石家庄市新华区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民二初字第406号 原告程某某，男，汉族，1967年5月3日出生，现住湖北省黄冈市英山县。 委托代理人张某某，河北某某律师事务所律师。 被告李某某，女，汉族，1972年4月15日出生，现住浙江省东阳市。 委托代理人赵某某、赵强，河北重信律师事务所律师。 原告程某某与李某某建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人张某某与被告及其委托代理人赵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告2011年12月3日与被告李某某签订劳务分包协议，约定原告组织人员承包被告李某某分包的石家庄市某某监所改建工程所有图纸内水电安装工程，合同履行地在石家庄市新华区。原告只负责劳务，按每平方米34元人工费和建筑面积结算劳务费。约定在工程竣工验收合格后60天内，被告李某某支付全部余款。原告于2012年1月开始施工，2013年11月份施工结束，11月5日石家庄市某某整体搬迁入驻。全部工程量为42410.9平米，人工费共计1441970.60元，除已支付的款项外，被告还欠392104元劳务费没有支付。原告多次催要，并通过发包方石家庄市某某协调，被告至今未予支付。现依法起诉，请求判令：1、被告支付原告劳务费39.2万元；2、诉讼费及因诉讼产生的费用由被告承担。 被告李某某辩称，1、原告与被告之间存在劳务分包合同，但原告在工作中因工程量的变更，原告的工作范围变小，且在原告与被告协商工程单价时，是按照建设面积每平方米34元，对此在原告的诉状中也明确表明，原告施工为所有图纸内所有水电安装，在工程范围变小，单价应该有所变动，双方应另行协商，原告仍按照原价格及图纸全部范围工程量计算，明显对被告不公平，故双方之间单价约定、工程量约定，双方在没有协商单价没有清算的情况下，原告的主张数额不确定。2、工程尚未验收，未达到给付原告余款的条件，现原告所施工的工程，正多处修理，仅2014年的修理费就达2万多元，对此双方仍未对帐。3、双方在合同当中约定有维修费3%，对此原告并未提出。4、在合同当中明确约定原告有配合被告进行工程验收，原告的义务尚未履行完毕，没有要求支付余款的权利。综上原告的诉求，没有达到民诉法第119条起诉条件中请求数额明确的要求，故请求法庭驳回原告的起诉。 原告为证明其主张提交证据如下： 1、原、被告于2011年12月3日签订的《协议书》，用以证明原告从被告处分包工程的地址、工程量、价格、付款方式、劳务分包的形式。 2、李某某雇佣的施工长岳某某身份证明及书证，用以证明原告劳务分包工程的施工面积和付款情况。 3、工程签证和材料认质认价单（共计15页），用以证明在施工过程中增加的工程量及相应劳务费的数额66085元，工程签证单分为3部分，第一部分工程签证单共8张，第一张增加的人工费用为1100元，第二张增加的人工费用为1600元，第三张增加的人工费1800元，第四张增加的人工费3000元，第五张增加的人工费3160元，第六张增加人工费1600元，第七张增加人工费1500元，第八张增加人工费1000元。第二部分工程签证单共六张，其中第一张增加30个工作日的工作量，第二张增加1.5个工作日的工作量，第三张增加了4个工作日的工作量，第四张增加了13个工作日的工作量，第五张增加了22个工作日的工作量，第六张增加了16个工作日的工作量，每个工作日按130元计算，共计86.5个工作日，人工费为11245元。第三部分材料认质认价单，增加了金属防火线槽2400米，每米人工费16.7元，共计40080元劳务费。 4、程某某名下的银行对账单一份，用以证明2014年1月29日被告支付原告劳务费10万元。 5、与刘某某签订的协议书及医疗费票据等共5页，用以证明在施工过程中支付工伤人员刘某某赔偿款43500元，根据双方协议书第八条第二款的规定，这一部分赔偿款程某某应当承担3000元及超过3000元部分数额的5%，共计程某某应当承担5025元，所以我方认为程某某垫付了38475元，这部分费用应当是由被告李某某承担。 6、支付张某某工伤治疗费的票据和赔偿款的收条共8张，用以证明在施工过程中支付工伤人员张某某赔偿款57646元，其中根据协议第八条第二款程某某应当承担3000元及剩余部分5%，总计5732元，因此事故李某某垫付35000元，故程某某实际垫付16914元，这部分费用根据协议也应当由被告李某某支付，所以这二项工伤赔偿款相加所得赔偿款总额为55389元，是程某某垫付的，应当由被告李某某承担。 7、照片、录音笔录、某某都市网和河北建设信息网络截图共计16页，用以证明原告施工的工程已经完工，并已交付使用，以及工程款支付的情况，其中照片能够证明某某已经整体搬迁入住并使用本案所争议的工程；2014年6月10日下午原告程某某及代理人张某某与被告的施工长岳某某的谈话录音，在这份谈话录音中岳某某证实争议工程图纸记载的施工面积为42410.9平方米，施工期间有增加工程量及已将签证单提供给程某某，同时证明石家庄市某某已于2013年11月5日整体搬迁至后太保路6号，但是建设单位一直不组织验收，大约在2014年5月底4月初建设单位还支付了一部分工程款给承包方平山县诚信建筑公司的金某某，但金某某没有给李某某，李某某也就没有给程某某，还证实李某某已经支付了一部分工程款给程某某，剩余工程款还未结清，是因为发包方还押着大约10%-20%的工程款没有支付给承包方和金某某，所以李某某也就没有支付给程某某。同时证实施工期间发生两起工伤事故，第一起张某某的工伤事故，李某某垫付了部分款项，其他是程某某垫付的。另外有某某都市网和河北建设工程信息网的网络截图，证实新的某某在2013年竣工落成，建筑面积为46892平方米，并证实了石家庄市某某对外招标和中标情况，在河北建设工程信息网上中标的单位是河北某某建设工程有限公司，与我方提交的签证单等证据相互印证，而且在信息网上中标的情况上显示该工程的计划竣工日期为2013年3月20日，建筑总面积为46892平方米，能佐证我方主张的工程已于2013年11月5日交付使用的事实。 经质证，被告称原告没有按照图纸的内容全部完成工程量，对此被告有相应的证据予以证实。对证据1协议书认为与本案没有关联性，被告与原告另行签订有双方按有手印的协议书，原告提交的协议书双方已废止，故此对其真实性、合法性均不认可，协议书上的签字确是被告所签，但在签订合同时双方已说明这份协议不成立，双方之间另行签有协议，原告提交的这份协议，其内容并不能证实原告完全履行合同的内容，仅是双方之间拥有劳务分包及范围单价的意思表示，对此我方认可有劳务分包及工程范围单价、面积，但后因情势变更工程范围已经变更，当时约定的是整个图纸范围内的单价，在工程范围缩小时应当将单价减小，双方尚未协商该价格，对此原告在主张39.2万元时也并未提供能够具体算出该数额的方式及依据；对证据2岳某某的身份证真实性无异议，但与本案没有关联性，针对岳某某出具的2014年6月10日的证明，根据证据规则之规定，证人应当出庭作证，在没有证人出庭的情况下不能证实该证据的真实性、合法性，故此该证据不能证实原告的主张；对证据3因原告没有提供相应的证据原件来证实其与复印件相吻合，不能证实该复印件的真实性，故此该证据不能证实原告的主张；对证据4我方认可给付过原告资金不仅是10万，总数额应该为110多万元；对证据5刘某某协议书认为，1、在该部分证据中有刘某某的收条及协议书，对此属证人证言部分，根据证据规则之规定，证人没有出庭不能核实该证据的真实性。2、原告向被告主张的是劳务费，此款项的定性不属于劳务费，此款项不属于案件的审理范围。3、被告也不知刘某某此人，故此原告的证据不能证实其主张。对证据6同证据5质证意见。对证据7质证称对照片真实性无异议，但该照片不能证实某某已经验收，根据建筑法相关规定，验收应出具相应的验收报告，某某的工程属政府工程，是否交付使用由相应的政府批文，不能因为有几辆汽车的存在就证明已交付使用，原告在网上截图的两份证据与本案没有关联性，在河北建设工程网上截取的信息对其真实性无异议，在其内容中明确表明计划开工日期、计划竣工日期，该表述已经明确并非实际的竣、开工日期。在河北建设工程信息网上的招标公告与本案没有关联性。对录音证据质证称，1、录音时系原告及其代理人，明显属于利害关系人，在没有无利害关系人证实的情况下单独录音，不能证实其录音的合法性，不能证实原告的主张，在该录音中原告所表述的内容已明确建设单位至今不组织验收，对此作为证实原告知晓工程尚未验收的事实，结合原告与被告所签订的合同，原告有协助被告验收的义务，在没有履行义务之前，不能要求被告支付任何款项。综上原告所出示的证据没有证据证实被告尚欠原告39.2万元，也没有相应的计算方式及依据，被告拥有相应的证据证实工程量减小，单价应当调整，在没有具体的诉讼请求的情况下，原告的主张不符合民诉法第119条起诉的条件，故此，依据证据规则第2条的规定，原告应当承担举证不能的后果。 被告为证明其主张提交证据如下： 1、2014年8月19日某某建设工程项目部出具的证明一份，用以证明原告所施工范围内包含水电全部，在施工过程中将太阳能项目、地暖项目、弱电项目的部分工程委托技术单位施工，对此原告所应该完成的工程范围明显减少，价格应当另行协商，对具体的工程量也应经过审计，在没有确定价格、没有确定工程量的情况下，原告所主张的工程款不能成立即诉讼请求不确定。 2、部分水电图纸，证明原告没有完成合同约定及其诉讼中表述的图纸全部工程范围。 经质证，原告对被告提交的证据1证明的真实性无异议，但对其合法性及关联性有异议，首先出具该证明的主体是石家庄市某某监所改造工程项目部，该项目部不具有法定的主体资格，没有出具证明的资格，应该由发包单位即河北顺通房地产开发有限公司对整个工程量的变更情况作出说明，故我方不认可此证据的合法性。从关联性上来看，该证据的内容与原告起诉的诉讼请求没有关联，其表述含糊不清，使用了“部分工程”委托其他单位施工的字样，但该“部分”工程是指哪部分工程，多少工程量，多少劳务费，施工单位是谁，这些关键事实都没有证实，而且也没有相关的合同来佐证，并不能证明是否将部分工程承包给他人的真实性，也不能证实与原告诉讼请求所述工程量有任何关联，况且原告与被告签订的合同本身就不包括太阳能和地暖的部分，所以我方认为该证据不具有合法性和关联性。对被告提交的证据2真实性无异议，但对其关联性有异议，首先这份图纸只是行政办公楼部分，而原告所作的工程量是八栋楼的工程量，所以该证据证实不了全部工程量的情况，同时其提供的这份图纸仅是一份图纸目录，从这份目录上并不能体现出这些工程是由谁完成的，是由哪个单位完成的，完成了多少，所以我方认为这两份证据与本案均没有关联性，不能证明被告主张减少工程量的具体情况。 通过原、被告双方举证、质证及当庭陈述，经审理查明以下事实： 一、2011年12月3日承包方原告程某某（乙方）与发包方被告李某某（甲方）签订《协议书》约定，双方就下列建设工程施工有关事项达成一致意见。第一条工程概况:1、工程名称及综述：石家庄市某某监所改建工程所有图纸内水电安装。2、工程地点：石家庄市新华区；第二条工程承包范围及方式：承包范围：室内施工图纸设计范围内强电、普通弱电（含电视、视屏监控）给排水的预埋、安装；第三条合同工期与土建工程合同工期同步；第四条质量标准:质量等级合格；第五条方式及价款的确定：甲方以包工的形式，按每平米叁拾肆元的人工费由乙方代为组织人员施工，总计人民币按建筑面积结算；第六条付款方式：1、分区付款：具体参照甲方与发包方合同执行。2、工程竣工验收合格后60天内，甲方支付所剩全部余数；第七条权利和义务：1、甲方的权利与义务：⑴领导与监督施工；⑵及时提供所需材料；⑶协调好各方关系，为乙方施工开创良好工作环境；⑷帮助乙方解决在施工过程中自身难以解决的困难和问题；2、乙方的权利和义务：⑴服从甲方的领导与监督；⑵按项目进度要求，积极组织人员配合施工；⑶配合项目部搞好工程检查、验收；第八条其它：1、工具乙方自理；2、甲方应为乙方施工人员办理意外伤害保险，若发生意外，三千元以内（含医疗费、误工费等）由乙方自行承担，超出部分，乙方只负责百分之五，其余部分归甲方负责；3、乙方应爱惜甲方材料，例行实用、节约的方针；4、未尽事宜，本着实事求是，公平合理的原则协商解决；5、本工程甲乙双方款清后，本合同自动终止；第九条补充说明：本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。合同落款处有甲方李某某与乙方程某某签字。 二、被告方施工员岳某某出具的证明载明：石家庄市某某管理所监所改建工程，本项目图纸合同范围内的水、电、暖安装工程量均为程某某包清工形式完成（承包施工过程中的人工费），工程量按原甲方提供蓝图为依据结算（包括施工过程中增加部分签证联系单、洽商联系单），施工图纸中的面积与现场实际施工面积不相符时，按现场实际施工完成的面积为准，暂提供原蓝图图纸范围内面积共计42410.9㎡，分别如下：行政办公楼：13066.88㎡；教学楼：2761㎡：社会帮教楼：2552.58㎡：习艺车间1﹟和2﹟楼类同：单幢楼：4757.77㎡：劳教宿舍1﹟、2﹟、3﹟楼类同：单幢楼4838.3㎡。现场施工过程中的要求和付款方式详见李某某与程某某确定的书面合同。李某某在此项目施工过程中已支付部分工程量人工费给程某某，本人为李某某在此项目范围内的施工人员岳某某。证明落款处有岳某某签字及手印。 三、原告提交了十三份工程签证单及一份石家庄市某某监所改建工程材料认质认价单，以证明在合同之外又增加的工程量。被告主张签证单人工费其已经支付，但未提供证据证实 四、在施工过程中，因发生意外事故致张某某住院治疗，产生医药费30635元，补偿费25000元，交通费2000元，合计57635元。依据双方签订的《协议书》第八条约定内容“甲方应为乙方施工人员办理意外伤害保险，若发生意外，三千元以内（含医疗费、误工费等）由乙方自行承担，超出部分，乙方只负责百分之五，其余部分归甲方负责”计算，原告应承担5732元，被告应承担51903元。庭审中原告认可被告已支付35000元，其余由原告垫付。据此计算，被告尚欠原告16903元。 五、庭审中，被告对原告实际完成的图纸设计范围内强电、普通弱电，给排水的预埋、安装；合同外采暖水、外墙排水等工程量认可。 六、对于原告实际所完成的工程量，经原告申请原、被告双方同意由我院司法技术室委托河北宇顺工程造价咨询有限公司签定（诉争工程建筑总面积为42078.25平方米），工程造价为1546483.79元。 七、庭审中，原告认可被告已支付劳务费1156400元；被告主张已向原告支付劳务费1256400元，但未提供证据证明 本院认为，根据本案查明的事实，从原告提供的《协议书》、被告方施工员岳某某出具的《证明》等证据，结合原告提供的照片、录音整理资料、某某都市网和河北建设信息网截图，以及本案实际情况，足以证实，原、被告之间存在承包合同关系，原告为被告施工的工程已实际交付使用，原告施工的工程视为合格。 对于在履行合同过程中原告所完成的工程量造价，经原告申请本院委托河北宇顺工程造价咨询有限公司，根据当事人提供的检材及审理中双方共同认可的工程量等资料对原告所完成的合同内强电、普通弱电、给排水（根据图纸要求弱电仅留管线通道），合同外采暖供回水管、室外雨水管及签证部分，以及原告未施工的弱电金属线槽等进行了鉴定，根据上述情况对本案工程款进行追加及扣减后，原告实际完成的工程量造价最终合计费用为1546483.79元。上述鉴定部门补充鉴定的《报告书》向原、被告双方送达后，双方均未提出异议，该鉴定结果作为双方结算的依据。结合庭审中查名的被告尚欠原告垫付的赔偿张某某医药补偿费16903元的事实，以及原告认可被告已支付劳务费1156400元的事实，据此计算，被告欠原告劳务费（含赔偿张某某医药补偿费16903元）共计406986.79元，本院予以确认。因原告只主张劳务费及垫付的医药补偿费39.2万元，因此，对于原告的该诉求，理据充分，本院予以支持。 对原告主张的刘某某的医药补偿费，被告不认可刘某某系该案施工人员，而原告提交的证据不能有效的证明刘某某发生意外事故及所发生的费用与本案具有关联性，故对原告主张的事实，因证据不足，本院不予确认。 被告主张，双方所履行的合同不是原告所提交的合同而另有一份合同、对于原告所提交的签证单的劳务费其已经支付、对原告主张的张某某的事故赔偿款其已全部付清、其所支付给原告的劳务费为1256400元，但均为提供证据证明，因证据不足，本院不予确认。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告李某某于本判决生效后五日内支付原告劳务费（含原告垫付的医药补偿费）39.2万元。 被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7180元，由被告李某某负担;鉴定费20000元，由原被告各负担10000元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本二份、副本四份，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  杨庆和 人民陪审员  张建辉 人民陪审员  杜晓娜 二〇一五年七月六日 书 记 员  刘长蕊 附： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。