黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终6138号上诉人（原审被告）：黑龙江国际工程技术合作公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。法定代表人：张元江，总经理。委托诉讼代理人：刘双喜，男，1980年7月12日生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：肖志刚，男，1966年8月23日生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市阿城区。被上诉人（原审原告）：哈尔滨中科智能楼宇工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。法定代表人：孙志兴，总经理。委托诉讼代理人：殷波，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：七台河市体育局，住所地黑龙江省七台河市茄子河区。法定代表人：陈岩，局长。委托诉讼代理人：周玉生，黑龙江桃峰律师事务所律师。上诉人黑龙江国际工程技术合作公司（以下简称国际工程公司）因与被上诉人哈尔滨中科智能楼宇工程有限公司（以下简称中科公司）、被上诉人七台河市体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一民初字第1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国际工程公司的委托诉讼代理人刘双喜、肖志刚，被上诉人中科公司的委托诉讼代理人殷波，被上诉人七台河市体育局的委托诉讼代理人周玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国际工程公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第五项，驳回中科公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.国际工程公司在一审提交的证据二、证据三即弱电工程和建声工程的合同因未加盖骑缝章，一审法院未认定该证据的真实性，证据认定错误。2.一审法院对国际工程公司在举证期限之外提交的证据未组织质证，因而未被采信，程序违法。3.一审判决未以国际工程公司提供的施工图纸组织对弱电管路敷设工程的工程造价进行司法鉴定，程序违法。应按国际工程公司施工时的图纸进行鉴定，再从国际工程公司应支付给中科公司的总工程款中扣除，且管路敷设工程是由国际工程公司的电气施工班组完成，并不是一审所认定的案外人。4.三份分包合同专用条款均约定质保金不计算利息，且案涉工程质保期的起算日期应为总包工程竣工验收合格之日，而不是一审法院认定的按本案分包工程的竣工日期起算，一审法院认定质保期的起算时间错误。5.一审法院认定国际工程公司无权征收和扣除税费错误，没有证据支持。6.中科公司与国际工程公司约定国际工程公司收取管理费为总工程款的8%，一审判决只认定了2%的管理费，认定错误。7.一审法院未将应由中科公司承担的规费、打扫卫生费、复印费、误期赔偿费、质量国优违约金、总包服务费、安全生产措施费、罚款、水电费等费用予以扣除，判决错误。8.一审判决举证责任分配错误，即使国际工程公司应向中科公司支付工程款，也应判决七台河体育局承担给付责任。中科公司辩称：国际工程公司上诉请求于法无据，应依法驳回，维持原判。事实与理由：1.国际工程公司在一审法院提交的证据二、证据三即弱电、建声工程合同，没有骑缝章，一审法院未予采信正确，且建设行政主管部门已完成审计，审计结果与七台河市体育局给中科公司结算盖章认可的工程款数额一致，故其举示的该合同是否真实有效，不影响一审对工程款认定的结果。2.国际工程公司自行完成弱电工程管路敷设，在中科公司施工的图纸中，工程量清单所涉及到管路敷设的工程造价为31166.20元，一审法院已经扣除。国际工程公司无视该事实，以其自己完成施工部分为143290.67元为由，要求中科公司替国际工程公司承担该损失，于法有悖。3.关于质保期的期限和质保金的利息。灯光照明工程中，合同《专用条款》48.2条，质保金的利率：不计取，只是质保金在质保期内的质保金利率不计取，而不是质保期过了以后不计取。过了质保期未返还构成违约，计算利息乃违约责任的承担。国际工程公司上诉中提到《合同专用条款附件1》第13条约定的质保期三年，是履行保修义务的期限，并非是质保金的支付时间，两者不是同一问题。在该份《合同专用条款附件1》上，其第15条明确约定，质保金10%一年后无质量问题无息返还。显然，该份合同中质保期与质保金支付期并非同一问题。4.一审判决从工程中扣除2%的管理费有事实依据。一是国际工程公司在一审中明确主张中科公司应向国际工程公司缴纳管理费80190.72元即总价2%，二是国际工程公司提供的其与七台河市体育局签订的总包合同专用条款77.4条约定，分包人向承包人缴纳中标价2%的管理费。七台河市体育局辩称：1.国际工程公司的上诉请求并不涉及七台河市体育局，因此不应由七台河市体育局承担责任。2.国际工程公司上诉主张一审举证责任分配错误的问题，不能成立。中科公司主张七台河市体育局承担连带责任，基于拖欠工程款，应当由中科公司承担举证责任。国际工程公司主张七台河市体育局拖欠工程款的事实不存在，双方结算并没有完毕，而且国际工程公司施工工程存在大量质量问题，应扣除相应款项，不能认定七台河市体育局拖欠国际工程公司工程款。中科公司向一审法院起诉请求：判令国际工程公司和七台河市体育局给付工程欠款978369.55元，并按银行同期贷款利率给付自2013年8月30日起计算工程款的利息，以及自2014年8月30日和2015年9月27日起计算质保金的利息。一审法院认定事实：2009年3月20日，国际工程公司与七台河市体育局签订《建设工程施工合同》，承包了七台河市体育中心综合体育馆工程。承包范围包括：土建、钢结构、消防、给排水、采暖、电气、弱电、冰场设备、游泳馆设备等施工图纸中所包含的内容。合同中另外约定：指定分包人或其他分包人均应接受承包人的管理，承包人应为分包人提供配合，分包人向承包人缴纳中标价款2%的管理费，承包人与分包人相关约定执行通用条款。2010年4月23日、2010年5月30日该项目的土建主体工程竣工，弱电管路敷设工程由国际工程公司通过案外人依据建筑设计院提供的施工图纸（第一份）施工完毕。2010年6月18日，中科公司在七台河体育中心体育馆灯光照明系统（简称照明系统）项目成套设备采购招标中中标，中标金额2406891元。2010年6月20日，中科公司与国际工程公司签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定：“国际工程公司将七台河体育中心体育馆、训练馆、游泳馆照明系统工程的灯具供货、管线施工、设备安装调试分包给中科公司。合同价款为2406891元。付款方式为，合同约定的开工日期前7日，按合同价款的25%向中科公司支付预付款，管线材料进现场付15%，灯具进现场付30%，安装后付15%，竣工验收合格付5%，质保金为合同价款的10%（240689.10元）。质量保证金一年后无质量问题无息返还。本合同没有约定或约定不明确的，参照总包合同相关条款执行。”根据总包合同关于管理费的相关条款，工程管理费应为48137.82元。工程于2013年8月23日竣工，并于2013年8月29日验收合格。2010年7月13日，中科公司在七台河体育馆建声装饰装修（简称建声系统）工程项目招标中中标，中标金额648501.03元。2010年7月15日，中科公司与国际工程公司签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定：“国际工程公司将七台河体育中心综合体育馆主馆南北二层以上墙面、东西看台固定座椅背后墙面的建声装修装饰工程分包给中科公司。合同价款为648501.03元。付款方式为，合同约定的开工日期前7日，按合同价款的25%向中科公司支付预付款，进度款以形象进度为准按每月完成工程量价款的75%-85%，工程竣工验收合格后支付10%，质保金为合同价款的5%（32425.05元）。总承包工程竣工验收合格满二年后的28天内，返还质保金。本合同没有约定或约定不明确的，参照总包合同相关条款执行。”根据总包合同关于管理费的相关条款，工程管理费应为12970.02元。施工过程中，中科公司应国际工程公司和七台河市体育局的要求增加工程量，该部分签证工程造价67275.33元。工程于2013年8月23日竣工，并于2013年8月29日验收合格。2010年7月13日，中科公司在七台河体育馆弱电（简称弱电系统）工程项目招标中中标，中标金额886868.39元。2010年7月15日，中科公司与国际工程公司签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定：“国际工程公司将七台河体育中心综合体育馆弱电系统工程分包给中科公司。合同价款为886868.39元。付款方式为，合同约定的开工日期前7日，按合同价款的25%向中科公司支付预付款，进度款以形象进度为准按每月完成工程量价款的75%-80%，质保金为合同价款的5%（44343.42元）。总承包工程竣工验收合格满二年后的28天内，返还质保金。本合同没有约定或约定不明确的，参照总包合同相关条款执行。”根据总包合同关于管理费的相关条款，工程管理费应为17737.37元。中科公司根据经建筑设计院二次设计的施工图纸（第二份）进行施工，工程于2013年8月23日竣工，并于2013年8月29日验收合格。在案件审理过程中，中科公司自认：其所施工的弱电管路敷设工程中有部分工程与此前由案外人依据第一份施工图纸完成的弱电管路敷设工程重合，该部分工程造价31166.20元，同意予以扣除。中科公司所承包的上述三项工程应收总工程款3978369.55元，扣除管理费后国际工程公司应向中科公司支付工程款3899524.34元。国际工程公司已向中科公司支付了300万元，尚欠899524.34元。一审法院认为：中科公司与国际工程公司签订的三份《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，合同成立并生效。双方当事人应当依据合同约定，如实履行自己的义务。现三项工程均已竣工验收，且均已超过质保期，国际工程公司应当按照约定扣除管理费后，向中科公司支付剩余全部工程款，并按照约定的日期计算其应付未付期间的工程款及质保金的利息。故中科公司要求国际工程公司给付工程欠款，并按银行同期贷款利率给付自2013年8月30日起工程款的利息，以及自2014年8月30日和2015年9月27日（质保金到期日）起质保金的利息，应予以支持。三份工程剩余工程款扣除质保金外，应于2013年8月29日给付工程款582066.77元，故国际工程公司应给付自2013年8月30日起至2016年7月15日的工程款利息为103016.12元。三份合同中照明系统工程质保金240689.10元，应于2014年8月29日给付，自2014年8月30日至2016年7月15日的利息为27795.58元；建声系统工程质保金32425.05元，应于2015年9月26日前给付，自2015年9月27日至2016年7月15日的利息为1556.40元；弱电系统工程质保金44343.42元，应于2015年9月26日前给付，自2015年9月27日至2016年7月15日的利息为2128.48元关于国际工程公司称工程尚未进行审计结算，中科公司不具备向国际工程公司要求支付工程款的前提条件这一辩解理由。国际工程公司提出此抗辩理由的依据是其提供的证据二和证据三两份合同中约定的“以建设行政主管部门的最终审定结果为准”。而这一关于竣工结算的特殊要求，在中科公司提供的证据二、证据三的两份相同工程的合同中并未作出约定。因中科公司提供的合同中除签字盖章页外均加盖了骑缝章，而国际工程公司提供的合同中只有签字盖章页加盖了双方公司的公章，在其余部分（包括上述特殊约定的内容部分）均未加盖骑缝章，无法证明此特殊要求系签订合同的双方达成的一致意思表示。故法院对国际工程公司提供的两份合同中关于竣工结算的此特殊要求不予采信，对此辩解理由不予采纳。关于国际工程公司称弱电系统工程中弱电管路敷设工程的工程款应从总的工程款中扣除这一辩解理由。首先，国际工程公司在与中科公司通过招投标程序签订弱电系统工程的建设工程施工合同时，所依据的是经建筑设计院二次设计的施工图纸。那么在中科公司的合同价款中扣除的部分，应该是中科公司依据此图纸应敷设而案外人依据第一份施工图已敷设完毕的部分管路（即在案外人所敷设的所有管路中，与中科公司所需敷设的管路中重合的部分）的工程款，而不是将所有由案外人依据第一份施工图敷设完毕的管路的工程款都算入中科公司的合同价款中。其次，在案件审理过程中，国际工程公司自认该案外人完成的弱电管路敷设工程的工程款尚未支付，而对于国际工程公司所申请的，对已完成的弱电管路敷设工程造价进行的鉴定，其又没有在法庭所释明的期限内进行，导致鉴定程序终结，无法确定该部分工程造价。第三，国际工程公司主张该弱电管路敷设工程款应予以扣除的依据是其提供的证据二，七台河体育馆弱电工程《建设工程施工专业分包合同》中专用条款第58.2条的约定“场馆内弱电管路敷设已完部分由承包人、分包人、电气施工班组三方共同确认工程量后，……，由分包人将已完部分工程款支付给原管路施工单位在总价中扣除。”这一证据因其真实性存疑，不予采信。而在中科公司提供的《建设工程施工专业分包合同》中，该部分约定的内容是“场馆内弱电管路敷设已完部分由承包人、分包人、电气施工班组三方共同确认工程量后，……，由分包人将已完部分工程款支付给原管路施工单位”。即依据合同的约定，应由中科公司直接将工程款向案外人支付。综上所述，故国际工程公司要求在其应向中科公司支付的工程款中扣除已完部分工程款没有理论依据和证据支持，对国际工程公司提出的此抗辩理由不予采纳。而在案件审理过程中，中科公司自认，其使用到的由案外人敷设的管路，造价为31166.20元，对此应予以采纳。关于国际工程公司称应在中科公司的工程款中扣除税费这一辩解理由。税收是国家税务机关的法定专属职能，税费的金额，应由国家税务机关予以计算、收取，并由缴税义务人向税务机关缴纳。国际工程公司无权代为向中科公司征收或扣除，故对此辩解理由不予采纳。关于国际工程公司称应在中科公司的工程款中扣除规费、卫生费、复印费、质保金、误期赔偿费、质量国优违约金、总包服务费、安全生产措施费、罚款、水费、电费等费用，因证据不足，不予采纳。对于国际工程公司在举证期限之外所提供的证据，因未经质证，不予采信。判决：一、国际工程公司于判决生效后十日内向中科公司支付工程欠款899524.34元；二、国际工程公司于判决生效后十日内向中科公司支付自2013年8月30日起至2016年7月15日的工程款利息103016.12元，并按照银行同期贷款利率支付自2016年7月15日起，至给付之日的利息（本金按582066.77元计算）；三、国际工程公司于判决生效后十日内向中科限公司支付自2014年8月30日起至2016年7月15日的照明系统工程的质保金利息27795.58元，并按照银行同期贷款利率支付自2016年7月15日起，至给付之日的利息（本金按240689.10元计算）；四、国际工程公司于判决生效后十日内向中科公司支付自2015年9月27日起至2016年7月15日的建声系统工程的质保金利息1556.40元，并按照银行同期贷款利率支付自2016年7月15日起，至给付之日的利息（本金按32425.05元计算）；五、国际工程公司于判决生效后十日内向中科公司支付自2015年9月27日起至2016年7月15日的弱电系统工程的质保金利息2128.48元，并按照银行同期贷款利率支付自2016年7月15日起，至给付之日的利息（本金按44343.42元计算）；二审中，国际工程公司向本院举示如下证据：证据一、七台河体育馆建声装饰装修工程、弱电工程《投标文件》各4页。拟证明：中科公司应向国际工程公司支付建声工程规费26901.69元、弱电工程规费35757.58元，合计62659.27元。建声工程的安全生产措施费为6176.12元；弱电工程的安全生产措施费为13892.86元。证据二、《工作联系单》（5页，编号：20101109、20100930、20110530、20130620、20130630）。拟证明：中科公司应向国际工程公司支付文明施工罚款1000元、不交接已完工程罚款2000元、安全施工罚款500元。20130620号联系单证明中科公司应向国际工程公司交纳水电费。20130630号联系单证明中科公司应向国际工程公司交纳环境保护文明施工费、安全施工费、临时设施费。证据三、《单位工程竣工验收申请表》、《单位工程竣工验收报告》各1页（共计2页）。拟证明：七台河体育中心综合体育馆工程（总包工程）的竣工时间为2013年11月25日，即使国际公司应返还质保金，质保期的起算日期应为2013年11月26日，而不是2013年8月29日。中科公司质证认为：对证据一不同意质证，且最终国际工程公司与中科公司签订的合同是固定总价，是国际工程公司给中科公司的工程款，不存在中科公司给付国际工程公司工程款的事实。对证据二，不存在罚款的问题。对证据三，以中科公司向一审法院提交的证据为准。七台河市体育局质证认为：上述证据与七台河市体育局无关。本院认证意见：证据一系中科公司作为投标人的投标文件，对该证据真实性本院予以确认。该证据能够证明存在弱电与建声工程的规费与安全生产措施费，但该费用是国际工程公司给付中科公司的款项，不足以证明该费用应在总工程款中扣除，本院对此不予采信。证据二系国际工程公司自制的证据，是其单方对中科公司的处罚和扣费，该处罚是否合理，是否实际发生，均无其他证据予以佐证，本院对此不予采信。证据三中的竣工时间虽为2013年11月25日，但该竣工时间为总包工程竣工时间，不是各分包工程竣工时间，且竣工时间迟延的原因系“召开三次家具节及设计变更等”，不是由中科公司施工造成。中科公司在一审中举示的证据五《工程竣工验收表》证明案涉工程2013年8月29日竣工验收合格，国际工程公司质证意见为无异议，属自认该竣工时间，故本院对国际工程公司举示的该份证据不予采信，但对该证据所显示的案涉工程2009年4月5日开工，2010年9月30日竣工及由于召开三次家具节及设计变更等原因于2013年才竣工验收这一事实予以确认。中科公司、七台河市体育局在二审中均未举示证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：七台河体育中心综合体育馆工程于2009年4月5日开工，2010年9月30日竣工，由于召开三次家具节及设计变更等原因于2013年才竣工验收。国际工程公司自认，案涉分包工程已由相关建设行政主管部门最终审定，审定的结果与中科公司在一审中请求的数额没有差别。本院认为：关于一审法院对国际工程公司举示的证据二、证据三未采信是否得当的问题。国际工程公司在一审举示的上述两份证据欲证明案涉弱电与建声工程竣工结算需以建设行政主管部门最终审定的结果为准。在本院审理过程中，国际工程公司自认，上述工程已由相关建设行政主管部门最终审定，审定的结果与中科公司在一审中请求的数额没有差别。国际工程公司在向本院提交的由其自制的对账表也标明了总工程价款即为合同约定的金额，故一审法院采信中科公司举示的合同，并认定案涉工程价款为合同约定价款，结论正确，并无不当。关于一审法院对国际工程公司超过举证期限所举示证据未组织质证是否得当的问题。一审法院虽未对超过举证期限的证据组织质证，但已将上述证据附在一审卷宗中，作为审理本案的参考内容，且本院在二审审理过程中，对上述证据组织质证，双方发表了各自的意见。国际工程公司在一、二审中均未合理说明逾期举证的原因，如本院在认证意见中所述，上述证据不足以证明国际工程公司欲证明问题，也不影响对本案基本事实的认定，故国际工程公司的该项上诉主张不成立。关于一审中对弱电管路敷设工程进行的鉴定，程序是否违法及一审法院对该工程相关款项的扣除是否合理的问题。首先，国际工程公司向一审法院申请就弱电管路敷设工程进行鉴定，一审法院向其释明按竣工图纸进行鉴定，国际工程公司不同意，未进行鉴定。鉴定未启动的原因系由国际工程公司对一审法院确认的送检材料及鉴定依据不同意导致的，不存在违反鉴定程序的情形。其次，国际工程公司举示的弱电工程合同在专用条款第58条补充条款第2项中就该问题表述为“由分包人将已完部分工程款支付给原管路施工单位在总价中扣除”，而中科公司举示的合同中表述为“由分包人将已完部分工程款支付给原管路施工单位”，没有在总价中扣除的意思表示。本院认为，中科公司举示的合同除有骑缝章外，在该条文所在页上还有中科公司、国际工程公司盖章确认，是双方真实意思表示。而在国际工程公司举示的合同中，既无骑缝章，条文所在页上也无双方盖章确认，与中科公司所举示的合同相比，证明力较低，故国际工程公司主张该款项在总价中直接扣除的依据不充分。再次，双方对合同中约定的弱电管路敷设已完部分由承包人、分包人、电气施工组班三方共同确认工程量后，按相关预算定额及文件等予以计算并无异议。分包人给付已完工程款的前提是三方对工程量共同确认，现国际工程公司举示的证据只是其单方提交的施工图及结算价款，并未经中科公司予以确认，故国际工程公司主张扣除其单方计算出的价款143290.67元，依据不足。最后，国际工程公司未举示证据证明其与电气施工组班系同一主体及电气施工组非本案案外人。中科公司自认并同意在工程款中扣除由案外人敷设的弱电管路造价为31166.20元，一审法院据此扣除相应款项并无不当。关于质保金的期限与质保金利息计算问题。在灯光、建声、弱电三份合同专用条款中均约定质量保证金利率不计取，该约定是指在质量保证期内不计取利率，如超过质量保证期而不返还质量保证金则构成违约，应支付相应利息。三份合同中对于质保金起算时间没有明确约定，在质保金付款方法和条件中约定执行施工总包合同，在总包合同中质保金的起算时间为竣工结算时。本院认为，在分包合同竣工验收之前，案涉工程已经交付使用，且未及时竣工验收的责任不在中科公司，故一审法院以分包合同竣工日期确定质保金起算点符合客观实际，较为合理，本院予以确认。关于税费、管理费、规费等其他费用是否应予扣除的问题。关于税费。国际工程公司举示的证据不足以证明其在一审中主张的税费实际发生，且税收的计算与征收为国家税务机关行使行政权力的行为，一审法院认为国际工程公司无权代为向中科公司征收与扣除相关税费并无不当。关于管理费，七台河市体育局与国际工程公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第77.4条约定“指定分包人或其它分包人均应接受承包人的管理，承包人应为分包人提供配合，分包人向承包人缴纳中标价款2%的管理费，承包人与分包人相关约定执行通用条款。”中科公司与国际工程公司在分包合同中对管理费没有明确约定，应参照总包合同执行。国际工程公司在一审答辩意见中也援引该条文，并承认应按照中标价款的2%收取管理费，现国际工程公司上诉主张要求按照8%扣除管理费，没有事实和法律依据，与其自认相悖，本院不予支持。关于规费等其他费用。如本院认证意见所述，国际工程公司举示的证据不足以证明上述费用应由中科公司承担，且其举示的证据多为自制证据，不足以证明相应费用实际支出或发生，故一审法院未从总工程款中扣除上述费用并无不当。关于一审举证责任分配是否得当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文的立法本意在于保护作为实际施工人的农民工的利益。本案中，中科公司为分包人，并不是实际施工人，且作为分包合同相对人的国际工程公司与作为总发包人的七台河市体育局均未举示证据证明七台河市体育局对案涉三个分包工程欠付工程款，故一审法院判决七台河市体育局不承担责任正确。综上，国际工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14938元，由黑龙江国际工程技术合作公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何长滨审 判 员  梁红玉代理审判员  孟朋卓二〇一七年三月六日书 记 员  于文娟