江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1239号上诉人（原审原告）：郭建国，男，1974年7月19日生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：刘成久，江苏广陆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县鼎弘置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇新华小区西楼101室。法定代表人：郭志国，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴从军，宿迁市宿城区三棵树法律服务所法律工作者。原审被告：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区发展大道（商务中心2128室）。法定代表人：张增生，该公司总经理。原审第三人：宁波银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路120号青华大厦A座27楼。负责人：徐震宇，该行行长。委托诉讼代理人：荆玉玉，江苏锦创律师事务所律师。上诉人郭建国因与被上诉人沭阳县鼎弘置业有限公司（以下简称鼎弘公司）、原审被告宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设集团公司）、原审第三人宁波银行股份有限公司南京分行（以下简称宁波银行南京分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人郭建国的委托诉讼代理人刘成久、被上诉人鼎弘公司的法定代表人郭志国及其委托诉讼代理人吴从军、原审第三人宁波银行南京分行的委托诉讼代理人荆玉玉到庭参加诉讼。原审被告宿迁建设集团公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。郭建国上诉请求：1.请求改判支付款项性质为工程款，并确认郭建国对花都大厦拍卖款或折价款享有优先权。2.本案的一、二审诉讼费用由鼎弘公司承担。事实与理由：郭建国系案工程的实际施工人，郭建国按照与鼎弘公司于2012年10月25日签订的协议书代收预售房款并按鼎弘公司的指示予以返还，郭建国所收取的86275080元为代收预售房款，而非工程款。在按鼎弘公司指示返还33942120元和代偿12553290元后，余款39779670元才为工程款。郭建国与鼎弘公司未签订任何借款协议，也未发生借款事实，原判认定欠付款性质为借款缺乏事实和法律依据。郭建国作为实际施工人，享有对涉案工程即花都大厦拍卖款的优先权。涉案工程于2014年9月29日竣工验收，郭建国于2015年3月19日起诉，未超过优先权行使期间。原判错误认定竣工验收日期为2014年7月20日。退而言之，即使竣工验收日为2014年7月20日，但根据施工合同的约定，涉案工程款余款的支付日期为竣工验收后半年，即2015年1月20日，故应以2015年1月20日作为优先权的起算点。因此，郭建国未超过优先权行使期间。鼎弘公司辩称，鼎弘公司与郭建国之间是基于建设工程产生的债权债务关系，鼎弘公司从未向郭建国借过任何款项，双方所欠款项属于工程款而非借款。涉案工程竣工时间为2014年9月29日，而非2014年7月20日。宁波银行南京分行述称，鼎弘公司与郭建国的协议是为规避地方政府对账户的监管而为之，郭建国将所谓代收预售房款分别汇入多个个人账户，明显侵害鼎弘公司利益，应当认定无效，故原判认定涉案款项属于借款是正确的。原判认定竣工时间的理由充分，优先权已过行使期间。郭建国与鼎弘公司的法定代表人郭志国为亲兄弟，本案不排除双方串通、恶意进行虚假诉讼侵害他人合法权益的可能。故请求驳回上诉，维持原判。郭建国向一审法院起诉请求：1.鼎弘公司立即支付工程款32468924.1元及利息（自2015年3月30日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）；2.确认郭建国对花都大厦工程拍卖所得的价款或折价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由鼎弘公司承担。一审法院认定事实：2011年11月11日，宿迁建设集团公司中标花都大厦工程（土建、安装），中标价5417.623725元。2011年11月11日，发包方鼎弘公司与宿迁建设集团公司签订建设工程施工合同，工程内容为土建、水电、安装；承包范围：高层28层一幢，多层6层一幢39100㎡、土建、水电、安装；开工日期2011年11月11日，竣工日期2013年7月10日；合同价款5417.6237万元。合同价款及调整：采用可调价格合同，合同价款调整方法竣工审计（按审定价下浮6%)。2012年3月18日，郭建国以公司项目部负责人的身份，与宿迁建设集团公司签订项目管理责任状，双方对沭阳花都大厦工程的工程质量、技术管理、安全施工生产管理、材料财务管理等事项进行了约定。2012年10月25日，鼎弘公司（甲方）与郭建国（乙方）签订的协议书一份，内容为：甲方开发的坐落于沭阳县天津北路西侧、南京西路北侧的花都大厦项目由宿迁市建设工程（集团）有限公司总包承建。宿迁市建设工程（集团）有限公司总承包后于2012年3月18日与乙方签订项目责任状（内部承包合同），乙方为甲方开发的花都大厦项目的实际施工人。依据当地政府相关规定，甲方开发的花都大厦项目预售后，预售房款将统一缴存指定监管专户，并专款专用。甲乙双方经充分协商后，就甲方将监管专户中款项暂付乙方后，乙方如何按甲方指示进行处理安排该款项事宜，达成如下一致协议：1.乙方收取甲方每一期暂付款后，均需将暂付款中的部分返还甲方，每次返还金额由甲方确定。乙方每次返还甲方的暂付款均按甲方的指定汇入。甲方确定：乙方每次返还甲方的暂付款均汇入甲方公司银行账户或甲方法定代表人郭志国、财务会计张春侠名下的借记卡中，每笔返还操作由甲方具体指定。2.乙方须在收到甲方的暂付款中，按甲方指示代偿甲方对外的相应债务以及代付其他款项。具体代偿代付金额按实结算。3.甲方支付乙方的暂付款扣除乙方返还金额及代偿代付金额之差额，作为甲方支付乙方的工程款。4.恐日后结算工程款产生争议，特立此协议为据。本协议一式二份，甲乙各执一份，双方签章生效。2013年9月18日，南京海宁工程监理咨询有限公司出具“花都大厦工程完成情况报告”，载明：沭阳县花都大厦工程于2012年10月19日完成封顶工作，经建设单位、质量监督站、设计院、业主代表、监理部及施工项目部参加，主体已通过验收。经过甲、乙双方及监理部的共同努力，现工程已完成内外装修、玻璃幕墙安装、铝合同金窗安装、给排水安装、电梯安装等分项工程。其它配套及零星工程计划于2013年10月10日前全部完成，并由施工单位申请、建设单位组织验收。标明2014年8月20日的竣工图上有编制人郭某、审核人陈林军、技术负责人陈邦喜、总监仲从胜、现场监理姜学宏签字确认。2014年11月20日，鼎弘公司向宿迁建设集团公司出具复函一份，内容为：贵公司于2014年11月1日报送我司的“花都大厦”建设项目竣工决算资料收悉。经我司审核，同意贵司报送的“花都大厦”建设项目竣工决算材料，确认“花都大厦”建设项目的决算价76860206.49元下浮6%为72248594.10元。2014年11月23日，宿迁建设集团公司（甲方）、郭建国（乙方）、鼎弘公司（丙方）签订转让协议一份。约定：鉴于：1.丙方开发的坐落于沭阳县天津北路西侧、南京西路北侧的花都大厦项目由甲方总包承建。甲方总承包后于2012年3月18日与乙方签订项目责任状（内部承包合同），乙方为丙方开发的花都大厦项目的实际施工人及实际投资人。2.花都大厦项目已经竣工验收合格，工程造价决算甲、丙方已确认为72248594.10元，丙方已经实际支付工程款39779670元，尚余工程款32468924.10元。现甲、乙、丙三方经平等协商，就尚余工程款的结算达成如下协议：1.丙方未付的工程款由乙方直接与丙方结算，该笔工程款的债权由乙方享有。2.甲方不再收取乙方该笔工程款的管理费，开票税金由乙方自理。3.丙方在签订协议后将其与甲方的相关文件材料（包括但不限于建设工程施工合同、竣工决算资料等）交给乙方。4.本协议一式三份，三方各执一份，自甲、乙、丙三方签字盖章后生效。2014年7月27日，鼎弘公司通知购房户上房，但因房屋未接通自来水等原因，各购房户的实际上房时间为2014年10月1日。本案一审中，江苏省都市建筑设计研究院有限公司于2015年12月8日出具证明一份，并附“工程验收质量检查报告”一份。证明内容为“兹证明沭阳县鼎弘置业有限公司开发的花都大厦多层项目，于2014年9月26日到我公司办理竣工验收记录盖章手续。”“工程验收质量检查报告”内容为：工程名称沭阳花都大厦多层，工程编号10-025，建设单位沭阳县鼎弘置业有限公司，勘察单位江苏省都市建筑设计研究院有限公司，设计单位江苏省都市建筑设计研究院有限公司/徐州民用建筑设计研究有限责任公司，验收内容竣工验收。验收人员签字：苏珉、陈力、马亚飞。一审法院认为，郭建国、鼎弘公司、宿迁建设集团公司于2014年11月23日签订的转让协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该转让协议合法有效，郭建国从签字之日起在约定范围内取得涉案工程款债权。郭建国与鼎弘公司于2012年10月25日签订的协议内容，与郭建国及宿迁建设集团公司在工程施工过程中向鼎弘公司会计张春侠汇款、向鼎弘公司法定代表人郭志国个人账户汇款的事实相互印证，应予认定。双方在签订该返还协议时，协议的内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定该协议有效。但在鼎弘公司未按合同约定支付工程款且系拖延支付工程款的情况下，鼎弘公司向施工方支付的款项为其应当支付的工程款，施工方收取工程款的依据为施工合同的约定。郭建国及宿迁建设集团公司将其应得的工程款，根据协议约定向鼎弘公司返还和代付，且施工方在施工过程中向鼎弘公司返还及代付款款项数额，大于郭建国在本案中主张的款项数额，双方结算后鼎弘公司欠付郭建的款项应为借款。故郭建国就其主张的借款主张工程价款优先受偿权，无法律依据。郭建国、第三人宁波银行南京分行分别提供竣工时间为2014年9月29日、2014年7月20日的花都大厦主楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录。因上述两份竣工验收记录上印章的真实性双方均无异议，且涉案工程尚未至当地主管部门进行备案，结合证人郭某的证言，应当对上述两份竣工验收记录形式上的真实性均予以认定。在工程施工过程中，正常的施工程序应为先进行竣工验收，在工程竣工验收后，根据竣工验收的情况制作竣工图，工程竣工图的最终形成时间应在竣工验收之后。宁波银行南京分行提供的竣工图形成时间为2014年8月20日，故工程实际竣工验收时间应在2014年8月20日前。结合部分业主的通知上房时间在2014年7月27日的事实，应当确认宁波银行南京分行提供的竣工验收记录载明的时间为涉案工程实际竣工验收时间。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。现郭建国行使优先权的时间为2015年3月，已超过六个月的行使期间，故对郭建国主张工程价款优先受偿权，不予支持。一审法院判决：一、鼎弘公司于判决生效后三日内支付郭建国款32468924.1元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月30日起计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回郭建国的其他诉讼请求。案件受理费204145元，由鼎弘公司负担。本院二审期间，郭建国围绕竣工图章提交了三份证据：1.花都大厦现金日记账单一份，记载2014年10月9日刻竣工图（郭某用）支出35元；2.盖有“沭阳县小黄刻章画像发票专用章”的2014年10月9日收据一份，载明花都大厦刻竣工图阐壹枚，收费35元；3.盖有“沭阳县小黄刻章画像发票专用章”的2016年5月15日证明一份：“兹有沭阳花都大厦在2014年10月9日在我门市刻竣工章壹枚。”郭建国认为，该三份证据相互印证，证明竣工图章刻制时间为2014年10月9日，不可能出现2014年8月20日盖章。结合一审郭某的证言，可以证明，为了测绘需要，故意将竣工验收记录的时间提前2个月进行了填写。鼎弘公司对该三份证据的真实性无异议。宁波银行南京分行质证认为，该三份证据不属于新证据，郭建国应当在一审时提交。即使该三份证据是真实的，即存在2014年10月9日的刻章事实，但不能排除之前有过刻章行为，故对证据的关联性不予以认可，应以竣工图章上标明的日期为准。为进一步证明盖有“沭阳县小黄刻章画像发票专用章”的收据和证明的真实性，郭建国申请小黄刻章画像的负责人黄某出庭作证。黄某出庭作证称：确实刻制了竣工图章，收据和证明是其妻子所写，刻制的竣工图章中施工单位和监理人处是空白的，由使用人自己填写。针对宁波银行南京分行提出的能否确定标注2014年8月20日的竣工图章是否为证人所刻的问题，黄某回答：不能确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：郭建国提供的三份证据与证人黄某的证言能相互印证，对其真实性予以确认。但是，根据黄某的证言，其所刻制的竣工图章中施工单位和监理人是空白的，与本案中竣工图章上直接刻有施工单位“宿迁市建设工程（集团）有限公司”明显不同，可以认定黄某所刻制的竣工图章与涉案工程竣工图上盖有的竣工图章非同一枚印章。本院归纳二审争议焦点为：郭建国是否对涉案工程拍卖款或折价款享有优先受偿权，即：1.郭建国与鼎弘公司之间所争议款项的性质是借款还是工程款；2.郭建国是否已超过优先受偿权的行使期间。本院认为，法律禁止建设工程转包，转包协议无效。本案中，郭建国未能提供证据证明郭建国系宿迁建设集团公司的员工，故郭建国与宿迁建设集团公司于2012年3月18日以项目管理责任状形式签订的涉案工程内部承包合同无效。尽管该承包合同无效，但郭建国以实际施工人身份与发包人鼎弘公司于2012年10月25日专门针对工程款支付方式签订的协议，不违反法律和行政法规的强制性规定，该协议有效。郭建国按照该协议的约定代收、返还和代付有关款项，并不改变涉案工程款的性质。同时，本案中无证据证明郭建国与鼎弘公司之间存在借贷合意。因此，郭建国与鼎弘公司之间所争议的款项的性质为工程款，一审判决认定郭建国与鼎弘公司之间存在借款合同关系理由不充分，并将本案案由更改为借款合同纠纷不当，本院一并予以纠正。尽管郭建国提供三份证据的真实性应予认定，但根据证人黄某的证言，黄某所刻制的竣工图章与涉案工程竣工图上盖有的竣工图章非同一枚印章，郭建国的证明目的不能实现，对其关于实际竣工日期为2014年9月29日的上诉主张，本院不予支持。综合全案证据，一审判决认定涉案工程的竣工日期为2014年7月20日并无不当。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，郭建国于2015年3月主张优先权已超过行使期限，一审判决对此认定亦无不当。至于郭建国关于应从约定的涉案工程余款支付日期起计算优先权行使期限的上诉主张，因缺乏明确法律依据，本院不予支持。综上所述，郭建国关于争议款项为工程款的上诉主张成立，本院予以支持，但其他上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决适用法律虽有瑕疵，本院已予纠正，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由郭建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘军锋审 判 员  朱加赛代理审判员  周杨明二〇一七年三月十四日书 记 员  杨 晓