浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终388号上诉人（原审原告）：平湖市九龙钢材有限公司。法定代表人：沈龙，董事长。委托诉讼代理人：岳丛啸、潘玲源，浙江国傲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平湖市南桥建筑工程有限公司。法定代表人：李金龙，总经理。委托诉讼代理人：王建其，系该公司职员。上诉人平湖市九龙钢材有限公司（以下简称九龙公司）因与被上诉人平湖市南桥建筑工程有限公司（以下简称南桥公司）买卖合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2016）浙0482民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九龙公司的委托诉讼代理人岳丛啸、潘玲源，被上诉人南桥公司的委托诉讼代理人王建其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九龙公司上诉请求：撤销原判，改判南桥公司支付九龙公司货款1656266.82元、资金占用费787575.85元（暂计算至2016年7月31日，请求支付至实际付清货款之日止）、南桥公司支付九龙公司因本案而支付的律师费90300元，或将本案发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，雷敏跃的行为系职务行为，即使无法认定为职务行为，其行为也构成表见代理。其一，南桥公司承建浙江群乔电气成套有限公司（以下简称群乔公司）新建工程，而雷敏跃系该工程项目总指挥，雷敏跃以南桥公司项目总指挥的身份，与九龙公司订立买卖合同，雷敏跃的行为属于职务行为。退一步讲，即使雷敏跃的行为不是职务行为，也已经构成了表见代理。其二，无论雷敏跃的行为是表见代理还是职务行为，均是有权代理，其与九龙公司结算并承诺付款的行为，应当对南桥公司产生约束力。其次，退一步讲，如果雷敏跃的行为属于无权代理，那么雷敏跃与九龙公司订立的合同不发生效力，不能依据该合同认定诉讼时效，而事实上，本案双方已经形成事实上的合同关系，且双方就付款时间并无约定，南桥公司应支付钢材款。南桥公司辩称，其一，雷敏跃无权代理南桥公司，与九龙公司签订买卖合同，系其个人行为，而且南桥公司并未收到九龙公司的钢材，因此，由此产生的后果，应由雷敏跃承担，与南桥公司无涉。其二，雷敏跃在同一时期以其他公司代理人身份对外购买建筑材料，在此期间雷敏跃具有多重身份，根据在案证据可以进一步确定涉案钢材交易与南桥公司无关。其三，根据双方公司实际情况及情理分析，本案钢材交易亦与南桥公司无关。综上，请求二审驳回上诉。九龙公司向一审法院起诉请求:1、南桥公司支付九龙公司货款1656266.82元，资金占用费787575.85元（详见计算清单，暂计算至2016年7月31日，请求以1656266.82元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍，从应付货款之日起支付至实际付清货款之日止）；2、南桥公司支付九龙公司因本案而支付的律师费90300元；3、本案诉讼费用由南桥公司承担。一审法院认定事实：2011年1月3日，雷敏跃以南桥公司名义与九龙公司签订《钢材购销合同》一份，约定南桥公司向九龙公司购买螺纹钢等，合同第十条约定付款方式为每月1号到月底为一个结算周期，时间为一个月，钢材货款在次月5号前将上月结算周期发生的钢材货款全部支付给九龙公司等，雷敏跃在合同需方委托代理人处签字，但未加盖南桥公司印章。2011年4月15日至2011年8月4日，南桥公司共向九龙公司支付货款1352464.89元。根据九龙公司庭审陈述及九龙公司提供的钢材销售单、发票等，九龙公司最后一次交货时间为2011年12月17日，最后一次向南桥公司开具发票的时间为2011年12月21日。2016年7月31日，雷敏跃在九龙公司的记账单写明“以上账目属实，到期还款”，并签名确认，该记账单系九龙公司自行整理的2011年1月31日至2016年7月31日钢材款及资金占用费等，抬头为“平湖市南桥建筑工程有限公司（浙江群乔电气公司新埭工地）雷敏跃货款及资金占用费”，并载明“截止2016年7月31日雷敏跃尚欠平湖市九龙钢材有限公司钢材款1656266.82元，货款资金占用费3065118.34元，合欠4721385.16元，定于2016年7月31日前付清欠款4721385.16元”等。2016年8月2日，九龙公司以南桥公司拖欠其货款为由诉至原审法院，请求判令南桥公司支付货款、资金占用费和实现债权的律师费等。另查明，本案所涉浙江群乔电气平湖厂区新建工程已于2013年5月22日通过竣工验收；九龙公司为实现本案债权支付律师代理费90300元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为1、关于雷敏跃于2016年7月31日确认的货款及资金占用费记账单对南桥公司是否有约束力；2、关于九龙公司的诉请是否超过诉讼时效。针对争议焦点1，九龙公司认为雷敏跃系代表南桥公司进行对账，南桥公司认为系雷敏跃个人行为，原审法院认为，九龙公司自行制作的记账单的抬头及内容载明的欠款主体均系雷敏跃，而雷敏跃个人在该记账单上的签字确认并承诺还款的行为，并未经南桥公司授权确认或嗣后追认，况且最后一次供货是在2011年12月17日，涉案钢材所在的工程已于2013年5月22日通过竣工验收，九龙公司于2016年7月31日要求雷敏跃确认南桥公司近五年前拖欠的货款金额及资金占用费等，不符合常理，故原审认为该对账单对南桥公司不具有约束力。针对争议焦点2，原审认为，根据九龙公司提供的购销合同和钢材销售单等，九龙公司最后一次供货是在2011年12月17日，南桥公司应在次月5号前即2012年1月5日前支付货款，而在此之后的两年内，九龙公司并未提供证据证明其曾向南桥公司主张过权利，故九龙公司的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。南桥公司提出的九龙公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间的抗辩成立。综上，对于九龙公司的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回九龙公司的诉讼请求。案件受理费27073元，财产保全费5000元，合计诉讼费32073元，由九龙公司负担。本院二审期间，九龙公司申请雷敏跃作为证人出庭作证，雷敏跃陈述，其系涉案群乔公司工地的项目总指挥，其代表南桥公司与九龙公司订立买卖合同，现在还是南桥公司的员工，原审中出现的浙江雅乐思电器科技股份有限公司（以下简称雅乐思公司）工地，系雷敏跃的儿子雷涛负责，但是雷敏跃签订过该工地的混凝土定做合同。九龙公司所称的增值税发票，雷敏跃已经签收，送到群乔公司工地的钢材，雷敏跃已经签收，雷涛也签收过。2016年7月或9月，雷敏跃代表南桥公司与九龙公司进行过对账。就雷敏跃的证言，九龙公司无异议。南桥公司质证认为，对雷敏跃的证言不认可，其不是南桥公司员工，其证言自相矛盾。本院认为，雷敏跃与本案处理有利害关系，故对其证言不予认定。在二审中，九龙公司提交调查取证申请书一份，要求向平湖市正信建设工程检测有限公司调取南桥公司委托其检测的用于涉案工地建设钢材的鉴定材料。九龙公司认为该鉴定材料，能够证明南桥公司从九龙公司处购买钢材并用于涉案工程的信息。就该申请，本院认为，即使钢材确实从九龙公司处购买，也不妨碍本案的认定，具体将于说理部分予以论述。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，首先，南桥公司与群乔公司订立的施工合同上载明，群乔公司工地的项目总指挥为雷敏跃，故雷敏跃以南桥公司名义与九龙公司订立钢材购销合同的行为，法律效果应归属于南桥公司，本案钢材购销合同对双方当事人有约束力。基于钢材购销合同，双方确实存在钢材买卖关系。但涉案工地于2013年5月竣工，其后就涉案工地项目，雷敏跃无权再代表南桥公司，且在涉案工地建设期间，雷敏跃还同时代表案外人与其他主体就案外工地订立过建材定做协议，故雷敏跃签字的对账单的真实性，本院不予认定，无法作为认定本案事实的依据。其次，根据九龙公司提供的购销合同和钢材销售单等，九龙公司最后一次供货是在2011年12月17日，南桥公司应在次月5号前即2012年1月5日前支付货款，而在此之后的两年内，九龙公司并未提供证据证明其曾向南桥公司主张过权利，故即使九龙公司主张的交易数额存在，九龙公司的诉讼请求也已经超过诉讼时效期间。综上所述，九龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27073元，由平湖市九龙钢材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  章 能审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一七年三月十三日书 记 员  金惠芳