重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终740号上诉人（原审被告）：重庆市首大男科研究中心，住所地重庆市江北区观音桥街道洋河三村**号*单元***号。投资人：谢明远，经理。委托诉讼代理人：刘丹，重庆硕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：安广泉，重庆硕诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆旗帜文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区财富大道19号1幢高科.财富园财富三号A栋4楼1#。法定代表人：陈宝清，总经理。委托诉讼代理人：张田春，重庆鼎之律师事务所律师。上诉人重庆市首大男科研究中心因与被上诉人重庆旗帜文化传播有限公司广告合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初16355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆市首大男科研究中心上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初16355号民事判决，依法改判驳回重庆旗帜文化传播有限公司的全部诉讼请求或发回重审；2.请求判令重庆旗帜文化传播有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决仅凭借德高广告重庆有限公司出具的《重庆轨道媒体上刊报告》以及重庆麦今克广告有限公司出具的《情况说明》，就认定重庆市首大男科研究中心与重庆旗帜文化传播有限公司签订的《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》（以下简称《服务协议》）已实际履行，显然属于认定事实错误。理由如下：（1）德高广告重庆有限公司出具的《重庆轨道媒体上刊报告》本身存在没有重庆轨道媒体的盖章确认、所附的图片存在伪造嫌疑、该证据未按照合同约定送达给重庆市首大男科研究中心等疑点。（2）重庆麦今克广告有限公司与重庆旗帜文化传播有限公司系关联公司，仅凭其出具的《情况说明》不足以认定《服务协议》已实际履行。（3）一审法院并没有就广告合同签订后，合同是否进行履行进行审查。2.重庆旗帜文化传播有限公司不具有代理轨道交通广告刊挂资格，不能履行合同。3.一审判决适用法律错误。广告合同兼具有承揽合同与委托合同的性质。广告合同中的制作条款，属于承揽合同；而刊挂条款属于委托合同。处理广告合同纠纷，应严格适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同与委托合同的法律规定。（1）重庆旗帜文化传播有限公司擅自转委托，违法《中华人民共和国合同法》第四百条的规定。（2）重庆旗帜文化传播有限公司未将工作成果交付给重庆市首大男科研究中心验收，违法《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定。（3）重庆旗帜文化传播有限公司未将《刊挂通知书》等相关文件交付给重庆市首大男科研究中心，违反了《中华人民共和国合同法》第四百零一条的规定。4.重庆旗帜文化传播有限公司违反《服务协议》约定，未向重庆市首大男科研究中心交付“报价单/订位单”。重庆旗帜文化传播有限公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用用法律正确，应当予以维持。《重庆轨道媒体上刊报告》的整个版面是有重庆市首大男科研究中心设计好之后交给重庆旗帜文化传播有限公司的，因此重庆旗帜文化传播有限公司不需要再把《重庆轨道媒体上刊报告》的广告再交给重庆旗帜文化传播有限公司。德高广告重庆有限公司出具的《重庆轨道媒体上刊报告》明确了广告发布的品牌是重庆市首大男科研究中心。重庆旗帜文化传播有限公司在履行广告发布义务后，将《重庆轨道媒体上刊报告》送达给了重庆市首大男科研究中心，虽然没有书面的证据，但是重庆市首大男科研究中心已支付了3万元，说明其是知道的，也没有提出广告发布的异议。重庆旗帜文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆市首大男科研究中心向重庆旗帜文化传播有限公司支付拖欠的广告款210000元；2.判令重庆市首大男科研究中心向重庆旗帜文化传播有限公司支付违约金（以210000元为基数，从2016年4月7日起按照日万分之一计算至本清息止）。一审法院认定事实：重庆市首大男科研究中心（甲方）与重庆旗帜文化传播有限公司（乙方）签订《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》，主要约定：甲方委托乙方进行重庆轨道媒体灯箱制作刊挂任务，预计刊挂时间从2015年6月16日至2015年12月15日；费用总金额为240000元，单价为4000元/块/月，本合同款分次付清，次月支付上月的刊挂、制作费用，具体时间以确认的“重庆轨道媒体：报价单/订位单”为准；甲方逾期付款的，每逾期一日，应按逾期应付合同款的万分之一向乙方支付滞纳金。2015年1月15日，德高广告重庆有限公司（甲方）与重庆麦今克广告有限公司（乙方）签订《德高重庆轨道交通广告房产、本地医疗药品、本地快消行业广告独家代理本地3C指定客户代理合同》，约定甲方委托乙方为甲方在房地产、本地医疗药品、本地快消行业的独家广告代理商，本地3C指定客户独家代理，代理甲方拥有的重庆轨道交通12封灯箱（灯箱型号包含3015、3615、3618、3620、3623）广告。德高广告重庆有限公司于同日向重庆麦今克广告有限公司出具授权书，授权重庆麦今克广告有限公司代理德高广告重庆有限公司重庆地区轨道12封灯箱广告本地房地产、本地医疗药品、本地快消品行业及本地3C指定客户的销售业务。德高广告重庆有限公司出具《重庆轨道媒体上刊报告》，载明的发布品牌为首大男科研究中心，媒体形式为3、6号线12封/3615灯箱，发布时间为2015年6月16日至2015年12月31日，数量10块。2016年4月6日，重庆市首大男科研究中心支付重庆旗帜文化传播有限公司30000元。重庆旗帜文化传播有限公司认为系支付的广告费；重庆市首大男科研究中心称其投资人谢明远本不想发布涉案广告，但重庆旗帜文化传播有限公司声称其已经发布了广告，所以就支付了重庆旗帜文化传播有限公司工作人员辛苦费30000元。2016年8月31日，重庆麦今克广告有限公司出具《情况说明》一份，载明：重庆旗帜文化传播有限公司与重庆市首大男科研究中心签订《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》，约定重庆旗帜文化传播有限公司为其发布轨道灯箱广告，因重庆麦今克广告有限公司与重庆旗帜文化传播有限公司为关联公司，因此重庆麦今克广告有限公司接受重庆旗帜文化传播有限公司的委托，代重庆旗帜文化传播有限公司委托德高广告重庆有限公司发布了《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》上约定的轨道灯箱广告。但重庆旗帜文化传播有限公司与重庆市首大男科研究中心签订的《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》中的权利义务仍然归属于重庆旗帜文化传播有限公司，重庆旗帜文化传播有限公司有权依据该合同向重庆市首大男科研究中心追索广告欠款，重庆麦今克广告有限公司无权要求重庆市首大男科研究中心支付广告欠款。一审法院认为：重庆旗帜文化传播有限公司与重庆市首大男科研究中心签订的《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立，合法有效。双方当事人均应依照合同的约定履行义务。根据德高广告重庆有限公司出具的《重庆轨道媒体上刊报告》载明的发布广告的内容、站点、线路以及重庆麦今克广告有限公司出具的《情况说明》，应认定重庆旗帜文化传播有限公司已经实际履行了《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》的广告发布义务。根据《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》的约定，重庆市首大男科研究中心应支付重庆旗帜文化传播有限公司广告费用240000元，扣除其已支付的30000元还应向重庆旗帜文化传播有限公司支付210000元。重庆市首大男科研究中心逾期付款，根据合同约定还应向重庆旗帜文化传播有限公司支付“每逾期一日，应按逾期应付合同款的万分之一”的滞纳金即违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、重庆市首大男科研究中心于本判决生效之日起十日内支付重庆旗帜文化传播有限公司广告款210000元；二、重庆市首大男科研究中心于本判决生效之日起十日内支付重庆旗帜文化传播有限公司违约金（以210000元为基数，从2016年4月7日起按照日万分之一的标准计算至付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4520元，减半收取2260元，由重庆市首大男科研究中心负担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是重庆旗帜文化传播有限公司是否履行了其与重庆市首大男科研究中心签订的《重庆轨道交通广告代理及制作刊挂服务协议》所约定的广告发布义务。首先，德高广告重庆有限公司作为并非协议当事人的第三方，其出具的《重庆轨道媒体上刊报告》在没有相反证据否定其真实性的情况下足以证明本案所涉广告已经实际发布。其次，虽然重庆旗帜文化传播有限公司是委托重庆麦今克广告有限公司完成的广告发布义务，但根据《中华人民共和国合同法》第四百条“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”之规定，重庆旗帜文化传播有限公司仅是应就重庆麦今克广告有限公司的行为承担责任，并不能以此否认重庆旗帜文化传播有限公司已完成了广告发布义务的事实。因此，本院认为一审法院关于重庆旗帜文化传播有限公司已履行广告发布义务的认定并无不当然。虽然重庆旗帜文化传播有限公司未严格按照合同约定履行义务，比如未在“重庆轨道媒体：报价单/订位单”上与重庆市首大男科研究中心确认广告发布的数量、时间等，但在有证据证明重庆旗帜文化传播有限公司已完成了合同的主要义务（即为重庆市首大男科研究中心发布广告）的情况下，重庆市首大男科研究中心亦应按约付款。综上所述，重庆市首大男科研究中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4520元由重庆市首大男科研究中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一七年三月二十九日书 记 员  倪誉玲