山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终38号上诉人（原审原告）：张常清，女，1974年11月3日出生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：徐公国，山东理证律师事务所律师，执业证号：13702201210109009。委托诉讼代理人：丁明强，山东理证律师事务所律师，执业证号：37021603110090。被上诉人（原审被告）：山东正顺风电通讯设备有限公司，住所地：莱芜钢城区颜庄民营经济园（疃里村），统一社会信用代码��91371200592616377K。法定代表人：玛丽亚，董事长。委托诉讼代理人：尚言义，山东鲁中环宇律师事务所律师，执业证号：13712200610789349。上诉人张常清因与被上诉人山东正顺风电通讯设备有限公司（以下简称正顺公司）劳动争议一案，不服莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张常清及其委托诉讼代理人徐公国、丁明强，被上诉人正顺公司的委托诉讼代理人尚言义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张常清上诉请求：1.请求依法撤销莱芜市钢城区人民法院（2016)鲁1203民初916号民事判决书，并支持一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被��诉人承担。事实和理由：1、张常清提供的莱芜市钢城区人民法院（2015)钢商初字第270号民事调解书、审判笔录、对账函，作为正顺公司的业务客户博润公司认可张常清是公司采购部经理，张常清在对账函上签字是履行职务行为，正顺公司对对账函中的欠款数额在调解书中也进行了确认，说明被上诉人认可上诉人在对账函中的签字是职务行为。正顺公司在审判笔录中虽然没有认可张常清是其采购部经理，但认可了张常清是公司经理朗福的翻译，公司经理的翻译也是公司员工，正顺公司在2012年7月给张常清发放了3、4月份的工资，正顺公司称该工资是朗福个人委托其发放的没有任何证据证实。2、一审判决以银行发放的工资与上诉人主张的数额不符为由没有认定劳动关系是不正确的。应发工资与实发工资数额不一致才符合客观事实，因为实发工资要扣除税金、公积金、社���保险费，这是基本常识。3、张常清的董事身份不应成为否定与正顺公司存在劳动关系的障碍，张常清的诉讼请求是基于其履行了公司的具体经营管理工作，而不是基于从事董事职责。公司章程中明确约定不在公司经营管理的董事不发放工资，反之，就是进行了经营管理的董事应当发放工资。上诉人从事购销部经理是从事了公司的经营管理的具体工作，是公司业务的组成部分，是在公司的管理指导之下开展工作，完全符合确立劳动关系的相关要求，应当确认与正顺公司之间存在劳动关系。综上所述，一审判决没有认定张常清与正顺公司之间存在劳动关系属认定事实有误。综上，请求二审法院撤销一审判决并改判。正顺公司辩称，张常清与正顺公司之间不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、张常清所诉与事实不符。张常清仅是合资企业的外方委派到合资企业的董事，在正顺公司没有其他任何职务及工作岗位。自2010年至今，张常清一直是山东隆福普阳塔业有限公司的法定代表人及实际控制人，张常清一直经营该公司，在该公司工作，不可能同时与正顺公司建立劳动关系。二、张常清与正顺公司之间并不存在劳动关系。张常清要求正顺公司支付工资、经济补偿金及解除合同赔偿金没有事实及法律依据。张常清与正顺公司之间不具有成立劳动关系的基本构成要素，并非正顺公司招录的劳动者。根据《中外合资企业山东正顺风电通讯设备有限公司合同》第二?十三条之规定，不在公司经营管理机构任职的董事，不在公司领取薪金。三、正顺公司从未与张常清约定过工资事宜，更不存在向其发放工资的事实。张常清主张正顺公司所打款项��其工资显然与张常清的主张自相矛盾，且与事实不符。四、张常清提供的（2015)钢商初字第270号民事调解书、庭审笔录、对账函不能作为证实张常清系其履行具体职务行为的证据。在此案件中，正顺公司自始至终没有认可张常清的签字行为代表了正顺公司，正顺公司认可张常清系朗福的翻译，并不能以此推定张常清系正顺公司的工作人员。五、张常清的仲裁申请己超过仲裁时效，应依法驳回其诉讼请求。张常清向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付工资600000元，经济补偿金150000元，解除合同赔偿金105000元，合计855000元；2.承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。事实和理由：原告于2012年3月到被告处工作，担任采购经理职务，且为被告董事。双方未签订劳动合同，约定原告的工资为每月15000元，自2012年5月起，被告未支付原告的工资。2015年8月22日，被告单方撤销了原告的一切职务，解除了劳动合同。原告于2016年6月向钢城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，钢劳人仲案字[2016]第023号裁决书以原告没有提供充分的证据证实与被告之间存在劳动关系为由，驳回了原告的仲裁请求。原告认为，钢劳人仲案字[2016]第023号裁决书认定事实错误，原告提供的证据能够证实与被告虽未签订书面劳动合同但存在劳动关系。因此，原告的诉讼请求应当得到支持。一审法院认定事实：张常清主张自2012年3月至2015年8月在正顺公司工作，为正顺公司董事，同时担任采购经理，其主张与正顺公司存在劳动关系。但正顺公司不予认可，认为双方不存在劳动关系，张常清仅为正顺公司董事。张常清为证实其与正顺公司存在劳动关系，提交了正顺公司作为买方与聊城市博润钢管有限公司（以下简称博润公司���作为卖方的采购合同复印件一份及双方对账函复印件一份，在对账函中有张常清的签名。同时，张常清还提供了莱芜市钢城区人民法院民事审判笔录一份及莱芜市钢城区人民法院（2015）钢商初字第270号民事调解书一份，系博润公司起诉正顺公司关于上述对账函中货款案件的审判笔录及调解书，在笔录中，博润公司人员陈述张常清是采购部经理，付款都是张常清安排付款等，但正顺公司人员陈述张常清并非采购部经理，之前是公司经理朗福的翻译，并非公司人员，其对账行为不代表公司，属于个人行为。正顺公司并未明确认可张常清系其工作人员，存在劳动关系。张常清还提交了中国银行交易明细单一份欲证实正顺公司曾于2012年7月为其发放了2012年3、4月份的工资，但正顺公司不认可是为张常清发放的工资。正顺公司提交了其公司章程一份，载明正顺公司系ATMTowerA/S与莱芜市金健物资有限公司合资成立，合资公司设董事会，董事会由三人组成，其中外方委派2人，中方委派1人，董事长由中方委派，董事会决定合资公司的一切重大事宜，其职权主要是决定和批准总经理提出的重要报告（如生产规划、年度营业报告、资金、借款等），批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案，通过公司的重要规章制度，决定设立分支机构，修改公司章程，决定合资公司停产、终止或与另一个经济组织合并，决定聘用总经理、副总经理、财务总监、总工程师、总会计师、审计师等高级职员，负责合资公司终止和期满时的清算工作等。正顺公司还提交了合资合同一份，亦载明了董事的委派和董事会职权，还规定不在公司经营管理机构任职的董事，不在公司领取薪金。公司成立后，外方委派张常清担任正顺公司的董事，后2015年6月14日，免去张���清在正顺公司董事会的董事职务。另查明，张常清自2012年9月2013年11月为山东隆福普阳塔业有限公司法定代表人。张常清认为正顺公司违法解除劳动合同应向其支付违法解除劳动合同赔偿金及工资，其向莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为请求正顺公司支付其工资600000元，经济补偿金100000元，解除合同赔偿金105000元，共计855000元。2016年8月9日，莱芜市钢城区劳动人事争议仲裁委员会作出钢劳人仲案字[2016]第023号裁决书，裁决驳回张常清的仲裁请求。张常清不服该裁决书，遂诉至法院。一审法院认为，张常清主张正顺公司支付其工资600000元，经济补偿金及解除合同赔偿金的前提是认为其与正顺公司存在劳动关系，但正顺公司主张双方并不存在劳动关系，张常清仅为其董事，因此该案争议的关键点为张常清与正顺公司��否存在劳动关系。根据劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据该规定，劳动关系区别于其他法律关系的特征是：劳动者和用人单位双方均符合法律规定的主体资格，劳动者受聘加入用人单位担任一定的职务或一定种类的工作，并且是用人单位的业务组成部分。劳动者受用人单位的管理，受用人单位的各项规章制度的制约，存在人身依附性。用人单位应根据劳动者提供劳动力的数量与质量支付劳动报酬。以上要件需���同时具备，劳动者与用人单位才形成劳动关系。从劳动关系的特征看，该案中，原告身份的特殊之处在于系外方委派的董事，根据公司章程及合资合同，董事会决定合资公司的一切重大事宜。董事会是公司的经营决策机关，享有经营管理公司的权力，董事会作为公司治理结构的核心机构，董事作为董事会成员，董事和公司之间应存在代表关系，对内行使公司经营决策权力，对外代表公司从事经营活动，开展公司业务。公司董事与劳动者的职责权利义务有着明显的不同。另外，认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应审核双方之间是否具备形成劳动关系的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，劳动关系双方当事人存在以指挥和服从为主要特征的从属性管理关系，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其��身自由在一定限度内交给用人单位，其工作接受用人单位的监督，用人单位应当按期向劳动者给付报酬。原告陈述在被告处担任采购经理的职务，其证据是正顺公司作为买方与博润公司作为卖方的采购合同复印件一份及双方对账函复印件一份，在对账函中有张常清的签名，但张常清本身系正顺公司董事，对账函中有其签名并不能体现其与正顺公司存在劳动关系。虽然其还提交了关于上述对账函中货款案件的审判笔录及调解书，但在笔录中，仅博润公司人员陈述张常清是采购部经理，正顺公司并未明确认可张常清系其工作人员，存在劳动关系。原告还提供了邮件的打印件欲证实从事采购经理职务进行了大量工作，但被告对证据的真实性不予认可，且也无法明确体现出双方存在劳动关系及担任采购经理的职务。原告还提供银行明细欲证实被告为其发放了2个月的工资，��被告不认可是为其发放的工资，且与原告主张的工资数额不符，原告也没有提交其他证据与该明细相印证。综上，对于劳动关系成立的要件，原告提供的证据不足以证实其受被告安排从事劳动、接受被告管理及由被告发放工资，在公司从事了非董事职务的工作，且缺乏双方基于劳动法律法规应当享有的权利和履行义务进行明确约定的书面劳动合同，而被告又不认可原告关于与其存在劳动关系的主张，因此，原告所主张的其与被告存在劳动关系，证据不足，无法认定双方之间存在劳动关系。对于原告主张被告支付工资、经济补偿金、解除合同赔偿金的诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张常清的诉讼请求。案件受理费10元，财产保全费3020元，由原告张常清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。张常清向法庭提交如下证据：证据一：2013年5月12日、20日正顺公司与济南瑞福不锈钢有限公司购销合同；证据二：2013年10月8日与青岛福安兴商贸有限公司采购合同；证据三：济南瑞福不锈钢有限公司证明；证据四：莱芜市佳烁经贸有限公司证明；证据五：与莱芜市佳烁经贸有限公司的购销合同，上述证据用以证明张常清在正顺公司处从事具体业务，担任购销经理职务，与正顺公司存在劳动关系。证人焦某证实其知道张常清是采购经理是基于张常清的自称，焦某与隆福普阳塔业有限公司有业务关系。正顺��司对证据一、二、五的真实性有异议，公司的盖章均为复印件，不是原件，合同中张常清的签名显然是自行添加的，签名在后，盖章在前，公司所有的销售合同签订时，一般只有正顺公司加盖公章，或者由外方法人朗福的签名，其他任何人没有签字的权利，公司对其他任何的签名不予认可。即使合同签名盖章是真实的，张常清作为公司董事，其签字也是行使董事职责，作为委托代理人签名，不能证实双方存在劳动关系。对证据三、四的真实性有异议，没有制作人及单位负责人签名，不符合证据的形式要件，不能作为定案依据，该两份证明除加盖的公章不同，其他无论是格式还是内容均完全相同，内容缺乏真实性，张常清在正顺公司是否担任职务，担任何种职务，涉及身份关系的问题，是其他单位不能证实也无法证实的，出具证明的两公司，与张常清控制的隆福普阳塔业有限公司一直有业务往来，与张常清具有法律上的利害关系，其作出的对张常清有利的证言不能作为定案依据。对于当事人提交的证据，本院认定如下：对于张常清提交的证据一、二，除正顺公司签章为原件外，其他均为复印件，且签订时间均是张常清在担任山东隆福普阳塔业有限公司法定代表人期间，对证据的真实性本院不予确认，对于证据五，仅有正顺公司签章，不能作为有效证据使用。对于证据三、四，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，不能作为有效证据使用。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：张常清与正顺公司之间是否存在劳动关系，正顺公司应否支付工资、经济补偿金、解除���动合同赔偿金。关于张常清与正顺公司之间是否存在劳动关系的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”本案中，张常清未提供与正顺公司的书面劳动合同，其主张双方存在事实劳动关系，其应承担相应的举证责任。正顺公司合资合同规定“不在公司经营管理机构任职的董事，不在公司领取薪金。”根据上述约定，董事领取薪金需在公司经营管理机构任职，张常清称其系正顺公司的采购经理，但并未提供相关的任职文书，正顺公司对此不予认可。证人证言证实张常清的采购经理身份亦是通过张常清陈述得知，张常清提供的与济南瑞福不锈钢有限公��的购销合同，与青岛福安兴商贸有限公司的采购合同签订均是在张常清担任山东隆福普阳塔业有限公司法定代表人期间，与莱芜市佳烁经贸有限公司的采购合同仅有正顺公司盖章，没有莱芜市佳烁经贸有限公司盖章，不符合证据的形式要件，对上述证据的真实性本院不予确定。本案中，张常清主张从2012年3月至2015年8月的工资，其提供的银行打款凭证仅能证实正顺公司于2012年7月份向其打款，但对于该款的性质张常清未提供证据证实，张常清自2012年9月至2013年11月担任山东隆福普阳塔业有限公司法定代表人，在此期间及以后的时间里均没有正顺公司向其打款的记录，在长达三年多的时间里，张常清未向正顺公司主张权利，应推定张常清作为公司董事对“不在公司经营管理机构任职的董事，不在公司领取薪金”这一规定是明知的。综上，张常清提供的证据不足以证实与���顺公司存在劳动关系，张常清要求正顺公司支付工资、经济补偿金、解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。综上所述，张常清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张常清负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年三月二十日书 记 员  吕 敏