福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终58号上诉人（原审原告）：芦琛，女，1971年3月29日出生，汉族，住邵武市。委托诉讼代理人：朱立斌，福建匠行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵武华新化工有限公司，住所地邵武市下沙镇工业园区。法定代表人：王建斌，总经理。委托诉讼代理人：肖冬梅，女，邵武华新化工有限公司员工，住厦门市湖里区。上诉人芦琛因与被上诉人邵武华新化工有限公司（以下简称华新化工公司）劳动争议纠纷一案，不服邵武市人民法院(2016)闽0781民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芦琛上诉请求：一、撤销（2016）闽0781民初1533号民事判决；二、判决华新化工公司支付芦琛2015年5月、6月1日至12日期间的工资，共计3539.45元，25%的赔偿费用884.86元；三、判决华新化工公司支付芦琛违法解除劳动合同的赔偿金19118.40元；三、判决华新化工公司支付芦琛失业金损失6993元。事实和理由：一、芦琛在2015年6月13日因身体不适向华新化工公司提出请假申请，××证明书等材料。此后，芦琛因病情未好又于2015年6月30日向华新化工公司提交了请假条一份以及邵武市人民医院的疾病证明书等材料。芦琛履行了请假的手续，其请假的事由符合法律规定。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》劳部发（1994）479号第三条规定，芦琛至少依法享有三个月的医疗期。华新化工公司不批准芦琛的病假，没有事实和法律依据，也侵害了芦琛的人身权利。因此，芦琛系因病请假，不存在旷工的事实。华新化工公司以旷工开除芦琛，属于违法解除合同，应当按经济补偿金标准的二倍支付芦琛赔偿金。二、华新化工公司无故拖欠芦琛工资3539.45元，芦琛多次向邵武市劳动监察大队举报。邵武市劳动监察大队也多次要求华新化工公司支付工资，但华新化工公司却向邵武市劳动监察大队提交了《关于芦琛无故旷工处理的说明》，拒不支付芦琛工资。芦琛无奈才向仲裁机构提起仲裁。由此可见，劳动行政部门已责令华新化工公司支付芦琛工资，但华新化工公司未付工资。因此，芦琛主张华新化工公司赔偿拖欠工资的赔偿金，于法有据。三、芦琛因病请假合理合法，华新化工公司除有权核实芦琛病假的真实性外，无权不予批准，否则严重侵害了芦琛的人身权利、公民有休息的权利。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，芦琛向华新化工公司主张病假期间工资合理合法。四、华新化工公司解除与芦琛的《劳动合同》，没有为芦琛缴纳失业保险，因此，根据《福建省失业保险条例》第三十二条第二款等法律规定，华新化工公司应如数赔偿芦琛的失业金损失。五、一审中，华新化工公司没有举证《邵武华新化工有限公司劳动管理规章制度》，规避经过民主程序制订并向当事人告之的劳动管理制度。六、华新化工公司于2015年7月8日以旷工为由开除芦琛，对开除事由，华新化工公司负有举证责任。芦琛已举证证明其“腰突出”和履行了请病假程序，华新化工公司不予批准，并进行开除，不符合解除劳动合同的法律规定。七、芦琛在华新化工公司从事高毒物品作业岗位，芦琛未经职业病体检，××防治法》第三十二条规定。华新化工公司辩称，芦琛是自己不来上班的，后来叫其来上班，是其自己要求辞职。芦琛提出辞职，本应当提前三十天提出，让企业找到新的人员，之后她才能办理离岗手续。如果她没有提前三十天就提出辞职，按照规定要扣除一个月的工资，芦琛知道后就表示要求请假。因为芦琛没有疾病证明，所以公司不同意她请病假。请求驳回上诉，维持原判。芦琛向一审法院起诉请求：1、华新化工公司支付芦琛2015年5月、6月1日-12日期间的工资3539.45元及25%的赔偿金884.86元。2、华新化工公司支付芦琛病假期间（即2015年6月13日至2015年7月7日止）的工资1131.03元（1230元/月×80%÷21.75天×25天）。3、华新化工公司支付芦琛医疗期内违法解除劳动合同的赔偿金19118.40元（2389.80元×4个月×2倍）。4、华新化工公司支付芦琛失业金损失6993元（1230元/月×75%+243元/月）×（2个月×3）。一审法院认定事实：2011年12月，芦琛进入华新化工公司公司工作，双方签订了《劳动合同》。2014年1月1日，芦琛、华新化工公司续订《劳动合同》一份，合同约定：“一、合同期限：甲（华新化工公司）乙（芦琛）双方选择以下第1种形式确定本合同期限：（一）固定期限：自用工之日2014年1月1日起至2015年12月31日止。二、工作内容和工作地点：根据甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的工作地点金塘工业园区从事天燃气岗位工作。经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点、工作岗位。七、双方约定的事项：（四）甲方采取培训，发放相关文件和公示等方式，将公司劳动纪律管理，安全生产公司有关规章制度告知乙方。特别强调职工无正当理由连续旷工时间超过十天或者一年以内累计旷工时间超过二十天的，企业有权予以除名。违反《劳动合同法》第三十七条规定的扣一个月工资。”同时查明，2015年6月9日，芦琛以头天上班扭伤腰部为由口头向华新化工公司下沙厂区主管请假，在家休息。2015年6月13日，芦琛向华新化工公司提交了《关于撤岗、请求协商解除劳动合同的申请》一份，内容：“本人于2011年11月进厂，在‘华新化工金塘氟化学分公司’氟化铝车间天燃气岗位及电子级氢氟酸车间分馏岗位上工作已近4年，近日因企业撤岗，特此请求协商解除劳动合同。”2015年6月22日，华新化工公司法定代表人王建斌签字同意解除劳动合同，但要求按规定办理（需30天以后办离厂手续）。另查明，2015年6月13日，芦琛向华新化工公司提交了请假条一份，内容：“因身体不适，需请假15天，请公司领导批准为盼。”但芦琛在华新化工公司未批假的情况下，未到单位上班。2015年6月30日，芦琛又向华新化工公司提交了请假条一份，内容：“因身体不适（腰突出），尚未完全恢复，需请假15天。”但华新化工公司仍未批准。2015年7月8日，华新化工公司以芦琛于2015年6月13日的请假申请，在未得到批准的情况下无故旷工达15天以上，对其作出予以开除，并扣一个月工资的决定。芦琛于2015年12月向仲裁委申请仲裁，要求裁决：1、被申请人（华新化工公司）支付申请人（芦琛）工资3825.57元；2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金19118.40元；3、被申请人赔偿申请人失业金8856元。仲裁委于2016年3月30日作出邵劳人仲案[2016]2号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人失业保险损失4416元；2、驳回申请人的其他申请。并于2016年4月25日将裁决书送达芦琛。芦琛不服仲裁裁决，于2016年5月9日向法院提起诉讼。还查明，华新化工公司未支付芦琛2015年5月、6月1日-12日期间的工资3539.45元。一审法院认为，1、关于芦琛的起诉是否超过起诉期限的问题。华新化工公司认为仲裁委于2016年4月25日已向芦琛送达了裁决书，而芦琛于2016年5月11日才向法院提起诉讼，超过了十五天的起诉期限。芦琛认为其于2016年5月9日已向法院递交了民事起诉状，故其起诉没有超过起诉期限。针对原、华新化工公司提出芦琛提起纠纷是否超过起诉期限的问题，法院立案庭经过查看监控资料，核实了芦琛递交起诉状的时间为2016年5月9日。鉴于仲裁委于2016年4月25日向芦琛送达裁决书，芦琛于2016年5月9日向法院提起诉讼，并没有超过十五天的起诉期限，故对华新化工公司辩称芦琛提起诉讼已超过十五天起诉期限的意见，不予采信。2、关于芦琛、华新化工公司之间是如何解除劳动关系及华新化工公司是否应支付芦琛经济补偿金或赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”2015年6月13日，芦琛以身体不适为由，向华新化工公司提出请假申请，在未得到华新化工公司批准的情况下，未到华新化工公司单位上班。根据芦琛、华新化工公司签订的《劳动合同书》的约定及华新化工公司《安全生产管理制度》的规定，对连续旷工10天或者一年以内累计旷工时间超过二十天的，企业有权予以除名。2015年7月8日，华新化工公司对芦琛的旷工行为作出开除的处理决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，系合法解除，而且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故华新化工公司无需向芦琛支付经济补偿金或赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”芦琛认为华新化工公司系违法解除劳动合同，应当按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，因其提供的证据不足以证明其主张，故对芦琛要求华新化工公司支付经济补偿金或赔偿金的诉讼请求，不予支持。3、关于是否应支付芦琛2015年5月、6月1日-12日期间工资3539.45元及25%的赔偿金884.86元的问题。华新化工公司认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，芦琛于2015年6月13日向其提出协商解除劳动合同的申请，即使在华新化工公司同意的情况下亦应于30日后才能实际解除劳动合同。而芦琛在提出解除劳动合同申请后，即再未到华新化工公司公司上班，故根据芦琛、华新化工公司签订的《劳动合同书》的约定应扣芦琛一个月的工资。一审法院认为，芦琛虽然于2015年6月13日向华新化工公司提出协商解除劳动合同的申请，但事后华新化工公司是以芦琛旷工为由单方解除了双方之间的劳动合同。且华新化工公司认为芦琛未提前30日通知用人单位解除劳动合同，应扣芦琛一个月工资的意见，于法无据，即使双方在劳动合同中进行了约定，该约定也是无效的。故华新化工公司应支付芦琛2015年5月及2015年6月1日-12日的工资。经查，华新化工公司对芦琛2015年5月及2015年6月1日-12日期间的工资为3539.45元无异议，故对芦琛要求华新化工公司支付2015年5月及2015年6月1日-12日期间的工资3539.45元，予以支持。至于芦琛主张按未付工资3539.45元的25%支付赔偿金884.86元的问题。芦琛认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”华新化工公司应向芦琛支付赔偿金。一审法院认为，根据上述法律规定，若用人单位存在未及时足额支付工资的，应由劳动行政部门先行责令限期支付，逾期不支付的，才应加付赔偿金，故芦琛直接要求华新化工公司加付赔偿金于法无据。而且华新化工公司未支付芦琛工资3539.45元系芦琛擅自旷工导致的，而非华新化工公司故意拖欠，故芦琛的该诉请，不予支持。4、关于华新化工公司是否应支付芦琛病假期间工资的问题。由于芦琛的病假申请未得到华新化工公司的批准，并被华新化工公司以旷工开除，我国劳动法律实行按劳取酬，多劳多得原则，芦琛未付出劳动，无权主张报酬，故对芦琛主张病假期间的工资，不予支持。5、关于芦琛主张失业金的问题。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”本案芦琛系旷工导致被华新化工公司开除的，即系其自身原因中断就业，故芦琛主张失业金损失，本不应支持，但鉴于华新化工公司在仲裁委裁决其公司支付芦琛失业保险损失4416元后，未提起诉讼，可视为华新化工公司对仲裁委的该项裁决结果无异议，故予以确认。判决：一、邵武华新化工有限公司应支付芦琛2015年5月及2015年6月1日-12日期间的工资3539.45元；二、邵武华新化工有限公司应支付芦琛失业金损失4416元；上述一、二项款项共计7955.45元，于判决生效后十日内付清；三、驳回芦琛的其他诉讼请求。本院二审期间，芦琛对一审查明中认定《劳动合同》第七条第四项空白处填写的内容及2015年6月22日华新化工公司法定代表人王建斌签字同意解除劳动合同的时间有异议；华新化工公司对一审查明的事实没有异议。本院认为，芦琛对其异议内容没有提供证据予以证明，故本院对其异议，不予采纳。一审查明事实，有相关证据在卷佐证，本院予以确认。另查明，芦琛在1988年11月至2000年8月31日期间在福建省邵武市丰荣合成氨有限公司工作。2014年5月至2015年4月，芦琛的工资分别为2377.27元、2236.27元、2236.27元、2454.27元、2236.27元、2496.27元、2454.27元、2417.66元、2414.13元、2517.66元、2412.66元、2424.66元。本院认为，尽管在二审期间，华新化工公司系称芦琛自行离岗，其未对芦琛作出开除决定，但根据华新化工公司向邵武市劳动监察大队出具的《关于芦琛无故旷工处理的说明》，其已认可系因芦琛无故旷工对其予以开除，华新化工公司在二审期间否认曾对芦琛作出开除决定没有依据，本院不予采纳。故本院认定系华新化工公司以芦琛无故旷工为由开除芦琛。因此，本案的焦点是华新化工公司开除芦琛是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”华新化工公司在一审举证请假条、《劳动合同书》、考勤表等证明芦琛向单位请假未批准后未到岗上班，根据劳动合同的约定和单位的规章制度，华新化工公司依法有权对其进行除名。芦琛抗辩认为华新化工公司未告知其请假没有获得批准，在提起仲裁前其已到医疗机构补盖了公章。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的系用人单位可以解除劳动合同的情形之一。本案中芦琛向华新化工公司请病假，在尚未得到批准的情况下，即未到公司上班，确系违反了用人单位的规章制度。但是芦琛的行为是否达到了严重的程度，华新化工公司作为提出单方解除的一方应当进一步提供证据予以证明。在本案中，华新化工公司没有提供相关方面证据证明芦琛的旷工行为严重影响了生产秩序。因此，华新化工公司提出的芦琛旷工事实尚不足以证明解除合同的条件已经成就。同时，从程序上而言，华新化工公司认为芦琛提交的疾病证明没有盖章不予准假，应当将其理由告知芦琛并通知其继续上班，但是华新化工公司没有提交证据证明其履行了该义务。在2015年6月30日，芦琛再次向公司提出请假申请，华新化工公司也没有提供证据证明其进行了告知或者曾按照《安全生产奖惩管理制度》对其认为的芦琛的“旷工”行为进行批评教育。而芦琛在华新化工公司从事氢氟酸分馏岗位，华新化工公司未对其进行离岗前职业健康检查即解除劳动合同，亦违反了相关法律规定。综上，芦琛的行为属于尚未达到严重程度的一般过失，华新化工公司不能解除劳动合同；华新化工公司单方解除其与芦琛的劳动合同关系，违反了法律规定，应认定为违法解除劳动合同。一审认定华新化工公司开除芦琛系合法解除，适用法律错误，本院予以纠正。由于华新化工公司违法解除与芦琛的劳动合同关系，芦琛不要求继续履行合同而主张违法解除合同的赔偿金，故华新化工公司应当按照经济补偿金标准的二倍向芦琛支付违法解除劳动合同的赔偿金。经查，芦琛主张按月平均工资2389.80元计算赔偿金，该计算标准低于其解除劳动合同前十二个月的平均工资，本院予以准许。芦琛在华新化工公司工作三年六个月以上，故华新化工公司应当支付芦琛违法解除劳动合同的赔偿金9559.20元。关于芦琛上诉主张的其在2015年5月、6月1日至12日期间的工资3539.45元问题，因一审判决已支持该项诉请，华新化工公司未提出上诉，视为对该判决的服从，本院予以确认。对于华新化工公司是否应按照该数额的25%支付赔偿金的问题，本院认为，芦琛主张适用劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第一项的规定，本院认为，适用该规定的前提是用人单位存在该办法第二条规定情形造成劳动者工资收入损失的。本案中华新化工公司违法解除劳动合同，本院已在前述中阐述了其应当按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，芦琛再行主张因华新化工公司违法解除合同造成其工资收入损失，属重复要求赔偿，本院不予支持。关于芦琛认为根据法律规定用人单位未及时足额支付劳动报酬应当加付赔偿金的问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，若用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，应由劳动行政部门责令其限期支付，逾期不支付的，才应加付赔偿金。本案中芦琛未举证证明劳动行政部门已经向华新化工公司作出责令其限期支付劳动报酬的通知，故芦琛主张加付赔偿金亦无事实依据。关于芦琛上诉主张其病假期间工资的问题，本院认为，芦琛在向华新化工公司提出请假时，××证明没有盖章，但在事后补盖了章，可以证明其在当时的期间系因病休息，故华新化工公司应当参照相关规定支付芦琛该期间的工资。《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条：××或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例(?javascript:SLC(20,0)?)第十三条(?javascript:SLC(20,13)?)乙款的规定，××伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十；已满二年不满四年者，为本人工资百分之七十；已满四年不满六年者，为本人工资百分之八十；已满六年不满八年者，为本人工资百分之九十；已满八年及八年以上者，为本人工资百分之一百。”芦琛累计工龄已满四年，双方当事人均认可芦琛平均每月工资数额为2400元，根据芦琛的陈述每周休息日为二天，故华新化工公司应支付其病假期间的工资为1677.24元[2400元×80%÷21.75天×（25天－休息日6天）],芦琛主张其病假期间工资1131.03元，未超出上述数额，本院予以支持。关于芦琛上诉主张失业保险损失的问题，华新化工公司未为芦琛缴纳失业保险，其应当赔偿芦琛因未能享受失业保险待遇受到的经济损失。根据法律规定，失业人员可以领取失业保险金及门诊医疗补助金，芦琛在华新化工公司工作满三年，故华新化工公司应当赔偿芦琛失业保险待遇损失6624元[（1230元/月×70%+243元/月）×（2个月/年×3年）]。综上所述，芦琛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初1533号民事判决第一项，即邵武华新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦琛2015年5月、2015年6月1日至12日的工资合计3539.45元;二、撤销福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初1533号民事判决第二项、第三项；三、邵武华新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦琛违法解除劳动合同的赔偿金9559.20元;四、邵武华新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦琛2015年6月13日至2015年7月8日病假期间工资1131.03元;五、邵武华新化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付芦琛失业保险待遇损失6624元；六、驳回芦琛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由邵武华新化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈荣富代理审判员  邱 翠代理审判员  曹滢颖二〇一七年三月三十一日书 记 员  张素珍