湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郴民一终字第283号上诉人（原审被告）谭秋生。委托代理人吴良云，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王平。委托代理人黄柏青，湖南银光律师事务所律师。委托代理人王炎，湖南银光律师事务所律师。原审被告郴州市市政工程总公司。法定代表人刘俊兰，该公司总经理。原审第三人汝城县城建开发有限责任公司。法定代表人何志成，该公司经理。委托代理人何任群。原审第三人桂阳县市政工程公司。法定代表人夏国彬，该公司经理。上诉人谭秋生因与被上诉人王平、原审被告郴州市市政工程总公司（以下简称郴州市政公司）、原审第三人汝城县城建开发有限责任公司（以下简称汝城城建公司）、桂阳县市政工程公司（以下简称桂阳市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人谭秋生及其委托代理人吴良云，被上诉人王平的委托代理人黄柏青、王炎，原审第三人汝城城建公司的委托代理人何任群到庭参加诉讼。原审被告郴州市政公司、原审第三人桂阳市政公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年12月10日，郴州市政公司与汝城城建公司签订了一份《厦蓉高速汝城连接线云头路段扩改工程投资建设合同书》，合同约定：1、由郴州市政公司投资厦蓉高速汝城连接线云头路段扩改工程，工程预算造价23，082，691元。2、工程内容包括车行道路、桥梁、地下管道、人行道铺设、绿化亮化、标示牌。3、本项目由汝城城建公司按工程总价款40%、30%、30%的比例分3年回购，在竣工验收合格后财政或审计部门出具审计结论一个月内，支付总工程款的40%；在竣工验收合格后第一期付款后第二年同月，支付总工程款的30%，在竣工验收合格后第一期付款后第三年同月，支付总工程款的30%。2012年3月26日，桂阳市政公司在郴州市政公司厦蓉高速汝城连接线云头路扩改工程招标中中标，并由谭秋生以桂阳市政公司名义进行施工。2011年10月23日，谭秋生以郴州市政公司云头路项目部名义与王平签订了《云头桥施工分包合同》，合同约定：1、郴州市政公司云头路项目部将KO＋855.786云头桥分包给王平，工期为4个月；2、分包采用包工包料；3、分包价格由郴州市政公司云头路项目部占财政局审定的总工程造价的45%，王平占55%（变更后的工程造价如超过2，390，000元，超出部分项目部占65%，王平占35%）。合同签订后，王平负责云头桥的施工，于2012年5月完工并验收合格。2012年9月28日，桂阳市政公司做出《厦蓉高速汝城连接线云头路扩改工程项目结算书》，工程结算金额为10，263，075.7元，其中云头桥项目结算金额为3，735，244.38元。2013年1月30日，汝城县审计局作出《关于厦蓉高速汝城连接线云头桥路段扩改工程竣工结算的审计决定》，审定工程造价为9，442，896.35元，其中云头桥工程造价为3，436，424.8元。庭审过程中，王平认可云头桥项目中的人行道板安砌13，831元、老桥拆除156，189元、场地平整5610元，共计175，630元，由谭秋生施工完成，王平实际完成的工程造价为3，260，794.8元。王平与谭秋生协商同意由王平承担项目部管理人员工资58，000元，承担安装变压器费用100，000元。谭秋生共支付王平工程款1，519，205.1元，郴州市政公司向桂阳市政公司及谭秋生支付工程款3，770，000元。王平提起诉讼，请求判令：1、依法确认王平与郴州市政公司签订的《云头桥施工分包合同》无效；2、郴州市政公司、谭秋生连带支付王平工程款1，917，219.17元。3、由郴州市政公司、谭秋生负担本案的全部诉讼费用。诉讼中，王平增加诉讼请求，要求汝城城建公司连带支付工程款。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点一是谭秋生以郴州市政公司云头路项目部名义与王平签订的《云头桥施工分包合同》是否有效；二是王平所施工的云头桥项目工程款是否应当支付，应由谁支付。一、关于《云头桥施工分包合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案中适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中郴州市政公司与汝城城建公司签订的《厦蓉高速汝城连接线云头路段扩改工程投资建设合同书》实为建设工程合同，郴州市政公司承包后，又将该项目承包给桂阳市政公司施工，谭秋生为实际施工人。谭秋生以郴州市政公司云头路项目部的名义与王平签订《云头桥施工分包合同》，将云头桥分包给未取得建筑施工企业资质的王平施工，双方签订的《云头桥施工分包合同》违反了《中华人民共和国合同法》的相关强制性规定，属无效合同。二、王平所施工的云头桥项目工程款是否应当支付，应由谁支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然王平与郴州市政公司云头路项目部（谭秋生）签订的《云头桥施工分包合同》无效，但云头桥项目是由王平实际施工，其工程经竣工验收合格，王平要求参照合同约定支付工程价款，予以支持。本案王平与谭秋生约定的工程价款应为汝城县审计局审定的工程造价。虽然郴州市政公司与汝城城建公司签订的《厦蓉高速汝城连接线云头路段扩改工程投资建设合同书》具有建设工程合同性质，但是系采用由郴州市政公司全额投资，汝城城建公司3年回购的付款方式，该约定对王平没有约束力。郴州市政公司既是云头路段项目的投资方，也是发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付工程价款的责任。桂阳市政公司是云头路段项目的承包方，谭秋生借用桂阳市政公司资质施工，也是工程承包方，两者均应承担向王平支付工程价款的责任。因王平未要求桂阳市政工程公司承担责任，故该公司不承担对王平支付工程款的责任。综上所述，谭秋生以郴州市政公司云头路项目部名义与王平签订的《云头桥施工分包合同》无效，王平要求郴州市政公司参照合同支付工程价款的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、原告王平与郴州市市政工程总公司云头路项目部签订的《云头桥施工分包合同》无效。二、被告谭秋生应支付原告王平工程价款1，673，589.7元，限在本判决生效后十日内支付。三、被告郴州市市政工程总公司在欠付被告谭秋生、第三人桂阳县市政工程公司工程价款范围内对原告王平承担付款责任。四、驳回原告王平的其他诉讼请求。如果被告谭秋生、被告郴州市市政工程总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，055元，财产保全费5000元，共计27，055元，由原告王平负担2803元，被告谭秋生负担24，252元”。上诉人谭秋生不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审遗漏诉讼当事人，剥夺当事人的诉讼权利，导致违反法定程序，认定事实错误。1、一审遗漏了与王平合伙的当事人张基华；2、一审遗漏了谭秋生的合伙投资人谭云生、何志兵、王忠平。二、谭秋生与王平从来没有约定过对云头桥项目按照经审计决定的工程造价总额将工程款全部支付给王平，一审适用法律错误。三、谭秋生是本案BT项目投资建设人，双方合同约定按工程造价的一定比例结算费用给王平具有事实依据，符合情理，法院应予支持。四、谭秋生已经将费用付清给了王平，一审判决谭秋生还要支付结算条款之外的工程款给王平没有合同依据和法律依据。请求二审：一、撤销原审判决，依法判决驳回王平的原审诉讼请求或发回重审；二、判令王平负担本案的诉讼费用。被上诉人王平辩称：一、谭秋生称一审遗漏诉讼当事人的事实不存在。2011年10月23日签订的《云头桥施工分包合同》乙方是王平一个人，并无张基华的共同签名。甲方是郴州市政公司云头路项目部，王忠平、谭秋生仅是作为甲方代表签名。二、谭秋生非法取得云头桥项目承包权，又将其非法转包给王平，双方签订的《云头桥施工分包合同》无效。三、王平作为云头桥项目的实际施工人，依法应获得云头桥的工程款，谭秋生作为非法转包人不应获得工程款。请求二审依法驳回谭秋生的上诉。原审第三人汝城城建公司述称：一、汝城城建公司不是《云头桥施工分包合同》的当事人，王平起诉汝城城建公司没有依据。二、汝城城建公司只与郴州市政公司签订了合同，该合同的约定只在汝城城建公司与郴州市政公司之间产生约束力。按工程造价审计结论来结算工程款的合同条款与王平等人没有关联。三、王平等人只是郴州市政公司云头桥路段项目部聘请的劳务人员，王平等人不是该项目的投资建设人。四、一审判决由劳务人员获取工程款，判决错误。应予以纠正。原审被告郴州市政公司、原审第三人桂阳市政公司未到庭，未作陈述。二审中，上诉人谭秋生提交了以下4份证据：1、项目合作协议书，拟证明云头桥项目是谭秋生等4人合伙投资、承包、施工的项目，一审遗漏被告；2、郴州市政公司汇款凭证，拟证明谭秋生等4人投资1100万元建云头桥项目BT工程，并挂靠郴州市政公司来进行；3、云头桥施工分包合同；4、电话录音光盘，证据3、4拟证明王平一审提交的分包合同涉嫌造假，遗漏合伙人，该合同实质为劳务分包合同。被上诉人王平质证认为：证据1真实性有异议，该证据在二审庭审前王平从未见过，该协议书是内部协议，该证据与本案没有关联性。证据2中有原件的回单的真实性没有异议，另外四张因没有原件，对其真实性不予认可。该证据只能说明谭秋生给了钱给郴州市政公司，不能证明投资到了云头桥项目工程。证据3乙方有王平和张基华共同签名的合同因没有原件，真实性无法认定，不能证明其证明目的。对乙方只有王平一个人签名的施工合同，真实性无异议。证据4因张基华本人没有出庭，对该证据的真实性不能认定，证明方向不成立。原审第三人汝城城建公司对上述证据无异议。上诉人谭秋生另申请证人何海龙、邱志刚出庭作证，拟证明：1、王平作为一审原告身份不符合规定，应以张基华作为共同诉讼人；2、王平在一审提交的涉及徐安华的证据不真实，提供的分包合同涉嫌造假；3、王平等人的合同实质为劳务分包合同。被上诉人王平对证人何海龙、邱志刚的证言质证认为：两位证人的陈述与书面证据查明的事实不一致。原审第三人汝城城建公司对证人何海龙、邱志刚的证言未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：证据1是谭秋生等人的内部合伙协议，谭秋生在一审中并未提出追加当事人的申请，对该证据本院不予采信。证据2该汇款不能证明与本案有关联，本院不予采信。证据3、4以及证人何海龙、邱志刚的证言与双方当事人在一审中认可的《云头桥施工分包合同》不一致，本院不予采信。上诉人谭秋生在二审申请对王平提交的《云头桥施工分包合同》加盖的“郴州市市政工程总公司夏蓉高速汝城连接线项目部”印章及“王忠平”、“谭秋生”签字的真实性进行鉴定，以证明本案遗漏了王平的合伙人张基华。因双方当事人在一审中对王平提交的《云头桥施工分包合同》的真实性并无异议；谭秋生在二审中提交了有王平和张基华共同签名的合同复印件，但未能提交原件核对，对该鉴定申请本院不予准许。本院二审查明：谭秋生在一审中对王平提交的《云头桥施工分包合同》的真实性无异议，并在庭审中陈述王忠平是（与谭秋生）一起做事的伙计，刚开始参加了后来就没有参加了。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否遗漏当事人；二、谭秋生与王平是否应当按照《云头桥施工分包合同》约定的比例结算工程款。关于焦点一。（一）谭秋生提出本案遗漏了与王平合伙的当事人张基华。一审中，王平提交了《云头桥施工分包合同》，谭秋生对该合同的真实性并未提出异议，该合同的承包方是王平一个人，并无张基华的共同签名。二审中，谭秋生虽然提交了一份有王平和张基华共同签名的《云头桥施工分包合同》，但只是一份复印件，未提交原件核对。谭秋生认为遗漏原告的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）谭秋生又提出遗漏了谭秋生的合伙投资人谭云生、何志兵、王忠平。在《云头桥施工分包合同》中，甲方是郴州市政公司云头路项目部，王忠平、谭秋生作为甲方代表签名，谭云生、何志兵并未在合同上体现。在合同履行中，只有谭秋生作为云头桥项目的总承包方与王平进行结算。王平提起诉讼后，谭秋生在一审中并未提出遗漏诉讼当事人，相反，在庭审中陈述王忠平是一起做事的伙计，刚开始参加了后来就没有参加了。谭秋生提出本案遗漏被告的上诉理由亦不成立，本院不予支持。如谭秋生与谭云生、何志兵、王忠平确属合伙关系，可以就合伙事务另案进行处理。关于焦点二，谭秋生以郴州市政公司云头路项目部的名义与王平签订《云头桥施工分包合同》，将云头桥分包给无建筑施工企业资质的自然人施工，违反了法律强制性规定，属无效合同。但王平已实际施工，且工程经竣工验收合格，王平投入的建筑材料、提供的劳动都已物化在云头桥工程中。王平请求郴州市政公司、谭秋生按照汝城县审计局审定的总工程造价支付工程价款，应予以支持。谭秋生提出本案应当依照《云头桥施工分包合同》的约定，谭秋生占经审计的总工程款的45%，王平占55%，而不能按照汝城县审计局审定的总工程造价支付王平的工程款，该主张于法、于情均不能支持。其一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”谭秋生不仅借用桂阳市政公司资质承包工程，同时又将工程违法分包给不具有施工资质的王平进行施工，严重违反法律的规定。谭秋生通过违法分包获取利益的行为不但不能得到法律的保护，而且，对其已经取得的非法所得可以予以收缴。其二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款是针对发包人与承包人之间作出的规定，并不适用于违法分包人与实际施工人。违法分包人违法分包建设工程，与实际施工人约定由违法分包人提取一定比例的工程款，该约定因违反建筑法强制性规定而无效。违法分包人请求参照分包合同约定支付工程价款，应不予支持。其三，从情理上来分析，按照《云头桥施工分包合同》的约定结算工程价款，王平作为实际施工人仅只能结算工程款的55%，其投入都不能收回，而谭秋生未实际施工却享有工程款的45%，获取巨大利益，按照该协议履行无异于鼓励非法分包，亦使利益严重失衡。谭秋生主张依照《云头桥施工分包合同》约定的比例结算工程款，当然不应支持。谭秋生另提出该工程系其垫资建设。根据郴州市政公司与汝城城建公司签订的《厦蓉高速汝城连接线云头路段扩改工程投资建设合同书》，汝城城建公司在工程竣工验收合格并经审计后分三年支付工程款。在云头桥工程建设中，谭秋生已支付王平工程款1，519，205.1元，因汝城城建公司当时还未支付工程款给郴州市政公司，该款可认定为谭秋生的垫资。该垫资款产生的利息损失可从谭秋生应支付给王平的工程中抵扣。利息损失按照银行同期贷款利率并参照汝城城建公司的回购约定计算3年，经计算为280，293.3元（1，519，205.1×6.15%×3）。谭秋生应支付王平工程款1，673，589.7元，扣减谭秋生的垫资款利息损失280，293.3元，谭秋生仍应支付王平1，393，296.4元。综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四之规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1903号民事判决第一、三、四项，即维持“一、原告王平与郴州市市政工程总公司云头路项目部签订的《云头桥施工分包合同》无效；三、被告郴州市市政工程总公司在欠付被告谭秋生、第三人桂阳县市政工程公司工程价款范围内对原告王平承担付款责任；四、驳回原告王平的其他诉讼请求”；二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1903号民事判决第二项为：上诉人谭秋生支付被上诉人王平工程价款1，393，296.4元，限在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22，055元，财产保全费5000元，共计27，055元，由上诉人谭秋生负担18，938元，由被上诉人王平负担8117元；二审案件受理费19，862元，由上诉人谭秋生负担13，903元，由被上诉人王平负担5959元。本判决为终审判决。审 判 长  胡桐辉审 判 员  蒋向京代理审判员  何伦康二〇一五年七月八日书 记 员  郝 敏附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。