浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0402民初590号原告：嘉兴市世纪贵族餐饮有限公司，住所地：浙江省嘉兴市海盐塘路133号。法定代表人：陆麒文，董事长。委托代理人：黄曙光，系公司法务。原告：平湖市兴隆钢结构安装有限公司，住所地：浙江省平湖市曹桥街道九场线石龙段58号。法定代表人：张龙根，董事长。委托代理人：徐照根、费永观，系公司职员。原告嘉兴市世纪贵族餐饮有限公司因与平湖市兴隆钢结构安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2017年1月26日受理后，由审判员成剑斌独任审判，于2017年3月1日公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉兴市世纪贵族餐饮有限公司起诉称，2011年10月8日原、被告签订《建筑制作安装合同》，约定被告对宝莲福邸大酒店部分场所进行钢结构的制作和安装。在施工中被告严重偷工减料，粗制滥造，竣工图纸与现场实物严重不符。大部分钢结构部件未作任何防锈处理，影响使用寿命。被告拒不提供任何建筑材料的质证书、合格证。至今屋面渗漏严重，被告拒不履行维修责任。竣工审价前被告承诺支付第三方的审价费用，但至今拒不给付。故诉请判令：一、被告支付违约金30万元；二、要求法院指定国家权威鉴定机构对被告因偷工减料、粗制滥造导致的工程合格性和安全性做出评估，并制定必要的整改方案，消除安全隐患；三、被告继续履行屋面渗漏的维修责任；四、被告支付拖欠第三方审价费用41107元。被告平湖市兴隆钢结构安装有限公司答辩称，一、施工前原告只提供了一份没有设计单位盖章和审核单位盖章的图纸，至今也没有按约定支付工程款。二、现场施工过程中原告方有监理人员，不存在偷工减料的情况，原告所称的粗制滥造并不存在。三、施工过程中无法提供质保书和合格证，必须在施工结束之后才能由材料供应商提供。四、屋面渗漏保修五年，目前尚在保修期。五、审价费用约定在应付工程款中代扣代缴，但原告至今未付清工程款；六、施工图与竣工图不符得到过监理的认可。七、案涉的为改建工程，没有立项、办理施工许可证以及进行消防安全的备案。八、关于诉讼请求：违约金不同意；应当先立项再做安全评估，否则属于违章建筑；原告已在四年前开业，不同意维修；审价费用没有审定单和审定报告，无法确定计算方法，再从工程款中扣除。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1．《建筑制作安装合同》一份，证明原、被告签订合同，约定由原告将宝莲福邸工程发包给被告施工，双方各自的权利义务。经质证，被告对证据的真实性无异议。2．竣工图四份（部分），证明被告盖章的竣工图与原来的设计图一样，但事实上工程实际与此不符。经质证，被告认为该图没有设计单位盖章，原告也没有说明要求被告如何施工，所以被告在原先的图纸上加盖了竣工章又还给了原告。3．承诺书一份，证明被告承诺支付追加审计费，按约定的方法计算为41107元。经质证，被告对证据的真实性无异议，但双方没有约定审价单位，原告也未提供支付的凭证和完整的审价报告，原告主张的工程造价被告不予认可。4．照片一组，证明被告在施工中存在偷工减料、粗制滥造的情况。经质证，被告认为工程经过了四年的使用必然存在着老旧的现象，但不存在原告所说的偷工减料等情况。5．手绘图纸一份，系在前案审理过程中由被告提供，证明被告直到2015年12月21日施工才完成。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为原告在2012年7月18日就开业了，图纸是根据案件审理需要才重新提供的。6．情况说明一份，证明现场监理周惠强在2012年春节后到位，当时钢结构已完工，监理没有收到或者签署被告的联系单及质检报告等资料。经质证，被告对书面证言有异议，监理周惠强应当出庭陈述。被告未提供证据。本院认证：原告的证据1可以证实双方建设工程施工合同关系的事实，予以认定；证据2真实性予以认定，但就关联性而方，本案中双方在签订合同时并没有明确的设计、施工方案，实际施工过程中进行了大量的调整和修正，双方对此都是明知的，故以设计图不能证明被告未按图施工而违约的事实，不予认定；证据3可以证实双方对工程造价在审价中超过一定核减数的追加审计费约定了承担方式，对该证据予以认定；证据4可以反映工程现在的情况，但已经过了四年多的使用，即使存在需要维修的情况，也不能反映当时的施工质量；证据5系前案根据审理需要而由当事人提供，不能证明被告完工的时间为2015年12月；证据6为证人的书面证言，不符合证据的形式，不予认定。本院经审理，认定案件事实如下：2011年9月原、被告签订《建筑制作安装合同》，约定被告承包原告的宝莲福邸改造及装修工程，承包方式为包工包料。被告施工前图纸必须经原设计单位盖章确认，施工期间水电费由被告承担等相关权利义务。合同签订后，被告进场施工，但是双方没有在图纸上确定具体需要施工的内容，施工过程中双方进行局部范围的调整、修改。该工程于2012年完工，但竣工时被告没有提供竣工报告及结算资料，双方也没有竣工验收记录。2012年8月5日原告的宝莲福邸大酒店开张营业。2015年1月12日，被告向原告出具承诺书，确认工程结算的送审价为2063131元，并同意承担核减额超过送审造价5%和核增部分的追加的审计费，同意由原告在应付工程款中代扣代缴。2015年1月20日，原告委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对案涉工程进行造价审定，该公司于2015年3月14日出具审定单，认为宝莲福邸改造工程造价为1240993元，核减金额822138元。被告对此不予认可。故诉至法院，要求原告支付工程款867021元。本院于2016年4月21日作出（2015）嘉南民初字第1258号判决，判令本案原告支付本案被告剩余工程款479292元。双方不服判决，均提起上诉。该案尚在二审过程中。本院认为，原、被告之间的工程施工合同合法有效。关于原告的诉讼请求：1、原告主张违约金30万元，主要理由是被告有未按图施工、偷工减料、粗制滥造的行为，本院认为原告的理由不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据查明的事实，双方系边施工边调整设计，在施工完成后原告大酒店于2012年8月即已开张营业。直至2015年被告起诉原告主张工程款前，原告一直未就未按图施工及偷工减料等问题向被告提出异议，现原告在没有证据证明主体结构及地基基础方面存在质量问题的情况下，再就上述问题向被告主张违约责任，本院不予支持。2、原告要求本院指定机构对工程进行合格与安全性评估等，因法院不是建设工程质量的主管部门，无此相应的职能，故该请求不予支持，原告可通过相关职能部门或者自行委托评估。3、关于渗漏的维修责任，该工程于2012年8月左右投入使用，根据被告有关保修期五年的陈述，故尚在保修期内。因此被告就屋面渗漏问题，根据原告的要求予以维修，届时若不能妥善维修或者双方对维修方法及成果有争议的，再行处理。4、关于追加审价费，由于是否需要追加审价费用取决于案涉工程造价的最后认定，而目前关于工程造价的诉讼正在二审中，尚未有定论，本案中不具备处理条件，原告应当在工程造价有明确结论后（即有新的事实）下再行处理追加审价费用的问题。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告平湖市兴隆钢结构安装有限公司继续履行《建筑制作安装合同》的义务，根据原告嘉兴市世纪贵族餐饮有限公司的要求，在国家规定的工程质量保证期内，对宝莲福邸酒店的屋面渗漏进行维修；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3208元，由原告负担3000元，被告负担208元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  成剑斌二〇一七年三月九日书记员  费 丁