四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3552号上诉人（原审原告）：汪志能，男，1970年7月17日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：雷建华，成都市金牛区商正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：成都谊兴出租汽车服务中心，住所地：四川省成都市营门口路***号。法定代表人：吕平，总经理。委托诉讼代理人：辛秋利，四川亚峰律师事务所律师。上诉人汪志能因与被上诉人成都谊兴出租汽车服务中心（以下简称谊兴出租汽车）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汪志能上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8980号民事判决，改判谊兴出租汽车支付经济补偿金18035元、工资差额9600元、加班工资16500元、燃油补贴7195元。事实和理由：汪志能关于经济补偿金的起诉理由为给付金额不当，而一审法院以不续签劳动合同驳回其诉讼请求不当。关于最低工资差额的问题，汪志能只主张最后一年的数额，即800元/月，总共9600元。关于加班工资，谊兴出租汽车没有提交相关请示批复或通过听证等程序的证据。关于燃油补贴，有证据证明谊兴出租汽车收到补贴后拒不支付给汪志能。该诉讼请求与劳动争议具有不可分性，应当合并审理。谊兴出租汽车辩称，双方劳动合同期限届满前已征询汪志能意见，汪志能不愿续签劳动合同。谊兴出租汽车依法可不支付经济补偿金。汪志能收入由基本工资、安全奖、绩效提成构成，均能达到当月成都市最低工资标准。谊兴出租汽车实行的不定时工作制，且已依法向成都市人力资源和社会保障局进行备案，因此无须支付加班工资。汪志能未提交证据证明存在油补和具体金额，且未经劳动仲裁前置程序。一审认定清楚，适用法律正确。汪志能向一审法院起诉请求：判令谊兴出租汽车支付终止劳动合同的经济补偿金18035元、最低工资补差额9600元、法定节假日加班工资12000元、燃油补贴13900元、法定节假日所多收的营运定额收入费用14200元并向出具解除或终止劳动合同的证明。一审法院认定事实：汪志能与谊兴出租汽车签订了《劳动合同书》、《成都市中心城区客运出租汽车经济责任合同书》。《劳动合同书》约定：“汪志能在谊兴出租汽车处担任驾驶员工作，劳动合同期限为2010年3月1日-2015年2月28日，采取单车承包经营的方式。采取不定时工作制，每月基本工资700元，安全服务综合奖每月200元/车，其他收入按《成都市中心城区客运出租汽车经济责任合同书》办理。《成都市中心城区客运出租汽车经济责任合同书》，约定谊兴出租汽车将指定的出租车包给汪志能经营出租汽车客运业务，承包时间与前述《劳动合同》期限一致，汪志能的报酬分为基本工资每人每月700元，安全服务综合奖每月200元/车；绩效工资为=当月营运收入—月营运定额费用—车辆所耗费用（车辆的燃料、维护、保养）。2015年2月4日，谊兴出租汽车向汪志能发出《新车续驾征询意见书》，载明：你驾驶的出租汽车经营权将于2015年2月28日到期，同时公司与你签订的《劳动合同》和《出租汽车营运经济合同书》也将到期。公司拟申请新一轮出租汽车经营权，公司对新一轮出租汽车的驾驶员待遇也将有所提高。如你愿意继续在公司开出租车，待原劳动合同到期终止后，将重新与公司签订《劳动合同》和《出租汽车营运经济合同书》。现征求你本人的意见，是否继续开新的出租汽车（是否再签订《劳动合同》）？备注：回复意见的内容为以下一种，由驾驶员根据意愿自由选择填写：1、继续开出租汽车（签订《劳动合同》）；2、不再开出租汽车（不再签订《劳动合同》），汪志能在回复上签写不续开。2015年3月13日汪志能作为乙方与谊兴出租汽车作为甲方签订《劳动关系终止协议》，载明：“乙方确认其合同期内的每月劳动收入（基本工资+安全奖+绩效提成）均达到当月成都市最低工资标准。甲方一次性支付乙方合同到期结算款17225元”。当日汪志能出具收条一张：“今收到谊兴出租汽车按《劳动关系终止协议》以银行代发工资形式转账支付合同到期结算款17225元。至此我与公司因劳动关系和经济目标关系产生的一切权利义务和债权债务就此结清”。2016年1月25日汪志能向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决谊兴出租汽车向其支付经济补偿金21535元、支付低于最低工资差额部分48000元、每车24000元的经济补偿和6800元的安全奖、法定节假日加班工资12000元。该委于2016年7月27日作出仲裁裁决书，驳回汪志能的仲裁请求。汪志能不服裁决向法院起诉。一审法院另查明，成都市人力资源和社会保障局批准了谊兴出租汽车的出租汽车驾驶员岗位实行不定时工作制。一审庭审中，汪志能明确每月的收入高于成都市最低工资。一审法院认为，谊兴出租汽车出示的《新车续驾征询意见书》足以证明谊兴出租汽车愿意以提高原劳动合同待遇的条件与汪志能续签劳动合同，汪志能明确拒绝续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外……”，为此汪志能主张谊兴出租汽车支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。汪志能的劳动报酬主要来源于营收提成，应由汪志能举证证明其实际收入低于最低工资标准。且汪志能认可的每月实际收入已高于成都市最低工资，加之汪志能与谊兴出租汽车签订的《劳动关系终止协议》及汪志能出具的收条，也明确表示劳动者的工资已达到成都市最低工资，双方劳动关系和经济目标关系产生的一切权利义务和债权债务就此结清，故汪志能的该项请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因汪志能实行的是不定时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款“实行不定时工时制的劳动者，不执行上述规定（工作日加班、法定节假日加班、休息日加班工资规定）”的规定，对汪志能要求支付法定节假日加班工资的请求，不予支持。汪志能在一审中未举证证明燃油补贴是何物，加之劳动合同也未约定用人单位向劳动者要支付燃油补贴，故燃油补贴不是劳动争议审理的范畴，不作处理。汪志能主张谊兴出租汽车应向其支付在5年中每个法定节假日所多收的营运定额收入费用14200元、谊兴出租汽车向其出具解除或终止劳动合同的证明的诉讼请求因未经劳动仲裁的前置程序，不符合法律的规定，应予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回汪志能的诉讼请求。案件受理费5元，由汪志能负担。本院二审期间，汪志能向法院提交成都市交通运输委员会出租汽车管理处文件（成交出管【2016】6号），拟证明相关部门已将燃油补贴支付谊兴出租汽车，而谊兴出租汽车未将相关款项支付汪志能。谊兴出租汽车发表质证意见，对汪志能向法院提交的上述文件的真实性不予认可。认为，即便上述文件真实，但该文件效力仅及于文件下发时谊兴出租汽车的在职驾驶员。本院认为，上述文件仅能证明相关部门将燃油补贴发放给了谊兴出租汽车，但结合该文件下发时间、汪志能离职时间和该文件关于补贴范围、对象的明确规定，不能必然证明汪志能属该文件规定的补贴对象，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：谊兴出租汽车是否应当支付汪志能经济补偿金18035元；谊兴出租汽车是否应当支付汪志能最低工资差额9600元；谊兴出租汽车是否应当支付汪志能加班工资16500元；谊兴出租汽车是否应当支付汪志能燃油补贴7195元。对此，本院做如下评述：关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形有明确、具体的规定，即“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”而本案中，谊兴出租汽车在双方劳动合同届满前向汪志能发出了《新车续驾征询意见书》，且该《新车续驾征询意见书》明确记载了“公司拟申请新一轮出租汽车经营权，公司对新一轮出租汽车的驾驶员待遇也将有所提高。”等内容。而汪志能在回复上签写“不续开”。也即，在谊兴出租汽车明确表示将提高原劳动合同约定条件征询汪志能是否续订劳动合同，但汪志能予以拒绝。同时，汪志能也未提交相应证据证明在相关《新车续驾征询意见书》上签署的意见系在被胁迫、被欺骗等违背真实意思情况下签订。因此，一审法院根据所查明的谊兴出租汽车以书面形式，在明确表示将提高原劳动合同约定条件征询汪志能是否续订劳动合同但汪志能予以拒绝的事实，认定汪志能要求谊兴出租汽车支付解除劳动合同经济补偿金无法律依据并无不当。至于汪志能主张其关于经济补偿金的起诉理由为给付金额不当，而一审法院以不续签劳动合同驳回其诉讼请求不当。本院认为支付经济补偿金具体金额以应当支付为前提。根据本案查明事实，谊兴出租汽车无须支付汪志能解除劳动合同的经济补偿金，就不存在具体支付金额的问题。本院对汪志能上述主张不予采纳。关于最低工资差额的问题。谊兴出租汽车与汪志能签订的《劳动合同》、《经济责任合同书》系双方真实意思表示，相关内容不违反法律强制性规定，应视为双方就建立劳动关系及劳动关系存续期间的权利、义务达成一致约定，双方应当依约履行。根据双方签订的《经济责任合同书》，其名称虽为“经济责任合同书”，但从内容而言，明确载明“乙方的工资由三部分组成：基本工资、奖励工资和绩效工资。乙方的基本工资每月为700元；安全服务综合奖为每月200元/车;绩效工资为=当月营运收入-月营运定额费用-车辆所耗费用（车辆的燃料、维护、保养）”等内容。从上述内容来看，系双方就工资标准、支付方式等进行了进一步的明确约定，应视为对《劳动合同》相关工资约定的补充。同时，汪志能入职谊兴出租汽车到离职这一较长时间段，未就最低工资标准问题向谊兴出租汽车提出异议。因此，本案足以认定汪志能的工资由基本工资、奖励工资和绩效工资三部分组成。而其中绩效工资主要取决于营运收入。本案中，汪志能主张其工资低于成都最低工资标准，但未就营运定额外收入提交相应证据予以证实。根据出租车营运业的行业特性，出租车营运收入系由出租车司机先行收取，再将其中约定定额部分缴至公司，定额外部分按照约定自留。营运定额外收入系由汪志能直接收取，故举证责任应由汪志能承担。而汪志能未提供证据证明其工资低于成都地区最低工资标准，应承担举证不能的不利后果。且汪志能在一审中也明确认可其本人每月的实际收入高于成都市最低工资标准。因此，一审法院对其要求谊兴出租汽车支付最低工资差额的诉讼请求未予支持并无不当。关于法定节假日加班工资的问题。本案中，根据查明事实，谊兴出租汽车已经按照法定程序对本单位出租汽车驾驶员岗位实行不定时工时制报劳动行政部门审批。成都市人力资源和社会保障局也批准了谊兴出租汽车的出租汽车驾驶员岗位实行不定时工作制。因此，一审法院结合汪志能实际岗位，认定属于《工资支付暂行规定》第十三条第四款所规定的不执行工作日加班、法定节假日加班、休息日加班工资规定的情形并对其相关诉讼请求未予支持并无不当。至于汪志能关于实行不定时工时制须经听证等程序因无法律依据，本院不予采纳。关于燃油补贴的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”汪志能相关燃油补贴的诉讼请求不属于法律规定的劳动争议案件审理范畴，且该诉讼请求未经仲裁前置程序。因此，一审法院对汪志能相关燃油补贴的诉讼请求不予处理也无不当。综上所述，汪志能的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪志能负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  冯 燕审判员  夏旭东二〇一七年三月十七日书记员  徐益戈