江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）赣中行终字第72号上诉人（原审原告）陈杰。委托代理人陈禄仁。被上诉人（原审被告）赣州市国土资源局南康分局。法定代表人曹世明。委托代理人罗湖德。上诉人陈杰因诉被上诉人赣州市国土资源局南康分局不履行法定职责一案，不服江西省赣州市南康区人民法院于2015年3月18日作出（2015）康行初字第5号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，1979年陈足芳申请在原南康县唐江镇桥头大队司光店生产队井头客山下原老屋基处建房，其申请用地属于农村集体所有的土地，经批准后其将房屋建��。2010年5月16日，原南康市唐江镇安全监管工作站向陈禄仁下发危房搬迁通知书，认为陈禄仁所住位于沙溪河处的房屋由于多年未维持，已成危房，为确保生命安全，要求陈禄仁搬离该房。2010年南康市人民法院委托鉴定机构对陈禄仁、陈禄贤等4人房屋危房进行鉴定，该鉴定机构出具了（2010）康明信司房鉴字第19号陈禄仁、陈禄贤等4人房屋危房鉴定及危房拆建费用和房屋受损及受损修缮处理费用鉴定，鉴定陈禄仁等4人的房屋已构成危房。2012年3月29日，陈禄仁、陈禄贤、陈禄顺、陈禄礼、陈杰等人签订危险房屋原址拆建协议书，协议约定该危房原址拆建的安全责任及房产归陈杰所有。陈杰为非农业户口，2012年4月16日，陈杰以个人名义填写南康市农民个人使用集体土地建房用地申请表，同年4月17日村民小组组长签名同意建房、居委会主任签署“同意村小组意见，按镇��府城建规划土管实地丈量为准改建”的意见，并加盖公章。2014年4月27日陈禄仁将陈杰申报的用地申请表及其他相关材料交原南康市国土资源局唐江国土资源所。因无答复，原告陈杰向原审法院提起行政诉讼，要求被告履行土地行政批准或作出答复意见。原审法院认为，本案争议的焦点是被告是否有权对原告建房用地的申请进行审批，我国《土地管理法》第五十九条、第六十二条、江西省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第三十九条、第四十条规定了农村村民因建住宅需要使用本集体经济组织土地的，按规划集中用地，尽量使用原有的宅基地和村内空闲地，由本人提出申请，经村民会议同意，村委会审查，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。我国《土地管理法》第四十三条明确规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的除外。因此，农村村民建住宅（包含危房拆旧建新），需要使用农村集体经济组织所有的土地的，应当先申请用地规划许可，并经村民会议同意、村委会审查、乡（镇）人民政府审核后再报县级人民政府批准，而不能未完成相应程序就向国土部门申报；本案原告为非农业户口，其所申请危房拆建用地的土地属于农村集体所有的土地，故其不具有使用农村集体土地建房的资格。因而对原告要求被告批准其用地的主张，本院不予支持，对被告的辩解，予以采纳；对于原告提出危房要求改建，原告取得该房屋的权利来自于陈禄仁、陈禄贤、陈禄顺、陈禄礼、陈杰等人签订的《危险房屋原址拆建协议书》，从性质上属于房屋赠与，但原告没有提供该房屋属于陈禄仁、陈禄贤、陈禄顺、���禄礼、陈杰等人所有的权属依据，我国《继承法》和《物权法》规定了公民可以通过继承或受遗赠取得物权，但要使用土地建房的仍需按照我国《土地管理法》规定的条件进行申报，经有权部门审批后才享有土地使用权。《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第六点规定了可以办理集体土地使用证的情形，而原告不属于因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，也不属于因继承房屋占用农村集体土地等情况。原告向被告提出用地申请时，作为负责本行政区域内土地管理和监督工作的被告应告诉原告相关法律规定，并尽可能的告知其解决渠道，被告在以后的依法行政过程中，应引起重视；因本案原告不具有农村集体土地的使用权，其要求被告再作出告知不准予批准的书面决定已无实际��义。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，作出判决：驳回原告陈杰要求被告赣州市国土资源局南康分局履行土地行政批准法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人陈杰提出上诉，请求：1、撤销南康区人民法院（2015）康行初字第05号行政判决；2、判令被上诉人立即履行法定职责，对上诉人提交的1200159号《南康市农民个人使用集体土地建房用地申请表》作出准予行政许可或不予行政许可的书面决定，并告知上诉人享有的诉权。3、由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实和理由是：一、原判决违反法定的认证程序，对同一证据《危险房屋原址拆建协议书》因提交人不同，认证截然相反。二、原判决认定事实的主要证据完全没有，在原审被告举证���能的事实下，不但不视为没有相应的证据，反而作出无任何证据支持的枉法判决。原审被告应对“原审原告危房拆建申请的权属来源不属于因继承房屋占用农村集体土地”主张，负有举证责任，可是，原审被告所举证据均无法证明，相反，原审原告对危房拆建申请的权属来源于继承房屋占用农村集体土地的主张，有证有据。三、原审判决违反法定程序，在原审被告没有向法院申请认定民事协议的性质的情况下，利用行政审判权介入、否定《危险房屋原址拆建协议书》遗产继承的性质。四、原审判决违反法定程序，免除了原审被告在行政诉讼前就应当履行的法定职责，剥夺了原审原告依法享有的第二次司法救济、行政诉讼权利。五、原审判决适用法律错误。原审判决引用实体法《土地管理法》、江西省实施《土地管理法》办法第39、40条、《国土资源部、中央农村工���领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》对行政有没有作为、有没有履行法定程序案件的审判，适用法律、法规错误；原判决引用民事法律《继承法》、《物权法》对行政诉讼案件审理，明显错误。被上诉人赣州市国土资源局南康分局辩称，1、上诉人的申请提交到唐江镇土管所，按照农民个人使用集体土地建房用地申请表，还需要乡镇土管所人员实地踏看确认用地位置，由乡镇土管所签署意见，再由乡镇人民政府进行处理，提出是否准予建房的意见。涉及城镇规划的还需要规划部门出具意见。从行政批准的程序上来说还没有到达需我方处理的层面。2、从审查主体来看，上诉人是城镇户口，不具备使用集体土地建房的资格。3、《危险房屋原址拆建协议书》所涉及的房屋及地基是上诉人祖父辈的，即使继承也是上诉人父辈继承，上诉人不具备继承人身份。4、上诉人的上诉请求不符合法律规定，是行政批准而不是行政许可。上诉人在二审提交了下列补充证据：1、赣州市南康区城乡规划区内个人建房用地申请表（编号1401084），2、建设用地规划许可证（地字第12150011），证明：申请用地的西面是上诉人继承的房屋；四至界址：西至陈杰墙；上诉人因继承房屋占有农村宅基地的事实，经四部门共同审核、确定西至陈杰墙符合事实，符合法定的条件、标准，四部门作出准予行政许可决定；被上诉人应当尊重自己的派出机构唐江镇国土所实地勘察人卢圣叶与所长及四部门共同审核、确定上诉人继承了房屋、因继承房屋占用农村宅基地的事实；因《继承法》位阶效力低于《宪法》，故被上诉人应当遵守《宪法》第十三条、第三十三条、第五条，为继承房屋占用农村宅基地的上诉��，作出危房拆建的行政许可决定。被上诉人质证认为，要先规划部门出规划意见，再到国土部门，国土部门审查后再报人民政府，对上诉人的证明对象不予认可。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，1986年《中华人民共和国土地管理法》第四十一条规定，城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。1998年《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的除外。《江西省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十条规定：农村村民因建住宅需要使用本集体经济组织土地的，由本人提出申请，经村民会议同意，村委会审查，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。因此，在1998年后，城镇非农业户口居民不具有申请集体土地建房的主体资格。本案上诉人为城镇非农业户口，也不是涉案集体土地的集体经济组织成员，依照法律规定不具有申请集体土地建房的主体资格，其向南康区唐江国土所申请农民个人使用集体土地建房用地，并要求国土部门履行土地行政批准的法定职责，不符合法律规定。上诉人起诉被上诉人不作为理由不能成立。综上，原审法院判决，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：驳回���诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈杰承担。本判决为终审判决。审 判 长  赖朝晖代理审判员  曾照旭代理审判员  张小光二〇一五年七月二十一日书 记 员  陈 慧书 记 员  刘 英