安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)皖08民终104号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部,住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。负责人：万家凤，该公司经理。委托诉讼代理人：侯骏伟，男，该公司员工。被上诉人(原审原告):操礼常,男,1953年9月5日出生,汉族，住安徽省怀宁县。委托诉讼代理人：卢淑香，怀宁县高河镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):孙重庆,男,1969年10月27日出生，汉族,驾驶员，住安徽省怀宁县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部（以下简称中财险宜城营业部）与被上诉人操礼常、孙重庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院(2016)皖0822民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，听取代理人意见，各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。中财险宜城营业部上诉请求：依法撤销原判，并依法改判，核减112445.35元。事实与理由：1.一审法院未支持我公司关于扣除非医保用药的主张。请求二审法院予以支持，核减非医保用药8979.3元；2.一审法院认定的误工费过高。操礼常提供的证据不足以证明其误工收入减少及实际工资扣发情况，其误工费应当按照农村居民人均可支配收入进行计算，核减误工费10980元；3.一审法院认定的残疾赔偿金过高。操礼常提供的证据不足以证明其在城镇居住这一事实，其残疾赔偿金应当按照农村标准计算，核减残疾赔偿金84926.05元；4.一审认定的精神损害抚慰金过高。请求核减4000元，按照13000元计算；5.一审案件受理费和鉴定费不应当由中财险宜城营业部负担，请求核减3560元。操礼常辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。理由：1.中财险宜城营业部主张扣除非医保用药，无事实和法律依据。一审中，中财险宜城营业部没有提交任何证据证明需要核减的范围，根据法律规定，其应当承担对不属于国家基本医疗标准的费用的举证责任，否则，其应当承担举证不能的法律后果。另外，中财险宜城营业部要求扣除非医保用药，其应当提供相应的履行告知义务的书面说明，证明已经向投保人履行了告知义务，否则，其应当依法承担全部赔偿责任；2.一审认定的误工费并不过高。一审中，操礼常提供了其户籍所在地村委会的书面证明，且当庭申请两名证人出庭作证，予以证明其在怀宁新县城从事建筑业工作，一审按照建筑业的标准计算操礼常的务工损失符合最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释第二十条的规定；3.一审认定的残疾赔偿金并不过高。理由是，首先，操礼常庭前提交了其在城镇居住的证明和户籍所在地居委会证明、县城居住地的物业证明，并提供了其居住的房主的身份证和购房合同，另外，两名证人当庭也说明了操礼常在怀宁新县城居住的情况。从证据形式讲，符合相关法律规定，其在城镇居住满一年以上，残疾赔偿金应按照城镇居民计算。需要说明的是，中财险宜城营业部在庭前和庭后针对原告提交的证据，进行了核查核实，在一审法定举证期限内没有提交相反证据，故中财险宜城营业部的该项上诉请求没有法律依据；4.一审认定的精神损害抚慰金并不过高。中财险宜城营业部要求核减没有事实和法律依据，事故中操礼常造成8级和10级伤残，一审法院考虑到操礼常在事故中负次要责任，根据最高院司法解释，也核减了应当扣除的比例，故一审法院关于此项的判决正确。5.中财险宜城营业部要求不承担诉讼费用及鉴定费用，没有事实和法律依据。一审要求其在强制险范围内承担诉讼费用和鉴定费用，并无不当。中财险宜城营业部应当提供相关的事实和法律依据，否则，应驳回其上诉请求。孙重庆辩称，我垫了2000元，请求将2000元予以返还。操礼常向一审法院起诉请求：1、判令中财险宜城营业部、孙重庆赔偿操礼常各项损失263308.97元；2、本案诉讼费由中财险宜城营业部、孙重庆承担。一审法院认定事实：2015年12月12日17时18分，孙重庆驾驶属其所有的皖Ｈ×××××号轻型货车，沿怀宁县高河镇谢山路由西向东行至高河大桥路段处超车时逆左占道，与对向由操礼常驾驶的逾期未检验的皖Ｈ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成操礼常及摩托车乘坐人操珍珠、朱子文等三人受伤、两车受损的一起道路交通事故。该起事故经怀宁县公安局交通警察大队认定，孙重庆负事故的主要责任，操礼常负事故的次要责任，操珍珠、朱子文不负事故责任。操礼常受伤后，即被送往安庆市立医院住院治疗。经该院诊断，操礼常的伤情为：1、腹腔内出血（外伤性脾破裂）；2、多发肋骨骨折；3、左上肢外伤。操礼常于2015年12月12日入院、2016年1月11日出院，住院30天。出院时医嘱：1、注意休息，加强营养，注意保暖，预防感冒；2、建议休息1月，1月后入院复查胸腹部CT，根据检查结果决定下一步治疗方案；3、心胸外科、普外科、骨科门诊随访。如有不适，及时来院门诊复查。操礼常住院期间，孙重庆为其垫付医疗费2000元。2015年11月4日，孙重庆为其皖Ｈ×××××号轻型货车，在中财险宜城营业部投保了交强险和商业三者险，其中，商业三者险保险限额为50万元（含不计免赔）。上述交强险和商业三者险，保险期间为2015年11月5日至2016年11月4日。本案在审理中，一审法院根据操礼常的申请，委托安徽正邦司法鉴定所对操礼常申请鉴定的事项进行了鉴定。该所于2016年8月1日出具了鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人操礼常因交通事故致创伤性脾破裂，脾切除，构成8级伤残。左3-7肋骨骨折，构成10级伤残；2、建议给予被鉴定人操礼常后续取内固定医疗费用人民币13000元；3、建议给予被鉴定人操礼常伤后误工期为225日、营养期120日、护理期90日。操礼常支付鉴定费用3300元。对于操礼常主张的损失，一审法院根据查明的上述事实和操礼常提供的其他相关证据材料以及中财险宜城营业部、孙重庆的质证和答辩意见，认定如下：1、医疗费。已经发生的医疗费，按操礼常提供的医疗费用票据认定。操礼常提供住院医药费收据1张、金额为89792.94元，提供门诊医疗费用收据3张、金额为253.49元。提供外购白蛋白发票1张，并附安庆市迎江大药房白蛋白质量信誉单5张、金额为5100元。对于外购白蛋白，操礼常不仅提供了上述发票及购货凭单，还提供了就诊医院的外购白蛋白的处方，予以印证。由于白蛋白是根据医嘱购买，并在就诊医院对原告救治过程中使用，故该项费用应予认定。后续医疗费，按鉴定机构鉴定的数额认定即13000元。综上，认定操礼常的医疗费用为108146.43元。2、住院伙食补助费，按操礼常住院时间和每天30元的标准认定即900元（30天×30元/天）。3、营养费，按鉴定的营养期和每天30元的标准认定即3600元（120天×30元/天）。4、护理费，按鉴定的护理期和全省其他服务业日平均工资标准认定即10279.80元（90天×114.22元/天）。5、误工费。误工时间，按鉴定的误工期认定即225天。对于误工费标准，操礼常提供了怀宁县高河镇谢山村委会出具的证明，并申请证人操礼长、操礼平出庭作证。证人操礼长、操礼平证实：操礼常多年从事施工员工作，先后在怀宁县新县城“玉龙湾”、“丽水河畔”、“四季阳光”等建筑工地，对建筑工程施工进行管理和监督，并在县城居住。操礼常根据其从事的工作性质，按建筑业日平均工资标准主张误工费，符合规定。一审法院对操礼常主张的误工费30141元（225天×133.96元/天），予以认定。6、交通费。操礼常系异地就医，根据其就医时间、就医地点和就医次数，一审法院酌定其交通费为800元。7、残疾赔偿金。操礼常为主张其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，提供了其儿子操志德的身份证、商品房买卖合同、怀宁县金星物业管理有限公司和怀宁县高河镇谢山村委会出具的证明以及物业费、电费缴费收据等证据，用以证明操志德于2014年3月5日在怀宁县“城东花园”购买A1栋2单元503室住宅1套，操礼常自2014年10月开始在该房屋居住。操礼常主张其在城镇工作、居住生活的事实，不仅提供上述证据予以证实，且到庭证人操礼长、操礼平的证言，亦予以了印证，故一审法院对操礼常主张的事实，予以认定。操礼常按鉴定的伤残等级和实际年龄，主张残疾赔偿金141952.72元（26936元/年×17年×31%），符合规定，一审法院予以认定。8、精神损害抚慰金。操礼常虽在本次事故中身体造成的伤害分别构成8级、10级伤残，但由于其在事故中负有次要责任。根据上述因素，一审法院酌定操礼常的精神损害抚慰金为17000元。9、摩托车修理费。操礼常主张摩托车损失，仅提供修理费票据，没有提供其他证据印证。中财险宜城营业部虽对操礼常提供的修理费票据不予认可，但又不能提供其定损意见。鉴于摩托车在事故中受损的事实存在，故一审法院酌定摩托车修理费为1000元。综上，一审法院认定原告的各项损失为：医疗费108146.43元、住院伙食补助费900元、营养费3600元、护理费10279.80元、误工费30141元、交通费800元、残疾赔偿金141952.72元、精神损害抚慰金17000元、摩托车修理费1000元，合计313819.95元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。孙重庆驾驶机动车发生交通事故造成操礼常受伤，且负事故的主要责任，孙重庆作为车辆的所有人和使用人，对于操礼常在事故中所造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。由于事故车辆已在中财险宜城营业部投保了交强险、商业三者险和不计免赔附加险，故中财险宜城营业部应在其承保的责任限额内依照法律规定和合同约定向操礼常承担赔偿责任。对于认定操礼常医疗费用项下的损失112646.43元（含医疗费108146.43元、住院伙食补助费900元、营养费3600元），由中财险宜城营业部在交强险医疗费用限额内赔偿10000元；对于认定操礼常伤残项下的损失200173.52元（含护理费10279.80元、误工费30141元、交通费800元、残疾赔偿金141952.72元、精神损害抚慰金17000元），由中财险宜城营业部在交强险伤残损失赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金17000元）；对于认定操礼常财产项下的损失1000元，由中财险宜城营业部在交强险财产损失赔偿限额内据实赔偿。超出交强险保险限额的医疗费用损失102646.43元和超出交强险保险限额的伤残费用损失90173.52元，合计192819.95元，由中财险宜城营业部在商业三者险限额中按70%的比例赔偿即134974元（192819.95元×70%）。孙重庆为操礼常垫付的医疗费用2000元，在其承担的相关费用中抵扣。中财险宜城营业部虽然主张按10%扣除非医保用药，但并未提供证据证明其按该比例扣除的依据，亦未提供证据证明非医保用药的构成和数额。又因，中财险宜城营业部没有提供证据证明，对非医保用药免赔条款，已经履行了解释提示和明确说明义务。故对宜城营业部的答辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部于本判决生效后五日内赔偿原告操礼常各项损失255974元；二、驳回原告操礼常的其他诉讼请求。孙重庆垫付的医疗费用2000元，在其承担的相关费用中抵扣。案件诉讼费5420元，减半收取2710元，由原告操礼常负担50元，由被告孙重庆负担1400元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担1260元。鉴定费3300元，由被告孙重庆负担1000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担2300元。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据,对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致,对原判查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、中财险宜城营业部请求核减非医保用药8979.3元有无依据；2.中财险宜城营业部请求核减误工费10980元有无依据；3.操礼常的残疾赔偿金按城镇居民标准计算是否妥当，中财险宜城营业部请求核减84926.05元有无依据；4.一审认定的精神损害抚慰金是否过高，中财险宜城营业部请求核减4000元有无依据；5、中财险宜城营业部请求核减一审诉讼费和鉴定费3560元有无依据。围绕二审争议焦点分析如下:第一，关于中财险宜城营业部请求核减非医保用药8979.3元有无依据问题。被上诉人操礼常用去的白蛋白药费系就诊医院对其在治疗过程中使用，有相应的医疗费发票和医嘱单；但上诉人中财险宜城营业部在一、二审期间均未提供证据证明其对上述免赔条款，已经履行了解释提示和明确说明义务，故该点上诉理由不予采纳。第二、关于中财险宜城营业部请求核减误工费10980元有无依据问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原审判决按鉴定的误工期认定误工时间即225天，并无不当。对于误工费标准，操礼常提供了怀宁县高河镇谢山村委会出具的证明，并申请了证人操礼长、操礼平出庭作证。证人操礼长、操礼平证实：操礼常多年从事施工员工作，先后在怀宁县新县城“玉龙湾”、“丽水河畔”、“四季阳光”等建筑工地，对建筑工程施工进行管理和监督，并在县城居住。操礼常根据其从事的工作性质，按建筑业日平均工资标准主张误工费，符合规定，一审法院据此认定操礼常的误工费为30141元（225天×133.96元/天），并无不当。中财险宜城营业部的该项上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。第三、关于残疾赔偿金计算标准及中财险宜城营业部请求核减84926.05元有无依据问题。操礼常为主张其残疾赔偿金按城镇居民标准计算，提供了其儿子操志德的身份证、商品房买卖合同、怀宁县金星物业管理有限公司和怀宁县高河镇谢山村委会出具的证明以及物业费、电费缴费收据等证据，用以证明操志德于2014年3月5日在怀宁县“城东花园”购买A1栋2单元503室住宅1套，操礼常自2014年10月开始在该房屋居住。操礼常在城镇工作、居住生活的事实，不仅有上述证据予以证实，且到庭证人操礼长、操礼平的证言，亦予以了印证。一审法院根据操礼常按鉴定的伤残等级和实际年龄，计算其残疾赔偿金141952.72元（26936元/年×17年×31%），并无不当。中财险宜城营业部的该项上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。第四、关于一审认定的精神损害抚慰金是否过高，中财险宜城营业部请求核减4000元有无依据问题。操礼常作为受害人，在本次事故中身体造成的伤害程度分别构成8级、10级伤残，同时，其在事故中也负有次要责任。一审法院根据侵权行为所造成的后果、受害人的过错程度等因素酌定操礼常的精神损害抚慰金为17000元，并无不当。中财险宜城营业部的该项上诉请求，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。第五、关于上诉人请求核减一审诉讼费和鉴定费3560元有无依据问题。经审查，一审法院根据各方当事人对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。一审法院确定宜城营业部负担一审案件受理费和鉴定费共计3560元，并无不当。中财险宜城营业部的该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中财险宜城营业部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2549元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担。本判决为终审判决。审 判 长  左 红审 判 员  殷 平审 判 员  陈庆中二〇一七年三月十日法官助理  张 伟书 记 员  王 璜附本案所适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。