山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终855号上诉人（原审原告、原审被告）：郝焕华，女，1969年7月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙鲁闽，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：烟台广通蚕种有限公司，住所地烟台市芝罘区桑园路47号。法定代表人：冯国栋，董事长。委托诉讼代理人：高晓燕，山东通世律师事务所律师。上诉人郝焕华与上诉人烟台广通蚕种有限公司（以下简称广通公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝焕华及委托诉讼代理人孙鲁闽，上诉人广通公司的委托诉讼代理人高晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郝焕华上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持郝焕华一审诉请。2、一、二审诉讼费用由广通公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定2014年2月28日广通公司召开股东大会形成的决议有效是错误的。依照《公司法》规定，公司召开股东会，应当于会议召开15日以前通知全体股东。一审法院对广通公司召开股东会是否按照法律要求进行通知的情况未予核实，且作为公司股东的郝焕华和其他股东均没有收到召开股东大会的通知，未参加股东会，而代表公司股权75.33%的8名签字股东在法律上不具备股东资格，其中自然人股东孙孝德现任烟台市丝绸公司经理、法定代表人，系省属国有企业领导人。吕绍侠现任山东省烟台桑蚕原种场经理、法定代表人，系省国有企业领导人。孙孝德、吕绍侠作为国有企业领导，依照中央政策相关法规不能成为民营企业股东。7名股东早在公司成立不久就将入股金退走，事实上不具备股东资格。另外，山东广通蚕业发展有限公司作为大股东，事实上未投入一分钱入股金，就是这些不具备股东资格的股东签订“公司即日起停止生产，经营活动……注销公司”的决议，显然不符合法律规定，属于违法解除劳动关系。一审法院以该决议认定广通公司系依法终止其与郝焕华之间的法律关系是错误的。一审庭审时，广通公司为证明其已向郝焕华支付了加班费用向一审法院提供了相关单据。但该单据中郝焕华等10余人发放的所谓加班费用竟然都是一致的，而实际郝焕华等人加班时间、工资金额均不同，怎会出现加班费一致的情况。这充分证明，广通公司所发放的并不是加班费用。另，一审判决对郝焕华的平均工资计算有误。请求二审法院查明事实，改判支持郝焕华的上诉请求。广通公司辩称，广通公司依法召开股东大会形成决议受法律保护。一审判决认定事实和适用法律正确。郝焕华的上诉理由不能成立，请求驳回。广通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回郝焕华该项诉讼请求。事实和理由：广通公司每年合同期满前均与职工续签劳动合同。广通公司2013年将已加盖印章合同书发给每名职工，大部分职工将签好字的合同返还广通公司，郝焕华以种种理由拖延未返还。广通公司没有理由拒绝与郝焕华签订劳动合同。广通公司依法为郝焕华发放工资并缴纳社会保险费，履行了全部合同义务。未签订书面劳动合同的原因全在郝焕华，广通公司不应支付2013年2月至12月期间未订立书面劳动合同双倍工资。郝焕华辩称，没有签订书面劳动合同就应支付双倍工资。郝焕华向一审法院起诉请求：广通公司支付违法解除劳动合同赔偿金131137.99元（2790.17元/月×23.5个月×200%）、2013年2月至2013年12月间未签订劳动合同的工资差额30691.87元（2790.17元/月×11个月）、2014年4月工资2790.17元、2013年度的带薪年休假工资3848元（2790.17元/月÷21.75×15天×200%）、2013年6至9月每月双休日加班8天、计32天的加班费8210元（2790.17元/月÷21.75天×200%×32天）。广通公司向一审法院起诉请求：不支付郝焕华2013年2月至2013年12月未订立书面劳动合同二倍工资30691.87元及2014年3月、4月的工资5580.34元。一审法院认定事实：2003年7月10日，山东省人民政府下发了鲁政发[2003]62号文即《山东省人民政府关于深化省属国有企业改革的意见》。同年7月23日，山东省丝绸总公司以鲁丝办发[2003]128号文转发了鲁政发[2003]62号文件，并要求结合辖区企业实际，尽快研究制定具有可操作性的改革改制方案。2003年9月28日，山东省丝绸总公司作出鲁丝改办函[2003]5号文即《关于山东省烟台桑蚕原种场改制方案的批函复》，同意原种场整体改制。2004年1月6日，山东省丝绸总公司以鲁丝改办函[2004]3号文即《关于山东省烟台桑蚕原种场改制预案的复函》同意原种场改制预案。同年2月3日，原种场职工大会通过了原种场《企业改制方案》，内容为：实行整体改制，在企业现有资产的基础上，通过山东省丝绸集团有限公司、广通蚕种有限公司及原种场管理层和职工出让产权，实现国有资产退出，组建民营资本的有限责任公司；总股本为6000000元，广通公司出资3060000元占总股本51%，原种场孙孝德等19名职工出资2940000元占总股本49%，以现金出资，自然人股东可以以转换身份补偿金折抵入股；改制后企业原则上负责接收安置原企业全部在职职工，改制企业与原企业职工解除劳动合同，在平等自愿的基础上重签劳动合同，但合同期限不少于原劳动合同未履行的期限。当日，原种场以烟蚕字[2004]2号《关于企业改制的请示》向山东省丝绸集团有限公司（原山东省丝绸总公司，以下简称省丝绸集团）上报改制方案。2004年2月17日，原种场的改制方案由省丝绸集团上报省属国有企业改革领导小组办公室备案，同年4月30日批准备案。2004年3月22日，原种场整体改制方案进行了公示。2004年5月9日，原种场职工大会通过职工安置方案，内容为：企业现有在册职工155人，其中在岗154人，××休离岗1人，需进行国有职工身份转换155人，国有职工身份转换经济补偿金按职工在国有企业的工作年限，每满一年给予相当于本人一个月工资的补偿；改制后的企业原则上安置全部在册职工，原单位与职工解除劳动合同，职工不再具有国有企业职工身份，在协商一致的前提下，改制后的企业与职工重新签订劳动合同，劳动合同期不少于原劳动合同未履行部分且不少于三年。郝焕华在《企业改制职工安置方案》上签字表示同意。2004年7月26日，省丝绸集团以鲁丝改办发[2004]245号文即《关于山东烟台桑蚕原种场职工安置方案的批示》报省劳动和社会保障厅审查。2004年10月12日，原种场工会委员会作出了关于《山东省烟台桑蚕原种场职工安置方案》的决议，内容为：山东省烟台桑蚕原种场全体职工大会于2004年5月9日召开，通过《山东省烟台桑蚕原种场职工安置方案》的决议。当日，原种场以[2004]17号《关于职工安置的请示》向山东省丝绸集团有限公司上报职工安置方案。2004年12月2日，山东省劳动和社会保障厅以鲁劳社函[2004]450号《关于山东省烟台桑蚕原种场职工安置方案的审核意见》审核批准了原种场职工安置方案，并要求按规定组织实施，并将实施情况报省劳动保险厅备案，其中有关职工安置、劳动关系处理及社会保险接续情况同时报送改制企业所在地劳动保险部门备案。2004年12月27日，郝焕华本人在省属国有企业改制职工转换劳动关系登记表上签字确认以下内容：郝焕华与原种场间的劳动合同最近一期期限是1996年1月1日至2005年9月30日，参加工作时间是1991年1月，国有企业工作年限是13年4个月，应得的经济补偿金为21392元，经济补偿金的支付方式同意转为债权。该登记中同时加盖了原种场和省丝绸集团的公章。2005年4月18日，广通公司在烟台市工商行政管理局进行了企业名称预告核准，其中山东春润蚕种有限公司持有公司51%的股份，其余17名自然人持有49%的股份，2005年5月13日注册成立。2005年4月20日，包括郝焕华在内的90名职工委托孙孝德等17名自然人股东进行管理，由受托人将集合信托资金投资入股到广通公司。其中郝焕华入股5000元，由原种场出具了收款收据。在广通公司成立后，郝焕华、广通公司签订了2010年1月1日至2010年12月31日期满的劳动合同，合同约定：由广通公司安排郝焕华在恒达丝纺门店主管岗位从事门店的管理工作，工作岗位实行综合计算工时工作制。该合同期满后，双方又经两次续签至2012年12月31日劳动合同期满。2013年，郝焕华经广通公司法定代表人邹积伟和门店长签字领取了销售提成款2000元。郝焕华2005年6月及2006年3月至2007年4月期间的社会保险费由原种场缴纳，2005年7月至2006年2月及2007年5月至2014年2月期间的社会保险费由广通公司缴纳。郝焕华、广通公司认可双方自2014年3月20日起不存在劳动关系，郝焕华终止劳动合同前12个月的平均工资为2790.17元。2014年2月28日，广通公司召开2014年第一次临时股东会，决议内容为：公司即日起停止生产、经营活动，终止与员工的劳动关系，员工社会保险缴纳至2014年3月。该决议有8名职工签字，代表公司股权75.33%。2014年3月14日，烟台市工商行政管理局芝罘区分局受理广通公司的清算组备案申请，出具了（烟芝）登记私备字（2014）第0132号《备案通知书》，载明：申请材料齐全，符合法定形式，予以备案。同年3月16日，广通公司在大众日报刊登如下公告：拟向登记机关申请注销登记，请债权人于公告之日起45日内申报债权。2014年3月31日，广通公司为郝焕华发放了2014年3月的工资。2014年3月20日，郝焕华以原种场为被申诉人向烟台市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申诉请求，请求确认郝焕华与原种场之间自1991年1月至2014年2月存在劳动关系、由原种场支付解除劳动合同赔偿金143209元、返还入股金10000元及利息10000元。同年3月27日，仲裁委作出烟劳人仲案字（2014）第251号决定书，决定对郝焕华的申诉不予受理。郝焕华不服，诉至一审法院，请求确认其与原种场之间自2004年5月1日至今存在劳动关系，由原种场支付解除劳动合同赔偿金143209元、2013年2月至2013年12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额、2008年起的带薪年休假工资37824元、工资降低的损失约100000元，由原种场返还入股金10000元、利息10000元及集资款10000元。一审法院于2014年12月5日作出（2014）芝民劳初字第240号民事裁定书，以原种场改制不属于企业自主改制、由此引发的纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件的范围为由裁定驳回郝焕华的起诉。郝焕华不服裁定，上诉至山东省烟台市中级人民法院，中院于2015年5月14日作出（2015）烟民一终字第108号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2014年3月26日，郝焕华又以本案广通公司为被申诉人向仲裁委提请仲裁，请求广通公司支付解除劳动合同赔偿金143209元、2013年2月至2013年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额33517元、2008年起的带薪年休假工资37824元、2014年3月、4月工资12388元、2004年至2014年期间加班费552660元，返还股金利息20000及集资款10000元。2015年2月3日，仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2014）第188号裁决书，裁决广通公司支付郝焕华2013年2月至2013年12月未订立书面劳动合同二倍工资30691.87元及2014年3月、4月的工资5580.34元；驳回郝焕华的其他申诉请求。郝焕华、广通公司均不服裁决，先后诉至一审法院，郝焕华请求广通公司支付解除劳动合同赔偿金143209元、2013年2月至2013年12月未签订劳动合同的差额工资33517元、2014年3-4月工资12388元、年休假工资37824元、2004年至2014年加班费552660元、入股金10000元及利息10000元。广通公司的诉请是不支付郝焕华2013年2月至2013年12月未订立书面劳动合同二倍工资30691.87元及2014年3月、4月的工资5580.34元。庭审中，郝焕华最终明确诉讼请求为由广通公司支付解除劳动合同赔偿金131137.99元（2790.17元/月×23.5个月×200%）、2013年2月至2013年12月间未签订劳动合同的工资差额30691.87元（2790.17元/月×11个月）、2014年4月工资2790.17元、2013年度的带薪年休假工资3848元（2790.17元/月÷21.75×15天×200%）、2013年6至9月每月双休日加班8天、计32天的加班费8210元（2790.17元/月÷21.75天×200%×32天）；郝焕华自愿放弃其他诉讼请求。庭审中，郝焕华与广通公司双方当事人均表示郝焕华在广通公司筹建阶段的2004年5月1日就到广通公司处工作，由广通公司发放工资。郝焕华、广通公司对下列问题未能质证一致：（一）广通公司应否支付郝焕华2013年2月至2013年12月间未签订书面劳动合同二倍工资的问题。郝焕华称因广通公司只与其签订了期限至2012年12月的劳动合同，故广通公司依法应当向其支付2013年2月至2013年12月间未签订书面劳动合同的二倍工资差额30691.87元。广通公司辩称，2013年初，广通公司将已经加盖了单位印章的2013年度的劳动合同发放给了每一名职工，大部分职工（包括刘德兰、王波、王洲亭、王先文、宋朝霞、刘坤）已经将签好字的合同返还给了单位，只有本案其他10名职工以种种理由拖延未将书面的劳动合同返还广通公司，未签订劳动合同的原因在于员工个人。广通公司单位已经依法为包括郝焕华在内的全部职工发放工资并缴纳社会保险费，实际履行了全部的合同义务，单位没有损害职工个人劳动合同项下的任何权益。故广通公司不应支付郝焕华2013年2月至12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资。（二）广通公司应否支付郝焕华2014年4月工资2790.17元的问题郝焕华称其在广通公司处一直工作至2014年4月，广通公司依法应当支付其2014年4月的工资2790.17元。广通公司辩称，已于2014年3月与郝焕华终止了劳动合同，此后双方不存在劳动合同关系，故不应支付郝焕华2014年4月工资。（三）广通公司应否支付郝焕华违法解除劳动合同赔偿金。郝焕华主张其本系原种场的职工，原种场以假改制的名义将郝焕华安排至广通公司处工作，但原种场未解除与郝焕华之间的劳动合同，亦未向郝焕华支付解除劳动合同补偿或赔偿金，郝焕华的工作地点、工作岗位均未发生变化，现广通公司依据所谓“股东会决议”注销公司系擅自非法操作，其做出的注销公司的决定是没有法律效力的，其目的就是掩盖广通公司公司是借改制之名成立的非法公司，故广通公司应当向郝焕华支付解除劳动合同赔偿金，并按照郝焕华在原种场以及广通公司处的工作时间合并作为计算解除劳动合同赔偿金的年限。广通公司称单位因提前解散依法终止了与郝焕华的劳动合同，2014年2月28日第一次临时股东会形成的停止生产、经营活动决议已向烟台市工商行政管理局芝罘区分局申请备案，并在大众日报刊登公告。双方终止劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项和第四十六条第六项之规定，广通公司单位并非违法解除与郝焕华的劳动合同，故无需向郝焕华支付违法解除劳动合同赔偿金。为证明其主张，郝焕华提供了以下证据：1、郝焕华收到的广通公司出具的解除（终止）劳动合同证明书一份，内容为：兹有郝焕华同志，于2004年5月1日被我单位录用，并签订十年劳动合同。因股东会决议一致通过解散广通公司，根据《劳动合同法》第四十四条第五项规定于2014年3月1日解除劳动合同。已按规定发给10个月经济补偿金。该证明的抬头“解除（终止）劳动合同证明书”中“终止”被划掉。证明广通公司单方违法解除了与郝焕华的劳动合同，广通公司应向郝焕华支付违法解除劳动合同赔偿金。广通公司表示，广通公司与郝焕华是终止劳动合同关系，而不是解除劳动合同，广通公司向郝焕华寄送是终止劳动合同证明书，该证明书的内容与郝焕华提供的证明书内容一致，区别在于广通公司单位的证明书抬头“解除（终止）劳动合同证明书”中“终止”下方打了“√”。2、广通公司出具的《企业解散、注销职工终止合同经济补偿金名册》，在该名册中载明了包括郝焕华在内24名职工的相关情况，其中与郝焕华相关的内容有：本单位参加工作时间2004.5.1，本单位终止时间2014.2.28，工作年限9年10个月，补偿月数10，补偿标准2825，经济补偿金28250。郝焕华以此证明其在广通公司单位的工作年限和本人的月平均工资标准。广通公司对该证据没有异议。3、郝焕华的职工个人养老保险参保缴费证明一份，证明郝焕华2005年6月及2006年3月至2007年4月的社会保险费由原种场缴纳，其余时间由广通公司缴纳社保，又因郝焕华在同一工作场所、同一工作岗位工作，所以工作年限应连续计算。广通公司对该证据的真实性无异议，但是对郝焕华证明的问题有异议。广通公司表示，其单位认可与郝焕华存在劳动关系，之所以由原种场缴纳了2006年3月至2007年4月的社保，是因当时企业刚成立资金困难，由原种场垫付部分社会保险费，此款在公司清算时是要返还原种场的。为反驳郝焕华的主张，广通公司提供了以下证据：1、解除（终止）劳动合同证明书、限期办理失业手续的说明、特快专递邮寄回执各一份，其中证明书抬头“解除（终止）劳动合同证明书”中“终止”下方打了“√”，其它内容与郝焕华提供的证据一致；限期办理失业手续的说明要求职工在3月24日前到财务部办理终止劳动合同相关手续。广通公司以此证明单位于2014年3月20日前通过特快专递向郝焕华邮寄送达《劳动合同终止通知书》及限期办理失业手续的说明。郝焕华认可已收到上述材料，但表示其收到的证明书是其提交的证据1。2、省丝绸集团于2008年10月16日出具的鲁丝改办发[2008]25号《关于烟台桑蚕原种场职工安置费用问题的通知》一份、鲁丝审发[2008]89号《关于对烟台桑蚕原种场财务收支审计的决定》（以下简称《决定》）一份及所附关于对烟台桑蚕原种场财务收支审计报告一份、原种场于2016年6月16日出具的情况说明一份。其中通知载明：省丝绸集团公司《关于对烟台桑蚕原种场财务收支审计的决定》（鲁丝审发[2008]89号），审计了你场2005年7月至2007年4月期间为已解除合同职工发放生活费和承诺养老金问题。经省丝绸集团公司研究决定，对职工安置有关问题通知如下：根据劳动法和省属企业改革的有关政策规定，职工解除合同后即不与企业存在任何劳动关系，企业由于经营困难，未领取的解除合同经济补偿金作挂账处理，并积极筹措资金尽快给予支付；为了加强国有资产管理，防止国有资产流失，对不应发放的生活费和承担的养老金应予以收回并调整相应账务。《决定》载明：经研究，同意审计组提出的审计报告并决定如下：1、对审计报告中提出的帐务处理不规范、个别帐项单据不全等问题要引起足够重视，并采取措施进行完善。2、对与广通蚕种集团公司及所属公司资金往来要核对清楚，按审计报告提出的意见进行调整。附件：审计报告。审计报告第二条审计情况中第（四）项中载明：2008年3月末尚有85人未领取经济补偿金（欠付总额为218.25万元）。未领取经济补偿金的职工2005年7月—2006年3月的工资、养老金由烟台广通承担；2006年4月—2007年4月，除六名职工外，由烟台蚕种场承担养老金并每人每月300至800元不等生活费；2007年5月后，除留守人员（5人）发放工资外，其他不再发放生活费和承担养老金。原种场在出具的情况说明进一步表明原种场依据审计报告和通知应收回替广通公司单位垫付的2006年4月至2007年4月的社会保险费。广通公司以该组证据证明原种场为广通公司垫付的2006年3月至2007年4月的社会保险费，在2008年已经省丝绸集团审计整改，此款在广通公司公司清算时是要返还的。郝焕华对该组证据的真实性没有异议，但认为上述材料均系原种场、广通公司以及省丝绸集团的内部文件，且审计报告中“省集团公司”审计组直接就相关补偿费用由广通公司如何支付及支付的项目做出了安排，进一步证明省丝绸集团、原种场及广通公司之间是存在上下级关联关系的，郝焕华的工作期限应为在原种场和广通公司处工作时间之和；单位出具证明应加盖单位公章并由出具人、单位负责人签字，但原种场情况说明中仅有单位公章，故不应作为证据使用。（四）广通公司应否支付郝焕华2013年度的带薪年休假工资和2013年6至9月双休日加班32天的加班费。郝焕华主张其在广通公司单位工作期间，广通公司没有为其安排2013年度15天年休假，广通公司应支付2013年度带薪年休假工资。郝焕华称其在广通公司单位工作期间，因为是承包经营在门店工作，该部门只有其与李学华两人。郝焕华是正常上下班，平时8点上班，每个周周六、日不休息，轮流值班，一年12个月都是这样，不放假。故广通公司应支付上述期间每月双休日加班8天、计32天的加班费8210元。广通公司辩称，广通公司所从事的养蚕行业，涉及蚕种生产、种植业（植桑管理）和养殖业（养蚕制种），这就决定了广通公司的蚕种生产具有很强的季节性和时效性。桑树每年从10月下旬霜降以后逐步落叶进入休眠期，到第二年春季3月下旬4月初开始发芽。桑叶是桑蚕唯一的食用物，这就决定了每年霜降开始到次年4月份是无法养蚕制种。广通公司单位和江苏、浙江、安徽、陕西等生产省份蚕种场（也包括山东青州、临朐、海阳、栖霞等蚕种场）一样，每年1—2月份（甚至更长）员工放假休息，3—4月份进行蚕种生产前期准备，5月10日到7月20日进入真正意义上的春季养蚕制种工作；7月下旬到8月初调休10天左右，8月10日—10月20日进入真正意义上的秋季养蚕制种工作。10月下旬至12月31日前完成各级蚕种的浴消整理挖补等工作，蚕种入冷库保护，蚕种进入休眠期，待次年4—5月份桑叶发育到一定时期，出库催青孵化，到5月份再收蚁养蚕制种。至此一年蚕种生产周期结束，周而复始。2013年更是直到3月26日才开始上班，广通公司的职工全年上班时间最多为212.50天，最少为193天，低于法定工作天数，1-3月除个别员工外，绝大部分职工基本没上班，但工资照发，社会保险费也按规定缴纳；大忙季节还另外向郝焕华等职工支付了加班费。且本案郝焕华及另案李学华是承包经营烟台市芝罘区颐生蚕丝厂，该根据其销售金额的高低发放销售提成，郝焕华与李学华自由安排、调整在门店的工作时间和休息时间。故不同意向郝焕华支付2013年度的带薪年休假工资和2013年6至9月双休日加班费。郝焕华认可广通公司单位在春节期间，一般来说会多放一个星期左右，但称只是作为平时加班的补休。关于是对何时加班的补休，郝焕华不能做出具体说明，亦未能提供相关证据。为反驳郝焕华的主张，支持自己上述观点，广通公司提供了以下证据：1、山东丝绸协会的证明及鲁社证字第01065号社会团体法人登记证书各一份，证明内容为：广通公司是山东丝绸协会理事单位，从事桑蚕母种、原原种、原种、杂交种生产繁育，行业性质兼具种植、养殖业，具有很强的季节性和时效性。第一、蚕种行业的季节性。与国内（北方）及省内蚕种生产繁育同行业的特殊性一样，广通公司所从事的三级制种四级繁育具有很强的季节性，每年1月至2月份是放假和调休时间；3月份和4月份是生产准备阶段；5月10日后至7月20日进入春季真正意义上的生产阶段，调休7-10天后，8月初到10月20日进入秋季生产阶段。11月初至12月下旬进入蚕种挖补整理入库阶段，至此一年的工作周期结束。周而复始，已形成惯例。第二、蚕种行业的时效性。蚕种生产繁育时效性也是很特殊的，蚕只是食用桑叶的低级动物。每年的11月份至次年的3月份，桑树进入休眠期，停止生长发育，就无法进行养蚕和制种工作；同样烟台只适应养二化性蚕品种，一年只能进行春秋两次养蚕制种。综上北方（包括广通公司）蚕种生产企业基本上就是采用这样的生产模式和生产格局。山东省民政厅于2014年9月5日颁发的山东丝绸协会社会团体法人登记证书载明，有效期限自2014年9月5日至2015年9月4日，业务范围为调查研究、信息和经验交流、技广、咨询服务、协助开展行业管理；业务主管单位是省丝绸集团。郝焕华对山东丝绸协会的证明有异议，认为该协会是广通公司单位的上级，无法了解广通公司单位的生产情况，而且内容也不对，现在养蚕种一年可以养3、4次。2、2013年度广通公司单位的考勤表。该表显示没有郝焕华的考勤。广通公司表示，因为郝焕华及另案李学华是承包经营烟台市芝罘区颐生蚕丝厂，该根据其销售金额的高低发放销售提成。广通公司仅向上述两位职发放基本工资，并不对其进行考勤，郝焕华与李学华自由安排、调整在门店的工作时间和休息时间。郝焕华对该证据的真实性不予认可，但认为郝焕华在2013年中秋节和端午节确实没有休息。3、广通公司单位2013年1-12月工资发放明细表各一份，该工表中载明广通公司单位职工为26人，工资构成为：基本工资、煤气补贴、独子费、加班费，郝焕华2013年1-2月的月基本工资为2080元，自3月起月基本工资为2470，在郝焕华与李学华工资表的下方还注明了丝纺店字样。广通公司以此证明广通公司单位自2011年开始每月按照26天计算基本工资，在2013年是按以下标准执行：总经理、副总经理日工资标准为分别为145元、125元；中层管理人员日工资标准为105元；蚕室主任（带班长）日工资标准为95元；一般职工日工资标准为85元。郝焕华是按每天80元、95元计算26天发放，即使不上班、调休的月份也是按照每月26天为职工计发工资。除上述工资以外，广通公司还在2013年向郝焕华发放加班费2680元，在工资表中均有记载，广通公司已经向郝焕华超额发放了加班费。郝焕华对工资表的真实性无异议，对2013年工资上调的标准没有异议，但认为每名职工工资标准不一致，加班费也不可能一致，故可以认定广通公司工资表中载明的加班费实际应为补助或奖金。4、烟广蚕字【2011】02号《2011年关于日（月）工资标准的确定》，内容为：总经理、副总经理日工资标准分别为110元、100元；中层管理人员日工资标准为80元；蚕室主任（带班长）日工资标准为70元；一般职工日工资标准为60元；牟平基地长期固定工日工资标准为45元（年出勤天数控制在220天内）；返聘的能够独立完成下乡工作的日工资标准为70元（年出勤天数控制在220天内）；其他无法用日工资考核的有：姚洪凤月工资为1075元（出勤考核同一般员工）；财务负责人月工资为1150元；门卫盖永贵月工资为1300元（无特殊情况出满勤，若参加主业生产适当调高月工资标准）。各部门月度出勤表每月28日交财务，29日财务审核，30日发放工资；财务要认真审核各部门月度出勤表，发现不负责任的中层管理人员或弄虚作假者，一经核实公司定要严肃查处；恒达丝纺工资暂参照上述标准执行，每季度末要根据本人实际生产销售情况（生产按计件、销售按额度）随时进行调整。2011年关于日（月）工资标准从2011年元月起执行。广通公司以此证明其单位所有员工的出勤天数每年基本为220天左右，所有员工每月按26天发放工资，包括调休的月份，上述标准是从2011年1月开始执行，后在2012年和2013年分别又进行了两次调整，在2013年是按以下标准执行：总经理、副总经理日工资标准为分别为145元、125元；中层管理人员日工资标准为105元；蚕室主任（带班长）日工资标准为95元；一般职工日工资标准为85元。郝焕华对该证据没有异议，也对2012年和2013年工资上调的标准没有异议，同时认为从该证据中也证明恒达丝纺也是由广通公司进行管理经营。5、烟广蚕字【2012】03号《2012年病事假、考勤制度及通讯费用规定》，《规定》内容：××请假必须出具医院诊断证明；大忙季节，原则上不允许请假。如遇特殊情况需请假，按如下规定执行：请假期间不发工资，且每天扣除100元的奖金；累计请假超过10天，取消年终奖金。大忙季节时间界定：春节5月1日至7月15日；秋季8月5日至10月20日；冬季浴消11月20日至12月20日（按正式浴消开始至蚕种入库当天）；全年约为180天左右。广通公司以此证明广通公司单位的工作特点以及大忙季节的时间界定，全年约为180天左右。郝焕华对上述证据的真实性没有异议，质证意见同证据7。6、广通公司与23名职工于2010年签订劳动合同各1份，在上述劳动合同期满后，分别又于2011年和2012年进行了续签。在上述合同中约定工作岗位实行综合计算工时制或不定时工时制；广通公司与王正礼、刘兆霞、高海涛、邹积伟、董玲叶、韩忠华、隋波、王先文、王洲亭、王波、宋朝霞、刘德兰12名职工签订的2013年度劳动合同各1份，在上述劳动合同中亦约定职工的工作岗位实行综合计算工时制和不定时工时制。广通公司用上述劳动合同证明单位不但与大部分职工签订了2013年度的书面劳动合同，而且在合同中也约定广通公司单位不是实行标准工时制，说明郝焕华等职工在广通公司工作期间对广通公司单位工作的季节性是充分了解，在劳动合同中也是这样约定并已实际履行，进而证实广通公司单位在农忙季节虽然安排了双休日加班，但在农闲时节进行调休，广通公司单位均足额支付给郝焕华工资，也让郝焕华享受了带薪休假的待遇。郝焕华对上述证据的真实性没有异议，但认为虽然广通公司在合同中与职工约定实行综合计算工时或不定时工作制，但未依法经过劳动部门批准，故不能免除广通公司支付加班费的义务。一审法院依据劳动合同、解除（终止）劳动合同证明书、工资表、补助费用表、本院（2014）芝民劳初字第240号民事裁定书、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第108号民事裁定书及双方的陈述笔录等认定上述事实。一审法院认为，（一）郝焕华系广通公司单位的职工，双方劳动关系存续期间，广通公司经股东会议决议于2014年2月28日起停止生产经营活动、终止与员工的劳动关系，广通公司据此向郝焕华送达终止劳动合同证明书、终止双方劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项之规定，予以确认。广通公司为郝焕华发放了2014年3月的工资并缴纳了该月的社会保险费，郝焕华亦认可双方自2014年3月20日起已不存在劳动关系，故依法应认定双方劳动合同于2014年3月20日终止。郝焕华关于广通公司违法解除劳动合同的主张缺乏依据，其要求广通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。（二）郝焕华、广通公司劳动合同关系于2014年3月20日终止，此后郝焕华未再向广通公司提供劳动，郝焕华请求广通公司支付2014年4月工资于法无据，依法不予支持。（三）工作时间是劳动关系中劳动者为用人单位履行劳动义务而从事劳动或者工作的时间，作为一种劳动条件，工作时间由用人单位与劳动者约定。从广通公司提供的、郝焕华无异议的《2011年关于日（月）工资标准的确定》及广通公司单位2013年1-12月工资表中可以看出，郝焕华每月的基本工资均是按月工作天数26天计算发放，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，因郝焕华在法院限期内未就加班事实的存在提供证据，又因郝焕华由广通公司安排在丝纺门店工作，除广通公司按月发放工资外，郝焕华还按销售收入领取提成款，郝焕华要求广通公司支付2013年6-9月每月双休日加班8天、共计32天的加班费8210元，不予支持。同理，郝焕华在庭审中承认在春节期间存在补休，但又不能说明补休假期的种类以及天数，郝焕华主张广通公司支付2013年度的带薪年休假工资3848元，亦不予支持。（五）郝焕华在与广通公司订立的劳动合同于2012年12月31日期满后仍在广通公司单位工作，而广通公司未与郝焕华续签劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《山东省劳动合同条例》第五十七条“劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，广通公司应支付郝焕华2013年2月至2013年12月期间未续签书面劳动合同的双倍工资差额30691.87元（2790.17元/月×11个月）。广通公司的此项抗辩理由，于法无据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、《职工带薪年休假条例》第五条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等相关规定，一审法院于2016年9月28日判决：一、烟台广通蚕种有限公司于本判决生效之日起10日内支付给郝焕华2013年2月至2013年12月期间未续签书面劳动合同的双倍工资差额30691.87元；二、驳回郝焕华的其他诉讼请求；三、驳回烟台广通蚕种有限公司的其他诉讼请求。如果烟台广通蚕种有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费20元，由郝焕华与烟台广通蚕种有限公司各负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的…”。广通公司、郝焕华之间劳动关系存续期间，广通公司经股东会议决议于2014年2月28日起停止生产、经营活动，并已向烟台市工商行政管理局芝罘区分局申请备案，且在大众日报刊登公告。广通公司据此与郝焕华终止劳动合同，符合前述法律规定。郝焕华请求广通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不成立，本院不予支持。广通公司、郝焕华之间的劳动关系于2014年3月20日终止，一审法院对郝焕华关于2014年4月工资的请求不予支持，并无不妥。因郝焕华由广通公司安排在丝纺门店工作，广通公司除按月发放工资外，郝焕华还领取销售收入提成款，郝焕华原审庭审中承认工作期间存在补休，但又不能说明补休假期的种类和天数，因此郝焕华请求广通公司支付2013年6月至9月加班费及2013年度带薪年休假工资，理由不成立，本院不予支持。与广通公司之间的劳动合同于2012年12月31日期满后，郝焕华继续在广通公司工作，但广通公司未与郝焕华签订书面劳动合同。郝焕华请求广通公司支付2013年2月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，于法有据，一审判决认定数额正确。综上所述，郝焕华与广通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郝焕华、烟台广通蚕种有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一七年三月三十一日书记员  林重霄