黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑06民终44号上诉人（原审被告）：黑河市华富房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省黑河市爱辉区文化街224号。法定代表人：何文安，该公司经理。委托诉讼代理人：林超，上海海尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：管占富，男。被上诉人（原审原告）：齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司，住所地齐齐哈尔市华沙区大民镇大民村。法定代表人：马殿禄，该公司经理。委托诉讼代理人：党渊弢，黑龙江四维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黑河市华富房地产开发有限责任公司林甸分公司，住所地黑龙江省林甸县建设路一段南路。负责人：蒋贵星，该公司经理。被上诉人（原审被告）：蒋贵星，男。上诉人黑河市华富集团有限责任公司因与被上诉人齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司、黑河市华富房地产开发有限责任公司林甸分公司、蒋贵星委托合同纠纷一案，不服黑龙江省林甸县人民法院（2014）林商初字第222号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黑河市华富房地产开发有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销黑龙江省林甸县人民法院（2014）林商商字第222号民事判决，并依法驳回被上诉人齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、此案件的性质属合同诈骗，且为自然人蒋贵星诈骗，不是单位犯罪。故上诉人没有替蒋贵星偿还诈骗款的义务；二、诈骗数额林甸县法院刑事判决书与民事判决书认定的不一致，属认定事实错误；三、本案诈骗的数额应为8万元，因蒋贵星先后两次共诈骗18万元，后主动归还10万元；四、被上诉人齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司与黑河市华富集团有限责任公司林甸分公司签订的协议书，是认定合同诈骗的证据，该诈骗协议为无效协议，原审认定有效，违反法律规定。齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。黑河市华富房地产开发有限责任公司林甸分公司、蒋贵星未进行答辩。一审法院认定事实：2012年9月21日，黑河市华富房地产开发有限责任公司林甸分公司与原告齐齐尔市兴隆拆迁有限公司签订拆迁协议，约定原告负责拆迁林甸县一小南地块的建筑物，协议签订后，原告依约定分别于2012年9月20日、10月25日交付给华富公司林甸分公司扒迁押金25万元、扒迁预交款8万元。原告多次要求履行合同，以便原告及时进行拆迁工作，但华富公司林甸分公司始终以拆迁地块正在协商为由，未让原告拆迁。2014年1月14日，华富公司林甸分公司又与原告签订一份拆迁协议书，协议补充约定：在2014年4月末，如果不能动迁，华富公司林甸分公司赔偿原告46万元，但至今原告不能进行拆迁工作，故原告诉至法院要求判令华富公司林甸分公司支付原告46万元。在诉讼过程中，原告增加华富公司林甸分公司的法定代表人蒋贵星为被告，又因华富公司林甸分公司现被依法注销，故原告变更诉讼请求为被告蒋贵星与华富公司共同承担连带责任。一审法院认为，被告黑河市华富公司林甸分公司系黑河市华富房地产开发有限责任公司的分公司，其经营范围为总公司承揽业务，有权与他人签订经营范围内合同，并且根据《中华人民共和同合同法》的规定，即使负责人超越了权限订立的合同，除相对人知道或应知其超越权限外，该代表行为有效。被告华富公司林甸分公司在没有取得拆迁许可情况下，其负责人蒋贵星与原告签订了拆迁协议，当时原告对此并不知情，虽然该协议一方存在诈骗行为，但并未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议有效。协议对双方具有约束力。被告华富公司林甸分公司不能如期履行，其行为已构成违约。原告向华富公司林甸分公司给付拆迁押金的行为，属于原告交纳的保证金。对于拆迁协议，华富公司林甸公司已不能履行，构成违约，故对收取的拆迁款应予返还。由于华富公司林甸分公司负责人蒋贵星因该案的涉诉标的依法被认定为合同诈骗，蒋贵星作为该公司的负责人，以该单位名义对外签订经济合同构成犯罪，除依法追究刑事责任外，该单位对行为人因签订经济合同所造的后果，应依法承担民事责任。因华富公司林甸分公司系被告华富公司依法设立的分公司，因分公司不具有法人资格，并且该分公司已被依法注销，其民事责任由华富公司承担。关于林甸县林甸镇第一小学南地块原告主张已给付25万元，其中15万元由华富公司林甸分公司实际收取理应予以返还。经华富公司林甸分公司负责人蒋贵星同意将刘东太与原告之间10万元债权、债务抵销行为，是被告华富公司林甸分公司对刘东太的债务承担，抵销后原告已丧失对刘东太10万元的债权，应视为华富公司林甸分公司收取了原告10万元保证金，为此，被告应予返还。关于司法局地块华富公司林甸分公司收取原告现金3万元，经华富公司林甸分公司负责人蒋贵星同意且指定打入他人帐户5万元，为原告出具了加盖公司公章的8万元收据，根据我国合同法的相关规定，相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效，权利与义务归公司。故对8万元的拆迁款被告华富公司应承担返还义务。现蒋贵星已经向原告返还10万元，故对原告要求返还23万元拆迁款的诉讼请求予以支持。关于原告与蒋贵星于2014年1月14日签订的补充协议，如在2014年4月末不能动迁，华富公司林甸分公司给付原告46万元，被告华富公司认为该部分违约金不能支持。原告作为为拆迁企业，承揽拆迁业务应查看华富公司林甸分公司是否已取得拆迁许可，而原告并没有查看，且在华富公司林甸分公司已经拖延履行一年之久的情况下，仍与其负责人蒋贵星签订高额的违约金条款，应认定原告具有一定过错，对约定的违约金不予全部支持，调整为按照本金23万元，自2014年5月1日起至返还保证金为止，按照中国人民银行同类银行贷款利率计算损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十五条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黑河市华富房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起返还给原告齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司收取的剩余拆迁款23万元；二、被告黑河华富房地产开发有限责任公司给付原告齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司拆迁款的损失，自2014年5月1日起至返还保证金为止，以23万元为基数，按照中国人民银行同类同期利率计算损失；三、驳回原告齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司对蒋贵星及被告黑河市华富房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，被上诉人黑河市华富公司林甸分公司系上诉人黑河市华富房地产开发有限责任公司的分公司，其经营范围为总公司承揽业务。华富公司林甸分公司在没有取得拆迁许可情况下，其负责人蒋贵星与被上诉人齐齐哈尔市兴隆拆迁有限公司签订了拆迁协议，虽然该协议另一方存在诈骗行为，但并未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议有效。兴隆公司向林甸分公司给付拆迁押金的行为，属于交纳的保证金。对于拆迁协议，林甸分公司已不能履行，构成违约，故对收取的拆迁款应予返还。由于林甸分公司负责人蒋贵星因合同诈骗被依法追究刑事责任现正在服刑，该分公司给兴隆公司造成的后果，应依法承担民事责任。因林甸分公司系华富公司依法设立的分公司，且分公司不具有法人资格，并且该分公司已被注销，其民事责任应由华富公司承担。二审中，华富公司并未向提交证据证明其主张，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用的法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人黑河市华富房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王东辉审 判 员  于志友代理审判员  王 丹二〇一七年三月十七日书 记 员  毛瑞利