甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘12民终236号上诉人（原审原告）：尹某，女，生于1965年4月18日，汉族，高中文化，成县红川镇东槐村二社居民，现住成县。原甘肃红川酒业有限责任公司职工。上诉人（原审被告）：甘肃红川酒业有限责任公司，住所地甘肃省陇南市成县红川镇。法定代表人：茅某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周某，系公司职工。委托诉讼代理人：王某，系公司职工。上诉人尹某因与被上诉人甘肃红川酒业有限责任公司社会保险纠纷一案，不服成县人民法院（2016）甘1221民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹某上诉请求：撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审。事实和理由：一、1．一审法院认定事实错误。被上诉人前身甘肃红川酒厂，1998年12月改制为股份制企业，名称变更为甘肃红川酒业有限责任公司，2008年被上诉人组建为股份制企业。被上诉人与1998年12月改制前的红川酒厂为同一企业。2．上诉人在被上诉人单位工作时间的事实认定存在错误。上诉人于1984年9月到被上诉人(前身甘肃红川酒厂)单位工作，直到2015年3月30日与被上诉人解除劳动关系，上诉人在被上诉人单位工作时问为30年零6个月。一审认定上诉人在被上诉人单位工作时间为4年零3个月错误。3．一审法院关于被上诉人多次拒绝为上诉人办理社会保险登记手续，拒绝缴纳社会保险费的事实认定和被上诉人拒绝向上诉人支付经济补偿金的事实认定以偏概全，有选择认定案件事实的倾向。上诉人在被上诉人单位工作期间，多次要求被上诉人办理社会保险登记手续、缴纳社会保险费，被上诉人一直拖延、拒绝。2015年3月19日被上诉人为上诉人出具了《关于尹某的衽保问题处理结果》材料，拒绝为上诉人办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费。上诉人在接到该材料后，于2015年3月30日提出与被上诉人解除劳动关系。同年4月16日上诉人向成县人民政府和县人力资源和社会保障局提出信访，要求被上诉人为上诉人补办社会保险登记手续，缴纳社会保险费，支付经济补偿金、赔偿相关损失，县人力资源和社会保障局曾多次主持调解，但被上诉人依然不予办理。证明以上事实证据有：上诉人户口簿复印件、2006年被上诉人单位职工集体上访资料、被上诉人为上诉人出具的《关于尹某的社保问题处理结果》、上诉人向政府部门递交信访材料以及成县人力资源和社会保障局为上诉人出具的《关于尹某信访事项答复意见》。而一审法院对被上诉人在上诉人工作期间多次拒绝为上诉人办理社会保险；劳动关系解除后，又多次拒绝向上诉人支付经济补偿金的事实没有予以认定，对上诉人要求被上诉人支付赔偿金的诉讼请求不予支持。二、关于本案的证据。1．上诉人不能享受退休职工社会养老保险的损失无需证据证实。上诉人在被上诉人单位工作30年零6个月，由于被上诉人没有履行为上诉人办理社会保险登记手续、缴纳社会保险费的法定义务，致使上诉人年老退休后无法享受社会保险待遇，老无所养，不能享受社会保险待遇的损失显而易见。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，对这一客观事实无需上诉人举证。2．被上诉人与上诉人签订《劳动合同》不能作为认定上诉人在被上诉人单位工作时间的证据；亦不能作为计算被上诉人向上诉人支付经济补偿金的年限标准。上诉人自1984年9月到被上诉人单位工作，没有签订《劳动合同》；2010年12月21日开始至2015年4月20日被上诉人与上诉人每年都签订书面《劳动合同》，年限为4年零3个月，但被上诉人与上诉人签订《劳动合同》的时间并非上诉人在被上诉人单位工作的年限。根据《劳动法》及其相关法律规定，被上诉人为上诉人办理保险登记手续，缴纳社会保险费是被上诉人的法定义务。上诉人不能享受退休职工社会养老保险的损失具体表现为：因被上诉人拒不履行法定义务，造成上诉人年老退休后不能享受退休职工社会养老保险待遇；2012年上诉人虽然被当地居委会纳入国家政策性”甘肃省城乡居民养老保险”范围，但被上诉人的法定义务并不能因此而免除；上诉人50岁从被上诉人单位”退休”，不能依法享受退休职工社会保险待遇，每年还要自己缴纳城镇居民养老保险费用。上诉人达到60岁后领取的城镇居民养老金数额(80一100元／月)与职工社会保险养老金数额(甘肃省2015年为2068元／月)之间差额巨大，上诉人的损失十分明显。依据民事赔偿填平原则，对上诉人的不能享受社会养老保险的损失，根据劳动法和最高人民法院相关司法解释等规定，被上诉人应当全部予以赔偿。参照有关规定，上诉人在被上诉人单位工作时间已经超过十五年，上诉人不能享受养老保险的损失应按甘肃省最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按上诉人应当缴纳年限确定养老金数额，并应当随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。因此，一审法院以”原告(上诉人)未向法庭提供充分有效的证据证明因被告(被上诉人)未办理社会保险造成的养老保险的损失，即其未来必然获得的财产利益的损失”为由，对上诉人要求被上诉人对未办理社会保险，不能享受社会养老保险的损失进行赔偿的诉讼请求不予支持，没有任何法律依据；同时也违背了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条的规定及劳动法的司法精神与民法填平原则。2．依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，一审法院，虽然支持了上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求，但在计算上诉人经济补偿金数额时，没有按照上诉人在被上诉人单位实际工作年限30年零6个月事实计算被上诉人应向上诉人支付经济补偿金的数额，而是按照4年零3个月计算被上诉人向上诉人应付经济补偿金数额，不符合事实。依照《劳动合同法》上述条款的规定，被上诉人向上诉人支付的经济补偿金数额应该是2013×30．5(月)=61396．50元。双方劳动关系解除后，被上诉人又不依法向上诉人支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人在与上诉人解除劳动关系时，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。一审法院对上诉人要求被上诉人双倍经济补偿金的标准支付赔偿金的诉讼请求不予支持的判决违反了上述法律条款的规定，也违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第三条的规定。综上所述，由于一审法院认定案件事实和证据认证时存在错误，错误适用法律，判决不公，损害了上诉人的合法权益。甘肃红川酒业有限责任公司上诉请求：1、撤销甘肃省成县人民法院(2016)甘1221民初字第219号判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，程序违法。一审判决依据被上诉人就补缴社会保险费、赔偿不能享受社会保险待遇的损失等相关事宜向成县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，仲裁机构以请求事项不属劳动争议仲裁范围为由出具的不予受理通知书认定，被上诉人就要求上诉人支付经济补偿金的请求同时申请了仲裁且该请求亦未被受理，法院有权受理并审理被上诉人要求支付经济补偿金的诉讼请求。上述认定与被上诉人提交的证据材料所能证明的事实严重冲突，实质上越过了劳动争议解决的必经前置仲裁程序，由法院直接受理并审理劳动争议纠纷案件。一审法院受理案件违反了相关法律规定，审理程序违法。二、一审判决适用法律错误。根据1978年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发[1978]104号)规定，从事井下、高空、高温、繁重体力劳动和其他有害健康工种的职工，男年满55周岁，女年满45周岁，连续的工龄或工作年限满10年即可办理退休手续。被上诉人于2010年12月21日与上诉人签订第一次劳动合同之时，其已经超过法定退休年龄。根据相关法律规定，超过法定退休年龄的人与用人单位签订的劳动合同不会发生劳动法上的效力，双方的权利义务按照劳务关系处理。在此情形下，即使被上诉人要求解除与上诉人的劳动合同，也不会发生上诉人支付经济补偿金的法律后果。即使被上诉人与上诉人之间的劳动合同具有劳动法上的效力，被上诉人于2015年3月30日通知上诉人解除劳动合同时在其已于2012年自行参加新型农村社会养老保险的情况下，上诉人己无为其再缴纳职工社会保险费用的法定义务，其解除合同的要求不属条例《劳动合同法》第三十八条所列之情形，不能成为用人单位支付经济补偿金的事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决结果有失公正，请二审法院查明事实，依法公断。尹某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因被告未办理社会保险造成的养老保险的损失624384元；2、被告向原告补偿经济补偿金77851.01元，加付赔偿金155702.02元，3、交通费，误工费共计6000元，以上共计863937.03元。4、本案诉讼费有被告承担。一审法院查明：1984年9月原告进入甘肃红川酒厂（甘肃红川酒业有限责任公司前身，国营企业）工作。1998年12月”甘肃红川酒厂”改名为”甘肃红川酒业有限责任公司”。2008年甘肃红川酒业有限责任公司在政府主导下实行民营化改制，企业性质亦由国营企业变为有限责任公司，法定代表人茅某。2010年12月21日，原、被告签订一年期书面劳动合同，期限从2010年12月21日起至2011年12月20日止。2011年12月21日，原、被告签订一年期书面劳动合同，期限从2011年12月21日起至2012年12月20日止。2012年12月21日，原、被告签订一年期书面劳动合同，期限从2012年1月10日起至2013年12月20日止。2013年12月21日，原、被告签订劳动合同书，期限从2014年1月10日起至2015年4月20日止。上述劳动合同书中双方均明确约定”劳动合同期内，甲方（本案被告）应依法为乙方（本案原告）办理社会保险手续，社会保险费按照规定的比例，由甲、乙双方依法承担”。2015年3月30日，原告向被告邮寄送达解除劳动合同告知书。同年4月2日，被告甘肃红川酒业有限责任公司经公司会议研究决定：同意其提前退职（退休），解除与本公司劳动关系，并书面通知本公司各部室（厂）。2016年3月14日，原告向成县人力资源和社会保障局提交仲裁申请书。同年3月21日，成县劳动人事争议调解仲裁委员会出具成劳人仲字[2016]第3号不予受理案件通知书。原告遂向本院提起诉讼。另查明：原告在被告单位工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费。原告于2012年12月27日参加新型农村社会养老保险。原告2014年3月至2015年2月平均月工资为2013元。以上事实有身份证复印件、户口簿复印件、营业执照、组织机构代码证、《劳动合同书》、成劳人仲字[2016]第3号不予受理案件通知书、《关于上报红川酒业公司企业改制职工身份置换方案的报告》、《关于转发成县国有企业改制领导小组的通知》、《关于转发的通知》及原、被告的陈述等证据，并经法庭质证、认证，足以证实。一审法院认为，原、被告签订有书面劳动合同，形成了合法有效的劳动法律关系。原告作为劳动者，其合法权益依法受到法律保护，作为用人单位的被告应当依法承担用人单位应该承担的义务。国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，目的是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助。社会保险费的缴纳关系到国家社会保险制度发展。根据相关法律规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者共同承担的法定责任，是双方依法必须向国家履行的强制性义务，用人单位和劳动者无权以合意的方式免除。故对被告辩称的2010年签订《劳动合同书》时原告离50岁的法定退休年龄不足5年（特殊工种），故在征得原告本人同意后，被告没有为其缴纳企业职工养老保险，而是由其自行参加了新型农村社会养老保险的抗辩理由，有违法律规定，不予支持。基本养老保险待遇损失是劳动者未来必然获得的财产利益的损失，属于财产损失范畴。原告未向法庭提供充分有效的证据证明因被告未办理社会保险造成的养老保险的损失，即其未来必然获得的财产利益的损失。故原告要求判令被告赔偿原告因被告未办理社会保险造成的养老保险的损失624384元的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告未为原告办理社会保险，未缴纳社会保险费,原告以此为由与被告解除劳动关系，符合相关法律规定，故被告应向原告支付经济补偿金。原告要求被告支付经济补偿金77851.01元，要求过高。原、被告2010年12月21日首次签订合同之日起至2015年4月20日止合同截止之日，原告在被告公司工作4年零4个月，故被告应依法支付原告经济补偿金9058.5元。原告要求被告加付赔偿金155702.02元的诉讼请求，不符合相关法律规定，不予支持。原告要求被告支付交通费和误工费共计6000元的诉讼请求，因没有提供有利证据予以证实，故不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款三项、第四十六条第一款一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限本判决生效之日起十五日内，由被告甘肃红川酒业有限责任公司支付原告经济补偿金9058.5元；二、驳回原告尹某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50由被告甘肃红川酒业有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。二审调解无果。本院认为，2008年9月原红川酒公司改制。尹某身份置换后继续在红川酒公司工作，自2010年12月21日起至2015年4月20日止，双方每年签订固定期限的劳动合同。改制后的红川酒公司按规定应负责交纳尹某的基本养老保险费，尹某个人承担部分应由企业代扣代缴，但是红川酒公司并没有给尹某办理社保手续、缴纳基本养老保险费，所以尹某个人也就没有交纳基本养老保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位红川酒公司未依法为劳动者尹某缴纳社会保险费，尹某解除与红川酒公司的劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，红川酒公司没有给尹某交纳基本养老保险，尹某提出与红川酒公司解除劳动合同后，红川酒公司应当向尹某支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，给尹某的经济补偿按照尹某在红川酒公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满一年的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。尹某在改制后的红川酒公司工作期间为2008年9月1日起到2015年3月30日止，共计6年零6个月。原判计算尹某在改制后的红川酒公司工作工龄4年零4个月错误，予以纠正。红川酒公司应该向尹某支付经济补偿金14091元（2013元×7个月）。尹某要求红川酒公司赔偿未办理社会保险造成的养老保险损失624384元的诉讼请求，无计算依据、无证据佐证，无法支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，解除劳动合同，用人单位未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。关于”逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，从性质上说属于一种类似加处罚款的执行罚措施。对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。因此，责令用人单位加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付经济补偿等相关费用的法定义务。本案劳动行政部门并没有责令红川酒公司限期支付尹某解除劳动合同后的经济补偿等费用的通知，本案不适用本条规定。因此，尹某要求红川酒公司加付赔偿155702.02元的诉讼请求，没有事实、法律依据，不予支持。尹某要求红川酒公司支付交通费和误工费共计6000元的诉讼请求，因没有提供证据予以证实，不予支持。综上所述，尹某的上诉请求部分成立，予以改判。红川酒公司认为一审程序违法、适用法律错误，不支付尹某经济补偿的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持成县人民法院（2016）甘1221民初219号民事判决第二项，即驳回尹某的其它诉讼请求；二、撤销成县人民法院（2016）甘1221民初219号民事判决第一项，即限本判决生效之日起十五日内，由被告甘肃红川酒业有限责任公司支付原告经济补偿金9058.5元；三、限本判决生效之日起十五日内，由甘肃红川酒业有限责任公司支付尹某经济补偿金14091元。四、驳回甘肃红川酒业有限责任公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由甘肃红川酒业有限责任公司承担。二审案件受理费100元，由甘肃红川酒业有限责任公司承担50，尹某承担50元。本判决为终审判决。审 判 长  庞红霞审 判 员  李彦军代理审判员  李 萍二〇一七年三月二十三日书 记 员  赵 娟