陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终247号上诉人（原审原告）：汉中市金鼎建材有限责任公司。住所地：汉中市城固县沙河营镇梁庵村*组。统一社会信用代码：91610700052138888W。法定代表人：李万军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钟积华，系该公司办公室主任。上诉人(原审被告)：陕西万泰建设实业有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区紫柏路***号。法定代表人：任继锋，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西汉泰律师事务所律师。原审第三人：何峰，男，1974年1月11日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区，系城固县博望龙廷工程项目经理。上诉人汉中市金鼎建材有限责任公司（以下简称金鼎公司）因与上诉人陕西万泰建设实业有限公司（以下简称万泰公司），原审第三人何峰买卖合同纠纷一案，不服汉台区人民法院(2016)陕0702民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法由审判员黄存宏担任审判长、审判员陈传汉、代理审判员高峰组成合议庭，由书记员李洋担任法庭记录，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人金鼎公司的委托诉讼代理人钟积华，上诉人万泰公司的委托诉讼代理人刘建峰到庭参加了诉讼。原审第三人何峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金鼎公司上诉请求：1、被上诉人万泰公司支付单方解除买卖合同违约金33.34万元。2、本案上诉费及一审诉讼费由被上诉人万泰公司全部承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。虽然金鼎公司提供的C45混凝土浇筑抗压强度值，经最初检测鉴定显示不符合设计要求，但报告同时建议养护期龄达二个月后再次鉴定，也就是说初次检测不合格有可能是养护期龄没达到的因素造成的。该案关键证据陕建筑检（2014）委结字第434-1号、434-2号《检验报告》最终检测结果显示上诉人提供的混凝土质量符合设计要求，无质量问题。2、一���判决称“原告要求被告支付合同违约金的诉讼请求缺乏证据”与事实不符，由于两次鉴定都是由被上诉人万泰公司自己委托的，两次鉴定报告原件由该公司持有（随后在另一案件审理时原件被上诉人已向一审法院提交），金鼎公司手中只有复印件，致使一审开庭时未能提交原件，在当事人当庭说明的情况下，合议庭未经核实就直接做出上诉人证据缺乏的认定，与事实不符。万泰公司答辩认为：万泰公司单方解除买卖合同是有事实、法律依据的。对于金鼎公司的违约金诉请被一审法院驳回是正确的。主要理由如下：1、合同内明确规定乙方如不能按质按量供货，甲方有权解除合同。2、事实上，乙方提供的混凝土在质量上确实是存在质量问题的，也有多项证据能够明确该事实。3、根据8月24日的会议纪要，通过检测进一步证明混凝土质量确实存���问题。4、在工程存在质量问题被监理公司叫停后，万泰公司曾向金鼎公司提出解决问题，但对方置之不理，采取一种回避的态度。故解除合同的情形是成立的。向对方发出的解除合同的工作函，并附带默认情形的提醒。依据法律规定，如果对方对解除合同提出异议，可以向法院、仲裁机关提出，但是至今为止金鼎公司并未做出异议表示。所以其单方解除合同是符合合同约定的，金鼎公司也未提出异议。上诉人万泰公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其事实与理由：一、该协议书系被胁迫、威胁的情况下被迫签订的，应属无效。2015年1月9日下午金鼎公司纠集上百人聚众围攻上诉人工作场所，并殴打伤害上诉人工作人员，讨要所谓的工钱，严重影响了上诉人的正���经营和交通秩序，上诉人随即报警，博望派出所出警处理并居中干预协调，为防止发生更严重事件，上诉人被迫答应被上诉人的条件，包括被迫同意“三分的利息”、“不能因质量问题及损失推脱付款”等不公平条款。事实上，上诉人和被上诉人之间签订了混凝土供货合同，已经约定了完善的条款，包括供货质量、结算方式及违约责任等，并未约定三分的利息，而该协议书所谓的1、2、3条款明显与双方之间的买卖有着巨大的差异，正常的买卖合同不可能约定如此显失公平的条款，结合被上诉人围攻胁迫和警方出警记录之事实，一审完全能够合理判断出该协议系威胁和胁迫之情形，不能被采信。二、双方签订的混凝土供货合同系双方自愿签订的，未违反法律强制性规定，合法有效。双方基本上按照合同履行供货和结算，没有对合同的任何条款作补充和修订，一审法��应当围绕是否履行供货合同、是否违法合同条款、是否违约等进行审理，界定责任，对2015年1月10日的协议书只能作为证据使用，法院应当对证据来源的的合法性予以审查，但原审法院不但置该协议系被胁迫之实情不理，还认定该协议系对原供货合同的变更，违反了民事诉讼法第63条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定。三、即便该协议有效，协议第3条约定：“在三个月内按图纸计算付清所有混凝土款项，超过三个月按三分息计算，不超过五个月付清”的计息条件未成就，在金鼎公司提供的水泥质量严重不合格导致万泰公司被迫停工长达60余天之久的情况下，万泰公司曾多次要求按图纸结算货款，但金鼎公司拒不执行供货合同“按照图纸结算供货量”之规定，无理要求按其单方统计的供货清单结算，导致至始至终都未执行按图纸计算供货量的约定，同时，被上诉人无故不按合同约定开具发票，导致上诉人无法上账和办理税款缴纳。即便假设该协议书有效，亦因被上诉人被上诉人无缘无故不执行双方约定的合同，毫无诚信可言，先行违反合同义务，其存在重大先行过错，故执行“三分利息”的约定条件并未达到。一审法院亦回避了供货合同第三条、协议第2条“按图纸结算计算供货量”的约定和事实真相，“固执的”认定上诉人存在过错并承担高达118536.22元逾期付款利息，与事实不符，于法无据。金鼎公司答辩认为：1、通过出警记录可以看出，公司为了索要拖欠的工程款用车辆堵门，并没有纠集上百人围攻。2、双方签订的供货合同是事实，并没有约定3分利息。其中约定的月息是6分。一审时法庭考虑到利息太高，是按照2分的月息来判的。对于自己也不是很公平。3、万泰公司说协议��是在被威胁、胁迫的情况下签订的是错误的，当时是经过警方的协调，由担保人在场双方协商的，是双方真实意思表示，不存在威胁、胁迫的事实。4、既然万泰公司说双方签订合同是双方自愿签订的，合同有效，那就要求按照合同约定的月息6%来计算。5、万泰公司说不愿意支付工程款是因答辩人不按照图纸计算，这一点是说不通的，如果实际上按照图纸计算争议的部分只有几万元，和本案的100多万货款相差很大，该公司完全可以对无争议部分先行支付。6、万泰公司提出是因金鼎公司先行违约在先，所以拒绝支付合同约定的利息。事实上，是工程停工已达到两个月，而万泰公司并未支付工程款，导致了后面堵门出现，是甲方违约在先。金鼎公司向一审法院起诉请求：判令由万泰公司支付合同违约金33.34万元、欠款26.0255万元、逾期付款利息21.8706万元，共计81.2361万元。一审法院认定事实：2014年3月16日，原告金鼎公司（乙方）与被告万泰公司（甲方）签订《商品混凝土供货合同》一份，合同约定：由乙方向甲方施工建设的城固博望龙廷10＃、11＃楼供应混凝土，结算办法：甲方收到盖有乙方财务章的收据或发票方可付款，按现场签收的乙方商品混凝土供货单实际方量据实结算，砂浆按当天所供应商品混凝土同标号结算。最终结算以图纸量减去钢筋量为最终双方结算依据。乙方有权按甲乙双方认可图纸量为依据结算，并要求甲方付款。若甲方不按时付款，视甲方违约。甲方逾期付款，按逾期款额每天支付0.2％违约金。除本合同约定延期付款的违约金外，出现其他情形的违约，违约方应向守约方支付合同总价款10％的违约金。甲乙双方还就混凝土单价、付款方式以及商品混凝土质量要求及供货方式、双方权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告于2014年3月20日至2014年7月26日向被告施工承建的城固博望龙廷10＃、11＃楼供应混凝土，2014年8月7日，陕西顺泰监理公司以该两栋楼Ｃ45转换层梁下部Ｃ45砼强度不符合要求为由，不同意施工单位施工。2014年9月1日，被告委托陕西省建筑工程质量检测中心对城固博望龙廷10＃、11＃楼进行质量检测，检验结果：二层剪力墙、柱和顶梁芯样现龄期砼抗压强度不符合设计要求（Ｃ45）。2014年9月21日，被告公司城固博望龙廷10＃11＃楼项目部向原告送达了《关于终止汉中市金鼎建材有限公司预拌商品混凝土买卖合同的工作函》，终止与原告供货合同。2014年12月10日，经陕西省建筑工程质量检测中心再次对城固博望龙廷10＃、11＃楼二层构件现龄期砼抗压强度进行检验，检测结论为符合设计要求（Ｃ45）��2015年1月8日，原告向被告城固博望龙廷10＃11＃楼项目部索要货款，双方发生争议，后经公安机关出警协调平息。2015年1月10日，原、被告双方就城固博望龙廷公馆10号、11号楼商砼事宜达成协议，协议约定：1、在年前甲方（被告）付给乙方（原告）100万元，如不能兑现，由担保人付款。2、在三个月内按图纸计算付清所有混凝土款项，超过三个月按三分息计算，不超过五个月付清。3、双方不能因各种质量问题及损失推拖付款，如逾期未付混凝土款项，由担保人承担。甲乙双方代表及担保人刘行强均在协议书上签名。协议签订后，被告于2015年1月20日、1月29日、2月15日共向原告付货款60万元，于2015年3月14日、3月25日、4月1日、4月7日共向原告付货款30万元，于2015年4月17日付款10万元，5月19日付款10万元，6月12日付款20万元，7月4日付款50万元，2016年2月7日付款5万元，被告累��共向原告支付货款185万元。2016年6月2日，原告提起诉讼，要求被告支付合同违约金、欠款、逾期付款利息共计81.2361万元。审理中，原告依据供货清单统计供货总量为6995ｍ3，而被告依图纸认定原告供货总量为6764.6ｍ3。2016年11月24日，原告同意被告依图纸认定的供货总量6764.6m3，但双方因违约金及逾期付款利息分歧较大，协议未成。一审法院认为，原、被告签订的《商品混凝土供货合同》及《协议书》系当事人真实意思表示，合法有效。原、被告应当严格按照合同及协议的约定履行各自义务。被告在终止合同后应当按照双方协议书约定的付款期限及时向原告支付货款，被告未按约定在3个月内按图纸计算混凝土款项如数向原告支付货款的行为已构成违约，依法应当承担逾期付款的违约责任。因双方约定的逾期付款利息高于年利率24％，对超出部分不予保护。因原告所供被告Ｃ45混凝土浇筑抗压强度值经最初检测鉴定不符合设计要求，导致被告停工，故被告终止与原告供货合同行为不违反双方合同约定，原告要求被告支付合同违约金的诉讼请求缺乏证据不予支持。因双方在案件审理过程中对被告按合同约定以图纸结算出原告的实际供货总量为6764.6m3均无异议，故被告应付给原告总货款为2024713元，减去被告已付货款185万元，被告下欠原告货款174713元应当予以支付。故判决：一、由被告陕西万泰建设实业有限公司于本判决生效后10日向原告汉中市金鼎建材有限责任公司支付货款174713元及逾期付款利息，逾期付款利息：2015年4月17日已付款10万元逾期利息自2015年4月11日起至2015年4月17日止、2015年5月19日已付款10万元逾期利息自2014年4月11日起至2015年5月19日止、2015年6月12日已付款20万元逾期利息自2015年4月11日起至2015年6月12日止、2015年7月4日已付款50万元逾期利息自2015年4月11日起至2015年7月4日止、2016年2月7日已付款5万元逾期利息自2014年4月11日起至2016年2月7日止、下欠货款174713元逾期利息自2014年4月11日起至本判决确定履行之日止均分别按年利率24％计算。本院庭审过程中双方均未提交新证据，经公开开庭审理，查明的事实与原审一致。本院认为：上诉人汉中市金鼎建材有限公司与上诉人陕西万泰建设实业有限公司之间为买卖合同关系，双方签订的《商品混凝土供货合同》是双方真实意思的表示，双方在履行合同过程中均应该按照合同约定全面履行合同义务。作为供货方的上诉人汉中市金鼎建材有限责任公司应依照合同保质保量供应合同约定的混凝土，合同双方对商品混凝土的质量进行了明确约定。本案城固博望龙廷10＃11＃楼建��过程中，第三方监理公司发现2014年7月23日浇筑的混凝土质量问题后，陕西万泰建设实业有限公司进行的停工检验程序符合常理，2014年9月1日陕西省建筑工程质量检测中心出具的检验报告证实涉案混凝土质量不符合要求，上诉人提到2014年12月10日陕建筑检（2014）委结字第434-1号、434-2号《检验报告》最终检测结果显示上诉人提供的混凝土质量符合设计要求。但是该两份报告并未推翻2014年9月1日检验报告得出的不合格结论，即陕西万泰建设实业有限公司2014年9月21日发出解除合同工作函的行为有事实依据，是行使合同约定解除权，并不违反双方合同约定。故对上诉人汉中市金鼎建材有限责任公司要求陕西万泰建设实业有限公司支付单方解除买卖合同违约金33.34万元的诉讼请求不予支持。双方2015年1月10日《协议书》签订于双方冲突之后，但签订协议时该冲突已经民警主持调解完毕。协议签订时并不存在胁迫的情形，应是其真实意思表示，原审认定该《协议书》是对原合同的变更并无不当，《协议书》签订时按图纸计算的混凝土数量已经能够确定，上诉人陕西万泰建设实业有限公司并未在三个月内付清款项，按该《协议书》第二条应按照三分计息，该约定超过年利率24%，原审法院对超过24%的部分不予保护符合法律规定。故对上诉人陕西万泰建设实业有限公司请求人民法院依法撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人汉中市金鼎建材有限公司与上诉人陕西万泰建设实业有限公司的上诉理由不能成立，请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案上诉案件受理费11924元，上诉人汉中市金鼎建材有限公司负担5962元，上诉人陕西万泰建设实业有限公司负担5962元。上诉人汉中市金鼎建材有限公司预交案件受理费11924元予以退还，上诉人陕西万泰建设实业有限公司应退案件受理费5962元在案件执行过程中一并扣减。本判决为终审判决审 判 长  黄存宏审 判 员  陈传汉代理审判员  高 峰二〇一七年三月二十三日书 记 员  李 洋