福建省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽刑终246号原公诉机关福建省福州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆清玉，男，1968年1月30日出生于福建省惠安县，汉族，大学文化，原任福州市交通建设集团有限公司总经理，曾任福州市交通建设集团有限公司副董事长、福州渔平高速公路有限责任公司董事长等职务，住福州市仓山区。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月11日被监视居住，同年6月23日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。辩护人徐海风，福建天人和律师事务所律师。辩护人吕春洪，北京市长安律师事务所律师。福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人陆清玉犯受贿罪一案，于2016年5月20日作出（2015）榕刑初字第22号刑事判决，原审被告人陆清玉不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭审理了本案，上诉人陆清玉及其辩护人徐海风、吕春洪到庭参加诉讼。福建省人民检察院指派检察员黄国荣、代理检察员陈琼出庭履行职务。本案现已审理终结。原判认定：一、受贿事实2004年至2013年间，被告人陆清玉在担任福州罗长高速公路有限公司（以下简称罗长高速公司）工程部主任、福州市湾边大桥建设指挥部指挥长、福州渔平高速公路有限责任公司（以下简称渔平高速公司）董事长、福州交通建设集团有限公司（以下简称市交建集团公司）副董事长、总经理等职务期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受邓某、林某1、林某2等7人贿送的人民币共计131万元（以下均为人民币）。具体事实如下：1、2004年至2013年间，被告人陆清玉利用担任罗长高速公司工程部主任、湾边大桥建设指挥部指挥长、渔平高速公司董事长等职务上的便利，为罗长高速C1标段房建、渔平高速F2标段房建等工程项目的施工承包者邓某在工程投标信息、工程施工协调、工程款拨付等方面提供帮助，分别在办公室、家里先后8次收受邓某贿送的现金共计26万元。2、2006年至2009年间，被告人陆清玉利用担任福州湾边大桥指挥部指挥长的职务便利，为承建湾边互通立交桥B1、B2标段的施工承包者林某1（已判决）在工程款拨付、工程造价变更等方面提供便利，在办公室先后4次收受林某1贿送的现金共计20万元。3、2009年至2013年间，被告人陆清玉利用担任渔平高速公司董事长、罗长高速公司董事长、市交建集团公司副董事长、总经理等职务上的便利，为渔平高速公司原总经理林某2（已判决）在职务晋升方面提供帮助，分别在其家楼下、办公室先后5次收受林某2贿送的现金共计25万元。4、2010年下半年间，被告人陆清玉利用担任渔平高速公司董事长的职务便利，为渔平高速A1标段施工承包方福建省来宝建设工程开发公司解决工程资金提供帮助，在福清市融侨大酒店收受该公司董事长郑某贿送的现金5万元。5、2011年至2012年间，被告人陆清玉利用担任渔平高速公司董事长的职务便利，为渔平高速A2标段工程项目的施工承包者吴某（已判决）在工程款拨付、工程款结算、施工协调等方面提供便利，在办公室先后3次收受吴某贿送的现金共计30万元。6、2011年至2012年间，被告人陆清玉利用担任渔平高速公司董事长的职务便利，为渔平高速水泥SN1合同段的供货商福清市建融水泥有限公司在水泥款拨付、水泥款结算等方面提供便利，在其家楼下、办公室先后3次收受该公司副总经理余某贿送的现金共计15万元。7、2012年上半年间，被告人陆清玉利用担任渔平高速公司董事长的职务之便，为渔平高速F1标段房建工程项目施工承包者林某3在工程款拨付、工程款结算等方面提供便利，在福州金山公园道一号丽苑酒店收受林某3贿送的现金10万元。原判认定上述事实的证据有：证人邓某、林某1、林某2、郑某、吴某、余某、林某3的证言；涉案工程审核报告、财务结算审定表、党委会会议记录、协调会纪要、银行进账单等书证；被告人陆清玉在侦查阶段的供述和自书交代等。二、行贿事实2011年至2013年间，被告人陆清玉为使得福州市交通运输委员会原主任左某（已判决）在职务提拔、分工安排等方面给予其关照，在左某办公室先后4次向左贿送现金共计40万元。原判认定上述事实的证据有：证人左某的证言；左某、陆清玉的任职通知、会议纪要、批复等书证；陆清玉的供述和自书交代。另经查明，案发后，检察机关依法冻结被告人陆清玉在东兴证券的股票账户价值人民币210.980452万元的资产。原判认为，被告人陆清玉身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物计人民币131万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币40万元，其行为又构成行贿罪。被告人陆清玉一人犯数罪，应数罪并罚。根据被告人陆清玉犯罪的事实、性质、情节以及从旧兼从轻的原则，依照刑法和司法解释的相关规定作出判决：一、被告人陆清玉犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、追缴被告人陆清玉的违法所得人民币131万元，将侦查机关冻结在案的被告人陆清玉在东兴证券中的股票，依法变卖，所得款项及账户上的剩余资金，抵扣上述违法所得，予以没收，上缴国库，不足部分，继续追缴；如有余款，作为财产刑予以没收，上缴国库；如仍有余款，发还陆清玉。上诉人陆清玉上诉称：其没有收受邓某等人的贿赂，也没有向左某行贿，原供认笔录是在被威胁的情况下编造的虚假供述，属于非法证据，请求二审改判无罪。辩护人提出如下意见：1、陆清玉有罪供述属于非法证据，应予以排除；2、检察机关在立案之前对行贿人取证，并让不具有侦查权的检察院取证，相关行贿人笔录不能作为证据使用。3、行贿人对送钱原因陈述的内容与客观事实相矛盾，与在案的建筑工程档案也存在矛盾，相关证言均为虚假。4、本案行贿人均未出庭作证，违反刑事诉讼法的规定，其证言不能作为定案依据。5、陆清玉没有向左某行贿，左某在其受贿案中只否认收受陆清玉贿赂的事实，可以印证陆清玉的辩解，且没有证据表明陆清玉为谋取何不正当利益向左某行贿。辩护人吕春洪还提出：本案受贿款去向未查明，原判已经认定陆清玉将受贿赃款全部用于个人日常和家庭开支，又认定陆清玉向左某行贿的40万元来自其受贿所得，自相矛盾；检察机关提供的同步录音录像存在“掐头去尾”的情形，不能全面反映审讯的真实情况等意见。综上，辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，请求二审改判无罪或发回重审。福建省人民检察院出庭检察员的意见：原判认定上诉人陆清玉受贿131万元之事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人陆清玉收受邓某等7人贿送的131万元，以及向左某行贿40万元的事实清楚，证据确实、充分，据以认定的证据除原审庭审举证、质证的证据外，二审庭审还出示了以下证据：1、陆清玉案件初查审批表证明，检察机关经批准于2014年5月23日对陆清玉受贿线索进行初查；2、吴某、林某1立案决定书证明，连江县人民检察院、晋安区人民检察院分别于2014年3月5日、8月8日对吴某、林某1以行贿罪立案侦查；3、林某1行贿案法庭审理笔录证明，林某1在庭审中供认向陆清玉行贿的事实；4、邓某2017年1月10日的证言笔录证明，邓某在二审期间接受福州市人民检察院检察人员询问时，承认向陆清玉行贿的事实。5、陆清玉2014年7月1日的审讯笔录证明，陆清玉在关押于福建省看守所期间，接受福建省人民检察院检察人员的讯问时仍供认受贿事实；6、左某2014年10月11日和2015年9月23日的审讯笔录证明，左某在关押于福建省看守所期间，接受检察人员讯问时仍供认陆清玉向其行贿的事实，左某在9月23日的讯问中称，若检察机关认定其自首或立功，其将继续承认陆清玉向其行贿的事实；7、左某受贿案证人齐某、陈某的证言及记账凭证、报销审批单及发票等书证证明，陆清玉交待他们购买片仔癀和IPAD，片仔癀的购买费用以购酒的名目开具发票并在渔平高速公司财务入账报销；8、交建集团公司党委会会议记录及相关任职通知证明，经党委会研究，先后推荐或决定陆清玉兼任福州市土地发展中心交通分中心主任、东南绕城高速公司董事长以及福州交通实业发展公司执行董事、法人代表等职务，左某均系党委会议主持人。综合一、二审庭审举证、质证的证据，对上诉人陆清玉及其辩护人的诉辩意见评判如下：1、关于上诉人陆清玉及其辩护人诉辩称，陆清玉侦查阶段有罪供述系被逼迫所作，属于非法证据，应予排除的意见。经查，（1）在案证据证明，陆清玉被审查后不仅供认组织上已掌握的其收受林某225万元的事实，还主动交代组织上未掌握其收受邓某等人计100余万元的事实，并主动交代其向左某行贿40万元以及片仔癀、IPAD等财物，经办案机关查证，陆清玉主动交代的事实和情节得到邓某、左某等多名证人证言的印证，主动交代内容可信。（2）检察机关于2014年6月11日立案侦查后，陆清玉从6月11日至7月1日约20天的时间，仍作了5次有罪供述，其中有3次有罪供述是在关押于福建省看守所期间所作，包括福建省人民检察院检察人员提讯时仍承认受贿事实，有罪供述稳定、正常。（3）陆清玉提出办案人员做笔录之前以其妻被抓实施心理威胁以及采取不让其睡觉、谩骂、侮辱等手段逼迫其作出有罪供述，但此意见缺乏证据印证。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十条第（二）项的规定，被告人及其辩护人提供非法取证的相关线索或者证据，法庭经审查，对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证。据此，原审未启动非法证据排除程序并无不当。（4）二审期间，检察机关移送了全部23张同步录音录像光盘，陆清玉有罪供述笔录均有相应光盘印证，二审庭审中法庭播放了部分光盘，录像并无显示违法讯问内容，所反映的审讯情况与笔录内容吻合，录像起止时间段与笔录记载时间段一致或基本一致，个别光盘开始时间与笔录记载时间虽有少许差异，但不属辩护人所提的“掐头去尾”，不影响对审讯合法性的判定。综上，陆清玉及其辩护人关于非法证据的意见没有事实依据，陆清玉在侦查阶段的有罪供述应当作为定案依据。2、关于辩护人提出，检察机关在立案之前对行贿人取证，并让不具有侦查权的检察机关取证，行贿人证言笔录不能作为证据使用的辩护意见。经查，福州市人民检察院于2014年6月11日对本案立案侦查。（1）行贿人林某2的证言笔录系福州市人民检察院检察人员于2014年9月29日提取，不存在辩护人所提的问题；（2）行贿人林某3的证言笔录系福州市人民检察院检察人员于2014年5月23日提取，检察机关提供了2014年5月23日的初查审批手续，根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，检察机关初查阶段提取的材料可以作为证据使用；（3）行贿人吴某、林某1分别于2014年3月5日、8月8日被连江县人民检察院和晋安区人民检察院以行贿罪立案侦查，卷内的吴某证言笔录（2014年4月30日）和林某1证言笔录（2014年8月12日）复制自吴、林二人行贿案卷，均由有管辖权的检察机关提取，可以作为证据使用；（4）行贿人邓某的证言笔录系连江县人民检察院在对吴某行贿案侦查过程中提取，吴、邓均向陆清玉行贿，存在关联，二审期间，福州市人民检察院检察人员补充了一份邓某证言笔录，邓仍然承认向陆清玉行贿的事实，其证言笔录可以作为证据使用；（5）行贿人郑某、余某的证言笔录系福清市人民检察院分别于2014年6月27日和7月17日提取，根据最高人民检察院《关于健全职务犯罪侦查工作一体化机制的若干规定》的规定，福州市人民检察院可以将本案相关侦办工作交由下级检察机关办理，故福清市人民检察院提取的证言笔录可以作为本案证据使用。综上，辩护人关于本案行贿人的证言笔录不能作为证据使用的意见缺乏法律依据，不予采纳。3、关于辩护人提出，行贿人对送钱原因的陈述与客观事实相矛盾，与在案的建筑工程档案也存在矛盾，相关证言均为虚假的辩护意见。经查，在案书证证实，本案行贿人请托事项均在陆清玉身为渔平高速公司董事长或湾边大桥建设指挥部指挥长的职权范围内，其中邓某、林某1、余某、林某3、吴某的请托事项涉及工程审核报告或财务结算审定表等均有陆清玉的签字确认，林某2、郑某的请托事项亦能得到陆清玉参加的党委会议记录和协调会纪要的印证，除郑某外，其他行贿人关于谋利方面的证言和陆清玉侦查阶段的供述均能相互印证，足以认定。虽然郑某与陆清玉关于送钱事由的供证不一，但郑某的证言内容得到渔平高速公司相关会议纪要的印证，原判据以认定相关谋利事实并无不当。辩护人关于本案行贿人证言均为虚假的意见缺乏事实依据，不予采纳。4、关于辩护人提出，本案行贿人均未出庭作证，违反刑事诉讼法的规定，其证言不能作为定案依据的辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十八条第三款的规定，经通知无正当理由拒绝出庭，法庭对其证言的真实性无法确认，该证人证言不得作为定案的根据。本案行贿人证言稳定，部分行贿人在被追究行贿刑事责任的情况下仍供认向陆清玉行贿，部分行贿人在二审期间所作笔录仍维持原证言，七名行贿人证言与陆清玉在侦查阶段的供述在行、受贿的时间、地点、金额、请托事项以及贿赂经过等能够印证，郑某关于请托事项的证言与陆清玉的供述虽不一致，但仍得到在案书证的印证，目前没有证据表明行贿人存在翻证的情况，在案书面证言的真实性可以确认。辩护人所提行贿人未出庭作证，其证言不能作为定案依据的意见于法无据，不予采纳。5、关于辩护人提出，陆清玉没有向左某行贿，左某在其受贿案中只否认收受陆清玉的贿赂，可以印证陆清玉的辩解，且无证据证明陆清玉为谋取何不正当利益向左某行贿的辩护意见。经查，陆清玉到案后主动交代办案机关尚未掌握其向左某行贿40万元及片仔癀、IPAD的事实，左某被审查后对此受贿事实也供认，两人供述一致，其中片仔癀、IPAD系陆清玉交待渔平高速公司齐某、陈某购买，购买片仔癀的费用还在公司财务报销，此情况亦得到证人齐某、陈某的证言和相关书证的印证。左某在侦查阶段对收受陆清玉的贿赂多次供认在案，后虽然翻供，但其系以是否认定其自首、立功作为是否供认犯罪的前提，翻供理由显然不能成立。关于谋取不正当利益方面，陆清玉时任交建集团公司副董事长，向时任董事长以及福州市交通运输委员会主任的左某送钱，以取得和感谢左对其在交建集团公司下属公司相关任职的关照，此事实不仅有陆、左的供述和证言证实，还有提取在案的党委会会议记录等书证印证，足以认定。辩护人此节辩护意见亦不能成立，不予采纳。6、关于辩护人提出本案受贿赃款去向未查明，原判已经认定陆清玉将受贿赃款全部用于个人日常和家庭开支，又认定陆清玉向左某行贿的40万元来自其受贿所得，自相矛盾的辩护意见。经查，陆清玉在侦查阶段的有罪供述涉及受贿所得的去向及行贿款的来源仅有其一人供述，缺乏证据印证，原判在事实方面均未予以认定，但此节不影响定案。辩护人相关辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人陆清玉身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物计人民币131万元，其行为构成受贿罪；陆清玉为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币40万元，其行为构成行贿罪。陆清玉犯受贿罪、行贿罪，应依法惩处，并数罪并罚。上诉人陆清玉的上诉理由及其辩护人的辩意见，经查均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱宝建审 判 员  吴兆煜代理审判员  邱晨炜二〇一七年三月十六日书 记 员  吴明明附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条第一款第（二）项：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。