浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终183号上诉人(原审原告）：金建新，男，1961年5月20日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：朱英，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：海宁中嘉建设有限公司。住所地：海宁市盐官镇宣德路*******号。法定代表人：颜宇新，董事长。被上诉人(原审被告）：刘忠，男，1968年5月10日出生，汉族，住海宁市。被上诉人(原审被告）：刘国峰，男，1978年10月10日出生，汉族，住海宁市。上诉人金建新因与被上诉人海宁中嘉建设有限公司（以下简称中嘉公司）、刘忠、刘国峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金建新上诉请求：撤销原判，依法改判三被上诉人连带赔偿金建新9856**元；一、二审案件受理费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、金建新系在建设工程施工过程中发生安全事故受害，三被上诉人依法应承担连带责任。刘忠、刘国峰无分包资质，三被上诉人系违法分包。根据《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第一百条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十三条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第二款的规定，三被上诉人应当承担连带责任。二、一审法院认定的责任比例与当事人过错不符。造成金建新过错的原因如下：三被上诉人违法发包、分包；三被上诉人未对金建新、周建忠等从业人员进行安全生产教育和培训；三被上诉人未在升降机上设置明显的安全警示标志；中嘉公司未安排具有相应资格的作业人员负责管理、操作升降机；刘忠雇佣的周建忠擅自操作升降机；金建新私自乘坐升降机。三被上诉人违反了《安全生产法》第二十五条、第二十七条、第三十二条、第四十六条的强制性规定，具有较大过错，应连带承担80%的赔偿责任。三、20年的护理费和残疾生活辅助具费应当支持。金建新年仅55周岁，20年的护理期限完全必要。况且，中嘉公司对本起安全生产事故一直隐瞒不报，刘忠、刘国峰十年后年纪较大赔偿能力将明显下降。本案支持20年的护理费更有利于保障受害人的生存和生活需要。另外，杭州众康假肢矫形器有限公司作为配制机构，已经出具了建议金建新安装普通适用型walkabout截瘫行走器的证明，金建新已经支付41800元。而且，金建新妻子病故，女儿19岁还在念书，老母亲85岁需要照顾。安装辅助器具可以尽量弥补截瘫给金建新及其女儿、母亲造成的影响。四、一审适用法律不当。《侵权责任法》第十三条、《安全生产法》第一百条第一款、《人身损害赔偿解释》第二十六条对本案均有明确规定，一审却未予适用。刘国峰辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘忠、中嘉公司未作答辩。金建新向一审法院起诉请求：判令中嘉公司、刘国峰、刘忠连带赔偿金建新损失1361950元。一审审理过程中，金建新变更其诉讼请求为请求判令中嘉公司、刘国峰、刘忠连带赔偿金建新损失985637元。一审法院认定事实：中嘉公司承包了浙江阳天包装材料有限公司工地的工程，将其中的水电工程以包工包料的方式分包给刘忠，刘忠又将水电工程安装以清包工的方式分包给刘国峰，刘国峰雇佣金建新金建新进行水电安装施工。2014年7月19日，金建新及周建忠、周明峰、钱晓岚四人在事发工地干活，金建新、周建忠、周明峰三人负责将消防管道从地面运输到楼顶，三人在明知工地上货用升降机不能用于人员乘坐的情况下，仍私自搭乘人员进行搬运。事发时，周建忠在地面操作，金建新及周明峰同消防管道一起乘坐升降机上的吊篮，上升至三层楼高时，金建新以为到顶后擅自探出头，导致身体被水泥横梁卡住，后周建忠降下吊篮，金建新被送往医院进行治疗。此事故致金建新胸部及脊柱损伤，右侧2-9肋骨骨折，胸12椎体粉碎性骨折，胸12、腰1椎体左侧横突骨折，脊髓损伤、截瘫。其伤经鉴定构成二级伤残，误工期至评残前一日、营养期为90日，护理期期为受伤之日至评残前一日，被评定为大部护理依赖，事发后，中嘉公司未支付过任何赔偿款项，刘忠、刘国峰共支付了160000元。金建新因本次事故造成如下损失：医疗费119102.23元、住院伙食补助费1410元（15元/天×94天），营养费2700元（30元/天×90天）、护理费322494元（定残前113元/天×419天+定残后41272元/年×暂计10年×2/3）、误工费47347元（113元/天×419天）、伤残赔偿金398371.5元（残疾赔偿金21125元/年×20年×90%+被抚养人生活费16108元/年×5年×90%÷4人）、精神损害赔偿金45000元、鉴定费2320元，合计938744.73元。其中大部护理依赖费用根据金建新年龄、身体状况等酌情暂计算十年，十年到期后，金建新仍可另行主张。一审法院认为，本案中中嘉公司作为升降机的安装单位及使用单位，未对升降机进行必要的管理，存在一定的过错，应承担各自的赔偿责任。刘国峰与金建新之间的法律关系为雇佣关系，金建新受刘国峰雇佣在施工过程中受伤，雇主刘国峰应当对金建新的损失承担各自的赔偿责任，刘忠将水电安装工程分包给没有资质的刘国峰，也应承担各自的赔偿责任。另，由于金建新在施工过程中明知货用升降机不允许乘坐人员而私自违规乘用，且上升过程中在升降机未停稳情况下擅自将身体前倾探出头张望，导致身体被卡在升降机和水泥横梁之间受伤，存在重大过错责任，应减轻侵权人的责任。结合事故发生的原因及各方在事故中的责任大小，酌定由金建新自负其损失的50%，由中嘉公司承担金建新损失10%的赔偿责任计93874.50元，由刘忠、刘国峰分别各自承担金建新损失20%赔偿责任为187748.95元，合计375497.89元，由于刘忠、刘国峰已于庭前共同支付金建新1600**元，且两人无法区分各自已付款项，故一审法院确认已付款项为两人共同支付，刘忠、刘国峰尚需共同支付金建新赔偿款215497.89元。据此，一审法院依照《侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《人身损害赔偿解释》第十一条、第十七条第一、二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中嘉公司于判决生效后10日内赔偿金建新损失93874.50元。二、刘忠、刘国峰于判决生效后10日内共同赔偿金建新损失215497.89元。三、驳回金建新的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5328元，由金建新负担3676元，由中嘉公司负担331元，由刘忠、刘国峰负担1321元；重新鉴定费1480元，由刘忠、刘国峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：金建新、周建忠、周明峰均为刘国峰所雇。金建新所乘的货用升降机在事发当时无人管理。本案事故未报当地安全生产监督管理部门认定生产安全事故。金建新在一审委托司法鉴定所作“一般检查”中，由家属用轮椅推入室，神清合作，对答切题。双上肢活动可，双下肢明显萎缩。自述：左下肢略有活动，右下肢一点活动也没有，双小腿麻木，大小便没知觉。金建新出院后在杭州众康假肢矫形有限公司配制walkabout截瘫行走器一部，花费41800元。该公司同时出具证明一份，证明该截瘫行走器为普通适用型，配制目的在于尽量弥补因截瘫给患者生活及心理上带来的影响，使患者恢复部分生活自理能力。使用年限约为5年。本院认为，建筑工地非属建筑施工企业职工的工人受到伤害的，可以根据我国劳动法的有关规定，向具备用工主体资格的施工企业主张用工责任，也可以根据我国侵权责任法的有关规定，向相关责任方主张侵权责任。本案金建新根据《人身损害赔偿解释》等法律规定起诉要求各被告承担赔偿责任，主张的即是侵权责任，依法应予准许。根据《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案刘国峰雇用金建新进行水电安装施工，与金建新形成劳务关系。现金建新在提供劳务过程中自己受到损害，双方应按各自过错承担相应责任。同时根据《侵权责任法》第六条和第十二条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”就各方当事人过错而言，刘国峰无承包工程资质承接工程，对现场缺乏有效的管理，任由其雇员违规使用货用升降机；中嘉公司、刘忠作为承包人和转承包人，将工程违法分包和转分包给没有相应资质和安全生产条件的个人，存在选任方面的过失；而金建新在明知货用升降机不允许乘坐人员的情况下，违规乘用，且在升降机未停稳前探头张望。比较各方过错大小，金建新本人过失较大，一审酌定由金建新本人承担50%的责任，其余三方分担50%的责任，并无不当。金建新上诉认为其仅应承担20%的责任，与其过错程度不符，本院不予支持。至于连带责任，金建新主张认为，根据我国《安全生产法》第一百条和《人身损害赔偿解释》第十一条第二款的规定，中嘉公司、刘忠应与刘国峰一同承担连带责任，但考察以上规定，均需以构成生产安全事故为前提，本案事故并未报安全监督管理部门认定为生产安全事故，故以上规定不适用于本案。一审判决刘忠与刘国峰共同承担责任，实为承担连带责任，无法律依据。然鉴于一审判决后，刘国峰和刘忠未对此提出上诉，视为服判，故二审仍予维持。关于护理费，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。金建新现年55周岁，虽因外伤致截瘫，但从其在司法鉴定中的检查情况来看，其由家属用轮椅推入室，神清合作，对答切题，双上肢可以活动，说明其健康状况尚可。因此，护理期限可适当延长至七十周岁，即计算十五年的护理费。相应护理费增加137573.33元（41272元/年×5年×2/3）。关于残疾辅助器具费，配制残疾辅助器具的目的在于起到功能补偿作用，包括有助于伤者恢复生活自理能力，有助于从事生产劳动，有助于恢复性、回归性社交。现金建新提供证据证明其配制了轮椅（walkabout截瘫行走器），同时提供了配制机构出具的证明，证明了配制轮椅的必要性。一审仅以无医嘱为由，对其残疾辅助器具费的请求不予支持，缺乏法律依据，法律并未规定配制残疾辅助器具需有医嘱。事实上，金建新能坐在轮椅上行动至鉴定所而不是躺在床上接受司法鉴定也说明该轮椅确实有助于其生活自理能力的恢复。根据配制机构的证明及购买轮椅的发票，金建新因配制轮椅花费41800元，此应纳入其损失，由各方当事人按一审确定的比例分担。有关使用年限及维修费，配制机构出具的证明中载明该轮椅使用年限约为5年，但没有具体的维修费。考虑该轮椅价格较高且结合金建新的实际情况，本案中支持一部轮椅的费用。综上，金建新上诉理由部分成立。中嘉公司应增加赔偿金建新损失17937.33元[（137573.3+41800）×10%],合计赔偿111811.83元；刘忠、刘国峰各应增加赔偿35874.66元[（137573.3+41800）×20%]。另一审判决刘忠、刘国峰共同赔偿215497.89元，两人无异议，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海宁市人民法院（2016）浙0481民初843号民事判决第二项，即刘忠、刘国峰于判决生效后十日内共同赔偿金建新2154**.89元；；二、撤销海宁市人民法院（2016）浙0481民初843号民事判决第一、第三项；三、海宁中嘉建设有限公司于判决生效后十日内赔偿金建新1118**.83元；四、刘忠、刘国峰除以上第一项之外，另于判决生效后十日内分别赔偿金建新358**.66元；五、驳回金建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5328元，由上诉人金建新负担4128元，被上诉人海宁中嘉建设有限公司负担240元，被上诉人刘忠、刘国峰各负担480元；二审案件受理费3781元，由上诉人负担2483元，被上诉人海宁中嘉建设有限公司负担260元，被上诉人刘忠、刘国峰各负担519元。本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  陈远代理审判员  周倩二〇一七年三月十三日书 记 员  苏轶