四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川19民初33号原告：巴中市恒通建筑有限公司。住所地：四川省巴中市巴州区江北大道***号华川大厦*单元***号。法定代表人：张光富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，四川法之缘律师事务所律师。原告：胡泽华，男，1968年12月29日出生，汉族，高中文化，住四川省渠县。委托诉讼代理人：刘祥顺，重庆乐扬律师事务所律师。被告：巴中德嘉元投资有限公司。住所地：四川省巴中市经济开发区兴文镇。法定代表人：洪文佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪雨，北京盈科（成都）律师事务所律师。原告巴中市恒通建筑有限公司（以下简称巴中恒通建筑公司）、胡泽华与被告巴中德嘉元投资有限公司（以下简称巴中德嘉元投资公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巴中恒通建筑公司法定代表人张光富的委托诉讼代理人李健、原告胡泽华的委托诉讼代理人刘祥顺、被告巴中德嘉元投资公司法定代表人洪文佳及其委托诉讼代理人洪雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巴中市恒通建筑公司提出诉讼请求：1、判令被告立即向第一原告支付下差工程款15930458.01元、消防工程款及资金占用利息1504800.00元；2、判令被告退还第一原告履约保证金、资金占用利息及违约金697万元（原为693万元）和自2014年11月14日起应向第一原告支付的工程款占用利息及违约金7484798.08元；3、判令被告向第一原告支付自2015年6月23日起工程竣工验收合格后应付而未付的工程款的资金占用利息及违约金9263094.29元和被告在竣工结算后28天内无正当理由拒不支付第一原告的工程结算款的资金占用利息及违约金5424661.37元；4、依法判令被告向第一原告返还质保金资金占用利息4398374.09元（原为293224.94元）和第一原告应收取的总承包管理费；5、判令以上第一项至第四项诉求被告共计应向第一原告支付的工程款金额50976185.84元第一原告享有优先受偿权（与起诉时相比增加诉讼请求金额4145149.15元）；6、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年12月14目，巴中恒通建筑公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：巴中五金机电综合市场工程；工程地点：巴中兴文经济开发区物流园；工程内容：甲方提供给乙方的施工图中所包含的全部内容（不包含水电、消防、铝合金门窗、临街外立面装修及安装工程）；承包范围：按合同约定项目全承包（一期工程A1—A6共六幢，建筑面积约6.5万平方米，实际面积以竣工后规划测绘单位计算面积为准）。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。26工程款（进度款）支付；26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。另在专用条款中约定付款方式：l、垫资至本期工程施工总进度的50％，超出50％部分按月进度进行付款，付月进度的80％进行拨付。2、工程竣工后，付至工程总进度的80％。3、竣工验收合格后，15个工作日内付至工程总进度的95％。4、质保金5％，从竣工验收合格后起算，1年后付款。35.1双方约定的发包人其他违约责任：若发包人单方违约或毁约，应当向对方支付合同总价款5％的违约金，在未交清违约金前，合同仍然有效。欠交的违约金按月利率3％支付利息；38.1本工程发包人分包的工程：电梯、消防、铝合金门窗、临街外立面装修由发包人指定企业承包。分包项目的承包合同由发包人与分包单位签订。其价格由发包人确定，总承包人只能向分包人收取相应总包管理费，不得向发包人计取任何费用。41.3承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供履约保证金壹千万元人民币。47.6、履约保证金的退还方式：施工至总进度10％，开始退还履约保证金的10％，以此类推至总进度的50％后停止退还；剩余部分至工程竣工验收合格后退还；五、质量保修金的返还：发包人在竣工验收合格交付使用，确认期满一年后14日内将剩余保修金返还承包人。合同签订后，第一原告进场施工，第二原告负责资金筹集并担任项目负责人，案涉工程主体于2014年11月14日主体竣工，2015年6月23日竣工验收且被告正式接收案涉工程。第一原告与被告于2015年8月15日通过双方确认并进行了工程结算，确认该工程主体工程造价69539980.16元、附属工程3766254.63元，共计73306234.79元。同时，因案涉电梯、消防、绿化、小区道路、门窗、外装、和幕墙外装工程由被告对外发包，依约第一原告依行规收取管理费，该管理费由被告代扣。但被告由于本身无实力，导致未按工程进度向第一原告拨付工程款，且在案涉工程结算后，恶意拖欠第一原告的工程款，甚至采用恶意诉讼的办法以达到延缓支付第一原告工程款项目的。被告巴中德嘉元投资公司辩称：1.2016年11月30日巴中市恒通建筑公司当庭增加诉讼请求，应补交增加诉讼请求金额的诉讼费。2.巴中市恒通建筑公司与胡泽华之间为挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”的规定，2013年12月14日，巴中市恒通建筑公司与巴中德嘉元投资公司所签《建设工程施工合同》应无效，原告的诉讼请求不成立。3.巴中市恒通建筑公司是被案外人借用诉讼主体资格名义提起的虚假诉讼，事实上，巴中德嘉元投资公司已超付工程款2865101.99元。4.胡泽华不应成为本案的原告的诉讼主体，胡泽华也没有诉讼请求。5.案外人郑江与巴中德嘉元投资公司之间不存在真实的买卖合同法律关系，从2015年2月13日胡泽华向巴中德嘉元投资有限公司书写的委托书内容直接证实。2016年11月30日，答辩人当庭出示的胡泽华在2015年8月23日以保证人身份签署的承诺，以及王睿的承诺内容反映是郑江与胡泽华之间的法律关系。6.在2016年9月30日已向法院递交了书面的《调取证据暨责令巴中市恒通建筑有限公司提交书证的申请书》和《请求通知赵平华、郑江作为第三人参加诉讼的申请书》，有利于查清本案事实。7.本案者胡泽华与巴中市恒通建筑有限公司未提交全部竣工验收资料，未开具全额发票，请求法院责令提交，减少经济损失。经审理查明：2013年12月14日，原告恒通建筑公司（乙方）与被告德嘉元投资公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：巴中五金机电综合市场工程；工程地点：巴中兴文经济开发区物流园；工程内容：甲方提供给乙方的施工图中所包含的全部内容（不含水电、消防、铝合金门窗、临街外立面装修及安装工程）；承包范围：按合同约定项目全承包（一期工程A1—A6共六幢，建筑面积约6.5万平方米，实际面积以竣工和规划测绘单位计算面积为准）；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。另在通用条款中约定：第26条、工程款（进度款）支付；第26条第1款、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。第26条第2款、本通用条款第23条确定调整的合同价款，第3l条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。第26条第3款、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。第33条第3款、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第33条第4款、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第35条第1款、发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26条第4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33条第3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。另在专用条款中约定付款方式：l、垫资至本期工程施工总进度的50％，超出50％部分按月进度进行付款，付月进度的80％进行拨付。2、工程竣工后，付至工程总进度的80％。3、竣工验收合格后，15个工作日内付至工程总进度的95％。4、质保金5％，从竣工验收合格后起算，1年后付款。第35条第1款、双方约定的发包人其他违约责任：若发包人单方违约或毁约，应当向对方支付合同总价款5％的违约金，在未交清违约金前，合同仍然有效。欠交的违约金按月利率3％支付利息；第38条第1款、本工程发包人分包的工程：电梯、消防、铝合金门窗、临街外立面装修由发包人指定企业承包。分包项目的承包合同由发包人与分包单位签订。其价格由发包人确定，总承包人只能向分包人收取相应总包管理费，不得向发包人计取任何费用。第41条第3款、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供履约保证金壹千万元人民币。第47条第6款、履约保证金的退还方式：施工至总进度10％，开始退还履约保证金的10％，以此类推至总进度的50％后停止退还；剩余部分至工程竣工验收合格后退还；五、质量保修金的返还：发包人在竣工验收合格交付使用，确认期满一年后14日内将剩余保修金返还承包人。同时对竣工时间、质量标准、合同价款，工程款支付、履约保证金、双方权利义务等进行明确约定。专用条款第38条第1款约定：本工程发包人分包的工程：电梯、消防、铝合金门窗、临街外立面装修由发包人指定企业承包。分包项目的承包合同由发包人与分包单位签订。其价格由发包人确定，总承包人只能向分包人收取相应总包管理费，不得向发包人计取任何费用。合同签订后，巴中恒通建筑公司交付履约保证金930万元，进场施工，胡泽华为项目负责人。2014年11月14日主体竣工，2015年6月23日竣工验收合格，巴中德嘉元投资公司正式接收工程。2015年8月15日，双方签订《巴中五金机电市场一期工程结算会议审定价格确认书》，审定价格为：主体工程69539980.16元，附属工程3766254.63元。合计73306234.79元。合同外跨线公路桥审定为485万元，三项共计78156234.79元。被告通过银行转账、他人代付以及代为支付水电费等方式已向原告支付68935776.78元（现金），双方予以确认。2014年11月11日，甲方（巴中德嘉元投资公司）、乙方（巴中恒通建筑公司、胡泽华）签订《房屋抵偿工程款协议》，约定：甲方将A3栋总计38套房源，预测建筑面积7975.19平方米，价款31900760元抵扣工程款。甲方在竣工验收合格后交付房屋；甲乙双方按购房合同各自承担相关手续费用；协议签订后，乙方即拥有上述房屋的所有权（包括自用、出租、转让、抵押等）；附加条款约定，甲方负责完善A3栋相关债权债务问题，待完善相关债权债务，与乙方签订正式购房合同……该协议加盖了巴中德嘉元投资公司、巴中恒通建筑公司巴中五金机电市场项目部的印章，胡泽华本人在项目负责人一栏上签字。2015年元月12日，胡泽华书立条据载明：今借到巴中德嘉元投资有限公司300万元，月利率6分，借款期限3个月，逾期未还，将胡泽华拥有的五金交电市场A3栋6套门市（4950120元）三联体铺位一并冲抵借款。2015年5月29日，德嘉元投资公司与恒通建筑公司巴中五金机电市场项目部签订《退房协议》，约定：恒通建筑公司退还德嘉投资元公司《房屋抵偿工程款协议》原抵偿的商铺10套，合计预测建筑面积为2116.3平方米，价款共计8465200元。该协议加盖了巴中德嘉元投资公司、恒通建筑公司巴中五金机电市场项目部的印章，胡泽华本人在项目负责人一栏上签字。同时查明，胡泽华与案外人赵平华双方有债权债务关系。2015年1月27日，胡泽华出具委托书，委托德嘉元投资公司将2014年11月11日与胡泽华房屋抵扣工程款协议中的巴中兴文五金机电市场A3栋32号至42号门市、建筑面积总计2077.55平方米、单价为4000元每平方米、总价共计8310200元的10间门市购买所有权转移给赵平华。因该10间门市已由胡泽华转销给赵平华。委托巴中德嘉元投资公司配合赵平华办理此10间商铺的购买销售合同及相关手续。该委托书上巴中德嘉元投资公司盖章、赵平华及胡泽华均签字。同日，德嘉元投资公司出具收据收到赵平华房款8310200元。后胡泽华出具加盖有恒通建筑公司巴中五金机电市场项目部公章的收条载明“今收到巴中德嘉元投资有限公司德嘉元投资有限公司五金机电市场项目拨付工程款8310200元，大写人民币捌佰叁拾壹万零贰佰元。收款人胡泽华，并加盖该项目部印章”。2015年6月17日，赵平华出具承诺书，自愿将五间商铺转移给郭蓉。嗣后，德嘉元公司将10间门市分别网签给赵平华、郭蓉。2015年2月13日，胡泽华出具委托书，载明：胡泽华已对德嘉元投资公司开发的巴中市五金机电综合市场一期楼盘A3栋购买，现委托德嘉元投资公司将A3栋其中12个门市网签（房屋价款为10175240元）给郑江。若因郑江与胡泽华债权债务纠纷，由胡泽华个人承担，与德嘉元投资公司无关。若双方结清债务，德嘉元投资公司配合协助胡泽华解除郑江在巴中市五金机电市场所签的所有购房合同，因变更合同所产生的手续费由胡泽华个人承担。同日，德嘉元投资公司与郑江签订了商品房买卖合同（房屋价款为10175240元），并向郑江出具收据，收到郑江商铺房款712.2668万元，2月15日，被告又向郑江出具收据收到房款260万元，共计972.2668万元。同时，胡泽华也分别向被告出具收到712.2668万元和260万元工程款的收条。审理中，原、被告均认可实际未收到赵平华及郑江交付的8310200元、9722668元购房款，胡泽华亦未收到原告上述工程款。2015年5月19日，巴中恒通建筑公司向巴中德嘉元投资公司发出函告，载明：2013年11月20日，张峻源、胡泽华自筹资金，于2014年1月8日与巴中恒通建筑公司签订了《巴中五金机电综合市场建设工程》共同承建的内部承包合同。2013年12月14日，巴中德嘉元投资公司与巴中恒通建筑公司签订了《巴中五金机电综合市场工程建设施工合同》。同时，巴中恒通建筑公司向巴中德嘉元投资公司出具张峻源、胡泽华为巴中五金机电综合市场项目的具体负责人的介绍信。……经投资人胡泽华、张峻源共同协商一致并经本公司同意，现就巴中五金机电综合市场第一期工程竣工验收、工程决算及工程款拨付等相关问题，特函告贵公司。1、从即日起贵公司对该项目所有资金拨付，需张峻源、胡泽华共同签字确认后，方可拨付到巴中恒通建筑公司用于该项目的专项账户……等。该函告由被告工作人员伍维签收。2015年8月23日，巴中德嘉元投资公司（甲方）与巴中恒通建筑公司巴中市五金机电市场项目部（乙方）签订《协议》，约定：甲方支付工程款10175240.00万元，其中，甲方代乙方支付郑江400万元（注：支付方式由巴中恒通建筑公司出具委托书，由甲方于2015年10月31日前付清郑江后，由乙方负责配合完善退房相关手续，若届时甲方未付清郑江款项，新发生的债务与乙方再无关系，由甲方负担），余款6175240.00元用于支付劳务队负责人郭强和王涛两队的农民工工资及税费，剩余部分于2015年8月30日前由甲方直接转入巴中恒通建筑公司账户。该协议加盖了原、被告的公章，法定代表人陈沐元（原告原法定代表人）、张光富及胡泽华、张峻源均在协议上签字。协议签订后，被告向巴中恒通建筑公司支付了现金6175240.00元。但对郑江的400万元未付。对此原、被告双方均认可。被告支付的现金6175240.00元已计算在双方确认的68935776.78元现金之中。另查明：巴中恒通建筑公司代被告向案外人李廷伟支付合同外的消防款205万元。李延伟于2015年1月3日、4月29日给巴中恒通建筑公司书立了收条二张。胡泽华系巴中五金机电综合市场项目的具体负责人。上述事实，有《建筑企业资质证书》巴恒建（2014）04号文件、建设工程施工合同、协议、主体结构部分工程质量验收报告、施工日志、竣工验收报告及竣工验收备案书、原被告结算书、工程款收款明细表、工程款拨付明细表、原告催要工程款的相关函告、回复及报告、会议记录、房屋抵偿工程款协议、胡泽华身份证、劳务工程承包合同、补充协议、情况说明、基本养老保险参保缴费证明、工商信息、询问笔录、人口信息、中标通知书、收款明细表、工程款拨付明细表、验收报告、借条、收条、银行转账凭证、支付工程款的报告、付款单等证明、房屋抵偿工程款协议、承诺书、商品房现售合同信息摘要、协议书、收条、退房协议、申请书、收据、委托书、认购协议、郑江领款、律师函、借款协议、书面意见、德嘉元投资司（2015）37号回复、承诺书等证据在卷证实主，本案事实清楚，证据充分，足以认定。原告胡泽华于2017年2月27日向本院提出撤诉申请，本院裁定准许胡泽华撤诉。本院认为，原告巴中恒通建筑公司与被告巴中德嘉元投资公司签订了《建设工程施工合同》，对工程的名称、地点、范围、工期、质量与检验、价款、违约金、权利和义务等内容进行了明确的约定。案涉工程已竣工验收合格，并进行了结算，被告应付工程款为73306234.79元。被告已支付被告现金68935776.78（应扣减桥梁工程款485万元、消防款205万元、履约保证金430万元），原、被告双方对此无异，本院予以确认。现案涉工程已经交付给巴中德嘉元投资公司使用，巴中恒通建筑公司主张案涉工程款应予支持。本案的争议焦点是：一、双方签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题？二、关于对28套房屋是否抵偿完成的问题？关于双方签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。原告巴中恒通建筑公司与被告巴中德嘉元投资公司签订了《建设工程施工合同》的效力已被生效的巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第3142号、及本院（2016）川19民终455号民事判决所确认，即“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告德嘉元投资公司与被告恒通建筑公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反禁止性法律法规，该合同有效。”故双方签订的《建设工程施工合同》有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同受法律保护，双方均应依约履行。关于对28套房屋是否抵偿完成的问题。本案与本院（2016）川19民终455号民事判决系同一案件事实，该判决已发生法律效力，并已对28套房屋抵偿作出了明确的认定，即“一审对郑江与巴中德嘉元公司的12套门市的买卖合同、郑江与胡泽华的债权债务纠纷作出了应另案主张的认定，并无不当，应予确认。德嘉元投资公司抵偿给胡泽华的16套门市，德嘉元投资公司没有举证证明门市已属恒通建筑公司或胡泽华所有，抵偿尚未完成，无法确认德嘉元投资公司是否超支工程款，故德嘉元投资公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。”故巴中德嘉元投资公司以28套房屋抵偿已抵偿完成的抗辩理由不成，不予支持。关于对退还履约保证金500万元及利息的问题。原告承认被告已退还履约保证金430万元，被告辩称已退还履约保证金930万元。经查：双方合同签订后，巴中恒通建筑公司向被告交付履约保证金930万元，根据被告提供的《巴中市恒通建筑有限公司收款明细表》、以及巴中恒通建筑公司提供的《巴中五金机电综合市场一期工程款拨付明细表》证据证实：2014年1月27日被告向胡泽华退还保证金100万元，2014年1月28日被告向胡泽华退还保证金50万元，2014年4月5日被告向胡泽华退还保证金100万元，2014年4月16日被告向胡泽华退还保证金180万元，合计430万元。故被告抗辩称已向巴中恒通建筑公司退还履约保证金930万元，但未举出剩下的500万元已支付给巴中恒通建筑公司的证据，故应承担举证不能的不利后果。对于500万元资金占用利息的问题，因巴中德嘉元投资公司未按照合同约定返还履约保证金是变相地占用了巴中恒通建筑公司的资金，这种损失对巴中恒通建筑公司来说实际是资金被占用的利息损失，是客观存在的。故巴中恒通建筑公司主张被告退还履约保证金500万元及资金占用利息的请求成立，予以支付。关于巴中恒通建筑公司主张应扣减垫付赵平华利息36万元的问题。巴中恒通建筑公司主张《巴中五金机电综合市场一期工程款拨付明细表》记载：2015年3月16日被告向赵平华支付一期工程款18万元、同年5月18日被告向赵平华支付一期工程款18万元，合计36万元为巴中恒通建筑公司代巴中德嘉元投资公司付赵平华的利息，但巴中德嘉元投资公司予以否认，认为36万元是巴中德嘉元投资公司向巴中恒通建筑公司支付的工程款，不应扣减。经查：2015年3月16日，巴中恒通建筑公司五金机电市场项目部向巴中德嘉元投资公司发出《关于支付五金机电市场一期工程款的报告》，记载内容为：“因巴中恒通建筑公司巴中德嘉元投资公司需支付工程进度款，金额360000元，（人民币：叁拾陆万元整）经我公司研究决定，此笔款项由巴中恒通建筑公司五金机电市场项目部负责人胡泽华委托赵平华代收（此笔款项相关税费由巴中恒通建筑公司承担）。现请贵公司根据我方项目负责人签订的合法单据予以支付。”另被告的《付款单》记载“项目名称：支付恒通公司工程款，单位名称：赵平华代收，金额：180000元，用途：为工程进度款，收款人：胡泽华，2015.3.16”、同日，巴中恒通建筑公司出据《收条》：今收到巴中德嘉元投资有限公司现金拨付18万元，大写人民币壹拾捌万元。收款人胡泽华，并加盖了巴中恒通建筑公司五金机电市场项目专用印章。2015年5月14日，被告的《付款单》记载“申请人胡泽华，收款人赵平华，单位名称：赵平华，金额：壹拾捌万元，180000元，用途：进度款支（恒通公司工程款），转入赵平华代收，胡泽华签名，2015.3.16”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。巴中恒通建筑公司未举出代巴中德嘉元投资公司向赵平华支付36万元的利息的证据，巴中恒通建筑公司应自行承担举证不能的不利后果，故巴中恒通建筑公司的请求不能成立，不予支持，依法应予驳回。关于对下差消防工程款114万元及资金占用利息的问题。巴中恒通建筑公司未举出主张下差消防工程款114万元的事实和法律依据，应自行承担其举证不能的不利后果。经查明，巴中德嘉元投资公司与案外人四川省鑫盛消防工程有限公司达州分公司签订的《消防工程施工合同》，胡泽华以四川省鑫盛消防公司委托代理人的名义签字。2015年1月3日、4月29日李延伟分别给巴中恒通建筑公司书立了收条二张，共计205万元。下差消防款114万元是巴中德嘉元投资公司与四川省鑫盛消防工程有限公司达州分公司之间的债权债务关系问题，属另一法律关系，不属本案所审理的范围。故巴中恒通建筑公司该请求不成立，不予支持，依法予以驳回。关于巴中恒通建筑公司主张巴中德嘉元投资公司返还质保金及资金占用利息的问题。根据双方签订的《工程质量保修书》第四条约定：“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为叁佰贰拾叁万叁仟柒佰伍拾元整。”第五条约定：“发包人在竣工验收合格交付使用，确认期满一年后14日内将剩余保修金返还承包人。”该工程于2015年6月23日竣工验收合格，合同价款为64675000元，巴中德嘉元投资公司应于2016年7月7日前向巴中恒通建筑公司返还质保金3233750元（64675000元×5％＝3233750元）。但巴中德嘉元投资公司未向巴中恒通建筑公司返还质保金，违反双方合同约定，对于3233750元资金占用利息的问题，因巴中德嘉元投资公司未按照约定返还履约保证金是变相地占用了巴中恒通建筑公司的资金，这种损失对巴中恒通建筑公司来说实际是资金被占用的利息损失，是客观存在的，巴中恒通建筑公司请求巴中德嘉元投资公司赔偿履约保证利息损失于法有据，故巴中恒通建筑公司请求成立，予以支持。根据双方合同约定，发包方未按工程进度支付工程款，应当支付资金占用利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”因此，原告主张的依双方合同约定的按承包人向银行同期贷款利率计息的理由成立，应予支持。被告未按工程进度支付工程款，无疑是一种违约行为，应当承担违约责任，但原告提出的被告数次违约，应按其违约次数赔付违约金的主张，因无法律明确规定，其理由不能成立，本院不予支持，计赔一次违约金符合客观事实和立法精神。原告主张对违约金计算利息，虽有当事人的约定，但无法律明文规定，不予支持。巴中德嘉元投资公司在诉讼中向本院申请赵平华、郑江作为第三人参加诉讼，因本案审理的是巴中恒通建筑公司与巴中德嘉元投资公司之间的工程欠款纠纷，赵平华、郑江不是本案必要的共同诉讼当事人，案外人赵平华、郑江与巴中德嘉元投资公司的买卖合同、赵平华、郑江与胡泽华的债权债务纠纷系另一民事法律关系，不属本案所处理的范围。综上，巴中恒通建筑公司已按合同约定完成涉案工程，巴中德嘉元投资公司也应按双方约定支付工程款。巴中德嘉元投资公司应支付巴中恒通建筑公司工程款12336708.01元（涉案工程款73306234.79元－扣除质保金3233750元＝70072484.79元；被告已支付巴中恒通公司现金68935776.78元，应扣减桥梁工程款485万元、退还被告履约保证金430万元、扣减消防款205万元，巴中德嘉元投资公司实际支付工程款57735776.78元（68935776.78元－485万元－430万－消防款205万元）。巴中德嘉元投资公司现下差巴中恒通建筑公司支付工程款12336708.01元（70072484.79元－57735776.78元）；另巴中德嘉元投资公司应向巴中恒通建筑公司还应退还履约保证金5,000,000.00元、质量保修金额3,233,750.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、由被告巴中德嘉元投资有限公司向原告巴中市恒通建筑有限公司支付下欠工程款12336708.01元及利息（其中11905146.27元按月利率20‰自2015年9月12日起计算至实际偿清之日止、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，431561.74元按月利率20‰自2015年7月22日起计算至实际偿清之日止）、履约保证金5000000.00元及自2015年6月24日起按银行同期同类贷款利率计算至实际偿清之日止的利息、质量保修金额3233750.00元及自2016年7月8日起按银行同期同类贷款利率计算至实际偿清之日止的利息；二、由被告巴中德嘉元投资有限公司向原告巴中市恒通建筑有限公司支付工程竣工时未按时支付工程总进度的80％资金占用利息589351.28元，验收合格时未按时支付工程总进度的95％资金占用利息1069336.80元，本项合计1658688.08元；三、由被告巴中德嘉元投资有限公司向原告巴中恒通建筑公司支付违约金3,665,311.74元（73,306,234.79元×5%）；四、驳回原告巴中恒通建筑公司的其它诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275955.00元，原告巴中恒通建筑公司承担84155.00元，被告巴中德嘉元投资公司承担191800.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长 杜 江审判员 肖 强审判员 杨 垚二〇一七年三月二日书记员 龚永梅