贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终27号 上诉人（原审原告、反诉被告）遵义市鸿达装饰工程有限公司，住所地遵义市汇川区福州路。 法定代表人周银洁，该公司总经理。 委托代理人罗飞、杨洋，贵州富迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）刘玉国，男，1987年6月16日出生，汉族，住贵州省黔西县。 上诉人遵义市鸿达装饰工程有限公司（以下简称鸿达公司）因与被上诉人刘玉国承揽合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初3239号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人鸿达公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项判决内容，改判刘玉国返还上诉人已付的工程款40000元，赔偿上诉人经济损失53000元，给付上诉人延误工期的实际损失29000元。 事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人提交的计算清单、收据、材料耗费清单等不足以证明工程价格为132230.7元。认定本案装饰工程的工程量及面积应以招标备案的工程量为准。2、被上诉人所作工程不符合标准已构成违约给上诉人造成损失，上诉人整改花费了5.3万元，并造成工期延误。 被上诉人刘玉国答辩：请求驳回上诉，维持原判。上诉人未能举证证明被上诉人所作工程质量不合格。因上诉人不配合收方，被上诉人才据实测量得到了收方数。一审法院确认该自测方量有效正确。上诉人的其他上诉请求无事实和法律依据。 原审原告鸿达公司向一审法院起诉请求：1、解除与被告刘玉国之间的工程承包协议；2、由被告（反诉原告）刘玉国返还我公司已付的工程款40000元；3、由被告（反诉原告）刘玉国赔偿我公司经济损失53000元；4、由被告（反诉原告）刘玉国给付我公司工程延期罚款29000元。 反诉原告刘玉国反诉请求：要求解除合同，原告（反诉被告）支付我的工资92230.70元。 一审法院认定事实：2016年3月，原告（反诉被告）鸿达公司承包贵州桥梁工程有限公司黔织高速T8项目经理部黔西服务区装饰工程施工后，将该工程的部分室内刮瓷和室外装饰工程承包给被告（反诉原告）刘玉国施工，双方口头对工程质量、价格、工期等进行了约定。被告（反诉原告）刘玉国于2016年6月11日进场施工，2016年7月1日，原告（反诉被告）鸿达公司支付被告（反诉原告）刘玉国工资20000元。2016年7月19日，双方就工程价格签订书面协议，约定“1、室内刮瓷、上乳胶漆为12元/平方米；2、内墙、外墙的特色小吃区、大厅防腐木屋檐造型处18元/平方米；3、马头墙500元/平方米；4、外墙清砖造型26元/平方米；5、外墙无造型处18元/平方米。”室内全部完成工期为2016年7月30日，外立面施工完成时间为2016年8月18日，如不能按时完成，超过一日扣除工程款2000元。2016年8月2日，原告（反诉被告）鸿达公司支付被告（反诉原告）刘玉国工资20000元。由于双方对工程质量产生分歧，原告（反诉被告）鸿达公司于2016年8月10日向原审法院起诉，要求解除与被告（反诉原告）刘玉国的承揽合同。在审理中，双方就解除合同达成协议，被告（反诉原告）刘玉国对自己所做工程进行测量后，原告（反诉被告）鸿达公司将剩余工程承包给其他人员进行施工。 经被告（反诉原告）刘玉国测量的施工面积进行计算，被告（反诉原告）刘玉国应得工资为132230.7元，扣除原告（反诉被告）鸿达公司已支付的40000元，被告（反诉原告）刘玉国应得工资92230.70元。 一审法院认为：本案争议的焦点为：1、被告（反诉原告）刘玉国施工质量是否合格；2、原告（反诉被告）鸿达公司是否应当支付被告（反诉原告）刘玉国工资。原告（反诉被告）鸿达公司与被告（反诉原告）刘玉国就黔织高速T8项目经理部黔西服务区装饰工程的部分工程达成一致后，被告（反诉原告）刘玉国已按双方的约定进行施工，因此，双方的承揽合同成立并生效，双方均应当遵守合同约定。原告（反诉被告）鸿达公司诉称被告（反诉原告）刘玉国施工质量不合格，但没有提供相关证据予以证明，对原告（反诉被告）鸿达公司的该项主张，原审法院不予支持。原告（反诉被告）鸿达公司称因被告（反诉原告）刘玉国拖延工期，致使被相关部门处罚并要求被告（反诉原告）刘玉国整改，由于原告（反诉被告）鸿达公司未提供处罚决定及整改通知已送达被告（反诉原告）刘玉国的相关证据，原审法院对原告（反诉被告）鸿达公司要求被告（反诉原告）刘玉国赔偿其罚款的诉讼请求不予支持。本案在审理中，双方已对解除合同达成协议，且原告（反诉被告）鸿达公司已将剩余工程承包给第三人施工，因此双方所签订的承揽合同依法予以解除。双方的合同解除后，原告（反诉被告）鸿达公司依法应当支付被告（反诉原告）刘玉国所完成工作量的相应工资，被告（反诉原告）刘玉国提供的所完成工作量的清单，经质证，原告（反诉被告）鸿达公司对该计算清单的标准不特异议，也未提供被告（反诉原告）刘玉国在测量中弄虚作假的证据，被告（反诉原告）刘玉国将墙面门窗计入施工面积的计算方式符合惯例，原审法院予以认可。经计算，被告（反诉原告）刘玉国应得工资为132230.7元，扣除原告（反诉被告）鸿达公司已支付的40000元，被告（反诉原告）刘玉国应得工资92230.70元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第一百零九条，第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）遵义市鸿达装饰工程有限公司与被告（反诉原告）刘玉国签订的承揽合同； 二、原告（反诉被告）遵义市鸿达装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）刘玉国工资92230.70元； 三、驳回原告（反诉被告）遵义市鸿达装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费2740元，减半收取1370元，反诉费2100元，减半收取1050元，共计2420元，由原告（反诉被告）遵义市鸿达装饰工程有限公司负担。 二审中，上诉人提交了三组证据：1、《黔西服务站装修工程招标控制价》、《黔西服务站装修工程外立面及广场工程招标控制价》；2、《黔织高速黔西服务区监理日志》、《黔西服务区A、B区内外墙刮瓷及乳胶漆作业工期计划表》；3、收据两张、《黔西服务区装修内外墙施工协议》、身份证复印件。用以证明：上诉人已支付被上诉人工程款4万元，尚欠17234.96元，被上诉人未完全完成工程，工程质量存在多处缺陷及工程超期，上诉人修复整改费用应由被上诉人承担。被上诉人质证认为：三组证据无真实性和关联性，不能达到上诉人的证明目的。 本院认为上诉人提交的第一组证据符合证据三性应予采纳，可以确认主体工程面积，但不能完全达到上诉人证明被上诉人已实际完成的工程量的目的。第二组证据中的《黔织高速黔西服务区监理日志》达不到证明被上诉人工作成果存在质量问题的证明目的，本院不予采纳。《黔西服务区A、B区内外墙刮瓷及乳胶漆作业工期计划表》备注处签字人未署名真实性无法确定，刘玉国否认该份证据的真实性，故该份证据不具备证据的客观要件不予采纳。第三组证据因证据材料中的赵红林未出庭作证，无法核实真实性，本院不予采纳。 被上诉人申请了周海训出庭作证。周海训关于其身份（是否与被上诉人有亲属关系）的发言与被上诉人及证人一审陈述存在矛盾，且该证人证言达不到证明被上诉人提交的计算清单可作为定案依据的目的，本院不予采纳。 经二审审理查明，原审查明的“经被告（反诉原告）刘玉国测量的施工面积进行计算，被告（反诉原告）刘玉国应得工资为132230.7元，扣除原告（反诉被告）鸿达公司已支付的40000元，被告（反诉原告）刘玉国应得工资92230.70元”依据不足，被上诉人提交的计算清单系其自制，无鸿达公司签署确认不符合证据客观要件不予采纳，本院予以纠正。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。 二审另查明：根据鸿达公司二审提交的《黔西服务站装修工程招标控制价》、《黔西服务站装修工程外立面及广场工程招标控制价》，本院确认涉案工程的主体内外墙面积为：内墙4769.58平方米，外墙720平方米。关于内墙工程单价，双方认可的单价表明确为内墙刮瓷、上乳胶漆单价12元每平方米，则内墙部分工程款为4769.58平方米×12元=57234.96元。关于外墙完工部分的工程量及单价，本院二审组织双方进行议价，上诉人主张约定的外墙工程单价26元每平方米包括刮两遍瓷粉，刷两遍油漆，只认可被上诉人完成外墙部分的刮一遍瓷粉工作，应按照6.5元（即26元/4）每平方米计算。被上诉人主张外墙70%的部分已完成刮两遍瓷粉的工作，剩余30%部分某些地方刮了一遍瓷粉（具体比例庭审时被上诉人无法确定），被上诉人主张刮两遍瓷粉的工程部分按照18元每平方米单价计算，刮一遍瓷粉的工程部分按照9元每平方米单价计算。经法院向被上诉人释明其举证责任后，被上诉人对其主张的外墙完工部分工程量及单价未能充分举证，应由被上诉人承担举证不力的法律后果。本院只能按照上诉人认可的外墙完工工程量及单价进行计算：即外墙工程款为720平方米×6.5元=4680元。综上，被上诉人已完工部分的总工程款为57234.96元+4680元=61914.96元，扣除上诉人已支付的4万元价款，上诉人尚欠被上诉人工程款（承揽报酬）21914.96元。 二审争议的焦点：上诉人尚欠被上诉人工程款数额及被上诉人应否赔偿上诉人经济损失5.3万元和延误工期损失2.9万元。 本院认为：上诉人尚欠被上诉人工程款21914.96元，上诉人主张的经济损失5.3万元和延误工期损失2.9万元证据不足不予支持。理由如下：如前所述，根据举证责任，及双方二审议价情况，本院确认总工程款为61914.96元，扣除上诉人已支付的4万元价款，上诉人尚欠被上诉人工程款（承揽报酬）21914.96元应予支付。 上诉人主张被上诉人应赔偿其经济损失5.3万元和延误工期损失2.9万元，对此，上诉人提供了《黔织高速黔西服务区监理日志》、《黔西服务区A、B区内外墙刮瓷及乳胶漆作业工期计划表》；赵红林收据两张、《黔西服务区装修内外墙施工协议》、赵红林身份证复印件；现场照片、2016年8月2日的收据（收据中间载明：现支付2万元后，需完成所有室内工作面后结算，如进场三日内不能完成或指定时间内不进场，则视为违约，所有外立面和室内瓷粉的余款作为违约金不再支付。刘玉国在收款人处签名盖手印）等，本院认为上诉人该主张证据不足，不予采纳。理由：1、2016年8月2日的收据，刘玉国作为收款人签字盖手印确认收到2万元，但收据中间载明的内容系上诉人一方单方申明，刘玉国并未明确表态同意该补充协议，从形式要件上，该份收据也不足以构成双方承揽合同的补充协议。2、仅凭照片、监理报告等，未通过鉴定无法确认被上诉人完工部分存在质量不合格的问题。3、上诉人主张其另找赵红林修复整改涉案工程花费了4万元，但赵红林未出庭作证，本院仅凭赵红林收据两张、《黔西服务区装修内外墙施工协议》、赵红林身份证复印件无法确认该主张真实性。4、上诉人所举证据未反映因被上诉人延误工期造成上诉人实际损失2.9万元的内容。 上诉人还尚欠被上诉人21914.96元工程价款，其已支付的4万元没有理由要求被上诉人返还，本院对上诉人要求被上诉人返还其4万元价款的诉请不予支持。一审法院直接采用被上诉人自制的计算清单从而认定刘玉国应得工资92230.70元错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立；一审判决认定事实存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初3239号民事判决； 二、解除上诉人遵义市鸿达装饰工程有限公司与被上诉人刘玉国签订的承揽合同； 三、上诉人遵义市鸿达装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人刘玉国工程款21914.96元； 四、驳回上诉人遵义市鸿达装饰工程有限公司的一审其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人刘玉国的一审其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2740元，减半收取1370元，由上诉人遵义市鸿达装饰工程有限公司负担。 反诉费2100元，减半收取1050元，由上诉人遵义市鸿达装饰工程有限公司负担249元，由被上诉人刘玉国负担801元。 二审案件受理费2105元，由上诉人遵义市鸿达装饰工程有限公司负担1727元，由被上诉人刘玉国负担378元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一七年三月十七日 书记员 贾伟茜