广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终72号上诉人（原审被告）：余文俊，男，1964年12月8日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：张德斌，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：候星，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市骑健科技有限公司，住所地：珠海市高新区唐家湾镇港乐路1号A区厂房第9层905、906单元，组织机构代码证：34551512-2。法定代表人：刘强，董事长。委托诉讼代理人：郭泾亮，广东泾亮律师事务所律师。上诉人余文俊因与被上诉人珠海市骑健科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初5149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余文俊上诉请求：一、判令骑健公司向余文俊支付2015年10月至12月期间的工资45000元；二、判令骑健公司向余文俊支付经济补偿金7500元；三、判令骑健公司向余文俊支付2015年8月13日至2015年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额68965.52元；四、判令骑健公司承担本案一、二审案件全部诉讼费用。事实和理由：一、以下事实余文俊与骑健公司在一审阶段双方均认可：1.余文俊确实向骑健公司提供劳动（劳务），但有争议的是，（1）余文俊认为该劳动（劳务）是基于劳动合同，骑健公司认为该劳动（劳务）是基于承揽加工合同。（2）余文俊主张该劳动（劳务）包括外观设计在内的脱毒机研发过程，但骑健公司主张仅仅只有外观设计。2.《银行卡客户交易查询单》显示中的周健芹、刘强均是骑健公司的员工，并且三笔钱都是以骑健公司名义支付给余文俊。但争议的是，余文俊主张该款项是工资，骑健公司主张该款项是承揽加工费。3.余文俊并不是金康友公司的员工，金康有公司的股东与法定代表人刘长江作为本案的证人对此在一审庭审中也认可。二、对于关键的证据与事实，骑健公司前后主张不一致，明显有刻意隐瞒、伪造的情况，其诚信不足，所以请求法院不要轻易采信骑健公司的主张。1.仲裁阶段骑健公司否定电子邮件的真实性，并且主张从未通过电子邮件的方式来沟通，但是一审中证人刘长江却认可了真实性。2.仲裁阶段骑健公司主张外地未设置任何分支机构及工作点、工作人员，但是一审证人通过余文俊所提交的招聘网址又承认了在佛山市有工作地点与人员。既然如此，江门市有工作地点也是很符合常理的。3.仲裁阶段骑健公司主张余文俊仅负责设计外观，但是根据一审余文俊所提交的会议纪要、剪彩要闻，余文俊所负责的项目远远不止外观设计。（如果仅仅负责外观设计，怎么可能参加剪彩，怎么可能被称之为工程师）。4.仲裁阶段不认可余文俊与周建芹的QQ聊天记录，一审阶段又承认该聊天记录并予以解释何谓“工资”。三、余文俊所提交的工作往来邮件截图、剪彩要闻、会议纪要、工衣图片均能证明余文俊与骑健公司之间存在关联。1.工作往来邮件中的附件，明显写着“QIJIAN骑健电器”，而该邮件往来的相对人是珠海市骑健科技有限公司的总经理刘长江。按照常理推测“QIJIAN骑健电器”当然指向的就是骑健公司。2.剪彩要闻是骑健公司自己在其官网上面发布的，其中对余文俊为金康友的项目经理的描述，是骑健公司的单方制作的，余文俊并不认可。从骑健公司对于“骑健集团架构图”的质证意见可知，骑健公司为了宣传，是可以虚构事实的，而余文俊选择在一审阶段提交该证据，主要的原因是为了证明余文俊并非如骑健公司在仲裁阶段所主张的仅仅是处理外观设计。而且从横幅中“热烈庆祝骑健食品脱毒机T07上线生产”明显可以看出与被申请人有关联（左手边第二个是余文俊）。3.会议纪要的右上角虽然显示的是金康友公司，但是左上角显示的确实是骑健公司的LOGO，更重要的是与会人均是骑健公司的员工（骑健公司在一审所提交的员工工资表均可以证明），与会内容均是针对骑健食品脱毒机T07。所以这份会议纪在形式上面虽然有瑕疵，但是其实质内容均指向骑健公司，所以请求二审法院认定该会议纪要就是骑健公司的会议纪要，而余文俊也参加了该会议。4.骑健公司向余文俊发放的工衣印有“QIJIAN骑健电器”与骑健的LOGO。综上，上述证据均能从正面指向余文俊与骑健公司存在密切的关联。四、与骑健公司在一审阶段所提交“周建芹的证明”相对应的证据“梁迎登与周建芹的QQ聊天记录”，足以证明骑健公司拖欠余文俊工资的事实。通过该聊天记录，也可以明确，梁迎登与周建芹的交流并不限于工资的发放，还有“工作计划”。并且骑健公司的庭审陈述余文俊至今没有提交工作成果。并且从聊天记录中可以看出双方并没有对骑健公司需要支付的金额有异议，明显看出双方都清楚骑健公司需要向余文俊支付的金额是多少。综上，再结合银行卡客户交易查询单显示中的周健芹转账中显示的也是“工资”，进而请求二审法院认定，骑健公司向余文俊支付的就是工资，并且还存在拖欠的事实。五、证人李某是向刘长江介绍余文俊入职的，但是由于当时骑健公司还没有成立，所以才会用上金康友的名义，用于筹备骑健公司的成立。根据邮件中关于余文俊的月薪均与骑健公司所支付的工资一致。所以请求二审法院结合其他证据认定，该证据所指向的用人就是骑健公司。金康友与骑健的实际控制人均是刘强、刘长江父子，根据现有证据可以证明其内部管理存在混同：1.骑健公司的公司主页写着“康友科技”；2.用一套管理人员；3.会议纪要上面有骑健的LOGO，又有金康友的名字。余文俊与骑健公司均一直认可共三笔每一15000元的款项是骑健公司支付给余文俊的，该款项的数额正好也与双方所约定的月工资相一致，再结合双方均认可余文俊确实有向骑健公司提供劳动的事实，可以认定余文俊的用人单位就是骑健公司。六、余文俊关于《银行卡客户交易查询单》中的15000元是月工资的主张，所提交的证据已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，并且都能合理说明，相反骑健公司对其是承揽加工费的主张未能提交任何证据予以证明，并且前后矛盾，所以请求二审法院采信余文俊的主张。骑健公司答辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，请求二审驳回余文俊的上诉请求，维持原判；第二，余文俊的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，具体理由如下：1.余文俊自始至终提交的所有证据材料均证明其没有与骑健公司建立劳动关系，其采用推测的方法牵强进行判断不能成立，从其一审及仲裁提交的会议纪要、改模评估、脱毒机工作原理、电子文档均证明了与骑健公司无关；2.余文俊在仲裁和一审的申请书及起诉状中均认可其没有在骑健公司上过一天班，并指出其是在2015年6月由君盛公司的李某推荐入职的，但骑健公司是2015年7月底才成立，当年的7月13日申请登记，同年7月20日获得组织机构代码，7月底获得税务登记证，因此公司7月底之后才开业，余文俊一审中提供的关键证人李某出庭作证，而证人李某在法庭上明确指出余文俊本是君盛公司员工，李某在2015年6月推荐其到金康友公司，证人证言前后矛盾，而综合以上因素，可以证明余文俊不是骑健公司的员工，余文俊在一审及仲裁均陈述其没有在骑健公司上过班，但骑健公司委派余文俊到江门君盛公司工作，而骑健公司在没有成立的情形下无法委派他们到其他公司工作，再者当时骑健公司与君盛公司还没有关系；3.实际的情况是，余文俊自称会外观设计，骑健公司刚好也有产品需要外观设计，而这种设计的工作是不用到公司上班的，公司对其也没有要求，只是要求他们提供设计方案；四、一审时，法官多次问余文俊骑健公司的办公地址在哪里，余文俊均不能回应，由此可见，本案劳动关系根本不能成立。综上，余文俊没有任何证据证明其与骑健公司存在劳动关系，也不存在余文俊提供劳动的问题，余文俊请求的主体不适格，请求二审法院维持原判。骑健公司向一审法院起诉请求：1.确认骑健与余文俊之间不存在劳动关系；2.骑健公司无需向余文俊支付2015年10月至12月的工资45000元；3.骑健公司无需支付经济补偿金7500元；4.骑健公司无需支付未订立书面劳动合同二倍工资差额68965.52元。一审法院查明，骑健公司于2015年7月13日经工商登记注册成立，于同月20日取得组织机构代码，住所地地址为珠海市高新区唐家湾镇，法定代表人为刘强。江门市君盛实业有限公司（以下简称“君盛公司”）为骑健公司的生产商，余文俊原为君盛公司员工。案外人珠海市横琴新区金康友科技股份有限公司（以下简称“珠海金康友公司”）成立于2015年1月28日，法定代表人为刘强。案外人深圳金康友科技发展有限公司（以下简称“深圳金康友公司”）成立于2014年12月16日，法定代表人为刘长江。现余文俊主张其于2015年7月1日经君盛公司董事长助理李某介绍入职骑健公司，双方约定每月工资总额为15000元，具体工作内容为食品脱毒机的研发工作，职位系研发部员工，入职时没有办理入职手续，也没有与骑健公司签订劳动合同，骑健公司未为其购买社会保险，且为方便开发研究产品及修改模具等，其受骑健公司的安排到江门君盛公司办公，每周工作六天，每天工作8小时，无需考勤，主要以电子邮件及电话等方式向骑健公司汇报工作。余文俊提供的证据中，工作往来邮件截图显示骑健公司与余文俊的股东刘长江就修改摆展台车进行磋商；工衣图片显示有“骑健电器”字样；骑健食品脱毒机T07上线生产剪彩要闻显示为金康友科技发展公司对产品上线的要闻报道，内容有提及“深圳金康友公司项目工程师余文俊”；银行卡客户交易查询单显示周健芹于2015年9月2日转账给余文俊15000元，商户/网点号及名称处为“工资”；刘强于2015年9月29日转账给余文俊15000元；2015年10月21日亦有一笔15000元的转账，但未显示对方户名，商户/网点号及名称处显示为银行卡总中心；会议纪要及收到该会议纪要的电子邮件显示发件人为“金康友的小胡”，会议纪要右上角页眉显示“珠海市横琴新区金康友科技股份有限公司”，主要内容为刘强、刘长江、梁柱环、余文俊、何工、周健芹、梁迎登等人就完善T-07食品脱毒机进行讨论；劳动保障监察投诉受理通知书显示余文俊曾于2016年2月3日向劳动保障部门就未及时足额支付劳动报酬作出投诉；情况说明、邮件截图，显示李某于2015年6月16日发送主题名为“金康友招聘工程师余文俊的事宜”邮件，内容为余文俊本人提出如下入职条件……职务：开发部经理；月薪：15000元；助手：梁迎登；月薪5000元；提成：金康友销售额的3%……；工作场地：产品生产场地，江门君盛……。余文俊申请的证人李某作证时陈述，其系君盛公司的董事长助理，君盛公司系骑健公司的供应商，其于2015年6月受刘强委托介绍余文俊至金康友公司工作，后刘强要求君盛公司空一间办公室给余文俊工作，余文俊的工作任务主要是在君盛公司跟进脱毒机及其他产品的模具。骑健公司对上述工作往来邮件截图、工衣图片、剪彩要闻等均以与本案无关为由不予确认关联性；对银行卡客户交易查询单予以确认，但认为该查询单显示系周健芹个人账户发出，且系在短时间内支付三次，实际系承揽定作款；对会议纪要以无原件及签名，且系金康友公司的会议记录为由称不予确认关联性；对劳动保障监察投诉受理通知书予以确认，但主张因劳动保障部门未支持余文俊主张才引起本诉；对情况说明、邮件截图，以双方写明系金康友公司的招聘进行磋商为由，主张与骑健公司无关。余文俊另主张周健芹为骑健公司的会计，金康友公司与骑健公司的法定代表人均为刘强，两者人员及管理均出现混同，系关联企业，且刘强、刘长江及其他管理人员系以金康友名义筹备成立骑健公司，故其认为其实际入职的是骑健公司。骑健公司则主张与余文俊不存在劳动关系，余文俊系承揽了骑健公司的外观设计项目，交付工作成果，余文俊并未在骑健公司上班及提供劳动，不受骑健公司劳动及行政人事管理，不受其规章制度约束，也未领取过工资，余文俊获取的是承揽项目费用。骑健公司提供的证据中，证明为何奇成、梁柱环出具，内容为何、梁工作性质与余文俊一致，自2015年1月与骑健公司建立承揽合同关系，承揽相关对外承揽项目；工资表显示骑健公司的员工人数在5-13之间，未包括余文俊，工资构成为基本工资、岗位津贴、自驾补贴、午餐补贴。余文俊对证明以何奇成、梁柱环工作时间未与余文俊重叠，且未出庭作证为由称无法确认真实性；对工资表称系单方制作，且系部分员工为由称无法确认真实性。后在一审法院对骑健公司申请出庭证人刘长江的问询中，刘出庭陈述称其系骑健公司的股东之一，亦为金康友公司的股东，刘确认了工作往来邮件系其与余文俊的邮件往来，且其有参加会议纪要所载会议，骑健公司研发部并无余文俊，周健芹系骑健公司财务人员。一审法院认为：归纳骑健公司、余文俊双方的主张，并根据已查明的事实，本案的争议焦点为：余文俊与骑健公司之间是否存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招用工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。余文俊提交的证据中银行卡客户交易查询单、投诉受理通知书，骑健公司予以确认真实性，一审法院亦予以确认；工作往来邮件截图、剪彩要闻、会议纪要、工衣图片、邮件截图的真实性骑健公司不予否认，一审法院亦予以采纳。对于上述证据，一审法院分析如下：首先，余文俊提交的剪彩要闻显示其为深圳金康友公司的项目经理、会议纪要显示为珠海金康友公司的会议记录、邮件截图显示李某就介绍余文俊入职金康友公司进行磋商，且余文俊申请出庭的证人李某亦陈述其介绍余文俊入职金康友公司，上述证据均无法证明与骑健公司存在关联或余文俊为骑健公司所聘请；其次，虽珠海金康友公司与骑健公司的法定代表人同一，有一定的关联，但两者系独立的法人，有各自独立的用工自主权，余文俊主张其金康友公司与骑健公司在人事管理存在混同，但未提交相应证据证明，应承担举证不能的不利后果；再次，余文俊提交的银行卡客户交易查询单显示的为周健芹个人账户及刘强个人账户转账，款项备注无法体现与骑健公司的直接关联；综上，余文俊提交的证据未体现其于2016年7月1日入职骑健公司，结合双方确认的余文俊工作地点、入职情况、骑健公司的成立时间以及骑健公司提交的工资表、证明等证据，未有证据体现余文俊接受骑健公司的直接管理，与骑健公司产生劳动关系。因此，余文俊主张与骑健公司存在劳动关系缺乏证据，一审法院不予认定。骑健公司主张确认其与余文俊不存在劳动关系，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认骑健公司与余文俊之间不存在劳动关系；二、骑健公司无需向余文俊支付2015年10月至12月期间的工资45000元；三、骑健公司无需向余文俊支付经济补偿金7500元；四、骑健公司无需向余文俊支付2015年8月13日至2015年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额68965.52元。一审案件受理费5元，由余文俊负担。二审中，余文俊向本院提交了一份骑健公司2015年7月-2016年6月的社保缴纳记录，证明骑健公司的用工习惯就是不为员工购买社保，而一审时骑健公司的刘长江是明确公司会为员工购买社保的，但后来也没购买，证明骑健公司存在不诚信。骑健公司质证称，该证据与本案没有关联性，对其证明目的不予认可，刘长江也只是骑健公司的部门负责人，并不是总经理。本院经审查对余文俊提交的社保缴费记录的真实性认可，并结合本案其他证据对相关事实作出认定。对于一审查明的其他事实本院予以确认。二审经审理查明，案外人珠海金康友公司及深圳金康友公司的员工与骑健公司的员工存在混同，经营过程中均使用“骑健电器”一词进行对外宣传，经营范围均包含食品脱毒机开发，三者具有关联关系。社保缴费记录显示骑健公司未为员工购买社保。骑健公司未与余文俊签订书面劳动合同。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。该《通知》同时规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院参照上述规定并结合查明的事实综合分析如下：本案中，余文俊和骑健公司均符合法律规定建立劳动关系的主体资格。余文俊在管理人员刘强等人的安排下从事骑健脱毒机的研发工作，并且该研发工作属于骑健公司的业务组成部分，骑健公司也认可向余文俊支付过劳动报酬。虽然李某2015年6月16日发送的邮件为金康友公司招聘工程师事宜，但由于金康友公司与骑健公司均有开发骑健脱毒机的业务，公司之间管理人员混同，且刘长江否认余文俊为金康友公司的员工，故余文俊主张其入职骑健公司的可能性较大，本院予以采信。从骑健公司实际支付余文俊劳动报酬的凭证中显示的数额来看，也与上述2015年6月16日邮件中的叙述吻合。因此，根据余文俊提供的证据，本院经审查并结合相关事实，确信余文俊与骑健公司存在劳动关系具有高度可能性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定认定余文俊与骑健公司存在劳动关系。骑健公司认为余文俊与其是加工承揽关系，但未提供充分证据支持，本院不予采信。余文俊主张于2015年7月1日入职骑健公司，骑健公司向其支付了7、8、9月工资，但骑健公司成立于2015年7月13日，故本院认定余文俊于2015年7月13日入职骑健公司。梁迎登与周建芹的聊天记录显示，梁迎登曾于2015年12月29日向骑健公司财务人员周建芹索要梁迎登与余文俊的工资，周建芹拒绝支付。骑健公司对用工资料负有保管义务，其未举证证明向余文俊发放过10、11、12月工资以及余文俊的离职时间和原因，应承担举证不能的不利后果，余文俊主张因骑健公司拖欠工资于2015年12月31日与骑健公司解除劳动关系，本院予以采信。余文俊主张工资为每月15000元，有银行卡交易记录和2015年6月16日李某发送的邮件相互印证，本院予以采信。根据《广东省工资支付条例》第十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，经本院核算，骑健公司应当向余文俊支付拖欠的2015年10、11、12月工资45000元，经济补偿金7500元，以及2015年8月13日至2015年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额68965.52元。综上所述，余文俊的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初5149号民事判决；二、珠海市骑健科技有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向余文俊支付2015年10月至12月期间工资45000元；三、珠海市骑健科技有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向余文俊支付经济补偿金7500元；四、珠海市骑健科技有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向余文俊支付2015年8月13日至2015年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额68965.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由珠海市骑健科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  李 灵二〇一七年三月十四日书记员  黄瑞绮