江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1号上诉人（原审原告）：井顺君，男，汉族，1981年3月10日出生，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：邱建刚，淮安经济技术开发区东城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：淮安达方电子有限公司，住淮安经济技术开发区徐杨街9号。法定代表人：苏开建，该公司董事长。委托诉讼代理人：周香娇、高万军，该公司员工。上诉人井顺君因与上诉人淮安达方电子有限公司（以下简称达方电子）劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初1912号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，经合议庭研究认为，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不需要开庭审理，遂依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。井顺君上诉请求：撤销原审关于加班费的判决，改判支持上诉人一审加班费的诉讼请求。事实和理由：上诉人自入职在达方电子上班，每月工作时间达到330小时左右，达方电子一直拖欠上诉人的加班工资，故应该补足差额。达方电子辩称，1、针对时间问题这是正常工作时间，如休息两天安排加班，这两天的加班费已经支付，井在单位负责保安工作，上班的班次是三班两运转，他一个月只上20天班这是属于的正常的工作时间，每天中午有一个小时吃饭休息时间和下午半小时的休息时间，实际每天工作只有10.5个小时，每个月上班小时为210个小时，这是正常的工作时间，但另有加班时间，一个月大概3个班，具体时间按工作需要，实际每个月大概上班时间为240小时，故上诉人井提出每个月上330小时的工作时间无事实依据；2、正常工作时间以后的加班费及一个月大概3个班的加班已支付，正常上班210个小时的加班费未支付，每天应该支付2.5到3个小时的加班费未予支付，但这部分我们同意支付。达方电子上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审加班费计算有误，根据考勤，实际井顺君月上班应在210小时，所有周末的加班费已支付，平时未支付的公司愿意支付。对于原审从入职到离职大概6年时间，公司不同意此计算方式，只同意近两年的加班费；按班次计算，井顺君加班共计约14000元左右。井顺君辩称，达方电子上诉理由没有事实和法律依据，根据相关规定，劳动者只要持有单位没有支付拖欠工资或加班工资的相关资料，不受仲裁与诉讼时效的限制，且达方电子认为井顺君每月上班240小时左右没有事实依据。从井顺君提供给仲裁委的刷卡数据上完全反映出井顺君每天的工作时间及加班工作的事实，经计算每月应达到330小时左右，对该刷卡数据达方电子在一审时并未提供，但井顺君在仲裁调取后作为证据，达方电子亦以认可。在一审庭审时井顺君也提供了达方电子从2010年3月到2015年12月的薪资表，均可反映出井顺君每月加班工作时间，对于拖欠的加班工资达方电子应该予以补足差额。井顺君向一审法院起诉请求：1、撤销被告所作《关于与井顺君同志解除劳动合同的决定书》；2、被告支付经济赔偿金46284元，支付拖欠、克扣原告加班加点工资88518元；3、被告为原告办理保险及档案转移手续。一审法院认定事实：原告2010年3月到被告公司从事警卫工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限至2016年4月30日。2016年1月1日22时09分左右，被告公司车间四物料存放区与MES系统录入工作区围栏处因电器老化导致火灾，喷淋自动洒水于22时19份分左右将火扑灭。2016年1月1日19时至次日7时，厂区南门的值班警卫为井顺君、蒋海峰、杨蕾、刘加加，警卫班长为朱吕荣，负责各个岗点的监督工作。上述发生火灾的区域有视频监控，视频监控终端在原告等人所处的警卫室内。原告等人的值班工作内容为：1、在南门进行视频监控；2、不定时到生活区、厂区巡逻。原告称：因为警卫人员缺乏，公司宿舍区会安排1人值班，每天南门警卫室值班人员会在凌晨2点后去宿舍区替换当天值班人员去生活区巡逻，宿舍区人员和警卫室人员是搭配起来巡逻的。被告称警卫人员之间私自调岗与公司无关。2016年1月3日，被告向原告作出《关于与井顺君同志解除劳动合同的决定书》，以原告严重违反公司规章制度、严重失职给单位造成重大经济损失为由与原告解除了劳动合同。关于原告的工作时间以及加班情况。原告每日工作时间为12小时，每周工作四天、休息三天。原告提交了2014年1月至2015年11月的工资单，被告向原告发放的工资中包含了平时加班费、假日加班费以及节日加班费，工资单中载明了原告每月的加班时间情况。关于加班时间的计算，原告白班12小时按10.5小时计算，原告夜班12小时按11小时计算；对此被告称差额时间系原告吃饭、休息的时间，没有计入加班时间。原、被告签订的劳动合同约定原告的加班费计算基数按本薪计算。关于被告因火灾导致的损失问题。被告提供了货物报关单、清洁费发票、维修发票、电脑购买发票等证据，用以证明损失数额共计134675元。原告对火灾发生的事实予以认可，但对被告主张的损失不予认可。原、被告签订的劳动合同第7.3条约定，若任何一方违反合同约定给对方造成实际经济损失，违约方有责任对受损方作出赔偿。一审法院另查明，被告公司入职须知载明员工不听合理指挥、怠忽职守，致公司遭受损害，有具体事实，其情节重大者，公司可与之解除劳动合同。该入职须知有原告签字确认。一审法院认为，原告在被告公司从事警卫工作，被告按月向原告发放工资，双方劳动关系依法成立。关于经济赔偿金。原告作为公司警卫人员，其工作职责为视频监控以及不定时巡逻，案涉火灾发生的区域有视频监控，发生的时间在原告等人当值期间，原告未能及时发现火情并及时上报处理，导致公司损失的扩大，已构成严重违法公司规章制度，被告与之解除劳动合同符合法律规定，对原告主张撤销《关于与井顺君同志解除劳动合同的决定书》以及经济赔偿金的请求，不予支持。对原、被告之间劳动合同于2016年1月3日解除，亦予以确认，被告应为原告办理保险及档案转移手续。关于加班费。根据双方当事人陈述，原告存在具体加班的事实，被告每月向原告发放的工资中亦包含加班费部分。根据双方劳动合同约定，原告加班费的计算基数按本薪计算，根据原告工资单中的加班时间以及计算标准，被告发放加班费的标准低于上述标准。根据被告每月向原告发放加班费的数额，结合原告实际加班情况，故酌定被告再向原告支付加班费36000元。关于被告公司损失问题。原、被告签订的劳动合同约定，若任何一方违反合同约定给对方造成实际经济损失，违约方有责任对受损方作出赔偿。原告作为被告公司警卫，对火灾及时监督以及汇报处理系其职责之一。在原告当值期间，其监管区域发生火灾，而原告未及时发现，原告等人对火灾损失的扩大负有一定的责任，但火灾发生的主要原因系电器的老化，且火灾持续时间亦较短，即使原告等人及时发现亦无法完全挽回损失。因火灾的现场现已恢复，无法通过司法鉴定程序确定火灾损失，故根据火灾发生的事实与被告提供的火灾图片、损失清单等证据，结合原告等人的过错情况，酌定原告赔偿被告损失5000元。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安达方电子有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告井顺君加班费36000元，并协助原告井顺君办理社会保险及档案转移手续；二、原告井顺君于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告淮安达方电子有限公司5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。二审中，当事人没有提供新的证据。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方当事人的陈述以及双方所举证据，能够证明上诉人井顺君在上诉人达方电子上班存在加班的事实，上诉人达方电子每月向原告发放的工资中亦包含加班费部分。由于双方对对方所举上诉人井顺君加班时间的证据均不予认可，原审法院根据上诉人井顺君工资单中的加班时间以及计算标准，上诉人达方电子发放加班费的标准低于上述标准，并依据上诉人达方电子每月向上诉人井顺君发放加班费的数额，结合上诉人井顺君实际加班情况，酌定上诉人达方电子再向上诉人井顺君支付加班费36000元并无不妥。综上所述，上诉人井顺君与上诉人达方电子的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决依据证据综合认定的基本事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人达方电子负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年三月九日书 记 员  王 姝