湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终165号上诉人（原审原告）周中文，男，1977年10月6日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：周爱生（上诉人周中文之父），住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：阎新清，湖南华章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖胜平，男，1976年12月2日出生，汉族，住湖南涟源市。被上诉人（原审被告）：廖秋意，男，1964年9月14日出生，汉族，农村居民，住湖南涟源市。被上诉人（原审被告）：李秋桂，女，1951年10月10日出生，汉族，农村居民，住湖南涟源市。委托诉讼代理人：梁坚升（被上诉人李秋��之夫），住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：涟源市石马山镇马家境村村民委员会，住所地湖南省涟源市石马山镇马家境村。法定代表人：梁卓，该村委会主任。被上诉人（原审被告）：涟源市石马山镇马家境村牛车边组，住所地湖南省涟源市石马山镇马家境村。主要负责人：吴培芝，该组组长。委托诉讼代理人：刘五喜（吴培芝之妻），住湖南省涟源市。上诉人周中文因与被上诉人廖胜平、廖秋意、李秋桂、涟源市石马山镇马家境村村民委员会（以下简称“马家境村村委会”）、涟源市石马山镇马家境村牛车边组（以下简称“牛车边组”）土地承包经营权纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行��审理。本案现已审理终结。上诉人周中文上诉请求：请求撤销涟源市人民法院（2016）湘1382民初2328号民事判决，改判支持上诉人的原审请求。事实和理由：1、《处理规定》应为有效，《实施方案》应为无效。（1）《处理规定》是牛车边组、马家境村村委会及涟源市石马山镇人民政府组成的工作组制订的，是政府指导下的村民委员会及村民小组行使村民自治管理职能的体现，其内容也属于村民自治领域，且部分履行。在《处理规定》没有依程序撤销之前，人民法院直接对村民委员会及村民小组作出的《处理规定》效力予以审查缺乏法律依据。（2）《处理规定》上签字的8名代表是由牛车边组全体村民推选的，推选8名代表的合法性的相关资料由牛车边组和马家境村村委会掌握，举证责任应在两被上诉人承担，而两被上诉人没有提供相应证据，可以推定8名代���由牛车边组全体村民推选的，故《处理规定》应为有效。且该规定的有效性得到了各被上诉人的认可。（3）原审仅凭《实施方案》有47户村民代表签名，超过了法律规定的三分之二以上代表而确认有效是错误的，因为《实施方案》明显缺乏法律规定的程序要件，没有在《实施方案》上签名的11户村民接到召开村民会议的参会通知。2、原审认定事实、适用法律错误。（1）在没有任何证据证明的情况下凭空认定征收后的剩余土地是被上诉人李秋桂、廖胜平、廖秋意的原承包地，且仍在承包期内。在原审中各被上诉人并没有就此进行举证，原审单凭被上诉人的陈述予以采信显失公平，且被上诉人的陈述是虚假的。（2）原审适用土地承包法第二十七条错误。原审适用该条规定是建立在征收后的剩余土地是被上诉人李秋桂、廖胜平、廖秋意的原承包地，且仍在承包期的基础上，而该前提为第1点所否决，故适用错误。3、原审将上诉人建房所占用的土地仍认定为个人承包地性质而确认被上诉人牛车边组的登记无误是错误的。（1）原审认定上诉人的建房占地面积为0.6575亩与事实不符，上诉人提供的《牛车边组征地款分配总额预算表》证明上诉人的建房占地面积实为0.4634亩，各被上诉人对该预算表均是认可的。（2）原审对上诉人建房的占地仍认定为个人承包地性质是错误的。从双方认可的《牛车边组征地款分配总额预算表》的数据看，牛车边组是将承包地出让为宅基地并收取了出让金。因此，土地性质已变性后又仍登记为承包地，明显是对这些购买宅基地人员的侵害。上诉人的宅基地审批手续的合法化表明不论是政府还是土地所有权人均认可了原承包地转为宅基地。（3）现涟源市政府已发出限期腾地通知，决定征收上诉人的房屋和宅基��，牛车边组仍将其登记在上诉人的承包地内是错误的。综上所述，请求依法改判支持上诉人的原审请求。被上诉人廖秋意未答辩。被上诉人李秋桂答辩称，1、2004年4月由于本组土地分配，石马山镇镇政府派人来村组织开会讨论过，其后由少数村民代表制定《处理规定》，因该规定违反法律规定，反对人数众多，且12亩多剩余地能种农作物的地不足3亩。因此，同年9月，又经过村民会议讨论制订了实施方案，决定将剩余承包地由原先的承包户继续承包，该方案经过村里48名代表签字同意，符合相关法律规定，且经过镇政府备案，理应认定有效。被上诉人涟源市石马山镇马家境村村民委员会未答辩。被上诉人涟源市石马山镇马家境村牛车边组答辩称，上诉人建房占用的是承包地，故按相关规定，分配剩余地时理应扣除。而剩余的承包地由牛车边组20多户耕种，不存在买卖关系。处理规定没有经过村民会议，理应认定无效。而实施方案经过48户签字同意，有会议纪要予以证明，理应认定有效。综上，请求维持原判。被上诉人廖胜平答辩称，同意牛车边组和李秋桂代理人的答辩意见。上诉人周中文向一审法院起诉请求：1、确认被告牛车边组在其制订的承包方案中虚登原告现有0.6575亩土地的无效行为；2、确认被告牛车边组将《处理规定》予以废除，另行制作《马家境村牛车边组剩余土地由原承包户继续承包经营的实施意见（方案）》（以下简称“《实施方案》”）及未将土地按规定分包到人，并将剩余土地卖给被告廖胜平、李秋桂、廖秋意的行为违法；被告马家境村村委会违反《处理规定》第十六条的规定，先分钱再分配土地的行为违法；被告廖胜平、李秋桂、廖秋意不按《处理规定》将土地退出，并在组里购买土地的行为违法；3、由各被告承担侵权责任，返还原告承包土地0.324亩，赔偿原告承包土地收入损失12800元；诉讼费用由各被告负担。一审法院认定事实：原告周中文、被告李秋桂、廖胜平、廖秋意均系被告牛车边组的村民。2013年，涟源市政府因涟源市污水处理工程与涟水河综合治理工程的需要，征收了被告牛车边组的部分土地。2014年4月10日，在涟源市石马山镇政府与被告马家境村村委会的参与下，被告牛车边组十七名村民参加制定了《处理规定》，内容为“一、户籍在本组的农业户口与非农业户口均可参与分配。1、在涟水河综合治理项目工程征地公告之后，迁入本组的外嫁女，不能参与分配；2、户籍在本组的外嫁女，只享受本次征地款人平应得的40%，以后不再参与分配（包括剩余地的承包）；。七、原本组户籍，现已迁入本村其他组，其本人承包地仍在本组的，可参与分配。九、对剩余的承包地（包括田、塘），重新丈量面积，按现有人口进行调整承包到户，不准村民私自转卖承包地。十、原承包地的承包户可以按本户应得的面积坐标，多余的面积以抽签的形式承包到其他承包户，在现有养猪场内的承包地，不论谁抽签承包，应本着维护养猪场利益为前提，参照市场的租价，相互协商解决。第十六条、本规定从2014年4月10日起执行(征地款分配后先调整剩余承包地再发放征地款)。”被告马家境村村委会在该《处理规定》上加盖了公章，并有村民吴培芝、梁四喜、梁阳燕、周重娥、周中文、廖灿述、廖冬益、梁建昌、胡和清、梁坚升、胡志平、周小军、梁新玲、周爱生、谭三元、周中文、周小梅等十七人签字。根据《处理规定》，被告牛车边组对承包地又制作了《2014年牛车边组剩余承包田（旱塘）分户落实明细表》，该表明确原告周中文现有承包地0.6575亩，应分得承包地0.324亩，两者两品除后，原告周中文还应按多出应分承包地0.3335亩的面积承担土地征收补偿款；被告廖胜平现有承包地1.2114亩，应分得承包地0.486亩，两者两品除后，被告廖胜平还应按多出应分承包地0.7254亩的面积承担土地征收补偿款；被告李秋桂现有承包地1.0272亩，应分得承包地0.324亩，两者两品除后，被告李秋桂还应按多出应分承包地0.7032亩的面积承担土地征收补偿款；被告廖秋意现有承包地1.57915亩，应分得承包地0.324亩，两者两品除后，被告廖秋意还应按多出应分承包地1.25515亩的面积承担土地征收补偿款；现被告廖胜平、李秋桂、廖秋意已按土地征收补偿标准即4.6万元/亩的价格将款支付至被告牛车边组进行调整。《处理规定》在实施过程中，因遭到村民反��而无法落实。2014年9月26日，被告牛车边组经开会讨论，重新制作了《实施方案》，内容为：“一、2013年涟源市涟水河综合治理项目征收了本组承包土地101.0296亩，现剩余承包田8.0866亩，旱塘共4.636亩，合计12.7226亩，按现有人口157人计，每人0.081亩，经本组村民大会讨论，多数村民认为，按人均摊分不便于耕作，同时依据《中华人民共和国土地承包法》第四条国家依法保护土地承包关系的长期稳定的规定，为确保相关承包户土地承包关系的长期不变，同意剩余土地由原持有地块的承包户继续承包经营，其承包经营期限，按国家有关农村土地承包经营的有关政策实施。二、因剩余承包地的相关承包户继续承包经营部分土地，此次土地征收款分配必须按人均比例抵扣承包剩余土地承包户的征地款。三、因考虑到一些村民户的特殊情况，凡在2014年12月31日前婚入、出生等新���人口可参照本次剩余土地人平0.081亩，按政府本年度土地征收价每亩46000元计付，新增人口每人3726元。四、本方案根据《中华人民共和国土地承包法》第十二条承包方案必须经本集体经济组织的村民会议三分之二成员或三分之二村民代表同意的规定，现由三分之二村民代表同意签字生效……。”被告牛车边组在该《实施意见》上加盖了公章，并有村民吴培芝、廖胜平、梁四喜、梁跃飞、梁六喜、梁奇生，梁杰锋、李秋桂、王小凤、胡和清、胡志平、胡再平、胡超平、匡梅秀、李英、谭三元、梁姣娥、周志红、梁永昌、梁辉、廖秋意、廖凯、梁五喜、梁旭东、梁旭光、梁光荣、廖常德、梁建昌、梁星、梁付昌、梁聪、胡颖军、梁细贞、吴宴庭、李又英、廖淑军、谭凤娥、廖冬益、廖伟、廖灿述、廖付益、廖斌、吴美玉、周小军，吴细英、胡利军、谢凤辉等四十七户代表签字同意，尚有村民周爱生、周中文、周重娥、梁阳燕、石庆云、邹玉英、周育峰、周小荣、廖常林、廖彪等十一户代表未在该《实施方案》上签字确认。2016年9月6日，原告周中文向一审法院提起诉讼。另查明，2005年9月17日，原告周中文之父周爱生（“乙方”）的房屋被三一材料工业有限公司（“甲方”）征用，双方签订了《宅基地征用安置协议书》，内容为“二、宅基地征用补偿安置标准方式1、标准：正房宅基地按140元/平方米、杂房按70元/平方米，其它地类按娄底市人民政府（2013）29号文件补偿。2、乙方自行选择宅基地，甲方不再进行宅基地安置，新宅基地的征地补偿用其相关费用由乙方负责支付。乙方选择的宅基地经国土、规划部门实地察看认可，按移民户办理有关审批手续。3、甲方按标准一次性付给乙方宅基地及补偿安置费合计：贰万零陆佰玖拾贰元��角，乙方自行腾地给甲方。”2007年8月23日，因原告周中文之父周爱生的房屋已被征用，涟源市人民政府根据移民户的相关政策给原告周中文办理了城乡个人建房用地审批手续，批准原告周中文在本市石马山镇马家境村牛车边组的水田中占用130㎡为建房用的宅基地。后原告周中文根据这一审批意见在其承包土地内占用0.6575亩宅基用地。一审法院认为，本案双方争执的焦点：一、是《处理规定》合法，还是《实施方案》合法；二、被告牛车边组与被告李秋桂、廖胜平、廖秋意之间是买卖土地关系还是继续承包土地关系；三、被告牛车边组制订的承包方案中，登记表上登记的原告现有0.6575亩土地是否违法；四、原告周中文所造成的损失是多少。关于双方的争执焦点一。原告认为，《处理规定》是由涟源市石马山镇副镇长刘正凡、被告马家境村村委会、牛车边组开会民主选举的8名代表所组成的工作组制订的，8名代表全部同意，符合法律规定，应属合法。而被告牛车边组在《处理规定》合法的前提下，将其非法废除，另行制定《实施方案》，故《实施方案》是无效的。被告牛车边组、廖胜平、李秋桂认为，《处理规定》的8名代表不是开会民主选举产生，其并不能代表被告牛车边组的村民，故该《处理规定》无效。而《实施方案》经过了被告牛车边组47户代表签字同意，仅有11户代表未签字同意，47户超过了法律所规定的三分之二以上代表，故合法有效。一审法院认为，原告周中文没有提交证据证明《处理规定》上的8名代表是由被告牛车边组全体村民推选的，仅凭现有证据不能达到证明《处理规定》在程序上合法的目的，故应当承担举证不能的法律后果。而《实施方案》征得了超过法律规定的三分之二以上的代表（户主）同意，其制订程序上是合法的；被告廖胜平、李秋桂、廖秋意继续承包的土地仍在其原承包期内，根据法律规定，在承包期内，发包方不得调整，故《实施方案》的相关内容不违背法律规定，《实施方案》合法有效。关于双方的争执焦点二。原告认为，被告廖胜平、李秋桂、廖秋意三户承包的土地超出了《处理规定》所应当承包的土地，对超出承包的土地是按每亩4.6万元价格付给原告等人而得到的土地使用权。如果转包，应当经原告同意，并签订转包合同，故这一行为是一种买卖土地的行为。被告牛车边组、廖胜平、李秋桂认为，被告廖胜平、李秋桂、廖秋意是在原承包地的基础上继续承包土地，且经被告牛车边组三分之二以上代表同意，其行为合法，并不是买卖土地关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的第二十七条规定“承包期内，发包方不得调���承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”现上述土地仍在被告廖胜平、李秋桂、廖秋意的承包期内，根据法律规定，在承包期内，发包方不得调整，且被告牛车边组经三分之二以上村民代表的同意，将被告廖胜平、李秋桂、廖秋意原承包的土地继续承包给他们，依法予以确认。关于双方的争执焦点三。原告周中文之所以实际经营的承包土地减少，是因其承包土地内被新建了房屋，并非因调整土地而减少了其承包土地，而原告主张的应按其因建房而减少后的承包土地面积参与组内的土地调整的观��，于法无据，更何况其父周爱生的房屋被征用的征用方系企业，其征用行为并非政府行为。其征用土地协议上亦明确约定征用方是不需为被征方安置宅基地的。故被告牛车边组将原告周中文的房屋所占用的土地登记在其个人承包地内的行为合法有效。关于双方的争执焦点四。被告牛车边组将被告廖胜平、李秋桂、廖秋意的承包土地仍然交由其承包经营的行为并不违法，五被告并未对原告构成侵权，且原告所计算的数据无相关证据予以证实，故对原告要求五被告赔偿其损失的诉讼请求不予支持。综上，被告牛车边组按以《实施方案》取代《处理规定》，将被告廖胜平、李秋桂、廖秋意承包的土地继续让其承包，而没有将土地按《处理规定》分配到户的行为并不违法；被告李秋桂、廖胜平、廖秋意继续承包土地的行为合法有效；被告马家境村村委会未按《处理规定》，而是按《实施方案》发放征地补偿款的行为并不违法。-故五被告均不构成对原告的侵权，无需承担向原告返还土地、赔偿损失的民事责任，对原告周中文的全部诉讼请求，均不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第二十六、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告周中文的诉讼请求。本案受理费120元，由原告周中文负担。二审中，上诉人周中文为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、牛车边组的另案民事上诉状一份，拟证明牛车边组在其他诉讼案件中明确承认《处理规定》是经村民及村民代表大会集体讨论通过的，没有违反法律规定。2、石马山镇人民政府证明一份；3、关于周爱生同志上访一事的处理意见；4、关于周爱生同志上访一事的协议；证据2、3、4拟共同证明2010年牛车边组土地承包方案及征地款分配方案被政府确认土地调整违法而取缔，改为必须按土地承包法的规定实施。5、土地管理费及城乡个人建房用地审批表，拟证明上诉人获得政府批复的建房用地面积为140平方米。6、限期腾地通知，拟证明涟源市政府决定征收周中文的房屋和宅基地。被上诉人廖胜平、李秋桂、牛车边组经质证后认为，上诉人提交的上述证据均不属于二审程序中新证据，且对真实性不予认可。被上诉人马家境村村委会、廖秋意未予质证。本院经审查后认为，上述证据均不属于二审程序中的新证据，且均不能达到上诉人的证明目的，本院依法均不予采纳。被上诉人涟源市石马山镇马家境村牛车边组为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、涟源市国土局拆迁房屋原始丈量登记表一份，拟证明周中���建房占用土地面积的真实性。2、会议纪要一份，拟证明村民占地建房应扣除承包地。3、证明一份，拟证明周中文的建房占用承包地面积及剩余承包地面积。上诉人周中文经质证后认为，证据1不具有真实性与合法性，证据2不具有真实性，且上诉人没有签字，不予认可。证据3不属于二审中新的证据，丈量的面积与实际面积不符，不能作为本案定案的依据。被上诉人廖胜平、李秋桂经质证后认为，对证据1、2、3均予认可。被上诉人马家境村村委会、廖秋意未予质证。本院经审查后认为，对证据1，因本院依法到涟源市征地拆迁事务局调取了该证据，与被上诉人提交的该证据内容一致，故本院对该证据的三性予以采信；对证据2、3，本院结合本案其他证据综合认定。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，承包方依法取得的农村��地承包经营权受法律保护。本案二审中主要涉及以下争议焦点：一、《处理规定》和《实施方案》的效力如何认定。首先，关于《处理规定》是否有效的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第三项规定：“承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”本案中，《处理规定》涉及土地承包内容，该规定只有十七名村民签字同意，上诉人亦未提供证据证明在该规定上签字的十七人属于牛车边组村民集体推选出来的代表，故该处理规定违反了上述法律的强制性规定，上诉人关于该处理规定有效的主张不能成立。关于《实施方案》是否有效的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”根据该条的规定，农村土地承包的方式除家庭承包方式外，对不宜采取家庭承包方式的土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。本案中，2013年，因涟源市涟水河综合治理项目建设征收了牛车边组土地101.0296亩。该实施方案将牛车边组现剩余承包田8.0866亩，旱塘共4.636亩，合计12.7226亩，按现有人口157人计，每人0.081亩，经该组村民大会讨论，多数村民认为，按人均摊分不便于耕作，同意剩余土地由原持有地块的承包户继续承包经营，其承包经营期限按国家有关农村土地承包经营的政策实施。并规定凡在2014年12月31日前婚入、出生等新增人口可参照本次剩余土地人平0.081亩，按政府本年度土地征收价每亩46000元计付，新增人口每人3726元���本院认为，该实施方案系牛车边组对剩余土地通过召开村民会议公开协商方式进行发包，且经该村民会议三分之二以上成员签字同意，不违反法律规定。上诉人虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以反驳，故上诉人对此应承担举证不能的后果。二、被上诉人牛车边组与李秋桂、廖胜平、廖秋意之间是买卖土地关系还是继续承包土地关系。根据相关法律、法规的规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，土地承包期在第一轮土地承包的基础上再延长30年。本案中，虽牛车边组由于历史原因未对村民承包的土地进行确权登记，但被上诉人廖胜平、李秋桂、廖秋意现持有的土地事实上多年以来一直由他们承包耕种，故其原承包的土地仍应处于承包期内。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款“承包期内，发包方不得调整承包地���之规定，牛车边组对上述土地经该村民会议三分之二以上成员签字同意，继续由被上诉人廖胜平、李秋桂、廖秋意等人承包，且在实施方案中明确了承包经营期限按国家有关农村土地承包经营的政策实施，不违反法律规定。故上诉人关于牛车边组与李秋桂、廖胜平、廖秋意之间是买卖土地关系的主张不能成立。三、被上诉人牛车边组登记的上诉人现有土地面积是否正确，以及上诉人建房所占承包地的性质如何认定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”本案中，上诉人认可三一材料工业有限公司于2005年在征用其父周爱生宅基地时按标准向周爱生一次性给付了补偿安置费。周中文虽提交了“城乡个人建房用地审批表”，但周中文建房占用的是其农用地，上诉人未提供证据证明已依法办理了农用地转用审批手续。故牛车边组将周中文的房屋所占用的土地登记在其承包地内不违反法律规定，且牛车边组对该组其他村民占用农用地建房均按同样方式处理。关于上诉人主张一审法院认定其建房占地面积为0.6575亩与事实不符，经查，该面积与本院依法到涟源市征地拆迁事务局调取的周中文拆迁房屋原始丈量登记表上载明的面积相符，故一审法院对此认定正确，据此，上诉人关于牛车边组登记其剩余承包地面积错误的主张不能成立。四、上诉人周中文主张的损失能否支持。承前所述，本案没有证据证明被上诉人侵犯了上诉人的土地承包经营权，故上诉人主张的损失无法无据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人周中文的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费120元，由上诉人周中文负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈友红代理审判员  俞永清代理审判员  刘 聪二〇一七年三月二十一日书 记 员  廖 江附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案��，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。