宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁民终281号上诉人（原审原告）：许卫东，男，1968年11月30日出生，汉族，宁夏业通建设工程有限公司二分公司经理，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人:徐宝、冯媛，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏新月建筑有限公司第十分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。负责人：李建民，公司经理。委托诉讼代理人：丁铮，北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。法定代表人：朱江成，公司董事长。被上诉人（原审被告）：宁夏土木基业房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。法定代表人：何刚，公司董事长。上诉人许卫东因与被上诉人宁夏新月建筑有限公司第十分公司（以下简称新月十分公司）、宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）、宁夏土木基业房地产开发有限公司（以下简称土木基业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许卫东的委托诉讼代理人徐宝、冯媛，被上诉人新月十分公司的委托诉讼代理人丁铮到庭参加了诉讼。被上诉人新月公司、土木基业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许卫东上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判新月十分公司、新月公司向上诉人支付拖欠工程款及垫资款25732060.97元，并支付22190810.97元工程款自2014年12月7日起至工程款付清之日止、按银行同期贷款利率6%计算的逾期付款利息，被上诉人土木基业公司在欠付工程款范围内对上诉人承担责任，并改判上诉人对一品尚都C区29号楼享有建设工程价款优先受偿权；2、本案二审诉讼费用由三被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，一审判决认定上诉人系借用新月十分公司的施工资质与土木基业形成直接的合同关系，实属错误。其次，一审判决认定上诉人与新月十分公司、新月公司均未签订过书面合同，该两公司也未就涉案工程收取过土木基业公司支付的任何款项，虽属事实，但因此就不支持上诉人要求新月十分公司、新月公司承担付款责任的请求，实属错误。再次，一审判决认定《建设工程施工合同》约定了工程款支付条件为工程结算及竣工资料备案完毕六个月内付到95%，保修期满无质量问题付清5%保修款，而涉案工程并未办理竣工验收备案手续，故不支持上诉人主张的工程款利息，实属错误。最后，一审判决认定双方未就上诉人施工的工程办理过抵押登记手续，因此认为上诉人主张的优先受偿权无事实依据并不予支持，实属错误。综上，上诉人认为一审法院未判决新月十分公司及新月公司向上诉人支付工程款，未支持上诉人主张的工程款利息，未确认上诉人对一品尚都C区29号楼享有建设工程价款优先受偿权，属于事实认定错误，法律适用错误，请二审法院予以纠正。新月十分公司辩述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新月十分公司对本案一审判决结果没有异议。上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉维持原判。许卫东向一审法院起诉请求：1、确认许卫东对其施工的一品尚都C区29号楼享有建设工程价款优先权；2、新月十分公司、新月公司共同向原告支付拖欠的工程款25732060.97元及利息1543923.65元（自2013年1月1日起暂计算至2014年1月1日按银行同期贷款利率6%计算，并主张至工程价款付清之日止），土木基业公司在欠付工程价款范围内对许卫东承担责任；3、本案诉讼费由新月十分公司、新月公司、土木基业公司承担。一审法院认定事实：2011年7月19日，土木基业公司与新月十分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定新月十分公司为承建土木基业公司发包的”一品尚都C区29号楼”工程，承包范围为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电照（不含电梯及燃气壁挂炉、消防工程安装），合同价款2400万元，工期为2011年5月6日（2012年4月底主体封顶）至2012年12月30日。双方在该合同补充条款第47.5条关于工程款支付的内容约定为：按当月完成工程形象进度的85%支付工程款，其中40%支付人工费（含甲供钢材），60%扣除甲方供应的其他材料外，以一品尚都C区29号楼高层住宅房屋抵顶，主体封顶前不办理抵顶手续；工程结算及竣工资料备案完毕六个月内付到95%，保修期满无质量问题付清5%保修款；第47.6条约定，该工程抵顶房屋部分视为乙方垫资，如主体封顶及工程完工时40%的人工费不能按约及时支付，则按照总建筑面积增加每平方米250元垫资费。双方还对其他相关事项进行了约定。许卫东在该合同上的”委托代理人”处签名。现许卫东以上述合同签订后其对合同约定工程进行实际施工、但被上诉人未按约支付工程款为由诉至法院。庭审中，许卫东提交土木基业公司出具的顶账房出库审核表及许卫东、土木基业公司与他人就顶账房共同签订的《商品房买卖合同补充协议》，证明土木基业公司曾将29套房屋抵顶给许卫东作为给许卫东支付的工程款12479181元。许卫东还提交《工程预（结）算审核定案单》一份，证明许卫东施工的29号楼经其与土木基业公司结算，其已完部分工程造价为22190810.97元，定案单上注明”此结算不含未完成工程量价款990600.2元，待工程竣工后计入，同时未含垫资费”。许卫东还提交工作联系单，用于证明其于2012年12月前完成了29号楼的工程内容，由于土木基业公司不安装电梯导致该工程至今未竣工验收。经核实，许卫东主张的工程款25732060.97元包含其与土木基业公司出具的《工程预（结）算审核定案单》确定的已完部分工程造价22190810.97元、以及土木基业公司与新月十分公司之间签订的《建设工程施工合同》约定的垫资费3541250元（250元×14165平方米）两项。许卫东认可就涉案工程新月公司十分公司、新月公司、土木基业公司未支付其任何款项。上述事实，有双方的当庭陈述，有许卫东提交的《建设工程施工合同》、顶账房审核表、《商品房买卖合同补充协议》、《工程预（结）算审核定案单》等证据予以证实。一审法院认为，土木基业公司与新月十分公司签订《建设工程施工合同》，将其开发的一品尚都C区29号楼工程发包给新月十分公司并由许卫东实际施工，施工过程中土木基业公司与许卫东及案外人签订《商品房买卖合同补充协议》、给许卫东出具顶账房审核表，就其欠付许卫东的工程款约定以房抵顶，并在许卫东诉讼后直接与许卫东本人共同出具《工程预（结）算审核定案单》，确认工程造价。因许卫东与新月十分公司并没有签订过施工合同，故原审法院确认许卫东作为实际施工人，其在本案中仅系借用新月十分公司的施工资质与土木基业公司形成直接的合同关系。而因许卫东系个人无施工资质，故许卫东与土木基业公司双方的合同系无效合同。虽合同无效，但许卫东对合同约定工程进行了实际施工，故许卫东据此有权向土木基业公司主张工程款。许卫东与新月十分公司、新月公司均未签订过书面合同，该两公司就涉案工程也未收取过土木基业公司支付的任何款项，故许卫东要求新月十分公司和新月公司承担付款责任的理由不能成立，原审法院对其该项诉讼请求不予支持。许卫东与土木基业公司共同出具《工程预（结）算审核定案单》，确认许卫东施工工程的造价为22190810.97元，该款土木基业公司应支付给许卫东；因许卫东实际履行了新月十分公司与土木基业公司双方签订的《建设工程施工合同》，故许卫东依据该合同的约定主张垫资费3541250元，原审法院予以支持；因《建设工程施工合同》明确约定工程结算及竣工资料备案完毕六个月内付到95%，保修期满无质量问题付清5%保修款，而由于涉案工程并未办理竣工验收备案手续，故对许卫东主张的工程款利息原审法院不予支持。双方并未就许卫东施工的工程办理过抵押登记手续，故许卫东主张的优先受偿权无事实依据，亦不予支持。土木基业公司经原审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、土木基业公司于本判决生效之日起十日内给许卫东支付工程款及垫资款25732060.97元；二、驳回许卫东的其他诉讼请求。案件受理费178180元，保全费5000元，均由土木基业公司负担。二审中，当事人没有向法庭提交新证据，均坚持一审的举证质证意见。二审法院另查明，许卫东在一审法院第一次庭审中提交了《商品房买卖合同补充协议》，证明土木基业公司将涉案29套房屋抵顶了工程款12479181元，许卫东自认将该笔款项作为土木基业公司已付款。但在一审诉讼期间，许卫东与土木基业公司进行了结算，确认涉案工程价款为22190810.97元，同时因抵顶的29套房屋仅签订了买卖协议，部分房屋已出售或被查封，29套房屋已无物权实现的可能，故许卫东变更诉讼请求将该笔抵顶款项12479181元计入欠付工程款要求土木基业公司支付，并补交了诉讼费用。一审法院在审理查明部分称”......证明土木基业公司曾将29套房屋抵顶给原告作为给原告支付的工程款12479181元......”，表述不当，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、新月公司、新月十分公司是否应承担支付工程款责任的问题。2、许卫东主张的欠付工程款利息能否支持的问题。3、许卫东主张的涉案工程价款优先受偿权能否支持的问题。1、关于新月公司、新月十分公司是否应承担支付工程款责任的问题。二审庭审中，上诉人许卫东明确其与新月十分公司系挂靠关系。新月十分公司虽作为涉案工程的承包人与土木基业公司签订《建设工程施工合同》，但其未实际参与施工。许卫东与新月公司、新月十分公司之间就涉案工程未签订过协议或合同，其也未提交新月十分公司收取挂靠费或管理费的证据。许卫东与土木基业公司之间形成了事实上的建设工程承包关系，但因许卫东个人不具备施工资质，双方的承包关系应属无效。同时许卫东与土木基业公司双方签署了工程预（结）算审核定案单，双方就工程结算问题达成了合意，该定案单并无新月公司或新月十分公司的盖章，仅对结算双方有效，土木基业公司负有直接向许卫东支付工程欠款的义务。许卫东主张新月公司、新月十分公司向其支付拖欠工程款及垫资款、土木基业公司在欠付工程价款范围内承担责任于法无据，该项上诉请求不能成立。2、关于许卫东主张的欠付工程款利息能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。在涉案合同被依法认定无效且土木基业公司欠付工程款的情况下，应自双方签署工程预（结）算审核定案单之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息至生效判决确定的给付之日。许卫东与土木基业公司于2014年12月7日签署工程预（结）算审核定案单，双方共同确认涉案工程造价为22190810.97元，即土木基业公司应从2014年12月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向许卫东支付欠付工程款22190810.97元的利息。涉案工程未竣工验收是由于土木基业公司怠于组织竣工验收，原审法院以涉案工程未竣工验收驳回许卫东该项诉讼请求错误，本院予以纠正。3、关于许卫东主张的涉案工程价款优先受偿权能否支持的问题。工程价款优先受偿权是法定优先权，该优先受偿权以工程款债权的存在为前提。新月十分公司作为承包人签订了涉案《建设工程施工合同》，但其并未实际施工，而是由许卫东实际施工了涉案工程，且许卫东直接与土木基业公司进行了结算。在涉案合同履行过程中，工人的劳务和建筑材料等已物化于建筑物，土木基业公司怠于支付工程款，怠于组织竣工验收，已构成违约，损害了实际施工人许卫东的合法权益。原审判决以双方未就涉案工程办理过抵押登记手续从而不支持许卫东优先受偿权的认定错误。关于许卫东享有优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而利息属于法定孳息，应属于优先权的受偿范围。综合考虑本案的实际履行情况及公平合理原则，上诉人许卫东在土木基业公司欠付工程款及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。其该项上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人许卫东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第54号民事判决；二、宁夏土木基业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向许卫东支付工程款及垫资款25732060.97元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款22190810.97元自2014年12月7日起至本判决确定的给付之日止的利息；三、许卫东在宁夏土木基业房地产开发有限公司欠付工程款及利息的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回许卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。许卫东预交的二审案件受理费18695元，由宁夏土木基业房地产开发有限公司负担16123元，由许卫东负担2572元。本判决为终审判决。审 判 长  王利芬代理审判员  张娜瑞代理审判员  刘丹琼二〇一七年三月二十三日书 记 员  刘培育