贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终917号上诉人（原审原告）:贵州古坛酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城Y1、Y2组团第30号楼1层9号房。法定代表人：熊宏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：管永航，贵州朝华明鑫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1993年7月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨仕映，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人贵州古坛酒业有限公司（以下简称古坛酒业）因与被上诉人张涛劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古坛酒业上诉请求：一、撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审提交了上诉人与员工刘艺于2015年4月6日签订的《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》，以及刘艺签字确认的《员工入职承诺书》，拟证明被上诉人入职时上诉人已建立了完备的员工入职合同管理制度，上诉人也已向包括被上诉人在内的劳动者提供了正式的书面劳动合同。上诉人还提交了被上诉人的社交软件信息截图，拟证明被上诉人在离职后从事了与上诉人同行业的岗位，因此未签订书面劳动合同是因被上诉人不愿承担上诉人要求的竞业禁止义务所导致，过错在被上诉人，一审法院未对上诉人提交的该组证据进行全面、客观的审核。上诉人已经提交了证据充分证明未签订书面劳动合同的过错不在上诉人，完成了相应的举证义务，应由被上诉人举证证明其不存在过错，一审法院判决上诉人承担举证不能的法律后果是对上诉人与被上诉人之间举证责任的错误分配。在被上诉人违背诚实信用原则、存在重大过错的情况下，一审法院仍判决上诉人向被上诉人支付二倍工资差额，有悖于公平正义的法律原则。根据国务院《关于工资总额组成的规定》，“超额提成”、“绩效提成”、“绩效超额提成”等并不属于工资组成部分，计算二倍工资只能以上诉人向被上诉人发放的“本月应发薪资总额”作为计算依据，一审法院以被上诉人每月收到的实发薪酬作为计算二倍工资的依据有误。被上诉人张涛辩称，上诉人未与被上诉人签订劳动合同是事实，上诉人享有聘用被上诉人的主动权，未签订劳动合同的过错在上诉人，上诉人称由被上诉人所在的营销部门的主管负责签订劳动合同事宜，但签订劳动合同并不是他们的工作范围。一审判决对工资的计算于法有据，上诉人的实发工资中的各项组成均属于工资，应作为双倍工资的计算依据。古坛酒业向一审法院起诉请求：1、依法判令古坛酒业不承担向张涛支付二倍工资1712元的义务；2、本案诉讼费用由张涛承担。一审法院认定事实：张涛系古坛酒业员工，2015年8月11日入职，10月17日离职，岗位为销售工作。入职时双方口头约定工资为基本工资加绩效提成，古坛酒业通过银行转账方式支付张涛工资。古坛酒业提供的《工资发放情况统计表》载明张涛工资为：2015年8月944元（工作14天）、9月1555元，10月925元（工作16天）。另，张涛向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“被申请人支付申请人2015年9月至11月双倍酬薪共计2945元。”2016年4月20日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁字第38号《裁决书》，裁决：“被申请人贵州古坛酒业有限公司支付申请人张涛二倍工资1712元。”一审法院认为，关于古坛酒业是否应向张涛支付未签订书面劳动合同的二倍差额工资的问题。本案中，古坛酒业主张未签订书面的劳动合同是由于张涛不同意接受古坛酒业要求员工承担的竞业禁止义务及保密义务，拒绝签订包含竞业禁止及保密条款的《劳动合同》、《竞业禁止协议》及《保密协议》，且张涛也从未主动、积极的向古坛酒业提出签订劳动合同的要求，所以导致双方未签订劳动合同的过错不在古坛酒业。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同……”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责，对于古坛酒业的主张因其未提供证据，不予采信。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，本案中张涛于2015年8月11日入职至2015年10月17日离职，古坛酒业、张涛双方未签订劳动合同。张涛工作期间工资为2015年8月944元（工作14天）、9月1555元，10月925元（工作16天）。贵阳市实行最低工资为每月1600元，本案中张涛9月工资低于1600元，应按最低工资1600元计算。由于张涛工资是当月发放，故以每月平均工资计算二倍差额工资。被告张涛工作时间为2个月，工作期间工资合计为3469元（944元＋1600元＋925元），工作期间每月平均工资为1734.5元（3469元÷2个月），故古坛酒业应向张涛支付2015年9月12日至2015年10月17日期间未签订劳动合同的二倍差额工资为2053.5元（1734.5元＋1734.5元/月÷21.75天×4天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告贵州古坛酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张涛支付2015年9月12日至2015年10月17日期间未签订劳动合同二倍差额工资2053.5元；二、驳回原告贵州古坛酒业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州古坛酒业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据古坛酒业提供的《工资发放情况统计表》，张涛工资计为本月应发薪资总额，2015年8月至10月张涛的本月应发薪资总额分别为：944元、1555元、925元。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，张涛2015年8月11日至2015年10月17日在古坛酒业工作期间，古坛酒业一直未与张涛签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，古坛酒业应向张涛支付2015年9月11日至2015年10月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。关于古坛酒业提出公司与其他员工都签订了《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》、《员工入职承诺书》，古坛酒业有完备的员工入职合同管理制度，未签订劳动合同的原因是张涛不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，不愿与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》，未签订劳动合同的过错在张涛，不在古坛酒业的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当与劳动者订立书面劳动合同。古坛酒业提出张涛不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，但在张涛未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下，古坛酒业仍继续安排张涛工作，其实际是认可张涛在不受竞业限制约束的情况下与其建立了劳动关系，古坛酒业在张涛未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下仍与张涛保持劳动关系，就应当依法与张涛签订劳动合同，古坛酒业的该项理由并不是不向张涛支付未签订书面劳动合同的双倍工资的法定抗辩理由，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于双倍工资的计算，张涛2015年9月、10月的工资分别为：1555元、925元，故古坛酒业应向张涛支付的2015年9月11日至2015年10月17日的双倍工资差额计算为：1555元×2/3个月+925元=1961.67元，但贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出古坛酒业向张涛支付双倍工资差额1712元的仲裁裁决后张涛并未提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决结果，而古坛酒业不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求不承担向张涛支付双倍工资差额1712元的义务，故古坛酒业应向张涛支付的双倍工资差额数额应依仲裁裁决的1712元为准。一审判决判令古坛酒业向张涛支付双倍工资差额2053.5元违背了不告不理的民事诉讼原则，应予纠正。综上所述，古坛酒业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1553号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1553号民事判决第一项为：贵州古坛酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内向张涛支付未签订书面劳动合同二倍工资差额1712元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州古坛酒业有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州古坛酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邓 艳审判员 谌致华二〇一七年三月九日书记员 陈 燕