湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0682民初1241号原告：王蕾，男，汉族。被告：湖南五仙山旅游度假开发有限公司，住所地：湖南岳阳市临湘五尖山��林公园。法定代表人：王依兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：何大亮，系该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：谌旭东，系该公司常年法律顾问。原告王蕾与被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称“五仙山公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王蕾、被告五仙山公司的委托诉讼代理人何大亮、谌旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王蕾向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告的劳动关系；2、依法解除原告与被告事实上的劳动关系；3、被告支付原告加班工资、奖金，合���18万元整及无故拖欠工资的经济补偿金4.5万元；4、被告支付原告2016年4月1日至4月25日的工资4583.4元及无故拖欠工资的经济补偿金1145.8元；5、被告支付因未签劳动合同所应支付的双倍劳动工资66000元；6、被告支付原告垫付的车费、住宿费等报销费用，合计50374.5元；7、被告支付原告经济补偿金24750元；8、被告支付原告带薪年休假11000元；9、被告依法缴纳原告就职期间的社会保险费用；10、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告放弃了第1项诉讼请求以及第4项关于无故拖欠工资的经济补偿金1145.8元的诉讼请求。事实与理由：2012年3月9日，原告以法务秘书的身份入职被告公司，约定试用期工资为1800元/月，转正后为2500元/月。入职后，原告多次要求签订《劳动合同》未果。原告在任职法务秘书1个月后被调任被告公司总顾问李途纯（系被告的实际控制人）的秘书，工资为3000元/月，每个月李途纯代表公司再给2000元现金，但2000元现金给了四五个月后，就没再给现金，要原告以报销的形式报账。在任李途纯秘书时，原告除了日常的办公及加班外，还帮助李途纯解决各种私人法律问题，经常加班。到目前为止，原告挂在被告账上的加班工资、奖金已有18万元。自2015年9月开始，原告垫付的车费、住宿费及以报销形式的工资已有50374.5元。被告无故扣发原告的加班工资、奖金、拖欠原告垫付的报销费用的行为已严重侵犯了原告的合法利益，应向原告额外支付经济补偿标准35%的赔偿金。2016年4月27日，原告向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年6月18日，该委员会作出临劳人仲字[201*]第**号裁决书，原告于2016年7月20日签收。原告认为该裁决认定事实和适用法律错误，遂向法院提起诉讼。五仙山公司辩称，1、被告与原告劳动合同关系不成立。2、加班工资不属于劳动者的基本报酬，根据《劳动合同法》第八十五条之规定，属于劳动行政部门的职能，没有可诉性。同时，原告应该提供加班的原始证据。3、奖金不属于劳动者的基本报酬，《劳动合同法》第六十二条涉及了“绩效奖金”问题，但它属于“劳务派遣”范畴，原告不是劳务派遣，因此不适用该规定，同时，被告应提供奖金的原始证据。4、垫付费用的问题属于普通债权债务，不需要劳动仲裁可直接起诉，需另案起诉。5、双倍工资和经济补偿金问题：（1）劳动关系不成立，（2）原告月工资是3500元，（3）双倍工资在仲裁时没有提出申请仲裁。6、带薪休假问题没有法律规定，不具有可诉性。7、要求缴纳社会保障费的问题没有可诉性。综上，双方之间劳动关系不成立，原告提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的工作证明，系原件，且有被告公司的公章，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。被告提出“工作证明的时间2016年4月18日有异议，该证明没有公司领导签字，并且该证明不知道是先盖了章再打印上去的还是先打印了再盖的章，对真实性有异议，该证明不能达到证明目的，这个证明恰好能够反证明原告是私人助理”，但这一质证意见均是被告的推测，并无任何证据推翻该证据的真实性，且庭审中被告的委托诉讼代理人何���亮亦表示公章由专人保管，盖章有流程，需经法务部门审核并由何大亮签字后才能盖章，由此可知，该份证据已经过层层审核才存在，故不可能存在被告所提出的“先盖了章再打印上去的”情形，故对其意见本院不予采纳。该证据可证明如下事实：王蕾于2012年3月9日进入五仙山公司工作，任法务秘书，自2012年4月始任李途纯的私人助理，王蕾工资由五仙山公司发放。2、原告提供的长沙市开福区人民法院送达回证、寄送给岳阳楼区法院的管辖异议申请书回单、（2013）湘岳临证字第885号公证书、（2013）湘岳临证字第886号公证书，均是复印件，且只能显示王蕾作为五仙山公司委托代理人处理了五仙山公司的相关事务，不能直接证明王蕾系五仙山公司的员工，与本案关联性不大，故对该组证据本院不予采纳。3、原告提供的（2013）长中民二初字第00705号民事判决书、（2014）湘高法民二终字第59号民事判决书，虽为复印件，但本院在中国裁判文书网上进行搜索已查明（2014）湘高法民二终字第59号民事判决书的真实性，且该份判决书系因五仙山公司不服（2013）长中民二初字第00705号民事判决书上诉后所作出的生效判决，故本院对该组证据予以采信。该组证据可证明如下事实：王蕾是以五仙山公司员工的身份参加诉讼活动。4、原告提供的（2015）开民二初字第01437号民事判决书，本院在中国裁判文书网上未搜索到该文书，但作为判决书中所称委托代理人的王蕾理应有法院送达的文书正本，而王蕾仅提交了复印件，且未加盖复印属实的法院印章，故对该份证据本院不予采纳。5、原告提供的短信对话，并当庭提交了手机短信的原始记录，被告质证后对真实性无异议，故对该组证据的真实性本院予以采信。从与五仙山公司法定代表人王依兰的短信对话中可以看出，王依兰以短信通知王蕾上班时间，并告知王蕾不在公司工作就向人事辞职；从与五仙山公司员工张长清的短信对话中可以看出，张长清通知王蕾来公司办理移交手续，由此可以证明王蕾系五仙山公司的员工，与五仙山公司存在劳动关系。6、原告提供的湖南五仙山集团公司法律规范工作会议纪要，系五仙山公司的内部文件，由该公司掌握控制，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条关于“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法���责令对方当事人提交……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，本院于2017年3月7日向被告送达限期提供证据通知书，而被告在回复函中以不曾存在为由拒不提供，但从该份纪要来看，内容上系处置公司股权；形式上盖有公司公章；参与人员系公司股东、律师，且谌旭东与何大亮的签名与本院庭审笔录上签名字迹相符，由此可知该份纪要是真实存在的，且庭审中被告承认该份纪要在公司，故被告提出的不曾存在明显不成立，因此，本院认定原告所主张的纪要内容是真实的。该份证据可证明如下事实：2012年12月14日，五仙山公司召开关于五仙山集团公司股权处置决定的会议，会议决定：1、李途纯将五仙山集团及所辖各子公司股权无偿赠送给长子李帅、大女儿李甲、小女儿李易；2、李帅、李甲、李易的股份投票权、处置权、变更权全部委托其父亲李途纯全权管理及处理，李途纯一人可以对内外签署任何文件，处置公司所有财产及所有股份，可以指定或辞退所有高管人员等所有股东应有的一切权利；3、聘请王依兰为五仙山公司董事长、法定代表人；4、聘李途纯作为五仙山公司终身独立董事、总顾问，对公司股东会、董事会所有决议持有一票否决权。7、原告提供的4份报告，虽均系复印件，但从内容上看均是王蕾向五仙山公司提交的关于工资、加班工资、奖金的报告，形式上均有李途纯或者王依兰的签字确认，且笔迹与湖南五仙山集团公司法律规范工作会议纪要上的签字笔迹相符，故4份报告亦属于公司掌握控制的书证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一���二条之规定，被告在收到本院送达的限期提供证据通知书后，以不曾存在为由拒不提交，本院可以认定王蕾所主张的4份报告内容为真实。4份报告可证明如下事实：2013年7月10日，李途纯同意支付王蕾法律专案加班工资1万元；2013年8月6日，李途纯同意支付王蕾自2012年10月至2013年7月份加班工资2万元；2015年4月15日，李途纯同意挂账处理王蕾的5万元奖金；2015年7月28日，王依兰同意支付王蕾2012年至2015年间因处理株洲相关历史遗留问题的工资10万元。8、原告提供的李途纯对五仙山公司的广告语征集、假山效果图的批示、办理预售证的批示、装修工程的批示、啤酒原材料采购的批示，其证明目的已由湖南五仙山集团公司法律规范工作会议纪要进行了证明，故该组证据没有其他意义，本院不予采纳。9、原告提供的2015年5月至2016年5月工资卡的银行流水，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。王蕾提出其每月工资为5500元，除转账到卡上的3500元/月外，五仙山公司另支付2000元现金，但王蕾并未提供任何证据证明该事实的存在，故本院认定王蕾的月工资标准为3500元。由此，该组证据可证明如下事实：2015年5月至2016年4月王蕾的工资标准为3500元/月，工资已支付至2016年4月20日。10、原告提供的临劳人仲案字﹝2016﹞第39号、送达回证，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。可以证明如下事实：王蕾于2016年4月27日向临湘市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，并提出解除劳动关系。本院认为，1、原告的第1项诉讼请求，庭审中原告自愿放弃，系权利的自愿处分，符合法律规定，本���予以支持。2、原告的第2项诉讼请求，本院予以支持。被告辩称王蕾是李途纯的个人秘书，与被告无关，双方不存在事实劳动关系。但根据证据以及庭审调查，本院查明，王蕾于2012年3月9日被招聘至五仙山公司任法务秘书，于2012年4月被调任李途纯的私人助理，而李途纯系五仙山公司的实际控制人、终身独立董事、总顾问，对公司股东会、董事会所有决议持有一票否决权，一人可以对内外签署任何文件，处置公司所有财产及所有股份，可以指定或辞退所有高管人员等所有股东应有的一切权利，故王蕾即使是李途纯的私人助理，亦是为五仙山公司提供服务，且从本院认定的判决书中可看出，王蕾对外是以五仙山公司员工的身份从事法务工作，即该身份得到五仙山公司的认可。综上，对被告的辩称意见本院不予采纳，本院认定王蕾系���仙山公司的员工，与五仙山公司存在事实上的劳动关系。另查明，五仙山公司未为王蕾缴纳社会保险费，现王蕾以此情形申请解除与五仙山公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，故对王蕾的第2项诉讼请求本院予以支持。3、原告的第3项诉讼请求，五仙山公司应当支付王蕾加班工资3万元、奖金5万元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，加班工资、奖金属于劳动报酬与福利范畴，因劳动报酬、福利而发生的争议属于劳动争议，故被告提出加班工资、奖金不具可诉性，不适用《中华人民共和国劳动合同法》规定的意见不成��，本院不予采纳。经查，2013年7月10日，李途纯同意支付王蕾法律专案加班工资1万元；2013年8月6日，李途纯同意支付王蕾自2012年10月至2013年7月份加班工资2万元；2015年4月15日，李途纯同意挂账处理王蕾2012年至2014年的5万元奖金，均系李途纯对王蕾工作成果的肯定，进而承诺支付王蕾相应的加班工资、奖金，另查明李途纯系五仙山公司的实际控制人、终身独立董事、总顾问，故李途纯的同意决定系履行五仙山公司赋予的职务行为，由此，五仙山公司应当对该3笔款项承担支付义务。现五仙山公司并未提供任何证据证明此3笔款项已支付给王蕾，故对王蕾要求五仙山公司支付该3笔款项的诉讼请求，本院予以支持。王蕾起诉要求支付的工资10万元，经查，该笔款项系王蕾为处理株洲的相关历史遗留问题而产生的，与五仙山公司无关，故本院不予支持。另关于经济补偿金4.5万���，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，责令用人单位按应付金额50%至100%的标准向劳动者加付赔偿金的前提，是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务，而本案中，并无劳动行政部门责令五仙山公司限期向王蕾支付加班工资的前提，故王蕾起诉要求五仙山公司支付经济补偿金4.5万元无法律依据，本院不予支持。4、原告的第4项诉讼请求，五仙山公司应支付王蕾2016年4月1日至4月25日的工资2917元。经查，五仙山公司发放工资的规律是本月工资于下个月发放，因此，王蕾于2016年4月20日收到的工资3500元系3月份的工资，至于2016年4月份的工资被告庭审中亦表示未支付，而王蕾于2016年4月27日到临湘市劳动仲裁委员会申请解除劳动关系，即4月份工作期间不满一个月��故王蕾请求五仙山公司支付自2016年4月1日至4月25日的工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十条关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，本院予以支持。关于工资金额，因王蕾的月工资标准为3500元，故2016年4月1日至4月25日的工资金额为2917元（3500元/月÷30天×25天）。庭审中王蕾自愿放弃要求五仙山公司支付无故拖欠工资的经济补偿金，系其权利的自愿处分，符合法律规定，本院予以支持。5、原告的第5项诉讼请求，王蕾应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”王蕾的此项诉讼请求系增加的诉讼请求，且属独立的劳动争议，王蕾应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，庭审中本院也已明确告知。6、原告的第6项诉讼请求，报销费用不属于劳动争议审理范畴，本院不予支持。7、原告的第7项诉讼请求，五仙山公司应当支付王蕾经济补偿金15750元（3500元/月×4.5个月）。经查，五仙山公司未及时向王蕾足额支付2016年4月1日至4月25日的工资，亦未为王蕾缴纳社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定的情形，且王蕾是以该情形为由要求解除劳动关系，故根据《中华人民共和国劳动合���法》第四十六条第（一）项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，王蕾要求五仙山公司支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”经查，王蕾于2012年3月9日进入五仙山公司工作，于2016年4月27日向临湘市劳动仲裁委员会申请解除双方劳动关系，工作年限为4年零1个月18天，故五仙山公司应当按4.5个月工资的标准支付王蕾经济补偿金。8、原告的第8项诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，即作为主张年休假的原告，应当先提供举证证明其未休过年休假，且不存在《企业职工带薪年休假实施办法》第七条、第八条规定的情形，即“职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假”；“职工已享受当年的年休假，年度内又出现下列情形之一的，不享受下一年度的年休假：(1)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(2)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的”，而本案中王蕾并未提供任何证据证明上述事实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，王蕾应当承担举证不能的责任，由此，本院对王蕾的此项诉讼请求不予支持。9、原告的第9项诉讼请求，不属于法院的管辖范畴，本院不予支持。经查，五仙山公司未为王蕾缴纳任职期间的社会保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，责令五仙山公司为王蕾足额缴纳社会保险费的国家机关为社会保险费征收机构，不属于法院的管辖范畴，故本院对王蕾的该项诉讼请求不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院部分支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第七条、第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告王蕾与被告湖南五仙山旅游度假开发有限公司之间的事实劳动关系；二、被告湖南五仙山旅游度假开发有限公���于本判决生效之日起十日内支付原告王蕾共计98667元（其中：加班工资3万元；奖金5万元；2016年4月1日至4月25日的工资2917元；经济补偿金15750元）；三、驳回原告王蕾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  刘元美审 判 员  胥出凤人民陪审员  孙炎松二〇一七年三月二十二日书 记 员  刘 欣