山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终362号上诉人（原审被告）：董凤高，男，1956年6月24日出生，汉族，居民，住山东省莒县。委托诉讼代理人：谢志强，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）:日照吉瑞达贸易有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山汽车城南昌路西、柳州路北001幢101号，组织机构代码759189195。法定代表人：王恩红，经理。委托诉讼代理人：庞在龙，该公司员工。委托诉讼代理人：郭志强，山东名律律师事务所律师。原审被告：董新学，男，1986年8月13日出生，汉族，居民，住山东省莒县。原审被告：于家臻，女，1959年4月13日出生，汉族，居民，住山东省莒县。原审被告：董姝含，女，1982年8月21日出生，汉族，居民，住山东省莒县。原审被告：刘春花，女，1989年3月12日出生，汉族，居民，住山东省莒县。原审被告：董相飞，男，1980年4月30日出生，汉族，居民，住山东省莒县。原审被告：徐晶，女，1979年7月14日出生，汉族，居民，住山东省莒县。上诉人董凤高与被上诉人日照吉瑞达贸易有限公司、原审被告董新学、于家臻、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东商初字第1696号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。董凤高上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审程序违法。一审法院送达传票时，上诉人向送达人员说明，原审被告董新学、董姝含均已成年，成立家庭，且董新学出国打工无法联系，但送达人员仍将传票留给上诉人。2015年12月2日，上诉人在自家院落捡到了本案一审判决书。2、被上诉人与上诉人及原审被告未形成任何债权债务关系，双方既不是不当得利，也不是无因管理，故被上诉人无诉讼主体资格。3、一审法院对本案没有管辖权，上诉人及原审被告住所地均在莒县，而莒县既不是合同履行地，也不是债务发生地。日照吉瑞达贸易有限公司、董新学、于家臻、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶二审未作答辩。日照吉瑞达贸易有限公司向一审法院起诉：请求法院判令董新学、于家臻、董凤高、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶偿还日照吉瑞达贸易有限公司代偿借款本息51076元并支付资金占用费。事实和理由：2014年4月13日，董新学与中国工商银行股份有限公司日照东港支行签订了牡丹购车专用卡分期付款还款合同／抵押合同，合同约定董新学从该行贷款153000元，用于购买汽车，董凤高、于家臻为共同债务人，日照吉瑞达贸易有限公司及董姝含、刘春花、董相飞、徐晶共同为董新学借款提供连带责任保证担保并出具了承诺函。同日日照吉瑞达贸易有限公司与董新学签订了汽车销售贷款担保合同。合同签订后，中国工商银行股份有限公司日照东港支行依约发放贷款153000元给董新学，但董新学未按合同约定按期如数还款，日照吉瑞达贸易有限公司作为董新学的连带责任保证人，在董新学不能按约偿付借款本息后，应银行请求分两次为董新学代偿借款本息共51076元。董新学、于家臻、董凤高、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶应向日照吉瑞达贸易有限公司偿还代偿款项并承担有关费用。董新学、董凤高、于家臻、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶一审未作答辩。一审法院审理查明，2014年4月13日，董新学与中国工商银行股份有限公司日照东港支行签订了牡丹购车专用卡分期付款还款合同／抵押合同，合同约定董新学从该银行贷款153000元，用于向日照吉瑞达贸易有限公司购买马自达汽车。董凤高、于家臻为共同债务人，向中国工商银行股份有限公司日照东港支行出具了共同偿债人承诺书。日照吉瑞达贸易有限公司与董姝含、刘春花、董相飞、徐晶为董新学借款提供连带责任保证担保并向中国工商银行股份有限公司日照东港支行出具了担保承诺函。同日，日照吉瑞达贸易有限公司与董新学签订了汽车销售贷款担保合同，约定“在董新学未能及时还款的情况下，日照吉瑞达贸易有限公司可能被银行要求垫付逾期款项，垫付后董新学需承担垫付额每天千分之三的资金占用费”。合同签订后，中国工商银行股份有限公司日照东港支行依约向董新学发放贷款153000元，但董新学未按合同约定按期如数还款，日照吉瑞达贸易有限公司作为董新学的连带责任保证人，在董新学不能按约偿付借款本息后，应中国工商银行股份有限公司日照东港支行请求于2014年10月24日、2015年3月31日分别为董新学代偿借款本息5600元、45476元，共计51076元。日照吉瑞达贸易有限公司请求判令董新学等个人偿还代偿借款本息51076元并支付资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准的4倍计算。一审法院认为，日照吉瑞达贸易有限公司与董新学签订的汽车销售贷款担保合同，董新学与中国工商银行股份有限公司日照东港支行签订的牡丹购车专用卡分期付款还款合同／抵押合同，董凤高、于家臻向中国工商银行股份有限公司日照东港支行出具借款人共同偿债人承诺书，日照吉瑞达贸易有限公司、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶为董新学借款提供连带责任保证担保并向中国工商银行股份有限公司日照东港支行出具的担保承诺函，均系双方真实意思表示，且不违背法律规定，均合法有效。日照吉瑞达贸易有限公司作为董新学的连带责任保证人，在董新学不能按约偿付借款本息的情形下已经承担保证责任，向中国工商银行股份有限公司日照东港支行为董新学代偿借款本息共51076元，依法有权向债务人董新学、董凤高、于家臻追偿，亦有权要求承担连带责任的其他保证人董姝含、刘春花、董相飞、徐晶清偿其应当承担的份额。董新学、董凤高、于家臻应当向日照吉瑞达贸易有限公司偿还代偿借款本息51076及资金占用费。保证人彼此未约定债务分担比例，应平均分担。董姝含、刘春花、董相飞、徐晶作为董新学借款合同的连带责任保证人，没有约定保证份额，依法应就董新学、董凤高、于家臻对日照吉瑞达贸易有限公司代偿的借款本息51076元不能偿还的部分各自承担五分之一的还款责任。关于资金占用费，合同约定的日照吉瑞达贸易有限公司垫付后，董新学需承担垫付额每天千分之三的资金占用费的标准过高，应予调整。日照吉瑞达贸易有限公司请求按中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算4倍，不超出法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，一审判决：一、董新学、董凤高、于家臻于判决生效之日起七日内偿还日照吉瑞达贸易有限公司代偿的借款本息51076元及资金占用费（资金占用费以51076元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍给付，自2015年4月1日算至判决确定的被告付款之日）。二、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶就董新学、董凤高、于家臻对日照吉瑞达贸易有限公司代偿的借款本息51076元不能偿还的部分各自向日照吉瑞达贸易有限公司承担五分之一的还款责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1077元，减半收取538.5元，财产保全费720元，均由董新学、于家臻、董姝含、刘春花、董相飞、徐晶负担。二审查明，2015年10月15日，一审法院到董凤高、于家臻的住所向其二人及董新学、刘春花、董姝含留置送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书、传票。董凤高称，其与于家臻系夫妻关系，与董新学、董姝含分别系父子和父女关系；一审法院送达传票诉讼文书前，其子董新学已与刘春花登记结婚，其女董姝含也早已成家。二审向董新学、董姝含邮寄送达传票、应诉通知、举证通知书，邮寄地址为莒县浮来山镇邢家庄二村149号即董凤高、于家臻的住所，均由董姝含签收。二审查明的其他案件事实与一审相同。本院认为:一审法院在送达过程中，因直接向董新学、刘春花、董姝含送达存在困难，在董凤高住所留置送达了上述三人的相关诉讼文书。董凤高是董新学、董姝含的父亲，同时据董凤高所述，其子董新学与刘春花系夫妻，在一审法院送达前就早已登记结婚，故董凤高与董新学、刘春花、董姝含均具有通常意义上的亲属关系。董凤高代其亲属董新学、刘春花、董姝含接收诉讼文书，符合诚实信用原则。二审法院通过董凤高的住所地址向董新学、董姝含邮寄送达诉讼文书，均由董姝含签收，说明通过该住所可以完成对董凤高亲属的送达。日照吉瑞达贸易有限公司为董新学、董凤高、于家臻的债务提供保证担保，其已承担保证责任，有权向董新学、董凤高、于家臻追偿，也有权要求董姝含、刘春花等其他保证人承担其各自应承担的保证份额，故日照吉瑞达贸易有限公司具备本案的债权人主体资格和诉讼主体资格。一审法院完成送达后，董凤高等受送达人均未在答辩期内提出管辖权异议，视为放弃提出异议的权利；且本案并不存在违反级别管辖和专属管辖的情况，一审法院作为管辖法院审理本案并无不当。综上，尽管一审法院送达过程中稍有瑕疵，但并不构成程序严重违法，一审法院的判决结果亦符合客观事实和法律规定，依法应予维持。董凤高以一审程序违法、被上诉人不具有诉讼主体资格以及一审违反管辖规定为由，请求将本案发回重审，其依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1077元，由上诉人董凤高负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱守吉审 判 员  马德健代理审判员  刘丽艳二〇一七年三月二十日书 记 员  陈令燕