云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终31号上诉人（原审原告）：饶兵。委托代理人贺光林，云南畅鸣律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：云南耀荣电力股份有限公司。法定代表人殷元波，系该公司董事长。委托代理人ＸＸ、侍向东，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审第三人：卞亮清。上诉人饶兵因与上诉人云南耀荣电力股份有限公司（以下简称耀荣公司）、原审第三人卞亮清劳务合同纠纷一案，武定县人民法院作出（2015）武民初字第67号民事判决，耀荣公司不服提起上诉，本院作出（2015）楚终民一终字第326号民事裁定发回重审，武定县人民法院重审后作出（2016）云2329民初37号民事判决，饶兵、耀荣公司不服向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人饶兵及其委托代理人贺光林、上诉人耀荣公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人饶兵的上诉请求：请求二审撤销武定县人民法院（2016）云2329民初37号民事判决，改判耀荣公司支付搬运费814384.20元、鉴定费6000元，一、二审案件受理费由耀荣公司承担。事实与理由：上诉人与耀荣公司建立劳务关系后，在施工过程中根据施工环境、条件，针对电杆二次搬运进行协商，于2013年7月8日订立二次搬运费协议，约定了人力搬运400元一吨公里，汽车搬运370元一吨公里的价位（实际是胶轮车、拖拉机与人力搬运）。从而使工程完成投入使用。饶兵已按照双方的约定全面履行了施工义务。基于双方订立的书面文书和实际工程的完成，二次搬运费应受到维护，但耀荣公司在工程竣工后拒绝支付搬运费。诉讼中上诉人申请楚雄中大司法鉴定中心进行鉴定，依照双方二次搬运费协议和实际完成的工作量，耀荣公司应支付上诉人二次搬运费814384.20元。但耀荣公司又申请重新鉴定，乾盛司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定二次搬运费仅为175075.55元。一审判决依照乾盛司法鉴定中心的司法鉴定意见书的鉴定价判决显失公平、公正。1、双方订立的《劳务协作二次搬运费》协议书是双方真实意思表示，是有效的合同。乾盛司法鉴定中心鉴定意见书超越法定权利，越权否定双方的约定价，按自己设定的3-5元一吨公里计价，完全撤销、撕毁了双方订立的二次搬运费协议书；该鉴定程序违法，鉴定人未到现场踏勘，但鉴定书载明基准日是以现场勘查时间确定，鉴定场地为上诉人所做武定2012年10KV以下农村电网改造升级工程（现场），违反了工程鉴定必须实地踏勘的程序；鉴定结果悖于事实、显失公平、公正，实际仅踏勘了张中贵一个村的一段，庞大的踏勘量不可能全面现场探勘可以理解，利用比照的方式处置上诉人也无异议，但价格的认定上张中贵以2000元一根电杆的结算价计算，结算价若按鉴定人的主观推定价3-5元一吨公里计价，上诉人二次搬运的每根电杆约为同类工程的四分之一的搬运费。同类工程，同级别的电网改造，相近的地理环境，却出现极为不公平、公正的结果。2、楚雄中大司法鉴定中心的《工程造价鉴定报告书》基本客观公平、公正。该报告客观地收录了与本案有关的全部证据和书面文件，结合双方签字认可的相关文书，对二次搬运费的鉴定基本公平、公正。以电杆棵数计价，每棵搬运费虽低于张中贵20**元，但已是双方约定价的50%，若按乾盛司法鉴定中心的司法鉴定意见书的鉴定价，每棵不足700元。故请求二审支持楚雄中大司法鉴定中心的《工程造价鉴定报告书》的鉴定结果。上诉人耀荣公司的上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或改判耀荣公司不承担任何责任，一、二审案件受理费由饶兵承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审遗漏了重要的诉讼参与人，未查清四川广安智丰建设有限公司与上诉人之间的劳务分包关系，而驳回上诉人要求追加四川广安智丰建设有限公司参加诉讼的请求，程序上存在重大瑕疵，导致一审判决认定事实错误。本案中存在两个合同关系，分别是上诉人与第三人代表的四川广安智丰建设有限公司之间的劳务分包合同关系以及饶兵与第三人卞亮清之间的劳务合同关系。实际施工人是卞亮清及其代表的四川广安智丰建设有限公司，上诉人在一审程序中向法院申请追加四川广安智丰建设有限公司，但一审法院却驳回了追加申请，遗漏必要诉讼参加人，属严重的程序瑕疵。2、对于卞亮清的身份一审法院认定错误，卞亮清应是四川广安智丰建设有限公司的代表，不是上诉人的项目经理。根据2014年10月1日起实施的住建部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市（2014）118号）第十一条规定:“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”，可以认定其并非上诉人的项目经理。理由如下：（1）、上诉人有任命项目经理的文件，表面上卞亮清似乎是上诉人中层管理人员，但从实质上看，其与上诉人是平等主体之间的合同关系，不是内部管理关系。单位的聘用形式不是判断其是否能代表公司的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。（2）、卞亮清与上诉人未签订劳动合同，双方不具有实际上的劳动关系。（3）、结合本案实际来看，耀荣公司虽然是承包方，但是其将工程所涉劳务部分分包给了卞亮清所代表的四川广安智丰建设有限公司，卞亮清将前述劳务工程再次分包给饶兵等。但一审法院却抛开上诉人与第三人所代表的四川广安智丰建设有限公司所签订的劳务分包合同，仅凭一枚假造的项目部公章就认定第三人卞亮清是上诉人的代表。3、上诉人在一审庭审过程中提交了昆明市官渡区劳动监察队对本案所涉事实进行调查后出具的整改决定书，在决定书中，昆明市官渡区劳动监察队查明了：饶兵等农民工是与卞亮清签订的劳务合同，卞亮清与上诉人也签订了劳务分包协议，工程结束后上诉人与卞亮清已经结算并超额支付了工程款，卞亮清以无资金为由拒不支付农民工的工资，上诉人又替其垫付了24万余元的工人工资。但一审法院对上述事实置之不理，在没有事实依据的情况下错误判定上诉人重复支付劳务费。二、一审判决适用法律错误，不应适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条。1、一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条，判令上诉人为卞亮清的行为负责，属于适用法律错误。2、上诉人与饶兵之间没有直接的合同关系，不存在直接付款的义务。根据双方在一审中提交的证据显示，饶兵与上诉人之间不存在直接的结算关系。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定向被挂靠人主张权利，直至向发包人主张权利，被挂靠人应在欠付挂靠人工程款范围内承担责任。原审第三人经本院传票传唤，未到庭应诉，也未向本院陈述意见。饶兵向一审法院起诉请求：判令耀荣公司支付二次搬运费814384.20元；诉讼费、鉴定费由耀荣公司承担。一审法院认定的法律事实：2012年5月，耀荣公司中标承包2012年武定县农网升级改造工程，并在武定设立了工程项目部，聘任第三人卞亮清担任项目副经理，由卞亮清组织施工班组进行工程施工。施工期间，第三人卞亮清代表项目部与饶兵签订劳务协作二次搬运费合同，卞亮清、饶兵分别代表甲乙方签字并加盖项目部公章。合同中对工程名称、地点、二次搬运价格进行了约定。施工结束后，饶兵要求按二次搬运合同结算二次搬运费，耀荣公司以二次搬运包含在主合同中不予结算和支付，双方产生争议。2014年10月17日，经饶兵委托由楚雄中大司法鉴定中心对涉案二次搬运费进行了鉴定，饶兵二次搬运费为814384.20元。饶兵为此支付鉴定费6000元。本案审理过程中，耀荣公司申请对涉案工程二次搬运费用进行重新鉴定，经委托由云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，饶兵所做工程二次搬运费鉴定为175075.55元。一审法院认为，二次搬运合同是双方当事人的真实意思表示，本案中，卞亮清虽非耀荣公司法定代表人，但其在合同上作为代表人以耀荣公司武定县2012年农村电网改造升级工程项目部名义签约，并在合同文本上加盖了该项目部印章，且耀荣公司云耀电输电（2012）11号文件表明卞亮清系项目副经理，而该项目部系耀荣公司设立，项目部对外行使民事权利由此产生的权利义务依法由耀荣公司享受或承担。故卞亮清以耀荣公司武定县2012年农村电网改造升级工程项目部名义实施的行为应当认定为耀荣公司的民事行为，该合同具有法律效力，对耀荣公司具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案饶兵已完成劳务施工，耀荣公司应依据二次搬运合同进行工程结算，支付饶兵二次搬运费。饶兵要求耀荣公司支付二次搬运费于法有据，应予支持；第三人卞亮清对饶兵不承担支付义务。耀荣公司代理人提出的耀荣公司与饶兵无合同关系，二次搬运费用不存在，卞亮清是本案的实际施工人，与班组签订合同是卞亮清个人行为，耀荣公司不应承担任何责任的意见与事实和法律不符，不予采纳。关于应支付的二次搬运费金额问题，涉案劳务搬运费经过云南乾盛司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，应予采纳确认涉案二次搬运费为175075.55元。对于鉴定费的负担，按照谁主张、谁负担的举证费用负担原则，饶兵委托楚雄中大司法鉴定中心鉴定支付的鉴定费6000元由饶兵承担，重新鉴定的鉴定费用由耀荣公司自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：一、耀荣公司支付饶兵二次搬运费人民币175075.55元。二、第三人卞亮清在本案中不承担责任。三、驳回饶兵的其他诉讼请求。案件受理费11944元减半收取5972元，由耀荣公司承担1284元，由饶兵承担4688元。以上执行标的合计耀荣公司应支付饶兵人民币176359.55元，限判决生效之日起三十日内执行完毕。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人饶兵对一审认定的事实未提出异议；上诉人耀荣公司认为一审判决认定“卞亮清代表项目部与饶兵签订劳务协作二次搬运费合同，卞亮清、饶兵分别代表甲乙方签字并加盖项目部公章。”错误，认为项目部没有公章，卞亮清是以四川广安智丰建设有限公司代表身份与耀荣公司签订劳务分包合同，卞亮清与四川广安智丰建设有限公司系挂靠关系，同时认为一审判决遗漏认定耀荣公司已经向卞亮清付清了所有工程款。对双方当事人均无异议的一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、耀荣公司是否应对饶兵主张的二次搬运费承担清偿责任。二、云南乾盛司法鉴定中心出具的鉴定意见书是否应予采信。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，上诉人耀荣公司主张涉案工程已经发包给四川广安智丰建设有限公司，发包合同中已包含有二次搬运费，本案不存在产生二次搬运费的情况。从本案的证据材料看，二次搬运工作量是指从各乡镇物料转运点至各村委会所辖村寨的电路施工点的物料搬运，本案虽存在耀荣公司与四川广安智丰建设有限公司签订的承包合同中已包含有二次搬运费，但耀荣公司已发文任命卞亮清为该公司项目部副经理，卞亮清持有项目部的公章与饶兵签订了二次搬运合同，其行为视为双方对主合同己约定工程量的增加。上诉人耀荣公司主张涉案工程已经发包给四川广安智丰建设有限公司，对于上述主张仅提交一份劳务分包协议，卞亮清作为四川广安智丰建设有限公司的委托代理人与耀荣公司签订了协议，而饶兵提交的证据材料为耀荣公司任命卞亮清为农村电网升级工程项目部的项目副经理，二次搬运协议加盖了项目部的公章，故饶兵一方提交的证据材料证明力大于耀荣公司提交的证据，可认定卞亮清系耀荣公司在该项目的项目部副经理的事实。原判按照合同的相对性原则，认定四川广安智丰建设有限公司并非劳务合同关系中的当事人，亦不属于本案的必要共同诉讼当事人，裁定驳回耀荣公司申请追加四川广安智丰建设有限公司作为本案第三人并无不当。按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，可认定卞亮清持有项目部公章签订二次搬运协议的行为后果应由耀荣公司承担，故应由耀荣公司履行对饶兵的清偿责任。饶兵因未能领取到承包施工发生的其他费用及二次搬运费而到昆明市官渡区劳动监察队要求解决纠纷，在监察队的介入下，耀荣公司已向其支付了承包施工的工程款，饶兵向该公司作出了承诺书，但从其承诺的内容、卞亮清出具的欠条内容、其与卞亮清进行工程结算的结算表（饶兵组）项目、内容反映，耀荣公司向饶兵支付的承包施工的工程款并不包含二次搬运费，本案证据也不能证实耀荣公司或者卞亮清向饶兵支付了二次搬运费，故对饶兵实际产生的二次搬运费，应由耀荣公司向饶兵支付。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，在诉讼中，饶兵向法院提交了二次搬运合同，该合同已载明工程名称、地点，并对二次搬运单价进行了约定。其中二次搬运单价承包单价（含安全文明施工、电杆、材料转运、费用）为汽车搬运370元（重量（吨）公里），人力搬运400元（重量（吨）公里）。饶兵依约定搬运完毕后，项目部副经理卞亮清没有与饶兵结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，本案中，卞亮清与饶兵已对搬运单价进行了明确具体的约定，按照当事人意思自治原则及上述法条的规定，应以二次搬运合同约定的单价作为结算依据。在本院发回重审中，一审法院又依耀荣公司的申请，对二次搬运费进行了重新鉴定，云南乾盛司法鉴定中心向一审法院出具了鉴定意见书，意见书中对二次搬运费分析说明载明“二次搬运费确定工程量以现场签认单为准，计价：由于劳务协作二次搬运费合同中，汽车搬运的单价为370元/吨·公里。而市场价格为3-5元/吨·公里，此价格与市场价格存在较大差异，故我中心在此次鉴定中采用国家相关定额进行计价”。本院认为，合同一经签订即对双方当事人发生法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，只有在当事人对单价没有约定或者约定不明确时，才能够按照合同有关条款或者交易习惯确定，云南乾盛司法鉴定中心抛开双方合同的约定，采用市场定额进行计价，计价的方法无法律依据并与《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定相悖，本院对云南乾盛司法鉴定中心出具的鉴定意见书不予采信。在委托云南乾盛司法鉴定中心鉴定过程中，双方当事人均认可工程量以现场签认单为准，而楚雄中大司法鉴定中心对涉案二次搬运费鉴定意见以二次搬运合同约定的合同单价，以现场签证单载明的工程量及运距并结合工程预算书最终计算得出劳务费用，符合相关法律的规定。签证单上虽无卞亮清的签字，但有现场管控人员的签章及村委会的签章，现场管控人员属于武定供电公司在该项目工程的人员，村委会属于现场实际施工地点，现场管控人员及村委会的签章可视为对二次搬运数量及运距的认可。基于上述原因，可认定楚雄中大司法鉴定中心出具的鉴定意见书具有事实依据，鉴定意见具有合理性，程序合法，本院对该鉴定意见予以采信，可证实饶兵实际进行了二次搬运并产生劳务费，认定饶兵二次搬运费为814384.20元。综上所述，上诉人饶兵的上诉理由成立。上诉人耀荣公司的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，但对云南乾盛司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信并据此对二次搬运费进行认定不当，二审中应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省武定县人民法院（2016）云2329民初37号民事判决第二项；二、撤销云南省武定县人民法院（2016）云2329民初37号民事判决第一、三项；三、云南耀荣电力股份有限公司于本判决生效后三十日内支付饶兵二次搬运费814384.20元。饶兵预交的鉴定费6000元及重新鉴定产生的鉴定费均由云南耀荣电力股份有限公司负担。一审案件受理费5972元，由云南耀荣电力股份有限公司承担，上诉人饶兵预交的二审案件受理费10253元及上诉人云南耀荣电力股份有限公司预交的二审案件受理费3802元，均由云南耀荣电力股份有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  刘文亮审判员  李发连审判员  杨忠祥二〇一七年三月二十九日书记员  许 舒