贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终233号上诉人（原审原告）：张素花，女、汉族、1965年3月21日生，住贵州省盘县。一般授权委托诉讼代理人：吴林艳，系贵州忠章律师事务的律师，执业证号：15202201311165623。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司，住所地：贵州省六盘水市盘县红果经济开发区胜境大道918地块，注册号520202000115852。负责人黄建平，系公司经理。被上诉人（原审被告）：翟影萍，女，彝族，1963年7月29日生，住贵州省盘县。上诉人张素花因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司、翟影萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张素花及委托诉讼代理人吴林艳，被上诉人翟影萍到庭参加诉讼，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张素花上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人64917.13元，由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定上诉人的护理费为4704元，其计算标准不符合法律规定，其理由和依据如下：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”。结合本案一审判决的误工费计算依据是根据贵州省2015年度在岗职工年平均工资为54637元，而上诉人一审中仅以2014年度在岗职工年平均工资为48487元计算得11160元，但一审法院参照贵州省2015年度职工居民服务及其他服务业职工年平均工资28224元计算得4704元，关于上诉人主张的护理费计算标准应当与误工费计算标准一致，因此一审法院审理认为上诉人的护理费仅为4704元，不符合事实和法律规定。2、一审法院按照每月30天来计算也不符合法律规定。根据2008年1月13日劳动和社会保障部劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳动和社会保障部劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天104天）÷12月＝21.75天。因此一审法院应当以21.75天计算上诉人的护理费。3、根据上诉人提交土城矿劳社科出具的的职工孟常庆工资说明，上诉人住院期间护理人员的基本工资为8451元，一审法院判决的护理费也远远不足这个标准。二、一审判决认定上诉人的误工费为27318.50元有误。1、按照每月30天计算不符合法律规定,其理由与护理费的第2项理由一致。因此，一审法院应当按照21.75天的标准计算上诉人的误工费；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，而贵州省2015年度在岗职工年平均工资为54637元。综上两点，上诉人的误工费应为180天×（54637元/年÷12个月÷21.75天）=37680.69元。而上诉人一审中仅按照2014年度在岗职工年平均工资48487计算得33480元，应当予以支持。三、一审法院审理认定不支持上诉人在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院检查费1153.5元不符合事实和法律依据。原告因本案受伤后到贵州省××县第二人民医院进行住院治疗，住院期间为2016年01月06日至2016年02月16日，住院期间因上诉人在贵州省第二人民医院做的颅脑CT复查结果不明晰，医生建议到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院做头部核磁共振检查确诊治疗的恢复效果，上诉人于2016年01月28日去贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院做核磁共振检查，产生检查费1150元，有贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的医学影像学诊断报告书和收费发票予以证实。本案中上诉人是因颅脑受伤而去贵州省第二人民医院住院，其去贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院做核磁共振检查部位也是头部，且是在贵州省第二人民医院住院期间去做的检查，应当是上诉人因本案受伤所支付的必要医药费。一审法院认为上诉人在贵州盘江投资控股（集团）公司总医院的检查费与本案无关不符合事实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证，结合诊断证明等相关证据确定”。因此一审法院不支持上诉人的该项诉讼请求不符合事实和法律依据。被上诉人翟影萍辩二审未进行答辩。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司二审未进行答辩。张素花向一审法院起诉请求：1、判决被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在保险范围内赔偿原告72066.53元（含医疗费5000元、复查及治疗费4667.13元、购药费210.4元、营养费2400元、误工费33480元、护理费11160元、住院伙食补助费4100元、检查费1153.50元、交通费1751.5元、住宿费657元、生活费用567元、鉴定费1420元、后续治疗费6000元），赔付不足部分由被告翟影萍承担；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月6日13时50分，被告翟影萍驾驶贵Ｂ×××××号轿车在盘县红果大酒店门口与原告相撞导致原告受伤。事故发生后，原告被送往盘县第二人民医院住院治疗41天，经该院诊断，原告的伤情为颅脑外伤、少量蛛网膜下腔出血、多发软组织损伤。在该院住院期间，共计产生医疗费17941.41元，其中被告人民财保盘县支公司支付了5000元，原告支付了5000元，被告翟影萍支付7941.41元，被告翟影萍还另行向原告支付了2000元。被告从盘县第二人民医院出院后，到昆明医科大学第一附属医院对伤情恢复情况进行检查，产生4167.13元医疗费。事故经盘县公安局交通警察大队处理并作出黔公交认字［2016］第W20162号《道路交通事故认定书》，认定被告翟影萍承担本案事故的全部责任。经云南春城司法鉴定中心鉴定，原告因本案的误工期为180天、护理期为60天，营养期为60天，后期治疗费为6000元，原告因此产生1420元鉴定费。另查明，贵Ｂ×××××号车辆的所有权人为杜安平，该车检验有效期至2015年8月，该车由杜安平向被告人民财保盘县支公司投保交强险和第三者商业责任保险（保险限额为300000元）］，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第十项“被保险机动车造成下列人生伤亡或财产损失，无论在法律上是否由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负赔偿责任：除另有约定外，发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，或未按规定检验，或检验不合格的”。再查明，根据贵州省统计局公布的数据，2015年贵州省在岗人员年平均工资为54637元，2015年的农村居民可支配收入为7386.87元、农村居民人均生活消费支出为6644.93元。贵州省2015年度职工居民服务及其他服务业职工年平均工资28224元。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法权益应当受法律保护，行为人因过错导致他人损害的，应当承担赔偿责任。本案中，翟影萍驾驶车辆将原告张素花撞伤，所驾车辆在被告人民财保盘县支公司投保了交强险，经交警部门认定，翟影萍负事故的全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四第一款、《中华人民共和国保险法》第二十三条的规定，应由被告人民财保盘县支公司在交强险保险限额内进行赔偿，赔付不足部分由被告翟影萍承担赔偿责任。对于被告人民财保盘县支公司第三者责任保险的保险责任，由于本案事故车辆在事发时已经超过了检验期，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第十项之约定，被告人民财保盘县支公司得到免除第三者责任保险的赔偿责任。关于原告主张的各项费用，计算标准和赔付责任确定如下：1、医疗费，原告因本案事故产生医疗费、医疗检查费共计22108.54元，加之原告尚需支付的后期治疗费6000元，共计28108.54元，该项费用因本案事故而产生，对其予以支持。2、营养费，贵州省××县地区国家机关一般工作人员县内出差伙食补助为40元/天,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原告因本案受伤营养期经评定为60天，原告主张的营养费为2400元（40元/天×60天）。3、住院伙食补助费。原告因本案事故住院41天，贵州省××县地区国家机关一般工作人员县内出差伙食补助为40元/天,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原告主张的住院伙食补助费应为1640元（40元/天×41天）。4、鉴定费。原告为进行伤情鉴定而产生的1420元鉴定费，属于因本案事故发生的必要、合理费用，应予以支持。5、护理费，原告因本案受伤护理期评定为60天，其间至少需要1人进行护理，因原告未提交证据证明护理人员的收入情况，可以按1人计算护理费，其标准可参照贵州省2015年度职工居民服务及其他服务业职工年平均工资28224元计算60天，即4704元[60天×（28224元/年÷12个月÷30天）]。6、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告因本案事故受伤休息期评定为180天，误工费应以180天计27318.50元[180天×（54637元/年÷12个月÷30天）]。7、交通费，原告因本案事故必然会产生一定的交通费，但由于原告提交的交费票据，不能全部反映其住院的时间和路线，酌情支持500元。对于原告主张的购药费，在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的检查费，由于未能证据证明所购之药和所检查的病情与本案有关，故对其不予支持。原告主张的住宿费、生活费，因被告已主张住院医疗费和住院伙食补助费，故原告提起该项费用主张，于法无据，不予支持。上述17项费用共计66091.04元，未超过交强险保险赔偿限额，由被告人民财保盘县支公司进行赔付，被告翟影萍无需在本案承担赔偿责任。前述费用中，由于被告人民财保盘县支公司已于原告住院期限垫付5000元，由被告翟影萍垫付7941.41元，且被告翟影萍还另行向原告支付了2000元，前述已垫付、支付的款项应予以扣减，扣减后被告人民财保盘县支公司尚需赔偿原告51149.63元。至于被告翟影萍已支付和垫付的9941.41元，可依法另案向被告人民财保盘县支公司主张。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国保险法》第二十三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条的规定，作出如下判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司于判决生效后十日内赔偿原告张素花51149.63元。二、驳回原告张素花的其他诉讼请求。案件受理费1602元，因适用简易程序审理减半收取801元，由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司负担539元，原告张素花负担262元。二审中双方均未提交新证据。本院二审除对一审判决查明的事实予以确认外，另查明，贵州省统计局公布的2015年贵州省非私营单位服务行业职平均工资为35528元。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、护理费、误工费应如何计算；2、上诉人在盘州煤江投资股份有限公司总医院检查费1153.5元是否属实，应否支持。关于护理费、误工费应如何计算的问题，根据2008年1月13日劳动和社会保障部劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“……月计薪天数＝（365天104天）÷12月＝21.75天”的规定，护理费、误工费日平均工资按每月21.75天折算。因上诉人未提交证据证实护理人员从事的行业及收入，因此护理费应比照贵州省统计局公布的2015年贵州省非私营单位服务行业职平均工资为35528元进行计算，本案护理费应为35528元÷12个月÷21.75天×60天=8167.36元。上诉人也未提供证据证实本人从事的行业及收入，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，应当按照2015年贵州省在岗人员年平均工资标准计算，上诉人请求按每日186元计算并未超过相关法律的规定，因此其误工费应为186元/天×180天=33480元，对上诉人的该项诉讼请求予以支持。上诉人所主张的贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院检查费，因该费用产生在上诉人在其他医院住院治疗期间，上诉人无证据证实该检查费用产生的必要性，因此对该项上诉请求不予支持。综上，上诉人应得赔偿的各项费用为：医疗费28108.54元、营养费2400元、住院伙食补助费1640元、鉴定费1420元、护理费8167.36元、误工费33480元、交通费500元，总计75715.9元，一审计算有误，予以纠正。以上费用扣减已付费用后，被上诉人尚需赔偿上诉人60774.49元。上诉人张素花的上诉请求部份成立，一审判决适用法律有误，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4698号民事判决。二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司于判决生效后十日内赔偿上诉人张素花60774.49元；三、驳回上诉人张素花的其他诉讼请求。一审案件受理费801元、二审案件受理费1602元，共计2403元，由原告张素花负担384.48元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司负担2018.52元（已由张素花预交，中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司连同上述赔偿款一并返还张素花）。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  宋景伟审判员  何与芹二〇一七年三月二十三日书记员  李炳兰