山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终36号上诉人（原审被告）：济宁利民建筑工程有限公司，住所地：济宁市任城区济安桥北路20段。法定代表人：翟恩明，总经理。委托代理人（特别授权）：汤井利，男，1973年10月20日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。委托代理人（特别授权）：崔东梅，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元龙，男，1965年2月11日出生，汉族，城镇居民，住山东省金乡县。委托代理人（特别授权）：张英利，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周来春，男，1972年2月22日出生，汉族，城镇居民，住山东省金乡县。上诉人济宁利民建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2338号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，被告济宁利民建筑工程有限公司系工商注册从事建筑工程的企业，经营项目：土木工程建筑安装、生产销售建筑材料。2013年4月28日，被告济宁利民建筑工程有限公司承建济南汇富建设开发集团有限公司开发的金乡县城区荷香苑小区北区建设工程，被告周来春作为上述建设工程区域内6#、7#、8#楼的项目经理，负责具体施工。2013年11月11日，被告周来春以荷香苑小区北区6、7、8号楼工程项目部负责人的名义与原告张元龙签订了内墙粉刷工程施工合同书，将被告济宁利民建筑工程有限公司承建的金乡县荷香苑小区北区6、7、8号楼内墙粉刷工程分包给原告张元龙具体施工，合同内容为“甲方（荷香苑北区6、7、8号楼工程项目部负责人）：周来春乙方：张元龙……。二、工程承包范围及内容：荷香苑北区6、7、8号楼所有的内墙粉刷工程，包工包料、按现行的工程情况开始施工，乳���漆喷涂包括在内。二、承包方式：包工包料。……。七、工程价款：所有内墙找补、刮腻子、磨光及施工程序在内含喷漆，每平方米为10元。八、付款方式：按完成工程量，打完底子，付完成工程量的80%，全部完成后付完工程量的98%，可以提前付。余款在验收后三个月内付清。……。2、因甲方不能按时支付工程款的，甲方应按总工程款为基数支付逾期付款滞纳金，每逾期一天支付15‰滞纳金；并自愿承担总工程款的30%为违约金支付乙方。……。甲方（荷香苑北区6、7、8号楼工程项目部负责人）：周来春乙方：张元龙。荷香苑北区6、7、8号楼项目部2013年11月11日”。被告施工完毕后，双方进行了结算，被告支付了相应的材料款，对于施工费未付清，被告周来春于2015年2月3日向原告出具了欠据，内容为：“欠据欠到荷香苑6#、7#、8#楼粉刷工人工资款人民币（大写）贰拾万零玖仟叁佰元正，小写￥209300元欠款单位：济宁利民建筑工程有限公司欠款人:周来春2015年2月3日”。后被告偿还20000元，余款为189300元，经原告催要，至今未果，原告遂诉至本院，请求被告支付原告工人工资款189300元，及逾期付款利息62469元（从2015年2月3日至2016年6月15日按月息2分计算）。上述事实，有原、被告陈述，原告提交的内墙粉刷工程施工合同书，被告周来春出具的欠据、本院（2014）金商初字第506号民事判决书等证据，在卷为凭，足以认定。原审法院认为，被告济宁利民建筑工程有限公司承建了金乡县城区荷香苑小区北区建设工程后，将其中6#、7#、8#楼的工程设立由被告周来春为经理的项目部，负责上述工程的具体施工，在工程施工过程中被告周来春以被告济宁利民建筑工程有限公司项目部负责人的名义将涉案工程中的内墙粉刷工程施工工程转包给了原告张元龙，2015年2月3日双方进行结算，被告周来春向原告出具了欠据，之后被告支付工程款20000元，现尚欠工程款为189300元，经催要至今未还，被告周来春对上述事实无异议，虽然原告张元龙与被告周来春签订涉案内墙粉刷工程施工工程合同，未得到被告济宁利民建筑工程有限公司签章确认，依据本案查明的事实，被告周来春上述行为的权利应视为来源于所在公司的授权，原告张元龙依据该合同已实际履行，且被告周来春对工程价款进行结算。综上可以认定原告张元龙与被告济宁利民建筑工程有限公司应存在合法的建设工程分包合同关系，现原告张元龙持有被告周来春出具工程价款结算证明，向被告济宁利民建筑工程有限公司主张权利，请求被告支付工程款189300元，本院应予支持。对于原告主张被告周来��偿还欠款，因被告在涉案工程中系职务行为，本院不予支持。被告济宁利民建筑工程有限公司辩称，自己不系涉案合同的主体，不应当承担付款义务，请求依法驳回对其的诉讼请求，原告不予认可且证据不足，本院不予采纳。对于原告所主张的逾期付款利息，双方约定过高，合法的部分本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告济宁利民建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告张元龙工程款189300元及利息（以189300元为基数，自2015年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至本判决指定的履行期间届满之日为止）。驳回原告张元龙其他诉讼请求。案件受理费5077元，减半收取2539元，由被告济宁利民建筑工程有限公司负担。济宁利民建筑工程有限公司不服一审判决，提起上诉称，一、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。二、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、周来春是工程的实际施工人，其行为不是职务行为。周来春不是上诉人公司员工，没有上诉人的授权，没有项目经理资质证书，其身份应认定为实际施工人。实际施工人与建筑公司间的合同无效，实际施工人的行为不能代表建筑公司，不是职务行为。2、上诉人未与张元龙签订过合同，不应承担合同责任。张元龙与周来春签订承包合同，合同中没有上诉人的印章，上诉人没有授权周来春与张元龙签订合同，上诉人不是合同主体。合同具有相对性，合同的主体即周来春应当承担��同责任。3、一审判决违背客观公正原则。张元龙收取了周来春以欠款人名义出具的欠据，说明其认可周来春系欠款人，是还款的义务主体。一审时，张元龙要求周来春承担付款义务，周来春也认可其个人拖欠张元龙的工资，同意偿还张元龙，说明周来春是债务的责任人。退一步讲，即使周来春构成表见代理，其明确表示愿意承担民事责任，则构成了债的加入，依据最高人民法院关于“实际施工人”对外法律行为责任承担14条裁判观点，也应判令实际施工人与建设单位承担共同清偿责任。一审法院判决上诉人单独承担责任违背客观公正原则。综上，请求二审法院依法改判被上诉人不承担责任。张元龙提出答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人所称的未与被上诉人张元龙签订合同不是合同主体，不应承担责任，及���上诉人周来春的行为不是职务行为的上诉理由，不能成立。一审时上诉人认可涉案的金乡县荷香苑小区的6、7、8号楼工程系由上诉人作为承包人建设的，发包人是济南汇富建设开发集团。一审时被上诉人周来春提供的其与上诉人之间的项目责任书和授权委托书，及被上诉人张元龙提供的金乡县人民法院（2014）金商初字第506号生效民事判决书，足以证明被上诉人周来春是上诉人作为承包人承包建设的荷香苑6、7、8号楼建设工程的项目部经理，负责荷香苑6、7、8号楼的全部工程建设的具体施工。根据《2011鲁高法民事审判会议纪要》第三部分关于建设工程施工合同纠纷中，关于项目经理法律地位规定，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。依据上述规定，被上诉人周来春以荷香苑小区6、7、8号楼项目部负责人名义与被上诉人张元龙签订的内墙粉刷工程施工合同书，视为上诉人的授权，是代表上诉人的职务行为。被上诉人张元龙充分相信周来春的行为是代表上诉人公司的职务行为，否则也不会承接内墙粉刷工程施工，上诉人与被上诉人周来春之间有项目责任书及授权委托书。由上诉人作为合同主体并承担责任，一审法院判决认定事实清楚。2、被上诉人张元龙主张的是内墙粉刷工程的款项，该分项工程施工，是由被上诉人张元龙具体建设施工的，被上诉人张元龙系本案所涉内墙粉刷工程的实际施工人。上诉人所称的被上诉人周来春是本案的实际施工人，没有事实依据和法律依据。3、上诉人称被上诉人周来春以欠款人名义出具欠据，认为被上诉人周来春是还款义务主体的上诉理由不能成立。根��一审时被上诉人周来春提供的项目责任书和授权委托书及金乡县人民法院（2014）金商初字第506号民事判决书，充分证明被上诉人周来春是上诉人作为承包人承包建设的荷香苑6、7、8号楼建设工程的项目部经理。被上诉人周来春作为该工程项目负责人为内墙粉刷工程的实际施工人张元龙出具工程结算欠款凭证，是代表工程总承包人的职务行为，不是其个人欠款行为。该工程款项应当由承包人即上诉人作为诉讼主体并承担还款义务。综上，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周来春在二审中称其是6、7、8号楼的项目经理，根据利民公司的授权负责管理，不应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人在二审中提交周来春于2016年9月20日出具的说明一份，证明其是实际施工人，应当由其承担偿付欠款的责任。被上诉人周来春在二审中提交转账凭证五份，证明本案所涉工程款由上诉人向其拨付。上诉人质证认为被上诉人周来春提供的该证据能够证明周来春是涉案工程的实际施工人。被上诉人周来春在二审中提交的转账凭证，与本案事实具有关联性，真实合法，本院予以确认。二审查明的其它事实与一审查明的相一致。本院认为，上诉人济宁利民建筑工程有限公司承建济南汇富建设开发集团有限公司开发的金乡县城区荷香苑小区北区建设工程，对该事实双方当事人均无异议。在原审庭审中，周来春自认其是荷香苑小区北区6#、7#、8#楼的实际施工人，周来春向济宁利民建筑工程有限公司缴纳管理费，济宁利民建筑工程有限公司与发包方济南汇富建设开发集团有限公司进行结算并扣除管理��后将款项转给周来春。被上诉人周来春在二审中提交上诉人向其拨付工程款的转账凭证，结合该转账凭证能够认定被上诉人是本案所涉工程的实际施工人。原审法院认定被上诉人周来春是6#、7#、8#楼的项目经理，与事实不符。被上诉人周来春为本案所涉工程项目实际施工人，对拖欠被上诉人张元龙的工程款，应当承担清偿责任。原审法院认定被上诉人周来春为涉案工程的项目经理系职务行为，对本案欠款不承担责任，与事实不符，本院予以纠正。上诉人作为涉案工程的承包人，将工程违反法律规定分包给被上诉人周来春，对周来春所拖欠的工程款应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2338号民事��决第二项；二、变更山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2338号民事判决第一项为“被告周来春于本判决生效之日起十日内支付给原告张元龙工程款189300元及利息（以189300元为基数，自2015年2月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至本判决指定的履行期间届满之日为止），被告济宁利民建筑工程有限公司对以上欠款承担连带清偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费4086元，由被上诉人周来春负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 阿 梅审 判 员 ��王衍琴代理审判员 张   婕二〇一七年三月三十日书 记 员 翟 梦 若