山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终2395号上诉人（原审被告）：桓台县恒盛建筑有限公司，住所地桓台县建筑商城28号。法定代表人：巩建民，董事长。委托诉讼代理人：刘科科，男，1980年7月23日出生，汉族，该公司职工，住山东省桓台县。被上诉人（原审原告）：侯庆谭，男，1972年10月21日出生，汉族，农民，住东平县。委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东淄建集团有限公司，住所地淄博市张店区杏园东路53号。法定代表人：夏书强，董事长。委托诉讼代理人：徐国良，男，1980年4月22日出生，汉族，系该公司法律处工作人员，住山东省淄博市张店区。被上诉人（原审被告）：马源海，男，1968年1月4日出生，汉族，住山东省淄博市高青县。上诉人桓台县恒盛建筑有限公司（以下简称恒盛建筑公司）因与被上诉人侯庆谭、山东淄建集团有限公司（以下简称淄建集团）、马源海建设工程分包合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民初字第2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒盛建筑公司上诉请求：1.一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实撤销（2015）东民初字第2619号民事判决并发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人马源海挂靠上诉人与被上诉人淄建集团签订的工程分包合同应认定为无效合同，涉案的工程款应由被上诉人淄建集团及被上诉人马源海共同承担。一审法院认定合同有效是错误的。上诉人与被上诉人马源海签订的承包合同中约定，栋号独立核算，自负盈亏，上诉人只收取管理费，不参与工程的施工管理。上诉人与被上诉人马源海之间没有订立劳动合同，没有建立劳动工资或社会养老保险关系，没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，很明显系被上诉人马源海挂靠上诉人对涉案工程进行施工。根据相关法律、司法解释的规定，被上诉人马源海挂靠上诉人与被上诉人淄建集团签订的工程分包合同应当认定为无效合同，发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担过错责任。因此，该案应由被上诉人淄建集团及马源海承担责任。二、上诉人自始至终从未收到一分钱的劳务费，也未向工人发放过任何人工费，付款责任应由淄建集团和马源海承担。被上诉人侯庆谭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人淄建集团辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人在上诉中承认收取马源海的管理费，这是上诉人与马源海之间的违法分包行为，其违法行为不能成为其逃避责任的理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人马源海经本院传票依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。原告侯庆谭向一审法院起诉请求：要求判令被告支付工程款163153.55元及利息30000元，并承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月被告淄建集团作为总承包人,承包了东平县清河上城小区112号住宅楼建设工程。工程建设开始后，2013年8月1日,被告淄建集团与被告恒盛建筑公司签订了《东平清河上城小区工程分包合同》，将清河上城小区2号、6号、10号住宅楼分包给被告恒盛建筑公司建设。分包范围：从基础开始至主体一次结构封顶；分包内容：模板、钢筋、砼、脚手架、辅材、塔吊工、现场安全文明施工。被告马源海作为恒盛建筑公司代表在合同书上签字，并加盖了“桓台县恒盛建筑有限公司”印章。2013年11月4日，以被告马源海为甲方代表，原告侯庆谭为乙方代表，签订了《单项分包合同》。合同主要内容有，分包范围及内容：清河上城小区住宅2号、6号、10号楼从基础开始至主体一次结构封顶，钢筋制作加工，钢筋绑扎，钢筋清理等钢筋所包含的一切人工。钢筋所需辅材，钢筋加工所用到的设备机械、工具等及现场安全文明施工。分包价格及结算依据：筏板钢筋按600元/吨记取，斜屋面及造型部分按标准层满层面积的1.5倍建筑面积记取，质量安全进度综合分包价格：34元/㎡（含一层和地下一层），二层以上含二层综合分包价格是37元/㎡，若工程施工中出现变更，一律按以上规定记取（出现变更需返工时按实际市场价格记取）。付款方式：单项分包人员施工至5层时按所干工程合同价款的80%支付，施工至9层时按所干工程量合同价款的80%支付。主体封顶付至所干工程量的100%。合同签订后，原告侯庆谭即带领工人开始进行钢筋制作加工、绑扎等施工。2013年12月21日，东平县住房和城乡建设局就被告恒盛建筑公司承建的清河上城小区住宅2号、6号、10号楼下达了停工通知书。同时，原告侯庆谭带领的钢筋工人也停止了钢筋的制作加工和绑扎等工作。根据东平县大地工程建设监理有限责任公司出具的证明，涉案住宅楼停工时的施工节点是：2号楼和6号楼七层主体剪力墙柱子钢筋绑扎完成，剪力墙柱子支模板完成，顶子模板完成（施工50%）；10号楼七层主体处上午验收板筋准备浇筑（施工100%）。被告恒盛建筑公司和被告马源海未就原告施工的工程量及工程款进行结算。庭审中，原告申请对涉案的东平清河上城小区2号、6号、10号住宅楼一至七层主体钢筋施工面积以及钢筋施工工程款进行评估。经一审法院委托，山东东岳联合工程造价咨询有限公司依据施工图纸、《单项分包合同》及东平县大地工程建设监理有限责任公司出具的施工节点，在进行现场勘验后出具了《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：经实施鉴定程序，东平清河上城2号、6号、10号住宅楼一至七层的建筑面积分别为2539.78㎡、2539.78㎡、3896.12㎡，合计8975.68㎡；钢筋施工面积工程款为327468.04元。同时查明，清河上城小区住宅2号、6号、10号楼正负零以下（含正负零）钢筋制作工程款136000元，被告马源海与原告侯庆谭已于2013年11月4日结清。在签订本案《单项分包合同》后，原告于2013年12月4日收到了工程款17万元。同时原告带领的钢筋组工人在工地的就餐费用4642元，原告予以认可，同意在工程款中扣除。另查明，被告淄建集团为证明涉案的2号、6号、10号住宅楼是与被告恒盛建筑公司签订的分包合同，提交了盖有“桓台县恒盛建筑有限公司财务专用章”字样支付工程款的三份收款收据。被告恒盛建筑公司主张与被告淄建集团不存在分包合同关系，否认收到收据中的工程款，是马源海个人行为，但对收据中的公章没有异议。被告马源海主张本案是自己与原告签订了《单项分包合同》，收款收据是马源海个人到被告恒盛建筑公司开具的，与被告恒盛建筑公司无关；其与原告之间的工程款在停工后已经结算清楚，除2013年12月4日支付原告工程款17万元外，在2014年1月6日又支付原告工程款26万元，不再欠原告工程款。庭审中被告恒盛建筑公司和被告马源海均否认涉案工程系马源海借用恒盛建筑公司资质承包的工程。一审法院认为，本案有两个焦点，一是原告与各被告之间的法律关系，二是原告主张的工程款是否已经结算付清。关于焦点一，原告与各被告之间的法律关系，也即原告应向谁主张权利。本案中被告淄建集团是涉案工程的总承包方，将清河上城小区2号、6号、10号住宅楼的部分工程分包给被告恒盛建筑公司建设并签订了合同，合同中盖有被告恒盛建筑公司的公章，被告马源海是以代表人的身份在合同上签字。同时，盖有“桓台县恒盛建筑有限公司财务专用章”字样的三份收款收据也印证了被告淄建集团是将涉案工程分包给被告恒盛建筑公司的事实，故被告淄建集团与被告恒盛建筑公司之间系分包合同关系。2013年11月4日，被告马源海与原告侯庆谭签订的《单项分包合同》，虽然没有加盖被告恒盛建筑公司的印章，但原告从事的钢筋制作加工及钢筋绑扎等施工内容，系2013年8月1日《东平清河上城小区工程分包合同》工程之一，被告马源海作为恒盛建筑公司的代表，与原告签订《单项分包合同》的行为系职务行为，其后果应有被告恒盛建筑公司承担。被告恒盛建筑公司辩称与被告淄建集团不存在分包合同关系，系被告马源海个人行为，没有提供相关证据且与本案查明的事实不符，其主张一审法院不予采纳。被告马源海辩称《单项分包合同》和三张收款收据与被告恒盛建筑公司无关，系其个人行为，没有提供证据证明其主张成立，一审法院不予支持。原告施工的钢筋有建设承包方提供，其带领工人为涉案工程只是提供钢筋制作加工、绑扎等劳务，赚取人工费用。故原告侯庆谭与被告恒盛建筑公司之间构成劳务分包合同关系。关于焦点二，原告主张的工程款是否已经结算付清。原告在接到停工通知时，涉案工程施工节点是2号、6号楼的一至七层主体完工，其中七层主体施工50%；10号楼一至七层主体施工完毕，有东平县大地工程建设监理有限责任公司出具的证明和监理记录为证，对该事实一审法院予以确认。被告马源海主张原告施工的工程款已经在停工后结清，没有相关证据予以证实。山东东岳联合工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，系依据施工图纸、《单项分包合同》及东平县大地工程建设监理有限责任公司出具的施工节点证明，在进行现场勘验后作出的结论，鉴定程序合法有效，一审法院予以认定。在被告恒盛建筑公司和被告马源海均未提供与原告已经结算工程款证据的情形下，一审法院依法采信《工程造价鉴定意见书》结论，认定原告进行钢筋施工的建筑面积为8975.68㎡，钢筋施工面积工程款为327468.04元。在签订本案《单项分包合同》后原告于2013年12月4日收到工程款17万元及应扣除工人就餐费用4642元，原告对此没有异议，故一审法院认定尚未支付原告的工程款为152826.04元。被告恒盛建筑公司作为《单项分包合同》的相对方，应承担支付工程款的义务。被告马源海辩称2014年1月6日支付原告工程款26万元，证据不足，且与原告施工的实际工程款数额相差较大，与事实不符，该主张一审法院不予支持。原告要求支付利息30000元，因涉案工程停工导致款项没有结算，且合同中没有应支付利息的约定，故原告的该请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告桓台县恒盛建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告侯庆谭工程款152826.04元。二、驳回原告侯庆谭对被告山东淄建集团有限公司和被告马源海的诉讼请求。三、驳回原告侯庆谭的其他诉讼请求。案件受理费4164元减半收取2082元，由原告侯庆谭负担282元，被告桓台县恒盛建筑有限公司负担1800元。本院二审期间，上诉人恒盛建筑公司围绕上诉请求依法提交了其法定代表人巩建民以恒盛建筑公司名义与被上诉人马源海签订《劳务承包合同》一份，欲证实该公司与马源海之间系挂靠关系。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，因合同一方当事人马源海未到庭，对该《劳务承包合同》的真实性，本院不予认定。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人淄建集团承接涉案东平县清河上城小区112号住宅楼建设工程后，又与上诉人恒盛建筑公司签订《东平清河上城小区工程分包合同》，将该小区2号、6号、10号住宅楼从基础开始至主体一次结构封顶的模板、钢筋、砼、脚手架、辅材、塔吊工等工程分包给上诉人施工，被上诉人马源海作为上诉人恒盛建筑公司代表在该合同书签字。2013年11月4日，被上诉人马源海又以上诉人恒盛建筑公司的名义与本案被上诉人侯庆谭签订《单项分包合同》，将承接的上述2号、6号、10号住宅楼的钢筋制作加工、赶紧绑扎、钢筋清理等工程交由侯庆谭实际施工，并在签订合同时向被上诉人侯庆谭出具了其代表上诉人恒盛建筑公司与总承包单位被上诉人淄建集团签订的《东平清河上城小区工程分包合同》，使被上诉人侯庆谭在签订合同时有理由相信被上诉人马源海系代理上诉人恒盛建筑公司，且被上诉人侯庆谭亦按照合同约定进行了实际施工，据此被上诉人侯庆谭诉求上诉人恒盛公司承担履行该《单项分包合同》项下合同义务，符合法律规定，本院予以支持。对于被上诉人侯庆谭施工的工程价款，经一审法院依法委托，山东东岳联合工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》，认定被上诉人施工工程价款为327468.04元，扣除已付工程款174642元，剩余款项152826.04元上诉人恒盛建筑公司应予支付。但原审认定被上诉人马源海与被上诉人侯庆谭签订《单项分包合同》的行为系职务行为，证据不足，应予纠正。上诉人恒盛建筑公司主张其与被上诉人马源海系挂靠关系，且被上诉人淄建集团对此明知，对此未提交有效证据予以证实，本院不予认定。综上所述，上诉人桓台县恒盛建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对上诉人桓台县恒盛建筑有限公司与被上诉人马源海职务行为的认定不当，本院予以纠正；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4164元，由上诉人桓台县恒盛建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年三月三十日书 记 员  马 鑫