四川省眉山市彭山区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1403民初56号原告:吴志全。委托诉讼代理人：帅建红，四川本真律师事务所律师。被告:杨玉虎。原告吴志全与被告杨玉虎合伙协议纠纷一案，本案于2017年1月4日立案受理后，于2017年2月16日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人帅建红、被告杨玉虎及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴志全向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告现金10万元及其利息（从2014年12月27日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本金付清时止）。2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2014年12月初，被告向原告和刘大奇陈述其承建了德昌天何谷彝家新寨工程，并提出与原告和刘志全合伙承包修建。2014年12月18日，原告和刘大奇应被告要求，通过转帐方式向被告转帐10万元。2014年12月27日，被告向原告出具收条一份，收条载明收到原告工程合伙质保金10万元。之后，原告要求被告协商合伙事宜，被告先是推拖，后来承诺退还原告10万元。然而时至今日，经原告多次催收，被告至今未退还质保金。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法栽判。被告杨玉虎辩称，1.原告刘大奇与被告杨玉虎在事实上已经达成合伙关系。理由如下：原告在起诉状中均明确诉称双方达成合伙承包“德昌天河谷彝家新寨”工程项目，原告投资10万元，说明原告的真实意思表示是清楚的，且知道其投资的10万元已用在“德昌天河谷彝家新寨”工程项目。原告提供的收条也证明被告是收到原告交的是该工程的质促保金。被告提供的《内部承包协议》、项目负责人王华友出具的保证金《收条》、转账凭证共同证明了被告将收到原告10万元支付给了施工单位用于了合伙事务，被告并没有据为已有，或挪作他用。2.该合伙项目原、被告并未进行结算亏损与否尚未可知。原告主张全部返还投资款于法无法。原、被告共同承办的工程项目没有启动，但也没有证据证明该项目肯定失败，所以原、被告的投资是否亏损还不能确定；况且原、被告并未进行结算，根据合伙的相关司法解释，未经结算核定亏损盈余及主张返还投资法律不予支持。3.即使该项目失败，也应根据个人合伙“共享盈余，共同担风险”的原则进行处理，即被告只应退还原告3333元（10万元÷3人=33333元-30000元）。原告刘大奇为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据材料：1.原、被告身份证复印件，证明原、被告的主体资格；2.2014年12月27日原告吴志全向被告转帐10万元的业务凭证，证明原告付款的事实及付款的时间；3.2014年12月27日被告向原告出具10万元的收条一张，证明被告收到原告10万元的现金，双方对该款项进行了约定，约定该款项是工程合伙后的质保金，其含义应是在实际进场施工中作为工程质量的质量保证金使用，也证明是原、被告双方准备合伙，是正式合伙的意向性行为。被告对原告提供以上证据的质证意见：对原告提供的第一组证据没有异议，对第二组经核实没有异议，但对该证转给谁不能确定，也看不出是转给被告的，对收条没有异议，收到过原告10万元也没有异议。被告杨玉虎对其抗辩提供如下证据材料：1.被告杨玉虎与四川国丰建筑总承包有限责任公司天河谷彝家新寨大酒店工程项目部于2014年12月14日签订建设工程施工合同，证明被告是因原告有了项目信息后由被告杨玉虎以个人名义签订的内部承包合同，但原告是知情的；2.2014年12月19日王华友向被告出具20万元的收条复印件及转帐凭证，证明被告已经将原告出资的现金投入到合伙事宜，被告并没有将投资款挪作他用。3.被告开支证明，证明被告处理合伙事宜的开支。原告对被告提供证据的质证意见：对第一组证据有异议，原告对该组证据的内容不知情，被告也未告诉原告有这份合同存在，但从合同的内容来看，被告应向合同相对方交纳80万元的质保金，合同内容没有涉及订金一事。对第二组证据收条有异议，该行为是被告个人行为，被告也未告知原告，且被告未将质保金转给合同的相对方的公司，确向合同签订的委托代理人王华友个人支付20万元的行为也性被告个人行为。对第三组证据的三性均有异议。上述证据材料经质证，并经审查，本院认为，被告提供的第三组证据因原告对其三性均有异议，且该证是被告自己单方作出的开支汇总，并未经原告确认，故本院对该证不予采信；对原告提交的以上1-3组证据及被告提供的1-2组证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认并在卷佐证。根据本院认定的证据，本院查明如下事实：被告杨玉虎与四川国丰建筑总承包有限责任公司天河谷彝家新寨大酒店工程项目部于2014年12月14日签订《建设工程施工合同》，第一部分，该合同的工程名称：德昌天河奕家新寨，地点：德昌小高乡，工程内容：土石方开挖、回填、保坎，资金来源是业主自筹。合同标的4000万元。合同约定的开户帐号：工商银行西昌分行，帐号xxxxxxxxxxxxxx。第三部分，……，41.3本工程双方约定担保事项如下：（1）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：交发包方保证金人民币80万元，交保证金合同方能生效，才能入场施工。第二次拨款退50%，第三次拨退50%。原告于2014年12月27日通过转帐方式向被告转帐10万元，被告于当日向原告出具收条一份，该收条载明收到原告德昌天河彝家新寨工程合伙质保金10万元。之后，因该工程未进场施工，原、被告协商后，被告退还原告德昌天河彝家新寨工程合伙保证金30000元。然而时至今日，经原告多次催收，被告至今仍尚欠原告70000保证金。被告于2014年12月19日通过工商银行向王华友个人卡号码为：“xxxxxxxxxxxxxx转款20万元，王华友于当日向被告杨玉虎出具收条一份，该收条载明：今收到杨玉虎交来小高乡天河谷彝家新寨大酒店土石方工程订金20万元，所有条款按甲乙双方签订的合同执行。另查明，合同约定的开户帐号：工商银行西昌分行，帐号xxxxxxxxxxxxxx是王华友个人帐号。被告杨玉虎与四川国丰建筑总承包有限责任公司天河谷彝家新寨大酒店工程项目部于2014年12月14日签订《建设工程施工合同》，被告杨玉虎并未按合同约定进场施工。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案在诉讼过程中形成如下焦点：其一、原告吴志全与被告杨玉虎之间合伙关系是否存立的问题。从原告提供的证据来分析，原、被告之间只存在准备合伙的意向，并未达成书面的合伙协议，也未形成事实上的合伙关系。从被告提供其2014年12月14日与四川国丰建筑总承包有限公司天河谷彝家新寨大酒店签订的建设工程施工合同的性质和标的来分析，该合同应该进行招投标，但被告并未提供招投标的相关证据加以佐，且该合同约定交付80万元保证金后生效，被告杨玉虎以未提供已交付80万元保证金证据加佐证。从被告提供王华友于2014年12月19日出具的收条内容来分析得出，是王华友个人收到了被告杨玉虎给的工程订金20万元，而不是合同的相对方四川国丰建筑总承包有限公司天河谷彝家新寨大酒店收了被告杨玉虎交的工程订金订金20万元，且也不是合同约定的保证金80万元；同理，从被告杨玉虎转给王华友20万元的转账凭证也得出，是被告杨玉虎将工程订金转到王华友个人账户。从原告提供被告向其出具收条时间和转款时间与被告支付王华友订金时间来分析，被告支付给王华友个人订金的时间在前，而原告交付合伙工程质保金给被告的时间再后，从两笔款项字面含义中无法找到相关联的意思表示，被告也未举证证实这两笔款项是同一款项，也未举证证实交付给王华友20万元订金是履行的合伙行为，或者该行为是经原告合伙前认可的行为。根据《民法通则》第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。以及《民通意见》第五十条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系的规定。以及从被告提供的证据和证人证言无法证明原、被告之间存在合伙关系，或者事实上的合伙关系。故原告吴志全与被告杨玉虎之间不存合伙关系。其二、被告杨玉虎是否将原告支付的工程质保金10万元用于双方合伙前准备工作的问题。从原、被告提供的证据分析得出，被告并未将原告支付的工程质保金合法用于德昌天河谷彝家新寨建设工程之中；而被告当庭陈述，在支付王华友订金20万元时是得到原告口头同意的，对该陈述因原告当庭予以否认，且被告又未提供证据加以佐证，根据《证据规定》第二条:当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定。被告该陈述，本院不予采信。本院认为，原告交付给被告的是10万元的工程质保金，而被告支付给王华友个人的是订金万元，且也在原告交付工程质保金之前，被告也未举证实其履行支付王华友20万元订金是履行合伙事宜。故被告杨玉虎没有将原告支付的工程质保金10万元用于双方合伙前准备工作。同理，从事后被告退还原告工程质保金30000元的行为中也得出，被告杨玉虎没有将原告支付的工程质保金10万元用于双方合伙前准备工作。综上所述，原告要求被告退还工程质保金70000元的诉讼请求，因其证据充分，本院予以支持。原告要求被告支付从2014年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清本金时止的诉讼请求。因原、被告双方并未对支付利息进行约定，且双方也不是借款关系，本院综合本案的性质考虑，支持原告合理部分，即支持以本金70000元，从2017年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决确定的履行之日止。根据《中华人民共和民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于执行《中华人民共和民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二条之规定，判决如下：一、被告杨玉虎于本判定生效之日起十日内退还原告吴志全工程质保金70000元及利息（利息的计算方式：以本金70000元，从2017年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告吴志全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1150元，由原告负担350元，由被告负担800元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院审判长  张文清二〇一七年三月十日书记员  徐玲瑶