浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终534号上诉人（原审被告）：核工业志诚建设工程总公司，住所地江西省贵溪市205信箱，组织机构代码：16012494-2。法定代表人：朱赣华，董事长。委托诉讼代理人：陈刚、沈琼，浙江四海方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志金，男，1961年11月13日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：杨善勇，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。原审被告：杭州市拱墅路改造工程指挥部，住所地浙江省杭州市拱墅区沈塘桥路9号，统一社会信用代码：12330105YA3651494C。法定代表人：王兵，该指挥部主任。委托诉讼代理人：陆志军，浙江钱江律师事务所律师。上诉人核工业志诚建设工程总公司（以下简称志诚公司）因与被上诉人王志金、原审被告杭州市拱墅路改造工程指挥部（以下简称湖墅路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：吴晓亮系志诚公司工作人员，于2011年8月代表志诚公司参加湖墅路指挥部的杭州市拱墅区维元弄危旧房室外附属工程招投标。后，志诚公司就该工程中标，并与湖墅路指挥部签订了《建设工程施工合同》。合同约定：承包范围：招标文件中清单工程量包干，超出部分以联系单，由发包人代表签证同意，按实调整结算。合同价款：1921918元。质量保修金的支付：审计审定工程造价的5%作为质量保修金，保修期满后扣除各种应口款项后退回。以上支付款项均不计利息。合同还约定了其他内容。2012年3月20日，吴晓亮作为志诚公司（甲方）代表，与王志金（乙方）签订《协议书》一份，将杭州市拱墅区维元弄危旧房室外附属工程转包给了王志金。约定:合同造价1921918元（实际以决算审计价为准）。乙方承包价格以工程实际造价下浮10%为依据。该工程的相关税金、资料费等相关的一切其他费用均由乙方承担。根据甲方与建设单位签订的总包合同中规定的工程款支付比例支付。甲方在收到建设单位支付的工程款后下浮10%比例直接扣除管理费、相关费用等。双方还约定了其他内容。在合同落款处加盖了志诚公司印章。嗣后，各方履行了合同。案涉工程于2012年12月通过了竣工验收。2014年9月，该工程经结算审计，审定造价为2662370元。诉讼中，王志金确认已经收到志诚公司支付的工程款1633628.8元。2014年12月30日，吴晓亮以志诚公司名义向王志金出具《欠条》一份，载明：今志诚公司欠王志金工程款618000元，为维元弄危旧房室外附属工程工程款，在2015年5月30日前付清。在王志金处还持有志诚公司的介绍信一份，内容为：兹介绍吴晓亮同志前往你处办理刻公司公章壹枚，用于投标及项目部班组签订协议及结算之用。落款时间为2011年11月30日，加盖了志诚公司印章。诉讼中，志诚公司认可介绍信上加盖的公章为其公司印章，并经鉴定，该公章与志诚公司与杭州市西湖区西溪湿地综合保护工程指挥部于2013年1月1日所签订的《建设工程施工合同》上的印章为同一枚印章。经鉴定，吴晓亮代表志诚公司与王志金所签订的《协议书》与吴晓亮以志诚公司名义出具的《欠条》上加盖的公章为同一枚印章，但该印章与《介绍信》上加盖的公章不是同一枚印章。诉讼中经鉴定，《欠条》和《协议书》上加盖的志诚公司印章与2013年1月志诚公司与案涉工程监理单位、湖墅路指挥部之间的《计量支付报表传递单》上加盖的志诚公司的印章为同一印章。2015年12月3日，王志金诉至一审法院，请求判令：1.志诚公司偿还剩余工程款618000元；2.志诚公司支付工程质量保修金133118.5元；3.志诚公司支付逾期支付剩余工程款利息损失37680元（利息自2015年5月30日暂计算至2015年12月30日，之后按中国人民银行同期贷款利率计算至志诚公司实际履行完毕之日止）；4.志诚公司支付王志金逾期支付工程质量保修金利息损失10339元（以本金133118.5元为计算基数，自2014年12月6日暂计算至2016年3月22日，之后按中国人民银行同期贷款利率计算至志诚公司实际履行完毕之日止）；5.诉讼保全费用由志诚公司承担。6.湖墅路指挥部在未付工程款范围内对上述请求承担连带责任。一审法院认为，本案中当事人争议的焦点是：王志金是否是案涉工程的实际施工人；吴晓亮能否代表志诚公司签订合同并确认债务。一审法院认为，根据本案中当事人提交的证据能够认定：吴晓亮系志诚公司工作人员，代表志诚公司参加了多个工程的招投标活动，本案所涉工程也是吴晓亮代表志诚公司参加招投标。落款为2011年11月30日、内容为“委托吴晓亮办理刻公司公章壹枚，用于投标及项目部班组签订协议及结算之用”的《介绍信》上加盖的志诚公司印章为真实。故《协议书》、《欠条》上的印章与《介绍信》上志诚公司的印章不一致并不能当然否定吴晓亮以志诚公司名义签订《协议书》和出具《欠条》是代表志诚公司的行为，因为吴晓亮处可能持有《介绍信》中所提及的新刻的志诚公司印章。诉讼中经鉴定，《欠条》和《协议书》上加盖的志诚公司印章与2013年1月志诚公司与案涉工程监理单位、湖墅路指挥部之间的《计量支付报表传递单》上加盖的志诚公司的印章为同一印章，可以认定该印章在施工过程中志诚公司是使用的。故吴晓亮在《协议书》和《欠条》上加盖了该印章，应当认定其是代表志诚公司，志诚公司应当承担责任。退一步说，即使吴晓亮持介绍信去私刻了公章，但结合本案一系列证据，可以认为王志金在交易过程中已经尽到了合理审查义务，其有理由相信吴晓亮是代表志诚公司，吴晓亮的行为构成表见代理，志诚公司仍然要承担相应的责任。对于王志金是否是实际施工人的问题，诉讼中证人王某证明王志金是实际施工人。志诚公司的抗辩意见是其公司与王志金没有直接的合同关系，但也没有否认王志金是实际施工人的事实，只是认为王志金的合同相对方是吴晓亮。而且志诚公司作为工程承包人，其对工程由何人实际施工是明知的，其仅作否认表示，却对实际施工人不作清楚表示。结合《协议书》、《欠条》等一系列证据，应当对王志金主张的事实予以认定。志诚公司将工程转包给王志金，违反法律的强制性规定，应认定双方的《协议》无效。案涉工程已经通过了竣工验收，故王志金主张参照双方《协议》约定进行结算，予以支持。吴晓亮以志诚公司名义出具《欠条》，对债务进行确认，志诚公司应当承担责任。故王志金以该《欠条》内容要求志诚公司支付工程款并支付逾期利息，予以支持。对于王志金主张的质量保修金，其提出，志诚公司付款是“根据甲方与建设单位签订的总包合同中规定的工程款支付比例支付”。现保修期已经届满，故保修金应当支付。对于王志金支付保修金的该主张，予以支持。但其按工程审定价的5%主张，缺乏依据。一审法院认为，参照双方的《协议书》内容，“甲方在收到建设单位支付的工程款后下浮10%比例”支付，“乙方承包价格以工程实际造价下浮10%为依据。该工程的相关税金、资料费等相关的一切其他费用均由乙方承担”。王志金提出，税其已经交过了，保修金中只有4.13%是管理费。一审法院认为，王志金的主张与《协议书》约定不符，对该主张其又未提交证据予以证明。故保修金应当按约定下浮10%支付。对于保修金的逾期利息，应当从王志金主张之日起计算。湖墅路指挥部作为发包人，王志金要求其在未付工程款范围内承担责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、志诚公司支付王志金工程款618000元，并支付逾期利息18861.88元（该款计算至2015年12月31日，之后以未付工程款为本金按银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；二、志诚公司支付王志金工程保修金119806.65元，并支付逾期利息（逾期利息以119806.65元为本金从2016年3月22日起按银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；以上应给付款项，均于判决生效之日起十日内付清；三、湖墅路指挥部在未付工程款133118.5元的范围内对志诚公司的上述应给付款项承担付款责任；四、驳回王志金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10458元，减半收取5229元，财产保全申请费3660元，合计8889元，由王志金负担578元，由志诚公司负担8311元。鉴定费7200元，由志诚公司负担。宣判后，志诚公司不服，向本院提起上诉称：一、志诚公司与王志金之间不存在合同关系。志诚公司于2011年8月参加杭州市湖墅路改造工程指挥部的杭州市拱墅区维元弄危旧房室外附属工程招投标并中标，后与杭州市湖墅路改造工程指挥部签订了《建设工程施工合同》。志诚公司从未与王志金签订将杭州市拱墅区维元弄危旧房室外附属工程转包的《协议书》，在该项目中也不存在其他法律关系，更没有出具过《欠条》，王志金在一审中提供的《协议书》、《欠条》上加盖的志诚公司的印章与志诚公司使用的印章不一致，志诚公司对它们的真实性均不予认可。所谓的王志金与吴晓亮签订的《协议书》、《欠条》也仅仅是王志金的一面之词，甚至都没有吴晓亮的认可和证明，一审法院根据真实性无法确认的《协议书》、《欠条》认定志诚公司与王志金之间存在合同关系属认定事实错误，证据不足，请二审法院予以纠正。二、志诚公司没有授权吴晓亮与王志金签订任何协议，吴晓亮的行为不构成表见代理。王志金在一审中并没有提供证据证明志诚公司有授权吴晓亮与其签订转包《协议书》，一审法院认为吴晓亮的行为构成表见代理也显然不当。因为志诚公司每次对吴晓亮的授权都是明确、具体的，从没有以任何形式告知王志金，吴晓亮有权代表志诚公司处理案涉工程的转包事宜，王志金作为多年从事建筑工程施工、经验丰富的商人，在无法确认吴晓亮有代理权的情况下不应该轻易相信其享有代理权，且王志金也没有尽到必要的注意义务，故吴晓亮的行为不构成表见代理。如果公司的一名普通员工就可以私刻公司印章擅自与第三方签订合同，法律责任却由公司承担，无疑是极其不当地加大了公司的法律风险，明显违反了法律规定和立法目的，违背了普遍的公平正义理念。综上．吴晓亮无权代理志诚公司与王志金签订《协议书》及出具《欠条》，前述行为未经志诚公司追认，对志诚公司不发生效力，应由吴晓亮承担责任。三、案涉工程的实际施工人是吴晓亮，而非王志金。志诚公司与杭州市湖墅路改造工程指挥部签订了《建设工程施工合同》后，与吴晓亮签订了《协议书》，约定将案涉工程转包给吴晓亮，由吴晓亮实际施工，志诚公司收取管理费，并对双方的权利义务作了约定。志诚公司已经依约向吴晓亮支付了全部工程款。所以，王志金并非案涉工程的实际施工人，一审法院仅凭证人王某的证言就认定王志金是实际施工人，属认定事实错误，应予以纠正。同时，根据最高人民法院的解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，据此，人民法院应当追加吴晓亮为被告既有利于查明事实，又便于分清责任。四、案涉工程款计算错误。即使案涉工程的实际施工人是王志金，一审法院对工程款的计算也不符合合同的约定。建设工程施工合同价款应当以建设施工各方的工程施工决算凭证为依据。综上，请求：1.撤销一审判决，改判驳回王志金一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由王志金承担。被上诉人王志金答辩称：一、根据一审中王志金与志诚公司提交的证据足以认定，吴晓亮系志诚公司员工，代表志诚公司参加了多个工程的招投标活动，也包括本案所涉工程。志诚公司也出具介绍信，委托吴晓亮另刻公司公章，用于投标及项目班组签订协议及结算之用。因此，吴晓亮与王志金签订协议的行为，依法应认定为吴晓亮代表志诚公司的行为。协议书足以认定志诚公司与王志金之间存在合同关系。二、在本案中，虽没有直接的授权委托书，但根据介绍信内容来看，王志金有理由相信吴晓亮是代表志诚公司的，否则王志金也不会在没有合法协议的前提前贸然进场施工，也不符合逻辑。三、志诚公司上诉时称，志诚公司与吴晓亮签订了《协议书》，将工程转包给吴晓亮，由吴晓亮实际施工。王志金认为不属实。首先，从一审中王志金提交的证据来看，吴晓亮是志诚公司员工，吴晓亮代表志诚公司与王志金签订协议，王志金才是实际施工人；其次，一审中志诚公司并未提交双方签订的《协议书》，其上诉请求不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告湖墅路指挥部发表意见称：志诚公司和王志金的法律关系请求法院查明，作为第三方，湖墅路指挥部在法律关系清楚的情况下，愿意在未支付工程款的范围内承担法律责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴晓亮系志诚公司工作人员，其于2011年8月代表志诚公司参与案涉工程投标。2012年3月20日，吴晓亮以志诚公司代表名义与王志金就案涉工程签订《协议书》，将案涉工程转包给王志金，该协议书上盖有志诚公司印章。经鉴定该协议书上志诚公司印章与志诚公司与杭州市西湖区西溪湿地综合保护工程指挥部签订的《建设工程施工合同》上的志诚公司印章及《核工业志诚建设工程总公司介绍信》中加盖的志诚公司印章并非同一枚印章，但志诚公司对2011年11月30日出具介绍吴晓亮办理刻公司公章一枚用于投标及项目部班组签订协议及结算之用的《核工业志诚建设工程总公司介绍信》中加盖的志诚公司印章真实性并无异议，仅辩称该介绍信不是志诚公司出具，在志诚公司未举证反驳该介绍信真实性的情形下，结合《计量支付报表传递单》上加盖的志诚公司印章系与《协议书》中印章一致，该传递单上亦有案涉工程工作人员签名，据此一审法院采信该介绍信，并据此认为虽然协议书中印章与志诚公司确认的印章不一致，但该印章在施工过程中使用过，不能否认吴晓亮以志诚公司名义签订的《协议书》并无不当。2014年12月30日，吴晓亮以志诚公司名义向王志金出具了《欠条》，虽然该欠条上加盖的印章系与《协议书》一致，和志诚公司确认的印章不一致，同理，吴晓亮该行为仍应认定系代表志诚公司，一审法院确认应由志诚公司对该欠条承担责任并不当。综上所述，志诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10458元，由核工业志诚建设工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  盛 峰代理审判员  毕克来二〇一七年三月二十九日书 记 员  赖雪珂