贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终43号上诉人(原审被告）：贵州新宏成房地产开发有限公司，住所地：贵阳市北新区路3-25号。法定代表人：彭发新，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：朱忠国，男，1958年3月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：穆昌亮，贵州恒智律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪明，贵州恒智律师事务所实习律师。原审被告：周秩明，男，1969年11月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市经济技术开发区。委托诉讼代理人：金家特，贵州慎行律师事务所律师。上诉人贵州新宏成房地产开发有限公司（以下简称新宏成房开公司）因与被上诉人朱忠国、原审被告周秩明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月14日对本案进行二审调查询问，新宏成房开公司法定代表人彭发新、朱忠国及其委托诉讼代理人穆昌亮、周秩明的委托诉讼代理人金家特到庭参加调查询问。本案现已审理终结。新宏成房开公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）黔01民初955号民事判决，依法发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在审理本案中，将一份没有标注时间及地点的传票送达上诉人，导致上诉人无法知道开庭时间及地点，从而无法依法行使诉讼权利维护自己的合法权益，一审法院以缺席审理的方式支持了被上诉人无理的诉讼请求，程序严重违法。朱忠国二审答辩称：新宏成房开公司法定代表人彭发新市亲自去一审法院签字领取的开庭传票及举证通知书和权利义务告知书，开庭时间地点是知晓的。开庭当天承办法官当着答辩人及周秩明的委托诉讼代理人打过彭发新几个电话，他故意没有接听。其见起诉周秩明解除账户监管的案件（2016）黔01民初531号自己的诉求没有得到支持后，故意以传票上没有载明开庭时间及地点的工作疏忽为由拒不参加一审诉讼。其行为明显属于故意拖延和滥用诉权。恳请二审法院从节约诉讼成本和司法资源的角度出发，并结合（2016）黔01民初531号案件的实际，查清事实后依法驳回其上诉。原审被告周秩明二审述称：原审法院依职权送达程序上存在瑕疵，是否构成重大违法需二审法院依法查明。新宏成公司所提供的传票，上面也有承办法官办公室的电话，作为当事人，收到传票时需要跟法官确定时间地点为常识，不知情这一点不成立。开庭之前承办法官确实打过上诉方法人的电话，我方可以作证。我方认为是对方怠于行使权利。本案与我方没有关系。朱忠国向一审法院起诉请求：1、依法判令被告新宏成房开公司支付原告投资收益280万元，违约金84万元；迟延履行期间的利息203.84元，合计567.84万元；2、依法判令被告新宏成房开公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月29日原告朱忠国、被告新宏成房开公司、周秩明分别作为丙方、甲方、乙方签订《投资合作协议书》，约定三方因贵定县城关镇王大坝经济适用住房小区建设项目需要达成该合作协议，该协议第一条约定“项目启动资金约需650万元左右，甲方出资150万元，乙方出资450万元，丙方出资50万元联合投资建设，税后利润甲、乙双方按45%分配，丙方按10%分配。……”第四条约定“由乙方派财务。收、支必须经甲、乙方许可后方可收、支。”协议还对各方在涉案项目的其他权利义务进行了约定。涉案项目2011年4月至12月、2012年1月至3月的科目余额及开发成本表上“实收资本-朱忠国”一栏均载明500000元，每份表格下方均有被告新宏成房开公司法定代表人彭发新、被告周秩明、原告朱忠国的签字。2013年6月6日，被告周秩明、原告朱忠国、被告新宏成公司分别作为甲方、乙方、丙方签订《协议书》，约定：“第一条、现丙方同意将甲方的投资的1485万元，乙方投资280万元退还甲方及乙方。第二条、退款方式为分期支付，其中：1、2013年6月8日，丙方退还甲方投资450万元，乙方投资50万元。2、2013年6月30日……。第四条……3、违反第二条第3项和第四项的，达到10天（含10天）的，甲方及乙方按丙方未退款的10%计收违约金；丙方违约达到10天至20天（含20天），甲方及乙方按丙方未退款的20%计收违约金；丙方违约达到20天至30天（含30天），甲方及乙方按丙方未退款的30%计收违约金，并终止本协议的履行，按《投资合作协议书》中约定的投资比例即甲方继续享有‘新乐家园’项目45%的投资权利和收益，乙方继续享有‘新乐家园’项目10%的投资权利和收益。五、在丙方未完全退还甲方及乙方投资前，‘新乐家园’项目资金账户由甲、丙两方共同监管，甲方在与丙方共管项目账户期间，必须在每周星期三（遇节假日顺延）上午十点之前派人到项目所在地履行相关配合义务，如甲方违反本项约定的视为甲方违约，所造成的法律和经济损失均由甲方承担，并按总投资额的2300万元的20%付予丙方。……十二、本协议自甲方及乙方收到本协议第二条第1项规定的款项时生效。”协议书签订后，被告新宏成房开公司陆续向被告周秩明支付了1485万元。一审法院认为：诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信，正当地行使权利和履行义务。就本案而言，第一、本案中，原告与两被告之间的《协议书》，意思表示真实，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形。虽然各方在该协议书中约定的合同生效条件即被告新宏成房开公司向被告周秩明和原告朱忠国支付第一笔分期款项并未成就，但被告新宏成房开公司已履行了该协议约定的绝大部分投资款的义务，各方对协议书效力并未提出异议，原告朱忠国以协议书约定的280万元投资款起诉主张权利，被告新宏成房开公司也放弃答辩权利，当事人各方均以自己的行为表示认可协议书约定的280万元投资款的处理，故不宜认定该合同因生效条件未成就而未生效，故原告主张被告新宏成房开公司支付其投资收益280万元，有事实和法律依据，一审法院院予以支持。第二、至于原告朱忠国主张的84万元违约金的问题，原告根据协议书第四条第3项?违反第二条第3项和第四项的，达到10天（含10天）的，甲方及乙方按丙方未退款的10%计收违约金；丙方违约达到10天至20天（含20天），甲方及乙方按丙方未退款的20%计收违约金；丙方违约达到20天至30天（含30天），甲方及乙方按丙方未退款的30%计收违约金，并终止本协议的履行，按《投资合作协议书》中约定的投资比例即甲方继续享有‘新乐家园’项目45%的投资权利和收益，乙方继续享有‘新乐家园’项目10%的投资权利和收益?的约定主张280万元×30%=84万违约金，原告明显是抽取违约条款中部分约定的文字表述主张权利而并非依据该约定的整体违约条款全面主张终止本协议，原告该项主张，不符合合同的约定，一审法院不予支持；第三、至于原告朱忠国主张迟延履行期间的利息损失203.84万元的问题，原告请求依照民间借贷法律关系中相关情形按年利率24%的标准计算，而本案不属于民间借贷法律关系，当事人之间又没有特别约定，原告该项诉请与事实相悖，也没有法律依据，鉴于本案诉讼标的属于投资收益款的客观事实，应以原告的实际损失即银行同期贷款利率计算利息损失更为妥当，利息损失支付时间应从协议约定投资收益款最后给付时间的第二日即2014年1月31日起开始计算。综上所述，原告朱忠国的部分诉请符合客观事实，应予支持；部分诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，判决：1、贵州新宏成房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付朱忠国投资收益款280万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付朱忠国上述280万元投资收益款的利息损失（自2014年1月31日起计算至实际付清之日止）；2、驳回朱忠国的其余诉讼请求。案件受理费51548.8元，由贵州新宏成房地产开发有限公司负担30000元，由朱忠国负担21548.8元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合各方二审诉辩，本案争议焦点归纳为：一审是否严重违反法定程序。本院认为，一审未严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理…（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，一审法院将未确定开庭时间和地点的传票送达给上诉人，固然存在程序瑕疵，但并未严重违反法定程序，因一审承办法官工作记录显示“一审开庭及判决前，合议庭多次电话通知新宏成房开公司法定代表人彭发新，但彭发新拒不接听电话”，结合本案中一审已通知新宏成房开公司法定代表人彭发新领取传票和前期诉讼文书的事实，应当认定一审已经完成了通知新宏成房开公司开庭的程序行为，且即使该程序存在瑕疵，也不符合前引的民事诉讼法第一百七十条第一款第四项法律条文之内容，故上诉人以一审严重违反法定程序为由要求发回重审的诉求，不能成立，本院不予支持。综上，新宏成房开公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51548.8元，由贵州新宏成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱仕芬审 判 员 罗 二审 判 员 刘珊涌法官助理 张羽秦二〇一七年三月三十一日书 记 员 黄 义