山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终31号上诉人（原审被告）：李文胜，男，1987年8月30日出生，汉族，住莱芜市钢城区。委托诉讼代理人：郭心祥，山东鲁誉律师事务所律师。执业证号：13712200810224049。被上诉人（原审原告）：杨文山，男，1972年2月8日出生，汉族，住莱芜市钢城区。委托诉讼代理人：董英，山东鲁中环宇律师事务所律师。执业证号：13712199311925348。上诉人李文胜因与被上诉人杨文山建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李文胜及其委托诉讼代理人郭心祥，被上诉人杨文山及其委托诉讼代理人董英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文胜上诉请求：1、依法撤销钢城区人民法院（2016)鲁1203民初770号民事判决书；2、依法驳回杨文山的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由杨文山承担。事实与理由：一、一审法院判决认定双方签订的《建筑施工合同》合法有效错误。杨文山承揽涉案工程，应当具有相应的施工资质登记证书或者资质审查证书，但是杨文山既无施工资质等级证书又没有办理施工资质审批手续，因此，双方于2011年4月13日签订的《建筑施工合同》无效，杨文山只能采取直接取费法与李文胜进行结算。二、一审法院判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院判决认定工程量的事实不清，证据不足。杨文山诉讼请求主要依据的是2010年10月4日、2011年4月13日两份《建筑施工合同》，但是杨文山仅对2011年4月13日的《建筑施工合同》所涉工程量申请进行鉴定，一审法院据此判决明显认定事实不清，证据不足。2.一审法院判决认定双方一直未结算，故未超出诉讼时效事实不清，证据不足。在2013年元月份进行结算并不欠杨文山工程款，即使欠工程款，至杨文山起诉时已达三年之久，早已超过两年诉讼时效。3.一审法院判决认定工程存在质量问题未提供证据证实不予采信事实不清，证据不足。一审答辩中，李文胜对工程质量问题明确提出，鉴于该问题专业性强，技术性强，不宜由李文胜自行鉴定，一审法院应当依职权委托鉴定，以切实维护李文胜的权利。三、天平咨字【2016】第008号《鉴定报告书》不能作为定案依据。该鉴定报告没有载明所依据的法律、法规或规章、鉴定人员注册证书，所附《建筑施工合同》内容不全。根据《建设工程造价鉴定规程》规定：勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人，在场人、勘验经过、结果，有勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应采取拍照或摄像取证，留下影像资料。该鉴定报告内现场勘查记录表没有在场人签名，据此，不能作为定案依据。杨文山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨文山向一审法院起诉请求：1.李文胜支付工程款31256.40元；2.支付鉴定费2000元；3.诉讼费由李文胜承担。事实与理由：2010年10月4日，双方签订一份建筑施工合同。合同约定：建设场地及建设项目：在803国道以西，上河沟村北李文胜所租赁场地内。建筑价格：该工程由李文胜提供建筑材料，杨文山按照大包、清工施工。付款方式：所有人工费按三期付款。第一期在底圈梁打完后付款一部分，全面工程主体完工后付款一部分，待全面工程完成三个月后，李文胜对所有工程质量验收合格后，付清全部建筑施工费。合同签订后，杨文山按照合同约定开始施工，2010年11月份竣工。2011年4月13日，杨文山与李文胜签订一份建筑施工合同。合同约定：在803国道以西，上河沟村北李文胜所租赁场地内建设办公楼二层。建筑价格按建筑面积每平方米150元，李文胜提供原材料；付款方式：开工首付5000元，（二层）主体完工后付总工程款一半，内外墙完成后付总工程款的80%，工程全部完工后除3000元的质保金外全部付清。合同签订后，杨文山按照合同约定开始施工，2011年8月份竣工。工程竣工经李文胜方验收合格后，李文胜开始居住。这期间，经杨文山多次索要工程款，李文胜支付工程款68000元后就拒绝支付剩余的工程款，如今李文胜既不和杨文山结算又不支付剩余工程款。为此杨文山特向法院起诉，以实现诉讼请求。一审法院认定事实：2011年4月13日杨文山与李文胜签订《建筑施工合同》,该合同约定：建筑价格：按建筑面积150元每平方米（二层);付款方式：开工首付5000元，（二层）主体完工后付总工程款一半，内外墙完成后付总工程款的80%，工程全部完成后除3000元的质量保证金以外全部付清。承建的工程为北二层小楼、南楼二层、车库、正门传达室、二层阳台，工程完工后即交付给李文胜使用。经杨文山向该院申请要求对其施工的工程量进行审计，该院技术室委托莱芜市天平工程造价咨询有限公司对其工程量人工费造价进行评估鉴定，鉴定结论：李文胜所有的位于上河沟村北二层小楼、南楼二层、车库、正门口传达室、二层阳台人工费造价鉴定为99256.40元。工程开工后李文胜首付了5000元，竣工后又支付68000元。杨文山支付鉴定费2000元。以上事实，由双方的陈述以及杨文山提供的《建筑施工合同》与《鉴定报告》等证据予以证实。一审法院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建二层（含二层）以下的住宅不需要建筑资质。杨文山与李文胜签订的《建筑施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，故该合同合法有效。经鉴定涉案工程的总人工费造价为99256.40元，扣除已支付的73000元，李文胜尚欠杨文山26256.40元，故杨文山请求支付人工费，事实清楚，证据充分，予以支持。鉴定费2000元杨文山已实际花费，故李文胜应当负担。李文胜辩称本案已超过诉讼时效，因双方一直未结算，故未超出诉讼时效；李文胜辩称杨文山承建的工程存在质量问题，造成的损失应予赔偿的理由，因其未提供相应证据证实，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告李文胜于本判决生效之日起十日内支付原告杨文山人工费26256.40元、鉴定费2000元。案件受理费631元，减半收取316元，由原告杨文山负担48元，由被告李文胜负担268元。本院在二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李文胜提交了杨文山出具的收条11份共计95700元：1、2011.6.27收10000元；2、2011.7.18收5000元；3、2011.7.26收3500元；4、2011.8.13收10200元（注明：一层10200元，剩余5000元待完成后付清；二层预付5000元）；5、2011.9.2收1000元；6、2011.9.30收4000元；7、2011.11.3的22000元；（建房人工费20000元，与其合伙人展光峰用钢筋2000元）；8、2011.11.27收3000元；9、2011.12.31收10000元；2012.8.30收10000元；11、2013.1.29收17000元。杨文山合伙人展光峰出具的借条及收条三份共计21500元：1、2011.6.20借现金500元；2、2011.8.26收现金1000元；3、2012.1.20收工程款20000元。经杨文山质证认为，对自己出具的收条没有异议，但其中包含一层住宅的工程款，因双方对一层住宅的工程款已经结算完毕，在二审中主张的收到73000元也包含在这些证据中；对展光峰出具的21500元的条，予以认可。对李文胜提交的2013.1.29收17000元证据，上面记载着“全清还欠20000元”，这是双方最后算账的结果，之后李文胜没再支付过款项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨文山于2011年8月13日出具10200元的收条中注明了：一层10200元，剩余5000元待完成后付清；二层预付5000元，因此应认定截止2011年8月13日一层还欠付5000元，而之前所付的款项18500元应认定为是一层的费用，不应计入二层的款项中，2011年8月13日收取二层预收5000元与所欠一层的5000元相抵，一层结算完毕。2011.6.20展光峰所借现金500元是在2011年8月13日前收取的，应计算至一层的人工费中，对于上述款项，双方均认可是一层的人工费，且一层结算完毕，不计算至二层的人工费中。自2011年9月2日至2013年1月29日杨文山共收到67000元，展光峰收取21000元，共计88000元。一审法院经鉴定认定人工费99256.40元，扣除杨文山认可已经收到的88000元，李文胜尚欠杨文山人工费11256.40元。本院认为，通过李文胜提交的证据证实截止2013年1月29日尚欠杨文山工程款11256.40元，事实清楚，证据充分。李文胜在二审中提供了新的证据，导致事实发生改变，因李文胜在一审中不提交该组证据，不认可杨文山所施工的工程量，才启动的鉴定程序，鉴定费2000元应当由李文胜负担。对李文胜提交2013年1月29日收17000元的证据，虽然上面记载着“全清还欠20000元”，杨文山辩称截止此时李文胜尚欠20000元，但是该收条所记载的收取17000元，在杨文山在一审中认可收到的73000元（预收5000元及5000元、2000元、8000元、10000元、3000元、20000元、20000元）并不包含该笔款项，且杨文山自己记载的收款与李文胜提交的收条并无法对应，因此应依据现有收条计算李文胜欠人工费的数额，对杨文山辩称李文胜尚欠20000元的人工费的主张，因该收条是由杨文山出具的，而并非李文胜出具给杨文山认可尚欠20000元，所以对于杨文山辩称李文胜尚欠20000元人工费，本院不予采信。而对于李文胜主张2013年元月双方经结算已经不欠杨文山人工费的上诉请求，亦未提交证据证实，本院亦不予采信。对于李文胜主张的《鉴定报告》勘验笔录中，并没有李文胜的签字，不应作为定案依据的问题，本院认为，在鉴定过程中，一审法院鉴定部门已经给李文胜送达了勘验通知，因李文胜上班，没有到现场，应视为其自动放弃了自己的权利，鉴定程序是合法的，因此李文胜主张《鉴定报告》不应作为定案依据的上诉请求，本院不予采信。对于李文胜上诉主张房屋存在质量问题，并没有提交证据，对于因质量问题造成的损失数额，应如何扣除，亦未提交证据证实，因此，对李文胜该上诉请求，本院不予支持。综上所述，李文胜的上诉请求不能成立，本院不予支持；但因二审中李文胜提交了新证据，导致事实发生改变，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：变更莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初770号民事判决为：李文胜于本判决生效之日起十日内支付杨文山人工费11256.40元、鉴定费2000元，共计13256.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费316元、二审案件受理费631元，均由上诉人李文胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年三月二十八日书 记 员  吕 敏