浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1080号上诉人（原审原告）：塔山建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市义南工业园区。法定代表人：成诚，董事长。委托诉讼代理人：胡平、万军芹，浙江标的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司温州分公司，住所地：浙江省温州市温州大道铁道大厦2504、2505室。负责人：李灿，总经理。委托诉讼代理人：陈子望，系公司项目经理。被上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区井湾路20号。法定代表人：唐德文，董事长。委托诉讼代理人：马超敏、应云总，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人塔山建设集团有限公司因与被上诉人中建五局第三建设有限公司温州分公司、中建五局第三建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初9197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。塔山建设集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与二被上诉人之间存在工程分包合同关系，缺乏事实和法律依据。从双方合同履行来看，双方之间属于工程转包关系。《住房城乡建设部关于印发的通知》第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。本案中，根据双方签订的合同结合被上诉人与发包人签订的合同可以看出，被上诉人将其承包的全部工程转给上诉人施工。被上诉人未在施工现场设立项目管理机构或派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对工程的施工活动进行组织管理。根据《温州市九山公园二期安置房Ι、Ⅱ标段（1-9#楼）工程扩大劳务分包合同》（以下简称：《扩大劳务分包合同》）第五条第五款和第六条第一款可以看出，项目部是由上诉人和被上诉人共同组建，被上诉人派遣的人员只有项目经理和财务人员，主要目的也是管控资金流向，降低转包风险，并非对施工活动进行管理。被上诉人不履行管理义务，只向上诉人收取费用，主要建筑材料、配件及工程设备的采购均由上诉人实施。上诉人承包的是被上诉人承包的全部工程，计取的是除了上缴给被上诉人的管理费之外的全部工程款。另外，发包人与被上诉人签订的合同中已经明确约定，被上诉人不能分包合同，被上诉人也并未提供证据证明分包已经过发包人同意。而且，被上诉人是将包括主体工程在内的全部工程进行转包。结合以上理由，应当认为被上诉人是将涉案工程转包或违法分包给上诉人，双方签订的合同属于无效合同。2.一审法院适用法律错误。双方合同无效，合同所约定的履约保证金返还条款也无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被上诉人应当将收取上诉人的150万元履约保证金返还给上诉人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，依法改判。中建五局第三建设有限公司温州分公司辩称，以中建五局第三建设有限公司的意见为准。中建五局第三建设有限公司辩称，1.上诉人与被上诉人之间存在建设工程分包合同关系，一审法院认定事实清楚。根据双方的劳务分包合同，被上诉人主要承担了分包合同的义务，包括提供涉案工程的技术管理、资金管理，并对涉案工程相关原材料的选购、相关分包工程义务施工人的审核进行了把关，就工程质量向业主负责。因此，被上诉人承担涉案工程的资金、技术、施工原材料和施工人员的审查工作，依约履行了劳务分包合同的相关义务，该合同不属于转包合同，一审法院对此认定正确。2.退还履约保证金的条件尚未成就，一审法院适用法律正确。涉案工程是政府招标的安置工程，需要在竣工备案后履行工程结算、财政审定等程序。由于上诉人的原因，在施工过程中造成工期延误，延误长达1000多天，涉案工程的施工方还面临业主的巨大索赔风险，因此涉案工程至今尚未结算，更没有进行财政审定，一审法院认定退还保证金条件尚未成就、适用法律正确。3.造成工程未结算的真正原因不是被上诉人怠于跟业主结算，而是双方就涉案工程结算未达成一致意见，未达成一致意见的主要原因就是工程的工期延误，双方就索赔事项无法达成一致，工期延误的责任完全在于上诉人，因此上诉人认为未结算的责任在于被上诉人缺乏事实依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、裁判适当，请求驳回上诉、维持原判。塔山建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.两被告支付工程款59752270.90元及因拖欠工程款产生的利息7925472.70元（以银行同期贷款利率暂计算至2015年7月13日，要求计算至实际履行之日止）；2.两被告返还履约保证金150万元及迟延返还而产生的利息226043.80元（自2012年12月14日起，以银行同期贷款利率计算，暂计算至2015年7月13日，要求计算至实际履行之日止）；3.温州市名城建设开发有限公司在其欠付工程款范围内对前述付款义务承担连带赔偿责任；4.原告对标的工程享有优先受偿权；5.被告承担本案诉讼费用。之后，塔山建设集团有限公司撤回了对温州市名城建设开发有限公司的起诉，并撤回第1项、第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2007年4月2日，温州房地产联合开发有限公司（现已更名为温州市名城建设开发有限公司）与中国建筑第五工程局第三建筑安装公司（现已更名为中建五局第三建设有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定：九山公园二期安置房Ⅱ标（4-9#）（不包括桩基），承包范围为单位工程（包括土建、水电安装、消防、通风、智能化），合同价款为66584467元。2007年10月20日，塔山建设集团有限公司（作为乙方）与中国建筑第五工程局第三建筑安装公司（作为甲方）签订《扩大劳务分包合同》约定：工程名称为温州市九山公园二期安置房Ι、Ⅱ标段（1-9#楼），承包范围为温州市名城建设开发有限公司招标时招标范围内所包含的土建、安装等工程，具体内容以主合同约定为准；乙方应提供技术、施工、劳务力量及垫资购买材料、机械等，甲方提供技术管理力量，共同承担施工任务；按甲方与业主所签订的主合同规定的结算方式计价，甲方收取3.5%管理费后为乙方的合同价款；项目部由甲乙双方联合组织，甲方委派项目经理管理乙方施工项目生产负责人…乙方所派出的管理人员必须服从甲方所委派项目经理的统一管理…项目所有对外的经济合同原则上以乙方为主进行签订，但签订前均必须履行甲方审批程序…项目的材料验收必须经乙方的材料员或其他指定人员以及甲方委派的项目经理签字确认后，材料验收单方才生效…乙方施工必须自觉接受甲方和甲方委派项目部管理人员的检查、监督、指导…工程所有款项的支付都必须先由乙方提出申请，经甲方签字确认后，由甲方直接支付；为确保工程施工顺利进行，乙方须向甲方缴纳风险抵押金150万元，于本合同签订后二日内打入甲方指定账户，本工程竣工验收合格，业主退还甲方履约保证金、主合同结算审定完毕、无任何对外支付风险后，甲方结算退还乙方履约保证金（保证金退还时不计利息，并扣除违约金），等等。中建五局三公司温州分公司在上述合同落款甲方处签章确认。上述合同签订后，塔山建设集团有限公司向中建五局第三建设有限公司温州分公司支付履约保证金150万元，并进行了工程施工。涉案的九山公园二期安置房Ⅱ标段工程已于2012年12月13日竣工。现建设单位温州市名城建设开发有限公司与尚未就涉案工程结算审定完毕。一审法院认为，据塔山建设集团有限公司与被告签订的《扩大劳务分包合同》的内容及履行情况，被告为涉案工程提供资金、技术管理，并派驻管理人员对塔山建设集团有限公司的施工质量、参工人员等进行审核监督，应认定双方之间存在工程分包合同关系，塔山建设集团有限公司主张系转包，不予采纳。因分包对象并非仅涉及劳务部分，塔山建设集团有限公司主张该合同系劳务分包合同，没有依据。塔山建设集团有限公司与被告已在上述合同中明确约定履约保证金的退还条件，涉案工程虽已竣工，但被告未与名城公司结算审定完毕，付款条件尚未成就，现塔山建设集团有限公司主张由被告退还履行保证金，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决如下：驳回原告塔山建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取9150元，由原告塔山建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，转包是指建设工程的承包人承包工程后，不履行合同的责任和义务，将所承包的工程倒手转给第三人或肢解以后以分包的名义分别转让给其他人承包，使该第三人或其他人成为该建设工程的实际承包人的行为。本案中，《建设工程施工合同》约定的中建五局第三建设有限公司的承包范围为“单位工程（包括土建、水电安装、消防、通风、智能化）”，而《扩大劳务分包合同》约定的塔山建设集团有限公司的承包范围为“业主招标时招标范围里所包含的土建、安装等工程，具体内容以主合同约定为准”。由此可知，二者的承包范围相同。《扩大劳务分包合同》第五条第5款约定“项目部由甲乙方双方联合组织，甲方委派项目部经理管理乙方施工项目生产负责人、技术负责人、质量员、安全员、施工员、预算员、材料员、取样员以及其他乙方认为有必要的岗位由乙方派出。”中建五局第三建设有限公司温州分公司在二审庭审中也承认，前述各类工作人员多数由塔山建设集团有限公司委派，材料购买、联系其他分包单位进行合作等与具体施工相关工作，主要由塔山建设集团有限公司委派的项目经理叶丰负责，施工所需的机器设备均由塔山建设集团有限公司提供。虽然中建五局第三建设有限公司温州分公司委派了项目经理和财务人员，但就目前的证据而言，该二人主要是对项目资金进行管控，尚无法证明中建五局第三建设有限公司温州分公司实际参与施工或对施工的具体事项进行管理。至于中建五局第三建设有限公司温州分公司主张其有委派技术员、施工员等工作人员参与施工或管理的陈述，没有合同依据，也未提供其他证据予以证明，本院不予采信。可见，涉案工程在安全管理、质量管理、机器设备的提供、对外签订经济合同以及实际施工等各方面均由塔山建设集团有限公司实施，并且由该公司委派的项目经理叶丰负责管理。因此，中建五局第三建设有限公司将其所承包的工程全部交由塔山建设集团有限公司施工，没有实际履行《建设工程施工合同》约定的承包人义务，应当认定属于转包工程的情形，《扩大劳务分包合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”可见，在建设工程经竣工验收合格的前提下，建设工程合同无效的，除工程价款的支付以外，仍应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定处理。本案中，塔山建设集团有限公司主张返还的为履约保证金，不属于工程价款的范畴，系应当返还的财产。但是，本案是基于合同无效而返还财产，利息应从塔山建设集团有限公司起诉之日起计算至实际履行时日止。此外，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人。同时，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，中建五局第三建设有限公司温州分公司与中建五局第三建设有限公司应当共同返还履约保证金并支付利息。综上所述，塔山建设集团有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初9197号民事判决；二、中建五局第三建设有限公司温州分公司、中建五局第三建设有限公司于本判决生效之日起十五日内返还塔山建设集团有限公司履约保证金150万元，并支付利息（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从起诉之日起算至判决确定履行之日止）；三、驳回塔山建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，减半收取9150元，由中建五局第三建设有限公司温州分公司、中建五局第三建设有限公司负担。二审案件受理费18300元，由中建五局第三建设有限公司温州分公司、中建五局第三建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓习军审 判 员  柯丽梦代理审判员  包 锋二〇一七年三月三十日书 记 员  梁芳芳