江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2867号上诉人（原审第三人）：陈兴华，男，1967年12月28日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：周李君，江苏梁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙小飞，男，1981年3月14日生，汉族，住淮安市清浦区。委托诉讼代理人：齐林建，江苏天立言信律师事务所律师。原审被告：江苏淮阴水利建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路9号。法定代表人：张永玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周李君，江苏梁丰律师事务所律师。原审被告：李瑄，男，1970年9月14日生，汉族，住张家港市。上诉人陈兴华因与被上诉人孙小飞、原审被告江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称水建公司）、李瑄建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈兴华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人孙小飞的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人孙小飞承担。事实和理由：一、原审法院判决陈兴华承担责任，超出了孙小飞的诉讼请求范围，违背了“不告不理”原则，违反了法定程序。孙小飞起诉要求水建公司、李瑄连带支付工程款，并未要求陈兴华承担付款责任。原审法院为查明案件事实，依职权主动追加陈兴华为第三人，孙小飞仍未要求陈兴华承担责任。庭审中，孙小飞明确表示陈兴华与其无关，仍要求水建公司承担付款责任。二、原审法院对工程价款认定有误。因对口头约定的工程价款计算方式各执一词，原审法院遂启动司法鉴定程序。孙小飞提交用于鉴定的2012年8月21日的单据系复印件，水建公司、陈兴华均不认可，李瑄亦从未签发过该材料。同时，该材料的形式不完整，陈兴华曾提交过完整形式的报告单，证明报告单是承包人向业主提交，仅是承包人的单方请求，不能作为鉴定参考依据。本案发回重审裁定已明确孙小飞提供的工程量清单作为结算依据缺乏证据。原审法院以水建公司、陈兴华约定3%管理费为由，确定本案也按3%计取管理费，并未要求孙小飞承担其他任何费用。水建公司、陈兴华明确约定工程应缴纳的税款和相关费用由陈兴华承担，本案的鉴定结论包含税金，一审判决对此却未作处理错误。三、原审法院对已付工程款数额认定有误。孙小飞从陈兴华处承接的工程除了本案工程以外，还有段山港工程，陈兴华向孙小飞累计支付工程款2903770元。原审法院认定2013年3月9日至2014年1月20日发生的款项与本案无关联性，缺乏证据支持。争议时间段内的条据虽大多数注明了用途，但金额较小，即只能认定这较小部分为段山港工程款。很多条据并未注明用途，或者仅是注明工程款，并不能直接证明是段山港工程款。本案工程在2013年1月竣工，因双方未结算完毕，故陈兴华一直在向孙小飞支付工程款。原审法院从竣工时间来区分两个工程上的已付款错误。被上诉人孙小飞辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告水建公司、李瑄辩称，同意上诉人陈兴华上诉意见。原告孙小飞向一审法院起诉请求：判令被告水建公司、李瑄连带支付工程款1774114元及利息（从竣工验收之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告水建公司中标案外人张家港市防洪工程建设管理处（以下简称防洪处）有关河道工程项目，双方于2010年10月25日签订张家港市朝东圩港河道工程朝东圩港节制闸工程施工合同，所订合同由合同书、中标通知书、工程量清单、专用条款、通用条款、技术条款等文件组成，合同约定的工程总价为16798917元，水建公司委派员工李瑄为工程项目经理。2010年11月17日，水建公司与陈兴华签订合作协议书，约定陈兴华与水建公司一致同意以水建公司名义组建项目经理部，进行工程结算以及与业主、监理的业务往来；工程采用固定单价承包，工程造价16798917元，由陈兴华承担全部施工任务（包工包料），水建公司配合做好施工的技术指导；陈兴华须向水建公司交纳工程价款3%的管理费，管理费不包括水建公司委派人员的工资、税款和相关费用，协议还约定了其他相关条款。以上合同签订后，水建公司、陈兴华即按合同约定组织进场施工。陈兴华聘用王佩为施工现场工作人员。工程监理方为江苏九天工程项目管理有限公司，符世宽为现场监理工程师。2012年3月，原告父亲孙电光找到李瑄想参与涉案工程施工，李瑄征得陈兴华同意后，安排孙电光在涉案的北大塞河节制闸和主节制闸启闭机房的施工。原告在后期参与了涉案工程中有关房屋的装修等施工。就以上施工项目，各方未签订书面合同。2012年8月21日，原告与李瑄就有关装饰项目因投标文件中无相关报价，根据业主提供的参考价，双方书面确认了结算价款。2013年6月孙电光去世。2013年1月10日，原告施工的上述涉案工程通过竣工验收并交付使用。水建公司向建设方报送了包括原告施工范围在内工程量清单及汇总表，2014年1月，张家港市基建审核中心对上述涉案工程进行了审核并出具工程结算审核定案书。水建公司依上述结算审核书已与建设方结清工程价款。另查明，张家港市段山港水利工程，由陈兴华从张家港水建公司承接，陈兴华聘用李瑄为该工程的现场负责人。2013年初，李瑄安排原告在该项目中做辅助工程，2013年底工程完工。双方就该工程也未签订合同。2014年1月25日，原告与陈兴华委派的代表王坚强就该工程进行了结算，确认原告施工价款计为1096717元。自2012年5月10日至2014年1月20日，原告经李瑄审核同意，以借款方式共领款2903770元。因原告与被告就涉案结算工程款未达成一致，原告于2014年8月诉至一审法院。本案审理中，因当事人就原告主张的工程价款存在分歧，原告申请鉴定。有关鉴定机构受一审法院委托对涉案工程价款进行了鉴定并出具鉴定报告。鉴定结论为：1、按2012年8月21日孙小飞与李瑄签字确定的单价，由孙小飞施工的工程造价为3190110.65元；2、按2013年12月30日防洪处与水建公司确认的单价计算，由孙小飞施工的工程造价为2455179.77元。该鉴定报告还作如下说明：1、本鉴定报告的工程量根据当事人提供的施工图纸、张家港市基建审核中心审核资料，结合现场勘验确定；2、本报告结论1根据孙小飞与李瑄2012年8月21日约定的单价计算；结论2根据防洪处与水建公司2013年12月30日确认的单价计算，该两份证据效力由法院判定；3、本报告鉴定结论不含土方工程，如土方工程由孙小飞施工应在鉴定结论基础上增加42452.07元；4、本报告鉴定结论不含金属结构设备及安装，如由孙小飞安装施工，应增加费用137529.65元；5、本报告鉴定结论包含税金。对上述鉴定报告，原告表示不认可鉴定结论2，对鉴定结论1中的预支块护坡、排水沟、C20砼、测井施工项目的定价有异议，相差7万多元。理由是根据水建公司中标价款确定了上述四项的价款，原告也是按照中标价计算的，但鉴定机构鉴定价是按审计价确定的。被告对鉴定结论1不予认可，对鉴定结论2无异议。关于鉴定报告中提及的土方工程，原告主张由其施工并提交了有关租用挖机的工作签证，其中有两张为王佩签名，其余为孙电光签名。另王佩在一审法院向其调查时，其陈述朝东圩港闸的基础建设等由孙电光父子施工。被告水建公司及第三人主张由其完成，但未举证。关于金属结构设备及安装，被告水建公司向一审法院提交了其与扬州市新润水利机械有限公司（以下简称新润公司）签订的合同、该公司出具的证明、结算表、付款凭据等，证明上述设备由其安装并付款。原告对上述证据及水建公司主张事实未予认可。原告主张金属结构设备及安装由其完成，但未能向一审法院提交定作上述设备及付款的相关证据，其主张的依据是水建公司制作的工程量清单有该项目。原告还陈述闸门制作安装是其父亲孙电光经手的，其父于2012年曾经与原告提过其施工的4米闸门从新润公司订购，是李瑄帮忙联系的。订购闸门款项有无给付其不清楚，也无证据，该单位也从未向其要过。原告为上述鉴定支付鉴定费38500元。关于付款，原告称其共收到工程款2903770元，其中有808770元为段山港工程进度款，与本案无关，付款时间自2013年3月9日至2014年1月20日。其中有多笔生活费、黄沙款、工人工资、伙食费、食堂周转金、“第六次王津来款”。2013年1月10日以后，本案工程已结束，不可能再出现需要借款用于上述开支。另外，李瑄自本案工程结束后就到段山港工程为陈兴华工作，并领取报酬，其无权再代表水建公司支付本案工程款项。被告水建公司及陈兴华表示，原告所收到的2903770元全部由陈兴华支付，并非水建公司支付。因原告从陈兴华处承接的工程包括本案工程和段山港两处工程，因此是持续付款，两个工程是分不开的，陈兴华一直就两个工程向原告付款。审理中，被告李瑄还称，当初其与孙电光口头约定原告实施的项目由陈兴华收取审计价12%管理费，房屋价款收取30%管理费，新增单价收20%管理费，原告对此表示李瑄所称不属实，李瑄仅是在本案二审庭审中陈述与孙电光谈过管理费，但未谈到具体比例。原告听其父亲说过与李瑄口头谈过管理费，但收取多少未明确。原告现只同意承担3%管理费。陈兴华要求按12%计收管理费。一审法院认为，根据原、被告的诉辩称、第三人述称及当事人的陈述意见，本案存在以下争议焦点：一、涉案工程的责任主体及合同效力；二、本案讼争工程量、价款及原告已收工程款的确认。一、关于涉案工程的责任主体及合同效力。本案的涉案工程由被告水建公司中标承包，水建公司后以合作形式将全部工程发包给与水建公司既无无劳动人事关系亦无施工资质的第三人陈兴华承包，约定由其以包工包料形式承担全部施工任务。合同法规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。水建公司与第三人虽以合作名义签订协议，但所订协议约定以包工包料形式承包并由承包人向发包方上交管理费，双方的关系实质属于挂靠关系，所订立的合作协议无效。涉案工程施工中，项目经理李瑄经陈兴华同意将部分工程分包给原告施工，原告与陈兴华之间形成工程分包关系。由于原告个人亦无施工资质，故双方的分包关系也属无效。虽然原告与水建公司之间未形成直接工程分包关系，但作为涉案工程的被挂靠方水建公司，应当对挂靠人就涉案工程的应结工程款承担连带责任。因此，第三人陈兴华与水建公司都是本案涉案工程的责任主体。至于李瑄，为涉案工程的项目经理，其为涉案工程所为，均应为履行职务行为，故其个人不应当成为原告主张承担相关责任的主体。二、关于讼争工程量、价款及原告已收工程款的确认。1、关于讼争工程量、价款的确认。原告分包涉案部分工程的施工行为虽属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，因此，原告作为实际施工人，有权获取相应的工程价款。因当事人对原告施工的工程量及价款存在分歧，本案依法启动鉴定程序，对原告施工的项目进行鉴定。关于当事人对鉴定结论1、2的意见，原审法院认为，鉴定结论2的依据是根据防洪处与水建公司共同确认的单价计算的，原告与陈兴华就分包项目的施工，并未约定以水建公司与防洪处确定的价款进行结算，上述确认的单价，并不能对原告产生效力。因此，鉴定结论2并不能作为当事人结算的依据。关于鉴定结论1的形成，鉴定报告已作说明，李瑄作为项目经理与原告就结相关结算的单价所作出的书面确认，应当有效。关于原告对鉴定结论2中预支块护坡、排水沟、C20砼、测井施工项目的定价所提异议，并不能成立，因原告并未与对方约定以中标作为结算的依据。因此，鉴定机构根据当事人提供的图纸、李瑄与原告作出的确认单、相关审核资料并结合现场勘验，作出的鉴定结论1，客观真实，符合实际状况，应当作为当事人结算的依据。2、关于当事人讼争的土方工程。原告所提交的租用挖机工作签证，其中有项目工程现场工作人员王佩签名的签证，结合原审法院与王佩的调查材料，能够证明原告主张土方工程由其施工的事实。水建公司及陈兴华对此虽然提出异议，但未举证据，应承担举证不利的后果。原审法院确认原告应结算的土方工程款为42452.07元。3、关于涉案的金属结构设备及安装工程，原告虽主张由其施工安装，但其未向原审法院提供有关定作设备及付款的相关证据，其主张的依据仅是水建公司制作的工程量清单有该项目，原告虽然对水建公司提交的相关证据所证明涉案的金属结构设备及安装工程由水建公司安装并付款的事实提出异议，但原告并无足以反驳对方的相关证据，对此，原告应承担举证不利的后果。原审法院对原告主张涉案的金属结构设备及安装工程价款137529.65元，不予确认。原审法院确认原告施工的工程造价为3190110.65元，另土方工程款为42452.07元，合计3232562.72元。4、关于管理费，被告李瑄虽曾与孙电光口头谈过，但收取比例现各方各执一词。基于水建公司与陈兴华所订合作协议约定管理费的比例为3%，原告现也同意按3%计取，原审法院确认可按3%计取管理费。5、关于原告已收工程款数额的确认。原告对其中所收取的808770元提出异议，认为是段山港的工程进度款，水建公司及陈兴华对此表示，因原告从陈兴华处承接的工程包括本案工程和段山港两处工程，因此是持续付款，两个工程是分不开的，陈兴华一直就两个工程向原告付款。原审法院认为，原告及孙电光所收取的工程款均以借条形式出具，大多数注明了用途，能够反映与本案是否存在关联。其中争议部分的借款，发生于2013年3月9日至2014年1月20日。上述期限内所发生的借款，大多数也注明了用途，如生活费、借黄砂款、工人工资、伙食费、食堂周转金等。本案涉案工程于2013年1月10日即通过竣工验收，表明施工结束，一般而言，不可能再借款用于上述项目的开支。而2013年初至同年底，恰是原告施工段山港工程项目期间，因此，在此期间发生的借款，应与段山港工程项目存在关联，而与本案无关联性。此外，如陈兴华所言，原告施工两处工程款分不开，主要责任也在于陈兴华。根据争议款项发生的时间、用途并结合当事人的责任，原审法院认为，原告主张双方争议的上述款项为段山港工程进度款的理由成立。原审法院确认原告已收取的款项为2095000元。陈兴华如认为其与原告就段山港工程款存在结算事宜，可另行提出主张。上述原告应结算的工程款为3232562.72元，扣除3%管理费，为3135585.83元，减去原告已收款2095000元，应得1040585.83元。关于原告还主张的利息，因当事人未对付款事项作出书面约定，依照相关司法解释，建设工程已经实际交付的，交付日为付款日，故原告关于利息的主张具有事实及法律依据，原审法院应予支持。本案经调解不成，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条之规定，作出一审判决：一、第三人陈兴华于判决生效后十日内向原告孙小飞给付工程款1040585.83元及利息（以欠款为基数，自2013年1月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至判决生效之日止）；二、被告水建公司对陈兴华上述欠款承担连带责任；三、驳回原告孙小飞其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21340元、鉴定费38500元，合计59840元，由第三人陈新华、被告水建公司共同负担52665元，原告负担7175元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，鉴定结论1的组成为节制闸工程463239.53元、杨舍北大赛河（西）节制闸工程496848.04元、房屋及装饰工程1063373.23元、外装饰工程1166649.85元，鉴定结论2的组成为节制闸工程463239.53元、杨舍北大赛河（西）节制闸工程496848.04元、房屋及装饰工程778046.23元、外装饰工程717045.97元。当事人对节制闸工程、杨舍北大赛河（西）节制闸工程、房屋及装饰工程、外装饰工程的工程量及节制闸工程价款、杨舍北大赛河（西）节制闸工程价款均无异议。在房屋及装饰工程中，针对控制室房屋、启闭机房单价，孙小飞依据防洪处签章的房屋及装饰工程清单主张单价为2000元，陈兴华依据2013年12月30日水建公司、防洪处签章的朝东圩港节制闸装饰工程材料价格确认表及甲方审计报告主张单价为1300元。在外装饰工程中，针对带骨架幕墙、金属（铝合金）窗、墙面装饰板、墙面喷刷涂料、块料墙面单价，孙小飞依据2012年8月21日李瑄签字的报价单主张带骨架幕墙单价为1502.32元、金属（铝合金）窗单价为609.57元、墙面装饰板单价为641.82元、墙面喷刷涂料单价为165.63元、块料墙面单价为342.51元，陈兴华依据甲方审计报告主张带骨架幕墙单价为801.93元、金属（铝合金）窗单价为350元、墙面装饰板单价为364.76元、墙面喷刷涂料单价为141.58元、块料墙面单价为114.48元，并称外装饰工程系增加的工程，其与甲方及孙小飞约定以审计价为准。又查明，当事人一致确认2012年5月10日至2013年2月5日发生的十九笔款项计209.5万元为本案工程款、2013年11月13日的借黄砂款1万元为段山港工程款。另外十八笔款项即2013年3月9日的5万元、2013年6月20日的45万元、2013年7月31日的0.2万元、2013年9月14日的1万元、2013年10月18日的1万元、2013年11月22日的2万元、2013年11月29日的0.37万元、2013年12月19日的0.4万元、2014年1月19日的0.117万元（以上九笔款项均未注明用途）、2013年4月2日的3万元（注明用途为工程款、第六次王津来款）、2013年11月3日的0.1万元（注明用途为生活费）、2013年12月6日的0.2万元（注明用途为生活费）、2013年12月11日的20万元（注明用途为工人工资）、2013年12月25日的0.5万元（注明用途为伙食费）、2013年12月26日的0.09万元（注明用途为生活费）、2014年1月13日的0.4万元与同日的0.2万元（注明用途为生活费）、2014年1月20日的0.3万元（注明用途为食堂周转金）计79.877万元，陈兴华主张为本案工程款，孙小飞主张为段山港工程款。还查明，在2015年8月3日原审法院组织的庭审中，李瑄陈述段山港工程的性质和本案是一样的，与水建公司没有关系，陈兴华是承包人，其受聘于陈兴华在工地上参与项目管理，与孙小飞做过结算，但是没有签字，也付过大部分工程款。在2016年7月27日原审法院组织的庭审中，法庭要求孙小飞明确诉讼请求，孙小飞表示要求陈兴华对水建公司的付款承担连带责任。本案争议焦点为：一、原审法院判决陈兴华承担责任是否超出孙小飞的诉讼请求范围、违反法定程序；二、原审法院认定的本案工程价款是否恰当；三、原审法院认定的本案工程已付款是否恰当。本院认为：关于焦点一，根据现有证据能够反映在水建公司将承接的工程交由陈兴华施工后，陈兴华又将其中的部分工程分包给了孙小飞施工，故在陈兴华与孙小飞之间构成建设工程分包合同关系，陈兴华依法应向孙小飞承担直接付款责任。虽陈兴华系原审法院依职权而追加，孙小飞在诉讼请求中亦未要求陈兴华承担直接付款责任，但根据孙小飞在一审庭审中的陈述，反映孙小飞并未放弃要求陈兴华承担责任，结合查明的法律事实，为减少当事人的诉累，原审法院迳行判决陈兴华承担直接付款责任，并无不当。关于焦点二，在房屋及装饰工程中，针对控制室房屋、启闭机房单价，陈兴华及水建公司向甲方报送的单价为2000元，表明陈兴华及水建公司认可该单价，孙小飞依此单价进行主张，并无不当。在外装饰工程中，针对带骨架幕墙、金属（铝合金）窗、墙面装饰板、墙面喷刷涂料、块料墙面单价，李瑄在孙小飞持有的2012年8月21日报价单上进行签字确认，表明其认可相应的结算单价，李瑄作为水建公司委派及陈兴华认可的项目经理，其确认行为应当对陈兴华产生法律约束力。陈兴华、李瑄、水建公司提出2012年8月21日报价单系水建公司向甲方报核材料的组成部分，无证据证明且孙小飞亦不认可，故本院难以采信。陈兴华、水建公司与甲方如何确认结算单价，对孙小飞并无法律约束力。原审法院将鉴定结论1作为定案依据，并无不当。至于陈兴华提出的税费问题，其可凭证据另案向孙小飞主张相应权利。关于焦点三，当事人一致确认2012年5月10日至2013年2月5日发生的十九笔款项计209.5万元为本案工程款、2013年11月13日的借黄砂款1万元为段山港工程款，本院予以认定。针对2013年3月9日至2014年1月20日发生的十八笔其他已付款项计79.877万元，其中大部分款项涉及的金额相对较小且基本上注明了用途，结合孙小飞在段山港工程上的承包方式及正常交易习惯，能够反映金额相对较小的款项为段山港工程上的工程款；同时，段山港工程结算价款为1096717元，陈兴华聘用的项目管理人员李瑄陈述段山港工程付过大部分工程款，而未注明用途且金额相对较大的款项加上金额相对较小的款项合计80.877万元，与李瑄的陈述基本相符，结合本案工程及段山港工程的起止时间、正常交易习惯，原审法院未将2013年3月9日至2014年1月20日发生的十九笔款项计80.877万元认定为本案已付工程款，并无明显不当。综上所述，上诉人陈兴华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14165元，由上诉人陈兴华负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年三月三十日书记员 周 亚