辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民五终字第1211号上诉人（原审原告）：桑振华，男，1959年2月16日出生，汉族，住新民市。委托代理人：马强，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳极东铸工有限公司，住所地：新民市。法定代表人：朴明善，该公司董事长。委托代理人：刘爱民，男，1969年12月21日出生，汉族，该公司法律顾问，住新民市。上诉人桑振华、沈阳极东铸工有限公司因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2014）新民民四初字第2323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏、王耀锋（主审）参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。桑振华向原审法院起诉称：我于2008年7月到被告公司工作，未签订书面劳动合同，职务为电焊机修工，月工资为1，630.00元。被告违反国家强制性法律规定于2010年1月与我签订临时用工协议且未缴纳各项社会保险。2012年4月29日，我在维修厂房屋顶时，踩破石棉瓦从高空坠落，被送往新民市人民医院救治，因伤情严重又转至沈阳市骨科医院救治，诊断为：左股骨颈骨折，左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，右髋臼骨折，右第三腰椎横突骨折，左肋骨软骨损伤。第一次住院共计37天，被告与我签订了第一次出院后至第二次手术前的护理费、营养费及康复治疗所需的费用均由被告按月支付的协议至2012年9月25日。2013年5月6日，我第二次手术住院14天，期间的护理费、营养费、住院伙食费均未支付。鉴定期间所花费用由我自行垫付，所花费用的票据由李海龙保存。我受伤后，被告未支付全额工资及满勤工资。2012年8月29日，经新民市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年10月10日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定为“八级伤残”。由于被告向我发放书面上岗通知，逼迫我强行上岗，否则按旷工处理，因此我提出解除劳动关系纯属被动之举，双方解除劳动关系的动议是被告所为。另外，我解除双方的劳动关系是基于被告违反劳动合同法和社会保险法的强制性规定而提出的，因此，被告应当按照法律规定支付经济补偿金。2014年3月4日，我依法向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2014年4月11日以我是公益性岗位人员，申请主体不合格为由，作出（2014）25号仲裁裁决书，驳回了我的仲裁请求。综上所述，我在被告处因工致残，事实清楚，证据充分，被告应足额赔偿我的经济损失及其他各项赔偿，但被告至今未承担其责任，为维护自身利益，请法院依法支持我的全部诉请。1、解除双方的劳动关系，依法判决被告赔偿我一次性工伤医疗补助金44，649.00元（4，059.00元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金38，976.00元（2，436.00元／月×16个月）；2、依法判决被告赔偿我二次手术期间的住院伙食补助费700.00元、护理费1，148.00元；3、依法判决被告支付我2012年4月29日至2013年11月期间的满勤奖950.00元（50.00元／月×19月）、加班费6，562.00元（77.20元／天×85天）；4、依法判决被告支付我2008年7月至解除双方劳动关系时未签订书面劳动合同的二倍工资差额17，930.00元（1，630.00元／月×11个月）；5、依法判决被告支付我解除劳动关系的经济补偿金8，985.00元（1，630.00元×5.5个月）；6、依法判决被告支付我鉴定伤残期间所花费用1，710.50元（交通费600.00元、复印病历费121.00元，拍片309.00元，鉴定材料费13.00元，消炎药费350.50元、伙食费317.00元）；7、本案的诉讼费用由被告承担。沈阳极东铸工有限公司辩称：原告是我公司临时用工劳务人员，2012年4月29日工作中受伤，认定为工伤后，于2013年10月10日鉴定为八级伤残属实，在治疗中共计住院51天，医疗费78，913.86元已由我公司全部支付，治疗中出入院均由我公司派车接送，八级伤残结论后，我公司已经支付一次性伤残补助金21，200.00元，且原告的工资一直足额发放到2013年11月份。原告于2013年11月25日提出辞职，我公司接受其辞职后并开始赔偿各项损失，经核算住院51天，护理费、伙食补助费、交通费、工伤鉴定费等共计6，892.50元，病历复印费121.00元，原告辞职应支付的一次性工伤医疗补助金40，865.00元，上述各项合计52，768.50元，扣除原告已领取的31，500.00元，我公司还应支付21，268.50元。由于原告有工作岗位并且已缴社会保险，我公司认为其不存在再就业问题，不应享有一次性伤残就业补助金待遇。原告受伤后，一直在家休养没有上班，不应享受满勤奖和加班费，作为公益性岗位人员，原告与其他单位存在劳动关系且有社会养老保险账户，我公司无法与其签订正式劳动合同，双方已明确是临时用工劳务关系，所以，原告的请求都不应享受。对于原告提出的自购药费及陪护人员的伙食费问题，我公司认为，与原告没有任何因果关系，因此，我公司不应承担。综上所述，我公司积极治疗在先，充分协商在后，由于原告的无理要求，才导致我们双方未能达成协议，所以，请求法院依法裁判。原审法院审理查明，2008年7月份，原告桑振华到被告沈阳极东铸工有限公司处从事电焊机修工作，被告未在用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同，也未为原告办理社会保险登记，缴纳和代扣代缴社会保险费。2011年7月15日，原、被告双方订立“临时用工劳动协议”一式两份，该协议第四条约定：双方约定聘用临时用工的月工资1，230.00元，由基本工资＋工种工资＋绩效工资构成。具体构成如下：基本工资830.00元、工种工资200.00元、绩效工资200.00元（绩效工资包括加班费及补贴费）。其中基本工资固定不变，其他劳动报酬按乙方实际工作岗位及甲方根据相应工作岗位制定的待遇标准进行调整（计件工资按实际生产中的协议标准支付，不再按本条规定计算工资）。该协议第五条约定：甲方向乙方支付的劳动报酬为税前收入，社会养老保险等均计算在内，乙方同意甲方将有关社会保险等三险一金应缴款项全部发放给乙方，由乙方自行办理并缴纳相关保险，甲方不再为乙方办理代扣代缴相关保险事宜。2012年4月29日，被告安排原告维修厂房屋顶，在维修过程中，原告踩破石棉瓦从高处坠落摔伤，被告派车将原告送至新民市人民医院住院治疗3天，后于5月2日转至沈阳市骨科医院住院治疗34天。6月4日，原、被告双方达成协议，内容为：桑振华护理费、饭费、床费、车费等决定从2012年4月29日开始至2012年6月4日合计为12，000.00元（包括住院37天），出院后从2012年6月5日至2012年7月4日护理费、营养费等合计为130元／天，暂定一个月，视康复情况而定。6月5日，原告出院，后于6月6日在被告处领取费用7，000.00元，于6月26日在被告处领取费用5，000.00元，于7月11日在被告处领取费用3，900.00元，于8月25日在被告处领取费用3，900.00元。9月6日，原、被告双方又达成协议，内容为：关于桑振华二次手术前，护理费、检查费、交通费等术前一切发生费用，从2012年9月6日至二次手术前一次性支付肆仟元4，000.00元，由极东铸工付给桑振华，双方协商无异意，特立此据，注：在二次手术前不再提其他要求。原告于当日在被告处领取费用4，200.00元，于9月25日在被告处又领取费用4，000.00元。2013年5月6日，原告以到沈阳市骨科医院作第二次手术为由在被告处借款2，000.00元，当日，原告第二次住院治疗14天。2012年7月24日，原告向新民市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2012年8月29日作出新人社工认字（2012）第98号关于对桑振华工伤认定的决定，对桑振华受到的事故伤害认定为“工伤”，2013年9月4日，原告以申请劳动能力鉴定为由向被告借款1，000.00元，10月9日，原告又以支付劳动能力鉴定所需费用向被告借款500.00元，10月10日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室作出“职工工伤职业病致残程度鉴定结构通知单”，对原告的工伤评定级别：伤残八级，无护理依赖。11月20日，该办公室向被告送达了鉴定结论通知单。2013年12月20日，被告向原告送达了上岗通知（内容为：桑振华同志，根据你现在的状况，结合单位相关制度规定，现通知如下：一、请于2013年12月25日到岗上班，公司将根据你的身体恢复后状况，为你安排适当的工作岗位；二、因你属于已经自行参保社会保险人员，请尽快办理社会养老保险移转手续；三、尽快到单位领取一次性伤残保险金；四、如你不愿意到岗工作，应书面提出解除劳务关系申请；五、本通知发出十五日后，如不能按时到岗工作，将视为旷工行为），但原告并没有按上岗通知要求的期限到岗上班。12月27日，原告在女婿王利春的陪同下，在被告处表明其不想再上班并要求被告支付工伤待遇的意向，经双方充分协商后，确定：解除双方关系的日期为2013年11月25日，原告向被告出具委托书和辞职书（均标明日期为2013年11月25日）后，被告开始为原告办理工伤保险待遇。2014年1月23日，被告向原告支付一次性伤残补助金21，199.20元。后因应否支付一次性伤残就业补助金及先行支付的费用是否退回等发生分歧，双方未能协商一致而发生纠纷。2014年3月4日，原告以被告为被申请人向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求事项：1、请求与被申请人解除劳动关系，请求裁决被申请人支付一次性工伤医疗补助金3，715.00元×11个月=40，865.00元，一次性伤残就业补助金1，630.00元×16月=26，080.00元；2、请求被申请人支付申请人二次手术期间的伙食补助费50.00元×14天=700.00元，护理费82.00元×14天=1，148.00元；3、请求裁决被申请人支付申请人2012年4月29日-2013年11月期间满勤奖50.00元×19个月=950.00元，加班费77.20元×85天=6，562.00元；4、请求被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资1，630.00元×18个月=29，340.00元；5、请求被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金1，630.00元×5.5个月=8，965.00元；6、请求被申请人支付申请人鉴定伤残期间所花费用共计1，710.5元。2014年4月9日，新民市劳动人事争议仲裁院以原告为公益性岗位人员，申请人主体不适格为由，作出沈新劳人仲字（2014）25号仲裁裁决，裁决结果：驳回申请人的申诉请求。2014年4月18日，原告对新民市劳动人事争议仲裁院于2014年4月9日作出的沈新劳人仲字（2014）25号仲裁裁决不服，在法定期间内向本院起诉，诉讼请求与其在申请仲裁时的请求事项相同，但部分诉讼请求的金额略有增减。又查，原告为公益性岗位人员，被安排在新民市公安局做巡防工作，政府按照规定给予其岗位补贴和社会保险补贴。原告摔伤住院治疗前后共计51天（3天＋34天＋14天），期间的医疗费用78，913.86元，已由被告支付，原告自2012年4月29日摔伤至2013年11月25日协商解除劳动关系期间，先后九次从被告处领借款项合计31，500.00元，在此期间，被告一直按1，630.00元／月的标准向原告发放工资。本案诉讼中，原告针对被告已支付的一次性伤残补助金另行向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院作出不予受理通知后，又于2014年4月25日向本院起诉，经开庭审理后，于2014年12月9日向本院申请撤回起诉，本院于当日作出（2014）新民民四初字第2483号民事裁定，准许其撤回起诉。2011年7月1日至2013年6月30日，新民市最低工资标准为900.00元／月。2012年度（2013年7月至2014年6月）沈阳市职工社会平均工资为4，059.00元／月。2012年辽宁省居民服务、修理和其他服务在岗职工平均工资28，760.00元／年，2013年辽宁省居民服务、修理和其他服务在岗职工平均工资33，021.00元／年。上述事实，有原告提供的仲裁裁决书一份、仲裁申请书一份、工伤认定决定书一份、职工工伤职业病致残鉴定结论通知单一份、骨科医院住院部诊断书一份、骨科医院患者入院通知单一份、协议书一份、上岗通知一份、临时用工劳动协议一份、仲裁庭审笔录一份和被告提供的沈阳市参保人员明细单一份、桑振华的委托书一份、桑振华的辞职书一份、临时用工劳动协议一份、桑振华领取欠款收据九份并与庭审笔录在卷佐证，经过质证和审核，该院予以确认。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，应当按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告虽然是公益性岗位人员，但在该岗位工作并不视为就业，被告招聘原告为电焊机修工，自用工之日起满一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同，应依法向原告每月支付二倍的工资。原、被告双方商定于2013年11月25日解除关系，应视双方协商解除劳动合同，被告应依法向原告支付经济补偿金。原告在维修被告厂房过程中摔伤已被认定为工伤且评定为“八级伤残”，应依法享受工伤保险待遇，由于被告未为原告参加工伤保险，故被告应依工伤保险待遇项目和标准支付费用。综上，原告诉讼请求中符合法律规定的部分，予以支持，但应返还从被告处领借的款项；被告关于原告不享有一次性伤残就业补助金待遇的抗辩理由，不符合法律规定，不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十七条、八十二条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、五十四条、六十二条，参照关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社（2010）483号）第六条之规定，判决：一、被告沈阳极东铸工有限公司于本判决生效之日起五日内向原告桑振华支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额17，930.00元（1，630.00元／月×11个月）；二、被告沈阳极东铸工有限公司于本判决生效之日起五日内向原告桑振华支付解除劳动合同经济补偿金8，965.00元（1，630.00元／月×5.5个月）；三、被告沈阳极东铸工有限公司于本判决生效之日起五日内向原告桑振华支付住院伙食补助费1，071.00元（900.00元／月÷30天×70%×51天）；四、被告沈阳极东铸工有限公司于本判决生效之日起五日内向原告桑振华支付护理费4，181.96元（28，760.00元／年÷365天×37天＋33，021.00元／年÷365天×14天）；五、被告沈阳极东铸工有限公司于本判决生效之日起五日内向原告桑振华支付一次性工伤医疗补助金44，649.00元（4，059元／月×11个月）；六、被告沈阳极东铸工有限公司于本判决生效之日起五日内向原告桑振华支付一次性伤残就业补助金26，080.00元（1，630.00元／月×16个月；七、原告桑振华于本判决生效之日起五日内向被告沈阳极东铸工有限公司返还领借款项31，500.00元；八、驳回原告桑振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳极东铸工有限公司负担。宣判后，桑振华、沈阳极东铸工有限公司不服，桑振华向本院提出上诉称：1、伙食补助费应按照1300元／月的标准计算，900元／月是新民市的最低工资标准；2、一次性伤残就业补助金应按照受伤前12个月平均工资与解除前相比较，采取就高不就低的原则计算，我受伤前12个月的平均工资为3212元，60%为1927.2元，在乘以16个月；3、判决无需向单位返还31500元4、改判支付我2012年4月29日至2013年11月期间的满勤奖950元，加班费6562元，判决支付鉴定伤残期间所花费用1770.5元（其中交通费600元，复印病历费121元、拍片309元、鉴定材料费13元。消炎药费350.5元，伙食费317元）。沈阳极东铸工有限公司答辩称：坚持上诉意见。沈阳极东铸工有限公司上诉称：1、不同意支付未签劳动合同双倍工资差额，桑振华是公益性岗位，四险都有，我们无法与其签订劳动合同，桑振华也不同意我们与其签订劳动合同，双方签订临时用工协议表示已经签订了合同；2、不同意支付经济补偿金，而且是一份惩罚性规定，劳动者另有公益性岗位，如果支持其请求，就得到了三份工资，故不应支持。桑振华答辩称：坚持上诉意见。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于住院伙食补助费计算标准的问题。参照关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社（2010）483号）第六条之规定：“职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区最低月工资标准乘以70%再除以30天计算”。沈阳极东铸工有限公司住所地位于新民市西城街西郊村，且登记机关为新民市工商行政管理局，故其为职工缴纳工伤保险应在新民市工伤保险管理部门，故原审法院依据新民市最低月工资为标准计算应支付的伙食补助费并无不当，本院对桑振华的该项上诉主张不予支持。关于一次性伤残就业补助金的计算标准问题。参照关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社（2010）483号）第六条之规定：“一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相互比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资。”因双方均未向法院提交桑振华的工资收入证明，且原审法院依据桑振华在原审起诉状中的记载：“桑振华于2008年7月到单位工作且未签订书面劳动合同，职务为电焊机修工，月工资为1630元”，以及仲裁庭审中的陈述：“修理工、电工1680元，未受伤工资为1680元，50元为满勤奖。”综上，原审法院以1630元／月为一次性伤残就业补助金的计算标准并无不当，本院对桑振华的该项上诉主张不予支持。关于是否应返还借款31500元的问题。桑振华在本院庭审中陈述：“该项借款是因为受伤产生的一切费用”，因桑振华本次受伤已经认定为工伤，其因受工伤产生的相关费用已经通过法律途径得以解决并得到了支持，故依据公平原则，其因受伤向单位借出的用以治疗工伤产生的借款应向单位返还，故原审法院判决桑振华返还单位的借款并无不当，本院对桑振华的该项上诉主张不予支持。关于受伤后的满勤奖，加班费以及伤残期间所花费用的问题，因无法律依据，本院对桑振华的该部分上诉主张不予支持。关于应否支付未签劳动合同双倍工资差额的问题。本案中桑振华在为沈阳极东铸工有限公司劳动期间另从事有公益性岗位工作，并享受社会保险补贴，另双方在签订的《临时用工协议》中已经约定：“由桑振华自行办理并交纳相关保险，单位不再为桑振华办理、代扣代缴相关保险事宜。”双方未签订书面劳动合同并不是沈阳极东铸工有限公司的过错，且双方签订的《临时用工协议》具备劳动合同的性质，并没有损害桑振华的合法权益，依据公平原则，原审法院判决支付桑振华未签订劳动合同双倍工资差额有误，本院予以更正，本院对沈阳极东铸工有限公司的该项上诉主张予以支持。关于应否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”，故桑振华从事公益性岗位的现状不影响其依法从沈阳极东铸工有限公司领取相应的解除劳动合同经济补偿金。关于双方劳动关系是否系协商一致解除的问题。沈阳极东铸工有限公司在仲裁庭审中陈述：“2013年12月25日我方给桑振华下发了上岗通知，但桑振华未到岗，后提出不想上岗的意向，经过双方协商的辞职时间为2013年11月25日。”且沈阳极东铸工有限公司在原审庭审中也承认桑振华的女婿曾到单位找相关人员协商过解除劳动关系的事宜，另结合桑振华书写的辞职书的内容、沈阳极东铸工有限公司下发的上岗通知的内容以及双方因工伤事宜整体协商的过程，原审法院综合认定双方劳动关系系协商一致解除并无不当，综上原审法院判决支付桑振华解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院对沈阳极东铸工有限公司的该项上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：一、维持辽宁省新民市人民法院（2014）新民民四初字第2323号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、撤销辽宁省新民市人民法院（2014）新民民四初字第2323号民事判决为第一项、第八项；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人沈阳极东铸工有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人桑振华负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 王耀锋二〇一五年七月十五日书记员 席红跃⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪