重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终200号上诉人（原审原告）：余世八。委托诉讼代理人：岳文明，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司，住所地重庆市璧山区河边镇河铜路74号，统一社会信用代码：915002275842742587。法定代表人：曾元惠，经理。被上诉人（原审被告）：重庆太鼎防腐保温工程有限公司，住所地重庆市渝北区松石北路95号-3-1-1，统一社会信用代码：9150011255204153XM。法定代表人：黄祖林，经理。委托诉讼代理人：曹辉平，系重庆太鼎防腐保温工程有限公司员工。委托诉讼代理人：邓福强，系重庆太鼎防腐保温工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司，经营场所重庆市渝中区大坪正街118号A幢17-1-2号，统一社会信用代码：91500103590534263W。法定代表人：严正涛，总经理。委托诉讼代理人：王翔，系江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司员工。原审被告：重庆市隆安建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区奥康二期A栋5号楼4单元，统一社会信用代码：91500227778466362L。法定代表人：邓玉荣。上诉人余世八、重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司因与被上诉人重庆太鼎防腐保温工程有限公司、江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司、原审被告重庆市隆安建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余世八上诉请求：撤销原审判决并改判由重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司、重庆太鼎防腐保温工程有限公司、江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司连带再赔偿余世八135370元，并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：余世八是重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司工作人员，由周某叫去做工，系工伤；其在做工中无过错，原审判决余世八自行承担20%责任不公平。重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回余世八对重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司的诉讼请求，并判决由重庆太鼎防腐保温工程有限公司承担赔偿责任，并承担一、二审诉讼费。重庆太鼎防腐保温工程有限公司答辩：重庆太鼎防腐保温工程有限公司与重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司系吊篮租赁关系，不是余世八的雇主；余世八无证上岗，有过错，应承担部分责任。江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司答辩：同意原审判决的认定及处理。重庆市隆安建筑劳务有限公司答辩：自己与涉案损害无侵权行为，原审判决正确。余世八针对重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司的上诉答辩：余世八系与重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司建立劳务关系，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司应当承担责任。重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司针对余世八的上诉答辩：余世八无上岗操作证，应自行担责。余世八向一审法院起诉请求：1、判决重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司、重庆太鼎防腐保温工程有限公司、江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司、重庆市隆安建筑劳务有限公司连带赔付余世八受伤各项损失费145853.8元；2、承担本案诉讼费用。一审法院审理查明事实：2014年10月27日，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司为乙方与甲方重庆太鼎防腐保温工程有限公司签订《电动吊篮租赁合同》。该合同主要约定：一、乙方根据甲方的要求按双方商定的施工组织方案向甲方提供以实际安装台数计算高处作业吊篮。用于宝嘉花与山项目B4、B5栋外墙保温及粉刷工程工地外墙工程施工。二、租赁期限。……。三、租金及支付。1、在设备租赁期限内，设备租金按每套每天40元计算。2、甲方支付乙方设备本楼移位费按每台每次260元计算，跨楼移位费按每台每次480元计算。……。四、设备的进场及安装。1、乙方按甲方要求的时间组织设备进场，乙方派专人负责设备的技术指导，甲方提供方乙方现场人员临时住宿、维修、设备及零配件存放场所。2、甲方负责提供垂直运输，作业人员安全绳、屋面临时电源配电箱（保证设备一机一闸）。女儿墙超高所需辅助架管搭设，清除障碍物。3、乙方负责提供吊篮资质手续，按拆方案；甲乙双方共同负责组织相关单位验收合格，资料的签字盖章等报送工作。4、设备安装验收后，甲乙双方共同对操作人员进行培训，……。五、设备的使用和管理。……。六、甲方如不按时支付租金或违反合同的任何条款，乙方有权采取下列措施：……。同日，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司与重庆太鼎防腐保温工程有限公司又签订《施工吊篮租赁安全协议书》。该协议书主要对使用吊篮人员要求和吊篮在使用中的要求以及出现违约后各自应承担的责任进行了约定。2014年10月29日，江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司（使用单位）为甲方与乙方重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司（出租单位）签定了《吊篮维修保养合同》。该合同主要对吊篮的维修、保养、费用承担进行了约定。同日，江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司（委托安装单位）为甲方与乙方重庆市隆安建筑劳务有限公司（受委托单位）签订了《电动吊篮委托安装（拆卸）合同》。该合同主要约定：因甲方委托乙方安装电动吊篮42台，为明确双方的责任和义务，经双方协商达成如下协议，共同遵守。一、电动吊篮型号ZLP630,安装高度54米；安装拆卸地点宝嘉花与山项目B4、B5楼；工程名称宝嘉花与山项目。二、双方责任和义务：1、甲方现场如有辅助安装的机械设备时，甲方的设备应配合乙方安拆，……。2、若因甲方自行安、拆吊篮出现的所有安全事故责任均有甲方承担。……。3、乙方进场安装拆卸前，甲方应对安拆现场环境、安全、设施及清障工作完善，……。4、乙方只提供给甲方有关安拆资料、方案等。5、乙方安拆人员应具备有关部门认可的安拆资质，方可进行安拆。6、乙方安拆前应检查是否具备安拆条件，……。7、乙方安装完毕，应对吊篮进行调试，合格后交甲方验收，验收合格后双方办理完善交接手续，交给甲方使用，在使用过程中出现一切事故乙方不负任何责任。三、安拆费：安拆合格后按元/台执行。同日，江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司（施工单位）为甲方，重庆市隆安建筑劳务有限公司（安装单位）为乙方，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司（出租单位）为丙方，三方签订了《电动吊篮租赁安全协议书》。该协议书主要约定：一、出租单位及安装单位基本情况：……。二、本次出租设备的基本情况：……。三、三方义务：1、认真贯彻落实国家、地方及上级有关安全生产的方针、政策，……。2、设备进场前甲乙双方应共同确定设备型号、规格和安装平面位置。3、机械设备进场后由乙方安装调试并备案手续，经三方共同验收合格后方可使用。4、特种设备安拆、维修必须具备相应的作业资格，持证上岗。5、严禁违章指挥，及时制止违章作业和违反劳动纪律的行为。6、……。四、甲方责任和义务：1、负责设备不能被人为损坏。2、提供安全可靠的施工环境，并将电源引入设备电箱，且承担电费。3、积极配合设备安拆工作，设立警戒线，禁止非安装人员进入现场，并派专职安全员监督和协调工作。4、设备进场后的保卫由甲方负责，如有零件被盗，由甲方承担。5、负责向乙方进行进场前的安全总交底和安拆使用过程的安全监督检查。6、负责审查出租方设备资料和安拆单位人员资格，发现无证上岗应及时制止。7、对违反安全生产标准和规章制度的行为进行纠正，必要时进行内部经济惩罚或要求丙方停止使用。8、负责对本单位操作人员的安全教育培训和安全技术交底，并监督正确使用，如因操作人员人为原因造成事故，由甲方负责。五、乙方和丙方责任和义务：1、遵守工程建设和特种设备安全生产管理的有关规定，严格执行安全标准规范，并随时接受行业、监理单位依法实施的监督检查。2、丙方的特种设备结构件均应在合理的使用年限内，……。由于丙方的原因致使机械在使用安装、拆除过程中安全措施不力或违章操作造成的事故责任和由此而发生的费用，由丙方全部承担。3、丙方负责向甲方提供合格的安装单位技术负责人审批签字并加盖公章的安装、拆除方案和技术措施。4、设备安装、拆除单位必须得建设行政主管部门颁发的相应的设备安装承包企业资质和安全生产许可证。乙方在安拆前两天书面通知甲方，使用过程中因操作违章或人为原因造成的责任由甲方负责，如设备的原因由丙方负责。设备在中途移位安拆不在安装合同内的位置，所有责任由甲方承担。5、……。同日，被告重庆市隆安建筑劳务有限公司（乙方）与被告重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司（甲方）签订《电动吊篮委托安装（拆卸）合同》，合同约定：……。二、双方责任和义务2.约定若因甲方自行安、拆吊篮出现的所有安全事故责任均由甲方承担。在施工作业过程中出现的安全事故均由甲方自行承担。2015年1月12日，具有建筑施工特种作业操作资格的周某邀约杂工余世八、曾永强、付洪良到宝嘉花与山项目B4号楼对重庆圆懋建筑机械公司出租给重庆太鼎防腐保温工程有限公司的电动吊篮进行移位。同月14日9时许，余世八在吊篮移位过程中从高处坠落受伤。随后，余世八被送至重庆市××区陈家桥医院医治，经诊断为高处坠落伤：1、失血性休克；2、盆骨骨折：2.1骶椎右侧粉碎性骨折；2.2右侧耻骨上下支粉碎性骨折；2.3右侧髂腰肌挫伤；3、中度贫血；4、低蛋白血症。次日，余世八转入重庆市第四人民医院住院治疗，经诊断为：1、失血性休克，2、骨盆骨折，3、骶椎右侧粉碎性骨折，4、全身多处软组织擦挫伤。出院医嘱载明：休息一月，到期来院复查，适当功能锻炼，简易暂拄双拐，注意勿跌倒等暴力，不适来院检查，门诊随访。2015年4月23日，重庆市第四人民医院出具疾病证明书建议休一月。2015年5月23日，重庆市第四人民医院出具疾病证明书建议休一月。2015年5月23日，余世八以其系重庆圆懋建筑机械公司职工在工作中受伤为由，向重庆市璧山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，并提交了张和生、余光海的证明材料等资料。重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认决字[2015]671号《认定工伤决定书》，认定余世八受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。工伤部位为：骨盆、骶椎、右侧耻骨上下支、右侧髂腰肌、全身多处软组织。后被告重庆圆懋建筑机械公司以其与余世八不存在劳动关系，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出的行政行为错误为由，请求撤销璧人社伤险认决字[2015]671号《认定工伤决定书》。重庆市璧山区人民法院以（2015）璧法行初字第00108号行政判决书判决：一、撤销被告重庆市璧山区人力资源和社会保障局于2015年7月24日作出的璧人社伤险认决字[2015]671号《认定工伤决定书》的行政行为；二、由被告重庆市璧山区人力资源和社会保障局重新作出行政行为。后余世八不服一审判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院以（2016）渝01行终258号行政判决书判决：驳回上诉，维持原判。经委托，重庆市璧山司法鉴定所对余世八全的伤残等级进行鉴定，2016年7月5日出具的鉴定意见为：1.余世八骨盆骨折严重畸形愈合伤残等级为九级；2.余世八双下肢不等长伤残等级为十级。因鉴定产生鉴定费700元。另查明，余世八系城镇居民户口。另查明，余世八受伤后，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司垫付3000元，重庆太鼎防腐保温工程有限公司垫付35000元，江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司垫付40000元。一审法院认为，吊篮安装属特种作业，需具备该类安装资质的人员才可从事，余世八既未取得该种作业的资质，不具备从事该种作业的能力，且受伤时未尽到合理注意义务，对自己的受伤也具有一定过错，余世八需自行承担20%的责任余世八系重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司雇员，其在宝嘉花与山项目B4号楼吊篮移位中受伤，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司作为雇主应当承担相应的责任。虽然庭审中，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司否认余世八系其雇员，但从重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司与重庆太鼎防腐保温工程有限公司签订的《电动吊篮租赁合同》约定看，甲方支付乙方设备移位费，且重庆太鼎防腐保温工程有限公司向本庭提交的多张电动吊篮移位单的吊篮出租方处均有周某的签字，故可以证明周某系重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司工作人员，且事发这次移位余世八系由周某邀约，故可以认定余世八系重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司雇员。雇员在雇佣活动中受伤，雇主应该对雇员受伤承担相应责任，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司对余世八受伤承担45%的责任。重庆太鼎防腐保温工程有限公司作为吊篮租赁方，其与重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司签订的《电动吊篮租赁合同》第四条设备的进场及安装第2、约定甲方负责提供垂直运输，作业人员安全绳、屋面临时电源配电箱（保证设备一机一闸）。女儿墙超高所需辅助架馆搭设，清除障碍物。余世八系移位中被脚下的钢筋绊倒以致摔倒，作为重庆太鼎防腐保温工程有限公司未按照合同约定清除作业区障碍物，故重庆太鼎防腐保温工程有限公司对余世八受伤应承担15%的责任。江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司系宝嘉花与山项目的总包方，虽然其将防腐保温工程合法分包给有资质的重庆太鼎防腐保温工程有限公司，但江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司作为总承包，其负责该工程的主体工程，其应该按照合同约定提供安全可靠的施工环境，积极配合设备安拆工作，设立警戒线，负责审查出租方的设备资料和安拆单位人员资格，制止无证上岗，江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司未按合同约定履行自己的义务，故对余世八此次受伤具有一定过错，一审法院认为其对余世八受伤承担20%的责任。重庆市隆安建筑劳务有限公司与重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司签订《电动吊篮委托安装（拆卸）合同》，约定若因甲方自行安、拆吊篮出现的所有安全事故责任均由甲方承担。在施工作业过程中出现的安全事故均由甲方自行承担。本案中，余世八受伤的此次移位系重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司的工作人员实施的移位，故重庆市隆安建筑劳务有限公司不承担责任。现将余世八损失逐项评析：1.医疗费68133.27元；2.伙食补助费3350（67天ⅹ50元/天）；3.护理费6700元（67天ⅹ100元/天）；4.误工费12560元（157天ⅹ80元/天）；5.交通费1000元；6.残疾赔偿金114403.8元（27239元/年ⅹ21%ⅹ20年）；7.精神抚慰金3000元；8.鉴定费700元。余世八因此次受伤损失总额合计209847.07元。按照余世八总损失及责任比例划分，余世八应自行承担41969.41元，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司需赔偿余世八94431.18元，重庆太鼎防腐保温工程有限公司赔偿余世八31477.06元，江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司赔偿余世八41969.41元。因重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司已垫付3000元，重庆太鼎防腐保温工程有限公司已垫付35000元，江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司已垫付40000元，上述已垫付的金额应予以抵扣。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条，一审法院判决如下：一、被告重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司在本判书生效之日起十日内赔偿原告余世八91431.18元(不含被告重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司已垫付的3000元)；二、被告江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司在本判书生效之日起十日内赔偿原告余世八1969.41元(不含被告江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司已垫付的40000元)；三、驳回原告余世八的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1129元，由原告余世八负担225.8元，由被告重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司负担508元，由被告重庆太鼎防腐保温工程有限公司负担169.35元，由江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司负担225.8元。（原被告负担的诉讼费限被原被告在本判决生效后十五日内到本院立案庭交纳））二审中，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司举示周某、曾永强、傅洪良出具的《证明》、周某出具的《收条》，并申请证人周某出庭作证。周某陈述，余世八系其叫去工地，进行涉案吊篮移位是接重庆太鼎防腐保温工程有限公司工作人员曹辉平通知，每次吊篮移位，周某在电动吊篮移位单吊篮出租方处签字，其报酬是重庆太鼎防腐保温工程有限公司支付重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司后，由重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司结算给周某。重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司举示该上述证据拟证明，其不是余世八的雇主，其也未安排余世八进行吊篮移位，移位费是重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司从重庆太鼎防腐保温工程有限公司处带领后转付周某。余世八质证对上述证据不予认可；重庆太鼎防腐保温工程有限公司质证认可吊篮移位系公司涉案现场管理人员曹辉平通知周某，但认为吊篮租赁合同是与重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司签订，周某是重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司指定出租吊篮的现场人员，而非重庆太鼎防腐保温工程有限公司工人；江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司对《说明》及证人证言真实性不予认可；重庆市隆安建筑劳务有限公司认为与己无关联。结合证人作证内容及各方陈述，本院认为《说明》及周某的证言不能达到重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司的证明目的，不予采信。二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争执焦点是各方当事人的法律关系及赔偿责任的认定。对此，本院评述如下：结合各方当事人陈述及举示证据，本院认为，重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司作为吊篮出租方与重庆太鼎防腐保温工程有限公司签订《电动吊篮租赁合同》，双方系租赁关系。从合同约定看，吊篮移位费由重庆太鼎防腐保温工程有限公司支付，由此可见，吊篮移位的工作系重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司的义务。从多张电动吊篮移位单显示，周某均在吊篮出租方处签字，且重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司与重庆太鼎防腐保温工程有限公司间据此进行费用结算，然后重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司再发放费用给周某。由此可认定，周某是代表重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司进行现场吊篮安装、移位的工作人员，余世八受周某邀约进行吊篮移位，余世八与重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司建立事实上的雇佣关系。余世八在做工中受伤，雇主重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司应当承担责任。吊篮移位是带专业技术要求的作业，余世八不具备该种作业能力，却应邀工作，余世八对自己安全未尽合理注意义务，对其自身受伤有过错，应承担相应责任，原审据此判赔以及确定的责任比例并无不当；同时，重庆太鼎防腐保温工程有限公司作为吊篮租赁方，未履行合同中约定清除作业区障碍物的义务，以及江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司作为涉案工程总包方，未尽全面监管之职，二者对损害发生均有一定过错，原审判决分别承担一定责任，重庆太鼎防腐保温工程有限公司和江苏省华建建设股份有限公司重庆分公司对此也表示无异议，本院予以认可。综上所述，余世八和重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1129元，由上诉人重庆圆懋建筑工程机械有限责任公司负担564元，余世八负担565元，余世八负担部分，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一七年三月二十七日书记员 石 依