河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫07民终757号上诉人(原审被告)新乡市升华房地产开发有限公司，住所地：新乡市开发区27号街坊。法定代表人：严彪，任董事长。委托诉讼代理人：杨建东，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佟仪，女，汉族，1946年6月26日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：刘志强，男，回族，1951年12月25日，住新乡市。上诉人新乡市升华房地产开发有限公司(以下简称升华公司）因与被上诉人佟仪商品房销售合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院(2016）豫0702民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人升华公司委托诉讼代理人杨建东、被上诉人佟仪委托诉讼代理人刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。升华公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项，改判升华公司退还佟仪购房款191684元、装修款75300元、维修基金3012元，共计269996元，并以277662.56元为基数，自2013年6月30日起计算违约金。佟仪辩称：升华公司共收取佟仪款项356420元。违约金的起算日期应为2012年6月30日。请求驳回上诉，维持原判。佟仪向一审法院起诉请求：1、解除双方订立的商品房买卖合同；2、升华公司退回已收取的房款、标配费用、装修费、契税及维修基金共计364128.73元；3、升华公司支付违约金（以364128.73元为基数自2012年6月30日起至实际退清款项之日止按同期银行贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2011年3月29日，佟仪与升华公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2011007267），双方约定：佟仪出资191664元购买升华公司开发建设的位于新乡市开发区X号街坊温泉假日公馆X幢X单元XX层X号房屋（建筑面积50.20平方米），佟仪同时缴纳3012元住房维修基金；升华公司应当于2012年3月29日前将经综合验收合格并符合合同约定的房屋交付佟仪使用，逾期不超过90日，自2012年3月30日起至实际交付之日止升华公司按日向佟仪支付已交付房价款1?的违约金，合同继续履行，逾期超过90日后，佟仪有权解除合同。佟仪解除合同的，升华公司应当自佟仪解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按佟仪累计已付款的1%向佟仪支付违约金。合同签订后，佟仪按约先后支付了购房款229916元、标配费用48192元、装修款75300元、住房维修基金3012元及契税7708.73元（含滞纳金42.17元）。后升华公司未按合同约定交付房屋，现佟仪诉至法院，要求解除与升华公司签订的商品房买卖合同，升华公司退还已付款并支付违约金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。佟仪与升华公司签订商品房买卖合同，该合同基于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，予以确认。根据该合同约定，升华公司应于2012年3月29日前交付房屋，逾期超过90日后，佟仪有权解除合同，解除合同后，升华公司应当退还全部已付款，并按佟仪累计已付款的1%向其支付违约金。而房屋至今未交付，升华公司明显已构成违约，故对佟仪要求解除合同、退还已付款并支付违约金的诉讼请求予以支持。根据前述查明的事实，升华公司应退还佟仪356420元（含购房款229916元、标配费用48192元、装修款75300元、住房维修基金3012元）。佟仪还要求升华公司退还契税7708.73元，因该费用已缴至税务部门，故佟仪可在合同解除后向有关部门申请退还。佟仪还要求升华公司支付违约金，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，本案中，涉案合同约定的违约金为累计已付款的1%，该约定明显低于给佟仪造成的损失，佟仪对此也提出异议，故确定违约金以364086.56元（不含契税中的滞纳金42.17元）为基数自2012年6月30日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。升华公司辩称涉案房屋因增加集中供暖设施而未能在合同约定期限内交付，其已将该情况通知业主，并提交了致温泉花园和温泉假日公馆业主的一封信以期证明，但上述情形并未被列入涉案商品房买卖合同中延期交付房屋的具体原因，即使存在因增加供暖设施而导致延期交房的情况，但从本案现已查明的事实来看，自升华公司发出上述信件征求业主意见至今已近五年，早已超出其在信件中所称并为通常人所能接受的“合理顺延”期间，而该公司在此期间始终未向佟仪履行交付房屋的义务，因此，应当认定升华公司的行为已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，也即根本违约，佟仪有权据此要求解除合同，对升华公司的上述辩解意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、解除佟仪与升华公司于2011年3月29日签订的商品房买卖合同；二、升华公司于判决生效之日起十日内退还佟仪购房款229916元、标配费用48192元、装修款75300元、住房维修基金3012元，共计356420元；三、升华公司于判决生效之日起十日内支付佟仪违约金（违约金计算方法：以364086.56元为基数自2012年6月30日起至给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金）；四、驳回佟仪的其他诉讼请求。如果升华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8369元，由升华公司承担。本院二审期间，上诉人升华公司当庭出示了三页收据(记账联），用于证明佟仪支付购房款191684元、装修款75300元、维修基金3012元。佟仪对该证据没有异议，但认为佟仪所交款项有部分没有开具收据。本院询问付款的时间与升华公司将付款清单交付佟仪的时间先后顺序，佟仪称：“是升华公司先将付款清单交给我们。”升华公司称：“是我们先给佟仪开具的付款清单，但是后来佟仪实际支付的款项与清单载明的不一致。”二审查明，佟仪支付购房款191684元、装修款75300元、维修基金3012元。其他事实与一审认定相同。本院认为，关于佟仪是否支付购房款229916元、标配费用48192元，升华公司出示的收据(记账联）可以证明佟仪交纳了购房款191684元、装修款75300元、维修基金3012元，对其他的购房款及标配费用48192元，升华公司不予认可。佟仪对其并未提出异议，本院对其真实性予以认定。佟仪认为除上述款项外，其还支付标配费48192元及部分购房款共356420元。双方当事人均认可付款清单的开具时间早于佟仪的付款时间，付款清单是佟仪应当支付款项的依据，即佟仪持付款清单向升华公司支付清单所列的各款项。因此，付款清单并不能证明佟仪已经按照该清单足额支付了款项。除该清单外，佟仪也未能提供支付标配费48192元及其他购房款的收据，因此，升华公司应将有收据的269996元退还佟仪。如果佟仪有新证据证明其还支付有其他款项，可另行主张。一审认定佟仪已支付购房款229916元、标配费48192元证据不足。升华公司称佟仪支付购房款191684元、装修款75300元、维修基金3012元共计269996元的上诉主张成立，本院予以支持。关于违约金的起算时间是否应推迟一年的问题，升华公司认为采用市政集中供暖，因此应将交房时间推迟一年。是否采用市政集中供暖，均不能改变双方当事人的合同约定。案涉合同上关于交房时间的约定是双方当事人真实意思表示，只有在双方当事人协商一致的情况下才可变更，升华公司未能提供双方对交房时间达成一致变更意见的证据，应由其承担举证不能的法律后果。升华公司关于违约金应自2013年6月30日起算的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决部分欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持河南省新乡市红旗区人民法院(2016）豫0702民初2130号民事判决第一项；撤销河南省新乡市红旗区人民法院(2016）豫0702民初2130号民事判决第二项、第三项、第四项；三、新乡市升华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还佟仪269996元及违约金（违约金计算方法：以269996元为基数自2012年6月30日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；驳回佟仪的其他诉讼请求。如果升华公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8369元，由佟仪负担6205元，由新乡市升华房地产开发有限公司负担2164元。二审案件受理费1961元，由新乡市升华房地产开发有限公司负担100元，由佟仪负担1861元。本判决为终审判决。审判长  赵霞审判员  王华审判员  贾威二〇一七年三月十五日书记员  刘冬