新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新审二民提字第119号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：叶城三诺伟业环保建材有限责任公司。住所地：新疆叶城县。 法定代表人：丁峻，该公司董事长。 委托代理人：王敏，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆陆通建筑安装工程有限公司。住所地：莎车县。 法定代表人：杨占录，该公司董事长。 委托代理人：车财礼，男，汉族，1960年6月23日出生，新疆陆通建筑安装工程有限公司项目经理，住莎车县。 申请再审人叶城三诺伟业环保建材有限责任公司（以下简称三诺伟业）因与被申请人新疆陆通建筑安装工程有限公司（以下简称陆通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2013）喀民终字第553号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月23日作出（2014）新民申字第962号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年5月6日公开开庭审理本案，申请再审人三诺伟业的委托代理人王敏以及被申请人陆通公司的委托代理人车财礼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 2012年12月11日，陆通公司向叶城县人民法院起诉称，2012年4月15日，我公司与三诺伟业签订建筑施工合同。合同约定:由我公司承建三诺伟业在叶城县的建材厂，工程总造价为753629元，工期60天。合同签订后我公司按照合同约定进行施工,但三诺伟业至今尚欠工程款569329元。故诉至法院要求三诺伟业支付工程款及违约金共计619329元。三诺伟业答辩称，2010年4月5日合同签订后，我公司按照合同的约定于2010年4月16日给陆通公司支付24万元、于同年5月11日支付30万元、2010年9月29日支付15万元，共计支付69万元的工程款,目前只欠工程款63629元。因陆通公司拒不履行维修义务，违约在前，故我公司扣除其应承担的维修费用后才同意支付余款。 叶城县人民法院一审查明，2010年4月15日，陆通公司与三诺伟业签订《叶城县三诺伟业环保建材厂承包合同书》一份，合同约定由陆通公司以包工包料的方式承建三诺公司的厂房建筑、砖混结构平房、普通砖体围墙、铁栏杆、砼地坪等工程，工程总造价为753629元,工期为60天。合同签订后，陆通公司按约施工，三诺伟业于2010年4月16日支付24万元，同年5月11日支付30万元。2010年7月30日，双方在原合同的基础上又签《补充协议》一份，追加原工程的附属工程，工程造价为355700元，工程完工后，三诺伟业于2010年10日开始使用。对于三诺伟业辩称已支付工程款69万元的主张，其中除陆通公司认可且双方均无争议的54万元外，对于其主张2010年9月29日通过叶城县农行给陆通公司又支付工程款15万元的答辩意见，经查实，该笔款项中的汇款人为叶城三诺农业科技开发有限公司，而非本案中的叶城三诺伟业环保建材有限责任公司，该15万元与本案无关。 叶城县人民法院一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，陆通公司承建三诺伟业的厂房建筑、砖混结构平房、普通砖体围墙、铁栏杆、砼地坪等工程，双方约定工程造价为753629元，后期追加了355700元的附属工程，即陆通公司共承建三诺伟业工程总造价为11O9329元的建筑工程。期间三诺伟业给陆通公司支付工程款540000元，尚余569329元未支付。工程完工后，三诺伟业于同年10月开始使用，故三诺伟业理应支付拖欠陆通公司尚余部分的工程款569329元及承担合同约定的违约金50000元；对于三诺伟业主张已支付陆通公司69万元工程款，因其提交的证据只能证明其向陆通公司支付了54万元的工程款,不能证明叶城三诺农业科技开发有限公司给陆通公司支付的15万元与本案有关，且又未能提供其他证据来证明自己的主张,故一审法院对三诺伟业主张已支付69万元工程款中的54万元予以确认；对于其另外还支付15万元工程款的主张,不予采信。遂判决：叶城三诺伟业环保建材有限责任公司支付新疆陆通建筑安装工程有限公司工程款569329元及违约金50000元，合计619329元，于本判决生效后十日内一次性付清。一审案件受理费9993元，由叶城三诺伟业环保建材有限责任公司承担。 三诺伟业不服一审判决，向喀什地区中级人民法院提出上诉称，1、我公司已分三次给陆通公司支付工程款690000元，而一审却将2010年9月29日我公司从叶城县三诺农业科技开发有限公司(以下简称三诺农业公司)的账户给被上诉人支付工程款150000元不予认定是极其错误的；2、我公司仅有63629元工程款未付，这也是双方对工程质量保证期为一年的约定，不存在拖欠之说；3、双方签订的补充协议，陆通公司并未实际履行。故请求二审法院依法改判。陆通公司答辩称，三诺伟业提出从三诺农业公司给陆通公司支付了150000元，但这150000元支付的是陆通公司为三诺农业公司所建工程的工程款，与本案无关；三诺伟业认为双方签订的补充协议实际并未履行，但事实上对方已实际使用，且附属工程是主体工程的一部分，这两项工程总价款是11OOOOO多元。 喀什地区中级人民法院二审查明事实与一审一致。二审另查，三诺农业公司与陆通公司之间的工程款纠纷，已由三诺农业公司分5次支付给陆通公司1950000元,并由(2013)喀民终字第283、284号生效判决书加以认定，而以上五笔款项中并未包含2010年9月29日三诺农业公司打款给陆通公司的150000元，因三诺农业公司与陆通公司之间再无其他经济往来，故此150000元应认定为本案上诉人三诺伟业支付陆通公司的工程款。 喀什地区中级人民法院二审认为，本案争议焦点为:三诺伟业是否应向陆通公司支付尚欠工程款569329元及违约金50000元。1、关于上诉人提出已支付690000元的问题。因三诺农业公司与陆通公司之间的工程款纠纷，已经(2013)喀民终字第283、284号生效判决书加以认定，并未包含本案争议的150000元，故此款应作为本案工程款，加上双方认可的540000元，三诺伟业已实际支付690000元。故三诺伟业的此项上诉理由成立，二审法院予以支持；2、关于三诺伟业提出仅欠63629元，且该款为质保金的问题。因双方在合同中并未有质量保证金的约定，且三诺伟业又无其他证据证明该主张，故其此项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。3、关于上诉人提出《补充协议》未实际履行的问题。因该协议已经双方盖章确认，且明确约定附属工程总造价为355700元，现陆通公司提供了载明具体项目的附属工程预算清单，二审庭审中三诺伟业虽表示清单未经双方签字确认而不予认可，但其又未能提供反证。且经二审庭后组织双方现场核实，清单上所列项目客观存在，且全部工程完工后三诺伟业已实际使用，故三诺伟业理应按照协议约定支付工程款。对于三诺伟业针对个别项目的工程质量问题提出的异议，其可另行起诉。故三诺伟业的此项上诉理应不能成立，二审法院不予支持。4、关于违约金的问题。因本案主合同及附属工程总造价共计1109329元，且三诺伟业已于2010年1O月实际使用，双方合同中约定：工程完工后,一次性付清余款，如一方违约应支付违约金50000元。现三诺伟业仅支付工程款690000元，尚余419329元至今未付已构成违约，故三诺伟业理应支付违约金50000元。遂判决：一、撤销(2013)叶民初字第38号民事判决；二、三诺伟业支付陆通公司工程款469329元及违约金50000元，合计469329，于本判决生效后十日内一次性付清。一、二审案件受理费19986元，由三诺伟业负担15145元，陆通公司负担4841元。 三诺伟业不服二审判决，向本院申请再审称，1、我公司对被申请人陆通公司所主张双方之间存在附属工程的《补充协议》不予认可，双方之间仅存在《叶城县三诺伟业环保建材厂承包合同书》，且我公司已陆续支付工程款69万元，根据双方确定的工程总款我公司仅剩63629元未支付；2、被申请人陆通公司至今未向我公司提交工程合格证明，且工程质量存在问题，工程未进行竣工验收，导致部分工程至今无法交付使用，被申请人陆通公司亦未按照约定向我公司开具增值税发票，故应就其违约行为承担相应责任。综上，请求再审法院依法改判。被申请人陆通公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。我公司已经按照合同完成了约定工程的施工建设，且对方已经使用了该工程，应依照双方约定支付剩余工程欠款。原审认定事实及适用法律均无错误，请求再审法院予以维持。 本院再审查明事实与原审一致。另查，二审法院于2013年10月8日组织本案申请再审人三诺伟业经理张轶及被申请人陆通公司项目经理车财礼、委托代理人刘光军对本案所涉附属工程进行现场实地查看，并对附属工程预算清单上的工程项目进行核实，并制作谈话笔录一份，三诺伟业在该谈话笔录中关于附属工程的陈述为：“附清单管沟项目、彩钢房内地坪、办公室建筑多出面积、新建库房、彩钢项，对以上这些项目有异议，但是可以商量。本月25日之前，我们公司法定代表人丁俊亲自来协商这些项目。其他项目我们都认可。” 本院再审认为，关于申请再审人三诺伟业是否应向被申请人陆通公司支付工程欠款569329元及承担违约责任的问题。依据二审期间现场实地查看及谈话笔录记载的内容显示，申请再审人三诺伟业对双方之间存在附属工程的事实并无异议。再审期间，申请再审人三诺伟业亦对附属工程及补充协议上三诺伟业公章的真实性表示认可，故本院对申请再审人三诺伟业及被申请人陆通公司之间存在附属工程的事实予以确认。三诺伟业再审主张被申请人陆通公司并未履行附属工程建设的申请再审理由不能成立，本院不予支持。申请再审人三诺伟业与被申请人陆通公司虽然约定所涉工程质量保证期为一年，但并未约定需扣除工程质保金，故申请再审人三诺伟业主张未支付工程款63629元为双方工程质保金的理由因无事实依据，本院不予支持。申请再审人三诺伟业虽主张该附属工程质量存在问题，但并未提供证据予以证明，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；承包人仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故再审期间申请再审人三诺伟业主张该附属工程存在质量问题的申请再审理由不能成立，本院不予支持。 综上，申请再审人三诺伟业的申请再审理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持喀什地区中级人民法院（2013）喀民终字第553号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 阿 丽 代理审判员 孙  祎 代理审判员 崔  瑜 二〇一五年七月十五日 书 记 员 迪里胡玛