内蒙古自治区乌海市海南区人民法院民 事 判 决 书(2017)内0303民初111号原告：张亚男，女，1972年12月8日出生，汉族，原乌海市西水水泥有限责任公司职工，住乌海市。委托诉讼代理人：崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊芳，内蒙古济海律师事务所律师。被告：乌海市西水水泥有限责任公司，住所地：乌海市海南区。法定代表人：王玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：温小霞（实习律师），内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凤梅,内蒙古锐信律师事务所律师。被告：宁夏建材集团股份有限公司，住所地：宁夏银川市西夏区。法定代表人：尹自波，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯建军，宁夏兴业律师事务所律师。原告张亚男诉被告乌海市西水水泥有限责任公司(以下简称西水公司)、宁夏建材集团股份有限公司（以下简称宁夏建材公司）劳动争议一案，本院2017年1月24日立案受理。依法由审判员张峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张亚男与委托诉讼代理人崔建军、李俊芳到庭参加诉讼，被告西水公司的委托诉讼代理人温小霞、朱凤梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张亚男向本院提出诉讼请求：1、判令二被告违法解除与原告的劳动关系，故应支付原告赔偿金；2、判令被告西水公司支付原告赔偿金（24年工龄）24月X（2015年内蒙古乌海市最低工资标准）1640X2倍=78720元；3、判令二被告支付原告2014年至2015年高温防暑降温补贴费2年X4月X180元/月=1450元；4、判令二被告支付原告2008年至2013年带薪休假工资6年85天X100元/天=8500元；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、乌劳人仲裁字（2017）45号裁决书（以下简称裁决书）篡改原告在仲裁中的事实和理由。原告仲裁申请事实和理由表述是:原告自1992年12月至今已经工作24年，应当支持申请人以上仲裁请求事项，为此，为了保护职工的合法权益，请求贵会支持申请人的仲裁申请，并没有如仲裁书表述申请人称：”我1992年12月起到第一被申请人方工作，至今工作年限已有24年，应当支付我相应的赔偿，故诉至劳动仲裁”。二、原告于1992年12月在乌海市西水水泥有限责任公司烧成分厂工作，2009年又从事立磨工作，具有职业危害因素，而被告未给原告做离职前职业健康检查，于2016年1月30日对原告作出了解除劳动关系的违法决定。三、被告乌海市西水水泥公司未按照劳动部《企业经济性裁减人员规定》第四条规定进行经济性裁员;被告未提前30日向工会或者全体职工说明情况，也未提供有关生产经营状况的资料;未向职工提出裁减人员方案；未将裁减人员方案征求工会或全体职工意见，并对方案进行修改完善；未向当地政府部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工意见，也未听取劳动行政部门的意见；被告未正式公布裁减人员于方案与被裁减人员办理解除劳动合同手续，未按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金，出具裁减人员证明书，纯属于违法解除。被告西水公司辩称：一、被告乌海市西水水泥公司严格依据《劳动合同法》第四十一条规定进行经济性裁员，在实体上和程序上均合法。并且，原告也不存在《劳动合同法》第四十二条规定的不得通过经济性裁员解除劳动合同的情形。因此，被告与原告属于合法解除劳动关系。二、根据《职业病防治法》的规定，一行业是否属于职业病危害工作，是否具有职业病危害因素，应由相关行政部门认定。原告主张其从事职业病危害作业，应当提交相关部门的认定结果予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。三、西水公司因生产经营发生严重困难，进行大规模裁员，涉及与原告类似情形的职工较多，故根据原告的工作情况以及公司自身发展经营等方面考虑，将原告列为被裁员对象，属于答辩人用工自主权的合理形式，并未违反法律规定。四、高温防暑降温补贴在性质上属于劳动保护费用，举证责任的分配应当适用”谁主张，谁举证”的原则。原告主张高温防暑降温补贴，应当提供其工作期间的高温天气情况及其在高温天气下工作的证据，否则应当承担举证不能的不利后果。原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，贵院应当驳回该项诉讼请求。五、原告要求支付2008-2013年的带薪年休假工资的诉讼请求已过1年仲裁时效，因此，贵院应当依法驳回该项诉讼请求。被告宁夏建材公司辩称：被告宁夏建材公司作为劳动争议被告主体不适格。被告宁夏建材公司与被告西水公司是独立的法人主体，原告张亚男系依法与被告西水公司建立劳动关系，被告宁夏建材公司与原告张亚男之间不存在劳动合同关系，原告张亚男无权向被告宁夏建材公司主张权利。因此，本案原告张亚男将宁夏建材公司列为被告属于主体不适格，应依法驳回原告张亚男对被告宁夏建材公司的全部诉讼请求。经审理查明：1992年12月起原告张亚男在被告乌海市西水水泥公司前身乌海市西桌子山水泥厂工作，2006年8月28日原告张亚男与内蒙古西水创业股份有限公司签订《职工身份置换解除劳动合同协议书》，协议载明甲方内蒙古西水创业股份有限公司给予原告张亚男一次性经济补偿金21400元，置换其国有职工身份，同时解除双方原签订的劳动合同，并与同日经乌海市公证处公证确认。2008年5月5日，原告张亚男与被告乌海市西水水泥公司签订自2008年1月1日起的无固定期限的劳动合同。根据西水公司提供的审计报告显示截止2015年12月31日累计亏损403964927.67元发生经营困难。2015年12月2日被告西水公司致乌海市人民政府、乌海市总工会、乌海市人力资源和社会保障局、乌海市海南区人民政府、乌海市海南区人力资源和社会保障局、西卓子山街道办事处《关于乌海市西水水泥有限责任公司进行经济性裁员的报告》拟进行经济性裁员。2015年12月7日被告乌海市西水水泥公司召开工会委员会（扩大）会议，工会委员会委员、各工会主席对《关于乌海市西水水泥有限责任公司进行经济性裁员的报告》及其草案无意见；2015年12月7日-10日，被告西水公司分批对包括原告张亚男在内的职工召开经济性裁员征求意见会议；2015年12月22日致乌海市总工会、乌海市人力资源和社会保障局、乌海市海南区人力资源和社会保障局、乌海市海南区经信局的《关于（正式版）报告》(附征求意见汇总表)；2016年1月11日，被告致乌海市人民政府、乌海市总工会、乌海市人力资源和社会保障局、乌海市海南区人力资源和社会保障局、乌海市海南区管委会的《关于乌海市西水水泥有限责任公司关于经济性裁员人员名单的报告》，裁减包括原告张亚男在内的251人，随后将报告及名单张贴于公司布告栏内；2016年1月21日，被告下发《关于解除张亚男劳动关系的决定》（西水总发【2016】235号），通知被告于2016年1月30日双方正式解除劳动关系。并与1月26日经乌海市天衡公证处公证确认。原告张亚男离职前12个月的月均工资为1393.24元。另查明被告乌海市西水水泥有限责任公司系被告宁夏建材集团股份有限公司全资子公司。上述事实，有2013-2015年的《审计报告》、《乌海市西水水泥有限责任公司经济性裁员会议签到表》、《经济性裁员征求意见表》、EMS快递单及公证书、《关于乌海市西水水泥有限责任公司进行经济性裁员的（正式版）报告》等及庭审笔录在案为凭。本院认为，根据我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。同时根据原告与被告签订的劳动合同及《工资支付明细》可证明原告张亚男与被告乌海市西水水泥有限责任公司存在劳动关系而与宁夏建材集团股份有限公司不存在劳动关系，将其列为被告属于主体不适格。根据《民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张自己从事立磨工作，具有职业危害因素，但没有证明自己从事的工种以及作业中会直接接触到粉尘等职业病危害因素的直接证据。故原告应承担举证不能的不利后果，本院不予支持其属于接触职业病危害因素的工种。原告张亚男与被告乌海市西水水泥公司于2008年5月签订无固定期限劳动合同，而根据被告提供的《审计报告》显示被告截止2015年12月31日累计亏403964927.67元，依据《劳动合同法》第四十一条”有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：......（二）生产经营发生严重困难的；......”之规定被告可以进行经济性裁员。同时2015年12月7日被告乌海市西水水泥公司召开工会委员会会议，于12月7日-10日分批对包括原告张亚男在内的职工召开经济性裁员征求意见会议并在2016年1月22日将《关于解除张亚男劳动关系的决定》送达原告，符合《劳动合同法》第五十条的规定，无违法解除与原告劳动关系之情形。另关于送达方式，法律并没有规定必须使用何种方式送达，因此邮寄送达不存在违法之处，并且在被告提交的证据EMS快递单中明确写明原告已经签收，由此可证明原告已经收到解除劳动关系的决定。被告提供的《身份置换解除劳动合同协议书》中明确写明给予原告一次性经济补偿金21400元，也即并非身份转置费而是经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条”......原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”规定可知，原告的工龄应从2008年1月1日起计算至2016年1月31日，即原告的工龄为8年1个月。依据《劳动合同法》第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告只需向原告支付8.5个月的经济补偿金。原告2015年2月到2016年1月的月平均工资为1393.24元。因此被告需向原告支付经济性裁员的经济补偿金为1640×8.5=13940元。依据《防暑降温措施管理办法》第三条”高温作业是指有高气温、或有强烈的热辐射、或伴有高气湿（相对湿度≥80%RH）相结合的异常作业条件、湿球黑球温度指数（WBGT指数）超过规定限值的作业。高温天气是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35℃以上的天气。高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。”规定，原告的工作岗位均不符合高温防暑降温补贴的发放范围。，原告亦未提供其工作期间的高温天气情况及其在高温天气下工作的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定可知，原告应当承担举证不能的不利后果。因此，原告要求被告支付高温防暑降温补贴的主张缺乏事实和法律依据，依法驳回。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条”......对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”规定，原告要求被告支付2008-2013年的带薪年休假工资的诉讼请求已过1年仲裁时效，原告也无正当抗辩理由，故依法应予驳回。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第四十一条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决如下：一、被告乌海市西水水泥有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告张亚男经济性裁员的经济补偿金13940元；二、驳回原告张亚男的其他诉讼请求；三、驳回原告张亚男对被告宁夏建材集团股份有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决制定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告张亚男负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。审判员  张峰二〇一七年三月三十一日书记员  裴燕