重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终230号上诉人（原审被告）：重庆万友人才服务有限公司，住所地重庆市渝中区大坪长江二路81号11楼，统一社会信用代码91500103762657834K。法定代表人:李哲，董事长。委托诉讼代理人:杨明昌，男。委托诉讼代理人:邹秀涛，女。被上诉人（原审原告）:孙波，男。委托诉讼代理人:贺蓄芳，重庆盈兴律师事务所律师。原审被告:乐金电子（中国）有限公司成都分公司，住所地四川省成都市锦江区东大街下东大街段99号1栋2单元平安金融中心14层，统一社会信用代码91510000X016063436。负责人:罗越，总经理。上诉人重庆万友人才服务有限公司（以下简称“万友公司”）因与被上诉人孙波、原审被告乐金电子（中国）有限公司成都分公司（以下简称“乐金公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初12291号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万友公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不支付被上诉人护理费2400元、停工留薪期工资待遇35406元。事实和理由：1.关于护理费。依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，我公司认为应按照重庆市上年度职工月平均工资的30%支付，即4738元×30%=1421.40元。2.关于停工留薪期工资待遇。被上诉人为公司销售人员，工资来源于业务提成，其停工留薪期待遇应按照重庆市最低工资标准计算，我公司已超额支付其停工留薪期工资。孙波答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。乐金公司没有出庭答辩也没有提交书面答辩意见。孙波向一审法院请求：1.万友公司立即向其支付工伤保险待遇共计153292.66元，其中医疗费8845.91元、住院期间伙食补助费992元、住院期间护理费3100元、住院期间营养费1550元、续医费12000元、一次性伤残补助金15601.5元、一次性医疗补助金20697元、一次性就业补助金46268.25元、停工留薪期工资43938元；2.乐金公司作为用工单位承担支付工伤保险待遇的连带责任。一审法院认定事实：2011年11月27日，孙波与万友公司签订《劳动（派遣）合同书》，约定将孙波派遣至乐金公司担任促销员，工作地点为重庆市，合同期限为2011年11月25日至2013年12月31日，该合同还约定了其他权利义务。2014年1月1日、2016年1月1日，万友公司与孙波还签订了两份《劳动合同书（续签）》。2015年11月7日10时10分左右，孙波在江北重百电器商场销售LG彩电时摔倒受伤，后送往重庆市第四人民医院治疗，诊断为左股骨粗隆间骨折。2015年12月7日，孙波出院，共计住院30天。2015年12月30日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字【2015】1990号《认定工伤决定书》，认定孙波受伤性质属于工伤。2016年3月30日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字【2016】64号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定孙波的伤残等级为玖级，无生活自理障碍。2016年6月21日，孙波向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“渝中区劳仲委”）申请仲裁，要求要求万友公司支付工伤保险待遇各项费用合计153292.66元，并要求乐金公司作为用工单位承担连带清偿责任。2016年6月28日，渝中区劳仲委向孙波出具编号2016-825号《证明》，证明孙波的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。孙波乃以本案的诉讼请求诉至本院。另查明，孙波受伤前12个月的工资分别为2590.73元、4818.85元、9955.02元、16392.54元、5746.85元、7849.47元、7755.87元、8384.85元、2229.84元、2049.84元、4745.23元、4287.39元，受伤前12个月的平均工资为6401元。万友公司已经支付孙波停工留薪期工资3000元。该查明，万友公司为孙波购买了工伤保险，经万友公司为孙波申报，重庆市渝中区社会保险局核准了一次性伤残补助金50305.5元、住院期间伙食补助费240元、医疗费39356.31元，孙波已经领取上述费用。一审法院认为,《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；……（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金……”本案中，孙波与万友公司存在劳动关系，万友公司将孙波派遣至乐金公司从事促销员一职，万友公司系用人单位，乐金公司系用工单位。孙波仲裁申请时要求解除与万友公司的劳动合同关系，渝中区劳仲委并未将仲裁申请送达万友公司，故法院依法认定孙波与万友公司的劳动关系于万友公司收到一审法院依法送达的起诉状副本的时间即2016年7月22日解除。关于一次性伤残就业补助金46568.25元，万友公司在庭审中同意在解除劳动关系后支付款项，故孙波的该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。万友公司已经为孙波办理工伤保险，孙波受伤性质为工伤，因此，根据上述法律规定，孙波因工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、一次性医疗补助金应当由工伤保险基金支付。医疗费、住院伙食补助费已经由重庆市渝中区社会保险局核准为医疗费39356.31元、240元，孙波已经领取该两笔费用，而一次性医疗补助金需要万友公司申报后由渝中区社会保险局核准支付，故孙波要求支付医疗费8845.91元、住院伙食补助费992元、一次性医疗补助金20697元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于孙波要求万友支付住院期间营养费1550元、续医费12000元的诉讼请求，法律并没有关于该两项费用名目的相关规定，故该两项诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。关于孙波要求支付护理费3100元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，孙波受伤为工伤玖级，伤情为左股骨粗隆间骨折，住院治疗期间确需护理。由于孙波未提交证据证明护理费用，本院参照重庆市护理人员行业工资标准，酌情以80元/天作为计算护理费的基数。现孙波住院治疗共计30天，故万友公司应向孙波支付护理费2400元。至于孙波要求按照100元/天作为计算护理费的基数，缺乏事实依据，不予支持。关于孙波要求支付一次性伤残补助金15601.5元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工至残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残未9个月的本人工资……”《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定：“用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”本案中，万友公司已经为孙波购买了社会保险并向重庆市渝中区社会保险局申报一次性伤残补助金，核定金额为50305.5元。现孙波主张万友公司为其购买的社会保险的缴费基数低于实际的本人工资基数，造成孙波领取的一次性伤残补助金存在不足，要求万友公司支付15601.5元的差额，应提供经相关社保部门确认的存在少报、瞒报缴费基数的证据，但孙波在庭审中并未提交相应证据予以证明，故孙波的该项诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于孙波要求支付停工留薪期工资43938元的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，孙波与万友公司确认其停工留薪期为6个月，已经支付的停工留薪期工资为3000元。按照上述法律规定，万友公司应按照孙波受伤前12个月的平均工资的标准支付孙波6个月的停工留薪期的工资38406元（6401元×6个月），因万友公司已经支付停工留薪期工资3000元，扣除该款项后，万友公司还应当支付孙波停工留薪期工资35406元。关于孙波要求乐金公司承担工伤保险待遇的连带清偿责任的诉讼请求。本院认为，工伤保险待遇的支付义务主体应为与劳动者建立劳动关系的用人单位，乐金公司只是用工单位，要求其承担连带清偿责任缺乏法律依据，不予支持。判决：一、重庆万友人才服务有限公司在本判决生效后立即向孙波支付护理费2400元、一次性伤残就业补助金46568.25元、停工留薪期工资待遇35406元；三、驳回孙波的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由重庆万友人才服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”一审法院参照重庆市护理人员行业工资标准，酌情以80元/天作为计算护理费的基数，符合生活实际。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”该条是关于工伤劳动者评定伤残等级后护理费如何计算的规定。上诉人认为应当适用该条规定，属法律理解错误，本院不予支持。关于停工留薪期工资待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被上诉人受伤前12个月的平均工资为6401元，停工留薪期为6个月，故其停工留薪期工资为38406元（6401元×6个月），扣除上诉人已经支付的3000元后，上诉人还应当支付被上诉人停工留薪期工资35406元。上诉人认为应当按照重庆市最低工资标准计算,没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆万友人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年三月七日书 记 员 汪腊梅