重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0108民初13389号原告余昊，男，汉族，1981年10月12日出生，住安徽省合肥市。委托代理人王某，重庆立万律师事务所律师。被告重庆方工科技有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路2号映江楼B幢15/16-4号，统一社会信用代码9150010834595343XE。法定代表人何金存，执行董事。委托代理人陈某，重庆立源律师事务所律师。委托代理人符某，重庆立源律师事务所律师。原告余昊与被告重庆方工科技有限公司劳动争议一案，本院于2016年12月29日立案受理后，由审判员何流独任审判，依法适用简易程序于2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告余昊的委托代理人王某，被告重庆方工科技有限公司的委托代理人陈某、符某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告余昊诉称，原告于2015年7月1日到被告公司入职，担任技术部经理职务，年薪标准为150000元。原告入职后，被告向原告预支了工资80000元，剩余70000元工资根据双方约定分12个月平均发放。自2016年3月起，被告未向原告发放工资，且被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未为原告办理社会保险手续。2016年8月3日，原告被迫以被告欠付工资为由向被告送达了《解除劳动合同通知书》。2016年9月14日，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决：1、被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额137500元；2、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金18750元；3、被告向原告支付失业保险损失3150元；4、被告向原告支付截至2016年8月的工资48332元。2016年12月13日，该仲裁委作出南岸劳人仲案字[2016]1296、1297、1298号《仲裁裁决书》，裁决驳回了原告提出的仲裁申请。原告对该仲裁裁决不服，故起诉至法院，请求判决：1、被告立即向原告支付2016年3月至2016年8月的欠付工资48332元；2、被告立即向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额137500元（12500元/月×11个月）；3、被告立即向原告支付解除劳动关系的经济补偿金18750元（12500元/月×1.5个月）；4、被告立即向原告支付失业保险损失赔偿金3150元；5、本案诉讼费用由被告承担。被告重庆方工科技有限公司辩称，原告与被告之间系股权投资关系，双方未建立劳动关系；被告从未作出聘任原告的意思表示，原告从事相应事务及收取款项均系履行《发起人协议》的行为；重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的南岸劳人仲案字[2016]1296、1297、1298号《仲裁裁决书》认定事实清楚、适用法律正确；原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。原告余昊为证实其诉讼请求提供了以下证据:1、重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会出具的[2016]1296、1297、1298号《仲裁裁决书》及其送达回执，拟证明涉案劳动争议已经过劳动争议仲裁前置程序；被告重庆方工科技有限公司对该组证据的真实性无异议。2、《有限公司发起人协议》，拟证明原告与何金存、刘华富约定成立重庆方工科技有限公司，三股东在《有限公司发起人协议》中约定了原告的劳动报酬标准为年薪不低于150000元，且原告的工作岗位为负责生产技术研发和管理；被告重庆方工科技有限公司对该证据的真实性无异议，但认为该协议不能证明被告与原告建立了劳动关系，也不能证明被告与原告约定了原告的工作岗位和劳动报酬标准。3、《重庆方工科技有限公司2015年11月份工资表》，拟证明被告向原告发放劳动报酬的情况；被告重庆方工科技有限公司认为该证据没有加盖被告单位的印章，工资表上“同意报”字样也非被告法定代表人何金存所签，对该证据的真实性不予认可。4、借记卡账户历史明细清单，拟证明被告已向原告支付工资的情况；被告重庆方工科技有限公司对该证据的真实性无异议，但认为被告通过银行转款方式向原告支付的款项系何金存履行投资人协议的行为，并非被告向原告支付的工资，该证据不能达到相应的证明目的。5、《解除劳动合同通知书》、邮政特快专递回执、邮寄费发票，拟证明因被告未为原告缴纳社会保险费及欠付原告的工资，原告被迫解除了与被告的劳动关系。被告重庆方工科技有限公司对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据不能达到相应的证明目的。被告重庆方工科技有限公司针对其辩称理由提交了如下证据：1、《重庆方工科技有限公司首届股东会决议》、《重庆方工科技有限公司章程》，拟证明余昊、刘华富、何金存均系重庆方工科技有限公司股东，《重庆方工科技有限公司章程》明确了余昊、刘华富、何金存各自的出资比例，余昊系重庆方工科技有限公司监事；原告余昊对该组证据的真实性无异议。2、《企业经营异常名录》（打印件），拟证明被告并未实际经营，原告没有向被告提供正常劳动的基础；原告余昊认为该证据系打印件，无原件予以核对，对其真实性不予认可。3、《受理案件通知书》，拟证明被告经营困难，何金存已向重庆市南岸区人民法院就解散公司提起诉讼。原告余昊对该证据的真实性无异议。根据原、被告提交的证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定如下事实：2015年5月17日，何金存、余昊、刘华富为成立重庆方工科技有限公司签订《有限公司发起人协议》一份，主要约定为：何金存、余昊、刘华富本着互利共赢、团结合作精神，经友好协商，就共同合作经营目标公司事宜达成一致意见；目标公司注册资本为5000000元，其中何金存在公司设立时以现金出资到位，出资比例为52%，余昊出资比例为24%，刘华富出资比例为24%；鉴于余昊在目标公司中承担技术研发责任，刘华富在目标公司中承担销售责任，因此余昊、刘华富在目标公司设立时暂不出资，但应在公司设立之日起三年内出资完毕；何金存出资2600000元，占出资比例的52%，于目标公司成立之日一次性缴足，法定代表人以何金存或其指定的人担任，财务负责人以何金存本人或其指定的人担任，公章由何金存本人或其指定的人保管；余昊出资1200000元，占24%，专职于新产品的设计和研发以及常规产品的设计改造等，辅助生产管理；刘华富出资1200000元，占24%，承担销售和管理责任，辅助生产管理；除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费以及其他必要的投入、开支等的收入为净利润，发起人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；发起人各自以其出资额为限对公司承担责任，公司以其出资股份为限对外承担责任；何金存作为法定代表人以及财务负责人，统一负责经营管理、财务，并安排人员管理和使用公章、财务章、合同章；余昊负责技术研发及生产技术管理；刘华富负责公司产品的销售和推广及生产管理和原材料管理、成本控制；为表明何金存的诚意，何金存应给予余昊的年薪不低于150000元（税后）和刘华富的年薪120000元（税后）；刘华富负责公司的销售和产品推广，销售和推广中所产生的费用实报实销；余昊如有特殊需要回家时，往返的车旅费应予以实报实销；如何金存在中途私自变更合同内的条款，余昊和刘华富有权利向何金存提出，如果和何金存商量达不成一致，余昊和刘华富有权退出，何金存应按余昊、刘华富实际出资额予以补偿；因本协议或与本协议有关的一切争议，各方之间应先共同协商，如协商不成，提交重庆仲裁委员会仲裁。2015年6月23日，重庆方工科技有限公司召开股东会议，形成了首届股东会决议，决议选举何金存为公司执行董事，选举余昊为公司监事，聘任何金存为公司经理。2015年6月24日，重庆方工科技有限公司经重庆市工商行政管理局南岸区分局核准成立。2015年8月12日，重庆方工科技有限公司通过银行转账方式向刘华富支付款项17500元；2015年9月17日，重庆方工科技有限公司通过银行转账方式向刘华富支付款项17500元；2015年10月29日，重庆方工科技有限公司通过银行转账方式向刘华富支付款项17500元；2015年11月18日，重庆方工科技有限公司通过银行转账方式向刘华富支付款项17500元；2015年12月22日，重庆方工科技有限公司通过银行转账方式向刘华富支付款项20089元；2016年1月24日，重庆方工科技有限公司通过银行转账方式向刘华富支付款项20666元。2016年10月1日，余昊向重庆方工科技有限公司送达了《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的理由是重庆方工科技有限公司未依法为余昊缴纳社会保险费及欠付余昊的工资。2016年9月14日，余昊以重庆方工科技有限公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决：1、重庆方工科技有限公司向余昊支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额137500元；2、重庆方工科技有限公司向余昊支付解除劳动关系的经济补偿金18750元；3、重庆方工科技有限公司向余昊支付失业保险损失3150元；4、重庆方工科技有限公司向余昊支付截至2016年8月的工资48332元。2016年12月13日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出南岸劳人仲案字[2016]1296、1297、1298号《仲裁裁决书》，裁决：驳回余昊请求裁决重庆方工科技有限公司支付二倍工资差额、经济补偿、失业保险损失、工资的仲裁申请。2017年3月3日，何金存以重庆方工科技有限公司为被告向重庆市南岸区人民法院提起解散公司之诉。另查明，重庆方工科技有限公司未与余昊签订书面劳动合同，未为余昊办理社会保险手续，也未向余昊发放2016年3月1日至2016年8月31日期间的工资。余昊持有《重庆方工科技有限公司2015年11月份工资表》一份，该《工资表》载明：余昊的工作部门为技术部，基本工资为5833元。该表格右下方有“同意报”字样的签字。余昊主张该“同意报”字样的签字系何金存所签。经本院释明，重庆方工科技有限公司拒绝就该“同意报”字样的签字与何金存本人的签字印痕是否具有同一性申请司法鉴定。重庆市一类地区2016年的失业保险金发放标准为875元/月。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。在内在特征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征，劳动者与用人单位之间存在人身依附属性。在外在显征上，用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，原、被告虽未签订劳动合同，但原告举示的《重庆方工科技有限公司2015年11月份工资表》载明了原告在被告单位的工作部门及工资标准，被告的法定代表人在该工资表上签署了“同意”的意见，尽管被告对双方曾建立劳动关系予以否认，但对该工资表载明的内容不能做出合理的解释，被告应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故本院确认原、被告曾建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，本院认定原、被告双方曾建立劳动关系，原告主张与被告建立劳动关系的时间点为2015年7月1日，被告在本案诉讼过程中未就原告主张的入职时间举示入职登记表、职工花名册等证据予以反驳，且原告主张的入职时间晚于被告经核准成立的时间，原告的陈述具有合理性，故被告应就此承担举证不能的不利诉讼后果，本院据此推定原、被告建立劳动关系的时间点为2015年7月1日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，被告未及时足额向原告支付劳动报酬，也未依法为原告办理社会保险，原告以此为由向被告提出解除劳动合同，符合法律规定，且原告提出的该意思表示于2016年10月1日到达被告公司，故本院确认原告与被告的劳动关系于2016年10月1日解除。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《工资支付暂行规定》第七条规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资”。本案中，尽管原告与何金存、刘华富签订的《有限公司发起人协议》约定何金存应给予余昊的年薪不低于150000元（税后），但鉴于《有限公司发起人协议》签订时被告公司并未成立，此时何金存也非被告的法定代表人，故该约定的约束力不及于被告。原告举示的《重庆方工科技有限公司2015年11月份工资表》载明原告的月基本工资为5833元，被告的法定代表人在该工资表上签署了同意字样，故本院确认原告的月工资标准为5833元。被告未向原告发放2016年3月1日至2016年8月31日期间的工资，且在本案诉讼过程中未举示证据证明原告未提供正常劳动，故原告要求被告支付2016年3月1日至2016年8月31日期间工资之诉讼请求符合法律规定，对其有证据支撑的部分本院予以支持。被告应向原告支付的欠付工资额度为34998元（5833元/月×6个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依法向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。本案中，原、被告建立劳动关系后，被告未依法与原告签订书面劳动合同，被告应当向原告支付2015年8月1日至2016年6月30日的双倍工资差额。原告要求被告重庆方工科技有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额之主张符合法律规定，对于其诉讼请求中符合法律规定部分本院予以支持。被告应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额为64163元（5833元/月×11个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。本案中，被告未及时、足额向原告支付劳动报酬，也未依法为原告办理社会保险，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定解除了与被告的劳动关系，原告在被告公司的工作年限已满一年，不足一年六个月，原告在涉案劳动关系解除前的月平均工资标准为5833元，故被告须向原告支付的解除劳动关系的经济补偿金之额度应以8749.50元（5855元/月×1.5个月）予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。失业人员重新就业后，再次失业的，其缴费的时间重新计算，领取失业保险金的期限应与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但最长不超过二十四个月”。本案中，原告在被告欠付劳动报酬、未依法办理社会保险的情形下向被告提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，鉴于被告未依法为原告办理社会保险，导致原告无法领取失业保险金，故原告要求被告支付失业保险待遇损失赔偿金的诉讼请求符合法律规定，本院对其符合规定的部分予以支持，被告应向原告支付失业保险待遇损失赔偿金的数额应以2625元（875元/月×3个月）确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告重庆方工科技有限公司于本判决生效之日起五日内向原告余昊支付2016年3月1日至2016年8月31日期间的工资34998元。二、被告重庆方工科技有限公司于本判决生效之日起五日内向原告余昊支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额64163元。三、被告重庆方工科技有限公司于本判决生效之日起五日内向原告余昊支付解除劳动关系的经济补偿金8749.50元。四、被告重庆方工科技有限公司于本判决生效之日起五日内向原告余昊支付失业保险待遇损失赔偿金2625元。五、驳回原告余昊的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆方工科技有限公司负担，本院决定予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  何流二〇一七年三月二十八日书记员  余含