北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终1381号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京房通置业有限公司，住所地北京市房山区韩村河镇五侯村南1号。法定代表人：张旭青，执行董事。委托诉讼代理人：刘韫杰，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）���北京泰富纺织服装有限公司，住所地北京市大兴区采育镇北京采育经济开发区育祥街3号。法定代表人：林琴，董事长。委托诉讼代理人：李胜春，男，1967年12月12日出生，北京泰富纺织服装有限公司总经理，现住北京市大兴区。委托诉讼代理人：朱岚，北京市东易律师事务所律师。上诉人北京房通置业有限公司（以下简称房通公司）因与被上诉人北京泰富纺织服装有限公司（以下简称泰富公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民（商）初字第11051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。房通公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第六项，支持房通公司的一审反诉请求；2、由泰富公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：���、泰富公司拖欠巨额建设资金，无权要求房通公司移交厂房，应承担相应违约金。房通公司与泰富公司于2013年6月24日签署《合作协议书》，约定双方合作建设厂房，房通公司提供建设地块，泰富公司提供相应资金，由房通公司负责全面建设，并约定厂区建设施工达到正负零时支付总费用的10%，即241.68万元，厂区建设施工封顶后支付总费用的20%，即483.36万元。但泰富公司在合同签署仅仅半年后就发生违约，在厂区建设施工完成正负零后未按合同要求支付241.68万元，仅在2013年12月17日支付130万元，后在厂区建设施工完成封顶后亦未按照合同要求支付483.36万元，仅在2014年5月23日支付150万元。泰富公司违约在先，拖欠应付的建设款项，房通公司推迟履行厂房交付义务并未违约，因此，泰富公司应承担合同约定的违约金。二、房通公司已经履行付款通知义务，泰富公司已经知晓。一审判决认定房通公司未履行付款通知义务以及泰富公司未接到任何形式的通知与事实不符。泰富公司在2013年12月建设施工达到正负零时支付了130万元，又在2014年5月建设施工封顶时支付了150万元，上述两次付款均与合同约定期限相符，这足以证明房通公司已经通知泰富公司，泰富公司已经知晓其应付款的时间，否则就无法解释其为何要付款。因此，泰富公司的违约行为是基于其仅履行了部分付款，依法应承担相应违约责任。三、泰富公司单方面解除合同，定金依法不应返还。一审判决认定房通公司未能在2014年12月23日前完成厂区建设并交付，存在重大违约行为的结论于法相悖。泰富公司违约在先，且拖欠巨额建设款项，无权要求房通公司交付厂房。房通公司推迟交付时间完全属于行使合同赋予的后履行抗辩权，并不构成交付违约。泰富公司在自身违约的情况下单方面解除合同，依法无权要求返还定金。综上，泰富公司违约在先，房通公司依法推迟履行厂房交付义务并未违反合同约定，泰富公司应承担相应违约金，且无权要求返还定金。一审判决认定事实有误，请求二审法院依法予以改判。泰富公司辩称，不同意房通公司的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。泰富公司解除合同依据为行使一般解除权，于法有据，不适用定金条款。泰富公司向一审法院起诉请求：1.自起诉书送达房通公司时解除双方签订的《合作协议》；2.房通公司返还人民币280万元，并支付占用利息（按照中国人民银行同期贷款利率的标准，以130万元为基数，自2013年12月27日起计算至退款之日止；以150万元为基数，自2014年5月23日起计算至退款之日止）；3.房通公司双倍返还定金共计100万元；4.房通公司承担所有诉讼费用和保全费用。房通公司向一审法院反诉请求：1.泰富公司支付逾期付款违约金316.032万元（以拖欠款项395.04万元为基数，按照日千分之一的标准，自2014年6月11日起计算至2016年8月18日止）；2.泰富公司支付逾期付款违约金（以拖欠款项395.04万元为基数，按照日千分之一的标准，自2016年8月19日起计算至实际给付之日止）；3.泰富公司赔偿房通公司垫付款项的利息损失（以2086.8万元为基数，按年利率24%的标准，自2015年1月1日起计算至给付之日止）；4.泰富公司已支付的定金50万元不予返还；5.泰富公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月28日，房通公司与北京市房山区韩村河镇五侯村经济联合社（以下简称五侯村经合社）签订《合作开发协议》，合作开发位于北京市房山区韩村河镇五侯村村南的土地用以建设服装工贸园区。合作方式为五侯村经合社提供服装工贸园区用地（364.39亩），负责相关搬迁和补偿工作;房通公司全面负责进行服装工贸园区的建设、招商、经营和管理,所需资金由其筹集；双方共同负责办理全部相关政府手续。五侯村经合社以土地入股，与房通公司合作开发建设，占合作项目的1%份额，在获得一定数额固定收益回报的基础上，与房通公司共担风险，共享利润，但不参与服装工贸园区的经营管理。2013年7月1日双方将用地面积变更为411.376亩。2013年6月24日，泰富公司（乙方）与房通公司（甲方）签署《合作协议》，明确双方的合作是基于甲方在2011年6月28日与韩村河镇五侯村签订了《合作开发协议》，取得了北京京石国际服装工贸园区50年的招商引资和经营管理权。乙方作为服装生产加工企业入驻园区。双方的合作方式是，甲方提供园区内建设地块，乙方提供相应资金，双方合作建设厂区和配套设施，甲方建设完成后，厂区归属乙方使用和管理40年。同时约定，甲方提供园区内编号为A-17-18的建设地块，建筑面积8480平方米，并负责该地块厂区全面建设，自协议签订后18个月内完成并交付给乙方，甲乙双方同意按照政府规划部门批准的规划图以及甲方聘请设计部门统一设计的规划建筑图纸进行施工建设；乙方按照每平方米2850元的标准支付费用，合计2416.8万元，其中50%的资金可由乙方以厂区作为抵押向银行办理按揭贷款。在协议签订后3日内支付定金50万元，厂区建设施工达到正负零阶段标准支付总费用的10%即241.68万元，厂区建设施工封顶后支付总费用的20%即483.36万元，厂区交付后30天内支付总费用的20%即483.36万元，剩余50%的资金即1208.4万元，甲方将厂区交付乙方后30��内，乙方以银行按揭方式支付，乙方配合甲方办理相关银行按揭手续。《合作协议》第八条还约定了违约责任：1.甲方未按期向乙方交付厂区，每逾期一日，甲方按照乙方已付款项的千分之三向乙方支付逾期违约金；逾期超过60天，乙方有权解除协议，甲方应无条件退还乙方全部已付款项，并赔偿乙方全部经济损失。2.乙方未按协议约定支付款项，每逾期一日，乙方按照应付款项的千分之三向甲方支付逾期付款违约金；逾期超过60天，甲方有权解除协议，乙方除支付相应的逾期付款违约金外，还应赔偿甲方的全部经济损失。3.签订协议后，如甲方单方面解除协议，未造成乙方经济损失的，应双倍返还乙方定金；如乙方单方面解除协议，未造成甲方经济损失的，乙方所交纳的定金不予返还。4.任何一方违反协议约定，给相对方造成经济损失的，均应承担相应的���偿责任。协议签署后，泰富公司于2013年6月24日向房通公司支付定金50万元，其后于2013年12月17日、2014年5月23日分别支付款项130万元、150万元。房通公司建设的厂区在2013年12月25日完成正负零验收，2014年6月10日完成封顶验收。2014年12月23日，协议约定的交付日期届满，房通公司未交付厂区。另查明，2012年11月27日，房山区经济和信息化委员会就韩村河服装产业基地项目向申请人五侯村经合社出具《北京市非政府投资工业固定资产投资项目备案通知书》，显示投资方为房通公司。2015年2月15日，北京市国土资源局对五侯村经合社作出京国土（房）分局罚字[2015]第6号《国土资源行政处罚决定书》，认为五侯村经合社与房通公司合作开发建设服装工贸园区，未办理用地审批手续，属未经批准非法占用土地的行为，决定予以处罚：1.没收在非法占用的土地上新建的建筑物及其它设施，建筑面积212259.25平方米；2.对非法占用的274377.56平方米土地，按每平方米18元的标准处以罚款。五侯村经合社依法缴纳了上述罚款。2015年6月9日，北京市政府作出京政地字[2015]28号《关于房山区二○一五年度批次建设用地的批复》，将上述处罚所涉土地中的农用地转为建设用地，同意五侯村经合社服装产业基地项目使用上述建设用地，按规定办理相关手续，交纳税费。2015年6月29日，泰富公司通过EMS向房通公司邮寄了一份《关于退还款项的律师函解除通知》，要求房通公司退还款项并支付资金占用利息。2015年7月7日，泰富公司以合同纠纷为由将房通公司诉至本院，并同时提出财产保全申请，其后，泰富公司又撤回财产保全申请。本案起诉状副本于2015年10月15日送达至房通公司。泰富公司于2015年11月3日申请追加五侯村经合社为第三人，后又撤回对五侯村经合社的起诉。2015年8月17日，《北京市新增产业的禁止和限制目录（2015年版）》出台，该目录中适用于全市范围内的禁止新建和扩建制造产业包括纺织服装、服饰业。2016年5月23日，《北京市鼓励发展的高精尖产品目录（2016年版）》出台，该目录作为北京重点引导和支持的产业方向，第31条高端时尚产品，包括产业化的品牌定制服装、设计师品牌成衣、功能性特种服装，自主设计的配饰、手表、礼品等高端品牌消费品。泰富公司的经营范围是制造服装；销售服装、服饰、针织品、纺织品、日用品、鞋帽、工艺美术品、办公用品。一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。泰富公司与房通公司签订的《合作协议》，可以认���双方之间存在合同法律关系，且系双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现房通公司同意泰富公司要求自起诉书送达时解除双方签订的《合作协议》的诉讼请求，该院对此不持异议。因起诉状副本送达之日为2015年10月15日，故该院确认当事人双方签订的《合作协议》于2015年10月15日解除。本案争议的焦点在于《合作协议》解除后，当事人双方的责任如何承担。为此，首先要明确《合作协议》解除的事由。《合作协议》明确双方合作的基础是房通公司取得北京京石国际服装工贸园区50年的招商引资和经营管理权，以及市区两级政府相关部门的审批文件，同时还约定由房通公司提供地块并全面负责厂区建设，泰富公司分期支付费用。故，依据《合作协议》，房通公司作为园区招商引资方、地块提供方、厂区施工建设方，应提供审批手续齐全的地块，合法进行施工建设，从而保证厂区在协议签订后18个月内完成并合法交付，若无正当理由未按期交付，逾期超过60天，泰富公司可以行使解除权。《国土资源行政处罚决定书》以及北京市政府的批复中所涉土地和地上建筑物均涉及本案地块和厂区。不论处罚是否直接针对房通公司作出，均可证明从开始施工到2015年6月9日之前涉案地块的用地审批一直未获通过。2014年12月23日，双方约定的交付期限届满，房通公司建设的厂区不能合法交付，已属违约。逾期交付超过60天，泰富公司依据协议享有解除合同的权利。本案还应综合考虑合同的履行情况等因素。房通公司在尚未接到泰富公司解除合同通知的情况下，一直积极争取获得审批手续，并于2015年6月9日得到北京市政府的用地批复。2015年6月29日，泰富公司通过EMS向房通公��邮寄了一份《关于退还款项的律师函解除通知》，7月7日泰富公司向该院提出诉讼。即在泰富公司提出解除合同前，房通公司已经履行了大部分合同义务。至此，《合作协议》仍有继续履行的可能。2015年8月，北京市出台《北京市新增产业的禁止和限制目录》，其中适用于全市范围内的禁止新建和扩建制造产业包括纺织服装、服饰业。泰富公司作为服装生产加工制造业，属于目录中禁止的产业。《北京市鼓励发展的高精尖产品目录（2016年版）》中与服装业相关的内容业已超出了泰富公司的经营范围。根据上述政策，泰富公司与房通公司签订《合作协议》的合同目的客观上已难以实现，合同解除的法定条件已经成就。综合考虑上述情况，泰富公司和房通公司的《合作协议》已没有继续履行的可能，应予以解除。其次，需要明确合同解除后的责任分担。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。泰富公司在《合作协议》解除后，要求房通公司返还其已支付的280万元，有事实和法律依据，该院予以支持。关于泰富公司主张的资金占用期间的利息损失，应以中国人民银行同期贷款利率为标准，自每笔款项支付之次日起计算至给付之日止。该利息损失的具体承担，应考虑如下情况：一是合同履行中，房通公司履行存在重大瑕疵，其违约行为导致约定解除条件成就，对于损失的形成负担主要责任；二是本案存在政府政策变化的客观情况，因双方不能预见、不可避免、不能克服的原因导致合同客观履行不能，根据公平原则，双方应适当分担损失。综上，对于��富公司的利息损失，泰富公司负担10%，房通公司负担90%。关于房通公司主张的违约金及垫付资金利息损失，该院认为，第一，《合作协议》中约定，泰富公司应当在厂区建设施工达到正负零阶段标准时支付总费用的10%即241.68万元，在厂区建设施工封顶后支付总费用的20%即483.36万元。房通公司作为厂区施工建设方，理应在工程达到正负零标准和封顶时通知泰富公司履行付款义务。房通公司提交的工程质量验收记录表仅表明工程进度状况，不足以证明其履行了通知义务，且泰富公司亦表示其从未接到任何形式的通知，故房通公司据此要求泰富公司支付未足额付款的违约金以及此部分垫付资金利息的请求，没有依据，该院不予支持；第二，《合作协议》中还约定，房通公司自协议签订后18个月内即2014年12月23日完成厂区建设并交付给泰富公司。泰���公司在厂区交付30天内支付总费用的20%即483.36万元。2015年6月29日前，房通公司用地审批一直未获通过，厂区建设属非法占用土地，该涉案厂区不具备合法交付条件，此期间泰富公司支付费用的条件亦未成就，房通公司要求该部分损失的主张无事实依据。房通公司在约定期限未能交付，存在重大违约行为。尽管后来取得用地审批，但房通公司作为厂区建设方在厂区能够交付后应履行通知义务，房通公司未能提供相应证据，故房通公司要求泰富公司支付此部分垫付资金的利息损失没有依据，该院不予支持；第三，关于剩余50%的款项即1208.4万元，双方约定在厂区交付后30天内，泰富公司以银行按揭方式支付，泰富公司配合房通公司办理相关银行按揭手续，且房通公司在厂区可以交付时未通知泰富公司履行付款义务，故房通公司要求泰富公司支付此部分的垫付资金��息损失亦无依据。综上所述，房通公司主张的违约金及垫付资金的利息损失，均无事实和法律依据，该院不予支持。关于定金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”之规定，双方在《合作协议》第八条第三款中关于定金所为的意思表示，实际具有解约定金的性质。现《合作协议》因约定解除的条件成就而解除，不属于一方单方行使任意解除权。故本案不存在定金条款适用的情形，泰富公司及房通公司要求适用定金条款，主张对方双倍返还定金或不予返还定金的请求，该院均不予支持。《合作协议》解除后，应当恢复原状，由房通公司返还泰富公司支付的定金50万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认北京泰富纺织服装有限公司与北京房通置业有限公司于二○一三年六月二十四日签订的《合作协议》于二○一五年十月十五日解除；二、北京房通置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京泰富纺织服装有限公司已付款项二百八十万元；三、北京房通置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京泰富纺织服装有限公司利息的百分之九十，利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准，以一百三十万元为基数，自二○一三年十二月十八日起��算至给付之日止；以一百五十万元为基数，自二○一四年五月二十四日起计算至给付之日止；四、北京房通置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京泰富纺织服装有限公司定金五十万元；五、驳回北京泰富纺织服装有限公司的其他诉讼请求；六、驳回北京房通置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主��的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据北京市国土资源局对五侯村经合作社于2015年2月15日作出的《国土资源行政处罚决定书》认为因该建设服装工贸园区因未办理用地审批手续，属未经批准非法占用土地的行为。虽在2015年6月9日，北京市政府作出〔2015〕28号批复，将上述处罚所涉土地中的农用地转为建设用地，同意五侯村经合作社服装产业基地项目使用上述建设用地，按规定办理相关手续，交纳税费。但在房通公司与泰富公司签订《合作协议书》时涉案地块的用地审批尚未获得通过，2014年12月23日，双方约定的交付期限届满，房通公司建设的厂区不能合法交付，已属违约，逾期交付超过60天，泰富公司享有合同解除的权利，合同解除后，应恢复原状，房通公司应返还泰富公司交纳的定金。故对于房通公司的此上诉理由本院不予采信。房通公司未���交证据证明其已通知泰富公司交纳相应的费用，且在泰富公司支付了部分款项后，房通公司亦未提出任何异议，且房通公司在建设厂房期间一直未有合法的用地审批手续，故对于房通公司认为其已经履行了付款通知义务，泰富公司已经知晓，泰富公司应承担相应违约金的上诉理由本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36082元，由北京房通置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵婧雪审判员  葛 红审判员  孙兆晖二〇一七年三月三十日法官助理李楠书记员王宇