黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑08民终1001号上诉人（原审被告）：董宝海，男，1962年6月26日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：刘成仁，男,1978年3月7日出生，汉族，个体，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：姜忠仁，男，1964年11月5日出生，汉族，农民，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：韩雪源，男，1970年3月8日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：潘佳伟，男，1981年3月22日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：刘良志，男，1962年8月18日出身，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：肖志君，男，1978年3月12日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：汝兴江，男，1970年5月6日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：汝兴红，男，1964年9月20日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：张亚民，男，1970年11月18日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：刘殿民，男，1970年2月27日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：赵玉大，男，1958年12月9日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：王玉，男，1963年11月11日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：陈柏清，男，1963年11月25日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：陶玉坤，男，1960年3月5日出生，汉族，个体，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：张克君，男，1963年2月4日出生，汉族，工人，现住黑龙江省桦南县。上诉人（原审被告）：刘殿平，男，1967年2月12日出生，汉族，农民，现住黑龙江省桦南县。诉讼代表人：董宝海，刘成仁。委托诉讼代理人：相来艳，黑龙江相来艳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺云军，男，1958年9月18日出生，汉族，现住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：贺丽（系被上诉人贺云军之女），女,1982年4月20日出生，汉族，公司职员，现住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：王俊全，黑龙江东风律师事务所律师。原审被告：佳木斯市孟家岗林场，住所地桦南县孟家岗镇。法定代表人：梁晓东，该林场场长。委托诉讼代理人：马学夫，该林场保卫科科长。上诉人董宝海、刘成仁等因与被上诉人贺云军、原审被告佳木斯市孟家岗林场(以下简称孟家岗林场)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2016）黑0822民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董宝海、刘成仁等及委托诉讼代理人相来艳、被上诉人贺云军委托诉讼代理人贺丽、王俊全、原审被告孟家岗林场委托诉讼代理人马学夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董宝海、刘成仁等上诉请求：撤销原判，重新鉴定或补充鉴定。事实和理由：1.司法鉴定依据错误，导致原审判决证据不足。首先，原审法院委托佳木斯市大学司法鉴定中心做司法鉴定时，确定按《职工工伤与职业疾病致残程序鉴定标准》对被上诉人的伤残等级、护理程度、营养期限等进行鉴定。司法鉴定意见书根据《职工工伤与职业疾病致残程度鉴定标准》，评定被上诉人的伤残等级为贰级，护理依赖程度为大部份护理依赖。但是，原审判决书在认定护理依赖赔偿比例时，却未根据《工伤保险条例》第34条2款规定，按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%支付护理依赖费，而是根据公安部下发的道路交通事故责任纠纷案适用的《人身损害护理依赖程度评定标准》，按照黑龙江省全省就业人员平均工资的70%判决的护理依赖费。在同一案件中，未统一适用一个标准，显然是错误的。其次，最高人民法院关于《雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函中，明确阐明：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程序评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程序鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通受伤人员伤残评定》等国家标准。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，根据复函的规定，不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，原审中的鉴定意见书所依据的标准是错误的。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第27条3项规定，鉴定结论明显依据不足的，当事人提出重新鉴定的，人民法院应予准许。原审法院未准许上诉人重新鉴定的申请，坚持按依据不足的鉴定意见书进行判决，是错误的。第三，原审判决适用的法律规定为最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》，但司法鉴定意见书却根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行的鉴定，二者相互矛盾。原审判决缺乏确凿充分的证据，适用法律不当。2.原审判决的护理依赖费的年限过长。最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条3款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能懒得生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。被上诉人受伤时56周岁，今年已经58周岁，按照《婚姻法》解释二规定的人均寿命70岁，同时考虑被上诉人身体因本次受伤健康状况不佳，按最长年限确定，与该规定的原则相背，请求二审人民法院予以充分考虑，并适当减少年限。如果今后上诉人在判决的护理依赖费年限期满后仍然健在，可以另行向上诉人主张权利。3.残疾赔偿金、误工费等赔偿标准，应当按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准计算。本案是发回重审的案件，诉讼程度虽然适用一审程序，但是本案重审后的庭审，已不是一审法庭辩论终结的时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条2款的规定，按首次一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准计算，更为符合该规定的原则。上诉人已经向被上诉人支付赔偿款10000元，二审法院在判决时应减去该款项。贺云军辩称，不需要重新鉴定，该鉴定程序和实体都是合法的，鉴定是由原审法院委托进行的，在鉴定过程当中上诉人也没有提出任何异议。本案是发回重审案件，按照2015年标准计算残疾赔偿、误工费等是正确的。原审法院判决护理依赖费给付20年正确。孟家岗林场述称，同意原审判决。贺云军向一审法院起诉请求：被告董宝海等人赔偿经济损失1676840.78元。由于孟家岗林场将采摘松子项目发包给没有相应资质和安全生产条件的董宝海等人，要求该林场承担连带赔偿责任。由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告贺云军系桦南县孟家岗镇永丰村村民。户籍地标明原住址为黑龙江省桦南县孟家岗镇永丰村1组171号，户类型为农业家庭户口，在永丰村分得五口人的应分土地27.8亩。2009年8月2日起在孟家岗镇北二道街购房居住至今（孟家岗镇政府坐落在永丰村，永丰村与孟家岗镇街道混居）。2015年因购房将户口迁至黑龙江省林口县。2014年6月27日，佳木斯市孟家岗林场与内部46位职工签订红松果材兼用林管护种子采集承包合同。后林场部分职工将采集权转包给被告董宝海等人。被告董宝海等17人合伙对林场一号地（孟家岗镇富强村西山）的松塔进行采摘。2014年9月18日，有多年打塔经验的原告经马道志联系参加打塔，安全设施由原告自备，打塔钱由被告董宝海等人支付。前二天打塔每斤6角钱，第三天溜塔是每斤2元。2014年9月20日，原告在树上溜塔时，由于原告没系安全绳从树上坠落受伤，被被告董宝海一方送往哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗10天，主要诊断为胸椎骨折，其他诊断为截瘫。后原告转入黑龙江省第五医院住院治疗122天，主要诊断为脊髓损伤，其他诊断为双下肢功能障碍、二便障碍（膀胱及直肠功能障碍）。原告支出各项医疗费94833.78元。被告董宝海等人已给付原告85300元。根据原告的申请，经本院委托，原、被告双方在佳木斯市中级人民法院技术室随机选择确定鉴定机构。佳木斯佳木斯大学司法鉴定中心于2015年7月6日作出佳大司鉴中心[2015]临鉴字第335号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.贺云军腰2椎体压缩性骨折，胸8椎体粉碎性骨折伴脊髓损伤，与脊柱胸腰段受钝性外作用之间存在直接因果关系。2.贺云军外伤致胸8椎体粉碎性骨折伴脊髓损伤，行内固定术等治疗后，目前遗有截瘫（双下肢肌力0～Ⅰ级）伴剑突水平以下触痛觉消失，伤残等级应为贰级伤残。3.贺云军所受损伤，必要时需保留内固定物取出术之机会，医疗终结时间应为伤后治疗玖个月（含内固定物取出术之医疗期）。4.贺云军所受损伤，存在护理依赖，护理依赖程度应为大部分护理依赖，护理人数应不少于壹人。5.贺云军所受损伤，营养期限应为伤后陆个月。原审庭审中，原、被告对二次手术（内固定物取出术）费用协商定为10000元；对残疾辅助器（轮椅）费用协商定为5000元。重审期间，原告于2016年7月1日向本院提交书面意见，以1.被告要求重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；2.数十年的司法实践中，这类在工作中发生的伤害都是以工伤伤残等级鉴定标准进行鉴定；3.本案被告是在扰乱司法审判程序，拖延审判时间为由不同意重新鉴定。现原告要求被告董宝海等人赔偿经济损失1676840.78元，并要求孟家岗林场承担连带赔偿责任。一审法院认为，原告贺云军为被告董宝海等人承包的红松果材兼用林管护种子采集，双方虽然没有口头和书面的劳务协议，但原告实际为被告董宝海等人已打塔2天，由原告提供劳务，被告董宝海等人按原告打塔的斤数支付劳务费，双方形成事实上的劳务关系。原告在第三天溜塔时从树上坠落受伤，被告董宝海等人应当对原告的损伤负主要的赔偿责任。原告有多年打塔经验，深知不系安全绳上树打塔的危险性，在打塔的安全设施由原告自备的情况下，因其自信和疏忽大意，在打塔过程中从树上坠落受伤，原告存在过失，故原告对其自身损伤应负次要责任。被告佳木斯市孟家岗林场将红松果材兼用林管护种子采集承包给内部46位职工，后林场部分职工将采集权转包给被告董宝海等人。佳木斯市孟家岗林场与原告既无合同关系，又无劳务关系，因此，被告佳木斯市孟家岗林场对原告的损伤不承担赔偿责任。关于按农村居民还是按城镇居民赔偿的问题。原告夫妇事发时户籍标明的户类型是农业家庭户口，虽然从2009年8月2日起居住在孟家岗镇北二道街，但孟家岗镇政府本身坐落在永丰村，永丰村与孟家岗镇街道混居，且原告的红松果采集是秋季临时的季节性工作，其主要收入来源是种地。因此，应按农村居民赔偿。关于是否重新鉴定的问题。原告于2016年7月1日提交书面意见，不同意重新鉴定。被告董宝海一方虽然对佳木斯大学司法鉴定中心的司法鉴定意见有异议，但提出的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，所以要求重新鉴定的请求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。综上，原告的合理费用为：1、医疗费94833.78元，2、误工费21417元（黑龙江省农、林、牧渔业上一年度平均工资28556元/12个月×9个月），3、生活护理依赖684334元（黑龙江省全省就业人员平均工资48881元／年×20年×70%），4、住院期间伙食补助费13200元（100元×132天），5、营养费9000元（50元×6个月×30天），6、伤残赔偿金199710元（黑龙江省农村居民人均纯收入11095元×20年×90%），7、法鉴费2000元，8、二次手术费10000元，9、交通费1000元，10、残疾辅助器具费5000元，11、精神损害抚慰金5000元，合计：1045494.78元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：1.被告董宝海等17人对原告贺云军的经济损失承担70%的责任，被告董宝海等17人互负连带责任，赔偿原告731846.35元，扣除已付85300元，尚应给付646546.35元；限本判决发生法律效力后十日内执行。2.原告贺云军承担30%的责任，自负313648.43元。3.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1694元，由被告董宝海等17人负担1186元，原告贺云军负担508元。二审中，被上诉人贺云军向本院提交如下证据：王春才、王某1村镇房产执照二份。证明被上诉人所居住房屋坐落在孟家岗内，属于城镇范围内房屋。而王春才、王某1的房屋系农村房屋房照，与被上诉人的房照明显不同，足以证明被上诉人从2009年就已经居住在城镇区域。桦南县规划局制作的孟家岗镇城区规划图也能证明被上诉人系居住在城区。被上诉人董宝海等质证意见为，本案被上诉人未提出上诉，证明被上诉人对原审判决确定按农村标准支付伤残赔偿金及误工费等无异议。本组证据对被上诉人主张没有证明作用。被上诉人提供的房产执照是1988年4月12日颁发的，是已经作废的房照，现在新颁发的房照与被上诉人提供的自己的房照相同。被上诉人在原审时未提供证据证明其在城镇居住，且主要收入来源于城镇，其主张按照城镇标准进行赔付缺乏依据。原审法院已经查明被上诉人受伤时为农业家庭户口，居住在孟家岗镇永丰村，故被上诉人仅提供房照不能证明应当按照城镇居民进行赔付。被上诉人提供房照的持证人王某2、王某1均已经死亡，对于证照来源持有异议。原审被告佳木斯市孟家岗林场质证意见同上诉人质证意见一致。本院经审查认为，被上诉人提供该组证据主要是想证明应按城镇标准确定残疾赔偿金及误工费等。因被上诉人未提出上诉，对该组证据本院不予审理。二审期间，本院向佳木斯大学司法鉴定中心发函询问如果依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，贺云军伤残等级是否有变化。该鉴定中心复函表示：经鉴定人员详细审阅原始卷宗材料及体格检查结果，如按原始体检结果所示被鉴定人胸8椎体粉碎性骨折并脊髓损伤，经手术治疗后遗有截瘫(双下肢肌力0-Ⅰ级)伴剑突水平以下触痛觉消失，依据‘GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准’中第4.2.1条第e)款之规定，被鉴定人贺云军所受损伤于2015年鉴定查体时状态，伤残等级亦应为贰级伤残，其余鉴定项目亦无变化。上诉人董宝海等对该复函不予认可，要求按法定程序重新鉴定。被上诉人贺云军对该复函无异议。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，佳木斯大学司法鉴定中心复函明确表示，依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，贺云军所受损伤于2015年鉴定查体时状态，伤残等级亦应为贰级伤残，其余鉴定项目亦无变化。由此，原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定及鉴定意见判决护理依赖费结果正确。前述司法解释第二十一条护理依赖限期最长为二十年，原审判决按二十年给付护理依赖费并不违反该司法解释规定。发回重审案件是将原审判决撤销后，由原审法院重新审理。依据前述司法解释第三十五条第二款规定，上一年度应该为重新审理案件的一审法庭辩论终结时的上一统计年度。10000元赔偿款系贾文福与上诉人自行和解给付，因贾文福不是本案当事人，对此本院不予审理。综上所述，董宝海、刘成仁等的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1694元由董宝海等17人负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  韩国斌审判员  王雪洁二〇一七年三月十五日书记员  王钒漪