河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终4122号上诉人（原审被告）贾贤伟，男，汉族，1973年9月18日出生，住河南省濮阳县。上诉人（原审被告）贾宗彬，男，汉族，1955年12月4日出生，住河南省濮阳县。二上诉人共同委托代理人宋海刚，河南容金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南隆祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区新城街道办事处清华园路13号。法定代表人路国忠,董事长。委托代理人陈国辉、朱国华，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘红军，男，汉族，1979年12月24日出生，住郑州市中原区。原审被告赵孟显，男，汉族，1966年1月22日出生，住河南省濮阳县。原审被告濮阳市濮水建设工程有限公司，住所地濮阳县解放路295号。法定代表人赵孟显，经理。上诉人贾贤伟、贾宗彬因与被上诉人河南隆祥建筑工程有限公司（以下简称隆祥公司）、刘红军、原审被告赵孟显、濮阳市濮水建设工程有限公司（以下简称濮水公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾贤伟委托代理人宋海刚、上诉人贾宗彬及其委托代理人宋海刚、被上诉人隆祥公司委托代理人陈国辉、被上诉人刘红军、原审被告赵孟显、原审被告濮水公司法定代表人赵孟显，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，隆祥公司是自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围是房屋建筑工程施工、公路工程施工、市政公用工程施工、建筑装修装饰工程施工、钢结构工程施工、土石方工程施工、水利水电工程施工、地基与基础设施工程施工、防腐保温工程施工。2011年11月1日，隆祥公司与贾贤伟签订《河南隆祥建筑工程有限公司濮阳分公司/办事处管理责任书》，约定隆祥公司在濮阳设立分公司或办事处，贾贤伟在服从隆祥公司管理的情况下以隆祥公司名义或分公司/办事处的名义实施招投标、承接、承建有关工程的行为。贾贤伟在该地区承接、承建房屋建筑、公路工程、市政工程、装饰工程等必须以隆祥公司名义或分公司的名义承接、承建，在承接、承建相关工程时，就该工程必须向隆祥公司作出详细的书面说明、可行报告等，并根据工程情况与隆祥公司商定关于分公司公章、项目部章、材料章等公章的刻制、使用等。同时，就承接的每一项工程需另行确定目标责任书以便结合工程的需要而确定双方的权利、义务等，就上述公章的刻制、使用等具体条件、流程、方法等详细内容以隆祥公司制定的关于公章管理等有关规章制度为准。贾贤伟在以隆祥公司名义投标、承接、承建有关工程时，所产生的有关成本费用由其自行承担，并按照相应标准向隆祥公司支付其他费用，无论贾贤伟是否承接到工程以及自身经营状况如何，其保证向隆祥公司支付管理服务费，第一年13万元，以后每年再按照上一年费用的20%递增。贾贤伟在以隆祥公司名义或分公司/办事处名义投标、承接工程的情况下，隆祥公司负责向贾贤伟提供一套完整的投标、承接工程所需的资格证书，包括营业执照副本、资质证书副本、安全生产许可证副本、项目经理证书暂定两本。除隆祥公司自己的项目经理、在本辖区正在施工的项目经理或以前已经有业绩的项目经理外，隆祥公司不得擅自在分公司辖区内承接工程，对于新接纳的项目经理必须告知贾贤伟。结合经营和具体项目的需要而由贾贤伟自主经营该分公司/办事处的，并基于该分公司/办事处而导致隆祥公司需要向第三人承担有关债务责任的，该责任由贾贤伟承担。除以上内容外，隆祥公司与贾贤伟在上述责任书中还约定了其他内容，但未到相关行政管理部门为“濮阳分公司”申请注册、进行工商登记或办理营业执照，隆祥公司也未给贾贤伟办理聘用或入职手续。2013年12月2日，贾贤伟向隆祥公司出具《保证书》一份，内容为：我贾贤伟保证在承包经营河南隆祥建筑工程有限公司期间的所有债权债务由我本人承担。如因我经营期间管理不善给河南隆祥建筑工程有限公司造成经济损失，我愿意按照发生额的损失数字及利息按照法律的有关规定支付河南隆祥建筑工程有限公司，造成的一切法律责任由我本人承担。因贾宗彬参与了“濮阳分公司”经营，2013年12月2日，濮水公司向隆祥公司出具《保证书》一份，内容为：由于贾宗彬承包经营的河南隆祥建筑工程有限公司濮阳分公司在东北哈齐客专路基项目施工造成经济（损失）一案，我濮阳市濮水建设工程有限公司负责扣除贾宗彬的工程款返还河南隆祥建筑工程有限公司。如给贵公司造成损失，由我濮阳市濮水建设工程有限公司承担连带责任。此外，贾贤伟还出具《情况说明》一份，内容为：我方在河南隆祥建筑工程有限公司在原中铁二十局集团有限公司哈齐客专线项目工程中，从工程招标到工程运作至该项目起诉都由我方运作，跟河南隆祥建筑工程有限公司没有任何关系，我方承诺此项目给河南隆祥建筑工程有限公司造成的损失我方全部承担。该项目触犯的全部法律责任我方一并承担。赵孟显在该《情况说明》的担保人处签名，备注“濮阳市濮水建设工程有限公司法人担保并企业担保”。“濮阳分公司”经营过程中，刘红军通过“濮阳分公司”与隆祥公司达成协议，以隆祥公司名义承接“东北哈齐客专路基项目”，与河北华兴基础建筑工程有限公司天津华派分公司发生纠纷并引起诉讼，依据生效裁判文书，隆祥公司以被执行人的身份与该公司于2014年8月27日达成《执行和解协议》，并于2015年1月9日、2015年1月21日被法院执行，分两次向郑州市铁路运输中级法院缴纳执行款共计110万元。2014年8月27日，刘红军、贾宗彬、贾贤伟向隆祥公司出具《承诺书》一份，内容为：鉴于河北华兴基础建筑工程有限公司天津华派分公司起诉河南隆祥建筑工程有限公司的合同纠纷案件是有承诺人造成的，并已进入执行阶段，前期已经支付河北华兴基础建筑工程有限公司天津华派分公司90万元，剩余款项149.4882万元也已于2014年8月27日在法院执行局由河北华兴基础建筑工程有限公司天津华派分公司与河南隆祥建筑工程有限公司达成执行和解协议。承诺人愿意按照执行和解协议代河南隆祥建筑工程有限公司履行债务，如不能按照执行和解协议支付协议欠款，法院对河南隆祥建筑工程有限公司采取强制执行措施，给河南隆祥建筑工程有限公司造成经济损失，承诺人愿按照造成损失额的双倍支付给河南隆祥建筑工程有限公司违约金。隆祥公司认为其被法院强制执行系刘红军、贾宗彬、贾贤伟不履行承诺所致，赵孟显、濮阳市濮水建设工程有限公司曾经提供担保，应当赔偿隆祥公司损失，引起本诉。隆祥公司在该案审理过程中主张刘红军、贾宗彬、贾贤伟“挂靠”隆祥公司，与隆祥公司之间成立“承包经营关系”。刘红军认可其借用隆祥公司资质承揽工程。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。依据查明事实，可以认定该案中，隆祥公司与贾贤伟签订《河南隆祥建筑工程有限公司濮阳分公司/办事处管理责任书》，名义上设立分公司，实则是以收取管理费为目的，允许贾贤伟借用其资质证书、营业执照并以其公司名义承揽工程，《河南隆祥建筑工程有限公司濮阳分公司/办事处管理责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，为无效合同。因主合同无效，赵孟显、濮阳市濮水建设工程有限公司向隆祥公司出具的《保证书》、《情况说明》作为担保合同，亦属无效，隆祥公司据此要求赵孟显、濮阳市濮水建设工程有限公司承担担保责任不符合法律规定，该院不予支持。同时，依据贾贤伟、贾宗彬、刘红军在执行和解阶段向隆祥公司出具《承诺书》，可以认定贾贤伟、贾宗彬、刘红军在借用隆祥公司资质证书、营业执照并以隆祥公司名义承揽工程过程中产生了纠纷并涉入诉讼。其三人作为工程合同的实际履行方，应当遵循诚实信用原则，对履行合同过程中产生的纠纷，应当妥善解决并承担责任，否则，因其履行合同致使隆祥公司涉入诉讼并承担法律责任后，隆祥公司有权追偿。该案中，隆祥公司要求贾贤伟、贾宗彬、刘红军向其赔偿其被执行的110万元之损失，实则是行使追偿权，要求贾贤伟、贾宗彬、刘红军返还其被执行的钱款，故对隆祥公司该部分诉讼请求，该院予以支持。但隆祥公司作为建筑施工企业，违反法律强制性规定，以收取管理费为目的允许他人使用其资质证书、营业执照并以其名义承揽工程，存在过错，其行为不受法律保护，损失应自行承担,故对隆祥公司要求贾贤伟、贾宗彬、刘红军、赵孟显、濮水公司向其支付利息的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十九条，第六十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、贾贤伟、贾宗彬、刘红军自该判决生效之日起十日内向隆祥公司支付110万元；二、驳回隆祥公司的其他诉讼请求。案件受理费14700元，由隆祥公司负担700元，贾贤伟、贾宗彬、刘红军负担14000元。宣判后，贾贤伟、贾宗彬均不服该判决，向本院提起上诉称，隆祥公司在濮阳设立的办事处虽未在工商部门登记，未有独立法律资格，但隆祥公司的规章制度均适用于濮阳办事处，在公司性质上，濮阳办事处属隆祥公司的内设部门，贾贤伟、贾宗彬均是隆祥公司内设部门的工作人员，其在履行职责过程中所产生的行为应由隆祥公司承担，故贾贤伟、贾宗彬与隆祥公司的纠纷属于公司内部纠纷，不属于人民法院管辖。本案中刘红军虽通过濮阳办事处负责人贾贤伟借用了隆祥公司的资质，从隆祥公司给刘红军出具的委托及收取巨额的借用资质费用来看，隆祥公司是同意出借的，刘红军在借用资质过程中给隆祥公司造成的损失与贾贤伟、贾宗彬没有任何关系，且刘红军已自愿承担损失并向隆祥公司出具了110万元欠据，隆祥公司已接受该欠据，说明隆祥公司认可并接受了刘红军的赔偿，隆祥公司对贾贤伟、贾宗彬提起诉讼属于恶意诉讼。一审中，根据贾贤伟、贾宗彬提供的与隆祥公司之间的账目显示，隆祥公司仍欠贾贤伟等59万元，贾贤伟、贾宗彬当庭要求隆祥公司偿还59万元，一审法院对该项请求既未释明也未作出解释和裁判。一审判决贾贤伟、贾宗彬承担责任，是基于其二人向隆祥公司联合签名出具的承诺书，从该承诺书的性质来看充其量是一种保证，因其二人是隆祥公司濮阳办事处的职员，不具有保证资格，一审判决认定其二人与隆祥公司签订的《河南隆祥建筑工程有限公司濮阳分公司办事处管理责任书》是无效合同，该承诺书相对来说是从合同，因主合同无效，从合同亦无效。另该承诺书对保证时效亦没有明确约定，所以该承诺书没有法律效力，不应作为一审判案的依据。同时，一审程序明显违法。综上，请求依法撤销原审判决第一项，上诉费用及其他费用由隆祥公司承担。隆祥公司答辩称，贾贤伟、贾宗彬并非隆祥公司的工作人员。贾贤伟、贾宗彬、刘红军、赵孟显与隆祥公司之间系挂靠关系，即以隆祥公司名义经营其所承接的项目，仅需向隆祥公司缴纳管理费。隆祥公司并没有成立濮阳分公司，贾贤伟、贾宗彬、刘红军、赵孟显与隆祥公司之间不存在劳动关系，且贾贤伟、贾宗彬、刘红军、赵孟显共同借用隆祥公司资质经营涉案项目，并非仅由刘红军经营。贾贤伟、贾宗彬也没有证据证明刘红军向隆祥公司出具110万元欠条的情况，属于恶意编造。贾贤伟、贾宗彬称隆祥公司欠贾贤伟59万元，既没有事实和法律依据，也与本案无关。贾贤伟、贾宗彬向隆祥公司出具的承诺书具有法律效力，应当受法律保护，贾贤伟、贾宗彬应当承担赔偿责任。原审判决程序合法，合议庭组成符合法律规定。综上，请求依法驳回贾贤伟、贾宗彬上诉，维持原判。刘红军答辩称，原审判决不当，程序违法，应当予以改判。赵孟显答辩称，本案纠纷是隆祥公司内部的事，我们要求内部予以解决。濮水公司无答辩意见。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，本案系因以隆祥公司名义承接的“东北哈齐客专路基项目”涉诉，导致隆祥公司以被执行人身份履行生效法律文书，造成隆祥公司被执行款项110万元，从而引发本案诉讼。本案的主要争议焦点是贾贤伟、贾宗彬应否对该款项被扣划的事实承担赔偿责任。依据贾贤伟、贾宗彬、刘红军在执行和解阶段向隆祥公司出具的《承诺书》，足以认定贾贤伟、贾宗彬、刘红军借用隆祥公司资质、营业执照，并以隆祥公司名义承揽工程而涉诉进而引起诉讼并作为被执行人进行执行和解的事实，故该工程项目的实际施工人为贾贤伟、贾宗彬、刘红军，在隆祥公司代贾贤伟、贾宗彬、刘红军承担给付金钱义务后，隆祥公司即取得向贾贤伟、贾宗彬、刘红军行使追偿的权利，故贾贤伟、贾宗彬上诉称与本案无关的上诉理由不能成立。贾贤伟、贾宗彬上诉亦称，其为隆祥公司内设机构人员，其行为系履行职务行为，但贾贤伟、贾宗彬并未提交有效证据支持其主张，故贾贤伟、贾宗彬的该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。贾贤伟、贾宗彬上诉还称，刘红军已经向隆祥公司出具欠条，故可以认可刘红军愿意对本案债务承担赔偿责任，但贾贤伟、贾宗彬并未提交证据证明隆祥公司认可仅由刘红军予以赔偿的证据，故对于贾贤伟、贾宗彬的该上诉理由本院不予支持。至于贾贤伟、贾宗彬上诉所称的59万元问题，因该证据不能证明与隆祥公司被扣划110万元之间有直接关系，故对贾贤伟、贾宗彬的该上诉理由本院不予支持。综上，贾贤伟、贾宗彬的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14000元，由贾贤伟、贾宗彬共同负担。本判决为终审判决。审判长 宁 宇审判员 张永军审判员 杨成国二〇一七年三月二十日书记员 张会敏