四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)川民再477号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：四川正良建筑工程有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇滨江路中段。法定代表人：文义方，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：周群明，男，1967年12月25日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：田思，四川齐协律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱利，四川齐协律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张俊，男，1961年6月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：熊原，四川蜀诚律师事务所律师。再审申请人四川正良建筑工程有限公司(以下简称正良公司)因与被申请人周群明、张俊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民终73号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月16日作出（2016）川民申1511号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人正良公司的法定代表人文义方及其诉讼代理人傅全洪，被申请人张俊的诉讼代理人熊原，被申请人周群明的诉��代理人田思、朱利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正良公司申请再审称，请求：撤销二审判决，驳回周群明对正良公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由周群明、张俊承担。（一）二审判决认定张俊与正良公司之间是挂靠关系所依据的证据《工程任务书》、《安全生产目标管理责任书》复印件系伪造，现有新的证据足以推翻原判决，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。上述两份证据并无原件，《工程任务书》上张俊、徐长清名字明显是添加形成。正良公司提交的其与四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）订立的两份《建设工程施工合同》中项目经理是熊华金，并没有张俊、徐长清；建筑材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、竣工验收会议记录、竣工验收报告上也没有张俊的签名，而是项目经理熊华金的签名��结合2011年4月13日张俊以正良公司名义与中辰公司订立的《建设工程施工协议书》（未加盖正良公司印章）和2011年4月21日张俊签名并加盖乐山市井研集益建筑有限公司（以下简称集益公司）公章与胡克斌等人订立的《发包工程协议书》，进一步印证张俊真正的挂靠主体是集益公司，张俊与中辰公司之间有内部协议，本案实际是中辰公司借用正良公司资质，自己开发，自己建设。（二）二审判决适用法律明显错误。根据法律规定，允许他人挂靠的建筑施工企业，将工程转包或者违法分包的承包单位，仅就建工合同中的工程质量与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求与实际施工人对买卖、租赁、承揽合同的债权人承担连带责任。周群明从事工程施工，没有正良公司的授权，事后也没有得到正良公司追认，本案不能突破合同的相对性原则，正良公司不应���承担合同义务。（三）一、二审审理程序严重违法。1.仁寿县人民法院、四川省眉山市中级人民法院审理本案，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第二十三条关于管辖的规定。二审判决确认张俊与正良公司之间系挂靠关系，故张俊在“中辰·水沐天城”（以下简称“水沐天城”）项目中的行为从属于正良公司，张俊不具有独立的诉讼地位，眉山市并非被告所在地或合同履行地。2.一审中张俊与邓辉之间是虚假的委托关系，不存在张俊的委托诉讼代理人参加诉讼的事实，且多起案件张俊均不到庭，本案中张俊提交书面意见、一审法院对张俊进行询问应属虚构编造。综上，二审判决严重违反法定程序，将虚假证据作为定案依据，认定的基本事实缺乏证据证明，违背合同相对性原则。张俊答辩称，张俊在结算后向周群明出具的防水���量属实，欠款金额为166,000元，张俊依据中辰公司及正良公司的工作安排系履行职务，是“水沐天城”项目负责施工和购买材料的工作人员，张俊所实施法律行为的后果应由中辰公司、正良公司承担，张俊不应当承担债务，请求改判由中辰公司和正良公司承担支付义务，张俊不承担债务。（一）表面上涉案工程是张俊挂靠正良公司，实际上是中辰公司挂靠正良公司，张俊施工修建系根据中辰公司的安排，属履职行为。中辰公司于2011年3月11日与张俊签订《内部承包协议书》，将“水沐天城”项目以内部承包方式发包给张俊之后，中辰公司负责人肖勇找到正良公司负责人文义方，称中辰公司已编制好标书，招标工作已经落实，已明确由张俊负责施工，中辰公司需要借用正良公司资质，由正良公司做中标单位，完善报建手续，由张俊以正良公司名义施工，并由正良公司收取1％的管理费。（二）因正良公司不负责具体施工，为便于张俊顺利开展工作，正良公司先后向张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》，与张俊签订《安全生产目标管理责任书》，由张俊代表正良公司负责施工及对外签订合同购买施工材料，又形成张俊与正良公司之间的代理关系。周群明答辩称，一、二审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正良公司的再审请求，维持原判。（一）案涉工程“水沐天城”发包方为中辰公司，承建方为正良公司，张俊挂靠正良公司实际承建了工程，张俊与正良公司是挂靠与被挂靠的关系。正良公司中标承建案涉工程后，向张俊下达了《工程任务书》，并签订了《安全生产目标管理责任书》。周群明是案涉工程防水工程的实际施工人，且所涉工程价款已经结算准确，真实有效。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”根据民事权利义务相一致原则，正良公司作为被挂靠人，应与张俊就周群明的工程款承担连带给付责任。（三）一、二审审理程序合法。张俊作为被告之一，其住所地法院当然有管辖权。周群明向四川省仁寿县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令正良公司、张俊支付工程款166,000元整，并从2013年12月23日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清之日；由正良公司、张俊承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月14日、2011年8月26日，中辰公司与正良公司分别签订两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“水沐天城”一、二期工程项目发包给正良公司承建，两份合同报沐川县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）备了案。2011年8月10日，正良公司与张俊签订该项目《安全生产目标管理责任书》，2011年1O月3日，正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》，2011年8月10日正良公司与张俊签订《安全生产目标管理责任书》。2012年3月10日，张俊与周群明签订《防水协议》，双方对“水沐天城”二期1-7号楼的屋面、室内防水工程材料，单价、付款方式等作出约定，该协议张俊签字。协议签订后，周群明按约定组织工人进场施工。2013年11月23日“水沐天城”一、二期竣工验收。2013年10月4日张俊向周群明出具《防水方量》载明：圈材7745平方米×30=232，350元，丙纶材12020平方米x15=180，300元，缩缝3669×8=29，350元，合计442，000元整，扣除结支276，000元余166，000元。2013年11月23日张学明情况属实，请工程部支付为谢。张俊2013.11.23。另查明，2013年10月21日，正良公司填写的地方税收通用纳税申报表工程项目栏载明：沐川县水沐天城—张俊。2013年10月28日，正良公司负责人在县住建局执法人员的询问笔录中陈述水沐天城工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1％收取管理费。一审法院认为，中辰公司与正良公司签订的《建设工程施工合同》是在建设行政管理部门备案的合同，合同确定“水沐天城”一、二期项目发包人为中辰公司，工程承包人为正良公司。正良公司填写的地方税收通用纳税申报表工程项目栏上载明：沐川县水沐天城张俊；2013年10月28日正良公司董事长文义方、总经理龚天和在县住房建局执法人员的询问笔录中陈述，“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技���管理人员参与项目施工，是按合同金额的1％提取管理费。另在四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号民事判决中认定张俊和正良公司在“水沐天城”项目系挂靠关系，该判决已生效。正良公司未提供足以推翻该判决的证据，因此，一审法院认定张俊和正良公司在“水沐天城”项目中系挂靠关系。正良公司是否退款不影响事实认定，正良公司退款并不是退给张俊。对正良公司提交的四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号案的审判笔录，用以证明张俊陈述：张俊不是正良公司的人，是以集益公司名义承建，款项应由中辰公司支付。周群明对该审判笔录证据三性无异议，认为张俊以正良公司名义挂靠施工，不能以挂靠对抗周群明，应承担连带责任。一审法院认为审判笔录记载张俊陈述，仅系张俊个人观点，且四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号民事判决对该陈述并未采信，因此正良公司的答辩意见不予采纳。正良公司提交沐川县人民法院(2014)沐川民初字第466号受理案件通知书、民事裁定以及四川省乐山市中级人民法院诉讼材料清单用以证明(2014)沐川民初字第69号案件发现新证据，涉及“水沐天城”项目诉讼均系张俊涉嫌诈骗，沐川县人民法院已受理正良公司债务转移合同纠纷，四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号案件已申请再审，该案效力待定。沐川县人民法院(2014)沐川民初字第466号案件是正良公司与中辰公司之间的债务转移纠纷，不涉及第三人的债权，正良公司仅提交诉讼材料清单不能证明四川省乐山市中级人民法院已受理案件再审和必然改判，(2014)乐民终字第847号民事判决已生效，对正良公司答辩意见不予采纳。对周群明请求的按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清之日的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。张俊挂靠正良公司承包“水沐天城”项目，张俊与周群明签订《防水协议》约定由周群明承建项目中的屋面和室内防水工程，工程已实际施工完毕，“水沐天城”项目已竣工验收，张俊已与周群明进行结算，张俊应按照约定支付周群明剩余的工程款。正良公司允许张俊挂靠，并在该项目中获得了经济利益，根据民事权利义务一致的原则，正良公司作为被挂靠人应对张俊未付款项承担连带给付责任。一审法院判决：一、张俊于本判决生效之日起十日内给付周群明工程款166，000元及利息（利息自2013年11月24日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、正良公司对本判决第一项确���的债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。本案受理费3，620元，由张俊和正良公司负担。正良公司不服一审判决，向四川省乐山市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周群明对正良公司的诉讼请求。二审法院认定事实：2011年4月14日、2011年8月26日，中辰公司与正良公司分别签订两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“水沐天城”一、二期工程项目发包给正良公司承建，两份合同报沐川县住房和城乡规划建设局（以下简称县住建局）备了案。同时，“水沐天城”项目办理的建筑工程施工许可证载明：建设单位为中辰公司，工程名称为中辰·水沐天城，施工单位为正良公司。在“水沐天城”工程的竣工验收报告上记载，施工单位为正良公司。2012年3月10日，张俊与周群明签订《防水协议》，双方对“水沐天城”二期1-7号楼的屋面、室内防水工程材料，单价、付款方式等作出约定，该协议张俊签字。协议签订后，周群明按约定组织工人进场施工。2013年7月12日“水沐天城”一、二期竣工验收。2013年11月23日张俊向周群明出具《防水方量》载明：圈材7745平方米×30=232，350元，丙纶材12020平方米x15=180，300元，缩缝3669×8=29，350元，合计442，000元整，扣除结支276，000元余166，000元。2013年11月23日张学明情况属实，请工程部支付为谢。张俊2013.11.23。一审诉讼中，周群明申请证人左自容出庭作证，左自容陈述：在沐川周群明喊去水沐天城做防水，还有工资未领。另查明，一审诉讼中，周群明提交正良公司出具《工程任务书》、《二〇一一年生产目标管理责任书》复印件各一份，并称该两份材料均是在张俊处复印，但未提交原件，正良公司认为该两份材料均系伪造，并申请对《工程任务书》进行鉴定，但因双方均不能提交《工程任务书》原件，不具备鉴定条件，一审法院对正良公司的鉴定申请未予准许。二审诉讼中，正良公司再次申请对《工程任务书》的真伪进行鉴定。另查明，县住建局2014年1月9日的“民工来访记录表”载明，周群明曾以民工身份到该局反映中辰公司作为建设单位、正良公司为施工单位的“水沐天城”项目差欠班组6人防水工程农民工资。一审中，正良公司提交的中辰公司拨付款项清单中载明2013—7—30记-2297.13日支付张俊工程款55，723.52元，收款单位正良公司。该清单上还有多笔张俊收取款项的记载。还查明，四川省乐山市中级人民法院(2014)乐���终字第847号案审判笔录中，张俊陈述：其过去不是正良的人，去报建的时间压的证是集益公司，项目经理不是我，……是后来中辰公司要求我换成正良公司……。2013年1O月28日，正良公司董事长文义方在县住建局的询问笔录中陈述：“水沐天城”工程中正良公司收到过中标通知书。据我所知，在工程招标前，中辰公司与张俊签订了工程承包合同，然后找到我公司总经理龚天和洽谈，说是招投标工作已落实好了，要求以我正良公司资质和名义作为中标单位，完善相关报建程序。我公司按合同金额的1％提取管理费用，税费在所工程款中扣缴。中辰公司已明确由张俊和杨宗陆负责中标项目施工；……正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工。压证人员中，只有熊华金是正良公司董事(股东之一)，因办证程序要求，须正良公司人员去压证，我们征求了熊华金本人意见，同意张俊拿熊华金的证去压证，但熊华金不是正良公司职工，不是正良公司派驻。一审中，张俊在法院对其做的调查笔录中陈述：（在中辰·水沐天城项目中）我是挂靠正良公司施工，所有钱都是通过正良公司，我给公司O.5％的管理费。……周群明完成了约定的施工项目。张学明是我带去的人，我不在他签字。二审中，正良公司提交了四川省高级人民法院(2015)川民申字第2060号、2061号民事裁定，该裁定书载明：因正良公司不服四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号，(2015)乐民终字第143号民事判决申请再审，裁定该两案由四川省高级人民法院提审；再审期间，中止原判决的执行。二审法院认为，首先，对于正良公司申请对周群明在一审中提交的《工程任务书》申请鉴定一事，鉴于本案中各方均不能提交《工���任务书》原件，不具备鉴定条件，对正良公司的该申请不予准许。因周群明在一审中提交的《工程任务书》及《安全生产目标管理责任书》均系复印件，无法判断真伪，故对该两份证据均不予采信。对于张俊在“水沐天城”项目中尚欠周群明166，000元的防水工程款的事实，有张俊与周群明签订的《防水协议》、经结算形成的《防水方量》、张俊在一审法院的调查笔录中的陈述以及县住建局的民工来访记录表、证人证言等予以印证，予以认定。结合双方诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：正良公司是否应当对张俊所欠周群明的166，000元工程款及利息承担连带给付责任。对此，中辰公司与正良公司签订的两份备案的《建设工程施工合同》、“水沐天城”项目的建筑工程施工许可证、“水沐天城”项目的验收资料以及正良公司法定代表人文义方在县住建局的陈述等证��证明，“水沐天城”工程的施工单位为正良公司。虽然正良公司主张其并未实际进行施工，而是中辰公司找的张俊进行的施工，从而认为张俊所欠款项与正良公司无关。但因该工程名义上是正良公司作为承包人，虽然并无证据证明张俊是正良公司委派的工程负责人，但根据张俊与中辰公司签订的《建设工程施工协议》、张俊在四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号案庭审时的陈述、张俊在一审调查笔录中的陈述、正良公司在一审中提交的中辰公司支付款项明细以及正良公司法定代表人文义方在县住建局的询问笔录中的陈述等证据证明，工程的实际施工人是张俊，正良公司在工程上收取管理费。因此，认定“水沐天城”一、二期工程建设过程中系张俊借用正良公司名义进行施工，故可以认定张俊与正良公司在“水沐天城”工程项目上存在挂靠关系。正良公司许可他人利用其资质表明其自愿承担该实际施工人承建工程所带来的风险，也表明正良公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，其与实际施工人共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定性评价；同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条也明确规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，周群明要求正良公司就张俊所欠工程款及利息承担连带责任的主张成立，予以支持。对于正良公司在二审中提交四川省高级人民法院(2015)川民申字第2060号、2061号民事裁定，以证明一审判决据以认定张俊与正良公司之间存在挂靠关系的四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号民事判决已被撤销，从而认为周群明要��正良公司承担责任的证据不足。对此，二审法院现有证据已能充分证明张俊与正良公司之间在“水沐天城”工程项目上存在挂靠关系，四川省乐山市中级人民法院(2014)乐民终字第847号民事判决是否被撤销，对本案不产生影响，本案不应中止审理。另外，对于正良公司提出的一审中张俊并未委托代理人到庭，但根据一审法院对张俊本人的询问表明一审中委托邓辉是张俊本人的真实意思；至于张俊在一审庭审过程中提交“书面答辩意见”，正良公司称没有交给正良公司质证辩论，因张俊的“书面答辩意见”并未作为本案证据使用，未质证辩论不影响本案的实体处理，故对正良公司关于原判程序违法的意见不予采纳。原判认定基本事实清楚、适用法律正确、判决得当，依法应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，620元���由正良公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：正良公司、周群明在再审中未提供新证据，均提出以原一、二审所举证据证明其主张，坚持原一、二审的质证意见。张俊在再审中提交以下证据：2013年9月至同年10月期间，县住建局执法人员分别对“水沐天城”工程总监理工程师邵明富、监理工程师李仲平、中辰公司工程部部长熊华金、中辰公司工程部人员钟明、“水沐天城”工程一项目部杨中陆的询问笔录，张俊出具的关于案涉工程实际施工状况的情况说明、关于与周群明结算欠款金额的情况说明等，拟证明中辰公司自行招标、投标，肖勇直接协调借用正良公司资质，自行安排熊华金报建、安排张俊修建、直接付款给供应商、并承担风险兜底，实际上是中辰公司自己开发、自己建设。正良公司对张俊出具的两份情况说明不发表质证意见，认为《工程任务书》、《安全生产目标管理责任书》系伪造，对张俊提交的其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。周群明质证认为，张俊提交的新证据证明中辰公司是发包方，张俊挂靠正良公司施工，经结算对周群明的欠款金额已经明确，对张俊出具的两份情况说明的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，张俊出具的与周群明结算欠款金额的情况说明与《防水协议》、张俊出具的《防水方量》、张俊的陈述、县住建局的民工来访记录表、县人社局来访处理笺、证人证言等证据相互印证，正良公司未提供相反证据，本院对该情况说明予以采信。张俊提交的上述其余证据真实、合法并与本案相关联，予以确认，将结合��案其他证据予以综合认定。本案再审认定的事实与二审法院认定的事实一致。另查明，2011年8月10日正良公司与张俊签订案涉工程项目《安全生产目标管理责任书》。2011年10月3日《工程任务书》载明，工程各项开支由项目部按下达经济指标提取，其中工程材料费为56%，人工费为18%，《工程任务书》首页项目负责人处为“张俊、徐长清、（熊华金）”，尾页项目部有“张俊、徐长清”签名，落款处有正良公司印章。2011年4月14日《建设工程施工合同》专用条款第26条双方约定的工程款支付方式和时间“按照内部承包协议内容支付”，第28条承包人采购材料设备的约定为“乙供材料必须提供……”2013年11月20日张俊向王同全出具的欠条载明：因正良公司张俊欠到王老四钢材门市钢材款1,897,816元，该钢材用于中辰公司开发的“水沐天城二项目部”2﹟、3﹟、4﹟、5﹟、6﹟楼，欠款人为正良公司，该欠条上未加盖正良公司印章，张俊在欠条上签字确认。2013年9月27日、2013年10月28日、2014年1月2日，在县住建局执法人员所作询问笔录中,正良公司董事长文义方陈述：“（水沐天城）整个招标名义上是邀请正良公司，实际内定为张俊和杨宗（中）陆……，张俊是以正良公司的名义来报建……”、“收到过中标通知书”、“……压证人员中只有熊华金是我公司董事（股东之一），……我们征求了熊华金本人意见，同意张俊拿熊华金的证去压证……”、“问：施工过程中你公司出具过《工程任务书》、基础、主体验收签章、报税记录、部分收款记录，是否属实？答：属实……”。2013年10月28日，在县住建局执法人员��作询问笔录中,正良公司总经理龚天和陈述：“……中辰公司请人编好投标资料，正良公司办公室盖章……我公司收到过沐川县发改部门的中标通知书……”、“真实施工队伍，一期是杨宗（中）陆、杨良建，二期是熊华金、张俊……”、“……熊华金压证是我向他本人电话联系的，……张俊找我拿熊华金的证去压证，且熊华金是甲方工程部长，便于检查时保证到岗到位，熊华金的证拿来压证是我拿出来的，张俊找我联系，我同意后让办公室拿的……”。2013年10月25日，在县住建局执法人员所作询问笔录中,中辰公司工程部长熊华金陈述：“我的证（二级建造师）一直放在正良公司，……张俊从正良公司拿我的证在县住建局压证，张俊给我打过电话，……最终张俊是从正良公司拿证出来压了”。2013年9月28日，在县住��局执法人员所作询问笔录中案涉工程总监理工程师邵明富陈述：“……熊华金具有双重身份，既是中辰公司的工程部部长，又是二项目部的项目经理……”。2013年9月26日，在县住建局执法人员所作询问笔录中案涉工程监理工程师李仲平陈述：“正良公司有两个项目部，一项目部是杨良建为项目经理，二项目部的实施人是张俊，但报建时是熊华金的项目经理（他同时是业主的工程部长）……”。“水沐天城”工程二项目借支工程款对账单载明合计借支工程进度款25,404,739.52元，签字人栏均为张俊，该对账单与二项目部实际支付明细上载明的款项基本吻合。经中辰公司审批的五份付款申请单的申请人处或者空白处均有张俊的签名。一审法院于2015年5月18日对张俊本人的调查笔录载明委托邓辉代为参加诉讼的授权委托书、书面答辩意见均是张俊本人的真实意思表示。一审法院2015年5月27日审判笔录（第三次开庭）载明正良公司以张俊未到庭为由拒绝参加庭审，该院向到庭的原告周群明宣读了对张俊的调查笔录。本院再审认为，本案争议焦点为：正良公司、中辰公司、张俊在案涉工程项目中的关系；本案欠付工程款的金额及责任承担主体问题；一、二审审理程序是否违法。（一）关于正良公司、中辰公司、张俊在涉案工程中的关系问题。从本案事实和各方提供的证据来看，投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、压证完毕通知书、建筑材料报审表、地基与基础分部工程质量验收报告、竣工验收记录、竣工验收报告、正良公司向县住建局提交的申请压证施工报告、在县住建局执法���员所作询问笔录中正良公司董事长文义方、总经理龚天和的陈述等证据足以证明：中辰公司系案涉工程发包方，正良公司对外系施工单位，正良公司曾借集益公司人员证件用于“水沐天城”二项目部压证施工。根据县住建局对正良公司、中辰公司及案涉工程相关人员的调查所作询问笔录，证明正良公司对于张俊借用熊华金的证件压证的事实许可并明知，熊金华虽是中辰公司的工程部部长，但其建造师证是在正良公司，因张俊没有建筑工程施工资质，正良公司将熊华金建造师证借给张俊，张俊遂以熊华金的建造师证用于压证施工，实际是张俊借用正良公司的资质承揽工程、办理有关施工手续，以正良公司名义施工，对工程施工活动进行组织管理，因此，县住建局备案的《建设工程施工合同》、办理有关施工手续的相关材料中仅有熊华金的名字而没有张俊的名字。张��没有建筑工程施工的相应资质，其与正良公司之间没有劳动关系，张俊系借用正良公司资质组织施工的实际施工人。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（一）项的规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。因此，本案中应认定张俊与正良公司之间是挂靠与被挂靠的关系，正良公司提供的证据不能证明中辰公司持有案涉工程投标文件、中标通知书、建设工程施工许可证、压证完毕通知书等文书正本原件，即使中辰公司持有案涉工程相关文书原件，也不能证明正良公司提出的正良公司不是案涉工程施工单位，系中辰公司借用正良公司的资质自己开发、建设的主张。张俊以及案涉工程发包方中辰公司对《工程任务书》、《安全生产目标管理责任书》的真实性予以认可，县住建局执法人员所作询问笔录也可以佐证，且正良公司在另案诉讼中提交的上诉状曾自认《工程任务书》、《安全生产目标管理责任书》的真实性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，正良公司提供的证据不足以推翻其自认，《工程任务书》、《安全生产目标管理责任书》虽系复印件，但结合本案其他证据，应予采信。正良公司主张《工程任务书》、《安全生产目标管理责任书》系伪造的理由，不能成立。正良公司提供的《发包工程协议书》虽载明张俊将部分劳务发包给他人时，陈俊才在该协议书上签名，并加盖了集益公司公章等，但《工程任务书》以及张俊的陈述、县住建局执法人员所作询问笔录能证明陈俊才与张俊曾合伙承建案涉工程，陈俊才系集益公司人员，张俊与陈俊才同时签字符合二人曾是合伙关系的事实，该协议书上加盖集益公司印章反映了张俊挂靠正良公司承建工程时管理混乱，但并不能仅凭《发包工程协议书》证明张俊挂靠的是集益公司，正良公司的该项申请再审理由不能成立。（二）关于本案欠付工程款的金额及责任承担主体问题。首先，《防水协议》和《防水方量》与张俊出具的其与周群明结算欠款金额的情况说明相互印证，能够证明张俊尚欠周群明工程款166,000元的事实，张俊应当承担支付义务，正良公司未提供相反证据否认《防水协议》和《防水方量》的真实性，故正良公司提出的欠款数额是否真实缺乏证据支持的理由不��成立。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”张俊挂靠正良公司承建“水沐天城”工程，张俊与正良公司应作为共同诉讼人。再次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。正良公司明知张俊没有资质而违反法律规定允许张俊借用资质、以正良公司的名义承揽工程，认可约定提取管理费，而未在施工现场尽到管理义务，正良公司应当承担张俊承建工程所带来的风险，应与张俊承担连带清偿责任。（三）关于一、二审审理程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》于2015年2月4日施行前，建设工程施工合同纠纷系由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，张俊系一审被告之一，而张俊住所地在仁寿县，故仁寿县人民法院受理本案并未违反法律规定。此外，一审法院对张俊本人的调查笔录证明张俊委托邓辉参加诉讼及书面答辩意见内容均是张俊本人的真实意思表示，正良公司认为张俊委托诉讼代理人邓辉参加诉讼、张俊提交书面意见、一审法院对张俊进行询问均属虚构编造的理由不能成立，一、二审审理程序并未违反法律规定。综上，正良公司的申请再审理由不能成立，再审请求，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持四川省眉山市中级人民法院(2016)川14民终73号民事判决。本判决为终审判决。审判长  丁铁军审判员  廖 新审判员  何 雪二〇一七年三月三十一日书记员  王鲁帅