河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀11民终48号上诉人(原审被告):杜班建设集团有限公司，住所地:浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区湖沧农场。法定代表人:杜益锋，董事长。委托代理人:张云泉，该公司法务人员。被上诉人(原审原告):葛生微，女，1982年、11月30日出生，汉族，现住衡水市桃城区。被上诉人(原审原告):孙景平，男，1975年8月18日出生，汉族，现住衡水市桃城区。被上诉人(原审原告):程延明，女，1981年11月3日出生，汉族，现住衡Ｊ.Ｋ市桃城区。上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人:吴宝磊，河北合明律师事务所律师。上诉人杜班建设集团有限公司.(以下简称杜班公司)因与被上诉人葛生微、孙景平、程延明民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院(2016)冀1102民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜班公司的委托代理人张云泉，被上诉人葛生微、孙景平、程延明共同的委托代理人吴宝磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜班公司的上诉请求.1、撤销河北省衡水市桃城区人民法院(2016)冀1102民初1486号民事判决书，直接驳回被上诉人诉请或发回重审;2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由.1、原审程序违法。上诉人未收到过原审法院的开庭传票，也没有收到被上诉人的任何证据材料，原审未追加黄海波为当事人。衡;j(市桃城区公安局已经对黄海波涉嫌伪造公司印章立案侦查，本案应当中止审理;2、原审法院认定事实和适用法律均错误。上诉人未向被上诉人借过款，原审法院判令上诉人偿还借款于法无据。归还借款也是黄海波的个人行为，说明责任在黄海波个人，且借、还款数额失实，被上诉人与伪造的印章结算，对上诉人不具有任何拘束力。三被上诉人辩称:1、衡水市桃城区人民法院于2016年10月12日通过EMS向上诉人送达了传票，上诉人于2016年10月14日签收，上诉人称未收到传票，与事实不符;2、上诉人在管辖权诉讼中已经表明了黄海波涉嫌伪造印章，中止审理的观点，但衡水中院在终审裁定中已经明确认定本案与黄海波涉嫌伪造印章一案不具有关联性，3、黄海波身为上诉人在水一方项目部经理，以在水一方项目部名义举债，且加盖项目部印章，应视为职务行为。作为局外人的三被上诉人，已经尽到了注意义务，上诉人内部管理出现问题，主张不承担民事责任无法律依据。一审法院认定事实:被告杜班公司在承建衡水在水一方工程项目期间，分三次向原告借款共计255万元，其中原告葛生微于2014年10月31日、2015年1月30日通过网上银行向被告项目现场负责人黄海波转款110万元、7万元，原告葛生微于2015年2月1日通过现金形式向被告支付138万元，被告已偿还借款本金5万元及2015年3月25日前的利息。后原告与被告所属在水一方项目部于2015年3月25日经核算对账形成《借款合同》一份，载明被告向三原告借款250万元，借款期限为2015年3月25日至2015年6月24日，月利率为3%。一审法院认为:原告与被告所属在水一方项目部于2015年3月25日签订的借款合同虽系补签，但该合同载明了被告向原告借款的数额、期限及利率，是双方对之前借款的确认，且已展行，应认定合法有效，但借款合同约定的利率超出年利率24%，超出部分不受法律保护。借款合同载明了还款日期，但被告到期后未按约定偿还，已构成违约，现原告要求被告偿还该借款本金及利息，合理合法，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百零七条，((最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，(二审庭审中，杜班公司除坚持上诉状意见外，还对葛生微于2015年2月1日通过现金形式向被告支付138万元提出异议，并主张黄海波分别于2015年1月14日汇给葛生微40万元，于2015年5月22日汇给葛生微49万元，上述款项应从借款总额中扣除。杜班公司申请本院查询黄海波2015年2月1日是否有138万元现金存入，查询黄海波2015年1月14日在建行桃城支行给葛生微转账40万元的银行流水，查询2015年5月22日从工行澄阳支行给葛生微转账49万元的银行流水。本院依据杜班公司的申请，调取了黄海波在上述金融机构开立账户的银行流水，显示2015年1月14日从黄海波建行43×××49账户，转给葛生微6228462130004547011账户40万元;2015年5月22日，从黄海波工行04×××06账户，转到6217885000000494868账户49万元。上述证据经三被上诉人质证，三被上诉人认可确实收到上述款项，但主张2015年1月14日的40万元发生在签订借款合同之前，系偿还的借款本息;因三被上诉人除本案诉争的借款外，还借给黄海波多笔款项，2015年5月22日的49万元系偿还的其他借款。三被上诉人提供了一份2015年4月14日从工行62×××21账户转给黄海波20万元的网银转账记录，证明程延明曾于签订借款合同后给黄海波转款20万元。杜班公司认为被上诉人提供的网银转账记录不能显示是程延明转给黄海波的，对被上诉人的证明目的不予认可。本院查明的其他事实与一审相同。本院认为，关于一审诉讼程序问题。(1)经审查一审卷宗，一审法院于2016年10月12日以向杜班公司邮寄了开庭传票，杜班公司员工赵婉君于2016年10月14日签收，一审法院2016年10月28日开庭审理，杜班公司未到庭参加诉讼。一审法院送达开庭传票的程序合法;(2)黄海波是杜班公司衡水”在水一方”项目部负责人，即使其私刻该项目部印章对外举债，也是代表杜班公司的职务行为，一审不追加其作为当事人参加诉讼并无不妥。同理，公安机关虽然对黄海波涉嫌私刻公司印章一案立案侦查，但不影响杜班公司对黄海波的职务行为产生的后果承担民事责任，杜班公司关于本案应中止审理的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于杜班公司的借款及还款数额问题。杜班公司主要主张2015年2月1日黄海波以现金方式借款138万元不合情理，黄海波分别于2015年1月14日汇给葛生微的40万元和2015年5月22日汇给葛生微的49万元应在借款总额中扣除。对此，本院认为，被上诉人主张2015年2月1日黄海波以现金方式借款138万元，其提供了黄海波借款时手持收条与138万元现金的照片，已经尽到了出借现金这一特定方式的注意义务，也完成了相应的证明责任，对被上诉人2015年2月1日出借给黄海波现金138万元的事实，本院予以确认。对于黄海波2015年1月14日汇给葛生微的40万元，因汇款时间在”在水一方项目部”与三被上诉人签订《借款合同》之前，且被上诉人认可黄海波偿还了借款本金5万元及签订合同之前的利息，该40万元不能在借款数额中扣除。2015年5月22日黄海波汇给葛生微的49万元，汇款时间在案涉《借款合同》签订之后，被上诉人虽然主张其与黄海波还存在其他借贷关系，该笔款项是偿还的其他借款，但其仅提供了一份2015年4月14日从工行62×××21账户转给黄海波20万元的网银转账记录，并主张是程延明转给黄海波的，但转账记录转出账号并未显示属于程延明，对被上诉人的该项主张本院不予采纳。2015年5月22日黄海波汇给葛生微的49万元应视为黄海波偿还被上诉人的借款，应在借款数额中扣除。抵扣顺序为先利息后本金，按照一审判决确定的年利率24%的标准，250万元借款从2015年3月25日计算到2015年5月22日的利息为96667元，在49万元中抵扣后的393333元在借款本金中抵扣，剩余借款本金为2106667元。综上，黄海波以”在水一方”项目部名义向葛生微、孙景平、程延明所借的款项，应由杜班公司承担偿还责任，但黄海波在借款后已经偿还49万元，应在借款数额中扣除。上诉人关于已经偿还49。万元的上诉理由成立，本院予以采纳，其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳o一审判决审判程序合法，但认定事实部分错误，对错误的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更河北省衡水市桃城区人民法院(2016)冀1102民初1486号判决主文为:上诉人杜班建设集团有限公司于本判决生效后五日内，偿还被上诉人葛生微、孙景平、程延明借款本金2106667元及利息(利息以2106667元为基数，按照年利率24%的标准，从2015年5月23日起，计算到实际付清之日止)。一审案件受理费31494元，由上诉人杜班建设集团有限公司负担25195元，被上诉人葛生微、孙景平、程延明负担6299元，保全费5000元，由杜班建设集团有限公司负担;二审案件受理费31494元，由上诉人杜班建设集团有限公司负担25195元，被上诉人葛生微、孙景平、程延明负担6299元。本判决为终审判决。审判长  倪庆华审判员  张宝芳审判员  刘梦辉书记员  怡艳平