新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）兵八民一初字第16号 原告（反诉被告）：王建民，男，1971年7月10日出生，住新疆石河子市。 委托代理人：黄丽，新疆君正律师事务所律师。 委托代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。 被告（反诉原告）：石河子市双溢牧业有限责任公司。住所地：石河子市新安镇七连。 法定代表人：孔某某，该公司董事长。 委托代理人：李克生，新疆天众律师事务所律师。 委托代理人：李雄，新疆天众律师事务所律师。 原告（反诉被告）王建民为与被告（反诉原告）石河子市双溢牧业有限责任公司（以下简称双溢牧业公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告王建民于2012年9月24日向本院起诉，反诉原告双溢牧业公司于2012年10月25日提出反诉。本院受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员刘巧贞主审、审判员赵政参加的合议庭，于2012年11月27日、28日进行庭前会议，于2012年12月22日、2013年5月9日公开开庭审理。原告王建民及其委托代理人黄丽、被告双溢牧业公司的法定代表人孔某某及其委托代理人李克生、李雄到庭参加诉讼。2012年10月12日，原告王建民对本案所涉工程中的三个青储池和1号牛棚土建基础部分的工程量和工程造价申请鉴定，本院准予。2013年5月10日，反诉原告双溢牧业公司对由王建民完成的职工宿舍、井房的工程质量及返工、重新施工所造成的材料、人工损失费用申请进行鉴定；2014年6月23日，对三个青储池和1号牛棚土建基础部分的工程质量及重建、返工、复修费用申请进行鉴定，本院均准予。后本院依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘丽美、赵政参加的合议庭，于2015年3月30日、4月15日公开开庭进行了审理。原告王建民及其委托代理人张来富、被告双溢牧业公司的法定代表人孔某某、委托代理人李克生、李雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王建民诉称：2010年6月中旬，原、被告口头约定，原告王建民为被告双溢牧业公司承建牛场的配套设施工程，包工形式为包工包料。具体为：职工宿舍一栋，面积425平方米，井房一间，面积为74.25平方米，上述造价按每平方米650元计价；青储池三个，每个52.5万元；钢结构牛舍土建部分；修路用铲车，每小时240元；人工管理工资，每月3000元。工程完工后，被告双溢牧业公司以团场拨款不到位为由拒不结算工程款，原告王建民多次与团场、被告双溢牧业公司交涉，得知被告双溢牧业公司根本无力支付工程款。2012年9月初，经双方对账，对主要工程量及房屋建筑价格进行了确认，被告双溢牧业公司仍未支付工程款。现请求判令：一、被告双溢牧业公司支付工程款1839552.5元［2162552.5元-323000元（已付款）］；二、被告双溢牧业公司支付利息损失266551元（1839552.5元×7.56%÷12月×23个月）；三、由被告双溢牧业公司承担本案诉讼费用。 被告双溢牧业公司未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：一、按照协议，双方约定的工程有房屋、青储池等，但原告王建民只完成了部分房屋的施工，青储池没有干，通过算账，我们的工程款已经超付，所以提出反诉。二、即使工程是原告王建民施工的，也不存在原告王建民所说的包工包料，我们约定的是轻包工，即材料由我们提供。三、原告王建民起诉的唯一证据是2012年9月1日的对账单，该对账单不完整，双方约定9月6日再次商定，前面只是口头约定，但原告王建民没有能力，到10月8日也没有干。该证据不能证实原告王建民实际干了多少工程，原告王建民就没有能力对青储池进行施工。对于原告王建民主张的面积没有异议，但单价有异议，口头约定650元/平方米，但原告王建民没有按照约定干完工程，原告王建民10月8日之后就没有再施工。四、原告王建民所干的工程存在质量问题，我们也不应付款。活没有干完，已施工的房屋出现墙皮断裂。按照约定团里拨款后，我们验收完后支付工程款。请求驳回原告王建民的诉讼请求。 反诉原告双溢牧业公司提出反诉称：2010年6月，王建民与双溢牧业公司口头约定，王建民承建双溢牧业公司的牛场，形式为包工包料，但王建民施工过程中屡屡以无法支付人工费用、购买材料缺钱等理由拖延工程进度，9月底后再没有施工。2010年10月8日，双方签订《牛场施工协议书》，重新约定牛场的生活区房屋由双溢牧业公司按照每平方米150元进行结算，形式为轻包工，但王建民仅仅完成部分牛场的生活区房屋后再没有进行施工。双溢牧业公司无奈只能另行联系他人，按照125000元的价格将剩下的工程完成。2012年9月1日，双方对工程款进行对账，经核算双溢牧业公司已付给王建民270000元，同时双溢牧业公司另外付给王建民33000元工程款没有算入双方的对账记录中。故现要求王建民返还超付的工程款158000元（125000元+33000元），并承担全部诉讼费用。 反诉被告王建民未提交书面答辩意见，口头辩称：双溢牧业公司的反诉主要针对民房工程，不涉及青储池。关于崔某某的125000元，王建民在主张工程款时已扣减。33000元已计入已付工程款内，不同意再扣减。施工期间双方是口头约定，虽然施工完毕且签订了书面合同，但未实际履行。施工期间双溢牧业公司没有支付任何款项，均是由王建民垫付费用。9月终止施工后，10月8日签订的书面施工合同是为了双溢牧业公司到142团办理贷款，该合同与本案没有关联性。对反诉原告王建民主张超付工程款的事实不予认可。请求法院驳回双溢牧业公司的反诉请求。 原告王建民提交以下证据： 一、2012年9月1日的《王建民与孔某某工程款对账记录》（以下简称对账记录），以此证实：1、王建民施工的生活用房和井房工程款是324512.5元；2、三个青储池和1号牛棚土建基础部分的工程量确定是9858㎡；3、被告双溢牧业公司已接收该工程，没有提出工程质量问题。 经质证，被告双溢牧业公司认为对账记录中的第一、二、三部分只是双方口头约定原告王建民要干这些活，价格是多少，但实际上生活用房和井房原告王建民只干了一部分，后来生活用房、井房和青储池原告王建民都没有继续干；第四项1号牛棚土建、基础部分原告王建民就没有干，对该部分建筑面积4050㎡没有异议；第五项已付工程款323000元无异议；第六项有异议，青储池不是王建民干的，“孔某某主张询问一下价格后再议”不属实，1号牛棚土建部分也不是王建民干的，对询价后再议一事也不认可。 双方在该对账单上签字，本院对其真实性予以确认。 二、证人刘某洋、刘某莲、孙某华、朱某国、张某华、张某前、张某兵、王某、彭某强、宋某明等十名证人的书面证言及身份证复印件，以此证实王建民为本案所诉工程支付部分劳务费、材料款的事实。其中，证人张某前、宋某明、彭某强、张**、刘某洋出庭作证。 经质证，被告双溢牧业公司对未出庭作证的证人证言不予认可；出庭的证人除宋某明的证言认可外，其余证人称不认识，也没有双溢牧业公司出具的欠条，均不认可。 对未出庭的证人因证人未出庭接受质证，对书面证言的真实性无法确定，本院不予确认；出庭的证人均证实系王建民找其干活，关于王建民与双溢牧业公司的关系也是听说，故对证人证言本院结合其他证实予以认定。 三、许某季出具的证明和收条各一份、王某军出具的收条一份、付某杰出具的收条一张及材料票据五张，以此证实王建民进行了涉诉工程的施工并支付部分费用。如果双溢牧业公司不认可，原告王建民申请法院对工程造价进行鉴定。 经质证，被告双溢牧业公司认为材料票据不是正规发票，也没有双溢牧业公司的签字，与本案无关。另外租电缆线、钢筋的发票系复印件，没有原件核对，不予认可。 该组证据并非正规发票，本院不予确认。 四、原告王建民曾向石河子市公安局经侦支队举报被告双溢牧业公司诈骗，被告双溢牧业公司就此向经侦支队递交的书面材料，以此证实在该材料中被告双溢牧业公司认可青储池是原告王建民包工包料施工的。 经质证，被告双溢牧业公司对该证据的真实性无异议，对证明的问题不认可，认为青储池的材料是被告双溢牧业公司提供的，坑是被告双溢牧业公司挖的，不是包工包料，被告双溢牧业公司认可双方2010年10月8日签订的施工协议书，青储池原告王建民没有施工。 本院对该证据的真实性予以确认。 五、双溢牧业公司基本情况登记表，以此证实双溢牧业公司的股东情况，一四二团不是该公司股东。 经质证，被告双溢牧业公司对真实性无异议，但认为牛场是双溢牧业公司与一四二团合资建设，工商登记中虽没有一四二团，但不能排除一四二团是股东，一四二团与双溢牧业公司的协议书中约定工程款经被告双溢牧业公司验收合格后报请一四二团审批结算，可见原告王建民在与被告双溢牧业公司签订协议时知道一四二团是该牛场的股东并同意报请团审批结算，一四二团作为股东应承担责任，但原告王建民放弃追加一四二团为被告。 本院对该证据的真实性予以确认。 六、孔某某、崔某某、王建民三方签订的协议书，以此证实崔某某完成的工程款仅为125000元。 经质证，被告双溢牧业公司不认可，认为该证据系复印件，协议书没有签订时间，且协议上孔某某和崔某某均明确记明“此协议作废”，该协议中记明的崔某某完成工程款为125000元，与被告双溢牧业公司提供的被告双溢牧业公司与崔某某签订的施工协议书约定的价款一致。孔某某认可该协议是本人签字，只认可崔某某的工程款是125000元，其余不认可，该款已给付，所以协议作废。 本院对该协议的真实性予以确认。 七、2014年3月25日，张某兵作为原告起诉王建民给付砂石料款及运费70000元的起诉状、传票、庭审笔录、调解笔录、调解书及2014年4月28日张某兵书写的证明，证实被告付给张某兵的26000元与本案无关。 经质证，被告不予认可，认为与本案无关联性。 张某兵对被告支付给26000元自己认为与本案无关，但此款在原、被告的对账单中已有记载，对原告该证明意见本院不予采信。 八、石河子新安镇小黑建材店证明二份，证实原告在2010年6月至8月在该店购买水泥25吨、钢材4.5吨。 经质证，被告对真实性、关联性、合法性均不认可。 本院对上述证明的真实性无法确认，故不予采信。 被告双溢牧业公司针对本诉提交以下抗辩证据： 一、2010年10月8日双溢牧业公司作为甲方与王建民作为乙方签订的《石河子一四二团二营七连双溢牛场施工协议书》，以此证实原、被告双溢牧业公司虽口头约定由原告王建民以包工包料的形式承包涉诉工程，但原告王建民没有按照约定施工，双方于2010年10月8日重新签订协议，约定由原告王建民以轻包工的形式继续施工，但原告王建民依然没有再继续施工。 经质证，原告王建民对该合同的真实性无异议，但关联性不予认可，认为该合同没有实际履行，原告王建民已经于9月份停工，该协议是停工后的10月签订，且该合同与原告王建民提交的对账单及质证意见矛盾，原告王建民也不会无理由的放弃已垫付的材料费用。这份协议签订的目的是为了帮助双溢牧业公司到一四二团贷款。 本院双方对合同的真实性均无异议予以确认。 二、被告双溢牧业公司与石河子市天利达商贸有限责任公司签订的《水泥买卖合同》一份、下野地垦区人民法院（2011）下民初字第113号民事调解书和（2012）下执字第7号报告财产令、石河子市人民法院（2012）石民初字第2100号民事判决和（2012）石民初字第1687号民事判决及摘抄的该案的部分法庭记录，以此证实本案工程材料款均由双溢牧业公司支付。 经质证，原告王建民对上述证据的真实性均无异议，关联性有异议，同意上述证据中涉及的款项从原告王建民主张的工程款中扣减，对被告双溢牧业公司以庭审记录主张青储池是单包工不认可，因为被告双溢牧业公司一直拖欠工程款，造成原告王建民施工困难，被告双溢牧业公司的上述付款只是帮助原告王建民解决部分材料款。 对上述证据的真实性本院予以确认。 三、2011年8月12日双溢牧业公司作为甲方和崔某某作为乙方签订的《建筑施工协议书》、照片若干，以此证实原告王建民仅完成了所诉工程的五间宿舍平房主体及部分房屋墙体，没有完全履行合同，其余部分均为崔某某完成，且工程存在质量问题。 经质证，原告王建民对该合同的真实性、关联性均有异议，认为其没有参与他们的合同，不清楚此事。因被告双溢牧业公司每月按进度给付工程款，但没有按时给付，所以也不存在没有完工的问题。工程质量不存在问题。 原告王建民虽不认可该合同，但其主张权利时实际已将崔某某的工程款125000元扣减，其提供的证据六与该证据内容一致，事实上认可了该证据，故对该证据本院予以采信。 四、被告双溢牧业公司与一四二团签订的双溢牧业奶牛养殖场成立协议，以此证实被告双溢牧业公司与一四二团良种连合作成立奶牛场，原告王建民的工程款必须经团审核后予以付款。 经质证，原告王建民对真实性、关联性均提出异议。 被告双溢牧业公司与一四二团之间合作组建奶牛场与本案涉及的建设工程款无关联性，故对该证据在本案中本院不予确认。 五、与原告王建民提交的证据一相同，以此证实孔某某已支付原告王建民工程款323000元，生活用房、井房总建筑面积是499.25㎡，原告王建民包工形式为轻包工。 经质证，原告王建民对该证据的真实性无异议，但对被告双溢牧业公司证明的问题不认可。 双方均提供该证据证实自己的主张，故对该证据的真实性本院予以确认。 六、证人段某某出庭作证，证人证实：证人系被告双溢牧业公司的债权人，没有在双溢牧业公司担任过任何职务。2011年证人在双溢牧业公司的工地住过一阵子，当时所有的工程都停工了，听王建民说以前在工地干活，具体干的什么证人不清楚。有一次团里打电话，说刑警队找孔某某，说王建民告孔某某诈骗，要找证人问情况，证人就和刑警队的人到石河子，在门口打印室打印了一份材料交给刑警队。材料是证人写的，证人是代表公司处理这个事情，材料上的章子是孔某某爱人盖的。证人不了解青储池的情况。这份材料只是针对王建民说孔某某诈骗的情况进行的说明。被告双溢牧业公司以此证明王建民提交的证据四系证人向公安机关提供，证人对本案所诉工程的情况并不知情。 经质证，原告王建民认为该证人在庭前证据交换时旁听了庭审，对证人身份及陈述均不认可。 因证人在出庭作证前旁听了本案的庭前会议，违反程序，故对该证人证言本院不予采信。 被告双溢牧业公司就其反诉提交以下证据： 一、本诉中提交的证据一，以此证实原、被告口头约定原告王建民以包工包料的形式承包工程，但实际未按此约定履行，之后签订了协议约定以轻包工的形式继续施工，但原告王建民也没有继续施工。按照该协议约定150元/㎡计算，工程价款总计74887.5元（499.25㎡×150元/㎡）。 经质证，原告王建民不认可，认为该协议未履行，但同时可以证实事后还约定青储池由原告王建民施工。 双方对合同的真实性均无异议，本院予以确认。 二、与原告王建民提交的证据一相同，其中第五项已付工程款323000元包括人工费270000元，根据证据一确定的价款74887.5元，被告双溢牧业公司已超付工程款，故原告王建民应返还被告双溢牧业公司已给付崔某某的工程款125000元。 三、2010年8月31日王建民出具的内容为“收到现金33000元（叁万叁仟元整）”的收条一张，以此证实被告双溢牧业公司除对账记录记载的323000元外另给付原告王建民33000元。 经质证，原告王建民对证据二的真实性无异议，但认为人工费270000元没有直接支付给原告王建民，而是付给干活的民工，270000元的劳务费包括生活宿舍、井房、青储池、1号牛棚基础等工程的劳务费，原告王建民没有收到崔某某的125000元，如果法庭核实被告双溢牧业公司给付崔某某125000元，同意从原告王建民主张的工程款中扣减。对证据三只认可收到3000元，对条子中“收款人王建民”认可是本人书写，其余内容不认可是其本人书写，并申请笔迹鉴定，后放弃，之后又辩称此款包含在已付人工费270000元中。 本院对证据二、三的真实性予以确认。 原告王建民针对被告双溢牧业公司的反诉没有提交抗辩证据。 被告双溢牧业公司称原告王建民施工承包方式是轻包工，其支付了部分材料款，申请法院调取其支付材料款、人工费的相关证据。本院依职权调取下列证据： 1、（2011）下民初字第113号民事案件：吴某文作为原告起诉被告双溢牧业公司，要求其给付砂石料款、运费27510元。其提交的欠条由王建民出具，孔某某在欠条上签字。该案双方达成调解协议，双溢牧业公司给付吴振文27510元。经质证，原告王建民与被告双溢牧业公司均认可该案中的吴某文即对账记录中的文子，被告双溢牧业公司提出应按调解书的数额确定已付款数额，原告王建民同意。 2、（2012）石民初字第1687号民事案件：石河子市天利达商贸有限责任公司作为原告起诉双溢牧业公司、王建民，要求二人给付水泥款106172元，并赔偿利息损失13349.73元。双溢牧业公司未出庭应诉和答辩。王建民庭审中陈述：“我和双溢牧业签订了工程施工合同，工程中有的是包工包料形式，青储池是单包工，当时按照的进度支付工程款，当时合同让团里收走了。孔某某也没有给我工程款。”法院判决：一、双溢牧业公司给付石河子市天利达商贸有限责任公司货款106175元及利息损失12608元，合计118783元；二、驳回石河子市天利达商贸有限责任公司要求王建民承担责任的诉讼请求。经质证，原告王建民同意该款从其主张的工程款中扣减。 3、（2012）石民初字第2100号民事案件：石河子市隆盛商贸有限公司作为原告起诉双溢牧业公司、王建民给付尚欠的钢材款32749.46元，并赔偿利息损失16387元。后该公司撤销了对王建民的起诉。法院判决：双溢牧业公司给付石河子市隆盛商贸有限公司货款32749.46元（总货款42749.46元-双溢牧业公司已付款10000元）及利息损失16375元，共计49124.46元。经质证，原告王建民认可一号牛棚土建、青储池基础工程的水泥、钢材由被告双溢牧业公司提供，同意从工程款中扣减。 4、（2010）下民初字第388号民事案件：李某杰作为原告起诉双溢牧业公司，要求其支付在牛场务工的劳务费78000元。孔某某庭审中陈述：“我公司牛场工程包给王建民，王又包给王某林，具体是由原告王建民施工的。”该案双方达成调解协议，被告双溢牧业公司给付李某杰劳务费78000元。 5、（2011）下民初字第101号民事案件：王某林作为原告起诉双溢牧业公司、孔某某、王建民，要求其支付在牛场务工的劳务费292500元及索款损失15000元。该案双方达成调解协议，双溢牧业公司、王建民给付王某林劳务费288940元。后此款由被告双溢牧业公司向王某林支付。经质证，原告王建民认可对账记录中的人工费270000元是指李某杰和王某林的劳务费，称对账单与调解书数额的差额部分是其支付的，但未提供相应证据。 经审理查明：2010年6月，原、被告口头约定，由原告王建民承建被告双溢牧业公司牛场配套设施工程。后原告王建民进行了施工。2010年是10月8日，原告王建民作为乙方与被告双溢牧业公司的法定代表人孔某某签订《石河子一四二团二营七连双溢牛场施工协议书》，主要约定：牛场的生活区房屋由原告王建民轻包工按建筑面积150元/平方米进行结算；青储池按被告双溢牧业公司的设计要求要求进行施工，原告王建民轻包工按建筑面积60元/平方米进行结算。上述施工经被告双溢牧业公司验收合格，报请团审批结算。2011年8月12日，被告双溢牧业公司与崔某某签订施工协议书，约定由崔某某对职工宿舍部分后续工程进行完善，工程款为125000元。被告双溢牧业公司以此提出反诉，以超付工程款为由要求原告王建民返还，原告王建民同意该部分费用从其工程款中扣减。2012年9月1日，原告王建民与被告双溢牧业公司达成《王建民与孔某某工程款对账记录》一份，内容为：“王建民与孔某某就2010年双溢牛场建设纠纷经协商达成以下意见：一、生活用房、井房建筑面积499.25平方。1、生活区：50米×8.5米＝425平米2、井房：16.5米×4.5米＝74.25平米二、生活区和井房工程款：650元×499.25平米＝324512.5元三、青储池3个建筑面积：121米×16米＝1936平米/个×3个＝5808平米四、1号牛棚土建、基础部分建筑面积：150米×27米＝4050平米五、孔某某已付工程款32.3万元1、张某兵：2.6万元2、文子：2.7万元3、人工费：27万元合计32.3万元以上双方无异议六、双方对以下事实有异议1、青储池的工程价款王建民主张每个青储池52.5万元，3个合计157.5万元。孔某某主张询问一下价格后再议。2、1号牛棚土建基础部分的工程款，王建民主张15万元，孔某某主张待询价后再议。孔某某主张青储池的质量问题，待工程款达成一致后再议。双方商定，2012年9月6日再次商定。”参加人原告王建民、孔某某、胥某华（原告王建民之妻）、李连军（律师）、李克生（律师）在该记录上签字。原告王建民要求以此对账单进行结算，被告双溢牧业公司则认为该对账单不真实，不能作为结算依据。 关于青储池的施工问题，原告王建民提供证人王某林出庭作证，证人证实：王建民找证人施工，约定承包形式是轻包工，工程内容包括宿舍、三个青储池、1号牛棚基础，青储池没有干完。后来证人在莫索湾法院起诉王建民索要工程款，经调解，由孔某某给付劳务费30多万元。 关于［2014］0116号工程造价咨询报告中涉及的牛圈场地堆土工程和青储池挖土方和堆土工程，双方均认可系案外人赵某所干，且没有与赵某结算。被告双溢牧业公司要求与赵某直接结算，后王建民同意鉴定结论中涉及的牛圈场地堆土工程和青储池堆土及碾压工程的费用由双溢牧业公司与赵某直接结算。同时，其主张的修路铲车费2040元，也是赵某干的，同意由被告双溢牧业公司与赵某直接结算。2014年5月19日，原告王建民书面申请放弃上述两部分诉讼请求。 庭审中，原告王建民多次变更诉讼请求，最终的诉讼请求为：被告双溢牧业公司给付工程款1209894.5元（生活区、井房工程款324512.5元+鉴定报告确定的青储池、牛圈基础工程款1423125元+铲车费2040元+工资27000元-钢筋水泥款118783元-崔某某工程款125000元-对账单中记载的已付款323000元），利息307797.16元［1209894.5元×5.76%÷12个月×53个月（2010年10月至2015年3月）］，共计1517691.66元。 另查明：（一）2012年12月12日，原告王建民申请对三个青储池和1号牛棚土建基础部分的工程量、工程造价进行委托委托鉴定。2013年4月2日，石河子市恒信价格评估事务所作出石恒信鉴定（2013）009号价格鉴定报告，结论为：三个青储池和1号牛棚土建基础部分的价格为1635300元。经质证，被告双溢牧业公司不予认可。2014年1月2日，石河子市恒信价格评估事务所向本院出具函件，说明法院委托鉴定的工程既无设计图纸，又无施工图纸，而且双方不能提供该项工程量具体数据，因此，无法按要求对工程量进行鉴定。本院重新委托鉴定机构。2014年2月11日，新疆诚成工程项目管理有限公司作出诚成造价［2014］0116号工程造价咨询报告。鉴定结论：142团双溢牧业牛圈基础工程和青储池工程价款为1449434元。其中：一、牛圈基础工程价款284188.22元；二、牛圈场地堆土工程价款135914.56元；三、青储池挡土墙和地坪工程价款918434.94元；四、青储池挖土方和堆土工程价款110895.90元。经质证，原告王建民无异议。被告双溢牧业公司提出异议，其异议为：1、青储池等鉴定项目不是王建民干的，该鉴定结论对双溢牧业公司无效；2、鉴定的工程没有完工，不具备鉴定条件；3、王建民提交双方签订的合同约定有固定单价，应以此价格确定造价；4、工程鉴定范围是根据王建民随意画图得出，没有图纸，不具有客观性；5、该鉴定是在推定该工程为合格工程的前提下做出，鉴定人出庭也证实其现场勘测时，工程未完工，且有塌陷，仍按合格工程计算，与实际情况不符。综上，对该鉴定结论不予认可，并申请鉴定人出庭，原告王建民交纳鉴定费26000元。 （二）2014年5月20日，本院就［2014］0116号工程造价咨询报告中涉及的取费等问题向新疆诚成工程项目管理有限公司进行询问。2014年6月11日，该鉴定机构回复：1、142团双溢牧业牛圈基础和青储池工程造价为1423125元（分类明细见附表）；2、本次回复中的鉴定结论总额比前次鉴定减少26310元，减少原因为前次鉴定报告牛圈基础工程中砼基础土方套用子目不合适，本回复中予以调整；3、原告王建民无施工资质，对牛圈基础和青储池取费的依据为《新疆建筑安装工程费用定额2010》，牛圈基础按工业建筑为二类工程，青储池按构筑物为一类工程；4、该工程中双方资料不全，是否为王建民施工意见不一致，庭审中如确定某些项目不是王建民施工可从明细价款中减除；5、工程造价鉴定结论对应工程质量等级为工程合格；6、鉴定结论明细表中“钢材和水泥”材料价款是指按定额含量指标计算的数量与按建设局调差文件中单价的乘积，与工程中实际用量和实际采购单价不同。原告王建民对该回复不认可。 （三）2013年7月30日，被告双溢牧业公司申请对职工宿舍、井房质量进行鉴定，如存在质量问题，对相应修复费用进行评估。2013年11月1日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远［2013］法文鉴字第137号鉴定意见书，鉴定意见为：1、双溢牧业公司职工宿舍存在地坪裂缝、不符合规定要求；屋面漏水，不符合规范要求；抹灰层有裂缝，个别砖体有断裂，不符合规范要求；砌筑砂浆强度偏低，达不到规范要求；基础深度达不到规范要求的质量问题；2、双溢牧业公司井房存在地坪裂缝、不符合规定要求；墙体开裂，不符合规范要求；墙体砌筑方法达不到工艺施工要求；砌筑砂浆强度偏低，达不到规范要求；基础深度达不到规范设计要求的质量问题；3、双溢牧业公司职工宿舍、井房维修费用31371.59元，其中宿舍部分25177.14元，井房部分6194.45元。同时说明：1、因房屋建于农耕地旁，含水率及含碱量较大，对房屋也有影响（造成墙体抹灰受潮起碱脱落，地坪受潮起拱裂缝、起碱）；2、该工程在完工后没有正常使用，也对房屋有一定影响。经质证，原、被告均不申请鉴定人出庭，但原告王建民不认可该鉴定意见，被告双溢牧业公司认可该鉴定意见。2014年5月20日，我院就该鉴定意见中涉及的部分专业性问题向鉴定机构询问。2014年5月28日，鉴定机构回函说明如下：1、鉴定意见中：（1）宿舍部分：个别砖体有断裂、砌筑砂浆强度偏低及基础深度问题为基础和主体结构质量问题，地坪裂缝、屋面漏水及抹灰层有裂缝问题非基础和主体结构质量问题；（2）井房部分：墙体开裂、墙体砌筑方法、砌筑砂浆强度及基础深度问题为基础和主体结构质量问题，地坪裂缝问题非基础和主体结构质量问题。2、该涉案工程存在的质量问题通过加固维修处理后，正常情况下可满足安全使用要求。3、该涉案工程（已使用近4年）未超过规范要求的结构使用年限。经质证，原告王建民对回函无异议，同意维修费用31371.59元从工程款中扣减。被告双溢牧业公司对回函中表述涉案工程已使用四年认为不属实。被告双溢牧业公司交纳鉴定费12000元。 （四）2014年9月1日，被告双溢牧业公司申请对3个青储池及一号牛棚基础部分进行质量鉴定，如不符合质量要求，重建、返工、修复所需费用进行评估。2015年3月17日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远［2014］法文鉴字第164号鉴定意见书，鉴定意见为：3个青储池及一号牛棚存在质量问题及修复方案（详细内容见鉴定报告），修复费用为280820.09元。经质证，王建民对鉴定的真实性无异议，关联性不认可，认为交付工程时工程质量是合格的，建设工程是有使用寿命的，该工程从施工到现在已五年，从鉴定意见看出，质量问题在继续扩大，鉴定意见中所列举的裂缝、断裂、坍塌等质量缺陷问题，主要有三个原因造成：一是施工地土地盐碱化严重，地表不生长任何农作物；二是双溢牧业公司没有设计防水；三是该工程2010年完工，鉴定时间是2014年9月，已空置4年，这4年中双溢牧业公司没有使用，也没有采取防护措施，常年处于风吹日晒、夏热冬寒的状态中。所以工程的质量问题不是原告王建民施工造成的，而是使用寿命的自然损坏。被告双溢牧业公司提出鉴定书仅对部分材料进行鉴定，但对建造该青储池所必须遵守的操作流程未进行说明。3号青储池是否按照评后的费用进行池壁裂缝砂浆铲除、池壁裂缝修补、地坪地面局部进行返工整体工程就能达到国家规定的合格工程使用均未进行说明。且该鉴定后，2号青储池北面又出现大面积坍塌，如检测上合格就不会出现此问题。单纯的修补能否达到合格的要求，对整体工程影响多大，并就上述问题申请鉴定人出庭。鉴定人茹新忠受鉴定机构指派出庭。被告双溢牧业公司交纳鉴定费15000元，原告王建民交纳鉴定费5000元。 本院认为：本案争议的焦点是：一、原告王建民主张被告双溢牧业公司给付工程款及利息的请求是否成立；二、反诉原告双溢牧业公司主张反诉被告王建民返还超付工程款158000元的请求是否成立。 关于焦点一。双方对原告王建民承建被告双溢牧业公司牛场工程的事实均无异议，只是对原告王建民完成的工程内容及如何结算存在争议，故双方形成建设施工合同关系。因原告王建民系个人施工，无建筑施工企业资质，双方的合同关系当属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案系建设工程施工合同，原告已将其劳务及建筑材料物化到建设工程中，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。补偿的数额可根据原告为施工投入的材料及劳务的价值，并考虑双方的过错酌情确定。原告主张其完成的工程内容包括三部分，即职工宿舍和井房、三个青储池、1号牛棚基础，提供了双方的对账记录，被告辩称原告只完成了部分职工宿舍、井房的施工，且承包形式为单包工，并提供了双方签订的施工协议书。从时间上看，施工协议书签订于2010年10月8日，对账单形成于2012年9月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，从对账单内容来看，双方在合同履行中对施工内容和单价均进行了变更，故应以变更后的内容来确定原告的施工内容及单价。（一）职工宿舍、井房部分：对账记录显示该部分工程款为324512.5元。对于被告给崔某某支付的完善后续工程的费用125000元，被告反诉要求原告返还，原告同意从工程款中扣减，本院无异议，从反诉中予以扣减。（二）牛圈土建、基础部分：对账单中原告主张150000元，起诉时主张180000元，而且并未主张场地的推土工程价款，鉴定意见中该部分工程包括牛圈基础工程257879.2元和牛圈土方工程135914.53元两部分。对于牛圈土方工程，原告起诉时未主张，庭审中亦认可系他人施工完成，表示同意该部分由被告直接与实际施工人结算，故该部分费用不应计入原告的工程款。对于牛圈基础工程部分，鉴定意见高于原告自己主张的数额，鉴定意见是依据定额估价表计算的工程造价，而原告作为权利人对其施工实际的费用是清楚的，算账时也是明知的，相比较而言，其在对账时主张的数额较为客观，故本院对该部分鉴定意见不予采纳，该部分工程造价确定为150000元。（三）青储池部分：包括青储池工程和青储池土方工程两部分。对于青储池土方工程，庭审中原告认可系他人施工完成，表示同意该部分费用由被告直接与实际施工人结算，该部分费用不再计入原告的工程款中。对于青储池工程，鉴定意见的工程造价为918435元，其中直接费548393.89元、企业管理费47840.35元、利润42320.31元、规费27232.21元、税金30285.89元、人材机价差222362.35元，因原告无施工资质，故对鉴定结论中所涉及费用中的企业管理费、利润、税金、规费原告无权进行取费，原告该部分的直接损失为770756.24元（548393.89元+222362.35元）。（四）关于铲车费2040元，原告未提交相应证据，庭审中亦放弃该请求，故对该主张本院不予支持。关于工资27000元，原告亦未提供相应证据证实双方有此约定，故对该主张本院亦不予支持。上述费用合计1245268.74元（324512.5元+150000元+770756.24元)。 根据查明的事实，被告已支付部分人工费及材料费，对此记账记录中有记载，但经双方举证，数额存在差异，被告主张按实际数额确定的要求合理，本院予以采纳。根据双方无异议和已生效的法律文书，被告的已付款包括：1、付吴某文27510元（即对账记录中的文子27000元）；2、付李某杰劳务费78000元；3、付王某林劳务费288940元；4、付张某兵26000元（对账记录中记载）；5、付石河子天利达商贸有限责任公司水泥款118783元；6、付石河子隆盛商贸有限公司钢材款59124.46元。上述款项合计598357.46元，应当予以扣减。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案涉诉工程没有经过竣工验收，因此依被告的申请对所涉工程进行的质量鉴定可以视为是对工程的验收。从鉴定结论看，本案所涉工程存在质量问题。造成工程出现质量问题的原因是多方面的，既有施工方的原因，也有因房屋建于农耕地旁，含水率及含碱量较大，从而造成墙体抹灰受潮起碱脱落，地坪受潮起拱裂缝、起碱，还有工程完工后长期放置没有正常使用等原因。被告在涉案工程无勘察、设计施工方案的情况下，将工程发包给没有施工资质的原告施工建设，而勘察、设计施工方案是整个建设工程质量的基础，双方对此也未明确约定，故被告对职工宿舍、井房和青储池、牛棚基础工程存在的质量问题亦有过错，也应承担相应的民事责任。综合双方的过错程度，本院酌定原告承担80%的民事责任，被告承担20%的民事责任。关于工程存在的基础和主体结构质量问题，新疆中远工程检测有限公司的复函意见已明确属可修复，修复方案、修复费用亦已明确。一般来说，在工程质量存在问题时，通过施工人修复或减少工程价款另行修复两种救济办法均是可行的。由于本案所涉质量问题须由有专门技术能力的施工单位进行修复，而原告不具备相应的施工资质，亦明确表示无能力对该工程进行修复，双方已丧失合作的基础。从建筑工程的稳定性、安全性考虑，由被告另行委托他人修复更为合适，且符合法律规定。其中职工宿舍、井房部分的维修费用为31371.59元，原告王建民表示同意承担该费用，本院无异议。三个青储池、牛棚基础部分的维修费用为280820.09元，由双方依据上述比例分担。维修费用由原告王建民承担256027.66元（31371.59元+280820.09元×80%），由被告双溢牧业公司承担56164.02元（280820.09元×20%）。对被告双溢牧业公司另行委托他人修复实际产生的各项费用如超过312191.68元（280820.09元+31371.59元），当事人可另行解决。 综上，原告损失为390883.62元（1245268.74元-598357.46元-256027.66元）。 关于原告主张的利息问题，因导致合同无效双方均有过错，且从原告承包施工工程整体看，工程均存在明显的质量问题，故原告主张利息损失缺乏相关法律依据，本院不予支持。 关于焦点二。反诉原告双溢牧业公司主张反诉被告王建民返还超付的工程款包括两部分，一是付给崔某某的工程款125000元，对此王建民认可，并自行从主张的工程款中扣减，本院无异议。另一部分33000元是2010年8月31日反诉被告王建民出具的收条，该收条形成时间在2012年9月1日双方对账之前，对账单反映人工费已付27万元，庭审中反诉原告双溢牧业公司称该费用系李某杰与王某林的劳务费，反诉被告王建民认可，与其之后辩称该33000元已包含在27000元中相矛盾，反诉被告王建民无证据证实此33000元已包含在已付人工费27万元中，故对反诉原告双溢牧业公司要求反诉被告王建民返还158000元的诉讼请求本院予以支持。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告石河子市双溢牧业有限责任公司补偿原告王建民390883.62元； 二、反诉被告王建民返还反诉原告石河子市双溢牧业有限责任公司158000元； 三、鉴定费58000元（原告王建民交纳31000元，被告石河子市双溢牧业有限责任公司交纳27000元），由原告王建民承担29000元，被告石河子市双溢牧业有限责任公司承担29000元； 上述款项折抵后，被告石河子市双溢牧业有限责任公司于判决生效后十日内给付原告王建民234883.62元（390883.62元+2000元-158000元）； 四、驳回原告王建民对被告石河子市双溢牧业有限责任公司其他诉讼请求。 本诉案件受理费23430元（王建民预交），由王建民负担17572.5元（已交纳），双溢牧业公司负担5857.5元；反诉案件受理费3460元（双溢牧业公司预交），由王建民负担，于前款相互折抵。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审判长 李 莉 审判员 刘丽美 审判员 赵 政 二〇一五年七月十三日 书记员 张 煜