陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕09民终239号上诉人（原审被告）:湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所：湖北省大冶市殷祖镇殷祖街13号。法定代表人:曹继杰，该公司董事长。委托诉讼代理人:张延涛，湖北华全律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗志鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:罗显珍，女，汉族，1966年9月18日出生，住陕西省白河县。委托诉讼代理人:张磊，白河县法律援助中心律师。上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖古建公司）因与被上诉人罗显珍工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2016）陕0929民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷祖古建公司的委托诉讼代理人张延涛、罗志鹏，被上诉人罗显珍及委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷祖古建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人罗显珍的全部诉讼请求。由罗显珍承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.罗显珍受伤非工伤，受伤当天检查并未发现肋骨骨折；2.白河县人社局作出的工伤认定违法，罗显珍与公司未形成事实劳动关系；3.一审适用法律错误，双方未形成事实劳动关系，不应适用《工伤保险条例》相关规定，应适用《侵权责任法》相关规定；4.实际侵权人郑杰除支付前期医疗费外，还超额赔偿罗显珍各项损失2万元。罗显珍辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。罗显珍向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.支付罗显珍各项损失137696.73元。包括医疗费1632.73元，住院伙食补助费240元，交通费344元，住宿费60元，护理费800元(8天×100元)，停工留薪工资13200元(4个月×3300元)，一次性伤残补助金23100元(7×3300元)，一次性就业补助金26060元（4343.25元×6个月），一次性医疗补助金26060元（4343.25×6个月），解除劳动关系补偿金9900元（3个月×3300元），双倍工资36300元（11月×3300元）；3、依法补缴2014年3月至2016年3月的养老保险、医疗保险、失业保险费用。一审法院认定事实：罗显珍从2014年3月起至2015年5月21日受伤之日在殷祖古建公司承建的白河县城关镇桥儿沟仿古工程工地从事建材搬运工作，双方未签订书面劳动合同，系根据该工地的工作需要临时性的搬运水泥和沙石料，按重量（件）计算工资，搬运时间和地点均不固定，搬运人员亦不固定，采取随叫随到的方式从事搬运工作。在此期间罗显珍自认每天工资在100元左右。2015年5月21日罗显珍在搬运工作过程中，当地居民郑杰因道路堆沙影响交通，与工地负责人发生争吵，郑杰要罗显珍手中铁铲，罗显珍没有给，郑杰踢了罗显珍胸部一脚，造成罗显珍右第六肋骨骨折。2015年6月11日经白河县公安局城关派出所调解，罗显珍与郑杰达成治安调解协议，郑杰除承担了罗显珍的前期医疗费外，再一次性赔偿罗显珍后期治疗费等各类费用20000元，并全部履行完毕。2015年10月27日，白河县劳动人事争议仲裁委员会确认罗显珍与殷祖古建公司之间自2014年3月起存在事实劳动关系，2015年11月25日白河县人力资源和社会保障局认定罗显珍在2015年5月21日受到的暴力伤害为工伤，2016年3月2日安康市劳动能力鉴定委员会鉴定罗显珍属劳动功能障碍十级。仲裁及工伤认定过程中殷祖古建公司均有代理人参与，裁决书及工伤认定书以挂号信方式向殷祖古建公司邮寄送达。2016年3月25日罗显珍向白河县劳动人事争议仲裁委申请工伤保险待遇仲裁，请求解除劳动关系、支付工伤保险待遇及养老保险。白河县劳动人事争议仲裁委员仲裁后双方均不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，罗显珍在殷祖古建公司的工地上以随叫随到的方式从事临时性的建材搬运工作，非受用人单位的劳动管理，殷祖古建公司作为用人单位的劳动制度并不约束罗显珍，因其工作性质属临时性提供劳务，故双方之间未形成事实劳动关系。但罗显珍受伤系在工作时间、工作地点、因工作原因遭受第三人侵权所致，亦被劳动行政机关认定为工伤，殷祖古建公司作为用工单位，依法应当承担用工主体责任，即按照《工伤保险条例》规定支付罗显珍相应项目的工伤待遇赔偿。罗显珍经鉴定属十级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，罗显珍享受7个月的本人工资的一次性伤残补助金。罗显珍日工资为100元，按每月21.75个法定工作日计算，月工资标准为2175元，一次性伤残补助金为15225元。参照该《条例》第三十七条和《陕西省实施办法》第二十四条规定，罗显珍出生于1966年9月18日，距法定退休年龄不足1年，一次性医疗补助金和一次性就业补助金分别应当享受6个月的社平工资，上年度社平工资为4343.25元，故一次性医疗补助金为2606元、一次性就业补助金为2606元。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期间原工资待遇不变。罗显珍请求殷祖古建公司支付4个月的停工留薪期工资，符合法律规定，应予支持，停工留薪期工资为8700元（2175元×4个月）。以上四项共计29137元。罗显珍请求缴纳养老保险、医疗保险、失业保险费，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予支持。因双方并未形成劳动关系，罗显珍诉请双倍工资和解除劳动合同经济补偿，不予支持。罗显珍请求的医疗费、住院伙食补助金、交通费、住宿费，因公安机关在治安案件中调解由郑杰一次性赔偿罗显珍后期治疗各类费用，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条一款，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖北殷祖古建园林工程有限公司于判决生效15日内支付罗显珍一次性伤残补助金为15225元、一次性医疗补助金2606元、一次性就业补助金2606元、停工留薪期工资8700元，共计29137元；二、驳回罗显珍其他诉讼请求。案件受理费10元由湖北殷祖古建园林工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年3月起至2015年5月21日，罗显珍在白河县城关镇桥儿沟仿古工程工地务工，该工地系殷祖古建公司承建。双方未签订书面劳动合同，罗显珍自认每天工资在100元左右。2015年5月21日，罗显珍在搬运工作过程中，当地居民郑杰因道路堆沙影响交通，与工地负责人发生争吵。郑杰向罗显珍索要铁铲未果，后郑杰踢了罗显珍胸部一脚，造成罗显珍右第六肋骨骨折。2015年6月11日，经白河县公安局城关派出所调解，罗显珍与郑杰达成治安调解协议，郑杰除承担了罗显珍的前期医疗费外，另外一次性赔偿罗显珍后期治疗费等各类费用20000元，已全部履行完毕。后罗显珍向白河县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与殷祖古建公司存在事实劳动关系。2015年10月15日，白河县劳动人事争议仲裁委员会开庭进行审理，罗显珍及殷祖古建公司员工罗高财参加庭审。2015年10月27日，白河县劳动人事争议仲裁委员会作出白劳人仲案字[2015]24号裁决书，裁决罗显珍自2014年3月起与殷祖古建公司存在事实劳动关系。白河县劳动人事争议仲裁委员会向殷祖古建公司邮寄该裁决书。2015年11月25日，白河县人力资源和社会保障局作出（2015）22号认定工伤决定书，认定罗显珍在2015年5月21日受到的事故伤害为工伤。2016年3月2日，安康市劳动能力鉴定委员会作出安劳工鉴字(2016)36号初次鉴定结论书，鉴定罗显珍属劳动功能障碍十级。仲裁及工伤认定过程中殷祖古建公司均有员工参与。2016年3月25日，罗显珍向白河县劳动人事争议仲裁委申请工伤保险待遇仲裁，请求解除劳动关系、支付工伤保险待遇及养老保险。白河县劳动人事争议仲裁委员作出白劳人仲案字[2016]18号裁决书后，双方均不服，遂向法院提起诉讼。2016年7月29日，因殷祖古建公司提出行政复议申请，白河县人民政府作出（2016）5号不予受理行政复议申请决定书，决定认为：殷祖古建公司应当自知道白河县人社局作出的（2015）22号认定工伤决定书之日起60日内提出行政复议申请，殷祖公司于2016年7月22日提出行政复议申请，已超过法定期限，不予受理该复议申请。本院认为，本案的争议焦点为：一、罗显珍与殷祖古建公司是否存在事实劳动关系；二、殷祖古建公司应否向罗显珍支付工伤保险待遇损失。焦点一、罗显珍与殷祖古建公司是否存在事实劳动关系。根据已查明事实，白河县劳动人事争议仲裁委员会根据罗显珍申请，已于2015年10月27日作出白劳人仲案字[2015]24号裁决书，裁决罗显珍自2014年3月起与殷祖古建公司存在事实劳动关系。裁决书以邮寄方式向殷祖古建公司进行送达。后殷祖古建公司并未在法定期限内向法院起诉。2015年11月25日，白河县人力资源和社会保障局作出的（2015）22号认定工伤决定书，该决定书中认定罗显珍的用人单位系殷祖古建公司。因上述裁决书与认定工伤决定书均已生效，认定罗显珍与殷祖古建公司存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，属当事人免证事由，且殷祖古建公司未能提供相反证据足以推翻该事实，故本院确认罗显珍与殷祖古建公司存在事实劳动关系。罗显珍现主张与殷祖古建公司解除劳动关系，符合法律规定，应予支持。焦点二、殷祖古建公司应否向罗显珍支付工伤保险待遇损失。白河县人力资源和社会保障局作出的（2015）22号认定工伤决定书，已确认罗显珍所遭受的事故伤害为工伤。安康市劳动能力鉴定委员会作出的安劳工鉴字(2016)36号初次鉴定结论书，已鉴定罗显珍属劳动功能障碍十级。一审法院根据工伤认定及劳动能力鉴定确认殷祖古建公司应承担的工伤保险责任，适用法律正确，本院予以认定。殷祖古建公司认为罗显珍系陈旧性骨折，并非郑杰踢伤所致，一审认定工伤错误。经查，罗显珍受伤当天并未进行CT检查，后因出现不适症状遂住院治疗，白河县人民医院经诊断，确认罗显珍系右第6肋骨骨折，并未认定为陈旧性骨折。故殷祖古建公司该上诉理由，本院不予支持。实际侵权人郑杰虽已赔偿罗显珍损失2万元，但罗显珍所受到的伤害，既构成工伤事故又存在民事侵权赔偿。工伤保险系基于用人单位与员工的劳动关系产生的特殊侵权赔偿制度，是劳动保险法上的赔偿义务；人身损害赔偿是一般侵权损害赔偿，是民法上的赔偿义务，两者并不存在冲突。罗显珍在获得侵害人郑杰赔偿的同时，还应获得工伤保险赔偿。故殷祖古建公司认为郑杰已进行赔偿，公司不再承担工伤保险责任的理由，本院不予支持。综上，殷祖古建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定罗显珍与殷祖古建公司不存在事实劳动关系错误，本院予以改判，支持罗显珍要求解除劳动关系的诉讼请求。本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施办法》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省白河县人民法院（2016）陕0929民初560号民事判决第一项；二、撤销陕西省白河县人民法院（2016）陕0929民初560号民事判决第二项；三、解除被上诉人罗显珍与上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司的劳动关系;四、驳回被上诉人罗显珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由湖北殷祖古建园林工程有限公司负担。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  巩伟军审判员  张晓坤审判员  帅文婷二〇一七年三月二十四日书记员  王 晔