江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣04民终1659号上诉人（原审被告）：查明安，男，1982年10月17日出生，汉族，经商，住修水县。委托诉讼代理人：管亚宇，江西人民律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡欣，江西人民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：修水县海内工程车辆运输有限公司，住所地：修水县义宁镇秀水大道南桥花苑小区211号铺，组织机构代码：55350666-9。法定代表人：梁小刚，该公司经理。委托诉讼代理人：徐小饶，男，1972年10月25日出生，汉族，住修水县，系修水县工商业联合会溪口镇商会推荐。上诉人查明安因与被上诉人修水县海内工程车辆运输有限公司（以下简称海内工程运输公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2016）赣0424民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人查明安及其委托诉讼代理人管亚宇、被上诉人海内工程运输公司的委托诉讼代理人徐小饶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。查明安上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工程款30万元系认定事实错误，证据不足。（1）上诉人已与被上诉人结清所有工程款，不存在拖欠工程款；（2）一审法院在被上诉人无法提供结算单、工程确认签证、工程款的原料单据等结算依据的情况下，仅凭一纸合同就认定上诉人拖欠工程款明显认定事实错误、证据不足；2、一审判决适用法律错误，本案被上诉人的诉请明显超出诉讼时效，依法应当予以驳回；3、上诉人未拖欠被上诉人工程款，不存在违约，一审判决计算违约金没有依据。海内工程运输公司辩称，1、工程是答辩人承包，工作内容已完成，即已达到主张工程款的举证责任。上诉人认为需提供结算单等证据错误；2、关于诉讼时效，答辩人的员工因讨要工程款与上诉人发生纠纷，此后答辩人的法定代表人又多次打电话、发短信等方式催讨，故未超过诉讼时效；3、关于违约金，合同对违约金有约定，一审对违约金过高作出调整，答辩人未上诉；4、一审中上诉人申请的三位证人已证明，双方采取借条、领条的形式领取款项，并已对此进行结算。上诉人以全部撕毁为由拒绝提供，应承担举证不能的责任。海内工程运输公司向一审法院起诉请求：1、被告查明安支付原告工程款384655.5元；2、被告支付从逾期付款日2014年2月1日起至2016年8月30日止按年利率30%的违约金288491.5元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月20日，被告查明安作为甲方，与原告海内工程运输公司作为乙方签订《车辆运输协议》，协议主要内容为：“施工运输地址：良塘二安置区到仙姑寺脚下，如有改变卸土点，另外再定单价。单价：挖运土方9元/方。此单价不含任何税费。结算时间每5天按借油款拾万结算一次，工程完工后壹个月结清，若未按时结清，甲方必须每天支付乙方1%的违约金。”上述协议签订后，原告海内工程运输公司依约在该基建工地组织挖运施工，同年12月该工程完工。庭审中，被告辩称向原告支付共计1110000元，但被告对其辩称意见并未向一审法院提交相应的证据，原告自认以预借油款的名义收到被告付款810000元。庭审中，被告申请证人梁某、周某及梁万年出庭作证，证明涉案所有工程款已结算并已付清，由于负责涉案工地财务的证人梁某在庭审中经过询问其并不记得实际已付款项金额具体多少，只是陈述称已经结算，但结算后的相应材料已经销毁。证人周某及梁万年在庭审中经过询问只知道涉案工地是由原告施工，其与被告查明安系合伙关系，施工图纸上有9000多方原告没有施工。同时，被告查明安另提交了其与案外人毛毛（别名）的手机录音证据证明涉案工程在2013年完工后，原告法定代表人梁小刚跟毛毛说过被告查明安仅欠原告几万块钱，因梁小刚尚欠毛毛钱，故毛毛不愿出庭作证。对此，原告对该录音的真实性有异议，毛毛是否是修水县海内工程公司的股东是无法确定的，录音上的对话是被告查明安说其欠梁小刚几万块，而不是梁小刚说的。同时，该录音内容关联性也有异议，本案争议所涉合同只有原、被告双方，毛毛并不清楚。诉讼过程中，一审法院依法向案外人修水县锦鸿置业有限公司核实，关于涉案地块（G-01-4）土方施工系由修水县锦鸿置业有限公司发包给查明安施工，该土方合同总方量为132739.5立方，后期约9000立方由徐高权施工，其公司与查明安结算时因其它原因，最终未按测量施工图纸的土方量结算，而是以总工程款140万元结算。对于一审法院向修水县锦鸿置业有限公司的调取的相关证据，原告认为其诉讼中提交的施工图纸就是涉案的施工图纸，修水县锦鸿置业有限公司与查明安不按施工图纸的方量结算工程款不合理，可能有损害原告方利益的行为；被告对一审法院调取的上述证据真实性无异议。一审法院认为，本案的争议焦点：1、原告施工的挖运土方工程总价款如何确定；2、原告的起诉是否超过时效。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条关于“运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”及第七十三条第一款关于民事证据高度盖然性占优势原则的规定，对此，一审法院作如下分析认证：针对争议焦点一，原告施工的挖运土方工程总价款如何确定，原、被告2013年10月20日签订的《车辆运输协议》，约定挖运土方单价9元/方，并没有约定挖运总方量。原告虽提供了涉案施工图纸的挖运总方量为132739.5立方，但被告对此予以否认，并称其与案外人发包方结算时在施工图纸上的总方量扣除了9480立方由另外他人施工，由于该图纸原、被告双方均没有在上面签字，且原、被告双方均没有提供其他施工结算材料。庭审中，被告称关于工程总价款其与原告已经结算，且已付清全部工程款1110000元，对此原告并不认可。由于涉案施工图纸的总方量为132739.5立方，根据一审法院依法向发包方修水县锦鸿置业有限公司核实，扣除其中的约9000立方由案外人徐高权施工的事实，并依据原、被告双方签订的《车辆运输协议》约定的挖运土方9元/方，经核算该工程款亦是约1110000元，两者金额基本一致。由于原、被告双方现均不能提供准确的施工的土方量及其双方事后结算的确凿数据，因此，涉案挖土方工程总价款一审法院确定以被告自认的1110000元。针对争议焦点二，即原告的起诉是否超过法定诉讼时效期间的问题，一审法院认为，本案原、被告之间存在挖运土方的客观事实毋庸置疑。原、被告之间签订的《车辆运输协议》约定在工程完工后一个月结清工程款的约定，虽然涉案工地已于2013年12月完工，但至今原、被告均无法提供双方何时结算具体工程款的证据，同时从原告提供发给被告的催款短信可知，原告从2015年7月18日至2015年12月19日一直在向被告催讨款项，被告虽辩称该短信催讨款项是其承诺帮其弟弟偿还欠原告的其他油款，但并未向一审法院提交相应证据，因此，被告的该辩解意见一审法院不予采纳。综上，本案中原告的诉讼请求并未超过诉讼时效期间。综上所述，2013年10月20日，原告海内工程运输公司与被告查明安签订的《车辆运输协议》是在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，原告按约定完成施工的工程并已交付使用，合同合法有效。原告要求被告支付剩余工程款，由于涉案工程原、被告双方均无法提供双方已经正式结算具体总工程款数额多少，因此，一审法院以被告庭审中自认的涉案总工程款1110000元作为涉案工程款，被告辩称其已付清了该款项，并对相应的付款凭证材料进行销毁，明显不符合一般日常交易习惯，因此被告该辩称意见一审法院不予采信。庭审中被告申请负责涉案工地财务的证人梁某出庭作证，在庭审中经过询问证人梁某其并不记得实际已付款项金额具体多少，因此，该证人证言一审法院亦不予采信。扣除原告自认的收到被告交来款项810000元，被告尚应支付原告挖运土方工程款300000元。关于原告要求被告支付从逾期付款日2014年2月1日起按年利率30%计算的违约金（暂计算至2016年8月31日的违约金288491.5元），因原、被告双方在《车辆运输协议》中约定工程完工后１个月结清，逾期每天１％计算违约金，一审法院认为该约定标准严重违反公平原则并导致双方利益严重失衡，应予以适当调整。综合考虑本案守约方原告的实际损失情况、违约方查明安的过错程度、尚欠工款金额以及本案《车辆运输协议》已约定计算逾期付违约金标准等因素，本案违约金一审法院依法确定从2014年２月１日起参照金融机构规定计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％即年利率7.99%（6.15%×1.3）进行计算，2014年2月1日起至2016年8月31日的违约金59925元（300000×7.99%×2+300000×7.99%÷12×6）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、由被告查明安于本判决生效后十日内向原告修水县海内工程车辆运输有限公司支付工程款300000元及截至2016年8月31日的逾期付款违约金59925元；二、驳回原告修水县海内工程车辆运输有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10532元，由原告修水县海内工程车辆运输有限公司负担4900元，由被告查明安负担5632元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实，本院依法予以确认。本院认为，根据海内工程运输公司的上诉请求，本案的争议焦点为：1、双方结算的工程款是否付清；2、查明安是否违约以及违约金如何计算；3、海内工程运输公司的提起诉讼是否超过诉讼时效。关于焦点一。一审认定涉案工程的结算工程款为1110000元，当事人未提出异议，本院予以确认。已查明，案涉工程款是以海内工程运输公司向查明安的管账人员梁某出具借条领取，即双方就付款金额发生争议时，应由支付工程款一方承担其已付清工程款的举证责任。查明安一审申请的证人梁某、周某均称工程款已付清，但对结算凭证现状陈述不一致，梁某称有账目在查明安处，周某则称合伙内部有结算，结算依据结算完后销毁。查明安一审的陈述与周某相同，即“内部分红已经结算，结算完就撕毁了单据。”二审中，查明安对借条、领条的销毁过程陈述“2013年年底，在溪口商会梁小刚的办公室进行结算。按照施工图纸的施工量扣除9000立方米后与海内工程运输公司法定代表人结算，当时我出具了所有的借据交出结算以后，尚欠海内工程运输公司两万元，后海内工程运输公司把借条、领条全部收回，海内工程运输公司法定代表人收回后连同合同、借条、领条当场撕毁。”根据以上陈述，本院认为，第一，查明安关于销毁借条等结算凭证过程的陈述存在矛盾，一说在合伙内部结算后销毁，一说在与海内工程运输公司法定代表人结算后当场销毁。证人梁某作为查明安诉争工程的合伙人兼账目管理人，又称结算账目在查明安处。另外，查明安未予明确合伙内部结算时间，但其确认与建设方的结算时间是2014年5月，与海内工程运输公司结算时间为2013年年底；第二，查明安称2014年2、3月份，双方为施工图纸中的9000立方米工程量发生争议并闹至公安派出所。双方在公安机关的争吵事由与查明安二审所称的结算后销毁凭证的行为有悖于常理，查明安在对方对部分结算内容存在争议前，即销毁（或其二审所称同意销毁）由其持有并对其有利的结算凭证。查明安对此未能举证证明该行为存在合理性，亦无法自圆其说；其三，查明安称双方所签合同与结算凭证一并当场销毁，与海内工程运输公司一审提供合同原件存在矛盾。综合所述，查明安不能提供证明已付清1110000元工程款的证据，对其所称销毁结算凭据过程及相关内容的矛盾之处亦不能予以释明，应承担举证不能的不利后果。一审根据海内工程运输公司认可的付款金额认定已付工程款810000元，不违反法律规定，本院予以维持。关于焦点二。查明安并无证据证明其已付清1110000元工程款，根据海内工程运输公司的认可金额，查明安尚欠30万元未予支付。查明安存在逾期付款的违约行为，造成对方的利息损失。一审按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％计算违约损失，不违反合同法第一百一十四条第二款、合同法解释（二）第二十九条关于违约金计算是否过分高于造成损失的规定，故本院维持一审认定。关于焦点三。一审中，海内工程运输公司已提供催款短信予以证明，查明安对其抗辩未提供相关证据予以反驳。一审认定海内工程运输公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间正确，本院予以支持。综上所述，查明安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6699元，由上诉人查明安负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈景华代理审判员  熊 涛代理审判员  敬鸿林二〇一七年三月十四日书记 员代  泠