.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2017）晋01民终24号上诉人（原审被告）：张哲民，男，1972年6月18日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人：王晶，山西宾利律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：王宏达，男，1973年3月18日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人：安金芬，山西恒驰律师事务所律师。上诉人张哲民因与被上诉人王宏达公司设立纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1884号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张哲民及其委托代理人王晶，被上诉人王宏达委托代理人安金芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张哲民上诉请求，上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案部分主要事实没有查清。一审法院认为上诉人未按照合同约定履行成立公司的义务与事实不符。1、本案中，在上诉人与被上诉人原合同约定的山西伯恒化工有限责任公司未能设立情况之下，经双方协商同意后，已经作出对原合同的变更，即将设立山西伯恒能源化工有限公司太原公司变更为设立太原佳新能源有限公司。太原佳新与原约定成立的伯恒经营范围相同、股东构成相同、注册金额相同、法定代表人相同、公司性质相同，太原佳新能源有限公司于2014年6月6日成立，共有股东10人，王宏达在其中占有2%的股份。另外，太原佳新能源有限公司成立是由本案原告王宏达操作，在各机关如税务局、银行联系人均为王宏达，联系电话也都是王宏达的联络方式。以上足以表明原合同已变更，上诉人张哲民也履行了该投资合同。2、上诉人在一审审理过程中，针对合同变更这一事实，提供太原佳新能源公司的企业信息（信息显示被上诉人系公司股东，拥有公司2%的股份），及太原佳新能源有限公司在银行的开卡记录（户名为王宏达）及该公司委托王宏达办理业务的委托书、公章使用记录等证据，以上证据已经形成了完整的证据链条，足以证明上诉人与被上诉人对合同作出了变更。但在庭审中，原告未到庭协助法庭查清事实，仅仅委托代理人做了一概予以否认，一审法院依据原告代理人在法庭上的口头无任何证据的陈述，否定被告所提交的相关证据，错误的认定了事实。3、原告提交的太原佳新能源公司的企业信息取自全国企业信用信息公示系统，该企业公示系统信息本系统公示的信息来自工商行政管理部门，具有足够的公信力及证明效力，足以证明被上诉人是太原佳新能源有限公司的股东。但在一审法院却认为被上诉人成为太原佳新能源有限公司的股东没有事实依据，是错误的。4、被上诉人在一审庭审过程中称其虽去银行开卡业务，但不知道与自己有何关系，亦对其成为太原佳新能源有限公司股东不知情，同常理不符合。太原佳新能源有限公司在银行的开卡记录已经明确显示户名为被上诉人王宏达，在被上诉人将一个公司的银行卡办理在自己名下时，以常理推断，其是明确知道自己是公司的股东，否则太原佳新能源有限公司没有理由将自己公司的银行卡办理在被上诉人名下。况且太原佳新与原约定成立的伯恒经营范围相同、股东构成相同、注册金额相同、法定代表人相同、公司性质相同。太原佳新公司注册资金人民币3000万元，工商登记显示王宏达拥有2%的股份，如果不是有协议在前，试问又有什么人会无缘无故的将一个注册资金达3000万元的公司的巨额股份送给不相关的第三人，且还不让这个人知道？这明显与常理不符的事实一审法院予以错误的认定。综上所述，上诉人与被上诉人达到一致对原投资合同进行了变更，上诉人亦履行了自己的合同义务，一审法院对这一事实认定错误。二、一审法院认为上诉人未按收条中的承诺于2014年中返还被上诉人融资款100万元，已构成违约，被上诉人主张上诉人返款该款和支付利息损失的诉讼请求应予支持，属于适用法律错误。本案中，证据”收条”明确载明了以下事项：1、各股东对所成立的企业的性质的约定：”该资金专款专用。用于组建山西伯恒能源化工有限公司太原公司”。2、各股东对所成立企业的企业中所占股份的约定：”王宏达拥有该公司2%的股份”。同时收条中明确表示：”该项投入资金将于2014年中公司融资完毕后退还”。”收条”约定投入资金将于公司融资完毕后由公司负责退还给出资的股东，该条款实质为抽逃资金，内容不合法，违反我国强制性法律规定，是无效条款。一审法院将该无效条款认定为有效条款并依据该无效条款作出判决，属于适用法律错误。被上诉人王宏达辩称，1、上诉人所陈述的事实错误，上诉人未能提供任何证据证明伯恒的经营范围与佳新相同，也没有证据证明伯恒与佳新的股东相同，且依据上诉人出具的收条证据，能够证明伯恒与佳新注册金额不同，上诉人亦未能提供证据证明公司性质相同，依据上诉人与被上诉人双方无正争议的收据可知，伯恒的股东人数未确定，注册与佳新不同，虽王宏达有2%的股份，但佳新仅占60万的注册金额，且佳新为全部认缴制，因此上诉人称与被上诉人将原合同的约定的伯恒有限公司改为成立太原佳新有限公司的事实错误。因此一审法院认定事实正确，在伯恒亦无成立可能的情况下，依据双方约定应将成山西伯恒化工有限公司的专款专用的100万返还被上诉人。2、一审法院依据适用法律正确。被上诉人未能提供合法证据证明伯恒太原佳新为同一公司，且未能提供合法证据证明王宏达之请，公章使用的记录为王宏达本人签收，且委托王宏达办理业务的委托书仅有佳新的盖章，并无王宏达本人的签字，且一审法院并未依据收条中约定融资完毕后，由公司退还出资的股东，这一违法约定判决上诉人返还上诉人100万元，而是依据被上诉人与上诉人约定100万元专款专用用于审理伯恒山西化工有限公司，伯恒在化工有限公司亦无成立的情况下，上诉人应当返还被上诉人100万元。被上诉人王宏达向一审法院起诉请求，1.判令被告返还原告100万元；2.被告支付原告自2014年6月至2016年4月12期间占用100万元的利息损失93100元；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实,2013年12月26日，王宏达通过其配偶杨君的账户向被告张哲民通过网银转账100万元，同日被告张哲民给原告出具收条一张，内容为：今收到王宏达人民币100万元，该资金用于组建山西佰恒能源化工有限公司太原公司，王宏达拥有该公司的2%的股份，该项投入资金将于2014年中，公司融资完毕后退还王宏达。至本案庭审时，山西佰恒能源化工有限公司太原公司未成立，被告收取的上述100万元也未退还原告。另，2014年5月太原佳新能源有限公司注册成立，原告为该公司股东之一，认缴出资额为人民币60万元，认缴出资时间为2014年5月19日。该公司成立后，于2014年11月6日在工商银行太原太钢支行开立财智账户卡，该卡显示单位名称为太原佳新能源有限公司，持卡人姓名为王宏达。对原告质证有异议的证据即被告提供的证据2公章使用登记表的认定，本院认为首先该表不显示使用的公章名称，其次也没有加盖公章，该证据与本案无关联性。一审法院认为，根据被告给原告出具的收条记载的内容，可以确认，被告收取原告100万元是用于组建山西佰恒能源化工有限公司太原公司之用。被告关于山西佰恒能源化工有限公司已被注销，山西佰恒能源化工有限公司太原公司已无法成立的辩称，表明被告未按收条内容履行组建山西佰恒能源化工有限公司太原公司，使原告拥有该公司2%股份的义务。我国合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未按收条中的承诺于2014年中返还原告融资款100万元，已构成违约，原告向被告主张返还该款和支付利息损失的诉讼请求，应予支持。由于被告给原告出具的收条中对退还100万元的时间表述为”2014年中”，本院认为，该表述不明确，应认定被告退还原告100万元最迟为2014年底，故原告主张的利息损失应从2015年1月1日起计算，原告主张的利息损失计算至2016年4月12日，本院予以尊重。原告提起本次诉讼，表明其并没有同意将被告收取的100万用于成立、组建山西佰恒能源化工有限公司太原公司之外的其他公司，而且被告也未提交原告同意将该100万元用于组建成立其他公司证据，故被告关于收取原告的100万元用于成立了太原新家能源有限公司，而且原告也成为该公司的股东，不应退还原告的辩称意见，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告张哲民于本判决生效之日起十日内退还原告王宏达人民币一百万元。二、被告张哲民于本判决生效之日起十日内支付原告王宏达自二0一五年一月一日起至二0一六年四月十二日止占用一百万元的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计息）。案件受理费一万四千六百三十八元，由被告负担。本院二审期间，上诉人未提交新的证据证实其上诉主张事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张哲民收取被上诉人王宏达100万元是用于组建山西佰恒能源化工有限公司太原公司之用，其出具的收条记载是用于组建山西佰恒能源化工有限公司太原公司，公司成立后，王宏达拥有该公司2%股份的义务。后公司因故未成立，上诉人应按收条中的承诺于2014年中返还被上诉人融资款100万元，其未予返还，一审判决支持被上诉人向其主张返还该款和支付利息损失诉讼请求，并无不当。上诉人上诉主张被上诉人同意将以上款项用于成立、组建山西佰恒能源化工有限公司太原公司之外的其他公司，但其不能提交被上诉人王宏达同意将该100万元用于组建成立其他公司的有效证据，故其主张其已同被上诉人达成一致意见，将该100万元用于成立了太原佳新能源有限公司，被上诉人已成为该公司的股东，不应退还的上诉意见，事实依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14638元，由上诉人张哲民负担。本判决为终审判决。审判长梁锡文审判员刘补年审判员赵文林二O一七年三月十七日书记员张秀清