广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1167号上诉人(原审原告）：吕乙林，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：邓文兴，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕慕嫦，住广东省广州市白云区。被上诉人(原审被告）：谭燕琼，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：廖悦谦，住广东省广州市海珠区。上诉人吕乙林因与被上诉人谭燕琼委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吕乙林上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判谭燕琼返还吕乙林20396元及相关利息。2.全部诉讼费用由吕乙林承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致错判。基于涉案罪犯黄某仪已经向某燕琼退还款项，越秀法院要求吕乙林撤回越秀区法院诉讼，并建议吕乙林向原审法院起诉谭燕琼。原审法院在庭审中也向越秀区法院调取了相关证据，即涉及吕乙林的旅游费已经由黄某仪退还给谭燕琼。但原审法院法院认为黄某仪退回的只是保证金，没有退回旅游费，显属认定事实错误。综上所述，原审法院未查明本案事实，适用法律不正确，判决显失公正。亦请法院查明黄某仪没有退还涉案旅游费20396元给谭燕琼，以便吕乙林再行向广东南湖国际旅行社有限公司追讨。二审庭审时，吕乙林变更上诉理由为：谭燕琼收取了吕乙林旅游费用，再转交给南湖国旅，但谭燕琼是一个在职公务员，没有经营资格来代为收取中介旅游费。谭燕琼收取旅游费后并没有为吕乙林提供旅游，应当退还已收取的旅游费。至于谭燕琼已向南湖国旅或黄某仪交付旅游费的问题，可以另行向他人追偿。谭燕琼答辩称：1.原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律得当，判决正确。吕乙林对本案提起的上诉毫无事实依据，其上诉请求均不能成立，请求依法驳回其上诉；2.原审法院对本案通过开庭审理、证人作证以及派员前往广州市公安局越秀区分局调取黄某仪诈骗罪一案卷宗进行查阅，并向经办警官了解案情，深入调查取证，查明了本案全部事实，原审法院对本案的判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、判决公正。3.吕乙林不顾事实，无视原审法院依法调取的证据材料和证人证言，提出上诉，其行为损害了谭燕琼合法权益。吕乙林向原审法院起诉请求：谭燕琼返还吕乙林的团费20396元，以及自2013年1月15日起计至谭燕琼实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的本金为20396元产生的利息；谭燕琼承担案件全部诉讼费用。原审法院认定事实：2013年1月15日，陈某（女，1961年8月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区东华西新街11号304房）向某燕琼转账支付旅游费33584元，同日，吕慕嫦向陈某转账付款20396元。吕乙林、吕慕嫦向原审法院表示该20396元系吕乙林、吕慕嫦、梁某、谢某四人交给谭燕琼的旅游团费，因已先由陈某垫付，故偿还给陈某。陈某向原审法院作证称其与吕乙林、吕慕嫦等共6人一同参团旅游，吕慕嫦告知其将团费交给谭燕琼参加南湖国旅的俄罗斯旅行团有优惠，吕乙林委托陈某帮忙汇款给谭燕琼203**元；陈某向某燕琼汇付了6人团费33584元及多汇了3000元，后除20396元外陈某汇给谭燕琼的款项都退回给了陈某，陈某向某燕琼出具了退款收据并写明款项退回的参团人员姓名。吕乙林持有其与广东南湖国际旅行社有限责任公司签订的《广东省出境旅游组团合同》及广东南湖国际旅行社有限责任公司开具的参观考察费发票，金额20396元，载明付款方名称为佛山市南海汉浩食品有限公司。谭燕琼表示其因曾参加南湖国旅旅游团认识南湖国旅员工黄某仪，黄某仪从南湖国旅离职后仍以南湖国旅的名义对外宣传参团优惠，后知道黄某仪涉嫌诈骗。2015年4月30日，本院审理作出（2014）穗中刑二初字第94号刑事判决书，查明黄某仪自南湖国旅离职后冒充南湖国旅在职员工骗取团客团费，判决黄某仪犯诈骗罪。吕乙林、吕慕嫦表示其所参加旅行团本应于2013年6月出团未果，至2014年7月底才知道团费被骗，谭燕琼通知其向派出所报案，后其委托谭燕琼报案，2014年10月其曾向某燕琼追讨旅游费。另查明，吕乙林曾起诉广东南湖国际旅行社有限责任公司主张退还案涉旅游费20396元，经广州市越秀区人民法院审理于2014年1月24日作出（2014）穗越法民一初字第598号民事裁定书，裁定驳回起诉。后吕乙林不服，上诉至本院，本院于2014年6月6日作出（2014）穗中法民一终字第3230号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后吕乙林再起诉广东南湖国际旅行社有限责任公司旅游合同纠纷一案，2016年1月14日，吕乙林撤回起诉，受理该案的广州市越秀区人民法院作出（2015）穗越法民一初字第3410号民事裁定书，准许撤诉。吕慕嫦与谭燕琼另有委托合同纠纷一案经原审法院审理于2014年4月21日作出（2014）穗天法民二初字第1703号民事调解书。2016年2月29日，吕乙林提起本案诉讼。谢某与吕慕嫦是夫妻，梁某是吕慕嫦之嫂。本案原审开庭审理时，谢某到庭旁听。本案原审审理过程中，吕乙林向原审法院申请前往广州市公安局越秀区分局调取黄某仪诈骗罪一案中谭燕琼、黄某仪在公安机关所作笔录。原审法院于2016年11月4日派员前往广州市公安分局越秀区分局查阅黄某仪诈骗罪一案卷宗，并向经办警官了解案情。经查，谭燕琼以每人5099元的价格收取了吕乙林、吕慕嫦、梁某、谢某等29人的团费参加俄罗斯、北欧团，吕乙林、吕慕嫦、梁某、谢某每人还交了1万元保证金，所收款项全部交给黄某仪，后黄某仪向某燕琼退还了20万元保证金，没有退还团费。经原审法院询证，吕乙林、吕慕嫦表示曾向某燕琼交过保证金但已退回，本案当中主张退回团费。原审法院认为：谭燕琼代为收取吕乙林、吕慕嫦、梁某、谢某四人旅游团费共20396元并交付给黄某仪参加旅行团，后黄某仪因冒充南湖国旅在职员工骗取团客团费，经刑事诉讼程序被判决犯有诈骗罪，公安机关在侦查阶段查明黄某仪未向某燕琼退还吕乙林、吕慕嫦、梁某、谢某四人所交团费，现吕乙林主张黄某仪已向某燕琼退还团费20396元，与事实不符，故吕乙林诉请谭燕琼返还团费，原审法院不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，判决：驳回吕乙林的诉讼请求。案件受理费310元，由吕乙林负担。经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。吕乙林将旅游团费交付给谭燕琼，由谭燕琼为其报名参团旅游，原审法院认定双方存在委托合同关系正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。而本案中，并无证据证明谭燕琼向吕乙林收取过报酬，故双方当事人之间应为无偿的委托合同。吕乙林自己做出报名参团的决定，谭燕琼仅是将吕乙林交付的费用转交给黄某仪，而吕乙林实际也取得了与广东南湖国际旅行社有限责任公司签订的旅游合同和发票，谭燕琼已尽了受托人的一般注意义务，故对吕乙林旅游团费被黄某仪骗取，谭燕琼并不具有故意或者重大过失，依法不应当承担赔偿责任。原审法院亦查明黄某仪并未将吕乙林的旅游团费退还，现吕乙林要求谭燕琼退还团费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。吕乙林的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310元，由上诉人吕乙林负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一七年三月二十二日书 记 员 李泳筠莫碧航