山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终373号上诉人（原审被告）：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司，住所地：章丘市明水汇泉路3343号。法定代表人：商东起，董事长。委托代理人：王学湖，该公司员工。委托代理人：袁健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉慧，女，1962年12月16日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托代理人：范滨，山东通世律师事务所律师。原审被告：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司烟台分公司，住所地：烟台市芝罘区机场路189号。上诉人章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称章丘二建公司）因与被上诉人刘玉慧、原审被告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司烟台分公司（以下简称章丘二建分公司）民间借贷纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初4360号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人章丘二建公司的委托代理人袁健、被上诉人刘玉慧的委托代理人范滨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人章丘二建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，本案上诉人不是适格被告。本案被上诉人提交的借款合同、借条和承诺函等证据，以这些材料上面有含有上诉人的公章、张健的签字按印、与上诉人公司账号和刘建个人账号金钱往来的银行历史交易明细来证明该案的借款人为上诉人，一审法院也基于这些证据材料认定上诉人为适格被告，应当承担还款责任。上诉人认为原审法院事实认定错误，上诉人不是适格被告。（一）关于上诉人公章：本案相关证据中代表上诉人的公章是伪造的。关于本案相关证据中上诉人公章真伪的问题，因双方对鉴定样本的选择无法达成一致而未做鉴定，但这并不能当然的就可以认定为本案相关证据中上诉人的公章就是真的。借款合同、承诺函和借条上盖公章的时间相差不大，但这三种证明材料中上诉人公章的大小就明显不一致，这就可以直接说明这三种证明材料中所盖上诉人的公章是存在很大问题的，是不真实的。（二）关于刘建的签名按印：刘建不是上诉人的职员，其个人行为不能当然的认定为公司行为。关于刘建是否为上诉人的职员，上诉人是否认的。被上诉人反驳的证据是其申请一审法院调取了烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第43号案件的卷宗，在该另案中的庭审笔录部分有对该问题的记录，一审法院根据该另案的庭审笔录认定刘建是上诉人的职员。上诉人认为这种认定方式是没有法律依据的，是错误的。1、另案的庭审笔录中记录的案件事实并不能当然的适用本案。庭审笔录和民事判决书的既判力是不同的，庭审笔录中记录的相关事实没有法院的认定效力，并不能当然的适用于本案。2、在另案中上诉人对于刘建是否为上诉人的职工的问题也是否认的，刘建在另案中的庭审陈述中也表明双方是合作关系非雇佣关系，不是上诉人的职员。3、被上诉人要证明刘建是上诉人的职员，应该提供相关的劳动合同、饭卡、工资卡、工资性质的金钱支付证明等与劳动关系有直接关联性的证据，而不是通过另案的庭审笔录的记载对此加以证明。因此被上诉人申请调取的反驳刘建不是上诉人职员的证据是没有证明力的，是不充分的，一审法院依据另案的庭审笔录部分就认定刘建是上诉人的职员是错误的。刘建不是上诉人的职员，其在借款上签字的行为并不能当然的被认定为公司行为。（三）关于银行历史交易明细：上诉人与被上诉人之间不存在资金往来。有银行历史交易明细加以证明的款项只有两笔，2011年7月6日被上诉人向上诉人账户中汇入480万，被上诉人称其为第一笔借款；2016年1月29日，上诉人汇入被上诉人账户200万，被上诉人称其为还款。关于这两笔款项的发生的实际情况上诉人在一审中己经提交证明材料加以证明，上诉人认为第一笔480万上诉人提供的证据(刘建借条、银行往来账目凭证、备注信息）足以证明该笔款项是刘建借上诉人500万的部分还款而非被上诉人支付的第一笔借款；第二笔200万是上诉人与烟台盛世置业有限公司之间资金往来的结果之一，上诉人提交的200万元的借款单同样能够证明该笔款项的发生事由。一审法院要求上诉人“提交证明烟台盛世置业有限公司将200万元借款汇入被上诉人账户缘由”的做法是错误的，上诉人只是根据烟台盛世置业有限公司的指示汇钱，并无义务和能力审查收款人的真实情况及收款人与烟台盛世置业有限公司之间存在何种业务往来的义务和能力。除了上述两笔款项，上诉人与被上诉人没有任何其他金钱往来，被上诉人提交的刘建从个人账户汇入其账户的几笔钱，只能证明是刘建个人的还款行为，没有证据能够证明此为上诉人的还款行为。（四）证据材料上存在的明显瑕疵。借款合同、借条、承诺函、银行历史交易明细等证据材料，除了上诉人的公章是伪造的、刘建签字的行为并不能代表上诉人的行为两项证明瑕疵之外，还存在其他证明力瑕疵。1、第二笔借款（300万）的借条上仅有刘建的个人签字按印，未加盖上诉人的公章。该笔借款的借条上仅有刘建个人的签字按印，而刘建并非上诉人的职员，因此该项证据是存在明显证明力瑕疵的，不能证明真正的借款人是上诉人。2、第二笔借款（300）的所有借款均是打入刘建个人账户，不能证明上诉人收到了这笔借款。被上诉人对将款项打入刘建个人账户的理由是“应刘建要求、为了开发商便利”，该理由不具备任何证明力和足够的合理性的。被上诉人通过一审法院调取的烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第43号卷宗材料，证明在该另案中上诉人账户与刘建个人账户存在互用混同的情况，打入刘建个人账户就是打入了上诉人账户，该证明也是很牵强的。在烟台市中级人民法院（2013）烟民一初字第43号案件中，借款合同中明确约定了涉案借款的收款账号是刘建个人账户，而在本案的两份借款合同中并没有约定收款账号，两个案件的事实存在明显不同。二、一审法院对本案利息认定错误。被上诉人称其为避免高息，采用将利息计入本金的方式，由此来证明本案借款合同中存在利息约定，一审法院认为其具有合理性并对被上诉人主张的银行同期贷款利率的4倍予以认可。上诉人认为法院对本案利息的认定是错误的，被上诉人的解释并不能完全证明本案利息的存在。借款合同、借条和承诺函中没有约定利息，借款合同主条款中注明的20万和12万的性质为“本金”，足以证明本案借贷合同双方并未约定利息。借款合同、借条和承诺函中都没有利息的约定，仅依靠被上诉人的解释就推翻证据材料对利息的证明，上诉人认为一审法院对此的认定是错误的。三、本案已过诉讼时效。本案第一笔借款的时间为2011年7月6日到2012年2月5日，第二笔借款的时间为2011年9月9日到2012年2月8日。被上诉人能够提供其曾主张过权利的证明为两次，第一次是2012年9月27日，被上诉人与刘建签订协议书，第二次是2014年8月27日，上诉人烟台分公司经理张健（在于某的威胁下出具的，证人于某可证明该点）出具还款证明。本案的真正借款人并非上诉人，而是借款合同和借条的签字者刘建，因此第二次2014年8月27日向上诉人主张权利是无效的，被上诉人真正最后一次向真正借款人主张权利的时间为2012年9月27日，被上诉人向法院起诉的时间为2016年7月7日，因此本案所诉己超过法定诉讼时效期间。一审法院对案件主体认定错误，错误的将本案的借款人认定为上诉人，致使诉讼时效问题也认定错误。二审中，上诉人增加上诉请求和理由：要求撤销原判，发回重审或依法改判。1、原审违反法律程序，简易程序转普通程序的时候没有通知，开庭的时候是一个人开的。2、最后一次通知去开庭宣判当天，没有开庭，也没有见到人，上诉人等了三个多小时，给了一份判决，我们认为是没有必要的，可以邮寄。被上诉人刘玉慧答辩称，原审认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告章丘二建分公司未到庭亦未答辩。一审原告刘玉慧向一审法院起诉请求：1、两被告连带偿还借款本金人民币568万元及利息（其中自2011年11月9日计算至2016年1月29日，以768万元本金为基数，按银行同期贷款利率4倍计息，自2016年1月30日至欠款实际付清之日以本金568万元为基数，按银行同期贷款利率4倍计息）；2、由两被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告章丘二建分公司系被告章丘二建公司开办的无独立法人资格的分公司。2011年7月6日，原告通过银行转账方式汇入被告章丘二建分公司账户480万元。2011年8月5日和9月7日，刘建个人账户分别汇入原告账户20万元、20万元，共40万元。2011年9月9日，原告分别通过银行和网银转账方式向刘建账户汇入50万元、138万元、50万元，共238万元。2011年9月16日，原告分别通过银行和网银转账方式向刘建账户汇入25万元、25万元，共50万元。2011年10月12日，刘建个人账户汇入原告账户32万元。2016年1月29日，被告章丘二建公司汇入原告账户200万元。现原告以被告未偿还上述借款本息为由，具状请求判令1、两被告连带偿还借款本金人民币568万元及利息（其中自2011年11月9日计算至2016年1月29日，以768万元本金为基数，按银行同期贷款利率4倍计息，自2016年1月30日至欠款实际付清之日以本金568万元为基数，按银行同期贷款利率4倍计息）；2、由两被告承担诉讼费用。原告针对主张提供以下证据：（一）第一组为1、2011年6月30日原告与被告章丘二建分公司签订的借款合同，该合同载明原告作为出借人为甲方，被告章丘二建分公司作为借款人为乙方，保证人为烟台盛世置业有限公司，合同约定借款金额620万元，借款期限为6个月（自2011年7月6日至2012年1月5日），被告章丘二建分公司自借款之日起每月6日向原告归还本金20万元，至合同结束时付清全部借款，借款用途为解决朱家庄A地块项目开发资金紧张。该合同原告在甲方处签名摁手印，乙方处由刘建签名，并加盖“章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司烟台分公司”字样的印章。以证明原告和被告章丘二建分公司之间成立借款合同关系，并说明为虽然合同借款金额为620万元，但实际借款本金应为500万元，因双方约定的利率为月息4%，6个月为120万元，原告付款时预先扣除了当月利率20万元，而向被告章丘二建分公司实际付款480万元。2、2011年7月6日，被告章丘二建分公司向原告出具的借条和招商银行历史交易明细各一份，证明2011年7月6日原告扣当月利息20万元，被告章丘二建分公司实际收到借款480万元。3、2011年6月30日被告章丘二建分公司向原告出具的承诺函，证明向原告借款原因是为了被告章丘二建公司与烟台盛世置业有限公司开发朱家庄A地块项目的需要，并承诺按约定期限及金额还本付息，否则将以合作开发分得的房屋抵顶债务。两被告对此提出借款合同上印章与其印章不一致，怀疑是伪造，对真实性不予认可。承诺函和借条上的被告章丘二建公司的章明显不一致，大小和编号和被告的不一样，对真实性不予认可。转账金额与借款合同不一致，也不能体现汇款人是谁，是否和被告有关联不清楚。借款合同约定的利率是月息4%，证据中没有显示。该借款合同写明还款期限是2012年1月5日，诉讼时效期间是2014年1月4日，已过诉讼时效。（二）第二组证据为1、2011年9月9日原告与被告章丘二建分公司签订的借款合同，该合同载明原告作为出借人为甲方，被告章丘二建分公司作为借款人为乙方，保证人为烟台盛世置业有限公司，合同约定借款金额348万元，借款期限为4个月（自2011年9月9日至2012年1月8日），被告章丘二建分公司自借款之日起每月9日向原告归还本金12万元，至合同结束时付清全部借款，借款用途为解决朱家庄A地块项目开发资金紧张。该合同原告在甲方处签名摁手印，乙方处由刘建签名，并加盖“章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司烟台分公司”字样的印章。以证明原告和被告章丘二建分公司之间成立借款合同关系，并说明为虽然合同借款金额为348万元，但实际借款本金应为300万元，因双方约定的利率为月息4%，4个月为48万元，原告付款时预先扣除了当月利率12万元，而向被告章丘二建分公司实际付款288万元。2、2011年9月，被告章丘二建分公司向原告出具的借条和招商银行历史交易明细各一份，证明2011年9月6日、16日原告扣当月利息12万元，被告章丘二建分公司实际收到借款288万元。3、2011年6月30日被告章丘二建分公司向原告出具的承诺函，证明向原告借款原因是为了被告章丘二建公司与烟台盛世置业有限公司开发朱家庄A地块项目的需要，并承诺按约定期限及金额还本付息，否则将以合作开发分得的房屋抵顶债务。被告对该组证据质证意见同第一组证据质证意见。并提出借条和其没有关系，因没有公章，出具人刘建不是其工作人员，原告还应提供转账凭证，证明该款进入了被告章丘二分公司账户。对打款凭证真实性和关联性有异议，2011年9月9日只打款188万元，与借款合同不一致，而且收款人是刘建，不是被告章丘二建分公司。原告针对被告提出的借款合同约定的借款金额与2011年9月9日打款188万元不一致以及款项汇入了刘建账户而非被告章丘二建分公司账户，原告说明，借款合同约定借款金额是348万元，其中有48万元是利息，每月4%的利息，当时原告手头没有那么多钱，分期支付的，自2011年9月9日至16日，共计汇款288万元。原告又扣除了当月利息12万元，汇入刘建账户原因是应刘建要求，为了开发商方便。（三）第三组证据为招商银行交易明细1份，证明被告章丘二建公司于2016年1月29日偿还原告借款200万元，同时证明被告方对之前的所有借款合同是认可的。两被告对证据的真实性无异议，但提出该款项不是其还原告的借款，而是烟台盛世有限公司向被告章丘二建公司借了200万元，并要求汇入该账号。被告为证明其主张提交2016年1月29日烟台盛世置业有限公司给被告章丘二建公司出具的借款单一份，证明2016年1月29日该公司向被告章丘二建分公司借款人民币200万元，并指定该款汇入招商银行烟台营业部，户名刘玉慧，并出具了借款单。原告对此真实性不能确定，认为与本案无关联，原告和烟台盛世置业有限公司没有任何往来，烟台盛世置业有限公司借款指定原告接收没有合理理由和法律依据。法院要求被告提交证明烟台盛世置业有限公司将200万元借款汇入原告账户缘由的证据，被告未能提供。（四）第四组证据为两被告工商登记情况各一份，证明被告章丘二建分公司系被告章丘二建公司设立的分支机构，不具备法人资格。被告对此无异议。（五）第五组证据为被告章丘二建分公司出具的《个人授权委托书》1份，证明被告章丘二建分公司委托刘建全权处理金帝家园工程的一切事宜，刘建在其权限范围内签署的一切有关文件，被告章丘二建分公司均予以承认，由此产生的法律上的权利义务均由被告章丘二建分公司承担。进一步证明刘建在本案中的所有行为均代表被告章丘二建分公司。被告对此真实性不予认可，一并申请司法鉴定。（六）第六组证据为招商银行历史交易明细1份，证明被告章丘二建分公司通过刘建于2011年8月5日向原告支付第一笔借款的利息20万元；于2011年9月7日向原告支付第一笔借款利息20万元；于2011年10月12日向原告支付第一笔借款利息20万元，支付第二笔借款利息12万元，合计32万元。同时证明被告章丘二建分公司与刘建之间账号互用、混同。两被告对此认为该证据与本案无关联性，真实性无法确认，原告提交的两份借款合同借款人都是被告，第六组证据支付利息是个人，被告也从未向原告支付过利息，即使被告向原告还钱也应该用公司的账户。（七）第七组证据为1、2012年9月27日原告催要借款时与被告章丘二建分公司的委托人刘建签署的协议书1份，证明原告在2012年9月27日主张过权利，双方有月息4%的约定。2、2014年8月27日原告催要借款时被告章丘二建分公司负责人张健出具的证明1份，证明原告主张过权利，被告章丘二建公司同意还款的事实。该两份证据来看，自原告起诉，没有超过诉讼时效。两被告对2012年9月27日协议书真实性称无法确认，只有刘建的签字，而且签字与合同上的也不一致，也没有被告公章；上面的800万元借款被告从未收到；该证据属于间接证据，对于月息的约定不予认可。并申请追加刘建为本案当事人。对于2014年8月27日的证明，认为也恰恰证明了借款数额也不是800万元，而是480万元，也没有利息。但对于其主张的协议书上刘建签字与借款合同上刘建签字不一致，不申请鉴定。被告针对其抗辩提交以下证据：1、2014年7月25日在齐鲁晚报上刊登被告章丘二建分公司的声明一份，证明被告公司只有一枚公章。原告对报纸真实性无异议，但称此系被告章丘二建分公司单方行为，不排除为逃避法律责任而为。2、证人于某书面书写的证人证言一份，证明2014年8月27日，原告和她的老公因欠款找到于某，于某用威胁恐吓的方式威胁张健写了还款证明。原告对此证据认为真实性不能确定，作为证人证言，证人应当出庭作证，从内容上看是虚假的，不能作为证据使用。但被告在法院限定的期限内没有通知于某出庭。且认可张健受胁迫出具上述证明之后，没有报过警。理由是当时原告承诺不以上述证明作为证据起诉，所以张健没有报警，该证明中一直写的是原告和刘建之间的借款。原告则认为被告所讲不属实。被告的说法也是没有依据的，在该证明出具之后，被告实际偿还了200万元，与实际内容是相符的。3、被告在原告提交的第五组证据的授权委托书上加盖了其公司的印章及张健的个人章，认为经比对上述两枚章明显不一致。原告对此真实性无异议，从时间上看该证据上加盖的印章不是原始印章，已相隔五年之久，和2011年印章无比对的意义，该印章作为被告章丘二建分公司随时都可以刻制，因形成时间不同，对证明本案事实缺乏关联性。审理中，原告申请法院调取山东省烟台中级人民法院（2013）烟民一初字43号民间借贷纠纷案件卷宗材料，该案系案外人程云进诉本案两被告等民间借贷纠纷案，该案民事调解书认定本案被告公司的涉案借款470万元汇入刘建个人账户；该案庭审笔录中记载，该案原告主张刘建系两被告工作人员，被告予以否认，原告提供证人冷某、王某到庭证明刘建系本案被告章丘二建分公司的工作人员，具体经办借款事宜；刘建作为证人到庭陈述到：其2010年1月17日冬天受章丘二建分公司聘请担任副经理，负责外围跑业务、手续，没有工资和劳动合同，协议是提成，双方实际是合作关系，其不是该公司职员，章丘分公司给其授权委托书是为了跑业务方便；2011年1月17日委托书复印件系其提交给该案原告，而原件放在银桥投资有限公司刘玉惠手中，因为章丘二建分公司也向刘玉惠借过钱。双方当事人对上述材料真实性无异议，原告认为上述材料证明了刘建的身份是被告章丘二建分公司聘任的副总经理，刘建的个人账户和被告章丘二建分公司单位账户互用混同。该案的证人证言能够证实其曾持有被告章丘二建分公司的授权委托书向本案原告借过钱。被告认为根据该案的生效法律文书，事实认定部分并没有证实原告的三个主张，刘建的个人账户和被告章丘二建分公司单位账户互用混同是不对，当初借款是公司指定打入刘建账户；关于证人证言在卷宗中也没有说明。原告对此提出异议称，作为单位借款，款项理应进入单位账户，而在另案中，借款是直接进入了刘建个人账户，刘建的证言也证实了其账户内款项也用于单位的支出；关于刘建曾持有被告章丘二建分公司的授权委托书向本案原告借过钱在中院卷宗193页中。被告则提出证据193页表述是银桥投资有限公司刘玉惠与原告无关联性。原告主张本案原告就是银桥投资有限公司的员工，提交烟台银桥投资有限公司营业执照一份，原告刘玉慧是公司法定代表人，证明在中院审理过程中证人对原告的身份情况陈述是属实的。被告对证据的真实性无异议，对关联性有异议。认为中院案件中刘玉惠不是本案原告，而且该证言需证人出庭作证。被告针对原告提交证据中借款合同中及借条等加盖被告印章的真伪进行司法鉴定，并申请以其提供的被告章丘二建分公司公章印模作为样本鉴定，原告则不同意以此样本用于鉴定，认为只要是该公司对外使用过的印章，企业对外认可的，就可以以此为样本进行鉴定。被告则主张被告章丘二建分公司仅有其提交的一枚印章对外使用，且该印模与被告章丘二建分公司在工商注册的印章一致。经双方确认以两被告在工商备案的印章作为鉴定样本。但在庭审后被告又书面告知法院，被告章丘二建分公司并不存在工商备案印章，提出以其在银行的预留印鉴和印章为样本。原告对此表示不同意，称双方在上次庭审中已经明确了在工商备案中的印章作为样本进行鉴定，现在既然没有备案印章，也没有鉴定必要。而且也不认可其他印鉴，因为其他印鉴作为被告来说，随时都可以刻制，不具备威信。因此法院鉴于被告章丘二建分公司无法提供有效的鉴定样本对其鉴定被告章丘二建分公司公章真伪的申请不予准许。法院调取了被告章丘二建公司在工商局备案的公章，双方对真实性均无异议，原告认可该公章与其提交证据上加盖的该公司公章不一致，但提出被告章丘二建公司对外使用的公章不止一枚，并申请法院调取被告章丘二建公司在城建局备案与烟台盛世置业签订的施工合同等，从备案合同等显示的印章与被告章丘二建分公司在工商局备案的公章明显不一致。被告则提出该证据系复印件，公章看不清，无法确认。关于双方借款是否有利息约定，原告称双方签订借款合同时为了规避高息，没有在合同上直接体现利率和利息，而是将利息总数直接计入本金，以每月固定还款的形式支付利息。2011年6月30日借款合同的金额620万元，而实际金额为500万元，扣除第1个月利息20万元实际支付480万元，因双方约定每月利息按4%计算为20万元，借期6个月，计利息120万元，故合同金额为620万元；2011年9月9日借款合同的金额348万元，而实际金额为300万元，扣除第1个月利息12万元实际支付288万元，因双方约定每月利息按4%计算为12万元，借期4个月计利息48万元，故合同金额为348万元。2011年6月30日合同签订后的第2个月、2011年9月7日、2011年10月12日被告通过刘建账户分别支付原告利息20万元、20万元、32万元（分别是两笔借款的利息20万元和12万元）。综上，双方借款本金分别是500万元、300万元，利息每月分别是20万元、12万元，利率为每月4%。被告则认为原告提交的所有证据中，并没有显示借款利率是多少，根本就没有约定借款利率。诉讼中，法院根据原告的申请依法查封了被告章丘二建公司账户存款。一审法院依据借款担保合同、银行账目明细、卷宗材料、工商档案材料等及原、被告的庭审陈述为证等证据认定上述事实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，原告主张向被告章丘二建分公司出借768万元，被告章丘二建公司偿还本金200万元，尚欠本金568万元，被告予以否认，从原告提交的两份合同看，约定内容、借贷双方签名印章一致；从原告提供的银行明细账目看实际支付了768万元，其中一笔汇入被告章丘二建分公司，另一笔汇入刘建个人账户，结合烟台中院相关卷宗材料记载的证人证言等，可以看出刘建一直持加盖有被告章丘二建分公司印章及其负责人张健印章的委托、以被告章丘二建分公司副经理的身份对外开展业务，借款合同由其代表被告章丘二建分公司经手签订后，原告按照其指示分别汇入被告章丘二建分公司及其个人账户，结合被告章丘二建分公司负责人张建于2014年8月27日出具的证明及被告章丘二建公司于2016年1月29日归还原告借款本金200万元等事实，足以认定原告主张向被告章丘二建分公司出借上述款项事实清楚，证据确实充分，其主张被告偿还尚欠的借款本金568万元应当予以支持。被告对此否认，但未能对其关于原、被告不存在借款、2014年8月27日证明系受胁迫而为及被告章丘二建公司于2016年1月29日汇入原告账户200万元系其出借给案外人款项且受案外人指示汇给原告、本案已过诉讼时效等抗辩提供充分证据予以证明，而其虽对原告提供证据中加盖被告印章真伪申请鉴定，但对被告章丘二建分公司印章未能提供有效样本，被告章丘二建公司又存在两枚以上印章对外使用的事实，故对其辩解不予采信。关于双方借款是否有利息约定，原告主张双方签订借款合同时为了规避高息，没有在合同上直接体现利率月息4%和利息，而是将利息总数直接计入本金，以每月固定还款的形式支付利息，从原告提交的借款合同、银行明细账体现的款项往来看，原告的上述主张成立。现原告按银行同期贷款利率4倍主张相应欠付款项的利息于法有据，法院予以支持。同时对被告关于没有约定借款利率的抗辩不予以采信。被告章丘二建分公司系被告章丘二建公司开办的无独立法人资格的分公司，其民事责任由被告章丘二建公司承担。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、九十条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条和《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条之规定，一审法院判决：限被告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司烟台分公司、被告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司于判决生效之日起10日内共同偿还原告刘玉慧借款本金568万元并按银行同期贷款利率4倍计付利息，其中自2011年11月9日至2016年1月29日，以本金768万元为基数计息，自2016年1月30日至欠款实际付清之日以本金568万元为基数计息。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101588元、保全费5000元，以上计106588元，均由被告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司烟台分公司、被告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司共同负担。因原告已向法院全额预交，故限上列被告于判决生效之日起10日内迳付给原告106588元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交借条复印件一张，证实刘建从公司借了500万元。经质证，被上诉人称，复印件不能作为定案的依据，从内容上看也看不出刘建是借谁的钱，更不知道实际当中这笔借款事实是否发生。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点如下：1、原审被告章丘二建烟台分公司与被上诉人之间是否存在借款合同关系，上诉人应否承担还款责任。2、涉案借款是否约定了利息。3、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效期间。4、原审审判程序是否合法。关于焦点一，被上诉人主张向原审被告章丘二建分公司出借768万元，后上诉人偿还本金200万元，尚欠本金568万元，上诉人对此予以否认。本院认为，从借款合意看，被上诉人提交的的两份借款合同，均加盖了原审被告章丘二建分公司的印章，并由刘建签字。关于借款合同中加盖的原审被告章丘二建分公司的印章，原审中上诉人主张原审被告章丘二建分公司仅有一枚印章对外使用，且该印模与原审被告章丘二建分公司在工商注册的印章一致。上诉人与被上诉人均确认以原审被告在工商备案的印章作为鉴定样本进行鉴定。但在庭审后上诉人又书面告知原审法院原审被告章丘二建分公司不存在工商备案印章，提出以其在银行的预留印鉴和印章为鉴定样本，被上诉人对此表示不同意。故上诉人关于原审被告章丘二建分公司印章的使用情况的陈述前后矛盾，不足以证明被上诉人提交的借款合同中印章为虚假。从刘建的身份看，在本院审理的（2013）烟民一初字43号原告程云进诉本案上诉人及原审被告等民间借贷纠纷案件中，证人冷某、王某到庭证明刘建系本案原审被告章丘二建分公司的工作人员，具体经办借款事宜；刘建作为证人亦到庭称其2010年1月17日冬天受章丘二建分公司聘请担任副经理，负责外围跑业务、手续，没有工资和劳动合同，协议是提成，双方实际是合作关系，其不是该公司职员，但章丘二建分公司为了跑业务方便给其出具了授权委托书，刘建称章丘二建分公司也向银桥投资有限公司刘玉惠借过钱，2011年1月17日委托书的原件就放在刘玉惠手中。该案原告程云进出借给章丘二建分公司的款项均汇入刘建的个人账户，并通过刘建的个人账户向程云进还款，最终章丘二建公司对刘建收款、还款的行为均予以认可。本案中，经本院核实，刘建与被上诉人发生款项往来的个人账户与本院审理的（2013）烟民一初字43号案件中刘建代表章丘二建分公司收取、偿还借款的个人账户相同；被上诉人提交的2011年1月17日的授权委托书与刘建在另案中的证言相互印证，被上诉人也提交证据证明其系银桥投资有限公司的法定代表人，与刘建另案中所称的刘玉惠名字音同。且在本案中，上诉人亦认可刘建与章丘二建分公司系合作关系。综合以上事实，原审认定刘建持加盖有原审被告章丘二建分公司印章及其负责人张健印章并受该分公司委托、以该分公司副经理的身份对外开展业务，借款合同由其代表原审被告章丘二建分公司签订是正确的。从借款合同的履行看，2011年7月6日，被上诉人通过银行转账方式汇入原审被告章丘二建分公司账户480万元。2011年8月5日和9月7日，刘建个人账户分别汇入被上诉人账户20万元、20万元。2011年9月9日，被上诉人分别通过银行和网银转账方式向刘建账户汇入50万元、138万元、50万元，共238万元。2011年9月16日，被上诉人分别通过银行和网银转账方式向刘建账户汇入25万元、25万元。2011年10月12日，刘建个人账户汇入被上诉人账户32万元。2016年1月29日，上诉人汇入被上诉人账户200万元。上诉人虽对收取的480万元及付给被上诉人200万元均作出了解释，但并未提供充分证据证实其主张。综合以上借款合同的签订及履行事实，原审认定被上诉人与章丘二建分公司借款事实成立正确，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，虽然双方在借款合同中未明确约定利息，但被上诉人对此作出了解释，且被上诉人与上诉人及原审被告之前并不熟悉，也无业务往来，被上诉人主张借款约定了利息，符合常理；2012年9月27日被上诉人催要借款时与原审被告章丘二建分公司的委托人刘建签署的协议书能够证明双方有月息4%的约定。故原审对于双方存在利息约定的认定并无不当。关于焦点三，本院认为，根据2012年9月27日被上诉人催要借款时与原审被告章丘二建分公司的委托人刘建签署的协议书、2014年8月27日被上诉人催要借款时原审被告章丘二建分公司负责人张健出具的证明，能够证实被上诉人在诉讼时效期间内主张过权利的事实，故原审认定被上诉人的起诉没有超过诉讼时效期间正确。关于焦点四，上诉人主张原审审判程序违法，但没有证据证实，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101588元，由上诉人章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一七年三月十三日书记员  王 琪