江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终3076号上诉人（原审原告）：包冬雨，男，1989年11月7日生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：张国华（特别授权），江苏正都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏益诚建设工程咨询有限公司泰州分公司，住所地江苏省泰州市海陵工业园区共建区18号厂房南栋第2层202室。负责人：李婧娟，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏益诚建设工程咨询有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区新门口4号12幢。法定代表人：朱恩元，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘如东（特别授权），北京市高朋（泰州）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋颖（特别授权），北京市高朋（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏润融建设工程管理咨询有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区海陵南路333号三楼。法定代表人：陈友荣。上诉人包冬雨因与被上诉人江苏益诚建设工程咨询有限公司泰州分公司（以下简称益诚泰州分公司）、江苏益诚建设工程咨询有限公司（以下简称益诚公司）、江苏润融建设工程管理咨询有限公司（以下简称润融公司）劳动争议纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年2月13日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人包冬雨及其委托诉讼代理人张国华和被上诉人益诚泰州分公司、益诚公司共同委托的诉讼代理人潘如东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包冬雨上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为包冬雨与润融公司存在劳动关系，与益诚公司、益诚泰州分公司均不存在劳动关系系认定事实错误，大量证据证明上诉人实际上一直为益诚公司、益诚泰州分公司提供劳动，而未为润融公司提供劳动。上诉人所从事涉案工程造价咨询的项目，全部是益诚公司承接的项目，而没有任何润融公司承接的项目。润融公司从未承接工程造价咨询项目，有证人证实上诉人一直是在益诚泰州分公司办公室上班，为益诚公司承接的项目是从事工程造价咨询项目。二、一审判决认为包冬雨提交的益诚泰州分公司工作资料光盘，2014年年会录像、座谈会录音及摘录、委托书不涉及包冬雨与益诚公司劳动关系认定的内容，故对其关联性不予认可系认定事实错误；三、一审判决对《包冬雨工资提成结算单》真实性及《江苏益诚泰州分公司员工工资及提成欠款汇总表》对上诉人与益诚公司存在劳动关系的关联性不予认可，系认定事实和适用法律错误。首先，对《包冬雨工资提成结算单》依法应确认其真实有效；其次，陈友荣2015年10月在《欠款汇总表》上的签字，是根据益诚公司总经理朱恩元的委托要求审核签字确认的，具有法律效力；最后，益诚公司在诉前已经明确表示同意支付包括上诉人在内的员工工资报酬的责任。四、一审判决对益诚公司与润融公司挂靠合作的事实认定不清，适用法律不当，事实上益诚公司与润融公司订有《挂靠协议书》并履行，益诚公司应对上诉人承担给付工资报酬的义务。五、一审判决认定上诉人因“公司拖欠其工资导致其被迫辞职”、“未履行事先告知程序”，故对上诉人要求支付经济补偿金不予支持，违反法律规定。根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该规定表明，在用人单位有过错的情况下，劳动者享有即时解除权，即可以随时提出解约，而无需提前30日通知用人单位，也无需用人单位的批准或者同意。本案中，被上诉人连续拖欠4个月的工资，显然存在过错。上诉人与被上诉人的劳动关系在上诉人提出辞职的当天就可以解除，被上诉人依法应当向上诉人支付拖欠的工资和经济补偿金。六、上诉人在二审期间提出包括经过公证的益诚公司中标项目公告、工程造价师资质查询网页、优酷网上益诚公司2014年员工年会等视频的新证据，足以推翻原判决。七、一审法院在审判程序上多方面违法，影响公正裁判。被上诉人益诚泰州分公司、益诚公司辩称，上诉人是润融公司的员工，与润融公司之间签订了劳动合同，工资是润融公司支付的，社会保险是润融公司缴纳的，由于润融公司没有工程造价咨询资质，润融公司借用益诚公司的资质承接业务，而这一点不能改变上诉人与润融公司之间的劳动关系，同一个劳动者，在同一个时间同一个岗位上，不可能与两个用人单位构成劳动关系。同时，润融公司虽然借用益诚公司的资质承接业务，但润融公司是独立的法人企业，具备用工主体资格，应当独立承担用工责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人润融公司未答辩。包冬雨向一审法院起诉请求：一、判令益诚泰州分公司和益诚公司向包冬雨支付劳动报酬16000元，支付经济补偿金10000元（4000元/月×2.5个月）以及逾期利息（以26000元为基数，从2015年10月30日按中国人民银行同期贷款利率的150%计算至实际给付之日）；二、判令益诚泰州分公司和益诚公司赔偿包冬雨2012年8月至2014年12月社会保险待遇损失13000元；三、判令润融公司对益诚公司、益诚泰州分公司对包冬雨的付款义务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由益诚公司、益诚泰州分公司、润融公司负担。事实和理由：益诚泰州分公司从建立至2015年9月，其总经理系润融公司总经理陈友荣兼任。2012年8月至2014年12月，包冬雨应聘到益诚公司、益诚泰州分公司上班，由总经理陈友荣统一安排，负责建设工程项目咨询工作。双方约定包冬雨每月基本工资1800元加业务提成。包冬雨接受益诚公司的劳动管理，认真完成了相关事项，但益诚泰州公司仅于2014年3月向包冬雨支付基本工资1800元/月，其后拖欠包冬雨工资报酬。2015年10月，益诚泰州分公司与包冬雨进行结算，形成《包冬雨工资提成结算单》，载明：截至2014年12月31日，欠包冬雨工资及提成合计16000元，益诚泰州分公司出具《江苏益诚泰州分公司员工工资及提成欠款汇总表》，进一步确认包冬雨工资及提成欠款为16000元，但分文未付。现益诚泰州分公司经营状况恶化，处于停业状态，无力按时支付包冬雨工资报酬，其分公司门牌已由益诚公司门牌取代。为维护包冬雨的合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实如下：一、双方无争议的事实润融公司于2006年7月27日办理工商开业登记，原名泰州市诚功建设工程管理咨询有限公司。益诚泰州分公司于2009年2月20日办理工商开业登记。2009年2月20日至2015年2月8日期间，润融公司法定代表人陈友荣同时担任益诚泰州分公司的负责人，2015年2月9日，益诚泰州分公司的负责人变更登记为李婧娟。2012年8月，陈友荣招录包冬雨从事工程造价工作。润融公司为包冬雨缴纳自2012年8月至2014年9月的社会养老保险。2014年3月包冬雨离职。2015年10月30日，陈友荣出具“包冬雨工资提成结算单”一份，载明：“截止到2014年12月31日，包冬雨提成及工资合计16000元整，大写：壹万陆仟元整。欠款单位：江苏益诚建设工程咨询有限公司”，陈友荣在下方负责人处签名。同日，陈友荣出具包含包冬雨在内的《益诚泰州分公司员工工资及提成欠款汇总表》，其中确认包冬雨的欠款为16000元。二、双方有争议的事实包冬雨与益诚公司及益诚泰州分公司是否存在劳动关系？包冬雨主张其与益诚公司及益诚泰州分公司存在劳动关系，其提供益诚泰州分公司工作资料光盘、座谈会录音及摘录、陈友荣委托益诚公司将其业务提成用于发放员工工资的委托书、陈友荣出具的《包冬雨工资提成结算单》、《益诚泰州分公司员工工资及提成欠款汇总表》、业务提成汇总表、2014年年会职工录像、工作牌予以佐证。益诚公司及益诚泰州分公司的质证意见如下：对工作资料光盘质证认为光盘刻录的内容不是原件，真实性不予认可，且不能证明工作资料的内容就是包冬雨的工作成果；对座谈会录音及委托书的真实性没有异议，但认为录音及委托书没有任何体现劳动关系的内容，益诚公司的法定代表人朱恩元也没有对包冬雨的身份进行确认，没有对包冬雨的工作报酬作出确认，更没有承诺支付；对工资及提成欠款汇总表、结算单均不予认可，汇总表与结算单上均没有益诚公司印章或朱恩元的签名，只有陈友荣个人签字确认，两份证据的形成时间为2015年10月30日，包冬雨明知此时陈友荣不再是益诚泰州分公司的负责人，仍然要求其出具，而没有要求益诚公司出具，进一步证明包冬雨与益诚公司没有劳动关系；对业务提成汇总表因系复印件，真实性不予认可；对年会录像认为不能证明包冬雨的证明目的；对工作牌的真实性不予认可，且包冬雨主张其是益诚泰州分公司的员工，但工作牌上是益诚公司，相互矛盾。益诚公司主张双方不存在劳动关系，其提供包冬雨的社保证明二份、润融公司的法定代表人陈友荣于2016年3月28日出具的证明（内容：“施赛男、袁华、王进、吴玉虎、王永华、郑泽林、丁春梅、张晓明、王玉香、沈元读、张明、周峰、朱春梅、李康玲、张丽、包冬雨、顾婷婷是江苏润融建设工程管理咨询有限公司招用的职工，这些人员的工资是江苏润融公司发放的。社会保险也是润融公司缴纳（其中部分人员一段时间的社会保险是以江苏益诚建设工程咨询有限公司泰州分公司名义缴纳，实际是江苏润融公司缴纳并承担费用）。以上人员与江苏益诚泰州分公司不存在劳动关系，所欠人员工资等由江苏润融公司承担”）予以佐证。包冬雨的质证意见是：对社保证明的真实性无异议，但不能证明包冬雨与润融公司存在劳动关系，润融公司发工资及缴纳保险都是受益诚公司委托代发代缴；对陈友荣出具的证明不予认可，因陈友荣在另案的到庭陈述与证明内容相冲突，且与事实不符。一审法院认证如下：对包冬雨提交的益诚泰州分公司工作资料光盘、2014年职工年会录像、座谈会录音及摘录、委托书，因证据内容不涉及包冬雨与益诚公司劳动关系认定的内容，故对关联性不予认可；对陈友荣出具的《包冬雨工资提成结算单》及《益诚泰州分公司员工工资及提成欠款汇总表》，因形成时间不在陈友荣担任益诚泰州分公司负责人期间，故对认定包冬雨与益诚公司存在劳动关系的关联性不予认可；对业务提成汇总表的真实性无法确认；对工作牌，因未加盖益诚公司的印章，且益诚公司不予认可，故真实性无法确认。根据包冬雨所举证据，不能确认包冬雨与益诚公司、益诚泰州分公司存在劳动关系。对益诚公司、益诚泰州分公司提供的包冬雨社保证明内容真实、来源合法，法院予以采信；对润融公司出具的证明，因润融公司法定代表人陈友荣在另案中到庭陈述该证明内容真实，故法院予以采信。根据益诚公司、益诚泰州分公司所举证据，可以确认包冬雨系由润融公司招录，社会保险由润融公司缴纳，工资由润融公司发放，接受润融公司法定代表人陈友荣的管理，因此包冬雨与润融公司存在劳动关系，与益诚公司、益诚泰州分公司均不存在劳动关系。一审法院认为，本案争议焦点：1、包冬雨要求支付工资、经济补偿金及逾期利息的请求能否得到支持？2、益诚公司、益诚泰州分公司是否应当承担连带清偿责任？关于争议焦点一，1、包冬雨主张润融公司欠发其工资16000元，有其提供的结算单及《益诚泰州分公司员工工资及提成欠款汇总表》上陈友荣的签字予以确认，陈友荣的确认行为应视为润融公司法定代表人履行职务的行为，故润融公司应给付包冬雨工资16000元；2、包冬雨主张润融公司拖欠其工资导致其被迫辞职，要求润融公司支付经济补偿金，但其并未举证证明其通过书面方式向用人单位说明了与其解除劳动关系的理由，因包冬雨未履行事先告知程序，现其诉讼主张要求支付经济补偿金，法院不予支持；3、至于包冬雨主张的逾期利息，因于法无据，法院不予支持。关于争议焦点二，包冬雨主张润融公司与益诚公司系挂靠关系，要求益诚公司及益诚泰州分公司承担连带清偿责任。对此，法院认为，挂靠是挂靠者以被挂靠者名义对外从事民事法律行为，本案中润融公司与益诚公司已共同成立益诚泰州分公司，由益诚泰州分公司以其总公司的名义对外从事经营活动，不符合挂靠的形式要件；且本案系劳动争议纠纷，包冬雨系润融公司的员工，润融公司具备用工主体资格，能够独立承担用工主体责任，故包冬雨要求益诚公司及益诚泰州分公司承担连带责任无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条之规定，一审判决：一、江苏润融建设工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内支付包冬雨工资16000元；二、驳回包冬雨的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提供经过公证的益诚公司中标项目公告、工程造价咨询企业资质查询网页、优酷网上益诚公司2014年员工年会视频等证据，用以证明被上诉人与益诚公司、益诚泰州分公司存在劳动关系。被上诉人益诚公司、益诚泰州分公司质证认为：对公证书的真实性没有异议，但不认可其关联性。公证书中的招标公告，只是说明益诚公司承接的业务实际上是润融公司借用益诚公司的资质承接的工程造价业务，不能证明上诉人从事了这些业务的相关工作，即使上诉人从事了这些业务工作，那也是上诉人在为润融公司提供劳动，不是在为益诚公司提供劳动，上诉人是与润融公司建立了劳动关系，所以这些证据不能证明上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系。公证书中的企业资质查询网页，恰恰证明了润融公司没有工程造价资质，润融公司的法定代表人陈友荣在另案出庭陈述了润融公司由于没有工程造价的资质，与益诚公司进行合作，利用益诚公司的平台承接业务，在本案的一审中被上诉人也提供了陈友荣的书面情况说明，相关的劳动关系陈友荣也在说明中作出了陈述，公证书中的年会视频同样不涉及劳动关系的内容，综上，公证书的所有内容都与本案没有关联性。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、被上诉人益诚公司、益诚泰州分公司是否与上诉人形成劳动关系？益诚公司、益诚泰州分公司是否应当对润融公司的给付义务承担连带责任？二、被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金？关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人一审时提供的由陈友荣于2015年10月30日出具的《包冬雨工资提成结算单》，该结算单虽然有陈友荣的签字，但并无益诚公司盖章，且在2015年2月9日，益诚公司泰州分公司的负责人已经由陈友荣变更为李婧娟，故本院对该结算单的真实性不予认可；上诉人一审时提供的被上诉人益诚公司总经理朱恩元在益诚泰州分公司职工座谈会的录音以及在二审期间提供的益诚公司中标项目公告、工程造价咨询企业资质查询网页、优酷网上益诚公司2014年员工年会视频等证据，无法证明上诉人与益诚公司、益诚泰州分公司形成劳动关系，考虑到益诚泰州公司系由润融公司与益诚公司共同组建，人员互动、业务交流符合常理，故上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。而被上诉人益诚公司、益诚泰州分公司提交的社保缴费明细表证实润融公司在2012年8月至2014年9月期间为上诉人缴纳了社会保险费，法院亦要求上诉人提供其工资卡发放记录，但上诉人却拒不提供，故应当承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，依据证据优势规则，上诉人所举证据无法证实其与益诚公司、益诚泰州分公司形成劳动关系，上诉人的诉请不能成立。上诉人虽然诉称润融公司与益诚公司系挂靠关系，但并未能提供相关证据证实，且本案系劳动争议纠纷案件，一审法院已经认定上诉人与润融公司形成劳动关系，上诉人在二审中并未否认，加之上诉人所举证据亦无法证实上诉人与益诚公司、益诚泰州分公司形成劳动关系，故其要求益诚公司、益诚泰州分公司对润融公司的付款义务承担连带责任于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，虽然被上诉人润融公司未及时足额支付上诉人包冬雨劳动报酬，但因包冬雨解除劳动合同前仍应当通知润融公司并告知理由，现包冬雨未能履行事先告知程序即自行解除劳动合同后，又要求用人单位润融公司给付经济补偿，该请求显然不能成立，本院不予支持。综上，上诉人包冬雨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人包冬雨负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭代理审判员  鲁兵兵代理审判员  陈其海二〇一七年三月七日书 记 员  李雅婷