浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉商终字第282号上诉人（原审原告）：嘉善天胶装饰材料有限公司。法定代表人：李进。委托代理人：汪志辉。被上诉人（原审被告）：嘉兴银行股份有限公司嘉善支行。法定代表人：赵炯。委托代理人：盛方。上诉人嘉善天胶装饰材料有限公司（以下简称天胶公司）为与被上诉人嘉兴银行股份有限公司嘉善支行（以下简称嘉兴银行嘉善支行）保证合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善商初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭于2015年5月26日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人汪志辉，被上诉人的委托代理人盛方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2012年9月7日，天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订《最高额保证合同》，由天胶公司在最高限额300万元内为嘉善天威能源科技有限公司（以下简称天威公司，法定代表人是杨雁飞）在嘉兴银行嘉善支行的贷款承担连带保证责任，其中第12.2约定：“本合同的效力独立于主合同，不因主合同无效而无效。如主合同无效，甲方仍应承担本合同约定的保证责任”。2012年9月7日，杨雁飞以天威公司名义与嘉兴银行嘉善支行签订了借款300万元的《流动资金借款合同》；同日，嘉兴银行嘉善支行将300万元贷款转入杨雁飞指定的嘉善飞迪金属制品有限公司（以下简称飞迪公司）账户。天胶公司于2012年12月6日、2012年12月29日、2013年1月28日、2013年3月25日分四次合计偿付借款利息60860元；2013年3月7日，天胶公司以保证人的身份归还涉案借款本金150万元。因伪造天威公司与飞迪公司供货合同，以天威公司名义与嘉兴银行嘉善支行签订300万元《流动资金借款合同》，嘉兴市中级人民法院于2014年7月11日终审裁定杨雁飞犯贷款诈骗罪。另认定：天胶公司系由朋友介绍为天威公司借款提供担保；涉案《流动资金借款合同》另有嘉善东方实业有限公司（以下简称东方公司）提供保证担保。天胶公司于2014年8月26日向原审法院起诉，请求判令：1.确认天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订的最高额保证合同无效；2.嘉兴银行嘉善支行返还天胶公司代偿款1560860元，并赔偿利息损失140381元（暂计至2014年8月20日，此后以1560860元为基数按年利率6.15%计算至判决确定的履行之日止）；3.嘉兴银行嘉善支行承担律师费67000元；4.案件诉讼费由嘉兴银行嘉善支行负担。原审法院审理认为，本案争议的焦点如下：一、主合同即涉案《流动资金借款合同》是否无效。天胶公司认为：杨雁飞以天威公司的名义与嘉兴银行嘉善支行签署借款合同的目的就是骗取银行贷款，缔结该合同实际是其犯罪手段和方式，因此涉案《流动资金借款合同》属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同，为无效合同。嘉兴银行嘉善支行认为：杨雁飞以欺诈手段订立的涉案《流动资金借款合同》损害的是嘉兴银行嘉善支行作为平等民事主体的财产利益，属于可撤销合同；从民事角度看，维持涉案合同效力更有利于维护嘉兴银行嘉善支行的利益，故而嘉兴银行嘉善支行不行使撤销权，《流动资金借款合同》应继续有效。原审法院认为：案外人杨雁飞以非法占有为目的，伪造天威公司与飞迪公司供货合同，以天威公司名义与嘉兴银行嘉善支行签订《流动资金借款合同》，诈骗银行贷款300万元，构成贷款诈骗罪；涉案《流动资金借款合同》是杨雁飞为掩盖非法占有银行贷款的目的而签订，且侵害了国家金融管理秩序，对社会公共利益造成损害，应认定为无效合同。二、主合同无效，涉案《最高额保证合同》是否有效。天胶公司认为：涉案《最高额保证合同》第12.2约定：“本合同的效力独立于主合同，不因主合同无效而无效。”这一约定构成独立担保，在我国司法实践中独立担保只适用于国际商事交易，非国际商事交易领域，不得约定独立担保，涉案《最高额保证合同》应依据担保法第五条被认定无效。嘉兴银行嘉善支行认为：我国没有任何法律规定独立担保只适用于国际商事交易领域，既然涉案《最高额保证合同》第12.2约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同无效而无效”，就应严格依据约定，认定主合同无效时《最高额保证合同》继续有效。原审法院认为：第一，从属性规则是担保法律制度的奠基性规则，是处理担保法律关系的根本性原则，《中华人民共和国担保法》第五条明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。第二，尽管《最高额保证合同》第12.2约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同无效而无效”，但合同是否有效是国家对民事合同合法性的价值判断，无效合同的本质属性就在于其自身的违法性，国家对此类合同进行干涉，并不待当事人请求合同无效。从这个意义上讲，无效合同“当然无效”，同时无效合同“绝对无效”，当事人不能通过事前、事后的约定或实际履行使无效的合同变得有效，以排除国家对无效合同的干涉。综上，在主合同即涉案《流动资金借款合同》无效的情况下，依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，作为从合同的《最高额保证合同》当然、绝对无效。三、担保合同无效，天胶公司是否可以要求嘉兴银行嘉善支行返还已偿付的担保款。天胶公司认为：因涉案《最高额保证合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，嘉兴银行嘉善支行应将天胶公司基于《最高额保证合同》而支付的1560860元款项全额返还给天胶公司。嘉兴银行嘉善支行认为：杨雁飞逃匿后，天胶公司自愿承担了保证责任，且在天胶公司表示自愿代偿的情况下，嘉兴银行嘉善支行基于对天胶公司的信任向其提供了优惠利率的贷款，以减轻天胶公司的负担，现天胶公司反悔，有违禁止反言和诚实信用原则。原审法院认为：第一，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同另有约定的，按照约定。”此条款中的“约定”不可能是对合同效力的约定，理由如前述；第二，既然《中华人民共和国担保法》第五条中的“约定”依法不能解释为“对合同效力的约定”，那么只能对其另行解释；综合分析《中华人民共和国担保法》第五条，既然该条前句讲主合同无效，担保合同无效，那么顺理成章后句当然应当是对合同无效后的事宜的处理，即该条款中“约定”的含义应解释为是“合同无效后，当事人对责任划分的约定”；第三，《最高额保证合同》第12.2条约定：“如主合同无效，甲方仍应承担本合同约定的保证责任。”天胶公司要求嘉兴银行嘉善支行返还担保款的诉请与该约定明显矛盾。基于上述理由，原审法院认为：天胶公司与嘉兴银行嘉善支行约定：“如主合同无效，甲方仍应承担本合同约定的保证责任。”该约定是双方当事人真实意思的表示，天胶公司按约定履行担保责任，嘉兴银行嘉善支行按约定接受天胶公司履行担保责任的给付，符合双方的约定和法律的规定，天胶公司起诉要求嘉兴银行嘉善支行返还代偿款、赔偿利息损失并承担律师费的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订的《最高额保证合同》无效；二、驳回天胶公司的其他诉讼请求。案件受理费20714元，由天胶公司负担。宣判后，天胶公司不服，向本院提起上诉称：1.一审判决曲解担保法第五条规定。一审认定本案主合同《流动资金借款合同》无效，且《最高额保证合同》作为从合同因主合同无效而无效，是正确的。但是，担保法第五条后段“担保合同另有约定的，按照约定”，后段例外规定的理解应为“担保合同对主合同无效时担保合同是否有效另有约定的，按照约定”，即担保责任独立于主债权关系，是通常所说的“独立担保”。且司法实践中对“独立担保”的适用采限制性解释，即独立担保仅适用于国际商事交易领域，在非国际商事交易领域则坚持维护担保制度的从属性规则，否定担保的独立性。这一裁判原则已在最高人民法院（1998）经终字第184号判决中明确，物权法第一百七十二条也对此作了规定。一审却认为担保法第五条的“另有约定”不可能是对合同效力的约定，只能对其另行解释，后句应当是对合同无效后的事宜的处理，是“合同无效后，当事人对责任划分的约定”，以上理解显然是错误的。2.一审判决违背当事人真实意思表示，错误解释合同约定，导致适用法律错误。《最高额保证合同》第12.2条约定：“本合同的效力独立于主合同，不因主合同无效而无效。如主合同无效，甲方仍应承担本合同项下的保证担保责任。”该条款的两句话是前后连贯的，只能有一个理解，即约定本案保证是独立担保。一审判决不顾双方当事人的真实意思，将该条约定作为清理或结算条款理解是完全错误的。一审一方面否定本案担保的独立性而认定《最高额保证合同》因主合同无效而无效，另一方面又以“如主合同无效，甲方仍应承担本合同约定的保证责任”是双方当事人真实意思表示为由，认定了该条约定的有效性，一审的上述判决理由前后矛盾，不能成立。3.保证合同无效，嘉兴银行嘉善支行应返还天胶公司代偿的全部款项。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。担保法解释第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”。本案中，天胶公司对主合同无效导致担保合同无效并无过错，不应承担任何责任，嘉兴银行嘉善支行应将天胶公司基于保证合同支付的1560860元款项全额返还给天胶公司。而事实上，嘉兴银行嘉善支行对贷款被骗存在重大过错。据嘉善县公安局对嘉兴银行嘉善支行工作人员的询问笔录可知，其明知飞迪公司与天威公司的实际经营者均为杨雁飞，飞迪公司与天威公司之间的买卖完全是自己交易，存在明显的虚假交易及骗贷嫌疑，嘉兴银行嘉善支行却仍向其发放贷款，导致被骗，故嘉兴银行嘉善支行应对其自身损失承担相应的责任。综上，一审对保证合同条款的理解自相矛盾，适用法律及判决结果均有误，请求二审撤销一审第二项判决，改判支持天胶公司的全部诉讼请求。嘉兴银行嘉善支行答辩称：一审判决并没有曲解担保法第五条规定，也没有违背当事人的真实意思表示。《最高额保证合同》中约定，如果主合同无效，天胶公司仍应承担本合同项下的责任，是独立担保条款。嘉兴银行嘉善支行坚持一审中的观点，认为涉案借款合同有效。最高法院的相关判决裁定以及其他地区的高院判决，都已明确了这一点。借款方的犯罪行为并不当然导致民事借款合同无效，出借方可基于受欺诈而主张撤销合同，在出借方选择不行使撤销权的情况下，借款合同继续有效，保证人应当按照保证合同约定承担责任。一审以杨雁飞个人的犯罪行为否定涉案借款合同的效力是错误的，但嘉兴银行嘉善支行认为实体判决结果是公正合理的，故未上诉。此外，天胶公司同意代偿是双方协商的结果，嘉兴银行嘉善支行也给予其贷款优惠，天胶公司、东方公司代偿后，涉案借款已经清结。现天胶公司又起诉要求返还其代偿款，有违诚实信用原则。综上，天胶公司的上诉理由不能成立，原审判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理认定：2012年9月7日，天威公司（法定代表人杨雁飞）与嘉兴银行嘉善支行签订《流动资金借款合同》一份，借款300万元，借款期限自2012年9月7日至2013年9月7日，年利率8.4%。该笔借款由东方公司（法定代表人金永昌）和天胶公司（法定代表人李进）提供担保。同日，天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订《最高额保证合同》，为天威公司借款提供最高额保证，担保的最高主债权余额为300万元，主债权发生期间为2012年9月7日至2015年9月7日。同日，嘉兴银行嘉善支行根据受托支付的约定，将300万元借款支付至天威公司指定的收款人飞迪公司账上。收到借款后，杨雁飞旋即于同日将300万元从飞迪公司转汇至其个人账上，大部分用于归还其所欠的与其关系密切人员的民间借贷债务，并留给家人20万元后，于当日逃匿。杨雁飞逃匿后，嘉兴银行嘉善支行于2012年9月9日向天胶公司宣告主债务于2012年9月12日提前到期。天胶公司分别于2012年12月6日、2012年12月29日、2013年1月28日、2013年3月25日支付利息21210元、11000元、11000元、17650元，合计支付利息60860元。2013年3月7日，天胶公司为天威公司借款代偿本金150万元。杨雁飞于2013年5月30日被刑事拘留，嘉善县人民法院审理认定：1.杨雁飞构成非法吸收公众存款罪，吸收存款一千多万元；2.杨雁飞为骗取银行贷款，隐瞒其经营陷入困境、身负大量外债的真实情况，以其经营的天威公司需要资金周转为由，伪造供货合同，并让东方公司和天胶公司为其提供担保，以此向嘉兴银行嘉善支行申请贷款300万元，构成贷款诈骗罪。一审刑事判决后，杨雁飞不服上诉，本院于2014年7月11日作出终审裁定，驳回杨雁飞上诉，维持原判。本院认为：天胶公司以杨雁飞构成贷款诈骗罪，杨雁飞以天威公司名义与嘉兴银行嘉善支行所签订的借款合同系以合法形式掩盖非法目的属无效合同为由，主张担保合同亦无效，要求嘉兴银行嘉善支行返还其代偿的借款本息。嘉兴银行嘉善支行则认为，其受杨雁飞欺诈，借款合同应属可撤销合同，在其不行使撤销权的情况下，借款及担保合同均有效，天胶公司应当承担担保责任。本案争议的焦点即在于：借款及担保合同的效力认定，以及担保人天胶公司应否承担担保责任。首先，《最高额保证合同》第12.2条：“本合同的效力独立于主合同，不因主合同无效而无效。如主合同无效，甲方仍应承担本合同项下的保证担保责任。”该条约定将担保合同的效力独立于主合同，属于独立担保条款。考虑到独立担保责任的异常严厉性，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，在国内民商事活动中不得突破担保合同的从属性，故该条约定的效力应予否定。原审一方面确认借款及担保合同无效；另一方面，又认为《最高额保证合同》12.2条“如主合同无效，甲方仍应承担本合同项下的保证担保责任”，是对合同无效后事宜的处理，系双方当事人真实意思表示，天胶公司应按约定履行担保责任。原审对该条款的理解并不妥当，且在逻辑上存在矛盾，应予纠正。其次，关于借款合同的效力问题。杨雁飞伪造供货合同，骗取嘉兴银行嘉善支行贷款300万元，构成贷款诈骗罪，已为刑事判决所认定。但是，刑事判决本身并不包含对借款合同效力的评价。刑事犯罪行为与民事行为是由刑民两个不同法律体系调整的，民法和刑法有其自身的体系和规则，民法规范与刑法规范的法规竞合必然引发民事责任与刑事责任的共同存在，某一行为在刑法领域被认定为犯罪行为，并不能自然否定在民法上评价的必要。在骗取贷款罪中，行为人为取得贷款往往要与银行订立借款合同，刑法否定评价的对象只是采取虚假手段取得银行贷款的行为，而在此过程中所订立的合同本身并非刑事法律评价的对象。合同效力的认定，应当依合同法的相关规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形之一的，才能认定合同无效。合同法除了将损害国家利益的欺诈行为作为合同无效的原因外，将违背真实意思情况下订立的损害相对方利益的合同规定为可变更、可撤销合同。“以合法形式掩盖非法目的”应是指合同双方有共同非法目的，双方存在共同规避法律的故意。如果合同一方对于另一方实施的诈骗行为并不知情，而是受了欺骗才签订了合同，则此种情形应属《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，系可变更、可撤销的事由。以上观点在司法实践中已经得以明确，最高人民法院亦在近年的（2012）民再申字第212号民事裁定书、（2013）民二终字第136号民事判决书、（2014）民申字第1544号民事裁定书中阐明了涉刑事犯罪时对借款合同效力的裁判规则。本案中，嘉兴银行嘉善支行并未参与杨雁飞的犯罪行为，系受欺诈一方。杨雁飞的欺诈行为仅损害合同相对方即嘉兴银行嘉善支行的利益，借款合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故不应彻底否定该合同的效力。杨雁飞订立合同的手段行为违法，所侵犯的是合同相对方意思表示的自由，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十四条，对合同相对方被侵犯的意思自由予以救济，即赋予嘉兴银行嘉善支行是否撤销合同的选择权。现嘉兴银行嘉善支行并未主张合同撤销或变更，故借款合同仍处于有效状态，担保合同的效力亦不因杨雁飞构成犯罪而受到影响。天胶公司以此为由，要求确认合同无效，并要求嘉兴银行嘉善支行返还其代偿款并赔偿利息损失及律师费的诉讼请求，应予驳回。最后，从担保的价值和目的而言，担保人提供担保本身就是要承担一定风险，这种风险包括担保人对主债务人偿债能力或诚信的误判。天胶公司签订的《最高额保证合同》系其真实意思表示，当天威公司因借款合同和担保合同而取得嘉兴银行嘉善支行发放的300万元贷款后，作为担保人，意味着如果天威公司无法偿还借款本息，天胶公司应当承担代为清偿的责任。天胶公司对此风险和责任，是明知的。在天威公司没有偿还能力，且其法定代表人杨雁飞逃匿之后，嘉兴银行嘉善支行宣布涉案借款提早到期，向担保人发出要求其承担责任的催告。天胶公司及另一担保人未提出异议，并已自愿代偿天威公司所借款项的全部本息。至此，涉案借款及担保的整个法律关系因履行完毕而终结。现天胶公司以杨雁飞构成贷款诈骗罪为由，推翻其之前的代偿行为，要求嘉兴银行嘉善支行返还其支付的代偿款，其诉讼请求既缺乏相应的法律依据，亦有违诚信。至于天胶公司提出的嘉兴银行嘉善支行在放贷时存在重大过错故其免责的说法，其提供的证据并不足以证明；且银行对借款人提供的材料的审查，仅限于形式审查，嘉兴银行嘉善支行并无明显过错或重大违规，故天胶公司的这一说法亦不能成立。综上，天胶公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审驳回天胶公司要求嘉兴银行嘉善支行返还其代偿款、赔偿利息损失及律师费的诉讼请求，是正确的；但是原审确认天胶公司与嘉兴银行嘉善支行签订的《最高额保证合同》无效，适用法律错误，应予纠正。嘉兴银行嘉善支行虽未对此提起上诉，但因合同效力的确定是实体处理的前提，故对本案予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条第二款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第六条、第十四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善商初字第877号民事判决；二、驳回嘉善天胶装饰材料有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费20714元，二审案件受理费20714元，均由嘉善天胶装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宁建龙代理审判员  冯 静代理审判员  王 浩二〇一五年七月二十四日书 记 员  蒋佳莲