吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民一终字第151号上诉人（原审原告）：陈铁，男，汉族，1964年10月5日生，沈阳黎明新行投资有限公司职员，现住沈阳市大**。委托代理人：于占彪，沈阳市东陵区兰天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王振宇，男，汉族，1966年9月9日生，个体，现住长春经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地吉林市龙潭区遵义东路**。法定代表人：刘伟立，该公司经理。委托代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司长春分公司，，住所地长春市绿园区西新镇双丰村负责人：段春明，该公司经理。委托代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人陈铁因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈铁、委托代理人于占彪，被上诉人王振宇，被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称吉化北建公司）以及被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司长春分公司（以下简称吉化北建长春分公司）共同的委托代理人王维林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈铁原审诉称：陈铁与王振宇于2010年8月15日签订《项目经理内部责任书》，约定由陈铁承建吉林银行培训中心工程，该工程的增项工程亦由陈铁承担。2011年8月末，陈铁与王振宇经协商终止《项目经理内部责任书》，未完成部分由王振宇另行委托，未结算工程款待竣工后一次结清。本工程于2012年6月验收竣工，但拒付所欠工程款。王振宇以吉化北建公司的名义，借用该公司的资质与吉林银行签订承包合同，后又以吉化北建长春分公司的名义与陈铁签订《项目经理内部责任书》；王振宇并非上述两公司的工作人员；在该工程建设过程中，吉化北建公司、吉化北建长春分公司未参与任何管理工作，仅由王振宇个人管理；工程款的支付也由王振宇以现金方式支付。该工程系王振宇借用资质，实施个人承包工程，该行为属于挂靠行为。根据最高人民法院《关于建设施工合同争议案件适用法律问题的解释》规定：该承包行为无效，陈铁为实际施工人。被挂靠单位与挂靠人承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》的规定：分公司的行为由设立他的法人单位承担责任。因此，王振宇、吉化北建公司、吉化北建长春分公司承担连带责任。2013年3月，陈铁向王振宇、吉化北建公司、吉化北建长春分公司寄送了《工程结算清单（吉林银行培训中心工程）》，均未反馈意见，时间已逾多日，根据《吉林省建筑市场管理条例》规定，相当于认可陈铁的清算结果。综上，该工程已于2012年6月竣工验收，王振宇、吉化北建公司、吉化北建长春分公司拒付工程款，现陈铁诉至本院，请求1、王振宇给付工程款1600000元及利息96000元，合计1696000元；吉化北建公司、吉化北建长春分公司承担连带责任；2、诉讼费用由王振宇、吉化北建公司、吉化北建长春分公司负担。王振宇原审未到庭，亦未提出书面答辩。吉化北建长春分公司原审辩称：我方是吉化北建公司的分支机构，没有施工资质，也未承包吉林银行培训中心工程，因此我分公司与该工程没有权利义务关系，与陈铁也无任何关系。我公司从未将任何工程发包给陈铁或其他人，陈铁诉我分公司没有事实或法律根据，属于滥用诉权，应直接驳回对我分公司的起诉。吉化北建公司原审辩称：1.在本案当中陈铁所诉主体错误，该工程是我公司通过招投标承包的，发包人是吉林银行，我公司从没有与陈铁签署过任何施工或雇佣协议，陈铁诉我公司没有事实和法律依据。王振宇是我公司派驻现场的管理人，工程的费用和支出全部经由王振宇处理，如果陈铁受雇于王振宇有费用的话应找王振宇个人解决。吉化北建长春分公司，没有资质，也不参与建设，因此与本项目没有关系，也不应当成为本案被告。2.陈铁所诉案由不当，本案应属劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。陈铁与王振宇签订的项目经理内部责任书表明陈铁是受业主和王振宇的雇佣管理支配。3.陈铁与吉化北建公司、吉化北建长春分公司、王振宇之间不是《中华人民共和国建筑法》及相关规范所规定的发包、承包法律关系，陈铁不具建设工程施工主体资质，吉化北建公司、吉化北建长春分公司、王振宇也不是《中华人民共和国建筑法》上的发包人，本案中施工项目发包人是吉林银行，因此本案不适用《中华人民共和国建筑法》及《吉林省建筑现场管理条例》等的相关规定。4.陈铁诉称其于2011年8月末其与王振宇终止了项目经理内部责任书，称未完成部分由王振宇另行委托，未结算款项竣工后结清，这一说法与事实严重不符，事实上是陈铁只要钱不干活，致使当时工程施工停滞不前，陈铁在超额领取了费用后仍然以撤场停工相威胁，要求提前支付全部费用，遭到现场管理人王振宇拒绝后自行撤场，陈铁没有跟王振宇确认已完成工程量，这也表明本工程不欠陈铁任何款项，而且已经向陈铁超额预付了费用，否则陈铁撤场必须要求工地负责人确认工程量并支付费用。5.陈铁撤场的真正原因是陈铁将王振宇预付的工程款挪作其他工程使用，导致陈铁无法继续本工程施工，使得本工程不能如期施工完成，陈铁派驻现场人员拖延怠工，导治工程停滞不前，无法按期交付。陈铁领取了大笔超出其工程量的款项后自行撤场，根本不跟我方人员交接工程量，使得我方不得不另行找其他人施工，对未完工程施工完成，对其完成不合格工程予以拆除修复。6.如果陈铁认为完成工程超出领取价款，陈铁应提交工程图纸及现场轴与轴数据，同时要证明陈铁完成的工程量并提供与陈铁当初预算工程款一致的计算式来计算价款依据。7.如陈铁证明确实还欠其工程款，我方会如实支付，如果陈铁领取的工程款超出了其完成的工程量价款，陈铁应将多领取部分退还并赔偿拖延施工、工程返工等给我方造成的损失。8、陈铁应切实提供完成有效工作量、有效签证及计算式，证明其应得价款数额，否则人民法院应根据谁主张谁举证原则判决驳回陈铁的诉求。原审法院审理认定的事实：吉林银行与吉化北建公司通过招投标吉林银行培训中心工程，于2010年7月2日签订《建设工程施工合同》，该合同工期120天，从2010年8月起至12月。工程发包人是吉林银行，承包人是吉化北建公司。陈铁与王振宇于2010年8月15日签订《项目经理内部责任书》约定：陈铁包工包料承包吉林银行培训中心工程，工程价款4446000元，合同期限为120天，开工日期2010年8月15日，竣工日期2010年12月15日。双方签订《项目经理内部责任书》后，陈铁即进入场地施工，至2011年8月末全部撤出施工场地时，其承包的工程还尚未完工，剩余工程由王振宇另行雇用他人继续施工，该工程于2012年6月份竣工，并于2012年年底已投入使用。在陈铁施工期间王振宇共支付陈铁工程款3220000元。陈铁在2011年8月末全部撤出施工场地时未与王振宇就施工进度及施工的工程量进行交接，至今也未与王振宇就施工进度及施工的工程量进行结算，也未经工程监理部门对其施工进度及施工的工程量进行确认。原审法院认为：陈铁为吉林银行培训中心工程进行了部分施工，吉化北建公司、吉化北建长春分公司对此并不否认，故应认定陈铁为已施工部分的实际施工人；因陈铁未能完成约定的全部工程，其应对已实际完成部分工程的工程量负有举证责任。因陈铁对其已实际完成部分工程的工程量未能提供有效证据予以证明，故对陈铁主张王振宇欠其工程款1600000元及利息96000元之事实不予确认，故对陈铁的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈铁全部诉讼请求。案件受理费20064元，由陈铁负担。宣判后，陈铁不服，向本院提起上诉，上诉理由主要为：1.证据采信错误。在王振宇未出庭质证的情况下，原审判决以吉化北建公司、吉化北建长春分公司提出异议为由，不予采纳，违反了证据的认证归责。对于《工程结算预决算书》、《工程量清单》、《EMS客户联及查询单》、《证人证言》等证据都应采纳。2.认定事实错误。王振宇与吉化北建公司系挂靠关系。吉化北建公司原审称“王振宇是其管理人员”，但又称“陈铁未与王振宇就施工进度及施工的工程量进行结算”。如果王振宇是吉化北建公司的工作人员，其行为应由吉化北建公司负责，陈铁应与吉化北建公司结算，何来“陈铁未与王振宇就施工进度及施工的工程量进行结算”呢。如果王振宇不是吉化北建公司的工作人员，则应认定为挂靠关系。原审对此避而不谈。综上，要求撤销原审判决，判令王振宇给付工程款1600000元及利息96000元，吉化北建公司与吉化北建长春分公司承担连带责任；案件受理费由王振宇、吉化北建公司与吉化北建长春分公司负担。王振宇二审辩称：一审判决正确，应予维持。吉化北建公司二审辩称：一审判决正确，应予维持。吉化北建长春分公司二审辩称：一审判决正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，只有双方当事人在施工合同中明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，才会发生如约定条件成就即可按单方报价结算的结果。而如果双方并未就此做出明确约定，单方报价的结算文件则并不能作为结算依据。本案中，陈铁虽向王振宇、吉化北建公司、吉化北建长春分公司提交了结算书，但双方的施工合同中对逾期结算的后果并未明确约定，故其单方提交的结算文件即使对方未予审核，亦不能作为结算工程款的依据。2.在施工过程中，施工人陈铁未提供证据证实其撤场有正当理由即擅自撤场，且在离场时未与发包方对其施工部分进行交接，亦未对已完工程量进行证据保全，致使其施工范围无法确定，在诉讼过程中，亦未提供充分证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果。另，其提交的现场签证单、工作联系单均无监理单位及建设单位的签字确认，不符合作为主张工程款依据的经济签证的生效要件，不能作为结算依据。故陈铁主张王振宇、吉化北建公司、吉化北建长春分公司仍欠付工程款1600000元的证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20064元由上诉人陈铁负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭 智代理审判员 徐 锐代理审判员 张新华二〇一五年七月二十九日书 记 员 周宏伟