江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终136号上诉人（原审被告）：上海华联超市汤泉店，住所地在江苏省南京市浦口区汤泉街道。经营者：张明，男，1961年12月10日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地在天津市北辰区津围公路29号。法定代表人：郝非非，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔杰，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，江苏维世德律师事务所律师。上诉人上海华联超市汤泉店（汤泉华联超市）因与被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司（以下简称王朝酿酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤泉华联超市的经营者张明，被上诉人王朝酿酒公司的委托诉讼代理人崔杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤泉华联超市上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：我方开小超市的手续是齐全的，被上诉人要求我方赔偿的数额过高。我开设超市的手续和进货的手续都有，一审的时候没找到，现在找到了。故我方不应当承担赔偿责任。王朝酿酒公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人说其材料已补齐，但我方没看到，即使其提供了相应的材料，但根据民事诉讼法的规定不属于新证据，在一审期间能提供的证据应当按时提供，过期举证的不属于新证据。请求驳回上诉，维持原判。王朝酿酒公司向一审法院起诉请求：1.判令汤泉华联超市立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；2.判令汤泉华联超市赔偿其经济损失3万元；3、判令汤泉华联超市赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用3076.5元；4、判令汤泉华联超市承担本案的诉讼费用。事实和理由：其系国内知名企业，在葡萄酒业中享有很高的知名度，创造了“DYNASTY王朝”品牌。2015年9月29日，其调查人员在汤泉华联超市经营场所采用公证购买方式购得侵害其注册商标专用权的葡萄酒一瓶。汤泉华联超市以营利为目的销售侵犯其商标权的商品，给其造成了巨大的经济损失和商誉损失。一审法院认定事实：王朝酿酒公司成立于1980年，经营范围包括：葡萄酒及果酒（原酒、加工灌装）、其他酒（其他蒸馏酒）生产、销售；预包装食品批发兼零售、进出口；在自有厂区内提供游览接待服务。第220788号“王朝”文字商标的注册人为王朝酿酒公司，核定使用商品为国际分类第33类，经核准续展，该商标有效期续展至2025年2月26日，该商标2000年曾被国家工商行政管理局认定为驰名商标。第3920835号“”图形商标,核定使用商品为国际分类第33类。经核准续展，该商标有效期续展至2025年12月06日。1998年9月22日，张明在江苏省南京市浦口区工商行政管理局汤泉工商所登记注册了“上海华联超市汤泉店”，经营地址位于江苏省南京市浦口区汤泉街道，所属行业为食品、饮料及烟草制品专门零售。2015年9月29日，王朝酿酒公司维权活动委托代理人ＸＸ申请证据保全公证。同日，在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，ＸＸ在汤泉华联超市，以69元的价格购得标有“世纪王朝干红、烟台华夏大地酒业有限公司”等字样的葡萄酒一瓶及其他葡萄酒一瓶，并取得该店出具的电脑小票一张。ＸＸ将所购得物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品粘贴标签后带回公证处封存、拍照。2015年10月23日，南京市石城公证处就上述保全事项出具了（2015）宁石证经内字第8666号公证书，所拍摄照片及取得的购物票据复印件附于公证书后。公证处封存的物品及票据原件由原告王朝公司于开庭时提交法庭。庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封。公证封存的实物为葡萄酒一瓶，与（2015）宁石证经内字第8666号公证书所附照片一致。该被控侵权葡萄酒正面瓶贴下部显著位置标注“世纪王朝干红”字样，中部印有农田及植物组成的图片；背面瓶贴上部显著位置标注“世纪王朝”字样。经当庭比对，该被控侵权葡萄酒在瓶身正面与背面瓶贴显著位置使用的“王朝”字样，与王朝酿酒公司享有权利的第220788号文字商标字形、字义、读音均一致，构成相同。被控侵权葡萄酒正面瓶贴中部的图案与第3920835号“”图形商标，虽然均表达的是田园风光，但该二幅图案无论从构图布局还是具体内容均存在较大差别，第3920835号图形商标，系由山川、河流、植物组合而成，图案正中有一较大的山；被控侵权葡萄酒正面瓶贴中部的图案正中没有较大的山，也没有蜿蜒的河流，植物和山坡与该注册商标图案中明显不同。因此，被控侵权葡萄酒正面瓶贴中部的图案与第3920835号“”图形商标，有明显的差别，不足以造成相关公众的混淆、误认，不构成相同或近似。被控侵权葡萄酒瓶身背面标贴下部标有“烟台华夏大地酒业有限公司”字样，王朝酿酒公司认为上述公司与其没有关联关系，也未获得涉案商标的许可使用权。从被控侵权产品所标注的厂家信息来看，其并非来源于王朝酿酒公司。王朝酿酒公司为证明其因维权而支付的合理费用，提供了购买侵权商品的购物小票一张，票面金额69元，本案中主张36.5元；南京维邦知识产权代理有限公司于2015年9月29日开具的1000元调查取证费收费凭证复印件；南京市石城公证处向南京维邦知识产权代理有限公司开具的1000元公证费发票；以及江苏省工商企业在线信用管理有限公司向南京维邦知识产权代理有限公司开具的80元信息服务费发票复印件，本案中主张40元。上述事实有王朝酿酒公司提供的原告营业执照，（2014）津和平证经字第358号、（2015）津和平证经字第388号、（2015）津和平证经字第9号、（2015）津和平证经字第497号公证书，（2015）津和平证经字第498号公证书，汤泉华联超市工商登记资料，（2015）宁石证经内字第8666号公证书及公证取证实物、购物票据，调查取证费收费凭证复印件，公证费发票复印件，信息服务费发票复印件，庭审笔录及当事人陈述等证据证明。汤泉华联超市为证明涉案葡萄酒的来源，向法庭提交一份《南京金不凡配送单》，其上记载有“客户：汤泉上海华联；名称及规格：世纪王朝；单位：1×6；数量：２件；金额：360;款已收,刘金峰”等字样,并盖有“南京金不凡商贸公司”公章。因汤泉华联超市未能提供相应的供货合同及正式发票佐证，且未提供证据证明南京金不凡商贸公司真实存在，故对该配送单的真实性不予认可。汤泉华联超市亦未提供证据证明其向南京金不凡商贸公司查验和索取酒类流通随附单。另，汤泉华联超市为证明涉案葡萄酒为正规厂家生产的商品，向法庭提交涉案葡萄酒生产厂家烟台华夏大地酒业有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、全国工业产品生产许可证、卫生许可证、“HUAXIADADI”商标注册证等复印件及宣传彩页。上述厂家资料为复印件，宣传彩页的制作主体无法确认，亦无其他证据佐证，对上述证据的真实性不予认可。汤泉华联超市辩称涉案葡萄酒的正面标贴上方有酒的厂家自己注册的商标，经查，葡萄酒正面标贴上部字母为“CENTURY”,并非其所称厂家的注册商标“HUAXIADADI”。一审法院认为，王朝酿酒公司系第220788号“王朝”注册商标的所有人，依法享有上述注册商标的专用权。故其享有对侵犯上述商标的行为依法提起诉讼并要求侵权人承担相应责任的权利。本案中，汤泉华联超市销售的涉案葡萄酒上显著位置使用的“王朝”标识与王朝酿酒公司享有权利的第220788号“王朝”注册商标构成相同，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。故汤泉华联超市销售涉案侵权葡萄酒的行为，构成对王朝酿酒公司合法享有的注册商标专用权的侵害。王朝酿酒公司要求汤泉华联超市立即停止侵权、赔偿损失的主张，依法应予以支持。关于赔偿经济损失的数额，王朝酿酒公司未提供汤泉华联超市因侵权获利的相关证据，亦未提供其因汤泉华联超市侵权遭受损失的计算依据，且当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额。综合考虑涉案注册商标的知名度，汤泉华联超市的经营地点、经营规模、经营时间、侵犯商标的程度、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。对王朝酿酒公司主张的为制止侵权所实际支付的信息服务费40元及购买侵权商品36.5元，系必要且合理的支出，符合法律规定，予以支持。关于王朝酿酒公司主张的公证费1000元、调查费1000元，由于庭审中未提交合法票据予以证实，对上述两项费用，将在赔偿数额中酌情支持。判决：一、汤泉华联超市（经营者张明）于判决生效之日起立即停止销售侵犯第220788号“王朝”注册商标专用权商品的行为；二、汤泉华联超市（经营者张明）自判决生效之日起十日内赔偿王朝酿酒公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理费用）共计人民币11000元；三、驳回王朝酿酒公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费627元，减半收取313.5元，由王朝酿酒公司负担213.5元，由汤泉华联超市（经营者张明）负担100元。王朝酿酒公司预交的应由汤泉华联超市承担的案件受理费在汤泉华联超市向王朝酿酒公司支付赔偿款时一并支付。经审理查明，一审判决查明的事实属实，双方均无异议，本院予以确认。二审庭审中，上诉人提供如下证据：1.南京不凡食品配送中心的收款收据，金额654元；2.酒类流通随附单，上写“1998世纪王朝干红”，两箱酒共360元；3.其与南京不凡食品配送中心签订的供货合同、南京不凡食品配送中心出具的情况说明及其个体工商户营业执照。上诉人以此证明其所售商品有合法来源，一审中提供的配送单上的印章是“南京金不凡商贸公司”，与随附单上的印章“南京不凡食品配送中心”是不一样的，所以南京不凡食品配送中心出具了情况说明，“南京金不凡商贸公司”业务活动的结果由南京不凡食品配送中心负责。被上诉人质证认为：对证据的真实性都不予认可；以上证据在一审诉讼前就已形成，由上诉人保管，在一审中上诉人就应当能够提供相应的证据；一审法院也给上诉人相应的举证时间，但上诉人并未在法定举证期间内提供相应的证据，因此我方有理由相信以上证据均是在一审判决后重新制作的，故不予认可其真实性；根据酒类流通管理办法第14条的规定，酒类流通随附单是随货物流转，故酒类流通随附单应当早就在上诉人手上，上诉人应当在一审中提交；经上网查询，“南京金不凡商贸公司”未登记注册。经审查，收款收据的抬头日期为2012年3月16日，而落款日期为2016年3月16日。上诉人解释该收据系在一审庭审后补开。基于上诉人提供的收据上的日期存在矛盾、在一审中提供的配送单与二审中提供的证据上的印章并非同一主体、且被上诉人查询后认为“南京金不凡商贸公司”并不存在等情况，合议庭要求上诉人于庭后一周内提供收据和酒类流通随附单的整本存根及“南京金不凡商贸公司”的营业执照，但上诉人未提供。故对上诉人于二审中提供的证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本案二审期间的争议焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否合理。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证实。对于王朝酿酒公司诉请的赔偿数额，一审法院综合考量涉案注册商标的知名度，汤泉华联超市的经营时间、地点、规模及主观过错程度等因素，确定包括合理开支在内的经济损失为11000元，符合法律规定，并无不当。二审审理期间，上诉人汤泉华联超市提供的证据真伪存疑、前后矛盾，不能证明其所售商品有合法来源，故其要求免除赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费627元，由上诉人上海华联超市汤泉店负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  谢慧岚代理审判员  柯胥宁二〇一七年三月二十日书 记 员  陈晓君