江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申6502号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：金志伟，男，1975年6月25日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：南京港中装饰工程有限公司。住所地：江苏省南京市沿江工业开发区杨新路***号。法定代表人：吉海玉，该公司总经理。再审申请人金志伟因与被申请人南京港中装饰工程有限公司（以下简称港中公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3299号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金志伟申请再审称，（一）二审法院审判组织组成不合法，剥夺当事人辩论权。二审案件应当组成合议庭进行审理，但本案二审两次庭审都只有一位承办法官主持，且庭审过程中存在剥夺当事人辩论权、不认真调查的情况。（二）港中公司应承担未按约定施工及工期延误的违约责任，赔偿相关损失。1.港中公司应退还隔断墙、电视背景墙墙纸、衣柜、防裂网多收的费用，承担拆除现有隔断墙并重作的费用。合同约定隔断墙用9厘米厚的轻钢龙骨，电视背景墙为整面墙纸，隔断墙、衣柜、防裂网均有尺寸要求，并约定工程项目及施工方式变更应签订书面协议。港中公司擅自将隔断墙材质由轻钢龙骨变为水泥砖墙，把客厅电视背景墙变更为使用乳胶漆，减少隔断墙、衣柜、防裂网面积，这完全是港中公司的单方行为。2.关于鉴定费及房屋顶面铲除重作费用。经鉴定，房屋装修存在质量问题，一、二审判决金志伟承担2000元鉴定费是错误的。房屋顶面大面积空鼓开裂，必须铲除重作，市场价格在5000元以上，一、二审认定重作费用为1000元没有任何依据。3.拆除承重墙罚款和加固费用应全部由港中公司负担。装修设计时，港中公司设计师提出拆除厨房和客厅之间的隔断墙，金志伟完全不清楚该面墙是承重墙，港中公司作为专业装修公司，应当清楚该墙是否为承重墙，即使拆除，也应按要求进行加固设计并指导业主上报住建部门审批，拆除承重墙的责任完全在港中公司，由此导致的相关损失应全部由港中公司负担。4.港中公司应赔偿工期延误违约金、金志伟误工费及其他损失。合同约定港中公司延误工期，每天支付100元违约金。施工期间，港中公司恶意停工，到2012年11月10日仍有电视背景墙、暗窗帘盒和卫生间吊顶未完工及强电箱、弱电箱未安装，已完工项目墙顶面大面积空鼓开裂、衣柜粗制滥造。从合同约定的完工日期2012年10月20日到2013年1月20日金志伟入住，共计92天，港中公司应支付9200元违约金。金志伟更换钥匙是为防止家具丢失，而且也不影响装修，不能以更换钥匙为由认定金志伟终止装修合同。房屋装修中减项工程比增项多，金志伟没有同意工程延期，也不存在其他顺延情形，一、二审法院认定工期理应顺延没有依据，依据水电测量单时间认定金志伟对工程延期也有责任是错误的。金志伟因处理涉案纠纷被单位扣发绩效奖金数千元，提供了误工损失证明、单位绩效奖金核算办法、银行工资流水，足以证明误工事实和误工损失情况。（三）涉案装修合同应当解除，亦不需要再行支付工程尾款。1.直至2012年11月中旬港中公司仍未完成装修，而且已完工程存在严重质量问题，港中公司明确表示不再履行合同，完全符合合同解除条件。一、二审法院以房屋装修未影响金志伟使用为由认定合同已履行完毕是错误的。2.合同约定尾款在所有工程完工、验收合格交房后交付，在工程存在严重质量问题，尾款尚不足违约金的情况下，港中公司明确表示不再履行合同，装修工程至今未完工，不应支持港中公司要求支付工程尾款的主张。综上，请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，依法改判支持金志伟一审全部诉讼请求，驳回港中公司诉请，一、二审全部诉讼费用均由港中公司负担。本院经审查认为，一、关于二审法院是否存在程序违法问题。二审法院依法组成合议庭对本案进行了审理，虽未开庭审理，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，二审案件可以不开庭审理，且2016年4月15日二审法院召集双方谈话过程中，双方均明确表示同意开庭改为谈话。谈话过程中，各方当事人充分陈述、发表意见，行使了诉讼权利，不存在剥夺金志伟辩论权的情形，金志伟主张二审存在程序违法，不能成立。二、关于金志伟主张港中公司未按约定施工及工期延误，应赔偿相关损失的问题。（一）关于金志伟主张港中公司退还隔断墙、电视背景墙墙纸、衣柜、防裂网多收的费用、拆除现有隔断墙重作问题。双方在家庭装潢工程预算表中对隔断墙材质、衣柜、防裂网面积及工程计价方法做了约定，现金志伟主张港中公司没有按照约定施工，隔断墙材质变更为水泥砖墙，减少了衣柜、防裂网面积，电视背景墙变更为乳胶漆，应退还相应工程款，并将隔断墙重作。但是，2012年10月20日，金志伟与港中公司就工程增减项达成一致，确认工程增项费用432.75元，减项费用2161元，金志伟支付第三期工程款6370元。在增减项工程预算表中，详细列明了增减项工程项目、数量，隔断墙、电视背景墙、衣柜、防裂网并不属于隐蔽工程，且在此前已经施工完毕，其施工材质、工程量变更应是容易观测到的，但金志伟在与港中公司确认的工程增减项预算表中并未包括上述项目，未对上述工程变更提出异议，且按双方确认后的增减项数额支付了相应工程款，另结合双方发生纠纷后的短信往来情况，一、二审法院认定金志伟未对上述工程变更向港中公司提出异议，对金志伟主张扣减上述费用的主张未予支持，并无不当。（二）关于金志伟主张的房屋顶面重作费用及鉴定费用负担问题。根据查明事实，涉案房屋为二手房二次装修，双方均发现顶面空鼓并知晓顶面空鼓会对抹灰产生影响，但并未就如何解决达成一致，因此，顶面空鼓及抹灰出现裂纹原因不能完全归责于港中公司。根据一审法院委托鉴定的结果，房屋顶棚抹灰质量不符合要求，但对修复方案及修复费用并未明确。一、二审法院结合港中公司对顶面施工的报价及导致顶面空鼓、裂纹的原因，酌定港中公司支付顶面重作费用1000元，并由金志伟承担20%的鉴定费，并无明显不当。（三）关于拆除承重墙责任及损失分担问题。双方签订的装修装饰合同4.4条约定，发包人负有不拆动室内承重结构，如需拆改原建筑的非承重结构或设备管线，负责到有关部门办理相应审批手续的义务。工程预算表拆除工程中有拆除隔断墙项目，金志伟签字确认，说明其对该墙面拆除是知晓的。作为房屋所有权人，其应对拆除墙面是否为承重墙负有注意义务。港中公司作为涉案工程施工人，也应知晓拆除承重墙的危害。一、二审法院结合双方过错程度，判决对拆除承重墙造成的罚款、整改费用由双方各半承担，合理体现了双方的责任，金志伟提出其对承重墙拆除没有责任，不应承担该项损失的再审申请理由不能成立。（四）关于金志伟主张的工期延误违约金、误工费及其他损失问题。涉案装修装饰合同约定2012年10月20日完工，根据一、二审查明情况，双方于2012年10月20日对涉案工程增减项内容签字确认，金志伟支付第三期工程款，且截止2012年11月20日金志伟更换涉案房屋钥匙时，除暗窗帘盒外，施工基本完毕。一、二审法院综合双方违约情形、过错程度、损失情况，酌定港中公司向金志伟支付500元违约金，有事实和法律依据。金志伟主张港中公司延误工期，应赔偿其误工及房租损失，港中公司则主张金志伟迟延验收导致工期延误，鉴于工期延误事实及原因缺乏充分证据认定，一、二审法院对已查明的质量瑕疵等问题判决港中公司承担了相应责任，一、二审法院未支持金志伟要求港中公司承担误工费及房租损失的主张，并无不当。三、关于涉案装修合同是否解除及工程尾款应否支付的问题。双方在合同中对合同解除未做约定，金志伟主张解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》规定的合同解除情形。从本案合同履行情况看，港中公司已将装修工程基本施工完毕，不存在拒不履行主要义务或其他违约行为致使合同目的不能实现的情况，且在装修工程施工基本完毕的情况下，再行解除合同，亦无必要，金志伟主张解除合同，不符合法律规定的条件，依法不应当支持。截止2012年11月20日，涉案工程已基本施工完毕，未施工部分费用已扣减，存在的质量问题港中公司也承担了相应责任，在此情况下，工程款尾款支付条件成就，金志伟主张尾款不应支付不能成立。综上，金志伟的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回金志伟的再审申请。审 判 长  李亚林审 判 员  王 芬代理审判员  闫 朋二〇一七年三月二日书 记 员  缪 晔