新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终145号上诉人（原审原告）:昌吉岩力混凝土有限公司，统一社会信用代码：91652300697840340K，住所地：新疆昌吉州昌吉市高新技术开发区建设路17号3号钢构厂房。法定代表人：雷励，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴云天，该公司法务部长。委托诉讼代理人：孙叶，该公司会计。上诉人（原审被告）：河北中保建设集团有限责任公司，统一社会信用代码：9113060010816607X0。住所地：河北省保定市建华大街*******号。法定代表人：马建水，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘国红，该公司法务部长。上诉人昌吉岩力混凝土有限公司（以下简称岩力公司）因与上诉人河北中保建设集团有限责任公司（以下简称中保公司）买卖合同纠纷一案,不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岩力公司的委托诉讼代理人戴云天、孙叶，被上诉人中保公司的委托诉讼代理人刘国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩力公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判中保公司向岩力公司支付违约赔偿金120万元，增判中保公司向岩力公司承担商砼款1073550元。事实和理由：一、一审关于《承诺》中约定的价款不予支持属认识错误，《承诺》生效后，中保公司再次违反《承诺》约定，由于《承诺》对双方原合同价款予以变更，变更的条件已经全部具备，变更的后果就是中保公司承担合同价款1073550元。二、一审判决对”总货款20%的违约金”不予支持错误。双方当事人在合同中对违约金有明确约定，中保公司没有证据证实岩力公司主张的违约金过高，中保公司关于违约金过高应予减少的主张不应采纳。混凝土是高负债经营行业，拆借资金成本高昂，中保公司主张违约金过高负有举证责任，中保公司恶意违约拖延时间，理应向岩力公司足额赔偿，并受到惩罚。中保公司的行为有违诚信，不仅损害了岩力公司的利益，也损害了人民法院的公信力。中保公司辩称，岩力公司上诉请求没有事实和法律依据，每方另加30元在双方签订的合同及补充协议中均未体现，是岩力公司依据所谓的承诺向中保公司提出的无理要求，该承诺不存在，中保公司不予认可。一审中保公司已经向法庭提交鉴定申请，对承诺真伪进行鉴定。中保公司不存在违约，不应承担违约金。请求驳回岩力公司的上诉请求，支持中保公司的上诉请求。中保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中保公司向岩力公司支付货款3607850元，并改判中保公司不承担192351.51元的违约金或发回重审。事实和理由：一、原审对中保公司已经支付的300000元冬季施工费及50000元现金没有认定属于认定事实错误。即便产生冬季施工费，按工期计算费用也不超过30000元，300000元的剩余部分也应作为货款计入已支付货款中。中保公司在一审出示证据证实给付了岩力公司50000元现金，一审不予认定错误。二、双方合同约定工程主体封顶三个月内付清全款，岩力公司起诉时工程没有主体封顶，没有达到给付条件，中保公司不构成违约，不应支付违约金。岩力公司辩称，关于冬季施工费，中保公司项目经理黄文权已经对300000的冬季施工费明确表示另行支付，中保公司通过一张照片证实向岩力公司支付了50000元，一审已经查明照片与岩力公司没有关系。违约金已经约定是违约赔偿金，且合同约定为货款总值的20%，中保公司不承担违约金的要求无理。岩力公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告混凝土款5031400元，承担赔偿金1200000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月1日，原、被告签订商品混凝土购销合同一份，合同约定由原告为被告承建的昌吉市博格达香格里拉一期工程4、5、6、9、10、11、12号楼供应商品混凝土。工程供货起止时间为2013年9月1日至2014年12月30日。市场原材料价格上调，商品混凝土根据涨价幅度相应上调。若水泥价格上涨，则甲方需将差价补偿给乙方，若水泥价格下降，则乙方须将差价补偿给甲方。结算方式为待乙方垫资到8000立方后，甲方支付乙方货款的70%，之后每月按进度支付80%货款。工程主体封顶三个月内付清全款。甲方指定谭富贵、周贵斌为施工现场签票人，负责验收乙方出具的混凝土运送单上签字，其签字的混凝土送单作为收货凭证及结算依据，该指定人在乙方所办的一切手续，甲方都予以认可有效。其中任何一人签字的发料单均为收货凭证及结算依据。需方自行变更签字人为有效合法的签字人。本合同在履行过程中，一方违约需要向未违约方支付赔偿金，双方约定赔偿金计算方法为：合同约定货款总值的20%，同时未违约方有权解除合同。双方发生争议时，可向合同履行地法院提起诉讼。合同订立后，原告依约履行了供货义务，共计供货35785立方米，货款总价值12931400元，截止2015年7月2日，原告认为被告共计向原告支付货款7900000元，剩余5031400元货款未向支付。另查明，2014年8月25日被告向原告出具承诺书一份、补充协议一份，该承诺书的主要内容为2014年8月23日经双方对账核算，原告向被告所有工程项目共计供应商品混凝土24234.5方，货款总值为￥8023600元，被告向原告支付货款￥3100000元，下欠4923600元。对于下欠货款被告承诺，按以下方式支付：2014年8月31日前付300000元，从2014年9月起至12月止，被告每月支付混凝土款不下500000元，在2014年12月31日前共计向原告支付货款3500000元。剩余货款应按合同付款方式在2015年5月31日前逐月付款。付至欠款额为100万元，此欠款在2015年12月31日之前一次性付清。2014年8月24日以后供货执行合同约定的付款方式。因合同价格属于优惠价，若被告未按照上述方式及时足额付款，则被告公司自愿在原合同价格上按供货总量向贵公司每方加价30元进行结算（含2014年8月24日后的供货）同时按照合同约定向原告承担违约金。在承诺付款的同时原告公司不得停止对上述项目的供货。补充协议的主要内容为：因双方签订的商品混凝土购销合同及委托加工合同分别于2014年11月、12月到期，因以上合同所签订的项目均有可能为跨年度工程，现经双方协商达成如下协议：1、双方协商一致将合同供货期延长到2015年12月31日；2、双方约定一方违约按供货总价款的20%承担违约赔偿金；3、2013年至2014年合同范围外的工程（车库）供货均纳入本合同的供货范围，双方不另行签订合同。庭审中，被告对2014年8月25日承诺书、补充协议均不认可，认为承诺书和补充协议上的公章不是被告公司加盖的，并向法院提出鉴定申请，要求对2014年8月25日承诺书、补充协议上的公章进行鉴定。再查明，2014年12月31日被告公司项目经理签字的确认函一份，主要内容为：被告于2014年11月19日支付给的叁拾万元属冬季施工费，不包含在2014年8月25日被告给原告公司的承诺付款额里。特此确认！黄文权，2015年1月5日。庭审中被告认可黄文权是被告项目上的负责人，确认函中是黄文权本人的签名。该300000元已经于2014年11月19日汇入原告账户。2016年5月6日，黄文权出具说明一份，主要内容为：被告公司已经向原告支付了捌佰贰拾伍万元，另外被告向原告支付的伍万元现金，是原告公司销售经理石磊指定的两人代收的。对2014年12月31日确认函上说的有叁拾万元的冬季施工费认为自己没有签署过。认为冬季施工费应该是从2014年11月17日至2014年11月25日原告向被告供应商品混凝土757立方，每立方增加伍拾元合计为叁万柒仟伍佰元整。庭审中，原、被告均认可合同价价款共计是11857850元。原告认为被告共计向原告支付了货款7900000元，被告认为共计向原告支付货款8250000元（包括已经支付的货款7900000元、冬季施工费300000元、给付现金50000元）。一审法院认为，原告与被告于2013年10月1日，原、被告签订商品混凝土购销合同合法有效，双方均应遵照履行。本案争议焦点是冬季施工费叁拾万元是不是被告已付货款中的一部分，就该争议焦点一审法院分析认定如下：一、关于本案需不需要做鉴定的问题。被告对2014年8月25日承诺书、补充协议中被告公司的公章不认可，认为不是被告公司加盖的，申请法院做鉴定。根据2014年8月25日承诺书、补充协议的内容来看，2014年8月25日的承诺书主要约定了自2014年9月份以后对于剩余的货款被告应按月向原告支付，每月支付不少于500000元，如不按约定付款，则按供货总量每方加价30元进行结算。补充协议主要约定原、被告签订商品混凝土购销合同于2014年12月到期，双方延长供货时间至2015年12月31日，原告在此期间不得停止供货，一方违约承担供货总价款20%的违约金。根据原告提供的对账单显示原告向被告供货截止到2015年6月4日。因庭审后原告放弃对冬季施工费的主张，2014年8月25日承诺书、补充协议主要涉及冬季施工费，既然原告放弃主张冬季施工费，那么本案再进行鉴定就没有必要，经合议庭合议，对被告提出的鉴定申请不予准许。二、关于2015年1月5日被告公司项目经理黄文权签署的确认函，对确认函上黄文权的签字被告公司认可，但是认为该300000元冬季施工费已经向原告支付过，并且还向原告支付过50000元现金。被告没有提供证据证明向原告支付的300000元冬季施工费属于货款的一部分。另被告提供的证据不足以证明还向原告支付过现金50000元，对被告辩解共向原告支付了8250000元货款（包括原、被告双方确认的货款7900000元、冬季施工费300000元、现金50000元）的辩解，一审法院不予支持。庭审中原、被告双方均认可合同价款共计是11857850元，被告欠付原告的货款为3957850元（合同总价11857850元-已付货款7900000元）。关于违约金。原、被告在合同第十五条约定，本合同在履行过程中，一方违约需向未违约方支付赔偿金，双方约定赔偿金的计算方法为合同约定货款总值的20%，同时未违约方有权解除合同。合同结算方式约定工程主体封顶三个月内付清全款。从原告提供的香格里拉一期工程5号楼的供货单上可以看出原告最后向被告供应的一批混凝土的时间是2015年11月16日，该供货单上有收货人的签名，至此合同中的4、5、6、9、10、11、12号楼均已封顶。但被告在合同中涉及的工程封顶三个月后未按照合同约定向原告支付全部货款，被告应该承担违约责任。庭审中被告提出违约金过高，要求法庭酌减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案确认被告应按中国人民银行同期贷款年利率4.35%的1.5倍向原告支付自2016年2月16日至2016年11月15日之间的逾期付款利息损失应为192351.51元即1.5倍×〔本金3957850元×3.6‰×9个月〕，对于原告多主张的利息损失一审法院不予支持。判决：一、被告河北中保建设集团有限责任公司支付原告昌吉市岩力混凝土有限公司货款3957850元；二、被告河北中保建设集团有限责任公司支付原告昌吉市岩力混凝土有限公司违约金192351.51元；以上款项，被告河北中保建设集团有限责任公司应于本判决生效后十日内给付。二审中，岩力公司提交2016年5月至2016年11月其向第三方借款的借款合同四份，拟证实：岩力公司向第三方借款并承担利息105万元。经质证，中保公司对该证据的真实性无法确认，认为与本案无关，本院对该证据结合其他证据综合予以认定。中保公司未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人岩力公司主张上诉人中保公司应按2014年8月25日的《承诺》向其承担商砼款1073550元，由于上诉人岩力公司在一审中已经撤回了该项主张，本院对上诉人岩力公司的该项主张不予支持。上诉人中保公司主张其已经支付的300000元冬季施工费应认定为货款，但在上诉人中保公司工地负责人黄文权出具的《确认函》中明确载明该笔款项属于冬季施工费，上诉人中保公司亦认可《确认函》中签名系黄文权所签，故本院对上诉人中保公司的该项主张不予支持。上诉人中保公司称其向上诉人岩力公司支付了现金50000元，但其所提供的证据并不能证实其主张成立，本院对上诉人中保公司的该项主张亦不予支持。上诉人岩力公司认为上诉人中保公司未按期付款存在违约行为，上诉人中保公司认为没有达到付款条件，其不存在违约行为。庭审中，上诉人中保公司认可争议的5号楼已经封顶，上诉人中保公司拖欠上诉人岩力公司的货款至今未付，其行为已经构成违约，一审法院确认由上诉人中保公司向上诉人岩力公司承担违约责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人岩力公司、上诉人中保公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32674元，由上诉人昌吉岩力混凝土有限公司负担23450元，由上诉人河北中保建设集团有限责任公司负担9224元。本判决为终审判决。审 判 长  郑洪彪代理审判员  孙青莲代理审判员  张文玲二〇一七年三月八日书 记 员  田宇坤