重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02593号上诉人（原审被告）：重庆卓鼎建筑劳务有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇渝东商业城ABD幢负一层141#。法定代表人：胡明友，经理。委托代理人：郑红宇，重庆巨力���师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江小平，住重庆市丰都县。委托代理人：周勇，重庆缙云律师事务所律师。委托代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。原审被告：重庆甘家桥生态农业开发有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇甘家桥。法定代表人：胡艺，经理。委托代理人：郑红宇，重庆巨力律师事务所律师。上诉人重庆卓鼎建筑劳务有限公司（以下简称卓鼎公司）与被上诉人江小平、原审被告重庆甘家桥生态农业开发有限公司（以下简称甘家桥公司）劳动合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2015年1月30日作出（2014）碚法民初字第06753号民事判决。卓鼎公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，与代理审判员陈洁婷、代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人卓鼎公司及原��被告的共同委托代理人郑红宇，被上诉人江小平的委托代理人周勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：卓鼎公司为江小平参加了2011年7月至2014年7月的养老保险，2012年9月至2014年7月的医疗保险，2013年6月至2014年7月的失业保险、工伤保险、生育保险。另查明，卓鼎工程承包了重庆天字实业集团有限公司城南之星项目的劳务，江小平曾在该项目担任施工员职务。2014年9月18日，江小平以卓鼎公司、甘家桥公司为被申请人，向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求1、支付拖欠工资25000元；2、支付休息日和法定节假日加班费217241.38元；3、支付未休年休假工资6436.78元；4、解除劳动关系；5、支付解除劳动关系经济补偿金24500元；6、退还违法扣取社保17262元；7、二被申请人承担连带责任。该委至2014年9月25日尚未立案。一审庭审中，江小平拟证明卓鼎公司对其进行公司考核扣款的情况，出示《收款收据》原件。载明：2012年4月、7月、8月、9月、11月，工资考核扣款，收款人张小凤。卓鼎公司、甘家桥公司的质证意见为，对收据的真实性无异议，收款人张小凤是卓鼎公司的工作人员。一审庭审中，江小平拟证明卓鼎公司在其工资里扣除了企业应该缴纳的保险费，出示《收款收据》原件，载明：2012年9月至2013年3月，户名：江小平，保险扣款646.5元/月，收款人张琴、张小凤。卓鼎公司、甘家桥公司的质证意见为，对收据的真实性无异议，收款人张琴、张小凤是卓鼎公司的工作人员，卓鼎公司除了为江小平参加了社会保险以外，并未为江小平参加其他保险。一审庭审中，江小平拟证明卓鼎劳务公司派遣其在甘家桥公司从事施工员工作，工资为7000元/月，举示了《工资表》复印件。卓鼎公司、甘家桥��司的质证意见为，因为是复印件，不认可其真实性、关联性和合法性。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服���证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。卓鼎公司对江小平举示的工资考核扣款收据真实性无异议，该院予以确认。卓鼎公司对江小平进行工资考核扣款的行为，证明卓鼎公司作为用人单位对江小平进行了劳动管理、并发放了工资报酬。结合江小平曾在在卓鼎公司劳务承包的重庆天字实业集团有限公司城南之星项目部从事施工员工作，且卓鼎公司为江小平参加了五项社会保险的情况，该院认定卓鼎公司与江小平存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。卓鼎公司应对与江小平建立劳动关系的时间承担举证责任，卓鼎公司未举证证明，应承担举证不能的法律后果。江小平主张于2011年7月起与卓鼎公司建立劳动关系，与卓鼎公司开始为江小平参加养老保险的时间相吻合，该院予以采信，认定卓鼎公司与江小平自2011年7月1日起建立劳动关系。关于江小平的工资标准。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江小平主张的工资标准7000元/月，明显高于高于重庆市2013年度职工月平均工资，且未举证证明，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。江小平的工资发放情况属于卓鼎公司掌握的证据，卓鼎公司未举证证明，该院按照2013年度重庆市职工月平均工资标准4252元/月作为江小平2013年、2014年的月平均工资、以2012年度重庆市职工月平均工资标准3783元/月作为江小平2012年的月平均工资。关于江小平主张的2014年3月、4月、5月的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。江小平的工资发放情况属于卓鼎公司掌握的证据，卓鼎公司未举证证明向江小平发放了2014年3月、4月、5月的工资，故卓鼎公司应向江小平支付2014年3月、4月、5月的工资4252元/月×3个月=12756元，扣除江小平认可的卓鼎公司已经支付的3000元，卓鼎公司还应该支付江小平2014年3月、4月、5月的工资9756元。关于江小平主张的休息日和法定节假日加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。江小平未举证证明存在加班事实，故对江小平关于休息日和法定节假日加班费的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。卓鼎公司未及时足额支付江小平的工资，江小平于2014年9月18日以申请仲裁的方式提出解除劳动关系，符合法律规定，该院认定江小平与卓鼎公司于2014年9月18日解除劳动关系。卓鼎公司应支付江小平解除劳动关系经济补偿金4252元/月×3.5个月（2011年7月至2014年9月）=14882元。关于江小平主张的应休未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，江小平与卓鼎公司于2011年7月1日起建立劳动关系，江小平未举证证明其2011年7月1日之前的累积工作年限，该院认定江小平自2012年7月1日起应该享受带薪年休假，江小平应带薪年休假天数为2012年为184天（2012年7月1日至2012年12月31日）÷365天×5天=2天，2013年为5天，2014年为261天（2014年1月1日至2014年9月18日）÷365天×5天=3天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。江小平休年休假的情况属于卓鼎公司掌握的证据，卓鼎公司未举证证明安排江小平休年休假，在支付江小平正常工作期间的工资收入基础上，应另外再支付200%的未休年休假工资报酬。综上，卓鼎公司应支付江小平应休未休年休假工资2012年为3783元÷21.75天×2天×200%=695.72元，2013年、2014年为4252元÷21.75天×（5天+3天）×200%=3172.91元。关于江小平主张返还多扣取的社会保险费。卓鼎公司对江小平举示的收款收据的真实性无异议，且卓鼎公司除了为江小平参加了社会保险以外，并未为江小平参加其他保险，该院认定收款收据中载明的保险扣款系卓鼎公司扣取的社会保险费。用人单位和劳动者均应当依法缴纳社会保险费。《重庆市社会保险参保证明》载明，2012年9月至2012年12月江小平应缴纳部分的社会保险费用为150元/月，2013年1月至2013年3月江小平应缴纳部分的社会保险费用为151.04元/月。而在2012年9月至2013年3月期间，卓鼎公司扣取了江小平社会保险费用646.5元/月。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。江小平要求卓鼎公司返还多扣取的社会保险费用479.5元/月，符合法律规定，本院予以支持。故，卓鼎公司应返还江小平479.5元/月×7个月（2012年9月至2013年3月）=3356.5元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江小平未举证证明卓鼎公司在其工资中扣除了2013年4月至2014年7月期间的社会保险费。故对江小平要求卓鼎公司返还2013年4月至2014年7月期间扣取社会保险费的诉讼请求，该院不予支持。江小平主张卓鼎公司派遣其到甘家桥公司工作，举示了工资表复印件，因该复印件无法与原件核对，对其证明力该院不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。江小平未举证证明其为甘家桥公司提供了劳动，故对江小平要求甘家桥公司支付其工资、加班费���休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、社会保险费的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：“一、重庆卓鼎建筑劳务有限公司与江小平于2014年9月18日解除劳动关系；二、重庆卓鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付江小平2014年3月、4月、5月的工资9756元；三、重庆卓鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付江小平解除劳动关系经济补偿金14882元；四、重庆卓鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付江小平应休未休年休假工资3868.63元；五、重庆卓鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还江小平多扣取的社会保险费3356.5元。六、驳回江小平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆卓鼎建筑劳务有限公司负担。”卓鼎公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。其主要事实和理由：1、卓鼎公司与江小平之间不存在劳动关系，一审认定事实错误。江小平与卓鼎公司之间实际为挂靠关系，双方并未实际发��用工关系，且江小平于2011年7月至2013年9月一直在重庆天字实业集团有限公司第九项目部、重庆天字实业集团有限公司城南之星项目部从事施工员工作。2、由于卓鼎公司与江小平之间不存在劳动关系，故卓鼎公司不是本案适格被告。江小平二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。甘家桥公司的答辩意见同卓鼎公司的上诉意见。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，与江小平之间建立劳动关系的单位是卓鼎公司而非重庆天字实业集团有限公司。理由有：首先，江小平一审举示的社保证明证明了为江小平参加社会保险的单位是卓鼎公司，且卓鼎公司对此也予以认可。其次，卓鼎公司对江小平一审举示的工资考核扣款收据的真实性予以认可，而该工资考核扣款收据足以证明对江小平实行劳动管理的单位是卓鼎公司。最后，在江小平已举示足够证据证明其与卓鼎公司之间建立了劳动关系的情况下，卓鼎公司虽辩称与江小平之间建立劳动关系的单位是重庆天字实业集团有限公司，却未举示相应证据予以证明。由于用人单位应对劳动关系的建立时间负举证责任，而卓鼎公司并未举示相应证据，故一审以江小平主张的时间结合卓鼎公司为江小平参加养老保险的时间，认定双方劳动关系的建立时间为2011年7月1日，并无不当。由于劳动者的工资标准、工资发放情况、休年休假情况均由用人单位负举证责任，而卓鼎公司均未就以上事实举示相应证据，故应由其承担不利的法律后果。又由于江小平未就一审认定的工资标准、未休年休假天数提起上诉，故一审法院关于卓鼎公司应支付江小平2014年3-5月工资9756元，未休年休假工资3868.63元的认定，并无不当。由于卓鼎公司存在未及时足额支付劳���报酬的情形，故江小平有权提出解除劳动关系，并要求卓鼎公司支付经济补偿金，一审法院以江小平于2014年9月18日申请仲裁提出解除劳动关系的时间作为双方解除劳动关系的时间，并判决卓鼎公司支付江小平经济补偿金14882元，亦无不当。由于江小平一审举示了保险暂扣款收款收据，卓鼎公司对收据的真实性也予以认可，且收款收据中载明的扣款费用超出了江小平个人应缴纳部分的社会保险费用，故卓鼎公司对多扣取的社会保险费用3356.5应予返还。综上，重庆卓鼎建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆卓鼎建筑劳务有限公���负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓代理审判员  陈洁婷代理审判员  吴学文二〇一五年七月二十七日书 记 员  陈嬿西