福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1558号上诉人（原审被告）：大连巨戎远洋渔业有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区人民路福寿街12号红星大厦西楼2601室。法定代表人：王国民，董事长。委托代理人：郑小英，福建伟立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈跃铭，男，1965年10月20日出生，汉族，住福建省惠安县。委托代理人：朱珊薇，福建君州律师事务所律师。上诉人大连巨��远洋渔业有限公司（以下简称巨戎远洋公司）因与被上诉人哈跃铭船员劳务合同纠纷一案，不服厦门海事法院(2015)厦海法商初字第191号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。哈跃铭原审诉请判令：1.双方的劳动关系自2015年2月13日开始解除；2.巨戎远洋公司支付哈跃铭2013年4月1日至2014年4月1日期间未足额支付的工资差额94050元及自2014年4月2日起按银行同期贷款利率计算的利息；3.巨戎远洋公司支付哈跃铭因未及时足额支付劳动报酬应支付的经济补偿金32000元；4.巨戎远洋公司加付哈跃铭因未及时足额支付劳动报酬应支付的经济赔偿金32000元；5.巨戎远洋公司归还船员服务簿、渔业船员专业训练合格证、渔业船舶职务船员适任证书、健康证；6.巨戎远洋公司支付哈跃铭一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金94519.2元；7.巨戎远洋公司为哈跃铭办理离职相关手续。原审查明：经厦门海事法院（2014）厦海法商初字第558号生效判决书认定，哈跃铭、巨戎远洋公司之间于2013年4月1日成立劳动合同关系,哈跃铭于同日上船出海工作，双方约定每年工资待遇不低于192000元，合同期限从出海第一日算起为期两年等内容。哈跃铭在工作中的受伤构成工伤,其伤残等级为九级,损伤参与度为35%。哈跃铭的停工留薪期为2014年4月2日至2014年12月3日，及三次住院期间计45天，其中2013年10月24日至2013年11月1日及2013年11月5日至2013年11月24日为一、二次住院期间。巨戎远洋公司未为哈跃铭缴交工伤保险。2013年4月1日至2014年4月1日期间哈跃铭确认收到巨戎远洋公司支付的工资83550元。另查明，大连地区2014年在岗职工年平均工资为63611元，月平均工资为5301元。原审法院认为,本案系船员劳务合同纠纷,双方之间签订的劳务合同，是双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同，双方之间的劳动关系依法成立，合法有效。原审归纳本案的争议焦点在于：1.解除劳动关系的时间;2.巨戎远洋公司是否拖欠哈跃铭工资及具体金额，是否应为此支付经济补偿金及经济赔偿金，3.巨戎远洋公司是否应支付哈跃铭一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补偿金；4.巨戎远洋公司是否应归还哈跃铭相关证件及协助哈跃铭办理相关手续。1.解除劳动关系的时间原审法院认为,哈跃铭以巨戎远洋公司在其工伤出院后未为其安排工作，亦未发放工资，缴交社会保险，且2014年4月1日前存在未足额支付工资的情况为由，主张双方之间的劳动关系自2015年2月13日(即起诉之日)解除,根据《劳动合同法》第三十八条的规定可予支持。巨戎远洋公司主张2014年4月1日解除劳动合同没有事实依据，且在相关联另案[（2014）厦海法商初字第558号]庭审中（2014年12月9日）其明确表明未与哈跃铭解除劳动合同，故对其抗辩不予采信。2.巨戎远洋公司是否拖欠哈跃铭工资及具体金额，是否应为此支付经济补偿金及经济赔偿金（1）关于巨戎远洋公司是否拖欠哈跃铭工资及具体金额原审法院认为，讼争工资支付期间（2013年4月1日至2014年4月1日）包括哈跃铭因工伤两次住院期间，即停工留薪期27天，应予扣除，故哈跃铭在此期间工作的天数为11个月又3天，哈跃铭的月工资为16000元，应发工资为16000×（11+3/30)=177600元，扣除双方无异议的巨戎远洋公司已支付的工资83550元，尚欠94050元未付，哈跃铭要求巨戎远洋公司支付欠付的工资及自2014年4月2日起按银行同期贷款基准利率计算的利息���违反法律规定，予以支持。巨戎远洋公司关于部分工资系哈跃铭预支工资，后期因为自身管理方面的原因未予以相应扣除的解释没有证据加以支持且有违常理，故对于巨戎远洋公司未欠付哈跃铭工资的抗辩不予采信。（2）关于经济补偿金及经济赔偿金原审法院认为，根据《劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，巨戎远洋公司应给予哈跃铭经济补偿金，哈跃铭于2013年4月1日入职工作，2015年2月13日提出解除劳动关系，工作年限为1年10个月，经济补偿金应为2个月的工资，因哈跃铭的月工资高于大连地区2014年职工月平均工资3倍，故经济补偿金应为5301×3×2个月＝31806元。哈跃铭同时要求经济赔偿金于法无据，不予支持。3.巨戎远洋公司是否应支付哈跃铭一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补偿金（1）关于一次性工伤���疗补助金原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十二条第二款的规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款的规定，一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中九级伤残为八个月。大连市2014年在岗职工月平均工资为5301元，哈跃铭为九级伤残，一次性工伤医疗补助金为5301×8个月＝42408元，鉴于哈跃铭的损伤参与度为35%，故巨戎远洋公司应支付给哈跃铭的一次性工伤医疗补助金为14842.8元。因巨戎远洋公司未依照《工伤保险条例》的规定为哈跃铭办理参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定���工伤保险待遇项目和标准支付费用。（2）关于一次性伤残就业补助金原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款的规定，一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，九级为十二个月。哈跃铭月工资为16000元，一次性伤残就业补助金为16000×12个月＝192000元，鉴于哈跃铭的损伤参与度为35%，故巨戎远洋公司应支付给哈跃铭的一次性伤残就业补助金为67200元。4.巨戎远洋公司是否应归还哈跃铭相关证件及协助哈跃铭办理相关手续。原审法院认为，哈跃铭虽主张其相关证件存放于巨戎远洋公司处，但未提供有效证据加以证明，故对哈跃铭这一请求不予支持。但哈跃铭如需办理离职等相关手续巨戎远洋公司应在合理范围内予以必要的协助。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条第二项、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、哈跃铭与大连巨戎远洋渔业有限公司之间的劳动合同关系自2015年2月13日解除；二、大连巨戎远洋渔业有限公司应于判决生效之日起十日内支付哈跃铭2013年4月1日至2014年4月1日期间未足额支付工资差额94050元及该款项自2014年4月2日起至实际支付之日止按银行同期贷款基准利率计算的利息；三、大连巨戎远洋渔业有限公司应于判决生效之日起十日内支付哈跃铭经济补偿金31806元；四、大连巨戎远洋渔业有限公司应于判决生效之日起十日内支付哈跃铭一次性工伤医疗补助金14842.8元；五、大连巨戎远洋渔业有限公司应于判决生效之日起十日内支付哈跃铭一次性伤残就业补助金为67200元；六、大连巨戎远洋渔业有限公司应为哈跃铭办理离职等相关手续在合理范围内提供必要的协助；七、驳回哈跃铭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大连巨戎远洋渔业有限公司负担9元，哈跃铭负担1元。一审宣判后，巨戎远洋公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人如果依据工伤标准向上诉人主张赔偿，则工伤认定需要由社会保险行政部门作出，劳动能力鉴定也需要由设区的市级劳动能力鉴定委员会作出，而不能由司法鉴定机构作出劳动能力鉴定结论，本案中正大���法鉴定机构所作出的职工工伤九级伤残等级鉴定不符合法定程序，不能作为赔偿依据。本案双方是劳务关系，而不是劳动关系，原审判决以工伤标准认定，明显过高。二、本案上诉人根本没有收到被上诉人或任何船员报告被上诉人哈跃铭在完成工作时受伤。恰恰相反，哈跃铭隐瞒自己身体状况，与上诉人签订合同后，多次要求离船治疗，严重拖延上诉人的工作进度，造成上诉人的严重损失。在原审庭审中被上诉人自己陈述的工作经历可以看出，其实质上也从事长时间的繁重工作，其本人应当清楚自己的身体状况。但是2013年4月份被上诉人与上诉人签订合同后，仅仅四个月，被上诉人即因腰椎盘突出症住院治疗，且多次治疗，显然被上诉人的腰椎病症并非因在工作中受伤，而是因为长期从事繁重工作，腰椎出现生理性改变导致疾病。三、对被上诉人来说，比较有利的是证人陈少猛的证言，但是陈少猛在陈述被上诉人的受伤时间与上诉人的陈述有差异。并且，证人陈少猛与被上诉人均是惠安人，平时就关系密切，其所做证言是偏向与被上诉人。被上诉人的说法与证人证言也存在自相矛盾。四、若认定被上诉人伤情是工伤，则原审判决赔偿项目存在不合理、赔偿金额过高的情况。1.停工留薪期计算错误，多计算工资给被上诉人。被上诉人住院共计45天，除去休息三个月时间，该期间90天被上诉人根本没有工作，不能领取工资。且厦门海事法院（2014）厦海法商初字第558号民事判决对被上诉人停工留薪阶段认定住院天数为45天，并判决上诉人支付45天住院的工资，但是本案原审判决认定停工留薪期为27天，这其中有重复计算了45-27＝18天的工资，应当予以扣除。2.双方法律关系是劳务关系，不能要求上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。3.关于工资及经济补偿金计算有误。由于被上诉人并没有在签订合同后即开始工作，而是在出海第一日开始工作，对于上诉人预先支付的工资，原审判决并没有予以扣除，而是直接认定被上诉人自2013年4月1日即开始工作，被上诉人从什么时候开始工作应当由被上诉人承担举证责任。原审判决从上诉人预支工资即认定被上诉人开始工作是错误的。4.关于损伤参与度的适用，鉴定意见给出损伤参与度为30%-40%，原审法院酌定损伤参与度为35%，上诉人认为该参照标准明显偏高。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。被上诉人哈跃铭答辩称：一、厦门海事法院（2014）厦海法商初字第558号民事判决已生效并执行完毕，原审法院依据该生效判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系及认定被上诉人受伤为工��，事实认定清楚，法律适用正确。二、关于拖欠工资及经济补偿金的部分。1.拖欠工资的计算。根据厦门海事法院（2014）厦海法商初字第558号民事判决，被上诉人的停工留薪期分为两个阶段：（1）前两次住院时间，即2013年10月24日至2013年11月1日和2013年11月5日至2013年11月24日，总计27天；（2）2014年4月2日至2014年12月3日。因停工留薪期工资已在另案中判决并执行，且被上诉人于2013年4月1日入职，双方亦确认被上诉人的工资支付至2014年4月1日，故被上诉人的计薪期应为2013年4月1日至2014年4月1日，其中应扣除第一阶段停工留薪期27天，即11个月又3天。被上诉人的月工资为16000元，其应发工资为16000*（11+3/30）=177600元，扣除上诉人已经支付的工资83550元，尚欠94050元未付。2.因上诉人未足额支付劳动报酬，被上诉人要求解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条第一款��规定，上诉人应依法支付经济补偿金。被上诉人于2013年4月1日入职工作，2015年2月13日提出解除劳动关系，工作年限为1年10个月，经济补偿金为2个月的工资，因被上诉人的月工资高于大连地区2014年职工月平均工资3倍，故经济补偿金应为5301*3*2个月=31806元。三、原审法院判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金有充分的法律依据正确。双方系劳动关系，该事实已被生效判决书所确认，上诉人作为用人单位为逃避其用工责任，未依法为劳动者缴纳社会保险，使得被上诉人在受工伤的情况下，无法从工伤保险基金处享受应有的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第37条、第62条的规定，被上诉人在要求解除劳动关系的基础上，应由作为用人单位的上诉人支付工伤保险待遇项目，其中就包含了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原��法院计算金额准确。四、关于损伤参与度的适用。1993年至2011年期间，被上诉人是在岸上从事电工工作，劳动强度不大。2012年被上诉人才从事一年的海员工作，时间短，且在2013年8月17日之前，腰部从未受过伤。被上诉人之所以出现如此严重的伤情，与上诉人不顾被上诉人意愿，要求被上诉人带伤工作，致使被上诉人又几次在作业中受伤有着密不可分的关系。鉴于上述事实，原审法院酌定损伤参与度为35%，被上诉人认为已经过低，不应再予降低。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人巨戎远洋公司提交2份证据：1.厦门海事法院（2014）厦海法商初字第558号民事判决书；2.福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1190号民事判决书。共同用以证明：生效判决认定了本案双方均认可被上诉人工资支付至2014年4月1日的事实。被上诉人对证据的真实性没��异议，但对证明对象有异议。本院经审查认为，上诉人提交证据真实性可以确认，证据可以作为本案的定案依据。对原审查明的事实，上诉人提出异议：1.双方劳动合同的解除时间应是2014年4月1日，而非原审法院所认定的时间；2.被上诉人并不是在案涉船舶上工作中受伤。双方对原审查明的其他事实均无异议。本院认为，根据在案《船员劳务合同》约定：上诉人聘用被上诉人到“巨戎加雅14号船”工作，具体工作岗位为轮机长，被上诉人初始工作为普通船员，上诉人可以根据其表现调整其工作岗位和工资待遇，上诉人根据被上诉人的职业技能、工作态度、劳动表现和案涉船舶的经济效益状况，给予被上诉人经济奖励，上诉人应当为被上诉人投保企业工伤保险金额为350000元人民币，被上诉人应当服从上诉人的管理，遵守各项规章制度，服从命令，��从指挥，被上诉人违反上诉人的管理制度和劳动纪律的，上诉人有权视情节给予相应的处罚。由上述约定可以看出，被上诉人被聘用后是作为案涉船舶上的船员从事工作，与上诉人之间形成管理和服从的隶属关系，而非仅仅提供一定劳务的有偿服务，虽然案涉合同名为船员劳务合同，但其根本性质上属于劳动合同。故上诉人主张双方之间是劳务关系缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。基于劳动关系的认定，结合证人证言，原审认定被上诉人受伤时间是在工作时间内，受伤地点又位于船上，应属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项关于构成工伤的规定。上诉人主张证人陈少猛因与被上诉人的老乡关系密切，所作证言有偏向性，且自相矛盾，不应予以采信证言。本院认为，从相关联另案已生效的厦门海���法院（2014）厦海法商初字第558号民事判决认定看，证人陈述与被上诉人自述的受伤经过基本一致，且有其他证据印证，因此，可以采信证人关于被上诉人受伤的证言，本院对于上诉人主张不采纳该证人证言不予支持。上诉人还主张被上诉人在上船工作前即已长期从事繁重工作，腰椎出现生理性改变导致疾病，故被上诉人的腰椎病症并非因在案涉船舶上工作中受伤，但缺乏相应证据佐证，本院不予支持。关于上诉人应承担的赔偿责任。其中停工留薪期计算，上诉人主张存在重复计算，被上诉人在答辩中对此提出抗辩称：被上诉人前两次住院时间，即2013年10月24日至2013年11月1日和2013年11月5日至2013年11月24日，总计27天；被上诉人于2013年4月1日入职，双方亦确认被上诉人的工资支付至2014年4月1日，故被上诉人的计薪期应为2013年4月1日至2014年4月1日，其中应扣除前两次住院期间的停工留薪期27天。被上诉人的计算正确，上诉人主张重复计算，与事实不符，本院不予支持。因上诉人未足额支付劳动报酬，被上诉人要求解除劳动合同并向上诉人主张经济补偿金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均有事实和法律依据，原审处理正确，本院予以维持。上诉人主张本案的工伤认定及劳动能力鉴定不符合法定程序，故不能作为定案依据。本院认为，基于同一劳动关系的工伤认定之事实，在厦门海事法院（2014）厦海法商初字第558号案件中，上诉人并没有在被上诉人受伤后向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。鉴于此，该一审法院在诉讼过程中根据被上诉人的申请，委托福建正大司法鉴定所对被上诉人的伤残等级、停工留薪期、护理期、伤病因果关系及参与度进行了司法鉴定，并未违反法律的强制��规定。福建正大司法鉴定所在出具有关司法鉴定意见书时已经提交司法鉴定许可证及有关司法鉴定人员的资格证书，据此，可以确认福建正大司法鉴定所系依法注册，经许可从事司法鉴定的机构，案涉事项亦属于其业务范围。因此，上诉人主张福建正大司法鉴定所不具备劳动能力鉴定的资质，其出具的鉴定意见不能作为定案依据，与事实不符，本院不予采纳。关于损伤参与度的认定。本院认为，被上诉人系在上诉人船上工作时受伤，一审根据鉴定意见，并结合哈跃铭长期从事体力劳动以及案涉事故发生时距其服务于上诉人仅四个余月的事实，酌定本案损伤参与度为35%，有充分的依据，并无不当。上诉人主张一审认定损伤参与度偏高缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人大连巨戎远洋渔业有限公司负担；一审案件受理费按照一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  张 胜代理审判员  林文勋代理审判员  魏孜孜二〇一七年三月十三日书 记 员  李晓旭附：本案所适用主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定��式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。