重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终635号上诉人(原审被告）:杨海光，男。委托诉讼代理人：刘海舟，广东国欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙庆物业发展（重庆）有限公司，住所地重庆市渝中区民族路228号（临时门牌），统一社会信用代码91500103621914593Y.法定代表人：梁锦祥，总经理。委托诉讼代理人：蒋娅东，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审被告：金牌小笼餐饮管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区科慧路一号沛鸿公司A1栋三楼C室，组织机构代码55031893-7。法定代表人：YUANHSIENKING，总经理。委托诉讼代理人：刘海舟，广东国欣律师事务所律师。上诉人杨海光因与被上诉人龙庆物业发展（重庆）有限公司（以下简称“龙庆公司”）、原审被告金牌小笼餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称”金牌小笼公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第03228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨海光委托诉讼代理人刘海舟、被上诉人龙庆公司委托诉讼代理人蒋娅东、原审被告金牌小笼公司委托诉讼代理人刘海舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨海光上诉请求：撤销原判，依法改判杨海光与龙庆公司租赁合同于2014年7月25日解除，租赁保证金175911元归龙庆公司所有，租赁保证金75390元归杨海光所有。杨海光支付龙庆公司租金330342.42元、商铺服务费142930.84元、电费45749元、水费3785元，以上费用冲抵后杨海光应向龙庆公司支付的款项为447417.26元。事实和理由：双方并没有约定在欠租违约时可以没收全部保证金，龙庆公司只能没收保证金中的70%，剩余30%应返还杨海光或冲抵欠款，一审将保证金全部判给龙庆公司却未在判项中确认，处理不当。对租金33万没有异议，但龙庆公司单方增长的商场服务费差额12373元，未履行推广义务费收取的推广费29249.94元杨海光不应支付。杨海光要退场并按合同约定支付相应费用，因龙庆公司不同意，故日万分之三的违约金也不应支付。龙庆公司先同意解除合同，后又要求继续履行合同，在这过程中其态度反反复复，故滞纳金如果要收取，应从二审判决生效后收取。一审法院对变卖前财产或变卖所得的归属定性处理不当，设备变卖后应该直接抵扣欠款，设备变卖应值2万-2.5万之间。龙庆公司答辩称：一审判决正确，不同意杨海光的上诉请求。事实和理由：双方签订的合同第10.02条对保证金的30%的适用情况有个前提，是租赁期限自然届满，在合同终止三个月后没有消费者投诉的情况下适用，而本案是杨海光违约龙庆公司行使解除权，保证金的处理不应适用这条约定。本案合同解除时间2014.7.25，三个月后没有消费者投诉等情形，该30%的质量保证金也早已回归到保证金性质上来，应适用违约条款的约定。对服务费和推广费，一审判决也作了说明，龙庆公司因成本上升有权调整推广费和服务费，而且龙庆公司的调整幅度也是合理的。对这个问题龙庆公司也对杨海光进行了告知，杨海光没有提出书面或口头的异议。滞纳金合同有明确约定，并按欠付金额的日万分之三支付违约金，其称龙庆公司不同意退场并收杨海光的钱不是事实，杨海光一审也没有举示相应的证据来证明这一事实。龙庆公司在一审诉讼请求中没有提变卖物品的诉求，杨海光没有提反诉，一审法院这样处理正确。金牌小笼公司答辩称：金牌小笼公司不是租赁合同的相对人，对本案不承担权利义务，对于杨海光所主张的上诉请求事实及理由与金牌小笼公司无关。龙庆公司向一审法院起诉请求：：一、确认双方于2010年签订的《租赁合同》已于2014年7月25日解除；二、确认杨海光交纳龙庆公司的租赁场地保证金251301元归龙庆公司所有；三、杨海光立即向龙庆公司支付商铺租赁费、商场服务费、推广费、电费、水费、POS机使用费、公证费、围挡费、搬运费、仓储费、租金损失、律师费、还原费共计932178.06元；四、杨海光立即向龙庆公司支付从2014年1月6日起至实际支付日止，因杨海光逾期支付上述欠费而产生的滞纳金（按每日0.03%标准计算）；五、本案诉讼费由杨海光承担。一审法院经审理认定如下事实：杨海光于2010年11月30日领取了字号为江北区金泰餐厅（以下简称“金泰餐厅”）的个体工商户营业执照。金泰餐厅经营者后变更为喻虹。现该个体工商户已经在工商部门办理了注销登记。时代广场公司（甲方）于2011年与江北区金泰餐厅（乙方）签订《租赁合同》，合同约定：金泰餐厅承租时代广场公司拥有合法出租权的位于重庆市渝中区邹容路100号商场L6层6003号商铺用于金泰餐厅经营，租期自商铺实际交付日起计算五年，甲方同意租赁场地的唯一用途为乙方以【金牌小笼】品牌经营餐饮业务。甲方给予乙方90天的免租期，租赁面积397平方米；该合同6.01条约定租金为：（1）保底租金：首年为100元/平方米即39700元/月，第二年为110元/平方米即43670元/月，第三年为121元/平方米即48037元/月，第四年为133元/平方米即52801元/月，第五年为146元/平方米即57962元/月；乙方须按月向甲方支付商场服务费及推广费。商场服务费现为每月每平方米人民币55元。推广费每月每平方米人民币10元；甲方或甲方之业主有权因应运作成本上升而调整商场服务费用及其他杂费，以维持该大厦之管理质量；乙方须于双方签订本合同之日向甲方缴纳人民币251301元作为保证金。甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证；乙方同时按照甲方的规定，于账单指定的日期前支付商场服务费及所在租赁场地已使用或消耗的煤气、水、电、电讯费及有关费用。逾期未付之租金或其他费用，乙方须从第二个工作天起向甲方按日加付欠款款项0.03%的滞纳金，直至付清所有欠付款项。若一方拖欠甲方款项超过七天，甲方有权解除合同，收回租赁场地，并随时扣留且代为出售乙方留置于租赁场地的商品或其他财产，乙方不得异议，也不得追究甲方及甲方之业主责任或要求甲方及甲方业主赔偿。如出售所得未能补足欠额，乙方仍须负责补足余额。除甲方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租赁期届满后的当日内返还租赁场地，未经甲方同意逾期返还租赁场地的，每逾期一日，乙方应按合同所规定的日租金标准的1.5倍向甲方支付租赁场地占用使用费。甲方因向乙方催讨租金、商场服务费、推广费或乙方须支付的其他费用而引起的所有合理费用和开支（包括但不限于合理的律师费），或甲方因行使租赁合同项下任何权利而引起的一切合理损失、费用、开支，均由乙方承担。时代广场公司与金泰餐厅在该合同上盖章，杨海光在该合同上签名。《租赁合同》签订后，双方于2011年7月4日交接商铺。时代广场公司向金牌餐厅交付了专用POS机。金泰餐厅亦按约支付了251301元保证金，并将商铺租金、推广费、商场服务费、POS机使用费支付至2013年12月底。2014年3月25日，时代广场公司发出通知，商场服务费调整为每平方米61元，推广费调整为每平方米12元，自2014年5月1日起执行。因金泰餐厅欠付租金等费用，2014年3月11日，时代广场公司委托重庆秉中律师事务所向杨海光及金泰餐厅发出律师函，对其欠付的相关费用进行了催收，杨海光在一审庭审中表示收到该律师函。同年7月22日，时代广场公司再次委托该事务所向杨海光及金泰餐厅发出律师函，载明金泰餐厅已于2014年7月4日起未经时代广场公司同意擅自停业超过七天，要求其对所欠的租赁费用合计585086.24元进行催收，并同时声明若其于2014年7月25日仍未恢复营业，时代广场公司将于2014年7月25日解除租赁合同关系。请杨海光及金泰餐厅于2014年7月25日12时前办理退还商铺事宜，完善商铺交还手续，逾期未予办理，时代广场公司将在公证机关的公证下收回商铺。杨海光在一审庭审中表示其于2014年7月25日收到该份律师函。2014年7月25日，经时代广场公司申请，重庆市公证处指派公证员蒋玉球到金泰餐厅租用的店铺内对物品进行清点，并拍照和摄像。同年8月8日重庆市公证处就上述内容出具证据保全公证书一份。时代广场公司于2014年8月18日向重庆市公证处转账2000元，该次转账进账单备注有“L6003金牌小笼收铺公证费”字样。时代广场公司于2015年3月10日向收款方蒋玉球转账1200元，该次转账进账单备注有“BROSWAY,P+,金牌小笼公证杂费”。时代广场公司诉称该1200元公证杂费包含三个商铺的公证杂费，本案只占其中400元。杨海光、金牌小笼公司对公证费2000元予以认可，400元公证杂费不予认可。时代广场公司随后与重庆市捷佳装饰设计工程有限公司（以下简称“捷佳公司”）签订《金牌小笼（L603）围挡制作工程承包合同》，约定由捷佳公司在时代广场公司L6层进行金牌小笼（L603）围挡制作，工程价格为11047.96元。捷佳公司于2014年9月12日向时代广场公司开具工程款发票，金额为11047.96元。时代广场公司于2014年10月16日向捷佳公司转账10495.56元，并注明“L603金牌小笼围挡搭建95%”。时代广场公司另与重庆鸿鹄装饰设计工程有限公司（以下简称“鸿鹄公司”）签订《L603金牌小笼拆除还原工程承包合同》，约定由鸿鹄公司在时代广场公司L6层对金牌小笼进行拆除还原，工程价格49403.11元。鸿鹄公司于2014年12月16日向时代广场公司开具发票载明收到时代广场公司工程款49403.11元。时代广场公司于2014年12月8日向刁治伦转账8600元，该次转账进账单备注有“L603金牌小龙物品搬运费”。重庆开门红搬家服务有限公司于2014年12月1日向时代广场公司开具发票载明收到时代广场公司8600元搬运费。重庆红旗空压机厂与时代广场公司于2014年10月10日签订《房屋租赁合同》，约定时代广场公司向重庆红旗空压机厂租赁渝中区捍卫路102号A1-1号房屋，面积386平方米，租期从2014年10月20日至2015年10月19日，租金为15元/平方米，即5790元/月。同日，重庆红旗空压机厂与时代广场公司签订《物业管理合同》，约定渝中区捍卫路102号A1-1号房屋物管费为5元/平方米/月，其他管理费为15元/平方米/月。时代广场公司于2014年10月31日向重庆红旗空压机厂转账40530元，备注为2014年10月20日至2015年1月19日房租。时代广场公司于2015年1月22日向重庆红旗空压机厂转账40530元，备注为1月10日至4月9日库房租金。龙庆公司于2015年4月4日向重庆红旗空压机厂转账40530元。时代广场公司诉称其租赁的上述房屋使用了其中55.29平米用于对方杨海光承租商铺内的物品，杨海光认可用于堆放其租赁商铺内物品的面积为55.29平方米，但认为租金标准过高。时代广场公司与北京大成（重庆）律师事务所签订法律事务委托合同，约定时代广场公司委托该事务所在其与杨海光（金泰餐厅户主）租赁合同纠纷一案中提供法律服务，律师服务费20000元。一审法院于2014年4月14日受理了时代广场公司诉杨海光房屋租赁合同纠纷一案，时代广场公司在该案中的诉讼请求为要求杨海光支付欠交的相关费用。同年12月15日，时代广场公司以需另案起诉要求解除双方租赁合同为由向一审法院申请撤诉，一审法院于当日作出（2014）中区民初字第03524号《民事裁定书》裁定准许其撤回起诉。时代广场公司在本案中再次委托北京大成（重庆）律师事务所提起诉讼，支付律师服务费20000元。一审另认定：1、龙庆公司与时代广场公司法定代表人均为梁锦祥，两公司已签订合并协议，由龙庆公司吸收合并时代广场公司，并约定时代广场公司的债权债务全部由龙庆公司承继。重庆市对外贸易经济委员会于2014年11月28日作出渝外经贸函[2014]424号《重庆市外经贸委关于同意龙庆物业发展（重庆）有限公司吸收合并重庆时代广场公司商业有限公司的批复》，同意龙庆公司吸收合并时代广场公司，龙庆公司为存续方，时代广场公司注销解散，其债权债务由龙庆公司承继。时代广场公司于2015年9月30日经重庆市工商行政管理局登记注销。2、杨海光（乙方）于2010年3月1日与金牌小笼公司（甲方）签订《直营模式协议》，约定甲方授权“金牌小龙”商标给乙方使用，并以直营店的管理模式协助乙方；乙方不属于甲方分店，甲、乙双方独立经营；乙方承诺至少在重庆开三家以“金牌小龙”命名的餐厅。一审审理过程中，各方对龙庆公司诉请的电费45749.6元、水费3785元并无异议，杨海光同时申请对围挡搭建以及围挡拆除还原费进行鉴定。一审法院根据杨海光申请，委托重庆西征建设工程咨询有限公司对杨海光提出的申请进行了司法鉴定，该公司出具西征造鉴106号《重庆西征建设工程咨询有限公司司法鉴定建设工程造价咨询意见书》载明，经鉴定重庆市渝中区邹容路100号商场L6层6003号商铺围挡搭建工程的工程造价为11047.96元；重庆市渝中区邹容路100号商场L6层6003号商铺围挡拆除工程造价为49403.11元，杨海光认可上述鉴定意见所载明的金额。鉴定费由杨海光支付，其不要求鉴定费在本案中处理。因龙庆公司已吸收合并原时代广场公司，且时代广场公司已经注销登记，故龙庆公司要求撤回第一项诉讼请求，一审法院依法予以准许。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百二十六条规定：承租人应当按照约定的期限支付租金。第二百二十七条规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，杨海光系字号为“江北区金泰餐厅”的个体工商户的经营者，该个体工商户与原时代广场公司签订了租赁合同，现该个体工商户已经注销，杨海光亦认可其系本案中合同相对人，故一审法院认定本案租赁合同相对人为出租人原时代广场公司与承租人杨海光。因原时代广场公司与杨海光签订的《租赁合同》真实有效，具有法律效力，双方均应按约全面履行自己的义务。因原时代广场公司向杨海光发出的关于解除双方租赁合同的律师函杨海光已认可于2014年7月25日收到，杨海光在合同履行过程中确存在延迟支付相关费用的违约行为，原时代广场公司有权行使合同解除权，故原时代广场公司与杨海光所签订的《租赁合同》已于2014年7月25日解除。杨海光合同应支付合同解除前的租金330342.42元、商铺服务费155303.84元、推广费29249.94元、电费45749.6元、水费3785元、POS机使用费4515.07元。因双方合同中对于商场服务费及其他杂费的收费标准调整问题进行了约定，即甲方有权因运作成本上升而进行调整，且原时代广场公司也将收费标准调整问题向杨海光进行了告知，故对于杨海光关于时代广场公司无权调整收费标准的辩解意见，一审法院不予支持。根据合同约定，承租人如果存在违约情形，出租人可“没收”其缴纳的保证金，但鉴于原时代广场公司已收取杨海光交纳的保证金，该保证金实际现已由合并后的龙庆公司占有和支配，无需再进行判决确认，故一审法院不再本案中确认保证金的归属。关于公证费，因双方合同解除后，原时代广场公司进行了公证收铺，并聘请了装修公司进行围挡的搭建与拆除，且围挡搭建拆除费用也在本案中经评估机构予以了评估。鉴于原时代广场公司仅向捷佳公司支付了围挡搭建费的95%10495.56元，故一审法院对公证费2400元、围挡搭建费10495.56元，围挡拆除费49403.11元，依法予以支持。关于搬运费，原时代广场公司仅举示了该费用的转账凭据，不足以证明该收费标准的合理性，因杨海光在一审庭审过程中认可5000元，一审法院予以照准。关于仓储费，因双方合同中存在解除合同后，甲方有权将存留物品变卖之约定，该仓储费并非必须发生之费用，故一审法院对该费用不予支持。关于租金损失，并不能认定系解除合同所造成之损失，该损失并不能由杨海光承担，故一审法院对该项请求不予支持。关于律师费，因双方在租赁合同中对此已有约定，故一审法院对龙庆物业在本案中产生的律师费20000元依法予以支持。关于滞纳金问题，应系延迟付款违约金，因双方《租赁合同》中已经约定乙方未能按时交纳租金、商场服务费、推广费、水电费等费用按每日万分之三计收滞纳金，一审法院对此予以支持。至于其他费用，并无收取滞纳金之约定，一审法院对其不予支持。现因时代广场公司已被龙庆公司吸收合并，时代广场公司的权利义务应由龙庆公司概括承受，故龙庆公司有权作为本案适格原告进行起诉。综上所述，龙庆公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：”一、被告杨海光在本判决生效后十五日内支付原告龙庆物业发展（重庆）有限公司租金330342.42元、商铺服务费155303.84元、推广费29249.94元、电费45749.6元、水费3785元，合计564430.8元，并按所欠金额每日万分之三的标准从应付款之日起支付违约金至付清全部款项之日止；二、被告杨海光在本判决生效后十五日内支付原告龙庆物业发展（重庆）有限公司POS机使用费4515.07元、公证费2400元、围挡搭建费10495.56元、围挡拆除费49403.11元、搬运费5000元、律师费20000元，合计91813.74元；三、驳回原告龙庆物业发展（重庆）有限公司其他诉讼请求。本案受理费减半收取6561元，由原告龙庆物业发展（重庆）有限公司负担1561元，被告杨海光负担5000元。”本院二审审理中，各方均未提交新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。针对各方争议的焦点，本院评述如下：关于杨海光要求依法改判杨海光与龙庆公司租赁合同于2014年7月25日解除的问题。本院认为，龙庆公司作为原时代广场公司的承继者，已在一审诉讼过程中撤回了“确认时代广场公司、杨海光于2010年签订的《租赁合同》已于2014年7月25日解除”的这项诉讼请求，一审法院予以准许，杨海光也未在一审审理过程中就此提出反诉，故而对于杨海光的该项上诉请求，本院不予支持。关于保证金的归属问题。本院认为，杨海光虽辩称保证金的30%在租赁期满三个月后没有消费者投诉等情形下，应予以退还，但双方签订的《租赁合同》第十五条中明确约定“乙方同意，倘乙方违反或不履行租赁合同项下任何导致甲方有权提前收回租赁场地的条文时，甲方有权没收乙方向其支付的租赁场地的保证金”，该条款明确了租赁场地的保证金不予返还的情形，实际上是违约责任的一种方式，并不违法。本案中杨海光确实存在违约行为，而该保证金实际现已由合并后的龙庆公司占有和支配，一审法院不在本案中确认保证金的归属，并无不当，本院予以确认。杨海光要求判令“租赁保证金175911元归龙庆公司所有，租赁保证金75390元归杨海光所有”的请求不能成立，本院不予支持。关于商铺服务费和推广费的认定问题。本院认为，双方在合同中对于商场服务费及其他杂费的收费标准调整问题进行了约定，即甲方有权因运作成本上升而进行调整，且原时代广场公司也将收费标准调整问题向杨海光进行了告知，现杨海光认为商场服务费增长幅度过高、不合理且推广费不应交纳，但并未举示充分证据证明其观点，故对于杨海光关于商场服务费和推广费的辩称，本院不予采信。关于滞纳金的问题。本院认为，滞纳金应系延迟付款违约金，因双方《租赁合同》中已经约定乙方未能按时交纳租金、商场服务费、推广费、水电费等费用按每日万分之三计收滞纳金，故对该笔费用本院予以支持。杨海光称滞纳金应从二审判决生效后收取，但并未提交充分依据证明其观点，对其该辩称，本院亦不予采信。至于杨海光称其尚有机器设备存于龙庆公司处，要求变卖后抵偿租金的问题。本院认为，杨海光在一审中并未对此提起反诉，且龙庆公司也不同意其变卖抵偿租金的要求，故对杨海光的该项上诉请求，本院不予支持，双方可另行协商解决。综上所述，杨海光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9444元，由杨海光负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦敏审 判 员  周舟代理审判员  宋扬二〇一七年三月二十一日书 记 员  杨静