昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2015）西法民初字第7680号原告：云南顺驰装饰工程有限公司，住所：云南省昆明市穿金路金辰办事处实力上筑商铺******商铺。法定代表人：彭文亮，职务：总经理委托诉讼代理人：陈加玲、柴林，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被告：安徽菲科防护用品有限公司云南分公司，营业场所：云南省昆明市西山区张峰办事处沙地村（沙地生活区）5幢3单元601号。负责人：陶国庆。委托诉讼代理人：黄泽菲，谢春燕，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。被告：安徽菲科防护用品有限公司，，住所：安徽省合肥市高新区拓基城市广场****法定代表人：岳晓军，职务：总经理原告云南顺驰装饰工程有限公司诉被告安徽菲科防护用品有限公司云南分公司（以下简称：菲科云南公司）、被告安徽菲科防护用品有限公司（以下简称：菲科公司）买卖合同一案，本院于2015年12月2日立案，被告菲科云南公司在答辩期内提出管辖异议，要求将案件移送云南省大理市人民法院审理。本院于2016年1月4日作出（2015）西法民初字第7680号民事裁定，驳回被告菲科云南公司的管辖异议。被告菲科云南公司不服裁定，提起上诉。云南省昆明市中级人民法院于2016年11月7日作出（2016）云01辖终383号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院接受案卷后，依法适用普通程序，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈加玲、柴林，被告菲科云南公司委托诉讼代理人黄泽菲到庭参加了诉讼，被告菲科公司经本院公告送达起诉状副本和开庭传票没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南顺驰装饰工程有限公司向本院提出下列诉讼请求：1、由被告返还货款89917.8元并承担该款自2015年10月30日至款付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年3月30日，原告和被告菲科云南公司订立《医用防撞护板和护角销售合同》，约定原告购买被告生产的防撞护板和护角，总价款为128454元（含包装、运输、税金）。合同订立后支付预付款30%，货到验收后支付40%，余款30%在2015年4月30日前付清。原告指定杜兵为合同履行人，骆日强为收货人，被告指定陶国庆为合同履行人。合同订立后，原告于2015年4月27日支付30%的预付款，之后应两被告要求支付40%的货款，原告付款后没有收到被告货物。原告多次催告，被告没有交付货物，2015年10月26日，原告通知被告解除合同，要求退还已付款89917.8元，被告同意解除合同但拒绝返还货款。故原告提起诉讼。被告菲科云南公司辩称，厂家第一次将货物运至大理，原告没有取货，货物被厂家收回。之后原告第二次要求被告发货，被告发货后，原告又要求退回货物，由此产生的物流、仓储费应由原告承担。扣除上述损失后的剩余货款同意退还原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告菲科公司经本院公告送达起诉状副本和开庭传票没有到庭参加诉讼，视为放弃了举证、质证的权利。原、被告均提交的《医用防撞护板和护角销售合同》原件，原告提交的两张付款单据、解除合同通知和回函，被告提交的保证书，双方对真实性无异议，本院予以确认并在案佐证。对原被告有争议的证据和事实主张，本院认定如下：原告提交的杜兵和陶国庆之间的微信记录截图，被告菲科云南公司不予认可。原告不能提供杜兵手机保留的微信信息，微信记录截图来源不明，本院不予确认。被告提交2015年5月7日的托运协议和2015年10月15日的货物损失出具单。证明被告菲科云南公司于2015年5月第一次通知厂家发货，厂家将货物运输至大理后通知原告提货，原告不予答复，货物滞留2个月后退还厂家，产生了40500元损失。被告菲科云南公司提交2015年10月15日的货物托运单，证明第二次发货产生了运费损失4500元。原告对上述证据均不予认可。原告和被告菲科云南公司2015年10月22日订立的保证书中约定，原告给被告菲科云南公司造成的费用，只要拿出依据证明由原告承担即可。原告应当承担损失赔偿责任是被告菲科云南公司的一贯主张。《医用防撞护板和护角销售合同》约定，订立合同当日支付30%预付款，收到预付款之日起10到15个工作日交货，全部货款在2015年4月30日前付清。原告于2015年4月27日支付预付款38536.2元，原告也认可因施工延误致使发货延迟。2015年5月7日这一发货时间与原告支付预付款的时间没有矛盾之处。托运协议记载的发货人和收货人一致，如果运输的货物确实是本案原告购买的防撞护板和护角，货到大理后，被告或者厂家通知原告提货的事实没有证据证明。案外人济南恒生新型建材有限公司在损失出具单列举了损失费用，但没有提供损失费用的具体依据。被告菲科云南公司主张承担了上述损失，也没有提交付款依据。以上几个关键事实没有证据证明，托运协议和损失出具单尚不足以证明被告菲科公司主张的事实，本案中不予确认。2015年10月15日的托运单记载，铝材从济南直接运输至大理。托运单的发货时间与保证书中，被告菲科云南公司承诺的最迟发货时间2015年10月26日不一致。被告菲科云南公司解释，签署保证书时货物已经到达昆明，但运输至大理还需要一定时间，故保证10月26日发货。但被告菲科云南公司在《解除合同通知回函》中表述，于2015年10月16日联系厂家发货。这一内容和托运单及其当庭陈述也不一致，该托运单与本案的关联性不明，本院不予确认。被告菲科云南公司主张第二次发货产生了7000元运输、仓储费损失缺乏证据支持，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月30日，原告和被告菲科云南公司订立《医用防撞护板和护角销售合同》。约定原告向被告购买防撞护板和护角，确定了规格型号、颜色、数量、单价，总价为128454元（含运费、税金）。订立合同当日支付30%预付款，收到预付款之日起10到15个工作日交货，货到大理物流，双方组织验收货物，验收确认后，支付合同总款的40%，剩余30%货款在2015年4月30日前付清。原告指定杜兵为合同履行人，被告菲科云南公司指定陶国庆为合同履行人，一方若刚换合同履行人，应另行通知对方。原告必须及时受理交付的货物，若接到通知后或货到原告指定货站2日内仍未签收货物，视为交付完毕。因放置时间过长产生的保管费和产品破损由原告自行承担。被告菲科云南公司提供的产品，应当在到达货场前通知原告，接受原告检验。原告检验发现产品规格、型号、颜色均不符合合同约定的，应当在收到产品后三天内书面通知被告菲科云南公司，被告菲科云南公司收到通知后给予更换相同品质产品。如不出具书面通知，视为产品符合约定。原告持有的合同原件中，手写添加“甲方收货人骆日强”的内容。原告于2015年4月27日向被告菲科云南公司支付预付款38536.2元，2015年5月21日支付货款51381.6元。2015年10月22日，杜兵和陶国庆分别以原告、被告菲科云南公司的名义签订《保证书》。主要内容为,菲科云南公司承诺最迟于2015年10月26日发货并在10月27日上午9点向杜兵提供托运单。货物于2015年10月31日到大理并由项目部验收合格后，原告和菲科云南公司核对尾款及由原告造成的该由本公司承担的费用，只要菲科云南公司拿出依据证明该由原告承担即可。如果2015年10月31日货不到大理，由此给原告造成的损失由菲科云南公司承担。所有损失由双方依据相互赔偿。2015年10月26日，原告向被告菲科云南公司发出《解除合同通知》，通知被告菲科云南公司解除《医用防撞护板和护角销售合同》，在合同解除后三天内返还货款89917.8元，并赔偿未能交货给原告造成的损失、处罚费用。2015年10月29日，被告菲科云南公司向原告发出《解除合同通知回函》。表示原告2015年10月26日发出的《解除合同通知》已经收到。菲科云南公司按约于2015年5月7日将货物发至大理，原告一直没有到大理永安托运部提货，导致厂家于2015年7月28日将货物收回，给菲科云南公司造成损失40500元。2015年9月28日，原告要求发货。菲科云南公司于2015年10月16日联系厂家发货，货物于2015年10月20日到达昆明。计划2015年10月24日将货物发往大理，原告当天就通知解除合同。菲科云南公司支付第二次发货的运费、仓储费共计7000元。原告的违约行为给菲科云南公司造成47500元的损失。菲科云南公司同意解除合同，将原告已付货款89917.8元退还。请原告收到本函之日起15日内支付损失47500元，菲科云南公司收到赔偿款项之日起7日内退还89917.8元。另，被告菲科云南公司是被告菲科公司设立的分公司。本院认为：原告和被告菲科云南公司订立的《医用防撞护板和护角销售合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告陈述，由于施工方原因导致发货延迟。没有在2015年4月30日前完成货物交付和货款支付不是被告菲科云南公司行为所致。2015年10月22日，原告指定的合同履行人杜兵和被告菲科云南公司负责人陶国庆签署《保证书》，菲科云南公司承诺最迟于2015年10月26日发货，货物于10月31日运抵大理进行验收，如不能再10月31日前到货，由菲科云南公司承担损失。原告和被告菲科云南公司对《保证书》没有异议，双方对货物交付时间进行了变更约定。《中华人共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。2015年10月26日，原告向被告菲科云南公司发出解除合同的书面通知，此时，被告菲科云南公司承诺的发货期没有届满，距离2015年10月31日的约定到货期限尚有5天，原告此时并不享有合同的法定解除权。被告菲科云南公司接到通知后，在2015年10月29日的回函中明确表示同意解除合同，双方就合同解除达成一致，《医用防撞护板和护角销售合同》于2015年10月29日解除。至于被告菲科云南公司在回函中提出原告赔偿47500元损失后再退还货款，是债权债务的具体清理事项，不影响合同解除的效力。《中华人共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《医用防撞护板和护角销售合同》经协商解除，原告没有实际接收货物，被告菲科云南公司应当返还原告货款。被告菲科云南公司在《解除合同通知回函》及本案中均提出原告应承担损失47500元，扣除以上损失后再退还剩余货款。被告菲科云南公司没有在本案中提出原告赔偿47500元损失的反诉，上述抵扣主张系行使抵销权，属于合同抗辩事由。《中华人共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。行使法定抵销权的条件是双方当事人互负种类、品质相同的到期债务。原告并未认可应当赔偿被告菲科云南公司47500元损失，本案中被告菲科云南公司提交的证据也不足以证明原告对其负有47500元的到期债务，其抵销抗辩缺乏事实依据，本院不予采信，被告菲科云南公司应当返还原告货款89917.8元。原告主张被告菲科云南公司承担2015年10月30日起的货款利息。《医用防撞护板和护角销售合同》于2015年10月29日经原告和被告菲科云南公司协商解除，被告菲科云南公司没有继续占有原告货款的合同依据，原告要求被告菲科云南公司承担资金占用利息的诉讼请求本院予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告菲科公司是设立被告菲科云南公司的总公司，原告要求被告菲科公司承担民事责任具有法律依据，本院予以支持。综上所述，被告菲科公司经本院公告送达起诉状副本和开庭传票没有到庭参加诉讼。鉴于本案事实清楚，证据充分，可以依法缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：由被告安徽菲科防护用品有限公司云南分公司、被告安徽菲科防护用品有限公司于判决生效后十日内返还原告云南顺驰装饰工程有限公司货款89917.8元及该款自2015年10月30日起至还款之日止，按同期人民银行贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2048元（原告已预交），由两被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审 判 长  武 云人民陪审员  郭一入人民陪审员  钱 新二〇一七年三月九日书 记 员  周 转