甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第59号上诉人（原审被告、反诉原告）：毛红梅。委托代理人：朱维华，系毛红梅的丈夫。委托代理人：罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：平凉市国土资源局，住所地：平凉市崆峒区望台巷5号。法定代表人：柳喜仓，该局局长。委托代理人：史鹏飞，该局职工。委托代理人：马省会，甘肃翰维律师事务所律师。原审第三人：平凉市公安局崆峒分局交通警察大队，住所地：平凉市崆峒区解放北路85号。法定代表人：王春德，该大队大队长。委托代理人：孙渊，甘肃广辰律师事务所律师。上诉人毛红梅与被上诉人平凉市国土资源局（以下简称：平凉市国土局）、原审第三人平凉市公安局崆峒分局交通警察大队（以下简称：交警队）建设用地使用权出让合同纠纷一案，甘肃省平凉市中级人民法院于2014年12月25日作出（2014）平中民一初字第14号民事判决，毛红梅不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人毛红梅委托代理人朱维华、罗晓伟，被上诉人平凉市国土资源局委托代理人史鹏飞、马省会，原审第三人委托代理人孙渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年8月29日平凉市国土局发出国有建设用地使用权出让公告，出让崆峒西路255号2.88亩（含地上建筑物1873.78㎡）国有土地使用权，用途公办兼商业、游乐。2012年9月7日毛红梅按公告要求缴纳478.5万元定金后，2012年9月17日毛红梅委托毛玉龙参加由未来四方拍卖集团组织的拍卖会，以970万元竞拍到该宗土地。当日，双方签订了拍卖成交确认书，约定竞得人须在拍卖成交后5个工作日内签订出让合同，出让合同签订后30日内缴纳全部成交价款。2012年10月25日双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称：《出让合同》），《出让合同》主要约定：宗地总面积2056.08㎡，其中出让宗地面积1920㎡，含地上建筑物1873.78㎡，土地用途为商业用地。出让人同意在2012年11月30日前交付。土地出让期40年，按约定交付土地之日起计算。土地出让价970万元，每平方米5052元。定金478.5万元抵作土地出让款。出让款分两期支付，第一期人民币478.5万元，付款时间是2012年10月1日前。第二期491.5万元，付款时间是2012年11月30日之前。受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。本合同项下宗地用于工业项目建设，受让人承诺本合同项下宗地的开发投资不低于人民币3000万元。受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件，其中，土地利用要求详见市规划局平规建第（2012）0－14号文件。受让人同意本合同项下宗地建设项目在2012年11月30日之前开工，在2013年11月30日之前竣工。违约责任约定：受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催缴后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人可请求受让人赔偿损失。受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的。每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催缴后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。2012年11月2日毛红梅向平凉市国土局书面承诺“下剩款项和契税金受让人承诺在获得竞得物之后交清。即2012年11月30日前交清。”2012年11月2日双方办理了土地使用权证过户手续，新办理的土地使用证中所附宗地图内容与出让文件中的宗地图一致。同年11月8日平凉市国土局向毛红梅移交了房产证原件。2012年11月8日毛红梅缴纳办公楼转让契税53829元，缴纳城市维护建设税、甘肃教育附加和甘肃省价格调节基金共计8971.5元，缴纳销售不动产税89715元。2012年11月30日毛红梅与交警队签订《房地产买卖契约》，主要约定：甲方（交警队）将坐落在崆峒区崆峒中路225号的房地产（房屋建筑面积1829.81㎡）出售给乙方（毛红梅），成交价179.43万元，乙方由2012年9月17日前一次付清给甲方，购房定金将在最后一次付款时冲抵。双方同意于2012年11月30日由甲方将上述房地产正式交付给乙方。房屋移交给乙方时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方。并约定房地产办理过户手续所需要缴纳的税费，由双方按规定各自负担。20l3年1月29日毛红梅用该宗土地使用证在灵台农村商业银行股份有限公司营业部抵押贷款600万元。2013年5月4日办理了房屋产权所有权证，房屋所有权人登记为毛红梅，登记办公房和车库建筑面积共计1829.81㎡。2013年9月24日平凉市国土局向毛红梅发出限期交款通知书，要求毛红梅在2013年10月10日前履行付款义务，平凉市国土局负责移交地块及办理相关手续，毛红梅签收该通知书。2014年3月26日毛红梅对平凉市国土局的通知作了书面回复，认为土地拍卖中存在拍卖标书上的地面附着物与实际面积不符，拍卖标书中明确标注的沿街门面房在过户时产权办认定为违法建筑，竞得土地内有两栋住宅楼的给排水管道，2012年10月25日签订合同后至今不能移交，要求给予赔偿并承担违约责任，锅炉房单方处置另作他用和拍卖时的实际不符，并请求以上反映的问题解决后立即付款。2014年毛红梅以平凉佳宸商贸有限公司的报告向平凉市国土局请求解决所反映的问题，平凉市国土局杨艳签收这两份材料。2014年4月，平凉市国土局向一审法院诉称：2012年8月29日平凉市国土局发布公告，公开出让崆峒西路255号土地2.88亩及地上建筑物1873.78㎡，并委托未来四方集团拍卖有限公司公开拍卖。同年9月17日毛红梅竞得该土地使用权，同日签订了《拍卖成交确认书》。2012年10月25日双方签订《出让合同》，约定合同总价970万元，分两期付清，并约定了开发条件和违约条款。2012年11月2日为毛红梅办理了国有土地使用权证，2013年5月15日办理了房屋所有权证。后经多次催促，毛红梅不愿支付余款491.5万元。现请求一审法院判令毛红梅支付拖欠的土地出让款491.5万元，并支付违约金和其他损失238.869万元。毛红梅辩称：1、平凉市国土局起诉的事实错误。平凉市国土局以各种理由推迟交付，经毛红梅多次催促，才于2012年11月2日办理了土地证，又拖延到2013年5月15日才办理了部分建筑物产权证，出让物至今没有移交，仍由出让方实际管理使用。出让物与竞标书及实际现状不符，标书中标注的门面房8间在办理过户手续时确认为违法建筑不能过户，给竞得人造成经济损失194万元。拍卖文件中明确说明地上附着物水、暖、电齐全，含锅炉房，但锅炉房现已移交给他人使用，使竞得物不能供暖，造成经济损失138.43万元。竞得土地内还有交警队住宅楼的排污管道，致使竞得人无法开发建设。平凉市国土局至今迟延交付16个月，给其造成经营损失281.088万元，利息损失197.47万元。2、平凉市国土局主张违约金和损失的诉讼请求应依法驳回。拍卖成交后，竞得人便多次找平凉市国土局请求缴纳余款并要求移交竞得物，最初出让方解释说交警队不能按时交付，需推迟一段时间，并作出承诺，到期后毛红梅又找平凉市国土局主要负责人和分管领导，答复仍以需要进一步协调和汇报。2013年平凉市国土局突然通知毛红梅缴纳剩余款项，毛红梅提出对拖延的时间、违约责任、存在问题作了说明，并要求赔偿，但杳无音信。2014年2月17日平凉市国土局通知全市用地单位和个人参加协调会，对毛红梅提出的问题宣布会后再说，但会后没有答复。毛红梅于2012年11月8日缴纳税金后，多次以书面形式请求交款、交物，至今没有答复。双方签订的合同只约定了竞得人的责任和义务，没有约定出让人的责任和义务。竞得人未按时缴纳剩余款项并非竞得人违约，平凉市国土局请求违约金和损失没有事实和法律依据，应依法驳回。毛红梅反诉称：1、平凉市国土局的行为构成违约。平凉市国土局未按约定时间签订合同，首次违约。2012年9月17日双方签订《国有建设用地拍卖成交确认书》，约定在确认书签订后5个工作日内签订出让合同，出让合同签订后30日内缴清全部价款。因平凉市国土局违约，于2012年10月25日才签订《出让合同》。平凉市国土局迟延交付出让土地形成违约。合同签订后，平凉市国土局因种种原因至今没能交付土地，出让年限经过两年，给毛红梅造成巨大经济损失。地面附着物和竞标书不相符。竞标书中明确标示有沿街门面房，但在办理房产过户手续时却以沿街门面房是违法建筑为由未办理过户。平凉市国土局明知沿街门面房系违法建筑，却隐瞒事实，损害毛红梅的合法权益。平凉市国土局将锅炉房等转让给他人，违反合同约定。双方签订的拍卖书中明确记载地上建筑物、水、暖、电齐全，含有锅炉房。平凉市国土局应排除妨碍。毛红梅竞拍到土地使用权后，才知交警队家属院给排水管道埋设在该土地院内，经过双方及交警队多次协商，至今未果，严重影响了对土地物权的使用。2．平凉市国土局的违约行为给毛红梅造成巨大经济损失。将锅炉房转让给第三人，造成毛红梅的供暖、锅炉房直接经济损失138.43万元。因平凉市国土局至今未能实际交付土地，导致使用权减少2年，平凉市国土局赔偿因迟延交付造成的损失44.58万元。平凉市国土局未能交付门面房给毛红梅造成直接经济损失248.4万元，经营损失343.44万元。反诉请求：1、平凉市国土局赔偿供暖、锅炉房损失138.43万元，门面房损失248.4万元，未交付经营损失343.44万元，未交付出让土地贬值损失44.58万元，共计774.85万元；2、平凉市国土局排除地下给排水管道对毛红梅物权使用的妨碍。平凉市国土局针对反诉辩称：毛红梅的反诉超过了法定期限，程序违法。反诉无任何事实和理由。平凉市国土局没有交付土地是因为毛红梅未按期支付出让款，只有出让款全部付清后才能交付土地，平凉市国土局不存在违约情形，也不存在承担违约责任的问题。出让合同中标的物不包括门面房及锅炉房，反诉所称的损失根本原因是其未按照合同约定交清款项造成的，是其单方计算，无任何依据。同时，毛红梅已经用该宗土地进行抵押贷款，未因平凉市国土局原因造成其任何经济损失。平凉市国土局多次通知其交清款项，向其交付土地，但是毛红梅一直以种种理由推诿，导致至今未支付下欠款项。毛红梅的反诉请求应予以驳回。第三人交警队当庭述称：交警队对平凉市国土局提起的诉讼无意见，因其诉讼请求与交警队无利害关系。交警队完全同意平凉市国土局的意见，毛红梅缴纳税款后并没有向交警队主张，视为放弃了该项权利，房地产交付由平凉市国土局负责，交警队没有义务，而且毛红梅也没有向交警队主张权利，法院不能超出诉请判决。本案在一审法院审理中毛红梅申请对未办理产权证的8间沿街门面房价值进行鉴定，对未交付的约70间商业用房按照酒店业两年经营收入价值进行鉴定。在委托鉴定期间，又增加对未办理产权证的8间车库价值、未纳入移交的锅炉房及锅炉价值和排除地下管网所需费用进行鉴定。平凉市价格认证中心接受委托后，经过审核认为委托事项不符合价格鉴定受理条件，决定不予受理。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、出让合同中是否包括8间门面房、锅炉房，毛红梅主张垫付的税费和佣金应由谁负担；2、出让土地内的排污管道平凉市国土局是否承担排除妨碍的义务；3、平凉市国土局和毛红梅各自是否存在违约，若有违约行为，应如何承担责任。（一）关于出让合同中是否包括8间门面房、锅炉房，毛红梅主张垫付的税费和佣金应由谁负担的问题。根据合同约定，宗地的总面积2056.08㎡，其中出让宗地面积为1920㎡。土地利用条件详见市规划局（平规建条【2012】0－14号）。在平凉市国有建设用地使用权出让文件中有合同约定土地利用条件的规划通知书，该规划通知书中记载：“建筑、环境等现状情况：基地内现有一栋四层局部五层办公楼，建筑质量不高，规划将不予保留。”、“规划净建设用地面积约2.88亩”、“建筑退道路红线距离：规划多层建筑后退崆峒大道道路红线不小于20米，后退西门坡道路红线不小于6米。”及附图中该宗土地总面积2056.08㎡，包括争议的8间沿街门面房在该宗土地总面积内。但平凉市国土局公告对外出让土地面积是2.88亩，而且必须符合平凉市规划条件，8间门面房在城市规划退让的红线范围内，据此，双方签订的出让合同中不包括8间沿街门面房。双方争议的锅炉房在市交警支队家属楼的南侧，不在规划条件通知书所附宗地图范围内，因此，锅炉房不在出让的2.88亩土地范围内，而且，锅炉房属于与他人共用设施，在出让合同中对供暖问题并没有约定，毛红梅主张赔偿其供暖损失没有依据。关于毛红梅主张垫付的税费和佣金应由谁负担的问题。毛红梅主张其垫付的税金和佣金应该由平凉市国土局负担。经审查，根据平凉市国有建设用地使用权出让文件中《平凉市国有建设用地使用权公开出让须知》“三、公开出让宗地的基本情况及规划指标要求：9．宗地成交后竞得人须在5日内向拍卖人支付拍卖佣金，即按出让成交价款的3％计算。”的约定，拍卖佣金应该是竞得人支付。根据《平凉市国有建设用地使用权公开出让须知》“十三注意事项：（六）竞得人与出让人签订《出让合同》后，应当按出让合同约定支付出让成交价款、拍卖佣金及土地交易服务费。竞得人付清前述全部款项后，依法申请办理土地登记，领取《国有建设用地使用证》”的约定，拍卖佣金及土地交易服务费应由竞得人毛红梅负担。加之，根据《中华人民共和国拍卖法》第五十六条第二款规定：“委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。”的规定，佣金是分别向委托人和买受人收取，毛红梅未出示证据证明其代平凉市国土局缴纳拍卖佣金。毛红梅出示的证据5税收通用完税凭证复印件、契税完税证、销售不动产统一发票，用以证明其转让办公楼所缴纳税金情况。根据《中华人民共和国契税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税。”及《中华人民共和国契税暂行条例细则》第三条“条例所称承受，是指以受让、购买、受赠、交换等方式取得土地、房屋权属的行为。”的规定，契税应该由毛红梅负担。根据毛红梅与交警队签订的房地产买卖契约第七条“上述房地产办理过户手续所需缴纳的税费，由甲乙双方按规定各自承担。”的约定，双方办理房产证所缴纳的税金应根据税收的相关规定由交警队和毛红梅各自承担，该协议是出让合同签订后，交警队与毛红梅之间签订的，交警队没有收到出让款，合同目的是为了办理房产过户，对平凉市国土局没有约束力。在庭审中毛红梅明确表示不要求交警队负担其垫付的税费，只向平凉市国土局主张，故毛红梅向平凉市国土局主张其垫付的税费和拍卖佣金的理由不能成立。（二）关于出让土地内的排污管道平凉市国土局是否承担排除妨碍义务的问题。首先，出让土地内的排污管道在拍卖前就已存在，双方争议的土地是公开拍卖的。其次，平凉市国土局在拍卖前履行了说明提示义务。根据平凉市国土局和未来四方集团拍卖有限公司共同制作的《平凉市国有建设用地使用权公开出让须知》“十三、注意事项（一）申请人须全面阅读有关公开出让文件，如有疑问可以在挂牌截止或拍卖会开始前用书面或口头方式向平凉市国土局咨询。申请人可到现场踏勘公开出让宗地。申请一经受理后，即视为竞买人对挂牌或拍卖宗地无异议并全面接受，对有关承诺承担法律责任。”及“第十五、本公司特别声明，对该出让现状及可能存在的瑕疵不做任何保证，对出让标的不承担瑕疵担保责任。竞买人或其代理人有责任自行了解有关出让标的的实际状况并到现场查勘出让宗地现状，对相关数据进行核实，并对自己竞买出让标的的行为承担法律责任。”的约定，对出让标的物的了解和勘查是买受人的义务，没有证据证明作为出让方的平凉市国土局有刻意隐瞒标的物瑕疵的行为。第三，双方签订的《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》中约定“竞得人认真审阅国有建设用地使用权出让文件，并实地踏勘宗地后，向出让人提交《竞买申请书》并交付保证金，取得竞买资格。”第四，双方签订的出让合同中也没有约定平凉市国土局对出让土地存在瑕疵负有担保义务，据此，毛红梅请求由平凉市国土局排除妨碍的诉讼请求不能成立。（三）关于平凉市国土局和毛红梅各自是否存在违约，若有违约行为，应如何承担责任的问题。毛红梅反诉称未按约定时间签订合同，平凉市国土局首次违约。经审查，根据双方签订的《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》约定，成交确认书签订后，竞得人必须在拍卖成交后5个工作日内签订出让合同。由于签订合同是双方行为，毛红梅未出示证据证明拖延签订合同是平凉市国土局造成的，故毛红梅反诉认为平凉市国土局没有按约定签订合同首次违约的理由不能成立。根据双方签订的《出让合同》约定，平凉市国土局在2012年11月30日前交付土地，毛红梅分两期支付土地出让款，交付的478.5万元定金抵顶第一期土地出让款，第二期土地出让款491.5万元在2012年11月30日前支付。双方约定的履行期限一致，但根据《出让合同》第三十七条“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。”的约定，受让人按约定支付出让款，出让人必须按时交付出让土地。尽管双方履行合同最后期限一致，但根据合同约定毛红梅履行交款义务在先，平凉市国土局交付土地的义务在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，毛红梅没有履行交款义务，平凉市国土局有权行使后履行债务抗辩权，有权拒绝履行交付土地的权利。因此，平凉市国土局未交付土地的行为不构成违约，毛红梅未按时交付出让款构成违约。根据双方签订的出让合同第三十条“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催缴后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”约定，从毛红梅应当履行合同约定支付出让款的滞纳之日起承担违约责任，即从2012年12月1日起，根据合同约定支付60日的违约金29.49万元（491.5万元×1‰×60日）。根据合同约定逾期60日后，经出让人催缴后，仍不能支付出让价款的，出让人有解除合同的权利，并可请求受让人赔偿损失。根据平凉市国土局出示的证据8《关于对毛红梅竞得地块（p2012－27号宗地）限期交款的通知》证明毛红梅于2013年9月25日签收通知书，该通知要求毛红梅于2013年10月10日前履行付款义务。毛红梅抗辨认为平凉市国土局没有提供交款账户，致使无法交款。经审查，毛红梅参加竞拍的定金缴入平凉市国土局指定账户，因此认为不知道缴款账户的抗辩理由不能成立。根据合同约定计算损失的条件，平凉市国土局的催缴通知书限定的交款时间逾期后，平凉市国土局可以请求赔偿损失，其主张利息损失计算至诉讼请求的截止时间2014年7月30日，按中国人民银行贷款基准利率年利率6.15％主张损失的理由成立，但应从催缴通知书限定的交款期限逾期之日计算，即从2013年10月11日起计算至2014年7月30日损失为242646.14元（491.5万元×6.15％÷365日×293日）。综上所述，平凉市国土局与毛红梅之间签订的国有土地使用权出让合同合法有效，双方当事人应予履行。毛红梅未按合同约定期限交付剩余的出让款，构成违约，应按照合同约定继续履行合同并承担违约责任，对平凉市国土局不符合双方合同约定的请求，不予支持。毛红梅的反诉请求赔偿供暖、锅炉房损失、未交付沿街门面房损失的诉讼请求，由于双方签订的是土地出让合同，合同中并没有涉及供暖问题，锅炉房和沿街门面房并不在合同出让范围，故对其以上反诉请求不予支持。毛红梅的违约行为导致平凉市国土局没有及时交付土地，对造成的土地两年使用权损失应由其自负。由于双方约定的是毛红梅取得土地后按照规划要求重新建设，故其主张的经营损失不能成立，加之是其违约造成不能及时交付，故毛红梅主张经济损失的反诉请求不予支持。毛红梅主张排除地下管网对其使用权妨碍的反诉请求，不符合双方约定，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、毛红梅支付平凉市国土资源局国有建设用地使用权出让价款4915000元，支付违约金294900元，赔偿损失242646.14元，于判决生效后30日内履行完毕。二、驳回平凉市国土资源局其他诉讼请求，驳回毛红梅的反诉请求。本诉案件受理费62926元，由平凉市国土局负担14958元，毛红梅负担47968元；反诉案件受理费64039.5元，由毛红梅负担。上诉人毛红梅不服原审判决，提起上诉。请求：1、依法撤销一审判决；2、改判被上诉人向上诉人赔偿供暖、锅炉房经济损失138.43万元；未实际交付沿街门面房损失248.40万元；未交付经营损失343.44万元；未交付出让土地贬值损失44.58万元，共计774.85万元；3、被上诉人排除地下给排水管道对上诉人物权使用的妨碍；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审法院认定本案主要事实错误。1.被上诉人对出让土地内的排污管道仍继续占有、使用、受益，使竞得标的物至今被上诉人没有向上诉人实际移交。上诉人竞拍到本案土地使用权后，始知交警大队家属院给排水管道埋设在该土地院内，经过多次协商，被上诉人虽然提出由其出资让交警大队另行改道埋设管道，但至今未果，被上诉人仍在继续占有和使用，导致该标的物至今没有交付，上诉人作为自然人，无义务、也无能力另行改造埋设管道，被上诉人作为出让土地的一方，应当将该宗出让标的物完整交付上诉人，而排污管道直接占有土地200多平方米，上诉人拍得的标的物继续由被上诉人占有、使用、受益。这就是本案的实质，也是被上诉人违约的法律事实。2.被上诉人至今未向上诉人交付本案竞拍的土地。3.本案的发生上诉人不存在过错，一审法院判令上诉人承担违约责任，明显错误。由于被上诉人未按约定时间签订合同、迟延交付出让土地等一系列行为，导致合同难以继续履行，上诉人多次找到被上诉人单位主管领导长期协商未果，遂发生纠纷。被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨额的经济损失，被上诉人应承担违约责任，并赔偿上诉人的经济损失。4.被上诉人的违法事实，如第一条所述。按照法律规定，应当承担法律责任。对上诉人造成的各种损失费774.85万元应全部承担。（二）一审程序违法，影响了本案的公正审理。在一审庭审过程中，上诉人向人民法院提出申请对未办理产权证的沿街门面房价值进行鉴定，对未交付的全部标的物造成的损失进行鉴定。一审法院在委托平凉市价格认证中心后，被告知委托事项不符合价格认定受理条件，故未予鉴定。之后一审法院再未委托省内其他有鉴定资质、鉴定条件的鉴定机构进行鉴定，程序违法，损害了上诉人的合法权益，影响本案的公止判处。（三）一审适用法律错误，判处不当。1.法院判处上诉人承担违约责任并赔偿经济损失明显不当。本案中上诉人不存在违约情形，纠纷是被上诉人的违约行为所引起，而一审法院未查明本案事实，判处上诉人承担法律责任明显错误。另外，上诉人承担违约责任（违约金294900元）后完全能够弥补被上诉人的经济损失（242646.14元），一审法院将违约责任和经济损失并判，加重了上诉人的法律责任，显属不当。2.一审未支持上诉人的反诉请求，供暖、锅炉房经济损失138.43万元，未实际交付沿街门面房损失248.40万元，未交付不动产经营损失343.44万元，未交付让土地贬值损失44.58万元，共计774.85万元，判处不当。综上，请求依法改判，支持上诉人的各项上诉请求。被上诉人平凉市国土局书面答辩称，（一）毛红梅的上诉无任何事实及法律根据。1.关于出让土地内的排污管道问题。首先出让土地内的排污管道在拍卖前就已经存在，且在《公开出让须知》第十三项中明确提示，申请人可到现场勘测公开出让宗地，申请一经受理，即视为竞买人对挂牌拍卖宗地无异议且全面接受，同时该须知第十五条也进行了同样的提示，竞买人或其代理人有责任自行了解有关出让标的的实际状况并到现场查勘出让宗地现状，对相关数据进行核实，并对自己竞买出让标的的行为承担法律责任。因而了解现状勘察是竞买人的义务，且答辩人均是按实物现状交易，因而不存在排除管道的义务。2.由于上诉人未及时交纳土地出让金，作为后履行的一方答辩人也不能交付土地。毛红梅作为交款义务人未履行自己的义务，答辩人据此后履行自己的义务，符合《合同法》六十七条规定。3.上诉人的行为实际构成违约，因为其在规定的时间内未履行自己的交款义务，且在答辩人多次催促后仍未履行，因此构成违约，应当承担违约责任。而违约责任的承担不以是否有过错为前提。上诉人的此项上诉理由无法律依据。（二）一审程序完全合法有据。上诉人对于未包括在出让标的中的房屋申请进行鉴定，严重违反了出让的事实，同时不符合鉴定的程序要求。为此，鉴定未能进行，其在庭审中亦未再提出异议，其认为一审程序违法没有依据。（三）一审判处结果中的利息和违约金的计算都有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人交警队口头答辩认为，（一）第三人不承担任何责任；（二）上诉人没有提交证据支持其主张，一审法院判决其承担不利后果是适当的。上诉人占有土地、使用土地的收益已经超出了其主张的损失。（三）本案是上诉人的错误造成。程序问题同意被上诉人的意见。上诉人毛红梅二审提交如下证据材料：一、平凉市公安局交通警察支队平公交（2009）156号文件《关于支队办公楼划拨崆峒区交警大队使用的决定》。内容为根据省交警总队批复，将原支队办公楼1677.78平方米、车库273平方米、锅炉房178平方米、楼东侧厅58.28平方米及使用土地2501.3平方米划拨给崆峒区交警大队。二、盖有平凉市国土资源勘测规划队勘测定界专用章的宗地图一份。以上两份证据证明锅炉房及一审所说的门面房、车库属于出让范围。被上诉人平凉市国土局经过质证，认为第一份证据材料的真实性不能确定，看不出来源。作为2009年内部资产划分的文件，不是涉案土地拍卖时的现状，和本案没有关联性。第二份证据材料“宗地图”只能证明土地所处位置，拍卖范围只有公告上的2.88亩土地及地上建筑物1873.78平方米，不包括门面房及车库、锅炉等。土地范围以拍卖公告为准。原审第三人交警队经过质证，认为第一份证据材料真实，但与本案无关。这两份证据材料证明目的不能成立。庭审中被上诉人平凉市国土局、原审第三人交警队未提供新的证据。庭审后，根据我院要求，被上诉人平凉市国土局对上诉人毛红梅持有的宗地图情况进行说明，内容为“经我局核实，该图件系该宗地拟出让图件方案之一，最终未采用。实际采用的图件以拍卖文件中的宗地图为准，且与土地使用证图件相一致。毛红梅所提供的图件证据与本案没有关联性。”上诉人毛红梅对此认为，与客观事实不符，四方拍卖文件在前，现场勘测持图在后。二审中，根据双方当事人的争议，本院前往相关部门查询案涉土地、房产出让的相关情况。1.平凉市房产测绘事务所出具了《关于崆峒西路255号房产面积的说明》，内容为“毛红梅购买的原交警支队房产一处，由于该处的部分房屋状况发生变化，故该所对该处房产进行了变更测绘，并重新绘制了房屋分层平面图。该房产原产权证上的幢（9），面积1677.78平方米与该所本次（2013年新产权证）绘制的分层图幢（1）为同一幢建筑，本次测算建筑面积为1625.47平方米。原产权证幢（8）243.75平方米为砖木结构，现该房屋幢号变更为幢（2），砖混结构，面积为204.35平方米。在早期发放产权证过程中，存在以房屋产权申请人申报面积为主来确定面积的情况，由于当时测绘技术的落后，专业人员缺少，造成对房屋面积的测绘不够准确，在本次变更测绘过程中，对该处房屋重新进行了测绘。”上诉人毛红梅认为，房管局是拍卖后才介入，房管局不能证明土地拍卖时土地上房屋的面积。也证明平凉市国土局拍卖面积与实际面积不符。被上诉人平凉市国土局及原审第三人交警队对此无异议。2.平凉市国土局土地出让档案中的土地出让宗地图。（该宗地图与上诉人平凉市国土局出让文件中的宗地图一致）。上诉人毛红梅对该证据有异议，认为应当以平凉市国土局给毛红梅提供的盖有测绘专用章的宗地图来确定。3.调取的2012年7月30日甘肃方家不动产评估咨询有限公司《土地估价报告》，报告载明估价项目名称为平凉市国土局出让（原平凉市崆峒区交警大队城区二中队）土地使用权及地上建筑物价格评估。估价对象为土地及地上建筑物，地上建筑物为全民产字第173号办公楼1677.78平方米及砖混车库196平方米。评估建筑物总价为179.43万元，土地及地上建筑物总价956.93万元。上诉人毛红梅对该报告有异议，认为平凉市国土局是一方当事人，在拍卖时出让的土地没有一处是正确的，是虚假的。土地估价报告不客观、不真实，对评估财产价值虚假拍卖。办公及车库面积与实测面积不符，拍卖面积高。4.平凉市规划局向本院出具的《关于原崆峒区交警大队城区二中队宗地规划建设用地面积有关情况的说明》。内容为依据平凉市城市总体规划，该宗地应退让规划崆峒大道、西门坡建设用地0.2亩。具体道路红线、建筑控制线位置及退让城市道路面积详见土地出让前平凉市规划局核发的《规划条件通知书》（平规建条【2012】0－14号）。并附规划范围控制线图。从图中可以看出部分门面房在退让城市道路面积范围之内。上诉人毛红梅认为，拍卖文件净土地是2.88亩，该证据为1.53亩，证明拍卖的虚假性。被上诉人平凉市国土局、第三人交警队对以上证据无异议。本院经审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人毛红梅的反诉请求是否应予支持。2、一审法院对各方在履行合同过程中违约行为和处理方式的认定是否适当。一、关于上诉人毛红梅的反诉请求是否应予支持的问题。结合各方当事人上诉、答辩情况，此争议焦点主要涉及如下问题的认定。1.关于《出让合同》中建筑物面积是否包括门面房、锅炉房，相应损失（包括供暖损失）是否应予支持的问题。经查，2012年8月出让文件中明确出让土地含地上建筑物1873.78平方米。出让文件与《出让合同》所附的宗地图一致，从该宗地图出让范围来看，并不包括锅炉房。关于门面房的问题，首先从出让文件中所附平规建条【2012】0－14号规划条件通知书的内容来看，对案涉出让建设用地上建筑物退让和间距要求进行了明确，《出让合同》亦明确“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。其中：其他土地利用要求详见市规划局（平规建条【2012】0－14号）”。二审审理中，平凉市规划局向本院进行说明并附图进行了进一步明确，争议的门面房部分处于退让城市道路建筑面积范围之内。其次从案涉房产1991年全民产字第173号房屋所有权证（老房产证）所附平面图来看，门面房不在登记的产权面积之内，从2013年毛红梅办领的私产平房权证崆峒区自第20130020**号房屋产权证来看，该门面房亦不在产权登记范围之内。二审中，平凉市房产测绘事务所向本院出具了《关于崆峒西路255号房产面积的说明》，明确原产权证上的幢（9），面积1677.78平方米与该所本次（新房产证）绘制的分层图幢（1）1625.47平方米为同一幢建筑，由于测绘时间、技术的原因，造成对房屋面积的测绘不够准确，在本次（毛红梅新房产证）变更测绘过程中，对该处房屋重新进行了测绘。而作为出让价格来源的甘肃方家不动产评估咨询有限公司《土地估价报告》，也明确载明估价土地上待评估地上建筑物为全民产字第173号办公楼1677.78平方米及砖混车库196平方米。因此虽然建筑物面积表述上存在一定差距，但出让土地上建筑物所指标的物明确为原办公楼及重修后的车库，门面房、锅炉房不在《出让合同》地上建筑物范围之内。双方在合同中对供暖问题无约定，锅炉房亦不属于出让范围，故上诉人主张相应损失的请求不能成立，一审法院认定无误，本院予以确认。2.关于排污管道的问题。《出让合同》第六条约定交地条件：“现状土地条件，含地上建筑物1873.78平方米。”没有明确约定拆除地下管道。《出让合同》第十七条明确约定，“受让人在本合同项下宗地内进行建设时，有关用水、用电、污水及其他设施与宗地外主管线、用电变电站接口和引入工程，应按有关规定办理。受让人同意政府为公用事业需要而敷设的各种管道与管线进出、通过、穿越受让宗地，……。”该条规定说明受让人同意涉及公益的管道无需拆除。从本案查明情况来看，案涉土地的办公楼与家属楼的地下排污管线联在一起通往市政公共管道。二审中本院前往现场勘察，在案涉办公楼院内有多个明确标明“排污”字样的管井，上诉人在对现场勘察时应对此予以重视并进行了解，现要求平凉市国土局排除排污管道妨碍的请求无事实和法律依据，本院不予支持。3.关于上诉人毛红梅主张土地未交付产生贬值损失的问题。根据上诉人毛红梅与平凉市国土局签订的《出让合同》约定，虽然交付土地时间和付款时间的最后履行期限一致，但合同同时还约定“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。……”。根据查明的事实，现案涉土地证已于2012年11月2日办理至毛红梅名下，在毛红梅用该土地证已经办理了600万元贷款，但仍未足额交付土地转让款的情况下，其主ＸＸ凉市国土局未及时实际交付土地造成的经营损失和贬值损失的请求不能成立。一审法院对相应损失的鉴定程序再未启动，亦无不当。二、关于一审法院对各方在履行合同过程中违约行为和处理方式的认定是否适当的问题。上诉人毛红梅认为，平凉市国土局迟延签订合同、迟延交付出让土地等存在过错，上诉人没有过错，不应承担违约责任。对此，本院认为，《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》中明确“确认书签订后，竞得人须在拍卖成交后5个工作日之内签订出让合同，出让合同签订后30日内缴清全部成交价款。”平凉市国土局确实未在拍卖成交后5个工作日（9月22日）之内签订出让合同，但双方在2012年10月25日签订的《出让合同》中对交付土地时间和付款时间做了明确约定。根据《出让合同》的约定，虽然交付土地时间和付款时间的最后履行期限一致，结合“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地”的约定，平凉市国土局在最后付款时间之前已将土地证办至毛红梅名下，故一审法院认定毛红梅未及时支付土地出让款构成违约的认定无误。虽然本案双方当事人对迟延付款有违约金及赔偿损失的约定，但鉴于《公开出让须知》、《土地出让合同》等均为案涉土地出让法律关系的重要组成文件，平凉市国土局在拍卖成交后签订出让合同时间确实存在一定迟延，且毛红梅对出让建筑物的范围与平凉市国土局争议一直在持续中，违约金的约定亦是弥补迟延付款相应的损失，综合案涉土地使用权挂牌出让情况，以及协议的约定等多种因素，故本院调整毛红梅向平凉市国土局支付损失242646.14元，不再支付294900元违约金。综上，一审法院认定事实清楚，部分法律适用不当。上诉人毛红梅的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2014）平中民一初字第14号民事判决。二、毛红梅支付平凉市国土资源局国有建设用地使用权出让价款4915000元，赔偿损失242646.14元，于判决生效后30日内履行完毕。三、驳回平凉市国土资源局的其他诉讼请求。四、驳回毛红梅的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费62926元，由平凉市国土资源局负担18877.80元，毛红梅负担44048.20元；反诉案件受理费64039.5元，由上诉人毛红梅承担57635.55元，平凉市国土资源局负担6403.95元。二审案件受理费64039.50元，由上诉人毛红梅承担57635.55元，平凉市国土资源局负担6403.95元。本判决为终审判决。审 判 长  薛经华代理审判员  刘 恒代理审判员  张 岩二〇一五年七月二十四日书 记 员  周珺娜