呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终2524号上诉人（原审原告）：李旭东，住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区中山东路8号波士名人国际A座11F。法定代表人：金勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏日娜，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢文武，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人李旭东因与被上诉人华安财产保险股份有限公司内蒙古分公司（以下简称华安公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李旭东、被上诉人华安公司的委托诉讼代理人邢文武、苏日娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李旭东上诉请求：1、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第50号民事判决；2、判决华安公司支付加班费97428.57元，补偿金24357.14元；3、判决华安公司支付经济补偿金11680.24元。事实和理由：1、李旭东于2011年1月与华安公司签订《全日制用工劳动合同》建立劳动关系，根据合同性质可知为标准制用工。公司上班时间为8:30-17:30，由于实际工作需要，查勘人员实行轮流加班，加班时间为15小时(17:30-8:30)，工作日白天正常上班，周六日实行24小时加班制度。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：”有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬；（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2、华安公司自2011年1月1日-2014年8月31日依照工资表及值班表共计支付给李旭东加班费15026元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，华安公司应支付李旭东加班费112454.57元，扣除已支付的加班费，还应支付加班费97428.57元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，华安公司还应向李旭东支付拖欠加班工资总额的25%的补偿金97428.57元。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条规定，确认华安公司与李旭东之间的劳动合同解除，并由华安公司支付李旭东经济补偿金11680.24元。华安公司辩称，李旭东在公司任查勘员，工作时间灵活，只有发生事故才去现场处理，且已按约定支付了值班补助。李旭东在仲裁时没有提出经济赔偿，二审中提出经济赔偿不在法院审理范围内，且李旭东连续旷工数天，严重违反了公司的规章制度，故无需支付经济赔偿金。李旭东向一审法院起诉请求：1、华安公司支付应发而未发的夜班补助共计1233元；2、欠发的加班费97428.57元，欠发加班工资总额25%的补偿金即24357.14元；3、确认李旭东与华安公司之间劳动合同解除，并由华安公司向李旭东支付经济补偿金11680.24元。以上各项费用合计134658.95元。一审法院认定事实：2011年1月，李旭东应聘至华安公司处从事保险理赔查勘员的岗位，双方签订了书面的劳动合同，属于全日制用工，但未约定实行何种劳动工时制及每月工资数额，双方对于已发放至李旭东工资卡中的劳动报酬数额及按月支付的加班费数额均不持异议，但李旭东主张仍有其他加班事实及未付加班费用；华安公司实行夜间值班制度，按月发放值班补助，华安公司欠付李旭东2014年度三个月的夜间值班补助1233元。2014年8月28日，华安公司以李旭东无故旷工为由，向李旭东下发了解除劳动关系的决定，并再未给李旭东安排工作及发放劳动报酬，随即李旭东离开华安公司，双方劳动关系已解除。后李旭东向内蒙古自治区人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁，申请裁决：1、要求华安公司支付李旭东应发而未发的夜班补助共计1233元；2、华安公司支付李旭东加班工资112454.57元及拖欠工资的25%经济补偿金28113元。内蒙古自治区人事劳动争议仲裁委员会于2014年12月9日作出内劳人仲字(2014)116号裁决书，裁决内容为：1、华安公司支付李旭东夜班补助共计1233元;2、华安公司支付李旭东加班工资及25%经济补偿金21093元。另查明，李旭东在仲裁阶段并未提出违法解除劳动合同经济补偿金的诉求。一审法院认为，李旭东、华安公司之间已建立劳动关系，双方均不持异议，一审法院予以确认，对于李旭东主张的违法解除劳动合同补偿金的诉讼请求，未在仲裁阶段向仲裁机构主张该项诉求，违反法定仲裁前置程序，可另行主张权利，一审法院不予审查；对于李旭东、华安公司主要争议的焦点是否存在加班事实及是否应当支付加班费用，本案中双方系全日制用工，但并未约定实行何种工时制，但从保险理赔查勘员的工作性质来看，属于不定时工作制的岗位，同时从实际履行来看，单位要求劳动者排班值岗连续24小时，后又安排补休或发放了加班费用，同时，从华安公司相应业务量来看，李旭东每天出险查勘的次数有限，且考勤制度松散，对于李旭东值班期间又另行发放了值班补助。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对于李旭东主张在考勤记录之外的时间内有其他加班的事实及未全额支付加班工资情况，应向法庭举证证明，而李旭东的举证未能形成证据链条予以证明，综上，一审法院对李旭东主张加班工资及25%经济补偿金的诉求不予支持。对于李旭东主张的欠付三个月夜间值班补助，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、华安公司内蒙古分公司于本判决生效后十日内支付李旭东夜间值班补助1233元；二、驳回李旭东的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李旭东提交了呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第50号民事判决书、内蒙古自治区人事劳动争议仲裁委员会内劳人仲字(2014)116号裁决书及金凯欣证言三份新证据。拟证明一审法院认定华安公司向李旭东支付了加班费，存在加班事实。华安公司对呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第50号民事判决书及内蒙古自治区人事劳动争议仲裁委员会内劳人仲字(2014)116号裁决书的真实性认可，但对证明的问题不予认可。其认为内蒙古自治区人事劳动争议仲裁委员会作作出的内劳人仲字(2014)116号裁决书已被呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第50号民事判决书所否定，且一审法院的判决尚未生效，不能作为证据。华安公司对证人证言不予认可。华安公司提交了《李旭东处理保险案件统计》一份新证据，拟证明李旭东在职期间处理的保险案件数量、工作量非常小。李旭东对该证据没有异议，但认为该证据可以证明其加班的事实。本院对呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第50号民事判决书及内蒙古自治区人事劳动争议仲裁委员会内劳人仲字(2014)116号裁决书的真实性认可，但认为上述民事判决书及裁决书尚未发生法律效力，故不予采信。对证人金凯欣的证言，经开庭质证，对其真实性、合法性予以认可，但该证人证言不能证明李旭东加班的具体天数及时间，与本案不具有直接关联性，故不予采信。对《李旭东处理保险案件统计》予以采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李旭东所举证据不足以仅证明其加班的具体天数及时间，故对李旭东主张加班工资及25%经济补偿金的诉求不予支持；对于李旭东主张的违法解除劳动合同补偿金的诉讼请求，因其未在仲裁阶段向仲裁机构主张该项诉求，违反法定仲裁前置程序，可另行主张权利，本院不予审查。综上所述，李旭东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李旭东负担。本判决为终审判决。审判长 何 玉 山审判员 蔡 世 杰审判员 王 海 莹二〇一七年三月三十一日书记员 呼和满都夫