浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1064号上诉人（原审原告）戚雁飞，女，1973年9月13日出生，汉族，住杭州市上城区。被上诉人（原审被告）浙江光大国际旅游有限公司，住所地杭州市学院路64号3号楼第3层322室。法定代表人刘蒙松，总经理。委托代理人李红炜，该公司员工。上诉人戚雁飞因与被上诉人浙江光大国际旅游有限公司（以下简称光大国旅）旅游合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2015年7月，本案双方签订了2015年8月2日至8月12日德、奥、瑞出境11日深度游《浙江省出境旅游合同》（合同号：15307421）及附件（旅游行程计划说明书）一份，合同约定：戚雁飞一家三口（戚雁飞、孙某、孙某2）作为旅游者跟团出境旅游，旅游时间为2015年8月2日至2015年8月12日，出发地与结束地均为上海浦东机场，旅游总费用为53100元；全程导游为赵某（联系电话：189××××7158），境外接待旅行社MIKITRAVELLIMITEDVintners''Place，旅游团号E-EU150802-ZMY；最低成团人数15人，如低于此人数时，戚雁飞不同意光大国旅委托其他旅行社履行合同而责任仍由光大国旅承担，但同意延期出团或改变线路出团；戚雁飞同意采用拼团方式出团；旅行社不履行合同或履行合同不符合约定的服务质量标准，旅行社按照《旅行社服务质量赔偿标准》（旅办发（2011）44号）承担违约赔偿责任，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者有权根据《旅游法》第70条规定获得惩罚性赔偿。在合同附件合同旅游行程计划说明书中，旅游行程单对从2015年8月2日至2015年8月12日止每天的用餐、住宿、行程及主要景点作了说明，酒店信息一栏中对每晚住宿酒店的名称地址电话等信息进行了罗列说明。签订后，戚雁飞于2015年7月15日交纳费用15000元，7月底交纳38100元，合计53100元。同年8月2日，戚雁飞及家人共3人赶至上海浦东机场，与全程导游赵某联系后随团共36人出发旅游。8月6日(指当地时间)团队赴至瑞士××××小镇后，团队未入住合同约定的因特拉肯市AESCHIPARK酒店,而入住另一城市苏黎世市皇冠假日酒店。第二天即当地时间8月7日，从苏黎世市回到因特拉肯小镇继续旅游，下午两点半游完少女峰景点后，无合同约定的旅游大巴接送，后团队改坐火车赶往下一个景点洛伊克巴德小镇泡温泉。赶到该景点时为晚上19：15分左右，温泉关门时间为20点，而合同行程约定的泡温泉时间不少于1小时，故后经协商，部分游客仍然去泡温泉，部分不愿意泡温泉的游客光大国旅退回每位游客20欧元，戚雁飞一家三人既未退款也未泡温泉。游玩洛伊克巴德小镇温泉景点后，团队未照合同约定的行程，住宿洛伊克巴德小镇的HELIOPARKHOTELSANDALPENTHERME酒店，而赴至洛桑××××该市瑞祥酒店。8月8日（当地时间），原计划在伯乐尼（音）市用餐，但因酒店休息，光大国旅未安排中餐，经协商，光大国旅退回其余每位游客20法郎，但戚雁飞一家三人不愿领取该退费。一审审理中，光大国旅称因更改住宿酒店给游客不便，出于补偿，提高用餐标准并在用餐时请游客品尝红酒，游玩黑森林滴滴湖景点时增加了游船项目。戚雁飞表示有这事实，但旅游中导游均未解释说明是否是出于更改住宿酒店的补偿。旅游结束后，2015年8月13日，戚雁飞以上述旅游过程中领队态度不好、住宿酒店大变更、司机甩团等向96123投诉，要求答复及赔偿。经杭州市质监所组织调解，光大国旅愿意按前述原则补偿，但戚雁飞未能接受，诉至原审法院，请求判令：一、退还更换两晚住宿酒店费用及支付同额违约金共2000元、退还洛伊克巴德温泉门票及支付同额违约金共840元、退还8月8日中餐费用及支付同额违约金共840元、退还全程费用中小孩（15岁）与成人的差价1000元。二、光大国旅因未按国家旅游行业对旅游者服务标准的规定提供导游或者领队服务而支付旅游费用总额（53100元）5%的违约金2655元。三、光大国旅因擅自转团而支付旅游费用总额（53100元）25%的违约金13275元。四、光大国旅赔偿其精神损失5000元。另查明，导游赵某系上海华远国际旅游有限公司员工，涉案旅游团中的游客仅是戚雁飞一家三人是光大国旅签约的旅游者。《旅行社服务质量赔偿标准》第二条规定：旅行社不履行合同或者履行合同不符合约定的服务质量标准，旅游者和旅行社对赔偿标准未做出合同约定的，旅游行政管理部门或者旅游质监执法机构在处理相关旅游投诉时，参照适用本赔偿标准。第五条规定：旅行社未经旅游者同意，擅自将旅游者转团、拼团的，旅行社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。解除合同的，……。第八条规定：旅行社安排的旅游活动及服务档次与合同不符，造成旅游者经济损失的，旅行社应退还旅游者合同金额与实际花费的差额，并支付同额违约金。第九条规定：导游或领队未按照国家或旅游行业对旅游者服务标准提供导游或者领队服务，影响旅游服务质量的，旅行社应向旅游者支付旅游费用总额1%至5%的违约金。第十条规定：旅行社及导游或领队违反旅行社与旅游者的合同约定，损害旅游者合法权益的，旅行社按下述标准承担赔偿责任：（一）擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违金。……。原审法院认为：本案双方签订的《浙江省出境旅游合同》（包括附件）系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。涉案旅游团中与光大国旅签约的游客仅是戚雁飞一家三人，戚雁飞对由光大国旅拼团出境旅游事实确认，但戚雁飞同意采用拼团方式出团，因此，光大国旅不存在《旅行社服务质量赔偿标准》第五条规定的“旅行社未经旅游者同意，擅自将旅游者转团、拼团的，旅行社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金”的情形，故对戚雁飞的第三项诉讼请求，原审法院不予支持。现查明光大国旅在履行合同过程中，并非不可抗力原因，有多处违反合同约定，包括两次住宿酒店更换、未有旅游大巴接送、泡温泉时间缩短、未安排中餐等，履行合同不符合约定的服务质量标准，即使光大国旅采取了补偿措施，也仅是减轻其违约过错与减少戚雁飞损失，但其违约行为已构成，光大国旅应按合同约定的“旅行社按照旅行社服务质量赔偿标准”承担违约赔偿责任。而且，光大国旅表示愿意退还相应费用、补偿票价，故对戚雁飞第一项诉讼请求原审法院予以部分支持，具体为：退还更换两晚住宿酒店费用及支付同额违约金共1728元、退还洛伊克巴德温泉门票及支付同额违约金共840元、退还8月8日中餐费用及支付同额违约金共840元、补偿票价价差57元，共计3465元。光大国旅提供了全程导游服务，并不存在《旅行社服务质量赔偿标准》第九条规定“导游或领队未按照国家或旅游行业对旅游者服务标准提供导游或者领队服务”的情形，故对戚雁飞的第二项诉讼请求，原审法院不予支持。戚雁飞以合同纠纷要求光大国旅承担违约赔偿责任，而我国法律对合同违约责任的赔偿中并未支持精神损失赔偿，故戚雁飞的第四项诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，判决：一、浙江光大国际旅游有限公司于判决生效后十日内返退还戚雁飞费用并支付违约金合计3465元。二、驳回戚雁飞的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费440元，由戚雁飞负担元380元，由浙江光大国际旅游有限公司负担60元。戚雁飞于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；浙江光大国际旅游有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，戚雁飞不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对《旅行社服务质量赔偿标准》第九条规定的理解和适用不当，光大国旅应按照该规定向戚雁飞支付旅游总费用5%的违约金，共计2655元。前述规定是对导游或领队没有按照国家或行业规定的服务标准对旅游者提供相应导游或领队服务，影响到旅游者应当享受的服务质量的情况下，旅行社应对旅游者的赔偿。该规定并非旅行社没有提供导游或领队服务的赔偿责任，而是旅行社提供的导游或领队服务不符合标准影响旅游者的旅游享受而对旅行者的赔偿责任。一审以光大国旅提供了全程导游服务为由认为光大国旅不存在上述规定的情形，明显不当。光大国旅未按合同约定及国家行业标准提供旅游服务严重影响旅游服务质量，应当承担旅游费用总额5%的赔偿责任。当地时间2015年8月2日，戚雁飞及家人随团到达德国慕尼黑，但并无地接社导游，旅行至第六天（当地时间8月6日），根据合同约定当天下午应从瑞士琉森市赶往因特拉肯小镇后入住AESCHIPARK酒店，但至晚上8点，导游告知还需要赶到100多公里（山路）外的苏黎世住宿，团友遂与导游理论，但考虑团中的老人孩子，大家只能随导游至苏黎世入住皇冠假日酒店，抵达酒店已经晚上11点，非常疲惫。第二天一早又花三个小时从苏黎世回到因特拉肯市，上雪山少女峰游玩。从少女峰下来已经是下午两点多，却发现司机和大巴失踪，团队被迫跟着导游坐5趟火车赶往下一个景点，途中几列火车没有空调，在近40度的密封火车内几近中暑，赶到景点已经晚上7点半，温泉关门时间为晚上8点，没法泡温泉。按照合同约定，当天应住宿在洛伊克巴德××××ＨＥＬＬＯＰＡＲＫＨＯＴＥＬＳＡＮＤＡＬＰＥＮＴＨＥＲＭＥ酒店，但导游告知团队还需要赶到数百××外××市入住，此时大家均已疲惫，无力与导游争论，到了酒店已经晚上10点多。次日，按照合同约定应有中餐，但导游无故未安排中餐。除了行程安排的混乱和不快外，导游赵某在整个旅行过程中未佩戴导游证及相关证件，直至8月6日发生分歧后，团友才知道赵某并非光大国旅员工，且赵某在带团过程中言语恶劣、推卸责任，并称改变行程与住宿的酒店与其无关，大家要求其出示证件也未果。根据《导游人员管理条例》第八条第一款、第十二条第一款、第十三条第一款的规定，赵某明显违反，也违反了合同约定，严重影响旅游服务质量，戚雁飞除忍受身体疲惫外还被造成精神愉悦享受目的的落空。根据《旅行社服务质量赔偿标准》第九条的规定，光大国旅应承担旅游费用总额5%共计2655元的违约金。二、旅游合同的非物质性和人身关联性，决定了采用旅游违约精神损害赔偿的必要性，我国司法实践中也存在先例，故一审不予支持戚雁飞精神损害赔偿金的主张不当。旅游合同具有非物质性和人身关联性，并非以给付财产为主要内容的一般合同。对旅游者而言，旅游合同的主给付义务是旅行社所提供作为精神享受的旅游服务，订立旅游合同的根本目的是为了获得精神上的愉悦和享受，而旅行社的违约不仅不会为旅游者带来精神上的愉悦和享受，反而徒增添堵的经历，引发不快，造成精神利益的减损或丧失。光大国旅连续多天更改旅行行程，变更住宿，深夜赶路，乘坐令人几近中暑的高温火车，且导游赵某恶语相向、推卸责任，在变更行程之前并未提前告知旅游者，使得旅游团成员多次与之理论，引发不快。出国游本身为了放松且价格不菲，但戚雁飞的旅游现实与预期落差较大，十分苦闷。结合旅游合同目的，光大国旅有必要赔偿戚雁飞的精神损失。（2014）黄浦民一（民）初字第1087号民事判决书以及《人民法院报》2012年2月1日第007版刊登的《析旅游合同违约中的精神损害赔偿》中的案例均有精神损害赔偿的判决。三、原审法院未对本案转团或拼团的事实进行审查，仅依据光大国旅对拼团方式的确认，就作出光大国旅不存在违反《旅行社服务质量赔偿标准》第五条的认定，明显不当。光大国旅转团应赔偿戚雁飞旅游总费用25%的违约金。根据《浙江省出境旅游合同》第二部分（协议条款）第六条第四款第一项的约定，戚雁飞仅同意拼团，非转团，一审法院未对光大国旅是否存在转团行为进行审查，直接认定光大国旅不存在转团行为不当。根据国家工商行政管理总局在2014年4月制定的《团队出境旅游合同（示范文本）》第一条第十一款、第十二款的规定，转团是指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组织的出境旅游团队履行合同的行为，拼团是指出境社在保证所承诺的服务内容和标准不变的前提下，在签订合同时经旅游者同意，与其他出境社招徕的旅游者拼成一个团统一安排旅游服务的行为。2015年8月2日，戚雁飞及家人共3人按合同约定赶至上海浦东机场，与全程导游赵某联系后随团出发，在该团中仅戚雁飞一家是光大国旅签约的旅游者，光大国旅并未直接或间接负责任何行程安排。事后在团友与导游赵某的争论中，戚雁飞才得知赵某并非光大国旅员工，即光大国旅并未参与到境外旅游的安排中，全程均由赵某所在的旅行社安排，故不存在拼团行为。根据《浙江省出境旅游合同》第二部分（协议条款）第四条第一款的约定，最低成团人数15人，光大国旅仅签约戚雁飞一家3人，低于成团人数，无法出团，更不存在拼团一说。光大国旅将戚雁飞一家擅自转给其他旅行社，明显违约。综上，上诉人戚雁飞请求二审法院撤销原判第二项，依法改判光大国旅向其支付旅游费用总额5%的违约金2655元，光大国旅赔偿其精神损失5000元，以及光大国旅因擅自转团而支付旅游费用总额25%的违约金，一、二审诉讼费由光大国旅承担。光大国旅答辩称：当时有游客信息反馈表，其中大多意见是认可的，但仅有戚雁飞一家不满意，也不存在不佩戴导游证以及言语态度恶劣情况。光大国旅在保证出境服务标准不变的情况下，与其他出境社招来的旅游者拼团旅游是经过戚雁飞同意的，故戚雁飞不应对此有异议。转团的行程与服务标准都会产生变化，本案戚雁飞的情况只能属于拼团，即在接待标准与行程上都不变的情况下，且经旅行者事先同意与其他出境社招来的旅客一同安排行程。上诉人戚雁飞与被上诉人光大国旅在二审期间均未向本院提供新证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，因戚雁飞二审中明确表示对一审判决第一项的退费以及违约金无异议，故本院予以确认。对于戚雁飞以导游服务不符合标准为由主张的旅游费用总额5%的违约金2655元，因戚雁飞提供的证据不能证明导游存在未佩戴导游证等违规行为，亦不能证明行程、车辆等的调整系导游所致，故本院对戚雁飞的该主张不予支持。对于戚雁飞主张的精神损失5000元，缺乏法律依据，本院不予支持。对于戚雁飞以光大国旅擅自转团为由主张支付的旅游费用总额25%的违约金13275元，因戚雁飞未有效举证光大国旅存在擅自转团的情形，而在签订合同时戚雁飞同意拼团，光大国旅也无未明显改变旅游合同约定的服务内容和标准的情形，且对于其中存在的不符合约定的服务质量的行为（包括二次酒店更换、一次旅游大巴接送欠缺、一次泡温泉时间缩短、一次中餐未安排等），一审法院也予以了退费和赔偿的考虑，故对戚雁飞的该主张本院不予支持。综上，戚雁飞的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费323元，由戚雁飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 亮代理审判员 韦 薇代理审判员 韩圣超二〇一七年三月十日书 记 员 翟羽佳