江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)苏06刑终27号原公诉机关江苏省海安县人民检察院。上诉人（原审被告人）韩进军，男，1985年10月22日生，汉族，初中二年级文化，无业，住江苏省海安县。曾因犯假冒注册商标罪，于2012年12月14日被南通市通州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十三万元；因嫖娼，于2012年12月20日被如皋市公安局决定行政拘留十五日，并处罚款五千元，于2013年1月3日被如皋市公安局决定收容教育一年，于2013年2月27日被南通市通州区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑二年六个月，2015年2月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月20日转逮捕。原审被告人李志国，女，1978年2月5日生，汉族，高中二年级文化，广州市明益企业管理有限公司员工，住江西省九江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审。江苏省海安县人民法院审理江苏省海安县人民检察院指控原审被告人韩进军、李志国犯诈骗罪一案，于2016年12月12日作出（2016）苏0621刑初447号刑事判决。原审被告人韩进军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人韩进军、原审被告人李志国，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人韩进军于2015年12月下旬至2016年1月间，单独或伙同被告人李志国，以帮助陈某2购买奥迪Q5汽车需要交订金、支付剩余车款、向银行赎回汽车合格证、合作做生意等为由，先后10次骗取被害人陈某2人民币81万元。其中，被告人韩进军实施全部诈骗行为，被告人李志国参与诈骗一起，诈骗数额人民币21万元。后经陈某2多次追要，被告人韩进军于案发前偿还陈某2人民币1万元。具体事实如下：1.被告人韩进军于2015年12月下旬的一天，以帮陈某2购买奥迪Q5汽车需要交订金为由，骗得陈某2人民币5万元。2.被告人韩进军于2015年12月下旬的一天，以自己欲购买与陈某2购买同款奥迪Q5汽车为由，以借为名，骗得陈某2人民币4万元。3.被告人韩进军于2015年12月底的一天，以帮陈某2补交购车订金为由，骗得陈某2人民币5万元。4.被告人韩进军于2015年12月底的一天，以借钱为由，骗得陈某2人民币0.4万元。5.被告人韩进军于2016年1月5日，以支付剩余购车款为由，骗得陈某2人民币14.6万元。6.被告人韩进军、李志国经合谋，于2016年1月14日，将陈某2带至无锡德尔汽车销售有限公司，由被告人李志国冒充该公司市场经理，谎称陈某2购买的汽车合格证已抵押给银行，需要赎回合格证才能提车，由韩进军以凑钱赎证为名，于当日及1月16日合计骗得陈某2人民币21万元。7.被告人韩进军于2016年1月中旬的一天，以借钱为由，骗得陈某2人民币2.2万元。8.被告人韩进军于2016年1月19日，以与陈某2合作做白酒生意为由，骗得陈某2人民币18万元。9.被告人韩进军于2016年1月21日，谎称可取得一张面值人民币58万元的承兑汇票向陈某2偿还50万元，骗得陈某2人民币8万元。10.被告人韩进军于2016年1月下旬的一天，以借钱为由，骗得陈某2人民币2.8万元。2016年4月15日，公安机关接到举报称有人在南通蔓城服饰有限公司内销售假酒，被告人韩进军现场承认其送的酒系假酒，公安民警遂将韩进军带回调查。同日，被害人陈某2向公安机关报案称其被韩进军骗了81万元，海安县公安局于当日立案侦查。被害人陈某2同时反映2016年1月14日韩进军骗其一起去无锡德尔奥迪4S店，从4S店出来一女子自称该店工作人员，经侦查发现被告人李志国有重大作案嫌疑。同年8月5日，公安机关将被告人李志国抓获，被告人李志国归案后交代了其伙同韩进军诈骗的事实。案发后，被告人李志国的亲属代为向被害人陈某2退赔人民币11万元，取得被害人陈某2的谅解。被告人韩进军归案后，提供他人犯罪线索，使得公安机关得以侦破他人犯罪案件。另查明，被告人韩进军曾因犯假冒注册商标罪，于2012年12月14日被南通市通州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十三万元；因嫖娼，于2012年12月20日被如皋市公安局决定行政拘留十五日，并处罚款五千元，于2013年1月3日被如皋市公安局决定收容教育一年，于2013年2月27日被南通市通州区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑二年六个月，2015年2月1日刑满释放。原审法院认为，被告人韩进军、李志国诈骗他人钱财，其中被告人韩进军诈骗数额特别巨大，被告人李志国诈骗数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。在第6节事实部分中二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中韩进军起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人李志国起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人韩进军被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李志国归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人韩进军提供他人犯罪线索，使得公安机关得以侦破他人犯罪案件，系立功，依法可以从轻处罚。被告人李志国的亲属代为退赔了被害人的部分损失，得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚，其庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。综合考量被告人李志国的犯罪情节、悔罪表现以及监管条件，可对其减轻处罚，并可适用缓刑。据此，对被告人韩进军、李志国共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人韩进军同时适用该法第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十八条，对被告人李志国同时适用该法第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决：一、被告人韩进军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。被告人李志国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人韩进军退赔被害人陈某2人民币五十九万元，被告人韩进军、李志国共同退赔被害人陈某2人民币十万元。上诉人韩进军的上诉理由：1、除原审认定第6节的21万元是其诈骗所得外，其他几节所涉的钱款均是其向陈某2的借款，原审认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足，不存在其以帮助陈某2购买汽车交订金和购车款、合作做白酒生意为由骗陈某2的钱款，且原审认定的第1、2、3、4、7、9、10节其拿到钱款的时间错误，其在2015年12月之前已经向陈某2借得上述款项。2、陈某2、陈某1使用威胁的方法取得的录音是非法证据，应当排除。3、原判对其量刑过重。二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人韩进军、原审被告人李志国犯诈骗罪的事实，有书证网上银行交易记录、银行卡交易记录及取款凭证、“名片”一张、手机通话记录、韩进军的出入境记录、民航记录、住宿记录、借条及承诺书、保证书、《关于帮陈某2以购车名义拿到如下款项明细》、南通市通州区人民法院刑事判决书、刑事裁定书、如皋市公安局行政处罚决定书、收容教育决定书、释放证明书、立案决定书、情况说明、谅解书等，证人陈某1、吴某、申某、曹某、殷某、叶某、肖某、刘某、秦某、韩某等的证言，被害人陈某2的陈述，上诉人韩进军及原审被告人李志国的供述和辩解，电子证据检查笔录，电子数据韩进军与陈某2及陈某2家属核对骗款经过的录音，发破案经过、抓获经过等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人韩进军、原审被告人李志国采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，其中上诉人韩进军诈骗数额特别巨大，原审被告人李志国诈骗数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。在本案第6节事实中上诉人韩进军与原审被告人李志国系共同犯罪，上诉人韩进军起主要作用，是主犯；原审被告人李志国起次要作用，是从犯。上诉人韩进军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人韩进军有提供他人犯罪线索、从而得以侦破其他案件的立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人李志国归案后，如实供述自己的罪行；其亲属代为退赔被害人的部分损失，得到被害人的谅解。综合考量原审被告人李志国的犯罪情节、悔罪表现以及监管条件，可以对其减轻处罚并适用缓刑。关于上诉人韩进军提出的第一点上诉理由，经查，原审认定上诉人韩进军于2015年12月下旬至2016年1月期间，以帮助被害人陈某2购买汽车交订金和购车款、合作做酒生意等为由骗取陈某2钱财共计80万元的事实清楚，证据确实、充分。证人曹某（系韩进军前妻）、刘某、秦某等的证言，均证实韩进军平时喜好赌博，没有正常收入来源；原审被告人李志国的供述，证实2015年4、5月份其与韩进军在澳门赌博时认识，后开始交往，韩进军经常在珠海赌博；书证银行卡交易记录、取款凭证以及证人叶某的证言、辨认笔录等，证实韩进军于2016年1月在珠海多次通过银行取款、刷POS机提取大量现金；电子数据韩进军与陈某2及陈某2家属核对骗款经过的录音，证实韩进军自述骗得陈某2的钱款被其在珠海赌博时输掉。被害人陈某2的陈述、证人吴某、陈某1的证言以及书证经韩进军签字捺印的《关于帮陈某2以购车名义拿到如下款项明细》、网上银行交易记录、银行卡交易记录及取款凭证等，证实韩进军在得知陈某2欲购买汽车之后，以谎称帮助陈某2低价购车、与陈某2合作做白酒生意或者以借款为名等各种理由，骗取陈某2的钱财共计80万元。故韩进军采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗得陈某2的钱款属于其诈骗犯罪所得的赃款，并非合法的借款。原审认定上诉人韩进军骗取钱款时间的事实，有书证银行卡交易记录、《关于帮陈某2以购车名义拿到如下款项明细》、被害人陈某2的陈述以及证人陈某1的证言等证据证实，足以认定。因此，上诉人韩进军的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩进军提出的第二点上诉理由，经查，被害人陈某2发现被骗后与其女儿陈某1找到韩进军，双方于2016年2月3日形成书面文字材料《关于帮陈某2以购车名义拿到如下款项明细》，韩进军签字捺印，陈某1同时对双方核款的过程进行了录音，在该录音中韩进军称自己没有被陈某2的家人“为难”。在一审庭审中上述录音已经当庭播放、质证，且与本案其他证据相互印证，具有证据能力和证明力，可以作为认定本案事实的根据。韩进军称其在录音时被威胁，没有事实根据。因此，上诉人韩进军的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩进军提出的第三点上诉理由，经查，原审法院根据韩进军诈骗的事实、数额、在部分共同犯罪中是主犯、是累犯、有立功表现以及对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。因此，上诉人韩进军的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方永梅审判员  杜吉华审判员  顾峰峰二〇一七年三月七日书记员  张全印书记员  陈 哲