湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终137号上诉人（原审原告）：资兴市新空间装饰有限公司，住所地湖南省资兴市东江迎宾路左岸新都。法定代表人：焦平安，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢石高，湖南奋斗者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南东江湖渔业股份有限公司，住所地湖南省资兴市经济开发区罗围食品工业园。诉讼代表人：湖南纲维律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：简黛茜，湖南纲维律师事务所律师。上诉人资兴市新空间装饰有限公司因与被上诉人湖南东江湖渔业股份有限公司破产债权确认纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人资兴市新空间装饰有限公司的法定代表人焦平安及其委托诉讼代理人卢石高，被上诉人湖南东江湖渔业股份有限公司的委托诉讼代理人简黛茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。资兴市新空间装饰有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判资兴市新空间装饰有限公司的债权在湖南东江湖渔业股份有限公司的破产债权中为优先受偿债权；2、本案诉讼费用由湖南东江湖渔业股份有限公司负担。事实和理由：1、湖南东江湖渔业股份有限公司应支付给资兴市新空间装饰有限公司的920022.7元工程款是符合法律规定的优先受偿债权。2、资兴市新空间装饰有限公司已经在法律规定的期间内行使建设工程优先权的相关权利。湖南东江湖渔业股份有限公司辩称：1、湖南东江湖渔业股份有限公司管理人系根据一系列装饰工程合同和买卖合同确认了资兴市新空间装饰有限公司的债权920022.7元，资兴市新空间装饰有限公司于2012年8月20日—31日之间竣工，其主张权利的时间已超过除斥期间。2、资兴市新空间装饰有限公司向政府部门主张权利并不能产生主张建设工程优先权的法律效果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。资兴市新空间装饰有限公司向一审法院起诉请求：请求确认资兴市新空间装饰有限公司申报的破产债权920022.70元为优先受偿债权。一审法院认定事实：2012年7月16日至2012年8月9日期间，资兴市新空间装饰有限公司与湖南东江湖渔业股份有限公司先后签订十三份施工合同，约定由资兴市新空间装饰有限公司负责对湖南东江湖渔业股份有限公司所有的原鱼市大楼立面、四楼办公室、餐厅、卫生间、走道等地方进行装修装饰。期间湖南东江湖渔业股份有限公司仅支付了部分款项。之后，由于湖南东江湖渔业股份有限公司的负责人陈远生在外躲避债务，剩余工程款未支付。资兴市新空间装饰有限公司遂寻求政府帮助。2012年9月12日，资兴经济开发区管委会代湖南东江湖渔业股份有限公司垫付工程款（含农民工工资）770000元给资兴市新空间装饰有限公司。2012年9月24日，双方就上述十三项工程进行了工程验收。2013年2月7日，因资兴市新空间装饰有限公司承包湖南东江湖渔业股份有限公司装修工程而拖欠务工人员何彪等人工资，资兴市人力资源和社会保障局对资兴市新空间装饰有限公司下达了《劳动保障监察限期改正指令书》，要求资兴市新空间装饰有限公司在5日内支付拖欠的农民工工资791041元。2013年5月，资兴市维稳办下发的“资兴维稳工作专报”总第4期中提到，因湖南东江湖渔业股份有限公司拖欠资兴市新空间装饰有限公司农民工工资及工程款90余万元造成了不稳定因素，资兴市新空间装饰有限公司反映曾就湖南东江湖渔业股份有限公司拖欠工程款事项向人民法院起诉过，但人民法院以工程未验收为由不予受理，建议由人民法院引导其依法按程序处理。2014年1月29日，资兴经济开发区管委会借款50000元给资兴市新空间装饰有限公司用于支付农民工工资。2014年7月27日，因湖南东江湖渔业股份有限公司拖欠资兴市新空间装饰有限公司工程款，资兴市新空间装饰有限公司向资兴市信访接待中心递交了《申诉状》。2014年8月8日，资兴市公安局进行了答复，该信访件属于非公安管辖。2014年8月15日，资兴经济开发区管理委员会下达了资管函[2014]8号复函，建议资兴市新空间装饰有限公司依法起诉。2014年8月19日，资兴市信访局对资兴市新空间装饰有限公司提交的信访件进行了答复，要求相关部门合作解决资兴市新空间装饰有限公司困境，建议资兴市新空间装饰有限公司向人民法院起诉。2015年7月23日，一审法院根据资兴市东江库区管理局的申请，裁定受理湖南东江湖渔业股份有限公司破产清算一案，同年11月20日，指定湖南纲维律师事务所担任东江湖渔业的破产管理人。2015年12月8日，资兴市新空间装饰有限公司向湖南东江湖渔业股份有限公司管理人申报债权金额1241017.90元为优先受偿债权，但湖南东江湖渔业股份有限公司管理人经审核确认：资兴市新空间装饰有限公司申报合同总金额为3265217.40元，管理人确认合同总金额为2944222.20元，其中已付款金额为2024200元（含开发区垫付820000元），资兴市新空间装饰有限公司享有普通债权金额为920022.70元。资兴经济开发区管委会也将其为湖南东江湖渔业股份有限公司垫付的820000元款项向湖南东江湖渔业股份有限公司管理人进行了债权申报。2016年7月12日，资兴市新空间装饰有限公司对湖南东江湖渔业股份有限公司管理人确认其债权金额920022.70元为普通债权提出了异议。2016年7月19日，湖南东江湖渔业股份有限公司管理人对上述异议发出复函，仍确定资兴市新空间装饰有限公司申报的债权为普通债权。2016年8月8日，资兴市新空间装饰有限公司诉至一审法院，请求判如所请。另查明，2016年1月，资兴市信访接待中心和资兴经济开发区管理委员会分别出具一份证明给资兴市新空间装饰有限公司，拟证明资兴市新空间装饰有限公司于2012年11月26日上午和11月23日下午要求湖南东江湖渔业股份有限公司优先支付工程款（含农民工工资），但因找不到湖南东江湖渔业股份有限公司负责人，遂向资兴市信访局、经济开发管委会反映情况，要求其督促湖南东江湖渔业股份有限公司尽快优先支付工程款。2016年6月17日，资兴市维稳中心出具一份证明给资兴市新空间装饰有限公司，拟证明2012年12月26日下午，资兴市新空间装饰有限公司在资兴市维稳办的帮助下向资兴市司法局申请了法律援助。资兴市新空间装饰有限公司在向一审法院东江法庭起诉时，由于湖南东江湖渔业股份有限公司负责人躲避，考虑到起诉金额较大，暂无能力支付诉讼费用，故并未正式起诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确了，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。综合本案案情，一审法院认为资兴市新空间装饰有限公司申报的破产债权不构成优先受偿债权。首先，建筑工程款优先受偿权是为了保证工程款实现的一种担保物权，属法定担保物权的一种。其次，对建设工程优先权利行使期限的性质，应参照担保物权行使的期限，属于除斥期间，不存在中止、中断和延长的问题，资兴市新空间装饰有限公司欲保障自己的权利，就必须在除斥期间行使权利。本案中，双方当事人于2012年9月24日就十三项工程进行了工程验收，则资兴市新空间装饰有限公司应在2013年2月24日前行使建设工程优先权。再次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权行使方式有两种：一是承包人与发包人就建设工程协议折价；二是承包人向人民法院申请将建设工程予以拍卖（即向人民法院、仲裁机关提出优先权的确认之诉或执行申请）。本案中，因湖南东江湖渔业股份有限公司负责人一直避而不见，双方无法采取第一种方式协议折价。针对第二种方式，资兴市新空间装饰有限公司虽一直在向政府职能部门反映情况、信访汇报，要求政府督促被告优先支付工程款，但此行为并不是法律所规定的主张建设工程优先权的行使方式。资兴市新空间装饰有限公司虽主张曾向一审法院起诉，但考虑其他原因最终并未起诉，因此其行为结果上也不能满足优先权行使的第二种行使方式。最后，资兴市新空间装饰有限公司要求优先支付工程款应属给付之诉，而主张建设工程优先权实为确认之诉。资兴市新空间装饰有限公司向政府职能部门要求优先支付工程款的行为、向湖南东江湖渔业股份有限公司单独主张工程款债权或提起工程款给付之诉的行为，都不能视为其主张了建设工程优先权。关于湖南东江湖渔业股份有限公司提出资兴市新空间装饰有限公司起诉主体错误的问题。《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定了管理人履行的相关职责，其中第一款第七项明确了管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。企业进入破产宣告程序后，在破产管理人没有办理注销登记前，破产企业的法人资格依然存续，其仍享有一定的民事权利能力和民事行为能力。尽管破产管理人行使破产企业的管理职责，可以从事破产企业的债权催收或债务承认，但其法律后果却是由破产企业来承担。同时《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第七项也已明确，破产管理人是“代表”破产企业参加诉讼，而不是以自己的名义参加。由此可见，破产管理人具有独立的法律地位，其地位独立于破产企业和债权人，是破产企业的代表机关。但在涉及破产企业的诉讼中，具有诉讼主体资格的并不是破产管理人，而是破产企业，破产管理人是破产企业的诉讼代表人，故资兴市新空间装饰有限公司起诉湖南东江湖渔业股份有限公司主体适格。一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：“驳回原告资兴市新空间装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告资兴市新空间装饰有限公司负担”。本院二审期间，资兴市新空间装饰有限公司提交1份证据，即资兴市法律援助中心出具的证明，拟证明资兴市新空间装饰有限公司曾在法定期间内向一审法院主张过优先受偿权利。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。湖南东江湖渔业股份有限公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据不能证明资兴市新空间装饰有限公司曾向一审法院主张过权利。本院认证如下：资兴市新空间装饰有限公司提交的证明中无单位负责人及制作证明人员的签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的证据形式，且该份证明不能直接证实资兴市新空间装饰有限公司曾在法定期间内向一审法院主张过优先受偿权利，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：资兴市新空间装饰有限公司申报的债权是否为优先受偿债权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，湖南东江湖渔业股份有限公司未按照约定向资兴市新空间装饰有限公司支付工程价款，而资兴市新空间装饰有限公司未与湖南东江湖渔业股份有限公司协议将案涉工程折价。资兴市新空间装饰有限公司主张其在法律规定的期限内曾向一审法院主张过工程款优先受偿权，但其并未提交直接证据证明其自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内向一审法院提起诉讼并予以受理，且其提交的间接证据亦不足以证实上述事实。资兴市新空间装饰有限公司虽提交证据证实其曾多次向多家行政部门就其工程款主张权利，但不符合法律规定的主张工程款优先受偿权的程序，故资兴市新空间装饰有限公司上诉认为其申报的债权为优先受偿债权的理由不成立，本院不予支持。综上所述，资兴市新空间装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由资兴市新空间装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何文捷审 判 员 罗燕青审 判 员 张友荣二〇一七年三月三十日法官助理 刘芳岑书 记 员 梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。