陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终28号上诉人（原审原告）:马银刚,男,1985年4月17日出生，苗族,农民。委托诉讼代理人：李智，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琦，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司。法定代表人王文波，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张根元，陕西达明行律师事务所律师。上诉人马银刚因与被上诉人重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司劳动争议一案，不服白水县人民法院(2016)陕0527民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马银刚及其委托诉讼代理人李智、李琦、被上诉人重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司的委托诉讼代理人张根元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马银刚上诉请求：1、请求撤销白水县人民法院(2016)陕0527民初738号民事判决书；2、判决被上诉人向上诉人支付停工留薪期间工资92700元；3、判决被上诉人向上诉人支付交通食宿费33212元；4、判决被上诉人向上诉人支付住院期间和评残前的护理费108920元；5、判决被上诉人从2016年2月起向上诉人按月支付生活护理费1737元，并每年按陕西省上年度月平均工资基数逐年调整；6、判决被上诉人从2016年2月起向上诉人按月支付伤残津贴5670元，且今后被上诉人应按国家或陕西省人社厅、财政厅文件政策规定及时调整；7、判决被上诉人向上诉人支付伤残补助金145800元；8、判决被上诉人向上诉人支付伤残辅助器具费230000元；9、判决被上诉人向上诉人支付后续治疗费100000元；10、判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资89100元；11、判决被上诉人向上诉人支付住院伙食补助费3330元；12、判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对上诉人工资标准的认定事实不清证据不足，对举证责任分配错误。一审法院因上诉人的工资表未加盖公章、证人未出庭作证等理由否定上诉人的工资主张，支持了被上诉人的请求错误。2、关于上诉人单方作出的司法鉴定意见书的效力问题的认定，一审法院认定事实不清、证据不足。3、停工留薪器计为8个月错误，应计算为12个月。4、一审法院认定只需支付一个月双倍工资违反法律规定。依据相关法律规定，被上诉人应支付上诉人11个月的未签订劳动合同双倍工资。5、一审法院认定交通费数额过低。马银刚向一审法院起诉请求：1、被告支付原告停工留薪期间工资92700元、住院伙食补助费3330元、交通费33212元、护理费108920元、伤残补助金145800元、伤残辅助器具费230000元、后续治疗费100000元、支付未签订书面劳动合同双倍工资89100元；2、从2016年2月起按月支付生活护理费1737元并按陕西省上年度月平均工资基数逐年递增；3、从2016年2月起按月支付伤残津贴5670元，并按国家或陕西省文件政策及时调整。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对以下事实没有异议，本院予以确认并在卷佐证。1、2014年2月28日原告马银刚经人介绍在被告重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司承包的黄韩候铁路项目二工区工作，建立了劳动关系，未签订书面劳动合同，同时被告未为原告办理工伤保险。同年5月31日原告在纵目沟特大桥施工过程中，被卷降机钢丝绳绞断8根手指，当即被工友送至陕西武警医院，经过简单包扎后又被送至陕西第四人民医院住院治疗至2014年8月9日，被诊断为：左手中指及右环指再接术后，左环小指及右手中小指残修术；住院治疗111天，花去医疗费96696.18元。期间被告已支付了原告144000元。2、2015年4月13日原告马银刚向渭南市人力资源和社会保障局提出工伤认定，2015年6月2日作出工伤认定，认为马银刚在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤；2015年10月9日渭南市劳动鉴定委员会作出渭劳鉴（2015）297号初次鉴定结论书，认定马银刚劳动功能障碍程度为陆级。该结论作出后，马银刚不服，申请陕西省劳动能力鉴定为委员会再次鉴定，于2016年1月29日作出陕劳鉴（2015）113号再次鉴定结论书，认定马银刚劳动功能障碍程度为五级。后原告马银刚向白水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，于2016年6月1日作出白劳仲案字（2016）07号裁决书，原告不服诉至本院。3、2016年6月30日渭南市劳动鉴定委员会作出渭劳鉴（2016）173号初次鉴定结论书，认定马银刚可配置假指。4、在庭审中，原告要求与被告保留原有劳动关系，同时，原、被告均同意交通费按2678元计算。一审法院认为，原告马银刚在被告重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司处工作时遭受事故伤害，被认定为工伤，被鉴定为劳动功能障碍等级五级，依法应当享受工伤保险待遇，因被告未为原告参加工伤保险、缴纳工伤保险费用，故应由用人单位即被告支付原告享有的工伤保险待遇金额。对有争议的事实和证据，主要是原告马银刚应享受的工伤保险待遇赔偿的项目及标准。1、原告工资标准：本人工资应依据工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，原告马银刚向法庭提供了2014年3月、4月、5月份工资表及五份证人证言，证明原告在被告处工作的月工资为8100元，但该工资表均未加盖有公章，证人也未出庭作证，且原告在被告处工作仅两个月，故原告工资应依渭南地区上年度职工平均工资3542元/月计算。2、一次性伤残补助金：原告被评定为五级伤残计算18个月的本人工资18月×3542元/月=63756元；原告保留与被告之间的劳动关系，由被告适当安排工作，难以安排工作的，由被告从2016年2月开始按月发放伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%即3542元/月×70%=2479.4元。3、停工留薪期内原工资福利待遇不变，由用人单位即被告按月支付计算至享受伤残待遇共计8个月，停工留薪期工资为3542元/月×8月=28336元。4、原告因工作遭受事故伤害，住院治疗111天，花去医疗费96696.18元，住院伙食补助费每天按30元计算111天为3330元，护理费：原告之妻蔡木霞在广州市珠海区逸之泉沐浴休闲中心工作平均月工资为5529元即184元/天，护理天数计算111天为20424元。5、原告在被告处仅工作两个月发生事故，依据法律规定，试用期最少为一月，故未签订书面劳动合同被告应支付一月的双倍工资即3542元/月×2月=7084元。一审法院认为，原告马银刚经人介绍在被告重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司处工作，双方之间形成事实劳动合同关系。原告在施工过程中遭受事故伤害，被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇；因被告未为原告参加工伤保险、缴纳工伤保险费用，故应由用人单位即被告支付原告享有的工伤保险待遇金额。关于原告伤情，经劳动能力鉴定委员会确认，认定马银刚可配置假指，原告可直接到工伤辅助器具机构安装、配置普通适用器具，其费用由双方协商解决，若协商不成，依法由被告支付。因原告未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理及后续治疗情况，故对其要求被告支付生活护理费及后续治疗费的诉请，不予支持；至于原告单方在西北政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，剥夺了被告应当享有的权利，故对该鉴定意见不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十四条；陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十条、第二十一条、第二十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司支付原告马银刚一次性伤残补助金63756元、停工留薪期工资28336元、医疗费96696.18元、住院伙食补助费3330元、护理费20424元、交通费2678元、双倍工资7084元，以上各项合计222304.18元（被告已支付原告144000元）；二、从2016年2月起按月发放伤残津贴2479.4元；三、原告马银刚可直接到工伤辅助器具机构配置、安装普通假指，其费用由被告重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司支付；四、驳回原告其它诉请。上述款项于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人马银刚工资标准：马银刚向法庭提供了2014年3月、4月、5月份考勤表及五份证人证言，证明马银刚的月工资为8100元，但该考勤表没有考勤员签字，证人也未出庭作证。因被上诉人将工程分包给陈波，上诉人工资由陈波发放，故被诉人无法提供上诉人工资标准，上诉人工资应依渭南地区上年度职工平均工资3542元/月计算。2、停工留薪期内原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付计算至享受伤残待遇，最长不超过12个月，停工留薪期工资为3542元/月×12月=42504元。3、上诉人当庭同意以一审认定的交通费2678元为准。4、上诉人在被上诉人处工作三个月发生事故，依据法律规定，试用期最少为一月，上诉人未领2014年5月份工资，故未签订书面劳动合同被上诉人应支付三个月的双倍工资即3542元/月×3月=10626元。本院认为，上诉人马银刚在被上诉人重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司处工作时遭受事故伤害，被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，因被上诉人未为上诉人参加工伤保险、缴纳工伤保险费用，故应由被上诉人支付上诉人享有的工伤保险待遇金额。上诉人对一审认定的工资标准有异议，因被上诉人将工程分包给陈波，上诉人工资由陈波发放，故被上诉人无法提供上诉人工资标准。上诉人提供的证据不能证明其主张的工资数额。一审依渭南地区上年度职工平均工资3542元/月认定上诉人的工资标准正确。关于停工留薪期的计算，根据上诉人提供的医院诊断证明，结合上诉人伤残等级程度，应按最长12个月计算。关于未签订劳动合同支付双倍工资，一审计算有误，应予纠正。上诉人单方在西北政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，被上诉人不予认可，其未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理及后续治疗，故对其要求被上诉人支付生活护理费及后续治疗费的诉请，不予支持。综上所述，马银刚的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持白水县人民法院(2016)陕0527民初738号民事判决书第二项、第三项，撤销第四项。二、变更白水县人民法院(2016)陕0527民初738号民事判决书第一为：被上诉人重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司支付上诉人马银刚一次性伤残补助金63756元、停工留薪期工资42504元、医疗费96696.18元、住院伙食补助费3330元、护理费20424元、交通费2678元、双倍工资10626元，以上各项合计240014.18元（被上诉人已支付上诉人144000元）；三、驳回上诉人马银刚其它诉请。上述款项于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆鼎丰建筑劳务有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人马银刚负担。本判决为终审判决。审判长  吴丽宁审判员  安维科审判员  张战武二〇一七年三月十五日书记员  王 莎