广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1669号上诉人（原审原告）佛山市南海区永邦不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人万永俊。委托诉讼代理人彭和平，广东安南律师事务所律师。上诉人（原审被告）孙凌威，男，土家族，1988年8月27日出生，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人卓水锦，男，汉族，1986年5月3日出生，住广东省广州市越秀区，广东熊何律师事务所律师助理。上诉人佛山市南海区永邦不锈钢有限公司(以下简称永邦公司)与上诉人孙凌威因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：“一、原告佛山市南海区永邦不锈钢有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告孙凌威停工留薪期工资6569元、一次性伤残补助金45983元、一次性伤残就业补助金26276元、一次性工伤医疗补助金6569元，双方解除劳动关系并终结工伤保险关系；二、原告佛山市南海区永邦不锈钢有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告孙凌威解除劳动关系的经济补偿金6569元；三、驳回原告佛山市南海区永邦不锈钢有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”上诉人永邦公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：首先一审法院对孙凌威的入职时间为2016年2月27日的是错误的，虽然永邦公司未提供入职登记表、劳动合同等，但从孙凌威每月从银行发放工资的流水中可以得到证明，永邦公司发放工资都是从银行转账给每一个员工，从来没有现金发放工资，并且每个员工的工资都是月结，工资发放时间是本月工资都是下月发放。作为一个公司的财务管理制度，不可能时而现金发放工资，时而又银行转账，孙凌威2016年5月26日所领取的5254元工资是孙凌威与妻子四月份的工资，因此可以证明孙凌威是三月入职的，至于孙凌威三月份上了三天班的工资，永邦公司把他三天的工资一并算在了四月份。第二，一审法院认定孙凌威月平均工资为6569元更无事实依据。一审法院以孙凌威自己制作单方提供的工资条作为孙凌威的月基数工资，试问一审法院，难道孙凌威单方制作一份20000元的工资条，难道就认定孙凌威的月工资基数是20000元吗？事实上孙凌威是计件工资，有单做时一天可以做上千元，没有单做时一天就没工资，而孙凌威的妻子是每月固定工资即每月大概3314元，从银行流水中都可以体现出来，因孙凌威与其妻子的工资是合并发放，因此孙凌威的月工资为每月的总工资减去其妻子的工资，即孙凌威四月份的工资是5254元减去3314元为1940元，五月份的工资是9293.9元减去3314元为5979.9元，所以计算孙凌威本案的工伤待遇应以孙凌威受伤前一年的月平均工资来计算，即以孙凌威四月份的工资为基数计算工伤待遇。一审法院以孙凌威四月份工资为1940元，五月份的工资为5979.9元，而其妻子郭水荣作为普工月工资为3314元，认定不符合常理，同样是错误的。永邦公司在上面已陈述孙凌威是计件工资，有事做时月工资上万元也正常，没什么事做时两、三千元也很正常，事实上永邦公司三、四月份还是淡季，工人没多少单可做，到五月份就逐渐转为旺季，孙凌威五月份工资为5979.9元是属于正常工资水平，而郭水荣月工资为3314元作为一个普工在佛山地区也是属于正常工资水平，因此一审法院认定以上事实不符合常理显然是错误的。另一审法院对录音资料举证责任的分配同样是错误的，录音资料的举证责任应在孙凌威，而不是永邦公司，录音资料是孙凌威单方制作的，永邦公司都不确认录音的真实性，一审法院怎么举证责任在永邦公司呢？第三，一审法院认定孙凌威的经济补偿金为一个月同样是错误的。孙凌威总共上班时间不够两个月，停工留薪期为一个月，孙凌威受伤休完一个月后，永邦公司要求其回来上班，但孙凌威答复说辞职不干了，拒绝回来上班。因此孙凌威总共在职时间不够三个月，其经济补偿金也应计算半个月。综上，一审法院事实认定错误，裁决不当，请求二审法院依法改判。永邦公司上诉请求：撤销一审判决，支持永邦公司一审的诉讼请求。对于永邦公司的上诉，孙凌威答辩称：永邦公司称没有现金发放工资是不属实的，在不锈钢行业中，公司为了回避工资基数问题，通过现金发放和银行转账发放结合的方式规避，属于行业通行做法。通过银行转账的基数可见，一审判决称2016年6月发放的5月工资是有9000余元，永邦公司主张孙凌威的妻子工资为3314元，孙凌威的工资只有1940元，不符合常理。录音及单位主管确认了孙凌威的工资基数，二审法庭应当认可孙凌威所提的工资标准。永邦公司所提出的1940元没有任何证据予以支撑。其余与上诉状意见一致。孙凌威亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，孙凌威于2016年2月27日入职永邦公司，任职抛光岗位。入职以来，孙凌威要求永邦公司为其缴纳社保，但永邦公司从未帮孙凌威缴纳社保费用，据此，孙凌威要求解除双方的劳动关系，并要求永邦公司支付经济补偿金。另外，孙凌威于2016年5月18日在车间操作吊机时受伤，经佛山市南海区人力资源和社会保障局认定为工伤，并鉴定为劳动能力障碍等级为十级，停工留薪期为1个月。据此，孙凌威要求永邦公司支付工伤保险待遇。孙凌威认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，孙凌威月平均工资应为7130元。孙凌威提交的录音证据中，永邦公司工伤赔偿事宜负责人施龙对孙凌威实收工资为七千多元的事实是确认的，原审法院对录音的真实性也是认可的，但原审法院却以3、4月份正好是旺季为由，以足月上班工资相对较低的4月份实收工资6569元作为本案计算各项工伤待遇及经济补偿金的计算基数。首先，孙凌威岗位为抛光，并无淡旺季一说；其次，即使有淡旺季一说，原审法院以工资较低月份计算赔偿金额缺乏法律依据，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，应以工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资为基数计发工伤保险待遇。综上，孙凌威上诉请求：1.撤销原审第一项判决，改判为永邦公司支付孙凌威停工留薪期工资7130元，一次性伤残补助金49910元，一次性工伤医疗补助金7130元，一次性伤残就业补助金28520元，双方解除劳动关系并终结工伤保险关系；2.撤销原审第二项判决，改判为永邦公司支付孙凌威解除劳动关系的经济补偿金7130元；以上一、二项共计99820元。对于孙凌威的上诉，永邦公司答辩称，永邦公司认为孙凌威的上诉请求无效。第一，孙凌威入职时间是2016年3年27日，从孙凌威领取工资和银行转账清单，可以印证领取工资的情况及入职情况。第二，孙凌威月平均工资为1940元，在孙凌威受伤前十二个月的月平均工资并不是孙凌威称的7130元，也不是一审法院认定的6569元，孙凌威的工伤赔偿以其真实受伤前的十个月的平均工资1940元来计算。其余与上诉状意见一致。双方在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据双方的举证、诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。关于孙凌威的入职时间问题。永邦公司上诉主张孙凌威的入职时间为2016年3月27日，并以银行发放记录作为依据。但是，对于员工的入职时间，应以入职登记等直接证据作为依据，诉讼中，其并未提供孙凌威的入职登记表、员工名册等证据证实孙凌威的入职时间，而永邦公司作为用人单位对劳动者有管理的义务，故依法应承担举证不能的法律后果。因此，应当采信孙凌威主张的入职时间即2016年2月27日，原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。关于孙凌威的工资标准问题。永邦公司主张孙凌威工资为1940元，这不仅与孙凌威作为抛光工人的行业工资水平不相符，而且与永邦公司自己所主张2016年6月12日向孙凌威及其妻子郭水荣发放的5月份的工资总额9293.9元不符，事实上，孙凌威的妻子作为杂工，其工资水平不可能占到当月工资数额9293.9元的一半。诉讼中，孙凌威提供了录音资料证明其工资标准，永邦公司虽对孙凌威提供的录音资料不确认，但并无在法定期限内申请鉴定予以推翻，应予采信。根据录音资料的记载，永邦公司方负责处理孙凌威工伤赔偿事宜的负责人对于孙凌威每月实收工资为七千多元的事实是确认的，但同时亦提出孙凌威在职的3、4月份正好是旺季，所以工资较高，而孙凌威对此并未否认。由于孙凌威的入职时间较短，从现有的证据并不能真实体现其工资水平，原审判决根据公平合理的原则，酌定以孙凌威在岗期间足月上班工资相对较低的2016年4月份的实收工资6569元作为本案各项工伤待遇及经济补偿金的计算基数，该处理方式并无当，本院依法予以维持。据此，原审判决计算出孙凌威应得的停工留薪期工资为6569元（6569元/月×1个月）、一次性伤残补助金45983元（6569元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金26276元（6569元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金6569元（6569元/月×1个月），均符合法律规定，计算准确，本院依法予以维持。至于解除劳动关系的经济补偿金，因孙凌威于2016年2月27日入职，孙凌威于2016年9月14日提出解除劳动关系，事实上，永邦公司并没有为孙凌威参加社会保险，因此，永邦公司应向孙凌威支付解除劳动关系的经济补偿金。双方劳动关系存续期间为半年以上未满1年，故永邦公司依法应当支付孙凌威相当于一个月工资标准的经济补偿金6569元。原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区永邦不锈钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年三月三十日书记员  吴玮祺