江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2903号上诉人（原审被告）：江苏金凯泵业有限公司，统一社会信用代码91321282559305710Y，住所地靖江市生祠镇老港村天奎路2号。法定代表人：钱洪燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨桥林，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴炳章,男,1964年4月5日生,汉族，住靖江市。原审被告：宋金凤,女,1975年6月10日生，汉族，住靖江市。原审被告：钱洪燕，女，1978年2月28日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：宋桂林（系钱洪燕丈夫），男，1978年11月20日生，汉族，住靖江市。上诉人江苏金凯泵业有限公司（以下简称金凯公司）因与被上诉人吴炳章、原审被告宋金凤、钱洪燕建设工程施工合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金凯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴炳章的诉讼请求。事实和理由：案涉辅助工程的承包方应是靖江市众诚建筑安装工程有限公司，1、2015年9月，金凯公司和众诚公司签订了建设工程施工合同，约定由众诚公司承接金凯公司一期厂房（钢结构+土建）建设工程，吴炳章作为众诚公司的委托代理人在合同上签名，并实际负责施工，后工程增补的配电房、厕所、围墙、道路等辅助工程也是由吴炳章实际负责施工，众诚公司具有施工资质，吴炳章作为个人只是众诚公司的施工负责人，无施工资质，故上述辅助工程仍属于一期厂房的施工合同范畴；2、吴炳章一审时所提供的结算单上载明宋金凤、钱洪燕、吴炳章均为证明人，也就是说，在辅助工程结算时吴炳章仅是工程款结算证明人，而非享有人，否则应是结算人，一审法院在判决中认为结算单上载明了宋金凤、钱洪燕为证明人，由此推断宋金凤、钱洪燕与吴炳章协商结算是履行职务的行为，故认定发包方为金凯公司而非宋金凤、钱洪燕个人，按照一审法院的推理，吴炳章同样为证明人，同样是众诚公司的施工负责人，也应认定吴炳章与金凯公司协商结算是履行职务的行为；3、辅助工程与主体厂房是不可分割的，都是因为主体厂房的建设而存在的，也是与主体厂房的建设同时进行，并不存在先后关系，且辅助工程中的下水道、腰墙本就是主体工程的组成部分；4、当时之所以找吴炳章协商，是因为其是众诚公司的员工，案涉辅助工程和主体厂房的施工人员是同一批，是众诚公司的工人，退一步讲，案涉辅助工程是吴炳章个人施工，用公司的人员实际施工，侵占了公司资源，是违法犯罪；5、吴炳章个人无施工资质，金凯公司不可能将辅助工程发包给他，宋金凤也明确表示将主体工程发包给具备资质的单位后不会将辅助工程发包给不具备施工资质的个人；6、吴炳章说金凯公司将工程发包给他是为了减少管理费，是不成立的，金凯公司将工程发包给众诚公司，只需要支付工程款，不需要支付管理费。吴炳章辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，1、一审中金凯公司及其委托代理人和该公司的负责人宋金凤、钱洪燕均未提出主体问题；2、辅助工程和主体工程是两回事，主体工程是金凯公司和众诚公司谈的，众诚公司的委托代理人是吴炳章，后续辅助工程没有签订书面合同，是金凯公司的委托代理人宋金凤、钱洪燕（主持工程建设的负责人）和吴炳章洽谈达成口头协议，由吴炳章自行组织资金、材料、人员施工，工程结束后，该两人经验收合格向吴炳章出具了书面的结算清单，该清单认可辅助工程款应结算给吴炳章；3、主体工程的承建人众诚公司明确表示案涉辅助工程与其无关，案涉工程款项应结算给吴炳章，即使金凯公司所持的应支付给众诚公司的说法成立，因众诚公司明确说应支付给吴炳章，金凯公司也应支付给吴炳章。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋金凤述称：工程确实是吴炳章施工的，我们没有和众诚公司签订辅助工程的合同，所有的洽谈也是和吴炳章个人洽谈，钱应当由公司给吴炳章，辅助工程也是金凯公司的资产。综上，请求二审法院依法判决。钱洪燕述称：一审判决是错误的，1、辅助工程是在我们和众诚公司签订合同之后才谈的，宋桂林一直以为吴炳章是众诚公司的员工，在一审时众诚公司法定代表人也确认吴炳章是其员工；2、很多辅助工程都是宋桂林和吴炳章口头谈的，吴炳章是受众诚公司的委托；3、主体工程和辅助工程有很多交叉，吴炳章所有的行为只能代表众诚公司，因为其不符合施工资质，所有的工程施工是和众诚公司签的；4、施工人确实是吴炳章带队，没法确定吴炳章不是众诚公司的员工；5、钱应由金凯公司给众诚公司，金凯公司现已给了147万元，已超过按与众诚公司所签合同约定的付款进度应给付的金额，因为里面确实有辅助工程；6、现在众诚公司不承认辅助工程是其承包，主要是为了逃避纳税。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回吴炳章的诉讼请求。吴炳章向一审法院起诉请求：判令宋金凤、钱洪燕、金凯公司立即给付工程款333000元。事实与理由：2015年9月，众诚公司承接了金凯公司一期厂房（钢结构+土建）建设合同，当时吴炳章是众诚公司的该项目现场负责人，众诚公司依约完成了厂房建设并交付金凯公司使用。2016年3月，金凯公司将配电房、厕所、围墙建设及车间办公室的地砖铺设等辅助工程交吴炳章个人组织施工，截止2016年5月底，上述工程全部施工完毕并交付使用。同年6月10日、7月7日，金凯公司股东兼法定代表人钱洪燕及其丈夫宋桂林，另一股东宋金凤与吴炳章进行了结算，确定工程总价为333000元。后经吴炳章催要，金凯公司未能给付。因宋金凤、钱洪燕在结算单上签过名，亦应与金凯公司共同承担付款责任。宋金凤一审辩称：吴炳章所述宋金凤和钱洪燕系金凯公司股东、金凯公司一期厂房建造、后吴炳章承包辅助工程、该辅助工程已交付使用并结算，总价为333000元等情况属实。宋金凤参与结算系履行职务，该款应由金凯公司承担。请求驳回要求宋金凤承担责任的诉讼请求。钱洪燕一审辩称：吴炳章所述辅助工程已交付并投入使用、工程款为333000元等情况属实。辅助工程施工合同是吴炳章代表众诚公司与钱洪燕及宋金凤协商达成的。吴炳章主体不适格，请求驳回吴炳章的诉讼请求。金凯公司没有授权宋金凤、钱洪燕、宋桂林处理辅助工程发包结算事宜，且该辅助工程已由宋金凤、钱洪燕作为出资交付金凯公司。如认定吴炳章系适格权利主体，则要求吴炳章开具工程款发票。金凯公司一审辩称：我公司没有委托任何人与吴炳章协商辅助工程事实，辅助工程是股东个人出资建造后作为股东出资交付金凯公司所有的。故金凯公司不承担工程款给付责任。另根据法律规定，本案属于建设工程施工合同纠纷，承包方收取工程款应当开具发票。吴炳章一审补充陈述，双方在结算时并未谈及开具发票事宜，双方结算的金额与本地市场行情相比很低，不同意再开具发票。一审法院认定事实：2015年9月，众诚公司与金凯公司订立建设工程施工合同一份，由众诚公司承接了金凯公司一期厂房（钢结构+土建）建设工程，吴炳章作为众诚公司委托代理人在合同上签名，钱洪燕及宋桂林分别作为金凯公司法定代表人和委托代理人在合同上签名。众诚公司依约完成了厂房建设并交付金凯公司。后宋金凤、钱洪燕与吴炳章口头协商将金凯公司内的配电房、厕所、围墙、道路等辅助工程发包给吴炳章施工，承包方式为包工包料。后吴炳章垫资并组织人员施工，于2016年5月底完工并交付使用。同年6月10日、7月7日，双方进行了两次结算。6月10日结算了厂房水池覆土、厂房周边整平、厕所贴面、水沟、配电房、厕所边围墙等，确认了不包括腰墙、厕所地面、屏风在内的总工程款金额为270469元，由宋桂林、宋金凤及吴炳章在结算单上签名确认。7月7日结算了腰墙、厕所地面、屏风工程款计62486元，并确定总工程款为333000元，“证明人”后有宋金凤、钱洪燕及吴炳章的签名。一审法院另查明，金凯公司设立于2010年7月27日，股东为宋金凤、钱洪燕，法定代表人钱洪燕，宋桂林系钱洪燕丈夫。上述事实有双方的庭审陈述及吴炳章提供的结算单、合同、金凯公司工商登记资料等证据在卷佐证。一审审理中，众诚公司向一审法院表示其与金凯公司订立的合同仅有厂房建设，案涉辅助工程与其无关。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、案涉合同的相对方是谁，二、合同的效力如何，三、宋金凤、钱洪燕和金凯公司是否应当付款，四、吴炳章应否开具发票。一审法院认为：一、关于合同相对方。众诚公司与金凯公司曾就厂房建设订立过施工合同，其中并不包含案涉辅助工程相关内容，且众诚公司明确表示辅助工程与其无关，吴炳章垫资并实际组织人员进行施工，提出结算并在结算单上签名的也是吴炳章，可以认定吴炳章为该工程的实际承包人，钱洪燕辩称辅助工程的承包方为众诚公司的意见，不予采信；案涉工程均系不动产，位于金凯公司内，与主厂房相配套，由金凯公司占有使用，吴炳章提供的结算单上载明宋金凤、钱洪燕为证明人，由此可见，宋金凤、钱洪燕与吴炳章协商和结算是履行职务，发包方应为金凯公司而非宋金凤、钱洪燕，金凯公司辩称该工程系两股东作为向公司的出资未提供证据且与常理不符，不予采信，相应合同责任应由金凯公司承担，不应由宋金凤及钱洪燕承担。二、关于合同效力。案涉工程是工业企业内与主厂房建筑配套的附属设施，相应的建造活动属建筑活动，理应受建筑法调整，双方之间为建设工程施工合同关系，金凯公司将建设工程发包给无相应施工资质的吴炳章施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。三、关于是否应付工程款及工程款金额。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方均确认已投入使用，故金凯公司应按双方结算确定的金额履行付款义务。四、我国税收征收管理法规定，单位个人在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票，我国发票管理办法规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营服务的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票，由此可见，开具发票是经营者的法定义务，本案吴炳章要求支付工程款，在双方未明确约定价款为不含税价的情况下，理应依法开具有效发票，相应税费由吴炳章承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条的规定判决：一、江苏金凯泵业有限公司于判决生效后十日内给付吴炳章工程款333000元；二、吴炳章于判决生效后十日向江苏金凯泵业有限公司开具金额为333000元的有效发票；三、驳回吴炳章要求宋金凤、钱洪燕付款的诉讼请求；案件受理费6295元，减半收取3147.5元，由江苏金凯泵业有限公司负担（此款吴炳章已交纳，江苏金凯泵业有限公司在履行判决确定义务时一并给付）。金凯公司为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：1、3份主体厂房腰墙照片，拟证明辅助工程与主体工程不可分割，是组成部分，腰墙就是在厂房中间进行隔离的一面墙；2、金凯公司与众诚公司签订的施工合同1份，拟证明在施工过程中可以按照金凯公司的要求进行增补，由宋金凤确认，在结算单上宋金凤、钱洪燕、吴炳章均作为证明人签字，辅助工程是一期厂房的增补，承包人应是众诚公司；3、2017年1月26日吴炳章出具的收条复印件1份，内容为“今收到江苏金凯泵业有限公司（钱洪燕）现金计壹拾伍万元整（此款用于支付吴炳章工人工资）”，如果法院认定辅助工程是吴炳章施工的，则收条用以证明金凯公司就辅助工程已支付了吴炳章15万元，否则谁施工谁享有该笔款项。吴炳章质证称：1、当时是合同中的厂房建设完毕之后，宋金凤才找吴炳章谈这个事情；2、吴炳章和金凯公司之间还有一个72.5万元的工程，这个15万元是支付的72.5万元工程的款项，与本案无关。宋金凤质证称：1、建厂房的图纸上是没有腰墙的，腰墙是增补的一部分；2、当时谈腰墙的时候是和吴炳章谈的，和众诚公司的合同并不是宋金凤签订的，宋金凤不知道合同中有这句话；3、宋金凤只是听说给了15万元，针对的是哪个工程宋金凤不清楚。钱洪燕质证称：1、厂房没有建完的时候已开始建腰墙了，在第二跨车间没有封顶的时候腰墙已经建了；2、腰墙也是包工包料，下水道也应是主体工程的一部分；3、吴炳章主张的30多万元里面含有下水道，下水道是100多元一米；4、收条上的15万元就是给付的本案诉争款项。吴炳章为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：2017年1月26日金凯公司出具的承诺书1份，内容为“今江苏金凯泵业有限公司在承建增补工程（包括水池）共计工程款柒拾贰万伍仟元整，由于承建方未及时支付工程款，导致承建方农民工工资发不出，今承诺在2017年1月26日，先行支付壹拾伍万元整，2017年3月31日再支付农民工工资壹拾叁万元整，余款在2017年12月31日付一半，2018年12月31日付清余款（工程款不含税）”，靖江市生祠镇社会矛盾纠纷调处服务中心出具的2份证明，主要内容为：2017年1月26日调解时并未涉及本案诉争的辅助工程，72.5万元是宋桂林口头发包给吴炳章的新增厂房、水池的工程款。以上3份证据材料相结合拟证明收条上的15万元是支付的承诺书上的72.5万元工程款项，与本案无关。金凯公司质证称：对承诺书的真实性没有异议，是金凯公司对众诚公司的承诺，所涉及的增补工程包括原设计的两跨厂房调整为三跨厂房及水池，是金凯公司与众诚公司之间一期厂房的工程内容，对2份证明形式上的真实性予以认可，但对内容不予认可，生祠镇社会矛盾纠纷调处服务中心未参与吴炳章和宋桂林之间的协商，证明上所涉的工程是金凯公司发包给众诚公司的，72.5万元不包括案涉辅助工程的款项。钱洪燕质证称：承诺书的真实性没有异议，72.5万元是增加的第三跨厂房包工包料的款项加上水池的款项所组成，两份证明上的公章是真实的，但内容不真实，宋桂林和吴炳章之间的事调处中心根本不清楚。宋金凤质证称：由法院依法审核。宋金凤、钱洪燕二审中未提交新的证据。本院对金凯公司二审中提交的证据认证如下：1、3张照片不能证明辅助工程和主体工程在法律上是什么关系，不能达到金凯公司的证明目的；2、金凯公司与众诚公司签订的合同并非新证据，且不能达到金凯公司的证明目的；3、收条虽是复印件，但吴炳章确认收到15万元，因金凯公司与吴炳章之间尚有增补工程款项纠纷未了结，在吴炳章主张该15万元系支付的增补工程款项的情况下，仅凭收条难以确认是支付的案涉辅助工程的款项。本院对吴炳章二审中提交的证据认证如下：1、金凯公司、钱洪燕对2017年1月26日金凯公司出具的承诺书均无异议，本院予以确认；2、靖江市生祠镇社会矛盾纠纷调处服务中心按照宋桂林的说法调处了2017年1月26日其和吴炳章因农民工工资产生的纠纷，故该证明形式完备，在无相反内容推翻其证明内容的情况下，本院对其真实性予以确认，作为证据采用。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：二审中，双方争议的焦点为案涉辅助工程的承包人是谁，也就是说案涉辅助工程的工程款应支付给谁。吴炳章主张其是案涉辅助工程的承包人，诉讼中，各方对案涉辅助工程是与吴炳章个人洽谈、由吴炳章组织人员施工、现已交付使用、与吴炳章个人结算形成结算单的事实并无异议，吴炳章亦提交了结算单用以佐证，且无其他主体对案涉辅助工程款项主张权利，故吴炳章的前述主张具有高度可能性，一审法院据此采信，符合法律规定。金凯公司辩称众诚公司是案涉辅助工程的承包人，应对此承担举证责任，综合案情后本院认为其辩称不能成立，理由如下：1、金凯公司最开始称其并未与众诚公司或吴炳章洽谈案涉辅助工程的建设事宜，认为是吴炳章和钱洪燕、宋金凤的个人约定，与金凯公司无关，后又改口称案涉辅助工程是其与众诚公司签订的建设工程施工合同的组成部分，陈述前后矛盾；2、金凯公司并未举证证明案涉辅助工程属于其和众诚公司签订的《江苏金凯泵业一期厂房（钢构+土建）合同》中约定的“凡涉及合同工程内容以外的工程技术变更增加的新项目，均以甲方现场代表（宋金凤）签字认可的工程技术变更通知单和施工签证为准”的情形，案涉辅助工程由吴炳章、宋金凤等人形成了单独的结算单，而前述合同约定了“合同价款：本工程合同内容以人民币壹佰柒拾肆万贰仟贰佰元整（1742200.00）包干”，且金凯公司至今未提供证据证明案涉辅助工程与前述合同所涉主体工程之间存在交叉以及交叉的内容，故金凯公司所持的案涉辅助工程是前述合同的组成部分的主张不能成立；3、金凯公司认为的案涉辅助工程承包人众诚公司在一审中已明确表示案涉辅助工程并非其承包，至于吴炳章使用的团队与众诚公司之间是何关系，与本案无关；4、金凯公司一审中提供的收条、收据的形成时间均早于双方就案涉辅助工程结算之前，金凯公司与众诚公司之间的建设工程施工合同上吴炳章是众诚公司的委托代理人，且金凯公司二审中自认一审中的收条上的款项全部是支付的一期厂房的工程款，故金凯公司一审中持的这些收条、收据不能证明是支付的案涉辅助工程的款项；5、宋金凤、钱洪燕、宋桂林在与吴炳章协商时，并未与众诚公司签订书面合同，都是在与吴炳章个人协商，宋桂林也称在结算前2016年5月份的时候已知晓是吴炳章个人承包，仍与吴炳章个人进行结算，由此产生的法律后果应自行承担。综上，案涉辅助工程的承包人应为吴炳章个人。案涉辅助工程是工业企业内与主厂房建筑配套的附属辅助设施，相应的建造活动属建筑活动，理应受建筑法调整，双方之间为建设工程施工合同关系，金凯公司将建设工程发包给无相应施工资质的吴炳章施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中双方均确认案涉辅助工程已投入使用，故金凯公司应按双方结算确定的金额履行付款义务。金凯公司提供了1份2017年1月26日的收条复印件，该收条上的落款时间、给付款项数额与吴炳章提供的金凯公司出具的承诺书上约定的2017年1月26日给付15万元的内容相印证，虽然金凯公司主张收条上的15万元并非承诺书中约定的15万元，但未能提供证据佐证，且吴炳章与此有关的陈述与金凯公司相悖，收条和承诺书出具在同一天，内容上相互印证，也与2份证明的内容相印证，故本院认定该收条上的15万元就是承诺书上的15万元，金凯公司已陈述承诺书上的72.5万元不包括案涉辅助工程的款项，则该收条上的15万元必然并非支付的案涉辅助工程的款项，故本院对金凯公司所持的应予扣除15万元款项的主张不予采信。金凯公司未能提供充分证据证明其在一审判决后以不应将款项支付给吴炳章个人的理由提起上诉的情况下就案涉辅助工程向吴炳章给付了款项，故金凯公司仍应按一审判决确定的内容履行给付义务。综上，上诉人金凯公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6295元，由上诉人江苏金凯泵业有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一七年三月二十九日书 记 员  周 佳