山西省吕梁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋11刑终17号原公诉机关山西省交城县人民检察院。上诉人（原审被告人）侯建强（曾用名侯自强），农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月11日被交城县公安局刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2016年7月22日被交城县人民检察院取保候审。辩护人梁文明，山西仁鑫律师事务所律师。山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人侯建强犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于二○一六年十月二十五日作出（2016）晋1122刑初61号刑事判决。原审被告人侯建强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定，一、诈骗的事实2011年6月26日、7月22日被告人侯建强在交城县夏家营镇王村张某家中，用“交房权字第××号”房产证作抵押，分两次骗取张某借款8万元。经山西警官高等专科学校司法鉴定中心鉴定，“交房权字第××号”房产证为假证。后侯建强陆续归还张某4万元。上述事实，有公诉机关当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、户籍证明，证明被告人侯建强的基本情况。2、抓获经过，证明2015年7月11日，交城县公安局民警在交城县天宁镇阳渠村将侯建强抓获。3、辨认笔录，证明2015年4月20日，张某、贺某分别对诈骗张某8万元的侯建强进行了确认。4、提取记录、接收证据材料清单、张某提供的房屋所有权人注明为侯建强的房屋所有权证、调取证据清单及发还清单，证明2015年4月20日，张某向交城县公安局提交1本房屋所有权人注明为侯建强的房屋所有权证；同年4月28日，交城县公安局向交城县房地产管理中心调取房屋所有权人分别为白继维、王郑灵的房屋所有权证各1本，同年7月7日，交城县公安局将该2本房屋所有权证归还交城县房地产管理中心。5、交城县房地产管理中心证明材料，证明2015年4月28日，经交城县房地产管理中心核查，交城县公安局提供的房屋所有权证号010301342，所有权人侯建强的证书，在交城县房地产管理中心无登记手续。6、司法鉴定意见书，证明2015年7月1日，山西警官高等专科学校司法鉴定中心作出结论，检材“中华人民共和国房屋所有权证”与样本1、2“中华人民共和国房屋所有权证”的制作方式不同，检材“中华人民共和国房屋所有权证”是假证。7、借条，证明2011年6月26日张某与侯建强达成协议，侯建强用房产证作抵押，向张某借款5万元，同日侯建强向张某打借条借款5万元；同年7月22日，侯建强向张某借款3万元；2013年6月24日，侯建强将2011年向张某的2次借款共计8万元，重新打了总条，显示向张某借款8万元；2015年7月17日，张某领取侯建强3万元；同年7月24日，张某领取侯建强1万元。8、证人贺某证言，证明2011年6月的一天,侯建强说开煤矿需要借点钱，能拿交城县沙河街的房产证抵押。他就给联系王村的张某，侯建强向张某借了5万元，利息1500元，并把沙河街的一处房产证抵押给张某，第二次是7月22日，侯建强通过他向张某借了3万元，利息900元。两次他都在场，并都在借条上签他的名字。9、报案材料及被害人张某陈述，证明2011年6月26日，侯建强通过贺某找到他说要开煤矿，向他借5万元，利息约定每月1500元，还用交城县沙河街的一套房产做抵押，侯建强给他房产证时他俩之间还有协议。同年7月22日，侯建强通过贺某找到他，向他借3万元，并说房产证在他那抵押的，如果还不了钱，他有权拍卖抵押的房产，并答应每月利息900元。2014年七八月，他拿侯建强抵押给他的房产证去交城县房管局询问，房管局的负责人说房产证是假的。该证是一本红色的房产证，上面写着“中华人民共和国房屋所有权证”，编号010301342，发证机关盖的“交城县房地产管理局”的公章，房屋所有权人是“侯建强”，房屋坐落“交城县沙河街”。当时他不知道房产证是假的，如果当时他知道，就不借给侯建强钱。4年来侯建强给了他两万多的利息。他在公安局报案时，侯建强又给了他3万元，案件到了检察院侯建强的姐姐又还了他1万元，共还了他4万元，还有本金4万元没有还。他怕过了二年的诉讼时效期间，于2013年6月24日，让侯建强给他重新打了8万元的借条。2013年6月6日，侯建强打的2万元的借条，是8万元本金的利息。10、被告人侯建强供述，证明2011年六七月份，他通过贺某认识的张某，一开始他找贺某借钱，贺某就给张某打了电话，张某说有抵押才借给他钱。他就去太原花150元做了一个假房产证。他拿着假证告张某做生意想借5万元，对方同意并给了他5万元，他给对方打借条，写了份用房产证作抵押的协议，当时说好利息3分。过了一个月，他去了张某家，又向张某借款3万元，还是用那个房产证作的抵押，利息3分，对方同意了，给了他3万元，他给对方打了张3万元的借条。后他还了张某4万元。他做这个假证，就是向张某抵押借钱了。二、合同诈骗的事实2014年2月5日，被告人侯建强以自己的晋A×××××别克英朗车做质押向侯某乙借款5万元。2014年10月24日，被告人侯建强在无力偿还侯某乙借款的情况下，侯建强与侯某丙（侯某乙的哥哥）签订了卖车协议，将晋A×××××别克英朗车以4万元的价格卖给侯某丙，并由侯某丙负责偿还其向侯某乙的借款。2014年10月25日，被告人侯建强与侯某丙签订了租期为4个月的承租车辆协议，将车从侯某丙处开走。被告人侯建强在支付侯某丙一个月租金后，既不按约支付租金，也拒不归还车辆。2015年1月19日，被告人侯建强将该车再次质押，向康某借款5万元。在借款期限届满后，康某将该车卖于他人抵顶了侯建强向其的借款。上述事实，有公诉机关当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。1、借款合同、车辆抵押借款合同、收条及借条，证明2014年2月5日，侯建强向侯某乙借款5万元，双方同意侯建强用自有的晋A×××××别克轿车作为抵押物。2014年10月25日，侯某丙收到侯建强2万元。2、卖车协议、个人租车协议、身份证明材料、发票、保单及车辆购置税完税证明等相关车辆票据，证明2014年10月24日，侯建强将晋A×××××别克英朗轿车以4万元卖给侯某丙；10月25日，侯某丙与侯建强达成租车协议，侯某丙将晋A×××××别克英朗轿车以每月1000元租金租给侯建强使用，租期为4个月，协议中规定乙方（侯建强）的义务有，保护甲方（侯某丙）车辆所有权不受侵犯，不得转卖、抵押、典当、转借、转租。3、个人借款合同、借条及身份证明材料，证明2015年1月19日，侯建强向康某借款5万元。4、山西友通汽车贸易有限公司证明材料及车牌为晋A×××××的车辆销售手续，证明截止2015年4月17日，侯建强名下白色英朗轿车（车牌为晋A×××××），逾期未还完车贷，该车登记证书在上汽通用汽车金融有限公司抵押，该车不可过户、抵押、转让变更产权人。5、证人王某甲证言，证明大约2014年2月份，侯建强说女儿生病了，想把他20万的别克车作抵押借点钱。她就介绍侯建强向侯某乙借5万元，并把车留给侯某乙。6、证人康某、王某乙、褚某（褚燕国）、司某、杨某证言及机动车信息表，证明侯建强对康某说资金周转困难，于2015年1月19日用别克车作抵押向康某借款5万元。侯建强抵押给康某的晋A×××××号别克英朗轿车，还有几个月的分期付款没付，同年五六月，康某还了通用别克汽车金融公司6000多元，后车辆登记证书从上海寄回来。康某于同年6月份左右，通过王某乙以5.8万元左右卖给褚某。同年9月份，司某通过侯建强帮杨某以6万元将该车购买，该车现在的车牌为晋A×××××，现该车归杨某所有。7、证人侯某乙证言，证明侯某丙是他哥哥。2014年2月4日，侯建强给他打电话说，在陕西做工程需要向他借5万元，并用侯建强的晋A×××××号别克英朗轿车作抵押。2月5日，他和侯建强在侯某丙永宁路汇宏通讯楼上签订借款协议，利息每月1500元，借款期限1个月。直到10月1日，侯建强说拿不出钱，用该车抵给他。他要本金和利息，不要车，侯建强说让他找人把车处理掉还他钱，后侯某丙说如果4万元他就要车。10月24日，他和侯某丙、侯建强在汇宏通讯二楼见面，侯建强和侯某丙签订了卖车协议，他是证明人，签完协议侯建强给了他1万元现金，第二天侯某丙给了他4万元。他和侯建强签订借款协议时，行车证的名字是侯建强，他问要登记证，侯建强说在老婆手里，侯建强和老婆闹离婚，所以拿不出来，等二人关系好点再给他。8、报案材料及被害人侯某丙陈述，证明2014年2月份，侯建强用自己的晋A×××××号车作抵押向他弟弟侯某乙借了5万元。自从抵押了该车后，侯建强本金也不还，利息也不付。同年10月24日，侯建强说给侯某乙1万元本金，因为资金紧张利息一共给1万元，剩下的4万元把车抵给侯某乙。侯建强想6万元卖车，但他嫌贵，就只出4万元，侯建强就同意卖车了。当天在汇宏通讯二楼，他和侯建强签订了卖车协议，侯某乙是证明人。侯建强给了侯某乙2万元，其中1万元本金，1万元利息。当晚，侯建强说女儿有病，又是冬天，想把车租出来，每月1000元租车费，他就同意了。25日，他俩签订了租车协议，约定每月25日支付租金。侯建强说昨天给的2万元没打收条。他说侯某乙不在。侯建强说他们是兄弟，谁打也一样。他就以自己的名义打了张2万元的收条。后侯建强就把车开走了。当天他就把4万元给了侯某乙。在签订卖车协议时，他要求侯建强提供行车证、车辆登记证，并要求过户，后他见行车证是侯建强的名字，登记证侯建强说和妻子闹离婚，登记证在妻子手中，一下子拿不出来，让他缓一缓，一拿到马上办过户。侯建强并没有按时付租金，他经常打电话要租金和要求过户，但侯建强以各种理由推脱。他去4S店了解该车情况，才知道该车属分期付款的车，购车款还没付清，登记证还在4S店押着，并和上海的金融公司还有纠纷。后他就联系不到侯建强了。9、被告人侯建强供述，证明2011年7月份，他从太原友通分期购买晋A×××××号车，截止2014年10月24日，他还有4500元车款没有付清。该车户主是他的名字，但该车属于抵押贷款状态，他没付清车款前，根据合同约定该车不能抵押、转让。落款时间为2014年2月5日的车辆抵押借款合同、借款合同及他向侯某乙借款5万元的借条，都是他和侯某乙签订的。落款时间为2014年10月24日的卖车协议书、同年10月25日的个人租车协议都是他和侯某丙签订的。他当时借了康某5万元，并将晋A×××××号车抵押给康某，后他给不了康某钱，康某将该车6万元卖给褚燕国，后褚燕国将该车卖给司某。落款时间为2015年1月19日的个人借款合同，是他和康某签订的。原审法院认为，被告人侯建强诈骗他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人侯建强以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人侯建强一人犯数罪，实行数罪并罚。被告人侯建强辩解其向别人拿钱时，没有诈骗的故意，与庭审查明的事实不符，不予支持。案发后，被告人侯建强对被害人张某作出部分退赔，对被告人侯建强酌情可以从轻处罚。被告人侯建强违法所得，责令退赔被害人。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人侯建强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。2、责令被告人侯建强退赔被害人张某人民币40000元，退赔被害人侯某丙人民币40000元。上诉人侯建强的主要上诉理由是，1、第一宗诈骗8万元的事实，上诉人向被害人借款时扣除了利息，实际借款金额为77600元，一审认定上诉人诈骗的金额为8万元与客观事实不符。2、第二宗，其没有诈骗的故意，是因为孩子生病无法归还借款。辩护人的辩护意见是，1、关于诈骗罪：一审认定上诉人诈骗张某8万元与客观事实不符，被害人张某实际支付上诉人本金为76100元，应在三年以下量刑。一审法院未认定上诉人侯建强坦白并取得被害人谅解等从轻处罚情节。2、关于合同诈骗罪：上诉人的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成。上诉人以自己的车辆作质押借款5万元，在无力偿还借款时将车卖给侯某丙，后双方又签订租车协议，在承租期间，上诉人将承租车辆质押给康某用于借款，导致车辆被卖抵顶借款。上诉人将承租车辆质押从而导致车辆被卖的行为属于无权处分，属民事法律调整的范畴，不应入刑归罪。经审理查明，原判认定上诉人侯建强于2011年6月26日、7月22日用“交房权字第××号”假房产证作抵押，分两次骗取张某借款8万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。原判关于上诉人侯建强犯合同诈骗罪的事实，经查，上诉人侯建强以自己的车辆做质押向侯某乙借款5万元，在无力偿还借款的情况下，与侯某丙（侯某乙的哥哥）签订了卖车协议，将车以4万元的价格卖给侯某丙，由侯某丙负责偿还其向侯某乙的借款。后上诉人侯建强与侯某丙签订了租期为4个月的租车协议，并支付了1个月的租金，在承租期间上诉人侯建强将该车再次质押，向康某借款5万元。在借款期限届满后，康某将该车卖于他人抵顶了侯建强向其的借款。本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。上诉人侯建强与侯某丙签订、履行协议过程中，并无非法占有的目的，也没有实施骗取的行为。上诉人侯建强将承租的车辆质押给他人用于借款，最终导致车辆被卖抵顶借款的行为，符合《中华人民共和国合同法》规定的无权处分行为，应属于民事法律调整的范围。故上诉人侯建强的行为不构成合同诈骗罪，原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本院审理期间，上诉人侯建强与被害人张某及侯某丙达成调解谅解协议，由侯建强一次性退赔张某、侯某丙各1万元，张某、侯某丙就此不再提出任何经济赔偿请求，并对上诉人侯建强的行为予以谅解，请求本院对侯建强从轻处罚。本院认为，上诉人侯建强用虚假房产证作抵押骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人侯建强在侦查阶段对被害人张某进行了部分退赔，二审期间，上诉人侯建强与被害人张某及侯某丙分别达成调解协议，并取得对方谅解；且其骗款目的是用于给孩子看病，故对其可酌情从轻处罚。经本院委托，交城县司法局对上诉人侯建强进行调查评估后认为，对上诉人侯建强可适用社区矫正，判处缓刑对其所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省交城县人民法院（2016）晋1122刑初61号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）侯建强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  张少军审判员  陈星星审判员  杨尉苑二〇一七年三月二日书记员  刘旭珍