重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终889号上诉人（原审原告）：彭志琼。委托诉讼代理人：雍涛文、颜波，重庆鼎凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆晶晶乐食品有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇四公里村团山堡社，统一社会信用代码915001087530508540。法定代表人：钟仕容，董事长。委托诉讼代理人：李浪、陈韦，重庆普恩律师事务所律师。上诉人彭志琼因与被上诉人重庆晶晶乐食品有限公司（以下简称晶晶乐公司）劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初10294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭志琼上诉请求：1.撤销原判第一项，改判被上诉人向上诉人支付2008年至2015年期间未休年休假工资23669元；2.撤销原判第二项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同二倍赔偿金132000元、2014年6月至2016年3月31日拖欠的工资12000元、2015年11月1日至2016年3月31日未签订书面合同二倍工资差额13200元。主要理由：1.被上诉人出具《终止、解除劳动合同通知书》已经将上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除，并且已经办理了停止缴纳社保的手续，移转了上诉人的档案、办理了失业保险领取手续，双方的劳动关系已经真实的解除了，一审法院认定双方没有解除劳动关系的真实意思表示是错误的。被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。2.双方的劳动关系第一次形成是1995年至2015年10月31日，2015年11月1日至2016年3月31日期间是因被上诉人没有找到合适的人员前来替换，上诉人只好重新将工作做起，这是在双方之间形成新的劳动关系，期间双方没有签订书面劳动合同，被上诉人应当承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的责任。3.上诉人自1995年进行殷宏元的重庆南岸三元塑料厂开始一直是同一雇主在安排工作，期间用人单位虽有变化，但均是受用人单位的安排，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算，故上诉人在被上诉人的连续工龄应从1995年10月开始计算。4.2014年5月，被上诉人增加了上诉人的工作内容，口头约定增加工资1000元/月，发放方式是通过报销费用的方式进行，但上诉人只领取了10个月的增加工资，从2015年4月开始被上诉人就停发了增加工资，这属于拖欠工资的行为，应当支付12000元拖欠工资。5.上诉人在被上诉人处的工资一直是3300元，一审计算本人未修年休假工资有误，应为23669元（3300元/月÷21.75天（7年×10天＋303天÷365天×10天）×200%=23669元）。被上诉人晶晶乐公司辩称：我公司2015年11月出具了《解除劳动合同通知书》，但这并非双方解除劳动关系的真实意思表示，也未实际履行通知书的内容。出具这份通知书是因为被上诉人为了减少经营成本与彭志琼协商暂停购买社保，由彭志琼自行参保，公司支付社保补贴。实际上双方一直没有解除劳动关系，直到2016年3月31日，彭志琼自己提出要走，这属于彭志琼自动离职。彭志琼已经快到退休年龄，公司不可能在这时主动与其解除劳动关系，然后承担支付经济补偿或者赔偿的责任，同时还要找一个新人来接替工作，支付更高的人工工资，这不合常理。公司没有给彭志琼每月增加1000元工资的事实，彭志琼的工资已经全部发放。由于双方没有在2015年10月31日解除劳动关系，故不应当签订新的劳动合同，不应承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的责任。彭志琼一审请求：1、晶晶乐公司支付违法解除劳动关系的赔偿金132000元（计算期间为1995年10月7日至2015年10月31日）；2、晶晶乐公司支付未休年休假工资23669元（计算期间为2008年1月1日至2015年10月31日）；3、晶晶乐公司支付2014年6月至2016年3月31日期间拖欠增加的工资共计12000元；4、晶晶乐公司支付自2015年11月1日起至2016年3月31日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额13200元。一审查明：2008年1月1日，彭志琼与晶晶乐公司签订的劳动合同约定；劳动合同期限自当日起至2011年1月1日止；彭志琼从事财务工作；实行计时工资制，但不低于最低工资标准；晶晶乐公司以货币形式按月支付工资。2010年7月5日，晶晶乐公司出具的员工表现证明载明彭志琼于2000年2月入职任出纳工作。2015年11月15日，晶晶乐公司以公司经营原因为由向彭志琼发出《终止、解除劳动合同通知书》，劳动关系自2015年10月31日终止，彭志琼持本通知至人事部办理终止、解除劳动合同登记手续，同时办理离职手续。嗣后，彭志琼继续从事原工作，工资待遇不变。2016年3月31日，彭志琼以晶晶乐公司另行找人接替工作为由离职。2016年6月7日，彭志琼向巴南仲裁委申请仲裁：1、晶晶乐公司支付违法解除劳动关系的赔偿金132000元；2、晶晶乐公司支付2008年至2015年未休年休假工资20482.75；3、晶晶乐公司支付2014年6月至2016年3月31日期间兼职未支付的工资12000元；4、晶晶乐公司支付自2015年11月1日起至2016年3月31日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额13200元。同年7月12日，该委511号裁决书裁决晶晶乐公司支付彭志琼违法解除劳动关系的赔偿金53400元、未休年休假工资4811.49元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额8000元，驳回彭志琼的其他仲裁请求。彭志琼不服，遂诉请如上。晶晶乐公司请求不支付彭志琼违法解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。另查明，晶晶乐公司于2003年7月28日成立，法定代表人为钟仕容。一审认为，彭志琼主张其于2003年7月28日入职晶晶乐公司从事出纳工作，其举示的员工表现证明，载明彭志琼于2000年2月入职，结合晶晶乐公司于2003年7月28日注册成立的事实，对彭志琼的该意见，一审予以采纳。双方对彭志琼于2016年3月31日离开晶晶乐公司无异议，双方劳动关系于该日解除。《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，彭志琼累计工作满1年不满10年，年休假为5天，已满10年不满20年的，年休假10天。《条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，彭志琼20**年至2012年应休年休假天数均为5天,2013年至2015年应休年休假10天，2016年度应休年休假2天(91天/365天×10天)。晶晶乐公司称已支付年休假工资，但未举示证据证明，故一审不予采信。双方就工资各执一词，结合双方陈述2012年前工资以现金发放及重庆市社会平均工资的事实，对彭志琼20**年至2010年的月工资，一审以相应年度重庆市社会平均月工资认定为宜。晶晶乐公司举示的彭志琼20**年4月至2016年3月的工资表系复印件，彭志琼对该证据真实性予以否认，故晶晶乐公司主张彭志琼解除劳动关系即2016年3月31日前12个月月平均工资1593.45元，一审不予采信。晶晶乐公司自述从2012年后通过中国农业银行和重庆农村商业银行向彭志琼发放工资，结合彭志琼举示的晶晶乐公司通过中国农业银行发放工资的证据及其自述月工资为3333元，低于重庆市2011年度后的社会平均工资，故对彭志琼20**年后的月工资认定3333元为宜。综上，彭志琼20**年至2016年度年休假工资分别为：1034.02元（2249元/21.75天×5天×200%）、1186.2元（2580元/21.75天×5天×200%）、1353.56元（2944元/21.75天×5天×200%）、1532.4元（3333元/21.75天×5天×200%）、1532.4元（3333元/21.75天×5天×200%）、3064.8元（3333元/21.75天×10天×200%）、3064.8元（3333元/21.75天×10天×200%）、3064.8元（3333元/21.75天×10天×200%）、612.96元（3333元/21.75天×2天×200%），以上共计16445.94元。彭志琼请求支付未休年休假工资23669元，一审部分支持。晶晶乐公司虽于2015年11月15日向彭志琼发出解除劳动合同通知书，于2015年10月31日解除劳动关系，但彭志琼自2015年11月1日继续从事原工作，工资待遇不变，彭志琼亦陈述晶晶乐公司经理要求彭志琼继续工作。同时，解除劳动合同通知书载明彭志琼至人事部办理终止、解除劳动合同登记手续，同时办理离职手续，彭志琼亦未办理相关手续，即双方的实际行为表明并无解除劳动关系的真实意思，故彭志琼请求支付违法解除劳动关系的赔偿金132000元及自2015年11月1日起至2016年3月31日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额13200元，一审不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”彭志琼称晶晶乐公司增加工作量，每月增加工资1000元，但从2015年4月起，晶晶乐公司停发增加的工资1000元，但未举示证据证明，晶晶乐公司亦予以否认，故对彭志琼请求支付拖欠工资共计12000元，一审不予支持。双方当事人举示的其他证据或为复印件，或与本案欠缺关联性，一审均不予采信。综上，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、重庆晶晶乐食品有限公司支付彭志琼未休年休假工资16445.94元；二、驳回彭志琼的其他诉讼请求；三、驳回重庆晶晶乐食品有限公司的诉讼请求。上述第一项，限被告重庆晶晶乐食品有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，一审予以免收。在二审中，彭志琼举示了新的证据：1.失业职工介绍信、就（失）业登记证、重庆市职业技术培训合格证书：证实被上诉人解除上诉人的劳动关系后，出具了办理失业保险的介绍信到南岸区就业局，上诉人也办理了失业登记并按照劳动和社会保障局的要求进行了职业技术培训，进一步说明双方对解除劳动关系时双方真实意思表示。2.重庆市社会保障局个人养老缴费明细查询：证明2015年12月开始上诉人以个人身份开始缴纳社会保险，导致工资待遇发生明显变化。3.巴南区仲裁委案件受理通知书、出庭通知书以及仲裁决定书：证实上诉人于2016年3月22日申请过劳动仲裁，后来又撤诉了。晶晶乐公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但办理失业保险是基于被上诉人经营困难，双方协商由上诉人自行向社保机构缴纳社保，由被上诉人向上诉人发放补贴以降低被上诉人的经营成本，不能证明双方是真实解除劳动关系。二审中查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，虽然晶晶乐公司于2015年11月15日向彭志琼出具《解除劳动合同通知书》，显示双方的劳动合同于2015年10月31日解除，但事实上双方并未解除劳动合同，而是继续履行劳动合同至2016年3月31日，结合晶晶乐公司虽于2015年12月起没有给彭志琼购买社会保险，但却在2016年1月起向彭志琼发放社保补贴，彭志琼对此并无异议，并予以领取，故对晶晶乐公司所称发放《解除劳动合同通知书》并非真实解除双方之间劳动关系的辩解予以采纳，对彭志琼提出双方劳动关系于2015年10月31日解除的意见，本院不予采纳。由于晶晶乐公司并未主动与彭志琼解除劳动关系，故对彭志琼要求晶晶乐公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求，本院不予支持。同时彭志琼与晶晶乐公司的劳动关系在2015年11月1日并非重新形成劳动关系，而是原有劳动关系的延续，彭志琼要求晶晶乐公司支付2015年11月1日至2016年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，也没有相应的事实依据，本院不予支持。彭志琼提出晶晶乐公司拖欠其工资12000元应当支付的上诉请求，因其未能举示晶晶乐公司欠付该部分工资的证据，对该上诉请求，本院不予支持。彭志琼提出其2008年至2010年的工资水平也是3300元，但未举示相应证据，一审按照当年重庆市社会平均工资作为其计算未修年休假工资的工资收入标准并无不当，对该上诉意见，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由彭志琼负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年三月二十七日书 记 员 汪腊梅