四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终1548号上诉人（原审被告、反诉原告）:绵阳利奥房地产开发有限公司，住所地：绵阳市游仙区经济试验区华兴上街37号一幢一楼。法定代表人：孙勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙林，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：王宗茂，四川川飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告):四川嘉屹建筑工程有限公司，住所地：绵阳市一环路南段223号。法定代表人：邓兴江，该公司董事长。委托诉讼代理人：程茂彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨仁明，四川联衡律师事务所律师。上诉人绵阳利奥房地产开发有限公司（以下简称：利奥公司）与被上诉人四川嘉屹建筑工程有限公司（以下简称：嘉屹公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2016年3月2日作出的（2015）涪民初字第1537号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员兰大波担任审判长并主审、由审判员田苑、赵志组成合议庭开庭审理了本案,上诉人利奥公司的委托诉讼代理人王宗茂、孙林，被上诉人嘉屹公司的委托诉讼代理人杨仁明、程茂彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。利奥公司上诉请求：撤销原判,改判驳回被上诉人要求返还履约保证金100万元的诉讼请求,支持上诉人138万元门面赔偿请求或依法发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:由于施工过程中利奥公司与方园公司之间的矛盾停工近三个月，利奥憬都项目负责人鲜玉红便找孙总协商,说他是该项目的实际投资人和施工人,不能再停工，损失不起，必须复工,为解决复工资金,提议先把剩余100万元保证金(此保证金应在主体完工验收合格支付,而当时主体还未完工)提前逐步退还,全部用于工程开支,使工程尽快完工,孙总同意后,利奥公司根据工程进展把剩余100万元保证金分5次前全部退清。该款不是工程款,因为当时没有达成支付工程款的任何协议，也不符合支付工程款的条件,只能是提前返还保证金。鲜玉红也证实：利奥公司于2011年9月、10月两次各5万元共退还10万元保证金到自己账户用于工程开支后,方园公司说付款不符合程序,要求付款到公司帐上,2012年12月份利奥公司分三次支付剩余90万元保证金打到方园公司帐上,该款用于工程开支，是提前支付的保证金。对于方园公司不按图施工,未在主体第一层剪力墙上开启门洞,时隔一年左右的时间,方园公司在主体砌砖时发现施工错误并报告利奥公司,但错误早已发生,无法逆转,施工技术上无法在原处补开门洞,只能变更消防通道位置,双方最终达成协议由设计单位另行变更消防通道,导致变更消防通道而侵占利奥公司商业门面37.993平方,造成直接经济损失138万元，方园公司应当予以赔偿。综上，原判认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审改判或发回重审。嘉屹公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。嘉屹公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告返还履约保证金1000000元，并承担该款自原告起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期同种贷款利率计算的资金利息；诉讼费、保全费由被告承担。利奥公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告向反诉原告赔偿商业门面损失价款1380000元；诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实:原告嘉屹公司原名“绵阳市方园建筑有限公司”（以下简称“方园公司”），于2014年7月31日变更名称为“四川嘉屹建筑工程有限公司”，并进行了工商变更登记。利奥公司为建设利奥·璟都商住楼的项目与方园公司进行协商，此后方园公司先期于2010年12月左右进场对该项目的土方工程进行了施工。2010年12月22日，利奥公司与四川鼎力建设项目管理有限公司签订了《委托招标代理合同》一份，约定由四川鼎力建设项目管理有限公司代理利奥·璟都商住楼工程的对外招投标。合同签订后，四川鼎力建设项目管理有限公司启动了该项目的招投标程序，并邀请了包括方园公司在内的三家建筑企业参与投标。2011年1月6日，利奥公司与方园公司经过协商签订了《利奥·璟都工程施工补充协议》一份，该合同对工程承包范围及形式、工程工期、工程计价（取费）标准、双方的职责和义务、工程款的拨付及条件、违约责任等进行了详细的约定，其中第五条第2款约定：“乙方的职责和义务：……（8）、本协议签订时，乙方应向甲方支付300万元履约保证金。乙方中标后，乙方必须以本协议约定为原则，按时与甲方签订建筑工程施工合同。保证金退付时间为：地下室施工至正负零封顶施工完毕经验收合格后退付100万元，主体工程施工至地上三层封顶经验收合格并由乙方提供办理预售许可证的全部资料且办得预售许可证后退付100万元，余下100万元于主体完工验收合格后退还。在双方预约期内，保证金不计利息。”双方在该《补充协议》上签字盖章。上述协议签订后，方园公司于2011年月10日分两次共计向利奥公司交付300万元履约保证金。2011年1月12日，通过四川鼎立建设项目管理有限公司组织评标后，利奥公司向方园公司发出中标通知书。2011年1月13日，利奥公司与方园公司签订了《建设工程施工合同》一份，双方又于2011年1月6日签订了《利奥·璟都工程施工补充协议》一份，该协议内容与双方于2011年1月6日签订的《利奥·璟都工程施工补充协议》完全一致，仅将签署日期从2011年1月6日改为2011年1月16日。同日双方还签署《说明》一份，确认双方于2011年1月6日签订的《利奥·璟都工程施工补充协议》在双方于2011年1月16日签订《利奥·璟都工程施工补充协议》后自动失效，一切合同条款按照2011年1月16日签订的协议执行。此后，方园公司遂对利奥·璟都商住楼工程进行施工，因在施工过程中双方发生争议，利奥公司遂于2013年3月27日向方园公司公证送达《解除合同通知书》，解除与方园公司签订的《建设工程施工合同》、《利奥·璟都工程施工补充协议》。2013年4月，利奥公司向本院起诉方园公司要求确认利奥公司于2013年3月27日解除与方园公司签订的《建设工程施工合同》、《利奥·璟都工程施工补充协议》具有法律效力，方园公司反诉要求确认《建设工程施工合同》、《利奥·璟都工程施工补充协议》、《利奥·璟都工程施工补充协议（二）》无效。本院经过审理以后作出（2013）涪民初字第2681号《民事判决书》，判决原、被告签订的《建设工程施工合同》、《利奥·璟都工程施工补充协议》、《利奥·璟都工程施工补充协议（二）》无效。判决生效后，利奥公司向绵阳市中级人民法院提出再审申请，绵阳市中级人民法院作出（2014）绵民申字第7号《民事裁定书》，认为利奥公司再审理由不能成立，并裁定驳回了利奥公司的再审申请。利奥公司于2014年向绵阳市人民检察院提起申诉，要求绵阳市人民检察院对本院作出的（2013）涪民初字第2681号《民事判决书》提起抗诉，绵阳市人民检察院遂向绵阳市中级人民法院提起抗诉，绵阳市中级人民法院作出（2014）绵民抗字第1号《民事判决书》，判决维持了（2013）涪民初字第2681号民事判决。另查明，利奥公司在收取方园公司的履约保证金后，2011年6月10日，利奥公司通过银行转账方式向方园公司退还100万元，在6月14日的收据中用途一项载明“退还履约保证金”。2011年12月1日向方园公司通过银行转账方式退还100万元，银行转账凭证中转账原因一项载明“退保证金”。2012年9月7日，方园公司指定的本案工程项目负责人鲜玉红向利奥公司出具《借支单》一份，借支5万元，借支单上载明用途为“利奥璟都项目开支”，同日利奥公司向鲜玉红个人账户转账支付50000元。2012年10月31日，鲜玉红向利奥公司出具《借支单》一份，借支5万元，借支单上载明用途为“利奥璟都项目支付零星材料款”，2012年11月5日，利奥公司向鲜玉红个人账户转账支付50000元。2012年12月5日，利奥公司向方园公司转账支付20万元，未载明转账用途。2012年12月28日，利奥公司向方园公司转账支付40万元，未载明转账用途。2013年1月18日，利奥公司向方园公司转账支付30万元，未载明转账用途。对于上述100万元，利奥公司陈述系退还方园公司的剩余100万元保证金，嘉屹公司陈述支付给鲜玉红的10万元其公司不知情，90万元系工程款而非保证金。再查明，鲜玉红系挂靠方园公司的本案工程的项目负责人。2011年1月12日，方园公司向利奥公司出具《任命书》一份，载明：“……经公司研究决定：任命我公司鲜玉红同志（身份证号码：510702196008137916）担任绵阳利奥房地产开发有限公司开发的‘利奥·景都商住楼工程’项目的行政负责人，全面负责并主持‘利奥·景都商住楼工程’项目的各项管理工作”。2015年4月，鲜玉红向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与嘉屹公司自2010年12月28日起构成劳动关系，该委经审理后作出绵劳人仲案【2015】414号《仲裁裁决书》，认定鲜玉红与嘉屹公司之间系挂靠关系，不具备劳动关系成立的要件，并裁决驳回了鲜玉红的仲裁请求。2014年4月10日，鲜玉红出具《说明》一份，载明：“我是四川嘉屹建筑工程有限公司（原绵阳方园建筑公司）利奥.璟都项目的负责人鲜玉红。关于方园公司交纳保证金300万元，绵阳利奥房地产开发公司于2011年6月份退还100万元，2011年12月份退还100万元。2012年6月20日方园建筑公司程总叫人撤除架管想撤离工地，我说我是该项目负责人，也是该项目实际投资人，不能撤离工地，必须把该工程完成。2012年9月4日我本着继续施工的目的约方园公司程总、李黎、利奥公司孙总达成一致意见，程总同意复工，我便马上组织各班组准备复工，人员组织到位后但程总又不同意复工。之后我多次跟利奥公司孙总协商付款复工的事，孙总说拨付工程款不符合合同条件，我说还有100万元保证金未到期，先把100万元保证金提前退还我公司作为后续施工所需的各行开支，让工程完工，孙总也同意。我便组织各班组复工，2011年9月、10月利奥公司两次各5万元共退还10万元保证金到我账户用于工程开支后，绵阳方园建筑公司说付款不符合程序，要求付款到公司帐上，2012年12月份利奥公司分三次支付剩余90万元保证金到方园公司帐上，该款部分用于工程开支，即剩余100万元保证金利奥公司已提前退还。因此，方园公司交纳的300万元保证金，绵阳利奥房产开发公司已向绵阳方园建筑公司全部退清”，鲜玉红在说明人处签名捺印。本案审理过程中，经利奥公司申请，鲜玉红作为证人出庭作证，庭审中鲜玉红对300万元保证金是否退还陈述：“退清了。是真实的。但还没有写全。当时是由于开始主体工程框架完成只是原告公司单方面停工，停工后由于我是实际施工人，为了减少损失，我在双方公司间协调这个事，但没有结果，按合同约定当时不应该付工程款，但原告又要求被告付工程款，我为了避免损失的扩大，通过协调两家公司于9月4日与公司的李黎（音译）、程茂彬和房产公司的孙勇，地点是在经开区的某茶楼达成复工的口头协议，在准备复工的同时，孙勇通知我说，李黎不同意复工，必须要500万元的工程款后才可以复工，我又把工程队又安排好了，我又找到利奥公司的孙总商量后面的施工办法，当时我与孙总具体协商后，找出一个折中的办法来解决目前这个状况，因为我方公司有100万元的保证金在利奥公司，为了双方都减少损失，所以在这种情况下达成了我主报每次所需用资金，在小浮桥农村信用合作社给我开了一个账户，先打了5万元给我，我开始买施工材料，对房屋进行修复，施工所用的钢材进行购买，在这个过程中，我也给原告公司写了一个承诺书，保证后续资金不再由原告公司出钱，而由我来解决，当时原告公司就派了李黎和程总来协商，我也把这个情况给原告公司谈了一下，公司是坚决不同意，把资金转到我的账上，我就出具了一张90万元的条子，我拿去给孙总，但孙总又不同意，我就出了另外一个主意，分步来打钱，转钱不设明目，只转钱给原告公司不注明是什么用途；这也解决了两方的矛盾境地，所以给原告公司汇钱没有明目，只是单纯的汇款，我也就没有把90万元的条子给利奥公司，所以履约保证金是通过这个程序退给原告公司的，也没有定为是保证金也没有定为工程款，只是在我与双方协商时利奥作为保证金的。”对于剩余100万元保证金是否退还以及有无得到方园公司授权收取保证金的情况，鲜玉红陈述：“200万元是退清了的，这100万元是为了完成工程，与孙总商量的办法”、“行政这块。资金由我来支配。没有了，只有这笔保证金，原告公司没有授权”。再查明，本案工程由四川中颐建筑设计院有限公司设计，设计文件由四川晟源建设工程咨询有限公司审查。2011年5月20日，四川晟源建设工程咨询有限公司作出《施工图设计文件审查报告》，审查结论为合格，2011年6月3日，利奥公司将施工图设计文件交由绵阳市建设局审查备案，绵阳市建设局出具《建设工程施工图设计文件审查备案通知》，备案部门意见处载明：“1、因规划指标调整，建设单位重新委托单位完成了该工程的施工图设计、审查工作，备案编号为2010A11271的施工图设计文件审查备案通知作废。……3、利奥房产【2011】第023号《关于“利奥·璟都”层数标注变更的说明》经市城乡规划局2011年6月2日审核通过，该项目建筑层数为地上18层、地下1层”等。后施工过程中，利奥公司多次变更设计，并通知方园公司变更施工。其中2011年8月23日，利奥公司工程代表孙林会同监理单位代表文良和设计单位代表共同出具《设计变更通知》一份，对工程主体结构、层数、层高墙体进行了大面积改动。2013年1月22日，经利奥公司、方园公司、监理单位四川省子午建设监理有限责任公司、设计单位共同出具《主体结构分部工程质量验收报告》，确认工程建设符合设计要求，利奥公司代表孙林签署：“同意监理意见，进入下一工序施工”。2013年4月1日，绵阳市建设工程质量监督站向利奥公司出具《建设工程质量整改通知单》一份，载明：“经查，你单位利奥璟都工程，存在下列质量问题：……因变更较多且不完善暂停施工”。2013年，原、被告因履行合同争议，利奥公司重新与案外人绵阳市瑞源建筑工程有限公司建立建设工程施工合同关系，由该公司继续施工，方园公司退出工程施工。案涉工程由绵阳市瑞源建筑工程有限公司继续施工完毕后，2015年2月，利奥公司、嘉屹公司、监理单位、勘察单位共同签署竣工验收报告，验收结论均为合格。对于反诉原告利奥公司陈述反诉被告嘉屹公司擅自变更设计，鲜玉红陈述：“当时出现这个问题后我去找的孙总（孙勇），由于三楼返工，不能再造成质量各方面的问题的情况下，我希望这个问题内部消化，设计到开洞，又要出很多东西，花费很多，避免风声外传出去，我们就不开门洞了，按照原来的设计图纸，在更改后加起来不相差太大，我们就自己处理就算了，由方园公司出一个消防变更通道，但实际消防通道占用面积过宽，也有施工等各方面原因，困难相当大，为了化解这个问题，协商下来的结果就是我们去找设计，自己出钱来解决，设计到后面把墙砖体占了后，方园公司就赔相关的商用面积损失”、“代表方园公司去人的设计变更。利奥公司知道。是先与利奥公司协商后才能去变更设计”、“当时没有计算相差几个，因为用材不一样面积相差也不一样，要以最后实际面积来定。没有约定价格。只有约定购买价。当时是程总委派我去找利奥谈的。如果有些问题两三个人知道的，不会造成很多问题，所以我们是知道的人越少越好。”再查明，本案审理过程中，原告嘉屹公司向本院申请了诉讼保全，本院作出（2015）涪民保字448号民事裁定书，对被告利奥公司的财产裁定予以保全，嘉屹公司因此支出诉讼保全费5000元。上述事实，有当事人身份证明、建设工程施工合同、补充协议、民事判决书、民事裁定书、银行转账凭证、中标通知书、邀请招标结果登记单、公证书、解除合同通知书、收据、借支单、任命书、移交单、委托书、说明、验收报告、施工图、审查备案通知、图纸会审记录、竣工图、施工图设计说明、结构总图、通知书、设计变更通知、变更通知书、验收记录、验收报告、鉴定报告、整改通知、主要经济技术指标、仲裁裁决书、民事裁定书、证人证言以及双方当事人的陈述等证据经庭审质证，载卷核实，足以认定。一审法院认为，根据庭审查明的事实，被告作为发包人与原告签订工程施工合同及补充协议，上述合同违反法律法规的强制性规定，经过法院审理并作出生效判决认定上述协议无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤消后，应按合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现本案工程已经经过了竣工验收，被告利奥公司应当向原告嘉屹公司退还全部保证金。本案中，双方对于200万元保证金已退还的事实均予以认可，在此不在赘述。剩余100万元履约保证金，利奥公司主张已经退还给了嘉屹公司，根据庭审查明的事实，利奥公司退还前两笔保证金均系通过银行转账方式支付给嘉屹公司，且注明了款项用途和性质，但其后向鲜玉红支付的10万元和向方园公司转账的90万元并未注明系退还保证金。而利奥公司申请的证人鲜玉红的陈述也证明其并没有得到方园公司在收取保证金一项上的授权，且利奥公司对此知情。双方的建设工程施工合同及补充协议虽然无效，但参照该合同，工程款和履约保证金系分项约定，支付程序及条件均有所区别。利奥公司支付给鲜玉红的10万元从证据上来看均系鲜玉红的借支款，且用于了工程建设，应当认为系鲜玉红与利奥公司之间的借款关系，而支付给方园公司的90万元，利奥公司未能举证证明该款系返还的履约保证金且得到了方园公司的认可，故应当承担举证不利的责任。现原告方园公司要求被告利奥公司返还履约保证金100万元的请求与查明的事实相符，符合法律规定，本院予以支持。参照原、被告建设工程施工合同和补充协议约定，剩余100万元保证金被告应当在工程竣工验收后立即向原告支付，根据庭审查明的事实，本案工程竣工时间为2015年2月，利奥公司未在上述时间向原告返还履约保证金，应当向嘉屹公司承担赔偿资金占用期间的利息损失。现原告主张被告承担该款自原告起诉之日即2015年3月11日起的资金利息的主张，本院予以支持。关于反诉原告的反诉请求，利奥公司认为嘉屹公司擅自变更设计方案和施工导致其损失，根据庭审查明的事实，本案工程施工过程中，利奥公司多次变更设计，并由现场负责人员会同监理单位、嘉屹公司代表共同确定施工方案。根据证人鲜玉红的证言，结合双方在施工阶段的施工记录和变更方案等，可以证明利奥公司对消防通道施工变更情况是知情的。同时2015年2月，经利奥公司、监理单位、嘉屹公司等相关单位共同签署了竣工验收报告，确认本工程验收合格。上述事实能够证明利奥公司对其主张的损失部分在建设过程中已经明知，且签署竣工验收报告的行为应当视为其认可上述变更施工的内容。现利奥公司主张由被告赔偿损失与查明的事实不符，本院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，保护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川嘉屹建筑工程有限公司返还履约保证金1000000元；二、被告绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告四川嘉屹建筑工程有限公司支付履约保证金占用期间的违约金，计算方法为：以1000000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率，自2015年3月11日起至实际付清之日止计算。若未按本判决确定的给付之日返还履约保证金，上述利息计算至履约保证金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费13800元，反诉案件受理费8610元，由被告（反诉原告）绵阳利奥房地产开发有限公司承担。本院二审中，方园公司出具了经备案的“结构图”，以证明设计单位所绘制的结构图与施工图不一致，结构图上没有标注“主体第一层剪力墙上开启门洞”，方园公司在施工中对建筑结构的施工只能按照“结构图”，不能按照“施工图”施工，故主体第一层剪力墙上没有开启门洞的责任与方园公司无关，其无责任。由于绘图单位制图错误，而监理公司与利奥公司在图纸会审时没有提出，且施工过程中监理公司也没有提出该问题，故设计单位和监理公司以及利奥公司均存在过错，应当共同承担由此造成的经济损失。对此，利奥公司对备案设计图的错误没有提出异议，但认为在施工过程中出现“结构图”与“施工图”不一致时，方园公司没有向监理方和设计单位及时提出得以纠正，从而造成主体第一层剪力墙上没有开启门洞的责任完全在施工单位—方园公司。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：利奥公司是否以向嘉屹公司退还了100万元保证金？利奥公司的反诉请求是否应支持？具体分析如下：经查证实，利奥公司向嘉屹公司共计收取300万元保证金，对于保证金的退还利奥公司已经按约定：在地下室施工至正负零封顶施工完毕经验收合格后退付100万元，在主体工程施工至地上三层封顶经验收合格并由嘉屹公司提供办理预售许可证的全部资料且办得预售许可证后退付100万元，双方均予以认可，上述保证金均通过银行转账方式支付，并注明了款项用途和性质，虽然双方的建设工程施工合同及补充协议已经被生效判决确定为无效，但该工程现已经施工完毕，且竣工验收合格，余下的100万元保证金也应当参照约定在主体完工验收合格后退还。对于利奥公司上诉所提：向鲜玉红支付的10万元，向嘉屹公司转账的90万元，均为提前退还的保证金的理由。经查，鲜玉红称其是实际施工人，利奥公司退还10万元保证金到自己账户用于工程开支后，嘉屹公司称付款不符合程序，要求款付至公司帐上，利奥公司又将90万元保证金付至嘉屹公司帐户内，该款部分用于了工程开支。从鲜玉红的陈述看，利奥公司支付的是保证金还是工程款并不明确，再从利奥公司支付给鲜玉红的凭据看系《借支单》用于了工程建设，而支付给方园公司的90万元，并未注明性质和用途，而工程的建设是需要资金，利奥公司支付100万元，目的是为了尽快完成工程建设所需，利奥公司在一、二审中并没有举证证明其应当提前支付余下保证金的相关证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，利奥公司应当承担举证不利的责任。由于利奥公司与嘉屹公司对争议工程的结算也存在纠纷，对其支付的100万元款，可以在该工程结算中予以品迭。对于未在主体第一层剪力墙上开启门洞预留消防通道位置,事后从施工技术上已经无法在原处补开门洞,只能变更消防通道位置,从而由设计单位另行变更消防通道,导致利奥公司商业门面面积减少37.993平方,造成利奥公司直接经济损失的反诉事实，经审查确实成立，应当得到赔偿。对于应当承担赔偿责任的主体，根据嘉屹公司提交的证据显示，备案“结构图”与“施工图”不一致，结构图上没有标注“主体第一层剪力墙上开启门洞”，由于绘图单位制图失误，而监理公司与利奥公司在图纸会审时没有提出，在施工过程中监理公司也没有提出该问题，故应当追加监理及设计等单位参加诉讼以便查清事实、分清责任，因此，虽然利奥公司对该损失提出反诉，但因未追加必须参加诉讼的当事人，导致二审不能直接对该反诉请求予以判处，利奥公司可以另行提起诉讼解决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13800元，由上诉人绵阳利奥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  田 苑审判员  赵 志二〇一七年三月七日书记员  侯 婷