江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣04民终1554号上诉人（原告原告、反诉被告）：武汉长江飞天电子科技有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区江兴路17号，统一社会信用代码：9142010330009706XH。法定代表人：李无忌，该公司总经理。委托诉讼代理人：范明刚，该公司员工。委托诉讼代理人：谢沛，江西瀚友律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西立信置业投资集团有限公司，住所地：瑞昌市黄金工业园南园，统一社会信用代码：913604815761415519。法定代表人：楼健栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伟彬，该公司副总裁。委托诉讼代理人：张志浩，该公司法务专员。上诉人武汉长江飞天电子科技有限公司（以下简称飞天公司）因与被上诉人江西立信置业投资集团有限公司（以下简称立信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2016）赣0481民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人飞天公司的委托诉讼代理人范明刚、谢沛、被上诉人立信公司的委托诉讼代理人张志浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞天公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的一审诉请；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认为上诉人未提供己方缴税凭证或由税务部门开具的应缴税额通知以证实应缴税额，导致诉请不明确错误。1、被上诉人应当承担800万元工程款为基数的代扣代缴税金义务；2、被上诉人一审提供的瑞昌市地税发票，与上诉人主张的消防类建筑业同意发票相同，即证明税率为6.93%；3、一审对上诉人的举证责任分配不恰当。立信公司辩称，双方签订的合同合法有效，答辩人应按合同约定履行代扣代缴税款，和税务部门发生税务关系应当由答辩人履行，飞天公司一审中提供的缴税凭证为案外人提供，所以导致飞天公司的诉讼请求不明确。请求二审驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。飞天公司向一审法院起诉请求：1、判令被告按合同约定代原告向税务部门缴纳税款538400元，或将应缴税金交由原告自行支付；2、判令被告承担因其违约造成的税务部门相应罚金；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，2013年4月10日，原、被告签订建设工程施工合同，由原告承包被告中部庐山皮革红木大市场11＃酒店项目消防安装系统工程，该合同合法有效，双方均依约履行。原告依约进场施工，因原告对抵扣的工程款70000元予以认可，被告累计已经支付工程款数额调整为8070000元。合同专用条款第6条第17款工程款（进度款）支付约定：……不计息，每次付款均代扣代缴税金。既然合同约定了被告代扣代缴税金的义务，被告应按约履行，但原告提供的发票是案外人的缴税凭证，原告作为纳税义务人，缴纳多少税金，是税务部门根据原告施工工程的营业额进行确定的，故原告应提供自己的缴税凭证或由税务部门开具的应缴税额通知以证实应缴纳税额，现在原告未提供，导致诉请不明确，故对原告主张，不予支持。2，反诉能否得到支持的问题：被告提供了酒店消防存在问题请示、消防监督检查记录、工程联系函、立信花园酒店消防目前存在的部分未完善问题及照片，证明工程存在严重质量问题，导致被告重大经济损失。原告认为上述证据未加盖公章，函件没有原告工作人员签字，且该工程已验收合格，原告提供了九公消验字[2015]第0022号建设工程消防验收意见书和由被告法人楼健栋签字的《关于立信酒店工程款问题》，证明该工程已经验收合格，并与被告进行结算，被告认可尚欠原告工程款的事实。被告认为该消防意见书为复印件，对真实性、关联性、合法性均有异议，且该酒店有25层，而意见书只是对1至22层进行验收，没有进行竣工验收，《关于立信酒店工程款问题》中“楼健栋”签名虽是本人所书，但该工程并未结算。一审法院认为，该消防意见书已经在江西消防网进行公示，被告作为被验收一方，应当持有消防意见书，应提供有关消防验收的材料以核实相关情况，但被告拒不提供，一审法院结合消防意见公示情况，可确定该消防意见书复印件为定案依据，虽该消防意见书只是对1至22层进行验收，但该工程实际交付使用，且被告提供的证据尚不能证实3000000元损失的存在，又未申请工程质量鉴定，故对于反诉因工程质量问题造成的损失于法无据，不予支持。综上所述，原、被告订立的建设工程施工合同约定了承包人在工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人的竣工结算报告后28天内不支付工程竣工结算价款的，应承担支付利息和相应的违约责任。现在原告未能提供工程结算报告，被告也未提供该方面的证据材料，合同约定的工程包括1-25层，23-25层是否经验收合格双方没有提供证据，楼健栋签字认可的是已验收部分工程的工程款，尚有增减项目未结算，据此认定双方已经结算是欠妥的。在审理过程中，双方也一直在规避该问题，对是否申请工程造价鉴定采取回避态度，既然未经结算，那被告是否多支付工程款和原告有无逾期完工等问题就无法核实，故对于被告反诉多支付工程款应予退还和原告逾期完工应承担的违约责任，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条的规定，判决：一，驳回原告武汉长江飞天电子科技有限公司的诉讼请求；二，驳回被告（反诉原告）江西立信置业投资集团有限公司的反诉请求。案件受理费9184元，由原告武汉长江飞天电子科技有限公司负担；反诉费15400元，由被告（反诉原告）江西立信置业投资集团有限公司负担。二审中，上诉人飞天公司提供录音资料一份，证明瑞昌市建筑安装类发票的综合税率为6.93%。立信公司经质证认为，该录音不能代表税务部门，应当由税务部门出具应缴税款通知。本院查明，甲方立信公司与乙方飞天公司于2013年4月10日签订《建设工程施工合同》约定，立信公司将其位于江西省瑞昌市的中部庐山皮革红木大市场11#酒店项目消防安装系统工程交由飞天工程承包施工。合同专用条款第6条第17款关于工程款（进度款）支付约定：“当乙方施工工程量完成200万元（含支付的履约保证金）后，开始报量，按承包人每月完成并达到质量要求的工程量，并经发包人审定后10个工作日内，发包人确认工程量的75%支付工程款。工程完工运行后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的80%工程款。消防工程验收合格后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的85%工程款。消防工程验收办理决算并经审计后付至工程总付款的95%；留工程总价款的5%作质量保修金，壹年保修期满发包人付清工程余款（不计息，每次付款均代扣代缴税金）。”此后，立信公司共向飞天公司支付工程款807000元（含抵扣工程款70000元），该款不包含合同约定代扣代缴的建筑安装类发票税金。立信公司于2015年1月23日出具的《关于立信酒店工程款问题》载明：立信花园酒店余下工程款660000元，于2015年3月31日之前付清给武汉飞天电子科技有限公司，此款项不包含质保金470000元和签证增加工作量。立信公司确认，出具《关于立信酒店工程款问题》后，未向飞天公司支付工程款。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点即合同约定的每次付款代扣代缴税款应如何理解。从事市场经营活动，依法纳税是纳税人应当履行的法定义务。在建设工程施工中，通常是由施工单位向工程发包人开具已付工程款的建筑业营业税发票，即纳税人为施工单位，除非双方另有约定。本案中，当事人关于工程款（进度款）支付中约定“每次付款均代扣代缴税金。”按照文义理解，发包人向承包人支付工程进度款前，应先代扣代缴税金后，再向承包人支付剩余工程款。即工程款的纳税义务人仍为承包方，发包方依约协助承包方代为缴纳税款，且代扣代缴的税款其实质属于发包人应付工程款的组成部分。因此，有必要查明发包人已付工程款金额与合同约定的应付工程款是否一致，如超付，则应相应免除发包人代缴税款之合同义务，否则有违建设工程施工合同的应有之义。具体到本案，双方确认发包人已付工程款807万元（含抵扣工程款70000元）。飞天公司认为双方已结算，结算依据为《关于立信酒店工程款问题》。立新公司该函件内容反映，除签证部分工程未结算外，其他工程双方已结算，立信公司确认尚欠工程款66万元，该款不包含质保金47万元。即双方对涉案工程未作最终结算。飞天公司一审提供的江西消防网站网页截图和《建设工程消防验收意见书》能够相互印证，表明涉案的立信花园酒店1-22层消防工程验收合格。但合同范围包含该酒店23-25层消防工程是否验收合格未予举证。即现有证据不能根据合同约定“消防工程验收合格……发包人付到确认累计工程量的85%工程款”计算应付款项。依据《关于立信酒店工程款问题》可以确定发包人确认的累计工程量的工程款，并按照“工程完工运行后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的80%工程款”计算应付款项，即发包人已确认的工程款应为920万元（已付的807万元+66万元欠款+47万元质保金），发包人应当支付工程款为736万元（920万元×80%），该款应当包含立信公司为飞天公司代扣代缴的税款。立信公司已超出应付工程款71万元（807万元-736万元）。有鉴于此，对飞天公司要求立信公司按已付的800万元工程款支付代扣代缴税款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，飞天公司要求立信公司承担因其违约造成的税务部门相应罚金，没有证据支持，本院亦不予采信。综上所述，飞天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9184元，由上诉人武汉长江飞天电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈景华代理审判员  熊 涛代理审判员  敬鸿林二〇一七年三月七日书记 员代  泠