福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终306号上诉人（原审被告）：赵志东，男，1985年8月4日出生，汉族，住福建省华安县，被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块9栋1901-1910号，组织机构代码：85651356-7。主要负责人：林辉，总经理。委托诉讼代理人：孙武辉，福建簪华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海生，福建簪华律师事务所律���。原审原告：苏联华，男，1957年7月24日出生，汉族，住河南省浙川县，委托诉讼代理人：高瑶，福建衡评律师事务所律师。上诉人赵志东因与被上诉人苏联华、原审被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称平安财险漳州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服芗城区人民法院（2016）闽0602民初9384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵志东及被上诉人平安财险漳州支公司的委托诉讼代理人孙武辉、原审原告苏联华的委托诉讼代理人高瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵志东上诉请求：请求撤销一审判决第三项并改判超过交强险限额损失37805.14元的10%即3780.5元由被上诉人承担。一��二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人向被上诉人投保交强险及商业险50万元，并投保附加险第三者不计免赔，因此，在事故中不管上诉人承担多大的责任，都应由被上诉人承担赔偿。一审判决超过交强险限额损失37805.14元的10%即3780.5元由上诉人承担错误，应予纠正。平安财险漳州支公司辩称，根据保险条款第十三条，如果投保人没有投不计免赔险，事故中负主要责任的，保险公司对事故的赔偿额可按85%（即扣除15%的免赔率）予以赔偿，正因为赵志东有投不计免赔险，所以保险公司才未扣除15%的免赔率。赵志东所承担的超过交强险限额损失37805.14元的10%，是因为根据法律规定，机动车与行人相撞所产生的应由侵权人承担的责任，与其是否投不计免赔险没有任何关系，请求驳回上诉，维持原判。苏联华同意保险公司的意见。苏联华向一审法院提出诉讼请求：判令各被告赔偿原告各项损失共计169792.8元。一审法院认定，2016年6月6日19时35分许，赵志东驾驶闽Ｅ×××××号小型轿车沿漳州市芗城区漳华路由南往北行驶于路右侧至漳华路浦南镇后林村“青叶理发店”路段，与横过道路的行人苏联华发生碰撞，造成车辆损坏及苏联华受伤的交通事故。漳州市公安局芗城分局交通管理大队作出第350609201603376号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定赵志东负本事故的主要责任，苏联华负本事故的次要责任。苏联华受伤后被送往漳州正兴医院住院治疗38天，支付医疗费43167.65元。赵志东已经垫付苏联华医疗费2612元。平安财险漳州支公司已经实际支付苏联华医疗费10000元。苏联华伤情经医生诊断为：1、右踝关节��折脱位并下胫腓联合分离；2、右腓骨下段粉碎性骨折；3、右小腿皮肤擦伤并感染治疗后等。出院医嘱建议：1、三个月内禁止患肢剧烈运动，禁止完全负重行走；2、加强营养；3、出院后1年，来院住院取出内固定物，费用约八千元左右等。诉讼中，苏联华申请对其伤情进行鉴定，一审法院依法委托福建闽南司法鉴定所进行鉴定，福建闽南司法鉴定所于2016年11月7日作出闽南司鉴【2016】临鉴字第0996号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：苏联华的损伤评定为十级伤残。苏联华为此支付鉴定费1000元。苏联华在事故发生前一年均在城镇务工，收入来源于城镇，月平均工资为3007元。肇事闽Ｅ×××××号小型轿车的登记车主为赵志东，该车已在平安财险漳州支公司投保交强险和商业第三者责任险50万元，并投保不计免赔险，事故发生在保险期间内。根据赵志东与平安财险漳州支公司在《机动车第三者责任保险条款》第十二条约定，保险车辆负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%；第十七条约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗费保险标准，在保险载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。一审法院认为，原告因本案交通事故造成的各项损失为：1、医疗费43167.65元：即原告因本案交通事故在漳州正兴医院治疗花费的医疗费，经本院核实其中非医保医疗费为8439.28元。2、住院伙食补助费760元：原告在漳州正兴医院住院治疗38天，应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，因此住院伙食补助费为20元/天×38天=760元。3、营养费4316.77元：根据漳州正兴医院出院医嘱建议，原告需要加强营养，因此酌定原告的营养费为43167.65元×10%=4316.77元。4、护理费4750元：原告未能提供证据证实其雇请了相应的护理人员，本院推定原告由其亲属进行护理，参照2015年福建省农、林、牧、渔业从业人员平均工资45764元/年计算护理费。原告在漳州正兴医院住院治疗38天，原告住院期间护理费应为45764元/年÷365天×38天=4750元；因原告未能提供证据证实其出院后仍需护理，出院后护理费本院不予支持。5、误工费12930元：根据原告提供的证据证实原告月平均工资为3007元，考虑到原告伤情，酌定原告的误工天数为128天，因此误工费为128天÷30天×3007元/月=12930元。6、残疾赔偿金66550元：经闽南司法鉴定所鉴定，原告构成拾级伤残，原告在事故发生前一整年的收入来源于城镇，因此原告主张残疾赔偿金按照2015年福建��城镇居民人均可支配收入33275元/年标准计算，本院予以支持，因此原告的残疾赔偿金为33275元/年×20年×10%=66550元。7、交通费酌定为1000元。8、精神损害抚慰金6000元：原告因本案交通事故造成拾级伤残，精神上受到一定的伤害，因此精神损害抚慰金酌定为6000元。9、后续治疗费8000元：原告1年后需取内固定物，经医生出院医嘱建议费用约为8000元，该笔费用为必要费用本院予以支持。以上各项经济损失共计147474.42元。综上所述，一审法院认为：原告苏联华夜间步行横过道路过程中未注意观察来往车俩情况，未在确认安全后直行通过，其行为是本事故发生的次要原因；被告赵志东夜间驾驶机动车上路行驶时未注意确保安全，遇行人横过道路未注意和避让，其行为是本事故发生的主要原因，交警部门认定被告赵志东负本事故主要责任，原告苏联华负本事故次要责任，事实清楚、程序合法，本院予以采信。被告赵志东作为侵权人依法应承担相应的赔偿责任。肇事闽Ｅ×××××号小型轿车已在被告平安财险漳州支公司投保交强险，故被告平安财险漳州支公司应在交强险责任限额内先行赔偿原告医疗费10000元、护理费4750元、误工费12930元、残疾赔偿金66550元、交通费1000元、精神损害抚慰金6000元，以上合计101230元，扣除被告平安财险漳州支公司已经支付的医疗费10000元，被告平安财险漳州支公司应该在交强险限额内再支付给原告赔偿款91230元。原告超过交强险的损失医疗费24728.37元（已经扣除非医保医疗费8439.28元）、住院伙食补助费760元、营养费4316.77元、后续治疗费8000元，以上共计37805.14元。肇事闽Ｅ×××××号小型轿车已在被告平安财险漳州支公司投保商业第三者责任险50万元，根据保险条款约定，被告赵志东负���要责任，被告平安财险漳州支公司应该在商业第三者责任险内赔偿原告超过交强险限额损失（扣除非医保医疗费）37805.14元的70%，即为26463.6元。因原告苏联华为行人，被告赵志东驾驶的车辆为机动车，根据《福建省实施办法》第五十三条规定，被告赵志东应承担原告超过交强险限额损失的80%，因此被告赵志东应该赔偿原告非医保医疗费8439.28元的80%以及超过交强险限额损失（扣除非医保医疗费）37805.14元的10%，即为8439.28元×80%+37805.14元×10%=10531.83元，扣除被告赵志东已经支付给原告的赔偿款2612元，被告赵志东还应该支付给原告的赔偿款为7919.83元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国��路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八、第三十五条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿原告苏联华各项损失合计91230元（已经扣除被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司支付给原告苏联华的赔偿款10000元）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告苏联华各项损失合计26463.6元；三、被告赵志东应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告苏联华各项损失合计7919.83元（已经扣除被告赵志东已经支付给原告苏联华的赔偿款2612元）；四、驳回原告苏联华的其他诉讼请求。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审诉讼中，各方当事人均没有提交新的证据。本院认为，苏联华夜间步行横过道路过程中未注意观察来往车俩情况，未在确认安全后直行通过，其行为是本事故发生的次要原因；赵志东夜间驾驶机动车上路行驶时未注意确保安全，遇行人横过道路未注意和避让，其行为是本事故发生的主要原因，交警部门认定赵志东负本事故主要责任，苏联华负本事故次要责任，事实清楚、程序合法，予以采信。因苏联华为行人，赵志东驾驶的车辆为机动车，根据《福建省实施办法》第五��三条规定，赵志东应承担苏联华超过交强险限额损失的80%赔偿责任，而根据本案商业险保险条款第十二条规定，保险车辆负主要责任的，保险公司承担的事故责任比例不超过70%，因此，赵志东应承担超过交强险限额损失37805.14元的10%（即80%—70%）。赵志东主张其向保险公司投保了附加险第三者不计免赔，因此，在事故中不管其承担多大的责任，都应由保险公司承担赔偿，根据商业险保险条款第十三条规定，如果投保人未投不计免赔险且在事故中负主要责任的，保险公司对事故的总赔偿额可按85%予以赔偿（即扣减15%的免赔率），正因为赵志东投保了不计免赔险，所以保险公司才未扣减15%的免赔率。赵志东在本案中所承担的超过交强险限额损失37805.14元的10%，是因为根据上述法律规定，机动车与行人相撞所产生的应由侵权人所承担的责��，与赵志东是否投保不计免赔险没有任何关系。赵志东主张其向保险公司投保了附加险第三者不计免赔，该10%赔偿责任也应由保险公司承担赔偿，缺乏法律依据，不能成立。综上所述，赵志东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人赵志东承担。本判决为终审判决。审 判 长  唐志忠审 判 员  陈天明代理审判员  黄倩茹二〇一七年三月三十一日书 记 员  蒋舒红附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。