江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终258号上诉人(原审被告):李凤霞，女，1976年4月3日生，汉族，住东海县。上诉人(原审被告):蒋娜，女，1996年3月9日生，汉族，住东海县。二上诉人共同委托代理人殷维君，东海县平明维君法律咨询服务所法律工作者。被上诉人(原审原告):刘琼，女,1985年8月24日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人李东阁，江苏东方金牛律师事务所律师。上诉人李凤霞、蒋娜因与被上诉人刘琼民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初5642号民事判决向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：刘琼与李凤霞有多次借款往来。自2011年起至2015年5月，李凤霞以资金周转为由，多次向刘琼借款。2011年刘琼从其父亲处筹集1万元借给李凤霞，2012年4月份刘琼借给李凤霞3万元，2015年5月份刘琼从其公公处筹集3万元借给李凤霞使用，上述借款均约定月利息2分，并出具借条。2016年1月份，双方通过结算，李凤霞重新出具一份借款103000万元的总借款条给刘琼，原始借条均被被告收回。2016年5月30日，双方再次结算，李凤霞又重新出具一份借款115000元的总借款条给刘琼，内容如下：“借款条借款人：李凤霞身份证号码：地址：安峰镇风景路25号为了明确责任，恪守信用，在双方自愿、协商的情况下特签订本合同以资共同信守。一、借款金额（小写）115000元（大写）拾壹万伍仟元整。二、借款用途：借款人因资金周转需要，急需一笔资金。借款利率贰分，按月收息。四、借款方式：现金五、违约责任：如果借款人不能还款，出借人诉至法院，由此造成的诉讼费（包括律师费等）均由借款人承担。六、2、借款担保人有共同还款义务。如借款方不偿还借款，出借方有权追回全部借款。（担保人签字：蒋娜）出借人：刘琼借款人：李凤霞身份证号码：担保人：蒋娜身份证号码：2016年5月30日”。其中，“出借人：刘琼”系借条出具后刘琼手写添加。该欠款经刘琼多次催要，李凤霞本息至今未还，担保人蒋娜未履行担保义务。另查明，李凤霞与蒋娜系母女关系。李凤霞因视力问题，其借款条上的签名及身份证号码均系李凤霞、刘琼在场的情况下，由蒋娜代为书写。又查明，2016年8月24日，刘琼与江苏东方金牛律师事务所签订授权委托书一份，约定由江苏东方金牛律师事务所指派律师代理其参与本案的诉讼活动，代理费为3000元，江苏东方金牛律师事务所于2016年8月24日向原告开具了相应数额的增值税发票。上述事实，有刘琼举证借条原件、律师费发票，有被告提供的刘琼及其父亲刘彦水及耿某1谈话录音、证人证言，有刘琼及其委托代理人李东阁的当庭陈述，李凤霞、蒋娜及二被告共同委托代理人王绍典的当庭陈述等证据予以证实。原审法院认为，本案存在以下争议焦点：1、原被告之间是否存在115000元的借贷关系。原审法院认为，被告借原告115000元的借贷关系真实存在。理由如下：第一、借款条是证明借贷双方存在借贷合意及借贷关系实际发生的重要证据，具有较强的证明力，持有债权凭证的当事人应当推定为该债权的所有人；第二、原告凭借款条主张债权，并对借款资金来源、欠款115000元款项形成过程进行了合理陈述，而李凤霞、蒋娜对其二人不认可115000元债务却在借款条上签字、按手印的行为未作合理解释；第三、通话录音中，李凤霞及证人耿某1对部分借款资金来源于原告父亲、公公但以原告名义借出的事实表示知情且未予以否认，双方均认可该115000元的借款条系被告多次借款结账所出；第四、庭审中李凤霞、蒋娜对本案借款条的“借款金额”、“借款利率”“借款时间”“出借人：刘琼”部分持有异议但在庭审中明确表示不申请笔迹鉴定。故被告主张的刘琼不具有诉讼主体资格、借款本金仅4万元的抗辩意见无事实和法律依据，不予支持。综上，应认定本案115000元的借贷关系真实存在。2、借款清偿数额的确定。李凤霞、蒋娜主张该笔欠款已分多次还刘琼288**元，原审法院不予采信。理由如下：第一、被告主张多次向刘琼及其父亲还款28800元，刘琼对此不予认可，二被告未提供书面证据予以佐证；第二、证人耿某1、耿某2与被告系亲戚，且庭审中二人自述其曾使用被告的借款做生意，故两证人与被告之间存在一定的利害关系，对其证人证言不予采信；第三、被告所述还款时间均早于本案借款条出具时间，即便还款属实，被告亦未提供证据证明双方在结算时未冲减该还款，故对其关联性不予采信。综上，对被告关于已偿还原告28800元的抗辩主张不予采信。3、被告蒋娜是否应承担担保责任。蒋娜作为担保人在借款条上签字，其与刘琼之间的保证合同成立，担保期间内蒋娜应对上述债务承担连带责任保证，对于刘琼要求蒋娜连带偿还借款本金及利息的诉讼请求予以支持，其承担担保责任后有权向债务人追偿。4、借款利息及还款时间。双方在借款条中明确约定月利率为2%，不违反法律规定。借款条中未约定还款时间，根据法律规定，刘琼可随时向被告进行主张。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定偿还借款及利息。原审法院遂判决：一、李凤霞于判决生效后十日内偿还刘琼1150**元及利息（利息按月利率2%,自2016年5月30日起计算至判决确定的给付之日止）和律师费3000元；二、蒋娜对以上款项承担连带清偿责任。案件受理费2646元，减半收取1323元，由李凤霞、蒋娜负担（已由刘琼预交，在被告偿还借款时一并给付）。李凤霞、蒋娜不服原审判决上诉称，原审法院认定事实错误，上诉人在一审中的证人证言、录音资料足以证实刘琼存在说谎。刘琼只借了4万元本金，且归还了28800元。录音中刘彦水也说了按月息5分算利息，周立付的按3分算利息。并说明2016年5月30日之前所有的借款利息算至2018年5月30日打一张11.5万元的条子。一审法院无视录音证据，对高利息不予调整。请求二审法院依法改判或发回重审。刘琼答辩称，本案借款有借条在案作证。上诉人称本案是高利息，已经偿还部分本息，但未提供证据证实。上诉人一审中陈述从被上诉人父亲处拿1万，2015年5月28日拿被上诉人公公3万元。其证人称，2012年4月借被上诉人3万元。被上诉人给上诉人7万元事实确切。双方结算后重新出借条并无不妥。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，双方于2016年5月30日签订借款合同，李凤霞之后明确表示两年内不收取利息。本院认为，本案是亲属之间的借贷，李凤霞是蒋娜的母亲，是刘琼的表姐，刘琼的父亲刘彦水是李凤霞的舅舅，证人耿某1、耿某2是姐妹，李凤霞是耿某1丈夫的姐姐。李凤霞因病致××，现从事××人按摩。刘琼依据2016年5月30日的借条向法院起诉。李凤霞提供了2016年6月5日的录音资料，该录音的在场人有刘彦水、李凤霞、耿某1、刘琼。刘琼一审质证时虽然称录音不完整，但是刘琼抗辩时也多次采用录音内容证明对自己有利的事实。本院认为，该录音是亲属之间商议还款的重要证据，反应了亲属之间协商本案借款还款的过程，该录音比较客观真实，符合证据的三性，应予采信。录音中耿某1称借款本金加起来4万元，但随后其又提到还有3万元，问刘琼怎么说？刘琼回答说这钱不是自己钱，是老的钱，写在其名下的。由此可见，上诉人主张录音能证明本金只有4万元的说法不够严谨。该录音与刘琼所说的另外从其公公处拿3万元相映证。因此，一审法院认定本金7万元并无不当。双方在录音中对2016年5月30日借条中形成的借款数额11.5万元（本金加利息，利息按每月2分计算）形成一致意见，只是对利息支付存在争议。刘彦水、刘琼明确表示2年内不要利息，耿某1要求借条上不要写利息。但是，借条上注明了月息2分，由此可见，借条上写明的2分利息并不是双方真实意思表示。关于上诉人的证人证明已还款28800元问题，耿某2仅陈述知道第一次还款，耿某1所陈述的四次还款都是在2016年5月30日结算之前。因此，上诉人主张还款应扣除的证据不足，本院不予采信。借条、录音均能证明双方借款约定月息2分，该约定不违反法律规定，本院予以支持。上诉人称存在5分利息，以及将之后两年的利息提前计入本金的说法，对方不予认可，录音证据也不足以证实上述事实，本院不予采信。本案起诉时借款合同尚未满两年，因此，对刘琼起诉要求偿还11.5万元利息的主张本院不予支持。蒋娜是完全民事行为能力人，其签字担保的行为有效。综上所述，原审法院认定事实部分有误，本院查明事实后，依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初5642号民事判决，第二项内容；二、撤销江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初5642号民事判决，第一项内容；三、李凤霞于判决生效后十日内偿还刘琼借款115000元，以及3000元律师费。一审案件受理费2646元，二审案件受理费2646元，均由上诉人李凤霞、蒋娜负担。本判决为终审判决。审判长 王 霞审判员 汪家元审判员 王宜东二O二O一七年三月十六日书记员 李 静法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。