四川省绵阳市涪城区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0703民初4332号原告涂天明，男，汉族，生于1970年3月10日，户籍住址：绵阳市涪城区。委托诉讼代理人赵勇，四川蜀华律师事务所律师。被告晏文勇，男，汉族，生于1976年2月18日，户籍住址：四川省安县。委托诉讼代理人曹学俊，四川临龙律师事务所律师。委托诉讼代理人母正平，四川临龙律师事务所律师。被告绵阳岭亿农业开发有限公司。住所地：绵阳市涪城区龙门镇香社村*组。法定代表人柏再胜。委托诉讼代理人张龙，四川西华律师事务所律师。上列原告涂天明与被告晏文勇、被告绵阳岭亿农业开发有限公司（以下简称“岭亿公司”）提供劳务者受害纠纷一案，本院于2016年8月23日立案受理后，依法适用简易程序，先后于2016年10月14日和2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告涂天明及诉讼代理人赵勇、被告晏文勇及诉讼代理人曹学俊、被告岭亿公司的诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涂天明提出诉讼请求：一、判令二被告连带赔偿原告九级伤残的伤残补助金104820元、误工费18000元（200元／天×90天）、护理费4800元（80元／天×60天）、精神损害抚慰金4000元、交通费500元、鉴定费1400元，共计133520元。二、本案诉讼费由二被告承担。原告提出事实与理由：2016年4月9日，二被告雇请原告从事龙门“岭亿生态园”观光电梯井的焊接工作。同年4月19日，原告在距地面3米多高的矩形架子上从事焊接工作时，与原告在一起工作的另一工友突然失去平衡，将原告撞下高架，致使原告受伤。经医院诊断为左侧第3至8肋骨前段骨折。原告伤情经绵阳维益司法鉴定中心鉴定为九级伤残。因赔偿问题协商无果，故提起诉讼希判如所请。被告晏文勇辩称：原告陈述的受伤情节因我事发时不在现场无法核实。原告自己应该有安全防护意识，但是原告未采取任何安全防护措施，自己也应该承担一定责任。原告的医疗费用已由我支付，大概有5000元左右。因我与原告并不构成劳动关系，原告只是为我提供劳务，故按照工伤标准进行鉴定明显有误，应按照交通事故标准鉴定。被告岭亿公司辩称：钢结构观光电梯、观光走廊制作及安装工程我公司以“双包”的形式发包给梁某、杨某东。至于承包人如何用工及原告受伤之事，我方并不知情。原告诉前也未向我公司要求过赔偿。因我公司与承包人签订合同中已经约定，施工人应当采取必要的安全防护措施消除事故隐患，为所有安装人员购买意外伤害保险，确保安全生产作业。故我公司不应承担赔偿责任。此外，原告参照工伤标准所作的鉴定结论不当，该类事故均应按照交通事故标准进行鉴定。原告称其是工友将其撞落地面的，该工友因有过错也应该承担相应责任。经审理查明：2016年3月26日，岭亿公司（甲方）与案外人梁某、杨某东（乙方）签订《观光电梯钢结构制作及安装工程施工合同》，约定由甲方将“岭亿玻璃栈道”工程承包给乙方，承包范围：钢结构观光电梯、观光走廊制作及安装。承包方式：包工包料，焊条、钢材制作安装，包括除锈、做底漆。乙方必须做好安全生产工作。合同工期：2016年3月28日至2016年4月28日。双方还就质量标准、合同价款等方面的事项进行了约定。梁某、杨某东承包上述工程后，将其中的钢结构观光电梯制作安装工程分包给了晏文勇。晏文勇随即雇请包括原告在内的多名工人从事钢结构的制作工作。原告的主要工作是从事焊接，每天的工资为200元，有一日算一日。2016年4月19日，原告与另一工友景某在距地面3米多高的矩形架子上搁置的长约2米的木板工作平台上从事焊接工作，原告戴了安全帽，但因嫌随时在高架上移动拴安全带不方便且距地面不高故未拴安全绳。工作中因焊点脱落，景某不慎失去平衡，身体偏向原告一侧并与原告身体发生轻微碰撞，原告随即失去平衡掉落至地面摔伤。原告随后被送至绵阳404医院检查治疗，初步目测检查显示：胸部红肿、压痛。该院CT片检查显示：左侧第6、7肋骨皮质欠连续，考虑骨折。2016年5月12日，绵阳市骨科医院CT片检查显示：左侧第3至8肋骨前段骨折，断端可见骨痂生长。2016年7月20日绵阳市骨科医院DR影像诊断为：左胸第5至8肋骨前段陈旧性骨折，断端可见骨痂生长。在诊疗过程中，晏文勇支付了涂天明的诊疗费5000元。后涂天明委托绵阳维益司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年8月15日作出鉴定意见：一、涂天明左侧胸部损伤的伤残等级参照职工工伤标准评定为九级伤残。二、人身损害误工期评定为90日。三、人身损害护理期评定为60日。涂天明支出鉴定费1400元。因当事人就赔偿问题未达成一致意见遂成讼来院。庭审中，原告申请出庭的证人景某除就事发细节进行了描述外，对于本院提出的问题，回答：晏文勇说了高空作业要带安全带，工地上也配备了安全带，但不能保证每人一根。如有需要，由工人自行去寻找和佩戴。事发时，晏文勇未在工地。工地没有专人负责安全生产，工人自己负责自己的安全。庭审后，原告于2016年10月19日提出变更诉讼申请，将诉讼请求当中的九级伤残补助金104820元变更为十级伤残补助金52410元，诉讼请求中的总金额相应扣减52410元。但被告申请对原告的伤残等级按照道路交通事故伤残标准进行重新鉴定，本院审查后认为被告的鉴定申请系其诉讼权利的体现，遂依法委托四川民生医学司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2016年8月15日作出鉴定意见：涂天明胸部损伤评定为十级伤残。上述事实，有当事人的陈述、照片打印件、医学影像检查申请单、CT报告单、DR报告单、工程承包合同、法医学鉴定意见书、司法鉴定意见书、证人景某的证言、鉴定费发票等证据经庭审质证后在卷佐证。本院认为：晏文勇承接观光电梯的制作安装工程后，雇请原告从事焊接工作，并承诺每做一天活按200元计酬，双方形成劳务关系。对此，各方当事人均无异议。本案的争议焦点是：一、晏文勇是否应为提供劳务者所受损害承担全部责任。二、岭亿公司是否应当承担连带赔偿责任。一、关于晏文勇是否应承担全责的问题。2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，此处，雇主承担的是无过错责任，即雇主虽然没有过错，只要雇员受到人身损害，均要进行赔偿。雇主的风险很大，该风险只能通过购买雇员责任险等方式予以化解。而2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”，此处，雇主承担的是过错责任，即有过错才承担责任。这就改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所确定的无过错归责原则，相应减轻了雇主的责任，加重了雇员的注意义务，体现了公平原则。根据新法优于旧法的原则，若旧法的内容与新法不一致的，应以新法的规定为准，新法没有规定的才从旧法。而本案中，在工作前，晏文勇虽然强调了安全生产的重要性，并在工作上配备了安全绳，但未在工地上安排人员督促安全措施的落实，故应为提供劳务者所受损害承担责任。而原告作为一个成年人应当知道高处作业的危险，但因嫌麻烦而未拴安全绳，疏于自身安全防护，也具有一定过错。本院确定晏文勇作为接受劳务的一方，应为提供劳务的原告在从事指定劳务中所受损害承担80%的责任，原告自己承担20%的责任。二、关于岭亿公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。本案中，岭亿公司确实通过工程承包合同的形式将“岭亿玻璃栈道”工程承包给案外人，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承担工程”，“禁止建筑施工企业超载本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承担工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”，因此，岭亿公司在应当知道钢结构工程必须发包给有资质的企业的情况下，将工程发包给了两名自然人，降低了安全生产的条件，放大了安全生产的风险，且事实上造成了安全事故的发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故原告要求岭亿公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。原告具体损失额度的认定。原告系十级伤残，残疾赔偿金确定为52410元；原告的劳动报酬虽然约定为200元每天，但工作日期并不固定，应按四川省建筑企业平均工资标准计算，参照国家统计局四川调查总队和四川省统计局关于四川省的有关统计数据，确定为10198元（41357元／年÷365天×90天）；护理费确定为4800元（80元／天×60天）；精神损害抚慰金按绵阳市法院系统惯例确定为2000元（20000元×10%）；交通费酌定为300元。伤残鉴定结论是提起诉讼的必备前提，否则其诉讼请求将无法明确，该费用的产生系因原告受伤后当事人未达成赔偿协议所致，故诉前的鉴定费1400元应纳入原告所受损失中。此外，当事人一致认可的5000元诊疗费，为减少当事人讼累，以一并处理为宜。以上损失共计76108元。综上所述，晏文勇应向涂天明支付赔偿款60886元（76108元×80%），除去晏文勇已经支付的5000元，还应再支付55886元，而岭亿公司应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十二条之规定，判决如下：一、被告晏文勇在本判决生效后三日内向原告涂天明支付赔偿款55886元；若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告绵阳岭亿农业开发有限公司对本判决主文第一项所确定的晏文勇的债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告涂天明的其他诉讼请求。本案受理费1450元，由原告涂天明承担725元，被告晏文勇、绵阳岭亿农业开发有限公司承担725元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员 文 波二〇一七年三月七日书记员 黄小兰