山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终46号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东博泰建设集团有限公司（原山东博泰建工有限公司），住所地山东省淄博市张店区人民西路19号。法定代表人：荆树波，董事长。委托诉讼代理人：耿圳，男，该单位职工。委托诉讼代理人：朱辉，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东万豪置业有限公司，住所地龙口市新嘉街道港��大道南府西三路万豪伊顿M03号楼。法定代表人：胡庆兰，董事长。委托诉讼代理人：张有凤，北京市通商律师事务所律师。上诉人山东博泰建设集团有限公司（简称博泰公司）因与上诉人山东万豪置业有限公司（简称万豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2014)烟民一初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博泰公司的委托诉讼代理人耿圳、朱辉，上诉人万豪公司的委托诉讼代理人张有凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博泰公司上诉请求：撤销一审判决,查明事实,依法改判。事实和理由：一审法院酌定补偿款金额为300万元,缺乏事实依据和法律依据,造成了不公正的结果。博泰公司承接的工程是前期承包人未完成的工程,前期工程主体大部分己完成,且该工程外墙保温等多项工程由万豪公司直接外包,不在博泰公司承包的范围。博泰公司承接的工程都是劳动强度大的工程,而且万豪公司又要求博泰公司继续沿用前期的劳务队伍,按照之前的劳务费标准结算。事实造成了双方签订的建设工程施工合同约定的按定额收取人工费与博泰公司实际要支出的人工费差别很大,博泰公司己完成工程造价17399852元,实际支出人工费己高达1200多万元。如果双方继续按照工程施工合同约定的按定额收取人工费结算工程款,必然会造成博泰公司严重亏损且无能力施工、施工合同无法履行的局面。正是因此,双方经协商后签订了补偿协议。《补充协议》约定的补偿条款自前期主体工程完成结算总值中扣减12一25%作为后期工程补偿,是双方对工程价款的增加和变更,是工程款不可分割的组成部分,也是双方签订和履行建���工程施工合同的条件和前提。因万豪公司在博泰公司进场交接完毕并施工六个月内始终不与博泰公司确定补偿款的具体扣减比例及支付方式,引发双方矛盾,工程停工。一审法院以前期主体工程未做扣减且博泰公司未完成合同约定内容的施工,作为酌定补偿款金额的理由不能成立。补偿款的支付是万豪公司的合同义务,对于在前期工程结算总值中是否做了扣减,不影响补偿协议相对方的约定,况且,万豪公司与前期工程承包人广西五建关于工程款结算纠纷与本案同时处于诉讼中,尚未实际结算。博泰公司在一审中主张按照己完成的工程量占应完成工程量的比例,确定补偿款。双方签订的建设工程施工合同约定万豪伊顿一期合同工程总量为2.5亿元。广西五建己完主体工程结算总值1.44亿元。被告直接外包的工程总值6000万元。博泰公司应完成工程量为2.5亿元1.44亿元6000万元=4600万元��博泰公司己完成一期工程量17399852元,占应完工程量比例为17399852元/4600万元=38%,广西五建己完主体工程结算总值1.44亿元，补偿1225%比例,按照18.5%(折中)计算,1.44亿元×18.5%×38%＝10123200元。博泰公司主张的补偿款己充分考虑了未完成合同约定内容的施工问题,因此一审法院未予支持是错误的。万豪公司辩称,一、博泰公司依据的《补充协议》无效,不能作为认定案件事实的依据。二、双方签署的《施工合同补充协议》第八条第4项约定,对于答辩人显失公平。一是如此约定,将使被答辩人获取比正常利润高出1225%的超高利润,双方的权利义务明显不对等;二是前期工程答辩人也将按照合同约定与前期施工方进行结算,不可能从前期完成的工程结算总值中将其中的1225%予以扣减,因此该条款根本无法实现。答辩人之所以签署了上述显失公平的条款,是由��当时急于完成工程建设所致,而且双方亦没有协商出具体比例。因此,被答辩人要求答辩人按补充协议的约定支付补偿金由于违反法律规定且无法实现,不应得到支持。万豪公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判万豪公司不需向博泰公司支付补偿款300万元;应扣除博泰公司撤离现场后万豪公司代其支付的农民工工资、劳务费等费用共计1,418,664元,扣除博泰公司应交电费45,864元;2、撤销一审判决第三项,改判博泰公司向万豪公司支付质量修复费用共计979,273元;判令博泰公司向万豪公司返还多支付的工程款4175056.50元;判令博泰公司向万豪公司交付己施工部分的工程技术资料；3、一、二审诉讼费用由博泰公司承担。事实和理由：一、一审判决万豪公司向博泰公司支付补偿款300万元,违反法律规定。一审判决已经认定合同无效,补偿条款也当然自始无效。二、一审判决��万豪公司己支付工程款1,464,528元未予认定,不符合事实。上述1,464,528元工程款包括:1、万豪公司代博泰公司支付给劳务三队的劳务费、农民工工资等1,358,033元。博泰公司聘用的劳务三队在博泰公司撤出万豪.伊顿施工现场后,其下属的各个班组的农民工开始到市政府上访,根据龙口市建设主管部门的协调,农民工代表提供了劳务三队负责人与博泰公司签署的《建筑工程劳务承包合同》及劳务三队负责人委托的现场管理人员与各个劳务班组作出的结算单据。该款项系博泰公司应支付的款项,万豪公司作为开发单位,与劳务公司并不存在直接的合同关系,是经建设主管部门协调,不得已才代博泰公司支付,理应予以抵顶和扣减。2、支付给博泰公司聘用的技术资料整理人员窦晓飞人工费60,631元,亦是博泰公司在万豪.伊顿施工现场施工时,承接之前张小军施工时聘请的资料管理人员应支付��费用。万豪公司可以提供窦晓飞与博泰公司的现场管理人员耿圳2014年4月27日签署的资料提交清单及费用分摊材料,证明窦晓飞系博泰公司聘用的施工现场资料整理员,窦晓飞的费用分摊到博泰公司部分,应当由博泰公司自行支付。万豪公司撤出后,窦晓飞长期到市政府上访,经市政府相关领导协调,万豪公司代博泰公司支付该60,631元，应予以抵顶和扣减。3、2014年5月12日电费45,864元,系博泰公司驻万豪.伊顿施工现场时应支付的电费。由于用电采取的是按月查表收取方式,实际收取的金额属于各施工队伍已经发生的上一个月的电费,因此,2014年5月12日的电费应当是2014年4月13日至5月12日期间所发生的电费。博泰公司直到2014年4月24日还在现场盘点工程量,该部分电费其理应承担。三、博泰公司应当承担工程质量修复费用979,273元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案��适用法律问题的解释》第三条和第二十五条规定,即使施工合同被认定为无效,施工人对所施工的工程仍然有责任修复直至合格。根据《施工合同》第三部分专用条款第35.2条约定，博泰公司对其施工的有质量问题的工程,应当承担修复义务。据涉案工程监理人员巡查,博泰公司施工的工程有63项存在质量问题,万豪公司曾多次通知其施工现场管理人员前来修复,但博泰公司施工管理人员要么不接电话,要么就讲工程都不干了,更谈不上维修。不得已,万豪公司只能另行委托人员修复,该费用979,273元应由博泰公司承担。四、博泰公司应将万豪公司多支付的4175056.50元工程款予以返还。万豪公司应支付给博泰公司的工程款金额为17399852×(10.03+0.03×80%)+1857696.97=19153149.80元,万豪公司多支付博泰公司工程款21863678.39元+1,464,528元19153149.80元=4175056.50元。五、博泰公司应向万豪公司交付己施工部分的工程资料。按照双方当事人签署的建设工程施工合同通用条款第32.1条约定,博泰公司对其施工的工程应当整理并持有工程资料,并有义务配合万豪公司对工程进行竣工验收。一审判决认定万豪公司未证实博泰公司持有相关技术资料,并据此驳回了万豪公司该项反诉请求,与行业惯例及合同约定明显相悖。博泰公司辩称，1、万豪公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院对万豪公司提出的几个观点都一一驳斥，认定是正确的。2、关于万豪公司讲一审法院判定补偿款300万元无依据，虽然我们对补偿300万元有异议，但是一审法院所依据的法律是正确的。根据最高法院的司法解释规定，建筑施工合同无效，工程验收合格的，可以参照合同的约定支付工程款。因此，一审法院参照合同补偿条款的约定来认定补偿款，是符合法律规定的。同时恰恰也说明万豪公司的上诉理由违背上述法律规定。对于万豪公司所主张的多付的工程款以及所欠的电费、所谓窦晓飞的人工费，在一审时，就因为万豪公司没有提供证据证实被法院驳回。所以，其上诉理由不成立。3、关于质量问题，关于工程质量修复费用的主张，从博泰公司撤场至今，博泰公司未收到万豪公司任何的质量问题的要求和意见。事实上，该工程不存在任何的质量问题。该工程在2015年左右已全部竣工验收完毕，验收合格并交付使用。万豪的楼盘正在销售，常达一年半左右，请法庭注意这一事实。4、至于万豪公司所主张的施工合同专用条款第三部分35.2条款，恰恰说明万豪公司忽略了条款的内容。因为不存在博泰公司拒绝整改的前提，所以万豪公司称其有权委托他人进行整改违背了合同的约定。5、对于万豪公司主张工程资料的问题，万豪伊顿的一期工程��有四家施工承包企业。这四家施工企业，最后一家施工的企业是万豪公司的项目部。而且工程已竣工验收合格，交付完毕。所以，这些资料的备案都是延续的，没有这些资料的话，工程如何去验收、备案并交付使用？所以，基于这一点，很明显万豪公司仍然主张施工资料，是没有任何事实依据的。请求二审法院驳回万豪公司的上诉。博泰公司向一审法院起诉请求：判令万豪公司支付工程款11278709.50元及利息（从起诉之日至判决生效为止，按银行同期流动资金贷款利率计算），诉讼费、保全费由万豪公司承担。万豪公司向一审法院反诉请求：1、撤销《补充条款》第八条第4项关于自前期主体工程完成结算总值中扣减1225%，作为后期工程的补偿的约定；2、博泰公司依照合同约定承担擅自停止履行合同的违约责任，并按其已完工工程价款的5%向���豪公司支付违约金869992.60元；3、博泰公司支付因其施工的工程存在质量问题而应双倍承担的修复费用1958546元，承担工程质量问题违约金521995.56元；4、博泰公司返还万豪公司多支付的款项4538354.39元，并向博泰公司交付已施工部分的工程技术资料；5、反诉费用由博泰公司承担。一审法院认定事实：张小军诉广西建工集团第五建筑工程有限责任公司烟台分公司（以下简称广西五建烟台公司）、广西五建公司、万豪公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2015年7月22日作出（2014）烟民一初字第7号民事判决（判决作出后，万豪公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，该案尚在审理过程中）。判决认定，2012年12月10日，万豪公司与广西五建公司签订建设工程施工合同及施工合同补充协议书，约定广西五建公司承建万豪公司在龙口市新区一中南侧的万豪·伊顿小区一期工程，包括东区北部8栋楼（楼号C01C08号）和地下停车库及配套公建。工程内容为土建工程、水、电、暖安装工程，总面积约16万平方米。承包范围为建筑安装施工图纸中的土建，安装，附表（一）中的工作内容。开工日期以万豪公司的开工通知为准，竣工日期为2014年7月30日，合同工期总日历天数暂定730天。合同价款采用可调总价合同方式确定，工程总造价约1.5亿元。2012年12月26日，张小军与广西五建烟台公司签署了万豪·伊顿项目经营责任承包合同，约定：广西五建烟台公司将位于龙口市新区一中南侧的万豪·伊顿小区一期工程，包括东区北部8栋楼（楼号C01C08号）和地下停车库及配套公建建筑安装工程施工合同委托项目负责人张小军，由张小军负责组建项目经营管理班子，报万豪公司批准后，对主合同进行项目经营责任承包管理。工程内容为土建工程、水、��、暖安装工程，总面积约16万平方米。工期按主合同工期执行，承包内容按主合同规定的承包内容，合同造价约1.5亿元（以实际结算为准），承包方式为包工包料。张小军自筹资金、独立核算、确保上缴、亏损自负、超收自留。承包期限至工程完工结算收完工程款，双方结算兑现清楚之日止。张小军确保按工程结算总造价的2.2%上交甲方管理费。2013年1月11日，广西五建公司出具授权委托书，授权广西五建烟台公司对涉案工程行使生产经营管理权，包括该工程的开工手续、施工技术、交工验收、工程决算、各相关单位的业务联系、现场管理、工程款收取以及广西五建公司的名义办理相关涉税事项及工程发票的开具等业务。上述合同签订后，张小军对涉案工程进行了施工。2013年10月11日，张小军因与万豪公司发生争议，遂停止施工并撤场。该案审理过程中，该院根据���小军的申请，委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对万豪伊顿住宅小区C01#C08#及地下车库工程总造价进行了造价鉴定，结论为144564982.56元。该院采信了该鉴定结论。就张小军对万豪·伊顿一期未完工程，博泰公司、万豪公司签订《建设工程施工合同》（合同落款签约时间为2012年12月10日，博泰公司主张合同签订于2013年9月，万豪公司主张合同签订于2013年10月6日）。协议书部分约定:万豪公司将龙口市万豪·伊顿一期，包括东区北部8栋楼（楼号C01C08）和地下停车库及配套公建发包给博泰公司施工。工程内容为土建工程、水、电、暖安装工程，总面积约16万平方米。承包范围为建筑安装施工图纸范围内的建筑、安装，附表（一）中的工作内容。开工日期以甲方的开工通知单为准，竣工日期为2014年7月30日，合同工期总日历天数暂定730天。工程质量达到国家《��筑工程施工质量验收标准》的合格标准。合同价款约壹亿伍仟万元整。合同专用条款部分约定：合同价款采用可调总价合同方式确定，调整方法按甲方签字或经过图审的施工图、设计变更、施工联系变更、双方签字确认的材料价格调整、附表（一）的定价项目、附表（二）合同附件、现场经济签证、招标答疑、本地区强制性条文、专项技术措施按实结算及不可抗力情况的发生，及补充条款合同价款可以调整。双方约定合同价款的其他调整因素，增加工程承包范围内容，国家及省市建设行政主管部门颁布的政策性调整。博泰公司先行垫付部分按垫资到整体±0.00及其中三栋楼（楼号C01,C06,C07）平均六层顶板的部分为承包人垫付资金。六层以上部分发包人按月支付工程进度款，支付额度为形象进度款的80%；工程竣工验收后七日内支付至进度款总额的88%。先行垫付部分进度款分二次支付，第一次支付为先行垫付部分完工后2月内，支付此进度款80%的50%；第二次为先行垫付部分完工后4个月内，支付此进度款80%的50%；二次累计支付额度为此进度款的80%。验收后7日内承包人提交竣工结算并上报发包人，发包人自收到结算报告之日起两个月内完成审计。竣工结算完成审计后15日内付款至工程总造价的97%。预留3%质保金按“房屋建筑工程质量保修书”相应条款支付。本合同采用可调价格方式。工程结算执行03年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及相关配套的费用定额及2011年《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》规定、工程量计算规则、补充解释等。本定额缺项子目由双方协商确定价格，调整。材料价格执行最新黄城价目表（水泥、钢材、木材、商砼、水电暖安装主材按甲乙双方认可的市场价执行）。执行市价人工费土建、装饰、安装按55元/工日，省价按53元/工日。专业分包工程配合费按分包合同的3%计取，水、电、机械使用费由专业分包商与总承包方协商解决，发包方负责协调。该工程取费按一类工程降为二类计取，二类降为三类计取。承包人在工程竣工验收合格后15天内提供完整的竣工图二套。《工程质量保修书》约定，地基基础工程和主体结构质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的地下室（车库）卫生间、房间和外墙面防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设备、道路等配套工程为2年。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到报修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限���派人保修的，发包人可以委托他人维修。发生紧急抢修事故的，承包人接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。质量保修金为结算造价的3%，自工程竣工验收合格之日一年后十五日内返还40%，二年后十五日内返还40%，五年后十五日内返还余额。万豪公司将一期工程发包给博泰公司施工的过程中未进行招投标。2013年10月6日，博泰公司、万豪公司签订《万豪伊顿工程项目建设施工合同补充条款》（以下简称《补充条款》）。《补充条款》约定，双方就万豪公司与广西五建公司解除合同，由博泰公司接管继续完成万豪·伊顿一期C区工程的有关施工事宜协商一致签订本协议。承包人由广西五建公司变更为博泰公司。由博泰公司组建项目部管理班子，承担万豪·伊顿一期C区工程广西五建公司尚未完成的合同约定的全部内容的管理，对万���公司全权负责。万豪公司应按合同约定向博泰公司按时拨付工程款，并将工程款按有关财务管理规定及程序拨付至博泰公司财务开设的账户，由博泰公司分配支付材料款、人工费、租赁设施及其他应支出的项目。因工程主体大部完成，为便于今后工作顺利开展，自前期主体工程完成结算总值中扣减12%25%作为后期工程的补偿，具体扣减比例及支付方式，在博泰公司进场后交接完毕一个月内，双方确定。项目部临时设施按规定折旧后由博泰公司项目部全部接手继续使用（包括空调、电脑、办公用品、床铺等），具体购买或租用由万豪公司协调解决。博泰公司交接后，承担全部维修任务（包括以前由广西五建张小军项目建设的所有工作内容、以及博泰公司接受后的建设内容）。博泰公司实际施工部分的维修费用按总包合同规定自行承担。广西五建张小军项目部建���的部分的维修费用由博泰公司负责维修任务，维修费用由万豪公司从广西五建张小军项目部工程款中扣减，拨付给博泰公司。同日，博泰公司、万豪公司签订《施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》约定，合同总价调整为暂定人民币贰亿伍仟万元整，最后以实际完成工程量结算为准。承包人同意将主合同中⑴内容更改为，承包人先行垫付部分按垫资到整体0.000及8栋楼（楼号C01C08）平均五层顶板的部分为承包人垫付资金；五层以上部分发包人按月支付工程进度款，支付额度为形象进度款的80%；工程竣工验收后七日内支付至进度款总额的88%。承包人同意将主合同中26⑵内容更改为，先行垫付部分进度款发包人分三次支付，第一次支付为先行垫付部分完工后2个月内，支付此进度款80%的50%，第二次支付为先行垫付部分完���后4个月内，支付此进度款80%的30%，第三次支付为先行垫付部分完工后6个月内，支付此进度款80%的20%；三次累计支付额度为此进度款的80%。承包人同意打桩工程、幕墙工程、理石工程、铝合金门窗、楼梯栏杆、铁艺栏杆、外墙保温、外墙涂料由发包人直接发包，发包人除支付给承包人3%的配合费外再支付给承包人3%的其它费用（除打桩工程外，由承包人与外协单位签订施工合同），甩项部分（土石方、消防、地暖、弱电）发包人只支付3%的配合费给承包人。本工程量按实际完成量结算，税前下浮2%（但人工费、双方定价的材料项目不下浮)。如承包人在无正当理由的情况下，未经发包人同意擅自停止履行合同，承包人按已完工程合同价款的5%向发包人支付违约金。2013年10月24日，荆延民、荆锡忠代表博泰公司与张小军签订���转让协议书》。协议约定，张小军将所有的临时设施（生活区内：房屋、公共设施、水电系统；现场办公区内：房屋、办公室内办公设施、电脑、空调、会议桌椅、床、厨房餐厅内各项设施；现场劳务办公区内：房屋、水电系统；现场施工区内：临时水电系统及一、二级配电箱、北大门、西大门）全部转让给博泰公司。张小军于2013年10月25日将上述设施全部交付给博泰公司。转让金额为200万元，博泰公司于2013年10月31日前一次性付给张小军。博泰公司于2013年10月6日进场对一期工程进行施工。关于一期工程的停工时间，博泰公司主张是2014年4月15日，万豪公司主张是2014年4月10日。2014年4月11日至4月15日，万豪公司、博泰公司、工程监理单位上海三凯建设管理咨询有限公司等对完成施工的工程量、临时电工程量、剩余物资、施工现场及生活区临时设施等进行了���点，并签署清单。2014年5月8日，万豪公司、博泰公司、上海三凯建设管理咨询有限公司签署工程量清单补充。对于博泰公司已施工工程造价，博泰公司主张为18560877.60，万豪公司主张为17399852元。本案审理过程中，博泰公司、万豪公司确认，博泰公司已施工一期工程造价为17399852元，万豪公司应向博泰公司支付临时设施费1857696.97元。博泰公司施工过程中，万豪公司分别于2013年12月13日、2014年1月3日、2014年4月7日对博泰公司工程形象进度拨款申请进行了核定，当次审定上月五层以上完成产值分别为514.77万元、441.43万元、458.60万元，当次应拨付工程款的数额分别为411.82万元、353.14万元、366.88万元。双方没有争议的工程付款为21863678.39元，其中万豪公司2013年12月17日至2014年4月6日支付工程款21685637元，2014年1月13日、2月21日、3月15日、4月12日以博泰公司欠付的四笔电费抵顶工程款158850元，2014年4月13日博泰公司向万豪公司借款19191.39元用于支付电费。万豪公司此外主张其于2014年4月15日至2014年7月28日期间代博泰公司向实际施工人李杰、郑坤、罗启军、代天军、葛玉昌、陈太辉、聂绪强、罗勇等支付劳务费共计1358033元，于2014年4月23日、2015年1月19日分别代博泰公司向窦晓飞付款30000元、30631元，前述款项均应认定为万豪公司向博泰公司支付的工程款。对于万豪公司主张的代付款项行为，博泰公司不予认可，万豪公司提交的相关凭证均未经博泰公司签章确认，万豪公司未证实其事前曾将代付行为告知博泰公司，或事后就代付行为取得博泰公司追认。万豪公司另主张博泰公司欠付2014年5月12日当次电费45864元，该款应当认定为已付工程款，博泰公司不予认可。关于双方在《补充条款》中约定自前期主体工程完成结算总值中扣减1225%作为后期工程补偿。博泰公司主张，前期工程是由广西五建公司承建，主体工程大部分完成。剩余的是砌墙、填充、抹灰和很少部分阁楼工程，这些工程大部分是人工费，按可调式定额价格博泰公司肯定亏损，所以双方签订补偿条款。万豪公司主张补偿条款对其显失公平，请求予以撤销。关于停工原因。博泰公司称其进场后一直与万豪公司协商补偿比例，万豪公司未予明确答复，也未支付补偿款。万豪公司未按约支付工程款，导致无法履行合同。万豪公司主张其实际付款超过合同约定的付款进度。双方产生纠纷是在2014年4月1日，当时工商银行一笔900万元的贷款按银行规定应支付到施工单位账户，万豪公司、博泰公司协商此款借用博泰公司账户周转，博泰公司收到此款后应全部支付给万豪公司。但博泰公司收到上述款项后据为己有，致双���发生纠纷。博泰公司陆续撤离现场，万豪公司去博泰公司驻地淄博协调，博泰公司拒绝。补偿款的约定对万豪公司本就显失公平，且双方就具体比例未达成一致，不存在合同履行过程中就支付补偿款的问题。博泰公司认可存在该900万元款项，但主张该款本应支付给博泰公司，其未承诺将该900万元支付给万豪公司。万豪公司主张，博泰公司自2014年4月撤场后，其施工的万豪·伊顿C区工程陆续发现存在质量问题共63项，截止目前，已整改问题60项，合计费用749273元；未整改问题3项，合计费用230000元；以上共计979273元。为证实该主张，万豪公司提供监理工程师通知单、质量问题照片、报价单、记工表、领取工资表等一宗。博泰公司否认万豪公司主张的质量问题存在，认为万豪公司主张的质量问题不属博泰公司的施工范围。万豪公司主张其对质量问题进行维修前��话通知博泰公司进行维修，博泰公司对此不予认可。万豪公司请求博泰公司交付的工程技术资料为C01#C08#楼砼试块、砂浆试块、焊接、钢筋原材检测资料，主体回弹检测报告，钢筋保护层检测报告，砂、水泥检测报告，砂浆配合比检测报告，主体部分验收资料，装饰部分验收资料。原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……（五）商品住宅，包括经济适用住房……涉案工程是商品住宅，依照前述规定，必须进行招标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依照该规定，万豪公司未经招标即将涉案工程发包给博泰公司施工，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》、《补充协议》应为无效。合同签订后，博泰公司进行了部分施工。博泰公司、万豪公司确认，博泰公司已施工一期工程造价为17399852元，万豪公司应向博泰公司支付临时设施费1857696.97元，该院予以照准。博泰公司具备建筑施工企业资质，其接手的是张小军未完工工程，该类工程通常利润较低。万豪公司、博泰公司在《补充条款》中约定万豪公司在工程造价之外给予博泰公司一定的补偿，这符合建筑行业的惯例，在结算工程价款时应当予以参照。关于补偿标准，《补充条款》仅是约定自前期主体工程完成结算总值中扣减1225%作为后期工程补偿,万豪公司、博泰公司之后未对补偿标准作进一步明确。而前期主体工程系据实结算，未作扣减。且博泰公司未完成合同约定内容的施工。综合前述情况，该院酌定补偿款的金额为300万元。万豪公司主张博泰公司施工的工程存在63处质量问题，博泰公司不予认可，万豪公司提供的证据也不足以证实其主张存在质量问题的部位属博泰公司的施工范围。且按照《工程质量保修书》的约定，博泰公司施工的工程如出现质量问题，万豪公司应向博泰公司报修，如博泰公司不按约定期限进行保修，万豪公司方可委托他人进行维修。对于万豪公司主张已委托让人���行维修的质量问题，其未能证实此前已向博泰公司报修。万豪公司反诉请求博泰公司承担质量问题维修费用，理由不成立，不予支持。合同约定质量保修金为结算造价的3%，自工程竣工验收合格之日一年后十五日内返还40%，二年后十五日内返还40%，二期工程停工至今已超过两年，该院认定质保金应支付至80%。万豪公司本案中应向博泰公司支付一期工程款总额为22153149.86元，计算方式为17399852元×（10.03＋0.03×0.8）+1857696.97元+3000000元。博泰公司未证实万豪公司存在逾期付款的情形，其请求万豪公司承担工程款利息，理由不成立，不予支持。对于双方没有争议的工程付款21863678.39元，该院予以认定。对于万豪公司主张的其于2014年4月15日至2014年7月28日期间代博泰公司向实际施工人李杰、郑坤、罗启军、代天军、葛玉昌、陈太辉、���绪强、罗勇等支付劳务费共计1358033元，于2014年4月23日、2015年1月19日分别代博泰公司向窦晓飞付款30000元、30631元，博泰公司不予认可，万豪公司提交的相关凭证也均未经博泰公司签章确认，万豪公司未证实其事前曾将代付行为告知博泰公司，或事后就代付行为取得博泰公司追认。万豪公司另主张博泰公司欠付2014年5月12日当次电费45864元，万豪公司提交的电费缴纳通知单是其单方制作，博泰公司不认可欠付电费。对于前述双方有争议的款项，万豪公司主张应当认定为已付工程款，证据不足，不予采信。该院认定万豪公司已付一期工程款21863678.39元。《建设工程施工合同》无效，其中的违约金条款对双方没有约束力。万豪公司依据违约金条款请求博泰公司支付违约金，理由不成立，不予支持。本案中，万豪公司应支付博泰公司工程款289471.47元（22153149.86元21863678.39元）。万豪公司未证实博泰公司现持有C01#C08#楼砼试块、砂浆试块、焊接、钢筋原材检测资料，主体回弹检测报告，钢筋保护层检测报告，砂、水泥检测报告，砂浆配合比检测报告，其要求博泰公司交付该部分资料，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告山东万豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东博泰建工有限公司工程款289471.47元；二、驳回原告山东博泰建工有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东万豪置业有限公司的反诉请求。案件受理费89472元，由原告山东博泰建工有限公司负担87176元，被告山东万豪置业有限公司负担2296元；反诉案件受理费33511元，由反诉原告山东万豪置业有限公司负担；诉讼保全费5000元，由被告山东万豪置业有限公司负担。二审中，博泰公司提交两份证据：证据1、博泰公司与劳务队（威海金奕建设劳务公司、彭德健）于2013年10月20日签订的劳务合同二份。证明目的：二次结构劳务费的标准是55元/平方米。证据2、《工程费用表》。证明根据劳务费的支付标准，博泰公司实际支付的劳务人工费为12842911.97元。万豪公司质证称，对于证据1的真实性没有异议。但这两份证据的形成时间都在一审诉讼前，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，且与本案不具有关联性，不能证明博泰公司的证明目的。博泰公司声称的亏损并不存在。对于证据2的真实性和关联���均不认可。本院认为，对于证据1的真实性万豪公司没有异议，应当予以认定。但博泰公司上诉主张万豪公司应按18.5%的比例向其支付补偿费10123200元，该证据不能证明其这一主张。对于证据2,由于是博泰公司自己制作，万豪公司不予认可，不能证明博泰公司的主张。本院认为，二审争议的焦点问题：一、补偿款应如何认定，一审法院酌定300万元是否正确；二、万豪公司所主张的已付款1464528元应否支持（包括代付劳务三队的劳务费、农民工工资等1358033元、代付窦晓飞人工费60631元、代付电费45864元）；三、博泰公司应否承担工程质量修复费用979273元；四、博泰公司应否交付已施工部分的施工资料。关于焦点一，博泰公司接手的是张小军未完工工程，该类工程通常利润较低。双方签订的《补充条款》约定万豪公司在工程造价之外给予��泰公司一定的补偿，这符合建筑行业的惯例。虽然双方签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》、《补充协议》无效，但博泰公司将其已经完成的工程交付给万豪公司，万豪公司接受了博泰公司的劳动成果，应当予以作价补偿。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方约定的补款偿实际上属于工程价款的一部分，一审认为在结算工程价款时应当予以参照，并无不当。但由于《补充协议》未明确约定补偿款具体扣减比例及支付方式,在博泰公司进场交接完毕后一个月内,双方亦未予以确定。博泰公司请求按照1225%比例折中计算18.5%，作为计算补偿款的比例，缺乏合同依据和事实依据��不应予以支持。原审结合前期主体工程系据实结算，未作扣减且博泰公司未完成合同约定内容的施工等因素，酌定补偿款的金额为300万元，本院认为并无不当。万豪公司认为补偿条款自始无效，一审判决万豪公司向博泰公司支付补偿款300万元违反法律规定，理由不能成立。关于焦点二，万豪公司主张1464528元应作为已付款扣减，但由于其主张的代付劳务三队的劳务费、农民工工资等1358033元、代付窦晓飞人工费60631元，博泰公司皆不予认可，万豪公司提交的相关凭证也均未经博泰公司签章确认，万豪公司未将其代付行为告知博泰公司或事后取得博泰公司追认。万豪公司主张应当认定为已付工程款，证据不足，一审法院未予支持并无不当。关于电费45864元，万豪公司主张2014年5月12日的电费应当是2014年4月13日至5月12日期间所发生的电费，认为博泰公司直到2014年4月24日还在现场盘点工程量,应由博泰公司缴纳。博泰公司抗辩称，2014年4月10日已经停工。对此本院认为，万豪公司未能举证证明该笔电费系博泰公司施工期间所使用，博泰公司对此不予认可，所以，万豪公司主张应抵扣工程款，依据不足，本院不予支持。关于焦点三，对于万豪公司主张博泰公司施工的工程存在的质量问题，博泰公司不予认可，万豪公司提供的证据不足以证实该部分属于博泰公司的施工范围，同时，万豪公司亦未提交证据证明其已向博泰公司报修，万豪公司请求博泰公司承担质量问题维修费用979273元，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点四，关于万豪公司主张的工程技术资料问题，由于涉案工程不止博泰公司一家承包企业施工，万豪公司未提交证据证实博泰公司现持有其所主张的工程技术资料，其要求博泰公司交付该部分��料，原审法院未予支持，本院认为并无不当。综上所述，上诉人万豪公司、博泰公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122983元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担89472元，由上诉人山东万豪置业有限公司负担33511元。本判决为终审判决。审 判 长  李守军审 判 员  张 豪代理审判员  张 磊二〇一七年三月十日书 记 员  黄世媛