山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终6584号上诉人（原审被告）青建集团股份公司。法定代表人丁洪斌，党委书记。委托代理人鞠波、ＸＸ明，山东亚和太律师事务所律师。上诉人（原审被告）青建集团股份公司装饰分公司。负责人刘建民，系该公司总经理。委托代理人鞠波、ＸＸ明，山东亚和太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青岛隆泰钢结构工程有限公司。法定代表人邵平，系该公司董事长。委托代理人吕象真，山东江河海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛技佳电子有限公司。法定代表人赵晓莉，系该公司董事长。委托代理人刘玉龙，山东天华律师事务所律师。上诉人青建集团股份公司（以下简称“青建集团”）、上诉人青建集团股份公司装饰分公司（以下简称“青建装饰分公司”）因与被上诉人青岛隆泰钢结构工程有限公司（以下简称“隆泰公司”）、被上诉人青岛技佳电子有限公司（以下简称“技佳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第3159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。上诉人青建集团、上诉人青建装饰分公司的共同上诉请求是：一、撤销一审判决第一项，改判青建集团不承担技佳公司修缮工程造价及司法鉴定费用；二、撤销一审判决第三项，改判技佳公司、隆泰公司向上诉人支付垫付工程款1581060元及利息，并改判技佳公司向上诉人支付工程管理费130206.18元。三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案钢结构工程是技佳公司指定分包的，并且三方合同约定由技佳公司承担实际的付款义务，故应由技佳公司承担付款责任。2、在无法确认技佳公司支付的310万元是否属于涉案工程款的情况下，一审判决否定上诉人已付158万元系垫付款的抗辩，属于认定事实错误。3、青建装饰分公司具体独立的诉讼当事人地位，有权提起反诉。被上诉人隆泰公司辩称，涉案工程是由上诉人总包，然后由上诉人和技佳公司共同决定分包给其公司施工，三方的权利义务由三方签订的建筑安装工程承包合同约定，工程款是通过上诉人向其公司支付并开具发票。原审判决认定正确，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人技佳公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。隆泰公司向一审法院起诉请求：2009年9月10日，原告隆泰公司与被告技佳公司、被告青建装饰分公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定由隆泰公司为技佳公司承建位于玉皇岭工业园汤姆逊（青岛）游艇有限公司的1#厂房，合同总价款为1920000元，后又追加屋面内板等工程，追加款250000元。原告已完成合同义务，且被告已投入使用。原告多次催要该笔款项，被告仅陆续给付原告部分工程款，但至今尚欠原告工程价款588940元和利息损失29366元。被告拖欠工程款的行为已构成违约，为维护原告合法权益，请求判令：1、被告偿还原告工程欠款588940元和利息损失29366元；2、诉讼费由被告承担。后原告隆泰公司因相关付款节点尚未确定，在本案中放弃利息损失29366元的诉讼请求，但保留相关诉权。一审法院认定事实：一、青建集团系具有法人资格的股份有限公司，青建装饰分公司系青建集团在青岛市市南区依法设立的分公司,不具有法人资格。青建集团具有房屋建筑工程施工总承包特级资质，其与隆泰公司均具有钢结构工程专业承包壹级资质。2009年4月21日，技佳公司与青建集团签订《建设工程施工合同》，主要约定技佳公司将汤姆逊（青岛）游艇生产车间工程发包给青建集团施工，工程内容为单层高低跨生产车间一座，建筑面积约4000平方米，承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程（发包人另行发包工程项目除外），合同价款暂定5000000元，最终以结算价款为准，补充条款约定若有发包人指定分包工程，承包人可计取发包人指定分包工程总造价3%的协调管理费，由发包人直接支付给承包人。2009年9月10日，技佳公司（甲方）、青建装饰分公司（乙方）与隆泰公司（丙方）签订《建筑安装工程承包合同》（以下称“《三方合同》”），主要约定：甲方经批准进行的汤姆逊（青岛）游艇1#厂房建筑安装工程，由乙方负责总承包建设，丙方负责钢结构部分的制作安装，……。一、乙方负责工程实施过程的管理工作。丙方对工程的质量、安全、工期、现场管理等对甲方、乙方负全面责任。本工程承包范围内，丙方结算完成的基础上，乙方收取甲方工程最终审计结算值6%的管理费（甲方支付），丙方税金（3.5%）由乙方代扣代缴，丙方凭收据领取工程款，……。五、施工过程中进度款及工程结算款的支付，在乙方收到甲方付款并扣除相应管理费和税金后由乙方同时按比例支付给丙方。每次工程款支付时乙方扣留丙方该部分工程款的3%作为履约保证金，此履约保证金在竣工验收之后财务结算结束后，资料及手续完备，保证金无息返还丙方。若甲方资金不到位，乙方不承担违约责任，丙方不得以任何理由起诉乙方。……。七、丙方承包的工程为汤姆逊（青岛）游艇1#厂房工程，建筑面积4485平方米，承包范围为屋面钢梁、钢柱、檩条、屋面柱间支撑系统、局部不锈钢板天沟、彩钢板外天沟、PVC落水管、屋面保温棉、屋面屋脊盖板及泛水收边、墙面外板、墙面内板、墙面保温棉、全部彩钢板泛水收边、吊车梁、夹层部分的钢构和楼承板、楼梯、室外一道维修爬梯等的制作和安装；合同未包括钢构防火涂料、地脚螺栓、混凝土基础、地坪、地坪以上砖墙、门窗等土建项目以及室内楼梯栏杆、吊车爬梯、吊车车档、装饰装修、水电、消防等项目；工程造价1920000元，根据甲方提供的图纸单价一次性包死；甲方在乙方埋设地脚螺栓时，协调配合乙方确定地脚螺栓的轴线和标高；丙方在合同规定的保修期内，对属于丙方责任的工程质量问题，负责无偿修理；屋面外板和墙面外板的保温材料容重为14KG/M3；工程价款的支付方式为：合同签订后3日内乙方支付丙方20%的预付款，主钢结构安装完毕后3日内乙方支付丙方合同价款40%；墙面内外板安装完毕后7日内进行钢结构专业的工程竣工验收。竣工验收合格后30日内，乙方向丙方支付至结算价款的95%；剩余安装结算费用的5%作为质保金，钢结构竣工验收满一年后15日内支付质保金的50%，钢结构工程竣工验收贰年后15日内支付剩余50%，剩余三年如出现质量问题，由甲方直接通知丙方维修，费用由丙方负担（乙方可协助甲方）；工程保修期为钢结构工程竣工验收后五年；乙方不能依据合同支付丙方工程款时，由甲方支付，并承担乙方对丙方应承担的责任。涉案钢结构厂房工程于2009年9月11日开工，至今未竣工验收。被告技佳电子称涉案钢结构厂房工程2010年9月26日完工，其于同日投入使用。另涉案钢结构厂房工程由青岛恒源建设监理有限公司监理，该公司2010年7月15日出具的《工程质量评估报告》在“主要采取的施工方法”中提到“钢结构工程由业主指定专业公司在工厂加工制造，运至现场进行安装”，原告隆泰公司对该报告真实性无异议。二、涉案钢结构厂房工程原由被告青建集团分包给青岛宝多钢结构建筑制品有限公司（以下简称“宝多钢结构公司”）施工。原告隆泰公司称当时宝多钢结构公司已将地脚螺栓施工完毕，主要是因为宝多钢结构公司报价过高七、八十万元，技佳公司不想让宝多钢结构公司继续施工，于是找到隆泰公司，并经过青建装饰分公司同意后签订了《三方合同》。被告技佳公司称因宝多钢结构公司施工的地脚螺栓安装有问题，青建集团向其推荐了包括隆泰公司在内多家钢结构公司，经各企业报价，隆泰公司报价最优，经其和青建集团共同考察隆泰公司后签订了《三方合同》。被告青建装饰分公司、被告青建集团称从未向技佳公司推荐隆泰公司，也从未与技佳公司考察隆泰公司，隆泰公司承接涉案钢结构厂房工程是由技佳公司直接指定分包的。三、被告技佳公司认为涉案钢结构厂房工程存在保温材料不符合合同约定设计要求导致防火和保温性能差，主钢结构厚度不达标、安装不规范，地脚螺栓未紧固到位，钢柱垂直度偏差较大，吊车梁未调平，屋面外板互相压接不规范、未咬合到位、焊接等质量问题，为此提交书面《鉴定申请书》，本院为此依法委托青岛理工大学建筑设计研究院（以下简称“理工大学设计院”）对其申请的涉案钢结构厂房工程质量是否合格，若不合格对修复方案及修复费用进行鉴定，技佳公司为此垫付司法鉴定费168000元，理工大学设计院出具的QDLGSJYJD0713号《鉴定意见书》鉴定意见为：5.1涉案工程墙面保温棉厚度符合合同约定要求，涉案工程屋面保温棉厚度不符合合同约定要求（合同约定保温棉厚度100mm，实际90mm厚）。5.2涉案工程钢结构主体工程钢柱垂直度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB502052001表E.0.1单层钢结构中柱子安装的允许偏差“项目柱轴线垂直度单层柱H小于等于10m允许偏差H/1000”的要求。5.3涉案工程钢柱钢板厚度，基本符合施工图纸要求及符合“《热轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GBT7092006表5钢带（包括连轧钢板）的厚度允许偏差公称厚度＞5.06.0钢带厚度允许偏差普通精度PT.A允许偏差±0.26毫米公称厚度＞8.010.0钢带厚度允许偏差普通精度PT.A允许偏差±0.4毫米公称厚度＞10.012.5钢带厚度允许偏差普通精度PT.A允许偏差±0.43毫米”的规定，其厚度偏差不影响结构安全。涉案钢结构墙面外板压型钢板厚度不符合合同约定0.476mm及“《冷轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GBT7082006表2公称厚度＞0.400.60厚度允许偏差普通精度PT.A公称宽度≤1200允许偏差±0.05毫米”的规定。5.4涉案工程墙梁同钢柱连接为焊接连接，不符合图纸设计（螺栓连接）要求。5.5涉案工程屋面压型钢板搭接方式在图纸做法及合同约定中没有要求。处理建议为：因钢柱垂直度不符合施工规范要求，且部分钢柱垂直度超过1/700，超出《工业建筑可靠性鉴定标准》GB501442008表7.3.9结构侧向（水平）位移评定等级C级相关要求，考虑水平位移引起的附加内力对结构承载能力及应力的影响，故建议对现有结构中钢柱垂直度超出施工规范的进行处理。1）腾空车间内物品；2）按照相应顺序拆除钢结构；3）重新校正地脚螺栓轴线位置，对存在偏移的地脚螺栓重新以植筋方式预埋；4）按相应顺序重新安装钢结构（解决钢柱垂直度、更换合格外墙外压型钢板、更换屋顶保温棉、更换墙梁与钢柱连接方式等）。理工大学设计院据此作出的修缮造价为632200.42元。原告隆泰公司对该意见书真实性无异议，但认为：1、关于保温棉的鉴定意见，其主要依据是用钢尺量的尺寸，但保温棉的尺寸经长期使用后是可变因素，合同约定的保温棉厚度是出厂时蓬松状态下的厚度，鉴定经过使用几年后压缩的厚度是无效的；2、关于立柱垂直度的问题，应该现场实测，不应以原有数据为依据作出结论，违反客观事实；3、关于外墙板厚度的问题，原告有客观证据证明当时是按合同约定规格进行施工的，鉴定当天原告也曾现场取样送交鉴定部门鉴定，结果为合格，理工大学设计院擅自改动原始测量数据，存在明显瑕疵，足以影响鉴定结论。综上，该鉴定意见违反规定、违背程序、违背常理，应是无效的。被告技佳公司对该意见书真实性及合法性均无异议，认为：1、鉴定意见认定了涉案工程在鉴定当时的质量状况是不合格的，同时也证明了技佳公司为本次鉴定支付了168000元鉴定费，该鉴定费应由本案的败诉方承担；2、在鉴定机构现场勘察当中，各方当事人均参加，对鉴定单位的鉴定方法及相关依据均无异议。被告青建装饰分公司、被告青建集团对该意见书真实性无异议，但对鉴定意见有异议，认为该鉴定意见错误，违背常理，理由如下：1、涉案工程墙面保温棉厚度符合合同要求，是因为其没有受重力压力的作用，涉案工程屋面保温棉的厚度不符合要求，是因为工程完工后经过数年压力及重力的作用，不可能与工程完工时的状态一样，保温棉厚度缩小属于正常；2、鉴定意见5.2适用标准是钢结构施工质量验收规范国家标准，但鉴定机构在没有测量轴线垂直高度的情况下无法得出偏差比较的问题，并且鉴定机构在其后书面答复所适用的标准错误；3、对于压型钢板厚度的问题，鉴定机构的测量工具不符合国家规定，该测量工具没有检验机构的合格证，测量方法错误，且鉴定意见书中的鉴定人员非现场实测人员。隆泰公司针对该《鉴定意见书》鉴定意见第5.1、5.3条提交了书面异议，理工大学设计院对此作出异议答复函：1、保温棉厚度为现有现场实际勘察，并经当事人现场确认；2、涉案工程外墙外板厚度为现场勘察（同一批次，甚至同一块板也会存在厚薄不一的情况），并经当事人现场确认；3、相应资质已在青岛市中级人民法院备案。技佳公司未在本院指定期限内针对该《鉴定意见书》提交书面异议。青建装饰分公司针对该《鉴定意见书》提交书面异议称：1、鉴定人员没有执业司法鉴定人员证书，不具备委托鉴定事项的鉴定资格，鉴定程序不合法，所作出的鉴定意见不具有法律效力；2、鉴定人员没有对地脚螺栓、地脚螺栓轴线位置进行实地勘察测量，仅凭主观臆断作出地脚螺栓问题的处理建议缺乏事实依据；3、意见书中的处理建议缺乏必要的分析论证及影响力说明，明显缺乏法律和技术依据。理工大学设计院对此作出异议答复函：1、我单位已在青岛市中级人民法院备案，所有鉴定按照相关要求进行勘察鉴定并出具意见书；2、钢结构重新安装前，必须对上一步施工地脚螺栓质量进行确认，故“鉴定意见：‘…3）重新校正地脚螺栓轴线位置，对存在偏移的地脚螺栓重新以植筋方式预埋…’”；3、涉案工程处理建议已经陈述其理由：“因钢柱垂直度不符合施工规范要求，且部分钢柱垂直度超过1/700，超出《工业建筑可靠性鉴定标准》GB501442008表7.3.9结构侧向（水平）位移评定等级C级相关要求…”。青建集团未在本院指定期限内针对该《鉴定意见书》提交书面异议。后青建装饰分公司申请理工大学设计院鉴定人出庭，鉴定人苑绍东出庭作证，并接受了隆泰公司、青建装饰分公司及青建集团对有关问题的质询，经法庭询问，鉴定人认为原有鉴定意见需要修改完善。法庭于2014年8月13日组织理工大学设计院及各方当事人再次进行现场勘查涉案工程。理工大学设计院于2014年11月26日出具了《关于QDLGSJYJD0713鉴定意见书补充意见》，载明：“经城阳区人民法院对涉案工程开庭审理及对QDLGSJYJD0713鉴定意见书质证，三方涉案当事人一致同意，将压型钢板及屋面保温层重新进行鉴定，保温层因重力、使用等原因可能导致厚度减小，故对保温层采取容重方式进行鉴定。鉴定情况：经当事人确认其数据为：1）墙板厚度：0.42mm、0.42mm、0.44mm；屋面板厚度：0.42mm、0.44mm、0.44mm；2）保温层外形尺寸：1100mm×400mm，重量为0.665KG，其容重为15.1KG/M3。补充鉴定意见：1）将原QDLGSJYJD0713鉴定意见书鉴定意见修改为：5.1涉案工程屋面保温层厚度在自重及其它外界因素下现有厚度90mm，但其容重满足合同约定的14KG/M3，故不需要处理。5.3（压型钢板部分）屋面及墙面压型钢板厚度，符合《彩色涂层钢板及钢带》GB/T127542006‘A.1.1.1厚度允许偏差±0.06毫米’及基本符合‘《冷轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》GBT7082006表2公称厚度＞0.400.60厚度允许偏差普通精度PT.A公称宽度≤1200允许偏差±0.05毫米’的规定。2）处理建议修改为：因钢柱垂直度不符合施工规范要求，且部分钢柱垂直度超过1/700，超出《工业建筑可靠性鉴定标准》GB501442008表7.3.9结构侧向（水平）位移评定等级C级相关要求，考虑水平位移引起的附加内力对结构承载能力及应力的影响，故建议对现有结构中钢柱垂直度超出施工规范的进行处理。1）腾空车间内物品；2）按照相应顺序拆除钢结构；3）重新校正地脚螺栓轴线位置，对存在偏移的地脚螺栓重新以植筋方式预埋；4）按相应顺序重新安装钢结构（解决钢柱垂直度问题、更换墙梁与钢柱连接方式等）。3）最终相应修缮造价情况为：366197.92元。原告隆泰公司对该补充意见真实性无异议，对意见第一项无异议，认为垂直度没有问题，第二项处理建议不成立。被告技佳公司对该补充意见真实性无异议，但对第一项意见有异议，认为该补充意见未考虑在翻修拆除过程中钢板和保温层毁损不能使用的情况，将外墙面板和保温棉两项造价全部删除是错误的；对第三项意见有异议，认为鉴定意见书制作的基准日是2013年1月16日，但未考虑人工费、材料费的增长、拆除原厂房重新施工材料毁损以及腾空厂房导致的使用损失，如果以该修缮造价，厂房是无法进行维修的。被告青建装饰分公司、被告青建集团对该补充意见真实性无异议，对第一项意见无异议，认为保温层不需要处理，扣除相应材料费用顺理成章；对第二项意见有异议，认为钢柱垂直度不存在问题，第二项意见未考虑技佳公司在实际使用过程中对钢结构承载能力及应力的影响；对第三项意见有异议，认为价格过高。各方当事人均未在本院指定期限内针对该《关于QDLGSJYJD0713鉴定意见书补充意见》提交书面异议。四、2009年4月21日，被告技佳公司与被告青建集团签订过另一份《建设工程施工合同》，主要约定技佳公司将青岛市技佳电子有限公司办公楼工程发包给青建集团施工，工程内容为五层办公楼两栋，框架结构，建筑面积约5000平方米，承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程（发包人另行发包工程项目除外），合同价款暂定5000000元，最终以结算价款为准。涉案钢结构厂房工程完工后，各方当事人未对工程款项进行结算，原告隆泰公司提交的《工程结算表》载明最终优惠价为2170103元，被告技佳公司对此认可，被告青建装饰分公司、被告青建集团认可被告技佳公司陈诉。原告隆泰公司已收到涉案钢结构厂房工程款1581060元，共涉及4份收款收据，均由隆泰公司向青建装饰分公司出具，具体情况下：1、2009年9月15日359000元；2、2009年11月18日718080元；3、2010年3月12日103980元；4、2010年3月27日400000元。青建装饰分公司、青建集团主张上述款项1581060元由其垫付，技佳公司未向青建集团、青建装饰分公司支付由隆泰公司承包的涉案钢结构厂房工程任何工程款。被告技佳公司提交证据主张已累计向青建装饰分公司、青建集团支付工程款为3355121.77元，青建装饰分公司、青建集团仅认可收到工程款310万元，且该款项是技佳公司支付给青建集团的办公楼工程款，与涉案钢结构厂房工程无关。青建装饰分公司、青建集团认可收到工程款310万元所涉5份收款收据具体情况下：1、青建装饰分公司2009年6月3日收取技佳公司工程款1000000元；2、青建装饰分公司2009年8月4日收取技佳公司工程款100000元；3、青建集团2009年9月29日收取技佳公司工程款500000元；4、青建集团2010年2月3日收取技佳公司工程款500000元；5、青建集团2010年4月11日收取技佳公司工程款1000000元。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是涉案钢结构厂房工程是否由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的。甲方指定分包，是指发包人将建设工程发包给总承包人后，总承包人根据发包人的指令，将承包工程范围内的部分专业工程分包给发包人指定的分包人，指定分包合同由总承包人与指定分包人签订，或与发包人签订三方合同。本案中，2009年9月10日所签《三方合同》明确约定由甲方（技佳公司）支付乙方（青建装饰分公司）工程最终审计结算值6%的管理费，且工程款的支付是在乙方收到甲方付款扣除相应管理费和税金后按比例支付给丙方（隆泰公司），乙方不能依据合同支付丙方工程款时，由甲方支付，并承担乙方对丙方应承担的责任，这与总承包人分包工程收取分包人管理费，工程款由双方直接结付明显不同，该约定符合甲方指定分包特点，且青岛恒源建设监理有限公司出具的《工程质量评估报告》在“主要采取的施工方法”中亦载明“钢结构工程由业主指定专业公司在工厂加工制造，运至现场进行安装”，结合隆泰公司对承接涉案钢结构厂房工程过程的陈述，在技佳公司没有有效证据证实涉案钢结构厂房工程是由青建集团分包给隆泰公司的情况下，法院依法认定涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的。技佳公司与青建集团于2009年4月21日就汤姆逊（青岛）游艇生产车间工程签订的《建设工程施工合同》合法有效，该合同补充条款明确约定若有发包人指定分包工程，承包人可按发包人指定分包工程总造价计取协调管理费，由发包人直接支付给承包人，且隆泰公司具有钢结构工程专业承包壹级资质，青建装饰分公司订立《三方合同》亦取得青建集团认可，故2009年9月10日所签订的《三方合同》不违反法律行政法规的强制性规定，应依法认定有效，但因汤姆逊（青岛）游艇生产车间工程由青建集团总承包，青建装饰分公司系青建集团依法设立的分公司,不具有法人资格，不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，故青建装饰分公司在本案中不具有独立的诉讼当事人地位，其所签《三方合同》发生的争议应由青建集团承担民事责任。现根据各方当事人的诉辩主张和本案查明的事实，法院对当事人诉请一一评判如下：一、隆泰公司本诉请求。涉案钢结构厂房工程造价2170103元，隆泰公司已收到涉案钢结构厂房工程款1581060元，被欠付工程款事实清楚，各方亦无异议。关于该欠付款项应由谁支付，各方各执己见，隆泰公司认为该欠款应由青建集团根据进度支付工程款，如果青建集团不能支付，应由技佳公司支付；技佳公司认为已支付青建装饰分公司、青建集团的工程款无法区分厂房工程、办公楼工程的土建部分和钢结构部分，且《三方合同》约定钢结构部分工程款是由青建装饰分公司、青建集团直接向隆泰公司付款；青建装饰分公司、青建集团认为青建装饰分公司在收到技佳公司工程款后扣除相关费用转付给隆泰公司，但技佳公司未向青建装饰分公司支付工程款，隆泰公司已收到工程款1581060元全部由青建装饰分公司垫付。对此，法院认为，青建装饰分公司、青建集团虽仅认可收到技佳公司工程款310万元，但因该310万元确系无法区分是厂房工程、办公楼工程的土建部分款项还是钢结构部分款项，且该310万元数额大于涉案钢结构厂房工程造价2170103元，故对青建装饰分公司、青建集团所称隆泰公司已收到工程款1581060元全部由青建装饰分公司垫付的抗辩意见,不予采信。根据《三方合同》约定，涉案钢结构厂房工程款应由青建装饰分公司收到技佳公司付款扣除相应管理费和税金后按比例支付给隆泰公司，如上所述，因青建装饰分公司不能独立承担民事责任，故应由青建集团支付隆泰公司主张的工程欠款588940元（低于实际应付款项589043元），同时《三方合同》还约定在青建装饰分公司不能依据合同支付隆泰公司工程款时，由技佳公司支付，故技佳公司应对隆泰公司主张的工程欠款588940元承担补充付款责任。二、技佳公司反诉请求。被告技佳公司认为涉案钢结构厂房工程存在施工质量问题，经本院依法委托理工大学设计院进行司法鉴定，该设计院先后出具了QDLGSJYJD0713号《鉴定意见书》和《关于QDLGSJYJD0713鉴定意见书补充意见》，各方当事人虽对此仍有异议，但理工大学设计院依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，明确了最终的鉴定意见和处理建议，有关当事人对相关鉴定结论提出了书面异议，理工大学设计院均相应作出了书面答复，鉴定人也根据申请出庭接受了质询，参照《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在各方当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，结合技佳公司未经竣工验收，已擅自使用涉案钢结构厂房工程的情况，法院对所委托鉴定部门最终作出的鉴定意见和处理建议，依法认定其证明力。根据《三方合同》约定，隆泰公司工程承包范围不包括地脚螺栓，地脚螺栓由青建集团分包的宝多钢结构公司埋设，现有结构中钢柱垂直度超出施工规范亦与隆泰公司后期施工有关，故该主体结构质量的原因是由青建集团和隆泰公司共同造成的，青建集团和隆泰公司应对该工程质量缺陷承担按份责任。另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”之规定，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，同时鉴于隆泰公司和青建集团均不同意维修该工程质量缺陷，而最终鉴定修缮造价366197.92元中无法区分因地脚螺栓问题造成的工程造价数额，综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，本院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜，即隆泰公司和青建集团应各支付技佳公司修缮工程造价122065.97元。技佳公司要求隆泰公司、青建装饰分公司和青建集团按照QDLGSJYJD0713号《鉴定意见书》对涉案钢结构厂房工程进行修缮至合格的反诉请求，依法应予驳回。技佳公司为此垫付的司法鉴定费168000元，按照上述责任认定标准，隆泰公司和青建集团应各支付技佳公司司法鉴定费56000元。三、青建装饰分公司反诉请求。如上所述，因法院已不予采信青建装饰分公司、青建集团所称隆泰公司已收到工程款1581060元全部由青建装饰分公司垫付的抗辩意见,且青建装饰分公司在本案中不具有独立的诉讼当事人地位，其所签《三方合同》所享受的权利也应由青建集团主张，故法院对青建装饰分公司反诉请求不予支持，但青建集团可另行向技佳公司主张相关工程款和约定的工程管理费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、被告青建集团股份公司于判决生效后十日内支付原告青岛隆泰钢结构工程有限公司工程欠款人民币588940元，被告青岛技佳电子有限公司对上述工程欠款承担补充付款责任。二、反诉被告青岛隆泰钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告青岛技佳电子有限公司修缮工程造价人民币122065.97元和司法鉴定费人民币56000元。三、反诉被告青建集团股份公司于本判决生效后十日内支付反诉原告青岛技佳电子有限公司修缮工程造价人民币122065.97元和司法鉴定费人民币56000元。四、驳回反诉原告青岛技佳电子有限公司的其他反诉请求。五、驳回反诉原告青建集团股份公司装饰分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9983元（隆泰公司预交），由原告青岛隆泰钢结构工程有限公司负担294元，被告青岛技佳电子有限公司和被告青建集团股份公司负担9689元；反诉受理费5400元（技佳公司预交），由反诉原告青岛技佳电子有限公司负担2079元，反诉被告青岛隆泰钢结构工程有限公司和反诉被告青建集团股份公司各负担1660.5元；反诉受理费4701元（青建装饰分公司预交），由反诉原告青建集团股份公司装饰分公司负担。本院二审中，上诉人提交了分包合同和收付款时间金额对比表、收款收据，证明涉案工程分为土建和钢结构两个工程，其中土建工程上诉人垫付的工程款是2687360元，而钢结构工程垫付的是1581060元，合计4268420元，比被上诉人技佳公司支付的310万元超出117万元，一审法院将技佳公司支付的310万元仅认定为是支付钢结构工程的工程款，属于认定事实错误。被上诉人隆泰公司认为工程施工合同是青建公司和青岛联众建设公司签订的，不包括本案的钢结构工程，出示的证据是他们自己的内部记录，与被上诉人隆泰公司无关。被上诉人技佳公司对该证据的真实性不予认可，认可涉案办公楼总造价仅为500万元，而上诉人提交的所谓分包合同也是两栋办公楼，但总造价为755万元，其中一份发包合同是2010年8月9日，此时办公楼的施工早已结束。同时据了解青岛联众建设公司实际上属于上诉人关联企业之一，上诉人装饰分公司和集团之间的关联企业如何转账是内部问题，与本案无关。并且在办公楼的实际施工中，青岛技佳电子有限公司作为甲方从未知晓还有青岛联众建设公司分包之事。办公楼实际结算造价大约为210万元，因两栋办公楼存在质量问题，技佳公司拒付部分工程造价和质保金，该诉讼现在青岛市城阳区人民法院一审中。本案争议的钢结构厂房是技佳公司总包给上诉人的另一份施工合同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的上诉和答辩意见，二审争议的焦点是：一、技佳公司付给青建装饰分公司的310万元是否包含应支付给隆泰公司的涉案工程款2170103元，以及二上诉人应否承担付款义务；二、青建装饰分公司的反诉请求应否予以支持。关于焦点一，本院认为，技佳公司、青建装饰分公司、隆泰公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定技佳公司将工程款付给青建装饰分公司，再由青建装饰分公司支付给隆泰公司。此后技佳公司付给青建装饰分公司310万元，虽然青建装饰分公司主张该款为技佳公司支付的另一工程款项，但未提供充足证据予以证明，且钱为种类物，而技佳公司在一、二审中明确声明该款包含应付给隆泰公司的工程款2170103元，故可认定该310万元包含了应付给隆泰公司的工程款2170103元，青建装饰分公司对与技佳公司的其他工程款结算可另案主张。此外，技佳公司已向青建装饰分公司支付了涉案工程款，青建装饰分公司应按照三方签订《建筑安装工程承包合同》的约定向隆泰公司支付涉案工程款。原审判决的认定正确，本院予以支持。关于焦点二，本院认为，青建装饰分公司虽然不具有法人资格，其民事责任由青建集团承担，但该公司作为依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以作为民事诉讼的当事人参与诉讼，亦可提起反诉。故原审判决认为青建装饰分公司不能提起反诉不当，本院予以纠正。针对青建装饰分公司的反诉，本院认为，经审查可认定技佳公司已向青建装饰分公司支付了涉案工程款，故对青建装饰分公司主张垫付工程款1581060元不予支持；此外，反诉应向本诉的原告提起，故青建装饰分公司反诉本诉被告技佳公司支付其工程管理费，本院不予支持。综上，本院认为，原审判决的认定基本正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26626元，由上诉人青建集团股份公司和青建集团股份公司装饰分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  于瑞军审 判 员  尤志春代理审判员  徐雪峰二〇一七年三月一日书 记 员  赵庆信