陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2196号上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县夏集镇人民路75号。法定代表人：陈宝平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兴，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾兰，陕西云德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安俪宗置业有限公司，住所地陕西省西安市户县沣京东路8号。法定代表人：蒋爱荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘增良，陕西圣迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁佳佳，陕西圣迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西越诚劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区电子西街东侧精典四季花园8幢10804室。法定代表人：汪礼月，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭沙，陕西恒济律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦，陕西恒济律师事务所律师。原审被告：江苏华轩建设工程有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市未央区渭滨街41号。负责人：陈华，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李兴，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾兰，陕西云德律师事务所律师。上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称：华轩公司）、西安俪宗置业有限公司（以下简称：俪宗公司）因与被上诉人陕西越诚劳务有限公司（以下简称：越诚公司）及原审被告江苏华轩建设工程有限公司西安分公司（以下简称：华轩分公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华轩公司上诉请求：一、维持原判第二、三项；二、变更原判第一项为：华轩公司于判决生效之日起十日内向越诚公司返还保证金及截至2016年1月18日的利息共计5520961元。事实及理由：华轩公司对原判决第一项内容中的部分内容有异议，即“……并支付自2016年1月19日至判决给付之日的利息……”，华轩公司不应当承担该部分的利息。2016年1月19日，越诚公司已经提起诉讼，已经开始主张其权利，且越诚公司在此期间并无任何实际损失，故不应由华轩公司支付其诉讼期间的利息。原判决第一项内容有失公正，损害了华轩公司的合法权益。越诚公司辩称，华轩公司要求撤销2016年1月19日至判决给付之日的利息无理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方已经通过书面承诺了约定利息计算方式。2015年7月21日，华轩分公司吕永铭出具承诺书，承诺对缴纳的500万元保证金按照《建筑工程项目承包框架协议》第四条第二款的约定计算利息，即合同签订6个月内不能开工，应在10日内及时退还全额保证金，如不能退还后期按银行4倍贷款利息支付。依据情理，华轩公司在收到保证金后，在明知工程不能继续的情况下，长时间占用资金不合理。俪宗公司辩称，华轩公司认为其不应当承担利息的主张与俪宗公司无关。华轩分公司述称，其意见同华轩公司。俪宗公司上诉请求：一、维持原判第一项，撤销原判第二项；二、驳回越诚公司要求俪宗公司承担连带责任的诉讼请求；三、越诚公司、华轩公司承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、俪宗公司并未与越诚公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，俪宗公司作为户县俪宗•••万荣城项目的开发商，于2013年9月26日与华轩公司签订了《建筑工程项目总承包框架合同》，约定由华轩公司作为总承包单位进行万荣城项目施工，劳务部分包含在总包合同范围内。俪宗公司并未将劳务部分分包给越诚公司，不是劳务合同的相对人，与越诚公司之间不存在任何合同及其他法律关系上的权利义务。一审法院判决俪宗公司作为责任承担方显然认定主体错误，无事实和法律依据。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，俪宗公司作为发包人需要承担责任也只在欠付华轩公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。俪宗公司与华轩公司签订的《建筑工程项目总承包框架合同》尚在履行过程中，并未履行完毕，华轩公司并未按照合同约定履行完合同义务，并未向俪宗公司提交过决算资料，申请结算。目前双方就已施工部分并未进行结算，无法确定双方之间的工程款欠付情况，该事实双方在一审庭审中均已确认。一审法院认定俪宗公司作为发包人应在欠付工程价款809187.5元的范围内对越诚公司承担责任，没有依据。对于华轩公司欠付越诚公司工程款809187.5元的事实，俪宗公司毫不知情，也没有支付工程款的依据及义务。一审法院判令俪宗公司与华轩公司连带承担华轩公司欠付的劳务工程款809187.5元没有事实依据，适用法律错误。越诚公司辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条明确规定发包人也就是俪宗公司应在欠付工程价款范围内承担责任。涉案工程因未取得建设四证，客观上合同处于履行不能。长时间的履行不能且只有部分临建工程，而不进行结算是不可能的。俪宗公司应当承担连带责任。故人民法院应当驳回俪宗公司上诉请求。华轩公司辩称，其与俪宗公司没有结算属实，下欠工程款没有进行决算，但俪宗公司下欠华轩公司工程款数额绝对在越诚公司诉讼请求的数额之上，所以俪宗公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。华轩分公司述称，其意见同华轩公司。越诚公司向一审法院起诉请求：判令华轩分公司立即返还保证金及利息6474898.5元（利息截止2016年3月31日）及至付清之日利息；判令华轩公司、俪宗公司因未能提供37万平米工程而违约给越诚公司造成的损失费1096542.5元；判令华轩公司、俪宗公司承担连带清偿责任；诉讼费由华轩公司、俪宗公司承担。一审法院认定事实：2013年9月26日，俪宗公司（甲方）与华轩公司（乙方）签订《建筑工程项目总承包框架合同》，约定工程名称为户县万荣城，建筑面积为约37万平方米，工程施工图纸内所有土建、安装工程以及设计变更均属乙方承包范围。进场时间以甲方下达给乙方的进场通知书为准，初步确定于2013年10月31日前进场，最晚不超过12月31日，否则甲方将以乙方缴纳的保证金为基数，每迟延一月按银行同期的双倍贷款利息支付给乙方。如果甲方不能在合同签订后的六个月内开工，应在10个工作日内及时退还全额保证金。如不能退还，后期则按银行四倍的贷款利息支付给乙方。工程量以施工图为准，据实结算。本工程保证金为1200万元。主体结构施工至封顶10日内，甲方退还保证金600万元，一期工程竣工验收合格后10日内，甲方退还剩余保证金600万元。2013年11月18日，越诚公司（乙方）与华轩分公司（甲方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》就劳务分包事项达成一致，合同约定：承包建筑面积37万平方米，承包方式为扩大劳务分包，承包范围为施工蓝图范围内所有土建方面的工作内容，二次结构及初装修，并含图纸会审纪要、涉及变更及签证文件范围内的内容结算方式为按工程量清单建筑面积计算规则结算工程量。分包人应向甲方缴纳合同履约、安全、进度、质量保证金500万元，合同签约后10天内汇到承包人指定账户，主体结构封顶完成后10日内返还250万元，一期工程竣工验收合格10日内返还剩余250万元，所有保证金不计息。甲方项目经理吕永铭代表华轩分公司在合同签署处签字。合同签订后，2013年10月19日至12月3日，越诚公司分10次以转账方式向华轩分公司缴纳500万元保证金后进场施工。2015年2月18日，华轩分公司向越诚公司支付江苏华轩户县俪宗万荣城项目部1#商铺工程款100万元。2015年7月21日，吕永铭代表华轩分公司出具承诺书，载明“本项目越诚劳务公司交纳五百万保证金按我方与俪宗置业有限公司签订《建筑工程项目承包框架合同》第四条第2款计算利息，并在俪宗置业有限公司付本利息时及时付给越诚劳务公司”，吕永铭在2013年11月至2016年3月利息结算明细表上签字，确认保证金应计2665711元利息，其中2013年11月至2016年1月18日应计2520961元。2015年10月20日，越诚公司与华轩分公司达成工程量计算单，确认越诚公司已完成工程量应付款项为1809187.5元。2016年1月18日，越诚公司向俪宗公司出具收款收据，载明“今收到代江苏华轩公司返还保证金200万元。”庭审中，越诚公司认为该笔款项为工程款结完后退还的保证金，华轩分公司、华轩公司认为该笔款项为俪宗公司代其支付的工程款，且已超付。俪宗公司认为该笔款项为其代华轩分公司支付的保证金，且其已向华轩公司支付工程款120万元。另查明，越诚公司主张的损失1096542.5元，系其购买木材、木模板支付65万元，租赁建筑物资支付244487.5元，支付管理人员、门卫工资22.8万元，扣除华轩分公司已支付的25944.8元，其损失共计1096542.5元。华轩分公司、华轩公司、俪宗公司对该部分损失不予认可。再查明，经询，户县俪宗万荣城项目未取得该项目用地四证（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、建筑工程施工许可证）。一审法院认为，本案的争议焦点在于，华轩分公司是否应当返还保证金；保证金是否应当计息以及计算方式；俪宗公司是否应当承担责任；越诚公司所主张的损失是否应予支持。关于华轩公司是否应当返还保证金一节，户县俪宗万荣城项目未取得建设施工的相关批准手续，违反了法律、行政法规的规定，故越诚公司与华轩分公司所签订的建筑工程施工劳务承包合同无效，越诚公司履行劳务承包义务的目的无法实现。因合同无效，华轩分公司应当返还保证金并支付工程款。至于应返还的保证金数额，一审法院采纳俪宗公司已代华轩分公司向越诚公司返还200万元保证金的意见，华轩分公司仍应返还300万（500万-200万）元。双方经结算的工程款1809187.5元，华轩分公司已付100万元，尚欠809187.5元。华轩分公司为华轩公司的分公司，其责任应由华轩公司承担。关于保证金是否应当计息以及计算方式一节，劳务承包合同约定保证金不计息，然而吕永铭向越诚公司承诺按照建筑工程项目总承包框架合同计息并在利息计算表签字，已构成合同的变更，应按照承诺计算保证金利息。吕永铭作为华轩分公司项目负责人已与越诚公司签订合同，华轩分公司辩称其没有授权，不予采信。俪宗公司已于2016年1月18日代华轩分公司返还200万元，保证金利息应为2013年11月至2016年1月18日所计2520961元。至于2016年1月18日以后的利息，应以300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准支付。关于俪宗公司是否应当承担责任一节，现华轩分公司尚欠工程款809187.5元，俪宗公司作为发包人，应在欠付工程价款的范围内对越诚公司承担责任。关于越诚公司所主张的损失1096542.5元是否应予支持一节，越诚公司为履行劳务承包合同与案外人签订买卖合同、租赁合同、支付工资，在合同目的不能实现后应及时减少损失，而合同目的不能实现的原因不完全在于华轩分公司，不应由华轩分公司全部赔偿，且越诚公司主张保证金利息计算标准为中国人民银行同期银行贷款利率的四倍，已具有赔偿损失的功能，故越诚公司所主张之损失，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、华轩公司于判决生效之日起十日内向越诚公司返还保证金及截至2016年1月18日的利息共计5520961元，并支付自2016年1月19日至判决给付之日的利息（以300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、华轩公司、俪宗公司于判决生效之日起十日内共同支付越诚公司工程款809187.5元；三、驳回越诚公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64800元（越诚公司已预交），由越诚公司承担10352元，华轩公司承担50986元，俪宗公司承担3462元，华轩公司、俪宗公司负担部分于上述付款时间一并向越诚公司支付。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2016年4月19日，越诚公司向一审法院提起本案诉讼。《建筑工程项目总承包框架合同》签订后，华轩公司向俪宗公司交纳了1200万保证金（含越城公司500万元保证金）。涉案工程目前处于停工状态。俪宗公司已经向华轩公司支付工程款、退款保证金的数额分别为120万、200万元。俪宗公司称其尚未取得涉案工程的国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。俪宗公司、华轩公司均称涉案工程项目总建筑面积为37万平方米，用途主要是住宅；合同没有约定具体总价数额，但约定据实结算；签订合同前，没有进行招投标。本案争议的焦点问题是：一、华轩公司是否应当赔偿越诚公司自2016年1月19日起至判决给付之日止的保证金利息损失；二、俪宗公司是否应当对华轩公司下欠越诚公司的工程款承担共同清偿责任。本院认为：一、关于华轩公司是否应当赔偿越诚公司自2016年1月19日起至判决给付之日止的保证金利息损失的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，第二款定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。原国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，含经济适用住房，第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……”。本案中,俪宗公司、华轩公司均称涉案工程项目总建筑面积为37万平方米，用途主要是住宅；合同没有约定具体总价数额，但约定据实结算；签订合同前，没有进行招投标，因此越诚公司与华轩分公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》无效。合同无效后，华轩公司因履行合同而收取越诚公司的保证金应当予以返还，并应当赔偿越诚公司的利息损失。一审法院判令华轩公司赔偿越诚公司至判决给付之日止的利息并无不当。二、关于俪宗公司是否应当对华轩公司下欠越诚公司的工程款承担共同清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，俪宗公司与华轩公司签订了《建筑工程项目总承包框架合同》，约定俪宗公司将户县万荣城工程发包于华轩公司进行施工。华轩分公司又与越诚公司签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，约定将户县万荣城工程中的劳务分包与越诚公司进行施工。因《建筑工程项目总承包框架合同》签订后，华轩公司向俪宗公司交纳了1200万保证金（含越城公司500万元保证金），而俪宗公司向华轩公司支付工程款、退款保证金的数额分别仅为120万、200万元，故俪宗公司应当对华轩公司下欠越诚公司的工程款809187.5元承担给付的民事责任。综上所述，华轩公司、俪宗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14730元，由上诉人江苏华轩建设工程有限公司负担2838元、西安俪宗置业有限公司负担11892元。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一七年三月十七日书记员  张释文