江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣05民终55号上诉人（原审被告）：新余环球贸易有限公司。住所地：新余市解放西路粮油街。法定代表人：张永胜，该公司经理。上诉人（原审被告）：张永胜。委托诉讼代理人：邹苏萍，新余市金春法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：廖灵。原审被告：峡江县市政建设工程公司。住所地：峡江县县城。法定代表人：袁水金，该公司经理。原审被告：新余市城东建设投资总公司。住所地：新余市高新开发区。法定代表人：邓名辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄思平，江西至开律师事务所律师。上诉人新余环球贸易有限公司、上诉人张永胜因与被上诉人廖灵、原审被告峡江县市政建设工程公司、原审被告新余市城东建设投资总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民重字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新余环球贸易有限公司（下称环球贸易公司）、上诉人张永胜的共同委托诉讼代理人邹苏萍，被上诉人廖灵，原审被告新余市城东建设投资总公司（下称城东投资公司）的委托诉讼代理人黄思平均到庭参加诉讼。原审被告峡江县市政建设工程公司（下称峡江市政公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环球贸易公司与张永胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回廖灵的诉讼请求；2.本案诉讼费用由廖灵承担。事实和理由：一、双方合同约定价格处理办法，一审判决违背了当事人意思自治及合同自由的权利，将司法鉴定意见书所确定的双方未约定单价、有争议的1.5公里外的工程价款全部判归廖灵，是错误的。双方合同约定，在1.5公里之内挖方、填方以7元/m³为标准，超过1.5公里以外按国家标准再定价。实际上，1.5公里之内的挖方、填方，双方口头约定的是6.8元/m³，而非7元/m³，不过时过境迁，廖灵矢口否认，死咬书面合同约定。1.5公里之外的按照国家标准再定价，基于“合同自由原则”，因由双方协商定价，在双方尚未协商一致的情况下，包括法院在内，任何人或单位无权代为定价，否则违背了当事人的意愿，是对合同意思自治原则的侵害。鉴定机构也是因此原因，将该部分工程造价列入“争议部分”。另外，一审判决就环球贸易公司与业主单位结算的工程款总额，仅酌定按工程款比例10%支付环球贸易公司的管理费和税金，将其余工程款全部判归廖灵所有，违背双方就工程价款进行专门约定的事实，存在错误，而且，在新余市的建筑市场，发包人或转包人收取承包人的管理费率一般不低于24%，一审仅判决10%，不公平、不合理。1公里至1.5公里之间的挖运土方量事实不清，一审判决将该部分工程量一律按照对环球贸易公司不利判决，显失公平。二、一审判决廖灵应承担的管理费及税金才10%的比例，对环球贸易公司不公平。三、双方分歧过大，一直未能结算一致，不应将责任归结于环球贸易公司，且依照民间借贷的法律规定判决支付利息，存在错误。廖灵辩称，一、所谓1.5公里以内的口头约定6.8元/m³，纯粹子虚乌有。二、1.5公里以外的单价，要求双方协商，但双方有协议按照2004年国家定额标准再定价，在无法协商的情况下，这就是定价的唯一标准，且答辩人多次要求协商，对方多次拒绝，就是想赖账。三、工程量是经双方核实了的，不存在不清楚。四、环球贸易公司称曾多次核算工程量，在2013年前是不存在的，其多次以种种借口不核算。五、环球贸易公司不配合结算，应当依法支付利息。综上，请求二审法院维护司法公正。城东投资公司辩称，一、其与廖灵没有合同关系，不应承担连带付款责任。二、廖灵不具备工程施工资质，合同无效，不应支付利息。三、1.5公里以内如何计算工程款与城东投资公司无关。四、涉案工程无验收合格证明。五、城东投资公司将工程发包给有资质的环球公司没有过错，不应承担责任。峡江市政公司未予答辩。廖灵向一审法院起诉请求：1.环球贸易公司、张永胜支付廖灵工程款725657.34元及支付自2013年3月15日起至付清之日止的利息（利息按月息两分计算），返还保证金50000元；2.峡江市政公司、城东投资公司在欠付环球贸易公司、张永胜的工程款中承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由环球贸易公司、张永胜、峡江市政公司、城东投资公司承担。一审法院认定事实,2006年3月4日，环球贸易公司与城东投资公司签订新余市高新区南源大道西段（K2040－K0600）段及配套基础设施工程全额投资建设合同书。合同签订后，环球贸易公司将部分工程分别分包峡江市政公司和廖灵承建。2006年3月19日，廖灵与环球贸易公司法定代表人张永胜签订合同，合同约定：一、甲方（环球贸易公司）同意将新余市高新开发区南一横马路土方工程转包给乙方（廖灵）承建，乙方保证按照甲方提供的图纸设计要求和施工内容施工；二、……；三、工程质量标准以甲方和投资公司的验收标准；四、在1.5公里之内挖方、填方以7元/m³为标准，超过1.5公里以外按国家标准再定价；五、工程质量要保证2年，路基不能下沉，路面不能开裂。如验收不合格，一切损失由乙方承担；六、合同签订后，乙方预付保证金100000元给甲方，工程完工到200立方米时甲方退还50000元保证金给乙方，完成500立方米时，余款50000元全部退还；七、乙方机械设备应全部到位，如在施工过程中影响施工进度，责任由乙方全部承担；八、工程完工后，甲方第一年支付工程款70%给乙方，两年内如无意外付清全部款项等内容。合同签订后，廖灵交付保证金50000元给环球贸易公司，并组织人员进行施工，工程完工验收后，环球贸易公司与廖灵未办理结算，环球贸易公司向廖灵实际支付工程款444000元，和机械台班费10000元。张永胜为环球贸易公司法定代表人。后廖灵根据2010年7月27日环球贸易公司与城东投资公司办理的《工程审计决算书》，多次要求环球贸易公司办理结算和支付剩余工程款，环球贸易公司拒不办理。故，廖灵向法院提起诉讼并提出前列诉请。本案在一审审理期间，廖灵要求对诉争工程量进行司法鉴定，经一审法院委托新余金山会计司法鉴定所鉴定，廖灵承建的1.5公里内挖方、填方以7元/m³计算直接工程费为178414.6元；1.5公里外的工程价款（合同约定按国家标准再定价，）按张永胜为环球贸易公司法定代表人。与城东投资公司结算书中的单价定价计算直接工程费为666861.01元；廖灵支付鉴定费18000元。另查明，城东投资公司尚欠270000元工程款未支付给环球贸易公司。廖灵上述工程费的费率和税金，城东投资公司在结算书中分别按合同给予环球贸易公司增加费率12%和税金3.413%进行结算，一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、廖灵与环球贸易公司所签订的承包合同是否有效；廖灵要求环球贸易公司、张永胜支付工程款725657.34元、返还保证金50000元，及支付逾期付款利息是否有事实与法律依据；环球贸易公司、张永胜主张廖灵应承担该工程价款的税费，是否有事实与法律依据？2、峡江市政公司、城东投资公司是否应对环球贸易公司、张永胜所欠工程款承担支付责任或连带清偿责任？3、城东投资公司主体是否适格？一、关于第一、二个争议焦点，一审法院认为，廖灵作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故廖灵与环球贸易公司签订上述合同属无效合同。又，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中实际施工人即廖灵所承建工程已完工，经验收合格并交付环球贸易公司，廖灵有权按合同约定要求环球贸易公司支付工程款。因双方未对工程量和工程价款结算，廖灵申请对诉争工程量及其价款进行鉴定，新余市金山会计司法鉴定所依法作出鉴定报告，根据鉴定报告意见，廖灵施工工程价款为1.5公里内工程直接费为108414.6元；1.5公里外工程直接费定为666861.01元，合计845275.61元。环球贸易公司作为发包单位履行管理和协调义务，廖灵应支付一定的管理费给环球贸易公司，且廖灵应承担工程款税金，根据交易习惯和公平原则，一审法院酌定按工程款比例10%支付管理费和税金。扣除已支付的444000元和按工程款10%比例支付工程管理费、税金，环球贸易公司还应支付廖灵工程款845275.61-444000-845275.61x10%=316748元，故对廖灵要求环球贸易公司支付工程款725657.34元的诉讼请求，予以支持316748元，其余部分不予支持。关于廖灵要求返还保证金50000元的诉讼请求，因履行期限已届满，对廖灵该诉讼请求，予以支持。廖灵领取环球贸易有限公司的机械台班费10000元，双方在庭审中已确认结算完毕，故一审法院不作审理。由于环球贸易公司系自然人投资或控股公司，张永胜系环球贸易公司的唯一股东又是法人，且廖灵领取的预付工程款均是向张永胜个人领取，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，张永胜对环球贸易公司所拖欠廖灵的工程价款承担连带责任。因2010年7月27日环球贸易公司与城东投资公司办理了《工程审计决算书》，可推定该工程已竣工并交付，依据合同规定，如无特殊情况，环球贸易公司应在两年内支付全部工程款，但环球贸易公司未与廖灵办理结算，明显违约，有违诚实信用原则，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，环球贸易公司应按照同期银行贷款利率向廖灵支付逾期付款利息，故对廖灵请求环球贸易公司、张永胜支付从2013年3月15日起至付清欠款之日止的利息，予以支持。二、针对第二个争议焦点，一审法院认为，城东投资公司将诉争工程发包给环球贸易公司，环球贸易公司又将该工程中的部分工程转包给廖灵。根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定：“……，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为被告，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。”现已查明城东投资公司尚欠付环球贸易公司工程款270000元，故城东投资公司主体资格适格，其应在欠付环球贸易公司的工程款中承担连带支付责任；峡江市政公司与环球贸易公司是否有挂靠关系，因廖灵证据不足，故应承担举证不能的法律后果。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、环球贸易公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付廖灵工程款316748元并按银行同期贷款利率支付自2013年3月15日起至付清工程款之日止逾期付款利息；二、环球贸易公司应于本判决生效之日起十日内返还廖灵保证金50000元；三、张永胜对上述款项承担连带支付责任；四、城东投资公司在欠付环球贸易公司工程款270000元范围内对上述款项承担连带支付责任；五、驳回廖灵的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11558元、鉴定费18000元，合计29558元，由廖灵承担17488元；环球贸易公司承担12070元，张永胜连带承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认定事实和一审认定一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。双方当事人的争议焦点是：1.司法鉴定意见就工程价款的鉴定是否正确？2.一审判决扣减10%的管理费和税金是否合理？3.环球贸易公司和张永胜就其所欠工程款是否应计算逾期利息？就上述争议焦点，本院分别评述如下：关于第一个争议焦点，就1.5公里内的挖方、填方，既然双方约定7元/m³计算工程价款，新余金山会计司法鉴定所按此计算，符合双方约定，可予确定。至于环球贸易公司主张双方存在口头协议，按6.8元/m³计算，其未能提供证据，本院不予支持。至于超过1.5公里以外的挖方、填方，双方约定按国家标准再定价，但从工程完工至今已十余年，双方并未就此协商一致，就此事项，双方约定不明又无法协商一致，新余金山会计司法鉴定所按照国家定额标准计算工程价款，并无不当，本院予以认可。关于第二个争议焦点，环球贸易公司和张永胜主张一审判决在总工程款中仅扣减10%的管理费和税金，比例偏低，不符合新余建筑市场扣减24%的的行业习惯。本院认为，没有证据显示扣减总工程款24%作为管理费和税金是新余建筑市场的行业习惯，一审判决酌定扣减10%作为管理费和税金，并无不当，本院予以支持。关于第三个争议焦点，按照双方合同约定，环球贸易公司应于工程完工后两年内应向廖灵支付全部工程款。虽然廖灵未能提供诉争工程何时完工的证据，但在2010年7月27日，城东投资公司与环球贸易公司就诉争工程就已决算完毕，表明诉争工程在此之前既已完工，环球贸易公司应于2012年7月27日前付清全部工程款，其逾期支付，应当支付逾期利息，廖灵主张逾期利息的起算时间为2013年3月15日，一审予以支持，依法有据，本院予以维持。但一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条予以判决，存在适用法律错误，本院予以纠正，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，一审判决虽然部分法律条款适用错误，应予纠正，但其判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费6802元，由上诉人新余环球贸易有限公司和上诉人张永胜负担。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  甘致易审判员  赵素萍二〇一七年三月十五日书记员  杨 玲