北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书(2017)京0105刑初7号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人李某，女，1984年3月11日出生于陕西省紫阳县，汉族，大学文化，案发前系广东省深圳市江苏银行清湖支行理财经理，当日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人邓先雄、安健，北京德恒（深圳）律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉[2016]2685号起诉书指控被告人李某犯非法吸收公众存款罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员徐曙昶出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人邓先雄、安健到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：被告人李某伙同徐某（已起诉），于2013年8月至2014年8月间，在本市朝阳区金桐西路10号远洋光华国际AB座17层，采用公开宣传的方式，以投资项目高额返息为名，非法吸收田某等6人的存款共计人民币950万元。被告人李某后于2016年8月9日被公安机关查获。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人李某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名提出异议，其当庭辩解称自己不认识徐某，没有向不特定人募集资金，且已告知投资人相关理财产品有风险，综上，其认为自己不构成非法吸收公众存款罪。被告人李某的辩护人认为，被告人李某并非中融鸿海公司的工作人员，其主观上不具备非法吸收公众存款的犯罪故意，无证据证明李某与徐某等人有犯意联络，其行为系居间行为，不具备违法性；本案具备了单位犯罪的特点，被告人李某并非单位的主管和直接责任人员，其构成自首，系初犯、偶犯、从犯，案发后全额退还了佣金，其未取得投资款，因此应由中融鸿海公司承担退赔责任，且犯罪金额应该扣除已返还的数额。综上，请求法院依法不追究被告人李某的刑事责任或减轻、免除刑事处罚。经审理查明：被告人李某于2013年至2014年间，向不特定多人推介位于本市朝阳区金桐西路10号光华世贸中心AB座1701室的中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称”中融鸿海公司”，公司实际控制人系徐某，已起诉）发行的理财项目，以投资项目高额返利、承诺到期后还本付息为由，向田某等6人非法吸收资金共计人民币900余万元，后被告人李某退赔了投资人部分经济损失，其于2016年8月9日被抓获归案。上述事实，有以下证据予以证明：1、投资人葛某等的证言及投资人田某、周某等人出具的报案材料、委托书、付款凭证、投资确认函、承诺函等证明：涉案投资人经被告人李某推荐后投资，李某称项目安全，能够还本付息，后部分投资人收到李某退赔款及返息。2、证人徐某的证言证明：中融鸿海公司是2013年年中成立的，我是董事长，股东是杨志静，但她是代持我的股份，实际股东是我一人，公司法人也是杨志静，她只是名义上的法人，不对公司进行操作和管理，公司全部由我负责。公司的经营项目是基金投资，办公地点在朝阳区金桐西路10号光华世贸中心，公司行政上由吴丹负责，业务由张某负责，财务由朱志芳负责。2014年12月公司关闭了，债权债务由中鸿志胜投资管理（上海）有限公司承担，该公司的法人是杨志静，但实际股东也是我，她只是代持，该公司与中融鸿海公司没有法律上的关系。中融鸿海公司是由我和张某负责找项目，之后以有限合伙的形式发行基金，这个方式是我想出的，我看见身边有朋友做这个，我就也想成立公司发行基金，张某是经人介绍认识的，他一直做基金这行，于是我雇佣他管理公司业务。我们一共做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是张某找的，募集了2个亿左右；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是我找的，募集了一个亿左右；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是我找的，募集了5千万左右；湖南长沙的一个房地产项目，这是张某找的，募集了一千万左右；江苏淮安的保障房项目，是张某找的，募集了多少钱不清楚了，以上这些项目一共募集了5亿多资金，涉及200名投资者。这些项目都是真实存在的，原先都与当地部门谈过，后来因为种种原因有些项目没有投资，而是投资到了别的地方。每个项目都成立了有限合伙公司，都是张某成立的，设立的公司账户也是他办的，具体我不清楚。基金的发行由张某负责，公司以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定是一年返还本金，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，是张某建议我这么做的。公司有渠道部，这个渠道也是张某负责，就是找第三方代理公司帮我们发行基金，我们业务员手里也有客户，第三方公司是张某负责找。具体怎么发行我不管，目的就是把项目做起来。张某负责制订销售规则及返利制度，他个人有1%的提成，此外还有其他提成，我估计他个人获利得有1000万。3、证人张某的证言证明：2013年2月，我应聘到了中融鸿海公司任项目中心总经理，公司董事长是徐某，法人、股东是杨志静。公司办公地点最初在银泰大厦49层，2013年7月搬到朝阳区远洋光华国际AB座17层。公司的经营项目是基金投资、销售基金，基金销售业务由我负责，主要负责找渠道销售基金。财务上由徐牧、朱志芳负责。中融鸿海公司主要由徐某负责找项目，找到项目后以有限合伙的形式进行发行，我的主要任务是对项目的基金进行销售。中融鸿海公司做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是李小林介绍的；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是李小林找的；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是徐某找的，募集了几千万左右；江苏淮安的保障房项目，是徐某下属的九鼎建设公司的负责人找的，募集了多少钱不清楚了。以上项目一共销售了2个多亿的资金。公司的基金部门发行基金，以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定的是一年还本付息，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，一个项目对应一个有限合伙公司，我找了张嘉、王春宁、田松、赵磊帮我销售中融鸿海公司的基金，公司以打包价给他们，他们公司进行销售。投资款的去向我不清楚。每个团队主要是通过找熟人，还有就是随机打电话后约客户来面谈，还有第三方渠道来找客户，我介绍第三方认识徐某，徐某同他们谈条件，把我们的产品打包给他们进行销售，平均是26%的提成，我自己找的客户拿了十几万的提成，从第三方渠道找的投资款中提0.5%，拿了大概100多万提成。4、合伙协议、入伙协议、股权回购协议书、募集说明书等证明了涉案理财产品及投资人的投资额、期限、收益分配等情况，其中，中融鸿海公司为股权收购方、受让方，投资人为股权被收购方、出让方，如果被收购方的投资（包括本金和利息）在到期之日未能达到最低预期，收购方同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和利益；被收购方同意对应股权转让给收购方。5、到案经过、抓获经过、在逃人员登记信息表、工作记录证明了被告人李某的到案情况。6、企业设立及变更申请书、审核表、通知书、公司章程、验资报告等工商登记材料显示：中融鸿海公司于2012年11月29日设立，法定代表人为杨志静，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询（不得从事下列业务：1、发放贷款；2、公开交易证券类投资或金融衍生品交易；3、以公开方式募集资金；4、对除被投资企业以外的企业提供担保）；于2014年9月将法定代表人由杨志静变为徐某，住所为北京市朝阳区金桐西路10号光华世贸中心AB座1701室，经营范围不变；于2014年10月将法定代表人由徐某变为杨志静，其余内容不变。7、户籍材料证明了被告人李某的基本情况。8、被告人李某的供述证明：2013年我在平安银行深圳市蛇口支行做理财经理，收到了我朋友黎振科给我的”飞单”项目（非本银行销售的理财项目）泗阳保障房的推销产品说明书、合同、泗阳项目的政府相关文件（包括泗阳县人大关于对保障房项目回购的财政预算函、土地抵押，政府与中融鸿海公司签署的募集资金的协议等），我查了中融鸿海公司的私募基金资质，在私募基金协会有备案，注册资金2亿，黎振科说可以给我2.5%的提成，我觉得挺好，就推荐给了田某、杨某、葛某、马某四个客户，田某投了100万、杨某投了100万，葛某投了130万，马某投了60万，都是一年期的，并通过网银转账给中融鸿海公司指定账户，之后我把手续都给了黎振科，黎振科按2.5%给了我10万左右的提成，是直接把现金给我的。2013年底或2014年初的时候，黎振科给我”飞单”项目贵州荔波县旅游道路项目的推销产品说明书、合同、政府相关文件（包括荔波县人大关于旅游道路项目的决议、土地抵押，县政府官网可查该项目，能看到荔波县政府和中融鸿海公司合作开发该项目的报道以及奠基的照片，黎振科说可以给我3%的提成，就推荐给了周某、葛某、赖政华三个客户，后周某投了300万，葛某投了120万，赖政华投了280万，并通过网银转账给中融鸿海指定账户，之后我把手续都给了黎振科，黎振科按3%给了我21万提成，是分三次网银转账给我的。2014年9月份，黎振科给我中融鸿海公司长沙恒大项目推销产品说明书、合同、土地抵押，恒大官网可查该项目，黎振科说可以给我3%的提成，就推荐给了曹某这个客户，他同我签了合同，100万，一年期的，并通过网银转账给中融鸿海指定账户，之后我把手续都给了黎振科，黎振科按3%给了我3万提成，现金给的。上述三个项目的提成我都返给上面七个客户了，有转账凭证。上述证据材料，本院对其中能够相互印证的部分予以确认。在开庭审理过程中，被告人李某的辩护人当庭出示了相关付款凭证，证明被告人李某有向投资人退还佣金的行为，上述证据材料经庭审举证、质证，本院对能够查证属实的部分予以确认。本院认为：被告人李某帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成了非法吸收公众存款罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李某犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。对于被告人李某的辩解及其辩护人的相关辩护意见一并回应如下：第一，在案证人徐某、张某的证言、相关工商登记材料等证据能够证明，徐某为实施非法吸收公众存款的犯罪行为成立中融鸿海公司，该公司成立后亦以非法吸收公众存款为主要活动，故本案依法应认定为个人犯罪而非单位犯罪。第二，在案多位投资人的证言、证人徐某、张某的证言、相关入伙协议、股权回购协议书等书证能够相互印证，足以证明中融鸿海公司发行的相关理财产品系以股权回购、提供担保等形式向不特定投资人承诺理财产品到期后还本付息，而被告人李某在推介上述理财产品时亦宣称项目安全、能够归还本息，因此，被告人李某客观上实施了承诺还本付息的行为。第三，在案证人徐某、张某的证言能够相互印证，证明徐某等人意图向不特定公众公开募集资金，且明知所采用的方式包括通过第三方渠道进行宣传、推广，而被告人李某在明知涉案公司不具备吸收公众存款资质的情况下，仍为他人公开募集资金的行为提供帮助，从而强化和促进了犯罪结果的实现，应视为徐某等人的犯意经层层传递、接收后最终与李某形成了意思联络并达成合意，各行为人在同一犯意支配下共同实施了犯罪行为，因此，即使被告人李某与徐某等人互不认识，其仍具备共同犯罪的主观故意，其作为非法吸收公众存款的直接参与人员，应在其所参与的犯罪事实范围内与徐某等人构成共同犯罪，承担相应的刑事责任及退赔责任。第四，现无证据证明被告人李某在案发后有自动投案的行为，且其在司法机关亦未能如实供述主要犯罪事实，因此，不应认定被告人李某具有自首情节。第五，根据相关司法解释的规定，非法吸收公众存款的数额应以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额仅作为量刑情节酌情考虑。综上，被告人李某的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且已退赔投资人部分经济损失，故本院对其依法减轻处罚，辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。应责令被告人李某退赔涉案投资人的其余经济损失。综上，本院根据被告人李某犯罪的事实、犯罪性质、情节、社会的危害程度及其在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2019年2月8日止。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）。二、责令被告人李某退赔各投资人的经济损失（名单另附）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李佳丽人民陪审员  宋志勇人民陪审员  孙冀鹏二〇一七年三月二十九日书 记 员  安斯琪附：投资人名单田某、周某、葛某、杨某、曹某、马某