山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民再44号上诉人（一审被告）：德州金汇集团有限公司，住所地：德州经济开发区东风东路交通局西邻。法定代表人：杨传峰，董事长。委托诉讼代理人：李成宝，山东中鲁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林梅，女，1968年12月31日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：吴玉泾，山东德兴光大律师事务所律师。原审被告：杨传峰，男，1968年12月2日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：李成宝，山东中鲁律师事务所律师。上诉人德州金汇集团有限公司（以下简称金汇集团）因与被上诉人林梅、原审被告杨传峰民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院作出的（2015）德城民初字第3936号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金汇集团及原审被告杨传峰的委托诉讼代理人李成宝，被上诉人林梅的委托诉讼代理人吴玉泾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人金汇集团不服一审判决，上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人林梅依据现金收据对金汇集团主张偿还21万元借款的诉讼请求；2、依法改判不予支持被上诉人林梅主张的如五日内不能偿还债务，将金汇集团名下天丰购物中心营业房14、15、16号三套房产按照合同约定每平方米5000元折抵还债的诉讼请求；3、依法改判本案不适用新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的法律规定；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人林梅承担。事实与理由：1、一审判决支持林梅依据现金收据主张的21万元，认定事实错误，证据不足。通过金汇集团和林梅提供的证据可以证实，林梅除了这一张21万元的现金收据外，根本无法提供其他证据佐证该21万元借款进行了实际交付，没有完成举证证明责任。根据相关法律规定，出借人要证明借款出借事实，除了提供双方之间的借款合同或者借据、收据，还要提供其他证据佐证双方之间的借款已经实际交付，尤其是大额现金借款，否则应认为没有完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。在本案中，双方之间借款一直采用银行转账的方式，在21万现金收据注明的2010年6月22日前后，共有279万元都是银行转账，包括2010年6月19日的5万元这么小数额也是银行转账。结合双方约定借款月利率3.5%，借款期限两个月，完全可以看出上述21万元现金收据载明的借款金额就是金汇集团主张的将两个月的利息提前扣除，该21万元根本没有实际交付。金汇集团提交的双方当事人在山东省高级人民法院的庭审笔录也证实林梅认可过提前扣除了两个月利息的事实。另外，本案一审判决在认定事实上采用了两个认定标准。2、一审判决支持林梅主张的如五日内不能偿还债务，将金汇集团名下天丰购物中心营业房14、15、16号三套房产按照合同约定每平方米5000元折抵还款的诉讼请求，认定事实错误，证据不足，适用法律错误。首先，在本案双方之间签订的《借款协议》中约定“逾期还款用沿街商业门市房以5000元/㎡折价偿还”，该约定条款明显属于担保条款。本案应当按照基础法律关系民间借贷法律关系审理，金汇集团不履行生效判决确定的金钱债务，林梅可申请拍卖约定的标的物以偿还债务，但不能直接请求法院判决金汇集团的房屋归林梅所有或者主张如五日内不能偿还债务，将金汇集团名下天丰购物中心营业房14、15、16号三套房按照合同约定每平方米5000元折抵还债。山东省高级人民法院的发回重审裁定对此予以了释明。其次，通过本案双方签订的《借款协议》，该协议中对上述房屋处置的约定完全没有房屋买卖合同应当具有的相应条款，而且约定的单价也没有任何证据证明经过了法定评估或者符合当时的市场价格。金汇集团提供的证据可以证明当时该处大楼评估均价为9000元/㎡，远远高于5000元/㎡，况且争议的房屋是沿街门市，价格还要更高。本案双方之间在借款协议中对房屋的处分约定，是担保借款的履行，并非是房屋的真实买卖，一审判决该约定内容是附条件的买卖协议，明显错误。再次，根据借款协议的签署时间，可以证实该协议中对房屋处分的约定也不符合以物抵债协议的法律特征。以物抵债协议的签署时间必须是债务履行期限届满后双方达成的对标的物的处分协议或者合意，并且需要履行法定的交付手续。而本案双方在签订借款协议时就对房屋处分做了约定，并且没有办理物权转移手续。最后，本案双方之间也不存在一审判决认定的金汇集团将房屋租赁权交付给林梅，并由林梅和租赁方签订租赁协议，收取房租的情形。其真实情况是林梅拿着德州两级法院的错误判决，在山东省德州市德城区法院执行人员的帮助下违法取得并占有了上述争议房产，并不是金汇集团自愿将房屋租赁权交付林梅。同时也不认可一审判决认为的借款利息应由林梅从收取的租赁费中予以扣除的认定。因为双方对实际借款数额，归还的借款是本金还是利息以及利息的计算方式、计算标准和计算时间均存在较大争议（双方之间的实际借款数额已经被证实为279万元，21万元是利息的提前扣除。2013年6月8日以后林梅已经实际占有并以所有人身份收取了上述房产的收益，2013年6月8日以后的借款利息金汇集团依法不应当再承担）。3、本案并不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的法律规定。本案是经过三级法院发回重审的案件，并不是新受理的案件，因此不适用新的规定，应当适用原来法律对超过银行四倍部分予以折抵本金的规定，尤其是在林梅都主张按照银行四倍计算利息的情况下。一审法院按照年利率36%的有关规定来计算认定双方之间自2010年6月起至2011年11月17日止的借款利息，没有法律依据。本案应当适用当时的法律，按照金汇集团偿还时间段，分段扣除超过银行四倍部分的利息，对超过部分相应折抵本金的处理方式更为符合公平公正的司法原则。林梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1、借款金额准确无疑。本案中，金汇集团借款300万元，其中279万元转账，21万元由其财务部门现金收取，并签署了现金收讫收据。林梅提供了充分的证据证明了双方债权债务关系的发生金额为300万元。林梅还提交（2016）鲁民提字第212号民事判决书作为本案的参考，该判决是针对林梅与金汇集团之间发生的同样债权债务关系由山东省高级人民法院作出的判决，对于金汇集团财务部门出具现金收讫的现金收据，山东省高级人民法院均予以认定。2、金汇集团应当以涉案三套房产按照5000元价格抵债，这是金汇集团真实意思表示，符合法律规定，一审判决准确无误。首先，双方的债务发生于2010年6月20日，借款日期为2010年6月20日至2010年8月20日，金额300万元。该借款林梅足额借给了金汇集团，并约定金汇集团如到期不能偿还，以沿街门市按照每平方米5000元的价格抵偿。2、2010年8月20日，金汇集团到期未能还款，2010年12月14日，金汇集团确认将14、15、16号门市按照每平方米5000元的价格抵偿。以上行为明确显示，金汇集团在债务到期后，自愿将该房产按照约定价格抵偿债务。这一行为从任何角度讲，法院都应当无条件支持。金汇集团自行处分自己的财产，并无任何不当，法院应当认定该行为的有效性。最后，一审再审开庭时，金汇集团同意以房抵债，仅就每平方米5000元的约定价格提出了异议。一审法院认定该以房抵债约定为借款合同的一部分，属于附条件的买卖合同，没有任何违法之处，金汇集团应当执行。该法律关系事实清楚，证据确凿，并无不当。杨传峰述称，一审判决对杨传峰担保人部分认定准确，适用法律正确，应予支持。林梅向一审法院起诉请求：1、被告金汇集团名下天丰超市14、15、16号营业房归原告林梅所有，用以偿还借款本息；2、被告杨传峰承担连带责任，诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求：1、请求金汇集团偿还借款本金300万元及利息（利息按照银行同期贷款利率四倍计算）。杨传峰承担连带担保责任。如五日内不能偿还债务，将金汇集团名下天丰购物中心营业房14、15、16号三套房产按照合同约定每平方米5000元折抵还债。其他诉讼请求不变。一审法院认定事实：1、2010年6月20日，原告林梅与被告金汇集团（原德州金汇置业有限公司）签订借款协议。约定：德州金汇置业有限公司因流动资金不足，向林梅借款300万元，借款期限两个月（2010年6月20日至2010年8月20日），月利率3.5%。逾期德州金汇置业有限公司不能偿还，即用其所属德州市东风路以北、市交通局以西的沿街商业房门市按每平方米5000元折价偿还。同时，杨传峰以个人资产做担保。2010年6月18日林梅分三次向金汇集团公司转账95万元，2010年6月19日，原告通过银行转账5万元，2010年6月22日，林梅银行转账179万，2010年6月22日，现金借出21万元，金汇集团公司财务为林梅出具现金收讫收据。2010年12月14日，金汇集团出具证明：与林梅的借款协议中所指门市房为天丰超市14、15、16号。2、涉案德州市经济开发区东风东路，市交通局西邻天丰超市14、15、16号营业房的房权证号为鲁德字第××号，所有人为德州金汇集团有限公司。林梅提供房屋平面图中的14、15、16号营业房即金汇集团与林梅借款协议中所确认的天丰超市14、15、16号营业房。3、2011年4月15日，林梅与金汇集团（原德州金汇置业有限公司）签订补充协议，约定自2011年3月20日，借款利率由3.5%降为3%，原借款协议内容不变。4、2010年9月20日，金汇集团与林梅协商，因金汇集团不能按期还款，还款期限由2010年8月20日延期至2010年9月20日，9月20日仍不能还款，再延期至10月20日。5、2011年4月28日，德州金汇置业有限公司变更为德州金汇集团有限公司。2011年3月18日，德州志诚商贸有限公司变更为德州金汇购物有限公司。再查，2014年4月4日，林梅和中国邮政储蓄银行股份有限公司德州市分行签订房屋租赁合同一份，由林梅将天丰超市14、15、16号营业房（其中15、16号营业房2层房间除外）租赁给中国邮政储蓄银行股份有限公司德州市分行使用，并自2014年7月1日起收取租金。以上事实有原被告当庭陈述、林梅提供的借款协议、证明、补充协议、房产平面图，金汇集团提供的工商登记证明、借款延期证明等在卷证实。一审法院认为，原被告之间为民间借贷关系，本案争议的焦点问题是：一、借款数额是300万元还是279万元的问题。林梅提供证据1、2张银行转账凭单及4份收据，证据2、借款协议，证据3、补充协议，证据5、证明，证据6、平面图。证明金汇集团实际借款数额为300万。金汇集团公司对证据1中25、证据2、3、5、6真实性无异议，法院依法予以认定。金汇集团对证据11、2010年6月20日的21万元收据有异议，认为是提前支付的利息，应在本金中扣除。林梅对金汇集团辩称意见不予认可，称21万元是以现金支付给金汇集团的借款。一审法院认为2010年6月20日21万元收据显示，交款单位为林梅，收款单位为被告金汇集团公司，收款事由为现金借款。从收据上看，交款单位、收款单位、收款方式均填写清楚，该收据能够证明林梅所主张的借款事实，因此对金汇集团实际借款279万元的辩称，一审法院不予采纳。关于金汇集团付款90万元的性质，金汇集团分8次偿还林梅90万元，分别为：2010年8月16日，2010年9月20日，2010年10月21日，2010年12月15日，2011年2月23日，2011年4月18日，2011年8月10日，2011年11月16日。前4笔均为105000元，第5笔21万、第6笔9万、第7笔10万元、第8笔8万元，关于该款是偿还本金还是利息问题，首先，金汇集团前四次偿还均是105000元，是按月息3.5%、本金300万元计算的利息，第五次还款是21万元，是105000元的2倍，第六次还款是按双方协议变更后的月利息3.0%计算的一个月的利息，从而看出金汇集团偿还的本意是偿还利息；其次，根据最高院《合同法》解释（二）第21条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”据此，德州金汇公司偿还的90万元应认定为利息。二、关于借款协议中约定利息过高的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。2010年6月20日双方签订借款协议，6月23日林梅将借款300万元向金汇集团支付，自2010年6月24日至2011年3月20日，金汇集团应付利息92750元，实付利息63000元。因双方约定利息超过36%，按年利率36%，自2010年6月24日至2011年3月20日利息为79500元，按年利率36%，金汇集团截止2011年3月20日尚欠林梅利息16500元。金汇集团关于应当按照偿还时间段，分段扣除超过银行四倍部分的利息，超过部分折抵本金的辩称，一审法院不予支持。2011年3月20日，双方约定将利息降为月息3%，即年利率为36%，未超过法律规定，故2011年11月17日前金汇集团支付的90万元利息未超过法律规定，金汇集团应向林梅支付。2011年11月18日后，应按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至金汇集团付清借款之日。至于金汇集团关于从2013年6月8日起林梅实际取得并占有了德州金汇集团有限公司相应的房产，并收取了房产的相关收益，因此2013年6月8日后的借款利息金汇集团不应当承担的辩称，一审法院认为，2010年6月23日，林梅将300万元借给金汇集团，金汇集团除支付90万元利息外，一直未偿还本息，2014年林梅将天丰超市14、15、16号营业房租赁给中国邮政储蓄银行股份有限公司德州市分公司，并约定自2014年7月1日起由林梅收取租金，租金从每年289080元每年递增至350481.6元，因金汇集团一直未偿还林梅借款，租赁费应从金汇集团每年应当支付利息中扣除，至金汇集团付清借款本金止。三、关于借款协议中房屋转让问题。本案双方之间的主合同关系为民间借贷法律关系，双方关于以房抵债的约定为附属于借贷合同的从合同。该协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，金汇集团应当履行。因金汇集团到期未能偿还借款，庭审中，金汇集团同意以协议中约定的天丰购物中心营业房14、15、16号三套房产抵偿所欠林梅的债务，但要求以法院拍卖价进行偿还借款，不同意以双方约定价抵偿债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。此规定是关于债务履行期届满前约定以物抵债的，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差异，可能会导致双方利益显失公平，故该种情形下签订的以物抵债协议不予支持，该条规定不适用本案。本案所涉借款协议中房屋转让的内容系附条件的买卖协议，即逾期乙方（金汇集团）不能偿还，即用其所属德州市东风路以北、市交通局以西的沿街商业门市房按5000元/平方米折价偿还。此后金汇集团又出具证明称，借款协议所指门市房为天丰超市第14、15、16号。该房屋买卖协议约定的标的物、单价明确，双方当事人设定以物抵债目的是促使金汇集团及时偿还债务，该约定既未损害第三人利益，也不违反法律、行政法规禁止性规定；而且双方借款时只是约定用德州市东风路以北、市交通局以西的沿街商业门市房按5000元/平方米折价偿还，借款到期后，金汇集团给林梅出具证明，对该协议中的门市房进行了确定，明确借款协议中所指门市房为天丰超市第十四、十五、十六号；此时，债务履行期届满，债权的数额已确定，虽然此时天丰超市14、15、16号门市房尚未交付林梅，但金汇公司已将该房屋租赁权交付林梅，并由林梅和租赁方签订租赁协议，收取房租。金汇公司虽然对约定的价格反悔，但因没有能力偿还债务，故林梅要求金汇集团按协议履行的诉讼请求应予支持。四、关于杨传峰是否应承担连带担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款保证的期间，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案所涉借款协议中未约定保证期间，因此自主债务履行期届满之日起六个月内林梅未向杨传峰主张保证责任时，保证人免除保证责任，林梅不能证明其已经在以上期间内主张权力，故，杨传峰主张保证人依法已经免除承担保证责任的辩称，一审法院予以采信。一审法院判决：一、被告德州金汇集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告林梅借款本金300万元及利息（利息自2011年11月17日起至实际给付日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；以其所有德州市东风路以北、市交通局以西的天丰超市14、15、16号营业房按每平方米5000元折价冲抵，限本判决生效后十日内履行。二、驳回原告对杨传峰的诉讼请求。案件受理费30800元，诉讼保全费5000元，共计35800元由被告德州金汇集团有限公司承担。二审中，各当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原再审查明事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案借款本金的数额是279万元还是300万元，即林梅是否已将21万元实际交付借款人金汇集团；2、金汇集团已偿还的90万元中是否包括偿还部分本金，借款利息如何计算；3、一审判决中“以其所有德州市东风路以北、市交通局以西的天丰超市14、15、16号营业房按每平方米5000元折价冲抵”的判项是否正确；4、一审判决适用法律是否正确。关于第一个焦点问题，即本案借款本金的数额是279万元还是300万元，即林梅是否已将21万元实际交付借款人金汇集团。本院认为，2010年6月22日，金汇集团为林梅出具了收到21万元的收据，收款方式写明为现金，而其他收款收据上均写明为转账，也就是说金汇集团为林梅出具收据时，均注明了付款方式，林梅主张该21万元是通过现金方式支付给了金汇集团，与金汇集团为其出具的收到了现金的收据是一致的。另外，根据借款协议，双方约定的借款数额是300万元，双方当事人均认可通过转账的方式付款279万元，加上现金支付的21万元，已支付数额与借款协议约定的数额也是一致的。金汇集团为林梅出具了现金收讫的收据，能够证实金汇集团已经收到该21万元现金，故本案的借款本金为300万元。关于第二个焦点问题，即金汇集团已偿还的90万元中是否包括偿还部分本金，借款利息如何计算。对于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前已经终审的案件，按照审判监督程序决定再审而进入审理程序的，由于该司法解释不具溯及既往的效力，不能适用该司法解释。本案原一审系调解结案，结案时间为2012年3月25日，后本案经本院再审后撤销原调解书指定山东省德州市德城区人民法院审理。山东省德州市德城区人民法院一审后，金汇集团提起上诉，本院作出二审判决，金汇集团仍不服向省高院申请再审，省高院撤销一、二审，发回重审。本案系再审案件，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而应适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，根据该意见第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此本案借款利息应按照同期银行同类贷款利率的四倍进行计算。超出部分应作为偿还本金。经计算，截止2012年3月21日，剩余本金数额为276.3522万元，利息为44.4318万元。另外，对于金汇集团主张的，在林梅将天丰超市14、15、16号营业房对外租赁期间的租赁费冲抵本案借款利息问题，本院认为，本案在具体计算借款本金及利息时，仅计算至林梅起诉之日止，林梅对外租赁涉案房屋是在本案诉讼之后。林梅收取租赁费的问题，本案不宜处理，双方可另行解决。关于第三个焦点问题，即一审判决中“以其所有德州市东风路以北、市交通局以西的天丰超市14、15、16号营业房按每平方米5000元折价冲抵”的判项是否正确问题。林梅与金汇集团在2010年6月20日的借款协议中约定，“逾期乙方不能偿还，即用其所属德州市东风东路以北、市交通局以西的沿街商业门市房按5000元/㎡折价偿还”，在2010年12月14日，金汇集团出具证明，“金汇置业与林梅的借款协议中门市房为天丰超市第十四十五十六号特此证明”。林梅主张，双方借款协议的还款日期是2010年8月20日，经过展期，还款日期为2010年10月20日，还款期限到期后金汇集团未能偿还借款，金汇集团出具证明的时间在债务履行期届满后，这是双方约定的以物抵债，林梅作为债权人应该就抵债物受偿。金汇集团证明的出具时间是在债务履行期届满后，此时已经能够确定本金和利息的具体数额，在此情况下达成的以物折抵借款的协议，是双方当事人的真实意思表示，债权人可以就抵债物按照约定进行受偿。原审判决认定该约定系附条件的买卖协议存在不当，本院二审应予纠正。关于第四个焦点问题，即一审判决适用法律是否正确问题，本案系再审发回重审案件，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而应适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人金汇集团的上诉请求部分成立，应予支持；原再审判决认定事实及适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3936号民事判决第二项，即驳回原告对杨传峰的诉讼请求；二、变更山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3936号民事判决第一项为：上诉人德州金汇集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告林梅借款本金276.3522万元及截止林梅起诉之日的利息44.4318万元，并支付自林梅起诉之日起至本判决确定给付日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。如本判决确定的履行期满，德州金汇集团有限公司不能偿还林梅债务，则以其所有的德州市东风路以北、市交通局以西天丰超市14、15、16号营业房按每平方米5000元折价冲抵。三、驳回林梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费4450元，共计40250元，由上诉人德州金汇集团有限公司负担37030元，被上诉人林梅负担3220元。本判决为终审判决。审 判 长  高继军代理审判员  赵瑞玲代理审判员  张枭烈二〇一七年三月二十日书 记 员  于 岩