河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终990号上诉人（原审被告）信阳市鸿凯房地产开发有限公司，统一社会信用代码91411500661886128X，住所地：信阳市浉河区统一街2号政源公司办公楼。委托代理人陈平原，湖北津廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南中科建筑安装有限公司，统一社会信用代码914115002703099727，住所地信阳市平桥区平桥镇中心大道。法定代表人张广良，该公司执行董事兼总经理。委托代理人魏立，河南申威律师事务所律师。委托代理人祝宇，河南中科建筑安装有限公司职员。上诉人信阳市鸿凯房地产开发有限公司（以下简称鸿凯公司）与被上诉人河南中科建筑安装有限公司（以下简称中科公司）建设工程合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了本案。上诉人鸿凯公司的委托代理人陈平原、被上诉人中科公司的委托代理人魏立、祝宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，因被告鸿凯公司不参加诉讼，根据原告提供的证据查明如下事实：一、关于合同签订的事实，2013年6月3日，被告鸿凯公司发出招标公告，招标新城国际小区建设工程，2013年7月12日中科公司中标施工总承包。2013年7月25日双方签订《建设工程施工合同》并履行合同备案手续。合同约定工程内容为施工图所含内容，工程承包范围为施工图纸及图纸说明，合同内容包括发包工程量清单（含预算编制说明）、招标文件、招标须知、答疑纪要等所含的共性内容，消防、电梯、供水、供电等工程由鸿凯公司另行发包。计划开工日期2013年7月25日，计划竣工日期2014年7月20日、工期总日历天数360天、工程质量符合合格标准、签约合同价为（暂定）40118187.23元（其中安全文明施工费1459811.49元）。备案合同签订后2013年9月25日，原、被告双方又签订了一份《新城国际小区1#、3#楼补充协议》，对备案合同的工程量进行了增加、工程价款进行了优惠、付款节点、违约责任及工期等作出了变动，具体约定如下：约定开工日期根据乙方实际开工时间，结合项目施工实际情况，计划竣工时间2014年7月31日，工程质量标准为合格，并经核对按照《新城国际小区14#预算及编制说明》在调增工程量的情况下将工程合同价款由《建设工程施工合同》约定的签约价（暂定）调整为51855993.07元（不含社会保险费）其中，1#楼42319371.22元、3#楼9536621.85元，另补充约定最终决算后造价优惠6%。本工程采用按进度节点支付工程款，主体工程五层封顶后，付合同总价的15%，主体工程封顶后，付合同总价的25%，室内外粉刷完成时，付合同总价的15%，水电安装完成时，付合同总价的10%，工程竣工初验合格后，付合同总价的10%，竣工验收并移交后四个月内双方完成竣工决算及决算备案，余款待工程决算后，除留3%的质保金外六个月内付清。二、关于合同履行的事实，备案合同约定2013年7月12日中科公司开始施工，2014年7月10日中科公司以工作联系函的方式向鸿凯公司报告所建工程已自检合格要求验收，因鸿凯公司分包工程未跟进建成达到验收条件，直到鸿凯公司分包工程全部完工，于2015年6月26日条件具备后中科公司提出《竣工验收报告》鸿凯公司到2016年9月21日才组织五方竣工验收。经验收达到合同约定合格标准。三、关于工程建设中拨付款和结算的事实，依照中科公司对鸿凯公司联系函显示，鸿凯公司从开工建设第一次拨款结点就存在未按约定付款节点支付合同工程款，一直到工程结束工程款均未按照合同结点支付。在2013年10月17日联系函中科公司提出所施工工程已完成总产值70%即3500万元以上，鸿凯公司已付工程款850万元导致中科公司垫资1200万元，欠付农民工工资、材料款1200万元。2014年2月22日联系函中提出依形象进度应付工程款2300万元实付1700万元欠付600万元。2014年6月6日联系函中提出根据形象进度应支付工程款3400万元鸿凯公司已付2000万元欠付1400万元。2014年7月17日《关于催要工程款》联系函中提出鸿凯公司已付2100万元依合同欠付1300万元，中科公司并提出因鸿凯公司拖欠工程款导致中科公司向民间高息借贷款（月息2.5%）并指出鸿凯公司应按月息2.5%支付所欠中科公司工程款的利息。在2014年9月3日、2015年5月18日、2016年6月6日、2016年7月4日、2016年7月22日的工作联系函中科公司多次向鸿凯工程催要所欠工程款及其欠工程款所导致的利息（月息2.5%），鸿凯公司管理人员和现场监理均在联系函上签字确认收到，但均未有答复。2016年10月27日鸿凯公司与中科公司对工程最终进行决算，双方签字认定中科公司完成工程决算造价56014616.51元（含优惠前决算造价54784752.70元、社会保障费1229863.81元）。根据中科公司财务记录截止2016年11月15日，鸿凯公司已累计向中科公司付工程款32687710元。下欠工程款21645468元（不含3%质保金）四、关于新城国际1#楼后面居民阻工致中科公司停工、窝工的损失事实，从中科公司提交的第八组证据中的第2份至第8份证据，可以证明从2013年12月23日至2014年2月22日停工62天期间项目管理人员及看场人员发生的工资为151850元、各施工班组工资为516120元。从中科公司提交的第八组证据中的第9份至第11份证据上，证明机械停滞费为291431.7元（其中，施工电梯62天×4200元/月/部×2部=17360元；塔式起重机62天×10000元/月/台×2台=41333元；钢管、扣件租赁费232738.7元），但从证据内容上，施工电梯停工期间实际支付2笔租金费用16800元，塔式起重机停工期间实际实付1笔租金费用40000元，钢管、扣件租赁停工期间实际支付费用为50000元。计106800元、共计774770元。原审法院认为：鸿凯公司通过招投标与中科公司签订的《建设工程施工合同》经备案合法有效。工程已经验收合格且决算确认了工程价款，双方应依照法律规定和合同继续履行合同，由于被告鸿凯公司同中科公司进行了工程验收和结算，中科公司要求鸿凯公司付款未果起诉后，鸿凯公司不参加诉讼提出抗辩，现根据中科公司提供证据和诉请分析认定如下：一、关于合同效力的认定，2013年7月25日鸿凯公司与中科公司双方签订了《建设工程施工合同》并履行合同备案手续，此合同为有效合同。备案合同签订后，2013年9月25日原、被告双方又签订了一份《新城国际小区1#、3#楼补充协议》，《补充协议》中就工程决算后优惠条款违反法律法规属无效的。合同价款属于合同实质性内容，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《建设工程施工合同》（第一部分合同协议书）第七条（承诺）第3项约定：发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同内容为无效内容。双方招投标备案的《建设工程施工合同》约定的签约合同价为（暂定），未区分各栋楼价款。此后，双方对工程造价最终决算，1#、3#决算工程造价为56014616.51元（含优惠前决算造价54784752.70元、社会保障费1229863.81元）。综上，《补充协议》中的6%最终决算造价优惠条款违反法律规定，对签约双方不具有约束力，不做结算依据。二、关于原告要求被告支付工程欠款21645468元的分析认定，原告提供了原、被告双方签字认定的决算书，双方认可原告完成被告建设项目工程造价56014616.51元。根据中科公司财务记录被告截止2016年11月15日共支付原告该工程款32688710元，被告尚欠原告工程款21645468元(不包括质保金），由于被告不应诉抗辩只能按原告中科公司提供的双方决算书和被告已付款凭证认定被告应继续履行合同支付原告下欠工程款21645468元（不包括质保金）。三、关于原告要求被告支付逾期工程款利息6269756元的认定.逾期支付工程款的违约责任双方在《建设工程施工合同》16.1.2条中约定为双方协商。原告在工作联系函中向被告催要拖欠工程款注明要求鸿凯公司按拖欠工程款数额2.5%月息支付利息，被告鸿凯公司签字收到原告联系函后默认未做反对表示，应视为同意了原告的要求，施工中互通文件被签字认可后，应视为对拖欠到期工程款违约条款的修改和从新约定，该约定对合同双方均具有法律效力。因此，被告逾期支付工程款的违约利息应按此确定。由于约定月息2.5%过高，应按最高人民法院相关借款利息规定最高不超过2%计息。被告欠原告工程款总计21645468元，属于多次累计所欠，应按照各阶段欠付工程款数额分开计算。原告中科公司提供的被告欠付到期工程款利息计算汇总表，该表对被告各阶段应付到期工程款数额、实际支付数额、拖欠数额和时间及利息计算详细，其计算方式符合法律规定和双方约定，本院予以认可。被告应支付原告到期工程款利息共计6269756元。四、关于原告要求被告支付因被告原因致使工程在建设中停工62天和延迟竣工验收造成的各项损失及违约金1950470元的分析认定。首先停工损失的分析认定，根据原告向被告发的联系函，因被告方原因导致周边居民闹事阻工，造成原告施工人员无法施工但又不能离开停工、窝工情况，从2013年12月23日至2014年2月22日共计窝工62天，给原告造成窝工损失，按照合同约定和规定，该损失属于应当赔偿的范围，根据原告提供窝工期间的施工人员工资表，机械设备租赁合同和停放期间支付费用凭证。计算其实际损失数额共计774770元，有支付凭证和合同支持予以确认，原告要求赔偿上述损失95万余元多出部分，因证据不足不予支持。其次关于迟延竣工验收483天造成原告部分管理人员留守和看场损失分析认证如下：根据原告提供的2015年5月26日竣工报告，鸿凯公司收到后未组织验收，又根据2016年9月21日五方竣工验收记录，从原告发竣工报告要求验收至实际验收共计推迟483天。期间原告项目经理、技术负责人、项目资料员和看场人员因此留守管理，致使原告竣工验收应交付工程而交不出去造成留守管理人员工资损失有工资领条。因被告迟延验收时间确实，留守人员工资应予支付。原告提供因被告原因推迟工程验收所造成损失540960元证据充分应予认定。两项损失共计1315730元，按照约定和规定被告应支付实际损失30%的违约金394719元，以上共1710449元。另原告要求赔偿损失及违约金1950470元，多出部分所提证据不足，不予支持。根据被告鸿凯公司接到诉状不到场应诉答辩情况，另根据原告提供证据进行审查认定的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，原审法院判决：一、被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司给付原告河南中科建筑安装有限公司工程款21645468元。二、被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司给付原告河南中科建筑安装有限公司截止2016年8月15日到期未付工程款利息6269756元。自2016年8月16日至实际还款之日按所欠款数额按月息两分计算至付清之日。三、被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司赔偿原告河南中科建筑安装有限公司因其原因停窝工损失及迟延竣工验收期间损失共计1315730元。四、被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司支付原告河南中科建筑安装有限公司违约金计394719元。五、驳回原告其它诉讼请求。以上一至四项共计29625673元，于判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费189300元，由被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司承担。上诉人鸿凯公司上诉称：1、上诉人与被上诉人未就工程决算数额达成一致意见，其决算总表未经上诉人认可。2、双方签订的《新城国际小区1#、3#楼补充协议》，无效，不能作为定案依据，应按备案合同确定。3、上诉人未承认向被上诉人支付利息，双方也未就具体利率进行过任何协商。4、原审判决上诉人支付违约金，并且同时赔偿被上诉人损失错误。5、原审缺席判决程序违法。请求撤销原判，依法改判。被上诉人中科公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案鸿凯公司于2013年6月3日因建设新城国际小区发出招标公告，2013年7月12日中科公司中标，双方于2013年7月25日双方签订《建设工程施工合同》。2013年9月25日，双方经协商又签订了一份《新城国际小区1#、3#楼补充协议》，该补充协放对工程量进行了增加、工程价款进行了优惠以及对付款时间节点、违约责任、工期等作出了约定，补充协议签订后，中科公司于2013年7月12日开始施工。2014年7月10日中科公司以工作联系函的方式向鸿凯公司报告所建工程已自检合格要求验收，因鸿凯公司分包工程未跟进建成达到验收条件，直到鸿凯公司分包工程全部完工，才于2015年6月26日条件具备后中科公司提出《竣工验收报告》鸿凯公司到2016年9月21日才组织五方竣工验收达到合同约定合格标准。2016年10月27日鸿凯公司与中科公司对工程量进行决算为56014616.51元。原审根据双方认可的工程量决算，认定工程总价款并无不当。上诉人鸿凯公司上诉理由经查：1、关于工程决算数额能否作为认定依据问题。2016年10月27日鸿凯公司与中科公司对工程量进行决算后，双方均签字盖章认可。中科公司完成工程决算造价为56014616.51元（含优惠前决算造价54784752.70元、社会保障费1229863.81元）。鸿凯公司已累计向中科公司付工程款32687710元。下欠工程款21645468元（不含3%质保金），该决算可以作为认定依据。2、关于《新城国际小区1#、3#楼补充协议》是否有效问题。2013年9月25日，双方签订的补充协议，就工程决算后优惠条款违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，该规定明确招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条也规定了当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故原审认定补充协议无效，符合法律规定。3、关于利息应否支持问题。中科公司向鸿凯公司发工作联系函，该联系函内容包含工程进度、应付款、未付款及逾期付款利息以月息2.5分计息进行说明，鸿凯公司对中科公司所发的工作联系函没有提出异议，即鸿凯公司认可逾期支付工程款利息，原审考虑月息2.5分计息过高，调整按月息两分计息适当。4、关于原审支持违约金和赔偿被上诉人损失是否正确问题。双方签订的备案合同第12.4.4第二项约定，发包人逾期支付进度款的，应按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。备案合同第二部分（专用条款）12.2第2款约定，发包人逾期支付的应按中国人民银行同期贷款利率支付违约金，逾期超过56天的按中国人民银行同期贷款利率双倍支付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。原审根据双方的合意以及最高人民法院的司法解释规定进行认定，并无不当。5、关于原审缺席判决程序是否合法。原审于2016年8月24日通过邮政特快专递向上诉人鸿凯公司发开庭传票，鸿凯公司拒收，其上诉称原审缺席判决程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人鸿凯公司的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189300元，由上诉人信阳市鸿凯房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱峰审 判 员 文刚代审判员 姚涛二〇一七年三月十五日书 记 员 吴雪