浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)嘉南民初字第2257号原告：上海绿竹园林工程建设有限公司，住所地：上海市瑞金南路1号30楼C座。法定代表人：卓海潮，该公司董事长。委托代理人：耿士成，上海市恒信律师事务所律师。被告：嘉兴承兴房地产开发有限公司，住所地：浙江省嘉兴市长水街道中南社区一期中心会所109号。法定代表人：王华惠，该公司执行董事。委托代理人：黄溯，北京盈科（上海）律师事务所律师。原告上海绿竹园林工程建设有限公司（以下简称绿竹园林公司）因与被告嘉兴承兴房地产开发有限公司（以下简称承兴房产公司）建设工程合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2015年10月23日受理后，依法适用简易程序于2015年12月2日公开开庭进行审理。诉讼过程中，根据当事人的请求，法庭在组织双方证据交换后依法委托浙江禾城工程管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，审价机构于2016年12月30向本院出具鉴定报告（该段司法鉴定期间从审限中扣除）。后本案因客观情况变更由审判员余锦明独任审判，且经当事人同意依法延长审限三个月，于2017年1月16日再次公开开庭审理了本案。两次庭审原告委托代理人耿士成、被告委托代理人黄溯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告绿竹园林公司起诉称，原告与被告双方在2014年6月就原告承包施工被告的承安萃苑售楼处样板段景观工程进行接洽，原告提出预算工程金额为164万余元，经双方协商后约定以承包人包工包料的方式进行承包，包干金额为100万元整，就此双方签订《景观绿化工程施工合同》。在合同签订后，被告以包干的理由要求在原告施工完成后再一并支付工程款。后原告于2014年12月完成竣工，并向被告予以移交竣工绿化项目，被告已就绿化样板项目完成后按期使用了售楼处。原告在完成上述绿化工程后，要求被告予以支付工程价款，但被告以各种理由推诿要求延期支付，在原告反复要求下，被告通过其关联公司上海城建建设实业（集团）有限公司的名义暂时无息借款给原告予以周转数月，期间仍不能支付工程款。但在2015年9月，被告的关联公司以借款到期为由要求原告还款提起诉讼，然被告却仍然不予支付上述工程款，致使原告的合法权益受到损害。故提起诉讼，请求判令：一、被告支付绿化工程款项100万元；二、由被告承担逾期利息损失41666元（以银行同期贷款年利率5%计，暂从2015年1月1日起计至同年10月底，请求计至判决生效履行时止）。被告承兴房产公司答辩称，一、根据双方签署的施工合同专用条款第六条第14项，付款的条件并没有具备。退一步即使具备了付款的条件，但因原告实际履行的工程量不符合合同的约定，被告认为也不能按100万元的金额来付款。二、本案双方签署的合同中明确预算书是合同的一部分，在合同第一部分第六条说的很清楚，预算书是合同组成的一部分，一部分是工程量，另外是报价。表明是双方在认可符合预算书的情况下，合同的金额是100万元。三、关于工程量，双方均是重视的，约定在专用条款的第六条第13项。该约定表明双方虽然是包干，但规定了相关的程序，这也是为什么预算书是合同的组成部分的逻辑。原告也是报了92万元结算，表示原告也承认应按工程量来结算。原告提交的92万元的结算材料和合同中的预算书不符合，一些绿化树木在预算书中是有明确规定的，但在实际施工中却是没有的，原告提交的工程量有多报虚报的情况。针对自己的主张，原告举证如下：1、景观绿化工程施工合同一份。证明原、被告双方具有绿化工程承包的法律关系，合同约定绿化工程包干金额为100万元，合同专用条款的第六条第14项按照约定日期支付价款，被告未能按约履行。2、照片（网页截屏）一组，证明原告施工的绿化工程项目已经完成竣工后的局部照片，依据被告方网站报导，被告在2015年1月17日开盘销售已使用售楼处场地，可以证明原告已经按照合同履行完毕，但被告仍然分文未付。该项目是公共的项目，不需要在整个工程竣工后同时验收的。被告质证认为，对原告证据1合同的真实性、关联性无异议。对证明目的，原告仅仅提供了合同，没有提供预算书，恰恰证明其主张的价款100万元是基于工程量的。原告证据2，不符合证据的形式，网页上的内容依法是要进行公证的。被告楼盘在销售的事实是存在的。3、第二次庭审过程中，原告补充提交证据：图纸一组包括：植栽设计说明一份，证明被告委托上海飞扬环境艺术设计公司对被告售楼处绿化项目并制作施工图；施工图涉及变更的有植物设计总平面图、植物上木图、中木图和下木图，证明设计公司按被告要求变更修改了原施工范围，减少了部分绿化内容，但对景观和水电等内容并未减少；竣工图一组，证明原告已按照被告通知和提供的变更后的施工图进行施工，但不属原告同意被告变更包干价款。绿化修改通知单一份，证明被告因场地安排和工程进度的因素，对原来的施工图确定的施工内容不能全部进行，减少了施工内容（主要是绿化部分）。故本案中属被告的原因，擅自变更包干合同。被告质证认为，原告证据3均是复印件，且任何一份均无单位盖章，被告不予确认其真实性。对被告方不予认可的意见，原告补充提出：被告方委托监理公司对工程量出具的审核表中，同样也是根据以上施工图、变更图纸等资料来确定，这可以证明该组证据的真实性。针对自己的抗辩，被告提供了如下证据：1.施工合同一份（提供的系完整的施工合同）。证明依据合同付款条件还没有具备，包干价是基于工程量才有的。2.应管、水电、绿化的报价表，证明实际操作的时候，原告也是根据工程量在进行结算，但在向被告正式报结算资料时，并不是按实际的包干价操作。3.工程监理对工程量核算的结果一份（是对原告的工程量进行核算）。证明原告报来的工程量是存在多报虚报的情况。上述证据原告质证认为，对施工合同无异议。对报价表电子稿无异议，但日期是在12月31日，当时工程量就完成了。对被告证据3单方制作的工程量审核表不予认可，单方的制作材料不能证明其主张；从2014年到2015年时间跨度很长，原告后面也种植了绿化，工程量审核表与实际不符。本院认证如下：原、被告各自提供证据，经庭审质证、本院审查，对各组证据的真实性本院均予以认定，上述证据与双方争议的工程结算问题具有关联性，采纳为本案认定事实的证据。经审理，本院认定事实如下：原告与被告经洽商，于2014年8月签订《景观绿化工程施工合同》一份，由原告承包施工被告的承安萃苑售楼处样板段景观工程，合同主要约定：工程内容为售楼处样板段的所有工作内容，绿化种植工程为施工图范围中所有内容（包括商业部分），以上范围内营养土回填、绿化种植、景观安装、维修保养等。承包方式为承包人包工包料。专用条款第六条“合同价款与支付”中约定：11.1由于设计变更而引起的工程量增减按实结算；11.2本合同价款采用总价包干总价为100万元。工程的增减、变更、签证等也按上述办法执行。第14.工程款支付：本合同总范围为样板段整体，鉴于9月15日先交付其中主要部分，经发包人书面验收确认后10个工作日内支付60%，其余待全面竣工并通过发包人书面验收后支付35%，5%留作质量保修金。第17“竣工结算”约定：结算时的工程量依据实际发生的工程量按实结算；工程质量保修金为合同结算总价的5%，本工程免费保修期为两年，两年到期后绿化工程经发包方验收合格支付保修金（无息）。合同签订后，原告进场施工，施工过程中因被告方设计的变更（设计单位出具了变更施工图），致工程量减少。后原告于2014年12月底完成施工，并向被告移交了该绿化景观工程，但双方未办理书面验收手续。此后原告向被告提交结算书，要求被告支付工程款92万余元，但双方对已实际完成的工程量及计价方式发生重大争议，既不对工程量进行审核又拖延结算支付，故纠纷成讼。诉讼过程中，对双方争议的已完成工程量（由此带来的工程造价）问题，经被告申请本院依法启动司法鉴定，委托浙江禾城工程管理对涉案工程予以审价。鉴定机构经现场勘察工作，于2016年12月30日出具《造价纠纷鉴定报告》，认定：按商务标投标总造价146.5054万元与合同价100万元计算的让利幅度为31.74%。1.根据原告提供的工程量未计优惠的造价为772632元，优惠造价为-245258元，优惠后造价为527374元。2.根据被告提供的工程量未计优惠的造价为700143元，优惠造价为-222247元，优惠后造价为477896元。且因上述差距，鉴定机构要求由本院裁决。本院认为，原、被告签订的《景观绿化工程施工合同》，属合法有效，双方之间成立建设工程施工合同关系，各方均应按照约定全面履行。原告提起诉讼向被告追索工程款，双方间的施工合同约定为固定总价包干，但实际施工中也发生施工工程量减少的事实。根据庭审中诉、辩意见，本案的争议焦点在于：一、案涉工程是否通过竣工验收，是否符合结算条件；二、工程造价如何确定。首先，关于案涉工程是否竣工验收合格的问题。从原告提供的现场景观照片（被告南湖壹品楼盘售楼处）来看，案涉工程原告已经施工完成，而且嘉兴房产网的报道反映出“2015年1月17日南湖壹品首次开盘，营销中心排起长龙队伍”，足以证明被告对案涉的售楼处景观工程已经投入使用。故虽然双方没有办理工程竣工验收手续，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，被告已经使用案涉工程，应视为该工程经验收合格，并应以“转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，本院以开盘日2015年1月17日认定为该工程竣工验收合格的时间。根据双方合同中关于工程经竣工验收合格付至总工程款95%并余5%作为保修金的约定，案涉工程已经符合结算支付的条件。对于约定的保修金，经审查现已到期，故被告应支付全部的工程价款（包括保修金）。被告辩称本案尚不具备支付条件，不符合在案证据，本院不予采纳。其次，关于原告完成的工程量即所涉工程造价的确定。一、根据合同专用条款第六条“合同价款与支付”约定：1.由于设计变更而引起的工程量增减按实结算；2.本合同价款采用总价包干总价为100万元。工程的增减、变更、签证等也按上述办法执行。庭审查明，实际施工中确因被告方设计变更而减少了绿化内容，故对工程造价款应适用上述第1条约定即因设计变更而引起的工程量增减按实结算原则来确定。且需指出，按实结算是按实际完成的工程量结算款项，本案中并不适用优惠折扣价，故本院对鉴定机构的造价鉴定结论中根据工程量计算的造价予以认定，对其中表述的优惠后造价不予采纳。由于原、被告双方对实际完成的工程量存在争议，带来鉴定结论向本院出具了两种造价，对此法庭认为，应按照合同专用条款第六条确定的“工程量由发包人现场工程师签字确认”的原则处理。据此，法庭按但鉴定结论第2项的内容，认定本案工程按实结算的造价为700143元。同时按合同相应条款，上述工程款被告理应于2015年1月28日即予支付（按合同在竣工验收后预留10天付款期），逾期未付则应承担相应的利息。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告嘉兴承兴房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付原告上海绿竹园林工程建设有限公司工程款700143元并承担相应的逾期利息（扣除5%的保修金部分无息，以665135.85元为基数，按人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2015年1月28日起计至判决生效之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7088元，由原告负担2088元，被告负担5000元；鉴定费11731元，由原告负担5000元，被告负担6731元，均于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  余锦明二〇一七年三月二十九日书记员  费 丁