贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔东民终字第490号上诉人（原审原告）励幸……委托代理人（特别授权）张光华、王琼……被上诉人（原审被告）黔东南州鑫兴房地产开发有限责任公司……法定代表人何晖……委托代理人（特别授权）胡燕……委托代理人（特别授权）余春仙……上诉人励幸因与被上诉人黔东南州鑫兴房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：2013年7月8日，原告励幸委托吕精将为其办理凯里市迎宾大道35号“天欣苑”第二幢3单元2号商品房产权证书等相关事宜，并出具了一份《委托书》，内容为：“兹委托吕精将在贵州省凯里市为委托人办理（位于凯里市迎宾大道35号天欣苑2幢3单元2号）商品房产权证书等事宜。”同日，吕精将以原告励幸的名义与被告签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定：位于凯里市迎宾大道35号“天欣苑”第二幢3单元2号住房一套出售给励幸，房屋总价为323774.00元，付款方式为一次性支付。合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、3项处理：1，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的2％赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的20％向买受人支付违约金。3、如果买受人未提供办理房产证所需资料，出卖人不承担任何责任”。在合同附件二规定：“公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明”空白处有手填的“关于办理产权证约定事项的内容：1、买受人自行办理房屋产权证。2、出卖人在90天内把购房发票开给买受人，若超期自愿承担20％的违约金”。原告入住所购房屋后，因被告既没有出具购房发票，也没有办理房屋产权证。2014年3月17日，原告以被告违约为由提起诉讼。庭审中，因被告工程项目资金未结算，税款未缴纳，购房票据无法出具而未达成协议。另查明：被告与其他买受人（业主）签订的《商品房买卖合同》第十五条第二项约定：“买受人不退房，出卖人按已付房价款的2％向买受人支付违约金”，在合同附件二的空白处没有手填的内容。原审认为：被告与原告的委托代理人签订的《商品房买卖合同》虽然是拼凑的合同，但双方自愿签订，合同内容原、被告双方基本上已经履行完毕，且该合同亦不违反法律规定，故该合同系合法有效的，应受法律保护，原告要求被告出具购房票据的请求，依法有据，法院予以支持。原告要求按20％支付逾期开票违约金的请求，不予支持，但结合公平和诚实信用原则，可酌情考虑按2％支付逾期开票违约金。理由是：原、被告签订的《商品房买卖合同》约定买受人自行办理房屋产权证，出卖人逾期开票按已付房款20％支付违约金与该合同中其他款项的违约金约定相差较大，依照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”的规定，被告庭审中要求调低违约金，愿意适当赔偿原告，参照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》中对其他事项违约的约定，可按房屋总价的2％；原告没有证据证实延期开票给原告造成了多大损失，故被告应支付逾期开票违约金323774.00元×2％＝6475元。被告辩解合同中手填的部分是原告个人添加的理由，因无证据证实而不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决一、被告黔东南州鑫兴房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起三十日内为原告励幸出具购房票据并支付逾期出具购房发票违约金6475元。二、驳回原告励幸的其他诉讼请求。励幸不服一审判决，提出上诉称：1、原判决认定《商品房买卖合同》合法有效，又不支持20%违约金，认定事实自相矛盾，且《商品房买卖合同》中关于20%违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，20%违约金既没有超过最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”规定的30%的比例，也不符合《合同法》第一百一十四条第二款“过分高于造成的损失”的规定，该份《商品房买卖合同》系被上诉人与上诉人的最后一份合同，合同特别约定20%的违约金不会因此给被上诉人企业造成更广层面的影响；2、原判决适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定和适用《合同法》第一百一十四条明显适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条对《商品房买卖合同》房屋产权证的登记及逾期违约金事项作出了特别规定，在法律有特别规定的情况下，原判决适用一般规定，违背了特别法优于一般法的原则和《立法法》第八十三条规定，故请求撤销一审判决，改判支持上诉请求。被上诉人黔东南州鑫兴房地产开发有限责任公司未作书面答辩，但口头辩称被上诉人是基于对上诉人的信任，上诉人承诺自己去办理房产备案，才把盖有被上诉人公司公章的三份商品房买卖合同原件全部给了上诉人，导致现在被上诉人手里没有涉案合同的原件，合同上20%违约金中的零为上诉人自己添加。二审期间，上诉人励幸未提交证据，被上诉人黔东南州鑫兴房地产开发有限责任公司补充提交五份其与天欣苑其它买受人签订的商品房买卖合同，证明黔东南州鑫兴房地产开发有限责任公司与其他人签的合同约定的违约金都是2%，合同上也没有手填的关于对20%违约金的约定内容。上诉人励幸对该五份证据均不认可，认为这五份与其他人签订的合同不是新证据，与本案没有关联。经审理，二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为违约金是否应按房屋总价20%计算的问题？上诉人认为关于20%违约金的约定是双方当事人真实意思表示，并未违反法律规定，也没有过分高于损失，现被上诉人违约，理应按照20%计算相应的违约金，而被上诉人辩称双方约定的违约金过高，不属当事人合意，被上诉人与其他买受人签订的合同仅约定2%违约金，不可能也不会仅仅与上诉人作出20%的约定，不应按照20%计算，应予以调整。经审查，虽然本院认可双方所签订商品房买卖合同的真实性，但认为对20%违约金的约定不合常理，不予支持，理由如下：纵观该份合同，全篇对于违约金的约定高则才3%、低则仅0.5%，唯有争议处作出了高达20%的约定，而且20%中的零的书写笔锋生硬，不像作出的连贯性书写，再者，合同明确约定买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第1、3项处理，并没有双方争议的第2项“买受人不退房，出卖人按已付房价款的20％向买受人支付违约金”作为违约处理方式，而且同为对买受人不能在规定期限内取得房产产权权属证书违约约定，买受人退房，只需承担2%违约赔偿损失，而买受人不退房，反而获得20%违约金赔偿，不合常理，加之，被上诉人所提交的与其他天欣苑买受人签订的商品房买卖合同中同一条款违约金约定仅为2%并非20%，两者差距甚远，对20%违约金约定已经过分高于与其他买受人约定的2%，按照日常经验法则，同一小区商品房，房产公司不可能仅与单独一个人签订一份有别于与他人签订的合同，且仅仅只有一条约定与他人不同，而其他合同在附件二并未有手写添加内容，涉案合同手写添加内容没有双方当事人签字盖章，被上诉人也矢口否认，对其真实性也不予认可，综上，双方对于违约金20%的约定不符逻辑、有违公平，应予调整，一审法院根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定及被上诉人对于违约金要求调整的主张，参照合同其他违约金条款约定作出按照2%计算违约金的判定更加公平，趋于利益衡平，本院予以确认。另外，本案争议的是违约金计算和调整问题，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的仅是当事人无特殊约定，法律规定的买受人未能取得房屋权属证书，出卖人应承担违约责任的几种情形，本案不适用该条规定，一审不存在适用法律不当情形。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元，由上诉人励幸负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙集东审 判 员  李邦华代理审判员  王 珺二〇一五年七月二十五日书 记 员  李维君