重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终54号上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司,住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码：915001012876229817。法定代表人：刘一丁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李贵志，重庆法缘律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：重庆和生恒力置业有限公司,住所地重庆市铜梁县福果镇福星路64号，统一社会信用代码：915002242034381847。法定代表人：陈乙，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建增，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶于权，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万建设公司）因与被上诉人重庆和生恒力置业有限公司（以下简称和生恒力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人渝万建设公司的委托诉讼代理人李贵志，被上诉人和生恒力公司的委托诉讼代理人刘建增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝万建设公司上诉请求：1.撤销(2014)渝五中法民初字第00063号民事判决第一项；2.改判驳回和生恒力公司全部诉讼请求。主要事实和理由：1.质量鉴定系和生恒力公司单方委托，渝万建设公司从本案工程现场撤场前后，和生恒力公司从未通知渝万建设公司案涉工程存在质量问题或需要整改；2.和生恒力公司和重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称巴洲建设公司）之间关于整改工程的签证，与渝万建设公司无关，且巴洲建设公司系渝万建设公司撤场后剩余工程的承包者，与和生恒力公司有利害关系。重庆海特工程造价咨询有限责任公司出具的渝海特[2016]工鉴字第05号《司法鉴定报告书》（以下简称《司法鉴定报告》）以和生恒力公司对巴洲建设公司的签证作为依据，计算整改费用的工程量错误；3.案涉工程于2011年8月11日竣工验收，但巴洲建设公司向和生恒力公司报送“一城龙洲11号楼整改方案”以及和生恒力公司整改方案上签字盖章的时间是2011年12月13日。该事实表明和生恒力公司所称的质量整改是按整改、验收、再出整改方案的流程进行，不符合先有整改方案、实施整改后再验收的正常流程；4.和生恒力公司称，巴洲建设公司完成整改后，再次委托了质量鉴定，形成了NOJ/J11-030-00248号《鉴定报告》（以下简称248号鉴定报告）拟证明经和生恒力公司委托巴洲建设公司整改后质量合格。但《司法鉴定报告》第三项费用涉及的整改工程收方时间晚于该鉴定报告作出时间。整改施工时不收方，整改完工后通过记忆手写的方式再收方也有违常理；5.渝万建设公司不应承担整改费用，亦不应承担整改费用的利息。和生恒力置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。NOJ/J10-030-00574号《鉴定报告》（以下简称574号鉴定报告）证明渝万建设公司施工工程存在质量问题，248号鉴定报告证明经和生恒力公司委托巴洲建设公司整改后质量合格。《司法鉴定报告》明确指出，该鉴定意见第一、三项费用属于574号鉴定报告列举的质量问题范围，且相关签证单未重复,整改费用已实际发生，渝万建设公司应该赔偿。和生恒力公司向一审法院起诉请求：1.渝万建设公司赔偿和生恒力公司因“一城•龙洲”11号楼质量问题产生的整改费用3142036.14元及以3142036.14元为基数，从2011年4月29日起按照同期人民银行贷款利率计算的资金占用损失至付清之日止；2.渝万建设公司赔偿和生恒力公司因迟延竣工而产生的逾期交房经济损失209939元；3.本案诉讼费由渝万建设公司承担。一审法院认定事实：2007年2月28日,渝万建设公司（承包方）与和生恒力公司（发包方）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定和生恒力公司将位于重庆市巴南区鱼洞鱼胡路出口大道一侧的“一城•龙洲”11、12号楼土建工程、室内公共部分粗装修、外墙装饰等工程项目发包给渝万建设公司施工。资金来源为自筹。合同价款约1800万元。2007年3月1日，甲方和生恒力公司与乙方渝万建设公司签订《11、12号楼建设工程施工补充协议》（以下简称补充协议），约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、工程质量标准、合同价款、工程价款支付、材料供应、安全文明施工、其他事项。其中合同价款（一）本工程执行下列文件和特别约定：1.《1999年全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及相关配套文件。2.《2000年重庆市安装工程基价表》及相关配套文件。3.双方特别约定：本工程人工费、机械费不调差，不执行调增相关文件。4.乙方根据甲方提供的施工图纸、设计变更、技术变更核定单，按质、按量完成合同范围内的全部工程。计价执行上述第1-3条规定，合同总价款以双方签字确认的按实结算数据为准。双方还在该补充协议中对工程取费标准、工程造价计算方法进行了详细的约定。《重庆市建设工程报建（发包方式）及施工招标组织形式备案表》载明：2007年3月1日，和生恒力公司就“鱼洞城区出口大道开发项目11、12号楼”进行邀请招标。2007年3月6日《中标结果公示表》显示，“鱼洞城区出口大道开发项目11、12号楼”工程中标人为渝万建设公司。2007年3月27日，《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》载明，招标人和生恒力公司，中标人渝万建设公司；工程名称鱼洞出口大道开发项目11、12号楼；中标金额2999.8万元，其中中标价2999.8万元、安全文明施工专项费用310012元，且不低于渝建发（2006）177号文之规定。同日，渝万建设公司收到《中标通知书》。该中标通知书载明，渝万建设公司收到中标通知书后，在10日内到和生恒力公司签订承发包合同。2007年8月28日，施工单位渝万建设公司、监理单位、建设单位和生恒力公司签署《单位（子单位）工程开工报告》。该报告载明开工时间为2007年8月28日。2008年4月16日，和生恒力公司与渝万建设公司签订《和生恒力公司、渝万建设公司关于鱼洞出口大道开发项目有关工程协议书》，该协议约定：二、乙方（渝万建设公司）自签订该协议之日起解除与甲方（和生恒力公司）签订的12号楼及商业街施工合同。（其中消防工程仍由乙方承建，甲方不再发包）......该协议还对11号楼工程进度款的支付方式进行了变更。施工过程中，双方因工程款支付及渝万建设公司退出“一城龙洲”12号楼施工现场事宜发生纠纷，“一城龙洲”11号楼工程遂于2009年5月停工。2009年8月18日，重庆市清理建设领域拖欠工程款工作协调小组办公室召集和生恒力公司与渝万建设公司及相关单位召开关于“一城龙洲”9、10、11号楼工程拖欠民工工资协调会，要求和生恒力公司与渝万建设公司对处于停工状态的11号楼工程尽快复工建设。2009年9月15日，和生恒力公司与渝万建设公司再次签订补充协议，同意就“一城龙洲”11号楼合同终止事宜进行商谈。2009年9月19日，和生恒力公司致函渝万建设公司，要求解除与其签订的施工合同及补充协议。2009年9月22日，渝万建设公司收到该函，并于同年9月25日复函要求将“一城龙洲”9、10、11号楼存在的系列问题一揽子解决。2010年1月18日，和生恒力公司起诉，请求确认和生恒力公司与渝万建设公司于2007年2月28日签订的施工合同及3月1日签订的补充协议已解除。该案经重庆市第五中级人民法院调解，双方达成调解协议并经（2010)渝五中法民终字第2665号民事调解书予以确认：一、和生恒力公司与渝万建设公司于2007年2月28日签订的施工合同及2007年3月1日签订的11、12号楼补充协议中涉及“一城龙洲”11号楼施工建设的约定内容已于2009年9月22日解除。二、和生恒力公司与渝万建设公司从2010年6月21日共同到施工现场确认已完工程量后移交施工场地，若确认的工程量发生争议，双方共同委托一家有资质中介机构进行核实，费用各承担一半。施工已完工程的施工资料符合规范部分由和生恒力公司协调监理等其他部门完善并移交。2010年7月15日，重庆市巴南区城乡建设委员会以巴城建发[2010]134号文批复和生恒力公司，同意和生恒力公司将“鱼洞城区出口大道开发项目第11号楼工程”的施工单位由渝万建设公司变更为巴洲建设公司，复工时间为2010年7月。2010年9月21日，甲方和生恒力公司与乙方巴洲建设公司签订《鱼洞城区出口大道开发项目11号楼工程原施工单位未完工部分及需整改部分施工协议》，约定工程承包范围为“原合同中（甲方与原施工单位渝万建设公司签订的合同）土建部分（含室内抹灰部分）、室内公共部分装饰装修、外墙装饰、普通水电安装等施工未完部分及需返工整改部分”。2010年11月23日，由巴南区人民法院强制执行，渝万建设公司将11号楼移交给和生恒力公司。2010年12月4日，重庆市建设工程质量检验测试中心就“鱼洞城区出口大道开发项目第11栋房屋”施工质量作出574号鉴定报告，结论为：1.“鱼洞城区出口大道开发项目第11栋房屋”部分施工质量不能够满足设计及相关规范要求。2.房屋箍筋大小及间距不满足设计要求的梁能够满足承载力安全要求。3.应对房屋存在安全隐患的部位进行恢复或加固处理。巴洲建设公司对11号楼未完工程及需整改部分施工完毕后，和生恒力公司再次委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行质量鉴定。2011年6月2日，重庆市建设工程质量检验测试中心就此作出248号鉴定报告，结论为：重庆和生恒力置业有限公司鱼洞城区出口大道开发项目第11栋房屋能够满足结构安全要求，房屋内墙抹灰质量能够满足设计及相关验收规范要求。2011年6月10日，鱼洞出口大道开发项目11号楼实际竣工并于2011年8月11日通过竣工验收。2011年12月13日，巴洲建设公司向和生恒力公司报送“一城龙洲11号楼整改方案”，和生恒力公司于2011年12月13日在该整改方案上签字盖章。2012年11月19日，巴洲建设公司向和生恒力公司出具建筑业统一发票一张，金额3142038.14元，工程项目为“一城龙洲项目”，结算项目为“11号楼整改费”。根据和生恒力公司申请，就重庆市建设工程质量检验测试中心于2010年12月4日对“一城龙洲”11号楼项目作出的574号鉴定报告中确定的质量问题进行整改而发生的全部费用，一审法院委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司（以下简称海特公司）进行司法鉴定。2016年5月30日，重庆海特工程造价咨询有限责任公司出具《司法鉴定报告》，明确“一城龙洲”11号楼项目整改工程结算金额为3135648.61元，具体包含以下部分：一、574号鉴定报告涉及部分金额1128798.66元。此部分综合考虑了渝万建设公司将工程移交给和生恒力公司的时间（2010年11月8日）后的工作内容、574鉴定报告（2010年12月）至248号鉴定报告（2011年6月）之间的整改工作及整改施工方竣工验收时间（2011年6月）前的内容，在此合理时间范围内有效签证单的造价。二、574号鉴定报告未涉及部分金额1071842.35元。就鉴定资料来看，该部分收方资料所涉及工作内容未在574号鉴定报告中提及，我司在鉴定时，将该部分金额单列，最终金额以法院裁定为准。此部分造价的工作内容不但为574鉴定报告中未提及并且包含其它原因：渝万建设公司移交工程之前的项目、渝万建设公司未施工项目、工作联系单内容（工作联系单不能作为签证结算）、248号鉴定报告鉴定合格后的签证单内容。三、574号鉴定报告涉及但存在争议部分。包干价部分第9项“聚苯颗粒保温层20㎜厚”及第10项“保温层不同界面搭接”共计造价935007.60元。此两项签证单收方时间（2011年7月8日）虽然在248号鉴定报告（2011年6月）之后，但关于此种材料的外墙保温整改签证单在送审资料中只出现一次，并且574号鉴定报告中提到的外墙保温问题，鉴定判断此费用未重复计算，属于574号鉴定报告涉及部分，但因收方时间发生在248号鉴定报告之后，该部分真实性双方有争议，故该部分金额单独分出，以法院裁定为准。和生恒力公司对《司法鉴定报告》真实性无异议。渝万建设公司对《司法鉴定报告》形式上的真实性无异议，但对结果有异议。对鉴定结论第一项，认为根据和生恒力公司提供的整体证据显示，和生恒力公司进行整改的程序上是2010年年底前进行少量施工，然后超额支付了整改项目的工程款，再进行大面积的施工整改，最后形成整改方案。因此，这部分的签证单不是真实的签证资料，也与建筑行业正常签证形式不一致，故该部分的签证资料不能作为鉴定资料，据此作出的鉴定结论亦不应采信。对鉴定结论第二项，鉴定机构已明确不属574号鉴定报告确定的存在质量问题的范围，应予扣除。对鉴定结论第三项，该部分工程的收方时间晚于248号鉴定报告作出的时间，且表现形式为手写的现场记录，从常理上讲，不可能在事隔一两个月后通过记忆的方式来还原收方资料，因此该部分工程量与本案无关。另查明：和生恒力公司主张的因迟延竣工而产生的逾期交房经济损失209939元系和生恒力公司向购房者已支付的逾期交房违约金。和生恒力公司向一审法院提交的证据显示其与购房人签订商品房买卖合同最早时间为2009年9月6日，约定的交房时间最早为2011年3月31日。一审法院认为，渝万建设公司与和生恒力公司就讼争工程签订施工合同、补充协议在前，而招投标行为在后，且在取得中标通知书后未签订新的施工合同。渝万建设公司、和生恒力公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的相关规定，故渝万建设公司、和生恒力公司签订的施工合同、补充协议及招投标行为均无效。对于和生恒力公司主张的涉案工程整改费用，根据574号鉴定报告，涉案房屋的确存在包括外墙保温、房屋箍筋大小及间距不满足承载力安全要求等质量问题，因此，在渝万建设公司已退场的情况下，和生恒力公司委托巴洲建设公司进行整改而产生的费用，应由造成质量问题的责任方渝万建设公司承担。在具体金额确定上，根据《司法鉴定报告》，与案涉工程相关的整改费用为《司法鉴定报告》鉴定结论第（一）项和第（三）项共计2063806.26元，应予确认并支持和生恒力公司的该部分请求。而鉴定结论第（二）项确定的1071842.35元，鉴定机构明确为574号鉴定报告未提及部分，故不属于因质量问题需要整改的范围，对和生恒力公司的该部分请求，不予支持。《司法鉴定报告》结论第一项金额所依据签证均发生于2010年11月8日涉案工程由渝万建设公司移交和生恒力公司后至2011年6月整改竣工完成并作出第二次质量鉴定报告之间，施工内容又属于574号鉴定报告确定的存在质量问题的范围，司法鉴定机构据此确认为整改费用依据充分。渝万建设公司仅以和生恒力公司在施工过程中采用了不同的签证和付款方式而否定签证的真实性，又未提供其他证据予以佐证，对该意见，不予采纳。《司法鉴定报告》结论第三项金额中虽然签证收方时间在第二次质量鉴定报告之后，即施工方巴洲建设公司整改完成之后，但是，记载工程量的基础资料却系形成于整改当时，只是和生恒力公司在整改工程经过鉴定确定质量合格后方才签证确认，也较为符合和生恒力公司因本案讼争工程曾发生质量问题而谨慎对待的客观情况，且该部分金额涉及的工程仍然属于574号鉴定报告确定的外墙保温质量问题范围内，在讼争工程中只报送过一次签证资料，不存在重复计算的情况，因此，《司法鉴定报告》据此确认为整改费用依据充分。关于上述整改费用利息的确定问题，因和生恒力公司在发生质量问题后并未通知渝万建设公司，渝万建设公司在和生恒力公司起诉主张整改费用时才知晓，故应从和生恒力公司向渝万建设公司主张权利之时即2013年3月27日开始计算资金占用利息，和生恒力公司的该项请求，部分成立，予以支持。至于和生恒力公司主张的因渝万建设公司迟延竣工对其造成逾期交房损失209939元。根据查明的事实，双方在施工过程中，因工程款支付及12号楼施工现场事宜发生纠纷，讼争工程已于2009年5月停工。双方为此于2009年9月15日以补充协议方式就“一城龙洲”11号楼合同终止事宜进行了商谈，和生恒力公司亦于2009年9月19日致函渝万建设公司要求解除与其签订的建设工程施工合同及补充协议，并最终通过诉讼以调解书形式确认双方合同于2009年9月22日解除。因此，和生恒力公司从2009年5月开始，应当预见到案涉工程存在不能如期交付的可能性，结合2009年9月双方已就终止合同达成意向性共识及和生恒力公司单方致函要求解除合同的事实，和生恒力公司再于2009年9月对外出售案涉房屋，向购房者约定交房时间为2011年3月31日，足以证明和生恒力公司在向购房者确定交房时间时已不再考虑渝万建设公司前期施工延期的事实，而是基于其与后续施工单位约定的完工时间予以确定，事实上和生恒力公司与后续施工单位巴洲建设公司于2010年9月18日签订的《11号楼未完工部分及需整改部分施工协议》也明确工期为日历天数100天，按该约定，和生恒力公司完全具备按约向购房人交付房屋的条件，因此，其最终未能按约向购房者交付房屋并承担违约责任，非渝万建设公司之责。同时，即使渝万建设公司存在工期延误的违约行为，而和生恒力公司在明知该事实的前提下再对外签订商品房买卖合同并以原工期作为房屋交付基础，亦属未尽采取适当措施止损之义务而致损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定，不受法律保护。故，和生恒力公司的该项请求，既与事实不符，也不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条、《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、渝万建设公司于本判决生效之日起10日内支付和生恒力公司因工程整改产生的损失2063806.26元及以此为基数，从2013年3月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，利随本清。二、驳回和生恒力公司的其他诉讼请求。本案诉讼费33616元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，共计88616元，由渝万建设公司承担70893元，由和生恒力公司承担17723元。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实无异议。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审查明：一审中，和生恒力公司举示了巴洲建设公司对11号楼施工的工程收方单。相关工程收方单上,施工单位最早签字时间为2010年10月26日。574号鉴定报告系和生恒力公司单方委托重庆市建设工程质量检验测试中心作出。海特公司书面答复我院,《司法鉴定报告》鉴定结论中不包含11号楼主体结构或地基基础工程质量整改费用。本院认为，本案的争议焦点是：渝万建设公司是否应向和生恒力公司支付因工程整改产生的损失2063806.26元及利息。和生恒力公司主张渝万建设公司所施工工程存在质量问题并据此主张工程整改损失缺乏依据。事实和理由如下：1.和生恒力公司起诉请求确认其与渝万公司施工合同已解除的诉讼中，双方通过调解确认了合同解除、移交施工场地和确认工程量的办法等内容，不但包括了确认合同解除的内容，而且包括了合同解除的后果，如移交施工场地和确认工程量的办法等，但未涉及工程质量的问题。此后，双方于2010年11月18日就渝万建设公司完成工作内容形成《审核工作记录》时，亦未载明渝万建设公司完成工作内容存在质量问题。至2010年11月23日，经巴南区人民法院强制执行，和生恒力公司接收11号楼时，和生恒力公司仍未向渝万建设公司提出11号楼存在质量问题。2.和生恒力公司证明渝万建设公司施工工程存在质量问题的574号鉴定报告，系其单方委托重庆市建设工程质量检验测试中心作出。虽然巴洲建设公司施工完毕后，和生恒力公司又委托重庆市建设工程质量检验测试中心作出了248号鉴定，以证明渝万建设公司完成工作内容系经巴洲建设公司整改后质量合格。但巴洲建设公司系渝万建设公司退场后的后续施工单位，与和生恒力公司存在利害关系。且巴洲建设公司与和生恒力公司于2011年12月13日才在案涉11号楼工程整改方案（“一城龙洲11号楼整改方案”）上签章，此时距作出574号鉴定报告已过去一年有余。此时案涉的11号楼工程已实际竣工，并竣工验收。此做法与先制定整改方案、按方案施工、再完工验收的通常施工流程不符。3.和生恒力公司并未举示证据证明其已就质量问题通知渝万建设公司整改。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定可知，即使工程质量存在问题，和生恒力公司仍负有通知渝万建设公司修理、返工、改建的义务，在渝万建设公司拒绝履行前述义务的情况下，和生恒力公司才有权请求减少支付工程价款或请求渝万建设公司支付合理修复费用。4.一审中，和生恒力公司举示巴洲建设公司对11号楼施工的最早收方时间为2010年10月26日，此时11号楼未竣工验收，证明11号楼工程存在质量问题的574号鉴定报告尚未出具。结合2010年7月15日，重庆市巴南区城乡建设委员会已批复将11号楼施工单位由渝万建设公司变更为巴洲建设公司，复工时间为2010年7月之事实，应认定在委托作出574号鉴定报告证明渝万建设公司完成的11号楼工作内容存在质量问题前，和生恒力公司已通过委托第三方进场施工的方式擅自使用11号楼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，承包人仅在工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担责任。而《司法鉴定报告》的鉴定结论不包含11号楼主体结构或地基基础工程质量整改费用。故在上述情况下，渝万建设公司不应承担该部分非主体结构或地基基础工程质量整改费用。综上，和生恒力公司未能举示充分有效的证据证明其已通知渝万建设公司工程存在质量问题，渝万建设公司拒绝履行整改义务，和生恒力公司举示的工程整改费用及利息应由渝万建设公司承担。渝万建设公司上诉理由成立，一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民初字第00063号民事判决；二、驳回重庆和生恒力置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费33616元、二审案件受理费33616元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，共计122232元，由重庆和生恒力置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张小波审 判 员  徐 宾代理审判员  周 倩二〇一七年三月三十一日书 记 员  文婷婷