江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)苏01行初500号原告金超英，男，1958年5月10日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被告江苏省民政厅，住所地江苏省南京市中山北路277号。法定代表人侯学元，江苏省民政厅厅长。委托代理人杨建东，江苏省民政厅优抚局工作人员。委托代理人郑小华，江苏维世德律师事务所律师。原告金超英诉被告江苏省民政厅（以下简称省民政厅）不予评定伤残等级决定一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月28日立案后，在法定期限内向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。原告金超英，被告省民政厅的委托代理人杨建东、郑小华到庭参加诉讼。本案因当事人申请庭外和解，扣除审限30日。本案现已审理终结。被告省民政厅于2016年8月29日作出《不予评定伤残等级决定书》，决定对原告不予评定伤残等级。原告金超英诉称，其于1976年12月入伍，1982年1月退役，后分配到国企为职工，1997年下岗。一、被告作出的《不予评定伤残等级决定书》内容错误，把原告负伤时间1977年8月18日错定为1977年12月，把原始病历负伤情况“抬石头不慎摔倒”写成“在部队不慎摔倒”。二、被告未按程序要求，向原告提供医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见复印件。三、医疗卫生专家小组意见未能反映原告的真实伤残病情现状，且医疗卫生专家小组评定残疾等级标准是采用省民政厅所定标准，不正确。四、被告作出《不予评定伤残等级决定书》依据的国务院令8号和民（1989）优字19号文件已于2004年10月1日起废止，后发[2011]27号文件属军内命令，范围是现役军人、部队内人员，不涉及行政地方管辖。五、本次评残申请经徐州市泉山区人民法院核实有关情况，根据伤残管理办法规定，两项于一人的情况，选有利于申请人的一项上报评定。被告作出《不予评定伤残等级决定书》违反兵役法第五十一条规定的现役军人、革命残废军人、退出现役的军人应当受到社会的尊重，受到国家和人民群众的优待。国家在新形势下不断出台新法规、新条例，及不断修改《军人抚恤优待条例》，都是有利于退伍军人各项社会保障和生活保障，省民政厅应坚决执行。综上，请求人民法院判决：1、撤销省民政厅于2016年8月29日作出的《不予评定伤残等级决定书》；2、依新标准重新鉴定残疾等级；3、赔偿原告经济及精神损失5000元。原告金超英向本院提交了以下证据：1、原始病历复印件，证明原告于1977年8月18日在部队负伤骨折；2、退伍军人补办评定残疾等级申请书,证明原告向被告提出了补办评定残疾等级申请；3、退伍军人登记表，证明原告是退伍军人；4、医疗补助报告表，证明原告退伍时是××回家；5、徐州市泉山区人民政府和平街道办事处、和平街道工程社区居民委员会出具的《关于金超英评残意见》，证明原告向被告提交伤残等级评定时的相关材料；6、徐州市泉山区民政局2015年5月29日的行政答辩状；7、江苏省徐州市泉山区人民法院（2015）泉行初字第47号行政裁定书；8、徐州市泉山区人民政府2015年5月18日的答辩状；9、徐州市泉山区人民法院（2015）泉行初字第47号缴费通知书；10、徐州市泉山区人民法院（2015）泉行初字第47号传票；证据6—10都是（2015）泉行初字第47号案件的材料，证明原告从2010年开始就申请评残。11、省民政厅于2016年8月29日作出的《不予评定伤残等级决定书》，由徐州市泉山区和平街道工程社区转给原告，证明原告收到了被告作出的《不予评定伤残等级决定书》；12、申请重新鉴定残疾等级报告，证明原告收到被告作出的《不予评定伤残等级决定书》后，对鉴定结果不服，向泉山区民政局提起重新鉴定。被告省民政厅辩称，金超英于1976年入伍，在中国人民解放军山东省潍坊市坊子五五三八七部队服役，1982年退伍。金超英于2016年上半年向当地民政部门申请补评残，2016年3月29日，徐州市泉山区民政局向其下达受理通知书，2016年5月，经徐州市伤残军人医疗专家小组鉴定为不达级。2016年6月7日，徐州市民政局将其申请材料上报省民政厅，经省民政厅初审后告知其结果，申请人并未依法申请省级鉴定，省民政厅于2016年7月28日审批不予评定，于2016年8月29日下发不予评定决定书。根据《军人抚恤优待条例》第二十四条第二款规定“评定残疾等级，应当依据医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见”及《伤残抚恤管理办法》第七条第四款和第九条的规定，原告经徐州市伤残军人医疗专家小组鉴定为不达级，省民政厅依照政策规定不予评定伤残等级依法有效。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告省民政厅向本院提交了以下证据：1、评定伤残等级审批表，证明被告下达《不予评定伤残等级决定书》的依据是徐州市残疾军人残情鉴定委员会医疗专家小组鉴定结果是0级；2、《不予评定伤残等级决定书》，证明被告依法公正将结果作出并送达原告。被告省民政厅向本院提交了以下依据：1、《军人抚恤优待条例》第二十四条第二款；2、《伤残抚恤管理办法》第七条第四款、第九条。经庭审质证，被告对原告提交的证据1—10的真实性、合法性均予以认可，对关联性不予认可，证据1—5是申请鉴定时原告报送的材料，不予评定的原因不是因为这些材料，主要是因为专家鉴定的结果，证据6—10所涉的争议与本案无关；对证据11的真实性、合法性、关联性均予以认可，对证据12的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，原告申请重新鉴定应当在评残过程中提出，原告在被告作出《不予评定伤残等级决定书》后提出重新鉴定申请，不是被告评残过程中的材料，泉山区民政局也没有将原告的该份申请报告交给被告。原告对被告提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据2的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可，被告提交的《不予评定伤残等级决定书》与原告收到的《不予评定伤残等级决定书》不一致，被告送达的《不予评定伤残等级决定书》上的依据是作废的，对评定结果的真实性是认可的。本院对上述证据认证如下：原告向本院提交的证据1—5、11、12，均与本案待证事实具有关联性，且被告对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。被告提交的证据1，与本案待证事实具有关联性，客观真实、来源合法，且原告对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以确认。原告提交的证据6-10，与本案待证事实无关，本院不予确认。被告提交的证据2与向原告送达的《不予评定伤残等级决定书》结果相同，但依据的规范性文件不同，本院以被告向原告送达的《不予评定伤残等级决定书》为准，被告提交的证据2与本案待证事实无关，本院不予确认。经审理查明，原告金超英于1977年1月应征入伍，1977年8月18日，原告抬石头不慎摔倒致左腕部骨折，同日住院治疗。同年8月27日，治疗好转出院归队。1982年1月1日，经中国人民解放军五五三九一部队批准退伍。退伍军人登记表载明原告身体状况××医疗补助费60元。2016年3月29日，徐州市泉山区民政局受理原告补办评定残疾等级申请。2016年5月7日，医疗卫生专家小组出具意见，建议评定原告残疾等级为零级，并加盖徐州市残疾军人残情鉴定审核专用章。2016年6月7日，徐州市民政局将原告的申请材料上报省民政厅。省民政厅于2016年6月15日收到徐州市民政局上报的原告申请材料，于2016年7月28日审批不予评定。2016年8月29日，省民政厅作出《不予评定伤残等级决定书》，决定对原告不予评定伤残等级，并于当日向徐州市民政局送达。原告于2016年9月9日通过由徐州市泉山区和平街道工程社区收到《不予评定伤残等级决定书》，因对该决定不服，诉至本院。本院认为，《军人抚恤优待条例》（2011年修订）第五条第一款规定：“国务院民政部门主管全国的军人抚恤优待工作；县级以上地方人民政府民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。”该条例第二十四条第一款第（三）项规定：“退出现役的军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定残疾性质和评定残疾等级的，由省级人民政府民政部门认定和评定。”被告省民政厅作为省级人民政府民政部门，根据上述规定，具有评定原告残疾等级的法定职权。《伤残抚恤管理办法》第九条第二款规定：“省级人民政府民政部门应当对公示的意见进行审核，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署审批意见，加盖印章。对符合条件的，由民政部门办理伤残人员证（调整等级的，在证件变更栏处填写新等级），连同医疗卫生专家小组出具的伤残等级医学鉴定意见（复印件），于收到材料之日起60个工作日内逐级发给申请人。对不符合条件的，由民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见（复印件）和申请人提供的材料，于收到材料之日起60个工作日内逐级退还申请人。”本案中，省民政厅于2016年6月15日收到徐州市民政局上报的原告申请材料，于2016年7月28日审批不予评定，并于同年8月29日作出《不予评定伤残等级决定书》，当日向徐州市民政局送达，符合上述规定。《军人抚恤优待条例》（2011年修订）第二十五条第一款规定：“现役军人因战、因公致残，未及时评定残疾等级，退出现役后或者医疗终结满3年后，本人（××患者由其利害关系人）申请补办评定残疾等级，有档案记载或者有原始医疗证明的，可以评定残疾等级。”民政部《关于贯彻执行若干具体问题的解释》（民[1989]优字19号）第十条第（二）项规定，1988年国务院第8号令《军人抚恤优待条例》施行以前退出现役的军人，因战因公致残，有档案记载或确切证明，残情符合二等乙级以上者可予以补办评残手续，由省、自治区、直辖市民政部门审批。本案中，原告申请补办评残过程中，未提交证据证明其残情符合二等乙级以上的情形，且医疗卫生专家小组认为原告的残疾等级为不达级。原告不符合1988年《军人抚恤优待条例》规定的上述补评残条件，被告省民政厅据此向原告作出《不予评定伤残等级决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。关于原告提出被告依据的国务院令8号和民（1989）优字19号文件已于2004年10月1日起废止，被告作出《不予评定伤残等级决定书》的依据错误，本院认为，根据2004年《民政部办公厅对若干具体问题的解释>有关问题的答复》的规定，对于2004年《军人抚恤优待条例》施行之前发生的实体行为，仍然适用于旧的法规及解释。本案中，原告申请评定的并认为构成伤残的行为发生在1977年8月，在2004年《军人抚恤优待条例》施行之前。被告省民政厅适用1988年《军人抚恤优待条例》、《关于贯彻执行若干具体问题的解释》（民政部民[1989]优字19号）等规定，符合上述规定。原告的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告提出被告将原告负伤时间1977年8月18日错定为1977年12月，经审查，《评定伤残等级审批表》载明原告的负伤时间确为1977年8月18日，但被告的该项瑕疵对原告的伤残等级评定并不产生实际影响，本院予以指出，被告应在今后工作中予以改正。关于原告提出被告未按程序要求，向原告提供医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见复印件，被告辩称，残疾等级医学鉴定意见在《评定伤残等级审批表》的正面部分，被告已在规定时间内退还给徐州市民政局，履行了应尽的法律义务。本院认为，根据《伤残抚恤管理办法》第九条第二款的规定，对不符合条件的，由民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见（复印件）和申请人提供的材料，逐级退还申请人。上述规定并未要求省级民政部门直接向原告送达医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见复印件，被告逐级退给徐州市民政局并无不当，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告认为医疗卫生专家小组意见未能反映原告的真实伤残病情现状，请求依新标准重新鉴定残疾等级，被告当庭表示，原告的该项申请应当向徐州市泉山区民政局提出，经法庭释明，原告仍坚持该项诉讼请求。本院认为，原告的残疾等级医学鉴定意见并非被告作出，亦非直接向被告申请，原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张赔偿其经济及精神损失5000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，被告省民政厅并不存在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的侵犯原告合法权益的情形，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，被告省民政厅作出《不予评定伤残等级决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告金超英请求撤销《不予评定伤残等级决定书》、依新标准重新鉴定残疾等级及赔偿原告经济和精神损失5000元的诉讼请求均无事实与法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告金超英的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告金超英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  董学峰审 判 员  谢宇飞代理审判员  李伟伟二〇一七年三月二十九日书 记 员  孙 皓