山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终1218号上诉人（原审被告）：济宁市新城发展投资有限责任公司，住所地济宁北湖度假区荷花路6号。法定代表人：ＸＸ，执行董事兼总经理。委托代理人（特别授权）：侯修强、赵宇，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立国，男，1963年7月20日出生，汉族，住济宁市。委托代理人（特别授权）：张鲁秀，山东华宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告���：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号，统一社会信用代码913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长兼总经理。委托代理人（特别授权）：王帅东，1965年4月18日出生，山东宁建集团有限公司副经理，住济宁市。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司市政安装工程分公司，住所地济宁市任城区经济开发区接贾路2号。负责人：李祥伟，经理。委托代理人（特别授权）：赵书千，男，1971年1月25日出生，汉族，山东宁建建设集团市政分公司书记，住济宁市。二被上诉人委托代理人（特别授权）：卓先兵，山东华运律师事务所律师。上诉人济宁市新城发展投��有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初10787号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2014年5月9日，新城公司与宁建公司签订《建设工程施工合同》，新城公司将济宁太白湖新区荣华路施工工程发包给宁建公司施工。2014年5月26日，市政公司将上述济宁太白湖新区荣华路施工工程的劳务部分发包给原告陈立国，双方签订《建筑工程劳务分包合同》，原告依约提供劳务。济宁太白湖新区荣华路工程西起济安桥路，东至荷花路，于2014年5月20日开工，2016年1月21日竣工。2016年9月12日，济宁北湖新区审计局出具北审投[2016]87号，记载“济宁太白湖新区荣华路工程施工单位提报的结算价为8497339.50元，审计认定为7691854.81元，净��减805484.69元。”原告于2016年10月24日诉来法院，请求判令三被告立即向原告支付工程款420万元；经庭审，原告陈述工程款总计7691854.81元，已收到工程款3519267.78元，尚拖欠4172587.03元；被告宁建公司、市政公司对上述事实无异议。审理期间，原告变更诉讼请求为判令三被告立即向原告支付工程款4172587.03元。原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。被告宁建公司、市政公司拖欠原告陈立国工程劳务费4172587.03元应予偿付，因市政公司系宁建公司的下属分公司，不具有独立的法人资格，其对外的权利义务应由宁建公司享有承担，故上述债务应由被告宁建公司承担。新城公司系涉案工程的发包人，《最高人民法院》第二十六条第二款规定，实际���工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告新城公司将济宁太白湖新区荣华路施工工程发包给被告宁建公司施工，双方签订了，双方应严格履行该合同。被告市政公司与原告陈立国签订，双方应严格履行该合同。原告要求被告新城公司与被告宁建公司、市政公司共同承担支付工程款的义务无依据，被告宁建公司与被告新城公司之间有依据双方签订的等结算工程款关系，原告陈立国与被告宁建公司之间有依据双方签订的等结算劳务费关系。若被告宁建公司与被告新城公司之间就建设工程形成纠纷提起仲裁，因与本案非同一法��关系，不应影响本案纠纷的解决，被告新城公司以其已对被告宁建公司向济宁仲裁委员会提起仲裁为由，要求中止本案的审理不当。本案的审理，亦不影响被告宁建公司与被告新城公司之间的工程款结算，被告新城公司只在其应当实际欠付被告宁建公司工程价款范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山东宁建建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告陈立国工程劳务费4172587.03元；二、被告济宁市新城发展投资有限责任公司在实际欠付工程款的范围内对上述债务承担连��清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，减半收取计20200元，由被告山东宁建建设集团有限公司负担20090元，由原告陈立国负担110元；财产保全费5000元，由被告山东宁建建设集团有限公司负担。济宁市新城发展投资有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈立国对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人负担。一审法院认定事实错误，程序错误，超出诉讼请求裁判。主要事实和理由如下：一、一审法院认定市政分公司和陈立国之间存在劳务分包合同法律关系，市政分公司将荣华路工程劳务部分发包给陈立国，陈立国提供的仅仅是劳务，属认定事实错误，应予纠正。（一）双方的合同内容可以证明宁建集团对陈立国的所谓“劳务分包”实质是非法转包。1、双方的“劳务分包”约定，合同价款以审定的竣工结算价为准，与新城发展和宁建集团之间荣华路工程合同价款数额一致。上诉人与宁建集团的合同价款是工程的全部价款，包括材料价款、人工费、税金、企业取费、利润等，劳务人工费只是其中一部分甚至是一小部分，而宁建集团“劳务分包”合同价款与工程承包合同价款一致，显然，是宁建集团通过市政分公司将荣华路工程全部转包给了陈立国，不仅仅是将劳务分包给了陈立国；2、“劳务分包”合同约定：“按工程结算价10%（不含税费）上交分公司管理费”、“劳务分包人（陈立国）是工程施工的组织者和管理者，对工程发生的一切经济、质量、安全、工期等负直接责任”，可以证明宁建集团属于非法转包。（二）1、一审中陈立国承认已经收到荣华路工程款3519267.78元，诉请支付的工程款为4172587.03元，合计7691854.81元，正是新城发展和宁建集团关于荣华路结算的工程款数额。2、民事起诉状和一审开庭笔录证明了陈立国自认：其本人对荣华路工程进行了实际施工，其是以实际施工人身份，而不是以劳务提供人的身份起诉的。一审法院认定事实错误，应予纠正。二、一审法院判决上诉人承担连带责任，超出了被上诉人陈立国的诉讼请求，违反了不告不理的原则，属适用法律错误，应予纠正。（一）一审中陈立国并未请求新城发展承担连带责任。陈立国的诉讼请求并未要求三被告就支付工程款承担连带责任。一审法院判决新城发展承担连带责任，超出了被上诉人陈立国的诉讼请求，应予纠正；（二）一审原告要求宁建集团和新城发展承担��付工程款的责任，但一审法院判决的第一项却是判令宁建集团与新城发展承担支付工程劳务费的责任，明显与一审原告的诉讼请求不符，也属于超出请求进行裁判的行为，应予纠正。（二）根据本案事实和相关法律规定，新城发展也不应该承担连带责任。债务人承担连带责任，必须有法律明确规定或当事人约定，新城发展与宁建集团二者之间不存在承担连带之债的基础。目前发包人与转包人或者违法分包人就支付工程价款承担连带责任没有法律依据，因此，一审法院判决新城发展承担连带责任是错误的。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定陈立国与宁建集团市政分公司的合同有效，与上诉人新城发展的适格被告地位存在矛盾。如果陈立国与宁建集团市政分公司之间的《劳务分包合同》有效的话，那么根据合同的相对性原则，陈立国只能起诉宁建集团索要劳务费，而不能起诉新城发展索要工程费。一审判决既认定陈立国与宁建集团之间存在合法的劳务分包合同，又判决新城发展承担向实际实施工人陈立国支付工程款的义务，违反了合同的相对性，存在无法自圆其说的矛盾，属于适用法律错误，应予纠正。四、一审法院应中止而未中止本案的审理，属程序违法，应予纠正。2016年11月28日，上诉人就其与宁建集团之间荣华路建设工程施工合同纠纷，向济宁仲裁委提起了仲裁，济宁仲裁委员会受理并立案，上诉人要求追究宁建集团转包工程的违法违约责任，并对工程价款重新决算。上诉人当庭提出中止审理本案的请求并向一审法院递交了《中止审理申请书》。一审法院并未裁定中止审理，搁置了矛盾，不利于问题的彻底解决，程序违法，应予纠正。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。陈立���在二审中答辩称，一、山东宁建建设集团有限公司市政安装分公司与答辩人之间的劳务分包合同关系事实清楚。2014年5月26日山东宁建建设集团有限公司市政安装分公司与答辩人签订了《建筑工程劳务分包合同》，合同第一条约定劳务分包内容为施工图纸范围内的及招标范围内的劳务部分。该合同可以证实，山东宁建建设集团有限公司市政安装分公司与答辩人之间的劳务分包合同关系，双方如何结算并不影响双方的关系。二、被答辩人依法应承担支付工程款的责任。济宁太白湖新区荣华路工程由答辩人实际劳务施工。现工程验收合格并结算审计完毕，答辩人有权按照约定得到工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转��人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被答辩人应在欠付工程价款范围内承担责任。答辩人起诉状中也有明确要求被答辩人支付工程款的请求。一审法院判决被答辩人在实际欠付工程价款范围内承担连带责任，有法律依据和事实根据。三、一审法院程序合法，被答辩人要求中止审理没有法律依据。本案是答辩人主张自己应得施工款的诉讼，事实清楚，关系明确，法院应当依法审理判决。被答辩人以其与山东宁建建设集团有限公司的仲裁案件为由要求中止本案的审理没有法律依据。两个案件不是同一结算关系，无论仲裁案件是否进行、结果如何均不能影响答辩人主张工程款的权利，其要求对工程款重新决算于法无据。被答辩人只在欠付工程价款范围内承担责任，本案的审判对其合法权益并无影响。被答辩人要求中止本案的审理没有法律依据和事实根据。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东宁建建设集团有限公司与山东宁建建设集团有限公司市政安装工程分公司在二审中答辩称，一、答辩人没有将涉案工程转包，陈立国系分包了劳务。1、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”答辩人与上诉人就本案涉案工程签订建设工程施工合同后，积极全面履行该合同，答辩人作为施工承包单位在施工现场设立项目管理机构，派驻了项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管��负责人等管理人员，积极履行管理义务，对该工程的施工活动进行组织管理，没有将涉案工程转包。施工合同履行的所有施工资料、往来文件、工程竣工验收证书、工程结算审计报告等均能体现答辩人全面履行了建设工程施工合同。2、在建设工程施工合同的履行过程中，上诉人及监理单位对答辩人在履行建设工程施工合同是认可的，没有提出任何异议。3、答辩人与陈立国签订的是《建设工程劳务分包合同》，陈立国提供的系劳务，该合同价款等条款的约定系答辩人与陈立国之间权利义务的约定，系合同当事人双方意思自治的体现，不能以此认定答辩人将涉案工程转包给了陈立国。二、一审法院判决上诉人承担连带责任，没有超出陈立国的诉讼请求，陈立国的诉讼请求是“判令三被告立即向原告支付工程款”，上诉人为该请求中三被告之一，该诉请要求被上诉人承担付款责任，上诉人又欠付宁建公司工程款，一审判决上诉人“在实际欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任”，符合法律规定，适用法律正确。三、一审程序合法。民诉法第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。”根据该规定，上诉人与宁建公司就建设工程合同形成纠纷，提起仲裁，与本案不是同一法律关系，本案不存在中止审理的法定情形，不影响本案的审理，一审不予中止审理，程序合法。原判决认定��实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉。二审查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，在本案中，新城公司与宁建公司签订《建设工程施工合同》，新城公司将济宁太白湖新区荣华路施工工程发包给宁建公司施工。宁建公司市政安装工程分公司与陈立国签订《建筑工程劳务分包合同》，将上述荣华路施工工程的劳务部分发包给陈立国，双方在分包合同中约定，“按工程结算价10%（不含税费）上交分公司管理费”、“劳务分包人（陈立国）是工程施工的组织者和管理者，对工程发生的一切经济、质量、安全、工期等负直接责任”。根据以上约定，宁建公司市政安装工程分公司与陈立国签订的《建筑工程劳务分包合同》，实质上为宁建公司将其承包的工程非法转包给没有资质的陈立国，该《建筑工��劳务分包合同》为无效合同，陈立国实际履行了建设工程施工合同的义务，为该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，济宁北湖新区审计局出具北审投[2016]87号，记载“济宁太白湖新区荣华路工程施工单位提报的结算价为8497339.50元，审计认定为7691854.81元，净审减805484.69元。”被上诉人陈立国已收到工程款3519267.78元，尚拖欠4172587.03元，对此宁建公司及市政安装工程分公司均无异议。市政公司系宁建公司的下属分公司，不具有独立的法人资格，原审法院认定山东宁建建设集团有限公司对欠款承担偿付责任，上诉人在实际欠付工程款的范围内对债务承担连带清偿责任并无不当。被上诉人在原审中的诉讼请求为“判令三被告立即向原告支付工程款420万元”，原审法院根据查明的事实作出判决，符合法律规定。上诉人提起上诉称原审法院应中止而未中止本案的审理，属程序违法，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，上诉人与宁建集团之间就荣华路建设工程施工合同纠纷向济宁仲裁委提起了仲裁，要求追究宁建集团转包工程的违法违约责任，并对工程价款重新决算，上诉人请求中止本案的审理，不符合法律规定的中止审理的法定情形，原审法院审理程序合法。综上，上诉人的上诉请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40181元，由上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一七年三月二十九日书 记 员  翟梦若