江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏06民终2797号上诉人（原审被告）：季善翔（又名季晓强），男，1971年12月16日生，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：华锦彬，江苏濠阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国炳，男，1972年1月15日生，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：王健，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏小兵（又名苏晓彬），男，1975年11月11日生，住江苏省海安县。上诉人季善翔因与被上诉人李国炳、苏小兵买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2015）安商初字第00214号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。季善翔上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李国炳对本人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由李国炳、苏小兵承担。事实和理由：一、一审以苏小兵出具的两份对账字据作为定案依据违背事实和程序。1.苏小兵与李国炳对账超越其职权范围。本人是案涉工程的实际施工人，苏小兵只是一般工作人员。凡是涉及本人经济利益的事项例如订合同、结算等都是本人亲自处理，从未委托他人。李国炳主张苏小兵是依授权对账，一审认定是依职权对账，明显矛盾。2.李国炳与苏小兵恶意串通，伪造对账凭证。首先，李国炳虽将苏小兵列为被告，但明确表示因苏小兵是本人的工作人员而不承担给付义务。苏小兵在本案中实际充当李国炳的证人。其次，依照我方一审提供的217张南通恒昌混凝土有限公司（以下简称恒昌公司）发货单，C25实际供货量是1322立方，而苏小兵确认的对账单中是1583立方。苏小兵不清楚合同约定的单价，但却脱离合同确认价格。苏小兵变更合同未得到本人认可。合同还约定自卸混凝土单价降低10元/立方，另外李国炳在供货过程中还发生了迟延供货、我方扣车的情形，但这些均未反映在苏小兵签字的对账单中。第三，苏小兵在答辩状中作了虚假陈述。苏小兵陈述因我方付款不及时，恒昌公司不愿再供应商混，为此还发生扣下恒昌公司泵车的事情。但扣车事件发生在2011年8月3日，而苏小兵签字的第一张对账单中记载2011年9月21日货款总额为408210元。合同约定在货款总额达到65万元时才应支付第二笔货款，2011年8月3日我方无需付款，苏小兵所称“我方付款不及时”完全系捏造。此外，苏小兵答辩状签署的时间为2015年5月31日，其称因在新疆，无法回去开庭。但一审在开庭时法庭宣布“2015年6月1日，苏小兵本人向本院提交民事答辩状”，说明其中必定有假，苏小兵故意不参加一审庭审。3.一审在举证责任分配和证据认定上存在错误。首先，本人在一审庭审中明确表示对苏小兵提供的所有证据存疑，且因苏小兵未到庭，本人无法质证，故苏小兵提供的所有证据均不应被采信。但一审完全采信苏小兵提供的证据，免除了李国炳的举证责任，导致苏小兵不到庭的不利后果均由本人实际承担。其次，本案应推定李国炳持有合同。李国炳称本人未将修改后的合同加盖公章后交给他、其手中不持有合同，但就其不持有合同未能举证。即使李国炳的陈述为真，按照常理其也应当积极向本人索要，如果我方拒绝，其应当停止供货或者双方会产生其他矛盾，但事实上李国炳未有任何表现。本案推定李国炳持有合同后，只需李国炳提供其持有的合同与本人持有的合同比对即可，无需进行鉴定。第三，本人一审提供了发货单用于抗辩，如一审认定本人提供的供货单不全、不足以推翻对账单，则李国炳应当提供更全面的供货单以证明其实际交货。供货单一式四联，恒昌公司持有三联，除了存根联无我方签字外，应有两联签字联。即使其中一联交给苏小兵，恒昌公司自己也应当保存一联，一审应当要求李国炳提交。如其无正当理由拒绝提交，依照证据规则，应当推定我方的主张成立。4.商业混凝土行业惯例是赊账销售，本案合同约定未交货先付款35万就是为了换得供应量相对较小的C15、C30品种的优惠价格，特别在恒昌公司资金严重短缺的情形下是完全可能的，不能用市场价格判断合同约定价格的合理性。即使李国炳认为合同价格显失公平或重大误解，应当在知道或者应当知道起一年内行使撤销权，但其未行使该权利。现李国炳无权对价格进行调整。5.一审判决的货款中未扣除恒昌公司应当支付的赔偿款。我方提供的217份发货单已证明恒昌公司在2011年9月15日至11月23日期间累计有40次迟延交货超过一小时的情形，按照双方2011年8月3日误工单的约定，恒昌公司除了应赔偿当日确定的1万元损失外，还应按照每次延误罚款5000元计算损失赔偿额，合计21万元。该款项应当从一审判决的403340元中扣除。二、李国炳的起诉已超过诉讼时效。一审中李国炳提供的证人陈某曾长期为李国炳开车，其证言不应被采信。此外，苏小兵在2014年离开，与本人无任何关系，李国炳期间向苏小兵主张货款不产生诉讼时效中断的法律后果。三、开具增值税发票是恒昌公司的法定义务。其不交发票给本人必然给本人造成损失。要求开具增值税发票可单独成诉，但一审法院对此未予交待。李国炳辩称，1.苏小兵系季善翔招聘，在南通冠优达磁业有限公司（以下简称冠优达公司）4号车间工程工地上任总负责人。苏小兵对外签订收料单、对账单合法有效，相应的法律后果应当由实际施工人季善翔承担。2.在签收混凝土单、对账单及诉讼过程中，苏小兵未与本人串通。本人起诉时不持有与季善翔签订的合同，只能凭苏小兵签字的对账单起诉，因此将苏小兵与季善翔列为共同被告。一审已查明苏小兵的行为系职务行为，本人放弃对苏小兵的诉讼请求符合常理。3.对账确认后，由收货人明确收货数额，发货人将发货依据交给收货人符合商业习惯。4.合同价格存在笔误，季善翔称修改后由江苏大公建设有限公司（以下简称大公公司）盖章再给本人，但后来并未交给本人。双方对账是以市场价格确认的，故不存在提起撤销合同之诉的问题。5.本案存在诉讼时效中断情形，本人起诉未超过诉讼时效。苏小兵二审未应诉答辩。李国炳向一审法院起诉请求：季善翔、苏小兵连带归还商品混凝土货款409840元以及从2012年2月24日起至2016年2月23日的逾期付款违约金98361.60元（409840元×每年6%×4年）以及至实际给付之日止的逾期付款违约金。一审法院认定事实：2011年7月8日，供方恒昌公司（作为甲方）的法定代表人李国炳与需方大公公司（作为乙方）的委托代表季善翔签订了一份南通恒昌混凝土有限公司产品购销合同，其中内容为：商品混凝土供应工程名称为冠优达公司4#车间，工程地址为海安镇通扬路29号，工程面积为10000平方米，结构类型为框架、排架；强度等级为C15的商品混凝土的单价为260元/立方米、强度等级为C25的商品混凝土的单价为380元/立方米、强度等级为C30的商品混凝土的单价为295元/立方米；上述单价与货款金额是商品砼运到工程地点的价格，合同运距为不超过10公里，如超过10公里，每公里加1元的运费，如通过收费站，每立方米砼加10元，此费用由需方承担；本合同砼价格含泵送费及塔吊用油价格（2个小时以内，最后不超过3小时），3小时后每小时加收100元，以此类推，自卸做路用砼（1小时以内）在原价格下幅每方10元，超过2小时按泵送计算；以供方主机电脑计量为准，需方可随时监磅或派人抽查；需方先付30万元，以后每30万元一结，每次支付价款70%，工程竣工后总款30%在3个月内付清；需方未能按合同约定时间及时付款，供方有权停止供应混凝土，在未得到供方理解、同意延付的前提下，供方有权阻止需方施工，期间所造成的损失由需方负责等。李国炳作为供方恒昌公司的法定代表人在该合同中进行签名，季善翔以需方大公公司的委托代表身份在该合同中签名，大公公司在该合同中未加盖其公章或合同专用章。该合同中第九条第10款的内容：“乙方未能按约定时间及时付款或在混凝土28天强度合格后尾款不能及时支付给甲方，满一个月还不能支付，从第31天起，每日收取欠款总额的0.3%作为违约金，累计叠加计算，直到账目全部结清”被用单划线划掉。在签订上述合同后，恒昌公司于2011年7月8日开始向实际施工人季善翔的冠优达公司工程供应商品混凝土。2011年7月8日，季善翔向恒昌公司预付了30万元的承兑汇票作为货款，恒昌公司出具收款收据予以确认。2011年7月11日，季善翔给付恒昌公司货款5万元，恒昌公司出具收款收据予以确认。在恒昌公司的供货过程中，季善翔及其工地人员苏小兵、陆增富、王文祥等人在恒昌公司发货单的收货人签单一栏内签名确认。季善翔当庭表示对苏小兵、陆增富、王文祥等人的签名予以认可。诉讼中季善翔所提供的发货单中，苏小兵签收了其中的大部分。2011年8月3日，恒昌公司的工作人员孙正兵在一份季善翔出具的误工单上签名，并写上“同意此条款”，该误工单的内容为：由于恒昌公司对我冠优达工地造成屡次耽误，导致我方施工人员多次误工，多次因混凝土迟迟不到现场而开夜工，增加我工地人工费合计10000元，现就误工达成如下协议：恒昌公司对我方补偿误工费合计10000元，如在后期浇筑过程中不再耽误我方，最后结账时退还6000元；我方每次提前24小时通知，双方确认好浇筑时间后，在商定的时间内超过1小时，每次罚款5000元整。恒昌公司并未给付补偿的误工费10000元。2011年9月21日，李国炳到冠优达公司工地进行对账，苏小兵与李国炳进行了对账，并在一份对账字据上签名确认，该字据中载明：2011年7月－9月总方量为1077立方米，C15计120立方米×360＝43200元，C25计822立方米×380＝312360元，C30计135立方米×390＝52050元，总计408210元。后恒昌公司继续向冠优达公司工程供应相应商品混凝土。2011年10月11日，季善翔给付恒昌公司货款10万元，李国炳出具收条予以确认。2011年10月11日，季善翔给付恒昌公司现金2500元，李国炳出具收条，收条内容为：今收到季总现金2500元,用于支付混凝土泵车伤人一次性赔偿费用，今后结算时扣除（少付2500元整）。2011年11月22日，恒昌公司收取季善翔现金10000元和承兑汇票20000元，并出具收据给交款单位冠优达4#车间。2012年4月11日，李国炳到冠优达公司工地进行对账，苏小兵在一份对账字据上签名确认，该字据中载明：冠优达季晓强工地，2012年4月11日对账，C30为622立方米×390元/立方米＝242580元，C15为127立方米×360元/立方米＝45720元，C25为1583立方米×380元/立方米＝601540元，合计人民币889840元，已付480000元,余欠409840元。海安县建筑工程质量监督站（以下简称监督站）、海安县建筑工程质量检测中心有限公司（以下简称质检公司）存档的冠优达公司工程资料中载明:冠优达公司4号生产车间工程的施工单位为大公公司，季晓强代表施工单位技术负责人或施工单位代表签名,苏小兵在材料检测委托单中委托人一栏内签名，该监督站于2012年5月14日收到冠优达公司请求对其4号生产车间工程进行竣工验收通知单。2013年秋，季善翔约李国炳到东海大酒店旁边的浴室谈货款事宜，李国炳让艾长俊一同乘坐陈某驾驶的汽车来到该处，李国炳按约与季善翔在该处协商货款事宜。另查明：2011年12月5日，恒昌公司的股东李国炳、沈利琴作为转让方与股权受让方张金华、杨云伟、高卫东、许峰、李美娟签订一份股权转让备忘录，其中约定恒昌公司自股权变更之前债权债务均由股权转让方享有和承担，生效之后的债权债务由股权受让方享有和承担。2014年3月5日，恒昌公司作为债权转让方与债权受让方李国炳签订了一份债权转让协议书，约定恒昌公司将对大公公司、季善翔、苏小兵享有的到期债权全部转让给李国炳，本协议经双方签字或盖章及通知大公公司、季善翔、苏小兵后生效。2014年8月23日，恒昌公司向大公公司、季善翔、苏小兵分别邮寄了债权转让通知书，告知恒昌公司已将对大公公司、季善翔、苏小兵享有的债权（冠优达公司工程全部债权）转让给李国炳，请直接向其偿还。之后季善翔未向李国炳给付相关的商品混凝土货款。再查明：李国炳在起诉时将大公公司作为共同被告一并予以起诉，之后李国炳于2015年5月6日向法院申请撤回对大公公司的起诉，法院于2015年6月30日作出民事裁定书，裁定准许李国炳撤回对大公公司的起诉。一审诉讼中，李国炳认为季善翔与苏小兵之间是雇主与雇工之间的关系，是季善翔雇佣苏小兵作为该工地的管理人员。为此李国炳申请何某作为证人，何某出庭作证反映：季善翔雇佣我在冠优达工地担任工地门卫，负责看管好进场材料；苏小兵也是季小强雇佣的人员，苏小兵负责签收进场材料，苏小兵不在时，我偶尔替苏小兵签收，这种情况较少，苏小兵自己在工地的时间比较多，苏小兵在工地负责现场管理；季善翔是三天两头才去工地一次，工地平时都是苏小兵在负责；我在苏小兵和季善翔共同领导下工作；该工地施工是陆增富的人负责的，具体他们之间如何约定我不清楚；曹维泽当时在该工地上承接钢结构工程。季善翔对此提出异议并辩称“苏小兵不是我雇佣的，也不是大公公司委派或聘用的，苏小兵是我通过海安人才网上发了招聘信息之后应聘来到该工地的，但是苏小兵没有安全员资格，我重新聘了一位安全员”。法院认证认为，苏小兵在答辩中陈述的其是季善翔通过海安人才网招聘而来该工地工作，与季善翔所陈述苏小兵是季善翔通过海安人才网上发了招聘信息之后应聘来到该工地，能够相互印证，季善翔当庭也认可由苏小兵负责签收的全部恒昌公司发货单；证人何某的证言，客观反映了相关事实，具有证据证明力，故法院认定苏小兵系实际施工人季善翔所雇佣的在冠优达公司4#车间工地的管理人员，季善翔辩称苏小兵不是其雇佣的人员，与事实不符，不予采信。一审诉讼中，季善翔提供了一份书面的产品购销合同，以证明李国炳的商品混凝土单价不符合合同约定，并证明李国炳主张的违约金在合同中没有相关约定。一审庭审中季善翔承认该购销合同中手写的三种强度等级及对应的单价等手写合同条款内容均是其所填写，对该书面合同，李国炳质证认为：1.该合同中李国炳的名字是由李国炳本人所签，季善翔名字也是季善翔本人所签，合同内容中的手写内容（包含单价、付款方式与限期）都是季善翔本人填写的，C15单价360元被季善翔错写为“260元”，C25的单价380元不错，C30的单价395元被季善翔错写为“295元”，所以李国炳当时把连同其自己的一份书面合同一起给季善翔，让其改好单价后加盖大公公司公章后交给李国炳，但季善翔后来一直没有将书面合同进行修改并加盖大公公司公章后交给李国炳；2.按混凝土行业的常规，C25为基准价，C25向上每增加一个标号单价增加10－20元/立方米，向下每降低一个标号单价也是减少10-20元/立方米；在对账时，李国炳在正确的单价的基础上已经作出了价格让步，两份对账的字据中所载明的单价是定案依据，应当得到支持，3.季善翔是后来用笔划掉了该书面合同中的第九条第10款内容，李国炳申请对划掉的笔迹形成时间进行鉴定。法院移送南京东南司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行相关鉴定，该鉴定中心于2015年12月4日作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检《产品购销合同》第九条第10款“乙方未能按合同……直到账目全部结清”上单划线符合在该《产品购销合同》上其他手写内容字迹之后形成的特点。结合双方对上述合同的举证与质证，李国炳与季善翔对强度等级为C25的商品混凝土的单价（380元/立方米）均没有异议，法院予以认定；李国炳对C15、C30的商品混凝土的手写单价提出系填写人季善翔的笔误所致，法院认为李国炳从事建筑材料中商品混凝土行业，季善翔从事建筑工程施工行业，双方对强度等级为C15、C25、C30的商品混凝土所对应的市场价格均有了解，不可能出现强度等级为C30的商品混凝土的市场单价小于强度等级为C25的商品混凝土的市场单价的情形，也不可能出现强度等级为C15的商品混凝土的市场单价比强度等级为C25的商品混凝土的市场单价低120元/立方米的情形，故法院采纳李国炳对有争议的单价的质证意见，系填写人季善翔的手写笔误，认定强度等级为C15的商品混凝土的合同约定单价应当为360元/立方米，强度等级为C30的商品混凝土的合同约定单价应当为395元/立方米；该购销合同中第九条第10款的内容被用单划线划掉，经过司法鉴定，认定该单划线是在该购销合同上其他手写内容字迹之后形成的，故可以认定该购销合同中第九条第10款“乙方未能按合同……直到账目全部结清”上单划线是该书证持有人季善翔在该购销合同上其他手写内容字迹之后而划的单划线，系该书证持有人季善翔在该合同签订之后，单方擅自删减了该合同第九条第10款的约定内容，以免除自己的逾期付款的违约责任，该行为不具有法律效力，该合同中第九条第10款的约定内容仍然属于合同当事人约定的条款内容。诉讼中，季善翔还提供了217份恒昌公司发货单，以证明其所收到的恒昌公司供应的商品混凝土的方量并不是苏小兵签名的对账字据中载明的方量，经法院核实上述217份发货单，发现同一天中供应同一强度等级商品混凝土时最后一车的发货单中所载明的累计方量，与同一天中各单车装载、供应的同一强度等级商品混凝土的相应发货单的方量之和，有部分发货单不相同的情形，能够证明季善翔未提供全部的恒昌公司发货单，故该组证据不足以推翻季善翔所雇佣的雇员苏小兵依职权所出具的对账字据。一审法院认为：季善翔以大公公司委托代理人的名义与恒昌公司法定代表人李国炳签订恒昌公司产品购销合同，季善翔的这一行为，事先并没有获得大公公司的授权委托，事后也没有获得大公公司的追认，故大公公司并不是该合同的民事主体，季善翔作为行为人应当承担该合同所约定的义务、享有该合同所约定的权利，李国炳作为恒昌公司的法定代表人，有权代表恒昌公司与相对人签订该合同，该产品购销合同中除强度等级为C15、C30商品混凝土单价内容、第九条第10款内容的之外的条款，都是恒昌公司与行为人季善翔的真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，应当合法有效，对恒昌公司、季善翔均有法律约束力。该合同中手写的合同条款内容均是季善翔填写，双方对强度等级为C25的商品混凝土的单价（380元/立方米）均无异议，应予认定，对季善翔所手写的C15、C30商品混凝土的单价方面的笔误，在上文中已经进行了分析与认定，故强度等级为C15的商品混凝土的合同约定单价应当为360元/立方米，强度等级为C30的商品混凝土的合同约定单价应当为395元/立方米；对季善翔所提供的合同原件中第九条第10款被划上的单划线，经过法院委托鉴定，认定是在该合同的其他手写内容均签写好之后再将合同第九条第10款的内容划上单划线的，故季善翔作为该合同原件的持有人，在该合同签订好之后单方自行将其中的第九条第10款划上单划线以删减该条款内容，季善翔的这一行为，并没有得到合同相对人恒昌公司的同意，也没有得到恒昌公司的事后追认，故该行为不具有法律效力，该合同中第九条第10款的约定内容仍然属于合同当事人约定的条款内容，该条款中约定的违约金（每日收取欠款总额的0.3%作为违约金），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故该违约金的约定明显过高，依法应予调整。恒昌公司在签订合同的当天就开始向季善翔供应的相关的商品混凝土，季善翔应当按上述认定的相应单价支付相应的货款，如果季善翔未如期足额支付货款，还应当承担逾期付款的违约责任。之后李国炳受让了恒昌公司对季善翔所享有的全部债权，并由恒昌公司向季善翔发出了债权转让通知，季善翔应当向债权受让人李国炳履行给付义务。就应付的货款总额，李国炳提供了由苏小兵亲笔签名的两份对账字据，经法院查明苏小兵系实际施工人季善翔所雇佣的负责冠优达公司4#车间工程的工地管理人员，苏小兵在履行职务过程中，签收了大部分的恒昌公司发货单，其依职权与李国炳对账，并向李国炳出具了两份对账字据，该对账字据中载明了C15的商品混凝土的单价是360元/立方米、C25的商品混凝土的单价是380元/立方米、C30的商品混凝土的单价是390元/立方米，李国炳接收了这两份对账字据，系恒昌公司、李国炳对其C30的商品混凝土相应货款权利的处分，没有违反法律规定，经法院核查季善翔提供的217份恒昌公司发货单，发现季善翔并未提供全部的恒昌公司发货单，这217份发货单不足以推翻上述两份对账字据的内容，故该对账字据具有证明力，季善翔应付的货款总额为889840元。季善翔辩称的商品混凝土的方量只能按其所提交的217份发货单计算的意见，与事实不符，不予采信。季善翔辩称只能按其填写在合同中的C15的商品混凝土单价为260元/立方米、C30的商品混凝土的单价为295元/立方米来计算相应货款，也与事实和同期的市场价格不符，不予采信。季善翔提供的2011年7月8日、2011年7月11日、2011年11月22日收款收据和2011年10月11日收条，证明季善翔已经给付恒昌公司货款合计482500元，季善翔提供的由孙正兵签名的2011年8月3日误工单，孙正兵系恒昌公司工作人员，恒昌公司或债权受让人李国炳至今未向季善翔支付误工补偿款10000元，季善翔在本案诉讼中也没有提供证据证明在2011年8月3日之后恒昌公司又发生了迟延交付商品混凝的情形，故该误工单中所载明的双方结账时恒昌公司净补偿季善翔误工费4000元应当从应付货款中扣减，故季善翔尚欠的货款为403340元（应付货款总额889840元－已付货款482500元－误工补偿费4000元），季善翔应当按合同约定，在冠优达公司4#车间工程竣工后的三个月内付清该货款403340元，监督站收取冠优达公司申请该车间工程竣工验收通知单的时间为2012年5月14日，之后才由监督站进行竣工验收，故季善翔应当在该竣工验收之日后的三个月内付清所欠的商品混凝土货款，该履行期限届满后即开始起算两年的诉讼时效，根据李国炳举证其于2013年秋乘坐陈某的汽车来到东海大酒店向季善翔主张货款，结合苏小兵的答辩意见：李国炳多次电话联系追要货款，苏小兵作为季善翔所聘工地管理人员，在李国炳不能联系季善翔时通过苏小兵联系追款，亦产生诉讼时效中断效力，故李国炳后于2015年4月2日提起本案诉讼，主张自己受让的债权，并未超过诉讼时效，季善翔辩称李国炳主张的这一债权超过了诉讼时效，不予采信。季善翔未按约支付货款，构成合同违约，应当承担违约责任，产品购销合同第九条第10款约定的违约金（每日收取欠款总额的0.3%作为违约金），该约定明显过高，李国炳受让债权之后，在主张权利时主动调低违约金的计算标准，主张按年利率6%计算违约金，不违反法律规定，法院照准。关于违约金的起算时间，李国炳主张2012年2月24日作为起违约金的起算时间，并非竣工验收之日起三个月中的最后一天，故该起算时间不予采纳，结合监督站接到竣工验收通知单的日期（2012年5月14日）、竣工验收需要的合理时间和合同的约定，法院酌定该违约金的起算时间为2012年10月15日，结合李国炳主张按年利率6%作为违约金计算标准，故季善翔对其所欠货款403340元应当从2012年10月15日起按年利率6%计算逾期付款违约金。苏小兵系季善翔雇佣的雇工，对其签收的发货单季善翔均予以认可，其所签收的商品混凝土均用于季善翔作为实际施工人的冠优达公司4#车间工程，苏小兵作为雇工履行职务行为的民事责任，应当由其雇主季善翔承担，故苏小兵不是给付案涉货款的义务人，李国炳主张苏小兵给付案涉货款，不予支持。苏小兵经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了抗辩、质证的权利，不利后果依法由其自行承担。综上，一审判决：一、季善翔给付李国炳货款403340元。二、季善翔偿付李国炳逾期付款违约金（以403340元为基数，从2012年10月15日起至本判决确定给付之日止按年利率6%计算）。三、驳回李国炳的其他诉讼请求等。本院二审期间，季善翔围绕上诉请求提交以下证据：1.钢材购销合同一份、钢材结账单一份、砂石结账单三份、砖头结账单一份、挖机结账单一份，证明工程上的结算均由本人自己进行，苏小兵无权与供应商结账。2.商品混凝土购销合同四份（南通众润混凝土有限公司2016年4月26日至5月26日）、《海安县建设工程造价信息》（2011年第4期、2016年第1-4期）。以证明案涉合同载明的C15商品混凝土单价260元/立方米、C30商品混凝土单价295元/立方米具有合理性。3.南通众润混凝土有限公司服务承诺书、混凝土质量控制规范性文件，包括预拌混凝土国标GB/T14902-2012规范、国标GB/T14902-2003规范、混凝土质量控制标准、混凝土泵送施工技术规程、混凝土结构工程施工质量验收规范。证明混凝土行业不连续供货是严重的违约行为。结合其他证据可证明李国炳即具有违约行为。李国炳质证认为，季善翔二审提供的均不属于新证据。1.钢材销售合同及结算单真实性不予认可，不能确认是本案工地所用材料，与本案无关。工程牵涉很多材料，不能排除季善翔未提供苏小兵签字确认的结算单。2.南通众润混凝土有限公司与案外人签订的四份合同与本案无关。《海安县建设工程造价信息》无原件，真实性不予认可。3.服务承诺书真实性不予认可，第三组证据均与本案无关。本院认证意见：1.李国炳对钢材销售合同及结算单的真实性均不予确认，即使该组证据真实，也不能达到季善翔的证明目的。2.案外人南通众润混凝土有限公司与他人签订的合同均为复印件，对该四份合同的真实性、合法性、关联性均不予确认。《海安县建设工程造价信息》中未直接体现C15、C30水泥单价，与本案无关。3.南通众润混凝土有限公司服务承诺书真实性不予确认。混凝土质量控制规范性文件不能证明李国炳不连续供货，不能达到季善翔的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，在季善翔的要求下，李国炳向本院提交发货单蓝联78张、白联38张、绿联3张，共119张，但称是其收集的案涉不全面的发货单。本院认为，李国炳与季善翔订立产品购销合同，李国炳依约向季善翔供应混凝土，季善翔应支付相应货款。苏小兵作为季善翔聘请的人员，在工地上负责材料接收，其签字确认的对账单可证明实际收货数量。季善翔主张李国炳与苏小兵恶意串通、伪造对账单，但就此未能提供证据。虽然合同约定C15水泥单价260元/立方，C30水泥单价295元/立方，但苏小兵签字的两份结账单均载明单价分别为360元/立方、390元/立方。季善翔称合同中的价格系恒昌公司、李国炳因急需现金而让利，但未能提供证据予以证实，其对于合同价格大幅偏离市场行情未能做出合理解释。季善翔未能举证证明2011年8月13日之后恒昌公司存在迟延供货情形，其主张扣除21万元赔偿款不能成立。李国炳一审提供证人证明其在2013年秋与季善翔协商货款事宜，李国炳本案起诉时间为2015年4月，未超过诉讼时效。具体理由分述如下：一、一审确认季善翔尚欠货款金额为403340元并无不当。1.季善翔主张苏小兵无权出具对账单的上诉理由不能成立。一审中，季善翔、苏小兵均陈述苏小兵是季善翔通过海安人才网发布招聘信息后应聘而来，季善翔认可苏小兵签字的恒昌公司发货单，证人何某陈述苏小兵是季善翔雇佣的人员、负责签收进场材料、平时在工地负责现场管理，在监督站、质检公司存档的工程资料中，苏小兵均在材料检测委托单中委托人一栏签名，可以印证苏小兵系季善翔雇用的案涉工程工地管理人员。李国炳与苏小兵对账后形成两份对账单，苏小兵签字，应当视为对接受货物数量及金额的确认。2.季善翔主张对账单未能反映实际发货数量的上诉理由不能成立。一审中季善翔提供了217张恒昌公司发货单以证明实际发货方量并非对账单中记载的方量，但经过核实，季善翔提供的发货单中，存在同一天、同一强度商品混凝土最后一车的发货单上记载的累计方量大于其所提交的同一天、同一强度商品混凝土发货单方量之和的问题。以2011年10月21日为例，季善翔提供了四张发货单，合计当天供应C25商品混凝土43立方米，但其中编号30832的发货单中记载当日累计方量为123立方米，而发货单显示当天并未供应C15或C30商品混凝土。李国炳二审向本院提交了119份发货单，经过与季善翔提供的217份发货单单号对比，共有18份不在季善翔提供的发货单之列。李国炳虽未能提供全部发货单，但其持有苏小兵签字确认的对账单，当中对于方量有明确记载。季善翔虽主张李国炳发货未达到对账单中记载的数量，但因其提供的217份发货单存在上述问题，无法排除其未提交全部发货单。在季善翔未能进一步举证证明实际收货数量时，其主张以217份发货单记载的送货方量计算货款的上诉理由不能成立。3.一审认定C15水泥单价为360元/立方、C30水泥单价为395元/立方并无不当。合同中虽记载C15、C25、C30强度等级的商品混凝土单价分别为260元/立方、380元/立方、295元/立方，但商品混凝土的强度与抗压强度等性能相关。按照市场行情，强度等级越高价格越贵，等级相近的商品混凝土单价并不存在大幅落差。现合同中约定的C25商品混凝土单价比C15商品混凝土高出120元/立方，比C30商品混凝土高出85元/立方，显然与通常的市场行情不符。合同内容系季善翔填写，季善翔主张当时恒昌公司、李国炳急需现金，在其预付货款的基础上对供货较少的C15、C30商品混凝土做出让利，但就此未能提供证据，且其陈述的“让利”也可印证C15、C30的市场价格要高于合同约定的价格。季善翔另主张如李国炳认为合同单价错误应提起撤销之诉、应采取停止供货等方式索要单价修改后的合同，但苏小兵在答辩状中陈述“知晓笔误之事也找过季善翔、季善翔称都是朋友、都有市场价格”，且苏小兵向李国炳出具的对账单中C15、C30商品混凝土分别按360元/立方、390元/立方结算，李国炳依据对账单起诉系其自身对诉讼权利的处分。季善翔虽主张李国炳与苏小兵恶意串通伪造对账单，但未能提供证据。一审采信李国炳主张的商品混凝土单价并无不当。4.季善翔主张从应付货款中扣除21万元的上诉理由不能成立。2011年8月3日恒昌公司员工孙正兵签字的误工单载明，恒昌公司对我方补偿误工费合计壹万元整，如在后期浇筑过程中不再耽误我方，最后结账时退还陆千元整。……双方确认好浇筑时间后，在商定的时间内超过一小时，每次罚款伍仟元整。季善翔在本案中未能举证证明每次供货时双方商定的时间及恒昌公司实际供货的时间，其在保留的个别发货单上单方面注明误工不足以证明恒昌公司实际迟延交货。一审从应付货款中扣除4000元赔偿款并无不当。季善翔另主张苏小兵因在答辩状中作出虚假陈述而故意不参加一审庭审、苏小兵实质是李国炳的证人、李国炳应对其不持有合同提供证据、本案不应就季善翔是否在合同成立后划掉相关条款进行鉴定等上诉理由均缺乏依据，不能成立。二、李国炳的起诉未超过诉讼时效。合同约定“满叁拾万一结，每次支付价款70%，工程竣工后三个月内总款30%在三个月内付清。”案涉工程于2012年5月14日申请竣工验收，故季善翔应在该竣工验收之日后的三个月内付清欠款。一审中李国炳提供的证人陈某陈述，“李国炳找其表弟艾某帮忙要款，但一直未遇到季善翔，亦未要到货款。2013年秋天季善翔约李国炳及艾某商谈货款问题”。虽然陈某陈述其在2013、2014年帮李国炳开车，但2014年以后就没有继续帮忙开车。季善翔认为陈某与李国炳之间具有利害关系而作虚假陈述，但未能举证证明。而苏小兵在答辩状中陈述李国炳曾多次打电话向其提及索要货款事宜并打听季善翔住址，亦可印证李国炳追要货款的事实。李国炳在2015年4月提起本案诉讼，季善翔主张李国炳起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。季善翔另主张一审应当就支付货款应开具增值税发票进行释明，但该事项不属于法定的释明范围，合同亦未将开具发票作为付款的前提条件。其该项上诉主张亦不能成立。综上，季善翔的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8882元，由上诉人季善翔负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳审 判 员  张志刚代理审判员  胡 皓二〇一七年三月十四日书 记 员  沈媛媛