安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终2559号上诉人(一审被告)：中国甘肃国际经济技术合作总公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。法定代表人：苏海明，该公司总经理。委托代理人：章丽丽，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（一审原告):甘肃地质工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区红星巷123号。法定代表人：陈国誉，该公司总经理。委托代理人：李潮友，该公司员工。委托代理人：范劲松，上海汉联律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽胡商物流园有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇花园路151号。法定代表人：胡宗佃，该公司执行董事。上诉人中国甘肃国际经济技术合作总公司（以下简称中甘国际公司）与被上诉人甘肃地质工程有限责任公司（以下简称甘肃地质公司）、被上诉人安徽胡商物流园有限公司（以下简称胡商公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠民一初字第01823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭。因当事人双方均未提出新的事实、证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中甘国际公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由甘肃地质公司和胡商公司承担。事实和理由：一审法院认定中甘国际公司与甘肃地质公司之间存在分包合同关系，属于事实认定错误，基于该错误认定所作出的判决也是错误的。1、中甘国际公司提供的证据证明总包合同签订后桩基工程是由胡商公司指定分包给了甘肃地质公司。一审法院以胡商公司与中甘国际公司所签总包合同中的承包范围含有桩基工程及桩基工程实际由甘肃地质公司施工为由，认定桩基工程只能是中甘国际公司分包给甘肃地质公司错误。2、甘肃地质公司由于未办理进皖施工备案，没有合法身份，只能借用中甘国际公司名义送样检测。一审法院以甘肃地质公司举证的联系单、委托检测单中施工单位一栏是中甘国际公司为由认定是中甘国际公司分包桩基工程给甘肃地质公司错误。3、一审法院将胡商公司代理人的答辩意见作为认定甘肃地质公司与中甘国际公司之间存在分包合同关系的依据之一，而该代理人一方面作出桩基工程是由中甘国际公司分包给甘肃地质公司的答辩，另一方面又对中甘国际公司举证的证明桩基工程是胡商公司指定分包、结算和付款都由胡商公司负责的证据的真实性予以认可，显然前后矛盾。对于涉及本案重要事实的付款问题，一审法院认为既然甘肃地质公司自认中甘国际公司支付了这些款项，就无需再调查，判决直接予以确认。而中甘国际公司抗辩自己从未向甘肃地质公司支付过工程款，要求甘肃地质公司提供付款凭证，以查明究竟是谁实际履行了付款义务，但一审法院对中甘国际公司的要求未予理会，导致该节事实未查清。甘肃地质公司辩称，一审法院认定本案全部证据能够形成证据链条，且证明了中甘国际公司与甘肃地质公司之间形成总包和分包的关系，中甘国际公司没有证据证明桩基工程是由胡商公司发包的。甘肃地质公司和中甘国际公司是分包关系，甘肃地质公司不需要办理施工许可证，不需要以自己的名义送检。胡商公司的书证，一审法院已明确认定不符合证据要件并予以否定，而胡商公司明确承认是中甘国际公司分包桩基工程给甘肃地质公司的。关于已支付的工程款，混凝土供应商及电费的结算对象是中甘国际公司，甘肃地质公司实际使用的混凝土及电费用量也经中甘国际公司予以确认。甘肃地质公司因鉴定花费5万元，该费用一审法院未予处理，请求二审法院予以处理。胡商公司未向本院提交书面答辩意见。甘肃地质公司向一审法院起诉请求：1、中甘国际公司支付甘肃地质公司工程款4947530.09元；2、中甘国际公司以上述工程款为基数，按照同期银行贷款利率支付自2014年1月22日至判决生效之日止的利息（暂计算为412294元）；3、中甘国际公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，胡商公司作为建设单位、发包人与作为总承包人的中甘国际公司签订《胡商国际物流园A3大型集散中心、B办公楼地下室的工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），协议约定：1、胡商公司将其开发的胡商物流园A3大型集散中心工程全部土建（含桩基）、装饰、安装工程、基础土方开挖、回填、降水的包工包料和B办公楼以下工程全部土建（含桩基）、装饰、安装工程、基础土方开挖、回填、降水的包工包料工程发包给中甘国际公司施工；2、决算定额执行：《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、《全国统一安装工程2000年安徽省估价表》、《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》、《1999年安徽省装饰工程综合估价表》；协议另对工期、工程质量、工程款的支付方式、工程保修、违约责任等进行了约定。嗣后，中甘国际公司胡商物流园项目管理部与江建兵签订项目部内部管理承包责任书，约定由江建兵负责对中甘国际公司与胡商公司签订的施工合同及施工合同补充协议的承包范围进行内部管理承包。2013年11月，因江建兵的通知，甘肃地质公司对中甘国际公司总包的胡商物流园B办公楼和A3办公楼的桩基工程进行了施工。中甘国际公司对胡商物流园B办公楼和A3办公楼的土建和水电安装等工程进行了施工。2013年12月份，中甘国际公司作为施工单位对涉案办公楼的桩基工程的定位放线签发工作联系。同月，中甘国际公司作为施工单位，对涉案桩基工程所需工程材料进行取样送样。达华工程管理集团有限公司系涉案桩基工程的监理单位。2014年7月，经甘肃地质公司与总包单位项目负责人江建兵和监理单位达华工程管理集团有限公司确认，甘肃地质公司在胡商物流园桩基工程施工中，共完成钻孔灌注桩128根，具体工作量为3289.02立方米。2015年6月10日，中甘国际公司与胡商公司签订《解除合同协议书》，协议约定：1、双方协商解除《胡商国际物流园A3大型集散中心、B办公楼地下室的工程施工合同补充协议》；2、涉案桩基工程由胡商公司与甘肃地质公司补签合同，桩基工程的工程价款由胡商公司与甘肃地质公司进行结算；3、甘肃地质公司在施工过程中使用的中甘国际公司的材料、水电等，由甘肃地质公司与中甘国际公司结算后，从胡商公司应支付给甘肃地质公司的工程款中予以扣除后，再由胡商公司支付给中甘国际公司。2016年3月28日，经甘肃地质公司申请，芜湖市德诚建设咨询有限公司对涉案桩基工程的工程造价进行评估，按照2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，鉴定评估结果为5356830.55元。2016年5月12日，中甘国际公司、胡商公司与案外人季洪飞签订三方协议书，协议约定案涉桩基工程款由案外人季洪飞承担。一审法院认为：（一）胡商公司作为建设单位与中甘国际公司签订的《胡商国际物流园A3大型集散中心、B办公楼地下室的工程施工合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法、有效的合同，胡商公司系发包人，中甘国际公司系涉案土建、桩基、安装等工程的总承包人。中甘国际公司承包上述土建、桩基等工程后，自行对土建工程进行了施工，而将桩基工程交由甘肃地质公司施工，双方虽未签订书面的建设工程分包合同，但不能以此否认双方的分包关系，理由为：首先，涉案桩基工程在中甘国际公司的总承包工程范围内，而涉案桩基工程的实际施工人为甘肃地质公司，各方当事人对甘肃地质公司作为实际施工人对桩基工程进行实际施工的事实均予以认可；其次，中甘国际公司对涉案桩基工程签发工作联系单，且作为施工单位对桩基工程所使用的工程建筑材料进行取样、送样、检测；再次，胡商公司作为建设单位系知晓双方法律关系的重要当事人，胡商公司亦称其将胡商物流园的办公楼工程发包给中甘国际公司总承包后，中甘国际公司再将其承包工程中的桩基工程分包给甘肃地质公司施工；最后，从胡商公司与中甘国际公司签订的解除合同协议可以看出，中甘国际公司对其作为工程总承包人，应支付实际施工人甘肃地质公司桩基工程款的事实是认可的，其与发包人胡商公司协商将上述支付工程款的债务转让给胡商公司，但胡商公司与中甘国际公司之间的约定系债务转让约定，根据合同法相关条款的规定，债务人转让债务需经债权人同意，未经债权人同意的，对债权人不发生法律效力，因上述转让债务的协议未经甘肃地质公司同意，甘肃地质公司对此予以否认，因此，债务转让协议对债权人甘肃地质公司不具有法律约束力，在胡商公司未能按照协议约定支付甘肃地质公司工程款的情况下，中甘国际公司不得以此免除自己的义务。综上，对甘肃地质公司与中甘国际公司之间的建设工程分包合同关系的事实予以认定。中甘国际公司主张其与甘肃地质公司之间不存在建设工程分包合同关系、甘肃地质公司与胡商公司之间存在建设工程分包关系的抗辩意见，无事实和法律依据，依法不予采纳。（二）中甘国际公司将其从胡商公司处承包的总工程中的桩基工程交由甘肃地质公司施工，甘肃地质公司亦实际全额出资组织施工，故甘肃地质公司系涉案工程的实际施工人。建设工程合同虽应当采用书面形式，根据合同法的相关规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。就本案而言，甘肃地质公司与中甘国际公司虽未能签订书面的建设工程分包合同，但其作为实际施工人的已经出资组织施工，双方的建设工程分包合同已经成立。中甘国际公司应当依约支付涉案工程的工程价款。芜湖市德诚建设咨询有限公司按照2000年定额对涉案工程进行造价评估的结果可以作为中甘国际公司支付甘肃地质公司工程款的依据，理由为：首先，胡商公司与中甘国际公司之间的施工协议约定按照2000年定额作为决算依据，根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十二条的规定，非法转包、违法分包建设工程的当事人未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，一方主张参照承包人与发包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，可予支持。因此，甘肃地质公司可以主张参照发包人胡商公司与承包人中甘国际公司签订的合同作为确定本案工程价款的依据；其次，中甘国际公司在收到本案评估报告初稿后并未提出异议，应当视为其对上述评估报告的内容予以认可。综上，对芜湖市德诚建设咨询有限公司按照2000年定额对涉案工程进行造价评估的结果予以认定。甘肃地质公司自认中甘国际公司代其垫付1462814.96元（其中电费122630元、混凝土货款1340184.96元），该款项应当从中甘国际公司应支付的工程款中予以扣除。因此，中甘国际公司尚需支付甘肃地质公司工程款3894015.59元（5356830.55元-1462814.96元）及相应的利息，因双方未约定工程款的支付期限，故中甘国际公司应当自起诉之日（即2015年12月1日）起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息至上述工程款实际付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、中甘国际公司于判决生效之日起十日内支付甘肃地质公司工程款3894015.59元，并支付自2015年12月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至上述工程款实际付清之日的利息；二、驳回甘肃地质公司的其他诉讼请求。案件受理费49319元，由中甘国际公司负担38817元，由甘肃地质公司负担10502元。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院经审理查明：胡商公司与中甘国际公司所签补充协议未载明具体签约时间。2015年6月10日，胡商公司与中甘国际公司所签《解除合同协议书》载明补充协议的签订时间为2014年1月18日，同时载明因胡商公司资金不足，胡商物流园A3大型集散中心、B办公楼、C1#楼一直未开工。一审法院认定胡商公司与中甘国际公司签订补充协议的时间为2013年、中甘国际公司对胡商物流园B办公楼和A3办公楼的土建和水电安装等工程进行了施工，缺乏证据支持，涉案工程仅实施了部分桩基施工。涉案桩基工程的施工期间为2013年12月至2014年1月。一审法院认定涉案桩基工程款协议约定由案外人季洪飞承担，与中甘国际公司、胡商公司及季洪飞签订的三方协议约定内容不符，对此应予纠正。涉案桩基工程除中甘国际公司代付的混凝土及电费扣款外，甘肃地质公司未收到过其他付款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是中甘国际公司与甘肃地质公司之间就涉案桩基工程是否存在分包关系。一、甘肃地质公司作为涉案桩基工程的施工人，其施工期间发生于2013年12月至2014年1月，而胡商公司与中甘国际公司之间的补充协议签订于2014年1月18日，该补充协议明确载明中甘国际公司的总承包范围包含涉案桩基工程。因此，中甘国际公司在与胡商公司签订补充协议时明知涉案桩基工程已由甘肃地质公司施工，仍与胡商公司签订包含有桩基工程的总承包协议，中甘国际公司在本案审理过程中也未提交证据证明其与胡商公司曾协商一致将桩基工程剔除其总承包范围，故据此能够认定中甘国际公司将涉案桩基工程予以分包。二、甘肃地质公司一审中提交的桩基检测工程联系单、桩基工程所用混凝土砂浆取样检测委托单等均由中甘国际公司在施工单位一栏加盖印章，进一步印证了中甘国际公司与甘肃地质公司之间存在桩基分包关系。中甘国际公司虽辩称是应胡商公司的请求由甘肃地质公司借用其名义而为，但其对此并未提交充分证据证明，故一审法院未予采信该项主张并无不当。三、桩基工程所使用的混凝土销售对账单由中甘国际公司作为收货单位对账确认，中甘国际公司涉案项目内部承包责任人江建兵对已完工的桩基工程量进行了确认，上述事实亦从侧面反映出中甘国际公司对涉案桩基工程存在分包行为。四、中甘国际公司一审提交的桩基施工记录、桩基检测会议纪要、图纸会审纪要等资料上虽没有中甘国际公司的印章或签字，但上述证据并不能直接否认中甘国际公司的桩基分包行为。中甘国际公司与胡商公司就已完工程的结算价款虽不含涉案桩基工程款，但该结算系为双方之间其他工程所作，并不涉及本案工程内容，与本案缺乏关联性。中甘国际公司提交的胡商公司于2015年2月出具的情况说明，发生于桩基施工结束后，未得到甘肃地质公司的确认，不能客观反映出桩基分包的真实情况，且与胡商公司一审庭审中陈述的相关内容不一致，故一审法院对该份情况说明不予采信并无不当。综上，甘肃地质公司所提交的证据材料已能证明其和中甘国际公司之间存在事实上的桩基分包关系，而中甘国际公司未能举证否认上述事实，故一审判决认定中甘国际公司与甘肃地质公司之间存在事实上的分包合同关系正确，一审法院据此判决中甘国际公司支付甘肃地质公司剩余桩基工程款正确。综上，中甘国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37952元，由中国甘肃国际经济技术合作总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱训明代理审判员  汤美萍代理审判员  丁大慧二Ｏ二Ｏ一七年三月一日书 记 员  王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。