湖北省洪湖市人民法院民 事 判 决 书(2014)鄂洪湖民初字第00953号原告范新中。原告褚从宇。原告张华堂。原告王功瑾。原告陈年兵。原告肖和平。原告朱金林。原告何文武。八原告共同委托诉讼代理人陈荣茂，湖北兴湖律师事务所律师。八原告共同委托诉讼代理人陈某甲。被告湖南省第三工程有限公司洪湖乌林分公司，住所地：湖北省洪湖市老车站祥和公寓4楼。法定代表人胡修武，公司总经理。委托诉讼代理人陈某乙，湖南省××工程有限公司××该××公司员工。被告赵朝阳。委托诉讼代理人王冰，湖北玉沙律师事务所律师。原告范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武诉被告湖南省第三工程有限公司洪湖乌林分公司（以下简称湖南三建乌林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，经原告申请，本院依法追加赵朝阳为本案被告参加诉讼。八原告委托诉讼代理人陈荣茂、陈某甲、被告湖南三建乌林分公司委托诉讼代理人陈某乙、被告赵朝阳及其委托诉讼代理人王冰在第一次庭审中到庭参加诉讼，第二次庭审八原告委托诉讼代理人陈荣茂、陈某甲、被告赵朝阳到庭参加诉讼，被告湖南三建乌林分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八原告诉称：八原告自筹资金集体建房，于2012年5月31日与被告湖南三建乌林分公司就大同湖农场同馨联建房建设项目1#、2#楼土建、主体工程、水电安装工程协商一致，并签订了建筑安装工程承包合同。合同约定了承包工程内容、工程期限、价款、违约责任等条款。合同生效后，被告湖南三建乌林分公司按约定于2012年6月18日按时开工，原告也按时支付了工程款。2012年12月21日（已超过约定完工时间3天），被告湖南三建乌林分公司始将1、2号楼第四层盖板，此后便不再施工。经原告反复催促，方于2013年2月8日左右将主体工程六层盖板。此时原告已支付工程款700000元，超过了合同约定的付款金额。即便如此，被告湖南三建乌林分公司仍以各种理由催要工程款并拒绝继续施工，原告迫不得已依合同约定于2013年4月15日向被告湖南三建乌林分公司发出解除合同通知书。合同解除后，因被告湖南三建乌林分公司在工地上不断进行干扰强要工程款，原告不得已于2013年5月9日又与其签订了工程施工补充协议，约定被告湖南三建乌林分公司于2013年5月12日复工，原告于同年5月10日支付其20000元。但被告湖南三建乌林分公司收到原告20000元后继续拒绝复工。经多次协商仅同意对部分工程施工，其他部分由原告另请他人施工。原告自2013年7月20日起将被告湖南三建乌林分公司未完成工程请人代为施工，共支出1431158元，但截至目前尚有1771239元的项目未完工。被告湖南三建乌林分公司已领取和以借支形式领取的工程款共计1641877元，致使工程造价增加1144446.5元。被告湖南三建乌林分公司虽与原告签订了工程施工补充协议，但在履行合同中，却不断以挖路、断水等形式进行干扰，其行为又给原告造成经济损失1293218元(含税)。如法院认定被告赵朝阳与被告湖南三建乌林分公司系挂靠关系，则其隐瞒了借用资质的事实，对合同无效有过错。为此，八原告要求：1、被告湖南三建乌林分公司、赵朝阳共同赔偿其经济损失1293218元（含税）并按银行三年期贷款利率承担上述款项利息；2、被告湖南三建乌林分公司、赵朝阳承担违约金100000元；3、被告湖南三建乌林分公司、赵朝阳承担完工部分建筑质检、材料检测费和建安税；4、被告湖南三建乌林分公司、赵朝阳对上述1-3项请求互负连带清偿责任；5、被告赵朝阳因阻挠原告施工造成的损失20000元；6、诉讼费用由被告湖南三建乌林分公司、赵朝阳承担。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据1.范新中等八原告的身份证、土地证、大同湖管委会文件同文（2013）8号文件，拟证明八原告享有建造大同同馨联建房的权利。证据2.建设用地（个人）规划行政许可函、建设工程规划许可证、建设工程基础预先施工核准备案单、施工图设计文件审查备案单、湖北省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格证、建设工程施工合同造价备案登记表、建筑工程质量监督注册登记表、建筑工程质量监督通知书，拟证明八原告拟建设的大同同馨联建房是合法建筑、被告湖南三建乌林分公司知晓联建房是八原告的。证据3.授权委托书、劳动协议、被告湖南三建乌林分公司企业法人营业执照等，拟证明八原告为建设大同同馨联建房，委托叶某签订建筑合同并负责处理建设过程中的相关事务，以及被告湖南三建乌林分公司的主体资格。证据4.建筑安装工程承包合同、设计施工图纸，拟证明八原告授权叶某与被告湖南三建乌林分公司签订了建筑安装工程承包合同，且合同公章与营业执照上的公章一致。证据5.2012年9月10日签订的协议、2012年12月2日的通知书、2013年3月8日的补充协议、2013年4月15日的解除合同通知书、2013年5月9日的工程施工补充协议，拟证明被告湖南三建乌林分公司在施工过程中屡次违反合同约定，不按约定施工。证据6.大同同馨联建房工程款支付明细表、收条、工程款支付证书，拟证明原告按时支付工程款，被告湖南三建乌林分公司违反合同约定未按时完工，迄今以收条或借条形式领取工程款1641877元。证据7.建筑工程施工许可证申请表、施工单位工程结构验收报告、建设工程委托监理合同、建筑工程质量监督注册登记表、建设工程施工合同造价备案登记表、地基基础、主体结构质量验收报告、施工单位工程结构验收报告、建筑工程质量监督通知书，拟证明八原告是大同同馨联建房所有者，被告湖南三建乌林分公司是施工单位，八原告与被告湖南三建乌林分公司存在合同关系。证据8.领条，拟证明叶某系受八原告雇请在施工土地上行使相关权利。证据9.2014年1月14日的协议一份，拟证明被告湖南三建乌林分公司再次违约，造成原告损失。证据10.鉴定报告，拟证明按2008年的建筑标准，代做和未做工程的工程造价为2260000元左右，该造价与合同约定造价的造价系数比为0.637，故损失系数为0.363。证据11.被告未完工由原告代为完工的工程量清单明细汇总表，土建工程承包合同、施工清单、收条，安装避雷针协议、收条，铝合金窗装饰安装合同、收条，安装阳台与楼梯护栏及扶手协议、收条，杂工承包协议、收条，房屋防水工程承包合同、收条，外墙粉刷承包合同、协议书、收条，外墙涂料施工合同、领条，屋面防水协议、协议书、收条，拟证明原告对被告未完工部分予以施工，支付工程款1431161元。还证明外墙粉刷时被告湖南三建乌林分公司聘请案外人郭昊并与其签订了外墙粉刷合同。原告为此支付外墙粉刷款及杂工费用共计74200元，被告湖南三建乌林分公司陈某乙在领条上签字同意原告付款。证据12.被告湖南三建乌林分公司在整个工程后期应付而未付税费明细表、发票及证明，拟证明被告湖南三建乌林分公司在后期应付而未付的税费为353645元。证据13.证人范某的出庭证言，拟证明合同签订经过及其负责铝合金门窗工程的事实。被告湖南三建乌林分公司辩称：八原告的诉讼主体资格不适格，被告湖南三建乌林分公司的诉讼主体资格亦不适格。故请求驳回原告的诉讼请求。被告湖南三建乌林分公司向本院提交了如下证据：证据14.说明一份，拟证明2012年5月31日签订的建筑安装工程承包合同是在被告湖南三建乌林分公司不知情的情况下，私刻公章签订的，被告湖南三建乌林分公司要求被告赵朝阳积极配合业主完善后期工程，否则将对其实施诉讼。被告赵朝阳辩称：1.八原告与被告赵朝阳无法律上的关系，与本案争议的标的也无任何关系，与被告赵朝阳签订合同的是叶某，要解决问题必须叶某到庭；2.被告赵朝阳已按照与叶某签订的合同完成约定工程；3.八原告主张的百叶窗等16项工程不属于本案建设工程施工合同范围，被告赵朝阳只负责建房，不负责装修。被告赵朝阳向本院提交了如下证据：证据15.建筑安装工程承包合同，拟证明12月18日的合同公章是假的。证据16.补充协议，拟证明被告赵朝阳只与叶某存在法律上的关系。证据17.2014年12月的说明一份，拟证明事后补充的内容。证据18.委托书。证据19.证人叶某的出庭证言。被告赵朝阳以证据18、19证明叶某签订合同的时候，并不是八个原告委托的，而是刘群芳委托的。对八原告提交的上述证据，被告湖南三建乌林分公司提出了如下质证意见：对建设工程规划许可证无异议；证据4中的合同上加盖的公章是真实的，但胡修武的签名不是真实的。证据7中的建筑工程施工许可证申请表不是胡修武的签名，上面公章也不是被告公司的公章，备案造价登记表上的公章也不是被告公司的。工程后期被告公司才开始接手管理，帮助进行调解。2013年双方强烈要求被告公司进行调解，被告公司才签订的补充协议，才派人对工程进行管理，前期工程则不是很了解。涉及到被告公司委托诉讼代理人陈方的签名的文件是真实的。被告公司没有参与实际施工，也没有收取过工程款。对证据13认为被告公司委托诉讼代理人在场签名是个人行为，不代表公司。被告赵朝阳对原告的上述证据提出了如下质证意见：证据1中的土地证系复印件，且原告范新中、何文武系划拨土地，划拨土地从事房地产开发是违反法律规定的，土地证亦不能证明原告的诉讼主体资格；对大同湖管理区的文件，认为不真实，文号是2013年的，文件落款日期却是2012年6月；从文件的内容来看，亦与本案没有关联性，不能作为证据使用。对证据2认为规划批准的只有四个人，而原告却有八个，不相符；规划许可证副本也已失效；建设工程规划许可证与本案不具有关联性；证据2不能证明原告所施工的房屋具有合法性。对证据3中的授权委托书认为未送达给施工方，没有意义。被告赵朝阳只认可叶某是建筑方，叶某建房的手续是否合法与被告赵朝阳无关；劳动协议也未提供给施工方，与本案无关；对被告的营业执照无异议。对证据4中的施工合同、建设图纸的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据5中的协议无异议，但其不能证明被告违约；证据5都与叶某有关，而与八原告无关。对证据6认为与本案无关联；其中对工程款支付明细表、收条无异议；对工程款支付证书，被告赵朝阳承认收取了叶某160多万元，但该款并非八原告支付，与八原告无关。对证据7认为工商行政处罚的对向是叶某而不是八原告。对证据8认为与本案无关.对证据9系双方协商好后签订的，需要核实。对证据10当庭未发表质证意见，庭后亦未向本院提供质证意见。对证据11代为施工细目予以认可，对目前尚未施工部分项目不予认可、对证据12不认可，认为与事实不符。对证据13无异议。对被告湖南三建乌林分公司提交的证据，原告经质证认为：1、对说明上加盖的公章是否真实的问题，因被告湖南三建乌林分公司当庭对原告提供的施工合同已予认可，因此该说明不具有真实性。2、说明上载明叶某是甲方代表，可以证明被告湖南三建乌林分公司知道八原告系大同同馨联建房的承建者，知道叶某是代表八原告与被告湖南三建乌林分公司签订合同。被告赵朝阳经质证对其无异议，认为是被告湖南三建乌林分公司与叶某之间的事情，被告湖南三建乌林公司不知道叶某是代表八原告。对被告赵朝阳提交的上述证据，原告质证认为证据15、16、17系当庭提交，超过了举证期限，对其内容的真实性无异议，对其证明目的有异议。对证据18有异议。对证据19有异议，认为证人出庭作证不符合法律规定，其作证内容与证据18相互矛盾，不能达到其证明目的。被告湖南三建乌林分公司对证据15、16无异议，认为合同是真实的，补充协议未见到过，都是跟被告赵朝阳签订的；对证据17、18未发表质证意见；对证据19不予认可。对上述证据，本院认为：证据1-10、证据12、13、15、16、17的证据形式、来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能证明本案有关事实，本院确认为有效证据。证据11中的汇总表经被告赵朝阳核对无异议，本院予以确认为有效证据；证据11中的合同的证据形式、来源合法，内容真实，能证明本案有关事实，本院对其证明力予以确认；证据11中有关原告履行与案外人郭昊的内墙粉刷合同的相关收条部分有被告湖南三建乌林分公司的总公司派驻分公司代表陈某乙签名，且有陈某乙签名的合同佐证，其证据来源合法，内容真实，能证明本案有关事实，本院予以采信；证据11中的其余收条的证据形式、来源合法，与本案具有关联性，但其金额缺乏其他证据佐证，本院将其作为认定本案事实的参考。其余证据的证明对象经八原告申请业经有关鉴定机构作出鉴定，对其中与鉴定结论即证据10一致的部分本院予以确认，其余部分，本院不予采信。证据14系被告湖南三建乌林分公司提交，其证明内容与其当庭陈述不一致，本院不予采信。证据18系复印件，又无其他证据佐证，本院不予采信。证据19不能单独证明本案有关事实，且与证据18相互矛盾，又无其他证据佐证，本院不予采信。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定本案如下事实：原告范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武系洪湖市大同湖街道居民。2011年12月1日，洪湖市住房和城乡建设局对原告范新中、褚从宇、张华堂等八户联建房的建设工程基础预先施工予以核准备案，工程规模为两栋4865㎡。2012年6月14日，洪湖市住房和城乡建设局对建设单位为八原告、工程名称为大同同馨联建房1号及2号住宅楼、工程规模5446㎡。2012年6月，洪湖市大同湖管理区委员会向洪湖市住房和城乡建设局提交报告，申请对八原告所在的洪湖市大同湖农场工会俱乐部职工居住的平房区按棚户区改造政策，简化土地使用手续，不挂牌，给予相应优惠政策对危房予以拆迁还建。被告湖南省第三工程有限公司洪湖乌林分公司系湖南省第三工程有限公司下设分支机构，营业执照注册号：421083000013434。2012年5月27日，案外人叶某与同馨佳苑项目部签订劳动协议。协议约定，叶某负责处理邻里关系、突发事件，保证工程项目顺利进行，同时保证资金款项及时存入项目部账户，劳动期限至工程项目完工止。协议还约定了工资及违约责任等条款。2012年5月31日，叶某以发包方的名义与作为承包方的被告湖南第三工程有限公司洪湖乌林分公司签订建筑安装工程承包合同，被告赵朝阳以项目经理名义在合同上签字。合同约定：1.承包范围为大同同馨联建房1号及2号住宅楼按发包方提供的施工图纸的全部土建、主体工程、水电安装工程，总建筑面积5323.5㎡。包括：凿桩头、基础及基础以上的主体工程、砌砖、批灰、外墙、装饰、门窗、洒水坡、避雷设施等，以及施工图纸要求的其他项目。2.承包方式为包工包料。3.建设工期180天（不含打桩、增加工程及因不可抗力导致的延期）。4.工程质量标准须按国家现行质量标准验收合格。承包方缴纳保证金10万元，储藏室封顶后返还。5.工程价款采取固定单价方式，按695元／㎡计算。1号楼面积为2958㎡，储藏室面积（按实际面积的50%计算）为246.5㎡，合计3204.5㎡；2号楼面积为1956㎡，储藏室面积为163㎡，合计2119㎡。总计面积5323.5㎡。相关税费如安全保险、质检、材料检测、建安税等，以及应由承包方承担的办理建设工程施工许可证所需费用。施工用水电费、打井取水费用由承包方承担。6.工程款支付与结算：1）工程基础完工付10万元，地下室盖板退回保证金10万元，第一层至第四层每层封顶各付10万元；主体工程六层封顶验收合格付120万元（含前期付款）；2）双方协商确定采用瓦屋面或坡屋面，其造价及利润由发包方向承包方支付；3）达到竣工验收条件付140万元：内墙粉刷完工后付30万元，外墙粉刷完工后付30万元，水电、门窗、楼梯扶手完工付50万元，外墙涂料完工付30万元。4）竣工验收合格，提供相关资料后付款至95%，余款作为质保金在竣工验收合格满一年后付款。7.项目设施要求及其他条件：1）层高由2.7m改为3m，窗高由1.4m改为1.6m；2）每户安装入户防盗门和地下室门共两块，每块价值600元，入户防盗门由发包方指定；3）水电入户，安装空气开关；4）安装塑钢窗（包括地下室），价格为140元／㎡（由发包方指定）；5）梯间涂白，楼梯扶手为不锈钢栏杆，价格为120元／㎡；6）每户室内有线、宽带、电话线入户；7）外墙涂料40元／㎡；8）如增加或减少工程项目，由发包方、承包方、监理方、设计方签字认可生效，同时相应增减工程预算。8.违约责任：发包方应当及时足额支付合同价款。承包方如严重违反合同约定，发包方有权作出停工整顿等处理，直至解除合同。如承包方由下列情形之一的，发包方有权终止合同，承包方应无条件退出工程的承建，已施工部分全部作为违约金补偿给发包方，施工保证金亦全部作为补偿，并承担因此给发包方造成的经济损失：1）迟延一周不进场施工；2）工程质量经检验不合格；3）工程进度不符规定影响房屋销售的；中途停工十天以上的。合同还约定了工程不得转包材料质量管理、施工安全管理及其责任等条款。2012年6月11日，原告褚从宇代表八原告与洪湖市鄂洪建设工程监理有限公司签订建设工程委托监理合同。2012年8月7日，被告湖南三建乌林分公司完成施工单位工程结构验收并出具验收报告，被告赵朝阳在法人代表及施工单位负责人处签名。2012年8月27日，大同同馨联建房1号楼完成地基基础、主体结构质量验收，叶某作为建设单位项目负责人在验收报告上签名，被告湖南三建乌林分公司作为施工单位在验收报告上盖章。施工合同履行中，经发包方与承包方协商一致，将两楼施工图纸局部面积予以微调。2012年9月10日，叶某与被告赵朝阳等签订协议，约定：1）施工队保证2号楼于2012年10月1日前一楼盖板，发包方在其如期完工后支付10万元（承包方保证该款必须付给施工队），逾期未完工则发包方有权扣除施工队所有工程款；2）如因承包方原因影响工程进度，则一切损失由承包方负责。2012年12月2日，叶某代表发包方向施工队发出书面通知，要求停工进行施工安全整顿。通知于当日送达施工队。2013年3月8日，叶某与被告赵朝阳签订补充协议。协议约定：因承包方未按合同约定履行合同影响了工程进度，导致房屋销售资金回笼受到影响，经双方协商，对工程款支付作如下调整：1）、主体工程六层封顶验收合格应付120万元，已付70万元，现拟付30万元，余款经验收合格后按房屋销售额的60%支付工程款；2）、2012年5月31日约定的达到竣工验收条件付款140万元，因承包方不能按合同工期施工，现规定为按销售房屋的60%付款，住户入住后所交的剩余房款按80%付款。2013年4月15日，叶某以邮寄方式向被告湖南三建乌林分公司送达通知书，以其工程进度违反双方约定为由要求终止合同，并要求其承担违约责任并赔偿损失。2013年5月9日，叶某与被告赵朝阳再次签订补充协议。协议约定：1）双方同意于2013年5月12日准时开工，并按时完成工程总承包的收尾工作；2）双方同意分四期共支付工程款30万元。第一期：进场开工付款7万元，5月10日付款2万元，5月12日付款5万元；第二期：粉刷过程中付款6万元，5月27日付款6万元；第三期：屋面施工过程中付款2万元；第四期：在屋面、女儿墙粉刷、清理收尾及完工过程中付款15万元。3）外墙粉刷5月27日完工（雨天顺延），内墙粉刷6月12日完工；4）如违反此协议，则按每日2000元补偿对方。2013年7月20日，叶某与郭昊就部分内墙粉刷、屋顶找平、砌炮楼及扎钢筋、装模等杂工签订协议，被告湖南三建乌林分公司委托诉讼代理人陈某乙在协议及于随后发生的有关领款条上签注证明人、同意付款等字样并签名。2014年1月14日，叶某与被告赵朝阳签订协议，双方约定：1.建设方于2014年1月19日、1月25日各支付材料款10万元；被告赵朝阳于本次约定第一次付款后交付钥匙9套，2014年3月10日组织备案资料，交付所有钥匙；工程验收合格后建设方付清全部工程结算余款。2012年8月28日，上述联建房1号楼、2号楼基础完工，2012年12月21日，两楼第四层封顶。截至2014年2月23日，两楼第六层均未封顶验收。自2012年8月30日起至2014年2月23日止，被告赵朝阳共按合同约定或提前领取了工程款1641877元。2012年12月28日，大同同馨联建房1、2号楼办理建设工程施工许可，建设单位为原告褚从宇等八户，被告湖南三建乌林分公司在施工总包单位栏盖章。2013年1月11日，大同同馨联建房1号楼办理建筑工程质量监督注册登记，原告褚从宇在建设单位栏签名，洪湖市建设工程质量监督站于当日向原告褚从宇、范新中、张华堂等八户下达建筑工程质量监督通知书。大同同馨联建房1、2号楼建设工程施工合同造价备案登记，登记表记载建设单位为原告褚从宇、范新中等八人，施工单位为被告湖南三建乌林分公司，建筑面积4865㎡，合同价格341.03万元。2013年9月至2014年1月，叶某共向原告领取工资及奖金合计44200元。经本院委托，荆州市公正工程造价事务有限公司对本案有关专门问题作出了如下鉴定：1、大同同馨联建房1号、2号楼在施工过程中因变更设计实际增加的面积为85.43㎡（64.07㎡为笔误），实际建筑面积5408.93㎡，4个楼梯间炮楼面积均不计算，在代为施工中对应工程量亦予扣除。2、根据2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》及相关费用定额，对本案有关专门问题提出了如下鉴定意见：1）、按变更图纸后的实际面积，不包括原告主张的百叶飘窗等十五项，工程总造价为3759129.9元；相比合同约定的施工单价695元，下浮比例为0.82。2）、八原告主张的百叶飘窗等十五项造价为1310252.83元。包括十五项，总造价为5892352.84元；相比合同约定的施工单价695元，下浮比例为0.637。3）、根据建设工程施工合同约定应由施工方施工而实际由建设方代为施工部分造价为950162.83元。另卫生间清理、冲洗，1#、2#楼遮阳板垃圾清理，2#楼天沟粉刷，1#、2#天沟防水，内外墙南面底脚垃圾，渣土转运，挖土机费用，梯间涂料停工材料损失，外墙面防水，1#、2#屋面防水清理垃圾，厨房防水，搬模板杂工费，散水坡整基清理垃圾，撤龙门吊钢管补洞，撤脚手架，外墙涂料停工损失，撤出施工用竹料的搬运费，砌女儿墙、炮楼搭脚手架费用，卫生间做防水费用、2号楼外墙粉刷及与其相关的杂工、地下室污水管接管费用、接电用料人工等，合计二十三项，被告赵朝阳对项目及部分造价予以认可，但鉴定机构对此未作鉴定。八原告因上述鉴定支出了鉴定费为30000元。另查明，大同联建房1#、2#楼建安税为224030元，材料检测费为26300元，房屋主体鉴定检测费40000元，房屋鉴定检测费20000元（八原告已交纳）。以上税费合计310330元。还查明，施工合同对入户防盗门及地下室门、安装塑钢窗（包括地下室）、楼梯扶手不锈钢栏杆、外墙涂料的价格作出了特别约定，根据施工合同双方约定及鉴定机构评估确定的相关项目的工程数量及面积，上述特别约定部分的合同造价为：入户防盗门600×84＝50400元，楼梯扶手不锈钢栏杆120×464.2＝55704元，安装塑钢窗140×740.84＝103717.6元，外墙涂料40×4850.26＝194010.4元，以上合计403832元。本院认为，原、被告对双方签订建设工程施工合同及合同未完全履行的事实无异议，双方的主要焦点在于：一、原、被告的主体是否适格；二、原、被告签订的建筑工程承包合同的效力如何认定；三、原告主张的百叶飘窗等十六项工程细目是否属于双方建设工程施工合同约定的施工范围；四、施工方是否违约；五、鉴定未作处理的23个细目如何处理；六、原告的损失如何认定；七、被告应否及如何承担违约责任。一、关于诉讼主体是否适格的问题。八原告认为：从本案中原告提交的土地证、规划许可证及政府部门的批文来看，范新中等八原告系讼争建设工程的业主，被告湖南三建乌林分公司从联系原告、索要施工图纸、打工程概算并与八原告代表就合同价格谈判时便知道该工程的发包方为八原告。与被告签订工程承包合同的虽是叶某，但叶某系八原告聘请的该建筑工程的负责人，其系代表八原告与被告签订的工程建筑承包合同，且原告褚从宇参与了工程面积、单价的协商，实际发包系八原告，合同的权利义务由八原告享有和承担，故无论从权属关系，还是签订合同的过程来看，合同的发包方实为原告范新中等八人，范新中等八人作为该合同一方当事人，依该合同起诉具有主体资格。被告赵朝阳认为：八原告与被告无任何法律上的关系，与本案中争议的标的也无任何关系，被告也与八原告没有任何接触。被告湖南三建乌林分公司认为：八原告与被告湖南三建没有任何关系，本案原、被告的诉讼主体均不适格。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程的建设方和施工方为合同当事人。本案中，建设工程的项目为联建房，从联建房的申请、审查、行政许可的情况看，联建房的建设方为八原告。联建房的建设工程施工合同的发包方虽记载为案外人叶某，但从八原告单方授权叶某签订本案联建房建设工程施工合同、证人范某证实叶某在代表八原告签订施工合同时被告便知晓代表事实，以及从叶某与本案联建房建设项目部签订劳动协议并领取工资等情况看，叶某签订上述合同系代表八原告。故八原告是本案施工合同的发包方。被告湖南三建乌林分公司系湖南省第三工程有限公司下设分支机构，办理了营业执照，营业执照注册号为421083000013434，具有诉讼主体资格。二、关于合同效力的问题。八原告认为：本案中的合同双方即范新中等八人和湖南三建乌林分公司是分别具有发包和承包建筑工程主体资格的合法业主和施工单位，且发包方为个人而不是房地产开发商和国有企业，其工程的发包依法不属强制竞标的工程。因此，从合同主体和签订合同的程序来看，本案中八原告和被告湖南三建乌林公司签订的建筑工程合同合法有效。从合同签订和履行的情况看，被告赵朝阳系被告湖南三建乌林公司的项目经理。被告湖南三建乌林分公司辩称工程实际承包人是被告赵朝阳，被告湖南三建乌林分公司所谓挂靠关系，该主张没有相应证据证明，亦与庭审查明的事实不符，纯系推脱责任的说辞，根本不能成立。被告赵朝阳认为，两被告之间是挂靠关系。本院认为：本案联建房建设工程施工合同，被告湖南三建乌林分公司参与了合同的协商签订及后期管理，合同主体适格，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。被告赵朝阳以项目经理名义在上述合同上签名，其与被告湖南三建乌林分公司系内部管理关系。被告赵朝阳主张其与被告湖南三建乌林分公司系挂靠关系没有事实依据，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。三、原告主张的百叶飘窗等十六项工程细目是否属于双方建设工程施工合同约定的施工范围的问题。八原告认为，根据原、被告双方签订的合同及施工图纸，百叶飘窗等十六项工程细目属于双方建设工程施工合同约定的施工范围。被告赵朝阳认为，八原告主张的百叶窗等16项工程不属于本案建设工程施工合同范围，被告只负责建房，不负责装修。本院认为：施工合同双方于2012年5月31日签订的施工合同第二条约定，建设工程施工范围包括八原告提供的施工图纸全部土建、主体工程、水电安装工程，包括装饰、门窗等施工图纸要求的全部内容进行施工。原告主张的百叶飘窗等16项工程细目，除出墙遮阳板的保温隔热合同未明确约定且图纸未设计外，其余在合同明确约定及施工图纸明确设计要求的范围内。因此，原告主张的16项工程项目除出墙遮阳板的保温隔热外均属于施工合同约定的施工范围。四、关于施工方是否违约的问题。原告认为：被告单方面擅自停工，并经多次签订补充协议仍未完工，构成违约。被告赵朝阳认为：施工方已经按照双方签订的合同完成了合同约定的工程。原告主张的16项工程细目属于装修工程，不属于本案建设工程施工合同范围。本院认为，从施工合同双方于2012年5月31日签订的施工合同约定的合同工期及工程进度，施工双方于2013年3月8日签订的补充协议明确载明因施工方违约影响工程进度，及施工合同约定的建设工程部分由建设方施工、部分至今仍未施工的情况看，施工方明显构成违约。被告赵朝阳主张合同已如约完全履行，但其未向本院提交证据予以证明，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。六、关于对鉴定未作处理的23个细目造价如何处理的问题。在本院委托鉴定机构对施工方未完工而由发包方代为完工部分（代工）的造价的部分，鉴定机构对其中地下室污水管等23个细目未作鉴定，本院分三类分别作如下认定：1）被告赵朝阳认可的部分，本院据实予以认定：即地下室污水管接水管费用7066元、接电材料及人工费用4216元，合计ll282元。2）被告湖南三建委托诉讼代理人陈某乙签字证明的2号楼杂工费用，本院据实予以认定：包括内粉、扎钢筋、装模等费用合计33114元。3）其他20个未鉴定项目，本院以八原告举证证明的费用金额，参照八原告对作出鉴定的代工部分实际支出的费用与鉴定机构确定的相应部分的费用的比例予以认定。上述鉴定机构未作鉴定的20个项目，八原告举证证明的费用金额为71940－33114＋3260＝213243.5元。对鉴定机构已作出鉴定的代工部分，八原告举证证明的费用为：14311161－213243.5＝l217917.5元，鉴定机构确定的费用为950162.83元，二者的比例为950162.83／l217917.5＝0.78，本院据此酌定，鉴定机构未作鉴定的上述20个项目的造价为213243.5元×0.78＝166329.93元。以上合计，23个未鉴定项目总造价为ll282＋33114＋166329.93＝210725.93元。五、关于八原告的损失如何认定的问题。原告认为，原告的损失范围以原告对该工程应支付的实际工程价款与合同约定价款的溢价部分。包括被告未施工而由原告代为施工实际支付的价款，撤除被告施工设施及重新安装施工等重复工程的费用，目前尚未施工的16个项目，以及为被告垫付的相关费用的差额部分，即为原告的损失。具体而言，整个工程实际建筑面积5408.9㎡，单价695元，工程总价款为3759185.5元。被告已领取工程款1641877元，原告代为完工部分工程款143万元，目前尚未完工的16个项目价款1310252.83元，以及原告为被告垫付的水电费12199元，还有23个未鉴定项目257739元，合计4652067.83元，溢价部分为892882.33元即为原告的损失。被告还应按银行三年期贷款利率计息。另外，应由被告交纳而实际由原告代为交纳的建设工程税款等五项合计310330元，也应返还原告。被告赵朝阳认为：被告已经按照双方签订的合同完成了合同约定的工程，原告主张的16项目工程不属于本案的建设工程施工合同范围。故被告不应当承担赔偿责任。本院认为：因施工方违约导致八原告作为建设方的联建房建设工程部分项目至今未施工，部分延期由八原告代为施工，合同约定的外包项目由第三方施工因工程延期导致建造成本高出施工合同约定的部分，应为八原告的损失，即工程实际造价与合同约定的造价之间的溢价为原告的损失。因合同施工双方对实际造价及有关建设工程的施工数量及面积存在争议，本院委托鉴定机构对有关专门问题予以鉴定。根据鉴定报告及施工合同约定的造价及本院查明的事实，八原告的相关损失如下：1、百叶飘窗等15项未施工部分造价增加部分的损失为1310232.83元×（1-0.637）=475621.78元；2、原告代为施工部分（对价格由特别约定的除外）造价增加部分的损失（961502.83-283047.33）×（1-0.637）=246279.35元；3、未做鉴定的23个项目增加造价的损失210725.93×（1-0.637）=76493.51。合计798394.64元。另原告为被告垫付了水电费12199元。按工程总体溢价计算，八原告的实际损失为工程总体合同价款与被告已领取的工程款、代工部分（不含特别约定价格的部分）工程的造价、特别约定价格部分的工程的工程造价、百叶飘窗等15个项目的工程造价、未作鉴定部分的工程造价之间的差额，为八原告的损失，即695×5408.90-1641877-（961502.83-283047.33）-403832-1310252.83-210725.93=－486013.36元。六、关于被告应否及如何承担违约责任的问题。本院认为，因施工方违约，导致建设工程造价增加，该损失应当由施工方被告湖南三建乌林分公司予以赔偿。八原告除要求赔偿外，还要求被告按约定支付100000元违约金。八原告在施工合同中与被告湖南三建乌林分公司对违约金的约定不违反法律强制性规定，被告湖南三建乌林分公司应当向八原告支付违约金100000元。除此以外，因施工合同未完全履行，合同约定应由施工方承担的大同联建房1#、2#楼建安税224030元、材料检测费26300元、房屋主体鉴定检测费40000元、房屋鉴定检测费20000元（八原告已交纳），合计310330元，已由八原告交纳的部分，应由被告湖南三建乌林分公司承担；尚未交纳的，由被告湖南三建乌林分公司直接向八原告支付为宜。即被告湖南三建乌林分公司应向八原告给付联建房工程建设有关税费310330元。另八原告代付的水电费12199元，亦应由被告承担。八原告还要求被告承担验收工程资料费15000元，但其未向本院提交证据予以证明，该诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。八原告还被告承担因被告阻挠施工造成的损失20000元，但其未向本院提交证据予以证明，该诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湖南省第三工程有限公司洪湖乌林分公司赔偿原告褚从宇等八人486013.36元，支付违约金100000元，给付建设工程有关税费310330元，给付水电费12199元，以上合计908542.36元。该款于本判决生效之日起十日内给付。二、本案鉴定费30000元，由被告湖南三建乌林分公司承担；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费3896元，由被告湖南三建乌林分公司承担。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30；开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  程松平人民陪审员  武卫国人民陪审员  王云鹤二〇一七年三月八日书 记 员  李 培