湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1851号上诉人（原审被告）：罗纪纲，男，1963年9月8日出生，住衡阳市。委托诉讼代理人：尹中，衡阳市石鼓区北方法律服务所律师。被上诉人（原审原告）：廖清生，男，1965年1月23日出生，住衡阳市雁峰区。委托诉讼代理人：罗淳，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳永大房地产开发有限公司，住所地衡阳市珠晖区湖南路68号。法定代表人谭旭均，该公司总经理。原审第三人：贺衡江，男，1980年10月24日出生，住衡南县。上诉人罗纪纲因与被上诉人廖清生、衡阳永大房地产开发有限公司（以下简称永大公司），原审第三人贺衡江建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2016)湘0406民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人罗纪纲的委托诉讼代理人尹中、被上诉人廖清生及其委托诉讼代理人罗淳到庭参加了诉讼。被上诉人永大公司、原审第三人贺衡江经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗纪纲上诉请求：撤销原判，改判发回重审或依法驳回廖清生的起诉。事实和理由：一、原审没有依法向罗纪纲送达传票，程序违法；二、廖清生不是涉案合同当事人，不是本案适格原告；三、罗纪纲在涉案项目中履行的是职务行为，不应承担民事责任；四、涉案的金玛园项目没有经过竣工验收，不是合格工程，且施工方没有开具税务发票，开发单位有权拒绝支付工程款。廖清生答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人永大公司、原审第三人均未提交书面答辩状。廖清生向一审法院起诉请求：1、二被告连带偿还原告工程欠款18.8万元；2、二被告按月息2%支付违约金至起诉日为30.324万元，以后违约金按月息2%计算至被告偿清欠款之日止。一审法院认定事实：永大公司金玛园项目部与贺衡江分别于2002年3月6日、2002年3月14日签订《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包协议书》、《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包补充协议书》，约定由原告方承建衡阳市金玛园住宅小区D栋的土建工程。协议签订后，原告按约完成涉案工程。2008年7月4日，罗纪纲（甲方）与廖清生（乙方）签订《金玛园D栋结账协议》，第一条约定“本协议结果是唯一结算结果，其他人再签订其他协议无效。”第三条约定“结算结果甲方还欠乙方叁拾肆万捌仟元，该款项甲方分三次付清。1、甲方在八月底付给乙方壹拾万元。2、甲方在十二月底付给乙方壹拾万元。3、甲方在二00九年元月三十一日前付给乙方一十四万捌仟元。甲方须在双方约定时间内付清款项，否则，甲方要付给乙方违约金百分之二。（以月计算，依次类推）”协议签订后，罗纪纲分别在2008年9月付10万元，2010年元月付1万元，2011年4月付3万元，2012年元月付2万元，共计付款16万元，余款18.8万元至今未付。一审法院认为，永大公司金玛园项目部虽是与贺衡江签订的《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包协议书》、《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包补充协议书》，但贺衡江已明确表示廖清生是涉案工程的实际权利人，贺衡江只是代表廖清生与永大公司签订的上述二份协议。廖清生当时不在衡阳，贺衡江与廖清生因当地习俗关系比较亲近，深得廖清生信任而代其签订协议。考虑到签协议是以贺衡江名义，故协议签订后均以贺衡江名义处理涉案工程相关事宜，事实上涉案工程管理人、出资人和权利人均是廖清生，贺衡江没有参与管理。罗纪纲、永大公司对此均没有提出证据予以反驳，结合廖清生提供的证据，对此予以认定；根据《产权划定协议书》，涉案工程名义上是永大公司开发，实际上是罗纪纲系挂靠永大公司。罗纪纲、永大公司对此均没有提出证据予以反驳，对此予以认定。原审认为：本案涉案建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，应属无效。但根据原告提供的证据，涉案工程已经结算，二被告应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，向原告支付工程款。根据2008年7月4日罗纪纲与廖清生签订的《金玛园D栋结账协议》，罗纪纲欠廖清生工程款34.8万元，扣除已支付的16万元，罗纪纲还应支付廖清生18.8万元并承担违约金。违约金按照月息2%计算至2014年12月15日，共计30.196万元（1、2009年1月欠款违约金：10万元×2%×1个月=2000元；2、2009年1月-2010年1月欠款违约金：24.8万元×2%×12个月=59520元；3、2010年1月-2011年4月欠款违约金：23.8万元×2%×15个月=71400元；4、2011年4月-2012年1月欠款违约金：20.8万元×2%×9个月=37400元；5、2012年1月-2014年12月欠款违约金：18.8万元×2%×35个月=131600元,共计2000元+59520元+71400元+37440元+131600元=301960元），后续违约金按每月2%标准计算至被告实际偿还所有欠款之日止（以18.8万元为基数）。永大公司与罗纪纲系挂靠关系，永大公司在管理上负有责任，应对该工程款及违约金承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告廖清生工程款人民币18.8万元；二、被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内按照每月2%的标准支付原告廖清生违约金30.196万元，后续违约金按每月2%的标准计算至被告实际偿还所有欠款之日止（以18.8万元为基数）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告廖清生其他诉讼请求。本案受理费8668元，由被告罗纪纲、衡阳永大房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。经审理查明，罗纪纲在二审庭审时陈述，一审法院已通过公告方式向罗纪纲送达了传票，罗纪纲系挂靠永大公司开发的涉案项目。原判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，一审法院已依法通过公告方式向罗纪纲送达了传票，罗纪纲无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理本案并无不当。罗纪纲主张其在一审没有收到传票，原审程序违法，无事实和法律依据，本院不予采纳；廖清生虽未在《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包协议书》、《衡阳市金玛园住宅小区土建工程承包补充协议书》上签名，但结合贺衡江在一审的陈述及上述涉案合同实际履行情况看，廖清生系涉案工程的实际承包人，是本案适格原告；涉案工程完工后已交付罗纪纲使用，可视为涉案工程已经竣工验收，廖清生请求罗纪纲支付工程款的条件已成就。廖清生与罗纪纲并就涉案工程结算等事宜达成的《金玛园Ｄ栋结账协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。罗纪纲在二审庭审时认可其挂靠永大公司，未能及时履行结账协议约定的合同义务，构成违约。原审据此判令罗纪纲承担相应的民事责任，并无不当。罗纪纲以廖清生未开具税务发票为由拒付工程款，于法无据，本院不予采纳。综上所述，罗纪纲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8668元，由上诉人罗纪纲负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娅审判员  许建中审判员  邓 琳二〇一七年三月三十一日书记员  唐宇翔