河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫15民再29号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：李承良，男，1951年1月4日出生，汉族，个体工商户，住罗山县。委托诉讼代理人：吕正刚，河南精致律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：祁昭奎，男，1962年7月14日出生，汉族，个体工商户，住罗山县。申诉人李承良因与被申诉人祁昭奎财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2013）信中法民终字第809号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监〔2015〕41000000460号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院作出（2016）豫民抗137号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员胡宏伟、ＸＸ云出庭。申诉人李承良及其诉讼代理人吕正刚、被申诉人祁昭奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，（一）原审法院依据丰评报字〔2013〕第12号评估报告认定李承良的损失并确定赔偿数额，属认定基本事实缺乏证据证明。1、该报告不能反映李承良房屋受损实际造成的损失，该报告的评估基准日为2013年2月5日，即在该时间点上李承良的房屋资产评估值为86854元。而在评估基准日当时，李承良的房屋被损害已不能居住需要拆除重建，该报告评估值86854元，并不能反映出李承良为恢复原状而需折价赔偿费用及拆除费用的真正数额；2、原审中李承良对该评估报告提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法第七十八条的规定，鉴定人应当出庭作证，但原审中鉴定人并未出庭作证，因此，该评估报告的鉴定意见不应作为认定事实的依据。（二）原审判决认定李承良对自身房屋损害负30%的责任，适用法律错误。本案祁昭奎建房与李的房屋距离较近，高差较大，祁房屋基础的沉降对相邻的李的房屋地基土层产生扰动，才导致李承良房屋地基不均匀沉降，房屋产生裂缝。根据《中华人民共和国物权法》第九十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条的规定，祁昭奎对于李承良房屋产生的损害应负赔偿责任，而原审判决直接认定李承良对自身房屋损害负30%的责任，未援引任何法律依据，显属确定民事责任与事实不符，适用法律错误。申诉人李承良称，同意检察机关的抗诉意见，丰评报字第〔2013〕第12号评估报告的基准日，申诉人房屋已经变成危房，评估的是残值，以这个评估值作为李承良的损失明显不当，且申诉人提出异议，鉴定人未出庭作证，该报告不能采信，现申请重新鉴定，原审认定申诉人对房屋损害存在30%的责任是错误认定，缺乏证据证明，请求依法撤销（2013）信中法民终字第809号民事判决，再审改判被申诉人祁昭奎赔偿损失239700元，或者发回重审。被申诉人祁昭奎辩称，对检察机关抗诉有异议，鉴定机构是双方共同抓阄选定，且由法院委托的，〔2013〕第12号评估报告结果合理合法，鉴定人有没有出庭是法院的事。根据几次评估报告结果，认为我承担主要责任，他自己的房子也有问题，说是危房，但现在还在住人，不是维修使用而是装修使用。原审判令申诉人承担30%的责任正确，请求再审维持原二审判决。李承良向一审法院起诉请求：要求被告祁昭奎赔偿经济损失10万元。诉讼中，又增加诉讼请求，要求被告除赔偿恢复原状外，还需赔偿其他相关损失。一审法院认定事实：被告祁昭奎于2009年在紧邻原告李承良住房南侧不足一米处开工建造五层楼房，被告在挖好地基准备砌墙之前，原、被告双方发生纠纷。2009年9月18日在罗山县××镇村建中心有关人员见证下，被告给原告出具承诺书一份，载明：“如祁昭奎建房对李承良房屋造成质量问题，经有关部门论证后，责任全部由祁昭奎负责”。同年10月2日，在双方熟人吴自和协调下，原、被告签订协议书一份，该协议约定的内容有：1、被告建房时排水沟不能经过原告房宅，被告所建楼房后楼屋出檐不得出向于原告。2、原告厨房后西头地坯，归原告所有，当原告厨房需扩建时，无偿搭用被告墙体。3、原告厕所、院子、隔热层等受损部分，由被告修复原样。原告厕所西墙由被告拆除，重新建12公分墙紧挨被告墙体。4、未尽事宜，由原、被告双方协商解决。2010年9月25日，原告通过河南保城律师事务所委托，由信阳商建建筑工程质量司法鉴定所对原告房屋裂缝作出司法鉴定意见书（该鉴定支出鉴定费2000元，由原告支付），结论为祁昭奎五层楼房荷载近距离建造引起地基变形及施工开挖基槽较深遇雨水浸泡对原告李承良房屋地基产生影响，没有采取相应有效的防护措施，导致李承良房屋基础下沉，是李承良房屋产生裂缝的主要原因。2010年11月1日，原告通过河南保城律师事务所委托，由中南勘察设计院作出房屋安全技术鉴定书（该鉴定支出鉴定费3000元，由原告支付），结论为原告房屋拆除建筑面积86.4㎡，估计相关损失72480元。后因原、被告协商未果，原告于2010年11月26日向法院起诉。2010年12月5日，在法院主持调解下，原、被告双方表示愿意进行庭前调解，申请法院给予庭外和解期限3个月。2011年3月11日，本案进行了第一次开庭审理，庭审中，原、被告双方分歧意见较大，被告提出原告向法庭提交的两份鉴定报告均属单方申请的，且鉴定内容与事实不符，对该两份鉴定意见有异议，申请重新鉴定。后被告在法院指定的期限内于2011年3月17日申请对原告房屋受损的原因进行司法鉴定，经法院委托，周口豫周建筑工程质量司法鉴定所于2011年8月12日作出司法鉴定意见书（该鉴定支出鉴定费5000元，由被告支付），结论为：1、祁昭奎房屋基础的沉降对李承良房屋地基产生了较大的影响，致使李承良房屋产生不均匀沉降，是导致李承良房屋产生裂缝的主要原因。2、李承良房屋在建造过程中原房主未进行施工图设计，建造标准较低，房屋整体刚度较差，在房屋自重或外力影响下易产生变形、裂缝和不均匀沉降，也是造成李承良房屋墙体裂缝的原因之一。该鉴定意见书未对李承良房屋当时的安全等级予以说明，法院考虑为避免在案件审理过程中出现李承良房屋倒塌伤人等意外事故的发生，需要对李承良房屋当时的安全性等级及能否居住进行鉴定，于2011年9月14日委托周口豫周建筑工程质量司法鉴定所对李承良房屋是否构成危房及危险性等级进行补充司法鉴定，该司法鉴定所于2011年9月20日作出司法鉴定意见书（该鉴定支出鉴定费1000元，双方当事人未交纳），结论为李承良房屋已构成有危险点房屋，虽不影响房屋主体结构安全，但影响该房屋观感与使用功能，其危险等级为B级，建议选用有资质的设计单位和施工单位对其裂缝进行技术处理。原告对周口豫周建筑工程质量司法鉴定所第一份鉴定意见书无异议，对第二份鉴定意见书有异议，但未申请重新鉴定，被告对周口豫周建筑工程质量司法鉴定所的两次鉴定结论均无异议。2011年9月30日，为降低诉讼成本，避免多次鉴定，原、被告双方以对原告房屋鉴定结论争议较大，申请庭外协商处理，请求给予庭外和解期限3个月，之后原、被告双方因积怨太深仍协商未果。2012年3月4日，原告向法院申请委托有资质设计部门对原告房屋当时损害状况进行安全修复设计鉴定，并作出修复费用概算。之后法院司法技术科组织双方共同选定有关鉴定部门进行鉴定，因双方均不愿预交有关鉴定费用，致使鉴定无法进行。2012年11月5日，法院司法技术科将该委托退回审理庭。后本案审判人员多次找原、被告双方沟通，双方同意继续进行鉴定，并共同选定河南智博建筑设计有限公司对李承良房屋作出修复处理方案。2013年1月5日，原告提出其住房出现严重质量问题，无法居住，申请再次进行危房鉴定，法院及时委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所进行房屋危险等级鉴定，该司法鉴定所于2013年1月17日作出司法鉴定意见书（该鉴定支出鉴定费4700元，由原告支付），结论为李承良住房（包括厨房、卫生间）危险性等级为C级，不宜居住和使用。法院接到此鉴定意见书后立即通知原告李承良及时搬出该房屋，李承良提出其无力支付租房费用，申请先予执行，法院已裁定祁昭奎先行给付李承良人民币10000元。2013年1月24日，河南智博建筑设计有限公司对李承良房屋墙体裂缝作出修复处理方案（该鉴定支出鉴定费5000元，原、被告双方各支付2500元），结论为李承良楼房需全部拆除重建，图纸另出。经法院委托，信阳丰华联合资产评估事务所于2013年3月15日作出信丰评报字（2013）第12号评估报告（该评估支出评估费2000元，双方当事人未交纳），结论为李承良所住房屋（罗山县房权证涩港镇字第××号）的二层住房及厨房、卫生间现值77854元（不含土地使用权、不考虑房屋现有危险点因素情形下），房屋整体拆除费为9000元。在第二次开庭审理中，被告对该评估报告无异议，原告认为该评估报告不能作为证据使用，申请重新进行评估，理由为：1、信阳丰华联合资产评估事务所不具备司法评估鉴定资质，该评估事务所出具的资质是信阳市中级人民法院许可的技术专业机构证书，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定；2、该评估所出具的信阳市中级人民法院许可的技术专业证书的有效期截止日期为2012年12月31日，而评估报告日是2013年3月15日，该评估报告是在所谓资质证书无效的情况下所作出的评估报告；3、该评估报告是对原告房屋被损后的残值及拆除费进行评估，原告所要证明目的是评估拆除全部房屋进行重建，恢复到没被损坏的状况所需费用。经向该评估事务所及本院司法技术科咨询，原告所提异议的前两个理由不能成立，其第三个理由与该评估报告意见并不矛盾，故原告对该评估事务所出具的评估报告所提异议不能成立，法院对原告提出重新评估的申请不应准许。第二次庭审中被告称其是按照原告要求用混凝土浇灌将原、被告房屋之间的沉降缝填埋，是导致原告房屋产生裂缝的重要原因，原告对此不予认可，被告也未能提供充分证据证实其陈述成立。一审法院还查明，原告所住房屋于1994年建造（分两次建成，其中南面两间两层先建，北面一间两层后建），该房施工人员证实该房屋地基原为壕沟，原告于2002年从别人手中购买居住至今。原告在其南面两间门面房内经营粮、油、渔具生意，其将北面一间门面房租给他人使用，年租赁费5000元，租赁期限自2011年10月27日至2014年10月27日。诉讼中，原告要求被告赔偿的损失除恢复原状损失外，还包括原告租房费10000元，搬家费4000元，停业损失3万元（按6个月计算），因处理本案纠纷支出的交通费2000元，原告出租房屋租赁费损失5000元及原告多次支付鉴定费损失。经统计，原、被告为本案诉讼已共同支出鉴定费19700元，其中原告支付12200元，被告支付鉴定费7500元，尚有3000元鉴定费和评估费双方均未交纳。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。本案被告建房与原告房屋出现的质量问题存在因果关系，经鉴定，被告所建房屋基础的沉降致使原告房屋地基产生不均匀沉降，是导致原告房屋产生质量问题的主要原因，原告房屋地基原为壕沟，房屋建造标准较低，也是造成原告房屋出现质量问题的原因之一，原审法院结合多次鉴定情况，综合全案，酌定被告对原告房屋因质量问题所导致的相关损失承担70%的民事赔偿责任，原告自负30%的民事责任。现原告要求被告赔偿其相关损失的合理部分，于法有据，予以支持。根据原告的诉讼请求，经审核，原告可向被告主张的损失有：1、原告房屋为恢复原状而需折价赔偿费用及拆除费用为86854元（77854元+9000元）；2、原告门市部停业损失，原告主张30000元（按6个月计算），本院酌定为18000元；3、原告建房需租房费用原告主张10000元，本院酌定为7200元；4、原告房屋租赁费损失，原告主张5000元，本院酌定为2500元（5000元÷12个月×6个月）；5、搬家费，原告主张4000元，本院酌定为500元；6、因处理本案纠纷支出交通费，原告主张2000元，本院酌定为800元。以上合计115854元，被告应赔偿原告81097.80元（115854元×70%）。诉讼中，因原告申请先予执行，被告已先行给付原告的10000元应抵付被告总赔偿款。庭审中，被告辩称其与原告于2009年10月2日所签协议是双方就本案纠纷达成的协议，因该协议是被告就其建房中的某些细节问题与原告所作的约定，并非双方就本案赔偿所达成的协议，故被告该辩解与事实不符，不予采纳。一审法院判决：被告祁昭奎于本判决生效后十日内赔付原告李承良因房屋出现质量问题所造成的各项损失共计81097.80元，扣除祁昭奎先予执行给付的10000元，被告还需赔付原告71097.80元。案件受理费2300元，原告承担690元，被告承担1610元，鉴定费及评估费22700元，原告承担6810元，被告承担15890元。李承良不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2011）罗民初字第56号民事判决书，依法改判被上诉人祁昭奎赔付上诉人为恢复房屋原状及拆除费用86854元、门市部停业损失30000元、建房需租房费用10000元、房屋租赁损失5000元、搬家费4000元、交通费2000元，共计137854元，或者发回重审；2、鉴定费及评估费22700元由被上诉人承担；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。祁昭奎亦不服一审判决上诉请求：1、依法撤销（2011）罗民初字第56号民事判决书，重新认定本案事实，并予以改判。2、李承良对其房屋损坏承担全责。3、李承良承担本案一切诉讼费用。本院二审查明，信中法（2013）120号关于印发〈全市法院司法评估、拍卖备选机构名单〉的通知，确定2013至2014年接受全市法院司法委托评估备选机构中有信阳市丰华联合资产评估事务所。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为，李承良房屋出现的质量问题经委托司法鉴定结论为：祁昭奎房屋基础的沉降对李承良房屋地基产生了较大的影响，致使李承良房屋产生不均匀沉降，是导致李承良房屋产生裂缝的主要原因。李承良房屋在建造过程中原房主未进行施工图设计，建造标准较低，房屋整体刚度较差，在房屋自重或外力影响下易产生变形、裂缝和不均匀沉降，也是造成李承良房屋墙体裂缝的原因之一。原审法院结合多次鉴定情况，认定双方当事人对李承良房屋出现的质量问题存在责任，赔偿责任比例按主次责划分适当。由于李承良的房屋系危房，不能居住，由此而产生的门面房停业损失、租房费等相关费用应该予以赔偿，原审结合当事人提供的证据和诉求，确定的赔偿数额是恰当的。李承良诉前自行委托鉴定是为了取证，原审法院酌定鉴定费由双方当事人按责任比例承担也是适当的。关于祁昭奎出具的承诺书，应该是指该由其所负的责任其全部承担，并不能指所有的其他人的责任其也承担，在一、二审中祁昭奎也是如此表述的。关于信阳市丰华联合资产评估事务所在接受委托鉴定时是否具有司法鉴定资质的问题，在本院信中法（2013）120号文中确定的2013至2014年度接受全市法院司法委托评估备选机构中有信阳市丰华联合资产评估事务所，故信阳市丰华联合资产评估事务所在接受委托鉴定时具有司法鉴定资质。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确。李承良、祁昭奎的上诉理由均不能成立，本院作出（2013）信中法民终字第809号民事判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人再审请求，本院对争议的证据和事实认定如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见不得作为认定事实的根据”。本案申诉人李承良在原审中对信阳市丰华联合资产评估事务所出具的丰评报字第〔2013〕第12号评估报告有异议，一审法院在审理时应当通知鉴定人出庭作证，其未予通知，程序上确有瑕疵。为查明事实，保证案件公正审理，再审中，本院通知鉴定人刘某1、肖某出庭作证。信阳市丰华联合资产评估事务所委派刘某1出庭。刘某1当庭证实，丰评报字第〔2013〕第12号评估报告系依法院的委托，对李承良现住房产（地上附着物、不含土地使用权）在没有质量问题情况下（不考虑危险点因素）的价值进行评估，并对拆除整座房屋的费用进行评估。评估采用成本法，在不考虑土地使用权，无危险因素的情形下，其房屋受损前的价值。经评估，李承良所住房屋的二层住房、厨房、卫生间的重置价分别为120000元、4890元、1040元；综合考虑房屋的质量、设计、折旧、维护、贬值等因素，其成新率分别为62%、60%、50%；相应地评估值为74400元、2934元、520元，即整栋房屋评估值为77854元。另房屋整体拆除费为9000元，二者合计86854元。鉴定人刘某2述与原审关于该评估报告的认定相一致，本院再审予以确认。本院再审认为：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”。本案申诉人李承良的原一审诉讼请求为137854元，其再审诉讼请求变更为239700元，依据上述法律规定，其超出原审诉讼请求的部分不是再审审理的范围，再审庭审中已向申诉人释明相关法律规定并已记录在卷。根据河南省人民检察院的抗诉理由及当事人的申诉、答辩意见，本案再审的焦点问题为：一、丰评报字〔2013〕第12号评估报告的评估值（86854元）能否作为赔偿李承良损失数额的依据及该评估报告能否作为本案认定事实的依据。二、原审判定李承良对自身房屋损失负30%的责任有无事实和法律依据。一、关于丰评报字〔2013〕第12号评估报告的评估值（86854元）能否作为赔偿李承良损失数额的依据及该评估报告能否作为本案认定事实的依据问题。1、丰评报字〔2013〕第12号评估报告的评估值（86854元）能否作为赔偿李承良损失数额的依据。首先，抗诉机关认为该报告在评估基准日时间点上李承良的房屋资产评估值为86854元，在评估基准日当时，李承良的房屋被损害已不能居住需要拆除重建，该评估值并不能反映出李承良为恢复原状而需折价赔偿费用及拆除费用的真正数额。申诉人再审中也提出该报告评估数额是危房情形下的残值。经再审查明，丰评报字〔2013〕第12号评估报告的评估值（86854元）并非评估基准日时间点上，李承良房屋已被损害的情形下所评估的残值，而是对李承良现住房产（地上附着物、不含土地使用权）在没有质量问题情况下（不考虑危险点因素）的价值进行评估，并对拆除整座房屋的费用进行评估。换言之，该评估值并非李承良房屋受损害后的残值，而是设定其在无损害情形下房屋的价值。其次，《民法通则》第一百三十七条规定：“损坏国家、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”现经鉴定，申诉人李承良的房屋已构成危房，需要拆除，原一审人民法院依据该条的规定，委托专业机构对其房屋设定受损前的价值进行评估，以便折价赔偿，并无不妥。且丰评报字〔2013〕第12号评估报告载明，本次评估采用成本法，对李承良房屋的评估参照重置价，综合考虑该房屋的质量、设计、折旧、维护、贬值等因素，评估结果为恢复房屋原状而需折价赔偿费用及拆除费用为86854元（77854元﹢9000元），合情、合理、亦合法。再次，李承良不服一审判决，上诉至本院，其上诉请求载明：“1、撤销（2011）罗民初字第56号民事判决书，依法改判被上诉人祁昭奎赔付上诉人为恢复房屋原状及拆除费用86854元、门市部停业损失等共计137854元”。从其上诉请求可以看出，李承良对丰评报字〔2013〕第12号评估报告的评估值86854元是认可的，只是其上诉请求祁昭奎对于这部分及其它损失给予全额赔偿。本院二审根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条的规定，围绕当事人的上诉请求进行审理，其没有提出的请求不予审理，于法有据，并无不妥。现申诉人又对该评估值提出异议，以不能真实反映其所受损失为由提出再审，前后矛盾，于法无据，不予支持。2、丰评报字〔2013〕第12号评估报告能否作为认定案件事实的依据。如前所述，本案申诉人李承良在原审中对评估报告有异议，一审法院在审理时应当通知鉴定人出庭作证，其未予通知，程序上确有瑕疵。但在再审中，本院给予了补正，鉴定人出庭就房屋鉴定的专业问题作出说明，接受了双方当事人的询问，其证言内容也与原审认定的评估内容相一致。鉴于以上分析，本院再审认为，丰评报字〔2013〕第12号评估报告可以作为本案认定事实的依据，其评估值86854元，可以作为赔偿李承良损失数额的依据。李承良要求重新鉴定的申请不予支持。二、关于原审判定李承良对自身房屋损失负30%的责任有无事实和法律依据问题。经查，受法院委托，周口豫周建筑工程质量司法鉴定所于2011年8月12日作出司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、祁昭奎房屋基础的沉降对李承良房屋地基产生了较大的影响，致使李承良房屋产生不均匀沉降，是导致李承良房屋产生裂缝的主要原因。2、李承良房屋在建造过程中原房主未进行施工图设计，建造标准较低，房屋整体刚度较差，在房屋自重或外力影响下易产生变形、裂缝和不均匀沉降，也是造成李承良房屋墙体裂缝的原因之一。对于该鉴定报告，双方当事人均无异议。原审基于该鉴定意见，认定祁昭奎、李承良分别对李承良房屋出现的质量问题承担主次责任适当，在主次责任的范围内，原审酌定祁昭奎对房屋损失承担70%的责任，李承良对自身房屋损失负30%的责任亦无不妥。综上所述，本院再审认为，抗诉机关的抗诉理由及申诉人李承良的再审请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2013）信中法民终字第809号民事判决。本判决为终审判决。审判长 芦 倩审判员 时华军审判员 韩 洋二〇一七年三月十日书记员 朱 婧