湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终6002号上诉人（原审原告）：湖南省水利水电施工公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路370号湖南省水利水电施工管理局301号房。法定代表人：张立军，总经理。委托代理人：刘洋，湖南清枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海东方泵业（集团）有限公司，住所地上海市宝山区富联路1588号。法定代表人：吴永旭。委托代理人：陈金亮，男，1979年11月15日出生，汉族，系该公司员工，住安徽省安庆市太湖县。上诉人湖南省水利水电施工公司（以下简称水利水电公司）因与被上诉人上海东方泵业（集团）有限公司（以下简称东方泵业公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初493号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。水利水电公司上诉请求：一、撤销一审判决并予以改判；二、由被上诉人承担本案二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审既然认定案涉水泵存在质量问题，则进行整改的举证义务在于被上诉人而不是上诉人，且上诉人已提交证据证明被上诉人拒绝整改，故上诉人退货符合合同约定的条件。一审确认了上诉人与被上诉人就被上诉人所供水泵存在问题及处理方案的会议纪要，该会议记录中就被上诉人要求退货的水泵存在的问题及处理方案和完成时间均有明确的约定，但被上诉人一直都没有按照要求进行整改；南津渡水电站于2012年3月11日就泵站改装C1标工程存在的问题组织过协调整改会，在该会上，业主方明确表示在每台泵的泵轴上增加一个轴承座的整改方案不可行并要求将350ZLB泵进行无条件退货，2015年3月20日南津渡水电站监理机构出具整改通知要求被上诉人更换案涉6台水泵，3月23日上诉人向被上诉人发函要求被上诉人按照项目监理要求更换水泵，但被上诉人置之不理，上诉人又再次发函给被上诉人进行退货处理，被上诉人也置之不理。为了不耽误项目进度，上诉人才于2015年4月2日向常德七一水泵制造有限公司订购了6台350Z**的水泵。上述证据可以证明案涉水泵存在质量问题，被上诉人要求退货符合合同约定的退货条件。2、一审不予支持上诉人提出的损失不当，且没有阐述不予支持原因。被上诉人逾期交货，导致上诉人聘请的安装队施工人员在工地怠工，怠工的损失是由被上诉人逾期交货造成的，且上诉人已将补偿费用支付给了安装施工队，由此造成的损失应由被上诉人赔偿；由于被上诉人对于上诉人要求进行水泵整改的函置之不理，致使上诉人不得不向第三方购买水泵已保障项目的正常施工，而向第三方购买水泵的价格差也应当由被上诉人承担。3、上诉人实际造成的损失远不止合同约定的违约金，被上诉人也未要求法院予以减少，一审判决酌情调整违约金系适用法律错误。东方泵业公司辩称，水泵质量保证期限已经超过了合同约定的起止日期。对于上诉人主张的质量问题，双方合同中明确约定了上诉人提出异议成立的，由被上诉人对产品进行整改，故上诉人若认为产品存在质量问题，则���须提供相应证据予以证明。本案水泵如出现故障，则有可能是使用安装不当造成的，也可能是产品本身存在质量问题，在没有分清具体原因的情况下，上诉人认为应当由被上诉人进行整改是错误的。关于违约金问题，违约责任应当与上诉人的实际损失相当，一审对违约金损失的认定是合理的。水利水电公司向一审法院起诉请求：1、退还货物，货物型号为350ZLB-6-20轴流泵6台，货款为49200元；2、东方泵业公司承担逾期交货的违约金15200元，并赔偿水利水电公司实际损失130000元；3、东方泵业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月，水利水电公司与零陵区水利建设项目管理中心国营泵站更新改造工程建设项目部（以下简称零陵区项目部）签订合同，约定由水利水电公司承包零陵区项目部C1标的。为工程需要，水利水电公司东方泵业公司签���《客户订货合同》，合同约定：水利水电公司向东方泵业公司订购总计380000元产品，其中型号为350ZLB-6-2°的主水泵6台，每台单价8200元；交货周期为自合同生效之日起35天内或2月8日前；交货地点为湖南省永州市南津渡水电站，货到交货地点后，双方对货物的型号、数量进行共同验收，水利水电公司若有异议应在到货后3日内书面提出，否则视为验收合格；水利水电公司进行安装、调试、检验的时间从交货之日起不超过50天，逾期则视为安装、调试、检验完毕；安装调试检验后3日内水利水电公司未提出书面异议的则视为安装调试检验合格。水利水电公司提出异议成立的，东方泵业公司应对所供产品整改，整改后仍不能达到要求的，东方泵业公司应无条件更换，更换后仍不能达到要求的东方泵业公司应无条件退货；东方泵业公司延期交货的，每日按延期交货金额的1‰向水利水电公司支付违约金。合同另对水利水电公司、东方泵业公司权利义务、质量保证、货款支付、违约责任等做了约定。合同签订后，自2014年3月21日开始，东方泵业公司向水利水电公司分批发货，共计金额380000元。2014年4月24日，水利水电公司、东方泵业公司与湖南省南津渡水电站就供水泵存在的问题形成了《关于供货方东方泵业实供水泵存在的问题及处理方案的会议纪要》（以下简称会议纪要），载明：500ZLB泵组、350ZLB泵组均存在泵轴短少、实供水泵轮叶室与原水泵及业主方提供图纸的轮叶室结构不同的问题，700ZLB泵组实到只有泵头，无传动轴及中间轴承座，无电机座的问题。水利水电公司员工刘帅兵、东方泵业公司员工唐宁在会议纪要上签字，湖南省南津渡水电站在会议纪要上盖章。2014年7月10日，零陵区项目部向水利水电公司出具《整改通知》，载明350ZLB、500ZLB存在轴短少、联轴器锁紧螺母的厚度和结构形式与水泵周上端联轴器锁紧螺母不一致等问题。2014年8月22日，水利水电公司与易志忠达成《零陵区国营泵站更新改造C1标机电及金属结构设备安装工程补充协议（二）》（以下简称补充协议），载明，由于东方泵业公司提供的水泵供货日期延误，设备规格尺寸不符合安装要求等原因，造成人工费用增加，水利水电公司补偿安装施工队窝工费50000元。水利水电公司在补充协议上盖章，易志忠作为安装施工队负责人在协议上签字。水利水电公司分别于2015年3月10日、2015年3月23日、2015年3月31日发函给东方泵业公司，说明东方泵业公司供货存在质量缺陷，给水利水电公司造成损失，要求东方泵业公司及时处理。2015年4月2日，水利水电公司与常德七一水泵制造有限公司签订《订货合同》，水利水电公司向其购买型号为350ZLB-6轴流泵6台，共计8万元，并已付款。一审法院认为：水利水电公司与东方泵业公司签订的《客户订货合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方当事人均应遵照执行，全面履行自己的义务。1、关于违约金。《客户订货合同》于2013年12月签订，约定：交货周期为自合同生效之日起35天内或2月8日前。根据送货单，东方泵业公司是从2014年3月21日开始送货，东方泵业公司应当承担逾期交货的违约责任。合同约定东方泵业公司延期交货的，每日按延期交货金额的1‰向水利水电公司支付违约金，一审判决认为这一标准过高，酌情调整为每日按延期交货金额的5‱标准计算违约金，2014年2月9日至2014年3月21日的违约金为7790元（380000元x5‱x41天）。2、关于损失。水利水电公司主张窝工费50000元及重新购置350ZLB-6轴流泵6台共计80000元系东方泵业公司延迟交货造成的损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3、关于退货。根据《客户订货合同》约定：水利水电公司提出异议成立的，东方泵业公司应对所供产品整改，整改后仍不能达到要求的，东方泵业公司应无条件更换，更换后仍不能达到要求的东方泵业公司应无条件退货。水利水电公司、东方泵业公司形成的会议纪要，载明了350ZLB泵组存在的问题，双方公司员工均在会议纪要上签字确认，是双方对该泵组需要整改的认可，但水利水电公司未举证证明该泵组经整改后仍不能达到要求，亦未举证证明已进行过更换，因此，水利水电公司要求退还6台350Z**-6-2°轴流泵的主张，不符合合同约定的退货条件，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、上海东方泵业（集团）有限公司于本判决生效后7日内支付湖南省水利水电施工公司违约金7790元；二、驳回湖南省水利水电施工公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4188元，由水利水电公司负担4020元，东方泵业公司负担168元。二审中，水利水电公司提交了以下证据：案涉工地运行管理单位南津渡水电站出具的2份情况说明以及现场照片9张，拟共同证明本案所涉的6台水泵存在质量问题，现已闲置在项目工地上多年，根本无法使用。东方泵业公司质证称：该证据不属于新证据，对方完全可在一审时���得该证据但其在一审时没有提交；对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法判断产品存在质量问题。本院对上述证据认定如下：该组证据和水利水电公司一审提交的《关于供货方东方泵业实供水泵存在的问题及处理方案的会议纪要》、《整改通知》、回复函、订货通知、付款凭证等相互印证，本院予以认可。本院二审查明以下事实：1、2016年8月31日，湖南省南津渡水电站出具《情况说明》，载明案涉6台350Z**水泵均无法使用，已长期闲置于项目的，并附上照片。2016年10月13日，湖南省南津渡水电站又出具《情况说明》，载明案涉6台水泵在运行过程中均出现泵轴摆幅和噪音较大，频繁发生叶轮叶片变形损坏、泵轴轴套磨损、橡胶轴承损坏等各种问题，经多次拆装调试仍不能满足汛期连续排渍的要求，业主、监理下达指令要求更换；2015年4月，水利水电公司从常德七一水泵制造有限公司购买了6台型号为350ZLB水泵，对东方泵业公司提供的案涉6台水泵进行更换，至今状态良好，东方泵业公司提供的案涉6台水泵因无法使用，拆除后闲置在项目地。2、案涉会议纪要形成后，东方泵业公司未对案涉6台水泵进行整改。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院未予支持水利水电公司关于案涉6台水泵予以退货的诉求是否恰当；二、一审法院未予支持水利水电公司主张的窝工费损失以及重新购置水泵的损失是否应予支持；三、一审法院认定违约金计算标准是否恰当。一、一审法院未予支持水利水电公司关于案涉6台水泵予以退货的诉求是否恰当。本案中，双方签订的订货合同中含多种型号的水泵，合同标的物总价款为380000元，其中案涉6台水泵型号为350ZLB-6-2°的主水泵，价款为49200元。对案涉6台水泵，水利水电公司提交的由其与东方泵业公司、湖南省南津渡水电站三方形成的《会议纪要》、零陵区水利建设项目管理中心国营泵站更新改造工程建设项目部向水利水电公司出具的《整改通知》、水利水电公司出具的函、湖南省南津渡水电站出具的《情况说明》等证据，可以证实案涉水泵在泵轴、轮叶室、锁紧螺母等方面存在问题，水利水电公司对此亦向东方泵业公司提出了异议。同时，双方签订的《客户订货合同》明确约定，订货方提出异议成立的，供货方应对所供产品进行整改，整改后仍不能达到要求的供货方应无条件更换，更换后仍不能达到要求的供货方应无条件退货。本案中，会议纪要对案涉水泵存在的问题及处理方案等均进行了明确，并经东方泵业公司员工签字确认，之后水��水电公司又多次发函要求进行整改，而东方泵业公司对案涉水泵并未按照会议纪要要求以及合同约定进行整改，且案涉水泵在运行过程中亦一直存在问题，不能满足使用要求，同时考虑到水利水电公司已另行采购了6台350Z**-6型号水泵并已实际安装使用，东方泵业公司再对案涉水泵进行整改或更换已无实际必要，故对水利水电公司要求退回案涉6台水泵（合同价款为49200元）的上诉请求，本院予以支持，东方泵业公司亦有及时接收退回货物的义务。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。至于退货之后产生的货款结算问题，因双方均未对此提起起诉或反诉，故本院对此不予处理，双方可另案处理。二、一审法院未予支持水利水电公司主张的窝工费损失以及重新购置水泵的损失是否应予支持。关于窝工费问题，水利水电公司在提交的其与安装施工队的协议中虽���定窝工费50000元，但并未提供证据证明该项费用确系已实际支付，故一审法院未予支持该项费用并无不当，本院予以认可。至于重新购置设备损失，案涉水泵和重新购置水泵的生产厂家并不一致，水利水电公司也未举证证明重新购置设备的具体参数、性能等信息是否和案涉水泵一致，或与案涉设备相同型号、相同性能、参数的设备市场均价情况，且东方泵业公司对此亦不予认可，故本院对其该项主张亦不予支持。三、一审法院认定违约金计算标准是否恰当。关于违约金问题，东方泵业公司在一审审理中对此提出了异议并请求法院合理判决，一审对此进行审理并酌情予以调整计算标准并无不当，本院予以认可。综上所述，水利水电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初493号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初493号民事判决第二项；三、湖南省水利水电施工公司于本判决生效后10日内向上海东方泵业（集团）有限公司退回350ZLB-6-2°型号主水泵6台；四、驳回湖南省水利水电施工公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4188元，由湖南省水利水电施工公司承担2930元，由上海东方泵业（集团）有限公司负担1258元；二审案件受理费4188元，由湖南省水利水电施工公司承担2930元，由上海东方泵业（集团）有限公司负担1258元。本���决为终审判决。审 判 长  黄学里代理审判员  高 进代理审判员  孟宝慧二〇一七年三月三日书 记 员  梁 樱附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判��，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。