重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02199号上诉人（原审原告）：杨小平，住重庆市丰都县。委托代理人：梁文康，四川通慧律师事务所律师。委托代理人：孙雪梅，重庆市丰都县高镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司，住所地重庆北部新区星光大道98号17-办公。负责人：马建国，经理。委托代理人：张珏枫，重庆驰诚律师事务所律师。上诉人杨小平与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司（以下简称十一冶重庆二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年11月17日作出（2014）渝北法民初字第09933号民事判决，杨小平不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年4月29日对本案进行了审理。杨小平的委托代理人梁文康，十一冶重庆二分公司的委托代理人张珏枫均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年8月10日，山东黄河三角洲恒发投资有限公司作为发包人将山东无棣经济开发区科技孵化园一期科技研发中心工程发包给十一冶建设集团有限责任公司施工，双方为此签订了《协议书》。2012年9月10日，以十一冶重庆二分公司为甲方，以孙志雄为乙方签订了《山东无棣县开发区办公楼工程项目经营责任承包合同》，主要约定，为全面履行山东无棣县开发区办公楼建设工程施工合同，甲方将上述工程委托孙志雄负责项目经营责任承包管理，由乙方按建设单位的合同和结算造价实行项目经营责任全额经济承包施工，乙方依法经营、自筹资金，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，独立核算、自负盈亏、自担风险。甲方与建设单位签订的工程承包合同全部内容由乙方履行。2013年4月28日，以孙志雄、汪建为甲方，以杨小平为乙方签订了一份《山东无棣县经济开发区研发中心工程木工劳务》，主要约定甲方将山东无棣县经济开发区研发中心办公楼木工劳务分项工程的劳务承包给乙方施工，工程承包价格为基础部分76元每平方米、基础外84元每平方米，甲方要求零星用工，乙方必须无条件给予配合，单价为普工100元每个、技工200元每个。该合同还对其他事项进行了约定。上述木工劳务协议签订后，杨小平组织进行了部分施工，后因资金断裂杨小平停止施工并将完成的部分工程交付给十一冶重庆二分公司。2013年8月10日，十一冶重庆二分公司发出声明，主要载明，十一冶建设集团有限责任公司承建的山东无棣经济开发区科技孵化园一期科技研发中心工程项目，原承包人孙志雄因资金不到位、管理不善等原因，经公司研究决定，已暂停施工，并陆续委派相关人员对该项目前期的债权债务进行清理。鉴于该项目清理工作及后续施工的需要，现对有关事项作如下声明：1、我公司于2013年7月30日中止了原承包人孙志雄的承包经营，并从即日起原承包人孙志雄在该项目上的一切职务已被撤销，其前期所有与该项目有关且未经公司或项目部认可的个人签名的转包、分包、再分包的协议因违规违法一律无效，中止履行……。2014年1月27日，杨小平向十一冶重庆二分公司出具承诺书，主要载明：本人杨小平是贵公司承建的山东无棣经济开发区科技孵化园一期科技研发中心工程项目部从事木工班组劳务承包人，现向贵公司慎重承诺如下：一、同意贵公司在2014年1月28日支付劳务费壹拾伍万元（2013年7月我方退场时，贵司已经支付劳务费玖拾万元）及模板、木方材料款壹拾伍万元。（2013年7月我方退场时，贵司已经支付模板、木方材料款肆拾万元。）二、同意贵司于2014年2月21日前支付模版、木方材料款贰拾伍万元。（模版、木方材料款税费因主体承担有争议，由贵司暂扣肆万捌千元，待双方通过法律途径解决后按照有效法律文书确定后的承担主体来据实承担。本次支付实际金额为：贰拾万贰仟元整）。三、收到上述款项后，本人保证我方不得以任何理由和借口前来贵司索要任何费用，有争议部分的款项，本人保证我方只能以法律途径来解决双方争议。若本人不按法律途径解决双方争议，而以任何理由前来贵司索要或谈判，则视为本人自动放弃对贵司的所有权利和主张。四、若贵司未能按照第一、第二条约定支付本人款项，则贵司从逾期之日起按照银行同期贷款利率四倍支付利息。五、本承诺书签字后立即生效。该承诺书尾部承诺人处杨小平签字，十一冶重庆二分公司加盖印章。对于上述承诺书，杨小平认为该承诺书解决的只是材料款问题，工程款的结算并不在承诺书的范围内，该承诺书中“有争议部分的款项”是指工程款，并非指因税费主体承担有争议而暂扣的48000元，该承诺书不是结算依据。十一冶重庆二分公司认为，该承诺书是双方经过协商对杨小平所完成的工程应得工程款的确认，是双方间的结算依据，且其已经按照承诺书的约定向杨小平支付了除双方有争议暂扣的48000元外的其他款项，即十一冶重庆二分公司已经向杨小平支付完毕工程款。庭审中，杨小平与十一冶重庆二分公司确认十一冶重庆二分公司向杨小平共支付工程款1802000元。另查明：经一审法院对《山东无棣县经济开发区研发中心工程木工劳务》的合同效力释明后，杨小平主张其诉讼请求没有变化，并按无效合同提起诉讼。杨小平一审诉称：2012年8月10日，十一冶建设集团有限责任公司中标承包了山东黄河三角洲恒发投资有限公司开发的“山东省无棣县经济开发区科技孵化园一期科技研发中心”工程并签订了《建设工程施工合同书》。后十一冶建设集团有限责任公司指定十一冶重庆二分公司施工。2012年9月10日，十一冶重庆二分公司又将该工程以《项目承包合同书》的方式授权委托给孙志雄管理。十一冶重庆二分公司项目负责人孙志雄以十一冶重庆二分公司项目负责人的身份将该项目中的模板施工工程发包给杨小平施工，并与杨小平签订《山东无棣县经济开发区研发中心工程木工劳务合同书》。在履行该合同书中，由于十一冶重庆二分公司以及项目负责人孙志雄的资金断裂，致使杨小平在完成基础工程3460平方米和主体工程中的一至三层半22457平方米外，其余47700.10平方米无法施工。十一冶重庆二分公司据此终止与杨小平签订的木工劳务合同书，为此给杨小平造成重大经济损失。杨小平施工的部分合同工程，经十一冶重庆二分公司验工计价为2206548元，扣除被告已支付的1002000元，尚欠杨小平工程款1204548元至今未支付。故杨小平起诉请求判令：1、十一冶重庆二分公司立即支付杨小平工程款1204548元；2、十一冶重庆二分公司赔偿杨小平损失755500.26元（其中：施工损失费572401.2元；材料损失费183099.06元）。十一冶重庆二分公司一审辩称：1、2014年元月，杨小平与十一冶重庆二分公司经过协商形成承诺书，对杨小平所完成的工程进行了结算，十一冶重庆二分公司已经按照承诺书的约定向杨小平支付了除双方有争议暂扣的48000元外的其他款项，故十一冶重庆二分公司已向杨小平支付完毕工程款；2、合同无效，杨小平自身也存在过错，依据合同法的相关规定，应当各自承担相应的损失，杨小平要求十一冶重庆二分公司赔偿损失无法律依据；3、杨小平举示的重庆办事处用笺无十一冶重庆二分公司印章或签字，只是在协商过程中预估的金额。杨小平举示的木工班组已做模板方无法核实是李一平所签，即便是李一平所签，其并非十一冶重庆二分公司员工，也没有十一冶重庆二分公司的授权委托书，其无权代表十一冶重庆二分公司与杨小平进行结算。综上，请求驳回杨小平的诉讼请求。一审法院认为：因杨小平不具备木工劳务作业的相应资质，其与孙志雄、汪建签订的《山东无棣县经济开发区研发中心工程木工劳务》合同书，（以下简称木工劳务协议）违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽然该木工劳务协议系案外人孙志雄、汪建与杨小平签订，但案涉工程系十一冶重庆二分公司承接后委托孙志雄负责经营管理，结合十一冶重庆二分公司发出声明解除孙志雄的职务、向杨小平支付工程款的事实，十一冶重庆二分公司事实上认可案外人孙志雄、汪建代其与杨小平签订木工劳务协议，故木工劳务协议的合同双方为杨小平与十一冶重庆二分公司。虽然木工劳务协议无效，但杨小平组织进行了部分施工并交付给十一冶重庆二分公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨小平有权请求参照合同约定要求十一冶重庆二分公司支付相应的工程款。本案中，2014年1月27日，杨小平与十一冶重庆二分公司形成承诺书，明确十一冶重庆二分公司应向杨小平支付的工程款，应视为双方对杨小平已完成工程的结算，杨小平有权请求参照该承诺书的约定要求十一冶重庆二分公司支付工程款。在该承诺书中，双方明确模板、木方材料款税费因主体承担有争议，由十一冶重庆二分公司暂扣肆万捌仟元，待双方通过法律途径解决后按照有效法律文书确定后的承担主体来据实承担。杨小平承诺在收到承诺书约定的款项后，其保证不得以任何理由和借口向十一冶重庆二分公司索要任何费用，有争议部分的款项，其保证只能以法律途径来解决双方争议。现十一冶重庆二分公司向杨小平共支付工程款180.2万元，即十一冶重庆二分公司已按承诺书的约定向杨小平支付了除因模板、木方材料款税费主体承担争议而暂扣的肆万捌仟元以外的全部约定款项。同时，因暂扣的肆万捌仟元根据约定到底由杨小平或十一冶重庆二分公司的哪一方承担尚不确定。故杨小平要求十一冶重庆二分公司支付工程款1204518元无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。因木工劳务协议为无效合同，而杨小平在签订该合同时应知道自己不具备木工劳务作业的相应资质，其对木工劳务协议无效也存在过错，同时其也没有举示有效的证据来证明其损失，故其要求十一冶重庆二分公司赔偿损失755500.26元无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨小平的诉讼请求。本案案件受理费22440元，由原告杨小平负担。杨小平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判十一冶重庆二分公司支付杨小平工程欠款1204548元，并赔偿损失755500.26元；本案一、二审诉讼费用由十一冶重庆二分公司负担。主要事实和理由：1、一审漏判了杨小平对已完工程结算款2206548元扣除已支付1002000元外拖欠工程款1204548元，也漏判了赔偿损失755500元，无依据证明《承诺书》是对杨小平施工的工程进行了结算。李一平代表十一冶重庆二分公司对孙志雄前期债务进行了结算和清理，支付的80万元系未使用的模板、木方折价款，故还欠1204548元。2、承诺仅指约定的税费，未放弃索要工程欠款。3、因十一冶重庆二分公司违约导致后期工程量未施工应分担计价规范规定的杨小平购置材料和施工机具费用172606.04元和损失572401.2元，合计745007.24元。十一冶重庆二分公司答辩，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的不事人承担不利后果。本案杨小平主张其已完工程结算款为2206548元，应承担相应的举证责任。杨小平未举示证据证明此款经其合同签订的相对方孙志雄、汪建的确认，也未在十一冶重庆二分公司接收孙志雄、汪建承包管理的项目后，经十一冶重庆二分公司的确认。且杨小平主张的该金额，无法与杨小平向十一冶重庆二分公司于2014年1月27日的承诺书予以区分，也与此承诺书载明矛盾，杨小平无合理解释。该承诺书上载明的款项除4.8万元承担主体存在争议外，其余款项十一冶重庆二分公司也向杨小平已支付。李一平在杨小平举示的工程量单上的签字确认，杨小平也未举证证明李一平是代表十一冶重庆二分公司或孙志雄、汪建的确认行为。因此，杨小平依据其主张工程款结算金额，要求十一冶重庆二分公司支付工程款，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应不赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案杨小平作为自然人，不具有建筑施工企业资质，其与孙志雄、汪建签订的《山东无棣县经济开发区研发中心工程木工劳务》合同书，违反法律禁止性规定，应属无效。因此，该工程双方均不得进行后继工程施工。现杨小平主张十一冶重庆二分公司违约导致后期工程量未施工应分担计价规范规定的杨小平购置材料和施工机具费用172606.04元和损失572401.2元，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，杨小平的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22440元，由杨小平负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一五年七月九日书 记 员  江 波