广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂08民终337号上诉人(原审被告)：欧阳光，男，1961年1月18日出生，汉���，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：黄俊霖，广西同望律师事务所钦州分所律师。委托诉讼代理人：黄强光，广西同望律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕亚钦，男，1970年8月23日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：覃勇进，广东南天竹律师事务所律师。原审被告：广东省佛山公路工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区普澜二路14号。法定代表人：庄奕忠，该公司董事长。原审被告：广西龙光贵梧高速公路有限公司，住所地广西贵港市金田路交通局办公大楼五楼。法定代表人：林经熙，该公司董事长。上诉人欧阳光因与被上诉人吕亚钦、原审被告广东省佛山公路工程有限公司（以下简称佛山公司）、广西龙光贵梧高速公路有限公司（以下简称龙光公司）承揽合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。欧阳光上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款及利息没有事实和法律依据。根据桂公信鉴字2014（10）号造价鉴定意见书，被上诉人完成的工程量是1765.37立方米，一审判决认定被上诉人已完成的工程量是1840.8立方米是错误的，一审判决多认定了75.43立方米，即多计算了43372.25元工程款，应当予以扣减。即使上诉人与被上诉人的结算清单成立，该结算清单并没有注明应付款日期，合同也没有注明付款的期限，上诉人不存在逾期付款的情形，不应当支付利息。一审判决上诉人从2013年2月8日起计付利息没有依据。即使需要支付利息，也只能从上诉人起诉之日起计算。二、一审判决上诉人向被上诉人赔偿损失没有事实和法律依据。桂公信鉴字2014（10）号造价鉴定意见书中的周转材料（二）模具评估明细表（表4-6-6）所列的共44项周转材料、模具中，仅有第43、44项属于被上诉人所制作，该两项评估净值为27000元。一审判决以全部44项评估净值681800元认定为被上诉人的周转材料、模具净值是错误的。整套模具已经由被上诉人的代表吕亚杨取回，被上诉人已经及时从工地撤场并领回所有物品，且因上述设备、周转材料、模具等所产生的一切费用双方均已结算完毕，不存在被上诉人人员或物品滞留工地的情���，不存在停工损失。一审判决认定误工损失为150000元没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。吕亚钦辩称，一、被上诉人完成的工程量是经过双方确认的，工程量不存在鉴定的问题，工程造价才需要鉴定。本案一审中，两原审被告对被上诉人完成的工程量也没有提出异议。被上诉人完成的工程量应当以双方确认的1840.8立方米为准。双方于2013年2月4日对工程量进行了确认，上诉人于2013年2月7日支付了一笔工程款之后没有再向被上诉人支付。一审判决上诉人从2013年2月8日起计付利息给被上诉人是正确的。二、被上诉人没有参与周转材料、模板的鉴定。当时扣押被上诉人的模具是62.37吨，按照当时的采购价加上运费大约是8000元每吨，加上五金、工人工资等大概是150万元的损失。实际上被���诉人于2012年8月就已停工，直到2013年4月1日法院强制清场才正式退场。模具已领回，因是定制的，不能再利用了，上诉人需要的话，可以交给上诉人。被上诉人的损失是确实存在的，一审判决是正确的。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告佛山公司、龙光公司未提交书面答辩状，也未到庭陈述意见。吕亚钦向一审法院起诉请求：1、欧阳光、佛山公司、龙光公司共同支付工程款项504143元给吕亚钦；2、欧阳光、佛山公司、龙光公司支付逾期拖欠工程款的银行利息（按拖欠总额自2013年2月8日按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）给吕亚钦；3、欧阳光、佛山公司、龙光公司赔偿因强制解除合同造成的经济损失1519963.8元给吕亚钦。一审法院认定事实：2010年11月2日吕亚钦（乙方）与欧阳光设立的“梧州到贵港高速公路第五合同段第一项目经理部”（甲方）签订了《预制及架梁劳务合同》，约定承包工程内容为梧贵高速公路贵港长城郁江特大桥30米T梁预制及安装；承包方式为包工不包料、包工期、包质量、包安全、包工具及工具维修以及30米预制梁制作、存放、运输、安装等全部工序；30米T梁预制安装单价575元/每立方米（不含税金），甲方按图纸数量提供钢材、钢绞线、波纹管、压浆用水泥等材料，工程量按预制梁的设计体积，且实际完成数量以立方米为单位进行计量。工程量每月25日按实际计算，工程款计量支付在计量款到位后5天内支付给乙方，并按甲方及监理验收合格后，工程量的上述承包单价的90%予以支付，余款在所有的梁架完一个月内付清。乙方工程为期十二个月，在架桥机正常运行开始运���，如是甲方原因超期甲方则按每月伍万元补偿给乙方作为工人工资及其他费用，反之甲方按每月伍万元从乙方款中扣除。合同签订后吕亚钦组织施工队进场施工，至停工时已完成工程量为1840.8立方米，金额为1058460元，场地建设费118483元（含钢筋棚人工等），合计工程款1176943元，已付工程款420800元，尚欠756143元未付，欧阳光于2013年2月4日签字确认。2013年2月7日在贵港市劳动部门的协调之下，欧阳光方支付了252000元工程款给吕亚钦，之后未向吕亚钦支付过工程款，尚有工程款504143元未付。庭审中吕亚钦称总工程量为336片梁，每片梁31立方，合同约定每立方安装单价为575元，合同总造价为5989200元。在停工期间佛山公司为了妥善解决10标当前问题，尽可能减少施工队的损失，促进工程复工，曾组织吕亚钦开了协调会，至��协议会时已停工约5个月。一审法院另查明，佛山公司曾于2013年1月16日向法院提起诉讼，请求确认其与欧阳光签订的《梧州至贵港高速公路第五合同段分包协作合同书》及《补充合同》无效；判令欧阳光在五日内将其工程队及现场留存的工程材料、模板、架桥机龙门吊等施工设备撤离施工现场，并拆除板房等现场临时设施，并申请法院先予执行。该院于2013年3月26日作出民事裁定书，裁定欧阳光在三日内将其工程队及施工设备、临时设施等撤离梧州至贵港高速公路第五合同段贵港长城郁江特大桥的施工现场，并于2013年4月2日至2013年4月7日执行完毕。该院于2013年7月12日作出（2013）港北民初字第276号民事判决书，判决佛山公司与欧阳光于2010年6月17日签订的《梧州至贵港高速公路第五合同段分包协作合同书》及2011年1月20日签订的《补充合同》无���；欧阳光三日内将其工程队及其施工设备、现场留存的工程材料、临时设施等撤离梧州至贵港高速公路第五合同段贵港长城郁江特大桥的施工现场。欧阳光不服提起上诉，贵港市中级人民法院于2013年11月12日作出（2013）贵民二终字第141号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。法院在强制执行过程中，对吕亚钦在现场的工具、材料清场交佛山公司保管，2013年4月6日欧阳光出具证明同意由吕亚钦领回属吕亚钦所有的机器设备、工具等物品，该院于2013年4月7日组织吕亚钦与佛山公司自行交接，吕亚钦承认已领回活动板房、切割机、木工台据、运梁车备用轮胎、压浆机、搅拌机、龙门架钢轨、龙门架5T、龙门架50T两台、架桥机、运梁车、扎铁机、钢筋切断机、中板及边板等主要设备。根据广西公信工程造价咨询有限责任���司出具的桂公信鉴字2014（10）号造价鉴定意见书，周转材料模具评估明细表（表4-6-6），该部分净值681800元。模具系吕亚钦根据桥梁设计标准购买专供该桥梁加工制作。一审法院再查明，2010年6月17日欧阳光以中国对外西北建设工程集团有限公司名义与广东省佛山公路工程有限公司梧贵高速公路第五施工合同段项目经理部签订《梧州到贵港高速公路第五合同段分包协作合同书》。合同约定梧州至贵港高速公路第五合同路段贵港长城郁江特大桥全部工程由被告进行施工承包，承包内容包括所有临时设施、桩基础、下部结构、上部结构、桥面及所有附属结构。2011年1月20日欧阳光以中国对外西北建设工程集团有限公司名义与广东省佛山公路工程有限公司梧贵高速公路第五施工合同段项目经理部签订《补充合同》，约定梧州至贵港高速公路贵港长城郁江特大桥水中墩桩基础施工平台、承台围堰、钢栈桥工程由欧阳光以包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全等方式承包施工。承包工期自2010年12月15日开工至2011年3月15日。国家工商行政管理总局企业注册局于2006年11月14日和2011年12月26日在网上发布公告，公告内容为：“中国对外西北建设工程集团有限公司”未经我局登记注册……各地工商行政管理机关对本地区发现以“中国对外西北建设工程集团有限公司××分公司”名义登记的类似情况，应立即予以查处，并提请社会各界注意，避免上当受骗。贵港市工商行政管理局于2012年9月18日作出的贵工商企处字［2012］20号行政处罚决定书认定中国对外西北建设工程集团有限公司营业执照复印件和公司章程属虚假材料，并撤销了中国对外西北建设工程集团有限公司贵港分公司的登记。一审法院审理认为，欧阳光以并不存在的“中国对外西北建设工程集团有限公司”与佛山公司签订了《梧州至贵港高速公路第五合同段分包协作合同书》及《补充合同》,取得梧州至贵港高速公路第五合同路段贵港长城郁江特大桥全部工程的施工承包权，后又将梧贵高速贵港郁江大桥水上施工临时分项工程分包给吕亚钦施工，故虽然欧阳光未在《梧贵高速贵港郁江大桥水中临时工程施工承包合同》上签字，但其系该工程的实际承包人，其也在吕亚钦提交的工程计价清单项目经理处签字，故《梧贵高速贵港郁江大桥水中临时工程施工承包合同》的当事人为吕亚钦及欧阳光。欧阳光以并不存在的“中国对外西北建设工程集团有限公司”与佛山公司签订的《梧州至贵港高速公路第五合同段分包协作合同书》及《补充合同》，违反了法律的规定，该院已作��判决确认佛山公司与欧阳光于2010年6月17日签订的《梧州至贵港高速公路第五合同段分包协作合同书》及2011年1月20日签订的《补充合同》无效，该判决已发生法律效力，故吕亚钦与欧阳光签订的预制及架梁劳务合同》也属无效合同。合同无效，但该建设工程发包方已接收并实际使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经吕亚钦与欧阳光于2013年2月4日结算，吕亚钦已完成工程量的工程款为1176943元，已付工程款420800元，尚欠756143元未付。2013年2月7日在贵港市劳动部门的协调之下，欧阳光方又支付了252000元工程款给吕亚钦，之后未向吕亚钦支付过工程款，尚有工程款504143元未支付给吕亚钦，故吕亚钦要求欧阳光支付工程款504143元及利息的诉讼请求，理由充分，证据充足，依法有据，予以支持。对吕亚钦请求赔偿经济损失1519963.8元，经鉴定机构鉴定，周转材料模具评估净值681800元，该模具系吕亚钦根据桥梁设计标准专为建造该大桥加工制作出来的，一般为一次性使用，吕亚钦也没有领回模具，模具是作为本合同工程的成本投入，应按已完成工程量及未完成的工程量的比例来分担损失，欧阳光承担的数额应为547818.88元[681800元×（5989200元-1176943元）÷5989200元]。另外，对吕亚钦提出的购买各种工程所需的耗材及停工期间工人工资补偿等损失，吕亚钦提供的证据虽不是很充分，但确实会产生损失，造成停工的原因系欧阳光方的原因造成，该院参照吕亚钦与欧阳光签订的《预制及架梁劳务合同》中关于停工损失约定的标准，酌情按3个月计算为150000元，故对吕亚钦请求赔偿损失1519963.8元的诉讼请求，该院仅支持697818.88元（547818.88元+150000元），超出部分，不予支持。按法律规定，发包人、违法分包人只在未付工程价��范围内对实际施工人承担责任，故佛山公司、龙光公司在未付工程款范围内对上述债务承担付款责任，对吕亚钦请求佛山公司、龙光公司承担共同责任的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告欧阳光向原告吕亚钦支付工程款504143元及利息（利息计算：以504143元为基数，从2013年2月8日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计至还清之日止）；二、被告欧阳光向原告吕亚钦赔偿损失697818.88元；三、被告广东省佛山公路工程有限公司、广西龙光贵梧高速公路有限公司在未付工程款范围内承担付款责任；四、驳回原告吕亚钦的其他诉讼请求。本案案件受理费22993元，由原告���亚钦负担9339元，被告欧阳光承担13654元。二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，桂公信鉴2014（10）号造价鉴定意见书是上诉人欧阳光与原审被告佛山公司关于建设工程施工合同纠纷案中一审法院委托广西公信工程造价咨询有限责任公司对梧州至贵港市高速公路贵港长城郁江特大桥已完成的工程量进行评估鉴定及现场留存的工程材料、模板、机具、施工设备、临时设施进行鉴定而出具的鉴定意见。该鉴定意见书中周转材料（二）模具评估明细表（表4-6-6）第43、44项名称为T梁钢模边板、中板，规格型号为30m，存放地点为梧州岸预制场，总重量为6.237吨，评估净值为27000元，备注载明包含拉杆、顶托等配件；该表第1-42项名称、规格与T梁钢模板的名称、规格不符。被上诉人于一审中提供的《贵港长城郁江特大桥梧州岸30米T梁钢模预估》中载明地点为梧州岸预制厂，名称为中板、边板，重量为62.37吨，备注载明包含拉杆、顶托等配件，上面有清点人员、欧阳光施工队代表及鉴定单位的人员签名确认。本案二审的争议焦点是：一、被上诉人已完成的工程量如何确定？二、上诉人是否应当支付未付工程款的利息给被上诉人？利息如何计算？三、被上诉人的模具损失及停工损失是多少？上诉人应否予以赔偿？本院认为，一、桂公信鉴2014（10）号造价鉴定意见书中虽然对工程量进行了鉴定，但根据合同的相对性，被上诉人完成的工程量应当以上诉人与被上诉人结算签字确认的1840.8立方米为准。因此，一审判决认定被上诉人完成工程的工程款是1176943元，从而认定上诉人尚欠被上��人的工程款为504143元并无不当，本院予以维持。上诉人主张一审判决多计算了43372.25元工程款，理由不成立，本院不予采纳。二、上诉人与被上诉人于2013年2月4日对工程款进行了结算，上诉人方于2013年2月7日支付252000元给被上诉人之后，未再向被上诉人支付工程款。因此，一审判决上诉人从2013年2月8日起按银行同期贷款利率计付尚欠工程款的利息给被上诉人并无不当，本院予以维持。上诉人主张其不应当支付利息、利息应从起诉之日起计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、桂公信鉴2014（10）号造价鉴定意见书中周转材料（二）模具评估明细表（表4-6-6）第1-42项的名称、规格、存放地点与被上诉人主张其为涉案桥梁定制的T梁钢模板的名称、规格、存放地点不符，不能认定属于被上诉人为涉案桥梁定制的T梁钢模板，因此，一审判决以包含该表第1-42项的总评估净值681800元认定为本案被上诉人为涉案桥梁定制的T梁模具的价值有误，应予纠正。上述评估明细表（表4-6-6）第43、44项的名称、规格、存放地点及备注信息均与被上诉人主张其为涉案桥梁定制的T梁模板名称、规格、存放地点及备注信息一致，可作为认定被上诉人为涉案桥梁定制的T梁模具价值的依据。该表第43、44项T梁模板总重量为6.237吨，评估净值为27000元；而被上诉人为涉案桥梁定制的T梁模具总重量为62.37吨，参照该表第43、44项的评估结果，被上诉人为涉案桥梁定制的T梁模具的价值应为270000元（27000元×62.37吨÷6.237吨）。该模具是按涉案桥梁的设计标准定制的，一般为一次性使用，被上诉人的模具损失应当按未完成的工程量占总工程量的比例计算，即被上诉人的模具损失为216942元[270000元×（5989200元-1176943元）÷5989200元]。由于上诉人确实造成被上诉人停工，一审法院根据本案的实际情况，并参照《预制及架梁劳务合同》中关于停工损失的计算标准，酌情认定上诉人赔偿被上诉人的停工损失按三个月计算为150000元并无不当，本院亦予以认可。因此，上诉人应当赔偿被上诉人的损失为366942元（216942元+150000元）。一审判决认定上诉人应当赔偿被上诉人的损失为697818.88元有误，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第961号民事判决第一、三、四项；二、变更贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第961号民事判决第二项为：欧阳光向吕���钦赔偿损失366942元。以上债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内,向贵港市港北区人民法院申请执行。一审案件受理费22993元（吕亚钦已预交），由吕亚钦负担13098元，欧阳光负担9895元。二审案件受理费15618元（上诉人欧阳光已预交22993元），由吕亚钦负担4299元，欧阳光负担11319元。欧阳光多预交的11674元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  刘 丽审 判 员  黄钰雄代理审判员  陈燕霞二〇一七年三月二十九日书 记 员  岑 芸