海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第1128号上诉人（原审被告）：湖北鑫华建筑安装工程有限公司。法定代表人：张学义，经理。委托代理人：李方，海南海大平正事务所律师。被上诉人（原审原告）：林志学。委托代理人：吴俊仁，海南瑞来律师事务所律师。原审被告：湖北鑫华建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武穴市栖贤路XX号。法定代表人：张冬枝，总经理。委托代理人：李方，海南海大平正事务所律师。原审被告：梁康华。上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司海南分公司。上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司海南分公司（下称“鑫华海南分公司”）因与被上诉人林志学、原审被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司（下称“鑫华公司”）、梁康华民间借贷纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李家林担任审判长，审判员谭晓梅、审判员陈璐参加的合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年8月24日，鑫华海南分公司出具一份《海南分公司法人授权委托书》，委托张小龙办理五源河六标合同履约金的借款事宜。2012年8月27日，鑫华海南分公司向林志学借款500万元，林志学于当日向鑫华海南分公司在中国工商银行海口金湖支行的22010XXXXX账户上转帐支付465万元，并给付现金35万元，共计500万元。鑫华海南分公司收款后，于同日向林志学出具一张《借条》，该《借条》载明：“今借到林志学人民币5000000.00元整（伍佰万元整）。其中转账4650000.00元，现金350000.00元。借款期限自2012年8月27日起至2012年10月27日止，应于2012年10月27日前一次付清本金5000000.00元。如违约未按时还清本金，违约金支付标准为每逾期一天，按应付款金额的千分之三累积计算支付给林志学。”梁康华在“连带担保人”一栏里签名表示愿意承担连带担保责任。借款期限届满后，鑫华海南分公司未履行还款义务。2013年2月16日，林志学向梁康华发出催款《通知》，要求其履行担保义务。但梁康华。又查，2012年5月10日，梁康华出具《借条》向林志学借款300万元、案外人卢康金为连带担保人，借款期限自2012年5月10日起至2012年7月10日止。2012年6月1日，案外人卢康金出具《借条》向林志学借款100万元，借款期限自2012年6月1日起至2012年6月10日止。卢康金借款后，于当日即将其中的965000元转账支付给梁康华。借款期限届满后，案外人利钧建材公司代梁康华分别于2012年9月9日分2笔还款共12万元、2012年12月7日还款10万元、2012年11月28日分3笔还款共30万元，2013年1月5日，鑫华海南分公司代梁康华分10笔还款共420万元，总计还款472万元。至此，最先到期的上述两笔借款本金及逾期还款利息清偿完毕，林志学遂将该两笔借款的《借条》原件退还给梁康华。自2013年1月16日至2014年5月23日，梁康华以及案外人利钧建材公司、海口万泰兴劳务服务有限公司（以下简称万泰兴公司）以转账方式代梁康华向林志学偿还了3379880元，其中：梁康华于2013年1月16日支付20万元、2013年4月16日支付60万元、2013年7月5日支付3万元；利钧建材公司替梁康华于2013年2月28日支付25万元、2013年5月31日支付20万元、2013年6月27日支付20万元、2013年7月19日支付30万元、2014年1月17日支付499900元、2014年5月23日支付99980元；鑫华海南分公司委托万泰兴公司于2014年1月23日支付100万元。另查，林志学已就鑫华海南分公司、鑫华公司和梁康华的借款向原审法院提起包括本案的三起诉讼，其中（2014）龙民一初字第1853号案件标的为400万元，（2014）龙民一初字第2339号案件标的为300万元。原审中，林志学的诉讼请求为：1、鑫华海南分公司偿还借款本金500万元及违约金（从2012年10月28日至被告履行完毕之日止）；2、鑫华公司对上述欠款承担共同清偿责任；3、梁康华对上述欠款承担连带清偿责任。原审法院认为：一、关于借款的主体及出借的金额问题。鑫华海南分公司向林志学借款500万元，有鑫华海南分公司出具的《借条》为凭。该《借条》上“借款人”一栏里加盖的是鑫华海南分公司的公章，林志学出借的款项也是转入了鑫华海南分公司的帐户，且鑫华海南分公司在向林志学借款时，提供了其《海南分公司法人授权委托书》，故借款人应是鑫华海南分公司。鑫华海南分公司辩称其不是借款人的理由不能成立，原审法院不予采纳。二、关于林志学出借的款项是465万元，还是500万元的问题。鑫华海南分公司向林志学出具的《借条》中明确写明借到林志学500万元，其中写明转账支付的是465万元，现金是35万元。一般情况下，民间借贷行为中借条的形成时间有两种情形：一是先有借条后履行给付行为，此种情况下借条仅能证明出借人与借款人之间达成了借款的合意；二是先履行给付行为后产生借条，此种情况下借条不仅是对出借人与借款人之间借款合意的确认，亦是借款人对出借人实际支付款项的确认。因此，从本案借款人采用“今借到”的表述方式来看，林志学应是向鑫华海南分公司支付了款项后，鑫华海南分公司才出具的《借条》。该《借条》不仅证明鑫华海南分公司与林志学之间达成了借款的合意，也证明了鑫华海南分公司确认已收到林志学支付的500万元借款的事实。因此，三被告抗辩仅收到借款本金465万元的理由不能成立，原审法院不予采纳。三、关于鑫华海南分公司欠款金额的认定问题。鑫华海南分公司辩称其于2013年1月5日分10笔从银行转账向林志学偿还420万元，但其主张该420万元用于偿还另案［（2014）龙民一初字第1853号］400万元借款的本息，多余部分用于偿还本案的借款。但林志学提供的反驳证据足以认定梁康华不仅是本案500万元借款的保证人，也是另案［（2014）龙民一初字第1853号］400万元借款的保证人，同时还是2012年5月10日向林志学借款300万元的借款人。另外，从该院调取的银行汇款对账单可以证明案外人卢康金于2012年6月1日向林志学借款100万元的当日即将其中的965000元转付给了梁康华，梁康华是该笔100万元借款的实际使用人。鑫华海南分公司认可梁康华挂靠其总公司承建五源河公寓项目，是该项目的实际施工人，那么梁康华通过鑫华海南分公司的账户向林志学偿还最先到期的2012年5月10日的借款300万元及2012年6月1日的借款100万元，合计400万元的本金及部分利息20万元，符合常理，本院予以采信。况且，林志学于2013年2月16日向梁康华发出的催款《通知》，明确写明鑫华海南分公司的借款于2012年10月27日届满，并至今未还款，梁康华对此予以签名确认。若三被告已于2013年1月5日清偿了另案［（2014）龙民一初字第1853号］的400万元借款本息和本案的部分借款本金，则梁康华不可能在2013年1月5日后即2013年2月16日仍在林志学的催款《通知》上签名确认欠款的事实。再者，本案和另案［（2014）龙民一初字第1853号］400万元借款的涉案《借条》原件仍由林志学持有，三被告也未能提供林志学确认另案［（2014）龙民一初字第1853号］400万元借款已经清偿其他方面的证据。故三被告辩称其已清偿另案［（2014）龙民一初字第1853号］400万元借款本息以及本案仅剩下不足140万元本金未偿还，没有事实根据，本院不予采信。梁康华辩称利钧建材公司于2012年9月9日支付的12万元、2012年11月28日支付的30万元及2012年12月7日支付的10万元，合计52万元，是偿还本案的借款本息，但从林志学提供的《借条》、付款凭证及录音资料等证据足以证明该52万元是梁康华用于支付2012年5月10日的300万元借款及2012年6月1日的100万元借款的部分利息。四、关于鑫华海南分公司和梁康华偿还的3379880元是偿还本金还是利息的问题，在借贷合同关系中，违约金的性质亦是利息的性质，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对当事人没有约定的，优先偿还实现债权的有关费用、利息。因此，鑫华海南分公司偿还的3379880元应是偿还所有到期1200万元［含（2014）龙民一初字第1853号案和（2014）龙民一初字第2339号号案］的借款利息。另根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。因为原、被告对全部已到期的债务未约定偿还顺序，故应针对到期的所有债务，按比例偿还，因此，本案500万元借款对应已偿还的利息是3379880÷1200万×500万＝1408283元。由于双方约定的逾期还款利率按每日千分之三计算超过同类银行贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，故利息应按人民银行同期一年期贷款利率的4倍计算，而鑫华海南分公司和梁康华偿还的利息1408283元并未超过按人民银行同期一年期贷款利率之四倍计算的利息，原审法院予以支持。五、关于责任承担的问题。鑫华海南分公司是鑫华公司依法设立的分公司，分公司不具有法人资格，不具有独立的法律地位，属于企业法人的分支机构，其民事责任由企业法人承担，故鑫华公司和鑫华海南分公司应当对欠款承担共同清偿责任。梁康华系借款的担保人，其应对鑫华海南分公司的借款承担连带担保责任。梁康华承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条和第三十一条及《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条和第二十一条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条的规定，遂判决：一、限湖北鑫华建筑安装工程有限公司海南分公司、湖北鑫华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向林志学偿还借款本金500万元及利息（利息计算方法：以500万元为本金，按人民银行同期一年期贷款利率之4倍计算，自2012年10月28日起计至本判决限定履行之日止，计算利息时应扣除已偿还的1408283元）；二、梁康华对上述债务承担保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。鑫华海南分公司不服判决，向本院提起上诉称：一、关于本案的借款本金数额问题.2012年8月27日，鑫华海南分公司向林志学出具《借条》，约定鑫华海南分公司向林志学借款500万元，借款期限自2012年8月27日至2012年10月27日。2012年9月11日，鑫华海南分公司向林志学出具《借条》，约定鑫华海南分公司向林志学借款400万元，借款期限自2012年9月11日至2012年11月11日止。（该笔借款林志学另案起诉并由龙华区人民法院作出《（2014）龙民一初字第1853号民事判决书》处理）上述两笔借款，根据两张《借条》记载，借款金额合计900万元。本案的借款金额为500万元。关于本案的还款及尚欠款项的数额问题。1、上述两笔借款到期后，2012年1月5日，鑫华海南分公司向林志学转账10笔共计420万元。该笔款项除用于偿还2012年9月11日的400万元借款本金外，其余部分用于偿还本案所涉及的500万元借款的本金；2014年1月23日，鑫华海南分公司（委托海南万泰兴公司）又向林志学转账100万元。以上两笔合计，鑫华海南分公司共计向林志学转账520万元。上述事实，鑫华海南分公司提供的银行凭证及万泰兴公司的证明可以证明。2012年9月至2014年5月期间，梁康华及其家庭企业利钧公司又通过银行汇款和转账向林志学支付289.988万元，该款项也用于偿还本案所涉及的500万元借款（2012年8月27日）。该事实有银行凭证和原审被告梁康华的陈述及利钧公司出具的证明可以证明。以上鑫华海南分公司、梁康华及利钧公司共计向林志学支付8，099，880元，用于偿还2012年8月27日的500万元借款及2012年9月10日的400万元借款。2、根据借条显示，本案中所涉及的500万元借款及1853号案所涉及的400万元借款，均系定期无息借款，因鑫华海南分公司及梁康华所付款项系优先偿还1853号案的400万元借款，因此鑫华海南分公司及梁康华所偿还的8，099，880元扣除1853号案所涉借款400万元，本案所涉及500万元借款，目前尚有90.012万元未偿还。3、2013年2月16日林志学向梁康华发出的催款《通知》，不能证明鑫华海南分公司未偿还1852号案500万元借款。（1）1852号案的500万元及1853号案的400万元两笔借款，其借款人均为鑫华海南分公司（一审判决也认定该两笔借款的借款人为鑫华公司及海南分公司），梁康华虽然为保证人，但并非该笔借款的借款人，不是主债务人，因而其签字不能代表鑫华海南分公司的意思表示；（2）催款《通知》上的内容系林志学事先打印完毕后交给梁康华的，梁在《通知》上仅签了其本人的名字“梁康华”三个字，并未签署“情况属实”之类的内容，所以其签名仅表示签收之意，并无对《通知》内容确认的意思表示，一审法院仅以该《通知》上有梁康华签名为理由，认定梁康华确认1852号案的500万元借款未予偿还，既无事实依据，也不符合常理。三、一审法院认定鑫华海南分公司所支付给林志学的款项系梁康华“通过鑫华公司账户”转账给林志学，用于偿还梁康华及案外人卢康金二人的个人借款没有事实依据。一审法院认定，梁康华2012年5月10日向林志学借款300万元，案外人卢康金2012年6月1日向林志学借款100万元并转账96.5万元给梁康华。在此基础上，一审法院进而认定“梁康华通过鑫华海南分公司的账户向原告偿还最先到期的2012年5月10日的借款300万元及2012年6月1日的借款100万元合计400万元的本金及利息20万元，符合常理，本院予以采信”。一审法院将鑫华海南分公司支付的用于偿还鑫华公司及海南分公司向林志学借款的款项认定成原审被告梁康华“通过鑫华公司海南分公司账户”偿还梁康华及卢康金的另外两笔共400万元的个人借款，没有任何事实依据。1、鑫华海南分公司提交的证据充分证明了款项是从鑫华海南分公司账户转账到林志学账户的。在梁康华本人都予以否认的前提下，一审法院仅以“鑫华公司海南分公司认可梁康华挂靠其总公司承建五源河公寓项目，是该项目的实际施工人”为理由认定由鑫华公司海南分公司转给林志学账户的款项是是梁康华“通过鑫华公司账户”转给林志学的，意即该部分款项的所有权属于梁康华的，这一认定既没有事实依据，也没有法律依据。不论梁康华是否为鑫华公司承建项目的实际施工人，梁康华与鑫华公司及其海南分公司都是不同的民事主体，如果按照一审法院的逻辑，由于梁康华是鑫华公司承建项目的实际施工人，是否可以认定鑫华公司及其海南分公司账户的所有款项，都属于梁康华所有呢？2、梁康华2102年5月10日的借款及卢康金2012年6月10日的借款，属于梁康华及卢康金个人与林志学之间的借款关系，借款人是梁康华及卢康金个人，鑫华海南分公司并非这两笔借款关系的债务人，因此，没有义务替二人偿还该两笔借款。同时鑫华海南分公司自始至终，从未有过替梁康华及卢康金偿还其个人债务的意思表示，一审法院没有理由将鑫华海南分公司的转账款项认定成替梁康华及卢康金还款的款项。3、因为鑫华海南分公司没有义务替梁康华及卢康金偿还其个人债务，同时林志学也没有任何证据证明鑫华海南分公司所转账款项属于梁康华个人所有，并且梁康华本人也对此予以否认，因此一审法院认定该部分款项是“梁康华通过鑫华公司账户”转账给林志学用于偿还其与卢康金个人借款，是认定事实错误。鑫华海南分公司转给林志学的款项，就是用于偿还以鑫华海南分公司名义出具的两张借条的借款。四、一审法院认定梁康华、利钧公司及万泰兴公司支付给林志学的3，379，880元系支付1852、1853、2339号案的共1200万元借款的利息，是认定事实错误。1、上述三笔借款均未约定利息，属于定期无息借款，借款人没有支付利息的义务；2、2339号案（本金300万元，由卢康金出具借条）目前已经立案，林志学林志学为原告，被告为卢康金和梁康华，鑫华公司及其海南分公司并不是被告。一审法院认定，2339号案系林志学与鑫华海南分公司及鑫华公司和梁康华的借款纠纷显然与事实不符。既然林志学林志学都没有向法院主张鑫华海南分公司有偿还该笔借款本金的义务，那么鑫华海南分公司支付该笔借款利息的义务何来之有呢？3、在2339号案的300万元借款到期后，2013年3月16日，林志学向梁康华发出催款《通知》，《通知》中写明“卢康金先生的借款已于2012年11月16日到期，至今未履行还款义务。请您尽快偿还借款本金及违约金，履行连带担保人义务”。该通知表明，林志学主张的借款人为卢康金本人，仅要求梁康华履行保证人义务，并未要求梁履行借款人义务。不知一审法院判定该笔借款的借款人为梁康华，并且鑫华公司及海南分公司对其利息有偿还义务究竟以何为依据。4、上述《通知》证明，至2013年3月16日，借款人及保证人没有履行借款的本金及违约金（如按一审法院观点违约金等同于利息）的还款义务。在2339号案的起诉状中，林志学的诉讼请求为本金300万元及期满后自2012年11月17日起至还清本金之日的利息。该笔借款的借款期限为2012年8月16日至2012年11月16日。该诉讼请求也意味着该案的300万元本金及利息（违约金）至起诉时为止（2014年10月）分文未还，而本案一审判决却认定，2014年5月23日前，该笔借款已经偿还了利息。该认定显然与林志学在2339号案中的主张是完全矛盾的。5、2339号案仍在一审审理过程中，各方当事人对于是否存在借款事实、是否还款等实体问题存在争议。目前案件已经进入诉讼程序，但还尚未形成生效判决。而一审法院仅凭林志学的一面之词，即作出与林志学在另案中的主张互相矛盾的事实认定，是不符合程序法规定的。6、一审过程中，梁康华也主张并提交相关证据证明明梁康华本人及其家庭企业利钧公司在2012年9月9日至2014年5月23日所支付给林志学的款项系用于偿还鑫华海南分公司与林志学的两笔借款（1852号案、1853号案），因此该部分款项均应计入鑫华海南分公司的偿还该两笔借款的还款金额中。五、一审法院认定鑫华海南分公司应向林志学支付利息，属于适用法律错误。1、鑫华海南分公司出具的《借条》中，并没有关于利息的约定，属于定期无息借款，其中仅有关于违约金的约定。一审法院在判决中认定：“在借贷合同关系中，违约金的性质亦是利息的性质”，并据此认定，鑫华海南分公司应向林志学支付同类银行贷款利率四倍以内的利息。一审法院的这一错误认定导致适用法律错误。利息是借款人使用借款向出借人所支付的对价。合同法规定，借款合同未约定利息或者约定不明确的，视为无利息；而违约金是在合同当事人违反合同的情况下承担的违约责任，仅在违约的情况下才可能发生。利息和违约金是两个完全不同的法律概念，两者适用的情况并不相同。利息是在合同约定的期限内产生的，而违约金是在合同当事人违反合同的情况下承担的违约责任。2、林志学在借条中约定的违约金为“每逾期一天，按应付金额的千分之三累积计算支付给林志学”。该约定明显高于损失，因此根据《合同法》相关规定，应当参照损失适当降低。本案中，林志学并未在借条中约定利息，因此林志学并没有可得利益，逾期付款并未给林志学造成损失。因此一审法院判定鑫华海南分公司应在同类银行贷款利率的四倍以内支付违约金，没有法律依据。保护同类银行贷款利率的四倍，是最高院司法解释中对高利率约定的规定，并不是对违约金的规定。一审法院将《借条》中关于违约金的约定，直接认定成关于利息的约定，并据此适用最高法院关于借贷纠纷的司法解释中关于利率的相关规定，是适用法律错误。六、林志学在一审过程中，并未提出关于利息的诉讼请求。根据“不告不理”的原则，一审法院不应就利息问题进行审理并做出判决。一审过程中，林志学提出的诉讼请求为偿还借款本金及违约金，并没有提出关于利息的诉讼请求。根据《民事诉讼法》的相关规定，法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。因此一审法院对利息进行审理，违反了“不告不理”原则。七、一审法院在认定借款主体问题上采用双重标准，并与其认定的事实和判决结果之间存在矛盾，亦不符合公平公正原则。1、在本案的500万元借款及1853号案的400万元借款的问题上，一审法院依据的是“谁出具借条谁是借款人”的原则，认定鑫华公司和鑫华海南分公司为借款人，并据此判定鑫华公司及鑫华海南分公司对尚未偿还的借款有偿还义务；2、在2012年5月10日的300万元借款（梁康华出具借条）、2012年6月1日的100万元借款（卢康金出具借条）以及2339号案所涉及的2012年8月16日的300万元借款（卢康金出具借条）问题上，一审法院又采用借款的“实际使用人为借款人”的原则，并在未追加卢康金为诉讼当事人的情况下，仅凭林志学的口头陈述，直接将卢康金出具借条的两笔借款认定为梁康华的借款。3、如果按着“谁出具借条谁是借款人”的原则，鑫华公司及其海南分公司就不应对梁康华及卢康金出具借条的个人债务承担还款义务，则一审法院不应认定鑫华海南分公司支付给林志学的款项系用于偿还梁康华及卢康金的个人债务；也不应认定卢康金出具借条的两笔借款其借款人是梁康华。综上，鑫华海南分公司认为，一审法院在认定事实和适用法律方面存在严重错误，因此请求二审法院查清事实，依法改判。鑫华海南分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2014）龙民一初字第1852号《民事判决书》第一项、第二项；2、改判判令梁康华偿还尚欠部分借款，承担保证责任。林志学答辩称：一审法院的判决，有充分的事实与法律依据。上诉人的上诉理由，混淆了包括“借款人”和“实际用款人（或还款人）”、“付款人”与“款项所有者”、“逾期利息”与“借款利息”等多个概念的区别与联系，逻辑极其混乱，自相矛盾，毫无事实与法律依据。从梁康华通过鑫华海南分公司转账支付420万元后结清借款取回借条的事实、从梁康华挂靠鑫华海南分公司承揽项目施工的事实、从鑫华海南分公司一再强调其借款是供梁康华实际使用的事实、从鑫华海南分公司的《借条》原件仍在林志学手中而鑫华海南分公司在起诉前从来没有主张其清偿过借款索要《借条》原件的事实、从鑫华海南分公司在本案起诉后积极与林志学协商分期还款的事实、从梁康华签收确认其担保的鑫华海南分公司借款尚未清偿的事实，等等，足以形成完整的证据链，证明了鑫华海南分公司的借款尚未清偿的事实。鑫华海南分公司的上诉理由无理，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告鑫华公司未提交书面意见。原审被告梁康华未提交书面意见。二审期间双方当事人均无新证据提交。本院二审期间依法补充查明以下事实：2012年8月16日，梁康华通过卢康金向林志学借款300万元，梁康华以担保人的名义在借条上签字。因借款逾期未还，林志学以卢康金和梁康华为被告，于2014年10月向海口市龙华区人民法院提起诉讼［案号：（2014）龙民一初字第2339号］，现该案中止审理。2012年9月10日，鑫华公司向林志学借款400万元，梁康华以担保人的名义在借条上签字。林志学于2014年8月与本案一同向海口市龙华区人民法院提起诉讼［案号：（2014）龙民一初字第1853号］。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点问题是：一、关于双方约定的违约金是否过高的问题。在民间借贷中，借贷双方可以约定支付利息，也可以约定支付逾期付款违约金。但所约定的利率或违约金计算标准均不得超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。本案中，借贷双方在借条中约定违约金按应付金额每日千分之三累积计算，实质上是高额利息，超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分应不予保护。原审将其调整为按中国人民银行同期一年期贷款利率之四倍计算正确，本院应予支持。关于借款数额及还款数额的认定问题。借条是借贷双方达成合意的表现形式，借条上载明的借款数额应结合付款凭证及其他证据综合判断。鑫华海南分公司在上诉状中已经认可本案借款本金为500万元，与林志学的主张和原审认定的借款数额一致，本院予以认定。根据现已查明的事实，梁康华在挂靠鑫华海南分公司承包工程项目期间，先后以其个人名义向林志学借款300万元，通过卢康金向林志学借款100万元和300万元，通过鑫华海南分公司向林志学借款500万元，通过鑫华公司向林志学借款400万元，共计借款1600万元。后四笔借款梁康金均作为“担保人”。借款期满后，梁康华先后多次向林志学还款，其中，通过其本人帐户还款83万元，通过利钧建材公司帐户还款2069880元，通过万泰兴公司帐户还款100万元，通过鑫华海南分公司帐户还款420万元。上述共计还款8099880元，均有转帐凭证为证，应予认定。三、关于鑫华海南分公司帐户中转出的420万元是归还何笔借款的问题。由于林志学与鑫华海南分公司本不相识，因梁康华是鑫华公司承建的工程项目的实际施工人，梁康华因资金周转困难才向林志学借款，并以鑫华海南分公司的名义以交纳“五源河六标合同履约金”为由向林志学借得本案500万元资金。林志学根据梁康华提供的帐户，转帐465万元进入鑫华海南分公司的帐户，供其使用。可见，鑫华海南分公司允许梁康华在挂靠该公司承包工程项目期间有权使用该公司帐户收取或支付有关工程项目的往来资金。由于梁康华通过鑫华海南分公司转给林志学的420万元在转帐凭证上仅注明是“往来款”，未注明是偿还哪一笔借款的本金或利息，故应以其事后与林志学结算为准。林志学在收到梁康华通过利钧建材公司转帐的52万以及通过鑫华海南分公司帐户转帐的420万元后，将梁康华2012年5月10日出具的300万元借据和卢康金2012年6月1日出具的100万元借据退还给了梁康华和卢康金，表明借贷双方已经结算并认可该两笔借款清偿完毕。故原审认定梁康华通过利钧建材公司转帐的52万元加上通过鑫华海南分公司转帐的420万元共472万元，是偿还先到期的梁康华本人所借的300万元和通过卢康金所借的100万元的本金及利息，并认定该两笔借款已经结清，符合客观事实，本院应予支持。鑫华海南分公司辩称实际借款人是梁康华，自己并非是借款人，没有还款的义务。可见，鑫华海南分公司诉讼前不可能用自有资金替梁康华偿还债务。故诉讼前从鑫华海南分公司帐户中转出的420万元应当属于梁康华有权支配的资金，用以偿还其个人所借或担保的债务，符合当事人的真实意思。四、关于本案借款是否已经清偿完毕以及已经清偿数额的认定问题。在民间借贷关系中，一般而言，出具借据表明借贷关系产生，而收回借据则表明借贷关系消灭。所以，是否收回借条是借款是否清偿完毕的一个认定指标。鑫华海南分公司上诉主张其海南分公司帐户中转出的420万元及他人帐户中转出的款项均是用来偿还其公司所借的400万元借款及分公司所借的500万元借款，本案借款已经大部分还清，仅余90多万元。但如前所述，虽然420万元是从鑫华海南分公司帐户中转出，但属于梁康华挂靠该分公司承包工程期间有权支配的资金，梁康华转出该笔款项后与林志学结算的是另外两笔借款而非本案借款。故鑫华海南分公司主张本案借款已经大部分清偿完毕，本院不予支持。因此，梁康华通过自己帐户以及他人帐户偿还的款项，除事先有约定或事后进行结算外，均应当按债务到期的先后来充抵，债务均已到期的，按比例充抵。除借贷双方已经结算的前两笔借款外，2013年1月5日以后，梁康华通过本人帐户偿还的83万元，通过利钧建材公司帐户偿还的1549880元，通过万泰兴公司帐户偿还的100万元，共计3379880元，在转帐凭证上也没有注明是偿还哪一笔借款本金或利息，事后也没有进行结算。鑫华公司出具的400万元借据、鑫华海南分公司出具的500万元借据以及卢康华出具的300万元借据都仍在出借人林志学手中，并先后诉至法院，表明上述三笔借款借贷双方均没有结算。2013年2月16日，林志学向梁康华发出催款通知，告知本案借款至今未还，要求其履行本案的担保还款义务。该通知是在梁康华通过鑫华海南分公司转帐支付给林志学420万元之后，如果该420万元是偿还本案的借款，梁康华应当提出异议。但梁康华签收后也未提出异议，故原审认定本案借款本金及利息尚未偿还完毕，并无不当。由于上述3379880元还款都是在上述后三笔借款到期后所还且双方未约定偿还顺序，在还款凭证上也没有注明是偿还本金还是偿还利息，故原审按先息后本的原则将所还款项按比例抵充三笔债务的利息，本案计应抵扣利息1408283元，并无不当，本院应予支持。五、关于鑫华公司及其海南分公司应否承担还款义务的问题。虽然鑫华分公司在本案中是名义上的借款人，但梁康华所借款项是在其挂靠鑫华海南分公司期间为交纳鑫华公司所承包的工程项目的履约金所借，鑫华公司及其海南分公司是借款的受益人，自应对其以自己的名义借款的民事行为负责。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第六十五条的规定，挂靠人与被挂靠人，帐户出借单位与借用人在诉讼中都是共同诉讼人，共同承担民事责任。因此，原审判令鑫华公司及其海南分公司承担还款责任并无不当，本院应予支持。六、关于梁康华应承担何种责任问题。梁康华在本案借款中虽然是以担保人的身份出具借条，但所借款项都由其使用和支配，是实际的借款人，因此，应与名义借款人共同承担还款责任。原审将梁康华作为担保人，判令其承担连带责任后有权向债务人追偿，加重了鑫华公司及其海南分公司的责任，有失公平，应予纠正。至于名义借款人与实际借款人对外共同承担责任后，其内部责任分担问题属另一法律关系，不属本案审理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1852号民事判决第一项。变更海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1852号民事判决第二项为：梁康华对上项债务承担共同还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，均由湖北鑫华建筑安装工程有限公司及其海南分公司和梁康华共同负担。本判决为终审判决。审判长  李家林审判员  谭晓梅审判员  陈 璐二〇一五年七月二十三日书记员  任萍萍