上海市高级人民法院执 行 裁 定 书（2015）沪高执复字第4号申请复议人(被执行人)上海赢湾兆业房地产有限公司，住所地上海市浦东新区罗山路XXX弄XXX号XXX-XXX室。法定代表人王洪伟，该公司总经理。委托代理人裴向云。申请执行人华能贵诚信托有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人李进，该公司董事长。委托代理人李宪英，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人张旭，上海市锦天城律师事务所律师。申请复议人上海赢湾兆业房地产有限公司(以下简称赢湾兆业公司)不服上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)(2015)沪一中执异字第15号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。2015年1月21日北京市中信公证处(以下简称中信公证处)制发(2015)京中信执字00071号执行证书，该执行证书的主要内容是：华能贵诚信托有限公司(以下简称华能公司)与赢湾兆业公司于2013年8月15日签订了《借款合同》及补充协议，由华能公司向赢湾兆业公司提供借款11.755亿元(币种为人民币，下同)，以实际发放的借款金额为准，借款期限为24个月，年利率11％。作为上述借款的担保，赢湾兆业公司与华能公司于同日签署《最高额抵押合同》，以赢湾兆业公司名下的沪房地浦字(2013)第061930号房地产权证项下国有土地使用权等作为担保，并办理了抵押登记。上述两份合同分别在中信公证处办理了公证，并赋予强制执行的效力，公证证书号分别为(2013)京中信内经证字28188、28189号。为了确保贷款资金安全，赢湾兆业公司与华能公司、佳兆业集团控股有限公司(以下简称佳兆业公司)等各方签署《项目管理协议》，明确约定了赢湾兆业公司开发项目的管理进度和销售进度，并规定赢湾兆业公司可就《项目管理协议》附件所列取得项目四证时间等节点申请延期，但延期不得超过2个月，否则华能公司有权要求赢湾兆业公司支付违约金，并要求赢湾兆业公司等提前履行交易文件项下的全部义务。2013年8月28日，华能公司向赢湾兆业公司一次性发放借款11.555亿元。赢湾兆业公司在履行合同、协议过程中，出现项目工程进度明显滞后的重大违约，以及佳兆业公司实际管理人、经营管理层发生变更、该公司位于深圳的项目被政府部门“锁定”等情况。2015年1月14日，华能公司向赢湾兆业公司宣布《借款合同》项下全部借款提前到期，要求赢湾兆业公司立即支付借款本金、利息、违约金和其他费用。中信公证处就华能公司的上述债权主张向赢湾兆业公司发函核实，该公司虽就华能公司提前终止《借款合同》的依据提出异议，但无法提出合理有效的相反证据，故中信公证处不予认可。根据申请执行人华能公司的申请，中信公证处依法出具执行证书，华能公司可持该执行证书及(2013)京中信内经证字28188、28189号公证书，向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为借款本金11.555亿元及按《借款合同》第12.3条第(2)项计算的利息、按《借款合同》第12.3条第(3)项规定应付的违约金及实现债权所发生的公证费、律师费、执行费等费用。赢湾兆业公司不能履行上述债务的，华能公司可对赢湾兆业公司名下沪房地浦字(2013)第061930号房地产权证项下国有土地使用权行使抵押权优先受偿。2015年1月22日，华能公司依据(2013)京中信内经证字28188、28189号公证书及(2015)京中信执字00071号执行证书向一中院申请执行，该院于同日立案执行，执行案号为(2015)沪一中执字第127号。执行过程中，赢湾兆业公司以公证债权文书确有错误为由，申请不予执行上述债权文书。赢湾兆业公司向一中院申请不予执行上述债权文书的主要理由是：1、中信公证处出具的(2013)京中信内经证字28189号公证书的对象是《最高额抵押合同》，该合同属担保合同，依法不能通过公证程序取得强制执行效力。2、《借款合同》仍在履行，执行证书认为赢湾兆业公司构成违约，与事实不符。(1)中信公证处引用《项目管理协议》条款作为华能公司有权宣布借款提前到期的依据，并据此认定赢湾兆业公司违约，实际是将未被赋予强制执行效力的《项目管理协议》变相赋予执行效力，违背公证程序的规定。(2)赢湾兆业公司的工程项目存在一定的滞后，原因是项目需与上海市政工程“轨道交通18号线”相连，项目滞后系不可抗力造成，不能成为华能公司要求赢湾兆业公司提前还款的理由。3、赢湾兆业公司控制方及控制方名下项目的状况与《借款合同》约定的违约事项无关。华能公司宣布《借款合同》到期理由是佳兆业公司的经营管理人发生变更、该公司位于深圳的项目被政府部门“锁定”，但佳兆业公司并非合同当事人，华能公司及中信公证处以第三人的行为或经营现状认定赢湾兆业公司违约，违背合同相对性原则。华能公司答辩认为：1、无论是《借款合同》还是《最高额抵押合同》，均系双方向中信公证处申请办理赋予强制执行效力的公证，中信公证处就上述两份合同出具《公证书》，并赋予强制执行效力，并不违反现行法律、司法解释的规定。2、根据《借款合同》的规定，赢湾兆业公司违反《项目管理协议》约定，即视为违反《借款合同》的约定，赢湾兆业公司认为工程进度延期属“不可抗力”，既无合同依据，又无法律依据。3、赢湾兆业公司及其关联方佳兆业公司等单位违约行为已严重影响华能公司的债权安全，实际已无意愿和更无能力履行《借款合同》。一中院认为：中信公证处(2015)京中信执字00071号执行证书及(2013)京中信内经证字28188、28189号赋予强制执行效力的公证债权文书，不存在法律规定的不予执行的情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十二条之规定，“公证债权对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。”故赢湾兆业公司以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由，申请不予执行的理由，该院不予支持。赢湾兆业公司对上述执行证书证明其违约提出的异议，因没有相应的事实和证据佐证，该院不予采信，华能公司的答辩意见成立，应予采纳。据此，一中院于2015年5月8日裁定驳回赢湾兆业公司不予执行中信公证处(2015)京中信执字00071号执行证书及(2013)京中信内经证字28188、28189号公证书的申请。申请复议人赢湾兆业公司不服上述裁定，向本院提出复议，请求撤销一中院(2015)沪一中执异字第15号执行裁定，其主要理由是：1、《最高额抵押合同》不属于债权文书，不具有法定给付内容，原审法院以担保债务能够被赋予强制执行效力为由认为担保合同也能够被赋予强制执行效力，属适用法律错误。2、截至华能公司申请执行之日，《借款合同》一直处于正常履行状态，而影响上海佳兆业金融中心项目进度的原因确系不可抗力事件，原审法院认定赢湾兆业公司违约，属事实不清，证据不足。华能公司认为，赢湾兆业公司的复议申请依据不足，应予驳回。其理由是：1、如果主合同不能履行，就得处置担保合同项下的财产来履行主合同项下的有关给付义务，担保合同因此具有给付内容，可以通过公证来赋予强制执行效力。且本案债务人和担保人同为赢湾兆业公司，执行《最高额抵押合同》就是执行赢湾兆业公司的财产。赢湾兆业公司认为《最高额抵押合同》不能被赋予强制执行效力，属对法律条文的误解误读。2、赢湾兆业公司违约事实清楚。(1)对于轨道交通政府早有规划，工程项目滞后是赢湾兆业公司原因造成。对于赢湾兆业公司单方提出的工程进度延期申请，华能公司从未认可。(2)合同履行期间出现了赢湾兆业公司实际控制人变更，以及其他危及《借款合同》项下债权安全的情形，根据《借款合同》的规定，在此情形下华能公司有权宣布借款提前到期，要求赢湾兆业公司提前归还借款本息，支付违约金。(3)按借款合同约定，赢湾兆业公司应于2015年2月28日偿还不低于2亿元的借款本金并支付对应利息、于3月20日支付当期应付利息、于4月28日再归还2亿元并支付对应利息，但上述款项赢湾兆业公司均分文未付。本院查明：一、赢湾兆业公司(甲方)与华能公司(乙方)签订的《借款合同》第8条“担保与保障措施”中的第3款规定，“乙方有权对甲方经营状况、资金使用等情况进行现场检查，甲方承诺接受并配合检查，具体以相关方另行签署的《项目管理协议》约定为准。”上述合同第12条“违约责任及发生危及乙方债权情形的补救措施”载明：“12.1甲方违约情形”为，“(1)本合同项下借款利息及本金未按时足额支付；(2)甲方违反本合同、就本项目与乙方签署的其他协议项下任一约定(含申明与承诺条款)或违反任何法定义务；(3)甲方明确表示或以其行为表明将不履行本合同项下的任一义务；(4)双方约定的其他违约情形。”“12.2可能危及乙方债权的情形”为，“(1)甲方发生下列情形之一，危及本合同项下债权安全的：发生承包、托管(接管)、股份制改造、减少注册资本金、对外投资、联营、合并、兼并、收购重组、分立、合资、(被)申请停业整顿、申请解散、被撤销、(被)申请破产、控股股东/实际控制人变更或重大资产转让(商品房销售、租赁、委托经营等除外)、停产、歇业、被有权机关施以高额罚款、被注销登记、被吊销营业执照、涉及重大法律纠纷、生产经营出现严重困难或财务状况恶化、法定代表人或主要负责人无法正常履职又没有新的法定代表人或负责人接任；(2)……；(3)……；(4)……；(5)危及本合同项下债权安全的其他情形。”“12.3乙方救济措施”为，“出现本合同第12.1条或第12.2条约定的任一情形，乙方应书面通知甲方纠正，如果自乙方发出上述通知书之日起5个工作日内，上述情形未得到解除的，则乙方有权单独或一并行使下述权利：(1)停止发放借款；(2)宣布借款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期的本金、利息、违约金和其他费用，……；(3)甲方逾期归还借款的，乙方除要求甲方继续还款外，还有权要求甲方对逾期借款本金按照万分之五/天支付违约金，自逾期之日起计算；(4)解除合同；(5)双方约定的其他违约责任处理方式。……。”二、本案所涉《项目管理协议》载明，鉴于华能公司与佳兆业公司签订的《股权转让协议》、华能公司与赢湾兆业公司签订的《借款合同》，以及佳兆业公司、佳兆业集团(深圳)有限公司、上海新湾投资发展有限公司、赢湾兆业公司之间逐层的实际控制或直接、间接100％持股关系，为确保华能公司的投资安全及陆家嘴杨高地铁站项目的顺利进行，上述五方签订《项目管理协议》。上述协议第14条“不可抗力”言明，“本协议所称的不可抗力是指本协议签订并生效后，非由于任何一方的过失或疏忽，发生了各方不能预见、不能避免并不能克服的致使本协议不能履行或不能完全履行的事件，该事件包括但不限于地震、台风、洪水、火灾、瘟疫、战争或其他类似事件。……如发生不可抗力事件，遭受该事件的一方当事人应当立即以本协议第14条约定的方式将事件情况如实通知其他各方，并在15日内提供事件发生地有关部门或者公证机构出具的证明。……。”三、2014年3月3日，华能公司向赢湾兆业公司、上海新湾投资发展有限公司、佳兆业集团(深圳)有限公司、佳兆业公司发出《通知函》，申明“截至本通知函发出之日止，上海赢湾仍尚未取得《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和完成本项目‘工程±0’，其工程进度已严重滞后，违反了《项目管理协议》等交易文件的约定，已构成违约。”四、2014年9月19日，上海市浦东新区规划和土地管理局向赢湾兆业公司颁发本案所涉工程项目“佳兆业金融中心(暂定名)”的“0平方米(桩基)”建设工程规划许可证。同月30日，上海市浦东新区建设和交通委员会颁发本案所涉工程项目“佳兆业金融中心(暂定名)”桩基部分的建筑工程施工许可证。五、根据佳兆业公司于2014年12月发布的公告，佳兆业公司股权结构及董事会成员发生重大变化，其位于深圳的在售项目被“锁定”或被限制转让抵押。以上事实，有双方当事人提供的证据予以证明。本院认为，关于《最高额抵押合同》是否可以赋予强制执行效力的问题，(2015)沪一中执异字第15号执行裁定已予以阐明，华能公司在本案中也作出了针对性的答辩，本院所持观点与上述文书、答辩中的意见一致，故不再赘述。根据《借款合同》第8.3条“甲方承诺接受并配合检查，具体以相关方另行签署的《项目管理协议》约定为准”，以及《项目管理协议》对于订立该协议原因的表述，可以认定《项目管理协议》属于《借款合同》第12.1条第(2)项中的“就本项目与乙方签署的其他协议”范畴，赢湾兆业公司违反《项目管理协议》规定的有关行为可以构成华能公司宣布借款提前到期的依据。至于不可抗力的问题，相关当事人已在《项目管理协议》中明确了相关认定标准与认定程序，赢湾兆业公司的相关主张没有事实和法律依据，不能予以支持。合同责任系严格责任，佳兆业公司与赢湾兆业公司的关系，相关当事人在合同等文件中已经载明，以佳兆业公司的行为或经营现状认定赢湾兆业公司违约，具有事实和法律依据。综上，赢湾兆业公司的复议请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：驳回复议申请。本裁定送达后立即生效。审判长  耿沛宇审判员  张永红审判员  康志娟二〇一五年七月二十七日书记员  史炜佳附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。