河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2017）豫10民终533号上诉人（原审被告、反诉原告）：许昌中博实业有限公司，住所地许昌市东城区管委会附属楼。法定代表人：孙珂，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亚杰，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆卓创国际工程设计有限公司，住所地重庆市两路寸滩保税港区管理委员会综合大楼8274。委托诉讼代理人：刘洪文，重庆智圆律师事务所律师。法定代表人：柏疆红，该公司执行董事。上诉人许昌中博实业有限公司（以下简称“中博公司”）因与被上诉人重庆卓创国际工程设计有限公司（以下简称“卓创公司”）建设工程设计合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2015）魏民二初字第00732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中博公司的委托诉讼代理人李亚杰、被上诉人卓创公司的委托诉讼代理人刘洪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许昌中博实业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决将本案发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、本案一审诉讼费、上诉人费均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审过程中，依法向法院提出司法鉴定申请，但是一审法院没有同意进行司法鉴定，该司法鉴定的结论直接影响本案事实的认定、被诉上诉人的诉请是否应当支持及上诉人的反诉请求是否可以支持，但一审没有司法鉴定，存在程序违法的情形。2、一审判决确认上诉人与被上诉人之间的合同依法解除后，按照合同约定的内容判决上诉人承担设计费金额，远远高于按照被上诉人的实际工作量应得设计费，双方合同解除后，被上诉人所完成的效果图的设计工作量明显远远低于整个工程设计量的40%，一审判决却直接按照合同约定的设计费的40%作为标准，判决上诉人承担设计费，认定事实错误。被上诉人辩称，被上诉人完成了方案阶段的全部设计工作，上诉人应当依据合同约定支付设计费。主要理由：1、2013年许昌市城乡规划建设委员会第四次会议纪要对本案诉争项目，“原则同意该规划方案及效果图”，证明被上诉人完成了方案阶段的全部设计工作并获得了方案批文；2、2014年5月4日，上诉人给被上诉人发函，确认诉争项目“修建性详细规划已经2013年许昌市第四次规划会审议通过”，并要求被上诉人启动施工图设计工作，也进一步证明被上诉人完成了方案阶段的全部设计工作。3、2014年2月29日和7月2日、2015年8月3日，被上诉人先后三次通过请款函、催款函和律师函，要求上诉人支付方案阶段的剩余设计费312.5万元，即合同约定的第二、三、四次进度款的剩余欠款，上诉人均没有提出任何异议，进一步证明被上诉人完成了方案阶段的全部设计工作。4、上诉人在其一审反诉状中认为被上诉人目前没有进行建设工程的初步设计工作，实际上也承认被上诉人完成了方案阶段的设计工作。5、根据双方签订的设计合同，对设计费的标准及支付约定明确具体，根据第二条和第五条，表明在方案批文拿到后即方案阶段的设计费为40%即合计550万元；而且，第7.1和7.2还约定了发包人单方解除合同的违约责任。虽然上诉人在诉讼中给被上诉人发函解除了合同，但并不影响合同中结算和争议解决条款的效力。所以，不论是按被上诉人的实际工作量，还是上诉人单方解除合同的违约责任，上诉人都应当支付方案阶段的设计费即40%。6、本案双方签订设计合同属实，被上诉人完成方案阶段设计工作属实，上诉人支付部分设计费237.5万元也属实，上诉人在合同履行过程中没有提出任何异议，却在诉讼过程中说付超了，完全违反常理，也有违基本的诚信。所以，上诉人要求进行鉴定完全没有必要，纯属拖延时间而已。而且，诉人的鉴定申请事实上也没法进行。综上，被上诉人完成了方案阶段的全部设计工作，上诉人应当支付前面四次的进度款合计40%总计550万元，扣除已付的237.5万元，上诉人还应支付312.5万元。原审判决事实认定清楚，法律使用正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。被上诉人重庆卓创国际工程设计有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付欠付的设计费4475390元及逾期违约金（自原告起诉之日至实际付清之日止，按月按欠付金额的万分之五计算）；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月5日，许昌中博实业有限公司作为发包人、重庆卓创国际工程设计有限公司作为设计人签订《建设工程设计合同》一份，约定：“发包人委托设计人承担河南许昌红星美凯龙项目工程设计，经双方协商一致，签订本合同。……第二条本合同设计项目的内容：名称、规模、阶段及设计费等见下表产品类型（含地下建筑）红星商业MALL、百货MALL、写字楼、公寓、高层住宅、洋房、裙房商业街、商业街；建设规模建筑面积㎡55万；设计阶段及内容方案、初步设计、施工图；建筑面积每平米设计取费（元）25；估算设计费（万元）1375。说明：1、各项设计费的结算，依据当地政府有关部门审批的总建筑面积（含地下室、半地下室及架空层），按多退少补的原则进行；2、设计任务及付款：计费表中各项目及各阶段设计在接到发包方书面通知后开始进行设计，同时按产品类型、阶段及单价核算，参照设计费付款表比例进行付款。……第五条本合同设计收费估算为1375万元人民币（大写：壹仟叁佰柒拾伍万元整）。第一次付费10%定金付费额137.5万元本合同签订后三天支付；第二次付费10%付费额137.5万元乙方提交总平面图、经济指标经及单位建筑平面图，经发包人认可后三天内支付第三次付费10%付费额137.5万元乙方提交立面设计成果经发包人认可后三天内支付第四次付费10%付费额137.5万元方案批文拿到后七天内支付……说明：1、提交各阶段设计文件相关部门审批后，在乙方提供正式发票后七天内支付各阶段设计费。……3、开展相应各阶段的工作之前，要有上一阶段的相关批文。原则依据当地政府有关部门终审批的总建筑面积（含地下室、半地下室及架空层）进行结算……第七条违约责任：7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。另设计人提供设计文件后若二个月内，甲方未向相关职能部门申报批文和审查，甲方应支付设计人相应的阶段的全部费用。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费……”。合同签订后，被告中博公司于2012年11月29日给付原告卓创公司1375000元，并注明“红星美凯龙设计费”。后，原告卓创公司开始对红星美凯龙项目工程项目进行设计。被告中博公司于2013年2月20日再次给付原告卓创公司1000000元，并注明“设计费第二次费用”。期间，双方就设计方案多次进行协商。2014年5月4日，被告中博公司向原告卓创公司以传真形式发函，内容为：“函重庆卓创国际工程设计有限公司我公司的许昌红博商业广场及怡锦园项目，其修建性详细规划已经2013年许昌市第四次规委会审议通过，并于2013年8月8日签字生效。目前项目已进入施工前期准备阶段，特委托贵公司启动该项目的施工图设计工作。特此致函许昌中博实业有限公司二零一四年五月四日”。2014年5月29日，原告卓创公司通过邮件形式向被告中博公司发送请款函，内容为：“许昌中博实业有限公司：感谢贵司对我司的信任，委托我司进行河南许昌红星美凯龙项目设计，现该项目方案设计审查上会已通过并取得相关批文，根据合同约定我司向贵司申请第二次（乙方提交总平面图、经济指标及单体建筑平面图，经发包人认可后三天内支付）、第三次（乙方提交立面设计成果经发包人认可后三天内支付）、第四次（方案批文拿到后七天内支付）付款，共计4125000元（肆佰壹拾贰万伍仟元整），贵司于2013年2月已支付此次申请费用中的1000000元，故贵司还应支付：3125000元（叁百壹拾贰万伍仟元整）。望贵司核实后尽快回复，我司将开具发票并请支付为感”。2014年7月2日，原告卓创公司再次向被告中博公司发送催款函，载明催款金额为312.5万元。后，许昌红星美凯龙项目因故未能继续进行。2015年8月3日，重庆智圆律师事务所受原告卓创公司委托，向被告中博公司寄送律师函催要款项，载明：“……1、请贵公司在接到本函后10日内，尽快按照合同约定向委托人支付设计费进度款3125000元。2、请贵公司在向委托人支付了设计费进度款3125000元后，及时向委托人明确下阶段的设计任务……”。本案在审理过程中，被告中博公司于2016年6月22日向该院提出司法鉴定申请，请求对“原告已经完成的工作量在整个工程设计工作中所占的比例”进行司法鉴定。被告中博公司于2016年7月1日向原告卓创公司寄送“解除合同通知书”，原告卓创公司于2016年7月4日签收。庭审中，原告卓创公司认可双方签订的《建设工程设计合同》于2014年7月4日解除。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告卓创公司与被告中博公司所签订《建设工程设计合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，应受法律保护，双方均应按照约定履行合同义务。在该合同履行过程中，原告卓创公司根据被告中博公司要求和指示完成了部分设计工作，但被告中博公司在给付部分设计费用后，未按照合同中关于“设计费给付进度和时间”的约定给付设计费，是形成本案纠纷的主要原因。本案审理过程中，被告中博公司虽申请对“原告已经完成的工作量在整个工程设计工作中所占的比例”进行司法鉴定，但双方签订的《建设工程设计合同》中对名称、规模、阶段、设计费进行了详细约定，尤其对设计费的支付进度进行了明确、具体的约定；且在合同履行过程中，双方均未对该约定提出异议，亦未对上述约定进行变更，现被告中博公司申请司法鉴定违反上述合同约定，亦有悖于双方的真实意思表示，故对被告中博公司司法鉴定的申请不予准许。因此，原告卓创公司要求被告中博公司给付设计费之请求，合法有据，该院予以支持。关于被告中博公司应给付原告卓创公司设计费的数额问题。原告卓创公司要求被告中博公司按照其提交的总平面图中载明的建筑面积计算设计费用，但未提交该总平面图已经得到被告中博公司予以认可的证据；庭审中，被告中博公司亦对该平面图予以否认。因“许昌红星美凯龙项目”现已无法继续进行，且双方均认可《建设工程设计合同》已于2016年7月4日解除。因此，“许昌红星美凯龙项目”的建筑面积已无法核实，本案设计费的计算按照《建设工程设计合同》约定的建筑面积、单价计算为宜，即按照“建筑面积55万㎡、建筑面积每平米设计取费25元”计算。被告中博公司于2014年5月4日发送的函件要求原告卓创公司进行施工图设计工作，根据双方签订的《建设工程设计合同》中第五条的约定，被告中博公司应当给付原告卓创公司第四次付费137.5万元。截止2014年5月4日，被告中博公司应向原告卓创公司支付的设计费为550万元。被告中博公司已支付237.5万元扣减后，被告中博公司还应再支付原告卓创公司设计费312.5万元。原告卓创公司诉讼请求超过部分，于法无据，该院不予支持。被告中博公司反诉请求原告卓创公司返还多给付的设计费之请求，无事实根据和法律依据，该院不予支持。原告卓创公司要求被告中博公司自2015年10月29日起按照月万分之五支付逾期违约金之请求，不违反法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零九条之规定，判决如下：一、原告重庆卓创国际工程设计有限公司与被告许昌中博实业有限公司所签订的《建设工程设计合同》于2016年7月4日解除；二、被告许昌中博实业有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告重庆卓创国际工程设计有限公司设计费312.5万元及逾期违约金（以312.5万元为基数，按照月万分之五自2015年10月29日起计算至实际还款之日止）；三、驳回原告重庆卓创国际工程设计有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告许昌中博实业有限公司的反讼请求。本诉案件受理费42604元，由原告重庆卓创国际工程设计有限公司承担10804元，被告许昌中博实业有限公司承担31800元；反诉案件受理费2900元，由被告（反诉原告）交许昌中博实业有限公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人许昌中博实业有限公司是否应当向被上诉人重庆卓创国际工程设计有限公司支付设计费及违约金，如果支付应当支付多少。本案的双方当事人在签订《建设工程设计合同》后，被上诉人按照合同约定完成了部分设计工作，上诉人应当按被上诉人的工作进度及合同约定的付款节点向被上诉人支付相应的设计费，但上诉人并没有按照合同约定在相应的付款节点向被上诉人全额支付设计费。对于上诉人还应当支付被上诉人多少设计费的问题，因被上诉人对本案所涉工程完成的项目方案设计及效果图已由许昌市城乡规划建设委员会第四次会议原则同意，证明被上诉人完成了方案阶段的全部设计工作并获得了方案批文；上诉人于2014年5月4日给被上诉人发函，确认本案诉争项目“修建性详细规划已经2013年许昌市第四次规划会审议通过”，并要求被上诉人启动施工图设计工作，也进一步证明被上诉人完成了方案阶段的全部设计工作。根据合同的约定，被上诉人所完成的工作量已达到第四次付款节点，即上诉人应当向被上诉人支付总设计费的40%，也就是上诉人应当向被上诉人支付设计费550万元（1375×40%），被上诉人承认上诉人已支付设计费237.5万元，故，上诉人还应当向被上诉人支付设计费312.5万元（550237.5）。因上诉人拖延支付设计费已构成违约，被上诉人要求上诉人支付违约金符合双方的约定和法律规定，且被上诉人要求的违约金也明显低于双方的约定，故，上诉人应当向被上诉人支付违约金。上诉人虽然在一审中提出了司法鉴定申请，但根据本案情况和合同的约定，对于被上诉人已完成的工作量能够确定，一审未予准许鉴定并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31800元由上诉人许昌中博实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙根义审 判 员  李 兵代理审判员  王 戈二〇一七年三月二日书 记 员  侯伟丽执行催告通知书履行义务人：你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果不履行，你将承担如下法律责任。1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口