山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终314号上诉人（原审被告）：中科建工集团有限公司（原江苏省盐阜建设集团有限公司）。住所地江苏省阜宁县阜城通榆北路***号。法定代表人：刘训浪，董事。委托诉讼代理人：扈荣华，山东津城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司。住所地山东省东营市西四路东侧六干桥南200米。法定代表人：唐伟建，经理。被上诉人（原审原告）：顾正余，男，1963年4月28日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：张增华，山东东胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩玫玫，东营市东营百胜法律服务所法律工作者。原审被告：东营市红森淇家俱有限公司。住所地山东省东营市河口区明河路以北、昌运路以南。法定代表人：李国强，董事长。委托诉讼代理人：蒋霞，山东广道律师事务所律师。上诉人江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司（以下简称盐阜东营分公司）、中科建工集团有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人顾正余、原审被告东营市红森淇家俱有限公司（以下简称红森淇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院(2015)东民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中科公司的委托诉讼代理人扈荣华，被上诉人顾正余的委托诉讼代理人韩玫玫、张增华，原审被告红森淇公司的法定代表人李国强及委托诉讼代理人蒋霞到庭参加诉讼。上诉人盐阜东营分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科公司、盐阜东营分公司共同上诉请求：依法撤销原判，查清事实后改判驳回被上诉人顾正余一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定主要事实错误，认定基本事实不清，证据不足。一审认定劳务承包合同主体、劳务费结算主体、劳务费数额错误，没有受理杨建秋的起诉和红森淇公司追加杨建秋为第三人的申请错误，举证责任分配错误。二、一审遗漏杨建秋这一独立主体，适用法律错误，判决结果违反了公平原则，严重损害了中科公司、盐阜东营分公司的合法权益。三、杨建秋以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，中科公司、盐阜东营分公司也申请追加杨建秋作为第三人参加诉讼，红森淇公司也向一审法院递交了追加杨建秋作为第三人参加诉讼的书面申请，但一审法院当庭决定不予准许，却在判决中只字不提，严重违反法定程序。对于杨建秋的申请不予准许，依法必须作出书面裁定并送达杨建秋，否则就剥夺了杨建秋依法享有的上诉权。顾正余辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中科公司、盐阜东营分公司的上诉请求不能成立。红森淇公司述称，同意中科公司、盐阜东营分公司的上诉请求。顾正余向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务费256万元；2.判令被告支付原告逾期付款利息损失366844.5元；3.判令被告支付原告因误工造成的人工费损失607800元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告盐阜东营分公司将江苏省盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜公司）、盐阜东营分公司承建的东营市红森淇家俱公司科技研发楼建设工程劳务转包给顾正余，双方签订了《建筑工程劳务承包协议》，约定承包范围为主体土建，承包方式为清包（劳务人工费）；乙方（顾正余）只需提供劳务人员，不负责任何技术方面问题。结算方式为：按照建筑面积计算总建筑面积为22600平方，每平方按208元计算，（含基础1650平方及十二层构架950平方）含基础部分抹灰一次性结算为33000元，总劳务费4733800元。付款方式为：“1.主体三层浇筑完毕后，甲方（盐阜东营分公司）支付乙方劳务工程款30万元，主体五层浇筑完毕后支付所完成工程量的75%，框架九层工程量浇筑完毕后一次性支付乙方劳务费用30万元，在劳务施工人员放假时支付完成总工程量80%劳务费用，主体验收后支付乙方总工程量95%劳务费用，所剩余款60天内全部结清。（如违约按社会融资支付费用）。……3.乙方在任何情况下不得无故停工、中途退场等，甲方有权单方面不支付乙方任何费用，如因甲方的原因，由甲方全部负责。”合同签订后，顾正余对涉案工程进行了劳务施工，但部分工程未施工完毕。顾正余施工过程中，向项目部发误工通知三份，被告红森淇公司驻工地负责人周庆华、监理公司现场监理人员李明宪在证明人处签字。误工通知载明：2013年9月9日至10月12日因项目部原因造成劳务人员木工组28人、钢筋组12人、瓦工组13人误工，要求补助劳务费每人每天300元；2013年10月28日至10月31日，2013年12月27日至12月30日因项目部原因造成劳务人员28人误工，要求补助劳务费每人每天300元。被告盐阜东营分公司向顾正余支付工程款225万元。2014年1月2日，盐阜东营分公司浩润项目部为顾正余出具《顾正宇木工、瓦工、钢筋工劳务结算单》（以下简称结算单），载明：“经甲乙双方对东营市红森淇家俱有限公司科技研发楼2013年所完成工程量的结算，下欠顾正宇劳务费共计256万元整”，该结算单加盖了盐阜东营分公司浩润项目资料专用章。案件审理过程中，被告盐阜东营分公司申请对顾正余施工的涉案工程工程量进行审计，因涉案工程为固定综合单价合同，且部分项目未施工，对未施工部分的造价根据何种标准进行审计，双方经多次协商未能达成一致意见。鉴定过程中，被告盐阜东营分公司以双方意欲和解为由撤回鉴定申请。一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告盐阜公司、盐阜东营分公司应否向原告顾正余支付劳务费256万元及利息366844.5元。二、被告盐阜公司、盐阜东营分公司应否支付原告顾正余误工费损失607800元。三、红森淇公司应否在欠付被告盐阜公司、盐阜东营分公司工程款范围内向原告顾正余承担付款责任。关于焦点一。原告要求被告支付劳务费256万元及利息366844.5元，主要证据是盖有江苏盐阜建设集团有限公司东营分公司浩润项目资料专用章的结算单，及加盖上述项目资料专用章的监理资料一宗，并称该结算单系被告盐阜东营分公司工作人员马云康书写，被告对结算单及监理资料不予认可，但认可马云康系涉案工程项目经理杨建秋雇佣的工作人员。一审法院认为，首先，江苏盐阜建设集团有限公司东营分公司浩润项目资料专用章在被告的监理资料中多次出现，能够证实该项目资料专用章系被告盐阜东营分公司在涉案工程中使用，结算单上盖有江苏盐阜建设集团有限公司东营分公司浩润项目资料专用章，证实该结算单系被告盐阜东营分公司工作人员出具；其次，原告称该结算单系马云康书写，被告不予认可，涉案工程监理资料中有马云康的签字，被告盐阜东营分公司庭审中认可马云康系涉案工程项目经理杨建秋雇佣的工作人员，对该结算单是否系马云康书写，经法庭释明，被告盐阜东营分公司及盐阜公司均未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果；再次，该结算单因口音问题或笔误将“顾正余”写作“顾正宇”，如为顾正余书写或顾正余与被告盐阜公司或盐阜东营分公司工作人员串通，其不可能将其自己名字写错。综上，能够认定该结算单系被告盐阜东营分公司为原告出具，应作为双方结算工程款的依据，被告盐阜公司东营分公司应当按照该结算单向顾正余支付劳务费256万元。涉案工程系因被告未及时支付劳务费导致停工，根据双方签订的《建筑工程劳务承包协议》合同第八条第一项、第三项约定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，被告盐阜东营分公司应当向原告顾正余支付欠付劳务费的利息。合同约定“如违约按社会融资支付费用”，属约定不明，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。原告要求被告盐阜公司支付自结算之日的第二天至2015年4月14日的利息损失，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。原告主张按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的2倍支付劳务费利息，缺乏合同依据和法律依据，被告盐阜东营分公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付劳务费利息。被告盐阜东营分公司系被告盐阜公司的分支机构，被告盐阜公司应当与被告盐阜东营分公司承担连带责任。关于焦点二。一审法院认为，结算单上载明的劳务费价款，一审法院已在焦点一中予以确认，结合误工通知与结算单出具的时间，并根据涉案工程的总造价为4733800元，被告盐阜东营分公司已支付工程价款225万元，且顾正余尚有部分工程未完工等情形，可知双方结算时已经考虑到了误工损失，并将其计入256万元未付劳务费中。原告在双方结算后，再行要求被告承担误工损失，证据不足，且不符合常理，一审法院依法不予支持。关于焦点三。一审法院认为，因原告顾正余不具备劳务承包资质，其与被告盐阜东营分公司签订的“劳务分包协议”无效，顾正余系涉案工程的实际施工人，发包人红森淇公司与转包人盐阜公司、盐阜东营分公司尚未进行结算，红森淇公司并未举证证明其欠付盐阜公司、盐阜东营分公司工程款数额，被告红森淇公司应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，在欠付工程款数额内对顾正余的劳务费256万元承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司于本判决生效后十日内支付原告顾正余劳务费256万元及欠付工程款利息（计算方式：以256万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月3日起计算至2015年4月14日止）；二、被告江苏省盐阜建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、被告东营市红森淇家俱有限公司在欠付被告江苏省盐阜建设集团有限公司及被告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司工程款数额内对顾正余的256万元劳务费承担付款责任；四、驳回原告顾正余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30215元，由被告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司、被告江苏省盐阜建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。红森淇公司提供公证书一份，用以证明涉案工程未完工，顾正余实际完成的工程量无法计算。经质证，中科公司对该公证书的真实性及证明目的均无异议，顾正余对该公证书的真实性及证明目的均不予认可。关于红森淇公司提供的公证书的真实性，本院认为，红森淇公司提供的公证书加盖了山东省东营市河口公证处公章，顾正余虽对其真实性不予认可，但未提供反驳证据。因此，本院对红森淇公司提供的公证书的真实性予以确认。关于红森淇公司提供公证书的证明目的，本院认为，山东省东营市河口公证处并非本案当事人，亦非确定建设工程工程量的法定机构，该公证书只能证明山东省东营市河口公证处工作人员于2015年9月21日根据红森淇公司的申请对涉案工程建设现状进行了证据保全，不足以证明红森淇公司关于顾正余实际完成工程量无法计算的主张。案外人杨建秋在二审开庭前向本院提交请求参加二审诉讼的申请书，申请以有独立请求权的第三人身份参加本案二审诉讼。中科公司、红森淇公司均主张杨建秋系涉案工程劳务分包的实际施工人，对于杨建秋的申请应予准许。顾正余主张杨建秋系盐阜东营分公司的工作人员，对于杨建秋的申请不应准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审认定盐阜东营分公司欠付顾正余劳务费256万元是否正确。首先，关于杨建秋的身份。《建设工程劳务承包协议》首部载明甲方为盐阜东营分公司，乙方为顾正余；中科公司、盐阜东营分公司在一审庭审中均陈述“工程是原告进行的劳务施工”、“在施工过程中被告已经支付原告劳务费225万元”，并明确认可杨建秋系涉案工程的项目经理；杨建秋在监理单位出具的旁站监理记录表项目经理部处签字。综合上述事实，能够认定杨建秋系盐阜东营分公司的工作人员，其在《建设工程劳务承包协议》甲方落款处签字系履行职务行为。故，中科公司、盐阜东营分公司关于杨建秋系劳务发包人的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于杨建秋以有独立请求权的第三人身份参加本案二审诉讼的申请，本院亦不予准许。其次，关于结算单的效力。涉案工程监理资料能够证明，盐阜东营分公司在施工中多次使用江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司浩润项目资料专用章。结算单加盖了江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司浩润项目资料专用章，中科公司、盐阜东营分公司虽对结算单的真实性不予认可，但未提供反驳证据，应当承担不利的法律后果。同时，虽然结算单所涉人员姓名为“顾正宇”而非“顾正余”，但结算单系顾正余提供，结算单所涉工程名称亦与涉案工程即顾正余所施工工程的名称一致，中科公司、盐阜东营分公司未提供证据证明其与“顾正宇”存在与涉案工程相关的施工合同关系。故，一审对结算单的效力予以确认，并据以认定欠付劳务费数额，并无不当。最后，关于一审程序是否违法。中科公司在二审庭审中认可其关于一审法院应就杨建秋能否作为有独立请求权的第三人参加诉讼的问题作出书面裁定并送达杨建秋的上诉主张并无明确的法律依据，只是认为一审法院应当在一审判决书中对该问题作出回应。本院认为，杨建秋系盐阜东营分公司的工作人员，一审对杨建秋作为有独立请求权的第三人参加诉讼的申请不予准许，并无不当。杨建秋系案外人，一审法院已在一审庭审中就该问题征询了各方当事人的意见，并当庭对杨建秋作为有独立请求权的第三人参加诉讼的申请不予准许，各方当事人亦听清。故，中科公司、盐阜东营分公司关于一审违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，中科公司、盐阜东营分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30215元，由中科建工集团有限公司、江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永生代理审判员  王新兵代理审判员  毕中兴二〇一七年三月二十四日书 记 员  王 策