广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）粤01民终17778号上诉人（原审被告）：何刘固，住广州市增城区。委托代理人：吴凯亮，广东兆鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓浩霖，住广州市。委托代理人：邱永杏，广东德良律师事务所律师。原审被告：广州市和兴市场经营管理有限公司，住所地：广州市增城区。法定代表人：刘馗。原审被告：陈剑玲，住广州市增城区。原审被告：广州市和邦置业实业有限公司，住所地：广州市增城区。法定代表人：陈健波。上诉人何刘固因与被上诉人邓浩霖以及原审被告广州市和兴市场经营管理有限公司（以下简称和兴公司）、陈剑玲、广州市和邦置业实业有限公司（以下简称和邦公司）合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民二初字第1790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人何刘固上诉请求：1、撤销原审判决第四项，驳回邓浩霖一审要求我方支付财产保全担保费2万元和律师费3万元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由邓浩霖承担。事实和理由：1、原审法院判决我方承担财产保全担保费和律师费无事实依据，是认定事实错误。原审法院根据《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书一广州市增城和兴肉菜市场项目》约定由于和兴公司、何刘固及陈剑玲违反声明、保证和承诺不履行该协议中的其他义务，导致邓浩霖或它的董事、职员、代理人的起诉、索赔或权利要求，和兴公司、何刘固及陈剑玲同意向邓浩霖或它的董事、职员、代理人就因此而产生的一切责任和费用提供合理补偿，但由于邓浩霖的故意或过失引起的责任或造成的损失除外。由于和兴公司未依约支付款项导致本案诉讼，邓浩霖为此实际支付的财产保全担保费20000元及律师费30000元属于其诉讼而产生的合理费用，邓浩霖据此主张和兴公司、何刘固及陈剑玲向其支付上述费用，理据充分，予以支持，是错误的。2、仅有律师费发票无委托合同违反法律规定，邓浩霖没有提交《委托合同》，根据《律师服务收费管理办法》第十六条，律师事务所接受委托，应当与委托人签订律师服务收费合同或在委托代理合同中只载明收费条款，所以该证据不合法。3、担保费发票、担保合同，并非是邓浩霖本人签名，邓浩霖也没有提交相关授权委托手续，证明邱永杏有权代表邓浩霖签名。4、一审法院将合同约定产生的合理费用理解成本案的担保费和律师费，没有依据，本案已经计算了利息，因此本案合理费用只是利息，不包含担保费和律师费。被上诉人邓浩霖二审辩称：何刘固的上诉请求没有理由，因为合同约定除了利息外，还要承担我方因为本案产生的合理费用，合理费用范围比较广，由于何刘固没有按时归还借款，导致我方起诉，因此产生的律师费和财产保全费属于合理费用范围，作为代理人有权代表委托人签订合同，只要委托人是对签订合同的行为予以认可，从委托人支付担保费的行为清晰显示我方对担保一事知情且同意合同约定及支付担保费，关于律师费的问题，我方已经提供律师费发票，且有提供相关委托合同。因此，何刘固的上诉不能成立，请求驳回。原审被告和兴公司、陈剑玲、和邦公司经本院合法传唤未到庭应诉，也无提交书面意见。邓浩霖于2015年7月21日向原审法院提起本案诉讼称：何刘固、陈剑玲是和兴公司的股东，和兴公司拥有广州市增城和兴肉菜市场的经营权。2014年10月10日，邓浩霖作为甲方，和兴公司、何刘固、陈剑玲作为乙方签订了关于广州市增城和兴菜肉市场项目的《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书》和《担保书》，约定：双方合作期是六年，由邓浩霖以现金方式出资6000000元，其中500000元作为和兴公司的注册资金增资，5500000元作为乙方的流动资金；作为邓浩霖注资的回报，何刘固、陈剑玲首先将95%的和兴公司的股份让渡给邓浩霖；同时约定，从2014年10月至2020年10月，和兴公司必须成为广州市增城和兴菜肉市场的唯一承租人；邓浩霖从和兴公司收取的租金中按定期定额的方式回收资金和分红，其中2014年10月至2015年10月，共1920000元，每月160000元；2015年10月至2016年10月，共2054400元，每月171200元；2016年10月至2017年10月，共2198208元，每月183184元；2017年10月至2018年10月，共2352083元，每月196007元；2018年10月至2019年10月，共2516728元，每月209727元；2019年10月至2020年10月，共2692899元，每月224408元，六年合计13734318元；和兴公司的法定代表人由邓浩霖与何刘固、陈剑玲共同委托第三方担任；同时由何刘固、陈剑玲、和邦公司对邓浩霖的投资和分红回收负担保责任；广州市增城和兴菜肉市场由和兴公司、何刘固、陈剑玲负责经营；在违约责任中约定，如果由于和兴公司、何刘固、陈剑玲违反其声明、保证和承诺或不履行本协议中的其他义务，导致甲方起诉，和兴公司、何刘固、陈剑玲须向邓浩霖一次性支付本协议约定的归属于邓浩霖的剩余分红作为违约补偿。签订协议后，邓浩霖已按约定支付了6000000元给和兴公司、何刘固、陈剑玲，双方履行了股权变更，及签订了市场的租赁合同。但和兴公司、何刘固、陈剑玲至2015年7月5日，仅支付了1100000元，在此期间拖欠340000元没有支付，就算已付的分红也是长期逾期支付，没有按月支付，已构成违约。邓浩霖、和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司的约定符合契约自由的原则，并且没有违反效力性、禁止性的法律规定，故属于有效约定。和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司违反合同义务，故按约定应当一次性支付本协议约定归属于邓浩霖的剩余收入分红作为违约补偿。综上，邓浩霖特向法院提起诉讼，请求判令：一、和兴公司归还流动资金和约定分红共12634318元给邓浩霖（具体计算方式为2014年10月至2015年10月，共1920000元，每月160000元；2015年10月至2016年10月，共2054400元，每月171200元；2016年10月至2017年10月，共2198208元，每月183184元；2017年10月至2018年10月，共2352083元，每月196007元；2018年10月至2019年10月，共2516728元，每月209727元；2019年10月至2020年10月，共2692899元，每月224408元。六年合计13734318元减去已付1100000元，尚欠12634318元。）；二、何刘固、陈剑玲、和邦公司对上述和兴公司的债务负连带偿还责任；三、本案诉讼费由和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司共同承担；四、和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司赔偿邓浩霖因本案支付的财产保全担保费20000元及律师费30000元。和兴公司原审辩称：合作协议是在双方自愿、公平的情况下签订的，邓浩霖已履行了相关合同的约定，何刘固与陈剑玲方未履行合作协议，和兴公司对邓浩霖的诉请无异议。何刘固原审辩称：一、邓浩霖是根据合作协议法律关系主张诉讼请求的。但根据合作协议，双方的法律关系并非是合作关系。根据合作协议的约定：邓浩霖投资款6000000元，其中500000元是增资入股款，另5500000元为投资款；甲方向乙方增资扩股完成后，甲方占有公司总股本95%的股份，该股份仅作为乙方按约定支付甲方分红款的保证。甲方仅有监管公司收入并收取分红款的权利，无权干涉和兴市场的存续经营、停业等。其一，协议非法明确该股份仅作为乙方按约定支付甲方分红款的保证；其次，根据公司法第四条的规定，邓浩霖并没有参与重大决策和选择管理者权利，并不是公司法中的“股东”。合作协议约定：乙方负责广州市增城和兴肉菜市场租金收入的核算与收缴，甲方按定期定额的方式收取分红，从市场租金收入中优先支付；市场经营所产生的收入应先按上述约定优先分配给甲方，剩余收入由乙方原股东所有，同时，乙方原股东承担因市场经营而产生的所有费用，若和兴公司收入不足够支付甲方收入分红与经营费用，不足部分由乙方原股东承担。其一，邓浩霖是按期定额收取分红，并且是优先，违反了公司法第一百六十六条第一款、第三款的规定，是无效约定，更可以看出款项并非是公司法中的“股东”分红。根据合作协议的约定：在本协议合作期限届满后，甲方须将其在和兴公司所占股份无偿转让给乙方股东等。可见，邓浩霖并非享有公司“股权”的实质权利义务，也再次明确了此“股权”只是仅作为乙方按约定支付甲方分红款的保证。二、若邓浩霖真实享有股东的权利，其要求和兴公司承担责任，收取分红应通过清算公司方式收取。三、若邓浩霖真实享有股东的权利，邓浩霖其要求收回投资款“抽逃资金”的行为，违反公司法第三十五条的强制规定。四、根据法院查明的事实，人民法院应按查明的法律关系审理，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。综上所述，邓浩霖、和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司双方签订的合作协议书，很明确邓浩霖的投资款只作为分红的保证，邓浩霖不具有“股东”中的实质权利义务，不参加共同经营，也不承担的风险责任，不论盈亏均按期收回投资各分红，违反了民法通则第四条民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则，其所谓“投资”“增资”与其约定的相应权利义务并非对等，可见并非是双方的“真实意思表示”不具备民事法律行为应当具备的条件，是无效民事法律行为。同时根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解释》第四条的精神规定，邓浩霖、和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司双方签订的合作协议应无效。请求法院驳回邓浩霖的诉讼请求或起诉。原审法院经审理查明：何刘固、陈剑玲是和兴公司的股东，同时也是和邦公司的股东。2014年10月10日，邓浩霖（甲方）与和兴公司（乙方）、何刘固（乙方）、陈剑玲（乙方）、和邦公司（丙方）签订编号为201XXX001的《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》，约定：甲乙双方就广州市增城和兴肉菜市场的合作达成协议；甲方以现金形式出资陆佰万元整（小写：￥6000000），其中现金伍拾万元整（小写：￥500000）增资入股乙方，增资扩股后乙方注册资本为伍拾叁万元（小写：￥530000），其余现金伍佰伍拾万元整（小写：￥5500000）作为流动资金进入乙方账户；甲方投资额按照三期投入，第一期现金贰佰万元整（小写：￥2000000），其中现金伍拾万元整（小写：￥500000）于2014年10月15日到账，现金壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000）于2014年10月30日到账；第二期贰佰万元整（小写：￥2000000），于2014年11月30日到账；第三期贰佰万元整（小写：￥2000000），于2014年12月30日到账；双方约定合作时间为六年，起始时间为2014年10月，终止时间为2020年10月；甲方第一期投资额现金伍拾万元整（小写：￥500000）须在协议约定时间汇入乙方在银行开立的基本银行账户，乙方在确认该笔款项到帐后向甲方出具出资证明，账户名称为广州市和兴市场经营管理有限公司，开户行为中国工商银行增城莲花路支行，账号为36×××72；甲方的其余投资款按章协议的约定时间汇入乙方指定的一般银行账户，乙方在确认投资款项到账后向甲方还出具收讫证明，账户名称为陈剑玲，开户行为广州农村商业银行，账号为62×××52；甲方向乙方增资扩股完成后，甲方占有公司总股本95%，该股份仅作为乙方按约定支付甲方分红款的保证，甲方仅有监管公司收入并收取分红款的权利，无权干涉和兴公司的存续经营、停业，公司的经营由乙方负责，法定代表人由甲乙双方股东委派第三方担任；收入分红为乙方负责广州市增城和兴肉菜市场租金收入的核算与收缴（包括但不限于租金、滞纳金、不含押金），甲方按定期定额的方式收取分红，从市场的租金收入中优先支付，按照双方协商，甲方的收入分红的具体金额与安排如下：第一年，向乙方支付分红现金壹佰玖拾贰万元整（小写：￥1920000O）,按月支付，每月支付现金壹拾陆万元整（小写：￥160000）；第二年，向乙方支付分红现金贰佰零伍万肆仟肆佰元整（小写：￥2054400）,按月支付，每月支付现金人民币壹拾柒万壹仟贰佰元整（小写：￥171200）；第三年，向乙方支付分红现金人民币贰佰壹拾玖万捌仟贰佰零捌元整（小写：￥2198208）,按月支付，每月支付现金壹拾捌万叁仟壹佰捌拾肆元整（小写：￥183184）；第四年，向乙方支付分红现金贰佰叁拾伍万贰仟零捌拾叁元整（小写：￥2352083）,按月支付，每月支付现金人民币壹拾玖万陆仟零柒元整（小写：￥196007）；第五年，向乙方支付分红现金贰佰伍拾壹万陆仟柒佰贰拾捌元整（小写：￥2516728）,按月支付，每月支付现金贰拾万玖仟柒佰贰拾柒元整（小写：￥209727）；第六年，向乙方支付分红现金贰佰陆拾玖万贰仟捌佰玖拾元整（小写：￥2692899）,按月支付，每月支付现金人民币贰拾贰万肆仟肆佰零捌元整（小写：￥224408）；市场经营所产生的收入应先按上述约定优先分配给甲方，剩余收入由乙方原股东所有，同时，乙方原股东承担因市场经营而产生的所有费用，若和兴公司收入不足够支付甲方收入分红和经营费用，不足部分由乙方原股东承担；乙方原股东何刘固、陈剑玲承诺以其个人资产（包括但不限于名下所持有公司资产、个人房产、车辆、存款、有价证券等）对甲方的投资金额及预期分红进行担保；丙方和邦公司承诺以本公司资产位于广州市增城石滩镇立新路56号土地的土地使用权对甲方的投资额及逾期分红进行全额担保，丙方同意根据协议的要求签署《担保合同》，同意为乙方原股东提供连带责任担保；乙方未能按照协议约定时间与约定金额将归属甲方的收入分红支付给甲方时，甲方有权要求担保人为乙方支付剩余收入分红；具体的担保条款见2014年10月15日签订的编号201410150001担保合同；本协议合作期限届满后，甲方须将其在和兴公司所占股份无偿转让给乙方原股东；由于乙方违反声明、保证和承诺或不履行本协议中的其他义务，导致甲方或它的董事、职员、代理人的起诉、索赔或权利要求，乙方同意向甲方或它的董事、职员、代理人就因此而产生的一切责任和费用提供合理补偿，但由甲方的故意或过失而引起的责任或造成的损失除外；乙方须向甲方一次性支付本协议中约定的归属甲方的剩余收入分红作为违约补偿等内容。2014年10月15日，邓浩霖（丙方）与和邦公司（甲方）、和兴公司（乙方）签署《担保协议》，约定甲方愿意为乙、丙双方在2014年10月10日签订的编号为201XXX001的广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书（以下简称主合同）以保证方式提供担保；根据主合同的规定，乙方在六年期内向丙方申请投资6000000元，相应的收入分红为7734318元，甲方愿意就此投资加收入分红的100%向丙方提供担保，担保金额为13734318元；甲方提供保证的期限为六年；乙方在主合同约定下未能按时足额支付上述款项，丙方必须首先要求乙方支付，只有当乙方不能支付，直至丙方对乙方的财产申请并实施强制执行后仍不足以清偿时，丙方才有权要求甲方代为清偿，甲方则应在保证金额的范围内和在本合同约定的期间内，就其不足的部分代乙方向丙方予以清偿；乙方按主合同约定未能按时足额支付上述款项，且确实无力支付或无法支付时，丙方有权要求甲方代为支付，甲方则应在保证金额的范围内和本合同约定的期间内代为支付；本合同规定的保证金额随乙方履行主合同义务如期支付或甲方按照前述第一款的约定代为支付，或丙方因乙方违约收回投资与分红二相应部分或全部扣减，同时相应部分或全部解除甲方的保证责任等内容。2014年10月15日，邓浩霖通过网上银行转账交付500000元。2015年10月15日，何刘固、陈剑玲及和兴公司出具《股东出资证明》，确认邓浩霖已依法按照公司股东会议和公司章程规定，如期履行了足额缴纳出资的义务，作为公司的股东按照出资额享有公司股东的相应权利和义务，出资金额为现金500000元，最终确认以银行实际到账时间为准。2014年10月28日，和兴公司及陈剑玲出具《收款收据》，确认和兴公司于2014年10月28日收到邓浩霖投资款现金1500000元，款项已确认汇入协议指定账户（户名：陈剑玲），作为和兴公司的流动资金。2014年11月18日，和兴公司及陈剑玲出具《收款收据》，确认和兴公司于2014年11月18日收到邓浩霖投资款现金500000元，款项已确认汇入协议指定账户（户名：陈剑玲），作为和兴公司的流动资金。2014年11月30日，和兴公司及陈剑玲出具《收款收据》，确认和兴公司于2014年11月30日收到邓浩霖投资款现金1500000元，款项已确认汇入协议指定账户（户名：陈剑玲），作为和兴公司的流动资金。2014年12月30日，和兴公司及陈剑玲出具《收款收据》，确认和兴公司于2014年12月30日收到邓浩霖投资款现金2000000元，其中1100000元已以银行转账形式汇入协议指定账户（户名：陈剑玲），900000元以现金形式收讫，全部投资款作为和兴公司的流动资金。由于和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司不按时支付邓浩霖的收入分红，遂邓浩霖于2015年7月21日提起本案诉讼。2015年7月22日，邓浩霖向原审法院申请财产保全,申请查封何刘固、陈剑玲及和兴公司价值2000000元的资产，并由广州益建融资担保有限公司提供保函担保，为此，邓浩霖向广州益建融资担保有限公司支付担保费20000元。原审法院于2015年7月22日作出(2015)穗增法民二初字第1790号民事裁定书,裁定查封、冻结和兴公司、何刘固、陈剑玲所有的价值2000000元的财产。2015年10月29日，和邦公司提出管辖权异议申请，要求将本案移送东莞市第一人民法院审理。原审法院于2015年10月30日作出(2015)穗增法民二初字第1790号之二民事裁定书，裁定驳回和邦公司对本案管辖权提出的异议。2015年11月20日，何刘固提出民事裁定复议申请，以查封和兴公司名下账户严重影响公司经营活动，发放雇员工资、扣除税金等活动无法进行为由要求撤销(2015)穗增法民二初字第1790号民事裁定书。为此，原审法院组织双方当事人进行听证，并根据双方的陈述及何刘固提交的材料，答复驳回何刘固的复议申请事项。本案审理过程中，邓浩霖、何刘固与和兴公司确认和兴公司已向其支付1100000元收入分红。邓浩霖、何刘固确认上述1100000元收入分红包括2014年10月28日支付160000元，2014年11月30日支付160000元，2014年12月30日支付160000元，2015年1月30日支付110000元、2015年3月2日支付100000元、2015年3月4日支付40000元、2015年3月23日支付20000元，2015年3月29日支付100000元、2015年4月7日支付30000元、2015年4月29日支付70000元，2015年5月31日支付43000元，2015年6月1日支付27000元，2015年6月5日支付20000元，2015年6月27日支付10000元及忘记付款时间的50000元。邓浩霖确认2014年10月28日支付160000元，2014年11月30日支付160000元及2014年12月30日支付160000元是在其付款给和兴公司的同日支付的，同意相应款项在当天所交付给和兴公司的本金中扣除，即其向和兴公司交付的本金总额应为5520000元。原审庭审中，何刘固提出2014年12月30日，和兴公司及陈剑玲出具《收款收据》所记载的2000000元，实际到账的为1100000元，另外900000元与本案无关。邓浩霖就何刘固的上述异议解释称《收款收据》所称现金收讫的900000元是其于2014年7月28日已通过转账交付给陈剑玲的款项，后经各方协商，该款由陈剑玲直接交付给和兴公司，无需另行归还邓浩霖，邓浩霖亦无需另行支付给和兴公司，遂和兴公司与陈剑玲在《收款收据》中确认2000000元已收讫。和兴公司对邓浩霖的上述解释予以确认。原审另查，邓浩霖委托广东德良律师事务所指派律师处理本案纠纷，并为此向广东德良律师事务所支付律师费30000元。以上事实，除有双方当事人的陈述外，有商事登记信息、常住人口资料、《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》、《担保协议》、《收款收据》四份、《股东出资证明》、银行交易凭证、律师费发票、担保费发票、《诉讼保全担保服务合同》等证据印证吻合，足以认定。原审法院认为：关于《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》的性质问题，各方当事人签订的上述协议虽名为合作协议，但该协议并无各方共同经营、共担风险、共享利润的意思表示，上述协议约定邓浩霖只负责出资，不参与经营，不承担经营风险，不论盈亏每月收取固定利润，其实质应为借款合同。虽然合作协议还约定邓浩霖有享有其所属股份的所有权和对公司的监督权，但和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司并未举证邓浩霖已实际获取了和兴公司的盈利，故该约定并不足以改变邓浩霖依据合作协议的主要义务是投资义务，主要权利是在不承担任何风险的情况下按时收回投资收益，因此，原审法院认定《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》为名为合作实为借贷的合同，各方当事人为名为合作实为借贷关系。关于《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》的效力问题，基于前述分析，上述协议为名为合作实为借贷的合同，协议出自签约各方的真实意思表示，何刘固并未举证协议存在无效的情形，《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》约定的内容并未违反法律法规强制性规定，故应认定有效，各方均应依约履行。关于《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》约定的“收入分红”的性质。基于前述分析，《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》名为合作实为借贷合同，因此双方约定的“收入分红”实为双方对借款本息的返还约定，审查《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》中对“收入分红款”返还的约定，虽然双方并未明确注明利息的计算标准，但结合双方的约定，可核得双方约定的借款利息实际为年利率21.48%[（第一年收入分红款1920000元+第二年收入分红款2054400元+第三年收入分红款2198208元+第四年投资分红款2352083元+第五年收入分红款2516728元+第六年收入分红款2692899元-约定的借款本金6000000元）÷约定的借款本金6000000元÷借款期限6年=21.48%]。因和兴公司、何刘固、陈剑玲、和邦公司未依约支付款项给邓浩霖，邓浩霖出借款项的目的无法实现，故邓浩霖主张和兴公司归还借款本息，理据充分，原审法院予以支持。对于借款本金的数额问题，邓浩霖确认其在2014年10月28日、2014年11月30日及2014年12月30日付款给和兴公司的当天分别收取了160000元，并同意相应款项在当天所交付给和兴公司的本金中扣除，据此核得邓浩霖交付本金的情况如下：2014年10月15日交付500000元、2014年10月28日交付1340000元、2014年11月18日交付500000元、2014年11月30日交付1340000元、2014年12月30日交付1840000元，共计5520000元。何刘固虽抗辩2014年12月30日邓浩霖交付的2000000元中有900000元并未实际交付，但出具《收款收据》的陈剑玲和和兴公司对邓浩霖已实际交付款项的主张均未提出异议，且何刘固并未提交证据到庭支持其抗辩，邓浩霖就款项的构成亦已予合理解释，故对何刘固的上述抗辩，原审法院不予采纳。据此，邓浩霖主张和兴公司向其归还流动资金即借款本金5520000元，理据充分，原审法院予以支持。对于利息的计付问题，根据邓浩霖交付款项的时间、数额及原审法院核定的利息标准，核得利息为：以500000元为本金自2014年10月15日起按年利率21.48%计算；以1340000元为本金自2014年10月28日起按年利率21.48%计算；以500000元为本金自2014年11月18日起按年利率21.48%计算；以1340000元为本金自2014年11月30日起按年利率21.48%计算；以1840000元为本金自2014年12月30日按年率21.48%计算；上述利息均计算至借款本息付清之日止。本案属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，尚未审结的一审案件，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前的司法解释即《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》进行审理，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，若前述计息年利率21.48%超过银行同类贷款利率的四倍的，则以银行同类贷款利率的四倍计算利息。和兴公司已支付的分红款620000元（已付款1100000元）从中抵扣。本息合计以邓浩霖主张的12634318元为限。由于邓浩霖所主张的约定分红实际上为借款利息，邓浩霖主张和兴公司提前归还借款本息，因此借款利息应以实际履行的借款期间计付，邓浩霖主张和兴公司按《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》的约定将尚未履行的借款期间的约定分红一并支付，理据不足，原审法院不予支持。对于何刘固与陈剑玲的责任问题，《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》中约定何刘固及陈剑玲承诺以其个人资产对邓浩霖的投资金额及预期分红进行担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，邓浩霖主张何刘固与陈剑玲对和兴公司所需向其清偿的流动资金和约定分红即借款本息承担连带责任，理据充分，原审法院予以支持。对于和邦公司的责任问题，虽然《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》约定和邦公司同意为何刘固、陈剑玲提供连带责任担保，但《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》同时约定具体的担保条款见2014年10月15日签订的编号201410150001担保合同。而各方于2014年10月15日签订的编号201410150001签订的《担保协议》则约定和兴公司在主合同约定下未能按时足额支付上述款项，邓浩霖必须首先要求和兴公司支付，只有当和兴公司不能支付，直至邓浩霖对和兴公司的财产申请并实施强制执行后仍不足以清偿时，邓浩霖才有权要求和邦公司代为清偿，和邦公司则应在保证金额的范围内和在该合同约定的期间内，就其不足的部分代和兴公司向邓浩霖予以清偿；和兴公司按主合同约定未能按时足额支付上述款项，且确实无力支付或无法支付时，邓浩霖有权要求和邦公司代为支付，和邦公司则应在保证金额的范围内和该合同约定的期间内代为支付；该合同规定的保证金额随和兴公司履行主合同义务如期支付或和邦公司按照前述第一款的约定代为支付，或邓浩霖因和兴公司违约收回投资与分红二相应部分或全部扣减，同时相应部分或全部解除和邦公司的保证责任。可见，对于和邦公司的担保责任，各方已通过《担保协议》的约定对《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》的相关约定进行了调整，应以《担保协议》的约定为准，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，和邦公司对和兴公司所需向邓浩霖清偿的流动资金和约定分红即借款本息承担一般保证责任，即和兴公司不能履行上述债务时，由和邦公司在12634318元（13734318元-1100000元）限额内承担保证责任。邓浩霖主张和邦公司对和兴公司所需承担的借款本息承担连带责任，理据不足，原审法院不予支持。对于财产保全担保费及律师费的问题，《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》约定由于和兴公司、何刘固及陈剑玲违反声明、保证和承诺或不履行该协议中的其他义务，导致邓浩霖或它的董事、职员、代理人的起诉、索赔或权利要求，和兴公司、何刘固及陈剑玲同意向邓浩霖或它的董事、职员、代理人就因此而产生的一切责任和费用提供合理补偿，但由邓浩霖的故意或过失而引起的责任或造成的损失除外。由于和兴公司未依约支付款项导致本案诉讼，邓浩霖为此实际支付的财产保全担保费20000元及律师费30000元属于其起诉而产生的合理费用，邓浩霖据此主张和兴公司、何刘固及陈剑玲向其支付上述费用，理据充分，原审法院予以支持。邓浩霖主张和邦公司向其支付上述费用，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，邓浩霖的部分诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。陈剑玲、和邦公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告广州市和兴市场经营管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告邓浩霖归还借款本金5520000元及利息（利息以500000元为本金自2014年10月15日起计算；以1340000元为本金自2014年10月28日起计算；以500000元为本金自2014年11月18日起计算；以1340000元为本金自2014年11月30日起计算；以1840000元为本金自2014年12月30日计算；上述利息均按年利率21.48%计算至借款本息付清之日止。若前述计息年利率21.48%超过银行同类贷款利率的四倍的，则以银行同类贷款利率的四倍计算至借款本息付清之日止。被告广州市和兴市场经营管理有限公司已支付的分红款620000元从中抵扣）。本息合计以邓浩霖主张的12634318元为限；二、被告何刘固、陈剑玲对被告广州市和兴市场经营管理有限公司的上述债务承担连带责任；三、被告广州市和兴市场经营管理有限公司不能履行上述债务时，由被告广州市和邦置业实业有限公司在12634318元限额内承担保证责任；四、被告广州市和兴市场经营管理有限公司、何刘固、陈剑玲在本判决发生法律效力之日起十日内向原告邓浩霖支付财产保全担保费20000元及律师费30000元；五、驳回原告邓浩霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费97906元、保全费5000元，由原告邓浩霖负担案件受理费39162元，由被告广州市和兴市场经营管理有限公司、何刘固、陈剑玲、广州市和邦置业实业有限公司共同负担案件受理费58744元、保全费5000元。二审庭审中，上诉人何刘固提交了一份2016年11月12日何刘固与尹某签订的还款协议，是一审判决后达成的协议，还款协议第三条约定签订协议后不再计算利息，利息包括律师费和担保费。被上诉人邓浩霖认为，该还款协议第三项没有明确利息包括律师费和担保费，不能证明何刘固的主张。我方现认可尹某是邓浩霖的代理人，有签何刘固提交的还款协议。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。另查明，邓浩霖在一审中提交了其与广东德良律师事务所签订的《委托代理合同》。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。邓浩霖与和兴公司、何刘固、陈剑玲签订的《广州市和兴市场经营管理有限公司合作协议书—广州市增城和兴肉菜市场项目》，是签约各方的真实意思表示，约定的内容并未违反法律法规强制性规定，原审法院认定该合作协议有效，各方均应依约履行，并无不当，本院予以确认。该合作协议约定，由于和兴公司、何刘固及陈剑玲违反声明、保证和承诺或不履行该协议中的其他义务，导致邓浩霖或它的董事、职员、代理人的起诉、索赔或权利要求，和兴公司、何刘固及陈剑玲同意向邓浩霖或它的董事、职员、代理人就因此而产生的一切责任和费用提供合理补偿，但由邓浩霖的故意或过失而引起的责任或造成的损失除外。因和兴公司未依约支付款项导致本案诉讼，邓浩霖为此实际支付的财产保全担保费20000元及律师费30000元属于其起诉而产生的合理费用。原审法院对邓浩霖主张和兴公司、何刘固以及陈剑玲向其财产保全担保费以及律师费予以支持，并无不当，本院予以维持。何刘固上诉认为邓浩霖为此实际支付的财产保全担保费20000元及律师费30000元不属于协议约定的合理费用，理由不成立，本院不予支持。至于何刘固主张其与邓浩霖在原审判决后于2016年11月12日签订的《还款协议》第3条中所约定的不再计算的利息包括律师费和担保费。邓浩霖对何刘固的主张不予认可，且该还款协议中并无明确表示利息包含了案涉担保费20000元及律师费30000元，故何刘固的主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，审查原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。何刘固的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人何刘固负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  黄 嵩审判员  姚伟华二〇一七年三月十五日书记员  胡 茜颜玉婵