广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终19066号上诉人（原审原告）：梁国亨，住广州市白云区。委托代理人：朱城，广东纬韬律师事务所律师。委托代理人：韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市北城酒店，住所地广州市越秀区。法定代表人：黄少芳，总经理。委托代理人：郭斐，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市第三装修有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：唐乃志，董事长。委托代理人：叶剑锋、许莹，广东品泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔令坚，身份证住址广东省清新县。委托代理人：董立凡，广东维永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟雄，身份证住址广州市海珠区。原审第三人：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白县。法定代表人：陈世成，执行董事。委托代理人：李伟哲，广东诺臣律师事务所律师。原审第三人：广州市恒升劳务有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：陈少文。上诉人梁国亨因与被上诉人广州市北城酒店（以下简称北城酒店）、广州市第三装修有限公司（以下简称第三装修公司）、孔令坚、李伟雄及原审第三人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）、广州市恒升劳务有限公司（以下简称恒升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁国亨上诉请求撤销原审判决，改判：1.北城酒店、第三装修公司、孔令坚、李伟雄共同向梁国亨支付装修施工工程款项本金809035元，以及银行同期贷款利息(暂计自各笔款项支付之日起至2015年6月8日，具体日期以实际支付为准)63726元，合计872761元人民币(其中北城酒店在尚未支付的工程款项范围内承担该笔款项的支付责任)；2.第三装修公司、孔令坚、李伟雄共同向梁国亨支付报酬366100元人民币；3.本案一、二审诉讼费用全部由北城酒店、第三装修公司、孔令坚、李伟雄承担。事实与理由：一、梁国亨是实际施工人的身份，毋庸置疑，有理有据。1.北城酒店作为本案一审的被告，同时也是涉案工程的发包方，不仅在一审开庭前有出具《情况说明》证明了梁国亨的实际施工人身份，而且在庭审调查时也进一步明确表述了梁国亨的实际施工人身份，还明确表示愿意将剩余工程款直接支付给梁国亨。2.第三装修公司、孔令坚的主张或表述难掩梁国亨是实际施工人身份的事实。譬如，第三装修公司庭审中提到：“即便梁国亨作为实际施工人，从梁国亨申请出庭的证人(足)以证明该工程不止梁国亨一人负责，……”又再如孔令坚提到：“三方是合伙体，他们三人应当作为本案的三原告主张自己的权利，原告跳开两个合伙人，单单以自己实际施工人来主张权利，是不合理的，三方应当结算后才进行分配。”因此，第三装修公司和孔令坚的表述虽有矛盾之处，但也进一步佐证了梁国亨实际施工人的身份。3.本案大量的事实和证据，已经足以直接证明梁国亨实际施工人的身份。（1）本案证据可以充分证明，梁国亨在本工程的组织施工内容包括但不限于：工程的招投标，装修材料如瓷砖，五金材料，空调的采购，消防安装工程施工协议的签订，交付工程后的维修工作等等。（2）部分施工费用由梁国亨垫付。在本次工程中，瓷砖、五金材料、空调采购费用、消防工程费用、装饰工程费用、清洁费用等施工成本合计809035元，因为第三装修公司、李伟雄、孔令坚拖欠，最终由梁国亨垫付。随后发生的工程维修问题，因为李伟雄、孔令坚、第三装修公司不愿出面与北城酒店解决，还是由梁国亨出面与北城酒店协商，同时垫付费用。(3)竣工验收表、施工图纸等资料由始至终皆由梁国亨持有，根据行业习惯，该资料一般由最直接地组织施工的施工人占有。(4)没有书面承包或转包协议完全不影响梁国亨实际施工人的身份。不仅过往有大量相关的判决为例，而且司法解释也并没有规定实际施工人必须具有书面协议为条件。且在梁国亨垫付款的单据上孔令坚有过签名，在一些施工的文件中也有梁国亨的签名，以及在北城酒店出示的一些文件中也有梁国亨的签名。更为重要的是，涉案的《广州市消防安装工程合同》、《装饰工程用工协议书》都是梁国亨签订的。如果梁国亨不是实际施工人，不可能无端无故签订这些文件和协议。4.第三装修公司与电白公司、恒升公司虽然签订有转包合同，但实际上没有履行。本案经过两次开庭审理，不管是第三装修公司或是电白公司，还是孔令坚、李伟雄，都拿不出证明其施工的任何证据。且经审理查明，电白公司对工程施工毫不知情，其仅以转包协议为据向三装公司提供发票，除此之外没有涉及本案工程的任何内容，而恒升公司则索性不出庭。因此，第三装修公司的做法除了违规之外，也进一步佐证了梁国亨实际施工人的身份。二、梁国亨为案涉工程垫付的工程款，一部分是工程招投标发生的费用，一部分是梁国亨请的工人对涉案工程进行施工的费用，一部分是为涉案工程购买的材料款和空调设备的款项。由于这些费用和款项并非根据工程量的多少得出的款项，而是实实在在发生的、由梁国亨自己掏腰包垫付的款项，所以它不存在工程量评估的问题。梁国亨之所以垫付这些款项，是因为当时无论是第三装修公司还是孔令坚或李伟雄都支付不了这些款项，而导致工人及供货商上门吵闹，已经造成了不良影响的情况下，梁国亨作为实际施工人无奈作了垫付。需要指出的是，收到梁国亨垫付款的工人或供货商绝大部分都有出庭陈述涉及的事实和提供收到垫付款的单据，他们和梁国亨没有任何的利害关系。而他们收到梁国亨垫付的款项也只是他们供货款或装修款中的其中一小部分，因为大部分的款项由第三装修公司收到北城酒店款项后都支付了。第三装修公司辩称，一审判决查明与认定没有问题，且本案中没有直接的证据证明梁国亨承接了涉案工程，更没有证据证明梁国亨在涉案工程中负责的工程量。从证据上看，梁国亨在一审中没有提交具体的工程量清单，其主张的工程结算的数据与其提交的部分有瑕疵的证据也有严重冲突。且梁国亨在一审中提供的证人证言中大部分的证人都证明涉案工程并非梁国亨所承接，更加不能够让法庭支持其诉讼请求。另，一审法院在庭审中也主动向梁国亨询问，要求其提出对涉案工程进行司法鉴定，其明确拒绝了，这等于梁国亨自身举证不能。最后关于本案起诉方面，梁国亨自己在一审中提出两个诉讼请求，其中一个为工程款支付的要求，另要求第三装修公司、李伟雄、孔令坚支付报酬款。第三装修公司认为这两个是基于不同法律关系的诉讼请求，从其诉讼请求可看出，该工程既然假设是梁国亨跟孔令坚、李伟雄有约定工程收益分成，那么就更加说明涉案工程不是梁国亨个人承接的，从其诉讼请求及起诉上的主张，可看出，本案梁国亨没有权利单独向北城酒店、第三装修公司、孔令坚、李伟雄主张工程款结算的权利。北城酒店辩称：其是通过公开招标的方式对涉案工程进行发包，最终是第三装修公司中标，北城酒店与其签订合同，即北城酒店并不知道有梁国亨、李伟雄、孔令坚及电白公司的存在。当本案涉案工程在实际施工的过程中，北城酒店确实知道梁国亨对涉案工程进行施工，但其具体是何身份，北城酒店不清楚。在该工程最终竣工后，北城酒店也按照与第三装修公司的合同向其支付了大量工程款，目前尚余留尾数未支付。在工程施工过程中没有按时竣工及之后的问题，第三装修公司也没有与北城酒店解决，反而梁国亨帮北城酒店解决了部分违法问题，故北城酒店客观上承认其看到进行实际施工的为梁国亨。而剩余的尾款，由法院判决向谁支付，但前提是需要将北城酒店在质保过程中的问题予以解决，将竣工施工图予以归档及开具相关发票。若法院判决北城酒店向梁国亨支付，只要梁国亨为北城酒店解决以上问题，北城酒店无意见。孔令坚辩称：同意第三装修公司的答辩意见。另，孔令坚同梁国亨并不存在承诺以工程利润50%作为梁国亨工程报酬的约定，且即使约定是存在的，根据梁国亨的陈述也是依据工程利润的50%支付报酬，但现在涉案工程仍没有进行结算，故梁国亨的上诉理由不成立。被上诉人李伟雄、原审第三人广州市恒升劳务有限公司未答辩。梁国亨向一审法院起诉请求：1.北城酒店、第三装修公司、孔令坚、李伟雄共同向梁国亨支付装修施工工程款本金809035元及其利息（从2014年1月1日起计至实际付清之日止，参照银行同期贷款利率计算）；2.第三装修公司、孔令坚、李伟雄共同向梁国亨支付报酬366100元。一审法院认定事实：2013年11月7日，第三装修公司与北城酒店签订了《广州市北城酒店旅业装修及其它工程改造项目招标书》，工程简介为北城酒店主楼六、七层客房进行全面室内装修以及水电、空调、消防等工程进行改造，工程项目包括客房、楼层走廊、水电部分、空调部分等内容。2013年11月8日，北城酒店（甲方）与第三装修公司（乙方）签订《北城酒店旅业装修及其他工程合同》，约定：工程名称北城酒店主楼六、七层旅业装修及其它改造工程，工程地点广州市广园西路23号北城酒店内，承包方式乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包报建、包验收合格，工期60天，自2013年11月28日开工，于2014年1月27日竣工；工程内容详见北城酒店主楼六、七层装修及其他改造工程项目招标书内容，具体细节为准；工程总造价按北城酒店指定的材料、样板、具体要求和做法，以及乙方在报价单列明的材料，乙方实行包工包料、保质保量、按期完成为原则，工程总造价含税4325000元，用支票、正式发票结算工程款，此工程的总造价为“一脚踢”形式的承包工程，甲方原则上不再增补补款及不再负责其他费用开支……付款方式：双方签订合同后，在施工人员及材料进场后，甲方预付工程总造价30%给乙方。此款项只限用于购买甲方装修材料。本工程完成过半以上，甲方再按工程总造价30%预付给乙方，工程完成90%，甲方再按工程总造价20%支付给乙方，整个工程完工后，并双方签署确认工程量结算清单，经政府有关职能部门和北城酒店装修领导小组验收合格，正式交付甲方使用后半个月内，再预付工程总造价15%给乙方。剩下5%在一年时间内乙方负责保修保养，各项工程无再出现问题，在保质期后十天内甲方将全部工程款结清给乙方；装修期六十天，从签订合同之日起，整个工程必须要在1月27日前全部完工交付甲方使用……工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自收到通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期等。合同签订后，北城酒店在2014年4月10日实际接收涉讼工程并投入使用，其与第三装修公司至今尚未办理涉讼工程验收及款项结算手续。北城酒店分别在2013年12月19日、2014年1月10日、3月14日、3月20日及5月12日向第三装修公司开出装修工程款1297500元、第二期工程款1297500元、购家具款100000元、工程款332500元及第三期工程款432500元的支票，第三装修公司共向北城酒店出具了工程款3460000元的发票五张。2013年12月20日，第三装修公司（发包方）与电白公司（承包方）签订《装饰装修工程分包合同》，写明：项目名称北城酒店主楼六、七层旅业装修及其它改造工程，工程地点广州市广园西路23号北城酒店内，工程内容详见招标书内容及工程预算报价表，承包方式乙方以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包劳保、包自身费用及应缴的一切税费、办理开工手续应缴费用的承包方式承建该工程，按建设单位或有关部门审定的最终结算价下浮3%向甲方结算……工程造价2517150元，工期60个日历天，自2013年11月28日开工至2014年1月27日完工验收止……付款计计划，1、备料款支付条件、额度，双方签订合同后，在施工人员及材料进场后，甲方预付工程总造价30%给乙方等。合同签订后，电白公司于2014年1月2日、1月21日、1月22日向第三装修公司出具了主楼六、七层旅业及其他改造工程工程款1200000元、370000元、270000元发票三张。2014年3月4日，第三装修公司（甲方）与恒升公司签订《劳务合同》，写明甲方委托乙方安排具有相关技术的人员，临时到甲方所属的北城酒店主楼六、七层旅业装修及其他改造工程，甲方应支付给人员工资和人员的工伤保险交由乙方代为发放和办理，该工程人员每人每月基本工资2800元，甲方按实际雇佣人数结算，本工程项目劳务费总额暂定46940元，其中包括人员工资、工商保险和甲方按人员工资总额的2%支付乙方的劳务管理费等。合同签订后，恒升公司于2014年1月15日、6月17日向第三装修公司出具劳务款580000元、262110元发票四张。2015年6月3日，北城酒店出具情况说明，写明2013年11月28日，其与第三装修公司签订书面《北城酒店旅业装修及其它工程合同》……在上述合同履行过程中，其看到梁国亨作为实际施工人对酒店主楼六、七层旅业进行了装修及其它改造工程的施工，但不清楚梁国亨与第三装修公司的具体关系，第三装修公司至今没有与其办理该装修工程的验收手续及资料移交手续等。一审庭审中，梁国亨、北城酒店、第三装修公司、孔令坚均不申请对涉讼装修工程量进行评估。梁国亨为证明其是涉讼北城酒店旅业装修及其他工程的实际施工人以及负责施工工程量，提供了如下证据：一、梁国亨在2013年12月6日与广州市大安消防实业有限公司第六分公司签订《广州市消防安装工程合同》，写明工程名称北城酒店六、七层消防系统改造工程，地点广园西路23号六、七层，工程内容火灾自动报警系统改造工程、自动喷淋灭火系统改造工程、室内消火栓灭火系统改造工程、室内二次消防报建、验收手续并取得开业前消防安全检查合格证，承包方式为消防报建、验收并取得开业前消防安全检查合格证手续，工程造价14500元，施工工期与装修单位同步等。二、梁国亨（甲方）在2013年12月8日与肖飞跃（乙方）签订《装饰工程用工协议书》，写明劳动合同期限2013年11月27日至2014年1月26日止，总工期60天，工价待遇按装修面积约为2300平方米总人工价96万整全包，承包的工程内容为北城酒店六、七楼的室内装饰装修工程项目，装修面积约为2300平方米等。三、广美五金水电批发部集美油漆批发商行从2013年12月至2014年1月期间的送货单若干，乙方为广州棠溪昌盛水电工程部出具的北城酒店增加工程工作联系函两份，2013年12月9日至2014年1月期间的运费、单边槽、货款、工程款、材料费等费用收款收据、支付证明单若干，2013年12月至2014年4月期间送货单、业务委托书、业务凭证若干。四、证人谭某、肖某丙、李某甲、李某乙、周某、陈某乙、肖某丁等7人的书面证言。上述7位证人均出庭作证，其中，证人谭某陈述梁国亨安排其负责北城酒店6-7层消防安装工程，在2013年年底开始作消防安装，至2014年2月完工，总价款16万多元，梁国亨向其支付了20000元现金，由其开具了第三装修公司支付消防工程款20000元的收据。证人肖某丙陈述梁国亨安排其负责北城酒店6-7层装修工作，从2013年9月-11月做了三个月，具体做了该6-7层砌墙、批灰、泥工、木工、电工等装修内容，总工程款95万元左右，梁国亨向其支付了其中的250000元，由其向梁国亨出具该250000元的业务委托书。证人李某甲陈述梁国亨安排其在2014年7月对北城酒店6-7层打扫卫生、清理外墙玻璃，大概做了2-3天，梁国亨向其支付了约1500元工钱，由其向梁国亨出具了535元的送货单及400元运垃圾费的支付证明单。证人李某乙陈述其是梁国亨的供货商，负责供应五金材料，其在2014年5-6月份向梁国亨提供了水电材料，梁国亨称这些材料均用于北城酒店的装修，其送货地点在北城酒店，梁国亨大概购买了10多万元的材料，其以广州市白云新市广美五金水电商行名义向梁国亨出具了货款50000元、21499元的收据。证人周某陈述其经营装饰材料，在2014年1-2月份给北城酒店送货，都是卫生间及过道的天花板，大概送了3-4万元，梁国亨向其支付了34000元，由其以广州飞腾材料部名义向梁国亨出具了34000元材料款的收据。证人陈某乙陈述其经营空调，在2013年7-8月份由梁国亨安排对北城酒店5-7层更换了60多台空调，价款约220000元，梁国亨向其支付了空调款60000元，由其以广州市海珠区安宏家用电器经营部名义向梁国亨开具了该款项的收款收据。证人肖某丁陈述其作陶瓷销售，在2013年10-11月份，梁国亨向其购买了瓷砖，用于北城酒店装修，其送货地点在北城酒店，价款大约30万元，其向梁国亨出具了98910元、136278元的业务委托书。北城酒店、第三装修公司、孔令坚对上述证据均不予确认，电白公司不清楚梁国亨施工情况。此外，北城酒店出具了梁国亨与李伟雄2014年2月28日作出的北城酒店施工计划，写明家私部分3月1日-3月5日完工，防火门部门3月2日安装，玻璃部分3月5日-3月7日完工，外墙防水部门3月1日-2日完工、室内装饰部分3月1日-3月5日完工、地毯部门3月8日完工，水电部分3月1日-3月7日完工等；以及梁国亨与李伟雄2014年3月17日作出的工作安排表，写明家私工3月17-18日安床、18日-21日调柜、木工、水工3月18日-20日维修、天花工3月18日-19日维修、泥水工3月18日-19日维修等。梁国亨对上述两份证据没有异议，证明了梁国亨是实际施工人；第三装修公司及孔令坚对上述证据不予确认；电白公司认为上述证据与其无关。一审法院认为：首先，根据北城酒店与第三装修公司签订的《北城酒店旅业装修及其它工程合同》约定，涉讼北城酒店旅业六、七层装修及其它工程的承包方是第三装修公司，涉讼工程已由北城酒店接收使用，但北城酒店、第三装修公司尚未就涉讼工程款项进行结算，工程款支付条件没有成就。其次，虽然北城酒店认为梁国亨是实际施工人，但是涉讼工程的承包方第三装修公司不确认梁国亨实际施工人身份，梁国亨没有与第三装修公司签订过任何协议，更没有与北城酒店之间建立合同关系，且从本案证据及当事人陈述来看，涉讼工程实际施工涉及梁国亨、李伟雄、孔令坚，不只是梁国亨一人负责整个项目，三人之间如何分工协作、如何分配利润、如何主张权利没有书面协议约定。再次，梁国亨不申请对其实际施工的工程量进行评估，其提交的各项证据也难以区分是谁负责哪部分施工、垫付了哪些款项、多少款项，各证人与梁国亨存在一定利害关系，故单凭梁国亨提交的证据不足以确定其实际施工的工程量及其垫付的款项金额。综上所述，梁国亨的诉讼请求理据不足，一审法院难以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，于2016年5月11日作出如下判决：驳回原告梁国亨的全部诉讼请求。本案一审受理费15950元，由原告梁国亨负担。二审中，各方当事人没有提交新证据经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为梁国亨是否为实际施工人？评析如下。首先，实际施工人并非仅指施工实施者，更主要的在于其能以独立主体身份主张工程款。从本案实际来看，根据北城酒店与第三装修公司签订的《北城酒店旅业装修及其它工程合同》约定，涉讼北城酒店旅业六、七层装修及其它工程的承包方是第三装修公司。虽然北城酒店承认梁国亨在现场施工并且实际解决了维修等问题，但北城酒店也确认其并未以梁国亨为主体支付过工程款。梁国亨没有与第三装修公司签订过任何协议，更没有与北城酒店之间建立合同关系。且从本案证据及当事人陈述来看，涉讼工程实际施工涉及梁国亨、李伟雄、孔令坚，梁国亨称全部工程由其垫资施工，但既不能提供与任何一方的施工协议，也不能提供收取过工程款的证明，有违日常生活经验，故原审认定并非梁国亨一人负责整个项目，合理有据。综上，原审认定梁国亨并不能提供证据证明其具有实际施工人的地位并无不妥，梁国亨对此的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，关于梁国亨所称的利润分配，对此梁国亨不能提供证据证明梁国亨、孔令坚、李伟雄之间关于分配利润的协议约定，孔令坚对其主张亦不予确认，故原审未予支持其该诉讼请求并无不妥。综上所述，上诉人梁国亨的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15950元，由上诉人梁国亨负担。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  柳玮玮审判员  黄春成二〇一七年三月二十三日书记员  林漫榆