上海知识产权法院民 事 判 决 书（2015）沪知民终字第176号上诉人（原审被告）北京中搜网络技术股份有限公司。法定代表人陈沛。委托代理人陈会平，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托代理人叶静。上诉人（原审被告）北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司。负责人陈沛。委托代理人陈会平，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托代理人叶静。被上诉人（原审原告）谢炳炎。委托代理人罗兴，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人王志童，上海市华诚律师事务所律师。上诉人北京中搜网络技术股份有限公司（以下简称中搜公司）、北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司（以下简称中搜上海分公司）因技术服务合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第462号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2015年3月26日，上海市高级人民法院裁定本案由本院管辖。2015年5月19日，本院受理后，依法组成合议庭，于同年7月3日公开开庭审理了本案。两上诉人的共同委托代理人陈会平、叶静，被上诉人谢炳炎的委托代理人王志童到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢炳炎在原审中诉称：2010年9月9日，谢炳彦与中搜上海分公司签订了《“行业门户”产品及服务合同》（下称《服务合同》），约定由中搜上海分公司提供1、行业门户；2、以及行业门户相关服务；合同款人民币86，080元（下文币种皆为人民币）；服务期限为3年。谢炳彦于2010年9月10日全额支付合同价款，但中搜上海分公司一直怠于履行《服务合同》。谢炳彦曾多次催告中搜上海分公司继续履行合同，但中搜上海分公司一直置之不理，中搜上海分公司未依约履行服务合同义务完成行业门户的制作，更无任何效果，因此谢炳彦尚未验收行业门户，《服务合同》的目的无法实现，中搜上海分公司已构成根本违约。故请求判令：1、解除谢炳彦与中搜上海分公司2010年9月9日订立的《服务合同》；2、中搜公司、中搜上海分公司返还谢炳彦服务价款86，080元；3、诉讼费由中搜公司、中搜上海分公司承担。中搜公司、中搜上海分公司在原审中辩称：1、双方签订的《服务合同》已经到期，服务期限为2010年9月10日至2013年9月9日；2、中搜上海分公司为谢炳彦提供3年服务，期间为谢炳彦制作了“上海二手房”行业门户。中搜上海分公司有谢炳彦相关人员签收的确认单，证明中搜上海分公司按照约定履行合同，谢炳彦的诉请没有事实依据，要求法院驳回其诉讼请求。谢炳彦为支持其诉求，向原审法院提供如下证据：证据1、《“行业门户”产品及服务合同》及附件，证明双方之间存在服务合同关系；证据2、发票联，证明谢炳彦于2010年9月10日支付了合同价款80，680元。中搜上海分公司为支持其诉求，向原审法院提供如下证据：证据1、《中搜行业门户制作完成确认表》复印件，证明中搜上海分公司依约制作网页，经谢炳彦工作人员张燕进行网站审核无误并确认开通；证据2、《页面截图》一张，证明在行业中国的平台上，中搜上海分公司按约为谢炳彦进行了上海二手房门户网站的制作，证明中搜上海分公司依约履行合同；补充证据3、《电话录音》9份，证明中搜上海分公司依据合同，按约向谢炳彦本人及其委托代理人交付涉案的产品。经质证，中搜上海分公司对谢炳彦提供的上述证据的真实性没有异议。谢炳彦认为，对于上述证据1，中搜上海分公司因未提供原件，故对其真实性有异议，且张燕本人到法院作证否认签名，并同意鉴定签名的真伪，相反对方放弃鉴定，故对该证据及证明力不应采信；对于证据2认为证明没有公证，且页面截图的内容是房产的中介信息，不是行业门户网站服务的内容，与合同的内容无关；对于证据3的真实性没有异议，但提出上述电话录音中，涉及客服与谢炳彦本人通话的内容，恰好证明中搜上海分公司没有按约定向谢炳彦交付合同产品，提供相关的服务。与张燕的通话录音是在诉讼提起后的取证，但即便这样，也无法证明张燕是受谢炳彦委托，有权确认网站运营的代理人，上述电话录音反证中搜上海分公司未能履行合同。原审法院经审理查明：2010年9月9日，谢炳彦（甲方）与中搜上海分公司（乙方）签订了一份《“行业门户”产品及服务合同》，该合同约定由乙方为甲方提供“行业中国”平台（www.zhongsou.net）之“行业门户”产品及服务，开通门户为“上海二手房”门户，服务期间自2010年9月10日至2013年9月9日止；该合同第一条产品及服务、期限、金额约定：行业门户开户费10，000元、年费10，000元／年、精装包10，000元、WAP行业门户15，000元、SEO服务（VIPX型）8，000元／年、官方授权工本费80元，合同总价为86，080元。合同第1.2条约定，“合同款项按约定全额到达乙方账上后，乙方在3个工作日内开通相关门户。门户制作完成后，乙方通知甲方验收，甲方应在三日内进行验收；若甲方收到乙方验收通知后七日甲方不答复，则视为验收合格。在门户制作经甲方验收合格后顺延10日起计服务期”。合同的第二条双方的权利和义务中第2.1条约定：“乙方具有互联网技术、运营、品牌优势，为甲方提供运营行业门户必要的技术支持和运营指导。”；第2.3条约定：“乙方负责‘行业中国’平台的升级完善、平台的整体品牌塑造和宣传推广；甲方负责行业门户优质信息的组织和发布、行业门户的推广和运营。”；第2.4条约定：“甲方组织运营团队在‘行业中国’平台统一规范的前提下独立运营行业门户，乙方提供统一组织的培训服务、咨询服务。”；第2.6条约定：“乙方为甲方在‘行业中国’平台上提供关键词直达导航服务，并为甲方提供所购买的行业门户提供链接导航。”；第2.11条约定：“本合同期限内第一年的销售收益（按权责发生制）100%归甲方，并由甲方承担相应的全部法律责任。从本合同期限内第二年开始，甲方销售的该门户广告、会员，本合同期限内的相应收益85%归甲方，其余的归乙方；乙方销售的该门户广告、会员，本合同期限内的相应收益的15%归甲方，其余的归乙方。双方各自承担相应收益的税收，并由有权单位开具相应的商业发票。甲方享受收益的期间不超过本合同的履行期限，甲方所销售的该门户广告、会员期限超过本合同的履行期限的，按本合同期限内的时间比例折算。除非事前乙方书面同意，甲方对第三方提供的广告、会员等服务的承诺期限不得超过本合同的履行期限，否则本合同到期后乙方不负责对第三方继续提供服务，由甲方承担第三方的损失。”；第2.13约定：“乙方负责“行业中国”的行业门户技术平台的搭建、开发、维护升级工作，稳步提升产品质量。”；合同的第三条违约责任及免责中第3.2约定：“若乙方违反合同约定，甲方有权单方面终止合同，并有权要求乙方退回未履约期相应的费用。并追究乙方的其他法律责任。”《服务合同》的附件最后一栏规定“本附件与主合同具有同等效力，单独无效。”。该附件又约定，一、乙方为甲方提供的主要微件功能有10项，即咨讯、产品、会员等；二、乙方承诺免费为甲方提供整体平台功能升级服务；三、乙方提供制作、推广全程运营支持服务等；标准型行业门户制作标准，提供静态导航栏、效果图、网站策划等。2010年9月10日，谢炳炎向中搜上海分公司支付合同款项人民币86，080元。2013年10月22日，谢炳彦以中搜上海分公司未履行合同构成根本违约为由，向法院提起诉讼。本案争议的焦点是：中搜上海分公司是否向谢炳彦交付“行业门户”产品以及提供相关的服务。谢炳彦否认中搜上海分公司履行合同，其在原审庭审中表述，即使中搜上海分公司做了一些工作，仅是“最简单的网页，后续服务没有跟上”，看到的“上海二手房门户网”仅“结构是一样的，没有任何信息与谢炳彦及谢炳彦公司有关。”；中搜上海分公司没有按合同交付产品，没有给谢炳彦用户名和密码，中搜上海分公司没有提供培训、咨询、个性化需求申请、直达导航等服务，中搜上海分公司根本不履行合同，双方无法继续履行合同；中搜公司、中搜上海分公司则坚持已履行合同，其主要证据就是其在在原审中提供的上述三份证据。经查证据1，即《中搜行业门户制作完成确认表》复印件，该《确认表》上有手写文字“上海二手房门户”，打印文字“网站已审核无误，同意并开通”，客户签名栏手写“张燕”，日期手写“2011.6.7”字样。庭审中中搜上海分公司自认公司管理存在漏洞，不能提供原件，并放弃对张燕的笔迹鉴定。原审法院认为，该份证据形式上存在瑕疵，不符法律规定，故对该份证据不予采信。证据2、《页面截图》一张，经查页面顶端第一行为“上海二手房门户”字样，其余内容为上海品信地产、志远地产、汉原地产等房产广告内容。对该份证据，谢炳彦认为没有公证，其亦没有拿到过用户名和密码，无法登陆网站，且该页面截图上的内容不符合双方合同产品的内容表述，对于这份证据不认可。原审法院认为，谢炳彦的质证意见理由成立，对中搜上海分公司的该份证据的证明力不予采信。证据3、《电话录音》9份，经查其中中搜上海分公司客服与谢炳彦本人有6次通话录音，与张燕有3次通话录音，双方对关联性争议较大的3次通话录音，主要记载情况如下：第一次为2012年11月22日上午11时，主要内容如下：“客服：主要是想看下您现在的网站运营得怎么样，有没有什么问题。谢炳炎（以下简称为谢）：都没有看到运营，你们公司太不负责任了。”；第二次为2012年12月17日15时，主要内容如下：“客服：上海中搜，之前我们电话是通过的。谢：说什么？客服：上海中搜。……谢：那现在干嘛？你们这给我运营也运营不好。客服：运营不好，因为是这样的……谢：放那边也没动。”；第三次为2014年1月3日17时49分，主要内容如下：“客服：您好，我找张燕张总。张燕：什么事？我就是。客服：我是中搜上海客服的，之前我有和您联系过，就是谢炳炎谢先生有和我们合作一个门户，当时是域名信息和备案信息不一致，我们有发一个邮件给您，我想问一下这个邮件您这边有没有收到？张燕：没有收到。客服：没有收到过是吗？那需不需要再给您重新发一遍呢？张燕：不需要了吧。客服：那您这边信息需要做修改吗？张燕：不需要做修改了。客服：不用做修改了是吗？哦，好的。然后有个信息跟您核对一下，当时谢先生和我们合作了一个“中国上海二手房门户”，我看当时那个门户上线确认书是您签字的，我想问一下当时签字日期是11年6月7日，这个您还记得吗？张燕：不记得了。客服：不记得了是吗？那您确认那个邮件不用再给您发了吗？张燕：不用发了。”原审法院认为，中搜上海分公司提供的上述电话录音的内容中，与谢炳彦本人的通话记录，只有谢炳彦本人对中搜上海分公司客服提出“都没有看到运营，你们公司太不负责任了”、“放那边也没动”等异议言辞；中搜上海分公司无法证明已向谢炳彦交付产品并提供服务；与张燕的通话记录，张燕对于中搜上海分公司客服的相关提问，均表达否定的言辞，中搜上海分公司无法证明张燕是受谢炳彦委托代为签收过确认书或接受邮件，故对于中搜上海分公司以上述电话录音印证相关产品已经交付谢炳彦的说法，不予采信。综上，原审法院认为，中搜公司、中搜上海分公司没有证据证实其已经向谢炳彦交付合同约定的产品，并提供相关的服务，对其抗辩已履行合同的主张，原审法院不予支持。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。谢炳彦与中搜上海分公司所签订的《服务合同》系当事人的真实意思表示，为依法成立的有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中搜上海分公司确认谢炳彦已经支付全部合同款项人民币86，080元，故谢炳彦按约履行了支付合同款项的义务。根据双方签订的《行业门户合同》约定，中搜上海分公司应当为谢炳彦在中搜“行业中国”平台（www.zhongsou.net）上建立上海二手房，将制作好的网站的后台用户名和密码交付谢炳彦，并且中搜上海分公司还应为谢炳彦提供门户维护、推广、全程运营支持和团队建设等服务。现中搜上海分公司未能向谢炳彦交付相关的产品、提供合同约定的服务事项，也无法证明其为谢炳彦提供了合同中约定的其他服务，故谢炳彦主张中搜上海分公司未按约履行合同义务的事实成立，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的相关规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。谢炳彦与中搜上海分公司在《行业门户合同》的第3.2条约定，中搜上海分公司违反合同约定，谢炳彦有权单方面终止合同，并有权要求中搜上海分公司退回未履行期相应的费用。该约定可视为双方对解除合同的约定。现中搜上海分公司在履行合同期限届满仍未将制作的涉案网站交付给谢炳彦，导致谢炳彦无法运营管理该网站，利用该网站获得收益即无法实现合同目的，则可视为双方解除合同的条件成就；根据双方合同约定的服务期是从2010年9月10日至2013年9月9日，谢炳彦于2013年10月提起本案诉讼，已经明确向本院表示不愿意继续履行合同的意愿，涉案合同已经失去了继续履行的基础。故谢炳彦依据该约定，要求解除其与中搜上海分公司签订的《行业门户合同》，符合合同约定和法律规定，应予支持。鉴于中搜上海分公司对涉案网站的初步制作，根据双方合同约定，该部分费用应酌情予以扣除，中搜上海分公司应将尚余款项人民币81，000元返还谢炳彦。综上，谢炳彦要求解除其与中搜上海分公司签订的《服务合同》，并返还未履行部分合同款项的诉请，于法有据，可予支持。但中搜上海分公司系中搜公司设立的分公司，根据相关法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故上述款项及赔偿损失的责任应由中搜公司承担。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第三百五十六条第二款、第三百六十一条、第三百六十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除谢炳彦与中搜上海分公司于2010年9月9日签订的《“行业门户”产品及服务合同》及附件；二、中搜公司于判决生效之日起十日内返还谢炳彦81，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，952元，由中搜公司负担。原审判决后，中搜公司、中搜上海分公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。主要上诉理由是：1、原审法院判决解除涉案合同有误，被上诉人在起诉时合同已经到期，客观上双方权利义务已经终止，不存在可解除的合同关系。2、原审判决认定事实不清。首先，原审判决对上诉人电话录音证据未予采信有误。中搜上海分公司的客服与被上诉人的职员张燕进行了沟通，中搜上海分公司已经制作了网站并将用户名和密码交付给被上诉人，即便网站存在瑕疵，亦不等于中搜上海分公司未制作网站。其次，原审判决关于中搜上海分公司未能向被上诉人交付产品和提供服务构成违约的认定有误，“团队建设服务”和“推广服务”是以被上诉人履行先合同义务为前提，提供“营销服务”需另行签订合同。3、原审未查明中搜上海分公司履行合同的实际情况，判决上诉人中搜公司返还被上诉人81，000元缺乏事实依据。被上诉人谢炳炎辩称：1、根据合同约定，合同服务期的起算以被上诉人对门户制作验收合格后顺延10日起算，上诉人未提供证据证明被上诉人对门户制作验收完毕，故服务期未开始起算。2、上诉人已经承认其未完成团队建设和推广、营销服务，原审认定事实清楚。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，涉案合同1.2条约定，合同签订后，甲方应及时提供门户制作所需的资料，由乙方进行门户制作。门户制作完成后，乙方通知甲方验收，甲方应在三日内进行验收；若甲方收到乙方验收通知后七日甲方不作答复，则视为验收合格。在门户制作经甲方验收合格后顺延10日起计服务期。以上事实由谢炳彦与中搜上海分公司签订的《“行业门户”产品及服务合同》予以证明。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一、被上诉人是否系在合同履行期限届满后提出解除合同；二、上诉人中搜上海分公司是否按约履行了合同义务；三、原审判决上诉人中搜公司返还相应数额的款项是否具有事实依据。一、被上诉人是否系在合同履行期限届满后提出解除合同上诉人认为，被上诉人在起诉时合同已经到期，客观上双方权利义务已经终止，不存在可解除的合同关系。对此，本院认为，被上诉人于2013年10月22日向原审法院提起本案诉讼，请求解除合同，涉案合同约定的服务期限是2010年9月10日至2013年9月9日，同时合同又约定，在门户制作经被上诉人验收合格后顺延10日起计算服务期。本案中，上诉人并未提供充分证据证明被上诉人已对门户制作验收完毕，故合同约定的服务期尚未开始起算，故涉案合同履行期限并未届满。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。二、上诉人中搜上海分公司是否按约履行了合同义务上诉人认为，其已向被上诉人交付了网站的用户名和密码，且被上诉人的员工张燕在门户制作完成确认表上签字，证明中搜上海分公司已依约交付了门户网站。对此，本院认为，首先，上诉人在本案中未能提供其向被上诉人交付的初始用户名和密码的内容，被上诉人亦否认其收到过该用户名和密码，故对上诉人主张其已交付用户名和密码的主张，本院不予采信。其次，张燕本人在原审中否认其曾在门户制作完成确认表上签字，并同意对该签名进行鉴定，而上诉人不同意鉴定，故本院难以认定该签名系张燕本人所签。再次，上诉人确认其交付的网站已经关闭，故目前难以验证其所主张交付的网站是否符合合同的约定。综合上述因素，本院认为上诉人并未提供充足的证据证明其履行了门户网站制作并交付被上诉人的义务，故应认为上诉人未履行门户网站制作及交付的义务，上诉人的行为已构成违约。上诉人还认为，其提供的“团队建设服务”和“推广服务”是以被上诉人履行先合同义务为前提，提供“营销服务”需另行签订合同，未提供相关服务并不构成违约。对此，本院认为，中搜上海分公司提供上述服务是在其已向被上诉人交付门户网站的基础上进行的，由于上诉人未能证明其已依约交付了网站，故上述服务未提供系上诉人在先违约所致。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。三、原审判决上诉人中搜公司返还相应数额的款项是否具有事实依据上诉人认为，原审法院未查明中搜上海分公司履行合同的实际情况，判决上诉人中搜公司返还被上诉人81，000元缺乏事实依据。对此，本院认为，涉案合同并未就中搜上海分公司履行具体某项或某几项义务约定相应的对价，故原审法院根据中搜上海分公司的实际履行情况，酌情确定上诉人返还款项81，000元并无不妥，本院对此予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1，952元，由上诉人北京中搜网络技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  刘 静代理审判员  范静波二〇一五年七月十四日书 记 员  陈蕴智附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。