湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂10刑终28号原公诉机关湖北省监利县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪前甫，又名汪骏，男，1988年3月5日出生于监利县，汉族，初中文化程度，个体经营户。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年10月31日被昆明市公安局五华分局羁押，同年11月10日被监利县公安局刑事拘留，同年12月18日被监利县公安局执行逮捕。现羁押于监利县看守所。辩护人胡毅，湖北司典律师事务所律师。监利县人民法院审理监利县人民检察院指控原审被告人汪前甫犯合同诈骗罪一案，于2016年12月8日作出(2016)鄂1023刑初189号刑事判决。被告人汪前甫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审认定，2014年8月至2015年间，被告人汪前甫在浙江省杭州市西湖区文二西路和文一路分别开设“老妈与儿子”餐馆，以需要资金同转、扩大经营以及政府要拆迁餐馆需要资金处理拆迁事宜为由，在没有实际履行能力，没有履行意愿的情况下，用伪造的民生银行承兑汇票和伪造的杭州市房产证及已转让、已抵押的宝马汽车作抵押、又以高息为诱饵，从而骗取被害人信任，先后骗取被害人肖某28.2万元，骗取被害人肖某315万元，骗取被害人廖某24万元，骗取被害人张某73万元，骗取被害人李某58000元，所得赃款126万元全部被汪前甫用于高消费和支付高利贷等无法归还的用途。1.2015年8月，被告人汪前甫给肖某2打电话称，要发员工的工资，要肖某2借钱。并称可以用银行承兑汇票做抵押。肖某2经手要自己的儿子借了5万元给汪前甫。过了几天，汪前甫给肖某2打电话，要肖某2帮其借钱，肖某2要汪前甫自己回来借钱。汪前甫说没有路费，要肖某2借2万元路费。肖某2又经手要儿子借了2万元给汪前甫。同年9月中旬，汪前甫给肖某2打电话要其帮忙借钱，以便他找人活动拆迁补偿款的事，肖不肯借，汪前甫授意要杨某,4给肖某2打电话借钱，9月21日，肖某2要杨某,4写了欠条后，肖某2借了1.2万元给汪前甫。2015年8月至10月间，肖某2共借款8.2万元给汪前甫。2.2015年6月中旬，被告人汪前甫给同村村民肖某3打电话，称自己经营的餐馆要拆迁，政府有拆迁款补偿给他，他想把其他股东清出去，自己独占拆迁款，要肖某3借10万元。肖某3不肯借，汪前甫要王某,4又打电话给肖某3说，汪前甫说的是真的，而且汪前甫在杭州有房还有宝马车，有还款能力。肖某3才答应借钱，要汪前甫到武汉去找他女婿钟某,4。6月17日，汪前甫从杭州坐飞机到武汉，在汉阳区钟家村附近和钟某,4见面后，把自己的身份证、宝马车的行车证、伪造的杭州世纪新城公寓的房产证复印件给了钟某,4，称半个月内领到拆迁款就归还借款。钟某,4于是借了10万元现金给汪前甫。同年7月，汪前甫授意王某,4又给肖某3打电话借钱，肖某3借了5万元给汪前甫。3.2015年7月18日，被告人汪前甫与外婆邹某某要龚场镇人柳某,4把他们带到本镇秦廖村找廖某借钱，汪前甫对廖某讲，自己在杭州投资200多万元开餐馆，目前餐馆要拆迁，政府可以补偿他300多万，他急需钱来还朋友的钱和发员工的工资，要廖某借10万元给他周转一个月，付利息2万，并向廖某出示了伪造的民生银行承兑汇票和杭州市的房产证。廖某于7月21日通过银行转账借了10万元给汪前甫。7月24日，汪前甫和父亲汪某甲、母亲王某,4一起到廖某家去找廖借钱，并承诺付高息，如果不按期还钱，把位于迎丰村的房屋抵押给廖。7月29日、30日，廖某分两次转了10万元给汪前甫。7月31日，邹某某在汪前甫的要求下，与柳某,4又找到廖某要其借钱给汪前甫，廖某通过银行转账4万元给汪前甫。4.2013年7月份左右，被告人汪前甫认识住在浙江省杭州市的潘某2及其女友张某后，把自己及父母包装成成功人士，由此取得潘某2、张某的信任。2014年5月至2015年7月间，汪前甫假借投资或者借款的名义，以杭州市的房屋和宝马车作抵押，先后骗取潘某2、张某73万元。经查，其提供的房产证系伪造，用于抵押的宝马汽车借款之前已转让、抵押给他人。5.2015年5月，被告人汪前甫在浙江省杭州市通过城区互联网推拿公司认识被害人李某后，编造自己艰苦创业取得成功的故事，并且在服务过程中出手大方，由此取得李某的信任。同年7月11日，汪前甫假借车辆撞车急用钱，找李某开口借10万元。李某借给汪前甫现金8000元，并于第二天通过银行往汪前甫建设银行卡转账5万元。汪前甫以伪造的杭州市的契证、房屋所有权证和国有土地使用证抵押给李某作还款担保。上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.被害人肖某2的陈述：2015年8月，被告人汪前甫给我打电话称，要发员工的工资，要我借钱他。汪前甫称可以用银行承兑汇票和房产证担保，我要自己的儿子借了5万元给汪前甫。过了几天，汪前甫给我打电话，要我帮其借钱，我又要儿子借了2万元给汪前甫。同年9月中旬，汪前甫给我打电话要我帮忙借钱，以便找人去活动拆迁补偿款的事，我不肯借，汪前甫授意要杨某,4给我打电话借钱，并由杨某,4写了欠条后，我又借了1.2万给汪前甫，至今都未还给我。此节得到了证人王某,4、杨某,4证言的印证。2.被害人肖某3的陈述：2015年6月，我在黄冈市从事畜牧业，被告人汪前甫给我打电话，称他在杭州西湖开了家餐馆有拆迁补偿款，我要我女婿钟某,4借10万元给汪前甫，我女婿借给汪前甫10万元，汪前甫并用在杭州市西湖区世纪新城公寓的房产证复印件交给我女婿作为借款担保。后来汪前甫授意王某,4又找我借钱。她并说汪前甫在杭州市有房产，我就借了5万元给汪前甫。此节得到了证人王某,4、钟某,4证言的印证。3.被害人廖某的陈述：2015年7月18日，被告人汪前甫与外婆邹某某叫上柳某,4到我家找我借钱，汪前甫说“在杭州西湖投资200多万元开餐馆，目前餐馆要拆迁，政府可以补偿他300多万元。并向我出示了民生银行承兑汇票和杭州的房产证。我分别于7月21日通过银行转账借了10万元给汪前甫。7月29日、30日，我分两次转了10万元给汪前甫。7月31日我又通过银行转账4万元给汪前甫，至今全部未还。此节得到了证人柳某,4证言的印证。4.被害人张某的陈述：2014年5月至15年7月间，汪前甫假借投资或者借款的名义，以杭州市的房屋所有权证和宝马车担保抵押，先后骗取我的73万元。他向我提供了杭州市的房屋所有权证和宝马车证件，并以此作抵押借款。此节得到了证人潘某2证言的印证。5.被害人李某的证言：2015年5月，被告人汪前甫在浙江省杭州市通过城区互联网推拿公司认识了我，他编造自己艰苦创业取得成功的故事，并且我给他服务过程中出手大方，由此骗取了我信任。同年7月11日，汪前甫假借车辆撞车急用钱，找我开口借10万元。我借给汪前甫现金8000元，并于第二天通过银行往汪前甫建设银行卡转账5万元。汪前甫以杭州市的房屋所有权证和国有土地使用证抵押给我作还款担保。6.相关书证在卷证明。7.被告人汪前甫对上述事实亦作有供述。一审认为，被告人汪前甫以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人汪前甫多次实施合同诈骗，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）、（三）项、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人汪前甫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金80000元；二、责令被告人汪前甫在本判决发生法律效力后次日起三十日内退赔被害人肖某2人民币8.2万元、退赔被害人肖某3人民币15万元、退赔被害人廖某人民币24万元、退赔被害人张某人民币73万元、退赔被害人李某人民币5.8万元。宣判后，被告人汪前甫不服，提出上诉。理由如下：和肖某2之间的7万元属民间借贷，1.2万元系周转金，是店里员工杨某,4打的欠条；和肖某3之间没有15万元往来，借条不是他写的，系伪造的；和廖某之间的24万元系民间借贷，用迎丰村的房屋作抵押；与张某之间没有73万元的往来；和李某之间的5.8万元是正常的民间借贷，没有拿东西作抵押，他们提交的伪造的房产证不是我给他们的；都是高利贷，借款的用途也说清楚了，都用于支付欠款和员工工资了，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人汪前甫提出“和肖某2之间1.2万元系周转金，是店里员工杨某,4打的欠条”的上诉理由，经查，从杭州市回到监利县老家的、在汪前甫店里打工的杨某,4受汪前甫委托，催促肖某2借款1.2万元给汪前甫，杨某,4和肖某2一起在监利县龚场镇农业银行，肖某2存了8000元人民币到汪前甫的卡上，又转了4000元人民币到汪前甫的卡上，杨某,4以自己的名义写了一张欠条给肖某2，还复印了杨某,4的户口页子作证，故该上诉理由不能成立。上诉人汪前甫及其辩护人提出“和肖某3之间没有15万元往来，借条不是他写的，系伪造的”的上诉理由和辩护意见，经查，汪前甫以开餐馆的地方要拆迁有补偿，需要先清退合伙人的名义，骗取肖某310万元和汪前甫的母亲王某,4以小儿媳妇摔倒需要住医院做手术为名骗取肖某35万元的事实，有汪前甫的母亲王某,4、肖某3及其出资的女婿钟某,4、帮肖某3转账5万元的小卖部老板贺某某的证言予以证实，亦有银行转账流水单和汪前甫向钟某,4立的借条佐证，故该上诉理由不能成立。关于上诉人汪前甫及其辩护人提出“与张某之间没有73万元的往来”的上诉理由和辩护意见，经查，汪前甫先以开餐馆投资高额分红的方式，后以租赁的小汽车和假房产证做抵押以及以房屋拆迁款补偿的方式骗取张某人民币73万元的事实，有张某及其丈夫潘某2的证言和相关书证、银行流水转账单予以证实，且经浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第1594号民事判决予以认定，故该上诉理由不能成立。关于上诉人汪前甫及其辩护人提出“和李某之间的5.8万元是正常的民间借贷，没有拿东西作抵押，他们提交的伪造的房产证不是我给他们的”的上诉理由和辩护意见，经查，该事实有李某的证言和银行转账流水、汪前甫书写的借条予以证实，且经浙江省杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第03271号民事判决予以认定，故该上诉理由不能成立。另查明，汪前甫诈骗被害人肖某3人民币15万元、诈骗被害人廖某人民币24万元、诈骗被害人张某人民币73万元、诈骗被害人李某人民币5.8万元的事实，一审庭审时，肖某3、廖某、李某、张某的诉讼代理人潘某1甲均到庭作证。本院认为，上诉人汪前甫以非法占有为目的，以伪造、虚假的产权证明作为担保，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人汪前甫及其辩护人提出“和廖某之间的24万元系民间借贷，用迎丰村的房屋作抵押，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，该抵押没有办理相关手续且由于汪前甫债务众多，廖某无法实现抵押权。该抵押承诺不影响其行为性质的认定。关于上诉人汪前甫提出“和肖某2之间的7万元属民间借贷”、“都是高利贷，借款的用途也说清楚了，都用于支付欠款和员工工资了，其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出汪前甫的行为不构成合同诈骗罪，经查，汪前甫以在杭州市开餐馆为幌子，虚构餐馆扩大经营、周转需要资金、撞车等事实，多次向肖某2、肖某3、廖某、张某、李某等人借款时，分别以伪造的房产证、土地证、契证、360万元的银行承兑汇票和已转让抵押的汽车作担保，以高息为诱饵诈骗他人财物。汪前甫借款时隐瞒了餐馆的真实经营状况，借来的资金用于高消费和支付高利贷等无法归还的用途，大量赃款去向不明且汪前甫归案后拒不交代去向。汪前甫借款时没有还款能力，借款后没有还款意愿，其客观行为体现出非法占有的主观故意，一审以合同诈骗罪定罪处罚的事实根据和法律依据充分。故该上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖力博审判员  张心愿审判员  曹 磊二〇一七年三月四日书记员  聂 敏