江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终1128号上诉人（原审被告）：厉尧平，男，1969年10月29日生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人（原审被告）：李鲜花，女，1971年9月8日生，汉族，住址同上。两上诉人委托诉讼代理人:方家杰，安徽梁安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:浙江锦天建设工程有限公司，住所地浙江省兰溪市女埠街道上街新区。法定代表人:龚福寿，该公司董事长。委托诉讼代理人:倪玉斌，浙江泽邦律师事务所律师。委托诉讼代理人:仰校，浙江泽邦律师事务所实习律师。上诉人厉尧平、李鲜花因与被上诉人浙江锦天建设工程有限公司（以下简称锦天公司）建设工程施工挂靠经营合同追偿权纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人厉尧平、李鲜花上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、我国法律对于××因挂靠关系而承担的民事责任是否有权向挂靠人追偿未作出具体规定，被上诉人行使追偿权没有法律依据；2、被上诉人所支付的款项是从发包方淮安飞耀房地产开发有限公司给付的工程款中支付的，发包方已给付工程款70108066元，但被上诉人只给付上诉人62050000元，扣除应付税金2355631元后，仍足以支付3590519.17元，被上诉人并未垫付款项；3、李鲜花与被上诉人并不存在挂靠关系，李鲜花作为被告主体不适格，一审判决李鲜花承担给付责任错误。被上诉人锦天公司未作书面答辩。原告锦天公司一审诉讼请求：请求法院判令两被告连带偿付原告为其垫付款项3590519.17元、赔偿利息损失（利息损失自原告支付各笔款项垫付之日起，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至清偿之日止，截止2015年5月7日本息合计4037534.58元）并承担本案诉讼费用。被告厉尧平、李鲜花辩称，原告将李鲜花列为被告属主体错误，涉案工程系厉尧平个人挂靠在原告名下施工，李鲜花仅仅在工地上帮忙，属于职务行为，不应作为承担责任的主体。涉案工程施工中，原告收到开发单位工程款后，未及时足额支付被告，反而在未经被告同意的情况下，擅自单方扣除了不应扣除的费用：1、原告无任何理由扣除被告保证金利息50余万元，保证金系被告缴纳，原告扣除利息没有依据；2、厉尧平缴纳农民工工资保证金52万余元，此款淮安市住建局已经退回原告，原告应返还被告而未返还；3、原告在向被告支付工程款时，无故扣除管理费192万余元，该笔款项原告无权扣除；4、根据施工协议约定，原告可以按照江苏省及淮安市相关规定扣除税金，但原告未征得被告同意，擅自多扣除税金156万余元。上述各项费用合计450余万元，原告应予返还被告。另被告就施工项目，多次要求原告以及开发单位进行结算并依据结算结果支付剩余部分工程款，时至今日一直未能审计结束，导致被告1000余万元工程款至今未能获得支付，即便原告为被告垫付款项，为减轻当事人诉累，也应等双方结算完毕后根据原告应付工程款的数额确定被告是否应付原告款项以及具体数额。原告诉请无事实依据，请求依法予以驳回。一审法院认定事实：被告厉尧平、李鲜花为夫妻关系。2009年8月，原告与淮安飞耀房地产开发有限公司（以下简称飞耀公司）先后签订淮安大湖城邦1号和3号地块建设工程施工合同。约定由原告承建上述地块建设工程项目。被告厉尧平以挂靠方式承接上述部分工程施工，未与原告签订书面挂靠协议。同年底至2010年初，厉尧平组织人员进场施工。2012年下半年退出施工。期间，原告向被告支付过部分工程款，另向厉尧平收取了部分管理费及税金。厉尧平在承接工程施工中，因对外拖欠材料款、工程款、设备租金等，导致锦天公司成为多起诉讼案件的被告并承担了有关裁判文书确定的给付义务。有关被告承接工程应结算的价款，原、被告双方没有进行结算确认。2015年8月18日，原告诉至法院。原告为支持其主张，向一审法院提交下列证据：1、原告与飞耀公司签订的建设施工合同及施工协议，证明原告承建飞耀公司大湖城邦1号和3号地块二期工程项目；2、飞耀公司证明及附表一、二，证明被告是该项目部分工程的实际施工人和实际施工范围以及涉及被告施工工地的案件；3、会议纪要，证明被告未完成工程施工的建设义务，以及因其原因导致工程无法结算；4、有关调解书、判决书、和解协议、执行裁定、付款凭证、部分案件的证据和开庭笔录、原告与淮安市宝盛建材有限公司签订的代付协议等，证明被告在施工过程中对外拖欠款项，原告为被告垫付款项的事实（附明细表：〔2012〕淮商初字第0465号，金额为2349555.2元；〔2013〕淮开民初字第0271号，金额为27万元；〔2013〕河开商初字第0084号，金额为10万元；〔2013〕河开商初字第0110号，金额为13万元；〔2012〕河开民初字第2137号，金额为65688元；〔2013〕淮开民初字第0800号，金额为115000元；〔2013〕淮开商初字第0025号，金额为92672元；〔2014〕淮开民初字第0974号，金额为103606元；〔2013〕浦商商初字第67号，金额为363997.97元。合计3590519.17元）；5、厉尧平和李鲜花结婚登记材料，证明两被告是夫妻关系，与原告是工程挂靠关系；6、吴品良询问笔录一份、2009年11月23日社保处出具的单位职工缴费工资核定表，证明被告不是原告员工以及原、被告双方是挂靠关系及约定挂靠的内容；7、原告寄给被告的通知及回单。经庭审质证，被告对证据1无异议；对证据2厉尧平实际施工没有异议，但飞耀公司无法确认附表二中的涉案工程与厉尧平的关系；对证据3有异议，没有经过厉尧平确认；对证据4淮商初字第0465号案，原告诉状与被告没有关系，所付款项具体数额我方不清楚。该案中厉尧平是买方的联系人，李鲜花的签字只是对数量及单价的确认，不是对承担主体的确认；对淮开民初字第0271号调解书没有异议；对淮开商初字第0084号判决书没有异议；对河开商初字第0110号判决书，此案中原告将本案中的两被告列为被告，但判决结果未判决两被告承担责任；对河开民初字第2137号判决，与被告没有关联，该案系工伤索赔纠纷，而李鲜花与厉尧平作为自然人不具备用工主体资格；对淮开民初字第0800号调解书没有异议；对淮开商初字第0025号与被告无关；对淮开民初字第0974号判决书没有异议，原告本身就应该承担连带责任，对款项无异议；对浦商初字第67号判决书，没有起诉厉尧平，且判决书与厉尧平也没有关系，虽然厉尧平在钢管租赁合同签字，但签字的位置是经办人后面，且本案原告加盖其项目部印章，因此厉尧平不是合同的主体；对原告与淮安市宝盛建材有限公司签订的代付协议无异议，但是没有经过厉尧平书面确认。对证据5无异议；对证据6询问笔录陈述部分不属实，两被告挂靠在原告公司施工是事实，对管理费没有做出约定；对缴费工资核定表无异议；对证据7没有收到，内容也不认可。被告为支持其抗辩，向原审法院提交下列证据：1、票据一组（附明细表一份），证明以下事实：一、原告收取厉尧平农民工工资保证金524773元，该保证金已退给原告，该款应返还厉尧平；二、原告在没有任何根据情况下收取厉尧平工程质量保证金利息539768元；三、在没有约定情况下，扣除厉尧平管理费1926542元；四、根据约定，厉尧平所做工程的工程款税率应当为3.413%，但实际原告按照5.36%到6.39%扣除税金，累计多扣除税金1569964元，上述款项原告没有依据进行扣除，应当全额返还给厉尧平。原告所诉的金额即使客观存在，且应当由厉尧平承担的话，也应当从上述款项中予以抵冲。2、2009年8月22日飞耀公司开具收条一份，证明工程保证金200万元是由厉尧平本人缴纳。原告无权扣除厉尧平所谓的保证金利息。3、大湖城邦3号地块工程造价报审表，证明厉尧平已向原告提供工程审批资料，而原告一直未能与开发商沟通对工程造价进行审计。4、飞耀公司与杭州湾建筑集团有限公司两份协议书，证明原告不应当收取管理费。协议第五条第一款约定工程造价按定额直接费*（1+14.713%），后来原告与飞耀公司签订的协议中，工程造价是按照定额直接费*（1+12%）计算的，其中误差2.713%个点，实际是管理费。经庭审质证，原告对证据1三性提出异议，不清楚票据来源，对印章是否真实需向当事人核实。有部分票据改动，有部分票据无经办人签字。被告提交的票据属于决算范畴，与本案追偿无关。不能证明被告的证明目的。关于管理费有约定，被告对管理费没有提出异议，也一直在缴纳。关于税率与本案无关，也没有证据证明被告主张的税率。对证据2的三性有异议。保证金由飞耀公司收取，不能证明被告所主张原告无权扣除保证金的证明目的。对证据3的三性有异议。项目部印章是被告私刻，报审表也不能证明是被告报送。会议纪要上也有说明材料未报送。对证据4因是复印件，未提交原件，不予质证，对三性有异议。关于被告对淮商初字0465号案所提异议，根据原告提交的涉案证据，能够证明被告厉尧平以原告名义为大湖城邦3号地块二期工程项目建设所需，与淮安市捷达混凝土有限公司签订合同并以联系人身份在合同上签名，所供混凝土由被告李鲜花在结算单上签名，该案由锦天公司按调解协议给付欠款及案件受理费2349555.2元。关于被告对河开商初字第0110号判决书所提异议，该案判决确认厉尧平以浙江锦天公司江苏淮安大湖城邦项目部名义与淮安市淮昆墙体材料有限公司签订合同并在合同中签名，李鲜花在结算单上签名，锦天公司按判决履行给付货款13万元的义务。关于被告对河开民初字第2137号判决书所提异议，该案判决确认涉案受害人在厉尧平承接的大湖城邦项目施工中受伤，故判决锦天公司赔偿65688元，锦天公司履行了给付义务。关于被告对淮开商初字第0025号判决所提异议，该案判决确认大湖城邦项目部就涉案工程的176号、180号楼施工需要，与淮安市荣华建筑设备租赁有限公司签订升降机租赁合同，判决锦天公司给付租金及案件受理费92672元，锦天公司后履行了给付义务。另原告提交的飞耀公司证明的附表一中厉尧平的承包楼号中含176号及180号楼。关于浦商初字第67号判决书，该案租赁合同以大湖城邦项目部名义与出租方签订，厉尧平作为经办人在合同上签名。该案后判决锦天公司承担给付义务。锦天公司后给付租金及案件受理费363997.97元。以上原告为涉案工程共履行给付款项义务3590519.17元。庭审中，被告还称，其曾多次向原告提出结算要求，并提交报审表，但被原告拒绝。原告表示被告陈述不是事实，也没收到报审表，会议纪要也有说明材料未报送。原告曾多次催促被告提交工程决算资料，被告也未提交。就有关垫付款，原告曾通知被告，被告对此未予认可。另查，被告没有施工资质。一审法院认为，原告将涉案工程，以被挂靠方式交给没有相应施工资质的厉尧平施工，其与原告形成挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，原、被告之间的建设工程施工挂靠经营关系违反了上述法律规定，应归于无效。由于被告于2012年下半年即退出施工现场，故原、被告之间的无效挂靠经营关系，并不影响双方之间就建设工程施工价款进行结算以及本案中原告向被告提起的追偿权诉讼。根据原、被告的诉辩主张，本案主要涉及原告追偿权能否得到法院的支持。一、关于挂靠，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（××）借用有资质建筑公司（××）的资质等，承揽工程建设并向××交纳管理费等的行为。双方在财产、财务、人事、劳动用工等方面各自独立，经济上单独核算。但由于挂靠行为为企业经营管理的一种方式，因此，因挂靠行为发生的相关法律后果，对外应由××承担。××承担了相关的民事责任后，有权向挂靠人追偿。二、关于原告代为被告垫付款项的确认。原告主张为被告代为垫付款项的诉讼案件为9件，垫付的款项计为3590519.17元。被告对其中部分案件与被告的关系及代垫款项提出异议。一审法院认为，根据原告提交的有关上述诉讼案件生效的裁判文书及相关证据，能够证明所有涉案民事法律关系，均发生于被告挂靠施工期间，与被告及涉案工程具有关联性。且所有案件，锦天公司均为被告亦为承担民事责任的主体。原告提交的有关垫付凭据，客观、真实，数额准确，应予确认。被告对此提出的异议，无事实及法律依据，不予采纳。三、关于原告主张的追偿与被告提出的有关结算事宜。一审法院认为，原告主张的追偿权与被告提出的有关结算，虽然两者之间，基于挂靠关系存在关联，但不属于同一法律关系，原告主张的追偿权并不影响双方的结算。追偿权的基础是基于债权人已经履行了相关义务，原告在垫付有关款项后有权向被告主张追偿权。至于有关结算，被告或原告均可向对方提出结算要求或通过诉讼程序解决有关结算事宜。本案中对有关结算事宜，不予理涉。四、关于李鲜花应否承担原告主张的责任。两被告为夫妻关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案讼争的债务，发生于两被告夫妻关系存续期间，被告李鲜花未能就上述法律规定的免责条款提供证据予以证明，故本案讼争债务应认定为夫妻共同债务，两被告负有共同偿还的责任。被告李鲜花对此辩称理由于法无据不能成立，不予采纳。五、关于原告主张垫付款项的利息。因原告与被告厉尧平之间未签订书面协议，双方就原告垫付的款项也未作书面约定，且原告在垫付款项之后，未及时向被告主张偿还，现原告主张自垫付之日起计算利息，没有事实及法律依据，被告可自原告提起诉讼之日至判决生效之日，承担银行同期贷款利息。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：一、被告厉尧平、李鲜花于本判决生效后十日内，向原告锦天公司给付代垫付款项3590519.17元及利息（自2015年8月18日计算至本判决生效之日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回原告锦天公司其他诉讼请求。案件受理费39100元，财产保全费5000元，合计44100元，由被告负担35524元，原告负担8576元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于锦天公司是否有权行使追偿权问题。锦天公司与上诉人系挂靠关系，锦天公司作为××，就工程施工所产生的债务对外承担民事责任后，基于该相关债务最终应由挂靠人承担，故锦天公司对内有权向上诉人追偿。上诉人认为锦天公司无权行使追偿权的理由不能成立，本院不予支持。二、关于锦天公司主张的追偿权能否成立问题。上诉人认为锦天公司从发包方处领取的工程款并未足额向其支付，锦天公司尚欠上诉人的款项已足以支付涉案债务，故并不存在垫付问题。本院认为，上诉人主张锦天公司尚欠其工程款并无证据证实，且该主张涉及双方的工程价款结算问题，而涉案债务系因锦天公司为上诉人代付款项所产生，并非在上诉人与锦天公司之间直接发生的经济往来，因此并未与工程款的结算发生混同从而导致相互影响，二者亦不属同一法律关系，故对双方的结算问题无须在本案中一并审理。在上诉人不能证明锦天公司欠其工程款的情况下，锦天公司就其代付款项享有追偿权。上诉人对于双方之间的结算问题可另行向锦天公司主张。三、关于李鲜花应否承担付款责任问题。李鲜花与锦天公司虽不存在挂靠关系，但因涉案债务发生于两上诉人夫妻关系存续期间，而李鲜花不能证明其具有法律规定的免责情形，故该债务应认定为夫妻共同债务，一审判决其负有共同偿还的责任，并无不当。综上，上诉人厉尧平、李鲜花的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费35524元，由上诉人厉尧平、李鲜花负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年三月十七日书记员 仲瑶瑶