重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终170号上诉人（原审被告）：重庆市美联建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空巷大道292号和顺苑1幢3-1，统一社会信用代码91500112622097783W。法定代表人：石刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛炳灿，男，1963年3月20日出生，白族，该公司员工，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县。法定代表人：关再荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：严伟，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆美翔房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空港310号，统一社会信用代码915001126635704268。法定代表人：贺家贵，该公司总经理。上诉人重庆市美联建筑工程有限公司（以下简称美联公司）因与被上诉人重庆奥克混凝土有限公司彭水分公司（以下简称奥克公司）、重庆美翔房地产开发有限公司（以下简称美翔公司）买卖合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民法院作出的（2016）渝0243民初3105号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美联公司上诉请求：撤销一审判决，请求发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人没有签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，上诉人没有在该合同上签字盖章，故不是买卖合同的相对人即义务人。从合同原件看，购买方是上诉人的二项目部负责人胡建，根据合同相对性的原理，上诉人不是本案的适格被告。2.一审法院适用法律错误。上诉人代为胡建支付的砼款，不是基于砼的买卖合同关系支付的，而是因上诉人欠胡建的工程款，代为胡建支付的货款。上诉人与被上诉人之间不是债务关系。3.一审法院程序违法。本案是混凝土买卖合同关系，二项目经理部经理胡建是本案买卖合同的购买人，砼款50000元应当由胡建向被上诉人支付，一审法院漏列被告胡建，属于程序违法。4.一审法院认定彭水二项目经理部是上诉人的临时机构没有事实和法律依据。上诉人没有设立彭水二项目经理部为上诉人的临时机构，上诉人与胡建是承包关系，承包人胡建自行私刻公章，其行为不能代表上诉人的民事行为，由此产生的一切法律责任由胡建自行承担。被上诉人奥克公司辩称，1.上诉人主体不适格的理由不成立。被上诉人与上诉人之间建立了书面的预拌砼供应合同，上诉人按照合同的约定，仅剩50000元没支付。上诉人与胡建之间的关系系内部关系，不影响合同的履行，因此应当由上诉人支付剩余的50000元，2.彭水二项目部没有主体资格的意见不成立。二项目部是美联公司内部设立的一个部门，与上诉人之间有利害关系，二项目部在整个工程中的做法都是得到了美联公司的认可。3.一审中举示的证据表明欠款50000元的事实，上诉人加盖了公章，进一步得到了上诉人的确认。4.上诉人曾向彭水县法院起诉被上诉人不当得利，彭水县法院驳回其起诉，进一步说明了上诉人与被上诉人之间所欠余款50000元属实，应当得到法律的支持。5.案外人胡建于2015年初以原告身份起诉美联公司要求支付工程余款，彭水县法院据此作出（2015）彭法民初字第00816号民事判决，判决书第14页第三段，美联公司在答辩中自认已支付244692.7元，还应支付50000元。奥克公司向一审法院起诉请求：1.美联公司、美翔公司连带支付奥克公司货款本金50000元及违约金2500元；2.美联公司、美翔公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明:2008年11月28日，美联公司（发包方）与案外人胡建（承包方）就“美翔·江城美景二期工程”签订了《施工责任制合同》，约定美联公司将彭水江城美景2号楼工程全部发包给胡建承建。美联公司认可其与案外人胡建系内部承包关系。2009年4月14日，奥克公司（乙方）与美联公司彭水二项目经理部（甲方）及美翔公司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，约定甲方向乙方订购预拌砼，付款办法：1.每月25日结算，次月10日前付当月砼款的70%。尾款在主体最后一层混凝土浇筑完付清。乙方必须提供正规的材料商业发票给甲方。2.丙方有责任督促甲方按时付清每月货款。如甲方不按时付款则丙方将承担付款责任。违约与索赔：1.甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并按所欠款5%赔偿……该预拌砼供应合同甲方处加盖有美联公司彭水二项目经理部印章，委托代理人处有胡建的签名；乙方处加盖有奥克公司印章；丙方处加盖有美翔公司印章。美联公司称该合同加盖的是项目部公章，没有公司法定代表人签名，系案外人胡建以美联公司名义与奥克公司签订的合同。奥克公司称采取电话及上门催收的方式要求美翔公司承担保证责任，但未举示证据予以证明。奥克公司举示结算表复印件共十三页，拟证明其向美联公司销售砼料金额为3861187.7元。美联公司称购货单位是胡建的项目部，经办人不是美联公司的人员。美翔公司举示证明一份载明：“美联公司：我公司为贵司的二项目部（即二项目部的承包人胡建）承建的‘彭水江城美景’2号楼工程供应商品混凝土，截止2011年2月份尚欠砼款294692.7元（大写人民币贰拾玖万肆仟陆佰玖拾贰元柒角正）。后来经过多方洽谈，贵方在不同时间段为二项目部代付砼款5次计为244692.7元（大写贰拾肆万肆仟陆佰玖拾贰元柒角整）。目前贵司尚欠我司砼款50000元（大写人民币伍万元整）。特此证明。奥克公司，二〇一三年十一月二十九日。”在该证明的左下方加盖有美联公司印章，并注明“属实，请支付余款为谢。”美联公司称江城美景二期工程已经全部承包给胡建，因此该50000元欠款应当由胡建承担支付责任，要求追加胡建为本案被告参加诉讼。奥克公司明确表示不要求胡建承担责任，称即便美联公司将工程二期全部承包给胡建的事实成立，其与胡建之间的内部承包关系也不能对抗奥克公司，奥克公司与胡建之间没有任何法律关系。2015年3月6日，胡建诉至彭水县法院，要求美联公司支付工程款4288347元及资金占用利息。彭水县法院于2015年6月1日作出（2015）彭法民初字第00816号民事判决，判决美联公司支付胡建工程款2966365.95元及利息（利息包含……）；驳回胡建的其余诉讼请求。在该案的审理中，美联公司曾要求将美联公司已经支付奥克公司的244692.7元及还应当支付的50000元抵扣工程款。美联公司认为欠付的50000元混凝土款是应当支付的，但应当由胡建支付，需要胡建出具书面委托书后公司才能支付。一审法院认为，本案是一起买卖合同纠纷。奥克公司与美联公司彭水二项目经理部及美翔公司签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》。项目部系公司为工程的施工建设管理所设立的临时机构，在其职能范围内从事活动。为工程建设需要签订买卖合同购买建筑材料显然属于项目部的职能范围，因项目部没有独立的法人主体资格，项目部在职能范围内行为所产生的法律责任应当由公司承担责任，故美联公司彭水二项目经理部因商品砼买卖合同所形成的法律责任应由美联公司承担。美联公司称欠款50000元应当由胡建支付，要求追加胡建为被告参加诉讼。该院认为，即便美联公司将二期工程全部承包给胡建，其与胡建之间形成的也是内部承包关系，对外不能约束第三人，当然也不能对抗奥克公司。且奥克公司明确表示不需要胡建承担责任，在此情况下没有必要追加胡建为本案被告参加诉讼。美联公司若认为本案所涉的款项应当由他人承担最终支付责任，可以另行主张。美联公司在（2015）彭法民初字第00816号案件审理中，曾要求就将其已经支付的奥克公司的244692.7元及还应当支付的50000元抵扣工程款。在本案审理中，也认可欠付的50000元混凝土款是应当支付的，同时结合《证明》的内容，美联公司应当支付奥克公司货款50000元。按照合同约定，美联公司已经逾期支付货款，应当承担违约责任，奥克公司主张违约金2500元，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，合同中未约定担保方式，应当按照连带责任承担保证责任，奥克公司未在保证期间内要求美翔公司承担保证责任，美翔公司免除保证责任。综上所述，奥克公司的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、美联公司在判决生效后十日内支付奥克公司货款50000元及违约金2500元；二、驳回奥克公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1114元，减半收取557元，由美联公司负担。本院二审审理期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明：2008年11月28日，美联公司（甲方）与胡建（乙方）签订《施工责任制合同》，约定美联公司承接的美翔公司“美翔·江城美景”二期工程，由胡建承包其中的土建/装修（含单元入口门厅装饰工程）/水电/甲方签证的零星工程。乙方驻工地总代表为胡建（即项目经理），代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。2009年4月14日，使用方（甲方）美联公司与供应方（乙方）奥克公司及担保方（丙方）美翔公司三方签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》一份，甲方由胡建作为委托代理人签名，加盖重庆市美联建筑工程有限公司彭水二项目经理部仅限本项目使用印章。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、上诉人是否是本案的适格被告及本案是否漏列当事人胡建；二、上诉人是否应当支付奥克公司货款5万元及违约金2500元。分别评述如下：一、上诉人是否是本案的适格被告及本案是否漏列当事人胡建。从美联公司与胡建签订的《施工责任制合同》看，胡建作为美联公司承建的美翔·江城美景二期工程项目经理，承建了其中的土建、装修和零星工程，即使重庆市美联建筑工程有限公司彭水二项目经理部未经工商登记，也应当认定重庆市美联建筑工程有限公司彭水二项目经理部经过美联公司授权进行工程建设，该项目经理部对外订立预拌砼供应合同，属于美联公司授权范围内容，其产生的法律后果应由美联公司承担，故美联公司作为本案的被告适格。本案所涉合同关系明确，事实清楚，胡建不作为本案当事人并不影响本案的审理，故本案不存在漏列当事人胡建。二、上诉人是否应当支付奥克公司货款5万元及违约金2500元。根据奥克公司于2013年11月29日向美联公司出具的《证明》，表明美联公司尚欠砼款5万元，美联公司在该《证明》上加盖公章，并认可属实，故双方债权债务关系明确。根据《重庆市建设工程预拌砼供应合同》第九条（二）违约与索赔条款约定，美联公司未按合同约定支付款项，应按所欠款5%赔付违约金2500元。综上所述，美联公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1114元，由上诉人重庆市美联建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年三月十三日书记员  陈思羽