安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖03刑终324号抗诉机关安徽省五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘康延，男，1955年4月19日出生，汉族，初中文化，中建四局六公司退休职工，住安徽省淮南市田家庵区。因涉嫌犯行贿罪，于2014年7月31日被五河县人民检察院指定居所监视居住，同年8月7日被五河县人民检察院取保候审。2015年3月11日被五河县人民法院取保候审，同年4月7日被该院决定逮捕，当日由五河县公安局执行。2015年5月27日被五河县人民法院取保候审。辩护人穆朝文，安徽衡威律师事务所律师。原审被告人邹强，男，1969年5月6日出生，安徽省怀远县人，汉族，初中文化，捕前任定远县隆祥置业发展有限公司法定代表人，住怀远县。因涉嫌犯行贿罪，于2014年7月16日被五河县人民检察院指定居所监视居住，同年8月5日被五河县人民检察院刑事拘留，同年8月22日经蚌埠市人民检察院决定逮捕，当日由五河县公安局执行。2016年7月15日被五河县人民法院取保候审。安徽省五河县人民法院审理五河县人民检察院指控的原审被告人邹强、刘康延行贿罪一案，于2015年10月12日作出（2015）五刑初字第00165号刑事判决。宣判后，五河县人民检察院向本院提起抗诉，原审被告人邹强、刘康延提出上诉。本院受理后，于2015年12月28日作出（2015）蚌刑终字第00386号刑事裁定，裁定撤销原判，发回五河县人民法院重新审理。五河县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年7月28日作出（2016）皖0322刑初52号刑事判决。宣判后，五河县人民检察院向本院提起抗诉；原审被告人刘康延提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员张倩、季佳佳出庭支持抗诉，上诉人刘康延及其辩护人穆朝文、原审被告人邹强到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2010年10月至2012年3月，被告人邹强、刘康延在承建怀远县人民医院病房大楼工程中，为谋取该院时任总务科科长张某1（另案处理）的帮助，由被告人邹强经手，先后多次送给张某1现金10.6万元。本项事实，有公诉机关提交的、经庭审举证、质证，该院予以确认的下列证据证实：1、被告人邹强供述：证实他为了取得张某1在怀远县医院病房大楼工程中给予关照，四次共给了张某114万元现金，平时逢年过节大概送了有1万元现金，三次验收工程送了3000元。后来张某1退给他4万元。2、被告人刘康延供述：证实邹强负责外围，包括材料供应、地方关系处理、当地人情世故等，他负责现场施工、现场人员管理、技术质量安全等管理。在准备与医院签合同时，邹强从他手里拿了1万元给张某1；需要更改图纸时，邹强和他商量给张某15万元；2011年6月份，邹强又拿了29万去打点，他知道的有杨某、张某1、设计院人员，具体送给谁邹强负责；2012年5月份，工程需要签一个补充协议，邹强提出拿5万元钱送给张某1，他同意了；2012年、2013年春节，共从账面上支出14.5万元用于送礼，送给哪些人他不知道，邹强具体负责的。3、证人张某1证言：证实2010年10月，在合同签订一个月左右，邹强送给他1万元钱；2011年6月，为了感谢他在桩基变更过程中给予的帮助，邹强送给他3万元；2011年11月，大楼基础和深基坑支护工程验收合格以后，邹强送给他3万元；2012年10月，大楼主体验收合格后，邹强又送给他3万元；2011年春节和中秋节，邹强各送给他礼金3000元；三次工程验收共送3000元。关于被告人刘康延的辩护人提出的被告人刘康延只知道向张某1行贿7万元，只应对行贿7万元负责及张某1具有索贿情节的辩护意见，经查，被告人刘康延对邹强每次向张某1等行贿一事是知情的，是两人商量好的，只是邹强负责对外的人际关系处理，被告人刘康延负责工地管理，二人分工不同，各自行为均不违反双方的主观意愿，所获得的利益也是共同的，故被告人刘康延应对邹强向张某1行贿的总数额负责；另工程承包合同的订立是医院与中标公司之间的民事行为，订立时间是2010年9月20日，而刘康延与邹强合伙协议的订立时间是在之后的2010年9月26日，邹强供述第一次给张某11万元是为了说明邹强变成了工程施工人之一，提示张某1给予照顾，故不存在拖延订立合同的问题，邹强同时供述在变更桩基设计、深基坑支护和楼板加厚等过程中，张某1均提供了帮助，最后为了验收顺利，给张某1行贿，故对辩护人的此节辩护观点不予采信。二、被告人邹强在以浙江鸿祥建设集团有限公司名义承建安徽财经大学学生宿舍24﹟、25﹟、26﹟楼工程期间，为谋取时任该校基建科副科长席某（已判决）的帮助，于2012年6月、10月先后二次以借为名送给席某现金18万元。为谋取时任蚌埠市建筑管理局质量监督站监督一室主任胡某（已判决）的帮助，分别在胡某家所在小区门口和工地等地，多次送给胡某财物合计1.87万元。上述事实，有公诉机关提交的、经庭审举证、质证，该院予以确认的下列证据证实：1、被告人邹强的供述：证实2012年3月，胡某到财经大学学生宿舍楼工地现场检查，走后留下电话和姓名，他通过他人约胡某吃饭，饭后送给胡某2000元购物卡，没过几天，他又送给胡某一个5000元的加油卡。有一次，胡某打电话说孩子考试需要一个掌上记事本，他去苹果店里买了一个迷你记事本送给胡某。工地验收前二次，应该是每次1000元红包，有一次，胡某和陈书桓让他送到宝龙甲鱼府，下车时给每人1000元现金。还有2012年中秋节给胡送3000元；2013年春节、中秋节各给胡送3000元。2014年，胡某母亲去世时他送了2000元。分管工程建设的基建科副科长席某，在2012年五六月份向他要3万元，同年9月份向他要20万元，他给了15万元，后又要他没给。明知这钱是要不回来了，为了财务方便做帐，他提出要个手续，席某就给他打的18万元的借条。2、证人席某的证言，证实他2012年五六月份找邹强讲在外面干工程投标需要用钱，想借3万元，邹强让会计给他送3万元，同年九十月份，他找邹强想借15万元，邹强说没有，后又打电话讲其朋友答应借，于当年10月份左右的一天邹强和他一起到农行科苑支行取了15万元给他，他就给邹强打了18万元的借条。借钱时已欠了100多万元外债，没有偿还能力，所以就没打算还。3、证人胡某的证言：证实2012年三四月份，邹强通过他人请他吃饭，饭后给了他一张2000元购物卡，2014年四五月份，邹强送了他一张5000元的加油卡，2012年七八月份，邹强送了他一个苹果2的平板电脑，2013年春节、中秋节，邹强每次送他3000元现金，2014年，他母亲去世，邹强送了2000元现金。4、关于受贿IPAD平板电脑的价格鉴定结论书：证实被鉴定电脑价值2700元。5、蚌埠市蚌山区人民法院（2014）蚌山刑初字第00300号刑事判决书：确认胡某收受邹强贿赂18700元。6、蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑初字第00039号刑事判决书：确认席某收取邹强贿赂款18万元。关于被告人邹强及辩护人提出的给席某18万元应为借贷而不是行贿受贿的辩解及辩护意见，经查，被告人邹强的供述、证人席某的证言，均证实双方只是基于工程建设才相识，平时相互也没有经济往来，款交付后一个未打算也根本没有能力还，一个明知这钱是要不回来了，为了财务方便做帐，才提出要个手续，所谓的借条并不是用于证明借贷关系的存在，综合以上情况，可以判定被告人邹强是欲利用席某的职务便利为其谋取不正当利益。故对此辩解及辩护意见不能成立，该院不予采纳。在本案侦查期间，原审被告人邹强举报他人向时任怀远县人民医院院长杨某行贿，经五河县人民检察院查证属实。上述事实，还有怀远县卫生局文件、张某1任职证明、胡某任职证明、席某任职证明、被告人户籍证明、建设工程施工合同及补充协议、联合经营协议、江西嘉业建设工程集团公司证明、浙江鸿翔建设集体有限公司情况说明、费用报销单、收条、扣押物品清单、五河县人民检察院证明、立案决定书等证据材料在卷佐证，足以认定。原判认为，被告人邹强、刘康延在工程建设中为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。其中被告人邹强行贿30.47万元，被告人刘康延行贿10.6万元，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人邹强具有立功情节，依法可以从轻处罚；对本院认定的犯罪事实予以供认，属坦白，亦可以从轻处罚。关于公诉机关指控被告人邹强、刘康延向杨某行贿120万元的犯罪事实，经查，公诉机关向法庭提供了被告人邹强、刘康延的供述、杨某、汪某、李某、张某2等的证言、书证费用报销单、收条等证据，因被告人邹强在庭审过程中对指控其向杨某行贿120万元的犯罪事实予以否认，证人杨某在2014年10月30日的最后一次供述中对其收受被告人邹强120万的事实亦予以否认，公诉机关也未提出此后杨某的有罪供述，在案证据不能印证被告人邹强庭前供述的每次用于行贿的款项的来源，也不能印证杨某供述的每次受贿后都将款交给张某2的事实。证人张某2已将杨某交给其保管的款项提交给检察机关，但没有证据证实所提交的款项中有杨某受贿的120万元部分。根据最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释，被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。故公诉机关指控被告人邹强、刘康延向杨某行贿120万元的犯罪事实达不到证据确实、充分的证明标准，无法认定。两被告人及其辩护人关于此起犯罪事实不清、证据不足的辩解及辩护意见成立。关于被告人邹强的辩护人提出的被告人邹强具有立功情节、初犯、偶犯，认罪态度好等辩护意见成立，予以采纳，提出的邹强与席某系借贷关系的意见不成立，不予采纳。关于被告人刘康延的辩护人提出的刘康延属从犯的意见，因本案中两被告人的作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人的辩护观点不成立，不予采信；关于被告人刘康延是初犯，偶犯等辩护意见成立，予以采纳。为打击犯罪，维护工程建设领域正当的竞争秩序及国家工作人员职务行为的廉洁性，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》相关法条的规定，判决，被告人邹强犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十五万元；被告人刘康延犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。五河县人民检察院抗诉认为，原判对原公诉机关指控的原审被告人邹强、上诉人刘康延行120万元的事实不予认定，属认定事实错误、采信证据错误，因而导致量刑畸轻。原审判决忽略了本案侦查机关所取证据的合法性、关联性、客观性，忽略了邹强在案发前找会计更改相关帐目凭证，意图掩饰3%返点扣款的事实，忽略了杨某本人及其家庭合法收入与支出之间的差距，继而否认该起行贿事害的存在，显属认定事实错误。出庭支持抗诉的检察人员认为原判决认定事实错误，采信证据错误，导致量刑畸轻，建议本院依法予以纠正。上诉人刘康延上诉称：原判对以下事实或情节未予以认定：未认定上诉人为从犯；未认定上诉人在被追诉前主动交待行贿行为；未认定上诉人有坦白情节及悔罪表现；未认定张某1有索贿行为；请求二审予以改判，对上诉人宣告缓刑。辩护人的辩护意见是：同意上诉人的上诉意见。邹强第一次送给张某11万元是其个人行为，上诉人不应承担责任，邹强送给张某1的另外3万和5万元，因上诉人不知道到底送没送，故不需承担责任。本院经审理查明，除一审认定的事实和证据与原判一致外，另查明，原审被告人邹强、上诉人刘康延向杨某（另案处理）共同行贿120万元的事实。原判认定的事实的证据均经当庭查证属实。本院依法予以确认。经本院审理查明的证明原审被告人邹强、上诉人刘康延共同向杨某行贿120万元的事实，有以下证据：一、书证怀远县病房大楼工程款的3%费用报销单及收条，共计有116万多元。二、证人证言证人杨某的证言证实：邹强从2011年4月份左右至2012年12月份分五次送给其120万元的事实，并有杨某承认受贿的自书材料。第一次是在2011年４月份左右的一天下午，邹强将用纸袋装的30万元现金放在我办公室沙发上。过了一段时间我将30万元带回家交给我老婆张某2。第二次是2011年10月份的一天上午，邹强将用无纺布袋装的30万元现金放在我家客厅的沙发旁边。我数了后放在我家柜子里，后来跟我老婆讲是邹强送的。第三次是2012年春节后不久的一天下午，邹强将塑料袋装的20万元现金放在我办室的茶几上，他走后我清点了一下是20万元，面值都是100元的。第四次是2012年9、10月份的一天早晨，在怀远县医院门口，邹强打开我的车门，将用纸袋装的20万元现金放在我车后排座上，后带回家。第五次是2012年12月份的一天中午，邹强到我家里，将用纸袋装的20万元放在我家客厅的沙发旁边。杨某在侦查机关的讯问中还供述了收受的120万元的去向：家庭支出用了一部分，借给朋友王军58万元，每次具体借给王军多少钱我不太清楚，都是我老婆借的。给了钱育进20万元的购房款。证人李某证言证实：我是中建四局六公司的正式职工，在怀远县人民医院病房大楼这个工程中，我给杨某允诺过按工程款的3%给其好处费。后来我退出这个工程项目，退出前我给邹强、刘延康也讲了这个条件，他俩都答应了，并且给他俩讲每拿到一笔工程款就付给杨某3个点。证人汪某证言证实：我于2010年10月聘用至江西嘉业怀远项目部任出纳至2012年3月。每笔工程款下来后，邹强自己算一下按3%该提多少，也让我算一下，让我列一张支出条，他和刘康延签批后，我把该3%钱款转给邹强。2013年邹强开车把我带到淮南刘康延家，让我把他们从帐里抽出来的3%提成凭证，写成材料款重新记入凭证。三、原审被告人邹强的供述证实：原审被告人邹强在侦查机关的多次讯问中均承认其向杨某行贿120万元的事实，尤其是侦查机关于2014年9月29日在市第一看守所对其讯问时详细供述了分五次向杨某行贿120万元的经过。其在侦查机关的讯问中还供述了行贿资金的来源，即按怀远县人民医院病房大楼工程款的3%的提成返给杨某。上述3个点的款项共计有116万元多一点，都是邹强本人经手的。四、上诉人刘康延的供述证实：给杨某工程款的3个点的事，是由李某提议，我和邹强都同意。每一笔工程款拨付下来后，邹强把三个点的钱扣除，再写一个便条，让会计做帐，钱就直接转到邹强的帐户里。这三个点的记帐凭证，有的写佣金，有的写材料款。2012年春节前，我跟邹强讲，现在工地上资金紧张，把这笔钱拿出来用在工地上，等工程结算完了后再送给他。这个钱到底有没有送给杨某或送了多少，只有邹强和杨某知道。针对检察机关的抗诉意见、上诉人刘康延上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：关于检察机关抗诉认为原判将原审被告人邹强、上诉人刘康延送给杨某的120万元不作为犯罪数，属认定事实错误、适用法律错误、量刑不当的抗诉意见。经查，原审被告人邹强、上诉人刘康延在承建怀远县病房大楼工程项目中，经李某提议并经两人同意按工程款的3%送给杨某。每批工程款项拨付后，将工程的3%拨付给具体承办人邹强，由邹强送给杨某。上述事实有相关报销帐目、证人证言、受贿人杨某、原审被告人邹强、上诉人刘康延的供述在卷证实。足以认定。原审判决因对这一笔行贿事实未予以认定，属认定事实错误从而导致量刑不当。检察机关的抗诉理由成立，本院依法予以支持。关于上诉人及其辩护人提出的原判对上诉人在被追诉前主动交待犯罪行为的情节未予认定、上诉人应为从犯等上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人邹强、上诉人刘康延两人在承建工程项目时，向受贿人张某1行贿经两人共同商议达成共识，只是邹强负责对外事务，上诉人刘康延负责工程建设，两人只是分工不同。但邹强直接将行贿款送给张某1，送多少，上诉人刘康延都是知情的。故在向张某1行贿这一行为中不宜区分主从犯，两人作用相当，只是分工不同。在卷证据也不能证明受贿人张某1有索贿行为。在两人共同向怀远县原院长杨某行贿120万元这一行为中，虽然两人都同意用工程款的3%向杨某行贿，但行贿款都由原审被告人邹强控制，并且二人在工程项目的分工中也是约定邹强负责外围事务，刘康延负责工程施工，向杨某行贿均是邹强所为。从整个案情来看，是否向杨某行贿或者杨某是否收受二人的行贿款都不违背上诉人刘康延的意志，且刘康延对邹强控制的这部分行贿款是否已送给杨某、什么时间送的、送多少都漠不关心。故在向杨某行贿120万元这一行为中，上诉人刘康延处于从属地位，原审被告人邹强处于主导地位，上诉人系从犯。现有在卷证据亦无法证明上诉人刘康延在被追诉前有主动交待犯罪行为的事实，且在本院审理期间，上诉人及其辩护人也没有提交相关证据。至于上诉人提到的其具有坦白等量刑情节，根据原判认定的上诉人刘康延的行贿数额对照《中华人民共和国刑法》第三百九十条关于对犯行贿罪的处罚规定，本院认为原判对上诉人刘康延的量刑已对其上诉所述情节予以综合衡量。综上，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩诉意见部分成立，予以支持，其它部分不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人邹强、上诉人刘康延在工程建设中为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。其中原审被告人邹强行贿数额150.47万元，上诉人刘康延行贿数额130.6万元。原重审判决属认定事实错误从而导致量刑不当。检察机关的抗诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人刘康延在共同向杨某行贿120万元这一行为中系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人邹强具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款的规定，判决如下：一、撤销五河县人民法院作出的（2016）皖0322刑初第52号刑事判决；二、原审被告人邹强犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起算，判决执行之前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、上诉人刘康延犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起算，判决执行之前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审 判 长  刘 青审 判 员  刘俊杰审 判 员  秦 玉二〇一七年三月八日法官助理  杜广居书 记 员  高 帅附相关法律条文中华人民共和国刑法第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。