湖南省怀化市鹤城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘1202刑初43号公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。被告人刘某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月18日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现押于湖南省怀化市看守所。辩护人高山中，湖南泰阳律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民检察院以怀鹤检刑诉（2017）43号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市鹤城区人民检察院检察员伍文卿、被告人刘某及其辩护人高山中到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2016年6月17日，被告人刘某在无烟草专卖品准运证、烟草零售许可证的情况下，从湖南省岳阳县驾驶小汽车运载云烟、中华等品牌香烟千余条欲运往成都市销售。当日17时许，当被告人刘某驾车行驶至怀化市高速西收费站时，被烟草专卖工作人员与公安民警联合执法队查获，当场从被告人刘某所驾驶的小汽车内查获云烟（紫）520条、中华（硬）685条。经湖南省烟草专卖局鉴定，所查获的香烟均为真品，价值共计人民币360250元。另查明，本案审理期间，本院委托湖南省岳阳县司法局对被告人刘某是否适用社区矫正进行调查评估，经调查评估该局建议对被告人刘某适用社区矫正。上述事实，被告人刘某在法庭审理过程中亦无异议，且有书证被告人刘某的户籍资料、到案经过、扣押决定书及扣押物品清单、怀化市烟草专卖局证明；证人王某、欧阳某的证言；被告人刘某的供述；湖南省烟草专卖局价格证明、湖南省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告、湖南省适用社区矫正调查评估意见；辨认笔录、检查笔录、提取笔录相关照片等证据证明，足以认定。本院认为：被告人刘某违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘某非法经营罪罪名成立。关于辩护人提出被告人刘某因意志以外的原因尚未实现销售非法经营的烟草专卖品，应当认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，非法经营烟草专卖品实指以牟利为目的，未经烟草专卖管理机关核准登记，无烟草专卖经营许可证而非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场经济秩序的行为。其主要危害体现在偷逃税费，侵害国家利益；逃避监管，扰乱了市场经营秩序，直接损害合法经营者的合法权益。而只有实现销售的情况下，上述法益才造成现实损害。被告人刘某非法经营烟草专卖品系在运输途中被查获的事实客观存在，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”之规定，依法认定被告人刘某已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞的犯罪未遂情节。故该辩护意见与客观事实及法律规定相符，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人刘某具有自首情节的辩护意见，经查，被告人刘某系在非法运输烟草专卖品的途中被查获，后去银行取款前往烟草专卖管理机关欲缴纳罚款，经烟草专卖管理机关工作人员调查发现被告人刘某涉嫌犯罪，遂移送司法机关处理，可见被告人刘某不具有自动投案的主观意愿，客观上无自动投案的行为。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款规定，“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”故该辩护意见与客观事实不符，与法律规定及相关司法解释相悖，本院不予采纳。关于辩护人提出本案非法经营数额应认定为304240元，而非360250元的辩护意见，经查，办案机关先后委托湖南省怀化市烟草专卖局及湖南省烟草专卖局对涉案烟草作出价格认定，金额分别为307145元及360250元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;”之规定，本案非法经营数额应当以湖南省烟草专卖局所作价格认定为依据认定为360250元。故该辩护意见与相关司法解释相悖，本院不予采纳。被告人刘某如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人刘某确有悔罪表现，经社区矫正部门评估，可以对被告人刘某宣告缓刑，适用社区矫正。辩护人提出建议对被告人刘某适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第二十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产人民币十万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。自裁判文书生效之日起十日内，被告人持刑事判决书到居住地社区矫正部门报到，接受社区矫正。没收财产已缴纳。）二、对被告人刘某非法经营的烟草专卖品（未随案移送）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  张风帆人民陪审员  郑延辉人民陪审员  王志双二〇一七年三月十日代理书记员  瞿韶华附适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。