广东省怀集县人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1224民初137号原告：杨加兴，男，1953年11月5日出生，汉族，住湖南省宁远县，委托诉讼代理人：石循源，广东国政律师事务所律师。被告：怀集县三威建材有限公司，住所地广东省怀集县怀城镇龙湾（三威水泥厂内），统一社会信用代码91441224572385663D。法定代表人：范盆兴，董事长。委托诉讼代理人：金再远，广东融晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭西兵，广东融晖律师事务所实习律师。被告：杨吉祥，男，1962年6月15日出生，瑶族，住湖南省宁远县，原告杨加兴与被告怀集县三威建材有限公司（以下简称三威公司）健康权纠纷一案，本院于2016年12月23日立案后，依法追加杨吉祥为本案的被告,适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨加兴及其委托诉讼代理人石循源和被告三威公司的法定代表人范盆兴及其委托诉讼代理人金再远、被告杨吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨加兴向本院提出诉讼请求：1、判令三威公司赔偿杨加兴医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金损失共148104.71元；2、案件诉讼费由三威公司负担。事实和理由：三威公司于2009年3月招聘杨加兴从事包装搬运工作，常年上夜班，工作时间是傍晚6点至次日早上6点。三威公司违反劳动合同法的有关规定未予杨加兴签订劳动合同，也没有为杨加兴参缴社会保险（含医疗、养老、工伤、失业险）。杨加兴年满60周岁后，三威公司因缺劳动力，仍然雇佣杨加兴在三威公司处从事上述工作至今。2016年5月4日，三威公司安排杨加兴上夜班，凌晨4点左右，杨加兴在三威公司处用板车推运水泥时，板车和水泥倒下砸伤杨加兴的左脚。凌晨5时，杨加兴在工友的护送下入住怀集县人民医院(以下简称县医院)治疗，经诊断为“1、左足外伤并踇趾长伸肌腱断裂；2、左足距骨及舟骨粉碎性骨折；3、左足第4跖骨远端陈旧性骨折；4、左侧第11后肋陈旧性骨折；5、左足第1趾骨第2节部分骨质缺如；6、左跟骨骨折”，5月7日出院后杨加兴转院至兴安界首中西医结合（骨伤）医院(以下简称界首医院)继续住院治疗，至6月5日出院共住院治疗29天；7月20日至8月16日，杨加兴再次入住界首医院住院治疗27天，出院诊断基本与县医院诊断相同。10月21日，三威公司向杨加兴发出《通知》“决定安排杨加兴从事清洁工作……”。杨加兴因为赔偿问题没有解决、身体没有痊愈不服从三威公司的安排至今滞留在该公司宿舍。11月8日，杨加兴向怀集县信访局(以下简称县信访局)和怀集县人社局(以下简称县人社局)申请调解，经该两局调解未果。11月21日，杨加兴向怀集县劳动人事争议仲裁委员会(以下简称县仲裁委)申请确认劳动关系，该委以“杨加兴已达法定退休年龄，与三威公司劳动关系终止”为由决定不予受理。杨加兴在县医院和界首医院救治所造成的损失有：1、医疗费27825.21元；2、误工费29716.5元（杨加兴每月平均工资为4309元，除以21.75天/月，得出工资198.11元/天，住院60天、休息90天，合计150天，得出198.11元×150天=29716.5元）；3、护理费7200元（按每天120元计，共住院60天，得7200元）；4、交通费5000元；5、住院伙食补助费6000元（每天100元，杨加兴住院60天）；6、营养费3000元；7、残疾赔偿金62563元（城镇标准，十级,即：34757.2元×18年×系数0.1=62563元）；8、鉴定费1800元；9、精神损害抚慰金5000元；10、后续治疗费，待杨加兴实际发生再增加诉讼请求或另行起诉。以上总计148104.71元。三威公司无视劳动合同法的有关规定，在杨加兴已经超出法定退休年龄的情况下依然雇佣杨加兴从事高强度的体力劳动，导致杨加兴受伤，三威公司存在有重大过错，应当承担全部的赔偿责任。被告三威公司辩称,一、杨加兴与三威公司既没有劳动关系也没有雇佣关系，杨加兴起诉三威公司是错定被告；杨加兴请求三威公司赔偿其受伤损失，没有合法依据。理由及依据为：（一）很多年以前，三威公司就开始将把一小部分劳务--水泥包装和装车工作发包给其他人承包完成。从2014年1月1日开始至今，三威公司将水泥包装和装车工作发包给湖南省宁远县的杨吉祥承包完成，双方订立的《水泥包装装车工作承包合同》（以下简称承包合同）约定：杨吉祥依法自主雇请工人，并自负工人劳务报酬；杨吉祥的工人可入住三威公司空置房间；杨吉祥须严格执行安全生产各项规章制度，落实安全生产措施；如发生安全生产事故，一切责任均与三威公司无关等。这些事实，有承包合同、承包费发票等证据证实；杨吉祥提供给法院的县信访局调解笔录的第2页对此也已作印证。（二）杨加兴的雇主是杨吉祥，不是三威公司。三威公司与杨加兴从来就没有劳动关系，也没有雇佣关系，依法无需支付也从未支付过任何工资报酬给杨加兴。2016年10月21日，三威公司向杨加兴发出的《通知》已经写明“本公司包装搬运工段承包者杨吉祥派遣人员杨加兴……”，这是三威公司对于承包者杨吉祥及其雇员（原告）作出的人道主义帮助，不能因此认定三威公司与杨加兴有劳动关系或雇佣关系。（三）按最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）第十一条第二款规定，只有出现承包方（杨吉祥）不具备劳务承包资质的情形下，三威公司才与雇主（杨吉祥）共同承担责任。三威公司将一小部分劳务-水泥包装和装车工作发包杨吉祥承包完成，不存在承包方杨吉祥不具备劳务承包资质的问题，劳务发包行为合法有效，三威公司没有过错。二、对本案事故的发生，杨加兴存在明显的重大过错，应当自负70%的损失责任。具体理据如下：（一）从杨加兴提供给法院的县医院病历可以看出，杨加兴左足第4跖骨远端陈旧性折、左侧第11后肋骨陈旧性骨折；同时，杨加兴身上患有危害性很大的顽疾--××。（二）杨加兴出生于1953年11月5日，至事故发生的2016年5月4日，杨加兴已达62.5周岁。在超过国家法定退休年龄达2.5周岁、身带两处骨折旧伤、同时身患危害性很大的顽疾××，这样的原告仍然接受他人雇请参加体力较大的劳动，而且是参加夜班劳动，如此诸多危险因素叠加，这就是相同工作条件下其他工人平安无事而杨加兴出现事故的根本原因。（三）不存在三威公司的任何生产工具发生故障或其他物体自然倒塌等而造成杨加兴受伤的事实。杨加兴的“受伤”皆因他自己的重大过错所造成，《侵权责任法》第26条的规定，对于本案事故的发生，由于杨加兴存在十分明显的重大过错，应当自负70%的损失责任；余下的30%损失责任，也与三威公司无关。三、杨加兴诉求索赔的具体项目，其计算金额或标准，部分理据不足，不可全部支持。具体异议：（一）关于杨加兴索赔医疗费27825.21元。三威公司认为应以相关医疗费原始收据记载的金额为准，杨加兴现提供的医疗费收据复印件部分无法看清。（二）关于杨加兴索赔误工费29716.50元。（1）事故发生前杨加兴的月平均工资是多少，杨加兴的雇主杨吉祥才清楚，三威公司现不予确认；（2）根据杨加兴的工作情况，误工费应按月计算，而不是按日计算。（3）2016年8月16日界首医院出具的诊断证明称“建议休息壹个月”，因此不应按杨加兴所说的90天计算其休息时间，对杨加兴索赔误工费29716.50元，只可部分支持。（三）关于杨加兴索赔护理费7200元。杨加兴按每日120元/人计算其住院60天的护理费，高于杨加兴住院地同等级别护工每月1500至2000元的报酬标准，应参照每月1500至2000元的标准计算。（四）关于杨加兴索赔交通费5000元。根据《解释》第二十二条规定，杨加兴现提供的交通费复印件记载内容，与前述规定以及与杨加兴就医时间不一致，无法确认其关联性和真实性，由法院依法审核确定。（五）关于杨加兴索赔住院伙食补助费6000元和鉴定费1800元，这由法院依法审核确定。至于杨加兴索赔营养费3000元，这数额过高，计算伙食补助费6000元后，营养费不应超过1500元。（六）关于杨加兴索赔残疾赔偿金62563元。根据《解释》第二十五条规定，和目前只有交通事故造成的人身损害赔偿，本省才有规定农村居民符合一定条件的可按城镇居民标准计算；而对于普通劳务人身损害赔偿，尚未有明确法律规定农村居民可按城镇居民标准计算；本案不是交通事故造成的人身损害，且杨加兴属于农村居民；杨加兴已满63周岁，其十级残疾的赔偿金，应按农村居民人均纯收入标准13360.40元，计算17年，即13360.40元X17年X10%=22712.68元，而不是杨加兴索赔的62563元。（七）关于杨加兴索赔精神损害抚慰金5000元。根据《侵权责任法》第22条的规定，需要特别指出的是，杨加兴早已身带两处骨折旧伤并身患危害性很大的顽疾××，未见杨加兴说过出现“严重精神损害”；杨加兴应当自负70%事故责任且为工作轻残的情况下，没有出现也不会出现“严重精神损害”的客观事实，即不具备索赔精神损害抚慰金的法定条件，故依法不可支持。（八）据了解，事发后，杨加兴雇主杨吉祥已预付（借）医疗费等共41950元给杨加兴，该几笔预付（借）款应该从杨加兴所得赔偿款中扣除。被告杨吉祥辩称,三威公司提交法院的答辩状的内容属实且正确，杨吉祥完全同意；杨吉祥的答辩意见与三威公司的答辩状内容相同。除此外，杨吉祥还有作补充答辩意见，即：2015年春节前，杨吉祥已通知杨加兴因为年纪大，春节后不请其到怀集做工了，但春节后杨加兴仍到怀集要求给其工作，刚开始杨吉祥不同意，其就到外面做卸水泥工作，几天后看其很可怜，同时与其又是老乡，就答应了让其在杨吉祥承包的三威公司做包装工。对于杨加兴身体出现这次事故之前就有疾病和损伤，其从来未告诉杨吉祥，杨吉祥也不知晓，所以这次事故，杨吉祥认为主要是杨加兴因身体原有的疾病和损伤而产生的体力不支造成的，其明知自己身体有缺陷未告诉杨吉祥，其应承担主要责任。当事人各方举证、质证情况：原告杨加兴为证明其主张，向本院提交以下证据：1、身份证1份，拟证明杨加兴的诉讼主体适格。2、企业机读资料1张，拟证明三威公司的诉讼主体适格。3、受伤证明和证人身份证，拟证明杨加兴于2016年5月4日凌晨4点左右，三威公司安排杨加兴从事推运水泥工作时受伤的事实。4、通知、工资签收凭证，拟证明杨加兴是三威公司的员工，每月平均工资为4309元的事实。5、入院、出院记录、诊断证明、CT、DR报告书、出院证各1份，拟证明杨加兴于2016年5月4日凌晨4点左右，三威公司安排杨加兴从事推运水泥工作时受伤入住县医院和界首医院住院治疗的事实。6、医疗费发票、明细清单，拟证明杨加兴支出医疗费27825.21元的事实。7、车票，拟证明杨加兴支出车费2130元的事实。8、调解记录1份，拟证明杨加兴与三威公司雇佣关系赔偿纠纷一案经县信访局和县人社局组织调解，无法达成调解协议的事实。9、不予受理通知书、送达回证各1份，拟证明县仲裁委以“杨加兴与三威公司雇佣关系赔偿纠纷一案经县信访局和县人社局组已达法定退休年龄，与三威公司劳动关系终止”为由决定不予受理的事实。10、鉴定报告、委托书、发票，拟证明杨加兴的伤残等级为十级，杨加兴支出鉴定费1800元的事实。被告三威公司对原告杨加兴提交的上述证据发表质证意见如下：证据1、2真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，无法证明其证明内容三威公司与其存在雇佣关系；证据3三性不予确认；证据4的真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，无法证明其证明内容三威公司与其存在雇佣关系及无法证明三威公司向杨加兴发放工资；证据5、6、9、10三性予以确认；证据7三性不予以确认；证据8合法性、真实性予以确认，但关联性三威公司无法确认，无法证明其证明内容三威公司与其存在雇佣关系。被告杨吉祥对原告杨加兴提交的上述证据发表质证意见如下：杨吉祥对上述证据质证意见与三威公司的质证意见一致，三威公与杨吉祥属承包关系，杨吉祥与杨加兴属雇佣关系，杨吉祥雇请杨加兴工作，工资为杨吉祥向杨加兴发放，杨加兴的损伤是因其操作不当造成。被告三威公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1、营业执照1份，拟证明三威公司的基本情况；2、承包合同1份，3、杨吉祥的身份证1份，4、承包款支付发票5份，证据1、2、3拟证明从2014年1月1日开始至今，三威公司将水泥包装和装车的工作发包给杨吉祥承包完成；5、医疗费生活费预支（借）凭据12份(复印件)，拟证明2016事故发生后，承包方杨吉祥（雇主）已经预支（借）医疗费生活费共41950元给杨加兴（雇员）。原告杨加兴对被告三威公司提交的上述证据发表质证意见如下：证据1、3三性予以确认；证据2真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，无法证明其证明内容，因承包期已期满，与杨加兴在2016年5月4日受伤无关系；证据4真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，无法证明其证明内容，只证实三威公司与杨吉祥之间有业务往来及付款给杨吉祥的事实；证据5真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，无法证明其证明内容，证实三威公司与杨吉祥有关系，不能证实杨吉祥付款给了杨加兴。被告杨吉祥对被告三威公司提交的上述证据发表质证意见如下：证据1、2、3、4、5三性予以确认。被告杨吉祥为证明其主张，向本院提交以下证据：1、医疗费生活费预支（借）凭据12份，拟证明2016事故发生后，杨吉祥已经预支（借）医疗费生活费共41950元给杨加兴；2、怀集工资本1本，拟证明杨加兴从2012年1月起至2016年2月间断续在杨吉祥承包三威公司的水泥包装装车工作及签领工资情况；3、县医院开具医疗费发票2张，拟证明属杨吉祥支付杨加兴的医疗费共8337.88元。原告杨加兴对被告杨吉祥提交的上述证据发表质证意见如下：证据1医疗费生活费预支（借）凭据12份中除其中首份界首医院开支共6050元记录字据因无杨加兴方签名不予认可外，其余11份均有杨加兴方签名，证据三性予以确认；证据2、3三性予以确认。被告三威公司对被告杨吉祥提交的上述证据发表质证意见如下：证据1、2、3三性予以确认。经各方当事人确认，本院对于当事人双方没有争议的事实予以确认。本院经审理认定的事实如下：2012年1月至2016年5月间，杨吉祥断续雇请杨加兴在其承包三威公司的水泥包装装车进行工作,杨吉祥与杨加兴之间存在有雇佣关系。杨吉祥断续雇请杨加兴进行水泥包装装车工作的工资额分别为于2012年1月份工资2516.28元、2月份工资4529.25元、3月份工资2775元、4月份工资3325元、5月份工资3920元、6月份工资3829.60元（118.60元＋3711元）、7月份工资3366.38元、8月份工资4600元、9月份工资4498.32元、10月份工资5862元、11月份工资4560元、12月份工资6080元、2013年1月份工资6707.74元、2月份工资3074.90元、3月份工资6727元、4月份工资3407元、5月份工资6075元、6月份工资6590元、7月份工资5300元、8月份工资5063元、9月份工资4950元、10月份工资5429.50元、11月份工资3550.60元、12月份工资2854.14元、2014年1月份工资5225元、2月份工资3453元、3月份工资2222.15元、4月份工资4126.05元（839.60元＋3286.45元）、5月份工资3467.69元（123.15元＋3344.54元）、6月份工资5212.38元（942.05元＋4270.33元）、7月份工资4093.70元（496.70元＋3597元）、8月份工资4514元（2464＋2050元）、9月份工资5418.20元、10月份工资6129.80元、11月份工资4176.80元、12月份工资3193元、2015年1月份工资3858元（3755元＋103元）、2月份工资2600.78元、3月份工资3637.27元、4月份工资4309.40元、5月份工资3620.40元、6月份工资3273.80元、7月份工资4079.14元、2016年2月份工资390.91元，以上合共44个月工资186592.18元(其中：近三年的从2013年1月至2016年2月间32个月的工资共136730.35元,月平均工资为4272.82元／月)。2013年12月20日,三威公司与杨吉祥签订了一份承包合同，约定由三威公司将其公司的水泥包装和装车工作项目发包给杨吉祥承包完成；承包费计算办法为人工装车2.05元／吨,自动装车（含包装）2.20元，人工包装2.10元／吨,三威公司在每月20日前支付杨吉祥上月的承包款；杨吉祥依法自主雇请工人，并自负工人劳务报酬，杨吉祥的工人可入住三威公司空置房间；杨吉祥须严格执行安全生产各项规章制度，落实安全生产措施，如发生安全生产事故，一切责任均与三威公司无关；承包期内，承包所需的人力车一切维修费用由杨吉祥负责，期满后完好交回三威公司；合同期从2014年1月1日开始，暂定两年,期满后，双方没有异议则自动延长至其中一方提出解除本合同为止等。之后，杨吉祥依约组织雇请了若干名工人(包含杨加兴，其属断续雇请)进场对三威公司的水泥包装装车工作，且在原暂定两年合同期满后三威公司与杨吉祥对承包合同的履行延续至今，即双方仍按承包合同的约定继续履行。三威公司于2016年4月、5月、6月、7月、8月向承包者杨吉祥分别支付水泥搬运费50770元、49029.91元、71449.16元、67268.91元、50557.45元（均开有税务发票）在2015年1月至2016年5月间，杨加兴分别于2015年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、2016年2月、5月被雇请在杨吉祥承包三威公司的水泥包装装车工作。2016年5月4日凌晨，杨加兴在杨吉祥承包三威公司水泥装车工作中用板车推运水泥时，因板车和水泥倒下砸伤杨加兴左脚的损伤事故。当日（2016年5月4日），杨加兴被送到县医院住院治疗，该医院入院诊断为“1、左足外伤并踇趾长伸肌腱断裂；2、左足距骨及舟骨粉碎性骨折；3、左足第4距骨远端陈旧性骨折；4、左侧第11后肋陈旧性骨折；5、左足第1趾骨第2节部分骨质缺如？6、左跟骨骨折？”，并于当日对杨加兴的左踇趾长伸肌腱断裂吻合术、左足背伤口清创缝合、石膏托外固定术；杨加兴住院至2016年5月7日(住院3日)转院出院，杨加兴在该医院住院期间用去门诊和住院医疗费共8337.88元(属杨吉祥支付），住院期间陪护1人；出院医嘱为继续治疗(药物、剂量、用法)工作、修养、复诊及注意事项(1、注意休息，适当加强营养；2、皮肤××科进一步诊治××；3、石膏托外固定制动，务必继续骨科专科正规治疗)。2016年5月7日，杨加兴转院到界首医院住院治疗，该医院入院诊断为中医“左足距骨及舟骨粉碎性骨折、气滞血瘀”；西医“1、左足距骨及舟骨粉碎性骨折并舟骨骨质缺损；2、左足外伤并踇趾长伸肌腱断裂缝合术后；3、左足第4距骨远端陈旧性骨折”；杨加兴在该医院住院至6月5日（住29日）出院，住院期间原告用去住院医疗费共13347.82元，住院期间陪护1人；出院诊断为中医“左足距骨及舟骨粉碎性骨折、气滞血瘀”；西医“1、左足距骨及舟骨粉碎性骨折并舟骨骨质缺损；2、左足外伤并踇趾长伸肌腱断裂缝合术后；3、左足第4距骨远端陈旧性骨折”；出院医嘱为“1、注意休息，适当加强营养；2、近期患肢禁负重行走；3、定期复诊（1周一次），如有不适，随时就诊；4、出院后2周左右拆除石膏，理进行功能锻炼；5、出院带药（骨伤丸及清凉膏早期活血化瘀、消肿止痛，参鹿健步丸中后期强筋壮骨、滋补肝肾)；6、如后期出现骨折处疼痛或骨质坏死，以及行走疼痛，建议二期行手术治疗”；该医院建议出院后全休3个月。2016年7月4日,杨加兴到县医院门诊复检治疗用去检查医疗费133.10元。2016年7月20日，杨加兴再次到界首医院住院治疗，该医院初步诊断为“1、左足距骨及舟骨粉碎性骨折；2、左足外伤并踇趾长伸肌腱断裂缝合术后”；杨加兴在该医院住院至8月16日（住院27日）出院，住院期间杨加兴用去门诊和住院医疗费共12547.64元，住院期间陪护1人；出院诊断为“1、左足距骨及舟骨粉碎性骨折；2、左足外伤并踇趾长伸肌腱断裂缝合术后”；出后医嘱及注意事项为“1、继续加强左踝关节功能锻炼，有并发距骨、舟骨缺血性坏死，踝关节功能障碍及创伤性关节炎的可能；2、如有不适，随时就诊；3、定期门诊拍片复查（半个月／次）了解骨折对位、愈合及内固定情况；4、中医调护（嘱其避风寒，慎起居，调饮食，畅情志）；5、出院带药(详见出院记)。当日(8月16日)，该医院出具的诊断证明的说明为，1、加强营养；2、建议休息1个月。之后，2016年8月30日，杨加兴到界首医院门诊复查用去检查医疗费875.60元；2016年10月5日，杨加兴到界首医院门诊复查用去检查医疗费284.90元；2016年11月15日，杨加兴到县医院门诊复查用去检查医疗费517.81元。2016年5月4日至5月7日，杨吉祥向杨加兴支付住院押金等所需的现款6050元；5月9日，杨吉祥向杨加兴支付医疗费现款8000元；6月8日，杨加兴向杨吉祥借支医疗费开支现款5000元；7月18日，杨加兴向杨吉祥借支生活伙食费开支现款2000元；7月19日，杨加兴向杨吉祥借支医疗费开支现款6900元；8月4日，杨加兴向杨吉祥立字据汇付医疗费5000元；8月29日，杨加兴向杨吉祥分别立字据（或收据）汇付医疗费1000元及支付复查费开支现款2500元；10月8日，杨加兴向杨吉祥立字据（或收据）支付生活费开支现款1000元及汇付购药费500元；10月16日，杨加兴向杨吉祥立据借支生活费现款2000元；11月9日，杨加兴向杨吉祥立据借支医疗费2000元；以上合计支付（汇付）的款额为41950元（未含杨吉祥直接支付的医疗费8337.88元）。2016年10月21日,三威公司向杨加兴发出内容为三威公司包装搬运工段承包者杨吉祥派遣人员杨加兴，现公司决定安排你在包装搬运工段负责清洁工作，工作时间为每天8时至12时、13时30分至17时30分，每周星期天休息一天，工资每月1350元，于2016年10月22日开始工作，请杨加兴于2016年10月22日上午10时前到三威公办公室报到的通知。之后，杨加兴未能接受该份工作。2016年11月8日,因杨加兴向县信访局、县人社局提交了关于要求调解解决赔偿工伤待遇问的诉求书，而该两局召集了杨加兴和三威公司、杨吉祥进行了调解，但调解未果。杨加兴向县仲裁委提出申请要求确认其与三威公司的事实劳动关系，而该仲裁委于2016年12月7日作出怀劳人仲案不字(2016)43号《不予受理通知书》，告知因其属于达到法定退休年龄的人员，其与三威公司没有劳动关系，该仲裁委依法决定不予受理。并于当日该仲裁委将《不予受理通知书》送达了给杨加兴。2016年12月15日,杨加兴委托广东华杰法医临床司法鉴定所对其的伤进行伤残等级评定，该所于12月16日作出粤华杰司鉴所[2016]临鉴字第402号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为杨加兴左踝关节内粉碎性骨折，评定为X(十)级伤残。杨加兴用去鉴定费1800元。本院认为，本案双方所争议的焦点：一、杨加兴与三威公司或杨吉祥是否存雇佣关系的问题；二、杨加兴在工作中发生损伤事故各方是否存在过错及责任承担的问题；三、杨加兴要求赔偿损失项目和数额是否合理及认定的问题。一、关于杨加兴与三威公司或杨吉祥是否存雇佣关系的问题。雇佣关系是存在于雇主与雇员之间的合同关系；雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务一方为雇员，支付报酬一方为雇主。从三威公司提供的三威公司与杨吉祥签订的承包合同和税务部门开具的三威公司向杨吉祥支付的承包款（即水泥搬运费）发票（属发生于杨加兴损伤事故前后月份的发票），与杨吉祥提供的杨加兴和其他雇员签名领取工资的《怀集工资本》已形了互相印证的证据链，该些证据足以证实三威公司与杨吉祥之间为承包合同关系的事实，杨吉祥与杨加兴为雇佣关系的事实。杨吉祥雇请杨加兴断续在其承包的三威公司的水泥包装和装车进行工作,劳务报酬为杨吉祥向杨加兴发放，故杨吉祥与杨加兴之间形成雇佣关系。三威公司与杨吉祥签订承包合同，其公司将水泥包装和装车工作发包给杨吉祥承包完成，水泥包装和装车工作为成年自然人体力劳动就可以完成的工作项目，该水泥包装和装车工作项目的从业人员是不需要该行业专业资质，杨吉祥以其个人向三威公司承包水泥包装和装车工作项目是具备承包主体资格的，故其双方签订的承包合同为有效合同。综述,三威公司与杨吉祥之间为承包合同关系，杨吉祥与杨加兴之间为雇佣关系。至于杨加兴提出三威公司向其于10月21日发出内容为“决定安排杨加兴从事清洁工作……”的通知，该通知能证实三威公司与其存在有雇佣关系的主张，由于杨加兴的损伤事故是发生于杨吉祥雇请其为雇佣关系工作期间内的5月4日，而三威公司向其发出安排其工作的通知时间为发生损伤事故后及损伤治愈后，故该通知不能证明在发生损伤事故时三威公司与其存在有雇佣关系，杨加兴的该主张属理据不足，本院对此不予采信。二、关于杨加兴在水泥装车工作中发生损伤事故各方是否存在过错及损失责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案为雇员从事雇佣活动中遭受人身损害的健康权纠纷，能否减轻雇主的责任承担，根据法律规定精神应予考虑雇员在从事雇佣活动中是否存在“重大过失”的行为；从杨吉祥提供的“怀集工资本”证据显示，原告从2012年1月起至杨加兴损伤事故发生期间是与杨吉祥断续存在雇佣关系的，杨加兴的损伤是在杨吉祥雇请杨加兴雇佣工作中因推拉板车运水泥时被板车和水泥倒下撞(或砸)致伤，不为杨加兴能预先意识到事故的发生,杨加兴对事故的发生不存在主观上故意,属在雇佣工作中不小心发生事故被损伤，且杨吉祥在杨加兴未达到法定退休之前已雇请杨加兴为其承包的水泥包装和装车进行工作，杨加兴达到法定退休年龄后杨吉祥仍雇请杨加兴为其承包的水泥包装和装车工作,并按其他雇员的待遇标准计付工资给杨加兴的行为，应视为杨吉祥同意雇请杨加兴，故杨加兴在雇佣工作中发生自身的损伤事故不存“重大过失”,杨吉祥作为雇主应依法对杨加兴的损失承担赔偿责任。三威公司将其公司的水泥包装和装车工作项目发包给杨吉祥承包，因杨吉祥为承包方的合同主体不存在不适格的情形，三威公司作为发包方不存在过错，故其公司对杨加兴的损失依法不需承担赔偿责任。至于三威公司和杨吉祥提出杨加兴在超过法定退休年龄、身带两处骨折旧伤、同时身患顽疾××的情况下其仍接受雇请参加体力较大的劳动，且是参加夜班劳动，事故发生的根本原因是杨加兴自身诸多危险因素叠加，杨加兴存在明显的重大过错，其应自负70%的损失责任的主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，由于三威公司和杨吉祥未能向法庭举证有杨加兴在雇佣工作中发生损伤事故的主要原因，是属其自身存在两处骨折旧伤、身患顽疾××的原因所造成事故发生的结论依据的有效证据，杨吉祥应依法承担举证不能的法律后果，故不能认定杨加兴在雇佣工作中发生自身的损伤事故存在“重大过失”，三威公司和杨吉祥的该主张属理据不足，本院对此不予采纳。三、关于杨加兴要求赔偿损失项目和数额是否合理及认定的问题。由于本案为健康权纠纷，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行核算认定。1、对于杨加兴要求赔偿医疗费27825.21元（未含杨吉祥支付医疗费8337.88元）的认定问题,经审核杨加兴提供的县医院和界首医院开具的医疗费发票6张和杨吉祥提供县医院开具的医疗费发票2张，并有处方及诊断证明等依据足以证实，应予认定医疗费为36044.74元(其中：杨加兴支付27706.86元，杨吉祥支付8337.88元),至于杨加兴提供的县医院开具复印费3.50元发票和广州市从化区鳌头镇中心卫生院开具医疗费118.35元发票，因未有提供有处方依据，且该张医疗费发票不为原治疗医院开具的发票，不符合法律规定，本院对此不予采信；2、对于杨加兴要求赔偿误工费29716.5元的认定问题，杨加兴要求计算误工天数为150天，由于三威公司和吉祥告对杨加兴的误工天数有异议，经核算杨加兴从发生事故的当日至最后次住院治疗出院的2016年8月16日医院建议休息1个月(至2016年9月17日)期间的实际天数是少于150天的，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10条2款19项明确距骨骨折误工损失日为140天，杨加兴的其他骨折误工损失日是少于该距骨骨折误工损失日的，应以天数多的误工损失日吸纳天数少的误工损失日(即杨加兴误工损失日为140天)，应认定杨加兴误工天数140天，三威公司和杨吉祥对杨加兴以每月工资为4309元标准计算误工费也有异议，根据法律规定应以杨加兴近3年的平均工资收入4272.82元／月标准计算，应认定误工费为19939.83元(4272.82元÷30天×140天)；3、对于杨加兴要求赔偿护理费7200元的认定问题,经核算杨加兴住院的天数为59天，参照当地护工100元／天的标准计算，认定护理费为5900元（100元／天×59天）；4、对于杨加兴要求赔偿交通费5000元的认定问题,由于杨加兴为湖南的外省人员,杨加兴就医的医院为县医院和广西的界首医院,杨加兴分别三次住院及分别门诊复检和广州进行伤残鉴定,杨加兴和其的亲属陪人的往回医院和鉴定所发生的交通费支出是客观存在，根据本案的案情本院酌情适当支持2500元；5、对于杨加兴要求赔偿住院伙食补助费6000元的认定问题,杨加兴住院为59天,认定住院伙食补助费为5900元（100元／天×59天）；6、对于杨加兴要求赔偿营养费3000元的认定问题，由于医院的医嘱需要加强营养的，根据本案的案情本院酌情适当支持营养费1500元；7、对于杨加兴要求赔偿残疾赔偿金62563元的认定问题,杨加兴虽为农村户口，杨吉祥雇请杨加兴为其进行工作项目在城镇，杨加兴生活理应在城镇，且杨吉祥雇请杨加兴时间不为短期雇请，而是长时间雇请，故应按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，并从2016年12月16日的定残日起计算，杨加兴至定残之日已年满63周岁应计17年，杨加兴伤残为十级，认定残疾赔偿金为59087.24元（34757.20元／年×17年×10％）；8、对于杨加兴要求赔偿鉴定费1800元的认定问题，杨加兴提供有鉴定费发票予以证实，认定鉴定费为1800元；9、对于杨加兴要求赔偿精神损害抚慰金5000元的认定问题，由于杨加兴为雇佣关系在工作中发生事故被损伤，杨加兴的损伤不为杨吉祥存在加害行为所致，杨吉祥不属于加害人，杨吉祥不存在过错，杨加兴的损伤造成的损失是基于法律规定而获得赔偿，精神损害抚慰金是属于非物质性的损失，故杨加兴要求赔偿精神损害抚慰金缺乏理据，本院对此不予支持。以上损失合共132671.81元，扣减杨吉祥已支付50287.88元后，杨吉祥尚应向杨加兴实赔损失款82383.93元。至于杨加兴提出杨吉祥提供的界首医院开支共6050元记录字据因无杨加兴方签名不予认可为向其支付款额的主张，经审查该记录字据为与杨加兴方签名向杨吉祥收取现款的收据同属一张便笺纸所立和记录，由于记录字据的内容在便笺纸上面与杨加兴方签名的收款收据内容在便笺纸下面，而杨加兴在所立收据签名时对上面杨吉祥预付(或支付)款项款额的记录字据未提出异议，便在同一张便笺纸下面签名立收款收据应视为对上面记录字据内容的追认，故杨加兴的该主张属理据不足，本院对此不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告杨吉祥在本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨加兴赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共82383.93元；二、驳回原告杨加兴的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3262.10元，减半收取计1631.05元,由原告杨加兴负担724.05元，被告杨吉祥负担907元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  黄活强二〇一七年三月十三日书记员  陈珮怡