河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终313号上诉人（原审原告）：戈玉连，女，1952年8月13日出生，汉族，农民，现住康保县。委托代理人楼惠人，河北鼎诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王俊秀，男，1948年2月17日出生，汉族，农民，现住康保县。委托代理人杭照，张家口辰宇法律服务所法律工作者。上诉人戈玉连因与被上诉人王俊秀土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2016）冀0723民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人戈玉连及其委托代理人楼惠人，被上诉人王俊秀及其委托代理人杭照均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戈玉莲上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人归还给上诉人6亩承包地。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院依据查明的事实做出错误认定：根据证人王某等村民的证言，上诉人曾试图将自己承包的6亩承包地退给村委会，但村委会不予接受。后上诉人与被上诉人协商，鉴于被告儿媳妇王丽霞嫁入李家营未分得土地，便由被上诉人耕种并负担基于土地产生的费用及义务工，上诉人的行为应视为其己经放弃在本轮土地承包期内的承包经营权，被上诉人在上诉人离家后耕种了上诉人的承包地，负担了相关税费，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为：1、上诉人享有承包地的经营权。上诉人从1998年承包土地后耕种到2003年，依据《农村土地承包法》第二十九条的规定，承包期内，应提前半年以书面形式通知村委会，才能起到把土地交回村委会的法律效力，一审判决也矛盾的认为上诉人曾试图将6亩承包地退还村委会，村委会不接受。一审认定的事实和法律依据都说明上诉人没有把承包地退还村集体，就继续承包着。放弃承包地应在承包土地之前，而不是耕种几年之后。既然上诉人没有把承包地退回村委会，上诉人即继续享有承包权，被上诉人耕种上诉人的承包地只能是转包关系。现上诉人要求归还土地，被上诉人继续耕种没有合法的依据；2、被上诉人儿媳妇王丽霞出嫁前是刘世兴村人，第二轮土地承包时承包了刘世兴村的土地。被上诉人无证据证明王丽霞结婚后，刘世兴村收回了王丽霞的承包地，也没有证据证明承包了李家营村的土地。一审认为王丽霞在上诉人退回承包地后由王丽霞承包无证据予以证实。王丽霞承包土地应向村委会承包，向上诉人承包土地应是转包关系。如按一审法院的认定，王丽霞一方面耕种刘世兴村的承包地，又耕种李家营的承包地，承包了双份土地。另外李家营村在1998年第二轮土地承包后至今，新出生的人口和嫁来的妇女均没有承包给土地，王丽霞不能享有特权。所以，一审判决认为王丽霞承包了上诉人的承包地是错误的。3、一审据以认定事实的证据为非法证据。一审时，被上诉人仅向法庭提交了任丙林、王某、常某、柳某、史存枝、任丙清的书面证人证言，这些证人没有亲自出庭作证，无法认定其真实性，以上证人居住地李家营村距离法院不足2公里，没有法定不出庭作证的事由。一审判决违反了《民事诉讼法》第七十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条和五十六条的规定。4、被上诉人在上诉人离家后耕种上诉人的承包地，负担了相关税费，只是双方转包土地时的约定事项，是被上诉人履行约定的行为，不能认定被上诉人承包了原告的承包地。二、一审适用法律错误。上诉人承包了李家营村的土地，应依据《农村土地承包法》第九条的规定判决上诉人享有经营权，一审法院适用法律用错了对象。王俊秀辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。戈玉莲向一审法院起诉请求：判令被告归还我6亩承包地并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1998年二轮土地承包时原告与康保县李家营村签订了康保县土地承包合同书，合同约定由原告承包位于大山尖的一等地3亩（长165米、宽12.2米），承包位于西山的五等地3亩（长198米，宽10米）。承包期限为30年，自1998年6月30日至2028年6月30日。康保县人民政府给原告核发了土地承包经营权证书。以上事实有康保县土地承包合同书及土地承包经营权证书证实。2003年原告离家投靠女儿，不再耕种承包地。现西山的3亩土地由被告耕种，大山尖的3亩土地由被告与同村村民任丙林置换，现由任丙林打井耕种。原告主张2003年其与被告口头协议约定，争议的6亩土地由被告耕种并负担基于土地的一切费用，不再收取承包费，原告一旦回村耕种土地，被告应当返还，但未提供证据证实其主张。被告提出其自1999年便开始耕种争议地块并一直负担相应费用及义务工。原告离家时曾向村委会表示因丈夫去世没有能力继续耕种土地，要求退回，但村委会不同意接受，如果退的话需要村民自己找到接受对象。后原告与被告协商，因被告儿媳王丽霞嫁入本村后未分到耕地，由被告耕种争议土地抵顶王丽霞的口粮田。被告提交了村民任丙林、王风林、常某、柳某、史存枝、任丙清的证明证实上述情况，并提供康保县村合作经济组织收款收据、河北省农村提留统筹费专用收据及河北省农业税完税证，欲证实其在2000年以前缴纳各种税费都是以3人为基数，2000年以后耕种了原告的土地，缴费人口基数是4人。原告提出6份证明材料因证人无正当理由未出庭作证，无法认定其真实性。相关的提留及农业税票据不能说明2000年增加的1人缴费是由于耕种了原告的土地，与本案没有关联性。一审法院认为，国家保护集体所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。原告主张其与被告之间存在转包合同关系，但未提供证据。且根据证人王风林等村民的证言，可证明原告曾试图将自己承包的6亩承包地退还给村委会，但村委会不予接受。后原、被告协商，鉴于被告儿媳妇王丽霞嫁入李家营村未分得土地，便由被告耕种并负担基于土地产生的费用及义务工，原告的行为应视为其已经放弃在本轮土地承包期内的承包经营权，而且被告在原告离家后耕种了原告的承包地，负担了相关税费并提高土地生产能力。故对原告的诉讼请求本院不予支持。判决：驳回原告戈玉连的诉讼请求。本院二审期间，戈玉莲向本院提交了证人常某的证明一份，证明其在一审为王俊秀作证时是王俊秀写好内容，让其按了一个手印，其对内容不知情。提交了戈玉莲丈夫的妹妹刘金娥与王俊秀的一审证人柳某的电话录音光盘一张及书面摘录一份，证明柳某在一审时为王俊秀写的证言中，戈玉莲与王俊秀协商将承包地补给王俊秀儿媳作为其儿媳口粮田的事实不真实。王俊秀质证认为，常某的证明不具有客观性，他不了解内容就签字不符合具体情况。关于光盘视听资料内容的真实性现在无法确定，只是案外人的通话，随意的交流和本案没有关系，应不予采纳。王俊秀没有提交新证据。本院经审理二审查明的事实与原审无异。本院认为，戈玉莲上诉称其没有将承包地退还村委会，其与王俊秀之间是土地承包经营权的转包关系。因戈玉莲在1998年第二轮土地承包时，取得了本案诉争6亩承包地的经营权，但其在本院庭审中明确认可其对6亩承包地曾试图向村委会退地，村委会未予接受。戈玉莲向村委会退地的行为虽未成立，但其当时退地的意思表示可认定为放弃其土地承包经营权。后其将6亩承包地与王俊秀协商由王俊秀经营耕种，已形成王俊秀多年耕种的事实，并且王俊秀提供的缴纳提留统筹等证据可证明其已向李家营村委会缴纳该诉争承包地相应的费用，其与村委会之间形成了事实上的耕种土地关系。王俊秀提供的相关证据对其主张的诉争土地由其耕种经营事实的证明力具有高度盖然性，故一审法院认定戈玉莲放弃在本轮土地承包期内对诉争土地的承包经营权具有事实依据和法律依据。戈玉莲主张其与王俊秀系转包关系，其提供的证据不足以证实其主张，本院对戈玉莲的上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人戈玉莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  马瑞云代理审判员  宋凯阳代理审判员  闫 格二〇一七年三月三十日书 记 员  田 佳