重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终1288号上诉人（原审原告、并案被告）：杨正伟，男，1970年11月3日出生，汉族，住重庆市北碚区，被上诉人（原审被告、并案原告）：重庆市北碚区飞雄煤业有限公司昶安煤矿，住所地重庆市北碚区柳荫镇，统一社会信用代码915001096965829924。负责人：肖文平，矿长。委托诉讼代理人：喻肇联，重庆市北碚区静观法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王唐，男，该矿股东。上诉人杨正伟因与被上诉人重庆市北碚区飞雄煤业有限公司昶安煤矿（以下简称昶安煤矿）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨正伟、被上诉人昶安煤矿的委托诉讼代理人喻肇联、王唐到庭参加审理。本案现已审理终结。杨正伟上诉请求：改判按月平均工资7000元计算主张杨正伟经济补偿金和未休年休假工资。事实和理由：杨正伟在昶安煤矿从事采煤工作，实行计件工资，每月在两至三份工资表上签字领取工资，月工资7000元。昶安煤矿规定职工每天采煤2吨以上，按单价160元∕吨计算月工资，职工采煤的数量须经班长申报至财务处，这些证据由昶安煤矿掌握，昶安煤矿提供的一份工资表不能作为定案依据。昶安煤矿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨正伟向一审法院起诉请求：1、判决双方劳动关系于昶安煤矿被责令关闭时终止；2、由昶安煤矿支付其经济补偿金56000元（7000元/月×8个月）；3、由昶安煤矿支付其带薪年休假工资32600元（326元/天×100天）。昶安煤矿向一审法院起诉请求：昶安煤矿不支付杨正伟经济补偿金、未休年休假工资共计18090.42元。一审法院认定的事实：昶安煤矿成立于2009年11月25日。杨正伟与昶安煤矿先后签订了4份劳动合同，四份合同中最早一份合同的签订时间为2010年9月30日，合同期限为2010年9月6日至2011年9月5日。2010年9月1日起，昶安煤矿为杨正伟参加了工伤保险。昶安煤矿2014年12月至2015年12月的工资表显示杨正伟的工资情况如下：2014年12月至2015年7月的工资分别为3885元、2455元、2355元、346元、233元、2808元、2250元、1483.26元，2015年8-9月的工资为2905元，2015年10月的工资为2073元，2015年11-12月的工资为2005元。昶安煤矿与杨正伟均陈述：2015年8月份没有上班，2015年8-9月的工资实际为9月的工资。2015年11月28日，昶安煤矿发生矿难，被责令停产整顿。之后，昶安煤矿将采矿的设备卖给其他人。2015年11-12月的工资实际为11月的工资。2016年4月27日，杨正伟向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与昶安煤矿解除劳动关系，并由昶安煤矿支付其经济补偿金56000、带薪年休假工资77000元、生活补助金6825元。2016年9月21日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案子[2016]第636号仲裁裁决：一、昶安煤矿应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付杨正伟经济补偿、未休年休假工资共计18090.42元；二、驳回杨正伟的其他申请请求。杨正伟与昶安煤矿均不服该仲裁裁决，分别起诉至一审法院。本案一审审理过程中，昶安煤矿与杨正伟均认可昶安煤矿被重庆市北碚区人民政府实施关闭的时间为2016年2月3日，双方均同意以劳动关系终止前12个月的平均工资作为计算未休年休假工资的标准。对于双方争议的事实问题，双方分别陈述，并举证、质证如下：1、入职时间问题。杨正伟陈述其在2003年1月就入职于原××北碚区小沟煤矿。2009年11月25日，昶安煤矿成立以后将原××北碚区小沟煤矿的全部职工录用，故其入职时间应从2003年1月起算。杨正伟申请证人李某出庭作证。李某到庭陈述：证人与杨正伟以前是在小沟煤矿上班，具体入职时间记不清楚了。小沟煤矿停产后，证人与杨正伟就离开了。昶安煤矿成立以后，证人与杨正伟就又到昶安煤矿上班，到昶安煤矿上班的具体时间也记不清了。去年昶安煤矿关闭后，证人就离开昶安煤矿了。杨正伟认为，证人证言真实性可信，能证明其入职时间应从2003年开始起算。昶安煤矿认为，证人陈述的事实其本身也不确定，不能作为证据使用。2、工资标准问题。杨正伟举示了一份手写的工资表（未加盖昶安煤矿的公章），拟证明其平均工资为7000元/月的，长安煤矿在仲裁庭审时举示的工资表不全。昶安煤矿对工资表的三性均不予认可，工资应以单位的工资表为准。3、关于年休假问题。杨正伟陈述：昶安煤矿从未安排其休年休假，亦未支付年休假工资。昶安煤矿陈述：单位都是统一安排休年休假的，是否支付年休假工资不清楚。即使没有安排年休假，杨正伟主张两年之前的未休年休假工资也是过了时效的。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，杨正伟与昶安煤矿均认可昶安煤矿已于2016年2月3日被责令关闭，对此，一审法院予以确认。故双方劳动合同于2016年2月3日终止。本案双方争议的焦点为：一、杨正伟的入职时间及双方终止劳动关系前12个月杨正伟的月平均工资；二、昶安煤矿是否应支付杨正伟经济补偿金；三、昶安煤矿是否应支付杨正伟未休年休假工资。对此，一审法院分析认定如下：一、关于杨正伟的入职时间及月平均工资问题。根据庭审查明，昶安煤矿成立于2009年11月25日，其为杨正伟参加工伤保险的时间为2010年9月1日。现有证据显示，昶安煤矿与杨正伟最早签订劳动合同的时间为2010年9月30日，该合同确定劳动合同关系的开始时间为2010年9月6日。杨正伟陈述其从2003年起就分别在原××北碚区小沟煤矿和昶安煤矿上班，中间未间断过，但未举示证据加以佐证。证人李某陈述：原××北碚区小沟煤矿停产后，证人与杨正伟都离开了原小沟煤矿。其和杨正伟到昶安煤矿的具体时间已经记不清楚了。综上，一审法院认为，证人证言不足以证明昶安煤矿成立时，杨正伟就与昶安煤矿存在劳动关系。鉴于煤炭行业的特殊性，单位为职工参加工伤保险时间可以作为认定双方劳动关系开始时间的重要考量因素，且昶安煤矿为杨正伟参加工伤保险的时间也与双方劳动合同所确定的劳动关系建立时间基本吻合。而杨正伟亦未能证明在昶安煤矿为其参加工伤保险之前，双方存在劳动关系，故一审法院认定双方劳动关系建立时间为2010年9月1日。关于工资问题。一审法院认为，杨正伟举示的工资表并无昶安煤矿的印章或其负责人的签字，故对该工资表的真实性，一审法院不予采信。杨正伟虽认为，昶安煤矿举示的工资表不能完整的反映其工资水平，但未举示充分证据予以证实，故一审法院不予采信。综上，一审法院认为，杨正伟的工资应以双方已经认可的工资表为准。昶安煤矿虽然于2016年2月3日才被责令关闭，但昶安煤矿于2015年11月28日被责令停产整顿后，昶安煤矿就未再经营，杨正伟亦未在提供劳动，故以杨正伟2014年12月至2015年11月期间的工资作为计算杨正伟终止劳动关系前12个月的平均工资基数较为合理。因杨正伟2015年8月并未上班，2015年3月、4月的工资明显低于当年度重庆市最低工资标准，与其他提供正常劳动月份的工资金额明显不符，故在计算平均工资时应将上述月份剔除。综上，杨正伟终止劳动关系前的平均工资为2468.81元[（3885元+2455元+2355元+2808元+2250元+1483.26元+2905元+2073元+2005元）÷9个月]。二、关于昶安煤矿是否应支付杨正伟经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项规定，依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，杨正伟与昶安煤矿的劳动关系系基于昶安煤矿被责令关闭而终止，故依法昶安煤矿应支付杨正伟经济补偿。杨正伟入职时间为2010年9月1日，双方终止劳动关系的时间为2016年2月3日，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，昶安煤矿应支付杨正伟经济补偿13578.46元（2468.81元×5.5个月）。三、关于昶安煤矿是否应支付杨正伟未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的收入。因杨正伟未能证明其在昶安煤矿上班之前有连续工作的事实，故一审法院将其入职时间作为计算年休假的起始时间。故，杨正伟应从2011年9月1日起享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条中关于年休假天数及年休假天数的折算方法的规定，杨正伟2011年至2016年应该享受的年休假天数分别为：1天、5天、5天、5天、5天、0天，共计21天。昶安煤矿虽辩称每年都安排了杨正伟休年休假，但未举示任何证据加以佐证，故一审法院对此不予采信。关于年休假的时效问题。一审法院认为，《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资包括“特殊情况下支付的工资”。该规定第十条明确“定期休假”属于“特殊情况下支付的工资”。带薪年休假应是定期休假的一种，相应地未休年休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，杨正伟向昶安煤矿主张未休年休假的仲裁时效起算点应为双方终止劳动关系之日即2016年2月3日，故杨正伟主张年休假未过时效。综上，昶安煤矿应支付杨正伟未休年休假工资为4767.36元（2468.81元/月÷21.75月/天×21天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）杨正伟与被告（并案原告）重庆市北碚区飞雄煤业有限公司昶安煤矿的劳动关系于2016年2月3日终止；二、被告（并案原告）重庆市北碚区飞雄煤业有限公司昶安煤矿于本判决生效之日起10日内支付原告（并案被告）杨正伟经济补偿13578.46，未休年休假工资4767.36元，以上合计18345.82元；三、驳回原告（并案被告）杨正伟的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）重庆市北碚区飞雄煤业有限公司昶安煤矿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元。并案案件受理费10月，减半收取5元。上述费用合计10元，由被告（并案原告）重庆市北碚区飞雄煤业有限公司昶安煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：一审法院计算主张杨正伟各项费用的工资标准是否正确。对此，杨正伟上诉称其每月在两至三份工资表上签字领取工资，除了昶安煤矿举示的工资表外，昶安煤矿还持有杨正伟的其他工资表未举示，但审理中杨正伟并未举示充分的证据予以证实，故本院对杨正伟的该上诉理由不予采纳，一审法院依据昶安煤矿在仲裁中举示的有杨正伟签名的工资表，并剔除其中昶安煤矿未正常向杨正伟发放工资的月份，计算认定杨正伟终止劳动关系前12月的平均工资并无不当，本院予以维持。综上，杨正伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨正伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘润荔审判员  陈孟琼审判员  罗太平二〇一七年三月二十三日书记员  刘力玮