湖南省邵阳市双清区人民法院行 政 判 决 书(2016)湘0502行初42号原告陈某某,男，汉族，邵阳市人，个体户，现住邵阳市北塔区。委托代理人蔡松柏，男，系邵阳市某法律服务所法律工作者。被告邵阳市食品药品监督管理局。住所地：邵阳市大祥区邵阳大道佘湖桥西头。法定代表人张万根，系该局局长。委托代理人唐某某，男，汉族。委托代理人周某，男，汉族。被告邵阳市双清区食品药品监督管理局。住所地：邵阳市双清区宝庆东路机关路。法定代表人颜明，系该局局长。委托代理人李某某，男，汉族。委托代理人石敏芝，女，系湖南某律师事务所律师。被告邵阳市工商行政管理局双清分局。住所地：邵阳市双清区东风路***号。法定代表人廖利才，系该局局长。委托代理人杨某某，男，汉族。委托代理人许婷，女，系湖南某明律师事务所律师。第三人邵阳市双清区新发又发烟酒店。住所地：邵阳市邵水东路日恒花园*座。经营者朱某某，男。原告陈某某诉被告邵阳市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）、邵阳市双清区食品药品监督管理局（以下简称双清区食药局）、邵阳市工商行政管理局双清分局（以下简称双清工商分局）不履行行政处罚职责一案，于2016年9月28日向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月28日受理后，于同日向三被告及第三人送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月31日公开开庭审理了本案。原告的特别授权委托代理人蔡松柏，被告市食药局的特别授权委托代理人唐某某、委托代理人周吗，被告双清区食药局的特别授权委托代理人李某某、委托代理人石敏芝，被告双清工商分局的特别授权委托代理人杨某某、委托代理人许婷，第三人邵阳市双清区新发又发烟酒店的经营者朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某某于2015年10月26日向被告市食药局提出对其购买的2甁“国窖1573”酒进行鉴定并要求作出处罚的申请。原告陈某某诉称：2015年10月25日，原告在第三人邵阳市双清区新发又发烟酒店购买2甁“国窖1573”酒，共计1140元，并要求开具了收款收据。当晚经朋友辨认，发现所购酒像假酒。第二天，原告将酒送往被告市食药局进行鉴定并投诉要求处理。11月4日，被告委托泸州老窖股份有限公司对该酒进行鉴定。经鉴定，该酒不属泸州老窖公司产品，属假冒产品。后被告市食药局将该案移送至被告双清区食药局处理。不知何故，被告双清区食药局于12月30日又将该案移送至双清工商分局处理。在此期间，原告多次要求被告对第三人进行处理并赔偿原告损失，三被告相互推诿、搪塞原告，并要求原告接受3000元的赔偿，放弃对第三人进行行政处罚的要求。现已近一年时间，原告多次要求三被告处理，但三被告均不履行法定职责。综上所述，三被告不履行自己应尽的法定责任，至今未对第三人进行行政处罚，属行政不作为，根据《行政诉讼法》第五十四条的规定：被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。对属于被告需要处罚而未处罚的，且明显超过法定期限的，属于怠于履行法定职责。故请求法院依法确认三被告未在法定期限内对第三人进行行政处罚的行为违法，责令三被告履行对第三人销售假酒行为进行行政处罚的法定责任。原告向本院提供了以下证据：原告的身份信息，拟证明原告的主体资格；2、市食药局、双清区食药局、双清工商分局的组织机构代码基本信息和双清区新发又发烟酒店个体工商户登记基本信息，拟证明三被告和第三人的主体资格；3、《投诉举报事项受理通知书》、案件移送函，拟证明2015年10月27日市食药局受理了陈长寿的投诉，同年12月30日双清区食药局又将该案移送至双清工商分局处理的事实；4、收款收据及1573国窖酒的图片8张，拟证明原告于2015年10月25日在第三人双清区新发又发烟酒店购买了2瓶价值1140元的“国窖1573”酒的事实；5、鉴定证明书，拟证明市食药局委托泸州老窖股份有限公司鉴定送检的两瓶酒不是泸州老窖公司生产的，是假冒酒。被告市食药局辩称，第一、我局对原告投诉案所做处理合法合规。2015年10月27日，原告陈长寿来我局投诉，称其在第三人双清区新发又发烟酒店购买了2甁“国窖1573”酒怀疑是假酒，请求我局核查。我局受理后，当即主动联系，催促产品上标示企业泸州老窖公司派具备鉴定资格的人员来我市进行鉴定。依据邵阳市人民政府公布的《邵阳市人民政府工作部门（邵阳市食品药品监督管理局）责任清单》和《关于做好创国卫市区流通环节食品监管工作有关事项的通知》（邵食监发【2015】113号）规定的职责划分，我局于2015年11月2日制作了《关于陈长寿先生投诉案件的交办函》（邵食药监[2015]001号），于2015年11月4日连同涉案国窖酒一并送达双清区食品药品监督管理局。同日，我局将该案件的交办情况电话告知了原告。11月4日，泸州老窖公司打假办工作人员来到我局，对涉案的两瓶国窖酒进行了鉴定，并将该鉴定书送达给了双清区食药局。11月5日，我局与泸州老窖公司打假办联合对邵阳市区部分酒类经营企业进行检查，其中包括原告投诉的第三人，没有发现第三人处存放有假冒“国窖1573”酒；第二、我局没有不履行法定职责。原告投诉案中，我局按规定受理并依法移送投诉，主动联系厂家来我市进行产品鉴定，并将鉴定结果交由双清区食药局，不存在不履行法定职责的情形；第三、原告诉我局不履行法定职责是对被告的误解。我局告知了原告已将投诉事项交办的情况，其诉称要求其接受赔偿、放弃处罚诉求，完全是对我局的诽谤。我局也并没推诿、搪塞原告，而是依规定移送了该案。综上所述，我局在原告投诉案中，不存在不履行法定职责的情形，请人民法院查清事实，予以确认。被告市食药局在法定的时间内向本院提交了以下证据：1、《邵阳市人民政府工作部门责任清单》，拟证明原告陈长寿的投诉不属于我局管辖；2、邵食药监发（2015）113号《关于做好创国卫市区流通环节食品监督工作有关事项的通知》，拟证明原告陈长寿的投诉不属于我局管辖；3、关于陈某某先生投诉案件的交办函，拟证明我局已依法交办。被告市双清区食药局辩称，原告对答辩人的起诉，按法律6个月的起诉期限的规定，已超过诉讼时效。按规定，原告在2016年1月7日就得到了双清工商分局决定销案的处理结果，那么原告就应在同年的7月7日之前提起诉讼。原告是在同年的8月22日才提起诉讼，因此，应当依法驳回原告的起诉；其次，答辩人于2015年11月2日收到上级部门即本案第一被告移交的《投诉案件交办函》之后，即于当天通知了生产厂家来我市对涉案酒做鉴定。当月4日，该公司鉴定原告所购买的2瓶“国窖1573”酒，外包装是假冒该公司商标产品。根据相关规定，对假冒产品的查处和处罚，属于工商行政管理部门的工作范畴，因此答辩人于同年12月30日将该投诉案移交给了有处罚权的双清工商分局处理，并及时通知了原告鉴定结果与移送事项，这种行为就说明答辩人在作为，而且移送的时间也没有超过法律规定的承办行政案件的时间；第三、答辩人的主要行政工作职责是履行对食品安全的监督和检查，而非对假冒商标商品的督查。根据2014年2月14日国家工商行政管理总局令第62号公布的《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》就是对消费者投诉管辖的具体规定。因此，答辩人对原告投诉案件移送工商行政管理部门，处理并无不当。综上所述，答辩人的移送及告知原告案件移送事实即表示了自己的行政作为。而是否应对销售者予以处罚或销案处理，则是工商管理部门的权限。工商部门针对本案证据不足，做出销案决定是否正确，申请人如不满，完全可以在规定的时间内申请行政复议，或直接向法院起诉。所以，原告以答辩人未在法定时间内对销售者即本案第三人进行处罚行为违反，并要求答辩人处罚第三人，既无法律依据亦无事实依据，请法院依法驳回原告对答辩人的起诉。被告双清区食药局在法定的时间内向本院提交了以下证据：1、任命书、组织机构代码，拟证明双清区食药局的主体资格；2、市食药局投诉举报处理单、交办函，拟证明双清区食药局收到交办本案的时间；3、鉴定证明书、营业执照、打假委托证、真假1573酒包装封面比对照片各四份，拟证明我局对该酒委托的是有资质的单位鉴定的；4、案件移送书、市食药局文件1份，拟证明我局将本案移送处理的事实与依据；5、双清工商分局对移送函的回函及附件一份，拟证明双清工商分局作出的行政决定和原告应当知道本案处理结果的时间；6、法律法规，拟证明双清区食药局作出移送行政行为的法律依据。被告双清工商分局辩称，2015年12月30日，答辩人接到同案被告双清区食药局（邵双）食药监食案移[2015]3号《案件移送书》，将原告投诉第三人涉嫌销售假冒酒案件移送给答辩人处理。答辩人当天对该案立案查处。答辩人依据《商标法》第六十二条的规定，对第三人的经营场所进行了现场检查，并询问了第三人，查阅、复制了相关资料。第三人认可销售过两瓶“国窖1573”酒给原告，但是，第三人否认该两瓶酒就是被告市食药局送检的两瓶酒，并坚持其售卖的酒是真酒。因为答辩人对送检酒的经过不知情，第二被告移送给答辩人的资料也无证据证明送检酒为第三人售卖给原告的酒，且根据现有的证据也无法证实第三人售卖给原告的酒系假酒。由于案件证据不足，违法事实不成立，答辩人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第（三）项和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定，对该案予以销案处理，并将该结果于2016年1月8日函复给被告双清区食药局。综上所述，答辩人依法履行了所有法定职责，其行政行为程序合法，认定事实清楚，不存在原告诉请的行政不作为，应依法驳回原告的全部诉讼请求。被告双清工商分局在法定的时间内向本院提交了以下证据：1、（邵双）食药监食案移[2015]3号《案件移送书》、邵食药监食通[2015]3号《关于泸州老窖酒股份有限公司打假人举报案件的交办函》及有关材料，拟证明被告双清区食药局于2015年12月30日将原告投诉第三人涉嫌销售假冒酒案件移送给双清工商分局处理的事实；2、案件来源登记表、立案审批表，拟证明我局接到被告双清区食药局移送的案件当天就对该案予以立案；3、现场笔录，拟证明我局于2015年12月30日对第三人的经营场地进行现场检查，现场未发现涉案的国窖批号为“20150518/1061”的酒；4、对第三人朱小波的询问笔录，拟证明第三人认可销售给原告两瓶国窖酒，但不能确定这两瓶酒是被告市食药局送检的两瓶国窖酒，被告市食药局也未到其店铺抽样送检过；5、第三人提供的营业执照、身份证、送货凭证，拟证明第三人的营业资质及销售的国窖酒的进货渠道；6、关于双清区食药局[2015]3号案件移送函的回函、送达回证，拟证明由于案件证据不足，违法事实不成立，我局撤销该案件，并函告了被告双清区食药局。第三人朱某某未进行书面答辩，在规定的时间内亦未提交证据。经庭审质证，原、被告及第三人的质证意见如下：1、原告对被告市食药局提交的证据1、2的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关；对其提交的证据3没有异议。原告对被告双清区食药局提交的证据1、2、4、6没有异议；对其提交的证据3的证明书、营业执照、打假委托证没有异议，对真假1573酒的包装封面照片请求查看原件；对其提交的证据5有异议，认为此回函就是委托单位市食药局委托泸州老窖股份有限公司的打假委托人代表泸州老窖公司出具的原告在第三人处购买的“国窖1573”酒不是泸州老窖公司生产的这个内容。原告对被告双清工商分局提交的证据1、2、5没有异议；对其提交的证据3的真实性没有异议，对其中笔录的内容有异议，认为第三人承认向原告销售了两瓶国窖酒，但并不是原告送检的那两瓶酒的陈述与客观事实不符；对其提交的证据4的部分陈述内容有异议，认为第三人对此酒不能确定是其店里销售的酒的陈述与客观事实不符；对其提交的证据6的真实性没有异议，但对双清工商分局私自进行销案处理的程序有异议，其认为自己到现在才知道该案已作销案处理了。2、被告市食药局对原告提交的证据1、2、3、5没有异议；对其提交的证据4有异议，认为从本案的证据链来看，我局委托泸州老窖公司鉴定的酒是假冒酒，原告提供的收款收据并不能证明送检的酒就是原告从第三人处购买的。被告双清区食药局对原告提交的证据的质证意见与市食药局的质证意见相同。被告双清工商分局对原告提交的证据1、2、3、4的质证意见与第一、二被告的质证意见相同；对其提交的证据5的证明目的有异议，认为鉴定仅能证明送检酒是假酒，不能证明原告在第三人处购买的酒是假酒。3、第三人对原告提交的证据的质证意见与三被告的质证意见相同。本院对上述证据认证如下:1、对原告提交的证据1、2、3，三被告及第三人均没有异议，本院予以采信；原告提交的证据4、5，证明了原告曾在第三人处购买过两瓶“国窖1573”酒，不能证明原告送检的酒就是在第三人处购买的事实，同时也证明了原告向被告市食药局投诉假酒的事情经过了处理，而没有不作为，这两份证据与本案有关联性，本院予以采信；2、对被告市食药局提交的证据3，原告没有异议，本院予以采信；对其提交的证据1、2，证明了该投诉案按职能分工不属市食药局管辖的情况，与本案有关联性，本院予以采信。对被告双清区食药局提交的证据1、2、4、6，原告没有异议，本院予以采信；对其提交的证据3的证明书、营业执照、打假委托证，原告没有异议，证明了被告双清区食药局委托的程序是合法的，对该证据本院予以采信；对其提交的证据5，证明了原告委托鉴定假酒的申请已有结果，从原告在诉状中的陈述来看就已得知该结果，与本案有关联性，本院予以采信。对被告双清工商分局提交的证据1、2、5，原告没有异议，本院予以采信；对其提交的证据3、4，说明了“第三人曾销售过两瓶国窖酒给原告，但并不能证明原告送检的酒就是第三人销售给原告的酒”的内容，双清工商分局据此认为该投诉案证据不足，违法事实不成立而作出了撤销该案的处理，与本案有关联性，本院予以采信；对其提交的证据6，证明了双清工商分局对该投诉案做出了处理结果，履行了职责，与本案有关联性，本院予以采信。经审理查明，原告陈某某于2015年10月25日在第三人邵阳市新发又发烟酒店购买了两瓶“国窖1573”酒，共计1140元，并开具了收据。当晚经朋友辩认发现该酒像假酒，于2015年10月26日向市食药局投诉，要求对该酒进行鉴定并要求处理。市食药局于同年10月27日受理后，依据邵阳市人民政府公布的《邵阳市食品药品监督管理局保留的行政权力清单》，认为该案不属市局管辖，于2015年11月2日制作了邵食药监（2015）001号《关于陈长寿先生投诉案件的交办函》，于2015年11月4日连同涉案国窖酒一并送达给双清区食药局，并将该投诉案的交办情况告知了原告。11月4日，泸州老窖股份有限公司应要求对涉案的两瓶“国窖1573”酒进行鉴定，并出具了LZLJD鉴字090407第7015016号《鉴定证明书》，认定送检的酒不是该公司产品，属假冒该公司厂名、厂址产品。2015年12月30日，双清区食药局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国商标法》第七条及《食品药品行政处罚程序规定》第十三条的规定，作出了（邵双）食药监食案移[2015]3号《案件移送书》，对涉嫌销售假冒酒的案件移送至双清工商分局处理。同日双清工商分局受理了此案，并对第三人的经营场所进行了现场检查，询问了第三人。2016年1月7日，双清工商分局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第（三）项和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定，对该投诉案以证据不足，违法事实不成立为由，作出《关于邵阳市双清区食品药品监督管理局[2015]3号案件移送书的回函》，对该案予以销案处理，并于2016年1月8日将该回函送达给了双清区食药局。另查明，被告双清工商分局作出的《关于邵阳市双清区食品药品监督管理局（2015）3号案件移送书的回函》，未交代当事人诉权和起诉期限。本院认为，本案是不履行行政处罚职责纠纷。原告陈某某在第三人处购买了两瓶疑似假酒的“国窖1573”酒后向市食药局进行了投诉，市食药局根据邵阳市人民政府公布的《邵阳市食品药品监督管理局保留的行政权利清单》中的职责划分，在规定的时间内将该案移送至有管辖权的双清区食药局进行查处并无不当。双清区食药局按规定的程序对涉案酒委托进行鉴定后，认为该案涉嫌销售假冒酒，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”、《中华人民共和国商标法》第七条“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为”、《食品药品行政处罚程序规定》第十三条“食品药品监督管理部门发现案件不属于本部门管辖的，应当及时移送有管辖权的食品药品监督管理部门或者相关行政管理部门处理。受移送的食品药品监督管理部门应当将案件查处结果及时函告移送案件的食品药品监督管理部门；认为移送不当的，应当报请共同的上一级食品药品监督管理部门指定管辖，不得再次移送。”的规定，在规定的时间内将该案移送至有处理职权的双清区工商分局进行处理并无不当。双清区工商分局依职权和法定程序对该投诉案进行了查处，在规定的时间内，以证据不足，违法事实不成立为由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；”、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项“认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；…..。”的规定，作出了销案的处理结果。由此可见三被告对该投诉案都积极履行了职责。原告如对该结果不服，可通过其它法律途径予以解决。故原告起诉要求依法确认三被告未在法定时间内对第三人进行行政处罚的行为违法及要求三被告履行行政处罚职责的诉讼请求，本院不予支持。本案中，被告双清区食药局、双清工商分局陈述该案原告起诉已过诉讼时效的理由，因双清工商分局在处理结果中并未告知当事人诉权和起诉期限，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”的规定，该案并未超过诉讼时效，其理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告陈某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  李荣军审 判 员  刘琨堂人民陪审员  曾鹏程二〇一七年三月二十四日书 记 员  杨争艳附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。