重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终102号上诉人（原审原告）：张兴江，男，汉族，1964年7月1日生，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：牟正山，重庆渝万律师事务所律师。特别授权。被上诉人：重庆市万州建筑工程总公司，住所地重庆市万州区王牌路1108号。注册号50010110000258014-8-1。法定代表人：孔鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石朝刚，男，汉族，1960年11月2日生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：姚尚可，男，汉族，1954年10月30日生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：程国权，男，汉族，1965年7月24日生，住重庆市万州区。上诉人张兴江因与被上诉人重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州建筑���公司）及被上诉人石朝刚、姚尚可、程国权建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第08282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张兴江上诉请求：1.撤销万州区人民法院（2014）万法民初字第08282号民事判决，改判由被上诉人支付上诉人工程款589047元；2.一审案件受理费、鉴定费及二审案件受理费均由被上诉人分担。事实与理由：1.上诉人给被上诉人施工的工程是万州体育场的1号路、6号路及游泳馆土石方工程，6号路是石朝刚一个人承包的。单一游泳馆工程上诉人完成的工程款2339849元，上诉人与被上诉人在一审中的争议焦点是2012年2月8日被上诉人给上诉人支付了21万元钱的事实是否成立，如果支付了被上诉人就只欠上诉人379074元。如果没有支付被上诉人就欠上诉人589074元。这个争议焦点万州区人民法院委托鉴定机构鉴定后，明确了是被上诉人说假话，万州区法院应当判决被上诉人支付上诉人工程欠款为589074元。而不应当判决439090元，一审法院少判了15万元。2.上诉人与被上诉人是2012年9月算的账，2012年1月22日姚尚可给上诉人转账5万元和2012年4月19日姚尚可给上诉人转账5万元都应当是1750775元（1960775-210000元未收到）中的。3.判决中认定三被告委托案外人何培优另行代付张兴江工程款10万元不是事实，上诉人从来没有收到过何培优的钱，上诉人不认识何培优，一审在庭审中上诉人陈述收到这笔款是被上诉人说何培优代万州建筑总公司支付给石朝刚，石朝刚支付给上诉人的。这个10万元就是2013年2月8日石朝刚支付的242700元中的10万元。被上诉人万州建筑总公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上��人的上诉请求，维持原判。被上诉人石朝刚、姚尚可、程国权辩称，该工程现在尚未结算，也未验收，原审法院推定2012年1月22日，即被上诉人支付上诉人50万元后收回完工单为结算点是正确的。关于委托何培优代付10万元的事实，在原审庭审中，上诉人认可收到了的，实际上也是收到了的，现在上诉人没有提供证据推翻在原审中的自认。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。重庆市万州区人民法院原审查明，万州建筑总公司取得万州游泳馆建设工程承包权后，2011年3月25日与石朝刚签订《机械土石方合同》，约定将游泳馆土石方挖运及弃土工程发包石朝刚（道路总长647.90米，宽24米），合同约定付款方式为业主拨付工程进度款后，按工程进度支付80%工程款，余款待挖方验收合格后十日内支付。被告石朝刚、姚尚可、程国权三人���商后，决定共同出资完成上述工程，由姚尚可负责财务支出。因张兴江与程国权系朋友关系，双方协商后，口头约定将上述工程涉及的土方工程转包原告。至2012年6月下旬原告完成了全部转包工程。期间经姚尚可签名确认分别向原告出具了42份完工单（完工单均载明了工程量及工程单价和价款）。2012年1月22日，姚尚可转账支付原告50万元，双方结算前期已付工程款后，姚尚可收回18份完工单原件（工程价款共计1196680元）折抵前期预付的工程款。同年2月8日原告出具借款单一份：借款金额21万元。2012年4月19日姚尚可转账（下同）支付张兴江5万元；9月10日支付30万元；2014年1月30日二次支付共计20万元；2013年2月8日石朝刚支付242700元；三被告委托案外人何培优另行代付张兴江工程款10万元双方无异议。原告现持有完工单原件24份（分别于2011年1月11日至2012年6月21日签名确认��均无异议，合计工程价款共计1331790元。另查明万州游泳馆建设工程完工交付后于2012年10月投入使用，万州建筑总公司已付石朝刚工程款共计764万元，万州三峡平湖有限公司向原审法院提交书证证实游泳馆建设工程竣工决算资料文件尚处于审计部门审计中。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：原告张兴江对2012年2月8日出具的21万元借款单提出异议，称书写时间应为笔误，时间应是2013年2月8日，因为当天收到石朝刚转账支付242700元，因石朝刚还欠原告承包万州区政协工地工程款32700元，按被告要求于收款当天出具21万元借款凭证。但被告予以否认，认为应属二笔不同款项。根据原告的申请，原审法院依法委托鉴定机构对书写时间为2012年2月8日借款单据的形成时间进行了司法鉴定。鉴定机构依据被告提交的借款人为牟洪生、汪文祥同样用笔及纸张书写的二份《借款单》样本原件（书写时间为2013年2月9日），于2016年9月向本院提交司法鉴定书，结论为检材与样本中的书写字迹是同期书写形成。双方当事人对鉴定结论未提出异议。原审法院认为，依照《建设工程质量管理条例》第二条、第七条、第二十五条的规定，本案土方工程属建设工程范畴。原告张兴江及被告石朝刚、姚尚可、程国权均系自然人，并不具备上述法律条款规定的合法从事土木工程的从业资格和资质条件，故万州建筑总公司与石朝刚及石朝刚、姚尚可、程国权与张兴江之间书面合同及口头合同转包万州游泳馆土方工程建设工程施工合同均为无效合同，不受法律保护。但因实际施工人张兴江完成本案所涉土方工程交付后投入使用已达4年之久，并无证据证明交付工程存在质量问题，原告要求被告按双方确认的完工单认可的单价及价款支付工程��款于法有据。本案劳务工程价款按42份完工单计算应为2528470元（1331790+1196680=2528470），其中18份完工单原件已于2012年1月22日被告支付50万元最后一笔款项时收回。在本院指定的举证期限内，双方虽未提交核对往来账务及支付相应工程款（18份完工单）的证据，但双方均认可1月22日支付工程款后收回了原告交付的18份完工单折抵相应工程款这一客观事实。由此本院推定至2012年1月22日被告已付清18份完工单载明的全部工程款，否则被告只收回18份完工单及双方认可“收回部分完工单折抵相应工程款”的一致说法难以做出合理的解释。书写时间为“2012年2月8日”的借款凭证，经鉴定，结论确认与“2013年2月9日二份借条”书写时间系同期书写形成。与原告当天收到242700元虽有出入，原告也未提交与石朝刚之间存在32700元债务的相关证据，但在被告2013年2月8日并未另行支付21��元的情况下，可以认定21万元借款凭证与242700元之间存在某种特定的关联性。从被告提交付款证据双方交易习惯分析判断，支付工程款均为银行转账，被告也未提交2012年2月8日转账支付21万元的相应证据。据此本院采纳鉴定机构的鉴定结论，认定2月8日借款凭证书写时间应为“2013年2月8日”，书写为“2012年2月8日”应为笔误。被告应付工程欠款共计1331790元（24份完工单），2012年1月22日后已付工程款共计892700元（50000+300000+200000+242700+100000=892700），尚欠工程款439090元（1331790-892700=439090）未支付。本案原、被告双方当事人均对口头约定转包土方工程没有异议，但对付款方式存有异议。被告主张口头约定付款方式以万州建筑总公司转包合同为准。上述合同付款方式为“验收合格后十日内付清余下工程款”，并非以“办理工程价款结算”为支付条件。游泳馆建设工程完工交付投入使用已达4年之间，即便尚未完善和办理竣工验收的相关事宜，以此为由拒付工程款没有法律依据，且与最高人民法院相关司法解释不符，被告主张付款条件未成就不予采纳。万州建筑总公司与被告石朝刚之间至今没有办理工程决算，双方是否存在债权债务关系尚不明确，原告要求被告万州建筑总公司承担连带支付工程欠款并无法律依据，不予支持。被告石朝刚、姚尚可、程国权系个人合伙关系，应对欠付工程款的债务承担连带责任。现有证据表明被告已付清大部分工程款，根据本案具体情况并参照最高人民法院相关司法解释的规定，尚欠工程款可从原告起诉之日计算资金利息。本案建设工程税费如何缴纳不属人民法院处理的问题，应由税务机关依法收取。综上所述，原告张兴江提出的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条的规定，判决：一、被告石朝刚、姚尚可、程国权在本判决生效后十日内连带支付原告张兴江工程欠款共计439090元，并从2014年9月22日至付清之日止，按同期银行贷款利率支付上述工程款的资金利息；二、驳回原告张兴江在本案中的其他诉讼请求。案件受理费12200元，鉴定费10000元，合计22200元，原告负担8000元，被告石朝刚、姚尚可、程国权共同负担14200元。本院二审查明，被上诉人万州建筑总公司取得万州游泳馆建设工程承包权后，将游泳馆土石方挖运及弃土工程发包给被上诉人石朝刚，石朝刚与被上诉人姚尚可和程国权三人是合伙关系。���被上诉人又将上述工程转包给上诉人张兴江，双方对工程范围、价款及付款方式等进行了口头约定。上诉人张兴江于2012年6月完成承包工程，2012年10月该部分工程交付发包方使用。2012年1月22日，被上诉人姚尚可转账支付上诉人张兴江500000元后，从张兴江手上收回18份完工单原件。现上诉人张兴江尚持有24份完工单原件，工程价款合计1331790元。在这期间，三被上诉人又先后转账支付张兴江部分工程款：2012年4月19日姚尚可转账支付张兴江50000元；9月10日支付300000元；2013年2月8日石朝刚转账支付张兴江242700元，此款与张兴江出具的时间为2012年2月8日借款金额为210000元的借款实属同一笔款项；2014年1月30日姚尚可、石朝刚二人分别转账支付张兴江100000元，共计200000元。本院认为，由于张兴江与三被上诉人均系自然人，不具备从事土木工程的资格和资质，���方之间的承包合同应属无效。但根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人张兴江上诉认为，原审认定案外人何培优代三被告支付张兴江100000元工程款的事实存在错误。本院经审理认为，原审认定何培优代付100000元工程款的事实仅有当事人的陈述，没有打款凭证，何培优亦未出庭作证。对此，本院二审中要求三被上诉人补充提交何培优支付张兴江100000元事实的证据，三被上诉人期限内未提交，也未提交其他书证及证人证言。对此，本院二审对原审认定三被告委托案外人何培优另行代付张兴江工程款100000元的事实不予认定。关于2012年4月19日姚尚可支付的50000元的问题。上诉人张兴江称该50000元是前期已结工程款尚未支付的部分，不应再计算入后期被上诉人��付工程款数额内。对此上诉理由和事实，上诉人未提交新的证据予以证明。在二审庭审中，经本院庭审询问，双方均对原审认定姚尚可于2012年1月22日支付张兴江500000元后收回18份完工单的事实未提出异议。从支付时间上看，此笔50000元款项是在三被上诉人收回18份完工单之后支付上诉人的，应推定为三被上诉人支付张兴江的剩余部分工程款。综上，姚尚可于2012年1月22日转账支付张兴江500000元后，收回18份完工单原件，应视为双方已对18份完工单结算完毕。上诉人张兴江尚持有24份完工单双方未作结算，24份完工单合计金额1331790元。在这期间，三被上诉人又先后转账支付张兴江部分工程款共计792700元（50000+300000+200000+242700=792700），尚欠上诉人工程款539090元，涉诉工程已交付使用，三被上诉人应支付剩余工程款。由于被上诉人万州建筑总公司并未与��诉人之间订立合同，万州建筑总公司已在合同约定范围内支付被上诉人石朝刚工程款7640000元，故被上诉人万州建筑总公司不负有连带支付上诉人张兴江剩余工程款的义务。综上，上诉人部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第08282号民事判决第二项，即驳回张兴江的其他诉讼请求。二、变更重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第08282号民事判决第一项为：上诉人石朝刚、姚尚可、程国权在本判决生效后十日内连带支付上诉人张兴江工程款539090元，并从2014年9月22日至付清之日止，按同期银行贷款利率支付上述工程款的资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义��，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12200元，鉴定费10000元，二审案件受理费3300元，合计25500元，由上诉人张兴江负担10000元，被上诉人石朝刚、姚尚可、程国权共同负担15500元。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年三月二十三日书 记 员  张惠中-10--11-