江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6774号上诉人(原审原告)：周远喜。委托诉讼代理人：庄永波，江苏泉山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春乐，江苏泉山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州经济技术开发区徐庄镇人民政府,住所地徐州经济技术开发区徐庄镇人民政府。法定代表人：彭齐凯，该镇镇长。委托诉讼代理人：杨娟。委托诉讼代理人：张安迎。上诉人周远喜因与被上诉人徐州经济技术开发区徐庄镇人民政府（以下简称徐庄镇政府）劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人周远喜及其委托诉讼代理人庄永波，被上诉人徐庄镇政府的委托诉讼代理人杨娟、张安迎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周远喜上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由如下：1、一审法院认定事实不清。上诉人送报工作20多年，提供的证据已经能够初步证明双方劳动关系的存在，既然被上诉人不认可，一审法院应当查明发放工资的真正主体，被上诉人宣传委员是代表哪个单位发放工资。2、一审法院适用法律错误。劳动争议案件应当由用人单位承担举证责任，一审法院将举证责任分配给上诉人是错误的。《劳动合同法》法律位阶高于《关于确立劳动关系有关事项的通知》。3、一审法院审理程序违法。一审法院要求被上诉人提交发放工资的来源、代发工资的凭证，并明确告知双方下次开庭质证，但一审法院在被上诉人提供证据后没有安排双方再次开庭质证，程序违法。被上诉人徐庄镇政府辩称：我方工作人员的工资都是由镇财政发放的，我镇宣传委员协助铜山区委宣传部转交给两上诉人的劳务费是由铜山区委宣传部发放的。我镇财政科提供的工资单中并未体现两上诉人的名字。两上诉人一审提供的工作证显示是铜山日报发行站，不是我镇政府，两上诉人和我方不存在劳动关系。周远喜向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系，判令被告支付2016年1月份工资1460元，补发2014年1月至2015年12月工资15840元。一审法院认定事实：原《铜山日报》系自办发行，由原铜山县委宣传部负责。周远喜于1990年8月开始从事报纸投递工作，投递的报纸种类为《人民日报》、《新华日报》、《徐州日报》、原《铜山日报》等。报纸由上级发行站统一配送到徐庄发行站后，由周远喜投递到徐庄镇政府所辖各单位及各村，但未与任何单位签订过劳动合同，工资每月由徐庄镇政府单位的宣传委员发放现金，未享受过徐庄镇政府的各项福利待遇，亦未缴纳过相关保险。2008年《劳动合同法》实施后，周远喜多次要求与徐庄镇政府签订劳动合同，徐庄镇政府未予理会。2015年12月，徐庄镇政府口头通知周远喜不要上班，周远喜未同意，并多次要求徐庄镇政府为其安排工作，发放工资，徐庄镇政府拒绝。周远喜认为自己与徐庄镇政府之间存在事实劳动关系，按照《劳动合同法》规定，双方之间属于无固定期限劳动合同。2016年2月18日，周远喜向徐州经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与徐庄镇政府之间存在无固定期限劳动合同关系，判令徐庄镇政府支付工资1460元，补发工资15840元。该委于2016年3月28日以不符合受理条件为由决定不予受理。周远喜以上述请求诉至一审法院。另查明，周远喜与周敬君于2016年1月6日到徐州经济技术开发区信访办反映“徐庄镇政府终止合同，讨要说法”，徐庄镇政府答复，徐庄镇政府是被发行单位。周远喜从事报纸投递劳务，其报酬是铜山区委宣传部发行费用支付，而徐庄镇政府从未有相关的支出事项，亦未与二人形成事实劳动关系。徐庄镇区划代管后，2014、2015年度两人的投递报酬亦是由铜山区委宣传部发行费用支出的。2016年度徐庄镇投递由邮政部门统一投递，二人无报纸投递劳务，也未发生报酬发放。一审法院认为，本案的类别为确认之诉，需要解决的是当事人之间是否存在劳动法律关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。周远喜主张其与徐庄镇政府存在事实劳动关系，并未向法院提供与上述《通知》规定的能够认定其与被告存在劳动关系的相关凭证。其提交的工作证签章模糊，提交的印章为“铜山日报发行站”，证人周某证言仅能证实周远喜为徐庄镇政府派送报纸，不能证实周远喜提供的劳动系政府业务的组成部分。相反，徐庄镇政府提供的徐庄镇财政所工资发放明细名单中并无周远喜姓名；提供的陈旭农业银行存折明细与投递费收据相互印证，能够证明投递费并非由徐庄镇政府下属的财政所发放；徐庄镇政府亦未对周远喜进行考勤。综上，周远喜主张其与徐庄镇政府存在事实劳动关系理由不充分，证据不足，亦不能视为双方已订立无固定期限劳动合同。周远喜要求徐庄镇政府发放、补发工资没有事实依据。遂判决：驳回原告周远喜的诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人要求确认其与被上诉人徐庄镇政府之间存在劳动关系，并在此基础上要求被上诉人补发、支付工资。上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人对此不予认可，应当由上诉人对其主张事实的存在承担举证证明责任，一审法院对举证责任的分配，并无不当。一审法院在双方当事人没有书面劳动合同的前提下，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》来认定双方之间是否成立事实劳动关系，并无不当。本案上诉人提供了工作证等相关证据予以证明其主张。上诉人提供的工作证虽然载明其职别为发行员，地址为“徐庄乡发行站”，但徐庄发行站不是被上诉人的组成部门，发行员也不是被上诉人业务组成的职务。上诉人提供的徐政信复字（2016）2号也仅是徐庄镇针对上诉人信访事项的答复说明，在答复意见书中被上诉人未认可其与上诉人之间成立事实劳动关系，故该答复意见书无法证明上诉人的主张。上诉人提供的证人证言也仅能说明上诉人开始投递报纸的时间和部分情况，无法据此认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系。结合上诉人的考勤和工作时间情况看，上诉人陈述其早上8点多来送报纸，下午一两点就送完，送完就下班了，这说明其工作时间的长短取决于送报纸的工作量，与正常情况下的劳动关系工作时间有所不同。考勤问题，上诉人虽然陈述之前有过考勤，但是未能提供证据证明其主张的考勤管理事实的存在。相反，被上诉人则主张向上诉人发放的投递费系其宣传委员协助铜山区宣传部发放，其与上诉人之间不存在劳动关系。对此被上诉人提供了其宣传委员的银行存折，银行的汇款转帐记录结合上诉人出具的投递费收据，可以反映出被上诉人宣传委员收到的费用与其交给上诉人的投递费能够对应，故可以认定被上诉人并未向上诉人发放所谓的工资。因此，上诉人主张其与被上诉人之间成立事实劳动关系，不能成立。关于一审程序是否违法的问题，上诉人认为一审法院要求被上诉人提交发放工资的来源、代发工资的凭证，并明确告知双方下次开庭质证，但一审法院在被上诉人提供证据后没有安排双方再次开庭质证，程序违法。一审法院询问被上诉人代宣传部发放费用、资金往来有无证据，被上诉人虽然当庭表示有帐册，可以向法庭提供，但实际庭后被上诉人并未向一审法院提供相关材料，因此不存在一审法院在被上诉人举证后剥夺上诉人质证权利的情形，上诉人所说的一审程序违法不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年三月二十日书记员 许 丽