广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤02民终1297号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司韶关分行。住所地：韶关市浈江区建国路*号及*号首层**层。负责人：王海，该行行长。委托诉讼代理人：唐伟，该行职员。委托诉讼代理人：左军鹏，该行职员。被上诉人（原审被告）：肖鹏，男，汉族，1980年10月12日出生，住韶关市曲江区。被上诉人（原审被告）：杨汝红，女，汉族，1986年2月1日出生，住从化市。被上诉人（原审被告）：韶关市南枫集团有限公司。住所地：韶关市武江区工业东路**号阀门厂综合大楼*座*层。法定代表人：林贵生。委托代理人：吴虹燕，该公司职员。上诉人中国工商银行股份有限公司韶关分行（以下简称工行韶关分行）与被上诉人肖鹏、杨汝红、韶关市南枫集团有限公司（以下简称南枫公司）金融借款合同纠纷一案,不服广东省浈江区人民法院（2015）韶浈法民二初字第318号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。工行韶关分行上诉请求：维持原审判决第一、二项判决；撤销第三项判决，改判为：工行韶关分行对位于韶关市××××南枫碧水花城C栋2603房产折价、拍卖或变卖款项享有优先受偿权；一审诉讼费、保全费和上诉费用由肖鹏、杨汝红、南枫公司承担。事实和理由：一、根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，为担保债务的履行，抵押人将所购房产办理了抵押的预告登记，涉案房产虽然办理的只是抵押的预告登记，但是同样在抵押登记部门进行了登记，工行韶关分行应当对该房产享有抵押权并就房产处置所得享有有限受偿权。二、一审判决对《物权法》第二十条的理解有误，导致判决第三项错误。预告登记是将来实现物权的变动进行的登记。将来实现物权是将来能够取得物权或者发生物权变动。本案中，工行韶关分行与肖鹏、杨汝红、南枫公司签订了抵押合同，虽然未办理正式的抵押登记，但为了保障优先受偿权的实现，而向抵押登记机构办理了抵押预告登记，通过该预告登记，使工行韶关分行的债权具有对抗其他权利人的效力。预告登记是为了进一步明确保证将来实现物权的效力。预告登记后，主要产生具有一定物权效力的权利。从而使依据借款抵押合同享有的抵押权得以实现。预告登记是具有对抗第三人的效力的。基于预告登记，能够使登记的权利产生一种对抗第三人的效力。签订借款抵押合同后，在没有办理预告登记前，因未登记，尚不能对抗第三人；在抵押预告登记后，抵押权产生了一定的物权效力，使之具有对抗第三人的效力。三、一审判决未考虑到本案的实际情况，本案中是因为抵押人的原因导致未办理抵押权设立登记，而不是工行韶关分行不去办理。本案中，作为抵押人的肖鹏和杨汝红借款后即失联，而要办理抵押权设立登记必须得到抵押人的配合，因抵押人的失联，导致无法办理抵押权设立登记，而不是工行韶关分行不去办理，工行韶关分行对此无过错，不应驳回工行韶关分行要求优先受偿的请求。工行韶关分行起诉请求：一、肖鹏、杨汝红偿还贷款本金529486.01元，利息16418.61元（利息暂计至2015年7月4日，之后利息按合同约定另计）；二、原告对位于韶关市××××南枫碧水花城C栋2603房的抵押房产折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权；三、南枫公司承担连带还款责任；四、诉讼费、保全费等由肖鹏、杨汝红、南枫公司承担。肖鹏、杨汝红经合法传唤没有到庭，也未作答辩。南枫公司辩称：对工行韶关分行起诉的事实理由无异议。原审法院认定的事实：肖鹏、杨汝红系夫妻关系，因购买韶关市××××南枫碧水花城C幢2603房共同向工行韶关分行申请贷款。2013年10月3日，杨汝红签署一份《声明书》，表示同意将肖鹏购买的韶关市××××南枫碧水花城C幢2603房作为抵押物向工行韶关分行西河支行申请按揭贷款，并授权肖鹏全权办理按揭贷款及相关抵押登记手续，并自愿作为共同还款人，完全履行《个人购房借款/担保合同》编号为自字韶关行西河支行2013年0351号中借款人的义务。2013年10月30日，工行韶关分行西河支行（贷款人）与肖鹏（借款人、抵押人）、杨汝红（共同借款人、抵押物共有人）、南枫公司（保证人）签订了编号A:自字韶关行西河支行2013年0351号《个人购房借款/担保合同》，约定贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款56万元，用于购买坐落于韶关市××××南枫碧水花城C幢2603房；贷款期限为10年，自2014年4月4日起至2024年4月4日止；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，确定为年利率6.55%，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）确定并执行新的利率；借款人授权贷款人将贷款一次性划入南枫公司在工行韶关分行西河支行开立的账户；借款人采用按月等额本息还款法偿还贷款本息；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按约定的利率基础上加收40%确定；保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书的，保证人对之后到期的借款人的债务免除保证责任；贷款的担保方式为抵押，抵押物为韶关市××××南枫碧水花城C幢2603房，抵押期限为2013年10月30日至2025年10月30日;主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权；违约及违约责任：发生下列一项或多项情形的,构成借款人违约:借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的;借款人发生约定的违约情形的,贷款人有权采取下列一项或多项措施:宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期,要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。2013年12月6日，上述抵押物在韶关市房地产交易登记中心办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为工行韶关分行。工行韶关分行西河支行依约于2014年4月4日将贷款56万元发放到肖鹏、杨汝红指定的账户。肖鹏、杨汝红未按借款合同约定按时还款，截止2015年7月4日，已连续6期未按时偿还贷款本息，共欠贷款本金529486.01元，利息16418.61元。经工行韶关分行多次催收未果，工行韶关分行遂提起本案诉讼。另查明:工行韶关分行和肖鹏、杨汝红对抵押物韶关市××××南枫碧水花城C幢2603房至今未办妥抵押登记手续。一审法院认为：工行韶关分行和肖鹏、杨汝红签订的《个人购房借款/担保合同》依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。工行韶关分行依约向肖鹏、杨汝红发放了贷款，肖鹏、杨汝红未按期归还借款本息，经工行韶关分行催告后仍未还款，其行为已构成根本违约，工行韶关分行依约有权要求肖鹏、杨汝红偿还借款本息。为担保债务的履行，南枫公司自愿为肖鹏、杨汝红向工行韶关分行借款提供阶段性连带责任保证（即在工行韶关分行和肖鹏、杨汝红办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续前承担连带责任保证责任），现工行韶关分行和肖鹏、杨汝红对抵押物未办妥抵押登记手续，南枫公司应当对本案债务承担连带清偿责任。关于工行韶关分行请求对肖鹏、杨汝红位于韶关市××××南枫碧水花城C栋2603房的抵押房产折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权的问题，因该房产上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，工行韶关分行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权，故工行韶关分行主张对该房屋享有抵押的优先受偿权的请求，原审法院不予支持。肖鹏、杨汝红经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证和抗辩权利，不影响原审法院根据查明的事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、肖鹏、杨汝红于判决生效之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司韶关分行本金529486.01元，利息16418.61元，本息合计545094.62元（利息暂计至2015年7月4日，之后的利息按合同约定计至判决确定的履行之日止）。二、韶关市南枫集团有限公司对肖鹏、杨汝红的上述债务承担连带清偿责任。韶关市南枫集团有限公司承担保证责任后,有权向肖鹏、杨汝红追偿。三、驳回中国工商银行股份有限公司韶关分行其他诉讼请求。二审期间，工行韶关分行对原审查明的事实没有异议，只是认为对抵押物没有享有优先受偿权有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院也只针对上诉人工行韶关分行的上诉请求及理由进行审查。归纳双方二审的诉辩理由，本案的争议焦点是工行韶关分行对位于韶关市××××南枫碧水花城C栋2603房产折价、拍卖或变卖款项是否享有优先受偿权。从查明的事实看，工行韶关分行只办理了上述房屋的预告登记，工行韶关分行和肖鹏、杨汝红对抵押物韶关市××××南枫碧水花城C幢2603房至今未办妥抵押登记手续。因此，工行韶关分行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案的抵押权并未设立。在抵押登记完成前，工行韶关分行主张对该房屋享有抵押的优先受偿权的请求，原审法院不予支持并无不当。综上，工行韶关分行的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9259元，由中国工商银行股份有限公司韶关分行负担。本判决为终审判决。审判长 危 晖审判员 王 勇审判员 叶金华二〇一七年三月六日书记员 张倍旗