广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终537号上诉人(原审被告)：叶洋希，曾用名叶晞，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：崔雅怡，广东金轮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄振鹏，住广州市天河区。委托诉讼代理人：陈艳伶，广东正善律师事务所律师。上诉人叶洋希因与被上诉人黄振鹏民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年5月19日，黄振鹏（甲方、委托方）与叶洋希（乙方、受托方）签订一份《账户委托协议》，约定委托人经友好协商，本着自愿的原则，将自有资金放入甲方在长江证券广州市天河北路营业部开立的交易账户中，帐户名为82×××70，此账户资金总额为90万元，其中甲方出资90万元。委托人自愿委托受托人为该帐户管理人，全权负责该帐户的投资管理和经营。为保证甲方的资金安全，帐户交易密码由乙方掌握，取款存折和取款密码由甲方自己掌握，不必告知乙方。除了本合同中规定的解除合同的情况发生而导致合同终止外，本合同的有效期为从2014年5月19日至2014年6月18日。乙方应在本合同有效签订后3日内向甲方（工商银行账号：黄振鹏，卡号：62×××14）支付帐户资金总额的10%作为投资管理保本保证金。如委托人对受托人操作感到满意可以给账户追加资金，乙方应以甲方追加资金总额的10%作为投资管理保本保证金另行支付给甲方。如受托人因操作失误而导致委托资金账户损失超过10%，乙方应以甲方初始资金总额的5%作为投资管理保本保证金另行支付给甲方，以此类推。合作期满当日结算后帐户（帐户初始资金额减去当日该帐户净权益后的差额）一旦为亏损，本合同暂停，同时以乙方投资管理保本保证金把损失额（账户初始资金额减去当日该帐户净权益后的差额）补入甲方资金帐户。保本保证金减去损失额的部分，甲方应归还乙方。如保本保证金金额不足以弥补损失，乙方应另行予以补充。本合同终止后，受托人应在终止当日对该帐户进行清算。合同期满清算价值的计算以期满日清算后资金余额为准。补充条款：①20万随时抽离，……③总金额增资到150万元，户主（甲方）同意延期到2014年6月30日，如逾期，按本金千分之一支付延期费用（一星期）计，④保本期限延至2015.6.30，期间随时抽离10万元，如到期无法归还本金，黄振鹏话点就点，本金140万。等。双方确认委托理财至2014年8月6日，黄振鹏于当日取回对账户的操作权。黄振鹏提交长江期货有限公司客户号82×××70，客户名称黄振鹏，日期20140519-20140806的交易结算单（盯市），显示期初结存947918.08元，期末结存366774.98元，客户权益366774.98元，出入金312766元，手续费32319.1元，平仓盈亏-550870元，盯市盈亏汇总-310720元，总盈亏-861590元。2015年6月13日，叶洋希向黄振鹏出具一张《借条》，内容为：“叶洋希，身份证号码××）借黄振，身份证号码：××，486143元肆拾捌万陆仟壹佰肆拾叁元，还款日为：2015年12月31日”。双方确认“黄振”是指黄振鹏，漏写了“鹏”字。叶洋希提交与黄振鹏于2014年4月15日签订的另一份《账户委托协议》（第一份），约定甲方出资90万元，合同有效期从2014年4月17日至2014年7月16日，补充条款：其中40万元允许提前2个工作日提现。其余约定与2014年5月19日签订的《账户委托协议》（第二份）一致。双方确认两份《账户委托协议》是延续的，第一份协议在利润分成后，双方重新签订了第二份协议。叶洋希提交其账户明细，显示2014年4月16日转账9万元、2014年5月9日转账15万元、2014年6月6日转账7万元、2014年7月10日转账20万元给黄振鹏，2015年6月13日转账15万元给黄振鹏的母亲林某乙，合计66万元。叶洋希主张该66万元均为保证金。黄振鹏则主张2014年4月16日9万元是第一份《账户委托协议》的保证金，该保证金延续到第二份《账户委托协议》中，后黄振鹏增资到150万元，叶洋希于2014年6月6日相应增加保证金7万元，2014年5月9日15万元为股权转让金，2014年7月10日20万元、2015年6月13日15万元为还款。黄振鹏为证明2014年5月9日15万元为股权转让金，提交一份《广州市凯多拉劳务服务有限公司股权转让合同书》，该合同书签订日期为2014年5月8日，约定转让方为黄振鹏（持有50%）、李某（持有50%），受让方为梁某、叶洋希，转让方将10%的股权以30万元转让给受让方，转让后股权变更为黄振鹏45%+李某45%+梁某5%+叶洋希5%。叶洋希对该股权转让合同的真实性、合法性予以确认，但认为双方未办理工商变更登记，故该合同没有最终履行，双方口头协议变更该笔款项为保证金。黄振鹏对叶洋希所述变更款项性质不予确认。本案审理过程中，黄振鹏陈述叶洋希在2015年6月13日还款后，出具涉案《借条》作为对双方委托理财的结算。具体结算依据是本金140万元减去2014年4月16日保证金9万元，再减去2014年6月6日保证金7万元，再减去2014年7月10日还款20万元，再减去2015年6月13日还款15万元，再减去2014年8月6日交易结算单显示的客户权益366774.98元，再减去广州市凯多拉劳务服务有限公司的分红（叶洋希持有5%股份，将叶洋希应得的收益用于抵销对黄振鹏的欠款），最后得出《借条》上的金额486143元。黄振鹏在原审时的诉讼请求为：一、叶洋希向黄振鹏清偿债务486143元，并以486143元为本金从2015年12月31日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；2、叶洋希承担本案的诉讼费用。原审法院认为，黄振鹏与叶洋希签订的《账户委托协议》是双方当事人的真实意思表示，是两个完全民事行为能力人基于自身能力的判断和证券市场的收益预期对自有资金进行调配和自身权利义务进行设定，并未损害国家、集体或者第三人利益和社会公共利益，也没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。协议补充条款约定委托本金为140万元，双方约定合作期满当日结算后账户一旦为亏损，以乙方投资管理保本保证金把损失额补入甲方资金账户，如保本保证金金额不足以弥补损失，乙方应另行予以补充。双方均确认委托理财至2014年8月6日。该日涉案证券账户客户权益为366774.98元，属于亏损的状态。根据双方约定，叶洋希理应弥补黄振鹏的本金亏损。黄振鹏主张叶洋希在此情况下出具涉案《借条》作为结算，符合日常生活经验，也与双方举证的数目往来基本相符。故原审法院采信黄振鹏的主张。涉案《借条》应视为黄振鹏与叶洋希对委托理财进行对账、结算的结果，叶洋希应按《借条》中约定的还款时间履行给付义务，并自逾期之日即2016年1月1日起支付利息。黄振鹏主张从2015年12月31日起计付利息，原审法院不予支持。叶洋希的抗辩意见理据不足，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、叶洋希在判决生效之日起10日内赔偿损失486143元给黄振鹏，并从2016年1月1日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付该款的利息给黄振鹏。二、驳回黄振鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8592元，由叶洋希负担。原审法院判后，叶洋希不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，根据双方举证根据无法得出本案《借条》已生效的结论，也无法计算得出《借条》记载的金额。双方之间虽然签订《借条》，但是黄振鹏并未交付借款，借款合同未生效。本案《借条》未见任何约定显示与双方签订的《委托理财合同》有关，更未显示属于《委托理财合同》的结算款，黄振鹏应对《借条》的形成承担举证责任。叶洋希操盘期间产生亏损548360元，手续费32319元，合计580679元。叶洋希自4月16日起，已经向黄振鹏转账支付了66万元。结合黄振鹏提供的损失金额与已收取的保证金，无法推导出《借条》上的借款数额，黄振鹏应当承担举证不能的不利后果。二、本案《委托理财合同》中的保底条款不符合委托代理法律关系的基本原则，违反市场基本规律，应属于无效条款。三、黄振鹏在本案中未诉请合同无效的损失赔偿，法院应以不告不理的原则处理。黄振鹏也曾操作期货，清楚期货市场的高风险性，叶洋希积极履行委托事项，并积极与黄振鹏沟通，在操作时并无过错，不应当承担损害赔偿责任。四、退一步讲，即使叶洋希应当赔偿黄振鹏的本金损失，那么其支付的66万元保证金已经填补了黄振鹏的损失。综上，请求本院：一、撤销原审判决，改判叶洋希无需向黄振鹏支付486143元；二、本案一审、二审案件受理费均由黄振鹏承担。被上诉人黄振鹏答辩称：一、叶洋希出具的《借条》是双方的结算，以借条的形式并不影响其实质内容是双方结算的性质。双方对账后，叶洋希出具了《借条》确认双方的债权债务关系，符合日常生活经验，也与双方往来数目基本相符。二、涉案协议补充条款约定委托本金增加到150万元，叶洋希支付的保证金和还款尚不足以偿还黄振鹏，尚欠486143元未还。结算依据是本金150万元，随时抽离10万元，减去2014年4月16日保证金9万元，再减去2014年6月6日保证金7万元，再减去2014年7月10日还款20万元，再减去2015年6月13日还款15万元，再减去2014年8月6日交易结算显示的客户权益366774.98元，再减去广州市凯多拉劳务服务有限公司叶洋希持有5%股份的分红，最后得出《借条》上的金额486143元。综上，请求法院驳回叶洋希的上诉，维持原判。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为叶洋希与黄振鹏之间是否成立民间借贷关系。针对该争议焦点，本院认为综合本案现有证据，结合日常生活经验，叶洋希与黄振鹏之间成立486143元的民间借贷关系。理由如下：首先，黄振鹏持有叶洋希出具的《借条》，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条以及第十六条的规定，可初步认定双方之间成立民间借贷关系，如果叶洋希抗辩借贷行为尚未实际发生，应当作出合理说明并提供相应证据；其次，叶洋希抗辩称其因向黄振鹏借款而出具《借条》后但并未实际收到借款，黄振鹏对此不予认可并主张该《借条》系双方就《委托理财合同》结算转化而来。本院认为，该《借条》记载的金额为486143元，精确到个位，并不符合一般民间借贷的特征，反而符合因款项结算转化为借款的特征，故黄振鹏的主张更符合常理；再次，叶洋希作为完全民事行为能力人，理应清楚向他人出具债权凭证所可能带来的法律后果。按叶洋希的主张，其出具《借条》后未实际收到款项却未取回《借条》或是通过其他途径救济，也不符合常理，故对该主张本院不予采信；第四，叶洋希主张案涉《委托理财合同》的保底条款无效，因而不应当向黄振鹏赔偿。本院认为，虽然《委托理财合同》中约定的保底条款无效，但叶洋希向黄振鹏出具《借条》的行为，表明双方之间就委托理财期间的款项已经过结算而转化为借款，该意思表示真实，表明叶洋希就委托理财期间产生的亏损自愿向黄振鹏负担债务，不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。最后，本案借条出具日期为2015年6月13日，而叶洋希主张的66万元保证金均转账于该日期之前或同日，叶洋希以转账在前的款项主张系针对出具在后的《借条》的还款无事实依据，本院不予采信。综上，原审法院认定叶洋希应当按照《借条》中的约定履行给付义务并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人叶洋希的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8592元，由上诉人叶洋希负担。本判决为终审判决。审判长 林 萍审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇一七年三月二十日书记员 徐施阮辛野薛翠萍