山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1937号上诉人（原审原告）：王斌，男，1963年8月5日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：陈兴田，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东三塑集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王瑛，董事长。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。上诉人王斌与上诉人山东三塑集团有限公司（以下简称山东三塑集团）因劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王斌一审诉讼请求。事实和理由：（一）1.一审法院判决山东三塑集团自1997年12月至2015年3月支付王斌违法解除劳动关系赔偿金及工资的计算时间是错误的。2.一审法院按照济南市最低工资的标准作为王斌的工资标准没有法律依据且有失公平，是错误的。3.一审法院认定历城区花园小区3区4号楼2单元103室为王斌的现家庭住址，2015年3月份王斌收到解除劳动关系通知是错误的。（二）由于山东三塑集团开庭时拒不提供王斌的档案来证明王斌的工作年限、工资水平等问题，王斌于2016年1月27日向一审法院提交了由济南市社会保险事业局历下办事处出具的王斌社会保险个人权益记录单（该证据基本能够说明王斌1981年参加工作，自济南市实行社会统筹的1992年就开始在山东三塑集团处缴纳社会保险一直持续到2013年底）以及请求一审法院去济南市历下区社保局调查收集王斌工作年限的申请。但在一审判决的证据中均未体现出来，实际判决中也没能体现。事实是王斌自1981年就在山东三塑集团参加工作，劳动关系一直持续从未中断，工作岗位一直以炼塑为主。2016年1月26日，一审开庭时由王斌代理人向一审法院提交的请求一审法院依职权调查山东三塑集团中与王斌同工种同职位岗位工资数额的申请，但一审法院拒收。综上，一审法院明显违反民事诉讼法第六十四条第二款、第三款的规定，认定的事实是错误的。（三）根据最高人民法院司法解释及《工资支付暂行规定》等法律，王斌的工作年限、工资发放等情况是属于用人单位掌握管理的证据，用人单位应负举证责任。王斌在岗时的工资水平相当于社会平均工资水平，山东三塑集团既不提供档案证明王斌在岗时的工资水平情况，也不提供证据证明王斌解除劳动关系前十二个月的工资水平情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，山东三塑集团应当承担不利后果。值得说明的是王斌劳动合同中不低于最低工资的约定只是一个笼统的说法，并不代表是按最低工资发放，王斌有着三十多年工龄且从事特殊工种怎么可能会是最低工资，前期一审法院的认定依据是有问题的，没有法律依据的。如查实不清，最低也要按当时的企业工资指导线确定王斌的工资水平而不是按最低工资标准。按照省有关规定正常生产情况下非困难企业不得按最低工资发放职工工资。（四）法律从没有规定身份证的地址必须是现家庭住址，王斌在2016年2月10日中院开庭时己经正式更正了家庭住址为天桥区天保新居2－2－401室，目的就是为了防止出现邮寄地址错误，导致王斌无法收到邮件。且（2015）济民一终字第212号判决书也是邮寄至变更后的地址。山东三塑集团应当知道王斌的家庭住址己经变更，依然按王斌的身份证地址投送，责任在山东三塑集团。王斌从未在邮件上签字，签名是山东三塑集团伪造的。综上，应当按照王斌2015年6月底实际收到的日期计算。山东三塑集团辩称，山东三塑集团是按王斌的身份证住址邮寄的终止劳动合同关系通知书，这个地址也是王斌在以往诉讼中确认的地址，况且在仲裁阶段王斌也当庭陈述是其母亲替他收取的快递、邮政局回执显示妥投，因此双方自2014年1月1日起已经不存在劳动关系。山东三塑集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持山东三塑集团一审诉讼请求。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同;第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。应当签订即必须要签订，不签订就是违法。2013年12月9日，山东三塑集团通知王斌签订书面劳动合同，王斌明确表示拒绝签订书面劳动合同，但同时又主张和山东三塑集团之间继续存在劳动关系。王斌的做法违反了上述法律的强制性规定。在这种情况下，如果山东三塑集团与王斌保持劳动关系，也是公然违反法律强制性规定。所以，由于王斌违法地不与山东三塑集团签订书面劳动合同，山东三塑集团只能与王斌终止劳动关系，山东三塑集团的行为不违反任何法律法规。同时，自2014年1月1日起，山东三塑集团停发王斌的工资，停缴王斌的社会保险，王斌也没有再为山东三塑集团付出劳动，双方劳动关系自2014年1月l日终止。如果按照原判认定，即使王斌不同意订立书面劳动合同，山东三塑集团也必须和王斌保持劳动关系的话，势必造成山东三塑集团和王斌之间的劳动关系处于非法的状态。王斌的违法行为造成双方终止劳动关系的后果，王斌应当承担全部法律责任和不利后果，原判判决山东三塑集团向王斌支付工资和经济赔偿金，适用法律严重错误。王斌辩称，山东三塑集团上诉所述王斌拒签劳动合同不符合事实，前期法院的判决中对此有明确的认定，相关判决已提交至法院，详见（2014）历民初字第967号民事判决书第5页中第3段。王斌向一审法院起诉请求：1、判决山东三塑集团补发从2014年6月起至2015年7月的工资61264元（按同期济南市社会平均工资计算）;2、山东三塑集团支付解除劳动合同赔偿金297568元；3、本案诉讼费用由山东三塑集团承担。一审法院认定事实：王斌系山东三塑集团职工，从事炼塑工作。1997年12月，王斌被调至中得利车间，工作岗位仍为炼塑工作，中得利车间的主要工作岗位炼塑岗位。1998年2月，山东三塑集团与王斌签订了自1998年1月1日起至2007年12月31日止的劳动合同，约定王斌的工作岗位为炼机操作工作，月工资不低于最低工资标准。1999年9月14日，王斌在工作中受伤，造成腰椎间盘病变，2000年4月13日王斌被认定为工伤，但未评定伤残等级。王斌发生工伤后未再上班，山东三塑集团也未再给王斌安排工作，每月向王斌发放工资230元，中得利车间职工的平均工资约为济南市最低工资标准。2009年、2010年山东三塑集团被认定为困难企业，并由政府相关部门给予社会保险补贴。2013年12月9日，山东三塑集团书面通知王斌签订劳动合同，王斌认为双方没有终止劳动关系，不存在重新签订劳动合同的情形，只同意变更合同。2015年3月30日，山东三塑集团以拒签劳动合同为由，以特快专递的方式向王斌邮寄送达了终止劳动关系通知，该通知载明“我公司已于2014年1月1日与你终止劳动关系”，该通知已于2015年3月31日妥投，山东三塑集团未支付王斌2014年6月至2015年7月份的工资。另，济南市历下区最低工资标准为：2014年3月1日至2015年2月28日期间为1500元/月，2015年3月1日至2015年7月期间为1600元/月。2015年10月14日，王斌到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委于2015年11月16日作出济历下劳人仲案[2015]393号裁决书，裁决山东三塑集团支付王斌2014年6月至2015年3月工资15100元、赔偿金21117元。王斌与山东三塑集团均不服该裁决书，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，山东三塑集团已向王斌邮寄了终止劳动关系通知书，邮寄地址为王斌身份证住址，在（2014）历民初字第967号等案件中，以上地址均作为王斌的住所地；终止劳动关系通知书已于2015年3月31日妥投，故山东三塑集团与王斌的劳动关系于2015年3月31日终止。山东三塑集团不安排王斌工作，责任在山东三塑集团，因此，山东三塑集团应参照济南市同期最低工资标准支付王斌2014年6月至2015年3月期间的工资1500元/月×9个月+1600元=15100元。已发生法律效力的（2014）历民初字第967号民事判决书认定，2013年12月9日山东三塑集团以劳动合同已经终止为由，要求与王斌重新签订劳动合同，理由不当，王斌与山东三塑集团的劳动关系持续存在。2015年3月30日，山东三塑集团在未与王斌协商一致的情况下，仍以拒签劳动合同为由终止双方劳动关系，山东三塑集团属于违法解除劳动关系，应当支付王斌1997年12月至2015年3月期间违法解除劳动关系的经济赔偿金，金额为（1500元/月×11月+1600元）÷12个月×17.5个月×2=52791.67元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十七条、第四十八条，第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东三塑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王斌2014年6月至2015年3月期间的工资份工资15100元；二、被告山东三塑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王斌违法解除劳动合同的经济赔偿金52791.67元；三、驳回原告王斌超出部分的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告山东三塑集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：济南市社会保险事业局历下办事处出具济南市缴费人员基本信息核定表（制表时间2013年3月4日）载明，王斌系原固定职工，参加工作时间为1981年12月，自1981年12月至1993年12月期间企业视同缴费，1994年1月至1995年12月期间实际缴费，王斌的工作单位均为山东三塑集团。（2012）历民初字第831号、（2014）历民初字第967号民事判决书及（2015）济民一终字第212号民事判决书均载明王斌的住址为济南市历城区花园小区三区4号楼2单元103室，并认定王斌与山东三塑集团之间的劳动关系一直存续。王斌提供的户口迁移证（鲁迁字第00159046号），签发时间为2013年3月29日，有效期至2013年4月29日，原住址济南市历城区洪家楼派出所花园小区三区4号楼2单元103号，迁往地址济南市天桥区天保新居1号楼2单元401号。王斌二审期间提供的身份证住址为济南市历城区花园小区三区4号楼2单元103号。本院认为，本院于2015年2月10日作出（2015）济民一终字第212号民事判决维持了（2014）历民初字第967号民事判决书，已经认定山东三塑集团以双方劳动合同终止为由，于2013年12月9日要求与王斌重新签订劳动合同理由不当，并判令山东三塑集团应按济南市历下区最低工资标准支付王斌工资差额。山东三塑集团于2015年3月30日再向王斌邮寄送达终止劳动关系通知，并载明山东三塑集团已于2014年1月1日与王斌终止劳动关系，显然与生效判决相悖。山东三塑集团2015年3月30日要求与王斌终止劳动关系的行为，依法构成用人单位违法解除劳动关系，山东三塑集团应当向王斌支付赔偿金。鉴于前案生效判决均按济南市历下区最低工资标准计算王斌的工资差额，且王斌自1999年9月14日发生工伤后至今未再上班提供劳动，一审判决以济南市历下区最低工资为标准计算王斌的补发工资和经济赔偿金数额符合实际，王斌要求以济南市同期社会平均工资为标准，计算补发工资和经济赔偿金的数额不当，本院不予支持。对王斌所提调取山东三塑集团有限公司历山分公司及中得利分公司工资发放情况的申请，本院不予准许。虽然，王斌于2013年3月29日迁移了户口，但其并未及时变更身份证，亦未向法院陈述说明，至使（2014）历民初字第967号民事判决书及（2015）济民一终字第212号民事判决书仍将王斌的住址写为济南市历城区花园小区三区4号楼2单元103室，且王斌亦未提供证据证实其已经将变更住址的情况告知山东三塑集团，山东三塑集团发出的终止劳动合同通知书于2015年3月31日妥投，故一审法院认定山东三塑集团支付工资及经济赔偿金的期间至2015年3月正确，但一审法院认定经济赔偿金的起点为1997年12月不当，山东三塑集团支付王斌经济赔偿金的期间应自王斌1981年12月参加工作时起算，经计算为（1500元/月×11月+1600元）÷12个月×33.5个月×2=101058.3元。综上所述，上诉人王斌的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。山东三塑集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2714号民事判决；二、上诉人山东三塑集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王斌2014年6月至2015年3月期间的工资15100元；三、上诉人山东三塑集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王斌违法解除劳动合同的经济赔偿金101058.3元；四、驳回上诉人王斌的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人山东三塑集团有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人王斌负担10元，由上诉人山东三塑集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年三月二十七日书 记 员  王 娜