山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终776号上诉人（原审原告）：雷冲。委托诉讼代理人：ＸＸ文，胶州众合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：海洋世纪（青岛）精密制品有限公司。法定代表人：何冠华，总经理。委托诉讼代理人：陈臣，山东雅君律师事务所律师。上诉人雷冲因与被上诉人海洋世纪（青岛）精密制品有限公司（以下简称海洋世纪公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初8580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年2月23日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人雷冲的委托诉讼代理人ＸＸ文，被上诉人海洋世纪公司的委托诉讼代理人陈臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷冲上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持雷冲的原审诉讼请求；2、诉讼费由海洋世纪公司承担。事实与理由：1、事实方面。雷冲于2012年9月10日到海洋世纪公司从事厨师工作，双方已签订书面劳动合同，海洋世纪公司未给雷冲缴纳社会保险。2015年12月13日，雷冲在海洋世纪公司工作期间摔伤右膝，到胶州市人民医院住院治疗14天，出院后根据伤情在家休养治疗，并向海洋世纪公司管理人员请假，海洋世纪公司的管理人员批准雷冲在家休养治疗。一审法院忽略了雷冲依法享有医疗期的事实，认定雷冲旷工是错误的；2、证据方面。一审法院只认定海洋世纪公司《员工手册》的相关内容，而忽略雷冲提交的病历及雷冲应享有医疗期的事实；3、适用法律方面。一审法院没有适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条并参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》审理本案是错误的。被上诉人海洋世纪公司答辩称，原审判决正确，应予维持。雷冲向一审法院起诉请求：依法判令海洋世纪公司支付雷冲病假工资5147元，违法解除劳动合同赔偿金19608元，未付带薪年休假工资2253.8元，防暑降温费760元，共计27768.8元。一审法院认定事实：雷冲向一审法院提交了如下证据材料：1、胶州市人民医院住院病历复印件一份，欲证明雷冲在海洋世纪公司工作期间摔伤右腿在医院治疗、处于医疗期的事实。2、中国农业银行胶州市支行银行卡交易明细一份（14页），欲证明雷冲于2012年9月到海洋世纪公司工作，海洋世纪公司自2012年10月至2015年11月通过银行为雷冲代发工资，同时证明雷冲住院前在海洋世纪公司提供正常劳动前月平均工资为2451元，海洋世纪公司未为雷冲发放病假工资。3、解除劳动合同通知书一份，欲证明海洋世纪公司在雷冲医疗期内违法与其解除劳动合同。海洋世纪公司对雷冲提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，称该病历仅证明雷冲右膝受伤，入院时间为2015年12月13日晚上8点，病历表述两小时前不慎摔倒，不能证明是在海洋世纪公司工作时受到伤害。对证据2无异议，称工资发放至2015年11月。对证据3的真实性及证明事项有异议，称海洋世纪公司根据员工手册规定依法对其进行解聘。海洋世纪公司向一审法院提交了如下证据材料：1、劳动合同复印件一份，欲证明海洋世纪公司与雷冲订立了劳动合同。2、雷冲2015年12月考勤记录一份，欲证明雷冲在2015年12月13日、12月14日均有出勤记录，12月15日之后无出勤记录。3、员工手册接收书一份，欲证明雷冲已知晓海洋世纪公司病假请假流程、对年休假的统筹安排及海洋世纪公司有权利解除劳动合同的相关规定。4、解除劳动关系通知书一份（同雷冲提交的证据1），欲证明海洋世纪公司按照相关规定与雷冲合法解除劳动关系。5、雷冲2015年2月考勤记录一份，欲证明海洋世纪公司已于2015年2月16日至2月25日（含法定节假日3天）统筹安排雷冲享受年休假。6、雷冲2014年1月、2月考勤记录一份，欲证明海洋世纪公司于2014年1月28日至2月4日（含法定节假日3天）已统筹安排雷冲享受年休假。雷冲对海洋世纪公司提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议，称该证据记载的订立合同日期为2012年9月12日，雷冲与海洋世纪公司劳动关系存续期间应当为2012年9月10日至2016年3月28日。对证据2的真实性无异议，称雷冲于2015年12月13日夜班期间受伤，晚上8点入院检查，并办理了入院手续，第二天到海洋世纪公司请假，所以13日、14日有考勤记录。对证据3中雷冲的签字无异议，但称雷冲未见过员工手册，对内容不知情。该员工手册的制定未经过民主程序，海洋世纪公司未召开员工大会，对员工手册内容进行平等协商确定，不能产生相应的法律效力，海洋世纪公司以此员工手册与申请人解除劳动合同属于违法解除。对证据4真实性无异议，对证明事项有异议，称该证据证明海洋世纪公司在雷冲医疗期内违法与其解除劳动关系。海洋世纪公司对其职工负有管理责任，未向雷冲提前告知即与雷冲解除了劳动关系，其行为违反劳动合同法的相关规定。对证据5、6的真实性无异议，对证明事项有异议，称该证据不能证明海洋世纪公司为雷冲安排享受带薪年休假，仅是海洋世纪公司员工考勤记录。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：雷冲于2012年9月10日到海洋世纪公司工作，双方订立了期限至2016年10月1日止的书面劳动合同。2015年12月13日，雷冲在海洋世纪公司工作期间摔伤右膝，至胶州市人民医院就诊后住院治疗14天。海洋世纪公司为雷冲发放工资至2015年11月。雷冲出院后未再返回海洋世纪公司工作。海洋世纪公司于2016年3月28日解除与雷冲的劳动合同。庭审中，雷冲与海洋世纪公司均认可雷冲受伤前12个月的平均工资为2451元，2015年月平均工资为2448元。另查明，2016年5月25日，雷冲以海洋世纪公司为被申请人，向胶州市劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：“一、确认雷冲与海洋世纪公司自2012年9月起存在劳动关系。二、海洋世纪公司支付雷冲病假工资5147元、违法解除劳动合同赔偿金19608元、带薪年休假工资2253.8元、防暑降温费760元。共计27768.8元”。胶州市劳动人事仲裁委员会对雷冲的申诉请求进行了审查后，作出胶劳人仲案字〔2016〕第413号仲裁裁决书，裁决：“一、确认雷冲与海洋世纪公司自2012年9月10日起至2016年3月28日止存在劳动关系。二、海洋世纪公司自裁决书生效之日起十日内支付雷冲病假工资1104元，2015年度带薪年休假工资362.23元，2014年度、2015年度防暑降温费760元。以上共计2226.23元。三、驳回雷冲的其他仲裁请求”。该裁决下发后，雷冲对此不服起诉至一审法院，即本案，海洋世纪公司未起诉。一审法院认为，关于经济赔偿金。本案中，雷冲于2015年12月13日受伤，其后住院治疗14天，于2015年12月27日出院。雷冲称其出院后曾电话向海洋世纪公司请过假，但未提交相关证据予以证明，其亦未提交医疗机构出具的诊断证明书证明其出院后仍需继续休息、应休息至何时，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认为，雷冲出院后未到岗工作，亦未履行相关请假手续，应认定为旷工。雷冲对员工手册接受书中本人签字认可，但称其不知晓员工手册的内容，未提交相关证据予以证明，应承担不利后果，故一审法院对其所述不予采信，对雷冲知晓员工手册的事实予以确认。该接受书显示《员工手册》于2015年4月起生效，对雷冲具有约束力。该《员工手册》载明：“一个月内连续旷工达3天（含3天），或一年内累计旷工达5天者（含5天），将被解除劳动合同”，因雷冲存在旷工行为，严重违反劳动纪律及海洋世纪公司处规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：㈡严重违反用人单位的规章制度的”之规定，海洋世纪公司据此与雷冲解除劳动合同并无不当，故雷冲主张海洋世纪公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于病假工资。庭审中，雷冲与海洋世纪公司均认可雷冲受伤前12个月的平均工资为2451元，2015年月平均工资为2448元。海洋世纪公司认可为雷冲发放工资至2015年11月，雷冲受伤住院期间未发放病假工资，根据《山东省劳动厅转发劳动部的通知》（鲁劳法[1995]67号）一“企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。”之规定，结合雷冲的住院天数，海洋世纪公司应支付雷冲受伤住院期间的病假工资1104元（2451元÷21.75天×14天×70%）。关于防暑降温费、未休应休带薪年休假工资。庭审中，雷冲与海洋世纪公司均认可海洋世纪公司应当支付雷冲2015年带薪年休假工资362.23元、2014年、2015年防暑降温费760元，雷冲不主张2014年度带薪年休假工资，不违反法律规定，一审法院予以支持。劳动仲裁裁决对雷冲提出的第1项仲裁请求予以支持，该裁决下发后，雷冲与海洋世纪公司均未对该裁决的第1项提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，一审法院对此予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、确认雷冲与海洋世纪公司自2012年9月10日起至2016年3月28日止存在劳动关系；二、海洋世纪公司自判决书生效之日起十日内支付雷冲病假工资1104元，2015年度带薪年休假工资362.23元，2014年度、2015年度防暑降温费760元。以上共计2226.23元；驳回雷冲的其他诉讼请求和仲裁请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由海洋世纪公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案的焦点问题是：海洋世纪公司与雷冲解除劳动关系的行为是否合法。2016年3月28日，海洋世纪公司以雷冲旷工为由解除了与雷冲的劳动关系。后雷冲提起本案诉讼，主张海洋世纪公司违法与其解除劳动关系，海洋世纪公司与其解除劳动关系时，雷冲尚处于医疗期内，且其已请假，故海洋世纪公司应支付雷冲违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，原审中，雷冲提交其住院病历证明其受伤住院事实。雷冲提交的住院病历显示其于2015年12月13日20时22分住院，于2015年12月27日8时出院，出院医嘱为：院外注意休养，一周复查。本案审理中，雷冲并未进一步提交有效证据证明其出院后需卧床休养及休养的时间。雷冲主张其依法享有医疗期，因其未提交医嘱等证据予以证实，本院对其该主张不予采信。从雷冲出院至海洋世纪公司与其解除劳动关系期间长达3个月，海洋世纪公司未向雷冲发放工资。雷冲虽主张其已请假，但在此期间雷冲并未向海洋世纪公司要求支付工资，与常理不符。在雷冲未提交有效证据证明其已向海洋世纪公司请假的情形下，原审认定海洋世纪公司依据其《员工手册》解除与雷冲的劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人雷冲上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷冲负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐镜圆代理审判员  安太欣代理审判员  齐 新二〇一七年三月十四日书 记 员  杨倩倩书 记 员  郭丹丹