甘肃省高级人民法院行 政 判 决 书(2017)甘行终4号上诉人（原审被告）兰州市住房保障和房产管理局（以下简称兰州市房管局），住所地：兰州市城关区通渭路1号。法定代表人王正选，该局局长。委托代理人贾岛，该局工作人员。委托代理人冉小刚，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐宏星。原审第三人兰州市公有房屋管理中心（以下简称公房管理中心），住所地：兰州市城关区民主西路**号。法定代表人张发海，该中心主任。委托代理人王振华。原审第三人兰州市公有房屋管理中心东岗房管所（以下简称东岗房管所），住所地：兰州市城关区榆中街***号。法定代表人师如礼，该所所长。委托代理人柴颖红，该所工作人员。上诉人兰州市房管局因徐宏星诉其行政强制执行一案，不服兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰州市房管局的委托代理人贾岛、冉小刚，被上诉人徐宏星，原审第三人公房管理中心的委托代理人王振华，原审第三人东岗房管所的委托代理人柴颖红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告徐宏星自1994年起在兰州市城关区东岗东路原八栋楼西侧3间临街铺面房屋从事商业经营。1995年秋天，因自来水管道漏水引起前述铺面房屋部分墙体裂缝，原告与第三人东岗房管所的工作人员一同找自来水公司交涉，自来水公司赔偿12000元，由东岗房管所的维修队对2间房屋进行了翻建。1995年10月25日，原告与第三人东岗房管所达成租赁协议1份，约定：东岗房管所在兰州市东岗东路167号有临街房屋1间，使用面积9.72平方米，租给徐宏星开办干洗店，租房押金1000元，每月租金100元。后被告打算对原告铺面所在地段进行拆迁，与原告协商，但未能达成协议。2014年6月24日，被告委托兰州市房地产经营公司（后更名为兰州市公有房屋管理中心）使用挖掘机等工具拆除原告经营的3间铺面房屋。拆除时，原告不在现场。对拆除过程，被告未进行拍照或摄像，也未请公证处公证。拆除中，原告的柜子、沙发等物品被砸毁。后原告定做一所红色彩钢房，立在房屋被拆除原址。2014年9月1日，第三人东岗房管所向原告作出通知1份，内容为：徐宏星，东岗东路八栋楼棚户区改造项目是2011年市政府下达的10000套保障性住房直管公房棚户区（危旧房）改造项目之一。由徐宏星承租的位于该楼区1号楼西侧山墙外的一间房屋（临时建筑）需要尽快拆除。请徐宏星接此通知后7日内自行搬离腾空房屋。否则，东岗房管所将采取强制措施予以拆除，一切后果由徐宏星承担。2015年3月18日，原告所立红色彩钢房被他人推入施工现场所挖基坑。另查明，原告徐宏星不服拆除房屋行为，以东岗房管所为被告，向兰州市七里河区人民法院提起行政诉讼，请求确认拆除房屋行为违法。审理期间，徐宏星申请追加兰州市公房中心为共同被告。兰州市七里河区人民法院将案件移送甘肃省武威市中级人民法院（以下简称武威中院）进行审理。武威中院经审理，认为兰州市住房局应为适格被告，以错列被告且拒绝变更为由，作出（2015）武中行初字第195号行政裁定，驳回徐宏星的起诉。徐宏星不服，上诉至甘肃省高级人民法院。期间，徐宏星以兰州市住房局、兰州市公房中心、东岗房管所为共同被告，向该院提起行政诉讼，请求确认被告拆除房屋的行为违法。后徐宏星向甘肃省高级人民法院申请撤回上诉。2016年4月21日，甘肃省高级人民法院作出（2016）甘行终144号行政裁定，准许徐宏星撤回上诉。2016年4月26日，徐宏星向该院提交书面申请，请求将兰州市公房中心、东岗房管所变更为本案第三人。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告在权属争议未解决情况下拆除房屋的行为是否合法；2、拆除过程中是否损害了原告存放在房屋中的物品；3、被告是否拆除了原告的小红房。关于权属争议未解决情况下拆除房屋的问题。尽管双方当事人对于争议房屋由谁建造存在争议，均认为房屋应当属于己方所有，但是对于房屋自1994年以来由原告使用至2014年以及被告拆除房屋时未通知原告到场，均无异议。被告在争议未解决、如何补偿未达成一致的情况下，不通知原告到场即对房屋予以拆除，没有法律依据。关于拆除过程中是否损害了原告存放在房屋中的物品。本案被告和第三人均主张房屋拆除时，屋内没有原告的物品。但由于对拆除过程被告并未提供照片、视频等证据，也没有请公证机关到场证明，而原告提供了照片，故应当认定原告关于其存放在房屋中的物品遭到毁坏的主张成立。关于被告是否拆除了原告的小红房的问题。原告提交的证据，并不能证实其关于红色彩钢房由被告拆除的事实主张。被告也否认其实施了毁坏彩钢房的行为。原告的该项主张证据不足。关于原告委托公民代理诉讼的问题。原告在诉讼期间，提交授权委托书，委托兰州市科委退休干部齐纪皋为其诉讼代理人。经审查，齐纪皋并非律师、法律工作者，也不是原告的近亲属，原告也未能提交其所在社区、单位以及有关社会团体推荐的材料，该诉讼委托不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条的规定。故本院不予认可齐纪皋的合法诉讼代理人地位。综上所述，被告在权属争议未解决、补偿协议未达成、原告物品未搬离、未通知原告到场的情况下，以该3间房屋属于公房为由，实施拆除房屋的行为，主要证据不足，违反正当程序。因该拆除行为不具有可撤销内容，应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告兰州市住房保障和房产管理局2014年6月24日拆除原告徐宏星使用的3间房屋的行为违法；二、驳回原告徐宏星的其他诉讼请求。上诉人兰州市房管局不服一审判决，上诉称：1、上诉人作为被告主体不适格，一审判决上诉人承担责任缺乏法律依据，被上诉人属错列被告。2、一审判决认为涉案房屋存在权属争议，上诉人是在权属争议没有解决的情况下拆除的错误，涉案房屋所处范围全部是国有直管公房，该房屋是第三人东岗房管所自建的临时建筑。被上诉人只是承租人。3、一审判决适用法律错误，没有注明违反法律的具体条款，且《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经将承租人排除在签订拆迁补偿协议的主体之外。综上，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人徐宏星的全部诉讼请求。被上诉人徐宏星答辩称，1、上诉人兰州市房管局是武威市中级人民法院已经认定的适格被告，其在一审庭审时也未提出过异议。2、一审判决认定事实清楚，涉案房屋是答辩人1994年2月所建，且租赁协议记载的使用面积不包括第三间房的面积；上诉人在一审开庭时只出示了房屋租赁协议的复印件，未提供原件，且复印件明确记载有效期为一年，不能作为房产权属的证据。3、上诉人称拆迁范围内全部是国有直管公房与事实不符。4、强拆三间铺房的时间除有照片作证外，还有110接警出警录音、出警照片和报警笔录等旁证可以核实。5、上诉人所谓的兰房建（2012）01号《东岗东路285-347号危旧房屋改造拆迁公告》存在重大违法与伪造公文嫌疑。故请求依法维持一审判决，依法判决上诉人承担2015年3月18日暴徒拆除答辩人维权红房子、打伤答辩人的法律责任。原审第三人公房管理中心和东岗房管所均未提交书面陈述意见。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年12月11日，武威市中级人民法院作出（2015）武中行初字第195号行政裁定书，认为兰州市公有房屋管理中心是受兰州市房管局的委托实施的拆迁行为，委托的机关即兰州市房管局应是本案适格被告。徐宏星不服该裁定提起上诉后，又申请撤回了上诉，该裁定已发生法律效力。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》对行政机关采取行政强制执行时应当遵循的法定程序作出了明确规定。该法第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。本案中，在对被拆除房屋权属存在争议，被拆除房屋内还有被上诉人徐宏星个人物品存在的前提下，上诉人兰州市房管局委托的公房管理中心在未履行上述法定程序的情形下，于2014年6月24日使用挖掘机对被上诉人长期经营使用的三间铺面房屋进行了强制拆除，该行为程序违法。东岗房管所在涉案房屋被拆除后的2014年9月1日作出通知，告知徐宏星由其承租的位于该楼区1号楼西侧山墙外的一间房屋（临时建筑）需要尽快拆除，请徐宏星接此通知后7日内自行搬离腾空房屋，否则，东岗房管所将采取强制措施予以拆除。该通知的行为，违反了行政强制法规定的事先催告的原则。一审法院认定上诉人兰州市房管局实施拆除房屋的行为违反正当程序正确。关于上诉人兰州市房管局上诉称错列被告的问题。已发生法律效力的武威市中级人民法院作出的（2015）武中行初字第195号行政裁定书，认为兰州市公有房屋管理中心是受兰州市房管局的委托实施的拆迁行为，委托的机关即兰州市房管局应是本案适格被告，故上诉人的此项上诉请求不能成立。关于上诉人认为涉案房屋所处范围全部是国有直管公房，该房屋是第三人东岗房管所自建的临时建筑，被上诉人只是承租人的问题。根据查明的事实，拆除的三间铺面房是否确是东岗房管所自建的临时建筑存在争议，进行强制拆除时房间内有被上诉人的柜子、沙发等个人物品，且行政机关在进行强制拆除时亦应当遵循行政强制法的相关规定，上诉人未遵循法定程序实施行政强制执行行为应当被确认违法。综上，一审判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人兰州市住房保障和房产管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 晶代理审判员  徐文娟代理审判员  任少鹏二〇一七年三月二十日书 记 员  张 婷附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。