湖南省道县人民法院民 事 判 决 书(2016)湘1124民初1836号原告蒋某，男。原告唐某，男。原告刘某，女。共同委托诉讼代理人张天全，道县舂陵法律服务所法律工作者。被告范某，男。委托诉讼代理人卢文德，广西佰纳律师事务所律师。原告蒋某、唐某、刘某与被告范某合伙协议纠纷一案，原告不服本院(2015)道法民初字第2号判决上诉至中级人民法院，中院裁定撤销该判决，并发回本院重审。本院依法由审判员范衡兴、人民陪审员柏劲松、张明清组成合议庭，后原告向本院提出审判员范衡兴与被告范某是同宗亲，要求审判员范衡兴回避。本院依法另行组成由审判员何小艳、人民陪审员柏劲松、张明清组成的合议庭公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已经审理完毕。原告蒋某、唐某、刘某向本院提出诉讼请求：1、被告给付三原告合伙出资及工程款250万元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年7月，被告范某找到三原告，要求三原告筹资共同拿下《贺州市旧城排水管网改造一期工程》。三原告想方设法找朋友筹借资金，原告唐某找到朋友张小跃、张顺荣共同筹资20.5万元，原告刘某筹资20万元，原告蒋某筹资30余万，并交报名费9200元，投资保证金40万元、招标代理费8万元及交易服务费7960元，共计497160元。被告范某当时对原告蒋某说：“以你为主签订施工合同，主管账目等。”工程中标后，前期工程又垫资30余万元，共投资80余万元，被告范某仅出资73667元。2013年10月，广东强雄建设集团有限公司贺州分公司先后三次共拨付工程款300万元，这300万元工程款直接拨入被告范某的个人账户，尔后被告故意制造矛盾，先将原告蒋某挤走，后又想方设法对另二原告及其他出资人进行排除，以达到被告个人强行占有的目的。贺州市有关单位得知该工程中标内幕后，终止了施工，并对做完的工程量进行了验收。已拨付的300万元工程款除开支外，70余万元及未结工程款，被告范某想占为已有，为维护合伙人的合法权益，故向法院起诉。被告范某辩称：1、实际合伙人的人数尚未查清。原告认为合伙人系三原告和被告，但被告认为合伙人只有原告蒋某和被告二人，其他两原告系蒋某的内部合伙人。原被告双方均未提供书面证据证实四个当事人之间的关系，故合伙人情况无法在庭审中查清。2、合伙人的收入数额尚未查清。虽然有《贺州市旧城排水管网改造一期工程Ⅱ标段结算核定案表》核定工程造价为4459677.35元，但还要扣除相关税费（16.5%左右的挂靠费用及税费）及工期延误的违约责任，该工程款不是全部属于本案当事人的实际收入。蒋某2014年10月16日拿走工地材料款10200元后，中途退伙，该工程造价有多少属于退伙后的工程量，无法划分。3、合伙人的实际出资数额无法查清。原告认为三人招标阶段共出资497160元，施工阶段垫资287006元，共计出资784166元，被告只出资73667元。被告认为被告出资了5254799元。当事人双方对各自提供的出资方面证据未能统一意见。财务证人周某出庭作证，认可了被告提供的开支方面的证据，否认了原告提供的开支方面的证据。4、合伙期间的实际开支数额无法查清。合伙期间的实际开支包括实际出资数额及尚欠的对外债务（拖欠的材料款、人工费、税费、挂靠费等）。5、合伙期间对亏损的责任划分意见不统一。对因举报串标导致的损失，原告不愿承担损失。被告认为因原告举报造成的，应全部由原告承担。综上，原告的诉请与事实不符，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院重审中，原告提供（2015）贺八民一初字第615号民事判决书、被告写的收条一份，证明原告唐某、刘某筹集的40万元工程保证金已经被合伙人范某领走，被告一直恶意侵占。对该证据本院予以认可。在第一次开庭审理中原告申请对合伙工程款进行结算鉴定，但事后又放弃鉴定，认为会计签字确认的就是合伙结算。综合全案证据及审理笔录，双方意见分歧在于：1、合伙人数不确定。被告范某只认可原告蒋某是合伙人，其他原告是原告蒋某的内部合伙人。由于原、被告合伙没有合伙协议，都是口头协议或口头认承，合伙账目管理混乱，没有确认账目必须由合伙人签字认可。在本案中原告三人认为是合伙人，有投资资金去向证明，且原告三人在工程施工过程中一直在履行管理、参与合伙事务的职责，本院认可原告三人与被告为合伙人。2、合伙投资与开支数额不确定。由于没有书面合伙协议，合伙账目不全，没有收入账目，双方认可的投资数额不一致；开支上原告以周某签字的“2013年度贺州市排水管工程材料开支清单”为准，被告认为自己的开支数额为5254799元，同时被告认为工程还没有与挂靠公司结算，还有开支数额。周某的材料开支清算单没有房租、税费、管理费等必然的开支，开支不全，且被告补正的开支原告不予认可。在审理过程中原告又放弃工程结算鉴定，本院无法审理查清原、被告合伙的投资及开支数额。本院查明的事实与一审查明的事实一致：2013年7月，原告蒋某、唐某等人与被告范某合伙筹资准备投标《贺州市旧城排水管网改造一期工程》，但双方并未签订书面合伙协议，也未约定合伙出资额。为中标该工程，原告蒋某与被告范某等人找到广东强雄建设集团有限公司，并以该公司名义投标。2013年8月，广东强雄建设集团有限公司中标，投标的各项开支费用（包括报名费、投资保证金、招标代理费及交易服务费等费用）由原、被告垫付。2013年8月13日广东强雄建设集团有限公司与贺州市市政管理局签订了一份建设工程施工合同。合同主要内容为：广东强雄建设集团有限公司实施贺州市旧城排水管网改造一期工程Ⅱ标段，签约合同价为9177565.19元，工期为120日。合同签订后，广东强雄建设集团有限公司委托被告范某具体实施该工程，并出具了委托书。被告范某与蒋某合伙进场施工初期，蒋某与范某各自垫资，由周某记账，但双方未约定记账的方式。周某只有支出账，没有收入账，且支出账并没有原告蒋某与被告范某双方的签字认可，从原告蒋某提供的账目看，只记到2013年10月16日止。随着工程的进度，从2013年10月16日起至2014年1月28日止，发包方共拨付工程款约300万元，该款直接打入被告范某在贺州市桂东农村合作银行的个人账户，由范某个人支配。为此原告蒋某与被告范某发生矛盾，2014年1月，原告蒋某就工程招、投标存在的问题向贺州市有关部门进行了反映，贺州市有关单位得知该工程中标内幕后，终止了该工程的施工。原告蒋某与被告范某发生矛盾后，蒋某从被告范某儿子处预支材料款102000元，原告蒋某也未再购买，并带走了部分周某所记录的原始账目。随后，原告蒋某等人起诉至本院，2015年12月15日，该未完工程经结算，核定工程造价为4459677.35元。扣除已拨付的工程款，尚余140余万元未支付。另查明，三原告在蒋某与范某闹翻后，曾多次找到周某，要求其提供原、被告合伙期间开支详细账目。由张顺荣执笔，周某提供开支数据，于2013年12月29日写了一份“2013年度贺州市排水管工程材料开支清单”。清单中列出了购水泥管、混合料、付民工工资等累计开支2167714元。周某在该清单上经手人签名并捺印，并注明：以上材料属实。该清单是原告最主要的证据，也是原告计算合伙收益的主要依据，原告三人据此证据向本院提起了诉讼。但周某在一审庭审中当庭予以了否认，称那是张顺荣自已写的，自已只是签了个名，并没有仔细核算，且当时范某不在场，并陈述了范某提供的账册才是真实的，是总开支账。原告预交的工程保证金40万元已经被被告领走。本院认为，本案属于合伙协议纠纷。三原告与被告范某未签订书面合伙协议，合伙期间对合伙出资额及开支数额的记账及分红等事项都没有明确，事后也没有双方的结算签名认可，因此投资额无法认定。合伙的开支账目，三原告仅凭周某所提供的一个“清单”数据，且周某当庭予以了否认，从清单的内容看，并没有房租、税费、管理费等必然开支，因此该清单所列的开支不完全，被告的开支数额，原告不予认可。原告对合伙工程的收支相抵后计算出合伙期间盈利从而分红的证据不充分。当事人对自已的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告的合伙投资及开支数额无法查清，原告的诉请无法证明，因此原告的诉讼请求不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决如下：驳回原告蒋某、唐某、刘某的诉讼请求。案件受理费26800元，诉讼保全费25000元，合计51800元，由原告蒋某、唐某、刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  何小艳人民陪审员  柏劲松人民陪审员  张明清二〇一七年三月二十日代理书记员  何亚男附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。