云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民四终字第522号 上诉人（原审被告、反诉原告）昆明市轻松舞健身中心有限公司 住所：昆明市新迎小区新春巷**（昆明新迎和达钢木家俱厂综合楼）。 法定代表人黄勇，系该公司执行董事。 委托代理人傅斌、曹龙，系云南震序律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）冯凌翔，男，汉族，1973年9月5日出生，住昆明市西山区。 委托代理人冯禹生，男，汉族，1939年1月8日出生，住昆明市西山区，系冯凌翔父亲，特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）汤隽，男，汉族，1964年10月8日出生，现住昆明市。 被上诉人（原审第三人）张玮，男，汉族，1962年2月13日出生，住云南省西山区。 上诉人昆明市轻松舞健身中心有限公司（以下简称：轻松舞公司）因与被上诉人冯凌翔、汤隽、张玮合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2012）盘法民三初字第246号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报请批准延长审理期限三个月，经合议庭评议并报经审判委员会讨论，现已审理终结。 原审法院经审理确认以下案件事实： 2004年12月6日，轻松舞公司与冯凌翔及第三人汤隽签订《轻松舞健身中心承包合同》，约定轻松舞公司将健身中心全部设施、场地发包给冯凌翔及第三人汤隽承包经营。合同约定承包期限自2005年1月15日至2015年1月14日止，承包费为头两年每年人民币15万元，从2007年起每年为人民币18万元。合同签订后，冯凌翔按照合同约定分别于2005年2月5日、2005年2月7日向轻松舞公司交纳保证金人民币10万元和人民币5万元。2006年11月21日冯凌翔与第三人汤隽签订《解除合作协议书》约定冯凌翔与第三人汤隽就健身中心的经营于2006年11月1日解除合作，解除合作后健身中心由冯凌翔负责经营管理，协议还对双方在合作经营期间的费用及投资款的分担进行了约定。后三方就经营费用问题发生争议，轻松舞公司向法院提起诉讼，要求判令：冯凌翔及第三人汤隽共同支付承包费用140200元并解除承包合同、赔偿违约金18万元并承担逾期支付承包费的违约金每天500元至承包费付清之日止。该案经一审、二审、再审程序，再审认定冯凌翔及第三人汤隽未能举证证实轻松舞公司同意将健身中心转让给第三人张玮，应承担违约转包的违约责任，并作出（2013）昆民再终字第37号《民事判决书》判决：“1、解除轻松舞公司与汤隽、冯凌翔签订的承包合同；2、由汤隽、冯凌翔于判决生效之日起10日内向轻松舞公司支付承包费用人民币117700元；3、由汤隽、冯凌翔于判决生效之日起10日内向轻松舞公司支付违约金人民币105000元；4、驳回轻松舞公司的其他诉讼请求。”冯凌翔在转让时将场地、证照及设施移交给了第三人张玮，但未办理交接手续。冯凌翔在转让经营权期间与轻松舞公司于2010年7月7日就电费进行了结算并进行了支付。另查明：1、现健身中心设备、设施的其中六件（清单序号为：A2、28、44、51、55、B76）冯凌翔已分别于2005年、2007年期间退还轻松舞公司；其中四件（清单序号为：B17、33、34、35）设备已经更换为新的设备；其中64件（清单序号为：A14、17、29、30、33、34、35、36、40、41、45、46、47、52、53、56、57，B3、8、9、14、15、18、20、30、36-40、42、44、45、46-75、77）没有或不齐全或存在损坏；2、2010年7月轻松舞公司经过工商登记将法定代表人由第三人汤隽变更为黄勇,变更后的《企业营业执照》一直由轻松舞公司持有至今；3、自2010年7月起由轻松舞公司负责交纳健身中心所在地整幢楼的电费，由第三人张玮负责交纳健身中心所在地整幢楼的水费。原审中，冯凌翔提起诉讼，请求判令：轻松舞公司退还承包保证金人民币136000元并承担本案诉讼费。轻松舞公司提起反诉，请求判令：一、冯凌翔向轻松舞公司返还昆明市轻松舞健身中心以及按照《轻松舞健身中心承包合同》、《轻松舞健身中心（可移动）设备交接清单》、《健身中心经营证照移交备忘书》返还健身中心设施、场地和证照，并向轻松舞公司移交健身中心经营期间的缴税票据，和赔偿轻松舞公司因场地装修损坏遭受的损失人民币15万元；2、冯凌翔向轻松舞公司支付占有健身中心的占用费人民币638384元（自2011年1月15日起至2014年7月31日），并判令冯凌翔按照人民币493元/日的标准向轻松舞公司支付至冯凌翔实际返还轻松舞公司健身中心设施、场地之日止的占有费；3、冯凌翔按照人民币500元/日的标准向轻松舞公司支付违约金至实际支付完毕承包费之日止（截止到2014年7月31日止的违约金为人民币646000元）；4、冯凌翔向轻松舞公司支付占用健身中心期间产生的电费人民币105831.77元（自2010年7月8日起至2014年7月16日），并判令冯凌翔向轻松舞公司支付至冯凌翔实际返还健身中心之日止的电费；5、本案全部诉讼费用由冯凌翔承担。 原审法院认为：针对本案的本诉部分，《轻松舞健身中心承包合同》中约定合同履约和资产保证金为15万元，承包期满后，经证实冯凌翔、汤隽方无任何违约行为，设备、设施无损坏（能正常使用壹年）后，轻松舞公司退还保证金。依据该约定，冯凌翔须将所有设备、设施移交轻松舞公司且设备、设施能正常使用一年后保证金方能退还，冯凌翔在将经营权转让给第三人张玮时未经轻松舞公司同意且未就设备、设施向轻松舞公司进行移交，现设备、设施亦存在损坏、不齐全的问题，故原审法院对冯凌翔要求轻松舞公司退还保证金人民币13.6万元的诉讼请求不予支持。 针对反诉部分，首先，健身中心的场地、设施、设备、证照等均由第三人张玮实际使用或持有，轻松舞公司现要求冯凌翔返还上述设备、设施、证照及场地占用费等与案件事实不符，故不予支持。如轻松舞公司认为第三人张玮使用其场地、设施、设备、证照侵害了其物权，轻松舞公司可另案起诉予以解决。其次，第三人张玮认可曾对健身中心进行过装修，但并未给轻松舞公司造成损失，且轻松舞公司亦未能举证证实第三人张玮的装修行为给其造成了损失，故对轻松舞公司要求冯凌翔支付因场地装修损坏遭受的损失人民币15万元的诉讼请求不予支持。再次，冯凌翔与轻松舞公司间的《轻松舞健身中心承包合同》已经生效判决予以解除且对截止2010年的承包费及违约金进行了处理，现轻松舞公司再次要求支付违约金属重复主张，故原审法院对轻松舞公司违约金的诉讼请求不予支持。第四，对轻松舞公司的电费主张，原审法院认为，自2010年7月13日后健身中心的实际经营者系第三人张玮，电费亦系第三人张玮在经营期间使用而产生，现轻松舞公司要求冯凌翔承担上述费用于法无据，故原审法院对轻松舞公司的该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决如下：一、驳回冯凌翔的诉讼请求；二、驳回轻松舞公司的诉讼请求。本诉案件受理费3020元由冯凌翔承担；反诉案件受理费9331元，由轻松舞公司承担。 原审判决后上诉人轻松舞公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销(2012)盘法民三初字第246号判决第二项，改判支持上诉人的全部反诉请求；二、判令一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：轻松舞公司与冯凌翔、汤隽之间的承包合同虽然已被判决解除，但是冯凌翔、汤隽并没有按照合同法的规定恢复合同原状，故不能免除违约责任。在本案诉讼过程中，一审追加张玮为第三人，现经原审法院审理认为张玮为“健身中心”的实际占有人，那么根据上诉人反诉请求的内容，一审法院应当根据法律规定判令张玮将占有的健身中心返还。 被上诉人冯凌翔答辩称:冯凌翔经黄勇同意将健身中心转让给张玮，证照齐全，设备、设施、场地完整。后黄勇通过登报作废营业执照换领新营业执照的方式剥夺了我方的经营权，实际占据了健身中心的场地设施。承包合同解除后健身中心的债权债务与冯凌翔、汤隽无关。故轻松舞公司应当退还我方保证金，并承担全部诉讼费。 被上诉人汤隽答辩称：对汤隽退出承包协议，黄勇是清楚的。汤隽与本案双方当事人的纠纷无关。 被上诉人张玮答辩称：我在本案中也有损失，应当有人来承担。 二审中被上诉人冯凌翔向本院提交股东会决议、报纸、移交清单复印件各一份，欲证明黄勇非法将轻松舞公司的营业执照登报作废。 经质证，上诉人对股东会决议和报纸的真实性无异，对移交清单不认可。 被上诉人汤隽、张玮对证据无异议。 本院认为，冯凌翔提交的股东会决议、报纸，汤隽、张玮、轻松舞公司无异议，本院予以确认；移交清单为复印件，无法与原件相印证，本院不予确认。 上诉人轻松舞公司，第三人汤隽、张玮未向本院提交新的证据。 对原审判决认定的事实，上诉人无异议；被上诉人认为对轻松舞公司法定代表人由汤隽变更为黄勇的时间认定错误。原审判决认定的设备设施名称不正确，应属消耗品。 本院对双方当事人无异议的事实予以确认，二审另补充查明以下事实： 2005年9月28日，轻松舞公司与冯凌翔、汤隽签订《健身中心经营证照移交备忘书》载明：轻松舞公司将营业执照（正副本）、国税税务登记证（正副本）、地税税务登记证（正副本）、组织机构代码证（正副本）、卫生许可证、娱乐场所文化审核合格证、酒类专卖许可证（正副本）、烟草专卖许可证（正副本）、统计登记证（正副本）、劳动保障执法年检合格证、昆明市私营企业协会会员证交付冯凌翔、汤隽，上述证照已由冯凌翔交第三人张玮保管。其中营业执照已经轻松舞公司2010年9月1日登报声明作废，并办理了新的营业执照。 另经原审法院与场地实际使用人张玮的清点核对，张玮认可截止2014年8月31日，轻松舞健身中心场地上产生的电费为95865.7元。 综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、轻松舞公司主张返还场地、设施、证照及移交缴税票据有无合法依据？应由谁返还？二、轻松舞公司主张的场地占用费、违约金、赔偿费有无合法依据？应由谁承担？三、轻松舞公司主张2010年7月8日以后的电费应如何承担？ 针对争议焦点一，本院认为，首先，轻松舞公司主张返还的场地及证照是承包合同的标的物之一，轻松舞公司已经根据合同约定将其交付冯凌翔、汤隽。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现双方的承包合同已经生效判决解除，冯凌翔、汤隽应当按照合同内容返还取得的场地、证照。该场地、证照被冯凌翔未经轻松舞公司同意的情况下转让给张玮占有，张玮对场地、证照的占有无合法的依据。故张玮作为场地证照的直接占有人应当代冯凌翔、汤隽承担向轻松舞公司承担场地及证照的返还责任。其次，对于轻松舞公司主张的由冯凌翔移送交税票据，因合同中并没有约定冯凌翔的该项义务，且没有约定冯凌翔代缴税款的义务，故对其该项主张不予支持。再次，对于轻松舞公司主张的设施设备返还问题，根据承包合同的约定，冯凌翔向轻松舞公司交纳了15万元的“合同履约和资产保证金”。而冯凌翔的违约责任已由生效判决确认另行承担违约金，故该15万元只承载资产保证金的功能。根据双方2005年签订的移交清单，轻松舞公司移交的总资产价值294798元，而移交的物品为跑步机、桌椅、拳套等消耗品，经过十年的使用必然发生较大的损耗，且部分（6件）设施、设备已经退还轻松舞公司。故本院认为15万元资产保证金已经足以冲抵轻松舞公司移交物品的价值，从而免除冯凌翔的返还责任。 针对争议焦点二，首先，对轻松舞公司主张自2011年1月15日以后的场地占用费问题，本院认为，在2011年1月15日后至法院终审判决确定解除冯凌翔、汤隽与轻松舞公司之间的承包合同之前，冯凌翔、汤隽应按合同的约定支付场地的承包费；在承包合同被法院判决解除之后冯凌翔、汤隽应及时采取措施要求张玮返还健身中心后交回轻松舞公司，或督促张玮向轻松舞公司返还健身中心。现冯凌翔、汤隽怠于履行返还健身中心的法定义务，应当承担相应赔偿责任。故对轻松舞公司主张的按每天493元标准（年承包费18万÷365天=493元）支付自2011年1月15日至判决确定之日止的场地占用费应予以支持。其次，对轻松舞公司主张的场地装修损坏遭受的损失15万元，庭审中轻松舞公司明确该损失是以轻松舞公司原有装修的价值，并以健身中心现状照片为基础申请对原装修价值进行鉴定。本院认为，原装修的价值并不等同于其所主张的损失，轻松舞公司的该项主张无事实及法律依据，本院对其损失主张不予支持。再次，对轻松舞公司主张的冯凌翔每天按500元标准支付违约金的主张，本院认为，轻松舞公司在前案中已经提出要求冯凌翔承担违约金18万元，该案经终审判决酌情支持其10.5万元。现轻松舞公司针对同一合同纠纷再次提出同一种类的诉讼主张，属于重复诉讼。不应予以支持。 针对争议焦点三，对轻松舞公司要求支付2010年7月8日以后至返还之日止的电费（至2014年7月16日的电费为105831.77元），其提交了其单方制作的电费月度记录表，电费数额主张是基于自己的单方统计，并非双方核对的结果，故对其主张的电费数额不应予以采信。根据原审法院与场地实际使用人张玮的清点核对，张玮认可截止2014年8月31日，其应缴纳的电费为95865.7元，在轻松舞公司及冯凌翔、汤隽均无相反证据证实电费实际发生额的情况下，对张玮自认的电费，本院予以确认。根据合同约定，因承包轻松舞中心发生的水电费用由冯凌翔、汤隽承担，故轻松舞公司电费主张合法有据，应予支持。对2014年8月31日以后至实际返还之日止的电费，因属于一审辩论终结之后发生的费用，且无法确定具体返还日期及电费缴费标准，故在本案中不予处理，当事人可另案主张。 综上所述，原审判决事实认定部分不清，适用法律错误，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2012）盘法民三初字第246号判决第一项即“一、驳回冯凌翔的诉讼请求。” 二、撤销（2012）盘法民三初字第246号判决第二项即“一、驳回昆明市轻松舞健身中心有限公司的诉讼请求。” 三、由张玮于本判决生效之日起十五日内返还轻松舞健身中心场地给昆明市轻松舞健身中心有限公司； 四、由张玮于本判决生效之日起十五内返还昆明市轻松舞健身中心有限公司营业执照（正副本）、国税税务登记证（正副本）、地税税务登记证（正副本）、组织机构代码证（正副本）、卫生许可证、娱乐场所文化审核合格证、酒类专卖许可证（正副本）、烟草专卖许可证（正副本）、统计登记证（正副本）、劳动保障执法年检合格证、昆明市私营企业协会会员证； 五、由冯凌翔、汤隽于本判决生效之日起十日内以每日493元标准向昆明市轻松舞健身中心有限公司支付自2011年1月15日起至本判决确定之日止的场地使用费； 六、由冯凌翔、汤隽于本判决生效之日起十日内支付昆明市轻松舞健身中心有限公司电费95865.7元； 七、驳回昆明市轻松舞健身中心有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审本诉诉讼费3020元由冯凌翔承担。反诉案件受理费9331元、二审诉讼费9331元由冯凌翔、汤隽、张玮承担16795.8元，昆明市轻松舞健身中心有限公司承担1866.2元。 本判决为终审判决。 本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判长  车林恒 审判员  杨 万 审判员  杨 雪 二〇一五年七月六日 书记员  陈媛媛