湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终511号上诉人（原审原告）：刘大，男，1980年6月9日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：通用地产长沙有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段558号建鸿达现代大厦A栋二楼。法定代表人：周俊杰，董事长。委托诉讼代理人：肖斐，男，1971年6月7日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：北京市均豪物业管理股份有限公司长沙分公司，住所地长沙市雨花区小林子冲13号B、C栋503房。负责人于庆新。被上诉人（原审被告）：北京市均豪物业管理股份有限公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇公司院内。法定代表人：于庆新，董事长。原审第三人：绿城物业服务集团有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道504号。法定代表人：李纪毅，总经理。委托诉讼代理人：王艳丽，湖南慧力律师事务所律师。原审第三人：绿城物业服务集团有限公司，住所地杭州市文三西路85号丹桂公寓物业楼。法定代表人：杨掌法，董事长。委托诉讼代理人：王艳丽，湖南慧力律师事务所律师。上诉人刘大因与被上诉人通用地产长沙有限公司（以下简称通用地产公司）、北京市均豪物业管理股份有限公司长沙分公司（以下简称均豪物业长沙公司）、北京市均豪物业管理股份有限公司（以下简称均豪物业公司）、原审第三人绿城物业服务集团有限公司湖南分公司（以下简称绿城物业湖南公司）、绿城物业服务集团有限公司（以下简称绿城物业公司）侵权损害赔偿纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘大上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、确认通用地产公司存在侵权行为，承担侵权损害赔偿责任；三、通用地产公司、均豪物业公司、均豪物业公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清，部分事实认定错误。1、上诉人诉求的基本点是开发商未充分征求过半数业主擅自更换物业公司属于侵权行为，侵犯了上诉人作为业主的物业所有权；2、上诉人诉求的合同基础为上诉人与开发商签订的《长沙市商品房买卖合同》及上诉人与均豪物业公司签订的《前期物业管理服务协议》，通用地产公司擅自更换物业公司无法律及合同依据；3、通用地产公司擅自更换物业公司的侵权行为损害了正常的物业管理秩序，给广大业主造成了损害；4、一审判决对业主与开发商因维修保养、伪劣部件更换、配套基础设施等形成的利益对立关系没有充分认识，对物业管理资料在业主维权证据方面的重要性认识不足，导致错误认可开发商行为，尤其是认同开发商接收原物业公司物业管理资料，将造成不可逆转的侵权损害。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决错误理解前期物业概念，将这一短期阶段性功能性延伸扩大化使用为法律概念；2、业主行使物业公司选聘和解聘权并不以业主大会成立和选举出业主委员会为基础，《物权法》和《物业管理条例》规定的形式是“业主共同决定”，共同决定并不要求一定是开业主大会讨论；3、一审判决违背了国家有关房地产开发与物业管理相分离的制度设计。三、一审判决分配举证责任、采信证据不当。通用地产公司辩称：一、刘大诉讼主体不适格，应当依法驳回起诉。二、通用地产公司有权依据合同约定与均豪物业公司单方终止前期物业服务委托合同。三、通用地产公司有权在业委会没有成立的情况下，为了广大业主的利益采取协商方式解除合同，没有侵犯刘大的权利。四、通用地产公司更换物业公司没有违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。绿城物业公司、绿城物业湖南公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对绿城物业公司、绿城物业湖南公司的诉讼请求。刘大向一审法院起诉请求：1、请求确认通用地产公司未征求过半数业主同意私自更换物业公司的行为违法违约，侵犯了刘大物业所有权；2、请求判令撤销通用地产公司未经业主授权擅自更换小区物业公司的无效行为，通用地产公司承担侵权赔偿责任，赔偿刘大21945元（按购房合同金额3%）；3、请求判令均豪物业长沙公司在通用时代国际社区业主委员会成立前退出小区物业服务的行为违约，赔偿2700元，均豪物业公司和通用地产公司对违约金承担连带责任；4、请求判令均豪物业长沙公司只能向通用时代国际社区业主委员会（待其成立）移交小区各项物业管理资料，均豪物业公司承担连带责任。一审法院认定事实：通用地产公司开发的通用时代国际社区，通过招标的方式聘请均豪物业公司对通用时代国际社区进行前期物业管理。2012年5月29日，刘大与通用地产公司签订《长沙市商品房买卖合同》，购买通用地产公司开发的通用时代国际社区5栋806室，在购买该房屋时，签订了《前期物业管理服务协议》，约定由均豪物业长沙公司提供前期物业服务，服务期限自房屋出售之日起生效，至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时终止。均豪物业长沙公司在履行通用时代国际社区物业服务过程中，因物业服务及物业管理费的收取等一系列问题，与业主产生矛盾。通用地产公司通过多种方式征求部份业主意见，解除与均豪物业长沙公司《前期物业管理服务协议》。2015年12月17日，通用地产公司邀请业主代表到绿城物业北辰物业服务项目进行实地考察，后与均豪物业长沙公司协商解除《前期物业管理服务协议》，2015年12月25日，通用地产公司与均豪物业公司签订了一份“通用时代国际社区一期”物业管理服务撤场交接协议。之后，通用地产公司与第三人绿城物业公司签订前期物业服务协议，2016年1月1日，第三人绿城物业湖南公司进驻通用时代国际社区进行物业服务，业主所交纳的物业服务费等费用没有变动。另查明，通用时代国际社区业主委员会未成立，尚在筹备当中。再查明，均豪物业长沙公司系均豪物业公司的分公司。第三人绿城物业湖南公司系绿城物业公司的分公司。一审法院认为：本案系侵权纠纷。通用地产公司与均豪物业公司解除《前期物业管理服务协议》的行为，是否侵犯了刘大的物业所有权，是否应当对刘大承担侵权责任系本案的焦点。就本案的焦点问题一审法院分析如下：《中华人民共和国物权法》明确规定，物权的种类和内容，由法律规定。根据《物业管理条例》第二十一条的规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。因此，前期物业服务企业的选聘主体应当是建设单位。根据《合同法》第九十三条的规定，合同当事人协商一致，或者符合一定条件时可以解除合同。因此，前期物业服务协议在符合法定或约定情形下可以解除。通用地产公司与均豪物业公司签订《前期物业管理服务协议》后，均豪物业公司在提供物业服务过程中，因物业服务及物业服务费的收取问题，在部份业主与均豪物业公司产生矛盾的情况下，通用地产公司作为建设方，与均豪物业公司在协商一致的情形下，解除《前期物业管理服务协议》符合法律规定。通用地产公司通过多种方式征求业主意见、并邀请业主到新的物业公司服务的小区进行实地考察，选取新的物业服务管理公司进驻通用时代国际社区进行物业管理，并没有侵犯业主的权益，刘大请求确认通用地产公司未征求过半数业主同意私自更换物业公司的行为违约，侵犯了刘大物业所有权的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予以支持。刘大也没有提供证据证明因更换物业服务企业的行为给其造成了经济损失。刘大要求通用地产公司承担侵权赔偿责任，赔偿刘大21945元（按购房合同金额3%），没有依据，一审法院不予以支持。刘大要求确认均豪物业长沙公司在通用时代国际社区业主委员会成立前退出小区物业服务的行为违约，赔偿2700元，均豪物业公司与通用地产公司对违约金承担连带责任的诉讼请求，系基于合同的违约之诉，因本案刘大选择侵权之诉，故对上述诉讼请求，在本案中一审法院不予以审查。根据《物业管理条例》的相关规定，物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将物业管理相关资料移交给业主委员会。因通用时代国际社区业主委员会尚未成立，均豪物业长沙公司现因《前期物业管理协议》的解除，将小区各项物业管理资料移交给业主委员会的条件尚未成就，均豪物业长沙公司将该小区的相关物业管理资料移交给通用地产公司，没有违反法律规定。故刘大请求判令均豪物业长沙分公司只能向通用时代国际社区业主委员会（待其成立）移交小区各项物业管理资料，均豪物业公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《物业管理条例》第二十一条、第二十九条的规定，判决：驳回刘大的全部诉讼请求。本案受理费50元，由刘大承担。本院二审期间，通用地产公司向本院提交了其与均豪物业公司签订的《前期物业服务委托合同》，拟证明通用地产公司终止与均豪物业公司的合同及均豪物业公司向通用地产公司移交物业资料符合合同约定。刘大对通用地产公司提交的《前期物业服务委托合同》无异议，本院对《前期物业服务委托合同》予以认定。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《物业管理条例》第二十一条关于“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，通用地产公司作为案涉小区的建设单位有权选聘前期物业服务企业并与其签订前期物业服务合同。在部份业主与均豪物业公司产生矛盾的情况下，通用地产公司作为建设方及合同相对方，在采取了通过多种方式征求业主意见、并邀请业主到绿城物业公司服务的小区进行实地考察的情形下，与均豪物业公司在协商一致的情形下，解除与均豪物业公司的前期物业服务合同，另聘绿城物业公司为案涉小区提供前期物业服务的行为符合合同及法律规定。刘大提出的要求确认通用地产公司存在侵权行为、承担侵权损害赔偿责任的上诉请求无事实和法律依据，故本院不予支持。综上所述，刘大的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘大负担。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一七年三月二十三日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。