广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终15395号上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司广州流花支行，住所地广州市越秀区。负责人：王霭，职务行长。委托代理人：叶锦彦，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部职员。委托代理人：黄慧敏，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部职员。被上诉人（原审原告）：胡永伦，住广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：广州一德中兴房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：高卫平。上诉人中国农业银行股份有限公司广州流花支行（以下简称农行广州流花支行）因与被上诉人胡永伦、广州一德中兴房地产开发有限公司（以下简称一德中兴公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第1581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人农行广州流花支行上诉请求：1、改判驳回胡永伦的全部诉讼请求；2、由胡永伦、一德中兴公司承担本案二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决存在认定事实不清和适用法律错误的情况。一、一审判决中虽然认定中国农业银行股份有限公司广州天河支行（以下简称农行天河支行）向房管部门出具的《关于同意出售“一德市场大厦”市场的证明》表明农行同意一德中兴公司出售涉案房产，销售回笼款由农行进行监控，但该《证明》中也明确表述“回笼资金需用于缴交土地出让金、核领新版预售证及归还我行贷款”。即农行向房管部门出具的《证明》同意一德中兴公司出售涉案抵押物商铺是有前提条件的：购房款回笼资金需被监控并用于归还农行贷款，在前提条件未满足的情况下，胡永伦、一德中兴公司之间的购房行为实际是未经农行的同意。二、根据《广东省商品房预售管理条例(2000修正)》第三十一条规定：“预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专用帐户”及胡永伦与一德中兴公司的《商品房买卖合同》第六条明确约定：“买受人应当按时如期将房价款支付到《商品房预售许可证》指定的售房款银行监控账号上，监控银行：开户行：农行广州天河支行，监控账号：账号：05×××98”。然而，胡永伦并未提供首期款项的支付凭证，其在银行抵押贷款款项也未支付到农行广州流花支行监控账号，农行广州流花支行至今都未收到任何购房款项用于清偿抵押物所对应贷款本息。胡永伦的违法违约行为，是造成当前农行广州流花支行未能收到购房款项，未能涂销抵押物的主要原因。胡永伦作为过错方，应对其自己的违法违约行为承担责任。其次，一审法院据以判决的法律依据存在适用法律错误的情况，无论是《中华人民共和国物权法》还是《中华人民共和国担保法》的相关规定，在买卖标的房产存在抵押的情况下，即使存在抵押权人同意的行为，该买卖的转让价款都应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者与抵押权人约定的第三人提存，否则抵押权不因上述涂除行为而消灭，一审判决认为《证明》出具之日起，可视为抵押权已转变为提前受偿所担保的债权，而对出售的抵押物丧失了抵押权，属于对抵押物物权的扩大解释，违反了物权法定这一基本原则，属于法律适用错误，农行广州流花支行的抵押权并不因《证明》的同意行为而消灭。被上诉人胡永伦答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，在购买涉案房产时不知道有抵押，胡永伦已按期支付全额房款，也办妥了涉案房屋合同的预售备案登记，办理涉案房屋合同的预售备案登记后也未显示涉案房屋被抵押查封，胡永伦使用涉案商铺至今，��行广州流花支行的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院维持原判。被上诉人一德中兴公司未提交答辩意见。2015年7月16日，胡永伦向一审法院起诉请求：1、一德中兴公司及农行广州流花支行立即涂销抵押一德市场大厦二层F163号（B2085）商铺；2、一德中兴公司立即负责为胡永伦办理上述房屋产权证；3、一德中兴公司向胡永伦支付违约金2777.96元（按已付房价款的1%计算）。一审法院认定事实：2003年12月30日，胡永伦（买受人）与一德中兴公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（编号：穗房合字第98101431号）及《补充协议》。约定：出卖人以出让方式取得位于广州市越秀区一德路390-426号、海珠路87-113号的土地使用权，在上述土地兴建商品楼宇，现定名为一德市场大厦；买受人所购的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号���穗房预字第19980305号；买受人所购的商品房为上述项目中的第二层（自然层二层）F163[B2085]号房，用途为综合商业（农贸市场），建筑面积共9.58平方米，其中套内建筑面积4.79平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积4.79平方米；该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，总金额为277796元；买受人第1期房款147796元（包括定金），须于签署认购书后十天内付清，并签署《商品房买卖合同》，剩余楼款130000元办理五成十年按揭；出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后720日内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金的方式处理等。该合同于2004年1月9日在广州市房地产交易所办理了预售合同登��备案。2004年1月7日，胡永伦（借款人）、中国银行广州市城北支行（贷款人）与一德中兴公司（保证人）签订《住房抵押贷款合同》，约定：房产地址广州市一德路一德市场大厦F163（B2085）单元，贷款金额130000元，贷款期限10年，从贷款发放之日起120月等。2004年11月28日，一德中兴公司向胡永伦开具一德市场大厦F163B2085铺款277796元的发票。2013年12月4日，广东恒汇物业管理有限公司一德市场大厦物业管理处出具《说明》，内容为：胡永伦已于2009年3月30日前来我处办理一德路390号一德国际玩具文具精品广场二层B2085档商铺的收铺手续。2015年6月30日，广州市房地产交易登记中心向胡永伦作出（2015）查询00372号《依申请信息公开答复书》，载明：一德市场大厦由一德中兴公司开发预售，预售证号980305，一德市场大厦2层F163号铺、F10号铺已办理预售合同备案（预售契约号98101431、98101432），预购人为胡永伦，无合同抵押登记情况。根据1999穗押备字第10451号抵押附图和11011190372测绘套图结果，一德市场大厦B2085号（2层F163号）铺、B2057号（2层F10号）铺所在位置与1999穗押备字10451号在建工程抵押的部分位置重叠，抵押权人为农行广州流花支行。越秀区人民法院以（2007）越法委执字第401-56号《协助执行通知书》要求，继续查封被执行人即一德中兴公司所有的一德市场大厦第二层全层（含抵押部分，本次查封前已提交以解封、拍卖、变卖、过户、已预售及其他法院已查封的房产不在次查封之列），查封期限至2018年5月21日止等。另查明，在一审法院审理的同类型系列案件中，农行广州流花支行曾确认：一德中兴公司在中国农业银行股份有限公司有六笔贷款，抵押权均登记在农行广州流花支行名��，其中三笔是由农行天河支行发放的；在发放抵押贷款等有关贷款的事项上，农行广州流花支行承认农行天河支行的有关行为，涉及诉讼以及执行程序均以农行广州流花支行为诉讼主体。2001年10月19日，农行天河支行向房管部门出具《关于同意出售“一德市场大厦”商场的证明》，内容为：一德中兴公司以“一德市场大厦”商场为抵押物向我行贷款，该公司为尽快归还我行贷款，拟将商铺对外发售，但须先征得贵局同意，该公司的销售回笼款将由我行监控，回笼资金用于缴交土地出让金、核领新版预售证及归还我行贷款。广州市中级人民法院于2004年8月24日以（2002）穗中法执字第1821-1823号民事裁定书及协助执行通知书各一份，查封了一德中兴公司位于广州市一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦E塔楼第6-20层全层，D塔楼6-10层全层，第2-4层��农贸市场）全层（含抵押部分）（除已预售，已查封外）等的房屋（查封期限从2004年8月24日至2006年8月23日止）。2007年5月22日，广州市中级人民法以（2002）穗中法执字第1821恢字1号、（2002）穗中法执字第1822恢字1号、（2002）穗中法执字第1823恢字1号三份民事裁定，将该三案指定一审法院执行。一审法院接受指定执行后，于2007年6月8日轮候查封了上述房产（含抵押部分，解封、拍卖、变卖、裁定过户、已预售的除外）。2014年4月24日，一审法院以（2007）越法委执字第401-50号《协助执行通知书》，继续查封被执行人一德中兴公司所有的一德市场大厦第二层（含抵押部分，本次查封前已提交你局予以解封、拍卖、变卖、过户、已预售及其他法院已查封的房产不在本次查封之列）。胡永伦于2015年7月16日向一审法院起诉，提起本案诉讼。一审法院认为：��胡永伦、一德中兴公司就涉案商铺签订《商品房买卖合同》之前，农行天河支行已向房管部门出具《关于同意出售“一德市场大厦”商场的证明》表明该行同意一德中兴公司出售涉案房产，农行广州流花支行亦曾确认，在发放抵押贷款等有关贷款的事项上承认农行天河支行的有关行为，因此胡永伦是在经抵押权人同意的情况下才与一德中兴公司签订买卖合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第三款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的农行广州流花支行提存。超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。故自上述证明出具之日起，可视为抵押权已转变为提前受偿所担保的债权，只能对房产出售后的回笼款行使监控和回收权利，而对出售的抵押物丧失了抵押权，无权对涉案商铺再行使优先受偿权。因此，胡永伦在农行同意售房的情况下，与一德中兴公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。由于涉案合同已于2004年1月9日办理预售备案登记，一审法院查封的一德中兴公司位于广州市一德路390-426号、海珠路87-113号一德市场大厦E塔楼第6-20层全层，D塔楼6-10层全层，第2-4层（农贸市场）全层（含抵押部分）的房产，已注明为“解封、拍卖、变卖、裁定过户、已预售的除外”。因此，涉案商铺不在法院查封范围内。现胡永���已向一德中兴公司付清全部房款，并于2009年3月接收涉案商铺使用至今，其要求一德中兴公司和农行广州流花支行共同办理涉案商铺的涂销抵押登记手续、一德中兴公司为其办理涉案商铺的产权过户登记手续以及按照合同约定支付逾期办证违约金的诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。根据合同约定，逾期办证违约金的的数额应为胡永伦已付房款的1%即2777.96元。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、第三款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，于2016年1月14日作出判决：一、广州一德中兴房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司广州流花支行应���判决发生法律效力之日起十日内，共同到房管部门办理广州市越秀区一德路390号一德市场大厦二层F163（B2085）号商铺的涂销抵押登记手续；二、广州一德中兴房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，与胡永伦共同到房管部门办理广州市越秀区一德路390号一德市场大厦二层F163（B2085）号商铺（原合同地址：广州市越秀区一德路390-426号海珠路87-113号一德市场大厦二层F163[B2085]号商铺）的房地产过户和房屋登记手续；三、广州一德中兴房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向胡永伦支付违约金2777.96元。案件受理费100元，由广州一德中兴房地产开发有限公司负担。本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为：双方当事人二审争议的焦���是：1、一德中兴公司出售涉案商铺是否经农行广州流花支行同意。2、农行广州流花支行抗辩驳回胡永伦主张办证及涂销抵押的诉请应否支持。关于一德中兴公司出售涉案商铺是否经农行广州流花支行同意的问题。虽然涉案《关于同意出售“一德市场大厦”商场的证明》中约定“回笼资金需用于缴交土地出让金、核领新版预售证及归还银行贷款”，农行广州流花支行据此认为一审法院没有查明一德中兴公司向胡永伦出售涉案商铺所取得的购房款的去向，且其也没有收到一德中兴公司划转的购房款，并以此为由上诉主张胡永伦与一德中兴公司之间关于涉案商铺的买卖行为未经其同意，但由于在胡永伦与一德中兴公司签订关于涉案商铺的《商品房买卖合同》之前，农行广州天河支行已向房管部门出具了上述证明，农行广州流花支行在本案诉讼中亦表示对农行广州天河支行在发放抵押贷款等有关贷款事项上的行为予以确认，因此，胡永伦是在经抵押权人同意的情况下才与一德中兴公司签订的《商品房买卖合同》，故一审法院认定该《商品房买卖合同》合法有效正确。农行广州流花支行认为一德中兴公司未经其同意出售涉案商铺的依据不足，本院不予采纳。关于农行广州流花支行抗辩驳回胡永伦主张办证及涂销抵押的诉请应否支持的问题。鉴于涉案商铺已经预售登记至胡永伦名下，而胡永伦与农行广州流花支行均确认涉案商铺在抵押登记范围内，结合胡永伦已经付清涉案商铺的购房款，亦已收铺使用多年的事实，故一审法院基于胡永伦的请求，判决一德中兴公司与胡永伦共同办理涉案商铺的过户登记手续，并判决农行广州流花支行与一德中兴公司共同办理涉案商铺的涂销抵押登记手续并无不当，本院予以维持��现没有证据证明胡永伦在购买涉案商铺时清楚知道上述《关于同意出售“一德市场大厦”商场的证明》的内容，故农行广州流花支行以胡永伦未按《商品房买卖合同》第六条约定的方式支付房款存在过错以及一德中兴公司没有向其转划购房款为由，上诉要求驳回胡永伦关于办证及涂销抵押的一审诉讼请求，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人农行广州流花支行的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司广州流花支行负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年三月二十三日书记员  张 利