江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3172号上诉人（原审被告）：江苏姜堰农村商业银行股份有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道姜堰大道128号。法定代表人：刘友余，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志峰（特别授权），该公司员工。委托诉讼代理人：蒋网喜（特别授权），该公司员工。被上诉人（原审原告）：许克和，男，1965年7月5日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：杨华（特别授权），泰州精诚法律服务所罡杨分所法律工作者。被上诉人（原审被告）:何春红，女，1969年11月16日出生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：秦建中（特别授权），男，1968年9月10日出生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人江苏姜堰农村商业银行股份有限公司（以下简称姜堰农商行）因与被上诉人许克和、何春红案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年2月24日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人姜堰农商行法定代表人刘友余的委托诉讼代理人李志峰、蒋网喜，被上诉人许克和及其委托诉讼代理人杨华、被上诉人何春红的委托诉讼代理人秦建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜堰农商行上诉请求：撤销原审判决，依法改判确认两被上诉人之间不存在合伙关系，登记在被上诉人何春红名下的泰州市海陵区飞腾建材装卸经营部（以下简称飞腾经营部）为其个人所有，拆迁补偿款2043668元为其个人财产并继续冻结，两被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。（一）依照相关法律规定，合伙经营应领取合伙企业营业执照，而飞腾经营部领取的是个体工商户营业执照，经营者为被上诉人何春红，原审判决认定飞腾经营部为两被上诉人共同投资、共同经营错误。（二）原审判决认定两被上诉人于2007年签订的《协议书》真实有效错误：1、被上诉人提交的是复印件，不能作为定案的依据；2、该《协议书》中仅模糊地表述两被上诉人的出资比例，并无具体的出资额、方式、资金交付期限、盈余分配、亏损分担等事项，明显与常理不符，上诉人怀疑该《协议书》是被上诉人何春红为逃避债务，与被上诉人许克和恶意串通订立的，申请提供原件并对制作时间进行鉴定；3、原审判决仅凭该《协议书》约定的各出资50%认定出资比例，并无证据证明双方存在利润分配和亏损分担，上诉人要求两被上诉人提交飞腾经营部自2007年登记的账户流水明细及资金流向。（三）被上诉人许克和提交的一系列证据不能证明其主张事实：1、被上诉人何春红系本案利害关系人，其于2014年10月31日出具的《情况说明》不应采信；2、陈红华、张国红、杨蛇林于2014年10月30日出具的《证明》没有谈话记录，不能证明两被上诉人之间存在合伙关系；3、泰州市海陵区森南社区居委会出具的两份《证明》不能证明被上诉人许克和是共同投资人。（四）《海陵区国有土地上房屋征收补偿协议》及与拆迁办的谈话笔录中均未有被上诉人许克和的签名，被上诉人何春红为逃避债务，将飞腾经营部的1000000元拆迁补偿款汇入被上诉人许克和的账户，即使双方存在合伙关系，被上诉人许克和也仅仅能分配到500000元。原审以被上诉人许克和取得拆迁补偿款1000000元认定其为共同投资人，且取得拆迁款分配没有依据。二、原审认定两被上诉人存在合伙关系，被上诉人许克和对飞腾经营部的拆迁补偿款享有一半的份额适用法律错误。被上诉人许克和答辩称：一、原审判决认定事实清楚。被上诉人提交了与另一被上诉人何春红的合伙协议，上诉人对此无异议。结合被上诉人与于红旺的协议、村委会、拆迁办的证明等证据及拆迁补偿款打入被上诉人账户，被上诉人然后支付给另一被上诉人500000元的事实，能够证明合伙关系的存在。二、双方间合伙经营虽未经工商登记，但具备合伙的相关条件，可以认定为合伙关系。三、被上诉人日常工作均在现场，飞腾经营部的流水账、施工、拆迁均参与，不存在与另一被上诉人恶意串通。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人何春红答辩称：同意原审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人许克和原审诉讼请求：1、依法确认我与何春红之间存在合伙关系，登记在何春红名下的飞腾经营部为我与何春红共同共有；2、依法确认何春红名下的飞腾经营部拆迁补偿款2043668元我享有一半的份额1021834元；3、姜堰农商行对我享有的一半份额1021834元停止执行，解除冻结。原审认定：1、2007年9月25日，飞腾经营部以何春红名义领取了个体工商户营业执照。同年9月30日，许克和（甲方代表）与大泗砖瓦厂于红旺（乙方代表）签订协议书一份，载明：经双方商订特定如下协议，①乙方取土施工必须按照甲方指定标准施工（有石灰线）平河面向下5-6米深；②所取的土方由乙方自然消化，施工挖掘机费用由乙方负责，甲方不存在费用；③甲方负责施工手续，无外界影响，如发生矛盾，影响取土施工，甲方负责挖掘机来去费用。此协议一式两份，甲、乙方各一份，签字后生效。同年12月，许克和与何春红签订合伙协议书，内容为：①资金各方出50%；②办证由何春红负责，许克和负责各项工作，经营产生的利润由各方共同共有；③基础建设后如再次投资或改造必须协商共同完成；④如因地方发展需要所产生的一切费用共同平均分配。2014年7月8日，泰州市海陵区房屋征收办公室（甲方）与飞腾经营部（丙方）签订海陵区国有土地房屋征收补偿协议一份，约定：①甲方征收丙方位于森南村一组的房屋；②甲方给与丙方各项补偿及补助和奖励合计为3711268元。同年8月29日，拆迁办将拆迁补偿款1000000元汇入飞腾经营部名下，飞腾经营部将1000000元转至许克和中信银行账户62×××90中，许克和替何春红偿还贷款439600元，并支付63400元现金给何春红，其余款项均自行使用。同年10月30日，陈红华、张国红、杨蛇林出具证明一份，载明：飞腾经营部属森园路拓宽改造工程范围，自2012年12月1日征收实施以来一直由何春红和许克和代表飞腾经营部和征收实施单位的工作人员陈红华、张国红及海陵区森南社区杨蛇林商谈，直至2014年7月8日达成协议。同年10月31日，何春红出具情况说明一份，载明：飞腾经营部由我与许克和共同投资成立，出资均等；经营部营业执照以我个人名义领取，日常工作由许克和负责，经营中风险共担，拆迁补偿费各50%。同年10月31日，泰州市海陵区森南社区居民委员会出具证明一份，载明：飞腾经营部由何春红和许克和共同出资成立，成立时以何春红与我社区签订场地租赁协议，具体经营日常工作由许克和出面处理。2015年9月20日，泰州市海陵区森南社区居民委员会和泰州市海陵区森园路两侧棚户区改造工程房屋征收分指挥部共同出具证明一份，载明：兹有海陵区飞腾建材装卸经营部，在我社区从07年起由许克和与何春红租用森南社区场地合伙经营；资金各出50%（所有生产设备由许克和单独购买）。2、对姜堰农商行诉江苏建龙建设工程有限公司、秦建中、何春红、秦思洋等金融借款合同纠纷一案，原审于2014年9月18日立案受理，9月26日依法冻结飞腾经营部在城西街道办的拆迁补偿款，2015年6月3日作出（2014）泰姜商初字第0481号民事判决。判决生效后，姜堰农商行申请执行，原审于2015年12月3日立案执行。在执行过程中，许克和于2016年4月26日提出执行异议，原审作出（2016）苏1204执异7号执行裁定，驳回许克和的执行异议。许克和遂提起本次诉讼。3、2014年11月3日，海陵法院立案受理许克和诉何春红合伙协议纠纷一案，经调解作出（2014）泰海商初字第866号民事调解书，协议内容如下：1、飞腾经营部系许克和、何春红共同投资、共同共有，拆迁补偿款人民币3711268元双方平均分配。2、已领取拆迁款人民币1000000元已由双方平均分配，尚未领取的拆迁补偿款人民币2711268元，扣除相关人员工资后，剩余款项平均分配，其中人民币1021834元归许克和所有。许克和于2015年3月3日向海陵法院申请执行该调解协议，海陵法院作出（2015）泰海执字第00465号民事裁定，冻结何春红拆迁款人民币1034452元。姜堰农商行不服，向海陵法院提出执行异议，海陵法院作出（2015）泰海执异字第36号执行裁定，驳回姜堰农商行的执行异议请求。姜堰农商行不服，向泰州市中级人民法院提出复议，泰州市中级人民法院作出（2015）泰中执复字第00025号执行裁定：1、撤销海陵法院（2015）泰海执异字第36号执行裁定；2、本案发回海陵法院重新审查。2015年12月1日，海陵法院作出（2015）泰海商监字第0002号民事裁定，裁定另行组成合议庭再审。海陵法院于2016年4月20日作出（2016）苏1202民再6号民事裁定:一、撤销本院（2014）泰海商初字第866号民事调解书；二、驳回许克和的起诉。4、2016年6月29日庭审笔录中，姜堰农商行对2007年9月20日合伙协议书中许克和与何春红签订时间及真实性均无异议。后姜堰农商行又申请对合伙协议书的签订时间及签名真实性予以鉴定，原审未予准许。原审认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，许克和据此提交了合伙协议、中信银行进账单、电汇凭证、村委会及拆迁部门提交的证明等证据，证明其和何春红系合伙关系。许克和与何春红之间虽未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的相关条件，如按照协议各自提供资金、实物、技术等，且对出资数额、盈余分配、债务承担等事项均进行了约定，故可以认定双方之间存在合伙关系。虽然许克和并未在拆迁时留下书面痕迹，但拆迁部门和村委会事后均证明其参与商谈拆迁补偿事宜，另外飞腾经营部拆迁后所得的1000000元也汇入许克和账户，且双方进行了平均分配，该款项的分配及使用均发生在姜堰农商行提起诉讼及保全之前，许克和分得500000元款项后，自行使用了该款项,进一步佐证其与何春红之间存在合伙关系。由此，确认飞腾经营部系许克和与何春红合伙经营，飞腾经营部的财产系双方的合伙财产，许克和享有一半的份额，对其一半的份额应当停止执行，解除冻结。姜堰农商行对其辩称未提交充分证据予以证明，不予采信。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、确认原告许克和与被告何春红之间存在合伙关系，登记在被告何春红名下的泰州市海陵区飞腾建材装卸经营部为原告许克和与被告何春红共同共有；二、确认被告何春红名下的泰州市海陵区飞腾建材装卸经营部拆迁补偿款2043668元由原告许克和享有一半的份额1021834元；三、对本院冻结的拆迁补偿款2043668元中涉及原告许克和享有的1021834元解除冻结，停止执行。案件受理费6999元，由原告负担。本院审理期间，上诉人姜堰农商行及被上诉人许克和均未有新的证据提交。被上诉人何春红提交其记账簿一本，说明是最近才发现，用以佐证其与被上诉人许克和存在合伙关系。上诉人姜堰农商行质证认为，对其真实性有待核实，上面记载2008年前后的账目不是同一个笔迹，不能证明合伙关系的存在。在之前的诉讼中何春红没有提交该份证据，钱都是现金周转，并没有登记账目，要求对何春红、许克和、飞腾经营部之间的账目进行核对。被上诉人许克和质证称，何春红用的钱由她记账，我用的钱由我记账，之后进行对账。经本院归纳，当事人确认，本案争议焦点为：两被上诉人之间是否存在合伙关系，案涉拆迁补偿款是否属其共同共有。本院认为，依照我国民法通则及相关司法解释规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。它有别于上诉人姜堰农商行上诉所称的合伙企业，是否进行工商登记并不影响个人合伙关系的成立。本案被上诉人许克和诉称与被上诉人何春红之间存在个人合伙关系，原审诉讼中提交了协议书、其记载的经营流水账、与他人签订的协议书、证人证言等证据予以证明，其中的协议书记载了提供资金比例、经营方式、利润分配等事项，内容虽不全面，但具备了个人合伙协议的基本条款。虽为复印件，但在前期质证中上诉人姜堰农商行并未对其真实性提出异议。结合当地居委会、拆迁部门出具的证明内容、证人证言，两被上诉人所各自记载的经营流水账及部分拆迁补偿款分配之事实，可以认定两被上诉人存在个人合伙关系。飞腾经营部虽在工商部门登记的经济性质为个体工商户，经营者为被上诉人何春红，但实际由两被上诉人共同投资经营，其所有权应属于两被上诉人共同享有。上诉人姜堰农商行对被上诉人许克和提交协议书复印件的真实性在质证中先未有异议，后又反悔，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四规定，其应提交足以推翻协议书复印件真实性的相反证据，对其鉴定申请不应准许。上诉人姜堰农商行上诉称被上诉人何春红为逃避债务，与被上诉人许克和恶意串通无事实依据，不应采信。上诉人姜堰农商行无证据证明两被上诉人持有合规的经营账目，对两被上诉人提交的经营流水账客观真实性无相反的证据予以否认，其上诉要求两被上诉人提交自2007年以来的账户流水明细及资金流向于情于法不符，不应采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人姜堰农商行上诉所称事实和理由依据不足，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费费6999元，由上诉人江苏姜堰农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周卫平审 判 员  刘艳生代理审判员  陈其海二〇一七年三月七日书 记 员  彭世美