海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第444号上诉人（原审被告）琼海鸿信房地产开发有限公司。法定代表人屈俊干，该公司董事长。委托代理人金红良，该公司法律顾问。委托代理人孙晓欧，该公司员工。被上诉人（原审原告）刘文书，男。委托代理人李锋，河北国澳律师事务所律师。上诉人琼海鸿信房地产开发有限公司（以下简称鸿信房地产公司）因与被上诉人刘文书商品房预约合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2015）琼海民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后依法组成合议庭，审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告琼海鸿信房地产开发有限公司与琼海鸿信投资有限公司属于母子公司。2013年10月25日原告委托于静与琼海鸿信投资有限公司签订《鸿信御景湾认购协议》，约定原告认购琼海鸿信投资有限公司开发的位于琼海市嘉博南路鸿信御景湾3-1106房，建筑面积76.5㎡，总价款436038元；分期付款，签定协议之日付定金50000元，余款于2013年11月27日前付清；乙方缴付50000元作为购房定金，并计入乙方首付款中；乙方在本协议签订之日起30日内到鸿信御景湾售楼处办理相关购房手续，如逾期不办理相关手续，甲方有权不返还乙方交的定金，并且有权对该房另行处置，不再通知乙方；认购协议签订后，原告支付购房定金50000元给琼海鸿信投资有限公司。之后原告要求将认购的鸿信御景湾3-1106房更换为被告开发的博鳌滨海小镇风情村房屋，经原被告与琼海鸿信投资有限公司协商后，同意将原告认购的鸿信御景湾3-1106房更换为被告开发的博鳌滨海小镇风情村7-701号房，但双方没有签订博鳌滨海小镇风情村7-701号房屋认购协议。原告通过李瑜娟刷卡向被告支付购房款合计522896元。2013年12月12日被告给原告开具收款收据。此后被告向原告提供商品房买卖合同文本，原告认为商品房买卖合同文本中约定的土地使用年限、公摊面积、交房时间、产权登记等事项认为与双方口头约定不一致，而不同意与被告签订商品房买卖合同购买该房，并要求被告返还购房款，遭被告拒绝后向法院提起诉讼要求：1、判令撤销原、被告2013年12月12日达成的口头房屋认购协议；2、判令被告返还购房款522896元及利息。被告抗辩双方已签订书面认购协议，并且原告已付完购房款，房屋已竣工验收是现房，可以交付，应继续履行，不同意原告的请求。另查明，被告开发的琼海博鳌滨海小镇风情村2-7幢楼，已于2013年12月2日竣工验收，取得竣工验收备案证。原审法院认为，本案争议的焦点是：双方达成的口头协议应否撤销，被告是否返还原告已付购房款及利息。本案中，原告与琼海鸿信投资有限公司签订《鸿信御景湾认购协议》，认购鸿信御景湾3-1106房。之后经原、被告与琼海鸿信投资有限公司三方同意将鸿信御景湾3-1106房更换为博鳌滨海小镇风情村7-701号房。从查明的事实看，虽然原被告达成口头协议认购博鳌滨海小镇风情村7-701号房，并且原告已付完房款给被告。但双方没有按《商品房销售管理办法》第十六条规定签订商品房买卖合同。现原告已明确表示合同文本约定的条款不公平，不愿意签订商品房买卖合同购买该房屋，根据合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预的规定，不能强求原告与被告签订商品房买卖合同。故双方达成的口头协议无法继续履行，应予撤销，原告已付购房款522896元给被告，其主张被告退还于法有据，该院予以支持。但主张计付利息，缺乏依据，不予支持。被告抗辩原告购买的房屋是现房，可以交付，且原告已付完房款，应继续履行。由于双方在换房后没有签订商品房买卖合同，缺乏继续履行购房的依据，其抗辩主张不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五十四条第一款第(二)项、第五十八条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、撤销原告刘文书与被告琼海鸿信房地产开发有限公司于2013年12月12日口头达成购买琼海博鳌滨海小镇风情村7幢701房的协议。二、限被告琼海鸿信房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告刘文书购房款522896元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9029元，由被告琼海鸿信房地产开发有限公司承担。宣判后，鸿信房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）琼海民二初字第5号民事判决，改判继续履行琼海鸿信房地产开发有限公司与刘文书签订的认购协议，并签订正式商品房买卖合同；2、诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定事实不清。一审认定上诉人与被上诉人达成的是口头协议不符合事实。琼海鸿信投资有限公司与被上诉人达成的《鸿信御景湾认购协议》是书面协议，口头协商的只是部分条款的变更（标的物），上诉人与被上诉人及琼海鸿信投资有限公司三方对认购协议的更改是原先书面协议的延续，除购买标的物的变更外其他条款应保留。原先的《鸿信御景湾认购协议》应当继续有效。二、一审判决认为不能认定为商品房买卖合同适用法律不当。第一，认购协议属于预约合同，当然是用一般合同法的规则，《合同法》第十二条列举的方式规定了合同一般应包括的八种条款，并不要求全部具备。第二，从法的效力层次上来讲，《商品房销售管理办法》系建设部颁发的部门规章，而《合同法》系全国人大通过的法律，法律的效力高于部门规章，没有理由选择适用与上位法相冲突的下位法的规定，由于不是同一位阶的法律法规或规章，也根本不存在“特别法优于普通法”的原则基础。第三，《商品房销售管理办法》第十六条主要内容的界定，应当理解为具备了该条所规定的商品房买卖合同的标的物及价款条款为主要内容，不能机械理解为必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部十三项全部条款，《鸿信御景湾认购协议》对标的物及价款的支付均做了明确的约定，应当认为具备了主要条款且被上诉人已经支付了全部房款，应当为商品房买卖有效合同。第四，依据《合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”被上诉人已履行合同主要的付款义务，我方也同意接受，合同应依法成立。三、一审判决解除口头协议，法律适用不当。根据海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》第10条规定的“拟购房人与开发商明确约定已支付的认购金、订购金、诚意金等为订立商品房买卖合同担保的定金，开发商拒绝与拟购房人订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金，拟购房人拒绝订立商品房买卖合同的，无权要求返还定金”，原告已明确表示不愿意签订商品房买卖合同购买该房屋，一审判决要求上诉人退还购房款522896元法律适用不当。四、一审判决违反了民法通则中规定的诚实信用原则。上诉人在合同订立、履行、变更、解除等各阶段讲诚实守信用，协作配合（多次按被上诉人要求换房），未损害他人利益和社会利益。而被上诉人多次提出不合理要求，在其得寸进尺的不合理要求遭到拒绝后以莫须有的理由提出解除合同《鸿信御景湾认购协议》，被上诉人的不诚信行为还体现在诉讼过程中，罔顾事实，否认其多次换房的过程。被上诉人不讲诚实信用，应当获得不利的法律评价。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人刘文书二审答辩称，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，经原审开庭对证据的质证、认证可以得知，被上诉人与上诉人只是就商品房买卖存在预约合同法律关系，初步达成将来购买房屋的口头约定，当时上诉人并没有提供商品房买卖合同，当被上诉人具体得知商品房买卖合同的内容和当初上诉人承诺的关于土地使用年限、产权登记及公摊面积、交房标准时间等内容严重不符时，被上诉人决定不与上诉人签订商品房买卖合同，不再购买上诉人出售的房屋，根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”的规定，被上诉人认为上诉人提供房屋购买合同与当时承诺的内容不一致时，依法享有自愿订立合同和不订立合同的权利，作为上诉人的乙方，没有强迫被上诉人订立商品房买卖合同的权利，上诉人要求被上诉人继续履行合同，没有履行依据。《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或姓名和住所；（二）商品房基本状况；……（十三）……。”上诉人与被上诉人只是达成了关于购买商品房的预约协议，但该协议并不具备法律所要求的必备条款，因此该预约并不是商品房买卖合同，当事人买卖权利及义务的所有具体内容都应当在商品房买卖合同中加以明确具体的规定，当事人不能仅凭认购协议及交款收据等而完成房屋买卖行为，商品房作为价值加大的不动产，作为普通老百姓的被上诉人谨慎购买完全合法合理，因此上诉人要求继续履行的请求不能成立。综上所述，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的所有上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否达成书面协议；2、原审判决撤销口头协议是否存在法律适用不当；3、上诉人是否应当退还被上诉人已交的全部购房款。1、关于上诉人与被上诉人是否达成书面协议的问题。《鸿信御景湾认购协议》是琼海鸿信投资有限公司与被上诉人刘文书所签，其主要内容是约定被上诉人所购房屋的房号、面积、价格以及被上诉人应在指定期间办理购房事宜。上述协议签订后合同双方并未按照协议履行，而是上诉人与被上诉人及琼海鸿信投资有限公司三方协商将《鸿信御景湾认购协议》约定的房屋更换为上诉人开发的博鳌滨海小镇风情村7-701号房，该《鸿信御景湾认购协议》及相关交款收据均由上诉人收回，可以认定该协议已经解除，而被上诉人与上诉人鸿信房地产公司达成了新的合意，合同主体、合同标的物等合同必备条款的内容均与《鸿信御景湾认购协议》不同，因此不能认为《鸿信御景湾认购协议》是本案双方当事人之间成立的书面合同，至于上诉人主张的双方当事人口头协商合同其他内容参照《鸿信御景湾认购协议》履行，亦是属于双方之间新合同的内容。2、关于原审判决撤销口头协议是否存在法律适用不当的问题。如上所述，本案双方当事人对预约购房事宜进行了口头约定，双方商定了所购房号、面积、价款，但对其他合同条款未能达成一致意见，导致正式商品房买卖合同无法最终签订。依据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”之规定，在磋商未果后被上诉人拒绝签订正式商品房买卖合同，属于其依法行使上述权利，人民法院不得对其进行强制干预。在此情况下，双方口头约定的购房事宜已无法实现，因此一审判决撤销上诉人与被上诉人达成的口头协议并无不妥，本院予以维持。3、关于上诉人是否应当退还被上诉人已交的全部购房款的问题。双方当事人仅是在签订正式商品房买卖合同之前对购房事宜达成初步的口头协议，后被上诉人即向上诉人支付购房款，但因双方对合同其他内容无法达成合意导致双方无法签订书面商品房买卖合同。从这个过程来看，双方并未最终成立商品房买卖合同关系，因此上诉人收取被上诉人预先支付的购房款没有合同依据，应予返还。至于定金问题，没有证据显示换房后上诉人收取了被上诉人的定金，故原审判决上诉人向被上诉人退还购房款522896元并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人鸿信房地产公司的上诉请求于法无据，应予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，本院对原审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9029元，由上诉人琼海鸿信房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈海燕审 判 员  黄声泽代理审判员  陈玫伊二〇一五年七月十四日法官 助理  徐文峥书 记 员  洪学雪附适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：陈海燕撰稿：徐文峥校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年7月14日印制（共印20份）