重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终415号上诉人（原审被告）：四川元顺建设工程有限公司,住所地成都市青羊区文武路42号18楼J号，统一社会信用代码91510000789106514Q。法定代表人：方相胜，董事长。委托诉讼代理人：尹静（系该公司员工），女，1990年9月8日出生，汉族，居民，住四川省遂宁市。被上诉人（原审原告）：金万虹,男,1989年1月5日出生,汉族,农民，住重庆市开州区。上诉人四川元顺建设工程有限公司（以下简称四川元顺公司）因与被上诉人金万虹建设工程合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并询问了双方当事人。上诉人四川元顺公司的委托诉讼代理人尹静与被上诉人金万虹参加了询问。本案现已审理终结。四川元顺公司上诉请求：撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2715号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：1、一审法院违反法定程序。在一审法院第一次开庭审理时，由于四川元顺公司代理人唐益明、尹静授权存在瑕疵，代理人无权代为进行和解、调解，一审法院遂组织第二次开庭，第二次开庭公司仅委托尹静代理，但一审法院仍将唐益明列为该公司代理人，且判决书明显参考了唐益明的意见。2、一审法院认定事实不清。本案工程审计总工程款为1312462元，该笔款项已由甲方拨付四川元顺公司名下银行帐户，但金万虹并未向四川元顺公司提供成本票，导致该项目公司应多承担企业所得税额为合同金额的25%，根据双方签订的合同第二条第三项约定，金万虹应当自主经营，独立核算，自负盈亏，按建筑企业规定缴纳各种税费。故金万虹应当缴纳的税额为389538.73元，鉴于金万虹已经向丰都县地方税务局缴纳部分税费100797元，金万虹还应当缴纳288741.64元税费及附加费。因此，总的工程款应当扣除上述税费及附加费。金万虹答辩称：根据国税函（2016）156号文件规定，对于手续不齐全的挂靠人、单位，若没有按照税法规定的时间和程序开具外出经营活动税收管理证明的，或者没有向所在地主管税务机关提供外出机构出具的证明该项目部属于总机构或二级分支机构管理证明文件的，应作为独立的纳税人就地缴纳企业所得税。本案中，金万虹已经在丰都县地方税务局缴纳了本工程的所有税费及其他费用，因此，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：2013年2月20日，四川元顺公司与丰都县水利工程管理站签订《建设工程施工合同》，约定丰都县水利工程管理站以1214001.89元的价格将丰都县玉河池水库除险加固工程发包给四川元顺公司。后四川元顺公司将该工程项目交由金万虹组建管理工人员进行施工，四川元顺公司则在总工程款中收取管理费及扣取相应的税费，剩余的工程款则支付给金万虹。2013年12月20日，四川元顺公司与金万虹补签《项目经营合同书》。2013年11月30日，丰都县玉河池水库除险加固工程建设完工并于2013年12月30日经验收合格。丰都县玉河池水库除险加固工程完工后经审计总工程款为1312462万元，该款已被汇入四川元顺公司名下银行账户，四川元顺公司扣除管理费及相关税费后支付了金万虹部分工程款，现还有352462元的工程款没有支付给金万虹。金万虹多次收取该款未果于2016年7月27日诉至一审法院请求判决四川元顺公司支付其工程款352462元，并按银行同期贷款利率4倍支付赔偿金。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，本案中，涉讼工程实际施工人金万虹以四川元顺公司名义与丰都县水利工程管理站《建设工程施工合同》，并与四川元顺公司签订《项目经营合同书》，但金万虹无相应施工资质。故《建设工程施工合同》、《项目经营合同书》均无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”金万虹所完成的工程已经验收合格并使用，且工程款已被支付给四川元顺公司，因此金万虹主张四川元顺公司支付尚未支付的工程欠款352462元，符合法律规定。金万虹主张四川元顺公司承担赔偿金责任，无事实依据及法律依据，对其该主张不予支持。四川元顺公司辩称金万虹对其员工有侵权行为系另一法律关系，相关权利可另案主张，故对其辩称理由不予采纳。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条的规定，判决：一、四川元顺建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付金万虹工程款352462元。二、驳回金万虹的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6588元，减半收取3294元，由四川元顺建设工程有限公司负担。二审中，被上诉人向本院举示了两份证据即丰都县地方税务局出具的《中华人民共和国税收通用完税证》，第一次缴纳的时间是2013年12月5日，第二次缴纳的时间是2016年4月28日，拟证明被上诉人已按照工程款的总金额1312462元缴纳共计缴纳税费100509元。上诉人四川元顺公司对上述证据的真实性予以认定。本院经审查认为，该证据虽然系复印件，但上诉人对其真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以认可。另外，该证据也能够反映出金万虹实际向丰都县地方税务局缴纳了工程款总额1312462元的相应税费，故本院对该证据的关联性和合法性均予以认可。本院二审认定事实如下：被上诉人金万虹向丰都县地方税务局分别于2013年12月5日和2016年4月28日按照工程款的总金额1312462元缴纳了税费共计100509元。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人四川元顺公司提出的一审法院程序违法的上诉理由。经查，一审法院在第一次组织上诉人与被上诉人开庭时，上诉人的委托诉讼代理人尹静、唐益明提交了上诉人公司的介绍信及授权委托书并参与了庭审，发表了意见，虽然第二次开庭上诉人仅派出了一位委托诉讼代理人尹静参与庭审，但是尹静并未向法庭提交变更委托诉讼代理人的书面申请，唐益明系上诉人的委托诉讼代理人，因此，一审法院将唐益明列为上诉人的委托诉讼代理人并采信其意见，程序上并无不当。至于四川元顺公司提出金万虹未按照《项目经营合同书》的约定缴纳本案工程的税费及其他费用，应当在应付的工程款中予以扣除的上诉理由，因本案工程的施工地点在重庆市丰都县，金万虹在二审中也向本院举示了相应的证据证明其按照该工程款的总金额1312462元向丰都县地方税务机关缴纳了本工程的全部税费及其他费用共计100509元，故金万虹已经按照双方合同的约定履行了自己的义务。相反四川元顺公司并未举示证据证明相关税务机关出具的其据以主张金万虹对涉案工程款应当缴纳的税费依据或者其已代金万虹缴纳的税费票据，故四川元顺公司主张金万虹还应当缴纳余下的288741.64元税费及附加费没有事实依据，本院对其主张不予支持。因此，一审法院判决四川元顺公司支付给金万虹工程欠款352462元，并无不当。综上所述，上诉人四川元顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6588元，由上诉人四川元顺建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年三月十日书记员  尹 童