浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0602民初4395号原告：陈伟良，男，1966年1月20日出生，汉族，住绍兴市越城区，委托诉讼代理人：陈志锋，绍兴市明成法律服务所法律工作者。被告：绍兴千鹤纺织有限公司，住所地绍兴市袍江工业区三江路。法定代表人：洪朝农。委托诉讼代理人：高峰，浙江广缘律师事务所律师。被告：周良，男，1972年7月11日出生，汉族，住绍兴市越城区，原告陈伟良诉被告绍兴千鹤纺织有限公司（以下简称千鹤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月9日立案受理后，依法由审判员盛跃适用简易程序独任审判，于2016年6月14日公开开庭进行审理，原告之委托诉讼代理人陈志锋，被告之委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。后被告千鹤公司申请追加周良为本案共同被告，本院经审查予以准许，本案依法适用普通程序，于2017年3月15日公开开庭进行了审理，原告陈伟良及其委托诉讼代理人陈志锋，被告千鹤公司之委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼，被告周良经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案司法鉴定期间从2016年6月17日至2016年11月8日。本案现已审理终结。原告陈伟良向本院提出诉讼请求：1、判令被告千鹤公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等的80%计人民币400542.54元；2、本案诉讼费由被告千鹤公司承担。事实和理由：原告受被告千鹤公司雇佣为其公司维修电梯。2012年5月31日，原告在为被告千鹤公司维修电梯过程中不慎从电梯上坠落，导致原告受伤。事故发生后，原告被送往绍兴市人民医院治疗，并被诊断为“右胫骨平台开放性粉碎性骨折，右肩关节脱位，头皮裂伤，多发软组织挫伤”。2012年10月24日，原告曾向法院提起诉讼，要求被告千鹤公司先行支付部分医疗费、误工费、护理费等费用，后续治疗费、残疾赔偿金等费用待实际发生后另行主张。现原告之伤经医院治疗基本好转，2016年3月18日经鉴定为伤残九级。被告千鹤公司辩称，原告并不是被告千鹤公司所雇佣的人员，原告受雇于被告周良，被告只是向被告周良购买电梯后由其维修电梯，被告千鹤公司对被告周良提出要求后，由被告周良雇佣原告进行维修，在维修过程中原告受伤。雇佣关系中是否受雇于被告，从三方面考虑：1、是否由雇佣者进行引导或指导。本案中，被告千鹤公司并没有直接对原告进行工作指导或指示，而是把该事务承包给被告周良；2、关于劳动报酬的支付。本案中原告并没有在被告千鹤公司处取得劳务报酬，被告千鹤公司是和被告周良结算工程款，并不是直接向原告支付；3、该事务系临时性的维修事务，并不存在长期由被告千鹤公司雇佣的情况。故原、被告间不存在雇佣关系，被告作为东家，应当承担的是过错赔偿责任，而不是无过错赔偿责任。虽然在原告第一次诉讼中，原、被告在绍兴市中级人民法院进行调解，但是该调解是基于补偿性原则。此外，前一次诉讼中被告千鹤公司同意以调解的形式支付给原告60%的补偿款，是以为已案结事了。本次诉讼鉴定得出的误工、护理期限是整体性的，而原告在前一次诉讼中也主张了误工、护理费，应当在本案中扣除。综上，请求法院本着实事求是的原则审理本案。被告周良未到庭，亦未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供（2012）绍越袍民初字第1266号民事判决书1份，要求证明原告受雇被告千鹤公司维修电梯时，从电梯上坠落受伤，民事判决书已对原、被告间存在雇佣关系及原告因自身原因所应当承担的相应赔偿责任进行认定的事实。被告千鹤公司对真实性没有异议，但是对原告的证明目的有异议，其已就该判决书提起上诉，故该判决书并非生效法律文书，原告是受雇于被告周良，而不是经被告周良介绍直接受雇于被告千鹤公司，由两被告结算工程款。2、原告提供绍兴市人民医院出院记录2份、绍兴市人民医院转院医疗证明书1份、浙江省中医院出院记录4份，要求证明原告受伤后住院治疗的事实，原告受伤后一开始在绍兴市人民医院住院治疗，后因治疗效果不大，绍兴市人民医院同意转院至浙江省中医院进行治疗，之后一直在浙江省中医院住院治疗。被告千鹤公司对6份出院记录的真实性没有异议，但是对关联性有异议，是否有必要去浙江省中医院治疗，第二次住院治疗结束后是否由于原告个人原因导致其受伤部位感染或病情的扩大，此点存在可疑性，转院医疗证明书系后补写，故被告千鹤公司认为原告存在过分医疗或并不属于第一次受伤原因的二次伤害导致医疗行为扩大的情形。3、原告提供医疗证明书28份，要求证明原告受伤后在绍兴市人民医院及浙江省中医院住院治疗，医院建议原告休息37个月、护理5个月的事实。被告千鹤公司表示已申请司法鉴定。4、原告提供医疗费发票1组，要求证明原告受伤后治疗，共支出医疗费123637.68元的事实。被告千鹤公司对医疗费的合理性已申请司法鉴定，且医疗费发票应当与门诊记录相对应。5、原告提供鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，要求证明原告之伤于2016年3月16日委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定构成九级伤残，并支出1200元鉴定费的事实。被告千鹤公司表示不予认可，已申请重新鉴定。6、原告提供交通费发票1组，要求证明原告受伤后因治疗共支出交通费8603.5元的事实（包括护理人员所需的费用，因为原告受伤，每次去医院都需要人员陪护）。被告千鹤公司认为应当与就诊记录相对应，原告提供的交通费发票明显过多，不合理，光公交车发票就有700份左右，与就诊记录无法对应。7、原告提供证明1份，要求证明原告父母生育四个子女，以此计算被抚养人生活费的事实。被告千鹤公司对合法性、合理性、真实性均有异议，原告是有工作能力的，其抚养关系是否存在，父母是否需要抚养，均不认可。8、被告千鹤公司提供（2013）浙绍民终字第159号民事调解书1份，要求证明被告千鹤公司以补偿的原则同意对原告的第一次起诉相应的费用补偿，从根本上可以推论出双方间不存在雇佣关系。原告对真实性没有异议，但对证明的目的有异议，该调解书对于双方存在雇佣关系是认可的，只是对责任分配达成调解后的比例，无法证明双方不存在雇佣关系。9、被告千鹤公司提供手写清单3份、手绘图纸1份、（1月3日）送货单2份，要求证明2011年1月27日被告周良为被告千鹤公司安装电梯其他相应附属设施，并口头承诺进行维修，两被告直接进行结算的事实。原告对真实性、合法性、关联性均有异议，被告千鹤公司认为这组证据系被告周良出具，但被告周良未到庭，无法证明该证据的真实性，况且按照被告千鹤公司陈述是2011年安装电梯，原告维修的是否就是同一部电梯无法证明，而且原告是他人介绍来维修电梯。10、经被告千鹤公司申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对原告的医疗费合理性、伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限进行司法鉴定，该所出具司法鉴定意见书1份。原告对真实性没有异议。被告千鹤公司对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，原告受伤与被告千鹤公司无关，被告千鹤公司无须承担责任。11、本院调取（2012）绍越袍民初字第1266号案件中的庭审笔录1份、证人证言1份、手绘图2份、原告户口本复印件1份、急救中心受理单1份、周良书写的证明书1份。原告对证据没有异议。被告千鹤公司对庭审笔录、证人证言的真实性没有异议，对证据的质证意见与该案件中发表的意见一致，被告周良系原告的雇主，并不是证人，本案中被告千鹤公司的电梯是由被告周良承建，且在保修期内，由其保修，相应的维修责任也应由被告周良承担，要求工人来维修也是由被告周良联系的，不是由被告千鹤公司联系的，故真正的雇主系被告周良，被告千鹤公司在原告维修及受伤时均未联系过原告。本院认为，证据1、8系法院出具的法律文书，予以认定，但证据1并非生效法律文书；证据2、7均是相应的机构出具，被告千鹤公司虽提出异议，但未提供证据反驳，故予以认定；证据3、4、5结合本院依法委托司法鉴定所得的证据10，确认原告的误工、护理、营业期限及合理的医疗费用，对于原告委托鉴定的鉴定费予以认定；证据6结合原告就诊情况、伤势及医院与原告住所的距离，酌定6000元；证据9均是手写内容，无法确定责任主体，亦无法证明被告周良对事发电梯负有保修责任；证据11中的庭审笔录、户口本，原、被告对真实性无异议，予以认定，证人系事发时与原告一起工作的工友，是直接目击证人，对其证言予以认定，手绘图系证人绘制，作为证言的一部分认定，急救中心受理单系急救单位出具，予以认定，被告周良出具的证明书因其系利害关系人，不予认定。被告周良未到庭，视为放弃质证权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事故如下：2012年5月31日上午，原告陈伟良经人介绍与倪传忠一起到被告千鹤公司维修电梯。在此过程中，原告从电梯上坠地受伤。绍兴市急救中心于当日上午9时左右到被告千鹤公司接收原告，然后送至绍兴市人民医院治疗，后原告又转往浙江省中医院等治疗。原告曾于2012年10月24日起诉至法院，要求被告千鹤公司赔偿先期医疗费、住院伙食补助费、部分误工费、护理费。本院作出（2012）绍越袍民初字第1266号民事判决书，处理了原告先期医疗费及相应的住院伙食补助费，部分误工费、护理费（均为117天）。后被告千鹤公司不服该判决，上诉于绍兴市中级人民法院，经该院主持调解，双方达成调解协议。原告在本案中可确认的损失为：医疗费117441.7元、住院伙食补助费5340元、营养费7200元、交通费6000元、误工费85445.1元、护理费17429.1元、鉴定费1200元、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）189643.5元、精神损害抚慰金6000元。本院认为,本案争议焦点是原告与被告千鹤公司之间是否存在劳务雇佣关系。与原告一起工作的工友倪传忠证实，原告是在被告千鹤公司内维修电梯，期间坠落受伤，同时结合事发时绍兴市急救中心受理单可以确认，该中心是到被告千鹤公司处急救受伤的原告，可以认定原告是在修理被告千鹤公司内的电梯受伤。被告千鹤公司抗辩系被告周良雇佣原告为被告千鹤公司维修电梯，其应负举证责任。但被告千鹤公司提供的证据不足以证明事发的电梯由被告周良负责安装且事发时尚处于被告周良的保修期。故被告千鹤公司应对原告的受伤承担相应的民事责任。但考虑到维修电梯具有较高的技术性、安全性和从业资格要求，原告无从业资格却向被告千鹤公司提供劳务，对自身的受伤亦有一定的过错，故本院酌定由被告千鹤公司对原告的损失承担70%的责任（对于精神损害抚慰金承担全部责任）。原告的各项损失本院依法予以核定。医疗费扣除经司法鉴定与受伤无关及不能认定的费用、第一次诉讼已主张的费用，予以认定；误工、护理费结合司法鉴定的结论并扣除第一次诉讼已处理的误工、护理期，予以认定；残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费有相应的依据，且尚属合理，予以确认；营养费根据司法鉴定结论计算认定；交通费结合原告就诊情况、伤势及医院与原告住所的距离酌定；被抚养人生活费根据原告父母年龄结合生育子女情况计算认定；精神损害抚慰金根据原告受伤情况及自身过错酌定。被告千鹤公司抗辩其无需承担责任，证据不足，本院不予采纳。被告周良经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告绍兴千鹤纺织有限公司赔偿给原告陈伟良损失306789.58元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告陈伟良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7308元，由原告陈伟良承担1406元，被告绍兴千鹤纺织有限公司负担5902元；公告费400元，由被告绍兴千鹤纺织有限公司负担；司法鉴定费1872元，由原告陈伟良.被告绍兴千鹤纺织有限公司各半负担936元。均于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  盛 跃人民陪审员  许国潮人民陪审员  王汉章二〇一七年三月二十七日书 记 员  王银芳附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。?*MERGEFORMAT?11?