湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终7号上诉人（原审被告）丁仁其，男，1967年4月4日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托代理人肖守连，湖南省怀化市鹤城区长城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）怀化市公共资源交易中心，住所地湖南省怀化市迎丰东路1号，统一社会信用代码12431200599445195M。法定代表人姚茂良，该中心主任。委托代理人凌赛雄，女，1979年7月10日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托代理人王启明，男，1967年4月27日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区，系怀化市公共资源交易中心法律顾问。原审被告怀化大雍物业服务有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区迎丰路，组织机构代码证59325441-9。法定代理人周某，该公司经理。委托代理人葛瀚，男，1961年7月14日出生，汉族，住怀化市鹤城区。上诉人丁仁其因与被上诉人怀化市公共资源交易中心（以下简称交易中心）及原审被告怀化大雍物业服务有限公司（以下简称大雍物业）劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员欧晓林、代理审判员龙欣参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁仁其及其委托代理人肖守连、被上诉人交易中心的委托代理人凌赛雄、王启明、原审被告大雍物业的委托代理人葛瀚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年1月9日，丁仁其由交易中心招聘，从事保安工作，工资为1500元，双方未签订书面劳动合同。2013年1月，交易中心与大雍物业签订物业服务合同，约定大雍物业收取70元/月/人管理费。后双方两次续签，合同期限至2015年12月31日。2014年1月1日、2015年1月1日，在交易中心安排下，蒋华夏、丁仁其等人与大雍物业两次签订（一年期限）劳动合同。物业合同和劳动合同签订后，蒋华夏、丁仁其等人仍在原岗位、原地点工作。2013年期间，交易中心发放给蒋华夏、丁仁其五一节、端午节、中秋节补助200元/节/人，共计600元/人；清明节、劳动节、端午节加班费100元/节/人，共计300元/人，另加班费、误餐费、交通费200元/人。2014年期间，交易中心发放给蒋华夏、丁仁其中秋节值班补助200元/人、国庆值班补助250元/人，共计450元/人。2015年期间，交易中心发放给蒋华夏、丁仁其元旦、春节、清明节值班补助200元/节/人，五一节、端午节、中秋节、十一值班补助100元/节/人,共计1000元/人。2016年元旦，交易中心发放给蒋华夏、丁仁其值班补助100元/人。蒋华夏、丁仁其的工资自2013年1月起由大雍物业直接发放，仍为1500元/月。2016年1月，交易中心物业公开招标，大雍物业未参与竞标，交易中心于1月7日、26日组织保安、保洁人员即蒋华夏、丁仁其等人会谈，要求坚守岗位并动员加入中标公司。蒋华夏、丁仁其2016年1月工资是由交易中心将物业费支付给中标公司后，由中标公司直接发放。因蒋华夏、丁仁其与交易中心、中标公司对岗位安排协商无果，丁仁其向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求交易中心和大雍物业连带支付：1、2013年公休日加班费2000元；2、2013年元月至2016年元月期间延长工作时间工资20050元；3、2012年元月至2016年元月期间法定节假日、公休日加班工资10200元；4、终止劳动合同经济补偿6920元、5、失业保险金损失11700元。怀化市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、交易中心支付丁仁其加班费32250元、经济补偿金6000元、失业金损失赔偿9600元，共计47850元；2、驳回丁仁其其他仲裁请求。交易中心对仲裁裁决不服，在法定期间内起诉至本院。另查明，大雍物业并无劳动派遣资质。2013年4月18日，蒋华夏、丁仁其等6人在同意放弃大雍物业为其办理基本养老保险的承诺书上共同签名。丁仁其1995年8月至2010年12月的基本养老保险已经缴纳，缴纳单位为怀化市农科商公司。交易中心未为蒋华夏、丁仁其缴纳失业保险金。原审法院认为：丁仁其2012年1月9日由交易中心招聘从事内保一职，双方自此成立劳动关系。2013年1月1日，虽然交易中心与大雍物业签订物业服务合同、丁仁其与大雍物业签订劳动合同，但丁仁其仍由交易中心指派工作任务、日常管理。同时，大雍物业并无劳动派遣资质。大雍物业与交易中心物业合同到期后，丁仁其的工作安排、协商离职或者在就职等事宜，仍由交易中心负责。因此交易中心仍为丁仁其的用工主体，即用人单位。大雍物业与丁仁其虽然签订劳动合同，但双方实际履行的权利、义务并不符合劳动合同关系的特征，双方也并未受签订的书面合同约定的权利义务约束，因此，双方不成立劳动关系。因此，丁仁其要求大雍物业与交易中心连带支付加班费、经济补偿金、失业保险金损失的请求，法院不予支持。丁仁其在交易中心担任保安一职，其主张2012年元月至2016年元月公休日、法定节假日、延时工作工资，依据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当就加班事实存在承担举证责任，但丁仁其提交的2012年、2013年春节国庆、2014年春节、2015年国庆、2016年元旦值班表及内保室排班表，并无两被告的盖章落款，且交易中心对上述证据真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，故此证据不能证实蒋华夏、丁仁其存在公休日、节假日加班及延时工作的事实。因此，对丁仁其要求2013年公休日加班费2000元、2012年元月至2016年元月延长工作时间工资20050元的仲裁请求，法院不予支持。依据原告提交的2013至2016年期间各法定节假日值班补助发放表，查实丁仁其在2013年法定节假日工作6天（五一节、端午节、中秋节、清明节、劳动节、端午节）、2014年法定节假日工作4天（中秋节1天、国庆3天）、2015年法定节假日工作11天（元旦、春节、清明节、五一节、端午节、中秋节、十一3天）、2016年法定节假日工作1天（元旦1天），则交易中心应支付三倍工资，即4551.72元（1500元÷21.75×300%×22天=4551.72元），已经发放加班费（补助）2450元（2013年900元+2015年450元+2015年1000元+2016年100元），交易中心还应支付2101.72元。因交易中心对保安、保洁服务实行公开招标，各方协商未果导致丁仁其离开保安岗位，系因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定情形，结合交易中心2016年2月后不再继续安排丁仁其用工的事实，法院确认交易中心与丁仁其2016年2月解除了劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（三）项规定，交易中心应支付丁仁其经济补偿金，结合丁仁其工作年限（2012年1月至2016年1月，补偿年限为4个月）及工资水平（1500元/月），经济补偿金为6000元（1500元/月×4个月）。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位有义务为劳动者办理包括失业保险等保险社会保险。用人单位未依法参保，导致劳动者申领失业保险金等权益受到损害，应当为此承担赔偿责任。丁仁其在交易中心工作4年，依据《湖南省实施办法》第九条第（一）款、第十三条的规定，丁仁其可以领取最多10个月的失业保险金，因此交易中心应按此标准支付丁仁其失业金损失9600元（2015年怀化市最低工资标准1130元×10个月×85%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条，《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条、第六十条第一款、《湖南省实施办法》第九条第一款、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、原告怀化市公共资源交易中心向被告丁仁其支付法定节假日加班费2101.72元，限本判决生效之日起十日内付清；二、原告怀化市公共资源交易中心向被告丁仁其支付经济补偿金6000元，限本判决生效之日起十日内付清；三、原告怀化市公共资源交易中心向被告丁仁其支付失业保险金损失9600元，限本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告怀化市公共资源交易中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务及利息。案件受理费10元，由原告怀化市公共资源交易中心承担。宣判后，丁仁其不服，向本院提起上诉称：一审判决对法定节假日加班报酬少算，且公休日、延长工作时间加班证据不利结果归结于劳动者，造成上诉人实际利益受损。请求法院判令：1、撤销原判第一、二项；2、改判被上诉人支付上诉人法定节假日加班报酬和占用公休日加班报酬共计15094元；3、改判被上诉人支付经济补偿金6600元；4、判决被上诉人支付上诉人2013年度日常公休日加班费2760元，2012年元月至2016年元月延长工作时间的工资报酬39948.93元，共计42708.93元。被上诉人交易中心辩称：上诉人的上诉请求没有证据支持。一审判决正确，请求二审法院予以维持。原审被告大雍物业未予陈述。二审期间，上诉人丁仁其为支持其上诉请求，提交了下列证据：1、2013元月到2016年元月29日的内保室的原始排班记录本（原件共三本），证据来源是上诉人记录的排班记录，证明延长的工作时间；2、证人杨某的当庭证言，证明证人2012年12月25日至2014年2月在交易中心做保安，期间与上诉人的上班时间都是分为三个班：早上8点30分到16点30分，行政班是10点到20点，晚班是20点到第二天早上8点30分，保安人员轮流三班倒安排，星期六和星期天不能离岗，包括逢年过节也不能离岗，均未领取过加班费，工作期间证人见过排班记录本；3、证人黄某当庭证言，证明证人2014年2月至2016年元月在交易中心上班，期间与上诉人的上班时间都是分为三个班：上午8点到下午16点，行政班是上午10点到晚上20点，晚班是20点到第二天早上8点30分，节假日包括春节7天都是轮换加班，平时加班是端午节、五一，国庆，证人领过加班费，工作期间证人见过排班记录本；4、提交向劳动仲裁委员会申请收集证据的申请书一份，证明被上诉人举证不能。二审期间，被上诉人交易中心及原审被告大雍物业均未提交新的证据。对于上诉人提交的第1、4号证据，被上诉人交易中心认为系上诉人单方面制作，且不能达到证明目的，对于第2、3号证据，被上诉人认为两位证人的证言有矛盾的地方，且不能达到证明目的。原审被告大雍物业对上诉人提交的证据不持意见。本院认证认为，对于上诉人提交的第1、4证据，因系上诉人单方制作，不能达到证明目的，本院不予采纳，对于第2、3号证据，因两位证人证明的与上诉人共事的时间段没有重叠，故均为孤证，且对有无领取加班费和加班时间的描述不一致，本院不予采信。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。本院认为：本案丁仁其并无证据证明交易中心持有完整的加班记录而拒不提交，依据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者应当就加班事实存在承担举证责任”的规定，丁仁其应对其主张的超过一审判决认定以外的法定节假日、公休日加班时间负有举证义务而不能举证，交易中心保安工作系三班倒轮流安排，丁仁其也不能证明其工作期间延长工作时间的确切工作安排时间表，故丁仁其要求增加加班报酬的上诉请求没有证据证明，本院不予支持；且计算经济补偿金的工资标准不应包括伙食补助等临时性津贴，一审判决按照丁仁其实际工资标准认定经济补偿金正确。综上，上诉人丁仁其的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由上诉人丁仁其负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈利建审 判 员  欧晓林代理审判员  龙 欣二〇一七年三月二十一日书 记 员  胡立华