山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终258号上诉人（原审被告）：陈国华，男，1973年10月15日出生，汉族，户籍地菏泽市牡丹区，现住址菏泽市。委托代理人：赵建刚，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈安欣，男，1971年1月1日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。委托代理人：吴祥松，山东九州苑律师事务所律师。上诉人陈国华因与被上诉人陈安欣民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院(2016)鲁1791民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人陈国华委托诉讼代理人赵建刚，被上诉人陈安欣的委托诉讼代理人吴祥松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈国华不服原审判决上诉称：要求撤销一审判决，依法改判或发回重审,二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一，上诉人与被上诉人之间实为合伙关系，原审判决认定事实不清；二、原审法院适用法律不当。上诉人与被上诉人之间应适用有关个人合伙的有关法律规定，而不应适用相关借贷法律规定。被上诉人陈安欣答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈安欣向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金500000元及利息（自2014年7月1日起按月息2分计算至清偿之日止。其中自2014年7月1日起至2016年8月1日止的利息250000元）；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年10月24日，被告因生意需要，向原告借款50万元，约定利息为月息三分，原告向被告交付了借款，被告为原告出具了借据。后被告没有偿还借款。陈国华辩称，1、借款本金50万元不属实，应以原告交付的款项为准；2、已付利息13.5万元，利息是由合伙人聘请的会计刘某2支付，利息支付是用合伙的收益，已支付利息超出法律规定，超出法律规定的部分原告应予以返还或折抵本金；3、原、被告及刘某1三人合伙，以永昌建筑公司名义和盛宇开发公司签订建筑工程施工合同，由三合伙人承建六号楼，涉案款项系原告出资，用于合伙事务，被告仅是合伙事务执行人，给原告出具欠条是职务行为，原被告之间不存在真正的债权债务关系，请求法庭依法驳回原告的诉请。一审法院认定如下事实：2013年10月24日，被告陈国华向原告陈安欣出具借条一份，该借条载明：“借条今借到陈安欣人民币伍拾万元整，￥500000.00（月息三分）借款人：陈国华2013年10月24日”。当日，陈安欣通过其菏泽农商行账户向被告陈国华转账485000元。原告自认被告支付自2013年10月24日至2014年6月底之间按月息3分计算利息135000元。被告为主张涉案借款系原、被告及刘某1三人合伙投资款，提交如下证据：1、2012年10月10日盛宇开发公司与永昌建筑公司签订的建设工程施工合同复印件，证明在2012年10月份永昌建筑公司通过投标的方式中标盛宇开发公司六号楼的承建工程，该工程是原被告及案外人刘某1三人合伙承建。原告对真实性有异议，被告没有提供该证据的原件，无法确认该合同是否真实。该证据与被告主张原被告与刘某1三人合伙的证明目的没有关联性，不能支持被告的主张。2、明细分类账复印件，证明收到原告485000元的时间2013年10月24日及利息支付共计三次，第一次是当日付息1.5万元、第二次是2013年12月26日支付利息3万元、2014年6月份付息9万元。支付的利息是合伙的收益支付的，不是本案被告支付利息，账本上记载的是支付给本案原告利息。涉案借款的债务人是三人合伙的组织，不是本案被告。原告对该证据真实性无异议，认为不能证明原被告与刘某1三人合伙，也不能证明利息的来源。由该证据的内容看项目记载“支付陈安欣借款息”，可以充分证实原被告之间存在民间借贷关系，并且该利息的支付可以充分证实原告向被告交付的借款数额为50万元。因此被告的证据不能证实被告所主张的证明目的，能证实原被告之间借款关系的真实性。刘某2系被告的会计，与原告无关系。3、电话录音，证明刘某2在合伙中代表原告，原告打给被告的48.5万元转给了会计，用于合伙事务，该笔债务应由该合伙组织偿还。由于该合伙组织目前没有清算，请求法庭依法终止本案审理，待合伙清算完毕后，再予审理或者驳回原告的诉请。该借款并非欠款，而是原告在合伙事务中的投资。原告对该证据真实性有异议，刘某2没有出庭，不能确认该录音系陈国华和刘某2本人的录音，录音内容中不能证明原、被告系合伙关系，并且从陈国华的录音内容看，一直存在诱导刘某2按其思路说话；该录音系偷录，被录音人不知情，因此该录音违反法律规定，不具备合法性；录音中部分内容也能反映是被告借原告的钱，所谓的合伙投资是被告自己的陈述；从录音内容看陈国华拖欠刘某2的工资已经三年，刘某2和陈国华存在利害关系，存在不得罪被告，按被告的意思说话的现实可能性；如果说刘某2代表原告在工地管理，在陈国华和刘某1抽回投资的情况下，如果原告作为合伙人不可能不收回投资。因此被告的主张不符合情理。4、个人业务转账回单一份和清单一份，证明2011年6月2日被告退给原告保证金57万元，该保证金是该工程中标的时候交的，由原告、被告、刘某1三人交的保证金，中标后将部分保证金退还给原告，充分证实原、被告及第三人刘某1是合伙关系。原告对其证明目的有异议，认为该证据所反映的和本案争议的借款不属于同一法律关系，系被告以前借原告的款项偿还凭证，并且被告所偿还的款项是2011年，而博士庄园的工程是2013年，与本案无关联。5、2016年8月9日收据，证明在8月9日原告在被告不知情的情况下从菏泽永昌建筑工程有限公司想提取博士庄园6号楼工程款86万元，单据是原告找永昌建筑公司开具的，被告当时不知情，由于其余两个合伙人不同意，该款项没有支付。原告从建筑公司领取工程款能进一步证明原、被告是合伙关系。原告质证认为，该证据系被告工作人员所办理，被告于2013年向原告借款50万元，计算至2016年8月9日，本息合计是86万元，经原告多次向被告催要，被告向菏泽永昌建筑有限公司出具该收据，欲以工程款偿还被告对原告的借款，被告所陈述的证明目的是错误的。根据被告陈国华申请，证人刘某1出庭作证称：2012年，其与原被告合伙干了博士庄园工程，但对自己及原被告各自投资数额不清楚。证人郭某出庭作证称：陈国华和刘某1、陈安欣合伙干的博世庄园6号楼的工程，对三人的投资数额及利润分配不清楚，听说是合伙。证人李某出庭作证称：其在工地上收料，在工地上见过陈安欣，博世庄园6号楼是陈国华、刘某1、陈安欣三人合伙，对合伙人的投资数额及分配不清楚，对涉案50万元借款的性质不清楚。证人陈某出庭作证称：其和刘某1、陈安欣、陈国华四人在帝都花园门口，陈安欣说咱们三人合伙的生意不知道呢单据就开出来了。陈国华和刘某1在一块了，咱三算算账，和会计联系下，下午去陈安欣家把博世庄园的账算出来。对投资数额及利润分配不清楚，对涉案50万元借款的性质不清楚。原告对证人证言提出异议。认为证人郭某、李某均是跟被告干活的人员，并且拖欠其工资，证人陈某和被告同村，均和被告具有利害关系，原告和证人郭某、李某不认识，证明原告和被告合伙明显存在虚假陈述。证人对陈安欣、陈国华、刘某1如何合伙均不清楚，也不能证明陈安欣去工地干什么，因此证人关于三人合伙的证言是虚假的，没有其他证据予以支持。且证人证言不能证明案涉借款的性质，不能否认原被告之间民间借贷关系的合法性、真实性，证人证言依法不能采信。被告认为证人证言客观真实，虽然不能够证实三人出资及盈亏分配情况，但是其中两个一直在工地上，一个是包清工，一个是收料员，了解合伙的情况是相当清楚的。本案的关键证人刘某2不到庭作证，因为刘某2与原告有特殊关系，刘某2的录音与三位证人的陈述是一致的，能够认定原被告和刘某1三人合伙，该笔借款用于合伙事务，是原告的出资这一事实。上述事实有原告的陈述、原告递交的书证及庭审笔录等，在卷证明。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案款项系原被告合伙关系的出资款还是原被告个人之间的民间借贷款项。个人合伙的合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。被告陈国华主张其与陈安欣、刘某1系个人合伙关系，涉案款项系合伙出资，应对此负举证责任。证人刘某1自称系合伙人之一，但其对各方的具体出资数额却不清楚。被告陈国华提供的收据、银行明细和李某、郭某、陈某等人的证人证言及陈国华与刘某2的电话录音等证据，原告提出异议，上述证据不能证实双方对个人合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等主要事项的约定情况，亦不能证明涉案款项系合伙出资，故应当承担举证不能的不利后果，对被告陈国华关于涉案款项系合伙投资款的辩解本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，原告陈安欣实际向被告陈国华实际支付借款485000元，故被告陈国华应当偿还原告陈安欣借款本金485000元，对原告要求偿还借款本金过高的部分，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故原告主张未支付利息按照月息2分计算至清偿之日止，符合法律规定，本院予以支持。自2013年10月24日至2014年6月底之间的利息135000元，超过年利率36%部分即18600元（135000116400），应当折抵被告欠付利息。即自2014年7月1日起至2016年8月1日期间的欠付利息为223900元（24250018600）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、被告陈国华偿还原告陈安欣借款本金485000元及利息（其中截止到2016年8月1日的欠付利息为223900元，自2016年8月2日起按照月息2分计算至实际履行之日止），限本判决生效后五日内履行完毕；二、驳回原告陈安欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，减半收取计5650元，保全费4270元，共计9920元，由原告陈安欣负担205.5元，由被告陈国华负担9714.5元。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据上诉人陈国华的上诉和被上诉人陈安欣的答辩，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间应认定为合伙关系抑或是民间借贷关系。针对案件焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，首先，关于被上诉人主张的民间借贷关系，上诉人出具的借条、被上诉人转账汇款凭证，以及双方当事人关于支付利息的陈述，已经能够充分证明双方存在借贷关系。其次，关于上诉人主张的合伙关系，一、针对上诉人提供的录音与明细分类账，本院认为，由于刘某2没有出庭，被上诉人在一审中也对其真实性提出异议，且刘某2作为上诉人的会计，与上诉人存在一定利害关系，该证据并不能直接证明当事人双方存在合伙关系；另外，案涉明细分类账系上诉人的单方记载，只能证明上诉人向被上诉人支付了借款利息，而不能证明上诉人支付的利息是被上诉人和上诉人的合伙资金支出。二、针对三位证人证言，本院认为，该三份证言不能达到证明被上诉人、上诉人、案外人刘某1系三人合伙的证据效力。由于郭某、李某、陈某三位证人证言内容均系传来证据，且三证人均没有见过被上诉人、上诉人、案外人刘某1就合伙事务进行磋商，也不知合伙的出资数额和分配，也未见过被上诉人对合伙事务进行管理。因此，三位证人的证言无法证实上诉人与被上诉人存在合伙关系的事实。综上所述，上诉人陈国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10889元，由上诉人陈国华负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟代理审判员  赵永芝代理审判员  王 群二〇一七年三月二十四日书 记 员  陈亚南