贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终116号上诉人（原审被告）：陈娟，女，1977年7月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：赵梅梅，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201211486871。被上诉人（原审原告）：杨运奇，男，1970年6月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：白峰，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200010490509。委���诉讼代理人：丁夕杰，贵州黔鹰律师事务所实习律师。原审被告：樊建军，男，1968年11月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：贵阳花溪圣品花园酒店有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区溪北路80号。法定代表人樊建华，该公司总经理。原审被告：樊建华，女，1963年6月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上列三原审被告共同委托诉讼代理人：赵梅梅，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号:15201201211486871。上诉人陈娟与被上诉人杨运奇、原审被告樊建军、贵阳花溪圣品花园酒店有限公司（以下简称圣品花园酒店）、樊建华民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理���结。陈娟向本院提出上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：樊建军收到杨运奇3400000元借款，但是已经归还了本金1561997元。两份借款合同约定的逾期利息不明确，银行三倍利息，没有约定是那一个银行的三倍利息，违约金约定每月千分之三过高，要求调低。陈娟没有在2015年7月30日《借条合同》中签字盖章。根据《借款合同》的约定，陈娟承担连带保证期限是2016年3月30日到期,在此之前杨运奇没有向我主张过权利，故我不应当承担保证责任。杨运奇发表答辩意见：第一、陈娟在一审诉讼中未到庭参与诉讼，其已经自动放弃了答辩的理由，视为对原告所提诉请的认可，而且双方系夫妻关系，应当共同承担还款责任；第二、我方在2016年初即向法院提起过诉讼，其案号为（2016）黔0111民初64号，该案件因为找不到被告，所以到期后法院按撤诉处理，本次诉讼系第二次起诉；第三、该两份合同均为上诉人亲笔在场签字，我方调取的股权质押合同可以证明这一事实；第四、上诉人所称樊建军已付140万元不属实，没有事实依据。原审被告樊建军、圣品花园酒店、樊建华发表答辩意见：樊建军已经归还了1561997元，全部都是本金；原告2016年1月已经向花溪区人民法院提起诉讼，而没有向我方主张权利，不能视为保证期限的中断，原告要求担保人承担保证责任无法律依据。杨运奇向原审法院提出诉讼请求：1.四被告立即连带偿还原告借款340万元、利息59.95万元（利息暂算至2016年6月6日，其中320万元借款的利息从2015年5月7日起，每月按同期银行贷款年利率5.5%的三倍计算至2016年6月6日，共计57.2万元，2016年6月7日起的利息按上述利率标准计算至本息付清之日止；其中20万元借款的利息从2015年7月31日起，每月按照同期银行贷款年利率5.5%的三倍计算至2016年5月30日，共计2.75万元，2016年5月31日起的利息按上述利率标准计算至本息付清之日止）及违约金71.4万元（违约金暂算至2016年4月6日，其中320万元借款的违约金从2015年9月7日起每日按照借款金额320万元的千分之一计算至2016年4月6日，共计67.20万元，2016年4月7日起的违约金每日按上述标准计算至付清之日止；其中20万元借款的违约金从2015年9月30日起每日按照借款金额20万元的千分之一计算至2016年4月30日，共计4.2万元，2016年5月1日起的违约金每日按上述标准计算至付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由四被告共同承担。原审法院认定事实：2015年5月7日和2015年7月30日，被告樊建军分两次向原告杨运奇借款。2015年5月7日，被告樊建军向原告杨运奇借款320万元，同日，原告（甲方）杨运奇作为贷款��与被告（乙方）樊建军作为借款方及被告（丙方）圣品花园酒店、被告（丁方）樊建华、被告（戊方）陈娟共同作为保证人签订了《借款合同》，约定：“第一条借款币种：人民币。第二条借款用途：圣品花园酒店餐厅装修及室外绿化。第三条借款金额人民币叁佰贰拾万元整。第四条借款期限和支付期限：1.借款期限为4个月，从2015年5月7日至2015年9月7日；2.以贷款方打入借款方银行账户为准。第五条还款金额和还款期限：借款方2015年9月7日还款，还款金额为叁佰贰拾万元，借款方超过2015年9月7日还款，视为违约，应承担违约责任。第六条还款方式：以现金方式打入贷款方指定的银行账户。第七条保证条款：借款方为如实履行还款义务，特提供如下保证人为本人承担担保，保证人以其个人所有财产承担保证责任，1.保证方式：连带保证责任；2.保证范围：本金叁佰贰拾万元、银行同期三倍利息、违约金和为实现债权产生的合理费用；3.保证金额：各保证人之间不分金额、不分先后，都全额承担保证责任。第八条违约责任：借款方如逾期不还借款，除向贷款方支付银行同期三倍利息外，还应当以叁佰贰拾万元的还款金额向贷款方按日支付千分之三的违约金。……。第十一条其他担保：1.如果借款方到期后不能偿还贷款方的债权，借款方和各保证人一致同意以贵阳花溪圣品花园酒店的营业额优先偿还；2.在借款期间（债权视为到期）或者借款后借款方仍没有偿还贷款方到期债权，而在此期间遇政府对贵阳花溪圣品花园酒店拆迁征收，借款方和各保证人一致同意，以拆迁补偿款优先偿还；3.对本合同第七条和第十一条的约定，贷款方可以选择适用，也可以合并适用。……”。被告樊建军于当天向原告杨运奇出具《收条》一份，载明：“��收到杨运奇人民币壹佰陆拾万圆（元）整（1,600,000）元正，收款人：樊建军，2015.5.7”，原告杨运奇表示该份《收条》系签订合同当天，在未付足款项时被告樊建军书写的。后原告杨运奇分五次向被告樊建军通过银行转账支付了320万元借款，分别为2015年5月7日、2015年5月8日、2015年5月19日（两笔）、2015年5月20日转账1,000,000元、300,000元、1,000,000元、700,000元、200,000元，以上共计320万元。被告樊建军于2015年5月19日向原告杨运奇出具《收条》，载明：“今收到杨运奇现金壹佰陆拾万圆（元）整（1,600,000）元正”。2015年7月30日，被告樊建军再次向原告杨运奇借款，同日，原告（甲方）杨运奇作为贷款方与被告（乙方）樊建军作为借款方及被告（丙方）圣品花园酒店、被告（丁方）樊建华、被告（戊方）陈娟共同作为保证人签订了《借款合同》，约定：“第一条借款币种：人民币。第二条借款用途：圣品花园酒店餐厅装修及室外绿化。第三条借款金额人民币捌拾万元整。第四条借款期限和支付期限：1.借款期限为2个月，从2015年7月31日至2015年9月30日；2.以贷款方打入借款方银行账户为准。第五条还款金额和还款期限：借款方2015年9月30日还款，还款金额为捌拾万元，借款方超过2015年9月30日还款，视为违约，应承担违约责任。第六条还款方式：以现金方式打入贷款方指定的银行账户。第七条保证条款：借款方为如实履行还款义务，特提供如下保证人为本人承担担保，保证人以其个人所有财产承担保证责任，1.保证方式：连带保证责任；2.保证范围：本金捌拾万元、银行同期三倍利息、违约金和为实现债权产生的合理费用；3.保证金额：各保证人之间不分金额、不分先后，都全额承担保证责任。第八条违约责任：借款方如逾期不还借款，除向���款方支付银行同期三倍利息外，还应当以捌拾万元的还款金额向贷款方按日支付千分之三的违约金。……。其他担保：1.如果借款方到期后不能偿还贷款方的债权，借款方和各保证人一致同意以贵阳花溪圣品花园酒店的营业额优先偿还；2.在借款期间（债权视为到期）或者借款后借款方仍没有偿还贷款方到期债权，而在此期间遇政府对贵阳花溪圣品花园酒店拆迁征收，借款方和各保证人一致同意，以拆迁补偿款优先偿还；3.对本合同第七条和第十一条的约定，贷款方可以选择适用，也可以合并适用。……”。原告杨运奇于2015年8月14日向被告樊建军转账支付了借款20万元。2015年8月14日，原告杨运奇与被告陈娟在花溪区工商行政管理局办理了股权出质登记，《股权出质设立登记通知书》载明“陈娟、杨运奇：根据申请，我局于2015年8月14日办理股权出质登记手续，质权自登记之日起设立。现将登记事项情况通知如下：质权登记编号：（筑04）股质登记设字（2015）第315号。出质股权所在公司：贵阳花溪圣品花园酒店有限公司。出质股权数额：594.0万元/万股。出质人：陈娟。质权人：杨运奇”。审理中，原告陈述该股权出质所担保的债权包含上述两笔借款。上述两笔借款分别到期后，被告均一直未偿还借款本金和支付利息，原告催收未果，故诉至法院，诉请如前。另查：1.审理中，原告杨运奇申请查封、扣押、冻结被告樊建军、陈娟、圣品花园酒店、樊建华价值人民币4,713,500元的财产，并提供了相应担保，法院依法办理了相应的财产保全手续；2.原告杨运奇曾于2016年1月6日向法院提起诉讼，要求被告樊建军、陈娟、圣品花园酒店、樊建华偿还上述涉案借款，后因原告未按法律规定补交诉讼费，法院于2016年4月27日裁定按撤诉处理；3.审理中，关于2015年7月30日签订的《借款合同》约定的80万元借款，原告杨运奇表示其中20万元系上述2015年8月14日自己转账所支付的，自己还另支付了被告樊建军现金借款十几万元，剩余的借款并没有支付，并表示对自己出借给樊建军的十几万元现金借款保留另行起诉的权利。原审法院认为：法律对合法的借贷关系予以保护。原告杨运奇与被告樊建军、陈娟、圣品花园酒店、樊建华之间签订的两份《借款合同》系各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。关于本案两笔借款本金的数额，两份借款合同约定借款金额共计400万元，但根据原告杨运奇提交的银行转账凭条，原告杨运奇实际支付借款340万元，故本案两笔借款本金的数额为共计340万元（一笔320万元，另一笔20万元）。原告杨运奇按照合同约定履行了上述两笔共340万元借款的出借义务，借款期限届满后被告樊建军应向原告杨运奇偿还借款本金共计340万元。关于原告杨运奇要求被告樊建军支付借款期内的利息、逾期利息及违约金，首先关于借款期内的利息，因原告杨运奇与被告樊建军在《借款合同》中对借款期内的利息未作约定，故对原告要求被告樊建军支付借款期内的利息不予支持；其次关于逾期利息及违约金，各方在两份《借款合同》中均约定借款方如逾期不还借款，除向贷款方支付银行同期三倍利息外，还应当以借款数额向贷款方按日支付千分之三的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定��逾期还款利息及违约金总额不得超过年利率24%，本案中原告杨运奇既主张以借款本金为基数按银行同期贷款利率的三倍计算的逾期还款利息，同时还主张了以借款本金为基数按每日千分之一计算的违约金，逾期还款利息及违约金总额超过了年利率24%，故法院对原告杨运奇主张的按银行同期贷款利率三倍计算的逾期还款利息不予支持，并调整违约金为以借款本金为基数按年利率24%计算，故被告樊建军应支付以借款本金320万元为基数，从2015年9月8日起按年利率24%计算的违约金至法院确定的履行期限届满之日止，暂计算至2016年4月6日为443,967.12元（320万元×24%÷365天×211天）；并支付以借款本金20万元为基数，从2015年10月1日起按年利率24%计算的违约金至法院确定的履行期限届满之日止，暂计算至2016年4月30日为27,879.45元（20万元×24%÷365天×212天）。被告陈娟、圣品花园酒店、樊建华作为上述两笔借款的连带责任保证人，应对上述债务承担连带还款责任，被告陈娟、圣品花园酒店、樊建华在承担保证责任后，有权向被告樊建军追偿。另，被告樊建军、陈娟、圣品花园酒店、樊建华未到庭参加诉讼，视为其放弃相关答辩、质证等权利。综上所述，据此依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告樊建军于本判决生���之日起十五日内偿还原告杨运奇借款本金人民币340万元并支付违约金人民币471846.57元（借款本金为人民币320万元的违约金暂算至2016年4月6日，其后违约金以借款本金人民币320万元为基数按年利率24%继续计算至法院确定的履行期限届满之日止；借款本金为人民币20万元的违约金暂算至2016年4月30日，其后违约金以借款本金人民币20万元为基数按年利率24%继续计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告陈娟、贵阳花溪圣品花园酒店有限公司、樊建华对上述债务承担连带还款责任；被告陈娟、贵阳花溪圣品花园酒店有限公司、樊建华在承担还款责任后，有权向被告樊建军追偿；三、驳回原告杨运奇的其他诉讼请求。案件受理费人民币22254元（已减半收取）、保全费人民币5000元，合计人民币27254元，由原告杨运奇负担人民币4006元，被告樊建军、陈娟、贵阳��溪圣品花园酒店有限公司、樊建华共同负担人民币23248元。二审庭审过程过程中，陈娟提交如下证据：银行汇款记录，载明2015年5月7日至2015年8月16日陈娟、樊建军转账给吴立彭、现金交付给杨运奇13笔款共计1561997元，吴立彭是杨运奇的朋友故吴立彭收的款就视为杨运奇收到的款。陈娟申请证人闻某出庭，闻某到庭陈述：我是贵阳花溪圣品花园酒店有限公司的员工，我受公司委托于2015年5月19日将700000元现金交给了杨运奇。杨运奇发表质证意见:对于证明目的不予认可：我没有委托吴立彭收款，吴立彭收的款与我无关。至于现金交付我亦没有收到过。原审被告樊建军、圣品花园酒店、樊建华同意陈娟的意见。杨运奇提交如下证据：结婚证登记表、股权质押合同（复印件，有花溪工商局档案章）。拟证明上诉人陈娟与樊建军系夫妻关系，2015年5月7日借款合同和2015年7月31日借款合同的相关借款办理了股权质押。上诉人知晓上述借款及用途，应当共同偿还该笔债务。陈娟、樊建军、圣品花园酒店、樊建华发表质证意见：合同真实但是没有樊建军的签字，要求看质押登记表原件；股权质押合同写的是陈娟与杨运奇的借贷关系，与本案无关。若陈娟与杨运奇实际发生了借贷关系，应另案处理。虽然樊建军与陈娟是夫妻关系，但是独立的个体，股权质押与本案无关。其他事实与原审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：第一、如何认定还应当归还的借款本金；第二、如何认定陈娟、圣品花园酒店、樊建华的责任。关于争议焦点一，原审被告樊建军作为借款人与被上诉人杨运奇分别于2015年5月7日、2015年7月30日签订《借款合同》系双方当事人真实意思表示，除了违约金之外的其他约定不违反法律、行政法规禁止性规定，嗣后被上诉人杨运奇分别于2015年5月7日、2015年5月8日、2015年5月19日、2015年5月20日、2015年8月14日分6次向原审被告樊建军汇款3400000元，原审被告樊建军作为借款人与被上诉人杨运奇民间借贷关系成立，原审被告樊建军应当按照约定归还被上诉人杨运奇的借款。原审时上诉人陈娟、原审被告樊建军、圣品花园酒店、樊建华均未到庭应诉，二审时上诉人陈娟提供证据欲证明陈娟、樊建军在借款期限内通过他人代收（吴立彭）、现金交付方式共计归还被上诉人杨运奇1561997元。上诉人陈娟、原审被告樊建军转账给吴立彭的款项不能证明与被上诉人杨运奇之间的关系，现金取款亦不能直接证明交付给被上诉人杨运奇。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求���依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人陈娟应当承担举证不能的法律后果，原审认定本金并无不当。《借款合同》约定“借款方如逾期不还借款，除向贷款方支付银行同期三倍利息外，还应当以捌拾万元的还款金额向贷款方按日支付千分之三的违约金”，原审已经将该标准调整为年利率24%并无不当。关于争议焦点二，上诉人陈娟、原审被告圣品花园酒店、樊建华作为保证人在2015年5月7日、2015年7月30日的《借款合同》中签字确认。上诉人陈娟在上诉状中陈述2015年7月30日的《借款合同》的签字盖章是虚假的，经过本院释明没有要求鉴定，原审被告樊建华在二审庭审过程中对2015年5月7日、2015年7月30日的《借款合同》真实性予以确认。《借款合同》中约定的保证方式均为连带责任保证，但没有约定保全期限。上诉人陈娟与原审被告樊建军从2013年9月17日起建立夫妻关系，本案涉及的借款发生在上诉人陈娟与原审被告樊建军夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，原审被告樊建军、上诉人陈娟应当共同偿还被上诉人杨运奇的借款；根据法律规定，保证期间为合同到期日起6个月内：2015年5月7日《借款合同》约定还款日为2015年9月7日，故保证期间从2015年9月8日至2016年3月7日；2015年7月30日《借款合同》约定还款日为2015年9月30日，故保证期间从2015年10月1日至2016年3月31日。根据原审查明的事实，被上诉人杨运奇曾于2016年1月6日就本案争议的借款向原审法院提起过诉讼，后因原告未按法律规定补交诉讼费，原审法院于2016年4月27日裁定按撤诉处理,被上诉人杨运奇起诉后又撤诉应视为未起诉。但是被上诉人杨运奇已经将该案件登报公告，且原审被告圣品花园酒店、樊建华没有上诉，说明其对原审法院关于保证责任的判决并无异议，故本院对于原审被告圣品花园酒店、樊建华的保证责任不予更改。综上，原判认定适用法律部分不当，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初2370号第三项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初2370号第一项为：樊建军、陈娟于本判决生效之日起十五日内偿还原告杨运奇借款本金人民币3400000元并支付违约金人民币471846.57元（借款本金为人民币3200000元的违约金暂算至2016年4月6日，其后违约金以借款本金人民币3200000元为基数按年利率24%继续计算至本院确定的履行期限届满之日止；借款本金为人民币200000元的违约金暂算至2016年4月30日，其后违约金以借款本金人民币200000元为基数按年利率24%继续计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初2370号第二项为：贵阳花溪圣品花园酒店有限公司、樊建华对上述债务承担连带还款责任；贵阳花溪圣品花园酒店有限公司、樊建华在承担还款责任后，有权向樊建军、陈娟追偿；四、驳回杨运奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，��当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。一审案件受理费22254元，保全费5000元，由原告杨运奇负担4006元，由樊建军、陈娟、贵阳花溪圣品花园酒店有限公司、樊建华共同负担23248元；二审案件受理费37775元，由陈娟负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 余 鑫审判员 汪 静二〇一七年三月二十三日书记员 易珏玲