河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫15民终544号上诉人(原审被告)李松，男1988年2月9日出生，汉族，住河南省潢川县。委托代理人吕勤红，男，汉族，河南省潢川县。系李松工地管理人员。委托代理人杨龙尤，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈启斌，男，1983年2月4日出生，汉族，住河南省潢川县开发区。被上诉人（原审原告）宋超，男，1975年3月13日出生，汉族，住河南省潢川县。以上两被上诉人共同委托代理人周传忠，信阳市平桥区法律援助中心法律工作者。原审被告河南省京西教育发展集团有限责任公司。住所地：潢川经济开发区京九大道南侧。信用代码：91411526757116494M。法定代表人潘健，该公司董事长。委托代理人程启华，刘春，该公司部门经理。上诉人李松因与被上诉人陈启斌、宋超，原审被告河南省京西教育发展集团有限责任公司（以下简称京西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2016）豫1526民初1184号民事判决提出上诉。本院于2017年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人李松的委托代理人吕勤红、杨龙尤，被上诉人陈启斌、宋超及其共同委托代理人周传忠、京西公司的委托代理人程启华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明,2012年7月25日，原告宋超与被告李松经协商签订《建筑施工劳务合同》一份，被告李松将潢川县启明中学教师公寓七号楼承包给原告施工。2013年3月9日，原告向被告李松交纳钢筋工，小料加工押金100000元。后因“三违”等种种原因，工程停工。2013年3月24日，被告李松给原告出具欠条一张，赔偿原告工程损失款260000元。后工程再次开建，被告李松又与原告陈启斌签订《建筑施工劳务合同》一份。双方在合同中约定工程承包范围为：按施工图纸、招标文件规定，图纸会审计要求及提出的变更范围以内的所有内容。（扣除挖土、防火、水电安装、门窗制作、门窗油漆、涂料、室内地段、外墙保温）等。双方在合同中约定了工程概况、劳务承包内容与范围、工期工程结算、违约责任等。其中在劳务承包内容及范围项下双方约定劳务承包方式为：包清工、包辅料、包机械、采用固定单价设计及变动后的（建筑面积按图纸设计实际建筑面积计算），每平方包工价为375元不含税。上述工程施工包括粉刷部分。双方在合同第四条约定工程结算第一期付款为该工程地下室到地面五层，第二期到封顶，每次付款按建筑总面积乘单价的20%，主体工程完成工程劳务款付到40%，剩余60%以本项目楼抵付，抵付方式，抵付楼房价2200元/平方米。双方在合同第九条违约责任项下约定合同签订后，未经双方同意，任何一方不得随意变更或解除，若任何一方单方解除合同，应赔偿守约方全部经济损失（按合同确定单价×建筑面积×15%）。合同签订后，原告又将钢筋、泥工、木工模板等工程分包他人。后在施工中，因工程款结算等原因双方产生纷争，导致工程施工一度停止。期间，被告李松向钢筋施工人桂启成支付工程款90000元，向原告陈启斌支付工程款100000元，向原告宋超支付工程款412000元，并向其他实际施工人支付部分工程款。2014年工程主体竣工后，被告李松未向原告交付抵付工程款房屋，也未与原告结算工程款。2013年，受被告京西公司委托，潢川县房产交易中心测绘队对上述工程进行初步测量，测量上述工程建筑面积实际为9991.45平方米，其中负一层建筑面积为992.43平方米，按原被告合同约定计算面积为10487.67平方米。2015年8月10日，郑州大学建设工程鉴定加固中心对上述工程进行安全性鉴定。鉴定结果为能满足安全使用要求。另查，原被告在施工过程中，被告李松将上述工程粉刷部分另承包给他人。被告李松诉讼中称该粉刷承包价格为每平方米52元，原告同意该工程从其总承包总价款中按正负零以上建筑面积每平方米37元扣除。综上，原告工程款为按测绘队实测建筑面积10487.67平方米×375元/平方米=3932876.25元，扣除粉刷部分（9991.45平方米992.43平方米）×37元/平方米=332963.74元。被告李松欠款为3932876.25332963.74=3599912.51元。加上被告李松欠款260000元及工程押金100000元，扣除李松已付二原告款512000元及李松代付款90000元。合计李松尚欠原告款3357912.51元。2016年6月12日，被告京西公司向原告出具承诺书一份，该承诺书内容为：“被承诺人与承诺人公司项目经理李松签订《建筑施工劳务合同》约定：被承诺人承建我公司投资的潢川启明中学教师公寓七号楼的清工、辅料、机械工等，目前被承诺人已施工完毕，但工程款至今未能结算，对以上工程款事宜承诺如下：1、被承诺人诉讼我公司和李松工程款结算纠纷一案，待法院判决生效一个月内，由我公司负责支付法院判决认定的全部工程款项。2、我公司经检查验收被承诺人建设的潢川启明中学教师公寓楼七号楼的清工、辅料、机械工等，我公司经检查验收全部接收，若有质量问题以合法的检测报告为准。以上承诺事项，均系我公司真实意思表示。”另查，原告陈启斌、宋超均无相关建筑从业资格。原审认为，公民的合法权利应受法律保护。本案中，原告陈启斌、宋超作为承包人未取得相应建筑施工企业资质与被告李松签订的《建筑施工劳务合同》应属无效合同。建设工程施工合同无效，但上述建设工程已经竣工并实际交付，且建设工程经鉴定为能满足安全使用要求。原告请求参照合同约定支付工程价款于法有据，本院予以支持。被告李松辩称该工程部分施工系被告自己组织工人施工，并支付部分工程款。庭审中，原告提交其与被告所称实际施工人签订的合同，被告未能向本院提交相关证据佐证其与原告解除施工合同或与实际施工人签订合同的相关确凿证据，故对被告辩称本院不予采纳。原被告争议粉刷价格，原告称其同意被告每平方米按37元由他人施工，工程款从原告工程款中扣除，被告称该粉刷已按每平方米52元向他人实际支付，但被告对原被告同意抵扣价格未能向本院提交相关证据予以佐证，考虑该类工程市场价格，本院酌定该项粉刷工程款按每平方米37元予以扣除。被告所代原告向实际施工人支付部分工程款及其他款项和争议部分，因被告在举证期内未能向本院提交相关确凿证据予以佐证，原被告在本判决履行中可依原被告及原告与实际施工人所签订合同约定在履行时依法抵扣，若产生纷争相关方可依法另诉解决。被告河南省京西教育发展集团有限责任公司向原告出具承诺书，该承诺书明确承诺待法院判决生效一个月内，由被告公司负责支付法院判决认定的全部工程款项系双方真实意思表示，被告河南省京西教育发展集团有限责任公司应以其承诺承担本案连带清偿责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条（四）、（七）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、限被告李松于本判决生效后7日内给付原告欠款3357912.51元；被告河南省京西教育发展集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告其它诉讼请求。本案诉讼费38171元，保全费5000元，由原告负担4510元，被告李松负担38661元。李松上诉称，一、原审判决认定事实错误，上诉人李松与二被上诉人陈启斌、宋超之间在终止履行建筑工程劳务合同后，双方已经就劳务款项进行结算。上诉人李松与二被上诉人签订了《建筑施工劳务合同》，因二被上诉人不具备建筑劳务承包资质，所以该协议属于无效协议。2012年12月份涉案工程主体建设到五层以后，双方实际履行合同而产生的劳务款项已经由上诉人支付给被上诉人。二上被诉人在2014年要求再次施工，但二被上诉人拒不履行施工义务，并未对下余工程进行实际施工。截至目前，涉案工程主体五层以下面积为44000平方米，合同约定价款为每平方米375元，工程款总额为1650000元，上诉人已经支付工程款1232000元，剩余未支付工程款数额为418000元，因二被上诉人未对涉案工程五层以下部分进行粉刷，应扣除该款项为162800元。因此，上诉人应当向被上诉人支付的款项为255200元。二被上诉人没有证据证明上诉人李松拖欠其劳务款项，而上诉人虽然提供了建筑施工劳务合同及分包协议书，但该证据并不能说明其实际施工的事实，二被上诉人未提供实际施工的劳务结算的相关资料。相反，上诉人李松提供的收到条能够说明上诉人已经向被上诉人支付工程款。二、二被上诉人陈启斌、宋超停止施工后，剩余工程建设是由上诉人李松租赁钢管扣件，组织钢筋工、泥工、木工、粉刷工、杂工、架子工进行施工建设，且上诉人已就上述工程款与实际施工人进行结算，该部分工程的建设与二被上诉人无关，二被上诉人无权向上诉人李松主张剩余项目工程款。根据上诉人李松提供的证据，证据包括二被上诉人向上诉人李松出具的收到工程款的收据、上诉人租赁设备由出租人出具的《潢川大全脚手架钢管扣件出租站退货单》、《脚手架租赁凭证》、《收款收据》、《收到条》、《潢川大全脚手架钢管扣件出租站租赁结算单》，钢筋工、泥工、木工、粉刷工、杂工、架子工出具的《证明》、《结算单》，该证据能够证明在二被上诉人停止施工后，剩余工程(五层楼以上)部分是由上诉人李松组织施工，且上诉人已就上述工程款与实际施工人进行结算，该部分工程的建设与二被上诉人无关，二被上诉人无权向上诉人李松主张剩余工程劳务款。二被上诉人与第三人签订的分包合同所产生的权利义务与本案不是同一法律关系，应由二被上诉人与第三人协商或者诉讼解决。原审法院在没有查明上述事实的情况下，却认定“被告所代原告向实际施工人支付部分工程款及其他款项和争议部分，因被告在举证期内未能向本院递交相关确凿证据予以佐证，原被告在本判决履行中可依原被告及原告与实际施工人签订订合同约定在履行时依法抵扣，若产生纷争相关方可依法另诉解决”，事实上，原审法院在处理该案争议过程中，选择性的忽略或者是混淆了上诉人与被上诉人是否实际履行合同的事实（即主体五层以上的工程是否由二被上诉人实际施工）。请求二审查清事实，依法改判上诉人向二被上诉人支付工程款255200元。被上诉人陈启斌、宋超答辩称，一、上诉人称2012年12月份涉案工程建设五层以后与被上诉人之间终止了合同的情况不是事实。首次，在2014年3月19日上诉人仍与被上诉人陈启斌签订《建筑工程施工劳务合同》，被上诉不可能存在不履行合同约定的义务的事实；其次，2014年10月31日上诉人工地管理员尚对被上诉人下发处罚单，分别对10层楼泥工罚款2000元。对钢筋工罚款500元，若五层以上不是被上诉人施工，上诉人工地管理员能多次对被上诉人进行罚款；第三，2013年3月9日尚收被上诉人小料加工押金10万元；第四，2013年3月24日由于上诉人所建设的房屋审批手续不全，造成停工上诉人尚自愿赔偿被上诉人工程损失款26万元；第五，2015年1月9日上诉人又与被上诉人签订《房屋买卖协议书》将七套房屋抵给被上诉人，冲抵剩余工程款251.27万元；第六，2016年7月20日张博询问笔录一份，尚证明6层至12层为被上诉人承建。以上事实均证明上诉人上诉状所述完全与事实是自相矛盾，此工程由被上诉人承建事实清楚，证据确凿，原审判决事实完全正确。二、关于上诉人上诉状中声称，租赁部分脚有架、扣件等相关材料，此建筑工程材料属于非特定物，并不能证明就在此工地使用，同时也证明不了上诉人的证明目的。三、被上诉人与上诉人双方签订的协议均已履行完毕，且经原审被告京西公司出具验收和接收证明；房屋施工面积由潢川县测浍对进行测量，施工房屋质量由郑州大学建筑工程鉴定加固中心进行鉴定为合格，房屋价格由上诉人与被上诉人双方签订的协议上已明确约定。请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。二审中，上诉人提供如下证据：1、《收到条》2份，41.2万元和10万元，总计51.2万元，证明双方工程款已结算完毕。2、“潢川大全脚手架钢管扣件出租站退货单”、租赁凭证上、收款收据、收到条、出租站租赁结算单共计51份。证明与被上诉人终止合同结算后上诉人对建设施工的事实并将租赁费支付给出租方。3、借条、收到条共计7份，证明上诉人自行组织工人建设剩余工程并支付劳务款项的事实。4、魏某的证明及泥工工程款结算单。5、廖秀成的证明及木工工程款总结算单。以上两组证据用以证明上诉人自行组织工人建设并向泥工、木工支出劳务款的事实。6、工程粉刷劳务承包人雷某的证明2份。证明内外墙粉刷价格为52元每平方，总面积9895.61平方米，由上诉人李松支付完毕，与大清包无关。7、借条、收条、证明、借支条共5份。证明上诉人自行组织施工并向钢筋工支付劳务款事实。8、借支条、收条、借条共计6份，证明上诉人向架子工支付劳务款项的事实。9、上诉人与粉刷雷某工程承包协议及借支、收条、收到条若干。证明内容自行建设及支付情况。上诉人对以上证据质证认为，证据1一审已从总款项中扣除；证据2与本案无关，不能证据其要证明的目的；证据3与本案无关，吊篮、塔吊均为被上诉人的。证据4被上诉人与魏某签订有泥工施工协议，魏某也与被上诉人进行结算，还存在用房冲抵工程款的问题。证据5被上诉人与廖秀成也签订有木工协议，协议也没有解除，廖秀成应当与被上诉人结算。证据6粉刷工程款已在一审中扣除减掉。证据7、8上诉人的付款与本案无关。证据9粉刷工雷某的工程款已扣除，价格有相关部门的认定。二审中上诉人提供证人魏某、廖秀成、雷某出庭作证。本院认为，本案争议的焦点问题：一是关于工程量的问题。即上诉人与被上诉人之间的施工劳务合同是否提前终止？涉案工程主体建设五层以上的劳务是否仍由陈启斌、宋超具体组织实施。二是原审工程款的计算是否正确？其中包括上诉人向其他具体施工人支付的相关费用是否应当抵扣的问题。关于工程量的问题。因2012年12月份涉案工程主体建设到五层，2014年3月19日上诉人仍与被上诉人陈启斌签订《建筑工程施工劳务合同》，且2014年10月31日上诉人工地管理员尚对被上诉人下发处罚单，分别对10层楼泥工罚款。从以上证据看，上诉人称合同已终止且五层以上与两上诉人没有关系，劳务款项已经支付的意见不能成立。关于工程款的计算问题。尽管《建筑工程施工劳务合同》因没有资质被认定无效，但该工程被验收合格以后，合同相对方之间应当按合同约定的价款支付工程款。因此，从本案情况看，上诉人李松应当按约定向劳务合同向对方支付劳务费用，被上诉人陈启斌、宋超再依据泥工施工合同、木工施工合同等具体向其他具体施工个体支付相关工程款。因本案确实存在着上诉人李松直接向泥工施工人、木工施工人支付相关费用的问题。因合同具有相对性，上诉人在没有与被上诉人解除《建筑工程施工劳务合同》的情况下，直接向具体如泥工、木工等施工人支付劳务费用的行为，其自己应当承担相应责任。因此，上诉人李松请求将支付给泥工、木工等具体施工人的费用直接扣减的请求，因没有具体计算依据，也没有进行结算，更没有经合同相对方被上诉人的认可。上诉人的该上诉意见，本院不予支持。因粉刷工雷某的工程款原审已扣除，上诉人请求再予扣除的意见亦不予采纳。因泥工、木工等具体施工人与被上诉人之间分别签订有具体施工合同，双方应当按合同约定进行结算，上诉人已支付的款项是否应当从中扣除，因属另一法律关系，三方当事人可另行解决。原审判令京西公司承担连带责任也是正确的。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，上诉人李松的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费38171元，由上诉人李松承担。本判决为终审判决。审 判 长  郑鹏飞审 判 员  左立新代理审判员  李 青二〇一七年三月十三日书 记 员  汪玉娇