安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 马民一初字第00028号 原告：和县中诚混凝土有限公司，住所地安徽省和县。 法定代表人：陶然，该公司总经理。 委托代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。 被告：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。 法定代表人：斯友锋，该公司经理。 委托代理人：邢军锋，该公司员工。 委托代理人：杨健，该公司项目部负责人。 被告：马鞍山市盛邦置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市郑蒲港新区。 法定代表人：何立勇，该公司总经理。 委托代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 原告和县中诚混凝土有限公司（以下简称中诚公司）诉被告东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、马鞍山市盛邦置业有限公司（以下简称盛邦公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日、2015年5月25日公开开庭进行了审理。原告中诚公司委托代理人陈德龙，被告东方公司委托代理人邢军锋、杨健，被告盛邦公司委托代理人产兵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中诚公司诉称：东方公司在建设马鞍山市郑蒲港新区万豪国际大酒店工程时，同中诚公司签订一份《商品混凝土购销合同》，根据合同约定，中诚公司将混凝土送往东方公司工程施工地后，东方公司未能如约支付货款，现双方经对账确认，东方公司尚欠其货款3842385元，由盛邦公司提供担保。经多次催要无果，现中诚公司只能向法院起诉，请求判令：1、东方公司立即支付货款3842385元及延期付款违约金160000元（暂计至2014年6月16日，之后按照月利率2分支付至实际还款之日）；2、盛邦公司对上述款项承担连带责任；3、案件诉讼费由两被告承担。庭审中，原告中诚公司将2014年6月17日至2015年1月5日的延期付款违约金变更为153600元。 东方公司辩称：1、双方签订的合同约定付款条件为单栋主体完工，整体完工具备验收条件，支付总款的70%；其后，决算审核完毕后支付15%；余款15%在六个月内分两次付清。但到目前为止，付款条件尚未成就。2、中诚公司诉请的货款金额3842385元并非决算价款，东方公司本着诚实信用的原则，认可中诚公司实际货款应为3300502元。3、合同约定的违约金条款为格式条款，故不应当参照该条款执行，应当以中诚公司实际受到的损失为准。另，逾期违约金的起算时间，也应从达成结算协议之日即2014年12月10日起开始计算。 盛邦公司辩称：1、盛邦公司是作为担保人，是一种担保的法律关系，针对货款数额以东方公司的答辩为准，请法庭根据相应的证据进行认定。2、中诚公司要求盛邦公司承担保证责任，没有法律依据。承诺书形成于2013年12月10日，载明盛邦公司对付款方式和期限进行担保。从承诺书内容看，担保的前提是有付款节点，后涉案工程被政府回购，作为建设单位已不能控制东方公司的工程款，担保失去了前提。另保证期限没有特别约定，中诚公司要求东方公司自2014年6月17日开始承担违约责任，应在六个月内向其主张担保责任，但中诚公司从未向其主张，盛邦公司的担保责任已经免除。 原告中诚公司为支持其主张，向本院提供以下证据并说明如下：1、《商品混凝土购销合同》一份，证明双方存在买卖合同关系，中诚公司将混凝土供应给东方公司建设万豪国际大酒店，而万豪国际大酒店的业主即为盛邦公司；2、对账单五份，证明截至2014年1月份，东方公司尚欠其货款3446375元；3、混凝土发货单74张，证明2014年1－6月份期间东方公司所欠货款为3842385元；4、资产收购协议书一份，证明盛邦公司、东方公司将盛邦国际大酒店出售给马鞍山市宏顺置业有限公司；5、承诺书一份，证明盛邦公司对东方公司的欠款承担连带担保责任。 东方公司质证认为：对于证据1，合同原件与复印件有不同之处，在合同附表中第一收货人处，合同原件中载明姓“姚”，但中诚公司现在提供的合同中“姚志松”是后期增添上去的，故对真实性有异议；对于证据2，真实性无法确定，合同明确约定的签单是两人，姚志松一人签单不具有效力，其也没有确认的权利，最后一张对账单是单方制作，不具有证据效力；对于证据3，上面签收人陶庭帅不是东方公司的，不予认可；对于证据4、5没有异议。 盛邦公司质证认为：对证据1、2、3，与盛邦公司无关，以东方公司质证意见为准；对证据4的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是收购时间请法庭注意；对证据5真实性无异议，但盛邦公司的担保责任应予以免除。 东方公司提供结算清单一份，证明其所欠中诚公司货款为3300502元，利息应当从2014年12月10日开始计算。 中诚公司质证认为：当时是中诚公司将该结算清单传真至东方公司，后东方公司又在后面增加其他款项，要求减少货款，中诚公司不予认可。 盛邦公司对东方公司的证据无异议。 盛邦公司未提供证据。 本院经审查认为：对于中诚公司提供的证据4、5，因东方公司与盛邦公司对真实性均无异议，本院予以认定；对于证据1，东方公司认为合同附件中有不同之处，但中诚公司已自认“姚”后面的“志松”两字是其事后添加，其他均与东方公司提供的合同一致，故对真实性予以认定；对于证据2对账单，上面有姚志松的签名，且载明的手机号码与合同附件中收货人的号码一致，故对其真实性，本院予以认定；对于证据3发货单，结合双方签订的购销合同、东方公司提供的项目部结算清单以及对账单所载明的施工单位、施工部位、供货时间等信息，能够确定其真实性，故予以认定。对于东方公司提供的项目部结算清单，因中诚公司首次提供，后又当庭撤回不作证据使用，且双方只是对结算清单中的货款数额有异议，故对真实性予以认定。 经审理查明：2013年8月10日，中诚公司（供方）与东方公司（需方）签订《商品混凝土购销合同》一份，约定中诚公司为东方公司所建郑蒲港新区万豪国际大酒店一期项目输送混凝土，供货起止日期为2013年8月12日至2014年12月31日，付款期限为：按每栋单体完工具备竣工验收条件，付该栋总砼款的70%，单体工程决算审核完毕后二个月付该栋混凝土款的15%，（付款按承建方与建设单位签订的工程合同执行）余款15%在六个月内分两次付清。结算价格为马鞍山市建筑材料信息价混凝土＋泵送费20元，建安票税金按混凝土总价的5.5%计算，供方承担需方50%建安发票税款，在混凝土总款内扣除。并约定如东方公司拖欠砼货款，则每月按欠款数额2分／月利息计算滞纳金。合同签订后，中诚公司依约向东方公司提供混凝土，并制作了发货单和对账单，由东方公司人员签字确认。2014年6月30日，中诚公司向东方公司发出《东方建设有限公司盛邦酒店项目部结算清单》传真一份，并附后各期对账表复印件，清单载明商砼实际用量为8241立方米，总款数额为3842385元，要求东方公司对混凝土用量和数额进行对账。2014年12月10日，涉案工程项目部负责人杨健确认总货款为3300502元，后中诚公司对该货款数额不予认可。 另查明：2013年12月10日，涉案工程建设单位盛邦公司出具承诺书一份，载明盛邦公司为东方公司在购销合同中的付款方式和期限给予担保，若东方公司不能按合同履行付款，其负责承担合同中所明确的一切违约责任。 再查明：2014年9月20日，东方公司、盛邦公司与马鞍山市宏顺置业有限公司签订《关于盛邦国际大酒店项目酒店部分资产收购的协议》，约定马鞍山市宏顺置业有限公司收购盛邦国际大酒店项目酒店部分资产。截止开庭时，涉案工程尚未竣工。 本院认为：围绕原告的诉讼请求范围，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、合同约定的付款条件是否成就；2、货款数额及逾期付款违约金如何确定；3、盛邦公司应否对东方公司所欠款项承担连带保证责任。 一、关于付款条件问题。双方合同约定付款条件为每栋单体完工具备竣工验收条件，该约定条款为附条件的条款。根据该约定，东方公司开始付款日期为工程完工具备竣工条件之日，之后分期付款。马鞍山市宏顺置业有限公司于2014年9月20日收购了盛邦国际大酒店项目酒店部分资产，工程至今尚未完工。因东方公司将涉案项目工程移交至第三人，工程完工及审核验收时间已不受其控制，双方约定的付款条件已不能实现，应视为付款条件自涉案工程转让时成就。另在工程移交前中诚公司已将混凝土供应完毕，双方约定的分期付款方式也已不能实现，因此，东方公司应于工程转让之日即2014年9月20日一次性付清所欠中诚公司的混凝土款。 二、关于货款数额问题。根据双方签订的购销合同，东方公司收货人为姚志松，其在对账表上签字确认了2013年8月至2014年1月的混凝土数额及货款。东方公司认为根据合同约定需两人签字确认，姚志松一个人的签字确认不具有效力。但《东方建设有限公司盛邦酒店项目部结算清单》载明“如有差错，请及时与我公司销售部有关人员联系”，且附有各期明细对账表，而东方公司项目部负责人杨健就结算清单上载明的混凝土用量和姚志松签字的对账表并未提出异议，只是认为中诚公司计算货款时，存在部分混凝土价格计算误差、未扣减税金以及未执行政府强制下调价格的情形，其以3842385元为基数，减去所扣数额计算出总货款为3300502元。因此，姚志松的签字是最初的对账而非决算，经过杨健的最后确认应为有效，且杨健也是在认可混凝土用量和货款总额的前提下，对货款作出相应的扣减。而中诚公司对扣减后的数额不予认可，东方公司亦未提供价格存在误差、政府下调的证据，故对东方公司认为欠款应为3300502元的意见，本院不予采纳。但根据双方的合同约定，中诚公司承担东方公司50%的税金应在总货款中扣除，因此，东方公司所欠中诚公司的总货款应确定为3736719元（3842385元-3842385元＊5.5%＊50%）。 三、关于逾期付款违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，双方购销合同的约定逾期付款违约金按欠款数额2分／月利息计算，东方公司认定该约定系格式条件，不应当参照该条款执行，应当以中诚公司实际受到的损失为准，要求调整逾期付款违约金。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而涉案合同是双方当事人协商的结果，系双方当事人的真实意思表示，故该违约条件非格式条款，应为有效。但双方约定的违约金过高，本院酌定逾期付款违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算为宜，即年利率11.2%（5.6%＊2）。东方公司应付货款日期为2014年9月20日，逾期付款违约金应从2014年9月21日开始计算，故中诚公司要求东方公司自2014年6月17日开始计算逾期付款违约金的主张，本院不予支持。 四、关于担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，盛邦公司于2013年12月10日向中诚公司出具承诺书，承诺为东方公司在购销合同中的付款方式和期限给予担保，因未约定担保方式和担保期限，根据上述法律规定，该担保方式应为连带责任保证，担保期限应为六个月，即2014年9月20日至2015年3月20日，而中诚公司于2015年1月13日提起诉讼，并未超过担保期限。盛邦公司认为在东方公司将涉案工程转让给第三人之前，其作为涉案工程的建设单位，能够控制施工单位即东方公司的工程款，这是其为东方公司作担保的前提，现已丧失了这一前提，其不应再承担担保责任。但盛邦公司是涉案工程转让协议的一方当事人，其已知晓并参与了该转让行为，故对盛邦公司的该项意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决如下： 一、被告东方建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告和县中诚混凝土有限公司混凝土款3736719元，并按年利率11.2%的标准支付自2014年9月21日至本判决确定给付之日止的逾期付款违约金； 二、被告马鞍山市盛邦置业有限公司对上述款项的给付承担连带清偿责任； 三、驳回原告和县中诚混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38819元、保全费5000元，总计43819元，被告东方建设集团有限公司、马鞍山市盛邦置业有限公司负担40910元，由原告和县中诚混凝土有限公司负担2909元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  汪和平 代理审判员  张茂进 代理审判员  方 芳 二〇一五年七月九日 书 记 员  丁 莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第三十九条第二款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第三款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。