江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3657号上诉人（原审原告）：王其超。委托诉讼代理人：陶天春，建湖县钟庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱长春。被上诉人（原审被告）：江苏宏威建筑工程有限公司。法定代表人：詹园方，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏连洋房地产开发有限公司。法定代表人：伏乃忠，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：连云港润洲投资有限公司。法定代表人纪况，该公司总经理。委托诉讼代理人：何亮，江苏海晟律师事务所律师。上诉人王其超因与被上诉人朱长春、江苏宏威建筑工程有限公司（以下简称宏威公司）、江苏连洋房地产开发有限公司（以下简称连洋房产公司）、连云港润洲投资有限公司（以下简称润洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第03597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王其超上诉请求：二审法院依法查明事实，撤销原判或依法改判。事实与理由：一、一审法院没有判决润洲公司、连洋房产公司、朱长春对上诉人承担责任为认定事实和适用法律错误。1.2014年7月5日，润洲公司与连洋房产公司签订《合作协议》，约定在新浦现代化服务业集聚区合作投资建设电商物流园项目，润洲公司为主负责项目的招商运营，连洋房产公司为主负责项目的资金筹措和工程建设。2014年7月8日，连洋房产公司又与宏威公司签订《智能化仓库合作协议》，约定连洋房产公司将位于连云港新浦现代服务业集聚区两栋智能化仓库承包给宏威公司建设。因此，在本案中润洲公司和连洋房产公司为工程发包人，同时连洋房产公司又是工程转包人，宏威公司为工程转包人。然而一审判决宏威公司偿还上诉人保证金，但没有判决润洲公司和连洋房产公司承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案润洲公司和连洋房产公司是工程发包人，依法应对上诉人承担责任。2.润洲公司、连洋房产公司事实已支付工程欠款。涉案工程停工后，润洲公司、连洋房产公司已支付工程欠款。从2015年7月17日上诉人出具的5万元收据、确认书、承诺书来看，润洲公司代连洋房产公司支付上诉人水电工程款5万元，说明润洲公司、连洋房产公司支付上诉人保证金，同时这与补充协议连洋房产公司支付上诉人保证金相吻合，只是由于上诉人起诉，润洲公司不同意再支付上诉人保证金。3.朱长春应对上诉人承担责任。宏威公司与朱长春为挂靠关系，朱长春应对上诉人承担责任。依据2013年11月28日宏威公司与朱长春签订《协议书》能够确定朱长春挂靠在宏威公司名下进行工程施工，与宏威公司是挂靠关系。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。据此规定，朱长春对上诉人应承担责任。二、连洋房产公司法定代表人伏乃忠在补充协议上签名应为连洋房产公司同意支付上诉人保证金。由于涉案工程停工，上诉人要求支付保证金，2014年10月11日，连洋房产公司法定代表人伏乃忠与上诉人签订补充协议，双方就支付上诉人保证金事宜达成协议，补充协议的甲方是连洋房产公司，上诉人是补充协议的乙方，宏威公司不是甲方。从补充协议“原宏威公司其它的合同全部作废。因工地误工认可”的内容，说明宏威公司与上诉人原合同作废，连洋房产公司同意支付上诉人保证金并与上诉人签订补充协议。一审认定宏威公司为补充协议的甲方为认定事实错误，连洋房产公司应对上诉人承担责任。三、上诉人具有水电承包资质。上诉人与宏威公司签订水电工程内部施工协议，该水电工程是内部分包行为，签订水电工程内部施工协议时，宏威公司没有要求上诉人提供资质。上诉人从事水电施工多年，具有水电承包资质。被上诉人润洲公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律得当，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人朱长春未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。被上诉人宏威公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。被上诉人连洋房产公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。王其超向一审法院诉讼请求：一、判决朱长春、宏威公司、连洋房产公司、润洲公司承担连带责任，返还王其超工程保证金30万元、补偿违约金5万元，并按月息2分的标准支付从2014年11月10日起至实际给付之日止的利息；二、诉讼费用由朱长春、宏威公司、连洋房产公司、润洲公司承担。一审法院查明事实：2014年7月5日，润洲公司与连洋房产公司签订《合作协议》，约定润洲公司作为新浦现代服务业集聚区的运营公司，与连洋房产公司在集聚区内合作建设电商物流园项目，以连洋房产公司为主负责项目的资金筹措和工程建设，以润洲公司为主负责项目的招商运营；润洲公司提供项目建设土地，连洋房产公司负责项目工程建设的所有资金。2014年7月8日，连洋房产公司与宏威公司签订《智能化仓库合作协议》，约定连洋房产公司将位于连云港新浦现代服务业集聚区的两栋智能化仓库交由宏威公司施工，工程内容包括土建、水电、消防、安装、绿化道路等所有工程，建筑面积约3万平方米；开工日期为2014年7月9日，竣工日期为2014年10月21日。2014年8月8日，宏威公司与王其超签订《水电工程内部施工协议》，宏威公司在协议上加盖公司公章，朱长春以宏威公司“经办人”名义签字。约定宏威公司将连云港新浦现代服务业电商集聚区物流仓库的水、电约10-20万平方米建筑面积交由王其超施工，承包方式为双包、包工包料；合同履约保证金50万元，签合同时王其超交保证金30万元，进场后一个月内补足保证金20万元。2015年7月17日，朱长春的会计陈其康出具《证明》一份，内容为：“江苏宏威公司于2014年8月9日收王其超水电保证金叁拾万元正收据开0704434”。一审庭审中，朱长春称其收到了王其超的30万元保证金，然后于2013年12月2日将30万元保证金交给连云港连洋市政工程有限公司（以下简称连洋市政公司）了；连洋房产公司不认可收到了该笔保证金。2014年10月11日，朱长春与王其超在《补充协议》上签字。同日，连洋房产公司法定代表人伏乃忠在该协议上写明“同意上述决定”。该协议约定：“经甲乙双方共同协商，原合同终止，根据土建更改合同内容一致。原合同在淘宝路有10-20万平方根据实际现场情况已变更为1.45万平方，甲方没按实际平方数履行。甲方无条件在11月10号退还保证金叁拾万并补偿违约金伍万。如在规定时间内逾期退还保证金、违约金总数计叁拾伍万元按银行的3倍为2分利息（月息）。最迟在一月之内。如果因现场材料不到位影响正常施工进度，由甲方承担补偿工人实际工资。在原合同主体封顶付工程款30%，工程结束应付工程款95%，剩余5%为质保金，在一年内付清”；朱长春在补充协议中书写“原宏威公司其他的合同全部作废。因工地误工认可”。2015年7月17日，王其超出具《承诺书》一份，内容为：“集聚区7号仓库水电工程款项已经由连云港润洲投资有限公司代江苏连洋房地产开发有限公司实际支付给我伍万元整（50000元），本人已经收到并对数额无异议”。2013年11月28日，宏威公司（甲方）与朱长春（乙方）签订《协议书》，约定：“双方就本挂靠公司资质一事经协商一致，订立本协议。一、甲方必须承诺乙方成立独立账户，成立分公司，自负盈亏。二、乙方向甲方承诺承建的所有工程必须上缴甲方0.5%的管理费。”2011年8月10日，江苏宏威建筑工程有限公司建湖分公司经工商登记成立（以下简称宏威公司建湖分公司），宏威公司建湖分公司负责人为朱长春；2014年3月4日，宏威公司建湖分公司被工商局吊销营业执照，但并未注销营业执照。2013年11月30日，连洋市政公司与宏威公司签订《连云港市连洋公馆和仿古街施工协议》，约定建筑面积约15-30万平方米。朱长春举证的《收据》上显示宏威公司于2013年12月2日向连洋市政公司交纳保证金30万元、举证的《收款收据》显示连洋房产公司于2014年7月11日收到了宏威公司保证金20万元、举证的《收条》显示连洋房产公司于2014年7月31日收到了宏威公司保证金20万元。上述事实，有王其超、朱长春、连洋房产公司、润洲公司的一审当庭陈述及王其超提供的水电工程内部施工协议、证明、工程费用表、补充协议、合作协议、智能化仓库合作协议、朱长春提供的合同书、合作协议、进场开工通知书、协议书、授权委托书、收条、工程施工协议、智能化仓库合作协议、收据、收条、补充协议、协商纪要、连洋公司提供的承诺书等证据在案为证。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，连洋房产公司将位于连云港新浦现代服务业集聚区的两栋智能化仓库交由宏威公司施工，宏威公司又将仓库的水电工程违法分包给不具备相应资质的王其超施工，王其超与宏威公司签订的《水电工程内部施工协议》无效。朱长春与宏威公司之间系挂靠关系。根据朱长春与宏威公司的挂靠协议及宏威公司建湖分公司经工商登记设立且朱长春为该分公司负责人的实际情况，可以认定宏威公司对于朱长春以宏威公司名义签订合同知情。本案一审争议焦点为补充协议是对王其超与宏威公司《水电工程内部施工协议》的补充协议还是对连洋房产公司与宏威公司《智能化仓库合作协议》的补充协议，应由谁承担责任。一审法院认为，该补充协议系对王其超与宏威公司《水电工程内部施工协议》的补充协议。理由如下：1.补充协议中载明“原合同在淘宝路有10-20万平方”，这与《水电工程内部施工协议》中载明的“水、电约10-20万平方米建筑面积”相一致，而《智能化仓库合作协议》中则对工程量没有此种约定。2.王其超交纳给朱长春30万元保证金日期为2014年8月9日，该日期在后；而朱长春举证显示交纳的30万元保证金并不是交给连洋房产公司，而是交给了连洋市政公司，且交纳日期为2013年12月2日，该日期在前。所以，补充协议中载明的30万元保证金不能理解为是连洋房产公司要退还给宏威公司。3.朱长春在补充协议中书写“因工地误工认可”，联系补充协议的其他内容，应理解对误工认可系对王其超所讲，而不是对连洋房产公司所讲。综上，补充协议中的甲方应为宏威公司，乙方应为王其超。至于连洋房产公司法定代表人伏乃忠在补充协议上书写“同意上述决定”，应视为连洋房产公司对该补充协议的见证。根据本案一审查明的情况，当初王其超与宏威公司、朱长春就保证金返还事宜产生纠纷，经协调，签下此补充协议，协议内容为宏威公司（甲方）退还王其超（乙方）保证金。伏乃忠在该补充协议上写明“同意上述决定”，不能就此认定连洋房产公司对退还保证金事宜承担责任。补充协议中关于退还保证金的约定系当事人真实意思表示，该约定合法有效。《水电工程内部施工协议》的合同双方系王其超与宏威公司，朱长春以宏威公司“经办人”名义在协议上签字；协议中明确约定了王其超需向宏威公司交纳工程保证金50万元。朱长春收取王其超交纳的30万元保证金的行为，综合本案实际情况，为履行职务行为，相应法律后果应由宏威公司承担；故退还保证金的责任，由宏威公司承担，而非由朱长春承担。王其超诉求连洋房产公司、润洲公司返还保证金，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。至于王其超诉求的违约金5万元，该违约金系对王其超与宏威公司《水电工程内部施工协议》未能完全履行所设定的违约金，而《水电工程内部施工协议》系无效协议，协议无效后，违约金条款的约定亦无效。故对王其超的该项诉求，一审法院不予支持。对于润洲公司代为支付给王其超的5万元，结合本案的实际情况，一审法院认为，该5万元应为润洲公司代为支付的保证金，性质并非王其超主张的违约金。故尚未支付给王其超的保证金本金应为25万元。至于王其超诉求的利息，应由宏威公司承担，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分段计算：以30万元为基数，自2014年11月10日起至2015年7月17日（王其超收到5万元保证金的日期）止；以25万元为基数，自2015年7月18日起至实际给付之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决如下：一、宏威公司于判决生效后十日内一次性给付王其超25万元及利息（以30万元为基数，自2014年11月10日起至2015年7月17日止；以25万元为基数，自2015年7月18日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回王其超其他的诉讼请求。如果宏威公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元（王其超已预交），由王其超负担1092元，宏威公司负担5458元，宏威公司于给付上述款项时一并给付王其超。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。本院认为：被上诉人润洲公司与被上诉人连洋房产公司签订《合作协议》，合作开发电商物流园项目。之后，被上诉人朱长春挂靠被上诉人宏威公司，以宏威公司的名义与连洋房产公司签订《智能化仓库合作协议》承包电商物流园项目中的两栋智能化仓库工程。之后，朱长春又以宏威公司的名义将智能化仓库工程中的水、电工程项目违法分包给上诉人王其超，并与王其超签订《水电工程内部施工协议》。由于朱长春挂靠被上诉人宏威公司，借用宏威公司资质承包涉案的两栋智能化仓库工程，后又将水、电工程项目分包给不具有施工资质的王其超个人均违反了我国法律、行政法规的强制性规定，所以涉案的《智能化仓库合作协议》和《水电工程内部施工协议》均属无效协议。王其超上诉主张其具有水电工程承包资质的理由明显不能成立，本院不予采信。在涉案的《水电工程内部施工协议》未能实际履行的情况下，朱长春代表宏威公司与王其超签订了《补充协议》。根据该份《补充协议》的内容来看，双方在约定终止《水电工程内部施工协议》的同时，还就宏威公司退还王其超已交的30万元保证金以及补偿王其超5万元违约金进行了约定。该部分协议内容属于双方对《水电工程内部施工协议》终止后的结算，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院对于《补充协议》中约定补偿给王其超的5万元违约金认为系对涉案的《水电工程内部施工协议》未能完全履行所设定的违约金，因《水电工程内部施工协议》无效，该违约金条款也无效。本院认为一审法院的该项认定明显不当，因为在《水电工程内部施工协议》中根本就没有违约条款的约定，《补充协议》中所约定的5万元违约金并不是依据《水电工程内部施工协议》中相关违约条款计算而来，而是朱长春在与王其超协商终止协议时自愿对王其超损失给予5万元的补偿金，所以该5万元的约定是有效的，故本院对于王其超主张该5万元的诉讼请求依法予以支持。在该份《补充协议》签订后，润洲公司依据连洋房产公司的指示向王其超支付了5万元，剩余的30万元，朱长春和宏威公司均未按约向王其超支付。由于朱长春系挂靠宏威公司承包涉案的两栋智能化仓库工程，所以朱长春和宏威公司应对履行《智能化仓库合作协议》中产生的民事责任承担连带责任。故本案中王其超上诉要求宏威公司和朱长春承担连带付款责任能够成立，本院依法予以支持。一审法院以朱长春履行的系职务行为，相应法律后果应由宏威公司承担为由，没有判决朱长春承担付款责任，属认定事实错误，本院依法予以纠正。关于润洲公司和连洋房产公司是否应当承担连带付款责任的问题，本院经审查后认为，润洲公司和连洋房产公司虽是涉案两栋智能化仓库工程的发包人，但与王其超并无合同关系，且王其超在本案中所主张的30万元并非是工程款，而是工程保证金，且该30万元工程保证金是交给朱长春和宏威公司的，润洲公司和连洋房产公司并未收取该30万元工程保证金。至于连洋房产公司的法定代表人在朱长春与王其超签订的《补充协议》上签字同意，润洲公司按连洋房产公司的指示向王其超支付5万元，均不能视为连洋房产公司同意债务加入，承担30万元工程保证金和5万元补偿款的给付责任。故本院对王其超上诉要求润洲公司和连洋房产公司承担连带付款责任的请求不予支持。综上所述，上诉人王其超的部分上诉请求及理由能够成立，一审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第03597号民事判决。二、江苏宏威建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内一次性给付王其超30万元及利息（以35万元为基数，自2014年11月10日起至2015年7月17日止；以30万元为基数，自2015年7月18日起至实际给付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；朱长春对上述款项承担连带付款责任。二、驳回王其超其他的诉讼请求。如果江苏宏威建筑工程有限公司和朱长春未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元、二审案件受理费6550元，合计13100元（王其超已预交），由王其超负担2000元；江苏宏威建筑工程有限公司和朱长春连带承担负担11100元，于给付上述款项时一并给付王其超。本判决为终审判决。审判长 乙 斌审判员 万子榕审判员 严伟晏二〇一七年三月二十八日书记员 蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。