陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕04民初43号原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六公司）,住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人陈光乐，该公司董事长。委托代理人黎建，男，汉族，1973年3月2日出生，系该公司华西公司党委书记，住长沙市天心区。委托代理人雍彬，湖南汗青律师事务所律师。被告（反诉原告）陕西桑乐数字化太阳能有限公司（以下简称陕西桑乐公司）,住所地陕西省三原县食品工业园区。法定代表人冯磊，该公司总经理。委托代理人荣俊通，男，汉族，1985年5月28日出生，该公司员工。被告山东桑乐太阳能有限公司（以下简称山东桑乐公司）,住所地山东省济南市高新区春暄路2639号。法定代表人王雪广，该公司董事长。委托代理人孙浩城，男，汉族，1985年11月29日出生，该公司员工。湖南六公司与陕西桑乐公司、山东桑乐公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南六公司的委托代理人黎建、雍彬，陕西桑乐公司的委托代理人荣俊通以及山东桑乐公司的委托代理人孙浩城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告湖南六公司诉称，2010年8月21日，原告与被告陕西桑乐公司签订了施工《协议书》，约定：原告承建陕西桑乐公司发包的其厂房、宿舍、食堂等工程，施工地为陕西省三原县工业园。协议对工程项目内容、工期、工程款及其他权利义务事项进行了约定，并约定发包人拖欠工程款的，应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息及按工程总造价的2%支付违约金。协议签订后，原告积极组织施工，完成了工程建设，于2011年10月16日交付工程，陕西桑乐公司并实际投产使用。陕西桑乐公司委托山东华泰工程造价咨询有限公司进行竣工结算，确定工程总造价为57656970.15元，但其一直拖欠工程款。原告不得已多次到陕西桑乐公司及其总公司被告山东桑乐公司催讨工程款，山东桑乐公司先后两次出具还款承诺函，承诺按期付款，否则同意承担违约责任，但截至2014年12月2日，其只支付了工程款4450万元，佘款至今未付。请求：1、依法判令两被告支付拖欠原告工程款13156970.15元;2、依法判令两被告因逾期支付工程款赔偿原告违约金1153139.4元(工程造价57656970.15元x2%)，以及逾期付款利息2468137.96元与其后利息（暂计算至2016年1月31日，以后利息按同期银行贷款利率继续计算至实际清偿日止）；3、本案全部诉讼费用由两被告承担。本诉被告陕西桑乐公司辩称，湖南六公司违约，其有理由不支付工程款；其对结算的工程造价不予认可，工程结算盖章不是其真实意思表示。本诉被告山东桑乐公司辩称，其不是合同相对方，不应承担责任。反诉原告陕西桑乐公司诉称：2010年8月21日，反诉人与被反诉人签订建设工程施工《协议书》，由反诉被告承包厂房一、厂房二、宿舍一、食堂、门头及道路工程进行建设施工，约定开工日期2010年8月20日，竣工日期为2011年5月30日，工期为300天，但由于反诉被告实际2010年9月16日才开始施工，竣工日期应为2011年7月12日，由于实际竣工时间为2011年10月16日，竣工延期为96天。按照合同第35.2第一款推迟一天交付使用，每天按照工程总造价万分之二进行处罚，合计延期履行违约金为1107013.83元。反诉人投入使用后，发现被反诉人建设的工程存在大量建筑质量问题，这是由于被答辩人在施工过程中不按图纸施工或不符合国家标准施工导致的主体结构和地基基础质量问题及其他质量问题。根据山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对本案涉及的建筑工程进行质量鉴定，存在质量问题根据合同第35.2第二款，“未达到合格标准，承担返工等责任并修复至合格，同时按照总造价的2%支付违约金。”按照此条款，反诉被告应向反诉原告支付违约金1153139.42元。就以上诉求反诉原告多次与反诉被告进行协商，反诉被告均不予理会。请求：1、请求判决反诉被告支付合同延期履行违约金1107013.83元；2、请求判决反诉被告支付质量问题违约金1153139.42元；3、本案所有诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告湖南六公司辩称：一、陕西桑乐违约逾期支付工程款及逾期交付施工图纸，多次变更设计图纸和施工方案，是工期延误之原因，湖南六公司有权顺延工期。二、本案工程经验收质量合格，陕西桑乐公司存在未经竣工验收擅自使用工程之行为。陕西桑乐公司的反诉请求缺乏事实依据和法律依据，且超过诉讼时效，其当庭反诉之目的与提出管辖权异议—样，同为滥用诉讼权利，谋以拖延支出工程款。请求合议庭依法查明真相，驳回陕西桑乐公司的反诉请求，维护其合法权益。山东桑乐公司认可陕西桑乐公司的反诉意见。本诉原告湖南六公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组：原告工商登记资料、两被告工商登记资料。证明原、被告诉讼主体适格。第二组：施工协议书、竣工结算审核报告书。证明：1、原告承建了被告发包的工程，施工合同专用条款第35.1条约定发包人拖欠工程款的，应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息及按工程总造价的2%支付违约金；2、经被告委托审核后，确定工程总造价为57656970.15元，只支付了4450万元，佘款13156970.15元至今未付；3、《协议书》专用条款第24条、26条约定，陕西桑乐应在协议签订后三日内按工程总造价的30%支付工程预付（进度）款，即2010年8月24日前支付1625.4万元工程款；4、《协议书》专用条款第4.1条、通用条款第8.1条约定，陕西桑乐应于开工前7天提供全套施工图纸4套，即2010年9月9日前。第三组：竣工投产现场、咸阳财政网新闻报道、山东桑乐总公司新闻报道、咸阳特快新闻报道。证明：2011年10月工程竣工，10月16日，在未经过验收备案的情况下，陕西桑乐仍接收项目，并正式投产使用。第四组：陕西省工程竣工验收报告、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。证明：工程经验收合格后，并完成竣工验收备案。第五组：还款承诺书、承诺书、银行承兑汇票。证明：原告多次到两被告处催讨工程款，山东桑乐公司多次承诺按期支付工程款,否则同意承担违约责任，但至今仍只支付了部分工程款。第六组：致函1、致函2。证明：被告山东桑乐公司出尔反尔，违反当初付款承诺。第七组：施工图纸会审汇总、设计变更通知单、三方施工会审文件、三方工程联系技术单、建设方变更施工方案通知单。证明：1、建设方陕西桑乐公司及设计方、监理方多次通知施工方湖南六公司变更施工方案，增加施工难度；2、2010年11月27日“陕西桑乐太阳能基地建设工程应确定的事项”文件第2项、第17项显示，管道沟施工图纸及消防设施施工图，建设方在文件纪要时间仍未提供；3、2011年2月25日“陕西桑乐太阳能基地建设工程后段施工应确定的事项”文件第4项、第14项显示，厂房一、二设备基础的具体施工图，建设方在文件纪要时间仍未提供。第八组：陕西桑乐公司工商登记信息、山东桑乐公司工商登记信息、桑乐太阳能生产线项目合同书、桑乐项目环评批复、桑乐项目立项批复。证明：1、山东桑乐公司是陕西桑乐公司的母公司及唯一股东，陕西桑乐公司是一人有限公司；2、陕西桑乐公司法定代表人、董事、监事等高管人员均为山东桑乐公司董事；3、陕西桑乐太阳能项目总投资5个亿，而其注册资本只有1000万元；4、陕西桑乐公司所有投资款项及立项等审批均为山东桑乐公司。第九组：1#厂房地基检测报告、2#厂房地基检测报告、食堂地基检测报告、宿舍楼地基检测报告。证明：在施工过程中，建设方陕西桑乐委托专业检测机构，对1#厂房、2#厂房、食堂及宿舍楼工程地基质量进行检测，结论为“满足设计要求”。第十组：验收会签表1、验收会签表2。证明：在施工过程中，建设方、监理方、勘察方、设计方及施工方等五家单位对工程基础及主体进行验收，结论均为合格。本诉被告陕西桑乐公司对第一组证据的真实性认可，对第二组证据中的施工协议书真实性无异议，该协议书就施工工期做了详细说明，为300天，原告实际施工时间与此不符，恰好证明了被告反诉请求，该协议书35.2对工程延期和违约责任作出约定，该条款规定指出被告在反诉请求的数据依据。协议书专用条款4.1、通用条款8.1没看出原告所证明的内容，无法达到其证明目的。对竣工结算报告书，报告书开工、竣工日期我们认可，但该报告结算结果我们不予认可，由于陕西桑乐太阳能公章使用并未经过公司负责人认可。第三组：真实性认可；第四组：真实性无异议，该组证据盖章均未经过我方负责人授权同意，为他人私自使用。第五组：山东桑乐两份承诺书我方不发表意见；第六组：真实性认可，该两份函由山东桑乐发出，不是说明山东桑乐出尔反尔，而是说明我方与湖南六公司就质量问题进行过多次沟通，但是均未果；第七组:设计变更通知单在9.16前才变更设计，但是并不影响工期300天，该证据并未改变原告延期竣工事实，其他的不发表意见；第八组：报告书盖章部位委托建设单位并未盖章，该组证据只说明了山东桑乐是陕西桑乐唯一股东的事实，并未证明山东桑乐与本案有何关联；第九组：真实性无异议，该地基检测被告与被告提交的地基检测报告结果相冲突，应该按照新的质量检测报告对事实进行认定；第十组：真实性无异议，跟前面所述验收报告和结算报告一样，上面盖章为他人私自盖章，未得到被告认可。本诉被告山东桑乐公司对第一组证据的真实性无异议，对第二组证据中的施工协议书真实性无异议，对竣工结算报告书公章合法性有异议，该公章未经我公司同意加盖，来源不合法，有人偷盖，未得到公司授权。第三组：真实性无异议，该组证据获得方式不符合法定程序，其应当通过公证人员对该证据进行公证情况下作为证据提交；第四组：真实性有异议，为复印件；第五组：对公章真实性有异议，我们会在庭后7个工作日提交公章鉴定申请；第六组：原告单方出具，真实性有异议；第七组：该证据中陕西桑乐公章并未在建设单位恰当位置盖章，且其盖章未得到陕西桑乐授权；第八组：对二被告工商信息无异议，但是对合同书和环评由于是复印件，真实性有异议；第九组：由于该检测报告无桑乐太阳能盖章，无法认定是陕西桑乐对其进行认可；第十组：真实性有异议，是复印件，对公章来源合法性有异议。反诉原告陕西桑乐公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：证据一：《鉴定报告》4份，证明原告所施工工程存在大量质量问题及一号车间的主体结构和地基基础有质量问题；证据二：被告寄送原告关于本案工程存在的质量问题图片及视频资料光盘一份，证明原告所施工工程存在大量的质量问题与鉴定报告结果一致；证据三：投递信息五份，证明被告曾将《致函》与工程质量问题光盘送达原告。反诉被告湖南六公司质证认为：证据一：合法性、真实性、关联性均有异议。1、此4份《鉴定报告》均为陕西桑乐公司单方委托，程序不合法，内容不符合事实，依法不能作为定案依据。其中第4份鉴定的道路工程不是湖南六公司施工，双方也没有对此工程办理结算，与本案无关。2、《鉴定报告》依据仅为设计图纸，没有监理方、施工方的施工图纸及签证材料，导致鉴定结论与客观事实不符，因为陕西桑乐公司多次变更过设计图纸和施工方案。如宿舍楼《鉴定报告》第6项鉴定结论“经现场检测检查，所有宿舍内卫生间门实测均为木门，与设计要求（塑钢普通玻璃平开门）不符。”，而施工过程中，2011年2月25日建设方、监理方、施工方三方的“陕西桑乐太阳能基地建设工程后段施工应确定的事项”文件第10项，及2011年4月25日三方的“陕西桑乐数字化太阳能基地施工现场确定事项”第7项均显示，建设方要求宿舍楼卫生间采用成品木门，与设计不符是因为建设方变更设计方案。3、《鉴定报告》认为的返潮、渗漏痕迹及裂缝问题，均非地基基础工程和主体结构质量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，陕西桑乐公司存在未经竣工验收擅自使用房屋之行为，其现以部分质量不合格为由主张权利，缺乏法律依据。4、陕西桑乐公司长期使用工程多年，现依据《鉴定报告》主张的质量问题超过质保期。5、在施工过程中，建设方陕西桑乐委托专业检测机构，对1#厂房、2#厂房、食堂及宿舍楼工程地基质量进行检测，结论为“满足设计要求”；同时，建设方、监理方、勘察方、设计方及施工方等五家单位对工程基础及主体进行验收，结论为均合格，故《鉴定报告》不能达到其证明目的。证据二：合法性、真实性、关联性均有异议。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，陕西桑乐公司存在未经竣工验收擅自使用房屋之行为，其现以部分质量不合格为由主张权利，缺乏法律依据。2、陕西桑乐公司长期使用工程多年，现依据《鉴定报告》主张的质量问题超过质保期，不能排除这些所谓的质量问题是陕西桑乐公司不当使用造成；3、这些图片及视频系陕西桑乐公司单方提供，不符合事实，我方不予认可。证据三：对投递给湖南六公司，且显示签收的投递单签收信息予以认可，投递件内容不予认可，其余投递信息三性不予认可。湖南六建公司收到陕西桑乐或山东桑乐公司的快递件，不代表认可快递内容。山东桑乐公司认可陕西桑乐公司的证据。在审理中，陕西桑乐公司有证人孔某出庭证明审计报告所盖公章未经其允许，公章虽是真的，但盖章过程有瑕疵。湖南六公司对其身份的真实性有异议，对其证明目的也有异议。本院对当事人所提供的证据经综合审查，湖南六公司提供的系列证据，内容真实、来源合法，能证明所要证明的问题，本院对其予以采信；陕西桑乐公司提供的证据存在较多瑕疵，本院对其合理部分予以采信。山东桑乐公司申请对涉案的两份承诺书所盖公章的真实性进行鉴定，本院认为，该两份承诺书所盖公章虽与山东桑乐公司在《鉴定申请书》等文书上的公章不一致，但与其出具的《致函》、《还款承诺书》等上的公章一致，故本院认为山东桑乐公司有拖延诉讼之嫌，本院对其申请不予准许。本院根据上述所确认的证据及当事人在庭审中的相关陈述，查明以下案件事实：2010年8月21日，湖南六公司与陕西桑乐公司签订了施工《协议书》，约定：湖南六公司承建陕西桑乐公司发包的其厂房、宿舍、食堂等工程，施工地点为陕西省三原县工业园。协议对工程项目内容、工期、工程款及其他权利义务等进行了约定，并约定发包人拖欠工程款的，应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息及按工程总造价的2%支付违约金。协议签订后，湖南六公司积极组织施工，完成了工程建设，于2011年10月16日交付工程，陕西桑乐公司实际投产使用。涉案工程2011年10月16日竣工，2012年11月3日进行了结算，2014年1月20日完成了竣工验收备案。陕西桑乐公司委托山东华泰工程造价咨询有限公司进行竣工结算，确定工程总造价为57656970.15元。湖南六公司在向陕西桑乐公司及其山东桑乐公司催讨工程款过程中，山东桑乐公司先后两次出具还款承诺函，承诺按期付款，否则同意承担违约责任。截至2014年12月2日，陕西桑乐公司共计支付了4450万元工程款。湖南六公司在多次催要未果后遂诉至本院。本院认为，湖南六公司与陕西桑乐公司在平等、自愿的基础上签订的施工《协议书》为有效合同，当事人理应遵守。在合同履行过程中，湖南六公司已按合同约定全面履行了自己的义务，陕西桑乐公司仅部分履行了自己的义务。本案所涉工程2011年10月16日竣工，2012年11月3日进行了结算，2014年1月20日完成了竣工验收备案。2011年10月16日，湖南六公司交付工程后，陕西桑乐公司在未验收的情况下接收工程并擅自投入使用，至2014年1月20日竣工验收备案时，从未有合同延期和工程存在质量问题方面的异议，且其也有逾期支付工程款、逾期交付施工图及变更施工图和方案的情形，故陕西桑乐公司在该工程使用多年以后以合同延期和工程存在质量问题为由要求湖南六公司支付违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。因该工程已进行了结算，故本案主要是拖欠工程款问题，湖南六公司依合同要求陕西桑乐公司支付拖欠的工程款、逾期利息及违约金的诉请，本院依法应予支持。山东桑乐公司向湖南六公司书面承诺偿还工程款并承担合同责任，因此其应与陕西桑乐公司共同承担对湖南六公司的违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西桑乐数字化太阳能有限公司、被告山东桑乐太阳能有限公司共同于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司工程款13156970.15元及该款的逾期付款利息(依据中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿日止)；二、被告（反诉原告）陕西桑乐数字化太阳能有限公司、被告山东桑乐太阳能有限公司共同于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南省第六工程有限公司违约金1153139.4元；三、驳回被告（反诉原告）陕西桑乐数字化太阳能有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费122469元，反诉费10440元，共计132909元，由被告（反诉原告）陕西桑乐数字化太阳能有限公司、被告山东桑乐太阳能有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  刘联胜审判员  刘建明审判员  陈德家二〇一七年三月二十二日书记员  杜快快附：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》