广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）惠中法行终字第49号上诉人（原审原告）：惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂。住所地：惠州市惠城区水口街道办事处鹿岗村民委员会板岗村民小组。法定代表人：陈灵文。委托代理人：崔志刚，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区水口街道办事处。法定代表人：谢晖宇，职务：主任。委托代理人：吴建伟，广东广法律师事务所律师。委托代理人：练汉忠，广东广法律师事务所律师。原审第三人：惠城区水口街道办事处鹿岗村民委员会板岗村民小组。负责人：胡伟强，职务：村民小组长。上诉人惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂（下称圣辉厂）因行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2007年7月31日，第三人板岗小组与陈灵文签订了一份《租地合同书》，主要内容：（一）甲方（板岗小组）向乙方（陈灵文）出租4亩土地（胡伟强3亩，村小组1亩），期限20年（2007年7月30日至2027年7月30日）；（二）租金每年每亩700元。2008年11月1日，国土局向陈灵文发出《责令停止土地违法行为通知书》和《责令改正土地违法行为通知书》，认为陈灵文违反了《土地管理法》第36、62条的规定，根据该法第72、74、76条的规定责令陈灵文在接到通知的15日内改正并恢复土地原状，陈灵文在当日签收了该两份《通知书》。但陈灵文并未改正土地违法行为恢复土地原状。根据被告街道办提供的惠城区土地利用总体规划图及卫星图片，涉案土地性质为农用地。2011年10月24日，板岗村委会、板岗小组出具证明，同意原告圣辉厂向相关部门办理相关手续。2011年10月28日，陈灵文投资正式设立圣辉厂，并经工商行政管理部门注册登记（个人独资）。2012年7月30日，原告圣辉厂取得质监部门颁发的《全国工业产品生产许可证》，其产品名称是蛋制品。2013年8月29日，惠州市政府发出《惠州市人民政府严厉整治违法建设违法用地的通告》{惠府（2013）102号}，要求对本市范围内的违法建设违法用地（下称“两违”建筑）进行严厉整治。2013年9月18日，中共惠州市委办公室、惠州市人民政府办公室作出《惠州市（市区）整治违法建设违法用地专项工作方案》。2014年5月29日，惠州市国土局的水口国土所向第三人板岗小组组长胡伟强发出《责令停止土地资源违法行为通知书》和《责令改正土地资源违法行为通知书》，责令胡伟强在接到通知书的15日内改正违法行为，恢复土地原状。胡伟强在2014年5月29日签收了该两份通知书，但胡伟强并未改正土地违法行为。2014年7月3日，被告街道办组织相关部门对原告圣辉厂进行强制拆除，强制拆除的理由是该厂属“两违”建筑。在强制拆除原告圣辉厂时，圣辉厂已经没有生产。2014年8月4日，原告圣辉厂以街道办、惠州市国土资源局为被告向本院提起诉讼，请求判如所请。本院受理后，依法于2014年10月16日公开开庭进行了审理。第三人板岗小组经本院传票传唤，未出庭参加诉讼。2014年10月24日，本院向第三人板岗小组组长胡伟强做了一份调查笔录。胡伟强在笔录中陈述：1、板岗小组未出庭参加诉讼是因“我们来参加好象没有多大作用”；2、出租给陈灵文的土地共有5亩（胡伟强自留地4亩，板岗小组1亩），没有办理用地手续；3、收到了国土部门的两份《通知书》等。2014年11月3日，本院对被告街道办的委托代理人做了一份调查笔录，其陈述当时是为配合市政府的开展整治“两违”建筑大行动，便对原告圣辉厂进行强制拆除。涉及的补偿（或赔偿）问题，该代理人表示几天内答复法院。但至今未答复。本院于2014年11月11日作出（2014）惠城法行初字第29号行政裁定书，裁定驳回了原告圣辉厂对惠州市国土资源局的起诉（被告不适格）。另查明，原告圣辉厂所占用的土地，没有办理用地手续，没有办理临时建筑施工许可手续等。原审法院认为：虽然涉案土地当时的承租人是陈灵文，但原告圣辉厂是陈灵文投资开办、经营，原告圣辉厂的厂房就建（构）筑在涉案土地上，被告街道办强制拆除该厂房，与原告圣辉厂存在直接的利害关系，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，原告圣辉厂有权向人民法院提起本案诉讼；《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在法定期限内，被告街道办所提供的证据、依据无法证明其作出的被诉具体行政行为符合法定程序；本案无论是被告街道办还是原告圣辉厂自己，所提供的证据足以证明原告圣辉厂的厂房是“两违”建（构）筑物，原告圣辉厂、第三人也承认涉案厂房占用土地没有任何手续。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”原告圣辉厂的厂房并不是合法权益，依法没有取得国家赔偿的权利。至于在被告街道办对原告圣辉厂的厂房进行强制拆除时，厂房内有没有其他财物、有些什么财物、这些财物的价值多少等，原告圣辉厂提供的证据无法证明。综上所述，被告街道办被诉具体行政行为程序违法，应依法确认该具体行政行为违法；原告圣辉厂请求判令被告街道办赔偿损失，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释第五十七条第二款第（二）项及上述所引用的法律的规定，判决如下：一、确认被告惠州市惠城区水口街道办事处2014年7月3日强制拆除原告惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂厂房的具体行政行为违法。二、驳回原告惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂的其他诉讼请求。上诉人惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂上诉称：一审判决已确认被上诉人强拆行为违法，但以上诉人无举证证明损失数额为由，驳回上诉人的赔偿请求，错误划分了本案的举证责任。上诉人认为，本案损失数额的举证责任应由被上诉人承担。具体理由是：1、新法有明文规定。最新修订的《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案己查明的事实表明，被上诉人是在上诉人不在场且毫不知情的情况下突击强拆的，上诉人全部财产及财务资料被砸毁、灭失，导致上诉人无法进一步举证。根据上述法律规定，本案上诉人无法举证的责任在被上诉人，应当由被上诉人举证。2、旧法也有相应依据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。本案被上诉人违法强拆损害了原告的财产，强拆正常经营的工厂也必然造成财产损失。对此上诉人已经举证证实，且上诉人只能举证到这一步。如被上诉人认为上诉人请求数额过高，应当由被上诉人举证证明减少赔偿数额。本案在损失必然存在的情况下，把举证责任完全推给上诉人是不符合法律规定的。3、有证据法的理论依据。证据法上“举证妨碍”是指负有证明责任之当事人因对方当事人故意或过失行为妨碍了证据提出，因而提供证明落空了。本案被上诉人强拆厂房时，未清点物品，制作财产清单，导致损害事实处于待证的模糊状态，即为“举证妨碍”的情形。根据证据法原理，此时，应适用举证责任倒置原则。最新修订的《行政诉讼法》也以明文规定的方式确认了这一原则。4、符合《行政处罚法》立法本意。行政法是为规范和控制行政权力而生的。《行政处罚法》明文规定，不遵循法律程序的行政行为违法或无效，是对行政法程序价值的彰显。本案被上诉人在强拆时滥用行政权力，没有任何法律程序可言（当事人自言“与日本鬼子无异”）。如不将举证责任划分或转化给被上诉人，将导致违法行政给相对人造成损失却不需承担赔偿责任。这不仅背离行政诉讼救济相对人权益的目的，而且可能导致行政权力肆无忌惮地滥用。二审查询中，增加事实理由为：一、本案厂房前后是类似的建筑物，被上诉人只拆我们的，没有拆其他的建筑物，选择性执法有违公平。二、根据最高院发布的新行政诉讼法解释第二十六条规定，本案受理应用新的诉讼法，被上诉人有举证责任，由被上诉人承担；三、一审已经确认被上诉人的违法行为，且上诉人不在场的情况下，责任在被上诉人，法院判决被上诉人的强拆违法，不需承担责任的话，会造成社会的不公。故上诉请求：撤销（2014）惠城法行初字第29号判决第二项，依法改判为判令被上诉人向上诉人赔偿经济损失3654650元。被上诉人惠州市惠城区水口街道办事处口头答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，驳回上诉人的请求。二、上诉人适用法律错误，上诉人在上诉状所用的新的《行政诉讼法》第38条规定还没有生效，适用法律错误。一审法院认定被上诉人行政行为违法，是程序违法而不是实体违法，实体违法是造成上诉人损失的来源。原审第三人惠城区水口街道办事处鹿岗村民委员会板岗村民小组没有书面陈述意见，庭审中未到庭参加诉讼，本院视为其放弃诉讼。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院另查明，上诉人惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂在本案起诉中将惠州市国土资源局列为被告。2014年11月11日，作出（2014）惠城法行初字第29号《民事裁定书》，驳回上诉人惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂对惠州市国土资源局的起诉。本《民事裁定书》送达后，各方当事人没有提出上诉，该《民事裁定书》已发生法律效力。本院认为：惠州市国土资源局于2008年11月1日向陈灵文发出《责令停止土地违法行为通知书》和《责令改正土地违法行为通知书》，认为陈灵文违反了《土地管理法》第三十六、六十二条的规定，根据该法第七十二、七十四、七十六条的规定责令陈灵文在接到通知的15日内改正并恢复土地原状，陈灵文在当日签收了该两份《通知书》。惠州市国土资源局水口国土所于2014年5月29日向第三人板岗小组组长胡伟强发出《责令停止土地资源违法行为通知书》和《责令改正土地资源违法行为通知书》，责令胡伟强在接到通知书的15日内改正违法行为，恢复土地原状。胡伟强在2014年5月29日签收了该两份通知书，但胡伟强并未改正土地违法行为。2014年7月3日，被上诉人惠州市惠城区水口街道办事处组织相关部门对惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂进行强制拆除，强制拆除的理由是该厂属于违法建筑。根据《城乡规划法》第五十一条：“县级以上人民政府及其城乡规划主管部门应当加强城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查”和《中华人民共和国行政强制法》第十七条：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”的规定，对违建物的拆除，应当由县级以上人民政府具体实施关闭和拆除，而不应由惠州市国土资源局水口国土所向第三人板岗小组组长胡伟强发出《责令停止土地资源违法行为通知书》和《责令改正土地资源违法行为通知书》，而由被上诉人惠州市惠城区水口街道办事处组织相关部门对惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂进行关闭、拆除。根据《土地管理法》第六十六条、《城乡规划法》第五十一条的规定，只有县级以上人民政府及其土地行政主管部门、城乡规划主管部门才有权对违法用地行为进行查处。被上诉人作为镇一级人民政府，没有任何法律规定其有权对违法用地行为进行查处，被上诉人发出《通知》的行为没有法律依据，属于超越权限的行为。故被上诉人惠州市惠城区水口街道办事处的关闭、拆除惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂的主体不适格。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；……”的规定，被上诉人惠州市惠城区水口街道办事处没有详细告知被强制执行对象有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被上诉人惠州市惠城区水口街道办事处向第三人板岗小组组长胡伟强发出《责令停止土地资源违法行为通知书》和《责令改正土地资源违法行为通知书》的行为违法。对于上诉人是否应当获得赔偿问题。根据惠州市惠城区水口街道办事处提供的惠城区土地利用总体规划图及卫星图片，涉案土地性质为农用地。惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂没有办理农用地转用手续，故应当认定惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂从筹建以来一直没有完善合法手续，其建筑物、构筑物因没有经过报建，当然就是违法建筑。圣辉厂被拆除的厂房并不是合法权益，依法没有取得国家赔偿的权利。且街道办对圣辉厂的厂房进行强制拆除时，厂房内有没有其他财物、有些什么财物、这些财物的价值多少等，圣辉厂提供的证据无法证明，因此，原判没有支持其赔偿损失的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。综上所述，原判程序合法，认定事实清楚，处理适当，本院应予维持。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人惠州市惠城区圣辉蛋制品加工厂负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞南审判员  黄潮明审判员  覃毅华二〇一五年七月二十二日书记员  林美娴附：相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》（修改前的）第二十五条第一款规定广公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉、维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。《中华人民共和国行政强制法》第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第六十一条乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。