北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终197号上诉人（原审被告）：北京鑫诺嘉业投资顾问有限公司。法定代表人：宋从胜，经理。委托诉讼代理人：李家束，安徽中特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋从胜，男，1971年12月28日出生。委托诉讼代理人：李家束，安徽中特律师事务所律���。被上诉人（原审原告）：王鑫，男，1986年4月15日出生。委托诉讼代理人：李海壮，北京青葵律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓，北京青葵律师事务所实习律师。上诉人北京鑫诺嘉业投资顾问有限公司（以下简称鑫诺公司）、宋从胜因与被上诉人王鑫合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初45260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫诺公司和宋从胜共同的委托代理人李家束，王鑫的委托代理人李海壮、胡晓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。鑫诺公司、宋从胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王鑫的全部诉讼请求；本案诉讼费用由王鑫承担。事实和理由:1、上诉人没有获取利益，一审判决我方承担未能成功购房和如期退还购房款的违约责任没有事实和法律依据，违背公平原则。2、一审判定上诉人承担日万分之六的违约金，数额过高，也远远超过了王鑫实际遭受的经济损失。3、宋从胜作为鑫诺公司的法定代表人，不应当承担个人责任。4、一审法院只向上诉人发送了一次传票，在上诉人没有如期参与庭审、没有充分保证上诉人诉权的情况下就依据王鑫单方陈述认定案件事实并作出了不利于上诉人的缺席判决结果，损害了上诉人的权利。5、根据《担保法》第26条，本案已超过六个月的保证期限，王鑫无权向我方主张权利。剩余房款不能全部退回是执行不能导致的，担保人无责任。王鑫辩称：不同意鑫诺公司和宋从胜的上诉请求，同意一审判决。一审判决上诉人承担违约责任有事实和法律依据，违约金的数额已经大幅减少。按照协议书第四条的约定，宋从胜理应承担连带责任。经一审法院传唤，上诉人未到庭，一审法院缺席判决并无不当。王鑫向一审法院起诉请求：请求判令鑫诺公司和宋从胜向王鑫连带支付违约金（以300万元为本金，按照日千分之一的标准，自2014年7月1日计算至鑫诺公司和宋从胜返还王鑫全部本金之日止）。事实和理由：2014年1月21日，王鑫与鑫诺公司、宋从胜签订《协议书》，约定鑫诺公司和宋从胜推荐王鑫购买嘉裕房地产开发有限公司（以下简称嘉裕公司）开发的“嘉裕苑”小区的房屋，即北京市朝阳区×户型房屋（以下简称涉案房屋），房屋总价510万元；鑫诺公司己取得包括涉案房屋在内的“嘉裕苑”小区可售房屋的销售代理权；鑫诺公司和宋从胜承诺且保证涉案房屋已经建设完毕，无抵押、预售或其他债权，处于可售状态。同时，《协议书》第三条约定，鑫诺公司和宋从胜承诺且保证，若王鑫未能按本协议约定条件成功购得涉案房屋，则承担王鑫已付购房款的连带退还责任，同时向王鑫支付已付购房款日千分之一的违约金，自2014年7月1日起计算至实际付清之日止。第四条约定，鑫诺公司和宋从胜就本协议所作出的承诺及保证向王鑫承担不可撤销的连带责任。《协议书》签订后，王鑫依照《协议书》的约定，支付了房屋总房款60%的预付购房款300万元，后因为嘉裕公司的预售许可证被吊销，致使王鑫未能成功购买涉案房屋。鑫诺公司和宋从胜退还了100万元购房款。后王鑫将嘉裕公司及鑫诺公司、宋从胜诉至北京市朝阳区人民法院，诉请解除王鑫与鑫诺公司和宋从胜的《协议书》以及王鑫与嘉裕公司签订的商品房预售合同、嘉裕公司返还王鑫200万元购房款。2015年5月15日，北京市朝阳区人民法院作出(2015)朝民初字第18068号民事判决书，判决解除《协议书》和商品房预售合同、嘉裕公司于判决生效后七日内向王鑫退还购房款200万元。该判决于2015年6月4日生效。但是按照《协议书》第三条的约定，鑫诺公司和宋从胜应向王鑫支付己付购房款日干分之一的违约金，现双方未达成一致意见，故诉如所请。鑫诺公司和宋从胜在一审中未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：2014年1月21日，王鑫与鑫诺公司、宋从胜签订《协议书》，约定：鑫诺公司和宋从胜推荐王鑫购买嘉裕公司开发的涉案房屋；鑫诺公司已取得了包括涉案房屋在内的“嘉裕苑”小区可售房屋的销售代���权；鑫诺公司承诺且保证，王鑫能够按如下条件成功购买涉案房屋1、涉案房屋已经建设完毕，无抵押、预售或其他债权，处于可售状态2、2013年12月30日前王鑫与嘉裕公司就涉案房屋按建筑面积4万元/平米、总价510万元签订正式的《商品房预售/买卖合同》，完成网签，2014年7月1日前交房；在做出上述承诺及保证后，鑫诺公司和宋从胜要求于2014年1月30日前向嘉裕公司交付房屋总房款60%的预付购房款300万元；鑫诺公司和宋从胜承诺且保证，如王鑫未能按本协议约定条件成功购得涉案房屋，则承担王鑫已付购房款的连带退还责任，同时向王鑫支付已付购房款项日千分之一的违约金，自2014年7月1日起计算至实际付清之日止；鑫诺公司和宋从胜就本协议所作出的承诺及保证向王鑫承担不可撤销的连带责任。2013年12月3日，鑫诺公司出具收据，载明：“今收到王鑫���买丽都10号B座6层B户型住宅，分别收到购房款人民币200万元整和人民币100万元整。总计人民币300万元整。”2014年1月21日，鑫诺公司出具收据，载明：“今收到王鑫交来购房款1000000元。”2013年9月24日，嘉裕公司出具收据，载明：“今收到宋从胜交来购房款2000000元；交款人：王鑫。”后因嘉裕公司就包括涉案房屋在内的“嘉裕苑”小区房屋的预售许可的期限已到期，未售房屋不能进行预售合同网上签约，导致王鑫无法购买涉案房屋。2015年，王鑫以商品房预售合同纠纷为案由将本案鑫诺公司、宋从胜及嘉裕公司诉至法院，要求判决解除王鑫与鑫诺公司签订的《协议书》、解除王鑫与嘉裕公司签订的《北京市商品房预售合同》、嘉裕公司返还王鑫已付款200万元。经过审理，法院于2015年5月15日出具(2015)朝民初字第18068号民事判决书，判决《协议书��和《北京市商品房预售合同》于判决生效之日解除、嘉裕公司于判决生效后七日内向王鑫退还购房款200万元。该判决于2015年6月4日生效。庭审中，经询，王鑫表示宋从胜于2015年1月23日向其退款100万元；嘉裕公司于2015年8月31日向其退款30万元，于2015年11月26日退款30万元，于2016年1月7日退款50万元，于2016年4月19日退款20万元，至今嘉裕公司尚欠70万元本金未退还王鑫。一审法院认为：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除是合同权利、义务终止的情形之一，而违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履行行为之外的给付行为，违约金条款即属于结算和清理条款。故在合同解除场合，合同中的违约金条款仍然有效，违约金并不因为合同解除而受到影响。在因一方违约而导致合同解除之场合，应当认定守约方可以行��违约金请求权。本案中，宋从胜与嘉裕公司签订的《北京市商品房预售合同》以及王鑫与鑫诺公司签订的《协议书》已被法院判决于2015年6月4日解除，但《协议书》第三条明确约定：“乙方承诺且保证，如甲方未能按本协议约定条件成功购得涉案房屋，则承担甲方已付购房款的连带退还责任，同时向甲方支付已付购房款项日千分之一的违约金，自2014年7月1日起计算至实际付清之日止”，该条款系违约金条款，仍然有效。现王鑫非因其自身原因未能依约购买涉案房屋，且已付的300万元购房款尚未全部退还，故鑫诺公司和宋从胜系根本违约方，应当按照约定向王鑫支付违约金。因宋从胜曾到庭表示王鑫诉请的违约金过高，要求法院予以酌减，故法院根据王鑫已付购房款退还情况以及王鑫的实际损失以日万分之六的标准计算违约金。鑫诺公司和宋从胜经我院合法传唤未到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利，不影响法院依据查明的事实依法作出缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、鑫诺公司、宋从胜于判决生效之日起七日内连带向王鑫支付二零一四年七月一日至二零一五年一月二十三日的违约金370800元（以300万元为本金，按照日万分之六的标准）；二、鑫诺公司、宋从胜于判决生效之日起七日内连带向王鑫支付二零一五年一月二十四日日至二零一六年四月十九日的违约金431940元（按照日万分之六的标准）；三、鑫诺公司、宋从胜于判决生效之日起七日内连带向王鑫支付二零一六年四月二十日至王鑫实际收到剩余的70万元本金之日止的违约金（以70万元为本金，按照日万分之六的标准）；四、驳回王鑫其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12328元，由王鑫负担50元（已交纳），由鑫诺公司、宋从胜负担12278元（于判决生效后七日内交纳）。二审中，鑫诺公司、宋从胜和王鑫均没有提交新证据。关于违约金的计算标准，鑫诺公司和宋从胜要求调整至银行同期贷款利率或者是按年利率百分之六计算。经询问，鑫诺公司和宋从胜不申请就涉案房屋的升值情况进行鉴定，理由是举证责任不在己方。另查，本案所涉的2014年1月21日《协议书》“乙方一”为鑫诺公司、“乙方二”为宋从胜。此外《协议书》上还有保证人钱洋玉的签字，但王鑫明确表示不向其主张权利。本院在二审中询问上诉人，王鑫是否向上诉人主张过退款。上诉人答复称：主张过。就一审中未到庭应诉的原因，鑫诺公司和宋从胜的代理人表示不清楚。经查，王鑫于2016年7月26日向一审法院提起本诉。经询问，双方当事人对一审查明的事实无异议，故本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，鑫诺公司和宋从胜在2014年1月21日的《协议书》中明确约定，“乙方承诺且保证，如甲方未能按本协议约定条件成功购得该房屋，则乙方承担甲方已付购房款的连带退还责任，同时向甲方支付已付购房款项日千分之一的违约金，自2014年7月1日计算至实际付清之日止。”、“乙方一及乙方二就本协议所作出的承诺及保证向甲方承担不可撤销的连带责任。”该约定明确��体、合法有效，乙方一鑫诺公司和乙方二宋从胜作为独立主体应分别承担责任。在王鑫非因自身原因未成功购得涉案房屋的情况下，鑫诺公司和宋从胜理应依据上述《协议书》的约定承担退款和相应的违约责任。一审法院基于案件具体情况，已酌情降低了违约金标准，鑫诺公司和宋从胜要求继续降低至贷款利率，依据不足，本院不予支持。关于本案的保证期间。首先，根据已查明的事实，宋从胜向王鑫退还100万元购房款的时间是2015年1月23日，且鑫诺公司和宋从胜也表示合同签订后王鑫向鑫诺公司和宋从胜主张过退款。显然，王鑫早已向上诉人一方主张过权利。其次，双方在《协议书》中约定就购房款的返还承担的违约责任至实际付清之日止，应视为保证期间约定不明，故保证期间应为主债务履行期届满之日起两年。根据之前的生效判决，判决嘉裕公司退还购房款的判决书于2015年6月4日生效，故王鑫于2016年7月26日提起本诉，未超过保证期间。此外，一审中，鑫诺公司和宋从胜经法院传票传唤未到庭应诉，属于放弃相应的诉讼权利。一审法院最终缺席判决，于法有据。综上所述，鑫诺公司和宋从胜的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12328元，由北京鑫诺嘉业投资顾问有限公司和宋从胜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  巴晶焱审判员  薛 源审判员  夏 莉二〇一七年三月二十日书记员  李 惠