山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)烟民一初字第61号原告：北京住总第四开发建设有限公司。住所地：北京市朝阳区金台里**号楼西侧*号楼。法定代表人：周建北，董事长。委托代理人：陈锐，北京市博儒律师事务所律师。委托代理人：王灵军，山东鑫希望律师事务所律师。被告：龙口市威龙房地产开发有限公司。住所地：山东省龙口市北大街与南山路交汇处。法定代表���：韩婷婷，经理。委托代理人：刘学通，该公司副经理。委托代理人：刁永国，山东龙博律师事务所律师。原告北京住总第四开发建设有限公司与被告龙口市威龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈锐、王灵军，被告的委托代理人刘学通、刁永国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年12月，被告就其开发的龙口市威龙幸福里花园小区工程对外公开招标，原告参加投标并成为第一标段和第四标段施工的中标单位。2009年12月25日，双方就8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程分别签订了两份建设工程施工合同，经龙口市建设工程招标投标管理办公室审查通过并备案。合同签订后，原告依约进��施工，但履行过程中，被告存在：不能依约及时提供施工图纸，提供的施工图纸存在尺寸、位置不详等问题，擅自单方变更施工设计图纸，临时要求变更、增加施工，不能依约为原告提供水、路等施工必要便利条件，不按合同约定支付工程进度款等严重违约行为，甚至还封堵原告施工现场大门，并在未经原告同意的情况下，擅自招用其它人员强行进场施工，阻止原告施工人员进场，还非法扣留、侵占原告所有的施工现场机械设备、工具、电缆、电线、电表箱及其他施工现场临电设施、其他施工材料。被告的单方毁约行为已导致原告的合同目的无法实现，给原告造成了巨大的经济损失。故起诉请求：1、依法解除原告与被告签订的两份中标合同，即2009年12月25日就8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程签订的两份建设工程施工合同；2、依法判令被告向原告支付扣除被告已付工程款后的已完工程工程款600万元（此数额为暂估金额，待司法鉴定后再予调整）及自2011年3月1日起至实际付清工程款之日止的欠付工程款利息（按银行同期同类贷款利率标准计算）；3、依法判决原告在被告欠付工程款及利息范围内，对原告已完工程享有优先受偿权；4、依法判令被告向原告归还被非法扣押的全部施工机械设备、工具、电缆、电线、电表箱及其他施工现场临电设施、其他施工材料、未用的建筑材料等，如被告不予归还上述物品，则应折价向原告全额赔偿；5、依法判令被告向原告赔偿损失100万元；6、被告承担本案全部诉讼费用。被告辩称，1、原告未按招标文件规定交纳建筑劳务工资保证金，而是由被告代交，原告拒付的农民工工资也是由被告代为垫付。2、根据发放图纸的时间来看，不存在不能依约��时提供施工图纸的情形，而且原告在施工过程中也未提出过异议。3、原告提出提供的施工图纸存在尺寸、位置不详问题，这一般是不存在的，根据图纸会审时间来看，如果设计图纸有问题，那也在开工时解决了。4、原告提出单方变更施工设计图纸、临时要求变更或增加施工事项，这在施工当中是不可避免的。5、在施工合同正式签订前，原告已于2009年11月初即进入工地施工，双方签订的实际履行合同中的有关条款也注明“满足施工条件”。6、双方预算员每月共同审定形象进度款，被告已超出合同约定支付了工程进度款。7、关于封堵施工现场大门的情况，据了解是相邻施工单位的工地发生物资被盗事件，调查期间被告强行外拉物资，被相邻工地项目部封堵大门，与原告无关。8、原告提出被告擅自招用其他人员强行进场施工，实际情况是根据原告与被告之间的函件及回复，在原告已无能力按期完成工程的情况下，为保护广大业主的利益，避免损失的扩大，被告迫不得已组织人员进场施工。9、关于原告的部分设备工具，被告并没有扣留和侵占，据了解是原告拖欠钢材供应商的货款，其设备于2010年12月份被龙口法院查封扣押。综上，被告同意与原告解除中标合同，该合同实际上已经解除，原告的行为已表明其无力履行合同，并且被告已于2011年4月7日发出告知函，通知原告解除合同；关于涉及的工程量，只有经过现场鉴证或评估后，才能计算出工程价款，在分清责任、双方办理结算后，被告依法支付；原告应提供相关请求的证据及损失的计算方法。经审理查明，2009年12月25日，原告与被告签订两份建设工程施工合同，分别就幸福里花园小区工程的8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程的土建、水、电、暖承包作出约定，承包范围均约定为施工图中的土建工程和安装工程（甩项除外）,合同价款分别为9907744.10元和21588284.23元，另对工期、质量等方面进行了约定。双方对合同的真实性没有异议，认可上述合同系在龙口市建设工程招投标管理办公室备案的合同。2009年12月25日，双方就8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程另行签订了一份建设工程施工合同，约定的合同价款为8481557元；2010年2月27日，双方就15#、16#、17#住宅楼及楼间车库工程亦另行签订一份建设工程施工合同，约定价款为7813000元。原、被告对该两份合同的真实性亦没有异议，被告称该两份合同是双方的实际履行合同，对工程的承包范围、工期、质量和价款进行了详细和可操作的约定，并且相关约定与中标合同并没有实质性的背离；原告则主张是被告利用其强势地位要求其另行签订的该两���合同，将工程价款压低且变更了招投标的条款，如果原告不签的话就无法进入施工现场。针对上述不同的施工合同，原告坚持认为中标合同才是双方之间的有效合同，本案应以中标合同为依据进行结算，被告对此表示同意。合同签订后，原告依约进入施工现场进行施工。2011年3、4月间，工程尚未完工，原告撤离施工现场。原告主张因被告不能及时支付工程款，且另行委派其他施工人员进场施工，导致原告撤场。被告则称是因为原告未按进度计划完成工作，造成工程逾期，原告已没有能力完成施工。关于已完工部分的工程造价以及部分材料、设施价值，原告向本院申请依法委托权威机构对已完工程造价以及原告的全部施工机械设备、工具、电缆、电线、电表箱、其他施工现场临电设施、其他施工所用材料价值、未用建筑材料价值进行司法鉴定。本院依法委托北京天圆全工程造价咨询有限公司（以下简称天圆全公司）进行评估，评估过程中，原告主张涉案工程应采取固定单价进行结算，被告则主张在双方签订的合同中确定了合同总价款，并未约定单价。后经协商，双方对工程计算方式一致确定：根据工程量清单中所列出的各分项，如某一分项已全部完工，就按照该项原计算出的总价确定价款；如该分项未完工，则按照已完工的工程量乘以原告所报单价计算出该分项的总价；工程量清单中未列单价及项目的，按照山东省消耗量定额执行。安装、主材、土建主要材料按市场价执行，人工费按36元/工日计算，综合价下浮5%，钢筋、人工费不下浮。2013年4月2日，天圆全公司作出天圆全鉴字[2013]1号工程造价鉴定报告，确定施工工程造价为13507756.97元，但其中未扣除8#、9#、10#楼的门窗、栏杆、花岗岩楼梯、踢脚、幕墙等未施工部分工程造价，该部分价值1153629.73元。鉴定报告中对此解释为：依据《山东省建设工程工程量清单计价规则》第4.3.8条“工程量清单中列明的所有需要填报的单价和合价，投标人均应填报，未填写的单位和合价，视为此项费用已包括在工程量清单的其他单价和合价中”，因上述清单内容原告未施工，应从总造价中予以扣除。对该鉴定报告，原、被告均提出了异议。原告针对鉴定过程中所采用的标准问题提出异议，认为鉴定机构在进行造价鉴定时，首先应采用2008版GB50500-2008的国家规范，其次才考虑使用省级规范，因此应按实际完成的工程量据实核算。天圆全公司答复称GB50500-2008是国家规范，各省还要在国家规范的基础上结合各省实际情况，编制各省的建设工程工程量清单计价规则，山东省的工程量计价规则是自2011年7月1日起实施的，依据就是山东省住房和城乡建设厅的文件鲁建发[2011]3号《关于印发的通知》，本案涉案工程招投标和施工合同的签订都是在2009年，因此原告提出鉴定标准采用不当的理由是不成立的。被告针对扣减工程部分提出异议，天圆全公司答复称甩项部分因双方未达成一致，因此只能暂时参考7号楼标准进行鉴定，通常应由双方约定单价，但双方原来的清单中没有填写，如果不能协商一致的话，通常是按照市场价格来进行鉴定。针对甩项部分，原告提交公证书及光盘一份，证实2009年12月22日被告将甩项部分通过电子邮件方式发送给原告，而且2009年12月28日签订的招投标建设工程施工合同中对承包范围也写明“甩项除外”。关于原告留在施工现场的设施及材料价值，天圆全公司于2015年4月29日出具天圆全鉴字[2015]2号工程造价鉴定报告，确定槽钢、钢管、焊机笼子、扣件、木脚手板、砂浆搅拌机、电焊机、配电箱等价值202831.11元。原告主张被告还从原告处拉走81捆木方，种类为樟木，规格为5m×10m×4m，总计数量约300方，并表示因木方已被使用过一次，故应按照每方1500元来计算价值；被告对拉走81捆木方的事实予以认可，但未能提供木方的规格及具体方数，且不同意作价返还，只同意返还木方。另，关于原告在施工现场所建板房，因双方均同意自行协商时间拉走，故不作为申请鉴定的物资进行价值鉴定。鉴定费250000元，由原告委托河南省京豫建筑劳务公司北京分公司代为缴纳。庭审中，被告主张已支付涉案工程款项1238余万元，原告仅认12079052.93元，对2010年12月30日垫付的东海物资钢筋款有异议。庭后，被告提交一份工程款明细表，主张自2009年12月起至2011年3月16日，已向原告付款12386155.09元；另外，还在2011年10月9日至2014年2月21日期间为原告垫付了服务费、赔偿款、材料款、维修费用等计209283.71元。经组织对账，原告表示2010年12月30日单据中垫付的468861.16元中，实付仅20万元，余268861.16元未付；另主张2011年3月16日的电费9311元没有收据，亦没有原告方工作人员签字；对于被告主张的垫付款项，因没有原告方工作人员的签字，故均不予认可。综上，原告认可被告实付工程款总计数额为12107982.93元。被告认可双方共同确认的已付款数额为12107982.93元，但认为2011年3月16日的电费9311元以及其他垫付款也应认定为实际付款的数额。关于赔偿损失1524142.66元，原告主张包括停工窝工损失350200元、租金及违约金损失503093.89元、可得利润损失670848.77元。为此，原告提供了（2011）芝商初字第598号民事调解书，以证实北京通达顺通商贸有限公司烟台分公司与北京住总第四开发建设有限公司烟台分公司之间因器械租赁合同纠纷，在法院主持下达成调解，北京住总第四开发建设有限公司烟台分公司应向北京通达顺通商贸有限公司烟台分公司偿付租金386995.30元及逾期付款违约金116098.59元。上述事实，有建设工程施工合同、资质等级证明、施工联系单、确认函、施工资料、收条、发票、民事调解书、照片、鉴定报告、鉴定费收据、发票、情况说明及当事人陈述等等在卷为凭。本院认为，原、被告于2009年12月25日分别就涉案的龙口幸福里花园小区8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程签订两份建设工程施工合同，该两份合同在龙口市建设工程招投标管理办公室备案，应认定为合法有效。后，双方又就8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程以及15#、16#、17#住宅楼及楼间车库工程分别���2009年12月25日和2010年2月27日各自另行签订建设工程施工合同，合同价款有所变更，但未经备案，因不符合招投标的法定形式，不具备中标合同的效力，因此不能作为本案结算工程款的依据。涉案工程应以中标合同的内容约定作为本案工程款的结算依据。原告尚未完全依照合同约定将工程施工完毕即撤离施工现场，其起诉要求解除合同，被告亦表示同意，而且从实际情况看，双方已不具备再继续履行施工合同的条件，故对原、被告签订的建设工程施工合同应予解除。关于原告已施工部分的工程造价，经鉴定价值为13507756.97元，但其中包含了8#、9#、10#楼的门窗、栏杆、花岗岩楼梯、踢脚、幕墙等未施工部分的工程造价1153629.73元，应从中扣除，扣除后价值为12354127.24元。原告虽对鉴定方法提出异议，但鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序合法，且鉴定机构已派员出庭并对鉴定方法及鉴定依据作出相关解释，对该鉴定报告本院予以采信。关于已付工程款的数额，经原、被告对账，双方共同认可的被告已付款为12107982.93元，兑除后，被告还应向原告支付工程款246144.31元。被告主张还为原告垫付了9311元电费及其他款项，因没有原告方工作人员的签字或未能提供相关凭据，本院依法不予认定。欠付工程款的利息，应自原告起诉之日即2011年7月12日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计付利息。在欠付的工程款及利息范围内，原告对已施工工程享有优先受偿权。原告撤离工地时，尚有部分设备遗留在施工现场，被告应予返还，如不能返还，则需按相应价值向原告赔偿。经鉴定，确定槽钢、钢管、焊机笼子、扣件、木脚手板、砂浆搅拌机、电焊机、配电箱等价值202831.11元。另有81捆木方，被告认可应向原告返还，但因被告不能提供木方的规格及方数，故需按原告主张的总计300方樟木予以返还；如被告不能返还，则应按每方1500元予以赔偿，计450000元。关于损失问题，原告提供了（2011）芝商初字第598号民事调解书，以证实其存在租金损失386995.30元及逾期付款违约金116098.59元，但该调解书的当事人系北京住总第四开发建设有限公司烟台分公司，并非本案原告，故原告以该调解书为依据向被告主张租金及违约金损失，本院不予支持。关于停工窝工损失以及或得利润损失，原告未提供充分证据加以证实，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题���批复》第一条、第四条的规定，判决如下：一、解除原告北京住总第四开发建设有限公司与被告龙口市威龙房地产开发有限公司于2009年12月25日就龙口市幸福里花园小区8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程签订的建设工程施工合同和就11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程签订的建设工程施工合同。二、被告龙口市威龙房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告北京住总第四开发建设有限公司支付尚欠的工程款246144.31元，并自2011年7月12日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计付利息。原告在上述欠付的工程款及利息范围内，对其已施工工程享有优先受偿权。三、被告龙口市威龙房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告北京住总第四开发建设有限公司返还施工设备（详见天圆全鉴字[2015]2号鉴定报告明细）及木方300方。��被告逾期不能返还上述物资，则应向原告赔偿损失652831.11元。四、驳回原告北京住总第四开发建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告龙口市威龙房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，鉴定费250000元，共计310800元，由原告北京住总第四开发建设有限公司负担264180元，被告龙口市威龙房地产开发有限公司负担46620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 武  静审判员 张 燕 华审判员 吴 继 辉二〇一七年三月三十一日书记员 ��微微