河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫13民终1069号上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：南阳市张衡东路****号。代表人张旭东，该公司总经理。委托代理人赵艳，公司员工。被上诉人（原审原告）吴中兴，男，生于1954年4月12日，汉族，退休职工，住河南省镇平县。委托诉讼代理人刘向军，河南宛平律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）丁留明，男，生于1971年9月3日，汉族，住河南省鲁山县。上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称阳光财险南阳支公司）与被上诉人吴中兴、丁留明为机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇平县人民法院（2016）豫1324民初1649号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人赵艳、被上诉人吴中兴及其委托代理人刘向军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。阳光财险南阳支公司上诉请求：依法撤销河南省镇平县人民法院（2016）豫1324民初1649号民事判决书，依法改判多判的55000元，并判令我公司不承担上诉费用。事实与理由：一、一审对事实未尽查明义务，导致判决错误。本案开庭时，我司已向法院反馈，本案原告住院期间存在挂床情况，我司申请一审法院调查核实，然而一审法院并未对该情况予以调查核实，径直按照原告索赔认定，显失公平。二、一审程序存在严重错误，导致判决。我司对原告第一次鉴定提出异议，申请重新鉴定，并通过法院共同选择了鉴定机构，对于何时鉴定，法院让我们与一审原告协商时间，我司律师与原告律师积极沟通确定了定残时间，并先于支付了一部分交通费用。然而到达协商日之时我司人员到达鉴定机构时原告并未到场，开庭时我司见到了原告的二次鉴定报告，该鉴定报告程序违法不能采信。三、一审法院适用相关赔偿标准错误。1、医疗费：原告医疗费依照交强险条例相关规定，医疗费需参照河南省医疗保险目录要求处理，即我司不承担非医保花费。同时应对其挂床部分花费和与本次事故无关花费剔除。2、伙食补助费、营养费：一审认定不符合临床医学规定，原告并未发生脏器或口腔类损伤，无需通过支持营养费来补给伙补，因而赔偿了伙食补助费应不再支持营养费。且两项费用均应按照实际住院天数计算。3、残疾赔偿金：鉴于一审鉴定程序存在明显问题，我司申请对一审原告伤残进行再次评定，残疾赔偿金应以最终的伤残等级确认，同时一审判决中认定了原告系退休职工，那么伤残并未影响其收入，因而应参照高院司法解释相关规定，对残疾赔偿金进行适当酌减。4、护理费：应以实际住院天数确认赔偿。吴中兴答辩意见：一审法院认定事实清楚，证据充分。司机丁留明驾驶其所有的豫Ａ×××××小轿车将被上诉人吴中兴撞伤，该车在被上诉人阳光财险公司投有交强险和商业险，吴中兴受伤后，在镇平县人民医院住院治疗，住院73天。花去医疗费20975.53元。被上诉人吴中兴的伤情经镇中司法鉴定所进行伤残评定为八级伤残。故一审法院按照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案年适用法律若干问题的解释》判决被上诉人赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失并无不当。一审法院程序合法，适用法律正确，判决公正合理，应当依法予以维持。吴中兴向一审起诉请求：1、要求被告赔偿原告各项费用共计192914.27元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月16日8时45分许，丁留明驾驶其所有的豫Ａ×××××号小型越野客车，沿镇平县健康路由南向北行至与杏山大道交叉路口处向左转弯时，与同向行走的吴中兴相撞，造成吴中兴受伤的交通事故。经镇平县公安交通警察大队做出的道路交通事故认定书认定：原告吴中兴不承担事故责任，被告丁留明承担此事故的全部责任。事故车辆在被告阳光财险南阳支公司投有交强险和商业第三者责任保险及不计免赔特约险，保险期间为2015年8月23日至2016年8月22日。交强险责任限额122000元，其中的死亡伤残赔偿限额有责任赔偿限额110000元、无责任赔偿限额11000元（含丧葬费、死亡、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金）、医疗费赔偿限额有责任赔偿限额10000元、无责任赔偿限额1000元（含医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费)，财产损失赔偿限额有责任赔偿限额2000元、无责任赔偿限额100元。商业第三者责任险赔偿限额为500000元。原告受伤后于2016年5月16日至7月28日在镇平县人民医院住院73天，支付医疗费20975.53元，座便椅花费75元。原告医嘱为住院期间一人陪护。经原告申请本院委托南阳镇中司法鉴定所于2016年8月13日做出鉴定意见，认定原告吴中兴腰部损伤构成八级伤残。原告为此支付鉴定费800元，复印费20元。庭审中，被告阳光财险南阳支公司辩称此次鉴定未通知被告选择鉴定机构，要求重新鉴定。经原、被告双方共同申请本院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所于2016年12月13日做出鉴定意见，认定原告吴中兴交通事故腰部损伤属八级伤残。原告为此支付鉴定费700元,向本院提供交通费票据150元。原告吴中兴系非农业户口，系退休职工。另查，2015年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元，城镇居民人均消费性支出为17154元，农村居民人均纯收入10853元，农村居民人均年生活消费支出7887元，居民服务业和其他服务业职工平均工资为30864元，农、林、牧、渔业职工平均工资28976元，城镇非私营单位在岗职工年平均工资为42670元，建筑业平均工资为38971元。一审法院认为：车辆行驶必须遵守交通安全法律法规，违反交通安全法律法规造成他人身和财产损害的应承担相应的损害赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成他人人身、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案事故中，豫Ａ×××××号车辆在被告阳光财险南阳支公司投保有交强险和商业第三者责任保险及不计免赔特约险。因此，对于原告的损失，首先由被告保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故原告要求被告赔偿损失理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。原告住院73天，其实际损失为：1、医疗费20735.53元+240元+75元=21050.53元。2、护理费，住院期间按照2015年度河南省居民服务和其他服务业职工平均工资30864元/年计算，即（30864元/年÷365天）×73天＝6172.80元。3、住院伙食补助费按照30元/天计算73天，即2190元。4、营养费按30元/天计算73天，即2190元。5、原告生于1954年4月12日，系城镇居民，伤残赔偿金按照2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年，并结合原告的伤残八级计算18年，即25576元/年×18年×30％=138110.4元。6、精神损害抚慰金，因原告在本次事故中不承担责任，且构成八级伤残，其要求精10000元并无不当，本院予以准许。7、交通费，原告为处理事故支出150元交通费应为合理、必要的支出，本院予以准许。原告的损失共计179863.73元。原告系退休职工，其未能提供证据证实受伤期间扣发退休工资，故要求误工费的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。原告吴中兴的医疗费用为21050.53元，已超出交强险医疗费赔偿限额范围，故被告阳光财险南阳支公司应在交强险医疗费赔偿责任限额范围内赔偿原告吴中兴10000元。原告吴中兴的伤残赔偿金138110.4元，已超出交强险死亡伤残赔偿限额范围，故被告阳光财险南阳支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告吴中兴110000元。综上，被告阳光财险南阳支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告吴中兴10000元+110000元=120000元。因被告丁留明驾驶车辆在被告阳光财险南阳支公司投保有商业第三者责任险，且被告丁留明在本次事故中承担全部责任，原告吴中兴的损失并未超出商业险的赔偿限额范围，故对原告吴中兴的超出交强险的剩余损失179863.73元-120000元=59863.73元，应当由被告阳光财险南阳支公司在商业第三者责任险赔偿限额范围内直接向原告支付。被告保险公司未能提供证据证实原告医疗费中含有非医保用药，故其辩称非医保用药不予支持的理由不能成立，本院不予采纳。原告的诉讼请求部分成立，且依据保险合同被告保险公司不承担诉讼费、鉴定费，故以上费用由原告吴中兴和被告丁留明合理分担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后二十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告吴中兴120000元；二、限被告阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效后二十日内在商业第三者责任险限额范围内赔偿原告吴中兴59863.73元；三、驳回原告吴中兴的其他诉讼请求。案件受理费4160元，鉴定费1520元，合计5680元，原告吴中兴负担680元，被告丁留明负担5000元。二审中，上诉人提交：原告律师与上诉人代理人关于协商鉴定时间的微信聊天纪录，用以证明，原告规避让我司参与鉴定。被上诉人质证意见：1、属于私人聊天。2、与本案无关联性。3、不是本案新证据。本院经审查证据认为，协商鉴定时间，非鉴定的必经程序，证据与本案无关联性。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原审二次鉴定程序是否合法。2、原审计算各项费用是否正确。首先，上诉人申请对吴中兴的伤残等级进行重新鉴定，一审法院准许后，由双方选定了鉴定机构，吴中兴到双方选定的机构进行了二次鉴定，该鉴定行为，并无不当之处，上诉人要求双方同时到场再作鉴定，没有法律依据，上诉理由不能成立。其次，上诉人以吴中兴有退休金为由，请求减少伤残赔偿金的数额，没有法律依据，不予支持；原判依据伤残等级计算伤残赔偿金正确，予以确认。根据谁主张谁举证的原则，上诉人没有提供吴中兴有空挂床及空挂天数和非医保用药的数量的证据，其请求扣减医疗费和护理费的理由也不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司南阳中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长  宋池涛审判员  王 生审判员  王小军二〇一七年三月二十八日书记员  付翔宇