江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣04民终1522号上诉人（原审被告）：彭泽县建筑材料总厂，住所地江西省九江市彭泽县红光，统一社会信用代码91360430159821652R。法定代表人：时华中，系该厂厂长。委托诉讼代理人：李玉，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳连根，男，1962年1月26日生，汉族，住址江西省九江市彭泽县。委托诉讼代理人：何玉松，江西昆群律师事务所律师。上诉人彭泽县建筑材料总厂因与被上诉人欧阳连根合伙协议纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院(2016)赣0430民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人彭泽县建筑材料总厂的法定代表人时华及其委托诉讼代理人李玉、被上诉人欧阳连根的委托诉讼代理人何玉松到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人彭泽县建筑材料总厂上诉请求：1、撤销一审民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人一审诉请或将该案发回原审人民法院重审；2、本案的一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院依据二证人高某、杨某的证言，认定2016年2月6日的协议因未填写具体金额而无效，故上诉人依据该协议约定以150万元现金抵偿其所欠的210万元以房抵款不能成立。上诉人认为系认定事实不清，证人杨某虽然陈述该协议打印件上未填写具体金额，但其在定山派出所找被上诉人签字时，已经口头明确告知了被上诉人，得到了被上诉人当时的口头同意，这有当时定山派出所相关工作人员能够证实，故该份协议的签署系上诉人与被上诉人双方真实意思的表示，系有效的合同协议，且上诉人也按该协议履行完毕，故本案原审法院认定事实不清，应依法改判或发回原审法院重审。2、原审法院向证人高某、杨某所作的调查笔录，系向自然人所做的调查笔录，而非向法人、社会组织所做的调查笔录，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条之规定，该二证人应出庭作证，接受原、被告双方的质证，该证人证言才能作为证据予以采纳，现该二证人无正当理由未到庭接受原、被告双方的质证，故该证人证言程序违法，不应作为证据予以采信。一审判决认定本案事实错误，且适用法律程序错误，被上诉人欧阳连根答辩：1、一审经查明，2月6日的协议在被上诉人签名之前是没有具体金额的，也就是说主要条款是空白的。在被上诉人签名时，这份协议并没有成立；2、通过本案的有关事实显示，被上诉人对事后填写的金额150万元并没有认可。在签订合同之前，被上诉人就与上诉人的前任书记为了归还150万元还是210万元一直发生争执，直至双方发生打架的事件，随即被上诉人被公安人员带到了当地的派出所，直到被上诉人在协议上签字，此期间，被上诉人与上诉人没有任何的联络，由此反映被上诉人仍然坚持的是210万元的欠款；3、210万元是通过2014年9月25日的还款协议具体经过上诉人与被上诉人计算而来的，实际上是双方的结算依据。在此之间双方有过以房抵债的约定，但是事实查明，房屋全部被政府收购，无法以房抵债，因此，最终还是以210万元现金还款，不影响结算的数字的改变。3、实际上2月6日的协议，从空白的条款上就足以反映双方约定欠款是210万元。在协议的第二条，明确写明2016年2月底前支付150万元，余下在2016年底前付清。从此条款可以得出欠款并不是150万元，还有60万元的余款。至于第二条条款的后面手写的余款己全部结清，这几个字是在欧阳连根在协议上签名之后，填写的，这个内容不是欧阳连根的真实意思。协议下方手写的杨某与欧阳连根之间结清，并不影响上诉人与被上诉人之间的欠款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，依法维持原判。被上诉人欧阳连根向一审法院起诉请求判令：1、被告彭泽县建筑材料总厂给付原告退伙款60万元；2、被告彭泽县建筑材料总厂给付原告利息67.2万元，按本金210万元月利率2%从2014年10月10日计算至2016年2月10日；3、判决被告彭泽县建筑材料总厂给付原告利息，按本金60万元月利率2%从2016年2月11日计算至清偿之日止。一审法院认定事实：2012年5月8日，原告与被告签订合作建房协议，同年11月5日双方再次签订协议并废止了5月8日签订的合作协议。2013年2月3日，原告通过转账方式向彭泽县建筑材料总厂棚户区改造工程指挥部汇款450万元，双方合作建房，后因多种原因，合作无法继续进行。2014年9月25日，欧阳连根为甲方，周文（欧阳连根债权人）为乙方，彭泽县建筑材料总厂为丙方，三方签订还款协议，甲方于2012年向乙方借款500万元投资项目，其中450万元投资到红光建筑材料总厂棚户区改造工程项目，现就归还此款达成如下协议：1．按总厂所定原则，总厂按月息2.5分支付利息，截止时间到2014年5月，共16个月，本息合计630万元；2．甲方前期已在总厂借支120万元，还需支付510万元；3．乙方同意甲方及丙方力争在9月底再归还300万元，余款210万元用房屋折抵，均价1400元每平米；4、协议签订后，乙方就此借款与丙方再无任何关系，甲、乙双方其他经济关系自行解决，与总厂无关；5．折抵的房屋以选房号为准，乙方在10月10日前办理好相关手续。三方签字确认。协议签订后，被告支付300万元给原告。之后，原告向被告主张以房屋折抵欠款，因各种原因无法落实。2015年阴历年底，县政府给彭泽县建筑材料总厂一笔项目款，2016年2月6日，原告与杨某（杨某与周文均系借款500万元给原告债权人），一起到被告处催讨欠款，时任总厂高某书记告知用现金150万元冲抵210万元欠款，原告不同意，双方发生冲突，彭泽县建筑材料总厂向定山派出所报警，为防止双方发生纠纷、定山派出所干警将欧阳连根带到定山派出所，杨某向时任总厂高某书记讲明，需要钱过年，时任总厂高某书记讲明需欧阳连根同意以150万元冲抵210万元欠款，才能支付退伙款。杨某到定山打印店打印一份协议，内容为“甲方：红光建材总厂，乙方未填写，甲乙双方在自愿的基础上，本着解决问题，特签订本协议：一，经审计结算，乙方投入甲方棚户区改造项目计____元，扣除已支付本息____元，余____元；二，2016年2月底前支付___元，余下在2016年底前付清；三，本协议是甲乙双方最终的结算依据，双方无其他纠纷；四、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字后生效。甲方，乙方”。杨某拿着该份协议到定山派出所找欧阳连根签字，欧阳连根在该份协议乙方处签字并捺手印后，杨某找到当时彭泽县建筑材料总厂厂长杨喻量，杨喻量在该份协议空白处填写棚户区改造项目计4500000（填写）元。合计5700000（伍佰柒拾万元）。扣除已支付本息4200000（填写）元，余1500000（填写）元；，二，2016年2月底前支付1500000（填写）元，余下在2016年底前付清（或用房产抵押）。被告在该份协议甲方处加盖公章，杨某在该份协议注明本人杨某与欧阳连根肆佰伍拾万元(4500000)借款已全部结清，再无任何纠纷。杨某签字。同日，被告彭泽县建筑材料总将1500000元支付给杨某，杨某向被告彭泽县建筑材料总厂出具收条。原告以被告彭泽县建筑材料总厂仅支付1500000元，余款60万元及利息未付，向本院起诉讼，请求依法处理。一审法院另查明，2013年2月原告向第三人周文、杨某借款500万元，其二人均系原告的债权人。原告将其中450万元投资到彭泽县建筑材料总厂棚户区改造工程。一审法院认为：本案争议的焦点为2016年2月6日，原、被告双方签订的协议是否是当事人真实意思表示，该协议是否成立？原告欧阳连根在2016年2月初多次向被告催讨返还投资款，时任彭泽县建筑材料总厂高某书记告知用现金150万元冲抵210万元欠款，原告明确表示不同意该方案。之后杨某拿着未涉及金额的协议让原告签名，该份协议内容未具体明确，涉及原告利益金额条款未经双方当事人协商一致，因此原告在缺失主要条款的协议上签字，并不能认为其接受l50万元冲抵210万元欠款的事实，本案中该份协议未经双方协商的情况下，不能认定双方真实意思表示，因此，该份协议未成立，协议未成立的情况下，双方当事人应按照原先2014年9月25日签订的协议履行各自的义务。原告应主张被告交付房屋，因客观原因导致被告无法交付房屋时，被告应向原告支付210万元欠款，被告已履行150万元，尚欠原告60万元，原告主张被告彭泽县建筑材料总厂给付原告退伙款60万元，符合法律规定，本院予以支持；原告主张被告彭泽县建筑材料总厂给付原告利息67.2万元（按本金210万元月利率2%从2014年10月1O日计算至2016年2月10日和按本金60万元月利率2%从2016年2月11日计算至清偿之日止的利息，因双方系合伙关系，双方已于2014年9月25日进行了结算，赢余已分配，且协议未约定利息，原告的主张于法无据，不予支持。被告彭泽县建筑材料总厂辩称双方于2016年2月6日重新达成协议，被告以150万元结清原告欠款，与事实不符，其辩称不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，一审法院判决：一、被告彭泽县建筑材料总厂于本判决生效后五日内给付原告欧阳连根退伙款人民币600000元；二、驳回原告欧阳连根其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，原告欧阳连根承担8320元，被告彭泽县建筑材料总厂承担8000元。二审期间，当事人未提交新证据。二审法院确认一审法院认定的事实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定事实的依据。同时按照《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定，证人确有困难不能出庭，经人民法院许可，证人可以提交书面证言。一审时本案二证人高某、杨某虽然因故未到庭，但是一审法院将证人高某出示的书面证明，及一审法院对该二证人的调查笔录均当庭出示，双方当事人发表了质证意见，上诉人在质证时认可证人高某在一审法院调查中陈述的内容，对一审法院对证人杨某的调查笔录亦无异议。一审法院采信证人证言符合法律规定，上诉人上诉称一审法院采纳证人证言程序违法的上诉理由，与不符合事实，本院不予采纳。一审法院对杨某的调查笔录反映，杨年根没有告知欧阳连根以150万元现金抵201万元房子。上诉人上诉称杨某在定山派出所找被上诉人签字时，已经口头明确告知了被上诉人上诉人依据协议约定以150万元现金抵偿其所欠的210万元以房抵款，得到了被上诉人当时的口头同意，该份协议的签署系上诉人与被上诉人双方真实意思的表示。上诉人的该上诉理由与杨某本人的陈述不符，且没有其他证据证实，故本院不予采信。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人彭泽县建筑材料总厂承担。本判决为终审判决。审 判 长  高 猛审 判 员  郑敏红代理审判员  王 鑫二〇一七年三月二十日书 记 员  余 程