河北省张家口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀07民再1号再审上诉人（一审原告）：谈秀明，男，1952年5月11日出生，汉族，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：刘海东，河北华研律师事务所律师。再审被上诉人（一审被告）：张家口路桥建设集团荣泰工程有限公司，住所地：张家口市桥西区明德北街382号。法定代表人：吴新锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：向阳升，男，1970年9月25日出生，汉族，该公司法律顾问，住张家口桥西区。再审上诉人谈秀明与再审被上诉人张家口路桥建设集团荣泰工程有限公司（以下简称荣泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，张家口经济开发区人民法院于2015年2月15日作出（2015）张开商初字第46号民事调解书，已经发生法律效力。荣泰公司不服，向张家口经济开发区人民法院申请再审，2016年4月6日，张家口经济开发区人民法院作出（2016）冀0791民监1号民事裁定，决定再审本案。张家口经济开发区人民法院于2016年11月30日作出（2016）冀0791民再1号民事判决，谈秀明不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人谈秀明及其委托诉讼代理人刘海东，再审被上诉人荣泰公司委托诉讼代理人向阳升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谈秀明一审诉称：2009年9月初，荣泰公司将位于洋河明湖桥西边南半部洋河4标的标段桩号为：K0+047-K0+400湖底、河堤和宣左线K8+820-K9+217的路基工程，交由谈秀明施工作业。谈秀明根据要求于2009年12月底前全部交付使用，工程总造价为4653279元，扣除5.39%税款是250811.7元，扣除材料费102652元，减去2013年3月18日前已分别给付的300万元，剩余工程款为1299815.3元。荣泰公司以种种理由一推再推而拒付，谈秀明多次追讨未果。故谈秀明诉至法院请求依法判令荣泰公司给付谈秀明工程款1299815.3元；诉讼费用由荣泰公司承担。荣泰公司一审没有提交证据，也没有提交书面答辩意见。在庭审中，荣泰公司认可谈秀明系实际施工人，同意工程款应当支付给谈秀明。张家口经济开发区人民法院在本案审理过程中主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、荣泰公司于2015年2月28日前给付谈秀明工程款本金836129.33元（该款已经扣除谈秀明使用荣泰公司的材料款102652元及谈秀明应负担税款221756.67元，税率为5.33%）；二、谈秀明主张的洋河河道4标工程量清单中借方超运距费用，谈秀明、荣泰公司依据洋河河道4标工程量清单相关数据进行核对，并依据核实结果据实结算；三、案件受理费16498元，减半收取8249元，由谈秀明负担4124元，荣泰公司负担4125元，于给付谈秀明欠款时一并给付。谈秀明再审依据原审中的事实与理由向张家口经济开发区法院提出诉讼请求，主张施工的工程总价款应变更为4776464.25元，故诉讼请求变更如下：1.请求判令被告支付工程欠款1423000.55元；2.请求判令按照同期人民银行贷款基准利率平均值6.36%计算，支付2010年1月至2016年6月工程欠款利息损失497765.59元。荣泰公司辩称：1.荣泰公司不是适格的被告，涉案的工程中标单位不是我公司，我公司无权从中标单位将工程分包给谈秀明。谈秀明与公司没有合同关系，也不是我公司委托进场施工的，其个人没有合法的施工资质，其核算结算往来也不是与我公司，是与李金山进行的。李金山不是荣泰公司员工，故我公司与谈秀明之间不存在债权债务关系；2.福建省榕源建设工程有限公司与谈秀明是否存在合同关系我们不清楚，谈秀明工程的工程量、结算方式、已结算工程款和未结算工程款我公司均不清楚。原审中谈秀明提交的与李金山进行工程结算的明细，荣泰公司结算是以公司账户进行结算的，不能以个人账户进行结算；3.认可吴自遵是我公司总经理，也认可我公司是由张家口路桥建设集团和福建省榕源建设工程有限公司共同出资设立的，但荣泰公司和福建省榕源建设工程有限公司是两个独立结算、独立承担民事法律责任的法人，福建省榕源建设工程有限公司虽是我公司法人股东，但法人股东和法人的权利义务关系不应当混同。4.认可杨鹏程、李华工程施工时曾是我公司员工，但个人行为不能代表公司的意见，他们只是负责计量，有可能针对李金山，即福建省榕源建设工程有限公司，也有可能针对谈秀明，不能证实我公司应当承担给付工程款的义务。综上，应当驳回谈秀明的诉讼请求。张家口经济开发区人民法院再审认定事实：本案诉争的张家口市洋河综合治理工程YHZL-SG4合同段的业主单位是张家口市洋河新区开发建设管理处，施工单位是中铁十局集团第五工程有限公司。荣泰公司是由张家口路桥建设集团和福建省榕源建设工程有限公司共同出资设立的，其董事长为吴新锋，原总经理为吴自遵。2014年12月23日谈秀明向我院提起诉讼，请求法院依法责令荣泰公司支付其洋河综合治理工程部分标段欠付的工程款1299815.30元。经法庭主持，双方达成调解，以（2015）张开商初字第46号民事调解书确定荣泰公司应支付谈秀明工程款836129.33元。该调解书发生法律效力后，在执行过程中，荣泰公司以出现新证据为由，向我院申请再审，请求改判欠付工程款数额。我院依法作出（2016）冀0791民监1号民事裁定，中止原调解书执行，另行组成合议庭再审本案。另查明，谈秀明在原审中向法庭提交银行转账凭条5份、收款汇总表1份，证实其已经收到工程款300万元。具体明细如下：2009年12月3日收款20万元，2009年12月12日收款10万元，2010年2月10日收款20万元，2010年9月20日收款50万元，2010年10月3日收款20万元，2011年1月28日收款50万元，2011年9月13日收款40万元，2012年1月21日收款50万元，2012年10月17日收款30万元，2013年3月18日收款10万元。再查明，2012年12月20日李金山与谈秀明对工程量进行了核算，确定所欠工程款为274398元，李金山、谈秀明在该份新的工程量清单上签字。之后，谈秀明认可在2013年3月18日收到工程款10万元。张家口经济开发区人民法院再审认为：原审调解中荣泰公司认可谈秀明系实际施工人，并同意将工程款直接支付给谈秀明，双方就工程款的支付也达成了调解协议，是双方的真实意思表示。之后荣泰公司只是认为案件出现新的证据、工程款数额有误而申请再审，故荣泰公司应按最新工程量清单确定的数额给付拖欠谈秀明的工程款。对于再审中荣泰公司辩称谈秀明不是合同的相对人，不应承担给付工程款责任的答辩意见不予采信。对于谈秀明称新的工程量清单是在李金山欺骗其的情况下签署的答辩意见，无证据证实，本院不予支持。经李金山与谈秀明核算工程量后，确定所欠工程款为274398元，扣减此后谈秀明收到的10万元，剩余174398元工程款荣泰公司应支付给谈秀明。谈秀明主张的超运距等费用，没有明确证据支持，可另行解决。谈秀明主张的欠付工程款利息于法无据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）张开商初字第46号民事调解书；二、荣泰公司于本判决生效之日起十日内给付谈秀明工程款174398元；三、驳回谈秀明的其他诉讼请求。谈秀明向本院上诉称：再审判决认定2012年12月20日的工程量清单是在李金山欺骗其的情况下签署的答辩意见，无证据证实，法院不予支持，也没有支持谈秀明的超运距费用和工程款利息损失。这一认定没有依据本案工程量的客观事实，违背了法律认定“以客观事实为依据”的基本准绳。1、再审判决书认定的工程量无端蒸发，严重损害谈秀明利益，依法规定应以管理处备案的工程量为准，而不能依据所谓的“新证据”。再审中谈秀明提交了新证据即张家口市洋河新区开发建设管理处出具的张家口市洋河综合治理工程YHZL-SG4合同段月计量申报审批表1份，证明实际工程量，这与谈秀明在一审所提交的已被荣泰公司工作人员通过审核的工程量基本一致，这份证据是谈秀明申请一审法院再审时调取的，也是经过备案的中标合同最真实的内容。依据最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第21条之规定：施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案工程量无论是经荣泰公司签字认可的工程量还是中标合同实质备案的工程量都是基本一致的，原审法院却支持了李金山与谈秀明单方达成的完全脱离客观事实的所谓的新证据已违背法律规定。2、本案超运距主张有充分证据支持，再审法院却不予认定。同样在前面提到的建管处出具的张家口市洋河综合治理工程YHZL-SG4合同段月计量申报审批表中记载着“桩号K9＋056至K9＋416中共有填方总量178955立方米”，其中的K9＋003至K9＋356都为谈秀明所做，这份已经备案的合法证据能够充分证明谈秀明超运距的主张合法有效。退一步讲，即使依据再审判决认定的与李金山所签新证据，在这份证据中也存在着超运距工程量，其明确备注“缺85162立方米借方超运距没有计入、缺15488立方米超运距没有计入”，再审法院在判决中视而不见，不予认定，明显偏袒一方。3、本案工程款利息有明确法律依据，再审法院却认定于法无据不予支持，存在错误。依据最高人民法院建设工程施工合同纷案件适用法律问题的司法解释第17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定，没有约定的，按照人民银行发布的同期贷款利率计息；第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。依此规定谈秀明主张依法有据。综上，请求二审法院尊重客观事实，依法改判支持谈秀明的欠付工程款1423000.55元（已扣税），利息损失497765.59元；判决荣泰公司承担本案全部诉讼费用。荣泰公司辩称：荣泰公司与谈秀明之间不存在施工合同关系，谈秀明是与福建榕源公司有关，从其代表人吴自尊笔录中可以看出工程是从福建榕源公司处承揽，个人施工是没有资格的且谈秀明相关涉案工程结算核算、计算也都不是与我公司进行而是与李金山进行的，而李金山是福建榕源公司雇佣人员，在提供的新证据中有谈秀明亲笔签字认可与福建榕源公司或者说李金山核算最后的工程款是27万余元，最后的实际欠款是174398元。李金山与谈秀明之间签订的工程量决算是准确的，也是谈秀明自认的，谈秀明认为自己属于上当受骗的，其作为完全民事行为能力人，理由不充分。这些都不是与荣泰公司进行的，而都是与福建榕源公司雇员李金山进行的，并没有证据表明福建榕源公司与谈秀明进行结算且所谓的第一次工程量在2010年12月12日的证据中，工程量与新证据的工程量是不一致的。从谈秀明提供的证据、我们提供的新证据，对方提出的超运距的主张是没有依据的。综上，荣泰公司与谈秀明之间没有施工合同关系，工程量也应以谈秀明自认为主，超运距没有依据。利息损失由于以上的错误，计算更是错的。请求驳回谈秀明的全部诉讼请求。本院二审查明的事实与张家口经济开发区人民法院查明的事实一致。本院认为：荣泰公司在原一审庭审中已认可谈秀明是涉案工程的实际施工人，并同意将工程款给付给谈秀明，受其约束，其应当继续承担给付谈秀明涉案工程款的义务。另外，涉案工程相关结算单据上有荣泰公司工作人员李华、杨鹏程的签字，也可佐证谈秀明是涉案工程的实际施工人。谈秀明作为完全民事行为能力人，对于在涉案工程量清单上签字所产生的法律后果应予明知。2012年12月20日，谈秀明在涉案工程量清单上签字，视为其认可该工程量清单上记载的内容。谈秀明主张的涉案工程款利息损失，因其在原一审庭审中已明确放弃主张经济损失，依法不予支持。谈秀明主张的涉案工程款中的超运距费用与2012年12月20日的工程量清单记载内容不一致，需进一步审理查明。综上，张家口经济开发区人民法院（2016）冀0791民再1号民事判决，认定基本事实不清，应予发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销张家口经济开发区人民法院（2016）冀0791民再1号民事判决；二、本案发回张家口经济开发区人民法院重审。再审上诉人谈秀明预交二审案件受理费16498元予以退回。审 判 长  耿淑君审 判 员  韩建新代理审判员  谷海豹二〇一七年三月二十九日书 记 员  吴 昊本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。