重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1018号上诉人（原审原告）：罗登灿，男，汉族，1954年10月17日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：周酩和，重庆永登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆利久建材有限公司，住所地重庆市綦江区永城镇黄沙村永新寺社，统一社会信用代码91500222054810180Q。法定代表人：董治伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ光，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍云，重庆言实律师事务所律师。上诉人罗登灿因与被上诉人重庆利久建材有限公司（以下简称“利久公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初6400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗登灿及其委托诉讼代理人周酩和，被上诉人重庆利久建材有限公司的委托诉讼代理人ＸＸ光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗登灿上诉请求：1.依法撤销(2016)渝0110民初6400号民事判决；2.支持上诉人在一审的全部诉讼请求；3.全案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人自2008年5月在重庆市永城鸿通碎石厂就一直上班至2015年1月重庆利久建材有限公司停产，虽然在中途达到法定退休年龄，但上诉人一直到被上诉人停产及2016年6月解除劳动关系后仍未享受养老保险待遇，一审法院并未详细查清事实。被上诉人重庆利久建材有限公司辩称，上诉人在一审中自认满60岁后开始享受养老保险待遇，已经符合法定劳动合同终止条件，双方应按照劳务关系处理，双方没有约定停产期间的生活费，因此不应主张。罗登灿向一审法院起诉请求：利久公司支付罗登灿2015年1月至2016年6月生活费18900元（1050元×18个月）；后罗登灿将其诉讼请求变更为利久公司支付罗登灿2015年1月生活费4065元，2015年2月至2016年6月的生活费17850元（每月按最低工资1500元的70%即1050元计算）。一审法院认定事实：2012年12月1日，罗登灿、利久公司签订一份《劳动合同书》，约定：劳动合同为期限自2012年12月1日至2014年10月16日止的固定期限劳动合同；罗登灿同意根据利久公司需要，担任里下采掘工、维修、等岗位（工种）工作，工作地点为利久公司业务范围所在地；实行双方认可的计件工资办法的，实行计件工资标准；执行标准工时制度的，罗登灿每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息2天，利久公司原则上不安排加班，如果罗登灿为了增加劳动报酬提高收入自愿加班的，利久公司可以考虑提供劳动条件；试用期结束后，月工资按计时或计件标准执行等。劳动合同期满后，罗登灿继续工作至2015年1月。利久公司已支付罗登灿2015年1月份的工资。之后，利久公司开始停产。罗登灿于2016年7月28日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求利久公司支付本案诉请待遇。该委于同日以罗登灿已超过法定退休年龄，主体不适格为由作出不予受理通知书。另查明，2012年9月5日，重庆市宏博碳酸钙厂向綦江县永城镇鸿通碎石厂出具《出资股东说明书》，载明：该厂根据綦江区非煤矿山整合指导意见自愿与綦江县永城镇鸿通碎石厂整合，双方现有矿山资源资产全部划归新公司（注：新公司预核名称为利久公司）；现该厂同意税国松、王国强为股东与你厂投资人张伟3人共同设立新公司进行整合，整合时，该厂矿山全部资源资产划归税国松、王国强个人所有；新公司成立时，税国松按35%股权、王国强按10%股权与你厂投资人张伟按55%股权共同出资设立新公司，新公司成立后税国松、王国强股权归个人所有，该通知下方，税国松、王国强作为实际出资人签字。2012年9月7日，张伟、税国松、王国强召开利久公司首届股东会决议，选举张伟为执行董事，选举税国松、王国强为监事等，该决议书面记录下方载明全体股东签名处有税国松、王国强、张伟签名。重庆市工商行政管理局綦江区分局于2016年7月7日提供的企业基本情况显示：重庆市宏博碳酸钙厂于2008年7月16日注册成立，属于个人独资企业（私营），负责人为邹跃宏，经营期限尚存续。该局查询的綦江区永城镇鸿通碎石厂个体工商户管理登记卡显示：该厂的经营场所为重庆市綦江区永城镇黄沙村永新寺社仰天窝，成立日期为2010年8月23日，经营范围为露天开采、加工、销售石灰岩等，经营者为赵治全，经营状态为注销。审理中，罗登灿申请证人石磊、罗登如、石国隆出庭作证。证人石磊出庭作证称：“2007年碳酸钙厂是由我亲自组建，2009年就建碳酸钙厂的矿山，2010年8月30号提交安全许可证报告，在市安监局没通过是由于两个厂的安全距离没符合标准，必须要宏（鸿）通碎石厂和宏博碳酸钙厂一起整合才能达到标准，2011年8月30号就没谈了，在2012年8、9月份就整合了，成立了利久建材公司，开始投产。……罗登灿是宏（鸿）通碎石厂的，在整合过后，罗登灿就整合到一起了。……我也是今年收到了解除通知，我在矿山是当矿长，从2009年开始担任矿长，整合后我也还是矿长……”证人罗登如出庭作证称：“我和罗登灿都是一个生产队的，我就是那个生产队的原队长，我是宏（鸿）通碎石厂（我是）2008年3月去看厂，他们是后来的，怎么成利久的我不知道，是当时安全距离不到300米，就成立的利久，现在宏（鸿）通碎石厂是跨了，变成利久后就没要我了。他们（罗登灿）都是去宏（鸿）通打石子，至于他们上班的时间我不知道。……”证人石国隆出庭作证称：“（刚刚出去的证人一个）是罗登如，永新的人，另一个是石磊，石磊是矿长，我在那点上班……我去上班的年数我记不清了，我是建石子厂就去工作。罗登灿是两个厂整合后就来的，……。这个厂指的是石子厂……”罗登灿还举示了一份加盖有重庆市綦江区黄沙村村民委员会公章的《利久建材有限公司调查材料的证实》一份，载明：“利久源于鸿通碎石厂、宏博碳酸钙厂。鸿通碎石厂于07年10月10日由王吉海、吴明坤、王朝全、胡先德在永新寺社开办碎石厂，立即开始修公路、建厂房、安装机械设备截至08年4月完工。当年7月1日开始动工加工碎石。当时的上岗工人有照工地的罗登如，……加工碎石的有罗登灿等8人。09年，宏博碳酸钙厂的必须材料又只有在离鸿通碎石厂不足500米的地方开采，当时的法人周跃洪就招聘了封承模、石明磊等15人开始建厂，010年开始生产。011年8月30日，县安监局检查发现，两厂距离太近，安全隐患过多，责令停产整顿。012年9月将两厂合并卖给了赵治全，起名为利久建材有限公司。……”罗登灿举示綦江县永城镇鸿通碎石厂上岗证，发证时间为2008年7月30日。利久公司经质证认为证人陈述对罗登灿有利的部分不是真实的，几名证人亦是其他案件的罗登灿，罗登灿与几名证人之间有利害关系，存在相互作证的问题；对《利久建材有限公司调查材料的证实》利久公司认为单位出具证明的应该有负责人或经办人签字且出庭说明情况，而黄沙村村民委员无人到庭说明情况。对上岗证利久公司认为只能证明罗登灿与碎石厂的关系，不能证明与利久公司有关系。另，罗登灿审理中陈述：我满60岁的时候厂长说满了60岁社保买不进去了，但是没有说不要我的话；2016年6月26日，厂里给工人发解除通知，除了我和另外两个满了60岁的之外，其他没满60岁的一律发了通知；（满60岁后）每个月领一百多那个（养老保险）我办了的，我在永城社保所办的，本来我满60岁的时候就可以领了，但是社保所的说要把这个和我以前教书的补助一起发给我，所以现在还没有发。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由于罗登灿达到法定退休年龄后已经开始享受养老保险待遇，虽然双方劳动合同期满后（也是罗登灿达到退休年龄后）罗登灿继续在利久公司处工作，但自罗登灿开始享受养老保险待遇开始双方劳动合同即终止，此后双方发生的争议应按劳务关系处理。罗登灿2015年1月的工资利久公司已支付，之后罗登灿并未提供劳务，现罗登灿主张2015年2月至2016年6月的生活费无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回罗登灿的诉讼请求。案件受理费10元，由罗登灿承担（已纳）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人向法院提交了如下证据：1、案外人张绍虎出具的情况证明一份，证明被上诉人于2015年1月底停产，被上诉人在停产期间会给员工工资或生活费；2、被上诉人公司通知，证明案外人张绍虎是被上诉人原矿长；3、安监局文件，证明案外人张绍虎曾系被上诉人矿长；4、罗登灿的银行对账单，证明上诉人尚未享受养老保险待遇。被上诉人质证认为：对银行对账单真实性认可，但上诉人在二审才提交，不符合举证规则，应该予以排除，一审查明的事实上诉人是自认领取养老保险的。被上诉认可张绍虎是被上诉人的矿长，情况证明属于证人证言，证人应当出庭作证，不能只提交书面证词，且情况证明中签字的张绍虎与任命文件中的张绍虎是否是同一人无法证实，达不到证明目的，且超过举证期限，不认可张绍虎所作的情况证明。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人要求被上诉人支付2015年1月至2016年6月的生活费是否成立。本院评析如下：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。2012年12月1日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》约定：劳动合同为期限自2012年12月1日至2014年10月16日止的固定期限劳动合同，上诉人于双方约定的劳动合同到期后已达法定退休年龄，双方建立的劳动关系依法终止，罗登灿在年满六十岁后仍在该公司工作，双方之间建立的是劳务关系而非劳动合同关系。关于上诉人要求被上诉人支付2015年1月至2016年6月生活费的请求，被上诉人已支付上诉人2015年1月的费用，被上诉人对上诉人举示的张绍虎出具的情况证明予以否认、称被上诉人没有承诺过支付上诉人停产期间的生活费，张绍虎也未出庭作证，上诉人应承担举证不能的责任，且在2015年1月被上诉人停产后上诉人已未向被上诉人提供劳务，上诉人请求被上诉人支付2015年1月至2016年6月生活费的上诉请求没有事实和法律依据。综上所述，上诉人罗登灿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗登灿负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年三月三十一日书 记 员  许翠玲