广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终269号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司，住所地江西省抚州市东乡县孝岗镇公园路1号。负责人：谭建勇，总经理。委托诉讼代理人：杨俊，江西正石律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马鸣铎，男，汉族，1995年2月23日出生，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：李元松，男，汉族，1956年7月7日出生，住广东省汕头市潮南区，由汕头市潮阳区贵屿镇渡头村民委员会推荐。被上诉人(原审被告)：陈智，男，汉族，1967年12月29日出生，住海南省琼海市。被上诉人(原审被告)：林文标，男，汉族，1963年2月14日出生，住广东省普宁市。被上诉人(原审被告)：东乡县南港汽车运输有限责任公司，住所地江西省抚市东乡县岗上积镇。法定代表人：邱建兵，经理。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司，住所地广东省揭阳市榕城区临江北路29号。负责人：陈钦城，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司（下称东乡保险公司）因与被上诉人马鸣铎、陈智、林文标、东乡县南港汽车运输有限责任公司（下称运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（下称揭阳保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2016）粤0514民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人东乡保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判减少东乡保险公司赔偿款92983.87元；2.一审案件受理费、鉴定费3307.1元及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、马鸣铎主张的康复费并没有实际发生，属于理论数据，并且疾病证明书、出院记录的医嘱均未证实其存在器官功能训练的必要性，因此，马鸣铎所鉴定的康复费与其自身的实际伤情不符，对其主张的康复费2000元应当不予支持；二、马鸣铎主张的后续治疗费43000元没有实际发生，应待实际发生后另行主张，不宜在本案中一并处理；三、马鸣铎仅九级伤残，疾病证明书、出院记录的医嘱均未证实其需二人护理，应当按一人护理计算护理费，同时，护理费应按其实际住院天数计算；另外，应按照居民服务业的平均工资标准计算护理费，护理费应减少76934.11元；四、马鸣铎的住院伙食补助费按照100元/天的标准计算123天过高，马鸣铎二次手术15���没有事实依据，应当以住院天数108天按照50元/天的标准计算住院伙食补助费，住院伙食补助费应减少6900元；五、马鸣铎主张精神抚慰金10000元过高，与当地经济水平、判例不符，精神抚慰金应确定为6000元；六、诉讼费不是保险合同的责任范围，且东乡保险公司也已履行免责条款的明确告知和说明义务，一审判决东乡保险公司承担本案的鉴定费、诉讼费错误。被上诉人马鸣铎辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，东乡保险公司的上诉请求和理由均不能成立，请求依法驳回东乡保险公司的上诉请求，维持原判。被上诉人揭阳保险公司提交书面答辩状认为，因本案已明显超过其公司的保险限额，且其公司已履行了60000元的交强险赔偿义务，故其公司无需就本次交通事故承担赔偿责任，由此产生的一切费用均与其公司无关。被上诉��林文标当庭请求其为马鸣铎垫付的医疗费由保险公司一并予以理赔。被上诉人陈智、运输公司在法定答辩期限内未作答辩。马鸣铎向一审法院起诉请求：1、判令揭阳保险公司在交强险责任限额内赔偿60000元；2.判令东乡保险公司在商业第三者责任险责任限额内赔偿206063.09元；3、判令运输公司、陈智、林文标对超出或不属于交强险和商业第三者责任险部分承担赔偿责任；4、判令一审诉讼费由揭阳保险公司、东乡保险公司、运输公司、陈智、林文标承担。一审法院认定事实：2015年12月5日2时45分，陈智驾驶赣Fxxx**号重型厢式货车，从陈店往贵屿方向行驶，途经潮南区陈贵公路陈店镇浮草桥头时，与对向由庄佳鹏驾驶并乘载马鸣铎的无牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成庄佳鹏与马鸣铎二人受伤及双方车辆损坏的交通事故。事故发生后，马鸣���被送往汕头中心医院治疗，当天转往濠江新圣创伤骨科医院住院治疗至2016年3月22日出院，共住院108天，花去医疗费87652.79元，其中18190.14元为非国家基本医疗保险费用，林文标垫付了医疗费31000元。汕头市公安局潮南分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定陈智承担事故的主要责任，庄佳鹏承担事故的次要责任，马鸣铎免承担事故责任。诉讼中，根据马鸣铎的申请，一审法院委托广东华民司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2016年11月8日作出鉴定意见：马鸣铎的伤残程度评定为九级伤残，需后续治疗费43000元，康复费2000元，护理期357天，营养期327天，护理期内，伤后住院期间108天配护理人员2名/天，之后249天配护理人员1名/天，营养期内，增加营养费6540元，现左股骨、左胫腓骨骨折延迟愈合，伤后1年以上确诊为骨不愈合后需重新手术治疗时可补充鉴定。诉讼过程，马鸣铎与本宗交通事故另外一位受害者庄佳鹏向一审法院出具情况说明，双方对因交通事故造成的损失同意在交强险限额内平均分配。一审法院另查，林文标与陈智系雇佣关系，赣Fxxx**号重型厢式货车的实际支配人系林文标，车辆登记所有人系运输公司。赣Fxxx**号重型厢式货车向揭阳保险公司投保了交强险，保险期限为2015年7月23日0时起至2016年7月22日24时止；向东乡保险公司投保了商业第三者责任险，保险期限为2015年9月27日0时起至2016年9月26日24时止，其中商业第三者责任险责任限额为1000000元，并投保了不计免赔险。一审法院又查，广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中农村居民人均年纯收入为13360.4元，国有同行业其他服务业在岗职工年平均工资为75017元，住院伙食补助费每人每天100元。一审法院认为：陈智驾驶赣Fxxx**���重型厢式货车，与庄佳鹏驾驶并乘载马鸣铎的无牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成庄佳鹏与马鸣铎二人受伤及双方车辆损坏的交通事故，对该宗交通事故，公安交警部门已作出陈智负事故主要责任、庄佳鹏承担事故次要责任、马鸣铎免承担事故责任的认定，各方当事人均无异议，一审法院予以采信。对事故造成的损失，陈智和庄佳鹏应按过错承担70%和30%的赔偿责任，现马鸣铎放弃请求庄佳鹏承担赔偿责任符合自愿原则，不违反法律规定，可予准许。因肇事车辆赣Fxxx**号重型厢式货车已投保了交强险和商业第三者责任险，因此马鸣铎的各项损失应由揭阳保险公司在交强险责任限额内按马鸣铎与另一受害人达成的平均受偿的意见即60000元内先予赔偿，不足部分由东乡保险公司在商业第三者责任险责任限额内按70%比例予以赔偿，不足及不属保险赔偿部分由林文标按比例负责赔偿。因陈智系林文标雇用的司机，其在从事雇用活动过程中造成他人的损失应由雇主林文标承担赔偿责任，故对马鸣铎请求陈智承担赔偿责任，不予支持。马鸣铎请求赔偿医疗费、后续治疗费、康复费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金，依法有据，可予支持；但因部分依法不能认定或计算标准缺乏依据，对不合理部分，不予采纳。马鸣铎在本次事故中的各项损失应为：1、医疗费87652.79元（其中18190.14元为非国家基本医疗保险费用）；2、后续治疗费43000元；3、康复费2000元；4、营养费6540元；5、护理费75017元/年÷365天×（108天×2人+249天×1人）＝95571.45元；6、住院伙食补助费，马鸣铎2次手术需住院15天，其请求按15天计，一审法院予以照准，数额为100元/天×（108天+15天）＝12300元；7、残疾赔偿金13360.4元/年×20年×20%＝53441.6元；8、误工费3300元÷30天×335天＝36850元；9、精神损害抚慰金10000元；10、交通费800元。综上，马鸣铎的损失共计348155.84元。揭阳保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内对包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等项目的损失5000元和伤残赔偿限额内对包括康复费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金等项目的损失55000元向马鸣铎直接赔付，揭阳保险公司共应赔偿马鸣铎60000元；不足部分288155.84元减去非国家基本医疗保险费用18190.14元后为269965.7元，按70%的比例计188975.99元由东乡保险公司在商业第三者责任险责任限额内赔付，抵除林文标为马鸣铎支付的18266.9元（已支付31000元，减去林文标应负担的非国家基本医疗保险费用18190.14元的70%计12733.1元），东乡保险公司应赔偿马鸣铎170709.09元。林文标为马鸣铎垫付的费用由其依保险合同自行向东乡保险公司理赔。马鸣铎请求运输公司对保险赔偿不足部分承担赔偿责任，因无证据证明其作为车辆所有人有过错，故对其请求一审法院不予支持。对揭阳保险公司和东乡保险公司认为其公司不应承担诉讼费的问题，一审法院认为，诉讼费用包括鉴定费虽不属于保险赔偿范围，但法律规定诉讼费由败诉方承担，故揭阳保险公司和东乡保险公司是否需承担诉讼费，是依其应否承担赔偿责任决定，因此，对揭阳保险公司和东乡保险公司的抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二���五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、揭阳保险公司应于判决生效后15日内赔付给马鸣铎各项损失60000元；二、东乡保险公司应于判决生效后15日内赔付给马鸣铎各项损失170709.09元；三、驳回马鸣铎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6615.64元减半收取3307.82元，鉴定费3300元，共6607.82元，由马鸣铎负担1000.72元，揭阳保险公司负担2300元，东乡保险公司负担3307.1元。马鸣铎已预交的诉讼费不予退还��揭阳保险公司、东乡保险公司应负担的诉讼费在履行案款时直接付还马鸣铎。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院另查明，华民司鉴所（2016）临鉴字第234号《法医临床司法鉴定意见书》评定：马鸣铎的后续治疗包括：建议后期行“左膝关节韧带松解及后交叉韧带重建术”，需住院15天;“左胫骨中段及股骨中段切开、骨折复位内固定术”后，择期行“内固定物取出”，需住院15天。本院认为，一审法院根据马鸣铎的申请委托广东华民痕迹司法鉴定所对马鸣铎的伤残等级等进行鉴定，该司法鉴定程序合法、内容客观真实，本院予以采信。司法鉴定意见中已明确评定了康复费、后续治疗费的数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“后续治疗费可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审判决据此认定后续治疗费、康复费的赔偿数额符合法律规定，东乡保险公司对于后续治疗费、康复费的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决根据司法鉴定意见评定的护理期、配护理人员的人数和参照《广东省2016年人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资其他服务业75017元/年计算马鸣铎的护理费并无不当，本院予以维持。根据司法鉴定意见，马鸣铎二期手术取出左下肢2处内固定物及行“左膝关节韧带松解及后交叉韧带重建术”需住院15天，加之其在濠江新圣创伤骨科医院住院108天，一审判决按每天100元的标准，认定其住院伙食补助费为12300元符合法律规定，东乡保险公司认为应按住���天数108天、每天50元的标准计算住院伙食补助费缺乏依据，本院不予支持。马鸣铎因本案交通事故损伤致九级伤残，且在本案交通事故中并无责任，结合侵权人的过错程度、本地的平均生活水平等因素，一审判决酌定马鸣铎的精神损害抚慰金为10000元，符合法律规定，本院予以维持。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，在一审法院判决东乡保险公司对马鸣铎的损失承担赔偿责任的情况下，东乡保险公司作为本案当事人，理应承担相应的诉讼费用及其他必要费用。东乡保险公司认为其不用承担诉讼费用所援引的《机动车第三者责任保险条款》不足以对抗《诉讼费交纳办法》，本院予以驳回。综上所述，上诉人东乡保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应��维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2124.6元，由上诉人中国人民财产保险有限公司东乡支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 旋审 判 员  吴伟峰审 判 员  翁汉光二〇一七年三月二十九日法官助理  范晓武书 记 员  黄 媛佘少芳