广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民再326号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市凡品装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区梅华路梅林多丽工业区*栋*楼1109。法定代表人：张军。委托诉讼代理人：王登年，广东敏淳律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：周晓芳，女，1963年10月3日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：欧益，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玲，广东康浩律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽宏泰劳务有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市罗湖区桃园路笋岗仓库区嘉宝田花园宝亮阁（A）14E。法定代表人：倪鸣。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽宏泰劳务有限公司。住所地：安徽省六安市舒城县城关镇桃溪路。法定代表人：倪鸣。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：倪鸣，男，1962年3月21日出生，汉族，住安徽省六安市舒城县。再审申请人深圳市凡品装饰工程有限公司（以下简称凡品公司）因与被申请人周晓芳、安徽宏泰劳务有限公司深圳分公司（以下简称宏泰深圳分公司）、安徽宏泰劳务有限公司（以下简称宏泰公司）、倪鸣建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第1738号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月19日作出（2016）粤民申411号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凡品公司申请再审称，（一）二审改判一审认定的事实缺乏证据证明。凡品公司法定代表人张军在一、二审中反复说明《软件园收入情况对比说明》第28项2013年3月4日实收60万元的备注内容是因凭记忆制表出现的记载错误，该项应记载的是2013年1月16日工商银行支票号07195049的60万元，凡品公司没有确认收到2013年3月4日的60万元。周晓芳主张于2013年3月4日授权项目部支票支付给深圳市鹏某工程玻璃有限公司（以下简称鹏某公司）60万元应承担举证责任，拿出付款凭证。二审于2014年11月11日向鹏某公司发函调查，但该调查函设定的前提“各方对你司收到的一笔60万元货款的来源有异议”是不成立的，所谓2013年3月4日鹏某公司收到一笔60万元货款的事实根本不存在。二审法院调查函没有查明事实。（二）二审认定事实的证据未经质证，其向鹏某公司发函调查，鹏某公司复函，但未经质证，剥夺了凡品公司的辩论权利，导致二审认定事实错误。二审判决后，凡品公司到鹏某公司调取了《对账单》、到项目部调取了软件产业基地工程《施工明细账》，足以证明项目部没有支付这笔60万元给鹏某公司，这两份证据的举证责任在周晓芳，且周晓芳也完全能够在一审举证。综上，凡品公司请求撤销二审判决，维持一审判决，一、二审受理费由周晓芳负担。周晓芳辩称，（一）凡品公司一审中向周晓芳主张支付工程款总计为789.417225万元，二审最终认定凡品公司应领取的工程金额为788.78079万元，而周晓芳在未计算涉案争议的这60万元的情况下已经向凡品公司支付的款项合计为794.6091万元，即实际支付的金额多于其应支付的款项。（二）2013年1月16日开具的工商银行支票的60万元不包含在一审所认定的周晓芳已支付的工程款734.6092万元之中，二审对上述事实的认定是准确的，凡品公司提起再审缺乏依据。根据《软件园收入情况对比说明》和《软件园收支情况对比表》的记载内容，一、二审时凡品公司都承认收到60万元。当周晓芳一审第二次开庭拿出60万元的支票时，张军即改变陈述主张该60万元支票是用于支付鹏某公司款项。但从上述证据及张军的描述可以看出两笔60万元不是同一笔款项，时间上是不对应的。张军前后表述不一致违反了禁反言原则。（三）凡品公司提交的《深圳市凡品装饰工程有限公司与深圳市鹏某工程玻璃有限公司的对账单》及《软件产业基地工程的工程施工明细单》不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条对再审中“新的证据”的规定情形，不属于新证据，不应采纳作为新证据使用。综上，周晓芳请求依法驳回凡品公司的再审请求。凡品公司向一审法院起诉请求：1、宏泰公司向凡品公司支付工程款542841.25元；2、倪鸣、周晓芳对上述债务承担连带责任；3、宏泰公司、宏泰深圳分公司、倪鸣、周晓芳承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月18日，宏泰深圳分公司（乙方）与案外人深圳市软件产业基地施工总承包第一标段工程项目部（甲方）签订了《设计三标幕墙分包工程合同文件》，约定：发包方为深圳市软件产业基地施工总承包第一标段工程项目部；工程名称：深圳市软件产业基地施工总承包第一标段（设计三标）；工程地点：深圳市高新区南区的填海六区；建筑面积：约16万平方米；建筑性质：住宅及办公楼；合同总造价暂定为11449515.27元；工程无预付款，以当月甲方审核确认的完成工程量为依据于次月5日前支付上月工程量90%的进度款；本幕墙工程竣工验收合格后支付到合同总价的92%工程款；结算完成后3个月内支付到工程结算部份的97%的工程款；剩余3%工程款作为保修金在保修期满后一个月内付清，保修期为两年；每次付款时，乙方以公司名义给甲方出具相应的收款收据，乙方还应协助甲方办理税务征收手续，税金由甲方承担；开工日期、竣工日期以及合同总天数处均为空白；甲方代表为胡全政；合同由胡全政代表甲方、周晓芳代表乙方签字并由宏泰深圳分公司盖章。2012年8月20日，凡品公司（乙方）与宏泰深圳分公司（甲方、发包方）签订了深圳市软件产业基地施工总承包第一标段工程南区1栋幕墙工程《施工协议》，协议对承包方式、承包范围等进行了约定。其中约定：本项目为深圳市软件产业基地施工总承包第一标段（设计三标），位于深圳市高新区南区的填海六区，建筑面积约11.6万平方米；项目造价以业主合同总额11449515.27元的10%作为乙方向甲方交纳的项目承包管理费，其他工程款项均为本项目承包款项，本项目其他造价相关约定附随业主主合同；在业主合同进度款支付未超过60%之前，甲方不收取乙方管理费，以现金或转账形式，按现场实际进度支付乙方工程进度款；每次付款时，乙方以公司名义给甲方相应的收款收据；乙方负责工程结算中与业主主合同所涉及的所有相关单位核对工程量、造价调整等工作；验收完毕后，乙方20天编制完工程结算书并报甲方，乙方配合甲方与建设单位完成结算工作，结算款的支付随主合同约定；工期要求严格附随为主合同要求预计8个月；等等。合同由凡品公司盖章并由其法定代表人张军签字，宏泰深圳分公司没有盖章但其法定代表人倪鸣签有“本人见过邮件，保留在电脑里”字样。2012年8月25日，周晓芳与倪鸣签订《协议》，约定：“周晓芳、倪鸣共同承接深圳市软件产业基地第一标段南区1栋幕墙工程，工程量约1100多万元，利润约10%。经双方协商，共同签订如下协议：1、工程的任何责任、风险（包括工伤、质量、劳务纠纷等）共同承担50%，利润各享受一半；2、周晓芳负责工程资金进、出。如有差错，自己负责任。宏泰深圳分公司与案外人深圳市软件产业基地施工总承包第一标段工程项目部签订的《设计三标幕墙分包工程合同文件》、凡品公司与宏泰深圳分公司签订的深圳市软件产业基地施工总承包第一标段工程南区1栋幕墙工程《施工协议》与周晓芳、倪鸣所签订的《协议》中所指的施工工程同一。深圳市软件产业基地施工总承包第一标段工程项目部支付周晓芳的工程进度款分别为：2012年7月12日42万元；2012年8月9日80万元；2012年9月27日14.5万元；2012年9月24日33.29万元；2012年11月23日119万元；2013年1月7日70万元；2013年1月10日253万元；2013年4月12日70万元；2013年1月28日83.5万元；2013年6月19日1.1331万元；2013年5月6日110万元。以上合计为8764231元。周晓芳实际支付给凡品公司的工程款如下：1、2012年7月16日9万元（005807号收据）；2、2012年7月20日21万元（005809号收据、30万金额中已包含005807号收据中9万元）；3、2012年8月18日4万元（005815号收据）；4、2012年8月27日40万元（005816号收据）；5、2012年10月16日20万元（005821号收据）；6、2012年10月17日10万元（005821号收据）；7、2012年10月20日20万元（005823号收据）；8、2012年11月5日15万元（005821号收据）；9、2012年11月24日1万元（005827号收据）；10、2012年11月27日4.999万元（005827号收据）；11、2012年11月28日40万元（005827号收据）；12、2012年11月29日3.48万元（005827号收据）；13、2012年12月10日20万元（0116201号收据）；14、2012年12月10日4.999万元（转账，0116201号收据）；15、2012年12月11日4.999万元（转账，0116201号收据）；16、2012年12月25日4.999万元（0116204号收据）；17、2012年12月28日10万元（0116204号收据）；18、2012年12月28日5万元（0116204号收据）；19、2013年1月31日18万元（0116206号收据）；20、2013年2月5日70万元（0116207号收据）；21、2013年3月4日22万元（0116208号收据）；22、2013年3月4日100万元（凡品公司自认）；23、2013年3月4日60万元（对应工商银行支票号07195049）；24、2013年3月10日40万元（0116211号收据）；25、2013年3月10日20万元（0116211号收据）；26、2013年4月13日60万元（0116212号收据）；27、2013年4月25日10万元（0116213号收据）；28、2013年6月5日35万元（0116216号收据）；29、2013年6月5日30万元（凡品公司自认）；30、2013年6月5日31.1331万元（凡品公司自认）。以上款项合计为7346091元。一审法院判决：（一）周晓芳应于判决生效之日起十日内向凡品公司支付工程款541716.9元及利息（自2013年8月1日起，以541716.9元为本金，按中国人民银行同期同档次贷款利率计至本判决确定的还款之日止）；（二）驳回凡品公司其他诉讼请求。一审受理费4614.21元由周晓芳负担。周晓芳不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回凡品公司的诉讼请求，凡品公司承担本案诉讼费用。二审法院经审理查明确认一审法院查明的其他事实。另查明，二审审理过程中，凡品公司确认周晓芳在2013年1月16日向凡品公司支付工程款60万元（对应工商银行支票号07195049）。凡品公司确认，一审提交的《软件园收入情况对比说明》中所列的工程款已经收到。该《软件园收入情况对比说明》中没有记录2013年1月16日周晓芳向凡品公司支付工程款60万元的情况。二审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据周晓芳的上诉请求和凡品公司的诉讼请求，本案二审的争议焦点为凡品公司应领取的工程款金额。根据凡品公司制作的《软件园收入情况对比说明》所列的收入情况，凡品公司收到了周晓芳支付的工程款7346091元。根据凡品公司在二审的确认，周晓芳在2013年1月16日向凡品公司支付工程款60万元，该金额没有包含在凡品公司已经领取的工程款7346091元以内，因此，凡品公司实际领取的工程款已经达到7946091元（7346091元+600000元）。根据一审查明的事实，凡品公司应领取的工程款金额为7887807.90元（8764231－8764231×10%），该数额小于凡品公司已经实际领取的工程款数额，因此，凡品公司主张周晓芳等主体拖欠工程款的请求没有事实依据，二审法院予以驳回。综上，周晓芳的上诉请求成立，二审法院予以支持。一审判决认定事实部分有误，二审法院予以纠正。二审法院判决：撤销一审判决，驳回凡品公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计13842.63元，由凡品公司负担。本院经审理查明，二审判决查明的事实准确，本院予以确认。另查明，凡品公司的法定代表人张军于2014年3月10日制作《软件园收入情况对比说明》，载明凡品公司收到周晓芳支付35笔工程款，合计为734.6091万元，其中第28笔为2013年3月4日收到60万元，备注为周晓芳授权华西软件园项目部直接支付玻璃厂家鹏某公司60万元，抵充凡品公司给鹏某公司的货款，具体时间不详，凡品公司承认此笔费用。2014年11月11日，二审向鹏某公司发函调查其是否在2013年3月4日左右收到一笔凡品公司支付的60万元货款。鹏某公司于2014年11月17日复函其在2013年3月4日左右没有收到凡品公司60万元的货款。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是凡品公司在《软件园收入情况对比说明》中记载2013年3月4日的已收款项60万与2013年1月16日周晓芳通过工商银行支付的60万是否为同一笔款项。凡品公司与宏泰深圳分公司签订涉案工程的《施工协议》，凡品公司完成涉案工程的施工义务后，宏泰深圳分公司应按合同约定履行支付工程款的义务。在《施工协议》实际履行过程中，周晓芳一直替代宏泰深圳分公司向凡品公司支付工程进度款，且根据周晓芳与倪鸣签订的《协议》的内容，双方约定周晓芳负责工程资金进出，据此可以认定周晓芳为涉案工程款的实际支付主体。凡品公司于2014年3月10日制作《软件园收入情况对比说明》，确认收到周晓芳支付的工程款合计7346091元。周晓芳作为工程款的支付主体，如认为其支付的款项超过凡品公司认可的款项，应就已支付的工程款承担举证证明责任，但本案中其并未对已支付工程款的总额提供证据予以证明。凡品公司单方制作的《软件园收入情况对比说明》由35笔款项构成，其中第28笔载明为2013年3月4日收到周晓芳支付的60万元，备注载明是周晓芳授权华西软件园项目部直接支付玻璃厂家鹏某公司60万元，抵充凡品公司给鹏某公司的货款，具体时间不详。在本案诉讼过程中，凡品公司陈述因记忆偏差导致备注出现错误，上述第28笔收取的60万元与周晓芳于2013年1月16日支付的60万元属同一笔款项。《软件园收入情况对比说明》系凡品公司诉前制作的，并非诉讼中的自认。在凡品公司主张其并未收到两笔60万元款项的情况下，周晓芳作为支付款项的主体，应提供证据证明其于2013年1月16日、2013年3月4日向凡品公司支付了两笔60万元的工程款，但其并无提交证据证明2013年3月4日代凡品公司向其债权人鹏某公司支付了60万元。鹏某公司亦确认在2013年3月4日左右未收到凡品公司支付的60万元货款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，周晓芳应承担举证不能的不利后果。因此，本院采信凡品公司的主张，即《软件园收入情况对比说明》中记载2013年3月4日的已收款项60万与2013年1月16日周晓芳通过工商银行支付的60万为同一笔款项。二审认定属于两笔款项属举证责任分配不当，本院予以纠正。根据查明的事实，凡品公司应获得的工程款项为7887807.90元，而周晓芳已支付的工程款为7346091元，故周晓芳还应向凡品公司支付541716.9元及利息。综上所述，凡品公司主张周晓芳应支付剩余工程款有理，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二审判决适用法律错误，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第1738号民事判决；二、维持广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法民二初字第50号民事判决。如未按本判决确定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计13842.63元，均由周晓芳负担。本判决为终审判决。审判长 秦 旺审判员 闵 睿审判员 洪望强二〇一七年三月二十三日书记员 郭建惠