新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民初44号原告：黄书俊，男，汉族，1965年9月25日出生，个体劳务承包人员。委托诉讼代理人：贾明伟，重庆周立太律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨良成，重庆周立太律师事务所律师。被告：重庆长寿华侨木森建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道黄桷湾创业街11号。法定代表人：李晓明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周绍禄，重庆金雷律师事务所律师。被告：四川同达建设有限公司，住所地成都市金牛区二环路西三段19号1栋1单元6楼18号。法定代表人：张小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张镭，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许刚，泰和泰律师事务所律师。被告：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（又名：新疆东方建筑安装工程公司）。法定代表人：柴峻岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁玮，男，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：邱造新，新疆四维律师事务所律师。第三人：彭友明，男，1969年5月24日生，个体工程承包人员。委托诉讼代理人：魏芳，新疆炎黄律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭佳（系彭友明侄子），男，汉族，个体。原告黄书俊与被告重庆长寿华侨木森建设有限公司（以下简称木森公司）、新疆生产建设兵团第六建筑安装工���公司（以下简称兵团六建）劳务合同纠纷一案，本院受理后，于2015年7月27日作出（2015）克中民二初字第21号民事判决，黄书俊不服上诉，自治区高级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭审理，在诉讼过程中，原告黄书俊申请追加四川同达建设有限公司（以下简称同达公司）为被告，本院通知彭友明为第三人参加诉讼，分别于2017年1月12日、1月19日、2月27日公开开庭进行了审理，原告黄书俊及其委托诉讼代理人贾明伟、被告木森公司委托诉讼代理人周绍禄、被告同达公司委托诉讼代理人张镭、兵团六建委托诉讼代理人宁玮、邱造新、第三人彭友明之委托诉讼代理人魏芳、彭佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄书俊诉称，被告兵团六建承建了克拉玛依市绿色康城住宅工程，通过其负责该项目的内设机构正远公司将工程项目中的C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅违法转包给四川同达公司，同达公司委托夏霞林办理兵团六建正远公司绿色康城工程洽谈事宜。2012年5月31日，夏霞林以被告木森公司的名义与原告签订《劳务合同书》，将绿色康城项C05号住宅的模板、钢筋、双排外架、临边防护、文明施工现场、砌体、拌灰、砼等项目以包工不包料的方式承包给原告。合同签订后，原告按照约定按时按质量完成了全部劳务工程，经有关部门验收合格并交付业主使用。其工作量经夏霞林、彭友明确认后由陆兴劳务公司发放一部分，彭友明支付一部分，但其仅收到部分劳务费4738450元，诸被告尚欠工程款1009703.45元未支付，原告多次追索，被告拒绝支付。原告当庭提交了其与木森公司签订的《劳务合同书》、正远公司与木森公司合作协议、补充协议、合同外项目用工清单（合计40675��）、彭友明承诺书、兵团六建正远公司给其支付明细等证据证实，黄书俊据此请求本院判令：1、上列被告及第三人承担连带支付原告工程款1009703.45元的责任，2、本案诉讼费由被告承担。被告木森公司答辩称，其没有在新疆承接过任何工程，与兵团六建及四川同达、彭友明没有任何关系，原告提交《劳务合同书》上木森公司的印章不是该公司公章，木森公司有专门的合同专用章，其当庭提供合同专用章及行政公章印样，以示区别，请求本院驳回黄书俊对其的诉讼请求。被告同达公司答辩称，其与兵团六建签订工程建设合同后并未实际履行，直接将工程转包给了案外人夏霞林，夏霞林又转包给彭友明，相关工程的建设、收款等，同达公司均未参与；同达公司与兵团六建仅就工程建设部分签订了转包协议，就劳务部分兵团六建分包给了陆兴劳务公司，原告诉称的劳务费用不属于兵团六建与同达公司的合同范围；原告提供的证据不足，不能证明其主张的金额；黄书俊系与木森公司建立的合同关系，与同达公司无关。其当庭提交2012年3月16日与案外人夏霞林签订的工程项目内部管理协议书及职工购买社保证明，用以证实该公司将工程转包给夏霞林，而夏霞林非该公司员工。同达公司据此请求本院驳回原告对其的诉讼请求。被告兵团六建答辩称，其认可原告黄书俊在涉案工地干活的事实，但其将承包的工程转包给了被告同达公司，将工程款支付给了同达公司的委托代理人夏霞林，经夏霞林、彭友明签字认可由陆兴劳务公司将劳务费付给黄书俊；兵团六建将工程劳务部分分包给了陆兴劳务公司，其与原告没有任何关系。兵团六建当庭提交其克拉玛依工程项目部、即下属正远公司与同达公司签订的工程合作协议、补充协议、同达公司委托夏霞林、彭友明的授权委托书、彭友明承诺书、新疆建正工程项目管理公司造价咨询审定书（黄书俊施工c05住宅审定量62456.22平方米）等证据原件、陆兴公司支付黄书俊劳务费复印件等证据证明其主张，请求本院驳回黄书俊对兵团六建的诉讼请求。第三人彭友明答辩称，是夏霞林以木森公司名义与原告黄书俊签订的合同，其未与原告黄书俊签订合同，故原告应向其合同相对方主张权利；原告黄书俊承包其与重庆木森公司合同约定内容的劳务，除辅材外包工不包料，是清包工。根据付款情况，正远公司已给原告付款5072204元；原告从彭友明处借支225298.43元，原告还因施工质量不合格导致返工，给其造成损失383565元；依据合同和原告完成的施工面积，黄书俊还应承担辅材、耗材费用165008元；另原告因材料浪费、乱抛垃圾、安全通道损坏等原因，兵团六建对黄书俊开具罚款通知37份，共计218300元，上述罚款将来结算时兵团六建都要从第三人处扣除。第三人彭友明还当庭提交黄书俊借支凭据29张、购买辅材证据314页、派工单、罚款凭证、现场照片等证据，用以证明原告黄书俊的工程款已超付228737.8元，请求本院判决驳回原告诉讼请求。经本院当庭质证，原告黄书俊与第三人彭友明均认可，黄书俊在与夏霞林签署合同后干了一段时间，夏霞林退出工地，其在第三人彭友明指挥下继续劳务施工的事实，具体取费标准、劳务价格按照其与夏霞林以木森公司名义签署的劳务合同约定内容履行。黄书俊对借支彭友明的225298.43元称均用于工人伙食、发工资、付车费，对彭友���主张的因黄书俊工程质量不合格导致返工损失费383565元、应承担的辅材耗材费165008元、罚款218300元均不予认可。根据上述提交证据及双方当事人陈述，本院认定本案法律事实如下：2012年3月15日，兵团六建所属正远公司与同达公司签订《工程合作协议》，该协议约定：正远公司作为甲方，将承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅分包给作为乙方的同达公司。双方就工程概况、施工范围作了说明，并就施工期限、合作（分包）方式、管理制度、工程款支付、质量标准、验收等其他事项作了约定。朱振江为甲方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖了正远公司的印章。夏霞林作为乙方代表在该《工程合作协议》上签字并加盖了同达公司的合同专用章。2012年5月31日，夏霞林又以”木森公��”名义与原告黄书俊签订《劳务合同书》一份，该合同约定：甲方：木森公司，乙方：黄书俊，工程名称为克拉玛依绿色康城C05住宅楼；二、工程内容：模板、钢筋、双排外架、临边防护、文明施工现场、砌体、拌灰、砼。三、工程地点：克拉玛依绿色康城C区项目部；四、承包方式：包工不包料。合同第十四条违约责任约定，1、由于乙方原因致使业主或第三方对甲方罚款(安全、进度、质量、文明施工、各项规章制度等）乙方自行承担全部处罚金额......3、乙方必须服从甲方对质量、安全、进度、文明施工等有关现场的施工活动......合同还对工程内容、施工质量等其他事项进行了约定，合同尾部甲方代表夏霞林与竹小虎、乙方黄书俊分别签字，甲方盖章处加盖了木森公司字样公章。该合同签订后，原告黄书俊组织人力对绿色康城C05住宅楼除抹灰以外的劳���进行了施工，其中模板施工62456.22平方米、土建、架子工分别为20626平方米。施工过程中，第三人彭友明接替夏霞林对工程继续承包。黄书俊先后根据夏霞林、彭友明的签字认可从陆兴劳务公司或彭友明处领取劳务费4738450元，其中，被告兵团六建亦向黄书俊建设银行×××账户内打入劳务费450000元。2015年2月4日，正远公司与原告黄书俊对施工面积发生争议，双方共同委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司对黄书俊施工面积进行审定，最后审定黄书俊模板实际工作量为62456.22平方米。后双方又因其余劳务费计付发生争议，黄书俊遂诉至法院。本院审理过程中，经原告黄书俊申请对其工作量价值进行司法鉴定，本院依法听证并委托鉴定机构进行鉴定，因原告未按时缴纳鉴定费用本院技术室终止鉴定程序。另查，正远公司系兵团六建的内设机构，既没有注���登记，也没有营业执照，负责克拉玛依康城项目的具体建设。本院认为，本案争议焦点主要在于：一、各被告与第三人对原告主张的劳务费是否承担责任；二、原告黄书俊主张的劳务费1009703.45元能否成立。依据本案查明的事实，兵团六建正远公司将其承建的克拉玛依绿色康城住宅工程项目中的部分工程，即将C5、C7、C9、C10、C11、C12幢住宅楼工程分包给同达公司。正远公司是兵团六建为完成施工任务而设立的临时性生产组织机构，无营业执照，无自有财产，依法正远公司不能独立享有民事权利、承担民事法律责任，其所产生的债权债务均由设立正远公司的企业法人兵团六建承担。兵团六建与同达公司之间形成专业分包关系。而同达公司授权的”夏霞林”又以木森公司名��将其中的C05#住宅楼的劳务部分非法转包给没有劳务施工资质的自然人黄书俊，其与黄书俊之间形成了非法转包关系。但木森公司对合同上本公司公章提出异议，且提交了与工商登记一致的印样以证明合同上公章系伪造，且原告与兵团六建、第三人彭友明均认可木森公司对涉案工程没有承包、分包；兵团六建、同达公司均认可施工过程中，第三人彭友明接替夏霞林对涉案工程继续承包；原告、第三人彭友明亦均认可双方按照黄书俊与夏霞林代表木森公司签订的劳务合同内容实际履约，黄书俊是劳务合同的实际施工人，其与第三人彭友明形成事实上的劳务法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人���被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，实际施工人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但由于上述规定的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、失踪等原因导致其无支付能力，实际施工人合法权益得不到保障的情况下，方准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人、非法转包人为被告的诉讼。因此，为弥补突破合同相对性带来的法理缺陷，适用该《解释》第二十六条第二款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人���相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。连带责任的承担必须有法律的规定或者当事人的约定，本案中，黄书俊与兵团六建、同达公司之间均没有合同约定，木森公司又未实际参与涉案工程建设，故黄书俊主张木森公司、同达公司、兵团六建承担连带责任的诉讼请求于法无据，依法不能成立。第三人彭友明当庭陈述认可承接夏霞林转包的涉案工程，双方亦认可按照夏霞林以木森公司与黄书俊签定的劳务合同履行，依法第三人彭友明应当对黄书俊主张的劳务费承担支付责任。关于原告黄书俊主张的劳务费1009703.45元能否成立的问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第九十条、第九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第三人彭友明通过到陆兴劳务公司调取的付款明细用以证明向黄书俊支付劳务费5072204.00元的事实，黄书俊不认可收到上述金额，彭友明提交的佐证付款明细的收据、转账支票均为复印件，证据形式不合法，且上述复印件亦不能全面证实5072204元被黄书俊领取，故本院以原告自认收到劳务费4738450元认定。彭友明提交的黄书俊及其管理人员从彭友明借支凭据原件29张，有借支人彭伟、黄书文、杨良贵等人在借条上签字佐证，可证实原告黄书俊及其工友借支225298.43元的事实。彭友明主张的黄书俊因施工质量、施工进度、消��不作为，导致多处返工，其另行组织人员进行施工产生费用383565元应由黄书俊承担的意见仅有照片复印件在案佐证，无合同、无施工人收款收据等其他充分有效证据证明，本院依法不予采信。第三人彭友明主张黄书俊因施工进度、施工质量、材料浪费、施工安全等问题严重，造成甲方37次罚款合计218300元，该罚款从情节记录看，均系C05楼施工的黄书俊班组施工行为造成，依照合同第六条、第八条、第九条、第十条、第十四条之约定，上述罚款均应由原告黄书俊负担。按照双方合同单价附表01中特别约定，建筑所需辅材、耗材由黄书俊承担，彭友明称黄书俊当时无钱购买，由其出资代为购买，彭友明当庭提交了购买辅材、耗材凭证原件，按照合同8元/平方米的单价，黄书俊施工面积约20626平方米，故黄书俊应承担辅材、耗材金额为165008.00元。黄书俊对此不予认可，称上���辅材、耗材均系自己出资购买，但未提供任何证据证实。原告黄书俊主张欠付劳务费1009703.45元的诉讼请求，其仅提供了合同、合同外用工清单、收据等自制清单等证据，上述证据中，对于黄书俊提供的合同外用工清单，三被告及第三人虽不认可，但清单上有夏霞林委托代理人张庆仁和黄书俊现场负责人彭伟双方共同签字佐证，第三人彭友明作为涉案工程及劳务合同责任承接人，应对黄书俊劳务费承担支付责任。故对黄书俊主张的合同外项目用工清单费用40675元证据本院予以采信。对黄书俊自制的施工面积、劳务费清单等其他证据，被告兵团六建及第三人彭友明均不认可，由于上述证据无其他证据进行佐证，本院对此不予采信。鉴于双方对黄书俊完成工作总量为6850000元的基本事实争议不大，黄书俊又无能力缴费进行司法鉴定，为保证诉讼效率，确保司法公平正义，���院以此为基数并根据前述证据采信情况进行计算，扣除黄书俊从陆兴劳务公司自认领取金额及罚款、王敏抹灰款、耗材、辅材材料费后，原告黄书俊应得劳务费为503570.57元（6850000元+40675元-990048元-4738450元-225298.43元-218300元-165008元)。故原告黄书俊主张支付劳务费1009703.45元的诉讼请求，其中503570.57元合法有据，本院依法予以支持，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第二十六条第二款、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、第三人彭友明于本判决生效之日起十日内向原告黄书俊支付劳务费503570.57元。二、驳回原告黄书俊的其他诉讼请求。如被告未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13887元，由第三人彭友明负担6925.88元，原告黄书俊负担6961.12元（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  乔汇涛审 判 员  叶 楠代理审判员  吴 婷二〇一七年三月三十一日书 记 员  郭 骁