广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终9358号上诉人（原审被告）刘长耀，男，汉族，1973年12月14日出生，住广东省佛山市高明区。委托代理人王世理，广东京兆律师事务所律师。委托代理人何芳，广东京兆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）佛山市海天（高明）调味食品有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人庞康，该公司董事长。委托代理人罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。委托代理人何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。上诉人刘长耀因与被上诉人佛山市海天（高明）调味食品有限公司(以下简称海天公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“原告佛山市海天（高明）调味食品有限公司无需向被告刘长耀支付解除劳动合同的经济补偿金43447.28元。本案受理费10元，减半收取5元，由被告刘长耀负担。”上诉人刘长耀不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、《海天厂内物流项目通用合同——补充协议》（以下简称《补充协议》）的存在，不能说明调岗行为是在行使用工自主权，不代表调岗行为合法。广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第二十二条第一款规定：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3)不具有侮辱性和惩罚性；（4)无其他违反法律法规的情形。《补充协议》只能说明招商局物流集团广州物流有限公司与海天公司有合作关系，但这个协议内并没有任何内容体现出双方合作后就必须取消刘长耀原来的岗位。海天公司向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会提交的《证明》显示，招商物流集团广州物流有限公司佛山分公司于2015年7月1日起承包了海天公司的调味原料仓的仓储业务。而经海天公司确认的《调动通知书》显示，刘长耀在2015年11月30日之后才被调动到其他岗位。即海天公司将调味原料仓储业务外包后，刘长耀还在原岗位工作了四个月。这说明，即使将调味原料仓储业务外包后，刘长耀的原岗位还是存在的。综上所述，调整刘长耀工作岗位并非海天公司生产经营的需要，海天公司调整刘长耀工作岗位的行为不能同时满足《纪要》第二十二条第一款规定的四个条件，所以依法不属于“合法行使用工自主权”。二、不能以被调动的人数作为调岗行为是否合法的定性依据。原审判决第6页认为“海天公司的调岗行为并非针对刘长耀一个人，可见调岗是因其自身经营需要”，这个说法毫无法律依据。试问：如果调整一个人的岗位不合法，难道把原岗位所有人的岗位都调整了就合法了？只能说，海天公司对刘长耀原岗位的所有员工进行调岗都是不合法的。三、原审判决认为，刘长耀调岗前后的岗位并无变化都是“生产工”，该说法无事实依据。1.刘长耀调岗前的工作岗位是“仓库管理员”，属于脑力劳动，从职位的名称就可知明显属于管理岗位；调岗后的工作岗位是“装箱岗位”，属于体力劳动。很明显，调岗前后的工作内容有着实质的区别。符合有关司法解释规定的“带有侮辱和惩罚性质”的调岗。2.原审判决认为“调岗前后的岗位均属于生产工，无明显区别”，该说法毫无事实依据。海天公司表示，对刘长耀做了各种调岗培训和上岗考核，这说明，刘长耀调岗前后的工作内容发生了巨大的变化，所以才需要这么多的岗前培训。综上所述，原审判决认为海天公司调动刘长耀工作岗位合法且合理，毫无事实和法律依据。为维护刘长耀的合法利益，请二审法院撤销原审判决，依法改判。刘长耀在二审法庭调查期间补充上诉理由认为，一、原审法院程序违法，刘长耀已提交书面鉴定申请，请求对劳动合同最后一页的三行字进行鉴定书写时间，但法庭无任何答复，突然间就下了判决，侵犯了刘长耀的权利，请求二审法院进行鉴定查实情况。超过三个月是可以鉴定出来的，请求法院委托司法鉴定机构查实情况，这与本案非常有关系；二、海天公司外包业务之前也存在，也是刘长耀所在的车间，但是均无出现过把所有员工外调和辞退的情况，所谓调岗不是生产经营需要，不符合常理；三、外包过程中，原审过程中，其他十几个人都走，只有劳动者没走，其他人愿意接受调岗就认为公司的调岗行为合理合法，刘长耀不同意；四、海天公司对刘长耀的调岗行为带有惩罚性、侮辱性，刘长耀在调岗前不是生产工而是仓库管理员，是管理仓库而不是搬运工。劳动者是大专毕业，与干体力活的无文化的搬运工不一样。合同履行过程中，双方合同中岗位约定已经变更了，已经不是生产工，不能依据没有履行的条款，而是依据实际履行中的岗位。管理工调取做搬运工具有侮辱性质；五、刘长耀一直提议，但原审法院规避了刘长耀的异议问题，一年内如果对调岗无异议是合法的，但刘长耀一直对调岗有异议，后来没有办法不去不发工资，但劳动者去了之后天天扛沙包导致劳损。原审法院一直无对刘长耀的异议作出认定。综上，刘长耀上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判海天公司向刘长耀一次性支付解除劳动合同的经济补偿金43447.28元；二、本案二审诉讼费由海天公司承担。对于刘长耀的上诉，海天公司答辩称：海天公司调整劳动者的工作岗位是经过双方协商一致的结果，劳动者顺利通过转岗的岗前培训，一直无提出异议，可以看出劳动者认可调岗，此外海天公司调动其岗位处于生产经营需要，劳动者在一审庭审中也确认调岗后工资水平无变化，岗位调整不具有侮辱性和惩罚性，无违反法律的规定和双方劳动合同的约定，因此海天公司的调岗行为合法合理，不存在被迫解除劳动合同的情形。一审法院认定海天公司无需向劳动者支付经济补偿金合法合理，劳动者上诉请求应依法予以驳回，劳动者提交的上诉状中陈述的事实和理由，回应如下：外包并不是一蹴而就，原仓库人员的安放和留置，物流商的入住学习和交接都是需要花费好几个月时间，海天公司将业务外包招商物流后，无立即调整包括劳动者在内的所有员工岗位正是基于上述原因。二、劳动者很清楚是因为海天公司将仓储业务外包给招商物流导致全部仓管人员岗位不复存在，需要调整。劳动者是最后一个调岗。可见调岗是生产经营需要，而非针对劳动者个人。三、无论是哪个岗位都是属于生产岗位，岗位性质、工作强度、学位要求、专业要求、工作地点并无实质区别，从劳动者转岗培训来看，其完全可以胜任岗位。调岗是双方协商一致的结果，刘长耀在调岗时候已经明确服从调岗安排，而且一直以来无提出异议，可见刘长耀认可岗位调动。关于劳动合同真实性劳动者在劳动仲裁已经确认过。刘长耀称刘长耀所在车间以前也是外包出去与事实不符，由于刘长耀所在生产车间外包导致工作岗位的调整。不能以工作岗位有包管行为就认为是管理岗位，仓库保管员和装箱岗位均属于生产岗位刘长耀认为其是管理岗位应该举证证明。刘长耀如不能提供相关材料证明应当承担举证不能的责任。刘长耀称其一直有提出异议，在一审庭审中，一审法院已经调查过，但刘长耀一直无法提供提出异议的证据材料，因此也应当承担举证不能的责任。本案的事实在一审庭审中已经非常清楚，希望法庭参考一审庭审笔录。上诉人刘长耀在二审期间提交一份证据即职业资格证书，拟证明刘长耀是大学毕业生，是人才，其在调岗前是管理岗，不是一线生产工。被上诉人海天公司质证后认为，材料是在二审阶段刘长耀才提交，根据材料落款期限是2011年7月份，可见材料的生成日期是在刘长耀提起仲裁之前，因此并不属于新的证据。海天公司不同意进行质证。退一步来说，根据材料的内容可看，材料记载刘长耀理论考核成绩80分，实操考核是68分，评定是合格，据此可以认定劳动者可以胜任仓管保管员的工作，更可以证明其胜任装箱岗位的工作。根据刘长耀一审中提交的材料，海天公司也进行了理论考试，刘长耀理论成绩90分，操作技能95分，海天公司还增加了实操考核是良好，既然刘长耀提交这份证据想证明其胜任仓库保管工，但也能证明其胜任调岗后的岗位。拥有职业资格证不能证明其是管理岗位。一审庭审中，劳动者也确认与其同岗位同级别的有六个，其下面无人管理，管理岗位是对人而不是对事情。对于刘长耀二审提交的上述证据，与本案讼争事实并无直接关联，本院不予采信。被上诉人海天公司在二审期间没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：本案的争议焦点是海天公司调整刘长耀的工作岗位是否合法合理及是否应向刘长耀支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，刘长耀原岗位为调味原料仓库仓管员，海天公司将调味区原材仓储业务外包给第三方后，海天公司将刘长耀的岗位调到装箱岗位。刘长耀认为海天公司的调岗不具有合法性与合理性，因此，不接受海天公司的调岗，双方由此发生争议。因此，判断海天公司是否应向刘长耀支付解除劳动合同的经济补偿金就要审查海天公司的调岗是否合法合理，理据是否充分。首先，根据双方确认的事实，海天公司对包括刘长耀在内的员工进行的调岗是因其自身经营需要，即因客观情况发生变更才进行的调岗，因此，本案不属于劳动者存在工作能力下降、工作过失或用人单位针对个别员工进行的歧视性调岗。其次，对比调岗前后的岗位性质、任职职位、以及薪酬待遇可以发现，刘长耀之前的工作岗位为仓管员，岗位性质在《劳动合同》约定为生产操作岗位，调整后的岗位为“装箱岗位”，从两个岗位性质、技术难度、学历要求、专业、工作地点均无明显特殊要求且均属于“生产操作岗位”“生产工”。刘长耀调整后的岗位也未违反双方签订的《劳动合同》的约定。从刘长耀提交的银行流水的工资显示，调整岗位前后的薪资待遇没有明显变化，由此，调整前后在这些方面不存在不合理因素；再次，刘长耀上诉主张其本原来的工作岗位属于管理类别，而调整后的岗位为体力劳动类别，因此，海天公司的调岗超出了合理范围，属于违法调整。但刘长耀对其调岗前后的性质区分为其个人的主观理解，并没有相应的依据，其在二审提交的证据与调岗本身是否合理并无直接关联，其在二审中提出的调岗后的工作造成其身体不适为并没有事实依据。且在2016年3月3日，刘长耀第一次提交《解除劳动合同申请书》时并没有提到身体因素。综上，刘长耀以海天公司调岗违法为由行使单方解除权并要求海天公司支付经济补偿金不符合法律规定，原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘长耀负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二○二○一七年三月十五日书记员  李敏娜