山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终621号上诉人（原审原告）:绪滕，男，1982年1月26日出生，汉族，无业，住济南市。到庭。委托诉讼代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宏伟，山东德强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东方通信股份有限公司，住所地浙江省滨江区东信大道66号。法定代表人：郭端端，总裁。委托诉讼代理人：毛小厉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江天册律师事务所律师。上诉人绪滕因与被上诉人东方通信股份有限公司（以下简称东方通信公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绪滕上诉请求：撤销济南市天桥区人民法院（2015）天民一初字第283号民事判决，依法改判支持绪滕的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定东方通信公司已经向绪滕提出并让其纠正，绪滕拒不纠正，绪滕有权解除合同，没有证据支持。合同中的“纠正”指的是和其他单位解除劳动关系，而绪滕从没有与其他单位签订劳动合同，存在劳动关系，不存在纠正的客体，东方通信公司也没有提供任何证据证明其通知绪滕与任何其他主体解除劳动合同。2.一审认定绪滕没有提交充分证据证明其损失错误。法律规定，在用人单位出具解除劳动关系证明前，劳动者不能与其他用人单位签订劳动合同，因此，在东方通信公司单方辞退绪滕却没有给绪滕出具解除劳动关系证明的情况下，绪滕无需举证证明因东方通信公司没有出具解除劳动关系证明而无法工作导致的损失。绪滕以其在东方通信公司工作的收入作为依据足以证实损失的具体数额。东方通信公司辩称，1.绪滕在东方通信公司工作期间，于2012年3月15日投资设立济南皇润商贸有限公司（以下简称皇润公司），任执行董事兼总经理，为该公司法定代表人，2014年10月，皇润公司员工因拖欠工资事宜多次向东方通信公司投诉绪滕，严重影响了东方通信公司的的正常工作秩序，经东方通信公司通知后，绪滕称已于2014年10月24日登报挂失皇润公司营业执照，并将报纸照片发送给东方通信公司，实际上，绪滕在10月27日即申请补办营业执照，绪滕的行为系欺骗东方通信公司，属拒不改正错误。违反了双方签订的劳动合同第8.2.1.5条及《东方通信股份有限公司劳动合同管理办法》第二十六“乙方同时与其他用人单位建立劳动关系或在其他单位兼职，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的，甲方可以解除本合同，且不支付经济补偿金”规定。2.东方通信公司自2014年12月31日起解除与绪滕的劳动合同，并以电子邮件等方式多次明确要求绪滕办理工作交接等离职手续，但绪滕一直拒绝配合，绪滕一直未明确由其负责管理的ATM设备（机型Poteio8100,序列号81000BP1093，价值105000元）存放的具体地址和联系人，经东方通信公司多次催告仍拒绝说明，致使东方通信公司无法确认该设备下落，综上，绪滕拒绝办理工作交接等离职手续，东方通信公司有权暂不出具解除劳动合同证明书，尽管如此，东方通信公司已在一审判决后为绪滕出具了解除劳动合同证明书。请求二审法院驳回绪滕的全部诉讼请求。绪滕向一审法院起诉请求：1.纠正济天劳人仲案[2015]44号仲裁裁决书第二项仲裁裁决，判令东方通信公司支付绪滕违法解除劳动合同赔偿金63450.7元及未出具解除劳动合同证明书造成的损失28000元；2.诉讼费由东方通信公司承担。一审法院认定事实：2008年10月7日，绪滕（乙方）与东方通信公司（甲方）订立劳动合同，双方最后一次订立劳动合同的期限至2017年10月30日。绪滕在东方通信公司从事工程服务岗位，月基本工资为2704元，每月10日发放。该劳动合同第八条约定：“…（二）劳动合同的解除：1.乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，且不支付经济补偿金：…5）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系或在其他单位兼职，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；…5.乙方解除本合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方，乙方在试用期内应当提前三日通知甲方。在本合同正式解除前，乙方不得擅自离岗，并保证做好所有工作、物品、财务等离职交接手续，在乙方离职交接手续办理完毕前，甲方有权不予办理相关手续，并由乙方承担相应的所有责任。…”2012年3月15日，绪滕与案外人毛某共同出资成立皇润公司，绪滕同时担任该公司法定代表人。2014年10月24日，绪滕将皇润公司营业执照挂失，并申请补办营业执照。2014年12月3日，东方通信公司向绪滕发出离职手续办理通知，绪滕收到通知后认为东方通信公司解除与其劳动合同关系系违法，并通过电子邮件与东方通信公司协商，东方通信公司通过电子邮件告知绪滕因其在职期间开设另一家公司且任该公司法定代表人，使东方通信公司的形象受损，违反公司规章制度，解除与其劳动关系。绪滕正常工作至2014年12月31日。工资发放至2014年12月31日。同日，绪滕、东方通信公司双方解除劳动合同关系,东方通信公司未向绪滕出具解除劳动合同证明书。2015年1月29日，绪滕以东方通信公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.东方通信公司给绪滕出具解除劳动关系证明书；2.东方通信公司支付绪滕赔偿金63450.7元；3.东方通信公司支付因不给绪滕出具解除劳动合同证明书而造成的损失28000元（自2015年1月1日起，以每月7000元为标准，至东方通信公司出具解除劳动关系证明书或者本案仲裁裁决书生效之日止）。仲裁过程中，东方通信公司提出反请求，请求裁决：1.绪滕返还反东方通信公司预支的备用金10000元；2.绪滕赔偿东方通信公司设备损失105000元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2015]44号仲裁裁决书，裁决：“一、东方通信公司在绪滕办理工作交接后为其出具解除劳动合同证明书；二、对绪滕的其他仲裁请求，本委不予支持；三、对东方通信公司的反仲裁请求，本委不予支持。”绪滕对仲裁裁决结果不服，于法定期限内诉至一审法院，请求判令：1.东方通信公司支付因违法解除与绪滕的劳动合同的赔偿金63450.7元，计算方式为4880.83元乘以6.5乘以2，自2008年10月7日至2014年12月31日，共6年零2个月24天；2.支付因不出具劳动合同证明书造成的损失28000元，按每月工资7000元，加上五险一金被告应承担的部分；3.诉讼费由东方通信公司承担。另，东方通信公司未就仲裁裁决结果向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，绪滕于2008年10月7日到东方通信公司上班，并与东方通信公司签订劳动合同，建立起劳动合同关系，双方应当依照劳动合同约定履行各自的权利义务。绪滕、东方通信公司签订的劳动合同第八条明确约定，绪滕同时与其他用人单位建立劳动关系或在其他单位兼职，对完成东方通信公司的工作任务造成严重影响，或者经东方通信公司提出，拒不改正的，东方通信公司可以解除合同并不支付经济补偿金。绪滕入职时即已签订劳动合同，应当对劳动合同中关于不得在其他单位兼职的内容明确知悉，其于2012年与他人共同出资成立另一家企业，且担任该企业法定代表人。东方通信公司在得知该情况后已经向绪滕提出并让其纠正，绪滕拒不纠正，东方通信公司有权依照合同约定解除与绪滕之间的劳动关系。绪滕虽称其未收到单位关于不得在其他企业兼职的公司规章制度的通知，但双方签订的劳动合同已经明确载明，一审法院对于绪滕称签订合同时没有看到该约定的抗辩不予采信。东方通信公司解除与绪滕的劳动关系未违反相关法律规定，并无不当，故对于绪滕要求东方通信公司支付因违法解除与绪滕的劳动合同的赔偿金63450.7元的诉讼请求，于法无据，不予支持。东方通信公司作为用人单位，应当为绪滕出具解除劳动合同证明书，因绪滕、东方通信公司双方在仲裁时均未就工作交接提出仲裁请求，一审法院对工作交接的问题不予处理。关于绪滕要求东方通信公司支付因不出具劳动合同证明书造成的损失28000元的诉讼请求，因绪滕未提交充分证据证明其损失，一审法院对其该项诉讼请求难予支持。东方通信公司在法定期限内未对仲裁裁决结果进行起诉，视为其对仲裁裁决结果的认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告东方通信股份有限公司于判决之日起10日内为原告绪滕出具解除劳动合同证明书；二、驳回原告绪滕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告绪滕负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。另查明，1.原审卷宗第93页2015年7月9日笔录载明，绪滕称其和东方通信公司联系，都是通过电话以及网络邮件的形式。2.原审卷宗第44页、第73至76页、第84至85页，绪滕与东方通信公司提交的往来邮件载明，东方通信公司的收、发件人为袁某，其中，绪滕提交的2015年1月21日袁某向绪滕发送邮件内容为：(1)因你在职期间兼营其他公司，违反东通信股份公司劳动合同相关条款，且你的个人行为已使公司受到损害，因此经你的主管领导与你电话沟通后决定协商一致解除劳动合同并办理离职手续。2014年12月3日已向你发出离职手续办理通知，要求你在2014年12月27日之前反馈离职表格。(2)依照你的主管意见，于2014年11月底之前已与你进行工作事项移交手续，故12月起公司未再安排你任何工作内容。(3)山东还有一台设备因你一直不配合告知存放的具体地址和联系人，而未能交接完毕，请求尽快完成交接。东方通信公司提交的2014年12月31日绪滕向袁某发送邮件内容为：关于员工面谈记录表与离职申请表中所提到的“绪滕在与东方通信股份有限公司的劳动合同期间，于2012年3月15日成立济南皇润商贸有限公司，并任该公司法人代表兼总经理。我们于2014年11月初收到该公司员工举报，因绪滕的个人行为使公司形象收到严重损害，同时影响到我公司在山东业务的正常开展。现双方协商一致，由公司提出解除劳动合同关系。”我不认可，第一，关于济南皇润商贸有限公司的问题，我只是挂了一个法人的名字，并不参与任何的管理与经营。第二，在接到公司通知后说有人举报到公司，我第一时间将济南皇润商贸有限公司所有的证件登报注销、作废。第三…第四，我与公司双方在第一个问题上并没有协商，是公司单方面要辞退我。2015年1月5日，袁某向绪滕发送邮件内容为：1.关于您的12月报销如无法做出说明，经您的相关领导同意，将暂停你的报销流程。2.关于您提供的报纸截图，其内容仅为声明丢失，与公司注销不属同一性质。请提供济南工商行政管理局的关于注销登记相关材料的盖章件。并且请提供扫描件或回传0571-86675918。二审审理中，绪滕陈述皇润公司目前尚未注销，其是名义上的总经理。本院认为，绪滕在东方通信公司工作期间，成立皇润公司任法定代表人并兼任总经理，事实清楚。根据双方当事人提交的证据及庭审陈述，尤其是双方提交的电子邮件载明的内容，可以看出东方通信公司因皇润公司的员工向其投诉，已通知绪滕对相关问题进行处理，绪滕亦作出处理并将相关的报纸截图向东方通信公司反馈。但之后皇润公司并未注销，绪滕仍然为皇润公司的法定代表人，且皇润公司员工投诉问题客观上影响东方通信公司的正常工作秩序，故东方通信公司依据双方签订的劳动合同及其规章制度与绪滕解除劳动合同未违反法律规定，绪滕要求东方通信公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审未予支持并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。绪滕要求东方通信公司支付未出具解除劳动合同证明造成的损失，依据上述规定，绪滕应举证证实其损失确已发生，但绪滕未提交证据证实，故绪滕要求东方通信公司赔偿损失无事实依据，本院不予支持。综上所述，绪滕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绪滕负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年三月二十七日书 记 员  王 娜