河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终378号上诉人（原审原告、并案被告）：崔来珍，女，1966年7月26日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：张河顺，河南师大方正律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：新乡金灯水泥有限公司，住所地,新乡市凤泉区宝山路158号。法定代表人：段振和，董事长。委托诉讼代理人：栗绍涛、赵莎莎，河南启文律师事务所律师。上诉人崔来珍因与上诉人新乡金灯水泥有限公司（以下简称金灯公司）劳动争议纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。崔来珍上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判：1、金灯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金89600元；2、支付未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资17600元；3、支付加班费16184元及不支付法定假日加班费的加付赔偿金16184元；4、支付年休假报酬39724元；并承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。具体表现为：1、关于金灯公司违法解除劳动合同的事实认定错误。根据《劳动合同法》第42条规定，××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除劳动合同。由这一规定可知，首先，该规范为法律的强行性规则，当事人不得随意加以更改；第二，劳动合同解除后，双方之间的劳动关系已经终止，金灯公司对崔来珍进行的事后体检行为不再属于劳动关系的范畴，不能产生劳动法上的任何法律效果。其事后体检的行为不能改变其违法解除劳动合同的事实。第三，无论金灯公司的表面裁员程序如何合法，只要其解除劳动合同的行为违反了法律的强行性规定，其解除行为就是违法的，就应当支付赔偿金。2、关于双倍工资差额。崔来珍2008年的工资数额应由金灯公司提供，但经一审法院反复催促，金灯公司始终拒不提交。在此情形下，法院应当认定崔来珍提供的工资数额，而不能径行适用新乡市最低工资标准。只有在崔来珍无法提供其2008年工资数额的前提下一审法院方能适用新乡市法定最低工资标准。3、关于加班的事实认定错误有两个方面。第一，加班事实可以由同单位其他工友的证言予以证实。劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》明确规定了同一单位其他劳动者证言的证明力。法规的这一规定是由劳动关系的封闭性所决定的：一般情况下他人无法得知劳动关系的内容，故如国家法律法规强求由无利害关系的第三人进行证明而否定同一单位其他工友的证言，则可能使得劳动者无法举证，这显然与劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨相悖。第二，依据《工资支付暂行规定》，用人单位对工资支付凭证、考勤记录负有2年的保管义务，故2年之内的加班工资应由金灯公司负责举证，否则应承担不利后果。二、一审判决适用法律错误，具体表现在：关于年休假报酬。职工带薪年休假与加班是两个不同的概念，前者规定于《职工带薪年休假条例》之中，而后者规定于劳动法之中，两者性质不同，适用的法律法规也不同。故对于未休年休假的事实，崔来珍无需举证证明，由于金灯公司拒不提交考勤表，一审法院应当认定崔来珍主张的未休年休假75天的事实，而不应当与加班一样只认定为两年。金灯公司答辩称：1、崔来珍上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回。关于非法解除劳动关系问题，体检全部完成，没有发现职业病情况，崔来珍称没有体检问题要求没有依据。2、加班工资问题，一审出庭作证的证人证言可信度不高，证人不足以证明，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，本案中6人提供的证据不足以证明加班情况，不应当支持。3、法定节假日天数，请法院查明依法认定。4、年休假情况，一审已充分陈述，2013年3月放假之后，就不再存在年休假情况，2012年之前，崔来珍等6人没有证据证明没有休年休假，举证责任在职工。5、加倍赔偿金问题，应当先经过劳动部门处理，应当依法驳回。6、双倍工资问题，6人于2002年4月和金灯公司建立劳动关系到2005年才提起仲裁主张未签订书面的劳动合同双倍工资，因双倍工资的具有惩罚性质，不是基于劳动者提供劳动而应给付劳动者的劳动报酬，该主张应当受一年仲裁时效的限制，本案中6人的有关该请求早已超过仲裁时效，依法应当予以驳回。金灯公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、三项；2、依法改判驳回职工所有诉讼请求。并支持金灯公司要求返回代垫养老金、医疗金个人部分838元的诉讼请求；一二审诉讼费用由职工承担。事实与理由：原审认定年休假报酬时举证责任划分错误，据此作出的事实认定错误。一、公司不应当支付职工年休假报酬。原审庭审中，职工没有提供年休假报酬、加班加点工资计算标准的任何证据，只是口头诉称加班情况、工资情况，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则承担举证不利的后果。原审法院认为公司应当提供职工申请仲裁前2年的工资表和考勤表，属于举证责任划分错误。应由职工承担举证不能的不利后果，而非公司。2、崔来珍等人应返还公司代为垫付的养老金、医疗金的个人部分838元。原审是公司和职工分别起诉后并案处理，原审法院不应将职工年休假报酬和公司垫付部分进行相互抵扣，而应明确双方的诉讼请求支持情况。崔来珍答辩称：答辩意见详见我方上诉状意见，并补充如下意见：1、代缴社会保险金问题。个人应缴纳部分依据《社会保险法》规定，应当从金灯水泥应支付的工资中扣除。2、双倍工资时效问题。双倍工资虽然具有惩罚性，但仍然属于劳动报酬范畴，其时效应当从劳动关系解除之日起计算，单位和劳动者个人未签订书面劳动合同，这一事实一直持续，所以劳动者提出双倍工资不超过时效。崔来珍向一审法院起诉请求：1、要求金灯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金89600元。2、要求金灯公司支付未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资17600元。3、要求金灯公司支付加班费16184元及不支付法定假日加班费的加付赔偿金16184元。4、要求金灯公司支付年休假报酬39724元。金灯公司向一审法院起诉请求：要求判令不支付崔来珍加班工资、年休假报酬；判令崔来珍偿还金灯公司为其垫付的养老金、医疗金个人部分838元。一审法院认定事实：崔来珍出生于1966年7月26日，于2002年4月新乡豫新水泥总厂改制为新乡金灯水泥有限公司时，崔来珍解除与原单位劳动关系并领取经济补偿金，与新乡金灯水泥有限公司建立劳动关系。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。后金灯公司因经营困难，于2013年3月14日通知全体职工停工待岗，2013年12月29日金灯公司职工代表大会形成员工安置方案，2013年12月30日金灯公司向新乡县人力资源和社会保障局提交《关于淘汰落后产能员工裁员方案》备案。2014年3月金灯公司向崔来珍支付解除劳动关系经济补偿金。因支付经济赔偿金等问题双方发生纠纷，崔来珍向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出新凤劳仲案字（2015）字第9号仲裁裁决书。崔来珍、金灯公司均不服诉至法院。另查明，2008年新乡市法定最低工资标准为每人每月550元，2012年为1080元，2013年为1240元。一审法院认为：1、关于经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法（以下称：《劳动合同法》）》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”之规定，金灯公司因政府淘汰落后产能实施裁员，裁员方案经职工代表大会表决通过，并经新乡县人力资源和社会保障局备案，后依据该方案已经向崔来珍支付经济补偿金。金灯公司在2002年企业改制时，已经依照政府相关文件的规定对崔来珍进行了经济补偿，故此依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，崔来珍2002年之前的工作时间不应再计入经济补偿年限。金灯公司于2002年的改制并非企业自主改制，而是政府主导下进行的改制，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，双方对2002年之前的经济补偿标准、数额和期限所产生的争议不属于人民法院受案范围，不予处理。崔来珍现有证据不能证明金灯公司作出裁员方案并支付经济补偿金违反了法律规定，故崔来珍要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉求不予支持。2、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，崔来珍所主张的双倍工资具有惩罚性质，不是基于劳动者提供劳动而应给付劳动者的一种劳动报酬，所以，对该双倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。而本案的崔来珍于2002年4月与金灯公司建立劳动关系，至其2015年提起仲裁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，该请求早已超时效，故对崔来珍的该项请求不予支持。3、关于加班费及加付赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，崔来珍所提供的证据不足以证明其加班事实的存在，故应承担举证不能的不利后果，对崔来珍该项诉讼请求不予支持。4、关于年休假报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……”之规定，因金灯公司与崔来珍2014年3月解除劳动关系，金灯公司的举证责任应为崔来珍2012年3月至2014年3月的职工工资表和考勤表，经释明，金灯公司未提供职工的工资表和考勤表，应承担举证不能的不利后果。《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”、第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”之规定，金灯公司应当向崔来珍支付年休假工资报酬。依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号规定，崔来珍月计薪天数21.75天、月工作日20.83天。依据2012年月最低工资标准1080元折算得出日工资49.66元，依据2013年月最低工资标准1240元折算得出日工资57.01元。依据《企业职工带薪年休假实施办法》折算崔来珍应休年休假2012年12天、2013年3天。崔来珍应得年休假报酬=12天×49.66元×2倍＋3天×57.01元×2倍=1533.9元。金灯公司要求崔来珍偿还为其垫付的养老金、医疗金个人部分838元，鉴于双方的劳动关系已经解除，为减少诉累，金灯公司为崔来珍垫缴的个人应承担部分的社保费用838元，可从金灯公司应支付崔来珍的款项中扣减。金灯公司实际应支付崔来珍的款项为1533.9元838元=695.9元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、限金灯公司于判决生效后十日内支付崔来珍年休假报酬695.9元。二、驳回崔来珍的其他诉讼请求。三、驳回新乡金灯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金灯公司负担。在二审过程中，双方当事人均未提交新证据。在原审过程中双方均认可金灯公司解除劳动关系前曾为崔来珍垫缴个人应承担的养老、医疗社保费用838元，本院对该事实予以认定。同时查明，双方均认可劳动合同的解除时间为2014年3月。解劳动关系后，金灯公司曾安排崔来珍进行体检。本院经审理查明的其他事实与一审认定相同。本院认为：关于经济赔偿金问题。××防治法》第三十二条规定：××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条（一）规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的；…”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，金灯公司在与职工解除劳动关系前，××危害作业的崔来珍进行职业健康检查，便依据《劳动合同法》第四十一条单方解除劳动关系，违反了上述法律规定，崔来珍要求金灯公司支付其经济赔偿金的上诉请求成立。不过由于崔来珍未提供用人单位违法解除劳动合同对其所造成损失的相关证据，故其要求金灯公司支付2008年1月1日《劳动合同法》施行之前的经济赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动法》第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”之规定，不应支持。金灯公司只应支付崔来珍2008年1月1日起至2014年3月止双方解除劳动关系期间的经济赔偿金即双倍经济补偿金，因金灯公司在解除劳动关系时仅支付了上述期间的经济补偿金，故金灯公司还应支付崔来珍经济赔偿金的差额为1240元/月×6.5月=8060元。关于双倍工资问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制。所以，金灯公司是否应该支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于该“二倍工资”是否属于劳动报酬。该二倍工资基于《劳动合同法》第八十二条的规定产生，该条规定的立法目的是，二倍工资中的一倍是用人单位不按照法律的规定同劳动者签订书面劳动合同而应承担的一种惩罚性赔偿金，并不是基于劳动者提供劳动而应给付劳动者的一种劳动报酬，所以，对该二倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。劳动者应该及时从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁申请。而本案的崔来珍于2002年4月与金灯公司建立劳动关系，至其2014年提起仲裁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，该请求早已超时效。崔来珍上诉要求支付双倍工资依据不足，本院不予支持。关于加班费及加付赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，崔来珍所提供的证据不足以证明其加班事实的存在，故应承担举证不能的不利后果。崔来珍要求支付其加班费及加付赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”可知，是否因职工本人原因不休年休假及未休年休假工资是否发放等证据均由用人单位掌握，故该事实的举证责任应由用人单位承担。金灯公司认为崔来珍未提供相关证据，不应支持其未休年休假工资的上诉理由不成立，本院不予支持。由于《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位保存支付劳动者工资凭证等材料备查的年限为两年，而崔来珍又未提供此前年限的证据证明其主张，故原审对崔来珍的年休假报酬计算正确，崔来珍其上诉要求金灯公司支付其75天年休假工资，理由不充分，本院不予支持。关于垫付养老金、医疗金个人部分。鉴于金灯公司与崔来珍双方的劳动关系已经解除，为减少诉累，金灯公司为崔来珍垫缴的个人应承担部分的社保费用838元，可从金灯公司应支付崔来珍的款项中扣减。金灯公司上诉要求崔来珍返还该款项的理由不充分，本院不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有部分不当。金灯公司上诉请求不成立，崔来珍部分上诉请求成立。金灯公司应支付崔来珍年休假报酬1533.9元，扣除金灯公司为崔来珍垫缴的个人应承担部分的社保费用838元，金灯公司应支付崔来珍的款项为695.9元（1533.9838=695.9）。同时，金灯公司还应支付崔来珍经济赔偿金8060元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第839号民事判决；二、限新乡金灯水泥有限公司于本判决生效后十日内支付崔来珍经济赔偿金8060元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由新乡金灯水泥有限公司和崔来珍各承担10元。本判决为终审判决。审判长  张颜民审判员  李书光审判员  温双双二〇一七年三月二十八日书记员  刘万发