河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫13民终708号上诉人（原审被告）：刘文郎，男，汉族，1962年10月5日生，现住唐河县。委托诉讼代理人：段振浩，河南匡世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席哲，女，汉族，1964年7月10生，住唐河县。委托诉讼代理人：常平，河南海涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚瑞林，系席哲之夫。被上诉人（原审被告）：ＸＸ远，男，汉族，1971年3月28日生，住新野县。被上诉人（原审被告）：肖振勇，男，汉族，1960年10月11日生，住新野县。被上诉人（原审被告）：南阳市天瑞发制品有限公司。法定代表人：ＸＸ远，任经理。上诉人刘文郎与上诉人席哲、ＸＸ远、肖振勇、南阳市天瑞发制品有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1328民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文郎上诉请求：请求二审法院依法撤销河南省唐河县人民法院（2016）豫1328民初2291号民事判决。事实与理由：一、一审判决认为，2015年12月13日肖振勇给席哲出具的证明应视为对天瑞发公司债务的加入履行，未改变天瑞发公司的债务履行主体。刘文郎认为此观点是错误的，因为：1、我国现行法律并未对债务加入的形式及其形成的法律后果有任何生效的法律规定，一审判决作出上述认定，并以此为据作出判决没有法律依据。2、从肖振勇给席哲出具的证据内容上看，其不符合理论上债务加入的基本特征。在理论上，债务加入的基本特征之一就是第三人加入债务后，原债务人的债务并不免除。而在肖振勇给龚瑞林出具的证明中，能反映出天瑞发公司的债务由3肖振勇和ＸＸ远二人负责偿还的意愿，债务既然由二人代偿，当然就免除了原债务人的责任，符合了债务转移的特征，而非债务加入。3、对于席哲与肖振勇之间的债务转移，刘文郎并没有继续进行担保，因此对其转移部分，刘文郎不应再承担责任。同时，其债务的转移符合《合同法》第84条的规定。因此，对其转移的部分债务原债务人免除责任，原担保人亦免除担保责任。二、2016年3月份ＸＸ远给席哲出具的借条，不应认定为对原借款的确认。因为2015年2月10日的收据所记录的事实清楚，且有天瑞发制品公司的公章和肖振勇、ＸＸ远二人的签名，没有任何必要去进行再次确认。而事实上是，2016年3月，席哲要求ＸＸ远书写借条，并在借条上签名、按押，其意图将公司债务转移到ＸＸ远的个人名下，ＸＸ远亦按席哲的要求进行书写，达到了席哲要求的债务转移的目的。故此，此条据只能是一个新的债权债务关系成立的证明，刘文郎对原债务的担保灭失。三、即使不考虑到债务的转移，刘文郎的担保亦超出了保证期限，不应再承担担保责任。席哲辩称：一、一审认定肖振勇于2015年12月13日出具的证明为债务加入正确，刘文郎称为债务转移理由不能成立。1、根据2015年12月13日肖振勇出具额证明，内容写明2015年2月10日借龚瑞林30万元现金，ＸＸ远、肖振勇各负担50%，各15万元整，肖振勇保证14日6点以前偿还到位。该证明内容具体，明确，但ＸＸ远未签字认可。该证明不符合债务转让的法律规定，一审认定肖振勇行为为债务加入正确。2、上述证明因ＸＸ远不同意签字，不存在债务转让。3、根据《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中ＸＸ远、肖振勇作为公司股东和法定代表人，本身即有偿还借款义务，不存在债务转让，刘文郎以该规定证明债务转让成立没有事实根据及法律根据。二、2016年3月ＸＸ远给席哲出具的借条应认定对原借款的确认，理由为：2015年2月10日南阳市天瑞发制品有限公司出具的30万元借条，席哲在催要时，ＸＸ远于2016年3月出具借条，日期写在2015年2月10日借款日期，因ＸＸ远为公司法定代表人，出具借条系职务行为，很明显是对原借款事实的确认，不存在债务转让的行为。三、刘文郎上诉称担保已超保证期限，不应再承担保证责任的说法不能成立。因本案刘文郎担保及借款合同主合同均未约定履行期限，根据《担保法》第三十三条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期限自债权人要求债务人，履行义务的宽限期届满之日起计算。因该案保证方式约定不明，应为连带责任保证。连带责任保证债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，2015年12月13日肖振勇出具证明系债务加入，不存在刘文郎所说的6个月宽限期。《担保法》第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。因本案没有约定主债务履行期限，席哲可随时向主债务人主张权利，刘文郎作为担保人理应担责，不存在超过担保期限问题，刘文郎上诉理由不成立。ＸＸ远辩称：对上诉无意见，对一审判决无意见。席哲向一审法院起诉请求：请求依法调解或判决被告天瑞发公司、ＸＸ远、肖振勇共同偿还借原告款30万元本金及利息。被告刘文郎对上述借款负连带清偿责任。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：ＸＸ远和肖振勇共同投资在唐河县工业园区租赁开办天瑞发公司，公司因经营需要资金，借席哲现金，给席哲出具收据，该收据显示：“今收到席哲人民币叁拾万元整，借款月息2分，”该收据上ＸＸ远和肖振勇分别签署个人姓名，加盖公司印章。刘文郎在该收据右上角签署：担保人刘文郎。该款借出后，2015年7月中旬，经肖振勇手对借款支付利息30000元，下余借款本金及利息没有归还，席哲追要借款本金及利息，2015年12月13日，肖振勇出具证明，证明内容为：2015年2月10日借龚瑞林30万元现金，大写叁拾万元整，ＸＸ远、肖振勇各负担50%，各承担壹拾伍万元整。肖振勇保证14日六点以前偿还到位。该款仍没有归还。2016年3月，ＸＸ远补写借条一份，其内容为：“借条，2015年2月10日借席哲现金叁拾万元整，南阳市天瑞发制品有限公司、ＸＸ远。”该借条上ＸＸ远加按了指印。该借条是对原借款30万元的确认。借款本金及利息至今没有归还，席哲追款无果，诉至一审法院。另查明，龚瑞林和席哲系夫妻关系。天瑞发公司现处于歇业状态。一审法院认为，天瑞发公司因营需要资金，借席哲现金30万元，给席哲出具收据，刘文郎在该收据上签署姓名提供担保；借款事实存在，担保真实有效。天瑞发公司属ＸＸ远和肖振勇二人投资开办，目前处于歇业状态，席哲在追要借款本金及利息时，肖振勇同意将借款30万元和ＸＸ远各承担15万元进行归还。2016年3月ＸＸ远又给席哲补充出具借条，并在借条上签署了本人姓名。借款未还，事实清楚，证据充分，拖欠不还，酿成纠纷的责任在于天瑞发公司和ＸＸ远及肖振勇。天瑞发公司和ＸＸ远及肖振勇应共同偿还借款本金及利息。刘文郎对借款提供担保，应当承担保证责任,未履行保证义务不妥。双方约定的借款利率，符合法律规定。刘文郎承认对借款提供了担保，辩称2015年12月13日肖振勇出具了还款证明，肖振勇答应第二天六点之前还15万元；2016年3月ＸＸ远补写了借条，这两份条据是他们达成新的协议，新的借条形成了新的债权债务，新的借据上我没有担保，因此不应承担担保责任；因该两份条据是对原借款的确认，且均没有履行，刘文郎对原借款担保仍然有效，应承担保证责任。其辩称理由不能成立，一审法院不予支持。席哲的诉讼请求合理、合法，一审法院予以支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、南阳市天瑞发制品有限公司、ＸＸ远和肖振勇应在本判决生效后10内偿还借席哲款30万元本金及利息（利息自借款之日起按约定月息2分计付至付清借款之日止，扣除已付利息30000元）；二、刘文郎对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天瑞发公司向席哲借款30万元，刘文郎为该笔借款提供担保的事实有席哲出具的有肖振勇、刘文郎签字并加盖有天瑞发公司印章的收据证实，且各方当事人对该事实均无异议，本院予以确认。该案的争议焦点一是2015年12月13日肖振勇出具的证明能否认定为债务转移，刘文郎对其中的15万元借款能否免除担保责任；二是天瑞发公司法定代表人ＸＸ远2016年3月书写的借席哲现金30万元收据，能否认定为天瑞发公司就该案借款达成了新的协议，能否据此免除刘文郎的担保责任。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该案中肖振勇2015年12月13日出具的证明内容为：2015年2月10日借龚瑞林30万元现金，大写叁拾万元整，ＸＸ远、肖振勇各负担50%，各承担壹拾伍万元整。该证明内容仅能证实对该案的30万元借款，肖振勇愿意承担50%的还款责任，并无免除天瑞发公司还款责任的意思表示，且债权人席哲亦未表示同意免除天瑞发公司的还款责任，不符合债务转移的法律特征，故刘文郎据此上诉称其保证责任应部分免除的理由不能成立，本院不予采信。天瑞发公司法定代表人ＸＸ远2016年3月书写的借席哲现金30万元收据，各方当事人均认可系对原30万元借款的重新确认，双方并未发生新的借贷关系，刘文郎据此上诉称天瑞发公司与席哲达成了新的协议，其保证责任应予免除的理由亦不能成立，本院不予采信。综上，刘文郎的上诉请求均不能成立，本院不予支持；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由刘文郎负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  孙建章审判员  姜付强二〇一七年三月三十一日书记员  张俊博