江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民一终字第187号上诉人（原审原告）曹立成，男，1956年2月2日出生，汉族，户籍地江西省九江县，现住九江市庐山区。上诉人（原审被告）钟礼海，男，1953年8月8日出生，汉族，住九江市庐山区。委托代理人邱良萍，江西赣北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐国芳，男，1951年12月17日出生，汉族，住九江市庐山区。上诉人曹立成、钟礼海因与被上诉人徐国芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市庐山区人民法院（2013）庐民一初字第1230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，徐国芳与钟礼海自2009年始有业务往来。一般是钟礼海找来房屋维修补漏业务，交给徐国芳完成。钟礼海提供材料，徐国芳自带工具完成工作。钟礼海与徐国芳的结算方式是业主在维修单签字认可后，钟礼海按工程量支付施工款。2009年11月份，钟礼海、徐国芳按上述约定，完成了昌河生活区、新桥头裕民小区等地的房屋维修补漏工程。2010年7月份，钟礼海将“鸿丰馨园”、“步红花园”、“长虹家园”及“上海路H栋”等生活区房屋维修补漏工程交付徐国芳完成，双方因工程结算引发的纠纷于2011年3月在九江市浔阳区人民法院审理。该院确认徐国芳与钟礼海的承揽合同依法成立，根据双方签订的《维修项目单价明细表》和确认的工作量，判决钟礼海给付徐国芳施工款1761.73元。2010年初，曹立成找到徐国芳，想在他那里找些事做。徐国芳告诉曹立成，有是有，是做点工。徐国芳和曹立成即在钟礼海提供的九江市浔阳区马狮商城附近、九江市开发区柴桑春天小区和九江市昌河生活区等处做房屋维修补漏工程。2010年4月13日清晨，曹立成和徐国芳在九江市昌河生活区104栋501室阳台补漏作业，因雨天地面湿滑，曹立成不慎从约2米高的位置坠落，造成右跟骨爆裂性骨折和腰1椎体压缩性骨折。曹立成当即被送往九江市第六人民医院救治。后转九江市第一人民医院住院治疗，进行右跟骨爆裂性骨折切开复位取自体髂骨植骨加内固定术，共住院31天，总计花费医疗费14516.17元。出院医嘱建议休息3个月，每周至少复诊一次，由医生根据复查结果决定患肢负重行走及取内固定物时间，加强营养。2010年5月16日至23日，曹立成伤口感染，花费治疗费472元。2010年11月29日，江西九江司法鉴定中心评定曹立成伤残等级评定为八级，后续治疗费9000元，曹立成为此支付鉴定费用1000元。各方当事人对上述鉴定结论均无异议。曹立成系农业家庭户口，发生事故前一直租住在九江市庐山区莲花镇原庐山砂轮厂宿舍。徐国芳在与钟礼海生意接触中，多次向钟礼海借支现金，之后会在工程结算中冲抵，其中在曹立成出事前后，2010年3月25日，徐国芳向钟礼海借支200元；2010年4月3日借支300元；2010年4月14日借支200元；2010年4月8日借支100元。曹立成的工钱徐国芳已给付。2011年1月12日，曹立成因与钟礼海就赔偿事宜协商不成,诉至原审法院，诉求钟礼海赔偿其损失125536.20元。原审法院于2012年11月27日作出判决，判令由钟礼海赔偿曹立成各项损失共计62343.90元。宣判后，曹立成与钟礼海均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月28日裁定将该案发回重审。2013年10月12日，原审法院另行组成合议庭，重新审理了该案。原审认为，公民享有健康权，侵害健康权应当依法承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曹立成找徐国芳要事做，徐国芳承接钟礼海揽来的业务，自带工具与曹立成一起完成补漏作业，并支付工资给曹立成，这些事实符合钟礼海与徐国芳是承揽关系、徐国芳与曹立成是劳务关系的法律特征，即曹立成是受徐国芳雇请这一事实可以得到印证。曹立成在从事职务活动中，对雨天从事户外作业可能存在危险缺乏预见，导致事故发生，曹立成对损害的发生存在过错，对此应担负一定的责任。雇主徐国芳对曹立成的职业活动未尽到安全注意和劳动保护的职责，致使曹立成遭受人身损害，徐国芳应当承担赔偿责任。定作人对于承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人可不承担赔偿责任。但钟礼海对承接补漏作业单位是否有资质、是否具备室外或高空作业能力以及是否经过安全技能培训的人员选任上存有过失，应当承担相应的赔偿责任。原审法院认定曹立成因受伤的损失为：医疗费14131元，误工费8300.60元，护理费2126.60元，残疾赔偿金84132元，精神损害抚慰金6000元，鉴定费1000元，后续治疗费9000元，营养费372元，住院伙食补助费310元及交通费164元，共计125536.20元，徐国芳承担该损失的40%，即50215元；钟礼海承担该损失的30%，即37661元；剩余部分由曹立成自行负担。徐国芳辩称是和曹立成一起帮钟礼海做点工，不应承担赔偿责任的意见与事实不符，原审法院不予采纳。钟礼海请求驳回曹立成诉请的主张，原审法院不予支持。据此，判决：一、由徐国芳赔偿曹立成各项损失50215元，该款于判决生效后七日内付清；二、由钟礼海赔偿曹立成各项损失37661元，该款于判决生效后七日内付清。如未按照判决指定期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1405元，由徐国芳负担563元，钟礼海负担421元，曹立成自行负担421元。宣判后，上诉人曹立成不服一审判决，向本院提起上诉称，曹立成与徐国芳均是为钟礼海按天点工，曹立成与徐国芳不应承担责任。故请求二审法院撤销一审判决，改判由钟礼海赔偿曹立成全部损失125536.20元，一、二审案件受理费由钟礼海承担。针对曹立成的上诉请求，钟礼海答辩称：1、钟礼海在事故发生前未见过曹立成，也未对其进行过工作指示，因此钟礼海未雇佣曹立成。2、事发时，钟礼海不在现场，不存在强令曹立成作业，其对曹立成是如何受伤及受伤与补漏作业有无关系也毫不知情。上诉人钟礼海不服一审判决，向本院提起上诉称：1、曹立成在一审中提交的证据均不能证明其是在九江市庐山区昌河厂生活区104栋501室进行补漏作业时受伤。2、曹立成是在补漏作业时受伤，作为定作人的钟礼海没有选任过失，依法无需承担任何责任，曹立成的损害应由其雇主徐国芳承担。同时，一审判决援引的法律条文无一规定应由定作人的钟礼海承担赔偿责任，曹立成的损害与钟礼海无关。另现行法律法规并未要求补漏作业需要相关资质。因此，一审认定由钟礼海承担赔偿责任无事实和法律依据。故请求二审法院依法改判钟礼海不承担赔偿责任。针对钟礼海的上诉请求，曹立成答辩称：1、钟礼海无证据证明其将补漏工程承包给徐国芳。2、曹立成在昌河生活区作业工资按100元/天计算，共500元，是由徐国芳转来的。3、自2010年7月份后，钟礼海就将工程承包给徐国芳，他们之间出具的均是借条，先由徐国芳向钟礼海借款，之后再抵扣工程款。二审诉讼中，钟礼海向本院申请依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关标准对曹立成的伤残等级进行重新鉴定。经本院二审查明，钟礼海曾于2010年4月12日晚电话告知徐国芳“昌河生活区104栋501室房顶漏水需处理”。徐国芳进行补漏施工时，由钟礼海提供施工耗材，施工工具由徐国芳自带。另查明，曹立成、徐国芳从事的主要施工内容系为业主房顶补漏，施工场所主要在楼顶。曹立成、徐国芳均无特种作业操作证。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据钟礼海曾于2010年4月12日晚电话告知徐国芳“昌河生活区104栋501室房顶漏水需处理”的事实，并结合曹立成在九江市第一人民医院的入院记录及曹立成“右跟骨爆裂性骨折和腰1椎体压缩性骨折”的伤情，本院认定曹立成系在昌河生活区104栋501室房顶作业时受伤，钟礼海上诉称曹立成不是在昌河生活区104栋501室进行补漏作业受伤与事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。本案为提供劳务者受害责任纠纷，综合诉辩双方的意见，二审的争议焦点是：各方当事人之间的关系及承责主体的确定。关于徐国芳与钟礼海之间的关系问题。纵观徐国芳与钟礼海自开展补漏作业以来，徐国芳自带工具，钟礼海提供施工耗材，施工时间由徐国芳自定，徐国芳进行施工作业时，钟礼海并不在现场指挥和监督，只是在施工完成后进行验收；2010年以前以及自2010年7月以后，徐国芳与钟礼海之间的往来惯例均是按施工面积和漏水点数结算施工款。由以上事实可知，徐国芳在完成补漏作业后经钟礼海验收并由钟礼海向业主交付工作成果，徐国芳与钟礼海之间并无支配和管理关系，双方地位平等，故一审法院认定徐国芳与钟礼海之间为承揽关系理据充足，本院予以确认。曹立成主张其与徐国芳共同为钟礼海雇佣，其共同参与补漏作业七天，已从徐国芳处领取工资500元，但该事实与其所称工资100元/天相互矛盾，其也并未举证证明其与徐国芳共同为钟礼海雇佣，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于徐国芳与曹立成之间的关系问题。徐国芳承接钟礼海揽来的业务后，自带工具与曹立成一起完成补漏作业，徐国芳与钟礼海结算后，由徐国芳支付工资给曹立成。一审法院依据上述事实认定徐国芳与曹立成之间为劳务关系正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，曹立成、徐国芳从事的主要施工内容系为业主房顶补漏，施工场所主要在楼顶，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考试合格，取得后，方可上岗作业”的规定，曹立成、徐国芳的作业性质属《特种作业目录》中“高处作业”的范围，依上述规章的规定，其应经相关培训并取得特种作业操作证。现曹立成因在补漏施工中受伤，钟礼海对承接补漏作业的人员在室外或高空作业的能力以及安全技能培训方面存有选任过失；又，事发前和事发时为雨天，钟礼海明知雨天楼面湿滑，在房顶施工具有危险性，仍指示徐国芳进行补漏作业，故其对曹立成的受伤亦存有指示过失。至此，本案钟礼海对曹立成的受伤存有选任和指示过失，其依法应当承担相应的过错责任。钟礼海认为其没有选任过失，依法无需承担任何责任的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。一审法院依据相关事实和证据认定曹立成受伤的损失125536.20元，并就各方当事人应分担的责任进行了划分，本院认为一审法院认定合理，责任划分得当，故予以确认，在此不再赘述。钟礼海向本院申请依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关标准对曹立成的伤残等级进行重新鉴定。本院经审查认为，钟礼海在一审诉讼中并未申请重新鉴定，且其在一审庭审中已明确表示对江西九江司法鉴定中心关于曹立成的伤残等级和后续治疗费的鉴定意见无异议，故其二审申请重新鉴定，本院不予准许。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。上诉人曹立成、钟礼海的上诉请求和理由依据不足，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计2395元，由上诉人曹立成负担1035元，上诉人钟礼海负担1360元。本判决为终审判决。审 判 长 尹  强审 判 员 张 洪 清代理审判员 欧阳中学二〇一五年七月十三日书 记 员 胡 芯 瑜