河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郑民二终字第866号上诉人（原审被告）福建九鼎建设集团有限公司。法定代表人刘木火，该公司董事长。委托代理人李飞燕，河南陆达律师事务所律师。委托代理人张青磊，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）肖乃同。委托代理人席贯明，郑州市管城回族区法律援助中心指派，河南康鼎律师事务所律师。委托代理人周万泉，郑州市管城回族区法律援助中心指派，河南康鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）河南建合建筑劳务有限公司。法定代表人肖青松，该公司总经理。上诉人福建九鼎建设集团有限公司与被上诉人肖乃同、河南建合建筑劳务有限公司劳务合同纠纷一案，肖乃同于2014年12月31日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令二被告支付原告工程款及利息458028元（利息以工程款414505元为基数，自2014年5月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月31日止）。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年3月13日作出（2015）开民初字第619号民事判决，福建九鼎建设集团有限公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院2015年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人福建九鼎建设集团有限公司的委托代理人张青磊，被上诉人肖乃同的委托代理人席贯明、周万泉到庭参加诉讼。被上诉人河南建合建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告作为承包方与作为发包方的被告建合劳务公司签订《建筑劳务分包合同》一份，约定：1.原告承包升龙又一城E地块6#楼工程，承包范围包括主体二次结构、装饰工程，直至达到工程竣工验收条件为止，原告自带工程承包内容施工所需的施工机械，周转材料，措施性材料、工器具、测量工具、施工照明灯具、配电盘、电缆线，二次主体施工用小五金等，并负责组织施工技术人员；2.原告完成合同承包范围内工作，按建筑面积，主楼90元／平方，本承包单价为一次性包干价，不因市场价格因素而调整，该单价包括人工费，由原告承担的材料费、机械费、安全文明费、夜间施工费、管理费等；3.竣工资料交付齐全、正确，手续完备3个月内终审完成并经双方确认后付至结算总造价的95%，余款5%在保修期满原告无任何相关责任后45个工作日内无息付清。工程保修期为自工程竣工验收合格之日起一年，支付90元／平方米的5%。2014年6月份，原告承包工程已经施工完毕，但原告与被告建合劳务公司并未对原告的工程量进行核算。根据原告提交的《升龙又一城E区6#建筑面积结算》显示，原告的施工面积共计15783.15平方米。2013年9月20日，被告建合劳务公司熊安杰、郝子庆出具临工清单一份，载明：2013年7月14日至7月31日25层至29层垃圾清理等人工费用每天一个工日，共计18个工日，2013年8月份主楼外防护架材料和垃圾清理一次性包死4500元，2013年9月份外粉作业面、阳台、空调板清理一次性包死1000元。2014年1月10日，被告建合劳务公司熊安杰、肖运成向原告出具证明一份，载明：原告班组完成24个剔凿工作，每个220元，共计5280元。2014年1月10日，被告建合劳务公司肖运成、熊安杰向原告出具证明条一张，载明：原告进行外架拆除、楼层内钢管、架扣清理，费用为8000元。2014年1月10日，被告建合劳务公司郝世清、熊安杰向原告出具证明条一张，载明：原告班组进行清理施工所需一次性费用3000元。2014年1月11日，被告建合劳务公司熊安杰、郝世清向原告出具证明条一张，载明：原告班组进行剔凿工作，共需22000元。在原告施工过程中，被告福建九鼎公司另行向原告指派了2#、4#、6#楼裙房粉刷工程，根据原告提交的《2#、4#、6#楼裙房粉刷工程量》显示，原告施工面积为6450.315平方米，双方约定单价为17元／平方米。现原、被告因工程款支付纠纷未能协商一致，遂引起本案纠纷。本案庭审结束后，经被告福建九鼎公司审核，在郑州高新区劳动监察大队的监督下，原告从被告福建九鼎公司缴纳的农民工工资保证金中分别领取了89600元、150000元。经原告与被告福建九鼎公司、被告建合劳务公司一致认可，该89600元系被告福建九鼎公司支付给原告的2#、4#、6#楼裙房粉刷工程量全部劳务费，原告自认被告福建九鼎公司指派工程的全部劳务费已经结清；另外的150000元系根据被告建合劳务公司委托，被告福建九鼎公司代被告建合劳务公司垫付给原告的工程款。原审法院另查明，1、被告建合劳务公司已经向原告支付劳务费1203500元。2、2012年7月，被告福建九鼎公司作为发包方与作为承包方的被告建合劳务公司签订了《建筑劳务分包合同》一份，约定被告建合劳务公司承包升龙又一城E地块1-6#楼及车库工程。被告建合劳务公司具备安全生产许可证和相应的建筑作业资质。3、被告建合劳务公司称其与被告福建九鼎公司的工程款至今未结算，被告福建九鼎公司尚欠工程款10245179元，但经该院释明，被告福建九鼎公司向该院提交书面说明一份，承认其尚欠被告建合劳务公司工程款2876076元未付。原审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告建合劳务公司从被告福建九鼎公司承包了E地块1-6#楼工程后，明知原告不具备建筑施工资质，而将6#楼工程施工分包给原告。因此，原告与被告建合劳务公司签订的《建筑劳务分包合同》违反法律的强制性规定，应属无效。虽然双方的劳务分包合同无效，但2014年6月份，原告已经完成了合同约定工程的施工，其请求被告建合劳务公司参照合同约定标准支付工程费，应予以支持。对于被告建合劳务公司应当支付原告的工程款数额，该院认为，参照双方的《建筑劳务分包合同》约定，主楼90元／平方米，按照原告施工的E区6#建筑面积15783.15平方米计算，原告应得的工程款为1420483.5元（15783.15平方米×90元／平方米）。此外，原告的施工过程中，受被告建合劳务公司指派，2013年9月20日至2014年1月11日，原告从事各类零工，应得劳务费合计为45580元（其中包括2013年9月20日的18个工，按照每天100元计算，与其他费用合计为7300元；2014年1月10日劳务费共计16280元；2014年1月11日劳务费22000元）。上述两项合计，被告建合劳务公司应当支付原告工程款和劳务费共计1466063.5元（1420483.5元＋45580元）。扣除被告建合劳务公司已经支付原告的工程款1203500元和被告建合劳务公司委托被告福建九鼎公司垫付的工程款150000元，被告建合劳务公司还应当支付112563.5元（1466063.5元-1203500-150000元）。在原告施工过程中，被告福建九鼎公司作为承包方，另行向原告指派了2#、4#、6#楼裙房粉刷工程。2015年2月13日，经原告与被告福建九鼎公司协商，被告福建九鼎公司已经向原告支付89600元，原告自认被告福建九鼎公司指派工程的全部劳务费已经结清。因此，对原告请求被告福建九鼎公司支付2#、4#、6#楼裙房粉刷工程的劳务费的诉讼请求，该院不予支持。原告请求被告福建九鼎公司对被告建合劳务公司拖欠工程款承担连带付款责任，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告福建九鼎公司自认其尚欠被告建合劳务公司工程款2876076元未付，且被告福建九鼎公司作为总承包方，明知被告建合劳务公司违法将工程分包给原告，仍然向原告支付了部分工程款并对原告进行管理。按照劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因原告请求的工程款数额并未超过被告福建九鼎公司拖欠被告建合劳务公司的工程款数额，故被告福建九鼎公司应当对被告建合劳务公司拖欠原告的工程款负连带清偿责任。原告请求支付2014年5月30日至2014年12月31日期间的利息损失，因原告与被告建合劳务公司签订的《建筑劳务分包合同》无效，其主张利息损失，无事实和法律依据，该院不予支持。被告建合劳务公司辩称应当扣除工程款的5%作为质保金，该院认为，被告建合劳务公司明知原告不具备建筑施工资质而将工程分包给原告，其分包行为无效，对于原告施工工程的质量应当由被告建合劳务公司向被告福建九鼎公司负责，其扣除原告工程款5%作为质保金的答辩意见，该院不予采信。综上，被告建合劳务公司应当支付原告工程款和劳务费112563.5元，被告福建九鼎公司对被告建合劳务公司拖欠原告的上述款项承担连带付款责任。原告请求过高部分，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百七十二条（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南建合建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖乃同工程款和劳务费共计十一万二千五百六十三元五角。二、被告福建九鼎建设集团有限公司对本判决第一项承担连带付款责任。三、驳回原告肖乃同的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八千一百七十元，减半收取四千零八十五元，由原告肖乃同负担三千零八十一元，由被告河南建合建筑劳务有限公司、被告福建九鼎建设集团有限公司负担一千零四元。原审判决宣判后，福建九鼎建设集团有限公司不服该判决向本院提起上诉称，一审认定事实不清，一审判令上诉人承担连带责任，但未确定连带责任范围；上诉人福建九鼎建设集团有限公司欠被上诉人河南建合建筑劳务有限公司的工程款287.6076万元，已经汇入郑州高新技术产业开发区劳动监察大队由相关职能部门统一发放，福建九鼎与河南建合建筑劳务之间已不存在欠付工程款问题，一审法院认定事实不清，应依法改判，一审法院适用法律错误，被上诉人肖乃同并非实际施工人，其主张的是劳务费而非工程款，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；上诉人福建九鼎建设集团有限公司将劳务作业提供于具备相关资质的被上诉人河南建合建筑劳务有限公司，本案不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》；根据《劳务分包合同》约定，若被上诉人河南建合建筑劳务有限公司自己的内部劳务纠纷造成的一切经济后果及法律责任均由被上诉人河南建合建筑劳务有限公司承担，因此应由被上诉人河南建合建筑劳务有限公司独自承担责任。上诉人在2015年4月14日依法向郑州高新区法院提起诉讼要求河南建合建筑劳务有限公司与上诉人工程结算，经高新法院审理调解上诉人与河南建合建筑劳务有限公司劳务费已经全部结清，上诉人不欠河南建合建筑劳务有限公司劳务工程款，不应承担责任。请求撤销原判第二项，改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人肖乃同答辩称，1、上诉人先垫付劳务款之后可以向河南建合建筑劳务有限公司追要。2、上诉人作为发包方对承包方的工程的分包有监督的权利，有些工程是上诉人直接指派的。3、河南建合建筑劳务有限公司和被上诉人肖乃同之间签订的是违法承包合同，劳务费和工程款是一致的，被上诉人肖乃同实际参与了施工。4、上诉人和河南建合建筑劳务有限公司的劳务合同是其的内部约定，不能违反法律对抗第三人。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人河南建合建筑劳务有限公司未到庭对上诉人福建九鼎建设集团有限公司的上诉进行答辩。二审中，上诉人福建九鼎建设集团有限公司提交了（2015）开民初字第4392号民事调解书、上诉人与河南建合建筑劳务有限公司工程结算书、河南建合建筑劳务有限公司出具的收据一份。拟证明上诉人与河南建合建筑劳务有限公司的工程劳务费已经全部结清。本案不应承担连带责任。被上诉人肖乃同发表意见称，该证据是在一审审理后出现的，上诉人明知道自己承担连带责任还和河南建合建筑劳务有限公司签订调解书，具体是否支付被上诉人肖乃同不清楚，无法得知。上诉人明知道应先支付被上诉人肖乃同劳务费却私下和河南建合建筑劳务有限公司签订调解协议，上诉人有逃避责任的嫌疑。不能免除连带责任。根据证据规则及相关法律规定，经审查本院认为，上诉人福建九鼎建设集团有限公司在明知存在纠纷的情况下，仍与被上诉人河南建合建筑劳务有限公司另案达成调解，其证据不能证明上诉人福建九鼎建设集团有限公司应当免除连带责任，故本院不予采信。本院二审经审理查明的事实同原审法院相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，被上诉人河南建合建筑劳务有限公司从上诉人福建九鼎建设集团有限公司处承包工程后，又分包给不具备建筑施工资质的被上诉人肖乃同，且上诉人福建九鼎建设集团有限公司并未提供其与被上诉人河南建合建筑劳务有限公司之间的工程款已经结算并支付完毕的有效证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，原审判决上诉人福建九鼎建设集团有限公司应当对被上诉人河南建合建筑劳务有限公司拖欠被上诉人肖乃同的工程款负连带清偿责任并无不当。综上，上诉人福建九鼎建设集团有限公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2551元，由上诉人福建九鼎建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 金代理审判员  黄跃敏代理审判员  曹逢春二〇一五年七月十五日书 记 员  李 扬