湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终5号上诉人（一审被告）：黄成坤。被上诉人（一审原告）：张吉雷。一审被告：陈德安。一审��告：明道发。上诉人黄成坤因与被上诉人张吉雷建设工程合同纠纷一案，不服阳新县人民法院[2015]鄂阳新民三初第00450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄成坤不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判驳回张吉雷的全部诉讼请求，并由张吉雷承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：1、湖北正德勘测设计有限公司出具的《兴国镇张家垴小区周家湾房屋面积图》不能作为涉案工程施工面积的定案依据，因为在湖北正德勘测设计有限公司组织鉴定时，只有张吉雷单方指认，其和陈德安、明道发并没有到现场确认涉案工程施工范围，湖北正德勘测设计有限公司的鉴定程序违法，且其在一审庭审过程中对湖北正德勘测设计有限公��的鉴定结论已经提出异议，而湖北正德勘测设计有限公司没有予以答复，故一审法院不应采信湖北正德勘测设计有限公司的鉴定结论，张吉雷在起诉状和一审庭审过程中均认可涉案工程结算总价款为874000元，该数字应予以确认；2、涉案房产销售的均价为1580元／㎡,而张吉雷自行销售的三套房屋中的两套房屋单价均低于1580元／㎡，差价部分应视为张吉雷放弃权利，一审法院应认定张吉雷自行销售的三套房屋均按单价1580元／㎡抵偿工程款。张吉雷辩称，1、湖北正德勘测设计有限公司接受一审法院司法委托对涉案工程施工范围、面积进行鉴定时，黄成坤、陈德安、明道发故意不到场配合指定鉴定范围，应视为黄成坤、陈德安、明道发放弃该项权利，一审法院采信湖北正德勘测设计有限公司的鉴定结论正确；2、是因为对方没有按约支付工程款给其，才同意将三套房屋交给其自行销售抵付工程款，其也是以实际销售的价格来抵付工程款的，黄成坤对这个价格是认可的，且涉案的房屋都是属于没有房产证的小产权房，其销售的价格是合理的。陈德安未答辩。明道发未答辩。张吉雷向一审法院起诉请求：1、黄成坤、陈德安、明道发连带偿还其工程款152640元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，以2012年7月18日开始计算到起诉为止）；2、案件诉讼费由黄成坤、陈德安、明道发承担。一审判决认定：黄成坤准备将位于周家湾的旧房开发商品房，将该房屋开发工程发包给张吉雷，2011年10月18日，黄成坤为甲方与张吉雷为乙方签订了《房屋承包施工及安全承包合同》，约定了将黄成坤位于周家湾的旧房发包给张吉雷建筑施工。双方对工程基本概况，工程施工承包范围，工程工期，付款方式，工程质量监督与验收，施工现场管理责任，安全责任，违约责任等进行了约定，一、工程基本概况：1、工程名称住宅楼。2、工程地点：周家湾。3、工程结构框架。4、占地面积约为500㎡左右。5、建筑面积约为3500㎡。6、工程建筑计算办法按国家现行标准计算。二、工程施工承包范围：1、乙方严格按图纸和现行验收规范施工。2、乙方负责拆除旧房屋，负责拆除期间人员安全、安全事故费用归乙方负责。旧房屋的建筑材料归乙方所有。拆除渣土归乙方运出，达到甲方规定的要求为准。甲方旧房拆除不收不付乙方任何费用。3、承包施工内容包括：施工现场平整，桩基、基础、主体、屋面防水、保温、内外墙粉刷、楼地面抹灰、阳台、雨缝天沟、窗台、窗套、突窗粉刷和做滴水。屋面落水管。排污管及地下排污管，化粪池。甲方负责外墙砖。人工材料由乙方负责，及梯间内墙涂料，墙面给水管的安装。明沟及散水坡。材料送检及桩基检测费用归乙方负责。三、工程工期：1、主体内外装饰工程自挖桩之日起必须在9个月内竣工交房，如延期一天交房，按房价总额的千分之一扣除违约金。2、甲方聘请质量施工员，乙方必须服从其指导。四、工程承包方式：本工程以每平方米建筑面积600元，包工包料形式由乙方承建施工。（含泥、木、铁、架子工以及机械设备施工用电、用水）无论建筑市场的材料涨价及降价，统一按合同承包价格结算。乙方缴纳10000元进场抵押金给甲方，基础完工后退还给乙方。五、工程付款方式：基础部分（含桩基）及二楼封顶，甲方验收合格付给乙方工程款100000元，乙方每次竣工后甲方付给工程款100000元。乙方在内粉刷每次完成一层甲方付给乙方工程款40000元。工程竣工合格后，甲方按总工程款的97%与乙方结算���总款3%作为工程质量保证金，三年后如工程无工程质量问题，甲方一次性付清工程款。以及工程质量监督与验收，安全责任、违约责任等内容（略）。合同签订后，张吉雷按照合同约定施工七层后，案外人汪祖发在建造完成七层的楼房上加建一层房屋。张吉雷于2012年2月20日、2012年5月8日、2014年9月1日，分别将涉案楼房第二单元的第五楼一套、第一单元的第二楼一套、第二单元三楼302室按每平方米1200元／㎡、1150元／㎡、1580元／㎡价格出售给方海洋、陈组炽、周丰雄，三套房屋价格合计为424260元用以抵扣所欠工程款，黄成坤在房屋建造过程中,支付了张吉雷工程款300000元外，余款一直未予支付。张吉雷多次催讨下欠工程款未果，故而成诉。经张吉雷申请，法院委托湖北正德勘测设计有限公司对张吉雷承建的黄成坤位于阳新县兴国镇周家湾的旧房改造施工的住宅建��面积进行鉴定，经鉴定，鉴定房屋主体1-7楼每层207㎡、阳台2-7楼每层4.67㎡、8楼楼梯屋21㎡，合计1498.02㎡。一审判决认为，张吉雷与黄成坤签订的房屋承包施工及安全承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应确认该合同合法有效。合同签订后，双方均应按约定享受权利、承担义务。张吉雷按合同履行了工程施工义务，且张吉雷均对已经施工好的房屋进行出售，已有部分房主已经入住，说明该房屋已经实际交付使用，因张吉雷不能提供实际交付房屋的日期，且工程价款也未结算，张吉雷起诉之日即2015年12月5日视为应付款时间。涉案房屋主体1-7楼每层207㎡、阳台2-7楼每层4.67㎡、8楼楼梯屋21㎡，合计1498.02㎡，因8楼系案外人汪祖发承建，8楼楼梯屋21㎡不应计入张吉雷建筑面积内，张吉雷实际施工房屋面积为1477.02㎡，按合同约定价格每平方米600元计算，黄成坤应支付张吉雷工程款886212元，按合同约定工程竣工合格后，按总工程款的97%结算，总款3%作为工程质量保证金，三年后如工程无工程质量问题，一次性付清工程款，黄成坤应在2015年12月5日支付工程款的97%即859625.64元，扣除黄成坤已经支付的工程款300000元及张吉雷销售三套房屋合计424260元，黄成坤还下欠工程款135365.64元。黄成坤至今为止一直未支付下欠工程款，应支付欠付的工程价款利息，双方对欠付的工程价款利息标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于张吉雷诉称陈德安、明道发系黄成坤的合伙人，应共同支付下欠工程款及利息的诉讼请求，因张吉雷提供的证据不足以证明陈德安、明道发系黄成坤合伙人，黄成坤亦当庭否认陈德安、明道发是该争议房屋的合伙人，因此对张吉雷诉称陈���安、明道发系黄成坤的合伙人，应共同支付下欠工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持，对、陈德安、明道发提出，与张吉雷没有合同法律关系，请求依法驳回张吉雷对陈德安、明道发的诉请的抗辩理由，法院予以采信。对黄成坤提出张吉雷抵扣工程款房屋销售价格低于双方约定的房屋销售价格标准的抗辩理由，因未提供证据证明对抵扣工程款的房屋有统一的销售价格，应按实际销售的房屋价款予以抵扣，对此抗辩理由，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：1、黄成坤在判决生效之日起十日内支付张吉雷工程款135365.64元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，���间自2015年12月15日起至判决确定之日止；2、驳回张吉雷的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决除认定黄成坤应支付张吉雷工程总价款为886212元有误外，其余认定事实属实。本院认为，湖北正德勘测设计有限公司接受一审法院司法委托对涉案工程施工的范围、总面积进行现场勘测时，应通知双方当事人到场。黄成坤在一审庭审过程中，对湖北正德勘测设计有限公司出具《兴国镇张家垴小区周家湾房屋面积图》提出异议，认为湖北正德勘测设计有限公司在实际勘测时未通知其和陈德安、明道发到现场对勘测范围进行确认，鉴定程序违法，而湖北正德勘测设计有限公司至今对黄成坤提出的异议没有作出合理解释，亦没有提供证据证明其公司已经履行了通知义务，应认定湖北正德勘测设计有限公司鉴定程序违法���对其公司出具的鉴定结论，法院应不予采信，故一审法院认定涉案工程施工面积为1477.02㎡，工程总价款为886212元有误，本院予以纠正。因张吉雷在起诉状和一审庭审过程中均陈述涉案工程结算总价款为874000元，黄成坤对此亦表示认可，故本院确认涉案工程总价款为874000元，黄成坤提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。在黄成坤未按《房屋承包施工及安全承包合同》约定向张吉雷支付工程进度款的情形下，黄成坤同意张吉雷自行销售涉案三套房屋抵扣应支付的工程款，因黄成坤未向法院提供证据证明其和张吉雷对抵扣工程款的房屋有约定的销售价格，且因涉案的房屋属于小产权房性质，张吉雷销售价格没有明显过分低于当地市场价格，一审法院以张吉雷实际销售房屋价款424260元抵扣工程款并无不妥，本院予以确认，故黄成坤提出的该项上诉理由不能成立，本院���予支持。综上，在扣除工程总价款3%的工程质量保证金后，黄成坤还应向张吉雷支付剩余工程款123520元（874000元×97%－424260元－300000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更阳新县人民法院[2015]鄂阳新民三初第00450号民事判决主文第一项为：黄成坤在本判决生效之日起十日内支付张吉雷工程款123520元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息，以123520元为基数，从2015年12月15日起计算至上述款项付清之日止）；二、维持阳新县人民法院[2015]鄂阳新民三初第00450号民事判决主文第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3979元，由黄成坤负担3220元，由张吉雷负担759元；二审案件受理费3979元，由黄成坤负担3220元，由张吉雷负担759元。本判决为终审判决。审 判 长  柴 卓审 判 员  乐 莉代理审判员  南又春二〇一七年三月十七日书 记 员  吴 普