贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终909号上诉人（原审原告）：贵州古坛酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城Y1、Y2组团第30号楼1层9号房。法定代表人：熊宏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：管永航，贵州朝华明鑫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:严海飞，男，1990年5月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杨仕映，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人贵州古坛酒业有限公司（以下简称古坛酒业）因与被上诉人严海飞劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古坛酒业上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持古坛酒业的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由严海飞承担。事实和理由：古坛酒业在一审提交了古坛酒业与员工刘艺于2015年4月6日签订的《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》，以及刘艺签字确认的《员工入职承诺书》，拟证明严海飞入职时古坛酒业已建立了完备的员工入职合同管理制度，古坛酒业也已向包括严海飞在内的劳动者提供了正式的书面劳动合同。古坛酒业还提交了严海飞的社交软件信息截图，拟证明严海飞在离职后从事了与古坛酒业同行业的岗位，因此未签订书面劳动合同是因严海飞不愿承担古坛酒业要求的竞业禁止义务所导致，过错在严海飞，一审法院未对古坛酒业提交的该组证据进行全面、客观的审核。古坛酒业已经提交了证据充分证明未签订书面劳动合同的过错不在古坛酒业，完成了相应的举证义务，应由严海飞举证证明其不存在过错，一审法院判决古坛酒业承担举证不能的法律后果是对古坛酒业与严海飞之间举证责任的错误分配。在严海飞违背诚实信用原则、存在重大过错的情况下，一审法院仍判决古坛酒业向严海飞支付二倍工资差额，有悖于公平正义的法律原则。根据国务院《关于工资总额组成的规定》，“超额提成”、“绩效提成”、“绩效超额提成”等并不属于工资组成部分，计算二倍工资只能以古坛酒业向严海飞发放的“本月应发薪资总额”作为计算依据，其他部分的报酬不应计入在内，一审法院以严海飞每月收到的实发薪酬作为计算二倍工资的依据有误。严海飞辩称，古坛酒业未与严海飞签订劳动合同是事实，古坛酒业享有聘用严海飞的主动权，未签订劳动合同的过错在古坛酒业，古坛酒业称由严海飞所在的营销部门的主管负责签订劳动合同事宜，但签订劳动合同并不是他们的工作范围。一审判决对工资的计算于法有据，古坛酒业的实发工资中的各项组成均属于工资，应作为双倍工资的计算依据。古坛酒业向一审法院起诉请求：1、依法判令古坛酒业不承担向严海飞支付二倍工资9344元的义务；2、本案诉讼费用由严海飞承担。一审法院认定事实：严海飞系古坛酒业员工，2015年6月24日入职古坛酒业处，11月16日离职，岗位为销售工作。入职时双方口头约定工资为基本工资加绩效提成，古坛酒业通过银行转账方式支付严海飞工资。古坛酒业提供的《工资发放情况统计表》载明严海飞工资为2015年6月316元、7月1955元、8月2000元、9月2722元，10月3740元,11月946.8元。另，严海飞向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“被申请人支付申请人2015年7月至11月双倍酬薪共计11786元。”2016年4月20日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁字第35号裁决书，裁决：“被申请人贵州古坛酒业有限公司支付申请人胡国欢（应为严海飞）二倍工资9344元。”一审法院认为，关于古坛酒业是否应向严海飞支付未签订书面劳动合同的二倍差额工资的问题。本案中，古坛酒业主张未签订书面的劳动合同是由于严海飞不同意接受古坛酒业要求员工承担的竞业禁止义务及保密义务，拒绝签订包含竞业禁止及保密条款的《劳动合同》、《竞业禁止协议》及《保密协议》，且严海飞也从未主动、积极的向古坛酒业提出签订劳动合同的要求，所以导致古坛酒业、严海飞双方未签订劳动合同的过错不在古坛酒业。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责，对于古坛酒业的主张因其未提供证据，不予采信。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责，本案中严海飞于2015年6月24日入职至2015年11月16日离职，古坛酒业、严海飞双方未签订劳动合同。严海飞工作期间工资为2015年6月316元（工作6天）、7月1955元、8月2000元、9月2722元、10月3740元、11月946.8元（工作11天）。由于严海飞工资是当月发放，以每月平均工资计算二倍差额工资。严海飞工作时间为5个月，工作期间工资合计为11680元（316元＋1955元＋2000元＋2722元＋3740元＋946.8元），工作期间每月平均工资为2336元（11680元÷5个月），故古坛酒业应向严海飞支付2015年7月25日至2015年11月16日期间未签订劳动合同的二倍差额工资为8726.4元（2336元/月×3个月＋2336元÷21.75天×16天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告贵州古坛酒业有限公司于判决生效之日起十五日内向被告严海飞支付2015年7月25日至2015年11月16日期间未签订劳动合同二倍差额工资为8726.40元；二、驳回原告贵州古坛酒业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州古坛酒业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据古坛酒业提供的《工资发放情况统计表》，严海飞工资由本月应发薪资总额+节假日加班费+超额提成+绩效提成+绩效超额提成迟到扣款借款拒收超标五险一金组成，严海飞2015年6月至11月的本月应发薪资总额分别为：316元、1955元、2000元、2707元、2861元、903元。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，严海飞于2015年6月24日至2015年11月16日在古坛酒业工作期间，古坛酒业一直未与严海飞签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，古坛酒业应向严海飞支付2015年7月25日至2015年11月16日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。关于古坛酒业提出公司与其他员工都签订了《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》、《员工入职承诺书》，古坛酒业有完备的员工入职合同管理制度，未签订劳动合同的原因是严海飞不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，不愿与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》，未签订劳动合同的过错在严海飞，不在古坛酒业的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当与劳动者订立书面劳动合同。古坛酒业提出严海飞不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，但在严海飞未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下，古坛酒业仍继续安排严海飞工作，其实际是认可严海飞在不受竞业限制约束的情况下与其建立了劳动关系，古坛酒业在严海飞未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下仍与严海飞保持劳动关系，就应当依法与严海飞签订劳动合同，古坛酒业的该项理由并不是不向严海飞支付未签订书面劳动合同的双倍工资的法定抗辩理由，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于双倍工资的计算，因双倍工资系用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同所应承担的赔偿责任，并非劳动者向用人单位提供劳动的对价，从古坛酒业每月向严海飞发放工资的情况来看，古坛酒业应向严海飞支付双倍工资差额以2015年7月25日至2015年11月16日严海飞的本月应发薪资总额计算为宜，即：（1955元÷30日×7日）+2000元+2707元+2861元+903元=8927.17元，原判按严海飞在古坛酒业工作期间月平均工资计算支持严海飞未签订书面劳动合同的双倍工资差额不当。但贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出古坛酒业向严海飞支付二倍工资9344元的仲裁裁决后严海飞并未提起诉讼，古坛酒业不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求不承担向严海飞支付双倍工资9344元的义务，一审判决判令古坛酒业向严海飞支付未签订劳动合同二倍差额工资8726.40元后，严海飞未向本院提起上诉，应视为其认可一审判决结果，故本院对一审判决古坛酒业向严海飞支付未签订书面劳动合同二倍工资差额8726.40元予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1550民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1550民事判决第二项；三、驳回贵州古坛酒业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州古坛酒业有限公司负担;二审案件受理费10元，由贵州古坛酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一七年三月九日书记员  陈 燕