辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）丹审民再字第00042号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张祖山，男，汉族，1950年8月16日出生，丹东市职业中专退休教工。委托代理人：杨明，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：丹东市第一医院。住所地：辽宁省丹东市元宝区宝山大街**号。法定代表人：李涛，该医院院长。委托代理人：姜勇，辽宁凡响律师事务所律师。委托代理人：唐晓宁，男，汉族，1957年10月2日出生，丹东市第一医院循环内科主任。申请再审人张祖山与被申请人丹东市第一医院医疗损害责任纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2014年3月6日作出（2013）元民一初字第00118号民事判决，张祖山、丹东市第一医院均不服，上诉至本院。本院于2014年5月23日作出（2014）丹民二终字第00254号民事判决，驳回上诉，维持原判。张祖山不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年12月16日作出（2014）辽审三民申字第1088号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。申请再审人张祖山及其委托代理人杨明，被申请人丹东市第一医院的委托代理人姜勇、唐晓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年2月26日，一审原告张祖山起诉至丹东市元宝区人民法院称：2009年1月5日，张祖山因身体不适到丹东市第一医院处进行治疗，共住院51天（一级护理5天、二级护理46天），住院期间，丹东市第一医院未对张祖山进行相关检查以确诊病情的情况下，于2009年1月7日为张祖山做冠脉造影及心脏支架手术。术后，张祖山将心脏造影影碟多方咨询省内专家，得到的结论均为“前降支血管狭窄不足50%”，无需进行心脏支架手术。丹东市第一医院为谋取经济利益，夸大患者病情，对张祖山造成了严重伤害。且丹东市第一医院进行的手术不当，导致张祖山共植入两个支架，致使张祖山因手术产生不良后果。张祖山手术后即出现房颤，造成张祖山生活及身体严重不便。其后，张祖山多次找到丹东市第一医院要求解决此事，丹东市第一医院以种种理由推脱责任，故张祖山诉至法院，请求法院依法判令丹东市第一医院赔偿张祖山各项损失共计472650.67元（医疗费37320.1元、护理费4412.8元、误工费2859.57元、住院伙食补助费765元、住院交通费204元、伤残赔偿金315832.8元、精神损害抚慰金55735.2元、因医疗过错鉴定产生的鉴定费15800元、检查费799.2元、交通费942元、住宿费320元、医疗事故鉴定费3200元，因咨询医疗行为产生的交通费1960元、住宿费2500元、后续治疗费30000元），诉讼费由丹东市第一医院承担。一审被告丹东市第一医院辩称，不同意张祖山的诉讼请求。理由：本案确定丹东市第一医院是否承担责任的主要依据为司法鉴定技术研究所的鉴定报告。1、鉴定报告中，对于张祖山是否应具备冠状动脉造影术的适应症并没有明确分析依据，就认定张祖山不具备行PTCA的适应症，鉴定书提到张祖山不具有手术适应症，认为冠状血管狭窄没有达到50%以上，在丹东市第一医院对鉴定人员提问时其回答是用目测观察和综合分析，根据常理客观的鉴定报告应该采取科学的分析方法，故对鉴定报告中认为狭窄不足50%的丹东市第一医院不予认可，鉴定人员没有指出具体是哪处血管没有达到50%，没有相应医学依据；2、对张祖山术后出现阵发性房颤的病因，报告中并没有阐述冠状穿孔致急性心包填塞是房颤的病因，自行推断冠状动脉穿孔是房颤的病因，此结论并不科学，鉴定报告中提到房颤的损害后果，在解释房颤后果与丹东市第一医院医疗行为是否有关时，鉴定人员回答是不排除，而不是肯定，结合本案，医疗过错的举证责任应该由张祖山承担，鉴定并未得出肯定的结论，鉴定中体现的房颤就不能与医疗行为直接建立因果关系；3、张祖山心功能Ⅱ级诊断不成立。鉴定报告中指出，张祖山目前阵发性房颤后果明确，活动后出现心慌、气短，相当于心功能不全，心功能Ⅱ级并伴有器质性心律失常。鉴定中心并没有对张祖山具体用药及用药情况进行了解，亦没有结合张祖山病史记录进行诊断，仅依据其口述即断定张祖山心功能Ⅱ级，没有依据；4、三级伤残提到了心功能不全的问题，也是基于房颤产生的，鉴定书结论是房颤是医疗行为与自身疾病共同所致，现在不能肯定是共同所致，即使医疗行为有过错，鉴定也没有明确医疗过错的原因力和参与程度，所以没有办法对三级伤残的损害结果承担责任。一审法院经审理查明，2009年1月5日，张祖山因“反复胸闷、心前区疼痛7年，加重伴咳嗽5天”至丹东市第一医院处就诊，经诊断为冠心病、不稳定性心绞痛、高血压Ⅲ期，肺炎等。2009年1月7日，丹东市第一医院为张祖山实施“选择性冠脉造影＋PTCA支架术”，术后出现急性心包填塞，之后出现阵发性房颤。从张祖山的病志中显示，1月7日的手术记录中显示“术前诊断：冠心病、不稳定性心绞痛；术后诊断“前降支架近中断80%狭窄”；术后12：35左右张祖山出现心包填塞，丹东市第一医院立即为张祖山进行心包穿刺；13点25出现异位心律房颤。1月25日起张祖山的病程记录显示，张祖山开始出现阵发性房颤。2009年2月25日，张祖山出院。张祖山入住丹东市第一医院处诊治，共住院51天，其中一级护理5天，二级护理46天，共花费医疗费46534.33元（个人现金支付12937.71元，其余部分为医保支付）。2009年3月24日，张祖山出院后，根据丹东市第一医院为其出具的心脏介入治疗幻阵出院随诊单的医嘱，要求张祖山继续用药，每月复查心电图、肝肾功、血脂、血常规以及适量运动避免过劳等。2009年10月21日至丹东市第一医院处检查，花费检查费210元。2010年5月13日、5月17日至丹东市中心医院检查，共花费930.2元（其中个人现金支付341元，其余为医保账户支付）。2010年12月25日、2011年2月24日、2011年10月26日、2011年12月23日、2012年3月10日、2012年6月16日、2012年8月6日、2012年9月5日、2012年10月24日、2013年11月7日，张祖山再次至丹东市第一医院处检查，花费门诊挂号费32元。2012年11月1日，张祖山至丹东市中心医院检查，共花费检查费217元。2013年8月12日、9月3日，张祖山至丹东市中心医院检查，门诊挂号及检查共花费43.9元（其中个人支付24.95元）。除以上医疗票据外，张祖山称，其还曾至各大药房购药，共花费11882元，用于治疗疾病。张祖山称，以上在丹东市第一医院及丹东市中心医院就诊期间花费的检查费，主要为医治其心脏病所用。针对以上花费，丹东市第一医院对诊疗费没有异议，但对购药花销存在异议，其中张祖山所购药品并非完全用于治疗房颤。2009年12月3日，张祖山至丹东市医学会申请对其在丹东市第一医院处医治过程是否存在医疗事故进行鉴定，该学会向张祖山收取了鉴定费3200元。2010年5月20日，该学会出具丹东医鉴（2009）27号医疗事故技术鉴定书，认定丹东市第一医院对张祖山的诊疗不构成医疗事故。张祖山称，其为咨询本案病情丹东市第一医院是否存在医疗过错，曾至武汉市第一医院进行就诊咨询，并花费交通费、住宿费共计4460元，但丹东市第一医院并不认可其行为与本案具有关联性。诉讼中，张祖山向本院申请对丹东市第一医院的诊疗过程是否存在医疗过错，及如果存在过错与目前张祖山的损害结果是否存在因果关系及伤残等级进行医学鉴定。2013年6月9日，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，该所于2013年9月26日作出司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定报告书，认定丹东市第一医院对张祖山实施诊疗过程中存在医疗过错，其过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。张祖山目前阵发性房颤的不良后果为医疗过错与自身疾病共同作用所致。张祖山目前心动能不全的后遗症相当于道路交通事故三级伤残。张祖山因本次鉴定产生鉴定费15800元，检查费799.2元，住宿费320元，交通费942元，总计17861.2元。另查，张祖山为城镇民居户口。张祖山于2011年3月1日办理退休手续，其后享受退休工资。张祖山称，其退休前为丹东市职业中专教师，诉讼中其主张住院期间的误工费，但未提供相应证据予以佐证。2013年度辽宁省城镇居民可支配收入为23223元，城镇居民人人均消费性支出为16594元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为33021元。一审法院经审理认为，公民享有生命健康权。医疗机构在医疗行为中确有过错，造成患者出现损害后果的，应当承担赔偿责任。本案中，张祖山因病至丹东市第一医院处就诊，丹东市第一医院为张祖山实施了诊疗行为，但经法医司法鉴定，丹东市第一医院对张祖山实施诊疗过程中存在医疗过错，其过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。故张祖山要求丹东市第一医院赔偿相应的损失，有事实基础及法律依据，本院予以支持。丹东市第一医院辩称，鉴定机构作出的鉴定报告的内容不合理并提出申请要求重新鉴定，综合审查本案原、丹东市第一医院提供的证据及鉴定人出庭接受质询时的资料可以证实，本次鉴定程序合法、内容适当，并不符合重新鉴定的法定条件，且鉴定机构作出的鉴定报告的依据是丹东市第一医院为张祖山诊疗时的资料及鉴定前张祖山至医疗机构所做的相应资料作出的综合分析结果，且丹东市第一医院申请重新鉴定并未提供相应证据证明本次鉴定报告程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，故对丹东市第一医院的该辩解及重新鉴定申请，本院不予采信及支持。关于本案的法律适用问题，张祖山主张，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）。因《侵权责任法》自2010年7月1日起施行。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和侵权责任法﹥若干问题的通知》第一项已明确，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷，适用当时的法律规定。综合本案的事实，本案的诊疗行为发生在2009年，在《侵权责任法》具体施行之前，故本案不应适用《侵权责任法》的相关规定。当事人申请医疗事故技术鉴定，经鉴定确认不构成医疗事故，而医疗机构确有过错，且因果关系成立的，可以根据患者所受人身损害的程序，参照《医疗事故处理条例》规定的相应标准，认定医疗机构承担相应的民事责任。虽然丹东市第一医院的诊疗行为经医疗事故技术鉴定认为不构成医疗事故，但经法医司法鉴定，丹东市第一医院的诊疗有过错且与出现的不良后果存在直接因果关系，故应依据《医疗事故处理条例》的规定，由丹东市第一医院承担相应责任。因丹东市第一医院的医疗行为存在医疗过错，其过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系，且目前，张祖山阵发性房颤为医疗过错与自身疾病共同作用所致。故丹东市第一医院应赔偿张祖山在本次医疗行为中产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费、陪护费、残疾生活补助费及精神损害抚慰金。其中，张祖山在2009年1月5日至2月25日在丹东市第一医院处住院期间，共花费医疗费46534.33元（个人现金支付12937.71元，其余部分为医保支付），产生住院伙食补助费765元（15元／天×51天），护理费5065.76元{（33021元／年÷365天×5天×2）＋（33021／年÷365天×46天）}，交通费102元（2元／天×51天）。因医疗事故造成的伤残，应当适用《医疗事故分级标准（试行）》。因医疗过错造成的伤残，比照适用该标准。丹东市第一医院的本次诊疗行为经法医司法鉴定，认定张祖山目前心功能不全的后遗症相当于道路交通事故三级伤残，比照《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定，张祖山目前的情况符合二级乙等医疗事故的伤残标准。因目前张祖山已年满六十周岁，故因此产生的残疾生活补助费为199128元（16594元／年×15年×80%），精神损害抚慰金为39825.6元（16594元／年×3年×80%）。自张祖山出院后，张祖山曾于2009年至2013年间，在丹东市第一医院及丹东市中心医院多次进行门诊检查治疗，共花费1433.1元（210元＋930.2元＋32元＋217元＋43.9元），其中个人支付824.95元，其余均为医保支付。因2009年张祖山出院时，丹东市第一医院曾为张祖山出具出院随诊单中显示，因张祖山的病情需要每月对心脏及血常规项目进行检查，故张祖山自此期间的花费属于正常诊疗。张祖山出院后，曾在药房购药花费11882元，但其中针对治疗房颤用药为盐酸胺碘酮片和酒石酸美托洛尔，其余药品（例如：单硝酸异山梨酯缓释片、波利维、马来酸依那普利片、阿司匹林肠溶片、马来酸氨氯地平片等）主要用于治疗冠心病及降血压等用，故根据张祖山提供的药费单据，治疗本案引发的房颤产生的费用为93.8元。诉讼中，张祖山向本院申请对丹东市第一医院的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，经鉴定机构认定，丹东市第一医院的诊疗行为确实存在医疗过错，故由此产生的鉴定中的各项花费17861.2元。鉴定意见中指出，张祖山术后产生的房颤系丹东市第一医院的诊疗行为及张祖山自身疾病共同所致。针对丹东市第一医院诊疗行为最终导致张祖山心功能不全的后果，结合本案原、丹东市第一医院提供的证据，本院酌定，丹东市第一医院承担70%的责任比例，张祖山承担30%的责任比例。综上，张祖山因丹东市第一医院的诊疗行为共产生的合理花费为236778.42元（医疗费个人现金支付12937.71元＋住院伙食补助费765元＋护理费5065.76元＋交通费102元＋随诊治疗费824.95元＋残疾生活补助费为199128元＋购药费93.8元＋鉴定花费17861.2元）。根据责任比例，丹东市第一医院因此次医疗行为给张祖山造成的损失应赔偿165744.89元（236778.42元×70%）。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，目前张祖山术后出现的阵发性房颤属于系丹东市第一医院的诊疗行为及张祖山自身疾病共同所致，故本院酌定丹东市第一医院赔偿张祖山精神损害抚慰金28000元。综上，丹东市第一医院共应赔偿张祖山各项损失为193744.89元（165744.89元＋精神损害抚慰金28000元）。张祖山称，其在丹东市第一医院处住院诊疗过程中产生误工费，因其并未提供证据证明其因住院而减少收入，故对该主张，本院不予支持。张祖山称，其曾因为咨询丹东市第一医院诊疗行为是否存在过错至武汉医院进行诊治，共花费交通费及住宿费共计4460元，但其并未提供证据证明武汉医院的诊疗与本案医疗过错的必要性，故对该主张，本院不予支持。张祖山称，丹东市第一医院应赔偿其申请医疗事故鉴定所花费的3200元，因医疗事故鉴定证实丹东市第一医院的诊疗行为并不构成医疗事故，故对该请求，本院不予支持。张祖山主张，丹东市第一医院应赔偿其后续治疗费30000元，因该笔费用非实际发生，张祖山亦未提供相应依据，故张祖山可待实际产生时，另行主张权利。丹东市元宝区人民法院于2014年3月6日作出（2013）元民一初字第00118号民事判决：一、丹东市第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿张祖山各项损失共计193744.89元；二、驳回张祖山其他的诉讼请求。张祖山不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是：一、本案应适用《侵权责任法》；二、张祖山没有过错，一审判决张祖山自负30%的责任是错误的；三、一审判决对张祖山出院后在药房购药的费用应予以保护，对张祖山诉请的精神损害抚慰金、门诊和住院检查治疗费应予以保护；四、医疗事故鉴定费应由丹东市第一医院负担；五、对张祖山诉请的后续治疗费应予以保护。丹东市第一医院答辩称，一审判决适用法律没有问题，但丹东市第一医院认为其不应承担责任。丹东市第一医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。其上诉理由是，涉案的鉴定意见事实依据不足，不能作为认定上诉人丹东市第一医院存在医疗过错的证据。丹东市第一医院对张祖山的诊断、治疗没有过错，不应承担民事赔偿责任。张祖山答辩称，医疗过错的鉴定意见可以作为定案依据。各方当事人在二审中均未提供新证据。本院对于各方当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。本院二审所查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院二审认为，《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，张祖山因病至丹东市第一医院处就诊，虽丹东市第一医院对张祖山实施了诊疗行为，经司法鉴定，丹东市第一医院对张祖山实施的诊疗行为存在医疗过错，且该医疗过错与张祖山的损害后果之间存在因果关系，故一审判决丹东市第一医院对张祖山的人身损害后果承担相应的民事责任是正确的。关于张祖山提出的本案应适用《侵权责任法》予以调整的问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第九十二条规定，本法自2010年7月1日起施行。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷，适用当时的法律规定。本案张祖山于2009年1月至2月间至丹东市第一医院处诊治，因丹东市第一医院的医疗行为存在医疗过错，导致张祖山产生阵发性房颤。因此，丹东市第一医院的医疗过错行为和张祖山的损害后果均发生在《侵权责任法》实施之前。依据上述法律规定，本案不应适用《侵权责任法》。对张祖山该项上诉主张，本院不予支持。关于张祖山提出的其没有过错，一审判决其自负30%的责任是错误的问题。诉讼中，经张祖山申请，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定，该所于2013年9月26日出具的司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定意见书认定：“丹东市第一医院对张祖山实施的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。张祖山目前阵发性房颤的不良后果为医疗过错与自身疾病共同作用所致。”依据该鉴定意见，丹东市第一医院的治疗行为存在医疗过错，且张祖山术后产生的阵发性房颤系丹东市第一医院的医疗过错行为与张祖山的自身疾病共同作用所致，并非完全因丹东市第一医院的医疗过错行为所致，故一审法院结合双方当事人提供的证据及因丹东市第一医院的医疗过错行为导致张祖山心功能不全的后果，判决丹东市第一医院负担70%的民事责任，张祖山自负30%的民事责任是适当的。对张祖山该项上诉主张，本院不予支持。关于张祖山提出的一审判决对张祖山出院后在药房购药的费用应予以保护的问题。因张祖山未提供证据证明其出院后在药房所购药品均系治疗阵发性房颤所用药物，亦未提供经治医院的处方证明，故本院对张祖山该项上诉主张不予支持。关于张祖山提出的一审判决对其诉请的门诊和住院的检查治疗费应予以保护的问题。现有证据体现，虽然张祖山多次进行门诊检查治疗，但其个人只支付了824.95元，其余均为医保支付。故对张祖山要求对其诉请的门诊和住院检查治疗费予以保护的上诉主张，本院不予支持。关于张祖山提出的一审判决对其诉请的精神损害抚慰金应予以保护的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”依据上述法律规定，因张祖山术后产生的阵发性房颤系丹东市第一医院的医疗过错行为与张祖山的自身疾病共同作用所致，故一审判决丹东市第一医院适当赔偿张祖山精神损害抚慰金是正确的。对张祖山该项上诉主张，本院不予支持。关于张祖山提出的医疗事故鉴定费应由丹东市第一医院负担的问题。因丹东市医学会于2010年5月20日出具的医疗事故技术鉴定书认定，张祖山与丹东市第一医院的医疗争议不构成医疗事故。且张祖山是依据丹东市第一医院的医疗行为存在医疗过错，而主张丹东市第一医院承担过错赔偿责任，并非要求丹东市第一医院承担医疗事故赔偿责任，故对张祖山该项上诉主张，本院不予支持。关于张祖山提出的一审判决对张祖山诉请的后续治疗费应予以保护的问题。因张祖山诉请的该项费用并未实际发生，且张祖山对此亦未提供证据予以证明，故张祖山可待需要后续治疗且产生相关费用时，另行主张权利。对张祖山该项上诉主张，本院不予支持。关于丹东市第一医院提出的涉案鉴定意见事实依据不足，丹东市第一医院对张祖山的诊断、治疗没有过错，不应承担民事赔偿责任的问题。丹东市第一医院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定意见书虽然持有异议，但未提供充分的证据予以反驳，亦未提供证据证明该项鉴定意见存在法定可以重新鉴定的情形，故丹东市第一医院应承担举证不能的法律后果。对丹东市第一医院该项上诉主张，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。本院二审于2014年5月23日作出（2014）丹民二终字第00254号民事判决：驳回上诉，维持原判。张祖山申请再审请求撤销原一、二审判决，改判丹东市第一医院赔偿其各项损失共计461729.11元（医疗费29258.11元、护理费4412.80元、住院伙食补助费765元、交通费204元、伤残赔偿金315832.80元、精神损害抚慰金55735.20元、医疗过错鉴定各项费用17861.20元、医疗事故鉴定费3200元、咨询医疗过错费用4460元、后续预期检查费用30000元）。理由是：一、原审适用法律错误，本案侵权的法律后果发生在侵权责任法实施之后，故应适用侵权责任法审理本案。二、本案责任划分错误。张祖山在本案中并无过错，是丹东市第一医院的医疗过错导致损害结果的发生，故丹东市第一医院应对损害结果承担全责并应全额支付精神损害抚慰金。三、张祖山出院后自行购药费用11882元，原审仅支持其中的93.8元为治疗房颤药物错误。因丹东市第一医院的医疗过错导致张祖山必须服用抗凝及消栓药物，故出院后自行购药的费用均应由丹东市第一医院承担。四、门诊及住院花费中除去医保统筹部分，其余部分除了现金支付外，均是从张祖山个人的医保卡中支付，原审未支持医保卡划扣部分费用错误。五、医疗事故鉴定费3200元应由丹东市第一医院承担，医疗事故鉴定是因医院乱打支架引发，现有证据已能证明医院有医疗过错，故医疗事故鉴定费用应由医院承担。六、咨询医疗过错的费用应由丹东市第一医院承担。七、因丹东市第一医院的过错，对张祖山造成了损害，故后续治疗费用也应由丹东市第一医院承担。八、精神损害抚慰金应全部予以支持。被申请人丹东市第一医院答辩称，本案应当参照《医疗事故处理条例》规定确定赔偿标准，不应当适用民法通则及司法解释的有关规定，也不适用侵权责任法的规定。张祖山的住院费用中很大一部分是通过医保支付，并非张祖山个人承担，应当从医疗费总额中予以扣除。对于张祖山后期产生的医疗费，因尚未实际发生，不同意承担。对于原一、二审判决依据的司法鉴定意见书有异议，该鉴定机构的鉴定人员缺乏对介入治疗的相关资质，当时鉴定机构提出在鉴定机构范围内没有相关介入治疗的专家，涉案鉴定结论是在向有关专家征询意见后作出的，鉴定机构也没有提供相关专家的身份及资质证明，所以鉴定有瑕疵，应该重新鉴定。本次再审期间，双方当事人均未提供新证据。本院再审查明的事实除与原一、二审一致外，另查明，司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定意见书中载明：丹东市第一医院在对张祖山实施的诊疗过程中，在尚不具备行PTCA术适应症的情况下为其施行PTCA术，且手术操作不当，存在医疗过错；该过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。张祖山目前阵发性房颤的不良后果为医疗过错与自身疾病共同作用所致。被鉴定人张祖山目前阵发性房颤的后果明确，活动后出现心慌、气短、相当于心功能不全，心功能Ⅱ级并伴有器质性心律失常，比照相关规定，张祖山目前心功能不全的后遗症相当于道路交通事故三级伤残。再查明，张祖山自2009年1月5日至2月25日在丹东市第一医院住院期间，共花费医疗费46534.33元，其中医保统筹支付30591.32元，医保卡账户支付3005.3元，个人现金支付12937.71元。出院后，张祖山在丹东市第一医院及丹东市中心医院多次进行门诊检查治疗，共花费1433.10元，其中个人现金支付824.95元，其余608.15元均由医保卡账户支付。另外，张祖山出院后在药房自行购药花费11882元，其中盐酸胺碘酮片和酒石酸美托洛尔（共计花费93.8元）为治疗房颤药物，波立维（共计花费7313元）为血小板聚集抑制剂，主要用于支架前准备和支架后防止支架血栓。本院所确认的上述事实，有住院病志、医疗费收据、鉴定报告、鉴定费收据、交通费收据、丹东市社会保险事业管理局查询单、户口簿复印件及询问笔录等在案为凭，业经原一、二审庭审质证和本院再审审查，具有证明效力，可以采信。本院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。同时，该法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿。本案中，张祖山因病至丹东市第一医院处就诊，丹东市第一医院对张祖山实施了诊疗行为，经司法鉴定，丹东市第一医院对张祖山实施的诊疗行为存在医疗过错，且该医疗过错与张祖山的损害后果之间存在因果关系，故丹东市第一医院对张祖山的人身损害后果应承担相应的民事责任。鉴于张祖山在本案审理过程中主动放弃主张误工费，故丹东市第一医院应按其过错程度赔偿张祖山因此次纠纷产生的医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。本案涉及如下焦点问题：关于本案的法律适用问题。张祖山主张本案应适用《侵权责任法》。本院认为，依据《侵权责任法》第九十二条规定，该法自2010年7月1日起施行。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案中，张祖山于2009年1月至2月间至丹东市第一医院处诊治，司鉴中心于2013年9月26日作出鉴定意见，该鉴定意见中明确认定丹东市第一医院对张祖山实施的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。张祖山目前阵发性房颤的不良后果为医疗过错与自身疾病共同作用所致。张祖山目前心功能不全的后遗症相当于道路交通事故三级伤残。本院认为，损害后果应系明确和具体的，故应以鉴定结论作出的时间作为认定损害后果的依据。因此，丹东市第一医院的医疗过错行为虽发生在《侵权责任法》实施之前，但明确、具体的损害后果发生在《侵权责任法》实施之后，故本案应适用《侵权责任法》的规定，并依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算赔偿标准。关于医疗费问题。张祖山在2009年1月5日至2009年2月25日在丹东市第一医院住院治疗期间，共花费住院医疗费46534.33元，其中医保统筹支付30591.32元，医保卡账户支付3005.3元，个人现金支付12937.71元。出院后，张祖山在丹东市第一医院及丹东市中心医院多次进行门诊检查治疗，共花费1433.10元，其中个人现金支付824.95元，其余608.15元均由医保卡支付。本院认为，张祖山医保卡支付的费用，系其缴纳医疗保险费后享受的保险利益，应予支持。综上，张祖山本次纠纷医疗费损失为17376.11元（12937.71元＋3005.30元＋1433.10元）。关于出院后自行购药费问题。经审查，张祖山出院后在药房自行购药花费11882元中，盐酸胺碘酮片和酒石酸美托洛尔（共计花费93.8元）为治疗房颤药物，波立维（共计花费7313元）为血小板聚集抑制剂，主要用于支架前准备和支架后防止支架血栓，合计7406.80元。鉴于双方当事人对该部分购药费用没有异议，本院依法予以认定。关于护理费问题。经审查，张祖山原一、二审请求支付护理费数额为4412.80元，而法院判决给付5065.76元，超出了当事人的诉请，应予纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，张祖山住院期间，一级护理5天，二级护理46天，因其未提供护理人员有收入的证据，故本院依照2009年度辽宁省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资18491元计算，护理费应为2836.98元{（18491元／年÷365天×5天×2）＋（18491／年÷365天×46天）}。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案司法鉴定意见系2013年9月26日作出，鉴定意见为：张祖山目前心功能不全的后遗症相当于道路交通事故三级伤残。截至定残之日，张祖山已年满63周岁，故本案残疾赔偿金计算年限应为17年。综上，残疾赔偿金数额为315832.80元（23223元×17年×80%）。关于精神损害抚慰金给付的数额，经审查，结合丹东市第一医院在本次诊疗过程中的过错程度，所造成的残疾后果，受诉法院所在地平均生活水平，本院酌定为39000元（受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入23223元×3年×80%×70%）。关于责任分担问题。司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定意见书认定：“丹东市第一医院对张祖山实施的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与张祖山冠状动脉穿孔的不良后果之间存在直接因果关系。张祖山目前阵发性房颤的不良后果为医疗过错与自身疾病共同作用所致。”依据该鉴定意见，张祖山术后产生的阵发性房颤系丹东市第一医院的医疗过错行为与张祖山的自身疾病共同作用所致，并非系丹东市第一医院单方的医疗过错行为所致，故原一、二审法院以鉴定结论为基础，综合本案实际情况，从公平的角度出发，确认丹东市第一医院承担70%的过错责任，张祖山负担损失数额的30%并无不当。张祖山主张为咨询涉案诊疗行为是否存在过错至武汉医院进行诊治，共花费交通费及住宿费共计4460元，但其并未提供证据证明武汉医院的诊疗与本案医疗过错的必要性，故对该主张，本院不予支持。张祖山主张申请医疗事故鉴定所花费的3200元，应由丹东市第一医院承担，经审查，因医疗事故鉴定证实丹东市第一医院的诊疗行为并不构成医疗事故，故对该请求，本院不予支持。张祖山主张丹东市第一医院应赔偿其后续治疗费30000元，经审查，因该笔费用尚未发生，故可待实际发生时，另行主张权利。关于丹东市第一医院提出的涉案鉴定意见事实依据不足的抗辩主张，经审查，丹东市第一医院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2013）临鉴字第2037号鉴定意见书虽然持有异议，但未提供充分的证据予以反驳，亦未提供证据证明该项鉴定意见存在法定可以重新鉴定的情形，故丹东市第一医院应承担举证不能的法律后果。综上，张祖山因丹东市第一医院的诊疗过错行为产生的损失为医疗费17376.11元；护理费2836.98元；住院伙食补助费765元（15元／天×51天）；交通费102元（2元／天×51天）；出院后购药费7406.80元（93.8元＋7313元）；鉴定花费17861.2元；残疾生活补助费为315832.80元（23223元×17年×80%）；总额共计362180.89元，根据责任比例，丹东市第一医院因此次医疗行为应赔偿张祖山253526.62元（362180.89元×70%），精神损害抚慰金39000元，合计292526.62元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）丹民二终字第00254号民事判决及丹东市元宝区人民法院（2013）元民一初字第00118号民事判决；二、丹东市第一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿张祖山各项损失共计人民币292526.62元；三、驳回张祖山其他诉讼请求。如果丹东市第一医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8389元，二审案件受理费8389元，合计16778元，张祖山负担5033.40元，丹东市第一医院负担11744.60元。本判决为终审判决。审 判 长  卢国华代理审判员  施建平代理审判员  宋文珂二〇一五年七月二十三日书 记 员  王晓玉法律依据：1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。2、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿。3、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。