河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终688号上诉人（原审被告）：河南省有色工程勘察有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区白沙园雁鸣路西侧、清正路东侧有色地矿科研楼*座**号****号。法定代表人赵全胜，董事长。委托诉讼代理人：包兆庆，男，汉族、1963年9月6日生，住河南省郑州市金水区。系河南省有色工程勘察有限公司工作人员。委托诉讼代理人：邢亚林，河南仕起律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐少强，男，汉族，1971年3月21日生，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：梁永豪，男，汉族，1975年9月11日生，住河南省禹州市。被上诉人（原审被告）：周勇，男，汉族，1974年4月3日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：张国庆，河南省沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周小强，男，汉族，1980年2月4日生，住河南省开封市金明区。被上诉人（原审被告）：李伟胜，男，汉族，1984年3月10日生，住河南省开封市金明区。被上诉人（原审被告）：河南省巨恒基础工程有限公司。住所地：河南省开封市大梁路与西环路交叉口银地商务。法定代表人：周勇，经理。原审被告：国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司。住所地：河南省沁阳市产业集聚区沁北园区。法定代表人：李斌，经理。委托诉讼代理人：郭鸿祥，河南苍穹律师事务所律师。原审被告：河南省电力勘测设计院。住所地：河南省郑州市中原西路***号。法定代表人：贾志杰，院长���委托诉讼代理人：李建洲，男，汉族，1961年9月5日生，住河南省郑州市中原区。系河南省电力勘测设计院工作人员。委托诉讼代理人：余惠新，男，汉族，1956年12月2日生，住河南省郑州市中原区。系河南省电力勘测设计院工作人员。上诉人河南省有色工程勘察有限公司（以下简称有色勘察公司）因与被上诉人徐少强、周勇、周小强、李伟胜、河南省巨恒基础工程有限公司（以下简称巨恒公司）以及原审被告国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司（以下简称国电投沁阳分公司）、河南省电力勘测设计院（以下简称电力设计院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭于2017年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人有色勘察公司的委托诉讼代理人包兆庆、邢亚林，被上诉人徐少强及其委托诉讼代理人梁永豪，被上诉人周勇的委托诉讼代理人张国庆，原审被告国电投沁阳分公司的委托诉讼代理人郭鸿祥，原审被告电力设计院的委托诉讼代理人李建洲、余惠新到庭参加诉讼。被上诉人周小强、李伟胜、巨恒公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人有色勘察公司的上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于民事诉讼中有关举证期限的相关规定，当事人应当在举证期限内举证，逾期举证视为放弃举证权利，并应当承担对自己逾期举证的不利后果。本案的徐少强一审程序中，在举证期限内并没有提供所有证据，也没有提出延期举���申请，多次在庭审中补交证据，然而一审法院屡次允许徐少强在庭审中作出证据突袭的行为，也并没有对其进行训诫等，且多次重复开庭，一审庭审程序严重违法。2、一审法院事实认定错误，判决依据不足。（1）一审法院没有查清原审各被告的关系，特别是徐少强与有色勘察公司之间是否具有劳务关系。结合一审中徐少强的诉讼请求，根据民事证据规则，徐少强除了应证明与周小强之间的劳务关系，还应当证明周小强与其他被上诉人之间的关系，以及各被上诉人与有色勘察公司的关系，以此来证明一审各被告对徐少强的损失承担连带赔偿责任。但是一审法院在徐少强举证不利的情况下，也没有查清原审各被告之间的关系，提别是在没有查清有色勘察公司与徐少强之间存在直接劳务关系的情况下，仅依据徐少强是在有色勘察公司施工的场所受伤就认定有色勘察公司对徐少强应承担赔偿责任，一审判决结果明显违背法律规定与事实真相。（2）即使有色勘察公司与徐少强存在劳务关系，徐少强应当对自己的受伤结果承担全部责任。根据徐少强提供的证人供述，徐少强受伤时未佩戴安全带，致使其摔伤，再根据徐少强称其从事工地施工作业多年，其对于施工过程中应当注意的安全事项理应熟知，作为一名具有完全民事行为能力的成年人，徐少强应当对其受伤结果承担全部责任。一审法院也应当查清徐少强受伤原因，并对此进行相关责任划分。有色勘察公司多次在庭审中均提出徐少强对受伤结果存在重大过错，请求法院划分事故责任，但是一审法院对有色勘察公司的该项正当要求置若罔闻，在没有任何依据的情况下就将徐少强的受伤结果全部归责于有色勘察公司明显缺乏事实和法律依据。（3）一审法院认定徐少强构成九级伤残缺��合法有效的证据。一审法院认定徐少强构成九级伤残的依据是徐少强单方委托作出的伤残鉴定报告，有色勘察公司在一审庭审中质证过程中，已经对其证据效力提出诸多异议，首先鉴定报告是单方委托，委托程序违法，真实性值得怀疑，其次伤残鉴定意见书没有徐少强受伤部位的照片，无法确定是否是徐少强本人的伤残鉴定结果，也无法确认徐少强受伤的严重情况以及鉴定结果的真实性，再次伤残鉴定意见书当日申请，次日就出结果，不符合常理。一审中，有色勘察公司对徐少强的伤残情况申请重新鉴定，但是在最后一次庭审中被当庭驳回，并且在一审判决书中对有色勘察公司提交过重新鉴定申请的事实也没有注明，因此有色勘察公司认为徐少强的伤残鉴定意见书鉴定程序违法，鉴定结果不真实，不能作为徐少强定残依据，同时在明显符合重新鉴定的情况下，一审法院作出不予重新鉴定的决定，明显损害了有色勘察公司的合法权益。（4）一审法院判令的护理费缺乏依据，交通费过高。即使有色勘察公司应当承担赔偿责任，徐少强主张的护理费也不应当得到支持。首先徐少强提供的证据中没有相关住院陪护凭据，而根据《人身损失司法解释》相关规定，对于护理费应当由医院出具的陪护证明为准，因此徐少强住院期间的护理费不应予以支持。其次出院后的护理期限以及护理人数应以相关的鉴定结论为依据，但在徐少强没有进行护理鉴定的情况下，一审法院仅依据信息不充分的《出院证》就做出支持徐少强三个月护理费的判决，明显缺乏充足的证据支持。况且在出院证上所加盖的公章是禹州市人民医院的现金收讫印章，而非住院部加盖的公章，所以有色勘察公司有理由怀疑该出院证的真实性。再次根据徐少强的伤残鉴定意见书也没有说明徐少强出院后需要继续护理的期限，因此一审法院作出的支持徐少强住院19天以及出院后三个月的护理费的判决内容缺乏事实和法律依据。另外，徐少强住院期间的交通费支持过高，应当按照每天10元计算。3、一审法院适用法律错误，且与判决结果自相矛盾。即使判令有色勘察公司承担赔偿责任，根据一审法院适用的《侵权责任法》第三十五条规定，属于个人之间形成劳务关系发生侵权事故的法律适用，而非单位与个人之间的侵权纠纷法律适用，然而有色勘察公司属于公司而不是个人，因此一审法院法律适用错误。再者根据一审法院适用的《侵权责任法》第二十六条、三十五条以及《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，并根据双方各自过错承担相应��任，但是一审法院在没有查明案件事实，没有进行责任划分的情况下，适用了过错责任的相关法律依据，然而判决结果却是由有色勘察公司承担全部责任，显然存在法律适用与判决结果相互矛盾的问题。被上诉人徐少强辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，有色勘察公司的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。被上诉人周勇辩称：周勇与有色勘察公司之间没有任何关系，不应将周勇列为被上诉人，二审应驳回上诉，维持原判。原审被告国电投沁阳分公司的意见为：一审认定国电投沁阳分公司不承担赔偿责任，我方对一审判决无异议，请二审依法判决。原审被告电力设计院的意见为：同意一审法院的判决。徐少强向一审法院起诉请求：1、判令国电投沁阳分公司、电力设计院、有色勘察公司、巨恒公司、周���、周小强、李伟胜连带赔偿徐少强医疗费25087.75元、员外治疗费9076.4元、误工费44400元、护理费10900元、住院伙食补助费380元、交通费551.5元、营养费570元、鉴定费700元等共计91665.65元。2、判令国电投沁阳分公司、电力设计院、有色勘察公司、巨恒公司、周勇、周小强、李伟胜连带赔偿徐少强伤残赔偿金62780.72元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人抚养费22000.88元、二次取钢板手术费10000元等共计114781.6元。以上一、二合计206447.25元。三、本案诉讼费由国电投沁阳分公司、电力设计院、有色勘察公司、巨恒公司、周勇、周小强、李伟胜承担。一审法院查明的事实：2015年3月份，俆少强与俆根强、樊雪营、宋秋敏等随周小强一起到国电投沁阳分公司位于沁阳市产业集聚区××北园区××焦作××电厂异地×××××机组“上大压小”工程工地作试验桩工作。2015年3月22日��徐少强在工作中从施工操作台摔下受伤，随被送至沁阳市××医院、开封窦守琴骨伤医院门诊治疗。2015年3月23日，徐少强到禹州市人民医院住院治疗，同年4月11日出院。出院诊断：肱骨干骨折，闭合性轻型颅脑损伤（脑震荡），尾椎滑脱，胸椎骨折。出院医嘱：术后卧床3个月（有利腰椎骨折恢复）；前3月每月复查1次；不适随时就诊；避免重体力劳动、过度弯腰及外伤，加强护理；加强双下肢床上屈伸功能锻炼及左肘关节屈伸活动，防止合并症；1年后视骨折愈合情况去除内固定。徐少强共花去医疗费30857.76元。2015年11月3日，徐少强伤情经许昌钧州法医临床司法鉴定所鉴定为：被鉴定人徐少强左上肢之损伤评定为九级伤残。徐少强支付鉴定费700元。2015年3月5日，电力设计院（该院具备工程勘察、设计综合甲级资质）通过投标取得国电投沁阳分公司焦作丹河电厂异地扩建2×1000MW机组“上大压小”工程的勘察设计工程。后电力设计院将焦作丹河电厂异地扩建2×1000MW机组“上大压小”工程中的主厂房、冷却塔区试验桩施工工程转包给了有色勘察公司（该公司具备地基与基础工程专业承包壹级资质）。有色勘察公司于2015年3月10日进驻施工现场开展工作，同年3月27日结束，并于3月28日向电力设计院提交了工程竣工报告。2015年3月22日，徐少强在该工地试验桩工作过程中受伤。庭审中有色勘察公司称其曾将试验桩施工工程转包给了巨恒公司，但巨恒公司并没有实际施工，最后还是有色勘察公司施工的。庭审中国电投沁阳分公司、电力设计院也明确表示，国电投沁阳分公司将“上大压小”工程中的全部试验桩工程都发包给了电力设计院，电力设计院又将全部的试验桩工程转包给了有色勘察公司。在徐少强受伤时，仅有有色勘察公司的试桩工程施工。中电投河南省电力有限公司沁阳发电分公司于2016年3月份变更为国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司。徐少强庭审中自认李胜伟已支付其医疗费5000元。俆少强母亲尹勉妮，1938年5月15日生，生育四个子女：长女俆花枝、次女俆彩芹、长子俆军强、次子俆少强。徐少强儿子俆诗奇，出生于2002年1月8日。2015年河南省农、林、牧、渔业收入为28849元，居民服务、其他服务业平均收入30482元，农村居民人均纯收入10853元，农村居民人均消费支出7887元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康权应承担侵权责任。本案谁应当对徐少强的损害承担赔偿责任，主要是确定徐少强与谁之间存在劳务关系。本案中，国电投沁阳分公司作为发包人通过招标的方式将焦作丹河电厂异地扩建2×1000MW机组“上大压小”工程的勘察设计工程发��给具备工程勘察、设计综合甲级资质的电力设计院，而电力设计院在经国电投沁阳分公司同意的情况下将焦作丹河电厂异地扩建2×1000MW机组“上大压小”工程中的主厂房、冷却塔区试验桩施工工程转包给了具备地基与基础工程专业承包壹级资质有色勘察公司。有色勘察公司庭审辩称其是2015年3月10日进入施工现场，3月27结束，并于2015年3月28日向电力设计院提交了工程竣工报告。根据庭审查明的情况来看，徐少强是2015年3月22日在国电投沁阳分公司的工地上试桩时受伤的，而根据国电投沁阳分公司与电力设计院的陈述，在徐少强受伤的时间，在国电投沁阳分公司工程项目里的试桩工程中，仅有有色勘察公司中标的工程在进行试桩。有色勘察公司庭审陈述，曾将中标的试验桩施工工程转包给了巨恒公司，但巨恒公司并没有实际施工，最后还是有色勘察公司施工的。综上，法院认为徐少强在有色勘察公司负责的工地上从事试桩工作时受伤，俆少强与有色勘察公司存在劳务关系，有色勘察公司应当对徐少强损害承担赔偿责任。国电投沁阳分公司、电力设计院所举证据，能够证实其将工程承包给了具有相应资质的主体，徐少强的损害与国电投沁阳分公司、电力设计院无因果联系，因此国电投沁阳分公司、电力设计院不应承担责任。关于徐少强要求巨恒公司、周勇、周小强、李胜伟承担赔偿责任的请求，徐少强提交的证据并不能证实巨恒公司、周勇、周小强、李胜伟应承担赔偿责任，故不予以支持。经核算，徐少强的损失有：1、医疗费30857.76元；2、误工费，根据庭审调查，按2015年河南省农、林、牧、渔业收入为28849元标准并结合徐少强伤情计算至定残前一天，即17783.6元（28849元÷365天）×225天;3、住院伙食补助费380元（20元×19天）；4、营��费570元（30元×19天）；5、护理费，徐少强本案所提交的证据，并不能证护理人员收入情况，按2015年河南省居民服务业与其他服务业收入30482元的标准计算，根据徐少强出院医嘱，护理费的计算时间为109天（3个月加住院19天），即9103元（30482元÷365天）×109天；6、残疾赔偿金，按照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元标准计算为43412元（10853元/年×20年×20%）;7、伤残鉴定费700元，因系确认徐少强受伤情况的必要费用，予以支持；8、被扶养人生活费，按2015年河南省农村居民人均年生活消费支出为7887元标准计算徐少强的被抚养人尹勉妮（1938年5月15日生）、俆诗奇（2002年1月8日）的生活费用。经计算，尹勉妮的生活费用为1971.5元（7887元×5年×20%÷4人）；俆诗奇的生活费用为3943.5元（7887元×5年×20%÷2人），二人共计5915元；9、交通费，法院酌定500元；10、鉴于本次事故给徐少强所造成的伤害和精神痛苦，酌定精神损害抚慰金为6000元，以上共计115221.36元。扣除徐少强已经得到5000元赔偿款，有色勘察公司应当赔偿110221.36元。二次手术费用，待实际发生后徐少强可另案主张。巨恒公司、周小强、李胜伟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院判决：一、被告河南省有色工程勘察有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐少强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计110221.36元。二、驳回原告徐少强的其他诉讼请求。案件受理费4397元（经本院院长批准缓交至执行周转），原告徐少强负担1897元，被告河南省有色工程勘察有限公司负担2500元。有色勘察公司在二审庭审中提交了四张照片，证明有色勘察公司在工地上所使���的机器与徐少强所诉其使用的机器不一样，徐少强所使用的机器需要组装，而有色勘察公司使用的机器不用组装，有色勘察公司施工的项目是由自己独立完成的。徐少强对有色勘察公司提交的照片的质证意见为:1、该证据不是新的证据；2、照片中的机器与徐少强所用的机器同时都在工地，都是当天使用的机器。周勇对有色勘察公司提交的照片的质证意见为:1、该证据不是新的证据。2、该证据在原审时就应当提交，同时无法确认徐少强受伤的是哪一类机器。3、该证据不能作为二审定案依据，与周勇无关。国电投沁阳分公司对有色勘察公司提交的照片的质证意见为：对有色勘察公司提交的照片的真实性、关联性均有异议，照片无法显示是发包方的工地。电力设计院对有色勘察公司提交的照片的质证意见为：无法确认其真实性。本院认为，有色勘察公司提交的四张照片���能显示施工工地和施工机器，与本案无关，故本院对有色勘察公司提交的四张照片在本案中不予采信。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院对国电投沁阳分公司将其工程发包给电力设计院，电力设计院又将其中标工程中的试验桩工程转包给有色勘察公司，有色勘察公司在接受电力设计院转包的试验桩工程工地自行进行施工的事实认定是清楚的。同时一审法院对徐少强在国电投沁阳分公司发包的试验桩工地上从事试验桩工作，并在工作受伤的事实认定也是清楚的。鉴于在国电投沁阳分公司发包的试验桩工程工地上只有有色勘察公司在从事试验桩工程施工，有色勘察公司又没有提交证据证明其将试验桩工程交予其他单位或个人进行施工，因此一审法院认定徐少强与有色勘察公司之间存在劳��关系是正确的。徐少强在为有色勘察公司提供劳务过程中受伤，有色勘察公司作为接受劳务的一方应当对徐少强受到的损害承担赔偿责任，原判决认定有色勘察公司对徐少强承担赔偿责任是正确的。徐少强的伤残等级是其单方委托鉴定机构作出的，有色勘察公司在一审庭审中对鉴定机构作出的鉴定意见提出异议，并在庭审中称是否申请重新鉴定，3日内以书面提交申请为准。有色勘察公司没有在3日内向一审法院提交重新鉴定申请，视为其放弃了申请重新鉴定的权利。有色勘察公司3日后提交重新鉴定申请，一审法院对有色勘察公司重新鉴定的申请不予受理并无不当。根据徐少强的病情和医嘱，一审法院确定徐少强护理天数为109天并无不当。同时一审法院酌定交通费500元也是恰当的。关于一审法院审理程序违法的问题，有色勘察公司在上诉状中陈列了一审审理程序中存在的问题，即使该问题存在，也没有达到严重违反法定程序的程度。综上所述，原判决认定事实是清楚的，也没有遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，因此有色勘察公司要求撤销原判，发回重审的上诉请求本院不予支持。一审判决适用法律部分存在瑕疵，但判决结果是正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4973元，由有色勘察公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一七年三月八日书记员  张 冬