河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)石民六初字第00024号原告河北龙城房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉区山前大道111号。组织机构代码78083924－4。法定代表人焦恬莹，该公司经理。委托诉讼代理人何昌，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人吕玉崇，河北冀华律师事务所律师。被告江苏天虹建设集团有限公司（原盐城市天虹建设集团有限公司），住所地江苏省盐城市环城西路261号。法定代表人赵学兵，该公司总经理。委托诉讼代理人蔡胜华，江苏兴时代律师事务所律师。委托诉讼代理人曹军，江苏天虹建设集团有限公司副总经理。原告河北龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城房地产）诉被告江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月12日作出（2010）石民三初字第00129号民事判决。江苏天虹建设集团有限公司不服，上诉至河北省高级人民法院。河北省高级人民法院于2014年2月17日作出（2013）冀民一终字第175号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行了审理，原告龙城房地产的委托诉讼代理人何昌、吕玉崇，被告江苏天虹公司的委托诉讼代理人蔡胜华、曹军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龙城房地产向本院提出诉讼请求：一、原、被告双方解除所有施工协议，被告立即撤离施工现场；二、被告支付借款利息186300元；三、被告退还工程款1250000元（暂定）；四、被告赔偿损失12143315元（暂定）；五、被告支付罚款1350000元（暂定）；六、因本案诉讼支出的一切费用由被告承担。事实及理由：原、被告双方于2008年3月11日、4月8日先后签订了《施工协议》和《建设工程施工合同》，由被告承包“奥克兰风情小镇A标段”工程。《施工协议》、《建设工程施工合同》均约定：工程单方造价1178元/㎡，由被告垫资至2万平米框架完成，工期292天。《建设工程施工合同》约定2009年1月27日竣工。施工一段时间后，被告不但不能履行垫资义务，反而要求提高价款。为保证工期，原告作出让步，双方于2009年3月25日签订《补充协议》，协议约定：已开工的9栋楼（29261.58平方米），工程单价由1178元/㎡，提高到1400元/㎡，原告支付进度款，被告必须于2009年12月31日完工，工期每延误一日罚款3000元；如被告不能按期竣工交付，必须承担由此引起的一切经济责任，包括原告增加的工程成本（含补充协议约定的每平米造价上调数额）、可得利益和各房主要求的经济赔偿。另外，被告还向原告借款600万元用于购买建材，约定按银行同期贷款利率支付利息，至今未兑现。在原告超额支付工程款的情况下，被告却以付款不足为由于2009年10月底停止施工，经原告多次催促，被告仍然拒绝复工，而且不同意解除合同并拒绝撤出施工场地，导致原告无法如期竣工交房，给原告造成了巨大的经济损失。被告江苏天虹公司辩称，一、被告不是中标单位。被告未向招标单位提供投标材料，整个程序被告均未参加，也没收到中标通知。二、被告不是本合同的签订单位。《施工协议》、《建设工程施工合同》以及《补充协议》上加盖的公章都不是被告的，是案外人伪造的、私刻的。三、被告不是本案工程施工人。施工人不是被告雇佣的，被告也未参与现场指挥。本案实际施工人穆双喜不是被告单位人员。四、被告不是原告的借款人，借款人是穆双喜。五、本案涉诉工程与被告无关，无效合同不存在违约金问题。六、本案涉及刑事犯罪，应移送公安机关。原告龙城房地产为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：证据1、《施工协议》一份，2008年3月11日签订，证明原、被告之间的合同关系和违约金计算方法。证据2、《补充协议》一份，2009年3月25日签订，证明原、被告之间的合同关系，以及损失和违约金的计算方法。证据3、《建设工程施工合同》一份，2008年4月8日，证明原、被告之间的合同关系。证据4、投标文件一份，证明原、被告之间的合同关系。证据5、《中标通知》一份，证明原、被告之间的合同关系。证据6、原告至被告的通知函一份，2010年8月19日发出，证明原、被告之间的合同关系以及被告违约，原告催促被告履约的事实。证据7、证据6通知函的寄信回执一份，时间为2010年8月19日，收件人为曹先生（即被告公司副总经理曹军），联系电话138××××2192，收件单位为被告，地址为被告住所地。证明该函已发至被告，原、被告之间有合同关系。证据8、盐城市天虹建设集团有限公司奥克兰风情小镇工程项目部给原告的回函一份。证明被告已收到原告通知函，并对合同的履行进行协商，被告承认为原告施工，双方存在合同关系。证据9、被告给原告的回函一份，证明被告已收到原告通如函，并对合同的履行进行协商，被告承认与原告有合同关系。证据10、被告给原告回函的EMS信封，信封载明发件人为田洋，发件单位为被告，联系电话868××××3508（被告单位电话），发件时间为2010年8月25日。证明证据9的回函系被告寄给原告，被告与原告有合同关系的事实。证据11、原告付款凭证一组（含被告借款凭证），其中有数张借条和借支单，证明原告已支付进度款2567.08万元，直至2009年9月被告仍向原告借支工程款，证明原告已足额支付进度款，被告违约。证据12、《承诺书》一份，时间为2009年4月13日，加盖盐城市天虹建设集团有限公司奥克兰风情小镇工程项目部印章，证明原、被告双方存在施工合同关系。证据13、《监理通知》一份（15页），时间跨度为2008年4月7日至2010年4月30日，由工程监理单位河北瑞和管理咨询有限公司出具，证明被告施工质量存在一系列严重问题，且没有保证现场安全及文明施工，施工人员严重不足，工程进展缓慢，被告违约。证据14、《工程问题的通报》，时间为2009年8月14日，由原告向被告和监理单位发出，证明被告在结构施工、建筑施工和安装施工等方面都存在质量问题，被告违约。证据15、《解除合同的通知》两份，分别于2010年10月25日、2010年12月10日发出，证明原告已按合同约定行使了合同解除权，并要求被告撤离施工现场，移交所有工程资料。证据16、《工程进度款支付审核表》一组，系被告提交给原告，证明：1、原告按合同的约定以及被告的申请按期足额支付了进度款；2、钢材差价补贴为2000000元。证据17、《转让协议》一份，由原告、被告和河北四方混凝土有限公司三方于2008年10月28日签订，该协议约定，被告欠河北四方混凝土有限公司2424612.8元货款的债务转移给原告，原告应付被告的工程款相应扣减2424612.8元。证明原、被告双方有施工合同关系，此款没有包含在证据11中的已付2567.08万元进度款中，相当于原告已向被告支付进度款28095412.8元。证据18、《仲裁申请书》一份，河北四方混凝土公司向石家庄市仲裁委员会申请原告按证据17《转让协议》支付货款1362525.3元，申请被告支付货款101510元。证明原、被告双方有施工合同关系，且原告已代替被告支付材料款150万元，尚有1362525.3元应由被告支付的混凝土款由原告承担，此款在给被告的工程款中应扣减。证据19、《土建形象进度表》一份，4页，原告、监理单位代表3人和被告项目负责人穆双喜等2人于2010年1月27日共同签订，该表对被告施工的全部的工程形象进度予以明确。证明：1、被告没有按《补充协议》的约定按期完工，构成违约；2、原告已经超付进度款。所以，原告应支付的进度款应为20036885.66元，钢材差价2000000元，总计22036885.66元，原告已付2567.08万，加上替被告承担的债务，总计28095412.8元，超付进度款6058527.14元。证据20、江苏经法码律师事务所至原告的《律师函》一份，2010年3月29日由顾世勤和唐朝送达原告，证明：1、被告承建原告工程的事实；2、被告知悉并认可工程项目部、穆双喜和其他个人向原告领取过工程款的事实。证据21、收据2张，2009年6月29日和2009年7月9日被告分别出具加盖“盐城市天虹建设集团有限公司财务章（冀）”印章的收取原告工程进度款150万元和50万元的收据。与证据20结合，证明被告收取了原告的工程款，双方有施工合同关系。证据22、《仲裁决定书》，2011年6月8日，石家庄仲裁委员会向原告发出《仲裁决定书》，内容是被申请人（本案被告）已与申请人河北四方混凝土有限公司达成和解，仲裁委同意申请人撤回对本案原告的申请。证明被告与原告及四方混凝土公司曾签订《转让协议》，被告为本案实际施工人的事实。证据23、施工合同两份，证明原告为减少双方的损失已另请施工队伍施工，合同已实际解除，除F09栋外，其余8栋楼成本又增加了860元/㎡。证据24、原告给河北广泰装饰工程有限公司付款明细表及付款凭证，证明原告为部分争议工程又付款1078.2929万元。证据25、原告给定州市建安工程有限公司付款明细表及付款凭证，证明原告为部分争议工程需付款1082.9335万元。被告江苏天虹公司对原告龙城房地产提交证据的质证意见如下：对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议。上述文件中所加盖的被告公章和法定代表人印章均不是我单位的，证据1在中标前签订，穆双喜不是我单位工作人员。证据5、6，我方未收到。证据7，我们未寄过回执。证据8，上边加盖的公章是私刻的。证据9，我方未寄过，不能确定。证据10，显示不清楚，上面显示人名不是我单位的，上面显示的电话868××××3508是我单位的，但寄信人不是我单位的。证据11，上面加盖的我单位公章是伪造的，汇票是交给穆双喜本人，我们没收到钱。借款申请也不是我方出具的，加盖的公章是假的。且我方也未有这些账户，即付款凭证上均不是我方签字。证据12，承诺人不是我单位的，且公章不正确。证据13、14、15我方均未收到过。证据16，都是穆双喜签字的，与我方无关。证据17，协议上公章是私刻的。证据18，我们没收到该仲裁申请。证据19，上面没有加盖我单位公章，该证据能证明原告与实际施工人确定的这份协议，而不代表我单位，签字的施工人不是我单位的，说明是案外人施工的。证据20，此函我们不知道是怎么发出的，我主观分析可能是案外人用他们的章发出的，一是我们没有委托关系，二是原告没有盖章认可，所以原告是否收到此函无法确定。证据21，上面的章与律师函上的章是好像是一致的，不是我单位的章。两张收据的收款人都不是我单位的。证据22，真实性、关联性都有异议，我们没有和四方混凝土公司发生业务。证据23，与本案没有关联性，这是原告和另外两个单位签订的合同。证据24、25，超过举证期限，且没有提交原件，不予质证。被告江苏天虹公司为证明自己的主张，向法院提交如下证据：证据1、陶庆章2009年2月13日出具的附件，证明陶庆章私刻过“盐城市天虹建设集团有限公司”、“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”和“赵学兵”三枚印章。证据2、2010年3月30日陶庆章声明，证明陶庆章私刻过“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”。证据3、报案回执通知书一份，证明陶庆章涉嫌伪造企业印章罪已被石家庄市公安局桥西分局经侦大队立案侦查。证据4、盐公物鉴（文）字【2010】31号及样本照片，2010年4月16日由盐城市公安局物证鉴定所出具。证明原告证据上“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”系他人私刻、伪造，被告不是诉争工程的施工人。证据5、盐公物鉴（文）字【2010】33号，2010年6月7日由盐城市公安局物证鉴定所出具，证明原告施工合同、施工协议、转让协议上等证据上的“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”章印、“盐城市天虹建设集团有限公司”印章系他人私刻伪造，被告不是诉争工程的施工人。证据6、《土建形象进度表》，由施工人穆双喜提供给被告。证明工程款应审计计算。证据7、工程款计算申请表，由施工人穆双喜提供给被告，落款为2010年10月。证明原告没有付足工程款。证据8、原告施工现场照片一组，6张，2011年7月26日提供。证明原告在诉讼期间又把争议工程发包给其他单位。原告龙城房地产对被告江苏天虹公司提交的证据的质证意见如下：证据1、2，真伪无法确定，陶庆章的声明并非一定真实，可能是迫于压力。证据3，真实性不认可，石家庄市公安局桥西分局不设有经侦大队，刑事案件的受理应当有唯一的受理编号，该文件没有编号，也没有发案时间。关联性也不认可，被告报案并不能证明印章真的被私刻了，而且公安机关没有做出侦查结论。证据4，真实性、合法性、关联性不认可。没拿原告证据上的印章做鉴定，不能证明原告证据上的“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”是陶庆章私刻的，且陶庆章声明该章只在2009年4月17日另案签订合同时使用过，绝对没有在其他地方或文书上使用过。证据5，真实性、关联性有异议。送检的样本均由被告单方提供，协议样本不是原告持有的证据原件，与本案无关。另外，伪造印章只有陶庆章本人承认，无其他证据证明。证据6，真实性有异议，对原告方6个人的签字以及监理单位签字人的身份需核实。证据7，真实性有异议，上面没有任何单位和人员的盖章或签字，原告和监理单位也没收到过，且工程款计算方法和工程量均不准确。证据8，真实性无异议，对关联性有异议，照片中的楼不是本案诉争的楼。经审理查明，原、被告双方分别于2008年3月11日、2008年4月8日、2009年3月25日签订了《施工协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议》，上边均加盖了“河北龙城房地产开发有限公司合同专用章”及“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”和其公司法人赵学兵的手章。被告盐城市天虹建设集团有限公司于2010年5月12日更名为江苏天虹建设集团有限公司。《施工协议》约定：“由盐城市天虹建设集团有限公司承包原告奥克兰风情小镇北区A标段工程，承包方式为包工包料，平方米包干价为1178元；被告垫资施工至两万平米左右框架完成时……如因被告原因造成工程停工，由被告承担全部损失（包括甲方的全部损失）；双方因一方原因延误工期，每日3000元，对奖对罚。”《建设工程施工合同》系鹿泉市建设局正式备案合同，其中除没有“双方因一方原因延误工期，每日3000元，对奖对罚”的条款外，其余内容与《施工协议》基本一致。另外，该合同第三部分第47条补充条款约定：“如另有补充附件条款时，以补充附件条款为准。2008年3月11日签订的施工协议与本合同同等有效”。《补充协议》约定：“北区已开工的九个栋号F09、F13、F15、F16、F17、F19、F20、F21、F22平方米包干价由1185元/㎡调为1400/㎡；2009年8月31日前F09主体与装修工程全部做完，其余栋号的框架与砌筑工程在2009年12月31日前必须完成，内外装工程竣工工期不包括在内；每月25日，施工方将当月按建筑面积统计完成的工程量报监理审核，并由监理审核后报发包方确认。未形成建筑面积的项目不计算已完工程量；框架结构工程费用，按工程总价的65%比例计算报量，每次按监理审核后发包方确认的已完工作量的75%支付工程进度款；砌筑和装修工程的进度款按每平米包干价减去框架65%的85%支付。”并约定了“框架以外的工程共划分为12项，以及各项工程进度款的支付比例。以上12项工程均以栋号为计量单位，只有该栋号上的该项工程按设计要求全部完成以后才可以报量，部分完成时不得报量；如乙方不能按期将工程竣工交付，必须承担由此引起的一切经济责任，包括甲方增加的工程成本（含本补充协议约定的每平米造价上调数额）。本补充协议未涉及的内容仍按原有合同执行。”2008年3月12日，穆双喜向原告龙城房地产提交了盐城市天虹建设集团有限公司奥克兰风情小镇北区A标段工程投标文件，其中包括盐城市天虹建设集团有限公司法人营业执照副本复印件、施工资质证副本复印件、投标企业信用手册复印件、安全生产许可证复印件。该文件投标函加盖了盐城市天虹建设集团有限公司公章和法人赵学兵的手章。同时提交了投标文件签署授权委托书，授权穆双喜作为被告江苏天虹的全权代表，穆双喜的职务是该公司副总经理。2008年4月2日，原告龙城房地产和招标代理单位河北天圆工程事务有限公司向被告江苏天虹发出中标通知书。2009年10月底，被告江苏天虹以付款不足为由停止施工，原告龙城房地产认为已超付进度款，后经双方多次口头谈判未果。2010年8月19日，原告龙城房地产以EMS形式向被告江苏天虹公司发出通知函，要求被告江苏天虹公司在三日内以书面形式明确表示是否继续履行合同。同年8月25日，被告江苏天虹公司及其奥克兰风情小镇项目部分别向原告龙城房地产发出回函，回函内容一致，称已收到原告通知函，停工系原告资金不到位所致，要求调整工程单价至1600元/㎡。2010年3月29日，顾世勤和江苏经法码律师事务所律师唐朝代表被告江苏天虹公司到原告龙城房地产处向原告龙城房地产发出律师函，该函载明被告承建原告开发的奥克兰风情小镇工程，要求原告以后支付工程款必须以被告出具“盐城市天虹建设集团有限公司财务章（冀）”的收据为准或以被告另行书面指定账户为准。其他支付方式（包括工程项目部、穆双喜或其它个人向原告领取的工程款）被告概不认可。本院根据原告龙城房地产的申请，依法向江苏经法码律师事务所调取证据，2011年6月28日，该所负责人在律师函上写明“本函系我律师事务所受托所发。2011年6月28日”并加盖了江苏经法码律师事务所的公章。被告江苏天虹公司与原告龙城房地产及河北四方混凝土有限公司于2008年10月28日签订《转让协议》，该协议上加盖有“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”及河北四方混凝土有限公司的公章，并有甲方代表穆双喜及河北四方混凝土有限公司代表刘勇的签字。该协议第2条约定，被告欠河北四方混凝土有限公司2424612.8元货款的债务转移给原告。第4条约定，原告应付被告的工程款相应扣减2424612.8元。被告江苏天虹的上述债务均系包工包料为原告龙城房地产施工而欠河北四方混凝土有限公司的混凝土货款。协议签订后，原告龙城房地产已承担了应由被告江苏天虹承担的还款义务。原告龙城房地产主张，按《转让协议》原告总共替被告承担债务3262525.3元，此款应从被告的工程款中相应扣减，其依据是河北四方混凝土有限公司和被告双方确认除2424612.8元的债务外，截至2009年6月21日，《转让协议》第3条约定的货款共939422.5元，其中由原告承担837912.5元，被告承担101510元。但原告在庭审期间对此主张没有提交证据予以证实。原告龙城房地产分别于2010年10月25日、12月10日两次以特快专递的形式向被告江苏天虹发出解除合同的通知，被告江苏天虹第一次未回复，第二次拒收。在原告龙城房地产按合同约定行使了合同的解除权后，被告江苏天虹虽未明确同意，但已实际撤场，其后的工程由案外人施工完毕，所以该合同也已实际解除。在庭审期间，原告龙城房地产向本院撤回了解除合同的诉讼请求。原告龙城房地产于2011年4月7日和2011年4月33日分别与河北广泰装饰工程有限公司、定州市建安建筑工程有限公司就本案争议工程的剩余工程量签订施工合同，合同单价均为860元/㎡。2011年11月16日，原告龙城房地产与定州市建安建筑工程有限公司工程竣工结算，合同总价为10829335元，已支付的8131300元有定州市建安建筑工程有限公司开具的收据，尚欠工程款2156600元，质保金541466.75元未结算；2012年5月29日，原告龙城房地产与河北广泰装饰工程有限公司工程竣工结算，合同总价为10782929元，已支付的10243783元有河北广泰装饰工程有限公司开具的正式发票，质保金539146.45元未结算。按上述两份施工合同约定的总价款及履行情况，本案争议工程剩余的工程总价款为21612264元。原告龙城房地产提供了被告江苏天虹出具的25670800元的工程进度款收据，其中包含了预扣被告江苏天虹因未提交工程款收款发票的税款633905.4元，其后，因被告江苏天虹已向原告提供了正式发票，所以该税款应返还被告江苏天虹，因此原告实际支付工程款25036894.6元，均由穆双喜向原告支取，其中2000000元（扣税款8.36万元，实际分批给付191.64万元）由穆双喜填写两张各100万元的借支单，由周于山支取。原告龙城房地产已支付工程款25036894.6元，加上按《转让协议》约定替施工方承担的2424612.8元债务、剩余的工程总价为21612264元（案外人对剩余工程施工的款项），本案诉争工程实际成本为49073771.4元。原告龙城房地产的证据16中，2009年5月19日的《工程进度款支付审核表》显示，当日施工方向原告申请2000000元，但未注明用途，原告方在该表中注明该款系钢材差价补贴。本案所涉九栋楼总建筑面积为29261.58平方米，F09栋建筑面积4163.24平方米。对此原、被告双方均无异议。本院对此予以认定。在重审中查明，龙城房地产与天虹公司于2009年3月签订的《补充协议》约定了10个施工项目，并约定本协议未列工程项目照原图施工。龙城房地产于2011年4月分别与定州市建安建筑工程有限公司、河北广泰装饰工程有限公司签订的《施工合同》中约定的施工范围有14项，除了原补充协议项目外，又约定的外墙、外楼梯和栏杆、屋面、避雷工程、户内强弱电均按施工图、设计变更、洽商施工。本院认为，本案的焦点问题为：1、被告江苏天虹公司的主体资格问题，即原，被告双方是否存在施工合同关系；2、被告江苏天虹在施工过程中是否构成违约；3、原告的损失如何确定。关于被告江苏天虹的主体资格问题。在原、被告双方签订《建设工程施工合同》前，被告江苏天虹向原告龙城房地产提交了盐城市天虹建设集团有限公司奥克兰风情小镇北区A标段工程投标文件，其中包括盐城市天虹建设集团有限公司法人营业执照副本复印件、施工资质证副本复印件、投标企业信用手册复印件、安全生产许可证复印件。该文件投标函加盖了“盐城市天虹建设集团有限公司”公章和法人赵学兵的手章。同时提交了投标文件签署授权委托书，授权穆双喜作为被告江苏天虹的全权代表，穆双喜的职务是该公司副总经理。2008年4月2日，原告龙城房地产和招标代理单位河北天圆工程事务有限公司向被告江苏天虹发出中标通知书。在原、被告双方签订的《施工协议》、《建设工程施工合同》及《补充协议》上均加盖了“河北龙城房地产开发有限公司合同专用章”及“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”和其公司法人赵学兵的手章。被告江苏天虹委托江苏经法码律师事务所于2010年3月29日向原告龙城房地产发出的律师函明确载明“天虹公司承建贵公司开发的奥克兰风情小别墅工程项目”，因被告江苏天虹对此律师函不予认可，本院依据原告龙城房地产的申请，到江苏经法码律师事务所进行核实，该所负责人表示该函系受被告江苏天虹委托所发，并在最下方注明且加盖了公章，本院对此予以确认。本院对被告江苏天虹称“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”系陶庆章私刻，并于2009年4月17日签订钢材购销合同时使用，绝对没有在其他地方或文书上使用过的辩称理由不予采信。首先，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《施工协议》和《转让协议》上的“盐城市天虹建设集团有限公司合同专用章(5)”是否是陶庆章伪造，没有证据支持；其次，被告江苏天虹提交的两份鉴定书既没有涉及到赵学兵手章，也未涉及“盐城市天虹建设集团有限公司财务专用章”、“盐城市天虹建设集团有限公司财务章（冀）”印章。另外，原告龙城房地产于2010年8月19日和8月25日以EMS形式向被告江苏天虹发出通知函，被告江苏天虹及其奥克兰风情小镇项目部分别向原告龙城房地产发出回函，回函内容一致，称已收到原告通知函。综上，本院认为原、被告签订的《建设工程施工合同》、《施工协议》及《转让协议》是原、被告双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。重审中，虽然被告主张其已向公安机关检举陶庆章等人私刻公章订立施工合同诈骗钱财的犯罪事实，并提交了2010年4月2日石家庄市公安局桥西分局《接受案件回执单》，但该回执单处理情况一栏，仅是注明“已立陶庆章涉嫌伪造企业章案”，被告并未提交公安机关正式的立案手续，在本院指定的期限内，被告也未向本院说明公安机关立案查处情况，因此，对被告关于本案应移交公安机关的主张，本院不予采信。综上，被告江苏天虹应当受上述《建设工程施工合同》、《施工协议》及《转让协议》的约束，是本案适格的被告。关于被告江苏天虹在施工过程中是否构成违约的问题。截止到2009年10月10日，原告龙城房地产向被告被告江苏天虹支付工程进度款25036894.6元，原告龙城房地产于2008年10月28日按《转让协议》替被告江苏天虹承担债务2424612.8元，原告龙城房地产合计已向被告江苏天虹支付工程进度款27461507.4元。被告应得进度款分别为被告已开工的9栋楼框架部分的款项19971028.35元(29261.58㎡×1400元/㎡×65%×75%)，F09顶棚批腻子部分的款项69359.58元(4163.24㎡×490/㎡×85%×4%)，钢材差价补贴2000000元，以上三项合计22040387.93元。按照合同约定，原告已超付工程款5421119.47元。根据原、被告双方签订的《补充协议》，2009年12月31日前F09主体与装修工程全部完工，其余栋号框架与砌筑工程在2009年12月31日前必须完成。参照2010年1月27日的《土建形象进度表》，F09除主体和顶棚批腻子外其余工程均未完全完成，其它栋号主体完工，砌筑工程未能全部完工。被告江苏天虹在原告龙城房地产超付工程进度款的情况下仍未能按时完工，已构成违约，应承担违约责任。被告江苏天虹认为2009年5月23日原告龙城房地产应付框架进度款19971028元，建材差价2460000元，共计22431028元，原告龙城房地产实际支付20802000元，所以原告未按合同约定付款，原告已构成违约的观点，本院认为，原告龙城房地产提供的证据16《工程进度款支付审核表》显示，2009年5月19日前原告应付18802000元，2009年5月19日被告江苏天虹向原告申请2000000元钢材差价补贴，所以当月被告江苏天虹申请付款总额为20802000元，原告龙城房地产已按其申请全额进行了拨付。关于被告江苏天虹主张在2009年5月23日前再支付建材差价2460000元的观点，本院认为，2009年5月19日被告江苏天虹向原告申请2000000元钢材差价补贴，原告龙城房地产已按其申请足额支付，所以不存在另行支付建材差价款2460000元的问题。原告于2009年5月20日支付2000000元，2009年5月22日支付836000元，加上按《转让协议》应扣减的2424612.8元（不包括《转让协议》签订后由原告代替被告支付的混凝土货款），截至2009年5月23日原告共支付被告进度款24062612.8元，显然已超出被告江苏天虹申请支付的数额（20802000元），并超付3260612.8元。另外，根据原告提供的证据11，2009年7月9日，被告向原告借款50万元用于支付工程款，同年7月24日和8月13日被告两次填写100万元借支单向原告申请借款付工程款，上述证据证明，原告已超付工程进度款，不存在付款不足的问题。综上，被告江苏天虹认为原告龙城房地产未按约定付款已构成违约的观点本院不予支持。依据双方确定的《土建形象进度表》，原告应付被告已开工的9栋楼框架部分的款项19971028.35元(29261.58㎡×1400元/㎡×65%×75%)，F09顶棚批腻子部分的款项69359.58元(4163.24㎡×490/㎡×85%×4%)，其余工程按《补充协议》第六条第二部分第4款约定不符合付款条件不应支付；F03、F04、F07、F11等4栋不在《补充协议》调整范围，按《建设工程施工合同》应由被告垫资亦无需支付进度款；钢材差价补贴2000000元，以上三项合计22040387.93元，为被告最终撤场时总共应得的工程进度款数额。原告总共支付工程进度款27461507.4元，超出被告应得工程进度款5421119.47元。超付的部分应作为原告龙城房地产的损失，由被告予以退还。重审中，关于原告后续工程的损失问题，《建设工程施工合同》为备案的中标合同，应属有效合同。《补充协议》在建设工程之后签订，系双方当事人在建筑工程人工费、材料费等价格高涨阶段对《建设工程施工合同》自愿进行的调整，不违反法律法规的强制性规定，且双方已实际履行，上述合同及协议对原、被告双方均有约束力。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，龙城房地产虽然主张其后续工程的损失，但在本院指定的期间内，既不能提交后续施工图纸，也不申请工程量造价鉴定，导致无法确定后续工程的工程量及实际成本，龙城房地产应承担举证不能的不利后果。从龙城房地产分别与定州建安建筑工程有限公司、河北广泰装饰工程有限公司签订的《施工合同》来看，后续工程的实际施工比原《补充协议》内容增多，存在设计变更、工程量增加等问题，龙城房地产因此而增加的施工成本，亦不应由被告承担。综上，龙城房地产关于后续工程的损失为实际工程成本减去原、被告依据协议应付的工程款的主张，本院不予支持。原告主张工程的完工日期应为2009年12月31日，其实际完工日期为2012年5月29日，工期实际延误880天，按《施工协议》每日3000元违约金计算，违约金应为264万元。本院认为，《建设工程施工合同》和《补充协议》签订在《施工协议》之后，《建设工程施工合同》、《补充协议》均未对违约金进行约定，原告按《施工协议》计算违约金的主张本院不予支持。另外，原告龙城房地产向被告江苏天虹主张600万元工程借款的利息186300元的诉讼请求，本院认为原告只提供了出借600万元的证据，并未提供该款项的借款期间和利息约定，所以本院对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告江苏天虹建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告河北龙城房地产开发有限公司5421119.47元。二、驳回原告河北龙城房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如被告江苏天虹建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111378元，原告河北龙城房地产开发有限公司负担71281.92元，被告江苏天虹建设集团有限公司负担40096.08元。保全费5000元由原告河北龙城房地产开发有限公司负担。如不服本判，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  郝东霞审 判 员  薛金来代理审判员  赵伟华二〇一七年三月十四日书 记 员  李 苒