重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8345号上诉人（原审被告）：美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区南滨路22号长国际写字楼，组织机构代码06567530-8。江负责人：李智鹏，总经理。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师上诉人（原审被告）：美在中视（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区建国路，组织机构代码57521366-4。法定代表人：肖立邦，总经理。委托诉讼代理人：吴斌，重庆东和律师事务所律师被上诉人（原审原告）：重庆今王广告有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道，组织机构代码06569801-6。法定代表人：吴国培，总经理。委托诉讼代理人：严加垚，重庆佰锐得律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蔚，重庆佰锐得律师事务所律师。上诉人美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司（以下简称美在重庆分公司）、美在中视（北京）文化传媒有限公司（以下简称美在公司）与被上诉人重庆今王广告有限公司（以下简称今王公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第01107号号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美在公司、美在重庆分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回今王公司的一审诉讼请求。主要事实及理由：美在公司及美在重庆分公司已经按照双方签订的《cctv美在中视招商合同协议书》约定履行了合同义务，不存在违约行为。今王公司未按照合同约定期间支付预付款及保证金，存在严重违约行为。根据合同约定“今王公司全年无销售业绩的，其不予退还预存款”,现今王公司全年无销售业绩，故本案今王公司的预存款及保证金不应退还。被上诉人今王公司辩称，1.黄某是负责上诉人公司对被上诉人进行招商的人，对双方合同履行情况清楚，其在一审中的证人证言足以证明上诉人以CCTV重庆节目制作中心欺诈被上诉人签订合同后，未履行合同义务；2.被上诉人无业绩是因为上诉人未提供授权委托书、工作牌、团队技术服务支持等，致使被上诉人无法开展业务取得业绩；3.合同中预存款不退的条款属于格式条款，该预存款是购买广告的费用，由于上诉人违约导致被上诉人无法购买广告，上诉人构成根本性违约。一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。今王公司向一审法院起诉请求：美在重庆分公司、美在公司因根本性违约连带返还今王公司已支付的广告采购预存款30万元、履约保证金5万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月23日，今王公司与美在重庆分公司签订《CCTV美在中视招商合作协议书》，约定的主要内容为：美在重庆分公司为今王公司提供中央电视台1-15频道电视套餐广告资源，今王公司作为美在重庆分公司的招商代理机构，代理美在重庆分公司的广告业务。央视广告招商合作区域为黔江区、石柱县、秀山县、酉阳县、彭水县。双方合作期限自2013年7月23日起至2014年10月1日止。今王公司自本协议签订之日起3个工作日内向美在重庆分公司交纳预存款30万元，以获得“央视1-15频道套餐广告”全国统一刊例价5折的相应折扣；折扣后价款的60%从上述预存款中扣除，直到扣完预存款项为止；今王公司全年无销售业绩的，预存款不予退还。今王公司于本协议签订后的1个工作日内向美在重庆分公司交付履行保证金5万元；如今王公司在履行本协议期间无违约行为，美在重庆分公司于本协议期限届满后无息全额退还上述履约保证金。今王公司采购“央视1-15频道套餐广告”年度总金额应不低于20万元，超额部分不满100万元的，美在重庆分公司给予2%的奖励；超过100万元的，给予4%的奖励；如今王公司未完成前述年度采购额，按未完成额向美在重庆分公司补足差额，美在重庆分公司有权扣取今王公司的预存款和履约保证金以补足前述差额。美在重庆分公司主要权利义务为：为今王公司提供中央电视台1-15频道电视广告资源；将收到的属合作区域内的客户咨询或订单转交给今王公司；向今王公司提供相应的团队、技术、服务等支持；向今王公司提供开展业务所需的“授权委托书”等有关证明文件；为今王公司提供统一的名片和工作牌模板，供今王公司开展业务过程中使用；负责广告发布的具体工作，如广告空位查询、广告位安排、监督广告播出情况等。今王公司主要权利义务为：本协议履行期间，应符合作为美在重庆分公司合作单位的资质和条件；任何业务需求须以书面形式递交美在重庆分公司；不得在非合作区域开展业务；不能占用地区资源而消极运营，应在合作期间竭力或优先向客户推荐央视广告业务；未经美在重庆分公司同意，不得将本协议项下合作事项再行授权或转让给第三方；必须按美在重庆分公司的培训内容和要求进行美在重庆分公司广告产品的营运和销售；不得滥用美在重庆分公司或“央视”名义，利用央视资源进行与本协议无关的活动。本协议期限届满时或双方协商一致，本协议终止。一方违反本协议中的相关条款，另一方有权终止本协议，但并不影响履约方向违约方要求赔偿损失的权利。2013年8月6日，今王公司向美在重庆分公司支付了保证金5万元、预存款30万元，共计35万元。2013年11月27日，今王公司向美在重庆分公司送达《致函》，其中载明：美在重庆分公司直到2013年10月20日都无收按照双方签订协议中约定提供央视授权书和相关服务，今王公司多次通过电话催促并于9月3日、10月20日致函给美在重庆分公司，但美在重庆分公司截止2013年11月20日都没有履行双方签订协议第八条中第4、5、6项，今王公司提出终止与美在重庆分公司的业务合作，并要求美在重庆分公司退还预存款和保证金共计35万元。另查明：美在重庆分公司系美在公司依法设立并领取营业执照的分支机构。美在公司持有中央电视台广告经营管理中心出具的《广告经营代理授权书》3份，分别载明委托美在重庆分公司为中央电视台20**、2013、2014年度广告经营代理单位，并注明此代理授权书仅限于代理中央电视台广告播出业务。一审法院认为，今王公司与美在重庆分公司之间的广告合同，系当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并有效。当事人应按合同约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，今王公司于2013年11月通知美在重庆分公司终止合同并要求退款，美在重庆分公司虽无证据证明其提出过异议，但合同并非当然解除。当时合同订立了四个多月，而约定的终止期限为2014年10月，且今王公司在函件中并未明确美在重庆分公司是否全部合同义务均未履行，故今王公司发出解除通知的行为并不产生解除合同的法律效力。但在合同约定的整个合作期限内，美在重庆分公司仅证明其法人美在公司取得了中央电视台广告播出业务的授权委托书，并无证据证明其履行了合同约定的其他主要义务，且证人当庭陈述美在重庆分公司实际没有履行合同义务，故美在重庆分公司应承担违约责任。同时，今王公司未按合同约定期限支付预存款及保证金，亦存在违约行为。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于合同约定期限届满时终止，美在重庆分公司应向今王公司赔偿损失。今王公司要求美在重庆分公司返还预存款30万元，该院予以支持。美在重庆分公司抗辩因今王公司全年无任何销售业绩，预存款按约定不予退还，但造成该后果是因美在重庆分公司违约所致，该院对其抗辩不予支持。今王公司另要求美在重庆分公司返还保证金5万元，因今王公司也有违约行为，按合同约定无权要求退还，故该院对该请求不予支持。美在重庆分公司系美在公司的分公司，其不能清偿债务时，应由美在公司承担补充清偿责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、美在重庆分公司于判决生效之日起10日内向今王公司返还预存款30万元；二、美在公司对判决确认的美在重庆分公司的债务承担补充清偿责任；三、驳回今王公司的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由今王公司负担936元，美在重庆分公司、美在公司负担5614元。二审中上诉人提交了以下证据：1.2014.6.6-2015.9.25上诉人发给被上诉人的邮件共12页，附件一共223页，拟证明双方签订合同后，上诉人履行了合同相关义务；2.照片4页，拟证明上诉人已对被上诉人进行了相应培训。被上诉人的质证意见为：1.邮件系复印件，且无法证明是上诉人发送给被上诉人，对其真实性不予认可，同时邮件看不出发件和收件人，仅有2份是美在中视北京公司，与本案无关。邮件中的所有内容均不能证明上诉人按照合同第八条履行义务；2.对照片的真实性有异议，不能证明是对被上诉人的培训，与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、美在重庆分公司是否按照《CCTV美在中视招商合作协议书》的约定履行了合同义务；二、今王公司是否构成违约及其预存款是否应返还的问题，下面针对焦点问题评述如下：一、关于美在重庆分公司是否履行合同义务的问题，根据一二审查明的事实，双方合同中约定了美在重庆分公司义务，即向今王公司提供相应的团队、技术、服务等支持；向今王公司提供开展业务所需的“授权委托书”等有关证明文件；为今王公司提供统一的名片和工作牌模板，供今王公司开展业务过程中使用；负责广告发布的具体工作，如广告空位查询、广告位安排、监督广告播出情况等，而上诉人在二审中举示的邮件及培训照片等并不能证明其按照合同约定履行了相应的合同义务，同时，黄某作为上诉人公司对外招商的负责人，亦在一审庭审中当庭陈述美在重庆分公司实际没有履行合同义务，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。二、关于今王公司是否有违约行为，及其保证金和预存款是否应退还的问题，本院认为，今王公司未按合同约定期限支付预存款及保证金，存在违约行为，故一审法院对其请求退还保证金不予支持并无不当。关于预存款问题，虽然合同中约定今王公司全年无销售业绩，不予退还预存款，但导致今王公司无销售业绩的直接原因系美在重庆分公司怠于履行合同义务，其不能以此为由拒绝退还预存款，故本院对美在公司、美在重庆分公司的该上诉理由也不予支持。综上所述，美在公司、美在重庆分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由美在中视（北京）文化传媒有限公司重庆分公司、美在中视（北京）文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  杨 瑾审判员  夏东鹏二〇一七年三月十三日书记员  刘 瑶