陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1969号上诉人（原审被告）：陕西延泰置业有限责任公司，住所地陕西省西安市南二环东段366号。法定代表人：李越飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兰，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰山集团股份有限公司，住所地山东省泰山市高新技术开发区长城路中段。委托诉讼代理人：靳元鑫，山东纵观律师事务所律师。原审被告：中铁一局集团建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区太乙路132号。法定代表人：李保群，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏荣，男，该公司员工，住陕西省西安市太乙路31号。上诉人陕西延泰置业有限责任公司（以下简称：延泰公司）因与被上诉人泰山集团股份有限公司（以下简称：泰山公司）、原审被告中铁一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称：中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延泰公司委托诉讼代理人杨丽娜、杨兰，被上诉人泰山公司委托诉讼代理人靳元鑫，原审被告中铁公司委托诉讼代理人魏荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延泰公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判延泰公司不予支付泰山公司施工款429081.23元；2、一、二审诉讼费由泰山公司承担。事实和理由：1、涉案工程不仅包含锅炉安装，还包含供暖机组、生活供水设备、电力等设施设备安装，泰山公司未严格履行合同约定，导致工程在试运行中出现诸多质量问题，但泰山公司未维修整改，延泰公司虽委托第三方对存在的部分问题进行了维修整改，但不能根本解决质量问题，工程整体未经竣工验收，无法也并未实际投入使用，当前该工程处于闲置状态，原判认为延泰公司对涉案工程实际经营使用并认定承担工程款给付义务属于认定事实错误、适用法律错误。2、泰山公司提供的证据显示施工单位为泰山热能动力设备安装有限公司，违反了锅炉施工验收程序，不能作为锅炉验收合格的依据，且锅炉安装的检验并非整个锅炉房、水泵房工程竣工验收。涉案工程至今未通过竣工验收，合同约定的尾款付款条件未成就，泰山公司无权要求延泰公司支付任何款项。3、泰山公司未提供竣工验收资料，锅炉不能投入使用，致使延泰公司委托第三方维修并于2013年9月实施市政集中供热工程，造成巨大经济损失，延泰公司有权不予支付剩余工程款。4、涉案合同为固定综合单价合同，合同价款需要最终结算，原判以合同暂定价为标准认定工程款缺乏依据。5、根据合同约定，工程款支付主体应为中铁公司而非延泰公司。泰山公司辩称，安装工程虽未竣工验收，但是延泰公司一直在使用，现以存在质量问题为由拒付施工款不应支持，安装工程合同明确约定了项目的总造价，根据合同约定及履行过程中的实际支付形式，延泰公司应当承担支付义务。原审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。原审被告中铁公司述称，其认可一审判决，根据付款方式其只是经办，其他情况不清楚。泰山公司向一审法院起诉请求：判令延泰公司和中铁公司连带支付下欠锅炉款465671.23元、经济损失87000元并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2010年4月30日，延泰公司与中铁公司签订建设工程施工合同，双方对延泰公司所开发的西安曲江澜山小区（二期）中的幼儿园工程、锅炉房及水泵房工程、地下配电室工程的建设施工达成一致，对相关内容进行了约定。对于上述合同中所涉及的锅炉、水泵采购，通过招标后泰山公司中标。2010年6月30日，泰山公司、延泰公司、中铁公司签订锅炉房及水泵房安装工程合同。该合同中延泰公司作为建设方，中铁公司作为甲方，泰山公司作为乙方；承包方式为包工包料；合同总价为3165100元；质量要求技术标准为达到国家、行业及企业质量要求和验收标准；免费保质期为整体工程竣工后24个月，质保期内出现的非人为质量问题由乙方负责；交货地点为西安市雁塔南路西侧北里王村（曲江澜山小区二期工程施工现场）；交货时间为按总体计划安排；验收标准、方法为货到工地之日，由甲乙双方会同建设方共同验收，主要检查产品的数量、规格型号及外观，并共同签署开箱验收单；付款方式为合同签订十日内，甲方支付合同总价的10%为预付款给乙方，设备到货十日内，甲方支付合同总价的30%给乙方，设备调试完毕十五日甲方会同建设方共同验收，验收合格后三十日内，甲方支付合同总价10%给乙方，留10%作为质量保证金（其中质量保证金8%，廉政保证金2%，另签），在工程竣工后12个月时，甲方支付质保金4%，在质保期满三十日内，甲方支付质保金4%给乙方，建设方付款一周内，甲方支付工程款给乙方，建设方监督其执行；违约责任约定未按合同规定期限付款，甲方应按延期付款金额每天1‰的比例向乙方支付违约金；甲方应按照图纸完成相应的土建工作，现场积极配合乙方完成相应的工作；争议解决方式约定若协商不成，甲乙双方均同意在合同签署地人民法院诉讼解决。同时，三方对其它内容亦进行了约定。2010年12月底至2011年1月中下旬，泰山公司将相关设备及部件运至延泰公司现场并进行了签收。自2010年12月26日至2011年12月22日，泰山公司委托相关公司对合同中的相关设备进行了安装，延泰公司参与了验收，西安特种设备检验检测院进行监督检查，并发放了锅炉安装监督检验证书，结论为安装质量合格。2010年8月3日，泰山公司向延泰公司、中铁公司提出付款申请，要求支付316510元。2010年9月9日，延泰公司通过银行转账向中铁公司汇款316500元。2010年9月17日，中铁公司向泰山公司通过银行汇款316500元。2011年1月28日，延泰公司向泰山公司通过银行付款90万元，于2011年3月10日向泰山公司付款10万元。2011年3月7日，泰山公司再向延泰公司、中铁公司提出付款申请，要求支付266040元。延泰公司通过银行转账向中铁公司汇款26.6万元。2011年4月29日，中铁公司向泰山公司通过银行汇款233398.77元。2011年6月1日，泰山公司再向延泰公司、中铁公司提出申请，要求付款949530元。2011年6月28日，延泰公司通过银行转账向中铁公司汇款949530元。2011年7月12日，中铁公司向泰山公司通过银行汇款949530元。2012年10月24日，延泰公司通过银行转账向中铁公司汇款20万元。随后，泰山公司收到了中铁公司汇款20万元。泰山公司总计收到延泰公司、中铁公司付款2699428.77元，其中由延泰公司经办支付100万元，中铁公司经办支付1699428.77元。依据合同约定，还剩余465671.23元未付。2011年9月13日、2011年9月14日，延泰公司两次发函说明曲江澜山二期项目即将全面竣工验收，供暖系统计划2011年10月中旬调试，要求泰山公司对供暖循环4台水泵进行更换。2011年10月26日，泰山公司向延泰公司回函称其公司将于2011年11月9日对供暖循环泵进行更换。2012年3月至2013年1月，延泰公司三次向泰山公司发函，说明锅炉房及水泵房经过试运行发现一些问题，要求泰山公司尽快解决；为了避免停暖造成设施损害，要求泰山公司对相关设备进行更换，若不及时更换其将自行更换，费用由泰山公司承担，在合同价款中予以扣除。2013年10月23日，延泰公司与陕西华鹏实业投资有限公司签订水泵维修合同（曲江澜山二期给水泵变频系统），双方对程序控制器升级改造更换达成一致，合同价款为6720元。2014年2月10日，延泰公司再与陕西华鹏实业投资有限公司签订供暖系统维修合同，双方对热换机组控制柜补水泵加装程序控制器系统升级改造达成一致，合同价款为11000元。2016年6月30日，延泰公司第三次与陕西华鹏实业投资有限公司签订西延澜山小区供水供暖变频器更换安装合同，合同价款为19870元。由于三方对于下欠安装施工费用的支付未协商一致，泰山公司于2015年4月向山东省泰安市泰岳区人民法院起诉，要求延泰公司、中铁公司支付锅炉款465671.23元、经济损失87000元。延泰公司、中铁公司在提交答辩状期间均提出管辖权异议，其异议经二审裁定此案移送一审法院处理。一审法院于2016年6月30日收到移送案件并受理。审理中，泰山公司认为其已按合同约定履行了义务，延泰公司、中铁公司应就下欠的锅炉款予以支付，并承担相应的损失。中铁公司认为三方合同中有明确约定，在延泰公司给其支付工程款一周内其方向泰山公司支付工程款，现延泰公司仍未就工程款支付完毕，故其向泰山公司支付工程款的条件未成就。延泰公司认为泰山公司所承建的锅炉房及水泵房安装工程存在诸多质量问题，无法投入使用，泰山公司要求支付工程尾款并赔偿损失无事实和法律依据；泰山公司所承建工程至今未进行竣工结算，依据合同约定其已向泰山公司超付20万元，泰山公司的诉请应予驳回。泰山公司提供了锅炉房及水泵房安装工程合同，证明三方存在权利义务关系，并对价款及付款方式进行了约定；提供了发货清单，证明其按约履行了发货义务；提供了锅炉安装质量证明书、锅炉安装检验证书，证明其所提供的锅炉经验收合格，锅炉安装经相关部门检验亦合格；提供了财务账表，证明延泰公司、中铁公司已付款2699428.77元。中铁公司对合同的真实性无异议，认为三方所签订的合同应为建设工程施工合同而非承揽合同；对泰山公司提供的发货单真实性不予认可，但承认已收到设备及配件；对锅炉安装质量证明书真实性及证明目的均不认可，认为该证明书上无其公司的印章，施工单位的印章与泰山公司名称不符；对锅炉安装检验证书真实性无异议，认可锅炉质量符合国家标准，但认为不能说明锅炉安装及使用是否合格；对付款数额其认为已向泰山公司支付1699438.77元。延泰公司认可合同的真实性，认为三方所签订的合同应为建设工程施工合同；对发货单以无其公司印章而不予认可，但承认收到了设备及配件；对锅炉安装质量证明书以无监察单位盖章、印章与其公司现使用印章不一致为由不予认可；对锅炉安装检验证书真实性无异议，认可锅炉质量符合国家标准，但认为不能说明锅炉安装及使用是否合格；认为已向泰山公司付款共计2732030元。中铁公司提供了锅炉房及水泵房安装工程合同，证明双方存在建设施工合同关系，合同付款主体是延泰公司，其仅为经手人；提供了付款相关材料，证明向泰山公司付款方式是先由泰山公司提出申请，然后由其向延泰公司转交，延泰公司将价款转给其公司，最后由其向泰山公司支付。泰山公司认为双方所签订的合同约定延泰公司、中铁公司均应承担付款义务；对付款材料的真实性无异议，但认为仅能说明部分价款的付款方式。延泰公司对合同的真实性无异议，认为中铁公司为付款方；对付款材料真实性无异议，但认为具体数额应以其所述数额为准。延泰公司提供了锅炉房及水泵房安装工程合同，证明对于工程质量有明确的要求，付款义务人为中铁公司；提供了相关函件及照片，证明泰山公司所安装的锅炉及相关配件不符合合同约定，其多次要求整改，泰山公司无回应；提供了维修合同及相关付款凭证，证明泰山公司对质量问题不予回应，其联系第三方进行维修，给其造成了损失；提供了采取集中供暖的照片，证明经维修后锅炉仍无法使用，其无奈于2013年9月采取了集中供暖，原有设备已闲置；提供了相关付款材料，证明向泰山公司六次付款共计2732030元。泰山公司对合同真实性无异议，认为锅炉质量是否合格应以当地质检部门出具的证明为准；其并未收到要求整改的函件，锅炉安装经验收合格；对延泰公司维修合同及付款凭证不予认可，认为不能证明所维修的锅炉为其提供；延泰公司采取集中供暖不能说明为泰山公司所致；付款凭证中的一笔266000元，其实际收到233398.77元。中铁公司认可合同的真实性，不认可其为付款义务人；对相关函件及照片的真实性认为不清楚；对维修合同及付款凭证的真实性表示只是听说过，具体不清楚；对集中供暖照片的真实性及证明目的表示认可；对相关付款材料真实性无异议，认可泰山公司的质证意见。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，泰山公司、延泰公司、中铁公司经协商签订锅炉房及水泵房安装工程合同，合同内容不违反相关法律定，应为有效。对于该合同所体现的合同性质，应依据合同中所约定的具体内容来认定。在上述合同中，三方不仅对工程的内容、地点、技术要求、期限、项目总价款及付款方式进行了约定，还要求按照施工图纸组织施工，故锅炉及水泵的制作仅为部分承揽内容，该合同应属建设工程施工合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，应当承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，三方签订合同后，泰山公司向延泰公司、中铁公司交付了锅炉、水泵及其配件，延泰公司进行了验收；泰山公司委托相关公司进行了安装施工，并对安装质量经过了相关部门的检验；泰山公司所施工的项目虽存在一定问题，但仅是质保期间的维修性质，并非整个施工质量不符合合同约定；双方虽未进行竣工验收，但延泰公司已接手该工程，且已运行数年，可以说明泰山公司已经履行了合同义务。依据三方合同的约定，免费质保期为整体工程竣工后24个月，质保期满三十日内，延泰公司应向泰山公司支付合同总价款98%的价款，另2%廉政保证金应另行签订协议确定，但三方并未另行签约，时至泰山公司起诉之日，延泰公司已对施工项目经营两年有余，其全部付款的条件已成就，现泰山公司要求按约定向其支付剩余施工款之请求，于法有据，依法应予支持。对于施工款的支付义务应由延泰公司、中铁公司连带承担还是由其中一方单独承担，结合合同的约定及工程款的实际支付形式，延泰公司、中铁公司应连带承担支付施工款的义务。由于泰山公司施工完成后相关设备或环节存在一定的问题，延泰公司曾向泰山公司发函要求其及时维修或更换，泰山公司维修不彻底或者未进行更换，致延泰公司自行更换，为此产生了一定费用，为方便诉讼，此费用可在施工款中扣减36590元。泰山公司要求延泰公司、中铁公司承担经济损失之请求，泰山公司既未明确说明，更未提供相关证据，对此不予支持。中铁公司认为延泰公司未将施工款向其支付，致其无法向泰山公司支付，现其向泰山公司支付施工款的条件未成就之理由，因三方合同中明确约定施工款分期支付，其是支付义务人，虽然合同中有延泰公司给其支付工程款一周内其应向泰山公司支付工程款之约定，但该约定本义只是为了保障泰山公司能及时收到施工款，并非指其不是支付义务人，故对其该理由不予采纳。延泰公司认为泰山公司所施工项目未进行验收，支付施工款的条件未成就之理由，因泰山公司所承建的锅炉房及水泵房安装工程于2011年底完工，虽未经整体竣工验收，但延泰公司试运行数年，应视为其接收了项目；延泰公司向泰山公司数次发函，函件内容体现相关环节需要维修或相关配件需要更换，并非泰山公司所承建项目不符合合同要求；延泰公司、中铁公司时至2012年10月24日已向泰山公司支付施工款269万余元，依据合同约定的分期付款时限，付款已至验收合格时段，故对其理由不予采纳。延泰公司认为泰山公司承建项目质量存在问题，无法正常使用，致其于2013年9月后采取集中供暖而相关设备闲置之理由，因其向法院提供了为相关设备维修、更换设备而与其他公司签订的合同及付款凭证，该合同及付款凭证的时间分别显示为2013年、2014年、2016年，说明其仍在使用泰山公司所承建的项目，只是对相关部位进行了升级改造，故对其理由不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、中铁公司、延泰公司于本判决生效后三十日内支付泰山公司施工款429081.23元；二、驳回泰山公司其余诉讼请求。本案诉讼费9327元，泰山公司已预交，由泰山公司承担1400元，延泰公司、中铁公司承担7927元。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉案锅炉房及水泵房安装工程合同落款建设方处加盖的“陕西延泰置业有限责任公司”公章无编码。延泰公司在2012年12月4日关于尽快更换供暖高区板式换热器的函、2013年1月9日的关于尽快解决锅炉房存在问题的函中指出了存在的问题，以及泰山公司的维修人员到现场经过拆卸重新组装均未达到维修标准，一直整改不彻底、不到位。二审中，延泰公司称其2013年、2014、2016年委托陕西华鹏实业投资有限公司改造升级、更换设备中使用了泰山公司的部分设备。泰山公司称锅炉安装质量验收证明书显示的施工单位泰安市泰山热能能力设备安装公司是其子公司，具体委托该单位安装。延泰公司称其现在使用的是带编码的公章，泰山公司一审提供的四份锅炉安装质量验收证明书建设单位栏加盖的“陕西延泰置业有限责任公司”印章是否其之前的公章需核实。法庭要求延泰公司核实后回复，其未回复。本院认为，本案的争议焦点是：延泰公司应否向泰山公司支付施工款429081.23元。关于延泰公司应否向泰山公司支付施工款429081.23元的问题。首先，剩余款项数额及付款条件。延泰公司、中铁公司、泰山公司签订的涉案锅炉房及水泵房安装工程合同系三方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，各方均应依约履行。涉案合同第四条“合同总价：项目总造价3165100元”以及第十二条有关进度款计算基数和方法等约定均说明该合同总价款为3165100元，延泰公司所称涉案合同为固定综合单价合同、3165100元为合同暂定价与事实不符，扣除已付款后即为剩余合同价款。至于付款条件，因一是合同签订后泰山公司提供了设备并进行了安装施工，虽然没有按照合同约定在设备调试完毕后由中铁公司会同延泰公司共同验收，但泰山公司委托泰安市泰山热能能力设备安装公司施工的涉案锅炉安装工程于2011年12月经延泰公司确认符合国家现行有关规程、规范及技术标准规定要求，准予验收，经西安特种设备检验检测院监督检验锅炉安装质量合格，且其间延泰公司并未就施工主体提出异议；二是延泰公司2012年3月16日向泰山公司发函提出锅炉房及水泵房安装工程经过试运行发现一些问题，说明之前泰山公司完成了锅炉房及水泵房安装工程施工并向泰山公司交付，锅炉房及水泵房具备试运行的条件；三是延泰公司称其2013年、2014、2016年委托第三方改造升级、更换设备中使用了泰山公司的部分设备，说明延泰公司对泰山公司安装施工的工程有实际使用；四是2012年3月16日前涉案工程已交付延泰公司并进入试运行，合同约定的24个月免费质保期早已届满，实际未按约定就2%廉政保证金另行签订协议，综上，应认定剩余工程款的付款条件已成就。其次，延泰公司提出的质量问题。因延泰公司在一审中并未就涉案工程的质量问题以及损失提出反诉，仅是作为抗辩理由，而泰山公司向延泰公司交付完成的工程在试运行期间发生的问题属于质量维修、整改义务，不足以构成拒付工程款的条件。延泰公司因泰山公司未切实履行质量维修、整改义务以及更换相关设备，于免费保质期内及期满后先后三次另行委托陕西华鹏实业投资有限公司进行了相关设备的升级改造、更换处理，三份合同价款共计37590元，在未反诉的情况下，原判已扣除36590元，即通过由泰山公司承担延泰公司所产生费用的方式让泰山公司承担了相应责任，泰山公司未对原判提出异议，对此予以确认。对于延泰公司上诉提出的其他质量问题不予涉及。再次，涉案工程款的支付责任主体。涉案工程进度款的申请、审批、付款流程和权限说明，无论是中铁公司或由延泰公司直接向泰山公司付款，其付款金额与时间最终均由延泰公司掌控，延泰公司虽然在合同中以建设方的身份出现，但实际参与合同的履行特别是工程款的支付，判令由延泰公司与中铁公司共同向泰山公司承担支付工程款的责任符合涉案合同关于付款方式和流程的约定，原判认定延泰公司与中铁公司共同向泰山公司支付剩余工程款正确，应予维持。另，原判在判决主文中未注明“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”不当，予以纠正。综上所述，延泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7736元，由延泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年三月十六日书 记 员  姚 楠