山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并商终字第77号上诉人（原审被告）山西鼎强伟业房地产开发有限公司，住所地太原市经济技术开发区富士康南1号门对面。法定代表人田生春，总经理。委托代理人张惠芳，山西锋卫律师事务所律师。委托代理人袁林江，山西锋卫律师事务所律师被上诉人（原审原告）北京升华电梯有限公司，住所地北京市顺义区牛山工业区牛汇北四街7号。法定代表人罗海闽，董事长。委托代理人张利忠，山西佳镜律师事务所律师。委托代理人陈海啸，山西佳镜律师事务所律师。上诉人山西鼎强伟业房地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小商初字第159号民事判决，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人山西鼎强伟业房地产开发有限公司的委托代理人张惠芳、袁林江、被上诉人北京升华电梯有限公司的委托代理人张利忠、陈海啸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年4月8日，北京升华电梯集团有限公司（乙方）与山西鼎强伟业房地产开发有限公司（甲方）签订《电梯设备供货合同》一份。合同约定：（一）山西鼎强伟业房地产开发有限公司向其购买型号为SDKII800/1.50乘客电梯10台、SDKII1000/1.50乘客电梯11台，合同总价3600000元。（二）付款方式：1、合同签订后3日之内，甲方向乙方支付合同总价的20%预付款作为定金，共计720000元；2、验收合格之日起7日内，甲方向乙方支付合同总价的30%，共计1080000元；3、验收合格（如因甲方土建原因不能满足特种设备安全监督管理部门验收标准时，亦视为验收合格）后两年期满7日内，甲方向乙方支付设备总价款的50%，共计1800000元，该款项甲方未付清前本合同所指设备所有权归属乙方。（三）交货期限：预付款到账，甲方签字确认电梯土建布置图纸后45个日历，甲方应在交货前一个半月书面通知乙方电梯的交货期。有下列情况乙方顺延交货时间，1、甲方未按约定履行付款义务；2、甲方未按合同提交技术资料、确认图纸及产品规格；3、甲方在约定交货日期前15日未能明确承诺按时提供发货必备条件；4、甲方因工程原因提出顺延交货时间。（四）产品质量保证：本合同产品的质保期（免费维修、保养服务）为自安装完毕政府验收合格日（如因甲方土建原因不能验收时，乙方根据自己公司要求进行验收）后12个月，并不超过合同约定交货日期起的30个月；质保期间非因乙方原因造成的设备损坏由甲方承担责任和费用，乙方提供有偿服务；质保期内电梯运行期间出现问题，甲方不可擅自解决。（五）违约责任：1、甲方未付清合同项下全部货款的，该货物的所有权归乙方所有；2、甲方应按合同约定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因在本合同约定时间内按时支付合同相关款项致使交货时间延期，超过合同约定交货时间45天的，甲方应当向乙方支付200元/台/天的仓储保管费；超过合同约定交货时间60天的，甲方应向乙方支付400元/台/天的仓储保管费。同时按未付部分电（扶）梯设备金额万分之五/天的比例向乙方支付逾期货款滞纳金。仓储保管费和货款滞纳金必须结清方可出货，但此违约金总额最多不超过本合同总价的10%。同日，北京升华电梯集团有限公司（乙方）与山西鼎强伟业房地产开发有限公司（甲方）签订了《电梯设备安装合同》。合同约定，乙方负责安装前述由其向甲方提供的21台电梯，安装费为400000元。（一）付款方式：1、合同签订后3日之内，甲方向乙方支付安装总价的20%，共计80000元；2、验收合格之日起7日内，甲方向乙方支付本合同安装款的30%，共计120000元，此笔款项确认汇到乙方账户后，甲乙双方办理电梯移交手续；3、验收合格后两年期满7日内，甲方向乙方支付剩余安装款的50%，共计200000元。（二）安装工程验收：乙方完工合格的后三天内向当地质量技术监督局办妥检验申报手续，并领取合格证。（三）竣工移交：1、下列条件全部具备的情况下，双方在竣工移交证明书上签章。（1）乙方收到甲方于本合同中所约定支付的款项；（2）电梯安装工程经当地质量技术监督局检验合格及劳动局检验合格（如因甲方原因不能及时验收时已乙方自检为准，等甲方能验收时，乙方配合甲方验收）。2、竣工移交证明书上的日期为正式交付使用日。3、如因甲方未按本合同之约支付款项而导致不具备竣工移交条件时，甲方需承担以下责任：（1）自电梯验收合格之日起，视同甲方接受移交，乙方未交出前所承担的责任自动清除；（2）乙方一年的免费维修期，自电梯验收合格之日起计算。4、未办妥移交手续，甲方不得使用电梯，并配合乙方进行验收合格之日起的电梯保管工作。（四）质量保证与免费维修：如甲方违约，自行安排乙方以外的其他单位进行电梯安装、调试，乙方将不承担任何质量和安全责任，以及免费保修的责任和费用。（五）违约责任：甲方未按第一条第二款规定的期限支付安装费的，甲方应当向乙方支付逾期付款的违约金，每日按逾期款项总金额的万分之五计算。合同签订后，2010年5月4日，山西鼎强伟业房地产开发有限公司向北京升华电梯集团有限公司支付设备款及安装费共计800000元。北京升华电梯集团有限公司已安装完毕的21部电梯，分别于2011年9月5日经山西省特种设备监督检验研究院验收合格9部，2013年12月26日验收合格12部。另查明，北京升华电梯集团有限公司于2012年2月3日经北京市工商行政管理局核准，名称变更为北京升华电梯有限公司。原审法院认为，北京升华电梯集团有限公司经工商部门核准名称变更为北京升华电梯有限公司，即本案原告，现北京升华电梯集团有限公司依北京升华电梯集团有限公司与山西鼎强伟业房地产开发有限公司签订的合同而提起合同纠纷之诉，主体适格。北京升华电梯有限公司与山西鼎强伟业房地产开发有限公司签订的《电梯设备供货合同》、《电梯设备安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。合同履行中，山西鼎强伟业房地产开发有限公司在支付第一笔款项时既未按合同约定履行，且在上述21部电梯验收合格之日起7日内亦未支付第二笔款项，其行为已构成违约，应向北京升华电梯有限公司支付设备款及安装费共计1200000元（1080000元+120000元）。关于北京升华电梯有限公司主张第三笔设备款及安装费900000元能否支付的问题，因北京升华电梯有限公司销售并安装的21部电梯，依供货及安装合同的约定其中有9部电梯已达到第三笔付款条件，故山西鼎强伟业房地产开发有限公司应支付该款项。又因供货及安装合同仅约定了合同总价款，而未具体约定每部电梯的单价及安装每部电梯的费用，故电梯的设备款及安装费采用均价方式计算为宜，每部电梯单价为171428.6元，安装费为19047.6元，9部电梯的设备款为1542857.4元、安装费为171428.4元，共计1714285.8元，按第三笔约定的付款比例50%计算，山西鼎强伟业房地产开发有限公司应支付北京升华电梯有限公司的设备款及安装费为1714285.8元×50%=857142.9元。关于北京升华电梯有限公司主张的违约金，按其自行调整并降低的违约金比率10%计算为2057142.9元（1200000元+857142.9元）×10%=205714.3元，予以支持。关于山西鼎强伟业房地产开发有限公司提出的上述抗辩意见，本案中即使存在北京升华电梯有限公司迟延安装电梯的问题，也因山西鼎强伟业房地产开发有限公司违约付款在先，北京升华电梯有限公司对此可享有抗辩权。山西鼎强伟业房地产开发有限公司主张北京升华电梯有限公司迟延安装导致其迟延交房，并因此而减免了业主物业费用，该损失是否实际发生并支付，仅凭山西鼎强伟业房地产开发有限公司提供的证据无法证明，且该损失理应由其自行承担。山西鼎强伟业房地产开发有限公司提出电梯存在质量问题，自行支付了维修费，该费用应从支付北京升华电梯有限公司的款项中予以扣除。因安装合同约定，“未办妥竣工移交手续，山西鼎强伟业房地产开发有限公司不得使用电梯，如自行安排北京升华电梯有限公司以外的其他单位进行电梯安装、调试，北京升华电梯有限公司将不承担任何质量和安全责任，以及免费保修的责任和费用”，且山西鼎强伟业房地产开发有限公司所述的电梯质量问题系发生在质保期内，其未先行通知北京升华电梯有限公司，取得北京升华电梯有限公司的同意即自行委托他方维修，该维修费用亦应由其自行承担。故判决如下：被告山西鼎强伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京升华电梯有限公司设备及安装费2057142.9元、违约金205714.3元，共计2262857.2元。一审判决后，山西鼎强伟业房地产开发有限公司不服，提起上诉，上诉理由认为：1、被上诉人无证据证明其已在合理时间内履行完毕电梯安装义务的前提下，一审即判决其已按约履行安装义务，进而认定上诉人迟延付款承担违约责任，属认定事实错误；2、被上诉人因迟延履行安装义务，依合同应向上诉人承担违约责任；3、一审法院认定保险期12个月错误。此为，部分电梯款已过诉讼时效，上诉人不应再支付。请求二审法院依法予以改判。被上诉人北京升华电梯有限公司答辩，被上诉人在合同签订后严格履行了自己的义务，而上诉人仅支付了第一笔款项后，其余款项未再支付，已构成严重违约，原审法院判令其承担违约责任是正确的，本案没有超过诉讼时效，请求二审法院维持原判。本院查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人山西鼎强伟业房地产开发有限公司与被上诉人北京升华电梯有限公司签订《电梯设备供货合同》、《电梯设备安装合同》后，仅支付了首付款，在电梯安装并使用后，仍未支付应付款项，构成违约。上诉人山西鼎强伟业房地产开发有限公司要求被上诉人支付违约金等上诉请求，因其在原审未提起反诉，故不在本案审理范围内，不予审理。关于诉讼时效，上诉人认为其中部分应付款已过两年，不应再得到法律的保护，该上诉请求与法律规定不符，双方的债权债务是没有清结，不能认为部分应付款已过时效，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费25280元由上诉人山西鼎强伟业房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张俊红审 判 员  曹轶群代理审判员  唐 璐二〇一五年七月十六日书 记 员  王 唯