重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝三中法民初字第00061号原告：重庆顺鹏建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：吴文红，该公司总经理。委托代理人：黄学军，重庆万诚律师事务所律师。委托代理人：王珑皓，重庆万诚律师事务所律师。被告：安徽省宝海资产管理有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：周婵婵，该公司经理。被告：丰都水天坪港口实业有限公司，住所地重庆市丰都县。法定代表人：张赛雅，该公司经理。被告：丰都远通航运发展有限公司，住所地重庆市丰都县。法定代表人：陈明，该公司经理。委托代理人：曾勃，重庆力隆律师事务所律师。委托代理人：李海平，重庆力隆律师事务所律师。被告：安徽省星科工贸有限公司，住所地安徽省。法定代表人：张赛雅，该公司总经理。被告：张星晃，男，1959年7月11日出生，汉族，住浙江省浦江县。原告重庆顺鹏建设工程有限公司（以下简称顺鹏公司）与被告安徽省宝海资产管理有限公司（以下简称宝海公司）、丰都水天坪港口实业有限公司（以下简称水天坪港口公司）、丰都远通航运发展有限公司(以下简称远通航运公司)、安徽省星科工贸有限公司（以下简称星科工贸公司）、张星晃建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员黄镝鸣担任审判长，与审判员简元华、人民陪审员陈其娟组成合议庭，公开开庭进行了缺席审理，原告顺鹏公司的委托代理人黄学军、王珑皓，被告远通航运公司的委托代理人曾勃到庭参加了诉讼，被告宝海公司、水天坪港口公司、星科工贸公司、张星晃经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判决宝海公司返还原告保证金本金2000万元及利息（从2011年9月14日起至付清日止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算），并由水天坪港口公司、远通航运公司、张星晃、董国娟、周婵婵、张赛雅、星科工贸公司对此承担连带责任。2、本案诉讼费、保全费由宝海公司、水天坪港口公司、远通航运公司、张星晃、董国娟、周婵婵、张赛雅、星科工贸公司负担。事实和理由：2011年5月，宝海公司在根本没有资金能力的情况下，通过对其联合投标人海南中航天建筑工程有限公司的相关资质证书和注册资本进行伪造和篡改，中标丰都港区水天坪作业区一期BT融资项目。2011年5月26日，宝海公司与远通航运公司签订了《丰都港区水天坪作业区一期工程BT项目融资建设项目合同》，根据合同约定，被告宝海公司应向远通航运公司分三次打入9000万元的履约保证金，每次打款金额为3000万元，被告宝海公司在合同签订前打入第一笔3000万元保证金。2011年6月3日，宝海公司利用原告急于承包工程心切，与原告签订了《水天坪码头建设施工合同》和《丰都移民生态工业园对外连接道路工程》合同。两份合同分别约定由原告向被告缴纳1500万元和500万元，共计2000万元的履约保证金，同时约定宝海公司应于开工后90天内（即2011年9月13日前）返还上述2000万元保证金。基于宝海公司已向远通航运公司打入保证金3000万元的事实，原告错误的相信宝海公司会如约陆续向远通航运公司交付余下6000万保证金，误以为在远通航运公司对宝海公司履约保证金的严格监管下，原告的2000万保证金返还应无风险。鉴于此，原告依约交付2000万保证金，并如期开工。宝海公司的第二笔保证金原本应于合同签订十日内即2011年6月6日前打款，却迟迟未予履行，而是向业主提供了一份由芜湖盛科信用担保有限公司于2011年7月22日出具的3000万元保函。为继续实施诈骗，被告宝海公司与其实际控制人张星晃的妻子张赛雅，于2011年7月5日在重庆市丰都县工商行政管理局发起设立了水天坪港口公司，并于2011年7月13日以该公司名义向原告发函，承诺水天坪港口公司将具体履行宝海公司与原告签订的上述两份施工合同，并就工程款支付与保证金退还与宝海公司共同承担责任。2011年7月27日，宝海公司向远通航运公司申请将先前交付业主的3000万元履约保证金划入水天坪港口公司公司账户，次日，又将该3000万元转走，后，又在远通航运公司的帮助下退回3000万保函。至此，宝海公司、水天坪港口公司成功骗回了所有投入资金，并非法诈骗原告2000万保证金，在原告2000万保证金退还时间届至后，便再也无法取得与宝海公司、水天坪港口公司的联系，保证金也就无从求偿。原告认为，宝海公司根本没有能力履行其与原告和远通航运公司之间的合同，其签订合同的目的仅仅是在骗取项目工程后，以转包、分包为手段，诈骗承包方的保证金，其诈骗行为侵犯了原告2000万元保证金的财产性权益，已构成侵权，应予返还；水天坪港口公司也未履行其承诺的义务，构成共同侵权，司应当就原告保证金的返还承担连带责任；远通航运公司与宝海公司、水天坪港口公司也构成共同侵权，应当就原告保证金的返还承担连带责任。因为远通航运公司违反《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》（渝府发[2007]73号）文件的有关规定，违法将工程发包给不具备履行能力的宝海公司，并帮助、配合宝海公司退回保证金和保函，导致原告2000万保证金被骗，因此，远通航运公司行为已构成共同侵权，理应就原告2000万元保证金的返还承担连带责任；张星晃是被告宝海公司的实际控制人，也是本次诈骗活动的主要实施人，其抽逃宝海公司全部出资，掏空公司所有资产，其个人财产与公司财产混同，因此张星晃应就宝海公司的侵权债务承担连带责任；董国娟原为宝海公司法定代表人并持有4.2%股份，后于2010年9月13日将上述股份转让给周婵婵，并由周婵婵担任法定代表人。但董国娟与周婵婵作为宝海公司前后两任法定代表人，不但未实际出资，同时还配合、协助公司股东张星晃抽逃出资8600万元，根据公司法的有关规定，董国娟、周婵婵应在协助抽逃出资范围内即8600万元范围内对宝海公司债务承担连带责任。由于原告的保证金2000万元并未超出董国娟、周婵婵协助抽逃出资范围，因此，董国娟、周婵婵应就被告宝海公司对原告的侵权债务2000万元承担连带赔偿责任；张赛雅与宝海公司系水天坪港口公司共同发起人。据调查，水天坪港口公司注册资本为9000万元，但股东未足额出资，就连仅仅实收的3000万也马上被抽逃。根据公司法的有关规定，张赛雅和被告宝海公司作为发起人应当在未实际出资的6000万元注册资本范围内对原告的侵权债务承担连带责任。同时，由于水天坪港口公司的实收3000万元注册资本也被被告宝海公司和被告张赛雅抽逃，因此对于该抽逃部分的3000万元范围内，张赛雅与宝海公司也应当对水天坪港口公司的侵权之债承担连带责任。可见，被告宝海公司和张赛雅作为发起人股东应当对未出资部分和抽逃出资部分就水天坪港口公司的2000万元保证金侵权债务承担连带责任。另，星科工贸公司作为被告宝海公司的全资子公司，其与母公司宝海公司的财务混乱，交叉承担对外债务，已经构成了财产混同，也应当对宝海公司的侵权债务承担连带责任。被告远通航运公司辩称：第一，原告顺鹏公司诉请宝海公司退还履约保证金纠纷一案，属于建设工程施工合同纠纷和债务纠纷，不属于侵权责任纠纷。原告在诉状中诉称宝海公司未按合同约定返还其所收取的履约保证金2000万元，与事实不相符。远通公司只与宝海公司签订了合同，并没有与顺鹏公司签订合同，根据合同相对性原则，我公司不应当承担任何违约责任。第二，原告主张远通公司与宝海公司存在共同侵权行为，不符合客观事实，我公司依法不承担侵权责任和连带支付责任，原告未能收回2000万元是自己的过错，与我公司并没有关系。第三，无论本案法院查明案由定建设工程施工合同纠纷还是侵权责任纠纷，原告的诉求均已超过诉讼时效，其主张不应得到保护。请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告宝海公司、水天坪港口公司、星科工贸公司、张星晃均未作答辩。经审理查明：2011年5月26日，远通航运公司与宝海公司签订《丰都港区水天坪作业区一期工程BT融资建设合同》，将丰都港区水天坪作业区一期工程BT融资建设项目发包给宝海公司，由宝海公司以BT方式融资建设，双方约定：（1.2条）工程范围：丰都港区水天坪作业区一期工程（包括丰都移民生态工业园对外连接道路工程）施工图示内容的施工、融资及项目管理。（2.6条）资金到位：在合同签订之前，乙方（宝海公司）已将3000万元打入甲方（远通航运公司）账户，乙方在本合同签订后十个工作日内打入甲方账户，2011年7月15日之前乙方将剩余的3000万元资本金打入甲方账户。甲方应将乙方之前打入甲方账户的自有资金在项目公司设立验资时一次性划入乙方项目专用账户，乙方依据具备动工条件一个项目便注入一个项目的资金，其余资金根据由乙方编制经甲方同意的《施工组织设计》和《资金到位计划》按时足额到位，确保工程顺利进行。项目专用账户由甲、乙双方共同监管。嗣后，被告宝海公司向远通航运公司交纳了3000万元。2011年6月3日，被告宝海公司与原告顺鹏公司签订《水天坪码头建设工程施工合同》和《丰都县移民生态工业园对外连接道路工程施工合同》两份合同，约定：宝海公司将丰都港区水天坪作业区一期工程和丰都县移民生态工业园对外连接道路工程发包给顺鹏公司，工期为2011年6月13日起至2013年6月12日；丰都港区水天坪作业区一期工程合同价14000万元，丰都县移民生态工业园对外连接道路工程合同价4000万元；顺鹏公司承包的工程按照业主与宝海公司的建筑安装工程价下浮18%。工程进度款每月结算一次，并按月支付，顺鹏公司在每月25日前将工程完成进度报宝海公司和远通航运公司共同审核后，于次月25日之前支付85%，全部工程交工验收合格且交付资料并经远通航运公司决算完毕后一个半月内付至95%，余下5%留作质保金，按照远通航运公司与宝海公司约定的期限支付。如宝海公司未按时支付，则按银行同期贷款利率上浮20%计息；（3.1.4条）工程款在建设期不计资金利息，中标利率按照中国人民银行同期贷款利率上浮20%计算；顺鹏公司在6月9日前向宝海公司交纳履约保证金2000万元（其中：水天坪码头工程保证金1500万元、移民生态工业园对外连接道路工程保证金500万元），在开工后90日内（2011年9月13日前）退还，如未按时退还，则按每日1‰承担违约责任。双方还对工程质量、合同解除、违约责任等作了约定。同日，顺鹏公司向宝海公司交纳了2000万元的保证金，并进场施工。2011年7月27日，宝海公司向远通航运公司提出书面申请，称：水天坪港口项目现进展顺利，现需支付材料预付款，工程预算款＼工程进度款等3000万元，为此，请求你公司将我公司的3000万元款项划入我公司账户，用于支付以上款项。此外，我公司9000万元的自有资金3000万元已于开始前打入业主账户，3000万元保函已到位，另3000万元我公司承诺在2011年8月底前到位。同日，远通航运公司回复宝海公司，同意将3000万元划入宝海公司设立的水天坪项目账户，用于项目公司注册，并于当日将3000万元通过银行转账给水天坪港口公司。2011年8月2日，重庆市文化市场执法总队作出渝文执停字（2011）第003号《违法建设停工通知书》，责令远通航运公司停止施工。远通航运公司收到该通知书后，通知了宝海公司和顺鹏公司。之后，顺鹏公司停止施工。2011年9月16日，远通航运公司致函宝海公司，要求其恢复施工并履行相关承诺，但直至讼争时，仍未恢复施工。后，因宝海公司未有退还保证金，顺鹏公司遂将宝海公司、远通航运公司、张星晃、董国娟、周婵婵、张赛雅、星科工贸公司作为被告诉至本院，请求六被告连带支付其保证金。诉讼中，原告撤回了对董国娟、周婵婵、张赛雅的起诉，本院已于2016年11月22日裁定予以准许。另查明，2011年11月24日，原告向重庆市丰都县公安局报案。2011年11月25日，重庆市丰都县公安局作出丰公刑立字〔2011〕2219号立案决定书，决定对张星晃涉嫌合同诈骗立案侦查。2011年11月29日，重庆市丰都县公安局提审了张星晃，其陈述：“公司（即宝海公司）原注册资本1400万元，2010年11月15日，公司注册资金增加到10000万元，其中我出资9580万元，占95.8%，董国娟出资420万元，占4.2%。2011年9月13日，董国娟将其出资转让给周婵婵。我增加出资的8600万元的来源为：2010年11月8日，我通过阮本银借款，阮本银将8600元万转入我张星晃在兴业银行的帐户上，我张星晃然后将8600万元转入安徽省宝海资产管理有限公司在兴业银行合肥分行的帐户上。2010年11月9日，此8600万元分别转入池州市拓展物资贸易有限公司2150万元、2750万元；池州市鑫福物资贸易有限公司3700万元。转出安徽省宝海资产管理有限公司的款是用于收购安徽省星科工贸易有限公司的全部股权，该3700万元是星科工贸易有限公司股东的委托直接支付给第三方，也就是池州市鑫福物资贸易有限公司5900万元，2150万元是受让了万向信用担保易有限公司通过芜湖经济技术开发区建设投资公司，投资芜湖盛科信用担保有限公司的21.5%股权，该2150万元向信用担保有限公司的委托直接支付给第三方。我是总经理，周婵婵是董事长。范学雨是副总经理，我本来是大股东，投资的公司企业比较多，我经常在外面，平时贷款等方面的业务履行手续比较多，办事不方便，因此才由周婵婵担任董事长”。2017年1月19日，重庆市丰都县公安局作出丰公刑撤案字〔2017〕13号撤销案件决定书，撤销了张星晃合同诈骗案。再查明，2012年1月11日，顺鹏公司以宝海公司为被告向重庆市第三中级人民法院起诉，请求宝海公司退还保证金2000万元。同年6月5日，顺鹏公司申请撤诉。同月18日，重庆市第三中级人民法院裁定准许顺鹏公司撤回起诉。2013年7月16日，顺鹏公司以远通航运公司为被告，以宝海公司为第三人向重庆市第三中级人民法院提起诉讼，请求判决远通航运公司支付案涉工程的工程款15333775.93元以及利息。2014年2月20日，重庆市第三中级人民法院作出（2013）渝三中法民初字第00107号民事判决书，判决远通航运公司支付顺鹏公司工程款15333775.93元及利息。远通航运公司对该判决不服，向重庆市高级人民法院提起上诉。2014年8月7日，重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民终字第00190号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案现已履行完毕。还查明，2011年5月4日，重庆市丰都县工商行政管理局作出渝名称预先核准字〔丰工商〕2011第200676号企业名称预先核准通知书，同意预先核准水天坪港口公司。2011年7月5日，宝海公司、张赛雅订立章程，由宝海公司出资7200万元、张赛雅出资1800万元共同发起设立水天坪港口公司。同日，重庆茂源会计师事务所作出重茂源验〔2011〕137号验资报告，证明水天坪港口公司(筹备)已到位首期出资3000万元，其中，宝海公司出资2400万元，张赛雅出资600万元，均为货币出资；宝海公司原有的注册资本为1400万元，原股东为张星晃、董国娟、赵斌，其中，张星晃出资980万元，董国娟出资280万元，赵斌出资140万元。2010年11月5日，赵斌将其股权全部转让给董国娟。同日，经张星晃、董国娟决议，由张星晃对宝海公司进行增资8600万元。2010年11月8日，张星晃通过兴业银行转给宝海公司8600万元。同年11月9日，宝海公司转账给池州市拓展物资贸易有限公司2150万元、池州市鑫福物资贸易有限公司6450万元。2011年9月13日，董国娟将其在宝海公司的出资全部转让给周婵婵；星科工贸公司为宝海公司的全资子公司，其注册资本金为3700万元。上述事实，有双方当事人的庭审陈述，原告顺鹏公司提交的建筑企业资质证书、《丰都港区水天坪作业区一期工程BT融资建设项目合同》、《水天坪码头建设工程施工合同》、《丰都县移民生态工业园对外连接道路工程施工合同》、保证金收据、丰公刑立字〔2011〕2219号立案决定书、讯问笔录、划款申请书、电汇凭证、工商登记；被告远通公司提交的招投标文件、刑事案件登记表、讯问笔录、划款申请书、民事诉状、民事诉状、（2014）渝高法民终字第00190号民事判决书、（2014）渝三中法民执字第00043号结案通知书等在案为凭，并经开庭质证，可以采信。本院认为：原告顺鹏公司与被告宝海公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，是有效合同。按照合同3.1.4条“在开工后90日内（2011年9月13日前）退还，如未按时退还，则按每日1‰承担违约责任”的约定，被告宝海公司应当在2011年9月3日前退还原告顺鹏公司2000万元的工程保证金，但宝海公司并未履行，故，其行为构成违约，应当承担违约责任，即退还保证金2000万元，并从逾期之日起按每日1‰的标准支付违约金。从宝海公司与远通公司签订的合同看，宝海公司设立水天坪港口公司的目的虽然是方便履行案涉合同，但水天坪港口公司并非合同当事人，故，水天坪港口公司不应对案涉债务承担连带责任。顺鹏公司请求水天坪港口公司承担责任，没有法律根据，本院不予支持。从审理查明的事实看，张星晃是宝海公司控股股东，也是公司的实际控制人，其在增资宝海公司时（增资8600万元），在验资后，立即将增资部分资金（8600万元）转出，之后未予补足，故，其明显存在抽逃出资的故意，根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，其应当在抽逃出资的范围内对公司债务承担连带责任。顺鹏公司请求张星晃承担责任，于法有据，本院予以支持。从原告举示的工商登记资料看，虽然星科工贸公司是宝海公司的全资子公司，但从法律上讲，星科工贸公司与宝海公司仍是各自独立的公司，宝海公司可用其出资清偿其债务，但就星科工贸公司而言，并无承担宝海公司债务的义务，故，顺鹏公司请求星科工贸公司承担责任缺乏法律根据，本院不予支持。从审理查明的事实看，远通公司是案涉BT合同的发包人，其相对方是宝海公司，顺鹏公司并非BT合同的相对方，虽然各自在履行合同时可能会与他方有关，但终究是履行各自独立的合同，不能混为一谈，顺鹏公司请求远通公司承担责任，缺乏合同上和法律上的根据，不应支持。需要指出的是，虽然远通公司支付宝海公司3000万元时，未有尽到审慎的资金监管义务，客观上有可能因宝海公司有效财产减少而损害了顺鹏公司的权利，但其并非是导致顺鹏公司债权未得到清偿的直接原因（即缺乏因果关系），其未得清偿的直接原因乃是宝海公司的违约行为，因此，顺鹏公司以宝海公司的行为侵害了其债权，应获赔偿的理由亦难以成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判决如下：一、被告安徽省宝海资产管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内退还原告重庆顺鹏建设工程有限公司保证金2000万元，并支付从2011年9月14日起至付清时止按每日1‰计算的违约金，被告张星晃在8600万元的范围内承担连带责任。二、驳回原告重庆顺鹏建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156800元，由被告安徽省宝海资产管理有限公司、张星晃负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到重庆市高级人民法院缴纳上诉费，逾期不交或未按规定办理缓交手续的，重庆市高级人民法院按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  简元华人民陪审员  陈其娟二〇一七年三月七日书 记 员  李 泓