山西省娄烦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）娄刑初字第29号 公诉机关娄烦县人民检察院。 被告人冯兆连，男，汉族，高中文化，娄烦县静游镇政府土地管理员，2011年12月份当选为娄烦县静游镇下静游村村委会主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月4日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于娄烦县看守所。 辩护人张亮，山西仁鑫律师事务所律师。 娄烦县人民检察院以娄检刑监刑诉【2014】第28号起诉书指控被告人冯兆连犯贪污罪，于2014年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。娄烦县人民检察院指派检察员李晋军出庭支持公诉，被告人冯兆连及其辩护人张亮到庭参加诉讼。期间补充侦查一次。现已审理终结。 娄烦县人民检察院指控，1995年12月，娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂进行了改制，该厂后期存续期间，由被告人冯兆连独资经营。后因静游镇第一洗煤焦化厂占地在汾河水库"1130"淹没区内，被告人向娄烦县人民法院提起诉讼。请求确认静游镇人民政府同其签订的改制协议无效，并赔偿损失。2008年7月2日，娄烦县人民法院依法判决被告人等三人与静游镇人民政府签订的《第一焦化厂股份制股金认定协议》无效，判决退还股金，并赔偿损失。至2011年9月28日，静游镇政府陆续支付完毕被告人全部股金及赔偿款。2011年，山西省公路局太原分局岚古线静游段改线及防护工程项目在下静游村施工期间，占用静游镇第一焦化厂原厂址土地，被告人索要土地补偿款并且阻止施工。2011年9月20日，岚古线项目部、静游镇政府、下静游村村委会、被告人签订四方协议，支付静游镇土地补偿款。2011年12月底，下静游村村委会换届前，时任下静游村村委会主任的冯某1因被告人无第一焦化厂原厂址土地手续，未支付被告人土地补偿款。2011年底，被告人当选为下静游村村委主任后，在静游镇及下静游村隐瞒娄烦县人民法院依法判决被告人等三人与静游镇人民政府签订的《第一焦化厂股份制股金认定协议》无效，判决退还股金，并赔偿损失的事实，通过事先向部分两委会委员打招呼的方式，利用职务便利召开下静游村两委会议，从而将118677.12元土地补偿款据为己有。 针对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解予以证实。公诉机关认为，被告人冯兆连的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。 被告人辩称，起诉书指控的不是事实。第一，我从镇政府领的土地补偿款与退还我的股金及赔偿损失是两码事，后者不包括土地补偿费。第二，岚古线改线占了我的厂子和农民的土地，村委派冯润奎和冯某2进行登记，后来他们告我说我的厂子也登记上了，之后村民的钱都到手了，我的还没有到手。后来我带的土地证等手续签的协议。推倒厂子后，我委托张某打的官司，张某委托冯五则和冯二小垫的地。前镇领导梁俊杰已经把判决书移交给新的镇长和书记，他们不看是他们的失职。我认为我领的钱就是应该给我的，垫地是我自己花钱垫的，我领钱是以厂子的法人代表领的，不是以村委主任身份领的。之后我和高某、褚某、王某11111商量该不该领这个钱，他们说让两委会表决。两委会召开的时候我没有参加，只是在会议开始之前我拿着四方协议和土地证简单说了一下情况，我说是我的我领，不是我的我不领，后来我就回避了。我只和张某打过招呼，他是我打官司的委托代理人，整个事情他都清楚。第二天他们告我说会议通过了。我领到的钱用于垫地了。 辩护人的辩解意见是，第一，娄烦县静游选煤焦化厂是1995年12月25日成立的，经营期限至2004年3月13日。2000年11月5日，娄烦县静游选煤焦化厂因未申报年检而被吊销营业执照。尽管被吊销营业执照，且2006年该厂设备设施被拆除，由于其没有清理债权债务，只是失去了经营资格，但法律主体资格还在。第二，冯兆连是娄烦县静游选煤焦化厂的股东之一，并且被登记为法定代表人，是两个身份。2008年7月2日娄烦县人民法院作出的（2007）娄民初字第42号民事判决书认定冯兆连与静游镇政府签订的《第一焦化厂股份制股金认定协议》无效，冯兆连因此失去的是股东身份，但法定代表人的身份并不当然失去。由于静游镇政府没有通过程序撤销冯兆连的法定代表人，也没有接管娄烦县静游选煤焦化厂，企业法人营业执照、公章、财务专用章都由冯兆连保管。因此，冯兆连仍然是娄烦县静游选煤焦化厂的实际管理者。第三，签订四方协议时，冯兆连是以娄烦县静游选煤焦化厂法定代表人身份作为一方出现的，静游镇人民政府是以中间人的身份出现的。确定土地使用权的享有者及利益的归属，应当以土地证为基础。1993年6月29日，下静游村委会（甲方）与娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂（乙方）签订了《静游镇洗煤焦化厂占用土地协议书》，约定"甲方提供乙方建厂所占用的面积及公路面积。经双方协商，一次性支付补偿款20万元"1993年7月1日，下静游村委会收到补偿款20万元。1993年7月28日，娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂申领到土地证。1995年12月25日，娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂变更为娄烦县静游选煤焦化厂。因此，本案争议土地的补偿款应属娄烦县静游选煤焦化厂。第四，冯兆连领取的补偿款已支付冯二小、冯五则、冯某3三人，冯兆连并未据为己有。因此，冯兆连的行为不构成贪污罪。 辩护人提供的证据有：1、娄烦县静游选煤焦化厂企业法人营业执照；2、娄烦县静游选煤焦化厂公章、财务专用章；3、冯某4的证明材料；4、郭某的证明材料；5、冯某5（冯二小）的领条、调查笔录；6、冯某6（冯五则）的领条、调查笔录；7、冯某3的领条、调查笔录；8、刘爱珍的两个领条；9、冯文怀的领条；10、冯某7的领条。 经审理查明，1988年12月19日，娄烦县下静游合兴洗煤焦化厂注册成立，股东为张天喜、张李成、康建文。1992年5月25日，娄烦县静游镇人民政府收购下静游合兴洗煤焦化厂，更名为静游镇第一洗煤焦化厂，属于静游镇经济开发总公司下属企业，未在娄烦县工商局注册。1993年7月28日，娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂申领并地娄字第02-011号土地证，土地性质为国有，使用单位为娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂。1995年12月23日，静游镇人民政府对第一洗煤焦化厂进行改制，与张李成、冯兆连、康建文签订《第一焦化厂股份制股金认定协议书》，约定"张李成、冯兆连、康建文三人入股1749877.40元，静游镇人民政府入股股金为原有第一洗煤焦化厂工人工资及欠款450122.60元，待一焦化厂账务结清核实为准；一焦化实行股份制后，变更为娄烦县静游洗煤焦化厂，法人代表王某12变为冯兆连。"1995年12月25日，在娄烦县工商局注册登记，企业名称变更为娄烦县静游洗煤焦化厂，法定代表人为冯兆连。后张李成、康建文、冯兆连将静游镇政府的股份吸收，由三人合伙经营。该厂后期存续期间，张李成、康建文将其股份全部转让给冯兆连，由被告人冯兆连独资经营。2000年11月5日，因静游洗煤焦化厂未申报年检而被娄烦县工商局吊销营业执照。2006年8月16日，根据《娄烦县人民政府关于限期拆除关闭淘汰企业生产设施设备、恢复地貌的决定》，静游镇人民政府对第一焦化厂（静游洗煤焦化厂）进行拆除，恢复地貌。2007年1月30日，娄烦县土地局出具证明证实静游镇第一洗煤焦化厂占地在汾河水库"1130"淹没区范围内。后因该厂占地在汾河水库"1130"淹没区内，被告人向本院提起诉讼，请求确认静游镇人民政府同其签订的改制协议无效，并赔偿损失。2008年7月2日，本院依法判决被告人冯兆连、张李成、康建文与静游镇人民政府签订的《第一焦化厂股份制股金认定协议》无效，判决退还股金，并赔偿损失。截至2011年9月28日，静游镇政府陆续支付完毕被告人全部股金及赔偿款。2011年，山西省公路局太原分局岚古线静游段改线及防护工程项目在下静游村施工期间，占用静游镇第一焦化厂原厂址土地，被告人冯兆连索要土地补偿款并且阻止施工。2011年9月20日，岚古线项目部、静游镇政府、下静游村村委会、被告人冯兆连签订四方协议，约定将争议土地5.042亩的土地补偿款136739.04元汇入静游镇政府账户，待下静游村委会与被告人冯兆连争议解决后支付土地所有人。2011年12月底，下静游村村委会换届前，时任下静游村村委会主任的冯某1因被告人冯兆连无第一焦化厂原厂址土地手续，未支付被告人土地补偿款。2011年底，被告人冯兆连当选为下静游村委主任后，在下静游村召开两委会时，未向两委会成员说明本院依法判决被告人冯兆连和张李成、康建文与与静游镇人民政府签订的《第一焦化厂股份制股金认定协议》无效，判决退还股金，并赔偿损失的事实，在两委会召开前声称其手里有焦化厂土地手续(经审理查明前述静游镇第一洗煤焦化厂的土地证至案发前由被告人保管)，但未出示土地证，致使下静游村两委会议集体同意将4.376亩土地的补偿款118677.12元支付被告人冯兆连。两委会召开时被告人冯兆连未参加会议表决，后被告人冯兆连将下静游村两委会会议记录交给娄烦县静游镇人民政府，静游镇人民政府据此支付被告人冯兆连118677.12元土地补偿款。本院审理期间，被告人冯兆连退还全部赃款。 证明以上犯罪事实的证据有： 1、户籍证明，证实被告人冯兆连具备法定刑事责任年龄。 2、娄烦县静游镇人民政府出具的职务证明证实，被告人冯兆连2011年12月当选为娄烦县静游镇下静游村村委会主任至今。 3、娄烦县公安局法制科出具的说明证实，被告人冯兆连无违法犯罪记录。 4、娄烦县人民检察院给娄烦县国土局出具的《关于对静游镇第一洗煤焦化厂原厂址土地权属认定的函》、娄烦县国土资源局娄国土资函字【2014】33号《关于对娄检函【2014】1号的复函》、《权属界线争议原由书》证实，经娄烦县人民检察院建议，娄烦县国土资源局证实："经我局组织实地测量并比对娄烦县土地利用现状库，静游镇第一洗煤焦化厂原址位于汾河水库"1130"范围线内，权属为国有。但2009年全国土地调查时，汾河水库管理局和静游镇下静游村因"1130"界限存在土地权属争议，签订了《权属界线争议原由书》。该《权属界线争议原由书》内容为"下静游与汾河水库土地在---处有争议，暂定工作界用于土地面积量算，待土地权属争议解决后，重新确定土地权属界线。" 5、下静游村2012年6月7日会议记录证实，占地共5.042亩，补偿款为136739.04元，下静游村两委会议集体同意将除村集体土地0.666亩土地补偿款18061.92元外的118677.12元土地补偿款支付被告人冯兆连。冯兆连将情况介绍后，回避会议退场。 6、静游镇农村"两委"规范化管理制度汇编证实，党支部及村委会的职责及两委会决策的相关制度。 7、段晓宇出具的证明证实，经辨认静游镇第一焦化厂并地娄字第02-011号土地证（1993年7月28日）应该是当时下乡检查时发的证，或者是企业来单位办的证，其他记不清了。 8、《岚古线静游段改线工程下静游长征坪处有争议土地的征用付款协议》证实，因此处土地有争议，山西省公路局太原分局岚古线静游段改线及防护工程项目部（甲方）、静游镇下静游村村委会（乙方）、冯兆连（丙方）、静游镇人民政府（丁方）约定：甲方负责将本次征地补偿款人民币136739.04元一周内汇入丁方账户，待乙方与丙方争议解决后，由丁方负责支付土地所有人。 9、娄烦县静游镇财政所明细分类账、记账凭证、领条证实，被告人冯兆连领取土地补偿款118677.12元. 10、本院（2007）娄民初字第42号民事判决书及相关证据娄烦县人民政府娄政发（2006）69号文件《娄烦县人民政府关于限期拆除关闭淘汰企业生产设施设备、恢复地貌的决定》、娄烦县国土资源局2007年1月30日出具的证明、娄烦县人民政府法制办公室2006年8月7日娄政法复字第【1】号行政复议决定书《静游镇经济开发总公司关于第一洗煤焦化厂实行股份制经营的意见》、《静游镇第一焦化厂固定资产评估表》、《第一焦化厂股份制股金认定协议书》、《股东协议》、《股东会纪要》、委托书、《娄烦县物价事务所娄价估字第（95）第5号价格评估书、土地证复印件、娄烦县静游镇财政所明细分类账、转账凭证、上账申请、静游镇财政所提供的《关于静游镇财政所刘玉岗往来账户付款说明》、转账凭证、领条、明细分类账、记账凭证证实，2008年7月2日，本院依法判决被告人冯兆连等三人与静游镇人民政府签订的《第一焦化厂股份制股金认定协议》无效，判决退还股金，并赔偿损失。截至2011年9月28日，静游镇政府陆续支付完毕被告人全部股金及赔偿款。其中2010年3月17日从冯兆连账户转入刘玉岗往来账户46万元，从2011-2012年从刘玉岗账户付款26万元，剩余20万元至今未付。 11、娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂土地证，证实该土地为国有土地，使用单位为娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂。 12、下静游村账户明细账、转账收入传票、收据、明细分类账证实，静游镇第一洗煤焦化厂存续期间静游镇人民政府支付下静游村占地款的情况。 13、《娄烦县下静游合兴洗煤焦化厂（原娄烦县下静游个体新型机焦厂拍卖契约》证实，1992年5月25日，娄烦县静游镇人民政府收购下静游合兴洗煤焦化厂。 14、《第一焦化厂股份制股金认定协议书》证实，1995年12月23日，静游镇人民政府对第一洗煤焦化厂进行改制，与张李成、冯兆连、康建文签订《第一焦化厂股份制股金认定协议书》，约定"张李成、冯兆连、康建文三人入股1749877.40元，静游镇人民政府入股股金为原有第一洗煤焦化厂工人工资及欠款450122.60元，待一焦化厂账务结清核实为准；一焦化实行股份制后，变更为娄烦县静游洗煤焦化厂，法人代表王某12变为冯兆连。" 15、娄烦县工商局娄工商企字【2001】第2号行政处罚决定书、娄烦县工商局提供的娄烦县静游合兴焦化厂、娄烦县静游洗煤焦化厂企业档案、娄烦县乡镇企业管理局娄乡企字（1995）15号文件《关于原"娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂"变更名称及法人代表的批复"证实，1988年12月19日，娄烦县下静游合兴洗煤焦化厂注册成立，股东为张天喜、张李成、康建文。1992年5月25日，娄烦县静游镇人民政府收购下静游合兴洗煤焦化厂，更名为静游镇第一洗煤焦化厂，属于静游镇经济开发总公司下属企业，未在娄烦县工商局注册。1995年12月23日，静游镇人民政府对第一洗煤焦化厂进行改制，更名为娄烦县静游洗煤焦化厂，法人代表王某12变为冯兆连。1995年12月25日，在娄烦县工商局注册登记，企业变更为娄烦县静游洗煤焦化厂，法定代表人为冯兆连。娄烦县静游洗煤焦化厂于2000年11月5日被吊销营业执照，并限期进行清算，于15日内将营业执照和公章缴回该局。 16、被告人冯兆连供述证实静游镇洗煤焦化厂的前后演变过程及其领款的经过，同时表明其愿意退款。 17、证人王某12的证言证实合兴焦化厂到静游洗煤焦化厂的演变过程及法院诉讼的经过。 18、证人王某11111、高某、褚某的证言证实签订四方协议及被告人领取土地补偿款的具体情况。 19、证人冯某1、冯某8的证言证实，2011年12月底，下静游村村委会换届前，时任下静游村村委会主任的冯某1因被告人无第一焦化厂原厂址土地手续，未支付被告人土地补偿款。 20、证人强某的证言证实，娄烦县静游镇第一洗煤焦化厂并地娄字02-011号土地使用证是段晓宇办理的，土地使用期限最长不超过五年。 21、证人袁某的证言证实静游第一洗煤焦化厂改制的情况。 22、证人冯某2、张某、冯某9、冯某10、冯某11、冯某12、冯某7、李某、冯某13、冯某14的证言证实，2012年，冯兆连找冯某2称第一焦化厂原厂址土地是他的，补偿款应该给他，冯某2提议找一下镇里，后来冯兆连和冯某2去静游镇请示党委书记高某和镇长褚某，高某和褚某要求村里召开班子会议，如果班子同意支付冯兆连，镇里就支付冯兆连补偿款。2012年6月7日上述人员参加了下静游村的两委会议，会议一致同意冯兆连领取土地补偿款。会前被告人冯兆连介绍第一焦化厂是他的，他有手续，补偿款应该给他，大家均觉得冯兆连一直经营静游镇第一焦化厂，而且，大家和冯兆连搭班子，不好意思，就同意支付冯兆连。会前冯兆连和张某打招呼说"你和冯某2组织开会商议一下，大家同意我就拿，不同意就算了。"此外，冯兆连还和冯某12打过招呼，让冯某12同意他领这笔钱。 23、娄烦县静游洗煤焦化厂的企业法人营业执照证实该厂经营期限为2000年3月13日至2004年3月13日，法定代表人为冯兆连。 24、娄烦县静游洗煤焦化厂的公章、财务专用章。 25、证人冯某4、郭某、冯某5、冯某6、冯某3的证言及冯某3、冯某6、刘爱珍、冯文怀、冯某7的领条证实，上述人员在静游镇第一洗煤焦化厂原厂址垫过地，冯兆连支付过他们垫地款。 本院认为，被告人冯兆连以非法占有为目的，隐瞒法院判决其和张李成、康建文与静游镇人民政府签订的《第一焦化厂股份制股金认定协议》无效，判决退还股金，并赔偿损失的事实，致使下静游村两委会委员陷于错误认识，在召开两委会议时集体同意将118677.12元土地补偿款支付被告人冯兆连，静游镇人民政府据此支付被告人冯兆连该笔土地补偿款，被告人冯兆连从而骗取118677.12元土地补偿款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。经查，本案中被告人冯兆并非利用其国家工作人员的职务便利或者协助政府从事公务的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，而是采取隐瞒真相的手段将土地补偿款据为己有，娄烦县人民检察院指控被告人冯兆连的行为构成贪污罪的意见不予支持。经查，股金认定协议于2008被判决无效之后，被告人对静游镇洗煤焦化厂便不享有任何权利义务，且该厂已于2000年被依法吊销，被告人冯兆连作为法定代表人身份对该笔土地补偿款也没有所有权。被告人及其辩护人辩称被告人系静游镇洗煤焦化厂的法定代表人，该款应属于其所有的辩解意见不予采信。被告人冯兆连及其辩护人关于其所得款项已用于垫地开支的辩解意见并不影响其犯罪的成立。被告人冯兆连自愿认罪，并积极退还全部赃款，依法酌情从轻处罚。被告人所在社区证实，对被告人适用非监禁刑不致危害社会，故依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条第一款之规定，判决如下： 被告人冯兆连犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  刘珊瑛 审 判 员  段丽珍 人民陪审员  苏同生 二〇一五年七月八日 书 记 员  王 佳