广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民二终字第1006号上诉人（原审原告）：唐玲玲，住贵州省贵阳市南明区。委托代理人：王天云，北京市中银律师事务所贵阳分所律师。委托代理人：幸刚鸿，北京市中银律师事务所贵阳分所律师。被上诉人（原审被告）：马志刚，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：田丽华，住广东省广州市番禺区。委托代理人：马志刚，男，1973年9月29日出生，汉族，系田丽华的儿子。上诉人唐玲玲因与被上诉人马志刚、田丽华损害股东利益责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，唐玲玲与马志刚、田丽华经商议后，为取得贵州茅台酒销售有限公司给予的贵州茅台酒供货销售价在广州地区经营权，于2008年4月23日共同出资在广州市番禺区注册成立广州市浩祥贸易有限公司（以下简称“浩祥公司”），由唐玲玲占有股份45%、马志刚占股45%、田丽华占股10%。马志刚任公司法定代表人。2008年7月1日，浩祥公司成为贵州茅台酒在广州番禺的代理经销商。同年8月3日，唐玲玲与马志刚、田丽华签订了广州市浩祥贸易有限公司股东协议和股东补充协议，其中，唐玲玲、马志刚、田丽华双方共同协商确定公司的《茅台酒专卖店》的具体经营方式为：一、公司成立后，与茅台酒销售有限公司签订销售合同，分批次进货，各方自第二次进货起，将货品重量的30%留给专卖店销售，余下的70%由各方按出资比例分配并在市场上各自销售，各方独自销售产生的经营成本费用由各方承担，所获的利润归各自所有。以后每次按合同约定进货，预留给专卖店进货总量的比例可以按照专卖店实际的营业情况提高或递减；二、执行董事、监事、公司专卖店销售人员的工资以及门面的固定经营费用均由公司专卖店的当月营业收入来承担。若公司专卖店的当月营业收入不足以支付以上费用的，则由各方按出资比例分担。协议签订后，双方因各种原因，并未按协议具体履行。2009年间，浩祥公司依据销售合同取得贵州茅台酒销售有限公司销售的供货价贵州茅台酒4吨，唐玲玲依据约定向公司支付相应货款后，马志刚、田丽华向唐玲玲交付共计3356瓶贵州茅台酒销售。2010年间，浩祥公司依据销售合同取得贵州茅台酒销售有限公司销售的供货价贵州茅台酒5吨，唐玲玲依据约定向公司支付相应货款后，马志刚、田丽华向唐玲玲交付共计3820瓶贵州茅台酒销售。其后，唐玲玲认为马志刚、田丽华在浩祥公司获得2010年茅台酒5吨的情况下，未按45%约定份额向唐玲玲交付足额的贵州茅台酒，仍是以2009年度4吨的45%份额标准给付唐玲玲，而将2010度本属于唐玲玲的0.45吨茅台酒截留为己有，经贵州皓天价格评估有限责任公司的评估报告确定造成了唐玲玲的利益损失为424710元。另查明，根据贵州茅台酒销售有限公司出具的《证明》，确认2010年浩祥公司购得的茅台酒5吨，供货价为53度500ml飞天茅台酒499元／瓶。另外，因本案争议的标的物贵州茅台酒是在广州市番禺区提货的，因此，原审法院依法委托了广州市华盟价格事务所有限公司对涉案贵州茅台酒进行了价格鉴定，确定了53度500ml飞天茅台酒每吨可装2124瓶，0.45吨茅台酒可装955瓶。市场零售价为每瓶960元，因此，0.45吨茅台酒市场零售价为955瓶×960元／瓶=916800元，所以，0.45吨茅台酒的供货价与市场零售价的差价毛利为916800元-499元／瓶×955瓶=440255元。因委托了广州市华盟价格事务所有限公司对涉案贵州茅台酒进行了价格鉴定，唐玲玲为此预付了价格鉴定费9000元。以上事实有原审法院庭审笔录和唐玲玲、马志刚、田丽华提供的证据及广州市华盟价格事务所有限公司的价格鉴定予以证实，原审法院予以确认。唐玲玲向原审法院提起诉讼，请求判令：1.马志刚、田丽华偿还唐玲玲损失424710元（以确定的价格评估报告为准）；2.诉讼费由马志刚、田丽华承担马志刚、田丽华承担。原审法院认为，根据查明事实和证据，反映唐玲玲、马志刚、田丽华经约定后，股东之间为合理分配公司利益而采用的在市场上各自销售茅台酒，各方独自销售产生的经营成本费用由各方承担，所获的利润归各自所有的方式是各方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，原审法院予以确认。在本案中，一方面，对于唐玲玲自认双方约定按股权比例将进货款的45%打给浩祥公司，然后浩祥公司将进茅台酒总量的45%交给唐玲玲自行销售获取利润的说法，从2009年度唐玲玲依据约定向公司支付相应货款后，马志刚、田丽华向唐玲玲交付共计3356瓶贵州茅台酒销售和2010年度唐玲玲依据约定向公司支付相应货款后，马志刚、田丽华向唐玲玲交付共计3820瓶贵州茅台酒销售得知，按照每吨茅台酒可装2124瓶计，2009年度唐玲玲获得的3356瓶贵州茅台酒销售，并未达到4吨×45%×2124瓶=3823.2瓶的标准；而2010年度，唐玲玲获得的3820瓶贵州茅台酒销售，则接近4吨×45%×2124瓶=3823.2瓶的标准；从唐玲玲这二年获得的贵州茅台酒销售情况反映并不是按股权比例进货的，而是按支付对价的货款后才获得等值的货品模式，因此，原审法院对唐玲玲的上述说法不予采信；另一方面，对于唐玲玲认为马志刚、田丽华将2010年浩祥公司获得的茅台酒5吨的情况下，未按约定45%股权比例份额向唐玲玲交付足额的贵州茅台酒，将本属于唐玲玲的0.45吨茅台酒截留为己有，造成了唐玲玲的经济损失440255元的诉求，由于唐玲玲没有向公司对价支付货款，因而唐玲玲并未合法取得该部份茅台酒的财产所有权和支配权，在这种情况下，唐玲玲认为马志刚、田丽华的截留行为造成其经济损失没有事实和法律依据，因此，原审法院不以支持；再者，对于唐玲玲请求判令马志刚、田丽华共同偿还唐玲玲损失问题，因唐玲玲没有证据证明马志刚、田丽华是共同侵权的主体，单凭马志刚、田丽华系母子关系而推定是共同侵权的主体而应该共同偿还唐玲玲损失440255元，依据不足，原审法院不予支持；另外，唐玲玲认为按照价格鉴定结论：0.45吨茅台酒的供货价与市场零售价的差价毛利为916800元-499元／瓶×955瓶=440255元，应当作为损失依据，是忽略了在货品销售过程中所发生的税费等支出成本，从而加重对方的责任而显失公平，因此，原审法院不予采纳；综述，马志刚、田丽华的行为并未实质损害唐玲玲的利益，造成其经济损失，唐玲玲的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，应予以驳回。对此，唐玲玲应负举证不能的责任，而承担不利的法律后果。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年3月31日作出如下判决：驳回唐玲玲的全部诉讼请求。原审案件受理费7670元、价格鉴定费9000元，均由唐玲玲负担。判后，上诉人唐玲玲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。（一）原审法院未依法追加浩祥公司参加诉讼，程序违法。唐玲玲在起诉时即提交了追加浩祥公司作为第三人参加诉讼的书面申请，原审法院在第一次开庭时也进行了相应记录，但是最终却未追加浩祥公司作为第三人参加诉讼。而本案的事实认定及最终处理结果和浩祥公司有法律上的利害关系。另外，浩祥公司的经营状况和相关财务凭证均不由唐玲玲保管，而本案的审理需查清浩祥公司是否实际开展经营活动，以及开展经营活动的方式，前述事实是查清本案基本事实的关某。因此，应当追加浩祥作为第三人参加诉讼。（二）原审法院严重超过审理期限。本案从立案到判决近两年时间，严重超过了法律明文规定的审理期限。本案立案时间是2013年6月25日，判决书寄出的时间是2015年4月1日，其间整整超过了21个月。（三）原审由简易程序转为普通程序后，并未一并将合议庭组成人员提前通知当事人，仅是在开庭时当庭通知，更换合议庭组成人员也未说明理由。二、原审判决存在事实认定错误。（一）唐玲玲所提交的证据已充分证明浩祥公司并未实际开展经营活动，唐玲玲与马志刚、田丽华之间完全是按照股权比例直接对所获得的茅台酒份额进行分配的。唐玲玲在原审提交的支付酒款的凭证及出库单（出仓单），已证明唐玲玲2009年得到的茅台酒是3852瓶。虽然其中缺少2009年1月份456瓶酒的出库单，但是相应支付酒款的凭证足以证明唐玲玲已经支付了这456瓶酒的货款，否则就意味着马志刚、田丽华仍然欠456瓶茅台酒没有交付给唐玲玲。但原审判决却错误认定2009年马志刚、田丽华向唐玲玲交付的茅台酒只有3356瓶。实际上除2009年1月份唐玲玲得到的456瓶茅台酒的出库单（出仓单）因为没有找到无法向合议庭提供外，唐玲玲2009年得到的茅台酒均有出库单（出仓单）为证。（二）原审判决以唐玲玲未支付201O年度所增加的1吨茅台酒应得份额的相应对价为由，驳回唐玲玲诉讼请求错误。原审判决无视了马志刚、田丽华隐瞒浩祥公司2010年度茅台酒增加1吨的事实，在唐玲玲对这1吨茅台酒根本不知情的情况下，不可能支付货款。此外，唐玲玲所主张的是0.45吨茅台酒销售所得利润，并不是主张马志刚、田丽华向唐玲玲交付0.45吨茅台酒。原审判决认定了浩祥公司2010年得到4吨茅台酒的45％给了唐玲玲，却不认定对于上述1吨茅台酒唐玲玲应该也得到其中的45％。正是由于2010年茅台酒市场供不应求，利润惊人，马志刚、田丽华才故意隐瞒了这1吨茅台酒，唐玲玲在毫不知情的情况下不可能向马志刚、田丽华支付酒款。（三）马志刚在原审过程中提交证据，证明2010年浩祥公司获得的茅台酒经销配额所增加的1吨，是被鑫仲行得到。而鑫仲行是马志刚个人独资公司，田丽华是鑫仲行的监事。因此完全可以根据这一事实得出马志刚、田丽华应当对唐玲玲共同承担赔偿责任的结论。（四）退一步讲，即使马志刚、田丽华向唐玲玲交付茅台酒的数量是根据唐玲玲付款金额来确定的，那么，对于马志刚、田丽华隐瞒的1吨茅台酒，唐玲玲总是有权得到其中一定份额。由于马志刚、田丽华隐瞒了这1吨茅台酒，唐玲玲一直不知情，这1吨茅台酒当中唐玲玲可以得到多少，应当按照该年度当事人之间分配其它茅台酒（4吨）的比例确定。三、原审判决法律适用错误。（一）唐玲玲在原审立案时及审理过程中都一再坚持，唐玲玲与马志刚、田丽华之间的法律关系是合作关系，本案性质应属合同纠纷，而非损害股东利益责任纠纷。本案中，唐玲玲与马志刚、田丽华虽然根据双方之间《补充协议》的约定共同出资设立了浩祥公司并进行茅台酒代理经销，但首先，浩祥公司除了以自己名义从茅台酒公司进货获得茅台酒外，并没有开展任何经营活动。以浩祥公司名义开设茅台酒专卖店所产生的全部成本费用都是由当事人按股权比例直接分担，浩祥公司不产生任何经营成本费用；其次，浩祥公司并不销售茅台酒，而是由唐玲玲与马志刚、田丽华根据《补充协议》的约定将获得的茅台酒以进货价格，按股权比例直接分配给双方，再由双方各自自行销售获利，浩祥公司不产生任何利润。另外，原审判决还错误地认定唐玲玲是将茅台酒货款支付给浩祥公司的，实际上唐玲玲举证的转账凭证清楚表明唐玲玲是将货款支付到马志刚个人账上的。唐玲玲将货款直接支付给马志刚个人的事实，进一步证明当事人之间的纠纷属于合同纠纷而非损害股东利益责任纠纷。（二）原审法院委托鉴定错误。唐玲玲在原审要求对“2010年0.45吨贵州茅台酒（飞天53度）按广州市场价格销售可获得的利润进行评估”，但是原审法院却委托对“2010年普通53度500ml茅台酒0.45吨的价值”进行评估。“利润”和“价值”的含义是明显不同的，前者显然要剔除税费等因素的影响。唐玲玲申请评估“利润”，原审法院却委托评估“价值”，最后判决又以鉴定结论“忽略了在货品销售过程中所发生的税费等支出成本”为由不予采纳，自相矛盾。故上诉请求判令：1.撤销原审民事判决；2.马志刚、田丽华共同赔偿唐玲玲损失440255元；3.诉讼费用由马志刚、田丽华承担。被上诉人马志刚、田丽华共同答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。另查明：唐玲玲自浩祥公司处领取其茅台酒份额的方式为：唐玲玲先向某公司支付货款，再由浩祥公司根据其付款金额发货，并出具《收款收据》及《销售出库单》。再查明：唐玲玲原审提交的《2009年得到茅台酒瓶数统计清单》记载：“另456瓶的出库单遗失，但根据支付酒款的凭证可以证明本月从浩祥公司购进茅台酒总数为1152瓶。”关于该456瓶茅台酒缺少出库单情况，唐玲玲二审陈述称：其在收到浩祥公司2009年1月25日《销售出库单》后，发现浩祥公司有少发货物，并马上与浩祥公司沟通并在《销售出库单》上备注。此外，唐玲玲确认，2009年1月25日《收款收据》其有单方进行更改，《收款收据》记载的原始金额为“94824元”，而非其更改后的“294824元”。二审期间，双方均确认《补充协议》项下约定的浩祥公司专卖店成立，唐玲玲亦确认其按照《补充协议》要求承担专卖店相应经营费用，但专卖店实际出售的仅为马志刚、田丽华名下的茅台酒份额。本院认为：本案为损害股东利益责任纠纷。唐玲玲认为马志刚作为浩祥公司法定代表人、执行董事，利用其优势地位截留茅台酒，未按约定进行酒量分配，对其股东权益造成损害，原审法院定性案由正确，本院予以维持。唐玲玲要求马志刚、田丽华个人承担责任，浩祥公司并非本案必须参加诉讼当事人，原审不予追加浩祥公司参加诉讼并无不当。本案二审争议焦点为：马志刚、田丽华应否向唐玲玲赔偿0.45吨茅台酒损失440255元。对此，本院认为：第一，依照《补充协议》的约定，茅台酒数量的分配，是在保留专卖店30%份额基础上，剩余70%按照各方出资比例进行分配并各自销售。唐玲玲认为各方在实际经营过程中，并未留配专卖店30%份额，而是对全部茅台酒数量按照各方出资比例进行分配。唐玲玲对其所称双方交易习惯的改变，应当提交证据予以证明，但从本案现有证据来看：首先，专卖店已实际成立并进行经营，且唐玲玲每个月亦有按照约定对专卖店经营费用进行分担补偿；其次，唐玲玲认为其2009年获得的涉案茅台酒数量为3852瓶，恰能证明其是按照45%出资比例提取茅台酒配额（4吨×45%×2124瓶／吨=3823瓶），但从2009年唐玲玲获得茅台酒瓶数的实际情况看：1.浩祥公司出具的《销售出库单》记载，2009年浩祥公司向唐玲玲发送涉案茅台酒数量仅为3356瓶。唐玲玲在原审时称2009年1月份有456瓶茅台酒的《销售出库单》遗失，但未能提供证据予以证明；2.唐玲玲确认，除其遗失的456瓶茅台酒《销售出库单》外，在双方长期经营过程中，浩祥公司均按照其付款金额发货并出具《销售出库单》。由此可见，浩祥公司在经营过程中，对其发货情况有比较规范的管理方式；3.唐玲玲在二审期间陈述，其在收到浩祥公司2009年1月25日《销售出库单》后，发现浩祥公司有少发货物的情形，并马上与浩祥公司沟通并在《销售出库单》上备注。唐玲玲该种陈述意见，一方面与其在原审陈述的456瓶茅台酒《销售出库单》系其单方遗失而非浩祥公司漏发的意见相矛盾，另一方面，备注内容仅是其单方书写，未能得到浩祥公司确认。此外，该份《销售出库单》对应的《收款收据》，唐玲玲亦承认其有篡改，《收款收据》原始记载的金额为94824元，恰能对应2009年1月25日《销售出库单》216瓶茅台酒金额（439元／瓶×216瓶）；4.唐玲玲认为2008年12月25日10200元《存款凭条》及284808元《转账凭条》，能够证明其有支付对应数量茅台酒价款，但一方面，该转账凭证显示的收款方为马志刚个人，另一方面，转账凭证上并未记载款项性质，而唐玲玲通过银行转账支付的其他款项均有相应《收款收据》对应并明确记载款项性质。因此，在马志刚予以否认上述款项是货款的情况下，本院对唐玲玲该项上诉理由不予采纳。至于唐玲玲支付上述两笔款项的真实用途及马志刚是否具有收取的合法理由，属另一法律关系，本案不予调处。综上，本院认为，双方在经营过程中虽然并未严格按照《补充协议》的约定进行茅台酒分配，但唐玲玲所举之证据亦不能充分证明双方实际按照各方出资比例对全部茅台酒数量进行分配，唐玲玲据此要求享有0.45吨茅台酒利益，于法无据，本院不予支持。第二，从双方交易习惯及各方陈述看，浩祥公司是在唐玲玲向其支付茅台酒款项后，按照对方付款金额予以发货。唐玲玲对于其主张权利的0.45吨茅台酒，并未向某公司支付相应货款金额。唐玲玲称其未付货款的原因在于不知道该1吨茅台酒的存在，马志刚、田丽华未向其进行告知。但获得茅台酒经销权并进行实际分配的为浩祥公司，而非马志刚、田丽华个人，唐玲玲未有证据证明两人故意隐瞒，侵害其权利，故其要求马志刚、田丽华承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人唐玲玲的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7670元，由上诉人唐玲玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭卫东审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一五年七月七日书 记 员  林燕贞蔡静雯