湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终197号上诉人（原审被告）：湖北光超置业有限公司。住所地：孝感市孝南区肖港镇肖邹路。注册号：420902000005800。法定代表人：杨敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：晏和平、杨先雷，湖北法辉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。被上诉人（原审原告）：余胜斌，男，1969年1月15日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市武昌区。被上诉人（原审原告）：邱迎春，女，1975年1月1日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市黄陂区。上述二被上诉人之委托诉讼代理人：刘高洁，湖北自强律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。上诉人湖北光超置业有限公司因与被上诉人余胜斌、邱迎春建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2015)鄂孝南民初字第01038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人湖北光超置业有限公司的委托诉讼代理人晏和平，被上诉人余胜斌、邱迎春的委托诉讼代理人刘高洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖北光超置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正判处。事实与理由：一、被上诉人系无资质的个人施工，工程价款中的工程间接费473347.40元应予扣减。二、《造价鉴定书》中鉴定机构以“鉴定资料是经上诉人工程师审核编制的”是错误的，其鉴定资料未经上诉人审核认定。三、一审判决对诉讼费的计算和诉讼费全部由上诉人承担是错误的。余胜斌、邱迎春答辩称，一审判决认定事实及适用法律均正确无误，被答辩人上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、安全文明施工费、其他组织措施费、施工管理费三项费用，为工程施工所必需的、实际发生的费用支出，无论施工人有无资质，该三项费用均不可能豁免。二、《造价鉴定书》是一审法院委托指定的第三方鉴定机构，经合法程序评估鉴定后出具的。被答辩人在一审过程中，既没有在法定期限内提出异议，也没有重新申请鉴定，经质证，双方均已表示对该《造价鉴定书》予以认可。余胜斌、邱迎春向一审法院提出诉讼请求：判令湖北光超置业有限公司给付工程款2245731.11万元整，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：余胜斌、邱迎春系无建设工程施工资质的自然人，2012年6月，余胜斌、邱迎春经与湖北光超置业有限公司协商一致，分包承建湖北光超置业有限公司的“华都世纪城”项目中园林景观工程，余胜斌、邱迎春于2012年6月进场开始施工，于2013年1月完成施工。施工期间，余胜斌、邱迎春如期完成了全部建筑施工任务，并垫付了建筑材料、人工工资等全部费用。余胜斌、邱迎春依施工现场具体情况及湖北光超置业有限公司要求对工程进行了少量变更和增加。2014年7月，湖北光超置业有限公司与余胜斌、邱迎春进行了工程结算，湖北光超置业有限公司支付1200000元工程款，余款至今未付。余胜斌、邱迎春为此诉至法庭。请求人民法院依法判令湖北光超置业有限公司给付下欠的工程款，并承担本案全部诉讼费用。另查明，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司鉴定，“华都世纪城”项目中园林景观工程造价为2803349.73元，包含间接费用项目：利润为121500.02元、规费114176.64元、税金87492.41元，合计323169.07元。一审法院认为，湖北光超置业有限公司将“华都世纪城”项目中园林景观工程发包给没有施工资质的余胜斌、邱迎春施工，双方所签订的建设工程施工合同因施工方未取得建筑施工企业资质而违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效，双方均有过错责任，双方所讼争的工程款只能参照所签的建设施工合同据实结算，双方因合同无效而带来的损失，即利润、规费、税金等，根据双方当事人对合同无效的过错情况和案件事实，酌定双方各自负担50%的过错责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院【关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释】规定》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、湖北光超置业有限公司于判决书生效后五日内支付下欠余胜斌、邱迎春工程款1441765.23元（工程造价2803349.73元-已付1200000元=1603349.73元；323169.07元÷2=161584.50元；1603349.73元-161584.50元=1441765.23元）。二、驳回余胜斌、邱迎春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29227元，由湖北光超置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：1、鄂拓价鉴字【2015】第22—1号《造价鉴定书》是否真实可信、是否应当作为判决的依据。2、《关于华都世纪城园林景观鉴定报告工程间接费用的说明》中第1、2、3项间接费用共计150178.33元，是否应当扣减。针对二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：1、鄂拓价鉴字【2015】第22—1号《造价鉴定书》是否真实可信、是否应当作为判决的依据的问题。本院认为，《造价鉴定书》初稿（即鄂拓价鉴字【2015】第22号）是一审法院委托指定的第三方鉴定机构，经合法程序评估鉴定后出具的，一审法院给予了上诉人对《造价鉴定书》初稿提出异议的时间和权利，并根据上诉人的意见由鉴定机构及时进行调整之后，才形成了最终的《造价鉴定书》（即鄂拓价鉴字【2015】第22—1号），上诉人也未再提出书面异议，也未申请重新鉴定，故鄂拓价鉴字【2015】第22—1号《造价鉴定书》具有真实性、合法性、关联性。因此，一审法院根据此结论做出判决，并无不当。上诉人有关造价鉴定缺乏真实性的上诉理由依法不能成立。2、《关于华都世纪城园林景观鉴定报告工程间接费用的说明》中第1、2、3项间接费用共计150178.33元是否应当扣减的问题。本院认为，鉴定机构《关于华都世纪城园林景观鉴定报告工程间接费用的说明》所确认的间接费用共有六项，分别是：1、安全文明施工费23210.64元；2、其他组织措施费12881.45元；3、施工管理费114086.24元；4、利润121500.02元；5、规费114176.64元；6、税金87492.41元，合计473347.40元。一审判决将后三项，即“利润”、“税金”、“规费”合计323169.07元认定为双方合同无效而产生的损失，进而判决双方因各有过错而各自负担50%，对此双方均无异议。但是，第1、2、3项即“安全文明施工费”、“其他组织措施费”、“施工管理费”，这三项费用合计150178.33元均为工程施工所必需的费用支出，无论施工人有无资质，该三项费用均不会豁免。这三项费用不属于“因双方合同无效而产生的损失”范畴。因此，上诉人以“被上诉人系无资质的个人施工”为理由，要求将这三部分间接费用从应付工程款中扣减，没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立。另外，关于上诉人提到的诉讼费的计算及分担问题，属于人民法院认定的范畴，由人民法院予以核算和确定。综上所述，上诉人湖北光超置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费24765元，由湖北光超置业有限公司负担15899元，由余胜斌、邱迎春负担8866元。二审案件受理费8400元，由上诉人湖北光超置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  陈俊伟审判员  柳 萍二〇一七年三月三十一日书记员  程贝琪