江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏11民终字第3254号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，住所地镇江市长江路267号翠堤春晓20幢107、203、303、305室。负责人：纪洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明辉，江苏漫修(镇江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢仁海，江苏漫修(镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱丽娜，女，1959年10月3日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：何之奇，江苏汇泉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：钟丽，女，1982年7月27日出生，汉族，住镇江市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称平安财险镇江公司）因与被上诉人朱丽娜、钟丽道路交通事故责任纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院(2016)苏1102民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险镇江公司的委托诉讼代理人王明辉、被上诉人朱丽娜的委托诉讼代理人何之奇到庭参加诉讼。被上诉人钟丽经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险镇江公司上诉请求：撤销镇江市京口区人民法院（2016)苏1102民初835号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、上诉人在一审中明确提出要求扣减10%的非医保标准用药，但一审法院未依法采纳。依据《机动车交通事故强制保险条款》第19条之约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。朱丽娜虽提供医疗费用票据，但不能证明其医疗费用的合理性。一审法院事实认定缺乏依据，不能认定朱丽娜用药合理。2、朱丽娜一审时申请伤残鉴定，鉴定意见认为其构成道路交通事故十级伤残。但朱丽娜体内固定物仍固定在位，因事故造成的损伤治疗尚未终结便委托司法鉴定中心对其进行伤残等级评定，不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》3.2款之规定。故一审对朱丽娜构成道路交通事故十级伤残的事实认定错误，而且认定朱丽娜的“三期”（误工期、护理期、营养期）期限过长。朱丽娜辩称，1、朱丽娜在事故发生后住院治疗，药品是由医生开出的，若上诉人对于医疗用药有异议，应当提供证据证明，且在一审中朱丽娜已经将用药清单提供给上诉人，一审法院也要求上诉人提供相应的证据证明用药的合理性，但是上诉人不能提供相应的证据证明其观点。2、对于伤残鉴定以及“三期”的确定，首先在一审时朱丽娜已提交了江苏大学附属医院诊疗证明，证实朱丽娜患有××，且年纪较大，内固定可以不用取出；其次一审法院在伤残和“三期”质证时咨询过鉴定机构，鉴定机构表示符合鉴定时机。第三，在一审法院审理案件时朱丽娜明确表示不再进行手术将内固定取出。因此对朱丽娜的鉴定是符合时机的，鉴定结果也是合理合法的。请求维持原判。钟丽未作出答辩。朱丽娜向一审法院起诉请求：判令平安财险镇江公司以及钟丽赔偿各项损失117801.2元，并要求平安财险镇江公司在交强险项下优先赔偿，超出交强险部分，由平安财险镇江公司在商业三者险项下承担40%的赔偿责任；仍有不足部分，由钟丽赔偿。一审法院认定事实：2015年6月21日13时许，戴慧驾驶电动自行车在镇江市中街第一楼街附近一巷口驶出中街时，因钟丽将驾驶的车牌号为苏Ｌ×××××的轿车停在路边，挡住了戴慧视线，致其与在中街由东向西正常行驶的朱丽娜驾驶的电动自行车相撞，致朱丽娜受伤。镇江市公安局交通警察支队京口大队认定，戴慧负事故主要责任，钟丽负事故次要责任。钟丽系车牌号为苏Ｌ×××××轿车的登记所有人，该车在平安财险镇江公司投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险保险合同约定保险金额为50万元并附加了不计免赔条款。涉案事故发生在保险合同约定的保险期间内。事发当日，朱丽娜被送至江苏大学附属医院住院治疗，于同月29日进行了骨折切开复位内固定与植骨手术，2015年7月18日出院，共住院27天。入院诊断与出院诊断均为：左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、××、××。出院后，朱丽娜多次至该医院诊查，2016年1月13日，该医院出具诊疗证明：因朱丽娜X-ray提示骨折已骨性愈合，××、血糖控制不稳定，建议内固定可不取出。上述治疗根据医疗费发票核算合计38028.3元，该费用中包括医院代收的住院期间内10天的护理费600元；上述38028.3元医疗费中平安财险镇江公司垫付10000元。一审审理中，经朱丽娜申请，一审法院依法委托江苏大学司法鉴定所对其因涉案事故造成损伤的伤残程度、误工、护理及营养期进行了鉴定。该鉴定所于2016年5月5日出具鉴定意见，认为朱丽娜因车祸致左胫骨平台粉碎性骨折及左腓骨小头骨折导致左膝关节活动功能受限已构成道路交通事故十级伤残，误工期限180天、护理与营养期限均为90天。朱丽娜因鉴定支付鉴定费2360元。至定残之日，朱丽娜未满60周岁。事故发生后，戴慧已先行对朱丽娜进行了赔偿。一审审理中，经法院释明，朱丽娜确认放弃对戴慧的诉讼请求。事故发生前，朱丽娜在镇江市京口美石记饰品店从事营业员工作，月工资2800元，受伤后至2016年4月30日，该店未向其发放工资。一审法院认为，朱丽娜作为涉案交通事故中的被侵权人，有权请求侵权人钟丽、戴慧承担侵权责任并赔偿因涉案交通事故造成的相关损失。审理中，朱丽娜明确放弃对戴慧的诉讼请求，系对自己权利的处分，不违反法律规定。同时投保机动车交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司予以赔偿；超出部分，由承保商业三者险的保险公司依据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。平安财险镇江公司承保涉案机动车的交强险及商业三者险，对于朱丽娜的损失，首先应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，结合朱丽娜的主张、平安财险镇江公司的意见、钟丽在事故中的过错程度，由钟丽承担40%的赔偿责任，该40%的损失由平安财险镇江公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由钟丽予以赔偿。朱丽娜主张其医疗费损失38028.3元，并提交了相关医疗费票据、病历等证据予以证明；平安财险镇江公司认为医疗费需扣除10%的非医保用药，但未能证明扣除的合理性，故平安财险镇江公司该意见，不予采纳；但朱丽娜提交的医疗费票据中包括600元护理费，应当另计入护理费项目。朱丽娜主张其电动自行车及衣物受损，但未提交证据予以证明，故该项损失法院不予确认。综上，对朱丽娜的各项损失确认为：1医疗费37428.3元、2住院伙食补助费810元（27天×30元/天）、3营养费2700元（90天×30元/天）、4误工费16800元（180天/30天×2800元/月）、5护理费5400元（90天×60元/天）、6伤残赔偿金74346元（37173元×20年×0.1）、7精神损害抚慰金2000元、8交通费600元，合计140084.3元。第1至3项合计40938.3元，由平安财险镇江公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元；超出部分为30938.3元，由平安财险镇江公司在商业三者险项下赔偿40%即12375.32元；第4至8项合计99146元，未超出交强险伤残赔偿限额，故由平安财险镇江公司在交强险项下赔偿。事故发生后，平安财险镇江公司已垫付朱丽娜的医疗费10000元，应当从上述赔偿款中予以抵扣。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额范围内赔偿朱丽娜111521.32元。二、驳回朱丽娜的其他诉讼请求。案件受理费1039元，鉴定费2360元，合计3399元，由朱丽娜负担1468元，钟丽负担1931元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，一、首先尽管《机动车交通事故强制保险条款》第19条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，但该条款并未明确约定非医保用药保险公司不予赔偿。其次，保险公司认为应当扣除非医保用药10%，但无证据证实哪些用药属非医保用药，亦无证据证明受害人在医疗期间，该医院是否存在医保范围内的替代药品。故保险公司提出应当扣除非医保用药的意见于法无据，本院不予采纳。二、一审中朱丽娜提供了就医医院的诊疗证明，证明其骨折已骨性愈合，××、血糖控制不稳定，建议内固定可不取出。法院依法委托的江苏大学司法鉴定所在鉴定时亦未提出鉴定时机不符的意见，上诉人也没有提供有关朱丽娜内固定不取出影响鉴定结论的证据。上诉人提出鉴定意见书中确定的“三期”过长，但不能提供合理期限及相关证据，故对于鉴定时机不对以及鉴定结论中“三期”过长的意见，本院不予以采纳。综上所述，平安财险镇江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1039元，由中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  沈 荷审判员  符合群二〇一七年三月一日书记员  王思倩