安徽省巢湖市人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0181民初3458号原告：李孝民，男。委托诉讼代理人：李仁怀，安徽正茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，安徽正茂律师事务所律师。被告：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道，统一社会信用代码91421121272000266B。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宏略，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁辉，湖北维思德律师事务所律师。被告：丁为红，男。原告李孝民与被告山河建设集团有限公司（以下简称山河集团公司）、丁为红建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李孝民委托诉讼代理人李仁怀、被告山河集团公司委托诉讼代理人袁辉到庭参加诉讼，被告丁为红经公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李孝民向本院提出诉讼请求：1、两被告共同给付工程款461061元，并从2016年1月10日起按照银行逾期贷款利率计算至实际给付之日止；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2014年10月14日，山河集团公司承建的巢湖市新港雅居2、7号楼项目负责人丁为红与原告签订防水工程合同，后原告按约履行了合同义务，并与丁为红进行了结算，总工程款为754261元，被告已支付293200元，下欠461061元。被告一直拖延不付，故诉至法院。山河集团公司辩称，该公司不是案涉合同的当事人，根据合同的相对性，该公司不应当承担付款义务，该公司中标后，为方便结算，组建山河建设集团安徽工程有限公司（以下简称山河集团安徽公司），后山河集团安徽公司将新港雅居三期工程土建及装饰工程分包给吴奎、程立金，后两人将工程拆分后分别分包给包括丁为红在内的14人，现吴奎、程立金涉嫌犯罪，为保障资金安全，由该公司直接与包括丁为红在内的14位分包人结算，该公司与丁为红已经结算完毕。丁为红作为涉案工程的独立承包人，享有工程利润，根据权利义务相一致原则，其应承担给付原告工程款的义务；丁为红的无权代理并不构成表见代理，原告以其构成表见代理诉请该公司承担给付义务不能成立，请求驳回原告诉请。被告丁为红未予答辩。原告及山河集团公司围绕诉讼请求提交了相关证据，本院依法进行了审查及质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明的事实如下：巢湖市新港雅居三期工程由山河集团公司中标，中标后，为方便结算，成立山河集团安徽公司具体负责施工，后山河集团安徽公司将新港雅居三期工程的土建及装饰工程分包给吴奎和程立金。2014年10月14日，丁为红与原告签订协议一份，约定新港雅居2#楼、7#楼防水工程由原告包工、包料施工，工程量按照实际施工面积计算，材料名称为格雷斯交叉层自粘卷材，每平方米48元。原告材料和工作人员到达现场，应给付工程材料款的35%，原告能进行施工，工程进行到50%，应给付工程款的50%，工程结束后，经丁为红验收合格，按照实际施工面积结算一次付清工程款，但扣除维修金5%。保修期为一年，由原告无偿负责处理。协议签订后，原告开始组织施工，2016年1月10日，丁为红出具防水结账单一份，载明山河集团新港雅居三期2-2组基础、地下车库防水总工程款为754261元（15713.778平方米×48元/平方米），落款为“山河集团新港雅居三期2-2组项目部”，并有丁为红签名。原告自认收到293200元，下欠461061元。新港雅居三期工程已经验收。对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告提供8张照片复印件，拟证明涉案工程由山河集团公司承建，丁为红是案涉工程2号楼、7号楼的项目负责人，丁为红代表山河集团公司签订建设工程施工合同。山河集团公司对前三张照片的真实性无异议，对其证明目的有异议，该工程由该公司中标，具体承建方是山河集团安徽公司，该公司不是实际的承建方，该公司系山河集团安徽公司控股公司。对后五张照片的真实性有异议，即使是真实的，也不能证明该照片在该公司的办公地点拍摄，不能证明原告主张的事实。经本院审查，五张山河集团公司不予认可的照片，本院无法查明其拍摄地点，对其真实性无法核实，故对该五份照片不予认证。原告与丁为红签订协议时虽然在工程发包方一栏注明“新港雅居2#楼、7#楼”字样，但协议上未加盖山河集团公司印章，原告又未举证证明丁为红向其出示过山河集团公司关于丁为红能够对外签订协议的授权委托书，故丁为红的行为不构成表见代理，对原告主张的丁为红代表山河集团公司与原告签订合同及结算的事实不予认定。本院认为，原告与丁为红签订协议，丁为红将新港雅居三期2#、7#楼防水工程交由原告施工，原告所举证据不能证明丁为红能够代表山河集团公司，故丁为红与原告间构成建设工程分包合同关系，因原告不具有相关施工资质，故该合同系无效合同。现案涉工程所属的总工程已竣工验收，故原告主张余欠工程款，本院予以支持。根据原告与丁为红的约定，工程结束后，验收合格后，付工程款的95%，本案中原告未举证证明其施工的合同丁为红何时验收，但案涉工程所在的楼房验收合格，故可认定原告施工工程合格，丁为红应当给付工程款的95%，因丁为红在2016年1月10日与原告结算，故可认定至迟在该日丁为红已进行验收，故应从该日起支付原告工程款的95%即716548元（754261元×95%），丁为红已支付293200元，还应支付423348元，另5%即37713元作为保修金，一年后返还，即2017年1月10日起返还，因本案进行法庭辩论时已超过该日，为减少当事人诉累，原告主张返还，本院予以支持，故原告主张丁为红给付工程款461061元本院予以支持。丁为红未能按照约定给付工程款，故原告主张逾期付款利息本院予以支持，但应当根据付款节点分别计算利息，根据相关司法解释规定，双方对利率没有约定或者约定不明时，应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。山河集团公司辩称与原告间无合同关系，原告不能向其主张工程款，根据法庭调查，山河集团公司在中标后，为方便结算，成立山河集团安徽公司，具体组织施工，虽然两公司均系独立法人，但山河集团安徽公司仅仅是山河集团公司中标后为方便结算而设立的公司，其不同于工程的分包，另山河集团公司认可山河集团安徽公司将新港雅居三期工程分包给吴奎、程立金两人，该两人又将工程拆分后分包给包括丁为红在内的14人，现为保障资金安全，由山河集团公司直接与该14人结算，鉴于此，山河集团公司与丁为红的结算进度直接影响丁为红支付原告工程款进度，出于公平原则，在山河集团公司未提供其与丁为红已结算并支付全部工程款情况下，其应当在差欠丁为红工程款范围内对原告承担给付责任。综上，依照《《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下：一、被告丁为红于本判决生效之日起十日内给付原告李孝民工程款461061元及利息（423348元元自2016年1月10日起、37713元自2017年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本清息止）；二、被告山河建设集团有限公司在欠付被告丁为红工程款限额内对原告李孝民承担给付责任；三、驳回原告李孝民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8440元，公告费800元，合计9240元，由被告丁为红、山河建设集团有限公司各负担4620元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  翟华菁审 判 员  刘卫权人民陪审员  张秀月二０一七年三月二十八日书 记 员  叶 原附：本判决所依据法律原文《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无不当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条：当事人对欠付工程从款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。