广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终548号上诉人（原审被告）：广东鸿威国际会展集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：王照云，职务董事长。委托诉讼代理人：易民胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘卫平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京恩叁文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张粟舟，职务总经理。委托诉讼代理人：吕晖，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵思华，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广东鸿威国际会展集团有限公司(以下简称鸿威公司)与被上诉人北京恩叁文化传媒有限公司（以下简称恩叁公司）合同纠纷一案，上诉人鸿威公司不服(2015)穗海法民二初字第2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鸿威公司的委托诉讼代理人易民胜、潘卫平，被上诉人恩叁公司的委托诉讼代理人吕晖、赵思华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿威公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令恩叁公司继续履行鸿威公司签订的《购房股份转让合同》；3.一、二审诉讼费用由恩叁公司负担。事实和理由：一、原审法院违反了民事诉讼法有关送达法律文书的相关规定，采用公告送达起诉状副本和开庭传票，程序违法，所作判决依法应予撤销。1.鸿威公司一直处于正常经营状态，办公经营场所在黄埔区科学城，恩叁公司完全清楚，不存在下落不明而须采取公告送达的方式；2.本案争议的合同签订地是在鸿威公司的实际经营地完成的，恩叁公司清楚鸿威公司的地址，恩叁公司对此事实存在故意隐瞒；3.合同中列明的上诉人地址是广州市萝岗区(现黄埔区)科学城科学大道中100号科汇三街4号401房，原审法院视而不见；4.恩叁公司向法院提供了唐某威的证明，而唐某威在执行本合同时就是鸿威公司指定的联系人，他更清楚鸿威公司的经营场所个经营状况；5.既然判决书中列明某威公司有委托代理律师，为何不送达给鸿威公司的代理律师?6.原审法院没有穷尽其他送达方式就直接采用公告送达方式，严重违反民事诉讼法有关送达的法律规定，所作判决应予撤销。二、由于原审法院采用错误的送达方式，致使鸿威公司没有收到起诉状副本和开庭传票造成鸿威公司没能参与一审诉讼，实际剥夺了鸿威公司在一审的答辩权、举证、质证权和法庭辩论权，因此所作判决程序不合法，应予撤销。恩叁公司辩称，一、原审法院采用公告送达起诉状副本和开庭传票等法律文书符合民事诉讼法有关送达法律文书的相关规定，程序合法。1.原审法院依法将诉讼材料送达鸿威公司注册地符合法律规定。鸿威公司上诉称涉案合同中的地址“黄埔区科学城科学大道中100号科汇三街4号401房”是其实际经营场所，原审法院应将诉讼材料送达至该地址，但合同地址不是法定地址，法院没有义务将诉讼材料送达至涉案合同中的地址。同时，广州市工商行政管理局出具的《商事登记信息》及全国企业信用信息公示系统均显示鸿威公司的住所地为“广州市海珠区新港东路2433号自编212之六”，因此，原审法院将诉讼材料送达至鸿威公司注册地符合法律规定。2.原审法院送达不到开庭传票等材料是鸿威公司过错所致，法院已尽到送达义务。依据《企业法人登记管理条例》第十七条“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”鸿威公司的实际经营场所与工商登记的住所地不一致，鸿威公司应去工商局申请变更，但鸿威公司至今仍未申请变更，因此原审法院送达不到是鸿威公司过错所致。3.鸿威公司上诉称其有委托代理律师，原审法院应将诉讼材料送达给其代理律师。鸿威公司作为一审被告，原审法院在送达诉讼材料时无法得知鸿威公司是否有代理律师，而且传票等诉讼材料送达在前，法院判决在后，鸿威公司以原审判决书有列明代理律师为由要求原审法院送达给鸿威公司的代理律师，明显不符合逻辑。同时，鸿威公司的原审代理律师曾向原审法院提交书面代理意见，实际上参与原审答辩，鸿威公司却上诉称原审法院剥夺其答辩权明显与事实不符。二、原审法院送达方式、程序合法，鸿威公司逾期未参加庭审，鸿威公司应承担其不利后果。根据《民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”鸿威公司作为原审被告，经原审法院公告送达起诉状和开庭传票，期限届满没有正当理由拒不到庭，其应承担拒不到庭的不利后果。原审法院依法缺席审理并作出判决符合《民事诉讼法》的有关规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，鸿威公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回鸿威公司的上诉，维持原判。恩叁公司向原审法院起诉请求：1.鸿威公司向恩叁公司支付合同约定费用490000元、滞纳金49000元（从2015年7月3日起，每逾期一日，滞纳金按鸿威公司未支付费用490000元的千分之五计算，暂计至起诉之日止），并支付利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付款之日止）；2.鸿威公司向恩叁公司支付其KV制作费用127500元，并支付利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付款之日止）；3、原审案件诉讼费用由鸿威公司负担。原审法院认定事实：恩叁公司（乙方）与鸿威公司（甲方）签订《广州游某WCA嘉年华公开赛赛事活动执行及节目录制播出委托合同》，约定：甲方委托乙方对其在2015年5月9日、10日、11日于广州举办的WCA嘉年华进行：策划并组织执行赛事活动、网络直播，同时对整体比赛情况进行录制，事后制作剪辑整体比赛花絮、成片与节目，合作重点为赛事执行、直转播执行与整体比赛的录制与信号输出，提供现场赛事活动制作的视频节目文件及所有拍摄素材；成片内容结构以甲方书面意见为准；赛事现场环节及视频节目成片需包含并不限于以下内容：经典主持人串词，扣人心弦的赛事精彩片段、关键赛事进程及内容、游戏精彩打斗画面展示及赛前赛后开幕、颁奖、采访(现场灯光舞美效果、现场观众观赛激动画面)等环节；本合同总价款为1080000元整，具体分为三个部分：赛事策划和运营费用100000元，公开赛赛事执行费用880000元，服务费100000元；甲方应在签订本合同之日起的5个工作日内以银行转账的方式一次性支付给予乙方赛事策划及运营费用的100%，即100000元；甲方应在赛事执行的3周前以银行转账的方式一次性支付给予乙方赛事执行费用的50%，即490000元；甲方应在收到产品的七个工作日内审核验收乙方制作的本合同产品，逾期则视为产品符合本合同约定；乙方在完成赛事执行及节目制作工作并经甲方验收通过后，甲方应在10个工作日内一次性向乙方支付赛事执行费用的50%，即490000元；如在本合同履行过程中，甲方逾期一个月未付款的，乙方有权向甲方发送书面通知要求甲方付款；如甲方在接到乙方书面通知后5个工作日内仍未付款的，则每逾期l天，乙方有权要求甲方支付逾期未付款项的千分之五作为滞纳金，甲方接到乙方书面通知后逾期付款超过三个月的，乙方有权单方面解除合同；等。该合同载明甲方合作联系人唐某威。该合同的甲方（盖章）栏和乙方（盖章）栏分别盖有鸿威公司和恩叁公司的印鉴。恩叁公司于2015年8月10日提起本案诉讼。原审法院于2015年8月13日立案。恩叁公司为证明其诉讼主张，还提交了如下证据：1、《委托协议书》，内容为：甲方广东鸿威国际会展集团有限公司，乙方北京恩叁文化传媒有限公司；因甲方委托乙方设计制作WCA广州嘉年华包装项目，双方在平等自愿的基础上签定如下协议：内容参照附件，影片acopy制作完成时间双方邮件确认；影片设计制作费用总额为127500元；合同签订后，甲方于三个工作日内支付乙方制作费预付款50000元；项目完成后，甲方于五个工作日内支付乙方制作费尾款77500元；违反本合同第2.1.1，2.1.2条约定，甲方应承担违约责任，每逾期支付一天，按合同金额的2%支付滞纳金；等。该协议书的乙方（盖章）栏盖有恩叁公司合同专用章，甲方（盖章）栏没有鸿威公司的印鉴。2、唐某威于2015年9月1日出具的《证明》，内容为：本人唐某威于2014年11月28日至2015年7月31日任职于广东鸿威国际会展有限公司，并于2015年2月至5月期间按照公司安排担任广州国际游戏博览会WCA嘉年华项目负责人，在此期间委托北京恩叁文化传媒有限公司承担此次活动的活动策划、赛事、直转播执行工作，以及赛事KV包装制作工作，并于2015年3月与其订立赛事合同（合同总金额1080000元）和KV包装制作合同（合同总金额127500元），由于鸿威公司内部原因，赛事委托合同于2015年5月7日签订，KV包装制作合同一直未签订；而在此期间为了保障赛事活动的正常进行，所有前期款项均由北京恩叁文化传媒有限公司垫付，并执行了KV包装制作工作，鸿威仅在赛事执行合同签订后根据合同要求向北京恩叁付款590000元；赛事完成后两周，北京恩叁将赛事剪辑成片提交，鸿威并未向北京恩叁支付赛事执行尾款490000元以及KV包装制作费用127500元，而在赛事前后分别提交的执行预算表和事实执行决算表中均包含赛事执行费用的1080000元以及KV制作的127500元。3、光盘、照片和电子邮件。4、李某于2015年11月27日出具的《签收单》复印件，内容为：确认于2015年5月20日收到恩叁传媒关于WCA广州嘉年华5月9日至11日比赛日三天赛事的录制视频成片。5、恩叁公司于2015年7月1日致鸿威公司的《付款通知书》及快递单复印件。在本案审理期间，唐某威确认恩叁公司已经完成合同约定事项及鸿威公司没有签订《委托协议书》。恩叁公司表示：双方当事人对利息没有相关约定；其主张滞纳金从2015年7月3日起算是因为其7月2日邮寄了《付款通知书》给鸿威公司，鸿威公司于7月3日签收。原审法院认为，双方当事人签订的《广州游某WCA嘉年华公开赛赛事活动执行及节目录制播出委托合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约定全面履行自己的义务。该合同约定：甲方应在收到产品的七个工作日内审核验收乙方制作的本合同产品，逾期则视为产品符合本合同约定；乙方在完成赛事执行及节目制作工作并经甲方验收通过后，甲方应在10个工作日内一次性向乙方支付赛事执行费用的50%，即490000元。该合同载明鸿威公司的合作联系人为唐某威。唐某威确认恩叁公司已经完成合同约定事项，故恩叁公司要求鸿威公司支付尚余的赛事执行费用490000元及按每日千分之五的标准计付滞纳金符合合同约定，应予以支持。恩叁公司表示其主张滞纳金从2015年7月3日起算是因为其7月2日邮寄了《付款通知书》给鸿威公司，鸿威公司于7月3日签收。恩叁公司提交的证据不足以证明该事实，故恩叁公司要求从2015年7月3日起计算滞纳金依据不足，本院不予支持。滞纳金应从恩叁公司起诉主张本案权利之日起计算，总额以不超过鸿威公司所欠款项为限。鉴于上述合同已经约定逾期付款的滞纳金，且双方当事人没有关于利息的约定，故恩叁公司关于利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。上述《委托协议书》仅盖有恩叁公司的合同专用章，恩叁公司在本案中没有对其关于鸿威公司口头表示同意该协议书的主张提供证据加以证明，唐某威也确认鸿威公司没有签订该协议书，从《广州游某WCA嘉年华公开赛赛事活动执行及节目录制播出委托合同》显示鸿威公司约定其合作联系人为唐某威仍加盖印鉴的合同订立方式看，恩叁公司提交的证据不足以证明该协议书是双方当事人之间的权利义务约定。同时，恩叁公司也没有举证证明李某出具《签收单》与鸿威公司相关联，故恩叁公司要求鸿威公司支付其KV制作费用127500元，并支付利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际付款之日止）依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、鸿威公司在本判决生效之日起10日内支付赛事执行费用490000元，并从2015年8月10日起至清付之日止以该款为本金按每日千分之五的标准支付滞纳金给恩叁公司；滞纳金总额以不超过本金为限。二、驳回恩叁公司的其它诉讼请求。本案受理费10465元，由恩叁公司负担2771元，被告负担7694元。本案受理费已由恩叁公司预付，恩叁公司同意被告在履行本判决时将应负担的受理费直接支付给恩叁公司。对当事人争议的事实，本院认定如下：原审查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，广州市工商行政管理局出具的《商事登记信息》及全国企业信用信息公示系统，均载明鸿威公司的地址为“广州市海珠区新港东路2433号自编212之六”。经查实，原审法院于2015年7月20日前往上述地址直接送达，因未能找到该自编门牌号，原审法院在广州市海珠区新港东路2433号门牌上张贴公告，对其公告送达起诉书副本及开庭传票等诉讼材料，以上有公告送达的照片为证。因鸿威公司未能按上述公告依时到庭，原审法院于2015年11月25日对其缺席审理。原审期间，鸿威公司向原审法院提交2015年10月10日的授权委托书，其中载明鸿威公司委托北京市盈科（广州）律师事务所律师潘卫平、易民胜代理本案。原审期间，鸿威公司向原审法院提交落款为2016年3月8日的书面代理意见。本院认为，本案争议焦点是原审法院公告送达是否程序错误。《中华人民共和国民法通则》第三十九条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。经查实，鸿威公司登记住所为广州市海珠区新港东路2433号自编212之六，原审法院前往鸿威公司的住所地直接送达未果，故对其公告送达。另，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第一款、第二款的规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”原审法院根据上述规定在该公司的住所地张贴公告且有相关照片为据，符合法律规定。依据《企业法人登记管理条例》第十七条“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”鸿威公司称其实际经营场所与工商登记的住所地不一致但未去工商机关办理变更手续，原审法院仍据工商登记的住所地向其送达传票并无不当。综上，原审法院公告程序合法有效，自张贴公告之日起，经过六十日，即视为送达。鸿威公司上诉称原审法院公告送达不当，致其未能参与一审诉讼且被剥夺诉讼权利，缺乏事实依据和法律依据，本院对此不予采纳。另，鉴于鸿威公司上诉仅对送达程序提出意见且二审期间拒绝对原审证据及实体问题发表质证意见，视为其放弃对证据的质证权利，本案对原审实体部分不予审查。综上所述，鸿威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10465元，由上诉人广东鸿威国际会展集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈卫红审判员  汤 琼审判员  汪 毅二〇一七年三月二十三日书记员  周芷诺