重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终641号上诉人（原审被告）：重庆祥恒建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：俞宏义，总经理。委托诉讼代理人：彭远超，重庆博嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贤明，男，1968年12月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：华禄兰，重庆子希律师事务所律师。上诉人重庆祥恒建筑劳务有限公司（以下简称祥恒公司）因与被上诉人张贤明劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初13679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日进行了询问，上诉人祥恒公司的委托诉讼代理人彭远超，被上诉人张贤明的委托诉讼代理人华禄兰到庭参加询问。本案现已审理终结。祥恒公司上诉请求撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：1、张贤明的工资为每月2000元至3000元，原判支持张贤明的工资标准过高；2、没有医嘱证明张贤明需要护理，原判支持护理费不当。张贤明辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人祥恒公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。张贤明向一审法院起诉请求：一、判决解除张贤明、祥恒公司间的劳动关系；二、判决祥恒公司支付张贤明一次性伤残补助金51300元（5700元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20700元（5175/月×4个月）、一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）、停工留薪期工资22800元（5700元/月×4个月）、生活津贴11970元（5700元/月×3个月×70%）护理费3360元（120元/天×28天）、住院伙食补助费224元（8元/天×28天）、鉴定费和检查费903元、交通费2000元，共计159832元，扣除已经支付的5500元，尚应支付154322元。事实和理由：张贤明从2015年8月起在祥恒公司承建的重庆市沙坪坝区新双碑隧道2号斜井小里程方向部分正洞项目从事炮工工作。2015年11月16日4时许，张贤明在隧道内打炮眼时不慎受伤，后被送往重庆友谊骨科医院住院治疗。张贤明的此次受伤被重庆市江北区区人力资源和社会保障局认定为工伤，后又被鉴定为九级伤残。张贤明、祥恒公司多次协商未果，遂诉诸法律。一审法院认定事实：2015年11月16日，张贤明在祥恒公司施工现场（重庆市沙坪坝区新双碑隧道2号斜井小里程方向部分正洞项目工程）打炮眼工作时，不慎摔落受伤，后入重庆友谊骨科医院住院治疗28天，出院诊断为：腰2椎体压缩性骨折；轻度闭合性脑伤；T12、L1椎体轻度陈旧性压缩骨折；腰椎退行性变。受伤后，张贤明未再到祥恒公司处工作。2016年6月6日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社伤险认决字〔2015〕第559号认定工伤决定书，认定张贤明此次受伤为工伤，祥恒公司承担工伤主体责任。2016年7月6日，张贤明向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2016年8月15日，该委作出江劳鉴（初）字（2016）825号鉴定结论书，张贤明的伤情为：腰2椎体压缩性骨折愈合后腰椎前缘压缩高度减少2016年9月20日，张贤明就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，张贤明遂诉至一审法院，一审法院于2016年10月13日向祥恒公司送达起诉状副本。一审审理中，张贤明自愿撤回要求解除双方劳动关系的诉讼请求。双方确认祥恒公司未为张贤明缴纳社会保险，张贤明自认祥恒公司已支付5500元。就张贤明的工资标准，祥恒公司未举示证据；张贤明陈述其为炮工，每月工资5700元，并提供了证人黄某在另案仲裁庭审中的证言，该证人陈述其与张贤明为工友，同为炮工，工资为5700元/月，张贤明认为根据同工同酬原则也可证明张贤明的月工资。张贤明还提供了放射费发票一张，拟证明产生鉴定检查费503元，祥恒公司否认该发票的关联性。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”祥恒公司未依法为张贤明缴纳工伤保险费，故应当依照工伤保险条例的规定向张贤明支付相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，张贤明为治疗工伤共计住院28天，张贤明主张的护理费标准过高，一审法院依法酌情予以调减，祥恒公司应当支付张贤明住院期间伙食补助费224元（8元/天×28天）、住院期间护理费2240元（80元/天×28天）。劳动能力鉴定必然进行相应检查，故对张贤明提供的放射费发票的关联性予以认可，张贤明垫付的鉴定费及鉴定检查费应当由祥恒公司负担，故祥恒公司应当支付张贤明鉴定费400及鉴定检查费503元。张贤明未举示发生交通费的依据，故对该请求，一审法院不予支持。关于张贤明的工资标准，祥恒公司主张张贤明月薪为二三千元，但未举示任何证据，张贤明举示的他人在另案中对自己工资的陈述，也不能直接证明张贤明的月薪为5700元/月。结合张贤明的工种，一审法院酌情参照张贤明受伤当年度本市职工平均工资5175元/月作为张贤明主张相关工伤保险待遇的工资标准。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内福利待遇不变，由所在单位支付。根据张贤明伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，张贤明的停工留薪期应为4个月，因此，祥恒公司应当支付张贤明停工留薪期工资20700元（5175元/月×4月）。依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，连续工龄不满10年的职工，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按照本人工资的70%发给。张贤明劳动能力鉴定的期间为2016年7月6日至2016年8月15日，祥恒公司应支付张贤明生活津贴4622元（5175元/月×1个月×70%＋5175元/月÷21.75天×6天×70%）。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，九级伤残职工可享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，祥恒公司应当支付张贤明一次性伤残补助金46575元（5175元/月×9个月）。依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，工伤职工有权提出解除劳动合同，并以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照此规定，结合本案案情，虽祥恒公司承担张贤明的工伤主体责任，可认定张贤明的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计发基数为本市2015年度职工月平均工资。因此，祥恒公司应当支付张贤明一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）和一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决:“一、被告重庆祥恒建筑劳务有限公司支付原告张贤明一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇20700元、生活津贴4622元、护理费2240元、伙食补助费224元、鉴定费400元、检查费503元，合计142539元，扣除已经支付的5500元，还应支付137039元，此款定于本判决发生法律效力后五日内付清；二、驳回原告张贤明的其他诉讼请求。案件受理费5元，本院予以免收”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。祥恒公司主张张贤明的工资为2000元至3000元，应当对此承担举证责任。祥恒公司在本案诉讼中，没有举示证据张贤明的工资标准，张贤明主张其工资标准为5700元/月，原判按照社评工资5175元/月，认定张贤明的月工资并无不当。张贤明的工伤病情为骨折，并据此住院治疗，原判支持张贤明住院期间护理费请求并无不当。综上所述，祥恒公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆祥恒建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 刘 毅二〇一七年三月三日书记员 陈 胜