辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）辽09刑终52号原公诉机关辽宁省彰武县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙东明。因寻衅滋事于2013年1月18日被内蒙古自治区科左后旗公安局行政拘留15日，因犯聚众斗殴罪于2013年12月31日被彰武县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于彰武县看守所。上诉人（原审被告人）樊天明。因本案于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于彰武县看守所。上诉人（原审被告人）匡天喜。因犯聚众斗殴罪于2013年12月31日被彰武县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年。因本案于2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于彰武县看守所。上诉人（原审被告人）刘闯。因犯聚众斗殴罪于2013年12月24日被彰武县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2015年12月3日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于彰武县看守所。辽宁省彰武县人民法院审理辽宁省彰武县人民检察院指控被告人樊天明、匡天喜、刘闯犯故意伤害罪，被告人孙东明犯故意伤害罪、盗掘古墓葬罪一案，于2017年1月24日作出（2016）辽0922刑初156号刑事判决。宣判后，被告人孙东明、樊天明、匡天喜、刘闯不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年8月3日20时许，被害人盛某某在彰武县城内街上遇见被告人樊天明时打招呼说“你吃什么了，这么上膘”，引起樊天明不满，双方因此发生口角，樊天明打电话告诉被告人孙东明，他与别人发生口角，让孙东明到彰武县火车站广场，而后孙东明告诉被告人刘闯、匡天喜到彰武县晶都宾馆附近等候。三人会合后在彰武县彰武镇西环路36号解放大街与西环路十字路口东北角见到樊天明，樊天明用手指认盛某某并告诉孙东明等人打盛某某，孙东明、刘闯、匡天喜上前对盛某某拳打脚踢，厮打中孙东明将盛某某推倒地上，致盛某某受伤，经彰武县公安司法鉴定中心鉴定，盛某某之伤情构成重伤二级。案发后，樊天明赔偿盛某某经济损失160000元，盛某某表示谅解樊天明。2015年11月中旬至12月初，被告人孙东明在彰武县四合城乡马连侵村张宝利家居住期间听人说在彰武县四合城乡和康平县交界处有古墓，孙东明便和张宝利去有古墓的山上查看，回来后孙东明召集张福生、刘闯(二人已被判刑)等人预谋盗掘古墓葬，后张福生、刘闯伙同张宝利、王振（二人已被判刑）等人携带尖镐、尖锹、铲子、撬棍等工具到辽宁省康平县沙金台乡张窑林场五喇嘛山三岔口西北200米处盗掘古墓葬，未盗得文物。该古墓葬经辽宁省文物保护中心鉴定是受国家保护的辽代墓葬，具有特别重要的历史、艺术、科学价值，盗掘导致墓葬遭到严重破坏，有关历史文化信息丢失。被告人匡天喜、刘闯于2015年12月3日被公安机关抓获，孙东明于2015年12月24日被公安机关抓获，被告人樊天明于2015年12月25日被公安机关抓获。另查明，被告人匡天喜因犯聚众斗殴罪于2013年12月31日被本院判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，缓刑考验期自2014年4月9日起至2016年4月8日止；被告人孙东明因犯聚众斗殴罪于2013年12月31日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2014年4月9日至2017年4月8日止。原判认定故意伤害事实的证据有被害人盛某某陈述、证人薛东旭、樊星、董黎明、陈海波证言，提取笔录、随案移送清单、现场及现场方位照片、住院病历、彰武县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、和解协议、收据、公安机关出具的案件来源、到案经过及被告人孙东明、樊天明、刘闯、匡天喜供述等证据予以证实。原判认定盗掘古墓葬事实的证据有同案犯王振、张福生、刘闯、张宝利供述、辨认笔录、指认现场照片、现场勘验检查笔录及照片、辽宁省文物保护中心鉴定意见、公安机关出具的案件来源、到案经过及被告人孙东明供述等证据予以证实。上述证据经庭审质证、认证，足以认定。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证、认证，并综合被告人孙东明、樊天明、匡天喜、刘闯的具体犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，认定被告人孙东明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月，犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。撤销彰武县人民法院（2013）彰刑初字第119-1号刑事附带民事判决中对被告人孙东明的缓刑部分，执行有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金30000元；被告人樊天明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人匡天喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月。撤销彰武县人民法院（2013）彰刑初字第119-1号刑事附带民事判决中对被告人匡天喜的缓刑部分，执行有期徒刑一年一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月；被告人刘闯犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月。上诉人孙东明的上诉理由是：原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。上诉人樊天明的上诉理由是：孙东明等人的实行行为超出了其授意范围，是实行过限行为，对该后果应由实行人自行承担。其有自首情节，原判量刑过重，应对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉人匡天喜的上诉理由是：原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人刘闯的上诉理由是：其犯罪情节较轻，原判量刑过重。经审理查明，原判认定樊天明、刘闯、匡天喜犯故意伤害罪，孙东明犯故意伤害罪、盗掘古墓葬罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人孙东明、樊天明、匡天喜、刘闯故意伤害他人身体健康，造成被害人重伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。上诉人孙东明伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，亦系共同犯罪，依法应予惩处。樊天明、孙东明在故意伤害犯罪中起主要作用，系主犯，匡天喜、刘闯起次要作用，系从犯，依法可予减轻处罚。孙东明、匡天喜系在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑与所犯的故意伤害罪、盗掘古墓葬罪数罪并罚。关于孙东明、樊天明、匡天喜、刘闯所提原判量刑过重的上诉意见，经查，原判已充分考虑四上诉人的法定、酌定从轻处罚情节，在法律量刑幅度内科刑适当，故对该上诉意见不予采纳。关于樊天明所提孙东明等人的实行行为系实行过限行为，对该后果应由实行人自行承担的上诉意见，经查，樊天明与盛某某发生矛盾后其指使孙东明等人殴打盛某某，致使盛某某倒地受伤，其应对该后果承担法律责任，故对该上诉意见不予采纳。关于樊天明要求判处缓刑的上诉意见，经查，樊天明已认罪、悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，依法可宣告缓刑，故对樊天明的该上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：一、维持辽宁省彰武县人民法院（2016）辽0922刑初156号刑事判决主文第一项、第三项、第四项及第二项对樊天明的定罪部分。二、变更辽宁省彰武县人民法院（2016）辽0922刑初156号刑事判决主文第二项对樊天明的刑罚执行方式，即判处樊天明有期徒刑三年。三、上诉人（原审被告人）樊天明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  刘晓东审判员  韩 流审判员  田 野二〇一七年三月二十日书记员  汪 娜