云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第151号上诉人（原审原告、反诉被告）蒙自大地房地产经纪有限责任公司。住所地：蒙自市锦华路世纪花园商铺**。法定代表人欧建平，该公司执行董事。委托代理人刘镇宇，云南红河谷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）石屏伟业房地产开发有限公司。住所地。住所地：石屏县异龙镇文化广场**楼iv>法定代表人杨栋良，该公司董事长。委托代理人李外保，云南建维（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人邱明乾，该公司会计。代理权限：特别授权代理。上诉人蒙自大地房地产经纪有限责任公司（以下简称蒙自大地公司）因与被上诉人石屏伟业房地产开发有限公司（以下简称石屏伟业公司）商品房委托代售合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第72号民事判决，向原审法院提出上诉。原审法院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人蒙自大地公司的法定代表人欧建平及委托代理人王云飞，被上诉人石屏伟业公司的委托代理人李外保、邱明乾到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审经审理确认以下案件事实：石屏伟业公司（甲方）与蒙自大地公司（乙方）于2012年12月21日签订了《房地产销售代理合同》，该合同主要内容为：1.甲方将在石屏县开发建设的亿和小区（暂命名）项目住宅部分全权委托乙方独家代理销售；2.合同代理期限为甲方取得《商品房预售许可证》之日起10个月，合同到期后，若甲方或乙方提出终止合同，则按本合同终止条款处理，乙方提前完成销售指标90%，即可提前终止本合同。在有效代理期限内，甲方不得再另行指定其他代理商销售该项目，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同；3.本项目住宅部分双方确定的销售基价为3000元/平方米，乙方可自行确定销售单价，甲乙双方为配合销售同意推出5套特价房，其销售单价不能低于2860元/平方米；4.在基价销售部分乙方按销售金额的1.4%（含策划、市调费、广告费用）进行业绩提成，超出基价价格3000元/平方米（及溢价）部分甲乙双方按6∶4的比例进行提成，由甲方扣除营业税后按6∶4的比例进行分取，甲方应按月与乙方结算佣金，结算给乙方的销售代理佣金标准为甲方在与认购者签订正式《商品房购销合同》，按揭资料收集齐全，并获得首期房款后，乙方对本代理销售合同中指定的该房地产代理销售责任即告完成，甲方须按合同中所约定条款于次月10日前支付给乙方应得代理佣金；5.甲方应派专职财务人员对所售房款进行收取，并出具收款凭据（正规发票），并为乙方无偿提供销售场所（售楼部），负责售楼部所产生的相关费用（日常水、电费、办公耗材即电话费等），甲方应按约定向乙方支付代理佣金，若逾期7日未支付给乙方佣金，每天按应结佣金的2%作为给乙方的经济补偿，甲方不得无故干涉乙方营销工作的正常进行，并应积极配合乙方协调与政府有关部门的关系及银行按揭的放款；6.乙方有责任维护甲方的企业形象，商业信誉和利益，乙方制定并执行可行的行销方案，包括广告、宣传、促销活动，负责广告策略、促销方案的拟定，并配合甲方执行，乙方在销售过程中，应根据甲方提供的该项目的特性和状况向客户作如实介绍、尽力促销、不得夸大、隐瞒或者过度承诺；7.任何一方未按合同履行责任与义务视为违约，违约方须向守约方支付300000元的违约金以及赔偿给守约方造成的一切损失；8.该项目未取得《商品房预售许可证》前，甲方一但收取认购金，即向乙方支付20000元/月，给乙方作为销售开支，该款项从乙方的销售所得内予以扣除，商业、车位、车库、别墅待进场后根据市场反馈情况再行商议定价。该合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。2013年12月6日，石屏县住房和城乡建设局经审核后向石屏伟业公司出具预许石字（2013-08）号《商品房预售许可证明》，该许可证中载明：“石屏伟业公司开发的石屏亿和小区符合商品房预售条件，准予预售，预售面积为22837.54㎡”，截止2013年12月6日前，蒙自大地公司共与102户购房者签订了认购协议并收取了认购金，石屏伟业公司按照约定自2013年5月7日至2013年12月20日已支付蒙自大地公司销售开支共计160000元。石屏伟业公司取得《商品房预售许可证明》后，蒙自大地公司按照约定组织人员在石屏亿和小区售楼部积极履行代售义务，至2014年1月24日，蒙自大地公司员工与石屏伟业公司员工在石屏亿和小区售楼部内发生打斗事件，后经石屏县公安局异龙派出所进行了调处，并组织双方法定代表人欧建平与杨栋良签订了《现场调解协议》，该调解协议主要内容为：2014年1月24日上午9点30分，在石屏亿和小区售楼部内，双方因合同履行问题引起双方员工在售楼部内发生打架、斗殴，致使双方员工有不同程度受伤，经组织双方调解，达成以下协议：一、双方受伤员工由各自负责到医院处理，医药费等一切费用各自处理，二、各自承担各自的责任。打架事件发生后，蒙自大地公司人员撤离售楼部，并于2014年2月13日通过邮政特快专递向石屏伟业公司法定代表人杨栋良寄送了《关于及时撤出售楼部工作人员并通知继续履行合同、领取已履行部分之佣金的函》，该函主要内容为：双方因结算佣金产生分歧，并在售楼部内发生冲突，冲突经公安民警调处后，石屏伟业公司占据售楼部导致其不能继续履行合同，并且致电也遭到拒绝，故特发此函，请石屏伟业公司人员及时撤出售楼部，并在本函发出之日七日内，书面通知其进驻售楼部继续履行合同，同时就其已完成的销售额及时进行结算支付，若石屏伟业公司在本函发出之日起七日内拒绝书面通知其进驻售楼部，其只能视为石屏伟业公司已默认本函陈述的事实，并应视为擅自解除合同。该函件并未由杨栋良本人签收，而是由杨春华代收，石屏伟业公司表示并未收到该函件。蒙自大地公司人员撤离售楼部后，石屏伟业公司员工接管了售楼部，并自行销售房屋至今，截止2014年11月28日，共与95户购房者签订了《商品房购销合同》，蒙自大地公司人员于2014年1月24日撤离售楼部时，共与25户购房者签订了《商品房购销合同》，其中魏天华的购房合同包括出卖车库B-2，袁伟芳的购房合同包括出卖车库C-4。审理中，石屏伟业公司对蒙自大地公司出卖车库的行为予以认可，该25户购房者均已支付了首期购房款，但李治宏、魏天华、毛治桥、何丽梅四户购房者并未办理银行按揭贷款，其余购房者均已办理了银行按揭贷款。李治宏、毛治桥签订合同日期为2014年1月1日，魏天华、何丽梅签订合同日期为2014年1月8日。蒙自大地公司与石屏伟业公司至今未对已经销售的25套房产及两个车库应得佣金进行结算，但双方在审理中均认可25套房产及两个车库应得佣金为172819元，其中未办理银行按揭贷款的4套房产应得佣金为46153元。蒙自大地公司认为石屏伟业公司单方解除合同已侵害其权利，为维护其合法权益，遂起诉至原审法院，请求人民法院判令：1.石屏伟业公司及时支付其履行合同业绩应得佣金1052304.46元，并赔偿其损失820395.81元，同时支付其违约金300000元；以上款项共计：2172700.27元；2.石屏伟业公司承担本案诉讼费用。石屏伟业公司提起反诉，请求：1.解除其与蒙自大地公司签订的《房地产销售代理合同》;2.由蒙自大地公司返还其宣传费53750元及私自收取的购房款50000元；3.蒙自大地公司赔偿其损失615381.55元；4.蒙自大地公司向其返还与毛志桥、李智宏、魏天华、何丽梅签订的已备案《商品房购销合同》等客户资料；5.蒙自大地公司承担本案诉讼费。原审另查明，蒙自大地公司于2013年12月28日、12月30日分别向李萍珍、倪庆收取了车库认购金30000元及20000元共计50000元，至今并未交付给石屏伟业公司。2013年11月25日，蒙自大地公司出具《关于石屏“亿和小区”开盘庆典工作计划及预算》，主要内容为：蒙自大地公司预计将在2014年1月1日开盘销售房产，此次开盘费用经预算合计57350元，该预算书经石屏伟业公司人员李金白签字确认后，石屏伟业公司于2013年12月11日通过银行向蒙自大地公司人员刘云兴出具57350元的现金支票，该支票上载明的付款用途为：“售楼部（劳务费）”。原审还查明，蒙自大地公司于2014年1月24日撤离亿和小区售楼部时带走了部分购房者的商品房购销合同、认购活动申请书及认购金收据客户联（统计清单附判决后）至今未归还石屏伟业公司。综合双方的诉辩主张，原审法院确定的本案的争议焦点为：一、本案中哪方存在违约行为？二、本案中的《房地产销售代理合同》应否解除？三、蒙自大地公司的本诉请求是否成立？四、石屏伟业公司的反诉请求是否成立？一、关于本案中哪方存在违约行为的问题。原审法院认为，蒙自大地公司与石屏伟业公司于2012年12月21日签订的《房地产销售代理合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应自觉履行合同义务，同时享有合同权利，但双方均没有严格按照合同约定的条款履行合同，均在不同程度上违反了合同约定的义务，具体表现为：1.蒙自大地公司并未按照约定将购房者交纳的50000元购房款交付石屏伟业公司；2.石屏伟业公司在2013年12月6日《商品房预售许可证明》办理完毕后并未按约定及时与蒙自大地公司就已经符合结算条件的代售房产结算佣金；3.石屏伟业公司在2014年1月24日后占据售楼部；4.蒙自大地公司私自带走并扣留部分购房者的按揭资料（商品房购房合同）。蒙自大地公司与石屏伟业公司对各自违反合同义务的行为虽提出了相应辩解，但针对其各自的辩解均未提供有效证据予以证明，故双方违反合同义务均无正当的理由，基于以上四项内容，双方均存在违约行为。二、关于本案中的《房地产销售代理合同》应否解除的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，石屏伟业公司在反诉请求中已明确表示愿意解除《房地产销售代理合同》，在审理中，蒙自大地公司也明确表示愿意解除《房地产销售代理合同》，并且双方已经不存在继续履行合同的合作基础，故对石屏伟业公司要求解除《房地产销售代理合同》的请求，原审法院予以支持。三、关于蒙自大地公司的本诉请求是否成立的问题。原审法院认为，关于支付佣金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，石屏伟业公司在2013年12月6日《商品房预售许可证明》办理完毕后至今并未按《房地产销售代理合同》约定及时与蒙自大地公司就已经符合结算条件的代售房产结算佣金已构成违约，针对该违约行为，石屏伟业公司应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，蒙自大地公司与石屏伟业公司目前已无继续履行合同的基础，但石屏伟业公司至今仍未对蒙自大地公司已按约定完成的代售房产结算佣金，已给蒙自大地公司造成损失，对于该损失石屏伟业公司应当予以赔偿。截止2014年1月24日蒙自大地公司撤离亿和小区售楼部时，已代售了25套房产及两个车库，虽其中有四套房产至今未办理银行按揭贷款，但针对该四套房产蒙自大地公司已完成了《商品房购销合同》的签订，并且购房者均已全部缴纳了首付款，蒙自大地公司已完成了主要合同义务，同时，该四套房产的《商品房购销合同》签订时间均在2014年1月，合同签订时间距蒙自大地公司撤离售楼部时间间隔较短，蒙自大地公司在主观上并无故意拖延，导致该四套房产未能及时办理银行按揭贷款的主要责任不在蒙自大地公司，故石屏伟业公司应按约定将已代售的25套房产及两个车库的佣金结算给蒙自大地公司。在审理中，双方均认可已代售的25套房产及两个车库应得佣金为172819元，因蒙自大地公司已预收了160000元的销售开支，故石屏伟业公司针对已代售的25套房产及两个车库实际应支付蒙自大地公司的佣金为12819元。虽蒙自大地公司主张已有102套房产与购房者签订了认购协议，针对并未签订《商品房购房合同》的77套房产也应计算佣金，但蒙自大地公司于2014年1月24日已实际撤离了售楼部，其在客观上已不能与该77套房产的购房者签订《商品房购销合同》，并且签订认购协议并不必然导致最终就能签订《商品房购销合同》，该项权益的实现具有不确定性，故原审法院对蒙自大地公司要求石屏伟业公司支付佣金的请求予以支持，但支付佣金的金额应为12819元。关于损失问题，蒙自大地公司主张的该项权益仅是一种设想或可能，尚不具备实现的充分条件，故原审法院对蒙自大地公司要求石屏伟业公司赔偿损失的主张不予支持。关于违约金问题，蒙自大地公司与石屏伟业公司均在不同程度上存在违约行为，应相互抵消，互不向对方承担支付违约金的违约责任，故原审法院对蒙自大地公司要求石屏伟业公司支付违约金的请求不予支持。四、关于石屏伟业公司的反诉请求是否成立的问题。原审法院认为，关于是否应当返还宣传费的问题，虽《房地产销售代理合同》中已明确约定广告宣传系蒙自大地公司的义务，但2013年11月25日蒙自大地公司出具的《关于石屏“亿和小区”开盘庆典工作计划及预算》已明确表明，因开盘销售房产，需开盘费用57350元，并且该预算书经石屏伟业公司人员签字确认，同时，石屏伟业公司在出具现金支票上载明的付款用途为“售楼部（劳务费）”，以上事实证实了石屏伟业公司支付给蒙自大地公司的57350元性质并非广告宣传费，而应认定为在合同义务之外而支付的劳务费，故原审法院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司返还宣传费的请求不予支持。关于购房款应否返还的问题，因蒙自大地公司擅自扣留李萍珍、倪庆交纳的共计50000元购房款已给石屏伟业公司产生了相应影响，故原审法院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司返还购房款的请求予以支持。关于损失问题，因蒙自大地公司主张的损失同样属于一种设想或可能，尚不具备实现的充分条件，该项权益的实现具有不确定性，故原审法院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司赔偿损失的请求不予支持。关于应否返还《商品房购销合同》及相关资料的问题，因《房地产销售代理合同》解除后，蒙自大地公司仍然持有涉案《商品房购销合同》及相关资料已无合法根据，故原审法院对石屏伟业公司要求蒙自大地公司返还毛志桥、李智宏、魏天华、何丽梅签订的已备案《商品房购销合同》等客户资料的请求予以支持。综上所述，蒙自大地公司与石屏伟业公司均需向对方支付一定数额的款项，折抵后，蒙自大地公司应支付给石屏伟业公司37181元。原审依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：“一、解除蒙自大地房地产经纪有限责任公司与石屏伟业房地产开发有限公司于2012年12月21日签订的《房地产销售代理合同》；二、蒙自大地房地产经纪有限责任公司于判决生效后十日内返还石屏伟业房地产开发有限公司购房款37181元；三、蒙自大地房地产经纪有限责任公司对其所持有的部分商品房购销合同、认购活动申请书及认购金收据客户联（统计清单附本判决后）于判决生效后十日内返还石屏伟业房地产开发有限公司；四、驳回蒙自大地房地产经纪有限责任公司的其他本诉请求；五、驳回石屏伟业房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费24182元，由蒙自大地房地产经纪有限责任公司负担，反诉案件受理费5509元，由石屏伟业房地产开发有限公司负担5000元，由蒙自大地房地产经纪有限责任公司负担509元。”宣判后，蒙自大地公司不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决，改判由被上诉人支付其履行合同业绩应得佣金1070886元，并赔偿其损失784451元，同时支付其违约金300000元，以上款项共计2155337元；2.两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：1.原审法院认定“蒙自大地公司于2014年1月24日撤离售楼部时，共与25户购房者签订了《商品房购销合同》”错误，上诉人共与27户购房者签订了《商品房购销合同》。其中魏天华的购房合同包括出卖车库的B－2，袁伟芳的购房合同包括出卖车库C－4，除何禹达、高林伟二人的合同没有备案外，其余25份合同均进行了备案。2.原审认定上诉人未及时将50000元购房款交给被上诉人以及上诉人私自带走被扣留部分购房者的按揭资料属违约行为错误。首先，未交付的50000元购房款不属于违约行为，按照双方签订的《房地产销售代理合同》的约定，车库属于可出售范围，只是需要根据市场情况定价，上诉人在代理销售过程中，根据实际情况先收取车库订购金并暂时保管符合合同约定，后被上诉人于2014年1月21日确定车库销售基价，双方于1月24日发生冲突，上诉人没有来得及将50000元交给被上诉人，而不是违约的行为。其次，上诉人并未私自带走并扣留部分购房者的按揭资料，根据双方的《房地产销售代理合同》的约定，上诉人全权负责《认购协议》、《商品房购销合同》的签订和客户房款的收取，并负责办理按揭贷款的相关手续。故在房屋销售过程中，上诉人自主销售，全权负责签订、保管购房资料，保管购房资料系上诉人的权利、义务和责任，不存在上诉人私自带走并扣留部分购房者按揭资料的行为，双方于2014年1月24日发生冲突后，被上诉人一直占据售楼部，为保障购房资料的安全，上诉人将部分资料带走并妥善保管，系为了防止资料遗失，造成双方不必要的损失，不是违约行为。3.原审法院定双方均在不同程度上存在违约行为，应相互抵销，互不向对方支付违约金错误。上诉人并不存在违约行为，且被上诉人自2014年1月24日占据售楼部并自行销售房屋，违反了合同中关于被上诉人应当委托上诉人独家代理销售以及提供销售场所的约定，导致上诉人无法正常进行售楼工作，是合同无法继续履行的根本原因，其后被上诉人经上诉人书面催促后仍不撤离，以实际行为表明不履行合同义务，被上诉人应当按照合同约定承担违约责任，支付30万元违约金。4.原审判决不支持上诉人履行合同应得的佣金错误。首先，已经实际认购但尚未签订正式购房合同的房产共有79套，包括75套房屋、1套别墅以及3个已经交纳认购定金的车库；其次，导致上诉人不能与79个购房者签订《商品房购销合同》的原因系被上诉人占据售楼部并自行销售房屋，由此造成的损失应当由被上诉人承担；再次，在被上诉人占据售楼部后，其又与该79个客户中的41个客户签订了《商品房购销合同》，充分证明只要与客户签订了认购申请书或收取认购定金，将来就一定能够签订正式的购房合同，因此，在被上诉人不能提供证据证实该79套房产无法签订正式购房合同的情况下，该79套房产就必然能够销售成功；最后，即使该79个客户全部违约，也应当按照《商品房认购活动申请书》以及《房地产销售代理合同》的相关规定，确定不予退还定金总额的40%共计95.6万元归上诉人，该数额远高于销售该79套房屋所产生的佣金836645元，加上已经签约的佣金234241元，故不管该79套房屋是否销售成功，上诉人都至少能获得诉请的佣金1070886元。5.原审法院对于上诉人诉请的损失784451元不予支持错误、本案系因为被上诉人强行占据售楼部，导致合同无法履行，应当支付合同全部履行后上诉人可以获得的利益，即全部房屋销售后的佣金784451元。被上诉人石屏伟业公司答辩认为：1.对方二审中变更诉讼请求，增加赔偿金额违反法律规定，不同意变更。2.2014年1月21日前上诉人与27户购房户签订了购房合同，但其中四户银行按揭资料不全，两户没有办理备案手续，按照合同约定的支付佣金的三个条件，具备支付条件的为21户，佣金就是原审计算的172819元。3.根据双方的合同约定，上诉人并不具有收取房款的权利，上诉人将车库私自出卖并收取房款的行为超出了相应的代理权限，上诉人在原审中认为收取款项经过了被上诉人公司股东同意的观点不成立，且股东并不是法定代表人，其行为并不是公司行为，另外，上诉人私自带走相关资料属严重违约行为。4.上诉人在合同履行中存在虚假宣传行为，存在重大过错，导致合同无法履行的责任在上诉人，本案中双方发生冲突的原因系上诉人要求不按照合同约定结算，发生争议后采取关门的错误行为。5.对方认为只要签订认购协议就应当支付佣金的主张不能成立。6.上诉人主张的78万元的损失不是必然发生的，即使被上诉人有违约行为，对方的主张也高于法律规定，委托合同解除后赔偿损失的范围只能是实际的损失。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。经征询双方对原审判决认定事实的意见，上诉人蒙自大地公司提出：1.2014年1月24日打架事件发生后，系被上诉人强行占据了售楼部，而不是原审判决认定的上诉人人员撤离售楼部；2.原审判决认定上诉人应得佣金172819元有误，应当是234241元；3.佣金和损失的总额应当以二审提交的变更诉讼请求的数额为准。被上诉人石屏伟业公司提出：1.原审认定其对出卖车库的行为予以认可不是事实，被上诉人从来没有认可过出卖车库的行为；2.在《关于石屏“亿和小区”开盘庆典工作计划及预算》上签字的不是“李金白”，而是“李金有”。对于双方当事人对于原审判决认定事实的意见，本院认为，《关于石屏“亿和小区”开盘庆典工作计划及预算》上签字为李金有，原审认定有误，予以更正；对于双方提出的其他异议，将结合二审审理的焦点问题综合评述。二审中另查明，2014年1月24日前被上诉人石屏伟业公司与27户购房户签订了购房合同，按照合同约定应当支付佣金234241元，其中李智宏、魏天华、毛治桥、何丽梅四户购房者尚未办理银行按揭贷款，涉及佣金46153元，何禹达、高林伟两户没有办理备案手续，涉及佣金15269元。二审中，上诉人蒙自大地公司提交两组新证据：1、石屏县房管处调取的备案登记表一组，证实被上诉人已售房屋的备案情况，共116套，其中有86套系上诉人与购房人签订过认购协议的，被上诉人应当支付相应的佣金；2、上诉人编制的佣金计算表一份，证实佣金的数额应当按照其上诉请求记取。被上诉人石屏伟业公司质证认为：1、备案表的真实性无法确定，且备案的房屋截至4月24日也只有105套；2、佣金计算表系对方单方制作，不予认可。对于上诉人蒙自大地公司二审提交的新证据，本院对于备案登记表的真实性予以确认，但涉案佣金的计算，将结合案件事实综合认定。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：上诉人蒙自大地公司请求石屏伟业公司支付其应得佣金、支付违约金并赔偿损失是否有依据。本院认为，涉案《房地产销售代理合同》性质为委托合同，即上诉人蒙自大地公司受被上诉人石屏伟业公司的委托，代理销售被上诉人开发的商品房，并按照合同约定的条件结算佣金，该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人具有约束力。在合同履行过程中，双方因佣金结算事宜发生争议，以至暴力冲突，其后石屏伟业公司接管售楼部，并自行对外销售房屋，其在一、二审中均明确表示，其系以接管售楼部的实际行为表示不愿意履行合同，合同已经解除。本案中双方的法律关系系委托合同关系，其订立和履行均基于双方的信任，一旦信任不复存在，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，被上诉人石屏伟业公司享有合同的单方解除权，涉案《房地产销售代理合同》已经因石屏伟业公司对外自行销售房屋的实际行为解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除的后果包括恢复原状、采取其他补救措施、请求赔偿损失等，上诉人蒙自大地公司上诉请求由被上诉人石屏伟业公司支付其履行合同业绩应得佣金1070886元，并赔偿其损失784451元，同时支付其违约金300000元，主要包括：1.合同解除前被上诉人已经与购房者签订《商品房购销合同》部分的佣金；2.合同解除前已经签订《认购协议书》，因合同解除没有签订《商品房购销合同》部分的佣金；3.《房地产销售代理合同》中未履行部分的预期利益损失；4.解除合同的违约金。现分述如下：1.关于合同解除前被上诉人已经与购房者签订《商品房购销合同》部分佣金的问题。本院认为，上诉人与被上诉人在二审中确认，2014年1月24日前被上诉人与27户购房户签订了《商品房购销合同》，按照合同约定计算的佣金为234241元，虽然被上诉人石屏伟业公司认为按照《房地产销售代理合同》约定的支付佣金条件，27户中应当扣除银行按揭资料不全的四户佣金46153元，没有办理备案手续的两户佣金15269元，具备佣金支付条件的只有21户，佣金总计就是原审判决认定的172819元。但双方在《房地产销售代理合同》中约定，合同代理期限为被上诉人取得《商品房预售许可证》之日起10个月，被上诉人取得《商品房预售许可证明》的时间是2013年12月6日，在此之后双方开始履行合同，上诉人按照合同约定的条件办理相关委托事宜，办理合同备案、银行按揭手续，被上诉人并未主张上诉人在此期间有托延办理相关手续的情况，双方在2014年1月下旬就因为佣金结算事宜发生争议，直至1月24日被上诉人接管了售楼部，上诉人在此之后实际上也不能为已经签订购房合同的业主办理后续手续，故该六份合同没有办理完按揭手续及备案手续的责任不应归责于上诉人，被上诉人石屏伟业公司应当支付已经签订《商品房购销合同》的27户佣金共计234241元。2.关于合同解除前已经签订《认购协议书》，因合同解除没有签订《商品房购销合同》部分房屋的佣金。本院认为，虽然签订认购协议书并不意味着必然签订正式《商品房购销合同》，但签订认购协议书系签订正式《商品房购销合同》的重要基础，上诉人蒙自大地公司为签订认购协议付出了相应的成本，其劳动成果已经物化为认购协议书的签订，被上诉人石屏伟业公司也认可在签订认购书的75套房产中有49套已经签订合同，故应当认定该部分合同签订有上诉人的前期劳动成果存在，被上诉人应当按照上诉人付出的劳动支付相应的报酬。但鉴于被上诉人与前期签订认购协议书的购房户签订正式《商品房购销合同》、办理相应手续也必然付出相应劳动，且上诉人蒙自大地公司在《房地产销售代理合同》解除后，通过向已经签订认购协议书的购房户发送不良短信的方式，客观上对于后期签订正式《商品房购销合同》造成阻碍，也加大了被上诉人签订《商品房购销合同》的成本，故上诉人要求按照认购协议书上的价格标准计算佣金数额的主张不能成立，本院综合上诉人蒙自大地公司在房地产代理销售过程中付出的相应成本及其他实际情况，酌定被上诉人石屏伟业公司支付上诉人蒙自大地公司该部分报酬15万元。3.关于上诉人主张《房地产销售代理合同》中未履行部分的预期利益损失的问题。因本案系行使法定解除权产生的民事责任，其性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约造成的违约责任，且该部分房产是否售出具有不确定性，上诉人要求该部分损失本院不予支持。4.关于上诉人蒙自大地公司主张的违约金问题。因上诉人主张被上诉人的违约行为表现在占据售楼部，导致上诉人无法进行售楼工作，但如前所述，委托合同双方当事人均享有合同单方解除权，被上诉人石屏伟业公司占据售楼部的行为系行使法定解除权，解除合同的后果包括支付报酬、赔偿损失等，上诉人要求被上诉人支付违约金没有依据，对其上诉请求本院不予支持。综上，上诉人蒙自大地公司应得佣金为234241＋150000＝384241元，扣减其预收销售开支160000元及购房款50000元，石屏伟业公司应当支付蒙自大地公司174241元。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应当依法改判，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第72号民事判决的第一、三、四、五项，即“一、解除蒙自大地房地产经纪有限责任公司与石屏伟业房地产开发有限公司于2012年12月21日签订的《房地产销售代理合同》；三、蒙自大地房地产经纪有限责任公司对其所持有的部分商品房购销合同、认购活动申请书及认购金收据客户联（统计清单附本判决后）于判决生效后十日内返还石屏伟业房地产开发有限公司；四、驳回蒙自大地房地产经纪有限责任公司的其他本诉请求；五、驳回石屏伟业房地产开发有限公司的其他反诉请求。”二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第72号民事判决的第二项；三、由石屏伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒙自大地房地产经纪有限责任公司人民币174241元。一审本诉案件受理费24182元，由蒙自大地房地产经纪有限责任公司负担20000元，石屏伟业房地产开发有限公司承担4182元。一审反诉案件受理费5509元由石屏伟业房地产开发有限公司负担5000元，由蒙自大地房地产经纪有限责任公司负担509元。二审案件受理费24182元，由蒙自大地房地产经纪有限责任公司承担20000元，石屏伟业房地产开发有限公司承担4182元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若石屏伟业房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。审 判 长  赵 锐审 判 员  周惠琼代理审判员  张 勇二〇一五年七月二十一日书 记 员  许萍萍