重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)渝05民撤5号原告陶礼钦，男，汉族，1976年3月12日出生，住杭州市西湖区。被告重庆建工第三建设有限责任公司，住所地：重庆市渝中区袁家岗1号，组织机构代码73397431-2。法定代表人杨帆，董事长。委托诉讼代理人李家林，男，汉族，1978年11月6日出生，住重庆市渝北区，该公司员工。委托诉讼代理人黄海，重庆海谦律师事务所律师。被告重庆兰波房屋开发有限公司，住所地：重庆市渝中区朝千路7、99、101号，组织机构代码62215122-5。法定代表人余波，董事长。委托诉讼代理人史励，重庆互邦律师事务所律师。原告陶礼钦因重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称：建工第三公司）与重庆兰波房屋开发有限公司（以下简称：兰波公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服本院（2013）渝五中法民初字第00848号生效判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2016年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶礼钦、被告建工第三公司的委托诉讼代理人李家林、黄海、被告兰波公司的委托诉讼代理人史励到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶礼钦向本院提出诉讼请求：撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00848号生效判决，并依法改判。事实和理由：被告重庆兰波房屋开发有限公司(以下简称“兰波公司”)因开发“兰波·红城丽景”二期项目缺少资金,向原告融资借款。借款后,兰波公司因项目经营不善一再拖延还款。2012年4月1日,原告向浙江省杭州市西湖区人民法院提起诉讼。2012年5月23日,兰波公司与原告在浙江省杭州市西湖区人民法院达成调解,并由西湖区人民法院作出(2012)杭西商初字838号《民事调解书》,调解书约定:兰波公司于2012年7月30日前支付欠款1100万元和利息50万元,共计1150万元,并于2012年5月30日前以兰波公司开发的“兰波”[建筑面积1151.54平方米]为原告上述债权设定抵押担保。2012年5月30日，被告兰波公司与原告签订了编号为201205301010320《重市房地产抵押合同》,“兰波”抵押事宜,在重庆市国土房管局土地房屋登记部门办理了抵押登记。因被告兰波公司一直不能向原告归还借款,2014年10月10日,原告向重庆市渝中区人民法院申请实现抵押物权,请求拍卖、变卖兰波公司“兰波”,并就所得价款在1100万元和利息范围内优先受偿。2014年11月9日,渝中区人民法院作出(2014)中区民特字第00108号《民事裁定书》,裁定原告有权就拍卖、变卖兰波公司担保财产所得的价款在1100万元和应付利息范围内优先受偿。2015年1月4日,原告向渝中区人民法院提出强制执行申请,请求依法拍卖、变卖被执行人兰波公司所有的位于的“兰波”,并就拍卖、变卖所得的价款在1100万元以及应付利息范围内优先受偿。在执行过程中,由于“兰波”被本院查封,一直无法处置。2016年4月12日,最高人民法院出台《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》,该批复第一条规定:“执行过程中,应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权),自首先查封之日起已超过60日,且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的,优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”2016年4月19日,原告以自己享有抵押权为由,向重庆市渝中区人民法院提出《尽快依法拍卖、变卖被执行人财产的强烈请求》的书面请求,要求渝中区人民法院对上述抵押物予以拍卖处置。2016年5月初原告了解到,本院已依被告重庆建工第三建设有限责任公司(以下简称“三建公司”)的申请根据(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》对“兰波·红城丽景”二期名义层2层5号商业用房进行执行拍卖,拟将拍卖价款给被告三建公司享受工程款优先受偿权。经了解,被告兰波公司与被告三建公司于2013年6月8日达成(2013)渝五中法民初字第00288号《民事调解书》,确认被告兰波公司拖欠被告三建公司工程款4945万元。2013年12月11日,被告三建公司向重庆市五中院提起确认工程款优先受偿之诉,2014年6月3日,重庆市五中院作出(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》,判决书确认建工公司第三建设有限责任公司对兰波公司开发的“兰波.红城丽景”二期工程的尚欠工程款4945万元享有优先受偿权。原告经核查后发现,(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》所认定的内容有错误,损害了原告的利益：一、(2013)渝五中法民初字第00288号《民事调解书》是(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》的基础,被告兰波公司与被告三建公司恶意串通,故意及将逾期付款违约金2300万和应退还给三建公司的保证金1200万元确认为工程款,骗取本院作出(2013)渝五中法民初字第00288号《民事调解书》。(一)2013年3月被告三建公司向本院起诉时[(2013)渝五中法民初字第00288号],民事起诉状确认“兰波”二期土建工程总价款为1.83亿元,并请求兰波公司向其支付逾期支付违约金2300万元及退还保证金1200万元,以及请求确认享有工程款优先受偿权。在2013年6月8日调解过程中,三建公司与兰波公司对账确认应付工程款总价及费用共计2.18亿元,该2.18亿元正是工程款1.83亿元、逾期付款违约金2300万元、应退还保证金1200万元之和由此可见,三建公司与兰波公司对账确认总价款2.18元中包含了逾期付款违约金2300万元以及应退还保证金1200万元。(二)根据兰波公司与三建公司2013年2月5日签订的建设工程结算书显示:“兰波”土建工程款为1.83亿元(与被告三建公司起诉状诉称一致)。在2013年6月8日调解过程中,兰波公司与三建公司进行对账并签订书面《对账结果》,确认截至2013年6月1日兰波公司已经付给三建公司土建工程款为1.6705亿元,故兰波公司尚未支付的工程款为1595万元(18300-16705)。未支付的工程款1595万元加上逾期付款违约金2300万元,要求退回保证金1200万元，共计5095万元。在调解过程中三建公司自动放弃150万元，剩余4945万元(5095-150),正好是(2013)渝五中法民初字第00288号《民事调解书》中确认的4945万元。由此可见,(2013)渝五中法民初字第00288号《民事调解书》中确认的4945万元工程款中包含了逾期付款违约金2300万元以及应退证金1200万元。(三)在签订书面《对账结果》当日,兰波公司与三建公司签订了了《和解协议》,确认了兰波公司欠三建公司工程款共计4945万元,向本院隐瞒了4945万元中包括违约金和保证金等情况,本院亦于当日作出(2013)渝五中法民初字第00288号《民事调解书》,确认4945万元全部为工程款。原告认为,被告三建公司在(2013)渝五中法民初字第00288号民事案件起诉时,曾明确诉请要求享有工程款优先受偿权,但鉴于逾期付款违约金和保证金不在工程款优先受偿权保护范围内,三建公司为了达到非法目的,故意与兰波公司窜通将逾期付款违约金和保证金先行调解成为工程款,并由本院出具《民事调解书》进行确认,然后于2013年12月11日再次另行起诉要求法院确认工程款优先受偿权。三建公司的上述行为,已经损害了兰波公司其他债权人、抵押权人的合法权益,本院依据(2013)渝五中法民初字第00288号《民事调解书》作出的(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》定的事实错误,应依法予以撤销。二、本院作出(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》,认定三建公司享有4945万元工程款优先受偿权错误。(一)根据上述情况,三建公司向本院申请确认4945万元工程款优先受偿权中,包含了逾期付款违约金2300万元和保证金1200万元。根据最高人民法院的有关规定,逾期付款违约金不属于工程款的直接费用依法不具有优先受偿权,应退保证金1200万元属于普通债权,依法也不具有优先受偿权。本院(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》确认三建公司享有4945万元工程款的优先受偿权错误。(二)根据兰波公司和三建公司2009年8月12日签订的“兰波”《建设工程施工合同》约定,该二期工程合同工期为540个日历天(即18月工期）约定的工程竣工日期时间为2013年3月22日(详见证据:A2、A3栋竣工验收备案登记证),三建公司于2013年12月11日提起优先受偿权确认之诉,时间已经超过了6个月,其优先受偿权已经丧失。鉴于上述事实,原告认为(2013)渝五中法民初字第00848号《民事判决书》的所认定的内容有错误,损害了原告的利益。原告因不能归责于本人的事由未参加诉讼,故向本院提起第三人撤销诉讼。本院经审查认为，建工第三公司就（2013）渝五中法民初字第00848号生效判决申请强制执行后，陶礼钦于2016年6月17日向本院提出执行异议申请，本院于2016年9月28日裁定予以驳回。陶礼钦于2016年10月8日向本院提出第三人撤销之诉，请求撤销本院（2013）渝五中法民初字第00848号生效判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条规定，“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”本案中，陶礼钦作为对（2013）渝五中法民初字第00848号生效判决指向的标的物具有独立请求权的第三人，在认为该判决损害其合法权益的情况下，既可以依照民诉法第五十六条规定提起第三人撤销之诉予以救济，也可以根据民诉法第二百二十七条规定提出执行异议，在执行异议被驳回后，如对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条对案外人包括第三人享有的该两种救济渠道作出了进一步规定，当事人只能选择一种救济渠道，不能同时启动两种程序，一旦选定不允许再行变更。先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服的，按照民诉法第二百二十七条的规定通过审判监督程序救济，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。故本案中，陶礼钦先启动了执行异议程序，再提起第三人撤销之诉，本院应不予受理。原告应通过审判监督程序主张权利救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》五十六条、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零三条规定，裁定如下：驳回陶礼钦的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  王伯文代理审判员  邓 瑀人民陪审员  费兴智二〇一七年三月十五日书 记 员  汪腊梅