重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2××6)渝01民终8251号上诉人（原审被告）：荣毅，男，1986年3月10日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：陈瑶，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆金通信用担保有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道62号海王星科技大厦A区8楼，组织机构代码66641546-4。法定代表人：吴惠兰，董事长。委托诉讼代理人：杨俊，该公司员工。委托诉讼代理人：李娟，该公司员工。原审被告：重庆凯迪隆建材有限公司，住所地重庆市江北区红石路3号建玛特一楼116-3，组织机构代码66640145-X。法定代表人：胡桂东。原审被告：胡桂东，男，1980年8月29日出生，汉族，住重庆市忠县，原审被告：冯光英，女，1981年9月13日出生，汉族，住重庆市忠县，原审被告：重庆埃克贸易有限公司，住所地重庆市两路寸滩保税港区综合办公大楼7楼7-1-30号，组织机构代码55676417-X。法定代表人：邓正可。原审被告：邓正可，男，1979年1月5日出生，汉族，住重庆市渝中区，原审被告：邹晓筱，女，1982年7月27日出生，汉族，住重庆市渝中区，原审被告：蔡青，女，1987年5月4日出生，汉族，住重庆市渝北区，原审被告：张波建，女，汉族，1967年8月29日出生，住重庆市渝中区，原审被告：蒋陵，男，1972年2月9日出生，汉族，住重庆市南岸区，原审被告：何清，男，1982年8月30日出生，汉族，住重庆市渝北区，上诉人荣毅与被上诉人重庆金通信用担保有限公司（以下简称金通公司），原审被告重庆凯迪隆建材有限公司（以下简称凯迪隆公司）、胡桂东、冯光英、重庆埃克贸易有限公司（以下简称埃克贸易公司）、邓正可、邹晓筱、蔡青、张波建、蒋陵、何清追偿权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2××5）渝北法民初字第08880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2××6年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣毅上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2××5）渝北法民初字第08880号民事判；2.依法改判驳回金通公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由金通公司承担。事实和理由：1.2××4年12月29日，重庆三峡银行股份有限公司江北支行向金通公司送达《代偿通知书》，同日金通公司代凯迪隆公司向重庆三峡银行股份有限公司江北支行清偿借款本息14811506.85元。在此过程中金通公司未按照合同约定仔细核查银行《代偿通知书》中的借款本息数额是否准确，凯迪隆公司也未认可该欠款金额，故拒绝承担判决中的代偿款12361506.85元。2.金通公司在以日万分之五的利率要求收取利息的同时要求以人民银行同期贷款利率四倍收取违约金实际上已经远远超过年利率24%，法院应不予支持。3.一审判决凯迪隆公司承担担保费44434.52元，作为担保人的荣毅拒绝承担此部分的担保责任。4.对金通公司的代偿行为不予认可。正常操作是担保公司直接向银行支付款项，由银行向担保公司出具证明，而金通担保并没有提供银行的代偿说明，只提供了转账凭证，该证据仅仅证明金通担保向凯迪隆公司银行账户转款，至于此款是何种法律关系，需金通公司举证，金通公司没有足够的证据证明其已经履行了代偿义务。金通公司辩称，一审判决正确，请求荣毅的上诉请求金通公司是按照三峡银行江北支行发出的代偿通知书，于2××4年12月29日，对凯迪隆公司拖欠银行欠款共计14811506.85元进行了代偿，在一审中已举示了转账凭证。此外，并不是所有的银行都会对担保公司的代偿开具代偿证明。根据金通公司与凯迪隆公司签订的委托担保合同第六条第二款的约定，金通公司无需对代偿的合理性进行审查。金通公司并没有按日万分之五的利率收取利息的同时要求以人民银行同期贷款利率四倍收取违约金，而是按照银行贷款利率的4倍进行主张的，利息和违约金并没有超过年利率24%，是合法的。凯迪隆公司、胡桂东、冯光英、埃克贸易公司、邓正可、邹晓筱、蔡青、张波建、蒋陵、何清未作答辩。金通公司向一审法院起诉诉请：1.凯迪隆公司立即偿还12361506.85元，支付从2××4年12月29日起至全部债务还清时止的利息和违约金（以12361506.85为基数，按照人民银行同期贷款利率四倍暂计至2××5年5月25日为1103408.7元），支付担保费44434.52元，暂合计13509350.07元；2.胡桂东、冯光英、重庆埃克贸易有限公司、邓正可、邹晓筱、荣毅、蔡青、张波建对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.确认金通公司对蒋陵名下位于渝北区××××街道××大道××号锦天星都5幢1-门面32（房地产权证证号：2××房地证2××3字第057232号）的房屋享有合法抵押权，并且有权对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.对胡桂东名下位于渝北区××街道××××路××号龙湖紫都城2-7幢1/2-5（房地产权证号：2××房地证2××3字第059652号）的房屋享有合法抵押权，并且有权对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权；5.对何清名下位于渝北××××街道荷塘路××花园××Ａ-9-3（房地产权证号：2××房地证2××3字第060331号）的房屋享有合法抵押权，并且有权对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权；6.各被告共同承担本案诉讼费用、财产保全费、公告费等案件相关费用。一审法院认定事实：2××3年12月16日，凯迪隆公司作为受信人（乙方）与案外人重庆三峡银行股份有限公司江北支行作为授信人（甲方）签订了《银行综合授信协议》（编号：渝三银SXC2××3121600000009），甲方对乙方授信总额为3200万元，其中流动资金借款800万元，银行承兑汇票2400万元；授信期限为自2××3年12月5日起至2××4年12月5日止；同日，金通公司作为保证人（乙方）与案外人重庆三峡银行股份有限公司江北支行作为债权人（甲方）签订《最高额保证合同》（编号：渝三银GBC2××3121600000046号），为凯迪隆公司在重庆三峡银行股份有限公司江北支行的2000万元债务提供连带保证责任担保。2××3年12月18日，金通公司作为受托人（乙方）与凯迪隆公司作为委托人（甲方）签订《委托担保合同》（合同编号：金通（2××3）委保字第031号），主要约定：1.甲方委托乙方担保的债务为甲方拟向重庆三峡银行股份有限公司江北支行申请的流动资金贷款，金额为2000万元，借款使用期限12个月，自借据确认的借款日期起算；2.甲方委托乙方担保的方式为连带责任保证担保；3.乙方代偿后可随时就代偿金额和发生的费用向甲方追偿，甲方应在乙方要求的期限内向乙方清偿，并按代偿金额和发生的费用之和向乙方支付代偿期间利息，按日息万分之五计算，甲方逾期向乙方清偿的，应按逾期额每日1‰向乙方支付违约金；4.甲方逾期清偿乙方担保的债务，导致贷款机构向乙方主张权利的，应按逾期偿还金额的10%向乙方支付违约金。同日，胡桂东、冯光英、埃克贸易有限公司、邓正可、邹晓筱、荣毅、蔡青、张波建作为保证人（甲方）分别与金通公司作为反担保权利人（乙方）签订《保证反担保合同》（合同编号分别为：金通（2××3）保字第031-1号至031-5号），为凯迪隆公司债务向金通公司提供连带责任保证反担保，主要约定：1.乙方有权向甲方主张权利的范围，不仅包括乙方代偿的借款本息、代偿期间的利息、债务人逾期清偿而产生的逾期利息，还包括债务人违反主合同约定而应向乙方支付的违约金、乙方因主合同项下债务人违约所受到损失的赔偿金、乙方委托律师通过诉讼或者非诉讼方式向债务人主张权利而产生的律师服务费、执行费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、诉讼其他相关费用等；2.若债务人逾期清偿主合同中约定乙方担保的债务，债权人要求乙方代偿而且乙方已经代偿的，乙方可随时就代偿金额以及因此而发生的费用向甲方追偿，甲方应当按照乙方的追偿要求予以清偿，不得以任何理由抗辩；3.甲方保证反担保期间为2年，自乙方承担代偿义务后向债务人追偿时指定的清偿期限届满之次日起算。同日，蒋陵、胡桂东、何清作为抵押人（甲方）分别与金通公司作为抵押权人（乙方）签订《抵押反担保合同》（合同编号：金通（2××3）抵字第031-1号至031-3号），为凯迪隆公司债务向金通公司提供抵押反担保，主要约定：1.甲方抵押反担保的债务，是指乙方向贷款机构承担保证责任而代偿的金额、承担保证责任而发生的费用、承担保证责任后向债务人及其担保人追偿受阻而发生的必要费用（包括但不限于律师费、诉讼费与保全费等）；2.甲方以房产（房地产权证证号：2××房地证2××3字第057232号；房地产权证证号：2××房地证2××3字第059652号；房地产权证号：2××房地证2××3字第060331号）分别向乙方提供抵押反担保，抵押物价值经抵押人、抵押权人分别协商确认，担保金额均为2000万元整；3.乙方承担了主合同项下的保证责任后，即可向甲方送达《追偿通知书》。甲方应按通知书要求履行清偿义务，否则乙方有权依法处置抵押物，所得款项用于清偿甲方抵押反担保的债务。2××3年12月19日，蒋陵、胡桂东、何清作为抵押人（甲方）分别与金通公司作为抵押权人（乙方）签订《重庆市房地产抵押合同》，就蒋陵名下位于渝北区××××街道××大道××号锦天星都5幢1-门面32（房地产权证证号：2××房地证2××3字第057232号）的房屋、胡桂东名下位于渝北区××街道××××路××号龙湖紫都城2-7幢1/2-5（房地产权证号：2××房地证2××3字第059652号）的房屋、何清名下位于渝北××××街道荷塘路××花园××Ａ-9-3（房地产权证号：2××房地证2××3字第060331号）的房屋设定抵押权作为凯迪隆公司向乙方履行债务的担保；同日，双方就上述房屋办理了抵押登记手续。2××3年12月24日，凯迪隆公司作为借款人（甲方）与案外人重庆三峡银行股份有限公司江北支行作为贷款人（乙方）签订了《流动资金借款合同》,主要约定：1.借款金额为800万元，借款期限为12个月，按月结息，结息日为每月20日；2.本合同项下借款利率按年利率7.8%执行，合同期内不调整；3.甲方于2××3年12月26日一次性提款；4.甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方有权要求甲方限期清偿。甲方授权乙方扣收甲方开立在重庆三峡银行及其所有分支机构的所有账户中的资金以抵偿本合同项下的债务，同时对逾期借款按本合同约定利率上浮50%执行，并对未支付利息按该利率计收复利。同日，凯迪隆公司作为出票人（甲方）与重庆三峡银行股份有限公司江北支行作为承兑银行（乙方）签订《银行承兑协议》，甲方申请并经乙方同意承兑的商业汇票共4张，合计金额为2400万元。2××3年12月26日，重庆三峡银行股份有限公司江北支行向凯迪隆公司放款800万元，签发承兑汇票四张，金额共计2400万元。2××4年6月26日，凯迪隆公司作为出票人（甲方）与重庆三峡银行股份有限公司江北支行作为承兑银行（乙方）签订《银行承兑协议》，甲方申请并经乙方同意承兑的商业汇票共3张，合计金额为2400万元。2××4年6月27日，重庆三峡银行股份有限公司江北支行签发承兑汇票三张，金额共计2400万元。2××4年12月26日，重庆三峡银行股份有限公司江北支行分别向金通公司、胡桂东送达《催收通知书》，通知其因主债务人凯迪隆公司未按时全面履行债务清偿义务，该担保合同项下债务已出现逾期，请其督促凯迪隆公司清偿相关债务，或代为清偿相关债务，否者，将追究担保责任。并确认截止2××4年12月26日到期金额共计7988937.62元。2××4年12月29日，重庆三峡银行股份有限公司江北支行分别向金通公司、胡桂东送达《催收通知书》，通知其因主债务人凯迪隆公司未按时全面履行债务清偿义务，该担保合同项下债务已出现逾期，请其督促凯迪隆公司清偿相关债务，或代为清偿相关债务，否者，将追究担保责任。并确认截止2××4年12月29日到期金额共计6814780元。同日，重庆三峡银行股份有限公司江北支行向金通公司送达《代偿通知书》，载明“凯迪隆公司于2××3年12月26日获得流动资金贷款800万元，期限1年，利率执行7.8%，到期日为2××4年12月26日。另外凯迪隆公司于2××4年6月27日开立银行承兑汇票2400万元，实际敞口额度1200万元，该笔业务的到期时间为2××4年12月27日，以上两笔业务的合计敞口额度为2000万元，担保方式均为金通公司提供连带责任保证担保。截止2××4年12月29日，凯迪隆公司合计归还银行承兑汇票敞口金额5185220元，归还贷款本金11062.36元，归还利息62400元。尚欠贷款本金7988937.64元，罚息7789.21元；银行承兑汇票垫款6814780元，合计积欠本息金额为14811506.85元。由于凯迪隆公司目前无力归还到期贷款，根据《最高额保证合同》，请金通公司对凯迪隆公司所欠贷款本息合计14811506.85元进行代偿归还，实际代偿金额以代偿当日计算为准。”同日金通公司代凯迪隆公司向重庆三峡银行股份有限公司江北支行清偿上述借款本息合计14811506.85元。2××5年1月19日，金通公司分别向凯迪隆公司邮寄《追偿通知书》，要求凯迪隆公司于2××5年1月21日清偿代偿款项14811506.85元。同日，金通公司分别向冯光英、重庆埃克贸易有限公司、邓正可、邹晓筱、荣毅、蔡青、张波建邮寄《代偿通知书》，要求其于于2××5年1月21日清偿代偿款项14811506.85元。2××5年1月26日，金通公司作为委托人（甲方）与案外人重庆市三峡担保集团有限公司作为担保人（乙方）签订《担保协议书》为金通公司申请诉讼财产保全向重庆市第一中级人民法院开具财产保全担保函，担保期间担保费包干收取，以担保金额为基数按0.3%收取，金额为44434.52元。同日，金通公司向重庆市三峡担保集团有限公司支付担保费44434.52元。重庆市三峡担保集团有限公司于2××5年1月30日开具金额为44434.52元发票一张。2××5年2月10日，金通公司向重庆市第一中级人民法院缴纳保全费5000元。一审另查明，凯迪隆公司向金通公司交有200万保证金。一审庭审中，金通公司称2××4年12月29日收到45万元，但偿还人是谁不太清楚。一审法院认为，金通公司与凯迪隆公司签订的《委托担保合同》，金通公司分别与胡桂东、冯光英、埃克贸易有限公司、邓正可、邹晓筱、荣毅、蔡青、张波建签订的《保证反担保合同》，金通公司分别与蒋陵、胡桂东、何清签订的《抵押反担保合同》均是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。凯迪隆公司未按照《委托担保合同》约定偿还借款，已构成违约。金通公司作为担保人代凯迪隆公司偿还了借款，承担了担保责任，有权根据其与凯迪隆公司签订的《委托担保合同》向凯迪隆公司追偿，扣除凯迪隆公司已向金通公司交纳的200万保证金及已偿还的45万元，凯迪隆公司还应支付代偿款12361506.85元，故对金通公司要求凯迪隆公司偿还代偿债务12361506.85元的诉讼请求，一审法院予以支持。对金通公司主张凯迪隆公司向金通公司支付从2××4年12月29日起至全部债务还清时止，以12361506.85元为计算基数，按照人民银行同期贷款利率四倍计算的利息和违约金的诉讼请求，符合《委托担保合同》约定及相关法律规定，一审法院亦予以支持。对金通公司主张凯迪隆公司支付担保费44434.52元的诉讼请求，因金通公司与凯迪隆公司签订的《委托担保合同》并未明确约定担保费,而该费用并不是追索过程中会必然产生的费用,故对金通公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。对金通公司主张胡桂东、冯光英、埃克贸易公司、邓正可、邹晓筱、荣毅、蔡青、张波建对第一项诉讼请求承担连带清偿责任并支付担保费44434.52元的诉讼请求，符合《保证反担保合同》约定，在金通公司代凯迪隆公司偿还上述债务后，胡桂东、冯光英、重庆埃克贸易有限公司、邓正可、邹晓筱、荣毅、蔡青、张波建应当就上述债务承担连带保证责任，故对金通公司该诉讼请求，一审法院亦予以支持。对金通公司主张确认其对蒋陵名下位于渝北区××××街道××大道××号锦天星都5幢1-门面32（房地产权证证号：2××房地证2××3字第057232号）的房屋享有合法抵押权，并且其有权对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权；对胡桂东名下位于渝北区××街道××××路××号龙湖紫都城2-7幢1/2-5（房地产权证号：2××房地证2××3字第059652号）的房屋享有合法抵押权，并且有权对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权；对何清名下位于渝北××××街道荷塘路××花园××Ａ-9-3（房地产权证号：2××房地证2××3字第060331号）的房屋享有合法抵押权，有权对该房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合金通公司与蒋陵、胡桂东、何清签订的《抵押反担保合同》及《重庆市房地产抵押合同》之约定及相关法律规定且办理了相应的抵押登记手续，故对金通公司上述诉讼请求，一审法院亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、重庆凯迪隆建材有限公司于本判决生效之日起十日内偿还重庆金通信用担保有限公司代偿款12361506.85元及利息和违约金（从2××4年12月29日起至全部债务还清时止，以12361506.85元为计算基数，按照人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、胡桂东、冯光英、埃克贸易公司、邓正可、邹晓筱、荣毅、蔡青、张波建对第一项诉讼请求承担连带清偿责任并支付重庆金通信用担保有限公司担保费44434.52元；三、重庆金通信用担保有限公司对蒋陵名下位于渝北区××××街道××大道××号锦天星都5幢1-门面32（房地产权证证号：2××房地证2××3字第057232号）的房屋享有合法抵押权，并且有权对该房屋拍卖、变卖价款在上述第一项债权范围内享有优先受偿权；四、重庆金通信用担保有限公司对胡桂东名下位于渝北区××街道××××路××号龙湖紫都城2-7幢1/2-5（房地产权证号：2××房地证2××3字第059652号）的房屋享有合法抵押权，并且有权对该房屋拍卖、变卖价款在上述第一项债权范围内享有优先受偿权；五、重庆金通信用担保有限公司对何清名下位于渝北××××街道荷塘路××花园××Ａ-9-3（房地产权证号：2××房地证2××3字第060331号）的房屋享有合法抵押权，并且有权对该房屋拍卖、变卖价款在上述第一项债权范围内享有优先受偿权；六、驳回重庆金通信用担保有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院根据一审期间已举示并经庭审质证的证据补充查明以下事实：在2××4年12月29日，重庆三峡银行股份有限公司江北支行向金通公司送达的《代偿通知书》中明确记载“请贵公司收到该通知书后1个工作日内进行代偿，并将代偿资金合计14811506.85元划入凯迪隆公司在我行开关01×××89的账户内。”同日金通公司向上述账户付款14811506.85元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，凯迪隆公司未按照合同约定偿还借款，重庆三峡银行股份有限公司江北支行依据《最高额保证合同》向担保人金通公司送达《代偿通知书》，金通公司亦按照合同约定，履行担保义务，代凯迪隆公司偿还借款，债务人凯迪隆公司并未对该债务金额提出异议，应视为其对金通公司代偿金额的认可。现作为保证人的荣毅认为金通公司未按照合同约定仔细核查银行《代偿通知书》中的借款本息数额是否准确，但其并未举示金通公司代偿金额有误的证据，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于荣毅上诉认为一审法院在判决以日万分之五计算利息的同事又以人民银行同期贷款利率的四倍计收违约金远远超过年利率24%的上诉理由，本院仔细查阅了一审判决，一审法院并未如此判决，而是判决利息和违约金之和以12361506.85元为计算基数，按照人民银行同期贷款利率四倍计付，该项判决符合合同约定和法律规定。故荣毅的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于保全担保费44434.52元，因金通公司与凯迪隆公司签订的《委托担保合同》并未明确约定担保费,而该费用并不是追索过程中会必然产生的费用，凯迪隆公司理应不承担该笔费用。而在《保证反担保合同》明确约定了诉讼保全担保费，该项约定是担保人荣毅与金通公司的单独约定，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应按照合同约定承担诉讼保全担保费。故，荣毅的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。最后，金通公司的代偿款汇入账户是重庆三峡银行股份有限公司江北支行在《代偿通知书》中明确指定的代偿资金汇入账户，因此只要金通公司向该账户汇入了《代偿通知书》所明确的资金就足以证明其已履行了代偿义务。综上，荣毅的上诉理由均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102860元，由上诉人荣毅承担。本判决为终审判决。审判长 胥 庆审判员 向 川审判员 乔小勇二〇一七年三月二十八日书记员 倪誉玲