北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终2553号上诉人（原审被告）：灵云（北京）文化传媒有限公司，住所地北京市通州区榆西一街1号院2号楼601室。法定代表人：任杭中，董事长。委托诉讼代理人：陆伟成，北京市玄德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶璇，女，1985年2月14日出生。委托诉讼代理人：栾星慧，北京颂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金玉，北京颂通律师事务所实习律师。上诉人灵云（北京）文化传媒有限公司（以下简称灵云公司）因与被上诉人叶璇名誉权、肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初41768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人灵云公司委托诉讼代理人陆伟成到庭参加诉讼。被上诉人叶璇经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。灵云公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回叶璇的一审全部诉讼请求或发回重审；诉讼费由叶璇承担。事实和理由：一、灵云公司未侵权。1.叶璇提供证据不能证明照片人物为其本人、灵云公司对网页拷屏打印件也不予认可，一审判决仅凭百度搜索页面就认定网络照片人物为叶璇错误。2.肖像权侵权构成要件中的“营利为目的”应限于直接的、明显的“营利目的”，即表现为货币或可以以货币为度量单位的收益，灵云公司使用涉案照片的行为不能为灵云公司带来直接的、明显的货币性利益，因此不能以灵云公司为营利性公司并运营康路网就推定经营网站网页具有明显广告宣传意图进而认定使用涉案照片具有营利目的。3.涉案照片系经叶璇允许已在互联网公开发表，涉案文章也系转载，灵云公司没有能力审查，也在收到起诉状后对涉案作品进行删除。二、即使灵云公司侵权，一审判决认定的经济损失赔偿金额也过高。公证书中搜索的链接系灵云公司网页地址，具有高度针对性，在此情况下仅应对叶璇的主张给予适度支持。叶璇辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，不同意灵云公司的上诉请求和事实理由。一审庭审中，叶璇提交了公证书、百度搜索打印件、代言合同打印件等证据，足以证明灵云公司侵犯了叶璇的肖像权。灵云公司作为依法注册的公司，经营范围涉及设计、制作、代理发布网站，其制作的时尚网站使用叶璇照片进行文章宣传，具有营利目的。请求法院驳回灵云公司的上诉请求。叶璇向一审法院起诉请求：1.要求灵云公司在全国公开发行的报纸及网站aili.com中赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号、主要认定事实，致歉诚意、致歉版面不小于6cm*9cm，致歉时间不少于30天；2.要求灵云公司赔偿叶璇经济损失80000元、精神损害抚慰金10000元、合理办案费3000元。一审法院认定事实：灵云公司系有限责任公司（法人独资），经营范围包括：计算机技术开发；技术咨询；设计、制作、代理、发布广告；组织文化艺术交流活动（不含棋牌）；企业策划；电脑图文设计、制作等。2015年3月5日，北京市方正公证处出具（2015）京方正内民证字第12293号《公证书》，显示：1.在2015年2月25日登陆网址为http://health.aili.com/1984/568763.html的网页，其中名为“更年期测试：你是否提前进入更年期”的文章中使用了一张女性照片作为配图（以下简称涉诉照片）；2.该网站名称为美丽时尚，首页中设有时尚、美妆、玩物、互动等板块，网站下级网页“联系我们”中载有灵云公司及该网站的介绍，并留有联系方式、地址等；3.通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统进行查询，域名为aili.com的网站(以下简称涉诉网站)主办单位为灵云公司，网站首页网址为www.aili.com。为此，叶璇支出了公证费2000元。庭审中，叶璇提交:1.百度图片搜索网页打印件,证明己方对涉诉照片享有肖像权；2.演出合同公证书，证明叶璇的商业价值。一审法院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，根据叶璇提交的证据、叶璇的身份材料，能够印证涉诉照片与叶璇肖像的同一性。灵云公司作为营利性企业法人，以设计、制作、代理、发布各类广告及计算机技术开发等为主要经营范围，网页下方有介绍灵云公司及其联系方式的相关链接，通过对于涉诉网站及其中文章的点击阅读能够增加网站浏览量，提高社会公众对于灵云公司以及涉诉网站的认知度，从而为灵云公司吸引更多客户，灵云公司就此具有营利目的。现因灵云公司未能提供涉诉照片的合法来源，亦未举证证明其使用涉诉照片经过叶璇同意，故灵云公司的行为构成对叶璇肖像权的侵犯。涉诉网站文章中虽使用了叶璇的照片作为配图，但网页中并未提及叶璇姓名，未使用侮辱性语言，亦未有任何文字足以让他人认为叶璇曾与灵云公司开展过商业合作，灵云公司使用叶璇照片的行为不足以导致社会公众对叶璇的评价降低，故灵云公司的行为不构成对叶璇名誉权的侵犯，叶璇就此要求灵云公司承担相应侵权责任的请求，法院不予支持。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现叶璇要求灵云公司赔礼道歉于法有据，但其承担责任的方式应当与侵权行为相适应，法院将综合考虑灵云公司使用叶璇照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，考虑到叶璇作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像具有一定商业价值，灵云公司擅自使用叶璇照片势必会对叶璇造成一定损失，故法院将根据灵云公司使用照片情况及叶璇的知名度等对叶璇的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，灵云公司的行为尚不足以给叶璇造成严重精神损害，故叶璇此项请求，法院不予支持。关于合理办案费用，因侵权行为发生在互联网中，叶璇采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了公证费发票予以佐证，故对公证费2000元予以支持。叶璇主张的其他办案费用缺乏依据，法院不予支持。灵云公司经法院合法传唤拒不到庭，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、灵云（北京）文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内，在网址为www.aili.com的网站首页中登载致歉声明，向叶璇赔礼道歉，登载期间为十日，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由灵云（北京）文化传媒有限公司负担。二、灵云（北京）文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内赔偿叶璇经济损失15000元、公证费2000元。三、驳回叶璇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案中，灵云公司上诉认为仅凭叶璇提供的百度搜索页面不能认定网络照片人物为叶璇本人，且灵云公司并不认可该份证据真实性，故一审认定事实错误，对此，本院认为灵云公司认可使用了涉诉照片，而依据叶璇提供的证据，能够确定涉诉照片与叶璇肖像的同一性，故灵云公司该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。灵云公司上诉认为其使用涉诉照片并不具有营利目的，而涉诉照片系经叶璇同意在互联网公开发表，涉案文章也系转载，灵云公司收到起诉状后即对涉诉作品进行删除，尽到了相关注意义务，故其不应当承担赔偿责任，本院认为灵云公司作为涉诉网站的实际经营、维护者，通过对涉诉网站及相关网页的相关链接的点击阅读能够增加网站浏览量，提高其知名度，吸引更多客户，从而达到营利目的，其虽对涉诉照片及文章进行删除，但其未能提供涉诉照片的合法来源，且未举证证明曾经叶璇同意，故其行为已经构成对叶璇肖像权的侵犯，灵云公司上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。灵云公司上诉认为一审法院对于经济损失酌定金额过高，但未提供相关依据，本院亦不予采纳。综上所述，灵云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费730元，由灵云（北京）文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘建刚审 判 员  陈 静代理审判员  张 弘二〇一七年三月八日法官 助理  刘 栋书 记 员  佳 丽