江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7716号上诉人（原审被告）：孙春行，男，1978年1月10日生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人(原审原告）：南京科泰工程机械有限公司，住所地江苏省南京市沿江经济开发区中山科技园中新路68号。法定代表人：孙兆宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑凯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张权，男，该公司员工。原审被告：许健，男，1980年6月2日生，汉族，住江苏省溧水县。上诉人孙春行因与被上诉人南京科泰工程机械有限公司（以下简称科泰公司）、原审被告许健追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2015）六商初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙春行及其委托诉讼代理人马新毅、被上诉人科泰公司的委托诉讼代理人郑凯到庭参加诉讼，原审被告许健经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人孙春行上诉请求：⒈撤销一审判决，依法改判其给付科泰公司代垫款210745.66元，并依法调整违约金及利息数额；⒉由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：⒈一审判决认定上诉人欠付被上诉人垫付款数额有误，上诉人欠被上诉人垫付款256745.66元。2013年12月30日，上诉人与被上诉人核对2011年8月25日至该日止的还款数额，上诉人欠付被上诉人垫付款458252.53元。上述欠款数额未将被上诉人业务员姚成林挪用的135000元计入在内，该挪用资金行为系被上诉人公司人员的内部行为，与上诉人无关，该笔挪用款项应视为上诉人已实际支付被上诉人的垫付款，故截止2013年12月30日上诉人实际欠付被上诉人垫付款323252.53元。2013年12月30日至2014年7月24日期间上诉人欠付被上诉人垫付款173493.13元，上述两笔欠款总计496745.66元。2014年1月19日上诉人曾转款给被上诉人300000元，其中240000元归还被上诉人的垫付款，则至2014年7月24日上诉人欠被上诉人垫付款256745.66元。上诉人曾向被上诉人交纳46000元保证金，扣除该46000元保证金，上诉人仅欠被上诉人210745.66元垫付款。⒉一审法院认定的违约金过高，且违约金和逾期利息不应并用。违约金本应是对守约一方当事人损失的补偿，而本案中被上诉人约定欠款数额25%的违约金过高，显失公平，请求二审法院对此予以调整。逾期利息和违约金在性质上都是属于对当事人违约的一种惩罚和对合同相对方的补偿，本案既主张逾期还款违约金，又主张逾期利息，则是对损失补偿的重复计算，属适用法律错误。被上诉人科泰公司辩称，⒈对于上诉人提出案涉欠款曾归还135000元款项，被上诉人不予认可。当时上诉人及上诉人姑父仵某各购买了一台挖掘机，购买、贷款、担保方式与本案所涉情况相同，上诉人所称135000元款项中有部分款项系支付本案所涉挖掘机的垫付款，有部分款项支付上诉人姑父仵某购买挖掘机的垫付款。之前双方对135000元的转款进行过对账，存在5～6万元的差异，具体数额仍需双方对账确定。⒉上诉人曾向被上诉人交纳46000元的保证金，当时约定逾期偿还垫付款该保证金作为违约金扣除。由于上诉人逾期归还垫付款，发放贷款的银行扣除了被上诉人交纳给银行的保证金，故上诉人交纳的保证金已经作为违约金予以扣除。⒊因为上诉人在归还垫付款时存在违约行为，应当承担违约金及逾期利息。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告许健在法定期限内未提交答辩意见。科泰公司向一审法院起诉请求：⒈判令孙春行、许健支付垫付款项391745.66元及逾期付款利息129391.94元（逾期利息暂计至2015年1月20日，直至余款付清之日止）；⒉判令孙春行、许健支付违约金97936.4元；⒊由孙春行、许健承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月27日，孙春行、许健与科泰公司签订一份按揭销售合同，约定：孙春行、许健从科泰公司购买DH300LC-7型挖掘机一台，机器编号为27553，价格为115万元，采用首付款加按揭方式付款，合同签订之日向科泰公司首付机价的20%即23万元，余款92万元，由孙春行向贷款人办理贷款支付；同日，孙春行、许健出具挖掘机接收确认单，证明科泰公司按约交付了挖掘机。同日，孙春行与中国工商银行南京城东支行签订了一份个人借款担保合同，约定：孙春行向工商银行借款92万元，分36个月等额本息还款，每月15日为还款日，科泰公司为孙春行依约偿还本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金等应付款项作连带责任担保。2011年4月29日，中国工商银行南京城东支行向孙春行发放贷款92万元。同日，孙春行、许健向科泰公司出具还贷承诺书，约定：如未按时偿还贷款，科泰公司垫付后，孙春行、许健10日内归还科泰公司代垫款并自愿除承担代垫款25%违约金外，另按日万分之五向科泰公司支付逾期利息。2015年1月12日，中国工商银行南京城东支行出具代偿证明，证明科泰公司为孙春行偿还2011年8月至2014年7月期间商用车贷款本息955098.55元。截至2015年1月20日，孙春行、许健尚欠科泰公司垫付款391745.66元。科泰公司催要无果，遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人进行民事活动应当遵循诚实信用原则和遵守合法约定。销售合同、个人借款担保合同、还贷承诺书系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。科泰公司按约定履行了代偿义务，孙春行、许健未能及时向科泰公司支付代垫款，是对诚实信用原则和合法约定的违反，对引起本案纠纷应负有相应的民事责任。科泰公司要求孙春行、许健支付代垫款391745.66元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。科泰公司根据孙春行、许健在还款承诺书中承诺的逾期利息和违约金的计算方式，按照逾期天数、未还款金额等分段计算，截至2015年1月20日，孙春行、许健应付逾期利息129391.94元和违约金97936.4元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：孙春行、许健于判决生效之日起十日内向南京科泰工程机械有限公司支付代垫款391745.66元、违约金97936.4元和逾期利息129391.94元（逾期利息暂计至2015年1月20日，自2015年1月21日至余款付清之日，按约定支付逾期利息）。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。孙春行提交了下列证据，⒈上诉人与被上诉人员工祁军对账形成的对账单（复印件），其中对账单下部手写部分确认另外有135000元未计入还款数额，已被被上诉人的公司员工姚成林挪用；⒉案外人仵某向被上诉人公司员工姚成林转款单据7张，分别为2013年6月30日转款60000元，8月1日转款20000元，8月28日转款20000元，9月12日转款20000元，9月19日转款20000元，10月14日转款20000元，11月1日转款25000元。其中2013年6月1日转款60000元中的50000元已计入还款数额，另有10000元未计入还款数额，该10000元款项加上其它6笔转款总计135000元，上述二份证据证明2013年6月30日到2013年12月30日期间上诉人总共付款135000元给被上诉人。⒊案外人仵某向姚成林转款单据12张，证明姚成林一直代被上诉人收取款项。⒋上诉人申请的证人仵某出庭陈述，其与上诉人各向被上诉人购买一台挖掘机，其购买挖掘机的款项已付清；上诉人购买的挖掘机由其管理，由其向被上诉人转款归还款项，被上诉人指派其公司员工姚成林收挖掘机的款项；2013年12月30日其与被上诉人公司员工祈军对上诉人购买的挖掘机还款情况进行对账，形成了上诉人所提交2013年12月30日的对账单；该对账单中明确有135000元未计入两台挖掘机的还款数额，该135000元均是上诉人购买案涉挖掘机的还款。被上诉人质证后认为，第一组证据系复印件，真实性无法确认，认可祁军系其公司员工；第二组证据真实性均认可，并认可2013年8月1日2万元没有入账的记录，其它6笔均已计入归还案外人仵某购买挖掘机还垫付款的账目；认可第三组证据的真实性，认可姚成林是其公司员工；不认可仵某证言的真实性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案外人仵某向姚成林转款135000元如何认定的问题。被上诉人对上诉人提交135000元转款凭证的真实性无异议，也确认姚成林系其公司员工，结合姚成林曾为被上诉人收取过案外人仵某购买挖掘机垫付款的情况，上述事实足以表明姚成林系代被上诉人收取了上述135000元款项。被上诉人虽提出部分款项已计入仵某购买挖掘机还垫付款的账目，但仵某对此予以否认，被上诉人亦未能提交证据予以证明，故本院确认该135000元系上诉人归还被上诉人的垫付款。另，二审审理中双方当事人均确认，对于上诉人归还的款项直接从垫付款本金中扣除，逾期利息以被上诉人计算的数额为准。对于一审法院查明事实，除上诉人对“截至2015年1月20日，被告尚欠科泰公司垫付款391745.66元”有异议外，双方对其他事实没有异议，本院予以确认。以上事实，有上诉人提交的对账单（复印件）、转款单据、证人证言及庭审笔录在卷为证。经当事人确认，本案争议焦点为：⒈上诉人主张向被上诉人归还的135000元款项，以及向被上诉人交纳的46000元保证金在本案中予以抵扣有无依据。⒉上诉人主张对违约金数额及逾期利息进行调整有无法律依据。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人提交的证据已证明2013年6月30日至2013年11月1日期间，其给付被上诉人135000元未计入其归还被上诉人垫付款的数额，现上诉人主张应将该135000元从391745.66元欠款总额中予以扣除于法有据，本院予以支持。被上诉人认可收到上诉人交纳的保证金46000元，而当事人对于保证金的性质并无约定，被上诉人认为由于上诉人逾期还款该保证金作为违约金予以扣除缺乏依据。被上诉人主张其曾向发放贷款的工商银行交纳了保证金，由于上诉人逾期还款，被上诉人交纳的保证金已被工商银行扣除，但被上诉人对此未能提交证据予以证明，故上诉人主张该保证金用于抵扣欠被上诉人垫付款于法有据，本院予以支持。双方当事人一致认可上述两笔款项直接从被上诉人垫付款本金中予以扣除，则上诉人欠被上诉人垫付款为（391745.66元－135000元－46000元）＝210745.66元。关于争议焦点二，本案系由上诉人向银行贷款，被上诉人承担保证责任，由于上诉人未能及时归还贷款，被上诉人向银行代偿后向上诉人进行追偿引起的纠纷。本案中各方当事人对上诉人逾期归还被上诉人垫付款约定了逾期还款额25%的违约金，以及每日按利率0.05%计算逾期利息，上述约定系双方当事人真实意思表示，上诉人认为违约金的约定与逾期利息的约定在本案不能并处缺乏法律依据，本院不予采纳，但该违约金数额及逾期利息的约定明显超过了因逾期还款导致的损失数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。依据上述规定，本院酌定上诉人应承担的违约金及2015年1月20日之前的逾期利息总额调整为按年利率24%进行计算。经计算，违约金及计算至2015年1月20日逾期利息的总额为172522.59元。2015年1月21日之后的逾期利息按还款承诺书中约定每日利率0.05%进行计算。综上所述，由于孙春行二审中提交新证据，致一审认定事实有误，本院予以纠正。孙春行的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更南京市六合区人民法院（2015）六商初字第142号民事判决为，孙春行、许健于本判决生效之日起十日内向南京科泰工程机械有限公司支付代垫款210745.66元、违约金及至2015年1月20日的逾期利息172522.59元及2015年1月21日之后的逾期利息（自2015年1月21日起至实际支付之日止，以210745.66元为基数，按还款承诺书约定每日利率0.05%进行计算）；二、驳回南京科泰工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9991元，公告费560元，合计10551元，由孙春行和许健共同负担6466元，由南京科泰工程机械有限公司负担4085元；二审案件受理费3920元，公告费500元，合计4420元由南京科泰工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  罗正华审判员  李 剑二〇一七年三月十六日书记员  李丽玲