天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津02民终224号上诉人（原审原告）：丁晓霁。委托诉讼代理人：丁年龄（父女关系）。委托诉讼代理人：彭红（母女关系）。上诉人（原审被告）：天津市儿童医院，住所地天津市河西区马场道***号。法定代表人：彭林，院长。委托诉讼代理人：台金绪，该医院干部。上诉人丁晓霁、上诉人天津市儿童医院（以下简称儿童医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2016）津0103民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁晓霁的委托诉讼代理人丁年龄、彭红,上诉人儿童医院的委托诉讼代理人台金绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁晓霁的上诉请求：1、撤销天津市河西区人民法院（2016）津0103民初2452号民事判决；2、依法改判儿童医院按80%的责任比例赔偿上诉人丁晓霁医疗费25948.5元；营养费21360元；住院伙食补助费5780元；护理费8817.27元；交通费400元；伤残赔偿金210898.8元；精神抚慰金50000元；3、一、二审诉讼费用由儿童医院负担。主要理由：一审法院按天津市医学会认定的儿童医院的过错参与度为60%的鉴定结论判令儿童医院承担60%的赔偿责任，比例过低，明显不公平，应调整为80%；一审认定的营养费偏低，应按照每日50元计算；护理费一审计算错误，应以年收入除以12个月再除以每月的平均工作天数21.5天，不能直接除以365天；一审判决认定的精神抚慰金明显偏低，有悖公平原则。故要求二审法院予以改判。上诉人儿童医院辩称，不同意丁晓霁的上诉请求，要求撤销一审判决，改判驳回丁晓霁一审的诉讼请求。上诉人儿童医院的上诉请求：1、撤销天津市河西区人民法院（2016）津0103民初2452号民事判决；2、改判驳回丁晓霁一审的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由丁晓霁负担。主要理由：上诉人丁晓霁起诉超过诉讼时效。另外，一审判决引用天津市医学会2016年5月10日及7月21日的回函认定丁晓霁存在“慢性轻度中毒性肝病伴轻度功能障碍”符合八级伤残，故判令天津市儿童医院承担相应的赔偿费用，但事实上医学会提供的2016年5月10日的回函显示：通过现有证据可以认定当时患者“慢性轻度中毒性肝病伴轻度功能障碍”，但肝功能检查是一个动态的指标，该疾病的损害后果会随治疗而发生变化，因上述检验报告日期与医学会鉴定相距1年半的时间，故无法对目前伤残等级得出结论，建议补充近期的证据材料。后丁晓霁又将相同的证据提交天津市医学会，2016年7月21日天津市医学会依据相距1年半的相同证据对丁晓霁作出存在八级伤残的认定。一审法院未对这两份明显矛盾的回函作出分析论证，也没有对2016年7月21日的天津市医学会出具的回函的法律效力予以否认，而是引用其中关于丁晓霁八级伤残的认定，作为案件最终的判决依据，明显有失公允。故要求二审法院予以改判。上诉人丁晓霁辩称，不同意儿童医院的上诉请求，要求予以驳回。理由：医学会在进行医疗事故鉴定时遗漏了伤残鉴定，在上诉人丁晓霁补充化验单后，医学会出具了伤残鉴定，上诉人丁晓霁起诉没有超过诉讼时效。丁晓霁向一审法院起诉请求：：1、被告赔偿原告医疗费127570.91元、住院伙食补助费7200元、营养费26700元、交通费667.20元、护理费12960元、误工费5000元、过度医疗损失费10000元、残疾赔偿金275000元（其中残疾赔偿金为204606元，被扶养人生活费为70394元），以上按照90%主张，共计418588.30元；2、被告赔偿原告精神损害抚慰金100000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，原告于1992年4月23日因“阵发性右下腹痛7小时伴恶心”入被告处住院治疗，诊断为急性阑尾炎，于当日在全麻下行阑尾切除术+憩室处肠切除肠吻合术，手术顺利，出血不多，术后给予输血100ml，血浆200ml，人体蛋白10g，于1992年5月2日出院。后原告于2013年6月20日分娩前查××分型××抗体阳性。2014年2月，原告体检发现谷丙转氨酶高于正常，经天津市第三中心医院诊断为慢性丙型××。2014年4月1日，原告查丙型××核糖核酸结果为2.01×105IU/ml。原告于2014年5月17日至2015年9月27日期间在天津市第二人民医院住院72天，诊断结果为病毒性××丙型慢性中度，共产生医疗费127574.61元，其中医保支付95138.99元，原告支付32435.62元。2014年8月20日，原告至一审法院要求确定原告感染××与在被告处输血存在因果关系，被告在原告手术顺利出血不多的情况下实施输血，存在过错，并申请进行医疗损害鉴定。2015年10月15日，天津市医学会出具《医疗损害意见书》，分析意见为：1、患者2013年6月20日生产前××分型××抗体阳性，2014年HCVRNA2.01×105，HCV基因检测Ib型，慢性丙型××诊断成立。2、证据材料显示1992年4月23日至5月2日患者因急性阑尾炎住天津市儿童医院，曾输血100ml，血浆200ml，人体白蛋白10g。由于××的主要传播途径是输血和血液制品，鉴于双方都没有证据提供1992年至2013年患者感染××的其他途径，且1993年我国才开始对献血人员进行HCV筛查，1992年给患者输注血液和血制品不排除血行感染的可能。3、患者患急性单纯性阑尾炎，麦克尔憩息，行阑尾切除、小肠部分切除术。手术记录提示“手术顺利，出血不多”，术后血红蛋白12g/dL，输血指征掌握不严格。结论为：医方在为患者实施手术后的输血指征掌握不严格，存在过错，不能排除输血行为与患者的慢性丙型××无因果关系，原因力为主要因素，建议医方过错参与度为60%。庭审过程中，原告认为天津市医学会的鉴定报告未对原告的伤残等级进行评定，要求进行补充鉴定。2016年5月10日，天津市医学会回函如下：通过现有证据可以认定当时患者“慢性轻度中毒性肝病伴轻度功能障碍”，但肝功能检查是一个动态的指标，该疾病的损害后果会随治疗而发生变化，因上述检验报告日期与鉴定会相距约1年半的时间，故无法对目前伤残等级得出结论。建议补充近期的证据材料，如丙型××基因分型、血肝功能、HCVRNA水平、HCV抗体、腹部超声检查、肝脏弹性检测（超声）及血常规检查，专家组将根据新的证据材料再进行目前伤残等级的评定。后原告补充了部分证据材料。2016年7月21日，天津市医学会再次回函如下：通过现有证据可以认定鉴定会时患者“慢性轻度中毒性肝病伴轻度功能障碍”符合八级伤残。被告支出鉴定费3500元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于鉴定机构的鉴定结论。天津市医学会作为具有相应资质的医疗损害鉴定机构，对本案纠纷进行的相关鉴定，一审法院予以认可。本案中，被告对输血指征掌握不严格，原告目前的损害后果不排除血行感染的可能，故一审法院判定由被告天津市儿童医院按照60%的比例赔偿原告因“丙型××”而蒙受的合理损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院对原告主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。根据采信的证据，原告共产生医疗费127574.61元，其中医保支付95138.99元，原告支付32435.62元，原告支付的费用与本案相关，一审法院予以支持，由被告按照责任比例赔偿原告19461.37元。2、住院伙食补助费，原告在2014年5月17日至2015年9月17日期间共住院72天，其按照每天100元的标准主张符合法律规定，一审法院予以支持，由被告按照责任比例赔偿原告4320元。3、营养费，考虑原告病情，一审法院酌情支持3000元，由被告按照责任比例赔偿原告1800元。4、交通费，考虑原告就医次数及其居住地与医院间的距离，一审法院酌情支持500元，由被告按照责任比例赔偿原告300元。5、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。考虑原告治疗情况，一审法院参照2016年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准支持住院期间的护理费，即39494元/年÷365天×72天=7790.60元，由被告按照责任比例承担赔偿原告4674.36元。6、误工费，原告提交的证据不能证实其误工费的损失情况，但结合其治疗状况，其主张4500元（5000元×90%）在合理范围之内，一审法院予以支持，由被告赔偿原告4500元。7、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。经鉴定，原告的伤情构成八级伤残，其户籍性质为非农业户籍，结合原告年龄，其残疾赔偿金应为34101元/年×20年×30%=204606元；关于原告主张的被扶养人生活费，根据庭审陈述及户籍显示，原告父母均为退休职工，现有证据不能证实其二人没有收入来源，故原告关于其父母的被扶养人生活费的主张，一审法院不予支持；原告之子刘丞翰，2013年6月20日出生，被扶养人生活费应为26230元/年×（18-3）年×30%÷2人=59017.50元，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金，由被告按照责任比例赔偿原告158174.10元；8、精神损害抚慰金，原告主张过高，考虑本案的损害后果等相关情况，一审法院酌情支持15000元，由被告按照责任比例赔偿原告9000元。9、过度医疗损失费，没有证据证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市儿童医院赔偿原告丁晓霁医疗费19461.37元、住院伙食补助费4320元、营养费1800元、交通费300元、护理费4674.36元、误工费4500元、残疾赔偿金158174.10元、精神损害抚慰金9000元；二、驳回原告丁晓霁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2893元，由原告丁晓霁负担1765元，被告天津市儿童医院负担1128元；鉴定费3500元，由被告天津市儿童医院负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”本案中，上诉人丁晓霁于1992年4月23日在上诉人儿童医院手术后被输血，于2013年6月20日分娩前查体显示××抗体阳性，于2014年2月体检经天津市第三中心医院诊断为慢性丙型××。2015年10月15日，天津市医学会出具《医疗损害意见书》，认定上诉人儿童医院在为上诉人丁晓霁实施手术后的输血指征掌握不严格，存在过错，不能排除输血行为与丁晓霁的慢性丙型××无因果关系。现丁晓霁起诉儿童医院要求给予赔偿，依法并未超过诉讼时效。上诉人儿童医院就此所提抗辩，本院不予采纳。本案是因医疗行为引起的侵权诉讼，天津市医学会出具的《医疗损害意见书》已经明确上诉人儿童医院在为上诉人丁晓霁实施手术后的输血指征掌握不严格，存在过错，故儿童医院要求免责，依据不足，本院不予支持。因上述《医疗损害意见书》明确儿童医院的过错参与度为60%，上诉人丁晓霁上诉要求儿童医院承担80%的赔偿责任，亦缺乏依据。一审法院根据上述《医疗损害意见书》的意见，认定儿童医院承担60%的赔偿责任，理据充分，本院予以维持。关于上诉人丁晓霁主张营养费应按照每日50元计算的问题，依照法律规定，营养费应有医嘱。一审法院根据上诉人丁晓霁的病情，酌情考虑给予3000元的营养费并无不妥，上诉人丁晓霁的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人要求护理费以年收入除以12个月再除以每月的平均工作天数21.5天计算的问题，对此，本院认为，上诉人丁晓霁主张的计算方法是对日平均工资的计算方法，其中扣除了法定节假日的天数。而是否需要护理，是以病情依赖程度为考量依据，护理行为一旦发生，在一定期间内处于持续状态，与法定节假日无涉。同时，上诉人丁晓霁的该项主张，并无法律依据。因此，一审法院对此所作认定妥当，本院予以维持。关于上诉人丁晓霁主张一审判决认定的精神抚慰金明显偏低的问题，对此，本院认为，一审法院根据上诉人丁晓霁的伤残等级，酌情支持15000元的精神抚慰金妥当，本院予以维持。关于上诉人儿童医院上诉对上诉人丁晓霁伤残等级认定的异议主张，经本院审查，天津市医学会于2016年7月21日的回函明确：通过2014年2月18日、2013年6月20日、2014年4月1日、2015年6月13日的检验报告等现有证据可以认定，鉴定会时（即2015年10月15日），上诉人丁晓霁“慢性轻度中毒性肝病伴轻度功能障碍”符合八级伤残。故上诉人儿童医院认为天津市医学会依据相距1年半的相同证据对丁晓霁作出存在八级伤残的认定错误，属于认识有误，其对此所持异议，本院不予采纳。综上所述，上诉人丁晓霁及上诉人儿童医院的上诉请求，理据均不充足，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2238元，由上诉人丁晓霁负担927元，由上诉人天津市儿童医院负担1311元。本判决为终审判决。审 判 长 包 颖代理审判员 孟 夏代理审判员 刘继永二〇一七年三月十日书 记 员 马 丽