重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1747号上诉人（原审被告）：重庆市黔江区黔正纸业发展有限公司，住所地重庆市正阳工业园区。法定代表人：刘子坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国庆，男，1954年10月1日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：向ＸＸ，重庆云霁律师事务所律师。委托诉讼代理人：庹蜂森，重庆云霁律师事务所律师。上诉人重庆市黔江区黔正纸业发展有限公司（以下简称黔正纸业公司）因与被上诉人张国庆建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第02149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔正纸业公司上诉请求：1.撤销重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第02149号民事判决，发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院适用法律错误，本案合同系无效合同，双方也没有明确的约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，认为被上诉人可以依据结算资料向上诉人主张劳务费，显然适用法律错误；2.一审判决违背了双方的约定。双方的结算方式为：工程量的计算依据竣工审计建筑面积据实结算工程价款，而一审法院却依据被上诉人提交的结算资料，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定；3.一审法院决定由上诉人承担鉴定举证责任是错误的。被上诉人起诉支付工程款，应当由被上诉人举证证明工程款已经结算，而一审法院却将举证责任确认给上诉人错误，上诉人提交鉴定申请后，由于鉴定机构的鉴定费过高，上诉人要求重新选定鉴定机构也是合法的，因未能与鉴定机构签订合同而导致没有鉴定，与上诉人举证不能不应相提并论。4.一审法院认定事实错误，一审法院将诉讼代理人之间在诉讼中形成的约定，理解为双方合同的约定是错误的，同时，将“逾期未到视为放弃权利，并承担相应法律后果”理解为当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理也是错误的。被上诉人张国庆辩称：一审给予了上诉人充分时间对劳务工程量进行审核，上诉人向一审法院提出鉴定申请后，又以鉴定费过高为由，放弃了鉴定的权利。一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张国庆向一审法院起诉请求：判令黔正纸业公司立即为张国庆办理重庆市黔江区黔正纸业发展有限公司厂房基础和厂房建设的建筑劳务费（人工费）结算；判令黔正纸业公司向张国庆支付劳务人工费约3747785.8元（10362785.8元-6615000元）资金及利息，利息从2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计至清偿完毕之日止，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月4日，张国庆（乙方）与黔正纸业公司（甲方）签订《建筑劳务分包合同》，分包合同约定“原告承接被告黔正纸业工程内容为砼结构工程（砼工、木工、钢筋工、泥工、脚手架及其图纸的全部内容）。工程承包范围为混凝土结构工程的所有操作程序、塔吊、提升机及其各工种所用的工具和耗材（钢筋切断机、弯曲机、调直机、电焊机、焊条、焊剂、铁丝、绑扎段铁丝、焊接夹具、铁钉、隔离剂、刀片、切割片等），以及模板、方木、穿墙螺杆等周转材料；完工清理及文明施工的一切零工，设计、核定变更增减的人工费按本工程所使用的定额人工费进行增减（所依据的是已签证的技术问题核定单）。开工日期为2011年9月11日，竣工日期为2012年1月30日。工程施工承包价格按建筑面积每平米265元整，结算方式为工程量的计算依据竣工审计建筑面积据实结算工程价款，付款方式为每月的25日由乙方向甲方报告当月发生的人工费，经甲方审核确认后的第二的一个月的25日按60%支付该项的人工费，第三的一个月起以后每个月按80%支付，每月的结算工资预留结算价款在完工结算清楚后的两个月内支付到90%，留10%作为保证金，如乙方按合同要求完工，甲方须在完工后的3个月内付清余款。验收施工为乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量，施工完毕后3日内，乙方应向甲方提交自检报告，并通知进行初步验收，甲方应在接到通知之日起3日内对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进行下道工序施工，验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失；乙方应配合甲方对其承包的工作范围进行初步验收及对本工程最终的竣工验收工作，甲方或施工场地内第三方的工作必须由乙方配合时，乙方应自行配合就按甲方的指令予以配合。违约责任为如果乙方未按合同工期完工，每延迟一天乙方应向甲方支付违约质保金中的50%作为违约金，直到本工程结束时或甲方替乙方找他人完成本工程时止，他人完成的应从乙方余下的50%中扣除，如有差额，由乙方补给；如因甲方原因造成工期延误、工地停工或者未按合同履行责任造成乙方损失，甲方需向乙方给予资金赔偿，赔偿方式按各工种定额人工费进行赔偿。《建筑劳务分包合同》签订后，张国庆组织工人进驻黔正纸业工地施工，工程项目完工后移交给黔正纸业公司，该工程项目已于2014年12月投入使用。张国庆举示的《正阳纸厂劳务工资报价单》显示厂房、公路、散水面积劳务单价为基层检平5元/㎡、手摆石片10元/㎡、碎石检平3元/㎡、场内所有大小排水沟100元/m；厂房基础单价为砼130元/㎡（设备基础）、模板50元/㎡、厂房砌体20元/㎡（1.2米高）、内粉10元/㎡（1.2米高）、内外墙砖30元/㎡（1.2米高）、桩基开挖360元/m3（含附壁）、水砖1000元/m3；办公房和倒班房劳务单价为包辅材、塔吊、机具在内340元/㎡、屋面零星工程另算（外装饰除外）；正负零以下劳务单价为模板45元/㎡、地梁钢筋400元/T、地梁砼60元/m3，柱、砼、钢筋100元/m3，塔吊费用由甲方承担，进出场费用由甲、乙各一半；一至二层的房建（包含辅材在内）380元/㎡，基础以下部分模板45元/㎡、砼80元/㎡、钢筋550元/T。《正阳纸厂劳务工资报价单》备注说明“此报价为暂定价，因图纸不齐，水、电、门窗除外，施工工期和付款方式按合同约定”。张国庆举示的《黔正纸业厂房区域基础工程量》资料显示黔正纸业厂房区域基础工程费用为4069007.8元，周显武于2012年3月19日在黔正纸业厂房区域基础工程量资料上签署“请刘总按合同核实支付”；举示的《黔正纸业收方量单》资料显示综合楼、倒班房、餐厅等工程费用为1495655.8元；举示的《黔正纸业二、三期工程量》资料显示前期施工临设、厕所、水泥房等工程费用为1461310.5元；举示的《2012年黔正纸业厂房及办公区工程量》资料显示厂房、桨板库、加工纸车间、二号厂房等费用为762401元，综合办公楼3764.02㎡、倒班房4200.96㎡、餐厅1532㎡，按照合同单价265元/㎡计算，综合办公楼、倒班房、餐厅费用为2516699.7元[（3764.02+4200.96+1532）㎡×265元/㎡]；举示收方单载明倒班房基础土方回填方量663.587m3，综合大楼基础回填土方方量485.032m3，倒班房条形基础片石墙方量125.58m3，餐厅基础回填土方方量649.569m3，合计1923.7m3，收方依据资料载明“倒班房土方收方、条形基础片石、砼收方、土方全按室内平方0.9米高计算，条形基础片石砼墙按图纸0.6米宽计算、1米高计算”，黔正纸业公司管理人员田照华于2012年2月14日在收方依据资料上签署“同意”意见，黔正纸业公司现场施工员闵浩于2012年2月27日则在该收方资料单上签署“综合大楼土方收方、底层室内回填土全部按0.6米深计算，餐厅基础土方回填全部按室内1米深度计算”，该部分费用为57711元（1923.7立方米×30元/立方米）。张国庆举示结算资料的总费用合计为10362785.8元（4069007.8+1495655.8+1461310.5+762401+2516699.7+57711)。黔正纸业公司管理人员田照华于2013年8月10日在前述《黔正纸业厂房区域基础工程量》、《黔正纸业收方量单》、《黔正纸业二、三期工程》资料首页上签署“情况属实，请周总刘总审阅”。黔正纸业公司举示其自制的《重庆市黔江区黔正纸业结算工程结算资料审核情况》显示张国庆工程费用为4327343.18元；举示的《黔正纸业二、三期工程》显示黔正纸业公司管理人员田照华于2012年9月19日在该资料首页签署“划圆的不计算，所有单价按修改为准”，并在资料尾页签署“请按修改数据计算”。针对劳务费支付情况，张国庆陈述黔正纸业公司支付了劳务费661.5万元，黔正纸业公司则坚称向张国庆支付了劳务费670.8万元。为查清原、被告款项往来情况，一审法院要求黔正纸业公司于2016年6月30日前提交支付款项的原始凭据，但黔正纸业公司逾期未提交。另查明，黔正纸业公司于2015年5月6日授权田照华为委托代理人参与诉讼，后于2015年7月17日授权刘念为委托代理人参与诉讼。再查明，针对劳务费的审核程序，黔正纸业公司管理人员田照华陈述“先由现场人员闵浩、田照华签字，再报董事会批准”。为审核原告在涉案工程的劳务费用，张国庆在诉讼过程中于2015年6月3日向黔正纸业公司委托代理人田照华提交《黔正纸业厂房区域基础工程量》、《黔正纸业收方量单》、《黔正纸业二、三期工程量》、《2012年黔正纸业厂房及办公区工程量》及倒班房基础土方回填方量、综合大楼基础回填土方、餐厅基础回填土方资料复印件38页，要求对劳务费予以审核。2016年7月17日，黔正纸业公司的委托代理人田照华与张国庆的委托代理人庹蜂森就工程款结算达成一致意见，形成《关于黔正纸业工程预结算的说明》的书面意见，该说明载明“决算资料已交黔正纸业，公司于2015年7月25日前将决算结果做出来，如公司对结算未做好或张国庆对决算有异议，双方于2015年7月28日到正阳法庭选择鉴定机构，逾期未到视为放弃权利，并承担相应法律后果”。2015年8月20日，黔正纸业公司向一审法院递交鉴定申请书，以双方对工程量和工程价款相差较大为由申请对张国庆承接的工程量、工程价款进行评估鉴定。2015年9月2日，黔正纸业公司向一审法院提交《重庆市黔江区黔正纸业结算工程结算资料审核情况》，审定张国庆劳务费总价4327343.18元。在申请鉴定过程中，双方和解未果，遂共同选定重庆精业工程造价咨询有限公司对张国庆承接工程的劳务工资进行鉴定。由于黔正纸业公司未及时与鉴定机构重庆精业工程造价咨询有限公司签订《司法鉴定协议》，亦未交纳鉴定费。重庆精业工程造价咨询有限公司向一审法院发函《关于张国庆与重庆市黔正纸业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定收费事宜的函》，一审法院于2016年5月20日将该函件向双方进行了送达，并督促黔正纸业公司及时缴纳鉴定费。黔正纸业公司认为鉴定机构收费10多万元过高，要求另选鉴定机构。因张国庆不同意再另选鉴定机构，一审法院遂要求黔正纸业公司于2016年5月30日前向重庆精业工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费，如逾期不缴纳则继续审理本案，并告知黔正纸业公司通知作为涉案工程经办人的田照华到庭接受询问。然而，黔正纸业公司既未按期缴纳鉴定费，也未通知田照华到庭接受询问。一审法院认为，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，取得劳务分包资质的企业可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。张国庆以个人名义与黔正纸业公司于2011年8月24日签订《建筑劳务分包合同》，该合同违反建筑业企业资质管理规定，属无效合同。《建筑劳务分包合同》签订后，张国庆组织工人进驻黔正纸业工地施工，完工后将工程项目移交给黔正纸业公司，该工程项目已于2014年12月投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设单位经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，劳务承包人张国庆有权向发包人黔正纸业公司主张劳务费。本案争议焦点在于如何确定张国庆承接黔正纸业公司工程项目劳务费金额的问题。现针对前述焦点评述如下。双方在《建筑劳务分包合同》中对结算方式约定“工程量的计算依据竣工审计建筑面积据实结算工程价款”。为结算劳务费，张国庆在诉讼过程中于2015年6月3日向黔正纸业公司的委托代理人田照华提交《黔正纸业厂房区域基础工程量》、《黔正纸业收方量单》、《黔正纸业二、三期工程量》、《2012年黔正纸业厂房及办公区工程量》及倒班房基础土方回填方量、综合大楼基础回填土方、餐厅基础回填土方资料复印件38页，要求其对劳务费予以审核。对张国庆而言，其举示的《黔正纸业厂房区域基础工程量》等资料显示劳务费合计10362785.8元，且结算资料上有黔正纸业公司管理人员田照华签署“情况属实，请周总刘总审阅”，张国庆通过提交结算资料请求审核劳务费已完成初步举证责任。对黔正纸业公司而言，作为发包人则负有审查劳务费并给予答复的义务。审理中，黔正纸业公司委托代理人田照华与张国庆的委托代理人庹蜂森就工程款结算达成一致意见，于2016年7月17日向一审法院递交《关于黔正纸业工程预结算的说明》“公司于2015年7月25日前将决算结果做出来，如公司对结算未做好或张国庆对决算有异议，双方于2015年7月28日到正阳法庭选择鉴定机构，逾期未到视为放弃权利，并承担相应法律后果”。《关于黔正纸业工程预结算的说明》应视为双方对劳务费结算方式的约定。由于黔正纸业公司未按约将结算结果做出来，也未按约定时间与张国庆一起选择鉴定机构，直至2015年8月20日才向一审法院递交鉴定申请书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，张国庆可依据结算资料向黔正纸业公司主张劳务费。退一步讲，即使按黔正纸业公司主张劳务费应通过鉴定确定，黔正纸业公司在结算过程中也存在违约。黔正纸业公司于2015年8月20日向一审法院递交鉴定申请书，试图通过司法鉴定确定张国庆施工范围的劳务费。鉴定过程中，黔正纸业公司以鉴定费过高为由，经催告仍不履行鉴定费的缴纳义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，黔正纸业公司应承担举证不能后果。综上，张国庆向黔正纸业公司提交结算资料后，黔正纸业公司既不积极予以审核，又对张国庆提交结算资料上载明的劳务费10362785元不予认可，试图通过司法鉴定确定张国庆施工范围的劳务费，但又不履行鉴定费的缴纳义务。对张国庆主张其在黔正纸业施工劳务费总额10362785元，予以认定。对黔正纸业公司提出“原告本应申请鉴定，但原告没有履行其举证义务，应承担其举证不能的后果；原告以被告代理人将其证据复印件丢失，从而推定被告应承担其举证义务，其推定没有法律规定”的抗辩，不予采信。扣除张国庆已经领取的劳务费6615000元后，黔正纸业公司还应支付原告张国庆劳务费3747785.8元（10362785.8-6615000）。涉案工程于2014年投入使用，对黔正纸业公司提出“原告所做的工程不符合质量要求，特别是餐厅这栋楼的质量，经相关部门检测不合格，至今没有办到相应许可证件”的抗辩，于法无据，不予采信。黔正纸业公司本应及时审核张国庆劳务费，但直至本案诉讼过程中，仍未及时审核劳务费总额，其申请鉴定又不履行鉴定费的缴纳义务，应承担尚欠劳务费的资金利息。由于双方对欠付劳务费资金利息计付标准未约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对张国庆请求判令黔正纸业公司支付劳务费的资金利息，利息从2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计至清偿完毕之日止的诉讼请求，部分于法有据，即尚欠劳务费3747785.8元的资金利息应从2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿完毕之日止；对张国庆其他的诉讼请求，于法无据，不予支持。审理中，黔正纸业公司举示的《黔正纸业二、三期工程》载明其管理人员田照华于2012年9月19日在该资料首页签署“划圆的不计算，所有单价按修改为准”，在资料尾页签署“请按修改数据计算”，而张国庆举示的《黔正纸业二、三期工程》载明田照华于2013年8月10日在该资料首页签署“请周总刘总审阅”，其落款时间靠后，张国庆据此作为主张劳务费的依据并无不当。对黔正纸业公司提出“原告主张工程款项依据的工程量确认单与被告持有工程量确认单是相互矛盾”的抗辩，不予采信。另外，针对劳务费已支付数额问题，黔正纸业公司应承担举证义务；黔正纸业公司虽于2015年9月2日向本院提交《重庆市黔江区黔正纸业结算工程结算资料审核情况》，审定张国庆劳务费总价4327343.18元，但其对张国庆劳务费未按约审核，且在诉讼中申请鉴定，但又不履行鉴定费的缴纳义务，对黔正纸业公司提出“已经支付6708000元，超额支付2380656.82元”的抗辩，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、黔正纸业公司于判决生效之日起十日内支付张国庆劳务费3747785.8元及资金利息，利息从2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿完毕之日止；二、驳回张国庆的其他诉讼请求。案件受理费37200元，由黔正纸业公司负担36500元，张国庆负担700元。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院二审查明：2011年8月24日，张国庆（乙方）与黔正纸业公司（甲方）签订《建筑劳务分包合同》。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点是张国庆与黔正纸业公司的工程价款如何确定。对此，评析如下:第一，张国庆以个人名义与黔正纸业公司于2011年8月24日签订的《建筑劳务分包合同》，因张国庆不具有建筑劳务分包资质，该合同依法应认定无效。张国庆组织施工完工后，黔正纸业公司于2014年12月已将涉案工程项目投入使用，张国庆请求支付工程价款，应予支持。第二，张国庆举示了收方资料、工程量清单及签证等竣工结算资料，黔正纸业公司负责管理人员田照华亦在结算资料上签署了情况属实，因此，张国庆对于工程结算价款已完成其相应的举证责任，足以认定涉案工程劳务费用为10362785.8元，不需要进行工程价款的鉴定。黔正纸业公司在一审中提出收到的结算资料丢失，要求再次审核，并对张国庆提交的结算资料提出异议，应当由黔正纸业公司承担相应举证责任。对于黔正纸业公司与张国庆一方在审理中达成协议，在2015年7月25日前将结算做出来，如黔正纸业公司未做好或张国庆对结算结果有异议，双方于2015年7月28日到一审法院选择鉴定机构。该协议是双方当事人在诉讼中达成的，对双方当事人均具有法律约束力，之后，黔正纸业公司向一审法院提交了书面《鉴定申请书》，并与张国庆一方共同选定重庆精业工程造价咨询有限公司进行鉴定，表明黔正纸业公司愿意承担涉案工程的鉴定举证责任及相应的法律后果。在鉴定过程中，黔正纸业公司认为鉴定费过高，要求另选鉴定机构，一审法院未予准许，导致涉案工程未能鉴定。黔正纸业公司以鉴定费过高为由，要求另选鉴定机构，没有法律依据，黔正纸业公司应当承担举证不能的相应法律后果。一审法院按照张国庆举示的结算资料认定涉案工程劳务费用为10362785.8元并无不当，扣除黔正纸业公司已支付的6615000元，黔正纸业公司还应支付张国庆工程劳务费3747785.8元。对于资金利息一审判决正确，亦予维持。综上所述，黔正纸公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37200元，由上诉人重庆市黔江区黔正纸业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张泽端审判员  段成一审判员  陈明生二〇一七年三月二十三日书记员  陈桂华