贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终501号上诉人（原审被告）：罗开勇，男，1975年4月27日出生，汉族,厨师，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：杨天河，三穗县滚马乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：三穗县华侨大酒店有限责任公司。住所：三穗县八弓镇府政东路。法定代表人：徐梅，该公司董事长。上诉人罗开勇因与被上诉人三穗县华侨大酒店有限责任公司（以下简称华侨酒店）劳动争议纠纷一案，不服三穗县人民法院（2016）黔2624民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗开勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，一审庭审时，双方确认2014年1月22日前被上诉人提议每月支付上诉人工资7000元，厨房人员由被上诉人管理，上诉人拒绝该提议。上述一方提议一方拒绝，说明双方未达成协议。后被上诉人在2014年1月23日进行盘点、结算、移交，这是被上诉人表示辞退、解除劳动合同的意思表示，然后通知上诉人停止工作，上诉人带领团队离开，上述事实说明被上诉人辞退、解除劳动合同在先，上诉人辞工在后。被上诉人华侨酒店未作答辩。华侨酒店向一审法院起诉请求：1.确认原、被告不存在劳动关系；2.不应支付被告违法解除合同的经济补偿金11031元和经济赔偿金22062元。一审法院认定事实：2011年8月，原告华侨酒店与被告罗开勇协商达成口头协议，原告华侨酒店餐饮部厨房交由被告罗开勇的厨师团队来运作，团队人员保证10人，每月报酬30000元。在协议履行期间，被告罗开勇任厨师长，厨房人员的增减、分工、报酬、考勤，厨房安全等由被告罗开勇自行负责，除此之外的其他事务仍由原告华侨酒店管理，原告华侨酒店依约将商定的报酬按月存入被告罗开勇的指定账户，被告罗开勇发放团队人员工资报酬后，余款由自己支配。同时，被告罗开勇团队仍接受原告华侨酒店的管理，遵守和执行原告华侨酒店的管理制度和操作规程。2013年4月，因受市场等因素的影响，经双方协商同意团队报酬降至每月25600元，同年9月起增至每月34300元。2014年1月，原告华侨酒店提议由被告罗开勇担任其酒店的行政主厨，每月工资7000元，厨房人员由原告华侨酒店直接管理，被告罗开勇拒绝该提议，并表示不愿干了。同月22日，双方进行了盘点，23日，双方结算移交后，被告罗开勇带团队人员离开原告华侨酒店。双方合同关系解除。此后，被告罗开勇以原告华侨酒店未签订劳动合同、违法终止劳动合同等事由向三穗县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求原告华侨酒店支付双倍工资差额145000元，赔偿金30000元，并为其缴纳劳动期间的养老、失业、医疗等社会保险费。劳动仲裁申请书载明被告罗开勇平均月工资为5000元。2015年9月16日，三穗县劳动人事仲裁委员会受理了被告罗开勇的劳动仲裁申请，同年11月20日作出穗劳人仲案字第（2015）第9号仲裁裁决，仲裁裁决认定双方存在事实劳动关系，裁决被告罗开勇请求支付未签订劳动合同的双倍工资差额，因超请求时效，不予支持，原告华侨酒店支付被告罗开勇违法解除劳动合同经济补偿金11031元、经济赔偿金22062元，养老保险等社会保险费由被告罗开勇向社保经办机构申请核实，不予仲裁。华侨酒店不服该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，被告罗开勇作为原告华侨酒店厨师长，为原告华侨酒店提供有偿服务，获取劳动报酬，接受原告华侨酒店的管理，遵守和执行原告华侨酒店的内部劳动规章制度和操作规程，双方存在管理和被管理的隶属关系，原告华侨酒店与被告罗开勇虽未签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系。因此，原告华侨酒店请求确认原、被告不存在劳动关系，其事实与理由不充分，本院不予支持。2014年1月，原告华侨酒店为了改变厨房经营管理模式，提议由被告罗开勇担任行政主厨，月工资7000元，厨房由其直接进行管理，被告罗开勇拒绝该提议，此后双方进行盘点、结算和移交，被告罗开勇带队离开，双方合同关系解除，并非终止劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……被告罗开勇亦没有提出确实充分的证据证明原告华侨酒店依据上述规定提出解除劳动合同关系。因此，原告华侨酒店请求不支付被告罗开勇经济补偿金11031元、经济赔偿金22062元的诉讼请求，予以支持。判决：一、驳回原告三穗县华侨大酒店有限责任公司请求确认原告三穗县华侨大酒店有限责任公司与被告罗开勇不存在劳动关系的诉讼请求。二、原告三穗县华侨大酒店有限责任公司请求不支付被告罗开勇违法解除劳动合同的经济补偿金11031元、经济赔偿金22062元的诉讼请求，予以支持。二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院查明一致，本院予以确认。本院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，从上诉人罗开勇在仲裁阶段及一审中提交的健康证、岗位监督台、培训合格证、工资表等证据，可以认定罗开勇作为被上诉人华侨酒店的厨师长，为华侨酒店提供有偿服务，获取劳动报酬，接受华侨酒店的管理，遵守和执行华侨酒店的内部劳动规章制度和操作规程，双方存在管理和被管理的隶属关系，即双方形成事实劳动关系。上诉人罗开勇自2011年8月到被上诉人华侨酒店工作以来，一直没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，本案上诉人与被上诉人已视为订立无固定期限劳动合同。2014年1月，被上诉人华侨酒店决定改变厨房管理模式，提议由上诉人罗开勇担任行政主厨，月工资7000元，罗开勇不同意该提议，双方就此达不成一致意见，后经协商，双方解除了劳动合同。对于罗开勇所提华侨酒店违法解除劳动合同的意见，以及华侨酒店所提罗开勇带队罢工、主动离职的意见，均未提交相关证据予以证明，本院对双方的上述意见均不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，华侨酒店应当向罗开勇支付经济补偿。因上诉人罗开勇未能举证证明其月工资情况，参照黔东南州统计部门发布的2014年全州职工月平均工资44126元计算，罗开勇在华侨酒店工作两年六个月，其所得经济补偿金应为11031元。因罗开勇与华侨酒店系协商解除劳动合同，故罗开勇要求华侨酒店支付其违法解除劳动合同赔偿金的主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，罗开勇的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持三穗县人民法院（2016）黔2624民初307号民事判决第一项；二、撤销三穗县人民法院（2016）黔2624民初307号民事判决第二项；三、由被上诉人三穗县华侨大酒店有限责任公司于本判决生效后十五日内支付上诉人罗开勇经济补偿金11031元。一审案件受理费10元，由被上诉人三穗县华侨大酒店有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人罗开勇负担。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  冉定飞审判员  欧阳平二〇一七年三月三十日书记员  龙冬冬