陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终965号上诉人（原审被告）：朱军平，男，汉族，1970年6月26日出生，现住西安市未央区。委托诉讼代理人：刘海泉，陕西希友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑震山，男，汉族，1974年4月14日出生，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李天伟，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。原审被告：陕西唐都钢结构有限责任公司，住所地西安市莲湖区阿房路1号西排11号。法定代表人：陈玉廷，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱花宁，陕西希友律师事务所律师。原审被告：西安西部国际建材物流有限公司，住所地西安市高陵区崇皇街道。法定代表人：王清河，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈大可，男，该公司法务，住西安市新城区。上诉人朱军平因与被上诉人郑震山、原审被告陕西唐都钢结构有限责任公司（以下简称唐都钢构）、原审被告西安西部国际建材物流有限公司（以下简称西部物流）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人朱军平委托诉讼代理人刘海泉、被上诉人郑震山及其委托诉讼代理人李天伟、原审被告唐都钢构委托诉讼代理人朱花宁、原审被告西部物流委托诉讼代理人陈大可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱军平上诉请求：一、撤销西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1219号民事判决，改判驳回郑震山的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由郑震山承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，证据不足，且朱军平的被告主体资格不适格，应依法驳回郑震山的全部诉讼请求。一、朱军平不是本案适格当事人，不应判决承担连带责任。朱军平系唐都钢构负责涉案项目的项目负责人，其对外支付工程款以及与郑震山签订协议书，均属于履行职务行为，且该协议书内容实际系郑震山关于涉案项目的承诺，朱军平作为唐都钢构负责涉案项目的项目负责人，在该协议书上签字也是履行职务行为，并不能据此认定系朱军平借用或挂靠唐都钢构承揽工程，故朱军平主体不适格，不应承担连带责任，应依法驳回郑震山的诉讼请求；二、一审法院认定的郑震山实际施工的工程量及工程造价不知如何计算，事实不清。涉案工程唐都钢构与西部物流并未进行结算，郑震山与唐都钢构也未进行结算，虽然唐都钢构与西部物流签订的《园区一期石材厂区工程总承包施工合同》载明的单栋厂房建筑面积为7280平方米，但施工过程中施工图纸已经变更，合同约定的建筑面积并不等于实际施工的面积，因为并未结算，实际施工面积并不清楚，朱军平也多次就此情况向一审法庭释明，但一审法院仅仅依据施工合同即推测出郑震山的实际施工量以及工程造价，明显事实不清；三、对于郑震山主张的涉案工程的增项部分，与唐都钢构及项目负责人朱军平没有关系，不应向唐都钢构及朱军平主张；四、一审法院查明涉案项目已向郑震山支付工程款及应扣款项数额与事实不符，涉案项目已支付及应扣款项共计2938819.54元，不是一审法院认定的2695000元；五、郑震山主张的工程款并未到付款条件。因西部物流与唐都钢构并未进行最后结算，也未支付工程款，郑震山也未与唐都钢构进行结算，对于郑震山的实际工程量及工程款数额均无法确定。综上，请求支持朱军平的上诉请求。郑震山答辩称，一、朱军平与郑震山系老乡关系，朱军平一直告诉郑震山涉案工程系其借用唐都钢构的资质承包，其与唐都钢构之间并无劳动关系，不是唐都钢构的职工。该工程的总承包合同第一页显示的承包人是朱军平，郑震山承揽的土建工程系朱军平以个人名义发包给郑震山，协议也是以其个人名义与郑震山签订，履约保证金实际也是交给朱军平个人，郑震山领取的部分工程款也是朱军平个人支付，故朱军平就是适格的被告，一审法院认定正确；二、关于实际施工的工程量和工程造价问题，涉案工程早在2015年便全部施工完毕并交付使用，是否竣工验收郑震山不知晓，但实际交付使用满一年以上，应当视为工程合格。总发包合同中约定了单体厂房面积为7280平方米，土建面积肯定大于厂房面积，而朱军平与郑震山签订的协议约定了土建工程价款为226元每平方米，后期工程变更及增项部分均有建设方、监理方和施工方的签单，朱军平主张的应扣款项应有确凿证据，扣款中有郑震山签字的均认可，共计2695000元。故一审法院关于工程量和工程造价的认定证据确凿充分；三、关于付款条件，该工程已经实际交付使用超过两年，朱军平及唐都钢构与西部物流公司之间是否结算郑震山不知晓，郑震山尚有大额垫资款和民工劳务费尚未解决，西部物流已经出租使用涉案工程，朱军平所说未到付款条件的理由不能成立；四、朱军平声称涉案工程与其无关，其是履行唐都钢构的职务行为，但唐都钢构在一审时放弃答辩权利，在一审判决后又放弃上诉权利，一方面可以视为对一审判决结果的认可，另一方面也可以印证朱军平确系该工程的实际承包人，系借用唐都钢构的资质，与唐都钢构确无实际利害关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。唐都钢构答辩称，朱军平系唐都钢构的项目经理，全权负责涉案项目；涉案工程未结算，工程量未确定；已付款认可朱军平的意见；同意朱军平的上诉请求。西部物流答辩称，西部物流与唐都钢构签订合同，将钢结构厂房主体工程发包给该公司施工属实，朱军平系唐都钢构负责该工程的代表，西部物流与郑震山和朱军平个人之间并无法律关系。西部物流现已累计向唐都钢构支付了8010000元工程款，不存在拖欠唐都钢构工程款的事实。现工程未竣工验收合格，也未交付使用。对一审法院认定的工程增项西部物流不认可。郑震山向一审法院起诉请求：一、判令朱军平、唐都钢构连带清偿郑震山工程款1391640元，并按银行同期贷款利率支付违约金；二、判令西部物流在欠付朱军平、唐都钢构工程款范围内承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由朱军平、唐都钢构共同承担。一审法院认定事实：2013年1月29日，西部物流就其物流园区的钢结构厂房工程签订了一份《园区一期石材厂区工程总承包施工合同》，合同第1页显示的承包人为“朱军平”（系朱军平亲笔签字），合同第10页显示的乙方为唐都钢构（加盖了唐都钢构公章，乙方代表处系朱军平签字），该合同约定单体厂房总造价为4550000元（7280㎡×625元/㎡）。该工程现场施工由朱军平具体负责，朱军平以个人名义将该工程中的A1和B1两栋厂房的土建部分分包给了郑震山，并收取郑震山施工保证金200000元。后朱军平于2013年8月1日退还郑震山施工保证金200000元，并陆续支付给郑震山工程款2695000元人民币（其中2014年9月14日前累计支付2325000元，2014年9月27日代郑震山支付给王斌劳务费1000元，2015年2月13日代郑震山支付给王斌劳务费18000元，2015年6月5日代郑震山支付给赵婷婷商砼款65000元，2016年1月30日代郑震山支付给郇奇土方、机械及劳务费共186000元，西部物流于2016年1月31日直接支付给郑震山100000元）。2014年4月7日，朱军平与郑震山补签了一份《协议书》，约定郑震山在总合同项下分包的土建部分以226元/㎡的单价计算，变更部分的工程款待西部物流支付给朱军平后，由朱军平扣除郑震山应当承担的人工、材料、税金、罚款等各种费用后及时支付给郑震山。郑震山在施工过程中，经建设、施工及监理三方签字确认的工程变更、增项等部分共计573818元人民币。该工程已于2015年全部施工完毕并交付给西部物流，至今未进行竣工验收。认定上述事实的证据有:1.郑震山、朱军平及西部物流的相关陈述；2.朱军平、唐都钢构与西部物流之间于2013年1月29日签订的《园区一期石材厂区工程总承包施工合同》;3.朱军平、郑震山于2014年4月7日签订的《协议书》；4.西部物流支付给朱军平和唐都钢构工程款的相关凭证；5.朱军平支付给郑震山工程款以及代郑震山支付相关款项的收条等凭证；6.经建设、施工及监理三方签字确认的工程变更、增项等部分的《工程签证单》。一审法院认为，在建设工程施工合同中，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付；当事人对欠付工程价款利息没有约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；当事人对应付工程价款之日约定不明或未结算的，利息应从起诉之日起算；当事人对工程量有争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，虽然朱军平系唐都钢构的职工，但是唐都钢构与西部物流签订的《园区一期石材厂区工程总承包施工合同》第1页显示的承包人为朱军平，朱军平与郑震山签订的《协议书》以及朱军平提交的对外付款凭证也明确显示朱军平是以个人名义将该工程的土建部分分包给了郑震山，且以个人名义从甲方领取工程款并对外支付劳务费等相关款项，故现有证据足以认定朱军平系借用或挂靠唐都钢构的相关资质从西部物流承揽了该钢构厂房建设工程，二者应当对欠付郑震山的工程价款承担连带清偿责任。朱军平在庭审中认可该工程已经施工完毕并实际交付给甲方使用，且对郑震山主张的573818元工程增项款的真实性予以认可，但因双方均未能明确说明或者举证证明工程交付时间和施工量，故一审法院按《园区一期石材厂区工程总承包施工合同》约定的单体厂房建筑面积7280㎡予以确认，现共计欠付工程价款为7280㎡×2栋×226元/㎡-2695000元+573818元=1169378元，欠付价款的利息起算时间应为郑震山起诉之日。现有证据不能证明西部物流尚欠朱军平或唐都钢构工程价款，故郑震山对西部物流的诉讼请求没有事实依据，依法不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款(三)项、第十九条之规定，判决如下：一、朱军平、陕西唐都钢结构有限责任公司在本判决生效之日起十日内，连带清偿郑震山工程价款1169378元人民币及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年7月11日起付至实际清偿之日止）；二、驳回郑震山对西安西部国际建材物流有限公司的诉讼请求。三、驳回郑震山的其他诉讼请求。如果朱军平、陕西唐都钢结构有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取为8660元，由朱军平与陕西唐都钢结构有限责任公司共同承担（郑震山预交17320元，本院退付其8660元，朱军平、陕西唐都钢结构有限责任公司在履行本判决书时一并支付给郑震山8660元）。本院二审期间，朱军平向本院提交以下证据：一、电费收款收据两张，证明郑震山应承担电费18353.6元；二、郇奇领条一份，证明郇奇领取的15万元是付给郑震山的已付款；三、监理通知书一份、工程联系单一份、整改通知单一份、工程进度及问题表一份、收条7张（金额共计107980元），证明郑震山没有按照约定维修，朱军平组织相关人员维修产生的费用；四、收款收据两张，证明因郑震山的工程出现问题甲方的罚款。郑震山对上述证据发表质证意见如下：一、对证据一不认可，关于电费从未通知过郑震山，与朱军平约定的单价226元是实际拿到手的单价，其他的支出郑震山不承担；二、对证据二不认可，郇奇不是郑震山的工作人员，领条上也没有郑震山的签字，郇奇领的款项不应从郑震山的工程款中扣减；三、对证据三的真实性不认可，郑震山没见过，也未向郑震山通知过，维修费用没有郑震山的签字确认。2014年8月20日之前收到过朱军平的整改通知单，郑震山已进行过多次维修，已整改完毕。维修费不认可，一些不是因为郑震山施工工程造成的维修。另一些是甲供材材料质量问题造成；四、对证据四不认可，漏水罚款是钢结构的质量问题造成，灰土整改罚款是因甲供材质量问题造成，均不是郑震山施工造成。唐都钢构对上述证据予以认可。西部物流对上述证据中有其印章的证据予以认可，其余不发表意见。郑震山、唐都钢构、西部物流均未向本院提交新证据。经查，朱军平提交的上述证据中，证据三及证据四中的5000元罚款单在一审审理中已提交。另查，郑震山施工的是厂房的土建工程，郑震山、朱军平均认可施工过程中，厂房的土建工程与钢结构工程存在交叉施工，现场只有一个电表。二审庭审中，郑震山陈述其实际施工完成的两幢厂房的面积为14280平方米，一幢面积为7280平方米，另一幢计划面积7860平方米，但因西部物流的原因未施工完成给其造成损失，故朱军平承诺也按7280平方米结算。朱军平不认可该陈述，认为与西部物流至今未结算，实际施工完成多少面积不清楚。经查，一审中朱军平陈述郑震山施工完成的面积为14280平方米，朱军平对此认可，认为该数字系其估算。二审审理中，西部物流陈述涉案工程未结算，涉案厂房中一幢暂时使用，另一幢未施工完成亦未使用，未施工完成的原因不在施工方。经本院审理查明，涉案工程中A1厂房已施工完毕，B1厂房因西部物流的原因未施工完毕，但均已交付西部物流。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、朱军平的主体资格是否适格。唐都钢构与西部物流签订的《园区一期石材厂区工程总承包施工合同》第1页显示的承包人为朱军平，后朱军平以个人名义与郑震山签订协议书，协议书内容涉及的是朱军平的个人承诺，且写明“甲方给朱军平支付的工程款（钱打到朱军平帐上）”，该协议书无唐都钢构的内容显示，以上事实均能证明朱军平是以个人名义将该工程的土建部分分包给郑震山，一审法院认定朱军平系借用或挂靠唐都钢构的相关资质从西部物流承揽涉案工程，二者应当对欠付郑震山的工程价款承担连带清偿责任并无不当，朱军平的主体资格适格，本院对此予以确认。二、郑震山施工完成的工程总造价问题。对于郑震山施工完成的面积，朱军平与郑震山未结算，但郑震山在二审中陈述其实际施工完成的两幢厂房的面积为14280平方米。朱军平在一审中亦认可郑震山施工完成的面积为14280平方米，故郑震山施工完成的面积应为14280平方米。郑震山未提交证据证明朱军平承诺两幢厂房均以7280平方米结算，而朱军平对此不予认可，故对郑震山的该主张本院不予认可。因双方均认可郑震山施工土建部分的单价为每平方米226元，故郑震山施工完成的土建部分工程造价为3227280元。郑震山在施工过程中，经建设、施工及监理三方签字确认的工程变更、增项等部分共计573818元人民币，综上，郑震山施工完成的涉案工程总造价为3801098元。朱军平上诉称上述增项部分与唐都公司及朱军平无关，郑震山不应向其主张，但朱军平未就此提交证据予以证明，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予认可。三、应扣减的工程款数额问题。郑震山认可已付款为2695000元，朱军平主张的其余已付工程款因无郑震山的签字认可，本院难以认定。二审中朱军平提交郇奇领条一份，证明郇奇领取的15万元是付给郑震山的已付款，但该领条无郑震山的签字确认，朱军平又未提交可以证明该款项系支付郑震山工程款的相关证据，故对朱军平关于郇奇领取的15万元是付给郑震山的已付款的主张，本院不予认可。朱军平主张的维修费用107980元，因维修费用无郑震山的认可，朱军平又未提交曾要求郑震山维修而郑震山不予维修，及维修费用确系郑震山的施工内容产生的充分证据，本院对此不予认可。关于朱军平主张的应由郑震山承担的电费问题，因郑震山施工的土建工程与不是郑震山施工的钢结构工程存在交叉施工的情形，且现场只有一个电表，故朱军平提交的两张电费票据共计18353.6元系两项工程共同使用的电费，朱军平、郑震山均未提交证据证明两项工程的各自实际用电量，考虑到土建工程用电量远小于钢结构工程用电量，本院酌情确定郑震山应承担的电费为2000元。郑震山关于每平方米226元的单价系其不承担其他费用的价格的主张缺乏依据，本院不予认可。四、郑震山主张的工程款是否达到付款条件。西部物流与唐都钢构虽未进行最后结算，但西部物流已向唐都钢构支付工程款；唐都钢构、朱军平虽未与郑震山进行结算，但郑震山施工完成的涉案工程已实际交付，唐都钢构、朱军平应支付郑震山工程款，未进行结算不是不付工程款的理由，故朱军平关于郑震山主张的工程款未到付款条件的上诉理由不能成立。综上，一审法院认定的唐都钢构、朱军平应支付郑震山工程款的数额有误，应变更为1104098元（3227280元+573818元-2695000元-2000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1219号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1219号民事判决第一项为朱军平、陕西唐都钢结构有限责任公司在本判决生效之日起十日内，连带清偿郑震山工程价款1104098元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年7月11日起付至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8660元，由朱军平、陕西唐都钢结构有限责任公司负担7000元，郑震山负担1660元。二审案件受理费17320元，由朱军平负担16320元，郑震山负担1000元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二〇一七年三月十五日书记员 薛可欣