浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初14773号原告：义乌市景天铝合金门窗厂（系个体工商户），住所地：浙江省义乌市上溪镇聚贤路**号。经营者：黄金伟，男，1987年5月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：沈财云，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。被告：蒋建锋，男，1978年12月29日出生，汉族，户籍地：浙江省义乌市。被告：浙江新东方建设有限公司临沂分公司，住所地：山东省临沂市罗庄区罗庄街道地王豪庭南区A2-3-1901A。法定代表人：蒋建锋，总经理。被告：浙江新东方建设集团有限公司，住所地：浙江省磐安县尚湖镇尚湖村南街28号。法定代表人：韦新丹，执行董事。委托诉讼代理人：马光军，浙江德当律师事务所律师。原告义乌市景天铝合金门窗厂（以下简称景天门窗厂）为与被告蒋建锋、浙江新东方建设有限公司临沂分公司（以下简称新东方临沂分公司）、浙江新东方建设集团有限公司（以下简称新东方集团公司）承揽合同纠纷一案，于2016年9月1日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序。因部分被告现住址不明，转为普通程序并依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭进行了审理。原告景天门窗厂的委托诉讼代理人沈财云，被告新东方集团公司的委托诉讼代理人马光军到庭参加诉讼，其余被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告景天门窗厂诉称，第二被告系第三被告的分公司。2014年5月31日，原告与第二被告签订山东国际科技模具产业园A7、D1-D2、D7-D10、D13-D16、D19-D26号楼铝合金门窗安装合同，约定了承包形式、工程质量、付款方式、管辖法院。合同签订后，原告完成了安装工程。2015年2月9日，原告与第一被告、第二被告进行结算，共计工程款1272643.04元，被告除支付工程款611500元，尚欠原告工程款661143元，请求判令：三被告支付原告铝合金门窗安装工程款人民币661143元整及利息（按月息1.5分从2015年6月16日起计算至实际履行之日止）。被告新东方集团公司辩称，第一，案由应该为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷，义乌法院没有管辖权，因为按照民事诉讼法规定建设施工合同纠纷应当属于专属管辖，由山东临沂相关法院进行管辖。第二，原告是个体工商户，在承包时没有相应的金属门窗承包资质，合同无效。第三，按照最高人民法院司法解释及浙江省民一庭的解释规定，涉案工程，经过竣工验收合格，才能参照合同的约定支付工程价款，而本案中原告没有提供涉案工程竣工验收合格的证据，故请求支付工程款，没有法律依据。第四，原告所完成的工程量，应当扣除21号、22号、23号的有关工程量，因该部分不是原告所完成，因此，原告所完成的工程量，折合成工程款，应当是1122222.8元。第五，被告已支付76万元。第六，按照合同第七条的规定，未通过竣工验收合格的工程，工程款支付是85%。综上，请求法庭依法驳回原告诉请，把案件移送有管辖权的临沂市相关法院管辖。原告提供的证据材料及出庭被告的质证意见如下：1、景天门窗厂营业执照一份，用以证明当事人身份信息。被告新东方集团公司对真实性无异议，对合法性和关联性有异议。按照建设部以及最高人民法院的相关规定，金属门窗承包应当具有相应的资质，并且有管理能力和技术能力的法人企业，才能进行专业承包，而该营业执照仅仅是个体工商户，经营的范围是小家庭作坊，不具有承接相应工程专业分包资质和管理技术能力，因此，该营业执照与本合同里面签订的主体，按照法律规定，应当是无效的主体。按照民事诉讼法规定，如果说其与其他主体签订合同，应当以个体工商户的经营者作为原告，企业业主名称在后注明。虽然加盖了个体工商户的印章，但与被告签订合同的经营者名称不是黄金伟，而是马德强，因此该营业执照不能作为原告为适格主体的依据。2、新东方公司临沂分公司企业信息一份、3、新东方集团公司基本情况信息一份，用以证明第二、三被告的身份信息。被告新东方集团公司对真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。按照当地建设部门的规定，在山东承接工程，必须注册分公司。虽然分公司的注册负责人是蒋建锋，但同样在隶属公司名称中，清楚的写的是马茂泰，也就是说马茂泰是被告新东方集团公司的授权人，而蒋建锋是实际施工人。该证据可以清楚的证明，蒋建锋无权进行结算，对这一点，原告是清楚的。因此，该证据不具有关联性，不能证明原告的证明目的。4、铝合金门窗工程承包合同一份，用以证明2014年5月31日原告与第二被告签订承包协议，双方约定将山东国际科技模具产业园部分楼铝合金门窗制作安装工程承包给原告施工，合同还对工程量与单价、工程进度、付款方式等进行了明确。被告新东方集团公司对三性均有异议，原告的主体不符合法律规定，该合同的一方签字是马德强。因为原告是个体工商户，没有专业承包的资质，因此该合同所有的约定无效。关于管辖的约定，按照新的民事诉讼法规定应为建设施工合同纠纷，因此该约定管辖无效。该承包合同不能作为审理本案的依据。5、工程量计算单一份，用以证明第一、二被告与原告就工程量、工程款进行结算。被告新东方集团公司认为该工程量计算单中的第21、22、23号工程不是原告完成。工程量的核对人蒋建锋，未经集团公司授权与认可，也是无效的。6、协议书一份，用以证明原告与第一被告就工程款的支付期限进行了约定、如逾期支付，将按月1.5分计算利息。被告新东方集团公司对三性有异议，确认人是马德强与蒋建锋。在甲方中，没有被告新东方建设集团有限公司的印章。乙方中，签字确认的是马德强，也不是原告的个体工商户经营者黄金伟。该协议违背了经过竣工验收合格才能支付工程款的法律强制性规定。关于利息的约定，也是无效的。因为工程没有合格，主体签字确认的人都不符合法律规定，特别是按照省高院的司法解释规定，蒋建锋与马德强都不具有签字确认权，因此对该证据不予认可。出庭被告向本院提供证据材料及原告的质证意见如下：领款单五份、收据一份、转账交易凭证七份、收条一份，用以证明第一被告已支付涉案工程款项76万元的事实，其中2016年2月3日另外支付的5万元在原告诉请中；2015年2月16日起计算的5万元，应当扣除；涉案工程不是全部由原告施工完成。原告认为收到61万款项是认可的，对2013年收据的三性有异议，与本案无关。由被告提供的领款单五份，我方也确实收到过61万元。我方认可被告之前支付给原告预支工资1500元，因此不能达到被告证明目的。2016年2月3日由马德强出具的收条系马德强本人书写，但这个5万元是支付利息，不能在工程款的本金中扣除。本院认证意见：被告蒋建锋、新东方临沂分公司未出庭质证，视为对质证权利的放弃。原告提供的证据1、2、3系国家机关出具的文书，予以确认；证据4、5、6的真实性亦予以确认。至于证明目的能否成立，将在下文论述。被告提供的由马德强收款的几笔款项，原告认可并自认另收到1500元的款项，予以确认；2013年10月18日由黄冉确认收款的10万元收据，被告未提供证据证明与案件的关联性，不予确认。根据已确认的上述证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2014年5月31日，新东方临沂分公司（甲方）与景天门窗厂（乙方）签订《铝合金门窗工程承包合同》一份，约定：甲方将山东国际科技模具产业园A7、D1-D2、D7-D10、D13-D16、D19-D26#楼铝合金门窗的制作安装工程承包给乙方施工；工程为包工包料；工程进场施工时间以甲方通知为准；外框安装完毕，付至工程款40%。内扇安装完毕，付至工程款的85%，小五金安装完毕并通过竣工验收合格后，付至工程款的97%（乙方内扇及小五金安装完毕后三个月后，甲方还不能组织验收的，按验收通过的付款方式付款）。余款3%作为保修金，保修金满一年后无息退还给乙方。双方协商不成，提交义乌市人民法院协商。2015年2月9日，新东方临沂分公司确认上述工程除D7-D10#、D24#楼外的总工程款为1272643.04元（之前已支付工程款511500元）。2015年2月14日，新东方临沂分公司支付工程款10万元。2015年2月16日，蒋建锋与马德强签订《协议书》一份，约定：山东国际科技模具产业园铝合金门窗工程由于部分楼号不能按合同约定执行，经双方友好协商决定，合同中已施工门窗工程款定于6月15日之前，不管质检站有没有验收都按验收通过的付款方式支付工程款。如在6月15日还不能支付剩余工程款的，余款部分按月息1.5分计算补偿给乙方，直至付清所有工程款。2016年2月3日，景天门窗厂另收到5万元款项。本院认为，本案案由为承揽合同纠纷，并不属于专属管辖范畴，被告在答辩期内未提出管辖异议并应诉答辩的，本院对该案具有管辖权。铝合金门窗的加工，并无法律、行政法规要求需具备相应资质的强制性规定，原告与被告新东方临沂分公司签订的承揽合同合法有效。双方在合同签订后，新东方临沂分公司的法定代表人蒋建锋就工程款的付款时间、违约责任重新与原告自愿达成新协议，系当事人意思自治，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦合法有效，对双方均具有法律约束力。被告蒋建锋作为新东方临沂分公司的法定代表人，对外签署的文件并不直接约束其个人，应由新东方临沂分公司承担其履行职务行为的责任。协议书中关于月息1.5分的约定，可视为违约金，根据违约、损失情况及过错程度考量，该违约金计算标准可予支持。双方对还款性质存在争议，在证据不足以认定双方曾就此达成一致的情况下，根据本案实际，2016年2月3日支付的5万元款项宜认定为先归还工程款。新东方临沂分公司系被告新东方集团公司的分支机构，不具有法人资格，但拥有一定的资产、具备相应的组织机构，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，故在新东方临沂分公司的财产不足以给付时，被告新东方集团公司应承担补充清偿责任。原告部分诉请符合法律规定，予以支持。被告新东方集团公司的部分辩解有理，予以采信。被告蒋建锋、被告新东方临沂分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江新东方建设有限公司临沂分公司于本判决生效后十日内支付原告义乌市景天铝合金门窗厂门窗安装工程款611143元及违约金（按月利率1.5%计付，自2015年6月16日计至本判决履行完毕之日止）。二、被告浙江新东方建设集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告负担738元，被告浙江新东方建设有限公司临沂分公司、浙江新东方建设集团有限公司共同负担11062元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  项孟进人民陪审员  鲍福喜人民陪审员  何日辉二〇一七年三月三日代书 记员  金宴宇