广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1303民初456号原告惠州市惠阳区秋长森鑫家具厂，地址：惠州市惠阳区秋长长鑫中路*号。经营者张善学，男，汉族，1970年9月6日出生，身份证住址：重庆市开县。诉讼代理人何敏，系广东鸿浩律师事务所律师。被告秦某某，男，汉族，1966年8月12日出生，身份证住址：四川省大竹县。诉讼代理人徐莉，系广东稳健律师事务所律师。原告惠州市惠阳区秋长森鑫家具厂诉被告秦某某劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行审理。原告惠州市惠阳区秋长森鑫家具厂经营者张善学及其诉讼代理人何敏到庭参加诉讼，被告秦某某及其诉讼代理人徐莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠州市惠阳区秋长森鑫家具厂诉称：惠阳劳人仲案字[2016]750号（非终局）仲裁裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。1、入职时间有误。被告自2016年4月入职原告处做临时工，因其为临时工，故为其购买了商业保险，保险单生效日期为2016年4月30日。惠阳区劳动人事争议仲裁委员会在审理过程中，被告未提交任何证据证明其入职时间，却仍然支持被告入职时间为2016年3月9日，这有失公允。谁主张谁举证，被告有为其主张承担举证的义务。2、计算二倍工资基数有误。被告自2016年4月入职原告处做临时工，受伤前平均工资为3000元/月，每月以现金方式支付。原告为个体户性质，厂小人少，经营者与被告等职工平时相处融洽，对于工资等福利待遇都是口头约定。被告申请仲裁时称其月工资为5300元，那是不符合事实的，且其也未提供任何依据证明其工资为5300元/月。仲裁观点认为既然原告不能举证，则采信被告方提出的平均工资为5300元/月，这是不公平的。按其观点，如果被告方提出15300元是否也要采信呢？再者，被告称其工资为5300元/月，按我国税收规定，其应该按月缴纳个人所得税，但因其未达到月均3500元以上法定纳税标准，故原告未为其代扣代缴个税也可佐证原告主张。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平。因此，退一万步讲，被告的平均工资即使按当地在岗职工平均工资水平计算也未达到5300元。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请准如所请。诉讼请求：1、判决原告无须支付被告2016年4月8日至2016年8月18日未签订劳动合同的二倍工资23163元。原告惠州市惠阳区秋长森鑫家具厂为其陈述提交的证据有：1、营业执照，证明原告主体适格；2、身份证，证明被告主体适格；3、保单，证明原告与被告于2016年4月25日建立事实劳动关系的事实；4、送达证明、仲裁裁决书，证明本案已经劳动仲裁程序；5、打卡记录，证明被告月收入3000元的事实。被告秦某某答辩称：第一点，根据劳动合同法第七条，用人单位应当建立职工名册备案，职工名册应当记录包括劳动者入职时间、工作岗位等内容，因此被告有义务存留入职时间表；第二点，根据民事诉讼证据若干规定第六条以及最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条，用人单位对劳动报酬及岗位负有举证责任，因此，被告应当出示入职申请表等能证明原告入职时间的证据以及工资表证明原告劳动报酬的证据，如被告不能提供上述证据，被告应当承担举证不能的后果，故请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告为其抗辩未提供证据证明。经过质证，被告对原告提交的证据发表以下意见：对证据1、2三性无异议；对证据3，真实性无异议，关联性有异议，保单与本案没有关联性，也不能证明建立事实劳动关系的时间；对证据4三性无异议；对证据5，打卡记录的三性均有异议，首先，打卡单上显示秦胜强而不是原告，其次，打卡单上没有结算数据，不能证明工资为3000元的事实。本院经过审查，对原告提交的证据作出如下认定：证据1营业执照、证据2身份证、证据4送达证明、仲裁裁决书，对上述三份证据的真实性、合法性及关联性予以采信。证据3保单，真实性、合法性予以采信，证明的内容不予采信。证据5打卡记录，对打卡记录予以采信，对关于工资的备注不予采信。本院经审理查明：被告于2016年3月9日入职原告处工作，职务是木工铣床工。双方未签订劳动合同。原告未为被告购买社保，但购买了国寿团体意外险。被告主张其每月工资5300元，未提供任何证据予以佐证。原告主张被告每月工资3000元，亦未提供任何证据予以佐证。被告的工资通过现金发放。原告处实行上班打卡记录。2016年8月19日，被告受到工伤，至起诉时，被告尚在治疗中。2016年8月19日之前的工资双方已结清。后被告与原告因要求二倍工资等劳动争议，向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：被申请人支付申请人2016年3月9日至2016年12月19日未签订劳动合同的二倍工资95400元。2017年1月23日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会出具了惠阳劳人仲案字[2016]750号《仲裁裁决书》（非终局），仲裁裁决为：由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2016年4月8日至2016年8月18日期间未签订劳动合同的二倍工资23163元。后原告不服该仲裁裁决，遂向人民法院起诉。另查明，2015年惠州市在岗职工月平均工资为4884元。再查明，2016年4月9日至4月30日共22天，2016年8月1日至8月18日共18天。本院认为：一、关于被告入职时间的问题。庭审时，被告主张其入职时间为2016年3月9日，未提供相关证据予以佐证；原告主张被告的入职时间为2016年4月25日，并提供国寿团体意外保险的保单予以佐证。本院认为，原告提交的保险单上显示“合同生成日期：2016年04月29日14时50分”“保费确认日期：2016年04月29日14时48分”“合同生效日：2016年04月30日”“合同期满日：2017年04月29日”，上述“合同”并非指原告与被告之间的劳动合同，而是原告与保险公司之间的保险合同，因此，原告提交的保单并不能佐证原告与被告于2016年4月25日建立劳动关系的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，应由用人单位即本案原告承担关于被告入职时间的举证责任。本案中，原告对被告入职时间的确定提供的证据不足以证明其事实主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，故原告应承担举证不能的不利后果，因此本院对被告关于其入职时间的主张予以采纳，即被告于2016年3月9日入职被告处工作。二、关于二倍工资计算基数的问题。庭审时，被告主张其每月工资5300元，未提供任何证据予以佐证；原告主张被告每月工资为3000元，虽提供了打卡记录予以佐证，但打卡记录上关于工资的备注部分并无被告的签名或者捺印确认，且被告只认可关于打卡记录部分的真实性，因此，本院对打卡记录上关于工资的备注部分不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁裁决书或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”之规定，本院参照2015年度惠州地区在岗职工平均工资水平来确定被告的工资数额，即4884元/月。庭审时经双方确认，被告自入职至起诉时，双方一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，用人单位即本案原告应当支付被告自2016年4月9日至2016年8月18日期间的二倍工资。庭审时被告自认2016年8月19日之间的基本工资已结清，故原告还应支付被告的工资差额为21164元（4884元/月÷30天×22天+4884元/月×3月+4884元/月÷30天×18天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《广东省工资支付条例》第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：原告惠州市惠阳区秋长森鑫家具厂于本判决生效之日起十五日内向被告秦某某支付工资差额21164元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  黎海燕人民陪审员  戴 丹人民陪审员  朱健雄二〇一七年三月二十七日书 记 员  陈游敏