四川省仪陇县人民法院刑 事 判 决 书（2017）川1324刑初1号公诉机关仪陇县人民检察院。被告人强路平，男，1989年7月11日生于四川省南充市顺庆区，汉族，初中肄业，无业，住四川省南充市顺庆区。2015年7月24日因犯诈骗罪被安岳县人民法院判处拘役五个月，并处罚金1500元，同年8月3日刑满释放。因本案于2016年5月27日被仪陇县公安局刑事拘留，��年6月6日被仪陇县公安局取保候审,案件起诉到本院后本院重新对其取保候审。辩护人徐洁琳，四川修为律师事务所律师。仪陇县人民检察院以南仪检公诉刑诉[2016]146号起诉书指控被告人强路平犯盗窃罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。仪陇县人民检察院指派检察员唐蔚、马君出庭支持公诉，被告人强路平、辩护人徐洁琳到庭参加了诉讼。现已审理终结。仪陇县人民检察院指控，2015年11月9日，冯伟（已判刑）邀约被告人强路平窜至仪陇县新政镇杏子坪村被害人李某某家中，二人欲采取以“零钱换整钱”的方式伺机盗窃，开始因李某某警惕性较高而未得逞。随后冯伟便以请李某某到田边挖电线杆坑为由，将其骗出家，同时用眼神示意被告人强路平将李某某带走，强路平领会冯伟意图后便诱骗李某某外出挖电线杆坑。冯伟乘李某某外出之机将其放在家中的现金5000元盗走，后分给强路平1500元。公诉机关为证明上述事实成立，提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、辨认笔录等予以证实。公诉机关认为，被告人强路平以非法占有为目的，伙同他人采用秘密窃取的方式，盗窃他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人强路平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，现提请公诉，请依法判处。被告人强路平答辩称：对起诉书指控的事实基本��异议，仅对二人欲采取以“零钱换整钱”的方式伺机盗窃有异议，认为他们不是盗窃，应当属诈骗。辩护人徐洁琳提出的辩护意见是，对案件事实无异议，认为被告人具有以下从轻或减轻的情节：1.在“诈骗”未遂后，冯伟临时起意实施盗窃，被告人强路平与其未共谋，无共同犯罪故意，不构成共同犯罪；2.假设被告人强路平与冯伟构成共同犯罪，其在本次共同犯罪中，仅听从冯伟的安排，将被害人骗出房屋，所起作用较小，且分得的赃款较少，属从犯，应从轻或减轻处罚；3.被告人强路平主动到案，如实供述自己的罪行，属自首，应从轻或减轻处罚；4.被告人强路平犯罪情节轻微，社会危害性不大，建议适用缓刑。经审理查明，2015年11月初，冯伟（已判刑）邀约被告人强路平到仪陇县以“零钱换整钱”为名伺机盗窃，二人约定所得财物按三、七分成，即冯伟占70%，强路平占30%。冯伟为实施盗窃，准备了500多张10元的人民币，又买了一张地图，并且租了一辆摩托车。2015年11月9日，冯伟邀约被告人强路平窜至仪陇县新政镇杏子坪村被害人李某某（当时74岁）家中，冒充电工，冯伟对李某某谎称送礼需“零钱换整钱”，李某某从家中拿出面值为100元的人民币5000元并当场清点，但因李某某警惕性较高未将钱交与冯伟、强路平，后冯伟说不用换整钱了，李某某便将款放回自家的床上棉絮下，被冯伟看见，随后冯伟提出请李某某到田边挖电线杆坑，并用眼神示意被告人强路平将李某某带走，被告人强路平领会冯伟意图后便和李某某外出挖电线杆坑。冯伟趁李某某外出之机将其放在家中的现金5000元盗走，后分给被告人强路平1500元。另查明，2014年7月10日至19日期间，冯伟和被告人强路平冒充电工，以��零钱换整钱”为由，秘密将真币换成假币的方式获取他人财物，2015年7月24日被安岳县人民法院判处拘役五个月，并处罚金1500元，同年8月3日刑满释放。认定上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据佐证：一、书证1、犯罪嫌疑人基本情况表，证实被告人生于1989年7月11日，已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书，保证金交纳单等证实了本案立案时间及对被告人先后采取的强制措施等情况。3、四川省安岳县人民法院刑事判决书，证明被告人强路平于2015年7月24日被安岳县人民法院判处拘役五个月。4、投案经过，证实被告人强路平在仪陇县公安局网上追逃期间，主动到案。5、��押笔录及发还清单，证明公安机关已将冯伟的5000元赃款扣押并退还给被害人。二、被害人李某某的陈述及辨认笔录，事发当天，一个四十岁左右的人到他家中说存放电线，后又说要换2000元整钱，他就到卧室里将钱拿出来数了数，有5000元整，对方也看见我数钱了，所以对方提出要换5000元。正当他准备与对方换钱时，对方又说不换了，他就将钱放回另外一个房间的床上，用棉絮压着，这个四十来岁的男人在我的客厅里，他的这些动作都被对方看见了。另一个三十多岁的男子叫他到田里去打窝子，给100元辛苦费，他就答应了并到田里面去了，家里就留下他的精神有点问题的家属，过了几分钟，他在田里面看见那两个男人骑着摩托车走了，他就觉得不对劲，就马上回家查看，发现5000元钱被人拿走了。同时被害人李某某在侦查人员主持下辨认出事发当天到其家的那个人就是冯伟及被告人强路平。三、现场勘验笔录，证明李某某家被盗现场没有采取破坏手段进行。四、被告人的供述与辩解被告人强路平供述与辩解，称2015年11月初，冯伟打电话邀约他，用以前的“用零钱换整钱”方法去行骗，挣点钱用，当时冯伟提议到仪陇县新政镇，因为仪陇县比较近，过来方便，同时还商量骗取的钱三七分，冯伟得百分之七十，他得百分之三十。后来冯伟准备了行骗的零钱、摩托车、一个背包及一本地图。在2015年11月8日早上他们就骑着冯伟准备的摩托车来到仪陇县新政镇，在一家农户行骗没有成功。次日早上7点多，冯伟又打电话邀约他，大概9点多钟，他们骑摩托车到了新政镇杏子坪村公路边的一户人家，当时就看见家里有个老头和一个老太婆，冯伟就给老头说，他们是电工，要放点线在老头家���那老头就同意了，后来冯伟说要给领导送礼，没有整钱，想在老头那里用零钱换整钱，老头同意后就到屋里拿了一叠钱并点数，一共5000元，全是100元一张。那个老头准备给钱时，又警觉了就没有给钱，钱一直不离手，所以他们就没有机会行骗，然后冯伟就说不换钱了，老头就把钱拿回屋走到床边就把钱放下了，具体放在那里的，他没有看清楚。接着冯伟又喊那个老头去挖坑埋电杆，他们付工钱，当时冯伟还给他使了一个眼色，并且喊他看到那个老头挖，当时他就带老头去打窝时，就看见冯伟往老头屋里走去了。刚挖了一会儿，冯伟就来到公路边喊他走，冯伟走的有点急，然后他们就骑摩托车走了，在路上的时候，冯伟给他拿了1500元，然后他们就继续行骗，可是一直没有机会，下午16、17点的样子，他们在新政的一个桥位置不远处，被警察发现了，冯伟被警察抓住��，他当时跑掉了。被告人强路平在侦查机关第七次讯问中供述称，冯伟叫老头去挖坑，给他使眼色，这个意思就是叫他带那个老头挖坑埋电杆，并且看到那个老头不让他离开，然后冯伟就进屋去了，冯伟进屋应该是去做坏事，然后他就配合冯伟带那个老头去挖坑去了，同时认为坏事就是违法道德和违法犯罪的事情都是坏事。五、同案犯冯伟的供述与辩解及辨认笔录冯伟供述的内容同被告人强路平供述与辩解；同时称他与强路平曾经在一起合伙实施过犯罪，有一定的默契，他当时一说叫这老头去挖埋电杆的坑，并暗示强路平将这老头带去挖坑，强路平便明白他的意思，要偷那个老头的钱了，同时供述称按约定将1500元给强路平的时候，就给强路平说这是开始那老头家拿的5000元钱，强路平听后，什么话也没有说，便将1500元钱收下了。同时冯伟在侦查人员主持下辨认出事发当天盗窃的人家及赃物放的位置，证实盗窃的人家就是被害人李某某的家。另辨认出与他一起的是被告人强路平。本院认为，被告人强路平与同案犯冯伟冒充电工，以“零钱换整钱”为由，伺机秘密窃取他人财物，其编造谎言是为秘密窃取创造条件，其获取财物的手段仍是秘密窃取，而不是受害人基于受骗对自己财物的自愿处分，因此被告人强路平在本案中的行为的性质应定为盗窃，被告人强路平辩称属于诈骗的理由不成立，本院不予支持；冯伟在以“换钱”为由欲盗窃未能得逞后临时起意变换盗窃方式，示意被告人强路平将被害人带离并监视，被告人强路平应当意识到冯伟是要采取非法的、秘密（如是公开方式就不会欺骗被害人让其离开）的方式窃取受害人财物，并且予以配合，事后也按事先约定的比例分得了赃款，其即使不能肯定冯伟采取何种具体的盗窃方式，但不影响被告人强路平与冯伟共同盗窃犯意的成立，冯伟在犯罪中实际实施的行为也未超出他们事先商议的盗窃犯意的范畴，故支开受害人、冯伟直接实施盗窃的行为应定为二人的共同故意行为，辩护人提出的被告人强路平在该阶段与冯伟无共同犯意的理由不成立，本院不予支持。被告人强路平与冯伟以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额较大，公诉机关指控被告人强路平犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，被告人强路平应当依法承担刑事责任。在本案中，犯意的提起、工具的准备、盗窃的直接实施均是冯伟，被告人强路平在共同犯罪中配合冯伟，起次要作用，辩护人提出的被告人强路平系从犯，依法应当从轻或减轻处罚的理由成立，本院予以支持。被告人强路平入户��窃，依法应酌定从重处罚。被告人强路平自动到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻、减轻处罚，对公诉机关及辩护人关于被告人强路平构成自首的意见，本院予以采纳。被告人强路平针对老年人实施盗窃，依法酌定从重处罚。被告人强路平有犯罪前科，依法亦应酌定从重处罚。被告人强路平因犯故意侵犯财产罪，在刑满释放后不久又以同样方式犯罪，无悔改之意，主观恶性较大，对其不宜适用缓刑，故对辩护人请求对被告人强路平适用缓刑的意见本院不予支持。综合上述被告人从轻、减轻、从重处罚的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人强路平犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金1500元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，起止日期待本判决生效后确定并另行书面通知）。二、追缴被告人强路平违法所得1500元。罚金、违法所得在本判决生效后十日内一次性缴纳。如不服本判决可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交正本一份，副本三份。审 判 长  张鸿伟审 判 员  何黎明人民陪审员  李端花二〇一七年三月二十一日书 记 员  唐建中附相关法律条文：中华人��共和国刑法第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻��，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，……：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上…..应认定为数额较大；第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金的，应当在一千元以上盗窃数额两倍以下判处罚金……最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，……。……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的……；，应当视为自动投案。……（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……