湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终174号上诉人（原审被告）：湖北新华木业有限责任公司。住所地：孝感市孝南区南大开发区南大建材市场**号。法定代表人：李汉清，该公司经理。委托诉讼代理人：汤木梓、黄志国，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为上诉、调查取证、陈述事实、举证质证、进行庭审辩论、进行和解、代收法律文书等。被上诉人（原审原告）：湖北毅力机械有限公司。住所地：武汉市蔡甸区工农路**号。法定代表人：张汉涛，该公司经理。委托诉讼代理人：杨少勇，该公司员工。代理权限：代为办理诉前（诉中）财产保全，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，提起反诉或上诉等。委托诉讼代理人：张彦光，湖北泓峰律师事务所律师。代理权限:代为办理诉前（诉中）财产保全，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，提起反诉或上诉等。上诉人湖北新华木业有限责任公司（以下简称新华公司）因与被上诉人湖北毅力机械有限公司（以下简称毅力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新华公司的委托诉讼代理人汤木梓，被上诉人毅力公司的委托诉讼代理人张彦光、杨少勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华公司上诉请求：依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初2817号民事判决书第一条关于“按月利率2%逾期付款的违约金”；依法改判按同期银行贷款利率计算其违约金40183.56元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定“按月利率2%支付逾期付款的违约金”及查明合同签订时间明显错误，依法应当改判。1、《新华时代广场桩基础工程施工合同》系双方当事人盖章签字认可的合同，签订合同时间为2014年10月17日，且被上诉人已于2014年10月28日开工，故合同签订时间应认定为2014年10月17日，而不是一审认定于2014年11月1日签订合同；2、在《新华时代广场桩基础工程施工合同》中虽然约定了违约金，但违约金按其约定标准计算，其月利率高达48%以上，本案属于商务合同纠纷，不属于融资合同纠纷，不能按照民间借贷利率的4倍计算其违约责任，并且被上诉人已从商务合同经营中取得了应得利益，也未提供上诉人迟延支付合同款项占用期间所造成经济损失的相关证据。对此请求法院依法应当调整。二、一审判决适用法律不当。一审判决错误认定“按月利率2%支付逾期付款的违约金”的法律事实错误，导致其错误的适用法律。毅力公司辩称，一审法院查明、认定事实清楚，应予以维持。其理由如下：1、实际施工时间是2014年11月9日，并非是10月28日开工；2、双方签订合同是经过多次邮件往来签订的合同内容，违约金按日千分之三计算，是双方真实意思表示，被上诉人在一审时主动将月息调整为按2%的标准计算，是现在社会融资的标准；3、从2015年12月2日工程竣工后到双方2015年6月5日工程结算后，被上诉人虽然多次向上诉人催要工程款，但上诉人一直以各种理由拒绝支付，拖延时间已经有两年了，上诉人违约意图明显，过错明显，因此请求二审法院维持原判；4、针对上诉人说我方工期延误，上诉人已经在孝南区法院提起诉讼，因此我方认为不应在本案中处理。毅力公司向湖北省孝感市孝南区人民法院起诉请求：1.判令新华公司立即支付工程款615839.90元，并按照银行同期同类贷款利率支付利息至该款还清之日止；2.判令新华公司按照月息2%的标准支付逾期付款违约金至欠款本息全部清偿之日止（截止2016年9月1日逾期付款违约金237636.43元；3.本案诉讼费、保全费由新华公司承担。事实和理由：毅力公司与新华公司于2014年11月1日签订《新华时代广场桩基基础工程施工合同》，新华公司将新华时代广场B1地块1号楼、2号楼、3号楼及地下室桩基基础工程发包给毅力公司施工，但新华公司并未按约向毅力公司支付工程款。2015年6月5日，双方经过结算，新华公司尚欠毅力公司工程款615839.90元，毅力公司多次催要，新华公司至今未支付。湖北省孝感市孝南区人民法院查明：2014年11月1日毅力公司、新华公司签订一份《新华时代广场桩基基础工程施工合同》，合同约定：新华公司将新华时代广场B1地块1号楼、2号楼、3号楼及地下室桩基基础工程发包给毅力公司施工。工程量每完成5000米时，经甲方和监理验收合格后，七日内甲方支付已完成工程造价的80%给乙方，以此类推。工程完毕后，经甲方和监理方确认后，七日内付至总款的80%。余款经桩基检测合格，且乙方向甲方交付完竣工资料后七日内，甲方支付乙方全部工程款。如因甲方原因未检测，则自全部桩基完工之日起三个月内付清；甲方应按约定时间付款，甲方如逾期未能按合同要求付款，则从应付款之日起按每天3‰向乙方承担逾期应付款的违约金并承担其他相应责任。合同签订后，毅力公司依约进行了施工，至2015年2月13日，工程全部竣工并验收合格。2015年6月5日，双方经结算，新华公司尚欠工程款715839.90元。2016年2月1日，新华公司付款100000元后，余款至今未付，以致成诉。湖北省孝感市孝南区人民法院认为，毅力公司与新华公司签订的《新华时代广场桩基基础工程施工合同》是双方真实意思表示，合同合法有效。毅力公司依约履行了合同规定的义务，新华公司理应向毅力公司支付相应的工程款，其逾期未支付工程款，已构成违约，依法应当承担违约的民事法律责任。毅力公司要求新华公司支付拖欠的工程款，合理合法，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。由于新华公司长期拖欠工程款，给毅力公司造成了一定的经济损失，应支付逾期付款的违约金，但毅力公司、新华公司双方约定的违约金每天3‰标准过高，应予调整，毅力公司诉请按月息2%计算违约金符合法律规定，予以支持。其违约金应自2015年6月5日双方结算之日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、湖北新华木业有限责任公司于判决生效后十日内向湖北毅力机械有限公司支付工程款615839.90元，并按月利率2%支付逾期付款的违约金（自2015年6月5日起至付清之日止）；二、驳回湖北毅力机械有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12334元和保全费5000元，由湖北新华木业有限责任公司负担。本院二审期间，新华公司向本院提交五份证据。证据一、上诉人营业执照，证明上诉人诉讼主体资格。证据二、被上诉人工商企业信息，证明被上诉人主体资格。证据三、新华时代装修施工合同，证明1、涉案合同签订时间是2014年10月17日，不是2014年11月1日；2、工程施工日期为30天；3、被上诉人施工工期每逾期承担违约金2000元。证据四、工程开工、竣工资料一组及被上诉人起诉状，证明涉案施工合同开工时间是2014年10月28日，竣工验收时间是2015年2月13日，被上诉人的工程施工日期明显超过合同约定的30天，已构成违约，应当按逾期每天承担违约金2000元，上诉人有理由延迟支付其工程款。证据五、上诉人起诉状及案件审理资料一组，证明被上诉人的工程施工日期明显超过了合同约定的30天，超施工日期长达3个月，已构成违约，新华公司已经向孝南区法院主张其承担违约金并承担其违约造成的经济损失。毅力公司对新华公司提交的证据质证意见为，对证据一、证据二毅力公司没有异议。对证据三，毅力公司认为施工合同签订日期是2014年11月1日，并且合同签订的日期一审法院已经作出认定，新华公司在一审中并没有提出异议，对于新华公司称工程施工日期为30天，毅力公司认为新华公司偷换了合同内容的概念，实际约定是有效工作日，而非日历天；新华公司称被上诉人施工工期每逾期一天承担违约金2000元，毅力公司认为该条款符合合同约定，对此没有意见，但我方工程施工日期已经发生变更。对证据四，毅力公司对工程测量记录的真实性没异议，现场技术交底会议内容的真实性也没有异议，对现场技术交底会议的落款日期有异议，并且会议签订报表中也无法体现时间，对标高的记录真实性没有异议，这个不是新的证据，其次工程定量技术、测试时间是2014年11月4日，测试工作不可能晚于开工，技术交底会议是双方在进场之前了解工地的实际情况，以开会日为准，并且合同的第九条第一款明确约定，签发的时间是2014年11月9日。并且针对我方是否违约，上诉人已经在孝南法院提起诉讼，不应在本案中处理。毅力公司对证据五的真实性没有异议，对证明目的毅力公司认为应该由人民法院予以核实后认定。毅力公司向本院提交二份证据，证据一、桩基础工程施工合同的三个邮件往来明细，证明双方在签订合同时已经多次协商沟通，且违约金是双方真实意思表示。证据二、工程开工报告，证明开工时间是2014年11月9日。新华公司对毅力公司提交的证据质证意见为，对证据一的真实性、证明目的均有异议，我公司认为这个邮件的处理无法确认，并且该份桩基础工程施工合同邮寄明细没有见过。对证据二的真实性有异议，我公司认为开工报告的时间，在技术交底会议和现场开工报告中可以确认，且现场开工报告没有得到新华公司的认可，该份开工报告上面没有我方的确认。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，属于二审中新证据的主要包括一审结束后发现的证据和二审法院经审查认为可以作为证据的证据。本案中，新华公司提交的证据一至证据三及毅力公司提交的证据一至证据二，均属于一审中就应提交且能提交的证据，新华公司和毅力公司也未说明逾期提供证据的正当理由，上述证据不能认定为新的证据。关于新华公司提交的证据四、证据五，由于属新华公司另案向法院起诉的材料，本院不作评判认定。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，上诉人新华公司在与被上诉人毅力公司于2015年6月5日办理结算手续后，长期未按合同约定向毅力公司支付下欠工程款，构成违约，理应承担逾期付款的违约责任，应向毅力公司支付相应违约金。在毅力公司、新华公司约定的违约金每天3‰标准过高的情况下，毅力公司主动在一审诉请中要求按月息2%计算违约金的诉讼请求符合法律规定，按月息2%计算违约金的比例适当，本院予以支持。综上所述，上诉人新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费805元，由上诉人湖北新华木业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  陈俊伟审判员  柳 萍二０一七年三月三十一日书记员  苏小燕