江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0115民初10850号原告：陈耀禄，男，1958年11月29日生，汉族。委托诉讼代理人：王明好，江苏苏南律师事务所律师。被告：江苏国信物业管理有限公司，统一社会信用代码91320000743141832R，住所地南京市长江路88号21楼2106室。法定代表人：杨正明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李巍，该公司员工。委托诉讼代理人：马红君，江苏兆邦律师事务所律师。原告陈耀禄与被告江苏国信物业管理有限公司(以下简称国信物业公司)追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，由审判员孟维独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈耀禄的委托诉讼代理人王明好、被告国信物业公司的委托诉讼代理人李巍、马红君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈耀禄向本院提出诉讼请求：1.解除与被告国信物业公司的劳动关系（以申请仲裁时间即2016年6月21日作为解除劳动合同的时间）；2.被告支付拖欠的延时加班费用60984元（每月工资2460元，实际工作时间240小时/月，从2012年8月1日起计算至2016年4月28日止）；3.被告支付解除劳动合同的经济补偿金17048.84元[4个月×4262.21元（解除前12个月月平均实发工资3338元/月+应补发的加班费用924元）]。事实和理由：其于2012年8月1日进入被告处从事保安工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限至2018年8月1日止，其工作时间为三班两倒，工资每月15日支付，未明确约定劳动报酬，工资实际发放为2460元/月，被告未发放其加班工资。2016年4月28日，被告召开职工会议，保安负责人口头通知其“以后不要来上班了”，此后，被告不安排其工作亦不发放工资。被告的行为违反法律规定，其于5月6日向被告邮寄了《继续履行劳动合同告知书》，要求继续履行劳动合同，并要求被告予以回复，但被告未予回复。其认为被告既不安排工作也不给付工资，更未对其继续履行劳动合同的要求给予回复，导致其不能正常生活，故望法院判令解除双方劳动关系。其于6月21日向仲裁委申请，要求解除与被告的劳动关系、被告支付拖欠的延时加班费及经济补偿金，仲裁委未处理，现诉至法院。被告国信物业公司辩称，其与原告陈耀禄的劳动关系并未解除，若原告要求解除，应当属于原告自行提出辞职，其不同意协商解除。关于加班工资，劳动合同中对工资构成及计算加班工资的方法有规定，加班工资以其基本工资为基数，基本工资为南京市最低工资标准，因此原告计算的加班工资的标准错误，其已依法按月支付了原告的加班工资。原告于2016年6月12日申请仲裁，对于原告2015年6月12日前的请求已全部超过时效，依法不应得到支持。由于双方并未解除劳动关系，因此原告关于要求支付解除劳动合同的经济补偿金的请求亦不应得到支持。综上，请求驳回原告全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2012年8月1日，原告陈耀禄入职被告国信物业公司从事保安工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期满至2018年8月1日止。劳动合同约定：工作为轮流休息制，被告因工作需要安排原告延长工作时间或在节假日加班的，按规定安排补休，无法补休的，支付加班工资。工资发放形式为直接发放或委托银行发放。原告工资由基本工资、延时工资组成，以基本工资作为支付原告完成国家法定工作时间的报酬，延时部分另外支付，基本工资为不低于当地政府规定的最低工资标准，并以基本工资为基数计算加班工资。被告为原告缴纳了社保，原告的上班时间是早晚两倒班，每班12小时，早班是7:30至19:30，晚班是19:30至7:30，上2个班（早晚班不定）休1天。2016年5月6日，原告向被告发《继续履行劳动合同通知书》，内容：今年4月28日开职工会议，保安领导正式口头通知解除劳动合同，以后不用来上班了，本人没有违反《劳动法》、《劳动合同法》以及公司内部规章制度的规定，并不存在公司开除的情形。现通知你公司，希望继续履行与我的劳动合同，维持劳动关系，并于收到本通知三日内正式回复我。2016年6月21日，原告向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付拖欠的延时加班费、未签劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金。仲裁委以宁宁劳人仲定字（2016）第1539号仲裁决定书终结审理该案。原告于法定期限内诉至本院。另查明，南京市在岗职工最低工资标准2015年为1630元、2016年为1770元。2012年8月至2017年2月被告一直连续为原告缴纳社保。对有争议的证据，双方质证意见及本院认定如下：一、关于加班工资1.被告提供2015年4月至2016年4月的工资条（有原告签名）、工资表，证明每月发放工资由基本工资和加班工资组成，基本工资为2015年为1630元、2016年1月后为1770元，加班工资每月固定为延时加班工资830元，且不定时发放244.14元至732.41元不等的加班工资，在2016年2月补发了加班工资1700元，其已足额支付原告的加班工资。原告对工资条的真实性无异议，但对工资组成有异议，被告每月发放的工资应固定为2460元，未发放加班工资；对2016年2月补发了加班工资1700元的事实不认可，该款为奖金，非加班工资。因双方的劳动合同约定原告的工资由基本工资和加班工资组成，该工资表显示的工资组成符合约定，且被告对2016年2月发放1700元系补发加班工资未提供充分证据证明，故被告发放的1700元不能确定为加班工资，该工资表可以确认被告已支付原告2015年4月至2016年3月加班工资12455.18元。2.被告提供2015年4月至2016年3月的考勤表（有原告签名），证明原告加班时间和出勤情况，原告只上晚班，晚班有睡班的情形，故应对上班时间进行折算。原告对该证据的真实性无异议，其上班时间是早晚两倒班，每班12小时，早班是7:30至19:30，晚班是19:30至7:30，上2个班（早晚班不定）休1天，没有节假日，但认为考勤表上没有注明其每天具体的上下班时间，无法核实加班时间的准确性，考勤表不能体现日常加班，考勤表上记载的加班时间仅是当月存在法定节假日才会出现的加班，考勤表不能做为计算加班工资的依据。因双方对该证据的真实性认可，被告对原告只上晚班的事实未提供证据，原告主张有白班和晚班，本院予以采信，但该考勤表中“加班小时”项下所记载的时间与实际的加班时间明显存在不符，故该项不能做为计算加班工资的依据，本院认定加班时间以考勤表中统计的出勤天数240天（其中法定节假日11天），结合原告每天上班的时间，作为计算原告加班工资的依据。二、关于经济补偿金1.被告提供2016年4月份考勤表（有原告签名），证明原告工作时间至2016年4月28日。原告对该证据的真实性无异议，但认为其实际上班时间至30日，因被告不安排其工作，被告违法解除与其的劳动合同。因双方对证据的真实性认可，原告的主张无证据证明，故可以确认原告上班时间截止至2016年4月28日。2．被告提供2016年5月17日向原告邮寄的《回函》，内容：“经查，我公司并无与你解除劳动合同，劳动合同一直在履行过程中，于2018年8月1日才到期。经查，你在2016年4月28日上午开完会后，就没有到岗上班，一直旷工至今。”证明其针对原告向其公司发出的《继续履行劳动合同通知书》，及原告不到岗上班的事实，以书面形式向原告确认未解除双方的劳动合同，劳动合同仍在继续履行。原告认可收到该《回函》，但认为该《回函》无被告公司的公章或签字，其打电话询问保安领导，得到的回复仍是不要其上班，上班亦不发放工资。因双方对证据的真实性无异议，可以证明是被告针对原告的《继续履行劳动合同通知书》向原告所发出的书面回函，其形式是否完备并不影响其内容的效力，可以证明被告以书面形式明确向原告表示未解除劳动合同。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告陈耀禄与被告国信物业公司签订劳动合同，合法有效，双方均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。劳动合同约定，原告的工资由基本工资和延时工资组成，基本工资为不低于当地政府规定的最低工资标准，根据工资表显示，被告实际亦是按照劳动合同的约定支付了原告的工资，故被告依据南京市职工最低工资标准计算原告加班工资，未违反法律规定和劳动合同的约定，本院予以准许。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告工作岗位为保安，根据双方的陈述，可以确认原告的工作时间为上2个班休1天、1个班的时间为12小时、有白班和夜班，故计算1个班（白班或夜班）的实际工作时间应当扣除就餐和休息时间，还应当根据保安的工作性质、劳动强度进行合理的折算，故原告每班工作时间应确定为10小时。根据被告提供的工资表、考勤表，可以确认被告已足额发放原告延时加班工资。因原告主张被告每月发放的工资固定为2460元，未发放加班工资，被告应按照每月基本工资2460元的标准计算其延时加班工资的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张被告口头解除劳动合同，提供其发给被告的《继续履行劳动合同通知书》，因该证据仅为单方证据，并无其他证据印证，且被告发给原告的《回函》亦明确指出其并未与原告解除劳动合同，被告自2012年8月至2017年2月一直为原告缴纳社会保险，原告主张于2016年6月21日解除双方劳动合同，被告仍表示不同意，双方亦未协商一致，故原告主张被告存在违法行为，其被迫解除劳动合同，同时要求被告支付经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。原告主张于2016年6月21日以书面形式向仲裁委申请仲裁时为解除双方劳动合同的时间，原告解除的要求已通知被告，故本院确认2016年6月21日双方解除劳动合同。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、原告陈耀禄于2016年6月21日解除与被告江苏国信物业管理有限公司的劳动合同。二、驳回原告陈耀禄的其他诉讼请求。本案应减半收取案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员 孟 维二〇一七年三月二十七日书记员 金桂玉