江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4779号上诉人（一审被告）：江阴达胜车辆附件制造有限公司。委托诉讼代理人：卢艳，江苏维一律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：翁锦平。上诉人江阴达胜车辆附件制造有限公司（以下简称达胜公司）因与被上诉人翁锦平经济补偿金纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初10614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达胜公司上诉请求：依法改判驳回翁锦平的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院对翁锦平弄虚作假，谋取私利，侵吞公司资金的行为未予认定属于认定事实错误。一审期间，其公司已经提供了相关证据，翁锦平虽予以否认但没有提供证据，一审法院也未依法调查核实相关情况，导致作出了错误认定。二、即便达胜公司属于单方面解除合同，应当支付经济赔偿金，该赔偿金的金额也低于一审判决认定的金额。翁锦平的工资为3000元左右，一审法院认定的工资标准没有依据。翁锦平答辩称：一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翁锦平向一审法院请求判令达胜公司支付：1.带薪休假期间的工资6520元；2.赔偿金131820元。一审诉讼期间，翁锦平撤回了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2003年1月翁锦平到达胜公司工作。双方签订了劳动合同，最后一份签订的是无固定期限的劳动合同，期限自2013年1月起。2009年达胜公司制定了《员工手册》并送达翁锦平。《员工手册》中奖惩办法第三项第九条规定：利用职权挪用公款，谋取权利，行贿受贿者，解除劳动合同。2015年7月23日，达胜公司向翁锦平出具欠条一张，载明达胜公司欠职工翁锦平2015年5至7月工资共计10900元。达胜公司负责账目整理的陈丽玉在欠条的左下方列明了欠款10900元的计算方式。2015年10月31日，达胜公司与翁锦平签订协议书1份，约定：因目前达胜公司经营状况处于半停产，维持日常正常开支有些困难，翁锦平的薪资从2015年8月1日起每月4000元；等生产恢复正常，工资按原先约定的支付。2015年12月9日，达胜公司向翁锦平送达通知一份，内容为：因公司业务量不足，经厂部研究决定，翁锦平同志从2015年12月10日放假，放假期间工资每月按当地最低生活标准1630元发放。上班时间等公司通知。自2015年12月10日，翁锦平即未向达胜公司提供劳动。2016年3月24日达胜公司向翁锦平送达了解除劳动关系证明，载明达胜公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定单方与翁锦平解除劳动合同关系。达胜公司解除劳动合同的理由是翁锦平利用职权弄虚作假，谋取私利，侵吞公司资金，使公司蒙受重大损失，严重违反公司员工手册第九条。达胜公司单方与翁锦平解除劳动合同未通知公司所在地工会。2016年4月21日，翁锦平向仲裁委申请仲裁，要求达胜公司支付带薪休假期间工资6520元、支付经济补偿金131820元。因达胜公司申请，仲裁委决定于2016年7月28日起终结仲裁活动。2016年8月4日，翁锦平诉至法院。当事人双方对以上事实没有争议，一审法院予以确认。对当事人有争议的事实，一审法院作如下认定：一、关于翁锦平2014年2月至2015年7月的工资标准：翁锦平主张上述期间他的工资按年薪70000元结算，平时发放生活费3000元，其余的在农历年底前支付；达胜公司主张上述期间翁锦平的工资为每月3000元。首先，达胜公司提供的工资发放表载明即使翁锦平每月的出勤天数和加班天数不同，达胜公司均以3000元的标准发放工资，对此达胜公司也未作出合理解释；其次，2015年10月31日双方签订的协议书可以证明翁锦平2015年8月之前的工资应高于4000元；再者，陈丽玉在2015年7月23日欠条的左下方列明的计算方式可以证明2015年5月至7月结欠的工资10900元是根据年薪70000元的标准计算所得。综上，法院对翁锦平关于上述期间他的工资为年薪70000元的主张予以采信。二、关于翁锦平是否存在利用职权弄虚作假，谋取私利，侵吞公司资金的行为：达胜公司主张翁锦平存在利用职权弄虚作假，谋取私利，侵吞公司资金的行为，并提供记账凭证和增值税发票予以佐证。因翁锦平对达胜公司的主张予以否认，而达胜公司提供的证据亦无法证明自己的主张，故法院对达胜公司的主张不予采信。三、一审中，经法院释明，翁锦平明确即使达胜公司依法应支付给他的赔偿金高于他主张的金额，他也只要求主张131820元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位解除劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，达胜公司提供的证据既无法证明翁锦平存在利用职权谋取私利、侵吞公司资金的行为，其单方解除与翁锦平之间的劳动合同也未通知公司所在地工会，故达胜公司单方解除劳动合同违反了法律规定，应当按照经济补偿金的二倍向翁锦平支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。本案中，翁锦平在达胜公司工作了13年零2个月，月工资为5222元[（70000元/年÷12月×8月+4000元/月×4月）÷12月]，故达胜公司应支付翁锦平违法解除劳动合同的赔偿金140994元（5222元/月×13.5月×2）。现翁锦平只要求主张131820元，系其行使民事处分权的行为，并不违反法律规定，故对翁锦平要求达胜公司支付赔偿金131810元的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款，第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：达胜公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付翁锦平赔偿金131820元。二审期间：一、双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二、达胜公司补充提供了一份《解除劳动合同通知工会函》，因该函件落款时间为2016年12月26日，晚于本案一审立案的时间（2016年8月4日），根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，对于该函件本院不予采信。三、经审查，达胜公司主张翁锦平利用职权、弄虚作假、谋取私利、侵吞公司资金的主要依据是三张增值税发票（其中一张没有翁锦平的签字）。达胜公司主张，外协项目除了要翁锦平签字外，还要由外协负责人签字，三张增值税发票既没有对应的货物也没有外协负责人签字。对于没有翁锦平签字的增值税发票，翁锦平否认经手过该笔业务；对于另外两笔业务，翁锦平承认是由其经办，并进一步陈述，其报销的时候除了增值税发票还有入库单和加工清单，其签字后交给财务，之后汇款的具体情况不清楚。一审法院询问达胜公司：你公司汇付客户货款需要哪些手续？达胜公司陈述：不清楚。一般情况是需要增值税发票、检验单、入库单，经办人、外协主管签字后交给财务才会汇款的。根据双方的陈述及达胜公司提供的证据，本院认为，虽然两张增值税发票上仅有翁锦平的签字，没有达胜公司外协主管的签字，但是财务对外汇款一般要审查经办人及外协主管签字、入库单、检验单后才能对外汇款，达胜公司在所谓手续不完备的情况下，财务为何对外汇款没有作出合理解释，达胜公司有能力进一步举证佐证其主张，但其并未举证。本院还注意到达胜公司所称的增值税发票均发生在2014年7月以前，该公司2016年3月依据2014年7月以前的所谓违纪事实解除与翁锦平的劳动关系明显不合理，故一审法院认定达胜公司主张的解雇事实不成立并无不当。对于双方争议的达胜公司解雇合法性问题，本院认为，用人单位单方解除劳动关系应符合法定的实体和程序条件。本案中，根据法院查明的事实，达胜公司解雇通知书上载明的解雇事实并不成立；在单方解除与翁锦平的劳动关系前没有征求工会意见，也没有在一审起诉前补正该程序，故达胜公司解除与翁锦平劳动关系的行为既不符合实体条件也不符合程序条件，属于违法解除。经审查，一审法院对于翁锦平工资标准的认定，理由充分适当，赔偿金计算正确无误。综上，达胜公司提出的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉请求不成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江阴达胜车辆附件制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭 云代理审判员 王 倩代理审判员 张朴田二○二○一七年三月一日书 记 员 魏 秀