内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终91号上诉人（一审被告）：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇人民路14号。法定代表人：张海林，总经理。委托诉讼代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：方军，男，1974年2月19日出生，汉族，现住黑龙江省。被上诉人（一审原告）：孟庆东，男，1972年11月17日出生，汉族，现住黑龙江省。二被上诉人共同委托诉讼代理人:王雪沣，内蒙古鑫隆律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：魏波，男，1973年3月1日出生，汉族，现住黑龙江省。委托诉讼代理人：杨智泉，黑龙江加格达奇律师事务所律师。一审被告：内蒙古吉文林业局，住所���内蒙古自治区鄂伦春自治旗吉文镇。法定代表人：郭福良，局长。委托诉讼代理人：贾垂询，男，该局法规科副科长。一审被告：黑龙江宇林建筑工程有限责任公司第二十五项目经理部，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇人民路。负责人：张志家，经理部经理。上诉人黑龙江宇林建筑工程有限责任公司（以下简称宇林公司）因与被上诉人方军、孟庆东、魏波、一审被告内蒙古吉文林业局（以下简称林业局）、黑龙江宇林建筑工程有限责任公司第二十五项目经理部（以下简称宇林项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂伦春自治旗人民法院（2016）内0723民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇林公司的委托诉讼代理人陈业伟、曲铁军、被上诉人方军、孟庆东及其共同委托诉讼代理人王雪沣、被上诉人魏波的委托诉讼代理人杨志泉、一审被告林业局的委托诉讼代理人贾垂询到庭参加诉讼。宇林项目部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇林公司上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、关于魏波出具的七张收条是否真实、是否收到了该七张收条所记载数额的款项问题。首先，魏波是成年人、完全行为能力人，如果没有收到款项，不会出具收条。其次，魏波在2014年7月14日的”接待笔录”中明确承认：”（七张）收条中的字都是我签的，收条属实，确实收到了这么多钱”。该事实证明，七张收条是真实的，收到了收条上的款项也是真实的。第三，给付魏波的款项，都有相关的银行票据相佐证，不但有宇林公司提供的票据复印件，更有银行盖章的相同票据。一审故意混淆视听。第四，魏波抗辩称所谓的”重复”计算，魏波自己都说不清楚哪一笔是重复的，一审法院却能帮助列出是哪笔。所以，一审关于魏波七张收条及款项的认定，与魏波自己出具的收条及陈述都不一样，更与银行票据不符，随意取舍，枉法明显。二、关于电器工程。”验收纪要”上面有建设方”吉文林业局基建科”印章、建设部门签字、监理签字、施工人签字和施工人收到工程款的收据，这种各方都签字确认的证据，一审尚不采信，一审原告仅一句”该工程不是张树国施工，而是别人完成的，该工程款已经支付完毕”就能得到一审法院的采信。这个所谓的施工人”别人”，方军与孟庆东指不出是谁。三、关于内勤王春丽工资35000元问题。”欠条”上明确记载是”楼房（2010年l#、2#、3#）内勤工资”，魏波还签字”同意”。”同意”支付的字都签了，现在又提出异议，这样的异议竟能得到一审法院的支持。如果这样的话，岂不是随时都可以出尔反尔了、签了字也可以随时不认账。四、关于施工检测费60000元问题。乌尔其汉林业局建筑材料试验室收据证明是收取黑龙江宇林二十五项目部2010年棚户区检测费，而一审法院认为没有关联性，明显自相矛盾，违反法律规定。五、关于转到”大兴安岭嘉源道路养护有限责任公司”两笔款项，共计180余万元的问题。该款项为魏波要求转款的事实，有”大兴安岭嘉源道路养护有限责任公司”及相关人员给内蒙古自治区高级人民法院的证明，也有本案当庭的出庭证实。一审仅凭鸡蛋里面挑骨头的所谓”存在矛盾”就不予采信。魏波对同一张收条354万元中的254万元认可，却又不认可转入”大兴安岭嘉源道路养护有限责任公司”的100万元，一张收条，还能划分出部分真实，部分不真实，闻所未闻。六、关于支付791490元材料费问题。拖欠的材料费，均有孟庆东和魏波签字，宇林公司支付后，有孟庆东、魏波签字确认的权利人的收条。一审仅因为收款人没有出庭就不予采信。如果该款未付，这么多年了，没有任何人找魏波和孟庆东索要。七、至于房某，至少应该明确，在本案的工程施工过程中，房某是二十五项目部的组成人员、辅助人员，代表二十五项目与宇林公司进行转款的人员，也是你方军、孟庆东委托结算的人．不是宇林公司的工作人员和代理人。所以��房某的签字，当然代表的就是二十五项目部，也就是魏波、孟庆东、方军，所以，一审以支票根上仅有房某签字，没有魏波、孟庆东签字，认为宇林公司就没有支付票据上的款项认定，明显割裂了二十五项目部和孟庆东、方军、魏波的关系。本案施工的，是二十五项目部，不是孟庆东、方军、魏波。宇林公司付款，针对的主体也是二十五项目部，不是某个人。所以，无论孟庆东、方军、魏波还是房某，只要收到款项，都是二十五项目部，都是宇林公司已经支付的工程款。其它不实之处，不再一一列举。宇林公司已经支付完毕二十五项目部案涉工程款，包括168万余的履约保证金在内，均己支付完毕，不存在欠付的问题。因此，一审判决违背客观事实，为支持原告为目的，只要一审原告主张的，就采信，只要一审原告和第三人不同意的，无论有什么充分的证据，一概不予采信。一审法院在管辖异议没有处理完毕期间就开庭，程序严重违法。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、严重违反法定程序，判决错误。请求撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。方军、孟庆东辩称，关于魏波的七张收条，因为魏波本人自始至终都承认收到的钱款数额比这七张收条还多，但这七张收条并未实际收到欠款。对此，方军、孟庆东已经提供了相应的证据。一审庭审中宇林公司为证明其主张想通过证人来证明向魏波实际拨款的事实，但是通过一审对证人的质证过程可以看出，这些证人并没有见过魏波，不能证明案件的基本事实，且陈述内容相互矛盾，不能形成证明体系，不能完整的证明魏波写七张收条时实际收到了工程款。宇林公司至今没有明确举证责任或错误的理解了举证责任的分担问题。不管宇林公司错误的理解举证责任是否是故意，但并不影响法院依法对举证责任的判定。宇林公司负有相应的举证责任。关于宇林公司上诉提到的七个问题，宇林公司的目的就是搅乱事实，拖延诉讼。综上，宇林公司的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。魏波辩称，同意方军、孟庆东的答辩意见。魏波自进入本案以来无论是在接待笔录，还是在大庆公证处公证的内容以及本代理人出庭发表的各种意见都是魏波本人真实的意思表示，也是其本人经历的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。林业局述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，通过一审各方所举证据可以证实，孟庆东、方军与宇林公司的纠纷，因林业局作为发包方已经完成了给付工程款的义务，因此林业局不是给付工程款��连带债务人，望二审法院维持原判。宇林项目部未作答辩。方军、孟庆东向一审法院起诉请求：1.宇林公司给付方军、孟庆东工程款4208837.46元，并给付自2011年11月22日至实际给付之日的利息；2.要求依法判令宇林公司给付方军、孟庆东工程质量保证金1680000元，并给付自2012年1月8日至实际给付之日的利息；3.要求依法判令宇林公司向方军、孟庆东承担违约金700000元；4.要求依法判令林业局在欠付工程款范围内承担给付责任；5.要求宇林公司、林业局、宇林项目部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月28日，林业局与宇林公司签订《建设工程施工合同》，约定：由宇林公司建设施工林业局棚户区改造工程1、2、3号住宅楼，建筑面积为14492.4㎡，单价1160元／㎡，价款为16811184元；合同价款��付方式为工程竣工验收后十五日内拨付工程总造价的95%，剩余5%工程保修金一年后支付；工期自2010年5月28日至2010年11月23日。林业局与宇林公司在签订的附合同《房屋建筑工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。同年，宇林公司还建设施工林业局的锅炉房建筑面积为713.3平方米，单价2397元／㎡，总价款1709788元。合同签订后，孟庆东与魏波在与宇林公司未签订合同的情况下，对合同项下的建设工程项目进行施工。合同履行中，林业局将1、2、3号住宅楼由原定1160元／㎡，变更为1210元／㎡，变更后的总价款为17542265.40元。最后确定楼房和锅炉房工程价款19259583.90元（上述工程价款不包含施工过程中增加的工程量和设计变更内容）。2010年5月20日至2010年11月25日，孟庆东、魏波对涉案工程进行施工；2010年11月25日至2011年12月19日，孟庆东、方军对涉案工程进行施工。2011年11月22日，1、2、3号住宅楼及锅炉房工程竣工，林业局与宇林公司分别在两份《工程竣工交接证明书》中加盖印章，《工程竣工交接证明书》中”工程质量鉴定”栏内载明”合格”。该工程竣工验收合格并交付林业局使用。2010年6月2日，魏波向宇林公司交纳楼房开工保证金1681118.40元。2011年5月16日，宇林公司向林业局交纳平房保证金400000元。2012年1月7日，林业局返还宇林公司工程保证金1581118.40元。2013年11月1日，林业局返还宇林公司工程保证金500000元。林业局自2010年6月7日至2011年12月30日，向宇林公司支付楼房款工程款16665152.13元。林业局自2010年9月9日至2011年12月30日，向宇林公司支付锅炉房工程款1631452.60元。以上两项林业局共支付宇林公司工程款合计18296604.73元。林业局预留工程总价款5%的工程质量保证金，即楼房预留877113.27元、锅炉房预留85865.90元。施工期间，宇林公司给付方军工程款1050000元；给付孟庆东工程款1472150元；给付魏波工程款9450000元（其中宇林公司转账至胜天基业公司4000000元+转账至胜天基业公司2540000元+转账至胜天基业公司1970000元+转账至棕棋建材商店940329.27元）；代支付宋喜廷红砖款的材料费1056408元；代支付质保材料费108785元；代缴税款788209.01元；代支付法院执行人工费540025元。一审法院认为，该案争议焦点为：1、宇林公司支付魏波工程款数额是多少，尚欠方军、孟庆东工程款的数额是多少；2、林业局是否应当承担连带给付尚欠工程款的责任。针对争议焦点1，对宇���公司抗辩的其已支付魏波工程款7640928.83元，并提供魏波出具的七张收条证明其已收到上述工程款。因方军、孟庆东及魏波对魏波收到宇林公司转账支付至胜天基业公司2540000元、4000000元、1970000元及转账至棕棋建材商店940329.27元工程款的事实予以认可，以上合计金额为9450329.27元，故该院对魏波实际收到宇林公司支付其工程款9450000元事实予以确认。施工期间，宇林公司给付方军工程款1050000元；给付孟庆东工程款1472150元；给付魏波工程款9450000元；代支付宋喜廷红砖款的材料费1056408元；代支付质保材料费108785元；代缴税款788209.01元；代支付法院执行人工费540025元。上述合计14465577元。故宇林公司尚欠方军、孟庆东工程款为3831027.73元[19259583.90元（楼房及钢炉房工程总造价-877113.27元（楼房回访费）-85865.90元（锅炉房回访费）-14465577元（已付工程款）]。针对争议焦点2，林���局已足额支付宇林公司涉案工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因林业局作为涉案工程发包人已足额支付宇林公司工程款，故方军、孟庆东要求林业局在欠付工程款范围内承担给付工程款的诉讼主张，无事实及法律依据，该院不予支持。针对方军、孟庆东诉讼请求1，要求依法判令宇林公司支付尚欠工程款从2011年11月22日至实际给付之日止利息的请求，因方军、孟庆东施工的1、2、3号住宅楼及锅炉房工程于2011年11月22日交付使用，林业局已按工程进度向宇林公司支付工程款，但宇林公司却逾期支付方军、孟庆东工程款，给方军、孟庆东造成的利息损失客观存在。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，宇林公司应自2011年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算给付方军、孟庆东逾期支付的工程款利息。针对诉讼请求2，方军、孟庆东提出的返还工程保证金1680000元的诉讼主张，因工程保证金系魏波缴纳，在其退出工程施工后，已将该权利转至方军、孟庆东处，现该工程已经竣工验收合格并交付使用，方军、孟庆东要求宇林公司返还该工程保证金的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。林业局于2012年1月7日返还宇林公司工程保证金1581118.40元、于2013年11月1日返还宇林公司工程保证金500000元，因此，宇林公司应承担返还工程保证金的责任。宇林公司在收到林业局返还工程保证金后应及时将该工程保证金返还方军、孟庆东，���其未及时返还，应自收到该工程保证金的次日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准承担利息至付清时止。针对诉讼请求3，方军、孟庆东要求宇林公司承担违约金700000元的诉请主张，该院不予支持。该案在审理中方军、孟庆东向该院申请依法调取宇林公司与林业局棚户区1、2、3号住宅楼及锅炉房施工工程财务账目及原始财务凭证。该院于2016年9月21日向宇林公司留置送达《限期提供证据通知书》，宇林公司至今不提供财务账目及原始财务凭证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条”书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面中请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无���当理由拒不提交，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。《最高人民法院关于审理民事诉讼证据若干问题的规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宇林公司仅提供魏波签名的七张收条做为已支付魏波部分工程款的依据，魏波对七张收条内容中体现的款项金额与转账至胜天基业公司及转账至棕棋建材商店的金额存在重复计算，并不认可收到其它工程款，并且宇林公司抗辩的是其以现金支票和现金方式支付魏波部分工程款的陈述与该院依法调取的现金支票背书中体现的支取款人不相符。宇林公司应当提供其与林业局棚户区1、2、3号住宅楼及锅炉房施工工程财��账目及原始财务凭证佐证，因其未提供该证据，则承担不利后果。判决：一、被告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告方军、孟庆东工程款3831027.73元，并自2011年11月22日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算给付逾期利息；二、被告黑龙江宇林建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告方军、孟庆东工程保证金1680000元，并自2012年1月8日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算给付本金1581118.40元的逾期利息；自2013年11月2日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算给付本金100000的逾期利息；三、被告吉文林业局不承担给付工程款及工程保证金责任；四、驳回原告方军、孟庆东的其他诉讼请求。案件受理费57925元，由方军、孟庆东负担9475.44元，由黑龙江宇林建筑工程有限责任公司负担48449.56元。本院二审期间，宇林公司申请证人邓某出庭证明电器工程部分的工程是由证人邓某组织人施工并收取了宇林公司的工程款。宇林公司认为证人邓某所述属实。证人邓某出庭证明了一审认定的该工程是他人施工的事实是不成立的，并且证人邓某已证实工程价款797375.7元的数额是真实的，其虽不能具体说明其已收取的工程款数额，但从其向法庭回答的全部工程款尚欠40000元回访费没有给付之外，其余款项已全部结清的事实可以认定，宇林公司已向证人邓某支付电照部分工程款750000元。方军、孟庆东质证称，证人邓某的证言不是二审新证据，不能作为新证据使用。证人邓某的证言自身相互矛盾，对于工程款的数额及已经拨付的工程款数额都是不准确的，反倒对于张树国签字的790000元证据认为是真实的，那么证人邓某所陈述的尚欠工程款40000元已经从孟庆东处收到工程款情况就是相互矛盾的，所以证人邓某陈述不真实，也没有其他证据相互佐证，另外证人邓某及方军、孟庆东之间有明显的利益关系，所以该证人邓某的证言无论从形式上还是内容上都不能作为定案的依据。魏波质证称，证人邓某证实的内容魏波不清楚，所以不发表质证意见。林业局质证称，对证人邓某证实的内容不清楚，所以不发表质证意见。本院认为，证人邓某系涉案工程电器工程部分的实际施工人，宇林公司、方军及孟庆东对此均予以认可，系与本案有利害关系的证人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：......（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，因一审中宇林公司出具的《工程借款���收条》系由”张树国”出具，而证人邓某的证言证实收取了宇林公司该部分工程工程款的事实并未提交其他书面证据佐证，对该组证据本院不予采信。方军、孟庆东、魏波、林业局、宇林项目部未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：宇林公司是否应当给付方军、孟庆东工程款及利息以及工程保证金1680000元。宇林公司与林业局签订《建设工程施工合同》后，宇林公司将该合同项下的工程发包给方军、孟庆东施工，双方虽然没有签订书面协议，但形成事实上的转包关系，方军、孟庆东为涉案工程的实际施工人，涉案工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释���第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定。认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”、第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宇林公司应当给付方军、孟庆东欠付工程款。涉案工程的总造价为19259583.9元，方军收到宇林公司给付的工程款为1050000元，孟庆东收到宇林公司给付的工程款为1472150元，各方当事人对以上事实均无异议。魏波在2010年5月20日至2010年11月25日期间对涉案工程进行了施工，其认可共收到宇林公司转账至胜天基业公司8510000元以及转账至棕棋建材商店的940329.27元。宇林公司上诉主张魏波出具的七张收条系真实有效的，且有相应凭据佐证，结合一审法院庭审调查及调取的证据，宇林公司提交的相关支票背书中均未体现魏波的信息，且收条上的金额与相关凭据上的金额并不完全相符，宇林公司主张部分现金由案外人房某扣除后给付魏波并未提交有效证据证实，对宇林公司的该项上诉主张不予支持。宇林公司在一审中提交《工程结算款收条》，在二审中申请证人邓某出庭作证，证实电器安装工程系由张树国施工且工程款已经支付完毕。证人邓某陈述其是通过张树国介绍施工涉案工程的电器工程部分，具体的承包合同以及与宇林公司的协商等事宜均是由张树国完成，而宇林公司提交的《工程结算款收条》系张树国出具，验收纪要中载明的施工方亦为张树国，张树国作为该部分工程的施工人并未到庭对该收条的真实性及形成过程进行说明及质证，且证人邓某陈述其与张树国均收到过工程款，对���《工程结算款收条》的真实性本院无法确认，对宇林公司的该项上诉主张本院不予支持。关于王春丽出具的《欠条》及《收条》，《欠条》载明”此款为黑龙江宇林公司第二十五项目部2010年吉文林业局棚户区改造工程做内页技术员工资款”，《收条》载明”今收黑龙江宇林公司第二十五项目部2010年吉文林业局棚户区改造工程做内页技术员工资款35000元整”，该笔工资款系宇林项目部所欠付也已经由宇林项目部给付完毕，而魏波在《欠条》上书写的”魏波同意”无法确认系何意思表示，故本院对宇林公司主张该笔35000元应计入已付款项中的上诉主张不予支持。关于施工检测费，宇林公司提交的《收据》中载明”2010年棚户区试验检测费”，涉案工程名称为吉文林业局棚户区改造工程，结合该证据无法明确该笔费用确系涉案工程的检测费，宇林公司亦未提交其他证据予以佐证，对宇林公司的该项上诉主张本院不予支持。关于宇林公司转账至大兴安岭嘉源道路养护有限责任公司账户的款项，结合一审法院庭审调查及调取的证据，该款项的支取均未体现魏波的信息，宇林公司主张是在魏波指示下转账至该公司账户亦未提交其他有效证据证实，因此，对宇林公司的该项主张本院不予支持。关于791490元材料费，宇林公司提交的由第三人出具的收据及收条因出具收条的第三人并未到庭证实收条的形成，亦未提交其确已支付收条所载明款项的相应证据佐证，本院无法确认收条的真实性，且结合收条所载明的内容也无法确认其与涉案工程存在关联性，因此，对宇林公司的该项上诉主张本院不予支持。关于工程保证金1680000元，涉案工程已经竣工验收并交付使用，宇林公司应当退还工程保证金，工程保证金系魏波缴纳，由于魏波在其退出工程施工后将其退还该款项的权利转至方军、孟庆东处，宇林公司应当将1680000元工程保证金退还给方军、孟庆东。因涉案工程已经实际交付并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，宇林公司应当自2011年11月22日起向方军、孟庆东给付欠付工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止。综上所述，宇林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57925元，由上诉人黑龙江宇林建筑工程有限��任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  阿润审 判 员  李光代理审判员  李龙二〇一七年三月二十日书 记 员  谢欣