辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终1180号上诉人（原告原告）：王瑞雪，女，1992年11月5日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：程鲁豫，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司。法定代表人：张江平，该公司董事长。委托诉讼代理人：任常姝，1979年4月23日出生，汉族，住辽宁省丹东市。上诉人王瑞雪因与被上诉人宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司（以下简称太平鸟公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初8840号民事判决，向本院提出上诉。上诉人王瑞雪的诉讼代理人程鲁豫、被上诉人太平鸟公司诉讼代理人任常姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王瑞雪上诉请求：要求被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金29,811元、失业金损失12,852元、法定假日加班费65,789.7元。太平鸟公司辩称，一审认定正确，请求维持原判。王瑞雪一审诉讼请求：1.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金29,811元、失业金损失12,852元、法定假日加班费65,789.70元；2.请求依法判决被告出具解除合同证明，并办理档案和保险关系转移手续。一审法院查明：2013年6月3日，原、被告签订书面劳动合同，合同约定期限为2013年6月3日至2016年6月2日，工作岗位为市场岗位。原告主张“2016年5月7日，被告口头告知不用上班，与其解除劳动关系，没有说明理由。”被告则主张“原告通过微信提出离职。我们招聘新人顶替，后原告不想走，在原岗已经没有的情况下，对其进行了调岗。原告对调岗不满向被告总部就离职问题投诉，经被告公司调查，作出双方劳动关系未解除的结果。”2016年5月7日起，原告未再到被告处工作。2016年8月4日，被告向原告发出终止（解除）劳动合同通知书，载明：……现因旷工原因，依据劳动合同法及公司相关规章制度于2016年8月4日解除劳动合同，终止雇佣关系。另查明：2016年6月1日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、请求依法判决支付违法解除劳动合同的经济赔偿金29,811元；2、支付5月1日至5月7日上班期间工资1,599元；3、请求给付失业金损失12,852元；4、支付法定假日加班费65,789.70元；5、请求依法出具解除合同证明、并办理档案和保险关系转移手续。该委作出沈和劳人仲字[2016]第246号仲裁裁决书，该委认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。申请人主张解除劳动合同赔偿金和失业救济金，应以被申请人与申请人解除劳动合同为前提，因申请人未能对被申请人已与其解除劳动合同提供证据，本委对申请人有关解除劳动合同赔偿金和失业救济金的请求不予支持；申请人主张加班费应对加班事实的存在负举证责任，因申请人未能提供相关证据，本委对申请人有关加班费的请求不予支持；因被申请人已经支付2016年5月份全月工资，本委对申请人有关支付2016年5月1日至7日工资的请求不予支持。另，申请人有关出具解除合同证明、并办理档案和保险关系转移手续的请求不属劳动争议仲裁委受案范围，本委不予处理。裁定：驳回申请人王瑞雪的全部仲裁请求。原告不服，诉至本院。再查明：原告向法庭提供与被告委托代理人任常姝5月5日的通话录音证据，该录音显示：任：……现在新的陈列也招到了，现在呢人也齐了，陈列主管我们也招到了，现在的位置也没有了，如果你们想留下那，那我们就调个岗。王：为什么要给我调岗，为什么要给我们调岗……还查明：被告未为原告出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续。被告亦未为原告办理领取失业保险金手续。一审法院认为：关于解除劳动合同赔偿金。原告主张“2016年5月7日，被告口头告知不用上班，与其解除劳动关系，没有说明理由。”被告则主张“原告通过微信提出离职。我们招聘新人顶替，后原告不想走，在原岗已经没有的情况下，对其进行了调岗。原告对调岗不满向总部就离职问题投诉，经公司调查，作出双方劳动关系未解除的结果。”在双方劳动关系未解除的情况下，即使原、被告因调岗问题产生纠纷，原告也应到岗工作，不应当旷工。但原告自2016年5月7日起至2016年8月4日止，原告近3个月时间里未到岗工作，原告的行为严重违反劳动纪律及企业规章制度。被告解除与原告的劳动合同，并无不当。故原告的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条一款规定：用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。本案中，因被告原因导致原告无法领取失业金，因此造成的损失应由被告承担赔偿责任，故对原告主张的失业保险金损失，本院予以支持。关于失业保险金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。据此，被告应赔偿原告2016年8月4日至2016年11月14日庭审辩论终结前期间失业保险金损失3,213元（1,530元×70%×3个月）。关于法定假日加班费。相关法律法规规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告未能提供有效证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律责任。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于出具解除合同证明，并办理档案和保险关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，被告与原告解除劳动关系，被告应出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续。一审法院判决：一、被告宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告王瑞雪失业保险损失3,213元；二、被告宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司于本判决生效之日起15日内为原告王瑞雪出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回原告其他仲裁请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除。双方当事人发生纠纷后，上诉人向被上诉人总部进行了投诉，被上诉人总部接受该投诉并作出双方劳动关系未解除的处理结果。处理决定作出后上诉人通知被上诉人上岗，而上诉人自2016年5月7日起至2016年8月4日止，近3个月时间里未到岗工作，被上诉人公司以此认定严重违反劳动纪律及企业规章制度并依法解除与上诉人劳动合同符合法律规定，无需向上诉人支付赔偿金，上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于失业金损失的数额。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条第一款规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。第十八条规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放。本案中，截止于一审法庭辩论终结前王瑞雪有三个月处于失业状态，据此，一审法院判决被上诉人公司应赔偿上诉人2016年8月4日至2016年11月14日庭审辩论终结前期间失业保险金损失3213元并无不当，上诉人此项上诉请求，本院不予支持。关于法定假日加班费。上诉人依法负有对其加班的事实承担举证责任，但其并未提交证据证明加班事实，上诉人应当承担举证不能的责任，其此项上诉请求本院不予支持。综上所述，王瑞雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王瑞雪负担。本判决为终审判决。审判长 金 鑫审判员 贺新发审判员 刘风霞二〇一七年三月六日书记员 石 双