广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0312民初1652号 原告：蒋某某1，男，1974年3月3日出生，汉族，住广西兴安县。 委托诉讼代理人：谢佑息，广西嘉宸律师事务所律师。 被告：申某某，男，1964年6月1日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：刘波，广西务诚律师事务所律师。 被告：广西某某建设集团有限公司，住所地桂林市。 法定代表人：张某，职务：董事长。 委托诉讼代理人：陈某，女，1975年12月27日出生，汉族，住广西桂林市七星区，该公司员工。 被告：广西某某建筑劳务分包有限责任公司，住所地桂林市。 法定代表人：蒋某某2，职务：董事长。 委托诉讼代理人：唐某，女，1982年10月19日出生，汉族，住广西桂林市七星区，该公司员工。 被告：中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司，住所地桂林市。 负责人：黄某某，职务：经理。 委托诉讼代理人：关某某，男，1981年8月17日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，该公司职工。 原告蒋某某1与被告广西某某建设集团有限公司、申某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月22日立案受理后，依当事人申请，原告同意追加广西某某建筑劳务分包有限责任公司、中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司为被告，并依法组成由代理审判员廖鹏涛担任审判长，与人民陪审员粟昌明、王顺有参加的合议庭，并于2017年5月22日公开开庭进行了审理。书记员于秀萍担任记录。原告蒋某某1及委托诉讼代理人谢佑息，被告申某某及委托诉讼代理人刘波、被告广西某某建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈某、被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司的委托诉讼代理人唐某、被告中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司的委托诉讼代理人关某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋某某1向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告申某某赔偿原告各项损失245653.8元（不含被告已垫付医疗费及保险公司赔偿部分），其中：医疗费205.7元、住院伙食补助费1600元、护理费1839.1元、误工费32160元、残疾赔偿金148014元、伤残鉴定费700元、被抚养人生活费45135元、交通费1000元、精神抚慰金15000元。2、判令被告广西某某建设集团有限公司对上述被告申某某应承担的赔偿责任承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。之后，原告蒋某某1变更了诉讼请求：1、依法判令被告申某某赔偿原告各项损失207131.8元（不含被告已垫付医疗费及保险公司赔偿部分），其中：医疗费205.7元、住院伙食补助费1600元、护理费1839.1元、误工费32160元、残疾赔偿金105664元、伤残鉴定费700元、被抚养人生活费48963元、交通费1000元、精神抚慰金15000元。2、判令被告广西某某建设集团有限公司对上述被告申某某应承担的赔偿责任承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2015年3月底，被告申某某雇请原告到桂林市临桂区临桂镇“某某·天鹅堡”楼盘其承包的木板安装工程处做木工，口头约定出工时按240元/天计算工钱，无工不计。2016年1月22日17时许，原告在用手电锯切割木板时被锯伤左手背，由于伤势较重，当场被工友驾车送至桂林医学院第二附属医院（临桂）救治。经医院诊断，原告1.左手背软组织挫裂伤并拇长伸肌、拇长展肌腱断裂2.左手第一掌骨近端开放性骨折3.左腕大多角骨开放性骨折。据伤情，行内固定术后于2月1日出院；依医嘱，原告于2016年4月19日再次入院行内固定物取出手术，并于同月26日出院，后在家疗养恢复。原告两次住院治疗共产生医疗费16727.3元，已由被告申某某支付，出院后在家疗养期间产生医疗门诊费205.7元；另外，被告广西某某建设集团有限公司在中国某某财产保险股份有限公司广西分公司（下简称：某某保险）为施工人员购买了团体意外伤害保险，出院后，经被告广西某某建设集团有限公司申报理赔，某某保险支付了12372.86元保险金。原告认为，雇员在雇佣活动中遭受人身伤害受法律保护。本案中，被告申某某作为原告的雇主，需依法对原告的人身损害承担赔偿责任，被告广西某某建设集团有限公司作为“某某·天鹅堡”施工工程承包人，违法将工程分包给无施工资质个人，已违反我国建设工程管理规范，应依法与被告申某某对原告人身损害承担连带赔偿责任。原告各项损失为医疗费205.7元、住院伙食补助费1600元、护理费1839.1元、误工费32160元、残疾赔偿金105664元、伤残鉴定费700元、被抚养人生活费48963元、交通费1000元、精神抚慰金15000元。出院至今，原告多次向被告主张赔偿，因二被告互相推诿而未果，为维护自身合法权益，现依法诉至贵院，望查明事实，判如所请。 被告申某某辩称，1、原告在本案中应该承担过错责任，原告自身操作技术造成的损伤，原告方应承担主要责任。2、原告提出的诉请是按城镇标准计算，而原告是农村户口，应按农村标准计算。3、被告申某某是为某某工作，而不是个人，被告申某某不应承担赔偿责任。 被告广西某某建设集团有限公司辩称，一、原告提出的部分赔偿数额无法律依据。原告在诉状中提出的残疾赔偿金应参照《2015-2016年广西道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》中农村居民人均纯收入7565为标准计算。原告提供的户籍证明表明原告应为农村居民，不应适用城镇居民标准。故，残疾赔偿金应为37868元；被扶养人生活费应为3791元。原告提出的交通费无相应单据，不应支持。原告因伤致残，提出的精神抚慰金应按3000元计算为宜。原告提出的误工费按每日240元/天无依据。二、某某公司将建设工程的劳务分包给某某公司符合法律规定。某某公司承接了某某.天鹅堡8#、9#楼及地下室建筑安装工程，某某公司将该工程施工中的劳务作业全部分包给某某公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”故，某某公司与某某公司的劳务分包合同合法有效，某某公司的劳务分包符合法律规定。三、根据法律规定以及合同约定，某某公司应承担劳务用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定；“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”某某公司是劳务发包人，已经严格审查了某某公司的资质，签订的劳务合同真实有效，某某公司不应承担赔偿责任，应由某某公司承担雇主责任。上述《建设工程施工劳务分包合同》第28条约定：劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包给他人。第13条第4项约定：劳务分包人应加强安全教育，提高作业人员的安全防护意识和防护技能，服从遵守工程承包人的指挥和管理，否则，发生安全事故由劳务分包人承担全部责任。某某公司违反法律规定以及合同约定，将劳务违法转包给申某某个人，由此发生蒋某某1受伤的安全事故，某某公司应当承担全部赔偿责任，某某公司无须承担任何赔偿责任。四、被告广西某某建设集团有限公司向某某保险公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，蒋某某1的损失应由某某保险公司进行赔偿。根据《某某建筑工程团体意外伤害保险条款》第五条（二）款相关规定，原告符合某某保险公司伤残保险责任条件，某某保险公司应对原告的损失进行赔偿。综上所述，某某公司将工程劳务分包给某某公司是合法行为，原告的损失不应由某某公司承担责任，请求法院驳回原告对某某公司的诉求。 被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司辩称，被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司与被告广西某某建设集团有限公司于2016年4月25日就“某某.天鹅堡8#、9#楼及地下室建筑安装工程”签订《建设工程施工劳务分包合同》，后因被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司公司管理人员配备不齐导致该项目《建设工程施工劳务分包合同》无法通过临桂区住房和城乡建设局相关部门的审核及备案，合同因此无法实际履行，被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司没有派遣任何人员到该项目务工，也没有收取被告广西某某建设集团有限公司关于该项目的任何劳务费用，某某.天鹅堡8#、9#楼及地下室建筑安装工程劳务分包合同并未实施。而原告于2015年3月底受雇于被告申某某到“某某.天鹅堡”施工项目做木工，于2016年1月22日工作中受伤均发生于被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司与被告广西某某建设集团有限公司签订该项目《建设工程施工劳务分包合同》之前，被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司从未与原告发生过任何与之相关的劳动报酬支付往来账，原告及雇佣其的被告申某某也非被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司所派遣的务工人员，与员工不存在任何劳动关系。综上所述，原告要求被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司承担相应的赔偿连带责任，是没有事实依据和法律依据的。被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司特具上述意见，请求贵院在查清事实的基础上裁定驳回原告的起诉或判决驳回其诉讼请求，以维护被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司的合法权益。 被告中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司辩称，一、关于投保情况。广西某某建设集团有限公司在答辩人处投保了“某某建筑工程团体意外伤害保险”，原告蒋某某1为该保单被保险人之一，本次事故亦发生在保险期限内。二、关于答辩人是否应当在本案中承担连带赔偿责任。本案属于原告蒋某某1与广西某某建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷，而答辩人与原告蒋某某1无法律关系，与广西某某建设集团有限公司签订的是保险合同，不属于同一法律关系，不应该承担连带赔偿责任。三、关于赔偿项目计算的异议意见广西某某建设集团有限公司在答辩人处投保的是某某建筑工程团体意外伤害保险，医疗费已经正常履行赔偿责任；目前原告诉请的伙食补助费1600元、护理费1839.1元、误工费32160元、伤残鉴定费700元、被抚养人生活费45135元、交通费1000元、精神抚慰金15000元不属于保险合同约定赔付范围；某某建筑工程团体意外伤害保险合同关于伤残赔偿金的赔付适用《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》标准，而原告举证工伤伤残鉴定结果，与合同约定不符，要求我司赔付伤残赔偿金148014元无法律事实依据；四、关于诉讼费用承担。此外，因答辩人不是本案致诉的责任人，而诉讼费用也不是保险的承保责任范围，故诉讼费用应由原告与致害人按有关规定负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供的证据《证明》、《工资条》、《劳动合同》，被告虽不认可，但并未提供足以反驳的相反证据证实该证据具有不真实、不合法及没有关联性，应由被告承担举证不能的法律后果，因此，该证据可以作为本案基础事实的定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月底，被告申某某叫原告蒋某某1到被告广西某某建设集团有限公司承建的桂林市临桂区临桂镇临政路“某某·天鹅堡”工程楼盘做木工。2016年1月22日17时许，原告在用手电锯切割木板时被锯伤左手背，后被送至桂林医学院第二附属医院住院治疗，经医院诊断：1.左手背软组织挫裂伤并拇长伸肌、拇长展肌腱断裂；2.左手第一掌骨近端开放性骨折；3.左腕大多角骨开放性骨折。2016年2月1日，原告出院，出院诊断为：1.左手背软组织挫裂伤并拇长伸肌、拇长展肌腱断裂；2.左手第一掌骨近端开放性骨折；3.左腕大多角骨开放性骨折，出院医嘱：1、注意休息，建议全休三个月，三个月内患指避免负重活动；2、保持伤口清洁干燥，门诊定期换药，每2/3次，1周后门诊拆线；3、出院门诊定期复诊，6周后返院行克氏针取出术；4、如有不适，随时就诊。2016年4月19日至2016年4月26日，原告在桂林医学院第二附属医院住院治疗，出院诊断为：1、左手第一掌骨基底部骨折骨折内固定术后；2.左手大多角骨陈旧性骨折，出院医嘱：出院后保持伤口清洁，干燥，定期伤口换药；2、建议全休40天，逐渐行功能锻炼，避免患指剧烈活动及负重；3、如有不适，随时就诊。原告住院期间需陪护一名，陪护人员为原告的妻子邱某某。原告两次住院治疗共产生医疗费16727.3元，已由被告申某某支付。原告出院后另支付门诊费205.7元。原告蒋某某1于2016年5月6日委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告受伤致残程度进行鉴定，鉴定结果：蒋某某1人身损害致左手功能丧失程度属八级伤残。为此，原告支付了鉴定费700元。被告广西某某建设集团有限公司申请重新鉴定。本院依法委托桂林市华源司法鉴定所对原告的人身损害致残程度重新评定。2017年3月2日，桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源〔2017〕法医鉴字第144号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人蒋某某1人身损害致左手功能丧失程度属九级伤残。 同时查明，被告广西某某建设集团有限公司，系有限责任公司，法定代表人张某，统一社会信用代码91450300198854748Y。被告申某某系被告广西某某建设集团有限公司的工作人员，负责桂林市临桂区临桂镇临政路“某某·天鹅堡”工程楼盘木工工作。被告申某某按工作天数向原告蒋某某1支付报酬。被告广西某某建设集团有限公司在被告中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司为工作人员购买了团体意外伤害保险。被告广西某某建设集团有限公司向被告中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司申报理赔，中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司向原告支付了12372.86元保险金。被告广西某某建设集团有限公司与被告某某建筑劳务分包有限责任公司于2016年4月25日签订《建设工程施工劳务分包合同》。 另查明，原告蒋某某1与其妻子邱某某及儿子蒋某某3自2014年5月11日一直在七星区某某村委某某村41号居住。蒋某某3，男，系原告儿子，于2004年5月11日出生。邱某某与桂林某某印业有限公司签订了《劳动合同书》，其中合同约定工作地点为桂林，合同期限自2014年1月1日至2018年1月1日终止，工作内容为质检。 本院认为，雇用关系是受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系。以意思自治为基本原则，受雇人与雇佣人间不存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳务不须“在于高度服从雇方之情形下行之”;劳务者系提供其职业上之劳动力。本案被告广西某某建设集团有限公司、申某某均认可申某某系被告广西某某建设集团有限公司的工作人员，被告申某某叫原告去工作，并按天支付报酬给原告的行为，属于被告广西某某建设集团有限公司行为。原告在被告广西某某建设集团有限公司承建的临桂区临桂镇临政路“某某·天鹅堡”工程楼盘负责做木工，不受被告广西某某建设集团有限公司的管理，报酬按天数计算，具有临时性，与该公司也不具有特殊的从属关。在原告受伤后，被告广西某某建设集团有限公司向被告中国某某财产保险股份有限公司为原告申请理赔，且原告主张原告与被告形成的关系属于雇佣关系，因此，可以认定原告与被告广西某某建设集团有限公司形成的是雇佣关系。原告认为被告申某某与原告系雇佣关系以及被告申某某与被告广西某某建设集团有限公司系发包关系，与本案查明的事实不符，其要求被告申某某承担责任的诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告在被告广西某某建设集团有限公司承建的桂林市临桂区临桂镇临政路“某某·天鹅堡”工程楼盘做木工时受伤，被告广西某某建设集团有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。原告未主张被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司及被告中国某某财产保险股份有限公司桂林中心支公司承担赔偿责任，同时，被告广西某某建设集团有限公司与被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司及被告中国某某财产保险股份有限公司形成的法律关系，与本案不是同一法律关系，因此，被告广西某某建筑劳务分包有限责任公司及被告中国某某财产保险股份有限公司不应在本案中承担赔偿责任。因原告主张雇佣关系，而非劳动关系，其受伤伤残程度应按照人身损害致残程度（非工伤标准）评定。桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源〔2017〕法医鉴字第144号法医临床司法鉴定意见书，合法有效，应作为原告伤残级别的依据，即原告伤残的级别为九级伤残。原告与其妻子邱某某及儿子蒋某某3自2014年5月11日一直在七星区某某村委某某村41号居住，同时，原告与被告都在桂林工作，其消费也在桂林，其损失也应按城镇标准计算较为合理。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，本院对原告的合理损失认定如下：1、关于医疗费，原告提出的医疗费205.7元，原、被告双方都无异议，应作为原告的损失；2、关于住院伙食补助费，按规定的标准每天100元计算，住院伙食补助费合计为1600元，应作为原告的损失；3、关于护理费，因原告未提供近三年的收入证明，其护理费可以参照居民服务、修理和其他服务业年收入44684元计算，原告按住院16天及每天114.9元/天的标准计算，低于计算标准，是原告自行处分其权利，符合法律规定，其护理费应为1838.4元，该费用作为原告的损失；4、关于误工费，原告无固定收入且未提供近三年的收入证明，应参照原告从事的制造业年收入46616元计算，原告住院加全休合计134天，符合法律规定，误工费为17113.8元，计算方式为：134×（46616元÷365天）＝17113.8元，该费用应作为原告的损失；5、关于交通费，原告并未提出支出的交通费发票，但原告因受伤治疗支出一定的交通费属于常理，根据本案原告及陪护人因就医治疗的综合情况，原告提出交通费按600元计算较为合理，被告未提出异议，因此，该费用应作为原告的损失；6、关于鉴定费，原告受伤后进行了伤残鉴定并支出鉴定费700元，具有真实性，应作为原告的损失；7、关于伤残赔偿金，按照城镇年收入26416元计算，原告的伤残为九级伤残，伤残赔偿金应为105664元，计算方式为：20×26416元×0.2＝105664元，该费用应作为原告的损失；8、关于抚养费，蒋某某3于2004年5月11日出生，参照抚养费城镇居民人均消费性支出16321元/年计算，抚养费应为24971.13元，计算方式为：〔（18-12）×16321+16321÷365×111〕×0.2÷2=10288.9元；9、关于精神抚慰金，原告在从事的雇佣活动中受伤住院并导致九级伤残，给原告造成了很大的精神伤害，结合本案综合情况，酌情确定原告的精神损失费为8000元。综上，原告以上1-9的各项损失为146010.8元。原告要求赔偿超出146010.8元部分的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告申某某要求不承担责任的理由，本院予以采信。被告广西某某建设集团有限公司不承担责任的理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十三条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告广西某某建设集团有限公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金合计146010.8元给原告蒋某某1。 二、驳回原告蒋某某1的其它诉讼请求。 上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本诉案件受理费4985元，鉴定费910元，合计5895元，由原告蒋某某1负担2103元，被告广西某某建设集团有限公司负担3792元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费4985元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖鹏涛 人民陪审员  粟昌明 人民陪审员  王顺有 二〇一七年三月二十七日 书 记 员  于秀萍