广西壮族自治区德保县人民法院民 事 判 决 书(2015)德民二初字第159号原告：李秀波，男，1964年10月7日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。委托诉讼代理人：陈大谋，广西公力律师事务所律师。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，董事长。被告：广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司，住所地：南宁市江南五一中路13号新和楼1层1-19号铺。负责人：曾艺。上述两被告共同委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。原告李秀波与被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司（以下简称五鸿江南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月26日受理后，由于被告广西五鸿公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，经审查，本院裁定：驳回被告五鸿公司对本案管辖权提出的异议。之后，被告五鸿公司不服本院裁定，向百色市中级人民法院提起上诉，2016年6月15日，百色市中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。案卷移交回本院后，本院依法组成由审判员龙忠华担任审判长，与人民陪审员苏志大、黎珀星参加评议的合议庭，于2016年11月25日，公开开庭进行了审理，书记员黄郅翔担任法庭记录，原告的诉讼委托代理人陈大谋，两被告的共同诉讼委托代理人刘金岭到庭参加本案诉讼活动，本案现已审理终结。原告诉称，2013年1月6日，德保县人民防空办公室向德保县人民政府提出《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》。2013年1月22日，德保县委领导组织有关部门进行议定，由中共德保县委员会办公室、德保县人民政府办公室作出《德保县城建工作会议纪要》讨论了县人民防空办《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》，经会议研究，由承建方拿出多个对比建设方案，交由县人民政府审定。2013年2月18日，广西国投新建人防工程建设投资有限公司（以下简称：国投公司）与广西留鑫房地产开发有限公司（以下简称：留鑫公司）签订《合作开发德保县人防工程协议书》，确定两公司进行合作建设。2013年2月25日，国投公司出具《关于确认关于广西留鑫公司作为德保县水利局北面三角地下人防工程建设单位的意见》给留鑫公司，同日，国投公司出具《授权委托出》给留鑫公司，然后，留鑫公司与被告五鸿江南分公司签订《建设工程施工合同》。2013年3月11日，原告与被告五鸿江南分公司签订《德保县水利局前三角地地下人防工程内部承包经营合同书》，由原告对德保县水利局前三角地地下人防工程进行施工，同日，被告五鸿江南分公司出具《授权委托书》给原告，委托原告为德保县水利局前三角地地下人防公司项目负责人。2013年4月2日，原告将人民币260万元作为德保县水利局前地下人防工程项目的《建设施工工程合同》履行的履约保证金，直接汇入被告五鸿江南分公司指定的银行账号，由被告五鸿江南分公司出具《收条约定》给原告，证实被告五鸿江南分公司收到原告的260万元履约保证金。2013年5月13日，留鑫公司出具《收据》给被告五鸿江南分公司，证实收到被告五鸿江南分公司累计交来德保县水利局前三角地下人防工程项目履约保证金560万元。但由于该工程没有依法进行招投标以及没有取得建设施工许可证，因此该工程没有进行建设，双方签订的合同没有履行。2013年8月22日，被告五鸿江南分公司向留鑫公司发出《关于解除德保县水利局前三角地下人防工程的意见书》的回复意见给被告五鸿江南分公司，并要求该公司通知谢双奇、李秀波等利害关系人到场交割该款项，以避免引起不必要的纠纷，但过了2013年9月7日，未见被告五鸿江南分公司通知原告到场交割该款项，经多次要求被告五鸿江南分公司退回原告的履约保证金260万元，但该公司始终没有退回给原告，经查：被告五鸿江南分公司不具备法人资格，公司登记范围：凭总公司资质联系业务；根据相关法律规定原告在2014年1月15日向被告五鸿公司发出《要求退还合同履约保证金通知书》，要求被告五鸿公司在收到原告通知书后7日内将340万元（包括利息340万元）汇入原告的账户，但至今没有见被告答复。综上所述，原告认为被告五鸿江南分公司与原告签订合同并收取了原告的履约保证金，因该合同无效并没有履行，并且原告作为留鑫公司已经决定将合同履约保证金退回，根据相关法律规定，被告五鸿江南分公司应将履约保证金退回，故原告向本院起诉，要求两被告退还原告的履约保证金260万元及利息561443.29元（利息从被告收款之日其计算至开庭之日），共计3161443.29元。被告辩称：原告针对被告五鸿公司及其江南分公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法予以驳回。理由如下：一、本案实际上是广西留鑫公司、广西国投公司（民营企业）、绍先宏、吴陪华等单位或个人人防工程系列合同诈骗案中的一案。所谓的德保县水利局北面三角地下人防工程，是在项目规划、报建、招投标、建设资金等各方面均不落实的情况下，被利用来骗取所谓“工程保证金”的虚假诉讼工程，与已被南宁市公安局江南分局立案侦查的武鸣县城东大草坪地下人防工程合同诈骗案如出一辙，故人民法院应依据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》之第十一条的规定，裁定驳回起诉，将案件材料移送给公安机关处理。二、原告本人执意以被告五鸿公司的名义承揽涉案虚假工程并将所谓的“履约保证金”直接打给了邵先宏，由于涉案项目存在巨大的高风险，务工公司事先要求挂靠被告五鸿公司的原告出具了书面《承诺书》，承诺其以被告五鸿公司名义承接的涉案工程项目，由其本人承担有关的一切责任，若在履约过程中发生纠纷，也由其本人全部承担有关的一切责任，与被告五鸿公司无关，2013年4月12日，再次出具《承诺书》，承诺在签订期间涉及该项目的债务，劳务与五鸿公司及五鸿江南分公司无关，由此引发的一起法律后果由原告承担，且吴培华承诺退还保证金给原告，与两被告无关，故两被告在本案中均不承担任何责任。依据双方的诉辩之争，本院归纳本案争议焦点为：原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。原告为支持自己的诉讼请求，提交如下证据：1.身份证，拟证明原告身份基本情况；2.电脑咨询单，拟证明被告五鸿公司登记情况；3.电脑咨询单，拟证明被告五鸿江南分公司公司登记基本情况；4.《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》；拟证明德保县人防工程办公室向德保县人民政府提交《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》；5.《德保县城建工作会议纪要》及地图，拟证明德保县委领导组织有关部门对《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》进行议定，由中共德保县委员会办公室、德保县人民政府办公室作出《德保县城建工作会议纪要》以及规划的地图；6.《合作开发德保县人防工程协议书》，拟证明广西国公司与广西留鑫公司签订《合作开发德保县人防工程协议书》，确认两公司进行合作建设；7.《关于确认广西留鑫公司作为德保县水利局三角地地下人防工程项目建设单位的意见》，拟证明广西国投公司已经确认《关于确认广西留鑫公司作为德保县水利局北面三角地地下人防工程项目建设单位的意见》；8.《授权委托书》，拟证明广西国投公司出具《授权委托书》给广西留鑫公司；9.《建设工程施工合同》，拟证明广西留鑫公司与被告五鸿江南分公司签订《建设工程施工合同》；10.《德保县水利局北面三角地地下人防工程内部承包经营合同书》，拟证明原、被告签订《德保县水利局北面三角地地下人防工程进行施工；11.《授权委托书》拟证明被告出具《委托书》给原告，委托原告为德保县水利局北面三角地地下人防工程项目负责人；12.《收条约定》，拟证明被告确认收到原告交来的工程款项目保证金260万元；13.《收条》，拟证明广西留鑫公司累计收到履约保证金560万元；14.《关于解除德保县水利局北面三角地下人防工程（建设施工合同）的意见书》，拟证明被告向留鑫公司发出《关于解除德保县水利局北面三角地地下人防工程的已经书》，要求该公司将收取的履约保证金550.06万元退回给原告；15.《关于解除德保县水利局北面三角地地下人防工程（建设工程施工合同）的意见书》的回复意见，拟证明广西留鑫公司收到《意见书》后，发出《关于解除德保县水利局北面三角地地下人防工程（建设工程施工合同）的意见书》的回复意见给被告江南分公司，明确答复：在2013年9月7日前退回550.06万元给被告五鸿江南分公司，并要求被告五鸿江南分公司通知谢双奇、李秀波等利害关系人到场交割该款项，以免引起不必要的纠纷；16.《要求退回合同履约保证金通知书》，拟证明原告要求被告五鸿公司在收到本通知书之日起7日内将340万元（含利息80万元），汇入原告指定的账户；17.收条，拟证明被告五鸿公司收到要求退款的通知书；18.三份转账凭证，拟证明原告的汇款情况。被告对原告提交的证据1、2、3均无异议；对证据4的真实性无异议，但对合法性有异议，因德保县人防办是没有权利处理涉案工程；对证据5的真实性没有异议，但认为对合法性有异议，认为德保县人民证明没有资格讨论涉案工程是否立项问题；对证据6的证据三性均有异议；对证据7的证据三性均有异议，认为这些都是诈骗行为；对证据9的证据三性有异议，认为合同无效，是诈骗的行为；对证据10的合法性有异议，合同没有签到日期；对证据11的证据三性均有异议，授权委托书是原告自己开的，只是借用被告的名义而已；对证据12的三性均有异议，认为实际上原告没有支付260万元给被告，而是直接转账支付给了他人；对证据13的真实性有异议，认为收条需要广西留鑫公司与绍先宏确认，因为，没有一笔款项是打到被告账号的；对证据14、15的证据三性均有异议，认为骗子是不会将骗到的钱退还回来的；对证据16的三性均有异议，内容不真实；对证据17，认为与本案无关联；对证据18的真实性无异议，认为原告确实没有转账260万给被告。被告提交以下证据：1.承诺书，拟证明原告以被告五鸿公司的名义承接涉案工程，与项目及合同有关的一切纠纷、经济损失、法律后果由原告自行承担，与被告无关；2.承诺书，拟证明原告通吴培华签订的内部承包合同书终止和解除，期间涉案工程的债务、劳务纠纷与被告无关，引发的一切法律后果由原告自行承担，吴培华承诺由其个人退还原告260万元。3.收条，拟证明留鑫公司确认收到原告以被告五鸿江南分公司的名义交纳的260万元“履约保证金”；4.内部承包合同书，拟证明涉案工程实际上是由被告江南分公司的名义承接，合同权利和义务均由原告享有和承担。原告对被告提交的证据，质证意见如下：对原告提交的证据认为依据过居住期限，依法不予质证，同时也提出，对证据1的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，认为内容违反法律规定，应该认定为无效；对证据2、3的真实性无异议，同时也证明了原告交纳260万元给被告，但被告没有退还260万元给原告，承诺不成立；对证据4的合法性无异议，原告已作为证据提交。本院认为，原告提交以上证据，被告对证据1、2、3无异议，对证据4、5真实性无异议，被告提交的证据1-4，原告对真实性均无异议，故本院对上述证据，以采信作为认定本案事实之依据，对原告提交的证据6、7、8、9的结合庭审笔录，本院认为该证据相互可以作证涉案工程是的来历及原告如何承接涉案工程的，故对该4份证据本院予以采信，对证据10、11、12、13、14、15,结合被告提供的1-3，可以相互作证证实：原告借用被告江南分公司的名义签订协议及履行支付260万元保证金的行为，故对上述证据，本院亦予以采信，对证据16、17、18，结合被告提供的证据4，可以证实，260万元确实由原告最终支付给了留鑫公司，同时原告要求被告退还，但被告不予理会。依据本院采信的证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实。2013年1月6日，德保县人民防空办公室向德保县人民政府提出《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》。2013年1月22日，德保县委领导组织有关部门进行议定，由中共德保县委员会办公室、德保县人民政府办公室作出《德保县城建工作会议纪要》讨论了县人民防空办《关于德保县水利局北面三角地地下人防工程项目立项报告》，经会议研究，由承建方拿出多个对比建设方案，交由县人民政府审定。2013年11月4日，德保县发展改革局关于同意德保县金三角人防工程建设项目获得批复。但由于一直未落实项目开发商，故该项目废除终止，现该地块已用于建设德保县腾飞广场，并未规划有地下人防工程。2013年2月18日，在该涉案工程并未立项情况下，国投公司就以承建了该涉案工程为由，与留鑫公司签订《合作开发德保县人防工程协议书》，确定两公司进行合作建设。2013年2月25日，国投公司确认涉案工程由留鑫公司承建。留鑫公司与被告五鸿江南分公司签订《建设工程施工合同》，由被告五鸿江南分公司承建涉案工程，2013年3月11日，被告五鸿江南分公司授权委托原告作为项目负责人施工涉案工程，同时又出现一份以五鸿江南分公司名义内部发包给原告涉案工程的协议（五鸿江南分公司负责人由吴培华签字，但该分公司实际负责人为曾艺），2013年3月20日开始陆续以银行转账的形式支付给吴培华200万元、绍先宏（留鑫公司法定代表人）30万元履约保证金，之后2013年3月31日江南分公司确认收到260万元履约保证金，2013年4月2日，留鑫公司确认收到五鸿江南分公司的260万元履约保证金（经手人为吴培华），2013年4月12日，原告与吴培华签订了一份《承诺书》，承诺书中确认内容有：由吴培华于2013年4月20日之前退还260万元保证金给原告，原告收到该退款之日其发生法律效力，原告和吴培华签订的德保地下人防工程合同及一切文书自动解除。2013年5月13日，留鑫公司确认收五鸿江南分公司560万元履约保证金，2013年8月22日，五鸿江南分公司要求解除与留鑫公司关于涉案公司的合同，同时要求留鑫公司退回工程保证金5500600元，2013年8月30日，留鑫公司同意解除涉案工程合同，同时要求通知谢双奇、李秀波等人交割该履约保证金款项，2014年1月15日，原告向被告五鸿公司要求退款履约保证金，由于至今原告未收到该款项，故其特向本院起诉要求两被告退还履约保证金260万元及自原告支付履约保证金之日至开庭之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，产生的共计3161443.29元。本院认为，本案中涉案工程在还未立项的情况下，涉案工程并未依法发包给国投公司承建的情况下，国投公司与留鑫公司签订的《合作开发德保县人防工程协议书》无效，留鑫公司将该涉案工程再转包给五鸿江南分公司及五鸿江南分公司将涉案工程转包给原告的行为属于无效行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，被告五鸿江南分公司收取的原告支付的260万元履约保证金，由于合同无效，故原告诉请要求返还的，本院予以支持，但由于原告未审查涉案工程的合法性就签订合同并支付履约保证金，原、被告双方均存在一定的过错，各自承担相应的过错责任，因此原告要求被告承担从自其支付给被告履约保证金之日其至起诉之日止，按同期人民银行贷款利率支付利息，没有法律依据，本院不予支持。由于被告五鸿江南分公司系被告五鸿公司设立的分支机构，虽然其依法取得营业执照，但其不具有法人资格，其经营过程中产生的民事法律责任由被告五鸿公司承担。故由被告五鸿江南分公司返还原告260万元履约保证金的义务，应由被告五鸿公司承担。关于两被告辩称：2013年4月12日，原告与吴培华签订的《承诺书》约定：由涉案保证金吴培华承诺给原告，与两被告无关。本院认为，该承诺书中的吴培华系代表被告五鸿江南分公司与原告签订合同，故其承诺退还履约保证金视为代表五鸿江南分公司的一种行为，因此两被告不能仅以此《承诺书》来免除责任。另，被告认为该案中吴培华与他人涉嫌诈骗原告的履约保证金，应依法予以驳回起诉，将案件材料移送公安机关处理的辩解，目前并没有证据证明吴培华等人进入刑事案件的审理阶段，且吴培华是否涉嫌犯罪，对本案争议合同的效力、法律责任认定或其他民事法律后果并无影响，故对被告以上辩解，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司向原告李秀波返还260万元履约保证金，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告李秀波的其他诉讼请求。本案受理费32091元，由原告李秀波负担5700元，被告广西五鸿建设集团有限公司负担26391元。上述债务，义务人应于本案判决确定的期限内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费，上诉费视上诉数额确定，（户名：待结算财政款项―――法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  龙忠华人民陪审员  苏志大人民陪审员  黎珀星appoint二〇一七年三月六日书 记 员  黄郅翔