青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)青02民终39号上诉人（原审原告）：互助县宏兴铝合金加工厂，住所地互助县。法定代表人：陈世琳，该加工厂负责人。委托诉讼代理人:石璐、李燕，系青海润君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊福，男，1961年8月10日出生，汉族，住青海省互助县。委托诉讼代理人：罗文存，青海普兴律师事务所律师。上诉人互助县宏兴铝合金加工厂因与被上诉人李俊福合同纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭。开庭进行了审理。上诉人互助县宏兴铝合金加工厂的法定代表人陈世琳、委托诉讼代理人石璐、李燕，被上诉人李俊福及其委托诉讼代理人罗文存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人互助县宏兴铝合金加工厂上诉请求：1、依法撤销青海省互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初1676号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以“上诉人的证据无法证明自己主张的事实”为由，驳回上诉人的诉讼请求，完全是错误的。1、《互助县宏兴铝合金加工厂办公楼鉴定报告》（以下简称鉴定报告）并非上诉人单方委托所作且鉴定结论明确，应当作为本案认定案件事实的证据加以使用。第一，鉴定报告的来源是基于上诉人办理涉案房屋的房屋产权证书，根据房产部门要求由互助县建设工程质量监督站委托鉴定形成。作为办理房屋初始登记必须提交的法定资料，其由第三方委托、鉴定且在诉讼双方未产生争议状况下形成，鉴定报告的独立性、客观性有充足保障；第二，互助县建设工程质量监督站和青海省建筑工程质量检测站均系法定的建设工程质量监督机构，具有履行相应监督管理职能的专业技术保障，该鉴定报告中的监测数据详实，检测方法规范，鉴定过程论证清晰。第三，鉴定报告形式要件齐备。在鉴定报告的第三页及正文中均有鉴定机构的批准人、审定人、审核人、鉴定人员的签名，同时在鉴定结论部分加盖有青海省建筑工程质量检测站检验检测专用章。第四，鉴定报告结论明确，即涉案房屋建筑物一层混凝土梁、柱强度不满足混凝土设计强度等级C30的要求，部分混凝土构件尺寸与设计不符，此鉴定结论足以证明被上诉人所建房屋存在质量问题其应当予以加固修复。原审法院认定该鉴定报告系上诉人单方委托所作，且鉴定结论不够明确，无法证明待证事实，对此证据不予认定是完全错误的。2、上诉人和被上诉人对于工程质量是有约定的。双方签订的《合作建房协议书》中约定被上诉人要按照上诉人提供的设计图纸负责建设，同时第五条第一项“乙方应按照本协议约定，保质保量的完成建设项目，并承担一切建设费用”，无论是设计图纸还是协议书中均对工程质量有严格的要求，被上诉人作为实际施工人应当对施工内容和建设质量承担责任。原审法院对工程质量没有约定的认定是错误的。二、原审法院无视被上诉人存在设计图纸中应当完成而未完成的施工内容和已完成部分存在质量问题的事实，属于认定事实错误。1、在一审庭审法院查明的事实中，被上诉人明确承认未完成地沟（暖气沟）的施工，原审判决在认定双方签订的《合作建房协议书》合法有效的情况下却对这一事实视而不见只字未提。2、《互助县宏兴铝合金加工厂办公楼鉴定报告》的检测结果显示被上诉人修建的一层混凝土梁、柱强度未达到设计等级C30要求，部分混凝土构件尺寸与设计不符。前述建筑物不符合设计要求的情形，均属于施工质量问题，系被上诉人未严格按图施工所致，属于被上诉人违约情形，对此，被上诉人应承担违约责任。3、被上诉人施工完成的地坪存在酥化的质量问题。一审庭审中被上诉人对此虽辩称是因为上诉人要进行宾馆开业而砸掉的，但其辩称既不符合常理，更无证据加以证明。4、原审判决认为上诉人购买的混凝土强度等级只有C15登记，而要求被上诉人加固修复至混凝土强度等级达到C30，不能自圆其说的说法是不能成立的。因为混凝土C15完全是上诉人在地坪施工中使用的，并不在建造房屋时使用的。5、对于涉案房屋的同一施工人李玉全，原审判决认为如果被上诉人修建的工程质量达不到要求，上诉人也不可能让李玉全继续为其施工的推理是完全错误的。因为，被上诉人修建的一层房屋出现质量问题的真正原因是混凝土梁、柱强度不满足混凝土设计强度等级C30的要求，部分混凝土构件尺寸与设计不符，而并非是施工人李玉全的施工行为造成的质量问题。综上所述，原审判决对证据和事实认定错误，请求二审法院依法查明事实，纠正原审错误及其不公正的判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人李俊福辩称，原审事实清楚，证据确实充分，理应判决驳回上诉，维持原判。本案一、二审诉讼费由上诉人自行承担。理由一：第一、原审判决正是因为上诉人没有足够的证据证明，所以判决驳回的。关于鉴定报告，是如何作出的被上诉人不知情，第二，我们对鉴定报告质证时已经提出其不符合鉴定程序；第三，只是鉴定意见，不能作为本案定案的依据，第四鉴定是上诉人单方委托相关部门作出的，并且鉴定报告的鉴定结论表述不够明确，无法证明待证事实，第五，单方作出的鉴定报告我们对真实性不予认可，我在一审已经说过；第六，鉴定机构的鉴定资质存在问题，当时没有提交相关资质；第七，关于商混的标准是双方协商后选定的商混单位和标号。理由二：对于双方对工程质量有约定，上诉人在上诉状中提到合作协议第五条第一项只写明保质保量，但是对量是没有约定的，也根本没有约定商混标号，或者达到什么样的标准，所以原审判决认定事实正确。关于上诉状的第二项暖气沟的施工问题，当时双方在实际施工过程中，经上诉人要求对图纸经多次修改，当时约定将现浇楼面更改为预制板楼面，其中又增加了15根柱子，约定以15跟柱子冲抵暖气沟。当时更改的还有7米2的开间中间加了柱子，屋面的图纸当时表明油毡层面，后面更改为钢架层面。理由三：因为在施工过程中，双方数次更改图纸，被上诉人是按照上诉人要求进行施工，所以并非我方原因，关于地坪酥化问题，当时是上诉人砸了地坪才导致的，不是上诉人原因，而且地坪不在合同约定施工范围，在原审中关于地坪酥化问题上诉人也未提交相关证据加以证明。第四，上诉人在原审时提供的证据证明是自己买的c15等级的混凝土，与我方无关，第五，我们当时修建的只是一层，并且施工队是我们请来修建的，但是二层以上是由上诉人自己请人进行修建的。至于质量问题，我们当时只修建的一层，上诉人在一审时说被上诉人没有交工，但是上诉人却扩建了二、三、四层，所以一层出现问题不能排除是因修建二、三层、四层所造成的，所以原审认定事实和证据是正确的，理应驳回上诉维持原判。一审法院认定事实：原告互助县宏兴铝合金加工厂经营者陈世琳与被告李俊福于2012年6月8日签订合作建房协议书，约定由原告提供图纸及办理规划审批等手续，被告提供资金负责修建“互助县威远镇北环路北侧宏兴铝合金加工厂商铺”第一层。商铺的所有权由原告享有。商铺建成后被告享有其中11间商铺十年半的免费使用权，使用期间届满后归原告方所有。其余2间铺面及门道和门卫室的使用权由原告享有。其中还特殊约定了建设商铺的楼面由设计图纸的现浇楼更改为预制板楼面。协议书签订后，原告依约积极履行合同义务，被告也如期开工进行修建。在实际施工过程中未严格按照设计图纸施工。另查明，该涉案楼层完工后，被告给原告交付了一层2间商铺和门卫室外，其余商铺由被告使用至今。一审法院认为，原告要求判令被告对位于互助县威远镇北环路北侧宏兴铝合金加工厂商铺一层（包括门洞和楼梯间共计14间，总面积为605.74㎡）予以加固修复至混凝土强度等级达到C30要求，赔偿未完全履行合同给原告造成的经济损失共计145000元并承担本案诉讼费。根据法庭查明，原、被告双方所签订的《合作建房协议书》是双方当事人在自愿平等的基础上协商一致达成的，不违反相关法律规定。双方在协议中对工程质量没有相关约定。首先，本案是两个自然人之间签订的合作建房协议书，涉案工程在开工之前并未进行严格的招、投标程序，故不能严格按照国家标准及相关行业标准来对工程质量进行要求，只要涉案工程适宜居住及日常经营，未经相关专业鉴定部门鉴定为危房及需要加固等即可。其次，双方在协议书中约定原告方有权扩建二楼三楼，但是实际上涉案建筑物已经扩建至四楼，无疑增加了一楼的承重，若房屋质量出现问题，与上述因素有无关联不能排除。再次，给被告负责施工的是李玉全，而给原告修建二、三、四层继续施工的也是李玉全，如果被告修建的工程质量达不到要求，原告也不可能让李玉全继续为其施工。最后，原告提交法庭的第三组证据中2015年9月20日的青海威远混凝土有限公司的26000元商砼款收据中收款事由注明为“商砼款C15”，原告的诉讼请求中要求被告加固修复至混凝土强度等级达到C30要求，而自己在青海威远混凝土有限公司购买的混凝土强度等级只有C15等级，显然原告不能自圆其说。综上所述，依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的合作建房协议书是在双方平等自愿的基础上达成的，是双方真实意思表示，符合法律规定。双方在协议中对工程质量毫无约定，原告仅凭单方委托作出的鉴定书要求被告对涉案工程进行加固修复作业，原告的证据无法证明自己主张的事实，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告互助县宏兴铝合金加工厂的诉讼请求。案件受理费3202元减半收取1601元由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于上诉人互助县宏兴铝合金加工厂向本院提交了以下三组证据：第一组证据：青海省建筑建材科学研究院的营业执照和相关资质资料。证明鉴定机构的资质。第二组证据：南通规划设计院有限公司关于互助县宏兴铝合金加工成办公楼建议加固说明。证明该公司建议立即对一层梁、柱等主要承重构件采取加固处理。第三组证据：青海威远混凝土有限公司的发货单28张，证明上诉人在加盖二至四层建筑时一直购买的是混凝土c30标准。被上诉人质称，上述证据在一审开庭之前就存在，不属于新证据，是一审之后的证据补强。南通规划设计院有限公司关于互助县宏兴铝合金加工成办公楼建议加固说明从内容上讲仅仅是估算，而且说明单位也未到现场查看；发货单与本案无关。本院认为，上诉人提交的《互助县宏兴铝合金加工厂办公楼鉴定报告》因其不符合法定鉴定程序、未通知被上诉人到场等程序问题，因此不具有证明效力，与鉴定机构的资质无关，该份证据与本案争议的焦点没有关联性，不予采信；上诉人提交的关于互助县宏兴铝合金加工成办公楼建议加固说明，作出说明的机构未到现场查看、其内容仅是验算，且其所作的说明内容与《互助县宏兴铝合金加工厂办公楼鉴定报告》相互矛盾，“报告”的结论是“建筑物安全性基本满足现行规范要求”，而“说明”的建议又是采取加固处理。对其证明效力不予认定；上诉人提交的证据三混凝土发货单与本案不具关联性，不予采信。被上诉人李俊福向本院提交了以下二组份证据：第一组证据：民用建筑可靠性鉴定标准，证明根据此标准，案涉建筑是符合国家质量标准的，无需修复加固。第二组证据：两张照片、手绘图纸，证明方向是实际履行中没有按照原图纸施工，且能直观看到被上诉人所加固的柱子。上诉人质证称，以上两组证据与本案无关。本院认为，被上诉人在二审阶段向本院提交的证据与案件的争议焦点没有关联性，不予采信。经审理查明，一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。二审另查明，双方在合作建房协议书中约定上诉人有权在被上诉人修建的一层基础上扩建二、三层。案涉建筑物设计的总层数为三层，但是上诉人互助县宏兴铝合金加工厂已经扩建至四层。在实际施工中，双方没有严格按照设计图纸施工，将原设计的现浇楼面更改为预制板楼面、将混凝土C30改为C25、施工图纸之外又增加了15根梁柱。本院认为，上诉人互助县宏兴铝合金加工厂的上诉请求是要求撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求，具体有两项：一是依法判令被上诉人对涉案建筑物的一层予以加固修复至混凝土强度等级达到C30要求；二是判令被上诉人赔偿未完全履行合同造成的145000元经济损失。上诉人的第一项请求的提出主要根据是青海省建筑工程质量监测作出的《互助县宏兴铝合金加工厂办公楼鉴定报告》。本院认为从程序上看，该鉴定报告的作出不符合民事诉讼规定的法定鉴定程序。从内容上看，该鉴定报告的结论为“建筑物安全性基本满足现行规范要求、一层混凝土强度未达到设计强度等级，建议与原设计单位联系、出具处理意见”。此鉴定报告说明涉案建筑物存在的问题是一层混凝土强度未达到设计强度等级，上诉人提出的对案涉建筑物的一层进行加固与涉案工程存在的问题（混凝土强度未达到设计强度等级）没有关联性，对于混凝土的强度等级所存在的问题，显然不能通过加固修复等方法来实现，且案涉建筑物原设计是三层、上诉人擅自将其扩建至四层、若需要加固，不能排除是否与上诉人的扩建有关。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，应当予以维持；关于未完全履行合同给上诉人造成的经济损失，经本院询问，上诉人明确未完全履行合同的具体内容有两项，一是地沟未进行施工、二是存在地坪酥化的质量问题。对此被上诉人辩称，当时经协商取消了对地沟的施工，同时增加了15根梁柱，地坪原本就不在施工图纸的范围内。对此上诉人不能提供存证据证明自己的诉讼主张，提供的工程量清单计价表明显与其诉讼主张没有关联性，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。综上，上诉人互助县宏兴铝合金加工厂提供的证据不能支持其诉讼主张，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚、适用法律及判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3022元，由上诉人互助县宏兴铝合金加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝玉芝审 判 员 仙艳荣审 判 员 刘 静二〇一七年三月二十四日法官助理 李 强书 记 员 王香玲