广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤06民终8767号上诉人（原审原告）：吴月繁，男，1956年2月27日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：祝欣荣,黑龙江民强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区全顺实业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，企业目前状态：吊销并注销。法定代表人：刘泳。被上诉人（原审第三人）：刘泳，女，1947年8月22日出生，香港居民，住香港九龙。委托诉讼代理人：周航，广东周航律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄锦新，男，1938年11月11日出生，香港居民，住香港九龙。法定监护人：黄丽贞（黄锦新之妻子），女，1938年3月26日出生，香港居民，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：余琳，广东周航律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵树容，广东周航律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：深圳市龙岗区粮油贸易有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：邱观林。被上诉人（原审第三人）：广东长城建设总公司顺德公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：刘保军。被上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区华群纤维丝束有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：黄锦新。上诉人吴月繁因与被上诉人佛山市顺德区全顺实业发展有限公司（以下简称全顺公司）、刘泳、黄锦新、深圳市龙岗区粮油贸易有限公司（以下简称龙岗粮油公司）、广东长城建设总公司顺德公司（以下简称长城顺德公司）、佛山市顺德区华群纤维丝束有限公司（以下简称华群公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴月繁向一审法院起诉请求：1.全顺公司偿还借款本金4000000元、利息1000000元，合共5000000元；2.本案诉讼费由全顺公司负担。一审法院认定事实：全顺公司是于1995年10月27日登记成立的有限责任公司，刘泳持全顺公司20%的股份，黄锦新持全顺公司80%的股份，全顺公司因逾期未年检于2011年3月30日被吊销营业执照。1994年10月25日，深圳平安投资公司（现已注销登记）通过银行转账向长城顺德公司支付300000元。1994年11月15日，深圳平安投资公司与龙岗粮油公司签订一份《协议书》，约定双方共同经营钢材事宜，龙岗粮油公司向深圳平安投资公司支付合作款1000000元，使用期限为3个月。1994年12月19日，深圳平安投资公司与龙岗粮油公司签订一份《协议》，约定龙岗粮油公司投资深圳平安投资公司3000000元，由深圳平安投资公司经营棉纱生意，龙岗粮油公司不承担投资风险，时间为3个月，深圳平安投资公司每月向龙岗粮油公司缴交利润90000元。1996年8月12日，全顺公司与长城顺德公司签订1份《补充协议》，约定长城顺德公司于1994年10月15日与顺昌贸易公司签订关于“眉蕉地块”的文件、合同、协议由全顺公司负责，一切经济、法律、债权、债务等责任也由全顺公司负责。1999年8月份，顺昌贸易公司、长城顺德公司、全顺公司等单位签订一份《确认书》，确认顺昌贸易公司委托长城顺德公司以长城顺德公司名义与原土地权属人签订《土地转让合同书》，土地受让方实为全顺公司，土地开发、挂靠问题由全顺公司与长城顺德公司另定细则，土地转让欠款1500000元由长城顺德公司支付给原土地权属人，该土地尚未办理变更登记，全顺公司要求以该土地抵押办理贷款，原土地权属人以土地使用者的名义把土地提供给全顺公司办理抵押，但由此产生的一切民事、经济及其他责任由全顺公司承担。吴月繁认为全顺公司欠其借款本金4000000元、利息1000000元未还，遂于2012年7月30日向一审法院提起诉讼。谢克忠、叶颂欣向深圳市罗湖区法院提起诉讼，称吴月繁是中国和平深圳公司下属分支机构深圳平安投资公司的实际控制人，向其借款210000元，并口头承诺该借款为其个人借款，请求吴月繁及其妻子归还借款200000元及逾期付款违约金，吴月繁及其妻子答辩称深圳平安投资公司在1994年期间曾向多个公司及个人借款用于进口白糖和冷轧板业务，各批借款已清还，但不知谢克忠为何未与公司结清，中国和平深圳公司已表示该款可退还给谢克忠，不知道谢克忠为何未办理，反而追究其个人责任，请求驳回谢克忠、叶颂欣的诉讼请求。深圳市罗湖区人民法院于2007年8月13日作出（2007）深罗法民一初字第928号《民事判决书》，该判决查明吴月繁原系深圳平安投资公司的法定代表人，该公司已于1996年5月8日注销登记，其主管单位为中国和平深圳公司，中国和平深圳公司于1996年2月1日出具的书面说明称谢克忠与公司之间有往来款200000元，此款可退谢克忠，吴月繁在与谢克忠的通话中表示该笔借款为公司借款，并认为谢克忠与深圳平安投资公司存在借款关系，谢克忠、叶颂欣主张该笔借款名为公司借款，实为吴月繁个人借款，但从通话录音的内容看，吴月繁确认此笔借款为公司借款，未表示愿意直接承担还款责任，谢克忠、叶颂欣主张吴月繁及其妻子还款缺乏事实和法律的依据，遂驳回谢克忠、叶颂欣的诉讼请求。再查明，全顺公司现企业状态为吊销并注销，龙岗粮油公司、华群公司现企业状态为吊销。一审法院认为，刘泳、黄锦新是香港居民，故本案属涉港民事纠纷。一审法院属于在本辖区内对涉外民事案件有管辖权的人民法院，且符合级别管辖的规定，故本案应由一审法院管辖。因各方当事人对于本案应适用的法律没有作出约定，故应根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定的最密切联系原则确定本案适用的准据法。本案吴月繁是中国内地居民，全顺公司是中国法人单位，吴月繁主张其与全顺公司之间存在借款关系提起诉讼，故中国内地的法律与本案纠纷具有最密切联系，应适用中国内地的法律解决本案纠纷。本案争议焦点在于，一、吴月繁诉请是否已过诉讼时效；二、吴月繁与全顺公司之间是否存在债权债务关系。就上述争议焦点，一审法院分析如下：一、诉讼主体。《广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条规定，企业法人被工商行政管理部门吊销营业执照、未经清算被注销、被撤销或企业自动歇业和视为自动歇业的，应认定该企业法人解散。企业法人解散后至其债权债务清理完毕前，法院应认定该企业法人为清算法人，具备民事主体资格。工商登记资料反映全顺公司于2013年11月27日注销，本案诉讼始于2012年8月6日，全顺公司在诉讼期间进行注销，但并未就本案的债务进行处理。根据上述规定，全顺公司仍具民事主体资格，依法应当参加本案诉讼。二、诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。依吴月繁主张，1994年10月12日的《承诺书》为债权凭据。《承诺书》中顺昌贸易公司承诺于1995年5月底前清还投入款项。即案涉债务诉讼时效的起算时间为1997年5月。吴月繁在诉讼中提供的国际特快专递邮件清单等，证明吴月繁于2011年、2012年向全顺公司主张权利，但其并没有提供证据证明其在1997年5月前向债务人主张权利，或存在其他导致诉讼时效发生中断的事由。根据上述规定，吴月繁诉请已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。三、债权债务关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。1.是否存在借贷合意。吴月繁主张其与全顺公司之间存在借贷合意的证据为1994年10月12日的《承诺书》。从《承诺书》的内容分析，《承诺书》是顺昌贸易公司向吴月繁发出的借款要约，仅有顺昌贸易公司的印章，并没有吴月繁的承诺。因此仅从该证据无法确定双方已达成借贷的合意。2.是否借出款项。吴月繁提供《协议》等证据证明吴月繁向龙岗粮油公司借款4000000元，按全顺公司要求汇入指定账户。吴月繁以该证据证明其向借款人借出款项。但是，首先，该证据的汇款单为复印件，全顺公司没有确认其真实性，吴月繁也没有提供其他证据与之印证，故对其真实性不予采信。其次，电汇凭证中用途分别为“货款”、“付大米款”，均未反映吴月繁主张的借款。再次，电汇凭证的汇款人为龙岗粮油公司，收款人为长城顺德公司。双方均非《承诺书》中的吴月繁及顺昌贸易公司。吴月繁在诉讼中并未能提供证据证明其已向全顺公司或顺昌贸易公司借出8200000元。3.是否收到借款。吴月繁提供筹借资金使用明细单，证明顺昌贸易公司向吴月繁借款8200000元，已还4200000元，尚欠4000000元未还。吴月繁以该证据证明借款人承认向吴月繁借到款项。但是，首先，吴月繁认为该证据为原件，但全顺公司及第三人均认为其为复印件，法院从表面查看，无法确认其为原件，吴月繁亦未能提供鉴定报告或其他证据证明该证据为原件，吴月繁也没有向法院提出鉴定申请，故法院对该证据的表面真实性不予确认。其次，该证据没有签名或盖章，无法从证据上反映全顺公司或第三人承认借到吴月繁借款8200000元。再次，吴月繁提供的鉴定报告，如前所述，该报告为吴月繁与鉴定机构串通制造，鉴定报告的程序、依据及结论均违法，该鉴定结论法院不予采纳，也不能据此认定该证据为黄锦新所写。4.吴月繁是否出借人，全顺公司是否借款人。吴月繁主张：（1）顺昌贸易公司向吴月繁借款;（2）吴月繁通过深圳平安投资公司借出款项；（3）深圳平安投资公司通过龙岗粮油公司付给长城顺德公司借款；（4）1996年8月31日的《确认书》约定，全顺公司承接案涉债务。（1）顺昌贸易公司与吴月繁借款之间的债权债务关系按此前论述。（2）吴月繁并不代深圳平安投资公司，也无证据反映深圳平安投资公司代吴月繁借出案涉款项。吴月繁称其为深圳平安投资公司实际承包人与实际控制人，其与深圳平安投资公司是同一主体，深圳平安投资公司的债权债务就是吴月繁的债权债务，但在深圳市罗湖区人民法院（2007）深罗法民一初字第928号案件中，谢克忠、叶颂欣起诉请求吴月繁及其妻子归还借款及逾期付款违约金，吴月繁及其妻子答辩认为谢克忠、叶颂欣诉请的借款是深圳平安投资公司的债务，深圳市罗湖区人民法院查明深圳平安投资公司的主管单位，即中国和平深圳公司表示谢克忠与深圳平安投资公司之间往来的200000元可退还谢克忠，同时吴月繁在与谢克忠的通话中表示此笔借款为公司借款，但没有表示其个人应承担还款责任，由此可以看出，吴月繁在深圳市罗湖区人民法院（2007）深罗法民一初字第928号案件中否认深圳平安投资公司的债务是其个人的债务，即吴月繁在该案中认为其与深圳平安投资公司并非同一主体，深圳平安投资公司的债权债务与其个人债权债务是不同的，且在该案中反映出深圳平安投资公司遗留的债务问题由其主管单位中国和平深圳公司处理，上述情况与吴月繁在本案中关于其与深圳平安投资公司是同一主体，深圳平安投资公司的债权债务就是吴月繁的债权债务的陈述存在明显矛盾。（3）现有证据不能反映深圳平安投资公司通过龙岗粮油公司付给长城顺德公司借款。现有证据无法证实龙岗粮油公司付给长城顺德公司的款项即吴月繁所称的借款，也无证据反映顺昌贸易公司指定长城顺德公司接收吴月繁借出的款项。（4）1996年8月31日的《确认书》并不能反映全顺公司承接案涉债务。1996年8月31日的《确认书》反映的为“桂洲镇畜禽繁殖场”的土地转让问题。内容并不涉及吴月繁借出款项的承担问题。在《确认书》中全顺公司并没作出承诺愿意负责清还顺昌贸易公司为购买土地而向吴月繁所借的款项。若依吴月繁所说，顺昌贸易公司为债务人，未经债权人同意，其无权自行转让债务。债务转让协议没有债权人参加也明显不符合法律规定。（5）两第三人为顺昌贸易公司股东，就顺昌贸易公司与案涉借款的事实法院当庭向两第三人进行询问，两第三人均否认曾向吴月繁借款。一审法院在诉讼中追加龙岗粮油公司、长城顺德公司、华群公司为第三人参加本案诉讼。但在诉讼中上述三第三人并没有向法院陈述或提供证据反映案涉借款的情况。综上所述，吴月繁的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回吴月繁的全部诉讼请求。一审案件受理费46800元，由吴月繁负担。吴月繁上诉请求：1.撤销本案一审重审判决，改判全顺公司偿还借款本金及利息共5000000元（本金4000000元，利息1000000元）；2.全顺公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、重审判决查明的事实与本案证据所反映的事实不符，以及逻辑上对证据及证人证言断章取义。本案是民间借贷纠纷，吴月繁是实际出借人，黄锦新作为实际借款人公司的实际控制人，即其独资持股无限责任的香港顺昌贸易公司（下称顺昌贸易公司）以及后来受让全部借款权利和义务的全顺公司，还有参与偿还借款程序的黄锦新担任法定代表人和独资控股的华群公司，不论其名下持股的公司或是授权委托的关联公司长城顺德公司，黄锦新都是借款或偿还借款的实际控制人。不论各方在各自的背景下涉及相关联的公司或自然人，其出借资金的筹集或偿还借款的行为都是发生在吴月繁与黄锦新实际控制的公司之间。吴月繁提交法院的证据多达50余份，所有的证据之间互相印证，形成一套完整证据链条，证明吴月繁出借款项的资金来源，以及黄锦新实际控制的全顺公司和关联公司参与借款还款行为的事实。全顺公司对吴月繁提出的所有证据均提出不同意的主张，但是，全顺公司及刘泳、黄锦新仅仅只有主张，并没有提出任何支持其主张的证据。原审判决明显偏袒全顺公司，对无证据支持的主张均予以采纳，采纳的理由无视吴月繁证据之间相互印证的完整链条性，在逻辑上对证据单独评价，采纳全顺公司主张，断章取义认定事实。比如，黄锦新先后或分别在中国香港特别行政区和内地设立若干公司，为完成购买在顺德区的地块进行商业开发的融资借贷行为，实际控制并指挥资金的筹措、使用、偿还行为，而且，在公司之间权利义务的转让、受让上都有明确的书面合同形式予以记载，在资金筹措来源、偿还流向上都有众多证据相互印证，这些借贷资金的使用偿还行为都是黄锦新实际控制指挥其各下各公司先后完成的，黄锦新的控制指挥行为完全符合《中华人民共和国公司法》关于公司实际控制人的规定，而原审判决故意分离公司实际控制人或股东与公司独立法人之间必然联系的法律关系，不顾证据证明的事实，断章取义认定黄锦新实际控制下的若干公司之间权利义务转让行为只包括债权而不包括债务从而得出驳回吴月繁全部诉讼请求的结论。二、原重审判决适用法律错误。1.原审判决认定吴月繁单方委托作出的鉴定意见程序上不合法属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该规定并未禁止当事人自行委托有关部门进行鉴定，相反，对于吴月繁自行委托有关部门作出的鉴定意见，全顺公司应当提交足以反驳的证据并申请重新鉴定，否则，法院应该采纳。全顺公司对吴月繁提交的鉴定意见，只有不同意的意见主张，并无证据足以反驳并申请重新鉴定，而原审判决不采纳吴月繁自行委托有关部门作出的鉴定意见，违反上述规定。2.关于诉讼时效的认定违反法律规定。原审判决认为吴月繁已证明其在2011年、2012年向全顺公司主张了权利，但并没有提供证据证明在1997年5月前向债务人主张权利，或存在其他导致诉讼时效发生中断的事由，根据上述规定，吴月繁诉请已经超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。原审判决关于诉讼时效的上述认定存在错误。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人，应当认定为《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。相关规定非常明确，如果按原审判决适用诉讼时效制度，一方当事人必须每两年连续不断主张权利才属于诉讼时效中断，有悖于法律规定。吴月繁二审中申请追加刘泳、黄锦新为本案被告参加诉讼。事实和理由：根据全顺公司注销资料证明，刘泳、黄锦新于2013年5月23日作出全顺公司的清算报告，依据清算报告申请公司注销登记，并承诺对公司债务清算的真实性承担责任。吴月繁于2016年6月30日向原审法院提出追加刘泳、黄锦新为本案被告，但原审法院未予理会并作出重审判决，在重审判决中又确认全顺公司的主体资格适格，侵害了吴月繁的合法权益。刘泳、黄锦新与本案存在直接利害关系，根据《中华人民共和国公司法》第二十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十九条、第二十条的规定，申请追加刘泳、黄锦新为本案被告参加诉讼。本院经审理查明，全顺公司于2013年11月27日被登记机关注销登记。对于本案其它事实无审查必要，本院不作审查，理由详见后文。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十四条规定：“经公司登记机关注销登记，公司终止。”本案中，全顺公司于2013年11月27日被登记机关注销登记，表明全顺公司已经终止，其已丧失民事主体资格，全顺公司作为本案被告已不适格。鉴于全顺公司在一审诉讼期间已经终止，而吴月繁并无证据证明全顺公司注销登记未经清算，吴月繁的起诉不符合法定条件，故应驳回吴月繁的起诉。一审判决以全顺公司在诉讼期间进行注销、未就本案债务进行处理为由，认定全顺公司仍具有民事主体资格、依法应当参加本案诉讼，属于适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。如果吴月繁认为全顺公司办理注销登记行为损害其合法权益，应另案主张其权利，其关于在本案中追加被告的上诉请求于法无据，本院不予支持。鉴于本院基于诉讼主体问题已驳回吴月繁的起诉，故对于与本案实体处理相关的事实，本院依法不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一重字第12号民事判决；二、驳回吴月繁的起诉。本案一审案件受理费46800元及二审案件受理费46800元，经吴月繁书面申请后依法予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 维审 判 员  吴绮擎代理审判员  陈星星二○二○一七年三月二日书 记 员  黄爱文