四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10423号上诉人（原审被告）：成都市瀚宇泉科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段1号1-1幢12层1-5号。法定代表人：曾全英。委托诉讼代理人：付姝，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜刚，男，汉族，1975年7月13日出生，系成都市瀚宇泉科技有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈永锡，男，汉族，1994年6月24日出生，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：曾晓林，四川川高律师事务所律师。上诉人成都市瀚宇泉科技有限公司（以下简称瀚宇泉公司）因与被上诉人陈永锡劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瀚宇泉公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈永锡的全部诉讼请求。主要理由：1、一审判决认定双方于2015年2月1日起建立劳动关系系认定错误。陈永锡伪造大量证据，证人唐某也不是该公司员工。一审法院未对证人证言的疑点进行调查，反而采信了其虚假陈述，进入作出双方建立劳动关系的错误认定，导致一审判决全部错误。2、一审判决认定陈永锡的工资情况错误。瀚宇泉公司出示的工资单显示该公司工作人员收入约为3000元左右，陈永锡主张的工资数额明显不符合常理，且该行业月平均工资也才3000元左右。一审法院采信陈永锡的虚假陈述，认定其月工资为5000元系错误。3、一审法院认定解除劳动关系也是错误。事实上2015年11月因陈永锡不同意将劳务关系转为建立劳动关系而导致劳务合作关系的终止。陈永锡辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回瀚宇泉公司的全部上诉请求。陈永锡向一审法院起诉请求：1、瀚宇泉公司支付陈永锡违法解除劳动合同赔偿金10000元；2、瀚宇泉公司支付陈永锡2015年12月1日至2015年12月23日的工资3908元；3、瀚宇泉公司支付陈永锡未签订书面劳动合同的双倍工资差额48908元。一审法院认定事实：瀚宇泉公司承接了高新区南城都汇·汇智园和温江区彩叠园二期的弱电系统设施设备维修保养业务。2015年2月1日，陈永锡受瀚宇泉公司经理杜刚指派到高新区南城都汇·汇智园工作，工作内容为监控系统和道闸等设备的维护。该公司在南城都汇·汇智园设置了办公场所，其员工上班时间为早上九点到下午六点。与陈永锡一同在该项目工作的还有陈波、周世波，蒋侃。陈永锡主张陈波，周世波，蒋侃及其本人均为瀚宇泉公司员工，该公司认可陈波为其正式员工，包括陈永锡在内的其余三人为瀚宇泉公司经理杜刚临时招聘的劳务人员，不是其正式员工。2015年11月1日起，杜刚将陈永锡调至温江区彩叠园项目工作。2015年12月23日起，陈永锡未再到高新区南城都汇·汇智园工作。另查明，一、2015年12月28日，陈永锡申请仲裁，请求瀚宇泉公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金10000元、2015年12月1日至同月23日的工资3908元，未签订书面劳动合同的双倍工资48900元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月4日立案受理并于2016年6月21日作出仲裁裁决，驳回陈永锡的全部仲裁请求。二、审理中，证人唐某出庭陈述，其与陈永锡是同事关系，其在网上投放简历，瀚宇泉公司负责人杜刚打电话叫其去面试，双方约定实习期月工资2000元，实习期三个月，转正后月工资3000元，工资由杜刚妻子以现金方式发放，领取者在工资表签字确认，工资表留在瀚宇泉公司处保存。该公司未与其签订书面劳动合同公司，未为其缴纳社保。其是2014年4月份左右进入瀚宇泉公司，被安排到高新区南城都汇工作，该小区有三个区：汇智园、汇雅园，另一个记不清楚，主要工作是电梯摄像头监控图像恢复，监控是否正常录像，门禁信息是否有问题、道闸能否正常起压等问题。该处员工有陈永锡和陈波，龙师傅，万盈才，周世波。前期是龙师傅管理该处员工，龙师傅休息半个月之后，由陈波管理该处员工。上班时间是早上九点到下午六点，周五有值班，因瀚宇泉公司未设置考勤机，故上班不考勤。陈永锡是2014年年底左右到该项目，陈永锡到现场时其问陈波，陈波告诉其陈永锡是瀚宇泉公司新招聘的一位员工。三、瀚宇泉公司提供的员工花名册和费用报销单、2015年考勤记录表、2015年工资表中均无陈永锡名字和签名的记录。一审法院认为，用人单位与劳动者之间是否建立了事实劳动关系，在双方主体均适格且未签订书面劳动合同的情况下，应从劳动者与用人单位之间是否具有人身隶属性（劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督），用人单位是否建立劳动者的档案信息，劳动者是否遵守用人单位的规章制度并服从用人单位的工作安排，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等方面进行审查和认定。关于双方之间是否存在劳动关系的问题。证人唐某关于其与陈永锡均系瀚宇泉公司员工，均由该公司员工陈波管理的陈述，能够证明陈永锡在工作中接受该公司的管理。瀚宇泉公司虽辩称其经理杜刚招用陈永锡系个人行为，其与陈永锡之间形成了劳务关系，但未就此举证予以证明，一审法院对其辩解理由不予采纳。杜刚招用陈永锡并非为其个人的利益，而是为了完成瀚宇泉公司的业务，从其招用目的和相应的权利义务来看，杜刚的招用系代表瀚宇泉公司的职务行为。瀚宇泉公司所举的员工花名册、费用报销单、考勤记录表、2015年工资表虽无陈永锡名字和签名记录，但不足以推翻杜刚为瀚宇泉公司招用陈永锡的事实。综上，双方均符合法律、法规规定的主体资格，陈永锡由瀚宇泉公司招用，其所从事的弱电设备维修保养工作是瀚宇泉公司业务的组成部分，其在工作中接受瀚宇泉公司的管理，依据劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，一审法院认定双方之间于2015年2月1日起建立了劳动关系。关于陈永锡在职期间工资金额的问题。依据《工资支付暂行规定》第六条的规定，瀚宇泉公司应书面记录陈永锡工资发放记录并保存2年以上备查，瀚宇泉公司未举出陈永锡最近2年的工资发放记录，一审法院对陈永锡关于其入职第一个月月工资2000元，此后月工资5000元的主张予以采纳，认定陈永锡入职第一个月月工资2000元，此后月工资5000元。关于解除劳动关系的问题。瀚宇泉公司陈述杜刚于2015年11月24日与陈永锡解除劳务关系，原因是想将劳务关系转为劳动关系，但双方未就订立劳动合同达成一致意见，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，瀚宇泉公司应对其制定的据以解除与陈永锡的劳动关系的规章制度及陈永锡已知晓该制度承担举证责任，瀚宇泉公司未就此提出证据，应自行负担举证不力的法律后果，故一审法院采信对其不利的陈永锡的陈述，认定瀚宇泉公司违法于2015年12月22日解除与陈永锡的劳动关系。陈永锡在瀚宇泉公司处工作六个月以上不满一年，该公司违法解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，瀚宇泉公司应向陈永锡支付违法解除劳动关系的赔偿金10000元。陈永锡入职后，瀚宇泉公司未与陈永锡签订书面劳动合同，该公司未就此举证证明其不存在过错，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第八十二条的规定，该公司应支付陈永锡2015年3月1日（用工之日起满一个月的次日）至2015年12月22日（离职前一日）期间的二倍工资差额48078.16元。关于2015年12月1日至2015年12月23日的工资3908元的问题。因用人单位对劳动者的日常出勤和工作情况负有安排和管理的义务，而瀚宇泉公司未举证证明陈永锡在此期间存在缺勤或旷工的行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，瀚宇泉公司应支付陈永锡在2015年12月1日至12月22日（离职前一日）期间的工资3078.16元，对陈永锡超出上述部分的请求，一审法院不予支持。陈永锡于2015年12月28日申请仲裁并提出上述请求，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，其上述请求未过一年的仲裁时效。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、瀚宇泉公司在判决生效之日起五日内支付陈永锡违法解除劳动关系的赔偿金10000元；二、瀚宇泉公司在判决生效之日起五日内支付陈永锡2015年12月1日至同月22日期间的工资3078.16元；三、瀚宇泉公司在判决生效之日起五日内支付陈永锡2015年2月至2015年12月22日期间的二倍工资差额48078.16元；四、驳回陈永锡的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由瀚宇泉公司负担。二审中，瀚宇泉公司向本院提交如下证据：1、《情况说明》三份，拟证明瀚宇泉公司从2014年8月1日开始负责南城都汇三个园区的弱点系统维护工作，在此之前，瀚宇泉公司与上述小区没有业务往来；2、南城都汇三个小区的弱点系统维保服务委托合同，拟证明瀚宇泉公司在南城都汇三个小区项目的弱点维护业务不需要驻点维保，陈永锡及证人唐某声称的全天候服务与合同约定、实际情况不符，进入监控中心进行调试必须进行登记；3、南城都汇来访人员登记表三份，拟证明瀚宇泉公司没有驻点维护的形式，每月发生维保的次数不一，不需要长期聘用大量工人实施业务，陈永锡仅在登记表中出现过三次维护记录，陈永锡主张的工资与工作量不匹配，2015年11月25日陈永锡还在南城都汇提供了一次劳务服务并亲笔签名确认，与其自称2015年11月1日起被杜刚调至温江区彩叠园工作不属实；4、转账记录照片和银行转账记录，拟证明陈永锡所谓的工资到账款项仅是杜刚个人与陈永锡发生的往来，与瀚宇泉公司无关，陈永锡的劳务费是70元/天左右，折算到月远没有达到陈永锡主张的5000元/月的工资标准，杜刚与陈永锡之间的费用结算仅为劳务费；5、证人杨某的证言，该证人陈述其在2013年与杜刚有过合作，帮杜刚干活以工资按天结算，2014年国庆节前后又帮杜刚在南城都汇做了些事情。陈永锡质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，证明上的章并非公司的章，也没有经办人员的签字。对证据2的真实性予以认可，但无法证明双方在2014年8月1日前没有合作关系。对证据3的真实性予以认可，但仅能证明瀚宇泉公司工作人员到监控中心的记录，到其他地方是不需要登记的。对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，也恰好证明陈永锡陈述入职第一个月工资为2000元的说法。证据5不真实，且该证人只能证明自己的工作方式，不能证明陈永锡的工作方式，不能达到瀚宇泉公司的证明目的。经本院审查，对证据1、2、3、4的真实性均予以确认，对上述证据的证明力在本院认为部分予以详述。证据5中的证人证言仅能证明证人杨某自己与杜刚的关系，与陈永锡与瀚宇泉公司的关系并无关联，对此本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，陈永锡通过瀚宇泉公司在58同城网站上的招聘启事与瀚宇泉公司的杜刚取得的联系。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：瀚宇泉公司与陈永锡是否存在劳动关系;瀚宇泉公司是否应当向陈永锡支付赔偿金、2015年12月1日至22日工资和未签订劳动合同的二倍工资。对此，本院做如下评述：一、关于是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。本案中，首先要分析双方是否存在建立劳动关系的合意。根据双方都认可的事实，陈永锡是通过瀚宇泉公司在58同城网站上的招聘启事与瀚宇泉公司的杜刚取得的联系。瀚宇泉公司的管理人员杜刚称，当时该公司想招弱电维护人员，在58同城、跳骚网、赶集网等网站上公开过招聘启事，陈永锡是在过年之前打电话询问的。陈永锡和杜刚在瀚宇泉公司位于数码广场的办公室内进行了协商。对于陈永锡与杜刚协商的内容，陈永锡称在瀚宇泉公司经过了杜刚的面试进入该公司工作，而瀚宇泉公司杜刚称明确向陈永锡告知了该公司在过年前不会招人，如果陈永锡愿意可以过来帮几天忙。对于报酬的问题，陈永锡主张招聘启事上载明的月工资是5000元，面试时杜刚说第一个月试用期是2000元，通过试用期之后是5000元/月；杜刚主张是按照劳务费每天70元左右进行结算。对于双方的上述陈述和主张，双方均未提交证据予以证明。对此，本院认为，如果瀚宇泉公司杜刚主张是其本人招用陈永锡从事劳务，应当提交其与陈永锡之间达成劳务合作的协议，或者双方就劳务费进行具体结算、支付的依据和凭证，例如陈永锡在某时间段内到底为杜刚提供了多少天的劳务，劳务时如何计算、如何给付的凭证。对此，杜刚未提供相应证据予以证明。另外，在本庭明确向杜刚询问其招用陈永锡是以其个人名义还是瀚宇泉公司名义招用时，杜刚陈述“我请陈永锡来做劳务时代表公司。我们公司是一个小公司，我不清楚我的行为代表公司与代表私人有什么区别”。由此能够认定，杜刚认为自己的个人行为与瀚宇泉公司的行为在处理陈永锡以及涉及南城都汇项目时是混同的。由上，本院认为，瀚宇泉公司先有建立劳动关系的要约，陈永锡在看到招聘启事后与瀚宇泉公司杜刚协商，之后到该公司承包的南城都汇项目上工作是对该公司要约的承诺，双方在建立劳动关系上达成了合意。瀚宇泉公司虽主张只同意陈永锡短时间进行帮忙，但并未提供证据证明该公司在与陈永锡进行协商时并不是依据的招聘启事，而是另行达成的劳务合意。瀚宇泉公司应当承担举证不能的证明责任。其次，要分析双方之间是否形成长期稳定的用工关系。1.双方均认可陈永锡提供的劳动是瀚宇泉公司的业务组成部分，对此本院予以确认。陈永锡在一审中陈述“工作地点开始在南城都汇27幢1A27栋库房然后搬到2A16栋”。瀚宇泉公司虽否认陈永锡陈述的在南城都汇有驻点的说法，但认可该公司在南城都汇有一个小仓库，而该说法与陈永锡的陈述能够相互印证。另外，瀚宇泉公司陈述其与陈永锡之间只是劳务关系，陈永锡只是在瀚宇泉有劳务需求时才按该公司的要求提供劳务。但双方均认可陈永锡大约是在2015年1月或2月开始为瀚宇泉公司的业务组成提供劳动，持续到2015年12月，持续时间较长。2.关于期间的劳动情况，陈永锡主张是按照劳动关系正常上下班，瀚宇泉公司主张只是在需要陈永锡提供劳务时才通知陈永锡。对此，本院认为，对于瀚宇泉公司究竟何时需要陈永锡提供劳务、提供多长时间段的劳务以及如何通知陈永锡工作等问题，瀚宇泉公司未提供证据予以证明。虽然瀚宇泉公司提供了其与南城都汇小区的合同用以证明瀚宇泉公司不需要在小区驻点，但该证据无法证明瀚宇泉公司与陈永锡之间针对用工方式达成的合意。瀚宇泉公司如何履行与其与各小区之间的合同，是该公司对外工作方式的问题，应由该公司针对实际工作方式进行举证，而不能仅以在事前签订的对外部的合同证明瀚宇泉公司内部的用工关系。瀚宇泉公司也无与陈永锡就劳务费用的结算的证据，用以证明双方之间只是临时用工，而非稳定的用工。南城都汇来访人员登记表中虽然显示陈永锡只有几次维护记录，但瀚宇泉公司无法证明来访登记表反映的是该公司在南城都汇小区弱电维护项目的全部工作内容，且该登记表的时间并不完整，故也无法达到瀚宇泉公司的证明目的。3.陈永锡主张其在南城都汇小区工作没有正式的考勤，瀚宇泉公司对此不予认可，并提交了该公司《2015年度考勤记录表》予以反驳。对此，本院认为，该考勤记录表并非原始记录，而只是对该表中所列员工全年考勤情况的汇总，存在后期制作的可能性，故仅凭该证据无法达到瀚宇泉工作主张的该公司员工都有考勤而陈永锡没有考勤的证明目的。由上，本院认为，瀚宇泉公司的证据无法证明其与陈永锡之间存在的仅为临时的劳务关系，应当承担不利的法律后果。结合双方的证据和陈述，陈永锡陈述的双方形成了长期稳定的用工关系更具有符合常理。最后，关于工资的给付问题。对于工资的支付，陈永锡在仲裁时陈述“每个月工资由杜刚向我发放现金，领取现金时在类似于收据单上签字”。而瀚宇泉公司在一审时提交的该公司领取工资情况中的《费用报销单》与陈永锡陈述的“类似于收据单”较为相符。由此能够反映陈永锡领取报酬的方式与瀚宇泉认可是公司员工的人员领取工资的方式是相同的。结合现有的证据和双方的陈述，双方均认可除杜刚个人向陈永锡银行转款的两笔款项外，其余报酬均是以现金形式发放，且双方都认可除了2015年12月的报酬，陈永锡其他时间段的报酬都已全部结清。那么无论瀚宇泉公司向陈永锡发放的是工资还是劳务报酬，对于发放金额都应由瀚宇泉公司举证证明。瀚宇泉公司虽主张陈永锡是临时劳务，报酬根据其提供劳务的多少存在不同金额，但该公司无法提供其向陈永锡发放劳务费报酬的证据，应当承担不利后果。综上，本院认定陈永锡与瀚宇泉公司之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的认定，一审法院认定双方存在劳动关系符合事实和法律规定，本院予以确认。瀚宇泉公司主张双方存在劳务关系，未提供充分证据予以证明，本院不予支持。二、关于赔偿金、工资和未签订劳动合同的二倍工资的问题。瀚宇泉公司主张是陈永锡不同意将劳务关系转为劳动关系而导致劳务合同关系终止。对此，瀚宇泉公司未提供证据予以证明。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条认定瀚宇泉公司违法解除与陈永锡的劳动关系并无不当。关于工资标准的问题。瀚宇泉公司虽主张陈永锡的工资并非其主张的月工资5000元的标准，但未提供工资发放记录等证据予以证明，一审法院对陈永锡的陈述予以采纳并无不当。瀚宇泉公司自认双方针对2015年12月的报酬未进行结算，一审法院认定该公司向陈永锡支付2015年12月1日至12月23日的工资并无不当。因双方存在劳动关系，瀚宇泉公司未依法与陈永锡签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，瀚宇泉公司应当向陈永锡支付未签订劳动合同的二倍工资。因一审法院认定工资标准正确，本院对一审法院认定的赔偿金、2015年12月工资以及未签订劳动合同的二倍工资差额的金额予以确认。瀚宇泉公司主张不支付上述款项，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，瀚宇泉公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都市瀚宇泉科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈进梅审 判 员 夏旭东审 判 员 郑小茂二〇一七年三月六日书 记 员 曾 蜜书记员代 长 江