四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2646号上诉人（原审原告）：陈文高，男，1972年4月27日出生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：赵维军，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川凯洋工贸发展有限公司，住所地：四川省成都市温江区涌泉街办共耕工业发展园区B-6号。法定代表人：肖寒勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱才东，男，该公司工作人员。上诉人陈文高因与上诉人四川凯洋工贸发展有限公司（以下简称凯洋公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市温江区人民法院（2016）川0115民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈文高上诉请求：撤销一审判决，改判凯洋公司支付陈文高医疗费等各项费用共计108911元。事实与理由：1、一审在计算陈文高医疗费时遗漏了276.2元医疗费。2、一审认定的护理费标准偏低，应按100元/天计算，故陈文高的护理费应为1900元。3、陈文高虽未在统筹地区外治病，但陈文高在去医院治病途中也存在花销，法院应酌情考虑1000元交通费。4、一审按照陈文高和凯洋公司口头约定的陈文高工资标准3300元来计算一次性伤残补助金系错误的，应当按照2015年统筹地区职工平均标准计算，共计50466÷12×7=29438.5元。5、陈文高的劳动能力鉴定费据发票应为700元。6、一次性工伤医疗补助金与后续医疗费属不同法律范畴，陈文高的后续医疗费1万元应当得到支持。凯洋公司辩称，一审对于医疗费、护理费、鉴定发票和后续治疗费的认定正确；对于交通费，陈文高的医疗地点不在统筹地区之外，不应获得交通费；陈文高的工资为2200元，一次性伤残补助金不应按3300元计算。凯洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重审。事实与理由：1、陈文高系与案外人侯定东发生口角继而互殴受伤，其受伤系侯定东的故意犯罪导致，且陈文高撤销了对侯定东的刑事自诉，其行为与工作无关。一审法院认为陈文高系因案外人侵权所致工伤属事实认定错误。2、一审法院认为虽陈文高与侯定东达成了协议，但陈文高并未实际取得侵权赔偿系事实认定错误，陈文高已经实际获得侯定东的侵权赔偿，不能再重复获赔。综上，凯洋公司不应向陈文高支付各项工伤费用。陈文高辩称，其受伤一事经过成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，凯洋公司不服人社局的认定向法院提起了行政诉讼，也都被驳回；根据文家派出所作出的认定，陈文高没有责任，且也未实际获得侯定东的赔偿，对方的上诉理由不能成立。陈文高向一审法院起诉请求：一、请求解除陈文高与凯洋公司之间的劳动关系；二、请求凯洋公司支付陈文高医疗费11103.77元、住院伙食补助费950元、护理费11600元、交通费1000元、停工留薪期工资39600元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金和就业补助金60930元、劳动能力鉴定费及损伤程度鉴定费1160元，以上共计156043.77元。一审庭审中，陈文高当庭增加一项诉讼请求，要求凯洋公司支付陈文高后续手术费10000元整。一审法院查明事实：陈文高系凯洋公司员工，凯洋公司未为陈文高购买社会保险，双方口头约定月工资3300元。2013年11月4日14点左右，陈文高与同事侯定东在车间一起工作时发生争执，继而发生打斗，被其他同事劝开后，侯定东从地上捡起一根铁棒击打陈文高，陈文高本能地用手去挡，导致其右手大拇指受伤。事故发生后，陈文高于当日被送往武警四川省消防总队医院治疗11天，出院诊断为右拇指开放性血管神经肌腱损伤、右拇指近节指骨粉碎骨折，出院医嘱载明门诊随访，骨折愈合后可取出克氏针，建议休息2个月。陈文高支付医疗费8548.39元。2013年11月15日，陈文高向凯洋公司借支4000元。2014年1月10日，经成都市公安局青羊区分局文家派出所调查处理，陈文高与候定东达成如下协议：现候定东已取得陈文高谅解，陈文高签订了谅解协议书，要求自动撤除侯定东造成其轻伤的自诉案件；候定东向陈文高支付4000元人民币，这4000元后候定东分期按每个月500元给付，包括医疗费、营养费、误工费等；该协议为一次性协议，双方不得再起纠纷，签字后生效。根据文家派出所2015年1月28日出具的证明，双方签订上述调解协议后，侯定东未履行协议内容。另，陈文高自述其应公安机关要求对其损伤程度进行鉴定，支付了鉴定费860元，并提供四川求实司法鉴定所的鉴定费发票。2014年7月25日，陈文高向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称青羊区仲裁委）提出确认其和凯洋公司存在劳动关系的仲裁申请。青羊区仲裁委于2014年11月10日作出成青劳人仲委裁字（2014）第00180号仲裁裁决书，裁决确认陈文高与凯洋公司存在劳动关系。2015年1月29日，成都市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）作出认定工伤决定书，对陈文高受到的事故伤害认定为工伤。2015年3月26日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字【2015】01647号成都市劳动能力鉴定结论书，鉴定陈文高工伤程度为9级。陈文高支付鉴定费300元。凯洋公司对市人社局作出的工伤认定不服，向四川省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）申请行政复议。省人社厅于2015年5月22日作出维持工伤认定的复议决定。凯洋公司对该决定不服，向四川省郫县人民法院提起行政诉讼。郫县人民法院作出（2015）成郫行初字第126号行政判决书，判决驳回凯洋公司的诉讼请求。宣判后，凯洋公司不服该判决，向成都市中级人民法院提出上诉。成都市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）成行终字第1078号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年6月23日，陈文高到成都市西区医院住院治疗，2015年7月1日出院，住院8天；出院诊断为：右拇指长屈指肌腱伴关节囊侧副韧带粘连，右拇指桡侧指固有神经损伤；出院医嘱及建议为不适门诊随访，隔日换药，术后14天拆线，建议休息一周。陈文高支付医疗费5663.18元。2015年7月8日，陈文高到成都市西区医院复查，医院诊断为右拇指外伤术后，治疗建议为建议休息一个月。2016年5月13日，陈文高到成都市西区医院检查，医院诊断为右拇指外伤术后疤痕疙瘩形成，建议住院治疗，约需住院手术等费用10000元。2015年6月11日，陈文高向成都市青羊区仲裁委提起仲裁申请。2016年1月18日，青羊区仲裁委出具超期未审结案证明，证明陈文高于2015年6月11日提出仲裁申请，仲裁委至今未作出仲裁裁决，告知陈文高可根据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定向人民法院提起诉讼。陈文高遂向一审法院提起诉讼。本案一审审理过程中，凯洋公司对陈文高的工伤致残等级有异议，认为伤残情况发生变化，申请复查鉴定。经成都市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，陈文高的伤残情况为右拇指近节骨折伴指关节轻度功能障碍，工伤致残程度为十级。陈文高不服该复查鉴定结论，申请再次鉴定。2016年11月15日，四川省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，载明“根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，目前的伤残情况，鉴定结论为十级，本鉴定结论为最终结论。”一审法院认定以上事实主要采信证据：当事人身份信息、当事人双方当庭陈述、武警四川省消防总队医院出院病情证明及住院费用结算票据、成都市西区医院住院病人出院病情证明书及住院费用结算票据、成都市西区医院疾病诊断证明书、借条、成都市公安局青羊区分局文家派出所调解协议书及证明、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书及鉴定费票据、劳动能力复查鉴定结论书、再次鉴定结论书、（2015）成行终字第1078号行政判决书、温劳人仲委裁字[2015]第73号仲裁裁决书等。一审法院认为，凯洋公司与陈文高虽未签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。现陈文高提出解除劳动关系，法院予以支持。本案陈文高系因案外人候定东侵权所致工伤，虽然陈文高与候定东达成了调解协议，但根据公安机关的证明，该调解协议未履行，陈文高未实际取得侵权赔偿。而陈文高本次受到的伤害已由市人社局认定为工伤，凯洋公司提起行政诉讼，一审、二审法院均维持了该工伤认定结论，故陈文高有权要求凯洋公司承担工伤赔偿责任。本案凯洋公司未为陈文高购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，陈文高未依法给凯洋公司购买工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向凯洋公司支付工伤费用。关于陈文高的工伤伤残等级问题。2015年3月26日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字【2015】01647号成都市劳动能力鉴定结论书，鉴定陈文高工伤程度为9级。凯洋公司虽然对该鉴定结论有异议，但未在15日提出再次鉴定申请。但因陈文高在劳动能力鉴定后又于2015年6月23日入院治疗，其伤残情况可能发生变化。凯洋公司在一审审理过程中提出再次复查鉴定申请，符合成都市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书中载明的申请复查鉴定的条件。经陈文高到成都市劳动能力鉴定委员会做复查鉴定，鉴定结论为十级。陈文高不服该复查鉴定，申请再次鉴定。经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，结论为十级。故一审法院对陈文高的工伤伤残等级十级予以确认。对陈文高应得的各项工伤待遇，一审法院认定如下：1、关于医疗费用，陈文高两次住院分别支付医疗费8548.39元和5663.18元，共计14211.57元。2、关于住院伙食补助费，陈文高两次住院时间分别为11天和8天，住院伙食补助费为19×30元/天=570元。3、关于护理费，陈文高两次住院时间为19天，故其住院期间护理费计算为（11天+8天）×60元/天=1140元，陈文高主张的院外护理费不符合法定条件，一审法院不予支持。4、关于交通费，《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，陈文高未到统筹地区外治病，其主张交通费无法律法规依据，一审法院不予支持。5、关于停工留薪期工资，参照《成都市工伤职工停工留薪期间分类目录》S64.3条拇指的指神经损伤（6个月）的规定，陈文高拇指的停工留薪期最长可计算6个月；根据武警四川省消防总队医院出院病情证明、成都市西区医院出院病情证明书和疾病诊断证明书，医嘱证明陈文高的住院时间分别为11天和8天，休息时间分别为2月、1周和1月，共计3个月零26天，未超过《成都市工伤职工停工留薪期间分类目录》规定的最长停工留薪期，故一审法院对陈文高的停工留薪期认定为3个月零26天，凯洋公司应支付陈文高的停工留薪期工资为（3+26÷30）个月×3300元/月=12760元。6、一次性伤残补助金为3300元/月×7个月=23100元。7、关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算问题。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知》第二条第（三）项的规定，陈文高应得的一次性工伤医疗补助金为4个月统筹地区上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金为6个月；陈文高请求支付按照2015年四川省城镇就业人员平均工资50466元/年的标准计算上述费用，一审法院予以支持，陈文高应得的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计算为50466元/年÷12个月×（4+6）个月=42055元。8、劳动能力鉴定费为300元，一审法院予以支持，而陈文高提出的损伤程度鉴定费860元不属于工伤赔付范围，一审法院不予支持。9、关于后续治疗费，因陈文高提出解除劳动合同将获得一次性工伤医疗补助金，该补助金属于对劳动合同解除后职工可能产生的治疗费用的一次性补偿，故职工不得再要求支持后续治疗费，一审法院对陈文高主张的后续治疗费不予支持。综上，凯洋公司应支付陈文高的工伤赔偿费用共计94136.57元，扣除陈文高向凯洋公司借支的4000元，凯洋公司还应支付陈文高90136.57元。据此，一审依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十条第四款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除陈文高与凯洋公司之间的劳动关系；二、凯洋公司于判决生效之日起十日内支付陈文高各项工伤赔偿费用共计90136.57元。一审案件受理费减半收取5元，由凯洋公司承担。二审中，凯洋公司提交了该公司2013年职员工资表一份，拟证明陈文高的月工资为2200元每月，陈文高质证称工资表无盖章，且无陈文高的签名，故对工资表的真实性和关联性均有异议。本院认为该工资表为凯洋公司其他员工的工资表，并无陈文高的工资领取记录及签名，与本案无关联性，故对该证据不予采信。二审中双方对一审查明事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。另查明，一审中陈文高提交了成都市西区医院出具的医疗费结算票据两张，金额分别为8548.39元和5663.18元，另提交了成都金沙医院的发票联两张，金额分别为19元和73.20元。本院认为，本案的争议焦点如下：1、陈文高的受伤是否属于工伤。2、陈文高是否已获得了侯定东的4000元赔偿，是否重复受偿。3、是否遗漏了医疗费276.2元。4、护理费的标准是否应为1900元。5、交通费是否应酌情考虑。6、一次性伤残补助金的计算标准。7、劳动能力鉴定费是否应为700元。8、后续医疗费是否应酌情考虑。关于工伤问题，成都市人力资源和社会保障局已对陈文高作出了工伤认定，凯洋公司在不服认定提起行政诉讼后，一、二审法院均维持了工伤认定结论，且凯洋公司未为陈文高购买工伤保险，故凯洋公司应当依照《工伤保险条例》的规定向陈文高支付各项工伤费用。另，根据青羊分局文家派出所作出的证明，陈文高并未实际获得侯定东的侵权赔偿，故对于凯洋公司的上诉请求本院不予支持。关于医疗费问题，陈文高主张一审漏算了医疗费276.2元，但未说明此276.2元如何计算得出，也未提供证据证明。根据二审查明的事实，陈文高提供的两张成都金沙医院发票联不是其此次工伤事故的就诊医院所开具，也不能证明系本事故产生的医疗费，且金额也与陈文高主张漏算的金额不符，故本院对陈文高的此项主张不予支持。关于护理费问题，陈文高并未提供证据证明有实际的护理费产生，且医嘱中也未注明需要护理，一审法院酌情对陈文高住院期间按60元/日计算护理费并无不妥，故本院对陈文高要求支付护理费1900元的主张不予支持。关于交通费问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，陈文高受伤后未到统筹地区外就医，不符合支付交通费的规定，本院对其要求酌情考虑交通费1000元的主张不予支持。关于一次性伤残补助金的计算标准，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月本人工资，故陈文高要求按照2015年统筹地区职工平均标准计算于法无据，本院不予支持。凯洋公司答辩称陈文高的工资为2200每月，但凯洋公司在一审提交的有陈文高签字捺印的“试用期不符合录用条件辞退书”中载明，陈文高试用期工资为110元/天，试用期工作时间为2013年10月17日至2013年11月4日，共计19天，凯洋公司此证据的工作日期计算方式并没有剔除非工作日，据此，陈文高的工资应为110元/天×30天=3300元每月。且在一审庭审中，凯洋公司自认陈文高的工资为3300元每月，故一审法院以陈文高的工资3300元每月来计算一次性伤残补助金并无不妥，凯洋公司主张陈文高工资为2200元因无事实依据，本院不予支持。关于劳动能力鉴定费问题，陈文高主张鉴定费应为700元，但并未提供证据证明，本院对其该主张不予支持。关于后续医疗费问题，一次性工伤医疗补助金即是对陈文高后续可能产生的治疗费用的一次性补偿，故本院对陈文高要求支付后续医疗费的主张不予支持。综上所述，陈文高和凯洋公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川凯洋工贸发展有限公司和上诉人陈文高各负担5元。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年三月二十四日书记员  何鸿卓