海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）龙民一重字第44、48号 原告张辉，男，1973年12月6日出生,汉族，住海口市龙华区滨涯村，住海口市。 委托代理人王铭涛，海南威盾律师事务所律师。 被告海南生生百货商场，住所地海口市龙昆北路**（龙珠新城内）。 负责人黄利，总经理。 委托代理人曾吉琼，海南方圆律师事务所律师。 委托代理人陈建平，海南方圆律师事务所律师。 被告海南华侨商业有限公司，住所地海口市龙昆北路**珠江广场。 法定代表人单荣生，董事长。 委托代理人曾吉琼，海南方圆律师事务所律师。 委托代理人陈建平，海南方圆律师事务所律师。 原告张辉（以下简称原告）与被告海南生生百货商场（以下简称生生百货）、海南华侨商业有限公司（以下简称华商公司）劳动争议纠纷一案，经海南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称省仲裁委）仲裁后，作出琼劳人仲裁字[2013]第111号仲裁裁决，原告及被告生生百货均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院受理后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定并案审理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王铭涛，被告生生百货、华商公司共同委托代理人曾吉琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，一、原告自1995年12月16日开始到生生百货工作，但是，生生百货并未按照法律的规定在原告入职时为原告缴纳社会保险费，而是于1996年4月份才开始为原告缴纳社保费。原告入职的时候，被告是在原告4个月的试用期内是不缴纳社会保险费的，显然，原告的入职时间并非是以生生百货为原告缴纳社保的时间开始。在海南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称省仲裁委）劳动仲裁期间，生生百货未按省仲裁委的要求提交原告的入职登记表，显然是在故意逃避其应当承担的责任，应当由其承担举证不能的不利后果。因此，省仲裁委确定原告与生生百货自1995年12月16日至2012年8月27日存在劳动关系，故恳请法院判令原告与生生百货自1995年12月16日至2012年8月27日存在劳动关系。二、2012年8月25日，生生百货以原告违反《中华人民共和国集会游行示威法》及严重违反规章制度、严重失职，给单位造成重大损害为由，给予原告计严重过失一次处罚。8月26日，生生百货以原告违反《中华人民共和国集会游行示威法》及严重违反规章制度、严重失职，给单位造成重大损害为由进行除名。8月27日，生生百货以原告违反《中华人民共和国集会游行示威法》及严重违反规章制度、严重失职，给单位造成重大损害为由向原告下达《解除劳动关系通知书》。被告生生百货的行为显然是违法的，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金给原告，理由如下：1、根据《中华人民共和国集会游行示威法》第六条的规定，集会、游行、示威的主管机关，是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局，不是由被告生生百货进行认定的，被告生生百货认定原告违法明显是主体不适格。况且，当时公安机关也在场，但是并未对原告的行为进行任何处罚，说明原告的行为并未违法。退一万步来讲，即使原告的行为违反《中华人民共和国集会游行示威法》的规定，但是没有任何法律规定了劳动者违法了就可以被用人单位解除劳动关系的。显然，被告生生百货以原告违反《中华人民共和国集会游行示威法》为理由而解除劳动关系没有法律依据，是违法的。2、被告生生百货所谓的原告严重违反规章制度，但是其规章制度并未经民主程序制定及公示，显然，该规章制度对原告是不产生法律约束力的。生生百货依据该规章制度给予原告除名及解除劳动关系显然是没有法律依据，是违法的。3、原告参加7月30日至8月5日的停工行为是全体生生百货员工对被告生生百货及其管理层违法行为进行维权的表现，并非是原告个人故意缺勤行为，根本谈不上原告失职，也不存在营私舞弊。《劳动合同法》第三十九条第（三）项明确规定用人单位解除劳动关系的条件是"严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的"，三个条件必须同时存在才可以解除劳动关系。生生百货却仅仅以"严重失职，给单位造成重大损失"为由解除与原告劳动关系，明显是遗漏了营私舞弊，故其解除与原告的劳动关系没有法律依据，是违法的。4、原告的停工行为属于集体性行为，《劳动法》、《劳动合同法》及单位规章制度适应调整的是用人单位与劳动者个人关系，被告生生百货依据《劳动合同法》第三十九条解除与原告劳动关系的行为属于适用法律不当。5、需要说明的是，根据国务院2008年9月18日施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定"用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件"，那么，被告生生百货无论依据任何约定对原告进行解除劳动关系，若其所依据的依据与法定解除或终止的依据相违背，就说明其解除劳动关系是没有法律依据的，是违法的。因此，省仲裁委认定被告生生百货2012年8月27日解除与原告劳动关系的行为是违法的，法院依法应当予以维持。由于省仲裁委在计算原告离职前12个月工资时将原告的月平均工资5112.7元错误地计算为4371元，恳请法院予以纠正。故恳请法院判令被告生生百货应当支付违法解除劳动合同赔偿金人民币178944.5元给原告。三、申请人工作超过10年以上，从2008年1月1日起每年享受带薪年休假10天，但生生百货从2008年至2011年未安排申请人年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，从2008年至2011年，应支付年休假工资报酬为13900元。省仲裁委仲裁裁决书已经认定该费用，恳请法院判令予以确认。四、生生百货从2000年6月至2011年12月从原告每月工资中以缴纳社会保险为由克扣90元，共克扣原告12420元。生生百货应退还克扣工资12420元给原告，并根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，被告生生百货还需加发加班费金额百分之二十五的经济补偿金3105元给原告。省仲裁委认定被告生生百货每月私自克扣原告90元，但其以一年的仲裁时效为由仅要求被告生生百货返还1080元及25%的经济补偿金270元，显然，非法克扣的工资不存在仲裁时效的限制，省仲裁委的裁决是错误的，恳请法院予以纠正。五、从2009年1月1日至2011年12月31日，申请人缴交的企业年金为20890.97元。根据《海南生生百货商场企业年金方案》第二十一条的规定，被告生生百货违法解除劳动关系，其为原告缴交的企业年金及其附属权益应当全部归属于原告所有。六、被告生生百货未按照原告应发工资为基数缴纳社会保险费，根据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例》、《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》、《海南省城镇从业人员失业保险条例》、《工伤保险条例》和《海南省城镇从业人员生育保险条例》有关规定，生生百货应按申请人应发工资为基数依法足额缴纳1995年12月至2012年8月的社会保险费。七、生生百货是华侨商业设立的有限责任公司分公司，该分公司并没有独立的法人资格，根据《公司法》第十四条规定"分公司不具有法人资格，其民事责任由设立的公司承担。"因此华商公司应对原告的合法诉讼请求承担连带赔偿责任。原告与二被告劳动争议一案，不服省仲裁委2013年5月2日作出的琼劳人仲裁字[2013]第111号仲裁裁决，现依法向法院提起诉讼请求：1、判令确认原告与被告生生百货自1995年12月16日至2012年8月27日存在劳动关系。2、判令确认被告生生百货解除与原告张辉劳动关系的行为违法，并判令被告生生百货支付违法解除劳动合同赔偿金人民币178944.5元给原告。3、判令被告生生百货支付2008年至2011年年休假工资报酬人民币13900元。4、判令被告生生百货支付其违法扣押原告的12420元及其25%的经济补偿金3105元共计人民币15525元给原告。5、判令被告生生百货为原告缴交的企业年金20890.97元（包括企业与个人缴交的部分）及其附属权益归原告所享有。6、判令被告生生百货按照原告的实际工资为基数依法足额缴纳原告1995年12月至2012年8月的社会保险费。7、判令被告华商公司对被告生生百货的上述债务承担连带赔偿责任。8、本案的诉讼费用由被告生生百货承担。 被告生生百货辩称，一、生生百货是依据《劳动法》、《劳动合同法》、与原告签订的《劳动合同》的相关规定，依法与原告解除劳动关系。生生百货不存在过错且无违法行为，因此没有向其支付经济补偿金的义务与责任。相反因原告存在过错，生生百货拥有依法追究其法律责任的权利。1、生生百货决定解除与原告的劳动关系的事实与法律依据以及原告存在的过错与违法行为。2012年7月10日，包括原告在内的部分员工以海南鸿宇商业管理有限公司（以下简称鸿宇公司）收购华商公司股权属于国企改制，要求公布安置方案及安置费分配情况为由，擅自脱离岗位，聚集在生生百货商场大门、走廊、外台阶及停车场等处，实施了张贴标语、拉横幅、发传单、静坐堵塞商场入口大门的行为，给生生百货造成了极坏的社会影响和严重的经济损失。员工对企业的管理决定存在异议可以发表意见或采取其他合法方式进行如通过劳动仲裁或向人民法院提起诉讼等方式，但采取上述过激行为即是错误的，因其过错给企业造成严重损失的就是一种违法行为了。根据上述员工的行为可以判断并不是依法集会，而是事前串通有准备的罢工行为。因为根据我国《集会游行示威法》第七条规定："举行集会必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可"。而上述员工并没有依法向主管部门提出申请，可见不是依法集会。2012年7月10日以及此后在2012年7月30日至2012年8月6日间，上述员工均是以恶意的脱离岗位为前题，以张贴标语、拉横幅、发传单、静坐堵塞生生百货的商场入口大门，迫使生生百货答应他们的无理要求为目的，而采取的罢工行为。众所周知，我国的国家性质是以工人阶级为领导的、以工农联盟为基础的、人民民主专政的社会主义国家，是发扬社会主义民主、人民当家做主的国家。如果允许工人罢工，就是罢了人民的工！就是危害了人民的根本利益！这与我国的国家性质是相悖的，故我国现行法律并没有规定允许罢工，因此上述员工的行为是非法的。在我国法律没有规定或允许工人行使罢工权利的情况下，如果任由工人员工就某一项问题不理解就采取罢工的行为，将会给企业和国家造成难以预计的损失，用人单位如果不对其进行处罚的话，既违背企业的规章制度同时也会极大的造成社会不安定，是不利于社会主义建设，不利于国家发展的。2012年7月10日上午，生生百货部分员工的罢工行为，引起了省、市两级政府的高度重视。省国资委、总工会、劳动监察大队等部门都来到现场协调，告知他们要合法维权，希望尽快返回各自岗位上班，并表态会对员工的诉求及反映问题进行调查再答复。经多方的努力，当天下午罢工员工才返回岗位上班。生生百货因此停业半天，罢工的行为给生生百货不但造成极坏的社会影响，同时也造成了严重的经济损失。为了查明事实真相，维护劳资双方、供应商的合法权益，维护社会稳定，海口市人民政府特为此事件成立了由市商业局、劳动、工会、维稳办等部门组成的协调工作小组进驻生生百货。生生百货也成立了专门工作小组与市政府工作小组对接，便于双方开展工作，化解矛盾，解决问题。市政府工作小组进驻生生百货后，与劳资双方进行了广泛的接触，全面了解员工的诉求及所反映问题。同时，省劳动监察部门在检查中认为生生百货劳资双方已签订的劳动合同不够完善，要求生生百货必须在2012年7月底前与员工重新签订新的劳动合同。生生百货应省劳动监察部门的要求通知员工签订劳动合同时，员工却拒绝重新签订合同，并再次组织了部分员工于2012年7月30日，再一次在生生百货门口集会罢工。经过市政府工作小组及多方的不懈努力下，直至2012年8月6日员工才陆续返回各自岗位工作。在此期间，生生百货单位无法正常经营，经统计2012年7月10日、7月30日两天的营业额均在往常的一半左右，使生生百货遭受了巨大的经济损失和极坏的社会不良影响。上述可见，包括原告在内的员工的行为不仅存在过错，甚至是涉嫌违法的行为。2、生生百货员工的罢工理由既不合情也不合法。员工罢工的理由主要是：鸿宇公司收购华商公司股权属于国企改制，员工有权留下继续工作或选择离开的自由，生生百货必须给付安置费。而真实的情况是：生生百货是华商公司下属的经营实体，华商公司的股东是海南新产业投资公司（以下简称新产业公司）和中科信实业发展有限责任公司（以下简称中科信实业），而新产业公司和中科信实业系中国科技国际信托投资有限责任公司（以下简称中科信）下属全资子公司。中科信破产清算处置破产财产时把华商公司的股权协议转让给鸿宇公司的行为属处置破产财产并非国企改制。北京市第二中级人民法院作出的"（2009）二中民破字第21278-5号民事裁定书"及"京二中发函[2012]44号《关于中国科技国际信托投资有限责任公司破产清算一案所涉海南华侨商业有限公司股权处置有关情况的复函》"均明确确认："华商公司的股权变更纯属破产财产处置，对生生百货及华商公司而言，只是投资人发生变化而已，生生百货及华商公司均合法继续存在、正常经营，没有破产清算，不存在安置员工的问题"。根据《劳动合同法》第三十三条的规定："用人单位变更投资人不影响劳动合同的履行"。因此，生生百货及员工双方均应继续履行劳动合同，用人单位变更投资人没有损害员工的合法权益，员工单方主张安置费没有事实与法律依据，上述可见员工的罢工理由既不合情也不合法。3、生生百货解除与原告的劳动关系有事实及法律依据。非法集会罢工事件之后，为了保证商场正常经营秩序，整顿商场工作纪律，生生百货根据员工在罢工事件中的表现及商场工作岗位的客观情况要求部分员工待岗学习等待商场处理决定。原告在2012年7月10日及同年7月30日至8月5日期间积极参加的两次罢工活动，其行为不仅违反了企业规章制度具有严重失职的事实，而且违反了《集会游行示威法》、《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》的规定。同时其应当承担因严重违法违规的行为给生生百货造成的重大损害的民事赔偿责任。据此，生生百货根据《劳动合同法》第三十九条及双方签订的《劳动合同》的相关约定，决定对原告做出开除除名处理，同时保留向其依法追究民事赔偿等法律责任的权利，综上可见，生生百货解除与原告的劳动关系是有事实及法律依据的。 二、生生百货没有向原告支付其主张的各项费用的义务与责任。1、原告要求支付未休年休假工资补偿没有法律依据，对该项请求应予以驳回。假设可以把未休年休假工资作为劳动报酬处理，其性质应为加班报酬。本案中原告应就其未休年休假承担举证责任，否则同样应承担举证不能的不利后果。原告在举证期限内同样没有提供证据证明其2008年至2011年是否休年休假。原告主张的所谓休年休假如果不作为劳动报酬处理，那么就存在诉讼时效问题。另，其在计算未休年休假工资报酬中，日工资的计算同样存在错误。生生百货的月计薪天数为26.08天，而原告以计薪天数为20.83天来计算日工资显然是错误的。原告同样无法证实其在2008年至2011年期间的月平均工资，因此原告以月平均工资来计算没有依据。日工资计算错误必然导致未休年休假工资报酬计算错误，即使存在需要支付未休年休假工资报酬的情况，那么在计算时应当按日工资的200%计算（因用人单位在劳动者提供劳动时已支付了100%工资，加起来是日工资收入的300%，原告在计算未休年休假工资报酬时还要求三倍报酬属重复计算。2、原告诉请要求支付克扣工资的补偿金、赔偿金不属于劳动仲裁受理范围。依据《劳动合同法》第八十五条的规定："用人单位存在拖欠劳动者报酬时，劳动行政部门责令用人单位支付的，用人单位逾期不支付的，劳动行政部门可以责令用人单位支付赔偿金。"由上可知，责令用人单位支付赔偿金是行政主管部门的行政行为，不属于劳动仲裁受理范围。况且本案中并不存在用人单位拖欠、克扣劳动者报酬，也不存在劳动行政部门责令用人单位支付赔偿金的客观事实。因此原告诉请补偿金、赔偿金没有事实和法律依据。3、原告诉请要求被告为其足额交纳社会保险费用属行政执法范畴，不属于仲裁审理范围。企业年金也不属于仲裁审理范围。根据被告企业年金方案第二十一条约定：职工因违法违规被开除的或职工失误至企业重大损失的，企业缴纳部分及其投资收益不属职工所有。4、生生百货与华商工资均具备用工主体资格，原告与生生百货曾存在劳动关系，与华商公司不存在劳动关系，因此原告诉请华商工资承担责任没有事实及法律依据。 综上所述，根据以上事实和理由，生生百货是依法与原告解除劳动关系的，生生百货不存在过错且无违法行为，因此没有向其支付经济补偿金的义务与责任。相反因原告存在过错，生生百货拥有依法追究其法律责任的权利。生生百货恳请法院对生生百货的合法权益予以保护，对原告的诉讼请求给予驳回，依法作出公正判决。 被告华商公司的答辩意见与生生百货一致。 被告生生百货诉称，生生百货因与原告劳动争议一案，不服海南省劳动争议仲裁委员会2013年5月2日作出的琼劳人仲裁字[2013]第111号仲裁裁决，现特向法院提起诉讼一、原告及生生百货部分员工在2012年7月10日及同年7月30日至8月5日期间，聚集在生生百货门口参加集会，其集会行为既没有向主管部门申请，也没有得到主管部门的许可，且不属于依法参加社会活动，连续旷工时间长达一个星期之久，没有依法依约向生生百货履行劳动义务，其行为对生生百货造成了恶劣的社会影响和严重的经济损失。1、2012年7月10日上午，原告及生生百货部分员工没有正常上班，在生生百货大门前走廊、外台阶及停车场处，发表意见、表达意愿最核心的诉求是公布安置方案，给付安置费。理由是海南鸿宇商业管理有限公司（以下简称鸿宇公司）受让华商公司股权属于国企改制，肯定有安置方案及安置费。由于生生百货保卫部把控进入商场全部门的钥匙而拒绝打开商场各个入口通道，使得生生百货的管理人员无法进入办公室工作，商场内各个专柜的员工无法进入岗位工作，迫使生生百货停业半天。当时省、市两级政府都相当重视，省国资委、总工会、劳动监察大队等部门都来到现场，呼吁大家要合法维权，返回各自岗位上班，并表态会对员工的诉求及反映问题进行调查再答复。由于各方的努力，当天下午员工才返回岗位上班。生生百货停业半天，对各方造成不利影响及巨额经济损失。为了查明事实真相，维护劳资双方、供应商的合法权益，维护社会稳定，7月20日海口市委市政府随即组成由市商务局、市维稳办、市国资委、市公安局、市人社局、市法制局、市总工会和龙华区政府组成的处理生生百货问题工作组进驻生生百货开展工作，就员工的诉求进行调查，召开员工座谈会，并通过多种途径沟通处理相关事宜。但是在2012年7月30日，就在工作组和省、市相关部门积极处理此事的情况下，原告及生生百货的部分员工再次在商场大门前走廊、外台阶及停车场处非法集会，发表意见、表达意愿，并四处张贴个别员工利用职务之便从生生百货获取的企业内部商业秘密、内部资料，造成极为不利影响及产生严重的经济损失。尽管生生百货及时启动应急预案，确保了生生百货在部分员工非法集会的干扰下仍开门营业，但事件本身的发生及个别媒体的不实报道，在省内外消费者和国内外供应商中间造成难以估量的恶劣影响。为了澄清真相，维护劳资双方、供应商的合法权益，确实维护社会稳定，工作组采取分批次的方法广泛与生生百货员工座谈、约谈，与管理者沟通了解，查阅相关资料，积极与包括法院在内的各相关单位及政府职能部门协调。经政府工作组及生生百货管理层的共同努力，直至2012年8月6日员工才陆续返回生生百货工作。在员工非法集会期间，生生百货无法正常经营，2012年7月10日、7月30日两天的营业额均在往常的一半左右，遭受了巨大的经济损失及社会不良影响。2、员工最核心的诉求是：鸿宇公司收购华商公司股权属于国企改制，员工有权留下继续工作或选择离开的自由，生生百货必须给付安置费。那么华商公司股权变更到底属不属于国企改制；生生百货员工又与华商公司股权变更有什么直接的利害关系；华商公司股权的变更是否会损害到生生百货员工的合法权益。中国科技国际信托投资有限责任公司（以下简称中科信）破产清算处置破产财产时把华商公司的股权协议转让给鸿宇公司的行为属处置破产财产并非国企改制。在北京市第二中级人民法院（2009）二中民破字第21278-5号民事裁定书及京二中发函[2012]44号关于中国科技国际信托投资有限责任公司破产清算一案所涉海南华侨商业有限公司股权处置有关情况的复函中已明确确认：华商公司的股权变更纯属破产财产处置，对生生百货及华商公司而言，只是华商公司的投资人发生变化而已，生生百货及华商公司均合法继续存在、正常经营，没有破产清算，不存在安置员工的问题。根据劳动合同法第三十三条的规定用人单位变更投资人不影响劳动合同的履行。而在本案中是生生百货的投资人华商公司的投资人发生变更而已，因此，生生百货及员工双方均应继续履行劳动合同，华商公司变更投资人与生生百货员工没有直接关系，也没有损害到生生百货员工的合法权益，员工单方主张安置费没有事实与法律依据。3、2012年7月10日及同年7月30日至8月5日期间原告及生生百货部分员工在生生百货大门前走廊、外台阶及停车场处，发表意见、表达意愿的行为符合《集会游行示威法》第二条关于集会的规定，所谓集会是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。根据《集会游行示威法》第七条规定举行集会必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可；而生生百货员工举行的集会并没有依法向主管部门提出申请，也没有获得主管机关的许可，是员工的自发行为，因此是非法的。当然生生百货部分员工上述两次集会行为实质上是罢工，我国现行生效的宪法并没有规定中华人民共和国公民享有罢工的自由，因此，在现阶段举行罢工是没有法律依据的。劳动者如果认为自己合法权益受到侵害时，可以依法通过协商，向劳动主管部门投诉、举报或向劳动仲裁部门申请劳动仲裁等途径维权。2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议决定：批准我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会及文化权利国际公约》。该公约第八条第一款(丁)项规定工人有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。人民代表大会常务委员会早在2001年就批准了我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会及文化权利国际公约》，为什么时至今日我国立法机关还没有就工人行使罢工权利进行立法呢？上述情况显然与我国现阶段的国情有关，目前我国仍处在社会主义初级阶段，最主要的任务是坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会及中华民族伟大复兴而奋斗，要实现这一任务最重要的前提条件之一是必须保证社会稳定，只有社会稳定了，我们才能一心一意发展社会经济，为全面实现小康社会打下坚定的物质基础，由此可知中央政府及全国人大在现阶段对工人罢工在政治立场上是持否定态度的。我国现行生效的《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律没有对工人如何行使罢工权利进行立法规定。《中华人民共和国宪法》只是规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会结社、游行、示威的自由，并没有规定中华人民共和国公民享有罢工的自由，且规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《中华人民共和国工会法》只是规定企业发生停工、怠工事件时工会的职责，并没有规定工人在何种条件享有罢工自由，也没有就工人行使罢工权的程序做出规定。《中华人民共和国劳动法》等劳动法律法规中压根就没有出现过与"罢工"有关的字眼。立法机关没有就工人如何行使罢工权进行立法并不表示不维护工人合法权益。立法机关在近几年陆续出台了劳动合同法、劳动争议仲裁调解法等法律法规。劳动者完全可以依法通过协商，向劳动主管部门投诉、举报及申请劳动仲裁等途径维护自己的合法权益。 二、生生百货根据劳动合同法第三十九条规定及双方签订的劳动合同约定，依法解除了与原告之间的劳动关系是合法有效的。生生百货没有义务向其支付经济补偿金，并可依法、依约追究其民事赔偿等法律责任。1、《劳动合同法》第三十九条规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法实施条例》第二十六条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。2、根据劳资双方签订的劳动合同约定：职工严重违反劳动纪律、商场规章制度，生生百货可以解除劳动合同；严重失职，营私舞弊，对商场利益造成1000元以上损失的，生生百货可以解除劳动合同。且职工因上述行为给单位造成经济损失的应当赔偿。3、原、被告的劳动合同签订后，作为劳资双方均应按照合同规定全面履行义务。原告在2012年7月10日及2012年7月30日至8月5日期间没有按照劳动合同约定为生生百货提供劳动服务，生生百货多次在商场内外张贴告示要求员工正常上班，坚守岗位，理性维权；市政府工作组也多次找原告等人谈话要求其合法维权，原告均置之不理，其行为严重违反了双方所签订的劳动合同。原告是生生百货综合部记账员，不仅不履行职责、坚守岗位，反而在上班时间积极参加上述两次集会，属于严重违反法律法规的相关规定及企业规章制度；属于严重违反劳动纪律；属于严重失职。原告的行为给生生百货造成的直接损失就达百万之多，间接影响和损失更是无法衡量。在此情形之下，用人单位有权依据法律及劳动合同的约定对员工的违法违约行为做出处理。尤其是第二次罢工，当时政府已经介入的情况下，员工应当等待政府调查结果及协调双方解决存在的问题，可原告等人一意孤行发起了第二次长达一周的集会罢工，企业面临倒闭的存亡关头。生生百货为了保障正常的经营管理，避免企业遭受更大的经济损失，在征得市政府工作组同意的情况下，根据劳动合同法第三十九条规定及双方签订的劳动合同约定依法解除了原告的劳动关系，没有义务向其支付经济补偿金并可依法、依约追究其法律责任。生生百货的行为完全是维护自己的合法权益，理应得到法庭的支持。4、海南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）认为原告是否违反《中华人民共和国集会游行示威法》认定机关是公安机关，原告无权作出认定。另外仲裁委还认为原告没有提供劳动人事管理制度经民主程序制定及公示的证据。基于上述两个理由，省仲裁委认为原告解除与原告之间的劳动关系没有法律依据。首先，公安机关是集会、游行、示威的主管机关，并非认定机关；其次，原告解除与原告之间劳动关系的理由是原告严重违反公司规章制度，严重失职、严重违法对原告造成重大损害！而不仅仅是依据公司规章制度解除双方劳动关系！《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条明确规定：严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动关系！严重失职对用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同；第三，原告没有法定的理由，没有按照劳动合同约定为生生百货提供劳动服务，连续旷工时间长达一个星期之久，对公司造成重大损害，已符合法定解除劳动合同的条件；第四，原告在2012年7月10日及同年7月30日至8月5日期间在生生百货大门前走廊、外台阶及停车场处，发表意见、表达意愿的行为属于集会罢工。在我国立法机关对工人如何行使罢工权利没有作出立法规定的情况下，原告参加集会罢工没有法律依据，不属于依法参加社会活动。第五、《中华人民共和国集会游行示威法》第七条的规定，举行集会必须向主管机关申请并获得许可。请问原告向主管机关申请了吗？获得主管机关的许可了吗？答案显然是否定的！综上，原告严重违反公司规章制度、严重失职、严重违法给单位造成重大损害，生生百货依法、依约解除了双方劳动关系是合法有效的。根据法律规定及合同约定生生百货没有义务向原告支付经济补偿金并可追究其民事赔偿等法律责任。 三、省仲裁委的仲裁裁决严重违反现行法律法规的规定，无视劳资双方签订的劳动合同，其裁决一旦成立，必将产生极为恶劣的示范效应；给企业的生存、经营、发展造成极为不利的影响；给海南的社会经济发展带来严重的隐患。如果省仲裁委对员工自由行使罢工权利持赞许、支持的态度。在没有法律依据的情况下，员工如果可以自由行使罢工权利，不但不受到处罚，还能获得大笔的赔偿金。这样的榜样作用，肯定会引起多米诺骨牌效应。首先，生生百货的在职员工就会群起效仿，生生百货就会进入无序的经营状态，会亏损，并要陷入无休止劳资纠纷诉讼中，赔付巨额的赔偿金，企业因此会关门倒闭，会造成经济下滑，就业岗位减少，形成恶性循环，类似情况会蔓延至整个行业，甚至蔓延至所有的劳动密集型行业，如海南优美内衣有限公司的劳资纠纷造成大量的员工失业、企业关闭、政府丧失税收，如此恶性循环，必然会影响到整个社会的稳定及发展大局。 四、关于双方劳动关系起始时间的问题。根据原告提供的社保缴费清单可确认其与生生百货工作的起始时间是1996年4月，仲裁委认定其工作起始时间为1995年12月16日没有事实依据。 五、关于克扣90元工资的问题。原告提供的第五组证据商场各部室岗职工资表、保卫部2004年度工资分配方案没有单位盖章，又是复印件，不具有真实性，合法性，且证据来源也不合法，不能作为认定案件事实的依据，无法证明生生百货在2000年6月至2011年12月期间每月克扣其90元工资。生生百货已依法足额向原告发放工资，不存在拖欠工资及克扣90元工资的事实。因此根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的法律后果。省仲裁委仅仅根据"保卫部2004年度工资分配方案"这份既没有单位盖章又是复印件的证据材料就认定"原告每月克扣原告这位综合部记账员90元工资"没有事实、法律依据！ 六、生生百货不存在拖欠原告加班费的客观事实；原告主张1995年12月至2012年8月期间的加班费存在法律适用及追诉时效的问题，其对加班费的计算方法及标准也是错误的。1、根据"最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）"第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。原告主张加班费，那就应当举证证明其存在加班的事实，但其并没有举证证明该事实，因此应承担举证不能的不利后果；其提供的第三组证据加班费发放表、关于调整员工基本工资的请示是复印件，没有用人单位盖章，且该证据来源不合法，真实性、合法性、关联性均存在问题，依法不能作为认定案件事实的依据，不能证明其存在加班的事实。2、劳动争议调解仲裁法第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。仲裁法是2008年5月1日起施行，因此对2008年5月1日之前的行为没有追溯力。1995年1月1日起施行的中华人民共和国劳动法第八十二条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为六十日。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，原告要求追诉2008年5月1日之前的加班费没有法律依据，已过了追诉时效。3、加班费计算的基数日工资应当以当月工资除以月计薪天数。生生百货实施每周工作六天，周工作时间不超过40小时的工作制度，因此生生百货的月计薪天数为365-52＝314÷12＝26.08天，因此原告以月计薪天数为20.83天来计算日工资是错误的；原告仅提供了一份银行流水单，没有提交其它证据证明其1995年12月至2012年8月的当月工资为多少，因此其计算日工资也是错误的。日工资计算错误必然导致加班费计算错误。还有就是其在主张法定节假日加班报酬还按日工资的300%计算属重复计算，是错误的。因为，即使法定节假日没有加班，用人单位也发放了正常日工资，相当于要求用人单位按日工资的400%发放加班报酬了。4、仲裁委仅仅凭原告提供的加班费发放表复印件就认定原告拖欠原告加班费是错误的。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条明确规定复印件不能作为单独认定案件事实的依据。且该份证据材料也没有用人单位盖章。 七、关于年休假的问题。1、如果把未休年休假工资报酬作为劳动报酬处理则其性质应为加班报酬，则劳动者应就其未休年休假承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。原告并没有提供证据证明其2008年至2011年均没有休带薪年休假，因此应承担举证不能的不利后果。2、如果未休年休假工资报酬不作为劳动报酬处理则存在诉讼时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定申请劳动仲裁的时效为一年，其主张2008年至2011年期间的未休带薪年休假报酬已过了一年诉讼时效。3、原告在计算未休年休假工资报酬中日工资的计算同样存在错误，日工资应当以月平均工资除以月计薪天数。生生百货实施每周工作六天，周工作时间不超过40小时的工作制度，因此生生百货的月计薪天数为26.08天，因此原告以月计薪天数为20.83天来计算日工资是错误的；原告没有提交证据证明其2008年至2011年期间的月平均工资，因此其计算日工资也是错误的。日工资计算错误必然导致未休年休假工资报酬计算错误。即使存在需要支付未休年休假工资报酬的情况，那在计算时应当按日工资的200%计算，因为用人单位在劳动者提供劳动时已支付了100%的工资报酬，加起来就是日工资收入的300%，因此原告在计算未休年休假工资报酬时还要求3倍日工资报酬属重复计算，实际上就是要求用人单位按日工资收入的400%的标准支付未休年休假工资报酬了。 八、关于上述加班报酬、克扣工资、未休年休假工资的补偿金、赔偿金问题。依据劳动合同法第八十五条的规定用人单位存在拖欠劳动者报酬时，劳动行政部门责令用人单位支付的，用人单位逾期不支付的，劳动行政部门可以责令用人单位支付赔偿金，由上可知，责令用人单位支付赔偿金是行政主管部门的行政行为，不属于劳动仲裁审理范畴，况且本案中并不存在用人单位拖欠、克扣劳动者报酬，也不存在劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付赔偿金的客观事实，因此其诉求补偿金、赔偿金没有事实和法律依据。 九、关于足额缴纳社保及企业年金的问题。原告诉求生生百货为其足额缴纳社会保险费用属行政执法范畴，不属于仲裁审理范围。企业年金也不属于仲裁审理范围，且依生生百货企业年金方案第二十一条约定：职工因违法违规被开除的或职工失误至企业重大损失的，企业缴费部分及其投资收益不属职工所有。 十、关于华商公司的主体问题。生生百货与华商公司均具备用工主体资格，原告与生生百货曾存在劳动关系，与华商公司不存在劳动关系，因此华商公司在本案中不具有主体资格，原告诉求华商公司承担责任没有事实与法律依据。 综上所述，因原告严重违反公司规章制度，严重失职、严重违法给单位造成重大损害，生生百货根据劳动合同法第三十九条规定及双方签订的劳动合同约定依法解除了原告的劳动关系，根据法律规定及合同约定生生百货没有义务向原告支付经济补偿金并可依法、依约追究其法律责任。在双方劳动关系存续期间不存在拖欠、克扣劳动报酬的客观事实。为此，生生百货向法院提起诉讼请求：1、确认生生百货在2012年8月27日解除与原告之间的劳动关系合法有效；2、依法驳回原告的全部仲裁请求；3、一切诉讼费用由原告承担。 原告对被告生生百货的诉请辩称，一、生生百货与原告解除劳动关系是没有事实与法律依据的。二、原告罢工维权的原因是生生百货严重违反劳动法律法规，侵犯原告等劳动者合法权益引起的。三、生生百货在起诉书第八页倒数第四行写到"其裁决一旦成立，必将产生极为恶劣的示范效应，给企业的生存、经营、发展造成极为不利的影响，给海南的社会经济发展带来严重的隐患"。那么，到底是谁先违法的，到底是谁先侵犯谁的权利的，前面第二点原告已经阐述的很明确。一个企业，竟然能够让几乎所有的一百多名员工都站出来罢工维权，这是海南的第一例，全国也少有。在出现职工集体罢工后并没有积极反省，而是花大量金钱请律师团队来应对罢工，花钱请公证处来记录原告的违法行为和其所谓的合法方式来解除劳动关系，最后把原告等倾付一辈子心血的老员工给开除了。单荣生董事长还向北京市第二中级人民法院保证不辞退一名老员工。即使是原告等劳动者罢工行为刁蛮，作为企业的就要一定要把劳动者赶尽杀绝吗？员工8月6号回去，企业并没有把老员工留下来，而是马上着手开除、解除劳动关系。与其说多米诺骨牌效应，不如说企业你自作自受。四、生生百货在起诉书第七页第九行写道"企业面临倒闭的存亡关头，生生百货为了保障正常的经营管理，避免企业遭受更大的经济损失，在征得市政府工作组同意的情况下解除劳动......"原告想知道，生生百货是征得市政府工作组谁的同意后解除劳动关系的？是否有正式的书面文件呢？如果没有，就不要玷污政府的形象了。我想，政府也不会为了企业的发展而断了劳动者的饭碗。企业生存才叫稳定，有利于社会发展，那么，劳动者的生存就不重要了吗？五、生生百货所讲的私扣的工资及未支付加班工资、企业年休假的问题，在原告的起诉状中已明确说明。 经审理查明，生生百货的企业类型为其他有限责任公司分公司，华商公司企业类型为有限责任公司（法人独资）。2012年7月10日、7月30日至8月5日期间，包括原告在内的部分生生百货员工因改制、降低工资、未足额缴纳社会保险及年休假等问题停工，在生生百货商场和大门前静坐，并实施了拉横幅、发传单等行为。同年8月25日，生生百货以原告违反《中华人民共和国集会游行示威法》及单位规章制度、严重失职、给单位造成重大损失等为由，给予原告记严重过失一次处罚。8月26日，生生百货以"违反《中华人民共和国集会游行示威法》，同时严重违反本单位规章制度，严重失职，给单位造成重大损失"为由对原告予以除名。8月27日，生生百货以同样的理由向原告作出《解除劳动关系通知书》。8月29日，生生百货通过海南省海口市琼州公证处向原告邮寄送达了上述《解除劳动关系通知书》及《通知书》。原告因与生生百货、华商公司发生劳动争议向省仲裁委申请仲裁：1、裁决确认原告与生生百货自1995年12月16日至2012年8月27日的劳动关系。2、裁决生生百货支付违法解除劳动合同经济补偿金35788.9元、额外经济补偿金8947.2元和赔偿金51127元，小计95863.1元。3、裁决生生百货支付年休假工资报酬14264元。4、裁决生生百货退还违法扣押工资12420元及其经济补偿金2025元和赔偿金4320元，小计18765元。5、裁决确认从2009年1月1日至2011年12月31日生生百货为申请人缴纳的企业年金20890.97元，个人缴纳部分及他们的附属权益归原告所有。6、裁决生生百货以原告应发工资为基数依法足额缴纳1995年12月至2012年8月的社会保险费。7、裁决华商公司对原告的合法仲裁请求与生生百货承担连带赔偿责任。省仲裁委于2013年5月2日作出琼劳人仲字第[2013]第111号仲裁裁决：一、确认生生百货与原告自1995年12月16日至2012年8月27日存在劳动关系；二、生生百货自本裁决书生效之日起五日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金152985元；三、生生百货自本裁决书生效之日起五日内支付原告年休假工资报酬13900元；四、生生百货自本裁决书生效之日起五日内支付原告被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元；五、驳回原告的其他仲裁请求。庭审中，原告及生生百货对仲裁裁决确认双方存在劳动关系的时间没有异议。 另查明，原告提交了生生百货保卫部2004年度工资分配方案和商场各部室岗职工工资表复印件，工资分配方案中规定"参加社会保险的人员，每月扣减90元；不参加社会保险的人员则不扣减"。岗职工资表显示原告岗职工资由两部分构成，其中固定工资占80%为1120元，扣减保险后为1030元，浮动工资占20%（280元）。原告2008年平均工资为1940.83元/月、2009年为2952.58元/月、2010年为4253.14元/月、2011年为5964.97元/月。生生百货未提供原告入职后的工资发放表，经过庭审质证，生生百货认为原告提交的保卫部2004年度工资分配方案和商场各部室岗职工工资表不是原件，对该份证据的真实性亦不予认可。 以上事实有企业机读档案登记资料、音像资料、处罚决定书、开除决定、解除劳动关系通知书、通知书、琼劳人仲字第[2013]第111号《仲裁裁决书》、工资交易清单、商场各部室岗职工资表和保卫部2004年度工资分配方案（复印件）以及当事人当庭陈述在卷为凭，足以认定。 本院认为，生生百货是依法注册成立的有限责任公司分公司，具备合法用工的主体资格。一、关于原告请求确认原告与被告生生百货自1995年12月16日至2012年8月27日存在劳动关系的问题。庭审中，原告及生生百货对仲裁裁决确认双方自1995年12月16日至2012年8月27日期间存在劳动关系没有异议，本院予以认定。 二、关于原告主张生生百货解除与原告劳动关系的行为违法，并判令被告生生百货支付违法解除劳动合同赔偿金人民币178944.5元给原告的问题。首先，对于生生百货于2012年8月27日解除与原告劳动关系的行为的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定："劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。"原告因改制、降低工资、未足额缴纳社会保险及年休假等问题与生生百货产生劳动争议，分别于2012年7月10日和7月30日至8月5日期间与其他员工脱岗旷工，在生生百货商场和大门前静坐，违反了生生百货的规章制度，严重影响了生生百货商场的正常经营，给生生百货造成重大损失。生生百货解除与原告的劳动关系，未违反法律规定。其次，生生百货是否应向原告支付赔偿金，关键在于确定生生百货是否违法解除与原告的劳动关系。经审理查明，生生百货解除与原告的劳动关系并未违反法律规定，故原告主张生生百货支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于原告主张生生百货支付2008年至2011年年休假工资报酬人民币13900元的问题。根据2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》第三条规定"职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。"第五条规定"单位应当统筹安排职工年休假，未安排的，单位应当按照工作日工资收入的300%支付年休假工资报酬"。原告自1995年12月16日起与生生百货存在劳动关系，截止2008年1月1日已超过10年，故从2008年起每年应当安排年休假为10天。生生百货未提供证据证明自2008年起每年已安排原告年休假，故应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因平时生生百货已正常向原告发放工资，故只需加发200%的工资。对于原告月工资的认定，由于生生百货未提供原告每月工资发放表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定"在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。"因此，本院依照原告主张的月工资收入为依据进行计算，从2008年起至2011年止，生生百货应向原告支付未安排年休假工资为13900[（1940.83元/月÷21.75×10天＋2952.58元/月÷21.75×10天＋4253.14元/月÷21.75×10天＋5964.97元/月÷21.75×10天）×200%＝13900]元。 四、关于原告主张生生百货支付违法扣押工资共12420元及其25%的经济补偿金3105元共计人民币15525元问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定"在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。"生生百货未提供原告的工资发放表，应承担举证不能的不利后果。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定"用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。"原告仅提供了2004年度的生生百货保卫部工资方案复印件，未提供其他年度的工资分配方案，故，生生百货应向原告支付2004年度以"缴纳社会保险"为由克扣的工资1080（90元/月×12个月＝1080）元及25%的经济补偿金270元。 五、关于原告主张生生百货为其缴交的企业年金20890.97元（包括企业与个人缴交的部分）及其附属权益归原告所享有的问题。原告该项主张，不属于劳动争议的受理范围，本院不作处理。 六、关于原告主张生生百货按照原告的实际工资为基数依法足额缴纳原告1995年12月至2012年8月的社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定"用人单位无故不缴纳社会保险费的，应由劳动行政部门责令其限期缴纳"，故原告该项主张，不属于本院受理民事诉讼的范围，本院不作处理。 七、关于原告主张被告华商公司对原告的合法诉讼请求承担连带赔偿责任的问题。本院认为，生生百货具有合法的用工主体资格，原告与生生百货之间存在劳动关系，原告主张被告华商公司对原告的诉讼请求承担连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下： 一、确认原告张辉与被告海南生生百货商场自1995年12月16日至2012年8月27日期间存在劳动关系； 二、确认被告海南生生百货商场于2012年8月27日解除与原告张辉之间的劳动关系合法有效； 三、限被告海南生生百货商场于本判决生效之日起十日内向原告张辉支付未休年休假工资报酬13900元； 四、限被告海南生生百货商场于本判决生效之日起十日内向原告张辉支付被克扣的工资1080元及25%的经济补偿金270元； 五、驳回原告张辉的其他诉讼请求； 六、驳回被告海南生生百货商场的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由被告海南生生百货商场负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  吴青良 代理审判员  周慧慧 人民陪审员  黄循洪 二〇一五年七月二十二日 书 记 员  裴婷婷