辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00851号上诉人（原审原告）：沈阳正德体育场地设施工程有限公司，住所地沈阳市沈河区团结路7-1号（1-23-12室）。法定代表人：付玉珊，该公司总经理。委托代理人：崔娇娇，该公司工作人员。委托代理人：王战，辽宁双护律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市天意体育设施工程有限公司，住所地大连市沙河口区集贤北街37-2-1503室。法定代表人：王成宏，该公司总经理。委托代理人：ＸＸＸ，辽宁鸿品律师事务所律师。原审原告沈阳正德体育场地设施工程有限公司（以下简称正德公司）与原审被告大连市天意体育设施工程有限公司（以下简称天意公司）合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年3月18日作出（2014）沙民初字第3529号民事判决，正德公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人正德公司的委托代理人王战、被上诉人天意公司的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正德公司一审诉称：原、被告双方于2012年10月17日签订合作协议，协议书内容约定：原告负责施工，被告负责管理，工程回款在汇入被告账户3日内，原告将约定的3%的工程管理费和1.5%企业所得税缴清，被告将余款汇入原告账户，否则每拖延一日加收银行同期贷款利率的违约金。2014年9月10日原告工程回款5，734，564元汇入被告账户，被告扣除管理费和税费，至今，尚有1，381，292.67元，被告一直以各种借口拒绝支付，原告多次找被告索要未果，故诉至法院，请求：1.判令被告立即给付欠款1，381，292.67元及违约金（按银行同期贷款利率计算至给付日止）；2.判令被告给付原告参与诉讼的路费181.5元。被告天意公司一审辩称：被告所扣留的款项分两部分。其中1，074，634.49元系因原告提供伪票导致的税务罚款及滞纳金，这是被告按合同约定扣除的，并无不当。余款306，658.26元系原告尚欠被告的材料发票、税款押金及尚未结算的管理费部分，这是暂扣款，待原告按合同约定将所有真实发票提交给被告，双方结算完管理费后结清此款。所以这部分费用不应返还。关于参与诉讼的路费问题，法律上并无规定由被告承担，合同中也无此约定，因此不同意原告诉讼请求。一审法院审理查明：2012年8月1日，沈阳大足体育场地设施工程有限公司与被告签订《合作协议书》，内容为：“甲方：大连市天意体育设施工程有限公司，乙方：沈阳大足体育场地设施工程有限公司，本着共同发展，合作愉快的原则，特签订本协议。经甲乙双方友好协商，就乙方借用甲方资质投标沈阳医科大学新校区体育场基础设施工程，达成如下协议：一、本协议签后，甲方应配合乙方与建设方签订建设工程施工合同。二、甲方在与建设方签订合同过程中，向乙方提供所须资料。如因甲方未提供前述资料，造成乙方未能与建设方最终签订建设工程施工合同的，乙方有权要求甲方赔偿由此给乙方造成的全部损失。三、甲方的权利和义务：1、以甲方的名义与建设方签署工程总承包合同；2、按照本协议的约定向乙方收取项目管理费用；3、协助乙方负责与建设方进行工程及财务结算，并向建设方依法开具正规税务发票；4、双方另行约定的甲方其他权利和义务。四、乙方的权利和义务：1、负责与建设方之间项目总体策划、协调、联络、组织、商务谈判等工作；2、自行独立完成项目实施；3、及时将项目进展情况通告甲方；4、负责与建设方联络，督促建设方支付工程款；5、乙方按实际发生承担工程项目产生的相关税费，包括：营业税及附加、印花税、个人所得税、河道费，以上税费合计取工程收入3.5%。企业所得税2‰（以上税费在施工所在地的地税缴纳）。企业所得税取工程收入的1.5%，为甲方所缴纳，乙方将在开建安发票前三天之内汇入甲方指定账号内。价调基金以实际发生额征收为准。5、乙方需提供材料发票给甲方，提供已开出的建安发票扣除税费金额以后的95%材料发票。如因提供虚假发票产生任何不良后果，责任由乙方承担。6、乙方应及时向甲方提供工程合同中标书原件、工程合同原件；竣工验收报告原件、项目决算书原件以供存档。7、双方另行约定的乙方其它权利和义务。五、利益的分配与支付方式：1、如建设方将工程款支付至甲方账户，甲方应于收到该款之日起3日内，乙方须将工程款总额的3%支付给甲方，作为项目管理费；所涉及到中标服务费、交易费、招标代理费、劳保费、农民工工资保证金、履约保证金、社保费等相关费用由乙方承担。在扣除项目管理费后，甲方将余款汇入乙方指定账户，否则每延迟一日，应以实际拖欠金额为基数，向乙方按照银行同期贷款利率的标准支付违约金。2、如工程款分次获得，前述项目管理费则分次给付。3、结算额与最初中标合同额不一致的，按照最终实际结算额给付项目管理费。六、特别约定：如甲方与建设方签订的建设工程合同最终被人民法院或者仲裁机构因‘挂靠’认定为无效，甲乙双方仍应按照本合同约定的内容履行相应义务。七、本协议自双方签字盖章之日起生效。八、本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。九、本协议内容，双方均不得向第三方泄露，否则由此给对方造成的损失，应由违约方承担赔偿责任。”2012年10月17日，原、被告之间签订《合作协议书》，其内容除与被告与沈阳大足体育场地设施工程有限公司于2012年8月1日签订的《合作协议书》内容一致外，另双方备注：“与原有（沈阳大足体育场地设施工程有限公司）合作协议书2012年10月17日起无效。”《合作协议书》签订后，原、被告开始合作。在合作过程中，原告对《沈阳医科大学项目合作方：沈阳大足体育场地设施工程有限公司提供发票清单，沈阳正德体育场地设施工程有限公司提供发票清单》，其中：日期：12年10月9日，开具单位：沈阳泰丰特种混凝土有限公司，开具内容：商品砼，票号：00049976#，金额：98635；日期：12年9月4日，开具单位：沈阳泰丰特种混凝土有限公司，开具内容：商品砼，票号：00049921#，金额：2680；日期：12年9月28日，开具单位：上海晶纯实业有限公司，开具内容：水泥稳定层，票号：00580224#，金额：787785；日期：12年9月24日，开具单位：济南舜江商贸有限公司，开具内容：沥青，票号：04995826#，金额：925680；日期：12年10月9日，开具单位：沈阳市城建路桥材料有限公司，开具内容：沥青砼，票号：00070657#，金额：691120；日期：12年9月24日，开具单位：济南舜江商贸有限公司，开具内容：沥青，票号：04995827#，金额：923070；日期：12年10月8日，开具单位：济南井旺商贸有限公司，开具内容：盖板，票号：04999601#，金额：154000；日期：12年9月28日，开具单位：上海晶纯实业有限公司，开具内容：水泥稳定层，票号：00580223#，金额：800400等其他相关的发票进行确认。2013年7月3日，大连市国家税务局第二稽查局向被告发出大国税稽检通一（2013）766号《税务检查通知书》，内容为：“大连市天意体育设施工程有限公司：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十四条规定，决定派郭明辉，李旭等人，自2013年7月3日起对你（单位）2010年1月1日至2012年12月31日期间（如检查发现此期间以外明显的税收违法嫌疑或线索不受此限）涉税情况进行检查。届时请依法接受检查，如实反映情况，提供有关资料。二○一三年七月三日”。2013年11月15日，大连市国家税务局第二稽查局向被告发出大国税稽处（2013）1198号《税务处理决定书》，内容为：“大连市天意体育设施工程有限公司（地址：大连市沙河口区集贤北街37-2-1503室，纳税人识别号：210204756074827）：我局于2013年7月3日至2013年11月13日对你单位2010年1月1日至2012年12月31日纳税情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：一、违法事实：你单位2012年10月购买水泥稳定层用于工程施工取得上海晶纯实业有限公司开具的增值税普通发票2张，发票号码3100111650，发票代码00580223、00580224，金额分别为800，400.00元（凭证号2012年10月30日25#）和787，785.00元（凭证号2012年12月30日29#）；2012年10月购买沥青用于工程施工取得济南舜江商贸有限责任公司开具的增值税普通发票2张，发票代码为3700113620，发票号码为04995826、04995827，金额分别为925，680.00元和923，070.00元（凭证号2012年10月30日25#）在‘工程施工-材料费’科目核算并已结转主营业务成本，经上海市奉贤区国家税务局和济南市历城区国家税务局核实上述四张发票是伪票，在企业所得税汇算清缴时未作纳税调整，造成2012年多结转主营业务成本3，436，935.00元，少计2012年应纳税所得额3，436，935.00元。二、处理决定：根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、第十八条和《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十九条以及《国家税务总局关于印发〈进一步加强税收征管若干具体措施〉的通知》（国税发（2009）114号文）第六条规定，对上述问题调增2012年应纳税所得额3，436，935元，弥补2008年亏损25，396.63元，实际调增2012年应纳税所得额3，536，945.79元，补征2012年企业所得税852，884.59元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，从税款滞纳之日起，至税款缴纳入库之日止，按日加收万分之五的滞纳金。限你单位自收到本决定书之日起15日内将上述税款及滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。逾期未缴清的，将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定强制执行。你单位若同我局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向大连市国家税务总局申请行政复议。二○一三年十一月十五日”。2014年9月15日，被告向原告出具书面材料：“大连市天意体育设施工程有限公司（简称甲方），就中国医科大学汇入款项事宜与沈阳正德体育场地设施工程有限公司（简称乙方）达成以下协议：本次（2014年9月10日）中国医科大学汇入甲方款项：5734564.00元。（1）需扣除的费用：3964000.00×3%=118920.00元，3964000.00×1.5%=59460.00元，合计：178380.00元。（2）税务罚款：1074634.41元。（3）尚欠7666456.58元，材料发票按4%，税款为306658.26元。（如乙方将材料发票如实开出交予甲方，甲方经核实无误后返还乙方）。（4）已汇入乙方3946000.00元。未付款210891.25元（此款项在2014年9月16日汇出）”。2014年9月15日，原、被告对内容为：“甲方：大连市天意体育设施工程有限公司，乙方：沈阳正德体育场地设施工程有限公司，由于乙方所提供的中国医科大学体育场地工程材料发票（金额：3436935.00）被甲方所在地大连市国家税务局第二稽查局，查出违规发票。甲方在2014年9月12日扣除违规发票罚款金额：852884.59，滞纳金：221749.90，总计1074634.49。”的《税务扣款说明》加盖公章予以确认。同日，被告又向原告出具《税务扣款说明》，内容与上述《税务扣款说明》内容一致外，另载明：“甲方告之乙方，此案已结。在2014年10月30号之前，提供大连市国家税务局第二稽查局打印有关发票罚款的有效证件的复印件，必要时提供原件”，且原告已收到该扣除说明。2014年10月17日，被告向沙河口区国税局补缴税款300，000.00元，缴纳滞纳金75，600元；2014年11月20日，被告向沙河口区国税局补缴税款552，884.59元，缴纳滞纳金148，725.95元，共计1，074，634.49元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订了《合作协议书》，双方应按其约定履行各自义务。在双方履行过程中，原告提出要求被告给付欠款1，381，292.67元及违约金的请求，对此被告提出因原告提供的伪票导致补缴税款及滞纳金共计1，074，634.49元，按合同约定应由原告承担。对另306，658.26元款项系原告尚欠其材料发票、税款押金尚未结算管理费部分的暂扣款而不同意原告请求的主张。一审法院认为，由于原告提供的四张增值普通发票被税务机关查处认定为伪票，并给予被告补缴税款及滞纳金1，074，634.49元的处罚，况且原告对被告出具的《税务扣款说明》予以确认，亦未曾提出异议，根据《合作协议书》第四条第5项的约定，对被告的补缴税款及滞纳金1，074，634.49元应由原告承担。对于被告暂扣款306，658.26元，因双方约定的付款条件未成就，所以该款目前不予给付，待付款条件成就后双方另行结算。综上，现因原告的证据不足以证明其主张成立，所以对原告的请求，一审法院不予支持。另，关于原告请求被告承担交通费181.50元的请求，因于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告沈阳正德体育场地设施工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17，230元（原告已预付），由原告负担。正德公司上诉的理由及请求是：一、一审法院对于合同双方的法律关系及权利义务没有明确作出认定，从而作出了错误的事实和法律认定。双方签订的《合作协议书》明确约定了正德公司作为实际施工人与天意公司作为被挂靠单位的权利义务。天意公司除了要求正德公司支付费用外，无权对项目实施作出任何实体权利的处分。2013年7月3日以及2013年11月15日，大连市国税局向天意公司下发了《税务检查通知书》及《税务处理决定书》。依据《合作协议书》第二条的约定，天意公司应及时向正德公司提供各种资料，未及时提供，应向正德公司承担损害赔偿责任。第四条约定，正德公司自行独立完成项目实施。事实是天意公司在收到严重影响正德公司权益的相关材料后，隐瞒不报长达一年的时间，而且未经正德公司的同意擅自挪用正德公司所有的工程款支付税务罚款及滞纳金。天意公司上述一系列行为均严重违反挂靠协议的约定，应属无效，由此造成的不利后果应由违约一方即天意公司承担；二、正德公司不应承担《税务处理决定书》项下的处罚责任。1、无法认定税务机关认定的四张伪票与正德公司向天意公司提供的税务发票是否是同一发票。根据《中华人民共和国物权法》的规定，动产的所有权及风险以交付之时发生转移，本案中正德公司交付材料发票后，天意公司也进行了票据真伪的现场检验，因此，自即日起发票已经完成了交付，交付之后应由天意公司承担票据真伪的责任。关于天意公司抗辩“应由税务局进行验票”的理由缺乏事实及法律依据。2、即使该四张伪票系由正德公司提供，《税务处理决定书》认定的事实与正德公司相关，根据《合作协议书》第四条第5项的约定，提供伪票的责任应由正德公司承担。根据权责一致的原则，正德公司从而取得了向税务部门提出行政复议或行政诉讼的权利、向开具伪票单位追偿损失的权利。天意公司未及时告知，使正德公司丧失了上述全部实体权利，由此导致的全部损失均应由天意公司承担。3、即使天意公司在收到税务机关的处罚决定后及时向正德公司进行了告知，但天意公司仍然无权在未经正德公司许可的情况下，擅自挪用正德公司的工程款用于交付税务罚款及滞纳金。如发生税务罚款，天意公司可要求正德公司承担责任，支付罚款，但无权擅自挪用正德公司所有的工程专项资金。4、因税务罚款产生的滞纳金系因天意公司故意隐瞒导致，应由天意公司承担；三、天意公司支付税务罚款及滞纳金存在恶意，应为无效。2014年9月15日，天意公司首次告知正德公司，其已向税务机关支付了100余万元的税务罚款及滞纳金，但此时天意公司并未实际缴纳。正德公司提起本案诉讼后，天意公司才于2014年11月20日向税务部门缴纳了罚款及滞纳金，恶意促成罚款已缴纳的事实。根据法律规定，恶意促成事实发生，应为无效；四、天意公司对于税务罚款的责任承担，既没有提起反诉，亦没有另行提起诉讼，一审判决正德公司承担税务罚款的责任，违反了不告不理的原则。综上，请求改判支持正德公司的全部诉讼请求或将案件发回重审。天意公司二审答辩认为：一、双方签订《合作协议书》后，天意公司已经完全履行了协议的约定义务，税务罚款系税务机关针对四张伪票进行的处罚，该四张伪票系正德公司提供，这是不争的事实。按照双方协议约定，提供虚假发票的一方应当承担不良后果，一审判决由正德公司承担税务罚款有法律依据和合同依据；二、即便天意公司在收到《税务处理决定书》后没有立即通知正德公司，但双方在2014年9月15日签订的《税务扣款说明》中对扣款数额已达成了一致，应当视为正德公司对扣款数额的追认；三、税务机关的处理决定是经过严格的调查程序作出的，如正德公司对此有异议，应提交充足的证据予以证明；四、《税务扣款说明》中已约定滞纳金的截止日期为2014年9月12日，天意公司并未要求正德公司承担此后的滞纳金。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订的合同无效。本案中，正德公司与天意公司签订《合作协议书》，约定正德公司借用天意公司资质投标沈阳医科大学新校区体育场基础设施工程，《合作协议书》内容明显违反上述法律及司法解释的规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。且本案中，正德公司诉请的工程款已由发包方支付给天意公司，双方亦认可按照《合作协议书》约定支付工程款。因此，天意公司应参照合同约定向正德公司支付工程款。本案中，正德公司诉请天意公司支付工程款1，381，292.67元，天意公司认为因正德公司提供伪票导致其补缴税款及滞纳金1，074，634.49元，已在工程款中予以扣除。余下工程款306，658.26元，以1，770，564元（5，734，564元-3，964，000元）为基数，按照约定扣除3%的管理费及1.5%的企业所得税，且由正德公司按照约定提供余下材料发票后予以支付。关于天意公司补缴的税款及滞纳金1，074，634.49元是否应在工程款中予以扣除一节，本院认为，正德公司为证明其主张，提供了发票清单、《税务处理决定书》（大国税稽处（2013）1198号）、税收缴款书及《税务扣款说明》等证据，其中：《税务处理决定书》中列明的伪票代码、开具单位、内容、金额与发票清单中记载的四张发票相关内容一致，与《税务扣款说明》所涉发票金额一致，发票清单与《税务扣款决定书》均有正德公司盖章予以确认，应认定伪票系正德公司提供。正德公司虽否认伪票系其提供，但未能提供相反证据予以反驳，本院对其主张不予支持。天意公司提交的《税务扣款说明》载明“由于乙方（正德公司）提供的中国医科大学体育场地工程材料发票（金额3436935.00）被甲方（天意公司）所在地大连市国家税务局第二稽查局，查出违规发票。甲方在2014年9月12日扣除违规发票罚款金额：852884.59，滞纳金221749.90，总计1074634.49”，该份《税务扣款决定书》系由天意公司制作，双方于落款处盖章确认，从该份证据的内容及形式看，应为双方对此款项问题达成的合意。正德公司虽认为该《税务扣款说明》系天意公司的单方通知，但未能对其盖章行为给予合理的解释，其作为依法设立具有民事行为能力的法人，应对其在《税务扣款说明》上盖章的法律行为承担相应责任。税收缴款书及双方当事人关于税款及滞纳金缴纳问题的陈述可证明天意公司已按照《税务处理决定书》的处理决定缴纳了税款及滞纳金。正德公司关于天意公司缴纳税款存在恶意的主张，依据不足，本院不予支持。因此，综合本案证据，天意公司提供的上述证据之间相互印证，能够形成完整有效的证据链条，足以支持其主张。正德公司就此节问题的上诉主张，未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的责任。关于正德公司提出的天意公司未及时告知、无权挪用工程款支付税款和滞纳金及一审违反不告不理原则三点上诉理由，因正德公司于其确认《税务扣款说明》时已对其民事权利进行了处分，与天意公司就1，074，634.49元税款及滞纳金的负担问题达成了合意，因此，一审判决此部分款项由正德公司负担并无不当，本院予以维持。关于天意公司是否应支付工程款306，658.26元一节，本院认为，正德公司于本案审理中认可按照《合作协议书》约定于工程款中扣除管理费及税费，此系正德公司对其权利的自行处分，应予照准。因此，按照双方认可的结算方式扣除相关费用后，天意公司应向正德公司支付工程款226，982.88元（306，658.26元-1，770，564元×3%-1，770，564元×1.5%）。关于天意公司以正德公司未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由一节，本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。因此，天意公司此抗辩理由不成立，对其主张本院不予支持。关于正德公司要求天意公司支付违约金的主张，正德公司于一审中并未提出明确具体的请求，亦未预交违约金部分诉讼费用，本院对此不予处理，正德公司可另行主张权利。关于正德公司要求天意公司支付交通费181.50元的主张，依据不足，一审驳回该诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第3529号民事判决；二、大连市天意体育设施工程有限公司于本判决生效之日起十日内向沈阳正德体育场地设施工程有限公司给付工程款226，982.88元；三、驳回沈阳正德体育场地设施工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17，230元（沈阳正德体育场地设施工程有限公司已预交），由沈阳正德体育场地设施工程有限公司负担12，525元，由大连市天意体育设施工程有限公司负担4705元；二审案件案件受理费17，230元（沈阳正德体育场地设施工程有限公司已预交），由沈阳正德体育场地设施工程有限公司负担12，525元，由大连市天意体育设施工程有限公司负担4705元。本判决为终审判决。审 判 长  刘如魁代理审判员  李 鹤代理审判员  刘盈铄二〇一五年七月二十九日书 记 员  夏丽娜