广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终19448号上诉人（原审原告）：韶关市大宇管桩有限公司，住所地：广东省韶关市武江区。法定代表人：陈佛坚，职务：董事长。委托代理人：唐黔生，广东韶信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市第二建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：姚明球，职务：总经理。委托代理人：李松涛、李晖，均为广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑邦顺，住广东省汕头市潮阳区。原审第三人：石家庄建设集团有限公司，住所地：河北省石家庄市新华区。法定代表人：王呈肖，职务：董事长。委托代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。上诉人韶关市大宇管桩有限公司（以下简称“大宇公司”）、广州市第二建筑工程有限公司（以下简称“广州二建”）、被上诉人郑邦顺、原审第三人石家庄建设集团有限公司（以下简称“石家庄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大宇公司、广州二建均不服广州市从化区人民法院(2015)穗从法房初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人大宇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.郑邦顺、广州二建连带向大宇公司支付所拖欠的工程款878492.68元；3.郑邦顺、广州二建连带承担延期支付工程款的利息22022元(从2015年1月26日起暂计至2015年8月31日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，实际要求计算至郑邦顺、广州二建履行完所有欠款止)；4.本案一、二审案件诉讼费、保全费由郑邦顺、广州二建承担。事实和理由：1.一审法院以《班组（材料）审核表》为工程结算的依据并认定已付款为4108275.96元属认定事实错误。大宇公司提交《班组（材料）审核表》只是为了证明大宇公司在涉案工程中进行了实际施工，该工程和广州二建发生实际联系，并证明双方联系过程，大宇公司从未确认过审核表作为工程款已支付的依据。2015年2月11日由郑邦顺签名确认的《班组完成量确认表》证明涉案工程完成金额为4808492.68元，大宇公司确认已付金额为393万元，欠款为878492.68元，一审中郑邦顺、广州二建均未提出任何异议或提供任何证据证明付款超过393万元。依据民事诉讼的举证分配原则，付款证明责任应当归于郑邦顺和广州二建，二者未能就付款事实进行举证，即应当承担举证不能的后果。一审法院分配举证责任错误。2.在一审中双方确认大宇公司在2014年11月16日已撤场，由广州二建占有并使用涉案场地。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三款规定，2014年11月16日应当被认定为竣工日。一审判决认定2015年2月11日为竣工时间属于认定事实错误。对大宇公司的上诉请求，广州二建辩称：1.大宇公司要求广州二建对其诉请的款项承担连带责任没有合同及法律依据，广州二建和大宇公司无任何合同关系。2.对于大宇公司提出的未付款项数额问题，一审法院已经查明并作出了认定，大宇公司和郑邦顺之间已经进行了结算，大宇公司在没有任何新证据和新理由的情况下不能推翻。当然，该款项与广州二建无关，应由与大宇公司发生关系的主体承责。3.一审判决对于合同承责主体等基本事实没有查明，适用法律错误，应当改判或发回重审。对大宇公司的上诉请求，石家庄公司述称：涉案工程是大宇公司施工的，石家庄公司没有实际施工，因此大宇公司与郑邦顺之间如何对账石家庄公司不清楚，请求法院依法作出判决。上诉人广州二建上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由大宇公司承担。事实和理由：1.一审法院未对广州二建提交的证据进行质证，严重违反法定程序，应当撤销一审判决并将本案发回重审。2016年9月14日大宇公司在一审开庭时补充提交证据，一审法院要求广州二建在庭后5个工作日补充书面质证意见，并允许广州二建一并提交新的证据。2016年9月21日广州二建向一审法院提交了《补充答辩意见》、《质证意见》及《补充证据》，但直到2016年10月27日收到一审判决书之前一审法院都没有组织过各方进行质证，也未作任何的释明和通知。2.一审判决认定基本事实不清。大宇公司提交的施工合同是和郑邦顺签订的，提交的《班组（材料）审核表》对应主体是施工班组，提交的收款凭证记载的是材料款，上述证据之间互相矛盾，不能形成大宇公司是实际施工人的证据链。大宇公司提交的收款凭证显示其曾经收到深圳市创振鑫五金建材有限公司涉案合同价款35万元，而郑邦顺是该公司的监事；广州二建提交的会议纪要显示郑邦顺是石家庄公司的管理人员。总之，郑邦顺不是广州二建的员工，与广州二建没有任何法律关系，一审法院认为郑邦顺代表广州二建签订涉案合同不符合事实。一审判决对基本事实认定不清，应当撤销。3.大宇公司提交的证据无法证明其是实际施工人，而广州二建提交的《建设工程施工合同》、《分包单位资格报审表》、发票等证据则证明石家庄公司已经实际对涉案工程进行施工，广州二建也足额支付了涉案工程款。通过上述证据，广州二建认为石家庄公司承接涉案工程后向郑邦顺或其雇用人进行转包，该雇用人以石家庄公司名义实施了涉案工程，并向大宇公司采购了管桩。广州二建有理由相信大宇公司为实现其不当利益，隐瞒客观事实，提起了本案的虚假诉讼，应依法追究其相应的法律责任。4.一审法院适用法律错误。广州二建将涉案工程分包给石家庄公司承接是合法的，一审法院不应突破合同的相对性，忽略合法分包合同所产生的法律关系，径行判令广州二建承担大宇公司与郑邦顺之间合同的责任。综上所述，一审法院违反法定程序，认定基本事实不清，适用法律不当，依法应当予以撤销并发回重审。对广州二建的上诉请求，大宇公司辩称：1.关于一审法院没有主持质证的问题，大宇公司在一审中从未收到过广州二建所谓2015年9月21日递交的新证据，即便有新证据递交，也已经超过了一审法院要求的递交证据的时间，而且快递单上的备注栏无法显示广州二建向一审法院递交过证据，广州二建的该理由不成立。2.关于主体方面，从一审中大宇公司递交的广州二建律师回函以及大宇公司所收款项绝大部分均是由广州二建支付，同时石家庄公司在一审以及二审中均明确表示该涉案工程与其无关的情况可以看出，涉案工程就是由广州二建发包给郑邦顺，并同意郑邦顺发包给大宇公司，广州二建应当与郑邦顺承担连带责任。3.关于付款问题。付款的举证责任应当由广州二建承担，一审法院举证责任分配错误，同时从大宇公司在一审中所提交的实际付款情况来看，每次广州二建都是按照整数、未足额支付。一审法院以所谓的审核表作为认定大宇公司收款情况的依据是错误的，与事实不符。大宇公司认为已支付工程款为393万元，所欠款项为一审诉请中所列款项。综上，请求二审法院依法驳回广州二建的上诉请求，支持大宇公司上诉请求。对广州二建的上诉请求，石家庄公司述称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，认同一审法院的认定。被上诉人郑邦顺经本院依法传唤，未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。2015年8月25日，大宇公司向一审法院起诉请求：1.郑邦顺、广州二建连带向大宇公司支付所拖欠的工程款878492.68元；2.郑邦顺、广州二建连带承担延期支付工程款的利息（从2015年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕）；3.本案诉讼费用由郑邦顺、广州二建承担。一审法院经审理查明：广州二建是坪石监狱迁建项目的总承包人。2013年9月9日广州二建与石家庄公司签订《建设工程施工合同》，由广州二建将位于广州市从化区鳌头镇的坪石监狱迁建项目中的管桩工程分包给石家庄公司，合同对工程的项目、造价、工程质量标准、工程款的支付和结算等均作出了约定，其中合同第六条是对工程款的支付和结算约定：以支票进行结算，收款方账户名称为石家庄公司广州分公司。合同第三条约定工期为450天，但合同上的起止时间没有填写。2013年9-10月间郑邦顺以“广州市第二建筑工程有限公司项目部”的名义（合同的甲方）与大宇公司（合同的乙方）签订《桩基础工程施工合同书》，合同甲方只由郑邦顺签名，没有加盖任何公章，签署时间为2013年10月25日，乙方由大宇公司盖章及法人签名，签署时间为2013年9月26日；合同约定由甲方将位于广州市从化区鳌头镇的坪石监狱迁建（从化）项目分包给乙方，工程范围为预应力混凝土管桩，数量约为31000米，工程概算约600万元，承包方式按包工包料、包质量、包安全、包文明施工形式。合同第六条约定了工程量的结算方式及单价，并约定“结算及支付工程款时，以甲方现场负责专人黄某签字确认为准，甲方现场负责专人签字确认后，公司方能付款给乙方。”第七条约定“…乙方完成全部打桩工程后15天内付至总工程造价的90%，在桩基础工程验收合格后90天内付至工程结算款的100%。”在一审庭审中广州二建及石家庄公司均不确认郑邦顺是其公司的人员，同时石家庄公司表示其与广州二建所签订的合同为意向合同，并没有进场施工，石家庄公司还与广州二建签订了几份该监狱项目的建设施工合同，所收的工程款并不包括桩基础工程款。而广州二建则认为其不是大宇公司与郑邦顺所签合同的当事人，该合同与其无关，与石家庄公司签订合同后石家庄公司已进场施工，并支付过工程款给石家庄公司。大宇公司表示除上述工程外与广州二建或石家庄公司没有其他工程项目。大宇公司为证明其所做工程，提供了班组审核表、支票、银行进账单等，审核表对工程量及工程款进行了核算，并由相关人员签名，在2015年1月10日的审核表中已确认总共应付款（结算金额）为4808492.68元，已付金额为4108275.96元。2015年2月11日由洪某及郑邦顺在班组完成量确认表中签名确认桩工程完成金额为4808492.68元。经对大宇公司所提供的支票、银行进账单进行统计，大宇公司共收取了313万元，其中有深圳市创振鑫五金建材有限公司支付的款项35万元，广州二建支付的为278万元，另大宇公司又退回10万元给深圳市创振鑫五金建材有限公司，大宇公司自认已收取了工程款393万元，但其中有90万元没有提供收款凭证。2015年6月3日大宇公司致律师函给广州二建，陈述广州二建欠工程款878492.68元，并向广州二建进行催收。广州二建于6月8日给大宇公司作出复函，内容为：一、律师函所述情况与实际不符，事实上贵司负责施工的桩基础工程尚未通过验收合格，未达到合同约定的结算工程款尾款的条件。二、根据广东省建设工程质量安全监督检测总站于2015年5月27日发来的《坪石监狱迁建项目——22#武警中队营房A栋单桩竖向抗压静载试验检测初步结果》第2条，4号工程桩承载力低于检测要求，初步检测结果为不合格（详附件），我司项目部已通知贵司及时进行处理，目前该检测事宜仍未处理完成。三、望贵司及时处理承包范围内桩基础工程验收事宜，继续大力配合我司后续工程施工，早日促成桩基础工程尾款得以顺利支付。在广州二建所提交的检测初步结果中注明“上述数据为检测初步结果，检测结论以正式检测报告为准”，且上面只有相关人员的签名，没有广东省建设工程质量安全监督检测总站的盖章。事后并没有提供正式检测报告。郑邦顺、广州二建在收到一审法院有关本案诉讼材料后曾于2015年9月18日进行沟通，并签订了会议记录，但并没有提出具体的解决办法。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括施工合同。本案中广州二建作为坪石监狱迁建项目的总承包人，并将部分工程分包给石家庄公司进行施工，并约定工程款以支票进行结算，收款方账户名称为石家庄建设集团有限公司广州分公司。而本案涉案的桩基工程大宇公司是根据其与郑邦顺以广州市第二建筑工程有限公司项目部的名义所签订的合同进行建设的，虽然合同上没有广州二建盖章，且广州二建及石家庄公司均不承认郑邦顺是其公司的员工，也不承认在审核表中签名的人员为公司员工，但在大宇公司所收取的涉案工程款中除小部分为深圳市创振鑫五金建材有限公司所支付外，大部分为广州二建所支付；同时在广州二建给大宇公司的复函中广州二建实际已承认涉案工程为大宇公司所施工，因现尚无证据证明郑邦顺是石家庄公司的员工，郑邦顺也没有到庭参加诉讼及提出答辩，故一审法院认定涉案工程是由郑邦顺与广州二建发包给大宇公司进行施工的，应由郑邦顺、广州二建负责支付工程款给大宇公司。现尚没有证据证明大宇公司所进行的施工工程与石家庄公司有关联，石家庄公司在本案中不承担支付责任。另大宇公司已确认在坪石监狱迁建项目中只承建了本案涉案工程，除审核表外广州二建并没有提供其支付工程款给大宇公司的其他依据，故一审法院确定广州二建所支付给大宇公司的工程款是以审核表的数据进行支付的，对审核表予以确认。根据审核表核实工程结算金额为4808492.68元，已付金额为4108275.96元，大宇公司认为广州二建只支付了393万元，现大宇公司提供的证据中也没有其中90万元的证据，因大宇公司是以审核表作为工程结算金额的依据，故一审法院也以审核表中的已付金额计算尚欠的工程款，为此未付工程款应为700216.72元。根据合同约定在桩基础工程验收合格后90天内付至工程结算款的100%，虽大宇公司所做桩基础工程中有两工程桩经初步检测达不到要求，但在该检测结果中已注明以正式检测报告为准，事后广州二建并没有提供正式检测报告，且广州二建在桩基础工程上已实际进行了土建工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应视为涉案工程已竣工并验收合格，广州二建应按合同约定付清工程款给大宇公司。对于大宇公司所主张的利息，因双方并没有进行验收，也没有证据证明广州二建何时使用涉案工程再另行进行土建工程，故应根据广州二建于2015年2月11日出具确认表的时间为竣工时间，同时合同约定在桩基础工程验收合格后90天内付至工程结算款的100%，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，故一审法院确定从2015年5月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清该工程款时止，大宇公司要求从2015年1月26日起计付理据不足，不予支持。大宇公司起诉标的超过获得支持数额，超出部分的案件受理费由大宇公司自行承担。郑邦顺经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、一百一十三条、二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，于2016年10月9日作出如下判决：一、限郑邦顺在该判决发生法律效力之日起十日内清偿所欠工程款700216.72元给韶关市大宇管桩有限公司；二、由郑邦顺从2015年5月11日起以700216.72元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给韶关市大宇管桩有限公司；三、广州市第二建筑工程有限公司对上述第一、第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回韶关市大宇管桩有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12806元，由郑邦顺、广州二建共同承担10273元，由大宇公司自行承担2533元。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。二审中，大宇公司提交了两份证据：1.中国农业银行韶关市浈江支行的流水清单，拟证明大宇公司2013年12月24日收到的90万元是广州二建向大宇公司支付的。2.2016年8月30日大宇公司董事长陈佛坚和郑邦顺的通话录音光盘和文字整理稿，拟证明郑邦顺确认涉案工程欠款约为90万元。广州二建质证表示：银行流水清单只是一份流水，但可能会存在支票背书的问题，且流水清单上也注明该90万元为材料款而非本案工程款，无法证明广州二建与大宇公司之间存在工程承发包关系。另外，深圳市创振鑫五金建材有限公司也向大宇公司支付过涉案工程款项，按一审法院的标准也应当将该公司追加为本案当事人。对通话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，即便按照该电话录音，从内容看也是郑邦顺酒后的陈述，陈佛坚诱导性地说出90万元，但并没有说清楚90万元的性质。另外，郑邦顺自愿承担责任，不能证明郑邦顺就是广州二建的员工，也不能证明其说法代表广州二建。石家庄公司质证表示：对银行流水清单的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，因为该证据与石家庄公司无关。对于电话录音的真实性无法确认。广州二建提交了两份证据：1.EMS邮单回执及邮件投递情况网上查询打印单，拟证明广州二建在2016年9月21日向一审法院提交过证据，一审法院没有组织质证。2.《分包单位资格报审表》、《桩（基础）检测方案》、《建筑工程中间质量验收申请表》、《桩基分部（子分部）工程验收记录》等，其中《分包单位资格报审表》载明石家庄公司是坪石监狱迁建项目分包单位，其余文件均载明石家庄公司是坪石监狱迁建项目-10#会见楼项目承办单位或施工单位，上述证据拟证明石家庄公司已经实际履行与广州二建签订的专业分包合同。大宇公司质证表示：邮单回执字迹模糊，无法核实具体内容，无法证明广州二建向一审法院提交过补充证据，且邮单显示寄出时间为2016年9月21日，早已超过一审开庭后5天。《分包单位资格报审表》并非是最终确定涉案工程施工人的文件，其余文件涉及的都是10#会见楼，该项目与本案没有关联。石家庄公司质证表示：对邮单回执和投递情况查询单的真实性、合法性没有异议，关联性由法院认定。对《分包单位资格报审表》等文件的真实性在庭后5天内核实，但石家庄公司至今未就此提出意见。另查明，广州二建在一审开庭后向一审法院提交了3份补充证据：1.深圳市创振鑫五金建材有限公司的登记信息，拟证明郑邦顺为该公司员工，非广州二建的员工。2.《分包单位资格报审表》，拟证明石家庄公司是涉案工程施工单位而非大宇公司，该证据广州二建又在二审中提交。3.发票若干，拟证明广州二建已向石家庄公司支付了涉案工程款并代为支付材料款。二审中，大宇公司对该些证据质证认为，深圳市创振鑫五金建材有限公司的登记信息及发票均与本案无关。石家庄公司质证表示不清楚郑邦顺是哪个公司的人员，对发票真实性庭后5天内核实，但石家庄公司至今未就此提出意见。本院认为，关于大宇公司是否有权向广州二建主张涉案工程款的问题。大宇公司为证明其是涉案工程实际施工人，且与广州二建存在实际承发包关系，提交了广州二建支付涉案工程款项的凭证和广州二建向大宇公司作出的复函等证据。广州二建为否认大宇公司是涉案工程实际施工人且与其无法律关系，提交了广州二建与石家庄公司签订的《建设工程施工合同》和相关报审、验收文件及石家庄公司开具的发票等证据。综合双方提供的证据，结合本案具体情况，本院采信大宇公司的主张，理由如下：1.广州二建是坪石监狱迁建项目的总承包人，具备对涉案工程进行分包的条件。2.广州二建向大宇公司支付了涉案工程大部分款项，其虽抗辩称是应石家庄公司的请求代为向大宇公司支付材料款，但石家庄公司予以否认，广州二建也没有对此提交证据证明。3.广州二建在给大宇公司的复函中承认大宇公司是涉案工程实际施工人并承认有工程尾款未付，仅对大宇公司的施工质量提出异议。4.广州二建主张石家庄公司对涉案工程进行了施工，并已向石家庄公司足额支付了涉案工程款，但石家庄公司予以否认并表示是大宇公司对涉案工程进行了施工，广州二建仅凭施工合同和报审文件不足以证明石家庄公司对涉案工程进行了实际施工。广州二建没有提交向石家庄公司支付涉案工程款的付款凭证，所提交的发票信息也无法证明对应的是涉案工程款。综上，本院认为广州二建、郑邦顺共同和大宇公司就涉案工程存在承发包关系，大宇公司有权向广州二建主张工程欠款。一审法院对该问题认定正确，应予维持。关于涉案工程款的欠款数额问题。大宇公司称《班组（材料）审核表》并非其和广州二建的结算文件，其也不确认将审核表作为付款依据。本院认为，大宇公司工作人员已在审核表上签名确认涉案工程已支付的款项数额，大宇公司也未举证证明其曾就审核表载明的已付款项数额和广州二建或郑邦顺进行过交涉，故大宇公司该项抗辩理据不足，本院不予采纳。大宇公司还提交通话录音拟证明工程款欠款数额，但该证据的真实性无法确认，本院不予采信。一审法院依据大宇公司提交的审核表确认涉案工程已付款项数额，并不存在举证责任分配错误的问题。关于欠付工程款的利息起算时点问题，因双方并未对涉案工程实际验收，一审判决以2015年2月11日郑邦顺确认大宇公司完成涉案工程之日为竣工时间，并以此确定工程欠款的利息起算时点，该处理并无不当。大宇公司主张从2015年1月26日起计付工程欠款利息依据不足，本院不予采信。至于广州二建提出的一审法院未对其补充提交的证据组织质证，程序违法应发回重审的问题。经查明，广州二建系在一审开庭后提交补充证据，一审法院并未采纳该些证据作为认定本案事实的依据，故不存在程序违法问题。广州二建此主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，大宇公司、广州二建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12806元，由上诉人韶关市大宇管桩有限公司负担2533元，上诉人广州市第二建筑工程有限公司负担10273元。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  杨晓怡审判员  谭红玉二〇一七年三月六日书记员  马婷婷