湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂03民终1872号上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**号。代表人：李晓刚，该行行长。委托诉讼代理人：陈西武，湖北博理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭勇辉，湖北博理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范三霞，女，1975年10月10日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：王在道，湖北汉江源律师事务所律师。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行（以下简称“邮政银行十堰分行”）因与被上诉人范三霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因上诉人邮政银行十堰分行向本院申请对范三霞的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定，范三霞亦同意进行重新鉴定，本案暂停审限。武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书后，本案恢复审限。本案现已审理终结。邮政银行十堰分行上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人承担一审、二审上诉费。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人之间形成劳务关系，系认定事实错误。一审查明的事实是：被上诉人是竹山保安服务公司的员工，被派遣至上诉人处做保安；而被上诉人也未提交与上诉人之间存在劳务关系的证据。二、一审判决未对上诉人所提出的重新鉴定申请予以处理，违反法定程序。一审中，被上诉人提交鉴定意见证明伤残级别为八级、后续治疗费为12000元，上诉人当庭提出重新鉴定申请，并于法庭规定的期限内提交书面申请，但一审对重新鉴定申请未予处理，而是直接采信了被上诉人提交的鉴定意见。三、一审认定被上诉人的误工费和精神损害抚慰金过高。一审判决认定误工时间为6个月、精神损害抚慰金为9000元，均缺乏事实和法律依据。范三霞答辩称：1.范三霞是被派遣至上诉人处从事保安工作，但是范三霞与上诉人还有其他的雇佣关系，即上诉人雇请范三霞做保洁工作，相关证据已经在一审时提交。2.根据重新鉴定的鉴定结论，上诉人的第二条上诉理由不能成立。3.误工时间应当参照湖北省劳动用工伤残的误工标准计算，腰椎部位受伤至少计算6个月，9000元的精神损害抚慰金是根据伤残等级计算的，范三霞主张的误工费及精神损害抚慰金有事实和法律依据。范三霞一审时请求：1.判决邮政银行十堰分行承担医疗费、住院生活补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、邮寄费等共计216752.81元；2.邮政银行十堰分行支付劳务报酬900元；3.诉讼费由邮政银行十堰分行承担。一审法院认定的事实：范三霞系竹山保安服务公司的员工，2014年6月1日被派遣至邮政银行十堰分行做保安。依据竹山保安服务有限公司和范三霞签订的劳动合同，范三霞的具体工作职责是：从事门卫、守护、巡逻等保安服务。2015年3月24日中午12点左右，范三霞在倾倒垃圾时从邮政银行十堰分行地下车库的遮雨棚上跌落，摔伤腰部，随即送往十堰市太和医院治疗。范三霞于2015年3月24日入院，2015年4月16日出院，共计住院23天。检查诊断为第3腰椎骨折。出院医嘱为待骨折椎体愈合后二次手术取出脊柱内植物。2015年8月3日经十堰天平司法鉴定中心鉴定，范三霞腰3椎体粉碎性压缩性骨折钉棒系统内固定术后遗有腰部功能障碍评定为捌级伤残，体内钉棒系统内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费12000元左右。竹山人力资源和社会保障局认为倒垃圾不属于范三霞保安工作的范畴，因此不属于“因工作原因受到伤害”，于2016年3月31日作出不予认定范三霞2015年3月24日倒垃圾受伤为工伤的决定。范三霞到竹山劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年4月20日，仲裁委员会认为该案不属于劳动人事争议，决定不予受理。另查明，2014年6月初，邮政银行十堰分行和范三霞达成口头协议，范三霞工作之余负责该行的保洁工作。至范三霞受伤时，邮政银行十堰分行尚欠范三霞劳务费900元。一审法院认为:公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，范三霞虽是竹山保安服务公司的员工，被派遣至邮政银行十堰分行做保安，范三霞提供的劳务“倒垃圾”不属于竹山保安服务公司派遣工作，而是邮政银行十堰分行另行安排的工作内容，邮政银行十堰分行另行向范三霞支付报酬，双方已经形成了劳务关系。故范三霞在从事雇佣活动中受伤，邮政银行十堰分行应当承担赔偿责任。关于范三霞是否存在过错，应否承担相应责任的问题，一审法院认为，范三霞从事的工作内容是打扫卫生，没有在工作中尽到必要的安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻邮政银行十堰分行的赔偿责任。结合本案案情，一审法院酌定邮政银行十堰分行承担70%的赔偿责任，范三霞自行承担30%的损失。关于住院伙食补助费予以支持1150元（50×23）；护理费参照居民服务业标准计算，予以支持1962元（31138÷365×23）；误工费参照居民服务业标准计算，误工时间支持6个月，误工费予以支持15569元（31138÷2）；残疾赔偿金予以支持162306元（27051×20×0.3）；被扶养人生活费予以支持5004.3元（16681×5×0.3÷5）；交通费酌情支持104元。范三霞其他主张合理，予以支持。范三霞的各项损失为209465.3元（医疗费12280元、住院伙食补助费1150元、营养费690元、护理费1962元、误工费15569元、残疾赔偿金162306元、被扶养人生活费5004.3元、精神损害抚慰金9000元、交通费104元、鉴定费1400元）。故邮政银行十堰分行应当赔偿范三霞146625.71元（209465.3×0.7）。范三霞要求邮政银行十堰分行支付所欠的劳务费900元，予以支持。一审法院据此判决如下：一、邮政银行十堰分行赔偿范三霞146625.71元。二、邮政银行十堰分行支付范三霞劳务费900元。三、驳回范三霞的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邮政银行十堰分行负担。二审中，邮政银行十堰分行向本院申请对范三霞的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定，范三霞亦同意进行重新鉴定。本院依法委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所对范三霞的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定，该鉴定机构出具武中南[2017]法鉴字第60029号司法鉴定意见书。邮政银行十堰分行对该份司法鉴定意见书的鉴定程序没有异议，但是认为根据其咨询相关专家，范三霞的伤残达不到八级。范三霞对该份司法鉴定意见书无异议。本院认为，该份司法鉴定意见书系本院征求双方当事人意见后，依法委托鉴定机构作出的，邮政银行十堰分行虽提出异议，但并未提交证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的几种情形，故，对该份司法鉴定意见书本院依法予以采信。二审中，邮政银行十堰分行、范三霞均未向本院提交证据。二审查明：1.本院依法委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所对范三霞的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定，该鉴定机构出具武中南[2017]法鉴字第60029号司法鉴定意见书，载明：被鉴定人范三霞所受伤，伤残程度评为八级，给予后期治疗费12000元或据实赔付。2.范三霞的出院记录中的出院医嘱项下载明：继行休息两月半、辅以腰围外固定，半年内避免腰部过度活动及负重劳动。建议出院后继行促进骨质愈合、改善循环等对症治疗……。二审查明的其他事实与一审查明的一致，二审予以确认。本院认为：一、关于邮政银行十堰分行与范三霞是否存在劳务关系的问题。结合范三霞一审提交的录音光盘及文字整理材料、范三霞本人对于上诉人每月支付其300元打扫卫生报酬的细节描述以及案外人纪昌清的证人证言综合判断，能够确认范三霞是在为上诉人倒垃圾的过程中受伤这一事实，且邮政银行十堰分行人民南路支行负责人在录音中也未明确否认范三霞受伤以及尚拖欠的900元劳务费一事。故，邮政银行十堰分行认为其与范三霞之间不存在劳务关系的上诉理由不成立，本院不予支持。二、二审中，本院征得双方当事人同意，依法委托鉴定机构对范三霞的伤残级别和后续治疗费进行重新鉴定，伤残级别与后续治疗费金额均与范三霞单方委托作出的鉴定意见相同。上诉人虽对重新鉴定意见提出异议，但并未提供证据反驳，故，范三霞的伤残级别仍确定为八级、后续治疗费确定为12000元，与一审法院认定的最终结果一致。邮政银行十堰分行的该项上诉理由亦不成立。三、关于误工时间和精神损害抚慰金的问题。结合十堰市太和医院出具的出院记录上载明的出院医嘱，一审认定误工时间为6个月并无明显不当，二审不予调整。范三霞所受伤害构成八级伤残，一审据此酌定精神损害抚慰金为9000元，并在最终计算结果中考虑了责任比例，并无不当。该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元、鉴定费3000元由中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一七年三月二十九日书记员  奚悦