陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终254号上诉人（原审被告，反诉原告）普汇中金国际交易中心（汉中）有限公司,住所地：汉中市汉台区天汉大道中银大厦12层。法定代表人：唐一峰，该公司经理。委托诉讼代理人：雷珊，女，系该公司职员。委托诉讼代理人：赵莹，女，系该公司职员。被上诉人（原审原告，反诉被告）西安博思堂广告有限公司,住所地西安市高新区电子工业园电子西街三号西京三号一栋11703室。法定代表人：郑迎九，该公司经理。委托诉讼代理人：缑雪君，女，系该公司职员。上诉人普汇中金国际交易中心（汉中）有限公司（以下简称“普汇中金汉中公司”）因与被上诉人西安博思堂广告有限公司（以下简称“西安博思堂”）广告合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人普汇中金汉中公司委托代理人雷珊、赵莹，被上诉人西安博思堂委托代理人缑雪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普汇中金汉中公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第二、三项；2、撤销原审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付服务费139650元；3、撤销原审判决第四项，改判被上诉人向上诉人支付违约金240597元。事实与理由：一、原审判决关于服务费的事实认定不清，适用法律不当。1、根据双方签订的《合同书》第六条“工作例会及确认”中明确约定，由被上诉人在每月和每周例会后分别形成会议纪要，由上诉人的联系人签字确认。双方严格按照签字确认的会议纪要内容进行执行。被上诉人每月工作例会提交下月整合策略方案以及创作方案和设计方案。在履行合同的过程中，上诉人一共召开了两次月度例会，四次周例会，但被上诉人没有提交过一次会议纪要，也未提交8、9、10月的月度整合策略方案，被上诉人的行为严重影响了上诉人推广工作的进行，已构成违约。据此，上诉人向原审法院提出应按照《合同书》附件四《推广服务绩效考核表》的“方案”这一考核内容，对2015年8、9、10月的月度固定服务费扣减10%。但原审法院并未对月度整合策略方案是否提交、是否完成的事实进行认定，判决上诉人支付全额的19.95万元服务费，明显缺乏事实和法律依据。2、原审法院认为被上诉人的工作人员罗娟考勤是否完整与被上诉人履行合同义务无实质的关联性，不能据此作为被上诉人违约的依据，明显与事实不符。《合同书》第1.6条明确要求被上诉人的驻场人员应该严格按照上诉人的工作考勤制度，另《合同书》附件四《推广服务绩效考核表》中“出勤”内容也明确要求“每月驻场不少于15个工作日，并严格遵守甲方的考勤制度”。上诉人日常考勤实行打卡制，但罗娟并未按照上诉人的要求进行指纹打卡。被上诉人指定人员未按时驻场也影响了双方的沟通及服务质量，形象了上诉人的经营决策，因此应按照《合同书》附件四《推广服务绩效考核表》的“出勤”这一考核内容，对月度固定服务费扣减20%。综上，上诉人应支付的服务费为19.95万元-19.95万元*30%=13.965万元。二、原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，显属错误。1、被上诉人没有提交周、月例会会议纪要，是造成双方发生纠纷，提前解约的主要原因，被上诉人违约在先。按照《合同书》11.2条的约定“连续2个月或累计2个月未按甲方要求完成各项服务的，甲方有权要求乙方支付服务费总额的30%并解除合同”，故上诉人请求被上诉人支付239400元违约金，合理合法。2、上诉人在一审庭审中提交的《工作联络函回复》载明，被上诉人应在2015年12月10日前完成并提交11月份的工作内容及项目收尾工作，而被上诉人的最后工作交接时间为2015年12月28日，逾期18日，根据《合同书》第11.1条的约定，被上诉人每日应向上诉人支付月服务费千分之一的违约金，逾期18日违约金为1197元。上诉人的该项主张有理有据，但一审并未对该事实进行审查认定，即驳回上诉人的该项请求，显属错误。被上诉人西安博思堂答辩称：上诉人所称的会议纪要只是履行合同的过程性文件，不是考量被上诉人服务内容的文件，也不需要双方签收。月度整合方案包含各方面各阶段的服务内容，并不是一份或几份文件能体现的，而被上诉人在一审中提交《文件签收单》才是对被上诉人当月服务内容及成果的综合体现，上诉人签收后就代表他们认可了被上诉人该月的工作成果。上诉人提交的考勤表是其单方制作，内容不具有可信度，以此推断被上诉人违约毫无根据。关于上诉人主张的违约金，既与事实不符又无证据证明。根据合同约定，上诉人既然在8、9、10月的《文件签收单》上签字确认，就足以证明被上诉人已按照要求完成了这三个月的服务工作，且在2015年12月2日上诉人向被上诉人发出的《工作联络函回复》中可以看出，上诉人也认可了这三个月的月度服务费共计19.95万元。关于收尾工作的交接时间及服务费，双方本来就存在分歧，上诉人提出的2015年12月10日完成收尾工作，被上诉人并未认可，谈不上逾期，更谈不上违约。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。西安博思堂向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的广告服务费199500元；2、判令被告支付逾期付款违约金33516（按日千分之一计算）；3、本案诉讼费由被告承担。普汇中金汉中公司向一审法院提出的反诉请求：1、判令解除双方的《合同书》；2、判令反诉被告向反诉人支付违约金24.0597万元；3、本案反诉费由反诉被告承担。一审法院经审理查明:原告西安博思堂是一家专业从事地产全程推广运营服务的公司，被告普汇中金汉中公司系汉中“普汇中金.世纪港”项目的房地产开发商。2015年9月10日，原、被告双方签订《合同书》一份，合同约定：原告为被告开发的“普汇中金.世纪港”房地产项目提供全程整合推广服务，具体包括策略体系服务、创作体系服务、设计体系服务及配合制作等服务事宜。具体工作以被告的工作要求为准，服务费并非按件计算，且不因被告方项目调整或工作内容变更而减少或增加，原告可以根据项目实际需要增加《附件一》服务范围内容。《合同书》第六条“工作例会及确认”关于每月例会制度和周例会制度的会议纪要的形成进行了约定：由被告在每月和每周例会后分别形成会议纪要，由被告公司确定的联系人签字确认。《合同书》规定，《附件一》为合同服务范围，《附件二》是提案清单样本，《附件三》是文件签收单样本，《附件四》为推广服务绩效考核表，附件是合同的组成部分，与合同具体同等法律效力。合同总费用为79.8万元，固定月费为6.65万元，付款方式为被告应于每月20日前支付原告上月服务费6.65万元，合同履行期限为2015年8月13日至2016年8月12日。合同签订后，双方即开始履行合同，原告给被告完成了自2015年8月13日至2015年9月12日、2015年9月13日至2015年10月10日、2015年10月12日至2015年11月13日三个月的服务工作，被告公司也分别在这三个月的《文件签收单》签字确认，并未见对原告提供的服务工作提出异议。被告分别于2015年9月23日、2015年10月12日签收了原告提交的金额为6.65万元的服务费增值税发票两张（2015年8月和2015年10月的服务费）。后因双方合作出现矛盾，原告于2015年12月2日给被告发出《工作暂停沟通函》一份，提出暂停服务工作，要求被告支付清2015年度8月、9月、10月三个月份的服务费19.95万元，以及2015年11月15日2015年12月15日期间善后项目收尾服务费按月服务费的50%收取，共计23.2万元。被告普汇中金汉中公司收到原告函件后，回复原告，确认合同暂时停止履行的时间为2015年11月15日，应付的服务费为2015年度8月、9月、10月三个月，共计19.95万元，表示尽快安排前期费用的支付，同时要求原告在2015年12月10日前完成11月份工作内容及项目收尾工作内容。此后被告并未支付所欠原告服务费19.95万元。诉讼中，被告普汇中金汉中公司对原告西安博思堂提出反诉请求，要求西安博思堂赔偿违约金24.0597万元，但不能提供违约金或经济损失的产生依据及相关证据。一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：原、被告双方究竟何方违约？首先，关于被告迟延给原告支付19.95万元的行为是否构成违约问题。根据双方签订的《合同书》及三个附件约定，原告提供服务的内容包括有要给被告形成经双方签字确认的周例会会议纪要和月例会会议纪要，而且双方应当按照该例会确认的修正内容及修正时间予以执行。可见，例会会议纪要是原、被告服务合同中的重要标的之一。从已经被告签收的证明原告工作内容的《文件签收单》来看，原告的确是没有给被告提供周例会会议纪要和月例会会议纪要的服务，尽管被告已经在提交原告的《文件签收单》、《发票签收单》上签字，但被告提出原告没有提供周例会会议纪要和月例会会议纪要的服务的行为已构成违约的是事实存在的，正因为如此造成双方产生纠纷，原告违约在先。普汇中金汉中公司据此对西安博思堂提出抗辩迟延支付下欠的服务费也在情理之中，并无不当。原、被告双方签订的《合同书》及相关附件系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的规定，当事人均应依约履行。原告因没有按照合同的约定履行给原告提供周例会及月例会的会议纪要，实际影响被告的经营和决策，其行为已先行构成违约行为，被告据此行使抗辩权迟延支付原告下欠的服务费并无不妥，被告的行为不构成违约。原告起诉要求被告支付拖欠的服务费19.95万元的诉讼请求，有事实和证据支持，也符合法律规定，本院依法予以支持。但原告起诉要求被告承担违约责任并赔偿违约金33516元缺乏事实依据，本院不予支持。被告反诉要求解除双方签订的《合同书》及附件，原告没有异议，本院予以支持，但被告反诉要求原告赔偿违约金损失24.059万元缺乏相应的事实和证据支持，且原告因自己的违约行为已承担迟延支付下欠服务费的经济损失，故被告该反诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）普汇中金国际交易中心（汉中）有限公司于判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）西安博思堂广告有限公司服务费19.95万元；二、驳回原告（反诉被告）西安博思堂广告有限公司其他诉讼请求；三、解除原告（反诉被告）西安博思堂广告有限公司与被告（反诉原告）普汇中金国际交易中心（汉中）有限公司于2015年9月10日签订的《合同书》及相关附件；四、驳回被告（反诉原告）普汇中金国际交易中心（汉中）有限公司其他反诉请求。本院二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据提交。经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，且各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有三点：一是被上诉人是否存在违约行为；二是上诉人向被上诉人支付的服务费应当是多少；三是上诉人请求被上诉人按服务费总额的30%支付违约金239400元，及按月度服务费日千分之一标准支付逾期完工的违约金1197元的事实和理由是否成立。在二审庭审中，被上诉人认可没有向上诉人提供过例会会议纪要，被上诉人虽然称有月度整合方案，但在一、二审中均未向法庭提交，可见被上诉人确实没有严格按照合同的约定履行义务,构成违约。但上诉人在签收确认被上诉人每月提供的服务成果后，亦没有按约定支付当月的服务费，即使对被上诉人的服务不满意，也应当提出书面异议或与对方协商后支付相应的服务费，但上诉人对这三个月的服务费至今仍未支付，亦构成违约。上诉人称被上诉人未提交每次例会会议纪要、月度整合方案、未按时出勤，应按照附件四《推广服务绩效考核表》中“出勤”、“方案”的考核内容扣减30%的服务费，但从上诉人一审提交的出勤表来看，罗娟从未出勤，但上诉人在二审中又认可罗娟去过单位，可见该考勤表不具有参考性，所以上诉人主张按“出勤”扣减20%服务费的理由不能成立。另，被上诉人提交的《文件签收单》作为考量其服务内容及成果的文件，上诉人每次签收确认后，并未对当月的工作成果提出任何书面异议，且在2015年12月2日的《工作联络函回复》中，上诉人再次确认应支付的8、9、10月推广服务费为19.95万元，故上诉人主张按“方案”扣减20%服务费的理由亦不能成立。上诉人称对于被上诉人的违约行为，应按《合同书》第11.2条违约责任的约定，按服务费总额的30%支付违约金239400元，及按月度服务费日千分之一标准支付逾期完工的违约金1197元。但双方在履行合同的过程中，均存在违约情形，该合同书也只实际履行了三个多月即终止，而上诉人却按全年服务费为基数主张违约金，显属不妥。被上诉人因其违约行为，已放弃了11月及收尾工作的服务费主张，上诉人再向被上诉人主张逾期交付收尾工作的违约金，亦属不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7100元，由上诉人普汇中金国际交易中心（汉中）有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 胜代理审判员  徐文婷代理审判员  高 峰二〇一七年三月十五日书 记 员  王洁滢