陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终10号上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市。法定代表人:楼仲世，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，陕西王炳森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆市川王防水工程有限公司，住所地：重庆市渝北区松石路。法定代表人：隋会利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。原审被告：浙江宏成建设集团有限公司西安分公司，住所地：西安市莲湖区南二环。主要负责人：何国平，该分公司总经理。原审被告：陕西广厦投资发展集团有限公司，住所地：汉中市汉台区中心广场。法定代表人：朱晓军，董事长。委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与被上诉人重庆市川王防水工程有限公司（以下简称川王公司）、原审被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司（以下简称宏成西安分公司）、原审被告陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016)陕0702民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人宏成公司委托诉讼代理人李军、被上诉人川王公司委托诉讼代理人韦鹏学、原审被告广厦公司委托诉讼代理人王蕖到庭参加诉讼，上诉人宏成公司法定代表人楼仲世、被上诉人川王公司法定代表人隋会利、原审被告宏成西安分公司主要负责人何国平、原审被告广厦公司法定代表人朱晓军经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人宏成公司上诉请求：请求二审法院依法查清事实，撤销(2016)陕0702号民初字921号民事判决书，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。厉志龙在未经竣工验收的情况下，个人出具、无上诉人盖章及主要负责人签字的结算单仅仅系工程量的佐证，并非是应当支付工程款项的法定及约定依据，不能作为认定事实的证据，一审法院据此认定上诉人应付工程款错误。本案中，一审法院未安排庭前证据交换，上诉人无法庭前提出鉴定而在庭审质证阶段提出鉴定要求，一审法院认定上诉人庭后提出鉴定申请与事实不符。2、一审法院认定事实不清，适用法律错误。合同约定，被上诉人交付合格工程，是请求付款的条件。本案中，被上诉人未完成合同约定的全部工程量，工程存在质量问题及并未通过验收，维修及验收工作正在进行，双方就工程量与工程质量未达成一致，上诉人向被上诉人支付工程价款无法律及合同依据。且合同中亦约定了工程质保金，即便工程结算，被上诉人也应承担工程质保金责任，一审法院草率作出裁判，增加了工程质量安全隐患，造成被上诉人逃避维修，交付合格工程的事实。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请二审人民法院依法查明事实，维护上诉人合法权利。被上诉人川王公司辩称，1、一审对被答辩人项目部实际负责人厉志龙的行为认定完全符合客观事实和法律规定。被答辩人西安分公司的“广厦·东方明珠”项目部负责实施“广厦·东方明珠”项目建设施工工程并与答辩人签订了《防水工程施工合同》，合同签字人即是宏成西安分公司指派的项目执行经理厉志龙。具体施工过程中，均是厉志龙代表被答辩人负责管理。2015年3月31日至4月11日在与该“项目部”结算时，由宏成西安分公司的施工员赵骏和何平、现场技术负责人赵繁荣、项目执行经理厉志龙签字确认并加盖项目部技术资料专用章，根据《民法通则》、《合同法》等法律规定，厉志龙的行为属代理行为，一审对此予以认定完全符合客观事实和法律规定。2、被答辩人提出对工程量和质量进行鉴定根本得不到支持。一审中，被答辩人收到应诉文书后长达数月未提供证据，辩论终结后提出鉴定要求不符合申请鉴定应在举证期限届满前提出的规定。同时，《工程量结算单》清楚无误显示双方的结算情况，对工程量根本无需鉴定，且上诉人无答辩人施工存在质量问题、工程未验收的维修及验收工作正在进行的证据，且提前终止合同，项目已投入使用，不符合质量鉴定的条件，其主张不能成立。3、关于质保金问题。因为被答辩人中途提前终止合同，剩余工程另行交给其他施工方完成，故此质保责任的风险应当由被答辩人自行承担，一审对此认定也是正确的。因此，上诉人的上诉理由不能成立，恳请依法驳回上诉，维持一审判决。原审被告宏成西安分公司未作陈述。原审被告广厦公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，广厦公司不欠宏成公司工程款，请求驳回上诉，维持原判。川王公司向一审法院起诉请求：1、被告浙江宏成西安分公司立即支付原告工程款1340799.69元，并从2015年4月11日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息；由被告浙江宏成公司对该款及利息承担连带责任。2、由被告陕西广厦公司在欠付被告浙江宏成西安分公司工程款范围内对上述款项承担责任。一审法院认定事实：被告宏成西安分公司是被告宏成公司的分公司。2011年11月12日，被告广厦公司与被告宏成公司签订《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》，约定陕西广厦公司将汉中广厦东方明珠小区交由宏成公司承建。2012年12月26日，被告宏成西安分公司与原告川王公司签订《防水工程施工合同》，将宏成公司承建的汉中广厦·东方明珠l-6#楼及地下车库防水工程分包给原告。合同对工程量计算方法约定为：按图纸结合实际工程量计算；工程单价约定为：3mm厚改性沥青防水卷材每平方米36元；4mm厚改性沥青防水卷材每平方米38.5元；1.5mm厚聚胺酯每平方米31元。付款方式：主体至八层建设方付款后一周内付至已完成工程量的70%以后按进度付70%，防水全部完成后付工程款的90%，工程竣工验收后建设方付款后一周内付至防水总工程款的97%，余款作为保修金五年期满后一次性付清。工期约定为：根据宏成西安分公司限定工期，每项工程开工前三天通知原告。对验收约定为：原告在防水做完后，经蓄水24小时自检合格后通知宏成西安分公司，不漏水或宏成西安分公司没有及时验收而进入下道工序施工，则为合格。原告委托代理人徐永逸，被告宏成西安分公司项目负责人厉志龙在合同上签字并加盖公章。合同签订后，原告开始施工，施工过程中，双方于2014年12月底，因工程款的支付发生纠纷，原告停止施工，宏成西安分公司另行安排人员进行了施工，并于2015年10月完成了剩余工程项目。2015年3月31日，原告与宏成西安分公司施工员及现场负责人对原告已完成的工程量进行了结算，2015年4月11日被告公司项目负责人厉志龙在工程量结算单上签字确认。根据该结算单，被告应付原告工程款为2335460.49元。原告据此提起诉讼。审理中，原告与被告宏成公司、宏成西安分公司确认已支付工程款117万元，但被告宏成公司、宏成西安分公司认为工程项目负责人厉志龙无权进行工程结算，并以工程存在质量问题，且至今未进行验收为由拒绝支付下欠工程款。另查明，被告对其主张的工程存在质量问题，除提交局部工程照片外，未提交其他证据。在法庭辩论终结后申请对原告已完成的工程量及质量问题进行鉴定；同时否认陕西广厦公司拖欠其工程款；被告广厦公司也否认拖欠宏成公司、宏成西安分公司工程款；原告对广厦公司欠付工程款的主张未提交证据证明。一审法院认为，原告与宏成西安分公司签订的《防水工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告宏成西安分公司是被告宏成公司注册成立的分公司，不具有法人资格，责任能力不完整，当分公司不能清偿债务时，应由作为分公司主管机构的总公司承担补充清偿责任。被告广厦公司已经付清了本案中涉诉工程款，故对所欠工程款不再承担清偿责任。关于厉志龙是否有权进行工程款结算的问题，首先在建设工程施工中，工程项目部是由工程承包人委派，具体履行工程项目承包合同的部门，即对项目工程进行管理和合同的履行。而厉志龙作为被告宏成西安分公司的项目负责人，是受其授权委托对承包的工程项目施工全过程进行全面负责的项目管理者，是施工企业在该工程项目上的实际代表人。其有权进行工程款结算，被告这一抗辩理由不能成立。根据工程量结算单，被告应付原告工程款为2335460.49元，双方确认现已支付工程款117万元，尚欠1165460.49元工程款未付。原告要求被告支付上述款项及其利息的请求，予以支持。被告抗辩称该工程质量不合格，其提交的证据不足以证明其主张；当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，故被告该抗辩，证据不足，应承担举证不利的责任。判决：一、由被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市川王防水工程有限公司剩余工程款1165460.49元，并从2015年4月12日起按中国人民银行同期基准贷款利率计付利息至本判决确定的给付之日止；对其不能偿还的部分由被告浙江宏成建设集团有限公司负责清偿。二、驳回原告重庆市川王防水工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17422元，由被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司和被告浙江宏成建设集团有限公司共同负担17000元，原告自行负担422元。本院二审期间，上诉人宏成公司围绕上诉请求提交了其与被上诉人川王公司于2016年12月21日签订的结算支付协议书一份，要求确认双方欠款金额为115万元，付款期限为2017年6月付70%，剩余30%于2017年年底付清。被上诉人川王公司、原审被告宏成西安分公司、原审被告广厦公司没有提交新证据。本院组织当事人对上诉人提交的结算协议书进行了证据交换和质证。被上诉人川王公司质证认为，该协议书是在一审判决后经劳动监察部门协调所达成，协议中明确该工程款是优惠后的金额，并约定上诉人应于年前在劳动监察部门支付全部款项50%-70%，如果不足70%的，上诉人应于发放后6个月内支付至70%，剩余部分2017年年底付清，如果上诉人未按照本协议约定内容履行，则本协议不发生法律效力，同时按照人民法院判决执行，协议达成后，上诉人并未履行该协议，未向被上诉人支付工程款，故该协议书不发生法律效力。对此，上诉人未能提交协议签订后给付工程款的任何证据。原审被告广厦公司质证认为，对此协议不知情，且与广厦公司无关联性，不发表质证意见。经本院审查，该结算支付协议书系一审宣判后双方达成，其来源真实，与本案有关联性，但根据该协议书，工程款系被上诉人为协调解决此事作出让步后的优惠金额，且协议书明确约定，未按照协议约定内容履行，则本协议不发生法律效力，上诉人在签订协议书后至今未履行给付工程款的义务，依据约定，该结算协议书不发生法律效力，故对上诉人提交的结算协议书本院不予采纳。原审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，一审中，原审法院于2016年3月29日依法向上诉人宏成公司寄送了应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，同年7月20日开庭审理此案。在此期间，上诉人宏成公司未向原审法院提出鉴定申请。本院认为，原审被告宏成西安分公司与被上诉人川王公司签订的《防水工程施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同履行过程中，双方因工程款支付发生纠纷后，宏成西安分公司在未对川王公司施工工程量进行确认并与川王公司解除合同的情况下另行安排人员完成剩余工程的施工，违反了合同约定。后宏成西安分公司施工员、现场负责人及项目负责人厉志龙与川王公司共同对川王公司已完成的工程量进行结算并签署了工程量结算单，该结算单既是对川王公司已完成工程量的确认，也是对工程质量的认可，是双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。该结算单虽无上诉人宏成公司盖章，也无上诉人主要负责人签字，但由其现场施工员及现场负责人、项目负责人等签署，厉志龙等人的行为属于代理行为，该代理行为的后果依法应由上诉人宏成公司及原审被告宏成西安分公司承担。根据结算单，宏成西安分公司应付川王公司工程款2335460.49元，除已支付117万元，尚欠1165460.49元工程款未付，除依约预留3%作为工程保修金外，其余工程款及利息应由宏成西安分公司给付。由于宏成西安分公司系宏成公司分公司，故依法由宏成公司对宏成西安分公司欠付川王公司工程款负连带清偿责任。原判认定事实清楚，确认《防水工程施工合同》、工程结算单、厉志龙的代理行为均为有效以及欠付工程款的数额、广厦公司在本案中不承担清偿责任符合本案事实及法律规定，本院予以维持。但原判未预留工程保修金不符合双方合同约定，判处由宏成公司承担补充清偿责任不符合法律规定，本院予以纠正。上诉人提出，原审未由被上诉人承担质保金责任，违反双方约定，免除了被上诉人的维修等质量责任欠妥，该上诉理由符合法律规定及双方约定，本院予以支持。上诉人提出，厉志龙出具的结算单不能作为认定事实的证据，该上诉理由因不符合法律关于代理的规定，故本院不予支持。上诉人提出，一审认定庭后提出鉴定申请与事实不符，经查，根据我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任在法律规定的时间内提供证据，逾期不提供的，依法承担不利的法律后果，上诉人在原审中提出被上诉人工程量不符、工程质量存在问题，则依法对此主张负有举证责任，但上诉人在原审中，对该主张未提供任何有力证据，也未依法在法定期间内申请鉴定，在开庭质证时或开庭后提出鉴定申请均不符合法律规定，原审对此不予支持并无不当。上诉人提出，川王公司施工工程质量存在问题且未经竣工验收的结算单不是支付工程款的依据，经查，竣工验收系建筑行政主管部门等相关部门对宏成公司及其西安分公司承建的建设项目的整体验收，而作为分包单位的川王公司应依约对其分包工程的质量向宏成公司及其西安分公司负责，现上诉人与被上诉人达成结算协议，理应支付被上诉人工程款。故上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人宏成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一、二款、第六十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十九条第一、二款、第一百二十一条第一款规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初921号民事判决主文第二项；二、变更汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初921号民事判决主文第一项为：原审被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司给付被上诉人重庆市川王防水工程有限公司工程款2335460.49元，除预留3%即70063.81元作为工程保修金、已支付1170000.00元外，应再给付工程款1095396.68元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，给付该款自2015年4月12日起计算至本判决确定的给付之日止的利息。上诉人浙江宏成建设集团有限公司对原审被告浙江宏成建设集团有限公司西安分公司应付被上诉人重庆市川王防水工程有限公司的工程款及利息负连带清偿责任。以上给付内容限本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17422元，由上诉人浙江宏成建设集团有限公司负担17000元，被上诉人重庆市川王防水工程有限公司负担422元。本判决为终审判决。审 判 长  黄大鹄审 判 员  周爱军代理审判员  张龙朋二〇一七年三月十日书 记 员  刘 娜