新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民二终字第92号 上诉人（原审被告）：储汉明，男，汉族，1962年12月17日出生，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州博湖县。 委托代理人：曹爱华，新疆正通律师事务所律师。 委托代理人：王志文，新疆正通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆和旭燃气有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县。 法定代表人：苑学胜，该公司执行董事。 委托代理人：张丽，新疆阳光律师事务所律师。 委托代理人：朱井阳，男，汉族，1978年10月13日出生，系该公司工作人员。 上诉人储汉明因与被上诉人新疆和旭燃气有限公司（下称和旭公司）股东出资纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2014年11月11日作出的（2014）巴民二初字第45号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人储汉明的委托代理人曹爱华与被上诉人和旭公司的委托代理人张丽、朱井阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年4月12日，和旭公司制定公司章程，确定公司注册资本为1280万元，苑学胜、张柯及储汉明作为公司股东分别认缴出资额为：640万元、384万元及256万元，三股东于2012年4月应当缴纳出资共计256万元，其中苑学胜128万元、张柯76.8万元、储汉明51.2万元；三股东于2012年12月应当缴纳出资共计1024万元，其中苑学胜512万元、张柯307.2万元、储汉明204.8万元。2012年4月23日，和旭公司登记成立。巴州众和联合会计师事务所出具的两份验资报告确定苑学胜、张柯及储汉明已实缴出资额。从银行出具的账户流水看，各股东缴纳出资的资金流向基本情况如下：2012年4月23日从户名为吴敏的两个账户共转入张柯账户256万元，当日全额支取后分三笔存入和旭公司的临时账户，又于同年4月27日全额转入和旭公司基本账户，当日从该账户转入张柯账户，又于当日从张柯账户转入高万华及吴敏账户。另外1024万元于2012年5月2日分别从高万华的两个账户转入张柯账户，当日分三笔存入和旭公司临时账户，于次日金额转入张柯账户，又于当日分三笔从张柯账户分别转入吴敏、高万华及农信社账户。庭审中证人张柯陈述：公司成立时，因没有资金，就委托了一家会计公司出具了验资报告，其不清楚会计公司怎样运作的；其亦并未用自己的名字在银行开户。 原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》及相关的司法解释，出资义务是股东的法定义务，股东不履行出资义务，会损害公司利益，从而损害公司其他股东及公司债权人的利益。股东虚假出资及抽逃出资均应当承担法律责任。本案中，从银行出具的账户流水情况看，资金从案外人的账户进入公司后，只做短暂停留（一笔仅停留一天，另一笔仅停留四天），然后转出，回到资金进入的账户，再结合证人张柯的证言，应当认定储汉明并未实际出资。储汉明认为其出资后又抽走，属于抽逃资金。原审法院认为类似此种为应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司并未实际使用该款项进行经营的情形当属虚假出资。故，和旭公司请求储汉明支付其认缴的出资265万元的请求应予以支持。因利息属于法定孳息，故亦应当支付，具体计算方法为将51.2万元及204.8万元分别自2012年5月1日及2013年1月1日起算，按照同期银行贷款利率计算至立案之日，数额为257152元，该部分利息予以支持，超出部分不予支持。遂依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）﹥》第十三条之规定判决储汉明于判决生效后十日内向和旭公司支付其认缴的出资256万元并支付利息257152元。案件受理费29442.18元，由和旭公司负担136.48元，由储汉明负担29305.7元。 宣判后，储汉明不服，提起上诉称：一、原审判决认定我属于虚假出资，判决我承担股东未出资的法律责任，属于适用法律错误。（一）虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权的行为。而本案中和旭公司全部股东均通过案外人垫付的方式实缴了全部出资，不存在虚假出资的事实。在公司法相关法律规定中未规定虚假出资的股东应当承担的法律责任。抽回出资是指在公司成立后又抽回其出资。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”、“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。根据以上内容，可以看出，股东未履行出资义务和股东抽逃出资属于不同的法律概念，应当适用不同的法律条款进行调整。（二）《中华人民共和国公司法》第二十八条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条两条法律条文均规范的是公司股东未履行或全面履行出资义务时应承担的责任。而本案当中和旭公司三个股东在公司章程中约定的实缴出资的义务已实际全部履行完毕。2012年4月23日经过巴州众合联合会计师事务所出具的验资报告已经确认，和旭公司三个股东的实缴出资共计1024万元已经全部到账。第三方代垫资金的行为应认定为属于实际出资的范围。抽回出资的行为人应当承担抽回出资的法律责任，而非未履行出资的法律责任。（三）在原审庭审中，和旭公司的代理人承认本案的纠纷为抽回出资，并且申请变更诉讼请求，将“未缴出资”的主张变更为“返还抽回出资”，在我提出反对意见的情况下，其变更诉讼请求的意见未经原审法院准许，由此可见和旭公司亦认可本案是抽回出资的法律关系。原审法院混淆了股东未出资和抽回出资之间的界线，导致适用法律及判决结果错误。二、原审判决支付利息没有法律依据。和旭公司并非公司的股东，在公司章程当中也并未约定抽回出资或者未出资的股东应当向己足额出资的股东承担违约责任。而原审法院却判决由我向和旭公司支付利息，无法律依据。三、和旭公司起诉我支付出资款的行为是公司大股东苑学胜在未实际出资的情况下，以执行董事的身份操纵公司对我进行的排挤和压榨。公司注册的1024万元出资均为案外人垫资注册，三个股东均没有向公司实际缴纳出资，事后该注册资金被全部抽回。但和旭公司却仅起诉我一个股东支付出资款，而未向其他两个股东主张该权利。完全是执行董事操纵公司排挤我，剥夺我的股东权益，以全面控制公司从而摄取个人利益的行为，对我不公平，严重地侵害了我的股东权益。综上，我请求依法撤销原审判决，驳回和旭公司的诉讼请求。本案诉讼费用由和旭公司承担。 和旭公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持原判。二、储汉明的上诉请求及上诉理由不能成立。首先，其关于巴州合众联合会计师事务所于2012年4月23日出具的验资报告已经确认我公司的三个股东已经按照章程出资全部实缴完毕，在巴州合众联合会计师事务所出具验资报告后将资金全部转出的行为应当认定为抽逃出资，原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。本案不适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十五条的规定。其次，储汉明的行为不属于抽逃出资。巴州众和联合会计师事务所出具的两份验资报告确定苑学胜、张柯及储汉明已实缴出资额。但从银行出具的账户流水及各股东缴纳出资的资金流向可见，各股东的出资款256万元、1024万元，均是从吴敏、高万华的账户转入，停留1-3天后，又全部转出至吴敏、高万华等账户。至于吴敏、高万华是何人，我公司及公司股东均不知道，上述资金的转入、转出及验资报告的出具完全是巴州众和联合会计师事务所一手操作。储汉明亦认可其从未向我公司缴纳一分钱的出资款，更不属于是其与第三人约定垫缴出资款，不符合认定抽逃出资的法律要件。巴州众和联合会计师事务所明知其未出资，却为非法营利，一手操作将款项短期转入我公司账户后又立即转出，我公司并未实际使用该款项进行经营，仅仅是为应付验资，原审法院认定该情形属虚假出资，并无不当。最后，本案是股东出资纠纷，储汉明作为股东应当履行出资义务。无论储汉明的行为是抽逃出资还是虚假出资，其都没有履行股东出资义务，其应当承担缴纳其认缴的出资款256万元的义务。三、储汉明在根本未向我公司缴纳分文出资款的情况下，在本案法庭审理中，竟然伪造我公司公章出具所谓的股东出资证明书，其的这一造假行为情节恶劣，同时也属触犯刑法的行为，我公司保留追究其伪造公司印章罪的权利。四、储汉明未履行股东出资义务，未将认缴的出资款256万元缴纳至公司账户，侵害公司的财产权，应当承担赔偿损失的法律后果。2012年4月，其就应当缴纳出资款，但是，时至今日其仍分文未缴，经多次催促，置若罔闻，给我公司造成损失，致使我公司无法正常经营，其应当赔偿出资款的利息损失。储汉明上诉称本次诉讼系公司大股东苑学胜在自己未实际出资，是对其的排挤和压榨与事实严重不符。我公司三名股东苑学胜、张柯、储汉明召开股东会，要求各位股东尽快缴纳认缴的出资款，只有股东苑学胜将出资款缴纳至我公司账户，张柯明确表示无力缴纳并同意将其名下的股权转让给苑学胜，双方订立股权转让协议，苑学胜受让了该股权并将该股权对应的出资款已经全部缴纳到位。储汉明未缴纳出资款，我公司有权依法主张权利，不存在排挤压榨之说。综上，我公司认为应驳回储汉明的上诉，维持原审判决。 双方对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。在本院二审中储汉明明确表示其认缴出资256万元系第三方垫资，但具体第三方是谁及垫付的具体情况其并不清楚，256万元到账后只停留一天和四天转出后，其再未向和旭公司出资。另查明，原审法院计算损失的依据为：2012年4月储汉明应缴纳512000元，利息自2012年5月计算至2014年7月，512000元×6.15%÷12×26个月为68224元；2012年12月储汉明应缴纳2048000元，自2013年1月计算至2014年7月，2048000×6.15%÷12×18个月为188928元，合计257152元。 本院认为：一、出资是股东的法定义务，股东必须正确、适当地履行自身的出资义务。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”、“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”可见，无论以何种方式出资，都可能会出现股东未出资、未足额出资及抽逃出资等情形，这些均是股东瑕疵出资的表现。本案中，和旭公司于2012年4月12日制定的章程由各股东共同签订，股东均应按照章程规定向公司履行各自出资义务。章程规定储汉明应当缴纳出资款256万元，其中2012年4月应认缴出资51.2万元，2012年12月认缴出资204.8万元。从银行出具的账户流水情况反映出的资金流向来看，储汉明的出资系为了应付验资，由案外人汇入公司后仅作短暂停留即转出，公司并未实际占有、使用该款项，储汉明的行为属于股东未履行出资义务的行为。储汉明应认缴的第二笔出资虽系应在公司成立后缴纳，但其并未实际履行出资义务，故亦属于未履行出资义务的行为。储汉明认为其系抽逃出资的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。而且，即便是抽逃出资，亦应当承担相应的民事责任。 二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”据此，和旭公司要求储汉明履行股东出资义务有章程及法律依据。储汉明认为和旭公司仅要求其缴纳出资却未向其他股东主张权利系大股东操纵公司为排挤、剥夺其股东权益、以全面控制公司从而摄取个人利益的上诉理由不能成立。储汉明未按章程规定履行股东出资义务，应当向和旭公司补缴出资并赔偿相应的利息损失，储汉明认为利息损失不应予以支持的上诉请求本院不予采纳。《中华人民共和国公司法》及相关司法解释对瑕疵出资股东应承担的赔偿利息损失的计算标准未予明确，可参照《中华人民共和国公司法》第九十四条：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”之规定，按照中国人民银行同期存款基准年利率3.25%计算，原审法院按同期银行贷款利率计算不当，本院予以纠正。 综上，原审判决认定基本清楚，适用法律正确，但以贷款利率计算利息损失不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更原审判决“储汉明于判决生效后十日内向新疆和旭燃气有限公司支付其认缴的出资256万元并支付利息257152元”为：“储汉明于本判决生效后十日内向新疆和旭燃气有限公司支付其认缴的出资2560000元并支付利135893.33元（2012年4月储汉明应缴纳512000元，利息自2012年5月计算至2014年7月，512000元×3.25%÷12×26个月为36053.33元；2012年12月储汉明应缴纳2048000元，自2013年1月计算至2014年7月，2048000元×3.25%÷12×18个月为99840元，合计135893.33元）； 二、驳回和旭公司的其他诉讼请求。 如果储汉明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 第一审案件受理费29442.18元（和旭公司已预交），由和旭公司负担5%，即1472.11元，储汉明负担95%，即27970.07元。第二审案件受理费29337.22元（储汉明已预交29442.18元，多交104.96元予以退回），由储汉明负担96%即28163.73元，由和旭公司负担4%，即1173.49元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李渭红 代理审判员  李 华 代理审判员  刘雅文 二〇一五年七月十一日 书 记 员  斯 琴