江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终2719号上诉人(原审原告)：颜顺，男，1967年12月16日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦峰，男，1970年3月24日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：卞伯战，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆晓东，男，1976年7月7日生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：张芹，女，1979年2月25日生，汉族，住泰州市姜堰区。陆晓东、张芹共同委托诉讼代理人：张强，江苏伟程律师事务所律师。上诉人颜顺因与被上诉人焦峰、陆晓东、张芹民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。焦峰曾提起上诉并申请免交、缓交上诉费，本院经审核后不予准许并依法催缴，但其仍未缴纳，故其上诉按自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定书，其诉讼地位依法列明。颜顺上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判焦峰对借款本金157万元及利息、律师费承担全部的连带清偿责任。事实和理由：1、一审认定事实不清，颜顺在2014年至2016年期间，多次向焦峰追要的借款只能是案涉借款，因为除了焦峰为陆晓东担保的向颜顺借款157万元之外，颜顺和焦峰之间并无其他任何经济往来，证人周某的证言已充分体现出真实性、合法性及关联性，一审对周某证言的认定存在明显错误；2、一审适用法律错误，第一，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，分期履行债务时，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起算，因此，最后一期履行期限为主债务履行期限届满之日，由于保证期间的起算点为主债务履行期届满之日，故为分期履行的债务提供担保时，保证期间的起算应从最后一笔债务履行期届满之日起算，第二，根据担保法司法解释第32条第2款的规定，保证人承担保证责任的内容约定不明的，保证期间应按主债务履行期届满之日起两年计算，债权人应当在此期间依法向保证人主张权利，案涉还款协议中的分期债权并未超过诉讼时效，也没有超过焦峰的担保责任期间，焦峰应对借款本金157万元及利息、律师费用承担全部的连带清偿责任，第三，最高人民法院（2004）民二终字第54号民事判决书中早已指出“分期还款的借款保证合同的保证期间从最后一笔还款期届满之日起算”，故一审判令焦峰对120万元借款免除保证责任，只对剩余的37万元承担连带保证责任，属于适用法律错误。焦峰辩称，1、颜顺认为其与焦峰之间并无其他经济往来没有证据证明，一审仅说周某只知道他们见面但不知他们谈的是什么事，不能证明颜顺要求担保人承担担保责任的事实，因此一审对证人证言的认定是正确的；2、颜顺把担保合同中的诉讼时效和除斥期间混淆了，六个月是除斥期间，本案中颜顺与陆晓东之间的债务是分期履行且履行期限明确，只有最后一笔37万元未过六个月的担保期限，前面三笔履行期限届满后都超过六个月，颜顺作为债权人未向担保人提出过主张，因此担保人不再承担担保责任；3、颜顺提及的最高院的判决书与本案不同，在该判决书中，债权人与担保人既对担保期限进行约定又对主合同履行期限做了约定，也约定了分期偿还，在这种情况下最高院采纳的是按照主合同履行期限届满算担保期限，如果担保期限不约定主合同期限也不约定，仅约定了分期履行，最高院应该会按照分期履行期限届满之日开始计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆晓东、张芹共同辩称，1、2011年2月1日的100万元，是颜顺通过陆晓东出借给顾建国，顾建国出具的借条原件目前也由颜顺保管，该100万元不应由陆晓东、张芹偿还；2、该借款数额巨大，并未用于家庭日常生活或进行相关联的生产活动，对后面的两笔100万元张芹并不清楚，不应承担责任；3、一审其他内容的判决是正确的。综上，请求二审法院依法判决。颜顺向一审法院起诉请求：1、判令陆晓东、张芹偿还借款157万元并支付利息（按月利率2%，其中40万元自2014年7月1日起算、40万元自2015年1月1日起算、40万元自2015年7月1日起、37万元自2016年1月1日起算，以上均计算至款项付清时止）；2、焦峰对上述债务承担连带清偿责任；3、陆晓东、张芹、焦峰支付律师代理费56000元。事实和理由：陆晓东因资金紧张，分别于2010年9月8日向颜顺借款40万元、2010年11月17日借款100万元、2011年2月1日借款100万元，共计240万元，焦峰对后两期合计200万元的借款提供担保。因义务人均未履行还款义务，颜顺曾向法院提起诉讼，后达成还款协议，约定余款157万元由陆晓东自2014年1月24日起每半年向颜顺还款40万元，2015年底结清所有借款，并由焦峰提供担保。陆晓东、张芹是夫妻关系，夫妻存续期间的债务应当共同偿还。颜顺曾多次催要，但至今未能偿还。陆晓东一审辩称，因颜顺和陆晓东之间资金往来较多，在商定还款协议时所欠具体金额无法确认，2014年1月24日的还款协议只有一至四条，颜顺提交的还款协议其中手写的第五条载明尚欠157万元是颜顺事后自己添加的。2011年2月1日颜顺向陆晓东汇款100万元，但该笔借款实际是颜顺通过陆晓东借给顾建国的，陆晓东实际向颜顺借款140万元，已偿还83万元，尚欠57万元。张芹一审辩称，2010年9月8日，陆晓东、张芹向颜顺借款40万元是事实，该笔借款已由张芹偿还。张芹对2010年11月17日及2011年2月1日的两笔100万元的借款不知情，且大额的往来不可能是用于正常家庭生活，该债务不应作为夫妻共同债务，对此张芹不应承担责任。焦峰一审辩称，焦峰和颜顺之间的借款都是先出具借据后汇款，2010年11月17日的借条的打款时间是2010年11月22日，且数额是50万元，因此该笔借款应是50万元而非100万元。2011年2月1日的借条和汇款时间一致，实际汇款数额是50万元，与借条100万元的金额不一致。因此，焦峰应对颜顺借给陆晓东的140万元承担担保责任。根据2014年1月24日的还款协议及颜顺在诉状中表述的陆晓东或张芹已还款53万元，另陆晓东将案外人程宝祥的30万元债权转让给颜顺抵算借款，因此陆晓东尚欠颜顺借款57万元。焦峰在还款协议上签字时只有四条，没有第五条，第五条是颜顺自行添加。根据还款协议第三条，57万元第一笔到期应还的时间为2014年7月24日还40万元，该40万元已过6个月的保证期间，还有17万元于2015年12月31日还。因此焦峰只应对17万元承担担保责任。同时相应利息及律师费应予以扣减。颜顺围绕诉讼请求依法提交了借条三份、中国农业银行转账明细、还款协议、承诺书、委托代理合同及律师费发票等证据。对颜顺提交的上述证据，一审法院经审查予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实：1、2010年9月8日，陆晓东、张芹向颜顺出具借条一份，载明：“今借到颜顺现金肆拾万整”。颜顺于当日向陆晓东转账40万元，履行了出借义务。2、2010年11月17日，陆晓东向颜顺出具借条一份，载明：“今借到颜顺现金壹佰万元整”。焦峰作为保证人在借条上签写“担保人：焦峰”。颜顺于同年11月22日、2011年2月1日分别向陆晓东转账50万元。3、2011年2月1日，陆晓东向颜顺出具借条一份，载明：“今借到颜顺人民币壹佰万元”。焦峰作为保证人在借条上签写“担保人：焦峰”。颜顺于当日向陆晓东转账100万元。4、颜顺提交的2014年1月24日还款协议，载明：“因由陆晓东向颜顺借款，焦峰担保一事形成如下协议：1、截止2014年1月24日止，陆晓东已由张芹代还伍拾叁万元。2、陆晓东将程宝祥所欠的借款叁拾万元债务主权转让给颜顺，由颜顺向程宝祥收取。如陆晓东收取程宝祥还款未交于颜顺，此债务主权转让条款失效。3、陆晓东所借颜顺借款在2015年之前还清，每半年还人民币肆拾万元，2015年底结清所有借款。4、如若陆晓东违约未按时还款，陆晓东应承担所有借款每月百分之二的利息，并承担颜顺因主张自己的权利所发生的各项费用（包括交通费和律师费）。5、截止2014年1月24日签协议时，陆晓东尚欠颜顺人民币壹佰伍拾柒万元整（1570000.00元）”。除第5条为手写外，其它为机打。颜顺与陆晓东在还款协议的双方签字栏签名，焦峰在担保人栏签名。同日，陆晓东在还款协议的背面书写承诺书，载明：“程宝祥所借陆晓东的人民币叁拾万元正，现承诺将陆晓东的债权转让给颜顺，并作陆晓东还给颜顺的借款”。5、颜顺就本案与江苏和忠律师事务所签订委托代理合同一份，并支付律师代理费56000元。6、陆晓东与张芹于2003年1月28日登记结婚，于2013年10月18日登记离婚。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、陆晓东尚欠颜顺借款的金额是多少？2、张芹是否应当承担共同还款的责任？3、焦峰是否应当承担担保责任及担保责任的范围是多少？关于争议焦点1，颜顺认为，颜顺通过四次银行转账的方式向陆晓东汇款240万元，根据2014年1月24日达成的还款协议，进一步证明了双方对于借款事实的认可及陆晓东、张芹已经共同偿还83万元，尚欠颜顺157万元的事实。陆晓东对2010年9月8日、2010年11月17日、2011年2月1日向颜顺出具的三份借条及转账明细的真实性无异议，但认为2010年9月8日向颜顺所借40万元已由张芹偿还。同时，2011年2月1日陆晓东向颜顺出具的借条背面有顾建国于同日出具给陆晓东的一份100万元的借条，说明该笔100万元实际是颜顺通过陆晓东借给案外人顾建国的。对于2014年1月24日的还款协议及承诺书真实性无异议，但陆晓东签名时还款协议只有4条，第5条是颜顺事后添加的，因为双方在签订该协议时，陆晓东欠颜顺的借款金额尚未确定。陆晓东认为颜顺实际向其出借的金额是140万元，已经偿还83万元，其尚欠颜顺的借款金额为57万元。关于争议焦点2，颜顺认为，三笔借款均发生在陆晓东与张芹夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务。张芹认为，其只与陆晓东于2010年9月8日向颜顺借款40万元，且该笔借款已由张芹偿还。对于2010年11月17日、2011年2月1日陆晓东向颜顺所借两笔款项不知情，且如此大额的资金不可能用于家庭生活开支。关于争议焦点3、焦峰认为，其为陆晓东于2010年11月17日、2011年2月1日向颜顺所借的两笔款项提供担保，但该两笔款项实际只分别出借了50万元，2011年2月1日颜顺向陆晓东转账100万元，实际是通过陆晓东出借给案外人顾建国的。陆晓东尚欠颜顺57万元，而还款协议第三条约定每半年偿还40万元，故在2014年7月24日其中40万元已过保证期间，余款17万元其愿意承担保证责任。颜顺认为，焦峰不仅在借条中签字，而且在2014年1月24日的还款协议中签字，说明其对借款的数额及尚欠的金额是知晓的。关于担保责任的保证期间，其认为应从最后一期还款期限届满时即2016年1月1日起算六个月，不应当分段计算。且申请证人周某到庭作证，证明颜顺与周某一起在2014年至2016年期间多次向焦峰追要借款。一审法院认为：颜顺与陆晓东、张芹之间的借款合同关系，与焦峰之间的保证合同关系，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。颜顺通过银行转账共计向陆晓东交付240万元，颜顺履行了240万元借款的出借义务。陆晓东、焦峰辩称，2011年2月1日颜顺向陆晓东转账交付的100万元，实际是颜顺通过其出借给了案外人顾建国。案外人顾建国出具给陆晓东的借条在陆晓东出具给颜顺的借条背面，虽然与常理不符，但不足以证明所辩称的事实，相反可以证明颜顺将100万元出借给陆晓东，陆晓东又将100万元出借给案外人顾建国，对该辩称不予采信。陆晓东2010年11月17日向颜顺出具100万元的借条后，颜顺于同年11月22日、2011年2月1日分别向陆晓东转账交付50万元，焦峰不认可第二笔50万元是该借条项下的借款，陆晓东未提出异议，且焦峰未提供合理的事实理由，更未提供证据证明，对焦峰的该辩称同样不予采信。颜顺认可张芹已偿还53万元，另陆晓东以对案外人程宝祥享有的债权抵算借款30万元，除颜顺认可的此83万元外，义务人未主张其还有其他还款，据此就可以确认陆晓东尚欠颜顺借款157万元。即使没有还款协议的第5条，还款协议第3条约定的每半年偿还40万元2015年前还清，与颜顺主张的陆晓东尚欠颜顺借款157万元相符。颜顺要求陆晓东偿还剩余借款157万元的诉讼请求，证据充分、事实清楚，符合法律规定，予以支持。陆晓东、张芹系夫妻关系，案涉借款均发生于夫妻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理，张芹应负共同还款之责。张芹辩称对陆晓东于2010年11月17日、2011年2月1日向颜顺所借的两笔款项不知情，且未用于家庭共同生活，但未能提交相应的证据予以证明，对该辩称不予采信。焦峰在陆晓东、张芹未履行还款义务的情况下，亦未履行保证义务，颜顺要求焦峰承担担保责任的诉讼请求符合法律的规定，应予支持。由于颜顺与焦峰并未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。还款协议约定每半年还款40万元，至颜顺提起诉讼时，已有120万元借款的还款期限届满超过六个月，颜顺申请证人周某到庭作证在2014年至2016年期间多次向焦峰追要借款，但证人周某的证言无法证明颜顺是向焦峰追要案涉借款，故对上述120万元借款焦峰应当免除保证责任，焦峰应在37万元范围内承担连带保证责任。还款协议中约定了“如若陆晓东违约未按时还款，陆晓东应承担所有借款每月百分之二的利息，并承担颜顺因主张自己的权利所发生的各项费用（包括交通费和律师费）”，颜顺支付了56000元代理费，故颜顺关于逾期利息及律师费的诉讼请求，符合双方的约定，应予支持。但逾期利息的起算点应分别是2014年7月25日、2015年1月25日、2015年7月25日、2016年1月25日。相应地，焦峰就律师费部分承担担保责任的范围应是13813元（37万/157万×56000元）。焦峰承担保证责任后，有权向陆晓东、张芹追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、陆晓东、张芹于判决生效后十日内向颜顺支付借款本金157万元及利息（其中40万元自2014年7月25日起计算、40万元自2015年1月25日起计算、40万元自2015年7月25日起计算、37万元自2016年1月25日起计算，均按月利率2%计算至还款之日止）；二、陆晓东、张芹于判决生效后十日内赔偿颜顺律师代理费56000元；三、焦峰对判决第一、二项中的借款37万元、利息（自2016年1月25日起按月利率2%计算至还款之日止）和律师代理费13813元承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向陆晓东、张芹追偿；四、驳回颜顺的其他诉讼请求；如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费26034元，财产保全费5000元，合计31034元，由陆晓东、张芹、焦峰负担（颜顺同意其预交的案件受理费26034元，财产保全费5000元，合计31034元，由陆晓东、张芹、焦峰向其直接支付，一审法院不再退还，陆晓东、张芹、焦峰于判决生效之日起十日内向颜顺支付）。焦峰为证明其主张，在二审中向本庭出示了泰州市中级人民法院（2015)泰中民四终字第00681号民事判决书，拟说明分期履行的主债务，应从主债务每一期的履行期限届满之日起开始计算担保期间。颜顺称：提供的判决书不一定是正确的。陆晓东、张芹称：这样判决是正确的，不然就加重了担保人的担保责任。本院认为，焦峰二审中提交的判决书内容与本案事实并无关联，不属于本案诉讼中可予采纳的证据，我国并非判例法国家，该判决书的相关观点仅可作为裁判参考。颜顺、陆晓东、张芹二审中未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。陆晓东、张芹虽对一审判决持有异议，但未在法定期限内提起上诉，且一审判决并无违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院对陆晓东、张芹就一审判决所持异议不予审理。焦峰虽在法定期限内提起上诉，但因未依法缴纳上诉费其上诉按自动撤回上诉处理，故本院对焦峰就一审判决所持异议亦不予审理。合法的债权受法律保护。案涉借条及还款协议（除双方有争议的手写内容外）系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为有效，双方均应依约依法履行。本案双方当事人在二审中的争议焦点是：焦峰在本案中应承担的保证责任范围。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。焦峰在案涉借条及还款协议的担保人处签字，对保证方式没有约定，焦峰依法应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。案涉还款协议对保证担保的范围没有约定，故焦峰应依法对全部债务承担责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依据前述法律规定，保证期间是被保证债务的权利人行使权利唯一可预期的合理期限，其在保证期间不行使权利，将产生丧失权利的后果。案涉还款协议未约定保证期间，债权人颜顺应自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人焦峰承担保证责任，否则，保证人免除保证责任。按照权利产生即权利受限的原则，债权人在某一分期债务未受清偿时有权要求债务人清偿，即产生请求权，则该请求权应当受保证期间的限制，保证期间应自该分期债务到期之日起算。本案中，颜顺并未提交其在分期偿还的前三段债务履行期届满之日起六个月内要求焦峰承担保证责任的书面证据，其在一审中申请的证人周某与其有利害关系，证人周某未参与颜顺和焦峰的交谈，且该证言系孤证，依据现有证据材料，本院对颜顺所持的其在2014年-2016年多次就案涉借款找焦峰追讨的主张不予采信。2014年1月24日的案涉还款协议约定陆晓东所借的款项在2015年之前还清，每半年还人民币四十万元，一审法院据此认定在颜顺于2016年4月起诉时已有120万元借款的还款期限届满超过6个月，并据此判决焦峰仅对借款本金37万元及相应利息、律师代理费承担连带清偿责任，符合现行法律规定，并无不当。颜顺提及的最高人民法院判决与本案并非同一情形，在本案中不具有适用性。综上，上诉人颜顺的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20000元，由上诉人颜顺负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  刘春生代理审判员  郑本香二〇一七年三月六日书 记 员  周 佳