河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）焦民三终字第00208号上诉人（原审原告、反诉被告）焦作市新立康胶带有限公司。住所地：河南省焦作市高新区。法定代表人崔小怪，董事长。委托代理人张海，焦作市中站区许衡街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）河南天丰钢结构建设有限公司。住所地：河南省新乡市。法定代表人李续禄，董事长。委托代理人王文立，河南联盟律师事务所律师。上诉人焦作市新立康胶带有限公司（以下简称新立康公司）与上诉人河南天丰钢结构建设有限公司（以下简称天丰公司）建设工程合同纠纷一案，新立康公司于2012年4月23日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，焦作市山阳区人民法院于2014年6月19日作出（2012）山民初字第00530号民事判决，宣判后，新立康公司、天丰公司均不服提出上诉，本院于2014年8月21日作出（2014）焦民二终字第00311号民事裁定书，将该案发回重审。焦作市山阳区人民法院于2015年3月18日作出（2014）山民重字第00029号民事判决。新立康公司、天丰公司仍不服提出上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭审理了本案，上诉人新立康公司的委托代理人张海，上诉人天丰公司的委托代理人王文立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年2月，原告新立康公司就焦作市新立康胶带有限公司胶带生产线厂房工程进行招投标，被告天丰公司于2009年2月16日按招标文件要求向新立康公司交纳100000元投标保证金（后自动转为履约保证金）并进行投标。天丰公司中标后，2009年7月14日，新立康公司作为发包方与天丰公司作为承包方就焦作市新立康胶带有限公司生产线厂房工程签订了一份《钢结构及围护系统加工、制作、安装合同》（合同载明的签订时间为2009年7月13日）。第三条关于工程造价约定为：合同内工程总价3960000元一次包干（合同内工程一次包死，无需决算，如有变更、增加部分，双方另行签订补充合同确定该部分工程价款）；第七条关于工程期限约定为：一、工程工期为70天，自合同签字且发包方支付工程预付款之日起开始计算，其中设计10天，现场安装60天，自承包方发出进场通知书之日起计算安装天数。二、发包方基础工程完工后要求承包方进场前3天，发包方应向承包方交付土建验收资料，承包方确认施工现场符合施工要求后，由发包方发出进场通知书，进场安装时间以承包方收到进场通知书后第3天起计算。三、如遇下列情况之一，经监理工程师或发包方现场代表签证后，工期顺延：（一）、开工期限顺延至下款情形消除时止：1、按施工准备规定要求，场地、水、电源不能提供满足作业要求的，道路未能畅通，障碍物未能清除，影响进场施工的；2、由发包方负责提供的技术资料、技术条件、文件等没有按时交付，或者内容不准确，致使施工不能正常进行的；3、发包方没有按时交付土建工程验收资料的。……等等。第十六条第四款约定：本合同签定后，总价不因市场因素造成材料价格波动而调整。2009年8月8日，新立康公司向天丰公司支付1200000元预付款。2009年12月1日，双方又签订了焦作市新立康胶带有限公司胶带生产线厂房增加面漆补充协议，约定该工程主次钢结构原二遍底漆变更为二遍底漆二遍面漆，合同价款增加70000元。2012年4月12日，新立康公司向天丰公司发出进场通知书，载明：现符合开工条件，要求天丰公司在接到通知书三日内进场施工。2012年4月13日，天丰公司对新立康公司发出回复函，载明：因新立康公司原因，合同签订至今已有两年多的时间未能开工，期间工程主次钢构、拉条等构件已经产生了不同程度的锈蚀，需要耗费人工、材料等费用，重新进行除锈、喷漆处理；该工程在前期原材料备料和构件存储过程中确实发生了一些合同外费用，特别是最近二年来原材料及人工费大幅涨价等，基于以上原因，本着客观实际情况及合同约定，需追加部分费用，望新立康公司尽快答复，然后再商谈有关进场事宜。2012年4月16日，新立康公司向天丰公司发出告知函，载明：天丰公司以原材料涨价等原因拒不进场施工，违反了合同约定，理由不能成立，告知天丰公司在七日内进场组织施工。2012年4月23日，新立康公司向本院提起诉讼。原审法院认为：原、被告双方签订的合同真实有效，对当事人具有法律约束力。本案中新立康公司与天丰公司签订的合同及补充协议，系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，双方均应依约履行各自的权利义务。在合同履行过程中，双方发生纠纷，新立康公司提出解除双方2009年7月14日签订的钢结构及围护系统加工、制作、安装合同，天丰公司表示同意解除，本院依法予以确认。关于双方是否存在违约的问题，根据双方就进场事宜的来往函件，新立康公司通知天丰公司进场后，天丰公司以合同签订至今期间过长，原材料及人工费用涨价为由提出增加工程价款后再协商进场，天丰公司的行为违反了合同第三条约定的工程总价一次包干及按合同第十六条第四款总价不因市场因素造成材料价格波动而调整的约定，天丰公司属于违约；而根据合同第七条约定，新立康公司在通知天丰公司进场前3天，应交付天丰公司土建验收资料，天丰公司确认施工现场符合施工要求后，由新立康公司发出进场通知书。在审理过程中天丰公司提出施工现场不符合要求，未收到土建验收资料而不能进场施工的抗辩理由，新立康公司未能提供充分确实的证据证明其实际履行了资料交付义务，且在审理过程中双方亦表示不能明确约定具体开工日期系因无法确定土建基础工程具体完工日期的客观原因所致，故新立康公司的行为同样属于违约。原被告双方对于合同不能继续履行均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。原告新立康公司要求被告天丰公司返还1200000元货款并支付利息及逾期违约金的请求与天丰公司要求新立康公司退还所交纳的100000元履约保证金及赔偿经济损失747512元的请求均部分得到支持。原告新立康公司支付被告天丰公司1200000元货款后，因合同一直未实际履行，损失客观存在。天丰公司在收到预付款后即开始加工钢构件并长期保管的确产生了各项损失，但天丰公司未能提交充分确实的证据证明其实际损失，根据诚实信用原则和公平原则，1200000元货款被告天丰公司应当返还给原告新立康公司600000元，其余600000元作为对被告天丰公司损失的赔偿。天丰公司所交纳的100000元履约保证金新立康公司退还50000元。原被告其他的请求均不再支持。原审法院判决：一、解除原告（反诉被告）焦作市新立康胶带有限公司与被告（反诉原告）河南天丰钢结构建设有限公司于2009年7月14日签订的《钢结构及围护系统加工、制作、安装合同》。二、被告（反诉原告）河南天丰钢结构建设有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）焦作市新立康胶带有限公司预付的工程款600000元。三、原告（反诉被告）焦作市新立康胶带有限公司于本判决生效之日起十五日内返还被告（反诉原告）河南天丰钢结构建设有限公司履约保证金50000元。四、驳回原告（反诉被告）焦作市新立康胶带有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）河南天丰钢结构建设有限公司的其他反诉请求。案件受理费17204元，保全费5000元，反诉费6137.5元，合计28341.5元，由原告（反诉被告）焦作市新立康胶带有限公司承担14170.75元，由被告（反诉原告）河南天丰钢结构建设有限公司承担14170.75元。新立康公司上诉称：1、虽然没有具体明确开工日期，但双方是根据合同实际情况自愿约定的，无论开工时间早晚均不影响合同的履行，原审以此认定我公司的行为违约是错误的。2012年初，我公司就已经具备了钢结构进场安装的施工条件，监理单位河南新恒丰建设监理有限公司也作出了主厂房土建基础合格的意见，我公司和被上诉人业务经理冯海旗也到现场进行了查看，交付了土建验收资料，之后被上诉人就以涨价和延期等种种理由推辞进场，给我公司造成了巨大损失。2、2009年7月14日，我公司与被上诉人双方签订了合同后，按照合同第十一条第一款的约定，我公司于合同签订当日即向被上诉人给付了预付款120万元，但在合同履行过程中，被上诉人出现了多处违约行为，导致合同最终不能履行。况且在我公司给付120万元预付款后，被上诉人将近两年时间，仍然没有将我公司的钢结构材料准备完毕，这已经违反了合同关于设计和制作天数的约定，已构成根本违约。3、双方合同第二条约定：由发包方发出进场通知书，进场安装时间以承包方收到进场通知书后第3天起计算。被上诉人在2012年4月13日收到进场通知书后，被上诉人丝毫没有进场的行动，不顾我公司工程施工的迫切要求，最终也未进场施工，被上诉人根本没有履约诚意。4、被上诉人在同年4月13日发来的回复函中，明确表示在3天时间不可能进场施工。根据合同第三条第一款第一项的约定：合同内工程总价396万元一次包干（合同内工程一次包死）；合同第十六条第四款约定：本合同签订后，总价不因市场因素造成材料交个波动而调整。被上诉人提出追加费用1132225.90元，已构成违约。纵观被上诉人的种种行为，被上诉人未按时制作完毕，未按约定进场，未按合同约定提前索要工程款，擅自涨价，已无继续履约的诚意，况且在本案中，被上诉人提起反诉，请求解除合同，也反映出了被上诉人已经没有履行合同的能力。5、被上诉人明确拒绝履行合同后，我公司就钢结构工程重新招标，中标单位的标价明显低于被上诉人的合同价，而且及时进场施工，圆满完成了工程。从而证明了被上诉人肆意毁约完全是主观上趁机涨价要钱，要挟我公司不能顺利地投产开工。请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2014）山民重字第00029号民事判决书第二、三、四项；2、依法改判支持我公司原审诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审各项费用。天丰公司上诉称：1、2009年7月我公司与被上诉人签订了钢结构工程合同，仅承揽被上诉人厂房的钢结构工程，基础施工系由被上诉人发包给焦作市荣晟建设工程有限公司施工。合同签订后，我公司即进行钢构件的加工制作，因被上诉人与基础施工方焦作市荣晟建设工程有限公司发生纠纷，一直未能解决，导致基础工程停滞没有竣工，钢结构无法进场安装，时间长达三年多之久。期间我公司多次催促，但因被上诉人与他人有民事诉讼没有结束，基础工程一直没有竣工，故被上诉人一直未给上诉人下达进场通知书，我公司既没有任何过错，更没有任何违约之处。2、2012年4月12日即双方合同签订近三年之时，被上诉人突然通知我公司进场，根本不符合双方合同第六条和第七条第二款合同的约定，被上诉人向我公司下达书面进场通知之前，并未按照合同约定向我公司提交书面的土建验收资料，也未经我公司对施工现场进行确认，违反合同约定，被上诉人已构成违约。况且被上诉人要求我公司进场施工之时，该厂仍然是停滞状态，现场杂草丛生，一片荒芜，根本不具备施工条件。3、我公司收到被上诉人要求7日内进场施工通知书的时间为2012年4月17日，而被上诉人向法院提起诉讼日期为2012年4月18日，中间只隔一天，也就是说仍在要求的7天进场期限内，和合同约定的60天安装期限内，被上诉人就迫不及待地起诉了，充分证明本案是被上诉人严重违约，依法应当承担违约责任，赔偿因违约给上诉人造成的全部经济损失。4、我公司不仅已为被上诉人加工制作了价值200余万元的钢构件，而且保管该钢构件至今长达5年之久，并等待被上诉人进场施工的通知，但因被上诉人与基础施工方持续发生矛盾一直未解决，导致钢构件生产完毕后不能进场安装，已给我公司造成了巨大经济损失，对此后果被上诉人理全部承担责任，与我公司无关系。原审判决我公司返还被上诉人预付工程款60万元，被上诉人仅向上诉人返还50000元履约保证金，没有任何事实根据和法律依据。请求：1、依法撤销（2014）山民重字第00029号民事判决书第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人要求我公司返还预付工程款120万元的诉讼请求，并返还我公司履约保证金10万元；2、依法撤销（2014）山民重字第00029号民事判决书第五项，依法改判被上诉人将已加工定制的钢构件拉走，并赔偿因违约给我公司造成的经济损失747512元；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。根据双方当事人的上诉请求，经征求双方当事人同意，归纳本案争议焦点为：1、双方在合同履行中是否存在违约行为？2、新立康公司要求天丰公司返还货款1200000元及利息、支付违约金应否支持？3、天丰公司要求新立康公司返还履约保证金100000元，将已加工定制的钢结构架拉走，并赔偿经济损失747512元应否支持。针对本案争议焦点，上诉人新立康公司与上诉人天丰公司的理由与各自的上诉意见相同。本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。本院认为：一、新立康公司与天丰公司签订的《钢结构及围护系统加工、制作、安装合同》及《焦作市新立康胶带有限公司胶带生产线厂房增加面漆补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约全面履行各自的权利义务。二、双方在履行合同中发生纠纷后，新立康公司提出解除双方签订的《钢结构及围护系统加工、制作、安装合同》，天丰公司表示同意解除，本院予以确认。三、关于新立康公司与天丰公司在合同履行中是否存在违约的问题。根据双方就进场事宜所提供的来往函件和庭审中双方的陈述看，新立康公司通知天丰公司进场后，天丰公司以合同签订至今期间过长，原材料及人工费用涨价等为由，提出增加工程价款后再协商有关进场事宜，天丰公司的行为违反了合同第三条约定的工程总价一次包干，及按合同第十六条第四款，总价不因市场因素造成材料价格波动而调整的约定，故天丰公司的行为已构成违约，应承担违约责任。根据双方所签合同第七条约定，发包方基础工程完工后，要求承包方进场前3天，发包方应向承包方交付土建验收资料，承包方确认施工现场符合施工要求后，由发包方发出进场通知书，进场安装时间以承包方收到进场通知书后第3天起计算。新立康公司在通知天丰公司进场前3天，应交付天丰公司土建验收资料，天丰公司确认施工现场符合施工要求后，由新立康公司发出进场通知书。在审理过程中天丰公司提出施工现场不符合要求，未收到土建验收资料不能进场施工，而新立康公司未能提供充分证据证明其实际履行了资料交付义务和天丰公司确认施工现场符合施工要求的相关证据，且在审理过程中双方亦表示不能明确约定具体开工日期系因无法确定土建基础工程具体完工日期的客观原因所致，故新立康公司的行为构成违约，应承担违约责任。因双方对于合同不能继续履行均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。四、新立康公司上诉要求天丰公司返还1200000元货款并支付利息及逾期违约金的请求与天丰公司上诉要求新立康公司退还所交纳的100000元履约保证金及赔偿经济损失747512元，并将已加工定制的钢结构架拉走的请求，本院部分予以支持。2009年8月8日新立康公司按合同约定支付天丰公司1200000元预付款后，至今未实际履行，损失客观存在。天丰公司在收到预付款后即开始加工钢构件并长期保管已产生了各项损失，但天丰公司未能提交充分证据证明其实际损失，也未申请评估鉴定所造成的损失。因双方均存在违约行为，根据诚实信用原则和公平原则，参照有关违约的规定，新立康公司应按照双方所签合同及补充协议标的4030000元的10%共计403000元赔偿天丰公司损失，其余797000元天丰公司应当返还新立康公司。原审对1200000元预付款判决双方各半承担欠妥，应予纠正。原审根据查明的事实及双方违约行为，判决天丰公司所交纳的100000元履约保证金，由新立康公司退还50000元，并无不当。综上，本院对新立康公司和天丰公司的其他上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持焦作市山阳区人民法院（2014）山民重字第00029号民事判决的第一、三、四、五项。二、变更焦作市山阳区人民法院（2014）山民重字第00029号民事判决的第二项为：河南天丰钢结构建设有限公司于本判决生效之日起十五日内返还焦作市新立康胶带有限公司预付工程款797000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17204元，保全费5000元，反诉费6137.5元，合计28341.5元，由焦作市新立康胶带有限公司承担14170.75元，由河南天丰钢结构建设有限公司承担14170.75元。二审案件受理费17204元，反诉费6137.5元，合计23341.5元，由焦作市新立康胶带有限公司承担11670.75元，河南天丰钢结构建设有限公司承担11670.75元。本判决为终审判决。审 判 长  路 林审 判 员  范炳鑫代理审判员  金 莹二〇一五年七月二十七日书 记 员  马 捷