山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终255号上诉人（一审原告）：山东省鑫通源钢管有限责任公司，住所地日照市岚山区安东卫街道国际物流园区，统一社会信用代码91371103696885934N11。法定代表人：刘莉，总经理。委托诉讼代理人：谷田，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：威海钢材批发市场有限公司，住所地威海市经济技术开发区青岛路588号，统一社会信用代码91371000614096211G11。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：李光，男，1966年11月9日出生，汉族，该公司法务办公室主任，住乳山市。上诉人山东省鑫通源钢管有限责任公司因与被上诉人威海钢材批发市场有限公司买卖合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。山东省鑫通源钢管有限责任公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清。双方签订的购销合同约定，本合同履行期限届满后合同所定数量未完成发货部分，需方应按合同所锁定的价格支付合同未完成部分的货款，该条款能够说明两个问题，一是案涉合同具有履行期限，只是在合同中双方未明确约定，二是在合同到期后需方应将未完成部分的货款全部支付给供方。根据合同法的相关规定，履行期限不明确的债权人可以随时要求履行，上诉人在2016年10月14日向一审法院起诉，被上诉人收到一审诉状时即已知晓一审起诉的事实和理由，应该通过起诉时间确定上诉人要求被上诉人履行合同的时间。威海钢材批发市场有限公司答辩称：本案双方当事人存在多年的业务合作关系，已经签订多份买卖合同，有的明确约定履行期限，有的没有。案涉合同没有明确约定履行期限，上诉人在上诉状中承认案涉合同没有明确约定履行期限。按照合同约定，供方应按照需方的要求供应相应规格和数量的产品，而非上诉人主张的按照供方要求。山东省鑫通源钢管有限责任公司一审提出诉讼请求：1、判令威海钢材批发市场有限公司赔偿山东省鑫通源钢管有限责任公司违约金10000元；2、依法解除购销合同；3、诉讼费由威海钢材批发市场有限公司承担。事实与理由：2016年1月14日，山东省鑫通源钢管有限责任公司与威海钢材批发市场有限公司签订钢管销售合同，合同约定总价款为173357.28元。2016年2月25日，双方再次签订钢管销售合同，总价款为57229.46元。威海钢材批发市场有限公司仅按照合同约定向山东省鑫通源钢管有限责任公司支付部分首付款后，就不再付款提货，给山东省鑫通源钢管有限责任公司带来巨大的资金及库存压力。威海钢材批发市场有限公司一审辩称：威海钢材批发市场有限公司不存在违约行为，没有义务承担违约责任，更无需承担违约金。一、案涉1月14日合同约定供方收到需方供货通知后10内交货，案涉2月25日合同约定供方收到需方供货通知后20日内交货，两份合同都没有对供货期限做出其他约定。威海钢材批发市场有限公司有权选择要求山东省鑫通源钢管有限责任公司供货的期限。二、威海钢材批发市场有限公司已经通知山东省鑫通源钢管有限责任公司发货，其中2月25日合同约定的钢管已经全部供货完毕，1月14日合同中规格为219*6的产品，山东省鑫通源钢管有限责任公司已供货完毕，规格为377*7的产品没有供货，应当承担违约责任的是山东省鑫通源钢管有限责任公司。一审法院审理查明：2016年1月14日，山东省鑫通源钢管有限责任公司与威海钢材批发市场有限公司签订产品购销合同一份，约定威海钢材批发市场有限公司从山东省鑫通源钢管有限责任公司购买螺旋焊管一宗，产品规格分别为377*7、219*6；其中规格377*7的焊管价款为78515元、规格219*6的焊管价款86013.90元，以上款项合计164528.90元；交货地点及时间威海钢材批发市场有限公司指定场地，山东省鑫通源钢管有限责任公司收到威海钢材批发市场有限公司供货通知后10日内交货；结算方式现汇结算，合同签订后，威海钢材批发市场有限公司支付货物总价的30%货物订购保证金并锁定价格，山东省鑫通源钢管有限责任公司依据威海钢材批发市场有限公司货物发运计划发货，威海钢材批发市场有限公司按每批次发货计划的70%支付货款；本合同履行期满后，合同所订数量未完成发货部分，威海钢材批发市场有限公司应按合同所锁定的价格支付未完成部分的货款，山东省鑫通源钢管有限责任公司应按照威海钢材批发市场有限公司的要求将合同未完成部分的货物予以发货；违约责任山东省鑫通源钢管有限责任公司未能按本合同约定按期交货，每逾期一日，按未能按约定交货部分货款总额的万分之五承担延期交货违约金，逾期超过十日，威海钢材批发市场有限公司有权单方解除本合同；威海钢材批发市场有限公司未能按本合同约定条款履行，每延期一日，按照应付货款的万分之五承担逾期付款违约金，威海钢材批发市场有限公司逾期超过10日，山东省鑫通源钢管有限责任公司有权单方解除本合同。同日，威海钢材批发市场有限公司向山东省鑫通源钢管有限责任公司汇款10万元。2016年1月15日，山东省鑫通源钢管有限责任公司向威海钢材批发市场有限公司发货一批，产品规格为219*6，货款86013.90元。2016年2月25日，双方签订产品购销合同一份，威海钢材批发市场有限公司从山东省鑫通源钢管有限责任公司购买螺旋焊管一宗，规格型号为920*10,价款为36032.34元，型号720*10，价款为18740.92元；交货地点及时间威海钢材批发市场有限公司指定场地，山东省鑫通源钢管有限责任公司收到威海钢材批发市场有限公司供货通知后20日内交货。合同约定的结算方式及违约责任同2016年1月14日签订的产品购销合同内容一致。2016年4月8日，威海钢材批发市场有限公司向山东省鑫通源钢管有限责任公司汇款8万元。同日，山东省鑫通源钢管有限责任公司向威海钢材批发市场有限公司发货一批，规格型号920*10，价款为36032.34元；规格型号720*10，价款为18740.92元；规格型号820*9，价款为13964.40元。对于双方签订的上述两份产品购销合同，除2016年1月14日产品购销合同中规格型号为377*7的焊管未履行外，其余双方均已履行完毕，未履行的原因，山东省鑫通源钢管有限责任公司称，其未收到威海钢材批发市场有限公司关于该型号焊管的发货通知；根据双方交易习惯，威海钢材批发市场有限公司根据合同约定预付30%的货款系保证金，威海钢材批发市场有限公司应将剩余70%的货款打入山东省鑫通源钢管有限责任公司账户，山东省鑫通源钢管有限责任公司才向威海钢材批发市场有限公司履行发货义务。对此山东省鑫通源钢管有限责任公司提供了双方于2015年签订的19份产品购销合同以及相应的出库单、中国银行收款回单，拟证实威海钢材批发市场有限公司应先汇款、山东省鑫通源钢管有限责任公司后发货的事实。威海钢材批发市场有限公司称，其已通知山东省鑫通源钢管有限责任公司发货，山东省鑫通源钢管有限责任公司未履行发货义务；威海钢材批发市场有限公司按照合同约定汇款30%后，待山东省鑫通源钢管有限责任公司履行完发货义务后，威海钢材批发市场有限公司再支付剩余70%的货款。威海钢材批发市场有限公司对山东省鑫通源钢管有限责任公司提交的19份产品购销合同以及相应的出库单、中国银行收款回单未予质证，称只有在合同约定不明确的情况下，才考虑交易习惯，并且应考虑行业习惯，案涉合同未约定履行期限，两份合同的履行期限并未届满。对于发货通知，双方均承认系口头通知。一审法院认为：通过产品购销合同、中国银行收款回单、出库单，可以认定山东省鑫通源钢管有限责任公司与威海钢材批发市场有限公司之间买卖合同关系成立，本案涉及的两份产品购销合同，除377*7型号的焊管外，其余焊管均已钱货两清。本案争议的焦点问题为，对于377*7型号的焊管，应由山东省鑫通源钢管有限责任公司先发货、威海钢材批发市场有限公司后支付剩余货款，还是由威海钢材批发市场有限公司付清全部货款，山东省鑫通源钢管有限责任公司后履行发货义务。双方签订的产品购销合同对合同的履行期限、双方履行合同义务的先后顺序都没有明确的约定，并且威海钢材批发市场有限公司的发货通知皆为口头通知，根据山东省鑫通源钢管有限责任公司提供的产品购销合同、中国银行收款回单、出库单等证据，无法确认威海钢材批发市场有限公司存在逾期付款等违约情形。对于山东省鑫通源钢管有限责任公司提供的双方于2015年签订的19份产品购销合同以及相应的出库单、中国银行收款回单等证据，首先山东省鑫通源钢管有限责任公司提供的上述证据均为复印件；第二，山东省鑫通源钢管有限责任公司的多次发货和威海钢材批发市场有限公司的多笔汇款一直在持续进行，山东省鑫通源钢管有限责任公司亦未对2015年多笔交易作出说明，在没有发货通知、对账单等证据相佐证的情形下，无法确定每一笔发货和款项的对应，也无法证实付款和发货的先后顺序，因此对山东省鑫通源钢管有限责任公司关于在合同约定不明的情形下，依双方交易习惯确定的主张，不予采纳。对于山东省鑫通源钢管有限责任公司主张威海钢材批发市场有限公司违约，要求解除合同并由威海钢材批发市场有限公司承担违约责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十三条、第九十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回山东省鑫通源钢管有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由山东省鑫通源钢管有限责任公司负担。二审中，上诉人认可其未向被上诉人发出过要求履行合同的函件通知。被上诉人威海钢材批发市场有限公司提供山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民终2019号民事判决书一份，证明上诉人主张的交易习惯不存在。上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系依法成立，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。案涉合同并未对被上诉人先付清全部货款后上诉人再发货作出明确约定，亦未对合同履行期限作出约定，且上诉人二审陈述其未向被上诉人发出要求履行合同的函件通知，故上诉人要求解除合同并由被上诉人承担违约金没有事实和法律依据。一审对上诉人要求解除合同并由被上诉人承担违约责任的诉讼请求未予支持并无不当。上诉人山东省鑫通源钢管有限责任公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东省鑫通源钢管有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩文卓代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一七年三月二十三日书 记 员  吴 丹