山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1767号上诉人（原审被告）：刘道全，男，1968年12月3日出生，汉族，个体户，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：陈孝东，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙庆军，男，1966年8月3日出生，汉族，个体户，住枣庄市高新区。委托诉讼代理人：薛阳、殷实，山东长明阳律师事务所律师。上诉人刘道全因与被上诉人孙庆军建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘道全上诉请求：1.依法撤销一审民事判决;2.改判为驳回被上诉人孙庆军的诉讼请求;3.一、二审及重审一审诉讼费用由被上诉人孙庆军承担。事实和理由：一、原审以10718.41平方米作为工程总价款的计算基数系事实认定错误，“10718.41平方米”系1号楼、2号楼、3号接全部的木工施工面积。被上诉人孙庆军关于工程量及施工范围陈述反复更改且相互矛盾，在数次矛盾陈述中均可以清晰证实，被上诉人孙庆军并未全部完成1-3号楼全部木工。二、针对上述事实，原审法院错误分配举证责任，有失公平。原告自认其并未完成1-3号楼全部木工工程，但在建筑面积的主张上却是按照1-3号楼全部木工工程量进行计算，很明显其主张没有事实及法律依据。根据“谁主张谁举证”的举证规则，如果原告不能举证其实际施工量，那么应当依法承担对其不利的法律后果。原审直接分配上诉人承担证明工程量的举证责任，将被上诉人举证不能的风险及不利后果转嫁至上诉人处，举证责任分配明显系适用法律错误。三、原审认定上诉人已付工程款仅为62.4万元系事实认定错误。上诉人认为承诺书能够起到证明工资款己经由被上诉人孙庆军领取，并且双方就款项的支取方式存在交易习惯变更的证明目的。对于承诺书，上诉人请求法院考虑承诺书中的客观具体内容来判断事实真伪。原审判决仅仅简单以“工资单上没有收到工程款”等信息为由不予认定承诺书的效力，实际上在逻辑上是存在经验主义错误，每个案件都有其特殊性，应当深究个案特性。孙庆军辩称：一、一审判决认定事实清楚，采信证据确实充分。被上诉人在数次庭审中，从未主张过托一村安置房3#、2#楼六层以下，1#楼一层以下的工程款。本次工程是上诉人接的一栋烂尾楼工程，而非是全部工程项目。上诉人是从八达公司接的3#、2#楼六层以上，1#楼一层以上的土建工程，然后，将木工、瓦工、钢筋工全部分包出去，被上诉人分包的是木工工程。其次，上诉人与被上诉人之间签订的施工协议，与上诉人与八达公司签订的土建施工合同基本相同，只是分包了木工部分，其他内容完全一致。上诉人屡次说，不是由被上诉人完成的全部协议工程，但未向法庭举证说明本案争议的木工工程，到底由谁来完成的。法庭这样分配举证责任，是合理的，并无不当。再次，上诉人向被上诉人的付款情况，同八达公司无关。只需上诉人将所欠被上诉人的工程款支付给被上诉人即可。在本案中，不要偷换概念，混淆是非。至于我与八达公司之间有无其他施工的工程，与上诉人无关。被上诉人与八达公司是没有纠纷的，更与本案无任何关联。这一事实，已被枣庄市中级法院（2014)枣民一终字第119号判决所确认。根据被上诉人向一审法庭提交的证据材料——上诉人出具的施工协议(复印件)、变更的工程单价申请与答复、上诉人与八达公司的结算清单等证据足以证实以上事实，证据之间完全能够相互印证，形成完整的证据链条。因此，一审判决认定事实是清楚的、采信证据确实充分。二、一审判决已经过多的照顾了上诉人。本案中，木工工程计价方式发生了变更，一审判决未能采纳，对于增加的二次结构的工程量也未能判决。按照双方的协议约定，顶层花架增加七万元工程款，一审判决也未能支持被上诉人的该项请求。一审判决已经过多地照顾了上诉人。孙庆军向一审法院起诉请求：1.判令被告刘道全支付原告工程款228,443.93元及利息（自2014年5月20日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月22日，被告刘道全承包了浙江八达建设集团有限公司建设的薛城区托一村安置房（1、2、3号楼）工程中钢筋工、木工、泥工工程，其中木工工程结算单价为每平方米75元。2013年4月20日，被告将木工工程承包给原告，双方签订了《协议》一份，约定：以清包工的形式承包，结算单价为每平方米73元等；同时该协议中手写“附加：1#、2#、3#楼楼顶花架按工期保质保量完成，达到验收合格，总计价柒万元”。2013年7月22日，工程竣工后，经被告刘道全及浙江八达建设集团有限公司的管理员黄行舟结算，其中记载：根据协议约定，薛城区托一村安置房G1-G3#楼主体工程包清工工程量结算如下：建筑面积为G1#楼4396.37㎡，G2#楼3161.02㎡，G3#楼3161.02㎡，合计建筑面积为10718.41㎡……。2012年12月29日、2013年1月31日、2013年4月12日、2013年4月21日、2013年5月7日，被告刘道全先后给付原告工程款13万元、27万元、2万元、0.4万元、20万元，总计62.4万元。以上款项均由原告向被告出具收条。2013年8月8日、同年9月16日、10月16日，原告孙庆军先后从浙江八达建设集团有限公司领取木工工程款1万元、10万元、7.29万元，合计18.29万元。庭审过程中，被告对协议中手写部分不予认可，申请笔迹鉴定。鉴定过程中由于原告承认不是被告所写，被告申请撤回鉴定。2013年10月8日，刘道全以浙江八达建设集团有限公司欠其劳务费463339.26元为由另案向一审法院起诉[案号：（2013）薛民初字第2233号]，诉讼中浙江八达建设集团有限公司辩称：刘道全起诉的欠款数额与实际欠款数额不符，实际欠款数额应为刘道全起诉的数额减去其公司后来向孙庆军支付的18.29万元工程款。经审理一审法院认为浙江八达建设集团有限公司向孙庆军的付款行为不能认定为系向刘道全付款，判决被告浙江八达建设集团有限公司应支付刘道全劳务费463339.26元及利息，后浙江八达建设集团有限公司不服判决上诉至枣庄市中级人民法院。2014年5月20日，枣庄市中级人民法院作出民事判决书[案号：（2014）枣民一终字第119号]认为浙江八达建设集团有限公司向孙庆军支付劳务费没有法律依据，不能认定为浙江八达建设集团有限公司向刘道全支付的劳务费，判决维持一审法院一审判决。一审法院认为，浙江八达建设集团有限公司将其承包的建设工程分包给被告刘道全的行为及被告刘道全又将其中的木工工程再分包给原告孙庆军的行为，因原告孙庆军及被告刘道全均不具有承包建设工程的资质，故其三方各自之间签订的建设工程合同因违反法律的禁止性规定，导致合同无效。但由于原告孙庆军、被告刘道全均按照合同约定履行了合同内容，且所建工程已竣工并验收合格，因此，被告刘道全应按照协议约定支付工程款。依据被告刘道全与浙江八达建设集团有限公司签订的结算单中记载的建筑面积为10718.41㎡，以及原、被告签订的协议中约定结算单价为73元/平方米，因此，原告施工的工程款为782443.93元，扣除被告已经支付工程款624,000元，被告刘道全尚欠原告孙庆军工程款158,443.93元。同时，因被告刘道全不能按约定支付原告孙庆军工程款，被告刘道全应从原告孙庆军起诉之日起给付原告孙庆军欠款利息。关于原告主张的附加工程款7万元，由于协议中附加的工程量内容系原告与案外人约定，该条款不能约束被告，因此，原告该项主张，不予支持。对于被告刘道全辩称的其与原告孙庆军共同签字从浙江八达建设集团有限公司支取的工人工资44万元，已被原告孙庆军独自领取，该44万元应作为工程款的主张，一审法院认为，因与浙江八达建设集团有限公司签订合同的相对方是被告刘道全，不是原告孙庆军，有资格向浙江八达建设集团有限公司领取工程款并向浙江八达建设集团有限公司出具收款凭据的只能是被告刘道全，原告孙庆军只能从被告刘道全处领取工程款并向被告刘道全出具收款凭据，庭审过程中中，被告提交了记载有孙庆军、刘道全名字的工资单，由于该工资单系复印件，无法核实其真实性，原告对部分工资单的签字有异议，同时该工资单记载的内容不是收款收据，亦未反映出“原告收到被告支付的工程款”等信息，因此，被告的该项辩解，不予采信。如果被告有新证据证实已经将该工资单记载的款项已经作为工程款交付给原告，被告可另行起诉。关于被告刘道全辩称原告孙庆军仅施工了部分木工工程，庭审过程中，一审法院告知被告刘道全举证证明其他人施工情况，但在一审法院限定的期限内，被告刘道全未提交证据证实，因此，被告刘道全该项辩解，不予采信。综上，判决：一、被告刘道全于判决生效之日起十日内给付原告孙庆军木工工程款158443.93元及利息(从2014年10月28日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率支付利息)；二、驳回原告孙庆军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4679元，由原告孙庆军负担1210元，由被告刘道全负担3469元，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，浙江八达建设集团有限公司将其承包的建设工程违法分包给刘道全，刘道全又将其中的木工工程再违法分包给孙庆军，三位当事人之间形成建设工程层层违法分包合同关系。因刘道全、孙庆军之间签订的《协议》所约定施工范围，与刘道全、浙江八达建设集团有限公司之间的《协议》所约定的内容完全一致。故一审法院依据刘道全与浙江八达建设集团有限公司之间的《结算清单》，认定孙庆军实际施工的木工面积为10718.41平方米并无不当。刘道全主张一审认定实际施工的木工面积为10718.41平方米，属认定事实错误，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。孙庆军出具的《承诺书》并非为收到工程款的凭证，故刘道全依据《承诺书》主张其已付清全部工程款，理由不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人刘道全上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4679元，由上诉人刘道全负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年三月二十八日书 记 员  张 婕