浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙02刑终664号抗诉机关浙江省宁海县人民检察院。原审被告人鲍丙章，男，1960年2月28日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，系宁海县胡陈乡人民政府工作人员，曾任宁海七彩农业开发有限公司经理，户籍地宁海县，现住宁海县。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月14日经宁海县人民检察院决定被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2016年9月13日经宁海县人民法院决定被取保候审。辩护人徐新源、杨慧芳，浙江蓝泓律师事务所律师。原审被告人景吉敏，男，1967年10月11日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，系宁海县胡陈乡人民政府代理会计，兼宁海七彩农业开发有限公司会计及宁海胡陈东山旅游发展有限公司会计，户籍地宁海县，现住宁海县。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日经宁海县人民检察院决定被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2016年9月9日经宁海县人民法院决定被取保候审。辩护人郑崇兴，浙江跃龙律师事务所律师。浙江省宁海县人民法院审理宁海县人民检察院指控原审被告人鲍丙章、景吉敏犯贪污罪、私分国有资产罪一案，于2016年9月30日作出（2016）浙0226刑初170号刑事判决。宁海县人民检察院以该判决认定事实和适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，原审被告人鲍丙章及其辩护人徐新源、杨慧芳，原审被告人景吉敏及其辩护人郑崇兴到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：被告人鲍丙章自1984年1月起至宁海县胡陈乡政府工作（事业编制）。被告人景吉敏自2004年6月起担任宁海县胡陈乡政府代理会计。宁海县胡陈乡资产经营管理公司系宁海县胡陈乡政府于1995年11月出资成立的国有独资企业。2008年10月，该公司出资成立宁海七彩农业开发有限公司（独资子公司，以下简称七彩公司），指定被告人鲍丙章担任七彩公司执行董事（法定代表人）及经理，直至2015年5月。2009年7月，宁海县胡某1资产经营管理公司出资成立宁海胡陈东山旅游发展有限公司（独资子公司，以下简称东山公司），委派邵某1担任东山公司执行董事（法定代表人）及经理。2009年5月、2009年底，经宁海县胡陈乡政府委派，被告人景吉敏分别兼任七彩公司及东山公司的会计，直至2015年9月。2013年9月29日，被告人鲍丙章、景吉敏经商议，在叶某1的配合下，采用虚开工程款发票的方式套取宁海县胡陈乡政府拨付给七彩公司的补助资金人民币145000元，后将其中人民币5315元以报销油费名义予以私分。2014年2月17日，被告人鲍丙章、景吉敏采用上述方式套取七彩公司资金人民币43760元，后将其中人民币4000元以报销油费名义予以私分。2011年至2013年期间，时任宁海县胡陈乡政府乡长的薛参明（另案处理），为违规给该乡工作人员发放“奖金”，联系被告人鲍丙章，由鲍丙章操作套取资金。后胡陈乡政府多次拨款至七彩公司，再由被告人鲍丙章与被告人景吉敏商定并采用伪造收货单、虚开发票等方式套取资金共计人民币884708元。该款项被胡陈乡政府全部以“奖金”等名义私分给胡某1工作人员。被告人鲍丙章分得人民币18500元。2015年8月，宁海县人民检察院接到举报线索，反映胡陈乡人民政府通过七彩公司套取资金予以私分。在线索排查过程中，该院发现被告人鲍丙章、景吉敏涉嫌贪污。同年9月9日，该院侦查人员将被告人景吉敏带回，并进行询问。被告人景吉敏概括陈述了办案机关尚未掌握的其参与私分国有资产的犯罪事实，后又如实供述了主要犯罪事实。同年9月13日，经宁海县人民检察院侦查人员电话通知，被告人鲍丙章至该院接受询问，并如实陈述了私分国有资产的犯罪事实。案发后，胡陈乡人民政府已收回被私分的国有资产人民币874208元。其中，被告人鲍丙章退回人民币18500元。原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人鲍丙章犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人景吉敏犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被私分的国有资产人民币八十八万四千七百零八元，予以追缴。抗诉机关浙江省宁海县人民检察院提出，原判认定事实和适用法律错误，导致量刑不当。理由如下：（1）原判认定起诉书指控的被告人鲍丙章、景吉敏涉嫌贪污的第一节、第三节事实不清、证据不足，属于认定事实错误；鲍丙章、景吉敏贪污事实清楚；（2）被告人鲍丙章、景吉敏在私分国有资产犯罪中是实行犯，起关键作用，应当认定为主犯；原判认定二被告人系从犯，属于适用法律错误；（3）原判认定被告人景吉敏、鲍丙章对私分国有资产罪具有自首情节，属于适用法律错误；两被告人没有自动投案，交代的犯罪事实侦查机关已经掌握，不构成自首。浙江省宁波市人民检察院支持抗诉机关的部分抗诉意见，并提供了审计材料等证据。具体如下：（1）原审被告人鲍丙章、景吉敏根据乡政府的指示，全程负责伪造农产品收货单、虚构工程资料等套取、转移、调配资金的工作，在私分国有资产的套取资金环节起主要作用；原判已经认定鲍丙章、景吉敏为其他直接责任人员，再认定其为从犯错误；（2）侦查机关在原审被告人景吉敏到案前已经调取了胡陈乡政府私分国有资产的相关证据，已经掌握景吉敏参与其中的线索；景吉敏未自动投案，到案后如实供述侦查机关已经掌握的线索针对的事实，不构成自首；原判认定景吉敏自首错误。（3）原判认定被告人景吉敏、鲍丙章为从犯，认定景吉敏为自首属于适用法律错误，导致量刑不当。建议二审法院予以纠正。原审被告人鲍丙章辩称，其按照乡政府领导的指示套出资金，没有参与私分，是从犯。其辩护人提出，鲍丙章是胡陈乡政府工作人员，被动接受乡政府领导的指示套取资金，在私分国有资产中仅实施了套取资金的行为，不知道该资金用于何处，更没有私分资金的决定权，应当认定其为从犯。原审被告人景吉敏辩称，其按照领导的要求去做，后来才知道钱是用来私分的，是从犯；其在到案前即审计时已经把事情说清楚了，是自首。其辩护人提出，景吉敏作为会计，对乡政府决定套取资金用于发放奖金，主观上是被动的，行为上是协助行为，且其本人没有分到过奖金，原判认定景吉敏从犯正确。现有证据不足以证明侦查机关事先掌握景吉敏参与私分国有资产的事实，且景吉敏在审计时积极提供审计所需材料，并做了如实陈述，应当认定景吉敏有自首情节。建议调取审计局的笔录。经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：（1）证人薛某、蔡某的证言，任职证明材料，宁海县人民政府办公室文件《关于同意建立宁海县胡某1资产经营管理公司的批复》，公司设立登记审核表，营业执照，组织机构代码证，股东决议，会议记录，户籍证明，被告人鲍丙章、景吉敏的供述等。（2）证人叶某1、邵某1、薛某、郭某、陈某1、李某1、魏某、郑某1、王某1、王某11的证言，记账凭证，支票，进账单，建筑业统一发票，代开发票申请表，证明，借条，银行交易记录，被告人鲍丙章、景吉敏的供述等。（3）胡陈乡政府向某公司拨款的相关材料（记账凭证、支票、收款收据、进账单、发票），收货单、工程款发票及现金支票，“奖金”发放清单，证人叶某1、薛某、邵某1、王某1、钱某、鲍某1、国某1、国某2、章某1、陈某2、鲍某2、陈某3、喻某、张某1、叶某2、宣某,4、陈某4、魏某、李某1、郑某1、叶某3、张某2、张某3、刘某、应某、林某1、王某12、葛某,4、周某、郭某、郑某2、王某2、章某2、邵某2、陈某1、李某4、王某3、赵某、陈某8、罗某1、胡某2、王某4、俞某、李某3、陈某6、王某5、林某2、陈某7、杜某、王某6、袁某、王某7、施某、叶某6、胡某3、骆某、王某8、娄某、王某9、胡某4、阮某、胡某5、叶某4、胡某6、柴某、罗某2、胡某7、陈某9、叶某5、王某10、胡某8的证言，被告人鲍丙章、景吉敏的供述等。（4）立案决定书，补充立案决定书，侦查情况说明，破案经过，到案经过，记账凭证，入账通知书，被告人鲍丙章、景吉敏的供述等。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉意见和支持抗诉意见。经查：（1）关于原审被告人鲍丙章、景吉敏的从犯情节。两原审被告人在私分国有资产犯罪中，按照乡政府领导的指令负责套取资金，没有参与之前下拨资金、之后私分资金的过程，即具体实施部分犯罪行为，与决定私分的主管人员可以分清主从关系，可以认定两人为从犯。抗诉机关关于不能认定鲍丙章、景吉敏为从犯的意见，不予采纳。（2）关于原审被告人景吉敏的自首情节。根据一审期间公诉机关宁海县人民检察院提供的证据、二审期间宁波市人民检察院提供的证据，原审被告人景吉敏没有自动投案，在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不构成自首，仅构成坦白。抗诉机关关于景吉敏不构成自首的意见，予以采纳。但原判对景吉敏的量刑并无不当，抗诉机关关于原判量刑不当的意见，不予采纳。本院认为，宁海县胡陈乡人民政府违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，原审被告人鲍丙章、景吉敏系直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。鲍丙章、景吉敏的贪污事实，因数额未达到贪污犯罪的定罪标准，不予认定为犯罪。鲍丙章在共同私分国有资产犯罪中系从犯、具有自首情节、退缴赃款；景吉敏在共同私分国有资产犯罪中系从犯、具有坦白情节；均应减轻处罚。根据鲍丙章、景吉敏的犯罪情节及悔罪表现，可以宣告缓刑。违法所得，应予追缴。原判定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王荷春审判员  吴旭峰审判员  茅菽雄二〇一七年三月一日书记员  王焕英