甘肃省天水市麦积区人民法院民 事 判 决 书(2017)甘0503民初49号原告：陕西鑫潮岩土工程有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：麻岁岐，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔺耀宏，甘肃纪元律师事务所律师。被告：甘肃永强建设工程有限公司，住所地天水市秦州区。法定代表人：陈永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：万琳，该公司副总经理。委托诉讼代理人：庾姣姣，该公司员工。被告：高廷万，男，1962年12月13日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县三合镇东升路**号3-2。原告陕西鑫潮岩土工程有限公司（以下简称鑫潮公司）诉被告甘肃永强建设工程有限公司（以下简称永强公司）、甘肃永强建设工程有限公司第三项目部（以下简称第三项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告鑫潮公司撤回了对第三项目部的起诉；经被告永强公司申请，本院依法追加第三项目部负责人高廷万作为被告参加诉讼。原告鑫潮公司的委托诉讼代理人蔺耀宏，被告永强公司的委托诉讼代理人万琳、庾姣姣到庭参加诉讼。被告高廷万经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫潮公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告永强公司给付工程款317392.2元，支付违约金41119.61元。事实和理由：2013年10月29日，鑫潮公司与第三项目部签订《建设工程专业承包合同》，约定由鑫潮公司承包白崖星光家园4#、5#楼旋挖桩基础工程，工程总价85万元。合同签订后，鑫潮公司如约履行，于当年11、12两个月完成施工并交付验收。但第三项目部仅于2015年11月17日支付工程款50.5万元，余款至今未付。永强公司辩称，鑫潮公司系与高廷万签订承包合同，高廷万未经永强公司授权，擅自以第三项目部名义签订合同分包工程，相关责任应由高廷万个人承担，鑫潮公司起诉永强公司主体不当。高廷万不具备建设工程承包资质，系挂靠永强公司，因此鑫潮公司与高廷万签订的合同违反法律规定，属无效合同。鑫潮公司的证据均不能证明其债权与永强公司有直接关系，故永强公司不应承担清偿责任。工程发包方已给高廷万支付了全部工程款，所以永强公司没有代高廷万给付工程款的义务。高廷万辩称，第三项目部系永强公司设立，高廷万系永强公司任命的项目部负责人。因此，第三项目部与鑫潮公司签订合同，高廷万向鑫潮公司出具欠条，均是经过永强公司授权的合法行为，所以高廷万不是承担责任的主体，应由永强公司承担欠款清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。鑫潮公司提交的证据有：1.《建设工程专业承包合同》1份，拟证明鑫潮公司和永强公司的合同法律关系。2.机械桩孔成孔验收记录30页（均为复印件），拟证明鑫潮公司在星光家园4#、5#楼的施工工程已验收合格的事实。3.高廷万出具的欠条一份，拟证明永强公司拖欠工程款的事实。经质证，永强公司对以上证据均不认可，其异议认为，证据1合同主体第三项目部不具备法人资格，签订合同时未经永强公司授权，不排除合同双方恶意串通的可能性；证据2均为复印件，形式不符合法律规定；证据3欠条系高廷万出具给张明科的，显示不出与鑫潮公司和永强公司的关系。永强公司未提交证据。高廷万提交的证据有：星光家园4#、5#楼施工合同（施工承包协议书，复印件）1份，拟证明高廷万与永强公司之间的法律关系。经质证，鑫潮公司无异议；永强公司以证据为复印件为由不认可。对有争议的证据和事实，本院认定如下：鑫潮公司的证据1合同为第三项目部与鑫潮公司签订，永强公司认可第三项目部系其公司内设机构，但无证据证明合同双方恶意串通损害其公司利益，故该证据能够证明合同双方之间的法律关系，予以采信；证据2形式不符合法律规定，不予采信，但相关工程已完工并交付使用是客观事实，故对关联的事实应结合其他证据综合认定；证据3虽是高廷万出具给张明科个人，但鑫潮公司对张明科属其工程负责人的身份作了确认，认可张明科代理公司与高廷万结算的事实，故永强公司以张明科身份不明为由不认可该证据的理由不成立，对该证据予以采信。高廷万的证据，永强公司虽然不认可，但证据证明的高廷万与永强公司之间的挂靠关系与永强公司的陈述一致，故对该证据证明的事实予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月25日，高廷万与永强公司签订《施工承包协议书》，协议约定：高廷万为承包方，担任第三项目部负责人，承建天水市麦积区花牛镇白崖村城中村改造工程白崖星光家园4#、5#楼建设工程。2013年10月29日，第三项目部与鑫潮公司签订《建设工程分包合同》，合同约定：第三项目部将白崖星光家园4#、5#楼旋挖桩基础施工承包给鑫潮公司，工程总价预计85万元；按图纸完成100%工作量桩基检测合格付款30万元，余款待主体施工至四层一次性付清；如一方违约应支付工程总价5%的违约金。合同签订后，鑫潮公司于当年12月底之前完成施工并由第三项目部验收交付使用，第三项目部给付鑫潮公司工程款50.5万元。2015年11月17日，高廷万给鑫潮公司出具欠条，欠条载明应给鑫潮公司支付的白崖星光家园4#、5#楼工程款共计822392.2元，已付50.5万元，尚欠317392.2元，并承诺欠款在第三项目部工程款中支付，但至今未付。另查明，2015年7月，因第三项目部在白崖星光家园4#、5#楼工程施工中出现问题，工程发包方终止了第三项目部的施工，将后续工程移交由永强公司成立的第四项目部完成施工。本院认为，本案争议的焦点为：1.永强公司和高廷万拖欠鑫潮公司工程款的事实是否成立？2.所欠工程款应由谁承担清偿责任？一、永强公司和高廷万拖欠鑫潮公司工程款的事实是否成立的问题本院审理的原告秦峰与被告甘肃永强建设工程有限公司、高廷万建设工程分包合同纠纷一案，该案(2015)麦民二初字第605号民事判决和甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05民终207号民事判决，均确认了高廷万无建设工程施工资质，挂靠永强公司承包天水市麦积区花牛镇白崖村白崖星光家园4#、5#楼建设工程的事实。因此，高廷万与永强公司签订的《施工承包协议书》，实为高廷万挂靠永强公司的协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”高廷万不具备建设工程施工资质，其借用永强公司的资质承包工程，违反了法律规定，故高廷万以第三项目部名义与鑫潮公司签订的分包合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鑫潮公司已完成分包的工程，且该部分工程已交付使用，永强公司和高廷万均未提出质量异议，应当视为“验收合格”；鑫潮公司与高廷万结算的工程款亦在合同约定的工程造价范围内，永强公司无证据证明工程款已付清，故对永强公司和高廷万拖欠鑫潮公司工程款的事实，本院予以认定。二、关于所欠工程款应由谁承担清偿责任的问题高廷万系没有资质的实际施工人，违法借用永强公司资质承包和分包工程，应当对拖欠鑫潮公司的工程款承担清偿责任；永强公司明知高廷万没有施工资质，非法出借建筑施工企业资质，应对上述债务承担连带责任。因鑫潮公司与永强公司第三项目部签订的《建设工程分包合同》无效，双方约定的违约条款不产生法律效力，故对鑫潮公司请求的违约金，本院不予支持。但高廷万和永强公司长期拖欠工程款，确已给鑫潮公司造成损失，故应当按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息损失，从高廷万给鑫潮公司出具欠条之日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决如下：一、高廷万给付陕西鑫潮岩土工程有限公司工程款317392.2元，2015年11月17日至2017年4月16日的利息损失21357.8元（317392.2元×4.75%/年÷12月/年×17月＝21357.8元，按照中国人民银行2015年一至三年贷款年利率4.75%计算），合计338750元，于判决生效后三十日内履行完毕；二、甘肃永强建设工程有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3339元，由陕西鑫潮岩土工程有限公司负担339元，高廷万和甘肃永强建设工程有限公司负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审判员 郑 毅二〇一七年三月三十一日书记员 张丽霞