山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1002民初3136号原告：威海市力成土石方工程有限公司，住所地威海市石河街4号302室。法定代表人：王X，董事长。委托诉讼代理人：王海明，山东胶东律师事务所律师。被告：威海大易置业有限公司，住所地威海市远遥村村委五楼。法定代表人：邓XX，董事长。委托诉讼代理人：吴晛，系该公司法律顾问。第三人：赵军，男，1972年1月3日出生，汉族，身份证号3706201972********，住威海市环翠区大众路**号***室。原告威海市力成土石方工程有限公司与被告威海大易置业有限公司、第三人赵军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月24日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告威海市力成土石方工程有限公司之委托诉讼代理人王海明、被告威海大易置业有限公司之委托诉讼代理人吴晛、第三人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告威海市力成土石方工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告因在处置涉案土地过程中涉及到原告施工的工程造价的款项享有优先受偿权；2、判令被告支付台班费191550.3元、土石方回填工程款2187469元、违约金253746.9元；3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由如下：2013年5月10日，原告与被告签订了土石方工程发包合同，合同约定，原告为被告拟开发的工程进行土石方回填，工程量约10万方，单价16.5元，工程款以楼房抵顶，余款在验收合格后30日内付清，违约方给付对方总造价10%的违约金。2013年6月21日，第三人赵军与被告的另外一位负责人向原告出具工程原始地貌图，后原告根据第三人赵军的指示并按图开展施工，施工完成后申请被告进行验收并办理工地移交手续，但是被告拖延至今。经鉴定，工程量为153786立方米，工程款为2537469元，后原告多次索要工程款被告支付现金30万元并抵顶5万元购物卡，余款未付。被告未能对后续工程施工，且其拟开发的土地因欠款及担保事由已被法院查封处于待处置状态，该项目无法继续开发，致使原告的合同利益不能实现，被告构成违约应当承担原告总工程款的10%的违约金253746.9元。故原告诉至法院，要求处理。被告威海大易置业有限公司辩称，涉案工程系土石方回填工程，回填面积及单价应按照合同约定而非原告起诉的数额，合同中并未约定原告主张的台班费，合同中约定的16.5元每立方包含了所有费用，其主张的台班费用不应另行计算。涉案工程并未通过验收合格，建设局现已经对该工地的土石方回填工程下达了不合格通知书，通知书中显示土石方回填没有达到工程所需的土质回填密度，现已停工。因合同中约定工程款应当是在确定回填工程无质量问题后，三十天内一次性拨付，并且一次性拨付的应该是被告所建设的房屋，而非原告主张的现金支付。因该工程未达到验收合格，所以被告不存在违约行为，故原告要求支付违约金的请求不应予以支持。第三人赵军述称，其为被告公司副总经理，在涉案工程中主要负责前期的顺利开工并确保工地的安全施工，所有的施工、监理方、甲方的签证都需要汇总给他签字并由其汇报，针对公司的开发项目合理变更，协调公司与其他单位的关系，负责项目的报批、开工、验收等事宜。签证由现场工作人员对现场实际产生的实际工程量及款项进行现场实时签证，然后再把签证返给他进行确认，被告公司的签证由三个人签字才有具有效力，分别是张树生、李杰和赵军，张树生和李杰都是被告工程部的人员，后期被告办公室主任李成也进行了部分签字。原告的施工符合要求，停工的原因是被告的开工手续未办好。除了合同约定的工程量，因现场施工过程中有很多不可预见的因素，所以现场施工过程中需要进行实时签证以保证工程顺利进行，所以回填工程和土石方工程包含合同约定和现场实时签证的工程量。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据一、2013年4月9日至4月13日挖掘机作业记录五张，载明工作地点位于远遥大易置业，记录了工作的具体时间，备注中写明车型及单价，下方负责人处有赵军的签字，拟证明在该时段内被告已经确认应当支付的台班费用为27805元；2013年6月11日至6月20日港丰·浪琴湾土方外运及台班并附挖掘机作业记录11张，载明时间、工作内容、工程量、金额，下方由李杰（被告工作人员）书写经确认台班外运方量数量无误，拟证明在该时段内被告已经确认应当支付的台班费用30060.4元；2013年6月29日至7月12日港丰·浪琴湾土方外运及台班并附挖掘机作业记录8张，载明时间、工作内容、工程量、金额，挖掘机作业记录中负责人处有李成、李杰、的签名，拟证明在该时段内被告已经确认应当支付的台班费用金额15684.6元；2013年7月26日至8月4日港丰·浪琴湾土方外运及台班并附挖掘机作业记录5张，载明时间、工作内容、工程量、金额，挖掘机作业记录中负责人处有赵军、李杰的签名，拟证明在该时段内被告已经确认应当支付的台班费用金额12292.5元；2013年9月6日至9月8日港丰·浪琴湾土方外运及台班并附挖掘机作业记录1张、收据存根1张，载明工作地点、工作时间、单价、工作内容，挖掘机作业记录中负责人处有张树生、李杰的签名拟证明在该时段内被告已经确认应当支付的台班费用金额9789.3元；2014年7月至2016年3月挖掘机作业记录18张，载明工作地点、工作时间、单价、工作内容，挖掘机作业记录中负责人处有赵军、李杰的签名，拟证明在该时段内被告已经确认应当支付的台班费用金额35793元；2015年3月31日至4月26日挖掘机作业记录19张，载明工作地点、工作时间、工作内容、单价、车型，拟证明在该时段内被告已经确认应当支付的台班费用金额51760元，上述证据证明自2013年至2016年原告为被告施工并根据被告指示进行零星修缮共计台班费用183194.8元（原告误算为183184.8元，不要求变更），该费用已由被告工作人员签字确认，应当支付；证据二、2014年1月15日由赵军签字的违章房平面图一份，拟证明原告根据被告指示，拆除被告施工现场内的违章房一处，并回填土石方507立方米，按照合同约定的价格，该部分工程款为8365.5元；证据三、工作联系函一份，载明“威海大易置业有限公司：就我公司为贵公司所施工的港丰·浪琴湾项目的土方回填相关事宜如下：一按贵公司的要求进行区内东侧道路的回填、平整，需要进行道路的护坡加固，此部分的施工土方要超出规划用地红线。二超出红线外的土方施工事宜，按合同约定执行。致威海市力成土石方工程有限公司2013年6月27日。”下方由赵军签字书写内容为“特别注明：1、该道路是港丰·浪琴湾东侧小区规划路专属港丰·浪琴湾小区配套道路。2、该道路施工必须按照港丰·浪琴湾场地内回填标准进行施工，道路护坡必须做到1：1护坡处理，以确保该路段安全稳定。”证明超过合同约定范围施工的工程是参照原合同的工艺及价格进行施工，因此计算标准也应按照合同约定的价格进行计算；对于原告提交的证据一，被告质证称对其真实性无异议，但对原告的待证事实有异议，台班费用应当计算在合同约定的单价16.5元内，不应另行计算；对于证据二的真实性无异议，但对此处工程款的数额有异议，从该张图中无法确认工程量及工程款数额，且系在合同约定的范围之内，不应该单独计算工程量和工程款；对于证据三因合同中未写明超出合同约定的数量及价格，因其要求标准不同，不能推定为应按原合同的价格计算。第三人质证称对证据一无异议，均予认可，这些签证都是合同之外发生的工程量，都是工作人员进行现场测量后进行签字确认的；对于证据二认为不在合同约定的范围内，这部分工程量是单独计算的，单价按照合同约定的每立方米16.5元计算；对证据三无异议，是由其书写的。对于原告提交的证据，本院认为，对于证据一被告对其真实性均无异议，且有其被告工作人员的签名，第三人庭审亦认可均是在合同之外发生的工程量，故本院对该证据真实性、关联性、可采性予以采信；对于证据二被告对其真实性无异议，且第三人庭审认可该证据显示的工程不在合同约定的范围之内，其当时与原告商定的价格为每立方米16.5元，故本院对该证据真实性、关联性、可采性予以采信；对于证据三被告及第三人对其真实性无异议，且由第三人签字确认，故本院对该证据真实性、关联性、可采性予以采信。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人系被告方副总经理，在被告开发建设的港丰—浪琴湾项目负责前期顺利开工并确保工地安全施工，所有施工监理方及建设单位即被告方的签证需汇总由其签字并向董事长或其指定人员汇报，负责项目报批、工程开工、验收等事宜。2013年5月30日原告威海市力成土石方工程有限公司（乙方）与被告威海大易置业有限公司（甲方）就甲方港丰—浪琴湾土方回填工程签订《土石方工程发包合同》一份，约定施工地点位于威海市环翠区孙家疃镇远遥村，环海路北侧，高泉博物馆南侧。施工方式为机械设备土方回填（远距3.5千米），场地铲车铲平，重型设备分层碾压夯实并石块清理（回填深度在6米以内深度时，1米—1.2米分层碾压夯实，回填深度超出6米时，0.8—1米分层夯实碾压）。乙方保证回填土质量，确保回填后符合施工要求，不存在安全隐患。工程量计算以土石方测绘权威部门出具盖章经甲方确认的原始回填场地地形图标高为准，土方回填完，经甲方确认，由土石方测绘权威部门出具盖章的回填高程地形图计算工程量。回填土方工程量约10万立方。回填土方工程单价16.5元/立方（含发票），工期2013年4月14日开工至2013年5月30日完工。付款方式为乙方同意甲方以甲方开发的港丰—浪琴湾编号为11号楼东户看海一套住宅抵顶给乙方（后附双方签字盖章的图纸）作为工程款，抵顶价为开盘价。房屋抵顶后，如有工程余款甲方在确定回填工程无质量问题后30天内一次性拨付给乙方。甲方有权对乙方施工过程进行监督、指正。提供回填土方的标高图纸和场地高程。按合同约定及时拨付工程款。乙方严格按照甲方提供的施工方案及要求进行施工，满足甲方回填场地开挖桩基的回填及场地道路回填标准要求，并保证质量，达到无安全隐患。在施工过程中引起的安全事故及民事纠纷负完全责任。由于乙方回填土工程造成的安全隐患，一切责任由乙方承担。由此产生的纠纷、责任由乙方承担。甲乙双方，任何一方如未按本合同条款执行，均视为违约，违约方将给与对方工程总价款的10%作为违约金，并承担由此带给对方的经济损失。原告依约于2013年8月底施工完毕，并主张涉案工程于2014年5月14日前竣工，竣工后按照被告指示又进行了部分修缮整理，2016年6月24日，原告以被告支付部分工程款后未履行付款义务，故原告诉至本院，要求处理。另查明，原、被告均认可已付工程款数额为35万元。庭审中，经原告申请，对原告完成的土石方回填工程的工程量进行测量，本院依法委托山东华地测绘地理信息有限公司测量，该鉴定机构出具报告书（编号为KC2016-006F）称，涉案土石方测量填方量为137186.2立方米，后原告主张另有部分施工未测算在内，申请对此继续进行测量，本院继续委托山东华地测绘地理信息有限公司测量，该鉴定机构另出具报告书（编号为KC2016-007F）称该施工部分填方量为16599.8立方米。本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原、被告就土石方工程签订签订土石方工程发包合同，但因原告未具备相应施工资质，该协议应属无效，但原告有权要求被告支付相应工程价款。本案中，涉案土石方回填工程经双方确认现已完工，双方虽对原告施工部分的工程量存在争议，但第三人作为被告经手涉案工程事宜的工作人员，确认原告在合同约定的施工范围外另行增加了部分工程，亦已完成相应施工，本院对此予以采信，除双方签字确认工程量外，原告所施工的相应工程量经由原告申请，本院依法委托山东华地测绘地理信息有限公司出具报告书，证实原告施工的工程量，该鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，意见相对客观合理，本院对此予以采纳并据此确认工程款数额应为2545834.5元。对于原告主张台班费用属于合同之外增加的工程量亦由第三人庭审中予以认可，且相应单据均有被告工作人员签字确认，所计费用单价相对合理，且第三人亦对此予以认可，且单据中显示相应台班费用的产生包括石头、土等材料外运等具体事由，被告称上述费用应当包含在涉案合同约定的工程价款内，与其工作人员另行签字确认相应台班费用的行为不符，亦未提供相应反证，故关于原告要求被告支付合同外增加的台班费183184.8元，理由正当，本院予以支持。关于原、被告双方约定的付款方式问题，本院分析如下，双方合同虽约定涉案工程价款以被告开发的港丰—浪琴湾方案编号11号楼东户看海一套住宅抵顶给原告，但在原告已完成施工多年后被告仍未能进行涉案工程项目的主体建设，且涉案项目所在土地使用权因被告债务已被查封并进入评估拍卖程序，在原告向被告主张权利后，被告亦未明确提供可供抵顶涉案工程款的财产，双方亦未能就抵顶财产达成一致，因此在建设工程施工合同无效，参照合同约定的付款方式无法实现的情况下，原告要求被告以现金方式支付其施工部分的对价，亦属公平合理，本院予以支持。但对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因土石方回填需要土石方专业施工资质，原告不具备相应施工资质，合同无效则违约条款亦应无效，故原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。原告施工部分为土石方回填工程，且其自认该工程已于2014年5月14日竣工，故其要求就涉案工程所在土地享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效后十日内支付原告工程款（含台班费用）2379019.3元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14247.5元，财产保全费5000元，鉴定费40200元，由被告负担58305.5元，原告负担1142元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  赵燕二〇一七年三月二十九日书记员  高颖