山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）莱中民四终字第62号上诉人（一审原告）：山东省康福德实业有限公司，住所地：莱城区杨庄镇西宅科村万兴路。法定代表人：吴中斌，该公司总经理。委托代理人：黄宾，山东崔鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李西峰。委托代理人：刘亮，山东恒志远律师事务所律师。上诉人山东省康福德实业有限公司（以下简称“康福德公司”）与被上诉人李西峰因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成由审判员高新江担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦玉兴组成的合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人黄宾，被上诉人李西峰及其委托代理人刘亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告康福德公司于2013年9月27日诉称，2012年3月24日，原告的前身莱芜市康华生态园有限公司与被告李西峰签订《道路硬化及边沟建设工程承包合同书》一份，合同约定由被告承包原告在鲁邦新工厂内道路硬化及边沟建设。被告施工完后，路面开始出现脱层的严重质量问题。经检测，被告施工的工程质量远远低于合同约定的施工要求。原告于2012年11月23日告知被告施工不合格并要求其拆除不合格建筑、赔偿损失，但被告未采取任何措施，也不向原告赔偿损失。另外，原莱芜市康华生态园有限公司于2012年8月3日变更为康福德公司。请求法院判令被告赔偿原告损失1400000元及违约金，诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2012年3月24日，原告的前身即莱芜市康华生态园有限公司与被告李西峰签订道路硬化及边沟建设工程承包合同书，合同约定“建设单位：莱芜市康华生态园有限公司（甲方），施工单位：李西峰（乙方）；工程名称：鲁邦新工厂内部道路硬化及边沟建设；工程造价：约140万元（工程完工后按实际施工量结算），道路单价包干150元／㎡，边沟单价包干155元／㎡；工程内容：道路示意图（附后），60cm灰土（3：7比例）做基础，上面覆盖15cm标号C15混凝土垫层，路面为25cm标号C30混凝土（含回填土）；本合同签订之后3日内开工，工期为80天，2012年4月13日前路基建设完毕；价款结算：合同签订后甲方付总造价25%作为工程预付款，路基建设完毕后再付总造价的50%，全部工程竣工验收完毕后一周内付总造价的20%，余款5%在竣工验收完毕一年后，无质量问题，余款付清；材料由乙方自购；甲乙双方责任：甲方提供质量监督，乙方严格按照甲方要求进行施工，如有变更，甲方应提前书面通知乙方，并签订补充协议；乙方应严格遵守道路、边沟施工质量验收规范进行施工；违约责任：双方任何一方违约，需向对方支付违约金。双方在合同中签字并盖章捺印。”合同还约定了其他条款。被告在施工过程中，原告先后支付给被告工程款110万元。该道路工程已经施工完毕，未经验收原告即投入使用。2012年11月23日原告以路面存在严重质量问题为由通知被告拆除其不合格工程并赔偿损失，被告曾同意维修，但因故未实际履行。2012年8月3日，莱芜市康华生态园有限公司变更为康福德公司。2014年1月26日，原告向法院提起诉讼。经原告申请，该院技术室委托山东建筑工程司法鉴定中心对道路建设工程质量进行检测，山东建筑工程司法鉴定中心以东建筑工程公司司法鉴定中心（2014）鉴字第664号司法鉴定检验报告书认定：1、经检查，现场路面出现的大面积起砂、石子外露、裂缝等现象不符合规范要求；2、经检测，该工程路面混凝土抗压强度推定值为17.0MPa，不满足合同约定的C30强度等级要求；3、经检测，路面厚度平均值为214mm，不满足合同约定的250mm及验收规范允许偏差要求。通过检测部分外置的外露道路断面，垫层厚度满足合同约定。双方当事人对该报告均无异议。经原告申请，莱芜市天平工程造价咨询有限公司以天平咨字（2014）第003号鉴定报告书认定该道路工程造价568329.11元。经庭审质证，双方当事人对该鉴定报告均无异议。原告为此分别支付鉴定费60000元、10000元。上述事实，由山东建筑工程司法鉴定中心东建筑工程公司司法鉴定中心（2014）鉴字第664号司法鉴定检验报告书、莱芜市天平工程造价咨询有限公司以天平咨字（2014）第003号鉴定报告书、建设工程承包合同书、鉴定费票据、工程款收据及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院经审理认为：涉案道路工程经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定存在质量问题，且双方均无异议，予以确认。被告李西峰虽辩称原告厂区地面路面由合同中约定的25cm变更为20cm已经原告公司监理同意，且在工程没有验收之前原告就擅自使用路面造成质量问题，但被告在法院指定的期限内未提供证据证实，对该答辩意见不予采信。本案中，涉案道路工程已经施工完毕但未经验收，涉案工程不得交付使用，但原告已经投入使用，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第十三条的规定，原告以涉案工程出现起砂、石子外露、裂缝等部分质量不符合合同约定为由向被告主张权利，不予支持。被告不具备道路建设施工资质，原告存在选任过失，在工程施工过程中，原告对工程质量监管不力，二者也是导致工程出现质量问题的原因。被告施工的道路工程质量不符合合同要求给原告造成的经济损失即破除现有路面需要的费用、重新施工达到合同要求的费用为568329.11元；鉴定费70000元，共计638329.11元。因原告对涉案工程出现质量问题负有责任，应减轻被告的赔偿责任。关于违约金，双方合同中约定不明，且原告并未就违约金进行举证，故原告要求被告李西峰支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条第二款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李西峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东省康福德实业有限公司经济损失284164.56元（568329.11元×50%）。二、被告李西峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东省康福德实业有限公司鉴定费35000元（70000元×50%）。三、驳回原告山东省康福德实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费17400元，由原告负担11313元，由被告李西峰负担6087元。上诉人不服一审法院上述判决提起上诉称，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。理由如下：一、一审法院认定部分事实错误，导致适用法律错误。一审法院以被上诉人不具备道路建设施工资质，上诉人存在选任过失，在工程施工过程中对工程建设监管不力为由，减轻被上诉人的赔偿责任错误。涉案道路建设属于上诉人自有资金建设，在自己厂区内进行，不属于建筑法和公路法调整范围。上诉人不存在选任过失。上诉人在道路施工过程中有专人管理，被上诉人无证据证实上诉人对工程质量监管不力。一审法院判令上诉人存在过失，而判决上诉人承担50%的责任错误。二、上诉人为避免损失的扩大而在未经验收的情况下才使用的，无任何过错，被上诉人应依合同约定支付违约金。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人李西峰答辩称，一、上诉人与被上诉人签订道路建设施工合同，作为承包方必须具有相应的道路施工资质，上诉人明知被上诉人不具有资质的情况下，仍将工程承包给被上诉人，本身具有过错；二、被上诉人在施工过程中，上诉人不听被上诉人劝阻，强行将生产设备运出厂区进行生产作业，该工程未经竣工验收强行试用，也是造成质量问题的原因之一，因此，对于涉案道路质量问题原告具有过错，应当承担相应过错责任。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案双方当事人争议焦点为：（一）上诉人选任被上诉人进行施工是否存在选任过失；（二）被上诉人所施工的工程因存在质量问题给上诉人造成的损失应如何赔偿。双方当事人对争议焦点无异议、无补充。经审理，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据中华人民共和国交通部颁布的《水泥路面混凝土施工及验收规范》（GBJ97－87）第二条规定，本规范适用于新建和改建的公路、城市道路、厂矿道路等就地浇筑的水泥混凝土路面施工及验收。第三条规定，混凝土路面的施工必须根据设计文件、施工条件等不同情况，采取相应的技术措施，以保证工程质量。从上述规定看出，对于厂区内的道路施工需要相应的技术规范，需要有资质的施工单位进行施工，以保证工程质量。本案中上诉人康福德公司选任被上诉人李西峰为厂区道路进行施工，被上诉人没有相应的施工资质，上诉人在选任上存在过失。涉案道路工程经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定存在质量问题，且双方均无异议，本院予以确认。对于因工程质量造成的损失，被上诉人李西峰应当承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合合同约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，被上诉人施工的工程经鉴定存在质量问题，破除现有路面需要的费用、重新施工达到合同要求的费用为568329.11元；鉴定费70000元，共计638329.11元。上诉人康福德公司要求被上诉人李西峰承担赔偿责任，本院予以准许。因在施工过程中，上诉人作为建设单位，应当对水泥标号、混凝土实验进行监督检查，并监督施工方将混凝土送至质量检验部门进行检验检查，而没有履行职责，对造成的损失存在过错，应承担相应的责任，但对于造成的质量问题主要是施工方的责任，一审判决上诉人承担50%的责任欠妥，依法应予纠正。根据本案实际情况，被上诉人李西峰要求重修的情况下，上诉人已经另行实际修复，应适当减轻被上诉人的赔偿责任。故被上诉人承担70%的责任为宜。即被上诉人李西峰应赔偿上诉人康福德公司的损失为638329.11元×70%＝446830.38元。对于上诉人提出的逾期交工违约问题，双方约定不明，且上诉人未就违约问题进行举证，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第212号民事判决第三项，即：驳回上诉人山东省康福德实业有限公司其他诉讼请求。二、变更莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第212号民事判决第一、二项为：被上诉人李西峰赔偿上诉人山东省康福德实业有限公司的损失446830.38元，于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由上诉人山东省康福德实业有限公司负担5220元，由被上诉人李西峰负担12180元；二审案件受理费17400元，由上诉人山东省康福德实业有限公司负担5220元，由被上诉人李西峰负担12180元。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一五年七月十五日书 记 员  吕 敏