河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民三终字第32号上诉人（原审原告）：商丘市国基建筑安装有限公司。住所地：河南省商丘市胜利西路215号。法定代表人：姚良冰，该公司总经理。委托代理人：李超，该公司员工。委托代理人：尚占景，河南应国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山市信亚威置业有限公司。住所地：河南省平顶山市新华区西市场街道武庄6号。法定代表人：武刚微，该公司总经理。委托代理人：姚荟坪，该公司员工。委托代理人：雒军伟，河南炳东律师事务所律师。上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）与上诉人平顶山市信亚威置业有限公司（以下简称信亚威公司）建设工程施工合同纠纷一案，国基公司于2014年6月26日向河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：信亚威公司支付拖欠国基公司的工程价款7500722.06元，信亚威公司按照双方所签补充协议约定承担违约付款的利息1723604.8元，信亚威公司向国基公司支付延期支付工程价款期间的违约金（按中国人民银行一年期的同期贷款利率自2013年12月25日起计算至信亚威公司实际还款之日止），案件诉讼、保全以及实现债权所支出的费用均由信亚威公司承担。原审法院经审理于2014年12月2日作出（2014）平民初字第73号民事判决。国基公司、信亚威公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。国基公司的委托代理人李超、尚占景，信亚威公司的委托代理人姚荟坪、雒军伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：信亚威公司系美景花园商住楼工程业主。经招投标，国基公司成为上述建筑工程的中标单位。2012年9月7日，信亚威公司（业主）与国基公司（承包人）签订《美景花园商住楼建筑安装工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）一份，约定：（一）由国基公司按照信亚威公司提供的施工图纸对美景花园商住楼进行施工。（二）工程地点为平顶山市平安大道西段三矿对面，七矿口路东，建筑面积约为25500平方米，每平方米造价约1230元，总价款31365000元。承包方式采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明。（三）合同第八条工程价款的支付中“本工程价款项以单项工程为单位，根据工程进度分期付款：1、进度款支付1）主体结构工程价款按形象进度支付（出土0.00至地上六层支付一次；以后每六层支付一次）；2）发包人按经双方核对确定的承包人已完成形象进度工作量的80%支付进度款；3）发包人自收到承包人的进度报表（进度申请表和进度款计算表）之日起3个工作日内对进度进行审核，承、发包双方在5个工作日内复核并签字，发包人于双方复核完毕之日起3个工作日内向承包人支付工作量的80%作为进度款；2、本工程达到初验条件10日内发包人累计付款到工程造价的90%，待工程竣工备案资料通过政府有关部门备案后30日内发包人累计付款至决算造价的97%，余决算造价的3%作为工程保修金；……；（四）第十四条其它约定“16.工程进度款的具体支付事宜可依据协议的相关约定承包发包双方另行签订补充协议……18、合同附表及附件与本合同同等效力。”……13.8“因合同解除而导致承包人中途退出施工的，对其已完成之施工部分，承包人仍应按照原合同中质量保修责任条款之约定承担质量保修责任。”……25.15“发包人违反合同约定延迟向承包人支付合同款项的，以延迟付款额为基数，按日以中国人民银行的一年定期贷款利率／365向承包人偿付延迟付款的违约金。”上述合同签订后，国基公司即组织人员、机械设备进行了施工，2013年7月1日，双方又签订了《合同补充协议书》，内容为“认可国基公司在2013年5月16日前已完成框剪主体封顶达到双方协商付款节点，付款方式以框剪主体工程价款占价款60%，按完成工作量80%付款。付款计算方式按合同价款：25500×1230×60%×80%＝15055200－已付款4000000＝11055200元。2013年9月1日前付完，如不能及时付完工程价款，按签字之日起算起月息3%补偿材料款等一切损失”。2013年11月27日双方又签订了《拨款协议》，约定：“在决算前信亚威公司向国基公司拨付工程价款1100万元，分两次拨付，第一次拨付的时间为2013年11月29日以前，金额为800万元，到帐后国基公司同意组织人员进行框架主体验收；第二次拨付工程价款的时间为框架主体验收后7日内（腾整场地包括：施工电梯、塔吊等一切属于国基公司的建筑材料）验收后15日内拨付下余金额300万元到国基公司账户后，同意框架主体进行交接，1100万元拨付到帐后，国基公司根据钢筋、商砼、人工、模板进行分配。以前所签合同和合同补充协议书仍有效”。在履约过程中，信亚威公司共支付工程价款15002000元，后双方发生纠纷，中止了上述合同的履行。2014年4月21日，双方对已完成的美景花园建筑工程进行决算。《工程决算书》显示框架主体工程量及工程造价为22502722.06元，国基公司、信亚威公司均在该决算书上予以签字盖章确认。另查明：一、庭审中商丘公司与信亚威公司对涉案的美景花园框架主体工程量及工程造价为22502722.06元、已付工程价款为15002000元的事实均无异议。二、庭审中，信亚威公司提交2014年3月31日丁振出具的承诺书一份，内容为：“根据双方达成的共识，在2014年3月31日由丁振将工程主体技术资料移交审核，信亚威公司组织丁振进行工程决算，须在2014年4月2日结算完毕，4月10日前各相关方进行交接算账，剩余工程款2014年4月30日前结清（所用材料款由信亚威公司在工程价款中扣除）”。拟证明应在工程价款中扣除材料款（债务转移）。国基公司认为虽是承诺书，但形式不合法，是双方就结算事宜作出的约定，且对工程价款的决算和结算未实际履行，不具有约束力。三、庭审中信亚威公司出具2013年11月15日、2014年8月7日、2014年8月7日现场签证单三份，用以证明国基公司工程未完工构成违约，以及造成的各项损失共计228500元，应从未付工程价款中予以扣除。2013年11月15日的现场签证单内容为“电梯井内主体施工时留置固定模板对拉螺栓每个电梯井150根×3部＝450根（市场价处理一根30元）合计13500元”；2014年8月7日现场签证单内容为“因工程未预留KTD、烟道口，清理杂物…费用合计140000元”，国基公司填写日期为2014年8月5日，信亚威公司填写日期为2014年8月3日。2014年8月7日另一份现场签证单内容为“处理外墙倾斜飘窗板合计费用75000元”。上述三份签证单均加盖有国基公司资料专用章、信亚威公司项目部、平顶山市科正工程建设监理有限公司美景花园监理部印章、施工单位国基公司负责人武刚帅签名。国基公司认可在该项目上设有项目部，但没有刻制项目部印章，只有一个资料专用章为“美景花园项目部资料专用章”。四、2013年12月15日，国基公司出具委托书一份，授权委托武刚帅和著坤明为其公司代理人，以公司名义参加美景花园项目工程的相关事宜。庭审中，国基公司认为对武刚帅出具的该份委托书仅是为委托武刚帅负责进行二次结构施工，与双方已经进行过结算的框剪主体封顶工程没有关系。五、2014年6月30日，武刚帅以国基公司为被告，信亚威公司为第三人在原审法院提起诉讼，要求国基公司支付材料款8280000元。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，信亚威公司与国基公司签订的《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。一、关于应付的工程价款数额问题。1、2014年4月21日，双方对已完成的美景花园建筑工程进行了决算。《工程决算书》显示框架主体工程量及工程造价为22502722.06元，国基公司、信亚威公司均在该决算书上签字盖章予以确认，原审法院认为，应当按照该工程决算书上双方确认的数额22502722.06元为涉案工程总造价。庭审中，双方当事人对已付工程价款数额为15002000元均无异议，故未付工程价款数额应为7500722.06元（22502722.06元－15002000元）。2、关于未付工程价款中是否应依合同第八条扣除20%的问题：《施工承包合同》第八条工程价款的支付中约定：“本工程价款项以单项工程为单位，根据工程进度分期付款：1、进度款支付1）主体结构工程价款按形象进度支付（出土0.00至地上六层支付一次；以后每六层支付一次）；2）发包人按经双方核对确定的承包人已完成形象进度工作量的80%支付进度款……。”上述约定按进度付款，是基于合同正常履行情况下的付款方式，而引起本案诉讼是基于双方已经对已完工工程量（补充协议确定的2013年5月16日前已完成框剪主体封顶）于2014年4月21日进行了决算，结算价为22502722.06元，应视为双方针对已完工工程进行了阶段性结算，信亚威公司再以“按进度付款80%”作为拒付工程价款的抗辩理由无事实依据，原审法院不予支持。3、对于信亚威公司认为应付的工程价款扣除税费的意见，截止庭审结束，信亚威公司没有提供证据证明其已实际履行了代缴义务，故该抗辩意见无事实依据，原审法院不予采纳。4、关于因质量不合格造成的损失225000元，信亚威公司提供了现场签证单和证明、照片等证据，其中2013年11月15日现场签证单虽然有国基公司资料专用章和负责人武刚帅签名，庭审中，国基公司认为于2013年12月15日对武刚帅出具的委托书仅是为委托武刚帅负责进行二次结构施工，与双方已经进行过结算的框剪主体封顶工程没有关系。现场签证单记载的内容不能明确显示该工程量系因质量不合格而进行的二次施工且双方对已完工工程已经进行了验收及决算。所以，信亚威公司认为应当扣除因质量不合格而进行二次施工造成损失的理由依据不足，原审法院不予以支持。5、关于信亚威公司认为应扣除国基公司所欠武刚帅钢筋款的意见，因国基公司与武刚帅之间的钢筋买卖合同纠纷与本案不属于同一法律关系，且武刚帅已就此纠纷另案提起诉讼，信亚威公司要求从未付工程价款中扣除钢筋款的意见不能成立，原审法院不予采纳。二、关于国基公司主张的违约金及利息问题。国基公司要求按照双方于2013年7月1日签订的《合同补充协议书》的约定内容按月息3%计算延期支付工程价款利息，并自2013年12月25日起按中国人民银行的一年定期贷款利率偿付延迟付款的违约金，因双方签订上述协议后均未按协议内容履行，且双方于2014年4月21日进行了决算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，国基公司与信亚威公司于2014年4月21日对涉案工程进行了结算，根据上述法律规定，信亚威公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年4月22日起支付国基公司剩余工程价款的利息至实际履行之日止。综上所述，信亚威公司应向国基公司支付下余工程价款7500722.06元及相应利息。故国基公司的部分诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、信亚威公司于判决生效之日起十日内支付国基公司下余工程价款7500722.06元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2014年4月22日起计算至判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止）；二、驳回国基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费76370元，由国基公司负担12070元，由信亚威公司负担64300元。国基公司上诉称：原审法院判决认定事实清楚，但未判决信亚威公司因违约支付工程价款给国基公司造成的1723604.8元经济损失，适用法律不当。双方在2013年7月1日签订的《合同补充协议书》中明确约定“信亚威公司欠国基公司工程价款11055200元，2013年9月1日前付完，如果不能及时付完工程价款，按签字之日起月息3%补偿材料款等一切经济损失”。该约定是双方针对违约付工程价款利息计付的约定，是双方真实意思表示，原审法院却不按当事人之间的约定来处理，适用法律不当。原审法院未支持国基公司主张的2013年12月25日至2014年4月22日之间的违约金（利息损失），适用法律不当。信亚威公司应当支付11055200元自2013年7月1日至2013年11月29日的逾期利息1647224.8元、3055200元自2013年7月1日至2013年12月24日的逾期利息76380元，共计1723604.8元。国基公司请求撤销原审判决第二项，改判信亚威公司向国基公司支付因违约付款给国基公司造成的经济损失1723604.8元和违约金。审理期间，国基公司撤回要求信亚威公司支付2013年12月25日至2014年4月22日之间违约金的上诉请求。信亚威公司答辩称：双方2013年7月1日签订的《合同补充协议书》没有实际履行，2014年4月21日的决算吸收了《合同补充协议书》关于月息3%的内容，信亚威公司不应支付月息3%的经济损失。2014年4月21日进行了工程决算，双方约定“不再让利工程价款”，所以决算价里不含让利7%部分，并且在决算中也没有按照月息3%计算损失。请求维持原审判决第二项，驳回国基公司的上诉请求。信亚威公司上诉称：1、原审判决认定事实错误。双方在《施工承包合同》中明确约定工程价款的支付：发包人按照经双方核对确定的承包人已经完成形象进度工程量的80%支付进度款。违反双方签订的《合同补充协议书》和《拨款协议》以及《承诺书》，国基公司没有按照约定进行分配，而是用于高消费以及购买豪车等等，2014年4月21日双方《工程决算书》标题仅仅写的是结算，内容实质上是工程造价22502722.06元。根据双方达成的《承诺书》，所用材料款需由信亚威公司在工程价款中扣除，但是，原审法院对此避而不谈，实属错误。2、原审判决适用法律错误。国基公司违约在先，导致信亚威公司无法履行合同，达不到付款条件，信亚威公司有权利拒绝支付相应款项。国基公司造成的损失225000元应该扣除，钢筋等材料款应该依据双方承诺予以扣除。请求撤销原审判决第一项，改判信亚威公司减少支付20%工程价款即4500544.41元。国基公司答辩称：原审法院认定事实清楚。双方签订的《施工承包合同》合法有效，但信亚威公司在履行合同过程中存在长期不按合同约定方式付款，严重违约，所以双方对付款方式、时间进行了补充约定。国基公司没有按照补充约定的时间履行付款义务，应当承担补充协议约定的垫付材料款利息损失。由于国基公司的违约，双方无法继续合作履行《施工承包合同》，双方对已完工工程进行了阶段性决算。原审法院依据双方一致认可的工程决算价22502722.06元，扣除已付的工程价款15002000元，判决国基公司支付剩余工程价款7500722.06元并无不当。原审法院适用法律正确。根据《合同补充协议书》和《拨款协议》，能充分显示是由于信亚威公司长期拖欠工程价款的违约行为，导致双方所签合同无法履行。双方就已完工工程量进行决算后的价格应属双方认可的工程价款，信亚威公司应该依据该工程决算价全额支付工程价款，信亚威公司主张减少支付20%的工程价款的请求缺乏事实和法律依据。请求驳回信亚威公司的上诉请求。根据双方当事人上诉、答辩意见，并经双方当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：1、信亚威公司是否应向国基公司支付经济损失1723604.8元；2、信亚威公司是否应减少支付20%工程价款即4500544.41元。本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、2013年7月1日信亚威公司与国基公司签订《合同补充协议书》约定信亚威公司应付工程价款11055200元。因信亚威公司未及时支付11055200元工程价款，双方于2013年11月27日签订《拨款协议》，约定信亚威公司应于决算前支付工程价款1100万元。信亚威公司依照《拨款协议》内容，分别于2013年12月2日、2013年12月24日向国基公司转款800万元、300万元，共计1100万元。二、2013年12月25日，国基公司将美景花园商住楼工程负责人由丁振变更为武刚帅。2014年3月31日，丁振代表国基公司与信亚威公司签订《承诺书》，约定“根据甲（信亚威公司）乙（国基公司）双方达成的共识，在2014年3月31日下午由丁振把工程主体的技术资料移交给李超，由李超审核通知甲方。甲方接到通知后组织丁振进行工程决算，必须在4月2日结算完毕。结算完毕后由李超监督办理各种签章手续。接下来由丁振和甲方及以后再与施工方（武刚帅）、材料供应方（武刚帅）进行交接、算账。这些工作在2014年4月10日前完成。剩余工程款在2014年4月30日前结清（所用材料款须由甲方在工程款中扣除）。如果在以上约定的日期内双方不能按约定执行，资料等各种签章事务李超不再办理，谁违约谁负责。”2014年4月21日信亚威公司与国基公司原工程负责人丁振进行了工程决算，决算内容为丁振负责施工的美景花园商住楼框架主体部分的工程造价。工程决算后，丁振已将全部工程主体的技术资料交接给武刚帅。审理过程中，信亚威公司、国基公司均认可《承诺书》效力，并承认因双方无法确定应扣除所用材料款的数额，进而无法确定剩余工程款的数额，信亚威公司拒付剩余工程价款。三、2015年5月21日，美景花园商住楼的建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位工作人员在平顶山市建设工程质量监督站的监督指导下进行竣工验收（初验），验收组人员综合评定该工程为合格工程，验收小组要求施工单位在7日内对部分土建、安装问题整改完毕，经复验合格签字后进行竣工备案。本院认为：关于信亚威公司是否应向国基公司支付经济损失1723604.8元的问题。2013年7月1日双方签订了《合同补充协议书》，约定工程价款付款金额为11055200元，付款时间为2013年9月1日前，如不能及时付完工程款，自签字之日起按照月息3%补偿材料款等一切损失。信亚威公司未按照《合同补充协议书》约定内容履行付款义务。2013年11月27日双方签订了《拨款协议》，约定工程价款付款金额为1100万元，付款方式为分两次拨付，付款时间分别为2013年11月29日以前和框架主体验收后7日内。信亚威公司依照《拨款协议》，于2013年12月2日向国基公司转款800万元、2013年12月24日转款300万元，共计1100万元。《合同补充协议书》、《拨款协议》均是信亚威公司与国基公司真实意思表示，为有效协议。《合同补充协议书》关于支付月息3%经济损失的约定，是附条件的合同，条件成就要件是信亚威公司未在约定付款时间内付完工程款。信亚威公司未在2013年9月1日前付完工程款，附条件的合同条款条件成就，信亚威公司在《合同补充协议书》项下构成违约，应当按照合同约定，自《合同补充协议书》签字之日即2013年7月1日起承担违约责任。2013年11月27日信亚威公司与国基公司签订《拨款协议》，重新约定了工程款付款金额、付款时间，是对《合同补充协议书》的变更。《拨款协议》约定“之前所签合同和合同补充协议书仍有效”，确认《合同补充协议书》内容有效，《合同补充协议书》的违约责任条款未发生变更，故信亚威公司的违约责任未因签订《拨款协议》而免除。信亚威公司依照《拨款协议》内容履行了付款义务，在该合同项下不构成违约，故其违约责任应当计算至《拨款协议》签订之日前，即自2013年7月1日至2013年11月26日。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”信亚威公司关于2014年4月21日的决算吸收了月息3%违约金的答辩理由，证据不足，本院不予支持。信亚威公司答辩称不应支付月息3%的经济损失，本院根据公平原则和诚实信用原则，综合考量违约方违约的恶意程度、当事人缔约地位强弱程度、建筑市场融资成本较高等因素，参考不超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准对违约金计算方式进行调整。国基公司要求信亚威公司依照《合同补充协议书》支付违约金的理由部分成立，对其上诉主张1723604.8元经济损失予以部分支持。关于信亚威公司是否应减少支付20%工程价款的问题。2014年3月31日，信亚威公司与丁振代表的国基公司签订《承诺书》，对工程决算、工程技术资料交接事项作出约定，并约定剩余工程款在2014年4月30日前结清（所用材料款由信亚威公司在工程款中扣除）。该《承诺书》是信亚威公司与国基公司真实意思表示，为有效协议。双方已于2014年4月21日进行工程决算，丁振已完成技术资料交接，信亚威公司应当按照《承诺书》的约定结清剩余工程价款。《承诺书》中涉及的“所用材料款”属于武刚帅与国基公司、丁振之间的买卖合同纠纷，武刚帅已另案起诉，本案不再对此进行审理。涉案美景花园商住楼已于2015年5月21日竣工验收（初验），信亚威公司关于要求按照《施工承包合同》第八条第一款的约定支付80%进度款的上诉理由缺乏事实基础，关于减少支付20%工程价款的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果部分有误，本院予以变更。国基公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；信亚威公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2014）平民初字第73号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2014）平民初字第73号民事判决第二项；三、平顶山市信亚威置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付商丘市国基建筑安装有限公司经济损失（以11055200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，自2013年7月1日起至2013年11月26日止）；四、驳回商丘市国基建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费63174元，由商丘市国基建筑安装有限公司负担12000元，由平顶山市信亚威置业有限公司负担51174元。本判决为终审判决。审 判 长  张爱华代理审判员  魏彩莲代理审判员  江 辉二〇一五年七月三十一日书 记 员  吴珠琳