法的，应当受理并在本案中一并处理。焦点二是原告（反诉被告）新城公司是否是未按约定足额方量提供商品混凝土，如是，应如何承担责任。法院认为，原、被告之间虽在买卖合同中没有约定商品混凝土计量检测方式，但结合被告（反诉原告）和荣公司对商品混凝土的使用量及商品混凝土存在形式的特定性和相关行业要求、交易习惯等，被告（反诉原告）和荣公司以抽样方式检测商品混凝土的计量是适宜的。从2012年11月6日被告（反诉原告）和荣公司所作的抽样检测结果即“01”号送货车每车报单计量8m3，测量计量7.31m3，相差0.69m3，测量计量占报单计量的91.375%，同时，结合《预拌混凝土国家标准(GBT14902-2012)》中7.3.3规定，混凝土掺合料的累计计量允许偏差为±2%，可知：原告（反诉被告）新城公司提供给被告（反诉原告）和荣公司的商品混凝土报单总计量与测量总计量相差716.49m3［（10,815m3×（1－91.375%－2%）］，折算成货款则为200,617.2元（716.49m3×平均单价280元／m3）。由于被告（反诉原告）和荣公司使用的检测工具为普通翻斗车，在检测计量的精确度方面存在有一定瑕疵，现依实际情况又不能对该商品混凝土进行重新测量，且原告（反诉被告）新城公司亦未采取其他有效检测措施来推翻以上结果，因此对造成以上该检测结果，原、被告均有一定过错，双方应各自承担50%的责任即原告（反诉被告）新城公司应返还被告（反诉原告）和荣公司货款100,308.6元（200,617.2元×50%）。焦点三是原告（反诉被告）新城公司是否应当对使用其提供的商品混凝土所建设的房屋存在渗水现象承担维修责任。法院认为，2012年10月19日原、被告双方对房屋渗水面积进行检查记录，并于21日签订屋面渗水责任承担协议书，协议明确约定原告（反诉被告）新城公司在同年11月20日前完工修复工程并保证屋面渗水部分在维修处理后的五个春雨季节期间不出现渗水现象，如出现渗水现象，除维修好外，另行承担因此而产生的相关其它责任。虽然原告（反诉被告）新城公司依约完成首次房屋渗水修复工程，但修复后房屋仍存在渗水现象，可从2013年2月3日双方签订的商品混凝土销售结账协议和同年8月28日宁远县华荣鞋业有限公司向宁远县工业园管理处关于房屋严重漏水请求处理报告及2014年1月3日被告（反诉原告）和荣公司出具的欠货款证明等内容及庭审中被告（反诉原告）和荣公司陈述修复完工后，双方到现场检验过仍有渗水现象，但未形成检查单且多次协商未果及原告（反诉被告）新城公司陈述未再达成修复协议且未再进行二次渗水修复行为等得知，同时结合双方签订的屋面渗水责任承担协议书约定内容，以及原告（反诉被告）新城公司未向法院提供证据佐证房屋渗水原因系被告（反诉原告）和荣公司维护不当等因素造成，故原告（反诉被告）新城公司应当对房屋渗水现象承担维修责任。法院综合全案，并结合房屋渗水面积及本地经济发展水平，酌情考虑由原告（反诉被告）新城公司承担90,000元的房屋渗水维修费用。综上所述，对原告（反诉被告）新城公司要求被告（反诉原告）和荣公司支付货款200,000元的诉讼请求及被告（反诉原告）和荣公司要求原告（反诉被告）新城公司返还货款111,182元及赔偿屋面渗漏维修费用484,562元的反诉请求，法院均予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）永州市和荣投资有限公司支付原告（反诉被告）宁远县新城建材有限公司200,000元商品混凝土货款；二、由原告（反诉被告）宁远县新城建材有限公司返还被告（反诉原告）永州市和荣投资有限公司商品混凝土货款100,308.6元人民币；三、由原告（反诉被告）宁远县新城建材有限公司支付被告（反诉原告）永州市和荣投资有限公司因房屋渗水维修费用90,000元人民币；上述三项金额相抵，由被告（反诉原告）永州市和荣投资有限公司给付原告（反诉被告）宁远县新城建材有限公司9,691.4元；四、驳回被告（反诉原告）永州市和荣投资有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，反诉费4,880元，由原告（反诉被告）宁远县新城建材有限公司承担1,550元，被告（反诉原告）永州市和荣投资有限公司承担7,630元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院于2017年3月7日向永州市质量技术监督局发函，请求该单位对有关混凝土计量问题给予书面答复。永州市质量技术监督局于2017年3月16日向本院发函回复：在《中华人民共和国强制检定的工作计量器具明细目录》和《中华人民共和国依法管理的计量器具目录》中，翻斗车并未列入其中。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）上诉人新城公司是否应当因涉案厂房、房屋渗水向被上诉人和荣公司承担修复责任及一审法院对修复费用的认定是否合理；（二）上诉人新城公司是否向被上诉人和荣公司提供了足量的混凝土。一、关于上诉人新城公司是否应当因涉案厂房、房屋渗水向被上诉人和荣公司承担修复责任及一审法院对修复费用的认定是否合理等问题。2012年10月19日，上诉人新城公司与被上诉人和荣公司对涉案房屋渗水情况进行检查记录，并于21日签订渗水责任承担协议书。该协议书中明确约定“新城公司保质保量按和荣公司确认的《防渗水修复处理方案》负责完成屋面渗水修复处理工作。新城公司负责聘请施工队并承担防渗水修复处理工作的全部材料、人工等费用，并保证屋面渗水部分在维修处理后的五个春雨季节期间不出现渗水现象，如出现渗水现象，除维修好外，另行承担因此而产生的相关其它责任。”综合全案证据及事实来看，双方签订该协议后，虽上诉人新城公司进行了渗水维修，但并未修复好，涉案房屋仍存在渗水现象。被上诉人和荣公司使用上诉人新城公司的混凝土产品建造房屋，涉案房屋后存在渗水现象，虽渗水并不必然系混凝土质量问题所导致，但渗水责任承担协议书上明确了房屋渗水的修复责任由上诉人新城公司来承担，上诉人新城公司的法人代表亦在协议书上签字确认，双方应按该份协议承担各自权利义务。一审法院结合房屋渗水面积和当地经济发展水平，酌情认定上诉人新城公司承担90,000元的房屋渗水维修费用并无不当。故上诉人新城公司提出“原判认定和荣公司使用的厂房及办公楼屋面渗水系上诉人提供的混凝土质量造成，缺乏证据证实，混凝土仅是半成品，房屋水泥板形成还需进行人工铺开以及后期浇水养护等工作；一审判决对房屋渗水的修复费用酌情考虑，不符合法律规定”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人新城公司是否向被上诉人和荣公司提供了足量的混凝土问题。本案中，被上诉人和荣公司对上诉人新城公司提供的混凝土进行了抽样计量检测。其检测方式为将混凝土先倒入翻斗车中，再测量翻斗车的尺寸。本院于2017年3月7日向永州市质量技术监督局发函，就本案有关混凝土计量问题请求该单位给予书面答复。永州市质量技术监督局于2017年3月16日向本院发函回复：在《中华人民共和国强制检定的工作计量器具明细目录》和《中华人民共和国依法管理的计量器具目录》中，翻斗车并未列入其中。可见被上诉人和荣公司使用的计量工具翻斗车并非专业计量器具，且其检测方式为“将混凝土先倒入翻斗车中，再测量翻斗车的尺寸”，在混凝土倒出过程中，其损耗势必存在，故被上诉人和荣公司采用上述方式得出的计量结果并不精准，不应当采信。一审法院采信该计量结果并推广到所有车次明显不当，本院予以纠正。原审反诉原告和荣公司提供的证据不足以证明新城公司未能提供足额方量的混凝土，依照证据规则，其应当承担举证不能的法律后果。故上诉人新城公司提出“被上诉人测量时使用的仪器系其自身提供，并非具有测量资质的第三方使用专门仪器进行测量，其结果不应当采信。且被上诉人仅抽查了一车，其他车次被上诉人均已签字认可，一审法院据此判定上诉人提供给被上诉人的混凝土方量统一按91.375%计算明显不当”的上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人宁远县新城建材有限公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民二初字第333号民事判决第四项；二、撤销湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民二初字第333号民事判决第二项；三、变更湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民二初字第333号民事判决第一项为：限被上诉人永州市和荣投资有限公司在本判决书送达之日起二十日内支付上诉人宁远县新城建材有限公司200,000元混凝土货款；四、变更湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民二初字第333号民事判决第三项为:限上诉人宁远县新城建材有限公司在本判决书送达之日起二十日内支付被上诉人永州市和荣投资有限公司因房屋渗水维修费90,000元；上述各项金额相抵，限被上诉人永州市和荣投资有限公司在本判决书送达之日起二十日内支付上诉人宁远县新城建材有限公司110,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担维持不变，二审案件受理费4,880元，由上诉人宁远县新城建材有限公司负担2,000元，被上诉人永州市和荣投资有限公司负担2,880元。本判决为终审判决。审 判 长  张海燕审 判 员  陈 俊代理审判员  唐英虎二〇一七年三月二十日书 记 员  吴雪芳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。