陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民一终字第00205号上诉人（原审原告）：黄河，男，汉族。委托代理人：吴建刚，内蒙古承达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：府谷县漠源镁业煤化有限责任公司。法定代表人：白丕云，该公司董事长。委托代理人：郝傲阳，北京市汉卓律师事务所律师。上诉人黄河与被上诉人府谷县漠源镁业煤化有限责任公司（以下简称漠源公司）买卖合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2011）榆中民三初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄河及其委托代理人吴建刚，被上诉人漠源公司委托代理人郝傲阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告黄河称案外人张贵说其能在漠源公司买到便宜煤，黄河于2010年9月25日向漠源公司的出纳苏保宏个人银行卡汇款60万元，张贵将煤购回。至10月15日，黄河共7次向漠源公司的出纳苏保宏个人银行卡汇款731.77万元。由于张贵在漠源公司大量购煤，10月14日，应张贵的要求，漠源公司给乌兰察布市西北物资商贸公司（以下简称西北物资公司）出具了增值税发票6份计5452701.68元。同年11月11日，西北物资公司应案外人邢刚的要求给漠源公司汇款400万元。11月5日至当月30日，包头市永达煤炭物资公司（以下简称永达公司）应黄河的要求给漠源公司5次汇款1260万元。11月16日，鄂尔多斯市九华煤炭公司（以下简称九华公司）在张贵的介绍下给漠源公司汇款100万元购买煤，但煤被张贵拉走。后黄河将该款退还九华公司。给张贵派车的王磊证明张贵是给黄河拉煤。漠源公司收到款项后给张贵出具了1456万元的收款收据。漠源公司根据张贵的提煤单累计给发煤64801.9吨。原告黄河诉称，2010年9月，原被告达成口头协议，原告从被告处购买面煤，价格230元到270元。协议达成后，原告从9月25日起，向被告的财务主管苏保宏汇款731.77万元；原告以九华公司的名义汇入被告账户100万元，以西北物资公司的名义汇入被告账户400万元；以永达公司的名义汇入被告账户1260万元，合计2491.77万元。前期，被告按照约定的价格给原告交付面煤，并在2010年10月14日向原告借用的西北物资公司出具了六份增值税发票，计19871.84吨，5452701.68元。在2010年12月3日，被告通知原告煤价涨至每吨440元。原告无法接受被告的涨价行为，故请求被告按照230元至270元每吨继续履行合同；否则19464998.32元货款退还原告，并承担从2010年12月4日起银行同期贷款利率的货款利息。被告漠源公司辩称，原告与被告之间没有任何法律关系，原告诉称的双方以230至270元购买面煤的情况不存在。被告收到九华公司、西北物资公司、永达公司的1760万元货款，货款到账后都是张贵通知的被告，被告给张贵出具了收款收据，货物也被张贵全部拉走，提煤单都有张贵的签字。至于给苏保宏的731.77万元与被告无关，属于原告与苏保宏之间的关系，请求驳回原告的诉讼请求。原审法院根据被告的申请，向府谷县公安局调取了张贵涉嫌诈骗案件的相关材料：1、王磊的询问笔录。王磊谈到：2010年9至11月，张贵在漠源公司、秦怀华的煤厂、芦家梁煤矿、白培云的煤厂发煤时，我给张贵派过车。我给张贵派车发出大约12000余吨。张贵给我说煤给黄河上了，上到包头市公鸡板和纸箱厂。当时和我一块住的有一个叫赵广，赵广是与黄河一起相跟的李波的男子派的。我给张贵派车驻煤厂期间，张二、刘和平也给张贵拉煤，我听张贵说他俩也是给黄河送煤，张贵让我和赵广开提煤单，张二、刘和平派车共拉走大约20000余吨。听说漠源公司煤价每吨335元。2、黄河的询问笔录。黄河谈到通过张贵到漠源公司买煤。3、菅文亮的询问笔录。菅文亮谈到：2010年11月初，九华公司的法定代表人赵二宽让我给他联系上煤。我让赵二宽打款，赵二宽的女婿去银行打了100万元。张贵说装不上煤，让我到附近的芦家梁煤矿拉，我说款打到漠源公司，不去其他处拉。第二天上午，张贵和一个小伙子（后来知道叫黄河）来我住的饭店，说煤还拉不上，我要求退款，张贵说星期五给我退。为了保险我去漠源公司财务开了收款收据，财务上的一个人（苏保宏）把我训了一顿，说煤叫张贵拉走了。赵二宽让我负责要回，我没办法去了包头找到张贵，我当时引了几个人，张贵对我说他把合伙人黄河、李波叫来给我退款。黄河和李波来了，黄河说他出去给我办。过了两天黄河把款还在九华公司。4、吴成岗（信息部）的询问笔录。吴成岗谈到：2010年9至12月，信息部派车到漠源公司、老秦煤厂拉过煤。一个姓毕的和我联系的，我负责派车，煤是老毕自己联系的。12月4日，由于漠源公司说超拉了煤，把我派去的车扣在公司，我要给司机赔偿损失。我与老毕联系，姓毕的让我与永达公司崔大伟联系，崔大伟答应赔偿司机损失。这样算下来我派车共在漠源公司和老秦煤厂拉煤大约1万吨。5、齐小军（西北物资公司）的询问笔录。说明邢刚通过该公司给漠源公司汇款的情况。6、崔永平（永达公司）询问笔录。说明黄河通过该公司给漠源公司打款情况。7、王洋洋询问笔录。说明其给张贵发煤开煤票的事实。8、王伟冬询问笔录。证明其给张贵开煤票发煤的事实。9、张贵的询问笔录。说明在被告处拉煤的情况。原审法院经审理认为，本案争议的焦点有二，一是黄河与漠源公司之间有无直接的合同关系；二是张贵在漠源公司拉走煤的数量和煤的价格。原告黄河与被告漠源公司之间没有直接的书面合同，被告漠源公司亦不认可与黄河之间的口头合同，黄河亦不能提供双方之间有口头合同的证据。黄河虽然持有三公司汇款的票据，但汇款人不是黄河；黄河给苏保宏汇款是事实，但收款人不是漠源公司。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，黄河不能举出与漠源公司之间成立了合同关系的证据，应当承担举证不能的法律后果。与漠源公司发生买卖关系的直接联系人是张贵，漠源公司也只认可张贵。因此，不能认定黄河与漠源公司之间有合同关系。从九华公司给漠源公司汇款100万元的煤被张贵拉走后，黄河给退的款的事实可以证明黄河与张贵之间的特殊关系，而且王磊、菅文亮的谈话能够证明张贵拉的煤就是给黄河拉的，张贵就代表了黄河。张贵在谈话中称其拉走的煤都给了黄河。故黄河虽然与本案有利害关系，但与漠源公司没有合同关系。关于黄河认为应当按照漠源公司给西北物资公司出具的发票认定价格并计算被告没有履行给付煤炭的数量问题。漠源公司应张贵的要求给西北物资公司出具发票是事实，但该行为发生在西北物资公司向漠源公司汇款之前，在买卖关系还未发生的情况下，漠源公司虽然出具了发票，但发票记载的内容是不真实的，黄河的该请求没有事实和法律依据，不能支持。综上，黄河请求被告漠源公司继续履行合同或者退款的诉讼请求无事实和法律依据，依法不能支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告黄河的诉讼请求。案件受理费138590元，由黄河负担。宣判后，黄河不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：一、本案与案外人张贵的诈骗刑事案件无任何法律关系，一审法院中止审理本案程序违法。二、一审认定事实错误。1、黄河以个人名义向漠源公司出纳苏保宏个人银行卡汇入731.77万元，以永达公司、西北物资公司及九华公司名义向漠源公司汇入1760万元，且上述三公司均出具证明，明确货款的权利人是黄河，故黄河向漠源公司给付货款2491.77万元是客观事实。2、2010年10月14日，漠源公司为西北物资公司开具六份“陕西省煤炭增值税专用发票”，发票中明确记载有面煤单价每吨231元和242元，以及吨数和总价5452701.68元。漠源公司开具此增值税发票是因为黄河在前期已经给付漠源公司货款630万元（从2010年9月到2010年10月14日共付5笔630万元），漠源公司才能够得以开具增值税发票。西北物资公司的证明也明确黄河是上述增值税发票的实际权利人，故黄河与漠源公司买卖关系客观存在。3、关于煤炭增值税发票的情况。2010年10月14日，漠源公司向西北物资公司开具六份增值税发票，而2010年11月11日，西北物资公司给付漠源公司400万元煤款。依据增值税发票正常开具程序，只有给付完货款后，才能给开具发票。漠源公司不可能先开具发票再收货款，更不可能收到的货款是400万元，而开具545万元的发票。根据本案事实可以证明，黄河以个人名义在2010年10月14日之前付在苏保宏银行卡上5笔共630万元，2010年10月14日漠源公司才按黄河的要求给西北物资公司开具545万元的增值税发票。该增值税发票不仅能证明黄河与漠源公司的买卖关系，也能证明汇在苏保宏银行卡上的款项也是漠源公司的煤款，苏保宏是为漠源公司收款，苏保宏收款行为是典型替漠源公司收款的表见代理行为。4、关于证人证言。苏保宏是漠源公司的出纳，也是漠源公司原法定代表人的弟弟，其证言是虚假的。秦润怀的谈话笔录与其在一审庭审中的陈述内容有冲突，其谈话笔录反而能证明苏保宏收取黄河货款是代漠源公司收取，应由漠源公司承担责任。被上诉人漠源公司答辩称，黄河所诉的货款是张贵打给漠源公司的，煤也都是张贵拉走，所以张贵涉嫌诈骗案的调查结果对本案事实的认定有至关重要的作用，一审中止审理程序合法。一审认定黄河与漠源公司之间没有直接的合同关系正确。第一，黄河无证据证明双方达成所谓的口头买卖面煤的协议；二、本案诉讼前，漠源公司从未收到过以黄河名义打到漠源公司账户上的任何款项，黄河也未向漠源公司主张过货款。黄河向苏保宏汇款731.77万元，其中第一笔60万元黄河也承认已经通过张贵把货拉走，其余671.77万元属于黄河与苏保宏之间的关系，与漠源公司无关。本案三家公司汇款和提煤的过程中，除张贵一人外，黄河从未直接出面与漠源公司接触，每次漠源公司账户收到汇款，均是张贵通知漠源公司。本案高达1700余万元的货款收据均是张贵领走，如果黄河是实际的汇款人，从2010年9月25日至2010年11月30日的两个多月时间，按黄河的说法共计汇款2400余万元，为何在此期间不向漠源公司索要一张收据，包括黄河承认的收到的545万元的六张增值税发票也均是张贵领取的。漠源公司向西北物资公司开具六份增值税发票的时间是2010年10月14日，而西北物资公司汇款400万元的时间是2010年11月11日，也就是说先开具发票后汇款，此真正原因是在开具发票前，漠源公司已经收到张贵货款累计超过1000万元，故应张贵的要求开具发票，该发票不能证明漠源公司与黄河之间建立了发票中记载的每吨270元单价的买卖煤炭法律关系，也不能证明漠源公司向黄河直接提供了545万元的煤炭。九华公司菅文亮的笔录说明以九华公司名义汇款100万元的来龙去脉，该100万元系九华公司委托张贵在漠源公司的购煤款，张贵在漠源公司提货后未交付九华公司，后黄河替张贵将100万元归还九华公司。对漠源公司来说，即使事后三家公司证明实际汇款人为黄河，但本案提煤单上的提煤单位均为张贵，黄河无提煤凭证，有大量证据证明张贵与黄河关系密切，且出面与漠源公司接洽收款和发货始终为张贵，漠源公司有理由相信张贵系涉案三家公司或黄河的表见代理人，漠源公司已全面履行供货义务，故原判认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2011年12月7日张贵因涉嫌诈骗被府谷县公安局刑事拘留，2012年1月18日取保候审。2013年1月7日该局解除对张贵的取保候审，对该案继续侦查。本院赴府谷县公安局调取了张贵涉嫌诈骗一案的卷宗材料，包括张贵的讯问笔录、齐小军、崔永平、黄河、王磊、菅文亮、秦润怀、苏保宏等人的询问笔录以及府谷县公安局提取的漠源公司、老秦煤厂、白丕云煤厂向张贵发货记录和过磅单据。2011年12月9日，张贵在府谷县公安局经侦大队讯问笔录中陈述：因为我与漠源公司比较熟，所以煤的价格、质量、在漠源公司装车以及给漠源公司打款都由我操作，漠源公司也只认我，拉煤的派车单都是我的名字。我在漠源公司开收据时得知哪家公司打入多少款，然后将此信息告诉黄河、李波，他俩派驻站的在漠源公司负责分配给各公司拉煤。张贵在2012年1月9日讯问笔录中陈述：我与李波、黄河三人在2010年期间合伙做煤炭生意。2010年9月至12月初，我在漠源公司共调煤8、9万吨，包括在漠源公司焦化厂的煤、老秦和苏保宏、白丕云的两个煤厂的煤。我从老秦煤厂拉煤4万多吨，白丕云煤厂拉了几千吨，在漠源公司拉了4万多吨。永达公司和西北物资公司是黄河联系的。黄河在2011年3月15日的询问笔录中陈述：我在漠源公司共拉了1万7、8千吨煤，具体数字记不清了。2010年10月份我去漠源公司对过账，漠源公司给开了增值税发票，这个税票开在西北物资公司。我与漠源公司订煤没有书面合同，是我和漠源公司销售老余口头订的。我给漠源公司打入2400余万元，没有开收款收据。秦润怀在2011年3月20日的询问笔录中陈述：2010年10月9日至2010年12月3日，张贵在我和白丕云合伙的煤场中两次共拉了面煤9083.12吨，计3055194.12元；在我和苏保宏合伙的煤场三次共拉面煤52389.94吨，计19403238.68元，我负责在场地上购煤、发煤，结算业务是白丕云和苏保宏结算的，张贵在两个煤场共拉煤61473.04吨，款项共计22458432.80元。本院在府谷县公安局提取漠源公司、老秦煤场及白丕云煤场向张贵发煤过磅单及相关记账记录，自2010年10月9日至同年12月3日漠源公司共向张贵发煤20505456元，老秦煤场向张贵发煤19403238元，白丕云煤场向张贵发煤3055194元，以上共计42963888元，其中包括另案处理的中泰公司向漠源公司付煤款1420万元。上诉人黄河对上述证据质证认为，张贵涉嫌诈骗是漠源公司报案的，该案到目前为止仍无结论，并不存在刑事案件。公安部门的笔录与上诉人提供的2012年3月12日张贵自己书写的证明有实质冲突，如果以上述笔录作为证据，应结合客观事实并传唤张贵到庭作证，无论张贵在公安机关如何陈述，与其向上诉人提供的证明内容冲突，希望法院综合判断。对漠源公司及另两个煤场的发货统计、过磅单的真实性不予认可，该证据均为单方填制，完全与客观事实不符。被上诉人漠源公司对上述证据的真实性均予认可。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人黄河与被上诉人漠源公司是否存在买卖合同关系；2、漠源公司是否应向黄河返还购煤款或按每吨230元至270元的价格向黄河交付煤炭。上诉人黄河与被上诉人漠源公司之间未签订书面煤炭买卖合同，黄河据以证明其与漠源公司之间存在实际买卖合同关系的证据有：一、2010年9月25日至10月15日期间，黄河向漠源公司财务人员苏保宏汇款731.77万元；二、黄河主张其分别以永达公司、西北物资公司、九华公司名义多次向漠源公司汇款共计1760万元，以及三公司出具的证明；三、漠源公司向西北物资公司出具的六份增值税发票以及张贵的证明。经查，关于黄河向漠源公司财务人员苏保宏汇款731.77万元一节，漠源公司不认可收到该款，黄河系将上述731.77万元汇入苏保宏个人银行账户，且苏保宏与他人合伙开办老秦煤场与白丕云煤场，从公安机关调查笔录中亦可证明张贵从老秦煤场与白丕云煤场为黄河发煤，故黄河主张上述731.77万元系向漠源公司支付购煤款的上诉理由无充分证据佐证。关于九华公司向漠源公司支付100万元购煤款问题。根据公安机关向九华公司法定代表人赵二宽及菅文亮的询问笔录可以认定，该款系九华公司委托张贵向漠源公司购煤，张贵从漠源公司购煤后并未向九华公司交付，九华公司要求张贵退还已付的100万元购煤款，随后黄河将该款退还九华公司，黄河对该事实亦表示认可。故黄河主张该款系其向漠源公司支付购煤款的上诉理由本院不予采信。关于永达公司向漠源公司支付1260万元及西北物资公司支付400万元购煤款问题。上述二公司分别于2010年12月20日、21日出具证明，明确上述款项的全部权利义务由黄河个人承担和享有。该证明具有黄河可向漠源公司主张上述已付购煤款项下权利的意思表示，故可以认定黄河与漠源公司形成事实买卖煤炭合同关系，原判认定黄河与漠源公司无合同关系欠妥，本院予以纠正。关于漠源公司是否应向黄河返还购煤款或按每吨230元至270元的价格向黄河交付煤炭问题。本院认为，根据本案查明的事实，在整个煤炭交易过程中，均是张贵向漠源公司通知永达公司、西北物资公司支付购煤款的银行转账信息，漠源公司亦是按张贵的要求向张贵出具已付购煤款收款收据，张贵亦是以其名义向漠源公司出具提煤单，漠源公司是按张贵的要求出具六份增值税发票，该增值税发票亦由张贵领取，黄河及永达公司、西北物资公司从未向漠源公司主张权利，故漠源公司有理由相信张贵为黄河的表见代理人。根据府谷县公安局提取的相关证据，结合漠源公司提交的以张贵为购货单位的提煤单、过磅单及双方认可的先付款后拉煤的交易习惯、漠源公司两次以预付煤款用完为由停止张贵拉煤的事实，足以认定2010年10月9日至同年12月3日期间，漠源公司及老秦煤场、白丕云煤场通过张贵与黄河发生的煤炭买卖数量、价款远高于黄河已付购煤款，故黄河请求漠源公司返还购煤款或交付相应煤炭的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。府谷县公安局以张贵涉嫌诈骗立案侦查与本案处理存在利害关系，且根据公安机关的相关调查材料以及张贵的多次陈述与一审苏保宏和秦润怀的证言相互印证，故一审法院对证据的认定以及中止本案审理诉讼程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138590元，由黄河承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 雁代理审判员  刘育伟代理审判员  李 咏二〇一五年七月二十三日书 记 员  陈 菲