云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云26民终266号上诉人（原审被告）：鄢守乾，男，1971年1月8日生，汉族，小学毕业，云南省富宁县人，住富宁县，现住富宁县。上诉人（原审被告）：丁元春，女，1971年8月15日生，汉族，小学毕业，云南省富宁县人，住富宁县，现住富宁县，系鄢守乾之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄一健，云南恒沁律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：赖荣发，男，1949年9月20日生，汉族，文盲，云南省富宁县人，住富宁县。上诉人鄢守乾、丁元春因与被上诉人赖荣发财产损害赔偿纠纷一案，不服富宁县人民法院（2016）云2628民初836号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。鄢守乾、丁元春上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定案件事实证据不足：一、案件所涉房屋权属证据缺失。本案是财产侵害案件，被上诉人必须证明该房屋的权属属于自己，方具备诉讼的主体资格。原审中，该房屋并没有房产证，而只有土地出让的相关证据，这些证据不能证明该房属于被上诉人，被上诉人是否能够作为本案的诉讼主体存疑。二、原审在认定上诉人的建房行为是否会造成相邻房屋墙面开裂的证据采信缺乏说服力，与实际现场勘察情况相去甚远。1、开裂房屋基础不牢固，沿河的基础常年被河水浸泡，导致房屋下沉，墙面及基础在上诉人没有建房时就早已开裂，可从证人曹某和李某的证词中得以证实。云南春城司法鉴定中心在没有了解房屋何时开裂的情况下作出的司法鉴定意见，原审法院仍然采信，这让人匪夷所思。2、被上诉人相邻房屋墙面开裂的实际原因与其基础结构有关，开裂房屋与上诉人相邻一侧基础是毛石搭砌，而其他地方挖基桩是浇灌混泥土，两种不同的基础承重能力不一样，毛石基础下沉并不意味着混泥土基础也下沉，所以出现毛石基础一侧下沉严重导致开裂裂痕较大，混泥土基础一侧墙面没有开裂。云南春城司法鉴定中心的司法鉴定意见是根据现象去套理论，而不是根据现场勘查的情况作出分析，恳请二审法院能够客观实际的分析案情，而不是仅仅从表面去审查鉴定意见与理论是否能够支撑。3、开裂房屋楼面也出现裂痕，但是已经修补。从楼面开裂的痕迹走向看，很明显开裂房屋毛石基础一侧出现下沉，不仅是靠上诉人一侧的基础下沉，靠河一侧的基础也出现下沉，如果说靠上诉人一侧的基础下沉与上诉人的建房行为有关，那不知道沿河一侧的基础下沉与什么有关，很明显，毛石搭砌的基础是不牢固的。赖荣发未作答辩。一审法院认定事实：赖荣发于2001年4月19日与富宁县土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，同年6月16日通过富土通字[2001]350号《关于国有土地使用权出让的通知》依法取得位于原木央乡木央财政所斜对面的国有土地使用权139.84平方米作为综合性用地。随后，赖荣发户提出了《个人建房用地申请表》，并于2001年2月6日和7月6日分别被木央村委会和木央乡政府批准同意建房。当年，赖荣发户建盖临街砖混结构房屋五格二层，与其相邻的鄢守乾、丁元春未建新房。2014年农历四月间，鄢守乾、丁元春将旧房拆除后，在与赖荣发房屋相邻处建盖砖混结构房屋，相临最窄处宽度不足20mm。两房之间未预留出足够宽度的排水通道。鄢守乾、丁元春房屋建成后，2015年农历10月，赖荣发发现自家房屋与鄢守乾、丁元春相邻的两格地基下陷，墙体开裂。双方协商赔偿损失未果。赖荣发认为鄢守乾、丁元春的建房行为导致其房屋受损。为维护其合法权益，诉至本院，提出上列诉讼请求。另查明，一、经云南省春城司法鉴定中心鉴定，赖荣发的房屋受损与鄢守乾、丁元春的建房行为具有一定的不可排除的因果关系。其比例为建房行为导致房屋受损的责任比例为95%、房屋自身使用等因素占5%。经价格评估，赖荣发房屋损失价值为44,909.96元，其中鄢守乾、丁元春应承担42,664.46元。二、2013年前，在鄢守乾、丁元春未建盖新房前，赖荣发家房屋靠河一面墙的基础有裂痕。一审法院认为：首先，鄢守乾、丁元春的建房行为与赖荣发的房屋受损之间是否存在因果关系的问题。经过云南春城司法鉴定中心的鉴定，赖荣发的房屋受损与鄢守乾、丁元春的建房行为具有一定的不可排除的因果关系，其比例为建房行为导致房屋受损的责任比例为95%、房屋自身使用等因素占5%。故鄢守乾、丁元春应对赖荣发的房屋受损承担95%侵权损害赔偿责任，因自身建房及使用房屋的原因，如在2013年赖荣发户的房屋基础部分就已经出现裂痕，故其应对自身房屋的损害承担5%的责任。其次，赖荣发房屋损失的修复费用是多少的问题。经云南春城司法鉴定中心鉴定，赖荣发户的房屋修复费为44,909.96元。该评估意见，鄢守乾、丁元春有异议。经释明，鄢守乾、丁元春认为赖荣发的房屋受损与其无关，不同意另行进行价值评估。故依法采信春城司法鉴定中心作出的评估意见，即赖荣发的房屋修复费用为44,909.96元，鄢守乾、丁元春应负担的修复费为42,664.46元。最后，鄢守乾、丁元春应否承担赖荣发委托云南春城司法鉴定中心鉴定产生的鉴定费及鉴定人出庭费用的问题。依照《诉讼费用交纳办法》第六条、第十一条、第二十九条规定，鄢守乾、丁元春应负担鉴定费和鉴定人出庭费用的95%，即23,750元。综上所述，赖荣发的诉讼请求部分有事实和法律依据，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费用交纳办法》第六条、第十一条第一款、第二十九条规定，判决：1、由被告鄢守乾、丁元春连带赔偿给原告赖荣发房屋修复费42,664.46元；2、由被告鄢守乾、丁元春连带支付给原告赖荣发垫付的鉴定费20,000元、鉴定人出庭费用5,000元，共计25,000元的95%，即23,750元；3、驳回原告赖荣发的其他诉讼请求。以上第一项和第二项相加后，被告鄢守乾、丁元春应连带支付给原告赖荣发66,414.46元，限判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费1,492元，由原告赖荣发负担75元，由被告鄢守乾、丁元春连带负担1,417元。两被告应负担的案件受理费，原告已垫支，待两被告履行义务时一并支付给原告。本院在二审期间，双方当事人均无证据向法庭提交。在二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，双方当事人对一审认定的事实均无异议，但鄢守乾、丁元春认为一审将其建房时间表述为2015年农历4月不当，应为2014年农历4月，经审查鄢守乾、丁元春建盖房屋一、二层的时间确实为2014年，且一审已经查明在鄢守乾、丁元春建房前赖荣发的房屋存在开裂现象，但一审在事实认定部分未作表述，本院对此一并纠正，其余事实与一审查明的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：鄢守乾、丁元春的建房行为与赖荣发的房屋受损之间是否存在因果关系，如存在因果关系，鄢守乾、丁元春是否应对赖荣发房屋的损害承担责任。本院认为，上诉人赖荣发的房屋受损后，一审法院委托云南春城司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：结合现场勘验情况并综合分析可得出赖荣发的房屋受损与鄢守乾、丁元春建盖房屋存在因果关系。该鉴定系当事人申请法院按程序委托进行的鉴定，其鉴定程序合法，系具有资质的机构和人员根据国家法律及相关技术依据得出的科学结论，鄢守乾、丁元春虽对该意见有异议，但其在一审中未提出重新鉴定申请，其在二审中向本院申请因果关系重新鉴定不符合再次启动鉴定的法律规定，对其申请不予准许，故该鉴定意见能够证明鄢守乾、丁元春的建房行为与赖荣发的房屋受损存在因果关系。需要说明，一审诉讼中，鄢守乾、丁元春还委托文山安信司法鉴定所进行了因果关系鉴定，鉴定意见为：鄢守乾建房与赖荣发房屋损坏不存在因果关系。因该鉴定属于鄢守乾、丁元春单方委托的鉴定，且赖荣发也不予认可，故对鉴定意见不予确认。同时，根据云南春城司法鉴定中心的鉴定意见载明的内容可以确定，赖荣发房屋受损的原因：1、鄢守乾、丁元春的建房行为；2、赖荣发房屋自身存在的质量问题；3、其他原因，如温度影响、房屋自身沉降不均、建房材料、施工质量等。经庭审查实，一审法院调取的李某的笔录及鄢守乾、丁元春在一审中提供的曹某的证言均证明在鄢守乾、丁元春建房之前赖荣发的房屋就已经存在开裂现象，且当事人之间的房屋最近距离为20毫米，距离鄢守乾、丁元春施工较近地方裂缝较大，结合云南春城司法鉴定中心的鉴定意见可以确认，鄢守乾、丁元春的建房行为是导致赖荣发房屋受损的主要原因，赖荣发房屋自身存在的问题是其房屋受损的次要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、《中华人民共和国民法通则》一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，可以适当减轻鄢守乾、丁元春的责任。根据前述分析，本院酌情认定鄢守乾、丁元春对赖荣发的房屋损害承担70﹪的责任，赖荣发自己承担30﹪的责任。因此，对于云南春城司法鉴定中心的鉴定意见，本院仅采信其因果关系意见及房屋损害价值42664.46元意见，对其余意见本院不予采信，故一审法院采信该鉴定意见因果关系部分及房屋损害价值部分并无不当，但一审仅根据鉴定意见判决由鄢守乾、丁元春承担95﹪的责任，赖荣发自己承担5﹪的责任不当，本院予以纠正。即，鄢守乾、丁元春应承担的损害赔偿责任为：（房屋修复费用42664.46元+鉴定费20000元+鉴定人出庭费用5000元）×70﹪=47365.12元。综上所述，鄢守乾、丁元春的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民法通则》一百三十一条及第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持富宁县人民法院（2016）云2628民初836号判决第三项。即：“3、驳回原告赖荣发的其他诉讼请求。”二、撤销富宁县人民法院（2016）云2628民初836号判决第一项、第二项。即“1、由被告鄢守乾、丁元春连带赔偿给原告赖荣发房屋修复费42,664.46元；2、由被告鄢守乾、丁元春连带支付给原告赖荣发垫付的鉴定费20,000元、鉴定人出庭费用5,000元，共计25,000元的95%，即23,750元；”三、由鄢守乾、丁元春连带赔偿赖荣发房屋修复费、鉴定费及鉴定人出庭费用共计47365.12元，前述费用限于本判决生效15日内履行完毕。一审案件受理费人1492元，由赖荣发负担492元，由鄢守乾、丁元春负担1000元；二审案件受理费1492元，由赖荣发负担492元，由鄢守乾、丁元春负担1000元本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向云南省富宁县人民法院申请执行。审判长  李亚靖审判员  陈登荣审判员  张 祺二〇一七年三月二十五日书记员  王文锦