山西省忻州市中级人民法院	民 事 判 决 书	(2017)晋09民终64号	上诉人（一审被告):袁奴留（又名李国兴），男，1965年11月5日生，汉族，住忻府区。	上诉人（一审被告):李清晨，男，1989年9月9日生，汉族，住忻府区。系李国兴之子。	委托诉讼代理人:王永光，山西智涵律师事务所律师。	被上诉人（一审原告):彭飞，男，1986年9月10日生，汉族，忻府区人，住本村。	委托诉讼代理人:韩艾生，山西天秀律师事务所律师。	委托诉讼代理人:宁玉平，男，1958年4月5日生，汉族，现住忻府区，系彭飞的舅舅。	上诉人袁奴留、李清晨与被上诉人彭飞因建设工程施工合同纠纷一案，不服忻府区人民法院（2016）晋0902民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁奴留及委托诉讼代理人王永光，被上诉人彭飞及委托诉讼代理人韩艾生、宁玉平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。	上诉人袁奴留、李清晨的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部请求或将此案发回重审；2、一审案件受理费、财产保全费，二审上诉费用均由被上诉人承担。	事实和理由：1、一审法院审理程序不当。本案一审已给上诉人与被上诉人相同的举证期限，但在法庭第一次开庭后，被上诉方又提供了与本案无关的证据，一审要求上诉人质证，上诉人认为被上诉方提交的证据不具有真实性，一审将此情况告诉了被上诉方，被上诉方也有代理律师，可以直接向证人调查取证或者让证人书写书面证词，如需证人出庭作证，也应当向法院提出书面申请并经法庭准许，但一审法院审判员居然直接向被上诉方提供的证人进行询问，并制作了询问笔录，并在第二次开庭时要求上诉人对此询问笔录进行质证。上诉人认为，一审法院向被上诉方的证人直接进行询问的行为违反民事诉讼法的规定，明显是在为被上诉方收集证据，而该证据不属于当事人及代理人因客观原因无法自行收集的证据，即使法院认为被上诉方提供证人证言属于人民法院依法调取的范畴，也应当由被上诉人在举证期限内向法院提出书面申请，随后法院才能作出准许不准许的决定。但本案被上诉方的证人证言的取得，根本不属于人民法院自行收集的证据，举证义务明显在于被上诉方。2、一审法院对本案重要事实认定不清且错误。（1）、本案最重要的事实就是被上诉人承包上诉人养老院公寓楼是否竣工验收、工程款是否结算，是否拖欠工程款及支付工程款利息。针对该事实上诉人提供了未完工程的照片，不合格工程的照片，而被上诉方只提供了自行书写的，上诉人未成见过签字的结算情况，并且提供证人证实其所承包的工程已施工完毕，对此事实，上诉人要求一审审判员到现场予以核实，以核实被上诉方承包的工程是否完工，但直到一审法院判决书下达，审判人员也未到现场予以核实，仅凭被上诉方一方陈述，用一句“应视为该工程已完工并交付使用”，致使对本案事实认定不清且错误。（2）、被上诉人在第一次开庭之后，提供的收据6张和白条1张、买卖汽车协议与本案没有关联性，一审法院将此类无证明效力的证据认定为上诉人支付的工程款利息，实属认定事实不清。上诉人在一审第二次开庭时已对此类证据发表过质证意见，该收据和白条没有上诉人的签字，为被上诉人单方所做，上诉人对该类证据的真实性不予认可，从证据的关联性来看被上诉人与上诉人汽车买卖协议与本案毫无关系，一审法院让被上诉方的证人当庭出庭作证，并且和法庭所在的询问笔录产生相互矛盾无法排除的情况下，居然认定了被上诉人提供的此类证据与本案有关，明显属于认定事实不清。3、一审已查清的事实与所认定事实相互矛盾。本案的案由是建设施工合同纠纷，被上诉人要求支付的是建设工程的工程款及拖欠工程款的利息。为此本案的审理焦点是发包方与承包方之间所签订的建设施工合同是否合法有效，承包人所承包的工程是否竣工验收，是否进行结算，工程款是否按照约定方式和期限支付，被上诉人要求支付工程款的理由和依据。（1）、被上诉人向法庭提交的《关于续建李国兴老年公寓楼有关事项的协议》应为无效协议。被上诉人为了支持自己的主张第一次开庭时仅仅提供了两份书面协议，一份是被上诉人与李国兴于2015年4月7日签订的《关于续建李国兴老年公寓楼有关事项的协议》。另一份是被上诉人与二上诉人于2015年7月22日签订的《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》。从被上诉人提供第一份协议来看，已证实被上诉人向上诉方承包老年公寓为7层建筑物，并且没有办理建设工程规划许可证，由此可见，发包人明显不具有发包主体资格，被上诉人作为公民个人没有施工7层建筑物的施工资质，把上诉人发包于被上诉人老年公寓楼错误的认定为农民自建房，被上诉人也不具有承包资质，因为被上诉方承包上诉人的老年公寓楼为3层建筑物，而不是2层和2层以下的建筑物。但一审法院将《关于续建李国兴老年公寓楼有关事项的协议》认定为有效协议，明显与查清的事实相矛盾。2、被上诉人向法庭提交的《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》工程款的计算错误，依法不能作为结算依据。被上诉人提供该证据是其要求上诉人支付其所谓工程款重要依据，被上诉人的代理人认为该协议为结算协议，却没有向法庭提交证明该协议签订的有上诉人与被上诉人共同签字的建设工程结算单，而是向法庭提供了一份由被上诉人自行书写，上诉人从未见过、也未签字的所谓工程结算单，故被上诉人与上诉人《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》只能算做工程款给付意向，而该工程款给付意向中所涉及的工程未完工，钢筋款也未对账，工程未验收。老年公寓南楼未加彩钢顶，只是起了几堵墙，却要求按照3层楼的全面积工程款索要，显然错误，何况被上诉人所承包的工程，楼梯未加装扶手，没有水泥抹面，对外墙保温有未作部分，已做保温的部分多处开裂，地基也有不同程度下沉情况，被上诉人所称的剩余工程量为5%也没有相应的工程量予以对应，完全是被上诉人自己估计，缺乏应有依据支持，故被上诉人所陈所欠工程款严重不实。从上诉人向法庭提供的钢筋款票据来看，被上诉人也没有异议，故被上诉人实际欠上诉人钢筋款1036932元，而不是协议中未经对账所写的824500元。上诉人对被上诉人起诉的答辩理由是《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》关于工程款的数额存在错误，是因为上诉人与被上诉人工程未验收结算，但并不否认该协议签字及捺印是上诉人所为。被上诉人有义务，有责任证明《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》工程款的计算依据，而不是由上诉人证实协议的存在胁迫、欺诈、重大误解、显示公平的情形。一审法院认为上诉人没有提供此类证据，就对被上诉人提供的《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》真实性予以认可。4、一审法院在举证责任的分配及对证据效力的认定上对上诉人明显不公。按照《民诉法》谁主张，谁举证的规定，被上诉人理应提供证据证实《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》约定的工程款的计算依据、结算依据，在被上诉人提供不出该类证据的情况下，理应判决被上诉人举证不能的法律后果，但为了法庭查清事实，上诉人向一审法庭提出了关于对被上诉人未完工程进行鉴定，对用于抵顶工程款的钢筋款进行司法鉴定，但一审法院对此申请不予准许，对于第一次开庭后，被上诉人提供的收据六张，由于这些证据均无上诉人签字，上诉人要求对证据形成的时间予以鉴定，但法庭也未予以准许，不仅使案件事实查不清，也相当于把被上诉人承担的举证责任强加于上诉人，这显然是不公平的。上诉人已委托了代理人参加了每次庭审，本来被上诉人第一次庭审后提供的收条及白条就无法证实自己的主张，但一审法院却认为上诉人未到庭质证，认定上诉人承担不利的法律后果，再次反映了一审法院对证据效力的认定上明显存在不公平的情形。上诉人在一审庭审时上诉人提供了证据，对被上诉人提供的质证意见，但一审法院对被上诉人提供的证据全部认可，对上诉人提供的证据一律不予认可，明显偏袒被上诉人，既不客观，也不公平。对于被上诉人建房使用上诉人使用砖的情况以及支付基础工程款、电器安置工程款的情况，本属于此案解决的范畴，而一审法院对于用砖情况，而确认为本案不作处理，而对于上诉人支付的基础工程款、对电器安置工程款证据处理意见是不予采信，可是对于《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》所涉及的抵顶工程款的钢筋款不予排除，而钢筋款显然不属于工程款。5、一审适用法律错误、判决错误。由于一审法院把建设工程施工合同纠纷应审理的重要问题简单化，按债权进行审理，只是表面上对被上诉人提供的《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》的效力予以认定，全然抛开了该协议签订的前提及其中工程款计算的依据，一审法院所适用的法律也是错误的。综上理由，上诉人为了维护自身的合法权益，特依据《民事诉讼法》等有关法律规定，提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。	彭飞向一审法院提出诉讼请求：请求判令二被告支付工程款1385500元及逾期利息（月利率1.8%，从2015年7月21日起至执行完毕止）。	一审法院经审理查明，2012年11月，彭飞承包李国兴位于忻府区××村老年公寓楼工程项目建设，当时原、被告口头约定承包方式为工料大包，承包单价为每平方米1000元，建设总面积为3398.54平方米。口头约定达成后，彭飞于当年11月15日开工，施工建设过程中，因施工手续不完善被迫停工。	2015年4月7日，李国兴（甲方）与彭飞（乙方）签订了《关于续建李国兴老年公寓楼有关事项的协议》。协议内容为：“一、签定本协议的背景及工程现状。本工程基于甲乙双方的充分信任，在没有签订任何书面合同，只是口头协定了承包方式为工料大包，承包单价为每平米1000元，其他事项均以惯例执行的情况下于2012年11月15日正式开工建设。当时该工程设计用途为老年公寓楼，一号楼（正楼）设计规划为：地上六层，地下一层，共七层，总建设面积为3398.54㎡。在双方共同努力下当年11月29日基础完工，12月12日地下室封顶。2013年3月27日一层封顶，4月13日二层封顶，至此因没有办理建设规划许可证，在执法人员多次干预下被迫停工，一直至今。二号楼（南楼）于2013年4月15日开工，设计规模为地上三层，总建设面积约780㎡。当年4月23日基础完工，5月16日一层封顶，5月30日二层封顶，6月12日三层即将封顶时也因未办许可证而停工一直至今。二、甲方对该工程完善计划和要求。鉴于两年的多方努力规划审批手续仍无果的状况，甲方决定：1、一号楼由原设计地下一层，地上六层变更为现在的地下一层，地上二层结束。要求楼顶三面看檐出50公分并做琉璃瓦造型，楼面找坡后做SPS防水，外墙上部水泥沙浆抹面后滚涂，底部贴60公分高仿石瓷砖。2、二号楼第三层前墙适当降低后做彩钢顶，外墙做法同一号楼。三、承包单价不做调整，执行原订单价工料大包，每平米1000元，关于甲方原因使工期拖延两年之久，造成的一切经济损失乙方不予追究。四、计价面积计算方法：一号楼地上两层主楼、地下室、走廊、阴阳台均算全面积，雨蓬、挑檐算半面积。二号楼无论第三层拆低多少米，均按一层计算，故主楼三层，走廊算全面积，雨蓬、挑檐、地沟算半面积，完工后实量实算。五、承包范围：乙方应做工程包括基础工程、主体结构工程、屋面工程、内外墙抹灰工程、窗及户门安装工程、水暖电安装工程、室内外防水工程、外墙涂料工程；不包括石材、瓷砖工程、内门制作安装、内墙涂料工程。总括为室内毛墙毛地，厨房卫生间不粘瓷砖、不安洁具，楼面做至防水，楼外做至散水。六、关于2012年7月25日甲乙双方签订的钢筋购买合同中40天后付不清全款，每天每吨加4元的约定，甲方同意解除，即只按原定单价每吨3680元加运费每吨30元结算。同时乙方也不强求甲方按照惯例如期支付工程进度款和拖欠工程进度款利息。七、未尽事宜双方协商解决。”落款处甲方李国兴、乙方彭飞签字。	2015年7月22日，李国兴、李清晨（甲方）与彭飞（乙方）达成了《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》，协议内容为：“一、工程建设概况。本工程于2015年4月7日甲乙双方达成续建协议后，乙方于4月9日进场施工，经过为期两个月的紧张施工至本年6月20日（端午节）该工程已基本完工，完成率达95%以上。根据承包协议约定内容逐项结算，该工程应付总工程款为2210000元，减去2012年乙方欠甲方钢筋款824500元，净欠乙方工程款1385500元。二、工程款支付计划及保证措施。1、甲方净欠乙方工程款1385500元，减去185500元（其中：保修金66300元，未完工程折款119200元）剩余1200000元作为当前应付工程款。2、当前应付工程款1200000元，应于2015年7月20日前付清。如确有困难付不清时，所欠差额按每元每月1.8分利息逐月结算，如数交清。利息结不清时按月息2.4分复利计息。3、应付工程款及所产生利息支付期限为一年，保证在2016年7月20日前付清，否则甲方情愿将二十里铺村北、祥瑞小区西侧老宅基地上新建成的一号楼（即正楼）一整幢代地下室共3层折合面积1386平米，产权归乙方所有，并从院内留5米宽出路通街。同时保证该楼水、暖、电、燃四通。用以相抵所欠工程款及利息。三、该协议达成后，乙方应设法组织资金，尽快完成遗留工程，积极配合甲方回轮资金，以保证工程款的如期足额到位。四、未尽事宜另行商定。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字之日起生效。”甲方李国兴、李清晨，乙方彭飞在落款处签字压印。之后李清晨于2015年8月30日、2015年9月20日、2015年9月30日、2015年10月20日、2016年1月11日、2016年1月17日、2016年1月18日分7次共支付彭飞工程款120万元的利息款255800元（包括用汽车抵顶工程款利息），截至2016年7月20日尚欠利息3400元。2016年10月10日彭飞诉至一审法院，后明确诉讼请求，要求二被告支付原告工程款1385500元及逾期利息（月利率1.8%，月息为24939元，从2016年7月21日起至执行完毕止），并判令二被告支付原告从2015年7月21日至2016年7月20日尚欠利息3400元（月利率1.8%，月息21600元，利息基数1200000元，利息总额259200元，已支付255800元）。	一审庭审中，被告称彭飞在施工中使用被告的砖块要求在工程款中扣除，对此，彭飞认可用砖事实，但对使用数量不予认可，称在《工程款给付计划协议》第四条约定未尽事宜另行商定，据此，双方可另行协商，本案不做处理。	一审庭审中，彭飞称主楼工程地上两层地下一层，南楼地上三层主体基本完工后被规划局拆除一层，2015年8月底所有工程全部完工，被告在施工现场对彭飞的工程逐日及时进行检查验收；彭飞随时依据被告要求完善施工中存在的问题，给付计划协议签订后被告家人居住在该院内，且部分工程已进行装修。对于剩余5%的工程量，彭飞称指部分门、窗扇及玻璃的安装，电穿线工程的安装，但被告均不予认可。双方在给付计划协议中对剩余5%的工程款数额予以确定，但对工程量的具体明细没有书面约定。	一审法院认为，原、被告签订的《关于续建李国兴老年公寓楼有关事项的协议》、《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，一审予以采信。被告辩解意见无事实依据，也无法律依据，对被告的辩解意见一审不予采信。故对彭飞要求二被告支付工程款1385500元及利息的请求，一审予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第二项、第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决为：一、被告袁奴留（又名李国兴）、李清晨在本判决生效后十日内支付原告彭飞工程款1385500元及利息。利息按月利率1.8%计算，时间从2016年7月20日起至执行完毕止；二、被告袁奴留（又名李国兴）、李清晨在本判决生效后十日内支付原告彭飞尚欠工程款120万元的利息3400元。如被告袁奴留（又名李国兴）、李清晨未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17270元、财产保全费5000元由被告袁奴留（又名李国兴）、李清晨共同负担。	经审理，本院对一审查明的基本事实予以确认。	本院认为：上诉人对工程欠款、钢筋款等项虽有异议，但未能提交充分的证据予以证明。根据双方当事人于2015年7月22日签订的《关于承建李国兴老年公寓楼工程款给付计划的协议》内容的约定，上诉人应当支付被上诉人尚欠工程款及利息。一审法院根据当事人的诉辩意见及庭审查明的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当，上诉人所诉理由不足以否定一审判决的适当性，故一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费17300元，由上诉人袁奴留、李清晨负担。	本判决为终审判决。	审判长  孙建新	审判员  梁晓峰	审判员  田青苗	二〇一七年三月二十三日	书记员  孙 蕾