陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)陕09民初64号 原告：陕西亿豪房地产开发有限公司。住所地：陕西省岚皋县城关镇神田路水岸豪庭项目部。 法定代表人：廖启连，经理。 委托诉讼代理人：唐荣生，陕西政源律师事务所律师。 被告：陕西岚皋县住房和城乡建设局。住所地：陕西省岚皋县城关镇河滨大道**。 法定代表人：卢修勇，局长。 委托诉讼代理人：田泗龙，办公室主任。 委托诉讼代理人：潘建庭，陕西岚水律师事务所律师。 原告陕西亿豪房地产公司（以下简称亿豪公司）与被告陕西岚皋县住房和城乡建设局（以下简称岚皋建设局）合同纠纷一案，本院于2016年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亿豪公司法定代表人廖启连及其委托代理人唐荣生、被告岚皋建设局委托代理人潘建庭、田泗龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告亿豪公司诉称：原告于2009年经岚皋县政府招商引资进驻岚皋县。2010年6月29日与被告签订了《岚皋县城碗场坝生态休闲广场合作投资开发建设协议书》（以下简称《协议书》），双方约定由原告从碗场坝生态休闲广场综合开发收益中拿出12100000元，用以无偿投资代建碗场坝生态休闲广场一期工程，被告将碗场坝生态休闲广场划出14.5亩国有土地，按照20万/亩的价格出让给原告用以项目开发。原告于2010年11月28日依法参加了该宗土地的拍卖活动，并签订了国有建设用地使用权出让合同。支付土地出让金3190000元，完成了该宗土地使用权出让手续。按照协议约定，被告在2010年9月16日书面通知，要求原告于2010年9月21日向被告指定帐户缴纳了履约保证金5000000元。2011年3月16日双方又签订了《岚皋县城碗场坝生态休闲广场委托代建合同书》（以下简称合同书），约定：工期六个月，工程造价，根据实际发生的工程量及双方共同商定的各项工程清单单价及相关项目措施费和规费标准进行结算。截至2013年3月份原告共计投入到碗场坝生态休闲广场施工费4965913元。广场建设施工过程中，被告以原告对碗场坝生态休闲广场的设计施工方案未通过评审为由，擅自变更设计单位，并终止了原告的施工行为。 原告与被告于2010年6月29日签订协议后，就积极组织资金、贷款等工作。被告不能在合同约定的时间办理综合开发工程项目的相关手续，致使原告错过了最佳的房屋销售时间，导致项目亏损。 综上，请求判决支持原告诉讼请求：1.返还原告缴纳的履约保证金5000000及利息5451000元；2.支付原告已完成的工程施工费4965913元及利息1400615元。3.本案诉讼费由被告承担。 原告亿豪公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求: 第一组证据：1.陕西亿豪房地产开发有限公司营业执照；2.法定代表人身份证复印件。用以证明当事人依法享有建设资质，诉讼主体适格。被告无异议。 第二组证据：《协议书》用以证明对岚皋县碗场坝生态广场综合开发约定的权利义务，即亿豪公司为保证协议的履行，应向甲方缴纳履约保证金5000000元；并从综合开发收益中拿出12100000元投资该广场一期工程；岚皋建设局应划出一宗面积为14.5亩的土地以不低于20万元/亩价格出让给亿豪公司。双方还约定了履约期限等。被告对协议真实性无异议。 第三组证据：1.《岚皋县城乡建设局致函》；2.电子转账凭证。用以证明5000000元是履约保证金按照约定应退还。被告对该组证据真实性没有异议，辩称该履约保证金已经退还。 第四组证据：1.《拍卖出让土地使用权确认书》；2.《国有建设用地使用权出让合同》；3.汇款凭证；4.岚皋县城乡建设局出具的《关于报送碗场坝生态休闲广场初步设计方案的报告》、亿豪公司与第三方签订的《建设工程设计合同》。用以证明土地出让等事实，双方对该组证据真实性无异议。 第五组证据：1.《合同书》。用以证明被告依据该《合同书》的约定、资质单位的审核结论，认定工程项目费用。亿豪公司在取得14.5亩土地建设权利后依法履行合同约定，支付土地出让金，且与第三方签订设计、施工合同，着手进行施工建设。 2.陕西诚信达工程建设咨询有限公司工程预算书，用以证明认定前期工程结算费用为4965913元。对亿豪公司前期垫付的该笔费用，应予退还。被告对该组证据提出异议，认为是单方结算，未签字认可。 第六组证据：1.亿豪公司向岚皋县政府出具的《关于索要碗场坝综合开发土地使用权证暨相关审批手续的报告》；2.岚皋县住房和城乡建设局等主管部门出具的：①《建设工程规划预批许可证》两份；②《建筑工程施工许可证》一份；③《商品房预售许可证》一份；④《国有土地使用权证》一份。用以证明双方签订《协议书》，约定由被告于2010年9月30日前为亿豪公司办理国有土地使用权证，被告违约导致后续合同无法继续履行。被告质证认为，原告未将广场建设资金打入被告指定帐户，其违约在先，被告积极办理土地出让相关手续，并未影响工期也未影响工程进度，不存在违约行为。 第七组证据：亿豪公司出具的《审计报告》及《财务报表》。用以证明亿豪公司持续处于亏损状态，没有任何开发收益。被告对该组证据真实性有异议，且无关联性，不客观。 第八组证据：1.与岚皋县长兴额贷款公司签订的《借款合同》一份、《借款展期协议》一份、《借款展期及变更抵押物协议》一份；2.与西安市未央区农村信用合作联社签订的《个人借款合同》；3.与安康财信小额贷款公司签订的《流动资金借款合同》两份；4.与洪英签订的《借款合同》一份、与尹作英签订的《借款合同》一份。用以证明陕西亿豪房地产开发有限公司为履行合同，向第三人借款的事实。因被告违约行为导致合同履行不能，对产生的借款本金及利息应当赔偿。被告辩称不具有关联性且与本案无关。 对于原告提供的证据，经合议庭评议认为，第一组证据、第二组证据、第三组证据、第四组证据、第五组证据中的①、第六组证据来源合法，内容真实，且能够相互印证，予以采信。对第五组证据中的②、第七组、第八组证据系原告单方制作，未经被告确认，且与本案无关联性，故不予采信。 岚皋建设局辩称，原告要求被告返还履约保证金5000000及利息5451000万元，以及给付项目施工费4965913元及利息1400615元的主张不应支持。2010年6月29日，被告与原告签订了《协议书》。协议约定由被告在碗场坝广场规划建设用地中划出一宗面积为14.5亩土地给原告开发建设高层住宅商品房，原告无偿投资12100000元修建碗场坝休闲广场。本协议签订一周内，原告应向被告缴纳履约保证金5000000元，待工程全部开工后，被告按规定如数分期归还给原告。 为了落实《协议书》，被告与原告又于2011年3月16日签订了《合同书》，约定：碗场坝广场项目投资为15000000元，由原告代为建设，被告以原告缴纳的投资款支付原告的工程款。项目建设工期为六个月，自2011年3月16日至2011年9月15日止。原告应严格按被告审定同意的规划及施工图纸并按法定程序规范组织建设，如不按规范要求施工或施工质量达不到合格要求时，被告有权责令其停工并要求限期返工弥补。 《协议书》签订后，由于原告未按约定在一周内向被告交纳履约保证金5000000元，致使被告无法在2010年9月30日以前为原告办理国有土地使用证。后在答辩人书面催促下，原告于2010年9月21日向被告交纳履约保证金5000000元。 2011年3月，原告开工建设。同年7月21日，被告向原告退还了5000000元履约保证金，原告向被告出据了收据。退款手续履行后，经原告同意，被告将所退款项作为原告应付投资款上缴岚皋县国有资产管理局。由于原告委托设计的施工方案多次未通过相关评审，导致广场后续建设不能如期进行，严重延误工期。为了加快建设进度，经县政府决定，并征得原告同意，被告重新选择了施工单位，终止了与原告之间的合同，原告自动退出了施工现场。 2013年11月6日被告向县政府提交了《关于碗场坝休闲广场合作开发资金结算情况的审查报告》，最终认定原告实际工程款为2841927.5元，原告在审查报告上签署意见，认可工程款数额。截至合同终止，原告未将碗场坝生态广场建设资金12100000元汇入被告指定帐户，请求驳回原告诉讼请求。 除双方均认可的证据，被告岚皋建设局向本院提交以下证据支持其抗辩理由： 1.催收缴纳履约保证金通知书，用以证明原告未按协议约定缴纳保证金。原告对该通知不持异议。 2.《碗场坝广场建设招商土地拍卖公告》。用以证明：①答辩人积极履行合同义务；②证明该土地拍卖公告要求竞拍人须按照政府要求愿意无偿投资12100000元修建广场。原告对该份证据真实性不持异议。 3.收到退回5000000元履约保证金的《收款收据》、《进账单》。用以证明：①该履约保证金程序上已退回。②该保证金转投资款，有原告签章、被告单位负责人签字。原告对该份证据真实性不持异议。 4.《关于碗场坝生态休闲广场合作开发资金结算情况的审查报告》。用以证明：①原告同意已建部分工程结算价格2841927.5元，签字认可。②合作开发协议及合同系自愿解除。原告对该份证据真实性不持异议，但要求政府兑现招商时的承诺，减免相关规费。 对于被告提供的证据，合议庭评议认为，证据1虽无被告单位签章，但原告认可，可以作为认定事实的证据予以认可。证据2、3、4来源合法，内容真实，且能够相互印证，予以采信。 经审理查明，2010年6月29日，原告亿豪公司与被告岚皋建设局签订了《协议书》。约定：原告无偿投资12100000元修建碗场坝休闲生态广场。签约后一周内，亿豪公司应向被告缴纳履约保证金5000000元，待工程全部开工后，被告按规定如数分期归还给原告。被告在碗场坝广场规划建设用地中划出一宗面积为14.5亩土地按不低于20万/亩的价格出让给亿豪公司开发使用。待岚皋建设局为亿豪公司办理好国有土地使用权证后，原告亿豪公司将无偿投资碗场坝生态休闲广场建设资金12100000元一次性存入被告指定帐户。为了落实《协议书》，双方又于2011年3月16日签订了《合同书》，约定：碗场坝广场项目投资为15000000元，由原告代为建设，被告以原告缴纳的投资款支付原告的工程款。项目建设工期为六个月，自2011年3月16日至2011年9月15日止。约定规划及施工图纸、施工质量达不到合格要求时，有权责令其停工并要求限期返工弥补。 《协议书》签订后，原告亿豪公司于2010年9月21日缴纳了5000000履约保证金，并按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》确定通过竞拍，于2010年11月28日签订了14.5亩国有建设用地使用权出让合同。 2011年3月，原告开工建设碗场坝生态广场，没有按照合同约定将1210万元广场建设资金一次性存入被告指定帐户。同年7月21日，被告履行退还5000000元履约保证金手续，并经原告同意，将所退款项作为原告应付投资款上缴给了岚皋县国有资产管理局。 原告代建碗场坝广场期间，由于其委托设计的施工方案多次未通过评审。影响建设进度，经双方协商，被告终止了与原告的代建合同，原告退出施工现场。2013年11月6日双方在被告提交的《关于碗场坝休闲广场合作开发资金结算情况的审查报告》中签署意见，认定原告实际完成工程款为2841927.5元。 本院认为,原、被告双方于2010年6月29日签订的《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力。2011年3月16日双方补充签订《合同书》违反《中华人民共和国招投标法》第一款第（一）项的规定，即：大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。该合同关于生态休闲广场的建设属于社会公共设施项目，应当进行公开招标。该合同应认定为无效合同。双方在履行《协议书》的过程中，原告委托设计的碗场坝生态休闲广场施工方案多次未通过评审，双方同意中止施工，原告退出施工现场，双方已不能按《协议书》内容继续履行权利义务，《协议书》已经终止。 本案的争议焦点是：1.被告是否应该退还履约保证金5000000元及利息5451000元？2、被告是否应该支付原告施工费4965913元及银行同期利息1400615元？ 关于焦点1，双方当事人协议的根本合意在于亿豪公司将碗场坝生态广场规划用地14.5亩所有权得以转让开发商住楼获得利益，而碗场坝生态广场的开发建设对亿豪公司待建商住楼具有升值价值；岚皋县建设局基于土地转让实现碗场坝生态休闲广场项目顺利建设使用。按照《协议书》约定，原告应向被告缴纳履约保证金5000000元，并履行"将无偿投资修建碗场坝生态休闲广场资金12100000元存入被告指定帐户"之义务；被告则应从规划的碗场坝建设用地中划出一宗面积为14.5亩，价格不低于20万元/亩的土地出让亿豪公司。合同签订后，被告实施了该宗土地的招拍挂程序，并于2010年11月28日对该宗土地使用权进行了确认，履行了主要协议义务。亿豪公司缴纳履约保证金5000000元后，并未履行无偿投资之义务，故岚皋建设局返还履约保证金同时，双方协商一致将该笔资金转为协议约定的应缴建设资金存入被告指定帐户。该笔资金已实际转为亿豪公司履行无偿投资之协议义务的投资款。亿豪公司履行无偿投资之义务是否能够实现预期的收益，具有一定的市场风险责任，由于双方意思表达真实且不违反相关法律规定，应依约定履行无偿投资之义务。故其请求退还履约保证金5000000元实际已转为应缴建设资金属无偿投资，不予退还。其主张5451000元利息请求亦无事实及合同依据，本院不予支持。 关于焦点2，对未完成工程项目施工费是否应支持原告的诉求？经查，双方对建设合同合意终止，原告自动退出了施工现场。虽然双方未就退场后的相关事宜协商一致，但双方对工程造价的结算应参照该合同第三条：依据实际发生的工程量及双方共同商定的各项工程量清单单价及相关项目措施费和规费标准进行结算。根据已查明的事实，2013年11月6日双方就完成的工程量进行结算，被告组织县财政局、审计局、住建局等相关单位对实际发生的工程量进行了核算，出具《亿豪公司碗场坝休闲生态广场合作开发资金结算情况的审查报告》，确认应支付亿豪公司阶段性施工费2841927.5元，双方均签章确认，意思表示真实，应认定对双方有效。原告依据其单方委托鉴定机构对施工项目所做鉴定意见，主张被告应支付工程款4965913元，未经对方协商认可，原告亦未提供其他证据印证，故对原告该项主张不予支持。对原告主张的该笔施工费的利息请求，双方当事人合同并未约定，且亿豪公司亦未主张诉讼后的银行利息，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第九十三条、第九十八条、《招投标法》第三条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条第之规定，判决如下： 一、由被告陕西岚皋县住房与城乡建设局于判决生效之日起三十日内支付陕西亿豪房地产开发有限公司碗场坝生态休闲广场施工费2841927.5元。 二、驳回陕西亿豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费138050元，由原告陕西亿豪房地产开发有限公司负担115000元，由被告陕西岚皋县住房与城乡建设局负担23050元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长 海明玉 审 判 员 王 佩 代审判员 李 伟 二〇一七年三月二十五日 书 记 员 张明星