山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终491号上诉人（原审原告）：连云港中杰经济信息咨询有限公司。法定代表人：支松，总经理。委托诉讼代理人：于春生，北京市振邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛麒麟兽药厂。法定代表人：王登基，厂长。被上诉人（原审被告）：胶州市洋河镇人民政府。法定代表人：苑善文，镇长。委托诉讼代理人：宋屴，山东汇融律师事务所律师。上诉人连云港中杰经济信息咨询有限公司（以下简称中杰公司）因与被上诉人青岛麒麟兽药厂、被上诉人胶州市洋河镇人民政府（以下简称洋河镇政府）清算责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶商初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中杰公司的委托诉讼代理人于春生，被上诉人洋河镇政府的委托诉讼代理人宋屴到庭参加诉讼。被上诉人青岛麒麟兽药厂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中杰公司上诉请求：撤销原判，依法改判洋河镇政府对胶州市广达建材厂（以下简称广达建材厂）的债务6665659元承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，缺乏证据支持、自相矛盾。1、对于1999年胶州市遭遇特大暴雨的事实，被上诉人并未提交任何证据证明，广达建材厂从其与河流的距离及海拔高度均无法被河水所淹。2、在（2006）胶民初字第2420号案件中，原河西郭乡政府作为出资人并未抗辩1999年暴雨淹厂，该案中一审法院判决洋河镇政府对广达建材厂进行清算，在本案中却认定系因（2006）胶民初字第2420号案件的原告未对该案判决申请强制执行，广达建材厂无任何财产和财务账簿等资料存在，致无法履行清算义务，前后矛盾。3、一审法院查明广达建材厂人去楼空的现状反而是洋河镇政府怠于履行义务所致。4、即使无财产或账簿也不能构成无法清算的理由。二、一审判决认定青岛麒麟兽药厂作为保证人免责错误。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院判如所请。二审庭审中，上诉人认可青岛麒麟兽药厂对主债务的保证期间已过，放弃其一审诉讼请求第1项及诉讼请求第2项中洋河镇政府对青岛麒麟兽药厂的连带保证责任承担连带责任，在本案中只主张因洋河镇政府没有对广达建材厂及时进行清算，要求洋河镇政府对广达建材厂的债务承担连带清偿责任。洋河镇政府辩称，一、广达建材厂遭遇特大暴雨受灾为客观事实，众所周知。二、一审判决认定青岛麒麟兽药厂的保证责任免除正确。三、上诉人要求洋河镇政府承担连带清偿责任无法律依据。广达建材厂系依《企业法人登记管理条例》规定成立的集体所有制企业，具有独立的法人资格。2001年12月被工商部门吊销营业执照，应以企业自己的财产承担民事责任。四、上诉人无证据证实其受让的不良债权未能实现是洋河镇政府怠于清算所致。1、并非洋河镇政府不对广达建材厂进行清算，而是广达建材厂已无财产、账簿，无法进行清算。广达建材厂自1999年特大暴雨受灾后一直没有恢复生产，至（2006）胶民初字第2420号判决送达时已过七年，债权人亦未就该案申请执行，无法清算及上诉人不良债权无法实现均非洋河镇政府的原因所致。五、上诉人的诉讼主张违背诉讼程序。上诉人对广达建材厂借款本金及利息已由（2012）青民四商初字第143号生效判决予以支持，后阶段性终结执行，现上诉人在本案中以相同事实，再次起诉主张权利违反一事不再理原则，上诉人可在执行过程中申请追加主体，共同履行（2012）青民四商初字第143号民事判决书义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。青岛麒麟兽药厂未到庭进行答辩。中杰公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛麒麟兽药厂对胶州市广达建材厂所欠债务6665659元承担连带清偿责任；2.判令洋河镇政府对债务人广达建材厂所欠债务和青岛麒麟兽药厂的连带保证责任承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1996年6月3日，贷款人中国农业银行胶州市支行与借款人胶州市广达建材厂、保证人青岛麒麟兽药厂签订农银保借字冷高96第011号《最高额保证担保借款合同》，约定自1996年6月3日到1997年6月3日止，贷款人向借款人发放最高贷款限额不超过人民币壹仟伍佰万元的贷款，每笔贷款的金额、用途、期限、利率、还款方式以借款借据为准；逾期贷款在逾期期间按日利率万分之四计收利息。1996年11月14日、1996年12月10日和1996年12月26日，中国农业银行胶州市支行分别向广达建材厂发放借款人民币43.4万元、97.7万元和30万元，月利率均为8.4‰上浮10%，借款到期日分别为1997年6月3日、6月2日和6月2日。2000年3月11日，中国农业银行青岛市分行与中国长城资产管理公司济南办事处签订《剥离收购不良资产协议书》，将包括本案三笔借款在内的四笔债权（本金共计1811000元、表内利息571267.95元和表外利息502931.71元）转移给中国长城资产管理公司济南办事处，双方共同将债权转移情况向广达建材厂进行书面通知。2000年3月20日，广达建材厂在《债权转移确认通知书回执》上签章确认。2005年3月1日，中国长城资产管理公司济南办事处与青岛创丰实业有限公司签订《债权转移通知书》，中国长城资产管理公司济南办事处将上述债权（本金181.1万元、表内利息571267.95元，表外利息502931.71元，孳生息600889.80元，利息均计算至2004年8月10日）转让给青岛创丰实业有限公司。2012年8月，青岛创丰实业有限公司将上述债权（本金181.1万元及相应利息）转让给中杰公司。中杰公司对本金181.1万元的债权中的10万元另行主张权利，故本案诉请的借款本金为171.1万元。截止至2004年8月10日，以借款本金171.1万元为基数按借款合同约定的利率计算，利息为1582594.18元。自2005年3月1日至2012年2月1日，以借款本金171.1万元为基数，按借款合同约定的罚息利率日万分之四计算，利息为1730163.2元。两者相加，中杰公司主张的利息截止至2012年2月1日为3312757.38元。2002年3月12日，中国长城资产管理公司济南办事处在《山东法制报》发布债权转让及催收公告，向广达建材厂公告通知受让中国农业银行胶州市支行本金1811000元的债权并进行公告催收。2004年3月1日，中国长城资产管理公司济南办事处在《山东法制报》上再次发布催收公告，向广达建材厂公告催收本金181.1万元的债权。2005年3月1日，中国长城资产管理公司济南办事处和青岛创丰实业有限公司分别在《经济导报》上发布《转让债权公告》和《受让债权公告》，向广达建材厂公告通知债权转让并进行公告催收。2007年1月30日，青岛创丰实业有限公司在《山东法制报》发布公告，对广达建材厂公告催收本金171.1万元的债权。2007年2月15日，青岛创丰实业有限公司向青岛市市北区人民法院申请支付令，于同年3月12日被裁定驳回。2009年3月11日和2011年3月2日，青岛创丰实业有限公司向广达建材厂发送EMS邮件进行催收，因广达建材厂无法送到，均被退回。2012年10月24日，中杰公司在《山东法制报》上发布公告，向广达建材厂公告通知自青岛创丰实业有限公司处受让本金171.1万元的债权并进行公告催收。2013年6月18日，中杰公司与青岛创丰实业有限公司共同在《山东法制报》上发布债权转让受让及催收公告，向广达建材厂公告通知本案债权由青岛创丰实业有限公司转让至中杰公司。2012年11月5日，中杰公司曾因本案中的借款向青岛市中级人民法院提起诉讼，该案被告为借款人胶州市广达建材厂，2013年7月15日，该案判决由胶州市广达建材厂偿还借款1711000元及利息3312757.38元。另查明，广达建材厂登记注册的住所地为胶州市河西戈乡河西范村，自2001年12月21日起因未年检被吊销。再查，1996年11月14日、1996年12月10日和1996年12月26日，中国农业银行胶州市支行分别向广达建材厂发放借款人民币43.4万元、97.7万元和30万元，借款到期日分别为1997年6月3日、6月2日和6月2日。期间，中杰公司未提交相关证据证明其向青岛麒麟兽药厂主张过权利。本案的保证期间应从1997年6月3日计算到1999年6月1日。中杰公司未能在该保证期间内向保证人主张权利，已超过约定的保证期间，保证人应当是免责的。同时一审法院查明，胶州市广达建材厂是在1992年中央政策鼓励的大环境下成立的乡镇企业，注册资金18万元。成立初期经营状况一般，到了1996年，企业效益不好，处于半停产状态，1999年8月11日胶州市遭遇了500年一遇的特大暴雨，由于胶州市广达建材厂位于胶州市温凉河边，河水猛涨建材厂被淹，设备、原材料损毁，之后再没有进行生产，后该厂人去楼空，已损毁的设备、房屋门窗等被当地债主拉走，财务凭证等因被雨水浸泡，无法整理。又查明，一审法院（2006）胶民初字第2420号民事判决书下达后，因该厂无任何财产和财务账簿等资料存在，无法履行清算义务。一审法院认为，本案争议的焦点一是青岛麒麟兽药厂是否已过保证期限；二是胶州市洋河镇人民政府是否应承担连带责任。关于焦点一，一审法院认为，本案借款最后到期日为1997年6月3日，本案青岛麒麟兽药厂的保证期间应从1997年6月3日计算到1999年6月1日。中杰公司未能在该保证期间内向保证人主张权利，已超过约定的保证期间，因此保证人应当是免责的，青岛麒麟兽药厂不应承担保证责任。因青岛麒麟兽药厂已免责，洋河镇政府在本案中亦不应承担责任，对中杰公司要求青岛麒麟兽药厂承担保证责任、洋河镇政府承担连带责任的请求，一审法院不予支持。关于焦点二，一审法院认为，胶州市广达建材厂是在上世纪九十年代中央政策鼓励的大环境下成立的乡镇企业，其开办单位系原胶州市河西戈乡政府，按照法律规定胶州市广达建材厂在被吊销营业执照后，洋河镇政府作为开办单位应对该企业进行清算。本案中，洋河镇政府是否怠于履行清算义务并因此导致该企业主要财产损毁、账册等材料灭失无法进行清算是其是否承担连带清偿责任的前提。根据《公司法》和《司法解释(二)》、《司法解释(三)》的相关规定，清算过程中，清算义务人承担民事责任的情形有以下几种：一是，未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在注册资金范围内或者造成损失范围内承担连带赔偿责任的。二是，清算义务人因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的。三是，清算义务人在公司解散后，恶意处置公司财产，给债权人造成损失，债权人主张其在恶意处置公司财产范围内承担责任的。本案中，原河西郭乡政府虽然是胶州市广达建材厂的清算义务人，但该企业在1999年8月11日前因自然灾害导致设备损毁，已无法进行生产。2001年12月21日在该企业因未年检被吊销时，已无主要财产，账簿等也因被淹而无法清理。（2006）胶民初字第2420号民事判决书下达后，因该企业无可执行的财产，该案的原告亦未对该企业申请强制执行。因此胶州市广达建材厂主要财产、账册等灭失，导致无法进行清算的原因并不是清算义务人因怠于履行义务而造成的。综上，一审法院认为，中杰公司未提交相关证据证明洋河镇政府因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册等灭失，无法进行清算。且当时乡镇集体企业的成立背景和当时的政策与现在公司成立的要求是不一样的。该企业不是严格按照公司法成立的有限责任公司，不宜严格按照公司法清算义务人的相关规定承担责任。且一般认为清算人不履行义务造成债权人权利的不能实现，中杰公司的债权损失与洋河镇政府清算义务之间存在因果关系，才能承担连带责任。通过庭审可知在洋河镇政府尽清算义务之前，企业已无资产，是无法进行清算的，中杰公司不能证明其债权损失是由于义务人不清算才导致的，应承担举证不能的后果。综上，依照最高人民法院关于适应《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回连云港中杰经济信息咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费58460元，由连云港中杰经济信息咨询有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中杰公司提交如下证据：一、气象证明，证明：1999年8月11日，胶州市降雨量仅为170毫米。二、青岛新闻网新闻《胶南遭遇200年来最强暴雨》，证明：一审判决中“1998年8月11日胶州市遭遇500年一遇的特大暴雨”的说法与事实相悖。三、网络截图，证明：胶州市广达建材厂海拔比周边河流的海拔高1.3米，建材厂被淹没有事实依据。洋河镇政府质证称，对上述证据的真实性均无异议，对证据一的证明事项有异议，只是间接证据，不是历史资料的记载；证据二与本案无关；证据三无法证明上诉人的证明事项。洋河镇政府提交2012年7月青岛政府防汛指挥办公室防汛工作手册，证明：1999年8月11日的降雨量为284毫米。上诉人质证称，对真实性无异议，但与本案没有关联性，无法证明是胶州市广达建材厂的所在地的情况。本院认证如下：对上诉人提交证据一、被上诉人提交证据文本的真实性予以确认；上诉人提交证据二与本案无关联性，本院不予采信；上诉人提交证据三因上诉人并未提交证据证实该网络截图未经改变，且即便真实也无法证明在特定情况下发生河水倒灌等情况的可能，无法证明上诉人的待证事项，本院对此不予采信。一审期间中杰公司提交洋河镇政府介绍一份，洋河镇政府对真实性无异议，本院依法予以采信。中杰公司当庭陈述：其在本案中主张洋河镇政府对广达建材厂的债务承担连带清偿责任的法律依据为《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十一条、《企业法人登记管理条例》第三十三条。经本院二审释明，上述法律法规对清算义务人的民事赔偿责任并未明确规定，上诉人称其诉讼请求没有相应的法律依据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1993年，胶州市河西郭乡更名为董城乡，2001年2月撤销董城乡、洋河镇，设立新的洋河镇。二审期间双方均提交了1999年8月11日胶州的降雨量证据，青岛市人民政府防汛抗旱指挥部办公室防汛工作手册载明：青岛市各市区实测最大暴雨统计（19522011）：1999年8月11日胶州红旗站检测到的降水量为284.7毫米；青岛市气象台出具证明载明：1999年8月11日胶州市降雨量170.1毫米，为暴雨。虽载明降雨的具体量不同，但均证实胶州在1999年8月11日发生暴雨，在青岛市防汛工作手册中将该次降雨作为1952年至2011年胶州遭遇的实测最大暴雨予以记载。2006年青岛创丰实业有限公司诉广达建材厂、洋河镇政府借款合同纠纷一案，山东省胶州市人民法院于2006年9月11日作出（2006）胶民初字第2420号民事判决，该判决查明如下事实：广达建材厂系胶州市河西郭乡开办的集体企业，于2001年12月21日被吊销营业执照，现胶州市河西郭乡合并于胶州市洋河镇人民政府。该判决判令：“一、由被告胶州市广达建材厂付给原告青岛创丰实业有限公司借款本金100000元及合同约定利息，于本判决生效后十日内付清。二、由被告胶州市洋河镇人民政府在十五日内对被告胶州市广达建材厂进行清算。”后双方均未上诉，判决生效。2012年11月5日，中杰公司诉广达建材厂金融不良债权追偿纠纷一案，本院于2013年6月25日作出（2012）青民四商初字第143号民事判决，判令：被告胶州市广达建材厂于本判决生效之日起十日内偿还原告连云港中杰经济信息咨询有限公司借款本金171.1万元及利息3312757.38元（已计算至2012年2月1日）。目前中杰公司已就该案申请强制执行，并保全了广达建材厂名下位于原胶州市河西郭乡河西郭村土地两宗（查封期限自2015年10月29日起至2018年10月28日止），但因土地不具备处置条件，申请执行人已不能提供被执行人的其他可供执行财产，本院已作出（2013）青执字第373号执行裁定，终结本次执行程序。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据各方的诉辩，本案的争议焦点为：洋河镇政府应否承担清算责任。上诉人主张在本案中其要求被上诉人对广达建材厂的债务承担连带清偿责任的法律依据为《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十一条、《企业法人登记管理条例》第三十三条，上述法律法规系对企业法人解散或被撤销后开办单位或主管机关应对其进行清算、诉讼中当事人主体等事项作出的规定，上述法律法规以及2006年的生效判决虽规定开办单位或主管机关应组织清算，但该清算义务系一种行为义务，并未对开办单位或主管部门未及时清算或怠于清算等的相关民事赔偿责任进行规定或确认，上诉人依据上述法律法规要求洋河镇政府承担民事责任的法律依据不足。经本院二审释明，上诉人也未变更其诉讼请求的法律依据。同时本院亦注意到，广达建材厂系胶州市河西郭乡开办的集体企业，后河西郭乡并入洋河镇人民政府，但基于广达建材厂作为乡镇集体企业的成立背景，以及广达建材厂的原开办单位系因行政区划原因并入现洋河镇政府，广达建材厂并非依据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司。上诉人主张被上诉人对广达建材厂的债务承担连带清偿责任的前提是清算义务人不履行清算义务与造成债权人权利的不能实现存在因果关系，但一审查明洋河镇政府在尽清算义务之前，企业已无资产，无法清算，上诉人并未举证证明债权人权利不能实现与洋河镇政府的清算义务之间存在因果关系，即无法证明广达建材厂无法清算系因洋河镇政府原因导致，因此，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58460元，由上诉人连云港中杰经济信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一七年三月二十八日书 记 员  王润之书 记 员  张 恬