北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终269号上诉人（原审原告、反诉被告）：张夫杰，男，1971年4月20日出生。委托诉讼代理人：刘树红，北京华沛德权律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕，北京市奕明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金紫银（北京）餐饮有限公司，住所地北京市丰台区万丰路小井段808号。法定代表人：杨永军，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：金紫银（北京）餐饮有限公司通州分店，住所地北京市通州区梨园镇梨园村委会东500米。负责人：杨桂玲，执行董事。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ，北京盛友律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：曹姗姗，女，1981年12月8日出生。上诉人张夫杰因与上诉人金紫银（北京）餐饮有限公司（以下简称金紫银公司）、金紫银（北京）餐饮有限公司通州分店（以下简称金紫银公司通州分店）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第15067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张夫杰委托诉讼代理人刘树红，被上诉人金紫银公司、金紫银公司通州分店共同委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张夫杰上诉请求：1.撤销北京市通州区人民法院于2016年8月1日做出的（2014）通民初字第15067号民事判决书，依法改判支持张夫杰的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用及所有鉴定费用由金紫银公司、金紫银公司通州分店承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，裁判有误。1.根据北京中兴恒信工程造价咨询有限公司于2015年3月25日做出的鉴定报告中关于勘验记录表中的记述，彩钢板屋顶及钢梁拆除、消防管道拆除与改造项目均是由张夫杰所做，该勘验记录有四方签字，因此对于一审法院认为该部分所涉造价为17812.31元的工程量无法确认为张夫杰所做明显属于事实认定不清，导致裁判有误。2.张夫杰一审已经举证证明双方存在洽商过程，并且按照洽商单进行了施工，而且结合鉴定书、合同书足以形成证据链证明，张夫杰实际完成的工程量应为322456.43元而非一审裁决的304644.12元，一审法院不应仅依据金紫银公司、金紫银公司通州分店口头否认就此认定17812.31元争议工程量非张夫杰所完成。3.本案中所涉工程款实际上是张夫杰所有工人的劳务费用，而非简单的工程款项，因此金紫银公司、金紫银公司通州分店依法应当及时足额支付，其扣留行为明显违法。二、一审法院适用法律错误，修复费用和鉴定费用依法应由金紫银公司、金紫银公司通州分店承担。1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确规定了发包人擅自使用未经验收的工程，又对质量问题主张权利的，不予支持。而本案中，一审法院却错误判决张夫杰支付修复费用及鉴定费用，明显有违法律规定。金紫银公司、金紫银公司通州分店恶意拖延时间，滥用诉讼程序，所申请的工程质量鉴定和修复造价鉴定，所形成的鉴定结果与本案无任何关系，截至鉴定前，该工程在未经验收的情况下，金紫银公司、金紫银公司通州分店长期使用达一年多的时间，因此，所造成的鉴定基础现状完全是在金紫银公司、金紫银公司通州分店违规使用的情况下造成的，与张夫杰无关，因此修复费用张夫杰不应承担。2.对于鉴定费用的支出是金紫银公司、金紫银公司通州分店滥用诉讼权利所造成的支出，不应由张夫杰承担，且质量问题并非施工工艺造成，而是长期使用造成，鉴定机构所做鉴定也仅是依据已经使用一年多的房屋现状进行的表象鉴定，且材料提供方为金紫银公司、金紫银公司通州分店，因此工程现状不排除是金紫银公司、金紫银公司通州分店提供的材料存在问题所致。而与施工工艺无直接因果关系。3.鉴于涉案工程已经过了约定的保质期，且金紫银公司、金紫银公司通州分店存在违规使用，因此对于因此造成的损失也不应由张夫杰承担。且一审法院对于鉴定费的分配明显不公，鉴定费用属于诉讼费用，诉讼费用的负担应当按照诉求的支持程度按照比例承担，而本案中金紫银公司、金紫银公司通州分店恶意鉴定行为所支出的5.2万元鉴定费用全部裁判张夫杰承担，明显有违公平原则，依法应予改判。三、关于质量鉴定问题，金紫银公司、金紫银公司通州分店对质量鉴定提出过两次申请，第一次没有交费退回，第二次又提了一次，第二次鉴定申请不应当被准许。综上所述，本案中张夫杰进行的装修施工仅仅提供的是劳务，所有装修材料均由金紫银公司、金紫银公司通州分店提供，在金紫银公司、金紫银公司通州分店对于现场工程量勘验结果也表示认可的情况下，张夫杰的实际施工价值应为322456.43元，且对于鉴定费的承担应当由鉴定申请人负担，因此恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持张夫杰的所有上诉请求。金紫银公司、金紫银公司通州分店针对张夫杰的上诉辩称，不同意张夫杰的上诉请求和事实理由。涉诉事实认定是没有问题的。金紫银公司、金紫银公司通州分店上诉请求：1.撤销北京市通州区人民法院（2014）通民初字15067号民事判决书第二项并判决金紫银公司给付张夫杰工程款12万元；2.撤销北京市通州区人民法院（2014）通民初字15067号民事判决书第三项并判决张夫杰给付金紫银公司通州分店装修修复费95958.94元，于判决生效之日内执行清；3.撤销北京市通州区人民法院（2014）通民初字15067号民事判决书第二项并判决张夫杰给付金紫银公司通州分店代为垫付的工人食宿费、灯具安装费、材料浪费费用等共计62450元，于判决生效之日内执行清；4.工程造价鉴定部分鉴定费由张夫杰承担80%即6400元，诉讼费按相应比例承担。事实和理由：一审判决所依据的造价鉴定不合理。金紫银公司通州分店与张夫杰签订了《金紫银（北京）餐饮有限公司通州分店宴会厅及包间装修改造合同》，约定由张夫杰承接宴会厅及包间装修改造工程，合同约定宴会厅装修面积380平米，单价700元/平米，但按照装修合同造价鉴定，造价为304644.12元，合801元/平米，高于双方合同约定的700元/平米，且将部分不合要求而重做的工程计算在内。二、一审判决酌定的修复费用不合理。金紫银公司通州分店是当地一家高档次酒店，宴会厅用于接待高档次宴会业务，对装修有着很高要求，显然应按照整体性及完美性的要求进行修复，因此，应按照修复方案2的造价金额为依据判决张夫杰所应给付的修复费。三、一审判决驳回金紫银公司通州分店要求张夫杰给付金紫银公司通州分店代为垫付的工人食宿费、灯具安装费、材料浪费费用等共计62450元的请求没有事实和法律依据。在装修合同中约定了张夫杰负责灯具安装，但并未安装，金紫银公司通州分店只好另请他人安装并支付了相关费用，金紫银公司通州分店还代为垫付了装修工人的食宿费，均应由张夫杰将该等费用给付金紫银公司通州分店。四、一审判决对工程造价鉴定费的承担判决错误。首先，对于合同无效，张夫杰作为装修从业者显然应承担主要责任，因此关于工程造价鉴定费用应由张夫杰承担主要部分。其次，双方产生纠纷乃至诉讼是由于张夫杰的装修存在严重问题而产生，因此关于工程造价鉴定费用应由张夫杰承担主要部分。五、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第26条和《中华人民共和国合同法》第52条错误，根据《中华人民共和国建筑法》第2条，装饰装修工程不适用《中华人民共和国建筑法》，合同并非无效。金紫银公司、金紫银公司通州分店认为本案工程适用一般的装饰装修的规则，建筑法里面就没有提到装饰装修。一审法院进行了扩大的解释。综上，一审判决在事实认定和法律适用方面均有错误，请求二审法院判令撤销一审相关错误判决，支持金紫银公司、金紫银公司通州分店请求。张夫杰针对金紫银公司、金紫银公司通州分店的上诉辩称，不同意金紫银公司、金紫银公司通州分店的上诉请求。第一，工程造价鉴定是双方现场勘查之后经过几方共同确认并且依据相关的合同和实际的施工量进行确定的。工程量的鉴定是没有任何问题的。第二，对于质量问题的修复费用，当时金紫银公司、金紫银公司通州分店申请的是对工程竣工时的质量鉴定，而不是鉴定时候的现状的鉴定。第三，关于食宿，材料浪费等，与本案无关。第四，关于工程造价鉴定费用，也应该由金紫银公司、金紫银公司通州分店承担。张夫杰向一审法院起诉请求：1.金紫银公司、金紫银公司通州分店支付张夫杰工程款209300元；2.判决金紫银公司、金紫银公司通州分店支付自2014年4月3日起至实际给付之日止延期付款利息，暂计算至2014年9月2日为2860元；3.本案诉讼费用由金紫银公司、金紫银公司通州分店承担。金紫银公司通州分店向一审法院反诉请求：1.张夫杰支付金紫银公司通州分店维修费用95958.94元；2.张夫杰支付金紫银公司通州分店代为垫付的工人食宿费、灯具安装费、材料浪费费用等共计62450元；3.张夫杰支付金紫银公司通州分店违约金126132元；4.本案诉讼费用及鉴定费用均由张夫杰负担。一审法院认定事实：2014年2月14日，张夫杰作为乙方与金紫银公司通州区店作为甲方签订了《北京金紫银海鲜广场通州分店宴会厅及包间装修改造合同》（以下简称《装修合同》），合同约定装修工程暂定总价为420440元，工程具体内容详见作为合同附件的《通州金紫银海鲜酒楼宴会厅及包间装修改造人工报价》。除报价单第五项包间外，张夫杰完成了装修工程，双方并未进行工程结算及竣工验收，但金紫银公司通州分店已经实际使用了宴会厅。由于双方未办理工程结算，因此在本案审理过程中，张夫杰申请对涉案装修工程进行造价鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定由北京中兴恒信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，经鉴定确定工程造价为合同内工程造价为296604.4元，现场能够确认工程洽商部分工程造价为8039.72元，以上合计304644.12元，现场不能确认的工程洽商部分造价为17812.31元。张夫杰预交鉴定费8000元。张夫杰主张增项工程完工的依据是工程洽商记录，但其提交的工程洽商记录没有任何一方的签字或盖章。金紫银公司、金紫银公司通州分店认为装修工程质量存在问题，申请对工程质量进行鉴定，双方同意由法院指定鉴定机构，法院指定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案装修工程质量进行鉴定。经鉴定，该工程男卫生间地面石材存在高低差现象，墙体石材存在空鼓、高低差和接缝处开裂未勾缝现象，不符合相关标准规范的规定；女卫生间墙体石材存在空鼓、高低差和接缝处开裂未勾缝现象，不符合相关标准规范的规定；和谐厅地面石材存在开裂、破损现象，踢脚线存在破损、接缝缝隙过大现象，墙体玻璃饰面层存在高低差和垂直度偏差过大现象、软包边框不顺直和金属装饰条松动现象，不符合相关标准规范的规定；和谐厅墙体木制灯罩饰面板背面两侧未涂防火涂料，不符合相关标准规范的规定；和谐厅墙面石膏板存在开裂现象，不符合相关标准规范的规定；男卫生间小便池感应器未安装在小便池中心线对应位置。金紫银公司通州分店预交鉴定费4万元。经协商未果，金紫银公司、金紫银公司通州分店申请对涉案装修工程存在的质量问题进行修复造价鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定由北京建基业工程管理有限公司进行司法鉴定，经鉴定如果按照修复方案1即对涉案工程存在问题的石材拆除，选取与原材料相同品种、规格、颜色和质量的石材替换已损坏的石材，按照国家相关标准规范进行重新铺设，造价金额为10857.43元；如果按照修复方案2即考虑到实际中房屋装饰的整体性及完美性，把存在问题石材所在的整体墙面、地面进行整体拆除，再选取与原材料相同品种、规格、颜色和质量的石材替换已损坏的石材，按照国家相关标准规范进行重新铺设，造价金额为95998.94元。金紫银公司预交鉴定费1.2万元。金紫银公司已支付张夫杰工程款12万元，张夫杰系个人承包工程，无装修施工企业资质。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。建筑装修装饰工程专业承包企业应具有相应的资质。违反法律、行政法规的合同是无效合同。本案中，涉案装修工程并非简单的家装，张夫杰不具有建筑装修装饰工程专业承包企业资质，其与金紫银公司通州分店所签订的装修合同应为无效合同，但金紫银公司通州分店已实际使用涉案工程，金紫银公司作为金紫银公司通州分店的总公司应给付张夫杰相应的装修工程款，关于工程款具体数额因张夫杰提供的工程洽商记录无签名或盖章，故以造价鉴定报告可以在鉴定过程中确定的数额为准，故对张夫杰要求金紫银公司给付其所欠装修工程款的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院对其合理部分予以支持，对其请求过高部分不予支持；对张夫杰要求金紫银公司给付延期付款利息的诉讼请求，因涉案工程双方未办理竣工结算及验收，且涉案工程存在质量问题，故法院不予支持；对金紫银公司通州分店要求张夫杰支付维修费用的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院对其合理部分予以支持，对其请求过高部分不予支持，关于维修费具体数额，综合本案实际情况，参照修复造价报告中修复方案1的造价金额适当提高为宜，具体数额由法院予以酌定，这样既符合客观实际又不会造成当事人利益过度失衡；对金紫银公司通州分店要求张夫杰支付垫付费用的诉讼请求，理由不当，证据不足，法院不予支持；对金紫银公司通州分店要求张夫杰支付违约金的诉讼请求，因装修合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张夫杰与金紫银（北京）餐饮有限公司通州分店于2014年2月14日所签订的《北京金紫银海鲜广场通州区店宴会厅及包间装修改造合同》无效；二、金紫银（北京）餐饮有限公司给付张夫杰装修工程款184644.12元，于判决生效之日起七日内执行清；三、张夫杰给付金紫银（北京）餐饮有限公司通州分店装修修复费3万元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回张夫杰的其他诉讼请求；五、驳回金紫银（北京）餐饮有限公司通州分店的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案中各方争议焦点有三，其一，涉案《装修合同》之效力。其二，涉案装修工程量确定是否合理，进而确定的装修工程款是否恰当。其三，涉案装修工程修复费用确定是否合理。关于涉案《装修合同》的效力，张夫杰、金紫银公司、金紫银公司通州分店在二审庭审中均表示认定合同效力，且均认为涉案《装修合同》不应适用关于建设施工合同的法律法规，涉案工程仅为一般装饰装修合同，对施工人不应有资质要求。本院认为，受建筑法调整的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，涉案工程内容仅为一般装饰装修工程，不涉及房屋建筑、建造、配套安装内容，且合同法对于一般装饰装修工程未做承包人资质要求，故涉案《装修合同》应属有效，张夫杰、金紫银公司、金紫银公司通州分店该项意见，于法有据，本院予以采纳，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。关于涉案装修工程量确定是否合理，张夫杰上诉认为设计彩钢板屋顶及钢梁拆除等造价为17812.31元的洽商工程系其实际施工，该部分工程款应予给付，但张夫杰提供的工程洽商记录缺乏各方当事人的签字确认，且在鉴定过程中金紫银公司、金紫银公司通州分店对该部分工程未予确认，本院无法得出该部分洽商工程系其实际施工的结论，张夫杰之上诉意见，本院不予采纳。金紫银公司、金紫银公司通州分店上诉认为装修工程造价鉴定的造价高于《装修合同》约定价格，且将部分不合要求而重做的工程计算在内。本院认为因装修工程未实际验收，双方对于工程量存在较大争议的情况下，一审法院以装修工程造价鉴定结论为依据确定工程量，进而确定工程价款，处理并无不当，本院予以维持，金紫银公司、金紫银公司通州分店该项上诉意见本院不予采纳。关于涉案装修工程修复费用是否合理。张夫杰上诉认为金紫银公司、金紫银公司通州分店未验收建设工程而擅自使用，且涉案工程已过约定质保期，故其主张的质量问题不应得到支持，本院认为，涉案装修工程并非建设工程，且依据鉴定报告，涉案装修工程确实存在质量问题，且双方未进行竣工验收，故张夫杰该上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金紫银公司、金紫银公司通州分店上诉认为一审法院酌定的修复费用不合理，应按修复方案2为依据确定修复费用。本院认为，一审法院综合本案实际情况，考虑既符合客观实际又不会造成当事人利益过度失衡，以修复造价报告中修复方案1的造价金额为基础适当提高，最终酌定金额，处理并无明显不当，本院予以维持，金紫银公司、金紫银公司通州分店该上诉意见本院不予采纳。金紫银公司、金紫银公司通州分店虽上诉认为张夫杰应给付其代为垫付的工人食宿费等共计62450元，但未提供依据，本院不予采纳。综上，张夫杰、金紫银公司、金紫银公司通州分店相应上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。另，就涉案《装修合同》履行情况而言，张夫杰、金紫银公司、金紫银公司通州分店均存在违约情形，故一审法院驳回张夫杰要求金紫银公司、金紫银公司通州分店给付延期付款利息之诉请，本院予以维持，张夫杰相应上诉主张，本院不予支持，一审法院以涉案《装修合同》无效为由驳回金紫银公司要求张夫杰支付违约金之诉请，虽适用法律有误，但结果正确，本院予以维持。就张夫杰、金紫银公司、金紫银公司通州分店各自上诉主张的鉴定费等诉讼费用负担问题，不属于二审审查范围，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市通州区人民法院（2014）通民初字第15067号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销北京市通州区人民法院（2014）通民初字第15067号民事判决第一项。二审案件受理费5399元，其中由张夫杰负担1238元（已交纳），由金紫银（北京）餐饮有限公司、金紫银（北京）餐饮有限公司通州分店负担4161元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈 静审 判 员 闫 慧代理审判员    刘栋二〇一七年三月二十九日书 记 员 佳 丽书 记 员 田亚男