浙江省杭州市拱墅区人民法院刑 事 判 决 书(2016)浙0105刑初641号公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。被告人赖冠宇，外号“小宇”，男，1984年8月12日出生，汉族，初中文化程度，无业，自报户籍所在地台湾省台北县板桥区。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。辩护人吴培增，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被告人杨华军，男，1986年7月17日出生，土家族，初中文化程度，无业，户籍所在地贵州省沿河土家族自治县。因本案于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。辩护人姚天亮，浙江鑫家律师事务所律师。被告人王家朋，外号“崇宇”，男，1983年4月15日出生，汉族，高中文化程度，无业，自报户籍所在地台湾省嘉义市。因本案于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。辩护人韩勇，浙江泰正律师事务所律师（拱墅区法律援助中心指定）。被告人张志豪，男，1998年3月26日出生，汉族，初中文化程度，无业，自报户籍所在地台湾省新北市芦洲区。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。辩护人王青松、方彩虹，北京中银（杭州）律师事务所律师。杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2016）628号起诉书，指控被告人赖冠宇、杨华军、王家朋犯诈骗罪，被告人赖冠宇、杨华军、张志豪妨害信用卡管理罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，经检察机关建议，延长审理期限一次。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员杜某1出庭支持公诉。被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪及辩护人吴培增、杨某、韩勇、王青松、方彩虹到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市拱墅区人民检察院指控：（一）被告人赖冠宇、杨华军、王家朋诈骗部分2016年3月下旬起，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋在明知他人实施诈骗的情况下，仍帮助通过ATM机将诈骗所得款项取出，并获取提成。同年3月25日上午，被害人拓奇在杭州佳显科技有限公司内接到电话，对方冒充国家机关工作人员，以拓奇涉嫌参与重大经济犯罪为由，要求被害人拓奇交纳证明资金。同日下午，被害人拓奇在本市拱墅区大关南六苑的中国工商银行ATM机分三次共计转账给对方222955元，其中76000元赃款汇入四张银行卡。同日16时30分许，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋在东莞市多家银行的ATM机上使用前述银行卡取走赃款合计75700元。同年5月27日，被告人王家朋在深圳市皇岗出入境边防检查站被抓获。（二）被告人赖冠宇、杨华军、张志豪妨害信用卡管理部分2016年4月8日左右，被告人张志豪经赖冠宇安排来到厦门市，并依据赖冠宇的指示使用他人银行卡在厦门市的ATM机上取款。同年4月12日下午，被告人赖冠宇、张志豪在厦门市思明区被抓获。民警从被告人赖冠宇处扣押30余张以他人名义开办的银行卡、手机、手机卡、居民身份证等物品。民警从被告人张志豪处扣押7张以他人名义开办的银行卡及手机一部。同年4月14日凌晨1时许，被告人杨华军在广州市天河区黄村街道黄村莲溪里6号之301室被抓获。民警从被告人杨华军处扣押10余张以他人名义开办的银行卡、手机、POS机、银行U盾等物品。为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了被害人拓奇的陈述，证人曾某1、曾某2的证言，相关清单、银行卡开户信息和交易明细，辨认笔录、搜查笔录，视听资料，情况说明，抓获经过、身份证明，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪的供述和辩解等证据，认为被告人赖冠宇、杨华军、王家朋的行为已构成诈骗罪，被告人赖冠宇、杨华军、张志豪的行为已构成妨害信用卡管理罪，提请本院依法惩处。被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪及王家朋、张志豪的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，杨华军的辩护人对公诉机关指控杨华军构成妨害信用卡管理罪的定性无异议。四被告人均要求从轻处罚。赖冠宇、杨华军的辩护人分别提出，赖冠宇、杨华军与上游诈骗犯罪分子事前没有通谋，是在诈骗犯罪既遂后对赃物的处置，两人的行为不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性。赖冠宇的辩护人还提出，从被告人赖冠宇处扣押的信用卡中不排除部分系其亲友所有，不能全部认定为其非法持有，且其持有信用卡的行为与取款行为之间存在目的与手段的牵连关系，应择一罪论处，赖冠宇不构成妨害信用卡管理罪；赖冠宇归案后如实供述了自己的犯罪事实，要求予以从轻或减轻处罚。被告人杨华军的辩护人还提出，应按杨华军实际取款数额35900元认定其掩饰、隐瞒犯罪所得的数额；查扣的银行卡部分系杨华军本人开户、部分系其亲属开户，且其持有他人银行卡未实际侵犯国家信用卡管理制度；归案后认罪态度好，要求予以从轻处罚。王家朋的辩护人提出，王家朋在共同犯罪中起次要作用；系初犯，归案后如实供述罪行，要求予以从轻或减轻处罚，并适用缓刑。张志豪的辩护人提出，张志豪对查扣的信用卡来路不清楚，持有的时间短，且没有将前述信用卡用于违法犯罪活动；系初犯，犯罪时刚成年，归案后如实供述罪行，要求予以从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2016年3月中下旬，被告人赖冠宇认识台湾籍人庄某颉（在逃）后，庄某颉让赖冠宇帮其从ATM机取款，并按取款数额支付提成。随后，赖冠宇纠集被告人杨华军、王家朋、张志豪等人共同取款，四人明知相关款项系诈骗所得的情况下，先后在广东省的深圳、东莞等地的银行ATM机上取款，并按约定获得分成。（一）诈骗部分2016年3月25日上午，被害人拓奇在杭州佳显科技有限公司内接到他人冒充国家机关工作人员的电话，以拓奇涉嫌参与重大经济犯罪为由，要求拓奇交纳证明资金。当日下午，拓奇在本市拱墅区大关南六苑的中国工商银行ATM机分三次共计转账给对方222955元，该款多次经他人账户转账，其中76000元赃款分别汇入杨华军尾号为20320的民生银行卡、尾号为14×××29的工商银行卡，以及户名为楼小标尾号为91362的工商银行卡、户名为刘某尾号为45925的工商银行卡。同日16时30分许，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋在东莞市多家银行的ATM机上使用前述银行卡取走赃款合计75700元。公诉机关当庭出举，认定上述事实的证据有：1.被害人拓奇陈述证实，2016年3月25日，其接到一个女的电话，自称是邮局工作人员，称其有退回邮件，邮件内容是上海某区电信网络欠款两千余元，随后帮其联系了“上海公安局”，自称是该局科长高峰的男子帮其查询后说其的身份证参与了一起重大经济犯罪，需要冻结资金，要其出具资金证明，让其当天内凑够50万元，并说自己是中央调来负责这个经济犯罪案件的。下午16时05分许，其在大关南六苑对面的工商银行通过ATM机分三次把共计22.2955万元转给对方，第一次转出3.5万元左右，第二次转出17.1万元，第三次转出1.7万元左右，对方的工商银行卡卡号为62×××08，随后资金被转到唐某卡号为62×××67的工商银行卡里，再转到宋某卡号为62×××48的招商银行卡里。2.证人曾某1（系被告人赖冠宇女友）证言证实，其2015年开始和赖冠宇谈恋爱，赖冠宇的经济状况一直不是很好。最近两个星期，其发现赖冠宇的钱开始多起来。3.银行明细清单、开户信息证实，2016年3月25日被害人拓奇尾号为36954的工商银行账户内先后转出人民币35016元、170816元、17123元，随后170816元、17123元转入赫英楠账户，同日赫英楠账户转入唐某账户10万元，后转入宋某账户9.6万元，同日宋某账户转入杨华军尾号为14×××29的工商银行账户2万元、转入杨华军尾号为20320的民生银行账户1.6万元，转入刘某尾号为45925的工商银行账户2万元、转入楼小标尾号为91362的工商银行账户2万元；当日杨华军工商银行账户内取款2万元、民生银行账户内取款15900元，楼小标银行账户内取款19900元、刘某银行账户内取款19900元。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片证实，案发后，公安机关从被告人杨华军住处广东省广州市天河区黄村街道黄村莲溪里6号之A301室扣押现金1600元、银行卡25张（其中有户名为杨华军，尾号为20320的民生银行卡、尾号为14×××29的工商银行卡）。5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片证实，案发后，公安机关从张志豪处发现并扣押银行卡7张（其中有户名为刘某，尾号为45925的工商银行卡、户名为楼小标，尾号为91362的工商银行卡）。6.调取证据通知书、调取证据清单，住宿登记单、住宿费发票及视频资料证实，被告人赖冠宇等人2016年3月24日晚登记入住东莞市常平天鹅湖酒店，次日17时许离店；以及3月25日下午赖冠宇、杨华军、王家朋在ATM机上取款的情况。7.被告人赖冠宇、杨华军、王家朋对上述事实均供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。上述证据经庭审质证无异议，本院予以确认。（二）妨害信用卡管理部分2016年4月8日左右，被告人张志豪经赖冠宇安排到福建省厦门市，并按赖冠宇的指示使用他人银行卡在厦门市的ATM机上取款。同月12日下午，被告人赖冠宇、张志豪在厦门市思明区被抓获归案。民警从赖冠宇处扣押银行卡36张（其中12张经查实系他人名义开办的银行卡）、多张他人居民身份证等物。同时，民警从张志豪处扣押7张以他人名义开办的银行卡。公诉机关当庭出举，认定上述事实的证据有：1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片证实，2016年4月12日，公安机关抓获被告人赖冠宇、张志豪时，从被告人赖冠宇处发现并扣押银行卡36张、空白磁卡3张、中国建设银行自动柜员机客户通知书4张、李效和等人的身份证5张、手机6部；从张志豪处发现并扣押银行卡7张、ＨＴＣ牌手机一部。2.协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单、银行卡开户信息证实，公安机关经查实，从赖冠宇处扣押的银行卡除其本人、庄某颉名义开户外，其中12张系以他人名义开户；从被告人张志豪处扣押的7张银行卡均系以他人名义开户。3.证人曾某1（系被告人赖冠宇女友）、曾某2证言证实，民警搜查时两人在场，民警查获很多张银行卡，一部分从赖冠宇的行李箱中搜到，一部分从张志豪处搜到。4.抓获经过证实，被告人赖冠宇、张志豪系被动归案。5.被告人赖冠宇、张志豪对上述事实供认不讳，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。上述证据经庭审质证无异议，本院予以确认。2016年4月14日，被告人杨华军在其住处广东省广州市天河区黄村街道黄村莲溪里6号之A301室被公安民警抓获归案。同年5月27日，被告人王家朋在深圳皇岗出入境边防检查站被抓获归案。本案还有下列证据证实：1.户籍证明、台湾居民来往大陆通行证证实，四被告人身份情况。2.公安机关出具的情况说明证实，被告人杨华军无前科犯罪记录，无法查询到被告人赖冠宇、王家朋、张志豪之前的违法犯罪信息。上述证据经庭审质证无异，本院予以确认。关于公诉机关指控的民警从被告人杨华军处扣押10余张以他人名义开办的银行卡，其行为构成妨害信用卡管理罪部分。经查，杨华军被抓获时，从其住处共查获银行卡25张，现已查实的10余张银行卡均系被告人本人或其亲属名义开户，认定杨华军系非法持有前述银行卡，其行为构成妨害信用卡管理罪的证据不足，不予认定。关于辩护意见。1.关于被告人赖冠宇、杨华军、王家朋取款行为的性质。被害人拓奇陈述、银行明细清单、被告人赖冠宇供述证实，被害人被骗的款项，经赫英楠、唐某、宋某等账户周转后，部分转入被告人控制的杨华军、楼小标、刘某账户，最终经被告人赖冠宇、杨华军、王家朋取现交给庄某颉，帮助诈骗犯罪的上家非法占有骗取的款项，三被告人的取款行为是共同诈骗犯罪中的一个重要环节。相关银行明细清单及被告人供述证实，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋及张志豪在参与诈骗被害人拓奇之前，已经多次帮助取款，并根据取款金额获取分成；赖冠宇、杨华军、王家朋对事前明知所取款项是诈骗来的事实有供述在案，且在取款前日即2016年3月24日晚，三被告人与庄某颉在酒店见过面。故公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪并无不当。三被告人经事先共谋后，共同前往ATM机取款，均应对参与的犯罪数额承担责任。故赖冠宇、杨华军的辩护人提出，两人是在诈骗犯罪既遂后对赃物的处置，两人的行为不构成诈骗罪，系掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以及杨华军的辩护人提出杨华军只对个人实际取款数额35900元承担责任的理由，均与事实或法律规定不符，不予采纳。2.关于被告人赖冠宇是否构成妨害信用卡管理罪。被告人赖冠宇被抓获时，从其住处扣押银行卡共36张，该部分银行卡并不包括其参与本案诈骗犯罪所使用的银行卡。赖冠宇供称，除其本人的一两张外，其余均系庄某颉为让其帮助取钱而交给其，结合案发后从被告人张志豪、杨华军处查获的部分银行卡确实用于帮助诈骗犯罪分子取款的事实，不排除赖冠宇等人有为诈骗犯罪目的而持有前述大量银行卡的可能。鉴于认定赖冠宇将前述银行卡用于帮助诈骗犯罪分子收取款的证据尚不充分，故按其非法持有以他人名义开户的银行卡的事实，就低认定其行为构成妨害信用卡管理罪。故赖冠宇的辩护人提出赖冠宇不构成妨害信用卡管理罪的理由于法无据，不予采信。3.关于被告人张志豪非法持有他人信用卡的性质。经查，张志豪非法持有他人名义开办的7张银行卡的事实清楚，其行为已构成妨害信用卡管理罪。其系从被告人赖冠宇处拿到前述银行卡，不清楚银行卡的真实来源，非法持有的时间不长，均不影响对其行为性质的认定，而在量刑时酌情考虑。综上，本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人赖冠宇、杨华军、王家朋伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大的财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人赖冠宇、杨华军、王家朋系被他人纠集帮助上游诈骗犯罪分子收取赃款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人赖冠宇、张志豪非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。对被告人赖冠宇依法予以数罪并罚。公诉机关指控被告人赖冠宇、王家朋、张志豪的罪名及被告人杨华军犯诈骗罪的罪名成立。指控被告人杨华军犯妨害信用卡管理罪的证据不足，不予认定。被告人赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。对赖冠宇、杨华军、王家朋、张志豪的辩护人要求从轻处罚的意见予以采纳。根据本案犯罪事实、性质和情节，不宜对王家朋、张志豪适用缓刑，故对两辩护人要求适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第二十七条、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人赖冠宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2018年10月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人杨华军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2017年8月13日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人王家朋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2017年8月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。四、被告人张志豪犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2017年7月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。五、非法所得责令被告人赖冠宇、杨华军、王家朋予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何爱珠人民陪审员  周 超人民陪审员  孙 君二〇一七年三月三十一日代书 记员  李 悦?*MERGEFORMAT?1?