山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终71号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东省临沂市华丰建筑安装工程公司。住所地：山东省临沂市临西五路北段。法定代表人：刘艳艳，董事长。委托诉讼代理人：王辂，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王伟，山东启阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：威海市鸿图房地产开发有限公司。住所地：山东省乳山市银滩旅游度假区山海天贵族花园小区。诉讼代表人：王传生，威海市鸿图房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：王彦婷，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：张选辉，山东东方未来律师事务所律师。上诉人山东临沂市华丰建筑安装工程公司(以下简称临沂华丰公司)因与被上诉人威海市鸿图房地产开发有限公司(以下简称威海鸿图公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2009）威民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临沂华丰公司的委托诉讼代理人王辂、王伟，被上诉人威海鸿图公司的委托诉讼代理人张选辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂华丰公司上诉请求：1.依法判令被上诉人支付合同内工程款802613.92元；2.依法判令被上诉人支付上诉人承包范围外施工的基础工程款891377.6元；3.依法判令被上诉人支付上诉人承包范围外施工的暖气安装工程款1496513.01元；4.依法判令被上诉人承担延期付款的违约责任；5.依法变更原判决对保修金延期支付利息的计算日期；6.判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.在一审庭审中,被上诉人请求出庭作证的王纪争、韩仁胜本来就是上诉人的专业分包队伍,其二人在证言中明确说明了是跟着上诉人临沂华丰公司干的,所用材料也是在临沂华丰公司处领取的，上诉人也在法庭上提供了向二人付款的凭证。2007年7月3日的工作联系单根本就没有实施，如上诉人退场一定会和被上诉人签有已完工和未完工的工程量交接清单，以便于日后结算。而且在7月3日后上诉人到被上诉人处领取材料的签字和上诉人要求拔付生活费的单据，都能看出上诉人仍进行了后续工程的施工。在2007年9月23日交钥匙的交接表，以及工程交付后的维修通知中也可看出。因此，一审法院仅凭被上诉人单方面提供的证据，即判定上诉人有802613.92元的工程未施工与事实不符。2.虽然一审法院认定合同无效,但依法判令被上诉人参照合同约定支付所欠上诉人的工程款。合同协议书第二条工程承包范围明确约定“总承包,承包施工图设计范围内的土建、安装等全部内容(不含土石方工程)”在第二部份专用条款第六条合同价款与支付中23.2款第(2)中也有明确约定:“地上六层建筑按580元/平方米”。以上两条都能看出原合同约定的580元/平方米是不含基础造价的。合同附件4第12项虽约定基础土石方工程,被上诉人负责开槽,上诉人负责清槽、回填等。开槽部份费用不含在580元/平方米内,其余项目均在580元/平左米内。合同约定的解释顺序为：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，并不涉及合同附件。按照合同的解释顺序,本合同的协议书、专用条款与附件发生矛盾,应以协议书、专用条款为准，因此该案一审法院认定基础士石方工程的造价含在580元/平方米的合同造价中是错误的。3.本工程签订施工合同时，未涉及暖气安装工程。当时被上诉人也未向上诉人提供暖气安装图纸,后来在施工过程中新增暖气安装工程。当时上诉人多次要求被上诉人出具增加暖气安装工程的有关文件,被上诉人以结算时四家施工企业一起调整为由,一直未提供变更文件。在2007年12月10日工程交付使用后，由当时的监理公司出具了设计变更通知内容“各施工单位,应甲方要求安装施工过程中增加暖气系统,按照建筑面积50元/平方米计算暖气造价”，被上诉人当时的负责人黄志杰于2011年8月17日在该文件上签字确认。一审法院也到该项目另一施工单位聊城金柱建设集团进行了调查,该公司证实暖气安装工程确实不在合同约定的施工范围内，上诉人当时分包暖气安装的施工人员贾某也出庭作证。4.一审法院判令被上诉人依原合同约定给付上诉人工程款，合同中有关于发包人违约的具体责任的约定，一审法院却不予支持,于法无据。5.不管是合同约定还是法律规定,保修金的80%应该在工程交付使用一年后返还。也就是说如到期不还应当在工程交付使用一年后计息。该工程在2007年9月交工,保证金的80%应该在2008年10月开始计息。威海鸿图公司答辩称，一、关于本案诉讼请求一审法院作出判决之前，乳山市人民法院裁定威海鸿图公司重整。根据企业破产法，本案原审应当中止审理。即使恢复审理，也应当将给付之诉变更为确认之诉。二、被答辩人已经申报债权，其不应当提起上诉。三、关于被答辩人要求给付工程价款802613.92元的请求：1、一审中威海鸿图公司提供了其与案外人签订的合同、相关案外人出具的相关收款凭证，相关案外人也出庭作证证明部分原属于被答辩人承包范围的工程由相关案外人实际施工，威海鸿图公司与其进行了结算，因此，该部分工程款应当从建设工程施工合同约定的被答辩人承包范围的单价计算的工程价款中扣除。2、被答辩人未能就其实际施工该部分工程提供证据，现有证据不能推翻部分工程发包给第三方的事实。四、关于被答辩人要求给付基础工程价款891377.6元的请求：1、建设工程施工合同第一部分《协议书》第二条工程承包范围约定为总承包，承包施工图设计范围内的土建、安装等全部内容（不含土石方工程）。2、建设工程施工合同附件四约定明确。3、该附件四是双方对建设工程施工合同第一部分协议书第五条合同价款约定的580元/平方米的工程单价的特别说明、补充说明，属于双方特别约定的条款和内容，附件四属于建设工程施工合同第一部分协议书的一部分，其效力高于专用条款，更高于通用条款。4、既然双方在建设工程施工合同协议书中约定的580元/平方米的单价包含了清槽、回填等的费用，因此，被答辩人无权再重复主张该部分的工程价款。五、关于被答辩人要求给付暖气安装费的请求：1、建设工程施工合同关于工程承包范围约定承包施工图设计范围内的土建、安装等全部内容。2、建设工程施工合同专用条款约定发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前七日内，提供六套图纸。3、建设工程施工合同附件四约定，580元/平方米不包括以下工作中，约定弱电等安装项目中不包含的项目，并未约定暖气工程不包含在该580元/平方米的单价内。4、工程质量保修书第一条约定的工程质量保修范围和内容，包括供热及供冷系统。5、开工前，作为发包人的威海鸿图公司已经组织被答辩人进行了图纸会审，这些图纸包括土建、安装的全套图纸。施工过程中，双方未单独组织对暖气工程进行图纸会审，也未就此签订过增加施工项目、变更工程范围的协议。6、对于被答辩人提到的暖气安装工程，不属于对原有承包工程的变更、修改，而是属于变更合同，监理单位无权作出变更建设工程施工合同的决定。被答辩人主张监理单位下达增加暖气的变更通知，不符合监理合同的约定，也违背建筑行业的普遍做法，也与事实不符。六、关于逾期付款的违约责任：建设施工合同约定按照日万分之二支付迟延付款的违约金，该违约金相当于年利率7.3%，一审法院判决威海鸿图公司按照同期同类贷款利率支付逾期付款利息，这与合同约定的违约金相当，一审法院的该项判决内容符合法律规定。七、关于保修金的逾期付款利息：涉案工程至今未通过验收，虽然威海鸿图公司未组织验收是原因之一，但被答辩人未提供全套工程验收资料是基础原因。一审法院确定保修金的返还时间及利息的给付起始日期，属于法院自由裁量的权限范围，应当得到支持。八、关于违约金、利息等的计算截止日：威海鸿图公司已经进入破产重整程序，根据企业破产法，相关违约金、利息等只能计算截止到2016年6月21日乳山市人民法院裁定该公司重整之日。临沂华丰公司向一审法院起诉请求：1、威海鸿图公司给付临沂华丰公司工程款13060707.84元及利息（以威海鸿图公司欠付的工程款为本金，自2007年10月21日起至威海鸿图公司实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）、违约金（按每日万分之二计算）；2、威海鸿图公司给付临沂华丰公司承包范围外的工程款891377.60元。一审认定事实，2006年5月16日，临沂华丰公司、威海鸿图公司未经招标投标签订了一份建设工程施工合同（包括合同附件5份），合同规定，临沂华丰公司承建威海鸿图公司开发的贵族花园工程多层住宅及小高层住宅，承包范围为施工图设计范围内的土建、安装等全部工程（不含土石方工程），工程的开工日期为2006年5月20日（以威海鸿图公司或监理公司下达的开工令为准），竣工日期为2007年3月20日，多层住宅的总工期为300天。合同价款采用可调价格，调整方法为地上六层按每平方米580元以实际竣工的建筑面积结算（阁楼按规定计算面积），签证变更及政策性调整，结算时另行调整。工程进度款的支付方式和时间为：工程每栋楼±0.00完成后按已完工程量的75%付款，±0.00以上按形象进度即已完工程量的75%每两层封顶拨付一次工程款，主体完工付至已完工程量的75%，装饰装修及安装工程按月形象进度完成工程量的75%拨付工程款，竣工付至80%，尾款一年内付至结算造价的95%，余款5%作为质量保修金待工程竣工满一年后14日内付80%，剩余20%满五年付清。工程全部材料均由临沂华丰公司采购，材料质量符合国家标准，需找补差价的材料，采购前报威海鸿图公司签证认可，按规定找补差价，威海鸿图公司暂定材料（见合同附件3）为暂定价格，结算时以实际购买价格据实调整。威海鸿图公司收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日威海鸿图公司向临沂华丰公司支付应付价款0.2‰的违约金，因临沂华丰公司原因造成工期每延误一天承担延误工程造价万分之二的违约金及相应损失。合同附件1载明临沂华丰公司承包的工程为贵族花园22、25、26、28、29、30、31、32、35号楼；合同附件3载明威海鸿图公司对钢筋、水泥、红砖、石子等材料的暂定价格；合同附件4载明每平方米580元不包括的12项工作内容，其中第12项载明，基础土石方工程威海鸿图公司负责开槽，临沂华丰公司负责清槽、回填等，开槽费用不包含在每平方米580元内，其余项目均在每平方米580元内。合同签订后，威海鸿图公司于2006年5月30日向临沂华丰公司发出开工令，临沂华丰公司开始施工。临沂华丰公司对贵族花园22、25、26、28、29、30、31、32、35号楼及部分门市房进行了施工，上述合同中约定的小高层工程未施工。在涉案工程之基础土石方施工中，威海鸿图公司进行了基础开挖施工，临沂华丰公司负责清理基槽、毛石砌筑、回填等施工。2007年7月3日，临沂华丰公司向威海鸿图公司及监理公司山东众诚建设项目管理有限公司出具工作联系单一份，内容为，根据当日例会要求，临沂华丰公司将贵族花园22、25、26、28、29、30、31、35号楼及门市房的剩余工程交由威海鸿图公司施工，电线和消防材料也交由威海鸿图公司采购，临沂华丰公司将积极配合威海鸿图公司施工。威海鸿图公司及山东众诚建设项目管理有限公司收到该工作联系单后签字同意临沂华丰公司的意见。此后，威海鸿图公司又将剩余工程发包给案外人韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙等施工完毕。2008年5月20日，临沂华丰公司向威海鸿图公司报送了工程造价结算书两份，并向临沂华丰公司移交了相关建筑资料，威海鸿图公司收到结算书后未予答复，亦未给付临沂华丰公司工程款。截止本案诉讼前，威海鸿图公司向临沂华丰公司拨付工程款15458066.60元、拨付建筑材料计款2707306.91元、威海鸿图公司代临沂华丰公司支付工人生活费51978元，共计款项18217352元。涉案工程目前尚未竣工验收。2009年5月11日，临沂华丰公司诉至一审法院，请求判令：1、威海鸿图公司给付临沂华丰公司工程款13060707.84元及利息、违约金；2、威海鸿图公司给付临沂华丰公司承包范围外的欠款891377.60元。本案在审理过程中，威海鸿图公司提起反诉，请求判令临沂华丰公司向威海鸿图公司支付逾期竣工违约金150万元。本案诉讼中，一审法院依法征询双方当事人如涉案合同无效，其是否变更诉讼请求，临沂华丰公司明确表示不变更诉讼请求，威海鸿图公司在一审法院规定的答复期限内未予变更反诉请求。一审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司对临沂华丰公司施工的工程之造价进行了鉴定。鉴定结论为，双方无争议的造价为：合同内施工工程款23262263元、网点房工程款285240.81元、签证增加工程款681338.99元、增加六层通阁楼楼梯工程款59630.38元、原图纸基础部分工程款877039.03元、变更后基础部分工程款（不包括威海鸿图公司施工的土方开挖工程）1078183.5元、合同内甲方分包项目造价3899230.70元。双方争议部分：1、临沂华丰公司认为暖气安装工程造价1496513.01元，未包括在合同价580元/㎡内；2、临沂华丰公司申请的调整合同内暂估材料价差造价1824863.55元，临沂华丰公司认为双方办理退甲供材时按照工程施工同期市场价退款，所以应调整此部分价差；3、临沂华丰公司申请的调整合同内人工费价差2164684.38元，临沂华丰公司认为合同中明确说明签证变更及政策性调整包括人工费的调整，所以要求调整此部分价差；4、威海鸿图公司申请的合同内25号、29号、32号楼的安装工程临沂华丰公司未施工部分造价为401576.97元（依据威海鸿图公司提供的资料计算）。5、威海鸿图公司申请的合同内临沂华丰公司未施工部分工程款401576.97元，依据威海鸿图公司提供的资料套用96综合定额计算；6、合同内25号楼安装未施工部分34568.02元、合同内29号楼安装未施工部分38072.71元、合同内32号楼安装未施工部分328396.22元，共计401036.95元。本案庭审中，鉴定人员郭永国出庭作证，其证实涉案双方当事人无争议的工程造价应为：合同内施工工程款23262263元、网点房工程款285240.81元、签证增加工程款681338.99元、增加六层通阁楼楼梯工程款59630.38元、变更后基础部分工程款1078183.5元该五项之和即25366656.68元，减去原图纸基础部分工程款877039.03元及合同内甲方分包项目造价3899230.7元，余额20590386.95元为双方当事人无争议的工程造价。同时，其证实政策性调整一般情况下包括人工费的调整。本案审理中，双方当事人对威海鸿图公司向临沂华丰公司拨付工程款15458066.60元、拨付建筑材料计款2707306.91元、威海鸿图公司代临沂华丰公司支付工人生活费51978元，共计款项18217352元核对一致。就上述威海鸿图公司拨付给临沂华丰公司之建筑材料的价格标准，临沂华丰公司陈述系按照市场价格计算，威海鸿图公司陈述系按照购买价格计算。威海鸿图公司还主张应从总造价中扣除税款，具体数额为工程总造价乘以税率减去已扣税金392132.03元，临沂华丰公司则主张不应再扣除税款。双方当事人对税率不能协商一致。本案诉讼中，临沂华丰公司还提交了2007年9月23日临沂华丰公司向威海鸿图公司移交贵族花园22、25、26、28、29、30、31、32、35号楼防盗门的钥匙清单一份，主张在清单上签名的冯晓岩为威海鸿图公司工作人员，但威海鸿图公司对该证据不予认可，亦否认冯晓岩为其工作人员。另查明，本案审理中，威海鸿图公司主张按合同约定的施工范围临沂华丰公司有部分工程未施工，并提供了与案外人签订的施工协议、案外人领取款项的收据及发票等证据。威海鸿图公司通知案外人韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙到庭作证，四证人证实临沂华丰公司撤离施工现场后其进行了诉争工程的施工，由威海鸿图公司支付了工程款。对该四证人施工的工程造价，一审法院亦委托山东求实工程咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为，韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙等施工的工程款应为802613.92元（即鉴定意见双方有争议部分第4项、第6项之和）。再查明，涉案施工图纸有设计有暖气安装工程。本案审理中，双方当事人对涉案暖气安装工程是否为合同约定的施工范围存在争议。临沂华丰公司主张涉案暖气安装工程并非合同约定的施工范围，并提供设计变更通知复印件一份（落款时间为2007年12月10日，载明山东众诚监理有限公司、威海鸿图公司工作人员黄志杰通知各施工单位，应甲方要求，安装施工过程中增加暖气系统，按照建筑面积每平方米50元计算暖气造价）。威海鸿图公司主张涉案暖气安装工程应为合同约定的施工范围，并对上述设计变更通知复印件不予认可，威海鸿图公司工作人员黄志杰出庭作证亦不认可上述设计变更通知复印件。一审法院根据临沂华丰公司的申请，依法对贵族花园的另一施工单位聊城市金柱建设集团有限公司（亦系威海鸿图公司发包）进行了调查，该公司证实暖气安装工程并非其合同约定的施工范围，威海鸿图公司在与其决算时将暖气安装工程另行按每平方米50元计算计入总造价。临沂华丰公司之雇员贾某出庭作证，证实涉案工程的暖气安装工程不在合同约定的施工范围内，系施工过程中威海鸿图公司添加。上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见及双方当事人的陈述等在案为据。一审法院认为，关于本案所涉合同的效力问题。在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案中，涉案工程系商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该项目的施工必须进行招投标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招标的工程建设项目，未经招投标订立的建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，临沂华丰公司、威海鸿图公司未经招投标签订建设工程施工合同，违反了法律法规的强制性规定，故涉案建设工程施工合同无效。临沂华丰公司、威海鸿图公司均基于合同有效提起诉讼和提起反诉，在一审法院依法行使释明权后，双方均不变更请求，故临沂华丰公司要求威海鸿图公司支付逾期付款违约金之诉讼请求、威海鸿图公司要求临沂华丰公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，一审法院均不予支持。关于威海鸿图公司是否应向临沂华丰公司支付工程款问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务，建设单位在工程验收中处于主导地位。本案中，涉案工程已竣工数年，临沂华丰公司已向威海鸿图公司移交了部分工程资料，威海鸿图公司作为建设单位未组织验收，致使工程至今未竣工验收，其又不能证明临沂华丰公司施工的工程不合格，根据公平原则，威海鸿图公司理应向临沂华丰公司支付工程款。而涉案建设工程施工合同虽无效，威海鸿图公司应参照合同约定支付临沂华丰公司工程价款。关于涉案欠付的工程款数额如何认定问题。关于涉案基础土石方部分是否包含在临沂华丰公司施工范围内，合同附件4第12项明确载明基础土石方工程威海鸿图公司负责开槽，临沂华丰公司负责清槽、回填等，开槽费用不包含在每平方米580元内，其余项目均在每平方米580元内。工程实际施工中，威海鸿图公司实际进行了基础开挖施工，临沂华丰公司实际进行了清理基槽、毛石砌筑、回填等施工。依照上述约定，临沂华丰公司在涉案基础土石方工程施工中进行的施工内容应包括在每平方米580元内，意即应为合同规定的临沂华丰公司之施工内容。临沂华丰公司要求威海鸿图公司给付其承包范围外的工程欠款891377.60元，理由不当，一审法院不予支持。关于暖气安装工程是否包括在每平方米580元内，临沂华丰公司提供的设计变更通知系复印件，威海鸿图公司及其工作人员黄志杰均不予认可，该通知复印件的证明效力一审法院不予认定。聊城市金柱建设集团有限公司与本案、证人贾某与临沂华丰公司均具有利害关系，该公司的证明及证人贾某的证言之证明效力一审法院亦不予认定。合同约定临沂华丰公司的承包范围为施工图设计范围内的土建、安装等工程，而涉案施工图设计有暖气安装工程，临沂华丰公司主张暖气安装工程不包括在每平方米580元内，证据不足，不予认定，涉案工程造价不应另行计入暖气安装工程之造价。关于材料价差造价是否应计入工程总造价问题，双方在合同中约定，威海鸿图公司暂定建筑材料（即合同附件3）为暂定价格，结算时以实际购买价格据实调整。而双方在核对威海鸿图公司拨付给临沂华丰公司的建筑材料价格时亦系按实际购买价格进行计算，故材料价差造价应另行计入涉案工程造价。关于人工费价差是否应计入工程总造价问题，双方约定合同价款采用可调价格，调整方法为地上六层按每平方米580元以实际竣工的建筑面积结算，签证变更及政策性调整，结算时另行调整。而人工费的调整属政策性调整，因此，涉案合同价款并非按每平方米580元结算的固定不变价格，而是在按每平方米580元以实际竣工的建筑面积结算的基础上，还要按签证变更及政策性调整另行调整，故人工费价差应另行计入工程总造价。综上，涉案临沂华丰公司施工的工程造价应为23777320.96元〔（双方当事人无争议的工程造价20590386.95元+材料价差造价1824863.55元+人工费价差2164684.38元）－韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙等施工的工程款802613.92元〕。扣除威海鸿图公司向临沂华丰公司拨付的工程款、建筑材料及工人生活费等共计18217352元后，威海鸿图公司尚欠临沂华丰公司工程款5559968.96元。威海鸿图公司主张还应从总造价中扣除税款，因临沂华丰公司应再缴纳税款的数额不能确定，威海鸿图公司亦未举证已经代临沂华丰公司缴纳税款，对此争议双方应另行解决。威海鸿图公司主张在韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙等施工的工程外，临沂华丰公司还有尚未施工之工程，证据不足，不予认定。关于涉案工程款利息如何支付问题。利息从应付工程价款之日计付。涉案建设工程施工合同无效，双方约定的付款期限不具有约束力。建设工程施工合同通用条款33.3条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。此规定为行业惯例，对双方具有约束力。本案中，临沂华丰公司于2008年5月20日向威海鸿图公司报送了工程造价结算书两份，威海鸿图公司收到后未予答复。据此，威海鸿图公司应自2008年6月19日起向临沂华丰公司支付工程款95%中欠付部分4371102.91元（工程造价23777320.96元×95%－18217352元）的利息。因本案诉争工程至今未竣工验收，综合本案情况，威海鸿图公司鑫帝公司应自临沂华丰公司向其报送工程造价结算书五年内返还质量保修金（即工程总造价的5%为1188866.05元），故该1188866.05元工程款应自2013年5月20日起计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条第（一）项之规定，判决：一、威海鸿图公司给付临沂华丰公司工程款5559968.96元；二、威海鸿图公司给付临沂华丰公司逾期付款利息（4371102.91元自2008年6月19日起，1188866.05元自2013年5月20日起，均计算至本判决实际履行之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回临沂华丰公司的其他诉讼请求和威海鸿图公司的反诉请求。本诉案件受理费105513元、诉讼保全费5000元、鉴定费30万元，共计410513元，临沂华丰公司负担111094元，威海鸿图公司负担299419元；反诉案件受理费9150元，由威海鸿图公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂华丰公司提交：证据一、山东众成建设项目管理有限公司出具的证明一份，证据二、山东众诚监理有限公司设计变更通知一份。证实安装施工按照建筑面积每平方米50元增加暖气造价。被上诉人威海鸿图公司质证称，不属于新证据，如果一审中上诉人要进一步证明其提供的2007.12.10的设计变更通知的真实性，其可以申请该单位的相关人员出庭作证，但是上诉人在一审没有穷尽其举证手段，没有尽到举证责任因此其在二审中提供该证据不应作为新证据采纳。此外，证据一上没有经办人员的签字，不能证明该证据的形成过程和合法性。该证明上也没有明确说明威海鸿图公司的具体经办人，以及以何种形式向其发出增加暖气安装工程的通知，并且该公司也不能提供威海鸿图公司同意变更承包合同项目内容而向监理单位发出的变更通知。根据建筑监理行业的规定，监理单位要向施工单位发出变更通知应当首先取得发包方的变更指示，在监理单位不能提供发包方的指令情况下，由其单方证明发包方要求增加暖气安装工程没有先关证据证实不应当采信。本院认为，上诉人临沂华丰公司提交的山东众成建设项目管理有限公司出具的证明材料，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法律规定的证据形式要件，对于该证据本院不予采信。设计变更通知的复印件上诉人在一审时已经向法院提交，被上诉人对其真实性不予认可，但一审法院对聊城市金柱建设集团有限公司的调查笔录可以证实，涉案工程施工过程中，在每平方米580元工程造价之外增加暖气安装工程，暖气安装工程价款为每平方米50元，证人贾某亦出庭作证，上述事实应予认定。二审审理查明，乳山市人民法院于2016年6月21日作出(2016)鲁1083破2号民事裁定，裁定威海市鸿图房地产开发有限公司重整。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决确认的工程款的数额是否正确；二、威海鸿图公司是否应当承担延期付款的违约责任；三、一审判决保修金延期支付利息的起算时间是否正确。焦点一，关于工程款的数额问题。(一)鉴定意见中双方有争议部分第4项、第6项之和802613.92元(即一审判决认定韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙等施工的工程款)是否属于合同内工程款的问题。上诉人临沂华丰公司主张其实际施工了上述工程，但未提交能够直接证实其实际施工的相关证据。本案一审审理时，威海鸿图公司主张上述工程临沂华丰公司并未实际施工，提交了与案外人签订的施工协议、案外人领取款项的收据及发票等证据。案外人韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙亦到庭作证证实，在临沂华丰公司撤离施工现场后，对涉案工程进行了施工，并与威海鸿图公司进行了结算。本院认为，上诉人临沂华丰公司提交的证据不足以推翻威海鸿图公司提交的协议、收款收据和证人证言等相关证据，一审法院依据上述证据认定双方诉争工程并非威海鸿图公司所施工并无不当，本院予以支持。(二)基础土石方工程造价是否包含在每平方米580元合同造价中的问题。在双方签订的建设工程施工合同的附件4第12项中，明确约定基础土石方工程由威海鸿图公司负责开槽，临沂华丰公司负责清槽、回填等，开槽费用不包含在每平方米580元内，其余项目均在每平方米580元内。工程实际施工中，威海鸿图公司实际进行了基础开挖施工，临沂华丰公司实际进行了清理基槽、毛石砌筑、回填等施工。依据该项约定，每平方米580元合同造价中包括临沂华丰公司施工的基础土石方部分工程造价。上诉人临沂华丰公司主张在合同的协议书部分中约定“承包范围不含土石方工程”，而合同的附件并非合同的组成文件，当合同协议书、专用条款、通用条款与附件发生矛盾时，按照合同的解释顺序，应以协议书为准，即每平方米580元的造价不含基础土石方工程造价。本院认为，合同的附件四是签订合同的双方对于合同造价的条款所进行具体的约定，明确每平方米580元合同造价所涵盖的具体内容，并进一步确认临沂华丰公司施工的土石方工程造价包含在其中。涉案合同的五个附件均是双方对建设工程施工合同主要内容补充说明，与合同主文不存在矛盾冲突，属于双方签订的建设工程施工合同的组成部分，是双方真实意思的表示。临沂华丰公司主张基础土石方工程造价不包含在每平方米580元合同造价中没有合同依据，本院不予支持。(三)关于暖气安装工程造价是否包括在每平方米580元造价内的问题。本院认为，虽然临沂华丰公司一审时提供的设计变更通知系复印件，但一审法院对聊城市金柱建设集团有限公司的调查笔录可以证实，涉案工程施工过程中，在每平方米580元工程造价之外增加了暖气安装工程，暖气安装工程价款为每平方米50元，证人贾某亦出庭作证，因此，暖气安装工程的造价1496513.01元应当另行计入涉案工程造价之中。综上，涉案工程造价应为25273833.97元〔（双方当事人无争议的工程造价20590386.95元+材料价差造价1824863.55元+人工费价差2164684.38元+暖气安装工程造价1496513.01元）－韩仁胜、王纪争、孙刚、高堂龙等施工的工程款802613.92元〕。由于在二审审理期间，人民法院裁定威海鸿图公司重整，参照《最高人民法院关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”的规定，在扣除威海鸿图公司已拨付的工程款、建筑材料及工人生活费等共计18217352元后，本院确认威海鸿图公司尚欠临沂华丰公司工程款7056481.97元。焦点二，关于违约责任的问题。一审法院认为，涉案工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，双方未经招投标签订建设工程施工合同，违反了法律法规的强制性规定，故涉案建设工程施工合同无效，对此双方均未提出上诉，本院审查后认为，一审法院对于涉案合同效力的认定符合法律规定，本院予以确认。上诉人临沂华丰公司依据合同的相关条款，要求威海鸿图公司支付逾期付款违约金的前提是涉案合同合法有效，因此，临沂华丰公司关于违约金的主张本院不予支持。焦点三，一审判决保修金延期支付利息的起算时间是否正确。由于涉案建设工程施工合同无效，因此双方约定的付款期限不具有约束力，一审法院依据行业惯例，结合本案情况，确定利息的起算时间并无不当，本院予以支持。据此，威海鸿图公司应自2008年6月19日起向临沂华丰公司支付工程款95%中欠付部分5792790.27元（工程造价25273833.97元×95%－18217352元）的利息。威海鸿图公司应自临沂华丰公司报送工程造价结算书五年内返还质量保修金（即工程总造价的5%为1263691.7元），故该1263691.7元工程款应自2013年5月20日起计算利息。由于威海鸿图公司已经人民法院裁定重整，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计算”的规定，本案中，威海鸿图公司自愿对所欠工程款项自人民法院裁定重整之日起停止计息，因此，上述利息均应计算至2016年6月21日。本院认为，上诉人临沂华丰公司的部分上诉理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省威海市中级人民法院（2009）威民一初字第30号民事判决；二、威海市鸿图房地产开发有限公司尚欠山东省临沂市华丰建筑安装工程公司工程款7056481.97元及利息，其中5792790.27元自2008年6月19日起，1263691.7元自2013年5月20日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，上述利息均计算至2016年6月21日；三、驳回山东省临沂市华丰建筑安装工程公司的其他诉讼请求；四、驳回威海市鸿图房地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费105513元、诉讼保全费5000元、鉴定费300000元，共计410513元，山东省临沂市华丰建筑安装工程公司负担101094元，威海市鸿图房地产开发有限公司负担309419元；反诉案件受理费9150元，由威海市鸿图房地产开发有限公司负担。二审案件受理费24129元，山东省临沂市华丰建筑安装工程公司负担7787元，威海市鸿图房地产开发有限公司负担16342元。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德代理审判员  陈 浩代理审判员  曹 毅二〇一七年三月二十一日书 记 员  赵 晶