辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终33号上诉人（原审原告、反诉被告）：周口市鑫奥防腐防水有限公司。法定代表人：张国善，该公司经理。委托诉讼代理人：白海燕，辽宁玉衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：锦州金港宏业房地产开发有限公司。法定代表人：孙伟林，该公司经理。委托诉讼代理人：骆景宏，该公司法律顾问。上诉人周口市鑫奥防腐防水有限公司因与被上诉人锦州金港宏业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院(2016)辽0703民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口市鑫奥防腐防水有限公司的法定代表人张国善及委托诉讼代理人白海燕、被上诉人锦州金港宏业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人骆景宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周口市鑫奥防腐防水有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人将北湖山庄的商品住宅楼交付给上诉人用以抵顶工程款，并协助办理产权证书；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程分项施工承包合同》中约定：工程的结算方式为以房抵顶工程款，以北湖山庄的商品住宅楼抵顶工程款，单价为2240元/平方米。合同中未明确约定抵顶房屋的具体位置和总价款，是因为在签订《建筑工程分项施工承包合同》时的工程总面积及工程总价款尚未确定。但这并不影响该条款的效力，因为该合同的结算方式及付款方式均是双方当事人的真实意思表示，也是双方签订合同的必要条件，且符合法律规定，故应按此执行。多出的面积上诉人同意作价补偿。二、原审法院适用法律不当，原审法院依据合同法第六十条判决被上诉人支付工程款117199.9元是错误的，应以北湖山庄的商品住宅楼抵顶工程款，原审判决未按双方约定进行判决明显是错误的。故请求二审法院依法改判被上诉人将北湖山庄的商品住宅楼交付给上诉人用以抵顶工程款，并协助办理产权证书。被上诉人锦州金港宏业房地产开发有限公司辩称：原审判决正确，应予以维持。双方虽然在合同中约定以房抵款，但是没有明确约定房屋的面积和具体坐落位置，由于约定不明导致以房抵款的结算方式没有实现，且现在也没有剩余的房屋来满足上诉人的要求。故一审判决被上诉人给付工程款是正确的。原告（反诉被告）周口市鑫奥防腐防水有限公司向一审法院起诉请求：判令被告交付位于北湖山庄商品住宅楼118.63平方米并协助办理产权证书，并支付本案诉讼费。被告（反诉原告）锦州金港宏业房地产开发有限公司向一审法院提起反诉请求：判令反诉被告赔偿北湖小区防水维修费及损失合计435542元，并承担反诉费用。一审法院经审理查明，2008年5月10日原告（反诉被告）周口市鑫奥防腐防水有限公司作为乙方与被告（反诉原告）锦州金港宏业房地产开发有限公司作为甲方签订《建筑工程分项施工承包合同》一份，约定乙方承包北湖山庄2#、3#、11#～13#、16#、20#～22#、25#～29#住宅楼屋面、卫生间高分子防水工程，按实际施工面积确定工程量，工程工期自2008年6月至2008年9月，工程单价13.5元/㎡，总价为单价×实际发生的施工面积，结算方式为以房抵顶工程款，质量验收标准执行国家标准及规范。合同第十条约定：以北湖山庄商品住宅楼抵顶工程款，单价为2240元/㎡，但并未约定具体顶帐房屋及顶帐价格。第十一条约定：防水工程保修期为五年（现保修期已过），保修期内乙方接到维修通知后四小时内派维修人员到达现场，无偿维修。如24小时维修人员不到现场，甲方有权安排其他人员维修，费用在工程款中扣除。一审法院又查明，合同签订后，原告按照合同约定进场施工，被告提供部分水泥材料，其他均由原告包工包料完成。2009年12月8日双方签订“北湖山庄小区（张国善）防水工程决算表”，载明工程面积为19683㎡，单价13.5元/㎡，工程价款265720.5元，应扣款载明“材料－24752元、维修费－102613.6元（下方由原告法定代表人张国善书写‘吴玉宝扣5000元’）、质保金－13286元（下方由张国善书写‘－8286元’），合计-140651.6元”。原告法定代表人张国善及被告工程造价部负责人宋世民签字确认。被告为原告垫付农民工工资16155元。庭审中原告（反诉被告）另提交了一份未书写“吴玉宝扣5000元”及“－8268元”字样的决算表，欲证明不应扣除吴玉宝水泥款5000元及质保金应为13286元。被告（反诉原告）认可质保金应扣除8286元，同时明确表明放弃对维修部分是否为原告（反诉被告）施工质量所致进行鉴定的权利。一审法院经审理认为，原告（反诉被告）周口市鑫奥防腐防水有限公司与被告（反诉原告）锦州金港宏业房地产开发有限公司于2008年5月10日签订的《建筑工程分项施工承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法应予保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本诉部分的争议焦点为被告尚欠原告工程款的数额为多少。因双方于2009年12月8日签订了“北湖山庄小区（张国善）防水工程决算表”，双方的决算意见是双方当事人对合同履行的最终意思表示，故应以此确认双方的权利、义务，被告应按该决算表记载的工程款承担给付义务。现工程保修期已过，质保金8286元应返还原告，被告应付工程款为117199.9元（265720.5元-材料款24752元-维修费102613.6元-借用吴玉宝水泥款5000元-农民工工资16155元）。关于原告诉称工程款中不应扣除吴玉宝水泥款5000元及质保金应为13286元一节，原告共提交了两份经双方签字盖章确认决算表，其中一份决算表中手写扣减部分均为原告法定代表人张国善亲自书写，应视为其对扣减相应款项的认可，故对原告该项主张不予支持。关于原告主张被告按合同约定交付位于北湖山庄面积118.63平方米住宅楼一节，虽合同约定该工程的结算方式为以房顶替工程款，但在双方签订决算表后，双方并未就抵顶工程款的房屋面积及具体坐落位置达成一致意见，即以房抵顶工程款的结算方式实际上并未实现，故被告应按实际尚欠工程款数额给付原告工程款。反诉部分的争议焦点为质保期内反诉原告是否维修了反诉被告承包的防水工程，房屋漏水是否系反诉被告施工质量问题所致，具体维修损失如何确定。反诉原告诉称其在2012年维修了涉案防水工程，但其提交的证据均系其单位内部形成，并无其他证据予以佐证，不能证明维修涉案防水工程事实的存在。且庭审中反诉原告明确表明放弃对维修部分是否为反诉被告施工质量问题所致进行鉴定的权利，故对其要求反诉被告给付维修费的主张不予支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）锦州金港宏业房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）周口市鑫奥防腐防水有限公司工程款117199.9元；二、驳回原告（反诉被告）周口市鑫奥防腐防水有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）锦州金港宏业房地产开发有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7720元，由原告（反诉被告）周口市鑫奥防腐防水有限公司负担5076元，被告（反诉原告）锦州金港宏业房地产开发有限公司负担2644元；反诉案件受理费3916元，由被告（反诉原告）锦州金港宏业房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院在对上诉人的法定代表人及委托诉讼代理人询问如果其诉讼请求不能实现是否要求给付工程款时，上诉人表示坚决不要求给付工程款。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院所确认的上述事实，有一审卷宗材料及双方当事人的陈述笔录等证明材料载案为凭。上述证明材料经一审法院和本院开庭质证及审查，可以采信。本院认为，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和答辩意见进行审理。上诉人周口市鑫奥防腐防水有限公司的诉讼请求是要求被上诉人交付位于北湖山庄商品住宅楼118.63平方米并协助办理产权证书，但双方并未在合同中明确约定抵顶工程款房屋的具体位置、层数、面积等情况。同时，上诉人也没有提出要求抵顶房屋的具体坐落位置、门牌号码等情况，其诉讼请求不具体、明确。被上诉人主张该小区已没有可供抵顶的房屋，双方约定无法实际履行。上诉人虽主张仍存在可抵顶的房屋，但未提供相关证据。在上诉人的诉讼请求无证据证明能够实现的情况下，经本院释明，上诉人表示坚决不同意判令被上诉人给付工程款，故上诉人的诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院(2016)辽0703民初1011号民事判决第三项；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院(2016)辽0703民初1011号民事判决第一项、第二项；三、驳回上诉人周口市鑫奥防腐防水有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7720元由上诉人周口市鑫奥防腐防水有限公司负担，反诉案件受理费3916元由被上诉人锦州金港宏业房地产开发有限公司负担。二审案件受理费7720元，由上诉人周口市鑫奥防腐防水有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘树林审 判 员  闻 伟代理审判员  李 俐二〇一七年三月九日书 记 员  姚少华