吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终1042号上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司，住所：长春市朝阳区安达街951号。法定代表人：刘策，董事长。委托诉讼代理人：陈赫男，吉林超凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘喜丰，男，1967年8月9日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：康志勤，吉林诚信律师事务所律师。原审被告：金延军，男，1965年8月13日出生，汉族，住长春市绿园区。上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称建设股份）因与被上诉人刘喜丰、原审被告金延军建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院于2016年12月16日作出的（2015）宽民初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年，刘喜丰（合同乙方）与建设股份（合同甲方）就沈铁北部湾8#楼、10#楼外墙保温工程签订工程分包协议书，内容如下：工程承包性质：大包（包工包料）；工程范围：1.一层两布三涂；2.二层以上一布两涂；3.到门窗口处反包网必须两布三涂；4.苯板粘完后必须做平整处理；网格布粘完后，面胶必须垂直平整；5.二层以上为涂料工程，必须处理好胶面；6.一层是粘砖工程，需要拉毛；7.所有阳角、各大线必须挂线施工，不合格处要罚款处理，工料由乙方自负；承包价格：按粘的面积计算，门窗口不扣面积；每平方米一层以下107元/㎡，二层以上（含二层）98元/㎡；各大线每延米10元（窗台不计量）；付款方式：每栋楼全部完工验收合格后，付该栋楼总造价的95%，待砖、涂料检验合格后结清全部价款。该协议书甲方由金延军签字，建设股份未加盖公章。刘喜丰完成沈铁北部湾8#楼、10#楼的外墙保温工程后，又完成了沈铁北部湾12#楼和15#楼的外墙保温工程。自2011年9月21日至2012年11月5日，建设股份共计给付刘喜丰工程款901282元。刘喜丰主张8#楼、10#楼、12#楼和15#楼的外墙保温工程于2013年9月18日验收完毕，但其仅仅提供了2013年9月18日建设股份的初验登记表，没有提供质检验收手续。建设股份承认8#楼、10#楼、12#楼和15#楼的外墙保温工程于2014年验收合格并交付使用。2015年5月13日刘喜丰起诉至一审法院，要求判令被告建设股份和金延军给付工程款458680.73元，并从工程竣工验收之日，即2013年9月18日起，按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至实际给付之日止；诉讼费由被告承担。在开庭审理时，因建设股份承认金延军为其公司项目经理，刘嘉丰放弃对金延军的诉讼请求。建设股份辩称：金延军是我公司项目经理，金延军与原告签订的合同我公司认可。1.原告主张的工程款的数额不准确，因为双方没有进行结算；2.双方签订的外墙保温合同仅针对于沈铁北部湾8#楼、10#楼，关于12#楼和15#楼，双方没有签订书面的协议；3.沈铁北部湾12#楼、15#楼外墙保温工程是由被告与何延勋签订清包协议，何延勋撤出后，原告施工的。在原告施工过程中被告已给付部分工程款，因此应当视为双方对于合同价款做出修改并实际履行。沈铁北部湾12#楼、15#楼价款应当以清包价格进行结算；4.关于利息部分，按照法律规定应当自双方结算工程款之日起计算。金延军的答辩意见与建设股份一致。因建设股份与刘嘉丰就12#楼和15#楼的外墙保温工程没有签订书面合同。刘嘉丰主张12#楼、15#楼外墙保温工程承包价格与8#楼、10#楼相同，建设股份主张12#楼、15#楼外墙保温工程应当以清包的价格进行结算。开庭审理时，刘喜丰申请金延军聘用的项目经理田广清出庭作证。田广清证实沈铁北部湾12#楼和15#楼的外墙保温工程都是刘喜丰施工完成的，12#楼和15#楼的外墙保温工程承包形式、承包价格、结算方式等与8#楼、10#楼一致。建设股份对田广清的证言不予质证。在审理过程中，建设股份对刘喜丰主张的沈铁北部湾8#楼、10#楼、12#楼和15#楼的外墙保温工程施工面积不予认可，刘喜丰申请对工程量进行鉴定。经一审法院委托，吉林省建兴工程管理咨询有限公司于2016年1月8日做出吉建咨鉴字（2016）003号工程造价鉴定意见书，结论为：8#楼、10#楼、12#楼、15#楼及8#楼、10#楼、12#楼裙楼外墙保温工程一层施工面积合计2855.41㎡、二层及二层以上的施工面积合计10503.32㎡、装饰线合计2382.65m。刘喜丰支付鉴定费20000元。建设股份和金延军质证认为，在鉴定过程中，因二被告委托代理人没有提供委托代理手续，没有让二被告行使选择鉴定机构、参加现场勘验的权利，鉴定违反法定程序，鉴定依据的图纸没有经过质证，要求重新鉴定。一审法院审理后认为：建设股份将承建的工程分包给刘喜丰，因刘喜丰不具有建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，刘喜丰与建设股份签订的工程分包协议无效。因刘喜丰施工的外墙保温工程已于2014年验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设股份应当参照合同约定支付工程价款。刘喜丰与建设股份虽然未就12#楼和15#楼的外墙保温工程签订书面合同，但建设股份的项目经理田广清的证言证实，12#楼和15#楼的外墙保温工程都是刘喜丰施工完成的，12#楼和15#楼的外墙保温工程承包形式、承包价格、结算方式等与8#楼、10#楼一致，且建设股份没有提供充分证据证明12#楼、15#楼的承包形式为清包，故12#楼和15#楼的外墙保温工程承包价格应当按照8#楼、10#楼的承包价格计算。关于建设股份、金延军认为鉴定违反法定程序，申请重新鉴定问题。因二被告未参加选择鉴定机构和现场勘验，是因为二被告在鉴定过程中委托代理人没有提供委托代理手续，没有履行鉴定义务所致，鉴定依据之一的图纸在鉴定后经过了质证，二被告的重新鉴定申请不予准许。刘喜丰完成的工程量应当按照鉴定结论认定。按照鉴定结论，扣除已经给付工程款，被告建设股份还应给付刘喜丰工程款457398.73元。刘喜丰支付的鉴定费应由建设股份承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，刘喜丰请求建设股份按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至实际给付之日止的诉讼请求应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定，因刘喜丰没有提供工程实际交付日的证据，按照被告建设股份关于工程于2014年验收合格并交付使用的自认，刘喜丰请求的利息应当自2015年1月1日起算。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项规定，判决如下：一、被告建设股份于本判决生效后十日内给付原告刘喜丰工程款457398.73元，并从2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至实际给付之日止；二、被告建设股份于本判决生效后十日内给付原告刘喜丰鉴定费20000元；三、驳回原告刘喜丰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8460元（原告已预交），由被告建设股份负担。宣判后，建设股份不服，向本院上诉称：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。关于12号、15号楼双方没有签订施工合同。根据《外墙保温施工合同》第五条约定，上诉人待每栋楼全部完成验收合格后付该栋楼总造价的95%，待砖、涂料检验合格后结清全部价款，但上诉人在履行8、10号楼施工合同过程中，已向被上诉人支付部分工程款901282元，原合同已作出实质变更。鉴于上诉人已实际支付部分工程款的行为，12、15号楼应当按照清包价格结算。2.一审法院选择鉴定机构程序违法，图纸未经过质证不能作为鉴定依据。上诉人接到法院通知后，指派诉讼代理人（开庭时已提交代理手续）到指定地点参加选择鉴定机构，但一审法院以代理人没有提交代理手续为由，拒绝让上诉人的代理人参加抽签，程序违法。请求撤销一审判决，依法改判，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。刘喜丰二审答辩称：一审判决正确，应维持原判。金延军二审未出庭，亦未答辩。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为：1.建设股份与刘喜丰之间签订的8号楼和10号楼外墙保温合同约定工程采用平方米包干价方式结算，在刘喜丰施工完成8号楼和10号楼外墙保温工程后，建设股份又将12号楼和15号楼外墙保温工程分包给刘喜丰继续施工，但双方未再行签订工程施工合同，按照施工惯例，双方应当继续延用8号楼和10号楼的施工合同进行结算，并且建设股份工地负责人田广清出庭证实建设股份项目经理金延军当时确实按照原合同价格将12号楼和15号楼外墙保温工程分包给刘喜丰，故建设股份与刘喜丰之间应当参照8号楼和10号楼施工合同约定的结算方式结算12号楼和15号楼的工程价款。建设股份虽然主张12号楼和15号楼应当采用清包价格结算，但未能提供任何证据证明，本院不予支持。2.建设股份和金延军在法院组织选择鉴定机构时，因代理人无书面授权而未能参与抽签，此系建设股份和金延军自身过错，不应认定一审法院存在程序瑕疵。施工图纸虽系刘喜丰提供，但因建设股份和金延军在鉴定过程中经法院数次通知而拒不到场，应当视为放弃举证权利，并且一审法院在开庭审理时对该施工图纸进行了补充质证，不存在鉴定程序违法问题，故建设股份上诉主张一审鉴定程序违法，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，建设股份的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8460.00元，由上诉人长春建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭 智代理审判员 徐 锐代理审判员 张新华二〇一七年三月七日书 记 员 杜 易