浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终3856号上诉人（原审被告）俞小涛，男，1965年3月14日出生，汉族，松冈机电（中国）有限公司总经理，住杭州市萧山区。委托代理人饶红全，松冈机电（中国）有限公司职员。被上诉人（原审原告）浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区市心北路与建设一路交叉口华瑞中心1、2层。法定代表人来尧璋，董事长。委托代理人范正刚，该公司职员。被上诉人（原审被告）杭州中友机电有限公司，组织机构代码75440257-5，住所地杭州市萧山区闻堰镇亚太路1888号。法定代表人姚立明。被上诉人（原审被告）施敏敏，女，1973年11月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人俞小涛因与被上诉人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（以下简称凯旋门公司）、杭州中友机电有限公司（以下简称中友公司）、施敏敏追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭于2017年3月3日公开开庭审理了本案，上诉人俞小涛的委托代理人饶红全，被上诉人凯旋门公司的委托代理人范正刚到庭参加诉讼，被上诉人中友公司、施敏敏经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年8月5日，凯旋门公司向联合银行出具保证函一份，约定凯旋门公司为杭州联合农村商业银行股份有限公司萧山支行（以下简称联合银行）向中友公司在2014年4月4日起至2015年12月31日期间内提供最高融资本金800万元及利息、复利等范围内的融资债权提供连带责任保证。2014年6月20日、2014年8月11日，俞小涛、施敏敏分别向联合银行出具保证函，承诺各自为联合银行向中友公司在2014年3月1日起至2014年12月31日、2014年8月11日起至2016年8月10日期间内提供最高融资本金800万元、1200万元及利息、复利等范围内的融资债权提供连带责任保证。2014年8月11日、同年10月22日，联合银行（贷款人）依据与中友公司（借款人）、浙江固城混凝土有限公司（保证人，以下简称固城公司）分别签订《保证借款合同》（杭联银（萧山）保借字第8011120140020976号、编号杭联银（萧山）保借字第8011120140027682号），分别向中友公司发放借款300万元、500万元。固城公司为上述借款提供连带责任保证。2015年5月26日，凯旋门公司代中友公司分别归还联合银行上述两份保证借款合同项下本息5132203.88元、3079940.08元，共计8212143.96元。另查明，除凯旋门公司、施敏敏、俞小涛外，另有6名保证人各自出具保证函为联合银行向中友公司在一定债权发生期间（包括上述两笔借款发生的期间）内提供的最高额债权提供连带责任保证。2015年8月3日，凯旋门公司诉至原审法院，请求判令：1.中友公司归还凯旋门公司代为偿付的贷款本息8212144元；2.施敏敏在中友公司不能偿付的范围内承担十分之一的偿还责任；3.俞小涛在中友公司不能偿付的范围内承担十分之一的偿还责任。原审法院认为：保证函、保证借款合同是各方当事人之间真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。连带共同保证的保证人承担保证责任后，可以基于保证合同向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。凯旋门公司代中友公司偿还了借款本息共计8212143.96元，有权向中友公司追偿，也有权要求施敏敏、俞小涛按比例分担。中友公司、俞小涛经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、杭州中友机电有限公司在判决生效后十日内支付浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司代偿款8212143.96元；二、施敏敏、俞小涛对上述第一项付款义务中杭州中友机电有限公司不能清偿部分，各自按十分之一的比例向浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司清偿；三、驳回浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69285元，财产保全申请费4620元，合计73905元，由杭州中友机电有限公司负担，施敏敏、俞小涛承担连带责任。宣判后，俞小涛不服，向本院提起上诉称：一、原审法院采纳的证据完全是虚假证据，认定的事实完全错误。上诉人从来没有为中友公司提供过担保，也没有为中友公司向联合银行出具过保证函。凯旋门公司向原审法院提供的保证函根本不是上诉人本人的签字，完全是冒名签字的伪证。二、原审法院未依法向上诉人送达本案的法律文书，严重违反法定程序。本案从法院受理、开庭审理、判决，上诉人全然不知。直到2016年4月1日上诉人的朋友在萧山区闻堰镇政府公告栏看到原审判决，告知上诉人，上诉人才知悉有此案。虽然上诉人的现住址与身份证的地址是不同的，但被上诉人均知道上诉人的联系电话及现住址，原审法院即便寄送不到诉讼材料，完全可以通过被上诉人或联合银行或者其他途径取得上诉人的联系电话或现住地，被上诉人也有义务向人民法院提供有利于公正审理与判决的必要信息，根本不至于造成缺席审理。现无法查到原审法院以公告方式送达的任何公告信息。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判上诉人不承担本案的清偿责任。上诉人俞小涛在二审中提交的证据有：1、上诉人手机营业厅APP截屏，欲证明上诉人于1997年11月5日开始使用现在的手机号码，网龄19年5月。2、杭州中友机电有限公司的工商信息，欲证明姚立明为杭州中友机电有限公司的法定代表人及股东，占股比例为67%，与借款人有利害关系。3、情况说明函（杭州联合银行），欲证明签名俞小涛《保证函》，联合银行没有向上诉人本人核实过。被上诉人凯旋门公司辩称：：一、一审送达程序合法有效，并无不当。二、上诉人诉称的一审主要证据是虚假证据，缺乏事实和法律依据。一审法院在上诉人经合法传唤后未依法到庭抗辩，根据庭审证据和相关事实作出的判决系认定事实清楚，适用法律正确。三、上诉人的上诉理由并没有充分证据证明。贷款银行出具的说明并未否认上诉人签名的真实性。四、上诉人在二审阶段提出的笔迹鉴定申请不符合民诉法相关程序的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人凯旋门公司在二审中未提交新的证据。俞小涛提交的证据，凯旋门公司的质证意见如下：对证据1、2与本案无关。对证据3，该证据属于证人证言，出具该说明的当事人没有当庭接受质询，该证据本身并未否认签名的真实性，只是陈述上诉人并未当面签署，并没有明确不是上诉人签字。俞小涛提交的证据，本院认定如下：证据1、2，与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据3，系证人证言，证人需出庭接受质询，故该证据不符合证据的形式要件，故本院不予确认。本院根据俞小涛的申请，委托杭州明皓司法鉴定所对涉案2014年6月20日签署的《保证函》中“俞小涛”签名是否系俞小涛本人所签进行司法鉴定。该司法鉴定所作出杭州明皓（2016）文鉴字第202号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：2014年6月20日的《保证函》中保证人处“俞小涛”签名字迹不是俞小涛书写形成。俞小涛对司法鉴定意见书没有异议。凯旋门公司对司法鉴定意见书真实性没有异议，需要说明的是，取得的样本与上诉人在上诉状中的签名有明显的差异，检材与待证的签名笔迹之间有明显的区别，是否能用鉴定结论推断签字非上诉人所签，请法院审查。本院认为，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定所依据的检材、对比样本具有客观真实性，该鉴定意见书可以作为本案定案依据，本院予以确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，凯旋门公司提交的俞小涛于2014年6月20日向联合银行出具的《保证函》中保证人处“俞小涛”签字，经司法鉴定确定非俞小涛本人所签。本院认为：根据二审中形成的杭州明皓司法鉴定所出具的文书司法鉴定意见书反映，2014年6月20日的《保证函》中保证人处“俞小涛”签名字迹不是俞小涛书写形成，故凯旋门公司依据2014年6月20日的《保证函》要求俞小涛按比例分担其清偿的债务，依据不足，本院不予支持。原审法院依据俞小涛身份证上载明的地址向其送诉讼材料，并在无法送达的情况下采用其他形式进行送达，在程序上并无不当之处，故俞小涛上诉认为原审法院诉讼程序违法的理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审中形成的鉴定意见书导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3785号民事判决第一项，即杭州中友机电有限公司在本判决生效后十日内支付浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司代偿款8212143.96元。二、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3785号民事判决第二、三项。三、施敏敏对上述第一项付款义务中杭州中友机电有限公司不能清偿部分，按九分之一的比例向浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司清偿。四、驳回浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69285元，财产保全申请费4620元，合计73905元，由杭州中友机电有限公司负担，施敏敏承担连带责任；二审案件受理费12012元，由浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司负担。俞小涛于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续，浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内将二审案件受理费交纳至本院（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。二审公告费650元（俞小涛预交），由杭州中友机电有限公司、施敏敏负担，杭州中友机电有限公司、施敏敏于本判决生效之日起七日内径行支付给俞小涛。鉴定费8900元（俞小涛预交），由浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司负担，浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内径行支付给俞小涛。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年三月八日书 记 员  潘晓玲