江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终59号上诉人（原审被告）：吴金辉，男，1976年1月5日生，汉族，住海安县。被上诉人（原审原告）：祝卫红，女，1976年9月4日生，汉族，住海安县。委托诉讼代理人：章爱军（系祝卫红之夫），1972年10月14日生，汉族，住海安县委托诉讼代理人：康成然，江苏紫石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡海龙，男，1979年11月2日生，汉族，住海安县。上诉人吴金辉因与被上诉人祝卫红、胡海龙民间借贷纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴金辉上诉请求：二审在查明事实基础上依法改判。事实和理由：1、上诉人在借据上签字担保是事实，但上诉人担保的借贷关系是借期3个月，本金50万元，月利率1.5%，与本案诉争借款不是同一笔借款，案涉借据不具有客观真实性；2、案涉借款系借款人胡海龙用于开设赌场，且章爱军明知借款的用途，故该借贷关系应认定无效；3、一审对祝卫红套取银行贷款进行高利民间借贷的事实未查清，案涉借贷主合同及担保合同应认定无效；4、案涉借款已通过祝卫红与胡海龙之间的房屋买卖得到清偿。祝卫红二审辩称，案涉借条属实，不存在高利转贷的事实，被上诉人也不知胡海龙借款的用途，案涉借款也未通过房屋买卖得到清偿。请求驳回上诉，维持原判。胡海龙二审中提交书面意见称，其在澳门输钱回来后找章爱军借钱，章爱军同意出钱帮其开赌场，并提供场地。案涉50万元借款利息为月息2.5分，由吴金辉作担保。祝卫红向一审法院起诉请求:1、判令胡海龙归还借款人民币50万元，支付约定利息75000元、逾期违约金15000元（利息、违约金计算至2016年2月27日，请求法院判决至实际还款之日止）；2.判令吴金辉承担连带还款责任。一审法院认定事实：祝卫红之夫章爱军、胡海龙、吴金辉三人系朋友。胡海龙因资金周转需要，拟向章爱军借款，请吴金辉担保，三人商谈好后，由章爱军拟好借据一份，载明“今借到祝卫红人民币伍拾万元整（￥500000.00），借款时间2015-04-28至2015-08-27，借款利息为：月息1.5%，该款项转入胡海龙账户，具体如下：户名：胡海龙，账号：62×××92，开户行：农商行。为了保证出借人的合法利益，由以下个人作为本借据的担保方。备注：（1）利息按实际还款时间为准，多退少补！（2）如逾期还款，则按每日五千元支付罚金，直至借款全部还清为止！”吴金辉于2015年4月28日在该借据“担保人”处签名，胡海龙于次日在该借据的“借款人”处签名。同年4月29日，祝卫红通过海安金投商行海安农商行银行账户（32××××79）汇款50万元给胡海龙（银行账号62×××92）。当日，胡海龙给付章爱军2万元（作为利息）。借款到期后，胡海龙仅给付了章爱军5000元（具体给付时间双方均表示记不清），其余借款未能偿还。2016年2月29日，祝卫红夫妇与胡海龙夫妇达成《房屋买卖协议书》一份，约定胡海龙夫妇将其所有的位于海安县××镇××路××号××幢××单元××室住宅一套出卖给祝卫红夫妇，其中的50万元房款用于偿还胡海龙向祝卫红的借款。时该房屋因胡海龙所涉其他案件被南京市鼓楼区人民法院查封，双方未能办理该房屋的产权变更登记手续，亦未继续履行该份协议。2016年4月19日，祝卫红夫妇向一审法院起诉，要求解除与胡海龙夫妇于2016年2月29日签订的《房屋买卖协议书》，一审法院经审理，于同年6月23日依法判决解除双方签订的《房屋买卖协议书》，当事双方均未在规定的期限内提起上诉，该判决已生效。一审法院认为，自然人之间合法的民间借贷关系应予保护。胡海龙因资金周转需要向祝卫红借款，祝卫红给付了借款，吴金辉自愿为胡海龙的借款提供担保，均系当事人的真实意思表示，故祝卫红与胡海龙之间民间借贷关系成立且生效，吴金辉系担保人。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”祝卫红在给付了胡海龙50万元借款的当日，胡海龙给付了祝卫红丈夫章爱军2万元作为利息，故祝卫红与胡海龙之间实际借款数额为48万元。庭审中，祝卫红与胡海龙一致确认借款到期后，胡海龙归还了章爱军借款本金5000元（归还时间双方均表示记不清楚），故胡海龙尚差欠祝卫红借款本金475000元。现双方约定的借款期限已过，胡海龙应予偿还。《借据》中约定了借款利息为月息1.5%，祝卫红主张胡海龙给付自2015年4月28日起至2016年2月27日止，按该标准计算的利息，应予支持。该利息应分别计算：以本金480000元为基数，自2015年4月28日起至同年8月27日止的利息为28800元；以本金475000元为基数，自2015年8月28日起至2016年2月27日止的利息为42750元，故祝卫红主张的自2015年4月28日起至2016年2月27日止的利息共71550元。《借据》中另约定“如逾期还款，则按每日五千元支付罚金，直至借款全部还清为止”，约定的利息与违约金之和超过了国家允许的上限，祝卫红主动变更利息与违约金之和为24%/年，不违反法律规定，予以准许，故祝卫红主张自2015年8月28日起至2016年2月27日止，按0.5%/月的标准计算违约金，予以支持，以本金475000元为基数计算，共14250元。胡海龙经祝卫红多次催要，至今未能还款，祝卫红主张自2016年2月28日起至实际还款之日止，按24%/年计算逾期利息与违约金之和，亦不违反法律规定，亦予支持。吴金辉自愿为胡海龙的借款提供担保，未约定承担保证责任方式，应视为连带责任担保。胡海龙、吴金辉抗辩祝卫红与胡海龙已达成《房屋买卖协议书》，部分房款已充抵借款，该借款债务已消灭。然双方签订的《房屋买卖协议书》已经判决予以解除，故胡海龙、吴金辉的抗辩意见，不予采纳。吴金辉另抗辩祝卫红与胡海龙的借款请其做担保系欺诈行为，且胡海龙借款系用于开设赌场，然其均未能提供证据证明，故对其抗辩意见，亦不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、胡海龙于判决生效后十日内向祝卫红支付借款本金475000元、利息71550元（自2015年4月28日起算至2016年2月27日止）、违约金14250元（自2015年8月28日算起至2016年2月27日止），合计560800元。二、胡海龙向祝卫红支付逾期利息和违约金（以475000元为本金，自2016年2月28日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。如未能按照判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、吴金辉对胡海龙的上述债务承担连带履行责任。四、吴金辉履行担保责任后，有权依照判决书直接向胡海龙追偿。五、驳回祝卫红的其他诉讼请求。一审案件受理费9700元，保全费3470元，合计13170元，由祝卫红负担652元，胡海龙负担12518元。二审中，吴金辉申请证人王某到庭作证。王某作证称，其于2016年3月因赌博认识吴金辉，胡海龙开设了多家赌场，其中一家在江苏正联钢材有限公司内，其不清楚章爱军与胡海龙是否存在借贷关系，也不清楚胡海龙借钱的目的，也不懂胡海龙开设赌场用了多少钱。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，胡海龙立据向祝卫红借款50万元，吴金辉对该借款承担保证责任，上述借贷关系、担保关系的建立系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。案涉借款实际交付48万元，胡海龙应当在债务到期后按约还本付息，吴金辉应对胡海龙未清偿的债务承担保证责任。吴金辉上诉称，案涉借款不属实，其担保的借款借款期限、利率等与案涉借款非同一笔借款，对此一方面，案涉借条明确记载了借款的数额、利率、借款人、担保人等事项，且案涉借款已实际交付48万元，可以证明借贷关系及担保关系成立并履行；另一方面，上诉人否认案涉借款，但未提交相应的证据加以证明，故对该上诉理由，本院不予采信。吴金辉上诉称，章爱军明知胡海龙借款用于开设赌场而出借，但仅有胡海龙的陈述，二审王某的证言亦不能证明祝卫红或章爱军对胡海龙借款用于非法用途系明知，故该上诉理由亦不予支持。吴金辉上诉称，案涉借款构成高利转贷，亦未提交证据佐证，本院亦不予采信。吴金辉上诉称，案涉借款已通过房屋抵债的方式清偿，但根据查明的事实，祝卫红夫妇与胡海龙夫妇之间的房屋买卖合同已被一审法院判决解除，故该合同并未实际履行，双方之间的债务并未消灭。综上，一审法院在扣除本案借款当扣利息及实际还款的基础上，根据借款合同关于利息和违约责任的约定，判决胡海龙偿还剩余借款本金、利息、违约金，吴金辉对上述债务承担连带清偿责任并无不当。综上所述，吴金辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人吴金辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 专审 判 员  黄中华代理审判员  王立朋二〇一七年三月六日书 记 员  成珊珊