北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终3804号上诉人（原审被告）：北京龙地友谊文化传播股份有限公司，住所北京市昌平区政府街西路2号龙地商厦内。法定代表人：魏侃，董事长。委托诉讼代理人：王德华，男，1957年7月9日出生，汉族，北京龙地友谊文化传播股份有限公司职员，住北京市西城区前门西大街33号。委托诉讼代理人：陈再明，北京市京工律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:北京阳光岚航文化发展有限公司，住所北京市房山区长阳万兴路86号-B068。法定代表人:XINGJING，执行董事。委托诉讼代理人:赵红丽，北京市京悦律师事务所律师。上诉人北京龙地友谊文化传播股份有限公司（以下简称龙地公司）与被上诉人北京阳光岚航文化发展有限公司（以下简称阳光公司）演出合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民(商)初字第63801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙地公司之委托诉讼代理人王德华、陈再明，被上诉人阳光公司之委托诉讼代理人赵红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回阳光公司一审的诉讼请求，支持龙地公司一审反诉请求。事实和理由：1.阳光公司没有合法的营业演出许可证及演出经营许可证。2.阳光公司从未正式演出。3.阳光公司未对节目进行调整，提交的光盘制作时间与实际不符。阳光公司辩称：不同意对方的上诉请求，同意一审判决。阳光公司有营业许可证，没有办理下来演出许可证是因为龙地公司不配合，而且即使没有这个证也只是承担行政责任，我方会承担，不涉及给对方退钱。此外，我方也已经进行了演出，至于光盘时间问题，该时间与刻录的电脑的时间一致，电脑的时间可能有差错。阳光公司向一审法院起诉请求：1.解除与龙地公司签订的《旅游驻场演出项目合作协议书》及《旅游驻场演出项目合作协议书补充协议》；2.龙地公司支付2015年9月1日至6日的票款28000元；3.龙地公司赔偿损失631162元（包括合同约定的20万元补偿金、21万元视频制作费、演员工资73720.67元）4.龙地公司承担本案诉讼费。龙地公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《旅游驻场演出项目合作协议书》及《旅游驻场演出项目合作协议书补充协议》；2.阳光公司返还预付款56万元；3.阳光公司承担反诉费。一审法院认定事实：2014年11月10日，甲方龙地公司与乙方阳光公司签订了《旅游驻场演出项目合作协议书》，约定甲方邀请乙方在甲方场地举办旅游产业驻场演出；甲方负责提供演出场所，并负责协助乙方销售演出门票，乙方负责提供创意、排练、演出，并负责制作该演出的舞美、视觉设施等；协议期限自本协议签署之日起5年；鼓乐演出时间2015年3月至2020年2月，该演出首演时间为2015年3月15日；自首演之日起合作期内每天不低于1场；甲方负责向旅行社推介并销售演出门票。甲方有权自行确定门票的销售价格及各种推广、促销活动。甲方销售的门票，每张给予乙方20元票款；甲方应配合、协助乙方办理演出所需相关文化部门的演出许可，并协助乙方管理该剧场演出中的相关事务；甲方负责办理举办驻场演出场所所需当地政府、公安、消防等报批手续，并负责演出场所内及周边交通管理、演出现场内外的治安保卫措施；甲方负责每年销售不低于10万张演出门票。但如果乙方的演出不能适合旅行有市场，甲方有权书面要求乙方根据旅游市场的需要对演出内容进行整改和完善；乙方负责演出版权内容的创意制作，并负责舞台舞美的设计、舞台硬体设备的购置或租赁及安装搭建和调试；乙方承担所有人员的薪资、福利等，乙方承担自身运营所需的所有费用支出，并承担乙方应缴纳的各项税费；如因乙方未能获得公开演出所需相关文化部门的许可，全部责任由乙方承担，与甲方无关，如乙方给甲方造成直接经济损失，乙方需赔偿给甲方；在乙方按照本协议约定正常演出的情况下，甲方在每年度演出时段内每月向乙方购买不低于7000张门票，全年不低于10万张。如首演日起第一年结束后甲方向乙方购买的该演出的门票不足10万张，则由甲方在第一年度结束后的10日内购齐10万张，甲方补购的门票可于下一月度或下一年度继续销售，此部分不计入下一期的购买数量中。如因乙方原因造成停演，乙方停演期间甲方不承担任何门票购买或销售义务，乙方需赔偿给甲方造成的直接经济损失；如因甲方原因造成乙方停演（包括但不限于甲方未能提供演出场地等原因），甲方赔偿给乙方造成的直接经济损失。直接经济损失由双方按照具体情况另行协商确定，自首演日前一个月起（即2015年2月），甲方于每月的最后一周内向乙方购买下一个月的最低票量（7000张），最终以实际购买数量为准，并在购买门票的同时向乙方付款；如在合作期间内，甲乙任何一方有违反法律法规或违反本合同约定的相关事项，由违约方补偿给守约方造成的直接经济损失。之后，双方签订《旅游驻场演出项目合作协议书补充协议》，约定原协议：“甲方负责每年销售不低于10万张该演出门票，但如果乙方的演出不能适合旅游市场，甲方有权书面要求乙方根据旅游市场的需要对演出内容进行调整和完善。”上述约定中“调整”的定义为符合旅游市场客户的独特需求：上述约定中“调整”的效果果以甲方客户反馈评价为主要依据。自原协议规定首演日(2015年3月15日)起6个月内，如演出不能符合旅游市场客户的独特需求，甲方有权以书面形式通知乙方对鼓乐演出内容进行调整。自原协议规定的首演日（2015年3月15日）起6个月后，如甲方仍认为演出内容不能符合旅游市场需求，甲方在支付完原协议项下已发生月份实际应支付给乙方的票款和衍生商品销售收入分成并一次性支付乙方补偿金20万元人民币后，有权解除原协议及本补充协议。2015年2月，阳光公司孙亚卿向龙地公司徐总发出电子邮件，要求龙地公司提供演出场所经营单位备案证明、演出场所经营单位消防安全检查意见书、演出场所舞台电气防火检测报告、安全保卫工作方案和灭火应急疏散预案、场所的交通方位图及场所联系人、联系方式等材料，为办理经营性演出许可证。2015年3月15日开始，阳光公司在龙地公司的场地进行演出。至2015年8月，龙地公司每月向阳光公司支付14万元，共购买了门票35000张，付款70万元。2015年4月6日，龙地公司徐进向阳光公司樊总发出邮件，称最近邀请一些旅行社来观摩节目，他们提出一些意见：降低噪音、增加非鼓乐类的节目、加强演出节目的介绍环节。4月28日，阳光公司的樊充回复邮件对节目进行修改，取消黄河船夫、演出开始和结尾部分保留具有震撼力的杨门女将和普天同庆。之后双方又协商增加女唢呐手表演、增加大屏幕等变更节目内容的事宜。2015年9月6日，龙地公司徐进向阳光公司樊充发出电子邮件，称由于“绛州鼓乐”演出效果未能达到预期，依照演出合同对节目改善的约定于7月14日召开关于改善表演内容的会议，双方多次沟通达成了关于节目整改的细则及双方各自承担的改善内容，在7月14日会议纪要中明确整改方向，并明确在7月24日前根据市场需求拿出明确演出改良方案和事实进度，可在7月24日会议上只是简单确认了从7月27日至8月14日方案的制定计划。双方8月7日再次召开整改会议，会议中明确约定改善方案及实施责任方并约定8月25日前完成；8月18日收到邮件阳光公司不能额外投资整改，8月28日答复本应按合约约定由阳光公司承担的整改项目的投资方无法投资。按目前沟通和整改进度很难在短时间内看到整改效果，龙地公司要求从9月6日起暂停每天的排练，待双方拿出切实可行的节目整改方案及实施进度后恢复排练演出。另查，2015年7月，阳光公司与龙地公司签订了《基础舞台委托制作协议》，阳光公司委托龙地公司制作舞台，费用为5万元。一审法院认为：阳光公司与龙地公司签订的合作协议及补充协议，是双方方当事人的真实意思的体现，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约全面履行合同义务。关于合同解除。双方当事人均要求解除合同，应视为双方就合同解除已经达成了合议，且从合同的履行看双方在2015年9月6日龙地公司向阳光公司发出邮件后，阳光公司已经撤出了龙地公司的剧场，双方的合同不具备继续履行的基础，故双方当事人要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。关于阳光公司提出赔偿损失的诉讼请求。龙地公司邀请阳光公司的演出团队驻场演出，龙地公司以支付演出门票的方式向阳光公司支付演出的报酬，龙地公司每月购买不低于7000张门票、每张20元，此项约定即为约定的保底费用为每月14万元。自2015年3月至2015年8月，龙地公司每月向阳光公司支付14万元，共支付了70万元。2015年9月6日，龙地公司以阳光公司节目整改不力为由解除了双方之间的合同，终止了阳光公司的演出。双方签订合同的有效期为5年，在合同中并未约定龙地公司有单方解除合同的权利。故龙地公司终止阳光公司演出的行为构成违约，应向阳光公司赔偿损失。按照双方补充协议的约定，在首演日6个月之内演出内容不符合市场客户需求的，龙地公司可以要求改正，6个月后演出仍不符合要求的，有权解除协议。龙地公司发出解约通知的时间非常接近6个月的时点，故法院尊重并参考双方对损失数额的约定。阳光公司要求龙地公司赔偿20万元诉讼请求，于法有据，法院予以支持。虽然合同约定龙地公司以购买门票的方式支付报酬，但考虑到合同中约定了保底费用，故应视为双方约定了每月不低于14万元的费用。龙地公司应向阳光公司支付合同解除之前的费用，阳光公司要求龙地公司支付2.8万元票款的诉讼请求，本院予以支持。阳光公司要求龙地公司赔偿其他损失的诉讼请求，法院不予支持。龙地公司作为违约方，无权要求阳光公司退回已经支付的票款，故对龙地公司要求返还票款的诉讼请求，法院不予支持。关于龙地公司要求阳光公司支付5万元舞台制作费的反诉请求。5万元的舞台制作费系根据双方签订的《基础舞台委托制作协议》产生的，并非诉争合作协议及补充协议项下的费用，故龙地公司的此项反诉请求应另行起诉，本案不予处理。一审法院判决：一、解除北京阳光岚航文化发展有限公司与北京龙地友谊文化传播股份有限公司之间签订的《合作协议书》及《合作协议书补充协议》；二、北京龙地友谊文化传播股份有限公司于判决生效后七日内向北京阳光岚航文化发展有限公司支付票款二万八千元；三、北京龙地友谊文化传播股份有限公司于判决生效后七日内向北京阳光岚航文化发展有限公司赔偿损失二十万元；四、驳回北京阳光岚航文化发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京龙地友谊文化传播股份有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费14336元，由北京阳光岚航文化发展有限公司负担2636元（已交纳），由北京龙地友谊文化传播股份有限公司负担11700元（于判决生效之日起七日内交纳）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院在此予以确认。本院认为:本案二审的争议焦点为，阳光公司是否按合同约定进行了演出以及龙地公司提出单方解约是否应当承担违约责任；龙地公司以未对外售票为由要求退还票款是否应当予以支持。首先，阳光公司为证明其已履行了驻场演出义务，向法院提交了电子邮件、微信聊天记录、照片等证据，上述证据足以佐证阳光公司已实际进行演出的事实，本院予以确认。龙地公司主ＸＸ光公司仅是试演及排练，但未就此举证，本院不予采信。合同履行期间，龙地公司对阳光公司的部分节目演出效果不满意要求其调整，后以阳光公司整改不力为由终止了阳光公司的演出，致使双方合同无法继续履行。因双方合同并为约定龙地公司有权单方解除合同，故其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。有关龙地公司以未对外售票为由要求阳光公司退还票款一节。本院认为，本案所涉合作协议及补充协议，系双方方当事人的真实意思的体现，且未违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。结合合作协议及补充协议上下文的文义，在阳光公司按协议约定正常演出的情况下，龙地公司在每年度演出时段内每月均需向阳光公司支付14万元的票款，该票款并不以龙地公司的销售状况作为支付依据。在此情况下，原审法院认为双方合同约定的票款为保底费用，并据此判决龙地公司支付欠款，处理并无不当。龙地公司要求阳光公司退还票款，既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。有关龙地公司主ＸＸ光公司未取得演出许可证问题，经查，阳光公司就此曾要求龙地公司配合提供相应文件，但龙地公司未予配合，故责任应在龙地公司一方。龙地公司以此作为抗辩，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，龙地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由北京龙地友谊文化传播股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍审 判 员  赵 霞代理审判员  周艳雯二〇一七年三月十三日书 记 员  杨俊逸书 记 员  杜超男