湖北省房县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0325民初1322号原告房县鼎立信担保有限公司，住所地：房县财政局院内。法人代表：陈世友，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：戢勇，房县鼎立信担保有限公司职工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，提交证据、参与辩论、质证、代为调解，代收法律文书，提起上诉。委托诉讼代理人：吴俊翔，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：代为提交证据、参与辩论、质证，参与调解，代收法律文书。被告：房县瑞鑫工贸有限公司，住所地：房县城关镇白露村。法定代表人：邹清卫，该公司经理。被告：邹清卫，性别：××，房县瑞鑫工贸有限公司经理。被告：付云，性别：××，住十堰市茅箭区朝阳中路永丰小区*栋*单元***号.委托诉讼代理人龚世钊，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限；出庭参加诉讼，代为承认，放弃，变更诉讼请求。原告房县鼎立信担保有限公司与被告房县瑞鑫工贸有限公司，被告邹清卫、付云担保责任追偿权纠纷一案。本院于2016年8月18日立案后，先适用简易程序后依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告房县鼎立信担保有限公司委托诉讼代理人戢勇、吴俊翔，被告付云及其委托诉讼代理人龚世钊到庭参加了诉讼。被告房县瑞鑫工贸有限公司，被告邹清卫经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告房县鼎立信担保有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告房县瑞鑫工贸有限公司立即偿还原告代偿款本金3050413.50元及资金占用费（从2016年2月16日起以3050413.5元为基数，按日万分之五收取资金占用费，直至付清本金及所有费用为止）。二、本案原告为实现债权支出的律师费71000元、保全费5000元、诉讼费等实现债权的费用由被告房县瑞鑫工贸有限公司承担。三、被告邹清卫、付云对上述一、二项费用承担连带给付义务。四、若被告房县瑞鑫工贸有限公司未能履行上述一、二项的给付义务，原告请求对位于房县城关镇白露村房县瑞鑫工贸有限公司砂厂的机械设备折价或者拍卖、变卖，所得价款优先支付原告上述第一、二项费用。事实与理由：2015年1月，被告房县瑞鑫工贸有限公司向原告提出申请，要求原告为其企业融资提供担保。2015年1月11日，原被告签订《委托担保协议》，约定：房县鼎立信担保有限公司为被告房县瑞鑫工贸有限公司在湖北房县农村商业银行股份有限公司的300万元借款提供担保，借款期限为一年；如房县瑞鑫工贸有限公司违背协议约定未能按期还款，原告除可以处置反担保财产外，房县瑞鑫工贸有限公司还应按担保金额的10%支付违约金、并自代偿日起按代偿金额的日万分之五支付资金占用费；房县鼎立信担保有限公司为实现债权的费用（包括但不限于拍卖费、诉讼费、律师费等）都由房县瑞鑫工贸有限公司承担。同时被告邹清卫向原告出具承诺书：愿意以其个人全部财产向原告作连带责任反担保。2015年1月21日，原被告签订《抵押合同》，约定：房县瑞鑫工贸有限公司以其机械设备向原告提供反担保，反担保范围包括主合同项下的本金、利息、违约金及实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于拍卖费、诉讼费、律师费等），并办理了动产抵押登记。2015年2月16日，原告与被告付云签订《反担保保证合同》，约定付云愿意以其个人全部资产为房县瑞鑫工贸有限公司的借款本息及相关费用向原告承担连带责任反担保。2015年2月16日，原告同湖北房县农村商业银行股份有限公司签订《保证合同》，约定：房县鼎立信担保有限公司愿意为房县瑞鑫工贸有限公司在湖北房县农村商业银行股份有限公司贷款300万元提供担保。2015年2月16日，房县瑞鑫工贸有限公司与湖北房县农村商业银行股份有限公司签订《流动资金借款合同》，约定借款金额为300万元，年利率为9.18%，按月结息，借期1年；湖北房县农村商业银行股份有限公司依约向其发放300万元的贷款。但借款到期后，房县瑞鑫工贸有限公司没有履行还款义务。2016年2月29日，湖北房县农村商业银行股份有限公司从原告账户上强制扣划3050413.5元。原告代偿后多次要求被告履行还款义务，但被告拒不还款。被告房县瑞鑫工贸有限公司未做答辩。被告邹清卫未做答辩。被告付云辩称：一、担保人付云在本案中依法不承担责任。根据《担保法》第二十八条及《物权法》第一百七十六条规定，本案原告的债权既有债务人房县瑞鑫工贸有限公司自己提供的机械设备反担保，又有保证反担保，债权人应当先就该物的担保实现债权；保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，本案债务人提供的物的担保机械设备做了抵押登记，价值3011万元，其价值足以清偿原告的债权本金300万元及利息，应就抵押物先实现债权，因此本案担保人付云不应再承担责任。二、债务人的抵押物足以清偿债权人的债权，如因原告作为债权人怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或者毁损、灭失，保证担保人应免除保证责任。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第三款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。三，担保合同对收取日万分之五占用费没有约定。四，原告主张律师费71000元不符合律师收费标准，有点过高。五，本案未实施保全措施，没有实际产生保全费用。六，三方签订的反担保合同第七条约定债务清偿顺序无效。综上所述，债务人的物的担保足以清偿债权人的债权，因此本案反保证担保人，依法不应再承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年1月，被告房县瑞鑫工贸有限公司向原告提出申请，要求原告为其融资提供担保。2015年1月11日，原被告签订《委托担保协议》，约定：房县鼎立信担保有限公司同意为被告房县瑞鑫工贸有限公司在湖北房县农村商业银行股份有限公司的300万元借款提供担保，借款期限为一年；如房县瑞鑫工贸有限公司违背协议约定未能按期还款，原告除可以处置反担保财产外，房县瑞鑫工贸有限公司还应按担保金额的10%支付违约金及自代偿之日起按代偿金额的日万分之五支付资金占用费；房县鼎立信担保有限公司为实现债权的费用（包括但不限于拍卖费、诉讼费、律师费等）都由房县瑞鑫工贸有限公司承担。2015年2月14日，被告邹清卫向原告出具《个人担保承诺书》：承诺自愿以其个人全部财产向原告作连带责任反担保。反担保的范围包括但不限于借款本金，利息，违约金，赔偿金，律师费，实现债权追偿的各项费用，诉讼费，保全费，评估费，拍卖费等。担保期限为原告为房县瑞鑫工贸有限公司承担保证责任之日起两年。2015年1月21日，原告与被告房县瑞鑫工贸有限公司签订了《抵押合同》，合同约定：房县瑞鑫工贸有限公司以其机械设备向原告提供反担保，反担保范围包括主合同项下的本金、利息、违约金及实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于拍卖费、诉讼费、律师费等），并办理了动产抵押登记。2015年2月16日，原告房县鼎立信担保有限公司，房县瑞鑫工贸有限公司与被告付云三方签订《反担保保证合同》，约定付云愿意以其个人合法资产为房县瑞鑫工贸有限公司在房县农商行借款300万元的本息及相关费用向原告承担连带责任反担保。合同约定：如果房县瑞鑫工贸有限公司违反《借款合同》的约定，造成房县鼎立信担保有限公司履行担保责任，付云保证自鼎立信担保有限公司承担担保责任之日起，十日内以其合法拥有的财产（包括存款、住房、车辆、家用电器、有价证券、工资收入及其所有的十堰市天津路龙津大厦1楼面积184.01平方米责任的商铺），承担反担保合同所设立的反担保责任，保证方式为连带责任保证，反担保的范围为房县瑞鑫工贸有限公司贷款的本息、罚息和实现债权的费用及房县鼎立信担保有限公司实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），以及《委托担保协议》中所约定的违约金及资金占用费。合同第七条约定：付云和房县瑞鑫工贸有限公司同意当房县瑞鑫工贸有限公司不履行到期债务或者发生合同约定的实现担保物权的情形下，不论是否还有其他任何形式的担保，房县鼎立信担保有限公司有权直接要求付云先履行全部保证责任(该条款字迹加黑加粗以示特别提醒)。2015年2月16日，原告同湖北房县农村商业银行股份有限公司签订《保证合同》，约定：房县鼎立信担保有限公司愿意为房县瑞鑫工贸有限公司在湖北房县农村商业银行股份有限公司贷款300万元提供担保。2015年2月16日，房县瑞鑫工贸有限公司与湖北房县农村商业银行股份有限公司签订《流动资金借款合同》，约定借款金额为300万元，年利率为9.18%，按月结息，借期1年；同日湖北房县农村商业银行股份有限公司依约向其发放300万元的贷款。但贷款到期后，房县瑞鑫工贸有限公司没有履行还款义务。2016年2月29日，湖北房县农村商业银行股份有限公司从原告账户上扣划3050413.50元。原告代偿后多次要求被告履行还款义务，但被告拒不还款。2016年7月25日原告房县鼎立信担保有限公司向房县法院申请对付云在十堰市天津路龙津大厦1幢一层1-11号184.01平方米的商业用房予以查封，因该商业用房产权未登记在付云名下，故未能保全成功，原告为此支付保全费5000元。2016年8月5日，原告与湖北陵燕律师事务所签订民事代理合同，约定由该律师事务所代理本案的追偿权纠纷的诉讼业务。2016年10月14日，湖北陵燕律师事务所向原告出具了收取代理费71000元的增值税发票。本院认为：原告房县鼎立信担保有限公司与被告房县瑞鑫工贸有限公司签订的《委托担保协议》、《抵押合同》及被告邹清卫提交的《个人担保承诺书》，原告房县鼎立信担保有限公司与被告付云，被告房县瑞鑫工贸有限公司签订的《反担保保证合同》是合同双方当事人真实意思的表示，未违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。因被告房县瑞鑫工贸有限公司未按约履行其与湖北房县农村商业银行股份有限公司的借款合同，致使原告房县鼎立信担保有限公司代其清偿借款本金及利息共计3050413.50元。为此，原告要求向房县鼎立信担保有限公司追偿其代为偿还的借款本息3050413.50元并以3050413.50元为基数，按日万分之五从2016年2月16日起向其支付资金占用费的诉讼请求，除起始时间2016年2月16日违反约定外，其余均符合合同约定，本院予以支持。但原告计算资金占用费的时间应从原告代偿之日2016年2月29日起。原告要求被告房县瑞鑫工贸有限公司向其支付为实现债权所支付的律师代理费71000元的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。至于财产保全5000元的诉讼请求，因本院未能保全成功，故保全费由原告自行承担。诉讼费应由人民法院决定，不属当事人诉请范围。原告要求被告邹清卫，付云对上述代偿款及资金占用费律师费承担连带清偿责任，对此本院认为：该请求符合邹清卫《个人担保承诺书》及付云，房县鼎立信担保有限公司，房县瑞鑫工贸有限公司三方签订的《反担保保证合同》的约定，本院予以支持。至于被告付云辩称根据担保法第二十八条及物权法第一百七十六条规定，本案原告的债权既有债务人房县瑞鑫工贸有限公司提供的机械设备物的反担保又有保证反担保，债权人应当先就物的担保实现债权，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案债务人提供的反担保物价值3011万元，足以清偿原告的债权本金300万元及利息。对此，本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权情形的，债权人应当按照约定实现债权。而本案中付云，房县鼎立信担保有限公司，房县瑞鑫工贸有限公司三方签订的《反担保保证合同》第七条对此有约定，付云应按约定履行连带清偿责任。如果没有约定或约定不明确，债权人应当先就物的担保实现债权。被告付云的此条答辩意见不符合法律规定，本院不予采纳。付云辩称原告作为债权人怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或则毁损、灭失，保证担保人付云应当免除保证责任。庭审中被告付云并未提供原告怠于行使担保物权的证据，况且付云、房县瑞鑫工贸有限公司、房县鼎立信担保有限公司三方签订的《反担保保证合同》第七条约定：付云和房县瑞鑫工贸有限公司同意当房县瑞鑫工贸有限公司不履行到期债务或者发生合同约定的实现担保物权的情形下，不论是否还有其他任何形式的担保，房县鼎立信担保有限公司有权直接要求付云先履行全部保证责任(该条款字迹加黑加粗以示特别提醒)。故付云此条答辩意见本院不予采纳。原告要求若被告房县瑞鑫工贸有限公司未能履行上述义务，原告享有对位于房县城关镇白露村房县瑞鑫工贸有限公司砂场的机械设备折价、拍卖，所得价款优先受偿权的诉讼请求，符合双方签订的抵押合同的约定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告房县瑞鑫工贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告房县鼎立信担保有限公司代其偿还的借款本息3050413.50元。并以3050413.50元为基数，从2016年2月29日按日万分之五向原告支付资金占用费，直至付清为止。二、被告房县瑞鑫工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告房县鼎立信担保有限公司支付律师代理费71000元。三，被告邹清卫，付云对上述第一项，第二项所判决的代偿款，资金占用费，律师代理费承担连带清偿义务。四、被告房县瑞鑫工贸有限公司若不能按期偿还上述代偿款及资金占用费，律师代理费，则原告房县鼎立信担保有限公司对被告房县瑞鑫工贸有限公司所有的位于房县城关镇白露村砂场的机械设备经依法处分后所得价款享有优先受偿权。四、驳回原告房县鼎立信担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31203元，由被告房县瑞鑫工贸有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费31203元。湖北省十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；账号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书生效之日起计算。审 判 长 景 大 喜审 判 员 柯 昌 卷人民陪审员 徐  勤二〇一七年三月十四日书 记 员 查尔李啡