山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1789号上诉人（原审被告）：吕高峰，男，1964年2月23日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：韦涛，山东宇衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东滕国建设工程有限公司。住所地：滕州市新兴北路。法定代表人：李伟，经理。委托诉讼代理人：张健，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦卫林，男，1964年4月4日出生，汉族，居民，住滕州市。被上诉人（原审原告）：赵绪伟，男，1971年8月1日出生，汉族，居民，住滕州市。上诉人吕高峰因与被上诉人山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）、秦卫林、赵绪伟承揽合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。吕高峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判滕国公司承担偿还秦卫林、赵绪伟二人欠款；2.诉讼费由滕国公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定吕高峰并非为滕国公司职工，滕国公司与吕高峰为工程转包关系，系认定事实错误。吕高峰系滕国公司职工，根本不存在转包关系，更不能以此对抗善意第三人。一审认定滕国公司与吕高峰转包合同并包括临时设施建设工程错误。一个完整的工程项目的建设，首先是安全生产管理当中的临时设施建设。二、一审判决适用法律不当。一审既然认定涉案三方合同均为无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，滕国公司还欠吕高峰大量工程款，其应当对实际施工人承担责任。滕国公司辩称：一审认定吕高峰非我公司员工，双方系转包关系属于认定事实清楚。一审认定“滕国公司与实际施工人吕高峰的建设工程转包合同并不包含临时设施建设工程，在不构成职务行为、表见代理的情况下，应根据合同的相对性，应由吕高峰承担责任”，属于认定事实清楚，适用法律正确。秦卫林、赵绪伟未答辩。秦卫林、赵绪伟向一审法院起诉请求：请求判决滕国公司给付工程款151638元及逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年11月29日起至给付之日止），吕高峰承担连带责任。一审法院认定事实：2012年，二原告合伙承建奥体花园10#楼临时办公室、宿舍彩钢板房工程，二原告与吕高峰未签订书面合同。工程完工后，二原告未向滕国公司主张过款项，一直向吕高峰催要。2013年底，二原告经与吕高峰结算并形成奥体花园临舍彩钢板房结算单，工程总造价171638元，吕高峰已付2万元，下欠151638元，吕高峰在奥体花园临舍彩钢板房结算单上签署“山东滕国建设工程有限公司奥体花园10#楼项目部吕高峰”并加盖“山东滕国建设工程有限公司奥体花园10#楼项目部专用章”印章，该结算单的落款日期写为“2012年11月29日”。2015年4月21日，二原告以滕国公司、山东滕国建设工程有限公司奥体花园10#楼项目部、吕高峰为被告诉至法院，后二原告于2015年5月21日申请撤回对山东滕国建设工程有限公司奥体花园10#楼项目部的起诉，一审法院于同日裁定予以准许。诉讼中，滕国公司提交滕国公司经理李伟与吕高峰的通话记录，其中：吕：我真是这样想的。在这边干点活吧，确实公司帮了不少忙。但是后来结算慢点，别人的钱要的急，还得依靠公司，我个人没有这么多钱，我要有钱先给他们还上我再算账也行，没有钱还得依靠公司。李：困难只是暂时的，最多再过半年这个事都处理完了。吕：海上明月和奥体都算好，哪个账咱也还的利索的。李：到时候算账是按上交2%给你算？还是都是我的？吕：你看着，领导看着办。用以证明滕国公司转包给吕高峰奥体花园10号楼和海上明月9号楼工程，按2%收取管理费。原告质证意见：对电话录音有异议，通话双方的身份不能确定，通话内容与本案无关联性，即便是吕高峰的通话录音，其通话内容也受对方诱导式谈话。吕高峰质证意见：吕高峰认可录音，但对滕国公司的主张不认可。整个录音过程都是李伟发问式提问，吕高峰并未做正面的回答，故不能证明其主张。滕国公司提交其在滕州市公安局的制章登记表显示其登记章为“山东滕国建设工程有限公司”、“山东滕国建设工程有限公司财务专用章”，以证明结算单中的章不是滕国公司刻制。原告质证意见:该制章登记表不能排除结算单中章非滕国公司所刻制。吕高峰提交山东滕国建设工程有限公司的关于参加枣庄建筑业管理局举办建筑业技师培训班的通知，该通知的参加技师培训班名额分配中，奥体项目部参培名额土建2人，责任人吕高峰。以证明吕高峰是滕国公司奥林花园10号楼的项目部经理。原告质证意见：无异议。滕国公司质证意见：这个文件是发往各个工地的，滕国公司根据市的安排，都派员去培训，这是建工局的要求，吕高峰不是滕国公司的工作人员，是转包的工程。另查明，2010年6月4日，滕州市迪隆建筑安装工程有限公司（甲方）与（乙方）吕高峰签订工程内部施工承包合同，约定乙方承接甲方以中远公司名称承接的城建海上明月9#楼及S1#楼、地下车库等土建工程，建筑面积约27368㎡，合同价款约3720万元，甲方办理完工程款的拨付后，除按规定提取乙方3%的管理费（不含税金），余款应及时全额拨付给乙方。2010年7月1日，滕州市迪隆建筑安装工程有限公司的名称经核准变更为滕国公司。涉案奥体花园临舍彩钢板房已拆除。一审法院认为，吕高峰未提供其系滕国公司职工的有效证据，亦未提供证据证明“山东滕国建设工程有限公司奥体花园10#楼项目部专用章”之章是滕国公司授权刻制。综合滕国公司经理李伟与吕高峰的通话及2010年6月4日滕国公司与吕高峰签订的城建海上明月项目工程内部施工承包合同，吕高峰与滕国公司在奥体花园项目工程中系转包关系。二原告主张吕高峰系代表滕国公司的职务行为，滕国公司不认可，二原告无相应证据予以证实，对二原告关于吕高峰与其达成的口头临时设施建设工程施工合同系代表滕国公司的职务行为的主张不予以采信。吕高峰无权代表滕国公司与二原告达成临时设施建设工程施工合同。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理属于无权代理，其行为后果归于被代理人的重要原因在于在双方发生交易时第三人“有理由相信”其具有代理权，即应以第三人没有过错为前提，在此前提下使第三人形成其是与所谓的被代理人进行交易的内心确认。本案中，二原告与吕高峰达成口头临时设施建设工程施工合同，未签订书面合同，二原告亦未提供吕高峰有滕国公司代理权的证据，且二原告一直向吕高峰催要款项，而未向滕国公司主张过款项，加盖“山东滕国建设工程有限公司奥体花园10#楼项目部专用章”印章的结算单亦是二原告在工程完工后向吕高峰追索欠款的过程中补制，在当前建筑市场存在违法转包的情况下，二原告没有尽到必要的谨慎义务，亦不能构成表见代理。在本案当事人中，涉及两个法律关系，一个是二原告与吕高峰的临时设施建设工程施工合同关系，一个是实际施工人吕高峰与滕国公司的建设工程合同关系。滕国公司与实际施工人吕高峰的建设工程转包合同并不包含临时设施建设工程，在不构成职务行为、表见代理的情况下，应根据合同的相对性，应由吕高峰承担责任。因二原告与吕高峰均无建筑施工企业资质，双方的临时设施建设工程施工合同无效。但二原告于2013年底与吕高峰结算，且临时设施已使用完毕现已拆除，应按双方认可的结算值处理。结算单的落款日期“2012年11月29日”，为双方认可，二原告主张从2012年11月29日计算利息损失应予支持。二原告要求滕国公司承担责任的请求，没有事实和法律依据，不予支持。二原告要求吕高峰承担给付工程款151638元及逾期利息责任的请求，予以支持。综上，判决：一、被告吕高峰支付原告秦卫林、赵绪伟工程款151638元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告吕高峰赔偿原告秦卫林、赵绪伟工程款的利息损失（以151638元为基数，自2012年11月29日起至付清之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告秦卫林、赵绪伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3330元，由被告吕高峰负担。本院二审期间，上诉人吕高峰提交《通知》、《工作联系单》、现场管理人员名单、安全施工组织设计、一审法院两份判决书、滕国公司与颜道香签订的协议等证据，用以证明吕高峰系滕国公司的项目经理，建设工程包含临时设施建设。滕国公司质证认为，上述证据均未在举证期限内提交，对真实性不予认可。滕国公司提交吕高峰要求滕国公司支付工程款的仲裁申请书一份，用以证明其与吕高峰之间系转包合同关系。吕高峰经质证，对仲裁申请书的真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认为，被上诉人秦卫林、赵绪伟合伙搭建的彩钢活动板房系建设工地上的临时设施和用品，不属于法律意义上的“建筑物”。秦卫林、赵绪伟与吕高峰之间就活动板房搭建事项的口头约定，系承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。我国法律、行政法规并未对彩钢活动板房的搭建安装设立特殊的资质条件，故秦卫林、赵绪伟与吕高峰之间的口头约定并不违反法律的强制性规定，为有效合同。秦卫林、赵绪伟与吕高峰均应按照合同的约定，履行各自的义务。吕高峰上诉要求合同之外的第三人滕国公司履行合同约定的义务，不符合合同相对性原理，无法律依据，本院不予支持。吕高峰上诉称其系滕国公司的员工，并非转包合同关系，但未能提供有效的证据予以证明，且与已查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人吕高峰上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3330元，由上诉人吕高峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年三月二十二日书 记 员  孔文慧