广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13330号上诉人（原审被告）：广州凯美投资管理有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：王电，该公司培训部经理。委托诉讼代理人：华丽芳，广东泽正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马盼，身份证住址湖南省隆回县。委托诉讼代理人:刘耀东,广东保得利律师事务所律师。上诉人广州凯美投资管理有限公司（以下简称凯美公司）因与被上诉人马盼合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凯美公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回马盼一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费由马盼承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，法律适用错误。一、一审法院认定我方在马盼代理的区域另设其他合作商户，侵犯了马盼的独家代理权的事实是错误的。我方在马盼代理的区域另设合作商户的事项已经跟马盼协商达成一致意见：我方每另设一家合作商铺，就给马盼返款新合同总价款的30%。马盼对此是同意的。我方在该区域内新设了两家合作店铺，在2015年10月20日我方曾向马盼转账支付过返款。1、我方与马盼合作以来一直只同意换货而不能退货，这是我们一贯的经营政策，我方提交的证据可以证明。马盼在退货这件事上只提交了马盼方的发货单，而没有我方同意退货的任何意思表示，只能说明马盼的退货行为是单方面的行为，不能证明我方是同意退货的。所以2015年10月20日的这笔转账款应当是给马盼的返点款。2、马盼提交的退货的发货单据记载的时间是2015年10月28日向凯美公司托运210KG冰激凌材料。可是我们的转账时间是2015年10月20日。按照正常的商业逻辑应该是：客户买了商家的货—客户要求退货—商家客户协商退货问题—商家同意退货—客户退货—商家退款。可是按照马盼提交的发货单就会出现是我方不同意商家退货，还主动把货款给对方先打过去，然后等对方把货退回来。可想而知这是不可能的。3、一审法院认定我方2015年10月20日这笔转账为退货款的一个依据是数额与实际返点数额不一致，因此认为该笔转账为退货款。在此我方声明：第一个合作店面的客户彭某的合同金额是21800元，30%的返点就是6540元。我方向马盼转账5340是因为另外的1200元抵扣了对方新进的物料费，我方提交的证据可以证明。马盼跟我方员工的沟通短信，显示马盼不仅知道20日转账的返点款，还知道返点款扣除的1200元是她的物料费。关于该qq是向某乙不是马盼，我方要说明的是他们两人是夫妻关系，双方分别代理我公司雪芙蓉和逸果两个项目，并且两个项目是在长沙一个店面里经营的，也就是说他们的代签行为足够构成表见代理。故我方委托的物流公司并没有对他们夫妻关系进行实际审查。我方提交的证据可以说明问题。4、本案的争议焦点是我方与马盼是否就代理返点事项达成一致意见即我方与对方对区域代理条款变更事项是否取得一致意见，我方认为区域代理合同第三条明确了返点款的事项，这可以看出对方是同意再发展其他合作商户的。因此我方并不存在违约。二、一审法院在认定我方是否履行了主要义务这个问题上有错误。我方与每个代理商和商户都有固定的合作模式。我方与马盼签订合同后，我方已按照合同约定为其履行发设备等义务。一审判决我方违约导致合同不能实现是错误的。我方出具的物流单上有马盼的签名，马盼仅说我方伪造单据但又没提供任何证据，一审仅凭此就不认可我方提供的单据。对于单据是否伪造，举证责任应当在于马盼方。我方恳请法院参考我方提供的证据对该事项进行重新认定，同时我方在履行合同过程中有些小问题是工作人员跟马盼进行信息电话沟通的，不可能任何事情都要求马盼签名。同时马盼将我方带店老师微信拉黑，导致我方带店老师与其的聊天记录无法调阅。被上诉人马盼答辩称，我方有确认收货，凯美公司一方有多种违约行为，违反了合同约定发展其他代理商，没有依据合同约定为我方提供店面装修策划、开店指导等服务。一审认定事实清楚，请求二审维持一审判决。马盼向一审法院起诉请求：1、解除马盼与凯美公司之间签订的《雪芙蓉代理合同书》；2、凯美公司退还马盼预付款61673元；3、凯美公司向马盼支付违约赔偿金18501.9元；4、凯美公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2015年5月8日，凯美公司（甲方）与马盼（乙方）签订《雪芙蓉代理合同书》，合同约定：甲方授权乙方为湖南省长沙市岳麓区地区“雪芙蓉”品牌的独家代理商，全面负责该地区的销售和经销商管理。甲方不得在乙方代理区域内另设其他代理或经销商。如出现上述情况，甲方须退还乙方保证金，乙方有权立即终止代理合同及得到合同款30%的相应补偿；代理直营店奖励政策：在所代理区域，每成功发展一家“雪芙蓉”加盟店，甲方按合同款的30%返给乙方；乙方在外区域每成功发展一家雪芙蓉加盟店，甲方按合同款的15%返给乙方；甲方负责按本合同约定提供原材料，为乙方提供长期的营运的指导、咨询及技术支持服务；乙方签约时一次性支付甲方湖南省长沙市岳麓区域代理费用（含品牌使用、技术培训、生产设备等）人民币肆万元（40000元），经由甲乙方的正式确认后，此投资费用不予退还；本合同有效期为10年，每2年续签一次续签不需要支付其他费用。首次签订合同日期为2015年5月8日至2017年5月7日止；本合同自双方签署之日起成立，自乙方交付首次投资款之日起生效。同日，马盼向凯美公司支付41000元设备款。2015年5月11日，凯美公司向马盼出具《授权书》，授权马盼为湖南省长沙市岳麓区“雪芙蓉”品牌加盟商，允许其在门头、牌匾，店名中使用“雪芙蓉”字样。同日，马盼向凯美公司支付材料费共20673元。马盼为证实凯美公司有在长沙市岳麓区私下发展其他代理商提交了如下证据：1、2015年5月15日，案外人郭某（乙方）与凯美公司（甲方）签订《雪芙蓉合作协议书》，合同约定：甲方授权乙方在湖南省长沙市岳麓区以“雪芙蓉”企业标识从事甲方提供的项目和服务；乙方在确定经营地址当日向甲方书面备案；乙方签约时一次性支付甲方雪芙蓉经典店投资费用（含品牌使用、技术、生产设备、运营管理、服务等）人民币26800元；2、字号为长沙市岳麓区雪芙蓉饮品店的个体工商户注册日期为2015年11月15日，经营者为郭某；3、2015年6月12日，案外人彭某（乙方）与凯美公司（甲方）签订《雪芙蓉合作协议书》，合同约定：甲方授权乙方在湖南省长沙市以“雪芙蓉”企业标识从事甲方提供的项目和服务；乙方在确定经营地址当日向甲方书面备案；乙方签约时一次性支付甲方雪芙蓉经典店投资费用（含品牌使用、技术、生产设备、运营管理、服务等）人民币21800元；4、门店照片；5、长沙市岳麓区出具的证明，内容为：兹有锦绣潇湘座落于长沙市岳麓区街道阜埠河路25号门面的房屋为自有房屋，同意该房屋出租给胡先生作为雪芙蓉品牌产品的经营场所使用。凯美公司对上述证据真实性、合法性和关联性均无异议，但抗辩已按照与马盼签订的合同约定给其返点，并提供了转账记录，该转账记录记载：2015年10月20日，向马盼转账人民币5335元。凯美公司提供财务说明，内容为：返点是针对长沙市岳麓区个体工商户为彭某的，金额为21800×30%=6540元，马盼购货1200元，故返点为5340元，另一家加盟店目前还没有返点给马盼。马盼对收到上述款项没有异议，但认为该笔款项为退货款，并提交了安能物流的物流单和证明函，拟证实其在2015年10月28日向凯美公司托运210KG冰淇淋材料，并已送达。凯美公司确认有收到马盼的上述退货。凯美公司另提供如下证据拟证实其有履行合同享有义务：1、《广某萨克思设备配置清单》《广某雪芙蓉（时尚店）配置清单》《广州凯美雪芙蓉材料配置清单》复印件共五页，第一页记载日期为9月29日，客户签名处有向某乙签名，另四页记载日期为12/5,客户签名处有马盼签名；2、广佳物流有限公司发货单第二联，记载：“收货单位：马盼，托运日期：15年5月14日，货物名称：配件；数量：72，收货人签名处有马盼签名”，马盼认为证据1、2上所记载的签名并非其本人所签写，发货单没有详细的物品详细内容，且证据2第二联应是随货同行的，第二联签名却是原迹，应是伪造的。3、员工出差申请单，记载：“指派出差人：王鈺钦；部门：培训师；客户姓名：向某乙、马盼；出差时间：2015年5月28日至2015年5月31日”，马盼对该证据真实性、合法性和关联性均不认可，认为该出差是凯美公司单方制作，且仅仅是申请。以上事实，有合同书、收据、银行流水、出差申请单、营业执照、物流单及当事人陈述等予以证实。一审法院认为，首先，凯美公司与马盼签订的《雪芙蓉代理合同书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守履行。马盼按约定向某甲公司交纳材料费20673元，设备款41000元，上述共计61673元。根据《雪芙蓉代理合同书》的约定，马盼为湖南省长沙市岳麓区地区“雪芙蓉”品牌的独家代理商，全面负责该地区的销售和经销商管理。凯美公司不得在马盼代理区域内另设其他代理或经销商。如出现上述情况，甲方须退还乙方保证金，乙方有权立即终止代理合同及得到合同款30%的相应补偿。现凯美公司确认有另发展案外人彭某以及郭某在湖南省长沙市岳麓区开店，但双方签订的《雪芙蓉代理合同》已约定马盼为该地区“雪芙蓉”品牌的独家代理商。凯美公司称已将彭某所开加盟店的返点给马盼，但所称的返点金额与其实际转账金额并不相同，马盼抗辩该转账是退货款并提交了物流单等证据证实，故马盼的陈述更为合理。另凯美公司提供的《材料配置清单》并未提供原件，出差单亦并不足以证实其确有派人对马盼进行培训。综上，凯美公司的行为已经构成了违约，现马盼要求解除涉案合同，退回预付款61673元并支付违约赔偿金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照合同约定，违约赔偿金应为合同款的30%即18501.9元（61673×30%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,作出判决:一、解除马盼与广州凯美投资管理有限公司于2015年5月8日签订的《雪芙蓉代理合同书》；二、在本判决生效之日起五日内，广州凯美投资管理有限公司返还预付款共61673元和违约赔偿金18501.9元。案件受理费1804元，由广州凯美投资管理有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。凯美公司在二审期间出示如下证据：1、建设银行的转账记录，拟证明我司已向马盼支付了合同约定的区域代理返点款；2、银行流水，拟佐证2015年10月20日的5335元建设银行转账记录；3、（1）向某乙与我司员工杨某的qq聊天记录，拟证明2015年10月20日转账是转给马盼的返点款，（2）杨某的证言，拟证明马盼跟我司订购制作披萨的物料，以及跟我司要求换购披萨物料；4、我司的发货配置清单和物流公司出具的配置清单的物流单，拟证明我方已经向马盼按照配置清单和合同内容发货，并且马盼也已经签收了；5、王某的证人证言，拟证明我方已经履行了培训义务；6、物流公司证明，拟证明我方一审提供的10026号发货单据是真实的。本院认为，双方当事人在《雪芙蓉代理合同书》中约定，凯美公司授权马盼为湖南长沙市岳麓区“雪芙蓉”品牌的独家代理商，凯美公司不得在马盼代理区域内另设其他代理或经销商。如出现上述情况，凯美公司需退还马盼保证金，马盼有权立即终止代理合同及得到合同款30%的相应补偿。而从查明的事实看，凯美公司确认另发展案外人在马盼代理区域内开店，明显违反了上述合同约定，已构成违约，一审法院判令解除双方签订的《雪芙蓉代理合同书》，凯美公司向马盼返还预付款和违约赔偿金，有事实和法律依据，本院予以维持。凯美公司上诉认为，其已与马盼就在马盼代理区域内另设其他合作店铺的事项达成一致意见，并向马盼支付了返点费，但马盼对此不予认可，而现有证据不足以证明双方就在马盼代理区域内另设其他合作店铺的事项达成了一致意见，亦不足以证明凯美公司向马盼支付的5340元为返点费，故凯美公司的上述主张依据不足，本院不予支持。而凯美公司在二审期间提交的证据与本案实体处理并无意义，对该证据本院不予采纳。综上，凯美公司的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1804元，由上诉人广州凯美投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  茹艳飞审判员  谢国雄二〇一七年三月七日书记员  李苇镟