重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2847号上诉人(原审原告)：张建芳，女，1978年3月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：朱国华，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者，系特别授权。上诉人(原审被告)：云阳县益寿堂药业有限责任公司，住所地重庆市云阳县双江镇云江大道1412号，统一社会信用代码：915002357626694481。法定代表人：谢婧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师，系特别授权。被上诉人（原审被告）：任其友，男，1950年11月25日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人张建芳、云阳县益寿堂药业有限责任公司（以下简称益寿堂公司）因与被上诉人任其友健康权纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2016)渝0235民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张建芳及其委托诉讼代理人朱国华、上诉人益寿堂公司的委托诉讼代理人李钦白、被上诉人任其友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建芳上诉请求:撤销原审判决，改判益寿堂公司承担全部赔偿责任，任其友承担连带责任；后续治疗费应当按照20年计算；精神抚慰金应支持10万元；住院期间的护理费按照每天297.5元的标准计算。事实和理由：本案案由应为雇佣纠纷。益寿堂公司并非医疗机构，而是药品经营企业，聘请无医师资格的坐诊医生任其友给上诉人开具中药处方造成急性中药中毒。益寿堂公司与任其友系雇佣关系。任其友应当承担连带赔偿责任。重庆渝东司法鉴定中心作出的鉴定意见第2条不应予以采信。一审庭审中，该鉴定机构的鉴定人出庭接受质询。鉴定人认为鉴定意见第2条是根据全国高等学校规划教材《精神病学》查阅相关资料而作出的结论。该结论无科学依据和事实依据。上诉人受损害时38岁，精力充沛、健康状况良好，服用中药中毒后致精神抑郁。后续治疗费至少应当支持20年。被上诉人的非法行医行为对上诉人造成严重的精神损害，严重损害上诉人的身心健康和劳动能力。目前，上诉人的精神抑郁症发生到重度。一审法院认定的精神抚慰金过低。上诉人在住院治疗期间，一直由丈夫朱文虎护理。上诉人在一审中提供了朱文虎在外务工的工资表和木工工作证，证明平均工资297.5元。护理费应以每天297.5元为计算标准。任其友在一审中出示了垫付4000元的收条。但对于益寿堂公司垫付的费用应以正式票据为准。益寿堂公司辩称，一审案由认定正确。我方不应承担全部责任。后续治疗费的计算时间过长。10万元精神抚慰金并无事实依据。任其友辩称，张建芳在服用了我方开具的两幅中药后并无任何异常后，再次要求我方开具。我方也未指定张建芳必须将原药制成散剂。而我方已履行了必要的告知义务。张建芳自作主张将剩余药渣煎水服用。益寿堂公司上诉请求:撤销原审判决第二项、第三项；一、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：任其友并未为张建芳指定药房粉碎中药。重庆渝东司法鉴定中心作出的鉴定意见第二项不应予以采信。该意见认为，不排除与急性中药中毒之间存在间接因果关系。“不排除”就是不确定，该鉴定意见不具有唯一性和排他性，不能作为认定我方承担责任的依据。西南政法大学司法鉴定中心作出的补充说明不能作为定案依据。该补充说明不属于补充鉴定，启动程序不合法，并非人民法院委托。也无鉴定人员签字。后续治疗费不应超过5年。抑郁症并非不治之症，可以逐渐好转。一审划分责任不当。中药中毒只是张建芳患抑郁症的诱因。上诉人只应承担10%-20%的责任。张建芳辩称，张建芳并非是将中药粉碎服用导致其中毒。而是因任其友错误开具中药处方导致中药中毒。而中药中毒与精神抑郁症不排除有间接因果关系。由于西南政法大学鉴定中心作出补充说明是因为一审法院未将医院处方等材料提交。后来补交后作出的补充鉴定。任其友辩称，张建芳在服用了我方开具的两幅中药后并无任何异常后，再次要求我方开具。我方也未指定张建芳必须将原药制成散剂。而我方已履行了必要的告知义务。张建芳自作主张将剩余药渣煎水服用。张建芳向一审法院起诉请求：1.判决益寿堂公司、任其友赔偿精神损失费300000元、医疗费46744.20元、交通费4335元、住宿费500元、鉴定费800元、误工费17920元（80元/天×224天）、护理费22400（100元/天×224天）、住院伙食补助费3720元（20元/天×186天）、医疗依赖费483956.40元（937.90元/月×12月/年×43年）等各项损失计880375.60元。2.本案诉讼费由益寿堂公司、任其友负担。审理中，张建芳变更第1项诉讼请求中护理费的计算标准为297.50元/天，误工费的计算标准为100元/天、住院伙食补助费的标准变更为50元/天，且增加交通费2644元、住宿费280元，总的请求赔偿数额变更为937599元。一审法院认定事实：任其友系益寿堂公司聘请的坐诊医生。2015年3月下旬，张建芳因头痛等身体不适，前往益寿堂公司所经营的位于中环路的药店处买药。任其友为其开具两副中药。张建芳于同年4月初再次到益寿堂公司找任其友开具了熬制粉状药的中药处方，并在该公司购买了相关中药，后前往任其友为其指定的药房将中药打成粉末，并将剩余未打碎的药渣带回了家。张建芳按照任其友医嘱服用粉状药几日后。2015年4月3日下午，张建芳将未打碎成粉末的药渣熬制成水并服用，后身体出现严重不适，被紧急送往云阳县人民医院抢救治疗，主要诊断为急性中药中毒。从2015年4月3日起至2015年4月25日，张建芳在云阳县人民医院住院治疗22天。出院诊断：1.急性中药中毒；2.右肾结石；3.荨麻疹。出院医嘱：上级医院进一步检查。产生门诊医药费50元、住院医药费8104.04元。其中任其友于2015年4月5日垫付张建芳医药费4000元，益寿堂公司垫付张建芳医药费5000元。张建芳分别于2015年4月26日、27日，两次在云阳县人民医院门诊治疗，产生门诊医药费202.09元。后张建芳于2015年4月28日入住云阳县中医院治疗至2015年4月29日，主要诊断为药毒症，出院医嘱：上级医院进一步诊治。产生门诊医药费5.60元，由张建芳自付；住院医药费1775.67元由益寿堂公司垫付。2015年4月29日，张建芳随益寿堂公司、任其友前往重庆医科大学附属第一医院检查，产生相应门诊医药费3683.02元（7元+271元+3405.02元）由益寿堂公司垫付。2015年4月30日，张建芳前往第三军医大学新桥医院检查、治疗至2015年5月4日，主要诊断为：睡眠障碍，焦虑抑郁状态，建议随诊或住院。产生医疗费4007.77元。其中益寿堂公司于2015年4月30日预付张建芳医药费2000元。张建芳于2015年5月4日起至2015年5月23日在重庆三峡中心医院住院治疗19天，主要诊断为焦虑抑郁状态，其他诊断为睡眠障碍、腔隙性脑梗死，出院医嘱：1.适量运动；2.口服帕罗西汀20mgqd、阿司匹林肠溶片100mgqd;3.神经内科或精神心理科门诊随诊。产生住院医药费7895.62元（其中医保报销2488.47元，张建芳个人自付5407.15元）。2015年6月2日至2015年6月18日，张建芳在云阳县人民医院住院治疗16天，主要诊断为焦虑抑郁障碍，其它诊断为睡眠障碍、腔隙性脑梗死、三叉神经损伤。出院医嘱：转上级专科医院进一步诊治。产生门诊医药费50元、住院医药费3658.85元。2015年6月18日至2015年7月10日，张建芳到云阳县中医院住院治疗22天，中医诊断为郁证、心神失养证，西医诊断为焦虑抑郁状态、睡眠障碍、腔隙性脑梗塞。出院医嘱：1.注意休息；2.上级医院精神科专科治疗。产生住院医药费4360.35元。2015年7月10日，张建芳到重庆三峡中心医院门诊治疗，产生门诊医药费666.18元。2015年7月12日至2015年8月6日，张建芳在重庆三峡中心医院住院治疗25天，主要诊断为中度抑郁发作。出院医嘱：1.精神专科门诊随访；2.继续服药治疗：舒肝解郁胶囊0.72gbid;西酞普兰15mgqd;丁螺环酮15mgbid;奥氮平5mgqn;3.禁烟酒、忌辛辣，勿饮用刺激性饮料，如咖啡、浓茶等，避免熬夜，劳累过度；4.每月定期复查血常规、肝功、肾功、心电图等。产生门诊医药费1311.40元，住院医药费10000.24元（其中医保报销3059.90元、其他补助478.96元，张建芳个人自付6461.38元）。2015年8月20日，张建芳到云阳县人民医院门诊治疗，产生门诊医药费208.77元。2015年9月12日，张建芳到重庆三峡中心医院门诊治疗，产生门诊医药费2847.60元。2015年12月2日、12月21日，张建芳到云阳县精神卫生保健院门诊治疗，产生门诊医药费2236元。2016年2月1日，张建芳到重庆三峡中心医院检查、治疗，产生门诊医药费2363.56元。2016年3月23日，张建芳到云阳县精神卫生保健院门诊治疗，产生门诊医药费830.90元。2016年8月24日，张建芳继续因抑郁发作在重庆三峡中心医院门诊治疗，产生门诊医药费820.50元。当日门诊诊断证明书上载明必要的治疗方法：1.建议住院治疗。2.嘱家属加强家庭监护。3.定期精神科门诊随访。治疗期间张建芳分别于2015年4月8日、6月8日、8月12日在重庆三峡中心医院依次产生门诊医药费10元、9.10元、15元等合计34.10元。张建芳治疗期间，由其丈夫朱文虎护理，朱文虎长期从事木工工作。审理中，双方当事人均明确2015年4月29日前是在治疗因中药中毒引起的身体不适，从2015年4月30日后即是因抑郁发作而进行治疗。综上，张建芳从2015年4月3日到2015年4月29日产生医疗费13830.42元（50.00元+8104.04元+202.09元+5.60元+1775.67元+3683.02元+10元）；从2015年4月30日到2016年8月12日产生医疗费40461.34元（4007.77元+7895.62元+50元+3658.85元+4360.35元+666.18元+1311.40元+10000.24元+208.77元+2847.60元+2236元+2363.56元+830.90元+9.10元+15元），其中张建芳于2015年5月4日后所产生的医疗费由医保报销5548.37元（2488.47元+3059.90元），其他补助478.96元。且在事发后益寿堂公司垫付医疗费12458.69元（5000元+1775.67元+3683.02元+2000元），任其友垫付4000元。另查明，云阳县卫生和计划生育委员会于2015年4月28日对益寿堂公司送达卫生监督意见书，其监督意见为：云阳县益寿堂药业有限责任公司未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为，违反了国务院《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据该条例第四十四条的规定，现责令云阳县益寿堂药业有限责任公司立即改正违法行为，并给予行政罚款3000元。2015年6月2日，张建芳向云阳县公安局报案，控告任其友非法行医。云阳县公安局遂委托重庆市渝东司法鉴定中心对任其友的诊疗行为与张建芳药物中毒和后来中度抑郁发作之间的因果关系以及任其友的非法行医行为对张建芳造成的后果进行鉴定，该鉴定中心于2015年10月21日受理，2015年11月11日作出渝东司鉴中心[2015]临鉴字第1391号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定意见书第8页中间“分析说明”部分载明：“根据委托单位的送检材料及患方的陈述，结合本中心检验所见，并专家会诊意见，综合分析如下：（一）关于任其友的诊疗行为与张建芳药物中毒之间的因果关系和造成的后果分析。1.被鉴定人张建芳以‘感冒、头痛’为主诉在云阳县云江大道益寿堂药房就诊，坐堂‘医生’任其友无执业中医师资格在未取得《医疗机构执业许可证》的益寿堂药房从事诊疗行为违反卫生行政管理法律法规，出具的中药处方无日期、无姓名、无用法，无医师签名，临床诊断无病名，处方上药名错白字较多，如慢京子（蔓）、黄丰（防风）、单参（丹参）等不符合中药处方要求，第二张处方（马前子、田七等）系非治疗感冒药物的中药处方，有违中医理论的辩证论治原则，故任其友在对张建芳的诊疗过程中医疗行为存在过错。2.被鉴定人张建芳在服用任其友的中药处方药物后出现头晕、乏力、四肢麻木、上腹不适等临床症状，经云阳县人民医院住院诊断急性中药中毒，故张建芳急性中药中毒的不良后果与任其友诊疗过程医疗行为存在的过错有直接因果关系。……（二）关于任其友的诊疗行为与张建芳后来中度抑郁发作之间的因果关系分析。1.被鉴定人张建芳在服用任其友的处方中药后出现急性中药中毒，经云阳县人民医院住院治疗出院后出现‘入睡困难、心烦、容易激动，情绪低落，右侧面部麻木感’，在第三军医大学新桥医院门诊诊断为睡眠障碍、焦虑抑郁状态，后在重庆三峡中心医院平湖分院两次住院治疗，先后诊断为抑郁状态，睡眠障碍和中度抑郁发作。根据疾病的发生、发展过程，其本次抑郁发作不排除与中药中毒有关。2.心境障碍（mooddisorder）又称情感性精神障碍（affectivedisorder）,是指由各种原因引起的、以显著而持久的心境或情感改变为主要特征的一组疾病。其临床特征是：以情感高涨或低落为主要的、基本的或原发的症状，常伴有相应的认知和行为改变；轻重程度不一，轻者无精神病性症状，对社会功能影响较轻，重者可有明显的精神病性症状（如幻觉、妄想等），对社会功能影响较重，多为间歇性病程，具有反复发作的倾向。间歇期精神活动基本正常，部分可有残留症状或转为慢性病程。按ICD-10分类，心境障碍包括躁狂发作、抑郁发作、双相情感障碍、复发性抑郁障碍和持续性心境障碍等几个类型。本病病因和发病机制尚不清楚，大量研究资料提示遗传因素、神经生化因素和心理社会因素等对本病的发生有明显影响（摘录于全国高等学校规划教材《精神病学》第8版）。根据医院对张建芳的精神病学诊断，查阅相关资料，其张建芳抑郁发作主要为自身因素所致。……”，据此作出鉴定意见：1.张建芳在服用任其友处方中药出现急性中药中毒在云阳县人民医院住院治疗的不良后果与任其友诊疗过程中的医疗行为存在的过错之间有直接因果关系。但其损害后果未达到《医疗事故分级标准（试行）》规定的残疾等级（即未达到就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍、或者中度以上残疾，器官组织损伤导致严重功能障碍）。2.张建芳在服用任其友的处方中药发生急性中药中毒，后出现抑郁发作先后两次在重庆三峡中心医院住院治疗的不良后果，不排除与急性中药中毒之间因果关系，其中患者自身因素为主要因素，中药中毒为次要或诱发因素。2015年12月22日，张建芳单方委托重庆市云阳县司法鉴定所对其医疗依赖进行评定，该所于当日作出云阳司鉴所[2015]医鉴字第468号司法鉴定意见书，鉴定意见：张建芳每月服用药物费用937.90元。产生鉴定费800元，由张建芳支付。审理中，益寿堂公司申请对张建芳的除2015年4月28日至4月29日在云阳县中医院治疗产生的医疗费用外的其他治疗的合理性及治疗费的合理性、关联性进行司法鉴定，并申请对张建芳后续治疗费进行重新鉴定。2016年5月18日，张建芳经西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定，该中心于2016年6月22日作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1281号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张建芳与药物中毒及治疗抑郁症无关的治疗费，共计2961元；2.张建芳目前无续医费。产生鉴定费3000元，由益寿堂公司支付。审理中，张建芳不服该鉴定意见书中续医费用的鉴定意见，而单方找到该鉴定中心，2016年8月16日西南政法大学司法鉴定中心向一审法院作出《关于西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1281号司法鉴定意见书补充说明》，载明：“2016年8月16日，本单位接到当事人张建芳与其家属送来的重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书，对本机构鉴定书中的续医费的鉴定意见提出异议。原鉴定材料中无重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书、重庆市云阳司法鉴定所鉴定意见书及云阳精神卫生保健处方笺，原鉴定材料不能对被鉴定人的抑郁症与中毒之间的因果关系进行评断，所以对抑郁症的后续医疗费未进行评定，现当事人补充相关的鉴定材料，重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书认定抑郁症与中毒存在关联。现对原鉴定书补充说明如下：根据补充的重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书，被鉴定人张建芳抑郁症与中毒存在关联，被鉴定人张建芳的抑郁症需长期服药，参考云阳县精神卫生保健处方笺，结合患者实际情况，综合考虑，每月后续医疗费约为900元。注：续医费鉴定项目以此说明代替原鉴定意见书的鉴定意见，其余鉴定项目的鉴定意见以原鉴定意见书为准。”再查明，云阳县卫生和计划生育委员会在国家医生联网注册管理系统中未查到任其友的医师资格信息。重庆市食品药品监督管理局云阳县分局于2014年12月31日向益寿堂公司颁发了药品经营许可证，有效期至2019年12月30日。益寿堂公司营业执照上登记的经营范围包括：处方药、非处方药：化学药制剂、抗生素、生化药品、中成药、中药材、中药饮片、生物制品（限口服、栓剂）零售等。张建芳在此次中药中毒后治疗过程中，益寿堂公司已向其预支现金12000元。云阳县公安局于2015年11月26日作出渝云公不立字〔2015〕36号不予立案通知书，载明：张建芳于2015年6月2日提出控告的任其友非法行医案，经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。审理中，双方当事人均同意将本案结案案由变更为身体权纠纷。上述事实，有张建芳提交的张建芳身份证复制件、益寿堂公司市场主体登记注册基本情况、云阳县人民医院诊断证明书、住院病历资料、检查报告单、出院费用汇总单复印件以及门诊医药费发票、住院医药费发票、云阳县中医院住院病案资料复印件以及门诊费发票、住院医药费发票、出院病员帐页、第三军医大学新桥医院住院证、门诊病历复印件、检查报告单以及相应门诊收费票据、重庆三峡中心医院住院病案资料、检验报告单复制件、住院费用清单、重庆市基本医疗保险个人就诊费用结算表、云阳县精神卫生保健院处方笺、诊断证明书及其门诊医药费发票、重庆三峡中心医院检验报告单及门诊费用清单、门诊医药费发票、云阳县卫生和计划生育委员会行政执法卷宗复印件、重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书、重庆市云阳司法鉴定所司法鉴定意见书及其鉴定费发票、部分交通费、住宿费发票和收据、云阳县卫生和计划生育委员会证明、关于西政司法鉴定中心[2016]鉴字第1281号司法鉴定意见书补充说明、云阳县公安局不予立案通知书，益寿堂公司提交的被告营业执照复制件、药品经营许可证复制件、来源于云阳县公安局治安管理大队的复制材料、重庆医科大学附属第一医院门诊医药费专用收据复印件、不作报销凭证的门诊医药费收据、云阳县中医院住院医药费专用收据、收条复印件、中国农业银行银行卡存款业务回单复印件、领条复印件、录音资料、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书及其鉴定费发票，任其友提交的不作报销凭证的门诊医药费收据，双方当事人及其委托诉讼代理人的庭审陈述、质证笔录等证据在卷佐证。经审查，上述证据来源合法，与本案有关联，各证据之间基本能够相互印证，客观真实，能证明本案事实，一审法院予以采信，其证明的上述事实，一审法院予以确认。本案争议焦点之一：张建芳主张的医疗费、精神损失费、交通费、住宿费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、医疗依赖费是否应当得到支持？针对张建芳已经产生的医疗费，系国家正式发票并加盖医院鲜章，且有相应病历资料、检查报告单相佐证，对方当事人质证无异议的，一审法院均予以确认；但张建芳两次在重庆三峡中心医院住院治疗所产生的住院医药费中，已经有医保报销、其他补助，并未造成张建芳实际损失，不可重复主张，故对这一部分予以扣除；且益寿堂公司申请对张建芳医疗费进行了审查，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，并审查出张建芳与药物中毒及治疗抑郁症无关的治疗费是2961元，张建芳对此予以认可，故这部分费用亦应由张建芳自己承担。同时由于张建芳在2015年4月30日前主要是针对中药中毒在进行直接治疗，并未涉及其他病症，故对审查出来的这部分费用划分到2015年4月30日后予以扣减。虽然益寿堂公司提交的垫付医疗费方面的证据系复印件，任其友提交的垫付医疗费发票并非正式发票，但张建芳对对方当事人垫付医疗费的事实予以认可，且有其他证据予以佐证，原审被告均要求在本案中一并解决，所以一审法院依法予以确认。即张建芳从2015年4月3日到2015年4月29日产生医疗费13830.42元；从2015年4月30日到2016年8月12日产生医疗费31473.01元（40461.34元-5548.37元-478.96元-2961元）。针对张建芳主张的住宿费500元，结合张建芳实际治疗情况，系必然发生的费用，且原审被告予以认可，故一审法院予以确认。其中有200元发生在2015年4月30日前，另外300元则是从2015年5月1日起发生。对于张建芳在审理中所增加主张的因前往西南政法大学鉴定中心重新鉴定所产生的住宿费280元，其中220元是因重新鉴定而产生，一审法院予以确认。针对张建芳主张的交通费，张建芳因此次中药中毒、抑郁发作必然产生交通费，结合张建芳治疗、鉴定等实际情况，酌情确认张建芳于2015年4月29日前产生交通费1700元，2015年4月30日后产生交通费为3100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人接受治疗的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，根据查明事实，张建芳因中药中毒以致后面抑郁发作，经鉴定机构鉴定并未构成残疾，故张建芳主张误工费计算至未达残疾等级鉴定意见作出之日（2015年11月11日）前一天并无法律依据，一审法院不予支持。但结合张建芳实际治疗情况，张建芳从中药中毒入院当天，即2015年4月3日，至2015年8月6日，这期间126天一直在进行门诊检查或者住院治疗，故应认定为持续务工，而且结合张建芳提供门诊检查证据，2015年8月12日、8月20日、9月12日、12月2日、12月21日、2016年2月1日、3月23日、8月24日这8天，张建芳均在进行门诊检查或治疗，也应计入误工期间，故截止目前，张建芳误工时间确认为134天（126天+8天），其中2016年4月3日至2015年4月29日为26天；关于误工费计算标准，张建芳主张100元/天，原审被告认可按照80元/天计算，虽然张建芳并未提交误工费计算标准方面的证据，但根据张建芳的年龄、身体状况，并结合当地实际情况，一审法院认为100元/天的标准较为恰当，故张建芳误工费为13400元（100元/天×26天+100元/天×108天）。住院伙食补助费应发生在住院期间，根据查明事实，张建芳实际住院天数为112天，其中截止2015年4月29日，张建芳实际住院天数为24天；对于计算标准，张建芳主张50元/天，原审被告并无异议，一审法院予以确认，故一审法院支持张建芳住院伙食补助费为5600元（50元/天×24天+50元/天×88天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”之规定，张建芳主张护理费同样是计算至未达残疾等级鉴定意见作出之日，一审法院不予支持，结合张建芳实际病情，一审法院认为护理天数应以住院天数予以确认，门诊治疗期间即应视为张建芳恢复生活自理能力，故张建芳护理期限确认为112天；张建芳主张系由其丈夫护理，并提交了其丈夫在张建芳中药中毒前5个月的工资表，拟达到按照其收入297.50元/天的标准计算护理费，原审被告不予认可，一审法院认为张建芳针对护理人员收入方面的举证不足，且用人单位将多人领取工资表的原件交给其中一位劳动者保管的行为真实性值得怀疑，而且即使举证真实也应举示最近三年护理人员的工资收入，但考虑张建芳丈夫从事木工工作，属于建筑业。故张建芳护理费应参照重庆市2015年度建筑业城镇私营单位就业人员年平均工资标准125.99元/天（45987元/年÷365天）计算。综上，一审法院确认张建芳的护理费为14110.88元（125.99元/天×24天+125.99元/天×88天）。张建芳因此次中药中毒多次入院治疗，后导致抑郁发作，虽经鉴定意见确认抑郁发作的不良后果，其中患者自身因素为主要因素，但不排除与急性中药中毒之间因果关系，其中药中毒为次要或诱发因素。虽张建芳并未构成伤残，但对其精神有一定程度的损害，张建芳主张300000元的精神抚慰金数额过高，且并无相应证据予以佐证，原审被告并不否认张建芳此项目的主张，只是认为金额过高，故一审法院酌情确认张建芳精神抚慰金为5000元。张建芳单方委托鉴定机构对其医疗依赖费进行评定，并于2015年12月22日评定为每月937.90元；在审理中，益寿堂公司对此项鉴定意见不服并申请重新鉴定，双方共同选择并由法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定，该鉴定中心先作出了张建芳目前无续医费的鉴定意见，后在张建芳继续补充相应鉴定材料后又于2016年8月16日作出了补充说明，以张建芳每月后续医疗费约为900元的意见取代原鉴定意见书中无续医费的评定。虽然这一鉴定意见的作出，有一定程序上的瑕疵，但是结合张建芳实际治疗的情况，张建芳在2016年2月、3月仍在继续门诊治疗，实际产生了医疗费用；而且在西南政法大学司法鉴定中心补充说明作出之后，2016年8月24日，张建芳还继续因抑郁发作在重庆三峡中心医院门诊治疗，且诊断证明书中载明需定期精神科门诊随访，故一审法院认为综合两次鉴定意见以及张建芳实际病情和治疗情况，张建芳后续医疗费按照每月900元的标准确认为宜，起算时间为2016年8月，即张建芳在鉴定意见的补充说明作出之后实际产生的门诊医药费用不再重复支持。关于后续医疗费用的计算年限，张建芳主张计算至其年满80周岁时止，于法无据；但考虑张建芳病情，医疗水平的不断发展，生活水平的逐渐提高等情况，一审法院认为先支持张建芳后续医疗费10年为宜。即张建芳后续医疗费从2016年8月起至2026年7月止为108000元（900元/月×12月/年×10年）。张建芳单方委托重庆市云阳县司法鉴定中心对其医疗依赖进行评定产生鉴定费800元；在审理中，益寿堂公司申请对张建芳医疗费用的合理性以及关联性进行鉴定，以及对后续医疗费进行重新鉴定，共计产生鉴定费3000元，结合前述关于后续医疗费的确认情况，一审法院酌情确认3800元的鉴定费由益寿堂公司承担2300元，余下1500元由张建芳承担。综上，一审法院依法确定张建芳因此次中药中毒以及抑郁发作产生的损失为2015年4月3日至2015年4月29日的22654.18元（医疗费13830.42元+交通费1700元+住宿费200元+误工费2700元+护理费3023.76元+住院伙食补助费1200元），2015年4月30日后的61280.13元（医疗费31473.01元+交通费3100元+住宿费520元+误工费10700元+护理费11087.12元+住院伙食补助费4400元），以及精神损失费5000元，后续医疗费108000元，鉴定费3800元等共计200734.31元。本案争议焦点之二：针对张建芳所受损失，原审被告如何承担赔偿责任？一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。益寿堂公司未取得《医疗机构执业许可证》，不应开展诊疗活动，且其所聘请的坐诊医生任其友无医师资格而对外开具处方，且处方无具体用药等医嘱，原审被告均具有过错。由于任其友系益寿堂公司所聘请的坐诊医生，系益寿堂公司的工作人员，其所对外诊疗的行为属于执行工作任务。根据《侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故虽任其友对张建芳身体权遭受侵犯具有过错，但在本案中不对张建芳承担赔偿责任，而由益寿堂公司承担。针对任其友已经垫付的张建芳医疗费4000元，任其友要求在本案中一并处理，考虑任其友和益寿堂公司之间的关系，为了便于履行，将此款一并计入益寿堂公司预付款项范围并予以扣减，任其友和益寿堂公司另行结算处理。针对具体责任划分问题，张建芳因中药中毒入院治疗后仍感不适，经到多家医院检查、治疗，后被确诊为抑郁发作，中药中毒和抑郁发作之间的因果关系及其关联程度在张建芳向云阳县公安局报案后，由云阳县公安局委托重庆市渝东司法鉴定中心对其进行了鉴定，并出具了鉴定意见，张建芳虽对该鉴定意见第二项不服并申请了鉴定人员出庭接受质询，在鉴定人员出庭后，张建芳并未有相应证据证实该鉴定意见存在瑕疵或不妥之处；原审被告亦认为该鉴定意见第二项不具有唯一性，不应作为定案依据，但双方均未对此申请重新鉴定。因该鉴定系案外人云阳县公安局委托，其委托程序合法，鉴定意见作出有据，双方当事人均无证据予以否认，故应采信该鉴定意见并作为定案依据，且结合双方当事人在审理中关于治疗中药中毒和抑郁发作时间点的划分意见，确认张建芳所受损失中截止2016年4月29日前的应确定为与益寿堂药公司具有直接因果关系，即由益寿堂药公司对该部分损失承担全部赔偿责任；但从2016年4月30日张建芳因“睡眠障碍、焦虑抑郁状态等”到第三军医大学新桥医院检查、住院治疗后的所有损失只应确定为与益寿堂公司具有间接因果关系，即益寿堂公司只对这部分的损失承担次要责任，一审法院认为40%为宜。综上，本案立案案由为医疗损害责任纠纷，但在审理中双方当事人同意将结案案由变更为身体权纠纷，且一审法院经审理认为结案案由变更为身体权纠纷与案情相符，故本案结案案由变更为身体权纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第三项、第十条之规定，判决：一、云阳县益寿堂药业有限责任公司赔偿张建芳从2015年4月3日至2015年4月29日的医疗费13830.42元、交通费1700元、住宿费200元、误工费2700元、护理费3023.76元、住院伙食补助费1200元等计22654.18元；二、云阳县益寿堂药业有限责任公司赔偿张建芳2015年4月30日后的医疗费31473.01元、交通费3100元、住宿费520元、误工费10700元、护理费11087.12元、住院伙食补助费4400元、后续医疗费108000元等计169280.13元的40%即67712.05元；三、云阳县益寿堂药业有限责任公司赔偿张建芳精神损失费5000元；四、司法鉴定费3800元，云阳县益寿堂药业有限责任公司承担2300元，余下1500元由张建芳承担；上述一、二、三项与云阳县益寿堂药业有限责任公司垫付张建芳医疗费16458.69元、鉴定费3000元、预付现金12000元等共计31458.69元相品除后，云阳县益寿堂药业有限责任公司还应支付张建芳66207.54元。上述款项限云阳县益寿堂药业有限责任公司于本判决生效后十日内付清。五、任其友在本案中不承担赔偿责任；六、驳回张建芳的其他诉讼请求。案件受理费5023元，由云阳县益寿堂药业有限责任公司负担1500元，张建芳负担3523元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是：本案的责任认定问题；张建芳的损害后果的认定问题；益寿堂公司垫付费用的认定问题。针对本案的争议焦点评判如下：关于本案的责任认定问题，主要涉及任其友是否应当承担连带责任的问题以及本案双方当事人的责任划分问题。对于任其友是否承担连带责任的问题。益寿堂公司未取得《医疗机构职业许可证》，不具备开展诊疗活动的资质。而益寿堂公司聘请的坐诊医生任其友也无医师资格。由于益寿堂公司和任其友均不具备开展诊疗活动的资质。任其友开具处方的侵权行为导致张建芳遭受损害不应认定为医疗损害赔偿责任纠纷。而《民事案件案由规定》中也未规定雇佣关系纠纷的案由。任其友的侵权行为导致张建芳身体健康受到损害，本案应当认定为健康权纠纷。任其友为张建芳开具处方的行为系执行工作任务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，任其友因执行工作任务造成他人损害的，由益寿堂公司承担侵权责任。而张建芳提出的任其友应当承担连带责任的上诉请求于法无据，本院对此不予支持。对于双方当事人的责任划分问题。张建芳向云阳县公安局报案控告任其友非法行医。云阳县公安局委托重庆市渝东司法鉴定中心作出鉴定意见。该鉴定机构认为，张建芳在发生急性中药中毒后出现抑郁发作的不良后果，不排除与急性中药中毒之间存在间接因果关系，其中患者自身因素为主要因素，中药中毒为次要或诱发因素。双方当事人对该鉴定意见均不服。张建芳申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员认为，急性中药中毒并不必然导致出现抑郁发作的不良后果，与其自身体质有关。双方当事人对该鉴定意见提出异议，但并未提供充分证据予以反驳，在一审期间也未申请进行重新鉴定。而张建芳在二审中向本院申请重新鉴定，但其未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。本院对其申请不予准许。本院对该鉴定意见予以采信。故，一审采信该鉴定意见认定益寿堂公司承担40%的赔偿责任并无不当。关于张建芳的损害后果的认定问题，主要涉及后续治疗费、精神损害抚慰金、护理费的认定问题。对于后续治疗费的认定问题，益寿堂公司申请对张建芳的后续治疗费进行重新鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见认为，张建芳目前无续医费。张建芳对该鉴定意见提出异议。该鉴定机构认为，因进行鉴定时，并未提交关于张建芳抑郁发作的不良后果不排除与急性中药中毒之间存在间接因果关系的鉴定材料。为准确把握后续治疗费的认定问题，要求人民法院补充提交相关鉴定材料再行确定后续治疗费。一审法院将鉴定机构的以上意见告知双方当事人后，张建芳将重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书、重庆市云阳司法鉴定所司法鉴定意见书以及云阳县精神卫生保健处方签提交给鉴定机构。该鉴定机构作出补充说明，认为，张建芳的抑郁症与急性中药中毒存在关联，而抑郁症需长期服药，参考云阳县精神卫生保健处方签，结合患者实际情况，认定后续治疗费约每月900元。张建芳向鉴定机构补充提交的重庆市渝东司法鉴定中心司法鉴定意见书、重庆市云阳司法鉴定所司法鉴定意见书以及云阳县精神卫生保健处方签经过双方当事人当庭质证。而该鉴定意见系依据以上补充鉴定材料作出。补充说明的作出虽存在一定瑕疵，但结合张建芳的实际治疗情况。本院对该补充说明予以采信。益寿堂公司对该补充说明提出异议，但是并未提供充分证据予以反驳。故，本院对益寿堂公司提出关于后续治疗费的上诉请求不予支持。对于后续治疗费的期限的问题，西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见认为，张建芳每月需后续医疗费900元。结合张建芳的实际情况，一审认定后续治疗费的期限为10年并无不当。对于精神损害抚慰金的认定问题。任其友的侵权行为造成张建芳急性中药中毒导致抑郁发作。但该行为造成急性中药中毒不排除与抑郁发作之间存在间接因果关系。一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素认定精神抚慰金5000元并无不当。对于护理费的认定问题。张建芳主张系其丈夫朱文虎进行护理，应当按照其丈夫的误工费标准计算护理费。但其在一审期间提交的朱文虎在2014年11月至2015年4月期间五个月的工资表。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，对于无固定收入的，应按照最近三年的平均收入计算。张建芳未提供证据证明朱文虎最近三年的平均收入。故，一审参照建筑行业上一年度职工平均工资计算护理费并无不当。关于益寿堂公司垫付费用的认定问题，益寿堂公司在一审庭审中提交领条和治疗费票据复印件予以证明。张建芳对该证据材料无异议。故，一审法院按照益寿堂公司出具的领条和治疗费票据中载明的金额认定其垫付费用并在赔偿金额中予以品除并无不当。综上所述，张建芳和益寿堂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3777.12元，由张建芳负担3150元，由云阳县益寿堂药业有限责任公司负担627.12元。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  盛建华审判员  黄能萍二〇一七年三月一日书记员  何云东