呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）呼民再终字第00010号再审上诉人（一审被告、反诉原告）杜建军，男，1979年10月3日出生，汉族，农民，住内蒙古托克托县委托代理人韩彩花，女，1984年10月21日出生，汉族，农民，户籍地内蒙古和林格尔县，现住内蒙古托克托县。系杜建军之妻。委托代理人杜红红（又名杜彩虹），女，1987年8月13日出生，汉族，个体，户籍地内蒙古托克托县，现住内蒙古自治区呼和浩特市。系杜建军妹妹。被上诉人（一审原告、反诉被告）郝开弟，女，1984年8月8日出生，汉族，农民，住内蒙古托克托县。委托代理人赵军，北京市鑫兴律师事务所律师。委托代理人王振飞，男，1957年8月17日出生，汉族，，住内蒙古自治区托克托县。系郝开弟舅舅。再审上诉人杜建军与被上诉人郝开弟离婚后财产纠纷一案，郝开弟于2012年6月13日向托克托县人民法院提起诉讼，托克托县人民法院于2012年10月14日作出（2012）托民初字第314号民事判决，该判决已发生法律效力。郝开弟不服，向托克托县人民法院申请再审，托克托县人民法院未作答复。郝开弟又于2013年6月1日向托克托县人民检察院申诉，托克托县人民检察院于2013年6月24日作出托检民再建字（2013）1号再审检察建议书，建议托克托县人民法院再审本案。托克托县人民法院于2013年9月23日作出（2013）托民再字第3号民事裁定，本案以院长监督程序提起再审。托克托县人民法院于2014年6月5日作出（2014）托民再字第1号民事判决。杜建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人杜建军及其委托代理人韩彩花、杜红红，被上诉人郝开弟及其委托代理人赵军、王振飞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。内蒙古自治区托克托县人民法院（2012）托民初字第314号民事判决认定的事实及判决结果：一审原告郝开弟诉称，一审原、被告原系夫妻关系，2002年经人介绍相识，同年领取结婚证书，婚后生有一子杜某某。2008年经与其父亲协商同意，占用其父亲的土地在托县冯彦村临近呼准公路（约呼大线70-72公里）西建起连体二楼（地下一层、地上一层），南北长18米。随后又开了汽车修理门市，购置了风炮机、电焊机、汽泵等相关机器设备。后因双方关系恶化，自己离家出走。今年回来后，才知道杜建军于2011年向法院起诉离婚，法院于2011年8月缺席判决离婚，但对婚姻存续期间所建房屋及修理部内购置的财产未予处理。为此提起诉讼，请求分割夫妻共同财产连体二楼门脸房南北18米及修理部内汽车修理机具一套（风炮机、电焊机、气泵一台），价值50万元。原审被告杜建军辩称，其与郝开弟早已离婚。郝开弟从2009年就离家出走，郝开弟离家时并未建起房屋，是自己后来独自举债建起南北18米长的沿公路单层商用房一套，建成后因债务所迫，卖掉了南北10米长的一部分用于还债，只留下南北8米的一套房自用。这些房屋都与原告无关，不应分割。但原告所称风炮机、电焊机、气泵是在我自己的住处，但都已报废无法使用。另外，被告反诉，要求原告支付小孩抚养费，并分担共同债务。对被告提出的要求支付抚养费的反诉请求，原告答辩称，杜建军作为请求给付抚养费的诉讼主体不适格，应驳回其诉讼请求。一审法院查明，原、被告双方原为夫妻关系，后于2011年经本院以（2011）托民初字第248号民事判决书判决离婚。在双方共同生活期间，因双方感情不和，原告于2009年5月离家出走。原告出走后，被告举债建起了沿呼准公路路西南北18米长单层商用房，后卖掉其中南北10米长的部分用于还债，剩余南北8米长商用房留下自用，此自用部分价值因被告不同意评估，双方又未协商定价，只能参照被告已卖的10米房售价，估价为10万元。另外双方共同生活期间原有的风炮机、电焊机、气泵等现均已报废，无法使用。另查明，原、被告双方小孩杜某某，现年9周岁。一审法院认为，原、被告现虽已离婚，但离婚时并未对共同财产进行分割，故现有的双方婚后共同财产仍应依法分割。被告反诉要求原告承担抚养费于法有据，应予以支持。但其反诉要求原告承担共同债务的请求，因其未能提供相应证据证明债务存在，故对此反诉请求无法予以支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条一款、第三十九条一款之规定，判决如下：一、原告郝开弟每月给付小孩杜某某抚养费400元，从2012年11月起给付，直至小孩18周岁止，共需支付抚养费43200元。二、被告杜建军给付原告郝开弟共同财产折价款5万元，位于本县新营子镇冯彦村呼大公路西侧南北8米长商用房归被告杜建军所有。三、上述一、二项互相抵顶后，被告杜建军于本判决生效后十日内给付原告郝开弟人民币6800元。案件受理费3300元，原、被告各负担1650元。内蒙古自治区托克托县人民法院（2014）托民再字第1号民事判决认定的事实及判决结果：一审法院再审过程中，一审原告郝开弟称，双方争议的18米房和修车工具是双方婚后共同财产，应按共同财产分割，现在8米房的鉴定评估价格明显低于市场价格。原审被告杜建军请求的子女抚养费应由小孩来提起诉讼来主张，应驳回杜建军的反诉请求。原审被告杜建军辩称，修车工具是自己2001年开修理铺就有了，双方争议的房屋并不是原审原告诉称的二楼，实际只有一层。建房所用的土地是向她父亲花钱购买的，原审原告是2009年5月离家出走的。在原审原告出走后，自己于2011年6月20日出卖了10米房屋，用于偿还建房所欠外债，现在还有8米自己在使用，如果分割也只能是对现有的8米进行分割。小孩抚养费应从2011年9月起计算。一审法院再审查明，原审原、被告双方于2003年3月登记结婚，2003年农历八月生育儿子杜某某，2009年5月原审原告郝开弟离家出走，2011年8月29日一审法院以（2011）托民初字第248号民事判决书判决双方离婚，婚生子杜某某归杜建军抚养。2012年6月11日郝开弟以要求对离婚前夫妻共同财产分割为由向本院提起诉讼。现查明双方婚姻存续期间的共同财产有：位于呼准公路72公里处路西南北18米，东西11米宽的商用单层房，郝开弟离家出走后，2010年6月20日杜建军将其中10米长卖于王永峰，价格135000元，现有8米杜建军居住并使用。2013年11月22日，在双方当事人参与下由专业机构对8米房屋进行评估，房屋评估价值为62867元。风炮机、电焊机、气泵属易损物品无法评估其价值。郝开弟从2009年5月出走后未给付婚生子杜某某抚养费。一审法院再审认为，原审原、被告双方虽已离婚，但离婚时未对共同财产进行分割，原审原告有权主张依法分割双方婚姻存续期间的共同财产。本案争议的焦点是原审被告是否有权决定出售夫妻共有财产10米房屋，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第十七条第（二）款之规定，“对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”，杜建军出售房屋的行为是对重要共同财产做处理，应征得郝开弟的同意，在郝开弟不知情的情况下私自处分，应认定为个人行为，郝开弟有权对该共有财产主张权利。因该房屋已出售，庭审中原告亦对10米房屋出售价格135000元表示认可，故应对房屋出售价款135000元予以分割。另外8米房屋经司法评估鉴定的评估价62867元，原审原告认为评估价格过低的主张，无依据，本院不予支持。故两部分房屋价值相加综合认定双方共同财产价值197867元。关于汽车修理工具，因无法评估其价值，可考虑对实物进行分配。关于小孩杜某某抚养问题，夫妻双方对子女都有抚养义务，小孩杜某某从郝开弟2009年5月离家出走后一直由杜建军一人抚养，杜建军承担了更多的抚养义务，所以在分割共同财产时应酌情予以考虑。关于原审原告郝开弟提出的杜建军作为请求给付抚养费的诉讼主体不适格的主张，本案是由解除婚姻家庭关系引发的财产纠纷案件，仍属婚姻家庭纠纷案件，解决婚姻家庭纠纷案件应对婚姻关系、子女的抚养、共同财产的分割等问题均应一并作出处理，不属于另诉的范畴，郝开弟提出主体不适格的主张不予支持，郝开弟应从取得财产中折抵抚养费。关于抚养费的给付时间，应从判决解除双方婚姻关系时起算，原审判决从分割财产以后起算有误，应予以纠正。杜建军反诉请求承担共同债务，因未能提供证据证明，本院不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院婚姻法司法解释（三）》第十八条、《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8、9条之规定判决如下：一、撤销本院（2012）托民初字第314号民事判决。二、双方位于本县新营子镇冯彦村呼大公路西侧约72公里处南北8米长商用房归原审被告杜建军使用，原审被告杜建军给付原审原告郝开弟18米房屋总款197867元的40%即79146.80元，电焊机一台。三、原审原告郝开弟每月给付小孩杜某某抚养费400元，从2011年9月起至2021年11月止，共计48800元。四、一、二项折抵杜建军给付郝开弟人民币30346元，款及电焊机于本判决生效后10日内付清。案件受理费3300元，鉴定费1200元，郝开弟负担2900元，杜建军负担1600元。再审上诉人杜建军上诉称，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。理由如下：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人请求分割的是“共同生活期间”形成的共同财产，而不是“婚姻关系存续期间”的财产，其中诉请的主要财产是“连体二楼”，位置在呼准公路70公里处，原审及再审期间从没有提出变更诉讼请求；一审经过庭审查明的事实是，该位置确有连体二楼，但与上诉人无关。上诉人认为，被上诉人于2009年5月离家出走与人私奔，对造成双方感情破裂离婚，存在明显的过错责任，只主张分割“共同生活期间”形成的共同财产，而不是主张离家出走后婚姻关系存续期间形成的财产，不论从道德层面还是法律规定上，有其合理性，上诉人可以理解。但被上诉人如果主张分割婚姻关系存续期间的共同财产，特别是主张离家出走以后形成的财产，被上诉人必须承担给上诉人造成的财产和精神上的损害赔偿责任，同时按过错责任原则分割，被上诉人不应分割任何财产。上诉人提交证据可证明，在呼准公路72公里处，在被上诉人离家出走后，建有一处平房，不属于与被上诉人“共同生活期间”形成的财产，不论上诉人还是被上诉人均无法提供任何建房的行政审批手续，至今无法认定是否属于合法拥有的财产。上诉人与被上诉人对诉争财产的认识显然存在很大区别，对象显然不是同一财产，被上诉人所提供的证据，位于呼准公路70公里处连体二楼，不能证明产权所有人归属；上诉人所提供证据可证明，位于呼准公路72公里处平房，证明该房屋是自己所建，建房时被上诉人已离家出走，更不是共同生活期间所建，从被上诉人诉状及原审当庭核实时，建房时被上诉人确已离家出走，否则被上诉人不可能不清楚具体位置、楼房还是平房等最基础的事实。在两次一审庭审过程中，被上诉人均不能提供自己所主张房产权利的合法有效证据，包括建房手续的行政批文或房产证等，讼争房产本身是否属于可以依法分割的合法财产，首先应经行政许可，不属人民法院管辖。另一方面，双方当事人之诉也不能排除损害其他人权利的可能性。2、认定分割的财产根本不存在。上诉人与被上诉人离婚时间是2012年，出售10米房屋是在2010年，离婚时该房产已不存在，售房款已支出，上诉人且欠巨额外债，而一审法院对已不存在的10米房屋售价款进行分割，只考虑售房收入不考虑建房生活等需要支出的思想，显然是错误的，违反了最基本的生活常识。其次，一审法院引用婚姻法司法解释规定是错误的，本案一审法院应明确什么才是夫妻共同财产？在被上诉人离家出走，抛夫弃子与人私奔后，上诉人没有追究其责任，独立支承一个家，为了生活，也为了能把房子建起来，处理了一部分自建房屋，有何不妥？被上诉人连家都已抛弃，还有什么权利没有放弃？如何征得同意？因此，上诉人的行为是合理行为。二、一审法院审理程序违法。一审判决分割的标的物，并不是被上诉人诉请主张的标的物；被上诉人主张分割的财产，一审法院反而没有审理。三、婚姻关系存续期间所欠债务6万元，是共同债务，被上诉人应当依法承担，虽因债权人因故未按时出庭作证，提出了延期审理申请，人民法院应根据事实依法判决。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，审理内容并不是诉请主张，审理程序也有违法之处，请求二审法院查清事实，依法纠正。被上诉人郝开弟辩称，第一，在婚姻关系存续期间，本案所说的财产到底是不是属于夫妻共同财产，应该是没有争议的。上诉人与被上诉人2003年3月结婚，2008年建房，2009年被上诉人离家出送走，2011年法院做出判决。房子很明显是在夫妻婚姻关系存续期间建起来的。第二，说房屋没有办过行政审批，这应该是不存在争议，这是在集体土地上建造的房屋，属于给村民的福利，不需要办理相关的审批手续。第三，最高法院规定，共有人擅自处分共有财产，给他人造成损失的，应当予以补偿。所以我认为上诉人的上诉理由违背法律，所以我方要求驳回请求，维持原判。本院再审查明的事实与一审法院再审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是双方共同财产有哪些，应如何分割。根据庭审查明的事实，郝开弟请求分割双方婚姻关系存续期间建起的位于呼准公路（呼大线）72公里处长18米的房屋及部分修理工具。对上述房屋的其中10米因杜建军已出售，价款为135000元，双方对此均无异议，应予分割。由于郝开弟离家出走后，小孩杜某某一直由杜建军一人抚养，杜建军承担了更多的抚养义务，一审法院在分割共同财产时酌情按40%分给郝开弟，郝开弟亦未提出异议。因此，郝开弟应分得135000元的40%，即54000元；对剩余的8米房屋，因该房屋至今未办理房屋产权证，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。因此，对上述房屋的其中8米房屋不予分割，待该8米房屋取得所有权后可另行起诉。对于一审法院分割修理工具及小孩抚养费的问题双方均无异议，本院予以确认。对杜建军提出的要求双方共同承担60000元债务的上诉请求，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。综上所述，一审法院再审判决认定事实清楚，但适用法律不当，再审上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市托克托县人民法院（2014）托民再字第1号民事判决及（2012）托民初字第314号民事判决；二、杜建军将位于内蒙古自治区托克托县新营子镇冯彦村呼准公路（呼大线）西侧约72公里处南北10米长商用房屋价款135000元的40%，即54000元给付郝开弟，并给付电焊机一台；三、郝开弟每月给付小孩杜某某抚养费400元，从2011年9月起至2021年11月止，共计48800元；四、上述二、三项折抵后，杜建军给付郝开弟人民币5200元，该款及电焊机于本判决生效后10日内付清。五、驳回郝开弟的其它诉讼请求，驳回杜建军的其它反诉请求。一、二审案件受理费6600元（杜建军、郝开弟分别预交3300元），郝开弟负担3300元，杜建军负担3300元，鉴定费1200元（郝开弟预交），由郝开弟负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵瑞辰审 判 员  杨利民代理审判员  姜 怡二〇一五年七月十三日书 记 员  宋晓瑾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。