湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0902民初2252号原告：肖国锋，男，1969年9月18日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。委托诉讼代理人：张丛鹰，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：代为放弃、变更诉讼请，进行和解，代收法律文书。被告：李国华，男，1972年3月18日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。委托诉讼代理人：蔡望元，孝南区新华法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：周军涛，湖北安格律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：肖新国，男，1978年11月8日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。被告：骆军清(曾用名：骆军军)，男，1971年10月28日出生，汉族，孝感市人，住所：孝感市孝南区。原告肖国锋与被告李国华、肖新国、骆军清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年10月17日、2017年1月16日公开开庭进行了审理。原告肖国锋及其委托诉讼代理人张丛鹰，被告李国华及其委托诉讼代理人蔡望元、周军涛均到庭参加了诉讼。被告肖新国、骆军清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖国锋向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付下欠原告的承包施工款72891.06元；2.本院诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月10日，被告将其承包的孝南区人民检察院围墙施工工程发包给原告，双方签订了《检察院围墙工程施工合同》，约定被告提供材料，由原告包工不包料承包施工，对施工工程的工作量、价格等也进行了约定。合同签订后，原告依约完成该工程的全部施工，按照实际完成的工程量，被告依约应支付原告承包施工款228355元，原告在进行上述工程承包施工中，被告又将检察院门房施工工程(以包工不包料的方式)承包给原告施工，口头约定按门房建筑面积的2层(门房的实际面积算一层、基础和屋面算一层计算)，每平方米350元向原告支付工程款。原告依约完成门房施工后，被告否认原结算价格的承诺(应支付承包施工款140000元)，向原告提交一份《工程结算编制书》，要求原告按《工程结算编制书》在所列各项费用中的人工、机械费，加上原告实际承担了脚手架、混凝土模板的材料费、及其他实际产生的费用为原告的报酬及施工费，即便如此，被告也应支付原告承包施工费124536.06元。原告承包施工的上述工程，早在2015年10月6日前施工完成，早已投入实际使用，被告应依约向原告支付承包施工款352891.06元，除去原告在承包施工中借支280000元以外，下欠原告72891.06元，被告以各种理由拒付，为此，请求依法支持原告前列的诉讼请求。原告肖国锋为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：居民身份证，证明原告肖国锋的身份信息情况。证据二：围墙施工合同二份，证明被告李国华2015年5月7日承包孝南区人民检察院围墙施工工程(合同价款不实)后，在2015年5月10日将该工程(以包工不包料的方式)承包给原告施工，原、被告对承包内容、价格(砌体围墙240元/米，基础±0以下超出图纸0.7米深度部分按7元/10厘米计取)、付款(所有款项在验收合格后30天内付清)等均进行了约定。证据三：围墙工程量图纸，证明原告实际完成的工程量：西侧围墙长199.7米，平均深度3.1米；南侧围墙长89.3米，深度为3.15米；东侧围墙长188.56米，平均深度为3.3米；北侧围墙长3.6米，深度为3.1米；(长65.5米，1个1-1，2个2-2，2个3-3)围墙北边基础。证据四：价款条，证明被告应向原告支付三蜂公司基础价款4000元(实应为15米×280元/米﹦4200元，被告少写200元)。以上证据二、证据三、证据四综合证明被告应支付原告围墙施工款228355元，详细见附件一：工程分包结算计算书。证据五：门房施工图(该施工图是在原告完成门房施工后的2016年5月，被告签字确认并提交给原告的)，证明原告完成如施工图所示的门房施工，即完成门房施工的工作量。证据六：门房《工程结算编制书》(该编制书是被告提交给原告，上有被告的签字确认)，证明被告应按该《工程结算编制书》所列的项目据实向原告结算和支付门房承包施工款124536.06元，据实计算详见附件二：1.检察院门房工程项目计价表，2.门房工程承包施工款清单。证据七：证人肖某证言，证明在2016年5月肖国锋要求李国华结算，李国华在围墙工程量图纸和门房施工图上签字，确认肖国锋已经完成施工的围墙和门房工作量。证据八：工程造价鉴定书，证明原告完成的北围墙基础、东西门房(不含主材)工程造价为174058.67元。证据九：鉴定费发票，证明原告花去鉴定费8000元，该费用是由于被告不向原告结算付款而造成的损失，依法应由被告承担。被告李国华辩称：1.原告以老图纸及合同为依据计算施工工程量价款，与实际的工程量价款存在重大的差异，因为建设方孝南区检察院在施工中对围墙的施工方案、图纸进行了变更减少，即将原定砖砌基础贴砖等内容，变更为混凝土基础，且不贴砖等，大大降低了工程量，据此，围墙的工价应按实际变更后的工程量计算价款；2.原告所诉的门房工程，系其自己虚拟的工程量，没有任何人承诺一层的门房按二层的工程量计收价款，更没有任何的建筑工程定额规范有此规定，因此，原告只能按实际所做工程量如实与建设方及建筑公司计算人工费；3.原告作为施工人无权收取工程管理费、安全文明施工费等费用，因为这些费用是建筑施工企业湖北楚雄建筑工程公司按国家定额规范收取的费用，与原告无任何关系；4.原告诉称的按《工程结算编制书》结算人工费用，无事实依据和法律规定，这份《工程结算编制书》并非是原、被告的对账确认书，更不是结算书，对于原告施工的项目，双方未进行任何形式的结算决算和确认，该《工程结算编制书》是原、被告向分包的建筑施工企业报送的决算资料，该资料必须先经施工企业依据国家定额标准进行评定、核定，并不是最终结算付款的依据、凭证，因此该《工程结算编制书》不能作为工程量结算的依据；5.按照建设单位孝南区检察院及建筑施工企业最后核定、审定的建设工程结算书，核定的全部工程分项，原告的人工费最多不会超过200000元，另外被告帮原告垫付了挖掘机的费用近40000元，加上原告已支取的280000元，总额达320000元，占整个工程价款的一半，按照国家定额，任何工程的人工费不会超过总工程价款的30%，因此，原告应将超领的工程款120000元予以退还。综上，原告所诉下欠其承包施工款72891.06元与事实不符，与法相悖，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告李国华为支持其抗辩理由，共同向本院提交了如下证据：证据一：居民身份证，证明李国华的基本情况。证据二：合伙人承包工程协议，证明李国华、骆军军、肖新国合伙承包孝南区检察院围墙工程。证据三：围墙工程施工合同，证明三被告将围墙工程以包工的形式转包给原告承建及双方对工程项目、价格等权利义务的约定。证据四：围墙基础布置平面图(基础大样)，证明原、被告签订转包合同时的工程量。证据五：结构设计总说明图，证明原、被告签订转包合同后，建设方对工程量进行了变更减少，将原定砖砌大脚基础改为混凝土基础，原告只能依实际变更减少后的工程量计算人工费。证据六：楚雄公司建设工程结算书，证明发包方楚雄公司依照定额审定的工程量及检察院审定的最终的付款的依据，原告的人工费应以本结算书为准。证据七:收据10份，证明被告帮原告垫付挖掘机费用近40000元的事实，此款应由原告承担或冲抵原告的人工费。被告骆军军、肖新国经本院送达民事诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，其无正当理由拒不到庭，亦未提交答辩状，依法视为被告骆军军、肖新国放弃举证、质证、辩论等相关诉讼权利。经庭审质证，被告李国华对原告肖国锋所提交的证据一、证据四均无异议；原告肖国锋对被告李国华所提交的证据一、证据二均无异议。对上述无异议的证据，本院依法予以采信。被告李国华对原告肖国锋所提交的证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九均有异议；其中对证据二的真实性无异议，但施工合同并非李国华一人与原告签订，还有骆军军、肖新国，工程量进行了减少，该合同明确约定了包机具，而非原告所称不包含挖机费用；对证据三的真实性无异议，但该图纸在施工过程中将工程量进行变更减少，将砖砌墙改为混凝土浇灌；对证据五、证据六的真实性无异议，但二份图纸是原、被告向楚雄公司提交的工程结算编制书中的一部分，楚雄公司未审计、审核通过；对证据七有异议，证人与原告有利害关系，其证言效力低下，证人也只是看到在门房工程量上签字，其他的均未看到；对证据八有异议，鉴定程序违法，鉴定人未了解全面的施工情况，仅凭原告单方提供的材料作出鉴定，且超范围鉴定，鉴定意见采用2013年定额计算的依据不足，只有具备资质的建筑企业才能依据2013年的定额计算，原告不是施工企业，没有相关资质，故本案只能计算直接费，鉴定结论显失公平，原告无权收取企业管理费、利润、规费、税金、安全文明施工费，该鉴定意见书第一页中载明“东西门房不含主材”没有事实依据；对证据九有异议，该费用不能由被告承担。原告肖国锋对被告李国华所提交的证据三、证据四、证据五、证据六、证据七均有异议；其中对证据三的真实性无异议，但合同不包括挖机挖地基；对证据四的真实性有异议，该图与原告的实际施工量不符；对证据五的真实性有异议，认为原告进行的工作量是严格按照被告签字的图纸施工，不存在将砖砌大脚改为混凝土大脚而减少工程量，门房实际施工是3间，而非图纸上的2间；对证据六的真实性有异议，结算总表是被告李国华与谁结算的原告不知情，是与其他主体之间的关系，对原告不产生影响，对证据七的真实性不清楚，因不是原告经手，即使有该费用，按合同约定，也是被告承担的范围，挖机费用也未区分是围墙或门房产生。对上述有争议的证据，本院认为，原告肖国锋所提交的证据二，符合证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对证据二予以采信；原告提交的证据三、证据五、证据六，本院对其真实性予以采信，其工程量及各项工程造价则以鉴定结论为准；原告提交的证据七，因证人只是证明双方在图纸上签字，没有证明签字的具体内容，故本院对其真实性予以采信，对其证明目的不予采信；原告所提交的证据八，是本案在审理过程中原、被告同意，由原告提出申请，本院委托相关鉴定机构做出的鉴定意见，其鉴定程序、鉴定资格、鉴定依据等均符合证据规则的相关规定，故本院对证据八予以采信；原告提交的证据九，符合证据的真实性、关联性、合法性要求，故本院对证据九予以采信。被告李国华所提交的证据三、与原告提交的证据二中2015年5月10日签订的合同相同，符合证据的真实性、关联性、合法性的要求，故本院对证据三予以采信；被告李国华所提交的证据四、证据五，本院对其真实性予以采信，其工程量及各项工程造价则以鉴定结论为准；被告李国华所提交的证据六、证据七，与本案没有关联性，故本院对证据六、证据七不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月10日，被告李国华、肖新国、骆军军将其承包的孝南区人民检察院围墙施工工程转包给原告肖国锋，双方签订了《检察院围墙工程施工合同》，该合同中与本案有关联的内容有：1.承包价格：砌体围墙约500米长，砌体围墙每米240元(基础以下超出图纸深度部分按7元/10厘米计取)；2.围墙承包内容：±0.00以下0.7米深、±0.00以上砖砌围墙2.2米高、内外抺砂浆，人工清基槽，钢筋制作安装、模板制作安装、混凝土浇筑、砖砌围墙内外抺灰，包机具，包质量，包验收合格，包工期，包安全；3.付款方式：2015年5月14日前必须进场，进场即付5000元，围墙每完工100米后即付15000元，围墙抺灰每完工200米后按围墙工程总造价30%支付，余款待检验合格后30天内一次付清；4.施工工期：总工期60天，自2015年5月10日至2015年7月10日，因群众扯皮闹事、三蜂围墙扯皮及雨天影响工期，工期顺延；5.被告提供材料，由原告包工不包料承包施工。合同签订后，原告依合同完成工程量及工程款为：1.围墙实际总长481.16米，合同价240元/米，实际工程款115478元；2.增加深度超过正负零以下0.7米部分工程量及工程款为：完成东侧围墙长度188.56米，增加深度为2.6米，该段工程款为34317.92元；完成南侧围墙长度89.3米，增加深度为2.45米，工程款为15314.95元；完成西侧围墙长度199.7米，增加深度为2.4米，工程款为33549.6元；完成北侧围墙长度3.6米，增加深度为2.4米，工程款为604.8元，以上合计工程款为83787元。原告在进行上述工程承包施工中，被告又将检察院门房施工工程以包工不包料的方式承包给原告施工；在审理过程中，双方对门房工程量及工程款存在争议，本院在征求原、被告同意后，委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对北围墙基础、东西门房(不含主材)工程造价进行鉴定，其鉴定结论为：北围墙造价33335.45元，其中包含措施项目费(包含安全文明施工费)2064.8元，税金1121.06元，利润2733.63元；东侧门房造价71693.12元，其中包含措施项目费(包含安全文明施工费)4052.62元，税金2411.02元，利润5636.03元；西侧门房造价69030.1元，其中包含措施项目费(包含安全文明施工费)3868.88元，税金2321.46元，利润5381.28元；以上鉴定工程合计工程造价为174058.67元。原告承包的上述工程，在2015年10月6日前施工完成，已投入实际使用，原告已完成的工程造价为373323.67元(115478元+83787元+174058.67元)，被告已支付工程款280000元，对下欠的工程款，双方协商未果，以致成诉。本院认为，本案属建设工程施工合同，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条的规定，没有资质的实际施工人所签订的建设工程施工合同无效，本案中原告以个人名义与被告方签订转包工程施工合同，该合同应依法认定为无效合同。依照该司法解释第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持；该司法解释第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案所涉工程已经竣工投入使用，依照上述规定，应认定本案工程质量符合约定，属合格工程，故对合同明确约定部分的工程，原告依照合同的约定请求被告方支付工程款199265元(115478元+83787元)应予以支持。对有争议的门房工程量及工程款，双方同意进行司法鉴定，依照该司法的解释第二十三条的规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定；本案争议部分的工程价款通过鉴定后，工程造价为174058.67元，其中措施项目费(包含安全文明施工费)9986.3元，税金5853.54元，利润13750.94元，三项费用合计29590.78元，该费用只是有资质的施工企业才可以收取，原告是个人承包施工，该费用应从工程造价中减除，故原告的实际工程价款应为343732.89元(199265元+174058.67元-29590.78元)，扣除被告已支付的工程款280000元后，被告下欠原告的工程款为63732.89元，故原告的诉讼请求本院依法部分支持。鉴定费8000元，本院酌情认定由双方各承担4000元。原、被告的其他诉讼请求和抗辩理由，因无事实和法律依据，故本院不予支持或采信。被告肖新国、骆军军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法应缺席判决，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、李国华、肖新国、骆军军于本判决生效之日起十日内支付肖国锋工程价款63732.89元，承担鉴定费4000元，合计67732.89元。二、驳回肖国锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1622元，由被告李国华、肖新国、骆军军负担1393元，原告肖国锋负担229元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  周良文审 判 员  魏校军人民陪审员  钟林涛二〇一七年三月七日书 记 员  乐传章附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。