山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁16民终102号上诉人（原审被告）：山东京博新能源控股发展有限公司。住所地：博兴县经济开发区。法定代表人：史庆苓，董事长。委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人（原审原告）：无棣兴海能源有限公司。住所地：无棣县西小王镇东黄村南。法定代表人：刘斌，总经理。委托诉讼代理人：刘素红，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：于珊珊，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人（原审原告）：无棣顺通加油站。住所地：无棣县棉纺厂西五里堡村北。负责人：刘玉明，经理。委托诉讼代理人：刘素红，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：于珊珊，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人（原审原告）无棣县兴海加油站。住所地：无棣县柳堡镇孙○村南。负责人：刘斌，经理。委托诉讼代理人：刘素红，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。委托诉讼代理人：于珊珊，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人山东京博新能源控股发展有限公司、无棣兴海能源有限公司、无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站因联营合同纠纷一案，不服无棣县人民法院(2017)鲁1623民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东京博新能源控股发展有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法变更判决解除无棣兴海能源有限公司与上诉人签订的联营协议并返还上诉人留存在无棣顺通加油站和无棣县兴海加油站的财产(详见307、308站资产清单)；2.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人给付无棣顺通加油站利润款为12635.63元；3.撤销一审判决第三项，依法改判上诉人给付无棣县兴海加油站利润款为31206.33元；4.一、二审诉讼费用判由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第一项判决解除联营协议，未判决返还财产是错误的。上诉人认为，依据我国合同法第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。既然判决解除合同，应当对合同解除时涉及的财产返还问题一并处理。一审中，上诉人提交的2014年7月26日的资产明细表系联营协议解除后，上诉人撤离两加油站时与被上诉人共同签字确认的，一审判决认为“该资产明细表仅仅是对资产当时的盘点，不能证实未向其交接，故本院不予采信”。一审判决错误分配了举证责任，不应由上诉人对“不能证实未交接”进行举证，而应当由被上诉人一方对主张“已交接”进行举证，一审判决在第11页本院认为中对该证据“不予采信”的认定，也与第15页“本院对双方争议的上述财产不做处理”相互矛盾。一审法院于2016年8月26日到涉案两加油站进行了一次物品现场勘验，并根据勘验记录只认定了收款台一个和工控机一台系上诉人的资产，尽管该勘验记录可以印证“资产未交接”的事实，但对此证据，上诉人在一审时还是对其关联性提出了异议。一审判决对2014年7月26日本案当事人之间签订的原始资产明细表不予认定，时隔两年之后的现场勘查，早已更换了新的加油站承租人，无法客观反映两年前的资产状况，并仅认定了上诉人的两个物品，显然与客观事实严重不符，依法应予纠正。二、一审判决对销售费用的数额认定错误，导致判决第二、三项利润款数额认定存在错误。一审判决第二、三项判决上诉人给付无棣顺通加油站和无棣县兴海加油站的利润款分别为45728.84元和56358.67元，上诉人认为应分别是12635.63元和31206.33元。一审判决对利润的核算遗漏了营业外收入54元，少计了一项收入，并在销售费用的认定上存在错误。首先，对于无棣顺通加油站（即上诉人第307站）的销售费用，一审判决认定了262478.31元，而上诉人的账目记载却是329561.50元，二者相差67083.19元。主要差别在于：业务招待费598元、运输费30891.59元、折旧费5565.72元、物料消耗费968.34元、登记注册费183.33元、低值易耗品摊销3162.74元、安全费用885.76元、劳动保护费2710.31元、无形资产摊销费683.76元、中介机构费566.66元、税费877.09元、其他费用775.14元一审判决未予认定；维修费即站点改造费应为56340元，而一审判决只认定了42754.67元；水电费应为8575.22元，一审判决只认定了2945.80元。差额67083.19元。其次，对于无棣县兴海加油站（即上诉人第308站）的销售费用，一审判决认定了295584.61元，而上诉人的账目记载却是346232.15元，二者相差50647.54元。主要差别在于：对于运输费31128.24元、折旧费5513.65元、物料消耗费991.42元、登记注册费183.33元、低值易耗品摊销2254.19元、安全费用814.77元、劳动保护费2698.78元、无形资产摊销费683.76元、中介机构费566.66元、税费921.86元、其他费用775.14元，一审判决未予认定，对于维修费应为71455.40元，一审判决只认定了67339.66元，差额50647.54元。上诉人认为一审判决降低对销售费用的认定是没有事实依据的，一审判决以上诉人未将费用报被上诉人一方确认，系联营体内部管理不善造成，且以会计凭证系单方制作为由判由上诉人承担不利的法律后果是与本案查明的事实明显相悖。一审判决第12页的表述已查明认定，涉案两加油站与上诉人之间形成了新的联营合同关系，两加油站提供加油站点，但并不参与经营，由上诉人对外使用“京博”品牌独自经营。既然客观事实如此，那么会计凭证必然系单方制作，两加油站不参与经营已视为对上诉人单方制作账目的认可，如其对销售费用的合理性提出异议，应提供相关反驳证据证明有异议的费用与经营活动无关，一审判决对销售费用不予认定和不足额认定的理由不能成立。无棣兴海能源有限公司、无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站共同辩称：1.山东京博新能源控股发展有限公司提供的物品清单不真实，除了无棣顺通加油站收款机一台、工控机一台其他物品在双方解除联营协议后京博公司拉库存油的时候已一并拆走；2.原审法院对虚增费用进行调整没有错误，京博公司以税款的名目转移利润，应依法返还并分配。无棣兴海能源有限公司、无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站上诉请求：1.一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中明确上诉请求为：1.改判被上诉人山东京博新能源控股发展有限公司向无棣顺通加油站返还以税款的方式转移的经营利润38417.91元；2.向无棣县兴海加油站返还以税款的方式转移的经营利润50923.11元；3.返还无棣顺通加油站改造费用116152元；4.返还无棣县兴海加油站改造费用114050元；5.返还判决书第11页认定的无棣顺通加油站已纳税款36066.65元。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清，确定被上诉人为纳税主体，但对被上诉人已经预提的税款未确认应返还上诉人，扩大了上诉人的损失。被上诉人应按进油金额返还上诉人无棣县兴海加油站、无棣顺通加油站增值税专用发票，或者按照销售额的17%返还上诉人增值税款。上诉人无棣县兴海加油站、无棣顺通加油站都是独立的经营和纳税主体，对自己销售的成品油要对外开具增值税专用发票。经一审法院庭审查明，被上诉人从未为涉案加油站实际缴纳税款，并确认两加油站均以自己的名义向当地国税局缴纳了相应的税款，在确定被上诉人为应税主体的情况下，先不考虑一审法院判决“原告无棣顺通加油站按照小规模纳税人征收比例向无棣县国家税务局缴纳的联营期间的税款可通过法定程序退款”是否具有可行性，无棣县国家税务局能否配合上诉人进行退款的实际困难，先要解决的是被上诉人在未实际缴纳税款的前提下按照营业收入预提了17%的税款，属于擅自侵吞联营体利润的行为，理应返还联营体。一审庭审过程中，上诉人向法庭提交的无棣县国税局催促两加油站补缴税款的通知函可以说明，两加油站不仅是纳税主体，并且被告从未为涉案两加油站缴纳过相应税款。双方联营已终止，一审法院在分配利润时对上诉人的实际支出未予认定，属于认定事实不清，望二审法院予以纠正。上诉人在庭审过程中提交的证据四可以证实，上诉人无棣县兴海加油站、无棣顺通加油站是一审法院认定的维修费用的实际承担者，两加油站按照被上诉人要求的施工项目进行了改造、维修，联营中上诉人无棣顺通加油站支出改造费用81572元，上诉人无棣县兴海加油站支出改造费用82970元；联营中止，两加油站恢复原状，上诉人无棣顺通加油站支付改造费用34580元，无棣县兴海加油站支付改造费用31080元。虽然上诉人与被上诉人签订的协议中约定站点改造由被上诉人负责组织实施，但是实际是由两上诉人实施，一审法院仅依据协议的约定认定实际承担者是错误的。山东京博新能源控股发展有限公司辩称，对税款及改造费用两项事实，一审判决均已经查实清楚，并对其不予认定作出了充分的说理，我方同意一审判决的观点。三上诉人请求改判的第5项内容不在一审诉讼请求范围之内，不属于本案审理的范围，请求二审法院依法驳回三上诉人的上诉请求。无棣兴海能源有限公司、无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站向一审法院起诉请求：1.解除合作协议，偿付原告应得利润款288537.71元；2.被告按进油金额给原告开具增值税发票或按销售额17%返还原告增值税款；3.被告支付站点改造费用230202元；4.诉讼费由被告负担。一审法院经审理查明，2013年6月28日,被告山东京博新能源控股发展有限公司(甲方)、无棣兴海能源有限公司（乙方）及案外人孙文成（丙方）签订协议书一份，协议约定甲乙双方拟在无棣县成立合资公司（甲方出资51.3%，乙方出资48.7%），注册资金1020万元，在山东省滨州市无棣县范围内开发新建、经营加油、加气站点。基于以上合作意向，乙方同意在合资公司成立后将其现有的两座加油站点：无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站无偿划归合资公司经营管理（合资公司成立后，与乙方另行签订加油站资产合作合同）。具体操作方式：成品油供应由甲方负责，合资公司以月结方式支付给甲方油款，乙方免费提供现有站点，合资公司承担站点改造费用和经营中发生的各种费用；实现利润后，甲、乙双方按出资比例分配。如上述二个站点的任一站点合作经营至2014年底，由会计事务所审计年度会计报告，如出现亏损，成立后的合资公司和乙方均有权解除合同，互不承担任何违约责任。若2014年后不论亏损或盈利，如一方解约，必须经双方协商同意后方可解约。为加快合作步伐，规避雨季施工困难，经甲、乙、丙三方协商同意，本协议签订后，由甲方组织对上述三个站点进行改造，乙方、丙方负责协调外界关系，保证施工正常进行；合资公司成立前站点改造、经营等发生的费用均由成立后的合资公司和合作站点承担，合资公司注册成立后，分别与上述三个站点签订合作合同，所有经营证件均变更或办理至合资公司名下，在合资公司成立前后，所有站点均使用“京博”品牌。三方签字盖章后生效。上述协议签订后，被告山东京博新能源控股发展有限公司开始使用“京博”品牌以其第307、308加油站的名义在无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站两站点经营。2013年10月份，协议约定的合资公司无棣京博兴海新能源有限公司（以下简称京博兴海公司）设立后，未按约与原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站签订新的合作经营协议，亦未进行经营活动。2014年7月份，双方因经营发生矛盾协商终止合作经营。在经营期间，无棣顺通加油站（京博公司第307加油站）的主营业收入为2913681.02元，其他业务收入为8872.56元，主营业务成本为2544618.21元，其他业务成本为6704.40元，销售费用为219723.64元（办公费6424.26元＋通讯费1918.65元＋业务宣传费3925.11元＋水电费2945.8元＋薪酬及附加203779.82元+检验检测费730元）；无棣县兴海加油站（京博公司第308加油站）的主营业收入为3060252.57元，其他业务收入为11421.70元，主营业成本为2623124.77元，其他业务成本为8484.76元；销售费用为228244.95元（办公费3424.09元＋通讯费1710.81元＋业务宣传费4643.20元＋水电费10903.44元＋薪酬及附加206563.41元＋检验检测费1000元）。另查明，在原、被告合作经营期间，无棣顺通加油站（京博公司第307加油站）应纳增值税税额为63109.27元；所得税税额为8648.62元；营业税金及附加为7128.99元；无棣县兴海加油站（京博公司第308加油站）应纳增值税税额为74811.01元，所得税税额为21359.57元，营业税金及附加为8394.32元。上述两个站点的税款被告已计提。被告系一般纳税人，增值税征收比例为17%。再查明，原告无棣兴海能源有限公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为刘斌；原告无棣县兴海加油站系个人独资企业，投资人为刘斌；原告无棣顺通加油站系个人独资企业，投资人为刘玉明。刘玉明与刘斌系父子关系。上述二加油站均为一般纳税人，具备从事成品油零售业务资格。原告无棣兴海能源有限公司的经营范围是农作物秸秆加工（仅限粉碎）、零售，不具备从事成品油零售业务的资格,原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站并非原告无棣兴海能源有限公司所属加油站。一审法院对双方有争议的事实认定如下：一、原告提交的证据1，欲证实无棣顺通加油站与无棣县兴海加油站系独立经营主体和纳税主体，为增值税一般纳税人，增值税进项税额可以抵扣销项税额，被告提出异议，一审法院认为，原告的上述主张，与一审法院调查的无棣县国税局出具的书证相印证，与客观事实相符，予以采信；二、原告提交的证据3，欲证实无棣顺通加油站双方合作期间销售收入3436203.93元，进油3224558.92元，库存254698.59元。无棣县兴海加油站双方合作期间销售收入3590590.99元，进油3316594.22元，库存255768.63元，被告认为系原告单方制作，一审法院认为，原告的上述主张缺乏其他证据佐证，不予采信；三、原告提交的证据4，欲证实1.本案被告自行编制的涉案加油站站点改造的预算立项表，经双方对施工项目进行协商后，交一份立项报告给本案原告对相应的项目进行施工。2.被告要求的施工项目与原告加油站现场可以一一对应，证实原告确实对站点进行了改造。3.无棣顺通加油站改造费用共计81572元，无棣县兴海加油站改造费用共计82970元。4.经被告要求，将改造后的站点恢复原状，原告陆续为此支付改造费用无棣顺通加油站34580元，无棣县兴海加油站31080元。被告提出异议，一审法院认为，原告的上述主张，与协议约定的站点改造由被告负责组织实施相矛盾，又无其他证据佐证，不予采信；四.原告提交的证据7，欲证实2013年7月至2014年2月，2014年7月，无棣顺通加油站缴纳了水电费共计24742.8元，2014年7月无棣县兴海加油站缴纳了水电费952.03元，被告提出异议，一审法院认为，其上述主张，与客观事实不符，不予采信；五、被告提供证据1，其中除一审法院认定的部分外，被告京博公司欲证实在合作经营期间，307油站（无棣顺通加油站）支付了业务招待费、运输费、折旧费、维修费、物料消耗、登记注册费、低值易耗品摊销、安全费用、劳动保护费、检验检测费、无形资产摊销、中介机构费、税费等其他费用共计104208.44元；308油站（无棣县兴海加油站）运输费、折旧费、维修费、物料消耗、登记注册费、低值易耗品摊销、安全费用、劳动保护费、检验检测费、无形资产摊销、中介机构费、税费等其他费用共计117987.2元。原告提出异议，一审法院认为，其中，307油站的维修费用42754.67元，308油站的维修费67339.66元，符合客观事实，一审法院确认上述费用为被告支出的案涉两个站点的改造费用，施工者为山东天一建设有限公司邹平钢结构分公司，被告主张的其他部分，缺乏其他证据印证，一审法院不予采信；六、被告提供证据2，欲证实本案所涉307、308加油站被告已经依据税法计提并交纳了相应的税款，原告提出异议，一审法院结合该院依法调取的博兴县国税局、无棣县国税局的相关书证认为，被告计提了相应税款，但不能证实已经交纳。一审法院确认原告无棣顺通加油站向无棣县国税局按照小规模纳税人(增值税征收比例为3%)的征收比例缴纳了自2013年9月1日起至2014年6月30日止的税款共计36066.65元。原告无棣县兴海加油站向无棣县国税局按照小规模纳税人(增值税征收比例为3%)的征收比例所申报销售收入属于免税范围，未缴纳增值税。七、被告提交证据3资产明细表，欲证实在双方合作关系中止时，2014年7月26日明细表中的资产没有向被告进行交接，原告提出异议。一审法院认为，该资产明细表仅仅是对资产当时的盘点，不能证实未向其交接，故不予采信。一审法院经勘验，无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站现分别有收款台一个（勘验笔录中记载为吧台一个）、工控机一台（勘验笔录中记载为保险柜一个）系被告的资产。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告无棣县兴海加油站与无棣顺通加油站是否具有原告主体资格，原告无棣县兴海加油站、无棣顺通加油站与山东京博新能源控股发展有限公司之间是什么关系；二、税金缴纳的主体是谁？三、三原告诉求应否得到支持。关于第一个焦点，三原告认为无棣顺通加油站与无棣县兴海加油站系联营协议中的实际权利义务承担者，具备原告主体资格；被告认为即便是原告无棣顺通加油站与无棣县兴海加油站对协议书内容认可，也仅能理解为其与第一原告之间形成了委托代理的法律关系，但其并不享有协议书项下的各项合同权利义务关系，两个加油站作为本案原告主体不适格。一审法院认为，原告无棣顺通加油站与无棣县兴海加油站具有原告主体资格，理由如下：签订协议的双方系原告无棣兴海能源有限公司与被告山东京博新能源控股发展有限公司，双方签订协议的目的是为了合资成立京博兴海公司，通过合资公司的运转进行联营。但合资公司成立后因故并未按约与原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站签订新的合作合同，亦未运行，该联营合同未得到实际履行。在被告以京博公司第307加油站、第308加油站的名义对外经营中，被告与原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站之间形成了新的联营合同关系，原告无棣顺通加油站与无棣县兴海加油站作为个人独资企业，属于法律规定的其他组织，系合同的相对方，故原告无棣顺通加油站与无棣县兴海加油站具备原告主体资格，被告所提异议理由不成立。关于第二个焦点，三原告认为无棣顺通加油站与无棣县兴海加油站系税金的缴纳主体，被告认为被告系税金的缴纳主体，一审法院认为，被告系联营期间税金的缴纳主体，理由如下：在被告以其第307加油站、第308加油站的名义对外经营中，被告与原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站之间形成了新的联营合同关系，即两加油站提供加油站点，但并不参与经营，由被告对外使用“京博”品牌，以被告第307、第308油站的名义独自经营，这种形式的联营类似于财产租赁合同关系或者承包经营合同关系，所不同的是双方需要共担风险。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十条规定：单位租赁或者承包给其他单位或者个人经营的，以承租人或者承包人为纳税人。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（××）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（××）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则，以承包人为纳税人。被告已按一般纳税人向博兴县国家税务局申报了销售收入，增值税、所得税、营业税及附加也已计提，故一审法院依法确定被告为联营期间的纳税主体。关于原告无棣顺通加油站按照小规模纳税人征收比例(增值税征收比例为3%)向无棣县国家税务局缴纳的联营期间的税款可通过法定程序退款。关于本案的第三个焦点，原告无棣兴海能源有限公司的第一个诉讼请求中的解除合作协议。该原告与被告及案外人孙文成签订的协议书合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。该协议约定的联营体京博兴海公司成立后，并未运营，该合同未得到切实履行，原、被告对于解除合作协议均表示同意，故一审法院予以支持；关于诉求分配利润款288537.71元，被告不同意给付，理由是：两个加油站点销售费用中的维修费系改造站点的费用，运输费也系产生的费用，包括其他产生的费用，均应当予以冲减。一审法院认为，签订协议的双方虽系原告无棣兴海能源有限公司与被告，但该协议并未得到实际履行，故原告无棣兴海能源有限公司诉求分配利润款，一审法院不予支持。原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站与被告形成事实上的联营合同关系，该两加油站请求参照原告无棣兴海能源有限公司与被告签订的协议约定的比例分配利润，并无不当，一审法院予以支持。本案中，两个加油站的利润情况计算方式为：收入减支出，减所得税，减营业税金及附加。经计算，第307油站利润为92975.05元，原告无棣顺通加油站按48.7%的比例获利润款45728.84元；第308油站利润为115726.24元，原告无棣县兴海加油站应按48.7%的比例获利润款为56358.67元；按照协议约定，站点改造系由被告组织实施，肯定会产生费用，运输成品油也需产生费用，但其在与原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站联营期间，除一审法院确认的维修费用外，未及时将改造产生的其他费用以及运输产生的费用报该两加油站确认，系其联营体内部管理不善造成的问题，其所提供的会计凭证系单方制作，发票、收据等书证没有其他证据佐证，应当承担对自己不利的法律后果；其主张的除此之外未经一审法院认定的其他销售费用，亦存在上述问题，一审法院亦不能采信。关于原告第二项诉讼请求，被告提出异议，一审法院认为，因联营期间的纳税主体确定为被告，故原告的该项请求一审法院不予支持。关于原告的第三项诉讼请求，被告提出异议，一审法院认为该项请求不应得到支持，理由如下：因原、被告双方签订的协议中约定站点改造费用由被告组织实施，虽然被告所提供的部分证据未被采信，但原告提交的证据不足以证实站点改造系由原告完成，故一审法院对其该项请求不予支持。综上所述，原告无棣顺通加油站诉求被告给付利润款45728.84元，原告无棣县兴海加油站诉求被告给付利润款56358.67元，于法有据，一审法院予以支持，其诉求超过的部分，证据不足，一审法院不予支持；原告无棣顺通加油站诉求被告按进油金额给原告开具增值税发票或按销售额17%返还原告增值税款，于法无据，一审法院不予支持；原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站请求被告给付站点改造费用230202元，证据不足，一审法院不予支持。关于被告在诉讼过程中提出的应由原告返还占有的财产的意见，并非抗辩，应当属于反诉的范畴，但被告在本案中并未提出反诉请求，故一审法院对双方争议的上述财产不做处理。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、解除原告无棣兴海能源有限公司与被告山东京博新能源控股发展有限公司于2013年6月28日签订的联营协议，尚未履行的部分，终止履行；二、被告山东京博新能源控股发展有限公司给付原告无棣顺通加油站利润款45728.84元；三、被告山东京博新能源控股发展有限公司给付原告无棣县兴海加油站利润款56358.67元；四、驳回原告无棣兴海能源有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告无棣顺通加油站的其他诉讼请求；六、驳回原告无棣县兴海加油站的其他诉讼请求。上述一、二、三项均于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9087元，由原告无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站负担6745元，被告山东京博新能源控股发展有限公司负担2342元。本案在二审期间双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的诉讼双方没有争议的事实予以确认。对一审法院认定的诉讼双方有争议的事实不予确认。本院认为，山东京博新能源控股发展有限公司与无棣兴海能源有限公司签订联营协议后，双方于2013年10月24日依据该协议的约定，出资成立了京博兴海公司，该公司具有独立的企业法人资格。本院已发生法律效力的（2016）鲁16民终876号民事判决认定，该公司设立过程中，与无棣顺通运输公司签订《售油合同》一份，依据该合同约定，京博兴海公司委托山东京博新能源控股发展有限公司向无棣顺通运输公司提供IC加油卡，由无棣顺通运输公司在相应加油站点加油，无棣兴海能源有限公司为之提供担保。因无棣顺通运输公司未依约支付油款，京博兴海公司向博兴县人民法院提起诉讼，请求判令无棣顺通运输公司支付油款及利息，无棣兴海能源有限公司承担连带清偿责任。该院判决支持了京博兴海公司的上述诉讼请求。无棣顺通运输公司、无棣兴海能源有限公司上诉后，经本院二审，判决驳回上诉，维持原判。以上事实可以证明，山东京博新能源控股发展有限公司与无棣兴海能源有限公司签订的联营协议已经实际履行，联营双方成立的京博兴海公司已实际运营。本案中，山东京博新能源控股发展有限公司经营无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站实际是履行联营合同约定的义务，其行为后果应当有京博兴海公司承担。因此，一审法院认定联营企业未实际运营属认定事实错误，本院予以纠正。山东京博新能源控股发展有限公司在经营无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站期间产生的债权债务均应由京博兴海公司享有和承担，山东京博新能源控股发展有限公司和无棣兴海能源有限公司作为公司股东可以按照公司章程或相关法律规定，参与公司利润分配。如果山东京博新能源控股发展有限公司占有京博兴海公司的资产，应当由京博兴海公司主张权利，或者由无棣兴海能源有限公司按照法定程序，通过行使股东代表诉讼的方式进行追偿。无棣兴海能源有限公司及无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站均无权要求山东京博新能源控股发展有限公司直接向其分配利润。因此，无棣兴海能源有限公司及无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站在本案中不是适格的诉讼主体，应予驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：一、撤销无棣县人民法院(2017)鲁1623民初1651号民事判决；二、驳回的无棣兴海能源有限公司、无棣顺通加油站、无棣县兴海加油站的起诉。一审案件受理费9087元，退还一审原告无棣兴海能源有限公司；二审案件受理费14715元（9087元+5628元）退还无棣兴海能源有限公司9087元，退还山东京博新能源控股发展有限公司5628元。本裁定为终审裁定。审判长  王忠民审判员  李海云审判员  张 雷二〇一七年三月三十一日书记员  赵 乙