四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终170号原公诉机关成都市双流区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦兴成，男，1965年4月7日出生，汉族，小学文化，住成都市温江区。2015年9月3日被成都市公安局天府新区分局取保候审。上诉人（原审被告人）于飞霞，女，1964年1月31日出生，汉族，大专文化，住成都市温江区。2015年7月23日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，同年8月28日因涉嫌诈骗罪经双流县人民检察院批准，当日由成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。上诉人（原审被告人）黄明，男，1975年11月27日出生，汉族，初中文化，住四川省简阳市。2015年7月23日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，同年8月28日因涉嫌诈骗罪经双流县人民检察院批准，当日由成都市公安局天府新区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人焦兴成、于飞霞、黄明犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月二十二日作出（2016）川0122刑初252号刑事判决。宣判后，原审被告人焦兴成、于飞霞、黄明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年6月底，被告人于飞霞、黄明、焦兴成经商议，由于飞霞、黄明提供商业地产项目，由焦兴成提供销售团队销售，获利后投资焦兴成所有公司。2015年7月3日，于飞霞、黄明在无实际履约能力的情况下，以成都爱恩科技有限公司（以下简称爱恩公司）名义与成都锦尚城贸易有限公司（以下简称锦尚城公司）法定代表人刘某1、股东刘某2签订《股权转让协议》，约定在合同签订之日起18日内支付1000万元作为定金，在120日内分期支付共计1.2亿元收购锦尚城公司全部股权以获得该公司所有的麓港商业服务楼地产的所有权。在于飞霞等人尚未支付定金，锦尚城公司拒绝出具委托销售该服务楼的情况下，焦兴成向于飞霞、黄明提议伪造锦尚城公司印章及授权委托书，以虚构锦尚城公司全权委托爱恩公司及于飞霞代表该公司销售其所有的麓港商业服务楼房产。后于飞霞、黄明按照焦兴成的提议伪造印章及委托书，并在天府新区华阳街道华阳大道三段95号设立“双华麓港咨询接待中心”对外销售麓港商业服务楼。2015年7月22日，成都市公安局天府新区接报警后将“双华麓港咨询接待中心”查处时，该中心已向吴某1等10名被害人出售或收取定金共计人民币531300元。另查明，被告人于飞霞、黄明于2015年7月22日在石化大厦大厅被公安机关挡获。被告人于飞霞、黄明到案后，按照公安机关安排，通过打电话将被告人焦兴成约至温江一茶楼，后公安机关在该茶楼将被告人焦兴成挡获；被告人焦兴成因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局执行逮捕，现羁押于成都市看守所。原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：1、接受刑事案件登记表、报案材料、立案决定书、到案经过。2、被告人焦兴成的供述。3、被告人于飞霞的供述。4、被告人黄明的供述。5、被害人吴某1的陈述。6、被害人蒋某的陈述。7、被害人孙某1的陈述。8、被害人周某1的陈述。9、被害人黄某1的陈述。10、被害人肖某的陈述。11、被害人周某2的陈述。12、被害人江某的陈述。13、被害人袁某1的陈述。14、被害人赵某的陈述。15、证人黄某3的证言。16、证人于某1的证言。17、证人刘某1的证言。18、证人吴某2的证言。19、证人黄某2的证言。20、证人罗某、汤某、李某、孙某2的证言。21、证人袁某2的证言。22、搜查笔录及照片。23、扣押决定书及扣押清单。24、印章1枚，证实三被告人伪造的印章。25、委托授权书，右下角盖有锦尚城公司印章，时间为2015年7月7日。26、四川省政府非税收入一般缴款书，证实公安机关收缴56000元现金。27、帐户明细查询。28、股权转让合同书。29、收款收据。30、成都市爱恩科技有限公司工商登记、验资报告、经营情况、资产负债表、股权转让协议等材料。31、商品房认购合同、商品房委托经营管理协议书、双华麓港大定协议书、商铺预订单。32、收款收据及随行付存根。33、成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴（文检）字[2015]12822号决定书。34、被告人焦兴成、于飞霞、黄明常住人口详细信息。原判认为，被告人焦兴成、于飞霞、黄明经共谋后以非法占有为目的，伪造锦尚城公司印章及委托授权书，在没有取得麓港商业服务楼产权和预售许可的情况下对外销售，骗取吴某1等10名被害人购房款及定金共计人民币531300元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人焦兴成、于飞霞起主要作用，系主犯，被告人黄明起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人于飞霞、黄明当庭自愿认罪，在量刑时酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人焦兴成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人于飞霞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人黄明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；对三被告人违法所得人民币531300元继续予以追缴后退赔吴某1等10名被害人。宣判后，原审被告人焦兴成、于飞霞、黄明均不服，向本院提出上诉。原审被告人焦兴成提出以下上诉理由：其并未参与诈骗共谋，对麓港商业服务楼的手续是否合法并不知情，亦未参与之后的具体诈骗行为。原判认定事实错误，请求二审查明事实后改判无罪。原审被告人于飞霞提出以下上诉理由：其主观上并无非法占有的故意，亦未实施诈骗。原判认定诈骗金额有误，且将其列为主犯明显不当，请求二审从轻判处。原审被告人黄明提出以下上诉理由：其并未参与诈骗，原判定性有误，应当以伪造公司印章罪从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人焦兴成、于飞霞、黄明以非法占有为目的，在明知麓港商业服务楼项目未取得产权和预售许可，且在项目所有人锦尚城公司明确拒绝出具授权委托书的情况下，经过共谋，采用伪造锦尚城公司印章及委托授权书的手段对该项目进行虚假宣传和销售，骗取吴某1等10名被害人购房款及定金共计人民币531300元，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，焦兴成、于飞霞起主要作用，系主犯，黄明起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人于飞霞和黄明归案后，协助公安机关抓获同案犯焦兴成，有立功行为，可以从轻或减轻处罚。上诉人于飞霞和黄明归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。关于上诉人焦兴成所提并未参与诈骗共谋，对麓港商业服务楼的手续是否合法并不知情，亦未参与具体诈骗行为的上诉理由，本院经审查认为，第一，于飞霞、黄明与锦尚城公司签订《股权转让协议》时并无实际履行能力，但为了获取资金，三人在明知锦尚城公司的麓港商业服务楼项目未取得产权和预售许可，且在锦尚城公司法定代表人刘某1明确拒绝出具授权委托书的情况下，经共同商议，由焦兴成提议伪造锦尚城公司印章和授权委托书后对项目先行销售，并介绍和撮合相关的销售人员与于某3飞商谈具体的销售事宜。第二，虽然焦兴成并未参与签订合同、收取购房款等具体的诈骗行为，但于飞霞、黄明均供述提议伪造锦尚城公司印章的人系焦兴成，且房产销售后获取的资金最终将投入焦兴成本人经营的公司。上述事实，有上诉人焦兴成、于飞霞、黄明在侦查期间所作的多次供述与证人证言及物证、书证等相互印证证实，充分说明焦兴成主观上有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。综上，上诉人焦兴成所提以上上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人于飞霞所提主观上并无非法占有的故意，亦未实施诈骗，原判认定诈骗金额有误，不应将其列为主犯的上诉理由，本院经审查认为，第一，在案证据证实，虽然于飞霞与刘某1等人签订了股权转让合同，但其明知锦尚城公司的麓港商业服务楼项目未取得产权和预售许可，且在刘某1明确拒绝出具授权委托书的签订股权转让协议后，与焦兴成、黄明共谋伪造了锦尚城公司的印章及授权委托书。第二，于飞霞委托焦兴成介绍的销售团队对麓港商业服务楼项目进行销售，并通过自己的银行卡收取被害人交纳的购房款及定金，控制和实际占有了被害人的资金。第三，从三人所起的作用分析，于飞霞在与刘某1等人签订股权转让协议、伙同焦兴成、黄明共谋刻制虚假印章及出资承租销售点、控制并实际占有被害人的资金等方面均表现积极，所起作用明显大于黄明，应当认定为主犯。第四，焦兴成、于飞霞、黄明骗取被害人资金531300元的事实，有商品房认购合同、商铺预订单、收款收据、于飞霞的农业银行卡账户明细及被害人陈述等证据印证证实，于飞霞所提原判认定诈骗金额有误的上诉理由，与查明的事实不符。上诉人于飞霞所提以上上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黄明所提并未参与诈骗，应以伪造公司印章罪对其从轻处罚的上诉理由，本院经审查认为，在案证据证实，黄明主观上明知锦尚城公司的麓港商业服务楼项目未取得产权和预售许可，且在刘某1明确拒绝出具授权委托书的签订股权转让协议后，与焦兴成、于飞霞共谋，并根据焦兴成的授意刻制了虚假的锦尚城公司印章，其主要目的是为了使用虚假印章对麓港商业服务楼项目进行销售获利。因此，黄明等人刻制虚假印章与骗取他人购房款和定金之间系手段与目的的关系，应当以诈骗罪定罪处罚。上诉人黄明所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李永辉审判员  徐 飏审判员  傅 超二〇一七年三月二十九日书记员  刘梦云