重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终10号上诉人（原审原告）：蒋基华，男，汉族，1975年7月28日生，住重庆市荣昌区。被上诉人（原审被告）：重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿，住所地重庆市永川区永荣镇韦家沟。统一社会信用代码91500118790735553P。负责人：邹小明，矿长。委托诉讼代理人：叶煜兴，男，汉族，1988年9月16日生，住重庆市荣昌区,公司员工。上诉人蒋基华因与被上诉人重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2016)渝0153民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蒋基华、被上诉人重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿的委托诉讼代理人叶煜兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋基华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：1.上诉人因井下掘井时爆破声音过大致双耳爆震性耳聋，认定为工伤，且经鉴定为伤残六级，而一审法院却认定“蒋基华主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，不符合《工伤保险条例》第三十六条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的享受条件”；2.根据《工伤保险条例》第36条，若上诉人与被上诉人保留劳动关系，上诉人可享受16个月的本人工资伤残补助金，且在保留劳动关系的前提下，用人单位应当安排适当工作，现因上诉人听力有严重障碍，用人单位若难以安排工作，应按本人工资的60%按月发放伤残津贴，而一审法院对此予以明显忽略；3.原审法院认定事实不清，原审法院仅依据被上诉人提供的证据，就认定上诉人受伤前12个月的平均工资为3856.49元，事实上上诉人在受伤前拿到的月平均工资远远不止这个数。被上诉人重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。蒋基华向一审法院起诉请求：1.保留蒋基华、重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿的劳动关系；2.重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿支付蒋基华护理费4340元、停工留薪期工资44064元、住院伙食补助费1984元、一次性伤残就业补助金248400元、一次性伤残补助金58752元、一次性工伤医疗补助金51750元，共计409290元；3.重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿按月向蒋基华支付伤残津贴2203.2元；4.本案诉讼费由重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿承担。一审法院经审理查明：蒋基华系重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤员工，2014年12月10日蒋基华在重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿公司井下作业时受伤。2014年12月10日至2015年1月13日蒋基华在重庆煤炭职业病医院住院34天。出院诊断：爆震性耳聋。出院医嘱：1.继续上级医院治疗；2.门诊随访。2015年1月15日至2015年2月5日蒋基华在重庆永荣矿业有限公司总医院住院21天。出院诊断：双耳爆震性耳聋。出院医嘱：休息壹月，门诊随访。2015年2月26日至2015年3月5日蒋基华在重庆市第六人民医院住院7天。出院诊断：噪声接触。出院医嘱：门诊随访。2016年1月26日，重庆市荣昌区人力资源和社会保障局作出荣人社伤险认决字[2016]110号认定工伤决定书，认定蒋基华此次受伤为工伤。2016年3月12日，重庆市荣昌区劳动能力鉴定委员会作出荣劳鉴（初）字第[2016]182号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级陆级，无生活自理障碍。2016年7月29日，蒋基华向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。请求裁决：1.保留原、重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿劳动关系；2.重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿向蒋基华支付护理费4340元、停工留薪期工资44064元、住院伙食补助费1984元、一次性伤残就业补助金248400元、一次性伤残补助金58752元、一次性工伤医疗补助金51750元，共计409290元。2016年9月9日，重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1.重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤支付蒋基华护理费4340元。蒋基华不服，向一审法院提起诉讼。另查明：重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿为蒋基华购买了工伤保险。经计算蒋基华受伤前12个月的平均工资为3856.49元。重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿公司于2015年1-12月份向蒋基华发放停工留薪期工资共计19726元。2016年5月重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿公司向蒋基华支付停工留薪期工资24216元。蒋基华受伤后至今未上班。从2016年4月开始，重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿按月向蒋基华支付伤残津贴（2016年4月支付2203元，2016年5-7月每月支付2103元，2016年8-9月每月支付2203元，重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿陈述不足2203元的部分后面将补足）。重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿公司每月发放至蒋基华账户上的工资扣除了五险一金，故蒋基华实际收到的是工资单上实发工资的金额。蒋基华工伤住院期间，重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿未承担护理责任。一审法院认为，蒋基华在重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤工作中受伤并依法被认定为工伤，依法应享有工伤保险待遇。对其应享有的待遇一审法院评析如下：蒋基华系重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿单位职工，双方签订了劳动合同，存在劳动关系。根据诉的理论，诉是一种请求，是当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。诉分为形成之诉、给付之诉、确认之诉三个种类。本案中，原、重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿未要求解除双方劳动关系，原、重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿之间的劳动关系尚未解除。蒋基华请求保留原、重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿劳动关系的诉讼请求不属于这三种类型的诉，无实际意义，一审法院不予支持。停工留薪期工资：根据工资表和蒋基华银行账户明细，蒋基华受伤前12个月平均工资为3856.49元。根据重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿住院时间、医嘱建议休息时间，一审法院对蒋基华的停工留薪期认定为3个月，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿停工留薪期工资为11569.47元（3856.49元/月×3个月）。重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿已经支付了蒋基华停工留薪期工资共计43942元。护理费：蒋基华受工伤住院62天，医生医嘱“留陪伴”。住院期间，重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿未承担护理责任，结合当地护理行业标准，护理费为4340元（70元/天×62天）。由于重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿多支付蒋基华停工留薪期工资的金额大于4340元，故重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿应付蒋基华的护理费在本案中予以抵扣。蒋基华主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，不符合《工伤保险条例》第三十六条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的享受的条件，一审法院依法予以驳回。伤残津贴：蒋基华伤残津贴的请求未经过仲裁前置，一审法院依法不予支持。蒋基华受工伤时，重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿已经为蒋基华购买了工伤保险并交纳了工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第三十六条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条的规定，一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，本案不作处理。为此，依据《工伤保险条例》第三十三条、三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回蒋基华的诉讼请求。案件受理费5元（蒋基华已预交），由蒋基华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人重庆永荣矿业有限公司韦家沟煤矿提交了《韦家沟煤矿工伤职工待遇明细表》，证实被上诉人单位工伤职工的一次性伤残补助金于一审判决后工伤保险基金已拨付到账，蒋基华于2017年1月10日已签字领取一次性伤残补助金40832元。经法庭质证，蒋基华认可于2017年1月10日已签字领取一次性伤残补助金40832元。由于双方对此事实均予以认可，本院对蒋基华于2017年1月10日签字领取一次性伤残补助金40832元的事实予以确认。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，对上诉人蒋基华的上诉请求及理由作如下评析：1.根据《工伤保险条例》第36条、《重庆市工伤保险实施办法》第36条的规定，上诉人蒋基华与被上诉人没有解除劳动关系，上诉人要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金没有事实和法律依据，本院不予支持。2.根据二审查明的事实，蒋基华于2017年1月10日已领取了由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金40832元。关于伤残津贴，上诉人伤残津贴未经过仲裁前置，且一审中蒋基华起诉要求被上诉人按月支付伤残津贴2203.2元，被上诉人在一审中也陈述到“从2016年4月开始，被上诉人按月向上诉人支付伤残津贴（2016年4月支付2203元，2016年5-7月每月支付2103元，2016年8-9月每月支付2203元，被上诉人陈述不足2203元的部分后面将补足）。被上诉人公司每月发放至上诉人账户上的工资扣除了五险一金，故上诉人实际收到的是工资单上实发工资的金额，”上诉人在二审中也陈述领到了伤残津贴（工资）。3.上诉人称其受伤前12个月的平均工资不止3856.49元，但没有提供相应证据证实，应承担举证不能的责任。综上所述，上诉人蒋基华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋基华负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年三月十日书 记 员  许翠玲