重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1187号上诉人（原审原告）：吴彪，男，1971年1月29日生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：周德智，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹胜利，男，1966年2月17日生，汉族，住重庆市江津区。上诉人吴彪与被上诉人邹胜利建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴彪上诉请求：撤销一审判决，改判邹胜利退赔吴彪20万元、租金损失65150元，并以265150元为基数，从2015年8月12日起到付清款项为止，按年利率6%支付利息；一、二审诉讼费由邹胜利负担。事实和理由：1、邹胜利从彭泽彬、颜星处承包到涉案工程后并未实际施工，由于缺乏资金，邹胜利将该工程转给吴彪并收㻓了20万元保证金。邹胜利并未参与工程的投资和经营，相反还要收取5%的利润。故邹胜利与吴彪之间没有合伙的事实，而是转包、分包法律关系。在重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第06758号案件2015年10月20日的询问笔录中，邹胜利也认可其不是合伙人，该案还查明邹胜利并未出资，因此双方法律关系不符合个人合伙“共同出资、共同经营、共担风险”的法律特征。2、2015年8月因多次催要工程款无果，吴彪遂中途停工退场，双方合同即解除，邹胜利应当返还20万元保证金并支付65150元的机械设备租金损失。另外，经前述案件查明，涉案工程是挂靠或借用并层层分包，故邹胜利与吴彪之间的施工合同关系当然无效，邹胜利应当返还20万元并赔偿损失。即使双方之间是合伙关系，根据利润共享、亏损共担的原则，邹胜利既未垫付资金，也未实际施工，不存在损失，且前案判决还查明邹胜利至少收取了发包方支付的工程款54.6万元，加上吴彪支付的20万元保证金，邹胜利共获得至少74.6万元，而刘梅系邹胜利的财务经办人，其代表邹胜利出具的《结算单》能证明机械设备租金损失为65150元，故吴彪仅请求返还20万元、支付租金损失65150元并支付相应利息，符合法律规定。3、吴彪在起诉时认为其与邹胜利之间的关系为工程分包合同关系，一审法院认为属于合伙关系，则应当告知吴彪变更诉讼请求，而不能直接以证据不足为由判决驳回。邹胜利辩称，邹胜利和刘梅及吴彪都是合伙关系。刘梅负责管理工地、账目开支，但并非能代表邹胜利的财务人员。吴彪支付的20万元是合伙资金。邹胜利在涉案工程中确未出资，但所收取的保伙资金并非私用，而是转给刘梅投到了工程中。吴彪向一审法院起诉，请求判决被告立即返回200000元，并以该款为本金，按年利率6%从2015年4月9日起计算支付资金利息损失至付清之日止，同时要求被告立即支付结算款75150元，并以该款为本金，按年利率6%从2015年8月12日起计算支付资金利息至付清之日止。一审法院认定事实：案外人宏峰集团（福建）有限公司（以下简称宏峰公司）承包了永川区高铁片区二期市政道路工程一标段的工程施工。案外人重庆市海锦建筑劳务有限公司（以下简称海锦公司）的法定代表人彭泽彬和案外人颜星借用海锦公司的资质于2015年3月10日与宏峰公司签订了该工程的土方工程劳务分包合同。2015年3月20日，被告与彭泽彬、颜星签订《爆破分包合同》，约定由彭泽彬、颜星将永川区高铁片区二期市政道路工程一标段土石方爆破工程分包给被告。合同签订后，被告邀约了原告和案外人刘梅共同对该工程进行施工，原告于2015年4月7日、8日分两次向被告转账支付200000元。此后，原告与刘梅对该工程实际施工，并在工程未完工时退场。2015年9月6日，吴彪和刘梅共同向本院起诉宏峰公司、海锦公司、重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司，同时将邹胜利、彭泽彬列为第三人，要求宏峰公司、海锦公司及重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司共同支付吴彪工程款和钻机租金共计265150元，同时支付刘梅垫付的工程款229780元。审理中，吴彪和刘梅陈述，邹胜利从彭泽彬、颜星处承包爆破工程后，因没有资金施工，遂找到刘梅合伙，由二人各出资200000元，利润分配刘梅45%，邹胜利55%；刘梅出资后，邹胜利仍无力出资，遂又找到吴彪合伙，由吴彪出资200000元，二人对盈利各分配50%，吴彪遂出资200000元。因此，邹胜利未实际出资，不是合伙人，吴彪和刘梅才是实际合伙人，鉴于邹胜利与吴彪和刘梅分别签订的合伙协议约定的利润分配比例及邹胜利实际为承包工程办理了手续，吴彪和刘梅同意支付邹胜利5%利润。该案中，吴彪和刘梅认为其二人履行了邹胜利与彭泽彬、颜星签订的《爆破分包合同》的义务，而该合同系无效合同，据此要求宏峰公司、海锦公司及重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司共同返还二人垫付的费用。本院以吴彪、刘梅与宏峰公司、海锦公司及重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司之间没有合同关系为由驳回了二人的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其与被告之间存在建设工程分包合同关系但并未提供相应的合同或能够证明二人存在合同关系的其他证据，而根据原告在前案庭审中的陈述能够认定原、被告之间实为合伙关系而非建设工程分包合同关系，原告支付给被告的200000元系合伙期间的出资，原告诉称该200000元系其缴纳给被告的保证金明显与事实不符。因此，原告主张其与被告之间存在建设工程分包合同关系，并据此要求被告退还保证金并支付工程结算款无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告吴彪的诉讼请求。案件受理费减半收取2860元，由吴彪负担。二审中，当事人没有提交新证据。审理中，吴彪称其中途退场后，涉案工程已由他人完成，但工程款从未收到，吴彪与邹胜利未进行结算，据其所知，邹胜利与其上家也未结算。邹胜利称并未与吴彪进行合伙盈亏的结算，而由于己方中途退场，对发包给其的甲方造成了很大损失，甲方几次要求邹胜利进行赔偿，估计应得的工程款还不够赔偿甲方的损失。二审查明，在吴彪和刘梅共同起诉宏峰公司、海锦公司、重庆市长寿区恒星爆破工程有限责任公司以及第三人邹胜利、彭泽彬的(2015)永法民初字第06758号民事案件中，邹胜利认为其与刘梅、吴彪是合伙关系，其在本案中不主张权利，同意二人主张该案权利，也同意吴彪、刘梅分配给其5%利润的提法。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是吴彪与邹胜利之间的关系是合伙关系还是建设工程分包合同关系。吴彪认为其系从邹胜利处分包到涉案工程并施工，其为此向邹胜利交纳了20万元保证金，邹胜利则认为双方是合伙关系，吴彪支付的20万元是投资而非保证金。就本案事实来看，邹胜利自彭泽彬、颜星处分包到涉案工程后，先后分别与刘梅、吴彪达成合伙施工、利润按比例分享的合意，而刘梅、吴彪随即共同进行涉案工程的施工，更于停工退场后，共同向法院起诉并在该诉讼中表示由于邹胜利未实际出资，吴彪和刘梅才是合伙人，但二人鉴于分别于邹胜利约定的利润分配比例和邹胜利实际为承包工程办理了手续，都同意支付邹胜利5%利润，而邹胜利则在该案中认为与二人是合伙关系，但同意二人向上家主张权利，也同意分配5%的利润。由此可见，虽然邹胜利、吴彪、刘梅没有另行就三人合伙施工进行协商，但通过事实行为和主张权利的行为，形成了三人合伙及利润分配的合议，原审判决认定吴彪与邹胜利之间系合伙关系并无不当。吴彪称双方系建设工程分包关系，但未能举示证据加以证明，其所称邹胜利在前案中认可不是合伙关系也无事实依据，本院不予采纳。现吴彪要求邹胜利退还20万元保证金并赔偿其租金损失、支付利息，因20万元系吴彪的合伙投资，施工过程中产生的租金也属于施工成本，在其与邹胜利、刘梅的合伙尚未结算的情况下，无法获知三人合伙施工的盈利或亏损，本院不予支持，吴彪可另行主张相应权利。至于吴彪称原审法院未释明的问题，因基于建设工程侵蚀合同关系要求返还保证金，与基于合伙关系要求分配利润，所涉及的事实查明、法律适用等都有很大差异，并非简单地变更诉讼请求即可处理，故对吴彪此项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，吴彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5720元，由上诉人吴彪负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年三月二十四日书记员  曾 燕