江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)苏12刑终12号原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭迎，男，1978年11月17日出生，汉族，大学文化程度，原系泰州市锦园绿化工程有限公司副经理、泰州市锦园绿化工程有限公司项目管理二科科长。2015年11月20日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。辩护人陈旭旗、陈桂根，江苏律友律师事务所律师。泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人彭迎犯受贿罪一案，于2016年12月13日作出（2016）苏1202刑初第25号刑事判决，原审被告人彭迎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月23日、3月27日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务。上诉人彭迎及辩护人陈旭旗到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：一、主体身份2003年8月29日，被告人彭迎被录用为泰州市锦园绿化工程有限公司办事员；2007年5月15日，经泰州市园林绿化管理局经营管理办公室聘任为项目管理科副科长；2008年1月14日，被聘任为项目管理科科长；2009年11月4日，聘任为项目管理二科科长；2010年12月29日至2015年4月16日，担任泰州市锦园绿化工程有限公司副经理、项目管理二科科长；2015年4月16日至今，担任泰州市锦园绿化工程有限公司副经理。证明以上事实的证据有：1.相关组织机构代码、营业执照、任免通知、劳动合同制工人录用登记表、合同书、工资审批表、项目承包责任制方案、事业单位法人证书、批复、国有产权无偿划转协议、工商登记资料、工资表等证据，证实被告人彭迎的履历、任职经过以及其单位性质属于国有公司。2.证人李某1证言证实：泰州市园林绿化管理局经营管理办公室主要职能就是管理泰州市锦园绿化工程有限公司和泰州市绿源园林绿化工程有限公司。锦园公司和绿源公司都是国有性质的公司。被告人彭迎经园林局的经营管理办公室任命先后担任项目管理科副科长、项目管理科科长、项目管理二科科长。3.证人朱某证言证实：2005年绿源公司和锦园公司都归属泰州市园林绿化管理局经营管理办公室管理。2012年10月之后，公司实行项目集体承包责任制。4.证人殷某证言证实：绿源公司和锦园公司是国有性质的公司，项目二科以集体承包的形式承包锦园公司和绿源公司的绿化工程项目。5.被告人彭迎分别在侦查、起诉过程中对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言、相关书证相一致。二、受贿的犯罪事实2010年至2015年间，被告人彭迎利用其担任泰州市锦园绿化工程有限公司（以下简称锦园公司）项目管理二科科长的职务便利，在本市海陵区供电新苑楼下等地，索取或者非法收受浙江萧山新街镇悦明花木场负责人孙某1等人所送人民币808000元及价值人民币14000元的购物卡、价值人民币3000的加油充值卡，合计价值人民币825000元，并为孙某1等人在锦园公司、泰州市绿源园林绿化工程有限公司（以下简称绿源公司）的绿化工程项目中苗木供应、承接土建工程等方面谋取利益。具体分述如下：（一）2011年春节前至2015年春节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在本市海陵区供电新苑楼下等地，先后10次索取或非法收受浙江萧山新街镇悦明花木场负责人孙某1所送的人民币433000元，并为其在锦园公司和绿源公司绿化工程中苗木供应等方面谋取利益。分述如下：1.2011年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受孙某1所送人民币100000元。2.2011年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受孙某1所送人民币20000元。3.2011年下半年某日，被告人彭迎在本市开发区出口加工区一号路口孙某1车内，非法收受孙某1所送人民币10000元。4.2011年下半年某日，被告人彭迎非法收受孙某1所送人民币100000元。5.2011年下半年某日，被告人彭迎在孙某1的车上，向孙某1索取人民币3000元。6.2012年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受孙某1所送人民币50000元。7.2012年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受孙某1所送人民币20000元。8.2014年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受孙某1所送人民币50000元。9.2014年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区莲花五号区停车场，非法收受孙某1所送人民币30000元。10.2015年春节节前某日，被告人彭迎非法收受孙某1所送人民币50000元。证明以上事实的证据有：（1）证人孙某1的证言证实：2011年春节前至2015年春节前，因被告人彭迎系项目管理科科长，为其在锦园公司及绿源公司工程中苗木供应等方面谋取利益，在被告人彭迎家中等地，先后10次送给被告人彭迎合计人民币433000元，其中1次系被告人彭迎在其车上以借为名向其索要人民币3000元。（2）证人顾某1的证言证实：2014年下半年，被告人彭迎要参加工程投标帮其汇款，后彭迎给其10万元将该款打到对方账户，后彭迎没有中标扣除费用，其将93000元退回被告人彭迎。（3）证人顾某2的证言证实：2015年初，郭某让其帮其朋友投标，投标保证金为人民币10万元，该款打到他名下，后未中标扣除费用，其将9万余元打到郭某朋友提供的卡上。（4）证人郭某的证言证实：2015年年初，被告人彭迎让其在常州找一家绿化公司参与泰州市凤凰佳园绿化景观工程的投标，保证金为人民币10万元，其让被告人彭迎直接将钱打到其朋友顾某2卡上，具体由顾某2操作的。（5）有关明细账、记账凭证、附件、交易清单等书证：证实朱国明承接锦园公司、绿源公司绿化工程以及资金结算情况以及相关转账取款记录等情况。（6）被告人彭迎在侦查阶段对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。（二）2011年春节前至2013年中秋节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在本市海陵区供电新苑楼下等地，先后6次非法收受个体苗木供应商吴某所送的人民币计93000元，并为吴某在锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益。分述如下：1.2011年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区胜家宾馆内，非法收受吴某所送的人民币10000元。2.2011年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受吴某所送的人民币5000元。3.2012年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区胜家宾馆内，非法收受吴某所送的人民币50000元。4.2012年中秋前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受吴某所送的人民币5000元。5.2013年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区胜家宾馆内，非法收受吴某所送的人民币20000元。6.2013年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区胜家宾馆内，非法收受吴某所送的人民币3000元。证明以上事实的证据有：（1）证人吴某的证言证实：2011年春节前至2013年中秋节前，其为了在锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益，在被告人彭迎家中等地，先后6次送给被告人彭迎人民币计93000元。（2）有关交易明细、记账凭证及附件、应付款明细表等书证：证实吴某承接锦园公司和绿源公司绿化工程及结算苗木项目工程款以及其取款等情况。（3）被告人彭迎在侦查阶段中对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。（三）2010年中秋节前至2015年春节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在本市海陵区供电新苑楼下等地，先后6次非法收受南通东信市政园林有限公司项目经理刘某所送人民币计20000元及价值人民币14000元的购物卡，价款合计人民币34000元，为刘某在锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益。分述如下：1.2010年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受刘某所送价值人民币3000元的超市购物卡。2.2011年春节节前某日，被告人彭迎在本市海陵区集集小镇餐厅，非法收受刘某所送人民币20000元。3.2011年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受刘某所送价值人民币3000元的超市购物卡。4.2012年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受刘某所送价值人民币3000元的超市购物卡。5.2012年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受刘某所送价值人民币2000元的超市购物卡。6.2015年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区莲花五号区停车场，非法收受刘某所送价值人民币3000元的超市购物卡。证明以上事实的证据有：（1）证人刘某的证言证实：2010年中秋节前至2015年春节前，其为了在承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益，在被告人彭迎家中等地，先后6次送给被告人彭迎人民币20000元及价值人民币14000元的购物卡，价款合计人民币34000元。（2）有关应付款统计表、往来明细账、记账凭证及附件等书证：证实刘某承接锦园公司和绿源公司绿化工程等项目及取款、付款情况。（3）被告人彭迎在侦查阶段中对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。（四）2011年春节前至2014年中秋节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在本市海陵区供电新苑家中等地，先后7次非法收受永源苗圃场韩某所送的人民币43000元，并为韩某在锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益。分述如下：1.2011年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受韩某所送人民币10000元。2.2011年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受韩某所送人民币5000元。3.2012年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受韩某所送人民币10000元。4.2012年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受韩某所送人民币2000元。5.2013年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受韩某所送人民币3000元。6.2013年中秋节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受韩某所送人民币3000元。7.2014年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区凤凰西路绿化工程工地，非法收受韩某所送人民币10000元。证明以上事实的证据有：（1）证人韩某的证言证实：2011年春节前至2014年中秋节前，其为了在承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益，在被告人彭迎家中等地，先后7次送给被告人彭迎合计人民币43000元。（2）有关记账凭证及附件、应付款统计表等书证：证实韩某承接锦园公司、绿源公司绿化工程项目、工程结算以及取款、付款情况。（3）被告人彭迎在侦查阶段对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。（五）2011年春节前和2014年春节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在锦园公司院内，先后2次非法收受江苏盛华园林建设工程有限公司经理王某所送人民币20000元，并为王某在锦园公司和绿源公司绿化工程项目中承接土建工程等方面谋取利益。分述如下：1.2011年春节前某日，被告人彭迎在锦园公司院内，非法收受王某所送人民币10000元。2.2014年春节前某日，被告人彭迎在锦园公司院内，非法收受王某所送人民币10000元。证明以上事实的证据有：（1）证人王某的证言证实：2011年春节前和2014年春节前，其为了在承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中土建工程等方面谋取利益，在锦园公司院内，先后2次送给被告人彭迎人民币计20000元。（2）有关记账凭证及附件、往来账明细、合同、应付款明细账等书证：证实王某承接锦园公司和绿源公司绿化工程中土建工程等项目、工程款拨付以及付款情况。（3）被告人彭迎在侦查阶段对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。（六）2011年春节前至2014年中秋节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在本市海陵区供电新苑楼下等地，先后6次非法收受个体苗木经销商郭某所送人民币147000元，并为郭某在锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益。分述如下：1.2011年春节前某日，被告人彭迎在本市供电新苑楼下，非法收受郭某所送人民币20000元。2.2012年春节前某日，被告人彭迎在本市供电新苑楼下，非法收受郭某所送人民币20000元。3.2013年春节前某日，被告人彭迎在本市供电新苑楼下，非法收受郭某所送人民币20000元。4.2013年中秋节前某日，被告人彭迎在本市莲花三号区北大门处，非法收受郭某所送人民币10000元。5.2014年春节前某日，被告人彭迎在本市供电新苑楼下，非法收受郭某所送人民币30000元。6.2014年中秋节前某日，被告人彭迎在本市左岸名都售楼处停车场，非法收受郭某所送人民币47000元。证明以上事实的证据有：（1）证人郭某的证言证实：2011年春节前至2014年中秋节前，其为了在承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木供应等方面谋取利益，在本市海陵区供电新苑楼下等地，先后6次送给彭迎人民币计147000元。（2）有关记账凭证及附件、对账单等书证：证实郭某承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目、工程款结算以及个人取款、付款情况。（3）被告人彭迎在侦查阶段中对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。（七）2012年春节前和2013年春节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在本市海陵区供电新苑家中等地，先后3次非法收受个体挖掘机业主孙某2所送人民币30000元及价值人民币3000元的加油充值卡，价款合计人民币33000元，并为孙某2在承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中土建工程等方面谋取利益。分述如下：1.2012年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受孙某2所送人民币10000元。2.2013年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑家中，非法收受孙某2所送人民币20000元。3.2015年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区莲花五号区家中，非法收受孙某2所送价值人民币3000元的加油充值卡。证明以上事实的证据有：（1）证人孙某2的证言证实：2012年春节前和2013年春节前，其为了在承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中土建工程等方面谋取利益，在本市海陵区供电新苑家中等地，先后3次送给被告人彭迎人民币30000元及价值人民币3000元的加油充值卡，价款合计人民币33000元。（2）有关记账凭证及附件、应付款统计表、对账单等书证：证实孙某2承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中土建工程、工程款结算及个人取款、付款情况。（3）被告人彭迎在侦查阶段中对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。（八）2010年春节前至2012年春节前，被告人彭迎利用上述职务便利，在本市海陵区供电新苑楼下等地，先后4次索取或者非法收受红枫花木种植场经理李某2所送人民币22000元，并为李某2在锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木种植、养护等方面谋取利益。分述如下：1.2010年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受李某2所送人民币5000元。2.2011年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受李某2所送人民币5000元。3.2011年下半年某日，被告人彭迎在锦园公司院内，向李某2索取人民币2000元。4.2012年春节前某日，被告人彭迎在本市海陵区供电新苑楼下，非法收受李某2所送人民币10000元。证明以上事实的证据有：（1）证人李某2的证言证实：2010年春节前至2012年春节前，其为了在承接锦园公司和绿源公司绿化工程项目中苗木种植、养护等方面谋取利益，在本市海陵区供电新苑楼下等地，先后4次送给彭迎人民币22000元，其中1次系被告人彭迎在锦园公司院内以借为名向其索要人民币2000元。（2）有关明细账、记账凭证、附件、协议书等书证：证实李某2承接锦园公司、绿源公司工程项目工程款结算情况。（3）被告人彭迎在侦查阶段对上述事实作了供述，对起诉指控事实供认不讳且与证人证言相一致。此外，证人乔某的证言、被告人彭迎供述等证据，证实了彭迎家庭经济情况、存款、取款情况。泰州市海陵区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发情况说明等，证实了被告人彭迎归案及供述情况。泰州市海陵区人民检察院所出具的情况说明，证实被告人彭迎相关检举情况未查证属实。扣押决定书、扣押清单以及收据证实案发后，被告人彭迎之妻乔某代被告人彭迎退出赃款人民币20万元。原审人民法院认为，被告人彭迎身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，其中索贿应依法从重处罚。被告人彭迎退出部分赃款及当庭对起诉指控的部分犯罪事实认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人彭迎有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；涉案已退赃款人民币二十万元应予没收，并上缴国库；未退赃款人民币六十二万五千元应予继续追缴。上诉人彭迎的上诉理由：1.其不是国家工作人员，应以非国家工作人员受贿罪对其定罪处罚。其在公司实行承包责任制改革后收受他人财物的行为不应当作为犯罪处理。2.侦查机关收集证据的程序不合法，主要是：（1）侦查人员宋某没有办案资格，其参与制作的相关笔录不能作为证据使用；（2）其在侦查机关所做的供述不是其真实意思表示，不能作为定案根据；（3）证人孙某1是在被非法限制人身自由的情况下所作的证言，应当予以排除。3.关于事实部分：一审第一节事实，其仅收受孙某11万元，其余423000元不是事实；第二节事实其没有收受吴某的钱款，也无证据证明吴某到过胜家宾馆；第三节事实，其仅收受刘某人民币2万元，没有收受14000元的购物卡，当时泰州已不存在时代超市；第六节事实，其没有收受郭某47000元。4.其没有索贿情节。5.其应构成自首。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本相同。出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.上诉人彭迎是否具有国家工作人员身份。2.侦查机关在收集证据过程中有关程序是否合法。3.一审认定上诉人彭迎的受贿犯罪事实，证据是否确实充分。4.上诉人彭迎是否有索贿行为。5.上诉人彭迎是否构成自首。关于争议焦点之一，经查，工商登记资料等相关书证证实，绿源公司、锦园公司均为国家出资的国有公司，上诉人彭迎受泰州市园林绿化管理局经营管理办公室聘任，担任公司项目管理二科科长、锦园公司副经理，而泰州市园林绿化管理局经营管理办公室的职能即是管理绿源公司、锦园公司，上诉人彭迎属于在国有公司中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。2012年后公司虽然实行项目承包责任制，但项目启动资金由园林局经营管理办公室批准拨付，并接受经营管理办公室的监督管理，实行承包制仅是公司经营管理的一种方式，不影响上诉人彭迎从事公务性质的认定，其利用职务便利，收受他人贿赂仍属受贿。故对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于争议焦点之二，第一，海陵区人民检察院工作人员宋某是否具有侦查资格，辩护人提出检察人员仅“包括检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员”，该规定是《人民检察院刑事诉讼规则》专门针对回避所作的规定。而刑诉法规定，讯问犯罪嫌疑人、询问证人应当由侦查人员进行，且侦查人员不得少于二人。宋某系海陵区人民检察院反贪局工作人员，可以从事侦查工作，其与检察院其他侦查人员一起讯问犯罪嫌疑人、询问证人符合法律规定。第二，关于上诉人彭迎在侦查机关所作供述的效力问题。经查，上诉人彭迎在侦查阶段，在泰州市看守所做过多次稳定供述，其也没有提供侦查机关对其采用了刑讯逼供等非法方法取证的线索，且其有罪供述能与其他证据相印证，其在侦查阶段的供述应予采信。第三，证人孙某1所作证言是否应当排除。经查，孙某1因涉嫌其他犯罪，被公安机关监视居住期间，本案侦查机关对其进行询问并不违反法律规定，在其被解除监视居住后，侦查机关又到浙江对其取证，其所作证言与之前也基本一致。且孙某1从未提出侦查机关有非法取证的情形。故现有证据不能证明有对孙某1非法取证的情况。综上，对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于争议焦点之三，一审认定的相关事实，有上诉人彭迎的供述、相关证人证言及书证银行取款记录等证据证实，并且彭迎的供述与证人证言在行受贿的细节上能够相互印证，足以认定。故对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于争议焦点之四，上诉人彭迎的供述及证人孙某1、李某2的证言均能证实，上诉人彭迎以借为名，向他人索取钱款，该行为应认定为受贿，对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于争议焦点之五，经查，上诉人彭迎在审理期间对相关事实予以翻供，依法不能认定自首，对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭迎身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，其中索贿应依法从重处罚。上诉人彭迎退出部分赃款及当庭对起诉指控的部分犯罪事实认罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  纪阿林审判员  吴晓蓉审判员  祝年玺二〇一七年三月三十一日书记员  高 慧