湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终8165号上诉人（原审被告）：湖南五仙山旅游度假开发有限公司，住所地湖南岳阳临湘五尖山森林公园。法定代表人：王依兰，董事长。上诉人（原审被告）:李途纯，男，1958年10月5日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：何大亮，男，1978年11月28日出生，汉族，系湖南五仙山旅游度假开发有限公司员工，住湖南省临湘市。被上诉人（原审原告）：张翔，男，1983年2月10日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：罗云彪，湖南弘一律师事务所律师。上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）、李途纯因与被上诉人张翔合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五仙山公司上诉请求：依法判决撤销（2015）雨民初字第06567号民事判决；依法判决驳回张翔对五仙山公司的所有诉讼请求。事实和理由：一、原审认定案件事实和案件性质错误。1、原审判决认定张翔履行了实际出资40万的事实错误。张翔一直未按入股协议书将出资款打到张翔与五仙山公司约定的账户上，且张翔还是原临湘瑞购公司的出纳，原审判决仅凭张翔与临湘瑞购公司有公司银行账户结算及其它经济业务往来的事实，就认定张翔出资了40万。因此，原审判决认定张翔已实际出资40万的事实错误，所依据的证据明显不足。2、原审判决认定五仙山公司与张翔之间的法律关系为合作经营关系的案件定性错误。临湘瑞购超市有限责任公司是依法成立的独立法人，有自己的组织机构，一直以自己的名义依法开展相应经营活动。五仙山公司与张翔虽然签订了《入股协议书》，但五仙山公司与张翔均未实际取得临湘瑞购超市有限责任公司的股东资格，五仙山公司不是该公司的名义股东和实际股东，五仙山公司也未参与过临湘瑞购超市有限责任公司经营和管理。原审判决认定五仙山公司与张翔合作经营临湘瑞购超市有限责任公司没有任何事实根据。二、原审判决五仙山公司偿还张翔的欠款450000元及利息并支付本案律师费30000元的实体处理不当。1、张翔未履行入股协议书，未向五仙山公司实际出资500000元，未向临湘瑞购超市有限责任公司实际出资500000元，五仙山公司也未受让张翔任何股权或出资转让款。2、《欠条》及《还款协议书》虽有五仙山公司的盖章，但《欠条》及《还款协议书》均约定签字才生效，《欠条》及《还款协议书》均没有五仙山公司的法人代表签字或法人代表授权的代理人签字，因此《欠条》及《还款协议书》对五仙山公司还没有产生约束力，更不是五仙山公司的真实意思表示，也不排除张翔与行为人李途纯恶意串通，损害五仙山公司的合法权益。三、原审判决的审理程序违法。原审法院违反不告不理和居中裁判的基本审判原则，没有围绕原审的诉讼请求和本案的基础事实和基础法律关系公正审理本案，也没有依照五仙山公司的申请，依法追加临湘瑞购超市有限责任公司和王菊兰为本案当事人。因此原审法院遗漏了本案必要的共同诉讼人，其审理程序严重违法，也导致了本案基本事实和基本法律关系认定不清甚至错误，导致了实体处理不公。恳请二审法院依法予以纠正。李途纯上诉请求与五仙山公司的上诉请求一致，另上诉称原审开庭前张翔对李途纯的起诉状至今也未送达到李途纯手上，原审开庭时李途纯要求当庭签收，遭到原审法院拒绝，严重剥夺了李途纯行使管辖权、举证权、答辩权等权利，程序严重违法。张翔辩称，一、原审法院认定的事实有张翔向约定账户汇入25万元和10万元的转账凭证佐证，并有5万元的收条，张翔已交纳了出资款。二、一审法院将本案定性为合作经营关系，一审认定正确，没有完成股权转让过程，未给张翔办理股权登记导致了本案纠纷。对于第二点，有银行转账凭证和收条，张翔交纳了40万元的转让款，双方调解协商一致，返还50万元，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定。在协议中约定未按期还款应承当的费用，两上诉人提出欠条和还款协议是恶意串通，李途纯、五仙山公司没有提交证据予以证明。三、原审程序适当，其申请追加当事人，法律上没有规定，一审我方也不申请追加当事人，一审程序并无不当。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。张翔向一审法院请求：1、五仙山公司偿还所欠张翔款项500000元及利息（按同期银行贷款利率计算，自2015年5月8日起计算至实际还款之日止）；2、五仙山公司支付张翔律师费50000元；3、李途纯对五仙山公司的上述欠款本息承担连带清偿责任；3、五仙山公司、李途纯承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：五仙山公司成立于2005年11月24日，目前投资人为王依兰、王菊兰，法定代表人为王依兰。临湘瑞购公司成立于2014年2月26日，注册资本为100000元；2014年8月1日前的法定代表人为吴嵚，投资人为王菊兰、吴嵚；此后法定代表人变更为王菊兰，投资人变更为为王菊兰一人。五仙山公司的法定代表人王依兰与王菊兰系姐妹关系；王依兰系李途纯前妻，现已离异多年。2014年3月13日，张翔（乙方）与五仙山公司（甲方）签订《入股协议书》，约定：甲、乙双方共同投资400万元共同经营临湘瑞购公司，其中乙方出资40万元，所占股份比例为总股本10%；乙方应将投资金额在本协议签订后三日内一次性打入临湘瑞购公司基本账户；甲方必须确保于2014年5月1日前开业，否则乙方有权退股，同时甲方按照乙方出资总额的20%赔偿乙方损失。上述协议有张翔签名及加盖有五仙山公司合同专用章，并且有李帅（李途纯儿子）在五仙山公司盖章处签名。张翔分别于2014年3月14日及4月10日通过银行转账方式向临湘瑞购公司支付了共计350000元，另张翔于2014年3月1日通过现金方式向临湘瑞购公司支付了50000元，但并未实际取得临湘瑞购公司的股东资格。在此期间，张翔担任临湘瑞购公司的出纳至2014年7月。2014年7月18日，李途纯作为立字据人向张翔出具《欠条》一张，载明：今欠到李帅同学吴嵚、张翔人民币壹佰万元整，从二〇一四年八月至十月底分批次付清。此款分别打到吴嵚与张翔的原工资卡上，为五仙山公司付款凭据。特此立据！上述《欠条》加盖了五仙山公司的公章。2015年1月8日，张翔（甲方、债权人）与五仙山公司（乙方、债务人）、李途纯（丙方、保证人）签订《还款协议书》，载明：鉴于甲方与乙方原是临湘瑞购公司的股东（实际投资人），依照乙方的要求，已将所持临湘瑞购公司的全部股权即出资额作价50万元转让给了乙方指定的王菊兰（王菊兰是由乙方指派任名义股东，现临湘瑞购公司实际股东与控制人是乙方与丙方），现甲乙丙三方经友好协商，根据中华人民共和国相关法律法规就还款事宜达成如下协议。1、临湘瑞购公司实际租房、装修、存货、开业等前期投入共计约肆佰万元（4000000元），甲方原始出资共计肆拾万元（400000元），占10%；2、乙方受让甲方上述临湘瑞购公司10%的股权，并指定王菊兰代持作为名义股东；3、乙方应向甲方支付股权转让款伍拾万元（500000），截止2015年1月18日，还欠付人民币肆拾伍万元整；4、乙方承诺于2015年5月8日以前向甲方付清上述欠款，丙方承诺为乙方履行付款义务提供保证担保与抵押担保，抵押担保以位于长沙市××××面积为201.09平方米的房屋作为抵押物；5、乙方与丙方承诺严格依照上述约定履行付款义务，否则由此产生的诉讼费、律师费、处置抵押物的评估拍卖费用等均由乙方与丙方承担；6、双方同意因本协议产生争议，友好协商不成可提交抵押物所在地法院提起诉讼。此后，五仙山公司及李途纯均未履行上述约定义务。张翔经多次催要未果，于2015年12月3日向该院起诉，要求判如所请。在本案审理过程中，张翔称其与吴嵚、李途纯儿子李帅系同学关系，并自2012年起在五仙山公司工作，其中李帅为五仙山公司总经理，李途纯为五仙山公司实际控制人，因张翔的投资款未实际转化为临湘瑞购公司的股权，故五仙山公司及李途纯承诺退还400000元投资款及支付100000元的违约赔偿款，共计500000元。五仙山公司认为：张翔提交的《欠条》及《还款承诺书》均只加盖有其印章，没有五仙山公司负责人或法定代表人的签名，不能视为五仙山公司的真实意思表示；且其中的两处印章与公司目前使用的印章不一致；另五仙山公司并未收到张翔支付的相关款项，也没有实际受让股权，综上，五仙山公司不应承担责任。李途纯的委托代理人王蕾陈述：李途纯系临湘瑞购公司的实际投资人，上述《欠条》及《还款协议书》签订时，临湘瑞购公司面临倒闭，有很多债权人过来要求实现债权，李途纯为了稳住其他债权人，与张翔签订了上述书面文件，但并非李途纯的真实意思表示，且张翔没有实际履行出资义务；另李途纯认为张翔提交的《入股协议书》只能证明张翔与五仙山公司间存在权利义务关系，与李途纯没有关系，故李途纯对其签字的《欠条》及《还款协议书》不予认可。张翔对此不予认可，并称：本案的基础法律关系虽为股权转让，但张翔并未成为临湘瑞购公司的股东，故双方协商退款，该款项的性质已转化为债权债务关系；五仙山公司及李途纯先后向张翔出具了《欠条》及《还款协议书》，故五仙山公司、李途纯应当按照《还款协议书》中的约定履行义务。另张翔表示不追加临湘瑞购公司及王菊兰作为本案当事人，同时也不向其主张权利。另查明，1、《还款协议书》中所约定的不动产抵押未实际办理抵押权登记。2、张翔认可于2014年底收到五仙山公司支付的50000元。3、张翔为本案诉讼向湖南弘一律师事务所（以下简称弘一所）预付了30000元律师费，并提供了双方之间的《委托代理协议》及加盖有弘一所的财务专用章的收款收据予以佐证。一审法院认为，张翔与五仙山公司所签订的《入股协议书》未经当时临湘瑞购公司的股东确认，且双方约定的系共同投资经营临湘瑞购公司，故张翔与五仙山公司之间法律关系应认定为合作经营关系。张翔提交的由李途纯作为立字据人、加盖有五仙山公司印章的《欠条》可确认自2014年7月后张翔已退出临湘瑞购公司的经营及五仙山公司同意退还张翔出资款的事实。而双方另行签订的《还款协议书》因加盖了五仙山公司的公章并有李途纯签字确认，可以认定为双方的真实意思表示，且上述《还款协议书》未违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效。《欠条》中所提及的内容以及《还款协议书》中载明的“原告按被告五仙山公司要求将在临湘瑞购公司的股权作价500000元转让给被告五仙山公司指定的王菊兰，并由被告五仙山公司向原告支付股权转让款500000元”的内容应认定为五仙山公司同意张翔退出共同经营并确认以500000元的价格退还张翔的出资。现张翔要求五仙山公司按《还款协议书》的约定偿还500000元欠款，因双方在《还款协议书》确认截至到2015年1月18日尚欠450000元的事实，且张翔对五仙山公司已偿还50000元的事实不持异议，故该院确认五仙山公司的欠款金额为450000元。对张翔主张的利息，实为占用资金损失，因五仙山公司在《还款协议书》中承诺于2015年5月8日前偿还上述欠款，且双方未约定利息计算标准，故张翔主张的利息损失应自2015年5月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率予以计算。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，李途纯在《还款协议书》中承诺为五仙山公司的上述付款义务承担保证担保，因双方未明确约定保证方式，故李途纯应对五仙山公司的上述付款义务承担连带保证责任。对张翔要求五仙山支付张翔律师费50000元的诉讼请求。因双方在《还款协议书》中对此有约定，张翔也提交了加盖有湖南弘一律师事务所合同专用章的《委托代理协议》及湖南弘一律师事务所出具加盖财务专用章的30000元律师费收款收据予以佐证，可以确认张翔为该案支付30000元律师费的事实，故该院支持张翔30000元的律师费请求，对张翔主张数额的超过部分，该院不予支持。五仙山公司辩称的张翔没有实际履行出资义务的意见。该院认为：张翔提交了加盖有临湘瑞购公司的财务专用章的收款凭证及网上转账凭证，可以确认张翔向临湘瑞购公司支付了400000元的事实，五仙山公司对此虽有异议，但并未提供证据予以反驳；另五仙山公司对张翔提交证据中涉及到五仙山公司公章的真实性有异议，同时以不是公司人员加盖、印章没有公司负责人签名、系李途纯私盖及与公司现在使用的公章不一致提出抗辩。该院认为：公司对于自己的印章应负有妥善保管的义务，合同或其他文件中加盖有公司印章即对该公司具有法律效力，没有相关负责人签名等不能成为否认该印章效力的理由；五仙山公司也未否认公司存在于不同时期使用不同印章的事实，也未提供证据证明涉及到五仙山公司的印章系由李途纯私盖。综上，对五仙山公司的上述辩称意见，该院不予采纳。对李途纯辩称其签名的《欠条》及《还款协议书》均不是其真实意思表示，是受环境所迫而签订，不应承担责任的意见。该院认为：李途纯未提供证据证明其系受胁迫签订上述文件，也未明确否认《欠条》及《还款协议书》中其本人签名的真实性，故对李途纯的上述辩称意见，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、五仙山公司于本判决生效之日起10日内偿还张翔欠款450000元及利息（自2015年5月9日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、五仙山公司于本判决生效之日起10日内支付张翔为本案支出的律师费30000元；三、李途纯对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回张翔的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8940元，财产保全费3020元，共计11960元，由五仙山公司负担。本院二审期间，双方没有提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于《入股协议书》及《还款协议书》效力的问题。2014年3月13日五仙山公司（甲方）与张翔（乙方）签订《入股协议书》，约定甲乙双方作为投资人共同投资人民币400万元共同经营临湘瑞购超市有限责任公司，李途纯在其上签字，五仙山公司加盖公章确认。其中第四条第二款规定：“公司总投资为400万元。其中乙方出资金额为40万元。所占股份比例为总股本10%”。2015年1月8日张翔（甲方）、五仙山公司（乙方）、李途纯（丙方）三方签订《还款协议书》，其中第二条规定：“乙方受让甲方上述临湘瑞购超市有限责任公司10%的股权，并指定王菊兰代持作为名义股东。”第三条规定：“乙方应向甲方支付股权转让款伍拾万圆（¥500000），截止2015年1月18日，还欠付人民币肆拾伍万元整。”经查，临湘瑞购超市有限责任公司虽没有在《入股协议书》签字或盖章，但临湘瑞购超市有限责任公司法定代表人王依兰同时是五仙山公司的投资人，可以认定临湘瑞购超市有限责任公司对该《入股协议书》应是知情的，且事后签订的《还款协议书》在内容上与《入股协议书》一一对应，构成对张翔与五仙山公司之间的合作关系及张翔已出资40万元这一事实的确认，张翔亦提供了转账凭证，故本院认为《入股协议书》系各方真实意思表示，合法有效，张翔与五仙山公司之间构成合作关系。2015年1月8日的《还款协议书》合法有效，构成对前述合作关系的结算，且有五仙山公司向张翔出具的《欠条》佐证，双方债务债权关系已明确，五仙山公司应按约定向张翔偿还45万元款项，并由李途纯承担担保责任。五仙山公司及李途纯上诉称上述文件不是其真实意思表达，但没有提供证据予以证明，本院不予采信。二、关于张翔所付律师费由谁承担的问题。《还款协议书》第五条规定：“乙方与丙方承诺严格依照上述约定履行付款义务，否则由此产生的诉讼费，律师费、处置抵押物的评估拍卖费用等均由乙方与丙方承担。”现五仙山公司和李途纯未能按照约定偿还相应款项，违反约定义务，按照上述约定,张翔所付律师费用理应由五仙山公司和李途纯承担。三、李途纯上诉称一审法院送达程序有瑕疵，但经查一审法院已按照李途纯提供的地址进行EMS投递，在EMS退回后一审法院亦短信通知了李途纯。一审法院送达程序并无不当之处，对于李途纯的主张，本院不予支持。综上所述，五仙山公司和李途纯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8940元，由上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司和李途纯承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  张芳芳二〇一七年三月二十四日书记员  詹 毅附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。