重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终729号上诉人（原审原告）：何明芝，女，汉族。上诉人（原审原告）：宁浪，男，汉族。二上诉人委托诉讼代理人：陈礼芳，重庆市大渡口区八桥镇法律服务所法律工作者。二上诉人委托诉讼代理人：白和启，重庆市大渡口区八桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆金申商业管理有限公司，住所地重庆市大渡口区，统一社会信用代码91500104778481773B。法定代表人：尹顺新，职务：董事长。委托诉讼代理人：张道成，重庆源伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜炫，重庆源伟律师事务所律师。上诉人何明芝、宁浪因与被上诉人重庆金申商业管理有限公司（以下简称“金申公司”）委托合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初5705号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何明芝、宁浪上诉请求：撤销原判，改判主张其一审诉讼请求。事实和理由：根据其与重庆钰茂地产有限责任公司（以下简称“钰茂公司”）签订的商品房买卖合同，钰茂公司应按竣工图标准交付房屋。金申公司擅自接房，应承担房屋原始状态的举证责任，在委托经营管理协议到期后所交付房屋与竣工验收备案登记的商品房不一样，应承担恢复原状的责任。金申公司复函同意扣除柱子及落水管相应面积房款的内容，可证明该公司在合同履行期间擅自改变了门面房结构，存在过错，应承担恢复房屋原状、赔偿损失的责任。金申公司辩称，何明芝、宁浪在其经营期间多次查看商铺，未提出异议；双方未约定竣工图作为交房标准，竣工图不能反映房屋内部情况，更不能反映其接房时的房屋具体情况；其已按时支付全部费用，没有任何违约责任，协商内容不能成为其承担赔偿责任的依据；钰茂公司与其是不同的主体，商品房买卖合同与其无关。一审判决正确，应予维持。何明芝、宁浪向一审法院起诉请求：1、金申公司将大渡口松青路1048号翠云街xxxx单间门面房按竣工验收图恢复原样；2、金申公司赔偿损失133816.50元（暂自2012年5月1日按金申公司支付的收益金为标准计算至起诉之日4年6个月，并持续计算至诉争门面恢复原样为止）；3、金申公司赔偿其他间接损失，支付应付未付的受益金29737元；4、本案诉讼费由金申公司承担。一审法院认定事实：2006年4月17日，何明芝、宁浪与钰茂公司签订了《商品房买卖合同》约定，何明芝、宁浪以402613元（含购房款371708元、各种税费30905元）价款购买钰茂公司开发的位于重庆市大渡口区松青路1048号翠云街xxxx号单元门面，建筑面积36.86平方米、套内23.29平方米。同日，何明芝、宁浪作为甲方与金申公司作为乙方签订《香港城购物中心委托经营管理协议》，约定：甲方将其购买的位于重庆市大渡口区松青路1048号翠云街XXXX号单元门面委托乙方经营管理，委托经营管理的期限为5年（从2007年2月8日至2012年2月7日止），甲方签订《商品房买卖合同》时即收取首年度收益金29737元（冲抵首付房款），受益金的起算时间为香港城购物中心西区正式开业时间即2007年2月8日，如开业变动则收益金起算日相应变动，但最迟不得迟于2007年4月30日，首年度后，乙方按每季（三个月为一季）向甲方支付受益金7434元整，支付时间为每季开始后10日内；在委托经营管理期间，乙方有权对商铺进行经营、招商、租赁等经营关系活动和物业管理活动，有权向经营户收取租金、物业管理费及其它相关费用，委托经营期届满后，甲方所购商铺乙方若需续签委托经营管理协议的，乙方承诺不低于同期贷款利率标准的情况下，甲方优先同意乙方续签委托经营管理协议，续签委托经营管理协议年限由甲乙双方协商确定。因履行本协议发生争议，双方协商解决，协商不成可提交合同履行地人民法院解决；本协议经双方签字盖章后生效，委托经营管理期满后失效。合同签订后，金申公司于2008年5月1日起按季向何明芝、宁浪支付受益金7434元至2012年4月30日。2012年3月27日，金申公司以其经营管理的位于重庆市大渡口区松青路1048号翠云街XXXX号单元门面将于2012年4月30日到期且决定不再续约为由，向何明芝、宁浪送达了《接房通知书》，且通知申请人于2012年4月30日到金申公司处办理接房手续。2012年5月1日，何明芝、宁浪达到房屋交接现场时，发现单间门面存在有钢筋混凝土柱子凸出墙面2根、消防水管裸露靠墙面1根、木箱子悬空贴墙面一排、玻璃门2个，原现浇混凝土剪力墙擅自拆除改为木工板及玻璃隔墙，将6.2米层高空间缩短为3米高层高空间等瑕疵，口头表示拒绝接房。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何明芝、宁浪主张金申公司在合同履行期间擅自改变了门面房屋的结构，而要求金申公司恢复原样，故对于房屋的原样何明芝、宁浪有责任提供证据证明，但从现有的证据来看，无法确定房屋的原始状态，即无法确定不存在有钢筋混凝土柱子凸出墙面2根、消防水管裸露靠墙面1根、木箱子悬空贴墙面一排、玻璃门2个，原现浇混凝土剪力墙擅自拆除改为木工板及玻璃隔墙，层高空间缩短为3米高等情况，故对此何明芝、宁浪需承担举证不能的法律后果。且双方签订合同时并未对房屋的结构以及具体的存在状态作出明确的约定，也没有约定合同期满后房屋的交接标准。何明芝、宁浪又称因签订合同时房屋并未实际交付，故不知道该房屋实际状态，系金申公司擅自接房，而自2007年至2012年长达5年的时间里，何明芝、宁浪并未对金申公司的占有和使用门面的行为提出异议，而是一直在持续的收取收益金，故其对金申公司的行为已经进行了默认，故对何明芝、宁浪的该主张不予采纳。据此，何明芝、宁浪要求金申公司将涉案门面房屋恢复原样的诉讼请求不能成立，该院不予支持。关于何明芝、宁浪要求金申公司赔偿损失的诉讼请求，因现有证据无法证明金申公司确实存在违约行为或侵权行为，何明芝、宁浪与金申公司之间的合同关系因有效期满而于2012年4月30日终止，何明芝、宁浪要求金申公司赔偿损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于何明芝、宁浪诉称的应付未付的29737元的收益金，根据该院查明的情况，已经在何明芝、宁浪的首付房款中进行了抵扣，故对何明芝、宁浪的该项诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何明芝、宁浪的全部诉讼请求。案件受理费3571元，减半收取1768元，由何明芝、宁浪负担。二审中，何明芝、宁浪申请证人吴孝勤、郭小燕作证，拟证明金申公司交付的房屋与竣工验收的房屋不同。本院认为，前述证人证言并非一审后新出现的证据，且与本案基本事实缺乏关联性，不应作为新证据采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,本案争议焦点在于金申公司应否承担恢复房屋原状、赔偿损失的违约责任。双方所签委托经营管理协议是其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。该协议因期限届满而终止。在该协议履行期间，何明芝、宁浪已收取金申公司按约支付的受益金，表明同意金申公司使用其房屋，其关于金申公司擅自接房的上诉理由与此事实不符，本院不予采纳。何明芝、宁浪现主张金申公司违约，即在合同期满后交付的房屋与原状不符，应提供相应证据予以证明。前述协议并未约定房屋交接时的原始状态。何明芝、宁浪举示的现有证据无法证明金申交付的房屋不符合合同约定。何明芝、宁浪认为根据商品房买卖合同可知，房屋原始状态应为竣工验收备案的商品房。但商品房买卖合同的履行属另一合同关系，且何明芝、宁浪在本案中亦应对该商品房买卖合同的履行事实承担举证责任。何明芝、宁浪未举示充分证据证明基于该商品房买卖合同的履行所接收房屋的原始状态，从而不能证明金申公司交付的房屋与原始状态不符，应承担相应举证不能的后果。金申公司复函虽有同意扣除相应房款的内容，但也有要求何明芝、宁浪返还相应受益金的内容，故该复函仅为双方协商解决纠纷的意见，并不能证明金申公司自认存在违约事实，以及愿意承担违约责任。何明芝、宁浪关于金申公司交付房屋违约的上诉理由，并无事实及法律依据，本院不予采纳。何明芝、宁浪要求金申公司承担恢复房屋原状并赔偿损失的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3571元，由上诉人何明芝、宁浪负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  夏东鹏审判员  章若微二〇一七年三月八日书记员  李 兰