湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终1371号上诉人（原审被告）：刘浩，男，1979年11月19日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：黄友，湖南同湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈艳辉，男，1956年11月4日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审被告）：吴新明，男，1970年1月8日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人刘浩因与被上诉人陈艳辉、吴新明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘浩及其委托诉讼代理人黄友、被上诉人陈艳辉到庭参加诉讼，被上诉人吴新明经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘浩上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院查明上诉人已为陈艳辉支付医疗费26000元，但未将此笔费用纳入陈艳辉的损失总额，陈艳辉的损失总额应为101382元，按照一审认定上诉人承担20%的责任计算，上诉人应当向陈艳辉赔偿20276.4元，实际上诉人已多向陈艳辉支付5723.6元。陈艳辉未向一审法院提交发生交通费的票据，且陈艳辉去浏阳、汨罗治疗均有上诉人提供的交通工具，一审认定陈艳辉的交通费800元明显不当。2、一审认定陈定辉为上诉人房屋建设承包人，应当追加陈定辉为共同被告，上诉人一审中提交了《追加被告申请书》，一审法院未追加违反法律规定。2014年3月19日上诉人与陈定辉签订《建房承包协议》，约定陈定辉承包（包工不包料）上诉人房屋建造的所有事项，房屋预制板的安装也应包括在内，陈定辉与吴新明为承揽关系，陈定辉应当承担选任过失的责任。3、一审中陈艳辉自愿放弃对陈定辉的责任追究，但不能免除陈定辉作为必要共同被告参加诉讼的义务，一审法院在陈定辉未到庭参加诉讼、未查清各方当事人的情况下，直接认定陈定辉承担30%的责任，且又判决陈艳辉承担，明显属于程序错误。陈艳辉辩称：答辩人因伤造成的损失以一审认定为准，治疗后期答辩人确实租车去医院就诊，但因租用的系私车，故无法提供票据。吴新明未进行答辩。刘浩向一审法院起诉请求：判令陈艳辉、吴新明共同赔偿各项损失80000元，并由两人承担全部诉讼费用。一审法院认定事实:2014年3月19日，刘浩与陈定辉签订了建房承包协议，由陈定辉承包刘浩家的私房建造。因建房需要，陈定辉雇请陈艳辉在工地上面帮忙做事，陈艳辉还参与了竹制脚手架的安装和固定工作。吴新明受刘浩的雇请用吊车对刘浩家的在建房屋的预制板进行安装。6月28日，吴新明用吊车对刘浩家房屋第三层的预制板进行安装时，因吊车上面的吊钩挂到脚手架上的竹子致使脚手架开裂，导致站在脚手架上面的陈艳辉从裂开处摔落受伤。陈艳辉受伤后被送往医院进行治疗，前期住院17天，花费医疗费26000余元，该笔费用已经全部由刘浩支付。2015年7月20日，陈艳辉取除内固定在浏阳市骨伤科医院住院治疗12天，花费医疗费5871元。2014年9月29日，陈艳辉委托岳阳正义司法鉴定所对其伤情进行法医鉴定，鉴定结果为陈艳辉受伤致九级伤残、十级伤残。因该份司法鉴定参照《劳动能力鉴定---职工工伤与职业病致残程度等级分级》的标准不符合陈艳辉受伤的实际情况，汨罗市人民法院于2015年11月29日委托岳阳正义司法鉴定所对陈艳辉的伤情进行重新鉴定。岳阳正义司法鉴定所于2015年12月8日作出（2015）临鉴字第1393号司法鉴定意见书，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，评定陈艳辉所受损伤为九级伤残；医疗费用凭有效票据审核认定；建议计算误工期120天；护理期60天。陈艳辉为农村家庭户口，其受伤前从事建筑行业，但收入不固定。陈艳辉的被扶养人包括父亲陈普根，1929年9月7日出生；母亲黄银连，1934年10月3日出生。陈普根和黄银连均为农村户口，共生育了包括原告在内的5个子女。以上事实，有陈艳辉身份证复印件，吴新明、刘浩户籍证明复印件，汨罗市李家塅镇人民调解委员会出具的调解情况证明，医疗费票据，司法鉴定书，(2015)汨民初字第284号庭审笔录以及庭审笔录等在卷，足以认定。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。吴新民在操作吊车安装预制板时未尽到安全注意义务，致使吊机的吊钩碰撞竹制脚手架，导致脚手架开裂，并最终导致陈艳辉从开裂的脚手架上掉落受伤，对陈艳辉的受伤吴新民应承担主要责任。竹制脚手架作为农村建房的主要支撑架，应当具备一定的牢固度，并能承受住一定的外力的撞击。建房竹制脚手架受到外力碰撞即开裂，说明脚手架的安装并不牢固，陈艳辉作为安装脚手架的人员，从自己安装的脚手架上掉落，对此亦应承担一定的责任。岳阳正义司法鉴定所对陈艳辉的伤情所出具的（2015）临鉴字第1393号司法鉴定书，鉴定程序合法，予以认可。对陈艳辉主张的损失，后续医疗费凭有效票据为准，为5871元；住院29天，伙食补助费为1740元；护理期限有司法鉴定为依据，护理费为6753元；误工时间120天有司法鉴定为依据，误工费的计算标准参照湖南省统计局公布的建筑业标准，因陈艳辉的收入不固定，其的误工费本院酌情认定10000元；营养费无医嘱，不予支持。陈艳辉因本次事故致九级伤残，残疾赔偿金按照农村标准进行计算为40240元；陈艳辉本人存在一定的过错，精神损害抚慰金本院酌情认定8000元。关于被扶养人生活费的问题，陈艳辉的父母共生育了5个子女，被扶养人生活费应由包括陈艳辉在内的5个子女共同承担，故陈普根和黄银连的被扶养人生活费共计为3876元。住宿费没有依据，不予支持。交通费陈艳辉没有提供证据，考虑到陈艳辉辗转就医的实际情况，酌情认定800元。综上，陈艳辉的损失确认为76812元。陈艳辉的损失应按过错程度进行赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应赔偿责任。”吴新明在开始吊车操作过程中未尽到安全注意义务是导致陈艳辉受伤的主要原因，刘浩未审查吴新明是否具备驾驶吊车的资格，应当承担选任不当的责任。根据案件的实际情况，认定刘浩承担陈艳辉损失的20%的责任，为15236元；吴新明承担陈艳辉损失的50%的赔偿责任，为38091元；陈艳辉自行承担30%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条之规定，判决：一、由刘浩赔偿陈艳辉各项损失共计15236元；二、吴新明赔偿陈艳辉各项损失共计38091元；三、驳回陈艳辉的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，如未按照本判决书指定的履行期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由陈艳辉承担500元，由刘浩承担1300元。二审期间双方当事人均为提交新的证据，二审法院查明的事实与一审一致。本案认为，本案争议焦点：一、一审认定陈艳辉800元交通费是否合理，陈艳辉的损失应为多少；二、一审法院是否应追加陈定辉为共同被告；三、刘浩是否应承担选任过失的责任。关于第一个焦点，虽陈艳辉未提供交通费的票据，但结合陈艳辉受伤诊断腰4椎和右第5肋骨骨折行动极为不便，包车去浏阳、汨罗复诊合情合理，一审酌情认定陈艳辉实际发生交通费800元并无不当。一审查明陈艳辉受伤后住院17天，花费医疗费26000元由刘浩支付，但一审法院并未将该笔费用计算到陈艳辉总损失中明显不当，本院予以纠正，陈艳辉的损失应为102182元（76182元＋26000元）。关于第二个焦点，一审法院向陈艳辉释明时，陈定辉明确表示放弃对陈定辉的赔偿请求，是陈艳辉真实意思表示，符合意思自治原则，且未违反法律规定。一审法院在查明事实的情况下认定陈定辉对陈艳辉损失承担30%的责任，该责任由陈艳辉自行承担，未侵害其他当事人的权益，一审法院未追加陈定辉未共同被告并无不当。关于第三个焦点：根据一审查明的事实刘浩与吴新明联系安装预制板，吴新明提供预制板、安装设备等按照刘浩的要求完成工程，并由刘浩向吴新明支付报酬、材料款，可以认定刘浩与吴新明为承揽关系，刘浩未审查吴新明是否具有吊车驾驶资格，应视为刘浩具有选失的责任，一审法院判决刘浩承担20%的责任并无不当。本院认定陈艳辉的损失为102182元。由刘浩负担20%责任，应向陈艳辉支付20436.4元（102182×20%），刘浩已支付26000元，已超额支出，故无需再承担责任;由吴新明负担50%责任，其应向陈艳辉支付51091元（102182×50%）；陈艳辉自行负担30654.6元（102182×30%）。综上所述，刘浩主张的其已支付的26000元，应当计算为陈艳辉的损失的上诉请求成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中国人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681民初160号民事判决；二、驳回陈艳辉对刘浩的诉讼请求；三、由吴新明在本判决生效后10日内赔偿刘浩各项损失51091元；四、驳回陈艳辉的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间的履行期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由陈艳辉负担600元，由吴新明负担1200元；二审案件受理费534元，由刘浩负担107元，由陈艳辉负担160元，由吴新明负担267元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一七年三月十五日书 记 员  汪山钧