山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终15号上诉人（原审被告）：青岛华德建设工程有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区泊里镇红石路**号。法定代表人：魏玉志，总经理。委托诉讼代理人：涂勇，山东新和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立平，山东新和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马吉铸，男，1950年11月21日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：封长波，男，1967年11月29日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。原审被告：高绪青，男，1967年2月12日出生，汉族，居民，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：涂勇，山东新和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈立平，山东新和律师事务所律师。上诉人青岛华德建设工程有限公司因与被上诉人马吉铸、封长波、原审上诉人高绪青建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人青岛华德建设工程有限公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或改判由封长波承担责任；本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人马吉铸之间没有建筑设备租赁合同关系。马吉铸一审提交的两份租赁合同的签订日期分别为2011年2月19日和3月1日，加盖的印章是上诉人潍坊分公司怡天海景项目部的，且由封长波签字。而上诉人的潍坊分公司于2011年3月8日成立，更不存在潍坊分公司怡天海景项目部，该合同明显系伪造，马吉铸应对合同的真实性承担举证责任。另外，如此之多的建筑设备，马吉铸并未提供相应的租赁物交接证明或物流运输证明，一审法院仅凭存疑的租赁合同认定本案事实未免牵强。2、封长波的行为不是职务行为。封长波不是上诉人的工作人员，其在租赁合同上签字是个人行为，与上诉人无关。封长波提交的工作联系单也是伪造的，因其主要内容是上诉人潍坊分公司就另外项目的围挡建设请求建设单位青岛帝辉置业有限公司相关领导批示，而封长波却在联系单中签名作出同意批示，明显不符合逻辑，一审法院对该证据予以认定错误。3、在马吉铸提供的证据中出现了吕享举、刘俊雷、郭静等案外人，这些人对查明案件事实至关重要，而一审法院却未予调查。二、一审法院适用法律错误。马吉铸的诉讼请求中要求按照人民银行同期基本贷款利率计算违约金，一审判决按人民银行同期基本贷款利率的4倍计算，明显超出马吉铸的诉讼请求。另外，伪造印章是刑事犯罪，本案出现四份关键证据的印章都不是上诉人分公司存续期间加盖的，有的甚至是分公司注销很长时间后出现的，如此明显的伪造行为一审法院视而不见，反而将存疑的证据作为定案依据。被上诉人马吉铸辩称，一审判决认定事实清楚，关于逾期付款违约金部分，被上诉人在一审时应该是变更诉讼请求的，如果一审法庭没有记录变更为按照银行基本贷款利率4倍来计算的话，可以按照同期银行贷款利率来计算违约金。被上诉人封长波未到庭答辩。原审被告高绪青述称，一审判决对高绪青的判决部分认定事实清楚。被上诉人马吉铸向一审法院起诉请求：1、上诉人支付被上诉人租赁费、材料款1755920元及违约金（自2012年9月1日起至付清之日，按中国人民银行同期基本贷款利率计算）；2、上诉人支付被上诉人钢管4397.7米、卡扣46186个、顶托475个的租赁费，租赁期自2012年9月1日起计算到还清之日止；3、上诉人返还被上诉人钢管4397.7米，卡扣46186个、顶托475个，如不能返还，按钢管15元/米、卡扣6元/个、顶托15元/个赔偿；4、本案诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实：2011年2月19日、2011年3月1日，马吉铸与青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司签订了两份《建筑材料租赁合同》，合同约定：上诉人租赁马吉铸钢管、卡扣等物资，用于怡天海景城建设工程，合同均加盖青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司怡天海景项目部印章，且由施工现场负责人封长波签字。合同第二条约定结算计费方法：租赁物资自提货之日起，至退货之日止按日计费，租期不足30天,按30天结算，租赁费每月结算一次，货物退清租赁费结清，如违约每天加收3％的违约金。2013年1月7日，青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司出具证明载明：截止到2012年8月31日止，我青岛华德怡天海景城项目部在施工过程中使用马吉铸的租赁物资，所产生的租赁费为1257433元、钢材款为451260元，运费和维修费47200元，总计1755920元(经一审法院计算,所欠款额实为1755893元)，尚未送还的租赁物资为：钢管4397.7米、卡扣46186个、顶托475个。另查明：青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司于2011年3月8日成立，于2012年6月6日注销。一审法院认为，原审被告高绪青系青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司负责人，封长波作为青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司施工现场工作人员，其以青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司名义对外签署合同的行为，系履行职务行为，由于职务行为发生的法律责任，应由其为之服务的青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司承担。由于青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司不具有法人资格，且已经注销，其民事责任应由其开办单位即上诉人承担。青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司注册成立于2011年3月8日，但在其注册登记前就以该分公司的名义与被上诉人签订租赁合同，上诉人并未提供证据证明合同和欠款证明中加盖的青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司怡天海景项目部的印章是假的。上诉人租赁马吉铸的物资用于其承建的怡天海景城建设工程，马吉铸与上诉人之间的租赁合同关系及欠款事实真实存在，一审法院予以认定。马吉铸要求上诉人偿付欠款1755893元并返还尚未归还的租赁物，合法有据，予以支持。因合同约定,如上诉人未按约定付给马吉铸租赁费，每天加收3％违约金，马吉铸诉讼中主张按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算违约金,低于合同约定的日3%违约金,对马吉铸的请求予以支持,但违约金仅以欠租赁费1257433元为基数,其他欠款不存在违约金。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、上诉人于判决生效后十日内给付马吉铸租赁费1257433及违约金（以1257433元为基数,自2012年9月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期基本贷款利率的4倍计算）,以及其他欠款498460元；二、上诉人于判决生效后十日内返还马吉铸钢管4397.7米、卡扣46186个、顶托475个,并支付至还清上述物资之日止的租赁费，钢管日租金0.013元/米、卡扣日租金0.008元/个、顶托日租金0.03元/个,如不能归还上述租赁物,按合同约定价格折价赔偿；三、驳回马吉铸的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱之义务，应按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20803元，保全费5000元,均由上诉人承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审诉讼中，上诉人认可其潍坊分公司承建了涉案怡天海景项目工程。经本院审理查明，一审诉讼中，封长波提交工作联系单一份，其中记载：建设单位为青岛帝辉置业有限公司；施工单位为青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司。另有打印内容为：“青岛帝辉置业有限公司领导：东海月亮湾19克拉临时广告围挡报价460元/米，请给予批示；附围挡安装示意图；青岛华德建设工程有限公司潍坊分公司；2011年7月22日。”另有手写内容为：“各段做法略有不同，围挡产权归甲方所有，均价按440元/m结算，不再计取其他税费。宁斌7.22”和“同意封长波”，并加盖了上诉人潍坊分公司的印章。上诉人对该工作联系单上的潍坊分公司印章真实性不予认可，但并无相反证据予以推翻。本院认为，本案的争议焦点为：一、封长波签订本案租赁合同和对账证明是否是代表上诉人的职务行为；二、一审判决上诉人按照中国人民银行同期基本贷款利率的4倍的标准支付违约金是否有事实和法律依据。一、封长波签订本案租赁合同和对账证明是否是代表上诉人的职务行为。首先，在上诉人潍坊分公司对外出具的工作联系单上，封长波签字表示同意，且持有该工作联系单。虽然上诉人否认该联系单上其潍坊分公司印章的真实性，但并无相反证据予以推翻，故本院对该联系单的真实性予以确认。其次，上诉人认可其潍坊分公司承建了涉案工程。因此，封长波有权代表上诉人潍坊分公司对外处理与承建项目工程相关的事宜，包括签订合同和对账确认合同价款。一审法院依据封长波代表上诉人潍坊分公司签订的租赁合同和对账证明确认上诉人向被上诉人马吉铸应负的合同义务并无不当，应予维持。二、一审判决上诉人按照中国人民银行同期基本贷款利率的4倍的标准支付违约金是否有事实和法律依据。根据一审卷宗的材料记载，并无被上诉人马吉铸要求上诉人按照中国人民银行同期基本贷款利率的4倍支付违约金的诉讼请求内容，故一审判决上诉人按照中国人民银行同期基本贷款利率的4倍的标准支付违约金没有事实和法律依据，本院予以纠正。被上诉人马吉铸起诉要求按照中国人民银行同期基本贷款利率标准计算违约金不违反法律和行政法规的强制性规定，应予支持。综上所述，上诉人主张不承担责任的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人关于一审判决认定的违约金计算标准问题的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初818号民事判决第二、三项；二、变更山东省龙口市人民法院(2016)鲁0681民初818号民事判决第一项为“上诉人青岛华德建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人马吉铸租赁费1257433元及违约金（以1257433元为基数，自2012年9月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期基本贷款利率计算），以及其他欠款498460元。”如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20803元，保全费5000元，由上诉人青岛华德建设工程有限公司负担；二审案件受理费20803元，由上诉人青岛华德建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秀波审 判 员  张建庆代理审判员  纪晓静二〇一七年三月十七日书 记 员  董昭懿