新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2015）新兵民一终字第00031号上诉人（原审被告）江苏天虹建设集团有限公司。住所地江苏省盐城市环西路***号。法定代表人赵学兵，董事长。委托代理人黄春华，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李永江，男，汉族，1973年12月21日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市一0四团。委托代理人房静，新疆睿航律师事务所律师被上诉人（原审被告）张金同，男，汉族，1958年1月31日出生，新疆宏泽居房地产开发有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托代理人陈玉玲，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）因与被上诉人李永江、张金同借款合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院(2014)兵十二民二初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天虹公司的委托代理人黄春华，被上诉人李永江及其委托代理人房静，被上诉人张金同的委托代理人陈玉玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2013年7月1日，天虹公司新疆分公司负责人张金同向李永江出具295万元的借条，并加盖了天虹公司新疆分公司的公章。借条约定：借款期限六个月（2013年7月1日至2013年12月30日止），从借款日起每月10日以前还柒万伍仟元（75000元），到2013年12月30日借款期到期还清剩下贰佰伍拾万元。如不按期归还，每月承担贰万元违约金，到期日不按时还清全部款项，每月承担壹拾万元违约金。本借款合同执行过程中如发生纠纷由本合同签订地兵团十二师104团所在地法院管辖。借款转入张金同尾号为1670的账户。庭审中，张金同仅认可借李永江250万元入天虹新疆分公司账户并用于公司支出。250万元中包括2013年7月1日和7月2日，李永江从其个人账户尾号7881分别汇入张金同个人账户尾号1670款额为215万元和10.5万元，共计225.5万元。李永江和张金同均认可已偿还42.5万元。后天虹公司新疆分公司未按期偿还借款，李永江提起诉讼。庭审中李永江变更诉讼请求偿还借款为252.5万元，违约金130万元（2014年1月1日计算至2015年1月30日，共计13个月，每月10万元）。另查，天虹公司新疆分公司于2008年7月成立，2014年2月被天虹公司申请注销。成立之初天虹新疆分公司的名称为“盐城市天虹建设集团有限公司新疆分公司”，后更名为“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”。在经营期间，先后使用盐城市天虹建设集团有限公司新疆分公司公章一枚，“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”无维文和防伪码公章两枚，“江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司”有维文和防伪码公章三枚，其中有维文和防伪码公章一枚已丢失。天虹新疆分公司工程款全部汇入天虹公司账户。但公司注销后未进行清算，财务账目至今也未移交。一审认为:本案争议焦点是：一、原告李永江主张的借款252.5万元及违约金130万元有无事实和法律依据。二、李永江的借款应由谁承担还款责任。关于原告李永江主张借款252.5万元及违约金130万元有无事实和法律依据的问题。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。张金同作为天虹公司新疆分公司的负责人因公司需要资金向李永江借款并出具借条，同时加盖了天虹公司新疆分公司印章，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，借款关系合法有效。在天虹公司否定借款事实，天虹公司新疆分公司对借款数额持有异议的情况下，作为出借人李永江应提供借据项下款项交付的相应证据，对交付的数额和形式作出合理说明。出借人李永江虽作出了说明但未提供证据加以印证，故对借款的数额应以天虹公司新疆分公司账目反映的数额和被告张金同认可的数额250万元为借款数额。李永江和张金同均认可已偿还42.5万元，所欠借款数额为207.5万元。对李永江多主张的45万元，因无证据证明借款的来源及出处，故不予支持。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。本案的借款属于民间借贷。原告李永江提供了借款，借款人就应当按双方的约定期限履行还款义务。因借款人没有按期履行义务，李永江请求支付违约金的主张应当予以支持。《合同法》总则没有对违约金责任形式所适用的合同范围作出限制。故合同约定有违约金的，依约支付违约金；合同中没有约定违约金的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。天虹公司辩称约定借条上未约定利息而约定高额的违约金，有违常理的理由不成立。因借条上约定的违约金明显过高，应当予以调整。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第６条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。李永江主张的违约金从2014年1月1日计算至2015年1月30日银行同类贷款利率的四倍，即207.5万元×5.125‰×13个月×4倍＝55.298万元。对多主张部分的违约金，不予支持。关于李永江的借款应由谁承担还款责任的问题。被告天虹公司否认借款事实，认为借款未入公司账且借条上的公章系伪造。天虹新疆分公司在经营过程中管理混乱，天虹公司监管不力，在公章丢失后，没有按照程序补刻公章，丢失的公章与借条上加盖的公章是否是同一枚公章，并没有证据予以证实，且天虹公司新疆分公司使用多枚公章，且带有一枚维文和防伪码的公章有丢失的实际情况，造成鉴定的检材依据不足，故天虹公司申请公章鉴定申请，本院不予采纳。因天虹公司新疆分公司作为天虹公司的分支机构已被天虹公司申请注销，其在经营过程中产生权利义务应由天虹公司承继。张金同作为天虹公司新疆分公司的负责人为公司向外借款的行为应属职务行为。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。作为设立人天虹公司，应承担天虹公司新疆分公司偿还借款的责任。虽然李永江和张金同没有按照财务制度履行借款手续，但李永江和张金同所举有效证据已形成完整的证据链，可以证实该借款已用于公司支出，故天虹公司应承担偿还借款的责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天虹公司辩称张金同非职务行为而系个人行为，对此未有证据予以佐证，辩解理由不成立。故张金同个人不承担偿还借款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》的通知第６条规定，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：一、被告江苏天虹建设集团有限公司偿还原告李永江借款207.5万元。二、被告江苏天虹建设集团有限公司支付原告李永江违约金55.298万元。以上一、二项合计262.798万元，被告江苏天虹建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李永江。三、被告张金同在本案中不承担民事责任。四、驳回原告李永江其它诉讼请求。案件受理费37600元（原告李永江已预交），由被告江苏天虹建设集团有限公司负担。上诉人天虹公司提出上诉，请求撤销原审判决，予以改判或发回重审。理由是：1、天虹公司对借款事实不知情，也未追认，故借款合同关系不成立。借条上的账号系张金同个人账户，李永江没有提供向天虹公司或天虹公司新疆分公司支付借款的证据。2、张金同与天虹公司是挂靠合同关系，借款应由其个人承担。3、借条上加盖的天虹公司新疆分公司印章系张金同擅自违法私刻伪造，其所称分公司印章丢失后天虹公司同意补刻不属实，李永江明知分公司不具备法人资格仍借款，也有过错，应承担相应的责任。4、一审未给予天虹公司对李永江变更诉讼请求进行答辩的期限，程序违法，调查案外人王建红、陈玉玲，属滥用调查权，未对借条中天虹公司印章进行鉴定，对鉴定样材的举证责任分配不当。5、对李永江借款数额的认定，应以其实际交付的借款为准，一审认定借款数额错误。被上诉人李永江答辩称，借条中加盖了天虹公司新疆分公司的印章，借款合同成立，天虹公司理应承担偿还借款的民事责任。李永江只是对其主张的借款数额进行了调整，并未变更诉讼请求，天虹公司在庭审中也明确表示不需要答辩期，一审程序合法，请求驳回天虹公司的上诉请求。被上诉人张金同答辩称，天虹公司新疆分公司作为天虹公司的分公司，因业务需要向李永江借款，并出具了借条；后分公司注销，但借款未还清；借款全部用于了公司业务，印章不存在伪造，因此，天虹公司理应承担还款责任，一审认定事实清楚，判决张金同不承担责任正确，请求驳回天虹公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，李永江于2013年7月1日、7月2日，从其个人尾号7881账户汇入张金同个人账户215万元和10.5万元，合计225.5万元。2014年2月25日，天虹公司新疆分公司被天虹公司申请注销。本院认为，《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。天虹公司新疆分公司是天虹公司设立的分公司，该分公司工商登记情况表中载明张金同系分公司负责人。天虹公司二审中提供的2008年6月11日、2012年1月6日天虹公司与张金同签订的两份经营承包书，及该承包书中有关“张金同永久性承担民事责任”的约定，对天虹公司提出的不应承担天虹公司新疆分公司与李永江因借款合同而产生的民事责任的上诉理由，不具有证明效力。天虹公司新疆分公司公章管理混乱，并发生过公章丢失的事实，因此，借条中加盖的天虹公司新疆分公司印章是否系张金同私刻或伪造，缺少比对样材，故一审未启动鉴定程序并无不当。2015年1月14日，一审对天虹公司新疆分公司王建红、陈玉玲进行了调查。同年2月26日庭审中，天虹公司与李永江及张金同对调查笔录进行了质证。李永江与天虹公司新疆分公司在借条中约定，借款数额为295万元。但李永江提供的2013年7月1日，7月2日，汇入张金同个人账户凭证显示，借款数额为225.5万元。对张金同认可的250万元，李永江及张金同均未提供交付现金的证据，因此，借款数额应以李永江实际交款凭证为证，借款数额应为225.5万元，扣除天虹公司新疆分公司已还款42.5万元，剩余借款为183万元，违约金也应进行调整。（2014年1月1日至2015年1月30日，银行同类贷款利率的四倍，即183万元×5.125‰×13个月×4倍＝48.7695万元）综上，借条是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。李永江起诉的借条中，加盖有天虹公司新疆分公司的印章，李永江将借款汇入张金同个人帐户，系借款的交付方式，不影响借款合同关系的成立。天虹公司新疆分公司不具有法人资格，故相应的民事责任应由天虹公司承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但确认借款数额及违约金计算有误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2014）兵十二民二初字第13号民事判决书；二、上诉人江苏天虹建设集团有限公司偿还被上诉人李永江借款183万元；三、上诉人江苏天虹建设集团有限公司支付被上诉人李永江违约金48.7695万元。以上二、三项合计231.7695万元，上诉人江苏天虹建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人李永江。四、被上诉人张金同在本案中不承担民事责任。五、驳回被上诉人李永江的其它诉讼请求。如果上诉人江苏天虹建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37600元，二审案件受理费27823.84元，合计65423.84元，上诉人江苏天虹建设集团有限公司负担21270元，被上诉人李永江负担44153.84元。本判决为终审判决。审 判 长  徐丽丽代理审判员  朱程文代理审判员  丁卫军二〇一五年七月二十四日书 记 员  罗燕莉