陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终590号上诉人（原审原告）刘晓民，男，汉族，1961年5月24日出生，住西安市长安区。委托代理人何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司，住所地长安区韦曲街办青年南街。法定代表人高江奇，该公司董事长。委托代理人宋路凯，陕西云德律师事务所律师。委托代理人王日照，陕西云德律师事务所律师。上诉人刘晓民与被上诉人西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司（以下简称交管运输公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4196号民事判决上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘晓民的委托代理人何俊盈、交管运输公司的委托代理人宋路凯、王日照到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年8月18日刘晓民入职交管运输公司从事驾驶员工作。刘晓民、交管运输公司逐年签订固定期限劳动合同，合同期限至2016年11月16日止。合同约定工作时间为每月工作21天，工作2天休息1天。基本工资为每月1370元，绩效工资按《西沣路车队驾驶员工资》细则执行，并约定因刘晓民户籍性质等客观原因，刘晓民自愿每月领取社保补贴150元。另约定乙方（刘晓民）因故需提前解除合同应提前30日以书面形式通知甲方，办理完相关的工作交接及离职手续后，方可离岗，否则承担由此造成的一切经济后果。多年来，刘晓民、交管运输公司均按合同约定及驾驶员工资细则执行，刘晓民并未提出异议。2016年2月刘晓民以儿子结婚为由请假，交管运输公司答复请假超过7天一律辞退。刘晓民遂未办理请假手续，自行离职。刘晓民离职前12个月月平均工资2967.33元。2016年3月10日刘晓民向长安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求交管运输公司支付2011年9月至2016年2月期间未签订无固定期限劳动合同工资差额203024.69元，支付2010年至2016年未休年休假工资14939.55元，支付在岗期间加班工资，支付违法解除劳动合同赔偿金53629.16元，返还违法扣除的各项费用1400元。2016年7月7日长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2016）第118号裁决书，驳回申请人的所有申诉请求。刘晓民不服，诉至原审法院，庭审调解，刘晓民、交管运输公司各执己见，调解无果。上述事实有庭审笔录，刘晓民、交管运输公司提交的有效证据在卷佐证，原审法院予以认定。原审法院认为，刘晓民2009年8月入职交管运输公司从事驾驶员工作，双方经协商自愿逐年签订固定期限劳动合同，期限均为一年，刘晓民对此并未提出异议。现刘晓民请求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，无事实及法律依据，对该项请求原审法院不予支持。依据刘晓民、交管运输公司逐年所签订的劳动合同约定，刘晓民工作时间为每月21天，工作2天休息1天。庭审中，刘晓民并未提供每月工作日以外的加班事实及证据，故对其请求原审法院不予支持。刘晓民请求交管运输公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节。庭审中已查明刘晓民在2016年2月以儿子结婚为由请假，交管运输公司虽答复请假7天以上予以辞退，但刘晓民并未明确请假天数，也未履行请假程序，交管运输公司也未作出辞退决定，刘晓民即自行离开。之后提起仲裁申请，不能证明刘晓民离岗系交管运输公司违法解除，应认定为自动离职，故刘晓民请求支付违法解除劳动合同经济赔偿金无事实依据，对其请求原审法院不予支持。刘晓民请求返还违法扣除的各项费用1400元，在庭审中，刘晓民对其主张未提供证据证明，对其请求不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天……。第二条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年安排职工年休假的，可以跨一个年度。本案中，刘晓民在交管运输公司工作年限不满10年，其应休年休假天数为5天。刘晓民在职期间交管运输公司未安排刘晓民休年休假。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，应支付刘晓民一个年度未休年休假工资。刘晓民离职前12个月月平均工资2967.33元，日平均工资136.43元，交管运输公司应支付刘晓民未休年休假工资1364.29元（136.43×5×2）。刘晓民请求支付2010年至2016年未休年休假工资14939.55元，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，原审法院对其合理部分予以支持。交管运输公司辩称刘晓民在2015年7-8月出勤天数不足21天，视为已休年休假，理由不能成立，原审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）第二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司支付原告刘晓民未休年休假工资1346.29元。二、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告负担。宣判后，刘晓民不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对本案基本事实认定错误，依法应当予以改判。原审判决认定“原告离岗应认定为自动离职”不符合本案事实，应属认定事实错误。关于上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因，是因为在劳动关系存续期间被上诉人存在不安排带薪年休假也不依法进行补偿，随意克扣劳动报酬，未依法缴纳社保等违法行为在先，而后又以其侵犯劳动者休息权的请假制度而违法解除劳动合同关系；而被上诉人在答辩中称上诉人未办理手续而离职，但是也认可没有安排上诉人上班，未支付任何报酬，也没有进行任何催告、惩戒，或者进行辞退。因此，上诉人认为关于双方劳动关系的解除，系被上诉人通过其违法行为而积极谋求的结果。故原审驳回上诉人关于支付经济赔偿金的诉求的做法亦无任何事实依据。2、原审判决认定上诉人“要求加班费的诉讼请求缺乏证据”与案件事实不服，依法应当予以改判。在原审时上诉人提交了七个月工资表，被上诉人也认可其中部分证据的真实性。因此，足以证明上诉人在上班期间存在加班的事实，上诉人关于加班费的诉请是要求被上诉人按照法定标准支付加班费。原审判决认可该证据，即应当认定上诉人已就存在加班事实完成了法定的举证责任。然而原审判决在确认该证据的同时，又认定“原告未提供每月工作日以外的加班事实及证据”，如此自相矛盾的逻辑实在匪夷所思。因此，原审判决上述认定应属于认定事实错误，应予改判。二、原审判决对于本案中的若干事实适用法律错误，依法应当予以改判。1、原审判决认定上诉人续订固定期限劳动合同不属于应当支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的情形与《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定不符，原审判决既然认定上诉人自2009年8月开始在被上诉人处工作，同时又认定双方多次签订固定期限劳动合同，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，自双方第三次同意续订劳动合同时，即应当签订无固定期限劳动合同，否则应当承担相应的法律责任。因此原审判决适用的法律依据与本案事实不符，依法应当予以纠正。2、原审判决认定上诉人的部分诉讼请求超过法定诉讼时效属适用法律错误。首先，针对上诉人的诉讼请求，被上诉人并未提出诉讼时效的抗辩，原审判决在被上诉人并未提出该项抗辩的情况下直接适用诉讼时效驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。其次，退一步讲，即便被上诉人提出了诉讼时效的抗辩，因为上诉人主张的诉讼请求属于劳动报酬的范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定，上诉人已在劳动关系终止后一年内提出，因此上诉人的诉讼请求并未超出法定的诉讼时效，故依法应当予以改判。3、原审判决认定被上诉人克扣上诉人劳动报酬未提供证据证明，将法律规定应由用人单位举证的事实的举证责任归于劳动者，属于适用法律错误，依法应予改判。综上，请求变更原审判决第一项带薪年休假期间工资14939.55元；撤销原判第二项，改判：被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限书面劳动合同期间的双倍工资差额203024.69元，被上诉人向上诉人返还违法扣除的各项费用1400元，被上诉人向上诉人支付加班费39838.8元，被上诉人向上诉人支付解除劳动合同赔偿金为53629.16元。交管运输公司辩称，一、原审判决认定事实正确。第一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，上诉人应就其主张的加班事实予以举证证明，且超过了一年期间的仲裁时效。因此，原审法院认定事实正确，应依法驳回上诉人要求加班费的上诉请求。第二、上诉人与被上诉人双方协商一致签订了《长安区交管汽车运输服务有限责任公司驾驶员聘用合同》。在履行期间，上诉人未办理任何告知（申请）手续而擅自离职，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形。故上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金无事实依据和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。二、原审判决法律适用正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。第一、上诉人与被上诉人协商一致自愿订立固定期限书面劳动合同，且超过了一年期间的仲裁时效。据此，上诉人该项请求无事实及法律依据，故原审判决法律适用正确，依法应当驳回上诉人的的上诉请求。第二、根据双方签订的劳动合同约定上诉人每月应出勤的天数为21天，其在8月份出勤天数仅为14天，但工资均照常发放。上诉人实际休假天数已经远远多于年休假天数，依据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工休假天数多于年休假天数的，以及职工请事假累计20天以上的，不享受当年的年休假。且上诉人年休假请求早已超过一年期间仲裁时效。故原审判决适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。第三、上诉人要求被上诉人返还违法扣除的各项费用，没有任何事实依据且该项请求超过了一年期间仲裁时效。综上所述，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、交管运输公司是否应支付刘晓民未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额203024.69元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续订立二次无固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本院认为劳动者在符合上述签订无固定期限劳动合同情形之一，劳动者仍有选择权，法律目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。本案中刘晓民连续签订了两次固定期限劳动合同后，虽符合法律规定应签订无固定期限的情形，但其与用人单位达成合意，双方签订了固定的劳动合同，是劳动者行使了自己的选择权，现其反悔要求交管运输公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，无法律依据，原审法院驳回其请求，符合法律规定，应予维持。二、交管运输公司是否应支付刘晓民未休年休假工资14939.55元。未休年休假工资应当是劳动者在未享受的法定福利假日时，用人单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬。且交管运输公司以仲裁时效予以抗辩，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，依照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”刘晓民主张交管运输公司应支付2010年8月至2016年2月的未休年休假工资，其应该在每年年度末知道或应当知道交管运输公司是否侵犯其权益，但刘晓民2016年7月方申请仲裁，其请求的2014年度之前的未休年休假工资均超过了一年仲裁时效，仅有其请求的2015年1月至2016年2月的未休年休假工资未超过仲裁时效。原审判决由交管运输公司支付其未超过仲裁期间年休假工资1346.29元，且交通运输公司对该数额无异议，故应予维持。三、交管运输公司是否应支付刘晓民解除劳动合同赔偿金53629.16元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依照该法条规定，用人单位应作出解除劳动合同的行为，并且该行为违法法律规定方支付赔偿金，但本案中刘晓民与交管运输公司因请假事宜发生纠纷，其于2016年2月离职。并无证据证明交管运输公司先行解除了与刘晓民的劳动合同，故本院对刘晓民要求交管运输公司支付违法解除劳动合同的赔偿金请求不予支持。四、交管运输公司是否应支付刘晓民加班工资39838.8元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，刘晓民应就其主张的加班事实予以举证。刘晓民认可交管运输公司支付过其加班费，但认为交管运输公司未按照法定标准支付，故现所要求的是法定标准加班费与已支付加班费之间的差额，但是，刘晓民称其不清楚其加班的日期及加班的时间长短，亦不清楚已发的加班费数额，不知道交管运输公司发放加班费的标准，要求比照另一位同时提起诉讼的司机张百群的加班费进行计算，但张百群一案已查明，交管运输公司未少发张百群2014年、2015年两年的加班费，本院对张百群2014年之前的加班费亦未予支持，故本院对其该项请求不予支持。五、交管运输公司是否应支付刘晓民1400元。刘晓民主张交管运输公司扣除了其1400元，但未就扣除1400元费用的事实提供证据予以证明，故对其请求不予支持。综上，原审判决作出判决并无不当，应予维持。综上，原审判决作出判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘晓民承担。本判决为终审判决。审判长  王峰审判员  张静审判员  赵兆二〇一七年三月二十七日书记员  罗康