江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏06民终4773号上诉人（原审被告）：南通永基��设工程有限公司，住所地如皋市。法定代表人：陶建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴兴乔，江苏奔月律师事务所律师。上诉人（原审被告）：秦锋，男，1972年8月8日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁进尧，上海正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通市展成商品混凝土有限公司，住所地如皋市。法定代表人：顾六华，该公司董事长。委托诉讼代理人：阴定虎，该公司员工。委托诉讼代理人：张峰，江苏张峰律师事务所律师。原审被��：丁丽云，女，1986年8月21日生，汉族，住如皋市。上诉人南通永基建设工程有限公司（以下简称永基公司）、秦锋因与被上诉人南通市展成商品混凝土有限公司（以下简称展成公司）、原审被告丁丽云买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2015）皋商初字第0922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人永基公司的委托诉讼代理人吴兴乔，上诉人秦锋及委托诉讼代理人丁干，被上诉人展成公司的委托诉讼代理人阴定虎、张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永基公司上诉请求：撤销一审判决，驳回展成公司诉讼请求。事实和理由：一、一审判决理由和结果互相矛盾。理由部分认为“碧桂园东小区工程……永基公司应当作为合同的相对方与秦锋共��承担货款的给付义务……还应当向展成公司支付货款91986.58元”，却判决我公司给付展成公司货款91986.58元，自相矛盾。二、一审委托司法鉴定违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条规定。本案预拌混凝土总价不涉及专门性问题，应由法庭司法裁决。合同双方均对《工程造价鉴定报告书》提出异议，鉴定人应当出庭，但未出庭接受质证。三、《工程造价鉴定报告书》否定了双方的约定，以司法鉴定形式影响了实体公正。鉴定人撇开当事人的约定，以自己设定的计算方式自说自圆，不具有合法性真实性。鉴定结果中未计算调价的理由违反合同约定。鉴定机构以展成公司自行编制的水泥含量测算返利，并在报告中说明由法院裁决提供数据参考的模糊结论，一审据此判决显失公平。四、展成公司后期怠于办理结算手续，违约方是展成公司，一审判决我公司承担违约金违反事实。秦锋上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回展成公司对我的诉讼请求。事实和理由：一、展成公司一审主张的合同相对人是永基公司，两份合同约定明确，展成公司亦已自认，一审判决突破合同相对性。二、标的物指示交付不改变合同的相对性，即便永基公司缔约就是为我购买混凝土，并指定交付给我使用，不产生买受人主体变更的法律后果。我仅是挂靠南通市第十八建筑安装工程有限公司（以下简称南通十八建）承建碧桂园东小区，是该工程实际施工人，本案两份合同我均为业务代理人的原因是与永基公司之间另有债权债务关系，所购混凝土价款可以抵销其对我的债务，一审判令共同担责适用法律错误。三、判决理由与结果互相矛盾，第二项判决无事实依据。展成公司针对永基公司��秦锋的上诉请求辩称：请求二审法院维持原判。理由：一、碧桂园工程中，双方买卖合意是与秦锋形成，永基公司在合同上加盖印章，视为债务加入，且为共同购买人，本案不存在指示交付的情形。二、一审判决书在判决主文第一项和第二项中的数字部分出现笔误，这种笔误不影响一审法院对买卖合同事实的认定，可以通过裁定的形式改正。三、鉴定报告的合法性、关联性和真实性问题，一审法院对报告的认定准确，启动程序合法，虽然我公司一审对报告书中应当扣减的部分提出异议，对于其他内容认为是客观合法的，鉴定结论符合客观事实，对于返利问题只对数字进行了鉴定，是否应返利由法庭裁判，符合鉴定要求。四、一审判决计算的给付数额准确，关于催缴函的问题，我公司起诉时间是2015年6月11日，永基公司发函时间是2015年7月7日，明显是恶意抗辩，一审��经出具对账单进行结算。秦锋片面摘取一审笔录内容，这只是我公司局限于对购销合同本身进行的质证，我公司一审中从未放弃对秦锋及丁丽云作为共同买受人的陈述。秦锋对永基公司的上诉请求表示认可。永基公司对秦锋的上诉请求无异议。丁丽云二审未应诉答辩。展成公司向一审法院起诉请求：我公司与永基公司签订预拌混凝土购销合同两份，并分别向永基公司承建的丁堰镇风山安置小区（以下简称风山小区）及万豪北、碧桂园东侧安置小区（以下简称碧桂园东小区）工程供应预拌混凝土。后双方经结算，我公司共向风山小区供货金额1618862元，向碧桂园东小区供货6061665元。现永基公司尚欠754926.52元货款久拖不付，故诉至法院要求判令：1.永基公司、秦锋、丁���云给付我公司货款754926.52元并支付按日万分之五计算的违约金（自2015年2月19日起计算）；2.由对方承担律师费2万元及诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月28日展成公司（供方）与永基公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，载明：工程名称万豪北地块住宅工程（碧桂园东小区），供货日期为2013年11月18日至2014年10月18日；混凝土标的为C15、C20、C25、C30、C35、C40；付款方式为按月实际方量结款70%；依此滚动，余款2014年底全部结清；此混凝土单价参照425水泥单价380元/吨（出厂价），满1500吨返还15元/吨；供方为生产或运输商品混凝土所需之一项或者两项以上直接材料、燃料等市场价格上下波动超过5%时（如砂石、矿粉、粉煤炭、柴油、汽油等），若水泥价格上涨10元每吨，混凝土价格即上调3.3元每立方，双方可协商调整混凝土��价，协商无法达成共识的，任何一方均可提前解除合同，但应以书面方式提前5日通知对方；违约责任：需方逾期付款满7天，供方有权停止供砼，并且需方应按欠款总额每日万分之五的标准向供方支付违约金，因以上情况供方起诉到人民法院产生的律师代理费、诉讼费等费用由需方承担。2013年11月19日，展成公司（供方）与永基公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，载明：工程名称丁堰镇风山安置小区，供货日期为2013年10月1日至2015年10月1日；混凝土标的为C15、C20、C25、C30、C35；付款方式为垫底50万，以后按月支付当月完成量的60%（在次月10号之前），主体封顶结束后两个月结清全部余款（确保2015年春节前全部结清）；供方为生产或运输商品混凝土所需之一项或者两项以上直接材料、燃料等市场价格上下波动超过5%时（如砂石、矿粉、粉煤炭、柴油、汽油等），若水泥价格上涨或下跌10元每吨，混凝土价格即上调或上浮3.3元每立方，双方可协商调整混凝土单价，协商无法达成共识的，任何一方均可提前解除合同，但应以书面方式提前5日通知对方；违约责任：需方逾期付款满7天，供方有权停止供砼，并且需方应按欠款总额每日万分之五的标准向供方支付违约金，因以上情况供方起诉到人民法院产生的律师代理费、诉讼费等费用由需方承担。上述两份合同均由永基公司加盖合同专用章，并由秦锋在需方业务联系人处签字。2014年3月1日，永基公司出具授权委托书一份，载明委托秦锋为我公司代理人，以本公司名义在丁堰镇风山安置小区工程项目签订材料采购合同，代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司均予以承认。上述合同签订后，展成公司开始向案涉两工地供应预拌混凝土。2013年12月，因展成公司水泥订购存在困难，委托秦锋代为订购水泥311.2吨，总价136305元。另查明，秦锋于2014年1月16日缴款17万元、2014年1月29日缴款90万元（交款单位载明永基公司）、2014年1月30日付款70万元、2014年4月25日缴款35万元（交款单位载明南通十八建）、2014年5月14日缴款20万元（交款单位载明南通十八建、碧桂园东侧安置房）、2014年5月27日缴款10万元（交款单位载明南通十八建、碧桂园东侧安置房）、2014年6月11日缴款40万元（交款人为南通十八建、丁堰凤山安置小区）、2014年6月27日缴款200万元（交款单位载明南通十八建、碧桂园东侧安置房）、2014年7月2日缴款200万元（交款单位载明永基公司、收款事由为砼款、碧桂园东侧安置房）。2015年6月9日，展成公司为本案诉讼委托江苏张峰律师事务所，并支付律师费2万元。永基公司于2015年7月7日向展成公司邮寄催告结算及发票给付函一份，载明：“南通市展成商品混凝土有限公司和我司签订的《预拌混凝土购销合同》。因业主不能及时提供外网配套图纸，导致不能继续施工，望贵公司接函后，十日内到我司办理结算手续，并将销售发票交付我司。否则我司将从供货总额中扣取货总款17%的税金。特此函告南通永基建设工程有限公司（公章）2015年7月7日”。一审中，展成公司申请对上述两项工程的混凝土总价进行鉴定。一审法院委托南通新天工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，工程造价鉴定报告书载明：风山小区的预拌商品砼价款为1539149元，碧桂园东小区的预拌商品砼价款为5948291.58元（已扣除满1500吨水泥应返还需方的56253.42元）。鉴定费用为71440元。一审中，秦锋表示在碧桂园东小区工程中，承包人为南通十八建，南通十八建将具体土建工程分包给秦锋，秦锋为该工程中混凝土的实际买受人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、两份合同中所涉混凝土货款分别应该由谁承担给付责任、具体金额多少？二、案涉合同货款未能及时支付，双方应如何承担过错责任即展成公司主张的违约金及律师费、鉴定费用是否得到支持？关于争议焦点一，债务应当清偿，买受人应当按照约定的数额支付价款。1.风山小区工程：该工程混凝土买卖合同中加盖了永基公司的公章，且由永基公司向秦锋出具了授权委托书，委托其代为处理工程事宜，展成公司对此亦无异议，故��山小区工程中混凝土的实际买受人为永基公司，应由其对合同价款承担给付义务。工程造价鉴定报告中认定风山小区工程中供应预拌混凝土金额为1539149元，秦锋认为已经支付的682万元货款中，就风山小区工程已经支付货款110万元，展成公司对付款总金额没有异议，但认为风山小区工程付款为140万元，双方往来的收据明确载明向风山小区支付的货款为40万元。展成公司作为谨慎的商业主体在向付款人开具收据时应当注意区分各工程的付款情况，而其并未在收据中注明，则对方有权选择其已付款项是为哪一笔工程支付，故扣减已付货款110万元后，在风山小区工程中永基公司应当向展成公司再支付货款439149元。秦锋在该项目中为永基公司的委托代理人，其行为所产生的法律后果由永基公司承担，秦锋本人不应承担货款的给付义务。2.碧桂园东小区工程：该工程混凝土买卖合同中加盖了永基公司的公章，且由秦锋签字确认，秦锋在庭审中亦承认其实际承接了该小区的土建工程，系混凝土的实际买受人、使用人，故秦锋应当对该合同的货款承担给付义务。永基公司抗辩认为该合同虽然签订但是并未实际履行，其不是混凝土的实际使用人，不应承担给付义务。但永基公司作为一个商业主体在明知其并非实际使用人的情况下，在合同上加盖公章的行为可以视为对在该合同中秦锋使用混凝土所可能产生的债务进行了确认，即其认可所购买的混凝土由秦锋实际使用。且永基公司曾向展成公司发函要求办理案涉两份合同的结算及发票事宜，表明其认可碧桂园东小区工程所使用的混凝土价款应由其支付的事实，故对其抗辩理由不予支持，永基公司应当作为合同的相对方与秦锋共同承担货款的给付义务。工程造价鉴定报告中认定碧桂园东小区工程中供应预拌混凝土金额为5948291.58元（已扣除满1500吨水泥返还给需方56253.42元），秦锋已经支付682万元，扣除在风山小区工程中支付的110万元，在碧桂园东小区工程其已经支付572万元，再扣除秦锋为展成公司垫付的136305元水泥款，在碧桂园东小区工程中秦锋、永基公司还应当向展成公司支付货款91986.58元。展成公司抗辩认为满1500吨水泥的返利款不应当在货款总额中扣除，但其作为证据提供的购销合同中载明了满1500吨水泥返还需方每吨15元，故该返利款应当从总货款中予以扣除。秦锋认为返利款及总货款的计算方式存在错误，但本案鉴定系由专业从事工程造价计算的鉴定机构作出，秦锋也未能提供其他证据证明该结论不符合相关规定，故对秦锋的抗辩理由不予采纳。3.丁丽云是否承担责任：展成公司并未提供证据证明丁丽云与案涉合同存在任何关系，丁丽云对对账单的签收行为并不能视为对案涉债务的认可，不应承担货款的给付义务。关于争议焦点二，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。1.违约金：合同双方均应承担及时对账、结算的责任。展成公司主张对方支付自2015年2月19日起至实际给之日止按日利率万分之五计算的违约金，但展成公司经多次庭审才承认秦锋确实为其垫付水泥款136305元。根据鉴定结论及合同（扣除返利款）核算后，在风山小区工程中尚欠货款439149元，碧桂园东小区工程中尚欠货款91986.58元，与展成公司主张的金额差距较大。展成公司应当对其未按照合同约定与对方进行结算承担一定的过错责任，秦锋、永基公司未及时给付货款亦应当承担相应的责任。虽然两份购销合同中均约定违约金为日利率万分之五，但结合本案双方的过错程度，一审法院将违约金调整如下：根据合同约定碧桂园东小区工程货款应在2014年年底结清，展成公司主张自2015年2月19日起开始承担违约金并无不当，故秦锋、永基公司应当承担自2015年2月19日至实际给付之日止以91986.58元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的违约金；根据合同约定风山小区工程货款应在2015年春节前结清即2015年2月19日前结清，故永基公司应当承担自2015年2月19日至实际给付之日止以439149元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的违约金。2.律师费：根据付款情况，在混凝土供应过程中均能依约给付货款，最终结算��双方对尚欠货款金额产生分歧，对此双方均有一定责任，因此双方的律师费用均应自行承担。3.鉴定费用：本案鉴定费用71440元，根据秦锋提供的两工程混凝土计算表（证据3、4）其中载明的风山小区、碧桂园东小区混凝土价款分别为1560833.4元、5841100元（已扣除返利款102637.2元），再扣减垫付的水泥款和已付货款后，其认为两工程尚欠的货款总额为445628.4元。展成公司起诉主张的货款为860527元，经法院审核两工程尚欠货款总额为531135.58元。案涉鉴定系由于双方均未能根据实际情况进行结算导致，故根据双方各自计算的所欠货款金额与实际结欠情况的差额比例（分别为20.61%、79.39%），鉴定费用秦锋、永基公司承担14723.78元，展成公司承担56716.22元。一审据此判决：一、永基公司给付展成公司货款91986.58元，并支付���约金（自2015年2月19日起至实际给付之日止以91986.58元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、秦锋、永基公司共同给付展成公司货款439149元并支付违约金（自2015年2月19日起至实际给付之日止以439149元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。三、驳回展成公司其他诉讼请求等。本院二审期间，秦锋围绕上诉请求，提交永基公司的情况说明一份，证明永基公司购买混凝土给秦锋使用是因为与秦锋尚有工程款未结算，永基公司是案涉买卖合同债务人。经质证，展成公司认为仅凭该证据不能证明碧桂园东小区工程买卖合同相对人只有永基公司，这是永基公司与秦锋之间的商定，与本案没有关联。永基公司对证据没有异议。本院对该份证据的真实性、合法性予以认定，至于能否证明其主张，将在裁判理由部分阐述。本院经审理查明，一审法院已查明的事实有证据证实，本院予以确认。另查明：一审法院于2016年3月15日组织各方当事人就有关鉴定问题进行听证，并对水泥鉴定价格标准等进行了明确，永基公司参加听证并未表示异议。一审法院就《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》向各方当事人征求意见时，永基公司未提出书面异议，亦未申请鉴定人出庭作证。《工程造价鉴定报告书》第四部分对征求意见时各方提出的定价、调价、返利计算等意见进行了回复和说明。本案的争议焦点如下：1.永基公司应当支付的货款金额以及是否应当承担违约责任。2.秦锋是否应当承担支付货款和违约金的责任。本院认为，展成公司与秦锋、永基公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系的建立���违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，展成公司已依约向两个工地提供预拌混凝土，秦锋及永基公司应当按照合同约定支付相应的价款。现就双方争议焦点分述如下：关于争议焦点1，永基公司虽对司法鉴定报告提出诸多质疑，但经审查，一审法院曾就鉴定有关问题组织各方听证，也就鉴定报告初稿向当事人征求意见，《工程造价鉴定报告书》中对定价、调价、返利计算等专门进行了解释说明，而永基公司一审中既未对采用鉴定方式确定案涉合同总价提出异议，也未对鉴定报告征求意见稿提出书面意见，更没有申请鉴定人出庭作证，本案司法鉴定的启动程序及鉴定结果合法有效，一审判决对鉴定报告内容的采信并无不当，本院对永基公司关于鉴定报告的各项上诉理由均不予采纳。永基公司未按照合同约定支付价款显属违约，应当承担相应的违约责任，一审判决根据永基公司自身过错程度对其应承担的违约金进行的调整合法有据。关于争议焦点2，秦锋称碧桂园东小区的合同应为指示交付，其并非合同主体，但其既没有永基公司的授权委托书，又自认系该工程的实际施工人，并实际参与合同价款的付款和决算，秦锋在案涉合同上签字的行为不符合指示交付的情形，应当认定为合同一方当事人，并按约承担相应的合同义务。秦锋二审中提交的永基公司的情况说明，只能证明其与永基公司尚有未结款项，不能证明秦锋在碧桂园东小区工程中具有永基公司的授权，亦不能达到证明其不是该合同主体的目的。需要指出的是，一审判决在理由部分认定永基公司在风山小区工程中应当向展成公司再支付货款439149元，在碧桂园东小区工程中应与秦锋共同向展���公司支付货款91986.58元，定性准确，依据充分，但在判决主文部分引用数据出现错误，导致裁判前后矛盾，本院予以纠正，对两上诉人的该项上诉理由予以支持。综上所述，永基公司、秦锋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省如皋市人民法院（2015）皋商初字第0922号民事判决；二、南通永基建设工程有限公司给付南通市展成商品混凝土有限公司货款439149元并支付违约金（自2015年2月19日起至实际给付之日止以439149元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、秦锋、南通永基建设工程有限公司共同给付南通市展成商品混凝土有限公司货款91986.58元并支付违约金（自2015年2月19日起至实际给付之日止以91986.58元为本金按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；上述第二、三项于本判决生效后十五日内履行。四、驳回南通市展成商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12405元，鉴定费71440元，由秦锋、南通永基建设工程有限公司负担受理费9111元、鉴定费14723.78元，由南通市展成商品混凝土有限公司承担受理费3294元、鉴定费56716.22元（秦锋、南通永基建设工程有限公司应承担的鉴定费用、一审案件受理费南通市展成商品混凝土有限公司已经垫付）。二审案件受理费12405元，由南通永基建设工程有限公司负担10256元，秦锋负担2149元。本判决为终审判决。审 判 长 朱 艳审 判 员 沙 楠代理审判员 胡 皓二〇一七年三月十四日书 记 员 黄煜华