中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0111民初6854号原告：凯艺娱乐发展有限公司，住所地中国香港九龙佐敦道渡船街28号宝时商业中兴16楼1601室。法定代表人：陈若兰。委托代理人：朱晓剑、傅军，上海市中天律师事务所律师。被告：广州市惠芳日化有限公司，住所地中国广东省广州市白云区鹤边大彭岭菱角圳5号。法定代表人：邹建燕。委托代理人：张茂东、陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所律师。原告凯艺娱乐发展有限公司诉被告广州市惠芳日化有限公司广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱晓剑、被告的委托代理人张茂东，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年1月21日，被告邀请原告旗下艺人蔡少芬女士担任“SOFTSILK婉丝”品牌系列护肤品广告代言人，双方签订了产品代言合同，合约期二年（2014年1月31日至2016年1月30日止）。合同第十三条约定��如甲方（被告）于合约届满后不再续约的，甲方或甲方之加盟店便无权再在中国及任何地使用乙方成员所拍摄之广告及其肖像作任何甲方产品之宣传。如未经续约而继续使用该广告或合同生效前或履约期内甲方有其他违约行为，一经发现甲方需赔偿乙方及乙方成员此合约酬金之双倍金额，而乙方及乙方成员另保留一切法律追讨责任。合约期届满后，双方未再续约，但原告发现被告在合约期满后仍在天猫网上的“softsilk婉丝旗舰店”继续使用蔡少芬的肖像、姓名及相关广告。原告委托公证机关对相关网页进行了证据保全公证。综上，被告行为严重违约，请求法院判令：1.被告立即停止违约行为（立即停止在天猫网“softsilk婉丝旗舰店”网页上使用与蔡少芬有关的一切影像及文字）；2.被告向原告支付赔偿金360万元；3.诉讼费由被告承担。被告辩称：被告于2016��4月1日上网查看已经不存在原告所述的违约事实，所以原告的第一项诉讼请求没有意义。原被告及蔡少芬之间已经有13年的合作历史，原告利用被告对其信任，每次签订代言合约时都使用格式条款，加重被告的责任，又无作出特别的声明、提示，该约定应无效。根据合同内容，不论轻微、一般、重大违约，都要双倍赔偿签约金，而签约金是两年一起计算的，双倍就意味着赔偿长达四年的广告代言费或酬金，而对于原告违约，却没有太多约定，明显有违公平和诚信原则。原被告之间是长期合作关系，原告不断提高签约金，导致在最后洽谈过程中，原告说蔡少芬已经与其他人签约，被告无法续约，但被告已经生产或印刷了有蔡少芬肖像或其他的包装品，有些产品已经在二级、三级经销商处，无法立即收回或销毁，合同中原告没有给被告过渡期，就马上终止合同，是无效��。且我方已经在终止合同后立即停止江苏、浙江电视台的广告投放，因为双方合作主要在广告业务，也责令网络管理部门删除蔡少芬代言的一切头像，至于原告所述违约情况，只是天猫网店上原来留存在包装盒上的一些较小的头像，且现在也全部消除。即使有关违约金的条款约定有效，因被告没有造成原告的损失，也没有发生重大、长期违约行为，故原告主张的违约金大大超过了应支付标准。被告的产品主要通过直营店销售，天猫网店日销售量仅3000元，获利甚微，且存在期间也只有一个月，被告使用蔡少芬的小头像对被告的收入影响不大，且被告已经重新选定了代言人，不需要使用蔡少芬的头像。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告（甲方）与被告（乙方）于2014年1月21日签订《产品代言合约》，约定：甲方邀请乙方成员蔡少芬担任婉丝��牌各系列护肤品广告代言人，合约期自2014年1月31日至2016年1月30日止。乙方成员为甲方拍摄平面广告一辑，甲方有权在合作有效期内使用该平面广告，在海报、印刷品、产品内外包装等及使用在电视类的媒介中播放。乙方同意乙方成员参与出席甲方宣传活动一场，乙方答应甲方在合约生效期内，乙方成员不会在中国代言同类护肤产品。甲方需支付乙方酬金180万元。如甲方于合约届满后不再续约，甲方或甲方之加盟店便无权再在中国及任何地使用乙方成员所拍摄之广告及其肖像作任何甲方产品之宣传。如未经续约而继续使用该广告或合同生效前或履约期内甲方有其他违约行为，一经发现甲方需赔偿乙方及乙方成员此合约酬金之双倍金额，而乙方及乙方成员保留一切法律追讨责任。甲乙双方一切意愿均列明在本合约内，并无任何口头协议，如因本合约引起法律纠纷，则���中国法律为根据。上述合同期满后，原被告双方未再续约。庭审中，原被告均确认就蔡少芬代言一事双方已有多年的合作，曾多次续签产品代言合约，合约内容基本一致，酬金不断递增。2016年3月7日，原告的委托代理人委托上海市静安公证处对被告于“天猫美妆”网上的“婉丝品牌官方旗舰店”内宣传、销售商品情况进行了证据保全公证，该公证处于同年3月25日作出（2016）沪静证经字第934号公证书，根据公证书显示，在上述网店中，被告在网页宣传及产品上多处使用了蔡少芬的肖像。被告递交了广东省广州市公证处于2016年7月19日出具的（2016）粤广广州第144832号公证书，根据该公证书记载，“天猫美妆”网上的“婉丝品牌官方旗舰店”内已经停止使用蔡少芬肖像进行宣传，并使用了新的代言人胡静的肖像。2016年4月27日，蔡少芬出具《确认书》，同意原告就被告违反涉案《产品代言合约》的行为提起索赔诉讼，并同意不再就被告同一违约行为重复起诉。以上事实，有合约、公证书、确认书及当事人陈述等证据证实。本院认为：关于本案管辖权及法律适用问题。原告为香港公司，本案为涉港合同纠纷案件，应参照涉外案件处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，本案属于在我国领域内进行的民事诉讼，本院具有涉港澳台商事案件管辖权，原告起诉标的额在本院受案标的额范围内，且被告住所地在广东省广州市白云区，位于本院辖区，故本案可由本院管辖。关于本案的法律适用问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，故本案的处理适用中华人民共和国内地法律。原被告之间的《产品代言合约》属双方真实意思表示，均应恪守履行。合约期满后，被告依旧使用蔡少芬肖像，违反了合同约定，理应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，根据上述法律规定并结合本案实际情况，原告收取被告180万元的产品代言费，是基于蔡少芬要在两年时间内作为被告产品的代言人，被告不仅有权利使用蔡少芬的肖像，亦有权利要求蔡少芬为其拍摄平面广告、出席宣传活动，将平面广告投放于电视媒介等多种媒体中，现被告虽有违约，但因其是在合同期满后在网络宣传中继续使用蔡少芬肖像，且已经在原告提起诉讼后立即停止了上述使用行为，结合原被告多年一直顺利合作，可以认定本案中被告违约的过错程度较低，故本院综合考虑涉案合同的标的额、履行情况及被告的过错程度、预期利益等因素，对被告要求减少违约金的抗辩予以采纳，酌情确定被告需支付原告违约金30万元。关于原告要��被告停止违约行为的诉请，因被告举证证实了其在诉讼中已停止涉案违约行为，故本院对原告的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广州市惠芳日化有限公司给付原告凯艺娱乐发展有限公司违约金30万元；二、驳回原告凯艺娱乐发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35600元，由原告凯艺娱乐发展有限公司负担32633元，被告广州市惠芳日化有限公司负担2967元（上述费用原告已经预交，由被告在判决生效之日起五日内迳付原告）。如不服本判决，原告凯艺娱乐发展有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告广州市惠芳日化有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  周 蕾人民陪审员  刘葵生人民陪审员  黎 珍二〇一七年三月二十三日书 记 员  李平华