内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终107号上诉人（一审被告）：王延辉，男，1968年1月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：宫娟，内蒙古羽林律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐云平，男，1966年1月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：李晓菊，内蒙古云龙律师事务所律师。一审被告：巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区北环办春和巷一组055号。法定代表人：郭晓英，总经理。委托诉讼代理人：刘贺超，男，该公司副总经理。上诉人王延辉因与被上诉人徐云平、一审被告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司（以下简称奥隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿荣旗人民法院（2015）阿民初字第1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王延辉的委托诉讼代理人宫娟、被上诉人徐云平及其委托诉讼代理人李晓菊、一审被告奥隆公司的委托诉讼代理人刘贺超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王延辉上诉请求：1．撤销(2015)阿民初字第1785号民事判决，发回一审法院重新审理；2．案件发生的各项费用由徐云平承担。事实和理由：本案为建设施工合同纠纷，奥隆公司承建阿荣旗复兴镇高标准基本农田建设工程，该公司将道路建设的项目分包给了赵力，赵力又与徐云平达成转包施工合同，而王延辉在该项工程项目中并没有实际参与，并非本案的当事人，然而，一审法院却依据徐云平提交的其与赵力签订的分包合同来认定徐云平与王延辉的分包关系，该合同既没有王延辉签字确认，徐云平亦没有提交王延辉授权赵力签署的委托手续，也没有赵力为王延辉雇佣关系的证明，然而一审法院却在没有任何事实证据的基础上，认定赵力为职务代理行为，确认了徐云平与王延辉的分包合同关系。徐云平提交的分包合同，无法证明与王延辉之间的分包关系，结算单并不能证明工程的结算事实，因根据分包合同约定，工程结算要依据实际工程量结算，工程经验收合格才可依据要求支付工程款，并约定税金应当由徐云平承担。徐云平提交的结算单，并没有经过王延辉的确认，也没有按照合同结算方式结算，不能证明徐云平与王延辉结算的事实。为此，一审法院审理案件事实不清，证据不足。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定奥隆公司非法转包给王延辉施工，王延辉再违法分包给徐云平，因违反《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条属于合同无效，一审法院却没有明确导致合同无效的《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定的法律依据，也没有明确是哪个合同无效，是因为承包人无资质导致合同无效，还是因为实际施工人没有施工资质导致合同无效。一审法院应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（以下简称建设工程合同解释）第一条及相关规定确认合同无效。根据一审法院审理查明，该承建工程没有经过验收合格，是一审法院确认的事实，建设施工合同确认无效，应依据建设工程合同解释第二、三条进行处理。然而一审法院却依据该解释的第四条、第二十六条作为法律依据，实属适用法律错误。同时一审法院判决奥隆公司与王延辉对徐云平承担连带给付义务没有法律依据。三、一审法院审理案件程序错误，遗漏必要当事人。一审法院开庭审理该案件，王延辉没有收到法院开庭传票，也没有委托李红军出庭质证参加庭审，其更没有权利与徐云平结算所谓的工程款，一审法院审理案件存在程序错误。另根据徐云平提交的与赵力签署的分包合同，明确赵力为合同签署的一方当事人，为此一审法院应当依法追加赵力为本案当事人，进而审理查明案件事实。在二审庭审过程中，王延辉补充事实理由称，奥隆公司承建阿荣旗复兴镇高标准农田建设工程后将该工程项目分包给了王延辉，王延辉将工程转包给了赵力，本案涉及的转包合同明确双方当事人为赵力与徐云平，为此请求法庭追加赵力为本案当事人。去除一审法院开庭审理该案件至徐云平结算所谓的工程款这一部分内容。徐云平辩称，1.奥隆公司一审辩称”我公司已经将工程全部转包给了王延辉”，奥隆公司的答辩意见已经非常清楚的证明王延辉承包了该工程项目，根本没有分包给赵力，因此，王延辉上诉称”该公司道路建设的项目分包给了赵力”是狡辩，该项上诉理由不能成立。2.李红军系王延辉的妹夫，系该工程现场负责人，因此，一审开庭审理前，李红军受王延辉委托在法庭的主持下，多次与徐云平进行调解，并且对该公告称进行了结算签字，假设王延辉没有收到传票，李红军不可能到法庭，也不会多次出面与徐云平进行调解，特别是如果没有王延辉的授权，李红军凭什么与徐云平进行结算签字。因此，李红军的行为构成了法律意义上的表见代理。3.王延辉承包了奥隆公司和禹泽公司发包的工程，其中一、二标由赵力代表王延辉与徐云平签订了合同，并由李红军代表王延辉进行了庭前的确认结算并签字。一审开庭审理时，王延辉答辩称”同意分期给付工程款，但不同意给付利息”。就该理由足以证明王延辉承包了该项工程，并委托赵力签定了合同，又委托李红军参与诉讼全权处理该项事务，有了王延辉的委托才有李红军多次出面参与调解、确认并签字的结果，即便王延辉以没有委托手续为由否认李红军的行为，但李红军的行为已经构成了法律意义上的表见代理，因此，王延辉的该项上诉理由不能成立。综上，一审判决正确，上诉理由错误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。奥隆公司述称，同意王延辉的上诉请求及理由。徐云平向一审法院起诉请求：1.奥隆公司、王延辉立即给付施工工程款1805000元；2.奥隆公司、王延辉支付逾期给付施工工程款利息189525元。一审法院认定事实：奥隆公司承建阿荣旗复兴镇高标准农田示范项目二标段工程，该公司将工程转包给王延辉施工。王延辉在组织施工期间，其雇佣人员赵力与徐云平签订道路施工分包合同，约定将工程中的一、二、三级混凝土道路建设，包括路基铺垫、翻浆段换填、混凝土路面铺设、露肩回填压实，道路内置结构物如涵洞、过水路面等分包给原告施工。工程造价均价95元每平方米，按照实际工程量结算。质量要求达到验收标准，不合格返工。付款方式为按照施工进度由徐云平申报工程量，由王延辉转监理单位检验，同意后报工程发包方建设单位申请工程款，批付后转给徐云平。工程验收合格，付清余款，扣除5%质量保证金，质保期结束后结清。工期自2013年5月开始到2013年10月结束。另约定工程结算应出具税票，税金由徐云平负责。在施工过程中，双方未就换填项目如何结算工程款进行书面约定，徐云平在诉讼中撤回对换填部分的诉讼请求。徐云平施工于2014年10月结束，将工程交付使用。该工程发包方阿荣旗国土资源局对复兴镇高标准农田示范项目在法庭辩论结束前尚未完成验收，认为工程款已经支付完毕，仅余保证金未返还。该案诉讼期间，徐云平与王延辉委托诉讼代理人李红军自行进行了结算，确认工程款总额3985000元，换填工程另行结算，已付工程款2490000元，欠1495000元未付。一审法院认为，奥隆公司将承建的建筑工程非法转包给王延辉施工，王延辉再违法分包给徐云平，违反了建筑法律法规的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属无效合同。徐云平作为该工程道路施工部分的实际施工人在施工结束后将工程交付给发包方投入使用，虽未经验收，但未验收责任不在徐云平，故合同相对方王延辉仍应参照合同约定及双方的结算结果给付工程款。奥隆公司将工程非法转包，应对转包人因工程施工所负债务承担连带责任。徐云平主张王延辉给付欠付工程款利息，因双方订立的合同属无效合同，对于合同的无效，双方均有过错，故对造成的利息损失不予保护。判决：一、被告王延辉于本判决生效后十日内给付原告徐云平工程款1495000元，被告巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司对被告王延辉全部给付义务承担连带责任；二、驳回原告徐云平其他诉讼请求。案件受理费22750元，由原告徐云平负担4495元，由被告王延辉、巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司共同负担18255元。保全申请费5000元，由被告王延辉、巴彦淖尔市奥隆工程建设有限公司共同负担。本院二审期间，王延辉提交证据《土地整治工程建设施工合同》一份（复印件），证明本案涉案工程承包人为奥隆公司，发包人为阿荣旗国土资源局，根据该合同第二部分专项条款第14项、16项，第三部分协议书第4项第5项，及合同附件质量保证书第2项内容，证明该工程质量必须符合国家施工验收合格标准，工程结算需按监理工程师及发包人确认的工程量进行结算，工程价款支付应按照工程验收前不得超过中标比例的80%,验收合格后支付中标价格的10%，质量保证金按工程造价10%扣除，及质量保修期为工程验收合格之日起计算，为此证明该涉案工程奥隆公司与国土资源局之间就工程总体发包的质量要求、验收要求及结算工程价款、质保金、税金等内容进行了约定，为此证实整个工程要求符合验收条件才可支付各项工程款项，并保留保证金，待保证期过后才有权要求支付。徐云平质证称，对王延辉提供的该份证据真实性无异议，第一，徐云平施工的1、2、5标段保质保量的完成，王延辉未能提供质量不合格的相关证据；第二，关于验收问题，该工程是2013年的工程，至今已是4年时间，由于阿荣旗国土资源局和相关部门对该工程进行验收要求王延辉提供相关的资料，由于王延辉迟迟不予提供导致没有验收的结果，所以王延辉应当承担没有验收的不利后果，没有验收不是不予支付工程款必须的条件，所以王延辉就该证据说明的问题不符合客观事实。奥隆公司质证称，对这份合同无异议。本院认为，双方当事人对该组证据真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，因在该合同当事人为阿荣旗国土资源局与奥隆公司，根据合同相对性原则，该条款不应适用于本案当事人，因此，对该组证据本院不予采信。徐云平提交三组证据，第一组证据是《会议签到本》一页（复印件），签到本1、2、5标是李红军签字，证明李红军代表王延辉参加在国土资源局召开的各标段负责人的会议的签名。王延辉质证称，对真实性认可，对证明目的不认可，因该证据只是国土资源局会议签到本，并不能证明李红军代表王延辉出席会议，也不能证明李红军的委托代理行为，与本案无关。奥隆公司质证称，同意王延辉的质证意见。本院认为，因各方当事人对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。在该签到簿中虽在”阿荣旗复兴镇高标准基本农田示范项目””一标””二标””五标”姓名位置由李红军签名，但李红军本人未到庭核实，且该证据无法证明李红军系代表王延辉参加会议，因此本院对该组证据不予采信。第二组证据是银行交易记录2张（复印件），李红军通过工行打给徐云平工程款的交易记录，这是2笔30万元仅仅是个代表，说明李红军接受王延辉的委托给徐云平打的款项，王延辉实际参与了该工程，并非王延辉所述没有实际参与工程施工。王延辉质证称，对真实性认可，不能证明徐云平的证明目的，这个是李红军与徐云平之间的账目的显示，不能证明与本案有关，无法说明是李红军受王延辉委托的打款记录，所以打款记录与本案无关。奥隆公司质证称，同意王延辉的质证意见。本院认为，因各方当事人对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。该打款记录并不能显示出李红军系受王延辉委托打款，因此本院对该组证据不予采信。第三组证据是《土地整治工程建设施工合同》一份（复印件），第一，证明奥隆公司答辩称已经全部转包给了王延辉，刚才王延辉将已经转包给了赵力说转包给了王延辉，王延辉的变更不能产生效力；第二，王延辉上诉称该工程分包给了赵力但是今天是二审开庭王延辉并没有提交转包给赵力的相关的事实依据及法律依据，所以王延辉所称的又将该工程转包给赵力在法律上不能产生效力；第三，证明赵力是接受了王延辉的委托与徐云平签订的施工合同，王延辉就是本案的当事人，与赵力没有任何关系。王延辉质证称，对真实性认可，能够说明奥隆公司承包国土资源局该涉案项目，该工程应符合工程总体质量要求，保证金条款等相应规定，证明不了王延辉所证明的其待证事实。奥隆公司质证称，同意王延辉的质证意见。本院认为，因各方当事人对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。徐云平该组证据与其证明目的无关，无法证实其待证事实，本院对该组证据不予彩信。奥隆公司没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，本案一审期间王延辉的委托诉讼代理人李红军与徐云平在阿荣旗人民法院对涉案工程账目进行了对账、结算。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：王延辉是否应当承担给付徐云平工程款的责任。奥隆公司在承包阿荣旗复兴镇高标准农田示范项目二标段工程后将该工程转包给王延辉进行施工，根据2016年4月12日（2015）阿民初字第1784号、（2015）阿民初字第1785号案件的庭审笔录中王延辉的陈述，王延辉对赵力与徐云平签订的《道路施工分包合同》认可，且称赵力系王延辉公司职员，是其派驻到工地的负责人员，因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，赵力作为无权代理人与徐云平订立的合同属于效力待定的合同，但在阿荣旗法院开庭审理过程中王延辉的自认应视为事后对赵力代理行为的追认，赵力的代理行为有效，故王延辉应承担给付工程款的责任。因此，对王延辉追加赵力为本案第三人的上诉人请求本院不予支持。李红军作为王延辉的委托诉讼代理人在本案一审庭审中对徐云平提交的证据”徐云平诉内蒙古巴彦淖尔兴隆工程建设有限公司一案结算单”认可，即便王延辉认为李红军的代理权限存在瑕疵，但是，李红军作为代理人对证据予以确认，并没有超过其代理权限，且王延辉对其所出具的授权委托书的真实性没有提出异议，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款”代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，一审法院据此结算单判决由王延辉给付徐云平工程款1495000元并无不当。综上所述，王延辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22750.36元，由上诉人王延辉负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  阿 润审判员  张静超二〇一七年三月二十九日书记员  王岩松