广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终18780号上诉人（原审被告）：广州市鹏华轮胎有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：潘亚欧，该公司经理。委托代理人：邓铭辉，广东民生康田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市翔东贸易有限公司，住所地广州市黄埔区,统一社会信用代码914401126951813100。法定代表人：丘宇明，该公司经理。委托代理人：晏辉，广东乐辉律师事务所律师。上诉人广州市鹏华轮胎有限公司（以下简称鹏华公司）因与被上诉人广州市翔东贸易有限公司（以下简称翔东公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106���初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：翔东公司主张其与鹏华公司口头约定向鹏华公司购买轮胎并支付了货款，因鹏华公司拒绝发货亦不退还货款，遂成诉。翔东公司为证明其主张，向原审法院提交了如下证据：1.翔东公司向鹏华公司转账的银行电汇单（金额为100500元、用途写明为轮胎款）；2.鹏华公司开具的广东增值税专用发票（购买方名称为翔东公司、货物为轮胎、金额为100500元）；3.翔东公司于2016年1月9日委托广东天地元律师事务所向鹏华公司发出的《律师函》（要求鹏华公司尽快将预付款100500元退回）。经质证，鹏华公司对上述三证据的真实性均予以确认，并确认收到100500元款项。但鹏华公司认为其与翔东公司不存在买卖合同关系，该款系案外人刘某乙华向鹏华公司购买轮胎而指定翔东公司支付的货款；发票当时是按照刘某乙华的指示开出的地税发票，发票上轮胎的品牌、价格均是按照刘某乙华要求的金额凑合的。鹏华公司称其已向刘某已供货，且因翔东公司所付款项多于刘某乙华的欠款，其在收到上述款项后，扣除刘某乙华所欠款项，已于2015年11月17日将结算余款退还给刘某乙华。为此，鹏华公司向原审法院提交了如下证据：1.刘某乙华的身份证复印件；2.两张《欠条》（分别载明刘某乙华欠广州市天河区天平星华轮胎商贸行轮胎货款15200元、33800元）；3.发货明细（合计金额145860元）；4.两张某乙钦于2016年1月22日向刘某已转账的支付凭证（金额分别为50000元、5960元）；5.梁某升的证人证言。经质证，翔东公司对上述证据的真实性予以确认，但认为与本案无关。原审庭审中，翔东公司��双方约定收款后立即送货。鹏华公司申请追加刘某乙华为本案的第三人。翔东公司向原审法院起诉，请求判令：1.鹏华公司退还已收的100500元货款及利息（从2016年1月9日起计至被告付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计付）;2.本案全部诉讼费用由鹏华公司承担。原审法院认为：翔东公司主张其与鹏华公司之间存在买卖合同关系，并提交了银行电汇单、广东增值税专用发票为证。银行电汇单的用途写明为轮胎款，且该电汇单上的金额及货物名称与增值税专用发票的金额一致。鹏华公司虽抗辩称其买卖相对方为刘某乙华，但从其提供的证据内容看，并未显示双方之间的买卖关系，现亦无证据证明翔东公司向鹏华支付轮胎款系代刘某乙华支付欠款，故鹏华公司的上述抗辩均缺乏证据证明，原审法院对此不予采纳。鹏华公���理应承担举证不能的法律后果。原审法院依法认定翔东公司与鹏华公司之间的买卖合同关系成立。因鹏华公司确认收到翔东公司向其转账的100500元款项，但鹏华公司经催告后至今未向翔东公司送货，翔东公司现要鹏华公司退还100500元货款有理，原审法院予以支持。由于翔东公司已于2016年1月9日发函要求鹏华公司退回货款，鹏华公司至今未退回客观上已给翔东公司造成一定的经济损失，故翔东公司有权要求鹏华公司计付相应的利息（按中国人民银行同期贷款利率计）。又因翔东公司是以邮寄方式向鹏华公司发出上述催促退款函，考虑到邮件的在途时间，原审法院对2016年1月11日起至判决确定的给付之日止的利息予以支持。对于翔东公司主张利息超出上述标准的部分，原审法院予以驳回。至于鹏华公司在案件原审审理过程中要求追加刘某乙华为本案第三人的申请，经原审法院审查，因现有证据未反映刘某乙华与本案鹏华公司与翔东公司的买卖合同关系存在何种联系，不属于必须到庭参加诉讼的当事人，故原审法院对鹏华公司的上述申请不予准许。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月14日作出如下判决：一、鹏华公司于判决发生法律效力之日起十日内，向翔东公司退还货款100500元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2016年1月11日起计至判决确定的给付之日止）；二、驳回翔东公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2310元，由鹏华公司负担。判后，上诉人鹏华公司不服原审判决，向本院提起上诉，鹏华公司称：在翔东公司未能按庭审要求提供双方买卖合同订立的经办人是谁，也未能提供双方买卖标的具体货物是哪种轮胎的情况下，仅仅因为翔东公司提供了发票及汇款凭证就认定翔东公司与鹏华公司之间的买卖合同成立，是错误的，是背离了最高人民法院关于买卖合同司法解释第一条规定的。具体详述如下：一、最高人民法院关于买卖合同司法解释第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其它相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。这是本案最直接的法律规定，所有的事实认定及法律适用都应当围绕着这一法律规定进行，而原审判决书显然未遵照该规定进行审理，进而导致错误的结论。人民法院出版社出版的最高法院民事审判第二庭编著的《关于买卖合同司法解释理解与适用》一书对上述司法解释第一条明确阐述：当事人证明买卖合同成立，主要通过两种途径：（1）证明合同成立的法律要件已经具备；（2）证明合同已经履行且为相对人所接受。1.本案合同成立的要件显然是缺失的，对合同的主要条款显然也没有达成合意。翔东公司依据一份2015年11月26日开出的增值税专用发票就认为双方买卖轮胎的合同的要件齐备，这显然是错误。增值税发票主要的功能是用以抵扣税款，当然不能仅仅依据增值税发票上记载的一些事项就证明双方对买卖合同主要条款达成了合意。本案中鹏华公司按照刘某乙华要求开出的这张增值税专用发票完全是按照收款金额100500元结合与刘某乙华过往交易的情况再按照增值税发票上必���记载的项目拼凑出来的，根本与翔东公司不存在买卖合同关系。对于一个轮胎买卖合同，买卖那个品牌的轮胎，如果按照100500元的轮胎交易金额，涉及轮胎按照增值税票上显示都有112条了，那么送货方式是怎么样的，这些对于一份这么大额的合同来讲应该都是必备的。这些问题鹏华公司在开庭提出来后，原审法院也要求翔东公司在限定时间内回答，但是鹏华公司始终也没有得到法院的通知是否翔东公司已经回答，判决书上也根本没有反映，对于合同合意要件这一关键点也根本没有说明，这是明显的错误。2.用汇款凭证企图证明合同已经履行且为相对人所接受当然也是错误的。鹏华公司是于2015年11月17日收到了刘某乙华指示的款项后，于同月26日按收到的金额开出增值税专用发票。这明显是一个收到款项后的开票行为，不能证明双方合同已经履行且为相对人接受。这��收到款项的行为正好反映的是鹏华公司收款后开出的发票行为的合理性；而不是如翔东公司所说或原审判决所认为的款项金额与发票金额对应所以确定有合同关系。原审判决以“银行电汇单的用途写明为轮胎款，且该电汇单上的金额及货物名称与增值税专用发票的金额一致，从而推导双方的买卖合同关系成立显然是错的。本案中，收款是发票开出的原因，发票是收款的结果，但不能因此而确定双方具有合同关系，因为导致汇款和开票的行为太多了，就正如鹏华公司所陈述的：事实鹏华公司是按照刘某乙华的指示收款和开票。所以归根结底，还是应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯来进行考量。3.结合双方的实际状况以及交易方式、交易习惯来看，翔东公司声称双方具有买卖合同关系显然杜撰的。1)双方当事人是法人单位，翔东公司还是以贸易为主要经营活动法人主体，在没有签订合同的情况下主动向对方汇款，且在汇款之前没有鹏华公司的任何凭证，显然不合常理。2)翔东公司的汇出金额超过10万元，并非小金额，翔东公司作为支付款项的一方不可能那么“轻易”。3)双方当事人之前没有过任何的接触，翔东公司怎么就那么相信鹏华公司就直接汇钱?4)双方如果做了10万元的轮胎交易，翔东公司连某公司的任何工作人员都不认识。5)翔东公司购买10万元的轮胎，却连起码的购买什么品牌都说不出来。6)众所周知，轮胎生意难做，一般都是先货后款的方式进行的，鹏华公司就有大量的轮胎款项未收回，本案中，在双方没有任何信用基础的情况下，翔东公司就使用了10万元的先款后货的方式进行买卖，这明显是不正常的。7)如果存在合同，为什么翔东公司不起诉要求继续履行合同?而是要求返还款项。综合以上三个大方面的论述，原审法院认为双方存在买卖合同显然是错误的。二、再从举证责任的分配的角度来讲，原审判决在翔东公司不能举出相关证据印证双方合同成立情况下认定买卖合同成立也显然是错误。1.翔东公司作为主张双方买卖合同成立的一方，只提供了发票（汇款凭证与发票其实是同一的证据）这一间接证据，其对于一审要求提供的证明也没有提供，因此其应当承担举证不能的法律责任。2.鹏华公司作为否定合同成立的一方，详述了事情发生的经过，并提供涉及本案金额(汇款及法发票)的相关关系人刘某乙华的身份证复印件，并请求法院依法追加他为第三人参加诉讼，也提请了鹏华公司当时经手的业务经理梁某升出庭作证，另外，还提供了与刘某乙华的整个交易过程的相关证据。鹏华公司举出的证据显然较翔东公司更充分和确实公开，也完全尽到了作为否定合同成立方的法律责���。在这种情形下，再结合本案翔东公司存在较多的明显违反正常交易习惯和常识的事项，那么显然应当要求翔东公司继续举证，否则就应当由翔东公司承担举证不能的法律责任。3.相比较而言，翔东公司作为主张合同成立的一方，其所承担的举证责任应当大于鹏华公司，但同时其举证的难度是比较小的；相反，鹏华公司作为否定合同成立的一方，其举证责任应当小于翔东公司，但同时其举证难度就较大。鹏华公司在举证难度大的情况下，举出的证据较翔东公司多，更较翔东公司的合理；翔东公司没有举出相关的印证证据证明合同成立，对于原审法院要求的证明也没有举证，在这种情况下，原审判决书还认为双方的合同成立显然不合理。综上所述，上诉人鹏华公司二审请求判令：1.撤销原审判决第一项，依法驳回翔东公司对鹏华公司的诉讼请求。2.诉讼费由翔东公司��担。被上诉人翔东公司答辩称：同意原审判决。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审审理的焦点问题是：鹏华公司与翔东公司之间是否存在案涉的交易？鹏华公司是否应将款项退回给翔东公司？二审中，鹏华公司上诉称与其建立买卖合同关系的是案外人刘某乙华，则应由其承担举证责任。分析鹏华公司提交的证据，无论是欠据、销售明细还是付款凭证，均不能证明与翔东公司有关联。因此，根据鹏华公司提交的证据并不能认定，鹏华公司是接受刘某乙华指示收取款项，并开出发票。反观翔东公司提交的证据，银行电汇单、增值税专用发票上的金额、货物名称均有对应性。相对比而言，翔东公司提交的证据更具高度盖然性，原审予以采纳并确认付款事实并无不当。基于鹏华公司收款后并无向翔���公司发货，其亦无合法理据占有该笔款项，原审判决应由鹏华公司予以返还正确，本院予以维持。综上所述，上诉人鹏华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2310元，由上诉人广州市鹏华轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年三月十日书记员  罗永娟陶智斌