重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8257号上诉人（原审被告）：重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司，住所地重庆市永川区凤凰湖工业园B2栋，统一社会信用代码91500118078843454Y。法定代表人：吴长清，董事长。委托诉讼代理人：汪羽，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：资阳弘盛置业有限公司，住所地四川省资阳市雁江区松涛路一段丽景苑1(Z)1-28/29-1号，组织机构代码07613229-6。法定代表人：杨晓，总经理。委托诉讼代理人：李大福，四川恒和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱文峰，四川恒和信律师事务所律师。上诉人重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司（以下简称亿发公司）因与被上诉人资阳弘盛置业有限公司（以下简称弘盛公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第08076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进了审理。上诉人亿发公司的委托诉讼代理人汪羽，被上诉人弘盛公司的委托诉讼代理人邱文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人原审诉请。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人申请诉请财产保全系基于《保证合同》，上诉人的保全申请合法且并未由生效民事判决确认败诉。被上诉人与四川省冶金地质勘查局测绘工程大队签订的《借款合同》系伪造，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队系被上诉人的股东，本案所涉700万元不是借款，故一审主张的损失与事实不符。弘盛公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。弘盛公司向一审法院起诉请求：1.判令亿发公司赔偿弘盛公司因保全过失造成损失260万元；2.本案诉讼费由依法公司承担。一审法院认定事实：2015年2月9日，弘盛公司与四川省冶金地质勘查局测绘工程大队签订了《借款合同》，约定弘盛公司从2015年2月11日起向四川省冶金地质勘查局测绘工程大队借款700万元，还款期限至2015年12月10日止，月利率2%计算。合同签订后，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队按约定向弘盛公司转款700万元。2015年6月2日，亿发公司向一审法院申请，要求对弘盛公司所有的价值1520万元的财产进行诉前保全，并提供了相应的财产担保。2015年6月3日，一审法院作出（2015）永法民保字第00110－1号民事裁定书，对弘盛公司在中国银行资阳支行账号115825****33的存款1500万元予以冻结（实际冻结7075223.86元）。2015年7月30日，一审法院作出（2015）永法民初字第04791－1号民事裁定书，裁定对弘盛公司所有的位于四川省资阳市雁江区宝台大道西侧的土地使用权（地号：1301136，宗地面积：92416平方米，使用类型：出让）予以查封。2015年6月25日，亿发公司向本院提起诉讼，要求刘大刚、喻文英偿还借款1000万元及利息，要求弘盛公司承担保证责任。2015年8月27日，亿发公司向一审法院申请撤回起诉，2015年8月28日，一审法院作出（2015）永法民初字第04791号民事裁定，准许亿发公司撤回起诉。2015年8月28日，一审法院作出（2015）永法民初字第04791-1号民事裁定书，解除对弘盛公司在中国银行资阳支行账号115825****33的存款1500万元的冻结。2015年8月31日，一审法院作出（2015）永法民初字第04791-2号民事裁定书，解除对弘盛公司所有的位于四川省资阳市雁江区宝台大道西侧的土地使用权（地号：1301136，宗地面积：92416平方米，使用类型：出让）的查封。2015年9月10日，亿发公司起诉要求要求刘大刚、喻文英偿还借款1000万元及利息，要求弘盛公司承担连带保证责任。2015年10月23日，弘盛公司提起诉讼，要求亿发公司因保全过失赔偿其损失260万元。庭审中，弘盛公司陈述该260万元损失主要包括：1.冻结银行资金700万元三个月损失42万元（700万元×2%×3月）；2.项目延期三个月，造成竣工推迟三个月多支付人员工资614775元、管理费1728388元，合计2343163元；3.土地冻结一个月，资金损失2716257.80元（土地出让金、税费合计543251560元×1月×银行贷款基准利率0.5%）；4.为错误保全发生差旅费12000元（每次3000元×4次）；5.律师费15万元；6.开发项目全面瘫痪，所造成的损失待项目处理完毕后另行主张。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、亿发公司申请诉前保全后又撤诉的行为是否存在过错，是否赔偿弘盛公司因此造成的损失；二、弘盛公司的具体损失如何计算。一审法院分别评判如下：一、关于亿发公司申请诉前保全后又撤诉是否存在过错，是否赔偿弘盛公司因此造成的损失。财产保全制度设立的目的在于保证将来人民法院生效裁判文书得到执行。因申请诉讼前财产保全损害责任纠纷是普通侵权，承担保全错误损害赔偿责任的实质要件是申请人存在错误，适用一般过错原则。本案中，亿发公司因与弘盛公司存在经济纠纷而申请诉前保全，系依法行使诉讼权利，具有正当性，但亿发公司起诉后又无故撤诉，不属于维护其自身的正当权利，应认定为存在过错，其申请诉前保全弘盛公司造成的损失具有明显过失，应予以赔偿，亿发公司辩称不应赔偿的理由无事实和法律依据，一审法院不予采纳。二、弘盛公司的损失应如何计算。弘盛公司的银行存款被冻结7075223.86元，其主张按700万元计算损失不违反法律规定，一审法院予以支持。弘盛公司主张3个月期限过长，一审法院据实按照冻结期限86天（2015年6月3日至2015年8月28日）计算。同时，弘盛公司提供的借款合同和转款凭证，能够证明其资金系按照月利率2%拆借，故该利息损失应按照月利率2%减去银行年存款基准利率0.35%计算为395560.73元[（700万元×86天×（2%÷30天）-700万元×86天×（0.35%÷365天）]。因亿发公司申请诉前保全的过失行为造成弘盛公司多支付86天的利息，该利息损失应为弘盛公司的损失。弘盛公司的银行存款虽被冻结700万元，但综合本案现有证据，并不必然造成该项目延期三个月，故其主张的多支付人员工资614775元、管理费1728388元，合计2343163元的诉求证据不足，一审法院不予支持。弘盛公司所有的土地被查封1个月属实，但其主张的损失缺乏足够证据佐证，一审法院不予支持。弘盛公司主张的差旅费损失12000元过高，本院参照双方距离和正常使用的交通工具酌情支持2000元，超过部分一审法院不予支持。弘盛公司提供的律师费收费票据仅能证明其已支付15万元，并不必然证明系亿发公司申请诉前保全所造成的损失，故一审法院对其主张的该笔损失不予支持。综上所述，弘盛公司因亿发公司申请诉前保全所造成的损失共计397560.73元，亿发公司应当予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：“一、由被告重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司于本判决生效后三日内赔偿原告资阳弘盛置业有限公司损失397560.73元；二、驳回原告资阳弘盛置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由资阳弘盛置业有限公司负担13800元，由重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司负担13800元（此款由重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司于本判决生效后三日内直付本院）。”亿发公司于本院二审中提交下列证据：1、重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第07047号民事判决书，拟证实亿发公司在前案撤诉后就前案事实再次起诉，该案已经一审终结，拟亿发公司申请诉请财产保全并无过错；2、企业信息征信查询单，拟证实四川省冶金地质勘查局测绘工程大队于2015年1月30日后成为弘盛公司的控股股东，案涉700万元应为投资款，而非借款。弘盛公司的质证称：对两份证据的真实性无异议，但对关联性和证明力有异议，且证据1所称民事判决一案尚在二审期间，并未有生效判决。弘盛公司于本院二审中提交下列证据：1、案涉被冻结银行账户的资金往来明细表，载明：四川省冶金地质勘查局测绘工程大队分别于2015年2月11日、2月13日、2月15日向案涉弘盛公司银行账户转入100万元、500万元、100万元共计700万元，截止2015年2月10日和2015年3月27日，该账户存款余额分别为905594.45元、349302.90元。后四川省冶金地质勘查局测绘工程大队分别于2015年4月23日、6月3日向案涉弘盛公司银行账户转入500万元、200万元共计700万元，截止2015年6月3日，该账户存款余额7075223.86元。2、弘盛公司于2015年4月2日出具给四川省冶金地质勘查局测绘工程大队的《申请书》复印件一份，载明：我公司资金缺口巨大，现申请在2月9日签定的借款合同基础上追加借款1000万元，其余事项按原合同执行。该《申请书》上由弘盛公司盖章，但无四川省冶金地质勘查局测绘工程大队的盖章，只有两个个人的签字（无法辨别姓名）：同意弘盛公司借款1000万元；根据资金情况分期借出。弘盛公司拟证实根据弘盛公司与四川省冶金地质勘查局测绘工程大队于2015年2月9日签订的《借款合同》约定，弘盛公司向四川省冶金地质勘查局测绘工程大队借款700万元并实际履行后，弘盛公司又向四川省冶金地质勘查局测绘工程大队借款1000万元并按2月9日《借款合同》的条款履行，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队于2015年4月23日、6月3日向案涉弘盛公司银行账户转入500万元、200万元共计700万元系前述借款合同的追加借款。亿发公司质证称：对证据1的真实性无异议。证据2系复印件，对真实性有异议，且不能达到弘盛公司的证明目的。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：第一，亿发公司申请诉前财产保全后又撤诉的行为是否错误，是否应赔偿弘盛公司因此造成的损失；第二，亿发公司赔偿弘盛公司的损失金额应如何计算。综合全案事实、证据具体评述如下：一、关于亿发公司申请诉前财产保全后又撤诉的行为是否错误并应否赔偿的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请诉前财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”据此，保全制度系为保障人民法院生效判决执行的诉讼制度。本案中，亿发公司对弘盛公司申请诉前保全系依法行使其诉讼权利，但亿发公司起诉后又因归责于其自身的原因撤诉，该行为与前述保全制度有利于人民法院生效判决执行的宗旨相悖，系亿发公司怠于行使前述保全的诉讼权利，且在保全期间内使弘盛公司的权益不当受损，应认定为存在过错。弘盛公司的损失与亿发公司的过错存在因果关系，亿发公司应赔偿因申请诉前保全错误而给弘盛公司造成的损失。亿发公司于二审中提交的证据1不能达到其证明目的，本院依法不予采信。亿发公司辩称不应赔偿的理由无事实和法律依据，本院不予采纳，第二，亿发公司赔偿弘盛公司的损失金额应如何计算。1、弘盛公司与四川省冶金地质勘查局测绘工程大队于2015年2月11日签定的《借款合同》约定弘盛公司向四川省冶金地质勘查局测绘工程大队借款700万元并已实际履行，但弘盛公司于二审中提交的被冻结银行账户资金往来明细表证实，截止法院冻结该账户前的2015年3月27日，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队借出的700万元资金已由弘盛公司全部使用，账户余额尚不足该借款到账前的余额。故法院冻结的该账户存款并非前述《借款合同》约定的借款。2、虽然弘盛公司于二审中辩称弘盛公司向四川省冶金地质勘查局测绘工程大队借款700万元并实际履行后，弘盛公司又向四川省冶金地质勘查局测绘工程大队借款1000万元并按2月9日《借款合同》的条款履行，四川省冶金地质勘查局测绘工程大队于2015年4月23日、6月3日向案涉弘盛公司银行账户转入500万元、200万元共计700万元系前述借款合同的追加借款。但弘盛公司于二审中提交的《申请书》系复印件，其真实性无法确认，且该《申请书》缺乏借款合同的形式要件，也未见出借人四川省冶金地质勘查局测绘工程大队的盖章确认，故四川省冶金地质勘查局测绘工程大队于2015年4月23日、6月3日向案涉弘盛公司银行账户转入500万元、200万元共计700万元不能认定为系前述借款合同的追加借款，该700万元应系法院冻结的存款，不应按照《借款合同》的约定计算存款利息。亿发公司辩称案涉700万元应为投资款的意见缺乏事实依据，依法不应采信；弘盛公司辩称案涉700万元应按《借款合同》的约定计算存款利息的意见，因缺乏事实依据，依法不应采信。3、弘盛公司在案涉账户的存款实际被冻结期间的同期人民银行贷款利息减去同期人民银行存款利息的差额应为弘盛公司的损失。弘盛公司的银行存款被冻结7075223.86元，其在起诉书和一、二审庭审中并未明确主张按700万元计算损失，故实际被冻结的7075223.86元应为计算损失的基数。弘盛公司在案涉账户的存款实际被冻结86天（2015年6月3日至2015年8月28日），因期间人民银行两次调整利率，故利息差应分段计算，分别为2015年6月3日至同年6月27日的利息差23338.4元，2015年6月28日至同年8月25日的利息差51295.4元，2015年8月26日至同年8月28日的利息差2505.8元，以上共计77139.6元4、弘盛公司未举证证实其银行存款被冻结700万元与其项目延期三个月而多支付人员工资、管理费损失之间有因果关系，故该项诉请依法不能成立，本院不予支持。5、弘盛公司未举证证实其所有的土地被查封1个月的损失依据，故该项诉请依法不能成立，本院不予支持。6、关于弘盛公司提出的赔偿因追讨损失而支出的律师费的诉讼请求，因该费用不属直接损失，亦无相应法律规定，故该项诉请依法不能成立，本院不予支持。7、弘盛公司主张的因追讨损失而支出的差旅费损失12000元过高，一审法院参照双方距离和正常使用的交通工具酌情支持2000元并无不当，本院予以支持。综上，亿发公司应当赔偿因申请诉前保全错误而造成弘盛公司的损失共计79139.6元。综上所述，上诉人亿发公司申请诉前财产保全错误，应当赔偿被上诉人弘盛公司的损失。上诉人亿发公司关于被冻结的700万元不是借款的上诉理由成立。本院以二审新证据对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第08076号民事判决；二、由重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿资阳弘盛置业有限公司损失79139.6元；三、驳回资阳弘盛置业有限公司的其他诉讼请求。如果重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费13800元，由上诉人重庆市永川区亿发小额贷款有限责任公司负担10000元，由被上诉人资阳弘盛置业有限公司负担3800元。本判决为终审判决。审判长  苏致礼审判员  段晓玲审判员  陈 华二〇一七年三月一日书记员  张远馨-12--11-