陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终559号上诉人（原审被告）：西安市长安建筑开发集团公司，住所地西安市长安区韦曲街道青年路。法定代表人：索登武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张峰，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小艺，陕西永嘉信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李天虎，男，1973年5月15日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：徐长福，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。上诉人西安市长安建筑开发集团公司（以下简称长建公司）因与被上诉人李天虎建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第06493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人长建公司委托诉讼代理人张峰、陈小艺，被上诉人李天虎及其委托诉讼代理人徐长福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长建公司上诉请求：一、撤销西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第06493号民事判决，改判驳回李天虎的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由李天虎承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，判决结果有误。1、一审判决由长建公司给付李天虎劳务费309822元无事实依据。2011年10月30日，长建公司与李天虎签订劳务合同，2012年9月22日签订补充协议书，2012年12月底，李天虎在施工现场停工。2013年1月9日，双方对施工现场进行确认并结算，确认工程总造价为2947497.48元；未完成工程造价为466475.47元；未按合同工期完工，按合同的补充协议约定扣除工程量总造价的10%为294750元。次日，双方又签订协议约定：乙方（李天虎）在按时、按甲方意愿完成上述问题时，甲方（长建公司）不扣除未按合同及合同补充协议中关于拖延工期的处罚条款即294750元。之后，李天虎未继续施工。一审判决认定李天虎虽存在延期施工的事实，但长建公司未提供证据证明。一审判决由此认定明显错误，双方均已认定李天虎停工延期的事实存在，让长建公司举证，有违民事诉讼法的规定。2、李天虎的工地人员潘淑洪借款2万元，系工地组长为工人借的生活费，这一点李天虎是明知的。该借款为长建公司的现场代表张某代长建公司向其预支的生活费，不是私人借款。二、一审判决由长建公司给付李天虎309822元，判决结果有误。李天虎因延误工期，并且停工，不履行未完工程，双方对违约责任进行了约定，违约责任仅为合同造价的10%，不具有显失公平情形。一审判决由长建公司给付李天虎工程款，不符合双方合同约定，判决结果有误。综上，请求支持长建公司的上诉请求。李天虎答辩称，原审判决正确，依法应予维持。涉案工程总造价是长建公司自己提供的计算结果，其未依合同约定的按照设计蓝图和实际测量进行计算。未完工程量的扣款、未施工的项目扣款均是按照长建公司提供的计算结果认定。李天虎之所以对上述内容予以确认是想尽快结束纠纷，李天虎因涉案工程负债累累，无力启动鉴定、诉讼程序。2013年1月13日签订的协议书被撤销后，结算单没有任何意义，本案就是重新结算的过程。实际施工中延误工期的主要原因系长建公司资金不足、管理混乱、工序衔接不紧造成，并非因李天虎的原因造成，对李天虎罚款没有任何依据。李天虎不知道潘淑红的2万元借款，其与潘淑红结算中没有涉及该款项，该款没有李天虎或李天虎委托的管理人王体慧签字认可，与李天虎没有关系，不应作为已付工程款扣减。综上，请求驳回上诉，维持原判。李天虎向一审法院起诉请求：一、判令长建公司向其支付拖欠的劳务费445000元；二、本案诉讼费由长建公司承担。一审法院认定事实：2011年10月30日，李天虎（乙方）与长建公司（甲方）签订劳动合同，合同约定：甲乙双方就长安区东五桥村新农村建设、村民安置住宅楼装饰装修工程的劳务施工交予乙方，1、工程名称长安区东五桥村村民安置住宅楼工程；工程结构及类型：剪力墙结构、地下一层、地上全楼为1-27层标准层及标准户型，标准层为四户标准户型，二部上人电梯，一个上人双向楼梯间。2、工程承包范围：地下一层到28层所有的二次结构（含：砖砌体、过梁、现浇过梁、卫生间泛水素砼地梁、构造柱及板的装拆模、钢筋制绑、砼的浇捣）、地下室的砼地面、水泥砂浆压光、室内粉刷、室内抹白打底（不含乳胶漆）、外墙贴面砖、电梯间地面地砖粘贴成活、1-27层地辅ＸＸ面的水泥砂浆或细砼找平成活、屋面防水层上细石砼保护层、室外散水成活；甲方配合乙方施工人员共同放线，甲方提供每套户型的标准地平线。3、工程单价按照建筑面积106元/㎡计算，工程总价依据建设方提供的建设蓝图与实测面积结合计算。4、施工期间甲方向乙方提供施工人员生活费、住宿费；每月按工程进度的80%付款，其中二次结构占总造价的35%，外墙占35%，室内应做工程占30%，剩余款项在工程完毕后两个月内付清。合同后附有各分项劳务的报价单。合同签订后，李天虎即开始组织人员进行施工。2012年9月22日，李天虎与长建公司签订补充协议书，载明：1、关于周小娥私人借贷款债权问题，从现在起不再以任何理由在本工程未完工之前索要，待工程完成后决算中由项目部从乙方工程款中扣除；工期双方一致确认延长至2012年11月底，乙方工程量完全成活（扫地出门），如不是因为甲方原因，乙方不能按时完成则按其总工程款的10%作为处罚；乙方总工程全部完成后，在甲方验收合格后付至乙方工程总额的90%。补充协议签订之后，李天虎继续施工，至2012年12月底停工。2013年1月4日，李天虎与长建公司对二次结构施工存在问题及现场遗留问题进行了确认。2013年1月12日，李天虎委托施工现场负责人王体慧与长建公司项目经理张建明达成二次结构结算单，内容为：1、合同工程总造价为2947497.48元；2、未完成工程造价为466475.47元；3、遗留问题需要返工重修补造价为276400元；4、未按合同工期完工，按合同的补充协议约定扣除工程量总造价的10%为294750元；5、罚款单及联系单需扣除24800元；6、公司项目部已付现金为1670000元。该结算单上有王体慧签字、长建公司项目部公章及陕西众成建设管理咨询服务有限责任公司项目监理部公章。次日，李天虎（乙方）与长建公司（甲方）签订了协议书，协议书载明了二次结构结算单的内容，同时还载明：甲方在此协议签订后及时付给乙方工程款215072元，乙方在此协议签订拿到甲方应付的215072元后，及时分配给在参与该工程施工的民工；甲方同意乙方继续承接该工程（五桥新村安置楼项目）未完工程以及遗留问题需返工、重修补的工程量；乙方结算应按2011年10月30日双方签订的合同中关于承包单价的价格来结算未完工工程量；在遗留问题需返工重修补的工程上乙方应按照相应的国家、陕西省规范、要求进行返工和重修补，验收合格后甲方付给276400元；乙方在按时、按甲方意愿完成上述问题时，甲方承诺不扣除未按合同以及合同补充协议中关于拖延工期的处罚条款即294750元，以及甲方不再扣除罚款单及联系单需扣除的款项24800元。该协议签订当天，李天虎自长建公司处领取21万元现金。后李天虎未对未完工工程及施工现场遗留问题继续施工，长建公司交由其它施工队完成。随后，李天虎起诉至一审法院要求撤销其与长建公司在2013年1月13日签订的协议书，一审法院审理后以（2013）长民初字第04303号民事判决书判决撤销该协议，现该判决已生效。李天虎与长建公司签订的协议书撤销后，李天虎再次起诉至一审法院，要求与长建公司进行结算。庭审中，长建公司提供其与李天虎方王体慧于2013年1月12日签订的二次结构结算单及付款票据证明其与李天虎已经结算并付清了所有工程款的事实。李天虎对二次结构结算单上的合同工程总造价2947497.48元予以认可，放弃要求与长建公司进行结算的主张，也认可将未完工部分造价466475.47元及需要返工的总工程造价276400元予以扣除，对长建公司扣除未按期完工的罚款294750元及罚款单扣款24800元不予认可。同时还提出其施工了合同外的放线、修补外架及厨房的维修工程，共花费116480元，长建公司对此不予认可，李天虎未提供证据予以证明。长建公司提交付款票据证明其已经付款189万元，李天虎认可已付款金额为187万元，对长建公司提供的2012年7月29日的潘淑洪所打的2万元借条不予认可，该借条内容为“今借到张某私人现金20000元整”。又查明，李天虎与长建公司签订劳务合同时没有劳务分包的资质。李天虎施工中，长建公司项目部多次针对李天虎不规范施工情形向李天虎施工班组发出罚款单及工作联系单。审理中，李天虎坚持要求长建公司支付其工程款534622.01元，长建公司坚持其答辩意见，因双方分歧较大，本案调解无果。一审法院认为，李天虎没有分包劳务的资质，与长建公司签订劳务分包合同，该合同违反法律强制性规定，应属无效。合同签订后，长建公司已经组织人员进行施工，对李天虎施工的工程双方已验收，故长建公司应该向李天虎支付劳务费。长建公司称其与李天虎已经签订协议，其已经按照协议付清了所有工程款，但该协议已被一审法院生效判决予以撤销，故对长建公司该说法不予采信。本案中，双方确认李天虎施工总价款为2947497.48元，未完成工程价款466475.47元、需要返工维修的工程价款276400元，对此长建公司要求扣减，李天虎同意扣减，一审法院予以认定。长建公司提交付款票据证明其已付款金额为189万元，李天虎认可收到187万元，对潘淑洪的借款2万元不予认可。潘淑洪虽为李天虎工地人员，但根据借条内容反映为其私人借款，故对该笔借款不予认定，长建公司已付款金额应为187万元。长建公司以李天虎存在延期施工为由，要求按照补充协议扣除工程量总造价的10%即294750元作为罚款，实际施工中李天虎虽存在延期施工的事实，但长建公司未提供证据证明延期施工属李天虎责任，且该扣减比例显失公平，一审法院对此不予认定。二次结构结算单上的罚款单及联系单需扣除不规范施工的罚款24800元，长建公司提供了其公司项目部向李天虎发出的工作联系单及罚款单，且在二次结构结算单上有监理单位的盖章及监理人员的签字，一审法院对该笔罚款予以认定。李天虎称合同外增加的防线、修补外架及厨房维修属其施工，未提供证据予以证明，长建公司对此不予认可，故一审法院不予支持。经核定，长建公司应付款金额为309822元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：西安市长安建筑开发集团公司于本判决生效后十五日内支付李天虎劳务费309822元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7975元，李天虎已预交，由李天虎承担2475元，由长建公司承担5500元。本院二审期间，长建公司申请证人张某出庭作证，以证明潘淑洪所借2万元系工程借款。证人张某称其系长建公司涉案项目负责人，因李天虎住院，外瓷班组的领导潘淑红说需要工人生活费，在其私人处借款2万元，说待李天虎出院后倒一下借条，后来一直没有倒借条。潘淑红拿了2万元后现场给工人发了生活费，此款项确实是借其私人的钱，用来给工人发生活费了。并称该款长建公司已向其支付。李天虎对该证言不认可，认为所有的工程借款条对款项用途都明确注明，但该款写的是私人借款，并未写明用于工程。此款为潘淑洪与张某之间的私人借贷，借条上没有李天虎的签字，也没有李天虎项目负责人王体慧的签字。经询，李天虎称其对该笔借款不知情，其与潘淑红之间的结算也未涉及该款项。李天虎未向本院提交新证据。经本院审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。一审法院查明事实属实，本院予以确认。经查，在施工过程中存在李天虎停工的事实。李天虎称停工系因长建公司未及时提供材料，未及时付款所致。长建公司认为延期施工的责任在李天虎，对此长建公司未提交证据予以证明。长建公司陈述其系依据2012年9月22日双方签订的补充协议及2013年1月12日的二次结构结算单主张李天虎承担其总工程款的10%的罚款294750元。另查，潘淑洪系李天虎外瓷班组负责人，2012年12月2日潘淑洪与李天虎对外瓷班组全体民工工资进行了结算。潘淑洪等人曾将李天虎、长建公司诉至法院，要求支付拖欠的劳务费用。长建公司未提交证据证明就本案涉及的潘淑洪的2万元借款在上述案件中主张。被李天虎认可的长建公司提交的其他所有付款票据均写明款项的用途或来源。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、长建公司要求李天虎承担其总工程款的10%的罚款294750元的主张是否成立。2012年9月22日长建公司与李天虎签订的补充协议第二条约定：对于工期双方一致确认延长至2012年11月底，乙方（李天虎）工程量完全成活（扫地出门），如不是因为甲方（长建公司）原因，乙方不能按时完成则按其总工程款的10%作为处罚。在施工过程中李天虎虽存在停工的事实，但长建公司未提交证据证明延期施工均系李天虎的原因造成。2013年1月12李天虎项目负责人王体慧与长建公司虽签有二次结构结算单，但2013年1月13日李天虎与长建公司签订的协议书中包含了该结算单的全部内容，该协议已经李天虎提起诉讼被生效判决撤销，故不能以该结算单的内容简单认定李天虎认可罚款294750元，且该罚款比例过高，显失公平。综上，长建公司以2012年9月22日双方签订的补充协议及2013年1月12日的二次结构结算单为依据，要求李天虎承担其总工程款的10%的罚款294750元的主张，本院不予认可。二、潘淑洪的借款2万元是否应作为长建公司支付李天虎的工程款予以扣减。潘淑洪的借款2万元，借条内容为“今借到张某私人现金20000元整”，未注明借款用于涉案工程，而被李天虎认可的长建公司提交的其他所有付款票据均写明款项的用途或来源；张某的证言不能证明该借款系工程借款；且该借条在长建公司处，潘淑洪与李天虎的结算中未涉及该款，长建公司亦未提交证据证明就该款项在潘淑洪等诉李天虎、长建公司的劳务费纠纷案中予以主张。综上，长建公司关于潘淑洪的2万元借款应作为长建公司支付李天虎的工程款予以扣减的上诉理由，本院不予认可。综上，长建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7975元，由长建公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二〇一七年三月十日书记员 薛可欣