新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终133号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐天豪华宇建筑防水有限公司。法定代表人：赵爱荣。委托诉讼代理人：苗水。委托诉讼代理人：杨渠胜。被上诉人（原审原告）：石小国。被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司。法定代表人:李桂江。委托诉讼代理人：李善继。被上诉人（原审被告）：宋亚辉。上诉人乌鲁木齐天豪华宇建筑防水有限公司（以下简称天豪华宇公司）因与被上诉人石小国、被上诉人中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（以下简称中建四建）、被上诉人宋亚辉建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天豪华宇公司的委托诉讼代理人苗水、杨渠胜，被上诉人石小国，被上诉人中建四建的委托诉讼代理人李善继到庭参加诉讼，被上诉人宋亚辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人天豪华宇公司上诉请求称：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人石小国的原审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：我公司和石小国之间并无分包关系。石小国提供的结账单是由宋亚辉签字的，宋亚辉是中建四建的内部承包人，与我公司没有关系。我公司从未与石小国进行过结算。故一审认定事实错误，我公司提起上诉。被上诉人石小国答辩称，我方不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，应予维持。被上诉人中建四建答辩称，一审查明事实清楚，上诉人的上诉不成立。请求维持一审判决。被上诉人宋亚辉经本院合法传唤，未到庭。被上诉人石小国向一审法院提出诉讼请求：1.原审被告共同给付工程款338510元；2.利息54080元；3.交通费200元；4.误工费1050元。一审法院认定事实：2011年7月8日，中建四建与天豪华宇公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定中建四建将承建自治区卫生厅发包的位于乌鲁木齐市碱泉一街380号自治区疾病预防控制中心1#、2#住宅楼工程及地下人防工程中防水工程交由天豪华宇公司施工。宋亚辉系中建四建员工，是该项目的项目经理。天豪华宇公司委托案外人张会强在涉案工程中负责现场施工管理，履行分包合同规定的义务。2012年9月28日至2014年1月27日期间，中建四建支付天豪华宇公司工程款1040000元，张会强又支付石小国工程款400000元。2014年8月27日，石小国取得结帐单一份，载明其施工的工程款为1358510元。后张会强又支付石小国工程款620000元，2015年2月11日，在劳动监察大队的监督下，中建四建支付天豪华宇公司工程款1290000元，其中付给张会强队450000元，石小国队450000（实得400000元），王安平队300000元，邵平队90000元。后，宋亚辉在2014年8月27日的结帐单上写明：“卫生厅项目现欠石小国防水工程款338510元属实”。一审法院认为：中建四建将从卫生厅承包的乌鲁木齐市碱泉一街380号自治区疾病预防控制中心1#、2#住宅楼工程及地下人防工程中防水工程分包给天豪华宇公司施工，双方签有建设工程施工专业分包合同。虽然石小国与天豪华宇公司之间没有签订合同，但是从工程款支付方式上可以看出，天豪华宇公司从中建四建领取工程款后，再支付给石小国，故石小国与天豪华宇公司之间存在事实上的分包合同关系，天豪华宇公司应承担给付石小国工程款的义务。关于工程款数额，有宋亚辉签字确认的结帐单为证，故天豪华宇公司应给付石小国工程款338510元。关于应付工程款利息，石小国与天豪华宇公司没有签订书面合同，没有约定结算、付款时间，故利息应从主张之日起计算，天豪华宇公司应给付石小国自2016年7月14日至2016年8月31日期间的工程款利息2640.38元（338510元×4.875‰÷30天×48天），石小国要求天豪华宇公司给付起诉前的利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中的实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人，本案中建四建系涉案工程转包人，天豪华宇公司系违法分包人，石小国系实际施工人，现中建四建与天豪华宇公司未结算，故中建四建应在欠付工程价款范围内对石小国承担责任。宋亚辉系中建四建的职工，为涉案工程的项目负责人，其履行的是职务行为，故其在本案中亦不承担民事责任。石小国主张交通费200元及误工费1050元，因其未举证，一审法院不予支持。综上所述，石小国对中建四建、天豪华宇公司的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。对宋亚辉的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决一、乌鲁木齐天豪华宇建筑防水有限公司支付石小国工程款338510元；二、乌鲁木齐天豪华宇建筑防水有限公司支付石小国利息2640.38元（338510元×4.875‰÷30天×48天，自2016年7月14日至2016年8月31日）；三、中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；四、驳回石小国主张交通费200元的诉讼请求；五、驳回石小国主张误工费1050的诉讼请求；六、驳回石小国对宋亚辉的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天豪华宇公司提供一份石小国于2016年7月5日起诉中建四建、宋亚辉、自治区卫生厅的起诉状一份，证明石小国与宋亚辉之间发生分包关系，石小国与天豪华宇公司没有关系。石小国对该证据无异议。中建四建对此不予认可。天豪华宇公司提供一份银行对账单，证明其未给石小国付款。石小国对该证据不予认可，认为这笔帐走的是天豪华宇公司的帐，钱是从天豪华宇公司领的。中建四建对该份证据的真实性认可，关联性不予认可。天豪华宇公司提供录音资料一份，证明石小国也认可与天豪华宇公司之间没有关系。石小国对该证据无异议。中建四建对该证据不予认可，认为石小国的陈述前后矛盾。经本院审理查明，宋亚辉系中建四建的项目经理。宋亚辉将中建四建承包的卫生厅碱泉一街自治区疾病预防控制中心住宅楼工程中的1#、2#楼住宅楼工程及地下人防工程中防水工程分包给石小国施工，因个人无资质承包防水工程，经宋亚辉介绍，石小国以天豪华宇公司名义与中建四建签订《建设工程分包合同》。施工中石小国工程款的结算由天豪华宇公司出具结算手续。后，宋亚辉与石小国进行结算，并给石小国出具结账单。经本院查明的工程款结算时间及数额与一审法院查明事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点在于天豪华宇公司是否应承担向石小国支付工程款的责任。现石小国主张权利的依据是宋亚辉于2014年8月27日给其出具的结账单。该结账单是宋亚辉与石小国进行结算的证据，宋亚辉是中建四建的项目经理，故该结算是中建四建与石小国的结算。同时，在一审对宋亚辉的询问中，宋亚辉认可涉案工程由石小国承包，因资质要求，宋亚辉介绍石小国以天豪华宇公司的名义与中建四建签订建设工程分包合同，由天豪华宇公司出具结算手续，石小国、天豪华宇公司对该事实也是认可的。故本案建设工程分包合同关系发生于中建四建与石小国之间，石小国所主张的工程款应由中建四建承担给付责任。并无证据证明天豪华宇公司与石小国之间存在工程分包合同关系或挂靠合同关系，故天豪华宇公司不应承担向石小国给付工程款的责任。综上所述，一审判决对当事人之间法律关系认定有误导致判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初4537号民事判决；二、中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司给付石小国工程款338510元；三、中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司偿付石小国工程款利息2460.38元（338510×4.875‰÷30天×48天，自2016年7月14日至2016年8月31日）；四、驳回石小国的其他诉讼请求；五、驳回石小国对宋亚辉的诉讼请求；六、驳回石小国对乌鲁木齐天豪华宇建筑防水有限公司的诉讼请求。上述中建四建应付款项合计341150.38元，中建四建应于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7207.6元（石小国已预交），由石小国负担964.38元，中建四建负担6243.22元。邮寄送达费140元（石小国已预交），石小国负担80元，中建四建负担60元。二审案件受理费6417.26元（天豪华宇公司已预交），由中建四建负担。本判决为终审判决。审判长 黎  剑审判员 王  宏审判员 茹斯坦木二〇一七年三月二十九日书记员 谢 晓 朦