广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）河市民一终字第267号上诉人（一审被告）：白某甲。委托代理人：罗少龙，广西德盈律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张某，居民。委托代理人：李立明。委托代理人：蒋明，广西昭义律师事务所律师。上诉人白某甲因变更抚养关系纠纷一案，不服宜州市人民法院（2014）宜民初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，审判员郑燕华和代理审判员黄忠任参加的合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。书记员刘清华担任法庭记录。上诉人白某甲的委托代理人罗少龙，被上诉人张某及其委托代理人李立明、蒋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原告张某与被告白某甲在广东深圳工作时��识，并于××××年××月××日在河北省沧州市登记结婚，婚后张某怀孕并返回宜州市庆远镇与父母同住，于××××年××月××日在河池市第一人民医院生育女儿白某乙，白某乙出生后在宜州市居住生活。2007年12月24日，张某在宜州市公安局为白某乙办理了户籍登记，张某与白某乙为一个家庭户，张某返回深圳工作后，白某乙的日常生活由张某的父母照顾，重大节日，张某与白某甲返回宜州市看望白某乙。2010年，张某以家庭矛盾为由向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求与白某甲离婚，2011年4月15日，深圳市龙岗区人民法院作出（2011）深龙法民一初字第1010号民事判决书，判决：不准张某、白某甲离婚。2012年，白某甲向法院起诉离婚，案件审理中，与张某达成了离婚协议，同年3月23日，深圳市福田区人民法院作出（2012）深福法民一初字第1279号民事调解书，主要内容如���：一、白某甲与张某自愿离婚；二、白某甲与张某的婚生女儿白某乙由白某甲抚养，张某无需支付抚养费；三、白某甲于2013年5月1日前一次性支付张某经济补偿款10万元。张某与白某甲离婚后仍在深圳市工作，白某乙与张某父母在宜州市庆远镇城区居住，并就近读书。因白某乙患××，张某母亲多次带其到外地医院进行治疗，白某甲、张某共同承担医疗费用，白某甲以转账方式向张某及其母亲支付2.1万元医疗费。另查明，2014年7月21日白某甲与两个男子同乘一辆小轿车到宜州市庆远镇城区，10时30分，将当时在“金金午托”培训班学习的白某乙接走，白某乙被白某甲接走后，培训班的业主唐金金电话告知张某母亲李立明，白某甲随后也短信告知李立明将白某乙接走的情况。当日，唐金金、李立明先后向公安机关报案并接受询问，唐金金陈述了白某乙从托儿所被白某甲接走的经过。李立明在宜柳高速公路宜州城南入口收费处查看了车辆通行的监控录像后，向公安机关陈述了白某甲等人乘坐的车辆为本田雅阁小轿车，号牌为粤B×××××。一审法院经审理认为：白某甲、张某在婚姻关系存续期间生育白某乙，虽然双方已离婚，但仍是白某乙的法定监护人，非法定事由，监护权不得撤销。张某提起本案诉讼，主张由自己直接抚养白某乙，白某甲不接受张某的请求，因此双方的争议属于变更抚养关系纠纷。双方当事人离婚时，约定由白某甲抚养白某乙，无需张某承担抚养费，抚养关系确定后，白某甲应当与张某协商将白某乙接到自己的住所地，承担抚养义务。但是，白某乙在二人离婚后，仍一直跟随张某及其父母在宜州市庆远镇居住、读书，患病时，是张某的母亲带白某乙到医院就医，表明张某履行法定监护义务并直接抚养白某乙的事实��观存在。白某乙年幼，与张某及外公外婆长期在宜州生活，住所地稳定，环境优良。虽然白某甲享有对白某乙直接抚养的权利，但其长期未与白某乙共同生活并承担管理、教育、照顾义务，影响了父女之间的亲情关系。至于白某甲支付的医疗费，属于其应承担的抚养义务，不能代替客观存在的监护事实。据此，从白某乙的××成长和管理、教育角度考虑，由张某抚养更有利于白某乙的身心××，张某请求变更白某乙的抚养权理由成立，应予支持。此外，白某甲从宜州接走白某乙并接到广东深圳，改变了白某乙的生活、学习环境，应当事前与张某协商，妥善处理抚养关系，但其在未告知张某和李立明的情况下，擅自将白某乙接走是错误的，损害了张某及白某乙的合法权利，同时，亦给张某父母带来了伤害。白某甲提出自己未能直接抚养白某乙是由于张某的原因所致，并���为白某乙在深圳生活很快乐，愿意留在深圳，由于其提供的证据不能证明辩解的事实，理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第十八条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第十条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第十六条的规定，判决：白某乙随原告张某生活，由原告张某进行抚养。案件受理费100元，由原告张某负担。一审判决后，上诉人白某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判白某乙归上诉人抚养。本案诉讼费由被上诉人承担。其主要理由有：一、2012年深圳市福田区人民法院的民事调解书已确认白某乙由上诉人抚养，这些年来，上诉人也一直与被上诉人协商，要求将白某乙带到身边抚养，但被上诉人一直拒绝履行民事调���书确定的义务，导致上诉人处于虽有抚养权却无法履行扶养义务的境地。上诉人一有空闲就从深圳奔赴广西探望女儿，并且不定期给予女儿抚养费，上诉人也已经履行了抚养义务。一审认定上诉人未尽扶养义务属事实不清，证据不足。二、上诉人曾于2014年7月通过邮寄方式向一审法院提交管辖权异议申请，要求将本案移送深圳市有管辖权的法院审理，一审法院于2014年8月通过邮寄方式将管辖异议裁定书送达给上诉人，但该份裁定书并未加盖一审法院公章。一审法院邮寄未加盖公章的民事裁定书明显违反诉讼程序。三、本案变更抚养关系的法律依据不成立，一审判决错误。被上诉人张某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由有：一、上诉人与被上诉人离婚二年多来，根本没有履行过对白某乙���抚养、照顾义务，已经丧失了作为白某乙抚养人的权利。二、即使一审法院送达给上诉人的管辖异议裁定书漏盖公章，也不过是裁定书存在瑕疵而已，对本案程序及实体没有任何影响。二审期间，上诉人白某甲提交署名为白某乙的书信一份，拟证明白某乙在深圳与上诉人生活的很好，希望与爸爸一起生活。经质证，被上诉人张某认为，1、对真实性有异议，白某乙只有7岁，从信件内容看，应该是大人写好让她抄写的；2、与本案无关，本案是审理上诉人是否尽到了抚养义务。本院认为，1、二审时白某乙没有出庭作证，无法核实该书信的真实性；2、即使该信为白某乙所写，但白某乙尚未满8岁，属于无民事行为能力人，其所作的与年龄、智力不相当的证言，不能单独作为定案依据。综上，该证据本院不作为定案依据予以采纳。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，本案一审时共开庭审理两次，分别是2014年7月29日和2014年11月28日，第一次开庭时白某甲没有参加，第二次开庭时白某甲委托代理人参加，且并未对管辖问题提出任何异议。二审时，白某甲主张2014年8月一审法院邮寄送达给其的管辖异议裁定书没有加盖法院公章。还查明，白某甲与张某离婚后已再婚，与现任妻子生育有一个孩子。张某离婚后并未再婚，现在宜州上班，其父母在宜州城区有自己的住房。综合当事人的意见，本案的争议焦点是：1、一审程序是否违法？2、白某乙的抚养权归谁享有？本院认为：一、关于一审程序是否违法的问题。经查，一审法院第二次开庭审理时间为2014年11月28日，是在白某甲主张的收到管辖异议裁定书即2014年8月后的三个月，该次开庭白某甲不仅委托代理人参加诉讼，而且在庭审中并未对管辖问题提出任何异议，应视为其接受��审法院对本案的管辖，故即使一审法院送达的裁定书有瑕疵，但并未影响到白某甲相关权利的行使。白某甲主张一审程序违法没有法律依据，本院不予支持。二、关于白某乙的抚养权归谁享有的问题。虽然白某甲与张某离婚时，协议由白某甲抚养白某乙，但并不影响张某根据实际情况的变化，请求法院变更白某乙的抚养权。对于子女抚养问题，应从有利于子女身心××、保障子女的合法权益出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以处理。从本案已查明事实看，1、张某目前在宜州上班，有稳定的收入，日常均可照顾白某乙，张某父母在宜州城区有自己的住房，可以保障给白某乙一个良好的居住环境并接受较好的教育。此外，白某乙自出生后一直跟随张某的父母在宜州市城区居住生活，并就近读书。白某乙尚未满八岁，如由白某甲抚养，则要改变其���前的生活和居住环境，可能不利于其正常成长。2、白某甲现已再婚，并与现任妻子生育有一个孩子，而张某离婚后并未再婚，因此即使白某甲经济上可以负担，但在日常生活及感情上，不如张某照顾白某乙更周到。综上，一审判决变更白某乙的抚养权归张某享有有事实和法律依据，本院予以支持。白某甲主张白某乙应由其抚养没有依据，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人白某甲的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人白某甲负担。本判决为终审判决。审判长祝贺审判员郑燕华审判员黄忠任二〇一五年七月××日书记员刘清华