重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0241民初2707号原告：重庆市秀山三润矿业有限公司,住所地秀山县溶溪镇柳水村，组织机构代码70942655-1。法定代表人：陈众淦，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟仕文，该公司行政部部长。委托诉讼代理人：王利，重庆春雨律师事务所律师。被告：王红，女，汉族，1975年1月6日生，重庆市秀山县人,住本县。委托诉讼代理人:刘胜建，秀山县中和法律服务所法律工作者。原告重庆市秀山三润矿业有限公司(以下简称三润矿业公司）诉被告王红劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月5日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告三润矿业公司的委托诉讼代理人孟仕文、王利，被告王红的委托诉讼代理人刘胜建均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告三润矿业公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告解除劳动关系行为违法；2.判决确认原告对被告不负经济补偿金支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、被告单方解除劳动关系不合法。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，劳动者可以立即解除劳动合同的情形只有用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。本案不具备上述情形，被告应提前一个月告知原告。2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同。不难看出，只有用人单位未缴纳社保时，劳动者才可单方解除劳动合同，而非漏缴部分社保。二、被告单方解除劳动关系违法，原告不应支付经济补偿金。三、即使应支付经济补偿金，金额不应是21156.5元。1.被告虽然自2005年起在原告处上班，但该段劳动关系自2011年就终止。此后，原告停缴被告的保险，双方并不存在劳动关系。原、被告自2015年才又重新建立劳动关系。2.被告补充提交的证据不能证明原被告2011年至2015年存在劳动关系。因为该通知并非原告作出，而是不具备独立民事行为能力的单位内设部门作出，不能代表原告的意思表示。该通知也未说明被告哪段时间待岗。3.原、被告之间的劳动关系于2011年3月经双方协商解除。被告的社保在2011年3月就被报停，被告应当在报停社保后一年内主张原劳动关系存续期间的实体权利，现在主张已过仲裁时效。四、对返还押金500元无异议。被告王红辩称：一、原告未依法为被告缴纳社会保险费系严重违法行为。被告依据《劳动合同法》第三十八条第二款规定单方解除劳动关系，不必提前30日提出。原告应当支付经济补偿金27379元。二、原告诉称原被告2011年3月28日至2015年9月25日期间劳动关系已解除，无事实和法律依据。2011年3月28日，原告宣布停产，安排被告等生产一线员工待岗至2015年7月23日才以书面形式通知被告上班。从原告出具的《关于待岗人员回厂上班的通知》能够证明原告在此期间系待岗，并非解除劳动关系。原告认为双方解除了劳动关系，但未举示相关证据证明。三、被告前述理由成立，请求法院依法确认原被告的劳动关系于2016年11月16日解除，并判令原告支付经济补偿金27397元，返还押金500元。经审理查明：被告王红于2005年7月开始到原告三润矿业公司工作。原告于2006年6月14日收取被告押金500元。2009年8月1日，原、被告签订《劳动合同书》，期限从2009年8月1日至2011年7月30日。2015年7月23日，原告三润矿业公司行政部出具《关于待岗人员回厂上班的通知》载明“王红：我司电解厂拟于2015年8月12日新线投入生产运行，限你于2015年7月24日至27日来厂报到上班，逾期不到者，公司将根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规及《重庆市秀山三润矿业有限公司管理制度细则》相关内容之规定对你作自动离职处理，与公司解除劳动关系。”该《通知》上盖有“重庆市秀山三润矿业有限公司行政部”印章。2015年9月25日，原、被告签订《劳动合同书》，期限从2015的9月25日至2017年9月24日。原告为被告缴纳了工伤保险，未依法缴纳其他社会保险。2016年11月16日，被告以原告未依法为其缴纳社会保险为由向原告寄出《单方解除劳动关系报告书》，提出解除劳动关系。原告2016年11月18日收到该报告书后，于同日以被告未履行任何手续不辞而别，连续矿工四天为由将被告开除，并将该处理决定邮寄给被告。被告于2016年11月20日收到该处理决定。王红于2016年12月1日向秀山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认原、被告劳动关系于2016年11月16日解除，并由三润矿业公司支付其解除劳动关系经济补偿金27389元，返还押金500元。该委于2016年12月26日作出秀劳人仲案字（2016）315号《仲裁裁决书》裁决如下：1.三润矿业公司支付王红解除劳动关系经济补偿金21156.50元；2.三润矿业公司返还押金500元；3.驳回王红的其他仲裁请求。本院认为，被告对返还原告押金500元无异议，本院予以确认。结合原告的诉讼请求及被告的答辩意见、仲裁请求归纳本案的争议焦点为：1.原、被告之间的劳动关系是否于2016年11月16日解除；2.原告应否支付经济补偿金及金额如何认定。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……本案中，原告仅为被告缴纳了工伤保险，未依法缴纳其他社会保险，被告以此为由向原告邮寄了《单方解除劳动关系报告书》，系行使合同单方解除权。被告于2016年11月18日收到该《报告书》，双方劳动关系自此解除。原告主张被告解除劳动合同未提前三十日通知用人单位，且本案不存在该法第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”劳动者可以立即解除劳动合同之情形，违反该法第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”之规定。本院认为，该法第三十七条规定劳动者解除劳动合同应提前三十日通知用人单位，目的在于便于用人单位及时安排人员接替其工作，保持劳动过程的连续性，避免因解除劳动合同影响用人单位的正常生产经营，给用人单位造成不必要的损失。劳动者违反预告义务可能产生损失赔偿问题，但损失赔偿问题不属于本案审理的范围。原告提出该问题，目的在于免除其经济补偿金的支付责任。虽然被告解除劳动合同未提前三十日通知用人单位，但不能因此免除原告支付经济补偿金的责任。理由在焦点二中阐述。关于焦点二。1.原告应否支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……根据该法规定，只要劳动者依据该法第三十八条之规定解除劳动合同，用人单位就应当支付经济补偿金。原告以被告解除劳动关系未提前三十日通知为由拒付经济补偿金，欠缺法律依据，不能对抗劳动者提出的支付经济补偿金的请求。2.金额如何认定。被告要求支付经济补偿金27379元，原告不予认可。争议一是2011年3月28日至2015年9月25日期间应否计算经济补偿金，即在此期间双方是否解除了劳动关系。争议二是被告主张经济补偿金是否超过仲裁时效。原告认为双方之间的劳动关系于2011年3月解除，故被告应在一年内主张权利，争议实际同上。争议三是被告解除劳动关系前十二个月的平均工资标准如何认定。关于2011年3月28日至2015年9月25日期间应否支付经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告举示了原告行政部于2015年7月23日出具的《关于待岗人员回厂上班的通知》初步证明被告在2011年3月28日至2015年9月25日期间系待岗。原告举示的《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》系其单方制作，且双方是否存在劳动关系与用人单位是否为劳动者缴纳社会保险无必然联系。原告举示的双方签订的《劳动合同书》载明期限从2009年8月1日至2011年7月30日止，但该证据仅能证明在此期间存在劳动关系。结合被告自2005年在原告处工作，双方于2009年签订《劳动合同书》的情况看，双方签订《劳动合同书》并不规范。不能由2011年3月28日至2015年9月25日期间未签订或未提交《劳动合同书》得出在此期间已解除劳动关系的结论。原告主张劳动关系于2011年3月解除，但举示的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。原告应当支付2011年3月28日至2015年9月25日期间的经济补偿金。关于平均工资标准的认定。因原、被告均未举示2016年11月被告的工资发放情况，故按2015年11月至2016年10月期间的工资计算解除劳动关系前十二个月的平均工资。2015年11月至2016年5月期间的工资，原告举示了工资表，被告未举示相关证据，故本院只能依据原告举示的工资表进行认定。2016年6月至2016年10月期间的工资，原告举示了工资表，被告举示了银行对账单。因原告举示的工资表系其单方制作，且无被告签字确认，其证明力低于被告举示的银行对帐单，故本院依据银行对帐单进行认定。计算得出被告在解除劳动关系前十二个月平均工资为2576.63元，被告主张按2489元/月计算，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。第九十八条规定本法自2008年1月1日起施行。故被告主张2008年1月1日前的经济补偿金不予支持。经济补偿金计算为：2489元/月×9个月（2008年1月至2016年11月）=22401元。仲裁裁决经济补偿金21156.50元，劳动者未起诉，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告重庆市秀山三润矿业有限公司于本判决生效后十日内向被告王红支付解除劳动关系经济补偿金21156.50元；二、原告重庆市秀山三润矿业有限公司于本判决生效后十日内返还被告王红押金500元；三、驳回原告重庆市秀山三润矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆市秀山三润矿业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  白译二〇一七年三月十八日书记员  廖皓