山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁10民终2503号上诉人（原审被告）：王军，男，1969年7月24日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：于海舰，威海市环翠区法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：周小珊，女，1983年4月25日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：原东强，山东英良泰业律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：秦正新，男，1968年1月16日出生，汉族，住威海市环翠区。原审被告：曲明，男，1979年2月5日出生，汉族，住烟台市牟平区，现羁押于荣成市看守所。上诉人王军因与被上诉人周小珊、秦正新、原审被告曲明民间借贷纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣石商初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王军上诉请求：依法撤销原审判决第二项,事实和理由：1.上诉人提供的录音资料能够证实第三人秦正新与上诉人均为涉案债务提供担保，秦正新称各自承担1500000元，秦正新于2015年11月2日、11月4日、2016年7月30日、8月16日共计转款1090000元，秦正新和被上诉人无法说明该款的用途，显然不符合常理。且曲明也陈述其与秦正新签订过书面保证合同；2.一审法院仅以法律规定保证合同应以书面形式订立为由，否认秦正新和被上诉人的保证事实，认定事实错误。根据证据规则的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院已经查明被上诉人持有书面保证合同，但其拒不提供，应当承担不利后果。周小珊辩称，一审判决正确，应予维持。理由为：秦正新明确表明未对诉争借款提供担保，也未与周小珊签订保证合同。根据担保法的规定，上诉人在主合同中明确签字对诉争借款承担保证责任，是其真实意思表示，在未明确约定其不承担的部分外，应当按照法律规定对全部债务承担保证责任。秦正新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人不能证明秦正新与周小珊之间存在保证关系，上诉人要求秦正新对涉案借款承担保证责任，没有事实依据。周小珊向一审法院起诉请求：1.要求判令被告立即偿还借款人民币3000000元，并承担自还款期限届满之日起至还清之日止按年利率36%计算的逾期还款利息；2.承担原告为追索还款支出的律师代理费150000元；3.二被告承担连带还款责任；4.承担本案案件受理费、保全费及其他全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月14日被告曲明向原告借款3000000元，被告曲明为原告出具借条一张，借条载明：今借到周小珊人民币本金（大写）叁佰万元，（小写）￥3000000元，借款人保证于2015年9月17日前一次性还清。被告曲明在借条的“借款人”处签名捺印，被告王军在借条的“担保人”处签名捺印。同日，原告通过网银将3000000元转至被告曲明账户，被告曲明为原告出具收款收据一份。同日，原告与被告曲明签订附加协议书一份，约定：如借款人未能在2015年9月17日前还款，借款人应当对逾期偿还的借款人民币每日陆仟的违约金，并承担由此造成的一切经济损失（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费以及差旅费。）借款到期后，被告曲明未能偿还借款。2015年9月18日、9月19日被告王军分两次偿还原告借款6000元。被告曲明涉嫌贷款诈骗现在押。诉讼中，被告王军主张涉案借款还存在另一保证人秦正新，申请追加秦正新为本案第三人参加诉讼，为此被告王军提供了相关证据：1、原告诉状中提到了《保证合同》，但原告与王军未签订过保证合同；2、被告王军与秦正新的电话录音，录音中秦正新提到“我现在给了他二十”、“我现在不是给，我这边就得给，不给天天跟着我说是起诉我，建波那边给打的担保，指定给，这东西保证给就得给不给是不可能的”、“…你当时都跟他都说了一人150”、“你这、这、这利息该给给，无所谓，倒是我现在认这东西，我现在就是认账，我到时指定还你，指定还你这个钱。你现在跟人打官司也好不打官司你也是输，就这么个事。你就是说你也可以考虑这20万有多少钱给人多少钱的事了，就是一分钱没给，你讲话了，我也认账，想办法回去凑，就完了，是不是”、“我也问他们了，他们一点用没有。我也问律师了，他说你签字了认账就行了”、“正常的业务，了解你签，不了解你签他干嘛”、“…说让我签，我说我不是不能签，主要是对这不了解，他说行，回来找王行长，就这个话就回来了”、“…，问问曲明是咋回事”等内容；3、被告曲明在庭审中陈述，确定原告与秦正新单独签订了保证合同，但不清楚合同上是否有曲明的签字。2016年7月25日一审法院通知秦正新作为第三人参加诉讼，第三人书面答辩从未与原告签订过书面保证合同，原告亦否认与第三人签订过书面保证合同。2015年11月2日、11月4日、2016年7月30日、8月16日第三人分别向原告银行卡转款500000元、450000元、60000元、80000元，总计1090000元。对转款用途，原告主张属于原告与第三人的私人往来，具体汇款用途属于个人之间的隐私，第三人给原告汇款并不能证实原告与第三人之间存在借贷担保关系，也不能证实第三人是在履行担保责任。第三人书面说明，与原告之间个人银行账户中的所有资金流动系双方私人往来，与本案无关。被告王军认为上述证据能够形成完整的证据链，证实第三人确属保证人，其向原告汇款的1090000元应认定为履行保证责任偿还的借款，应从原告诉请的3000000元中扣除。庭审中，原告未能提供委托律师代理诉讼的合同及律师费收费收据等证据材料。一审法院认为，被告曲明向原告借款3000000元，事实清楚，证据充分，被告理应承担还款责任。被告王军在借条的“担保人”处签字，即为该笔借款的保证人，按照担保法的规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任，故被告王军应对3000000元借款承担连带清偿责任。本案争议的焦点是能否认定第三人秦正新系本案借贷关系的另一保证人。原告及第三人均否认签订过书面的保证合同，被告曲明、王军亦未能提供原告与第三人间的保证合同。被告王军主张原告与第三人之间存在保证合同基于以下几点：一是原告诉状中提到《保证合同》字样，二是被告王军与第三人的电话录音，三是被告曲明的陈述，四是第三人向原告银行卡转款事实。这四个方面的证据均系间接证据，首先被告王军答辩原、被告之间并没有保证合同，而原告诉状中列明的证据中包含保证合同，就说明原告与第三人订立了保证合同，这一观点显然过于牵强。其次被告王军提交的录音资料，从谈话内容上看没有明确的体现第三人承担保证责任以及第三人签订过保证合同的意思；而被告曲明的单方陈述亦不能确定原告与第三人订立了书面的保证合同。再次第三人与原告之间的转款记录，双方均否认与本案的债务有关，仅凭转款认定系第三人在履行保证责任，证据不够充分。担保法第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，而本案欠缺的就是书面保证合同。认定第三人是否是保证人，不能依靠间接证据进行推定。故被告王军主张第三人系本案借贷的另一保证人，证据不足，不予支持。关于原告主张的逾期利息，原告请求按年利率24%计算，符合法律规定，予以支持，但被告王军未在附加协议上签字，故附加协议中关于逾期利息及律师代理费的约定对被告王军并不发生法律效力。被告王军已经偿还借款6000元，应从原告诉请的借款总额中予以扣除。原告主张律师费150000元，但未能提供代理合同、收费发票等相关证据，故对原告关于律师费的主张，不予支持。综上所述，原告要求被告曲明承担还款责任，要求被告王军承担连带还款责任，符合法律规定，予以支持。被告王军主张第三人系本案另一保证人证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告曲明于判决生效后十日内支付原告周小珊借款2994000元及自2015年9月18日起至付款之日止按年利率24%计算的利息；二、被告王军对上述款项在2994000元借款本金的范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告周小珊要求被告曲明、王军支付律师代理费150000元的诉讼请求。案件受理费32000元，由原告负担1524元，被告负担30476元。保全费5000元，由被告负担。本院二审期间当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院认定的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为秦正新是否为涉案借款提供担保，对涉案借款应否承担保证责任。王军主张秦正新系涉案借款保证人，被上诉人周小珊持有其与秦正新签订的书面保证合同而拒不提供。王军一审主张秦正新为保证人的主要依据是周小珊曾在起诉状的事实理由部分提及“详见《保证合同》”、王军和秦正新的录音资料，王军主张其未与出借人周小珊签订书面保证合同，周小珊起诉状中述称的《保证合同》系周小珊与秦正新签订的，王军对其主张的事实没有提供充分的证据证实，不足以认定秦正新和周小珊签订了保证合同。且从王军和秦正新的录音资料看，秦正新并未有承担保证责任的意思表示。因此，上诉人王军主张秦正新为涉案借款的保证人，缺乏事实依据。一审法院对该事实的认定，并无不当。此外，上诉人一审提交的秦正新和周小珊的银行卡交易记录表，系其二者之间的法律关系，并不能以此证明秦正新系作为保证人承担保证责任。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32000元，由上诉人王军负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  葛俊生代理审判员  薛淑娴二〇一七年三月十日书 记 员  刘 玮