新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终字第30号 上诉人（原审原告）：喀什伟业建筑安装工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市滨河路汇丰高层3号楼605室。 法定代表人：郑禄玖，该公司经理。 委托代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆华福康利房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新华北路108号新世纪A座10层C6室。 法定代表人：李永军，该公司总经理。 委托代理人：汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。 委托代理人：郭渠江，新疆百丰天圆律师事务所律师。 上诉人喀什伟业建筑安装工程有限公司（以下简称伟业公司）因与上诉人新疆华福康利房地产开发有限公司（以下简称华福康利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2013）喀中民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伟业公司的委托代理人王先平，被上诉人华福康利公司的委托代理人汪波、郭渠江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2011年3月1日，华福康利公司经工商行政管理部门核准，在麦盖提县设立了华福康利公司麦盖提县分公司，并任命周洪箔为该分公司负责人。2011年3月26日，华福康利公司向伟业公司送达了中标通知书，该中标通知书中载明：中标单位为伟业公司，中标工程为麦盖提县刀郎公馆3号、4号住宅楼建设工程。2011年3月27日，华福康利公司与伟业公司签订建设工程施工合同补充协议，该补充协议约定：税由华福康利公司代扣代缴，总工程量以竣工决算为准。2011年3月29日，华福康利公司与伟业公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称麦盖提县刀郎公馆3号、4号住宅楼建设工程；承包方式包工包料；工程工期2011年3月29日至2011年9月30日；工程价款10687440元，以设计变更和承包人签证对工程价款予以调整；当设计变更、工程量签证及招标文件清单量与施工图纸工程量有误差时，按实际工程量调整；工程款支付方式及时间：工程到±0时支付完成量造价的85%，工程到二层楼面时支付工程量的85%，工程到四层楼面时支付工程量造价的85%，工程到顶层封顶支付完成量造价的85%，进入装修时按工程进度地下室至二楼支付85%，到四层支付85%，到四楼支付85%，到顶层支付85%，竣工验收后支付到工程总造价的95%，保修金5%，保修期满一年付清；工程质量保修期：土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为五年，电气上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个釆暖期及供期，保修金不计利息。合同签订后，实际履行中，华福康利公司于2011年9月28日向伟业公司发出通知，内容为考虑到你方购买的防盗门在从厂方发往麦盖提刀郎公馆的途中出现交通事故，导致部分门损坏不能使用需重新定做，同意你方顺延工期至11月下旬。超过此期限交工，则视你单位违约，仍按每日1%进行处罚，绝无商量佘地。2011年11月30日，伟业公司所施工的上述工程经竣工验收合格。2012年1月8日，华福康利公司与伟业公司进行了对账，该对账单中载明华福康利公司巳代扣税金为8813527.29×0.0633=557896.28元。后伟业公司陆续将工程交付华福康利公司。2012年3月1日，华福康利公司向伟业公司出具保证书，保证在2012年3月1日至2012年9月1日期间付给施工方伟业公司合同内总工程款的95%，若逾期未付，按银行的利息结算。后华福康利公司未能向伟业公司支付相应工程款，伟业公司遂诉至该院。诉讼中，华福康利公司对伟业公司提供的相关合同、补充协议、变更通知、签证单等证据上加盖的华福康利公司公章的真实性提出了异议，并对此向该院提出了鉴定申请，为此该院委托新疆恒正司法鉴定所进行了文书检验鉴定，其鉴定结论为上述合同、补充协议、变更通知、签证单等证据上加盖的华福康利公司公章与华福康利公司设立麦盖提县分公司登记申请书及任命分公司负责人的任命书上加盖的华福康利公司公章系同一枚公章，为此华福康利公司交纳鉴定费11000元。经质证，华福康利公司与伟业公司对该文书检验鉴定结论均无异议。另外，伟业公司就其已完工程造价向该院提出了鉴定申请，为此该院委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司对伟业公司已完工程造价进行了审核，其结论为伟业公司所施工的麦盖提县刀郎公馆3号住宅楼工程总造价为5074178.89元，4号住宅楼工程总造价为8007548.39元，据此3号、4号住宅楼工程总造价为13081727.28元。为此伟业公司交纳鉴定费77625元。另查，华福康利公司已向伟业公司支付工程款10013526.89元，已代扣伟业公司税款557896.28元，共计支付工程款及代扣税款1057123.17元。 原审法院认为，本案争议焦为：1.华福康利公司是否应向伟业公司支付剩余工程款5493069.41元；2.华福康利公司是否应向伟业公司支付违约金549306.94元。关于华福康利公司是否应向伟业公司支付剩佘工程款5493069.41元的问题。该院认为，华福康利公司与伟业公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方自愿签订，且未违反法律规定，应属有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。由于合同实际履行中，伟业公司已将所承包的工程施工完毕，并已经竣工验收合格交付华福康利公司，对此华福康利公司应承担依约向伟业公司支付相应剩余工程款的民事责任。因伟业公司所施工工程已经新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司予以了造价审核，并为此已出具造价报告，虽华福康利公司对该造价报告结论有异议，但对此华福康利公司未能提供相关有效证据证实该造价报告结论不客观，故该院对该造价审核结论予以认定。依据该造价报告结论，伟业公司所施工工程总造价应为13081727.28元，扣除华福康利公司已付工程款10013526.89元，再扣除华福康利公司应代扣伟业公司的税款即13081727.28元×0.0633=828073.34元后，华福康利公司还尚欠伟业公司工程款2240127.05元。鉴于该工程保修期尚未届满，故依据双方合同约定，还应扣除工程总造价的5%即13081727.28×5%=654086.36元作为工程质保金,因此华福康利公司应向伟业公司支付剩余工程款1586040.69元。关于华福康利公司是否应向伟业公司支付违约金549306.94元的问题。该院认为，因伟业公司与华福康利公司所签订的建设工程施工合同及补充协议中均未约定违约金，故该院对伟业公司提出的要求华福康利公司支付违约金549306.94元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、华福康利公司向伟业公司给付工程款1586040.69元，该款在本判决生效后十五日内履行。若逾期履行，承担银行同期双倍贷款利息。二、驳回伟业公司的其他诉讼请求。 伟业公司不服上述判决上诉称，（一）原判决扣除5%的质保金，即654086.36元显属不当。建设工程质保期与质保金是两个不同的概念，前者是对建设工程的最低保修期限，由建设工程质量管理条例规定；后者是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限：1.基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；3.供热与供冷系统，为2个釆暖期、供冷期；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5.其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。”《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第九条“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。本案中，原审法院混淆了建设工程质保期与质保金这两个不同的概念。如果工程竣工验收屋面防水在五年内，水电管线和装修工程在两年内，出现因施工原因导致的质量缺陷，承包人应按合同约定给予免费修理；对于基础和主体结构工程在竣工后的合理使用年限内如出现因施工原因导致的质量问题，同样可以通过法律追究承包人的经济责任和刑事责任。但绝不能因此说，工程质量保修金就应该拖至竣工验收后5年、20年或更长的时间才支付，这显然是违背公平原则。伟业公司与华福康利公司于2011年3月29日签订的《建设工程施工合同》，其专用条款第26款明确“保修金5%,保修期满1年付清。”此条款的意思是工程通过竣工验收之日起一年退还保修金。（二）原判决驳回伟业公司要求华福康利公司支付违约金的诉请有误，最少也应该按照银行贷款利率支付305040元的逾期付款违约金。伟业公司于2011年12月30日向华福康利公司提交了竣工结算报告及竣工结算资料，依据双方于2011年3月29日签订的《建设工程施工合同》第33.3条款“发包人收到竣工结算报告及竣工结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”之约定，应承担违约责任。即便不按照10%支付违约金，也得按照逾期付款的银行贷款利息计算违约金。 华福康利公司答辩称，双方合同约定的价格为固定价格，原审法院对固定价格的合同进行鉴定是错误的。关于保修金的问题。双方合同附件中确定的时间分别为五年和两年。按照五年计算也应当于2017年11月30日之后返还保修金。因此，尚未达到保修金返还的条件。双方合同中未约定逾期付款违约金，伟业公司在原审中并没有主张利息损失。请求驳回伟业公司的诉讼请求。 华福康利公司不服上述判决上诉称，（一）关于合同及补充协议效力的问题。2011年1月19日的《建设工程施工合同补充协议》是山东鸿发房地产开发有限公司与伟业公司之间签订的，与华福康利公司无关；2011年3月27日的《建设工程施工合同补充协议二》，其实质性内容背离了中标通知书所记载的实质性内容，属于黑合同，属无效合同。因此，原判决以及造价报告依据《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议二》作出结论和判决，缺乏事实和法律依据。（二）关于本案中的鉴定问题。本案不需要对全部工程造价进行鉴定。本案中，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，合同价格采用固定价格合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，人民法院不应当支持伟业公司对全部工程价款进行鉴定的申请。本案造价报告亦不合法，不应当采信。1.本案中用于造价鉴定的材料未经法庭庭审质证，直接用于鉴定，违反程序。2.原审法院没有向华福康利公司送达完整的造价报告。原审法院仅向华福康利公司送达了造价报告的书面报告部分，其他部分未送达，包括报告的附件、明细表、计算表等。3.鉴定机构未对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明。4.造价报告的依据是无效的。造价报告作为依据的《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议二》、《经济签证》这样的不具有法律效力的文件作为鉴定的依据，缺乏事实和法律依据。5.造价报告依据的施工图纸是“白图”。造价报告的一个重要依据即施工图纸，未经双方质证，也未经双方认可，鉴定机构使用的图纸不是设计机构为该工程出具的合法设计图，而是一份没有任何设计机构签章的白图，鉴定的依据不成立。6.造价报告重要的依据之一即鉴定机构的测量结果，既没有华福康利公司参与，也未经法庭质证，没有任何法律效力。7.造价指告与实际工程内容不一致。按照施工图纸，伟业公司有多达11项工程内容未施工，5项重要工程内容未按图施工，诸多工程质量不符合约定而又未进行整改，但上述内容在造价报告中本应扣除，但均计算为施工内容，计算了造价。华福康利公司在提出异议的情况下，鉴定机构仍然计入造价报告，没有事实依据；8.本案中，原审法院对建设工程施工的工程价款的鉴定，剥夺了当事人的诉权。 伟业公司答辩称，双方之间签订的建设工程施工合同及补充协议是有效的。鉴定程序的启动是合法的，工程造价报告书依法应当予以采信，能够作为双方结算工程款的依据。 本院二审查明的事实与原审法院一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案工程款如何确定问题。2.华福康利公司是否应当向伟业公司返还质保金问题。3.华福康利公司是否应当向伟业公司支付逾期付款违约金（利息）问题。 （一）本案工程款如何确定的问题。1.合同的效力。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，华福康利公司没有提供双方的招投标文件，亦没有证据证明涉案合同系经过招投标程序签订，实际上该协议是伟业公司与华福康利公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、劳保统筹等主要内容于2011年3月27日签订的《补充协议书二》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。另，根据伟业公司与华福康利公司之间订立的《建设工程施工合同》中关于“发包人为华福康利公司，承包人为伟业公司。工程名称为麦盖提县刀郎公馆3号、4号楼。工程范围为按图纸内容和约定的《补充条款》……”之约定，该施工合同上发包人公章处盖章者为华福康利公司，法定代表人签字处署名者为周洪箔，结合在《建设工程施工合同补充协议二》上载明的发包人为华福康利公司，法定代表人签字处为周洪箔、有关施工现场签证单中建设单位均署名华福康利公司，部分由周洪箔签字，再结合华福康利公司出具任命书任命周洪箔为华福康利公司麦盖提县分公司的负责人，可推定2011年1月29日《建设工程施工合同补充协议》上周洪箔的签字确系华福康利公司的意思表示，故华福康利公司关于《建设工程施工合同补充协议》并非其与伟业公司签订，与华福康利公司没有关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于涉案的工程造价报告是否可采信的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，双方签订的建设工程施工合同虽约定合同价款采用固定价格，但在该合同的专用条款中约定，合同价款的调整以设计变更、工程量签证及招标文件清单量与施工图纸工程量有误差时，按实际工程量调整。该条款系对合同价款的专门约定，经过双方磋商、谈判且达成的合意，此约定应作为本案确定工程价款的结算依据。经原审法院释明后，依伟业公司申请，法院委托新疆和全工程造价咨询事务所有限公司对涉案3号、4号楼工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为工程造价13081727.28元。华福康利公司对鉴定报告提出异议后，该司法鉴定中心均予书面回复，华福康利公司没有申请重新鉴定，亦未要求司法鉴定机构出庭接受询问，也没有就该鉴定结论提出足以反驳的相反证据和理由，因此，原审法院对新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价报告书依法予以采信，并以此作为双方结算工程款的依据，并无不当。 （二）华福康利公司是否应当向伟业公司返还质保金的问题。工程质保金即质量保修金，是建设工程施工合同中双方约定按工程结算价款总额乘以合同约定的比例，由建设单位从施工企业工程计量拨款中扣留的资金，其性质是特定化的工程款，是建设单位待付的工程款的组成部分。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”参照伟业公司与华福康利公司关于案涉工程质保期的约定及上述法律规定，华福康利公司应自案涉工程竣工验收合格之日起5年质保期满后给付伟业公司涉案工程的质保金654086.36元。涉案工程于2011年11月30日竣工验收，涉案工程保修期应至2016年11月30日。伟业公司有权在2016年11月30日起的次日起向华福康利公司主张给付涉案工程的保修金。故原审判决扣除工程总价的5%即654086.36元，并无不当。伟业公司关于华福康利公司应于2013年11月29日返还质保金654086.36元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于华福康利公司是否应当向伟业公司支付逾期付款违约金（利息）的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”伟业公司上诉请求华福康利公司按照银行贷款利息支付其305040元的逾期付款违约金（利息），属于原审原告在二审期间增加的独立的诉讼请求，根据前述司法解释的规定，鉴于华福康利公司不同意就此次新增加的诉讼请求进行调解，故本院对伟业公司的该部分上诉主张不予审查，伟业公司可另循法律途径解决。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32465.63元，由喀什伟业建筑安装工程有限公司负担19074.37元，新疆华福康利房地产开发有限公司负担13391.26元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭  婷 审 判 员 吐尔逊江 代理审判员 袁 明 东 二〇一五年七月二十九日 书 记 员 夏 迪 娅