浙江省嘉兴市南湖区人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙0402刑初34号公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。被告人谢垂晓，男，1969年10月8日出生，汉族，大学本科文化，浙江坪均有机农业发展有限公司法定代表人，住上海市闵行区。因本案于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。辩护人陈为杭，北京市浩东律师事务所律师。辩护人朱峰，浙江天鸿律师事务所律师。嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉[2016]55号起诉书指控被告人谢垂晓犯职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪、虚开发票罪、隐匿会计凭证罪，于2016年1月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年10月10日、10月11日,2017年2月24日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员钱某、陈某1、陆某出庭支持公诉。被告人谢垂晓及其辩护人陈为杭、朱峰到庭参加诉讼。本案补充侦查二次，并报嘉兴市中级人民法院延长审理期限三个月，现已审理终结。公诉机关指控，被告人谢垂晓利用职务上的便利，采用伪造文书、虚构名目等方式，将本单位财物非法占为己有，合计626万余元，数额巨大；利用职务上的便利，挪用本单位资金403万余元归个人使用，数额巨大；以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失174万余元；在有货物购销及接受应税劳务的情况下，让他人为自己开具金额不实的增值税普通发票，虚开金额累计255万余元，情节特别严重；依法应当向司法机关提供而拒不交出会计凭证，情节严重，应当以职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪、虚开发票罪、隐匿会计凭证罪追究其刑事责任。被告人谢垂晓一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人谢垂晓提出起诉书指控的所有事实均不属实，坚持认为自己无罪。其辩护人提出，浙江坪均有机农业发展有限公司（以下简称“坪均公司”）系农业企业，占地广，前期基础投入大，收益慢；谢垂晓在经营期间投入大量资金用于公司运营及日常开支，不少资金系其对外举债；公司存在财务制度、管理制度不健全不规范情形；被告人谢垂晓与徐某在坪均公司成立之前存在其他业务往来，在公司运营过程中有矛盾；坪均公司经营活动由谢垂晓操办，其他股东并不参与公司的管理与经营；坪均公司享受免税政策。对指控各罪名的意见是：1、关于职务侵占，首先因徐某与谢垂晓曾有矛盾，徐某欲退股投资房地产，在其主动提出后，由谢垂晓代为签字办理变更手续，并已支付210万元股权转让费，公诉机关提交的证据前后存在无法解释的矛盾、证据间无法相互印证，故指控谢垂晓侵占徐某210万元股权不成立。其次谢垂晓为公司生产经营需要而向吴海平等人借款，后部分由公司还款，公司作为实际借款使用人理应承担还款义务，故其主观上无非法占有公司财物目的，客观上未利用职务上的便利侵占本单位财物的行为，未侵占公司416.1499万元。2、公诉机关指控谢垂晓挪用公司资金403万余元证据不足，相关事实尚未查清。3、关于贷款诈骗，公诉机关未查实谢垂晓是否虚构资金用途，且该笔贷款可用民事纠纷解决，谢垂晓在申请贷款过程中，未提供含有夸大贷款人或是保证人偿债能力的材料，造成民生银行因高估资产状况而产生错误判断。4、关于虚开发票，虚开发票的金额应为96.4467万元，240.5766万元的发票已向公司报账，冲抵其用于归还个人向吴海平等人借款的公司资金不应计入；谢垂晓因需向周边农民购买苗木并支付劳务费无法开具发票，而要求吴江市桃源新农苗木合作社代开，无主观犯罪目的；另谢垂晓虚开发票只为平时做账，未抵税，未给国家税收造成损失。5、关于隐匿会计凭证，现公安机关根据谢垂晓供述在专家楼二楼没有找到原始凭证，不排除某些特殊原因遗失；另是否达到情节严重未查明；退一步，即使谢垂晓构成隐匿会计凭证罪，也系为掩饰其他犯罪行为，属牵连犯，按照从一重罪处罚的原则，该罪不应处罚。请求法庭在查明事实后依法判决。经审理查明：一、虚开发票被告人谢垂晓在经营坪均公司期间，从吴江市桃源新农苗木合作社（以下简称“桃源合作社”）采购苗木，并接受其提供养护等劳务。从2011年8月两公司合作之初至2015年2月，桃源合作社提供劳务、苗木合计价值286万余元。期间桃源合作社根据提供劳务进程及坪均公司付款情况，分别于2012年4月26日开具增值税普通发票6张，合计54万元；2013年1月14日开具9张，合计86万元。2014年1月13日，被告人谢垂晓通过另行支付开票费5万元的手段，让该合作社为自己开具金额不实的江苏增值税普通发票。桃源合作社于2014年1月16日开具增值税普通发票17张，合计158.4万元；2014年3月6日开具41张，合计406.66万元。结合桃源合作社实际提供劳务、苗木情况，被告人谢垂晓让他人为自己虚开发票金额达400余万元。上述事实，有经庭审质证的证人桃源合作社员工陈某2的证言、种植、养护协议、施工合同、工程明细、施工清单、决算书、对账单、坪均公司清产核资小组出具的树木清点汇总表、银行账户存款明细账、江苏增值税普通发票、付款证明单、转账凭证等证据证实，足以认定。关于被告人谢垂晓辩解称因部分林木养护由个体农民完成，无法开具发票而要求桃源合作社开具多余发票用于公司做账，经查，即使谢垂晓该辩解成立，其在虽有商品购销或者提供、接受了劳务、服务，但开具数量或金额不实的普通发票的行为，符合虚开发票罪的客观方面表现。被告人谢垂晓的辩护人还提出其虚开发票的行为没有危害税收征管秩序的辩护意见，刑法规定虚开发票罪侵犯的客体是国家对普通发票的管理制度，而并不仅局限于危害税收征管的秩序。因此对上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。二、隐匿会计凭证坪均公司于2009年10月成立，由被告人谢垂晓担任法定代表人、董事长，并全面负责公司经营。坪均公司会计系兼职人员沙某，每年由坪均公司工作人员将会计凭证原件等寄往或送至居住于上海的沙某住处，由其做账完成后，将材料寄回公司由谢垂晓保管。嘉兴市公安局南湖区分局对谢垂晓涉嫌职务侵占案于2014年6月3日立案，为查明坪均公司的经营情况、资金去向等情况，向该公司调取财务账册、会计凭证原件等财务凭证以进行司法审计时，被告人谢垂晓拒不提供2009年公司成立至2013年间的会计凭证原件。上述事实，有经庭审质证的证人韩某、毛某、沙某、方某的证言，以及搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单、往来信件、扣押接收的会计账册、凭证、情况说明等证据证实，足以认定。被告人谢垂晓辩称，徐某等人在其被抓获前曾前来坪均公司查账，故其被抓后不清楚账册保管情况，本院认为从公安机关于2014年6月26日首次要求其提供公司账册和会计凭证至其于2015年3月31日被抓获，这期间谢垂晓即不配合提供材料。徐某是否前往查账亦无客观证据证实，故对其辩解不予采纳。且谢垂晓作为保管会计凭证原件的主要责任人，其在依法应当向司法机关提供而拒不交出上述会计凭证的行为，符合隐匿会计凭证罪的定罪要件，辩护意见就此所提亦不予采纳。本案另有抓获经过、常住人口基本信息证实被告人谢垂晓的到案及身份情况。公诉机关另指控：1、被告人谢垂晓利用职务便利，采用伪造股权转让协议、股东会决议的手段，非法占有被害人徐某所持有的坪均公司35%的股权，构成职务侵占罪。经审查，坪均公司于2009年10月设立登记，注册资本3000万元，徐某认缴1050万元占35%，实缴210万元，其股权于2010年12月被转移登记，此时的股权价值无客观证据可予以证实，故该节指控不成立。2、被告人谢垂晓利用职务便利，虚构支付苗木款、工程款等名义，将公司资金386.1499万元用于归还其个人向吴海平、盛某、苏某、吴某、乔某、万瑞丽、金某、陈某2等人的借款，构成职务侵占罪。经审查，关于陈某2部分，公诉机关提供付款证明单，证实2014年3月6日坪均公司以现金形式支付陈某2苗木款4.8万元，无经手人签名，记载“财务主管毛某”，公诉人仅以陈某2陈述未收取该笔款项认定谢垂晓侵占该4.8万元，在钱款去向不明的情况下本院认为该指控证据不足，不应认定；另关于谢垂晓为公司虚开发票而支付给陈某25万元好处费为职务侵占的指控本院认为亦不成立，不予认定。除陈某2外的其余借款人，侦查机关均未取得证言或借条，对于借款用途被告人谢垂晓辩称借款用于公司经营，现有证据亦显示从谢垂晓个人账户上陆续有2750万元转入公司账户，可印证其辩解。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。故被告人谢垂晓将公司资金用于归还上述借款的行为，并无非法占有的目的，该节指控不成立。3、被告人谢垂晓利用职务便利，虚构支付苗木款的名义，将公司资金30万元用于支付其个人向邵某借款的利息，构成职务侵占罪。被告人谢垂晓辩称以个人名义借来的钱都用于坪均公司的经营。经审查，在邵某打款给谢垂晓的2014年1月13日、17日、22日三天，谢垂晓个人账户上共计有410万转账至坪均公司账户，其余部分钱款转账至上述第二节中的众多借款人账户，可印证其辩解。如前所述，谢垂晓个人借款用于公司经营，可由公司承担还款责任，公司支付30万元利息，不构成职务侵占罪，该节指控不成立。4、被告人谢垂晓未经公司股东会决议，利用职务便利，擅自将公司资金300万元支付给温州中城建设集团有限公司，用于归还其个人借款，至案发该笔资金尚未归还，构成挪用资金罪。经审查，在案证据尚不足以证实该笔资金的实际用途，是否构成挪用资金罪事实不清、证据不足，该节指控不成立。5、被告人谢垂晓未经公司股东会决议，利用职务便利，擅自将公司资金103.15万元支付给温州金万年贸易有限公司，用于归还其个人借款，至案发该笔资金尚未归还，构成挪用资金罪。经审查，谢垂晓辩称因在坪均公司筹备阶段的费用系向该公司借款，上述款项用于归还该借款。在未取得温州金万年贸易有限公司一方证言的情况下，无法排除此可能性，故是否构成挪用资金罪事实不清、证据不足，该节指控不成立。6、被告人谢垂晓通过伪造生鲜有机产品供货合同、股东会决议等材料，虚构其本人受浙江坪均有机农业发展有限公司委托向上海坪均有机食品经营有限公司支付货款的资金用途，向中国民生银行股份有限公司嘉兴分行申请个人贷款350万元。贷款到期后，该银行通过诉讼途经追讨贷款，但谢垂晓拒不归还，造成银行直接经济损失174万余元，构成骗取贷款罪。经审查，在案证据尚不足以证实上述贷款的资金用途系伪造，且即使在资金用途上存在虚假，也不足以造成银行高估其资信现状而放贷，故该节指控不成立。本院认为，被告人谢垂晓在有货物购销及接受劳务的情况下，让他人为自己开具金额虚高的普通发票，虚开金额累计在200万元以上，情节特别严重；又隐匿依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为已分别构成虚开发票罪、隐匿会计凭证罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的该两部分罪名成立。辩护意见合理部分本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第一百六十二条之一、第六十九条之规定，判决如下：被告人谢垂晓犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金70000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2019年3月31日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  周金英人民陪审员  沈章焕人民陪审员  钱金魁二〇一七年三月十日书 记 员  沈英子??