湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终9号上诉人（原审原告）：肖松，男，1990年5月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，湖南边城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南东方矿业有限责任公司。法定代表人：石邦松。委托诉讼代理人：肖未涛，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人肖松因与上诉人湖南东方矿业有限责任公司（以下简称东矿公司）劳动争议纠纷一案，不服花垣县人民法院（2016）湘3124民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人肖松及其委托诉讼代理人ＸＸＸ，上诉人东矿公司的委托诉讼代理人肖未涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖松上诉请求：支持原判第一项和第二项，改判支持上诉人主张的双休日加班费、拖欠克扣工资、高温津贴、工资总额25%的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资及补缴五险一金。事实与理由：一审认定已经支付的工资中包含加班费错误。根据原审被告提交的工资表可知上诉人在双休日没有休息，上诉人在双休日加班且没有补休，原审被告应当支付加班费。一审认定的停工期间和工资支付标准计算错误。停工工资计算至劳动仲裁期间错误，应当计算至劳动合同解除之日。用人单位擅自将劳动者调岗降薪、停岗停薪属于违法行为，停工工资应当按原合同约定的工资支付。用人单位存在克扣工资8%的情形，应依劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，支付工资总额25%的经济补偿金。上诉人工作环境大部分在室外，应当享受高温津贴。双倍工资的诉请在一审立案时已经提出，并非新增加的诉请，应当得到支持。五险一金在仲裁时已经申请，经调解公司答应补缴，故在一审未提出该项请求，但公司至今未补缴，故请求二审判决支持。东矿公司答辩称，劳动者未就加班事实提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。而且公司根据矿山生产的实际情况采用综合工时制以适应不间断生产经营的客观需要，在工资构成中包含了基本工资和加班工资，不存在另外支付加班工资的情形。公司调岗本是用人单位自主经营管理的需要，也是法律赋予用人单位的基本权利，劳动者不接受公司调岗安排且未实际付出劳动。劳动者未就其是否符合《防暑降温措施管理办法》规定的基本条件提供任何证据予以证明，根据“谁主张谁举证”原则，一审驳回其高温津贴诉求并无不当。公司并未存在克扣和无故拖欠上诉人工资的情形，不应支付工资总额的25%经济补偿金。劳动者主张的未签订劳动合同的双倍工资未经劳动仲裁，一审未予处理符合程序规定。住房公积金不属于劳动争议受案范围，且劳动者在一审中未主张社会保险，二审不应审理，建议其另案处理。上诉人东矿公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判公司无须向该劳动者支付法定节假日加班费、停工津贴、经济补偿金及医疗费个人自付部分差额费共计20973.64元。事实与理由：原审将该劳动者的停工时间计算至2016年4月11日属事实认定错误。公司因市场不景气被迫于2015年10月停产，但在2016年1月就已经恢复生产，在恢复生产之前的12月下旬就通过电话等多种方式通知该劳动者回公司上班。公司恢复生产后出于生产效能考虑，对该劳动者的岗位进行了调整，但该劳动者不服从安排，不同意接受调岗，索性不来公司上班，此行为可认定为该劳动者单方解除劳动合同。故原审将该劳动者申请仲裁的时间作为其停工截止时间明显错误。原判超出了该劳动者的诉讼请求，且部分认定事实与判决内容前后矛盾，属适用法律错误。劳动者解除合同并非是因为公司未缴纳社会保险，且其诉请中并未提及缴纳社会保险费用。一审未予支持劳动者要求支付克扣、拖欠工资的诉请，但却以未缴纳社会保险费为由判令公司支付经济补偿金，属适用法律错误。因该劳动者已经享受城镇居民医疗保险，不能再享受职工医疗保险待遇，原审判令公司支付劳动者医疗费个人自付部分差额错误。公司实发工资中已包含了节假日工资，且该工资高于当地最低工资标准，况且公司实行的绩效工资，工资额是依据当月产量综合计算确定，不应当支持劳动者的节假日和双休日加班费的诉请。肖松庭审中口头辩称，公司提出劳动者没有加班的理由不成立，根据工资表可知劳动者已超出21天工作时间，多余时间应当视为加班。公司提出劳动者在停产期间没有付出劳动不能享受工资的观点不成立，在双方劳动合同未解除的情况下，用人单位应当支付工资。用人单位应当支付高温津贴，未签劳动合同的双倍工资和缴纳养老保险。上诉人肖松的一审诉求：1、解除原告与被告之间的劳动合同关系；2、要求被告向原告支付自2012年8月25日至2015年10月19日双休日加班工资、法定节假日加班工资差额及休息日工资，共计95889.37元；3、要求被告支付自2015年10月20日至2016年8月31日拖欠的工资共计24000元；4、要求被告向原告支付2012年度至2016年度15个月高温津贴共计2250元；5、要求被告向原告支付解除劳动合同补偿金9600元；6、要求被告向原告支付因未签订劳动合同所应支付11个月的二倍工资差额26400元；7、要求被告向原告支付上述第2、3、4项因拖欠、克扣工资总额25%的经济补偿金30534.8元。一审法院认定事实：原告肖松于2012年9月15日进入被告处从事土建工作，其工资标准为2400元/月。直至2015年10月中下旬被告东方矿业因生产经营困难停产而放假待岗，原告的工资也只发放至2015年10月。2016年4月，被告东方矿业因生产经营的需要调整原告肖松的工作岗位，并通知原告回单位上班。因原告已向花垣县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且原告不同意被告工作岗位调整方案，故原告未继续回被告东方矿业工作。原告在被告公司工作期间，被告未依法给原告缴纳职工基本养老保险、医疗保险和失业保险等。2016年6月30日花垣县劳动争议仲裁委员会作出“花劳仲案字[2016]第021号”仲裁裁定书，原告肖松不服该仲裁裁决，向法院起诉，请求解除与被告东方矿业劳动合同关系，并请求被告支付相应的补偿费用。另查明，2013年11月1日，被告东方矿业召开生产部、质量管理部、安全环保部、人力资源部会议，制定和印发了公司工资发放方案，实行绩效工资制。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同的，视为成立事实劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告肖松自2012年9月15日进入被告东方矿业工作，被告东方矿业未按国家有关规定与原告肖松签订劳动合同，双方事实劳动关系成立，双方自2013年9月15日起已订立无固定期限劳动合同，该劳动合同关系依法受法律保护。因被告东方矿业未按照有关规定为原告肖松缴纳社会保险费，故原告肖松请求解除与被告东方矿业的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故原告的该诉请符合法律规定，该院依法予以支持。本案中，被告东方矿业系矿山企业，根据矿山生产的实际情况矿山类企业一般采用综合工时制以适应其不间断生产经营的客观需要，其生产管理中存在非标准劳动用工的特点。且结合本案的相关证据，可知原告的工资是以基本工资为基数按原告每月工作的天数计算的，即被告支付的工资额度系包含了正常工作时间工资和加班费的工资水平，故可认定被告已经支付的工资中包含加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据原告的提交的证据及本案其他证据，尚不足以证明被告于休息日安排原告工作又不能补休的事实，故该院对原告请求被告支付休息日加班的请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。被告计算原告法定节假日工资基数的方式为以基本工资为基数除以该月实际天数再乘以节假日天数[（基本工资/该月实际天数）×节假日天数]，该计算方式符合法律规定，该院对该计算方式予以认可。被告于庭审过程中认可其公司法定节假日加班费于2015年7月前按2倍计算，2015年8月以后则是按1倍计算，该计算不符合法律规定，其未支付完全的应当予以补发。参照《全国年节及纪念日放假办法》第二条中规定,法定节假日为元旦放假1天，春节放假3天，清明节放假1天，劳动节放假1天，端午节放假1天，中秋节放假1天，国庆节放假3天。结合被告东方矿业工资发放情况及其法定节假日工资基数的计算方式，原告肖松自2011年8月18日至2015年10日法定节假日加班共34天，被告东方矿业应补足原告肖松法定节假日加班工资共计6193.72元。参照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按国家规定或合同约定工资标准支付工资，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应当按不低于当地失业保险标准支付停工津贴或者生活补贴。被告东方矿业自2015年10月20日起因其公司停产而未安排原告工作，被告应按上述规定给予原告相应的补偿。原告主张按其停工前的工资计算停工津贴，该主张不符合上述法律规定，且原告在停工期间未付出劳动力，不应要求被告支付原告在付出劳动时所获得的工资，故该院对原告停工津贴的计算基数不予认可。因原告于2016年4月11日向花垣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原告停工津贴的计算时间为2015年10月20日起至2016年4月11日止，金额为5179.92元[1130元/月（湘西自治州最低工资标准）×80%×5.73个月=5179.92元]。参照《防暑降温措施管理办法》第十七条第二款的规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。原告肖松未提交相关证据证明其工作场所、环境符合上述法规的情形，故该院对原告请求被告支付2011年度至2016年度12个月高温津贴的主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因被告东方矿业未按照有关规定缴纳社会保险费，原告肖松请求解除与被告东方矿业的劳动合同，被告东方矿业应向原告支付经济补偿金。原告肖松在被告东方矿业工作时间为2012年9月15日至2016年4月11日，计算的月工资基数为2400元，则被告东方矿业应向原告支付经济补偿金9600元（2400元/月×4个月=9600）。原告肖松请求按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，要求被告东方矿业支付因拖欠、克扣工资而加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。如前所述，被告东方矿业并未存在克扣或无故拖欠工资的情况，虽被告未足额支付原告法定节假日加班费，但仍支付了高于当地最低工资标准的法定节假日加班费，即亦未存在拒不支付原告延长工作时间工资报酬的情况，故原告的该诉请不符合法律规定，该院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告请求被告支付因未签订劳动合同应支付11个月的二倍工资24200元的诉请，系于诉讼中增加的诉讼请求，未经劳动争议仲裁机关仲裁，且该诉请系可分的、独立的劳动争议，原告肖松的该诉请应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故该院对原告的该诉请不予处理。如前所述，被告东方矿业应支付原告肖松法定节假日加班费、停工津贴、经济补偿金等各项费用共计20973.64元（6193.72元+5179.92元+9600元=20973.64元）综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十七条、第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十八条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、第二十八条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、原告肖松与被告湖南东方矿业有限责任公司劳动关系解除；二、被告湖南东方矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖松法定节假日加班费、停工津贴、经济补偿金等各项费用共计20973.64元；三、驳回原告肖松的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告湖南东方矿业有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的有效证据，本院经审理查明的案件事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为以下几点：一、公司应否支付劳动者法定节假日、双休日加班工资；二、公司是否存在克扣劳动者工资的情形，应否支付工资总额25%的经济补偿金；三、劳动者应否享受高温津贴；四、停工期间及停工工资如何认定和计算；五、公司应否支付解除劳动合同经济补偿金；六、劳动者主张的未签劳动合同双倍工资补缴五险一金的诉求应否支持。关于焦点一，根据东矿公司生产部管理人员工资表，可以看出公司实施的是绩效工资制，且发放给员工的实际工资与员工的实际出勤天数挂钩，即双休日也算作日常工作时间，只有超出日常工作时间的才算作加班，这应视为用人单位与劳动者对工时制的特别约定，这种约定符合东矿公司不间断生产经营的客观需要。由于在该工资表中只显示肖松在节假日有加班的天数，没有在日常加班的天数，且肖松未提供其他有效证据证明其在日常加班的事实，故原审以举证不能，对劳动者主张双休日加班费的诉求不予支持正确。对于法定节假日加班费，东矿公司虽有发放，但发放标准低于法定标准，原判参照《全国年节及纪念日放假办法》，并结合东矿公司工资发放情况及肖松的工作时间和工资基数，计算出的节假日加班工资基本正确，本院予以维持。关于焦点二，东矿公司根据本公司的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本公司的工资分配方式和工资水平，符合《劳动法》第四十七条的规定。在劳动者所属部门未完成既定目标管理任务的情况下，用人单位根据工资发行方案扣发了劳动者的绩效工资，属于用人单位自主经营管理的权限范围，并非克扣工资。故对劳动者主张公司克扣其工资应予补发并支付工资总额25%经济补偿金的诉求，原审未予支持正确，本院予以维持。关于焦点三，由于劳动者未提供有效证据证实公司安排其在35℃以上高温天气从事室外露天作业，应承担举证不能的法律后果。故原审对劳动者主张的高温津贴未予支持正确，本院予以维持。关于焦点四，东矿公司虽主张公司在恢复生产之前就已通知劳动者上班，但仅提供电信客户通话详单不足以证实其主张，且该通话因劳动者更换联系方式而未成功。后劳动者于2016年1月主动回公司询问后才得知东矿公司已取消其原工作岗位且拒绝其回公司上班，故于同年4月申请劳动仲裁。该次仲裁因劳动者误认为东矿公司已经单方解除了劳动合同，故未明确提出解除劳动合同诉求，但在仲裁时双方实际上已经默认了劳动合同的解除。故原审将停工期间计算至劳动者申请仲裁日，符合客观实际。因停工期间超过了一个工资支付周期，原审按当地最低工资标准计算其停工期间工资正确，本院予以维持。关于焦点五，虽然公司不存在克扣工资的情形，但却存在未依法缴纳社会保险的情形，且劳动者的诉状中也包含了要求公司支付因未缴纳社会保险导致其损失的诉求，故本案劳动合同即便不是公司违法解除，而是劳动者主动要求解除，但因公司存在未依法缴纳社会保险费的情形，原审依据《劳动法》第三十八条第三项、第四十六条第一项的规定，判令东矿公司支付解除劳动合同经济补偿金正确，本院予以维持。关于焦点六，由于未签订劳动合同的双倍工资属于独立的劳动争议，劳动者申请仲裁时未提出该主张，属于在诉讼中增加的诉讼请求，应告知其向劳动争议仲裁委员会先行申请仲裁。故原审对该项请求未予审理正确。对于劳动者要求公司补缴五险一金的诉求，因未在一审中提出，且该诉求属于劳动保障行政部门的职责，不属人民法院民事受案范围。故原判对劳动者提出的该项主张不予支持正确，本院予以维持。综上，上诉人肖松及上诉人东矿公司的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖松及上诉人湖南东矿公司有限责任公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  向才文审判员  田竺青二〇一七年三月三十一日书记员  刘桂林附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……