黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终285号上诉人（原审被告）：河南省天地建筑防水工程有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。主要负责人：代现中，该分公司经理。委托诉讼代理人：李艳丽，黑龙江隆华律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭利平，男，1972年2月6日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审原告）：沈阳隆源盛新型防水材料经销处，住所地沈阳新民市兴隆堡镇。经营者：李英梅，女，1980年1月11日出生，朝鲜族，住吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：金勇，男，1974年2月26日出生，朝鲜族，该经销处经理，住黑龙江省哈尔滨市道外区。原审被告：河南省天地建筑防水工程有限公司，住所地河南省平兴县。法定代表人：秦胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨旭，男，1991年7月18日出生，汉族，该公司法务部员工，住河南省新菜县。上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司黑龙江分公司（以下简称天地建筑黑龙江分公司）与被上诉人沈阳隆源盛新型防水材料经销处（隆源盛防水经销处），原审被告河南省天地建筑防水工程有限公司（天地建筑公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组形成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天地建筑黑龙江分公司的委托诉讼代理人李艳丽、谭利平，被上诉人隆源盛防水经销处的委托诉讼代理人金勇，原审被告天地建筑公司的委托诉讼代理人杨旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天地建筑黑龙江分公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回隆源盛防水经销处的诉讼请求。一、二审的诉讼费用及相关费用全部由隆源盛防水经销处承担。事实与理由：1.双方虽然签订了施工合同，但隆源盛防水经销处仅完成了装修工程施工前的防水工程，且至今存在严重的质量问题，一审法院未予确认；2.施工面积验收单体现了隆源盛防水经销处实际施工面积，但不能证明所有施工项目均已完成，原审法院按90%判决给付工程款无事实及法律依据；3.隆源盛防水经销部没有完成后续施工，且工程质量不合格，天地建筑黑龙江分公司不应支付工程款，不应承担工程款的利息，不应承担违约责任。隆源盛防水经销处辩称：隆源盛防水经销处根据合同约定已经完成了工程项目，并且工程已经投入使用。天地建筑黑龙江分公司提到的质量问题和施工认证，已经在一审中提交法院了。隆源盛防水经销处认为一审判决正确。天地建筑公司辩称：同意天地建筑黑龙江分公司的上诉请求。另补充几点：一审法院在合同效力方面没有查明，隆源盛防水经销处施工未履行发包程序，违反了相应的法律规定，系违法分包。隆源盛防水经销处的经营范围是防水材料建材零售，无施工许可资质，其与天地建筑黑龙江分公司签订的合同违反了合同法272条第三款以及招投标办法第58条，房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第14条第1款的规定以及《最高人民法院院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，双方所签合同系无效合同。一审法院没有查明隆源盛防水经销处是否符合请求支付工程款的条件，要求天地建筑黑龙江分公司支付工程款错误，不符合法定也不符合约定的工程款支付条件。隆源盛防水经销处向一审法院起诉请求：判令天地建筑黑龙江分公司给付工程款1,252,420元及逾期付款的违约金；天地建筑公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实，2013年8月20日隆源盛防水经销处与天地建筑黑龙江分公司签订《工程施工承包合同》，内容为“由隆源盛防水经销处承包天地建筑黑龙江分公司发包的红博二期防水工程，工程地点在哈尔滨市红旗大街与黄河路交汇处；承包范围为红博负一层防水工程范围内的全部工作内容的施工、竣工和保修；开工日期为2013年8月24日，合同工期总日历天数30天；合同价款采用固定单价，伍拾圆每平方米；工程款的支付为施工完的防水工程每月25日报进度结算经审核后按实际完成量的50%拨付当月工程款，装修工程结束后经检查无渗漏现象拨付工程款至合同总价的70%，装修工程结束一年后，无任何质量问题出现，拨付至合同总价的90%，五年质保期结束拨付工程款10%；竣工结算为防水工程竣工后，承包人需保证后续装饰工程结束，质保期内防水工程无质量问题，为整个工程施工结束，结算面积以红博二期防区域平面图为依据，按图纸平面面积结算；质量保证金为合同价款的10%”，隆源盛防水经销处与天地建筑黑龙江分公司及其委托代理人谭利平均在该合同上签字盖章确认。合同签订后，隆源盛防水经销处按照约定于2013年8月24日开工。2014年2月8日案外人谭利平作为发包单位即天地建筑黑龙江分公司负责人出具《工程施工面积验收单》，确认隆源盛防水经销处完成哈尔滨红博二期负一层防水堵漏工程工作，施工面积为36,496.80平方米。后隆源盛防水经销处向哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，要求天地建筑黑龙江分公司给付工程量50%进度款612,460元，由天地建筑有限公司承担连带责任。哈尔滨市南岗区人民法院于2014年11月14日作出（2014）南民三商初字第126号民事判决书，判决：一、天地建筑黑龙江分公司于本判决生效后10日内给付隆源盛防水经销处工程款612,420元；二、天地建筑黑龙江分公司到期未偿还上述欠款，由天地建筑有限公司对上述欠款承担连带责任。后天地建筑黑龙江分公司不服该判决，上诉于哈尔滨市中级人民法院，哈尔滨市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）哈民一民终字第286号民事判决书，判决：一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民三商初字第126号民事判决书第二项；二、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2014）南民三商初字第126号民事判决书第一项为：天地建筑黑龙江分公司于本判决生效之日起十日内给付隆源盛防水经销处工程款572,420元。另查明，隆源盛防水经销处收到天地建筑黑龙江分公司给付款项情况如下：2013年9月19日收到30,000元、2013年10月2日收到30,000元、2013年10月9日收到200,000元、2013年12月31日收到10,000元和2014年1月30日收到70,000元，共计收到340,000元。一审法院认为，隆源盛防水经销处与天地建筑黑龙江分公司签订《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依据该合同，合同价款采用固定单价，伍拾圆每平方米，按实际完成量的50%拨付当月工程款，装修工程结束后经检查无渗漏现象拨付工程款至合同总价的70%，装修工程结束一年后，无任何质量问题出现，拨付至合同总价的90%，五年质保期结束拨付工程款10%。因天地建筑黑龙江分公司已向隆源盛防水经销处出具《工程施工面积验收单》，故该工程总价款为1,824,840元（计算方式为：50元／平方米×36,496.80平方米）。因天地建筑黑龙江分公司举示证据不足以证明其曾因隆源盛防水经销处施工工程存在质量问题，亦没有提出反诉，故其应当依照合同约定给付隆源盛防水经销处工程款。虽隆源盛防水经销处与天地建筑黑龙江分公司对于该工程装修部分是否完工存在争议，结合合同有关工期的约定及《工程施工面积验收单》，该事实的举证责任应由天地建筑黑龙江分公司承担，因其未提交相关证据证明，故其应给付隆源盛防水经销处90%的工程总价款即1,642,356元。根据（2014）南民三商初字第126号民事判决书和（2015）哈民一民终字第286号民事判决书，天地建筑黑龙江分公司应给付隆源盛防水经销处工程款572,420元，隆源盛防水经销处认可天地建筑黑龙江分公司先行给付工程款340,000元，故天地建筑黑龙江分公司应给付隆源盛防水经销处工程款729,936元（计算方式为：1,642,356元-340,000元-572,420元）。因该工程交付时间不明确，且隆源盛防水经销处与天地建筑黑龙江分公司未结算工程款，双方签订的合同中亦没有违约条款的约定，故天地建筑黑龙江分公司给付隆源盛防水经销处以本金729,936元为基数自起诉之日即2016年7月11日起至给付时止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。因天地建筑黑龙江分公司不具有法人资格，故由天地建筑有限公司对上述欠款承担连带责任。关于天地建筑公司、天地建筑黑龙江分公司所述隆源盛防水经销处系重复起诉的意见，因隆源盛防水经销处本次的诉讼请求与其先前起诉的诉讼请求不同一，不构成重复起诉，故对天地建筑公司、天地建筑黑龙江分公司该项意见，不予支持。判决：1.天地建筑黑龙江分公司于判决生效之日起十日内给付隆源盛防水经销处工程款729,936元；2.天地建筑黑龙江分公司于判决生效之日起十日内给付隆源盛防水经销处工程款利息（计算方式：自2016年7月11日起至给付时止以本金729,936元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.如天地建筑黑龙江分公司到期未偿还上述欠款，由天地建筑公司对上述欠款承担连带责任；4.驳回隆源盛防水经销处的其他诉讼请求。如果天地建筑公司、天地建筑黑龙江分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,369元，由天地建筑公司黑龙江分公司负担9078元，由隆源盛防水经销处负担8291元。本院二审期间，天地建筑黑龙江分公司围绕上诉请求提交了2014年施工日记、2015年工资表并申请冯晓明、代红超、邱树德出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，天地建筑黑龙江分公司提交上述证据拟证明：1.隆源盛防水经销处未履行合同约定义务，未完成工程后期维修及二次防水工程施工；2.隆源盛防水经销处施工工程质量不合格，存在大量漏水质量问题；3.涉案工程至今未进行竣工验收，依据双方签订的合同约定无法进行结算。隆源盛防水经销处对上述证据质证意见：这个项目当时由三个施工队施工，天地建筑黑龙江分公司提供的漏水证据是第三方施工的，隆源盛防水经销处的工程质量没有问题，事实证明，使用了就视为验收。三个证人都不是为隆源盛防水经销处工作，证言都是他们主观判断有漏点，没有相关部门的鉴定和认证。对工资表和施工日志真实性有异议。天地建筑公司对上述证据无异议，可以证明隆源盛防水经销处没有二次维修。证人说的是一边堵漏一边维修，第三位证人说50%漏水，还有50%可以正常装修，所以并不矛盾。双方合同18条对验收有约定，并没有见到相关人员的盖章签字。按照常理言，任何施工队不可能雇佣很多堵漏工人待命，从侧面反映了案涉工程存在大量漏水现象。本院认证意见为：天地公司黑龙江分公司提供的上述证据均不能直接证明隆源盛防水经销处施工的工程存在质量问题，本院依法不予采信。对原审判决认定的事实，本院依法予以确认。本院认为：隆源盛防水经销处与天地建筑黑龙江分公司签订《工程施工承包合同》后，隆源盛防水经销处按合同约定进行了施工。谭利平签字的工程施工面积验收单明确写明隆源盛防水经销处已完成哈尔滨红博二期负一层防水堵漏工程工作，施工面积为36,496.80平方米，一审法院以此作为结算依据并无不当。天地公司黑龙江分公司关于案涉工程存在质量问题的主张，证据不足，本院不予支持。合同约定：“装修工程结束后经检查无渗漏现象拨付工程款至合同总价的70%，装修工程结束一年后，无任何质量问题出现，拨付至合同总价的90%，五年质保期结束拨付工程款的10%。”天地公司黑龙江分公司没有举证证明装修工程结束的时间，其提交的证据亦不能证明隆源盛防水经销处施工的工程存在合同约定的质量问题，故一审判决其给付90%的工程款及逾期利息，并无不当。综上，天地公司黑龙江分公司的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9078元，由上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司黑龙江分公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  王晓东审判员  梁红玉二〇一七年三月二十四日书记员  于文娟