重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终413号上诉人（原审原告）:秦淑平，男，1962年4月23日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马江川，男，1975年5月30日出生，土家族，居民，住重庆市石柱县。被上诉人（原审被告）：陈兴江，男，1971年10月1日出生，汉族，居民，住重庆市石柱县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈小川，重庆市石柱县南宾法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：冉崇平，男，1966年2月20日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。上诉人秦淑平因与被上诉人马江川、陈兴江、冉崇平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并询问了双方当事人。上诉人秦淑平及其委托诉讼代理人文绍波与被上诉人马江川、陈兴江及其委托诉讼代理人陈小川及被上诉人冉崇平参加了询问。本案现已审理终结。秦淑平上诉请求：请求撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2634号民事判决并将该案发回重审。主要事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1、被上诉人马江川、陈兴江以向上诉人借款的形式冲抵了应支付的工程款，并约定承担10个月的利息期限，而实际上就是工程欠款期限的约定，为此，马江川和陈兴江应当按照欠付的工程款约定利息处理，应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同案件适用法律问题的解释》第17条的规定。2、上诉人与被上诉人均属重庆辖区，按照常人的理解农村商业银行就是重庆农村商业银行，故上诉人与被上诉人的工程欠款的利息应当按照重庆农村商业银行的贷款利息计算。二、一审判决漏列当事人任光艳。本案施工合同的发包方系被上诉人马江川、陈兴江和任光艳，任光艳作为发包人履行了其义务，故应当将任光艳作为当事人。三、一审法院追加冉崇平作为共同被告是错误的。冉崇平系重庆市崇林园林景观有限公司的代表人，代表该公司与马江川、陈兴江签订合作建房协议，实际上，涉案工程土地使用权系重庆市崇林园林景观有限公司以土地流转的方式从丰都县江池镇江洋村三组取得，冉崇平不是土地的使用者，也不是合作建房的当事人，故一审法院认定冉崇平与马江川、陈兴江形成个人合伙法律关系并承担本案的连带责任系错误的，应认定该公司与马江川、陈兴江是合伙关系。马江川、陈兴江答辩称：一审法院认定的利息标准正确，任光艳不是本案适格当事人，其属于陈兴江任命的一般施工人员，其履行的系职务行为，冉崇平与马江川、陈兴江系个人合伙关系，应当对本案的工程欠款承担连带责任。冉崇平答辩称：我与马江川、陈兴江合资建房不是我个人行为，我是以公司的名义出资出地，应当是重庆市崇林园林景观有限公司与马江川、陈兴江成立合作建房关系。秦淑平向一审法院起诉请求：判令马江川、陈兴江支付其工程欠款2719489.81元及资金利息。一审法院认定事实：2011年7月28日，冉崇平与马江川、陈兴江签订《江池镇三湾堰塘合作建房合同》，约定：由冉崇平提供原江池镇幼儿园后三湾大塘的土地，马江川、陈兴江提供建房资金，双方合作开发建成商住楼，全部建筑利润的股权由冉崇平与马江川、陈兴江按冉崇平拥有25%股权，马江川、陈兴江75%股权分配（说明：利润=全部建筑收入-马江川、陈兴江实际投资-冉崇平买三湾大塘的资金150万元-其他成本）。2011年7月29日，马江川、陈兴江（甲方）与秦淑平（乙方）签订《江池镇村建站综合楼施工合同》，约定：工程名称为“丰都县江池镇村建站综合楼3#、4#楼工程”；工程地点为“丰都县江池镇街上”；工程承包范围及内容为“重庆市博创建筑设计有限公司设计的施工图纸（结合丰都县江池镇村建站综合楼3#、4#楼工程预算书的工程量为依据）的土建工程”；计价方式为“本工程在施工图土建工程范围内实现限价大包干，丰都县江池镇村建站综合楼3#、4#楼工程造价按实际建筑面积：620元/㎡（大写：每平方米陆佰贰拾元整）。注：阳台按实际面积计算建筑面积”；工程工期为“本工程工期为十个月（2011年8月1日至2012年6月1日）”；竣工结算方式为“工程竣工验收后，乙方10日内提交工程竣工报告及相关的结算资料，甲方在28天内报工程结算总造价”；工程款支付方式为“工程款按工程进度支付，支付工程款必须经甲方现场监督负责人认可后方可支付。乙方在基础工程完工后支付基础工程总价款的50%、主体每竣工一层支付每一层总价款的50%、工程竣工后支付该工程余款的50%。竣工验收合格后扣除工程合同价款的2%为工程质量保证金后其余款一次性支付给乙方。工程质量保证金，一年后无质量问题结清该工程款给乙方。”违约责任约定为“合同履行中任何一方无正当理由而单方终止合同或不支付工程款，均属单方违约，违约方除承担赔偿因此造成的全部经济损失外，还必须向乙方支付利息、按农村商业银行贷款利息计息。”合同履行过程中，马江川、陈兴江与秦淑平于2012年4月11日签订《江池村建站综合农贸市场工程补充协议》。补充约定：资金投入方式为“甲方按时支付该工程进度款、到该支付工程进度款时（以乙方的通知书为准）未能支付、乙方借款垫支，甲方用江池村建站农贸市场综合楼工程的住房及门面作抵押工程进度款并承担利息、按月利息（该支付的进度款金额乘3%计算利息）支付给乙方。但甲方随时可以还给乙方借款垫支的工程进度款”；竣工工期为“由于江池村建站农贸市场综合楼工程投入资金困难，施工进度缓慢，乙方保证不了合同竣工时间，现在确定江池村建站农贸市场综合楼工程工期顺延，于2012年10月30日前全面竣工”。2012年11月2日，马江川、陈兴江与秦淑平再次签订《江池镇村建站农贸市场综合楼工程补充协议》。补充约定：计价方式为“丰都县江池镇村建站农贸市场综合楼工程造价按实际建筑面积（阳台不折半算）每平方米620/㎡计算、不含框架结构层，农贸市场门面按实际建筑面积每平方米680/㎡计算及其他附属工程按（签证单）为准等以上所有工程不含任何费税。”工程工期为“根据实际情况现主体工程竣工时间改为2012年12月30日，门面工程竣工时间为2012年12月13日下雨天及政府干预除外。”任光艳系陈兴江在本案所涉工程建设的代表。在施工过程中，任光艳分别于2012年4月5日、同年4月28日、同年5月20日向秦淑平借款531402元、146219.60元、144957.10元，并分别出具借条，借条中均载明：“……利息按月利息本金的3%的月利息计算利息、按月结息。还款期限为壹拾个月。若到期不能偿还所借款项，将按本金的4%计算月利息的标准依法申请追还。此借款由马江川、任光艳两人共同担保和江池村建站农贸市场综合楼的住房门面作借款抵押。”担保人处由马江川签名。马江川、陈兴江分别于2013年2月25日、同年3月8日偿还借款20万元和10万元，并于2016年1月19日交付房屋5套给秦淑平用于偿还借款，秦淑平出具收条载明：“收条今收到任光艳的农贸市场综合楼售房合同书15份，大写壹伍份，共五套住房（房号：2单元5-3、6-1、6-2、6-3、6-4）收件人：秦淑平2016年1月19日”。2016年1月1日，陈兴江、马江川出具《委托书》，委托秦淑平负责办理丰都县江池镇农贸市场综合楼上述5套房屋出售、2016年1月之前所售房屋的尾款收缴、产权登记办理及费用收取工作，并注明上述5套房屋出售后作为陈兴江还秦淑平的借款。后秦淑平将其中2套房屋（共计面积230㎡）出售，所得价款170000元；秦淑平另收取费用3000元。2012年6月20日，重庆市建设工程质量检验测试中心对工程名称为江池镇村建站综合楼农贸市场的结构安全性作出鉴定报告，载明的鉴定结论为“江池镇村建站综合楼农贸市场的地基基础和主体结构在正常使用条件下结构安全”。2012年12月30日，秦淑平制作《竣工结算书》、《江池镇村建站农贸市场综合楼工程及附属工程结算汇总签证确认表》并提交给马江川、陈兴江。该《竣工结算书》、《江池镇村建站农贸市场综合楼工程及附属工程结算汇总签证确认表》载明的工程结算总造价为“7705914.81元”。2013年1月6日，丰都县江池镇村建站农贸市场项目部与郎光双签订《售房合同》，约定房款为140000元。2014年11月30日，任光艳、马美林、冉崇平、马江川出具《竣工结算报告书的承诺》，载明：“江池镇农贸市场综合楼工程于二〇一二年十二月三十日已全面竣工交付使用、同时将江池镇农贸市场综合楼工程已竣工结算、至今还没有对《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》签字确认该工程结算总价。陈兴江、马江川、冉崇平、马美林承诺于二〇一四年十二月十日前对《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》核实签字确认，如在二〇一四年十二月十日前还不对《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》核实签字确认，就按秦淑平交来的《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》、《江池镇村建站农贸市场综合楼工程及附属工程结算汇总签证确认表》的结算总价为准、扣除已支付的工程款后支付其余工程款。”至今，马江川、陈兴江未对秦淑平提交的《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》核实签字确认。在一审审理过程中，双方均认可实际已支付工程款5342787元；2013年1月6日出售给郎光双的房屋价款140000元实际为马江川、陈兴江抵扣应支付秦淑平的工程款；借款822578.70元实际为马江川、陈兴江应支付给秦淑平的工程款；交付给秦淑平的5套房屋总面积约为572㎡，对剩余3套未出售的房屋约定按1000元/㎡计算价值并抵扣为工程借款。一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定该建设工程施工合同为无效合同。本案中，承包人即秦淑平不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《江池镇村建站综合楼施工合同》及2012年11月2日双方签订的《江池镇村建站农贸市场综合楼工程补充协议》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，冉崇平、马江川及陈兴江的代理人任光艳于2014年11月30日出具了《竣工结算报告书的承诺》，详细载明“于二〇一四年十二月十日前对《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》核实签字确认，如在二〇一四年十二月十日前还不对《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》核实签字确认，就按秦淑平交来的《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》、《江池镇村建站农贸市场综合楼工程及附属工程结算汇总签证确认表》的结算总价为准、扣除已支付的工程款后支付其余工程款”。马江川、陈兴江虽辩解称未收到秦淑平交来的《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》、《江池镇村建站农贸市场综合楼工程及附属工程结算汇总签证确认表》，但与《竣工结算报告书的承诺》中的文字表述不符，故马江川、陈兴江的辩解不予采信。对秦淑平请求按照《江池镇农贸市场综合楼工程、竣工结算书》、《江池镇村建站农贸市场综合楼工程及附属工程结算汇总签证确认表》中载明的工程结算总造价为7705914.81元计算工程总造价的请求予以支持。对未付工程款项计算为2223127.81元（7705914.81元-已实际支付的工程款5342787元-房屋价款抵除的140000元）。关于冉崇平与马江川、陈兴江是否承担连带责任的问题。冉崇平与马江川、陈兴江签订《江池镇三湾堰塘合作建房合同》，约定以冉崇平提供土地，马江川、陈兴江提供建房资金的方式合作建房，并约定了相关利润分配方式，故冉崇平与马江川、陈兴江合作建房的行为符合个人合伙形式要件，形成个人合伙关系。结合《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任……偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，故冉崇平应承担连带偿还责任，冉崇平在承担连带清偿责任后，有权向马江川、陈兴江追偿。关于秦淑平请求偿还借款822578.70元及利息的问题，陈兴江的代理人任光艳分别于2012年4月5日、同年4月28日、同年5月20日向秦淑平借款531402元、146219.60元、144957.10元，共计822578.70元，虽出具了借条，但并未实际支付该三笔款项，故该三笔借款实际为马江川、陈兴江应支付给秦淑平的工程款，属于秦淑平垫资，应包含在未支付的工程款中。因双方对该三笔欠款有明确的利息约定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，秦淑平请求支付利息计算标准过高，应确定自欠款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至清偿时止。又因马江川、陈兴江在后续支付工程款时分别于2013年2月25日、2013年3月8日偿还欠款200000元和100000元，2016年1月19日以房抵款173000元（已出售的2套房）+1000元/㎡×（572㎡-230㎡）（未出售的3套房）=515000元。故该三笔欠款现尚余本金7578.70元。关于秦淑平请求支付利息2496127.81元及按照重庆农村商业银行的贷款利息计算尚欠工程款的利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，马江川、陈兴江的代理人任光艳出具《竣工结算报告书的承诺》已载明：“江池镇农贸市场综合楼工程于二〇一二年十二月三十日已全面竣工交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……故确定自工程竣工交付之日起计付利息。秦淑平请求按照重庆农村商业银行的贷款利率计付利息，虽双方在《江池镇村建站综合楼施工合同》中有由违约方按农村商业银行贷款利息计息的约定，但该约定并未明确为重庆农村商业银行，且在庭审过程中马江川、陈兴江不予认可，故结合法律规定，对未约定利率部分按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即工程款1400549.11元（2223127.81元-822578.70元）自2012年12月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿时止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、马江川、陈兴江、冉崇平在本判决发生法律效力后10日内连带支付秦淑平工程款1400549.11元及利息（从2012年12月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；二、马江川、陈兴江、冉崇平在本判决发生法律效力后10日内连带支付秦淑平工程欠款7578.7元及利息（以531402元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2012年4月5日计算至2013年2月25日；以146219.6元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2012年4月28日计算至2013年2月25日；以144957.1元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2012年5月20日计算至2013年2月25日；以622578.7元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算2013年2月26日至2013年3月8日；以522578.7元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年3月9日计算至2016年1月19日；以7578.7元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2016年1月20日计算至本金付清时止）；三、驳回秦淑平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28555元，由马江川、陈兴江、冉崇平负担。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一、关于被上诉人向上诉人借款822578.70元抵扣工程款的欠付利息的计算标准问题。虽然马江川、陈兴江向秦淑平出具的三张《借条》由马江川、陈兴江向秦淑平借款共计822578.7作为工程款的进度款，但根据马江川、陈兴江作为甲方与秦淑平作为乙方签订的《江池村建站综合农贸市场工程补充协议》中约定：“到该支付工程进度款时甲方未能支付，由乙方借款垫支，甲方用江池镇村建站农贸市场综合楼工程的住房及门面作抵押工程进度款并承担利息，甲方随时可以还给乙方借款垫资的工程进度款。”可知，秦淑平向马江川、陈兴江出借的三笔借款系诉争工程的垫资款，且三笔款也发生在工程的施工过程中，秦涉平的垫支行为也与双方当事人在签订合同时的真实意思表示一致，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，认定该笔款的性质为垫资款，并确定按照中国人民银行的同期贷款利率计算该款产生的利息，并无不当。二、关于秦淑平主张按照重庆农村商业银行的贷款利率计付工程款欠付利息的问题。虽双方在《江池镇村建站综合楼施工合同》中有由违约方按农村商业银行贷款利息计息的约定，但该约定并未明确为重庆农村商业银行，且在庭审过程中马江川、陈兴江均不予认可，故应视为约定不明。一审法院按照法律规定，认定对未约定利率部分按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，亦无不当。三、关于任光艳是否系本案必须参加诉讼的当事人的问题。经查，秦淑平在一审中并未将任光艳列为本案的共同被告提起诉讼，也未举证证明其系本案的合同主体的相应证据；而陈兴江在诉讼中认可任光艳作为工程的施工人员履行的系职务行为，该主张与任光艳出庭的证言一致，故现有证据下，应认定任光艳系陈兴江、马江川委托的施工代表，其相关签字行为产生的法律后果应由委托人陈兴江、马江川承担，故任光艳不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院的审理程序并无不当。四、关于冉崇平与马江川、陈兴江之间是否成立个人合伙的问题。经查，马江川、陈兴江与冉崇平签订的《江池镇三湾堰塘合作建房合同》，并未加盖重庆市崇林园林景观有限公司的公司印章，且在冉崇平参与本案涉案工程的施工管理过程中均是以个人身份参与；在一审庭审诉讼中，冉崇平出庭应诉并对其个人的权利义务进行实体答辩，并未以其不是本案适格被告为由提出抗辩，各方提交的现有证据亦不能认定重庆市崇林园林景观有限公司与马江川、陈兴江成立合作建房关系，故一审法院认定冉崇平与马江川、陈兴江是个人合伙关系并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28555元，由上诉人秦淑平承担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年三月二十三日书记员  尹 童