海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终82号上诉人（原审被告）卢林翠。委托诉讼代理人杨海林。被上诉人（原审原告）陈亦彪。原审第三人海南省国营八一总场。住所地：海南省国营八一总场场部职工培训中心。法定代表人罗永华，该场场长。上诉人卢林翠因与被上诉人陈亦彪、原审第三人海南省国营八一总场（以下简称八一总场）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢林翠上诉称，一、原审认定事实不清，陈亦彪给我的工程没有做完，剩下的扫尾工程是我另外请人做的，应当扣除有关费用，而不是付全款。二、房屋工程存在质量问题，房屋交付时出现墙体开裂，墙壁渗水等质量隐患，上述事实有摄影证据又有证人证言佐证，一审法院应当认定。而且陈亦彪只是做的毛坯房，没有做好中梁，偷工减料，上诉人有权扣减其工程款，更不用支付利息。三、工程质量没有经过我的验收，八一总场无权代理上诉人对房屋进行验收。四、按照谁主张谁举证，陈亦彪主张工程款，应当由其证明工程质量合格。综上，请求二审法院：1.依法改判驳回被上诉人陈亦彪的诉讼请求；2.扣减工程总价30%作为维修补偿费；3.诉讼费由陈亦彪承担。被上诉人陈亦彪答辩称，该工程于2010年7月18日开工，同年10月5日竣工，同年10月15日卢林翠擅自使用，同年经八一总场生产队干部及农垦局派员验收，属合格工程。卢林翠自行施工的部分，一审判决已经扣除了有关费用。原审第三人八一总场未作答辩。陈亦彪因本案纠纷提起诉讼，请求：1.判决卢林翠付清工程款本金16167元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，利息2010年11月1日起计至付清款之日止。2.本案的诉讼费用由卢林翠承担。一审法院审理查明，2010年7月16日，陈亦彪与卢林翠签订了一份《建筑工程承包合同书》。合同约定，结算总额以实际施工面积计算，每平方米价为425元；½墙改为¾墙每间1100元；陈亦彪按施工图注明规格竣工，卢林翠借故不按陈亦彪通知期间派员验收，超过三天则作为验收完毕办理移交手续；工程竣工时按总造价付款累计至90%工程款，工程验收后，十天内付清工程款。涉案工程于2010年7月开工，同年10月20日经第三人验收合格。涉案房屋的工程款，农场补贴10000元，卢林翠交纳了10000元，卢林翠支出自抹涂料1750元，自安门扇500元，自安窗扇720元。一审庭审中，陈亦彪、卢林翠双方确认涉案房屋面积为82平方米，造价为34850元。卢林翠确认，另外½墙改为¾墙共做了3间。陈亦彪主张卢林翠2010年10月15日开始使用涉案房屋，卢林翠主张其于2013年1月入住。一审法院认为，陈亦彪与卢林翠签订《建筑工程承包合同书》，约定由陈亦彪承建改造卢林翠的房屋，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。陈亦彪按照合同约定完成工程施工，将房屋交付卢林翠使用。关于卢林翠居住使用时间，双方存在分歧，陈亦彪主张卢林翠于2010年10月15日入住，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。卢林翠自认其于2013年1月搬入房屋居住，应按合同约定支付工程余款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，陈亦彪诉请卢林翠支付工程款有事实和法律依据，一审法院予以支持。涉案房屋工程款为34850元，加上½墙改为¾墙3间3300元（每间1100元×3），工程款共计38150元，扣除卢林翠已支付的10000元及农场补贴支付的10000元，扣减卢林翠自抹涂料1750元，自安门扇500元，自安窗扇720元，卢林翠尚欠15180元应予支付，陈亦彪诉请超出部分，不予支持。卢林翠至今未支付剩余款项，造成陈亦彪利息损失。陈亦彪诉请卢林翠支付利息，有事实和法律依据，予以支持，但利息应从2013年2月1日开始计算。陈亦彪与卢林翠对利息计算没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，陈亦彪诉请卢林翠支付的利息应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率自2013年2月1日开始计算至付清款项之日止。陈亦彪诉请利息超过部分，不予支持。卢林翠答辩主张其未参加验收，房屋存在开裂、渗水等质量问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中虽然第三人在对涉案房屋进行组织验收时，没有证据证明通知了卢林翠参加验收，但卢林翠已于2013年1月搬入涉案房屋居住至今，且卢林翠提供的证据只能证明目前房屋存在开裂、渗水情况，不能证明涉案房屋交付时存在质量问题，故卢林翠的抗辩理由不符合上述法律规定，没有依据，不予采纳。第三人经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、卢林翠于判决生效之日起十五日内向陈亦彪支付工程款15180元及利息（利息以15180元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率自2013年2月1日开始计算至付清款项之日止）。二、驳回陈亦彪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费322元（陈亦彪已预交），由陈亦彪负担142元，卢林翠负担180元。上诉人卢林翠在二审中向法庭提交了2016年11月3日由刘楚忠、黎金玲、冼家明、黎冠华等4人出具的证明书，拟证明陈亦彪所建房屋存在质量问题。上述证据经庭审质证，被上诉人陈亦彪认为证明书的内容不属实。本院认为，该证人证言没有其他证据相印证，且证人未到庭作证，对其证明内容不予采信。被上诉人陈亦彪在二审中未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈亦彪与卢林翠签订的《建筑工程承包合同书》，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。陈亦彪已经将房屋建好并交卢林翠使用，已经完成了主要合同义务。卢林翠也应履行依约支付工程款的义务。按照双方确认的工程量和单价计算，卢林翠应付的工程款为38150元（82平方米×425元＋1100元×3间），扣除卢林翠已向陈亦彪支付的工程款20000元（其中10000元为八一总场补贴给卢林翠的款项）及卢林翠自行施工完成的部分工程2970元（1750元＋500元＋720元），卢林翠还应支付陈亦彪15180元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。关于上诉人卢林翠主张农场未通知其参与验收的上诉意见，即使上诉人未参与农场和陈亦彪组织的验收，但上诉人卢林翠已于2013年1月搬入涉案房屋居住至今，现以房屋质量不合格为由，主张不支付剩余工程款，不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院二审予以维持。上诉人卢林翠的上诉理由不成立，上诉请求没有事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理644元，由上诉人卢林翠负担。本判决为终审判决。审判长  梁晶晶审判员  赖永驰审判员  崔岱昕二〇一七年三月二日书记员  霍永康附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。