云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终1075号上诉人（原审被告）：云南建投矿业工程有限公司（原十四冶建设集团云南矿业工程有限公司）。住所地：云南省昆明市五华区市西站**号。法定代表人：刘东明，董事长。委托诉讼代理人：雷荣生，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普家元，男，1970年10月6日生，彝族，居民，住新平县。上诉人云南建投矿业工程有限公司（以下简称建投公司）因与被上诉人普家元建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2016）云0427民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建投公司的委托诉讼代理人雷荣生，被上诉人普家元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建投公司上诉请求：撤销原判，改判驳回普家元对上诉人的起诉。理由为：一、周静作为涉案工程的转包承包人，与本案具有直接的利害关系，一审应依职权追加周静作为第三人参加诉讼，原判未追加周静作为第三人参加诉讼，程序存在瑕疵。二、上诉人承包工程后，将涉案工程转包给周静，由周静组织人员、机械进场施工，工程完工后，上诉人已将全部工程款向周静支付完毕,周静在承包涉案工程后，再次将工程转包给普家元，现周静还欠普家元工程款91973.9元，根据规定，即使上诉人与周静之间的转包关系无效，在上诉人将全部工程款向周静支付完毕的情况下，上诉人也不应对普家元承担支付工程款的义务。三、被上诉人普家元与周静两次协商为不同阶段的阶段性结算，后一次结算并没有取缔前一次结算，根据前述两次结算，周静应向普家元支付的未付工程款应为92024元。四、普家元未按第二次结算约定就孙永忠工资等进行核对，因普家元的原因致使剩余工程款无法支付，故一审判决上诉人从2015年9月1日起支付银行同期贷款利息系适用法律不当。普家元辩称：一审判决符合事实，请求予以维持。普家元向一审法院起诉请求：判令由建投公司支付拖欠其的工程款352086.17元，并支付自2015年9月1日起的逾期滞纳金8450元（按同期借贷利率计算至2015年12月31日），以后的滞纳金随工程款清结。一审法院认定事实：十四冶建设集团云南矿业工程有限公司（以下简称十四冶公司）属有限责任公司，经营范围为矿山工程建设、线路、通用设备、工业专用设备、电气设备安装；水利工程建筑等。十四冶建设集团云南矿业有限公司大红山铜矿工程项目部系十四冶公司的临时机构，没有独立法人资格。2013年10月19日，玉溪矿业有限公司（大红山铜矿）将大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程承包给被告十四冶公司建设，工程内容为：管道（DN350）延长米：2241.3m，管道拆除：1000米，金属构件制安拆各：18吨左右等主要内容。合同签订后十四冶公司将该工程交由其大红山铜矿项目部施工，2013年10月18日十四冶公司大红山铜矿项目部向玉溪矿业有限公司申请开始施工535水仓新增备用排水管道工程，玉溪矿业有限公司大红山铜矿于2013年10月24日批准了十四冶公司大红山铜矿项目部的申请。后十四冶公司大红山铜矿工程项目部和普家元口头约定，大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程由普家元以包工包料的方式具体负责施工。2014年6月10日，玉溪矿业有限公司对大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程进行验收，该工程现已投入使用，经结算该工程结算审定金额为836184.32元。2014年12月3日普家元和十四冶公司大红山铜矿项目部负责人刘丹华对大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程进行了结算，双方对普家元应自行负担的部分进行了约定，后因十四冶公司未按协议约定履行而发生争执，故普家元和十四冶公司大红山铜矿项目部负责人刘丹华又于2015年6月16日重新进行了结算，双方约定由普家元承担下列费用：1、孙永忠、李国金工资；2、白万成车辆费用；3、总工程价款的5.33%的税收和3%的管理费。另查明：十四冶公司大红山项目部先后支付普家元工程款360000元。普家元应负担工程总价款的5.33%的税金为44568.6元，工程总价款3%的管理费为25085.5元，孙永忠工资为27403.3元，李国金牌号为云Ｆ×××××货车费用为23800元，白万成车辆使用费为3250元，普家元向十四冶公司大红山项目部领取的材料共计1095元。再查明，普家元施工队没有建筑施工资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，经审查，本案的争议焦点为：1、十四冶公司大红山铜矿工程项目部具体尚欠普家元的工程款多少？2、普家元主张的滞纳金应否支持？3、十四冶公司是否应当支付拖欠普家元的工程款？针对争议的第一个焦点，《中和人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……，第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，玉溪矿业有限公司将大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程承包给十四冶公司建设,十四冶公司将该工程交由其大红山铜矿项目部施工,后十四冶公司大红山项目部将工程以包工包料的方式分包给普家元，双方形成建设工程分包合同关系，因分包人普家元没有建筑施工资质，故双方之间形成的分包关系违反法律规定，系无效合同，但普家元已经完成了其所承包工程，并经相关部门的验收合格并交付玉溪矿业有限公司使用，因此十四冶公司大红山项目部应当按照双方约定履行向普家元支付工程价款的义务。庭审过程中，双方对下列事项没有异议：一、大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程总工程价款为836184.32元；二、十四冶公司大红山项目部已经支付普家元工程款360000元；三、由普家元自行负担工程总价款的5.33%的税金44568.6元和工程总价款3%的管理费25085.5元；四、普家元向十四冶公司大红山项目部领取了1095元的材料；五、孙永忠工资27403.3元、李国金牌号为云Ｆ×××××货车费用23800元、白万成车辆使用费3250元在工程款中扣留并由十四冶公司大红山项目部支付。但其他款项是按照双方于2014年12月3日签订的结算协议计算还是按照2015年6月16日签订的结算协议计算存在争议。经审查，双方签订的结算协议都是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，双方均应遵守，但普家元和十四冶公司大红山铜矿项目部负责人刘丹华于2014年12月3日对大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程进行了结算，双方对普家元应自行负担的部分进行了约定，后因十四冶公司未按协议约定履行而发生争执，故普家元和十四冶公司大红山铜矿项目部负责人刘丹华又于2015年6月16日重新进行了工程结算，因此，应以双方于2015年6月16日签订的结算协议为结算和本案裁判的依据，十四冶公司辩解要求在普家元的工程款中扣除李茂阳工资47296元、铜矿大车与吊车费用10347元、培训费26423元、管理费156000元的理由，因十四冶公司未能提交相应的证据予以证明，不予支持。综上，十四冶公司大红山项目部尚欠普家元的工程款为：836184.32元-360000元-44568.6元-25085.5元-23800元-27403.3元-3250元-1095元=350981.92元，故普家元主张十四冶公司给付尚欠其工程款352086.17元的理由成立，予以支持，十四冶公司辩解其大红山铜矿项目仅欠普家元工程款92024元的理由不能成立，不予支持。针对争议的第二个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案诉争的工程完工后，十四冶公司大红山项目部和普家元于2015年6月16日结算时约定十四冶公司大红山项目部于2015年8月份付清，故普家元主张要求十四冶公司大红山项目部自2015年9月1日起按照同期借贷款利率支付逾期滞纳金的理由成立，予以支持；十四冶公司辩解不应对普家元支付逾期滞纳金的理由不能成立，不予支持。针对争议的第三个焦点，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条规定，法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中，十四冶建设集团云南矿业有限公司大红山铜矿工程项目部系十四冶公司在大红山的临时机构，在本案中，建设单位玉溪矿业有限公司与十四冶公司签订大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程建设工程施工合同，但在和玉溪矿业有限公司签署的工程开工报告、竣工验收和工程结算均是由十四冶公司大红山项目部来完成，且在该工程施工过程中该工程的财务和安全等相应的管理工作均由十四冶公司大红山项目部进行，但十四冶公司大红山项目部没有独立法人资格，其对外实施的民事行为产生的相应民事权利义务应由十四冶来负担。十四冶公司与大红山铜矿项目部之间签订的建设工程技术服务咨询协议书仅仅是二者间的内部协议，并不能以此对抗第三人，且十四冶公司是否已将工程款全部支付给大红山铜矿项目并不影响普家元请求十四冶公司支付尚欠其工程款的要求，故普家元请求十四冶公司支付尚欠其工程款的理由成立，予以支持；十四冶公司辩称不应支付拖欠普家元工程款的理由不能成立，不予支持。据此，依照上述法律规定，判决：“一、判令被告十四冶建设集团云南矿业工程有限公司自判决生效之日起十五日内支付拖欠原告普家元的工程款350981.92元及自2015年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日的利息；二、驳回原告普家元的其他诉讼请求。”二审中，当事人没有针对本案争议问题另行提交新证据。上诉人提交了《准予变更登记通知书》及《营业执照》各一份，表明十四冶公司于2016年7月5日进行了名称变更登记，将原名称“十四冶建设集团云南矿业工程有限公司”变更为“云南建投矿业工程有限公司”。对该事实，本院予以确认。经审理，建投公司认为一审遗漏认定上诉人已将所有工程款向周静支付完毕，总计88万多元。对此，因该事实与本案没有关联，故不予审查。另，建投公司对一审认定的“后十四冶公司大红山铜矿工程项目部和普家元口头约定，大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程由普家元以包工包料的方式具体负责施工。”提出异议，认为事实是上诉人承包涉案工程后，又将该工程转包给了周静，由周静组织施工。建投公司还主张，一审认定的两次结算，其中第二次结算并不是重新进行结算，而是对第一次结算进行补充结算。对建投公司提出的上述异议，本院将在说理部分结合相关案件情况予以分析说明。经审理，除上述有争议的事实外，本院对其余双方无争议的事实予以确认。另查明，十四冶建设集团云南矿业工程有限公司于2016年7月5日进行了名称变更登记，变更名称为云南建投矿业工程有限公司。二审中，为查明相关案件事实，本院通知周静（曾用名刘丹华）到庭，向其进行了调查。其陈述，其和建投公司的关系是工程分包转包关系，其向建投公司分包、转包工程来做，其和普家元在做这个工程之前也认识，但认识的时间不长；大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程是建投公司向玉溪矿业公司承包过来的，其又分包来做，跟玉溪矿业公司签合同的是建投公司，其没有资格签，因为其经常在矿山上包小工程做，通过朋友介绍其就跟建投公司商量分包这个工程做，其与建投公司有协议，约定工程由其来做，其向公司交相应的管理费，协议对安全、质量、工期等都有约定，协议其没有带着；管理费是工程款结算价的3%，建设方将建设资金拨付到建投公司，建投公司再按照工程进度拨付给其；其在现场管理的，建投公司的人也在现场管理的，有时候他们会派技术员、质量员到现场监管，每个公司都有定期巡查的制度；其不属于建投公司的员工；建投公司在工地成立了项目部，项目部是建投公司的人负责，项目部还有印章，由项目经理管着，项目经理就是建投公司的人了；项目部除了管理其的工程，还管理着其他工程，这些工程都属于建投公司包来的；其和建投公司结算过了，书面材料是有的，但一下子找不到，工程总价在七八十万，管理费已经交给建投公司了，应该有相应的单子的；普家元也是来找活做的，其与普家元商量后把工程全部转给他做，其提供辅助设备、材料，向普家元收取管理费，按照扣除税费之后其所拿到的纯收入的25%收取，税费等由普家元负担，但总的约定没有书面合同和协议，只是后来签过两个书面材料，对哪些费用由他承担进行了约定；对于两个书面材料，工程完工后需要进行审计、验收，所以单价确定不了，在没有确定单价的情况下产生了第一份协议《535排水管道工程扣项》，后来审计通过后又签了一份协议《普家元组在十四冶二项目部就535水仓排水管道达成如下协议》，最后一份协议签了后其还要给普家元9万多块钱；两份协议以单价确定的、时间在后的那份为准；签后面这份材料的时候，因为普家元包工程后实际是做亏本了，所以双方算最后的费用的时候其也没有再向他算管理费了，工程其是怎么从建投公司包过来的就怎么包给普家元，其就没有提管理费了；因为签这两份材料的时候工程都已经结束了，上面明确的扣款费用就是要付给工人的费用，所以第二次明确的孙永忠工资、白万成车辆费用等与第一份书面材料中的金额应该是一样的；其认为应该由其付款给普家元，因为建投公司已经全额支付给其了；第一份书面材料的扣项比第二份的扣项多，是因为普家元做亏了之后他不得，所以就签了第二份，扣项就少了一些。经质证，建投公司对周静陈述公司与周静之间存在转包关系，公司已全额支付周静工程款予以认可，至于周静如何将工程转包给普家元其公司不清楚，本案应追加周静作为案件当事人参加本案诉讼；普家元认为周静并未向其提供过材料设备，双方并未说过25%的管理费，只是说如果盈利就请周静喝杯茶，没有盈利就由其自己负担3%的管理费，第二份书面材料的签订是因为周静一直拖欠其款项，多次催讨后仍不付，周静才和其签了这份材料，由其负担的费用就是材料中列明的，对于其余内容无异议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，玉溪矿业有限公司将大红山铜矿535水仓新增备用排水管道工程承包给建投公司,建投公司将该工程交由公司大红山铜矿项目部施工,后项目部又将工程以包工包料的方式分包给普家元，双方形成建设工程分包合同关系。现建投公司上诉认为其公司将涉案工程转包给周静，法院应依职权追加周静作为第三人参加诉讼，对此，经审查，在《工程开工报告》、《工程结算审核定案表》等施工材料中，周静均是作为建投公司项目负责人、经办人签字，而建投公司提交的《建设工程技术服务咨询协议书》及《2012年度项目施工技术与质量管理责任书》系周静与建投公司内部管理的约定，并不能证实双方存在转包关系，据此，建投公司主张周静系转包人并未提供充分证据予以证实，故不予采信。因周静的行为代表建投公司，其行为后果也应由建投公司承受，故周静与本案并无直接利害关系，建投公司认为应追加周静作为第三人参加诉讼的理由也不能成立，不予支持。因分包人普家元没有建筑施工资质，故其与建投公司形成的分包关系违反法律规定，应为无效。但普家元所施工的工程已竣工验收并交付使用，建投公司应参照双方约定向普家元支付工程价款。对于工程价款的确定，原判结合各方无争议的内容，确定普家元完成工程总价款为836184.32元，建投公司已支付普家元360000元，普家元自行负担5.33%的税金44568.6元、3%的管理费25085.5元，普家元向建投公司领取了1095元的材料并无不当。对于双方通过书面材料明确的扣项（即应由普家元承担的项目），根据查明的情况，普家元和建投公司项目部周静先后签订过两份书面材料，第一份材料系在工程未作最终结算的情况下签订的，经本院询问，周静及普家元均认可应以第二份（2015年6月16日出具）材料为准，据此，应扣除的项目为孙永忠工资27403.3元、李国金牌号为云Ｆ×××××货车费用23800元、白万成车辆使用费3250元。综上，建投公司尚欠普家元工程款为350981.92元（836184.32元-360000元-44568.6元-25085.5元-1095元-27403.3元-23800元-3250元），原判对此处理正确，本院予以维持。建投公司上诉主张还需扣除第一份材料中的扣项与本案查明的事实不符，对该主张本院不予支持。对于欠付工程款的利息，因本案工程早已完工，后双方约定于2015年8月份付清款项，但建投公司一直未予支付，故原审确定由建投公司支付自2015年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日的利息正确，本院也予以维持。对于建投公司上诉认为原判支持欠付工程款利息适用法律不当，因无充分理由，故本院也不予采信。综上所述，建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6565元，由云南建投矿业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 荆 燕审判员 方明慧审判员 王 丽二〇一七年三月十七日书记员 李潇涵