山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终14号上诉人（原审原告）：杨爱林，男，1976年6月24日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师，执业证号：13712200210511735。被上诉人（原审被告）：山东泰豫冷弯型钢有限公司，住所地:莱芜钢城经济开发区莱钢大道西侧（西田庄村），组织机构代码：597847967。法定代表人：李传军，经理。委托诉讼代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师，执业证号：13712200010762292。上诉人杨爱林因与被上诉人山东泰豫冷弯型钢有限公司（以下简称泰豫公司）劳动争议一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨爱林及其委托诉讼代理人韩继军，被上诉人泰豫公司的委托诉讼代理人张金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨爱林上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判泰豫公司支付杨爱林各项损失共计1605568元，并支付各项保险待遇或赔偿相应损失；3.一、二审诉讼费由泰豫公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误、适用法律错误。（一）杨爱林是泰豫公司的职工，莱芜市人力资源和社会保障局认定杨爱林系因工负伤，杨爱林的各项损失应当得到赔偿。1、停工留薪期，虽未经劳动能力鉴定委员会确定，但杨爱林因工伤无法继续工作是事实，停工留薪期可以确定，而且因泰豫公司对工伤认定、劳动关系事实通过诉讼程序恶意拖延时间，导致杨爱林劳动能力鉴定比正常时间拖延，杨爱林在停工留薪期的工资应当得到支持；2、杨爱林因工伤住院治疗期间，泰豫公司未派人进行护理。莱芜市劳动能力鉴定委员会确定杨爱林构成四级伤残，部分护理依赖，杨爱林的住院伙食补助费及住院期间护理费能够确定，应当得到支持。3、关于辅助器具费及康复训练费，莱芜市劳动能力鉴定委员会已确认同意杨爱林配置右上肢假肢，且莱城区鑫泉××人康复中心出具证明，假肢费用能够得到确定。泰豫公司对杨爱林的赔偿至今分文未付，一审法院以配置程序是先配置后结算为由，未支持杨爱林的该部分损失，属认定事实错误，也不利于工伤善后问题的解决。4、泰豫公司未给杨爱林加入工伤保险和养老保险，无法保障杨爱林能按时领到相关待遇。杨爱林主张泰豫公司支付一次性伤残津贴和一次性后续护理费，应当得到支持。5、后续治疗费能够确定，应得到支持。（二）泰豫公司未为杨爱林投保工伤保险和养老保险，杨爱林因此遭受的损失有权要求赔偿。泰豫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨爱林上诉事实与理由均不成立，请求二审法院维持原判，驳回杨爱林的上诉请求。杨爱林向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告后续治疗费30000元、一次性伤残补助金63000元、停工留薪期工资72000元、伙食补助费5720元、辅助器具费220000元、住院期间护理费11440元、交通费2000元、后续护理费555408元、伤残津贴621000元、康复训练费20000元、鉴定费5000元，共计1605568元；2.判令被告支付各项保险待遇或赔偿相应损失；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系被告的职工，2013年12月15日14时，原告在车间卷板向带钢中间放木板过程中，右手被带入钢卷中挤伤，造成原告右上肢撕脱离断伤，右侧肱骨开放性粉碎性骨折、闭合性胸部外伤、腰背部广泛皮肤挫裂伤、右锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、T12压缩性骨折。原告所受伤害依法被认定为工伤，对于原告损失，被告仅支付住院期间的医疗费，其余工伤待遇至今未付。原告依法提起劳动仲裁后，仲裁委仅支持部分费用。因被告未给原告加入工伤保险，原告的工伤保险待遇在今后几十年中按月支付将会导致原告权益难以得到维护，所以要求被告一次性支付相关工伤保险待遇。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。一审法院认定事实：杨爱林系泰豫公司职工。2013年12月15日，杨爱林在车间卷板向带钢中间放木板的过程中，右手不慎带入带钢卷中挤伤，造成杨爱林右上肢撕脱离断伤、右侧肱骨开放性粉碎性骨折、闭合性胸部外伤、腰背部广泛皮肤挫裂伤、右耳廓外伤、头皮裂伤颈部皮肤裂伤、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折、T12压缩骨折。受伤后，杨爱林在莱芜钢铁集团有限公司医院住院治疗143天。2015年4月29日，莱芜市人力资源和社会保障局作出莱人社工伤认[2015]第501号认定工伤决定书，认定杨爱林因工负伤。2016年3月17日，莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴[2016]第059号初次鉴定结论通知书，杨爱林的伤情鉴定结论肆级，部分护理依赖。2016年3月17日，莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴[2016]第060号劳动能力鉴定结论通知书，确认同意杨爱林配置右上肢假肢。杨爱林欲证实其配置假肢费用，提交了莱芜市莱城区鑫泉××人康复中心出具的康复门诊专用证明，载明建议安装代偿功能好普通适用型假肢，每只单价22000元，一般适用年限4年，训练期15天左右，期间每年的假肢维修保养费5%。另查，泰豫公司未给杨爱林缴纳社保费用。杨爱林认为泰豫公司未支付其相应待遇，其向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、泰豫公司支付后续治疗费30000元、一次性伤残补助金63000元、停工留薪期工资72000元、伙食补助费5720元、辅助器具费220000元、住院期间护理费11440元、交通费2000元、后续护理费555408元、伤残津贴621000元、康复训练费20000元、鉴定费5000元共计1605568元；二、泰豫公司支付各项保险待遇或赔偿相应损失；三、泰豫公司承担仲裁费用。2016年6月7日，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字[2016]第52号裁决书，裁决：一、泰豫公司支付杨爱林一次性伤残补助金49854元；二、泰豫公司自2016年3月17日起按月向杨爱林支付伤残津贴1781元，并按照《工伤保险条例》第40条和鲁政发[2011]25号《山东省贯彻实施办法》第23条予以调整；三、泰豫公司自2016年3月17日起按月向杨爱林支付护理费1243元，并按照《工伤保险条例》第40条和鲁政发[2011]25号《山东省贯彻实施办法》第23条予以调整；四、泰豫公司支付杨爱林交通费200元；五、驳回杨爱林其他请求事项。杨爱林不服该裁决书，遂诉至法院。一审法院认为，该案的争议焦点为原告所主张的各项费用有无相应依据。原告主张被告支付其后续治疗费30000元、一次性伤残补助金63000元、停工留薪期工资72000元、伙食补助费5720元、辅助器具费220000元、住院期间护理费11440元、交通费2000元、后续护理费555408元、伤残津贴621000元、康复训练费20000元、鉴定费5000元，共计1605568元。关于原告主张被告支付其后续治疗费30000元，原告并未提供相应证据予以证实，对该主张不予支持。关于原告主张被告支付其一次性伤残补助金63000元，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；……。因原告的伤情鉴定为四级，原告据此主张21个月的本人工资，其主张工资为每月3000元，因此一次性伤残补助金为63000元。但被告对原告主张的月工资为3000元不予认可。原告提交了其账户明细欲证实工资数额，但在其提交的账户明细中仅能明确体现自2013年6月7日至2013年11月7日被告为原告发放工资分别为1867元、1787元、1966.7元、2800元、2700元，月平均工资为2224元。根据法律规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，因莱芜市2013年度平均工资为3957元，原告月平均工资2224元低于莱芜市平均工资的60%，因此应按职工平均工资的60%计算，原告主张一次性伤残补助金的计算基数应为3957×60%=2374元，一次性伤残补助金应为2374元×21个月=49854元。关于原告主张的停工留薪期工资72000元，原告主张了24个月的停工留薪期，按月工资3000元计算得出其主张的72000元。根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据相关法律精神，应由工伤职工向用人单位申请停工留薪，用人单位确定其停工留薪期限，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定，原告主张向被告申请停工留薪期，但并未提供相应证据予以证实，原告主张停工留薪期为24个月，并未提供被告及劳动能力鉴定委员会的确认意见，原告未能提交证实其停工留薪期为24个月的相应证据，其停工留薪期不明确，对原告主张的停工留薪期工资72000元不应支持。关于原告主张的伙食补助费5720元及住院期间护理费11440元，《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《关于贯彻《山东省贯彻实施办法》有关问题的通知》（莱政办发[2011]46号）规定，××的职工在停工留薪期内住院的，发放住院伙食补助费，超出停工留薪期的不予发放。通过前述分析，原告无法提供证据证实对停工留薪期进行了确定，而其主张的伙食补助费及护理费与停工留薪期具有关联，因此，对原告主张的伙食补助费5720元及住院期间护理费11440元不予支持。关于原告主张的辅助器具费220000元及康复训练费20000元，其提交了莱芜市莱城区鑫泉××人康复中心出具的康复门诊专用证明，载明建议安装代偿功能号普通适用型假肢，每只单价22000元，一般适用年限4年，训练期15天左右，期间每年的假肢维修保养费5%，原告主张4年更换一次，计算至75周岁需更换10次，单价22000元，共计220000元。《工伤保险条例》规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。《工伤保险辅助器具配置管理办法》规定，工伤职工收到予以配置的确认结论后，及时向经办机构进行登记，经办机构向工伤职工出具配置费用核付通知单，并告知下列事项：（一）工伤职工应当到协议机构进行配置；（二）确认配置的辅助器具最高支付限额和最低使用年限；（三）工伤职工配置辅助器具超目录或者超出限额部分的费用，工伤保险基金不予支付。工伤职工可以持配置费用核付通知单，选择协议机构配置辅助器具。协议机构应当根据与经办机构签订的服务协议，为工伤职工提供配置服务，并如实记录工伤职工信息、配置器具产品信息、最高支付限额、最低使用年限以及实际配置费用等配置服务事项。配置服务记录经工伤职工签字后，分别由工伤职工和协议机构留存。协议机构或者工伤职工与经办机构结算配置费用时，应当出具配置服务记录。经办机构核查后，应当按照工伤保险辅助器具配置目录有关规定及时支付费用。工伤职工配置辅助器具的费用包括安装、维修、训练等费用，按照规定由工伤保险基金支付。用人单位未依法参加工伤保险，工伤职工需要配置辅助器具的，按照本办法的相关规定执行，并由用人单位支付配置费用。根据以上规定，工伤职工配置辅助器具配置程序为先配置再结算，现原告认可并未进行相应的配置，对原告的该诉讼请求应不予支持。关于原告主张的后续护理费555408元，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。原告于2016年3月17日伤情鉴定结论肆级，部分护理依赖，而2015年度莱芜市在岗职工月平均工资为4143元，因此护理费每月应为4143元×30%=1243元，应自2016年3月17日起按月发放。关于原告主张的一次性发放无相应法律依据，应不予支持。关于原告主张的伤残津贴621000元，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。通过前述分析，原告月平均工资2224元低于莱芜市平均工资3957元的60%，因此应按职工平均工资的60%计算，原告主张伤残津贴的计算基数应为3957×60%=2374元，按四级伤残为工资的75%来算，应为1781元，应自2016年3月17日起按月发放。关于原告主张的一次性发放无相应法律依据，应不予支持。关于原告所主张的鉴定费5000元，原告并未提供相应证据予以证实，应不予支持。关于原告主张的交通费2000元，原告提供了交通费票据一宗，但无法看出具体往返路线及事由，考虑到原告在治疗过程中有相应交通费用的支出，本院酌情支持500元。关于原告主张的被告支付各项保险待遇或赔偿相应损失，原告的该项诉讼请求不具体不明确，且原告要求被告缴纳社会保险也不属于法院受理的范围，对此项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东泰豫冷弯型钢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨爱林一次性伤残补助金49854元、交通费500元；二、被告山东泰豫冷弯型钢有限公司自2016年3月17日起按月向原告杨爱林支付伤残津贴1781元，并按照《工伤保险条例》第40条和鲁政发[2011]25号《山东省贯彻实施办法》第23条予以调整；三、被告山东泰豫冷弯型钢有限公司自2016年3月17日起按月向原告杨爱林支付护理费1243元，并按照《工伤保险条例》第40条和鲁政发[2011]25号《山东省贯彻实施办法》第23条予以调整；四、驳回原告杨爱林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。除一审查明的事实外，本院查明：杨爱林住院期间，泰豫公司派人对其护理。杨爱林的工资发放至2014年3月，对于停工留薪期满后至劳动能力鉴定之日即2016年3月17日期间的生活津贴，杨爱林、泰豫公司均同意按照莱芜市最低工资标准支付，2015年莱芜市最低工资标准为每月1450元。本院认为，本案的争议焦点为杨爱林要求泰豫公司一次性支付伤残津贴和后续护理费是否符合法律规定，要求支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、辅助器具费、住院期间护理费、康复训练费有无事实及法律依据，数额应为多少。关于杨爱林要求泰豫公司一次性支付伤残津贴和后续护理费的上诉请求，本院经审查后认为，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”杨爱林的伤情经鉴定构成四级伤残，部分护理依赖，根据上述法律规定，伤残津贴和后续护理费按月进行支付。杨爱林以上述待遇按月支付不利于保障其合法权益为由要求一次性支付没有法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：“工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受××后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。”第三条规定：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”根据上述规定，停工留薪有工伤职工向用人单位申请,用人单位确定停工留薪期限，本案杨爱林、泰豫公司双方原因造成停工留薪期限未能确定，但杨爱林因遭受事故伤害需要接受工伤医疗，其享有工资福利待遇应予保留的权利，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据上述法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，杨爱林并未就其伤情经单位申请劳动能力鉴定委员会确认延长，因此，杨爱林要求24个月的停工留薪期没有依据，本院不予支持。结合杨爱林的伤情,泰豫公司亦认可停工留薪期不超12个月，本院确定杨爱林的停工留薪期为12个月即2013年12月15日至2014年12月14日。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在××、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。……”根据上述规定，本院确定的12个月停工留薪期满后，杨爱林因伤情不能工作，对于停工留薪期满后至劳动能力鉴定之日即2016年3月17日期间的生活津贴，杨爱林、泰豫公司均同意按照莱芜市最低工资标准支付，双方均认可杨爱林的工资发放至2014年3月，杨爱林发生事故前的月平均工资为2224元，因此，泰豫公司尚欠杨爱林停工留薪期的工资为2224元/月×（124）=17792元，停工留薪期满后至劳动能力鉴定之日（2014年12月15日至2016年3月17日）期间的生活津贴为1450元×15个月=21750元。关于住院伙食补助费及住院期间的护理费，泰豫公司辩称已为杨爱林支付住院伙食补助费，但未提供证据证实，杨爱林住院143天，住院伙食补助费为12元/天×143天=1716元，一审判决不支持住院伙食补助费不当，本院予以纠正。杨爱林住院期间泰豫公司已安排人员对其进行护理，杨爱林亦予认可，因此，杨爱林再主张住院期间的护理费没有法律依据，不予支持。关于辅助器具费，《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”《工伤保险辅助器具配置管理办法》第十四条规定：“协议机构或者工伤职工与经办机构结算配置费用时，应当出具配置服务记录。经办机构核查后，应当按照工伤保险辅助器具配置目录有关规定及时支付费用。”第十五条第一款规定：“工伤职工配置辅助器具的费用包括安装、维修、训练等费用，按照规定由工伤保险基金支付。”依据上述规定，工伤职工配置辅助器具程序是先由劳动能力鉴定委员会作出可以安装辅助器具的认定，工伤职工进行配置后再由工伤保险基金支付，本案中，莱芜市劳动能力鉴定委员会已确认同意杨爱林配置右上肢假肢，泰豫公司对该结论未再申请鉴定，视为认可上述结论。杨爱林伤残程度较重，且在两年多的时间里泰豫公司未支付任何工资待遇，其没有其他经济收入，无力先行支付辅助器具费用，考虑到杨爱林的实际情况，本院酌情支持一次安装假肢的费用。莱芜市鑫泉××人康复中心出具的证明符合杨爱林伤情实际，可以作为定案的依据，据此，杨爱林安装一次假肢费用为22000元，维修保养费为22000元×4×5%=4400元。对于杨爱林再次发生的辅助器具费可待实际发生后另行主张。对于杨爱林主张的其他费用，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，杨爱林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初932号民事判决第一、二、三项；二、撤销莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初932号民事判决第四项；三、被上诉人山东泰豫冷弯型钢有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人杨爱林停工留薪期工资17792元、生活津贴21750元、住院伙食补助费1716元、辅助器具费22000元、维修保养费4400元，以上共计67658元；四、驳回上诉人杨爱林的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人山东泰豫冷弯型钢有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年三月六日书 记 员  吕 敏