甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终678号上诉人（原审被告）甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区。法定代表人：李恒星，系该公司董事长。委托诉讼代理人：方利军，男，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：亢乐，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：甘肃泰顺物资有限责任公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：管敬财，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓锋，甘肃正鼎律师事务所律师。原审被告刘曙，男，汉族，1965年4月15日出生，住兰州市西固区。上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称五建集团）因与被上诉人甘肃泰顺物资有限责任公司（以下简称泰顺公司）、原审被告刘曙买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初3106号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月20日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人五建集团委托的诉讼代理人方利军、亢乐，被上诉人泰顺公司委托的诉讼代理人张晓峰，原审被告刘曙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人五建集团上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判上诉人对原审被告刘曙拖欠被上诉人的货款不承担连带付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：1、甘肃三丰房地产开发有限公司(以下简称三丰公司)开发建设的清真寺工程项目是刘曙于2015年1月先承揽、先施工，后于2015年2月底才经朋友介绍找到五建集团总承包二公司负责人谈挂靠意向事宜，且公司负责人认为是框架协议，不是正式的建设工程施工合同，故同意盖了公司印章，但框架协议没有签订的时间和地点，一审法院认定2015年1月，三方协商一致后签订了建设工程施工框架协议是错误的；2、五建集团总承包二公司并未向上级法人五建集团报告，该清真寺工程项目发生诉讼案件，五建集团收到法院的法律文书后才知道有此事，一审认定五建集团一开始就知道此事是错误的。另，清真寺工程项目的建设单位(项目业主)原本是三丰公司，后来变为七里河区工林路清真寺，但刘曙未将该变化情况告知五建集团总承包二公司，直至2015年11月五建集团总承包二公司才知道建设单位主体己发生变化，随即将清真寺项目部印章收回，项目业主发生变化后，刘曙再未以五建集团总承包二公司的名义与七里河区工林路清真寺签订任何合同；3、购销合同是刘曙冒用五建集团总承包二公司的名义，加盖了伪造的五建集团总承包二公司印章与泰顺公司签订的，上诉人在一审中提出对印章进行鉴定的申请，并提供了检材，但一审法院不予准许；4、项目业主由原来的三丰公司变为七里河区工林路清真寺后，2015年7月，因有一笔款项数额比较大，刘曙要求借用五建集团总承包二公司账户转款，五建集团总承包二公司就同意了，款项当时是从一个个人的银行卡上转的，刘曙后来才说是业主支付的工程款，一审法院对此转款事项的认定是错误的。二、一审法院认定五建集团总承包二公司和刘曙之间形成挂靠经营关系，刘曙是实际施工人，但对外五建集团应为施工责任主体是错误的：1、刘曙以五建集团总承包二公司的名义与三丰公司签订的建设工程施工框架协议，后清真寺工程项目建设主体变化为七里河区工林路清真寺后，刘曙并未以五建集团总承包二公司名义与七里河区工林路清真寺签订任何施工合同，上诉人不是该工程项目的施工责任主体；2、由五建集团总承包二公司刻制，由刘曙领用的甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部的印章也是在清真寺工程项目建设主体是三丰公司的情况下给刘曙刻制领用，在得知建设主体不是三丰公司后，五建集团总承包二公司将该印章收回，同时项目部的印章刻有签约无效四个字，约定仅限于工程资料使用，刘曙对此有承诺；3、刘曙是借用账户，并不是清真寺工程项目的业主将工程款打给了五建集团总承包二公司，因为七里河工林路清真寺与五建集团总承包二公司没有任何合同关系；4、被上诉人对清真寺工程项目是刘曙个人承包施工而不是挂靠上诉人是明知的，刘曙用伪造的印章签订合同是一种欺骗行为，被上诉人开始供货后，刘曙个人先后两次向被上诉人支付货款284454元，之后的货款结算以及还款承诺函，均表明被上诉人对刘曙个人承包施工工程项目是明知的。综上，一审法院认定上诉人下属总承包二公司与刘曙形成挂靠关系，进而判决上诉人对刘曙拖欠被上诉人货款承担连带付款责任是错误的，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。被上诉人泰顺公司辩称：泰顺公司与五建集团签订的购销合同合法有效，泰顺公司已经履行了合同义务，刘曙作为工林路拱北清真大寺项目的实际施工人，挂靠五建集团并以五建集团的名义进行施工的事实五建集团是默认的，故五建集团应当对合同所欠债务承担连带还款责任，本案五建集团印章的真伪不影响本案的事实及案件的审理，综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告刘曙辩称：最初与五建集团有挂靠的意向，后来没有谈成，但涉案合同是以五建集团总承包二公司名义签订的，所欠泰顺公司货款本金的数额没有异议，但是违约金和利息过高。泰顺公司向一审法院起诉请求:1.依法判令五建集团、刘曙支付货款1189528元，截止2016年11月19日逾期付款利息104259元，合计1293787元；2.依法判令五建集团、刘曙支付从2016年11月20日至实际付清货款之日期间的逾期付款利息（按照购销合同约定计算）；3.判令五建集团、刘曙承担本案的诉讼费、保全费等其他一切费用。一审法院认定事实:五建集团总承包二公司系五建集团下属分公司，且未领取营业执照的分支机构。2015年1月，刘曙欲借用五建集团建筑资质，找到五建集团总承包二公司，想挂靠在五建集团名下，承揽案外人三丰公司开发建设的“兰州市七里河工林路拱北清真大寺”工程项目。三方协商一致后，刘曙以五建集团总承包二公司名义与三丰公司签订了建设工程施工框架协议，协议约定：“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。在审批手续未办理完善之前如遇政府部门检查而发生的工期拖延及发生的费用由发包人负责；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，并承担由此产生的全部经济和法律责任。不进行转包及违法分包、并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任……”等条款。另双方口头约定，待工程项目办理了合法建设审批手续后，再由五建集团与建设单位签订建设工程施工合同。建设工程施工框架协议签订后，刘曙即自行组织人员对工程项目实施建设。而在此期间，因工程项目未取得合法建设审批手续，五建集团未再与项目业主签订建设工程施工合同。五建集团总承包二公司虽未参与工程建设，但于2015年3月23日将刻制的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺项目部”印章交给刘曙使用，并由刘曙出具印章使用承诺书一份，承诺书载明该枚项目部印章仅限于技术资料使用，不用做对外签订合同、协议、结算、支付收据及工资表，不用做对外签订承诺书、担保书等内容,且印章上刻有“签约无效”四个字。2015年11月14日，五建集团总承包二公司将印章收回。在此期间，刘曙以五建集团总承包二公司的名义于2015年5月28日与泰顺公司签订《购销合同》一份，合同约定：“供方泰顺公司为需方五建集团总承包二公司提供钢材一批，垫资费用，自货物进工地之日起算，每天每吨加收利息3元；每批货物从需方签收当日起55日内付清货款；需方逾期付款则按照欠款额每日千分之五向供方支付利息，直至付清全部货款及利息等。合同签订后，泰顺公司即向兰州市七里河区工林路拱北清真大寺工程项目供应钢材427.921吨，货款总计965272元，刘曙向泰顺公司已支付284454元。2016年12月19日泰顺公司与刘曙对账确认，截止2016年8月19日，共欠泰顺公司货款765272元，利息424255.7元，合计1189528元；同时刘曙出具承诺函,承诺于2016年9月25日付清全部货款。庭审中，五建集团辩称主张该份合同不是其公司签订，对其公司不具有约束力，合同落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是假印章。刘曙则称该份合同是其个人与泰顺公司签订，当询问合同落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是谁盖的时，其则回答不知道。刘曙自称施工过程中，收到项目业主支付的一千六百多万元工程款，其中一千两百多万元是打给五建集团总承包二公司，五建集团总承包二公司将款项返还给刘曙，其先后两次向泰顺公司支付货款284,454元。一审法院认为，本案是在建筑施工过程中延伸引发的买卖合同纠纷。本案争议的焦点是：1、刘曙与五建集团是否有挂靠关系;2、五建集团应否承担所涉债务的法律责任。查明，2015年3月，刘曙与五建集团总承包二公司合意，由刘曙以五建集团名义承揽案外人三丰公司开发的“兰州市七里河工林路拱北清真大寺”工程项目，工程承揽后，五建集团未与项目业主签订书面的建设施工合同，也未参与施工，由刘曙自行组织人员施工。但在施工过程中，五建集团总承包二公司将刻制的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”印章交付给刘曙使用，刘曙对外以“五建集团总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”负责人的名义进行施工，五建集团总承包二公司先后两次总计收取工程款1200多万元，并将款项返还给刘曙的事实，应可以认定五建集团总承包二公司和刘曙之间形成的是挂靠经营关系，刘曙是实际施工人，但对外五建集团应为施工责任主体。关于五建集团辩称主张本案所涉购销合同落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是假印章，不对其公司产生约束力的问题，一审法院认为，购销合同是刘曙以五建集团总承包二公司名义签订的合同，刘曙所购钢材均用于“兰州市七里河区工林路拱北清真大寺”工程项目建设，故对于购销合同落款加盖的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是否是假印章，已无判定的必要，刘曙对项目部印章的使用是否存在违规行为，亦属于单位内部的管理问题，五建集团以此作为抗辩理由不能成立。一审法院对购销合同、对账单和承诺函的效力予以认定。挂靠是违反国家法律禁止性规定的违法经营行为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定：“以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此规定，五建集团作为被挂靠单位，应与刘曙对因施工产生的买卖合同行为负连带法律责任，五建集团总承包二公司是五建集团下属的不具备独立法人主体资格、且未领取营业执照的分支机构，其法律责任应当由五建集团承担，据此同意泰顺公司当庭撤回对五建集团总承包二公司的起诉。刘曙累计向泰顺公司支付货款284454元，尚欠765272元未付，已构成违约，应承担延期付款的利息，对账单和承诺函能够证明从五建公司、刘曙提货之日起至2016年8月19日止，产生利息424255.7元，且刘曙亦表示认可，故一审法院应予认定。根据《合同法》第一百一百十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿额的计算办法……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”泰顺公司依据合同约定，按每天每吨加收3元的利息，要求五建公司、刘曙承担自2016年8月20日之后的利息过高，违反了上述法律规定，应予调整，兼顾钢材买卖行业的市场因素、当事人的预期利益损失等综合因素，按所欠货款765272元为基数，以年利率24%为标准计算至2016年12月20日。综上，对泰顺公司主张的货款765272元，利息424255.7元，予以支持，但2016年8月20日至2016年12月20日的利息为61221.76元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：刘曙给付甘肃泰顺物资有限责任公司货款765272元、利息485476.76元，合计1250748.76元，于判决书生效后十日内付清；甘肃第五建设集团公司承担连带付款责任。案件受理费16444元、诉讼保全费5000元，合计21444元，由甘肃第五建设集团公司、刘曙负担。本院二审期间,各方当事人未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，五建集团对刘曙以五建集团总承包二公司的名义与三丰公司签订建设工程施工框架协议没有异议，同时五建集团确认其曾经将刻制的甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市“工林路”拱北清真大寺项目部印章交由刘曙使用，现因刘曙在承接建设工程施工框架协议所涉小西湖工林路清真寺项目期间与他方签订购销合同引起诉讼，五建集团应否对盖有其下设机构五建集团总承包二公司印鉴的购销合同义务承担连带还款责任是本案争议的焦点问题。五建集团及其总承包二公司虽然没有与项目工程发包方签订施工合同，但是五建集团认可所涉工程款是通过其账户转付给刘曙个人，综合以上已查明的事实，一审认定刘曙与五建集团总承包二公司之间存在挂靠经营关系并无不当。因项目工程需要，刘曙对外以五建集团总承包二公司的名义与泰顺公司签署的购销合同亦属合法有效，应受法律保护。泰顺公司如约履行了供货义务，五建集团总承包二公司和刘曙应当依约承担给付货款的义务。五建集团上诉称该购销合同中其公司公章系伪造，但没有提供合法有效的证据予以证明，且当其知晓伪造公章的存在和使用时，未采取措施防止相对人的利益损害，交易相对人并无审查签订合同所使用印章是否真实的义务，故使用该公章签订的合同对公司具有约束力，同时刘曙对项目部印章的使用是否存在违规行为，应属于公司内部管理问题，由于五建集团总承包二公司系五建集团下设分支机构，产生的法律责任应当由五建集团承担。综上，上诉人五建集团不承担还款责任的上诉理由因缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16057元，由上诉人甘肃第五建设集团公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵晓金代理审判员  黄 薇代理审判员  王晓花二〇一七年三月二十四日书 记 员  康军卫