广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)南市民四终字第825号上诉人（原审原告）：韦云凤，女，1969年12月25日出生，壮族，无业，住广东省封开县，委托诉讼代理人：李保健，男，1962年6月2日出生，壮族，无业，住广西上林县，被上诉人（原审被告）：南宁市精通北湖商务酒店管理有限公司，住所地南宁市。法定代表人：陈雁，董事长。委托诉讼代理人：黄恩念，广西纵华律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳恒亮，广西纵华律师事务所律师。上诉人韦云凤因与被上诉人南宁市精通北湖商务酒店管理有限公司（以下简称“精通商务酒店”）追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理查明：韦云凤与精通商务酒店签订三份劳动合同，期限分别为：2010年5月11日至2011年4月30日、2012年11月1日至2013年11月1日、2013年11月1日至2015年10月31日。韦云凤称未收到2013年11月1日至2015年10月31日期限的劳动合同，但承认该合同是真实的。韦云凤提交的《活期个人交易明细查询》载明：2013年1月-4月1101.9元/月，5、6月1251.9元/月，7月1251元，8月1276元，9月1343元，10月1233元，11月1293元，12月1263元；2014年1月1350元+429.5元，2月1262.5元，3月1263元，4月1308元+180.9元，5、6、7月1263元/月。精通商务酒店认可《活期个人交易明细查询》支付韦云凤的工资支付情况。精通商务酒店支付韦云凤工资至2014年6月30日。韦云凤平均每月休息4天。韦云凤提交的收款收据载明精通商务酒店于2009年10月19日收到韦云凤交来的互助金100元。韦云凤主张按月工资1300元计算2012年的加班费，2013年至2014年的加班费按月工资1400元计算，并主张上班分早班及中班，早班为早上7时30分至下午16时，中班为中午14时至晚上22时。韦云凤提交的排班表反映韦云凤在早班及中班之间轮班。韦云凤、精通商务酒店双方均认可劳动关系于2014年7月16日解除。一审法院另查明：韦云凤于2014年7月16日作为申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人精通商务酒店：1、支付申请人2014年7月1日至7月15日拖欠的工资1086.4元、2012年1月1日至2014年6月30日延时加班费7906元、休息日加班费24705.44元、法定节假日加班费3959.76元及上述费用37657.6元的25%的经济补偿金9414.4元；2、支付申请人2013年12月1日至2014年7月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17844.8元；3、支付申请人解除劳动关系经济补偿金12713.4元；4、支付申请人2009年9月10日至2014年7月15日应休未休的年休假工资4830元。2014年11月7日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人精通商务酒店一次性支付申请人韦云凤2014年7月1日至2014年7月15日工资陆佰陆拾陆元（￥666）、2012年1月1日至2014年7月15日延时加班工资壹仟玖佰零叁元（￥1903）、法定节假日加班工资贰仟柒佰陆拾玖元（￥2769）及25%的经济补偿金壹仟叁佰叁拾肆元伍角（￥1334.5）；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人精通商务酒店一次性支付申请人韦云凤2010年9月至2014年7月15日带薪年休假工资壹仟捌佰肆拾陆元（￥1846）；三、对申请人韦云凤的其他仲裁请求，不予支持。韦云凤韦云凤对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院经审理认为:关于韦云凤的入职时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。虽然韦云凤与精通商务酒店签订的第一份劳动合同的时间为2010年5月11日，但韦云凤提交的收款收据上载明精通商务酒店于2009年10月19日收取韦云凤互助金，由此可知，韦云凤于第一份合同签订之前即在精通商务酒店处工作，而精通商务酒店对韦云凤入职时间并未进行举证，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院采信韦云凤的主张即其于2009年9月10日到精通商务酒店处工作，双方于2009年9月10日确立劳动关系。关于韦云凤离职前的12个月月平均工资问题，因精通商务酒店对韦云凤提交的《活期个人交易明细查询》上载明的工资发放情况并无异议，根据双方认可的《活期个人交易明细查询》上工资发放情况，韦云凤离职前的12个月即2013年7月至2014年6月的月平均工资为1332.58元。关于韦云凤请求的2014年7月1日至7月15日拖欠的工资1086.4元问题，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月发给劳动者，不得无故克扣或者拖欠，庭审精通商务酒店认可其未发放韦云凤2014年7月1日至7月15日的工资，故精通商务酒店应支付韦云凤2014年7月1日至7月15日拖欠的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，韦云凤平均每周上班六天，并不违反该条规定，但根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，每周平均工作时间不超过四十四个小时，超过四十四个小时的部分为延时加班，故2014年7月1日至15日韦云凤正常上班天数为12天，延时加班为11.25个小时，该期间的工资总额为基本工资+加班工资即1332.58元/月÷21.75天/月×12天+11.25个小时×1332.58元/月÷21.75天/月÷8个小时×150%=864.46元。至于韦云凤请求精通商务酒店支付的2012年1月1日至2014年6月30日延时加班费7906元及法定节假日加班工资3959.76元问题，庭审精通商务酒店认可考勤以签到形式进行，并且有一个带班人员对考勤情况进行管理，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，精通商务酒店掌握韦云凤加班事实存在的证据，精通商务酒店应对韦云凤工作时间负举证责任，虽然精通商务酒店主张其行政办公室失窃，丢失物件为部分员工劳动合同、排班考勤表、团队报价单等，但仅为其报案所称，并未查证属实，也未能证实为韦云凤拿走，同时即使存在该情况，也因精通商务酒店管理不善所致，不能以此作为免除精通商务酒店举证责任的事由，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，由用人单位承担举证不能的不利法律后果，一审法院推定韦云凤存在延时加班、法定节假日加班的事实。考虑韦云凤在早班与中班之间轮班，根据韦云凤陈述早班及中班的上班时间，早班才有延时加班半个小时的情况，中班没有延时加班的情况，双方又认可韦云凤平均每月休息4天，精通商务酒店提交不了排班表，韦云凤提交的排班表也不齐全，从公平合理角度出发，每月按30天计，每月扣除韦云凤休息4天，韦云凤每月平均上班26天，平均每月有13天早班，同时根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，平均每周工作时间不超过四十四小时，故韦云凤除早班每天延时半个小时外，每个星期韦云凤还延时加班4个小时，因此，韦云凤每个月平均延时加班为22.5个小时，韦云凤主张每天加班8个小时，无事实根据，一审法院不予采信。韦云凤2012年1月1日至2012年12月底延时加班270个小时，精通商务酒店未举证证实韦云凤2012年工资收入情况，由精通商务酒店承担举证不能的不利后果，一审法院按韦云凤主张的月工资1300元计算该期间的延时加班费，韦云凤2012年延时加班270个小时，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，2012年延时加班费为1300元/月÷21.75天/月÷8个小时×270个小时×150%=3025.86元。韦云凤2013年延时加班270个小时，延时加班费为2013年的月平均工资1122.38元/月÷21.75天/月÷8个小时×270个小时×150%=2612.42元。韦云凤2014年1月至2014年6月30日延时加班135个小时，延时加班费为2014年1月至2014年6月30日期间的月平均工资1300.57元÷21.75天/月÷8个小时×135个小时×150%=1513.59元。故韦云凤2012年1月1日至2014年6月30日期间的延时加班费为7151.87元。因精通商务酒店未能举证证实韦云凤法定节假日休假情况，由精通商务酒店承担举证不能的不利后果，故一审法院按韦云凤主张的法定节假日加班天数计算其法定节假日加班工资，韦云凤主张法定节假日加班天数为：2012年1月24日、4月4日、5月1日、9月30日、10月1日至3日，2013年1月1日、2月9日至10日、4月4日、5月1日、6月12日、9月19日、10月1日、3日，2014年1月1日、2月1日至2日、4月2日、6月2日，但2014年4月2日非法定节假日，对韦云凤请求该天的法定节假日加班工资，一审法院不予支持。2012年1月至2014年6月30日法定节假日加班天数为20天，该期间的加班费为7天×1300元/月÷21.75天/月×300%+3天×1101.9元/月÷21.75天/月×300%+2天×1251.9元/月÷21.75天/月×300%+1天×1251元/月÷21.75天/月×300%+1天×1233元/月÷21.75天/月×300%+2天×1293元/月÷21.75天/月×300%+1天×1400元/月÷21.75天/月×300%+3天×1263元/月÷21.75天/月×300%=3471.51元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。精通商务酒店未支付韦云凤2014年7月1日至2014年7月15日工资864.46元、2012年1月1日至2014年6月30日的延时加班工资7151.87元、2012年1月1日至2014年6月30日法定节假日加班工资3471.51元，共计11487.84元，因此精通商务酒店应支付韦云凤上述费用即11487.84元的25%的经济补偿金2871.96元。至于韦云凤请求精通商务酒店支付2012年1月1日至2014年6月30日休息日加班费24705.44元及该期间休息日加班费的25%的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，庭审韦云凤、精通商务酒店对韦云凤平均每月休息4天无异议，韦云凤平均每周休息不少于一日，未违反上述法律条文的规定，故韦云凤请求精通商务酒店支付2012年1月1日至2014年6月30日休息日加班费24705.44元及该期间休息日加班费的25%的经济补偿金，无事实根据，一审法院不予支持。关于韦云凤请求精通商务酒店支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题，精通商务酒店当庭提交2013年11月1日签订的期限从2013年11月1日至2015年10月31日的劳动合同，韦云凤对其真实性无异议，只是主张未取得该合同，因韦云凤无证据证实其未取得合同，同时未取得合同也不影响合同签订的事实。既然韦云凤与精通商务酒店已于2013年11月1日签订期限从2013年11月1日至2015年10月31日的劳动合同，则韦云凤请求精通商务酒店支付2013年12月1日至2014年7月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额17844.8元，无事实根据，一审法院不予支持。关于韦云凤请求精通商务酒店支付解除劳动关系经济补偿金12713.4元问题，因精通商务酒店未及时足额支付韦云凤劳动报酬，致使韦云凤提出解除劳动关系，韦云凤解除与精通商务酒店劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，精通商务酒店应当向韦云凤支付解除劳动关系经济补偿金，韦云凤工作4年10个月，精通商务酒店应按5个月的工资标准支付韦云凤解除劳动关系经济补偿金，以韦云凤劳动关系解除前十二个月的月平均工资即1332.58元计算，精通商务酒店应向韦云凤支付解除劳动关系经济补偿金（1332.58元/月×5个月）6662.9元。韦云凤请求精通商务酒店支付12713.4元经济补偿金过高，过高部分，一审法院不予支持。关于韦云凤请求精通商务酒店支付2009年9月10日至2014年7月15日应休未休的年休假工资4830元问题，精通商务酒店主张以会议形式告知韦云凤以旅游的形式安排韦云凤休年休假，但精通商务酒店未提交证据予以证实，韦云凤亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，一审法院对精通商务酒店的主张不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，用人单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，韦云凤2009年9月10日至2010年9月9日工作未满1年，故韦云凤请求2010年9月9日之前的带薪年休假工资，无法律依据，一审法院不予支持。2010年9月10日至2014年7月15日韦云凤的年休假天数为：2010年9月10日至2010年12月底带薪年休假为1天，2011年至2013年为15天，2014年1月至2014年7月15日为2天。精通商务酒店按照韦云凤日工资收入的300%支付韦云凤年休假工资报酬，因韦云凤已从精通商务酒店处领取上述期间的正常工资，故韦云凤主张的年休假工资应当按照日工资收入的200%支付。因精通商务酒店未举证证实韦云凤2010年至2012年的工资状况，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，一审法院参照韦云凤劳动关系解除前12个月的月平均工资即1332.58元计算韦云凤该期间的年休假工资，即韦云凤2010年9月10日至2014年7月15日年休假工资为1332.58元/月÷21.75天/月×18天×200%=2205.65元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《关于工资总额组成的规定》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条、第六条、第八条、第七十五条、第七十六条的规定，判决：一、精通商务酒店支付韦云凤2014年7月1日至7月15日拖欠的工资864.46元；二、精通商务酒店支付韦云凤2012年1月1日至2014年6月30日的延时加班工资7151.87元；三、精通商务酒店支付韦云凤2012年1月1日至2014年6月30日法定节假日加班工资3471.51元；四、精通商务酒店支付韦云凤上述第一项至第三项费用共计11487.84元的25%的经济补偿金2871.96元；五、精通商务酒店无需支付韦云凤2012年1月1日至2014年6月30日休息日加班费24705.44元及该期间休息日加班费的25%的经济补偿金；六、精通商务酒店无需支付韦云凤2013年12月1日至2014年7月15日期间未签订劳动合同二倍工资差额17844.8元；七、精通商务酒店支付韦云凤解除劳动关系经济补偿金6662.9元；八、精通商务酒店支付韦云凤2010年9月10日至2014年7月15日应休未休年休假工资2205.65元。一审案件受理费10元（韦云凤已预交），由精通商务酒店负担。上诉人韦云凤不服一审判决，上诉称：一、韦云凤有延时加班、休息日加班，法定节假日加班的事实。韦云凤于2009年9月10日到精通商务酒店处从事保洁员工作，签订有自2010年5月11日起至2011年4月30日止，签订有自2012年11月1日起至2013年11月1日止共两份劳动合同。劳动合同期满后，精通商务酒店与韦云凤在未续签劳动合同的情况下，继续安排韦云凤劳动，并从2009年10月19日克扣了韦云凤工资100元作为服务费，双方商定2012年精通商务酒店支付给韦云凤每月工资1300元。2013年起精通商务酒店支付韦云凤每月工资1400元。精通商务酒店安排韦云凤2009年9月10日至2014年7月15日延时加班、休息日加班、法定节假日加班，但未按时足额支付韦云凤加班费，也未依法为韦云凤缴纳社会保险费。韦云凤自入职以来也没有享受过年休假待遇。考勤由精通商务酒店进行记载并掌握和管理。韦云凤提供的《考勤表》及《排班表》完全证实了韦云凤以上加班的事实。劳动关系存续期间，韦云凤多次与精通商务酒店协商，要求按国家规定缴纳在职期间的社会保险费及按法律规定支付韦云凤加班工资，但精通商务酒店一直拖延，拒不支付、缴纳。韦云凤无奈于2017年7月16日以精通商务酒店未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费为由解除与精通商务酒店的劳动关系。二、一审法院采信了精通商务酒店当庭提交的证据材料违反规定。精通商务酒店没有按照法院规定的举证期限提交证据，在开庭审理时才逾期当庭交给法庭，精通商务酒店逾期提交的证据，不能作为认定案件事实的证据，一审法院违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，采信了精通商务酒店逾期当庭提交的“证据”，不支持韦云凤的诉讼请求是错误的。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。韦云凤于2014年4月2日上班，一审法院不认定是法定节假日，违反了《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》在“三月三”两天假日上班的区内劳动者，按规定可得300%以上的工资报酬的规定。一审法院没有认定韦云凤有延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实，片面认为韦云凤一个月已经有了四天的休息时间，不予支持韦云凤的延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资请求，这与《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定相矛盾，属认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院对一审判决不当之外予以纠正。被上诉人精通商务酒店辩称：认可一审判决结果，黄良的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。本案的争议焦点为：一、韦云凤是否存在延时加班、法定节假日加班、休息日加班以及未休带薪年休假事实？加班及带薪年休假工资如何计算？二、精通商务酒店与韦云凤之间是否签订了期限从2013年11月1日至2015年10月31日的劳动合同？韦云凤的双倍工资差额请求能否成立？双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于加班费问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干若干问题的解释（三）》第9条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。1、延时加班费，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，劳动者每周平均工作时间不超过四十四个小时，超过四十四个小时的部分为延时加班。本案中，精通商务酒店未能提供排班表，而韦云凤提交的排班表也不齐全，一审法院从公平合理角度出发，根据韦云凤早、中班轮换之情形，按韦云凤每月平均上班26天（扣除每月休息4天），推定出韦云凤每月平均延时加班为22.5个小时，并无不当。韦云凤主张每天加班8个小时，则证据不充分，应不予采纳。因此，一审判决精通商务酒店应支付韦云凤延时加班工资为7151.87元，本院予以确认。2、法定节假日加班费，精通商务酒店未能举证证明安排韦云凤法定节假日休假，一审法院按举证责任推定韦云凤法定节假日加班，并无不当。至于2014年4月2日至3日并不属于国务院《全国年节及纪念日放假办法》所规定的全国法定节假日，韦云凤主张该期间属法定节假日加班，于法无据，应不予采纳。因此，一审判决精通商务酒店支付韦云凤2012年1月1日至2014年6月30日期间法定节假日加班工资为3471.51元，本院予以确认。3、休息日加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。庭审中，韦云凤对精通商务酒店已安排其每月休息四天并无异议，即韦云凤平均每周休息不少于一日，故其主张休息日加班费，无事实依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。4、年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假为5天，另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，2009年9月10日至2010年9月9日期间韦云凤工作未满1年，一审法院不予支持其2010年9月9日之前的带薪年休假工资，并无不当。另根据上述规定，一审认定韦云凤2010年9月10日至2014年7月15日的带薪年休假天数为18天，亦无不当。因此，一审法院按韦云凤日工资收入的300%计算精通商务酒店应支付其带薪年休假工资2205.65元，本院予以确认。关于双倍工资差额问题。精通商务酒店一审已当庭提交了与韦云凤签订的期限从2013年11月1日至2015年10月31日的劳动合同，韦云凤对该合同的真实性亦无异议，至于该合同是否逾期提交，并不能改变双方已签订劳动合同的客观事实，故一审判决不予支持韦云凤的双倍工资差额请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人韦云凤已预交），由上诉人韦云凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文强审 判 员  覃若鹏代理审判员  罗棋升二〇一七年三月十七日书 记 员  潘 妃附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。