湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民终1782号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区。主要负责人：宋维君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，男，该公司法务人员。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李辉，男，1969年9月1日出生，回族，村民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：彭国军，湖南保协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张善卿，男，1973年2月28日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。被上诉人（原审被告）：常德市龙德运输有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区。法定代表人：黄士炎，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人李辉、张善卿、常德市龙德运输有限公司（以下简称龙德运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人谢石安到庭参加诉讼。被上诉人李辉、张善卿、龙德运输公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：1，撤销原判第一项，改判该公司减少赔偿30173元；2，二审诉讼费用由李辉、张善卿、龙德运输公司负担。事实和理由：1，原判程序违法，剥夺了保险公司对医疗费申请鉴定的权利，请求二审法院准许该公司申请的医疗费鉴定；2，原判认定损失错误，医疗费含有16000余元的非医保用药，保险公司对该部分不应承担责任，住院伙食补助费按照100每天计算不当，宜按50元每天计算，误工费多认定了3080元，误工时间最长只能为120天，精神损害抚慰金多认定了2000元，受害人在本次事故承担次要责任，认定该项费用不宜超过3000元，护理费多认定了4664元，李辉住院38天，应以住院时间确定护理时间，且未提供护理人员收入减少的证据，应按每天72元计算护理费，交通费800元每月依据，最多认定300元；3，原判确定人民保险公司的商业三者险赔偿责任错误，该公司承保的商业三者险中约定了，被保险机动车承担主要责任的，保险公司按照70%承担替代赔偿责任，因此，一审判决保险公司在商业三者险中多承担了10%的责任。李辉未到庭参加诉讼，但提交了一份书面答辩状。其辩称：医疗费是因诊疗活动产生的，扣减非医保费用没有事实和法律依据，即不予准许对医疗费进行鉴定符合法律程序，住院伙食补助费按照每天100元计算正确，误工时间经鉴定为164天，原审法院按照164天确定误工时间正确，精神损害抚慰金认定5000元正确，护理费按照每天100元认定远低于当地标准，请求维持，酌定交通费800元正确，原判按照80%的标准确定保险公司在商业三者险中承担赔偿责任符合湖南省地方性法规，保险公司的免责条款是违法的。综上，请求驳回上诉，维持原判。张善卿、龙德运输公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。李辉向一审法院起诉请求：判令张善卿、龙德运输公司、人民保险公司赔偿李辉各项损失共计128150元及诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月3日12时10分，张善卿驾驶湘J279**号中型客车，在207国道常德市鼎城区草坪镇陡山村1组路段超越同向在前的由李辉驾驶的电动自行车后，因迅速驳回原车道时，李辉避让不及，电动自行车正前部与湘J279**号中型客车后部于道路右侧发生碰撞，致电动自行车倒地，造成李辉受伤，两车不同程度受损。该事故经常德市鼎城区公安局交通警察大队查勘认定，张善卿承担此事故的主要责任，李辉承担此事故的次要责任。李辉受伤后，在常德市第四人民医院住院治疗38天，尚欠医疗费70986元。张善卿支付医疗费1207元。经常德市政弘司法鉴定所鉴定，李辉的伤残等级评定为十级伤残，误工期为150日，1人护理60日，后期取内固定费8000元，需住院治疗时间2周，需陪护1人2周，鉴定费1300元。张善卿支付评估费400元。张善卿驾驶的车辆登记车主为龙德运输公司，该车在人民保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和赔偿限额300000元不计免赔率商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），事故发生在该保险期间内。李辉的母亲莫一枝，1943年1月15日生，李辉的父亲李光启，1939年12月20日生。李辉父母由李辉两兄弟赡养。李辉的各项损失：1，医疗费80193元；2，住院伙食补助费3800元（100元/天×38天）；3，护理费7400元（100元/天×74天）；4，误工费11480元（70元/天×164天）；5，残疾赔偿金21986元；6，被扶养人生活费5816元；7，精神损害抚慰金5000元；8，交通费800元；9，鉴定、评估费1700元。共计138175元。一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。李辉因交通事故造成人身损害，依法享有获得赔偿的权利。本案争议焦点如下：一、关于责任问题。交警部门的事故责任认定，适用法律正确，予以采信。李辉要求赔偿因交通事故受伤的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，人民保险公司应在交强险责任限额内向李辉承担赔偿责任；超过交强险的部分，依据《湖南省关于实施中华人民共和国道路交通安全法办法》第三十八条之规定，由张善卿按照事故责任向李辉承担80%的赔偿责任，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，人民保险公司应在赔偿限额300000元不计免赔率的商业三者险责任限额内替代张善卿向李辉承担赔偿责任，鉴定费由张善卿按比例向李辉赔偿。二、关于赔偿问题。李辉的各项损失138175元，由人民保险公司在交强险医疗费责任限额内向李辉赔偿10000元，在交强险伤残责任限额内向李辉赔偿52482元。剩余部分75693元，由人民保险公司向李辉赔偿59194元，由张善卿向李辉赔偿1360元（已支付）。人民保险公司申请对医疗费非国家基本医疗保险用药范围外的部分费用鉴定，无法律依据，不予支持。一审判决：一、李辉因交通事故造成的经济损失138175元，由张善卿向李辉赔偿1360元（已支付）；由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司赔偿121676元。上述义务于本判决书生效之日起十日内履行；二、驳回李辉的其他诉讼请求。案件受理费2862元，减半收取1431元，由张善卿负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点之一，原判未准许进行医疗费鉴定是否程序违法。关于医疗费鉴定的问题。交强险和商业三者险设立的目的就是最大限度地保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗时往往是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人与受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费按照医保标准核减，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，李辉因伤住院所支出的医疗费为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的直接损失之一，不应以医疗费中含有非医保用药为由免除保险人所应承担的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人民保险公司主张在其承担的保险责任中扣减李辉医疗费的非医保用药，但是并未提交证据证明该公司已对投保人就免除保险人责任的格式条款尽到了说明提示义务，因此，人民保险公司与投保人龙德运输公司签订的交强险、商业三者险中关于扣减医疗费的格式条款不具有法律效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民保险公司申请进行医疗费鉴定对医疗费用的认定没有意义，故本院对人民保险公司申请进行医疗费鉴定的请求不予准许。本案争议焦点之二，原判认定损失是否正确。关于医疗费的认定问题。一审中，李辉提交了相关医疗费用票据证明其产生的医疗费用损失，原审法院依法审查后确认了李辉因本次事故产生了80193元的医疗费用。本院认为原审法院对此认定正确，予以确认。关于住院伙食补助费的认定问题。原审法院根据李辉38天的住院时间，参照湖南省机关工作人员出差伙食补助标准，酌定按100元／天计算该项费用，认定李辉的住院伙食补助费为3800元，符合客观实际，本院对此予以确认。关于误工费的认定问题。李辉的误工时间经鉴定为164天，原审法院审核后对此予以采信。人民保险公司主张按照120天计算李辉的误工时间，本院认为，该项上诉理由没有事实和法律依据，原审法院处理正确，对原审法院认定的误工费11480元予以确认。关于护理费的认定问题。李辉的护理时间经鉴定为74天，人民保险公司主张按照李辉的住院时间38天计算没有法律依据，且该公司并未提供证据推翻关于护理时间的鉴定意见，对人民保险公司该项上诉理由不予支持。关于精神损害抚慰金、交通费的认定问题。原审法院根据李辉的伤残程度、交通开支的客观时间，分别酌定精神损害抚慰金5000元、交通费800元，本院认为，原审法院对此处理正确，人民保险公司的上诉理由不能成立。本案争议焦点之三，原判确定人民保险公司的责任是否正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民保险公司主张该公司按照商业三者险合同约定，在本案中仅替代被保险人张善卿承担70%的赔偿责任，但是并未提供商业三者险合同以证明其主张，对此人民保险公司应当承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。即使人民保险公司承保商业三者险时约定了，被保险人负事故主要责任的，保险公司仅承担70%的赔偿责任。该条款亦属免除、减轻保险人责任的格式条款，需要保险公司提供证据证明其已经尽到了提示、说明义务，格式条款才能发生法律效力，对此人民保险公司亦未提供证据证明对免除、减轻其责任的格式条款履行了提示、说明义务。因此，人民保险公司主张在商业三者险内承担70%的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，人民保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费554.33元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊 英代理审判员 张 利代理审判员 廖泽轩二〇一七年三月二日书 记 员 宋金灵附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。