文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终16号上诉人（原审原告）：海南力奥钢膜结构工程有限公司。法定代表人：吴大怀。委托诉讼代理人：韩永。上诉人（原审被告）：崔传军。委托诉讼代理人：李艺超。上诉人海南力奥钢膜结构工程有限公司（以下简称力奥公司）与上诉人崔传军工伤保险待遇纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人力奥公司的委托诉讼代理人韩永、上诉人崔传军及其委托诉讼代理人李艺超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。力奥公司上诉请求：1、依法撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5256号民事判决，改判力奥公司不承担赔偿责任；2、本案诉讼费、上诉费等费用由崔传军承担。事实和理由：第一，一审法院事实认定错误。力奥公司将钢构仓库发包经甘永铂，约定施工期间发生的安全事故责任由甘永铂承担。甘永铂招用崔传军，崔传军与甘永铂存在雇用关系，与力奥公司不存在劳动关系，力奥公司不应承担崔传军的工伤保险责任。第二，一审法院法律适用错误。力奥公司与崔传军已经签订了《调解协议书》，双方早已就崔传军受伤赔偿事宜达成一致意见，该协议合法有效。当事人没有申请撤销的情况下，人民法院不能直接依职权撤销。因此，请二审法院在查明事实的基础上，支持力奥公司的上诉请求。崔传军答辩并上诉称：崔传军和力奥公司存在劳动关系，崔传军的工伤保险责任应由力奥公司承担。《调解协议书》是当时生活关系被迫签订协议，不是崔传军的真实的表示，且显失公平。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二十条第二款规定：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”力奥公司仅给予崔传军120元作为工伤赔偿，显然不当，一审法院按照《工伤保险条例》作出工伤赔偿符合法律规定。力奥公司上诉无理，应予驳回。崔传军的上诉请求：依法撤销一审判决第六项，改判力奥公司向崔传军支付护理费8133.98元。事实与理由：一审判决认定错误。经鉴定，崔传军的鉴定结论是伤残七级、无护理依赖，但崔传军主张护理费8133.98元（3338元/月÷21.75天×53天）是住院期间的护理费，不是鉴定后的护理费。力奥公司除应向崔传军支付一审判决第一至五项的各项费用外，还应支付护理费8133.98元。请二审法院查明事实，予以纠正。力奥公司答辩称：本案是工伤保险责任纠纷，经鉴定，崔传军不需要护理依赖，主张护理费没有法律依据。请驳回崔传军的上诉请求。力奥公司向一审法院提出诉讼请求：判令力奥公司不予承担向崔传军支付149955.98元的赔偿责任。一审法院认定以下事实：力奥公司将其钢构仓库的安装制作工程发包给自然人甘荣铂，崔传军为甘荣铂雇佣的工人，日工资为120元。2014年11月24日，三亚市人力资源和社会保障局作出三人社工认字﹝2014﹞573号《工伤认定决定书》，认定崔传军2013年12月7日所受伤害为工伤，工伤保险责任由力奥公司承担。力奥公司不服该认定而向三亚市人民政府申请行政复议，三亚市政府于2015年3月12日作出三府复决字﹝2015﹞4号《行政复议决定书》，维持上述《工伤认定决定书》。力奥公司随后向三亚市城郊人民法院提起行政诉讼，2015年5月28日，三亚市城郊人民法院作出（2015）城行初字第204号行政判决，判决驳回力奥公司的诉讼请求。力奥公司提起上诉，本院于2015年10月10日作出判决，驳回上诉，维持原判。2015年11月12日，三亚市劳动能力鉴定委员会作出三劳鉴字[2015]109号《劳动能力鉴定结论书》，认定崔传军伤残七级、无护理依赖；海南省劳动能力鉴定委员会于2016年1月28日作出琼劳鉴工[2015]第031号《再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为伤残七级。2016年6月20日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字[2016]第339号仲裁裁决书，裁决力奥公司在裁决书生效之日起5日内支付崔传军停工留薪工资6360元、住院期间护理费8133.98元、一次性伤残补助金33930元、一次性工伤医疗补助金46732元、一次伤残性就业补助金52200元、住院期间伙食补助费2600元。另查明，依据崔传军日工资为120元的标准计算其月工资为2610元（120元×21.75天）；崔传军于2013年12月7日入海南省农垦三亚医院治疗，2014年1月28日出院，住院共计53天。以上事实，有当事人提供的就医材料、工伤认定决定书、行政复议决定书、行政判决书、劳动能力鉴定表、再次鉴定结论通知书、第二次劳动能力鉴定会议签领表、钢结构仓库安装承包协议、员工就业合同、调解协议书、证明、三劳人仲裁字[2016]第339号仲裁裁决书及当事人陈述等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、力奥公司与崔传军是否存在劳动关系；2、已经履行的调解协议能否替代工伤赔偿。一、关于力奥公司与崔传军是否存在劳动关系的问题。崔传军于2013年12月7日由甘荣铂招用，进入力奥公司投资建设的位于三亚市吉阳镇南丁村钢构仓库从事有报酬的劳动。作为自然人的甘荣铂在承包力奥公司的工程后又招用崔传军进入工地施工，其行为得到力奥公司的许可并且是以力奥公司的名义进行的。虽然力奥公司没有直接招用崔传军，也没有与崔传军签订劳动合同，但由于力奥公司将工程转包给不具备用工主体资格的甘荣铂，根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系的有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”力奥公司应承担用工主体责任。故在甘荣铂直接招用崔传军却又不具备用工主体资格的前提下，崔传军与力奥公司之间形成事实劳动关系。二、关于已经履行的调解协议能否替代工伤赔偿的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应当予以支持。”所谓显失公平是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。在本案中崔传军经鉴定为七级伤残，其应获得一次性伤残补助金为13个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为14个月的上年度全省在岗职工月平均工资和一次性伤残就业补助金为20个月的本人工资。力奥公司除支付医药费14万元外，仅支付了120元的补偿金，显著低于崔传军应获得的工伤保险待遇，对保护崔传军的劳动权益极度不利。本案中双方达成的调解协议书符合一般合同的属性，但本案的处理并非针对简单的债权债务关系，而是涉及处于弱势地位的劳动者的生存权益。故综合考虑以上因素，一审法院认为双方签订的调解协议书导致双方权利义务不对等，使崔传军的利益严重受损，构成显失公平，所以已经履行的调解协议不能代替工伤赔偿。因此，力奥公司与崔传军存在事实劳动关系，并且已经履行的调解协议不能替代工伤赔偿。另外，根据《海南省经济特区工伤保险若干规定》第三十一条，力奥公司是违法发包的单位，应对崔传军承担用工主体责任，为崔传军工伤认定决定中的用人单位。1、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，力奥公司应支付崔传军停工留薪期工资。依据《海南省农垦三亚医院出院证明书》等证据证明崔传军因工伤住院治疗天数为53天，所以力奥公司应支付崔传军停工留薪期工资6360元（120元×53天）。2、根据三亚市劳动能力鉴定委员会作出的三劳鉴字[2015]109号《劳动能力鉴定结论书》，崔传军的鉴定结论是伤残七级、无护理依赖。故根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条，力奥公司不需要派人或者聘人护理崔传军，所以力奥公司不需要向崔传军支付护理费8133.98元（3338元/月÷21.75天×53天）。3、崔传军被鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款，力奥公司应当支付崔传军一次性伤残补助金为13个月的本人工资共计33930元（2610元×13月）。4、根据《工伤保险条例》第三十七条第二款和《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条规定，七级伤残人员的一次性工伤医疗补助金标准是终止劳动关系时14个月的上年度全省在岗职工月平均工资，七级伤残人员的一次性就业补助金标准是20个月的本人工资。力奥公司应支付崔传军一次性工伤医疗补助金46732元（3338元×14月）及一次性就业补助金52200元（2610×20月）。5、根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条，力奥公司应向崔传军支付住院伙食补助费。崔传军住院治疗共计53天，当时海南省政府机关工作人员出差伙食补助费为每人每天50元，故力奥公司应当支付崔传军住院期间伙食补助费2650元（53天×50元/天）。一审法院依照《关于确认劳动关系的有关事项的通知》第四条，《海南省经济特区工伤保险若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（三）》第十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条、第十五条、第十九条规定，作出如下判决：一、力奥公司于判决书生效之日起七日内向崔传军支付停工留薪期间工资6360元；二、力奥公司于判决书生效之日起七日内向崔传军支付一次性伤残补助金33930元；三、力奥公司于判决书生效之日起七日内向崔传军支付一次性工伤医疗补助金46732元；四、力奥公司于判决书生效之日起七日内向崔传军支付一次性伤残就业补助金52200元；五、力奥公司于判决书生效之日起七日内向崔传军支付住院期间伙食补助费2600元；六、驳回崔传军的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（力奥公司和崔传军各已预缴5元），由力奥公司承担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人无异议的事实以及对崔传军工伤补偿各项计算数额无异议，本院予以确认。对当事人有异议的事实，本院认定如下：1、崔传军对力奥公司将涉工伤工程分包给甘荣铂的事实有异议。根据本院（2015）三亚行终字第23号行政判决认定，力奥公司将其钢结构仓库承包给甘荣铂。上述生效判决的既判力及于本案。2、对于崔传军住院治疗期间护理的事实。二审中，力奥公司主张在崔传军住院治疗期间，力奥公司派员护理，但未提交相关证据证明，本院不予认定。根据海南省农垦三亚医院出具的《出院证明书》，崔传军于2013年12月7日入海南省农垦三亚医院治疗，2014年1月28日出院，住院期间需陪护一名，崔传军主张其妻子陪护，符合客观实际，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、力奥公司应否承担崔传军工伤保险责任；2、力奥公司应否支付崔传军住院治疗期间护理费。关于力奥公司应否承担崔传军工伤赔偿责任的问题。三亚市人力资源和社会保障局作出三人社工认字[2014]573号《工伤认定决定书》，认定崔传军的工伤保险责任由力奥公司承担。力奥公司就此向法院提起行政诉讼，认为力奥公司将钢构仓库发包经甘永铂，甘永铂招用崔传军，崔传军与力奥公司不存在劳动关系，力奥公司不应承担崔传军的工伤保险责任，请求撤销上述《工伤认定决定书》。本院作出（2015）三亚行终字第23号行政判决，驳回力奥公司的诉讼请求。上述判决已经发生法律效力。根据《海南省经济特区工伤保险若干规定》第三十一条规定：“发包、承包单位违法将工程（业务）或者经营权发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的人员发生工伤的，发包、承包单位为工伤认定决定中的用人单位。”力奥公司将钢结构仓库发包经没有施工资质的个人甘永铂，依据上述规定，力奥公司应当承担崔传军的工伤保险责任。关于双方签订《调解协议书》后，崔传军能否再向力奥公司主张工伤保险责任赔偿的问题。在本案中崔传军经鉴定为七级伤残，其应获得一次性伤残补助金为13个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为14个月的上年度全省在岗职工月平均工资和一次性伤残就业补助金为20个月的本人工资。力奥公司除支付医药费14万元外，未向崔传军支付工伤保险责任项目赔偿，仅支付了一天120元工资，明显低于崔传军应获得的工伤保险待遇，不利于保护崔传军的劳动权益，并对崔传军伤残后的生活产生不利的影响。双方签订的《调解协议书》所约定给付金额过低，导致双方权利义务不对等，使崔传军的利益严重受损，构成显失公平。劳动者发生工伤，应当获得工伤补偿，崔传军请求力奥公司支付因工伤保险责任产生的费用，符合法律规定。一审法院依照《工伤保险条例》和《海南省经济特区工伤保险若干规定》判决力奥公司承担崔传军的工伤保险责任并无不当，应予维持。力奥公司主张不承担崔传军工伤赔偿责任的理由不成立应予驳回。关于崔传军主张住院治疗期间护理费的问题。崔传军因工伤住院治疗不能自理，需要有人陪护，其护理费用应由承担工伤保险责任的用工单位承担。力奥公司主张已派员陪护，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。故崔传军因工伤住院治疗53天，护理费8133.98元（海南省2012年度全省在岗职工月平均工资3338元÷21.75天×53天）应由力奥公司承担。海南省农垦三亚医院出具的《出院证明书》证实，崔传军于2013年12月7日入院治疗，2014年1月28日出院，住院期间需陪护一名。一审法院认定崔传军主张的住院治疗期间无护理依赖不当，应予纠正。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条规定，力奥公司未派人或者聘人护理崔传军，所以力奥公司应向崔传军支付护理费。崔传军主张住院治疗期间护理费理由充分，应予采纳。综上所述，力奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；崔传军的上诉请求成立，应予支持。依照《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第二项之规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5256号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5256号民事判决第六项；三、海南力奥钢膜结构工程有限公司于本判决书生效之日起七日内向崔传军支付住院期间护理费8133.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（海南力奥钢膜结构工程有限公司和崔传军各已预缴5元），由海南力奥钢膜结构工程有限公司负担；二审案件受理费20元（海南力奥钢膜结构工程有限公司和崔传军各已预缴10元），由海南力奥钢膜结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁俊杰审判员  梁 泽审判员  王晓艳二〇一七年三月二日书记员  郁四珍附相关法律条文：《海南经济特区工伤保险实施办法》第十五条生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，用人单位应当派人护理或者聘人护理。用人单位既不派人护理，也不聘人护理的，应按上年度全省在岗职工月平均工资标准每月向工伤人员支付护理费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。