河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫01刑终796号原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）王战彪，男，1974年12月13日出生。2012年12月21日因涉嫌挪用资金被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2013年1月26日因涉嫌犯合同诈骗罪、非法经营罪被逮捕。辩护人张红岩，北京大成（郑州）律师事务所律师。原审被告人李志梅（曾用名李自梅），女，1961年6月13日出生。2012年12月20日因涉嫌犯挪用资金罪被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。2014年10月20日被河南省郑州市管城回族区人民法院取保候审，本案发回重审后于2015年8月10日被该院取保候审，2016年8月10日被该院监视居住。原审被告人郭红霞，女，1963年10月27日出生。2012年12月25日因涉嫌犯挪用资金罪被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年12月31日被取保候审。2013年3月25日被郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2014年9月26日被河南省郑州市管城回族区人民法院监视居住，本案发回重审后于2015年8月10日被该院取保候审，2016年8月10日被该院监视居住。原审被告单位河南无极网络技术服务有限公司（以下简称无极公司），住所地郑州市航空港区枣园。法定代表人高娜，该公司经理。郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控被告人王战彪犯职务侵占罪、合同诈骗罪、诈骗罪、非法经营罪，被告人李志梅犯非法经营罪、挪用资金罪，被告人郭红霞犯挪用资金罪，被告单位无极公司犯非法经营罪一案，于二〇一四年十月二十日作出（2013）管刑初字第678号刑事判决，被告人王战彪、被告单位无极公司均不服，分别提出上诉。本院于二〇一五年七月三日作出（2015）郑刑一终字第23号刑事裁定，撤销原判，发回重审。郑州市管城回族区人民法院依法另行组成合议庭，于二〇一六年九月一日作出（2015）管刑初字第348号刑事判决。原审被告人王战彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张海舰、刘蕾出庭履行职务，原审被告人王战彪及其辩护人张红岩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、职务侵占2008年2月份，河南燕南实业有限公司（以下简称燕南公司）经过股权变更及新增注册资本在郑州市高新技术开发区重新成立，法定代表人变更为被告人王战彪，注册资本增加至500万，其中其他股东共实缴注册资本金300万元至王战彪账户。2009年王战彪与其他股东因资金支出问题产生分歧，同年7月15日，燕南公司通过全体股东会决议，停止燕南公司所有费用支出，封存燕南公司所有原始财务凭证、公章。2011年7月18日，王战彪利用掌握公司材料及印章的便利，伪造其他股东签名，将公司法定代表人变更为王金帅，实际该公司仍由王战彪操控。2011年，王战彪以燕南公司名义租下航空港区锦绣枣园小区的门面房（系寺东高村安置房）。2011年9月至2012年12月，王战彪以燕南公司名义与中国建设银行股份有限公司郑州金水支行、中国移动通信【港区枣园营业厅】等多家公司及个人签订租赁枣园小区房屋的租赁合同，并收取380.5144万元房租据为己有，未向公司其他股东分红，公司其他股东对此事不知情。2012年2月21日，王战彪以燕南公司名义向郑港办事处农村集体“三资”委托代理服务中心交纳枣园小区租金共计200万元。上述事实，有以下证据证明：1.被告人王战彪供述，燕南公司重新注册成立，其任燕南公司法定代表人并管理公司资金账户，由于在资金使用问题上与其他股东产生纠纷，公司召开股东会议封存了所有原始财务凭证、公章，后其在其他股东不知情的情况下将法定代表人变更为王金帅，并在实际控制燕南公司的情况下，以燕南公司的名义在航空港区租门面房并转租房屋。2.证人史某、王某1、齐某的证言，证明燕南公司重新注册成立的情况及因王战彪资金管理混乱问题，公司通过全体股东会决议停止燕南公司所有费用支出，封存燕南公司所有原始财务凭证、公章的情况。另有三名证人报案的相关材料在卷作证。3.河南科信会计师事务所有限公司豫科所【2013】会鉴字第1号鉴定意见确认，王战彪以燕南公司名义于2011年9月至2012年12月共计收到房屋租金380.5144万元。燕南公司与中国建设银行股份有限公司郑州金水支行、中国移动通信【港区枣园营业厅】、中信银行股份有限公司郑州分行、王照通、上海碧悟、中国联合网络通信有限公司郑州分公司签订的房屋租赁合同及支付房屋租金凭证，印证了王战彪以燕南公司名义转租枣园小区门面房收取租金的事实。4.河南农村信用社转汇凭证、郑港办事处农村集体“三资”委托代理服务中心情况说明，证明郑港办事处2012年2月21日收到富尔康超市租金200万元。5.关于枣园小区福尔康超市租金说明、收据，证明寺东高村收到郑港办事处200万元转款的情况。6.燕南公司验资报告书，证明燕南公司增资及股东变更的验资情况。7.航空港区管理委员会郑港办事处寺东孙村村民委员会、寺东高村委会证明，证明枣园小区门面房的产权归寺东高村委员会所有。8.燕南公司企业法人营业执照及设立及变更文件，证明燕南公司于2004年8月成立、2007年12月股东变更为王战彪和齐某，2008年注册资本增加至500万，股东变更为齐某、王某1、史某、张恩惠，2011年7月18日，法定代表人变更为王金帅及一系列经营范围变更的情况。9.燕南公司股东会议决议，证明2009年7月15日，燕南公司停止公司所有支出并封存了所有原始财务凭证、公章的相关情况。10.郑州市公安局航空港区分局经侦大队出具的情况说明，证明该大队办理的王战彪等人涉嫌挪用资金一案，被告人王战彪以燕南公司的名义与航空港区寺东高村村支书孙高权签订了航空港区锦绣枣园小区门面房的房屋租赁协议后，被告人王战彪以给房屋租赁协议上盖章为由，将寺东高村的房屋租赁协议书拿走，至今未归还寺东高村，现由被告人王战彪及其妻子高娜保管，该大队向其出具调取通知书，高娜将房屋租赁协议藏匿，拒不交给公安机关，公安机关未能调取燕南公司与寺东高村租赁协议的相关情况。二、非法经营2011年3月17日，被告单位无极公司（法定代表人高娜）在没有办理网络文化经营许可证的情况下，在航空港区郑港大道1号锦绣枣园富士ＸＸ活小区开业经营，自2011年7月25日至2012年7月31日，公司非法经营额为402.88万元。经查，无极公司由被告人王战彪负责办理网络文化经营许可证，由李志梅管理公司资金账户，并支出办理网络文化经营许可证的费用。2012年9月28日，王战彪伙同姚小杰在没有办理网络文化经营许可证、消防证和营业执照的情况下，在航空港区四港联动大道碧云路交叉口的蓝天花园小区西门口开办网吧，自2012年9月1日至2013年1月8日，非法经营额为429890.50元。上述事实，有以下证据证明：1.被告人王战彪供述，无极公司未办理网络文化经营许可证而经营，其还于2012年9月与姚小杰在航空港区富士康蓝天公寓门口开办一家网吧，其出房子，并交房租，提供网络连锁证，姚小杰出资50万元，其占30%的分红比例，姚小杰占70%的分红比例。孙召选负责经营和财务管理，开业至今网吧一共经营收入多少其记不清了，其分了15万元左右，网吧没有办理网络经营许可证、消防证和工商注册。2.同案犯姚小杰供述了其与王战彪无证经营网吧的经过，与被告人王战彪的供述能够相互印证。3.证人王某2、程某、申某、张某、石某的证言，证明蓝天公寓无极网吧无证经营。4.辨认笔录证明，在公安机关的组织下，姚小杰辨认孙召选的情况。5.河南科信会计师事务所有限公司豫科所【2013】会鉴字第1号鉴定意见确认，无极网吧自2011年7月25日至2012年7月31日期间股东净收入为402.88万元，平均每个股东分红的80.5760万元，全部转入各自在工商银行开设的账户。6.蓝天网吧电子数据检验报告及光盘一张附卷，显示自2012年9月1日至2013年1月8日，消费金额为429890.50元，证明无极网吧蓝天店经营收入的情况。7.无极公司机构信息、税务登记表企业法人营业执照；郑州市公安局航空港区分局扣押、发还物品、文件清单；网吧照片及收费价目表照片；互联网上网服务营业场所筹建意见书；无极网吧蓝天店交班明细、无极网吧蓝天店管理制度、情况说明等证据附卷，证明无极公司网吧、无极网吧蓝天店均未办理文化经营许可证的情况。三、挪用资金2011年3月初，被告人李志梅与被告人郭红霞预谋将公司资金转入他人账户赚取高息。3月15日，李志梅经郭红霞介绍，利用其管理无极公司资金账户的便利，挪用公司300万资金转入他人账户，并约定资金随要随给，利息为1分。该笔资金因李志梅急用于次日转回，未支付利息。2012年12月19日，王战彪、李志梅被公安机关抓获，同年12月24日，郭红霞经公安机关口头传唤到案。上述事实，有以下证据证明：1.被告人李志梅供述，2011年3月15日，郭红霞说姚某需要用钱，以1分的利息作为回报让其从无极公司筹备金中转300万元到姚某的银行账户，其于当日到工商银行将公司筹备金中的300万元转到了姚某的个人账户，次日姚某将300万元转回公司账户。2.被告人郭红霞供述，姚某需要用钱，称能借出较长时间的话，可以付给1分5的利息；时间短的话就付1分的利息。2011年3月14日其给李志梅说了姚某需要用钱付利息的事。李志梅要求随时要随时给，和姚某约定的利息是1分。3月15日，李志梅用银行转账的方式从公司筹备金中转出了300万元给了姚某。这300万元刚转给姚某一天，李志梅就告诉其急需用钱，3月16日姚某就将借李志梅的300万元又转到了李志梅公司筹备金的账户上，姚某说没有付给李志梅利息。二被告人的供述可相互印证。3.证人李某证明，其对李志梅挪用公司筹备金的情况不知情。4.证人姚某的证言，证明了其向郭红霞、李志梅借款的事实经过。5.姚某中国工商银行个人业务凭证及历史交易明细清单，证明姚某2011年3月15日收到李志梅300万元，于3月16日转回给李志梅。本案另有到案经过、查询被告人身份及前科情况、年龄证明等证据在卷证明。根据上述事实和证据，郑州市管城回族区人民法院判决如下：一、被告人王战彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八十五万元，没收财产二万元。二、被告人李志梅犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人郭红霞犯挪用资金罪，免予刑事处罚。四、被告单位河南无极网络技术服务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八十五万元。五、责令被告人王战彪退赔被害单位河南燕南实业有限公司经济损失人民币一百八十万五千一百四十四元。上诉人王战彪上诉称，关于职务侵占，其经营投入没有计算；将其第二年交纳的200万元房租认定为退赃错误；缺少合同，认定先交房租后用房缺少证据。关于非法经营，无极网吧和无极公司是两个主体，其不是主管人员，不应承担刑事责任；其和姚小杰是租赁关系，不是合作关系。其具有立功情节。其辩护人辩护称，关于职务侵占，鉴定意见只列收入不列支出，存在重大缺陷；王战彪与村委签订的协议缺失，应认定王战彪个人经营；王战彪没有使用燕南公司资金和资产，产生的收益应归王战彪享有；王战彪承租转租不涉及违法犯罪。王战彪不构成职务侵占罪。关于非法经营。因航空港区相关机构未设立导致无法办理网络文化经营许可证，无证经营社会危害性较小，与姚小杰不是合作关系，王战彪不构成非法经营罪。河南省郑州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定非法经营、挪用资金的事实清楚，证据确实充分；职务侵占有待查证。王战彪不构成立功。除一审查明的事实外，二审另查明，王战彪经营的郑州航空港区福尔康超市2013年7月29日将100万元、2013年7月31日将80万元、2013年8月5日将20万元，共计200万元的寺东高村村民委员会锦绣枣园小区1、2号楼房屋租金，支付给郑港办事处农村集体“三资”委托代理服务中心。该事实有王战彪的辩护人提交的郑州市航空港区管理委员会郑港办事处寺东孙村村民委员会出具的收条，郑州航空港区福尔康超市基本注册信息查询单、组织机构代码证、税务登记证、营业执照等证据予以证明。二审证据与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院开庭查证属实，予以确认。本院认为，上诉人王战彪及原审被告单位无极公司违反国家规定，未经许可经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人李志梅、郭红霞利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。关于职务侵占罪，经查：1.首先，现虽有证人高某、孙某证明，先交房租后使用房屋，但王战彪辩解先使用房屋后交房租，与既往交纳房租的情况相符，且王战彪与寺东高村签订的租房协议缺失，致使约定的房租交纳时间无法查明。其次，本案曾以事实不清为由发回重审，现已无补充证据条件。在上述证据条件下，应当按照有利于被告人原则，认定先使用房屋后交房租。最后，王战彪收取380.5144万元房租，原判已经认定2012年2月21日支付寺东高村200万元房租。因此，认定王战彪职务侵占180.5144万元。但未考虑王战彪于2012年12月21日因本案被刑事拘留，客观上没有按时交纳房租条件，但其家属仍于2013年7月29日将100万元、2013年7月31日将80万元、2013年8月5日将20万元，共计200万元的寺东高村村民委员会锦绣枣园小区1、2号楼房屋租金，支付给郑港办事处农村集体“三资”委托代理服务中心。从结果上看，王战彪在两年经营期内，收取380.5144万元房租，支付400万元房租，没有侵占燕南公司财物的条件。2.现有证据不能证明王战彪将燕南公司资金或资产用于经营寺东高村房屋租赁业务。3.王战彪经营房屋租赁业务，也没有给燕南公司造成实际损失或造成可以预见的风险。因此，认定其构成职务侵占罪证据不足。相应的上诉理由及辩护意见予以支持。关于原判认定的第一起非法经营事实，经查，无极公司设立时，股东投资方向即确定为网吧；设立之后，将公司资金投入网吧，其他并无投资；网吧经营模式，经无极公司股东协商一致。可见，网吧是无极公司投资的项目，无极公司对此项目应当承担法律责任，故该网吧没有办理网络文化经营许可证即开业经营，无极公司应当承担责任。王战彪作为公司股东并负责办理网络文化经营许可证，属于直接负责的主管人员，依法应当承担责任。该项上诉理由、辩护意见不予支持。关于原判认定的第二起非法经营事实，王战彪不构成非法经营罪的上诉理由、辩护意见，经查，同案人姚小杰的供述与证人王某2、程某、申某、张某、石某的证言相互印证，足以证明王战彪和姚小杰合伙经营网吧的事实；该网吧没有办理网络文化经营许可证、消防证、营业执照即开业经营，非法经营数额达429890.50元。可见，王战彪的行为符合非法经营罪的构成要件。该项上诉理由、辩护意见不予支持。关于立功的问题，经查，王战彪在中牟县看守所羁押期间举报了姚彦飞涉嫌聚众斗殴犯罪的线索，看守所也向相关部门进行了移交，但根据公诉机关当庭出示的相关书证，可以证实犯罪嫌疑人姚彦飞系投案自首。因此，王战彪不具有立功情节，不应认定其立功。原判认定原审被告单位无极公司及上诉人王战彪犯非法经营罪，原审被告人李志梅、郭红霞犯挪用资金罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人王战彪犯职务侵占罪，证据不足。相应的上诉理由及辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二百三十一条，第三十条，第二百七十二条第一款，第十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管刑初字第348号刑事判决第一项对被告人王战彪犯非法经营罪的定罪及量刑、第二项、第三项、第四项。即被告人王战彪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十五万元；被告人李志梅犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人郭红霞犯挪用资金罪，免予刑事处罚；被告单位河南无极网络技术服务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八十五万元。二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管刑初字第348号刑事判决第一项对被告人王战彪职务侵占罪的定罪及量刑部分、数罪并罚部分及第五项。即被告人王战彪犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八十五万元，没收财产二万元。责令被告人王战彪退赔被害单位河南燕南实业有限公司经济损失人民币一百八十万五千一百四十四元。三、上诉人（原审被告人）王战彪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月21日起至2015年12月20日止。罚金于本判决生效后三日内一次缴纳）本判决为终审判决。审判长 耿 磊审判员 徐 滢审判员 董正方二〇一七年三月二十八日书记员 王 昆