陕西省勉县人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0725民初1153号原告：汉中江南建筑安装有限公司。委托代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：李继堂（一般授权）。委托代理人：李丹，陕西修业律师事务所实习律师。被告：勉县定军山爱心事业集团。委托代理人：李季成，陕西维公律师事务所律师（一般授权）。委托代理人：曹代勉，男，系被告单位职工（一般授权）。原告汉中江南建筑安装有限公司与被告勉县定军山爱心事业集团建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘琳、李继堂、李丹，被告委托代理人李季成、曹代勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决被告立即支付原告工程款2249172.8元及利息666963.52元，本息合计2916136.1元（利息计算至2016年9月25日），2016年9月25日之后的利息仍由被告承担直至付清为止。事实和理由：2013年1月8日，原告与被告就勉阳镇马营中心幼儿园教学楼工程签订建设工程施工合同。合同价6386086.27元，建筑面积4231.87㎡。2013年3月25日，双方就该合同在勉县住房和城乡建设管理局备案。该工程原告施工完毕，于2014年5月20日会同被告及监理单位进行了预验收。随后，被告即进行装修，并于同年9月1日招生开学。对于被告未经竣工验收即投入使用的违法行为，原告向勉县教育局及工程主管部门反映后，勉县建筑工程质量安全监督站于2014年9月26日给被告下达了纠正违法行为通知书。在政府部门监督下，被告才于2014年11月3日组织了竣工验收。竣工验收通过后，原告依据合同通用条款37.2条之约定，于2014年11月17日向被告递交了工程竣工结算报告。依据该竣工结算报告，工程土建部分造价为6840628.95元，消防安装、火灾报警工程造价为539543.97元，总计7380172.8元。截至目前，除被告已付工程款4531000元，被告仍下欠工程款2849172.8元。剔除土建部分占列资金60万元之外，被告应向原告支付下欠工程款本金2249172.8元，利息（截止2016年9月25日）666963.52元，本息合计2916136.1元。依据上述事实，原告认为，被告不按合同约定给原告及时支付工程款，是严重的违约行为，理应按照合同约定及时支付下欠工程款并承担利息。原告的诉求完全符合合同约定，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求！被告辩称：一、原告起诉的事实错误。1、2012年12月28日，原告通过招标中标了我单位投资建设的勉阳镇马营中心幼儿园教学楼工程，工程中标价638.61万元。2013年1月8日，双方签订了《陕西省建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2013年1月9日，竣工日期为2013年9月29日，工期260天。工程进度款结算与支付约定：基础工程验收后支付合同总价款的35%；主体工程验收后支付合同总价款的30%；竣工验收后支付合同总价款的20%，其余工程款待工程决算审定后45日扣除保修金外一次付清。合同中还约定了违约责任，其中对工期违约的约为：工期每提前或推后一天，对等奖惩中标价的万分之一。按照合同约定，原告本应在2013年9月29日交工，然而，直到2014年11月3日才竣工验收，逾期交工401天，构成严重违约。原告说“该工程原告施工完毕，于2014年5月20日会同被告及监理进行了预验收。随后被告即进行装修......。”这纯属无稽之谈，首先建设工程中从来没有什么预验收之说，只有初验和验收之分；其次我单位进行的根本不是“装修工程”，而是合同中约定的“暂估价”部分的工程内容，该工程内容为合同范围内的工程，即分部分项工程中的门窗和装饰工程（见合同P48页第27.1条D、E约定），是原告没有做的工程，该部分工程造价为84.78万元（含税），并不是原告所说的“剔除土建部分战列资金60万元”。2、合同中约定的工程总价款638.61万元，包含专业工程暂估价81.981万元在内。双方在签订的合同中明确约定“暂列金额部分承包若不施工，则在中标价中按暂列金额及相关规定扣除。”该估价工程原告并没有做，原告凭什么主张该工程款。因此应从总造价中首先减除81.981万元。3、原告在施工中部分工程并没有做，这些工程包括操作间墙面涂膜防水1897.95平方米，每平方米单价38.57元，总价款73203.93元，保温隔热天棚4298.7平方米，每平方米单价25.95元，总造价111551.27元，钢丝网片2839.23平方米，每平方米单价13.95元，总造价39607.26元，等等。这些没有干的工程价款都包在638.61万元的总工程造价中，应当予以减除。4、原告的诉讼请求中包含质保金在内。按照合同约定，工程竣工验收后，建设单位应扣除工程总造价的5%作为质保金，如按照原告主张的工程总造价738.017万元计算，应扣除质保金36.9万元。如按照中标价638.61万元计算，应扣除质保金31.93万元（被告自己完成的工程价款没有减）。质保期土建部分为5年，其他为2年，现在没有一项到期，原告主张质保金显然违反合同约定。二、原告的诉讼请求不能成立。由于原告起诉的事实错误，导致其对工程款的计算错误。首先，工程竣工验收后，我单位多次催促原告方进行工程决算，但原告方一拖再拖，后双方在一起仅沟通过一次，沟通中双方对部分工程的决算存在分歧，因此总决算至今双方没有统一的结果。期间对争议的工程，我单位要求原告咨询安信咨询公司以寻求统一意见，但原告一直搪塞，也不与我单位坐下来协商。现突然提起了诉讼。既然原告不愿意双方坐下来协商解决，那么作为建设单位，我单位坚决要求严格按照合同约定对工程量和工程价款进行决算。根据我单位按照双方所签订的合同和工程量清单进行计算，结果为：按中标价638.61万元计算，减去原告没有施工的暂列估价工程价款84.76元（含税金），减去未干工程22.44万元，减去建设单位交给政府部门的劳保统筹费21.65万元，减去应扣质保金27.69万元【（638.61—84.76）×5%】，减去我单位已付工程款455.25万元。按理我单位还欠原告工程款26万余元，但按照合同中对工程款的支付约定，我单位已经超付原告工程款，更何况最后一笔工程款（总价款的10%）的支付时间是在工程决算审定后45日内扣除保修金外一次支付，现在双方对工程总决算并没有结束。所以，我单位现在不仅不欠原告的工程款，按照付款要求已经超付。其次，假设按照原告起诉的工程总造价计算，我单位现在也不欠付原告所计算的工程款款额。原告起诉的工程总造价为738.02万元，但原告计算的工程价款中多计算了227.90万元，减去已付工程款455.25万元，减去质保金25.51万元《（738.02—227.9）×5%》，实际下欠工程款29.36万元。按照工程进度付款约定，我单位现在根本不欠付原告工程款。其三，原告诉求的利息是如何计算的我们不得而知，但可以肯定的是，工程总价款没有决算确认，计算利息的基础就没有，更不可能是原告计算的结果。综上所述：原告起诉的事实错误，工程决算至今没有结束，无法确定工程总价款到底是多少。但我单位已经按照合同约定的工程总价款付清了应该支付的工程款。所以，原告的诉请不能成立，本案应当由原被告双方首先进行工程决算。待工程决算结束后，方可依法审理。故依法驳回原告的诉讼请求。原告对自己的主张提交了三组证据，第一组证据为：1、原告的营业执照；2、原告的法定代表人身份证明。该组证据证明目的为原告的合法诉讼主体资格；第二组证据为：1、2013年1月8日，原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、2014年5月20日，建设工程预验收记录表；3、2014年9月26日，勉县建设工程质量安全监督站给被告下达的纠正违法行为通知书；4、2014年9月28日，原告向勉县教育局的反映函；5、2014年10月10日，原告向勉县城建局建工科的反映函。该组证据的证明目的为：原、被告合同约定的权利义务，工程验收日期及被告未经竣工验收即投入使用的事实。第三组证据为：1、2014年11月17日，原告向被告递交的工程竣工结算报告；2、利息计算清单。该组证据证明目的为（1）原告依据通用条款37.2之约定向被告递交了竣工结算报告；（2）依据通用条款37.3及37.6之约定，被告已认可原告的竣工结算报告。对原告的证据，被告的质证意见为：对原告的第一组证据、第二组证据的真实性、证明目的均无异议；对第三组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。异议一、虽然，原告于2014年11月17日向被告递交了《工程结算书》，但并未提交完整的结算资料，无论是按照合同条款还是按照法律规定，竣工结算时施工方除了要递交结算报告还应递交完整的结算资料，但原告方仅仅递交了结算报告，而没有递交任何其他结算资料；异议二、原告递交的是书面结算报告，不是电子版的结算报告，书面结算报告中对于部分结算数据从何而来没有显示，只有电子版中才能找出。原告于2015年4月13日将电子版《工程结算书》发给被告，被告于当月16日即进行了审查，随即将审核意见复制给了原告。双方于2015年7月4日就结算中的有关问题进行了座谈，但未完全达成一致意见。异议三、《建设工程施工合同通用条款》37.2、37.3、37.6属于格式条款，不是约定条款，双方在合同中没有约定发包人收到结算文件后应在规定期限内答复，否则视为认可的内容。最高人民法院就此问题已有明确答复，即建设工程施工合同通用条款中就工程结算的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。异议四、经被告审核，原告在其工程价款中多计算工程款2352476.26元，其中土建部分193648.26元，消防管道设备415627元。异议五、按照双方于2012年12月4日约定，原告应垫资240万元。垫资期限为一年，从工程验收后算起。本案所涉工程的验收日期为2014年11月3日，至2015年11月3日垫资期满，所以，原告计算利息的起止时间和金额均与双方的约定不符。被告对自己的反驳意见提交了八组证据，第一组证据为：1、中标通知书一份，2、建设工程施工合同书专用条款部分一份。该组证据的证明目的为（1）原、被告签订的合同合法有效；（2）合同约定的工程总造价为638.61万元（包含土建工程、给排水工程、电气工程），工程期限为260天；（3）合同中约定了工程款的支付方式和比例，（4）合同中约定了违约责任，质保金的比例、质保期限等。第二组证据为：1、建筑施工图变更通知四份；2、给排水施工图变更一份；（3）电气专业变更一份；（4）结构施工图变更一份。该组证据的证明目的为工程在施工中进行了部分变更，从而使得工程造价变更。第三组证据为：1、工程竣工验收报告一份；2、竣工验收备案表一份。该组证据的证明目的为：本案所涉工程于2014年11月3日竣工验收，原告逾期交工401天，构成严重违约。第四组证据：原告方的投标文件中估暂价部分工程造价项目清单计价表一份。该组证据的证明目的为：暂估价的工程价款为819810.56元，该工程原告没干，应当从工程总造价中扣除。第五组证据为原告方未做工程清单一份。证明目的为：图纸上有但原告方没有干的工程经监理工程师签字确认。该部分工程造价应当从总造价中减除。第六组证据为付款清单2页。证明目的为截止2016年7月15日，被告已经向原告付款455.25万元。第七组证据为：1、2015年1月27日和4月2日原告给被告发送的电子版决算书网页截图二份；2、2015年4月16日，被告对原告的决算书审核后给原告发送的电子版审核稿截图一份；3、2015年7月4日原的为：被告双方决算座谈时被告方参会人员的记录一份。该组证据的证明目原告将电子版决算书给被告发送后，被告很快就给原告发送了审核意见，双方差距较大。2015年7月4日原被告双方在一起就决算中存在的问题进行了座谈。第八组证据为：1、土建部分决算审查书一份；2、管道、设备部分决算审核书一份；3火灾报警工程决算审核书一份。该组证据的证明目的为：被告所聘请的工程造价师对原告所提交的决算书进行审核后，结果为原告多计算、重复计算等多报工程造价241.74万元。其中土建193.68万元，管道、设备415627元，消防部分64956.77元。对被告所提交的证据，原告的质证意见为：对第一组、第二组、第三组证、第六组据的真实性无异议。对第五组证据的真实性不予认可，对第八组证据的真实性存疑。同时质证认为，第二组证据只是工程变更的部分资料，由于工程变更，不仅使工程造价变更也导致工期延长；第三组证据应与原告所提供的证明被告未经验收擅自投入使用的证据综合认定，被告的证明目的不能达到。第四组证据是原告的投标文件，是合同的组成部分，被告应该全面提供该部分证据，该证据不能达到其证明目的。第七组证据第1份只能能证明被告第一次打开原告给被告的电子版决算书，不能证明被告收到原告决算书的日期；第2份证据即使是真实的，其对原告的决算书审核期限也已超过合同约定的期限，原告不予认可。第3份证据的真实性原告不予认可。第八组证据即使是真实的，也是被告单方面证据，且已超过合同的期限。2016年12于22日，本院在庭审中针对原、被告双方提交的证据以及相互发表的质证意见，总结了本案的争议焦点为：1、原告提交的决算报告能否作为定案依据？2、本案讼争的工程价款到底是多少？对所总结的焦点，原被告均无异议。围绕本案争议焦点，经审理查明：2012年12月28日，原告通过公开招标的方式中标了勉阳镇马营中心幼儿园教学楼工程。中标价格为6386086.37，该中标价格中包含工程暂列金和建设工程养老保险金。2013年1月8日，原、被告签订了一份陕西省建设工程施工合同。施工合同主要由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。协议书、通用条款、专用条款约定：合同总价人民币6386086.37元、工程建筑面积4231.87平方米；本合同价款采用固定综合单价；发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，工程竣工结算报告金额在500万元以下的工程一般在20天以内、工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内（合同约定有期限的从其约定）进行审查，给予确认或者提出修改意见，发包人收到承包人建设项目竣工总结算汇总资料后30天审查完成；发包人收到竣工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可等内容。合同签字生效后，原告便组织人员、机械进行施工。2014年5月20日，原、被告及监理单位对工程进行了预验收，同年9月被告投入使用。2014年9月26日，勉县建设工程质量安全监督站向被告发出了《纠正违法行为通知书》。2014年11月3日，原、被告及相关部门对原告所建工程进行了竣工验收，验收为合格。2014年11月17日，原告向被告提交了勉阳镇中心幼儿园教学楼工程结算书二份，被告予以签收。结算书只有编制说明，没有附件说明。二份工程结算书载明该工程土建部分工程造价汇总为：6840628.95元，消防安装、火灾报警工程造价为539543.97元，工程总造价合计为7380172.92元,被告收到结算报告书后未在合同约定期限内予以审核确认。2015年4月15日，被告对原告提交的电子版决算书审核后给原告作了回复：认为原告所施工的土建工程部分多报价1936849.26元，消防管道、设备多报价415627元，火灾报警工程多报价64956.77元。为此，原、被告双方就工程结算发生纠纷，原告遂诉至本院。本案在审理中，被告在庭审中申请对本案所涉及的工程量和工程总造价委托第三方进行鉴定，因本案所涉及的工程量和工程总造价属专门性问题。为查明案件事实，需要对原告完成的工程量及工程造价进行鉴定，因此本院准许了被告的申请，并当庭通知原告与被告就鉴定机构、鉴定事项进行选择、确定并向要求原告提供相关工程资料。原告代理人当庭答复给其两天时间，需给公司总经理汇报后答复。休庭后本院多次电话通知原告来本院与被告协商鉴定事宜，原告于2017年2月8日，通过代理人回复本院：关于鉴定的事情，江南建司的意见是不同意！本院遂于同月15日，书面再次通知原告，限其接到本院通知后七日内来本院与被告就鉴定机构、鉴定事项进行选择、确定，并提交相关工程资料，逾期则对本案承担举证不能的法律后果。但原告在通知指定期限内未予理睬。2017年2月24日本案在复庭审理中，被告再次提出委托第三方鉴定的请求。而原告坚持认为自己的工程结算报告应为结算依据。经查明，截止2016年7月15日，被告共向原告支付工程款4551000元。上述事实，有原、被告的陈述、中标通知书、《陕西省建设工程施工合同》、建筑施工图变更通知、给排水施工图变更、电气专业变更、结构施工图变更、建设工程预验收记录表、勉县建设工程质量安全监督站纠正违法行为通知书、原告向勉县教育局的反映函、工程竣工验收报告、竣工验收备案表、原告向被告递交的工程竣工结算报告、原告的投标文件中估暂价部分工程造价项目清单计价表、原告方未做工程清单、付款清单、2015年4月16日，被告对原告的决算书审核后给原告发送的电子版审核稿截图、被告提交的双方决算座谈时被告方参会人员的记录一份、被告所做土建部分决算审查书、管道、设备部分决算审核书、火灾报警工程决算审核书、本院的庭审笔录、通知书为证，证据经当庭质证，认证有效。本院认为：第一、原、被告双方签订的《陕西省建设工程施工合同》，是经过招投标后，双方共同协商后达成的，是其真实意思表示，内容合法，原、被告双方均作为有效证据提交，本院予以确认。第二、原告于2014年11月17日向被告送达的《工程结算书》，虽经被告签收，但原告却没有向被告提交了完整工程决算资料的证据。在庭审中原告称自己是将完整的结算资料附在《工程结算书》后面的，认为自己已经于2014年11月17日将决算资料交给了被告，被告没有在合同约定时间内予以答复，视为被告认可了自己的《工程结算书》。一方面原告向本院所提交的证据之一即《工程结算书》上没有附件注明，也没附有完整的结算资料；另一方面被告在庭审中认为原告所提交的决算报告，并不是完整的工程决算资料，只是部分工程资料，无法进行工程决算审核，同时自己于2015年4月收到原告的电子版决算书后进行了审核并予以回复，原告所谓被告没有按期答复应视为认可自己决算报告的观点，是对《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条错误理解，坚决不认可原告的《工程结算书》。所以，本合议庭结合庭审情况和原、被告提交的证据及庭审陈述，当庭认定该《工程决算书》是原告单方所做的工程决算，向被告提交《工程结算书》时未提交完整的结算资料，且原、被告对《工程结算书》争议差较大，认定《工程结算书》不能作为定案依据。查明案件事实是人民法院审理一切案件的根本。在被告提出鉴定申请、自愿缴纳鉴定费、本院准许被告申请后，原告却明确表示不同意对本案所涉工程量和工程总价款进行鉴定。本院发出通知后原告不予理睬，且至今也不向本院提交完整的经原、被告确认的结算资料，导致本院因无双方确认的结算资料而不能启动鉴定程序，致使对案件争议的焦点无法通过鉴定结论予以认定，从而无法做出有据判决。对此，原告应对本案争议事实承担举证不能的法律后果。故原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：驳回原告汉中江南建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费30130元，由原告汉中江南建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向汉中市中级人民法院缴纳上诉案件受理费。审 判 长  周安吉人民陪审员  付丽慧人民陪审员  周明珠二〇一七年三月二日书 记 员  石小会