四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终82号上诉人（原审原告）：彭大芬,女,1969年4月18日出生,汉族，住眉山市彭山区。委托诉讼代理人：何兴华（系原告丈夫），男，1966年2月3日出生，住眉山市彭山区。被上诉人（原审被告）：眉山市彭山区醉不翁餐饮有限责任公司。住所地：眉山市彭山区。法定代表人：曾小敏，总经理。委托诉讼代理人：江骥，四川维是律师事务所律师。上诉人彭大芬与被上人眉山市彭山区醉不翁餐饮有限责任公司（以下简称醉不翁公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省彭山区人民法院（2016）川1403民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭大芬的委托诉讼代理人何兴华、被上诉人醉不翁公司的委托诉讼代理人江骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭大芬上诉请求是：一审判决认定事实错误、适用法律不当，请求撤销四川省彭山区人民法院（2016）川1403民初1768号民事判决，改判决被上诉人支付上诉人各项费用共计193162.56元。事实和理由：1、平时加班费。按《公司法》第174条“公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设立的公司继承”的规定，上诉人于2012年1月1日至2016年6月30日在被上诉人处理上班，每天工作11小时，按《劳动法》第36条“国家实行劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过44小时的工作制度”的规定。上诉人每周五天，每天加班三小时，每小时加班费9.6元,在年四年半时间里的平时加班费为40500元;2、休息日加班费.每月四天,每年48天,每天90.125元,在四年半的时间里共计39788元;3、节假时加班费,每年11天,四年半时间里,共计13680.56元;4、未签订劳动合同的双倍工资19800元，按《劳动争议调解仲裁法》的规定，从当事人知道或者应当知道之日起计算一年，并未超过时效规定，被上诉人应当支付;5、解除劳动合同的经济补偿金9000元，上诉人在被上诉人处上班四年半，而非一审认定的二年半5400元;6、一审认定，上诉人在被上诉人处工作期间，未为上诉人交纳社会保险五金，故应补交70200元。醉不翁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。彭大芬向一审法院起诉请求：1、解除与醉不翁公司之间的劳动关系；2、判令醉不翁公司支付其平时加班费29484元、休息日加班费39798元、节假日加班费13680.56元）；3、判令醉不翁公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资22000元；4、判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金10000元。一审法院认定事实：醉不翁公司于2013年11月25日正式注册成立，在筹备初期即面向社会招录服务人员，彭大芬于2013年9月25日填写了应征人员面谈资料表，该应征人员面谈资料表载明了彭大芬的基本情况，并未约定劳动期限、劳动报酬等事项。醉不翁公司正式成立后彭大芬即开始在醉不翁公司从事服务员工作，每月工作26天。彭大芬入职后双方未签订书面劳动合同，2016年1月之前彭大芬的基本工资为1600元/月，从2016年2月开始为1700元/月，另外每月还有金额不定的全勤奖、绩效奖金等。诉讼过程中彭大芬、醉不翁公司确认彭大芬离职前12个月的平均工资为1800元/月，彭大芬2016年6月之前的工资醉不翁公司已经按照工资表载明的金额全部支付完毕。从2016年7月1日起彭大芬没有在醉不翁公司上班。2016年10月13日彭大芬向眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日作出眉彭劳人仲不字（2016）第77号不予受理通知书。同时查明，彭大芬上班期间醉不翁公司没有为彭大芬购买社会保险，每年年底醉不翁公司支付给彭大芬一定金额的补贴费用。诉讼中彭大芬提供了彭山区醉不翁大酒店的个体工商户登记情况（注销），醉不翁公司认为该个体工商户与其无法律上的关系。醉不翁公司提供了“醉不翁酒楼茶楼管理制度”及“关于对彭大芬的除名通知”，认为彭大芬彭大芬从2016年7月1日开始旷工，要求对其予以100元/天罚款处罚，而彭大芬认为双方已经于2016年7月1日实际解除了劳动合同，故醉不翁公司的请求不能成立。另在诉讼过程中，经彭大芬申请，一审法院依法于2016年10月26日向醉不翁公司调查彭大芬在醉不翁公司上班期间的指纹考勤记录，醉不翁公司于2016年11月1日向一审法院提交“关于彭大芬对本公司诉讼情况说明”载明：关于指纹打卡记录，公司安装打卡机时没有人员会使用数据录入、导出，2016年8月新增岗位之后，以前数据全部清理，重新办理指纹录入......，醉不翁公司是按照法律以及行业标准规定了工作时间和休假时间，因为行业特性，彭大芬即使偶尔加班，都安排了补休、调休，即使不能补休或调休，都在每月月底向其支付了相应的加班费（附工资表）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。本案中，双方所提供的证据显示，醉不翁公司成立于2013年11月25日，彭大芬在此之前填写了应征人员面谈资料表入职醉不翁公司，虽然彭大芬提供了“彭山区醉不翁大酒店的个体工商户登记情况（注销）”，但并不能证明醉不翁公司系由该个体工商户变更登记而来，因此无法确认该个体工商户与醉不翁公司之间存在法律上的关系，故彭大芬与醉不翁公司建立劳动关系的时间应认定为2013年11月25日。同时双方确认彭大芬从2016年7月1日起未在醉不翁公司上班，故应当认定彭大芬与醉不翁公司之间的劳动关系自此时已经实际解除，醉不翁公司要求对彭大芬因旷工予以100元/天罚款处罚的请求不能成立。对彭大芬主张加班费的诉讼请求。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，彭大芬在诉讼中已认可每个月上班26天，即醉不翁公司已经基本保证了彭大芬每周休息一日，故彭大芬再请求休息日的加班费39798元与事实不符；其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，彭大芬没有就加班事实的存在提供相应证据，而醉不翁公司作为餐饮行业，具有其行业特性，其并未否认彭大芬存在偶尔加班的事实，但对彭大芬提出的加班情况即指纹考勤情况以及加班费的支付情况醉不翁公司作了合理的说明，并提供相应工资表予以证实。综合双方的陈述及证据予以比较分析看，醉不翁公司所作出的说明比较符合常理，具有说服力。因此，对彭大芬主张的加班费的诉讼请求本院依法不予支持。对彭大芬主张的支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求。从双方所提供的证据及庭审查明的情况看，彭大芬、醉不翁公司双方均无法证明彭大芬彭大芬的离职原因，根据公平原则，应推定为彭大芬与醉不翁公司双方经协商一致而解除劳动关系，醉不翁公司应当依照《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定向彭大芬支付解除劳动合同经济补偿金5400元（1800元/月×3月）。对彭大芬主张的未签书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。在本案中，彭大芬与醉不翁公司建立劳动关系的时间为2013年11月25日，彭大芬申请仲裁的时间是2016年10月13日，已超过一年的申请仲裁时效期间，故对彭大芬的该项诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条；《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认彭大芬与眉山市彭山区醉不翁餐饮有限责任公司之间的劳动关系自2016年7月1日起解除；二、眉山市彭山区醉不翁餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付彭大芬解除劳动合同的经济补偿金5400元；三、驳回彭大芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由醉不翁公司负担（免交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、彭大芬何时在醉不翁公司工作；2、彭大芬的加班及其加班的费用问题；3、劳动合同解除后彭大芬应获得多少经济补偿金；4、醉不翁公司未与彭大芬签订劳动合同，彭大芬主张的双倍工资是否超过仲裁时效；5、彭大芬要求醉不翁公司补交社会保险费用是否属于本案的审理范围。一、彭大芬何时在醉不翁公司工作。彭大芬认为其于2012年1月1日起在醉不翁公司工作，理由是按公司法规定，合并后存续的公司或者新设立的公司应当继承合并各方的债权、债务。本案中，从醉不翁公司的营业执照和工商档案的情况看，醉不翁公司是2013年11月25日正式注册成立，彭大芬并未举出证据证明醉不翁公司是与其他公司合并后成立的公司或新设的公司，故彭大芬主张与醉不翁公司建立劳动关系的时间是2012年1月1日的理由不能成立。二、彭大芬的加班及其加班的费用问题。彭大芬主张在醉不翁公司工作期间，正常工作日每天加班3小时，按工资标准的1.5倍计算平时加班费;每个假日都在加班,按工资标准的2倍计算假日加班费;每个节日都在加班,按工资标准的3倍计算节日加班费。按照劳动争议有关司法解释的规定，劳动者对加班的基本事实承担举证责任。本案中，彭大芬主ＸＸ时加班费、假日加班费、节日加班费，仅有口头陈述，醉不翁公司认可其作为餐饮行业，具有其行业特性，彭大芬存在偶尔加班的事实，但都支付了加班费，并提供相应工资表予以证实。据此，一审法院综合双方的陈述及证据进行比较分析，未支持彭大芬加班费的诉讼请求并无不当，彭大芬的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、彭大芬应获得多少经济补偿金。经济补偿金的数额主要看劳动者的月工资标准和在本单位工作的年限，本案中，双方均确认彭大芬的月工资为1800元，对于工作年限，彭大芬主张从2012年1月1日起计至2016年6月30日，而醉不翁公司主张从正式注册成立即2013年11月25日起计算年限。本院认为，工作年限的计算，应以劳动者和用人单位之间建立劳动关系之日起计算，彭大芬未能提供充分证据证明其与醉不翁公司建立劳动关系的时间是2012年1月1日，一审法院以醉不翁公司成立时即与彭大芬建立劳动关系计算其工作年限，按《劳动合同法》第四十七条的规定以3年计算其经济补偿金是正确的。故彭大芬的该项上诉理由也不能成立，本院应不予支持。四、彭大芬主张的双倍工资是否超过仲裁时效。对彭大芬主张的未签书面劳动合同的双倍工资属于劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵犯之日起计算。在本案中，彭大芬主张的双倍工资，事实上是要求醉不翁公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额，该差额从彭大芬工作期满一月就知道醉不翁公司未支付二倍工资，故其仲裁时效从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。彭大芬与醉不翁公司建立劳动关系的时间为2013年11月25日，彭大芬主张的双倍工资应于2014年12月25日前提起仲裁，但彭大芬在2016年10月13日才提起仲裁，已超过一年的申请仲裁时效期间，彭大芬又未能提出证据证明仲裁时效中断、中止的事由，故一审法院驳回彭大芬的该项诉讼请求合符规定。彭大芬的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。五、补交社会保险费用是否属于本案的审理范围。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”上述法律表明，缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（即用人单位和劳动者）之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，故彭大芬要求补缴社会保险费的主张不属于劳动争议纠纷，亦不属于人民法院审理民事案件的范围，一审法院未对此进行实体处理是正确的。彭大芬的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，彭大芬的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭大芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  王美福审 判 员  罗卫平代理审判员  唐 军二〇一七年三月二十二日书 记 员  刘慧彬