四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川01民终11826号 上诉人（原审被告）:张洪，男，1976年10月16日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：杨祥贞，四川兴蓉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢忠琼，女，1978年8月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：沈雷，四川豪俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋元国，男，1976年11月19日出生，汉族，住四川省金堂县。 上诉人张洪因与被上诉人谢忠琼、蒋元国买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪上诉请求：1、撤销成都市武侯区人民法院作出的（2016）川0107民初6680号民事判决书，改判张洪不承担向谢忠琼支付426702元货款及相应的利息；2、由蒋元国、谢忠琼共同承担一、二审诉讼费。事实和理由：张洪与蒋元国于2015年6月3日签订的“雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议，实为借贷，而非合伙，张洪与蒋元国之间系借贷关系；蒋元国2016年3月1日向谢忠琼出具的欠条上载明的金额为蒋元国与张洪合伙前的债务，应由蒋元国自行承担。 谢忠琼辩称：谢忠琼起诉的债权是真实有效的，该债务产生在蒋元国与张洪合伙经营雄大家具厂期间，因此，应由张洪与蒋元国共同承担欠付货款的责任。 蒋元国辩称：张洪与蒋元国于2015年6月签订《雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议》后双方即建立了合伙关系，2016年2月签订《合伙办厂协议》仅是对双方合伙期间的股份进行了变更，并非新的合伙协议。对谢忠琼起诉的欠款金额蒋元国没有异议，该金额系双方对账后确认的。对账后谢忠琼已将送货单据移交给了蒋元国，后因张洪到厂里闹事，导致送货单据全部遗失。 谢忠琼向一审法院起诉请求：判令蒋元国、张洪连带向谢忠琼支付货款426702元及资金占用利息（自起诉之日至全部付清货款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：谢忠琼自2014年开始与蒋元国经营的武侯区雄大家具经营部建立买卖关系，由谢忠琼将石材送至武侯区凉水井村2组武侯区雄大家具经营部，经营部滚动付货款。2015年2月，蒋元国租赁崇州市三江镇顺金村13组厂房用于家具生产，厂名为雄大家具厂（未进行工商登记注册），生产“品典家具”。谢忠琼自2015年2月开始按蒋元国要求送石材至“雄大家具厂”，但从2015年7月起蒋元国未再付货款。谢忠琼向蒋元国、张洪催款，蒋元国于2016年3月1日向谢忠琼出具一份欠条，载明“蒋元国欠到谢忠琼石材货款426702元……欠款人蒋元国武侯区雄大家具经营部”。同日，谢忠琼（甲方）与蒋元国（乙方）还签订一份《协议书》，约定乙方欠甲方货款426702元，乙方收货单据已全部收回，乙方尽快组织资金归还甲方。《协议书》上乙方落款“蒋元国武侯区雄大家具经营部”。2015年6月3日，蒋元国（甲方）与张洪（乙方）签订一份《雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议》约定乙方出资50万元取得雄大家具厂（品典家私）29.41%的股份，蒋元国占42.59%、黄洪英（蒋元国妻子）占28%，乙方“适应性参股”时间为2015年6月1日至2016年2月4日，甲乙双方均全职参与，重大事项双方共同决定。随后，蒋元国与张洪开始合作（蒋元国、张洪自述黄洪英仅为管理人员，并非合伙人）。2016年2月22日蒋元国、张洪又签订1份《合伙办厂协议》约定蒋元国、张洪共同经营“雄大家具厂”，品牌“品典家私”，双方共同出资，共担风险、共享利润，各出资20万元各占50%股份，合伙期限5年，自2016年2月22日至2021年2月22日。协议最后备注：2016年2月10日前所有债权债务由蒋元国承担，2016年2月23日之后的由蒋元国、张洪共同承担。 一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款,本案的争议焦点是买受人是蒋元国还是蒋元国、张洪2人。蒋元国出具欠条及协议书确认债务时落款为“蒋元国武侯区家具雄大经营部”，蒋元国虽系武侯区雄大经营部经营者，但蒋元国与张洪自2015年6月起合伙经营，地址在崇州市三江镇顺金村**，并自取字号为“雄大家具厂”（未进行工商登记），而本案涉及货款自2015年7月至今，谢忠琼的送货地点也系崇州市三江镇顺金村13组，故本案的买受人应当为蒋元国及张洪。谢忠琼向蒋元国、张洪供货，蒋元国、张洪有426702元货款未付，应承担支付货款的民事责任。故对谢忠琼要求蒋元国、张洪共同向其支付货款及资金占用利息（自起诉之日起至全部付清货款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：蒋元国、张洪自判决生效之日起三日内向谢忠琼支付货款426702元及利息（以426702元为计算基数自2016年6月22日起计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。如果蒋元国、张洪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7701元，减半收取3850.5元，财产保全费2654元，共计6504.5元，由蒋元国、张洪负担。 本院二审期间，张洪围绕上诉请求提交了三份证据：证据一，蒋元国2016年2月19日出具的《欠条》，拟证明2015年6月3日至2016年2月19日期间蒋元国与张洪之间系借款关系，而非合伙关系；证据二，音频资料，拟证明蒋元国拖欠谢忠琼货款金额是35万元，而非一审法院认定的426702元；证据三，蒋元国于2016年2月17日出具的《欠条》，拟证明张洪从2015年6月至2016年1月受雇于蒋元国。蒋元国为证明黄洪英与其系夫妻关系，黄洪英不是雄大家具厂的合伙人提交了一份《结婚证》。 经本院组织质证，蒋元国、谢忠琼对落款时间为2016年2月19日的《欠条》的真实性均没有异议，认为该《欠条》内容恰巧证明了张洪与蒋元国从2015年6月建立了合伙关系。因各方对该份《欠条》的真实性均没有异议，故本院对该证据予以采信。蒋元国认为音频资料是张洪在其不知情的情况下收集的，来源不合法，且当天是街道办事处通知去协商家具厂拖欠货款事宜，由于没有核对具体数据，当时报的35万元是一个大概的金额。谢忠琼对音频资料的真实性也没有异议，但认为该音频资料与本案没有关联性。本院认为该音频资料没有其他证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款的规定，对音频资料不予采信。对于证据三《欠条》（复印件），蒋元国和谢忠琼均没有异议，且都认为根据《欠条》内容可以证明张洪与蒋元国从2015年6月即开始合伙经营。因各方均对《欠条》的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认，至于能否证明张洪的主张，将在本院说理部分一并予以阐述。张洪、谢忠琼对蒋元国提交的《结婚证》的真实性均没有异议，但张洪认为《结婚证》只能证明蒋元国与黄洪英系夫妻关系，并不能就此否定黄洪英的合伙人身份。因各方对《结婚证》的真实性均没有异议，故对该证据本院予以采信。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，另查明，黄洪英与蒋元国系夫妻关系，黄洪英在雄大家具厂从事管理工作。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、蒋元国与张洪何时建立合伙关系；二、雄大家具厂欠付谢忠琼货款的具体金额。针对上述争议焦点，本院作如下评析： 一、关于蒋元国与张洪何时建立合伙关系的问题。 蒋元国主张与张洪自2015年6月3日即建立合伙关系，对合伙关系存续期间的对外债务，应由张洪与其共同承担连带责任。张洪对蒋元国的该主张不予认可，并认为双方于2015年6月3日签订的《雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议》是一份名为合伙，实为借贷的合同。双方的合伙关系于2016年2月22日签订《合伙办厂协议》时成立，该协议签订前的债务属于蒋元国的个人债务，与张洪无关，张洪只对2016年2月22日入伙后的合伙债务承担连带责任。本院认为，首先，因雄大家具厂并未进行工商登记，故本案应当适用《民法通则》关于个人合伙的相关规定。个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。作为合伙最显著的特征是共同出资、共同经营、共担风险，盈亏与共。其次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”但，该条款只规定了不参与合伙经营、劳动的出资人仍可视为合伙人的情形，并不能就此解读出不承担风险的出资人可视为合伙人，共担风险仍是个人合伙的核心特征。第三，蒋元国与张洪在2015年6月3日签订的《雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议》第二条第四款关于“乙方（张洪）投入本金不承担企业任何经营成本及经营风险”和“无论盈亏，甲方（蒋元国）都按产品约定利润抽成的方式给予乙方（张洪）回报”的约定，不符合个人合伙应“共同出资、共同经营、共担风险，盈亏与共”的特征。第四，从《雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议》第二条第六款：“甲乙双方通过2015年的合股试运行形成高效合作后，从2016年春节前通过书面协议（首期合作时间为5年），确定各自股份占比及相应分工，乙方本金将完全融入企业，与甲方一道共享盈利，共担亏损”的约定可知，蒋元国和张洪均清楚个人合伙需“共享盈利，共担亏损”。而在双方明知个人合伙的基本构成要件的情况下，仍在签订协议时约定张洪不承担经营风险，却可依据出资金额享有回报，已足以表明张洪和蒋元国签订的《雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议》仅是关于未来订立合伙协议的一项预约，而非合伙协议。 综合上述分析，本院认为蒋元国与张洪2015年6月3日签订的《雄大家具厂（品典家私）合伙经营协议》并非法律意义上的合伙协议。一审法院认定蒋元国与张洪从2015年6月3日签订该协议时即建立合伙关系没有事实依据，亦没有法律依据。本院对上诉人张洪主张从2015年6月至2016年2月4日期间其与蒋元国非合伙关系的上诉理由予以支持。 二、关于雄大家具厂欠付谢忠琼货款的具体金额问题。 张洪与蒋元国对双方于2016年2月22日签订的《合伙办厂协议》真实性没有异议，该协议对双方合伙期间的权利义务进行了约定，且不违反国家法律法规的规定，可以认定张洪与蒋元国自2016年2月22日建立合伙关系。 谢忠琼的诉讼请求系要求蒋元国、张洪支付从2015年7月起的欠付货款，由于蒋元国与张洪自2016年2月22日方建立合伙关系，故张洪无需对其入伙前的货款承担付款义务。谢忠琼未提交证据证明2016年2月22日后雄大家具厂的具体欠款金额以及对应的票据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由谢忠琼承担举证不能的后果。一审判决由张洪与蒋元国承担连带支付谢忠琼4267**货款不当，本院对张洪主张其不应对谢忠琼承担连带赔偿责任的上诉理由，予以支持。 蒋元国对从谢忠琼处购买石材以及双方于2016年3月1日结算后确认的欠款金额均没有异议，故蒋元国应当按照欠条上载明的金额向谢忠琼承担支付货款的责任。 综上，一审判决认定事实部分清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6680号民事判决； 二、蒋元国于本判决生效之日起十日内向谢忠琼支付货款426702元及利息（以426702元为计算基数，自2016年6月22日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率标准计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。 如果蒋元国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3850.5元，财产保全费2654元，二审案件受理费7701元，共计14205.5元由蒋元国负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  刘玉婉 审判员  王 乐 二〇一七年三月十五日 书记员  张 玲