江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏06刑终269号原公诉机关南通市港闸区人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟，男，1973年8月18日生，江苏省如皋市人，汉族，高中文化，无业，户籍所在地如皋市。曾因吸毒，于2015年3月31日被南通市公安局港闸分局行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。原审被告人丁建军，男，1971年11月29日生，江苏省如皋市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地如皋市。曾因非法持有毒品，于2014年11月19日被南通市公安局崇川分局罚款人民币500元。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。南通市港闸区人民法院审理南通市港闸区人民检察院指控原审被告人张伟、丁建军犯诈骗罪一案，于2016年８月１日作出（2015）港刑二初字第00106号刑事判决。原审被告人张伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员周杨出庭履行职务，上诉人张伟、原审被告人丁建军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人张伟、丁建军系江苏省如皋市人，2012年开始，被告人丁建军跟随被告人张伟至西安、山东等地联系绿化工程业务，但未能承接到工程。被害人李某2也系江苏省如皋市人，2007年在江苏省南通市外环西路经销电动自行车，2012年经他人介绍与被告人张伟认识。2013年3月，山东省潍坊市滨海经济技术开发区筹备建设海滨海洋公园。被告人张伟获悉该建设项目后，打算承包其中的绿化工程，由于没有建设资金，于当年5月份左右联系到被害人李某2，提议李某2出资与其合伙承包该绿化工程，约定利润对半分成。李某2表示同意，并于5月9日开始通过银行卡电话转账、ATM机转账的方式向被告人张伟支付承接工程所需的费用。7月份左右，被告人张伟通过朋友与该绿化工程分包商江苏某风景园林公司取得联系，并与该公司签订了一份承包协议。嗣后，被告人张伟指派技术人员到潍坊，并派被告人丁建军常驻潍坊等候开工消息。期间，被告人张伟以工程建设需要，陆续要求李某2向其汇款，并向李某2介绍被告人丁建军系该绿化工程的项目负责人。嗣后，被告人张伟一直未接到工程项目开工通知，未能实际承建到绿化工程，直至2013年年底、2014年春节前，某风景园林公司仍然没有将绿化工程交由被告人张伟施工，被告人张伟见承建工程无望，遂吩咐被告人丁建军撤离潍坊返回南通，其也不再联系该绿化工程。至2014年1月10日，被害人李某2陆续向被告人张伟汇款共27笔，合计人民币427800元。2014年春节后，即2014年2月开始，被告人张伟、丁建军将李某2先前所支付的工程建设费用消费殆尽，由于没有其他经济收入和来源，二被告人遂商议对李某2隐瞒未能承建绿化工程的实际情况，谎称潍坊绿化工程仍在继续施工建设，并编造需要购买材料款、支付检查人员费用、支付工人工伤费等理由，要求李某2继续汇款，如果李某2有所犹豫，就在被告人张伟电话联系后，再由被告人丁建军与李某2电话联系证实情况，促使李某2按照二被告人的要求汇款。2015年初，被害人李某2到潍坊发现海洋公园不在建设，遂产生怀疑。被告人张伟为获得被害人李某2的信任，于2015年3月3日向李某2出具了一份承诺书，承诺潍坊海洋公园的绿化景观工程所得盈利对分，落款日期写成“2013月7月20日”。当日，被告人张伟又向李某2出具了一份借款人民币380万元的借条，承诺于2015年3月8日前还清。之后，被告人张伟又编造支付工程款的汇票在海洋公园总承包人“刘总”处，现刘总出事了，需要钱处理后才能拿出汇票的事实，又继续骗得李某2向其银行卡汇款。自2014年2月26日至2015年3月8日，被害人李某2通过ATM机转账和电话通知转账的方式向被告人张伟的银行卡汇款共136笔，合计人民币167.03万元，被告人丁建军于2014年2月的一天到李某2处拿到现金人民币1万元。被告人张伟将上述骗得的人民币168.03万元用于生活开销，宾馆、酒店、会所的高档消费，吸毒费用及被告人丁建军的生活费用，至被公安机关抓获时，已将骗得的钱款挥霍一空。原审判决认为：被告人张伟、丁建军以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人张伟在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。被告人丁建军协助被告人张伟实施诈骗犯罪，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人丁建军归案后能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。二被告人有劣迹，因挥霍致使诈骗的钱财无法返还，酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；被告人丁建军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人张伟、丁建军共同向被害人李某2退赔赃款人民币168.03万元。上诉人张伟上诉称：1.其没有诈骗的故意，案涉钱款用于其与李某2合伙承接潍坊绿化工程支出，作为三级承包商其并不知情该工程已解除合同停工；2.侦查机关以不给吃饭、不联系律师的方式迫使其作出有罪供述，应当作为非法证据予以排除。请求二审改判无罪。原审被告人丁建军称：其对一审判决认定其伙同上诉人张伟以承接潍坊绿化工程为名，诈骗被害人李某2钱款的事实和证据均无异议，表示对不起被害人，认罪服判。出庭检察员发表检察意见认为：侦查机关立案后依法对上诉人张伟进行讯问，并进行同步录音录像，不存在违法取证情况。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实、证据均与一审相同。认定上述事实的证据有：1.上诉人张伟在侦查阶段有9次供述，均供述其与原审被告人丁建军隐瞒潍坊海洋公园绿化工程未能实际承接的事实，编造承建工程产生的各种费用需求，诈骗被害人李某2钱财的事实。2.原审被告人丁建军在侦查阶段有7次供述，均供述其协助上诉人张伟隐瞒潍坊海洋公园绿化工程未能实际承接的事实，编造承建工程产生的各种费用需求，诈骗被害人李某2钱财的事实。3.被害人李某2的陈述，证明上诉人张伟、原审被告人丁建军隐瞒潍坊海洋公园绿化工程未能实际承接的事实，编造承建工程产生的各种费用需求，诈骗其钱财的事实。4.未到庭证人刘某（山东潍坊滨海旅游度假区建设管理办公室工作人员）的证言笔录，证明山东潍坊滨海区海洋公园工程于2013年6月份开工至年底停工，2014年初开工至3月停工。5.未到庭证人孙某（山东潍坊滨海旅游集团有限公司工作人员）的证言笔录，证明其所在公司于2014年接受潍坊滨海海洋公园项目，处于停工状态，只进行部分土方工程的施工，绿化工程尚未施工建设。6.未到庭证人秦某的证言笔录，证明其于2013年将潍坊海洋公园绿化工程介绍给其朋友张伟，当年7、8月间，张伟与分包商“某风景园林公司”签订了一份承包合同，由其保管，现已找不到了。张伟开始比较用心，也招聘了技术人员，后来听“风景园林公司”的人员和中间人说张伟未能实际承建到该绿化工程。7.未到庭证人李某1（原审被告人丁建军的女友）的证言笔录，证明其于2013年7月和丁建军相识，跟随丁建军常驻潍坊至年底返回南通，以后一直与丁建军呆在南通，由张伟支付其所有生活费用，期间，未看见过张伟、丁建军承接工程。8.未到庭证人储某（原审被告人丁建军的母亲）的证言笔录，证明丁建军于2013年使用其身份证办理了银行卡。9.山东潍坊滨海经济技术开发区管理委员会提供的《合同解除通知书》、《合同解除通知书送达签收单》，证明潍坊滨海经济技术开发区管理委员会于2013年3月9日与潍坊滨海海丰海洋公园有限责任公司签订《潍坊滨海海洋公园项目建设协议》，因潍坊滨海海丰海洋公园有限责任公司未按合同约定的期限完成项目建设，项目已处于停工状态，故通知解除协议。10.上诉人张伟的银行卡开户信息（其中有张伟使用的、以丁建军母亲的名义办理的银行卡）及交易明细、被害人李某2的银行卡的开户信息、交易明细、ATM机交易凭证，证明被害人李某2向上诉人张伟银行卡转账的事实。11.被害人李某2提供的其于2014年12月19日至2015年2月2日与上诉人张伟的16次电话录音，证明上诉人张伟编造各种理由诈骗被害人李某2钱款的事实。12.被害人李某2提供的承诺书、借条，证明上诉人张伟为骗取被害人李某2信任采取的欺骗手段。13.南通市房屋产权交易中心、如皋市房地产监理所出具的房屋登记信息查询结果，证明上诉人张伟、原审被告人丁建军在其户籍地、犯罪地均没有房产登记。14.搜查证、搜查笔录、扣押清单，银行卡余额查询结果，证明经查询，上诉人张伟、原审被告人丁建军在被抓获时已无存款。15.南通市公安局港闸分局永兴派出所提供的询问室监控视频、情况说明，证明公安机关对上诉人张伟讯问时没有违法、违纪的行为。16.南通市公安局港闸分局的港公（永）行罚决字［2015］206号行政处罚决定书，证明上诉人张伟有吸毒劣迹。17.南通市公安局崇川分局的崇公（城）行罚决字［2014］2634号行政处罚决定书，证明原审被告人丁建军有非法持有毒品的劣迹。18.南通市公安局港闸分局永兴派出所出具的发破案报告，证明上诉人张伟、原审被告人丁建军的归案经过。19.常住人口基本信息，证明上诉人张伟、原审被告人丁建军已达刑事责任年龄。上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人张伟上诉称“侦查机关对其变相逼供诱供，迫使其做出有罪供述”的上诉理由，经查：侦查人员于2015年3月30日21时将上诉人张伟抓获归案，于31日三次对上诉人张伟进行讯问，同步监控视频显示，上诉人张伟的供述表情自然、语气平和、表达流畅、条理清楚，侦查人员无刑讯逼供、诱供现象，当侦查人员问其是否聘请律师时，上诉人张伟回答“暂时不需要”，并于31日中午用餐，当日21时向上诉人张伟宣布刑事拘留决定后送看守所羁押。在看守所羁押期间，侦查人员对上诉人张伟形成六份讯问笔录，均没有刑讯逼供、诱供等情形。上诉人张伟在上述讯问结束后，均认真阅读讯问笔录并签名捺印。上诉人张伟认为侦查机关取得其有罪供述系非法取证、应予排除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张伟上诉称其没有诈骗故意的上诉理由，经查：案涉工程即山东潍坊滨海海洋公园工程因潍坊滨海海丰海洋公园有限责任公司未按合同约定的期限完成项目建设，于2013年年底停工，上诉人张伟指使原审被告人丁建军撤离潍坊返回南通。2014年春节后，上诉人张伟、原审被告人丁建军向被害人李某2隐瞒工程已停工、未接到工程的事实，谎称工程仍在继续施工，编造需要购买材料款、支付检查人员费用、支付工人工伤费等理由，骗取被害人李某2继续汇款。上述事实得到书证潍坊滨海经济技术开发区管理委员会《合同解除通知书》、潍坊滨海旅游度假区建设管理办公室工作人员刘某的证言笔录、被害人李某2的陈述、上诉人张伟与被害人李某2的16次电话录音等证据证实，原审被告人丁建军亦对上述诈骗犯罪事实供认不讳。上诉人张伟、原审被告人丁建军隐瞒真相、虚构事实，骗取被害人钱款，其诈骗故意明显，构成诈骗罪。其认为没有诈骗故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张伟、原审被告人丁建军以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人张伟在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人丁建军协助上诉人张伟实施诈骗犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议维持原判的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈广宇审 判 员  顾峰峰代理审判员  黄静波二〇一七年三月十四日书 记 员  陈 哲