重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02182号上诉人（原审被告）：刘如勇，住重庆市巴南区。委托代理人：罗贤明，重庆市南川区南平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市武安东路8号。法定代表人：赵宏才，董事长。委托代理人：文生名，重庆金雷律师事务所律师。原审被告：孙兴春，住重庆市丰都县。上诉人刘如勇与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称“兴厦建司”）、原审被告孙兴春建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年12月15日作出（2014）渝北法民初字第06376号民事判决，刘如勇不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年5月22日、2015年7月1日对本案进行了二审询问。上诉人刘如勇及其委托代理人罗贤明，被上诉人兴厦建司的委托代理人文生名，原审被告孙兴春参加了二审询问。本案现已审理终结。一审原告兴厦建司诉称：2012年7月14日，兴厦建司与刘如勇、孙兴春签订《土建工程劳务分包合同》，约定将兴厦建司承建的位于重庆市渝北区香芷汀兰一期部分工程即3-5#、3-6#、3-10#楼及车库的劳务施工分包给刘如勇、孙兴春。刘如勇、孙兴春在施工途中，留下住宅部分的楼地面、屋面、外墙装饰抹灰等单项工程，以及车库及商业建筑部分的砖墙砌体、内墙抹灰、楼地面、屋面、外墙抹灰等单项工程，对已完成的其他单项也没有进行细化施工就撤出了上述工地。余下部分工作由兴厦建司组织工人进行施工完成了整个工程并交付进行了验收。现刘如勇共向兴厦建司领取过工程劳务款658万元，再加上刘如勇应当承担的费用共计865519.91元（具体包括：兴厦建司代刘如勇支付的租赁费510200元、刘如勇应承担的工伤赔偿款348099.5元、刘如勇应承担的施工器材款7220.41元），兴厦建司实际已向刘如勇支付7445519.91元。但按照双方的合同约定，兴厦建司实际仅应支付5965580.96元，刘如勇多领取了建筑工程劳务款1479938.95元。故提起诉讼，要求：刘如勇退还兴厦建司多支付的建筑劳务款项1479938.95元。一审被告刘如勇辩称：兴厦建司诉请刘如勇多领劳务款不成立，刘如勇分包承建的工程没有进行竣工结算，没有结算的工程只能视为在建工程，不存在多领取工程款的情况。该工程于2011年5月动工，2013年6月竣工，只是补签合同时间至2012年7月。工程竣工一年后不进行竣工结算，刘如勇多次催促，直到2014年4月12日才下发了做好结算工作的通知，但并未实际组织结算，兴厦建司是故意拖延工程款。不是刘如勇多领取劳务款，而是兴厦建司拖欠刘如勇工程款。由兴厦建司提供的《汇祥林里3000江苏兴厦一标面积统计表》所列各建筑项目，是依据建筑结构施工图纸计算后标注的面积，其数据是精准的。根据刘如勇计算，兴厦建司应向刘如勇支付工程劳务款8706580元，扣除已支付的6390000元，兴厦建司尚欠刘如勇2316580元。另外，刘如勇按约履行了义务，兴厦建司关于刘如勇未完成工程即退场的陈述不属实。李代兰的死亡赔偿金不属于扣减范围，兴厦建司单方面扣减刘如勇不予认可。综上，要求驳回兴厦建司的诉讼请求。一审被告孙兴春未到庭参加诉讼，但其向一审法院提交书面意见：2011年5月，我与刘如勇商定，共同合作承接江苏兴厦建筑安装公司在渝北区境内的香芷汀兰一期建筑劳务工程，按约定本人出资60万元人民币，并于2012年7月14日，与刘如勇一起与甲方签订了《土建工程劳务分包合同》，后因本人原因，自愿退出并撤回资金60万元，之后，本人不再涉及该项工程，也未参与该工程的实际运作。一审法院审理查明：兴厦建司由江苏兴厦建筑安装有限公司变更而来。2012年7月4日，兴厦建司作为总包方（甲方），案外人“重庆市天顺建筑劳务有限公司”为分包方（乙方），双方签订《土建工程劳务分包合同》，约定：甲方将香芷汀兰一期工程3-5#、3-6#、3-10#楼及车库的劳务施工分包给乙方。一、合同概况……1.2承包范围1.2.1设计施工图、技术交底纪要、设计变更及技术核定单位等图纸文件，除基础土石方（开挖）工程、安装工程、二次精装修、栏杆、门窗、外墙保温、内墙和外墙涂料、防水、吊顶等专业分包以外的结构工程（钢筋、模板、砼等工程）和建筑工程［砌体、内外装饰装修（不包含外墙保温和内外墙涂料施工）、屋面（不包含防水施工）、楼地面（不包含防水施工）等工程］。1.2.1.2以及为完成结构工程和建筑工程所必需的脚手架工程（内外脚手架、安全防护等工程）和机械、机具、设备。1.3承包内容：1.3.1包人工包括除基础土石方开挖以外的所有基础工程［如基础工程中的钢筋、模板、砼（含垫层）、砌体、抹灰、土石方回填等工作］、主体结构工程（以基础梁、地梁或承台上口为分界面，以上部分为主体结构，以下部分为基础）、砌体工程（包括圈梁、构造柱、过梁）、内外装饰和装修工程、屋面和楼地面（包括地下车库钢筋砼地坪、设备基础）工程、其余分项工程（挡土墙防水保护层、室外散水、排水沟、坡道）、以及需完成上述工程所需的脚手架等工程的人工费；包括为专业分包方搭设脚手架、提供机械操作工而产生的人工费……五、合同价款的调整5.1任何变更指示应有总包方代表签字才能生效，分包方因没有遵守此条款，引起的任何返工，损失或工期延误都由分包方负责；……5.3产生变更费用调整的项目，在办理结构竣工结算时一同办理，每月结算时不作调整；5.4上述费用调整应在总包方得到业主认可并收到相应费用后，才给分包方以相应的调整；5.5工程签证必须有总包方现场人员和合同签订人同时签字并符合合同要求和调整原则才作价款调整。……七、安全管理7.1安全生产……7.1.38）（4）对于工伤事故处理，在一次性工伤费用（含赔偿金）30000元人民币以内（包含30000元），由乙方自行负责；30000元以上由甲方负责70%，乙方负责30%费用。《土建工程劳务分包合同》上分包方盖章处无重庆市天顺建筑劳务有限公司的印章，刘如勇、孙兴春在分包方代表处签字捺印。一审庭审中，兴厦建司及刘如勇均认可《土建工程劳务分包合同》的分包方虽载明为重庆市天顺建筑劳务有限公司、分包方处虽有孙兴春的签名及捺印，但刘如勇并未挂靠重庆市天顺建筑劳务有限公司，孙兴春也未实际参与该工程，该合同的分包方实为刘如勇，工程的实际承包人为刘如勇。孙兴春在其答辩意见中也陈述其并未参与该工程。合同履行过程中，刘如勇雇佣的工人柴兴发发生工伤，兴厦建司支付工伤赔偿款共计133665元；刘如勇雇佣的工人李代兰在工地上发生死亡事故，兴厦建司支付死亡赔偿款860000元。一审庭审中，兴厦建司与刘如勇一致认可工伤费用参照《土建工程劳务分包合同》关于工伤费用的约定分担。兴厦建司与刘如勇未共同进行结算，但对兴厦建司作出的《江苏兴厦建筑安装公司关于刘如勇承包渝北区回兴汇祥.林里3000香芷汀兰一期项目第5、6、10号楼劳务人工费结算书》的内容，双方对其中部分内容予以确认，具体包括：住宅建筑价额为：1729350＋504394＋360281＋792619＋216169＋144113＋100888＋100888＋100888＋100888＋50439＝4200917元；车库建筑价额为：1120054元；商业建筑价额为：231650元；人工基础钢筋制安：38500元；基础人工模板制安：100000元；基础人工浇筑砼：12000元；售楼部建筑面积＝262500元。以上金额合计为4200917元＋1120054元＋231650元＋38500元＋100000元＋12000元＋262500元="5"965621元。刘如勇对兴厦建司扣除的部分有异议的内容包括：1、“未施工”部分：住宅建筑（楼地面、屋面、外墙装饰抹灰）；车库建筑（砖墙砌体、内墙抹灰、楼地面、屋面、外墙装饰抹灰、装饰安全文明、装饰其他）；商业建筑（砖墙砌体、内墙抹灰、楼地面、屋面、外墙装饰抹灰、装饰安全文明、装饰其他）；2、“已死人”部分：主体安全文明，该项金额为14411.25×7="100"879元；3、“刘如勇已实收款”；4、“扣李代兰死亡赔款”、“扣柴兴发工伤赔款”。对于标明“未施工”的部分，刘如勇认可其确未施工，但辩称标明“未施工”的部分不属于其劳务承包范围，《土建工程劳务分包合同》为事后补签，不能作为认定劳务承包范围的依据；对于标明“已死人”的部分，刘如勇辩称系兴厦建司无偿借用刘如勇员工导致死亡，不应扣除；对于“扣李代兰死亡赔款”、“扣柴兴发工伤赔款”，双方对死亡赔款、工伤赔款的总额无异议，对各自负担的金额有异议：兴厦建司认为30000元内的工伤费用由刘如勇承担，超过30000元的，应先扣除由刘如勇承担的30000元后，超出部分再由兴厦建司承担70%，刘如勇承担30%。故“扣李代兰死亡赔款”应为：30000元＋（860000-30000）元×30%="279"000元；“扣柴兴发工伤赔款”应为：30000元＋（133665-30000）元×30%="61"099.5元；刘如勇认为“超过30000元的，应由兴厦建司承担70%，刘如勇承担30%”，即“扣柴兴发工伤赔款”应为：133665元×30%="40"099.5元；“扣李代兰死亡赔款”因李代兰系兴厦建司无偿借用期间死亡，故该笔死亡赔款应由兴厦建司负担，不应扣除。刘如勇从兴厦建司领取劳务费共计657万元，另外，兴厦建司代刘如勇支付钢管租赁费312000元及施工器材费7220.41元，合计319220.41元。现兴厦建司起诉至一审法院，要求判令：刘如勇、孙兴春退还兴厦建司多支付的建筑劳务款项1479938.95元。一审法院认为，《土建工程劳务分包合同》的抬头部分虽载明分包方为案外人重庆市天顺建筑劳务有限公司，但合同上无该公司盖章确认，兴厦建司当庭认可其并非与重庆市天顺建筑劳务有限公司签订该合同，而系与刘如勇签订该合同，且刘如勇也陈述其并未挂靠该公司，其系案涉工程的实际承包人，故《土建工程劳务分包合同》的分包方并非案外人重庆市天顺建筑劳务有限公司。同时，《土建工程劳务分包合同》的分包方签字处虽有孙兴春的签字捺印，但兴厦建司、刘如勇认可孙兴春未实际参与该工程运作，孙兴春提交的书面意见也陈述其并为参与该工程，故孙兴春亦非案涉工程的实际承包人。一审庭审中，兴厦建司、刘如勇对案涉工程由兴厦建司分包给刘如勇个人无异议。据此，《土建工程劳务分包合同》事实上的合同相对方为兴厦建司与刘如勇，刘如勇作为实际承包人，无建筑施工的相关资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应认定为无效合同。在双方签订的合同无效的情况下，兴厦建司与刘如勇在一审庭审中认可按照兴厦建司作出的《江苏兴厦建筑安装公司关于刘如勇承包渝北区回兴汇祥.林里3000香芷汀兰一期项目第5、6、10号楼劳务人工费结算书》为依据计算工程价款，一审法院对双方无异议之部分内容予以确认，即双方对于兴厦建司应支付刘如勇劳务费5965621元的部分无异议。对于双方争议的部分，一审法院作如下评述：1、“未施工”部分因刘如勇确未实际施工，一审法院对该部分款项不予主张，刘如勇辩称“未施工”部分不属于其劳务承包范围，但其未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持；2、“已死人”部分兴厦建司扣除无据，一审法院对该部分金额100879元予以主张；3、“扣李代兰死亡赔款”、“扣柴兴发工伤赔款”部分，参照合同的约定内容：“30000元以上由兴厦建司负责70%，刘如勇负责30%费用”，该内容应理解为30000以上的，按总额的70%、30%由双方进行分担，而并非先行扣除30000元后再行分担。故“扣柴兴发工伤赔款”应为：133665元×30%="40"099.5元。对于“扣李代兰死亡赔款”部分，李代兰系刘如勇雇佣的工人，死亡也发生在刘如勇的工地上，刘如勇虽辩称系兴厦建司无偿借用期间发生死亡，费用应由兴厦建司负担，但其并未提供充分证据予以证明，兴厦建司亦不予认可，对此，刘如勇应承担举证不能的法律后果，故李代兰死亡赔款应由兴厦建司与刘如勇进行分担，“扣李代兰死亡赔款”应为：860000元×30%="258"000元。另外，兴厦建司代刘如勇支付319220.41元，应予折抵。刘如勇从兴厦建司领取的劳务费6570000元亦应折抵。孙兴春未实际参与工程运作，也未从兴厦建司领取过任何款项，不承担工程劳务款项的返还责任。综上，刘如勇应退还的工程劳务款项为：6570000元＋319220.41元＋258000元＋40099.5元-5965621元-100879元="1"120819.91元。2014年12月15日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告刘如勇于本判决生效后五日内退还原告江苏兴厦建设工程集团有限公司工程劳务款项1120819.91元；二、驳回原告江苏兴厦建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19850元，由原告江苏兴厦建设工程集团有限公司负担7850元，由被告刘如勇负担12000元。刘如勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第06376号民事判决，依法改判，判令兴厦建司依法办理工程结算并付清拖欠工程款。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、双方当事人未对涉案工程进行决算，兴厦建司认为刘如勇多领工程款没有事实依据。2、一审法院以兴厦建司不认可为由未采信现场负责人签字确认的《补充协议》是不当的。3、兴厦建司单方提供的《江苏兴厦建筑安装公司关于刘如勇承包渝北区回兴汇祥.林里3000香芷汀兰一期项目第5、6、10号楼劳务人工费结算书》中的“未施工”部分作为扣减工劳务费的理由不成立。刘如勇按照约定履行了全部施工义务，不存在“未施工”的问题。“未施工”部分的责任在兴厦建司，刘如勇对此不应承担责任。4、李代兰确系刘如勇员工，但李代兰的死亡，是在刘如勇承包工程范围以外的，与刘如勇无关。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人兴厦建司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。原审被告孙兴春答辩称：我对刘如勇的上诉请求无异议。二审中，刘如勇坚持认为，合同的相对方系袁某而不是兴厦建司，且已经对“未施工”部分进行了施工。二审中，兴厦公司申请证人袁某出庭作证。袁某证实：《土建工程劳务分包合同》是我作为兴厦建司的代表，以兴厦建司的名义在《土建工程劳务分包合同》签字。现在该合同的所有权利义务全部都由兴厦公司接管处理，我与兴厦建司就涉案工程不存在债权债务。《江苏兴厦建筑安装公司关于刘如勇承包渝北区回兴汇祥.林里3000香芷汀兰一期项目第5、6、10号楼劳务人工费结算书》上“未施工”部分刘如勇确实没有做，是我安排其他人施工的。经质证，刘如勇、兴厦建司、孙兴春均认为袁某陈述的证人证言属实，无异议。刘如勇在质证后表示，“未施工”部分其确实没有做，是袁某安排人做的。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于刘如勇上诉请求超过一审审理范围的问题。刘如勇在上诉状中提出上诉请求：“判令兴厦建司依法办理工程结算并付清拖欠工程款”。由于刘如勇在一审中并未提出反诉，且兴厦建司对其二审的上诉请求超过了一审审理范围的部分亦不予同意，要求维持原判。故对刘如勇在二审上诉状中提出的新的诉讼请求，本院二审无法处理，刘如勇可另案诉讼。关于合同的主体的问题。在二审中，刘如勇提出兴厦建司不是合同相对方。但证人袁某证实《土建工程劳务分包合同》系其以兴厦建司名义签订，结合该合同抬头载明的发包人亦是兴厦建司，现兴厦建司亦对该合同予以认可，且在一审中刘如勇亦并未对兴厦建司的合同相对方的身份提出异议。故本院认定，《土建工程劳务分包合同》系兴厦建司与刘如勇、孙兴春签订。关于结算的问题。一审审理中，双方当事人均认可兴厦建司与刘如勇就涉案工程未进行结算，但对兴厦建司作出的《江苏兴厦建筑安装公司关于刘如勇承包渝北区回兴汇祥.林里3000香芷汀兰一期项目第5、6、10号楼劳务人工费结算书》的内容，双方对其中部分内容予以确认，仅是对其中的部分内容存在不同意见。故一审法院在一审诉讼中组织双方进行结算，并无不当。关于“未施工”部分是否应当支付工程价款的问题。审理中，刘如勇认为其对“未施工”部分进行了施工。但证人袁某证实：刘如勇并未对“未施工”部分进行施工，而是由袁某另行安排人员进行的施工。刘如勇对袁某的这一证言真实性无异议，并在二审中明确表示，“未施工”部分确实没有做，是袁某安排人做的。故刘如勇要求“未施工”部分的工程价款，由于无实际施工的事实依据，本院不予支持。关于“扣李代兰死亡赔偿款”的部分是否应当纳入工伤事故处理的问题。刘如勇认可李代兰是其招用的工人，现李代兰在涉案工地上发生工亡事故，其应当对李代兰的工亡费用承担责任。一审法院参照双方《土建工程劳务分包合同》约定，对刘如勇应承担的“扣李代兰死亡赔偿款”部分按比例30%进行分摊，并无不当。关于刘如勇提交的签证单等是否应计入结算金额的问题。由于刘如勇提交的签证单等并无兴厦建司确认，兴厦建司在审理中亦不认可以上签证单的真实性。故刘如勇要求将签证单计入结算金额，证据不充分，本院不予支持。综上，由于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14887.38元，由刘如勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新代理审判员  朱华惠代理审判员  张 薇二〇一五年七月十七日书 记 员  张 魏