云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）临中民终字第186号 上诉人（原审被告）朱中玺，男，生于1954年1月14日，汉族，湖北省阳新县人，住阳新县。 委托代理人董明良，上海木诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）程贤命，男，生于1965年7月2日，汉族，湖北省阳新县人，住阳新县。 委托代理人刘冬云，临沧市法律援助中心法律服务工作者。代理权限：一般授权代理。 上诉人朱中玺因与被上诉人程贤命合伙协议纠纷一案，不服凤庆县人民法院(2014)凤民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭于2015年6月10日公开开庭审理了本案，上诉人朱中玺的委托代理人董明良，被上诉人程贤命的委托代理人刘冬云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本案经原审凤庆县人民法院根据庭审和质证，确认如下法律事实：经他人介绍，2014年7月31日，朱中玺、程贤命、石显灯三人一同前往凤庆县习谦村，由朱中玺、伟翔公司凤庆项目部负责人毛坤作为合同双方当事人，经平等协商，双方自愿签订了《探采洞工程承包合同》，在合同尾页，程贤命作为签订合同的见证人签了名。合同约定由伟翔公司凤庆项目部将凤庆县习谦吴家寨矿区的探采、加工、经营销售权承包给朱中玺。合同约定了工程承包数量及单价、承包内容、开采期限及开采要求、结算方式、探采条件及开采进度、双方的权利及义务、违约责任等。2014年8月8日，经朱中玺、石显灯、程贤命、石欲仓四人平等协商，各方自愿共同出资组成合伙团队，共同对伟翔公司凤庆项目部承包给朱中玺的凤庆县习谦吴家寨矿区的铁矿石进行探采、加工、经营销售，四人于当日自愿签订了《合伙协议》。协议对合伙人的出资额、合伙期间的经营管理、合伙人各自的权利、义务、合伙解散后的盈利、亏损等都进行了约定。2014年8月13日，朱中玺组织人员进入吴家寨铁矿区进行施工。2014年8月22日，程贤命按照协议约定将入伙股金100000元通过农行汇入了朱中玺的帐户，朱中玺于同日向程贤命出具了“收到程贤命股金壹拾万元整”的收条。朱中玺组织人员施工后不久，由于合伙人之间内部的原因，更主要是朱中玺自身方面的原因，加之伟翔公司凤庆项目部炸药不到位的原因，朱中玺于2014年9月27日在未经合伙人程贤命同意的情况下单方与伟翔公司凤庆项目部签订了《解除合同退场协议》。至此，合伙解散。 原审法院审理认为：一、原、被告之间是否存在居间关系？被告主张应将已支付原告的中介费100000元折抵原告入股股金100000元的问题。原审认为，在本案中，虽然原、被告双方对此有争议，原告认为是其居间被告与伟翔公司凤庆项目部签订《探采洞工程承包合同》，为此被告朱中玺按居间协议约定支付了原告居间费用100000元，之后，原、被告自愿入伙，共同履行《探采洞工程承包合同》，期间，由于被告朱中玺单方面的原因，致使合伙解散，因此被告朱中玺应将入股股金返还原告，不存在用居间费用折抵入股股金的问题。被告朱中玺认为签订《探采洞工程承包合同》并非是原告居间签订，因此被告支付原告100000元居间费用是原告骗取，因此要求原告用缴纳的入股股金予以折抵，不存在返还原告入股股金的问题。对此争议，原审认为由于本案原告起诉的是合伙纠纷，而居间合同是另一个法律关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，合伙纠纷与居间合同诉讼标的并非同一种类，因此原审不予将合伙纠纷与居间合同合并审理，对被告主张应将已支付原告的中介费100000元折抵原告入股股金100000元的诉讼请求，在本案中不予合并审理，被告朱中玺应当另案起诉。 二、被告主张吴光明2014年7月31日向其借款100000元应由原告偿还在本案中应否得到支持的问题。 原审认为，2014年7月31日，被告朱中玺作为出借人，吴光明作为借款人，原告程贤命作为担保人，被告朱中玺将100000元人民币借给吴光明，并由程贤命担保，三人之间形成法律上的借贷、担保合同关系。同样，虽然朱中玺与程贤命是本案的当事人，但由于本案原告程贤命起诉的是与被告朱中玺的合伙纠纷，合伙纠纷与借贷、担保合同诉讼标的并非同一种类，因此根据上述《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款的规定，不予将被告朱中玺与原告程贤命之间的合伙纠纷与借款人吴光明、出借人朱中玺、担保人程贤命之间借贷、担保合同合并审理，对被告朱中玺主张要求吴光明2014年7月31日向其借款100000元，并由原告程贤命担保，应由原告程贤命在本案中负担保责任由其承担返还借款100000元的诉讼请求，在本案中不予合并审理，被告朱中玺应当另案起诉。 三、原告主张要求被告退还自己入股股金100000元及代石欲仓缴纳股金20000元应否得到支持？被告双方合伙期间的亏损数额如何确定？原告应承担的亏损数额应为多少的问题。 原审认为，朱中玺、程贤命、石显灯、石欲仓经协商一致签订了《合伙协议》。协议内容合法有效，应受法律的保护，合伙人应按协议约定履行各自的义务。根据《合伙协议》第五条：合伙人退股的唯一结算依据是每个合伙人的现金出资；第六条：合伙团队终止或者清算时，每个合伙人对剩余财产按其所持有的股份份额参加分配。由于《合伙协议》约定石欲仓与程贤命持股份额为25%，同时协议并未明确程贤命与石欲仓各自持股份额，而程贤命现金出资了100000元的实际，按照《合伙协议》约定，合伙解散后，程贤命应按协议约定根据其所持有的股份（现金出资额100000元，占投资总额2000000元的5%）对合伙解散后合伙团队的剩余财产进行分配。对于程贤命主张认为应由朱中玺返还其代石欲仓缴纳20000元股金的请求，原审认为，由于此请求法律关系与程贤命起诉合伙纠纷不是同一法律关系，是程贤命与石欲仓之间的债权债务关系，诉讼标的也并非同一种类，根据上述《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款的规定，在本案中不予合并审理，程贤命应当另案起诉。对合伙解散后合伙团队剩余财产如何确定，原审认为，根据我国民法相关规定，合伙解散后合伙团队剩余财产应由合伙人进行清算。本案中，由于合伙人未对合伙团队的剩余财产进行清算，而被告主张合伙期间的亏损为447301.00元，因此，本案合伙团队的剩余财产应为《合伙协议》中合伙人约定的各自投资股份总额2000000元减去合伙期间的亏损数额。对合伙期间的亏损数额确定，原审认为，由于原、被告双方签订《合伙协议》第二条约定“石欲仓和程贤命负责所有团队开支和采购的审批及签字；所有股东或现场任何负责人，购买设备或开支达500元以上的，必须要有甲（朱中玺、石显灯）、乙（程贤命、石欲仓）双方或委托授权的代理人签字才能报销。500元以下300元的开支，两个现场主管或甲乙双方互相说一下就可以签字报销，甲乙双方的现场主管负责人有单独开支300元以下的权利。所有股东的发票和单据必须经过甲、乙双方现场负责人签字才能报销，单据三天内交给负责记账人做好报表；最迟必须在七天内报账并记账，不然，没有特别情况，又没有电话中甲、乙双方相互告知的话就不得再拿到团队记账报销。上述约定，合伙期间，对合伙团队的生活日常开支和设备采购开支原则上由石欲仓和程贤命负责审批及签字。开支数额达500元以上的必须要有甲方朱中玺或石显灯、乙方石欲仓或程贤命双方签字或双方授权委托的代理人签字才能报销，开支500元以下300元内的，两个现场主管（甲乙双方合伙人中甲方其中1人、乙方其中1人均可）或双方相互说一下即可签字报销，甲乙双方合伙人中甲方其中1人、乙方其中1人可以单独开支300元以下。上述无论开支500元以上、500元以下300元以上、300元以下的发票和单据必须经过甲乙双方合伙人中甲方其中1人、乙方其中1人共同签字认可或事后三天内认可签字才能报销。根据原、被告上述协议约定，被告提交证据9（前后费用清单）其中A份证据，清单上虽然没有按合伙协议约定的要求签字、审批，但原告庭审中认可欲证明的事实，故原审确认朱中玺经手2014年7月26日—8月2日从大关到习谦来回费用6012元为合伙期间的亏损。对被告主张认为E份证据（工人工资55732元）为合伙期间亏损，原审认为，原告虽对此份证据欲证明事实部分不认可，认为此份证据证明的事实大部分虚假，但原告认同合伙期间被告肯定支付了一些必要的工人工资，而原告没有提交证据证明合伙期间实际支付的工人工资的数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应负举证不能的法律后果，原审将被告已支付工人工资55732元确认为合伙期间的亏损。对被告主张的其他亏损，认为合伙期间虽然被告已实际支付了一些必要的生活、设备费用开支，但所有开支清单上签字、审批没有按合伙协议约定要求签字、审批，并且事后也未经合伙协议的乙方（程贤命）认可，并且庭审中原告也不认可，因此原审不予确认被告已支付的其他开支为合伙期间的亏损。对被告未收回的保证金300000元，认为被告确实未收回款项300000元，但伟翔公司凤庆项目部《解除合同通知》及证人郑某的证言，证明了伟翔公司凤庆项目部最终要将此款返还给被告，加之合同又是被告与伟翔公司凤庆项目部签订，因此此款应由被告向伟翔公司凤庆项目部申请返还，对未收回的300000元款项，原审认为不应认定为原、被告合伙期间的亏损。根据上述，原审确认合伙期间亏损数额为：6012元+55732元＝61744元。另外，根据法律的相关规定，本案应将石显灯、石欲仓作为本案当事人参加诉讼，但经征求二人意见，均表示放弃诉权。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：由被告朱中玺退还原告程贤命合伙团队剩余财产股金（2000000元－61744元）×5%＝96912.80元。案件受理费2700.00元，由原告程贤命负担477.18元，被告朱中玺负担2222.82元。 宣判后，上诉人朱中玺不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违反法定程序。首先，被上诉人程贤命一审起诉时的诉讼请求是要求返还资金，实质上就是退伙，而一审判决却是在主观判定合伙亏损额的基础上，确定合伙清算时的剩余财产，并据此判决上诉人朱中玺退还被上诉人程贤命“合伙团队剩余财产股金96912.80元，这明显已超越了被上诉人程贤命的诉讼请求，违背了不告不理的诉讼原则。其次，本案遗漏了必须参加诉讼的诉讼参与人，不管是退伙还是合伙清算其他合伙人应当参加到诉讼中来。一审应当建议被上诉人程贤命追加其他合伙人为当事人，或依职权追加其他合伙人参与诉讼，而一审仅是在庭审中征询上诉人程贤命是否追加其他合伙人，其后即径行判决，遗漏了应当参加诉讼的当事人，违反了法定程序。二、一审认定的事实与客观现实不符。一审时并未进行合伙清算，对合伙亏损无从判定。从被上诉人程贤命提供的解除合同通知上看，伟翔公司在解除合约时，就扣了合伙人交纳的40万元保证金中的15万元，这15万元应属于合伙亏损，而且购买机器设备是合伙所必需的，在合伙终止和解散时，就会产生折旧即亏损的事实等等。综上所述，一审判决程序违法，认定案件事实错误，请求撤销原判，驳回被上诉人程贤命的诉讼请求或发回重审。 被上诉人程贤命答辩称，因上诉人朱中玺的违约行为，导致合伙关系的结束，故被上诉人程贤命要求退出合伙，退还入伙资金，根据法律规定，退伙时应承担合伙债务，故一审判决符合法律规定，并没有违反不告不理的诉讼原则。另，一审已经征求其他两名合伙人的意见，其他两名合伙人已明确表示放弃诉权，因此一审并不存在遗漏当事人的情形。故请求二审驳回上诉，维持原判。 在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据，并对一审认定的法律事实均无异议，本院予以确认，在此不再重复赘述。 针对本案双方争议的一审是否违反法定程序及认定事实是否清楚的问题，本院作如下评判： 本院认为，上诉人朱中玺与被上诉人程贤命签订《合伙协议》，对相关合伙事宜进行了约定，但从本案查明的事实来看，双方之间的《合伙协议》并未实际履行，即双方并未实际开展过合伙事务，仅进行了部分前期准备工作，但在进行前期准备工作的过程中仍产生了一部分支出，一审在查明因前期准备工作而产生的合伙支出的情况下，判决由被上诉人程贤命按比例承担该合伙支出符合法律规定，并未违反不告不理的诉讼原则。作为是否遗漏当事人问题，因双方之间的合伙协议并没有实际履行，也未实际开展任何合伙事务，仅仅由合伙人进行了出资，并且部分合伙人的出资尚未到位，合伙尚处于准备阶段即出现了合伙协议无法继续履行的事由，故被上诉人程贤命要求退还其入伙资金，并不影响其他合伙人的合伙权益，且一审亦征询过其他合伙人的意见，其他合伙人均明确表示放弃在本案中的诉权，故一审并不存在遗漏当事人的情形。作为案件事实的认定上，一审根据上诉人朱中玺的举证，查明了因合伙事宜而实际发生的合伙支出，而上诉人朱中玺主张的伟翔公司在解除合同时扣下的15万元保证金，本院认为该15万元保证金系因另一承包合同而产生，与本案的合伙协议无关联性，故不属于合伙支出，一审对案件事实的认定并无不当。 综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。上诉人朱中玺的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人朱中玺承担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿武 审判员  张智萍 审判员  李世兰 二〇一五年七月九日 书记员  林红雨