四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终66号上诉人（原审原告）陈清品，男，汉族，1976年2月6日出生，住四川省雅安市雨城区。委托诉讼代理人穆纪洪，女，汉族，1976年12月13日出生，住四川省雅安市雨城区。系上诉人陈清品之妻。委托诉讼代理人周骁，四川同兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）雅安市雨城区鑫巢娱乐会所，经营场所雅安市雨城区。经营者敖炳华，男，藏族，1964年12月10日出生，住四川省雅安市雨城区。委托诉讼代理人孙梦颖，女，汉族，1991年2月20日出生，住成都市武侯区。系该娱乐会所员工。上诉人陈清品因与上诉人雅安市雨城区鑫巢娱乐会所（以下简称雅安鑫巢会所）劳动争议纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开进行了审理。上诉人陈清品及其委托代理人周骁，上诉人雅安鑫巢会所的委托代理人孙梦颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈清品上诉请求：1、撤销（2016）川1802民初1541号民事判决；2、改判支持陈清品一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由雅安鑫巢会所承担。事实和理由：一、陈清品提交了证据证明其与雅安鑫巢会所劳动关系存续于2006年2月至2016年4月，雅安鑫巢会所如认为工作时间存在中断情形，应当举证证明；二、陈清品主张月工资为4200元，雅安鑫巢会所认为为2000元，但雅安鑫巢会所举证的工资表无陈清品签字确认，一审法院采信该证据系认定事实错误。雅安鑫巢会所针对陈清品的上诉理由辩称，一、陈清品在本案中提出的所有请求并未经劳动人事争议仲裁程序，直接在诉讼中进行处理，违反法定程序；二、雅安鑫巢会所成立于2011年5月11日，陈清品主张从2006年起一直与雅安鑫巢会所有劳动关系无事实依据；三、陈清品在雅安鑫巢会所一直是消防管理员，2016年4月24日双方是协商一致解除劳动关系，雅安鑫巢会所并没有违法解除劳动关系的行为。雅安鑫巢公司上诉请求：1、撤销（2016）川1802民初1541号民事判决；2、改判驳回陈清品一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由陈清品承担。事实和理由：一、陈清品在一审中提出的请求未经劳动人事争议仲裁委员会裁决，不符合劳动争议案件需由劳动人事争议仲裁委员会先行裁决的程序性规定，陈清品仲裁中提出要求雅安鑫巢会所支付经济补偿金，一审中提出双倍工资和双倍经济补偿金，是对仲裁时请求的实质变更，两者是并列关系，不是基于同一法律事实产生；二、一审法院认定双方劳动关系存续期间的事实错误。陈清品于2015年11月到雅安鑫巢会所工作，至2016年4月2日双方劳动关系终止，劳动关系存续期间应为五个月，一审法院认定为六个月的事实不成立。陈清品针对雅安鑫巢会所的上诉理由辩称，以陈清品上诉状中阐述的理由为准。陈清品向一审法院起诉请求：1、雅安鑫巢会所向陈清品支付未签订书面劳动合同的双倍工资50400元；2、雅安鑫巢会所向陈清品支付违法解除劳动关系的赔偿金88200元。一审法院认定事实：雅安市香巴拉会所于2008年1月3日登记成立，办理了个体工商户营业执照，经营者为敖炳华，经营场所位于雅安市雨城区挺进路16号川西商城二楼。2008年11月11日雅安市香巴拉会所变更为雅安市鑫巢娱乐会所。2011年5月11日雅安市鑫巢娱乐会所变更为雅安市雨城区鑫巢娱乐会所。2015年11月，陈清品与雅安鑫巢会所建立劳动关系，在双方建立劳动关系期间，未签订书面劳动合同，陈清品担任消防管理员一职，月平均工资为2000元。2016年4月24日，雅安鑫巢会所经营者敖炳华口头通知陈清品双方解除劳动关系，陈清品于2016年4月26日办理了离职手续。因双方就解除劳动关系后的经济补偿金协商未果，2016年5月11日，陈清品向雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、依法解除事实劳动关系；2、支付经济补偿金44100元；3、缴纳2006年2月至2016年4月的养老保险。上述仲裁机构对双方当事人的纷争进行审理后，做出了雨劳人仲案字〔2016〕49号《仲裁裁决书》，裁决：1、雅安鑫巢会所支付陈清品解除劳动关系经济补偿金1647.8元；2.雅安鑫巢公司为陈清品补缴2015年11月至2016年4月的社会养老保险；3.驳回陈清品的其他仲裁请求。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。陈清品向提交了2008年雅公消〔2008〕16号文、雅公〔2009〕89号文、2007年、2009年、2010年、2011年的消防培训合格证，只能证明该时间点陈清品参加了消防安全培训，不能够证明其与雅安鑫巢会所之间劳动关系一直处于延续状态，应由其承担举证不能的后果。依据现有证据，确认双方劳动关系从2015年11月建立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁”，陈清品要求雅安鑫巢会所支付未签订劳动合同的双倍工资及要求雅安鑫巢会所支付违法解除劳动关系赔偿金的主张，与讼争事实具有不可分性，应当在本案中一并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，陈清品与雅安鑫巢会所建立劳动关系期间，雅安鑫巢会所未按照上述法律规定与陈清品签订书面劳动合同，应由其承担相应法律责任。雅安鑫巢会所应向陈清品每月支付二倍工资。故雅安鑫巢会所应支付陈清品的双倍工资为2000元/月×6月×2－2000元/月×6月=12000元。雅安鑫巢会所主张陈清品系因违反公司制度被开除，不应支付其经济补偿金，因证据不足，承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，陈清品要求雅安鑫巢会所支付违法解除劳动关系的赔偿金的主张，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿金…本条所称月平均工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，雅安鑫巢会所应当向陈清品支付违法解除劳动关系的赔偿金为2000元/月×1月×2=4000元。以上金额合计16000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、陈清品与雅安鑫巢会所从2016年4月26日起解除劳动关系；二、雅安鑫巢会所于判决发生法律效力之日起十日内支付陈清品16000元；三、驳回陈清品的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由雅安鑫巢会所负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人各自提出的上诉请求及理由，本案二审阶段的争议焦点主要包括以下几个方面：一、陈清品与雅安鑫巢会所劳动关系的存续期间；二、陈清品的月工资数额应当如何认定；三、陈清品一审起诉的请求是否需要先行经历劳动人事争议仲裁前置程序；四、陈清品诉讼中提出未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动关系赔偿金的请求应当如何认定。现分述如下：一、依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件第二条第（一）项“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录...”的规定，结合雅安鑫巢会所一审中提交的《工资表》中载明的情况，可以认定陈清品与雅安鑫巢会所建立用工关系的时间起始于2015年11月。根据查明的事实，陈清品未继续在雅安鑫巢会所工作的时间为2016年4月26日。因此，一审认定双方劳动关系的存续期间为2015年11月至2016年4月的意见正确。二、依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，对于陈清品在雅安鑫巢会所工作期间的工资情况，在陈清品未能提交书证证明的情形下，雅安鑫巢会所有举证证明该部分事实的有利条件，应当承担举证证明责任。一审中，雅安鑫巢会所提交的《工资表》能够证明陈清品月工资情况。陈清品主张其月工资高于《工资表》载明的金额，应当承担举证证明责任，其未能完成该部分举证证明责任，应承担不利后果。一审按《工资表》确定陈清品月工资数额，处理意见正确，应予维持。三、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，对当事人以劳动争议为请求基础提起的争讼，经历劳动人事争议仲裁是进入诉讼的前置程序。经过劳动人事争议仲裁后，相关当事人不服向人民法院起诉的，如存在增加诉讼请求的情形，人民法院对该部分增加的请求是否在诉讼中一并审查判断，享有合理的甄别判断职权。陈清品向一审法院提起诉讼时，其与雅安鑫巢会所的争讼，已经经过了劳动人事争议仲裁，诉讼中提出的主张是否属于尚需先行经历劳动人事争议仲裁的请求，一审法院可以依职权进行判断。一审中，对陈清品提出的两项诉求人民法院都通过实体审查进行了处理，是行使该项判断权力的具体表现。四、前文已述，陈清品与雅安鑫巢会所劳动关系的存续期间为2015年11月至2016年4月，期间其月工资为2000元，陈清品与雅安鑫巢会所终止劳动关系时，雅安鑫巢会所没有履行其作为用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》规定应当履行的义务。基于上述事实，一审法院认定雅安鑫巢会所应当向陈清品支付的未签订书面劳动合同双倍工资为12000元，违法终止劳动关系赔偿金4000元的处理意见正确，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈清品预交的二审案件受理费10元，雅安市雨城区鑫巢娱乐会所预交的二审案件受理费10元，分别由其自行承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘入源审 判 员  陶明刚代理审判员  徐 源二〇一七年三月八日书 记 员  赵雨鹏