新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终413号上诉人(原审原告)：张毅，男，汉族，1977年4月6日出生，四川省苍溪县人，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王建勇，系新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。被上诉人(原被原告)：新疆易安居房地产开发有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。法定代表人：李孝江，系该公司董事长。被上诉人(原被原告)：新疆易安居房地产开发有限责任公司呼图壁分公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。负责人：万其虎，系该公司经理。二被上诉人共同委托代理人：李明，系新疆圆方律师事务所律师。上诉人张毅与被上诉人新疆易安居房地产开发有限责任公司（以下简称易安居公司）、新疆易安居房地产开发有限责任公司呼图壁分公司（以下简称易安居呼图壁县分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县人民法院(2016)新2325民初589号民事判决书，上诉于本院。本院于2017年2月14日受理后依法组成合议庭，并于2017年3月13日公开开庭审理了本案，上诉人张毅及其委托诉讼代理人王建勇、被上诉人易安居公司、易安居呼图壁县分公司的委托诉讼代理人李明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张毅上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人支付工程款3700000元，利息555000元，合计4255000元。事实和理由：上诉人提交的结算单可以证明其实际施工人身份，双方之间存在民事合同关系，被上诉人的抗辩理由不能成立，本案工程挂靠润通公司，润通公司收取管理费，并不参与施工，具体施工均是上诉人与被上诉人之间协商达成。二被上诉人答辩称：请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人起诉的工程款实际上是基于上诉人与被上诉人之间的联合开发协议，上诉人起诉的工程的发包方、承包方，均非二被上诉人。如果上诉人坚持按照工程款来主张，应当向发包方或施工方主张，二被上诉人并非工程的主体。张毅一审诉讼请求：二被告支付拖欠工程款3700000元；2、二被告支付利息555000元。原审法院查明：2011年4月30日，新疆易安居房地产开发有限公司奇台分公司与原告张毅签订房地产联合开发协议书一份，协议的主要内容“甲方：新疆易安居房地产开发有限公司奇台分公司，乙方：张毅，一、联合开发项目名称：奇台易安居大厦及计划生育指导站。二、项目用地性质：商住楼（17层）、办公楼（计划生育指导站）。项目建设期限：2011年10月30日至2013年8月30日前全部竣工完成。五、合作方式：1、甲方提供用地及规划设计费为甲方出资。办公楼用地由甲方协调划拨用地建设。2、乙方全额出资建造商住楼及办公楼。3、以上建设用地配套费和前期费用由双方按分配比例分摊。4、办公楼涉及装修的乙方应按照计划生育指导站协议的内容履行。5、乙方建筑时应按计划生育指导站设计图纸建造并完工交付使用。六、产权分配……”后新疆易安居房地产开发有限公司奇台分公司与张毅再次签订房地产联合开发协议书一份，该协议书约定的开发项目名称、项目用地性质、建筑面积与2011年4月30日双方签订的联合开发协议内容一致，只有项目建设期限有变更，为2012年10月20日至2014年10月20日前全部竣工完成。2013年11月29日，奇台县城乡规划局向奇台县易安居房地产开发有限责任公司奇台分公司就关于易安居大厦项目建设的有关问题进行了答复，主要内容为“为了保持奇台历史文化名城的整体格局和老城风貌，根据历史文化名城保护规划，历史城区内不得新建高层建筑。而你公司开发的假日花园小区所在的计划生育指导站原址正好位于历史文化名城保护规划划定的历史城区范围内，故该项目不得新建高层建筑”。2013年10月13日，原告张毅与被告易安居公司签订工程结算单一份，内容为“工程结算单，奇台县易安居假日花园1号楼、奇台县计划生育指导站大楼工程，经建设方和施工方项目经理清算后，合计剩余工程款叁佰柒拾万元正，双方确定无误后签字。项目经理签字：张毅，建设方：李孝江（加盖易安居呼图壁县分公司财务专用章），注：此款由奇台易安居大厦开工付款或顶房，由此之前所有条据作废，2013年10月13日。同意此方案此款于2014年6月前处理完毕，王正宏，2013.10.13。本人接受以上方案，张毅，2013年10月13日”。现原告张毅持该结算单要求被告支付工程款3700000元并支付利息。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告张毅持工程结算单一份要求被告支付工程款，理由为其从易安居房地产开发公司直接承包了奇台县易安居假日花园1号楼和奇台县计划生育指导站大楼工程。被告对原告的主张不认可，并且提供了建设工程施工合同和奇台县易安居假日花园1号楼工程结算书证实奇台县计划生育指导站办公楼工程发包方为奇台县计划生育指导站，施工方为昌吉市润通建筑工程有限责任公司，并且工程结算书载明的施工单位系昌吉市润通建筑安装公司。且根据原告提供的工程结算单证实其与被告方签订工程结算书的身份为项目经理。故根据原告提供的证据并不能证实奇台县易安居假日花园1号楼和奇台县计划生育指导站大楼工程系原告直接从被告处承包，亦不能证实原告为上述两项工程的实际施工人。综上，一审法院遂判决：驳回原告张毅的诉讼请求。二审中，上诉人提交以下新证据：1、润通建设工程出具的情况说明一份。拟证明：上诉人张毅为奇台县计划生育指导站、假日花园1#楼工程的实际施工人。经质证，二被上诉人对该证据的真实性没有异议，但是认为情况说明的内容没有提到张毅是本案涉及的工程的实际施工人。本院对该证据的真实性予以确认。2、（2016）新2325民初1637号民事判决书一份。拟证明：双方签订的联合开发协议经双方协商已经解除。经决算，二被上诉人欠付上诉人工程款370万元。经质证，二被上诉人对该证据的真实性没有异议，但是对证明目的不予认可，双方不是协商解除，虽然合同事实上解除了，但是并未进行清算。本院对该证据的真实性予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于本案案由如何确定的问题。上诉人先后与易安居公司签订了两份房地产联合开发协议书，约定由甲方易安居公司提供用地及规划设计费为甲方出资，办公楼用地由甲方协调划拨用地建设。乙方张毅全额出资建造商住楼及办公楼，以上建设用地配套费和前期费用由双方按分配比例分摊，办公楼涉及装修的乙方应按照计划生育指导站协议的内容履行等，由此可见，双方系合资、合作开发房地产合同法律关系，一审确认案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院依法予以纠正，本案案由确认为合资、合作开发房地产合同纠纷。关于本案合同主体如何确认的的问题。上诉人张毅先与案外人易安居公司奇台分公司签订了《房地产联合开发协议书》，后上诉人张毅与被上诉人易安居公司的法定代表人李孝江签订了《房地产联合开发协议书》，双方实际履行该份协议，故本案合同主体系上诉人张毅与被上诉人易安居公司，被上诉人易安居呼图壁县分公司并非本案合同主体，在本案中不承担民事责任。关于被上诉人易安居公司是否应向上诉人张毅支付工程款的问题。上诉人张毅与被上诉人易安居公司签订的《房地产联合开发协议书》，约定了由被上诉人提供建设用地、由上诉人张毅投资建设商住楼与办公楼。上诉人实际完工了办公楼的主体工程，后因奇台县整体规划原因，商住楼未能建设。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，经奇台县人民法院（2016）新2325民初1637号已生效民事判决书确认双方合同已解除。双方合同解除之后，2013年10月13日上诉人张毅与被上诉人易安居公司的法定代表人李孝江签订了《工程结算单》，双方确认上诉人张毅的剩余工程款为370万元，李孝江在该结算单中备注“此款由奇台易安居大厦开工付款或顶房，由此之前所有条据作废”。由此可见，该工程结算单系双方在解除合同之后对上诉人张毅的投资进行的结算，即被上诉人易安居公司认可上诉人投资的工程款为370万元。双方亦约定了该工程款给付条件“由奇台易安居大厦开工付款或顶房”，即被上诉人易安居公司同意向上诉人支付工程款370万元。然奇台易安居大厦因政府规划原因，导致奇台易安居大厦一直不具备开工条件，且不可归责于双方当事人任何一方，故上诉人张毅基于此种情况而主张被上诉人易安居公司支付工程款370万元应予以支持。关于上诉人张毅主张的利息如何确认的问题。上诉人主张自2013年10月14日至2016年4月14日的利息，按照月利率5‰计算利息555000元。在该协议中，双方同意应在2014年6月处理完毕，故被上诉人易安居公司给付欠付工程款利息应从2014年7月1日计算至2016年4月14日，上诉人主张按照月利率5‰计算利息符合法律规定，本院确认欠付工程款利息为39.775万元（370万元×月利率5‰×21.5个月）。综上，上诉人张毅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销奇台县人民法院（2016）新2325民初589号民事判决书；二、被上诉人新疆易安居房地产开发有限责任公司于接到本判决之日起十日内向上诉人张毅支付工程款370万元、利息39.775万元，以上合计409.775万元；三、被上诉人新疆易安居房地产开发有限责任公司呼图壁分公司在本案中不承担责任；四、驳回上诉人张毅的原审其他诉讼请求。一审诉讼受理费40840元、二审诉讼受理费40840元，以上合计81680元，由上诉人张毅负担3268元、被上诉人新疆易安居房地产开发有限责任公司负担78412元本判决为终审判决。审 判 长  肖明审 判 员  高俊代理审判员  白轩二〇一七年三月二十一日书 记 员  钞威