山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁15民终2666号上诉人（原审被告）：山东东阿黄河工程局，住所地：东阿县聊滑路210号。法定代表人：杨德生，局长。委托诉讼代理人：秦红燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李吉柱，男，1967年2月22日出生，汉族，农民，住山东省平阴县。被上诉人（原审被告）：阳谷县交通运输局，住所地：阳谷县纬一路与狮子楼北路交汇处。法定代表人：张勇，局长。委托诉讼代理人：王国辉，山东振阳律师事务所律师。原审被告：阳谷县人民政府，住所地：阳谷县振兴路11号。法定代表人：毕黎明，代县长。委托诉讼代理人：刘世庆，男，1984年12月12日出生，汉族，该单位法制办科长，住阳谷县。上诉人山东东阿黄河工程局因与被上诉人李吉柱、阳谷县交通运输局、原审被告阳谷县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第1958号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东东阿黄河工程局上诉请求：撤销一审判决，并改判上诉人不承担偿还责任；二、一审二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由:一审判决错误。1、对于涉案工程是否验收方面。一审判决认定一审原告施工的工程虽未经验收，但该工程己实际使用多年，应视为合格工程，既然涉案工程己视为合格工程，上诉人与被上诉人阳谷县交通运输局之间是否进行验收，被上诉人阳谷县交通运输局作为发包方均应依法承担偿还工程款的责任。2、对于增加工程量产生的工程款数额是否确定方面。上诉人在一审中并未认可因增加工程量而产生的工程款为109424元，而是请法院核实。退一步讲即便认可该工程款，也是因为一审原告提交的证据中代表发包方被上诉人阳谷县交通运输局的施工监理确定的该工程款数额，施工监理是代表发包方进行确定、核实工程款的，既然施工监理确定了该工程款，那么也就代表了发包方被上诉人阳谷县交通运输局认可该工程款，充分说明增加工程量产生的工程款数额阳谷县交通运输局认可为109424元，那么被上诉人阳谷县交通运输局作为发包方应承担偿还工程款109424元的责任。3、被上诉人阳谷县交通运输局在一审中没有举出任何的证据证明已将增加工程量产生的工程款109424元支付给上诉人。4、一审原告诉讼请求中也要求被上诉人阳谷县交通运输局承担偿还工程款的责任。综上，可以看出一审判决仅判令上诉人承担偿还工程款的责任，却以上诉人与被上诉人阳谷县交通运输局未进行验收结算为由驳回一审原告对被上诉人阳谷县交通运输局的诉讼请求，显然是错误的，既然被上诉人阳谷县交通运输局没有举出任何的证据证明已将增加工程量产生的工程款109424元支付给上诉人，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应由发包人被上诉人阳谷县交通运输局对一审原告承担偿还工程款的责任，而不应由上诉人承担偿还工程款的责任。阳谷县交通运输局辩称：第一、依据答辩人与上诉人签订的《阳谷县经济技术开发新区水利工程建筑物施工承包合同》和相关招标文件，上诉人中标后不得将工程私自进行转包或者分包，但是上诉人却违反了上述合同约定与招标文件规定，私自将中标工程转包给了不具有施工资质的一审原告，且该工程至终也未经答辩人方进行验收，因此，依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人即一审原告无权要求支付工程款。第二，本案一审原告诉求的是所谓变更增加的工程款项，而对于其提出的所谓变更增加的工程量，答辩人方并不知情。依据我方与上诉人方签订的承包合同，两座涵洞的工程款总额为97538元，而一审原告诉求的变更增加的工程款数额却为109424元，竟然超出了原承包合同中约定的工程款总额，因而，我方认为一审原告诉求的变更增加工程款项的真实性是有疑问的，且也未经我方同意，我方己依照原合同约定将97538元工程款支付给了上诉人，因此，本案中一审原告主张的上述变更增加的工程款无论是否存在，均不应由我方承担。李吉柱辩称：原审判令上诉人承担偿还答辩人工程款的裁决是正确的，符合事实及相关法律规定，但是判决支付工程款利息的认定是不全面的。首先，2004年3月8日上诉人与答辩人签订《水利工程建筑物施工承包合同》，合同签订后答辩人便按照合同进行施工，期间因为当地群众要求，经阳谷县人大、交通局、公路局、水利局、经济开发新区和天柱监理公司六部门现场办公，决定对上述工程增加工程量，并出具了变更图纸和预算，增加工程款l0万余元。答辩人按照变更后的施工图纸进行施工。2004年9月2日上诉人与答辩人进行实际结算，由上诉人出具了《关于门庄西涵洞、焦海东北涵洞变更后价款的说明》实际增加工程款为109424元。故答辩人的权利得到原审支持是有理有据的。再者，原审法院对于欠付工程款利息的判决有损答辩人利益，原因如下:原审法院是依据答辩人最后的一次起诉日来认定利息起算日的，这与答辩人的实际起诉时间是有差距的。事实上答辩人早在2014年12月16日就向上诉人所在的东阿县人民法院提起了民事诉讼，因管辖原因转至阳谷县人民法院诉讼，又因追加当事人等等环节，直到2016年9月份原审法院才给予了一审判决。如果按照原审法院思路认定，答辩人要求支付的拖欠工程款的利息应从最早向法院主张权利日即2014年12月16日起算(起诉状、法院诉讼费专用发票以及盖有东阿县人民法院公章的开庭传票都可证实)，而不是原审认定的自2015年9月10日起算。答辩人认为真正的利息的计算应按照合同的约定。根据答辩人与上诉人签订的《水利工程建筑物施工承包合同》约定:工程完工12个月后不出现质量问题，工程款全部付清。2004年9月2日完工后进行了实际结算;以及12个月后的2005年9月30日聊城市天柱监理咨询有限公司第一监理部出具支付证书，由以上两项可得出自2005年9月30日是上诉人应付全部款项的起算日，被上诉人阳谷县交通运输局作为该工程的产权方己实际使周答辩人施工的工程12年之久，而拖欠的工程款至今未给付，从权利义务相一致的原则出发，以及法律工程款应付而未付造成损失的有关规定，答辩人认为上诉人支付工程款利息应自2005年9月30日起算，这样才符合法律的补偿损失的法律精神。基于以上答辩意见，请求二审法院在维持原审判决基础上对于支付利息做出更切合实际及法律要求的裁决。阳谷县人民政府陈述意见：我方认为原审判决正确，请求上级法院驳回上诉人的上诉请求。李吉柱向一审法院起诉请求：请求判令被告立即支付原告工程款109424元及利息；本案诉讼费均由被告承担。一审法院认定事实：2003年7月份，经招投标，被告阳谷县交通运输局（原阳谷县交通局）将位于阳谷县经济技术开发新区内的门庄西涵洞和焦海东北涵洞建设工程以97538元发包给另一被告山东东阿黄河工程局。双方于2003年7月25日签订了《阳谷县经济技术开发新区水利工程建筑物施工承包合同》，约定开工日期为2003年7月28日，竣工日期为2003年9月10日。合同第三条约定：承包方式为总价承包，严禁对投标项目进行转包、分包。2004年3月8日，被告山东东阿黄河工程局与原告李吉柱签订了《水利工程建筑物施工承包合同》，将该工程第六标段门庄西涵洞一座以68240元承包给原告建设。在施工过程中，因该涵洞所在的沟渠清淤施工，原工程设计方案已不适应实际需求，该工程的基础需加深，工程量需增加。经阳谷县经济技术开发新区现场负责人、施工监理和工程设计部门共同协商，将工程设计图纸进行了变更。原告按照变更后的设计方案进行了施工，工程量在原设计基础上增加了109424元。被告阳谷县交通运输局依照合同约定将原定两座涵洞的工程款97538元进行了支付，但对变更后的工程不予认可，拒绝支付新增工程款。涉案涵洞工程并未进行验收结算，但已实际使用多年。另查明，原告本人有施工队但并没有施工资质。上述事实由下列证据附卷作证：一、原告提交下列证据：1、2004年3月8日原告与山东东阿黄河工程局签订的水利工程建筑物承包合同（原件）。通过本合同可以证明原告是门庄西涵洞的实际承包人。证据2、门庄西涵洞变更前施工图纸两张和阳谷经济开发新区水利工程建筑物投标报价表，通过这两张原设计图纸可明显看出设计不足之处，影响质量。证据3、（1）阳谷县水利勘测设计室出具的变更后的图纸一张，有设计人员的签字。（2）有阳谷县水利勘测设计室，2004年4月16号出具的关于门庄西涵洞设计变更的说明一份，有主要领导人的签字。（3）有阳谷县勘测设计室2004年8月30号出具的关于门庄西涵洞增加工程投资的说明一份，有主要负责人的签字。（4）有阳谷县水利勘测设计室出具的门庄西涵洞综合预算表两张，有监理和开发新区联合临时办公小组两位领导的签字。可以证明原告是按照变更图纸进行的施工。证据4、关于门庄西涵洞焦海东北涵洞变更后价款的说明，有监理工程师吴立国的签字。此证据可以证明门庄西涵洞工程原告和东阿黄河工程局是通过结算的。证据5、有天柱监理公司出具的焦海东北涵洞、门庄西涵洞工程支付证书两张某阿黄河工程局阳谷筑路工程项目经理部出具的焦海东北门庄西涵洞工程支付申请表两张，通过2005年9月30日聊城市天柱监理咨询有限公司第一项目部的支付证书（原件）的金额可以证明门庄西涵洞完工一年后质量完好，通过了保修期，是合格工程。通过山东东阿黄河工程局阳谷筑路工程项目经理部的两份工程款支付申请表，证明了门庄西涵洞工程原告和某阿黄河工程局通过了结算。证据6、原告分别于2014年8、9月份和12月份拍照的门庄西涵洞的照片三张，通过三份照片可以说明门庄西涵洞现在质量完好。经质证，被告山东东阿黄河工程局予以认可。被告阳谷县交通运输局认为原告与被告山东东阿黄河工程局签订的合同违背了原承包合同中不得转包分包的约定，属无效合同，不予认可。工程设计的变更未经该单位同意，对变更情况不予认可。被告阳谷县人民政府认为以上证据均不能证明该工程经招投标验收合格最终结算审计，该工程的承包方黄河工程局应得到工程款的数额尚不清楚，原告李吉柱应从东阿黄河工程局得到的工程款也不清楚。二、被告山东东阿黄河工程局提交了其与被告阳谷县交通运输局签订的《阳谷县经济技术开发新区水利工程建筑物施工承包合同》和中标通知书一份。经质证，各方对真实性均无异议。本院认为：原告作为实际施工人承建了本案涉案工程，事实清楚，应予认可。本案被告山东东阿黄河工程局将承包工程未经发包方同意转包给原告，其与原告签订的承包合同属无效合同。原告根据变更后的设计方案进行施工，并且增加了工程量。对于增加的工程价款该由谁支付是本案的争议焦点。从原告所提供的证据来看，设计方案的变更是因工程施工需要，由阳谷县经济技术开发新区现场负责人、施工监理和工程设计部门共同协商，将工程设计图纸进行了变更，而并非原告自行变更。原告施工的涵洞虽未有发包方的验收，但该工程以实际使用多年，应视为工程质量合格。原告作为实际施工人应向转包人即被告山东东阿黄河工程局主张权利，发包人只是在欠付工程款范围内承担责任。本案中被告山东东阿黄河工程局对所欠原告因增加工程量而产生的工程款109424元予以认可，就应承担付款责任。由于被告山东东阿黄河工程局与发包方被告阳谷县交通运输局未进行工程验收结算，现有证据无法确定发包方是否欠其工程款，因此本案原告暂不能向被告阳谷县交通运输局和阳谷县人民政府主张权利。因此，对于原告要求被告阳谷县交通运输局和阳谷县人民政府承担还款责任的诉讼请求依法不予支持。原告经常向被告山东东阿黄河工程局主张权利，因此不存在超过诉讼时效的问题。该工程虽已交付使用，但未进行验收结算，对于原告要求的工程款利息损失应从原告起诉之日起计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东东阿黄河工程局偿还原告李吉柱工程款109424元及利息（自2015年9月10日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内过付。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2488元，由被告山东东阿黄河工程局负担。二审中，上诉人提交聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第866号民事判决书一份，证明本案涉案工程与该判决书中的工程同属于胡马至凤祥路的附属工程，承包人均是上诉人，该判决书就是判决的发包方对实际施工人承担的偿还工程款的责任，上诉人作为承包人不承担偿还责任，目前该判决已执行完毕。阳谷县人民政府质证意见：1、本案工程与胡马至凤祥道路工程不是同一工程，也不是同一标段；2、本案的工程未进行验收和结算，价款未进行最终确认，两个案件情况不一样；3、提交的判决书与本案不具有关联性。阳谷县交通运输局质证：1、同阳谷政府意见；2、从判决书中不能够看出上诉人主张的这两个工程是同一工程；3、在本案中一审原告诉求的是所谓的变更增加的工程款，与上诉人方签订的合同是相矛盾的，与上诉人提供的判决书中的案情是显著区别的；4、我国家实行的不是案例判例法。李吉柱对上诉人提交的证据无异议。李吉柱提交了东阿县人民法院2014年12月16日传票、诉讼费票据各一张及阳谷县人民法院2015年6月2日传票、诉讼费票据各一张，证明其在2014年12月16日就起诉了，利息应从这个时间开始计算。山东东阿黄河工程局质证意见：对证据真实性无异议，因为没有上诉，所以我方不发表意见。阳谷县交通运输局质证意见：对证据真实性无异议；原审原告在法定期限内未提起上诉，表明他对原审判决是认可的，因此在二审中提交这些证据无异议，且这些证据也不能表明与本案有关联性。阳谷县人民政府质证意见：由于其未上诉，无论其主张是否成立，都视为对权利的放弃；也不属于本案的审理范围。本院对上述证据的真实性予以确认。2015年2月10日，本院作出的（2014）聊民一终字第866号生效民事判决书，判决发包人阳谷人民政府直接向实际施工人支付工程款。本院认为：被上诉人李吉柱未提出上诉，应视为对原审判决的认可，其在二审中主张一审判决的利息起算点有误，本院不予审理。本案争议的焦点有两个。一是一审法院认定的尚欠工程款数额是否正确；二是应由谁支付工程款给李吉柱。关于第一个焦点问题。涉案工程是政府建设的公共设施，阳谷县交通运输局代表县政府与山东东阿黄河工程局签订的建设工程施工合同，山东东阿黄河工程局又将部分工程转包给了李吉柱，由李吉柱实际施工完毕，聊城市天柱监理咨询有限公司对该工程施工进行监理。在施工过程中，因当地群众对原设计不满意，经阳谷县经济技术开发区新区现场负责人、施工监理和工程设计部门共同协议，决定变更了原设计，增加了工程量。建设方接收工程投入使用后，不组织验收，就投入使用，十多年不对变更增加的工程款进行审计结算是错误的。对李吉柱主张增加的工程款109424元，工程监理单位聊城市天柱监理咨询有限公司予以确认，转包方山东东阿黄河工程局予以认可，阳谷县开发新联合临时办公小组的人员也在部分支付申请表上签字，考虑到工程完工多年，不宜再启动鉴定，本院对该数额予以确认。关于第二个焦点问题。虽然山东东阿黄河工程局根据其与李吉柱的约定，有向李吉柱的付款义务，但山东东阿黄河工程局与李吉柱之间的合同是无效的；本案纠纷产生是由建设方拒不结算工程款造成的，对此李吉柱也予以认可；山东东阿黄河工程局认可欠款事实，并一直协助李吉柱向建设方追要工程款；建设方一直使用涉案工程多年，早就应结算并支付涉案工程款。综合考虑，应由阳谷县交通运输局直接向李吉柱支付工程款及利息。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第1958号民事判决。二、阳谷县交通运输局于本判决生效后十日内向李吉柱支付工程款109424元及利息（自2015年9月10日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回李吉柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各2488元，均由被上诉人阳谷县交通运输局负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  郭召勇审判员  孙久强二〇一七年三月三日书记员  王倩倩