安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终118号上诉人（原审被告）：孙帮健，男，1955年11月19日出生，汉族，住安徽省巢湖市团结东路铁路领工区。委托诉讼代理人：方世胜，安徽巨铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，安徽巨铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：童咏梅，女，1964年11月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托代理人：徐业良，安徽天辰律师事务所律师。上诉人孙帮健因与被上诉人童咏梅因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2016)皖0181民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙帮健上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或将本案发回重审。事实和理由：一、孙帮健在申请财产保全时主观上不存在故意或重大过失。1、奚勇俊与童咏梅及窑厂之间存在特定关系。奚勇俊是童咏梅的姨侄，两者关于窑厂经营的内部关系孙帮健并不是很清楚。窑厂属于无照经营，奚勇俊以窑厂窑主身份经营窑厂长达三年之久，一审法院也认定奚勇俊是窑主，奚勇俊为拆迁补偿款一事在银屏镇政府绝食三天、静坐七日，最后由警察出警处理此事，而孙帮健供应的煤使用于窑厂，因此，孙帮健有理由申请法院保全窑厂拆迁补偿款。2、童咏梅在前案中举证证明其是窑主，是拆迁补偿款所有者，并承认委托奚勇俊建设、管理窑厂并代表其谈判。相关部门拟定窑厂的拆迁主体为“童咏梅石灰窑厂”，为确定窑厂拆迁补偿款最终归属，保证将来判决的顺利执行，孙帮健有理由将童咏梅列为被告，并保全拆迁补偿款。3、财产保全后，童咏梅没有向法院提起过异议，法院作为审查人也认为孙帮健的保全符合法律规定，且没有对孙帮健释明应当解除查封。因此，孙帮健申请财产保全主观上不存在故意或重大过失。二、假设孙帮健存在申请财产保全错误，一审判决认定的损失依据不足。1、案外人李元顺向沈明传借款，与童咏梅主张的财产保全错误造成的损失之间无直接关联性，孙帮健对财产保全所造成的损失应当以可以预见到为前提，李元顺借款可以通过其他方式筹措，月息二分属于扩大造成的损失，法院理应不予支持。2、财产保全错误给童咏梅造成财产损失的行为在本质上是一种侵权行为，而且对于窑厂拆迁补偿款的冻结只是暂时限制其对资金的处分权，因此对于童咏梅的财产损失应该按照资金被冻结期间向银行同期同额贷款而需额外负担的利息确定为宜。3、窑厂拆迁补偿款属于童咏梅、李治安、陈连生、魏向宏按份共有，童咏梅仅享有一小部分补偿款份额，童咏梅仅能就其所占份额造成的利息损失主张权利，李治安、陈连生、魏向宏所占份额的损失只能是银行利息损失，他们转让给童咏梅的利益也只能是银行利息损失，一审法院以李元顺45万元借款按照二分利息计算损失，属于认定事实错误。三、一审法院认定童咏梅有权提起诉讼，属于认定事实错误。实际上，童咏梅原经营的公司已经清算完毕，奚勇俊长期经营窑厂，是窑主，是拆迁补偿款的所有者。童咏梅辩称，一、涉案窑厂是有照经营的，只是因为原巢湖市居巢区人民政府于2011年1月11日下发了《巢湖市居巢区石灰窑关闭实施方案》，涉案石灰窑所属的巢湖市顺安钙业有限公司（以下简称顺安钙业公司）于2012年6月8日依法注销了。为了方便签订窑厂拆迁补偿协议，就取了“童咏梅石灰窑厂”这一代名词。就是说，“童咏梅石灰窑厂”代表的是原顺安钙业公司的全体股东。在顺安钙业公司依法注销后，石灰窑未拆除前的期间里，奚勇俊利用这一闲置的石灰窑自己烧制石灰，故在巢湖市银屏镇政府与“童咏梅石灰窑厂”签订补偿协议并拆除石灰窑时，奚勇俊为了他自己的利益与巢湖市银屏镇政府发生争吵，甚至是静坐、绝食，这与童咏梅及其代表的股东毫无关系。二、孙帮健知道自顺安钙业公司注销后，童咏梅及其他股东就没有再去过涉案窑厂，更没有与孙帮健进行过交易。在整个煤炭出售过程中均是与奚勇俊蹉商的，欠条也是奚勇俊以个人名义出具的。至于奚勇俊是童咏梅的姨侄，并不能成为孙帮健怀疑一切的理由。三、一审法院并没有认定奚勇俊是窑主，童咏梅在前案中也没有举证证明自己是窑主。况且，这些事情起码是发生在开庭和判决之时，而孙帮健申请财产保全发生在起诉立案之时。故孙帮健不能以此来论证对“童咏梅石灰窑厂”的拆迁补偿款申请财产保全不存在故意或重大过失。四、既然孙帮健将童咏梅与奚勇俊列为共同被告，即使童咏梅对财产保全提出异议，一审法院在该案没有审结前，也不会支持童咏梅的财产保全异议请求的。五、童咏梅夫妇向沈明传借款并按月利率2分付息，正是因为孙帮健申请财产保全的直接结果。如果孙帮健不申请财产保全，童咏梅无疑可以用保全的这笔钱而不需要向沈明传支付借款利息。六、童咏梅已将其他股东应分得的补偿款早已自己支付了，余下的这45万元均是童咏梅应分得的拆迁补偿款。就是说，其他股东并非转让给童咏梅利益，而是放弃对这45万元享有的权利。七、在(2015)巢民一初字第01146号民事判决书及(2016)皖01民终969号民事判决书未被撤销之前，孙帮健主张奚勇俊是窑主便是无稽之谈。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。童咏梅向一审法院起诉请求：孙帮健赔偿童咏梅经济损失131000元。一审法院认定事实：孙帮健向童咏梅的亲侄子奚勇俊出售煤炭。后孙帮健主张仍有397000元货款未支付，遂于2015年3月30日诉至法院，要求奚勇俊与童咏梅承担连带给付责任。同日，孙帮健申请法院保全奚勇俊及童咏梅名下价值45万元的财产，法院受理后，冻结了童咏梅在巢湖市经济和信息化委员会的银屏镇白牡大队周店村轮窑厂关闭补偿款45万元，后经审理，巢湖市人民法院作出（2015）巢民一初字第01146号民事判决书，驳回了孙帮健对童咏梅的诉请，孙帮健不服一审判决，上诉至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院作出（2016）皖01民终969号民事判决书，维持原判。相关部门欲对原顺安钙业公司的房屋、设备进行拆迁，而该公司已合法注销，不具有法律意义上的人格主体，童咏梅原系该公司股东、法定代表人，故在拆迁过程中，为拟定拆迁主体而将该场所称呼为“童咏梅石灰窑厂”，不具有法律意义。孙帮健出售煤炭，与其进行买卖磋商、出具条据的均是奚勇俊，其在一审中申请的证人也证明奚勇俊自称是窑厂的窑主、奚勇俊经营的场所也没有悬挂“童咏梅石灰窑厂”的牌照。原顺安钙业公司注销时有股东童咏梅、李治安、陈连生、魏向宏，李治安、陈连生、魏向宏均表示孙帮健申请保全所致损失由童咏梅享有。李元顺、童咏梅夫妇于2015年4月27日向沈明传借款60万元，约定月息2分，并出具借据。同日，沈明传通过巢湖农村商业银行城北支行向李元顺账户汇款60万元。2016年8月1日，沈明传收到李元顺、童咏梅借款利息15万元，并出具收条。同日，李元顺通过工行合肥西环广场支行向沈明传汇款15万元。一审法院认为，本案争议焦点一为童咏梅主体是否适格、是否遗漏必要共同诉讼人，焦点二为孙帮健的保全申请是否错误，若错误，孙帮健因保全所致损失为多少。针对争议焦点一，童咏梅系原顺安钙业公司的股东、法定代表人，因该公司已合法注销，不具有法律意义上的人格主体，故相关部门在对原顺安钙业公司的房屋、设备进行拆迁时，为拟定拆迁主体而将该场所称呼为“童咏梅石灰窑厂”，其拆迁的补偿款系对原顺安钙业公司的补偿，童咏梅作为该公司股东、法定代表人，孙帮健申请保全该补偿款中的一部分，童咏梅有权对孙帮健的申请提出异议，是本案的适格主体，且该公司的原股东陈连生、李治安、魏向宏均表示孙帮健申请保全所致损失的全部利益由童咏梅享有，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加，故童咏梅是本案适格主体，未遗漏必要共同诉讼人。针对争议焦点二，一审中，孙帮健诉请奚勇俊与童咏梅承担连带责任，但与其进行买卖磋商、出具条据的均是奚勇俊，其在原审中申请的证人也证明奚勇俊自称其是窑厂的窑主、奚勇俊经营的场所也没有悬挂“童咏梅石灰窑厂”的牌照，可见，奚勇俊与孙帮健的买卖合同在形式上与童咏梅并无关系，客观上，孙帮健对此已知晓。后孙帮健在一审、二审中主张奚勇俊与童咏梅之间实际为或合伙关系或雇佣关系或表见代理关系，但其通过一审、二审的陈述、举证，均不能证明童咏梅因何种关系而承担连带责任，即奚勇俊与孙帮健的买卖合同在实质上与童咏梅亦无关系。孙帮健在缺乏事实和法律依据的情况下，主观认为童咏梅应当承担连带责任，即申请保全童咏梅石灰窑厂拆迁补偿款，属于滥用诉讼权利之行为，应当赔偿其错误申请所致损失。孙帮健申请保全的标的为45万元，保全的期限为2015年3月30日至2016年6月15日。因上述款项被保全，童咏梅无法支取使用，其于2015年3月30日至2015年4月26日的损失可按照银行同期贷款年利率4.75%计算，其后童咏梅向他人借款，并按月息2分支付利息，其于2015年4月27日至2016年6月15日的损失可按照借款约定利息计算，故孙帮健错误保全所致损失为124669.73元[45万元×4.75%/年×28天÷365天/年+45万元×2%/月×13.67月]。综上，为保护当事人的合法权益，本院依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定，判决：一、孙帮健于判决书生效之日起十日赔偿童咏梅124669.73元；二、驳回童咏梅其他诉讼请求。一审案件受理费2920元，减半收取1460元，由孙帮健承担。孙帮健二审期间提交如下证据：1、合伙建厂协议，证明2009年11月1日奚勇俊、李元顺等六人合伙建窑厂，协议第七条约定奚勇俊为经理，对外开展业务，对合伙事业进行日常管理，购进常用货物；2、出警情况说明，证明2014年6月27日奚勇俊到银屏镇政府反映石灰窑厂拆除补偿费用问题，未达成协议，不吃不喝静坐，奚勇俊系代表窑厂主张补偿费用，是职务行为；3、证明，证明银屏镇政府证实窑厂未办理工商营业执照变更，未雕刻公章，窑厂系无证经营；4、顺安钙业公司章程、股东会决议、股东投资情况、收据，证明顺安钙业公司股东投资情况，其中奚勇俊投资款228000元，占总投资比例16.24%，其享有拆迁补偿利益；5、巢湖市人民法院审理笔录，证明原顺安钙业公司到政府将其关闭一直未进行清算，45万元拆迁补偿款并非童咏梅独资所有；6、石灰窑厂关闭拆除补偿协议、附属房屋拆除补偿协议、附属设备清单、拆除验收统计表、银屏政府奖励费用的请示等，证明银屏镇人民政府给付石灰窑厂关闭补偿款等1698038元，补偿款属于原顺安钙业公司及无照经营窑厂的实际投资人共有，奚勇俊享有拆迁补偿利益；7、放弃权利声明，证明陈连生等人放弃45万元保全款所造成的损失，陈连生等人所造成的损失只能依据银行贷款利率计算；8、证人奚某出庭陈述其在窑厂搞生产管理，窑厂从建窑厂开始，奚勇俊一直都是窑厂的合伙人及窑厂经理，证明奚勇俊自始至终就是窑厂经营者，其经营行为代表的就是窑厂，应当由实际投资人承担债务，因此作为债权人的孙帮健申请保全窑厂的拆迁补偿款合法合理，没有任何过错。童咏梅质证意见如下：1、证据1、2、3、4孙帮健未能当庭出示证据原件，对证据真实性、合法性有异议，证据5笔录加盖了法院公章，予以认可，证据6未提供原件，对真实性、合法性不予认可；2、证据1合伙协议即使是真实的，但只能证明六人有合伙建厂的意向，至于有无实际出资经营还需要由其他证据予以证明，本案涉及的是原顺安钙业公司依法撤销后“童咏梅石灰窑厂”的拆迁补偿问题，即使奚勇俊等六人有建厂协议也不能证明该公司依法撤销后奚勇俊独立烧制石灰的行为是代表着童咏梅；3、证据2出警证明只能证明奚勇俊为个人利益与政府发生争议；4、证据3证明的内容很清楚，顺安钙业公司依法撤销后剩下的石灰窑童咏梅未再经营，从而未雕刻公章及变更营业执照；5、证据4不能证明股东实际出资，即使出资也只是代表顺安公司的经营行为，奚勇俊个人用闲置的石灰窑烧制石灰的行为，与童咏梅无关；6、证据5不能证明顺安钙业公司直到关闭前没有进行清算，巢湖市人民法院没有对于案件的事实进行确认；7、证据6拆迁补偿协议中可以看出补偿款是补偿给顺安钙业公司，而不是给无照经营的窑厂；8、证据7声明中四个股东放弃了自己的权利，孙帮建查封了45万元侵害了童咏梅的利益，应当按照童咏梅财产被保全而造成的实际经济损失进行赔偿；9、奚勇俊是否为原顺安钙业公司的合伙人不能仅凭证人证言加以证实，应当以工商登记部门的登记名册为准，且生效判决已经确认奚勇俊并非原顺安钙业公司股东，原顺安钙业公司依法注销后，奚勇俊是利用闲置的窑厂个人进行石灰烧制，与孙帮建发生了买卖煤炭的关系，孙帮建保全原先的窑厂补偿款是违法的，证人不能证明拆迁后窑厂由童咏梅与奚勇俊共同经营。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，奚勇俊利用窑厂生产石灰并与孙帮健之间发生买卖煤炭业务，而该窑厂为原顺安钙业公司所有，童咏梅为该公司的股东、法定代表人，在顺安钙业公司被注销后，实际也是以“童咏梅石灰窑厂”这一称呼作为拆迁主体，童咏梅对奚勇俊长期使用窑厂也未能有效加以制止或让他人知晓奚勇俊系个人擅自开窑生产，致使孙帮健在与奚勇俊发生买卖煤炭业务时，认为奚勇俊可能代表窑厂或奚勇俊与童咏梅共同经营窑厂，并且在未经生效判决确认奚勇俊的行为系个人行为之前，不能排除该种合理性推断，孙帮健将奚勇俊与童咏梅列为共同被告系合理行使诉权。同时奚勇俊作为窑厂业主以在银屏镇政府接待室静坐的方式表达对于窑厂拆迁的诉求，客观上使孙帮健进一步相信奚勇俊对窑厂的拆迁补偿款享有利益，故孙帮健在申请保全窑厂的拆迁补偿款时已经尽到了谨慎的注意义务，主观上并不存在过错，童咏梅诉请孙帮健向其赔偿因申请保全错误而给其造成的损失，依法不予支持。综上所述，孙帮健的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3018号民事判决；二、驳回童咏梅的诉讼请求。本案一审案件受理费2920元，减半收取1460元，二审案件受理费2790元，均由童咏梅负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一七年三月二十七日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……