重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0243民初396号原告（被告）：支伟，男，1976年3月12日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：汪小平，重庆渝东律师事务所律师。被告（原告）：重庆新大正物业集团股份有限公司。住所地：重庆市渝中区上清寺路*号名义层**层*#。统一社会信用代码945001030285054。法定代表人：王宜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王海波，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：段伟，男，系该公司员工。原告支伟与被告重庆新大正物业集团股份有限公司（以下简称大正公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月3日立案。后本院又于2017年3月9日立案受理原告大正公司与被告支伟劳动争议纠纷一案[即（2017）渝0243民初1000号案件]。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，本院已于2017年3月9日作出（2017）渝0243民初1000号民事裁定书，裁定将该案并入本案审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，支伟及其委托诉讼代理人汪小平、大正公司的委托诉讼代理人段伟、王海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。支伟向本院提出诉讼请求：1.大正公司向支伟支付违法解除劳动合同赔偿金26400元；2.大正公司向支伟支付未签订书面劳动合同双倍工资差额26400元；3.大正公司向支伟支付带薪年休假工资4046元；4.大正公司赔偿支伟失业保险赔偿金2898元；5.案件受理费由大正公司负担。事实和理由：从2010年11月27日开始，支伟受大正公司招聘到大正公司劳动，双方建立劳动关系。之后，支伟被安排在彭水一中从事维修工工作，期间支伟非常珍惜这份工作，兢兢业业的做好自己的工作，为单位付出了自己的心血。双方只在2010年支伟入职的时候签订了书面劳动合同，期满后一直未签订书面劳动合同并用工至今。不幸的是在2016年8月22日，大正公司在单位维修部办公室召开会议时，因支伟坚持在会上发表了个人意见，从而引起同事向华的不满，于是向华当场殴打支伟，导致支伟眼部严重受伤。之后，支伟经住院治疗数日后方好转出院。然而，更为不公的是，大正公司在支伟因公负伤还在疗养期却以不实的旷工理由单方解除与支伟的劳动关系，从而使得支伟在伤痛的折磨下承受着失去工作和没有收入来源的巨大精神压力，伤病也得不到及时的医治。支伟在工作期间，大正公司未按规定安排休带薪年休假。在大正公司单方解除劳动关系后，支伟到社保机构查询，方知大正公司尚有17个月的医疗保险和16个月的失业保险未给支伟缴纳，致使支伟不能领取应有的失业保险金和享受足额的医疗保险待遇。支伟认为，大正公司为实现裁员目的，倚仗自己的强势地位，对一个坚持真理且尚处于工伤治疗期间的职工予以无理的单方解除劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。同时在支伟劳动期间，大正公司无视劳动者的身心健康，不安排带薪年休假，不足额缴纳社会保险。大正公司的前述行为均违反了法律及相关政策的规定。为了维护自己的合法权益，特起诉至人民法院，请求支持支伟的诉讼请求。大正公司对支伟提出的诉讼请求及事实和理由辩称：1.公司和支伟解除劳动合同属于合法解除，支伟与员工发生打架纠纷受伤治疗，出院后没有在规定时间到公司上班，也没有请假，无故不来。在公司和管理处再三催促上班没有结果的情况下，公司从2016年9月5日起记旷工，并于9月8日通过快递方式将解除劳动通知书寄给本人，本人也签字进行了确认。签字的时间是9月12日。公司的考勤管理制度有明文规定旷工要解除劳动关系，基础管理制度是通过公示和告知的，公司的制度是依法制定的，解除时也是通过工会的，解除的程序、实体均合法。支伟在2016年8月22日与另一员工发生冲突，支伟在双方抓扯中受伤，并打了110，这不属于因公受伤的范畴，支伟在上班的公共场所打架已经违反了规章制度，但公司认为支伟是主要受伤方，并没有进行处理。2.双倍工资差额的问题，支伟是2010年11月到公司，在2013年合同到期之后我们也续签了的，但现在已经找不到合同了。仲裁的裁决中也说明了双倍工资差额的仲裁时效为一年，我们认为支伟的这个请求是超过仲裁时效了的。3.对于带薪年休假的问题，支伟在公司工作期间，其工作岗位所在的项目是在学校（彭水一中），学校都有寒暑假，师生都要放假，我们员工也要放假，相当于已经休了年休假，根据相关规定，享受了寒暑假的，实际上已经超出了带薪年休假的期限，就没有每年5天的年休假。4.公司为支伟缴纳了失业保险的，没有造成损失，并且要享受失业保险，需要进行失业登记。大正公司向本院提出诉讼请求：1.判决大正公司不向支伟支付解除劳动关系赔偿金26400元；2.判决大正公司无需支付支伟带薪年休假工资4046元；3.诉讼费用由支伟承担。事实及理由：一、仲裁裁决认定大正公司违法解除劳动合同属于事实认定错误，大正公司系合法解除劳动合同，不应支付赔偿金。支伟于2010年入职大正公司上班。2016年8月22日，支伟与向华发生冲突，双方抓扯时受伤，支伟遂进入医院治疗，并于同年8月28日出院，医生建议休息5日。支伟出院后，既未返回公司上班，也未向公司人事部门履行请假手续，后公司多次通过短信通知支伟上班，但支伟均未按公司的要求返回上班。公司从2016年9月5日起将支伟记为旷工，决定按公司管理制度解除与支伟的劳动合同，并将该事宜通知工会，经工会同意后，于同年9月8日通过快递将解除劳动合同通知书送达至支伟，支伟的签收时间为2016年9月12日。而渝彭劳人仲案字（2017）第1号仲裁裁决书以大正公司对支伟的处理违反法定程序，明显属于事实认定错误及法律适用错误。因此，大正公司依据《管理制度》、《劳动合同》约定以及《劳动合同法》的规定解除与支伟的劳动合同属于合法解除，不应支付经济赔偿金。二、仲裁裁决认定大正公司需向被告支付带薪年休假工资属于事实认定错误，大正公司不应支付带薪年休假工资。支伟在大正公司工作期间，单位已经安排支伟在寒暑假享受了年休假，并按时支付了年休假工资，同时提供了相关证据予以证明。且支伟在仲裁开庭时，确认寒暑假有排班休年休假及收到了大正公司发放的年休假工资的事实。但仲裁委却无视双方所述的事实及大正公司提供的证据，仍然需支付带薪年休假工资，显然违反事实及法律。支伟对大正公司提出的诉讼请求及事实和理由辩称：1.公司的解除合同是一个违法解除行为，解除事实认定错误，程序也不合法，没有解除依据，不符合法律规定，应当赔偿支伟相应赔偿金。2.支伟本身没有享受带薪年休假，这个事实是不可否定的，所谓的寒暑假休息是正常上班之后的轮休，并不是公司安排休带薪年休假，公司的行为违反了相关的规定理当进行赔偿。3.事实部分：2016年8月22日支伟与他人发生冲突而导致住院，这是在开会议时发生的冲突，这性质是因公受伤。关于旷工问题，达不到严重违反管理制度的程度，医生建议休息5日，2016年8月28日出院至2016年9月3日是按医嘱休息，期间还曾短信给支伟，说作事假处理，后面应该是事假，为何仅仅过2天就记为了旷工？管理制度制定程序不合法，也未通过合法的公示或者其他途径让支伟周知这些规定，特别是违反劳动纪律解除合同的规定。公司的制度管理并不规范，支伟不清楚制度，也没有跟支伟讲过。关于年休假的问题，根据公司在仲裁中提供的考勤表，可以看出在寒暑假支伟也是在正常上班，公司说支伟在寒暑假享受了年休假待遇，这个是违背客观事实的，所谓的休息也是上班值班过后的轮休，并不是公司所主张的休了寒暑假。本院经审理认定事实如下：大正公司原为“重庆大正物业管理有限公司”，2016年8月25日变更登记为“重庆新大正物业集团股份有限公司”。支伟于2010年11月27日与大正公司签订《劳动合同书》，并到大正公司工作，工作岗位为彭水一中物业管理维修部从事维修工作。《劳动合同书》约定的固定劳动合同期间为2010年11月27日至2013年11月26日，约定的工时制度为“不定时工作制度”。在劳动合同到期后，截止一审法庭辩论终结前，无证据证明在2013年11月26日合同到期后，双方续订了书面劳动合同，但支伟仍继续在大正公司处工作。2016年8月22日，在单位维修部办公室召开会议时，支伟与同事向华因口角发生打架，导致眼部受伤，后于2016年8月25日入住彭水县人民医院住院治疗，于2016年8月28日出院，出院医嘱中有“出院后休息5天”。2016年9月8日，大正公司以“彭水第一中学物业服务中心”的名义向支伟作出了《限期完清离司手续的通知》（以下简称《通知》），内容如下：“支伟：你于2016年9月1日在未向项目提出任何请假申请及辞职申请的情况下擅自离岗，经多方联系要求回项目上班未果，限你于2016年9月12日（自旷工三天之内）前到项目物业服务中心办理离司手续，逾期不完善离司手续，一切责任自行承担，公司保留追诉权利。”并邮寄向支伟送达，支伟于2016年9月12日收到该《通知》。2016年9月12日，大正公司以“彭水一中物业管理处”的名义向支伟下达了《解除（终止）劳动合同（劳务协议）证明书》（以下简称《证明书》），其内容如下：“支伟：由于你违反公司制度，你与公司签订的劳动合同（劳务协议）（起止时间为2010年11月27日至2016年12月30日，岗位维修工）于2016年9月12日起解除（终止）。至此，你在本公司的工作年限为5年又9个月。”在庭审中，大正公司均认可前述《通知》和《证明书》系代表大正公司。大正公司认可支伟的月工资标准为2200元。根据支伟举示的参保证明，截止2016年10月，支伟的失业保险正常参保，缴费月数为54个月。另查明：在庭审中，大正公司举示了2011年8月编印（2011年8月20日发布、2011年9月1日实施）的基础管理制度册，并举示了大正公司基础管理制度评审会安排及签到表册、会议纪要，以此证明公司的基础管理制度经过了代表讨论。大正公司还举示了照片1张，以此证明大正公司对基础管理制度册进行了公示。大正公司还举示了2016年6月20日的培训记录及签到表，其培训课题为“维修工岗位职责”，课程主要内容记录：“培训岗位职责及日常月绩效考核标准”，以此证明大正公司就基础管理制度中的相关制度向支伟进行了教育培训。关于解除劳动关系，大正公司举示基础制度管理册中的《员工出勤休假管理制度》5.4.2条款载明：“连续或当月累计旷工3天及以上，将无补偿终止劳动合同，解除劳动关系。”大正公司另举示了其员工向全（维修班班长）向支伟发送的手机信息3条，信息的内容如下（以下所引短信内容均为短信的原文，非笔误）：“（2016年8月28日）马上来把假条补上，这马上打考勤，不来交假条作事处理。（2016年8月30日）通知今天下午经理给我们开会，另外把假条补偿，这马上打考勤，今天不来交假条作事假处理。（2016年9月5日）在此通知你今明两天来把病事假条交来，并已电话通知到，如迟迟不来办理病事假有关事项将按员工旷工条例。”大正公司还举示了《员工奖惩建议表》，证明解除与支伟的劳动合同经过了工会同意。大正公司依据前述证据材料，以证明支伟从2016年9月5日起计旷工，至2016年9月8日，旷工已达3天，违反了公司的管理规定，公司是以《员工出勤休假管理制度》5.4.2条款规定解除与支伟的劳动关系，在程序上以及实体上都属于合法解除。支伟则认为，基础管理制度册中的制度未经过职工代表大会或者全体职工的讨论，也没有进行公示，且没有收到信息，员工奖惩建议也只是公司走的内部流程，其解除不合法。关于带薪年休假，大正公司举示基础管理制度册中《员工出勤休假管理制度》6.2.7.1条款载明：“工龄满1年的员工方可享受此假（享受寒暑假或其他带薪休假天数超过年休假的，当年不再享受此假）。”大正公司另举示了支伟2015年7月、2015年8月、2016年1月、2016年2月、2016年7月、2016年8月的考勤表。大正公司以此证明，支伟已经享受了寒暑假，其休假天数超过年休假的天数，不应再享受年休假。支伟则认为，寒暑假期间的休息是属于轮休，而不是属于年休假。再查明：2016年12月19日，支伟以大正公司为被申请人申请至彭水县劳动人事争议仲裁委员会，要求大正公司支付违法解除劳动合同赔偿金26400元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额26400元、带薪年休假工资5057元。仲裁委于2017年1月12日作出渝彭劳人仲案字〔2017〕第1号仲裁裁决书，裁决大正公司向支伟支付带薪年休假工资4046元、违法解除劳动合同赔偿金26400元，驳回了支伟的其他仲裁请求。在仲裁裁决书送达后，双方均不服，并均在规定的期间内向本院提起诉讼。本院认为，本案系一起劳动争议纠纷。支伟在与大正公司签订的《劳动合同书》期限届满后，虽大正公司未与支伟续订劳动合同，但支伟一直在大正公司工作，双方形成事实上的劳动合同关系。本案争议的焦点在于：一、大正公司解除与支伟的劳动合同是否属于违法解除，是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金；二、大正公司是否应当向支伟支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；三、支伟在工作期间是否已经享受了带薪年休假，大正公司是否应向支伟支付未休带薪年休假工资；四、大正公司是否应向支伟支付失业保险赔偿金。一、大正公司解除与支伟的劳动合同是否属于违法解除，是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据查明的案件事实，大正公司以支伟旷工3日为由，依照公司基础管理制度中的5.4.2条款，于2016年9月8日解除了与支伟的劳动合同。该解除行为是否合法，本院评述如下：（一）根据大正公司的《员工出勤休假管理制度》的规定的相应条款来看，其具备劳动纪律规定的属性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”据此，在涉及劳动纪律等事关劳动者切身利益的规章制度时，对劳动者发生效力必须具备二个条件，一是应当经过法定的民主议定程序，二是应当进行公示或者告知劳动者。首先，就大正公司举示的证据来看，评审会安排、签到表、会议纪要显示的内容来看，参与评审会的人员绝大多数为公司的高层管理人员，普通员工人数仅仅为4人，根据大正公司代理人的当庭陈述，公司有员工五、六千人，评审会参与的人员远远达不到职工代表大会或者全体职工的要求，不能以此认定评审会能够替代职工代表大会或者全体职工会议，即大正公司的基础管理制度的制定不符合民主议定程序的要求。其次，大正公司举示的照片仅仅有基础管理制度册的封面在墙的照片，没有证据显示该照片所公示的地点、时间，也没有证据显示大正公司就《员工出勤休假管理制度》中相关的劳动纪律进行了公示。第三，大正公示举示的2016年6月20日的培训记录，其内容显示不出大正公司对《员工出勤休假管理制度》中的相关劳动纪律对支伟进行了培训和告知，相关的短信不能确认送达到了支伟，且短信内容也无劳动纪律的明确告知，也无其他证据能够佐证大正公司采取了其他合理的途径就相关的劳动纪律对支伟进行了告知。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。就本案的实际情况而言，支伟在2016年8月22日在单位开会时被他人打伤，2016年8月28日出院，且出院医嘱休息5日，从大正公司举示的短信来看，单位对此应当是知晓的，即支伟并不是无故旷工，而是确因处理其他纠纷未到岗，也未履行相应的请假手续。本院认为，支伟的行为尚未达到严重违反用人单位规章制度的程度，对于此种情况，于情于理，作为用人单位的大正公司应当尽到审慎的容忍义务，不可动辄行使劳动合同的解除权。综上所述，大正公司解除与支伟的劳动合同，其解除的依据不合法，应视为违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”大正公司应向支伟支付违法解除劳动合同赔偿金26400元（2200元/月×6个月×2倍）。二、大正公司是否应当向支伟支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。因双倍工资差额不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故对其诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年。支伟自2013年11月26日劳动合同到期后，自2013年11月27日起仍继续在大正公司工作，期间双方一直未签订书面劳动合同。自2014年11月27日起，即应视为大正公司已与支伟订立了无固定期限劳动合同。故支伟请求未订立书面劳动合同二倍工资的期限，应从2014年11月27日起至一年期满，即2015年11月26日之前，而支伟申请仲裁的时间为2016年12月19日，已超过了仲裁时效，在大正公司提出仲裁时效抗辩的情况下，对支伟请求的未签订书面劳动合同的双倍工资差额26400元，本院不予支持。三、支伟在工作期间是否已经享受了带薪年休假，大正公司是否应向支伟支付未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，安排职工休带薪年休假属于用人单位的法定义务，用人单位应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人的意愿，统筹安排职工年休假，安排职工已休带薪年休假的举证责任在于用人单位。大正公司以支伟已享受了寒暑假为由，认为支伟不应当再享受带薪年休假，并举示了2015年至2016年寒暑假期间的考勤表来予以佐证。本院认为，首先，从考勤表的情况来看，可以说明支伟在寒暑假期间也是在上班的，并未如服务单位的师生一般，享受了寒暑假。其次，支伟在寒暑假期间上班情况，有连续上班也有连续休息的情况，支伟对此解释认为是轮休，本院认为这与支伟的工作岗位及不定时的工时制度是相符合的，在大正公司未举示其他证据证明已安排支伟休了带薪年休假的情况下，不能据此认定支伟在寒暑假期间休息的时间属于休带薪年休假。故，大正公司的主张不能成立，本院不予支持。支伟于2010年11月27日到大正公司处工作，于2011年11月26日满1年，2011年11月27日即应当享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，2011年应休带薪年休假的天数折算为0.44天（35天÷365天×5天），不足1天，2011年不享受带薪年休假。2012年至2015年每年休5天，计20天。2016年的带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假事实办法》第十二条的规定，折算为3.44天（251天÷365天×5天），计带薪年休假3天。则大正公司应向支伟支付的带薪年休假工资为4652.87元（2200元/月÷21.75天×23天×200%），支伟实际主张4046元，应以支伟主张的金额为准。四、大正公司是否应向支伟支付失业保险赔偿金。支伟认为大正公司为其缴纳的失业保险月数为54个月，缴费时间不足，导致其失业保险金损失。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，对劳动者要求用人单位赔偿相应社会保险待遇损失提起的诉讼，人民法院应当受理。但是，劳动者应当对失业保险金的损失存在及损失的大小承担举证责任，在本案中，支伟并未举示证据证明前述情况，在此情况下，对支伟主张的失业保险赔偿金本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条第一项、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（原告）重庆新大正物业集团股份有限公司在本判决生效后立即向原告（被告）支伟支付违法解除劳动合同赔偿金26400元、未休带薪年休假工资4046元，共计30446元；二、驳回原告（被告）支伟的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）重庆新大正物业集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元[原告（被告）支伟已预交10元、被告（原告）重庆新大正物业集团股份有限公司已预交10元]，减半收取为10元，由被告（原告）重庆新大正物业集团股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员  文元兴二〇一七年三月十五日书记员  豆婷婷-16-