重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民初字第00100号原告：重庆卓品建筑工程有限公司。法定代表人：兰渝，董事长。委托代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托代理人：单任，重庆静昇律师事务所律师。被告：重庆天东建筑劳务有限公司。法定代表人：赵平，总经理。委托代理人：陶于权，重庆志同律师事务所律师。委托代理人：徐晓燕，重庆志同律师事务所律师。原告重庆卓品建筑工程有限公司（以下简称重庆卓品公司）与被告重庆天东建筑劳务有限公司（以下简称重庆天东公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2014年1月22日受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审、与代理审判员刘润荔组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告重庆卓品公司的委托代理人廖东锋、单任，被告重庆天东公司的委托代理人陶于权、徐晓燕，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告重庆卓品公司诉称：2011年7月28日，重庆卓品公司与重庆天东公司签订了《建设工程劳务施工分包合同》，约定由重庆天东公司对重庆卓品公司承包的重庆双桥区巴岳西湖二期建筑工程进行劳务施工分包。根据该合同约定了开工时间、工期、竣工时间等。合同签订后，重庆天东公司并未按时履行施工任务，致使工程至今尚未竣工验收，工程实际完工后，重庆天东公司还一直以各种理由拒绝向重庆卓品公司移交竣工验收所需资料、验收报告等材料，经重庆卓品公司多次催促未果，从而导致该工程一直无法顺利办理竣工验收手续。重庆天东公司的上述行为严重违反了合同的约定，并导致重庆卓品公司向发包方承担违约责任，给重庆卓品公司造成了严重损失。此外，重庆天东公司在履行合同过程中还存在超额向重庆卓品公司领取建设所需的甲供材的行为，经业主审核发现，工程实际所需材料远小于重庆天东公司领取的材料。综上，重庆天东公司迟延竣工、拒绝移交工程资料以及虚报材料费的行为，不仅严重违反了《建设工程劳务施工分包合同》的约定，故最终请求为：一、判决重庆天东公司赔偿从2013年1月1日起至2013年12月25日期间给重庆卓品公司造成的延期竣工损失179万元，并按每日5000元的标准向重庆卓品公司赔偿从2013年12月25日至重庆双桥区巴岳西湖二期工程竣工验收之日止的延期竣工损失；二、重庆天东公司赔偿因迟延竣工给重庆卓品公司造成的延期监理费损失、环境回填迟延违约损失43.5万元（其中监理费7.5万元，环境回填迟延损失36万元）；三、重庆天东公司赔偿超领甲供材损失680949.38元；四、重庆天东公司立即向重庆卓品公司办理重庆双桥区巴岳西湖二期工程竣工验收所需资料；五、本案诉讼费由重庆天东公司负担。被告重庆天东公司辩称：重庆卓品公司要求的延期竣工损失只能通过证据予以证明，而非通过计算所得，既然合同无效，重庆卓品公司仅仅是劳务公司，工程进度应由施工方进行控制，不能从2013年1月1日计算至12月25日。其请求的监理费并未实际存在，支票存根上明确记载作废字样。从重庆卓品公司举示的证据不能证明重庆天东公司多领钢材，混凝土只有重庆卓品公司签字，重庆天东公司并未签字，与我方无关。对于要求提交竣工资料的请求，由于合同无效且重庆天东公司不是施工方，没有能力提交竣工资料。故请求驳回重庆卓品公司的诉讼请求。经审理查明：重庆天东公司是具有砌筑作业劳务分包壹级、钢筋作业劳务分包壹级、混凝土作业劳务分包壹级、木工作业劳务分包壹级、焊接作业劳务分包壹级、模板作业劳务分包壹级、脚手架作业劳务分包壹级、水暖电安装作业劳务分包不分等级、抹灰作业劳务分包不分等级资质的企业法人，注册资本金为203万元。在重庆天东公司的资质证书上记载的上述资质情况同时还记载了单项业务合同额不超过企业注册资本的五倍。2011年5月28日，重庆卓品公司（乙方）与重庆昌庆物业发展有限公司（甲方、以下简称昌庆公司）签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定昌庆公司将位于重庆市双桥区龙水湖的巴岳湖二期工程项目以按每平方米建筑面积造价包干的承包方式承包给重庆卓品公司进行施工，暂定面积为43750平方米，包干单价2170元/平方米，建筑面积以房地产测量部门测量数据为准，甲方驻工地代表纪委派人员为冷真福、刘天顺，乙方驻工地代表（项目经理）为郭龙；合同第十二条约定，工期延续：当发生不可抗力和非乙方原因停水、停电造成。每次超过24小时事件时，由甲乙双方协商解决工期顺延事宜，除此之外，工期不得顺延。工程不能按合同工期竣工，每延误一天，乙方应向甲方支付5000元的罚款等。2011年7月28日，重庆卓品公司（甲方）与重庆天东公司（乙方）签订了《建设工程劳务施工分包合同》，约定的主要内容为，合同第一条约定：工程名称巴岳西湖二期工程，工程地点重庆市双桥区龙水湖，工程规模暂定43750平方米。第二条约定，本合同承包工程包括的范围：以甲方提供的设计图说及设计交底纪要，施工过程发生的相关图说为准。1、工程内容为：以甲方提供的建筑及结构、水电安装及通风施工图说明，工程设计变更、工程内容增减、主体结构工程、主体建筑工程（包括抹灰保温层）、室外散水工程、水电消防安装及通风工程（不含所有洁具、器具、电表）、安全文明施工及甲方专业分包工程以外未列举的土建分项工程。2、乙方承担完成本工程范围承包内容内发生的所有施工机械设备费（包括机上人工费、租金、设备维护、维修保养及安装、拆除费等）。3、本合同承包工程未包括的内容：甲方独立分包的门窗工程（含防火门及防火卷帘门）、栏杆、电梯、正式电源供配电、弱电智能化工程、吊顶天棚、二次精装工程私家花园的砌筑、生化池、园林景观（花木。草坪、假山园艺）、环境土建（环境填土由乙方负责）工程。4、乙方负责乙供材和甲供材料设备（乙方承包范围内的材料设备）的进场后的下车、堆码整齐、保管、守护。乙方负责合同相关的甲供、乙供的所有测试检验的材料的取样工作及承担所有材料检验、测试费用（门窗等专业指定分包工程除外）。……。第六条约定，1、本合同的合同工期共计日历365天，必须达到经质监、发包人、甲方、监理、设计单位共同验收合格为止。2、开工时间为2011年8月1日，竣工时间为2012年8月1日。……。第八条约定，1、本合同包干综合价按工程竣工建筑实际面积（建筑面积按竣工测绘面积为准）包干综合单价860元/平方米进行计算，盈亏由乙方自负。本工程合同包干综合单价均已包括了为实施和完成本合同承包工程内容（含土建工程及环境工程的所有填土、屋面刚性层商品砼）和责任所需的人工、机具、工程地材，辅材周转材料、低值易耗品、缺陷修复、利润、管理费及安全文明施工费、税金等所有费用。除甲供材外的的所有材料（甲供材料为主体结构的梁板柱车库找平层、面层、剪力墙商品砼、钢筋、屋面瓦、墙面砖、文化石外墙涂料）。……。第十条约定，1、本工程的所有商品砼、钢筋、屋面瓦、墙面砖均由甲方提供，乙方负责施工材料损耗按定额1.5%。……。第十一条约定，1、乙方应配合甲方对期工程进行各项验收，以及甲方按建设行政主管部门要求进行的涉及乙方配合工作内容的分包单位施工场地的检查，隐蔽工程验收及工程竣工验收；甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。……。3、乙方提交竣工资料和验收报告的时间：工程竣工验收前7天提交完整的竣工资料和验收报告共计叁套给甲方代表、监理（甲方派人协助完成此项工作）。4、乙方提交竣工图的时间和份数：工程竣工验收7天提交完整的竣工图共叁套给甲方代表、监理（甲方派人协助完成此项工作）。第十五条第1.2条约定，甲乙双方必须按本合同条款执行，如有违约，违约方应向另一方支付总价款5%的违约金，当违约的数额不足以赔偿另一方的损失时，应将不足部分支付给另一方。第十五条第2条约定，若工程工期未按合同工期加顺延工期完工的，累计延误天数超过10天后，每延误一天甲方按200元/天处以乙方违约处罚金。合同还对其他方面进行了约定。同日，重庆天东公司向重庆卓品公司出具《法人授权委托书》、《关于委派“巴岳西湖”二期工程项目管理人员的通知》，载明，由重庆天东公司委托陈平负责涉案工程质量、安全及每月领取重庆天东公司派出人员工资收发事宜等；重庆天东公司在涉案项目管理的人员情况等。之后，重庆天东公司遂进场施工。2012年2月28日，重庆天东公司向重庆卓品公司出具《法人授权委托书》，载明，重庆天东公司委托周子国、廖彬全权负责涉案工程信函往来签收及对涉案工程承诺内容有效和办理工程借款与工程进度款的相关事宜。2012年9月28日，廖彬代表重庆天东公司向重庆卓品公司作出《承诺书》，主要内容为，如未在2012年10月22日完成对涉案工程车库屋面回填，愿意接受甲方每天一万元罚款等。2012年11月7日，重庆卓品公司（甲方）与重庆天东公司（乙方）又签订了《关于巴岳西湖二期工程工期的再次说明》（以下简称再次说明），主要内容为，乙方如不能按原合同补充协议约定的工期（即2012年12月31日前）整体竣工并通过验收合格，将会给甲方直接造成下列损失：建设方不能如期开盘销售而增加的银行贷款利息成本，建设方要求甲方全额承担；由于工期延误，监理合同工期到期，建设方要求甲方全额承担监理超工期的酬金；建设方与水、电、气、电梯、弱电签订的施工合同不能按期施工造成的违约，建设方要求甲方承担相应责任。以上三项，乙方认真组织人员施工，严格按照合同工期按期完工，否则甲方将按原合同第十五条1.2条违约责任处以乙方违约处罚。2012年12月3日，昌庆公司（甲方）与重庆卓品公司（乙方）签订了《巴岳西湖二期工程补充协议》，该协议内容主要为，因乙方原因造成涉案工程如不能按双方约定工期2012年12月30日前竣工验收，乙方愿承担以下责任：按原合同12条约定处罚延期违约金、乙方承担延期产生的监理费、如未能在2012年12月30日前办理竣工验收工作，甲方可拒绝支付5%的工程进度款、乙方愿意承担因工程延期所产生的甲方银行贷款利息或民间贷款利息（民间贷款利息不能高于11%）等。2012年12月7日，重庆天东公司向重庆卓品公司出具《承诺》，主要内容为，我司承诺于2012年10月22日完成涉案工程车库屋面回填土施工，扣除9天下雨时间……。由于我公司未按计划完成造成违约，现承诺愿接受每天1万元的违约处罚。目前截止2012年12月6日共计违约处罚36万元。最终处罚金额按实际完成时间计算。……。2013年3月13日，在重庆卓品公司、监理公司、昌庆公司及安全监督部门的参与下，形成了《建设工程安全生产竣工评定表》，载明涉案工程开工时间为2011年9月2日，竣工日期为2013年3月31日。2013年12月11日，重庆卓品公司向重庆天东公司发出了《关于要求提交办理竣工验收资料的函》，主要载明，根据双方合同第十一条约定，重庆天东公司应在工程竣工验收7天前提交办理竣工验收资料及验收报告，由于重庆天东公司原因，至今不能办理工程竣工验收工作等，并要求重庆天东公司于2013年12月18日前提交办理工程竣工验收的所需资料等。同月25日，重庆天东公司向重庆卓品公司发出了《函》，对上述函件进行了回复。施工过程中，重庆卓品公司先后11次从重庆天东公司运走废旧钢材共计49.789吨。重庆卓品公司为证明损失的情况，举示的证据情况为：2013年9月6日，昌庆公司向重庆卓品公司提交的《关于要求重庆卓品建筑工程有限公司索赔的函告》，主要内容为，涉案工程应于2012年8月1日竣工，因至今无法竣工验收，给昌庆公司造成了经济损失，要求重庆卓品公司赔偿：一、延期监理费7.5万元；二、延期竣工违约金200万元（截止2013年9月6日）；三、延期竣工不能如期开盘，造成昌庆公司银行贷款利息成本增加787.8万元。三项共计赔偿费用995.3万元等。同年12月25日，昌庆公司（甲方）与重庆卓品公司（乙方）签订的《协议书》，约定的主要内容为，双方共同确认，因乙方迟延竣工等相关事宜而向甲方承担的责任包括：因工程监理周期延长而产生的甲方向监理单位承担的7.5万元延期监理费、乙方应向甲方按5000元/天从2103年1月1日起至2013年12月25日止承担延期竣工违约金为179万元、乙方超领甲方供材而给甲方造成的损失为680949.38元。乙方在签订本协议之日起三个工作日内将赔偿款支付给甲方等。2013年12月30日，重庆卓品公司向昌庆公司通过转账支票的形式支付了2470949.38元。昌庆公司与重庆林鸥监理咨询有限公司（以下简称监理公司）签订的合同书、补充协议及监理公司的情况说明、支票存根等证据，载明了，昌庆公司支付了延期监理费7.5万元。重庆卓品公司最初请求为：一、请求解除重庆卓品公司与重庆天东公司签订的《建设工程劳务施工分包合同》；二、重庆天东公司返还重庆卓品公司已支付的工程进度款470万元；三、判决重庆天东公司赔偿从2013年1月1日起至2013年12月25日期间给重庆卓品公司造成的延期竣工损失179万元，并按每日5000元的标准向重庆卓品公司赔偿从2013年12月25日至重庆双桥区巴岳西湖二期工程竣工验收之日止的延期竣工损失；四、重庆天东公司赔偿因迟延竣工给重庆卓品公司造成的延期监理费损失、环境回填迟延违约损失43.5万元（其中监理费7.5万元，环境回填迟延36万元）；五、重庆天东公司赔偿超领甲供材损失680949.38元；六、重庆天东公司向重庆卓品公司提交重庆双桥巴岳西湖二期工程竣工验收所需资料，配合重庆卓品公司完成工程的竣工验收，并赔偿其拒绝提交竣工验收资料导致的工程质量鉴定损失30万元，资料劳务费损失13万元。七、本案诉讼费由重庆天东公司负担。诉讼过程中，重庆卓品公司于2014年9月29日向本院提交了撤诉申请书，请求撤销要求重庆天东公司返还工程进度款470万元的请求。经本院对合同效力释明后，重庆卓品公司向本院提交了《重庆卓品建筑工程有限公司关于确认诉讼请求的说明》，最终明确为现请求。对于涉案工程是否竣工验收的问题。重庆天东公司以《建设工程安全生产竣工评定表》为证，认为涉案工程已经于2013年3月31日完工并竣工验收，于2013年5、6月份开始使用，2015年1月22日庭审中，其向本院举示了照片进行证明，但明确表示除此之外，没有其他证据予以证明。重庆卓品公司对此予以否认，并陈述，《建设工程安全生产竣工评定表》仅仅是对安全生产进行评定，并非对涉案工程进行验收，认可照片中涉及室外部分的内容，但不清楚拍摄时间，不予认可已经交付的事实，涉案工程至今未进行竣工验收。本院认为，重庆天东公司与重庆卓品公司签订的《建设工程劳务施工分包合同》约定的工程内容，包含了涉案工程的主体部分、消防工程等施工范围，除此之外，重庆天东公司还需承担在施工过程中的所有施工机械设备费用，而重庆天东公司仅具有砌筑作业劳务分包壹级等资质的企业法人。双方签订的虽然名为劳务施工分包合同，但双方合同中约定的工作内容已经超越了劳务承包的范畴，应当认定双方建立的为建设工程施工分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”的规定，由于重庆天东公司不具有相应的资质，应当认定双方建立的建设工程施工合同关系无效。虽然双方建立的合同关系无效，但由于涉案工程已经完工，但双方仍应参照合同约定承担相应的责任。根据重庆卓品公司的请求、重庆天东公司的答辩意见及双方当事人在庭审中的陈述，本案的争议焦点为：一、重庆天东公司是否存在延期竣工的问题；二、重庆天东公司向重庆卓品公司支付因延期竣工产生的损失金额问题；三、重庆天东公司是否应当向重庆卓品公司提交涉案工程竣工验收相关资料的问题。下面就争议的焦点问题逐一评判如下：一、重庆天东公司是否存在延期竣工的问题。根据双方在《建设工程劳务施工分包合同》第六条工程工期的约定以及双方在2012年11月7日签订的再次说明，应当认定双方约定的竣工时间就是涉案工程整体竣工并通过验收合格的时间，双方约定的竣工时间为2012年12月31日。所谓工程竣工验收，是建设工程项目竣工后开发建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证。本案中，工程是否竣工验收，重庆天东公司应当举示相应的证据予以证明，而重庆天东公司举示的《建设工程安全生产竣工评定表》仅仅由建设单位、监理单位、施工单位及安全监督部门参与对涉案工程就安全方面进行了评定，并没有设计单位、设备供应单位、工程质量监督部门参与下对涉案工程进行全面检验，不符合竣工验收要件；其举示的照片也无法确定涉案工程已经交付使用，且其也没有举示其他充分的证据证明涉案工程已经竣工验收合格或已经交付使用，应当由其承担举证不能的法律后果，本院认定涉案工程至今未进行竣工验收，故重庆天东公司存在延期竣工的事实，其应向重庆卓品公司承担相应的法律责任。二、重庆天东公司向重庆卓品公司支付因延期竣工产生的损失金额问题。根据本案查明的事实，由于重庆天东公司存在延期竣工，重庆卓品公司因工期延期竣工产生了相应的损失，重庆天东公司是否应当承担重庆卓品公司受到的损失，下面分别对重庆卓品公司主张的各项损失进行评判：1、重庆卓品公司要求赔偿延期竣工损失179万元及2013年12月25日后损失的问题。虽然重庆卓品公司因涉案工程延期竣工向昌庆公司承担了违约金，由于合同关系是分包合同关系，除重庆卓品公司承担的施工内容外，部分工程并非由重庆天东公司进行施工，重庆卓品公司并未举示充分的证据证明其所承担的延期竣工违约金仅仅因重庆天东公司延期竣工造成的或者重庆天东公司同意承担该费用，即该违约金损失与重庆天东公司延期竣工具有直接的因果关系，应当由重庆卓品公司承担举证不能的法律责任。对于重庆卓品公司要求重庆天东公司支付2013年12月25日后的损失问题，因重庆卓品公司并未举示证据证明已经造成了相应损失，也应由其承担举证不能的法律责任，故本院对重庆卓品公司的该请求不予支持。2、重庆卓品公司要求赔偿延期监理费、环境回填损失的问题。针对监理费的问题，虽然双方当事人在再次说明中，明确表示，重庆天东公司延期竣工，将会给重庆卓品公司造成监理费损失，但重庆卓品公司举示的支票存根等证据仅仅是昌庆公司向监理公司支付的费用，其并未举示充分的证据证明其已经因此产生了延期竣工的监理费损失，本院对重庆卓品公司的该请求不予支持。对于环境回填违约损失的问题，根据重庆卓品公司举示的承诺书，因双方合同关系无效，承诺书中载明的为违约处罚金，具有明显违约金性质，该约定无效，且重庆卓品公司未举示充分的证据证明其因重庆天东公司未按期完成环境回填给其造成了相应损失，本院对重庆卓品公司该请求不予支持。3、重庆卓品公司要求赔偿超领甲供材的损失的问题。虽然重庆卓品公司与昌庆公司签订的《协议书》中约定了由其向昌庆公司赔偿甲供材680949.38元，但根据现有证据，不能证明涉案工程存在合同约定或双方认可的甲供材计划用量，也不能证明重庆天东公司领取的甲供材超过了计划用量，应当由重庆卓品公司承担举证不能的法律责任，本院对其该请求不予支持。三、重庆天东公司是否应当向重庆卓品公司提交涉案工程竣工验收相关资料的问题。重庆天东公司作为涉案工程的实际施工人，完成对涉案工程施工后，应当根据相关规定及参照合同约定汇总或制作其施工部分的相应技术资料交由重庆卓品公司并配合进行涉案工程的竣工验收工作，但重庆卓品公司未举示证据证明其已经向重庆卓品公司交付了相应资料，故本院对重庆卓品公司的该请求予以支持。诉讼中，重庆卓品公司撤销要求重庆天东公司返还工程进度款的请求，是其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告重庆天东建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内向原告重庆卓品建筑工程有限公司交付巴岳西湖二期工程竣工验收相关资料；二、驳回原告重庆卓品建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱以外其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。本案案件受理费30050元，由原告重庆卓品建筑工程有限公司承担20050元，由被告重庆天东建筑劳务有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一五年七月八日书 记 员  廖婧伊书 记 员  刘力玮