辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2577号上诉人（原审原告）：王莺，女，1976年10月24日出生，汉族，住址沈阳市大东区。被上诉人（原审被告）：大商集团沈阳新玛特购物休闲广场有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：孙国团，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于斌，男，1979年6月12日出生，汉族，系该公司职工，住址沈阳市皇姑区。上诉人王莺因与被上诉人大商集团沈阳新玛特购物休闲广场有限公司(以下简称新玛特公司)劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王莺、被上诉人委托代理人于斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王莺上诉请求：1.支付2012年1月至2016年4月加班费及迟延履行金共116230.04元；2.支付未休年假工资7299元；3补发2015年年薪差额5298.5元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金240961.8元；5.支付2016年1-5月年薪7083.12元；6.支付失业金损失29376元。事实与理由：1.被上诉人应当支付2012年1月至2016年4月的加班费及迟延履行金。2.劳动合同法规定调岗须协商一致，并采取书面形式。被上诉人在调岗过程中，不能明确新岗位工资待遇、工时标准，有失劳动合同明确告之及公平性。调岗后，上诉人工作时间由标准工时制调整为综合工时制，工作时间为倒班制，下班时间为21.30以后；工资待遇低于保洁科长，故用人单位解除劳动合同属于违法解除。3.上诉人2014年年薪为16999.5元，2015年年薪为10501元，被上诉人无故降薪，应补发年薪5298.5元。2016年1-5月年薪7083.12元（2014年年薪为16999.5元，按照2014年标准补发差额）。新玛特公司答辩：请求维持原判。王莺一审诉讼请求:1.支付解除劳动合同赔偿金232929.74元、代通知金8032.06元、2015年未休年假工资十天7299元、补发2015年至2016年4月20日未开工资10256.5元、加班费116230元、失业金损失29376元、赔偿2016年4月起的医保费和医保损失9786元。一审法院查明：王莺于2002年12月5日入职新玛特公司。2014年1月1日双方签订最后一份劳动合同，约定：从2014年1月1日起无固定期限合同；岗位为经营辅助；工资标准为不低于沈阳市最低工资标准；执行标准工时工作制。新玛特公司提供的《关于将保洁工作并入店管科管理的请示》，记载：根据实际工作情况，为优化组织构架，将保洁工作并入店管科管理，由店管科长负责店管和保洁全面工作。新玛特公司根据工作需要及岗位空缺，2016年4月7日新玛特公司向王莺本人下发《限期到岗通知书》，通知王莺岗位调整至店管科店管员。王莺接到通知后以未协商一致为由拒绝到店管科工作，仍在原岗位待岗。2014年4月11日，新玛特公司以王莺违反《员工手册》第五章奖励与处罚，处罚第三条（四）第5点：不服从正常工作调动及分配，在规定期限内不到岗工作，公司有权与其解除劳动关系的规定，且按照《劳动合同法实施条例》第19条，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同，现本公司将本2016年4月12日与您解除劳动合同，现通知您于2016年4月13日到我公司办理相关手续。当面给王莺下发解除劳动合同通知书。新玛特公司单方解除劳动合同，已将理由通知工会。2015年4月11日新玛特公司通过顺丰快递派送解除手续，邮件被拒收退回，因王莺不同意解除而拒绝办理解除相关手续。新玛特公司提供2015年4月23日下发的《通知》，内容为公司于2015年4月23日召开职工代表大会，讨论并通过《沈阳新玛特中街店劳动管理制度》，包括总则、劳动合同管理规定、考勤及休假制度、奖惩制度。王莺在签认表中签字确认。2016年4月25日，王莺王莺向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1、支付解除劳动合同赔偿金232929.74元；2、支付代通知金8032.06元；3、支付2016年未休年假工资十天7299元；4、补发2015年至2016年4月20日未开工资10256.5元；5、支付加班费116230元；6、判决新玛特公司支付失业金29376元；7、单位赔偿2016年4月起王莺医保费和医保损失9786元。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月3日作出仲裁裁决书，对王莺申请事项不予支持。王莺不服，诉至一审法院。一审法院认为，2014年1月1日双方当事人签订的劳动合同系双方协商一致后的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，该合同合法有效，予以认定。依法订立的劳动合同具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。用工单位在国家法律法规规定的范围内，根据自身生产经营管理的需要，和劳动者综合表现情况，自主决定用工形式、工作岗位、工资薪酬等，是用人单位生存发展所必需的用工自主权，法律对此予以保护。其中调整劳动者的工作岗位是企业用工自主权的重要内容之一。2014年1月1日双方签订的劳动合同约定王莺岗位为经营辅助，新玛特公司结合实际工作、为优化组织构架，将保洁工作并入店管科管理，王莺调整先后的岗位均为经营辅助岗位。新玛特公司根据工作需要及岗位空缺情况，在合同约定的相关待遇不变的情况下，将王莺的工作岗位适当调整，该用工行为未超出合同约定范围，亦未违反法律相关规定，具有充分合理性，且该调整不具有惩罚性或侮辱性，故予以认定。王莺以未协商一致为由拒绝服从新玛特公司的工作岗位调整，拒绝到岗工作，已严重违反新玛特公司单位经民主程序制定并已告知劳动者的规章制度。新玛特公司与王莺解除劳动合同关系，并已履行送达告知程序，符合相关法律规定。故王莺诉讼请求判令新玛特公司支付解除劳动合同赔偿金232929.74元、代通知金8032.06元，无事实依据及法律依据，不予支持。关于王莺主张支付2015年未休年假工资10天7299元。王莺在仲裁中申请的是2016年未休年假工资，对其主张予以驳回，2015年度未休年假工资并未经过仲裁前置程序，故不予处理。关于王莺主张补发2015年至2016年4月20日尚欠年薪工资10256.5元。双方签订的劳动合同对年薪未予约定，从王莺的提供的银行对账单，可以看出期间的工资已经发放。且王莺并未提供其他相关证据，无法证明双方如何约定的年薪，无法认定是存在否拖欠及拖欠金额，故该主张证据不充分，不予支持。关于王莺主张加班费116230元。《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”本案中，王莺在庭审中陈述其正常工作时间是早八点到晚四点，周六、周日正常休息，排到加班要加班，新玛特公司属于零售行业，周末、节假日正常经营符合行业惯例，可以看出周六、周日上班并非王莺的工作常态，如果王莺主张存在加班需要提供其存在加班事实的证据。其次，王莺提供的排班情况、排休规定、OA系统总值班制度、2015年春节休假安排的通知等，均是针对新玛特公司职工，并不是针对王莺本人，故无法证明王莺存在加班的事实。最后，王莺在新玛特公司处工作近十多年年，一直未对工资的支付、工作时间提出异议，也一直未向新玛特公司要求过加班费，可以视为对该情况是予以认可的。现王莺离职后向新玛特公司主张加班费，显然有悖诚信原则，且证据不充分，不予支持。关于王莺主张支付失业金29376元。从新玛特公司提供的证据及双方庭审陈述来看，因王莺不同意解除而拒绝办理手续，造成无法领取失业金的责任新玛特公司并无过错，新玛特公司尽到通知和协助的义务，王莺无权主张损失，故该主张于法无据，不予支持。关于王莺主张2016年4月之后的医保损失9786元。2016年4月双方劳动关系已经解除，故无权主张之后的损失，该主张于法无据，不予支持。一审法院判决：驳回王莺的诉讼请求。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于加班费及迟延履行金。上诉人主张2012年1月至2016年4月10日的加班费及25%的迟延履行金。被上诉人不予认可。对此本院认为，《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。上诉人提供的排班情况、排休规定、OA系统总值班制度、2015年春节休假安排的通知等证据，均是针对新玛特公司所有职工，并不是针对上诉人本人，上述证据亦无法证明上诉人加班的事实。另，上诉人在被上诉人处工作十多年，一直未对工资的支付、工作时间提出异议，也一直未向被上诉人公司主张过加班费，可以视为上诉人对工资没有异议。现上诉人离职后主张加班费和迟延履行金，证据不足，亦有悖诚信原则，原审法院不予支持并无不当。关于违法解除及代通知金。上诉人主张调岗未协商一致，未明确工资待遇、工时制度，又诉说工资待遇降低、工时由标准工制变更为综合计算工时，故属于违法解除。被上诉人以上诉人不服从安排，不到岗为由解除，属合法解除。对此本院认为，用人单位在国家法律法规规定的范围内，根据自身生产经营管理的需要和劳动者综合表现情况，自主决定用工形式、工作岗位、工资薪酬等，是用人单位生存发展所必需的用工自主权，法律对此予以保护。其中调整劳动者的工作岗位是企业用工自主权的重要内容之一。2014年1月1日双方签订的劳动合同约定上诉人岗位为经营辅助。被上诉人公司结合实际工作、为优化组织构架，将保洁工作并入店管科管理，上诉人调整先后的岗位均为经营辅助岗位。被上诉人公司根据工作需要及岗位空缺情况，在合同约定的相关待遇不变的情况下，将上诉人的工作岗位适当调整，该用工行为未超出合同约定范围，亦未违反法律相关规定，具有充分合理性，且该调整不具有惩罚性或侮辱性，故原审法院认定调岗合法，并无不当。上诉人主张工资降低、工时由标准工时制变更为综合计算工时性，对此本院认为，上诉人在上诉中一会说工资待遇和工时不明，一会说工资待遇降低，工时变更。但上诉人均不能提供证据予以证明，本院不予采信。上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于年假工资。上诉人一审主张的是2015年10天的年假工资7299元，其上诉主张单位已支付其年假工资3875元，应补发2015年年假工资4098.17元，合计7299元。对此本院认为，上诉人针对2015年年假工资并未申请仲裁，该请求未经过仲裁前置程序，原审法院对此不予审理，并无不当。关于2015年年薪差额和2016年1-5月年薪。上诉人主张2015年年薪比2014年低了5298.5元，应补发5298.5元。2016年1-5月的年薪没有发，要求按照2014年的年薪标准支付上述期间的年薪7083.12元。对此本院认为，因双方签订的劳动合同对年薪未予约定，上诉人提供的证据无法证明年薪的存在，故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于失业金损失。上诉人因不同意解除劳动合同而拒绝办理相关手续，导致上诉人无法领取失业金。对此被上诉人尽到通知和协助的义务，并无过错，故上诉人此项上诉请求本院不予支持。综上所述，王莺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王莺负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年三月二十日书记员  佟雪峰