河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终811号上诉人（原审原告）河南天地装饰工程有限公司，住所地，郑州市金水区。法定代表人：于贵生，该公司经理。委托代理人：马强，河南元慧律师事务所律师。委托代理人：张文辉，河南元慧律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）河南西元置业有限公司，住所地，郑州市中原区。法定代表人：雷凌，该公司董事长。委托代理人：刘忠，河南正臻律师事务所律师。上诉人河南天地装饰工程有限公司因与上诉人河南西元置业有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人河南天地装饰工程有限公司的委托代理人马强、张文辉、上诉人河南西元置业有限公司的委托代理人刘忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南天地装饰工程有限公司上诉请求：1、请求依法改判除一审判决内容外，判令被上诉人支付工程款278180元。2、诉讼费用有河南西元置业有限公司承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，上诉人未收到一审法院认定的被上诉人支付的工程款278180元。2015年5月7日双方对西元国际广场东塔楼公共部分室内装饰装修工程进行结算，结算中被上诉人并未提及有任何借支工程款事项的内容，双方的结算单是唯一合法的权利凭证。上诉人并未收到被上诉人支付的除委托付款外的任何款项，2012年河南天地装饰工程有限公司承建西元国际广场东塔楼公共部分室内装修工程施工合同，经结算该工程实际价款为1252251元，河南西元置业有限公司实际只支付了委托付款的部分工程款808000元，除此之外再未支付过任何款项，根本不存在借支工程款的情况，被上诉人所称的借款自借款行为发生之日起至起诉之日止并未向上诉人提起过，该借款事前没有经过上诉人的同意事后也未经上诉人追认，所有借款除借条外没有任何转账凭证相印证，所借款项的真实性也无法证实，因此不能认定此款系被上诉人支付的工程款，即便借款事实存在也是借款人的个人行为，应由其个人承担与上诉人无关。二、一审法院认定他人借款278180元为支付的工程款没有任何事实和法律依据。上诉人没有委托任何人代收过工程款项也未实际收到被上诉人支付的278180元，该借款与上诉人没有任何关系，被上诉人也没任何证据证明该借款的真实性以及是否真实发生，打借条的人根本无权向被上诉人借支款项，是借款人的个人行为，付款进度是按合同约定进行的，被上诉人也不可能在工程未结束的情况下就付清所有工程款项。一审法院认定借条上加盖有上诉人河南天地装饰工程有限公司西元广场项目部资料专用章是对借款作出了明确的意思表示是错误的没有法律依据的，资料专用章具有特殊的用途，仅用于开工报告、设计图纸会审等记录等有关工程项目的资料上，被上诉人提供的借据上盖的是资料专用章，该借款也不属于工程项目资料，故在借据上加盖河南天地装饰工程公司资料专用章超出了该章的适用范围：不是河南天地公司的意思表示，是张建国、蒋建忠、王朋的个人行为，不能认定是上诉人收到了该工程款。综上所述，一审判决仅凭被上诉人提供的加盖有河南天地装饰工程有限公司西元广场项目部资料专用章的他人所打的借条就认定是上诉人作出了明确的意思表示，来认定被上诉人支付了工程款项是错误的没有事实和法律依据的，请求二审法院查明事实依法改判。被上诉人河南西元置业有限公司辩称，1、一审法院认定河南西元置业有限公司已经支付工程款278180元事实清楚，证据充分。在工程过程中确实存在实际施工人张建国、蒋建忠、王朋，从河南西元置业有限公司提前支付工程款项，以借款的理由购买建材、发放工资等，还载明从工程款中扣除。原审中也查明张建国是挂靠天地装饰公司的，王朋、蒋建忠是和张建国一起承包工程，也申请追加他们为第三人，但一审法院未许可，从证据和交易习惯可以证明河南天地装饰工程有限公司收到了278180元的工程。2、从证据形式上看，张建国、蒋建忠、王朋以个人借款形式提前支付工程款项、完全与工程款没有关联性。但是在借条上均由河南西元置业有限公司的专用章。本身加盖专用章的行为是河南天地装饰工程有限公司对该借款是工程款的一种确认。如果该个人借款不是向西元置业公司所述那么河南天地装饰工程有限公司也不会加盖专用章，综上，河南天地装饰工程有限公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。上诉人河南西元置业有限公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销郑州市中原区人民法院(2016)豫0102民初3768号民事判决书的第一项判决，依法改判或发回重审：二、判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审查明的付款方式与合同约定的付款方式不一致。原审查明付款方式为：施工至50%，付已完工程量造价的80%工程款；施工至80%，付已完工程量造价的80%；全部工程验收合格后，扣除结算总价款5%作为质保金，保修期满两年后无质量问题30天内一次性付清。而双方的合同约定：施工至50%，付已完工程量造价的80%工程款；施工至80%，付已完工程量造价的80%；全部工程验收合格并结算完成后，扣除结算总价款5%作为质保金，保修期满两年后无质量问题30天内一次性付清。正因为上述原审判决原审查明的付款方式与合同约定的付款方式不一致，导致原审判决第一项计算违约金的起算日错误，按照双方的合同约定，违约金的起算日应当是全部工程验收合格并结算完成的日期，即2015年5月11日。原审判决违约金按照千分之一过高，综合计算年利率达到36.5，请求予以调低。被上诉人河南天地装饰工程有限公司辩称：原审判决部分事实清楚，证据确凿，2012年5月30日，委托河南西元置业有限公司付款30万元，河南西元置业有限公司于2016年7月27日实际付款30万元；2012年6月11日委托付款50万元，河南西元置业有限公司2012年6月29日实际付款32.8万元；2012年9月26日委托付款18万元，河南西元置业有限公司2012年9月28日实际付款18万元；以上共计委托付款98万元，河南西元置业有限公司实际付款80.8万元，以上可以看出一审认定的应付工程款在2012年6月29日应该支付给河南天地装饰工程有限公司，因此一审判自竣工之日起按合同约定支付违约金按日千分之一，是双方合同约定的内容，该约定不违反法律规定，不应予以调低。请求二审法院驳回河南西元置业有限公司的诉讼请求。除维持原判外，另判令河南西元置业有限公司支付欠的工程款278180元和相应的违约金。上诉人河南天地装饰工程有限公司向原审法院的诉讼请求：1、判令河南西元置业有限公司支付欠款282089元及延期支付违约金109980元，未付质保金62162元，履约保证金100000元及延期退还利息28700元，以上共计582931元；2、诉讼费由河南西元置业有限公司承担。一审法院认定事实：2012年6月，河南天地装饰工程有限公司作为承包方（乙方），河南西元置业有限公司作为发包方（甲方），签订《西元国际广场东塔楼公共部分室内装饰装修工程施工合同》一份，合同约定，由河南天地装饰工程有限公司承包施工河南西元置业有限公司位于建设路与秦岭路交叉口的西元国际广场东塔楼公共部分室内装饰装修工程；承包方式为包工包料等；合同价款包死价200万元；结算方式为结算价款=合同价款±有效变更签证±设计变更；付款方式为施工至50%，付已完工程量造价的80%工程款。施工至80%，付已完工程量造价的80%工程款。全部工程验收合格后，扣除结算价款5%作为质保金，保修期满两年后无质量问题30天内一次付清；总工期60天，甲方未按合同约定支付工程款，每延期一天按千分之一向乙方支付违约金；乙方在接到中标通知书三日内缴纳履约保证金10万元等；合同还约定有双方工作内容、质量标准、验收等其他内容。合同签订，河南天地装饰工程有限公司进行了施工。张建国系实际工程负责人，施工后，河南天地装饰工程有限公司、河南西元置业有限公司作出《工程竣工验收意见表》，该验收表载明：工程竣工时间为2012年10月15日。2015年5月11日，河南天地装饰工程有限公司、河南西元置业有限公司形成《西元国际广场东塔楼公共部分室内装饰装修工程结算单》一份，主要内容为：合同价200万元，签证变更部分结算价43320元，应扣款项791069元，工程最终结算总价款为1252251元，工程保修金1252251*5%=62162元（按合同约定支付）。原审法院认为，河南天地装饰工程有限公司、河南西元置业有限公司对双方存在工程施工合同关系和经结算工程价款为1252251元无异议，双方的主要争议焦点是河南西元置业有限公司提供的证据材料是否可以证明河南西元置业有限公司在委托付款之外还通过由河南天地装饰工程有限公司人员张建国、王朋、蒋建忠借支方式支取的工程款596180元，和河南天地装饰工程有限公司能否要求河南西元置业有限公司返还履约保证金10万元的问题。关于河南西元置业有限公司在委托付款之外的付款问题。经查河南西元置业有限公司提供的证据材料中，张建国作为借款经手人的借据两份、王朋作为借款经手人的借据六份、蒋建忠作为借款经手人的借据三份，上述借据均加盖有“河南天地装饰工程有限公司西元国际广场项目部资料专用章”，其中除张建国作为借款经手人出具的金额为30万元的借据和蒋建忠作为借款经手人出具的金额为18000元的借据中未写明有借款用途外，其他借据均写明有用于工程款、购买建材、工人工资发放等用途，有的还有从工程款中扣除的内容。原审法院认为，在建设工程施工过程中，存在着由施工人先从建设方处暂借款项、用于施工，然后双方从结算后的工程款中扣除该借款项的交易习惯，因此，河南西元置业有限公司提供的借据中，除未写明借款用途、原审法院无法确认借款与施工建设有关联性外，其他借据均写明有借款用途、加盖有“河南天地装饰工程有限公司西元国际广场项目部资料专用章”，该印章虽然不能直接用于款项的领取和结算，具有形式上的瑕疵，但该签章行为，可以表明河南天地装饰工程有限公司的项目部工作人员对借款做出了明确的意思表示，原审法院对写明有借款用途、加盖有河南天地装饰工程有限公司项目部印章的借据仍予以认定，上述借据的金额共计278180元。关于河南天地装饰工程有限公司能否要求河南西元置业有限公司返还履约保证金10万元的问题。经查河南西元置业有限公司在河南天地装饰工程有限公司出具的委托付款90.8万元中，实际付款80.8万元，另有10万元河南天地装饰工程有限公司认为双方约定为履约保证金，但未提供证据予以证实。故该10万元认定为河南西元置业有限公司的应付款项，但河南西元置业有限公司实际未予支付。综上，河南天地装饰工程有限公司、河南西元置业有限公司于2015年5月11日对工程结算后确定工程价款为1252251元，河南西元置业有限公司于2012年5月30日、2012年6月11日、2012年9月26日付款通过委托付款方式实际付款80.8万元、于2012年9月29日、2012年9月12日、2012年9月15日、2012年8月25日等日通过向河南天地装饰工程有限公司项目部借款方式借支278180元。由于166071元未付，又由于河南天地装饰工程有限公司、河南西元置业有限公司约定的质保金为62162元，故剩余166071元中，扣除质保金后工程款金额为103909元。按照合同约定：付款方式为施工至50%，付已完工程量造价的80%工程款，施工至80%，付已完工程量造价的80%工程款，全部工程验收合格后，扣除结算价款5%作为质保金，保修期满两年后无质量问题30天内一次付清。故103909元应在2012年10月15日前支付，质保金62162元应在2014年11月15日前支付。但河南西元置业有限公司未予支付，其行为构成违约，应承担支付款项和按约定的日千分之一标准支付违约金的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南西元置业有限公司自判决生效之日起十日内向河南天地装饰工程有限公司支付工程款166071元，并支付其中103909元从2012年10月16日起、62162元自2014年11月16日起均至判决限定还款之日止按照日千分之一计算的违约金。二、驳回河南天地装饰工程。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：河南天地装饰工程有限公司、河南西元置业有限公司对双方工程价款为1252251元，张建国作为借款经手人的借据两份、王朋作为借款经手人的借据六份、蒋建忠作为借款经手人的借据三份，上述借据均加盖有“河南天地装饰工程有限公司西元国际广场项目部资料专用章”，该签章行为，可以表明河南天地装饰工程有限公司的项目部工作人员对借款做出了明确的意思表示，有河南天地装饰工程有限公司项目部印章的借据共计278180元为已支付的工程款，剩余166071元未付，扣除质保金为62162元，应付工程款金额为103909元。按照合同约定，103909元应在2012年10月15日前支付，但河南西元置业有限公司未予支付，其行为构成违约，应承担支付款项和按约定的日千分之一标准支付违约金的责任。综上所述，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5472元，由河南天地装饰工程有限公司负担；二审案件受理费3621元，由河南西元置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 陈启辉审判员 于岸峰二〇一七年三月十四日书记员 赵利媛