山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终250号上诉人（原审原告）：日照市宏业路桥工程有限公司，住所地日照市东港区芙蓉小区南门沿街，统一社会信用代码91371102798680622E。法定代表人：袁从果，经理。委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：费奇，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照东信路桥工程有限公司，住所地山东省五莲县市北开发区综合办公楼，统一社会信用代码913711217924653909。法定代表人：白文志，总经理。委托诉讼代理人：范金利，山东阳尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：于名秀，山东阳尔律师事务所律师。上诉人日照市宏业路桥工程有限公司（以下简称“宏业路桥公司”）因与上诉人日照东信路桥工程有限公司（以下简称“东信路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏业路桥公司上诉请求：撤销一审判决第二项；改判东信路桥公司给付逾期支付工程欠款额的同期同类银行贷款利息，约100万元；工程造价鉴定费4万元均由东信路桥公司承担。事实和理由：一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，案涉建设施工合同虽被认定为无效，但东信路桥公司仍应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。案涉工程交付时间为2012年11月2日，利息应自该日起算。二、建设工程结算审核及付款义务属于工程发包方，本案的工程造价鉴定费应当由东信路桥公司承担。东信路桥公司针对宏业路桥公司的上诉辩称，宏业路桥公司的上诉理由不能成立，一审对工程鉴定费判决并无不当。东信路桥公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宏业路桥公司的诉讼请求或依法改判。事实和理由：一、一审认定东信路桥公司将案涉工程发包给宏业路桥公司，宏业路桥公司具备诉讼主体资格错误。东信路桥公司从未与宏业路桥公司签订过任何合同，也未有过口头约定。实际系东信路桥公司将潮河大桥少部分工程交由袁从果带领的施工队进行施工，将林泉大桥少部分工程交由郭某带领的施工队进行施工，两施工队是东信路桥公司雇佣的劳务队伍。宏业路桥公司至今未从东信路桥公司支取过任何工程款，东信路桥公司已经按照与袁从果约定的工程量及工程款结算方式支付给袁从果256万元；按照与郭某约定的工程量及工程款结算方式支付给郭某221万元。二、一审适用日照辰宇工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“辰宇造价公司”）出具的工程造价鉴定报告作为依据，认定东信路桥公司应支付宏业路桥公司工程款错误。该鉴定报告的鉴定依据执行了《公路工程预算定额》、《公路工程工程量清单计价规范》及其《费用定额》，该标准的适用范围应当是具备相应资质的企业进行决算时参考的标准，而宏业路桥公司不具备桥梁工程专业承包资质与公路路面工程专业承包资质。三、业主方市北开发区对案涉两座大桥的审核数额为2204.9037万元，其中郭某、袁从果民工队的工程造价为556.4877万元，远低于辰宇造价公司出具的鉴定报告确定的数额。宏业路桥公司针对东信路桥公司的上诉辩称，案涉三处工程均属东信路桥公司发包给宏业路桥公司，并由宏业路桥公司组织建设施工。一审依据当事人申请，通过双方摇号选定评估鉴定机构，其资格、鉴定依据、程序均合法有效。综上，东信路桥公司的上诉请求不能成立。宏业路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令东信路桥公司支付工程款5500000元及逾期付款期间的利息；2.诉讼费、鉴定费由东信路桥公司承担。一审法院认定事实：为证实其诉讼主张，宏业路桥公司提交了如下证据：1.潮河大桥、林泉大桥、省道335线石沟崖中桥伸缩缝等三处工程的工程量结算单，用于证实涉案三处工程的工程量。上述工程量结算单中无宏业路桥公司人员签字，宏业路桥公司认可其中的工程量但不认可其中的价格。2、证人郭某的证言。证言内容：证人系宏业路桥公司职工，宏业路桥公司法定代表人袁从果安排证人负责林泉大桥部分工程、潮河大桥部分附属工程、省道335线伸缩缝维修工程的施工并支取工程款，证人已从东信路桥公司支取工程款2200000元，证人自宏业路桥公司内部承包了林泉大桥工程，按比例向公司上交利润。东信路桥公司质证认为：1、对三处工程的工程量结算单真实性无异议，但结算单是分别出具给袁从果和郭某的，与宏业路桥公司无关，其中的价格也是按照施工前与对方商定的，该价格参照东信路桥公司的中标价格及市公路局工程处民工队结算价格确定。2、证人自称系宏业路桥公司未实际出资的股东，其证言不可采信，郭某系独立承包的林泉大桥工程，其到东信路桥公司自行支款单据可予证明。为证实其抗辩主张，东信路桥公司提供了如下证据：1、2011年6月13日至2014年1月24日间，袁从果与郭某分别支取工程款的付款凭证21张，用于证实袁从果与郭某系两个施工队分别支取工程款2560000元、2210000元。2、G204改建工程2012年桥涵工程暂定单价表，用于证实工程量结算单中价格的计价依据。宏业路桥公司质证认为：1、对付款凭证的真实性无异议，但郭某、袁从果均是受公司安排支取工程款的，其支取的实际数额为4728000元。2、G204改建工程2012年桥涵工程暂定单价表不是正式文件，与涉案工程无直接联系。证人郭某对东信路桥公司提交的付款凭证真实性无异议，认可其实际支取工程款2200000元。庭审中，宏业路桥公司表示认可省道335线石沟崖中桥伸缩缝工程结算单中的价格（价款合计为18967元），并申请对潮河大桥与林泉大桥工程量结算单中的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托辰宇造价公司进行了鉴定，宏业路桥公司支出鉴定费40000元。2016年8月23日，辰宇造价公司作出工程造价鉴定报告，认为潮河大桥工程造价为6345208元、林泉大桥工程造价为2685288元，合计9030496元。宏业路桥公司对该鉴定报告无异议，东信路桥公司质证认为，鉴定报告是依据预算定额对工程造价作出的鉴定，而东信路桥公司中标价格远低于预算价格，以鉴定的造价作出判决对东信路桥公司不公平。对于双方争议的事实和证据，一审法院分析认定如下：1、东信路桥公司是否将涉案三处工程发包给了宏业路桥公司。东信路桥公司主张其将涉案三处工程分别发包给了宏业路桥公司法定代表人袁从果和证人郭某，但袁从果与郭某均予以否认，而且郭某明确陈述其系宏业路桥公司工作人员，受宏业路桥公司的指派负责林泉大桥工程并支取工程款；同时，袁从果与郭某分别支取工程款的事实不足以证明其系涉案工程的承包人，故对于东信路桥公司的该项抗辩主张不予采信。根据宏业路桥公司持有涉案工程的工程量结算单以及袁从果、郭某自东信路桥公司支取工程款的事实，结合袁从果的当庭陈述和郭某的证言，能够认定东信路桥公司将涉案三处工程发包给了宏业路桥公司。2、东信路桥公司已经支付的工程款数额。通过查看东信路桥公司提交的付款凭证及相应转账支票存根，能够确定：2011年6月30日的付款凭证中，付款数额200000元，实际支付190000元；2011年6月28日的付款凭证中，付款数额300000元，实际支付280000元；2012年1月18日的付款凭证中，付款数额250000元，实际支付238000元；故袁从果实际领取工程款2528000元，郭某实际领取工程款2200000元，东信路桥公司已付工程款数额合计为4728000元。另查明，宏业路桥公司具备混凝土作业分包劳务分包资质，不具备桥梁工程专业承包企业资质与公路路面工程专业承包企业资质。一审法院认为，宏业路桥公司不具备桥梁工程专业承包企业资质及公路路面工程专业承包企业资质，其与东信路桥公司达成的涉案三处工程的口头承包合同均属无效合同。因涉案三处工程均已经验收合格，故宏业路桥公司有权要求东信路桥公司支付相应工程款。对于潮河大桥、林泉大桥两处工程的价款，双方并未作出明确约定，亦未达成补充协议，故该两处工程的价款可依法通过鉴定评估予以确定。根据辰宇造价公司作出工程造价鉴定报告，一审法院认定宏业路桥公司施工的潮河大桥工程造价为6345208元、林泉大桥工程造价为2685288元。东信路桥公司认为鉴定的工程造价远远超出其中标价格，但未提交证据予以证实，不予采信。宏业路桥公司认可东信路桥公司就省道335线石沟崖中桥伸缩缝工程提出的价格，系其对自身权利的自由处分，一审法院据此认定东信路桥公司应付该项工程价款为18967元。东信路桥公司应付宏业路桥公司工程款合计为9049463元，退除宏业路桥公司已经领取的4728000元，东信路桥公司还应支付宏业路桥公司工程款4321463元。宏业路桥公司与东信路桥公司对无效合同的订立均存在过错，而且双方并未明确约定工程款的结算与支付时间，在本案判决生效前也不能确定东信路桥公司所欠的工程款数额，故宏业路桥公司依据该无效合同要求东信路桥公司支付未付工程款的利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。宏业路桥公司与东信路桥公司应当采用书面形式订立建设工程施工合同并明确约定工程款数额或计算方式，但双方并未作出明确约定，以致就工程款数额产生争议并因此造成宏业路桥公司支出鉴定费40000元，故宏业路桥公司与东信路桥公司对鉴定费的产生均存在过错，依法应共同分担涉案鉴定费。根据双方的过错程度，一审法院酌定涉案鉴定费由宏业路桥公司、东信路桥公司等额分担。据上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、东信路桥公司支付宏业路桥公司工程款4321463元，于判决生效后十日内付清；二、驳回宏业路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费50300元，由宏业路桥公司负担10778元，东信路桥公司负担39522元。鉴定费40000元（宏业路桥公司支付），由宏业路桥公司负担20000元，东信路桥公司负担20000元。二审中，东信路桥公司提交工程发包方日照市北经济开发区委托山东正源和信工程造价咨询有限公司于2016年12月6日出具的工程结算审核报告书一份，以证明案涉两座桥经发包方审计工程总造价为2204.9037万元。经质证，宏业路桥公司对该审核报告无异议，但主张东信路桥公司与业主之间的价款与本案结算无关联。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于案涉三处工程系东信路桥公司发包给宏业路桥公司还是发包给袁从果和郭某的问题。宏业路桥公司、袁从果、郭某三方均一致认可案涉工程系由宏业路桥公司承包，且袁从果与郭某支取工程款的行为不足以证实东信路桥公司关于二人系工程承包人的主张。同时，认定案涉工程系由宏业路桥公司承包并不侵害东信路桥公司的实体权利。故，一审依据宏业路桥公司持有工程量结算单，结合袁从果的当庭陈述和郭某的证言，认定案涉三处工程系由宏业路桥公司承包并无不当。关于辰宇造价公司出具的案涉工程造价鉴定报告能否采信的问题。辰宇造价公司对“潮河大桥”、“林泉大桥”中宏业路桥公司施工部分进行的造价鉴定，系经一审法院依法委托，其评估程序合法。双方对工程造价的计价标准或办法未作明确约定，且经协商达不成一致意见，采用据实结算作为无效合同折价补偿的标准，即依据当地建设行政主管部门发布的计价标准进行造价鉴定，符合公平、公正原则。东信路桥公司虽主张案涉鉴定报告依据的计价标准的适用主体是具备相应资质的企业，但未举证证明，该项主张本院不予采信。发包方对案涉工程的审计结算价款低于上述鉴定报告确定的工程价款，并不能当然说明案涉鉴定报告不符合客观事实，故东信路桥公司以发包方的审计结算价款而主张案涉造价鉴定报告不合理，依据不足，该项主张本院亦不予采信。因此，案涉鉴定报告能够作为认定案涉工程造价的依据，应予采信。关于宏业路桥公司主张的利息。双方对工程款的支付时间未作约定，且由于当事人双方对工程价款的具体数额争议较大，在本案判决生效前不能够确定东信路桥公司所欠工程款具体数额，故一审对宏业路桥公司的利息主张不予支持，亦无不当。关于鉴定费负担问题。双方在订立合同时未明确约定工程款数额或计算方式，对工程款数额争议的产生均存在过错，一审酌定鉴定费由宏业路桥公司与东信路桥公司等额分担符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人宏业路桥公司与东信路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由上诉人日照市宏业路桥工程有限公司负担10829元，由上诉人日照东信路桥工程有限公司负担39471元。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年三月三十日书 记 员  叶 迪