江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3177号上诉人（原审原告）：孙鹏，男，1986年4月2日生，汉族，户籍所在地泰州市姜堰区，住江苏。委托诉讼代理人：李来荣，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱学利，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰州市新东方房地产开发有限公司，住所地：泰州市姜堰区罗塘街道西大街111号。法定代表人：黄晓兰，董事长。委托诉讼代理人：丁千岭，江苏海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，江苏泰法律师事务所律师。原审第三人：史大德，男，1970年10月22日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：于俊，泰州市姜堰区姜堰法律服务所法律工作者。上诉人孙鹏、泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）因与原审第三人史大德商品房买卖合同纠纷一案，均不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙鹏上诉请求：依法改判新东方公司返还购房款900000元，赔偿利息损失200000元，赔偿已付购房款一倍的赔偿金900000元，并承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、根据商品房买卖合同约定，孙鹏没有直接向新东方公司缴付房款的义务，打款记录及新东方公司出具的收款收据足以印证孙鹏在交款时已尽了充分的审慎义务；2、关于抵算的效果效力问题，一审认定错误，新东方公司认可800000元的借条及收取100000元，足以证实其收取了900000元的购房全款。针对孙鹏的上诉请求，新东方公司辩称：孙鹏称没有直接向新东方公司缴付房款的义务，说明其没有直接向新东方公司购买房屋，孙鹏向谁购买房屋就应当向谁主张权利；史大德出具的借条及新东方公司出具的收款收据，这两份材料出具的目的是为了抵算工程款，史大德与新东方公司之间并不存在真实的民间借贷法律关系，如未出现抵算工程款的情形，则上述材料就没有证明效力，商品房买卖合同也不生效。综上，请求依法驳回孙鹏的上诉请求。新东方公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回孙鹏的诉讼请求；孙鹏承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。100000元购房款系史大德支付给新东方公司，不应当判决新东方公司向孙鹏支付100000元本息；房款抵算工程款未实现，案涉商品房买卖合同未生效；一审仅凭商品房买卖合同纠纷的案由就将销售主体定为开发商，而不能向史大德主张权利，没有法律依据，应以审理查明的事实为准。2、一审判决适用法律错误，新东方公司主观上不存在“一房二卖”的故意。针对新东方公司的上诉请求，孙鹏辩称：案涉商品房买卖合同成立且生效，新东方公司的告知函认可了孙鹏购房及该公司收到100000元购房款的事实，出具的收条确认了900000元购房款已结清，900000元购房款的付款方式是按新东方公司的指示所为，也符合合同约定，新东方公司辩称合同未成立是为了逃避责任；案涉商品房买卖合同的主体是新东方公司和孙鹏；房款抵算工程款未实现，不影响孙鹏已向新东方公司支付900000元购房款的事实；钱某的证人证言、南通长城建设集团有限公司（以下简称南通长城公司）的情况说明，因钱某、南通长城公司与新东方公司之间存在利害关系，不应采信。原审第三人史大德述称，同意孙鹏的上诉意见；孙鹏、史大德和新东方公司之间不存在用房款抵算工程款的共同意思表示，抵算能否成功不是商品房买卖合同成立的前提；新东方公司接受史大德出具的借条表明其认可收到孙鹏900000元购房款。孙鹏向一审法院起诉请求：1、解除孙鹏与新东方公司之间的购房合同；2、新东方公司立即返还孙鹏购房款900000元，并赔偿利息损失200000元；3、新东方公司支付孙鹏已付房款一倍的赔偿金900000元；4、本案诉讼费由新东方公司负担。诉讼过程中，孙鹏将利息损失的请求变更为：以900000元为基数自2013年1月22日至实际给付之日按中国人民银行同类同期贷款利率计算。一审法院认定事实：一、2012年12月22日，原告孙鹏与被告新东方公司签订商品房买卖合同一份，约定：原告购买被告开发的坐落于泰州市姜堰区东大街北侧、振兴中路东侧东大街商业广场胜利华庭3#楼1单元1101室房屋；商品房销售依据：原告购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为姜堰市房地产管理处，商品房预售许可证号为姜房（预）证[2012]032号；建筑面积共142.4平方米，其中套内面积114.75平方米，公共部位与公用房屋分摊面积27.65平方米；计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米6321元，总金额900110元；付款方式：分期付款，该房价900000元（余款110元作优惠处理）是以史大德2012年12月20日出具给被告的等额借条抵算；被告应当在2015年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得建筑工程竣工验收备案文件的商品房交付原告；本合同自双方签订之日起生效；商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由被告向姜堰市房地产管理处申请备案登记；等等。同日，原告（乙方）、被告（甲方）还签订合同补充协议一份，约定：第四条关于计价方式与价款、付款及期限的补充说明：1、本合同为预售商品房买卖合同，本合同约定的商品房单价为期房预售单价，签订合同及缴清全部房款时距现房交付使用有一定的时间段，甲乙双方对已交房款利息及计价方式做以下约定：（1）在该房交付时乙方不得要求甲方补贴该时间段已缴房款利息；（2）在此期间，如房价上涨，甲方不得要求重新计算房款；在此期间，该项目如在姜堰市物价局重新进行价格备案登记，且备案登记的核定均价+区位差+层次差后的新单价低于本合同实际结算的单价时，乙方有权要求按该房单价重新计算该房总价款。2、关于付款日期确定等相关约定：乙方以银行汇款方式支付房价款的，汇款到达甲方账户之日；乙方以银行票据（汇票、支票等）方式支付房价款的，银行票据所载款项到达甲方银行账户之日为付款日；乙方支付该商品房价款而发生的银行手续费及其他费用，均由乙方自行承担；甲方在乙方应付房价款全部到达甲方银行账户后，向乙方开具预售房发票。第十四条合同解除：3、甲方原因导致乙方有权解除本合同及本补充协议解除，如乙方不解除合同，则甲方按照本合同其他相关约定承担违约责任。如乙方解除合同，则双方按以下方式处理：（1）如乙方系以一次性付款方式购房，则甲方应在合同解除之日起30日内，向乙方返还：已付房价款及其利息（自甲方收到房价款日计至退款日，利率按中国人民银行公布的活期存款基准利率执行）；乙方交予甲方的代缴税、费（不计息）；（2）如乙方系以按揭贷款方式购房，则甲方应在合同解除之日起30日内，向乙方返还：已付房价款及其利息（自甲方收到房价款日计至退款日，其中乙方首付款利率按中国人民银行公布的活期存款基准利率执行，银行按揭贷款利率按银行与乙方《借款合同》约定贷款利率执行）；乙方交予甲方的代缴税、费（不计息）；乙方明确同意，前述甲方应返还款项中乙方尚欠银行的按揭贷款及利息，甲方有权直接返还给按揭银行；（3）双方明确：甲方原因导致合同解除的，本条本项前述列明款即为甲方应向乙方支付的全部款项及赔偿；（4）乙方应按照本条第2项约定办理相关备案、登记撤销、户口迁移手续，腾退并向甲方交还该房屋。否则应承担本条第2项约定的相关责任。4.除双方另有书面明确约定外，如出现法定或约定的乙方有权解除本合同及本补充协议的事由，甲方自该事由发生之日起30日内未收到乙方解除合同的书面的通知，则视为乙方放弃本合同及补充协议的解除权及责任追究权（如有）。双方继续履行合同，并按照本合同约定履行义务。第十六条第10项，本补充协议经双方友好协商确定，双方均清晰知晓所有内容及可能的法律效果，愿意承担。双方同意不援引格式条款有关规定，不要求对方承担约定之外责任。等等。上述商品房买卖合同及合同补充协议的买受人处有孙鹏的签名和刘月红的签名并捺印，其中孙鹏的签名系刘月红代签，出卖人处盖有黄晓兰印章及新东方公司印章。被告与原告签订的案涉商品房买卖合同是经被告时任负责人陆平批准。该商品房买卖合同未在房产管理部门进行备案。2012年9月被告领取商品房预售许可证。二、2016年4月8日，第三人史大德出具情况说明一份，主要内容：姜堰市新东方房地产开发有限公司开发的胜利华庭工程由南通长城建设集团总承包，我承包该工程的水电安装消防工程的施工。当时与新东方房地产开发有限公司协商以胜利华庭3#楼1101室商品房抵扣我的应收工程款，该房屋总价900000元（玖拾万元整），经协商我汇款100000元（壹拾万元整）给新东方地产作为该房屋的销售税金，另外我再出具800000元（捌拾万元整）的借条一份。该借款和我支付的100000元（壹拾万元整）共计900000元（玖拾万元整）作为该商品房的出售款，在我收到孙鹏的购房款后，即由新东方公司向孙鹏出具收到900000元（玖拾万元整）的收款收据，该房屋买卖付款已经完成。此后，孙鹏的妻子庞怡婷将款交给姜进霞，姜进霞已经将该款全部交付给我，新东方公司也向孙鹏出具了收款收据，情况就是这样的。三、2012年12月5日、2013年1月21日，庞怡婷在江苏姜堰农村商业银行通过银行转账方式汇款200000元、680000元，计880000元给姜进霞；2013年1月21日，第三人史大德汇款100000元至被告江苏姜堰农村商业银行账户；2013年1月22日，被告向原告出具收条一份载明“胜利华庭3#楼1101室房款玖拾万元整已于2013年1月22日结清”，被告并加盖发票专用章。四、2015年12月30日，被告与案外人王菲签订商品房买卖合同一份，约定将案涉房屋出卖给王菲，合同总价款为928594元，王菲于2015年12月30日前首付房款378594元，2016年1月10日前办理余款550000元银行按揭手续。该合同于当日由被告向泰州市姜堰区房地产管理处申请登记备案，案涉房屋已交付使用。五、2016年1月13日，被告通过EMS向原告发出告知函一份，主要内容：孙鹏，你在我公司胜利华庭项目购买的住宅3号楼1101室，总价款900000元，你以史大德名义缴纳首付款100000元，同时以史大德的名义出具800000元的借条，我公司曾于2015年10月8日通知你前来结清欠款，至今无果。现我公司作为你自动放弃处理，退还首付款，也不追究你延误我公司房屋销售所产生的财务成本，希望按通知后，前来结账。特此告知！原告于次日收悉。六、2016年5月9日，南通长城公司向一审法院邮寄情况说明一份，主要内容：关于胜利华庭3#楼1101室商品房抵扣应收工程款的方案，我公司从未授权任何人洽谈过，也不会同意抵扣应收工程款。证明单位：南通长城建设集团有限公司，2016年5月9日，葛昌遂。七、2012年4月26日，姜堰市新东方房地产开发有限公司（××）与南通长城建筑安装工程有限公司（××）签订建设工程施工合同一份，该合同主要内容：××将位于姜堰城区东大街“胜利华庭”1#-6#楼及地下室工程交由××施工；工程内容为范围内的土建、安装总承包；等等。该工程未全部竣工；××与××未最终结算；第三人史大德为“胜利华庭”项目水电工程施工分包人，在该项目中有工程款未与××结算；史大德在该项目的工程款部分从××处支付，部分从××处支付。八、孙鹏与刘月红系母子关系，孙鹏与庞怡婷系夫妻关系。九、2013年8月15日，姜堰市新东方房地产开发有限公司变更为泰州市新东方房地产开发有限公司；2015年2月3日，南通长城建筑安装工程有限公司变更为南通长城建设集团有限公司。一审法院认为，原、被告于2012年12月22日签订的商品房买卖合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。补充协议系新东方公司提供的格式条款，第十四条第3、4项存在免除新东方公司责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该条款无效。鉴于新东方公司已将争议房屋另行出售给他人，且已交付，故本案所涉商品房买卖合同已无法继续履行，原告要求解除合同，符合法律规定，予以确认，解除的时间以法院将民事诉状邮寄给被告的时间即2016年4月25日确定。本案中被告在其与原告就案涉商品房买卖合同处理未果的情形下，将案涉商品房出卖给案外人王菲并办理了备案登记，且已实际交付使用，被告的行为属于“一房二卖”，是违约行为，原告可要求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并要求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。关于原告已付购房款的认定，被告对原告已支付购房款100000元不持异议，予以确认，被告认为其未实际收到案涉商品房的购房款800000元，一审法院认为，首先，原告明知其系与被告签订商品房买卖合同，应直接向被告支付购房款，故在支付购房款时原告负有审慎义务，但在实际履行中却向案外人支付房款，原告应对由此可能引起的不确定性承担不利后果。庭审中原告陈述其向案外人汇款系受被告当时售楼部经理钱某指令，证人钱某予以否认，故对该主张不予采信。其次，从原告之妻庞怡婷汇款给姜进霞及原、被告之间签订商品房合同的时间节点来看，原告、第三人史大德及姜进霞、被告之间事前有意思联络，史大德称以对新东方公司享有的工程款抵算原告的购房款，但与新东方公司有直接工程施工合同关系的南通长城公司明确表示不同意以工程款抵算购房款，而史大德未提交与南通长城公司之间的承包合同和结算工程款的证据，故史大德所称“抵算”不产生有效的债务抵销效果。虽然史大德出具了800000元的借条给新东方公司，新东方公司也出具了900000元的收条给原告，但该两份凭证的目的是为了实现“抵算”，现“抵算”无法实现，该两份凭证对“新东方实际收取购房款900000元”这一事实没有证明力。原告在支付购房款时未尽审慎义务，具有过错。综上，被告收到原告购房款应为100000元，原告支付给案外人的购房款可依法另行依法主张。原告主张的一倍赔偿应以原告支出且被告实际收取的100000元为基数，结合原、被告各自的过错程度，并在被告自愿提出调换同面积、比案涉商品房更好的房源给原告、原告不同意与被告达成和解的情形下，确定被告承担原告已付购房款一倍的赔偿金100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告孙鹏与被告新东方公司于2012年12月22日签订的商品房买卖合同于2016年4月25日解除;二、被告新东方公司于本判决后生效后十日内返还原告孙鹏已付购房款100000元，并支付该款的利息（以100000元为基数自2013年1月22日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、被告新东方公司于本判决后生效后十日内支付原告孙鹏已付购房款一倍的赔偿金100000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费22960元，由原告孙鹏负担20431元、被告新东方公司负担2529元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点是“案涉商品房买卖合同是否有效及合同解除后新东方公司返还购房款、支付赔偿金的数额”。孙鹏与新东方公司于2012年12月22日签订的商品房买卖合同是双方真实的意思表示，不存在违反法律和行政法规的强制性规定等导致合同无效的情形，且新东方公司已实际收取了部分购房款，该合同应认定合法有效，孙鹏可依据该合同向新东方公司主张权利。在案涉商品房买卖合同未依法解除的情形下，新东方公司将案涉商品房另行出售给他人且已实际交付，导致合同目的不能实现，孙鹏要求解除合同，应予支持，同时孙鹏可要求新东方公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。商品房买卖合同的付款方式通常是由买受人直接向出卖人支付购房款，而案涉商品房买卖合同约定的付款方式是由第三人史大德出具900000元的借条给新东方公司抵算房款，该商品房买卖合同及合同补充协议均未约定孙鹏直接向史大德支付购房款，现有证据也不能证明新东方公司曾明确要求孙鹏直接向史大德支付购房款，即便史大德与新东方公司存在以购房款抵算工程款的约定，孙鹏也完全可以直接向新东方公司支付购房款以规避可能出现的风险，而事实上孙鹏选择向第三人史大德付款的方式履行合同，且在与新东方公司签订合同前即已向史大德支付部分购房款，孙鹏在合同履行过程中未尽审慎义务，应承担合同履行不能的风险及不利后果，孙鹏要求新东方公司返还其支付给史大德的800000元购房款无事实和法律依据。孙鹏通过史大德向新东方公司实际支付了100000元购房款，故孙鹏已付购房款应认定为100000元，新东方公司出具的收条亦不足以推翻孙鹏向新东方公司实际支付100000元购房款的事实。综合考虑孙鹏、新东方公司在合同履行过程中各自的过错程度及孙鹏的实际损失，一审判令新东方公司返还孙鹏已付购房款100000元及利息并赔偿100000元，并无不当。综上所述，孙鹏、新东方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22960元，由上诉人孙鹏负担20660元，上诉人泰州市新东方房地产开发有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  王军强审 判 员  顾连凤代理审判员  田 扬二〇一七年三月十四日书 记 员  陆超凡