陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终23号上诉人（原审原告）：中石化工建设有限公司，住所地石家庄市。法定代表人：孙建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：何利洁，河南尊严律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西绿能低碳能源发展有限公司（以下简称绿能公司），住所地铜川市王益区。法定代表人：谢昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化工公司）与被上诉人陕西绿能低碳能源发展有限公司（以下简称绿能公司）因合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2016）陕0202民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中石化工公司上诉请求，二审法院改判被上诉人向上诉人支付违约金200万元。1、一审法院已经查明被上诉人绿能公司认可下欠3310368.77元，也确认了双方合同合法有效，在此情形下上诉人无需就被上诉人违约的事实承担举证责任，双方合同明确约定若被上诉人无正当理由不支付工程竣工结算款，每逾一日，向上诉人支付违约金10000元。根据《合同法》第一百零七条、一百一十四条规定，被上诉人应当依照合同约定履行违约责任，一审法院的判决于法无据。2、上诉人向被上诉人出具发票仅仅是建筑合同中的支付方式，属于附随义务，并非合同规定的主要义务，上诉人完成了工程施工，且经过验收合格，双方一致认可了结算款的数额，被上诉人就应当据实结算，并且承担支付工程款及逾期付款的违约责任。开具发票的义务与被上诉人支付工程款的义务不能形成对等给付，不能构成被上诉人拒付工程款的先与履行抗辩权。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”即使合同约定的每逾一日支付10000元的违约金存在瑕疵，依据司法解释规定，被上诉人也应承担支付欠付工程款期间的贷款利息。被上诉人绿能公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应驳回上诉维持原判。双方签订的合同中违约金的约定违反法律规定，在工程完毕后没有对产生过和未发生的工程款进行最终结算，违约金的条款有失公平，属于无效条款，按照签订的合同，上诉人还有五百多万的发票没有开，因此上诉人可以依据合同约定拒付货款。一审法院认定事实：2013年4月28日，原、被告就铜川市王家河工业园区LNG储备库加注站工程及办公楼建设项目签订建设工程施工合同，承包方式为总承包，合同价款据实结算。合同约定的开工日期为2012年9月18日，竣工日期为2013年9月30日。其中，LNG加注站于2013年7月15日前竣工。2013年10月5日，原、被告及监理单位对王家河工业园区LNG加注站工程进行竣工验收，验收合格。2014年4月10日，原、被告及监理单位对王家河工业园区LNG加注站办公楼进行竣工验收，验收合格。2015年4月20日，原、被告及咨询单位三方对LNG加注站安装工程进行结算，含养老保险造价金额为2762627.04元。同日对LNG加注站土建工程进行结算，含养老保险造价为13716939.7元。2015年11月23日，原、被告就王家河办公楼土建及安装工程结算价格进行调整，增加95404.64元。以上三项合计总工程款为16574971.3元，下欠工程款3310368.77元未付。原告还有几百万元发票未向被告出具。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。原、被告均应按合同约定履行。建设工程竣工后，发包人应根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该工程。被告作为发包人已经对王家河工程整体验收完毕，且验收合格，已投入使用，故应支付工程价款。被告抗辩称无相关国家机关的验收，属于试运营阶段，不能作为拒付工程款的理由，不予支持。故绿能公司应支付下欠的工程款3310368.77元。关于违约金，根据合同5.5.2.1条款，合同价款认定后，中石化工公司按照甲方要求开具正规发票后，支付到90%+奖（惩）；余留10%质保金。质保金期限为1年，期满无质量问题7个工作日内付清10%余款。因原、被告庭前一直未对账，庭审中原、被告对工程款进行结算，且原告还有几百万元发票未开具，故不能认定被告构成违约。原告起诉的200万元违约金无事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：一、被告绿能公司于本判决生效后30日内支付原告中石化工公司工程款3310368.77元；二、驳回原告中石化工公司的其他诉讼请求。案件受理费50648元，由中石化工公司负担20436元，绿能公司负担30212元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人绿能公司是否应支付上诉人中石化工公司违约金。绿能公司与中石化工公司签订的建设工程施工合同，为当事人双方的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。根据合同5.5.2.1条款约定，在工程验收合格，最终合同价款确定，中石化工公司开具正式发票后，支付90%工程款，下余10%工程款在质保期满后付清。首先，合同法中先履行抗辩权所指的义务是合同的主要义务。在双方签订的建设工程施工合同中，上诉人中石化工公司的主要合同义务是工程建设，被上诉人绿能公司的主要合同义务是支付工程款。上诉人中石化工公司已经完成了工程施工，交付发票只是建设工程施工合同的一种附随义务，被上诉人绿能公司开具发票的义务与上诉人中石化工公司支付货款的义务不能形成对等义务。被上诉人绿能公司以上诉人中石化工公司未完成交付发票的附随义务为由，拒绝支付工程款不符合先履行抗辩权的法律规定。其次，在合同履行过程中，被上诉人并非一次性支付90%的款项，而是分多期支付，与该支付条款的约定不相符，应视为对支付条款的变更。在已付款项中，被上诉人也未能提供证据证明双方每次付款均依照先开发票后付款的约定严格履行，欠款数额与未开具发票的数额并不一致的事实也可以证明，该条款并未得到实际执行。被上诉人绿能公司在双方已对工程验收合格并完成结算后，应当按照约定的期限支付工程款。绿能公司逾期付款属于违约行为，应当承担相应的违约责任。上诉人要求从合同约定的质保期满后开始计算违约金，并不违反法律规定，本院予以支持。由于当事人在合同中约定的违约金数额明显过高，且双方均未提供证据证明，除同期同类银行贷款利息损失外，仍存在其他损失的事实，故本案因违约导致的实际损失参照人民银行同期同类贷款利率计算较为合理。综上，上诉人中石化工公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持铜川市王益区人民法院(2016)陕0202民初664号民事判决二项：驳回原告中石化工建设有限公司的其他诉讼请求以及案件受理费负担部分；二、变更铜川市王益区人民法院(2016)陕0202民初664号民事判决第一项为：陕西绿能低碳能源发展有限公司于本判决生效后30日内支付中石化工建设有限公司工程款3310368.77元，并支付自2015年4月30日起至2016年7月6日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以3310368.77元为基数计算的违约金。二审案件受理费22800元，由上诉人中石化工建设有限公司负担11400元，被上诉人陕西绿能低碳能源发展有限公司负担11400元。本判决为终审判决。审判长  刘坤琪审判员  康建军审判员  吴 娜二〇一七年三月十四日书记员  李浩楠