河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫08民终546号上诉人（原审原告、被告）：许爱霞，女，1973年9月19日生，汉族，住焦作市中站区。委托诉讼代理人：郭凌利，河南华云律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：焦作华飞电子电器股份有限公司。住所地，焦作市太行西路**号。法定代表人：赵禧林，董事长。委托诉讼代理人：丁云霄、杨云婷，河南达成律师事务所律师。上诉人许爱霞与上诉人焦作华飞电子电器股份有限公司（以下简称华飞公司）劳动争议纠纷一案，均不服焦作市解放区人民法院（2016）豫0802民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭于2017年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人许爱霞及其委托诉讼代理人郭凌利，华飞公司的委托诉讼代理人杨云婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许爱霞的上诉请求：1、撤销原判第二、三项，改判支持许爱霞一审诉讼请求中除经济补偿金68000元、生活补助费7200元和失业保险金30720元外的其他诉讼请求及不返还华飞公司保险费8720.43元；2、本案的一、二审诉讼费用由华飞公司承担。事实和理由：1、华飞公司代许爱霞缴纳的社会保险费8720.43元不应返还。根据《中华人民共和国社会保险法》第60条规定，职工应当缴纳的养老保险由用人单位代扣代缴，因此许爱霞个人应承担的社会保险部分是从许爱霞工资中扣除。但因华飞公司拖欠许爱霞工资，而导致许爱霞社会保险个人部分无法正常扣除，是华飞公司原因所致，所以华飞公司代许爱霞缴纳的社会保险费8720.43元不应返还。2、华飞公司应支付拖欠华飞公司的工资64000元及企业年金、责任工资等个人留存工资约20000元（以许爱霞个人账户的实际数额为准）。首先，从华飞公司给正忠华飞公司办公室的人事调动通知书可以看出，许爱霞是因华飞公司工作需要，而被派至焦作正忠华飞科技有限公司的，非许爱霞本人的意愿，而且华飞公司在2015年7月9日之前从未给许爱霞下达解除劳动合同的通知或向许爱霞表达解除劳动合同的意愿，因此许爱霞作为华飞公司的职工，在接受华飞公司派出工作期间，付出劳动的同时应获得华飞公司支付的劳动报酬，所以许爱霞主张华飞公司支付拖欠工资64000元符合法律规定，理应得到支持；其次，华飞公司系焦煤集团的隶属单位，依照焦煤办字（2005）314号关于印发《焦煤集团企业年金试行办法》的通知，并参照执行了此办法。焦煤办字（2015）314号文件上有董事长的批示，并显示有将此文件退给当时的财务科人员。从许爱霞在一审提供的焦华电字（2006）10号文、（2010）7号文中，规定由企业年金企业、个人部分的执行比例，许爱霞在一审提供的收款收据、现金凭证及个人工资单中的扣除款项均证明华飞公司在为许爱霞发工资时已按文件规定扣除许爱霞的企业年金，该组证据相互印证，证明华飞公司扣除了许爱霞的企业年金。第三、许爱霞在一审提供的焦华电字（2000）06号、（2006）10号、（2010）7号以及许爱霞的历年的个人工资单中的扣除款项均证明华飞公司发工资时已按文件规定扣除许爱霞的责任工资，而且上述文件明确规定留存工资在职工离开时一次性支付。所以华飞公司单方与许爱霞解除合同时，应当将之前在个人应发的企业年金和责任工资约20000元，一次性退还许爱霞。华飞公司针对许爱霞的上诉答辩称：1、华飞公司与许爱霞之间既不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系，许爱霞不能证明劳动关系存在的事实，应当驳回其全部诉讼请求及上诉请求。许爱霞的经济补偿金从1998年5月起算是错误的，华飞公司于2006年经改制成立为华飞公司，华飞公司已在一审的庭审过程中提交的改制方案等证据中明确显示“新成立的企业与职工之间没有任何债权债务，原企业遗留问题由原企业弥补”，原企业与许爱霞解除劳动关系时已经支付经济补偿金7109.68元，华飞公司与许爱霞从2006年开始建立劳动关系，许爱霞不能重复享受经济补偿金，因此经济补偿金应当从2006年起算；2、许爱霞不能提供证据证明其已向社会保险经办机构申请补办且属于不能补办的情形，故许爱霞的失业保险金的请求不属于人民法院直接受理的案件范围。而且许爱霞并不存在失业保险损失，若法院支持后，许爱霞有可能享受两次失业保险待遇，因此，依法应当驳回许爱霞的诉讼请求和上诉请求。3、华飞公司与许爱霞之间的劳动关系终止于2010年10月26日，华飞公司无义务安排许爱霞回原单位上班，更无义务支付其生活补助。故华飞公司不应支付许爱霞自焦作正忠华飞公司停业后至2015年7月9日这一期间的生活补助费。4、华飞公司与许爱霞之间于2010年10月起已不存在劳动关系，华飞公司垫付了从2013年10月至2015年7月的社会保险金共计27061.93元，许爱霞应当全额返还。上诉人华飞公司的上诉请求：1、撤销原判。2、改判华飞公司无需向许爱霞支付经济补偿金68000元、生活补助费7200元和失业保险金30720元。3、改判许爱霞返还华飞公司为其垫付的社会保险费27061.93元。事实和理由：1、一审法院认定许爱霞到焦作正忠华飞工资任职属华飞公司内部调动，华飞公司与许爱霞之间的劳动关系继续存续这一情况，事实认定错误，应予以改判。许爱霞曾系华飞公司的职工，2010年10月26日许爱霞离职后到焦作正忠华飞科技有限公司工作，并与焦作正忠华飞科技有限公司建立了劳动关系，工资由焦作正忠华飞科技有限公司发放，许爱霞还签署了焦作正忠华飞科技有限公司的薪酬制度，许爱霞的工资及福利待遇完全是执行焦作正忠华飞科技有限公司的薪酬制度，而且在焦作正忠华飞科技有限公司停产后许爱霞依然在焦作正忠华飞科技有限公司负责重要工作并领取了该公司的工资，直至焦作正忠华飞科技有限公司解散后，许爱霞因失去工作，又不顾事实，硬称和华飞公司有劳动关系以达到讹诈劳动待遇的目的，而华飞公司与许爱霞之间既不存在劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。许爱霞当庭所举出的人事调动通知书，只是一种非法律术语，通过实质来判定“人事调动书”应当是原劳动合同的结束，新的劳动合同的建立。判定许爱霞与用人单位之间的关系主要应当从发放工资、考勤、工作制度的执行等来考量，故许爱霞应当与焦作正忠华飞科技有限公司具有劳动关系，许爱霞提供的证据恰恰证明了华飞公司与许爱霞之间的劳动合同关系终止于2010年10月26日。许爱霞所举的焦作正忠华飞科技有限公司的薪酬制度、合资合作协议等证据均不能证明华飞公司与许爱霞之间具有劳动关系，故一审法院认定事实错误，应当认定华飞公司与许爱霞之间的劳动关系终止于2010年10月26日，应当改判为华飞公司无须向许爱霞支付经济补偿金68000元。2、一审法院认定焦作正忠华飞科技有限公司停业后，华飞公司未为许爱霞安排工作岗位，亦未通知其回原单位上班，认定许爱霞非本人原因所致待岗期间，华飞公司应当支付许爱霞生活补助费这一情节，认定事实错误，应当予以改判。华飞公司与许爱霞之间的劳动关系终止于2010年10月26日，许爱霞所举证据不能证明华飞公司与许爱霞之间存在劳动关系，华飞公司无义务安排许爱霞回原单位上班，更无义务支付其生活补助，故华飞公司不应支付许爱霞自焦作正忠华飞科技有限公司停业后至2015年7月9日这一期间的生活补助费。3、因华飞公司与许爱霞不存在劳动关系，一审法院认定许爱霞仅仅承担社会保险费的个人部分，事实认定不清，适用法律错误，应当予以改判。华飞公司与许爱霞之间于2010年10月起已不存在劳动关系，2013年10月以前，许爱霞利用华飞公司的社保账户，将社会保险金（包括个人应当缴纳部分以及单位应当缴纳部分的全额款项）交由华飞公司，由华飞公司代许爱霞缴纳社会保险金。许爱霞于2013年10月后不再向华飞公司缴纳社会保险金，华飞公司垫付了从2013年10月至2015年7月的社会保险金共计27061.93元。因双方劳动关系已于2010年10月终止，华飞公司无义务为许爱霞缴纳社会保险金的单位承担部分。华飞公司与许爱霞之间不存在劳动关系，不应适用《中华人民共和国劳动法》，故一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定是适用法律错误，作出的判决结果也是错误的，应当依法改判为许爱霞向华飞公司支付社会保险费27061.93元。4、因许爱霞主张的失业保险金不属于人民法院直接受理的案件范围，一审法院判决错误，应当予以改判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相关规定，劳动者以用人单位未为劳动者办理相关社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由发生争议，人民法院予以受理。但本案中，许爱霞不能提供证据证明其已向社会保险经办机构申请补办且属于不能补办的情形，故许爱霞的该项诉讼请求不属于人民法院直接受理的案件范围，依法应当驳回许爱霞的起诉，而一审法院错误判决华飞公司支付失业保险金30720元，认定事实、适用法律错误，应当予以改判。许爱霞针对华飞公司的上诉答辩称：1、许爱霞到焦作正忠华飞科技有限公司工作是内部人事调动不是解除劳动关系，2、焦作正忠华飞科技有限公司解散后，华飞公司应对其派出的职工许爱霞安排工作，所以原审判决支持待岗期间生活费是正确的，3、华飞公司与许爱霞于2015年7月解除劳动关系时应将许爱霞的劳动档案转移至失业保险经办机构，而华飞公司怠于履行义务致使许爱霞无法领取失业金，因此华飞公司应支付许爱霞失业金30720元，综上原审法院判决华飞公司支付许爱霞经济补偿金68000元、生活补助费7200元和失业保险金30720元是正确的，而且由于华飞公司拖欠许爱霞工资64000元使其应当个人承担的保险金未能缴纳，所以许爱霞不应当返还华飞公司代缴的保险8720.43元。许爱霞向一审法院起诉请求：1、华飞公司支付许爱霞欠发工资64000元；2、华飞公司支付许爱霞经济补偿金68000元；3、华飞公司支付许爱霞企业年金和留存工资约20000元（以华飞公司档案数额为准）；4、华飞公司赔偿许爱霞失业金30720元；5、华飞公司支付许爱霞生活补助费7200元；6、本案诉讼费由华飞公司承担。华飞公司向一审法院起诉请求：许爱霞返还华飞公司于2013年10月至2015年7月期间为其垫付的社会保险费27061.93元；本案诉讼费由许爱霞承担。一审法院认定事实：许爱霞自1998年5月起到华飞公司工作。2010年5月21日，华飞公司与长沙正忠科技发展有限公司签订了一份《合资合作协议》，协议约定双方共同投资合作成立正忠华飞公司，另约定由华飞公司重点负责合资公司的行政管理工作，派人出任合资公司的副董事长、监事、办公室主任等职务。2010年10月26日，华飞公司出具了一份人事调动通知书，通知单位为正忠华飞公司，内容为将许爱霞等3人调入正忠华飞公司，许爱霞任办公室主任，人事调动通知书中另备注“开资地点由华飞转至正忠华飞”。此后，许爱霞到正忠华飞公司任职，由正忠华飞公司向许爱霞发放工资，工资包括月基本工资4000元、季度考核工资为每季度4000元，年度考核工资为每年16000元，年薪共计80000元。许爱霞到正忠华飞公司任职后，其社会保险关系仍在华飞公司处，社会保险费用由正忠华飞公司支付给华飞公司，再由华飞公司进行缴纳。2013年10月起，正忠华飞公司不再向华飞公司支付许爱霞的社会保险费用，许爱霞的社会保险费用由华飞公司出资支付。2014年初，正忠华飞公司开始停业，华飞公司未书面通知许爱霞回到华飞公司上班。2015年7月9日，华飞公司向许爱霞邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，以劳动合同期满为由解除了与许爱霞之间的劳动合同。随后，许爱霞向华飞公司主张经济补偿金等相关权益，双方协商未果，许爱霞提出劳动仲裁申请。仲裁审理期间，华飞公司亦提出仲裁请求，请求许爱霞返还华飞公司为许爱霞垫付的社会保险费。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月19日作出焦劳人仲案字（2015）第065号仲裁裁决，裁决驳回许爱霞的仲裁请求，亦驳回了华飞公司的反诉请求。许爱霞与华飞公司对该仲裁裁决不服，均提起诉讼。华飞公司于2013年10月至2015年7月期间为许爱霞支付社会保险费用中用人单位应承担部分为18341.5元，劳动者个人应承担部分为8720.43元，共计27061.93元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动者的合法权益应受法律保护。本案的第一个争议焦点是许爱霞于2010年10月26日到正忠华飞公司任职这一事实的性质应如何确定，许爱霞、华飞公司之间劳动关系存续期间应如何确定。对此，华飞公司辩解称，许爱霞于2010年10月26日到焦作正忠华飞公司任职意味着双方之间的劳动合同关系解除，许爱霞与正忠华飞公司之间建立新的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。本案中，华飞公司于许爱霞出任正忠华飞公司办公室主任之时出具的是人事调动通知书，其既未向许爱霞表达解除劳动合同的意思表示，亦未向许爱霞出具解除劳动合同证明，且许爱霞的社会保险档案关系亦未发生变动。因此，应当认为许爱霞到正忠华飞公司任职属焦飞公司内部的人事调动，许爱霞、华飞公司之间的劳动关系继续存续。对于许爱霞、华飞公司之间劳动关系存续期间，华飞公司辩称华飞公司于2005年进行改制，现公司是新成立的公司，但未提交充分证据予以证明。故许爱霞、华飞公司之间的劳动关系存续期间应自1998年5月许爱霞入职时起算，计算至2015年7月9日华飞公司解除与许爱霞之间的劳动合同之日止，共计17年零2个月，法院对以上事实予以确认。因华飞公司以劳动合同期满为由提出解除与许爱霞之间的劳动合同，且其未能提供证据证明本案存在华飞公司愿以维持或提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，而许爱霞不同意续订之情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，华飞公司应当向许爱霞支付经济补偿金。经济补偿金按许爱霞任职期间的月基本工资4000元计算，计算17.5个月，计70000元。因此，许爱霞主张华飞公司支付经济补偿金68000元的诉讼请求符合法律规定，对许爱霞的该项诉讼请求，予以支持。另依据查明事实，正忠华飞公司自2014年初开始停业，此后华飞公司既未为许爱霞安排工作岗位，亦未通知其回原单位上班，应当认为许爱霞自正忠华飞公司停业后至许爱霞、华飞公司劳动合同于2015年7月9日解除前这一期间内，系非因本人原因所致的待岗期间，华飞公司应当向许爱霞支付适当的生活补助费用。许爱霞主张华飞公司支付其12个月的生活补助费7200元符合法律规定，亦符合本地区最低工资标准的客观实际，对许爱霞的该项诉讼请求予以支持。关于许爱霞主张华飞公司支付其欠发工资的诉讼请求，因许爱霞在人事调动时对工资发放主体的变更是明知并无异议的，且事实上许爱霞自2010年10月以后的工资也一直是由正忠华飞公司实际支付，故关于工资待遇发生的纠纷，许爱霞应向正忠华飞公司主张相关权利。许爱霞主张华飞公司支付欠发工资的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。关于许爱霞主张华飞公司支付企业年金、个人留存工资的诉讼请求因证据不足不能成立，不予支持。关于许爱霞要求华飞公司赔偿失业保险金损失的诉讼请求，许爱霞、华飞公司之间解除劳动关系后，许爱霞有权享受失业保险待遇，根据《河南省失业保险条例》第二十一条规定，累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月，累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。许爱霞、华飞公司存在劳动关系时长17年零2个月，且根据《河南省失业保险条例》第二十三条规定，失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放；华飞公司于2015年7月9日与许爱霞解除劳动关系后即应为其办理失业登记，故许爱霞应从其应当办理失业登记的次月即2015年8月开始领取失业保险金，按24个月计算；自2015年7月1日起焦作市最低工资标准为1600元/月，该期间的失业保险金标准为1280元，故许爱霞的失业保险金损失共计为30720元，对许爱霞的该项诉讼请求予以支持。关于华飞公司主张许爱霞返还其垫付的社会保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据上述规定，用人单位和劳动者均应承担缴纳社会保险费的义务。本案中，华飞公司于2013年10月至2015年7月期间为许爱霞的社会保险账户垫付社会保险费共计27061.93元，其中用人单位应承担部分为18341.5元，劳动者个人应承担部分为8720.43元。对于用人单位应承担的社会保险费，根据相关法律规定和正忠华飞公司的文件，华飞公司应向正忠华飞公司主张相关权利。华飞公司主张许爱霞返还用人单位应承担的社会保险费的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。对于劳动者个人应承担的社会保险费，应由许爱霞承担。华飞公司为许爱霞垫付的社会保险费8720.43元，许爱霞应予返还。华飞公司诉请数额中的高出部分，不予支持。一审法院判决：一、焦作华飞电子电器股份有限公司于本判决生效后十日内支付许爱霞经济补偿金68000元、生活补助费7200元和失业保险金30720元；二、许爱霞于本判决生效后十日内返还焦作华飞电子电器股份有限公司社会保险费8720.43元；三、驳回许爱霞的其他诉讼请求；四、驳回焦作华飞电子电器股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，许爱霞承担5元，焦作华飞电子电器股份有限公司承担5元。二审期间，许爱霞提供了焦煤办字（2005）314号文件和在网上搜索的华飞公司焦华便字（2010）9号文件的名称，证明华飞公司给职工发放工资时已经扣除了职工的企业年金和焦华便字（2010）9号文件在华飞公司处，华飞公司应当提供该文件。华飞公司对许爱霞提供的证据的质证意见为：许爱霞提供的文件均未复印件，文件是焦煤公司颁布的，而华飞公司在2007年改制，不受该文件的约束，华飞公司有独立的薪酬制度，且许爱霞的该组证据无法证明其实际损失。本院认为，许爱霞提交的证据均未复印件，且该证据无法证明华飞公司给其发放的工资中扣除了多少企业年金和责任工资，因此对该证据本院在本案中不予采信。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，许爱霞在2010年10月被华飞公司派往正忠华飞公司工作之前与华飞公司存在劳动关系。根据华飞公司焦华便字（2012）19号文件《外派工作人员管理规定》的内容，许爱霞的劳动关系是留在华飞公司的，再结合华飞公司在2015年7月给许爱霞出具的解除（终止）劳动合同通知书的内容，可以认定许爱霞在被华飞公司派往正忠华飞公司工作期间与华飞公司之间仍然存在劳动关系。华飞公司称其与许爱霞在2010年10月起不存在劳动关系的上诉理由不成立。华飞公司在2015年7月根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，解除了与许爱霞的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定的是劳动合同期满，劳动合同终止。根据该条款的规定，华飞公司是终止了许爱霞的劳动合同，但华飞公司没有提交其出具的解除（终止）劳动合同通知书上显示的本次合同期限2011年10月至2014年9月30的劳动合同，也未提交证据证明存在有在劳动合同到期后华飞公司维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，许爱霞不同意续订的情形，因此原审法院判决华飞公司向许爱霞支付经济补偿金是正确的，华飞公司请求其不支付许爱霞经济补偿金的上诉请求不成立。华飞公司作为用人单位，将许爱霞派往正忠华飞公司工作，在正忠华飞公司于2014年1月停产后，应当给许爱霞安排工作，但华飞公司没有给许爱霞安排工作，并于2015年7月解除了许爱霞的劳动合同。在2014年1月至2015年7月期间，虽然许爱霞未为华飞公司提供劳动，但原因不是许爱霞拒绝华飞公司工作安排，而是华飞公司未给许爱霞安排工作，且华飞公司在此期间也未给许爱霞发放过任何工资或生活费，因此原审判决华飞公司向许爱霞支付此期间的生活费是正确的，华飞公司请求不支付许爱霞生活补助费的上诉请求不成立。由于华飞公司在给许爱霞出具解除（终止）劳动合同通知书后没有在十五日内为许爱霞办理档案和社会保险关系转移手续，导致许爱霞未能领取失业金，因此原审法院判决华飞公司支付许爱霞失业金是正确的，华飞公司请求不支付许爱霞失业保险金是正确的，华飞公司请求不支付许爱霞失业保险金的上诉请求不成立。许爱霞诉讼请求第一项为华飞公司支付许爱霞欠发工资64000元，这64000元是2012年的年度工资、2013年9月—12月的基本工资、2013年1季—4季度的季度工资、2013年的年度工资。许爱霞在2012年和2013年是在正忠华飞公司工作，许爱霞在该期间的工资是由正忠华飞公司支付，并不是由华飞公司支付的，许爱霞请求华飞公司支付其欠发工资64000元的上诉请求不成立。许爱霞自2010年10月后就被华飞公司派往正忠华飞公司。此后华飞公司没有再给许爱霞发放工资。许爱霞请求华飞公司支付其企业年金、责任工资等留存工资的证据不足，该上诉请求不成立。用人单位和劳动者应当按照法律的规定缴纳各自承担的社保费用。华飞公司在2013年10月至2015年7月期间向许爱霞的社会保险账户支付社会保险费27061.93元，其中华飞公司应承担的部分为18341.5元，许爱霞个人应承担的部分为8720.43元，许爱霞个人承担的部分由华飞公司垫付，许爱霞应当将华飞公司垫付的许爱霞个人承担的部分返还华飞公司，许爱霞请求不返还华飞公司为其垫付的社会保险金的上诉请求不成立，华飞公司请求许爱霞返还垫付的社会保险费27061.93元的上诉请求同样也不成立。综上所述，许爱霞、华飞公司的上诉请求不成立，不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许爱霞、华飞公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  陈金刚二〇一七年三月二十七日书记员  李彦婷