广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10182号上诉人（原审原告）：陈福全（曾用名、别名：陈国良），住香港新界大埔。委托代理人：张恒，广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区东漖街东漖股份合作经济联合社，住所地广州市荔湾区。法定代表人：何兆佳，该社社长。委托代理人：张学仪，广东穗南律师事务所律师。委托代理人：何俊明，广东穗南律师事务所律师。上诉人陈福全因与被上诉人广州市荔湾区东漖街东漖股份合作经济联合社（以下简称东漖经济联社）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈福全上诉请求：1、撤销一审判决；2、东漖经济联社为陈福全出资2121500元购买商品房(购房款暂参照东漖街行政管辖区域内的楼盘元邦明月水岸的房价的市场价，按照面积86.06㎡，均价25000元计算，已扣除超出应安置面积20㎡陈福全某支付给东漖经济联社的80000元，实际购房款金额应按陈福全实际选择的房产成交价为准)；3、东漖经济联社承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明事实有误，东漖经济联社未能在约定的时间内提供已建成的符合国家建筑标准的回迁复建房给陈福全选择，已构成违约。1、一审判决在查明事实部分确认东漖经济联社于2015年10月将复建房建好，与事实不符。根据陈福全与东漖经济联社签订的《东漖村“城中村”改造房屋拆迁安置补偿补充协议书》（以下简称《补充协议》），东漖经济联社向陈福全提供的复建房需要符合“国家现行的建筑规范标准”，但东漖经济联社在一审过程中只是口头陈述复建房已建好，没有提供相关证据证明复建房已竣工并通过验收，既没有提供由施工、工程监理等有关单位进行工程竣工验收，确认工程合格的相关文件，也没有提供规划部门、消防部门等有关部门的验收认可文件或准许使用文件，更没有提供房屋已在建设行政主管部门进行备案的相关文件。一审法院仅仅凭东漖经济联社的一面之词就确认了复建房已建好，完全违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的法律规定。2、东漖经济联社应在2015年12月14日前提供符合国家建筑规范标准的复建房给陈福全选择，但根据一审查明的事实，东漖经济联社是在2015年12月25日通过登报的方式通知陈福全办理“回迁房户型申报手续并参与摇珠选房”，到2016年3月1日才又向陈福全寄送《房源预申报通知》，要求陈福全在2016年3月11日至现场申报。首先从时间上来说，东漖经济联社的行为已逾期，明显属于违约，其次，从行为性质来看，申报房源是要求陈福全将其想要的房源面积、套数告知东漖经济联社，而并非东漖经济联社将已建成的房源提供给陈福全选择，两种行为并不等同，不能混为一谈，实际上就是至今东漖经济联社仍未能向陈福全提供符合约定的房源进行选择。二、《东漖村“城中村”改造房屋拆迁安置补偿协议书》和《补充协议》与《广州市荔湾区东漖街东漖村“城中村”改造集体土地房屋拆迁补偿安置实施方案》（以下简称《实施方案》）及《东漖村“城中村”改造复建房一期选房办法》（以下简称《选房办法》）并不矛盾，《补充协议》中约定的选房时间限制合法有效。一审判决认为东漖经济联社要求陈福全“等待前面的组团选房结束后再由其进行选房也符合选房办法的规定，不构成违约”，强行将两者对立，是错误的。东漖经济联社完全可以在约定的选房时间前按照《实施方案》和《选房办法》规定的程序、步骤做好相关工作。既然《实施方案》和《选房办法》中均没有对东漖经济联社何时提供房源给陈福全选择作出明确规定，而《补充协议》却有约定要在协议签订五年内(即2015年12月14日前)提供符合国家建筑规范标准的房源给陈福全选择，应该按照有约定的协议履行。现在由于东漖经济联社方面的原因，未能在约定的时间前做好相关选房准备工作，不能成为东漖经济联社违约的抗辩理由。三、陈福全在1992年已移居香港，并非东漖经济联社的联社成某，不受《选房办法》中规定的选房程序、步骤所约束。而且该办法是在双方签订《补充协议》数年后才通过，也就是说在拆迁时双方并没有达成合意，从时间上来看也不能适用在本案，不能在签订协议后以单方即东漖经济联社意思改变双方合意所约定好的选房时间条款的效力。东漖经济联社不能按约定在限定的时间内向陈福全提供符合国家建筑规范标准的回迁复建房进行选择，已构成违约，应按照协议约定的违约责任条款承担相应的违约责任。被上诉人东漖经济联社辩称：一审判决有相应的事实和法律依据，请求予以维持。2016年2月3日，陈福全向一审法院起诉请求：1、东漖经济联社为陈福全出资2121500元购买商品房（购房款暂参照东漖街行政管辖区域内的楼盘元邦明月水岸的房价的市场价，按照面积88.06㎡，均价25000元/㎡计算，已扣除超出应安置面积20㎡陈福全某支付给东漖经济联社的80000元，实际购房款金额应按陈福全实际选择的房产成交价为准）；2、东漖经济联社承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月22日东漖经济联社制定了《实施方案》，方案内容主要有：东漖经济联社是东漖村“城中村”改造的组织实施主体；拆迁范围内住宅房屋的补偿可选择复建补偿、货币补偿、或两者相结合的补偿安置方式；（第六条）选房办法：采取先签协议先选房的原则，同时段签订拆迁协议的，以抽签的方式确定选房顺序；确定顺序后，选房人应在规定的时间内确定房号；时段的确定以第一份协议签订日起每15天为一个时段。2010年12月14日，陈福全与东漖经济联社签订《东漖村“城中村”改造房屋拆迁安置补偿协议书》和《补充协议》约定：陈福全同意东漖经济联社拆除其位于广州市荔湾区东漖南埠95、96号房屋，该房屋集体房产证上载明的建筑面积为68.06平方米，实测建筑面积为185.3377平方米。双方同意根据《实施方案》，由东漖经济联社提供复建房安置补偿陈福全；复建房位于浣花路以南、坑口地铁站以西、东漖北路以东、东漖南路以北区域内。原房屋的合法证载产权面积中的68.06平方米应作为安置面积，陈福全实际取得的安置房的建筑面积减去应安置面积为结算建筑面积，结算建筑面积在20平方米以内的（含20平方米），按4000元/平方米购买；陈福全同意按《实施方案》中规定的选房办法选择复建房；（补充协议第三条）自签订《补充协议》五年内，东漖经济联社未能提供已建好的复建房（必须符合国家现行的建筑规范标准）给陈福全选择的，东漖经济联社同意由陈福全自行选择在东漖街行政管辖区域内，原址附近购买面积为应安置面积的一手商品房及其产权置换至陈福全名下，所有费用由东漖经济联社支付；陈福全实际取得的商品房的面积减去应安置面积为结算面积，结算面积超出应安置面积20平方米以内（含20平方米）的房款，陈福全以4000元/平方米详东漖经济联社交纳房款，结算面积大于20平方米以外的面积所需的所有费用由陈福全负责；在双方约定的区域内，一手商品房由陈福全选择；如东漖经济联社在五年内提供已建好、符合国家现行的建筑规范标准的复建房给陈福全选择，本条约定失效等。2015年9月29日东漖经济联社经过股东代表大会表决通过了《选房办法》，该办法规定：（第二条）进行回迁安置房源的确定。由于回迁安置房一期共有8栋楼共1145套房屋，共承担河涌、南埠、观兰坊、仁秀坊四个组团的安置任务。1、通过摇珠方式确定四个组团安排楼层的先后顺序；2、通过摇珠方式确定全部8栋房源的选房排列顺序；……6、每个组团的房源同时公某；7、公某结束后选房人看样板房等。（第三条）：先签协议先选房。各组团分别安置签约顺序，同一时段签约的划分在同一批次选房，同一批次选房的通过抽签方式确定选房顺序。……（第五条）分配程序。1、先进行户型申报（通过预申报、联社审查是否有超过规定的调剂面积的情况、选房人对申报户型进行有效调整后正式申报）。2、各组团在该组团的房源内按顺序抽签选房。2015年10月复建房大楼建好。东漖经济联社在2015年10月8日至10月12日公某了上述《选房办法》。东漖经济联社在2015年11月30日至12月2日公示了东漖村“城中村”改造复建房一期各组团楼层分配情况。东漖经济联社在2015年12月25日通过香港《文汇报》刊登公告，通知陈福全办理回迁房户型申报手续并参与摇珠选房。2016年1月11日东漖经济联社对河涌、南埠、观兰坊、仁秀坊四个组团安排房屋楼层的先后顺序进行了公开摇珠，确定了顺序为1、仁秀坊，2、观兰坊。3、河涌、4、南埠。同日，对8栋复建楼的选房排列顺序、各组团和房源楼层的配置进行了公开摇珠。上述公开摇珠情况均进行了公证。陈福全属于南埠组团人员。2015年12月18日及2016年1月3日陈福全向东漖经济联社分别发出《告知书》和《律师催告函》，认为东漖经济联社没有按时通知陈福全选房已构成违约，要求由陈福全按协议在本区域内购买商品房。东漖经济联社在2016年1月12日委托律师对陈福全发了《律师函》回复，认为陈福全的选房资料已经由陈福全的母亲梁某代收。因陈福全是香港人,无留下通信地址，故东漖经济联社已用登报方式通知陈福全，东漖经济联社不存在违约行为。2016年3月1日东漖经济联社向陈福全寄送了《房源预申报通知》，要求陈福全在2016年3月11日到场申报。但陈福全认为已经超过了合同约定的选房时间，东漖经济联社构成违约，故没有到场申报。一审法院认为：陈福全与东漖经济联社签订的《东漖村“城中村”改造房屋拆迁安置补偿协议书》和《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。陈福全、东漖经济联社双方在《拆迁安置补偿协议书》和《补充协议》的约定，双方同意根据《广州市荔湾区东漖街东漖村“城中村”改造集体土地房屋拆迁补偿安置设施方案》由东漖经济联社提供复建房。而该《设施方案》第六条“选房办法”中明确规定选房需按申报户型、分时段和顺序等步骤进行。另《选房办法》是东漖经济联社经过股东代表大会表决通过的，依法对联合社的成某均有约束力，该《选房办法》也明确了8栋复建楼要安排4个组团，要进行摇珠、抽签、按顺序等步骤进行选房。可见，本案东漖经济联社是否构成违约、是否需承担民事责任，除了要根据双方的合同约定，还要根据《设施方案》和《选房办法》确定。2015年10月复建房大楼建成后，为了保障1000多户经济联合社成某选房工作的有序进行，东漖经济联社在2015年10月至2016年1月11日期间分别进行了《选房办法》公某、公告通知陈福全进行户型申报、对各组团的选房顺序摇珠、对各组团和房源楼层的配置摇珠等一系列工作。在对各组团的选房顺序摇珠、各组团和房源楼层的配置摇珠等前期准备工作完成前，东漖经济联社已经通过公告的方式通知了陈福全进行户型申报。虽然东漖经济联社在登报公告的时间是2015年12月25日，但由于此时东漖经济联社对各组团的选房顺序摇珠、各组团和房源楼层的配置摇珠等工作刚刚开展，选房工作正按《选房办法》的步骤逐步进行，故东漖经济联社此时通知陈福全进行户型申报不存在违约行为。在2016年1月18日和1月25日陈福全到东漖经济联社处协商选房问题时，因此时各组团的选房顺序摇珠、各组团和房源楼层的配置摇珠的工作刚结束，按照摇珠的结果，南埠组团排在选房顺序的最后，此时东漖经济联社要求陈福全等待前面的组团选房结束后再由其进行选房也符合《选房办法》的规定，不构成违约。2016年3月1日东漖经济联社向陈福全寄送了《房源预申报通知》，要求陈福全在2016年3月11日到场申报，陈福全没有进行申报，其责任在于陈福全自身。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2016年5月6日作出判决：驳回陈福全的全部诉讼请求。案件受理费23772元，由陈福全负担。本院二审认定事实：除梁某为陈福全（原名陈某）配偶外，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审期间，陈福全提交以下证据：1、陈福全的香港入境许可证，拟证明陈福全1992年移居香港，其不是该社社员；2、2016年7月22日拍摄的回迁房的照片，拟证明回迁房未完工；3、（2016）粤01民终2862号民事判决书复印件一份，拟证明复建房未竣工。东漖经济联社质证称：对证据1，真实性没有异议，但和本案没有关联性，陈福全的身份并不影响《选房办法》的适用，《选房办法》适用于全部社员和相关的其他人员；对证据2，对真实性、关联性、合法性不予认可，拆迁和复建都是分批次、分阶段进行的，照片与本案没有关联性；对证据3，真实性没有异议，拆迁和复建都是分批次、分阶段进行的，该判决书与本案没有关联性，陈福全属于南埠地块的拆迁安置人，（2016）粤01民终2862号案属于哪一个地块不清楚，应当是仁秀坊地块的。陈福全表示该判决所涉地块为仁秀坊地块,但与本案是同一房源，一审判决已经查明回迁安置房一期承担河涌、南埠、观兰坊、仁秀坊四个组团的安置任务。本院另查明，《东漖村“城中村”改造房屋拆迁安置补偿协议书》第四条第4款约定，如甲方（东漖经济联社）在36个月内不能将复建房交付乙方（陈福全）实用，自逾期之月起，甲方将以40元/㎡·月向乙方发放临迁费。东漖经济联社一审期间提交《东漖村“城中村”改造复建房一期南埠组团选房资料签收表》，其中在协议编号DJGZ1-0160陈某南埠95、96号一栏后梁某签名。陈福全一审质证称选房资料是有签收过，但这个时间是在《补充协议》约定的时间之后。陈福全一审期间确认看到有几栋大楼已经盖好，但是由于不能进去观察、未看到房源的情况，因此不知道是否符合国家现行的建筑规范标准等。东漖经济联社述称复建房大楼已于2015年10月已经建成，但还未进行验收，在办理手续还未完全办好；《补充协议》并没有要求东漖经济联社在建好房屋提供给陈福全选房时该房屋必须是经验收合格的。二审期间，东漖经济联社述称该社为陈福全及其配偶、儿子均预留了复建房一期的安置房源，具体为：三套116.2217平方米户型以及两套95.4189平方米户型，合计户型的面积为539.5029平方米；复建房一期共1145套房源，总面积为111691.1411平方米，足够安置拆迁一期的全部选房人，目前除了陈福全及其配偶、儿子未参与选房之外，其余复建房一期的选房人均已选房完毕。本院认为：双方于2010年12月14日签订的《东漖村“城中村”改造房屋拆迁安置补偿协议书》和《补充协议》，约定双方同意根据《实施方案》由东漖经济联社提供复建房安置陈福全；《选房办法》第三条确定的选房原则与《实施方案》第六条相一致，《选房办法》是《实施方案》的具体细化。陈福全作为涉案地块被拆迁人与东漖经济联社签订《东漖村“城中村”改造房屋拆迁安置补偿协议书》和《补充协议》，其以自己不是联社成某主张其不受《选房办法》约束依据不足，本院不予支持。一审法院认定判断东漖经济联社是否构成违约、是否需承担民事责任要根据双方合同以及《实施方案》和《选房办法》并无不当，本院予以认可。双方合同约定自签订《补充协议》五年内，东漖经济联社未能提供已建好的复建房给陈福全选择，陈福全有权自行在原址附近购买商品房、费用由东漖经济联社负担，该约定并不涉及房屋的交付使用，陈福全一审期间确认看到有几栋大楼已经盖好，东漖经济联社述称复建房大楼已于2015年10月建成，东漖经济联社也已于2015年9月29日经股东代表大会表决通过了《选房办法》，于2015年10月8日至10月12日公某该办法，并依该办法逐步开展选房工作，一审法院认定东漖经济联社并不存在违约行为并无不当，本院予以认可。在双方存在拆迁安置补偿法律关系的前提下，应以在复建房回迁安置为原则，以另行购买商品房安置为例外，现陈福全无证据证明无法在复建房回迁安置，其二审期间提交的证据亦不能证明其上诉主张成立，故陈福全要求东漖经济联社出资供陈福全另行购买商品房的上诉主张依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人陈福全的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23772元，由上诉人陈福全负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一七年三月三十一日书记员  张 利