江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终57号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏全筑建设有限公司，住所地南通市崇川区。法定代表人：曹奕，该公司总经理。委托诉讼代理人：阚丹丹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：胡艳华，江苏君哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭玉海，男，1967年2月18日生，汉族，住南通市海安县。委托诉讼代理人：沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人江苏全筑建设有限公司（以下简称全筑公司）因与被上诉人杭玉海承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。全筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回杭玉海的诉讼请求、支持我司反诉请求；一、二审诉讼费由杭玉海负担。事实和理由：一、杭玉海主张付款的条件尚未成就，我司有权拒付余款。1.案涉固装加工安装项目未竣工验收，双方亦未进行结算。建设工程中，承包人向发包人发出竣工验收报告后才能启动竣工验收程序。我司员工王斯永在2013年11月5日出具的证明只能说明杭玉海已完成木制品交付和安装工作，王斯永并无对外结算的权利。我司至今未收到杭玉海发出的申请竣工验收报告，导致案涉工程至今未能竣工验收，责任在杭玉海。2.杭玉海未履行合同附随义务，我司享有抗辩权。合同第二条第一项约定了验收规范标准，杭玉海未按规范提供进场材料的合格证书、检测报告等。我司在收到相关材料前有权拒付余款。二、杭玉海应向我司支付违约金40万元。1.杭玉海存在工期逾期的违约情形。我司在2013年5月22日向杭玉海支付合同价10%的定金。依照合同第七条，定金合同签订后5日内交付合同生效，故案涉工程的开工日期应认定为5月27日，相应的竣工日期应为8月5日（日历天数70天）。如果按一审认定实际开工日期为9月17日，我司没有必要在数月前签订协议并给付定金。2.案涉协议约定的工期70日历天包括杭玉海在工厂进行生产和现场安装的全部工序，一审认定工期仅指现场安装时间显然与协议不符，现场安装无需70天。按照我司与发包人签订的总包合同，装修整体工程应于2013年9月全面竣工。结合我司与杭玉海在5月16日即已签订协议书，本案认定实际开工日期为5月27日更加合理。3.我司主张违约金40万元。为便于法院审理，我司认可实际竣工日期为2013年11月20日。按照5月27日开工、原应8月5日竣工计算，杭玉海共迟延107天，应按照合同向我司支付违约金749000元（107天*7000元/天），现我司仅主张40万元。三、一审立案的案由为买卖合同纠纷，审理时却以工程合同来审查交货期，思路混乱。杭玉海辩称，1.案涉合同的付款条件已经成就，全筑公司应支付货款。我方一审提供的结算单证明全筑公司实际经办人签字后钱款即直接打入我方银行账户，这是双方结算惯例。全筑公司称付款必须由法定代表人签字后才可付款不能成立。2.产品合格证书、检测报告均随产品一起到现场，全筑公司称没有收到缺乏依据。交货、付款才是合同主要义务，交付产品合格证书等系附随义务。3.我方不存在逾期竣工的情形。我方根据全筑公司的指令在2013年9月17日左右交货、开工，在11月完工。从全筑公司的付款进度也可印证我方并未延期竣工，更不应支付违约金。4.我方一审起诉时认为是买卖合同纠纷，但一审法院认定为承揽合同纠纷我方也认可。杭玉海向一审法院起诉请求：1.全筑公司立即支付货款本金94413元，并支付逾期付款的利息（自2016年1月1日起以本金94413元作为计算基数按年利率的6%计算至判决给付之日）2.诉讼费由全筑公司承担。全筑公司向一审法院反诉请求：判令杭玉海立即偿付工期逾期违约金40万元。一审法院认定事实：2013年5月16日委托方（甲方）全筑公司与受托方（乙方）杭玉海签订了一份《采购及委托加工安装协议书》（以下简称协议书），约定甲方将随州神农大酒店（以下简称神农大酒店）室内装饰工程一、二及七层（不含总统套）客房部分固装的加工安装委托给乙方。委托加工安装方式为包工包料。加工安装协议质量验收标准为：五星级标准/不低于样板房；合同还约定了加工原材料或待安装进场半成品的验收标准。工期及进度要求部分约定，根据甲方要求，乙方在保证质量的基础上，70日历天内完成全部受托内容并退场。开工日期为2013年5月20日，正式开工日期以甲方的通知为准，竣工日期为2013年7月30日，加工安装存续期内服从甲方总体进度安排。如乙方因自身原因不能完全履行合同约定造成工期滞后给甲方直接或间接经济损失的，每延期1天罚款7000元，直至罚扣完全部委托加工安装费。本合同约定委托加工安装范围包括：一层、七层及七层（不含总统套）的进户门、卫生间门、设计图纸外的电视背景等和现场要求委托安装范围内必须完成的其他各项工作（注：二至七层每层留一套不做具体待定）。计价方式及合同价款约定为，本合同计价方式采用按套固定单价的形式，工作量按实际套数结算，单价组价不调整。协议总价1399920元，协议总价组成为（一层27套+二层44套+七层24套）*14736元/套＝1399920元。工作量计量规则为：单套（含标间、单间）按一套计算、双套及三套分别按两套和三套计算。结算及验收方式约定为，本合同结算计算方式：合同结算价＝合同总价＋签证＋变更调差－罚款。乙方受托范围工作全部完工具备竣工验收条件时，甲方十五天内组织验收，乙方需积极配合，验收合格后由甲方项目部出具验收合格证明，凡竣工验收未能通过且属乙方原因的，乙方负责立即修复并承担全部费用。付款方式约定为，本合同定金为合同价的10%，计139992元，定金交付合同生效，乙方按照约定安排生产或进场作业后，定金自动转为合同预付款，乙方待安装材料进场后3日内付至本批次半成品货款对应加工安装款的70%，该款项的支付不代表甲方对成品加工安装质量的认可，一律以完成品的整体验收为准。在乙方按工期要求完成全部受托工作内容并得到甲方同意的情况下自行解决加工安装人员遣散工作后，甲方再向乙方支付遣散费至本合同金额的80%，作业竣工验收付合同金额的10%，结算结束后付至结算价款的97%，余款3%作为维修金保证金在保修期二年满之后十日内无息付清。协议书还对违约责任、合同解除、争议的解决等进行了约定。协议书签订后，杭玉海向全筑公司提供木制品并完成了安装。后全筑公司向杭玉海出具了施工班组结算单，该结算单中载明的项目名称为固装木作安装，数量为98套，单价为14736元，金额为1444128元；结算单下方所载的打印人为陆伟、制单（核算员）为张峰、批准为曹奕。被告全筑公司陆续向杭玉海付款，明细如下：2013年5月22日付款139992元、2013年9月22日付款690000元、2013年10月10日付款149952元、2013年12月10付款139992元、2014年1月28日分别付款5万元、179779元，总计支付杭玉海1349715元。一审中，全筑公司对于杭玉海已完成木制品安装共计98套并无异议，并陈述2013年12月20日神农大酒店投入使用。根据合同约定单价14736元/套，法院确认案涉木制品安装总价为1444128元，全筑公司已支付杭玉海1349715元，尚余94413元至今未予支付。另查明，(2015)崇商初字第00454号原告江苏开利地毯股份有限公司（以下简称开利公司）与被告全筑公司加工合同纠纷一案审理过程中，开利公司向法院提供了养老保险明细，证明结算单上打印的张峰、陆伟均是被告人员。陆伟的养老保险交至2014年4月，该结算单是在其离职前打印的，经质证全筑公司对于养老保险明细不持异议，ＸＸ、陆伟均是全筑公司的人员，陆伟负责单据打印，其于2014年离职。一审法院认为：一、关于付款条件是否成就。判断付款条件是否成就，首先需要认定作业竣工验收的时间以及结算时间。关于竣工验收时间，结合2013年11月5日王斯永出具的证明来看，该证明对于杭玉海已交付并安装完成的木制品已经予以确认，可以认定2013年11月5日杭玉海受托范围工作全部完工，根据双方合同约定，全筑公司应当在完工后十五天内组织验收，全筑公司负有组织验收的义务，现全筑公司未能提供证据证明其已按约在完工后十五天内组织验收，也未有证据证明全筑公司在此期限内向杭玉海提出过质量异议，应当视为在竣工完工后十五天即2013年11月20日案涉木制品安装已竣工验收，故法院认定竣工验收日期为2013年11月20日。至于结算的具体时间，结算单本身未有记载，结合结算单上载明的打印人陆伟在全筑公司交纳企业基本养老保险的时间截止于2014年4月，全筑公司在另案审理过程中亦认可陆伟于2014年离职，故上述结算行为最晚亦在2014年4月之前完成。根据双方之间的合同约定，在乙方按工期要求完成全部受托工作内容并得到甲方同意的情况下自行解决加工安装人员遣散工作后，甲方再向乙方支付遣散费至本合同金额的80%，作业竣工验收付合同金额的10%，结算结束后付至结算价款的97%，余款3%作为维修金保证金在保修期二年满之后十日内无息付清。现双方已于2014年4月前完成结算，理应在2014年4月前付至结算价款的97%，而作业竣工验收时间为2013年11月20日，因全筑公司所提供证据尚不足以充分证明杭玉海提供的木制品存在质量问题或全筑公司已就质量问题向杭玉海提出异议，余款3%保修期二年满之后十日内理应向杭玉海进行支付，自作业竣工验收时间2013年11月20日起算两年期满之后十日即至2015年11月30日付款条件也已成就。全筑公司抗辩付款条件尚未成就，并无充分依据，不予支持。二、关于杭玉海是否存在工期逾期的违约行为。合同约定的工期是70天，判断是否逾期首先需要确认实际开工日期和完工日期，进而判断实际安装工期是否超过合同约定的70天工期，以及实际开工日期是否迟于合同约定的开工日期。首先，根据杭玉海提供的木制品出货清单来看，该清单经全筑公司王斯永签字确认，落款日期分别为2013年9月17日、2013年10月6日，可以初步证明2013年9月17日起木制品出货进场，在全筑公司未能提供证据证明实际开工日期早于此日期的情况下，杭玉海主张2013年9月17日实际开工具有高度的可能性，且根据合同约定全筑公司应于安装材料进场后3日内付至加工安装款的70%（包括已支付的10%的定金），而2013年9月22日全筑公司实际付款69万元，该付款节点与杭玉海主张的实际进场开工时间2013年9月17日仅间隔五天，与合同约定基本相符，也可以进一步印证杭玉海所主张的实际开工日期。故法院依据现有证据认定案涉木制品安装的实际开工日期为2013年9月17日，前文已认定竣工验收日期为2013年11月20日，故实际安装工期未超过合同约定的70天工期，不构成工期逾期。其次，虽然实际开工日期2013年9月17日晚于约定开工日期2013年5月20日、但合同中已约定正式开工日期以甲方的通知为准，该约定正是基于案涉酒店工程装修中存在其他装修材料供应及安装，因此杭玉海所供木制品何时正式进场开工有待于全筑公司的通知，现全筑公司提出按照合同约定日期开工并未向杭玉海出具书面开工通知，但即便是按照合同约定日期开工也需经全筑公司通知后杭玉海方能知晓实际开工日期，在全筑公司未能提供证据证明其已通知杭玉海开工日期且所通知的开工日期早于2013年9月17日的情况下，难以认定杭玉海于2013年9月17日开工违反合同约定构成逾期。杭玉海向全筑公司提供木制品并进行安装并不存在逾期的违约行为，全筑公司要求杭玉海支付违约金的反诉请求不能成立。综上，一审判决：一、全筑公司于判决生效之日起十日内一次性支付杭玉海人民币94413元以及该款自2016年1月1日起至判决确定的给付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息损失。二、驳回全筑公司的反诉请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，全筑公司一审陈述神农大酒店在2013年12月20日投入使用，但系业主方未经验收擅自使用。本院认为，全筑公司与杭玉海订立的协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。杭玉海按约履行生产、安装义务，双方已就案涉加工款数额进行结算，全筑公司未能举证证明杭玉海提供的木制品存在质量问题或就此曾向杭玉海提出异议，应当支付剩余款项。全筑公司主张杭玉海工期逾期违约，但未能举证证明何时正式通知杭玉海开工。一审以全筑公司员工签字确认的送货清单、全筑公司付款时间结合合同约定认定实际开工时间为2013年9月17日、工期未逾期并无不当。一、全筑公司付款的条件已经成就。案涉协议书第六条第二款约定，“乙方（杭玉海）受托范围工作全部完工具备竣工验收条件时，甲方（全筑公司）十五天内组织验收，乙方需积极配合……”，协议书未将杭玉海发出竣工验收报告作为启动竣工验收的前置条件。全筑公司员工王斯永在2013年11月5日出具的证明载明杭玉海已完成98套客房固装加工安装项目，神农大酒店在2013年12月20日已实际投入使用，全筑公司亦在2014年4月前向杭玉海出具结算单。全筑公司未能举证证明在此期间曾向杭玉海提出数量或质量异议，应视为案涉木制品固装工程已竣工验收，全筑公司确认杭玉海的实际工作量。依照合同约定，“结算结束后付至结算价款的97%，余款3%作为维修金保证金在保修期二年满之后十日内无息付清”，该两项条件现均已成就，全筑公司主张固装加工安装项目未结算、付款条件未成就的上诉理由缺乏依据，不予支持。全筑公司另主张因杭玉海未交付木制产品合格证书、检测报告而享有履行抗辩权。但杭玉海交付材料合格证书、检测报告是基于交付加工物而产生的从给付义务，与全筑公司支付加工款不具有对价性，合同亦未约定交付合格证书、检测报告是支付加工款的前提条件。全筑公司该项上诉主张不能成立。二、全筑公司未能举证证明杭玉海工期逾期违约。虽然协议书第七条约定“本合同定金为合同价的10%……定金合同签订后5日内交付合同生效”，但该条款是对案涉协议书生效条件的约定，即全筑公司支付10%作为定金后协议书方生效，并不能依此认定支付定金后的第五日（2013年5月27日）为实际开工日期。协议书另约定“实际开工日期以甲方（全筑公司）的通知为准、安装材料进场后3日内付至本批次半成品货款对应的加工安装款的70%”，一审在全筑公司未能提供充分证据证明实际开工日期的情形下，基于杭玉海第一批木制品的进场时间（2013年9月17日）、全筑公司2013年9月22日付款690000元的事实，认定2013年9月17日实际开工具有高度可能性并无不当。全筑公司虽主张协议约定的70天包括生产和进场安装，不应仅以进场后的安装期间判断是否存在工期逾期，但木制品生产完毕后杭玉海需等待全筑公司通知才能进场安装，杭玉海在2013年9月17日第一次送木制品时全筑公司并未提出异议，全筑公司亦未能举证证明生产、安装合计超过70天。一审认定杭玉海不存在工期逾期违约情形、无需支付违约金并无不当。全筑公司另主张一审立案案由与裁判的案由不一致，但法院经实体审理后依据查明的事实和法律关系确定案由并无不当。综上，全筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5810元，由江苏全筑建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳代理审判员  蒋ＸＸ代理审判员  胡 皓二〇一七年三月十日书 记 员  沈媛媛