黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）牡民终字第321号上诉人（原审被告）牡丹江市大东建筑总公司，住所地牡丹江市东安区爱民街33号，组织机构代码60638890-0。法定代表人刘呈宇，男，该公司总经理。上诉人（原审被告）景湘，男，1971年10月2日出生，汉族，无职业。二上诉人委托代理人苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孔德排，男，1971年9月23日出生，汉族，林场职工。委托代理人王君超，黑龙江牡大律师事务所律师。上诉人牡丹江市大东建筑总公司（以下简称大东公司）、景湘与被上诉人孔德排提供劳务者受害责任纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院（2014）东民初字第522民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定：大东公司将百好花园停车场顶板防水改造及排水系统工程发包给景湘，孔德排受雇于景湘工地工作。2013年9月25日，孔德排午餐饮酒后，在工作过程中不慎将右臂卷入搅拌机受伤。经诊断为右肱骨骨折、右桡神经损伤、头皮裂伤，住院22天。发生门诊费、住院费用、辅助器具费用合计25009元，由景湘支付。2014年11月5日，司法鉴定意见为：1.孔德排右肱骨骨折内固定术后，其伤残九级；2.伤后误工损失日为200日（含二次手术）；3.伤后需一人护理70日（含二次手术）；4.二次手术约需5000元左右或以实际合理发生为准。另查，孔德排在海林市城区居住。2013年省城镇居民人均可支配收入为19597元，建筑业职工平均工资36581元，居民服务和其他服务业在岗职工平均工资49320元。原判认为：本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。关于景湘是否应对孔德排的损害承担赔偿责任。据《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，孔德排受雇于景湘个人，景湘不具备劳务分包资质、安全生产条件，违法承揽工程，负有不可推卸的责任。原告饮酒，且认可景湘曾口头责令禁止饮酒，存在过错，景湘应承担70%责任，原告自担30%损失。关于大东公司是否应对孔德排承担责任。据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》（以下简称《人损解释》）第十一条第二款规定，大东公司将车场顶板防水改造及排水系统工程部分劳务分包给不具有资质的景湘，其应承担连带责任。关于各项赔偿数额。1.关于孔德排要求二被告赔偿残疾赔偿金78388元的诉讼请求。据《人损解释》第二十五条规定，原告经鉴定，伤残达九级，故根据2013年省城镇居民人均可支配收入为19597元计算，确定原告的残疾赔偿金为78388元（19597元×20%×20年）。2.关于原告主张护理费9458.60元的诉讼请求。据《人损解释》第二十一条，孔德排受伤住院期间由妻子鲍凤英护理，鲍凤英无职业，根据鉴定意见，参照2013年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资49320元的标准，确定护理费为9458.60元（49320元÷365天×70天×1人）。3.关于原告主张误工费22352.88元的诉讼请求。据《人损解释》第二十条规定，原告从事建筑职业，但未向本院提供其实际收入证明及其最近三年的平均工资收入证明，故参照2013年建筑业职工平均工资36581元，结合鉴定意见，计算为20044.40元（36581元÷365天×200天）。4.关于原告主张手术费5000元的诉讼请求。据《人损解释》第十九条第二款规定，参照鉴定意见，原告需固定物取出手术，费用约需5000元，对此数额予以确认。5.关于原告主张住院伙食补助费330元的诉讼请求。《人损解释》第二十三条规定，原告共计住院治疗22天，每天按照15元的标准计算，本院对此数额予以确认。6.关于原告主张交通费440元的诉讼请求。据《人损解释》）第二十二条，酌情按每天3元的标准确认原告交通费为66元。7.关于原告主张鉴定费2700元的诉讼请求予以确认。8.关于原告主张精神损害赔偿金5000元的诉讼请求。据《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条规定，结合实际情况，确定精神损害赔偿金为4000元。综上，孔德排的各项赔偿数额为144996元，其中医疗费25009元（景湘已经赔付给原告）、残疾赔偿金78388元、护理费9458.60元、误工费20044.40元、二次手术费5000元、住院伙食补助费330元、交通费66元、鉴定费2700元、精神抚慰金4000元。大东公司将所施工劳务分包给不具资质和安全生产条件的景湘，大东公司与景湘负有不可推卸的责任，大东公司与景湘应连带赔偿原告损失76488.20元（144996×70%-25009元］。因孔德排存在过错，应自行承担43498.80元。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《人损解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十五条等规定，判决如下：一、大东公司、景湘承担连带责任共同赔偿孔德排各项损失76488.20元。于本判决生效后十日内履行；二、驳回孔德排其他诉讼请求。案件受理费2002元，减半收取1001元，由大东公司、景湘负担922元，孔德排负担79元。宣判后，大东建筑总公司、景湘不服，向本院提出上诉。请求撤销原判，发回重审。理由是：1.一审认定案件事实不清。一审认定大东公司将防水改造及排水系统工程发包给上诉人景湘与事实不符。二上诉人之间不是工程发包，而是普通劳务发包。2.一审认定工作中不慎将右臂卷入搅拌机受伤与事实不符。被上诉人不是在工作时间内受伤，受伤并不是从事其本职工作。工作仅是开关搅拌机，不需要维修。被上诉人擅自将手臂伸入搅拌机是主要原因。3.被上诉人有固定收入，参考建筑业平均工资计算误工费不公平。4.划分双方过错比例不当。被上诉人受伤主要有两个原因，一是将手臂伸入搅拌机中，二是工作前饮酒。5.一审违反法定程序。上诉人对鉴定意见提出异议，一审应通知鉴定人员出庭作证而未通知其出庭。被上诉人辩称：请求维持原判。本案的争议焦点为：1.一审判决二上诉人连带赔偿被上诉人各项损失76488元是否正确；2.过错责任划分是否正确。各方当事人均未向本院提供新证据。根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。本院认为：上诉人大东公司将百好花园停车场顶板防水改造及排水系统工程发包给上诉人景湘。被上诉人孔德排受雇于景湘于2013年9月25日在工地受伤。关于二上诉人提出被上诉人有固定收入，一审未查明被上诉人误工减少收入，而参考建筑业职工平均工资计算误工费不公平的问题。因为被上诉人是森林防火员，在每年的防火期即3月份到5月份上班，其他时间不上班，每月工资仅900元，低于当地最低工资标准。故应认定被上诉人无固定收入。一审参照2013年省建筑业职工平均工资标准36581元，根据《人损解释》第二十条规定，保护其误工费22352.88元并无不当。关于二上诉人提出划分责任比例不当的问题。因为被上诉人应当预见而且能够预见操作搅拌机具有一定的安全隐患和事故风险，况且上诉人景湘在受伤前告知其严禁工作期间饮酒。而被上诉人受伤当天在午餐时喝白酒，酒后操作搅拌机，在搅拌机旋转的情况下，为浇油将手伸进其中导致受伤。故应认定被上诉人对自身受伤具有重大过错。结合本案实际情况，应认定被上诉人自担60%责任更为合理。故景湘赔偿孔德排各项经济损失57998.40元。扣除景湘已支付的25009元。故景湘还应赔偿孔德排32989.40元。一审认定被上诉人自担30%责任不当，二审予以纠正。关于上诉人大东公司是否应承担责任的问题。因为二上诉人签订的协议书载明工程内容是土方倒运、拆除、网络排水系统、防水、抗渗砼等。故应认定上诉人大东公司将防水改造、排水工程发包给无施工资质的上诉人景湘。一审根据《人损解释》第十一条第二款规定，判决大东公司承担连带责任并无不当。二上诉人提出被上诉人不是工作时间内受伤，不是从事其本职工作，并未提供证据加以证实。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，改判如下：一、维持（2014）东民初字第522号民事判决第二项；二、变更（2014）东民初字第522号民事判决第一项为，景湘赔偿孔德排各项损失32989.40元，牡丹江市大东建筑总公司承担连带责任，于本判决生效后十日内履行。一审案件受理费2002元，减半收取1001元，由大东公司、景湘负担625元，由孔德排负担376元。二审案件受理费1712元，由大东公司负担1250元，由孔德排负担462元；二审案件受理费1712元，由景湘负担1250元，由孔德排负担462元。本判决为终审判决。审 判 长  郑春梅代理审判员  李先平代理审判员  李慧宇二〇一五年七月十三日书 记 员  刘 鸿