广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1973民初14546号原告：朱洪霞，女，1977年12月7日出生，汉族，住四川省井研县，委托诉讼代理人：张经常，广东格雷兄弟律师事务所律师。被告：东莞文殊电子科技有限公司，住所地：东莞市塘厦镇清湖头创新路1号。法定代表人：张智慧，总经理。委托诉讼代理人：饶素清，广东秀轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢伟光，广东秀轩律师事务所律师。原告朱洪霞与被告东莞文殊电子科技有限公司劳动合同纠纷一案，被告东莞文殊电子科技有限公司也向本院提起了诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭合并进行了审理。原告朱洪霞的委托诉讼代理人张经常，被告东莞文殊电子科技有限公司的委托诉讼代理人饶素清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱洪霞向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金55579.3元；2、被告支付原告带薪年休假工资6205.9元。事实与理由：原告于2013年6月18日进入被告的关联企业东莞市英伟电子科技有限公司工作，任生产部主管职务，双方签订了书面劳动合同。2016年1月1日，原告被转到被告东莞文殊电子科技有限公司（注：文殊公司与英伟公司座落于同一地址，实际上一个公司两块牌子）工作，仍然担任生产部主管职务，双方没有签订书面劳动合同。原告月平均工资7939.9元。原告无论是在英伟公司还是在文殊公司工作期间，均兢兢业业，为公司的发展做出了应有的贡献。2016年9月30日，被告以原告“错误不断，经教育无效”为由，辞退原告并不给予经济补偿。被告东莞文殊电子科技有限公司辩称：1、被告没有违法解除与原告的劳动关系，因原告工作失职多次违反规章制度并经被告多次警告，被告依法解除与原告的劳动关系，被告无需支付原告违法解除劳动关系经济补偿金；2、被告已安排原告休年休假，无需支付原告应休未休年休假工资，另外，即使要计算应休未休年休假工资，应以原告正常工作时间的工资即每月1510元进行计算，并且对于超过一年仲裁时效的请求，应依法予以驳回。被告东莞文殊电子科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告无需支付原告2015年1月1日至2016年9月30日应休未休年休假工资差额5517元；2、本案诉讼费由原告承担。事实与理由：原告于2013年6月18日入职，任生产部主管，月平均工资为1510元。自原告入职以来，被告均有依法为原告安排年休假。原告朱洪霞辩称：1、被告没有依法支付原告带薪年休假工资，因此原告的诉请应得到支持，另外，被告主张被告应当按照东莞市最低工资标准来支付原告的带薪年休假工资是不合法的；2、被告主张其应当按照一年的标准支付原告的带薪年休假工资是不合法的，应当依法予以驳回被告的诉请。经审理查明，原告于2013年6月18日入职被告处，担任主管，于2016年9月30日由被告将其辞退。原告主张其离职前12个月月平均工资为7939.9元，并提供东莞银行交易明细为证。被告对东莞银行交易明细予以确认，但对交易明细中原告手写添加的不予确认。被告主张原告离职前12个月月平均工资为1510元，并提供工资表为证。原告对工资表予以确认，但不确认月平均工资数额。关于被告是否违法辞退原告。被告主张原告由于工作上的失职，严重违反公司规章制度，经被告多次警告处分仍未改正而将原告辞退。对此，被告提供警告书四份、损坏事宜报告、会议/培训签到表、超领明细、扣款明细、个人资料登记表、厂规厂纪、雇员手册为证。原告对警告书四份、损坏事宜报告、会议/培训签到表、超领明细、扣款明细予、个人资料登记表以确认，但其认为是被告主管故意刁难原告，原告迫于无奈才在警告书上签名。原告对厂规厂纪、雇员手册不予确认，主张厂规厂纪上的签名非原告本人所签，雇员手册未经法定程序，且未发放给原告，系被告为诉讼需要单方制作。原告主张其虽然被警告，但并不构成辞退条件。对此原告提供雇员手册为证。被告对雇员手册予以确认，同时认为该雇员手册可以反证被告已将各项工作制度告知原告。经核对被告提交的厂规厂纪、雇员手册以及原告提供的雇员手册显示，该厂规厂纪为新诚电子厂公布的厂规厂纪，落款处有原告签名，但原告对该签名不予确认，且核对原件时，该厂规厂纪的背面为原告入职新诚电子厂的入职登记表；被告提交的雇员手册为文殊公司公布的雇员手册，其中第5.7.8条中第5.7.8.18项规定，在一个月内受到三次警告的被告立即终止与原告劳动关系不给予任何经济补偿；原告提交的雇员手册为东莞市英伟电子科技有限公司公布的雇员手册，并未对一个月内警告三次是否可以辞退作出规定。针对三份规章制度。被告主张新诚电子厂、被告以及东莞市英伟电子科技有限公司为关联企业。原告主张新诚电子厂、被告以及东莞市英伟电子科技有限公司为独立企业法人，其中新诚电子厂于2005年10月14日注销。经比对原、被告提供的雇员手册，从目录来看，各个章节完全一致，除去原告提供的雇员手册有所缺失16页以外内容基本一致，但是第5.7.8条中仅有第5.7.8.18项不同，原告提供的雇员手册未对一个月内警告三次是否可以辞退作出规定，但被告提供的雇员手册却予以规定。四份警告书显示，2016年8月8日，因飞达损坏且管理监督不到位，被警告处分并罚款50元，并载明“若被警告者在一个月内收到三份警告书，则立即解雇、且不获工资补偿，作补偿厂方损失”；2016年8月27日，因每日检验品质跟进实施不到位，被警告处分，并载明“若被警告者在一个月内收到三份警告书，则立即解雇、且不获工资补偿，作补偿厂方损失”；2016年8月31日，因管理执行不到位、现场产品没标识等，被警告处分，并载明“若被警告者在一个月内收到三份警告书，则立即解雇、且不获工资补偿，作补偿厂方损失”；2016年8月31日，因做1920样品首件漏，被再次警告处分，并载明“若被警告者在一个月内收到三份警告书，则立即解雇、且不获工资补偿，作补偿厂方损失”；四份警告书均有原告签名。2016年9月30日，被告以“错误不断，经教育无效”的理由，出具《辞职/辞退书》，解除与原告的劳动关系。关于应休未休年休假工资差额。根据被告提供的工资表，仅能显示底薪为1510元，但无法真实反映原告的工资结构，故被告以此主张原告剔除加班工资后的月平均工资，本院不予采信。原告主张其每月除转账领取的工资外，还有2000元现金工资，但原告仅提供银行流水，但未提供证据证明有领取现金工资，故本院对银行流水予以确认、对原告主张其每月领取2000元现金工资不予确认。根据银行流水显示以及原告对每月工资情况的辨认，原告2015年12月份工资6001.4元、2016年1月份工资5286元、3月份工资6019元、4月份工资6607元、5月份工资3540.3元、6月份工资7390元、7月份工资7990.28元、8月份工资7937.89元、9月份工资8288元。故原告离职前12个月月平均工资为6562元。由于被告未能有效举证证明原告离职前12个月月平均工资，应承担举证不能的不利后果。故本院认定原告离职前12个月月平均工资为6562元。由于被告未能举证证明原告工资构成情况,应承担举证不能的不利后果。故本院采信原告所主张的其工资构成情况，即底薪+加班工资+职位津贴+电话补贴，加班工资为每月339元。因此本院认定原告剔除加班费月平均工资为6223元。被告主张原告2016年6月请假11天、休假1天，并扣除了原告请假期间的工资。对此被告提供请假条为证。原告对请假条予以确认，但其主张未休过任何年休假。庭审中，原告要求对被告提供的新诚电子厂公布的厂纪厂规中原告的签名进行鉴定，被告亦同意鉴定。2016年11月，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，申请裁决：被告支付原告：1、违法解除劳动合同的经济补偿金55579.3元；2、带薪年休假工资6205.9元。后该劳动仲裁庭作出仲裁裁决书，裁决如下：一、在该裁决书发生法律效力之日起的5天内，由被告一次性支付给原告2015年1月1日至2016年9月30日应休未休年休假工资差额5517元;二、驳回原告提出的其它仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。以上事实，有原告提供的仲裁裁决书及送达回证、辞退书、工作证、参保人险种缴费明细表、东莞银行（个人账户）交易明细、工资条、企业机读档案登记资料，被告提供的工资表、请假条、仲裁裁决书及送达回证、警告书（2016年8月8日）、损坏事宜报告、会议/培训签到表、警告书（2016年8月27日、2016年8月31日）、超领明细（2016年4、5月）、扣款明细（3、4月）、个人资料登记表、厂规厂纪、雇员手册以及本案询问笔录、庭审笔录附卷为证。本院认为，本案争议焦点为：一、被告辞退原告是否合法；二、被告应否支付原告应休未休年休假工资。关于焦点一。庭审中，原、被告均同意对厂纪厂规中原告的签名的真实性进行鉴定。但本院认为没有鉴定的必要。理由如下：第一、厂纪厂规是新诚电子厂所公布，而新诚电子厂已经注销，原告也已经入职被告处，仍然用新城电子厂的规章制度约束原告显然不妥；第二、新诚电子有限公司虽然是被告的投资者，但被告作为独立法人已经公布了雇员手册，故应当用新颁布的雇员手册约束原告的行为；第三、新诚电子厂并非本案当事人，该厂纪厂规与本案没有关联，故该厂纪厂规上签名的真实与否并非是本案的定案依据。关于被告辞退原告的合法性。首先，原、被告提供的两份雇员手册仅有第5.7.8条中第5.7.8.18项不同，且被告提供的雇员手册开篇有明显手写修改痕迹，故本院对被告提供的该份雇员手册不予确认；其次，从四份警告书来看，原告确实存在工作失职的行为，并且造成被告损失；最后，四份警告书均已经明确载明，若被警告者在一个月内收到三份警告书则立即解雇，四份警告书均有原告签名，原告对此也予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原告在一个月之内受到四次警告处分，严重违反被告规章制度，被告以此将其辞退，合法有据，本院予以支持。关于焦点二。根据被告提供的请假条显示，原告在2016年6月已请假11天，但被告主张已经扣除原告请假假期的工资，故该11天假期不得抵扣原告的年休假。至于被告主张原告2016年度休假一天，但未提供证据证明，本院不予采信。由于被告未能有效举证证明其已经支付原告应休未休年休假工资差额。根据《职工带薪年休假》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告于2013年6月18日入职，故原告主张2014年6月18日至12月31日期间应休未休年休假工资差额已超过诉讼时效，本院不予支持，2015年1月1日至2016年9月30日期间原告可享受带薪年休假8天（5天＋274天÷365天×5天）。原告剔除加班费月平均工资为6223元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，被告应当支付原告2015年1月1日至2016年9月30日期间应休未休年休假工资差额4577.8元（6223元÷21.75天×8天×200%）。对于原告主张应休未休年休假工资差额超出部分，本院不予支持；对于被告主张无需支付原告应休未休年休假工资差额，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告东莞文殊电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告朱洪霞2015年1月1日至2016年9月30日期间应休未休年休假工资差额4577.8元；二、驳回原告朱洪霞要求被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金55579.3元的诉讼请求；三、驳回原告朱洪霞其他诉讼请求；四、驳回被告东莞文殊电子科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告朱洪霞负担5元，被告东莞文殊电子科技有限公司负担5元，原告朱洪霞、被告东莞文殊电子科技有限公司已经各预交5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  黄宇齐二〇一七年三月六日书记员  阮恩铭附相关法律法规条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条《职工带薪年休假》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。