浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1252号上诉人（原审原告）商建，男，1985年1月6日出生，汉族，住山东省费县。被上诉人（原审被告）无锡樱花梦美容制品有限公司，住所地江苏省无锡市江阴市月城经济开发区锡澄路1151号。法定代表人周立新，董事长。委托代理人张新华、余超，国浩律师（苏州）事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人张勇，董事长。委托代理人王瀛、滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人商建因与被上诉人无锡樱花梦美容制品有限公司（以下简称樱花梦公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初12473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：天猫店铺“樱花梦旗舰店”由樱花梦公司注册并经营。淘宝帐户“goudiao2007”由商建注册。2016年5月6日，商建使用淘宝帐户“goudiao2007”向樱花梦公司开设的天猫店铺“樱花梦旗舰店”购买名称为“樱花梦儿童洗衣液温和洁净杀菌抑菌呵护婴儿宝宝洗手液”产品2000件，单价19.8元，实付款39600元，形成订单编号为1872××3548。樱花梦公司通过无锡顺唐货运服务有限公司向商建寄送商品，运单号0002703。次日，商建再次使用上述账号向樱花梦公司开设的天猫店铺“樱花梦旗舰店”购买同样的案涉商品500件，单价19.8元，实际付款9900元，形成订单编号为1875211××74548。樱花梦公司通过安能物流向商建寄送商品，运单号30012×0301。涉案产品为普通化妆品。案涉商品宣传“温和洁净杀菌抑菌呵护婴儿”。另认定：一、樱花梦公司将案涉商品抽样送交江阴市产品质量监督检验所，经检验结论为：所检项目符合内控技术要求标准规定的要求，并出具了编号为（2016）HGWJ0×的检测报告，其中杀菌率（大肠菌，1min,原液），检测结果为94%；抑菌率（大肠菌，1min,原液），检测结果87%。一审庭审中，商建对上述检测结果无异议，并确认涉案产品对大肠菌有杀菌抑菌作用。二、商建于2016年3月1日使用淘宝账户goudiao2007在樱花梦公司开设的“樱花梦旗舰店”购买“樱花梦儿童洗衣液温和洁净杀菌抑菌呵护婴儿宝宝洗手液”一件，单价19.8元，付款19.8元。后于2016年5月18日以该商品页面宣传了“抗菌、抑菌、除菌”及其他医疗作用，违反了卫生部2004年第14号文件的规定诉至山东省费县人民法院，请求依照《消费者权益保护法》第55条的规定退货款并赔偿500元。三、2016年5月16日，江阴市市场监督管理局青阳分局接商建举报，反映樱花梦公司在网店所售洗手液页面使用了“温和洁净杀菌抑菌呵护婴儿”的宣传用语，违反了《广告法》第十七条的规定，该局认为樱花梦公司的行为违反《广告法》第十七条的规定，属于除医疗、药品、医疗器械广告外，擅自使用医疗用语的违法广告行为，并作出了澄市监案字（2016）第11-19号行政处罚决定书，罚款3000元。该局于2016年7月6日将该处理结果告知商建。四、卫生部关于禁止化妆品进行抗抑菌宣传的公告（卫生部公告2004年第14号）公告如下：自本公告发布之日起，化妆品生产企业应按照本规定自行清理整改，严格执行《化妆品卫生监督条例》及有关规定。针对目前市场上出现的宣传“抗菌、抑菌、除菌”等作用的沐浴液及其他化妆品，我部重申：自2005年7月1日起，新生产的化妆品禁止在其包装、标签、说明书及其他相关宣传材料中宣传或暗示“抗菌、抑菌、除菌”及其他医疗作用。2005年7月1日前已经生产的此类化妆品可以销售到产品有效期截至。再认定，www.tmall.com（天猫）由天猫公司注册并经营，系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定用户不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。商建于2016年9月诉至原审法院，请求判令：樱花梦公司退还货款并支付三倍赔偿金共计198000元并退货，樱花梦公司承担本案诉讼费，天猫公司承担连带责任。原审法院认为：商建以樱花梦公司销售的案涉产品宣传具有“杀菌抑菌”作用，但实际只对大肠菌有作用，违反化妆品不得有杀菌抑菌功能的规定，属于不合格化妆品，且向商建提供不符信息为由，主张樱花梦公司构成欺诈。故本案的争议焦点是樱花梦公司在涉案产品页面宣传“杀菌抑菌”是否构成欺诈。首先，虽然涉案产品作为普通化妆品宣传相应的“杀菌抑菌”功效有违相关行政规定，但是，涉案产品经检测对大肠菌确有杀菌抑菌作用，商建对此也予以确认，表明樱花梦公司在销售涉案产品时不存在故意告知虚假情况的情形，不具有欺诈故意。其次，商建关于涉案产品作为普通化妆品具有杀菌抑菌作用即表明其为不合格产品的主张，缺乏依据，虽然相关规定禁止化妆品宣传相应的医疗功效，但并未禁止化妆品具有一定的医疗作用，化妆品本身实际具有相应的医疗功效也不能得出产品即不合格的结论，商建也未提供其他证据证明涉案产品不合格，因此，商建关于涉案产品不合格的主张亦不能成立；最后，商建一次性购买2500瓶洗手液，按照正常使用至少需使用多年，而涉案洗手液的保质期仅三年，其关于不喜经常购物，喜欢一次性购齐所需的解释显不合常理，其关于家中养鸡，为预防禽流感而需要大量使用洗手液甚至用洗手液洗澡的解释也有违常理，而实际上商建在购买2500瓶洗手液之前也曾单独向樱花梦公司购买同款产品一瓶，并向行政部门投诉及向其他法院提起诉讼进行索赔，表明商建并非为生活消费目的而购买涉案产品，其系有目的大量购进涉案产品以期通过诉讼获得巨额索赔，其无权以消费者权益保护法主张权利。综上，虽然樱花梦公司相应的宣传行为不当，但其并没有欺诈的故意与欺诈的行为，涉案产品本身也不存在不合格情形，且商建本身非基于生活消费目的而购买涉案产品，因此，商建关于樱花梦公司构成欺诈的主张不能成立。故对商建所有的诉讼请求，原审法院均不予支持。樱花梦公司关于其不构成欺诈的抗辩意见成立，原审法院予以采信。天猫公司关于其不应承担连带责任的抗辩意见成立，原审法院予以采信。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回商建全部诉讼请求。一审案件受理费4260元，由商建负担。宣判后，商建不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清、适用法律不当。上诉人是否为消费者不能通过不合常理的理由来认定，上诉人一家三口，一周使用案涉产品2瓶，上诉人叔叔姑姑家共计20余人，加起来一共30余人，一周使用20瓶，一年960瓶，故2500瓶洗手液用不到3年，这也是上诉人购买时做的预算。二、一审认定上诉人于5月18日将3月1日购买的案涉产品起诉至其他法院，与上诉人购买前是否知晓案涉产品存在问题并无关。订单编号为1872355××94548的2000件案涉产品的下单购买日期为2016年5月6日，5月8日收货并于当晚在网上平台进行收货确认，订单编号为18752115××548的500件案涉产品下单日期为2016年5月7日，5月8日收货后忘记在网上平台进行确认，直到一审询问并经上诉人查询后，才发现是网上平台于2016年5月18日自动确认的。2016年3月1日，上诉人在樱花梦公司购买了一瓶案涉产品感觉效果不错，故随后购买了2500件，后经懂法律的朋友指出，上诉人发现自己受骗，故于5月16日向江阴市市场监督管理局投诉未果，后考虑再三认为可以达成和解,故于5月18日起诉至外地法院，因考虑到诉讼费成本，故仅起诉了一件商品。樱花梦公司在向该法院提交了管辖异议的诉状后就失去了联系，恶意拒接法院传票，而该法院对网络购物被告无法使用公告送达，故上诉人于10月11日申请撤诉。因上诉人守着4万多对自己毫无用途的案涉产品，故提起本案诉讼。三、一审适用法律错误。案涉产品宣传杀菌抑菌功效，但未指明何种细菌病菌，对上诉人作出了所有细菌病菌还有禽流感病菌都能抑制的误导，而上诉人恰恰需要对绝大多数病菌细菌特别是禽流感有作用的洗手液。事实上，案涉产品仅对大肠杆菌有作用，明显违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条、第十六条等规定，构成欺诈，但一审仅认定系宣传不当。四、澄市监案字（2016）第11-19号工商行政管理局处罚决定书明确记载，医疗、药品、医疗器械都具有很强的专业性，除了医疗、药品、医疗器械以外的商品或者服务为防止误导患者，不得宣传医疗用语。案涉产品宣传对所有病菌都有作用足以对上诉人形成误导。上诉人提交的另一份工商处罚书中是按照《化妆品标识管理规定》第三十一条、第十六条的规定，樱花梦公司的案涉产品存在夸大功能、虚假宣传、贬低同类产品的内容，明示或暗示具有医疗作用的内容，容易给消费者造成误解或者混淆的产品名称的情形。五、上诉人对樱花梦公司提交的检测报告无异议，但这仅能说明案涉产品对大肠杆菌有作用，对其他细菌没有作用，该质证意见与欺诈是否构成无关。一审中，上诉人明确表示购买需要对禽流感和绝大多数病菌细菌有作用的洗手液，而案涉产品仅对大肠杆菌有作用，樱花梦公司宣传杀菌抑菌，对上诉人构成误导欺诈，一审甚至直接剥夺了上诉人的消费者权利，否认了上诉人的消费者身份。综上，上诉人商建请求二审法院撤销原判，依法改判二被上诉人支付148500元赔偿金和货款49500元，共计198000元，并退货，一、二审诉讼费由二被上诉人负担。二审法庭调查中，上诉人商建补充上诉理由如下：上诉人生活的地区散养草鸡，当地特色菜也是鸡，节假日对散养土鸡需求大，上诉人的父母散养草鸡多年，每天与家禽直接接触甚至处理家禽粪便，每年的禽流感肆虐困扰上诉人家人，上诉人父母还需要徒手分离从德克士运来的食物残渣和制作食物的下脚料，从德克士运来的垃圾中各种细菌滋生，需要进行身体的杀菌处理，上诉人在淘宝网上看到具有杀菌功能的被上诉人产品后，认为符合上诉人的需求，故购买了三年的用量，检测报告中表明仅对大肠杆菌具有作用而非所宣传的杀菌抑菌对大部分细菌有作用，对上诉人构成欺诈。关于洗手液的用量，对一般人，每天三餐前均需要洗手，一天去五六次厕所后也需要洗手，总共一天要洗手八九次，上诉人家庭上午进行草鸡粪便处理下午分离德克士垃圾，每时每刻需要保持身体清洁，上诉人家庭干活都是徒手进行，洗手也要兼洗胳膊或者腿脚，和洗澡没有区别，一周用两瓶是正常的，根据上诉人情况，三年可以用完所购买的案涉产品。上诉人尊重事实与证据，被上诉人认为上诉人非消费者，应拿出证据证明上诉人用涉案产品再生产或者再制造，而非以用量来指责上诉人，就比如大人与孩子的饭量是不同的，没有可比性。被上诉人拿出的天猫公司自动确认收货的日期证据与上诉人购买前是否知情也是没有关联的，一审采信不当。案涉事件发生后，樱花梦公司一直拒绝和解，一审法院进行了庭前调解和庭上调解，樱花梦公司均拒绝。上诉人在事发后自学法律，坚信二审会公正审判，还自己清白。此外，商建在二审法庭调查中进一步明确上诉请求：要求樱花梦公司和天猫公司退货退款2400瓶案涉产品，并按照2500瓶的货款进行三倍赔偿。樱花梦公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。樱花梦公司相应宣传行为可能存在不当，但并没有欺诈故意与行为，且案涉产品也具有相应抑菌作用，上诉人本身非基于生活消费目的而购买涉案产品，故请求二审驳回上诉，维持原判。天猫公司答辩称：一、天猫公司仅为信息发布平台的提供商，因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担。天猫公司未对案涉商品参与制作、编辑或给予推荐，平台信息均由卖家自行发布，天猫公司不能控制交易所涉及的物品质量以及信息的真实性等，也不能控制交易双方的义务履行，故因卖家发布信息或交易产生的法律后果应由卖家自行负担。二、天猫公司能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，根据相关法律规定，不应承担连带责任。三、天猫公司作为网络交易平台，已尽平台义务，不应承担连带责任。本案中，诉前上诉人未通过平台创设的维权通道进行维权。上诉人商建在二审期间向本院提交以下证据材料：1、订单详情的手机截图复印件一份，拟证明上诉人对500瓶货物订单的收货确认是天猫到期自动确认的，一审中就相关收货确认问题问过上诉人，但因当时不懂就答不上来；2、上诉人在费县法院撤诉的裁定书一份以及撤诉申请书一份，当时诉讼本想和解，但樱花梦公司递交管辖权异议后就没法与其联系与送达了，因为法院没法公告送达，故上诉人才到一审法院提起诉讼；3、光盘一份，内含两段视频，其中一段是中央台今年1月份的视频资料，拟证明今年的禽流感将比较严重，对养殖业影响较大，另一段是上诉人今年过年后大概2月左右拍摄的自家家禽养殖情况，拟证明上诉人家确实需要大量抗菌特别是抗禽流感病毒的洗手液。被上诉人樱花梦公司、天猫公司在二审期间均未向本院提交新证据。对上诉人商建二审提交的证据材料，被上诉人樱花梦公司认为：对证据1，真实性没有异议，但不能达到上诉人的证明目的，仅反应上诉人向被上诉人购买了涉案产品；对证据2，真实性予以认可，但侧面反映了上诉人在知晓案涉产品不具有其期望用途的情况下仍大量购买；对证据3，与本案无关联，请求法院依法审核。被上诉人天猫公司认为：对三组证据真实性没有异议，但关联性有异议，不能证明天猫应承担连带责任。本院对证据1、2的真实性予以采信，证据3真实性无法确认，故不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，山东省费县人民法院于2016年10月11日作出（2016）鲁1325民初2096号民事裁定书，准许商建撤回起诉。本院认为，案涉行政处罚决定书系以案涉产品作为普通化妆品擅自使用医疗用语“杀菌抑菌”进行宣传，属于违法广告行为，而作出罚款决定，但相关规定并未禁止化妆品具有一定医疗作用，且案涉产品经检测确实对大肠杆菌具有杀菌抑菌作用，也尚无证据表明案涉产品属于不合格产品，且商建从2016年3月1日至2016年5月7日分三次分别以1件、2000件、500件的数量向樱花梦公司购买案涉产品，其关于家庭养鸡用途的说法缺乏有效证据证明亦欠缺合理性，故仅以樱花梦公司宣传不当的行为认定樱花梦公司欺诈且使商建陷入错误购买的意思表示，依据不足，本院不予支持。商建主张天猫公司应对销售者樱花梦公司的宣传行为尽审核义务亦缺乏法律依据。综上，商建的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4220元，由商建负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长 王 亮代理审判员 韦 薇代理审判员 韩圣超二〇一七年三月七日书 记 员 翟羽佳