广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终50号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈远秋，男，1982年9月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年4月20日被惠东县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。上诉人（原审被告人）罗建城，男，1984年11月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年4月20日被惠东县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。上诉人（原审被告人）罗天才，男，1989年4月27日出生，汉族，初中文化，���籍所在地：广东省惠东县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年4月20日被惠东县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。原审被告人陈国强，男，1978年1月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县。曾因犯抢劫罪于2009年1月15日被惠东县人民法院判处有期徒刑四年，2011年11月6日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年4月20日被惠东县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人陈远秋、罗建城、罗天才、陈国强犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤1323刑初886号刑事判决。宣判后，被告人陈远秋、罗建城、罗天才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：2016年4月19日19时许，陈国强在平山园岭附近贩卖100元毒品给胡某。2016年4月20日1时许，吸毒人员胡某电话联系陈国强要购买200元毒品，后公安机关将到平山老广场准备贩卖毒品海洛因给胡某的陈国强抓获，从其身上缴获海洛因一小包（净重0.47克）。陈国强到案后，于同日1时许电话联系被告人陈远秋欲购买一条氯胺酮（俗称“K粉”）。陈远秋再联系卖家被告人罗建城，明确交易价格后，陈远秋约陈国强到其白花镇的家中交易毒品。罗建城找到被告人罗天才，两人一起去找“麻仔”（具体情况不详，在逃）拿到一条氯胺酮，之后两人驾车前往陈远秋家交易毒品。同日2时许，公安机关在白花镇东记酒店门前抓获陈远秋，在陈远秋的协助下，在白花镇夏竹园村抓获前来交易毒品的罗建城、罗天才，从车内缴获氯胺酮1包（净重985.40克）、氯胺酮1小包（净重0.11克），从罗建城身上缴获氯胺酮2小包（共净重5.40克）。原判认定上述事实,有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、抓获经过，证实2016年4月20日1时许，公安机关在吸毒人员胡某的配合下将被告人陈国强抓获归案；在陈国强的配合下，于同日2时许在惠东县白花镇东记酒店门口抓获被告人陈远秋，随后在陈远秋的配合下，在白花镇夏竹元村委新楼村11号门前抓获被告人罗建城、罗天才。3、扣押清单，证实扣押被告人陈国强可疑毒品一小包和白色三星手机一部；扣押被告人陈远秋白色苹果6S手机一部；扣押被告人罗建城可疑毒品一包、可疑毒品三小包及用一元人民币包装的可疑毒品一小包、诺��亚手机一部；扣押被告人罗天才黑色苹果5S手机和黑色诺基亚手机各一部、银色丰田牌花冠小轿车一辆及车钥匙一串。4、现场勘验检查工作记录，证实抓获被告人陈国强的地点位于惠东县平山镇老广场路段、抓获被告人罗建城和罗天才的地点位于惠东县白花镇夏竹园村委新楼村路段及现场缴获的毒品情况。5、证人证言及辨认笔录（1）证人胡某的证言，证实胡某通过电话联系向陈国强购买过三次毒品“冰毒”，时间分别是2016年的3月中旬，在平山老广场购买了50元；4月16日左右19时许，在老广场购买了30元；4月19日20时许，在园岭狗肉档购买了100元，该次尚未吸食就在回家的路上被民警抓获，胡某将购买的毒品随手丢弃。随后，胡某按照民警要求拨打陈国强的电话，直接对他说“买200元货”，但没有说明要购买什么毒品。陈国强说“好，到老广场等我”。民警带着胡某到老广场等陈国强，当陈国强步行出现时，胡某指认给民警看，民警将陈国强抓获。经辨认混杂照片，胡某辨认出10号男子就是贩卖毒品“冰毒”给其的陈国强。（2）证人石某的证言，证实石某于2014年7月在惠州市强制戒毒所认识陈国强，出来后打电话联系陈国强得知对方有贩卖毒品。2016年4月20日8时许，石某跟王某说想到惠东购买毒品。同日22时许，石某和王某、高某搭乘王某朋友的小车到达惠东县平山镇大润发商场的停车场。在等待陈国强前来交易时被公安机关抓获。经辨认混杂照片，石某辨认出8号男子就是陈国强。（3）证人王某的证言，证实被抓前几天，王某和石某聊天时，石某提议找陈国强买毒品吸食，王某同意。2016年4月20日15时许，石某打电话给陈国强说要买毒品，约好当天20时许���惠东县见面。王某、石某及石的一位朋友乘坐“阿龙”的“滴滴”车前往惠东县。刚开始陈国强要求去一家酒店，后来改为在平山大润发商场见面。石某和他朋友在大润发商场下车去找陈国强，王某在车上帮石某保管他的挎包。十多分钟后，便衣警察将王某和“阿龙”控制。经辨认混杂照片，王某辨认出9号男子就是陈国强。（4）证人陈某的证言，证实2016年4月20日凌晨2许，陈某坐上罗建城驾驶的小轿车，罗天才也在车上。三人一起在车上吸食了毒品“K粉”。到白花镇夏竹园村时，罗建城打电话给一个绰号叫“胡秋”的人。五分钟后，几人在车上被公安机关抓获。6、被告人陈国强的供述、辩解及辨认笔录，证实2016年4月19日20时许，胡某打电话叫陈国强帮忙购买100元毒品“白粉”。陈国强到平山蕉田小学路口向“啊驼”购买了350元“��粉”。随后在园岭狗肉档将100元左右的毒品给了胡某，胡某给陈100元。陈准备将剩下的250元毒品自己吸食。次日凌晨1时，陈又接到胡某电话，胡某问陈“还有没有货”，陈说“只剩下一点货，你要就给你，你拿回200元给我”。胡某同意，两人约好在老广场等。陈刚到老广场就被公安人员抓获，从陈的身上缴获一小包毒品和一部三星手机（双卡）。陈国强被公安机关抓获后，主动配合公安机关抓捕贩卖人员。陈国强打电话给陈远秋说有深圳朋友想要购买一条“香水”（指毒品氯胺酮），让他帮忙找。陈远秋让陈国强等消息。十分钟后，陈远秋回电话说找到货，要31000元一条。陈国强说给他32000元。陈远秋同意。随后，陈国强带领民警到白花镇东记海鲜饭店等陈远秋，并打电话叫陈远秋出来，陈远秋到东记海鲜饭店门前就被民警抓获。后来民警又在陈远秋家��前抓获送毒品过来的人，当场缴获了一千克毒品。经辨认混杂照片，陈国强辨认出3号男子就是叫其帮忙购买毒品的胡某；10号男子就是贩卖毒品氯胺酮给其的陈远秋。7、被告人陈远秋的供述，证实2016年4月20日0时许，陈远秋接到“阿毛”的电话说“我有东西（指毒品氯胺酮），有没有人需要”，陈远秋说不知道。接着陈国强打电话问陈远秋有没有一条“香水”（指毒品氯胺酮）。陈远秋就打电话给“阿毛”问一条氯胺酮的价格，“阿毛”说要31500元至32000元。陈远秋就打电话告诉陈国强一条“香水”要32000元。陈国强说会给陈远秋几百元好处费。陈国强因为不认识对方不敢接触，要求对方将毒品带到陈远秋家里，陈国强再到陈远秋家里拿毒品。陈远秋打电话叫“阿毛”送一条毒品到其家，“阿毛”说很快到。陈远秋电话通知陈国强到其家。一会��，陈国强打电话叫陈远秋到白花镇东记酒店门前等，陈远秋在东记酒店门前上了陈国强说的车内就被公安人员控制。陈远秋愿意配合公安机关抓捕“阿毛”，就打电话问对方到哪里，“阿毛”说快到。十分钟后，“阿毛”打电话说已到陈家楼下。接着，公安人员就将“阿毛”抓获。经辨认混杂照片，陈远秋辨认出11号男子（被告人罗建城）就是贩卖毒品氯胺酮的“阿毛”；5号男子是向其贩卖毒品氯胺酮的陈国强。8、被告人罗建城的供述，证实2016年4月20日凌晨1时许，“胡秋”打电话问罗建城有没有一条毒品“香水”（指毒品氯胺酮，俗称K粉）卖。罗天才听到了，说他朋友有货。罗建城就打电话告诉“胡秋”有货，但要先问价格。接着罗天才打电话问他朋友确定每条“香水”30000元。罗建城打电话告诉“胡秋”一条“香水”要31400元。“胡秋”同意，并要求把毒品送到他家里去。罗建城和罗天才驾驶一辆小汽车到白花长沥村委找罗建城朋友拿毒品。到达村里一个路口，罗天才一人下车去找他朋友拿毒品，拿到毒品后他坐在副驾驶室，把毒品放在副驾驶室座位下的踏板上。途中，陈某打电话给罗天才说想坐顺风车回家。罗建城在白花田屋路口接上陈某，并开车到白花夏竹园村委“胡秋”的老屋后面。罗建城打电话给“胡秋”，但对方没接电话。没多久，罗建城几人就被公安机关抓获。经辨认混杂照片，罗建城辨认出2号男子（被告人陈远秋）就是购买毒品的“胡秋”、9号男子是贩卖毒品氯胺酮的同伙罗天才。9、被告人罗天才的供述，证实2016年4月20日凌晨2时许，罗建城接到“胡秋”的电话说要购买一条“K粉”，一条重约一公斤。接着，罗建城驾驶一辆丰田花冠小车载罗天才从白花镇田屋村委梅丰村出发。途中，罗天才打电话给“阿狗”说要过去购买一条“K粉”，“阿狗”说好，还说一条要3万元。罗天才同意。到达白花镇长沥桥边篮球场，罗天长下车打电话给“阿狗”说已到篮球场，“阿狗”说去篮球场旁边的一条小巷。罗天去到小巷拿到“阿狗”用塑料袋装的一袋“K粉”，罗对“阿狗”说卖出去了再付钱，“阿狗”同意。罗天才将毒品放在副驾驶室踏脚处，由罗建城开车返回。途中，罗建城接到陈某的电话说他想坐顺风车回家。罗天长在白花镇田屋村路口接上陈某，并直接开车到白花镇夏竹园村“胡秋”家。罗建城打电话叫“胡秋”下来拿“K粉”。几人在车上等了一会就被白花派出所民警抓获。民警在几人乘坐的小轿车踏脚处搜出一条“K粉”。罗天才和罗建城谈好以31000元的价格将毒品卖给“胡秋”，卖出去的钱两人平分。经辨认���杂照片，罗天才辨认出4号男子是一起购买毒品氯胺酮的罗建城。10、称量笔录及刑事化验检验报告，证实在粤Ｓ×××××小轿车副驾驶垫上缴获的白色粉末状可疑毒品一包，净重0.11克，检出氯胺酮成分；在粤Ｓ×××××小轿车副驾驶垫处红色塑料袋内缴获的白色晶体状可疑毒品一包，净重985.40克，检出氯胺酮成分；在罗建城身上缴获的白色晶体状可疑毒品两包，共净重5.4克，均检出氯胺酮成分；在陈国强身上缴获的白色块状可疑毒品一包，净重0.47克，检出海洛因成分。11、现场检测报告书，证实经现场尿液对氯胺酮、吗啡、甲基安非他明试剂检测，被告人陈国强及证人高某、石某、王某的检测结果均为阴性；被告人陈远秋和胡某对甲基安非他明阳性反应；被告人罗建城、罗天才对氯胺酮阳性反应。12、手机通话清单，证实被告人陈国强的手机号码158××××7833与证人胡某的手机号码135××××5122在2016年4月17日（10时53分1次）、4月19日（14时01分、16时35分、19时18分2次）和4月20日（0时41分至58分3次）有通话记录；与被告人陈远秋的手机号码159××××9648在2016年4月20日凌晨0时至2时44分有多次通话记录。被告人陈远秋的手机号码与被告人罗建城的手机号码130××××9060在2016年4月20日有多次通话记录。13、户籍证明，证实被告人陈国强、陈远秋、罗建城、罗天才的姓名、性别、出生年月日及住址等基本情况。14、（2009）惠东法刑初字第30号刑事判决书及释放证明书，证实被告人陈国强于2009年因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，2011年11月6日刑满释放。15、关于嫌疑人陈国强抓获经过的情况说明，证实胡某配合公安机关联系和抓捕被告人陈国强的经过。胡某在电话中跟陈国强说“拿200元���”，陈国强回答“好，到老广场等我”。此外，还有公安机关审讯同步录音录像及庭审笔录在卷佐证。原判认为，被告人陈国强明知是毒品而贩卖给他人；被告人陈远秋、罗建城、罗天才明知是毒品氯胺酮而贩卖，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在案证据仅能证明被告人陈国强贩卖毒品两次给胡某的犯罪事实，公诉机关指控被告人陈国强贩卖毒品达情节严重的犯罪事实不清，证据不足，依法予以纠正。被告人陈国强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再行犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈远秋、罗建城、罗天才归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈国强、陈远秋归案后协助公安机关抓捕同案犯，系立功，依法可从轻或减轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪事实、认罪态���、社会危害性及本案存在特意（应为特情）介入，决定对被告人陈国强、罗建城、罗天才从轻处罚，对被告人陈远秋减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第六十七条第三款、第六十五条、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出一审判决如下：一、被告人罗建城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人罗天才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。三、被告人陈远秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人陈国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。五、随案移送的作案工具五部手机，依法没收、上缴国库。上诉人陈远秋上诉提出，原判认定其贩卖毒品给陈国强，缺乏事实根据。侦查机关对其进行诱供，骗取有罪供述，简单草率地认定其贩卖毒品，明显是主观有罪推定。原判量刑违背刑法规定的罪刑相适应原则。辩护人辩称：1、本案不仅存在特情介入，还存在犯意引诱和数量引诱，一审判决虽对上诉人陈远秋的犯罪事实存在特情介入作出评价，但在判决上未充分体现；2、上诉人陈远秋归案后主动配合公安机关抓捕同案犯，有立功表现，也能如实供述犯罪事实，并具有初犯、偶犯等量刑情节。一审判决未能充分体现罪责刑相适应的法定原则，量刑畸重。请二审法院撤销一审判决，对陈远秋作出减轻判决。上诉人罗建城上诉提出：1、陈国强到案后，为配合公安机关抓捕，按照���查机关授意，故意告知陈远秋需要购买氯胺酮，于是陈远秋联系上其，其与罗天才二人找“麻仔”拿到毒品后，在未到约定地点时即被抓获。整个交易过程均在侦查机关监控下进行，明显是违规执法，数量引诱。应当降低量刑档次；2、其主观恶性小，不是贩毒提意者，仅仅是贩毒的司机；3、所涉毒品未流入社会，社会危害性较小。原判量刑过重。上诉人罗天才上诉提出：1、其到案后能如实供述自己的罪行，当庭表示认罪，依法可以从轻处罚；2、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三款规定，氯胺酮数量200克以上不满1000克的，应认定为“其他毒品数量较大”，原判适用法律有误；3、本案有特情介入，根据罪刑相适应原则应当依法从轻处罚；4、本案所涉毒品已全部被收缴，未流入社会，没��对社会造成实质性危害。原判未考虑以上情节，量刑过重。经审理查明，认定上诉人陈远秋、罗建城、罗天才、原审被告人陈国强犯贩卖毒品罪的事实，以及据以认定全案事实的证据均与原审法院认定的事实和采信的证据相同。证据已经原审法庭当庭质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人陈国强、上诉人陈远秋、罗建城、罗天才无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其中上诉人陈远秋、罗建城、罗天才贩卖毒品氯胺酮数量大，四人的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈国强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈远秋、罗建城、罗天才归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人陈远秋、原审被告人陈国强归案后协助公安机关抓捕同案犯，系立功，对二人分别减轻和从轻处罚。鉴于本案系特情介入破获的案件，对上诉人陈远秋、罗建城、罗天才和原审被告人陈国强，均酌情从轻处罚。陈国强因贩卖毒品被抓获后，根据公安机关的部署，其打电话向陈远秋表达了要购买毒品氯胺酮一条（通常约为1000克）的意图，陈远秋应允后，又联系到罗建城，确定有货，三方再分别明确交易价格，后由罗建城、罗天才另向上家“麻仔”拿到一条氯胺酮，开车前往约定的陈远秋家中交易。对于这一基本事实，上诉人陈远秋、罗建城、罗天才以及原审被告人陈国强，到案后均作稳定供述，不持异议。现针对罗建城、罗天才、陈远秋上诉和辩护人辩护提出的相关问题评判如下：1、上诉人罗建城、罗天才、陈远秋三人对自己参与毒品交易，和交易毒品的数量均有明确的认识，其行为本身符合我国刑法对贩卖毒品罪的相关规定，构成犯罪，应予惩处，本案虽系特情介入引起，但不因此当然否定三人行为的刑事违法性和应受刑罚处罚性。原判在量刑时已充分考虑本案系特情介入引起这一因素，在法定量刑幅度内确定了较轻刑罚，量刑并无不当。上诉人罗建城、罗天才及陈远秋的辩护人再以此为由请求对三上诉人从轻处罚，于法无据，不予采纳。2、根据陈国强、陈远秋的供述，双方谈及交易价格，陈国强表示愿意给陈远秋一定差价作为好处费时，陈远秋并未拒绝，且陈国强供述中已指证陈远秋有贩毒行为，指证陈远秋曾对其讲过“自己什么货都有”。这一指证也与陈国强向陈远秋表达购买毒品意愿后，陈远秋已实际为陈国强找到毒品这一客观事实相佐证。原判综合全案事实认定其犯贩卖毒品罪并无不当，上诉人陈远秋上诉辩解不构成贩卖毒品罪的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。3、上诉人罗天才认为本案所涉毒品数量应认定为“较大”所依据的司法解释，已于2016年4月被废止。根据最新法律规定，贩卖毒品氯胺酮500克以上即应当认定“数量大”。上诉人罗天才上诉所提该辩解意见，于法无据，不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁祥雄审判员  张晓燕审判员  冯丹宁二〇一七年三月八日书记员  姚茂敏蓝苑（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。