湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终1188号上诉人（原审被告）:古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场。经营者：李世旺，男，1966年2月2日出生，土家族。上诉人（原审被告）：姜玉萍，女，1971年4月7日出生，土家族。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：鲁小刚，湖南茶源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:古丈县双溪乡猫儿岩向仍东采石场。经营者：向仍东，男，1963年5月4日出生，土家族。委托诉讼代理人：孔凡凤，女，1964年5月9日出生，土家族。上诉人古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场（以下简称世旺采石场）、姜玉萍因与被上诉人古丈县双溪乡猫儿岩向仍东采石场（以下简称向仍东采石场）财产损害赔偿纠纷一案，不服古丈县人民法院（2015）古民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人世旺采石场、姜玉萍的共同委托诉讼代理人鲁小刚，被上诉人向仍东采石场的经营者向仍东及其委托诉讼代理人孔凡凤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人世旺采石场、姜玉萍共同上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：首先，一审判决认定系姜玉萍扩建公路将岩土往下倾倒导致向仍东采石场公路车辆无法通行的事实错误。客观事实是因向仍东采石场因安全生产许可证到期后因不符合安全生产规范要求，无法继续申办安全许可手续而被逼关停，通往采石场的简易公路成为废弃公路，而且因废弃两年之外，没有进行养护发生了自然的滑坡垮塌。而且如果原审认定是在履行或执行过程中发生的滑坡，也属于原调解书应当履行的恢复原状的内容，而不存在新的损害事实。同时，原审既认定该简易公路属非法用地，又认定其为合法民事权益；一方面认定应恢复原状，一方面又判决赔偿恢复原状费用17万余元，如此自相矛盾的认定和与认定事实南辕北辙的判决结果显然是错误的。其次，一审判决违反举证责任原则，程序违法。将本应由被上诉人承担滑坡成因的举证责任转嫁给上诉人，违反谁主张谁举证原则。并依据“生活经验法则”推定“两公路间坡地上的泥石和原告公路外坎泥石必然滑落，引起局部滑坡”系滥用自由裁量权。本案属山体滑坡引发的地质灾害，张家界市方民司法鉴定所不具有地质灾害成因鉴定和责任主体认定以及地质灾害治理范围鉴定的资质，其作出的鉴定结论不具有合法性，一审依据该鉴定结论作为认定案件事实的成因和治理地质灾害的费用数额明显错误。其三，一审判决适用法律错误。本案属山体滑坡引发的地质灾害，应当按照《地质灾害防治条例》的规定进行处理，首先必须按程序规定对地质灾害的成因进行鉴定，以确认是自然因素还是人为因素所致，其次才能确认责任主体，一审违反了特别法优于普通法的法律适用原则。若如一审认定是在履行生效调解协议内容的过程中发生应予清理的泥石滑落引起滑坡，则本案违反了《民事诉讼法》二百四十七条规定的事不再理的原则。因被上诉人就本案矿山简易公路恢复原状赔偿损失的诉求已经诉讼并与上诉人达成了调解协议，由一审法院作出了（2014）古民初字第302号民事调解书，确定了被上诉人对该公路恢复原状及清除公路后坎泥石的义务，即前诉与后诉的当事人是一致的，前诉与后诉的诉讼请求是一致的，前诉与后诉的争议焦点是共通的，一致的，实际上构成了重复诉讼。被上诉人向仍东采石场答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。目前向仍东采石场仍然是全国联网注册的合法企业，并一直保留着3万元的风险抵押金，通往采石场的简易公路并未废弃。虽然上诉人与被上诉人的采石场因不符合安全生产要求被关停，但上诉人的采石场暗箱操作，违规开采，且在扩宽公路时，将泥石往被上诉人的下方公路倾倒，导致严重滑坡，损坏了被上诉人的公路。经诉讼后，双方达成了由上诉人恢复原状的调解协议。但上诉人不完全履行调解协议，申请法院强制执行后也未恢复公路原状。后因连续下雨，造成滑坡致公路再次被泥石掩埋和垮塌，无法恢复原状。法院裁定终止执行，告知被上诉人另行提起赔偿损失诉讼。故本案与前诉不构成重复诉讼。原审法院委托张家界方民司法鉴定所作出的恢复原状造价为17.289858万元的鉴定意见书合法有效。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人向仍东采石场的一审诉求：判令世旺采石场经营者李世旺及实际经营者姜玉萍连带赔偿恢复公路原状所需费用18万元，并承担诉讼费及律师费。原审查明，向仍东经营的古丈县双溪乡猫儿岩向仍东采石场于2009年6月10日成立，为向仍东个人经营，并且租用村民向仍富、向仍红、向仍好土地修建通往岩场的简易公路。被告李世旺经营的古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场于2005年5月30日成立，为李世旺个人经营，其进入岩场的简易公路位于向仍东公路之上方。双方所修建的公路均没有办理相关用地手续。两岩场相邻，多年来各自经营。2013年8月被告李世旺收取一定费用后将其经营的采石场转交被告姜玉萍经营。2014年4月被告姜玉萍将岩场公路扩建为水泥路。在施工中，因将扩建公路的岩土往下倾倒，散落在原告采石场公路上的乱石和泥土致使车辆无法通行。双方发生矛盾，向仍东便于2014年5月14日诉至法院。经该院主持调解，向仍东与姜玉萍达成了调解协议，该院于同年7月1日作出了（2014）古民初字第302号民事调解书。2014年5月13日被告古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场变更为个人独资企业，投资人为李世旺，但被告姜玉萍仍然以该独资企业名义进行经营。因被告姜玉萍没有完全履行调解协议，原告申请该院执行。在执行过程中，由于2015年5月中旬连续下雨，而且该地坡度达60度以上，造成原散落在两公路间坡地上的泥石和原告公路外坎泥石滑落，引起滑坡，导致原告公路再次被泥石掩埋和垮塌，向仍东与姜玉萍双方协商不成，同年8月27日该院以（2014）古法执字第120号执行裁定书认为作为执行标的的公路已经损毁，客观因素导致无法恢复原状，双方当事人对折价赔偿不能达成一致，人民法院应当终结执行程序。申请人向仍东可以另行起诉。遂裁定终结执行程序。向仍东便诉至该院，要求姜玉萍赔偿恢复公路原状所需费用18万元，被告古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场登记的经营者李世旺承担连带责任。在诉讼过程中，原告申请对受损坏的公路恢复原状所需费用进行司法鉴定，该院委托张家界市方民司法鉴定所于2016年8月22日作出张方民鉴字（2016）13号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：向仍东简易公路恢复原状造价为172898.58元。原判认为，被告姜玉萍在扩建公路时其为古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场的实际经营者，其在扩建公路过程中，没有采取必要的防护措施，致使泥石散落在原告公路上。虽经该院主持调解，双方达成调解协议，但在履行过程中，发生了原散落在两公路间坡地上的泥石和原告公路外坎泥石滑落，引起滑坡，导致原告公路再次被泥石掩埋和垮塌的新事实，被告姜玉萍对此存在过错，应当承担相应的民事责任，故原告要求被告姜玉萍承担恢复公路原状所需费用的请求，应予以支持。同时，因被告姜玉萍在扩建公路期间，被告古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场时为个体工商户，登记的经营者是被告李世旺，其允许被告姜玉萍以自己登记的字号经营，并收取了一定费用，其应对被告姜玉萍以古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场名义从事的民事法律行为所造成原告的损害承担共同侵权的连带责任。对于原告提出的要求被告方承担委托代理人代理费的请求，因原、被告双方没有对律师代理费的承担进行约定，在本案诉讼过程中律师代理费尚没有实际发生，并且本案当事人不存在非诚信诉讼行为造成对方代理费直接损失。故对原告要求被告方承担律师代理费的请求，该院不予支持。对于被告姜玉萍委托代理人辩称的本案系地质灾害造成的公路损害，其没有向本院提供相关证据，其应承担不利的法律后果。相反根据当事人陈述和本院查明的事实，从日常生活经验法则完全可以推定被告在扩建公路过程中，因没有采取必要的防护措施而随意倾倒泥石，遇连续下雨的情况下，散落在坡度达60度的两公路间坡地上的泥石和原告公路外坎泥石必然滑落，引起局部滑坡。本案因被告的民事法律行为造成原告公路损害，是平等主体之间的民事法律关系，属于人民法院民事案件管辖范围，原告有权请求被告承担侵权责任。故对被告方代理人辩称的本案系地质灾害应由县级以上人民政府国土资源主管部门对责任单位进行认定及不属于人民法院管辖的辩解，该院不予采纳。同时，对于被告方代理人辩称的原告简易公路没有办理临时用地手续，属于非法用地，不属于法律保护范围，并无修复重建价值，应驳回原告诉讼请求的辩解，虽原告改变土地用途，修建简易公路用地未经有关国土资源部门批准办理有关手续，该行为应由相关行政主管部门处理。但其对土地的合法权益仍应依法予以保护，其行政违法不能成为本案被告方不承担侵害其合法民事权益的理由，被告行为使泥石滑落覆盖在原告使用的土地上，其应承担恢复原状的民事法律责任。故对被告方代理人该辩称理由，该院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（五）、（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第一款第（五）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：被告姜玉萍赔偿原告古丈县双溪乡猫儿岩向仍东采石场向仍东恢复公路原状所需费用172898.58元，限于本判决生效后十五日内给付。被告古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场投资人李世旺对此承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告姜玉萍承担，限于本判决生效后七日内交纳。被告古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场投资人李世旺对此承担连带责任。二审中，双方当事人均对原审认定的案件事实无异议，本院对原审认定的案件事实予以确认。上诉人虽对张家界市成方民司法鉴定所的鉴定意见提出异议，认为该鉴定机构不具有地质灾害成因鉴定和责任主体认定以及地质灾害治理范围鉴定的资质，其作出的鉴定结论不具有合法性。但该鉴定机构具有建筑工程造价鉴定和司法会计鉴定资质，原审法院委托其鉴定的事项也仅是对向仍东简易公路受损恢复原状所需费用作出鉴定，其作出的鉴定意见也只是公路恢复原状的造价，而非公路受损的原因。故该鉴定意见具有合法性，原审予以采信并无不当。据被上诉人二审陈述，涉案公路系被上诉人于2009年通过租用他人土地修建而成，长约1公里，路面宽约5.5米，修路及租金一起共花费14万元左右。而据张家界市成方民司法鉴定所现场测量，垮塌路面共9处，总计长度为196.6米，路面宽度为5米，路坡陡度60度以上。本院认为，本案争议焦点为原审确定的赔偿责任及赔偿金额是否公平，以及本案是否违反一事不再理原则。本案被上诉人向仍东修建的矿山简易公路，路坡陡度大，本身无混凝土保坎和护坡、路面也无沥青混凝土或水泥混凝土浇注，在长年雨水的冲刷下，和矿山车辆的碾压下，自然也会出现滑坡垮塌现象。而上诉人姜玉萍因扩建公路在该简易公路上方倾倒大量土石，只是加剧了山体滑坡垮塌程度。故原审将涉案公路垮塌的责任全部归由上诉人承担，并判令其赔偿全部恢复原状费用，显失公平。本院认为由上诉人承担50%责任即赔偿86500元较为妥当。虽然就涉案公路毁损问题，双方当事人曾经诉讼并达成调解协议，但在该协议执行过程中，发生了无法恢复原状的客观因素，且双方当事人无法对折价赔偿达成一致意见，原审法院裁定终结执行程序，告知当事人另行诉讼。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。故本案诉讼并未违反一事不再理原则。综上，两上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省古丈县人民法院（2015）古民初字第300号民事判决；二、由上诉人姜玉萍于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人古丈县双溪乡猫儿岩向仍东采石场经营者向仍东经济损失86500元；三、上诉人古丈县双溪乡蔡家村猫儿岩世旺采石场经营者李世旺对上述赔偿款承担连带责任。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，由上诉人姜玉萍、被上诉人向仍东各承担4300元。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  彭继武审判员  曾浩恒二〇一七年三月十五日书记员  刘桂林