河北省高级人民法院民 事 判 决 书(2017）冀民终34号上诉人（原审原告、案外人）：河北双维集团有限公司，住所地：石家庄市桥西区南二环西路北侧。法定代表人：郝双印，该董事长兼总经理。委托诉讼代理人：任玉焱，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘忠利，男，1959年10月2日出生，汉族，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：董志彬，河北升阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：河北天轩房地产开发有限公司，住所地：邯郸市开发区工商联大厦4号楼10层西部。法定代表人：官少行，该公司董事长。委托诉讼代理人：王充，河北浩博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩尚庭，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：崔满昌，男，1954年8月10日出生，汉族，住邯郸市复兴区。委托诉讼代理人：杨华，河北浩博律师事务所律师。上诉人河北双维集团有限公司（以下简称双维公司）为与被上诉人刘忠利、河北天轩房地产开发有限公司（以下简称天轩公司）、崔满昌案外人执行异议之诉一案，不服邯郸市中级人民法院（以下简称邯郸中院）（2016）冀04民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双维公司的诉讼代理人任玉焱，被上诉人刘忠利及其诉讼代理人董志彬、被上诉人天轩公司的诉讼代理人王充、韩尚庭、被上诉人崔满昌的诉讼代理人杨华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人双维公司上诉讼请求：依法撤销邯郸中院（2016）冀04民初114号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实理由：一、一审判决以双维公司的工程款数额不确定驳回上诉人诉讼请求明显错误。1、《合同法》第286条对施工单位的优先受偿权不附加任何条件，并对工程款的支付做出了明确的规定。承包人可以与发包人将工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。双维公司同天轩公司之间已就工程量进行了确认，该确认与邯郸中院委托所作出的鉴定报告能够相互印证，怎么是未确认呢？2、双维公司庭审时举出了邯郸中院委托所作出的鉴定报告、双维公司和天轩公司确认的工程量单据以及保证金收据，足以证实工程款的数额、保证金的数额。二、庭审结束后经询问得知，天轩公司并未委托刘立进代理该公司参加本案诉讼，该公司法定代表人到庭说明对刘立进代理行为不予认可。一审法院在对此未予查明的情况下作出判决明显程序违法。三、《民诉法解释》第三百一十二条第一款第二项规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。同时第二款规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出判决。综上，双维公司对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益；一审判决适用法律错误。被上诉人刘忠利辩称，一、双维公司不享有工程款优先受偿权，其上诉请求和理由没有法律依据。1、双维公司与天轩公司所签订建设施工合同，属无效合同。理由：第一、双方签订的合同未经任何招标程序，违反《招标法》及其实施细则的规定；第二、合同所涉工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，违反了《建筑法》及相关行政法规的强制规定；第三、该合同是实际施工人张运江以双维公司名义所签，存在挂靠或借用资质的情况。属严重违法行为。2、依据最高人民法院（2015）民申字第2311号民事裁定的判例，工程款优先受偿权应同时具备三个条件，第一，优先权的主体仅限于承包人，实际施工人不享有工程款优先权；第二，建设施工合同应合法有效，无效合同的承包人不享有工程款优先权；第三，优先权的受偿是工程价款，不是所建工程本身。故双维公司对本工程不享有优先权。3、双维公司在本案中没有主张优先权的工程款数额及明细项目，也未按标的数额交纳诉讼费用，在实体上其诉讼请求也是不成立的。二、虽然一审判决在事实认定中没有就合同效力作出认定，但判决结果是正确的，符合事实和法律规定。被上诉人天轩公司辩称：一、双维公司的上诉理由依法应得到支持，一审以工程款数额不确定驳回诉讼请求明显错误。1、双维公司与天轩公司的建设施工合同正在履行，双方对双维公司施工的工程的工程量已经确认，该工程量与邯郸中院委托鉴定的工程量能够相互印证。工程量毋容置疑。2、双维公司与天轩公司的建设施工合同正在履行，天轩公司被执行的是刘忠利的担保债权，依据《中华人民共和国合同法》第286条，双维公司当然具有优先权。3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。一审法院不顾双维公司的法定权利作出判决，明显错误。二、一审庭审结束后我方得知，天轩公司并未委托刘立进代理其公司参加本案诉讼，我公司对刘立进代理的行为不予认可。一审法院在对此未予查明的情况下作出判决明显程序违法。请求依法查明事实，撤销邯郸中院（2016）冀04民初114号民事判决，改判支持双维公司的诉讼请求。被上诉人崔满昌辩称：1、同意天轩公司的答辩意见。同意双维公司享有优先权。2、崔满昌因非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，并对天轩公司的土地予以查封，邯郸中院对该土地执行明显违法。3、被执行土地地上建筑物未完工，不符合执行条件，而且建筑物已经销售，并在政府的引导下抵偿给了部分融资户，法院的执行侵害了购房者及融资户的权益。双维公司一审诉讼请求：一、依法确认双维公司对案涉标的物工程款项享有优先受偿权；二、依法判决不得执行案涉执行标的并解除对执行标的物的查封。三、诉讼费由刘忠利承担。一审法院认定事实：双维公司与天轩公司于2014年5月6日、2014年5月16日分别签订了《天轩湖畔小区二期工程建设工程施工合同书》及《关于天轩湖畔小区二期建设工程施工合同变更的补充协议》，约定由双维公司承建天轩公司发包的“天轩湖畔小区二期工程”，工程承包范围为“七栋高层，包括2栋11层，1栋15层，2栋16层，2栋23层，临街2-3层为商铺，框架结构……”，后双维公司进场施工。2015年8月24日，因刘忠利与崔满昌、天轩公司民间借贷纠纷一案，该院依生效（2015）冀民一终字第302号民事判决作出（2015）邯市执字第286号协助执行通知书，通知双维公司协助执行以下事项“一、查封被执行人天轩公司开发建设的位于临漳县西南新区内天轩湖畔小区二期在建工程1号楼、4号楼、8号楼、9号楼、10号楼、5号楼、6号楼。二、查封期间，未经法院许可，不得办理抵押、转让、过户等相关手续。三、查封期限自2015年8月24日至2018年8月23日。”目前，涉案工程尚未建完，处于停工状态。双维公司对该通知书不服，向邯郸中院提出异议。该院于2016年5月25日作出（2016）冀04执异43号执行裁定书，裁定驳回双维公司的案外人异议申请。双维公司不服，向该院提起案外人执行异议之诉。另查明，邯郸中院于2016年10月28日公开开庭审理了本案，2016年11月14日双维公司向该院提交了两份证据。第一份证据是：天轩公司董事长官少行出具的落款时间为“2016年10月28日”的一份证明材料。证明内容为：天轩公司代理人刘立进的代理没有经过天轩公司的委托，刘立进所有认可被告刘忠利代理人的意见天轩公司均不予认可；第二份证据是：天轩湖畔1号楼、4号楼、8号楼分别的《工程开工报审表》、《施工组织设计（方案）报审表》、《混凝土浇灌申请书》、《人防隐蔽工程防护监督记录表》，共计12份表格。关于双维公司提交的上述证据，邯郸中院分别组织刘忠利、崔满昌进行了质证并制作了笔录。刘忠利与崔满昌的质证意见为：该两份材料超过举证期限，不属于新证据，不予质证。双维公司提供的天轩公司法定代表人官少行的证明属于证人证言，该院于2016年11月15日通知官少行对该份证明的真实性予以确认，并向其出示了刘立进提交的天轩公司全套委托手续，同时制作笔录。官少行对该份委托手续印章的真实性无异议，并称印章确实是在刘立进手里，曾委托刘立进处理天轩公司的一切事务。但是此次代理官少行不知情。一审法院认为，双维公司在本案开庭后提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，不应属于新的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。本案天轩公司代理人刘立进向本院提交的整套委托手续上均加盖天轩公司印章，且该印章经由天轩公司法定代表人官少行本人亲自辨认确定是真实的，故刘立进是天轩公司的诉讼代理人，双维公司有关刘立进没有经过委托而进行代理的主张缺乏法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条可知，建设工程价款优先权是法律赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款，工程款的数额应当确定。本案中双维公司关于天轩湖畔二期工程价款数额并未确定，其请求保护其工程价款优先受偿权的主张，无法得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决驳回双维公司的诉讼请求。案件受理费80元，由双维公司负担。本院经开庭审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，本案二审期间，双维公司已向临漳县人民法院（以下简称临漳法院）提起诉讼，请求判令天轩公司按约定支付2016年12月20日前欠付的工程款100万元。本案庭审中，天轩公司提交了邯郸市公安局邯山区公安分局邯山公（刑六）封通字（2016）0041号协助查封通知书一份，该通知载明“……决定从2016年12月16日起，查封犯罪嫌疑人崔满昌的下列资产：资产的位置：临漳县县城西南新区行政中心北侧，查封的资产：天轩公司名下土地资产（临国用出第2011016号、宗地号3333332）”。该查封晚于邯郸中院2015年8月24日的查封。本院认为，本案的焦点问题是，双维公司以其对案涉财产享有工程款优先权为由，能否排除强制执行（即对案涉财产的查封）。关于工程款及工程款优先权的确认问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定了案外人提起执行异议之诉的同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。但是，双维公司提出的工程款优先权确权请求，涉及其与天轩公司之间的合同的合法有效性、合同履行、工程量、工程款的数额及主张工程款优先权的除斥期等诸多内容，况且双维公司已在临漳法院对天轩公司提起拖欠工程款纠纷之诉，而且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定的“人民法院可以在判决中一并作出裁判”并不是强制性条款，人民法院可根据案件的具体情况而定，故双维公司提出的工程款优先权确权请求不宜在本诉中确认。关于工程款优先权问题。本诉是因邯郸中院在执行刘忠利申请执行天轩公司一案中，查封了天轩公司的财产后，双维公司以其对包括查封物在内的工程享有工程款优先权为由，请求对案涉财产解除查封引起。针对双维公司的主张，其应负有举证责任。首先，双维公司应举证证明天轩公司欠付其多少工程款；第二，双维公司对欠付工程款的多大范围内享有优先权；第三，优先权所对应的具体标的物等。上述问题双维公司无证据证明或现有证据不足以证明。邯郸中院在执行中查封的是双维公司的财产，属查封物权或所有权，即便双维公司对案涉财产享有工程款优先受偿权，其只能主张对案涉财产变价价款的分配优先受偿权。故基于优先受偿权，不能排除人民法院对案涉财产的强制执行（即查封）。关于公安机关查封案涉财产问题。邯郸中院于2015年8月24日查封案涉财产（即房产），公安机关于2016年12月16日查封案涉财产（即土地），依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第二款的规定，查封土地或房产相互及于，故两项查封存在重叠部分，相对于重叠部分，从时间上看，公安机关的查封属轮候查封。虽然后者因涉嫌经济犯罪而查封（现该案无结论），但因此排除涉民事案件的执行（即查封），没有法律依据。综上，双维公司上诉理据不足，其主张工程款优先受偿权不能排除强制执行（即查封）。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由河北双维集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付建勇审 判 员  王振健代理审判员  张美英二〇一七年三月二十九日书 记 员  崔彦茹