湖北省麻城市人民法院执 行 裁 定 书(2017)鄂1181执异1号异议申请人（被执行人）:李开明，男，1967年11月26日出生，汉族，湖北省麻城市人。委托代理人：张德林，湖北伟岸律师事务所律师。申请执行人:何在能，男，1974年5月25日出生，汉族，湖北省麻城市人。委托代理人：曾锐，湖北颜梅律师事务所律师。被执行人:杨治国，男，1977年12月11日出生，汉族，湖北省麻城市人。委托代理人：彭胜忠，麻城市法律援助中心律师。异议人李开明于2017年1月3日向本院提出书面申请，请求不予执行麻城市公证处制发的赋予强制执行效力的（2014）鄂麻城证字第1397号及（2016）鄂麻城证执字第002号公证债权文书。本院依法组成合议庭进行执行听证审查，现已审查终结。异议人李开明称:一是公证债权文书的内容与事实不符。杨治国与何在能办理公证《借款合同》后，为抵销到期债务，杨治国于2015年1月3日将其位于鼓楼办事处小河头村的麻城市南兴织带有限公司1栋5层建筑面积为3119.5m2的办公楼出租给何在能妹夫高锋，租金总额为160万元，租赁期限为20年，杨治国以此租金抵偿何在能债务。为了偿还债务，何在能于2016年4月21日向担保人李开明出具《承诺书》，即以李开明应得工程款抵付杨治国欠何在能的借款。因此杨治国与何在能之间的债务已协商抵付。况且2014年11月2日在办理公证债权文书时，何在能向杨治国转款160万元后，于当天杨治国即将此160万元借款转给了何在能，2014年11月6日公证书所证明的杨治国向何在能借款160万元的事实不存在。虽然2014年10月2日杨治国向何在能出具借条借款160万元是真实的，但此借款的利息，杨治国通过李开明已经全部付给何在能了，执行证书所认定的64万元利息未付也不是事实。因此，公证书所证明的160万元借款和执行证书认定的64万元利息是没有事实依据的。二是办理公证书和执行书时，债务人杨治国和担保人李开明未到场，公证程序严重违反法律规定。故李开明认为公证机关出具的公证债权文书违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定，人民法院应当对确有错误的公证债权文书裁定不予执行。申请执行人何在能答辩称，公证书和执行证书的办理程序是合法的，公证机关按照杨治国和李开明确认的地址送达相关公证债权文书，公证内容真实，杨治国和李开明未偿还借款160万元和未给付利息64万元也是真实的，李开明所称杨治国以租金抵偿借款和李开明的应得工程款抵偿借款本息，都不属实。被执行人杨治国答辩称：虽然2014年11月2日办理公证时，何在能将160万元转到杨治国的银行卡上，但在2014年11月6日出具公证书之前，此160万元已经从杨治国的银行卡上转回到何在能银行卡上。且公证合同约定的月利率为每月0.02%，自2014年11月至2016年8月共20个月，利息计算只有6000多元，执行证书计算的利息为64万元是错误的。杨治国于2014年10月2日出具给何在能160万元的借条才是真实的民间借贷，但截至2015年7月止，杨治国通过李开明已将利息付给何在能，之后的利息虽然未付，但杨治国与何在能进行了结算，并向何在能出具了欠条。杨治国与何在能之间的民间借贷应通过诉讼解决，公证债权文书应不予执行。李开明提供《杨治国与高锋房屋租赁合同》及《何在能承诺书》等证据，拟证明其异议主张成立，即杨治国所欠何在能本息已经抵付。何在能对李开明提供的证据有异议，认为杨治国所欠何在能借款本息未抵付。杨治国对李开明提供的证据无异议。何在能提供一组证据和申请证人夏红升出庭作证，拟证明《何在能承诺书》所涉及的建设工程与杨治国、李开明无关，是由何在能投资所建。杨治国、李开明对何在能提供的证据有异议，认为《何在能承诺书》所涉及的建设工程一部分是由杨治国投资所建，一部分是由何在能投资所建。本院认为，李开明、何在能提供的证据的真实性及合法性，只有通过审理才能予以确认，在执行听证审查过程中对其证据效力不能确认。依李开明申请，本院依法对2014年11月2日何在能与杨治国在麻城市农村商业银行相互转款的事实进行调查取证，证实：2014年11月2日在办理公证手续过程中，何在能向杨治国转款160万元，但当天此160万元中，杨治国向高锋转款80万元及30.4万元，高锋立即向何在能分两次转款110.4万元。李开明、何在能、杨治国对本院调查的证据无异议，本院对此证据的效力予以确认。依执行听证审查，本院查明的事实为：杨治国与何在能在办理公证债权文书之前，多次发生过经济往来。2014年10月2日杨治国向何在能出具160万元借条一份，由李开明提供担保。之后，杨治国通过李开明向何在能给付了部分利息。2014年11月2日，因杨治国需要增加农商银行卡的流量，即将其卡号为6210137*********的农商银行卡及身份证交给何在能，由何在能将卡号为6210130********农商银行卡上的钱分两次转款160万元到杨治国卡上，将转款回单用于办理公证借款所需银行转账证据。当天，杨治国将此160万元中的80万元及30.4万元转到高锋卡上，高锋立即转到何在能卡上，一周后何在能将银行卡及身份证归还给杨治国。与此同时，2014年11月2日，何在能与杨治国签订《借款合同》一份，约定杨治国向何在能借款160万元（以银行转款方式付款），借款期限到2015年1月30日止，月利率为0.02%，由李开明对杨治国的借款提供担保。三人到公证机关指定地点对此借款办理公证债权文书手续。2014年11月6日，公证机关出具赋予强制执行效力的（2014）鄂麻城证字第1397号《公证书》，何在能在公证机关领取公证书，公证机关将公证书邮寄送达至杨治国、李开明确认地址。何在能于2016年7月14日向公证机关申请办理执行证书，公证机关按确认地址向杨治国、李开明邮寄送达《债务人履约情况核实函》，逾期未答复，公证机关于2016年8月1日出具（2016）鄂麻城证执字第002号《执行证书》，认定杨治国欠何在能借款本金160万元，利息64万元，共计224万元。何在能凭《公证书》及《执行证书》于2016年10月17日向本院申请强制执行，要求被执行人杨治国、李开明给付借款本息224万元。本院当日以（2016）鄂1181执504号决定立案执行。在执行过程中，李开明于2017年1月3日向本院提出书面执行异议，要求不予执行公证债权文书。本院认为，本案的争议焦点为，公证机关出具的赋予强制执行效力的《公证书》及《执行证书》所认定的借款及欠款本息的内容与事实是否相符？第一，尽管当事人签订《借款合同》时约定以银行转账方式付款，债权人也提供了转款160万元的转款回单作为办理公证所需的证据。但经本院调查核实，在转款当天，债务人杨治国至少将110.4万元款转到债权人何在能的账户上，《公证书》所证明的杨治国向何在能借款160万元与事实不符。第二，《借款合同》约定的月利率为0.02%，而《执行证书》是按月利率2%计算利息为64万元，与当事人约定的实际月利率不相符。因此公证机关出具的赋予强制执行效力的债权文书的内容与事实不符，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款第（三）项之规定，公证债权文书的内容与事实不符的，可以认定为《民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误。因此李开明关于公证债权文书内容与事实不符的执行异议理由成立，应当裁定对该内容与事实不符的公证债权文书不予执行。对于何在能、杨治国、李开明之间的民间借贷关系，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十）项、第二百三十八条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款第（三）项、第四百八十一条及《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：不予执行（2014）鄂麻城证字第1397号公证书及（2016）鄂麻城证执字第002号执行证书。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  刘援农审判员  王 凯审判员  薛 娇二〇一七年三月十五日书记员  王 计