吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉07民终178号上诉人（原审被告）：扶余市第二实验学校，住所地：扶余市三岔河镇春华路，组织机构代码08194531－2。法定代表人：韩殿军，系董事长。委托代理人：高洪波，吉林鑫海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王钰侠。委托代理人：常静，吉林研法律师事务所律师。第三人：榆树市建工有限责任公司，住所地：榆树市建设街17号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：邵景利，系董事长。委托代理人：王千，该公司职员。第三人：李玉廷，男，1952年4月3日生，汉族，无业，现住松原市宁江区铁西街，身份证号码×××。上诉人扶余市第二实验学校（以下简称实验校）因与被上诉人王钰侠、第三人李玉廷、榆树市建工有限责任公司（以下简称榆树建工）代位权纠纷一案，不服扶余市人民法院(2016)吉0781民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人实验校的委托代理人高洪波，被上诉人王钰侠及其委托代理人常静，第三人李玉廷、榆树建工的委托代理人王千到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王钰侠诉称，第三人为被告承建楼房期间，从原告处购进空心砖使用。截至2015年9月26日，第三人共欠原告砖款458000元，并给原告出具欠据1枚。此欠款经原告多次催要，第三人均以被告未付工程款为由拒付砖款。经查，第三人为被告建设楼房属实，被告确实拖欠第三人到期工程款，但是第三人拒绝以诉讼或仲裁的方式向被告行使到期债权，致使原告对第三人的到期债权无法实现。原告认为，第三人拒绝行使对被告的到期债权，已经给原告造成了损害，故依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定诉至法院，请求人民法院依法判令被告立即付清空心砖款458000元，另自2015年9月26日起至付清砖款之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，按照逾期罚息利率标准赔偿原告的经济损失；诉讼费由被告承担。原告为证实其主张向法庭提交了欠据1枚、建设工程施工合同一份。被告实验校辩称，第三人李玉廷挂靠在第三人榆树市建工有限责任公司的名下为被告扶余市第二实验学校承建教学楼及宿舍楼的实际施工行为属实，拖欠原告的空心砖款不是与被告直接发生的，是第三人李玉廷在施工中的行为。第三人李玉廷承建的楼房已经竣工并交付使用，经与其结算，李玉廷承建的楼房实际发生工程款40607729.95元，被告已实际支付工程款38398831.00元，为李玉廷代扣代缴建筑税款2453191.76元，现李玉廷在被告处留有工程质量保证金755707.19元。按照合同约定工程质保期最长为5年，楼房交工并交付使用是2015年8月份，至今有一年多的时间，楼房外墙防水以及卫生间地面防水多处出现质量问题，均在质保期内。被告预留的工程质量保证金，按照预算目前不足以支付上述质量问题产生的修补费用，故被告认为原告向被告主张本案的诉讼请求不符合合同法的相关规定，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告为支持其主张向法庭提交了监理工程师通知一份、照片18枚、宿舍楼漏水明细表一份、工程决算明细一份。第三人榆树市建工有限责任公司述称，本案诉求的458000元系第三人李玉廷为建设被告扶余市第二实验学校宿舍楼在原告处购买的空心砖款，而建设宿舍楼的承包人为第三人李玉廷个人，李玉廷并未挂靠在第三人榆树市建工有限责任公司名下。第三人榆树市建工有限责任公司从未在原告处购买过空心砖，也从未给原告出具过任何所谓的“欠条”。原告在诉状中对第三人的称谓混乱，此“第三人”非彼“第三人”，不能一概表述。故第三人榆树市建工有限责任公司与本案不具备法律上的关联性，原告将榆树市建工有限责任公司列为第三人主体不适格，更不具备行使代位权的条件，原告对第三人榆树市建工有限责任公司的起诉于法无据，应予以驳回。第三人榆树市建工有限责任公司为支持其主张向法庭提交了建设工程施工合同复印件一份、核算项目明细账一份。第三人李玉廷述称，其与原告之间确实存在债权债务关系，欠原告空心砖款458000元一事属实。第三人李玉廷承包了扶余市第二实验学校教学楼和宿舍楼的建筑工程，借用的是第三人榆树市建工有限责任公司的资质，实际施工人是李玉廷，工程现均已竣工并交付使用。教学楼是2014年10月20日竣工的，竣工时被告结算工程款，按照百分之三强行扣了50多万的质保金。宿舍楼是2015年8月份竣工的，签合同时没有提质保金的事，结算工程款时强行扣了质保金，二个楼加一起共少给120多万。原审法院审理查明，被告扶余市第二实验学校与第三人李玉廷（借用第三人榆树市建工有限责任公司的资质）分别于2014年3月和2014年8月签订了建设工程施工合同各一份，分别是建设学校教学楼和宿舍楼，教学楼于2014年10月竣工，宿舍楼于2015年8月竣工并均交付使用。双方签订的施工合同中未约定质保金，仅约定了工程各项目的保修期。第三人李玉廷承建的二个楼房工程竣工后，被告共扣除李玉廷120多万元工程款作为质保金未予支付。后被告用此款代李玉廷偿还了部分欠款，现剩余755707.19元作为质保金的工程款存在被告处。因原告经营砖厂，第三人李玉廷在建设宿舍楼期间在原告处赊购了价值458000元的空心砖，并于2015年9月26日给原告出具了欠据1枚。此欠款经原告多次催要，李玉廷均以被告未付其剩余工程款无钱给付为由拖延至今。上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述及举证过程在卷为凭，本庭依法予以确认。原审法院认为，原告王钰侠向其债务人第三人李玉廷的债务人被告扶余市第二实验学校行使代位权，提起代位权诉讼，符合法律规定的代位权诉讼的条件。第三人李玉廷怠于行使其对被告的到期债权，至今未通过诉讼方式或者仲裁方式向被告主张过，现原告行使代位权要求被告偿还458000元的请求，证据理由充足，本院予以支持。关于逾期付款损失，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告诉请符合法律规定，应当予以支持。另根据质量保证金性质，其应为发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。缺陷责任期不同于保修期，且该工程已竣工并交付使用1年多。当事人未约定质量保证金，尽管约定了保修期，亦应尊重合同约定。发包人返还工程质量保证金，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。综上，原告要求被告返还第三人李玉廷在其应付工程款中扣留的工程质量保证金，用于清偿欠原告的空心砖款，应当予以支持。被告扶余市第二实验学校清偿原告债务后，原告王钰侠与第三人李玉廷的债权债务关系、第三人李玉廷与被告扶余市第二实验学校该部分的债权债务关系归于消灭。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：被告扶余市第二实验学校于本判决生效之日起三日内向原告王钰侠支付第三人李玉廷所欠的空心砖款人民币458000元整及相应利息（自2015年9月26日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元、保全费2920元，合计7020元，由被告负担。宣判后，上诉人实验校不服扶余市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院确认被上诉人主张代位权的请求成立，并判令上诉人向被上诉人履行空心砖款45.8万元的支付义务是错误的。代位权是指“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”其主要特征是债务人的债权明确，并且到期。本案中第三人李玉廷作为实际施工人给上诉人截止两处楼房属实，通过双方结算，扣除上诉人已经实际拨付的工程款以及代扣税款后，李玉廷在上诉人处尚存755707.19元，此款的性质为工程质量保证金，根据合同约定，此款应当在质保期满五年后支付给李玉廷。现在工程自2015年8月竣工并交付使用刚刚过去一年多的时间，质保期还没有到期。同时，在质保期内，李玉廷施工的项目已经发生严重的质量问题，上诉人在原审当中提交的监理部门出具的通知和现场照片足以证明这一事实，按照目前出现的质量问题预算，李玉廷预留的质保金远远不足支付维修费用。因此说李玉廷在上诉人处存留的75万余元不是到期债权，而且应当用于支付产生的工程维修费用。基于这一事实，被上诉人按照代位权的诉讼请求向上诉人主张权利不能成立，请求二审法院查明本案事实，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王钰侠答辩称：一、上诉人主张李玉廷在上诉人处的755707.19元是工程质量保证金，应当在质保期满五年后支付给李玉廷，因此不属于到期债权。上诉人上诉主张的这一内容与本案事实不符，因李玉廷与上诉人在建设施工合同中并未约定质保金，上诉人主张此款属于质保金没有根据。二、上诉人收到李玉廷的竣工验收文件后不予答复且工程未经验收，上诉人就擅自使用，又以质量不符合约定为由，要求扣减工程款是没有道理的。上诉人已经擅自使用楼房，依据法律规定，上诉人无权以房屋质量不合格为由扣减李玉廷的工程款。第三人李玉廷述称：我为上诉人施工建筑楼房在王钰侠处赊购空心砖，确实欠款45.8万元。我与上诉人未约定预留质保金，而且我建筑的楼房的只是出现了很小的质量问题，但都已经维修完毕。同意维持原审判决。第三人榆树建工述称：我们与本案无关，是李玉廷为上诉人施工所欠的空心砖款，上诉人的工程款也是给付的李玉廷，上诉人欠付的工程款应当给付。原审判决正确，应当予以维持。本院二审查明事实与原审认定事实一致。本院认为，上诉人实验校提出的上诉理由为，其尚欠李玉廷的755707.19元是工程质保金，因未到质保期，故不应给付李玉廷，因此此款属于未到期债权，不符合代位权诉讼的法定条件。经查，2005年1月12日，中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”本案中上诉人实验校与李玉廷的施工合同中并未约定预留工程质保金，上诉人虽主张是口头约定，但因李玉廷否认有此约定，上诉人又未提供证据支持，故上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。而且，上诉人已经实际使用李玉廷建筑的楼房一年多，其理应全额支付工程，故李玉廷剩余的755707.19元工程款已到期。王钰侠的代位权诉讼符合法定条件，本院予以支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 孙世雁审判员 徐芳& # xB;审判员 于      航二〇一七年三月十日书记员 李      林