吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终1096号上诉人（原审原告）：长春冀东水泥混凝土有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：王立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明升，该公司副总经理。委托诉讼代理人：关辉，吉林佰助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林安装集团股份有限公司，住所地长春市宽城区。法定代表人：孙萌光，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王相涛，吉林审航律师事务所律师。上诉人长春冀东水泥混凝土有限公司（以下简称冀东水泥）因与被上诉人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装集团公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。冀东水泥上诉请求：1.撤销原判，依法改判安装集团公司支付冀东水泥货款447992.50元及违约金134397.75元，合计582390.25元。2.一、二审诉讼费用由安装集团公司承担。事实与理由：1.双方在原审中经过对账，确认双方发生货款总额为947992.50元，冀东水泥以银行承兑汇票及转账的方式仅支付了500000.00元，还有447992.50元货款没有支付，并产生违约金134397.75元，合计582390.25元。2.一审法院认为，安装集团公司直接将货款支付张某某的行为系履行合同约定的付款行为，张某某接收货款的行为系职务行为，属于认定事实错误。张某某仅为冀东水泥的业务员，其接受货款的行为为无权代理，《民法通则》第六十六条规定没有代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。故不应认定安装集团公司直接将货款支付给张某某的行为系履行合同约定的付款行为，一审法院认定事实错误。安装集团公司辩称：原审判决事实清楚、适用法律正确。张某某在涉案的买卖合同谈判、签订、履行至收款过程中都是由其来负责，且以上诉人员工的身份和上诉人的名义进行的，因此属于职务行为，根据民法通则第四十三条的规定，企业法人的工作人员的经营活动应由企业法人承担民事责任，因此被上诉人将货款给付张某某应视为给付了上诉人，故原判决认定张某某的行为是职务行为正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。冀东水泥向一审法院起诉请求：冀东水泥与安装集团公司在2014年5月27日签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由安装集团公司在冀东水泥处购买混凝土，货款应在2014年12月31日前全部结清，如安装集团公司不能按合同约定付款，违约金按应付款额的日千分之五支付。应安装集团公司要求，冀东水泥已向安装集团公司按约定时间供货2678.5立方米，总价款950062.50元，截止目前，安装集团公司仅付货款500000元，尚欠450062.50元，经冀东水泥多次催要，至今未付。为维护冀东水泥的合法权益，故诉至法院，请求判令安装集团公司给付冀东水泥混凝土货款450062.50元及违约金135018.75元，合计585081.25元；诉讼费用由安装集团公司承担。一审法院认定事实：2014年5月27日，冀东水泥作为乙方与安装集团公司下属的长春项目部为甲方签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定冀东水泥向该项目部供应混凝土，该份合同对预拌混凝土的计划数量、计算单价、供货时间、浇筑方式、浇筑部位、技术质量要求等内容进行了约定。货款结算及支付约定：1、甲乙双方针对发货单（或小票）数量每月20日前对账一次，经双方确认无误，共同出具有效的对账单或加盖公章的对账单，作为双方结算的依据，如甲方未在10个工作日内对账，则以乙方发货单（或小票）数量为结算依据，甲方应配合乙方按月出具对账单，否则乙方有权停止发货。2、按供货量批量结算，每1500立方米结算一次，结算期为达到批量当日起5个工作日内。按每批次混凝土款的80%付款，以混凝土尾款最迟于2014年12月31日前全部结清。甲方未按合同约定支付货款的，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之五向乙方支付逾期付款违约金。合同落款由冀东水泥在卖方处加盖了公章，由吉林安装集团股份有限公司长春项目部在买方处加盖了项目部的公章并由李某某签字。上述合同签订后，冀东水泥即开始按合同约定开始向安装集团公司的长春项目部供应混凝土，安装集团公司于2014年10月份通过银行承兑汇票向冀东水泥支付货款40万元；于2014年9月、10月、12月分别向安装集团公司张某某支付10万元，共计30万元，张某某交付给冀东水泥加盖安装集团公司单位现金收讫章的收据一枚；于2015年8月28日、10月30日、11月13日分别通过李某某的个人账户向张某某的个人账户转款100000元、68000元、50000元，合计218000元。现冀东水泥因未收到足额货款，故诉至法院。另查明，张某某原系原告单位的业务员，安装集团公司通过其与冀东水泥订立上述合同，并由张某某负责与安装集团公司进行与合同相关事项的联系、进行售后服务和货款清收。冀东水泥称张某某因长期不上班，已经于2016年下半年被单位通过公告方式解除劳动合同。又查明，2016年8月30日，冀东水泥吴经理给安装集团公司的项目经理李某某打电话催要尾款，李某某称已经将货款给付张某某，吴经理称单位未收到货款并且联系不上张某某。该日晚上，李某某与张某某进行电话通话，张某某承认买方已经支付了918000元货款，并称公司由他处理。2014年10月9日，冀东水泥收到电子转账100000元,该款系冀东水泥财务部长赵某某（同音）个人账户收到的安装集团公司的货款100000元转账至冀东水泥账户的，但是冀东水泥称具体向赵某某转款时间及转款人不详。庭审过程中，冀东水泥、安装集团公司同意进行对账，2016年11月30日经双方对账，冀东水泥、安装集团公司间发生的货款总额为947992.50元。上述事实，有双方签订合同、发货单、收据、转账凭证、通话录音、证人李某某的证言、对账单及双方当事人的陈述在卷为凭。一审法院认为：冀东水泥、安装集团公司双方之间的买卖合同关系事实清楚，合法有效，冀东水泥已经向安装集团公司交付了货物，安装集团公司应按约定及时向冀东水泥支付剩余货款。现双方经过对账，确定安装集团公司应付货款总额为947992.50元，双方对安装集团公司通过银行承兑汇票方式支付的400000元货款没有异议，本案的争议在于安装集团公司向冀东水泥业务员张某某支付的款项是否应认定为已经向冀东水泥支付货款。首先，双方在《预拌混凝土买卖合同》中并未约定冀东水泥接收货款的具体账户，即未明确约定货款的具体给付方式，且从冀东水泥自认其财务部长个人账户收到了100000元货款的情形可以认定，给付货款并非只有向冀东水泥账户转账的一种方式；其次，张某某作为冀东水泥负责此份合同的业务员，自签订合同时起即具体负责双方之间的业务联系及账款催收工作，从冀东水泥陈述看，在张某某与冀东水泥失去联系前，冀东水泥无其他人员向被告催收过货款，并且，被告于2014年分三笔支付给张某某300000元后，张某某为冀东水泥出具了加盖被告单位现金收讫章的收据，虽然当庭原告对此枚现金收讫章的真实性予以否认，但是未能提供相反的证据予以证明，应认定安装集团公司已经收到了此笔货款。综上可以认，定安装集团公司直接将货款支付给张某某的行为系履行合同约定的付款义务，张某某接收货款的行为系职务行为，现安装集团公司已经向冀东水泥以承兑汇票方式支付了400000元，向张某某支付了518000元，应认定安装集团公司已经向冀东水泥偿还了货款918000元，因此安装集团公司还应该向冀东水泥支付货款29992.5元。关于冀东水泥主张的违约金，因双方一直未进行对账，冀东水泥既未能提供证据系因安装集团公司原因导致对账不能又不能证明已将其持有的发货单出示给安装集团公司，因此，尾款的给付期限并未确定，冀东水泥主张安装集团公司承担逾期付款的违约责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安装集团公司给付冀东水泥货款29992.5元；二、驳回冀东水泥的其他诉讼请求。三、案件受理费9651元，减半收取即4825.5元，由安装集团公司承担247元，由冀东水泥负担4578.5元。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本案争议点有二：第一，安装公司尚拖欠冀东水泥货款的具体数额；第二，安装公司是否应当向冀东水泥给付违约金以及计算方式、具体数额。第一，关于安装公司尚拖欠冀东水泥货款的具体数额。经过原审对账，双方对于货款总额为947992.5元无异议。同时，双方对于安装公司通过银行承兑汇票方式支付400000.00元以及向冀东水泥业务员张某某支付518000.00元（2014年9月、10月、12月分别向张某某支付100000.00元，共计300000.00元，张某某为安装公司出具加盖有冀东水泥现金收讫章的收据一枚；2015年8月28日、10月30日、11月13日分别向张某某个人账户转账100000.00元、68000.00元、50000.00元，共计218000.00元）均无异议。此外，双方对于安装公司于2016年12月15日向冀东水泥支付货款29992.5元及一审案件受理费247.00元均无异议。对于以上事实，本院予以确认。双方的争议点在于，安装公司向张某某支付款项是否等同于向冀东水泥付款。本院认为：其一，双方并未就货款具体支付路径进行约定，即双方并未约定货款必须向单位账户支付而不得向个人账户支付。其二，冀东水泥称张某某于2016年7月离职，此前，作为单位业务员，张某某系与冀东水泥存在雇佣关系的工作人员，不仅其接收货款的行为发生在雇佣关系存续期间，并且，张某某在接收货款后为付款方安装公司出具了加盖冀东水泥现金收讫章的收据一枚，可以视为冀东水泥作出了接收货款的意思表示以及张某某的收款行为是以冀东水泥的名义实施的。冀东水泥虽对现金收讫章的真实性提出异议，但未能提供相反证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原价或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”，本院对现金收讫章的真实性予以确认。综上，可以认定张某某接收货款的行为属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，应认定冀东水泥已经接收了安装公司支付的518000.00元货款。因此，原审法院认为，安装公司直接向张某某支付货款系履行合同约定的付款义务的行为，张某某接收货款的行为系职务行为并无不当，本院予以认可。现安装公司已向冀东水泥以银行承兑汇票方式支付了400000.00元，向张某某支付了518000.00元，并于一审判决作出后向冀东水泥支付货款29992.5元，总计947992.5元，故安装公司已不拖欠冀东水泥任何货款。第二，关于安装公司是否应当向冀东水泥给付违约金以及计算方式、具体数额。根据双方在《预拌混凝土买卖合同》第四条第2款第（2）项的约定：“……以混凝土尾款最迟于2014年12月31日前全部结清”，在冀东水泥依约供货完毕的情况下，安装公司应于2014年12月31日前支付全部货款，否则，应承担逾期付款的违约责任。原审法院认为，由于双方一直未进行对账，尾款的给付期限并未确定，安装公司不应承担逾期付款的违约责任。本院认为：根据《预拌混凝土买卖合同》第四条第1款第（1）项的约定：“甲乙双方针对发货单（或小票）数量每月20日前对账一次，经双方确认无误，共同出具有效的对账单或加盖公章的对账单，作为双方结算依据。如甲方未在10个工作日内对账，则以乙方发货单（或小票）数量为准作为结算依据；甲方应配合乙方按月出具对账单，否则乙方有权停止发货”，货款的结算并不以对账为必要条件，在未对账的情况下，仍可以冀东水泥发货单（或小票）数量为准作为结算依据。冀东水泥在庭审中表示，每次供货都有随车的小票，双方都核对送货的量。而安装公司并未就该事实予以否认。故即使未对账，安装公司仍可依据发货小票进行结算。综上，由于安装公司并未在2014年12月31日前结清全部货款，因此，应向冀东水泥给付逾期付款违约金。至于违约金的计算方式。根据《预拌混凝土买卖合同》第六条第1款第（2）项约定：“甲方未按合同约定支付货款的，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之五向乙方支付逾期付款违约金……”，双方对逾期付款违约金的约定畸高，已达到年利率182.5%。冀东水泥主张该约定过高，应调至实际损失的30%，即按照未付货款金额的30%支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的＂过分高于造成的损失”，应予下调，但冀东水泥所主张按照未付货款金额的30%支付违约金，本院不予支持。理由是：其一，安装公司逾期付款给冀东水泥造成的实际损失并非未付的货款，在冀东水泥就其实际损失并未提供相应证据的情况下，其实际损失仅为拖欠货款造成的利息损失。其二，该条规定对违约金“过分高于造成的损失”的衡量标准为是否超过造成损失的百分之三十，即是否超过造成损失的１.3倍，故应当是利息损失的１.3倍，而非未付货款金额的30%。鉴于安装公司违约行为持续时间较短，数额相对较少，而且在原审判决下发后安装公司现已将拖欠货款给付完毕，结合安装公司以上过错程度和合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情对违约金予以适当调整，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，按应付货款金额，从应付货款日起止相应货款给付之日止计算。本院对违约金具体数额确认如下：1.247992.5元货款自2015年1月1日起至2015年8月28日止，逾期支付271天的违约金为9850.74元（247992.5元×5.35%/365×271）；2.147992.5元货款自2015年8月29日起至2015年10月30日止，逾期支付63天的违约金为1366.60元（147992.5元×5.35%/365×63）；3.79992.5元货款自2015年10月31日起至2015年11月13日止，逾期支付14天的违约金为164.15元（79992.5元×5.35%/365×14）；4.29992.5元货款自2015年11月14日起至2016年12月15日止，逾期支付398天的违约金为1749.67元（29992.5元×5.35%/365×398）。以上违约金共计13131.16元。综上，因本案出现了新的证据，导致原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。上诉人冀东水泥的部分上诉理由成立。故本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初1824号民事判决；二、被上诉人吉林安装集团股份有限公司于本判决生效之日立即给付上诉人长春冀东水泥混凝土有限公司违约金13131.16元；三、驳回上诉人长春冀东水泥混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9651元，减半收取为4825.5元，由上诉人长春冀东水泥混凝土有限公司承担4577元，由被上诉人吉林安装集团股份有限公司承担248.5元；二审案件受理费9324元，由上诉人长春冀东水泥混凝土有限公司承担9114元,被上诉人吉林安装集团股份有限公司承担210元。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一七年三月十六日书 记 员  邹 悦