重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终319号上诉人（原审原告）:杨超,男,汉族。被上诉人（原审被告）:何流,男,汉族。被上诉人（原审被告）:杨鸿永,男,汉族。被上诉人（原审被告）：重庆风调农业科技有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：高华容。上诉人杨超与被上诉人何流,重庆市风调农业科技有限公司（简称风调科公司）,杨鸿永合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第11032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨超上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第11032号民事判决，改判三被上诉人连带返还2万元及资金占用利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与何流之前不认识，只知道让我先拿2万元，干什么我不知道。杨鸿永、风调科技公司作协议上作为担保人签字，即使协议无效，两担保人也应就其过错承担连带返还责任。一审法官偏袒被上诉人，审判结果不公。被上诉人河流、杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司均未作答辩。原告杨超一审诉讼请求：1、判令三被告返还定金2万元，并支付违约金2万元及其利息(以本金2万元为基数，从支付之日2014年6月8日起至还清之日止，按月息5%计算)；2、本案诉讼费、公告费及多次往返重庆的费用600元由被告承担。一审法院经审理查明，2014年6月8日，何流（甲方）与杨超（乙方）签订《协议》一份，约定：“兹甲方收到乙方贰万元整，用于调动到重庆一中定金。十个月内调动（如果调动未成甲方支付叁万元违约金给乙方）。待甲方拿到准确无误的调令后，乙方支付壹拾万给甲方。保证乙方办理调手续到重庆一中工作为准。”协议下方有“见证担保人”杨鸿永签字，并加盖了重庆风调农业科技有限公司印章。同日，何流向杨超出具收条一张，载明：“今收到杨超调动定金贰万元正”。一审审理中，杨超陈述，关于上述协议所约定的对价给付，是为了将其调到重庆一中工作用于“找关系”和“疏通关系”的费用，但并不清楚具体如何运作。杨超还称据其后来了解，在其向何流支付“定金”的两个月之前，何流的公司财务就已经出现问题，并且发生了欠薪纠纷，故认为签订协议本身就是诈骗。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，杨超与何流订立的《协议》约定，由何流以“找关系”或“疏通关系”的方式履行为杨超调动工作的义务而杨超向何流支付相应费用。此种以“找关系”或“疏通关系”谋取利益的行为，违反社会公德，属于损害社会公共利益的情形，故该《协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现杨超原告请求何流返还其收取的“定金”2万元并支付利息即资金占用损失，符合法律规定，一审法院予以支持。但杨超请求的利息标准过高，一审法院酌情按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率，即同期贷款利率的1.5倍计算利息。关于杨超主张的多次往返重庆的费用，杨超未举示证据予以证明，故一审法院不予支持。对于杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司，杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司虽在《协议》上签章，但协议并未明确约定由杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司向杨超承担保证责任，故杨超请求该杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司承担连带返还责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，杨超的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告何流在本判决生效后立即返还原告杨超2万元，并自2014年6月9日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率的1.5倍计付利息，利随本清；二、驳回原告杨超的其他诉讼请求。如果被告何流因未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费400元，公告费300元，由被告何流负担。本案二审过程中，杨超举示录音光盘一张，其中包括五段录音，有杨超与重庆风调农业科技有限公司的会计尹大姐的录音，有杨超在找何流与杨鸿永过程中与重庆风调农业科技有限公司股东的录音，有杨超与“周眼镜”的对话录音；有杨超与杨鸿永的对话录音及杨超与一审法院书记员的录音，拟证明整个过程是杨鸿永和何流在骗取杨超的2万元。因录音系复制件，本院无法确认录音对话的对方是否是杨超所指称人员，且录音内容与杨超的诉讼请求无关联性，本院对杨超举示的录音证据不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否存在违法。二、本案借款关系是否有效；三、杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司是否应承担相应责任。本院认为，关于一审程序是否违法的问题。杨超在二审中陈述一审法院对其举示的证据不予采纳构成程序违法。本案一审过程中，一审法院在向何流、重庆市风调农业科技有限公司直接送达不能情况下采用公告方式送达，并在公告中明确举证时限。一审法院同时也向本案原告杨超书面明确了举证时限。在一审开庭时，杨超行使举证权利，依法举示了证据。其陈述在一审开庭后又举示证据，因已超过举证时限，一审法院未采信并无不当。杨超称一审程序违法的上诉理由不能成立。关于本案借款关系是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，杨超主张杨鸿永、何流以为其调动工作为名诈骗其2万元。而杨超提交的其与何流订立的《协议》约定，由杨超给付何流2万元，何流帮杨超调动工作。一审法院由此认定以“找关系”或“疏通关系”谋取利益的行为，违反社会公德，属于损害社会公共利益的情形，故该《协议》无效，这一认定并无不当。关于杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司是否应承担相应责任。杨超上诉称杨鸿永及重庆风调农业科技有限公司应承担连带担保责任，即使《协议》无效，他们也应承担赔偿责任。本院认为，杨超与何流签订的《协议》下方杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司作为“见证担保人”签字、盖章。根据杨超陈述，该协议是杨鸿永介绍其与何流签订，杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司在《协议》上作为“见证担保人”签字，可能存在两种意思表示:一种是作为保证人签字，另一种是对其他担保予以见证和证明。而本案《协议》中未明确有其他主体承担保证义务，何流也未为本《协议》下债务提供担保。结合杨超的陈述、《协议》内容，本院认为杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司为本协议提供保证责任更符合各方当事人的真实意思表示。杨超、重庆风调农业科技有限公司未在《协议》中明确其保证责任形式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本院认定杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司对协议中债务拟提供的是连带保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，杨超与何流间《协议》因违反社会公共利益已被认定为无效。杨超、何流及杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司作为《协议》上签字的当事人，均应知道调动工作应通过合法途径进行，而不能采用拿钱“找关系”或“疏通关系”谋取利益，对《协议》的无效，各方当事人均有过错。本院酌情主张杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司对何流返还债务在6600元范围内承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚、但适用法律不当。本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》、第八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第11032号民事判决第一项内容；二、撤销重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第11032号民事判决第二项内容；三、杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司对何流上述第一项还款责任在6600元范围内承担赔偿责任；四、驳回原告杨超的其他诉讼请求。如果被告何流因未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费400元，公告费300元，由被告何流负担。二审案件受理费400元由杨超负担200元，杨鸿永、重庆风调农业科技有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  吴贵平审判员  沈 娟二〇一七年三月十三日书记员  李 兰