山西省阳泉市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)晋03刑终204号原公诉机关阳泉市城区人民检察院。上诉有（原审被告人）杨丛荣，女，1970年4月4日出生，汉族，硕士研究生文化程度，个体职业，户籍登记地址阳泉市城区。2015年9月26日因涉嫌犯诈骗罪被阳泉市公安局开发区分局刑事拘留，同年10月10日被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。辩护人王国昌，山西真安律师事务所律师。阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人杨丛荣犯诈骗罪一案，于2016年10月13日作出（2016）晋0302刑初110号刑事判决。宣判后，被告人杨丛荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、核实证据、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2010年5月，被告人杨丛荣虚构办理盂县下曹村挖煤开采证的事实，向被害人孙某某承诺若前期投资办理开采证费用，办证后可以成本价卖给孙某某100亩地，孙某某于2010年8月至11月期间，陆续交给杨丛荣现金120万元，后杨丛荣找各种理由推脱。2011年10月，经孙某某催要，杨丛荣给孙某某写了一张借款120万元的借条，后失去联系。原判认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：1、被害人孙某某的报案材料及陈述笔录证实：2010年5月，我经朋友介绍认识杨丛荣，杨丛荣称自己是河北燕郊人，她爷爷曾经是阳泉市副市长，家中有大型汽车配件厂，她家世交的一个三哥叫彭某某是港澳办的副主任，认识令某某。2010年7月她说她的银行卡和身份证丢失，银行卡中有500万元，现正在补办身份证和银行卡。2010年8月，杨丛荣称其港澳办的三哥给其找下盂县下曹村1000亩地，正在帮其办理开采证，并拿着盂县2008年度农村地质灾害治理工程项目的复印件让我看，让我前期投资办理开采证费用，办证后以成本价卖给我100亩地。几天后，他说三哥到了太原，让我给她拿钱送礼，我和王某某在康达小区建行门口给了杨丛荣25万元，后陆续到2010年11月分十几次陆续交给杨丛荣现金共计120万元，基本都在康达小区附近，钱数分别为25万元、24万元、2万元、30万元、4万元、1万元、8万元、5千元、1.5万元、5万元、4万元、4万元、8万元，在场的基本上是王某某、张某某。2010年11月，杨丛荣带着我、王某某和张某某去盂县下曹村看了地方。再后来杨丛荣以各种理由推脱。直到2011年11月，我和张某某到开发区消防队附近一个小区的家里找到杨丛荣要钱，杨丛荣在家中的桌子上拿了张纸给我写了一张120万元的欠条，我们就走了，第二天我才发现欠条上她写的日期是2010年11月26日，后就找不到杨丛荣。再后来我生病了，一直在家养身体，故2015年才报案。后陈述称：我给杨丛荣的120万现金，其中四五十万是我朋友“三胖”在他的卡里取出来的，我们在平定取出来的，剩下的钱一部分是从我的银行卡里和存折里取出来的，还有一部分是现金。2、证人王某某的证言证实：我和杨丛荣、孙某某、张某某一起吃饭闲聊时，杨丛荣称其父亲是北京燕郊人，开着一家汽车配件厂，家里很有钱，买的是豪车，住的是别墅。她和孙某某说她三哥是彭某某，港澳办的副主任，有关系能在盂县办理挖山的开采证，让孙某某先投资100多万元。第一次我和孙某某在开发区康达小区给了杨丛荣25万，后又陆续给杨丛荣送过钱，每次不是和孙某某去就是和张某某去，后听孙某某说，孙某某共计给了杨丛荣大约100多万。杨丛荣和孙某某说她的身份证丢失，补不了银行卡，取不出钱，以此理由从孙某某要现金。杨丛荣还曾经拿过一张盂县地质灾害的图纸，上面内容是挖山、勘测一类的东西，她还带领孙某某和我到盂县下曹村，指着一座山称那就是他们挖的山。3、证人张某某的证言证实：我和杨丛荣、孙某某为朋友关系，刚认识杨丛荣时，杨丛荣称自己是河北燕郊人，父亲以前是阳泉市审计局的局长，家中有大型汽车配件厂，她三哥彭某某是港澳办主任，彭某某认识令某某，有关系能批下盂县下曹村的地，急需资金办理开采证，她的身份证、银行卡都丢了，卡中有500万元。一个月后，孙某某告诉我他与杨丛荣协商好，由孙某某前期投资办理开采证费用，办证后杨丛荣以成本价卖给孙某某地，他给杨丛荣钱，让我做个见证。第一次我记得比较清楚，是孙某某、我、王某某先在河下等着一个叫三胖”的人，一起去银行取了钱，后去开发区康达建设银行门口，给了杨丛荣25万元左右，后来孙某某又给了杨丛荣很多次钱，每次都是我和孙某某、或者孙某某和王某某、或者我和王某某给的钱，大部分都是在康达小区附近给的，有十万、二十万、几万都有。直到2011年11月，我看到杨丛荣遗留在我家的飞机票上的身份信息，知道杨丛荣以前说的都是假话，就和孙某某到开发区消防队附近一个小区杨丛荣租住的家中找杨丛荣要钱，杨丛荣给孙某某写了一张120万元的借条，后就联系不到杨丛荣了。2010年夏天的时候，杨丛荣还带我、孙某某、王某某到下曹村说这就是他们干的地方。我还在杨丛荣家中桌子上看到放着一叠盂县农村地质灾害治理工程表。4、盂县下曹村主任赵某某的证言证实：其不认识杨丛荣，2007年至2011年间只有华通路桥公司与其村里谈过利用农村地质灾害治理在村里挖煤的事，其他没有人谈过。5、证人秦某某的证言证实：杨丛荣在2011年10月租赁秦某某的康达小区住房。从2012年始杨丛荣一直拖欠秦某某房租，秦某某找杨丛荣催要时，杨丛荣编造各种理由推脱，还称她是做煤炭生意的，有人看上了他的地皮，要给她一千万买。2013年8月11日杨丛荣亲笔给秦某某写了一张欠条，直到2015年杨丛荣失去联系，秦某某进该房屋，将杨丛荣所留下的物品清理，其中有一些是关于盂县煤炭方面的合同和纸张。秦某某把这些物品向公安机关提供。6、孙某某向公安机关提供的借条原件证实：杨丛荣于2010年11月26日向孙某某借款人民币120万元，归还日期到当年过完年为止(该借条的背面为盂县2008年度农村地质灾害治理工程项目汇总表)。7、山西省公安司法鉴定中心出具的文件检验鉴定书证实：经鉴定，借孙某某120万元的借条的笔迹与公安机关提供的被告人杨丛荣的笔迹检材是同一人笔迹。8、指认现场照片证实：孙某某、张某某分别带领开发区刑警队民警指认杨丛荣给孙某某写下借条的地点为开发区百货大楼杨丛荣所租房子。9、阳泉市公安局开发区分局刑警大队出具的接受证据材料清单及杨丛荣登机牌一张证实：张某某向公安机关提供在其家中发现的杨丛荣登机牌。10、太原市公安局迎泽分局庙前派出所出具的抓获经过证实：2015年9月25日在太原将被告人杨丛荣抓获。11、阳泉市公安局开发区分局刑警大队出具的接受证据材料清单证实：秦某某将杨丛荣留在租赁房屋内的证件类等书证材料提交公安机关（其中该证据材料中有一张写着下曹村，仿似地质图纸）。12、秦某某手机与杨丛荣的短信记录内容照片及手机通话录音证实：杨丛荣编造各种理由拖欠秦某某房租。13、阳泉市公安局开发区分局出具的常住人口基本信息证实：被告人杨丛荣的出生日期等基本身份情况。14、被告人杨丛荣在公安机关对起诉指控的事实予以否认，并称孙某某提供的120万元借条也不是其写的。综合以上证据，针对控辩双方争议焦点，阳泉市城区人民法院分析评判认为：本案案发时间是2010年、2011年，被害人孙某某2015年才报案，间隔时间长，被害人、证人之间关于具体细节的描述记不清、有些出入也符合常情，证人王某某、张某某的证言与被害人孙某某及证人秦某某提供的杨丛荣留下其家中的书证材料、张某某提供的登机牌相互印证，应予采纳，被害人孙某某的陈述、证人王某某、张某某的证言均能证实被告人杨丛荣虚构办理盂县下曹村挖煤开采证的事实，让孙某某前期投资，孙某某分十几次给杨丛荣钱款，后杨丛荣给孙某某写下120万元的借条的事实，且孙某某提供的借条经鉴定为杨丛荣所写，而杨丛荣却对此事实予以否认，对借条也不承认是自己所写，可见其对120万元具有非法占有的主观目的。故公诉机关指控被告人杨丛荣犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，予以认定。被告人杨丛荣及其辩护人所提辩护意见不予采纳。原判认定，被告人杨丛荣以非法占有为目的，虚构办理煤矿开采证的事实，骗取他人现金120万元，诈骗数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，原判判决如下：1、被告人杨丛荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金10万元。2、诈骗所得120万元依法予以追缴退被害人。上诉人杨丛荣及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见：1、原判认定事实错误，上诉人不构成诈骗罪。即杨丛荣未虚构事实，在案被害人孙某某陈述、证人王某某、张某某证言自相矛盾，且证人王某某、张某某与被害人孙某某有利害关系，该证据不能采信；借条来源不明，收集程序违法，不能作为证据；检验鉴定书，鉴定依据不科学、检材来源不明，不能作为证据；上诉人留在租住秦某某房间的书证材料（其中一张写着下曹村，仿似地质图纸）与本案没有关联性；2、程序错误。即本案第一次开庭审理后，在无相关手续的情况下，进行补充侦查，程序错误。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。证明该事实的证据与一审判决所列相同，本院予以确认。针对上诉人杨丛荣及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：对于上诉人杨丛荣及其辩护人所提原判认定事实错误，证据不能采信及程序错误的上诉理由与辩护意见，经查，（1）被害人孙某某陈述证实，杨丛荣给其看过盂县2008年度农村地质灾害治理工程项目的复印件及杨丛荣给其打的借条的纸背面系杨丛荣给其看的工程项目表其中一页，杨丛荣虚构办理盂县下曹村挖煤开采证，向其承诺若前期投资，办证后可以成本价买地，其陆续给了杨丛荣120万元现金。证人张某某证言证实，其在杨丛荣家里见过桌子上放着一叠盂县农村地质灾害治理工程表，杨丛荣虚构办理盂县下曹村开采证，让孙某某投资前期费用，之后用地置换孙某某的前期投资。证人王某某证言证实，杨丛荣以挖山打点关系，办理开采证为由向孙某某拿钱，其在车上见过一张欠条，内容是杨丛荣欠孙某某120万元。证实，借条笔迹与杨从荣笔迹一致。书证借条证实，杨丛荣收到孙某某人民币120万元。山西省公安司法鉴定中心出具的文件检验鉴定书书证借条背面的盂县2008年度农村地质灾害治理工程项目汇总表证实杨丛荣是在印有盂县2008年度农村地质灾害治理工程项目汇总表的纸上给孙某某写的借条。综上，被害人陈述、证人证言及书证等证据证实，杨丛荣虚构办理盂县下曹村开采证，骗取被害人孙某某120万元的事实。秦某某提供的杨丛荣在租赁房屋内留下的下曹村仿似地质图纸、煤岩层对比图可以进一步佐证该事实。杨丛荣及其辩护人所提被害人陈述、证人证言自相矛盾，不能采信，秦某某将上诉人留在房间的书证材料（其中一张写着下曹村，仿似地质图纸），没有任何证明力的上诉理由与辩护意见不成立，不予采纳。（2）山西省公安司法鉴定中心依据相关程序，采用公安部物证鉴定中心“正常笔迹检验”方法检验，该文件检验鉴定书形式完备，符合证据要求，上诉人及其辩护人所提该文件检验鉴定书鉴定依据不科学、检材来源不明，不能作为证据使用的上诉理由与辩护意见不成立，不予采纳。借条系侦查机关依据相关程序由被害人孙某某处收集，上诉人及其辩护人所提该借条来源不明，收集程序违法的上诉理由与辩护意见不成立，不予采纳。（3）本案原审法院第一次开庭审理中，辩护人当庭提出借条非原件，不能作为证据使用的辩护意见，原审法院审判人员当庭要求阳泉市城区人民检察院出具借条原件，阳泉市城区人民检察院当庭答复庭后提取。庭审之后阳泉市人民检察院依据相关程序对借条等证据进行收集，并向原审法院提供。原审法院依据相关法律规定对阳泉市城区人民检察院提供的借条等证据进行了第二、三次开庭庭审质证。上诉人及其辩护人所提程序错误的上诉理由与辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨丛荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人120万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  裴元钊代理审判员  姚晓东代理审判员  张煦轩二〇一七年三月二日书 记 员  李 娟