广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终19430号上诉人（原审被告）：广州市昌大昌超级购物广场有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：甄源会，董事长。委托代理人：王文林，公司员工。委托代理人：龙斌，公司员工。被上诉人（原审原告）：吴汉祥，住广东省化州市。上诉人广州市昌大昌超级购物广场有限公司（下称昌大昌公司）因与被上诉人吴汉祥产品责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，根据吴汉祥、昌大昌公司诉辩意见，本案中双方的争议焦点为涉案产品是否为不安全食品。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”涉案产品添加的“莲子心”属中国药典记载的中药材，并未列入国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录。因此，涉案产品添加莲子心，是属于不符合食品安全标准的食品。虽然莲子在国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录之列，且莲子心也是莲子的组成部分，但在“莲子心”已被明确单独列为药品而并未列入既是食品又是中药材的物质目录的情况下，并不能当然推断“莲子心”已被列入既是食品又是中药材的物质目录。因此，对昌大昌公司的抗辩意见，原审法院不予采纳。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”昌大昌公司作为经营者，未能尽到谨慎的审查义务，销售不符合食品安全标准的产品、损害了作为消费者的吴汉祥的合法权益，故吴汉祥要求昌大昌公司退还货款并支付一千元赔偿金，符合上述法律的规定，原审法院予以支持。吴汉祥要求退还货款并同意退货，故昌大昌公司退还货款时，吴汉祥应将所购买的涉案产品退还给昌大昌公司。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条之规定，判决：一、自判决生效之日起五日内，广州市昌大昌超级购物广场有限公司退还吴汉祥货款22元，吴汉祥同时退还广州市昌大昌超级购物广场有限公司菊皇茶1盒，吴汉祥届时如不能退还上述商品的，则以购买价折抵广州市昌大昌超级购物广场有限公司的应退货款；二、自判决生效之日起五日内，广州市昌大昌超级购物广场有限公司赔偿吴汉祥1000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由广州市昌大昌超级购物广场有限公司负担。判后，昌大昌公司不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判驳回吴汉祥的诉讼请求。上诉事实和理由是：一、原审判决对原卫生部复函解读有误。（一）《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》(卫生监督函[2008]858号)（简称《复函》）、国家卫生和计划生育委员会《政府信息公开告知书》(卫政申复(2014)0748号)(简称《告知书》)中强调的物质并非本案争议的物质。《复函》强调莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。所谓的提取物是以植物为原料，经过物理化学提取分离过程，定向获取和浓缩植物中的某一种或多种有效成分获得的产品。由此可知，《复函》强调的是莲芯提取物(莲芯精华)非本案争议的莲子心。本案中的“莲子心”是莲子物理上的组成部分，通过分离莲子肉(白色部分)和莲子芯取得，并非莲子通过化学提取或浓缩而取得的莲芯精华，即涉案产品添加的是莲子心原有的物理形态，属于植物本身而非提取物。值得注意的是，即便是《复函》也没有禁止莲芯作为普通食品原料使用，《复函》原文为“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。”涉案产品中的莲子心既非莲子芯提取物也并非单独使用，配料表显示涉案产品配料包括菊花、甘草、构杞子、橘皮、胖大海、莲子心等。（二）《复函》、《告知书》与效力更高的法律文件相冲突。《复函》为行政机关之间的答复性文件，《告知书》则是根据案外人单方申请做出的答复性质的文件，《复函》、《告知书》并非正式的法规规章，其效力有待考证。《告知书》是对《复函》内容的重申，不具有普遍约束力。依据2002年原卫生部《关于关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(简称《通知》)，既是食品又是药品的物品名单中包含莲子，故莲子属于食药同源物质，而莲子心作为莲子的组成部分，且《通知》并没有将莲子心通过特别规定将其排除在莲子之外，因此莲子心理应属于食药两用的物质。该规定没有被明文废止或替代，至今仍然有效。《通知》为卫生部向社会公布的具有普遍约束力的法律规定其效力远高于《复函》、《告知书》，《复函》、《告知书》与《通知》冲突的部分无效。另外，依据农业部《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)第3.1条的规定，莲子、莲子心同为代用茶。《复函》答复于2008年，而《绿色食品代用茶)发布于2012年。根据新法优先于旧法的原则，应当适用农业部的《绿色食品代用荼》。因此无论是从法律效力还是新法与旧法的关系，均不应当适用《复函》及《告知书》。综上所述，原卫生部《复函》、卫计委《政府信息公开告知书》不能作为本案认定的依据。二、原审判决对农业部行业标准、农业部答复解读有误。(一)农业部《绿色食品代用茶》行业标准将莲子心列为代用茶原料，农业部作为与卫计委法律地位相同的国家机关且具有食品监管职能，其通过制定行业标准《绿色食品代用茶》将莲子心规定为代用茶的原料，莲子心作为食药两用的物质于法有据，农业部答复不能作为本案认定的依据。三、原审判决对《中国药典》解读有误。根据《中国药典》(2010年版)第256页关于“莲子”的定义，虽然将莲子、莲子心分开列明，但是同时又阐明莲子包括莲子心，这一点再一次印证了原卫生部《通知》中的莲子未排除莲子心。《中国药典》本身并非禁止性规定，也并没有法律禁止莲子心的流通，更没有法律法规将莲子心定义为新资源食品，超市(实体店)、天猫(网络平台)均有大量的莲子心、含莲子心的莲子以普通食品进行销售，全国(特别是广东)具有将莲子心以冲泡饮用的悠久历史。四、涉案产品取得的生产经营手续合法有效。涉案产品依法取得全国工业产品生产许可证、植物代用茶企业标准、广州金域医学检验中心公司出具的检测报告、康美药业股份有限公司出具的出厂检测报告、广东省揭阳市质量计量监督检测所出具的检测报告、国家食品药品监督管理总局公示涉案产品为合格产品、广东省疾病预防控制中心对莲子心和康美牌菊皇茶进行的喂养实验报告，均显示涉案产品不存在任何急性、亚急性或者慢性的危害。五、有终审判决、行政认定已经确认涉案产品符合食品安全。涉案产品经过深圳、重庆、湖南、浙江等多地法院认定为符合食品安全的产品，也有上海市、佛山市、普宁市等行政机关认定涉案产品符合食品安全。吴汉祥答辩称，同意原审判决。本院查明，昌大昌公司提供的涉案菊皇茶生产标准，即康美药业股份有限公司的企业标准《植物代用茶》（Q/KM0007S-2013）已经广东省卫生主管部门备案，其中第3.1“单品类产品以菊花、小蓟……莲子、淡竹叶……藿香、人参（人工种植）其中一种为原料……”，第3.2混合类产品中的第3.2.1“菊花甘草代用茶”中注明“莲子心”为原料之一。另查明，二审时，昌大昌公司补充提交：证据1：佛山市南海区人民政府行政复议决定书、佛山市南海区食药监投诉意见答复书、佛山市药监局关于商情协查“菊皇茶”产品相关情况的函、普宁市食药局复函；证据2：NY/T1504-2007莲子；证据3：广东省疾病预防控制中心出具的喂养报告和检测报告；证据4：国家卫生和计划生育委员会出具的卫证申复【2016】0134号告知书。吴汉祥质证对证据1的真实性、合法性和关联性不予认可，认为该证据是复印件，且莲子心是否可以作为食品应该由国家卫计委作出解释；对证据2的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，认为该证据中的莲子心与涉案产品的莲子心并非同一物质；对证据3的真实性、合法性和关联性不予认可，认为莲子心是否可以作为食品应该由国家卫计委作出解释；对证据4的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，认为该证据恰恰证明了莲子心作为普通食品原料是没有依据的。本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十条的规定，“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。”吴汉祥主张昌大昌公司销售的菊皇茶添加了并非普通食品原料的莲子心，属于不符合食品安全标准的食品。但涉案菊皇茶执行的企业标准《植物代用茶》（Q/KM0007S-2013），已经经过广东省卫生主管部门的备案。根据《国家卫生计生委办公厅、食品药品监管总局办公厅关于食品安全国家标准有关问题的复函》规定：“……在相关食品安全国家标准发布实施前，现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行。”据此，在上述生产标准未被撤销前，昌大昌公司销售根据已经备案的标准生产出来的产品，并无违反法律、法规的强制性规定。因此，吴汉祥主张涉案产品为不符合食品安全标准的食品，要求昌大昌公司退还货款、赔偿十倍货款，缺乏足够法律依据，本院依法不予支持。综上所述，昌大昌公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下:一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2044号民事判决;二、驳回吴汉祥的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由吴汉祥负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  崔利平审判员  印 强二〇一七年三月二日书记员  刘海杰