?山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终34号上诉人（原审被告）：山东昊宇车辆有限公司。住所地：莱芜高新区汶河大街**号。组织机构代码：782345889。法定代表人：蔺秀全，董事长。委托诉讼代理人：张强，山东圣宏律师事务所律师。执业证号：13712201610155598。委托诉讼代理人：李新永，山东圣宏律师事务所实习律师。执业证号：37121605110018。被上诉人（原审原告）：汪宗兵，男，1970年12月11日出生，汉族，莱芜市钢城区室7。委托诉讼代理人：赵玉云，莱芜钢城正海法律服务所法律工作者。执业证号：31512031107841。上诉人山东昊宇车辆有限公司（以下简称昊宇公司）因与被上诉人汪宗兵劳动争议一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昊宇公司的委托诉讼代理人张强、李新永，被上诉人汪宗兵及委托诉讼代理人赵玉云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊宇公司上诉请求：请求依法撤销莱城区人民法院（2016)鲁1202民初3725号民事判决中的第一项判决，并依法驳回汪宗兵的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定昊宇公司单方违法解除劳动合同，违背事实。1、对解除合同问题的举证责任不适用举证责任倒置，应该是谁主张谁举证，汪宗兵应该通过证据证实昊宇公司不让其上班或昊宇公司单方解除合同，但是，汪宗兵并无证据提交，属于举证不能。一审法院认定由昊宇公司解除合同的一个重要依据，是汪宗兵在一审中的陈述，昊宇公司通过其他员工告知与其解除劳动关系。但汪宗兵并没有对此提供证据证实。2、昊宇公司的证据能够证实是汪宗兵无故不上班。考勤表等证据，双方没有异议。汪宗兵一直强调2015年8月26日后一直在公司整理资料未离开，但与考勤资料不符。昊宇公司实行的是指纹考勤，但并没有汪宗兵的考勤记录。二、在一审判决错误认定昊宇公司单方解除合同的基础上，作出了责令昊宇公司承担违法解除合同的相关法律责任的判决，因缺乏事实依据，自然是错误的。汪宗兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汪宗兵向一审法院起诉请求：1.依法判令昊宇公司支付2014年春节前发放奖金30000元，加班费12000元，燃油补贴7600元，因解除劳动合同应支付两倍经济补偿金84000元，共计133600元；2.诉讼费由昊宇公司承担。事实和理由：汪宗兵于2012年8月被招聘为昊宇公司总工程师，面试时口头承诺年薪待遇不低于20万元，2013年春节前已按承诺支付待遇，之后按月工资12000元发放，期间给汪宗兵配备车辆，每月补贴燃油费200元，拖欠7600元。昊宇公司未与汪宗兵签订劳动合同，也未给缴纳社会保险，且至今拖欠2014年春节前应付的3万元奖金补助，2015年8月26日，昊宇公司员工亓长军告知汪宗兵公司将与其解除劳动合同，随后汪宗兵将手中的资料整理移交，至2015年10月20日未再去上班，昊宇公司至今未给汪宗兵书面解除合同通知。因昊宇公司违反法律规定违法解除劳动合同，应当支付赔偿金84000元。汪宗兵向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并作出莱劳人仲案字[2016]第91号仲裁裁决书，该裁决存在认定事实和适用法律错误，应予纠正。为维护汪宗兵的合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：汪宗兵自2012年8月13日到昊宇公司工作，双方未签订书面劳动合同。汪宗兵月工资为12000元，昊宇公司向汪宗兵支付工资的最后月份为2015年8月。昊宇公司采用指纹考勤制度，2015年8月26日以后昊宇公司的考勤记录中未再显示汪宗兵的名字。2015年10月20日双方办理工作交接手续。汪宗兵在职期间使用的车辆为公务用车。汪宗兵提交的工作相关材料，仅能证实昊宇公司曾经授权其签署过合同协议及公司文件曾经抄送给汪宗兵审阅等事实，而无法证实汪宗兵在昊宇公司处任总工程师这一事实，故对汪宗兵的证明观点不予采信。汪宗兵提交的电子邮件往来记录及短信记录均是复印件，且昊宇公司不予认可，对该组证据的证明效力不予采信。汪宗兵提交的工作总结系其自行制作，内容为汪宗兵自己总结的在昊宇公司工作期间的相关工作，在昊宇公司不予认可且汪宗兵无其他证据进一步证实其观点的情况下，对该证据内容的真实性及证明效力不予认可。另查明，汪宗兵于2016年7月25日向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2016年8月31日，仲裁部门作出莱劳人仲案字[2016]第91号仲裁裁决书，驳回汪宗兵的全部仲裁请求。一审法院认为，昊宇公司、汪宗兵对汪宗兵自2012年8月13日到昊宇公司工作这一事实无异议，该院对自2012年8月13日起建立劳动关系这一事实予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，用人单位对解除劳动关系等事实负举证责任。昊宇公司提交的考勤记录显示自2015年8月26日起再没有汪宗兵的考勤记录，同时根据汪宗兵陈述当日昊宇公司员工告知汪宗兵公司要与其解除劳动关系，故该院对双方自2015年8月26日解除劳动关系的事实予以确认。汪宗兵诉称其一直工作到2015年10月20日离开公司，因无证据证实其观点，对该项主张不予认可。昊宇公司作为用人单位负有管理责任，在昊宇公司未提交证据证实解除劳动关系的请求系汪宗兵提出的情形下，该院推定本案系昊宇公司单方解除劳动关系。本案昊宇公司与汪宗兵解除劳动关系符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故汪宗兵要求昊宇公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，予以支持。因昊宇公司未履行《劳动合同法》第四十一条、第四十三条规定的程序性义务，故依法认定昊宇公司系违法解除与汪宗兵的劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，昊宇公司应当按照经济补偿标准的二倍向汪宗兵支付赔偿金。依照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济赔偿金数额计算为84000元（12000元/月×3.5×2倍）。《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。汪宗兵主张的2014年春节前奖金也是工资的构成部分之一，故昊宇公司根据实际情况自行确定劳动者的工资水平，不违反法律法规的强制性规定，且汪宗兵也没有证据证实双方对奖金发放达成合意，故汪宗兵要求昊宇公司支付2014年春节前奖金30000元的诉讼请求，不予支持。根据鲁高法[2010]84号《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第36条的规定，劳动者主张加班费的，应当提供加班事实的相关证据。本案中，汪宗兵提交的证据不足以证实在工作期间存在加班的事实，在昊宇公司对此不予认可的情形下，该院对汪宗兵要求加班费12000元的诉讼请求，不予支持。汪宗兵要求的燃油补贴无证据证实，不予支持。综上所述，汪宗兵要求昊宇公司支付2014年春节前奖金30000元、加班费12000元、燃油补贴7600元的诉讼请求，无证据证实，不予支持。汪宗兵要求昊宇公司支付解除劳动关系经济赔偿金84000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、被告山东昊宇车辆有限公司支付原告汪宗兵二倍经济赔偿金84000元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告汪宗兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东昊宇车辆有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点是：昊宇公司是否与汪宗兵解除劳动关系；如解除，是否存在违法解除的情形，应否支付赔偿金84000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。在二审审理期间，汪宗兵未能提供新的证据证明其主张，而昊宇公司在一审中所提交的考勤表能够证实2015年8月26日起便没有汪宗兵的考勤记录，而考勤是用人单位维护正常工作秩序、提高工作效率的一项规章制度，也是用人单位计发劳动者劳动报酬的重要依据，汪宗兵主张2015年8月26日至2015年10月20日一直上班，只是没有考勤记录，与常理不符。根据上述规定，汪宗兵提交的证据不足以证实昊宇公司2015年8月26日与其解除劳动关系，因此，汪宗兵主张是昊宇公司单方作出了辞退决定，现昊宇公司否认的情况下，根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第八条“主张劳动合同变更、解除、终止的一方当事人对引起劳动合同变动的事实承担举证责任。”的规定，应由主张存在辞退事实一方的汪宗兵承担举证责任，现汪宗兵未能完成举证责任的情况下，主张被昊宇公司单方辞退证据不足，更无法证实昊宇公司存在违法解除劳动关系的情形，因此汪宗兵要求昊宇公司支付违法解除劳动关系的赔偿金84000元的请求，本院不予支持。综上所述，昊宇公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初3725号民事判决；二、驳回汪宗兵的诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由汪宗兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年三月五日书 记 员  吕 敏