河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终84号上诉人（原审被告）：毛中喜，男，汉族，农民，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：韩景隆，河南广文律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：毛小团，男，汉族，农民，住河南省汝阳县。系毛中喜弟弟。特别授权。被上诉人（原审原告）：张津铭，男，汉族,农民，住河南省汝阳县。上诉人毛中喜因与被上诉人张津铭建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2015）汝民重字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛中喜及其委托诉讼代理人韩景隆到庭参加了诉讼。被上诉人张津铭经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。毛中喜上诉请求：1、依法撤销河南省汝阳县人民法院(2015)汝民重字第00009号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实错误，证据严重不足。1、上诉人在建设房屋时完全按照被上诉人的要求进行建设，并无不听指挥、拒不纠正的行为。2、再者说即使没有按照要求进行建设，与出现质量问题不能划等号，出现质量问题与房屋无法使用需要重建也不能划等号，这也就是在一审法院二次审理过程中，被上诉人都提出鉴定申请的原因所在（申请鉴定的内容如下：对承建的房顶���量是否合格进行鉴定，若不合格对不合格的原因进行鉴定，若无修复价值需要拆除重建，并对拆除造价及重建造价进行鉴定），但是一审法院在被上诉人没有提供鉴定结论的前提下，在没有任何证据确定房屋是否存在质量问题及其原因的前提下，贸然判决上诉人承担修复责任没有任何法律依据。3、房屋建设完工后，被上诉人已经将其出售并投入使用，且该房屋购买户也给上诉人出具了验收合格、无意见的证明，这些都说明了上诉人建设的房屋被上诉人方已验收合格。后续的房屋质量诉讼仅仅是为了不想支付上诉人剩余的工程款而已。4、上述房屋即使出现裂缝、漏雨问题也是由于被上诉人没有将房屋的地基处理好和使用低标号的水泥造成的，因为上诉人是“小包”包工不包料，地基由被上诉人处理，水泥被上诉人用的是C25低标号水泥，这也就是双方合同约定：“房屋完工后出现裂缝、漏雨被上诉人不得追究上诉人”的真正原因，被上诉人作为成年人对该约定的后果应该非常清楚。”二、一审判决超出了原审原告的诉讼请求，结果严重违法。一审中原审原告将诉讼请求变更为：“要求被上诉人将涉案房屋二层顶面予以修复”，暂且不说出现问题的原因是不是由于被上诉人造成的，既然是修复，修复的方法很多，比如说做防水就可以，但是一审法院却判决再重做一个房顶，一是被上诉人并没有提供证据证明重做是否有必要性，二是重做也超出了原审原告要求“修复”的诉讼请求，因此一审判决结果严重违法。张津铭无答辩。张津铭向一审法院起诉请求：请求依法判令被告毛中喜将涉案房产第二层房顶拆除重建，所需一切原材料及建筑设备由被告提供，费用由被告承担；被告毛中喜承担诉讼费。诉讼中，张津铭变更诉讼请求为：要求被告毛中喜将涉案房屋二层顶面予以修复，修复费用由毛中喜承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，原被告双方经协商签订《建房承包合同》二份，该合同甲方为张津铭，乙方为毛中喜。合同约定：“甲方在太山街路边建砖混楼一事，以小包形式建主体，（不包括粉刷、门窗、地平）承包给乙方。一、本工程为小包形式，机器设备架木安全由乙方负责，甲方负责水电送到工地，电费、税收、产地纠纷等有甲方负责，甲方负责监理、质量、若出现问题及时改建，过后不再追究，完工后墙体出现裂缝、房顶漏水不得追究兄方负责。二、付款方式：一楼水泥结构、二楼商混结构结顶，壳子用铁皮结构，双方协商同意每平方为145元，每层结顶后按建房面积付给乙方工程款，另前檐宽0.3米，长60米不算面积，支付1000元施工费，每层结顶上��机款有甲方负担。三、双方协商：楼顶女儿墙（12墙）邻路边前檐高度为80公分，山墙、后墙高度为20公分，楼梯帽按结顶面积计算。四、在施工中甲方负责监理、提供图纸、数据准确，乙方配合好施工；双方不能中途停工，甲方不能中途改动施工项目，若需改动由甲方负担费用。本协议一式两份，签字之日起生效，以上协议双方共同遵守，甲方必须按协议拨给工程款，乙方保质保量完成工程质量。甲方：张津铭，乙方：毛中喜。2014年3月1日。”合同签订后，被告毛中喜进入开始房屋建设施工，在建二层顶面时，使用被告张津铭提供的商混，未及时进行振动。房屋建成后，原告张津铭将房屋卖给他人。入住后，涉案房屋二层顶面出现大面积龟裂漏雨情况。张津铭诉至法院，要求判令被告毛中喜将涉案房产第二层房顶拆除重建，所需切原材料及建筑设备由被告提供，费用由被告承担；被告毛中喜承担诉讼费。原告张津铭于2014年10月23日向一审法院申请对被告毛中喜承建的位于汝阳县付店镇泰山村原供销社地块上的房屋的房顶质量是否合格进行鉴定，若不合格对不合格原因进行鉴定，若无修复价值需拆除重建，并对拆除造价及重建造价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构移交鉴定，但无适格鉴定机构进行鉴定。后法院作出(2014)汝民初字第783号民事判决，以原告张津铭证据不足，驳回其诉讼请求。原告张津铭不服判决提出上诉，洛阳市中级人民法院以事实不清为由，裁定发还重审。案件发还后，为了确定二层房顶质量是否合格及不合格的原因，法院再次委托鉴定，仍然无鉴定机构受理。经该院技术部门告知双方并查找并提交受理鉴定的部门，逾期无果，仍然无法鉴定而退回。诉讼中，原告张津铭变更诉讼请求为：要求被告毛中喜��涉案房屋二层顶面予以修复，修复费用由毛中喜承担。一审法院经该院审判委员会评议后认为：本案是一起建筑施工合同及施工质量纠纷案件。双方于2014年3月1日签订的《建房承包合同》，虽然约定了“甲方负责监理、质量、若出现问题及时改建，过后不再追究，完工后墙体出现裂缝、房顶漏水不得追究乙方负责”，但从被告毛中喜施工情况来看，在二层结顶时，没有按照监理要求并规范施工，出现质量问题致使房屋无法使用，不属于其合同约定的免责事由。被告毛中喜应当就质量问题承担责任。原告张津铭要求被告修复并承担修复费用的诉讼请求，应予以支持。关于修复的方法，因涉案房屋二层顶面龟裂严重，重新拆除代价较大，可以以原二层顶面为模板，在其上另行结面一层（厚度不低于7厘米，按结面的施工规范，使用双层双向直径8毫米钢筋，钢��间隔15公分）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十一条之规定，判决被告毛中喜于本判决生效后十五日内将其所承建原告张津铭发包的，位于汝阳县××泰山村原供销社地块上的房屋二层顶面予以修复，费用由被告毛中喜承担。（修复方法：以原二层顶面为模板，在其上另行结面一层，厚度不低于7厘米，按结面的施工规范，使用双层双向直径8毫米钢筋，钢筋间隔15公分。）案件受理费500元，由被告毛中喜负担。二审中，上诉人毛中喜提交以下证据：1、六张照片，拟证明诉争房屋已经交付使用，能够正常使用。2、证人张某均出庭作证，拟证明给被上诉人张津铭施工过程中，房顶浇灌商砼的时候震动了。本院认为，证据1与上诉人认可的涉案房屋房顶龟裂漏雨事实相矛盾，不予采信；证据2证人证言部分内容与上诉人以及被上诉人陈述��致，予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，1、上诉人毛中喜二审庭审中认可施工中使用的为被上诉人提供的C25标号商砼。2、上诉人毛中喜二审申请出庭作证证人（上诉人方施工人员）认可因商砼太稀无法使用振动机，所以用了振动棒；另外施工方现场没有技术人员。本院认为，上诉人毛中喜作为建筑工程施工承包方，在从事建筑工程施工过程中，既无专业技术人员，又不按照施工规程操作，对涉案房屋楼顶龟裂漏雨，存在过错，一审判令其承担予以修复的民事侵权责任，于法有据。至于上诉人毛中喜称系被上诉人张津铭没有将房屋的地基处理好和使用低标号的水泥造成的损害后果，则均无证据予以证实，本院不予采信。一审被上诉人诉讼请求为“要求被告毛中喜将涉案房屋二层顶面予以修复，修复费用由毛中喜承担。”一审判决亦为“被告毛中喜于本判决生效后十五日内将其所承建原告张津铭发包的，位于汝阳县××泰山村原供销社地块上的房屋二层顶面予以修复，费用由被告毛中喜承担。”判决并未超出当事人诉求范围。综上所述，上诉人毛中喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人张津铭经本院合法传唤，无正当理由未到庭，是对自身诉讼请求的放弃，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由上诉人毛中喜负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年���月二十三日书记员  祁亚楠