浙江省台州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙10刑终1295号原公诉机关台州市路桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）许秀志，男，1970年3月2日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，系开来丰泽实业(浙江)有限公司法人代表，住上海市浦东新区。辩护人叶振球，浙江中宙律师事务所律师。辩护人韩勇，浙江泰正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许玉青，男，1972年11月27日出生与浙江省台州市，汉族，小学文化，系开来丰泽实业(浙江)有限公司总经理，住台州市路桥区。2016年1月25日因犯走私废物罪，被台州市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九十万元。辩护人陈伯康，浙江康大律师事务所律师。上列二被告人均于2015年1月27日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年3月5日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控原审被告人许秀志、许玉青犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月24日作出（2015）台路刑初字第722号刑事判决。原审被告人许秀志、许玉青不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员卢某1出庭履行职务。上诉人（原审被告人）许秀志及其辩护人叶振球、韩勇，上诉人（原审被告人）许玉青及其辩护人陈伯康到庭参加诉讼。原判认定，2008年1月至2014年年初，被告人许秀志、许玉青以开来丰某实业(浙江)有限公司（以下简称开来丰某公司）资金紧张，需借款用于归还银行贷款、买货等周转事项为由，以月利率1.5-2.5%不等的利息为回报，向以陈某1为代表的盛某、柯某1、陈某2、缪某、柯某2、柯某3、柯永琴、邱某康、柯某4、蔡某1等十余人，以陈某3为代表的王某1、陈某4、缪理法、柯某5、陈某5等十余人，以潘某1为代表的王某2、林某1、莫文志等人，谢某，许某1为代表的许某2、许某3等人，郑某为代表的许某4、许某5狄，许某7，丁某，陈某7，陈某8，张某1为代表的潘某2、周某1，许某6、陈某6夫妇，王某3、王秩军等人，应某，王某4、叶某1、钟某等人，陶某、叶某2二人，卢某2，朱某1福、蔡某2等人，孙某1，周某2，陈某10，陈某11，林某2，孙某2，卢某3，童某，王某5等变相非法吸收存款共计人民币10136.98万元，其中被告人许玉青经手的为5097.38万元，造成受害人损失共计4910.345万元。1、2008年6月18日，被告人许玉青代表开来丰某公司以资金周转为由，以月利率2%向以陈某1为代表的盛某、柯某1、陈某2、缪某、柯某2、柯某3、柯永琴、邱某康、柯某4、蔡某1等十余人借款人民币570万元，之后陆续支付本金及利息537.4万元，造成受害人损失32.6万元。2011年4月至9月期间，被告人许玉青代表开来丰某公司以资金周转为由，向陈某1借款人民币220万元，后未支付本金及利息，造成受害人损失220万元。2、2008年7月31日，开来丰某公司以资金周转为由，以月利率2.3%（2009年2月13日之后按月利率2%）向以陈某3为代表的王某1、陈某4、缪理法、柯某5、陈某5等十余人借款人民币200万元，之后陆续支付本金及利息276.1万元。3、①2010年11月30日，被告人许玉青代表开来丰某公司以月利率2%向潘某1借款人民币250万元，之后于2011年5月3日归还本金50万元并支付利息至2011年4月30日为25万元，造成受害人损失175万元。②2008年开始至2011年7月4日，开来丰某公司由被告人许玉青经手向以潘某1为代表的王某2等人借款2200万元，之后陆续偿还本金及利息1447.81万元，造成受害人损失752.19万元。4、2013年10月22日，被告人许玉青以开来丰某公司资金周转为由，代表公司向王某2、潘某1借款人民币200万元，之后分2次归还本金共计80万元，造成受害人损失120万元。5、2008年6月17日，开来丰某公司向张某2、王某6夫妇借款人民币100万元，之后陆续还本付息131.58万元。6、2014年1月9日，被告人许玉青出具借款证明，证实开来丰某公司于2008年8月向谢某借款人民币81.38万元，之后未归还本金及利息，造成损失81.38万元。7、2008年开始，开来丰某公司以资金周转困难为由，分多次向以许某1为代表的许某2、许某3等人借款人民币460万元，后陆续支付利息至2010年12月31日为220万元，造成受害人损失240万元。8、2011年3月19日，开来丰某公司向郑某为代表的许某4、许某5狄等人借款人民币150万元，约定月利率0.855%，2014年1月16日，开来丰某公司向郑某借款人民币94万元，约定月利率2%，后均未还本付息，造成受害人经济损失244万元。9、2008年11月29日，被告人许玉青代表开来丰某公司以2%的月利率向杨某、许某7借款人民币269万元，后分3次偿还本金154万元，截止2011年7月29日尚欠本金115万元，该115万元的利息支付至2011年12月31日为11.5万元，造成受害人损失103.5万元。10、2008年2月至3月期间，被告人许秀志分3次以月利率1.5%-2%向丁某借款人民币251万元，造成受害人损失251万元。11、2008年2月18日，被告人许玉青代表开来丰某公司以月利率1%-1.8%向陈某7借款人民币150万元，2008年6月12日，顾某1代表开来丰某公司以月利率2%向陈某7借款人民币70万元，后归还本金50万元，支付利息149.75万元，造成受害人损失20.25万元。12、2011年1月1日，被告人许玉青代表开来丰某公司以月利率2%向陈某8借款人民币200万元，后归还本金30万元，陆续支付利息126万元，造成受害人损失44万元。13、2008年期间，被告人许秀志以月利率2%向张某1为代表的周某1、潘某2借款人民币800万元，后支付利息共计130万元，造成受害人损失670万元。14、2008年9月期间，被告人许秀志以月利率2%向陈某6、许某6夫妇借款人民币100万元，后支付本金及利息共计72.77万元，造成受害人损失27.23万元。15、2008年期间，开来丰某公司因资金周转困难，以月利率2%分期分批向以王某3为代表的王秩军等人借款455万元，后支付利息300万元，造成受害人损失155万元。16、2008年2月26日，被告人许秀志因周转原因以月利率2%向应某、陈某9凤夫妇借款100万元，后支付利息31.28万元，造成受害人损失68.72万元。17、2008年期间，被告人许秀志因资金周转为由，以月利率2%向王某4为代表的叶某1、钟某等人借款100万元，后支付利息50万元，造成受害人损失50万元。18、2008年期间，被告人许秀志以资金周转为由，以月利率3.5%向陶某、叶某2借款，2009年1月31日经结算，被告人许秀志出具一张139.6万元的借据给陶某，后陆续支付利息86.005万元，造成受害人损失53.595万元。19、2012年6月3日，被告人许玉青代表开来丰某公司向卢某2借款人民币150万元，后分8次偿还本金共计63万元，尚余87万元本金未支付，未支付利息，造成受害人损失87万元。20、2007年开始至2013年2月8日期间，被告人许秀志因开来丰某公司资金周转原因多次向某仙福、蔡某2等人借款，2013年2月8日经结算，许秀志尚欠朱某1福借款人民币770万元（包括蔡某22011年3月的50万元），后按照双方约定的还款计划还款100万元，造成受害人损失670万元。21、2009年5月6日，被告人许玉青代表开来丰某公司因资金周转需要以月利率2%向孙某1借款人民币50万元，后未还本付息，造成受害人损失50万元。22、2011年2月25日，被告人许秀志因资金周转原因以月利率2%向周某2借款人民币100万元，后按照约定的利率支付利息到2014年11月份为88万元，本金未归还，造成受害人损失12万元。23、2008年5月22日，被告人许玉青代表开来丰某公司以资金周转需要为由以月利率1.5%向陈某10借款人民币60万元，后按照约定的利率支付利息37.8万元，本金未归还，造成受害人损失22.2万元。2008年6月6日，被告人许玉青代表开来丰某公司以资金周转需要为由以月利率1.5%向陈某10借款人民币56万元，后按照约定的利率支付利息31.42万元，本金未归还，造成受害人损失19.58万元。24、2008年3月1日，被告人许玉青代表开来丰某公司以资金周转需要为由以月利率1.5%向陈某11借款人民币36万元，2008年3月22日，许玉青再次代表开来丰某公司以资金周转需要为由以月利率1.5%向陈某11借款人民币50万元，支付利息30万元，造成受害人损失56万元。25、2010年7月13日，被告人许玉青以月利率2.5%向林某2借款人民币220万元，2010年7月26日，被告人许玉青再次以月利率2.5%向林某2借款人民币230万元，并由顾某2作为担保人。上述两笔借款经台州市黄岩区人民法院调解，双方达成调解协议，2014年7月16日，黄岩区人民法院作出（2014）台黄商初字第1159号民事调解书，确认许玉青、张某3飞（许玉青老婆）欠林某2借款378万元，并确认双方还款协议，顾某2对其中50%负连带责任，之后顾某2共还款3次共21.9万元，造成受害人损失356.1万元。26、2008年3月11日，被告人许玉青代表开来丰某公司以资金周转需要为由以月利率1.5%向孙某2借款人民币30万元，2008年3月25日，许玉青代表开来丰某公司以资金周转需要为由以月利率1.5%向孙某2借款人民币25万元，后以本金和利息的形式归还该55万元。27、2014年1月9日，被告人许玉青代表开来丰某公司以资金短缺为由，向某友斌借款人民币50万元，后以场地费的形式归还本金16万元，未支付利息，造成受害人损失34万元。28、2011年1月30日，被告人许秀志代表开来丰某公司以资金短缺为由，以月利率7.5%向卢某3借款人民币300万元，许秀志以个人名义提供担保，后分2次支付利息合计45万元，本金未归还，造成受害人损失255万元。29、2010年3月16日，被告人许秀志代表开来丰某公司以资金短缺为由，以月利率7.5%向童某借款人民币500万元，许秀志以个人名义提供担保，2011年4月7日，许秀志代表开来丰某公司以资金短缺为由以月利率7.5%向童某借款人民币300万元，许秀志以个人名义提供担保，后于2010年6月29日至2014年6月6日期间支付利息合计1149万元，本金未归还。30、2013年10月30日，被告人许秀志代表开来丰某公司以资金周转需要为由向王某5借款人民币50万元，后于2014年1月9归还本金10万元，造成受害人损失40万元。原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许秀志犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人许玉青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，与走私废物罪有期徒刑二年六个月,罚金人民币九十万元并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一百一十万元。三、责令被告人许秀志退赔各受害人经济损失共计人民币4910.345万元，责令被告人许玉青对其经手的2173.8万元承担连带赔偿责任。原审被告人许秀志上诉及其辩护人发表辩护意见称：1、本案中被告人许秀志的行为是合法的民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪，本案被害人均是被告人的亲友，而非社会公众。2、上诉人与许玉青是各借各的钱，不构成共同犯罪，而应各自承担民事责任。3、许玉青经手的借款是由货款转化而来，本质是货款。4、被告人许秀志、许玉青还款的金额（包括利息）大于本案的涉案金额，被害人没有损失。综上，请二审法院依法改判。另外被告人许秀志的辩护人叶振球提供了一份执行裁定书，欲证明被害人林某22016年申请执行了许玉青一套房产，价值人民币53.8万元，该部分金额应从被害人损失金额中扣除。原审被告人许玉青上诉及其辩护人发表辩护意见称：1、许玉青对外借款均以公司名义或加盖公司公章，且均是汇入公司指定及使用的账户。一审未认定本案系单位犯罪错误，本案的犯罪主体应是开来丰某公司，许玉青系其他直接责任人员。2、一审认定的被害人中仍有部分系家属、员工或朋友，不应作为非法吸收公众存款犯罪的对象。3、本案部分借款是由货款转化而来，本质是货款。4、本案退赔责任应由公司承担，被告人许玉青仅是经办人，不应负赔偿之责。5、原判对被告人许玉青量刑过重。综上，请求二审法院发回重审或改判。出庭检察员认为，原判认定二被告人非法吸收公众存款的证据确实、充分，程序合法，定性准确，量刑适当。因二审出现新证据，对于原判认定的第6节、第14节、第25节中被害人的损失额请二审法院依法核减。经二审审理查明，原判认定本案第6节、第14节、第25节事实因出现新的证据，原判认定的被害人损失额出现变化，具体更改如下：6、2014年1月9日，被告人许玉青出具借款证明，证实开来丰某公司于2008年8月向谢某借款人民币81.38万元，之后归还利息69.35万元，造成损失12.03万元。证明上述事实的证据有2014年1月9日被告人许玉青签名的借款证明，载明2008年8月向谢某借款人民币81.38万元；谢某台州银行账户对账单，载明谢某于2008年7月10日向许某10转账41.76万元、2008年7月22日向许某10转账3.8万元、2008年8月28日向江某转账50万元；银行转账记录及存款凭证，其中2011年2月2日许秀志转账给谢某10万元、2011年8月8日顾某2转账给谢某10万元、2012年1月7日潘某1转账给谢某10万元、2012年5月5日卓某1转账给谢某10万元、2012年12月7日许某9转账给谢某10万元、2013年4月12日江某转账给谢某3.87万元、2013年5月15日存入谢某账户3.87万元、2013年7月1日存入谢某账户11.61万元；谢某关于2008年借款给开来丰某公司100万元，截止2012年10月份还了24.22万元，还欠81.38万元本金未归还，转账凭证中11万、10万、3万的均为利息的证言；许玉青关于其公司向谢某借款，归还过本金和利息的供述等证实。辩护人辩称按照转账记录开来丰某公司2010年2月至2013年7月期间支付给谢某的本金及利息共131.58万元，已经超过谢某出借的金额，故谢某没有损失。但谢某提供的借款证明形成于2014年1月9日，晚于开来丰某公司提供的转账记录，故只能对于谢某本人承认是利息的部分予以扣减。根据转账记录及谢某的陈述，二审认定开来丰某公司2010年2月至2013年7月期间支付给谢某利息共计69.35万元。14、2008年9月期间，被告人许秀志以月利率2%向陈某6、许某6夫妇借款人民币100万元，后支付本金及利息共计80.77万元，造成受害人损失19.23万元。证明上述事实的证据有2013年2月9日被告人许玉青作为证明人签名结算清单，载明截止2013年2月8日，被告人许秀志欠陈某6本金100万元，利息15万元，本金27期付清，每期42592元，利息160650元，在28至30期分3期付清，每期53550元，自2013年3月18日起付，至2015年8月18日付清；台州银行对账单,载明陈某6的台州银行账户2011年5月13日收到许秀志69.6万元，同日陈某6账户转给许秀志61.6万元。许某6关于2008年左右被告人许秀志称公司资金紧张，向其老公陈某6借钱，承诺一个月后归还，陈某6在2008年9月1日分两笔将100万元打到被告人许秀志指定的江某的账户，2013年2月9日许玉青写了一张结算清单，载明分期偿还本金及利息。开来公司汇款给其的凭证中2万、4万、5万、8万的都是利息，69.6万是许秀志打错了，其第二天就打还给许秀志的陈述等证实。辩护人辩称陈某6账户银行对账单中61.6万元不一定是对应归还69.6万元。结合许某6的陈述及先前利息的金额，69.6万元与61.6万元之间的差额8万元符合利息的特征，宜作为利息从损失额中扣除，其余61.6万元根据银行记录已经打还给许秀志。25、2010年7月13日，被告人许玉青以月利率2.5%向林某2借款人民币220万元，2010年7月26日，被告人许玉青再次以月利率2.5%向林某2借款人民币230万元，并由顾某2作为担保人。上述两笔借款经台州市黄岩区人民法院调解，双方达成调解协议，2014年7月16日，黄岩区人民法院作出（2014）台黄商初字第1159号民事调解书，确认许玉青、张某3飞（许玉青老婆）欠林某2借款378万元，并确认双方还款协议，顾某2对其中50%负连带责任，之后顾某2共还款3次共21.9万元，被执行房产一套用于归还林某253.8万元，造成受害人损失302.3万元。上述事实有2010年7月13日被告人许玉青签名的借条，载明向林某2借220万元，按月息2.5%计算，每月13号付利息；2010年7月26日许玉青作为借款人签名、顾某2作为担保人签名的借条，载明向林某2借220万元，按月息2.5%计算，每月13号付利息；银行交易记录，证实林某2于2010年7月13日取现150万元，转账给江某账户70万元，于2010年7月26日分别取现70万、40万元，转账给许某1账户120万元；（2014）台黄某字第1159号民事调解书，确认双方的调解协议为许玉青、张某3飞欠林某2借款378万元，自2014年8月其至2016年1月份止，被告人许玉青、张某3飞分别于每月的15日各支付原告林某2借款人民币21万元，顾某2对每月应还金额的50%负连带责任；授权委托书、黄岩区人民法院执行款领据，载明林某2的代理人项赛悠代为领取（2014）台黄执名2211号案件的执行款538000元；林某2关于2010年7月份分两次借450万元给许玉青，其中的230万由许秀志的老丈人顾某2作担保，约定二分半利息，之后大概付了七八十万利息，本金都未归还。上述证据经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。另第8节系文字表述错误，现更正如下：8、2011年3月19日，开来丰某公司向郑某借款人民币150万元，约定月利率0.855%，2014年1月16日，开来丰某公司向郑某为代表的许某4、许某5狄等人借款人民币94万元，约定月利率2%，后均未还本付息，造成受害人经济损失244万元。原判认定被告人许秀志、许玉青犯非法吸收公众存款罪的其他事实清楚，有证人许某9、卢某4、潘某3艇、江某、卓某1、叶伟成、许某10、孙某2、卓某2华、吴某等的证言，被害人陈某1、陈某3、潘某1、张某2、许某1、许某7、丁某、陈某7、陈某8、张某1、王某4、陶某、孙某3、朱某2等人陈述，银行帐户明细，银行对账单，借条，借款合同，领款凭单，归案经过，户籍材料等证据等。被告人许秀志、许玉青亦有相关供述在案，足以认定。关于上诉理由，经查，1、被告人许秀志、许玉青违反国家金融管理法规，变相向社会公开吸收公众存款的行为有被告人许玉青供述，证人许某9、卢某4、许某10等的证言，被害人陶某、叶某2、卢某3、童某等的陈述予以证明，证据确实充分。非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为，形式上也经常表现为一种“借贷”，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性，因而扰乱了国家金融管理秩序。如果民间借贷的对象范围满足了公开性和社会性，其就超出了民间借贷的范畴，演变成了非法吸收公众存款。本案中虽然部分受害人系开来丰某公司的员工，或者与许秀志、许玉青认识，但许秀志、许玉青高利借款通过这些熟人“口口相传”被社会公众所知，且对超越职工、亲友范围外的其他人，被告人并不拒绝反而积极向社会扩散，说明其借款的范围并无限制，具有吸收公众存款的公众性。综上，本案构成非法吸收公众存款罪。2、本案涉及到的借款行为，确实是由开来丰某公司两名主要负责人员共同决定，部分借款行为是以单位名义实施。但是借款的支配、使用都是由许秀志、许玉青个人负责，资金大多数进入二人掌握的员工及个人银行账户，因许秀志经营多家公司，难以认定本案借款大部分用于开来丰某公司。故，本案无法认定为单位犯罪，应系自然人共同犯罪。3、借款与货款具有本质区别，本案所涉及的受害人与两被告人的经济往来具有还本付息的特征，且大多事先约定了还款期限、利息多少，之后有过结息或结算，系借款，而非买卖货物的款项。确属货款的部分一审亦已剔除。4、辩护人认为被害人损失基本已还清证据不足，不予采纳，确有充分证据证明已归还部分二审已作剔除。本院认为，上诉人（原审被告人）许秀志、许玉青违反国家金融管理法规，结伙变相非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，给受害人造成巨大经济损失，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中被告人许玉青应与走私废物罪实行数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，虽因出现新证据致使受害人损失金额较一审略少，但非法吸收公众存款的犯罪金额没有变化，对量刑影响甚微，故二审对二被告人的量刑不作改变。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销台州市路桥区人民法院（2015）台路刑初字第722号刑事判决主文的第三项，维持其余部分。二、责令被告人许秀志退赔各受害人经济损失共计人民币4779.195万元（详见附表一），责令被告人许玉青对其经手的2050.65万元承担连带赔偿责任（详见附表二）。本判决为终审判决。审 判 长  张虎林审 判 员  黎利荣代理审判员  郑婷婷二〇一七年三月九日书 记 员  徐祖巧附表一：被告人许秀志退赔清单单位：万元序号受害人姓名损失数额序号受害人姓名损失数额1陈佩仁252.620孙春晓502王颖泓4021周桂英123潘学满927.1922陈素花41.784王彩娥、潘学满12023陈玉花565谢法友12.0324林明喜302.36许义根24025朱友斌347郑国友24427卢文斌2558杨菊花103.59丁小仁25110陈金英20.2511陈友根、潘万荣4412张华球67013ＸＸ鹏19.2314王国平15515应再华68.7216王福英5017陶晓云53.595**卢圣南8719朱仙福670注：单笔借款有多名受害人的，由多名受害人自行分配附表二：被告人许玉青连带退赔清单单位：万元序号受害人姓名损失数额序号受害人姓名损失数额1陈佩仁252.62潘学满927.193王彩娥、潘学满1204谢法友12.035杨菊花103.56陈金英20.257陈友根、潘万荣448卢圣南879孙春晓5010陈素花41.7811陈玉花5612林明喜302.313朱友斌34注：单笔借款有多名受害人的，由多名受害人自行分配