江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1341号上诉人（原审原告）：刘秀娟，女，1989年10月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈婷，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘国材，男，1957年6月11日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：秦顺英（系刘国材的妻子），女，1961年3月7日生，汉族，住址。委托诉讼代理人：郑洪魁，江苏盛律律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南京存房房地产经纪有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区菲尼克斯路70号总部基地43栋409室。法定代表人：薛瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：邬维娜，女，1982年5��18日生，汉族，该公司员工，住南京市秦淮区。上诉人刘秀娟、刘国材因与被上诉人南京存房房地产经纪有限公司（以下简称存房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘秀娟上诉请求：一、撤销一审判决第三、第四项，依法改判为支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘国材承担。事实与理由如下：1、一审法院依职权主动调整违约金，是对当事人双方意思自治的一种干涉。在刘国材没有明确提出调整违约金的情况下，一审法院不应主动代刘国材行使主张。2、涉案合同中约定总房款的10%作为违约金是合理的，并不存在过高需要调整的情形。3、一审判令被上诉人赔偿上诉人一半的佣金，另一半要求上诉人向第三人另行主张，该判令缺乏合同依据及法律依据。刘国材辩称：刘国材根本不存在违约，另外，合同约定的违约金过高，一审法院应当予以调整。被上诉人存房公司辩称：刘秀娟的上诉请求，与被上诉人无关，存房公司同意刘秀娟的上诉请求。上诉人刘国材上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回刘秀娟一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、签订合同时，双方口头商谈首付款支付期限为2016年6月20日，但由于刘国材年龄大，存房公司工作人员代读合同时也没有注意，第二天上午才发现首付款的时间写错了，之后刘国材要求纠正合同的约定，遭到拒绝后刘国材才寻求报警解决，刘国材收回产权证原件，并表示仍按原合同履行。正是因为存房公��工作人员代读合同，才使得本案纠纷产生，故一审法院认定双方签订合同时刘国材知晓合同内容，这是不符合客观实际的。一审法院认定，申请购房按揭贷款时，银行并未强制要求买方付清购房首付款，但买卖双方关于首付款给付比例的约定应当符合购房政策规定的首付比例下限。以上认定是错误的。2、一审法院认为，接处警登记表中虽然有“双方表示继续履行合同”的表述，但该表述并非刘国材、刘秀娟之间达成的合意，而是刘国材与存房公司之间的约定。该认定是错误的，三方之间只有一个合同，刘国材继续履行合同，即是履行三方唯一的合同。电话录音的真实性并未确认，一审法院以该录音作为证据违反法律规定。合同签订后，刘国材一直在配合协助履行合同义务，一审法院认定刘国材以自己的行为表明其不履行合同，没有事实依据。3、刘秀娟没有提供其���银行申请贷款的任何资料及证据，未于2016年8月20日支付首付款，这充分表明其未按约定办理贷款审批手续，构成根本违约。刘秀娟辩称：三方签订的合同约定，先签订借款合同后支付首付款，这并不违反法律规定，各方应当遵守该约定。刘国材的一系列行为表示其不愿意继续履行合同，请求二审法院驳回刘国材的上诉请求。被上诉人存房公司辩称，刘国材的上诉请求与存房公司无关，不发表答辩意见。刘秀娟向一审法院起诉请求：1、解除刘秀娟、刘国材签订的《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》；2、刘国材向刘秀娟返还定金3万元；3、刘国材向刘秀娟支付违约金149500元；4、刘国材向刘秀娟支付购房佣金22425元、贷款服务费820元，共计23245元；5、本案的诉讼费用由刘国材承担。一审法院认定事实：2016年6月18日，刘秀娟（乙方）与刘国材（甲方）在存房公司（丙方）居间中介下签订《南京市存量房交易合同》一份（合同编号NJ201603088），合同约定：甲方将其所有的位于南京市玄武区新庄村39号18幢1-101室出售给乙方；售价1495000元，定金30000元；2016年8月20日前将首付款555000元解交监管账户；甲方同意乙方向银行申请个人住房抵押贷款，总额为890000元，用于支付房屋转让款的余额；乙方同意于2016年6月30日前与银行签订借款合同；乙方于本合同签订之日向丙方支付佣金22425元，支付贷款基础服务费820元；无正当理由不履行合同的，甲、乙双方按22425元向丙方支付违约金；甲、乙双方无不正当理由履行合同或毁约，违约方支付守约方总房价10%违约金等。房屋买卖合同所附的服务事项告知书中通过图表形式告知刘秀娟、刘国材二手房买卖的业务流程，其中办理银行贷款手续是���支付首付款之前。同日，刘秀娟给付刘国材购房定金30000元，刘国材将房屋的房产证给付存房公司用于办理相关交易手续。后刘秀娟向存房公司支付居间费22425元、贷款服务费820元。2016年6月19日，刘国材要求存房公司与刘秀娟协商变更合同条款，提前支付首付款。2016年6月26日，因合同条款变更未能协商一致，刘国材与存房公司在南京市××街口友谊大厦因房屋买卖合同履行问题上产生争执并报警，经南京市公安局秦淮分局出警调解，存房公司将房产证返还刘国材。同日，刘秀娟接到一男子电话，该男子自称刘国材的配偶是其姑妈，并表示房屋买卖合同不再履行。2016年7月5日，因刘国材电话关机无法联系，存房公司通过EMS快递向刘国材身份证所载明的住址送达《告知函》一份，该函的内容意思为：刘秀娟、刘国材签订的房屋买卖合同合法有效，刘国材应当配合刘秀娟办理购房按揭贷款，但刘国材未提供办理银行贷款审批所需手续，刘国材应在收到函件之日起3日内配合办理，否则视为不愿意继续履行合同。该函件因刘国材不在送达地址而被退回。一审另查明：1、买方先与银行签订购房按揭贷款合同再向卖方支付购房首付款的流程不违反法律强制性规定，且符合二手房交易习惯。2、为确保房产交易的真实性，申请购房按揭贷款时买卖双方应当一起到场，银行信贷员会与卖方面谈，并要求卖方在申请贷款的审批资料中签字，没有卖方的配合，买方的按揭贷款申请无法通过初审。3、申请购房按揭贷款时，银行并未强制要求买方付清购房首付款，但买卖双方关于首付款给付比例的约定应当符合购房政策规定的首付比例下限。本案一审的争议焦点为：1、先签订借款合同后支付首付款的约定是否为刘秀娟、刘国材的真实意思表示，且该约定是否具有可履行性；2、刘国材的行为是否构成根本违约。关于争议焦点1：第一，房屋买卖合同约定首付款的给付时间为2016年8月20日，刘国材虽辩称付款时间被篡改，但未能提供证据加以证明，故一审法院不予采信。第二，房屋买卖合同所附的服务事项告知书中已对二手房买卖的业务流程进行了说明，故刘国材知道或应当知道办理银行贷款手续是在支付首付款之前。第三，从本案查明的事实来看，银行受理购房按揭贷款申请时并无必须付清购房首付款的条件要求。综上，房屋买卖合同中关于首付款支付时间及借款合同签订时间的约定是刘秀娟、刘国材真实意思表示，且具有可操作性，双方应按约履行。关于争议焦点2：第一，二手房买卖交易中，卖方将房产证、土地证交予中介方是一种积极配合合同��约的表现。2016年6月26日，刘国材将原本寄放在存房公司的房产证、土地证取回，表明了刘国材已对合同的履行提出异议，接处警登记表中虽有“双方表示继续履行合同”的表述，但该表述并非刘秀娟、刘国材之间达成的合意，而是刘国材与存房公司之间的约定。事实上，刘秀娟、刘国材关于首付款支付时间的争议并未解决。第二，刘秀娟接到刘国材侄子的电话，明确表示不再履行房屋买卖合同。刘国材虽对电话录音的真实性、合法性不予认可，但一审庭审时并未否认其侄子与刘秀娟通话的事实，且电话录音的对话内容可与当事人的陈述相互印证，一审法院对该证据予以采信。刘秀娟与来电人并不相识，但来电人能够得到刘秀娟的电话号码并对房屋买卖一事的细节十分清楚，且自称是刘国材的侄子，故刘秀娟有理由相信来电人能够代表刘国材的真实意思表示。第三��二手房银行按揭贷款合同的签订需要买卖双方共同到场，但刘国材的手机处于关机/停机状态，致使刘秀娟、存房公司无法与刘国材取得联系。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。房屋买卖合同虽未明确约定刘国材有配合刘秀娟申请按揭贷款的义务，但在刘国材不予配合的情况下，刘秀娟无法通过银行按揭贷款的审批。事后，刘秀娟及存房公司无法联系刘国材，刘国材在明知刘秀娟电话号码的情况下，也未与刘秀娟主动联系协商合同的履行事宜，存房公司发出的《告知函》也因刘国材不在送达地址的原因被退回。综上，刘国材以自己的上述行为表明其不再履行房屋买卖合同，故其行为已构成根本违约，刘秀娟可以在履行期限届满之前要求刘国材承担违约责任。刘国材不履行房屋买卖合同，构成根本违约，现刘秀娟、刘国材均同意解除房屋买卖合同，一审法院予以确认，刘秀娟给付刘国材的购房定金30000元应予以返还。刘国材不履行房屋买卖合同，构成根本违约，应当承担违约责任。关于违约金的数额：一审庭审时，刘国材表示可以继续履行合同，但刘秀娟表示其已找到其他合适房源。因此，刘国材违约对刘秀娟造成的损失在客观上减少了，故按照合同约定的149500元支付违约金明显过高，一审法院酌情调整为74750元。关于居间服务费及贷款服务费损失：刘秀娟、刘国材签订房屋买卖合同，存房公司有权收取居间服务费。刘秀娟按约向存房公司支付居间服务费、贷款服务费共计23245元，符合合同约定且并未违反法律强制性规定，因刘国材违约致使合同未能履行，刘秀娟有权就前述两项费用损失向刘国材主张赔偿。鉴于刘秀娟、刘国材房屋买卖合同已解除，存房公司的提供的服务并未全部完成，一审法院酌定刘国材赔偿刘秀娟居间服务费及贷款服务费损失共计11622.5元，其余11622.5元应由刘秀娟向存房公司主张返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘秀娟与刘国材签订的房屋买卖合同（合同编号NJ201603088）解除；二、刘国材于判决生效之日起十日内返还刘秀娟定金3万元；三、刘国材于判决生效之日起十日内赔偿刘秀娟违约金74750元；四、刘国材于判决生效之日起十日内赔偿刘��娟居间服务费及贷款服务费损失共计11622.5元。一审案件受理费4341元，因适用简易程序，一审法院减半收取为2170.5元，由刘国材负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，刘秀娟称涉案房屋价格到目前为止上涨了30万元，刘国材称其对房屋价格是否上涨不清楚。一审审理过程中，一审法院至工商银行信贷部门就二手房按揭贷款申请程序及相关政策进行调查，查明：南京市二手房买卖过程中，买卖双方签订合同中如约定部分款项通过申请购房按揭贷款支付的，买卖双方应当一同前往银行办理相关手续。其中，卖方应当接受信贷员的询问，并在相关审批文件中签字，买方单独申请按揭贷款无法通过银行审批。买方申请按揭贷款应当支付一定比例的首付款，该首付款比例必须符合南京市的政策要求，但银行并不强制要求买方申请按揭贷款时必须付清首付款。以上事实，有一审法院调查笔录及本院谈话笔录在案证实。二审审理中，当事人均未提交新证据。本院认为，刘秀娟、刘国材、存房公司于2016年6月18日签订的《南京市存量房交易合同》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规效力性禁止性规范，合法有效。各方均应依照合同约定诚信履行各自的义务。刘国材称，签订合同时经各方协商，口头约定首付款支付期限为2016年6月20日，但因刘国材未提供证据证实，本院对其主张不予采信。刘国材签订合同后对合同相关条款提出异议，与存房公司产生争执并报警，虽然接处警登记表中有“双方表示继续履行合同”的表述，但刘国材将原先寄存在存房公司的房产证、土地证取回，即是对合同履行提出异议的行为表现，刘国材对首付款支付时间的异议并未得到解决。二手��银行按揭贷款合同的签订需要买卖双方共同到场，刘国材应当配合刘秀娟办理贷款手续，但刘国材的手机无法打通，致刘秀娟、存房公司无法与刘国材取得联系。存房公司根据刘国材身份证地址发出的《告知函》也因刘国材不在送达地址的原因被退回，故应当认定刘秀娟、存房公司在积极地履行合同。刘国材在其手机无法打通的情况下，并未在合理的时间内告知合同相对人，也未与刘秀娟主动联系协商合同的履行事宜。一审法院根据以上事实，并结合录音证据，认定刘国材以自己的行为表明其不再履行房屋买卖合同，构成根本违约，有事实与法律依据。刘国材虽对刘秀娟提供的电话录音真实性、合法性不予认可，但并未否认其侄子与刘秀娟通话的事实，因电话录音的对话内容可与本案的其他证据相互印证，故一审法院对该证据予以采信，并无不当。刘国材应当承担相应的违约责任。双方在合同中约定的违约金过高，一审法院判决刘秀娟给付刘国材74750元违约金，于法有据。刘秀娟按约向存房公司支付居间服务费、贷款服务费23245元，该该两项费用其可向刘国材主张赔偿。一审法院鉴于双方合同已解除，存房公司提供的服务未全部完成，酌定刘国材赔偿刘秀娟居间服务费及贷款服务费损失共计11622.5元，符合法律规定。综上所述，上诉人刘秀娟、刘国材的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3918元，由上诉人刘秀娟、刘国材各负担1959元。本判决为终审判决。审 判 长  周 晔审 判 员  张旭东代理审判员  王 路二〇一七年三月二十八日书 记 员  郭旭冬