文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1669号上诉人(原审被告)：黄先华委托诉讼代理人：邓寒鸣委托诉讼代理人：肖冬梅被上诉人(原审原告)：王福忠，男委托诉讼代理人：唐文宣委托诉讼代理人：李清，女原审第三人：衡阳市石鼓区华厦建筑工程公司法定代表人：王福忠，经理。委托诉讼代理人：唐家源，男上诉人黄先华因与被上诉人王福忠、原审第三人衡阳市石鼓区华厦建筑工程公司（以下简称华厦公司）合伙协议纠纷一案，原审法院于2012年5月18日立案受理后，于2013年5月28日作出（2012）珠和民一初字第162号民事判决书。宣判后，原审被告黄先华不服，向本院提出上诉。本院于2013年5月28日作出（2013）衡中法民三终字第84号民事裁定书，撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭进行了审理，并作出(2013)珠和民一重字第1号民事判决，原审被告黄先华不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人黄先华的委托诉讼代理人邓寒鸣、被上诉人王福忠及其委托诉讼代理人唐文宣、李清、第三人华厦公司的委托诉讼代理人唐家源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：1999年8月8日，原湖南省衡阳县角山建筑工程公司（后变更为第三人湖南省衡阳市石鼓区华厦建筑工程公司）与江东区粤汉街道办事处（现更名为珠晖区粤汉街道办事处）签订了一份集资建房建筑安装工程合同，合同约定由第三人垫资承建江东区唐家巷172号-176号地段二幢住宅楼的施工工程。原告系原湖南省衡阳县角山建筑工程公司法定代表人。1999年12月16日，原告王福忠与被告黄先华签订了建筑施工联营合同，合同约定：该工程由王福忠与黄先华二人承包，工地独自核算，自负盈亏。王福忠投资300000元，负责全面工程质量等，黄先华投资400000元，其中多投资的100000元不计利息，黄先华负责财务等事项。对于财务管理，合同约定一切开支费用必须由王福忠、黄先华二位签字方能生效。合同还对其他相关内容进行了约定。第三人华厦公司未在该合同上盖章确认。合同签订后，原、被告就以湖南省衡阳县角山建筑工程公司的名义共同投资并进行施工。2001年9月25日，经批准，湖南省衡阳角山建筑公司更名为湖南省衡阳市石鼓区华厦建筑工程公司，法定代表人仍为王福忠。2001年10月18日，原告与衡阳市石鼓区角山乡企业办公室签订合同，对华厦公司实行以独立核算为单位的承包责任制，合同主要约定：1、企业办对承包公司进行管理和指导；2、原告实行独立核算，自负盈亏，自主决定经营、资金、奖罚人员等事宜；3、至改制之前，原告自负债权债务；4、原告定期上缴管理费。2002年10月，唐家巷172号-176号地段二幢住宅楼工程由原、被告合伙建设完工并经相关部门验收合格后交由发包方江东区粤汉街道办事处，但江东区粤汉街道办事处并未按合同约定及时与原、被告进行工程结算。2005年9月9日，原、被告与二人聘请的会计唐达彬及工地负责人罗云才四人一起在华厦公司针对原、被告合伙期间结算事宜签订了《粤汉街道集资楼财务结算方案》，结算方案由唐达彬起草，内容为：一、该集资楼收付均投好账或转好账；二、投资付息方式按月进行核算；三、具体有关事项按合同进行核算；四、有关事项当事人无特殊情况不得缺席。原、被告均在协议上签了字。2005年9月25日，原、被告又签订《分伙协议》，协议约定：一、所有粤汉街道所欠原角山公司工程全部由王福忠收回，归王福忠所有；二、黄先华与王福忠所属粤汉综合楼工程，二人的各种往来账从即日起扯平，互不相欠；三、该工程所发生的与外界乙方卖房的住户的国土证属划拨手续更改成出让手续由王福忠负责。2007年7月10日、2007年7月13日，发包方江东区粤汉街道办事处召集原、被告并在珠晖区政府工作人员及其他相关人员的参与下就工程建设的遗留问题进行了两次协商，就承建、安装、国土费、设计费、建筑水费的分担、电力的增容、墙外贴砖、房屋售价、房屋质量、基建贷款和借款的利息分担等事项签订了会议纪要。2007年7月18日，粤汉街道办事处与华厦公司签订了《粤汉街道原综合楼工程结算清单》，该结算清单分为两个部分：一是甲方应付乙方的工程款项，双方协商粤汉街道补偿华厦公司4223353.30元；二是乙方已收工程款，华厦公司已收工程款4083353.30元，因此，粤汉街道办事处还应支付华厦公司140000元。王福忠与黄先华均在该结算清单上签了字。2007年11月1日，粤汉街道办事处又与华厦公司签订了《粤汉综合楼工程结算还款协议》，王福忠与黄先华也在协议上签了字，约定甲方所欠乙方的工程款140000元在两年内付清，最后的余款在2008年12月31日前还清。同日黄先华在粤汉街道办事处领取了工程投资款15000元。2008年1月22日黄先华向粤汉街道办事处出函，内容为：按合同规定，粤汉街道所欠华厦公司及黄先华的2007年底欠款陆万元（60000）元全部由华厦公司老总王福忠一个人领取，请粤汉街道予以支付。2008年12月31日粤汉街道办事处从应支付给原告的工程款中扣除了14348元，理由是因黄先华错发放房产证给粤汉街道办事处造成了14348元的房款收不回的损失。至此，粤汉街道办事处已经将工程款全额归还给王福忠与黄先华。2015年12月23日，华厦公司出具意见，称华厦公司承接的粤汉街道综合楼工程项目及粤汉街道创业街市场门面工程项目，华厦公司与粤汉街道对工程项目工程款总结算工程收入为3875473.3元，除去工程的费用开支2335850.83元，工程实际产生利润1539622.47元。现公司同意按承包合同的约定，上述工程利润归王福忠支配和处理。另查明，2009年10月19日，原告王福忠向衡阳市珠晖区人民法院提起诉讼，在该案审理过程中，法院依原告申请委托衡阳市天翼有限责任会计事务所对原、被告合伙期间所建筑的工程项目的盈亏情况进行审计鉴定。在审计前，法院未能组织原、被告双方对委托审计材料进行认定并公开封存。2010年8月3日，湖南天翼有限责任会计事务所出具鉴定报告认定：原、被告涉案工程的工程利润为1036547.67元，其中在工程支出中被告未经原告签字私报已列入工程支出的有136358元，不能计算的利息金额27400元，在其他应收款中被告未经原告签字私报列入财务往来支出的有518571元，多支工资材料款26472.65元。2011年10月10日，原告申请撤回起诉，衡阳市珠晖区人民法院于2011年10月10日作出了（2009）珠和民二初字第107号民事裁定书准许原告撤回起诉。2012年2月9日，衡阳市石鼓区华厦建筑工程公司以建设工程施工合同纠纷一案向衡阳市珠晖区人民法院提起诉讼，2012年4月22日，原告申请撤回起诉，衡阳市珠晖区人民法院于2012年4月26日作出（2012）珠和民一初字第3号民事裁定书准许原告撤回起诉。2012年5月18日，原告再次向衡阳市珠晖区人民法院起诉，衡阳市珠晖区人民法院于2012年12月19日作出（2012）珠和民一初字第162号民事判决书。被告黄先华不服，上诉至衡阳市中级人民法院，衡阳市中级人民法院以“原审对上诉人被上诉人的现金投入、现金往来、收支账目的部分事实没有查清，审计部门对审计的依据是否完整、真实未作出确认，审计存在瑕疵，审计对应收款项部分未列入工程成本”等为由发回重审。原审认为，粤汉街道综合楼项目是华厦公司承建的，原、被告只是作为个人合伙投资承包华厦公司的这一工程项目，原、被告对外是以华厦公司的名义从事粤汉街道综合楼项目建设，而华厦公司属于城镇集体所有制企业，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，城镇集体所有制企业自筹资金，自主核算，其企业财产归劳动群众集体所有，因此该工程的利润核算应先由华厦公司进行独立核算，在此基础上再给作为投资承包人的原、被告分配利润，原、被告的利润分配应以华厦公司核算的利润为依据，原、被告在华厦公司未对该工程进行核算的情况下私自进行结算，确认利润额并予以分配，有损城镇集体所有制企业的利益，故原、被告的结算行为是无效的行为。原、被告认为华厦公司核算的利润不当，可以申请审计，在法院向原、被告释明权利义务后，原告表示同意华厦公司的核算，被告黄先华虽不同意但放弃对粤汉街道综合楼项目的账目审计，视为其对华厦公司核算的利润放弃审计的权利。根据华厦公司对该工程的核算结果，该工程的实际产生利润为1539622.47元，且华厦公司同意将该利润归原告王福忠支配和处理，同时按照原、被告签订的建筑施工联营合同，原、被告分别投资，平分利润，因此原告王福忠应得利润为769811.235元，现原告自愿请求被告返还工程利润款539337.69元，予以支持。粤汉街道办事处与华厦公司于2007年11月1日签订《粤汉综合楼工程结算还款协议》，完成了与工程开发方的结算，至此确定工程的总收入，此后华厦公司对粤汉综合楼工程进行账目核算，以确定工程成本及利润，从华厦公司的核算结果中，原告王福忠知道自己的权利受到侵害，至2009年10月19日，原告王福忠第一次向衡阳市珠晖区人民法院提起诉讼，并没有超过法定的诉讼时效，后在2011年10月10日，原告申请撤回起诉，该次起诉构成了诉讼时效的中断。2012年5月18日，原告再次向衡阳市珠晖区人民法院起诉，从原告的第一次起诉至原告的再次起诉也没有超过法定的诉讼时效，因此本案并没有超过诉讼时效，对被告辩称本案已超过诉讼时效的意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：被告黄先华支付原告王福忠应得工程利润539337.69元，限在本判决生效之日起十五日内付清给原告。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9193元，由被告黄先华负担。宣判后，原审被告黄先华不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人的结算及分伙行为合法有效。第三人华夏公司虽为城镇集体制企业，但原判已查明，第三人华夏公司实行以独立核算为单位的承包责任制，上诉人王福忠对第三人华夏公司实行承包经营、独立核算、自负盈亏时，均是王福忠自主决定，与第三人华夏公司无关。被上诉人王福忠因资金短缺，与上诉人黄先华合伙承建粤汉街道综合楼工程项目，对涉案工程的结算系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，也没有损害第三人华夏公司的利益，合法有效。二、原判对涉案工程利润金额的认定，缺乏依据。税务部门对建设业核定的利息率为10-20%，而涉案工程总造价款才360多万元，利润却高达170多万元，明显不符合客观事实。第三人华夏公司于2015年12月23日单方向原审法院出具《处理意见》，原审仅凭处理意见确认涉案工程利润达1539622.47元，并据此支持被上诉人的诉讼请求，明显偏袒被上诉人，采信证据错误。三、本案已经超过法定诉讼时效。2005年9月25日双方签订《分伙协议》，此系上诉人与被上诉人对各自权利的处分，上诉人及被上诉人均应知道各自的权利是否受到侵害，至于2007年11月1日，被上诉人王福忠以第三人华夏公司名义与粤汉街道办事处进行结算，正是王福忠行使《分伙协议》中约定的“所有粤汉街道所欠原角山公司工程款全部由王福忠收回，归王福忠所有”的权利，故自2005年9月25日双方分伙之日起，至被上诉人2009年10月19日第一次提起诉讼之日止，长达4年多时间，明显早已超过法定的诉讼时效。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人王福忠答辩称，上诉人以2005年9月25日的《分伙协议》为由否定2005年9月29日的《结算方案》真实性，诉称双方的结算分伙行为合法有效，与事实严重不符，其诉称理由不成立。签订《分伙协议》时与粤汉街道工程款未结，工程盈亏尚不清楚，双方的利润未确定，进行结算没有依据。《结算方案》是对《分伙协议》的变更，是双方达成的新的协议。两份鉴定意见书虽然认定2005年9月29日《结算方案》的落款日期“29”的“2”字是添加形成的，但是未作出不是书写人在书写现场当场所为的结论，鉴定结论仍不能改变《结算方案》是2005年9月29日签订的事实。湖南天翼有限责任会计师事务所对工程项目的审计结论合法有效，第三人华夏公司对工程项目结算合理合法，上诉人称分伙结算与第三人无关不得干预的理由于法于理不符。本案没有超过诉讼时效，上诉人提出本案超过诉讼时效的抗辩理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原审判决。原审第三人华夏公司答辩称，原审判决正确，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，原审查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，被上诉人王福忠与衡阳市石鼓区角山乡企业办公室签订的《华夏公司承包责任制合同》约定：对华厦公司实行以独立核算为单位的承包责任制，王福忠实行独立核算，自负盈亏，公司的经营策略权、资金使用权、奖罚约束权、人员组成，均由王福忠负责；由于华夏公司(原角山建筑工程公司)自成立以来由王福忠投资创办及承包，王福忠应负责公司成立日起所发生的一切债权、债务，直到公司改制完成为止，改制完成前，王福忠承担公司全部债权、债务的责任；王福忠定期上缴管理费。粤汉街道集资建房建筑安装工程，发生在王福忠责任承包华夏公司期间，系由原审第三人名义签订，实际为王福忠、黄先华二人承包，由王福忠、黄先华二人合伙共同投资所建，工程项目实行独自核算，自负盈亏。故原审第三人华夏公司与王福忠、黄先华之间存在承包合同法律关系，在该法律关系中的民事主体也是平等的，该承包合同法律关系是否合法有效、原审第三人是否应当向王福忠、黄先华收取该工程项目的管理费、利润或者其他费用，不属于本案审查范围，原审判决仅以原审第三人华夏公司属于城镇集体所有制企业，就有权对该工程项目的利润单方进行核算并分配，没有事实和法律依据。本案系王福忠、黄先华二人合伙共同投资承建粤汉街道工程项目，因合伙结算存在歧异产生纠纷，审查的是王福忠、黄先华之间的合伙法律关系。王福忠、黄先华对双方合伙投资承建粤汉街道工程项目的事实无争议，故双方合伙关系成立。2005年9月25日，王福忠、黄先华签订《分伙协议》，约定：一、所有粤汉街道所欠原角山公司工程全部由王福忠收回，归王福忠所有；二、黄先华与王福忠所属粤汉综合楼工程，二人的各种往来账从即日起扯平，互不相欠；三、该工程所发生的与外界乙方卖房的住户的国土证属划拨手续更改成出让手续由王福忠负责。该分伙协议系双方自愿签订，内容未违反法律禁止性规定，该分伙协议合法有效，明确约定黄先华退出合伙工程项目，退出时双方的往来账目已结清。被上诉人王福忠对该协议有误解或者认为该协议显失公平，应当及时申请变更或者撤销，但王福忠未在一年的法定除斥期间及时申请变更或者撤销，王福忠主张分伙协议无效，要求重新结算双方的往来账目，其请求已超过诉讼时效。被上诉人黄先华以2005年9月29日的《结算方案》为抗辩，称双方于2009年9月29日重新达成了《结算方案》，代替了2009年9月25日的《分伙协议》，应当以《结算方案》为依据，但在案件发回重审的审理期间，经司法鉴定确认2005年9月29日《结算方案》的落款日期“29”的“2”字是添加形成的，《结算方案》实际签订时间是2009年9月9日，故王福忠的辩解意见无事实依据，对其辩解不予采信。上诉人黄先华在《分伙协议》签订之后，于2007年11月1日在粤汉街道办事处领取了工程投资款15000元，黄先华虽然辩称是领取的办证费用，但其辩解无证据证实，本院不予采信，黄先华应当返还该笔款项给王福忠。此外，2008年12月31日粤汉街道办事处从应支付给王福忠的工程款中扣除了14348元，理由是因黄先华错发放房产证给粤汉街道办事处造成了14348元的房款收不回的损失，该笔款项在双方签订《分伙协议》时未发生，粤汉街道办事处已在王福忠应收的工程款项中扣除，此款应当由黄先华补偿给王福忠。以上二笔均产生在《分伙协议》签订之后，在王福忠的诉讼请求中有涉及该二笔，该二笔款项未超过诉讼时效，应予审查。综上，上诉人黄先华主张《分伙协议》合法有效的理由成立，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。根据《民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2013)珠和民一重字第1号民事判决；二、上诉人黄先华支付被上诉人王福忠应得款项29438元，限在本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9193元，由上诉人黄先华负担2758元，被上诉人王福忠负担6436元。二审受理费9193元，由上诉人黄先华负担2758元，被上诉人王福忠负担6436元。本判决为终审判决。(转下页)(本页无正文)审判长  李芳仪审判员  肖琳芳审判员  龙 娟二〇一七年三月五日书记员  宋耀芳校对责任人：李芳仪                打印责任人：宋耀芳