东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0502民初3867号原告：东营市贵华建材有限责任公司。住所地：山东省东营市东营区东一路与北二路路口西200米路北。统一社会信用代码91370502720773087T。法定代表人：崔本亮，经理。委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。被告：东营里奥置业有限公司。住所地：山东省东营市东营区胜利工业园里奥国际商务大厦**楼。统一社会信用代码9137050078233109X4。法定代表人：袁信国，总经理。委托诉讼代理人：王春山，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁，山东正义之光律师事务所实习律师。第三人：中国对外建设有限公司。住所地：北京市海淀区西三环北路**号。统一社会信用代码91110000100011401J。法定代表人：焦志刚，总裁委托诉讼代理人：冷光强，北京市景春律师事务所律师。第三人：中国对外建设有限公司天津工程建设分公司。住所地：天津市红桥区丁字沽三号路**号（红星职专大厦**层）。统一社会信用代码911201065626781207。代表人：董健君，总经理。第三人：中国对外建设有限公司东营分公司。住所地：东营市东营胜利工业园西六路以东、八号路以南。组织机构代码694433571。代表人：董健君，经理。上述两第三人共同委托诉讼代理人：段继宏，男，1968年9月1日出生，汉族，中国对外建设有限公司天津工程建设分公司副总经理，住。原告东营市贵华建材有限责任公司（以下简称东营贵华公司）与被告东营里奥置业有限公司（以下简称东营里奥公司）、第三人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）、中国对外建设有限公司天津工程建设分公司（以下简称中外建天津公司）、中国对外建设有限公司东营分公司（以下简称中外建东营公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年11月22日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谢树光，被告委托诉讼代理人王春山、李宁第一次、第二次庭审到庭参加诉讼，经本院依职权追加第三人，第三人中外建公司委托诉讼代理人冷光强，中外建天津公司、中外建东营公司共同委托诉讼代理人段继宏到庭参加诉讼，被告东营里奥公司第三次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告东营贵华公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款102.4449万元、违约金75.555万元，共计170万元以及自2016年11月20日至实际给付之日的违约金（以102万元为基数，按年利率24%计算）。事实与理由：被告系东营里奥花园项目的开发商，被告将项目总承包给中国对外建设有限公司天津工程建设分公司。2011年下半年开始，原告承揽了B11B17、A4A5楼铝合金门窗施工工程。2013年8月6日，原、被告签订《协议书》，约定由被告直接管理B11B17、A4A5楼铝合金门窗剩余部分，工程的施工进度、安装质量、审计、拨款等与铝合金门窗工程的相关事宜均由被告负责办理，验收合格拨款至总工程量的80%，工程质检验收完成后一个月内除预留5%保证金，余款全部付清。原告按约定完成了全部工程量，但被告未按约定付款。特诉至贵院，望判若所请。被告东营里奥公司辩称，原告与中外建天津公司存在承揽合同关系而非被告，被告仅是对协议约定的剩余工程量价款向原告履行代付款义务，且该义务已经履行完毕，应依法驳回原告诉请。第三人中外建公司述称，对中外建天津公司与原告签订的合同无异议，且知情认可；对中外建天津公司与原告的结算书知情且认可；对原、被告于2013年8月6日签订的协议书知情且认可，但中外建公司据此已不是合同相对方，应由被告负责与原告合同的履行。第三人中外建天津公司述称意见同上。第三人中外建东营公司述称意见同上。本院经审理认定如下事实：2009年6月23日，被告东营里奥公司（××）与第三人中外建公司（××）签订《建设施工合同》，合同约定，工程名称为胜利工业园区12#地块别墅及小高层项目；工程地点位于东营市东营区南二路以北、云门山路以东交汇处，由别墅群及小高层组成，建筑面积约为75000平方米；工程内容为施工图范围内的土建、安装、装饰装修工程（不含工程桩、电梯、消防）以及室外附属工程的所有内容。2012年9月4日，原告东营贵华公司与第三人中外建天津公司签订《铝合金门窗合同》，合同约定，原告承揽东营里奥花园项目B11B17、A4A5楼铝合金门窗工程的制作、安装施工及验收，并约定了单价、质量标准等。2013年7月26日，被告向原告等单位下发《通知》，主要内容：1、关于后期资金安排：应拨付原告15万元；2、各单位将各自剩余工作量抓紧施工完成，申报公司组织验收合格后，公司组织总承包单位核对欠款、安排计划统一支付；3、如以上计划得不到落实，公司将从2013年8月1日起统一组织铝合金门窗的扫尾施工工作。2013年8月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，双方约定，为共同完成东营里奥花园项目铝合金门窗工程的扫尾工作，由项目总承包单位和乙方所订购的铝合金门窗工作的剩余部分，由甲方直接管理，工程的施工进度、安装质量、审计、拨款等所有与铝合金门窗工程的相关事宜，均由甲方负责办理；甲方根据2013年7月26日通知要求拨付工程款，款到账后，乙方35日内完成施工任务；甲方在接到乙方书面验收通知报告后，在五个工作日内，积极组织验收，如不验收视为合格；甲方验收合格后三日内由甲方组织乙方、项目总承包单位共同核对工程量、计算工程欠款，并出具有关凭证，一个月内，甲方应拨款至乙方总工程量的80%；待工程质检部门验收完成后，甲方预留总工程量5%质保金，一月内将剩余款项支付给乙方；本工程质保期为二年，保修期满后（自门窗竣工验收签字之日起计算）一次性付清尾款；违约方应每天按工程总金额的5‰向对方支付违约金。2014年6月3日，案涉铝合金门窗工程经建设单位、施工单位验收完毕。2014年7月，中外建天津公司与原告对工程量进行核对，工程款共计2089365.60元，扣除5%质保金104468.28元后工程款为1984897.32元，因原告未提供完整资料、发票再在此基础上暂扣7%工程款，实付工程款为1845954.51元，中外建天津分公司同意按此结算。截至2014年1月27日，中外建公司或被告已付工程款共计1128000元。原告因未提供完整资料与发票同意按结算单中计算标准暂扣部分工程款。中外建天津公司、中外建东营公司均系中外建公司依法设立并领取营业执照的分支机构。本院认为，原告与中外建天津公司签订的《门窗工程专业分包合同》以及原、被告签订的《协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案焦点问题是原告要求被告支付工程款是否具有事实和法律依据。原告认为，被告履行付款义务的事实依据在于双方于2013年8月6日签订的协议书（以下简称8.6协议），法律依据在于免责式债务承担。被告认为，其与原告不存在承揽合同关系，8.6协议约定被告仅是代付款义务，付款范围亦仅是剩余工程量部分，且被告已按约定全部履行付款义务。对此，如何认定8.6协议的性质、目的进而正确适用法律是本案关键，本院认为，其一、从8.6协议签订的背景来看，签约之时工程已处于扫尾阶段，即大部分工程量已经完成，但因中外建公司拖欠工程款致使原告停工，因此，为妥善解决恢复施工问题，原、被告签订了8.6协议，该协议对原告而言能够解决拖欠工程款问题，对于被告来说能顺利恢复施工，原、被告均能实现各自目的。因此，上述签约背景解决的是拖欠原告全部工程款问题而并非剩余工程量对应的工程款，毕竟从约定来看，工程已处于扫尾阶段，发生的工程量会相对少，如仅针对此部分，原告回收工程款依然具有较大风险，不符合原告的合同目的；其二、从8.6协议文义解释来看，虽然该协议确有直接管理剩余部分的文字表述，但因原告已经履行大部分合同义务，该已完成部分已无须被告直接管理，因此该表述仅系强调被告直接管理即施工进度、安装质量、审计等所针对的对象作出的描述，并非特指仅支付剩余部分工程款，同时，8.6协议中还出现了总工程量、质保金、保修期等文字，能够充分说明被告支付的工程款应是总工程款而非剩余部分工程款；其三、从8.6协议法律性质分析，该协议约定了由被告组织原告与中外建公司共同核对工程量并计算工程欠款，结合《验收证明》中中外建公司仍作为施工单位填写验收意见，能够说明中外建公司并未脱离其与原告之间的承揽合同关系，被告仅是依据原告与中外建公司共同核对计算的工程欠款履行代付款义务，上述法律性质并非原告主张的免责式债务承担。需说明的问题是，虽然被告履行代付款义务属无权处分第三人中外建公司债权，但中外建公司对该协议是知晓并认可的，因代付款数额仍需原告与中外建公司核对，该协议并未加重中外建公司的责任承担。但如果没有8.6协议，被告向原告直接付款是没有事实基础的，被告正是通过8.6协议为自己设定了代付款义务，其应受8.6协议的约束。同时，因8.6协议已经明确了被告履行付款义务的时间与数额，至于被告是否向中外建公司超付工程款属双方之间法律关系，与原告无关，亦不能以此对抗原告拒不履行付款义务；其四、暂且不管8.6协议具体法律性质，从该协议约定的内容和实际履行来看，原告已完成案涉工程且经验收，且中外建天津公司已与原告共同核对了工程量与欠款数额，中外建公司对此予以认可，按8.6协议约定，被告应当履行付款义务。综上，被告未按约定履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任。同时，因协议约定的质保金期限已届满，被告亦应按约定付清质保金。此外，原告因未提供完整资料同意按结算单中计算标准暂扣部分工程款，本院按此主张计算被告应付工程款。因此，原告要求被告支付工程款，本院仅支持822422.79元，超出部分，缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张违约金755550元，本院酌情支持300000元，超出部分，本院不予支持。被告东营里奥公司第三次庭审经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告东营里奥置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市贵华建材有限责任公司工程款822422.79元、违约金300000元，共计1122422.79元以及自2016年11月20日至实际给付之日的违约金（以822422.79元为基数，按年利率24%计算）；二、驳回原告东营市贵华建材有限责任公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由原告负担6829元，被告负担13271元。保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  尹庆雷人民陪审员  杜收林人民陪审员  武磊磊二〇一七年三月九日书 记 员  周娜娜