湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终317号上诉人（原审被告）：张智干，男，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：曾勇，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余太海，男，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：刘华英、朱安宁，湖北联帮律师事务所律师。原审被告：襄阳现代建筑有限责任公司，住所地：襄阳市樊城区大庆西路**。法定代表人：陈勇，襄阳现代建筑有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：张珂，襄阳现代建筑有限责任公司职员。原审被告：蔡伦军，男，汉族，住湖北省谷城县。上诉人张智干因与被上诉人余太海、原审被告襄阳现代有限责任公司（下称襄阳现代公司）、蔡伦军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院〔2016〕鄂06**民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张智干上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院〔2016〕鄂06**民初2008号民事判决，改判上诉人仅对被上诉人各项费用共计36206.01元的部分承担连带赔偿责任，或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人居住在城镇和收入来源于城镇的证据不足，一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。2.一审判决上诉人承担30%的责任，但对精神损失费未按比例划分。3.一审的重新鉴定意见上诉人未质证，对此上诉人保留重新鉴定的权利。4.余太海投保了人身伤害保险，其已获得9329元理赔款，此部分应予以扣减。余太海辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.被上诉人自2011年至今在襄阳从事建筑工作，承包地全部流转他人，被上诉人一审提供的证据可以证实其主张。2.关于鉴定的质证，一审法院给了上诉人合理期限，上诉人在一审已经放弃。3.人身伤害保险与本案系两种不同的法律关系，被上诉人有权获得双重赔偿。襄阳现代公司辩称：未收到一审判决。蔡伦军未答辩。余太海向一审法院起诉请求：判令张智干、襄阳现代公司、蔡伦军连带赔偿：医疗费655元、误工费35520元、护理费2900元、交通费500元、住院伙食补助费1360元、营养费1360元、残疾赔偿金108204元、鉴定费800元、精神损害抚慰金5000元，合计156335元。一审法院认定事实：襄阳现代公司承建襄阳市民发中盛房地产开发有限公司的张湾世纪城三期工程后，将木工工程分包给张智干，包工包料，张智干又将施工部分分包给蔡伦军，包工不包料，蔡伦军雇请余太海等人施工。张智干、蔡伦军均无建筑施工资质。2015年12月9日10时40分左右，余太海站在该工程地下车库的脚手架上铺库顶模板，因脚手架上其中一根钢管缺扣件，致使余太海铺到该处踩到该钢管时，钢管一头塌陷，余太海随之摔下受伤。余太海伤后在襄州区人民医院住院治疗34天，花医疗费17483.70元，由蔡伦军垫付。出院诊断：1.左第4-7、右第4-6肋多发骨折并胸腔积液；2.多处软组织损伤。原告余太海出院医嘱：1.继续促进骨折愈合，预防肺部感染等治疗，不适随诊，休息二月，每月拍片复查，了解双侧肋骨骨折、胸腔积液情况，必要时再次手术，有积液反复发作可能；2.有后遗胸部等多处长期麻木疼痛、活动受限等可能，有肺不张、肺纤维化，脓胸可能，有积液反复发作可能需手术；3.肋骨骨折的准确的具体的根数需多次复查胸片，行三维螺旋CT检查并多次复查三维螺旋CT才能明确；4.加强营养。2016年2月2日，余太海在襄州区人民医院门诊复查，花医疗费655元。2016年3月10日，襄州区人民医院出具诊断证明书，处理及建议：休息一月。余太海住院治疗期间支出交通费340元。2016年5月5日，根据余太海的委托，襄阳公正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：余太海胸部的伤残属九级。余太海为此支出鉴定费800元。庭审中，张智干认为以余太海的伤残鉴定意见与客观事实不符，申请对其伤残等级进行重新鉴定，经一审法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心作出重新鉴定，鉴定意见：余太海所受伤残属九级。一审另查明，余太海系湖北省谷城县茨河镇庙岗村人，从事建筑业多年，租住在襄阳市襄州区张湾办事处红星社区1组。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定，余太海因本案事故遭受的经济损失为：医疗费18138.70元（17483.70元+655元）、误工费15116.45元[建筑业44496元/年÷365天×（住院34天+医嘱休三月）]、护理费2900元（居民服务业31138元/年÷365天×住院34天）、交通费340元、住院伙食补助费680元（20元/天×34天）、营养费680元（20元/天×34天）、残疾赔偿金108204元（城镇居民人均可支配收入27051元/年×20年×20%）、鉴定费800元，合计146859.15元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。余太海受蔡伦军雇佣从事建筑工作，在提供劳务活动中因脚手架的钢管松动而摔伤，蔡伦军作为雇主依法应对余太海遭受的损失承担赔偿责任。襄阳现代公司将木工工程分包给无建筑施工资质的张智干，张智干又将部分工程分包给无建筑施工资质的蔡伦军，襄阳现代公司、张智干依法应当与蔡伦军承担连带赔偿责任。余太海在脚手架上工作时，未注意到脚手架钢管缺扣件，疏于自身安全注意义务，对损害的发生也有一定的过错，依法可减轻蔡伦军的赔偿责任。余太海诉请赔偿精神损害抚慰金5000元过高，考虑到本地平均生活水平等因素，一审法院酌情支持4000元。余太海诉讼请求超出法院核算的部分，法院不予支持。张智干辩称与蔡伦军不存在雇佣关系，诉讼主体错误的答辩意见，不符合法律规定，法院不予采纳。张智干辩称余太海对自身损伤应负次要责任的答辩意见，法院予以采纳。张智干辩称余太海是农村居民，相关损失应按农村居民标准计算的答辩意见，与庭审查明事实不符，亦不符合法律规定，法院不予采纳。张智干辩称余太海主张过高的答辩意见，法院予以采纳。襄阳现代公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、原告余太海因本案事故遭受的经济损失：医疗费18138.70元、误工费15116.45元、护理费2900元、交通费340元、住院伙食补助费680元、营养费680元、残疾赔偿金108204元、鉴定费800元，合计146859.15元的70%即102801.41元，由被告蔡伦军赔偿，另赔偿精神损害抚慰金4000元，共计106801.41元，扣减已给付的医疗费17483.70元，尚应赔偿89317.71元，被告襄阳现代建筑有限责任公司、张智干承担连带赔偿责任。上述赔偿款限于判决生效之日起十五日内付清。二、驳回原告余太海的其他诉讼请求。案件受理费1282元，减半收取641元，由襄阳现代公司、张智干、蔡伦军负担。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，余太海为证实其主要收入来源于非农业，向本院提交了谷城县茨河镇庙岗村村民委员会出具的证明，证实余太海承包的耕地已全部流转，其自2010年在外务工。经质证，张智干、襄阳现代公司认为该证据形式不合法，无单位负责人签字，且该证明不足以证实余太海土地已流转。本院认为，余太海二审提供的证据加盖了谷城县茨河镇庙岗村委会的印章，无单位负责人和制作证明材料的人员签名或盖章，证据形式存在瑕疵。但结合余太海一审提供的租房协议、租赁房屋所在社区居委会的证明，以及余太海与蔡伦军在一审庭审中的陈述，上述证明可以证实余太海没有农业收入来源，本院对该证据予以采信。针对上诉人张智干的上诉请求与理由，本院评析如下：关于残疾赔偿金计算标准。本院认为，余太海一审提供了其与案外人庞春风签订的租房协议和租赁房屋所在社区居委会的证明，证实余太海经常居住地在襄阳市襄州区张湾街道办事处红星社区。关于收入来源，余太海、蔡伦军在一审庭审中的陈述及一审出庭的证人证言可以证实余太海在本案事故发生前已在襄阳从事木工数年，主要收入来源于非农业。上诉人张智干虽对上述证据提出异议，但未提供证实其主张的相关证据。据此，余太海的主要收入来源地及经常居住地均为城镇，一审判决按照城镇居民标准计算余太海残疾赔偿金符合法律规定，上诉人张智干关于按农村居民标准计算余太海残疾赔偿金的主张不能成立。关于精神抚慰金。本院认为，精神抚慰金是对受害人因侵权行为遭受人身损害而产生的精神损害所进行的赔偿，具有整体补偿性质，在认定精神抚慰金金额的过程中已经考虑到侵权行为和受害人过错，对精神抚慰金不应再按责任比例承担，上诉人张智干主张精神抚慰金应按过错责任比例承担无法律依据，本院不予支持。关于鉴定意见。本院认为，上诉人在一审以余太海提供的原鉴定意见与客观事实不符为由申请重新鉴定。经一审法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心对余太海的伤残程度进行了重新鉴定，重新鉴定意见认定余太海的伤残程度仍为九级伤残。一审法院将该鉴定书送达上诉人张智干后，张智干未提出异议，上诉人提出一审未保障其质证权利与本院查明的事实不符。关于赔偿款是否应扣减余太海已获得的人身保险理赔赔款。本院认为，本案中余太海的医疗费为18138.7元，余太海一审请求赔偿的医疗费为655元，剩余医疗费17483.7元已由蔡伦军赔付。上诉人张智干在一、二审未提供证据证实余太海是否获得了人身伤害保险利益，即使余太海获得了人身伤害保险利益，该利益与本案的侵权赔偿也系两个不同的法律关系，不能因受害人获得人身伤害保险利益而减轻侵权人的赔偿责任，故上诉人张智干主张赔偿金额应扣减余太海已获得的人身伤害保险理赔款无事实和法律依据，本院不予支持。此外，襄阳现代公司二审辩称未收到一审判决，经审查，本案一审判决于2016年11月22日下达，2016年11月25日一审法院通过邮寄方式向襄阳现代公司送达，邮寄地址为该公司营业执照登记地址，收件人为该公司工作人员。一审判决书于2016年11月27日由该公司门卫签收。襄阳现代公司称其未收到一审判决与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费332元，由上诉人张智干承担。本判决为终审判决。审判长  王会光审判员  柳 莉审判员  王定强二〇一七年三月二十八日书记员  李 晶