广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)桂02民申208号再审申请人（原审被告）：宜州市通达房地产开发有限公司。住所地：宜州市庆远镇沙岭豆腐桥小区（金桥市场北面）。法定代表人：李峥，该公司总经理。委托代理人：韦祖检，广西桂中天律师事务所律师。被申请人（原审原告）：王双英，女，汉族，1969年9月23日出生，住广西柳州市城中区。委托代理人：曾燕妮，广西华尚律师事务所律师。委托代理人：黄斌，广西华尚律师事务所律师。原审被告：谭玉燕，女，汉族，1962年12月17日出生，住广西宜州市。委托代理人：韦祖检，广西桂中天律师事务所律师。再审申请人宜州市通达房地产开发有限公司（以下简称宜州通达公司）因与被申请人王双英及原审被告谭玉燕民间借贷纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院（2014）城中民二初字第899号民事调解书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宜州通达公司申请再审称，（一）一审法院对本案的审理程序严重违法。1、一审法院作出的（2014）城中民二初字第899号民事裁定书中，季念勇是该保全程序中的书记员，而一审法院作出的（2014）城中民二初字第899号民事调解书中，季念勇又是代理审判员，该行为违反了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”及第十四条：“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”的规定。2、2013年2月6日与2013年3月11日向被申请人的两笔借款，借款人均为谭玉燕，再审申请人是担保人，被申请人并未先向谭玉燕追偿而直接要求再审申请人承担还款责任，明显违反法定程序。3、一审法院遗漏了必要参加诉讼的诉讼主体谭雪英，因为谭雪英作为2014年4月17日、5月20日、6月12日这三笔借款的担保人及直接经办人，而一审法院应当通知却未通知其参加诉讼，导致无法查明事实。4、本案涉及的6笔借款的借款人和担保人都不相同，应当分案审理，但一审调解书将6笔借款合并审理，违反了法定程序。（二）一审调解书认定本案的借款本金为4920万元有误，实际的借款本金为3408万元，其中的1512万元（有92万元为借款当时预先在本金中扣除）实为高利贷的利息转写成，且再审申请人自2013年3月1日至2014年6月13日期间已经向被申请人归还了1075.255万元，因此目前实际尚欠被申请人2332.745万元的借款。一审调解书对此并未查明，导致调解内容违反法律规定。具体表现在以下几个方面：1、一审调解书认定2013年2月6日再审申请人向被申请人借款的本金800万元是错误的，实际上是被申请人预先扣除了两个月的利息64万元，只将736万元转到再审申请人的账户上，因此该笔借款本金实际为736万元。2、一审调解书认定2013年3月11日再审申请人向被申请人借款的本金为700万元是错误的，实际上是被申请人预先扣除了一个月的利息28万元，只将672万元转到再审申请人的账户上，因此该笔借款本金实际为672万元。3、2013年8月20日再审申请人以工程履约保证金的名义向广西双九投资有限公司借款2000万元，约定月利率5%，该笔借款广西双九投资有限公司于2014年6月13日以债权转让的形式转让给了被申请人。4、2014年4月17日再审申请人与被申请人及2014年5月20日、6月12日再审申请人与被申请人的丈夫凌九生的三笔借款（合计1420万元）并没有实际发生，实际上是因为再审申请人无法按照上述2013年2月6日、3月11日、8月20日的三份《借款协议书》约定的高利贷利息支付给被申请人及广西双九投资有限公司，被申请人及广西双九投资有限公司即按照《借款协议书》的约定计算出利息、复利及罚息，并以借款的形式书写好《借款协议书》及《借款到账确认表》给再审申请人的法定代表��签订盖章，又叫谭雪英作为担保人在丙方处签名，然后将所谓的借款转到再审申请人的账号，再提供刘佩玲及曹国军的银行账号给再审申请人将款项转出，形成了再审申请人向被申请人及凌九生借款的假象。当时凌九生口头威胁要查封再审申请人的所有财产及银行账户，于是再审申请人为了能够继续经营下去，无奈按照凌九生的要求在其提供的《借款协议书》及《借款到账确认表》上签字盖章，并在其转款到账后按其要求将款项转出。5、以下事实可以证实被申请人借给再审申请人的借款本金不可能有4920万元：首先，从被申请人提供的证据上看，再审申请人共向被申请人借了6笔款项，而且在在再审申请人每笔款都逾期未还的情况下，被申请人仍将巨额的款项出借给再审申请人不符合常理。其次，2014年6月10日被申请人向法院起诉再审申请人还款，被申请人的丈夫凌��生仍将390万元借给再审申请人不符合常理，可以证实该笔款项并未实际发生。第三，被申请人向法院起诉只主张借款本金，可见被申请人已经将借款的利息写成了借款本金获取了非法的巨额利息，而一审法院在调解时并未查明，导致该调解书将不合法的内容合法化，变相保护了高利贷。（三）一审调解书违反自愿原则。2014年6月10日被申请人向一审法院起诉时申请诉讼保全，一审法院于2014年6月16日作出了（2014）城中民二初字第899号民事裁定书，查封了再审申请人所有的位于宜州市××××大道的两块土地，而再审申请人已于2014年5月份以宜国用（2012）第055x号土地作为抵押物向柳州市区农村信用合作社申请贷款，且该合作社批准贷款3500万元，为了不影响该笔贷款的发贷，再审申请人请求被申请人向法院申请解除查封，被申请人要求再审申请人按其写好的《调解协议》��内容与其到一审法院调解，调解书生效后其立即申请解除查封，于是再审申请人迫于无奈只好按照被申请人的要求达成了本案中的调解。但调解书生效后，被申请人并未向法院申请解除查封，反而申请法院强制执行，因此再审申请人是在被迫且被欺骗的情形下达成本案的调解，完全违背了民事调解的自愿原则。综上所述，一审法院对本案的审理程序严重违法，且调解的内容违法，亦违反自愿原则，再审申请人依法向法院申请再审，请求法院能够再审本案。王双英提交书面意见称，（一）关于程序问题。1、财产保全是诉讼程序中的一种措施，并非程序之一；诉讼中合议庭人员身份的变化，没有限制或禁止性规定，即该变化不违规、更不违法。本案涉及的六份借款协议，协议的主体和身份存在区别，但出借方为被申请人、或被申请人控股公司���或被申请人家属，已办理手续一并由被申请人主张权利。再审申请人自认六笔借款均用于自身项目建设，自愿承担全部责任。为此双方签订整体调解协议，由再审申请人法定代表人签名并加盖公章后提交法院，一审法院合并审理并无不当。故一审法院审理本案没有违反程序。2、民间借贷案件中，保证人不是必须参加诉讼的当事人，被申请人是基于谭雪英查无资产、谭玉燕所借款项用于了再审申请人项目，才放弃对她们的诉请的。该放弃在法律准许范围内，放弃后，本案即与该两人无关。故本案诉讼参与人没有违反法定程序。（二）关于实体问题。本案调解协议于2014年6月19日签订，其中再审申请人由其法定代表人签名并加盖公章，是再审申请人的真实意思表示，第二天提交法院，当事人各方均参与庭审、经核实后才形成调解书的。调解前，各方已经核对账目，确定六笔借款在2014年7月前的利息已结清，现再审申请人提交的支付凭证，与被申请人部分有关、部分无关，但均发生在2014年7月以前，不能否定调解协议确定的借款本金数额。调解后，被申请人按调解协议约定，履行了申请解封宜国用（2012）第054x号地块的义务，但再审申请人没有履行商品房销售备案的义务。双方分别于2013年和2014年各发生的三笔借款，均是前债未清、后款另借，原因是房地产项目存在持续投资、获准预售后才能陆续清偿的特点，再审申请人虽有债务逾期，被申请人只能继续支持，否则项目将无法推进，被申请人所借前款将无法获得清偿。再审申请人漠视这一特点，得出“不符合常理”的观点，是错误的。（三）关于再审审查。1、调解需要双方都作出让步才可能达成，依法不得反悔，除非违反自愿原则或调解协议内容违反法律规定。2、就违反自愿原则，再审申请人以“担心查封”为由，该理由不能构成胁迫或欺诈，所以不能证明本案调解违反了自愿原则。3、就协议内容违反法律规定，再审申请人围绕“收取高息”提交证据，但不能证明被申请人收取了高息。首先，再审申请人否认借款时收到现金，与其出具的“现金收条”所证明的客观事实不符，是对调解时已确定事实的反悔，理应提交证据而未提交，其上述“否认”违反了诚实信用原则。其次，依据“约定利率超过年利率36%的、超过部分无效”的规定，截止2014年7月，再审申请人就本案借款应付的利息数额为1557万元，而再审申请人转付被申请人或被申请人丈夫凌九生账户的款项不足650万元，转付案外人曹国军账户的款项余额400万元与被申请人没有关联证据，故再审申请人未依约付息。第三，对2014年的三笔借款，被申请人不仅提交了借款协议，也提交了借款转汇至再审申请人账户的银行凭证，再审申请人对其真实性是认可的，而借款达到再审申请人账户后的去向，与被申请人无关。再审申请人提交的证据，也不能证明所指向的账户与被申请人存在关系。因此，再审申请人没有证据证明调解协议违反法律规定。综上所述，再审申请人的再审申请无事实与法律依据，请求法院予以驳回。本院经审查认为，（一）关于原审调解是否违反自愿原则的问题。本案原审审理期间，再审申请人宜州通达公司与被申请人王双英于2014年6月20日到原审法院要求在法院的主持下调解解决该案，且再审申请人明确表明其与被申请人已经协商过并初步达成调解意向，双方在法院的主持下达成了调解协议。现再审申请人认为其是因为被申请人申请法院采取诉讼保全措施查封了其所有的两块土地而被迫进行调解，因此原��调解违反了自愿原则。对此，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，本案原审法院根据被申请人的申请对再审申请人采取了诉讼保全并不违反法律规定，且再审申请人亦无证据证实原审法院以诉讼保全迫使其违背真实意愿而选择调解，因此再审申请人认为原审调解违反自愿原则的再审申请理由不能成立。（二）关于调解协议的内容是否违反法律规定的问题。再审申请人主张原审调解书认定本案的借款本金为4920万元错误，其中的1512万元实际上是由高利息转写成，原审调解书没有查明事实，变相地保护了高利贷，导致调解内容违反法律规定。对此，本院认为，原审调解书中调解内容的第一项：“再审申请人宜州通达公司于2014年12月19日前向被申请人王双英归还借款本金共计4920万元，……”是原审法院主持双方当事人自愿调解，经过核实再审���请人与被申请人在原审提供的借款协议、银行转账凭证、现金收条等证据后，对双方当事人达成的调解协议的确认。现再审申请人对借款本金的数额予以否认，并提交了一系列宜州通达公司与王双英、凌九生、广西双九投资有限公司及案外人曹国军、刘佩玲的转账凭证为证，但上述转账凭证只是证明了再审申请人与王双英等人之间有资金往来，并不能证实原审调解书确认的再审申请人与被申请人之间的借款本金数额错误，因此再审申请人的该再审申请理由不能成立。原审调解书是在双方当事人自愿的基础上达成，且调解程序合法，调解协议内容并无违反法律，依法应当予以维持。综上所述，宜州通达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，���最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宜州市通达房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  张 邕审 判 员  邹 强代理审判员  孙书文二〇一七年三月二十四日书 记 员  徐东映