江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终4891号上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地在高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱龙，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋正银，男，1963年8月31日出生，汉族，个体包工头，住滨海县。被上诉人（原审第三人）：蔡凤堂，男，1956年9月24日出生，汉族，个体包工头，住盐城市经济开发区。原审第三人：刘卫东，男，1967年2月1日出生，汉族，住昆山市。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人宋正银、蔡凤堂及原审第三人刘卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。弘盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋正银对弘盛公司的诉讼请求。事实和理由：1、宋正银一审提交的2012年12月20日、12月31日签订的《内部承包协议书》系复印件，一审法院对该两份协议予以认定无事实依据；2、蔡凤堂与宋正银签订的两份《土方工程内部承包协议书》，弘盛公司不知情，也不认可，宋正银并不是案涉土方工程的实际施工人；3、一审中弘盛公司提交了蔡凤堂向宋正银退还保证金的证据，一审法院未予认定；4、返还保证金与支付工程款是两种不同的法律关系，即使存在欠付保证金，也只能由蔡凤堂支付，弘盛公司不应承担连带责任。宋正银辩称，1、宋正银一审中提供的合同均为原件；2、与蔡凤堂签订合同的为我一人，并无其他人，刘卫东是我手下的一名工人，受我委托进行施工；3、蔡凤堂向我支付的15万元是土地平整费用，一审卷宗中有经过签字确认的工程签证单；4、案涉保证金系支付给弘盛公司，收据上盖有弘盛公司公章，故弘盛公司应承担返还责任。蔡凤堂二审未作答辩。刘卫东二审未作述称。宋正银向一审法院提出诉讼请求：判令弘盛公司返还工程保证金15.3万元，并承付此款自2013年7月23日起至实际给付之日止按年利率13.8%计算的利息；本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月18日，大丰市兴城投资开发有限公司（甲方，以下简称兴城公司）与弘盛公司（乙方）签订《施工合同》一份，该合同载明：兴城公司将位于大丰市城东新区的大丰市丰华国际商务中心工程土建及附属工程、装饰、给排水、强电、弱电、空调、消防、安装、绿化、广场等工程发包给弘盛公司，资金来源为自筹，合同工期为730日历天，具体开工日期以开工报告为准。合同价款5.5亿元，采用可调价格合同，调整方法按补充协议结算办法执行。工程竣工验收合格后十日内支付合同价款的40%；工程竣工后两个月内，乙方编制完成项目工程总结算报告并交甲方，甲方在收到乙方结算报告后六个月内审计完结，工程竣工验收合格一年期满后十日内付至建设工程审计价的70%；全部项目验收合格二年期满后十日内支付建设工程审计结算价余额。2010年12月20日，弘盛公司与蔡凤堂（非弘盛公司员工）、案外人吴士富签订《内部承包协议书》一份，约定由蔡凤堂独立承包经营弘盛公司丰华国际商务中心项目工程，工程内容类型为BT，合同价款为五亿五千万元，承包方式为蔡凤堂独立承包经营，自负盈亏、风险自理、责任自担。案外人吴士富对蔡凤堂在承包经营活动中产生的所有责任承担连带清偿责任，保证期间为自该承包协议履行期限届满之日起十年等。2010年12月31日，弘盛公司与蔡凤堂签订了《内部工程补充协议书》一份，约定蔡凤堂负责筹措建设丰华国际商务中心工程所需的资金约五亿五千万元，并且按约保质保量完成工程的建设。蔡凤堂缴纳弘盛公司总价的2.5%的工程管理费，支付方式按工程款付款协议比例收取。该补充协议书还约定工程款支付方式等其他内容。2011年1月6日，蔡凤堂以弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部名义（发包方）与宋正银（承包方）签订《土方工程内部承包协议书》一份，约定承包工程范围：土方工程及基坑维护土钉墙（以施工图纸及施工组织设计方案）为承包的全部工作内容。承包方式：BT。承包造价：暂定约人民币贰佰万元，以竣工决算审计价为准，图纸变更增减按实结算。造价以决算总价下浮15%。工程工期四十五晴天（土方开挖日起算）。工程质量：确保省优及文明工地施工标准。工程付款办法及结算依据：项目部中标后签订合同前支付履约保证金，金额为合同承包造价的5%。蔡凤堂在发包方一栏签名并加盖弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部印章。当日，宋正银向蔡凤堂交纳履约保证金10.3万元，蔡凤堂向宋正银出具收条一份，收条载明：“今收到宋正银丰华国际商务中心土方工程合同（履约）保证金人民币壹拾零叁仟元整。土方完成30%退还。经手人：蔡凤堂。”蔡凤堂在收条下方签名并加盖弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部印章。2011年1月15日，蔡凤堂以弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部名义（发包方）与宋正银（承包方）签订《土方工程内部承包协议书》一份，约定承包工程范围：施工图纸及施工组织设计为承包的全部工作内容。承包方式：BT。承包造价：暂定约人民币贰佰陆拾万元，以竣工决算审计价为准，图纸变更增减按实结算。造价以决算总价下浮15%。工程工期三十五晴天（土方开挖日起算）。工程质量：一次性合格。工程付款办法及结算依据：项目部中标后签订合同前支付履约保证金，金额为合同承包造价的5%。蔡凤堂在发包方一栏签名并加盖弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部印章。当日，宋正银向蔡凤堂交纳履约保证金5万元履约保证金，蔡凤堂向宋正银出具收条一份，收条载明：“今收到大丰市丰华国际商务中心土方工程内部承包协议书履约保证金人民币伍万元整，（￥50000元）。收款人：蔡凤堂。”蔡凤堂在其签名上加盖弘盛公司大丰市丰华国际商务中心项目部印章。宋正银承包上述工程后，委托刘卫东全权处理工程事务。2013年7月23日，宋正银向弘盛公司送达书面声明一份，该声明载明：“江苏弘盛集团大丰丰华国际项目部：本人和贵公司大丰丰华国际项目部签订土方及护坡等项目（承包合同），原本人委托刘卫东全权处理工地事务，现本人声明终止此委托。”该书面声明由弘盛公司财务负责人吴军华签收。弘盛公司自认土方工程已于2013年7月23日前完工。弘盛公司辩称已返还履约保证金15.3万元，宋正银不予认可，弘盛公司亦未举证证明。审理中，宋正银基于弘盛公司与蔡凤堂之间系非法转包关系，蔡凤堂将土方工程又违法分包给宋正银，主张蔡凤堂承担返还保证金义务，弘盛公司对蔡凤堂的返还义务承担连带责任。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，兴城公司将位于大丰市城东新区的大丰市丰华国际商务中心工程土建及附属工程、装饰、给排水、强电、弱电、空调、消防、安装、绿化、广场等工程发包给弘盛公司，双方之间签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。弘盛公司不按约定履行合同义务，将该工程转包给不具有施工资质的蔡凤堂，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效。蔡凤堂将该项目的土方工程分包给宋正银，因宋正银没有施工资质，系违法分包，该行为违反法律强制性规定，其双方之间签订的《土方工程内部承包协议书》亦属无效。依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。宋正银系案涉土方工程的实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担相应责任，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已竣工并交付使用，宋正银已按约履行了合同义务，其作为实际施工人，不仅有权参照合同约定主张欠付的工程款，也有权要求返还履约保证金。故蔡凤堂应当承担返还保证金义务，弘盛公司作为非法转包人应当对蔡凤堂的返还义务承担连带责任。弘盛公司辩称此款已返还，由于其未举证证明，且原告亦不予认可，故一审法院不予采信。《土方工程内部承包协议书》中虽然没有约定履约保证金返还的时间，但弘盛公司自认土方工程已于2013年7月23日完工，即履约保证金作为保证土方工程顺利完工的合同目的业已实现，履约保证金应予返还，宋正银主张自2013年7月23日起计算逾期利息有事实和法律依据，一审法院予以支持。宋正银主张按照其向商业银行借款融资的年利率13.8%计算利息损失无事实和法律依据，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，其有权按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。蔡凤堂、刘卫东经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蔡凤堂返还宋正银履约保证金15.3万元，并承付此款自2013年7月23日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。于判决生效后十日内履行完毕。二、弘盛公司对蔡凤堂的上述义务承担连带责任。三、驳回宋正银的其他诉讼请求。案件受理费3360元，由弘盛公司、蔡凤堂负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2012年1月18日，蔡凤堂向宋正银银行账户转入15万元。同日，宋正银出具收条，载明收到丰华国际项目部蔡凤堂工程前期平整工程款壹拾伍万元整。弘盛公司二审中提出这是两笔不同的款项，其中，收条中的15万元系支付的工程款，银行转入的15万元系偿还的保证金。但弘盛公司未能提交证据证明收条中载明的15万元的支付方式，且宋正银对此也不予认可。本院认为，弘盛公司承接了大丰市丰华国际商务中心项目工程后，又将该工程转包给蔡凤堂，后蔡凤堂与宋正银签订《土方工程内部承包协议书》，将土方工程分包给宋正银施工，并收取了宋正银共计15.3万元履约保证金。现土方工程已实际完工，但截至目前该履约保证金尚未返还，故蔡凤堂应依据合同约定以及法律规定，向宋正银返还履约保证金。宋正银要求转包人弘盛公司承担连带责任，亦符合法律规定。弘盛公司上诉提出宋正银提交的弘盛公司与蔡凤堂签订的《内部承包协议书》系复印件，但弘盛公司二审中认可确与蔡凤堂签订过《内部承包协议书》，且未向法庭提交，故该项上诉理由本院不予采信。弘盛公司上诉提出宋正银并非本土方工程实际施工人，经查，宋正银与蔡凤堂签订了《土方工程内部承包协议书》，亦交纳了15.3万元履约保证金，该事实双方均无异议，故宋正银在本案中主张返还履约保证金的请求应予支持，但宋正银是否为案涉土方工程的实际施工人，不在本案的审查范围，一审判决认定宋正银为土方工程的实际施工人，依据尚不充分，本院对此不作认定。弘盛公司上诉提出蔡凤堂于2012年1月18日向宋正银偿还了15万元履约保证金，其提交的银行汇款明细不足以证明该款项为履约保证金，且与本院查明的其他事实不符，故对该项上诉理由，本院不予采信。综上，弘盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东审判员  陈杰审判员  曹荣二〇一七年三月七日书记员  张育