山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）枣民五终字第297号上诉人（原审被告）：滕州市万宝童车有限公司。住所地：滕州市经济开发区广源东路***号。法定代表人：万福利，董事长。委托代理人：徐颜，山东滕达律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：刘霞，山东滕达律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：张培爱，居民。委托代理人：彭承涛，山东滕达律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：孙小平，山东滕达律师事务所律师（特别授权）。上诉人滕州市万宝童车有限公司因与被上诉人张培爱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告雇佣原告从事卫生保洁工作。2012年3月16日午饭后，原告在工作期间不慎从备用餐厅二楼的预留电梯口跌落至一楼，身体受到损伤。备用餐厅及预留电梯口不属于原告负责保洁的范围，原告跌落时，该预留电梯口的推拉门处于关闭状态，原告未能说明跌落的原因。被告将原告送至滕州市中医院住院救治，以“毛连霞”名字为原告办理入院手续。后被告未能继续向医院支付医疗费，原告于2012年8月底离开医院回家治疗。2012年12月25日，原告起诉，要求被告赔偿各项损失26万元。2013年6月17日，山东金剑司法鉴定中心出具（2013）临鉴字第864号法医临床司法鉴定意见书，评定原告为八级伤残，腰椎内固定取出费用需人民币7000-9000元；右髌骨内固定取出费用需人民币4000-6000元；左跟骨内固定取出费用需人民币4000-5000元，右内外踝内固定取出费用需人民币5000-7000元。被告对该鉴定意见不予认可，以鉴定不符合相关程序为由，申请对伤残等级重新鉴定，经原、被告双方同意，法院于2013年10月30日委托山东大舜司法鉴定所对原告伤情重新鉴定，2014年4月3日，该所出具（2013）临鉴字第863号鉴定意见书，评定原告伤情为九级伤残，后续治疗费约需20000-28000元，伤后误工期限为140日。原告对该鉴定意见无异议，但对鉴定过程所适用的鉴定标准存有异议。被告辩称原、被告间存在劳动关系，被告应以工伤来主张权利，不应以雇佣关系主张损害权利。原告坚持认为在被告处工作时间不长，尚未在被告领取工资，亦未签订劳动合同，按劳务关系处理更切合实际。案经调解未果。另查明，原告张培爱及护理人员吴应祥现为滕州市善南办事处七里堡居委居民，二人均无固定收入。2012年度山东省城镇居民人均可支配收入为25755元。原审法院认为：是否属于劳动关系或劳务关系，仅是伤者受伤后选择救济赔偿的方法或途径，并不能因此剥夺伤者要求赔偿的权利，免除责任人应承担的责任。经法院向原告释明本案按劳动关系处理为宜后，原告认为按劳动关系处理程序繁琐，时间较长坚持按劳务关系处理。被告虽辩解应按劳动关系处理，但自原告受伤以来，及本案开庭被告到庭应诉和经法院向其释明后，被告并未积极采取措施和实施行为到相关部门，为原告或协助原告申请工伤认定。根据原告的主张和被告的辩解，本案按提供劳务者受害责任纠纷予以审理，是原告积极选择和被告消极选择的结果，均符合双方当事人的利益，不违反相关法律规定。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受伤是在为被告提供劳务过程中而遭受损害，被告应承担相应的责任。原告为完全民事行为能力人，应当注意自身安全和工作环境可能存在的危险性，但未能尽到基本的注意义务，况且其跌落处的预留电梯口门，平常处于关闭状态，该处并不属于其保洁范围，因此原告对自身受伤亦应承担一定的责任，综合分析损害发生的原因及规避能力的大小，对损害造成的经济损失原告应自担50％为宜。对原告损失核算如下：（1）医疗费1222元。对原告提交滕州市中心人民医院于2013年6月6日出具的医疗费正式发票，共计584元，对被告提交的滕州市中医院于2012年3月16日出具的医疗费正式发票，共计638元，均予以认定，对被告提交的预交金收据和费用清单，因不是为原告结算的医疗费正式发票，且原告不予以认可，不予认定，被告可待提供正式结算票据后另行主张相关权利。（2）误工费32194元。结合原告系滕州市善南街道居民，参照2012年度山东省城镇居民人均可支配收入情况，以住院日与定残日前一天（自2012年3月16日起，至2013年6月16日止）为界点，原告的误工费为32193.75元（25755元÷12月×15月）。（3）护理费11854元。鉴于原、被告对原告住院期间的意见不一致，亦无相关医疗机构的诊断意见予以明确，结合原、被告陈述及原告住院病历和医院主治医师的证明，酌定原告住院期间为自2012年3月16日起，至2012年8月31日止。原告主张护理期间自住院日至2013年7月16日，缺乏事实依据，依法予以调整。护理人员吴应祥系滕州市善南街道居民，无固定收入，参照2012年度山东省城镇居民人均可支配收入情况，原告护理费计算为11854元（25755元÷365天×168天）。（4）住院伙食补助费2520元。原告主张按450元／月，未超出国家机关一般人员出差伙食补助标准，但其主张的住院期间超出法院认定部分，不予支持，住院伙食补助应计算为2520元（15元／天×168天）。（5）××赔偿金103020元。以大舜司鉴所（2013）临鉴字第863号鉴定意见书九级伤残等级为据，计算××赔偿金为103020元（25755元／年×20年×20％）。（6）鉴定费2100元。（7）后续治疗费27000元。原告主张未超过鉴定机构意见标准，依法予以支持。（8）××辅助器具费1000元。鉴于原告因伤致残的实际，购买轮椅作为辅助器具符合一般常理，酌情予以支持。以上（1）至（8）项共计180910元，被告应按5O％的比例予以赔偿。被告已支付的医疗费用638元，应在赔偿总额中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第㈥项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱医疗费611元；二、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱误工费16097元；三、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱护理费5927元；四、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱住院伙食补助费1260元；五、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱伤残赔偿金51510元；六、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱鉴定费105O元；七、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱后续治疗费13500元；八、被告滕州市万宝童车有限公司赔偿原告张培爱××辅助器具费500元。以上一至八项合计90455元，扣减被告滕州市万宝童车有限公司已支付的638元，即89817元，被告滕州市万宝童车有限公司于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，原告张培爱负担3320元，被告滕州市万宝童车有限公司负担1880元。上诉人滕州市万宝童车有限公司不服一审判决，上诉称：一、本案一审法院受理案件不符合法律规定。本案上诉人系合法登记的公司，被上诉人主张的雇佣关系不能成立，依法属于劳动关系。被上诉人如确系因工作原因受伤，依法属于工伤，应按照《工伤保险条例》有关规定主张赔偿权利，不属于法院直接受理案件的范围。二、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定被上诉人从预留电梯口出跌落系因工作原因，明显不符合客观情况。认定的部分费用不符合法律规定，对被上诉人误工费的认定期间从2012年3月16日起至2013年6月16日止，不符合客观情况。第二次司法鉴定已经做出了对被上诉人伤后误工期间的鉴定结果，为140日。一审法院不予认定，明显不当。对其误工标准按照城镇居民可支配收入作为标准，也不符合本案客观情况，被上诉人从事保洁工作的日工资标准为40元／日。因此被上诉人的误工费仅为：5600元，而非一审法院认定的32193.75元。被上诉人一审当庭认可其住院期间的医疗费系上诉人支付，因此上诉人提供的医疗费支出证明，理应予以认定，并应在认定后扣除被上诉人应承担的比例份额。一审法院认定的鉴定费用，应由被上诉人负担。综上，本案一审受理错误，认定事实错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的起诉，或者查明事实后驳回其诉讼请求，或发回重审；一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人张培爱答辩称：一、原审法院以双方存在劳务关系受理本案并作出实体处理，不违反法律规定，审判程序合法。本案中虽然上诉人具备合法用工主体资格，但是事故发生后，上诉人作为用人单位和被上诉人作为劳动者均未在法定期间内（一年）申报工伤，参照《山东省民事审判工作座谈会纪要》（2008年）中“关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的，如何适用法律的问题”规定：“实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和劳动者及其近亲属在法定期限内未及时申报工伤造成工伤不能确认，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定；也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。”具体在本案中，如按照劳动关系进行处理，由于工伤案件中归责原则实行无过错原则，即便劳动者有过错也不承担责任，因此如按照劳动关系进行处理，劳动者获得赔偿的金额明显高于按照劳务关系处理获得赔偿的金额，即在本案中按照劳务关系进行审理明显有利于上诉人，被上诉人反而获得实际赔偿的金额较低。因此，原审法院按双方存在劳务关系进行认定并作出处理，不违反法律规定，且不因此加重上诉人的赔偿义务，未有损害上诉人的利益，故原审适用的审理程序并无不当。二审中，从有利于维护诉讼程序的安定性和防止诉讼的过分拖延、保护劳动者弱势群体的合法权益等角度综合考虑，请求二审依法予以维持。二、原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人关于一审部分事实认定错误的上诉主张，不能成立。原审法院认定被上诉人于工作期间、因工作原因受到人身伤害，事实清楚。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条明确规定以下情况可以认定为工伤：l、职工在工作期间和工作场所内受到伤害，用人单位没有证据证明是非工作原因导致的。……3、在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域，因工受到伤害。4、其他与履行工作职责相关，在工作时间和涉及的合理区域内受到伤害的。上诉人认可被上诉人是于工作时间内在其单位内部受伤，但并无证据证明被上诉人是非工作原因导致的，其主张被上诉人摔伤地点不属于其工作范围，既不符合上述司法解释的立法本意，也有悖于生活常识。上诉人辩解推拉门前堆放有沉重的大捆装修管线材料作为阻挡，且不属于被上诉人工作范围等，均无证据予以证实。原审庭审中，上诉人虽提供了部分现场照片，但上述证据均形成于事故发生之后，上诉人未有证据证实事发前的实际状况，且出庭作证的证人均为上诉人单位内部工作人员，与上诉人存有明显利害关系，上述证人陈述的对上诉人有利的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。故上诉人关于其应免除赔偿责任的上诉主张，无证据证实，缺乏法律依据。原审关于被上诉人误工期间和收入标准的认定，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人因此致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人张培爱长期居住于滕州市善南街道办事处，属城市规划区范围内，属于城镇居民，因无固定收入，原审针对其误工收入标准按城镇居民标准计算以及误工日期计算至评残日前一天，不违背司法解释的规定，二审应予维持。上诉人关于医疗费、鉴定费不应赔付的主张，经审查，均无事实根据，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人滕州市万宝童车有限公司雇佣被上诉人张培爱从事卫生保洁工作，依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人受伤是在为上诉人提供劳务过程中而遭受损害，上诉人应承担相应的责任。被上诉人在工作时未能尽到基本的注意义务，对事故发生具有一定的过错，因此对自身受伤亦应承担一定的责任。二审中，上诉人主张本案不属于法院直接受理范围，应当按照《工伤保险条例》的规定处理。本院认为，在一审和二审中，上诉人未能提供其与被上诉人存在劳动关系的证据，也未协助申请工伤认定。因此，对这一上诉理由，本院不予采纳。关于被上诉人误工时间，一审法院认定从受伤之日（2012年3月16日）起至定残日前一天（2013年6月16日）止，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，并无不当，上诉人要求按照第二次司法鉴定的“误工期限”鉴定意见作为误工时间的理由，不予采纳。被上诉人在上诉人处工作仅一个多月，上诉人也未向其支付报酬，在此之前被上诉人也无固定职业和固定收入，一审法院参照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入标准，确定被上诉人的误工费并无不当。上诉人主张被上诉人住院期间的医疗费系由其支付的，但未能提供充分的证据予以支持，本院不予采纳。上诉人提出的鉴定费不应赔付的主张，不能成立，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人滕州市万宝童车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱海燕代理审判员  刘彦彦二〇一五年七月八日书 记 员  张 婕