陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）陕民一终字第00108号上诉人（一审被告、反诉原告）：福建天翔建设工程有限公司。法定代表人：林忠喜，董事长。委托代理人：李加栋，该项目的实际施工人。特别代理。委托代理人：刘均，湖北遇真律师事务所律师。一般代理。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司。法定代表人：解佳飞，该公司董事长。委托代理人：郭月霞，北京大成律师事务所律师。特别代理。委托代理人：刘一坤，该公司法律顾问。特别代理。福建天翔建设工程有限公司（以下简称天翔公司）与中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十九局）建设工程施工合同纠纷一案，安康市中级人民法院于二0一五年二月十三日作出（2014）安中民三初字第00029号民事判决。宣判后天翔公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。天翔公司的委托代理人李加栋、刘均，中铁十九局的委托代理人郭月霞、刘一坤均到庭参加诉讼。现本案审理终结。原审法院经审理查明，原告十九局二公司与被告天翔公司于2009年10月30日订立的《劳务作业合同书》，实际上该合同是2010年10月15日签订。双方对施工的工程量开挖完成824M，二衬648.5M，仰拱及填充770M，已完成折合成洞708.97M，剩余成洞429M没有争议。根据《施工队往来台账》，十九局二公司应向天翔公司付款6511626.00元，现已支付8979924.53元，按照合同约定，十九局二公司已超付3119461.13元。2012年7月20日，十九局二公司向陕西省旬阳县人民法院申请先于执行，旬阳县人民法院于2012年7月30日作出（2012）旬民初字第00690号民事裁定书，认定，2009年10月30日被告天翔公司与原告西康二线三工区项目部签订了劳务作业合同，合同作业期限，2010年2月16日至2011年3月3日，被告在新大棕沟隧道施工2011年5月16日，因劳务单价双方发生纠纷，被告停工并拒绝复工。被告施工工程量为，开挖完成824M、二衬648.5M、仰拱及填充770M，已完成折合成洞708.9M，剩余成洞429M。原告提供的证据证实按合同单价已付被告工程款881万元。认为，被告施工的新大棕沟隧道余留成洞429M未贯通，影响铁路工程进度，如不及时复工，将造成重大损失。被告公司结算问题可在诉讼中解决，故原告十九局二公司的申请符合有关法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第（三）项之规定，裁定：被告天翔公司及施工队停止阻碍原告十九局二公司在新大棕沟隧道施工。天翔公司未对该裁定认定事实提出异议，而以旬阳县人民法院无管辖权为由提出异议。嗣后，天翔公司又撤回了管辖权异议申请。2013年7月9日，天翔公司提出反诉，请求，十九局二公司支付天翔公司的工程款810万元，并支付违法解除合同给天翔公司造成的损失（并确认本案合同无效）。2013年8月12日，旬阳县人民法院做出（2012）旬民初字第00690号民事裁定书，认为，根据《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院关系第一审民商事案件标准》规定，安康市中级人民法院管辖诉讼标的额在300万元以下且当事人住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。本案反诉人天翔公司提出反诉涉诉标的为810万元，以超出法院的管辖范围，被反诉人所提管辖权异议成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定裁定：天翔公司对管辖权提出的异议成立，旬阳县人民法院移送本院审理。在庭审中，天翔公司将诉讼请求变更为4261656.9元。原审法院认为，双方签订的《劳务作业合同书》，是双方当事人协商一致，自愿达成的协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应全面履行合同义务。十九局二公司已按合同约定向天翔公司超付3119461.13元（含质保金），履行了义务。十九局二公司要求天翔公司复工，天翔公司以未足额支付预付工程款为由，拒不复工，十九局二公司请求解除合同，理由成立，予以支持；旬阳县人民法院作出的（2012）旬民初字第00690号民事裁定已执行；由于7.18洪水将运石碴桥冲毁，加之，双方为预付工程款发生争议，导致未按期完工，故，十九局二公司要求天翔公司承担违约责任的理由不能成立，要求天翔公司支付违约金的请求，不予支持。反诉原告天翔公司请求合同无效的理由不能成立，反诉请求给付其工程款4261656.9元，因十九局二公司已向其超付了工程款，故，其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条第一款、第六十条第一款、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、解除中铁十九局集团第二工程有限公司与附件天翔建设工程有限公司订立的《劳务作业合同书》；二、驳回原告中铁十九局集团第二工程有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告福建天翔建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费1000元，由原告中铁十九局集团第二工程有限公司负担。反诉案件受理费35000元，由福建天翔建设工程有限公司负担。天翔公司上诉称，1、本案双方签订的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同。上诉人组织机械人力独立完成施工任务，在施工过程中有垫资行为，被上诉人按施工进度直接向上诉人支付工程款。施工所需主材钢材、水泥混凝土和辅料均从上诉人处领取，然后在工程款中扣除。以上事实均显示，本案合同为建设工程施工合同。根据合同法第52条的规定，应为无效合同。2、原判认定被上诉人按合同约定向上诉人超付3119461.13元工程款项于事实不符。3、请求二审法院依法阐明被上诉人欠上诉人的工程款4261656.90元，支持上诉人在一审的诉请。4、一审法院未依法公正处理此案，存在同案不同判现象，请二审法院查明这一事实，并撤销原判。请求：1、确认本案合同无效；2、撤销原判决认定被上诉人超付上诉人工程款之事实；3、支持上诉人一审的诉请。中铁十九局答辩称，1、一审判决《劳务作业合同书》，是其协商一致、自愿达成的协议，未违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。天翔公司所述的独立组织施工，独立完成施工任务以及直接向上诉人支付工程款等形式否定该劳务合同的理由与《劳务合同作业书》约定内容及事实不符，该合同是典型的劳务合同，机械属于租赁上诉人的，中铁公司支付租赁费给天翔公司；2、关于中铁公司超额支付天翔公司3119461.13元的问题，2014年1月7日，双方就所发生的费用经核算，确认达成一致，一审是以双方确认价款进行判决的，并非天翔公司所述根据单方证据判决；3、天翔公司要求法院确认中铁公司欠其4261656.90元没有任何合法有效的证据。本院经审理查明一审认定事实清楚，应予以确认。关于上诉人所称涉案合同应为无效合同之理由，经查，涉案工程名称为“改建铁路西安至安康增建工程XKS-3标段”，发包人甲方为西安铁路局，总承包方为十九局集团有限公司和中铁建电气化局集团第三工程有限公司联合体，该联合体牵头人为中铁十九局。此后，中铁十九局西康二线项目经理部三工区作为甲方，与实际施工人李加栋以乙方福建天翔建设工程有限公司的名义签订《劳务作业合同书》，将前者所承包工程中的XKS-3标段三工区新大棕沟进口隧道工程由李加栋施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、已本企业的名义承揽工程”，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；…”，故涉案合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定为无效合同，故该项上诉理由成立，予以采纳。关于上诉所称原判认定被上诉人按合同约定已超付工程款3119461.13元于事实不符之理由，经查，双方签订的合同就合同价款在该合同第五条明确约定，“甲乙双方协商一致同意将劳务作业的费用以完成实物工程量和综合单价方式进行计算，即采用劳务计价包干承包方式，单价一次性包死。在合同执行期间，对人工、机械和油燃料等一切价格变化不进行调价”；其次，作为合同附件1-1劳务作业项目及单价表对劳务作业的项目及单价一一作了明确约定，甲方代表马常祥、乙方代表李加栋均在该表格每页下方署名；再次，《施工队往来台账》载明，甲方支付款项已超付3119461.13元，李加栋在下面亲笔书写有“没有争议，属实。李加栋”的内容。综上各项证据，被上诉人超付工程款应是可以认定的法律事实，故该项上诉理由不能成立。关于上诉人称被上诉人欠其工程款4261656.90元，请求二审判付之理由，如上对第二项上诉理由中所述，本案已超付工程款，故此上诉理由不予支持。关于上诉所称一审法院同案不同判，未公正判处本案之理由，经查，其所称的另案是旬阳县人民法院一审，安康市中级人民法院二审的中铁十九局集团第一工程有限公司诉吴翊能建设工程分包合同纠纷案，吴翊能挂靠福州信务通劳务有限公司，以其名义从中铁十九局西康二线项目经理部二工区承揽了某隧道工程，一审认为该合同为无效合同。该案对工程造价作了鉴定，据此判决十九局支付吴翊能工程款。该案之所以作鉴定，从终审判决中得知，双方均未在合同上签名盖章，就工程款结算又未达成一致，故须作工程造价鉴定。而本案中铁十九局与李加栋在合同中明确约定了工程价款计算方式，加之，中铁十九局与实际施工人李加栋就工程款支付情况有《施工队往来台账》说明双方本案工程款已予结算，故本案无须作工程造价鉴定，故上诉所称一审法院同案不同判之理由不能成立。综上所述，本院认为，本案所涉《劳务作业合同书》的施工方名为福建天翔建设工程公司，实为李加栋个人所组织的工队，即李加栋借用天翔公司的资质与甲方签订了本案合同，违背了法律、行政法规的强制性规定，应确认该合同无效。上诉人此项上诉理由成立，可予采纳。对于无效合同，其后果是所取得的财产，应予以返还。因本案属建设工程施工合同，上诉人所付出的主要是劳务行为，其不具有物质财产返还的物理特性，加之对涉案工程质量问题，甲方又未提出异议，故其所付出的劳务行为应参照合同约定条款予以折价补偿，唯被上诉人已超付工程款，故上诉人有关工程款的上诉理由不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：撤销安康市中级人民法院（2014）安中民三初字第00029号判决第一项；双方签订的《劳务作业合同书》无效；维持安康市中级人民法院（2014）安中民三初字第00029号判决第二、三项；一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费40893元由上诉人福建天翔建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 田 伟代理审判员 张 玮代理审判员 滕欣燕二〇一五年七月十三日书 记 员 刘 敏