湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂12刑终32号抗诉机关：湖北省嘉鱼县人民检察院。上诉人（原审被告人）：胡江林，男，1969年9月28日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地嘉鱼县，捕前居住嘉鱼县。2012年8月因犯贩卖毒品罪被嘉鱼县人民法院判处有期徒刑一年；2013年11月因犯贩卖毒品罪被嘉鱼县人民法院判处有期徒刑八个月，2014年3月11日刑满释放。因本案于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。辩护人：张兴安，湖北凝聚律师事务所律师。嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人胡江林犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月28日作出（2016）鄂1221刑初158号刑事判决。宣判后，嘉鱼县人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人胡江林提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。上诉人胡江林及其辩护人张兴安到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2010年，被告人胡江林开始吸食毒品。2012年8月和2013年11月，胡江林因犯贩卖毒品罪二次被嘉鱼县人民法院判处刑罚。2014年7月，嘉鱼县鱼岳镇居民张某开始吸食毒品。2016年2月某日，胡江林在本县张某的租住屋内，贩卖给其甲基苯丙胺片剂3颗和少量的甲基苯丙胺，获毒资200元。同年2月23日10时许，胡江林通过手机向嘉鱼县公安局禁毒大队民警陈某1反映本县吸毒人员张某某有贩卖毒品嫌疑，其与吸毒人员陈某2联系密切。公安机关遂通过陈某2抓获了张某某，当场查获其携带的甲基苯丙胺片剂1003颗。同日13时许，胡江林通过电话联系武汉一绰号叫“兵哥”的男子购买毒品，双方约定在本县潘家湾镇进行毒品交易。21时许，胡江林携带毒资要其朋友刘某某开车到潘家湾镇江堤边一餐馆处，在“兵哥”的车里，胡江林以2.5万元购买了甲基苯丙胺片剂805颗和甲基苯丙胺26小袋。后要刘某某开车到该镇一朋友家，胡江林吸食了2颗甲基苯丙胺片剂后，出门见刘某某已将车子开走，便沿公路行走时被公安民警抓获，当场从其背包中搜查出甲基苯丙胺片剂803颗，净重75.17克，甲基苯丙胺26小袋，净重35.21克，共计净重110.38克。经检验，上列物品均检见甲基苯丙胺成份。原审判决认定上述事实的证据有扣押物品清单及照片、到案经过、刑事判决书、毒品检验鉴定书、证人证言、被告人的供述与辩解等。原审判决认为，被告人胡江林贩卖毒品并非法持有毒品数量大，公诉机关指控其向张某贩卖毒品的事实成立，但指控其向他人购买毒品后被当场抓获，这一行为构成贩卖毒品罪的定性不确切。其行为已分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。胡江林因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。胡江林辩解和其辩护人辩称向他人购买毒品的行为构成非法持有毒品罪的理由和辩护意见成立，已予采纳。其辩解和辩护人辩称向张某贩卖毒品的事实证据不足和胡江林的立功表现应当在本案中从轻或者减轻处罚的意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决：被告人胡江林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金5.5万元。嘉鱼县人民检察院抗诉提出：原审被告人胡江林被抓获时缴获的110.38克甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂应认定为其贩卖数量，其行为构成贩卖毒品罪而非原判认定的非法持有毒品罪。出庭履行职务的检察员支持嘉鱼县人民检察院的抗诉意见。针对其抗诉意见，检察员在二审期间提交了另案被告人徐某的供述、公安机关的补充材料说明等证据并经二审庭审质证。上诉人胡江林及其辩护人提出：1.一审判决认定胡江林向张某贩卖毒品的事实不清、证据不足。2.胡江林有立功表现，一审对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经二审审理查明，原审认定上诉人胡江林于2016年2月向吸毒人员张某贩卖3颗甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺，获毒资200元，同月23日，胡江林以2.5万元向“兵哥”购买毒品，其被抓时当场搜缴甲基苯丙胺片剂803颗（净重75.17克）和甲基苯丙胺26小袋（净重35.21克）的事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对控辩意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人胡江林及其辩护人提出一审判决认定其向张某贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，证人张某的证言证明其多次从胡江林处以35元一颗麻果，100元一克冰毒的价格赊购毒品，贩卖后再将毒资还给胡江林，2016年2月的一天晚上，其还胡江林2000元毒资后，又找胡江林拿了50颗麻果和2克冰毒。上诉人胡江林供述，张某找其购买过2次毒品，每次付200元购买3颗麻果和一点冰毒，最后一次是2016年2月初卖张某200元钱毒品。虽然二人所述在贩卖毒品的数量及毒资上存在差异，但是一审判决就低认定胡江林贩卖数量为甲基苯丙胺片剂3颗和少量甲基苯丙胺并无不当。上述证据相互印证，足以证明胡江林贩卖毒品给张某的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于检察院提出公安机关抓获胡江林时从其随身携带包内搜缴的110.38克甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，应认定为胡江林贩卖的数量，胡江林的行为构成贩卖毒品罪，原判定性有误的抗诉意见。经查，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中，胡江林曾因犯贩卖毒品罪分别于2012年8月、2013年11月二次被嘉鱼县人民法院判处有期徒刑以上刑罚。2014年3月，胡江林刑满释放后，仍不思悔改，继续贩卖毒品给张某，对其被抓获时当场查获的毒品110.38克，依法以贩卖论。该抗诉意见成立，本院予以采纳。3.关于上诉人胡江林及其辩护人提出胡江林有立功表现的上诉理由及辩护意见。经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，……应当认定为有立功表现。”胡江林在到案前检举、揭发张某某有贩卖毒品嫌疑的线索显然不属于上述情形，依法不能认定为立功。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡江林违反国家有关毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺片剂806颗（约重75克）、甲基苯丙胺35.21克，其行为构成贩卖毒品罪。胡江林曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。检察机关提出原审判决认定胡江林犯非法持有毒品罪定性错误，应为贩卖毒品罪的抗诉意见成立。原审判决事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但是定性有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销嘉鱼县人民法院（2016）鄂1221刑初158号刑事判决。二、上诉人胡江林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月24日起至2031年2月23日止）。三、扣押涉案毒品依法没收销毁；涉案财物未随案移送，由扣押机关负责处理。本判决为终审判决。审判长  陈荣审判员  艾军审判员  沈娟二〇一七年三月八日书记员  张涛附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。