北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3550号上诉人（原审被告）：张凡，男，1967年8月15日出生。被上诉人（原审原告）：徐军义，男，1972年10月11日出生。被上诉人（原审被告）：北京金轮伟业国际航空服务有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇西马各庄村明华街临95号。法定代表人：郭振业，总经理。委托诉讼代理人：郝秋宝，男，1969年12月13日出生。上诉人张凡因与被上诉人徐军义、被上诉人北京金轮伟业国际航空服务有限公司（以下简称金轮伟业公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初16528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张凡，被上诉人徐军义、被上诉人金轮伟业公司之委托诉讼代理人郝秋宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凡上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐军义的诉讼请求；本案诉讼费由徐军义负担。事实和理由：一、徐军义施工质量不合格，造成张凡十万元的工程损失，徐军义应予赔偿；二、一审法院认定工程欠款金额错误，张凡在自己的记账本中记录有给付徐军义4万元现金的内容，张凡已找到证人证明该4万元已经支付的情况，一审法院对此未予认定，另有张凡与徐军义约定的在张凡与金轮伟业公司诉讼中的诉讼费4万元由徐军义承担，但是在张凡进行了与金轮伟业公司的诉讼后，徐军义拒绝从工程款中扣减该4万元，一审法院对此未予认定，属事实认定错误。徐军义辩称，不同意张凡的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。金轮伟业公司辩称，不同意张凡的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。徐军义一审诉讼请求：1.判令张凡、金轮伟业公司支付徐军义轻工劳务费195800元；2.判令张凡、金轮伟业公司支付徐军义轻工劳务费损失（以195800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年1月20日起计算至实际付清之日止）；3.判令本案诉讼费由张凡、金轮伟业公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年12月，张凡以建设工程施工合同纠纷为由以金轮伟业公司为被告在该院提起诉讼，该案案号为（2015）顺民初字第00128号。该案张凡诉讼请求为：1.判令金轮伟业公司支付张凡工程款661729.78元和利息（以661729.78元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，起算时间为2014年1月1日，截止日为实际付清之日）；2.本案鉴定费、诉讼费由金轮伟业公司承担。该院于2015年12月29日作出（2015）顺民初字第00128号民事判决书，民事判决书的”经审理查明”部分内容如下：2013年4月16日，张凡与金轮伟业公司就”金轮伟业物流园”工程签订一份《北京市建设工程施工合同》，该合同约定的发包方为”北京金轮伟业国际航空服务有限公司”，承包方为”北京宇冲建筑装饰有限公司”，工程承包造价为1574400元。该合同尾部乙方处有张凡签字，并加盖”北京宇冲建筑装饰工程有限公司合同专用章”。上述合同签订后，张凡作为实际施工人承建”金轮伟业物流园”工程，包括办公楼和食堂的建筑工程、装修工程、电气工程、上下水管道工程。但双方对于工程竣工和交付时间意见不一，金轮伟业公司主张于2013年11月26日竣工，2014年3月投入使用；张凡主张于2013年9月10日竣工，2013年9月26日交付，2013年10月1日投入使用。2013年9月15日金轮伟业公司就施工存在的质量问题向张凡发出整改通知；2013年11月26日，双方签订协议，确认通过双方的初步验收，工程存在7项严重的质量问题，且上述问题金轮伟业公司在施工期间以口头或书面形式告知过张凡，工程自2013年12月1日进入维保期。金轮伟业公司同意支付张凡20万元，其他存在的各种问题，双方同意以扣除工程款的方式解决，在下次付款时扣除，数额由双方协商决定。金轮伟业公司称对于上述两次提出的质量问题张凡均未进行整改，张凡则称上述所有质量问题均已整改完毕……上述鉴定意见出具后，金轮伟业公司认为张凡的施工存在严重质量问题，不同意支付工程款，并申请对工程质量进行鉴定。双方协商确定鉴定机构之后，鉴定机构经现场勘验后表示，若对工程质量进行鉴定，须先将工程的装饰装修面拆除，张凡不同意由其拆除装饰装修面，金轮伟业公司遂撤回质量鉴定申请。民事判决书的”本院认为”部分内容如下：……张凡作为实际施工人为金轮伟业公司承建了办公楼及食堂，其有权要求金轮伟业公司支付相应的工程款项，但在双方未就工程款进行实际结算的情况下，张凡应对工程款数额承担举证责任……关于涉案工程，双方虽未进行竣工验收，但金轮伟业公司已将工程投入使用，其以工程存在质量问题拒付工程款，却未举证证明工程主体结构质量不合格，故金轮伟业公司以工程存在质量问题拒付剩余工程款的抗辩意见，该院不予采信。因张凡提交的建设工程合同未成立，双方之间对逾期支付工程款未约定利息，张凡不具有建设工程施工的资质，涉案工程亦未取得建设工程规划许可证。综上，该院对张凡要求金轮伟业公司支付逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。判决：一、金轮伟业公司于判决生效之日起七日内支付张凡六十万三千八百一十五元三角八分；二、驳回张凡其他诉讼请求。金轮伟业公司不服该判决，上诉至本院，二审期间双方达成调解。本院于2016年3月28日作出（2016）京03民终3869号民事调解书，主要内容为：一、金轮伟业公司于2016年4月30日之前支付张凡伍拾万元整，双方就此事再无其他争议；二、如果金轮伟业公司未按照上述第一条确定的时间全额履行支付义务，则第一条不再履行，双方同意按一审判决确定的给付金额履行，即：金轮伟业公司于2016年5月5日前支付张凡六十万三千八百一十五元三角八分。如果未按调解约定的期限履行给付金钱义务，金轮伟业公司还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审开庭时，张凡表示涉诉工程不存在质量问题，不同意扣除工程维修费等；对于金轮伟业公司所提出的涉诉工程存有质量问题，张凡表示不认可，且称存在质量问题必须通过鉴定确定。2016年4月30日，张凡与金轮伟业公司达成付款协议，且当日金轮伟业公司支付张凡500000元。付款协议中载明：金轮伟业公司付张凡工程款500000元，就此金轮伟业公司已付清张凡全部工程款，张凡因此工程所产生的一切债务（包括工人工资、材料款、机械费等）均与金轮伟业公司无关，双方就此事再无争议。张凡承包上述工程后将除水电工程外的其余劳务工程分包给徐军义。2013年7月20日，张凡对徐军义于该日前完成的工程结算并出具欠条一份，内容为：”金轮伟业办公楼、餐厅、河道改造人工费共计320000元，申通快递人工费40000元，总计360000元，大写叁拾陆万元整，欠款人：张凡。”徐军义与张凡均认可该结算欠条中不包含办公楼和餐厅的装修工程价款。徐军义与张凡亦认可办公楼和餐厅的装修施工面积是1312平方米，徐军义主张单价为100元每平方米，张凡主张单价为80元每平方米，徐军义就其主张未提交证据证明。2013年7月20日，张凡向徐军义借款100000元，张凡为此出具借条，内容为：今借到徐军义现金100000元整，借款人张凡。2014年8月8日，徐军义（乙方）与金轮伟业公司（甲方）签订《协议》，主要内容为：一、甲方直接支付乙方农民工工资，支付款项以后由甲方在北京宇冲装饰工程有限公司的总工程款中扣除。二、支付方式：（1）8月10号前由甲方直接支付乙方的农民工劳务费壹拾万元整；（2）2014年11月份再次支付乙方农民工劳务费壹拾万元整；（3）2015年春节前支付贰拾万元；（4）以上肆拾万元已全部结清农民工劳务费。……四、如甲方和北京宇冲装饰工程有限公司达成结账协议后，此协议自动终止。后金轮伟业公司依据该《协议》给付徐军义第二条约定的前两笔款项共200000元。徐军义与张凡均认可该200000元中的100000是作为张凡偿还2013年7月20日的借款，其中40000元徐军义领到后又返还给张凡。徐军义与张凡争议在于剩余60000元的用途，徐军义主张该60000元是作为张凡偿还借款的利息，张凡不予认可，主张该60000元是给付的工程款，徐军义就其该主张未提交证据证明。在《协议》之外，张凡主张其给付徐军义工程款338100元，徐军义不予认可，称其收到张凡给付的工程款为295400元。就已付工程款数额，张凡仅提交自行记录的徐军义支取款项的记录予以证明，徐军义不予认可，其上无徐军义签名确认。张凡提交有董刚富、郎建军签名的施工不合格证明复印件，证明徐军义施工不合格。徐军义认可董刚富是其技术员，但不认可该证据的真实性及证明目的。金轮伟业公司认可该证据的真实性及证明目的，称郎建军是其质检员。张凡称其要求徐军义对不合格部分予以维修，而徐军义未予维修，但其就此未提交证据证明。张凡就其辩称徐军义未完成装修工程未提交证据证明。一审诉讼中，徐军义撤回其第二项诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点之一是办公楼和餐厅的装修工程价款。徐军义与张凡均认可办公楼和餐厅的装修施工面积是1312平方米，该院对此不持异议。徐军义主张办公楼和餐厅的装修施工单价为100元每平方米，张凡不予认可，徐军义就此未提交证据证明，故该院以张凡认可的施工单价确定该部分工程的工程款为104960元。张凡对徐军义在2013年7月20日前完成的工程价款以出具欠条形式予以结算，该院予以确认。根据欠条及办公楼和餐厅的装修工程款，该院认定徐军义自张凡处分包工程其应获得总工程款为464960元。本案争议焦点之二是张凡已付徐军义的工程款数额。对于徐军义依据其与金轮伟业公司签订的《协议》获取的200000元，张凡与徐军义对其中的140000元的用途没有争议，该院予以确认。对于剩余60000元的用途，徐军义主张该60000元是作为张凡偿还借款的利息，张凡不予认可，主张该60000元是给付的工程款，徐军义就其该主张未提交证据证明，该院难以采信，仍认定该60000元是张凡支付给徐军义的工程款。在《协议》之外，张凡主张其给付徐军义工程款338100元，徐军义不予认可。就已付工程款数额，张凡未提交有效证据予以证明，故该院根据徐军义认可的收到工程款数额认定张凡已付工程款的数额。综上所述，该院认定张凡共计给付徐军义工程款355400元。张凡提交的有董刚富、郎建军签名的施工不合格证明复印件，徐军义不认可其真实性，张凡未能提交原件，该院对其真实性不予采信。张凡在（2015）顺民初字第00128号案件中对金轮伟业公司所提的质量问题表示均已整改完毕，且在（2016）京03民终3869号案件开庭时不认可涉诉工程存在质量问题，现张凡辩称徐军义施工存有质量问题，张凡明显反言，就其现辩解张凡并未提交有效证据证明，该院难以采信。涉诉工程金轮伟业公司业已投入使用，张凡辩称徐军义未完成装修工程、对施工不合格未予维修，但并未提交证据证明，该院不予采信。张凡要求扣减工程款的辩解意见，依据不足，该院不予采信。徐军义要求张凡给付轻工劳务费的诉讼请求，该院予以支持，其诉讼请求过高部分，该院不予支持。徐军义自愿撤回其第二项诉讼请求，符合法律规定，该院予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现金轮伟业公司作为发包人已经向张凡付清工程款，故徐军义再行要求金轮伟业公司在本案中承担责任，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、张凡于判决生效之日起7日内给付徐军义轻工劳务费109560元；二、驳回徐军义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由徐军义负担904元（已交纳），由张凡负担1246元（于判决生效之日起7日内交纳）。二审中，张凡提交以下新证据：1.证人证言两份，其中证人柯圣猛的证言证明徐军义对不合格的工程没有修复，且只要求7万元的工程款；其中杨腾的证言证明涉案工程质量问题是由张凡自己维修的。2.整改通知一份，证明涉案工程存在质量问题。经本院主持质证，徐军义对于两份证人证言和整改通知的真实性均不予认可。金轮伟业公司发表如下质证意见：1.对于两份证人证言真实性不清楚。2.对于整改通知的真实性认可，证明目的亦认可。本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张凡承包工程后将除水电工程外的其余劳务工程分包给徐军义。根据当事人的上诉主张和答辩意见，本案上诉争议焦点有三个：一是涉案工程是否存在质量问题；二是张凡在其自己记账本中记载的支付给徐军义的4万元应当如何认定；三是张凡与金轮伟业公司诉讼中的4万元诉讼费是否应当从工程款中扣减。关于第一个焦点问题，张凡在与发包方金轮伟业公司的诉讼中明确表示涉案工程不存在质量问题，现张凡主张涉案工程存在质量问题，并提交证人证言及金轮伟业公司出具的整改通知予以证明，同时主张徐军义对质量问题不予处理，其自行维修。徐军义不予认可，辩称瓷砖空鼓等质量问题其已修复完毕。张凡虽提交了证人证言，但其证人并未出庭作证，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对其该项主张不予采信。张凡未能提交证据证明其主张的工程质量问题系徐军义的原因，亦未举证证明其自行维修，存在损失，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，张凡主张其记账本记载支付给徐军义4万元工程款。对此，本院认为，记账本的内容系张凡单方制作形成，在徐军义不予认可的情况下，不能证明张凡向徐军义支付4万元工程款的事实，故对其该项上诉主张本院不予采信。关于第三个争议焦点，张凡主张其与徐军义约定4万元诉讼费由徐军义负担，但其并未提交充分证据证明其主张，在徐军义对此不予认可的情况下，本院对张凡该项上诉主张亦不予采信。综上，张凡的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2491元，由张凡负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 路审 判 员 赵 霞代理审判员    周艳雯二〇一七年三月七日书 记 员 王永基书 记 员 陆九阳