河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀08民终255号上诉人（原审被告）：刘仁全，男，1957年3月25日出生，满族，原富原公司业务员，现住河北省邯郸市。委托诉讼代理人：王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）承德富原造型材料制造有限公司，住所地：河北省围场满族蒙古族自治县四合永镇营字村。法定代表人：王钟，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人刘仁全因与被上诉人承德富原造型材料制造有限公司（以下简称富原公司）债权纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2012）冀0828民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘仁全的委托诉讼代理人王海涛，被上诉人承德富原造型材料制造有限公司的委托诉讼代理人刘英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘仁全上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的无理诉求。事实与理由：上诉人原系被上诉人公司业务员，为被上诉人销售硅砂属于职务行为，上诉人经手销售的硅砂货款应扣除支付承兑汇票贴息费用、运费、装卸费、给被上诉人法人代表王种打款手续费、应核销差旅费等，此外被上诉人销售的硅砂存在亏吨、不合格货物被上诉人自行处理部分，不存在上诉人侵占货款和货物问题，被上诉人所称上诉人截留、占用、骗取、漏报砂子款、虚报运费纯属子虚乌有。上诉人为被上诉人销售硅砂，双方明确约定每吨有12元提成工资，双方已经按此实际履行，均是在货款中予以扣除，本案中上诉人主张的提成工资174683.27元应从上诉人所销售的硅胶货款中予以扣除，一审判决以提成工资属于劳动争议，在本案中不予处理，对于该部分提成工资未予扣除是认定事实错误。承德富原造型材料制造有限公司辩称，上诉人所述的提成工资问题，一审法院认定是劳动争议，应先仲裁。本案系侵权纠纷，上诉人未提出反诉，一审不应予以审理。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。承德富原造型材料制造有限公司向一审法院起诉请求：1、被告返还砂子款227,851.36元；2、返还骗取的运费20017.55元；3、返还占用的货款54100.00元；4、返还截留的货款223,958.48元；5、给付入外库砂子款170,266.46元（2005年481吨*254.66元=122491.46元；2006年156吨*106.25元=47775.00元）；6、给付入外库砂子装卸费倒车费4330.00元；7、给付以上款项利息157,850.53元（其中第1项请求利息是69792.00元、第2项请求利息是5760.00元、第3项请求利息是24778.00元、第4项请求利息是57520.53元），合计以上款项本息合计858,374.38元。一审法院认定事实：1、2005年3月27日，原告富原公司（原名称为围场满族蒙古族自治县富原铸造材料厂，2006年5月30日变更为围场满族蒙古族自治县富原造型材料制造有限公司）口头聘用被告刘仁全到其公司工作。2006年1月1日，双方签订书面聘用合同，该书面合同主要约定，聘用被告到原告富原公司任营销副厂长兼市场营销部部长职务，聘用期限为5年，自2006年1月1日起，至2010年12月31日止，执行基础工资、绩效工资、提成工资、奖励工资，享受按年度贡献率所得，合同还约定了其它内容。被告刘仁全在原告富原公司工作期间，任原告驻山东时风集团有限公司业务代表，负责收售货物、货款结算等业务，即原告将生产的砂子经汽运、铁路运输方式发送到被告刘仁全经手的用户处，由被告刘仁全将货款结算后交给原告。2008年7月，原、被告解除了劳动合同关系。该事实有原、被告1号证据及当事人陈述证实；2、本案在原审中经本院委托承德中通联合会计师事务所进行司法会计鉴定，在2005年至2008年7月期间，被告刘仁全经手给用户发送砂子数量为15648.84吨，其中已开发票14556.939吨，未开发票1091.901吨。已开发票14556.939吨砂子，销售金额为4,102,888.20元，被告刘仁全从用户已收回货款4,011,350.00元，但其交付给原告富原公司货款金额为3,757,983.60元，少交付给原告货款253,366.40元。上述司法会计鉴定报告送达双方后,在原审及本次审理中均未要求重新鉴定.该项事实有原告提供的第5号证据及当事人陈述证实；3、2008年7月21日，原告富原公司法定代表人王钟以被告刘仁全涉嫌侵占公司财产为由向公安机关报案（后经公安机关侦查未予立案），并于同日向公安机关提交了2005年-2007年向山东时风及其它厂家供货综合情况明细一份，在该份明细中认可亏吨764.710吨，时风集团汽车厂亦证明被告刘仁全经手发送给其公司砂子因包装破损存在严重亏吨，据此，根据上述司法会计鉴定结果未开发票砂子数量1091.901吨中应包含以上原告认可的764.710吨亏吨数量，实际剩余327.191吨未开发票。本案在原审中经本院委托围场满族蒙古族自治县价格认证中心鉴定，原告供应用户的砂子在2005-2008年四年中不含增值税的平均价格为每吨232.62元，据此实际剩余未开发票的327.191吨砂子，合款76111.17元，该款项中其中应包括以下四笔，一是2006年3月，经被告刘仁全手给聊城市东海铸锻有限公司发货76吨，合款20140.00元，原告认可被告已交付其10140.00元，应从76111.17元中扣减；二是2005年8月，经被告刘仁全手给山东时风集团发货100吨，合款19400.00元，后又转给山东临邑李希浩用户，此笔货款被告全部收回，未交付给原告，因此不应从76111.17元中扣减；三是2005年9月经被告刘仁全手给山东东营石油发压裂砂70吨，合款25000.00元，此款被告刘仁全庭审中提供了山东东营用户闫永波出具的25000.00元欠据，证明该笔货款未追回，因此应从76111.17元中扣减；四是2007年6月经被告刘仁全手给山东聊城山环内燃机有限公司发货合款24000.00元，原告承认被告已给付原告22000.00元，故应从76111.17元中扣减。综上，扣除亏吨实际剩余未开发票的327.191吨砂子，合款76111.17元，再从中扣减3笔即10140.00元、25000.00元、22000.00元，剩余18971.17元，庭审中被告未能提供充分证据证明该部分货物去向及是否还存在未收回货款情况，故此款应由被告给付原告；该项事实有被告提供的第3号证据之一至之五、第16号证据、公安机关调查刘仁全、周生会笔录及当事人陈述证实；4、经承德中通联合会计师事务所进行司法会计鉴定，在2005年至2008年7月期间被告在原告处报销其经手往山东用户发货短运费78769.55元，被告刘仁全在外地存放砂子装卸费、倒车费3670.00元。该项事实有原告提供的第5号证据证实；5、被告刘仁全经手销售给山东时风集团高唐县农用车制造厂砂子，该厂先后为被告办理了26笔承兑汇票以支付货款，金额为2,061,050.00元，被告刘仁全以平均贴现利率4%比例，全部在山东王冰处进行贴现，支付贴现费用82442.00元。对于贴现问题原告法定代表人王钟在2008年7月21日向公安机关报案笔录中承认同意被告刘仁全拿到承兑汇票后可以找商业网点或个人贴现，支付贴息费，但认为贴现利率不应超过1-2%，对此并未提供相应证据证实。该项事实，有被告提供的第9、10、12、13号证据、公安机关对王冰调查笔录及当事人陈述证实；6、被告刘仁全给原告法定代表人王钟汇款25笔，每笔支付手续费50.00元，合计支付手续费1250.00元。该项事实，有被告提供的第11号证据及当事人陈述证实。一审法院认为：本案民事诉讼是否成立问题。本案诉讼前，原告法定代表人王钟以被告涉嫌职务侵占向公安机关报案，后公安机关经侦查未予立案。经本院审理，从双方诉辩陈述及证据显示，双方是因被告劳动报酬、待遇给付及货款交付问题产生纠纷，应属于民事纠纷范畴，因此原告提起民事之诉并无不当；本案被告刘仁全作为原告驻山东业务代表在履行职务中，应当诚信地按照公司规定及聘用合同将其经手结算款项如实交给原告，并对于未能追回的货款、货物亏吨、质量不合格等相关事项应当及时详细反馈给原告，以便原告作出处理，但其在业务往来中，对于经手要回的货款自行予以部分坐扣，具有一定过错，庭审中其虽然主张系经原告同意，但未提供证据。原、被告双方对承德中通联合会计师事务所及围场满族蒙古族自治县价格认证中心出具的鉴定结论，均未提出重新鉴定，司法会计鉴定结论除对亏吨及虚报短运费项认定欠妥外，其它应认定具有一定客观真实性，经司法会计鉴定自2005年被告经手业务至2008年双方解除劳动合同关系止，被告经手共发货15648.84吨，已开发票14556.939吨，该部分被告实际回收货款4,011,350.00元，实交原告3,757,983.60元，少交原告253,366.40元，该部分货款应予返还原告；对未开发票1091.901吨部分，因被告提供证据证明有亏吨，且原告认可亏吨764.710吨，应从中减除，剩余327.191吨按照鉴定价格232.62元/吨，合款76111.17元，再扣减原告在公安调查笔录中承认被告已给付的2笔即10140.00元、22000.00元及被告提供证据证明未能收回货款25000.00元，对剩余的18971.17元，被告应举证证明该部分货物去向及是否还存在未收回货款情况，但庭审中被告对此未能提供充分证据证明，故应承担举证不能法律后果，此款应由被告给付原告；被告刘仁全在贴现承兑汇票时支付的贴息费82442.00元，系实际支出费用，理应由原告支付，虽然原告法定代表人王钟对平均贴现利率4%持有异议，但其在公安机关笔录中承认同意被告可以找商业网点或个人贴现，支付贴息费，对其认为贴现利率不应超过1-2%，但对此并未提供相应证据证实，故不予支持，因此贴息费82442.00元一项应从被告给付原告款项中扣减；被告给原告汇款25笔支付的1250.00元手续费，属正常业务支出费用，亦应从被告给付原告款项中扣减。综上，被告应给付原告款项为272,337.57元（少交回货款253,366.40元+18971.17元），从其中应冲减款项为83692.00元（贴息费82442.00元+汇款手续费1250.00元），实际被告应返还原告款额188,645.57元；关于原告主张被告虚报短运费20017.55元问题，经司法会计鉴定被告在原告处报销短运费78769.55元、装卸费3670.00元，合计82439.55元，原审中原告提供了被告报销上述费用单据，但未能提供证据证明被告在原告处报销的上述费用并非被告业务往来中正常实际支出费用，且原告已核销入账，因此不应认定被告虚报。虽然在司法会计鉴定意见中载明“按高唐县物资能源储运有限公司运费标准应支付短运费60762.60元”，但该运费标准仅是参考，并非被告在业务往来中实际发生，因此对原告要求被告返还虚报运费20017.55元的主张，本院不予支持；关于被告主张提成工资174,683.27元问题，系双方在履行劳动合同中就工资给付问题产生的劳动争议，且双方对此争议较大，属另一法律关系，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应先行劳动仲裁为宜，在本案中不予处理。综上，被告应返还原告款额188,645.57元，事实存在，证据充分，被告应承担返还责任，对因此给原告造成的利息损失应由被告按银行同期同类贷款利率支付。原告其它诉讼请求依据不足，本院不予支持。判决：一、被告刘仁全于本判决生效后十日内返还原告富原公司人民币188,645.57元，并以此本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2008年7月15日至实际给付之日止的利息；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费7588.00元，财产保全费1520.00元，由原告承担案件受理费4728.00元，由被告承担案件受理费2860.00元及财产保全费1520.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，上诉人刘仁全主张在本案中扣除提成工资174683.27元，但因提成工资系上诉人刘仁全与被上诉人富原公司在履行劳动合同中就工资给付问题产生的劳动争议，与本案不属同一法律关系，不应在本案中予以处理，故本院对上诉人刘仁全该主张依法不予支持。综上所述，刘仁全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7588.00元，由刘仁全负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴赤博代理审判员  应春明代理审判员  高伶丽二〇一七年三月二十四日书 记 员  刘明喆