甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）白中民一终字第149号 上诉人（原审原告）李莲玉，女，生于1973年8月9日，汉族，住白银市白银区。 委托代理人王魁，甘肃正鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）白银大孚科技化工有限责任公司。 法定代表人于国栋，该公司董事长。 委托代理人朱爱军，甘肃仁泽律师事务所律师。 上诉人李莲玉因与被上诉人白银大孚科技化工有限责任公司（以下简称大孚公司）劳动争议纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2014）白民二初字第413号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案，上诉人李莲玉的委托代理人王魁，被上诉人大孚公司的委托代理人朱爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2004年11月12日，被告大孚公司设立登记成立。原告李莲玉自2005年5月开始在被告工作。原、被告未签订书面劳动合同。原告工作期间，被告未为原告办理社会保险。2011年9月1日，原告与信达公司签订劳动合同书，约定合同期限为2011年9月1日至2013年8月31日止，白银新大孚科技化工有限责任公司（以下简称新大孚）为原告的用工单位。2013年，原告认为自己与信达公司劳动合同无效、与新大孚的劳动关系应予解除等为由，向白银市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以已过仲裁时效为由不予受理。原告曾于2013年12月5日向该院起诉，该院以（2013）白民二初字第490号民事判决书驳回原告诉讼请求，该判决已生效。2014年，原告认为自己与被告间仍存在劳动关系并应予解除，就此事向白银市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2014年9月1日，作出了市劳人仲不字（2014）第18号不予受理案件通知书，原告收到该通知书后，于法定期限内向该院提起诉讼，提出上述诉讼请求。 原审认为，原、被告之间于2011年9月1日之前，曾存在用工关系，二者形成了事实劳动关系。2011年9月1日，原告与信达公司签订劳动合同书，之后作为派遣工由新大孚用工，当时双方对此事实均已充分知悉，原、被告之间的事实劳动关系应当视为双方已协商一致解除。被告不存在违法解除劳动合同的情形，因此被告不应当向原告支付赔偿金。另原告要求被告赔偿因未缴纳社会保险又无法补交而造成的损失，2011年前原告在被告处工作领取工资时就知道或应当知道大孚公司未为其缴纳社会保险且无法补缴的1年内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，原告直至2014年才申请仲裁，其仲裁时效已经超过，并无证据证明不能补缴，故该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告李莲玉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 上诉人李莲玉不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付赔偿金64800元及未缴纳社会保险造成的损失64800元。理由：第一，原审判决认定2011年9月1日上诉人与白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同后，上诉人与被上诉人的事实劳动关系视为双方协商一致解除，对此，上诉人认为与事实不符，事实上2012年上诉人还在领取被上诉人发放的工资，获得被上诉人的奖励，从《劳动合同法》第三十九条的规定可以看出，法律并不禁止双重劳动关系，上诉人与白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同并不能说明一定解除了上诉人与被上诉人的劳动关系。即便是原审判决认定的双方协商一致解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被上诉人也应当向上诉人支付经济补偿金；第二、原审判决认定上诉人2011年之前在被上诉人处领取工资时应当知道被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，上诉人应当在被上诉人未为其缴纳社会保险且无法补交的一年内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，但上诉人直至2014年才申请仲裁，仲裁时效已过。上诉人对上述认定不认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为为劳动争议发生之日，所以上诉人主张权利并未超过时效。 被上诉人大孚公司辩称，第一，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，2011年之前，上诉人的确为被上诉人提供过一定的劳务，但双方未签订过劳动合同，也未建立劳动关系，且上诉人提供劳务也不是连续的。依据谁主张谁举证原则，上诉人主张2011年之前与被上诉人属于劳动关系，上诉人应当举证证明，但本案一、二审中上诉人均未举证证明双方存在劳动关系；第二，2011年9月上诉人已经和白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同，上诉人在与其他单位建立劳动关系三年后起诉被上诉人无任何法律依据。上诉人认为存在双重劳动关系，但上诉人与白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同后，被派遣到新大孚工作，期间上诉人的社保缴纳，工资发放都是由白银信达劳务派遣有限公司负责，新大孚与被上诉人是完全独立的法人。上诉人2011年与白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同后不存在从两个企业分别领取工资的情况，也不存在在两个企业分别提供劳动的情况，所以上诉人主张的双重劳动关系不成立；第三，上诉人是在2004年进行的国家政策性企业改制，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。但上诉人属于国家政策性企业改制，故人民法院不应当受理本案；第四，上诉人的起诉已超过劳动仲裁及诉讼时效的规定。劳动仲裁的时效为知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年，而且本案不属于解除或终止劳动关系产生的争议，仲裁机构裁决上诉人的申请超过仲裁时效正确，法院也应当按照时效的规定，判决驳回上诉人的诉讼请求。综上，上诉人的诉讼请求不符合法律及政策的规定，且已超过时效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，结合本案证据及双方当事人陈述，可确认上诉人在被上诉人处工作至2011年9月1日与白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同时止，此期间上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2011年9月1日上诉人与白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同后，上诉人作为派遣工到新大孚工作。新大孚是由被上诉人以其厂房设备作价出资与白银有色集团股份有限公司以土地使用权出资共同发起设立，新大孚成立后，被上诉人只是作为该公司股东继续存在。上诉人与白银信达劳务派遣有限公司建立新的劳动关系后，上诉人被派遣至新大孚工作，上诉人虽未离开原工作场所，继续从事原工作，但上诉人与被上诉人之间的劳动关系应当视为已解除。至于上诉人与被上诉人劳动关系解除原因，双方当事人陈述不一致，现有证据亦不能直接证实，但从被上诉人以其厂房设备出资发起设立新公司，被上诉人停止生产经营的实际行为来看，被上诉人已经隐含有不再需要上诉人继续提供劳动的意思表示，故认定被上诉人未经法定程序即违法解除了与上诉人的劳动关系。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系应当向上诉人支付赔偿金，但2011年9月1日上诉人与白银信达劳务派遣有限公司签订劳动合同时，上诉人应当注意到合同用工方为白银信达劳务派遣有限公司，且签订合同后为上诉人发放工资及缴纳社会保险费的单位为白银信达劳务派遣有限公司，在此期间保护劳动者合法权益的《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》均已颁布施行，上诉人作为完全民事行为能力人，根据一般规律推定，上诉人此时就应当知道其与被上诉人的劳动关系已解除，被上诉人未支付解除劳动关系的赔偿金及未缴纳社会保险费已经侵害其权利，而上诉人直至2014年才向白银市劳动争议仲裁委员会主张其权利，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，上诉人主张权利明显超过仲裁时效，上诉人在一、二审诉讼中也未提交证据证明仲裁时效存在中止、中断的法定情形。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不予支持，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李莲玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘雪莲 代理审判员  魏晓龙 代理审判员  李志梁 二〇一五年七月二十九日 书 记 员  张继顺