广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终6号上诉人(原审被告)：惠州市爱丽舍宫家具有限公司。住所地：惠州市惠阳区。法定代表人：黄诗山，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟新乐，系广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪晓晨，系广东宝晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐建有，男，汉族，1969年11月17日出生，住址：河南省舞钢市。上诉人惠州市爱丽舍宫家具有限公司因与被上诉人徐建有劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2016)粤1303民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人钟新乐、倪晓晨以及被上诉人徐建有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市爱丽舍宫家具有限公司上诉请求：依法撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2016）粤1303民初1716号民事判决书(以下简称“一审判决”)的第六判项，依法驳回被上诉人对经济补偿金的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决据以作出第六判项的法律适用错误，依法应予撤销。上诉人与被上诉人之间的劳动关系系因被上诉人与其他用人单位建立新的事实劳动关系而终止，该情形不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，上诉人依法无需向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人于2013年5月15日在上诉人处入职，2015年5月30日发生工伤，后经惠州市劳动委员会鉴定，确认被上诉人停工留薪期为2015年5月30日至2016年1月30日。事实上，在停工留薪期间，被上诉人隐瞒其身体已经恢复健康且可以正常工作的事实，私自于2015年11月4日在雅梦娜家具实业(惠州)有限公司入职。同时，在已经与其他用人单位建立了新的事实劳动关系的情况下，被上诉人仍持续从上诉人处领取工资，直至2016年1月份。2015年11月19日和2O16年1月4日，上诉人的行政主管黄常晓曾两次给被上诉人发短信，试图与其联系并通知其到公司复工，但被上诉人始终不予回复、音讯全无。由此可见，上诉人与被上诉人的劳动关系已经于2015年11月4日终止，终止原因是被上诉人与其他用人单位建立了新的劳动关系，这一点一审判决已经予以认定。至于被上诉人所称双方的劳动关系是其于2016年3月21日向上诉人邮寄《解除劳动关系通知书》时解除的，原因是上诉人未缴纳社保，该说法纯属上诉人混淆事实，为在司法程序中争取经济补偿金所作的补救和辩解，依法不应予以认可。综上所述，本案中上诉人与被上诉人的劳动关系系因被上诉人与其他用人单位建立新的事实劳动关系而终止，一审判决既已对此予以认定，则不应割裂事实与法律的关系，再行对《劳动合同法》第三十八条劳动者解除劳动合同可获经济补偿金的规定予以适用。在本案中，不存在上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金的情形，因此，一审判决的第六判项依法应予撤销，被上诉人对经济补偿金的诉讼请求应予驳回。二、对一审判决的第一至第五判项、第七判项，上诉人无异议。被上诉人徐建有辩称，受伤期间上诉人没有安排工作、没有发工资，被上诉人被迫到其他工厂上班，期间一直住在被上诉人处厂房，上诉人默许其行为。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回其诉讼请求。被上诉人徐建有向一审法院起诉请求：1、判令被告支付9个月的一次性伤残补助金77769元给原告；2、判令被告支付2个月一次性工伤医疗补助金17282元给原告；3、判令被告支付8个月一次性伤残就业补助金69128元给原告；4、判令被告支付原告工伤医疗费2022.7元；5、判令被告依法支付原告工伤的停工留薪期间2015年5月30日到2016年1月30日共计8个月的工资差额：54678元；6、判令被告依法支付原告劳动能力鉴定费：300元；7、判令被告依法支付原告工伤的住院期间2015年6月12日到2015年6月29日共计17天的住院伙食费差额：680元；8、判令被告支付原告2016年2月、3月份停工工资：17280元；9、判令被告支付原告2015年4月21日到2016年3月21日的未签订书面无固定劳动合同的11个月的双倍工资：95051元；10、判令被告支付2013年5月15日到2016年3月21日的解除劳动关系经济补偿金：25923元；11、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告（徐建有）于2013年5月15日入职惠州市志信家具制造有限公司处工作，职务是木工，惠州市志信家具制造有限公司没有与原告签订劳动合同，亦未没有为原告参加社会保险。2014年8月15日，惠州市志信家具有限公司与深圳市爱丽舍宫家具有限公司签订转让协议，深圳市爱丽舍宫家具有限公司于2014年10月29日注册成立被告惠州市爱丽舍宫家具有限公司，被告承继了原告与惠州市志信家具有限公司之间的劳动关系，但原被告亦未签订书面的劳动合同。2015年5月30日，原告在被告处工作中受伤，受伤后于2015年6月12日进入惠阳三和医院住院治疗，于2015年6月29日出院，住院17天，住院期间的医疗费由原告先行垫付。住院期间，被告支付了原告住院伙食费510元，并找人为原告护理了2天，其余时间由原告自行找人护理。2015年9月25日，原告以被告“受伤期间工资不发、各项医疗费不给予”为由向惠阳区秋长街道秋南人力资源和社会保障服务所进行投诉，经服务所调解，双方于2015年10月23日达成调解如下：“现厂方同意支付员工所有医疗费，对受伤期间工资有争议，建议双方去协商。现厂方没有安排力所能及的工作岗位给员工，现厂方同意每月工资按惠州市最低工资标准发放给投诉人。”随后被告支付了原告住院期间的全部医疗费用。出院后所产生的复查费用1914.7元由原告自行支付。2015年10月27日，原告徐建有向惠州市惠阳区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局于2016年1月8日作出惠阳人社工伤认字[2016]第0019号《工伤认定决定书》，认定原告徐建有此次受到的人身伤害属于工伤，按规定享受工伤待遇。2016年1月21日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2016]年C00067号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，对原告此次工伤鉴定为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为：2015年05月30日至2016年01月30日。原告为此次鉴定支付鉴定费300元。原告受伤之后未到被告处上班。因工伤伤残待遇等纠纷，原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，原告不服该仲裁裁决，遂于2016年6月1日向一审法院提起诉讼。原告受工伤之前12个月的工资，即从2014年6月至2015年5月的月工资分别为3000元、900元、6834元、6995元、8043元、8207元、8106元、6153元、1286元、6730元、9502元、8864元，原告受工伤之前12个月的平均工资为6218元/月[（3000元+900元+6834元+6995元+8043元+8207元+8106元+6153元+1286元+6730元+9502元+8864元）÷12个月]。原告2014年12月至2015年11月期间的平均工资为6394元/月[（8106元+6153元+1286元+6730元+9502元+8864元+5000元+5个月×6218元/月）÷12个月]。被告已支付原告停工留薪期工资14450元（其中2015年6月5000元，2015年7月至2016年1月期间每月分别1350元）。原告在被告处工作的年限为2年5个月（2013年5月15日至2015年11月3日）。原告于2015年11月4日入职雅梦娜家具实业（惠州）有限公司，并于2016年1月29日离职，领取了该公司发放的3个月工资。2015年度广东省惠州市因公出差人员伙食补助费标准按100元/天执行。一审法院认为，一、关于原告与被告何时解除劳动关系的问题。原告于2013年5月15日入职原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但建立了事实劳动关系。2015年11月4日，原告在工伤停工留薪期间又进入雅梦娜家具实业（惠州）有限公司工作，与雅梦娜家具实业（惠州）有限公司建立了新的事实劳动关系，原告作为具有完全民事行为能力的成年人，对其与雅梦娜家具实业（惠州）有限公司建立新的事实劳动关系的行为应有正确的理解并承担由此产生的法律责任，故自2015年11月4日起原告与被告之间的劳动关系终止。原告主张双方的劳动关系是其于2016年3月21日通过圆通快递向被告邮寄了《解除劳动关系通知书》，被告在收到该份通知书时解除的，原告的主张没有事实依据，一审法院不予支持。二、关于被告应向原告支付工伤保险待遇具体金额的问题。本案的原告与被告建立劳动关系，被告在原告在职期间未为其参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，应由被告承担原告应享受的工伤待遇。原告因本次工伤所依法获得的赔偿确认如下：1、原告受伤前的月平均工资为6218元，离职前的月平均工资为6394元，原告的工伤经职能部门鉴定为劳动功能障碍玖级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条的规定，应按照6218元作为基数计算工伤玖级一次性伤残补助金为55962元（6218元/月×9个月）。原被告于2015年11月4日终止劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条的规定，应按照6394元作为基数计算工伤玖级一次性工伤医疗补助金为12788元（6394元/月×2个月）、一次性就业补助金为51152元（6394元/月×8个月）。2、后续治疗费1914.7元：原告提供的编号为J007928985、J007972676、J008084623、J008068674、J007905443、J008118885、J007795494七张医疗费票据金额合计108元，未显示诊查人员的姓名，无法体现与本案的关联性，对这七张票据一审法院不予认可。其余的票据均有显示原告徐建有的姓名，虽然原告未提供相应的病历资料来佐证其产生的后续治疗费与原告的工伤有关，但从医疗费票据中大部分有显示所用药品包括“骨康胶囊、复方伤痕胶囊”，与原告工伤的伤情具有一定的关联性，对该部分的医疗费用1914.7元（2022.7元-108元）一审法院予以采信。3、停工留薪期工资：双方的劳动关系于2015年11月4日终止，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，被告应向原告支付2015年5月30日至2015年11月4日的停工留薪期工资为32234元（6218元/月×5个月+6218元/月÷21.75天×4天），庭审时双方确认被告已支付原告停工留薪期工资14450元，因此，被告还需向原告支付停工留薪期工资17784元（32234元-14450元）。4、劳动能力鉴定费：原告申请劳动能力鉴定的费用300元由原告先行垫付，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条之规定，被告应向原告支付劳动能力鉴定费300元。5、住院伙食费差额：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，被告应向原告支付的住院伙食补助费为1190元（100元/天×70%×17天），庭审时经双方确认被告已支付原告510元的住院伙食补助费，因此，被告还需向原告支付住院伙食补助费680元。6、2016年2月份、3月份停工工资：由于原被告双方已在2015年11月4日终止劳动关系，原告请求被告支付2016年2月份、3月份停工工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。7、2015年4月21日至2016年3月21日未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资：原告于2013年5月15日入职被告处工作，原告与被告未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，被告应支付原告2013年6月15日至2014年5月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，并视为自2014年5月15日起双方已签订无固定期限劳动合同。原告请求被告支付2015年4月21日至2016年3月21日未签订书面劳动合同的11个月的双倍工资，缺乏法律依据，一审法院不予支持。8、2013年5月15日至2016年3月21日解除劳动关系的经济补偿金：本案中，虽然由于原告在2015年11月4日与雅梦娜家具实业（惠州）有限公司之间建立了事实上的劳动关系，导致原告与被告之间的劳动关系解除，但双方的劳动关系解除时被告仍然未依法为原告缴纳社会保险费，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，因此，对原告要求被告支付经济补偿金的请求，一审院予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，被告需向原告支付的经济补偿金为：15985元（6394元/月×2.5个月）。判决：一、被告惠州市爱丽舍宫家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付工伤拾级伤残待遇一次性伤残补助金55962元、一次性工伤医疗补助金12788元、一次性就业补助金51152元给原告徐建有。二、被告惠州市爱丽舍宫家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付2015年5月30日至2015年11月4日期间的停工留薪期工资差额17784元给原告徐建有。三、被告惠州市爱丽舍宫家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付劳动能力鉴定费给原告徐建有。四、被告惠州市爱丽舍宫家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付住院期间的住院伙食补助费差额680元给原告徐建有。五、被告惠州市爱丽舍宫家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付医疗费1914.7元给原告徐建有。六、被告惠州市爱丽舍宫家具有限公司于本判决生效之日起七日内支付经济补偿金15985元给原告徐建有。七、驳回原告徐建有的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以认可。本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。关于双方当事人解除劳动关系的原因的问题。双方当事人承继了被上诉人与惠州市志信家具有限公司之间的劳动关系，于2013年5月15日建立了事实劳动关系。2015年11月4日至2016年1月29日，被上诉人在工伤停工留薪期间（2015年5月30日至2016年1月30日）在雅梦娜家具实业（惠州）有限公司工作，与其建立了新的事实劳动关系。我国法律并没有明确禁止一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系。上诉人没有解除与被上诉人之间的劳动关系，因被上诉人与雅梦娜家具实业（惠州）有限公司建立的劳动关系也合法存在，故在此期间上诉人与被上诉人、雅梦娜家具实业（惠州）有限公司与被上诉人之间同时存在着事实劳动关系。一审法院认为被上诉人与雅梦娜家具实业（惠州）有限公司建立新的事实劳动关系导致被上诉人与上诉人之间的劳动关系终止的逻辑结论没有法律依据，本院予以纠正。在一审阶段，原告提交了证据6《解除劳动关系通知书》、证据7《圆通速递和证明》，意图证明离职原因、离职时间和解除劳动关系通知书送达方式、时间。被告辩称从未收到该通知书，对证据6、证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可。因该速递单上没有寄件人的签名、没有收件人的签名、没有加盖邮戳，原告亦未提供相关的付费凭证，故该速递单不能证明原告曾经向上诉人邮寄过《解除劳动关系通知书》，且证人没有出庭作证，一审法院对证据6《解除劳动关系通知书》、证据7《圆通速递和证明》不予采信并无不当，本院予以认可。被上诉人于2016年3月31日向惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2016年4月11日向上诉人送达答辩通知书，被上诉人因上诉人未缴纳社会保险而解除劳动关系的意思表示亦应明确送达上诉人。因此，双方当事人解除劳动关系的原因是上诉人未缴纳社会保险，解除劳动关系的时间是2016年4月11日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿。一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，惠州市爱丽舍宫家具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 ＸＸ锋审 判 员 朱莉娜审 判 员 李旭兵二〇一七年三月十四日法官助理 黄弘扬书 记 员 张云辉附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。