内蒙古自治区乌海市海南区人民法院民 事 判 决 书(2017)内0303民初28号原告：张冬梅，女，1975年1月25日出生，汉族，原乌海市西水水泥有限责任公司职工，住乌海市。委托诉讼代理人：崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊芳，内蒙古济海律师事务所律师。被告：乌海市西水水泥有限责任公司，住所地：乌海市海南区。法定代表人：王玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：温小霞（实习律师），内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱凤梅,内蒙古锐信律师事务所律师。原告张冬梅诉被告乌海市西水水泥有限责任公司（以下简称西水公司）劳动争议一案，本院2017年1月5日立案受理。依法由审判员张峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张冬梅与委托诉讼代理人崔建军、李俊芳到庭参加诉讼，被告西水公司的委托诉讼代理人温小霞、朱凤梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张冬梅向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告西水公司支付原告赔偿金38891元（按10年经济补偿金19445.5元的2倍计算）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：我于2004年7月到被告处工作，在一线工作12多年，从入职至今一直从事皮带运输工作（有害工种），长期从事粉尘工作，具有职业病危害因素，而被告西水公司未给原告张冬梅做离岗前职业健康检查，从2004年开始至2006年企业由国企转化为私企也未领取企业置换金，一直工作到2015年，原告违反了中共乌海市委文件乌党发[1998]十三号文件的内容未给予补偿。而且原告一直在原工作场所原岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位不是原告的原因。被告于2016年1月30日对原告作出解除劳动关系的违法决定，而乌劳人仲裁[2017]7号未支持原告诉求不符合法律规定。被告西水公司辩称：一、原告在仲裁阶段要求被告支付赔偿金的理由是经济性裁员程序违法，而在诉讼阶段要求被告支付赔偿金的理由为未进行离职前职业健康检查，该事实与理由未在仲裁阶段提出，也未经乌海市劳动争议仲裁委员会审理。原告以于仲裁阶段完全不同的”新事实理由”要求被告支付赔偿金，实际上形成了一个新的劳动争议案件，依照劳动争议仲裁前置的规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。二、原告从事职业病危害作业，应当提交相关部门的认定结果予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。原告以此主张赔偿金缺乏证据及法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：2004年7月起原告在西水公司前身西卓子山水泥厂工作；2008年5月5日，原告与西水公司建立劳动关系并签订自2008年1月1日起至2010年12月31日止的无固定期限的劳动合同。2014年10月9日，原告与被告签订自2014年10月9日起的无固定期限劳动合同。根据西水公司提供的审计报告显示截止2015年12月31日累计亏损403964927.67元发生经营困难。2015年12月7日西水公司职工代表大会形成《经济性裁员方案（草案）》，2016年1月11日，西水公司向乌海市人力资源和社会保障局提交《经济性裁员方案（正式版）报告》并于2016年1月30日与原告解除劳动关系。双方因经济补偿金等发生纠纷至乌海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后原告不服乌劳人仲裁[2017]7号裁决书诉至法院。另查明，乌海市社会最低保障工资为1640元。上述事实，有原、被告双方提交的证据及庭审笔录在案为凭。经开庭审理，本庭总结本案争议焦点如下：一、原告是否属于职业病危害作业工种。二、原告的经济补偿金是否按10年计算。第三、本次诉讼中原告认为被告未履行离岗前职业健康检查，被告认为原告在仲裁阶段未提起，原告应当先申请仲裁才能向法院提起诉讼。本院认为，根据《民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张自己从事皮带运输工种并提供一份招工表和聘用审批表，但其上所盖的公章为西水创业股份公司的公章且只是说明工种并未有接触粉尘等职业病危害因素的直接证据，同时被告提供的工资表显示原告为保洁工。故原告应承担举证不能的不利后果，本院不予支持其属于解除职业病危害因素的工种；同时根据《职业病防治法》第四十九条之规定在职业病诊断鉴定过程中以及确认劳动者职业病危害接触史时，双方对劳动关系工种，工作岗位等发生争议的，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也即对是否属于接触职业病危害因素的工种发生争议应劳动仲裁。根据被告提供的《审计报告》显示被告截止2015年12月31日累计亏403964927.67元。依据《劳动合同法》第四十一条”有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：......（二）生产经营发生严重困难的；......”之规定被告可以进行经济性裁员。依上所述，被告西水公司经济性裁员合法，无违法解除与原告劳动关系之情形。故对原告张冬梅主张违法解除劳动关系的2倍的惩罚性赔偿，本院不予支持。根据被告提供的营业执照，西水公司成立时间为2007年1月11日而原告自2004年7月起原告在西水公司前身西水创业股份公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，原告的工龄应从2004年7月起计算至2016年1月30日，即原告的工龄为12年。依据《劳动合同法》第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告需向原告支付13个月的经济补偿金。原告2015年2月到2016年1月的月平均工资为1262.58元。因此被告需向原告支付经济性裁员的经济补偿金为1640×13=21320元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条之规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议委员会申请仲裁。本案中原告在仲裁阶段提出被告西水公司以未听取职工意见、欺骗员工签字等手段违法解除劳动关系，未按照《劳动合同法》规定的经济性裁员程序进行裁员，故主张两倍的违法解除劳动关系的惩罚性赔偿金；而在诉讼阶段原告以被告未安排其做离职前健康检查为由提出根据《劳动合同法》第四十二条第一款之规定：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离职前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期的不得进行经济性裁员，故而主张两倍的违法解除劳动关系的惩罚性赔偿金。因此，原告张冬梅主张未做离职前健康检查仅是其主张被告西水公司经济性裁员违法的事实理由并非新的独立诉求，本院依法予以审理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第六条之规定,判决如下：被告乌海市西水水泥有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告张冬梅经济性裁员的经济补偿金21320元（按13个月计算）。如未按本判决制定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告张冬梅承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。审判员  张峰二〇一七年三月十三日书记员  裴燕