河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1628民初2785号原告：张建设，男，1965年12月25日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：刘玉林，河南真源律师事务所律师。被告：汤茂军，男，1981年12月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张海燕，江苏宏亮律师事务所律师。原告张建设与被告汤茂军养殖回收合同纠纷一案，本院于2016年11月7日立案后，被告汤茂军在提交答辩状期间对管辖权提出异议，2017年1月3日本院作出（2016）豫1628民初2785号民事裁定：驳回被告提出的管辖权异议。被告不服裁定，提起上诉，2017年2月16日周口市中级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原裁定。2017年3月17日本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张建设及委托诉讼代理人刘玉林、被告汤茂军委托诉讼代理人张海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建设向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告2016年8月11日签订的鹅苗购销协议，并判令被告支付原告违约金10万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年8月11日签订鹅苗购销协议，合同约定原告预定被告的鹅苗1000只，养殖地位于鹿邑县××清宫镇后××行政村后××庙，被告确保按时回收，成品鹅每斤最低回收价10元，并约定，被告不按时回收鹅，由被告支付原告违约金10万元。合同签订后，原告按约养殖鹅雏，在养成成品鹅后，原告多次打电话要求被告按约回收鹅，被告拒不回收。被告汤茂军辩称，一、原告曾在被告处购买过部分鹅苗，但因被告长期从事鹅苗销售，对于被告在原告这里购买多少鹅苗、价格记不清；二、原、被告双方不存在关于100000元违约金的约定。另外就违约金而言，根据合同法相关规定，原告主张100000元违约金应当举证证明其有100000元的损失，否则有违法律规定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张,提交以下证据：1.2016年8月11日鹅苗购销协议（复印件）1份，证明原、被告2016年8月11日经协商一致签订鹅苗购销协议；原告订购被告鹅苗1000只，由原告负责饲养，被告确保回收，回收价格每斤10元；同时合同约定被告确保按时回收，如有违约，违约金为100000元；该协议明确记载，协议的原件由被告保管；由于被告未能确保按时回收，其行为已构成严重违约，以致使合同目的不能成立，原告要求解除合同，被告支付违约金100000元。被告异议认为因原告提供的协议是复印件，我们对复印件证据的三性均不予认可，也不能证明双方之间有100000元违约金的约定，且被告记忆中也无100000元违约金的约定。原告的陈述与常理不符，原告作为购方，常理说应有原件，因本案原告提供的是复印件，也无法进行鉴定是不是被告所签，不排除编造的可能性。经审查，综合协议的约定内容及本案的相关证据，被告异议不成立。对该鹅苗购销协议，本院予以认定。2.照片4张，证明原告按约定饲养的成品鹅，但被告未能按约定回收，其行为构成严重违约，应依法解除合同并赔偿违约金及损失。被告异议认为该份证据的来源不清楚，是否为被告出售的鹅苗，仅从照片无法证实，被告不予认可。经审查，综合本案的相关证据，本院对被告未按约回收成品鹅的事实，予以认定。3.光盘1张，证明原告在饲养成品鹅后要求被告按约回收时，被告一直未按约定回收。被告异议认为来源不清楚，证据三性不予认可，且在原告提供的视频中，何时、何地与何人录音，连最基本的画面都无法看清，且视频中也更未像原告所陈述那样内容，所以视频无法得到证实，是否合法拍摄也不得而知。经审查，被告异议理由不成立。本院对被告未按约回收成品鹅的事实，予以认定。4.证人刘某1证言，证明张建设拉鹅苗时，刘某1、刘某2同去跟着考察，看看鹅苗是真回收还是假回收，张建设养了75天后被告一直推脱没有来回收。协议在汤茂军办公室签的，给张建设的是复印件。证人刘某2证言，证明2016年8月11日张建设去宿迁拉鹅苗时，刘某2、刘某1一起去宿迁考察，也打算买些鹅苗，被告说过来回收。张建设签了合同，但被告一直没有来回收。经质证，且证人接受了当事人的质询。对两证人证言的真实性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月11日原告张建设与被告汤茂军签订鹅苗购销协议，约定：原告张建设预定被告汤茂军已注射疫苗的鹅雏1000只，鹅雏单价20元/只，总款20000元。原告签订协议时预付40%总价款作为定金。被告须遵循以下几点：一、运输途中鹅雏死亡率在1%内由原告承担，超过1%由被告承担。二、原告需要被告回收标准成品鹅时，被告需按时回收标准成品鹅。三、被告回收原告成品鹅价格10元/斤（随行就市）。提供的鹅苗在正常饲养情况下75天体重达到6公斤左右。四、被告保证准时发货，一次性收清成品鹅。（同意原告当地价格高于被告时，原告可以自己销售）。原告须遵循以下几点：一、准时提货，时间2016年8月12日（逾期后一切损失由原告承担，定金不退）。二、待鹅雏出壳装上车之前补交所欠的雏款，不拖欠。原告引种后，要精饲养、勤管理、及时打好预防针等工作；必须按照被告提供防疫程序及疫苗、饲养技术、管理化模式，如原告违反，被告有权终止合同。三、饲养期间人为、自然造成鹅死亡由原告自己负责。令附加条件：送大棚全套、前期饲料、技术指导、送150只鹅苗、确保按时回收、违约金10万元、原件甲方（汤茂军）保管。此协议经双方同意签字后生效。在合同履行中，原告将鹅雏拉回75天后饲养至成品鹅，原告张建设即按照协议约定要求被告汤茂军回收该批成品鹅，被告未按协议约定回收。为此双方发生纠纷，原告向本院提起诉讼。本院认为，原、被告签订的鹅苗购销协议，系双方当事人真实意思表示，应为有效合同。合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按协议约定支付全部鹅雏款，并将鹅雏饲养至成品鹅，被告未按协议约定回收成品鹅，其行为已构成违约，应当承担违约责任。根据合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。原告要求解除2016年8月11日签订的鹅苗购销协议的请求符合法律规定，本院予以支持。关于是否存在10万元约定违约金问题。原、被告在该协议附加条件中约定：违约金10万元、原件甲方（汤茂军）保管。证人也证明双方在被告处签有合同，且被告在管辖权异议申请中亦辩称该合同的签订地和履行地均系江苏省宿迁市沭阳县。但被告在庭审中既未提交该书证，又无正当理由，故本院认定原告主张的书证内容为真实。被告辩称原、被告双方不存在关于10万元违约金的约定，其理由不成立，本院不予采纳。关于约定违约金10万元是否有违法律规定问题。根据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原、被告在鹅苗购销协议约定约定一定数额的违约金符合合同法的规定。关于约定的违约金是否过分高于造成的损失问题。被告辩称原告主张10万元违约金，应当举证其有10万元的损失，否则有违法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告均未提供实际损失的相关证据。根据协议约定，原告预定1000只鹅雏，正常饲养情况下75天体重6公斤左右，成品鹅回收价格10元/斤，协议预期成品鹅总价款约12万元。根据原告庭审中陈述，约定的回收时间当时的成品鹅市场价格为4.7元/斤，成品鹅总价款约56400元，预期损失约为63600元。原告主张约定的违约金10万元过分高于其预期损失，本院予以适当减少，减少的数额酌定20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）项、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、解除原告张建设与被告汤茂军2016年8月11日签订的鹅苗购销协议。二、被告汤茂军自本判决生效之日起十日内给付原告张建设违约金80000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，原告负担500元，被告负担1800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长 李 杰审判员 荆武成审判员 孙永连二〇一七年三月二十日书记员 赵鹏飞