湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书(2014)湖吴织商初字第376号原告：张文俊，男，1987年7月23日出生，汉族。住址：湖州市吴兴区。委托代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。委托代理人：孙静，浙江银湖律师事务所律师。被告：金月石，男，1974年6月29日出生，汉族。住址：湖州市吴兴区。委托代理人:张建，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。委托代理人：姚斌斌，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。原告张文俊与被告金月石保证合同纠纷一案，本院于2014年8月25日立案受理，依法由代理审判员莘欣适用简易程序公开进行审理。根据原告张文俊的申请，本院对被告金月石名下财产进行了财产保全，并向双方当事人送达了民事裁定书。因借款人何雪峰涉嫌非法吸收公众存款罪被湖州市公安局吴兴区分局立案侦查，本院于2014年9月28日裁定本案中止审理，2017年1月9日恢复审理。2017年1月16日在本院织里人民法庭对本案公开开庭进行了审理。原告张文俊的委托代理人胡峰、孙静,被告金月石的委托代理人姚斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张文俊起诉称：2014年5月7日，何雪峰向原告张文俊借款700000元，被告金月石为该笔借款提供连带责任保证，原告于当日将借款转入何雪峰的银行账户，何雪峰向原告出具借条一份，被告在借条上作为保证人签字，约定借款期限自2014年5月7日至2014年5月17日，借款月利率为3%，同时约定如逾期还款，应承担违约金并承担原告为实现债权而产生的诉讼费、代理费等。借款到期后，何雪峰未按还本付息，被告也未履行担保责任。2014年5月23日，何雪峰又向原告借款1000000元，由被告提供连带责任保证，当日签订《借款（担保）合同》一份，约定借款期限自2014年5月23日至2014年6月11日，借款月利率为3%，同时约定如逾期还款还应承担违约金，并承担原告为实现债权而产生的诉讼费、代理费等。原告于当日将该借款汇入何雪峰指定的账户，何雪峰、被告金月石共同向原告出具收条一份。该笔借款到期后，何雪峰未按约还本付息，被告也未履行担保责任。原告催讨未果，故诉至法院，请求依法判令：一、被告金月石立即履行担保责任，归还原告借款人1700000元，逾期付款利息及违约金163500元（暂计算至2014年8月22日，要求计算至全部款项付清之日止），律师服务费90000元；二、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告将诉讼请求第一项变更为：被告金月石立即履行担保责任，归还原告借款人1700000元，并支付利息及违约金（本金700000元自2014年5月7日起按月利率2%计算至实际清偿之日止，本金1000000元自2014年5月23日起按月利率2%计算至实际清偿之日止），律师服务费90000元。被告金月石答辩称：被告所提供担保的该两笔借款已经被湖州市中级人民法院认定为借款人何雪峰集资诈骗所涉款项，故借款合同无效导致担保合同无效，合同中约定的违约金、律师费等条款也相应无效。刑事判决书中认定诈骗金额为1160000元。合同签订过程中，担保人并不知晓借款人的借款用途，何雪峰被抓是因为被告金月石报案，故被告不应承担担保责任。原告张文俊为支持其诉讼请求，向本院提交并出示了如下证据：证据1、700000元的借条、网上银行电子回单各一份，用于证明何雪峰向原告借款700000元，并由被告金月石提供连带责任保证的事实；证据2、1000000元的《借款（担保）合同》、网上银行电子回单、收条各一份，用于证明何雪峰向原告借款1000000元，并由被告金月石提供连带责任保证的事实；证据3、法律服务委托合同书、中国农业银行专户汇款业务凭证、律师服务费发票各一份，用于证明原告为本案支出律师服务费90000元的事实。原告张文俊提交的证据，经被告金月石质证认为：证据1、证据2明确了借款用途，何雪峰的该两笔借款系以合法形式掩盖非法目的，合同无效；证据3无异议，但主合同无效故其中的费用承担条款也无效。被告金月石为支持其答辩意见，向本院提交并出示了（2015）浙湖刑初字第21号湖州市中级人民法院刑事判决书一份，用于证明何雪峰隐瞒借款的真实用途，骗得金额为1160000元的事实。被告金月石提交的证据，经原告张文俊质证认为：对该证据的真实性无异议，但认为借款当时原告、何雪峰以及被告三方均系真实意思表示，不符合无效情形；该判决书中载明的还款付息情况仅为何雪峰单方陈述，并非全部事实。案件审理过程中，本院依职权向湖州市中级人民法院调取了（2015）浙湖刑初字第21号案件中关于何雪峰向张文俊借款的相关证据材料，包括：2014年8月5日湖州市公安局吴兴区分局飞英派出所向被告金月石所作询问笔录一份、记账凭证四份、银行交易记录二份、银行卡取款业务回单五份、借条二份、借款凭证一份、报销单十五份以及湖州汇丰创业会计师事务所制作的审计清单一份。本院调取的证据经原告张文俊质证认为：询问笔录本身的真实性无异议，但对报案人的陈述内容的真实性、其报案目的有异议，报案人系在原告起诉之后为逃避担保责任才向公安报案，笔录显示的报案时间与被告在庭审中陈述称是在原告向法院起诉之前报案存在出入；2014年6月30日的记账凭证、银行交易记录、1000000元、700000元借条无异议，2014年8月5日的两份记账凭证、2014年6月6日的借款凭证、2014年7月15日、7月16日的报销单、2014年7月15日的50000元银行卡取款业务回单系债务人单方制作的材料，不符合证据的三性要件，100000元借款属实，借期两个月，共支付利息35000元，本金及利息均已还清，该笔借款与本案无关；其余记账凭证、银行卡取款业务回单以及报销单共十七页是债务人单方制作的材料，不符合证据的三性要件，原告未曾收到这些利息，这些凭证载明的都是在某地点支付现金，没有任何一笔是通过银行交易，不符合交易习惯，即使凭证所载属实，经原告核算，其中700000元借款支付的5笔利息合计为245000元，1000000元借款支付的4笔利息合计为260000元，审计中所列的540000元并非全部都是1700000元的利息，其中应该包括了已经偿还的100000元的35000元利息，如法院将该部分款项认定为何雪峰支付的利息，原告认为应按双方约定的月利率3%计算扣除已付利息后，再按照月利率2%计算未付的利息。且该部分单据都是何雪峰单方制作，不能证明债务人已经支付了利息的事实；审计清单是依据上述债务人单方制作的报销单进行审计而成，审计所依据的材料本身就不符合证据的三性要求，故依此作出的审计结果不能作为本案的证据使用，且审计单上载明的未还金额为1700000元，与原告所主张的欠款金额相符，能够印证原告的主张。本院调取的证据，经被告金月石质证认为：对该证据的真实性、合法性均无异议，该证据与被告在庭审中提交的（2015）浙湖刑初字第21号刑事判决书所要证明的事实能够相互印证。其中的询问笔录能够证明被告向公安机关报案，被告也是被欺骗的对象，证明了借款人是以家具店进货为幌子骗取被告的信任让被告为其担保，而实际上借款主要是用于归还债务及支付高额利息，这一事实在刑事判决书中已经得到了确认，借款人是采用虚构借款用途的方式达到非法占有资金的目的，完全违背了被告愿意为其提供担保的初衷，存在以合法形式掩盖非法目的的情形；2014年6月30日的记账凭证、银行交易记录、1000000元、700000元借条无异议；2014年8月5日的两份记账凭证、2014年6月6日的借款凭证、2014年7月15日、7月16日的报销单、2014年7月15日的50000元银行卡取款业务回单与本案没有关联性；其余记账凭证、银行卡取款业务回单、报销单共十七页、审计清单证明何雪峰已经归还了540000元的款项，内容能够相互印证，从报销单上可以看出利息非常高，过高的利息不应该得到法院的支持。而且借款人的行为已经构成了犯罪，主合同无效，无效合同所产生的法律后果自始无效，且借款人已经归还了540000元，根据审计报告明确原告的实际损失是1160000元，故被告认为本案的借款本金应以1160000元进行认定，而不是1700000元。原告张文俊提交的证据，本院审核后认为：证据1、证据2内容真实、来源与形式合法，能够证明何雪峰曾向原告借款170万元，并由被告金月石提供担保的事实；证据3内容真实、来源与形式合法，与本案具有关联性，对其证明效力本院予以确认。被告金月石提交的证据，本院审核后认为：内容真实、来源与形式合法，与本案具有关联性，能够证明本案所涉及的何雪峰向原告的170万元借款经湖州市中级人民法院判决认定为何雪峰集资诈骗罪所涉款项。本院经审理，认定事实如下：2014年5月7日，何雪峰向原告张文俊借款700000元，出具借条一份，约定借款期限为2014年5月7日至2014年5月17日，月息3%，借款用途为购房，逾期未还则按借款本金日千分之七计算违约金至还本付息之日止，借款人违约所产生的诉讼费、律师费等费用由借款人承担。被告金月石作为担保人该笔借款提供连带责任担保。同日，原告张文俊通过银行转账方式将700000元转入何雪峰的账户。2014年5月23日，何雪峰向原告借款1000000元，由被告金月石提供担保，三方签订《借款（担保）合同》一份，约定借款期限自2014年5月23日至2014年6月11日，借款月利率3%，借款用途为进货，如逾期未还则按借款本息总额的20%计算违约金，出借人为实现债权所产生的费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费等费用）由借款人承担，被告金月石为该笔借款提供连带责任保证。同日，原告张文俊通过银行转账方式将1000000元转入何雪峰的账户。何雪峰向原告出具收条一份，被告金月石亦在收条上签字确认。2016年7月15日，何雪峰因犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪被湖州市中级人民法院判处刑事处罚，案号为（2015）浙湖刑初字第21号，该判决书在何雪峰集资诈骗犯罪事实认定部分中载明：“2014年5月7日至7月16日，被告人何雪峰向张文俊借款180万元，归还本金10万元，支付利息54万元，实际骗得116万元”。又查明：原告张文俊因本案支出律师服务费90000元。本院认为：本案的争议焦点在于被告金月石作为担保人是否仍应对案涉款项承担清偿责任，首先要解决借款合同及保证合同的效力问题。本案所涉1700000元借款经生效刑事判决认定为集资诈骗行为。《中华人民共和国刑法》第一百九十二条所指的集资诈骗行为中，行为人与交易对象签订借贷合同乃伪装行为，其借贷意思表示显然虚假，借款人的真实意图为非法占有对方资金。刑法中将集资诈骗禁止既是对民法上的借贷意思的否定，也是对该类以借贷的“合法形式”作掩盖的诈骗犯罪行为的直接禁止。故借款合同因违反法律的强制性规定而无效，借款合同之于担保合同属主合同，主合同无效导致担保合同无效。合同效力既已认定，须得进一步解决担保人是否存在过错问题。被告金月石对外提供连带责任保证，理应对借款人的借款需求、借款用途负有一定的审慎审查义务，被告金月石与借款人何雪峰系亲戚关系，较原告与何雪峰的关系应更为亲近，理应对何雪峰的经济状况更为了解，被告未能及时了解债务人经济情况以及实际借款用途而为该两笔债务提供担保其自身也有一定过错，应对该债务承担部分清偿责任，根据被告的过程程度本院酌定被告金月石应对债务人何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。关于债务本金，因合同无效则利息、违约金条款也相应无效，何雪峰支付的利息应在本金中予以扣除，而该部分事实也已在（2015）浙湖刑初字第21号刑事判决书中得到确认，原告张文俊的实际损失为1160000元，故本案债务本金应为1160000元，被告金月石应对该1160000元中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。关于利息部分，利息、违约金条款既已无效，则原告要求按照月利率2%计算利息及违约金的主张缺乏合同依据，但原告出借款项后产生利息损失属客观情况，该部分损失应与本金作相同处理，利息损失应以债务实际产生之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，即自2014年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率分段计算（自2014年5月7日起以本金160000元按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2014年5月22日为373.33元，自2014年5月23日起以本金1160000元按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），被告金月石亦应对该部分债务中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。原告主张由被告承担其因本案支出的律师服务费90000元，律师服务费支出也属于原告损失部分，也应结合被告的过错程度由三方进行分担，但原告主张的金额过高，应予以调整，本院酌定以1160000元为本金按浙江省律师服务收费标准计算为55000元，在该金额范围内由被告金月石对债务人何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。据此，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、被告金月石对何雪峰向原告张文俊的1160000元债务及利息损失（自2014年5月7日起以本金160000元按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2014年5月22日为373.33元，自2014年5月23日起以本金1160000元按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，限于本判决生效之日起七日内付清；二、被告金月石对原告张文俊因本案支出的律师服务费55000元中何雪峰不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，限于本判决生效之日起付清；三、驳回原告张文俊其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22382元，减半收取11191元，财产保全费5000元，合计诉讼费16191元，由原告张文俊负担5578元，由被告金月石负担10613元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员 莘 欣二〇一七年三月三日书 记 员 陈晓霞?????10?