陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终3209号上诉人（原审被告）：湖北金巢建设集团有限公司,住所地湖北省武穴市正街58号。法定代表人：卢耀金，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨星，男，该公司员工，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审原告)：西安秦胜建筑工程有限公司,住所地陕西省西安航天基地工业二路55号天惠集团一楼东侧。法定代表人：张天顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：白博，陕西宣齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正平，男，该公司员工，住陕西省西安市长安区。上诉人湖北金巢建设集团有限公司（以下简称：金巢公司）因与被上诉人西安秦胜建筑工程有限公司（以下简称：秦胜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金巢公司委托诉讼代理人杨星，被上诉人秦胜公司委托诉讼代理人白博、张正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金巢公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审，或改判金巢公司不向秦胜公司返还保证金及利息；2、一、二审诉讼费由秦胜公司承担。事实和理由：1、对秦胜公司提供的《建筑安装工程承包合同》所盖“湖北金巢建设集团有限公司安诚地产C地块长安城项目经理部”印章不认可，实属私刻，金巢公司从未组建安诚地产C地块长安城项目经理部，杨志永也不是该“项目部”负责人。2、秦胜公司提供的杨志永授权委托书仅是复印件，真实性不能确认，不能证明金巢公司授权杨志永有权负责该“项目”的工程施工、结算等业务。原审仅依据复印件认定杨志永的行为是金巢公司的职务行为，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定。3、金巢公司从未收到秦胜公司30万元保证金，对收条上“项目部印章”真实性不认可。4、原审法院2016年11月3日开庭传票是11月4日收到，2016年12月16日的开庭传票是12月15日收到，原审法院违反开庭通知时间的规定，程序违法。两次均非金巢公司原因未能参加庭审，原审以金巢公司经合法传唤未出庭、缺席判决，与事实不符，剥夺了金巢公司的答辩权利。秦胜公司辩称，金巢公司给杨志永的授权委托书是针对整个项目，其项目部只能给秦胜公司提供复印件。金巢公司承包了涉案工程，至于项目部的印章是否私刻，秦胜公司已尽到注意义务。一审2016年11月3日并未开庭，法院2016年12月1日邮寄送达了12月9日的开庭传票，但2016年12月9日开庭时金巢公司未到庭。一审法院按照程序多次传唤金巢公司，金巢公司未按时到庭，法院缺席审理符合程序。原判认定事实清楚，程序合法，应予维持。秦胜公司向一审法院起诉请求判令金巢公司返还履约保证金30万元、支付利息114000元（按月息2%自交付之日起计算至起诉时止）。一审法院审理查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院认定如下：1、秦胜公司提供其与金巢公司安诚地产C地块长安城项目经理部签订的《建筑安装工程承包合同》，该合同发包方为湖北金巢建筑工程公司西安分公司即甲方，承包方为秦胜公司即乙方。该合同上有“湖北金巢建设集团有限公司安诚地产C地块长安城项目经理部”公章及委托代理人杨志永的签名、捺印，还有“西安秦胜建筑工程有限公司”合同专用章及委托代理人张正平的签名。合同约定：工程名称安诚地产C区、地点辛家庙中村；工程范围和内容5号楼及建筑面积约6平方米，乙方包工包料承接水、电、暖三项安装工程；开工日期2015年5月30日。同时还约定：合同签订后乙方向甲方交纳履约保证金30万元，甲方支付第一笔工程款时退还乙方保证金30万元；开工日期超过90天内乙方不能进入施工，甲方应退还乙方全部保证金，合同继续有效，并从乙方交款之日起支付乙方利息，月息2%……。该证据证明双方建立合同关系、明确各方权利义务，合同上有双方印章、签名及捺印，应为有效；2、秦胜公司提供金巢公司安诚地产C地块长安城项目经理部收取其公司履约保证金30万元的收条和书面函各一份：收条上载明“今收到张正平五号楼水电安装保证金叁拾万元整（￥300000.00元）收款人杨志永2015.2.8日”，书面函上载明“保证金汇入下边账户62×××81熊淑容经李强手交给老杨伍万元、代杨志永给杜建卫两万元属实：杨志永2015.2.9日”，该收条和书面函上均加盖“湖北金巢建设集团有限公司安诚地产C地块长安城项目经理部”印章，证明在双方签订合同当天，秦胜公司已依约向金巢公司交纳履约保证金30万元，金巢公司收取保证金30万元属实；3、秦胜公司提供2014年9月3日授权委托书一份，载明“本授权委托声明：我卢耀金（姓名）系湖北金巢建设集团有限公司（单位名称）的法定代表人，现授权委托湖北金巢建设集团有限公司（单位名称）的杨志永（姓名）为我公司代理人，代表我公司承建的陕西安诚房地产开发有限公司C地块长安城项目项目部负责人，负责该工程施工管理、结算。办理工程款进入公司账户，公司开户行：中国农业银行武穴市支行营业部；公司账号：66……相关业务。代理人在该工程执行过程中有关的一切事务，我均予以承认。代理人无权转委托”，该授权委托书加盖湖北金巢建设集团有限公司、湖北金巢建设集团有限公司安诚地产C地块长安城项目经理部两枚印章、金巢公司法定代表人卢耀金印鉴，有委托代理人杨志永的签名、捺印，证明杨志永是金巢公司委托至金巢公司C地块长安城项目部的负责人，杨志永的行为系金巢公司的职务行为。上述三组证据客观、真实，相互关联、相互印证，形成证据链，法院认定为有效证据。庭审中又查明，涉案工程的建设方为安诚地产，金巢公司为总包方，因安诚地产原因，金巢公司未能进入工地施工，导致秦胜公司自合同签订后至今未能进入工地。上述三组证据结合本案查明事实，足以证明秦胜公司的主张，予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2015年2月8日，秦胜公司、金巢公司签订《建筑安装工程承包合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按协议约定履行义务，合同签订当日，秦胜公司依约向金巢公司交纳履约保证金30万元，金巢公司给秦胜公司开具收取保证金30万元之收条。自合同签订至今，秦胜公司未能在合同约定时间进入工地。金巢公司在建设工程未能按约定开工，协议不能履行的情况下，应向秦胜公司退还其所交纳的保证金并依约支付利息。故，秦胜公司的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。综上所述，秦胜公司的请求合理，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九条第二款、第十二条、第六十条第一款、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：金巢公司于本判决生效后十日内返还秦胜公司保证金30万元并按月息2%支付自2015年2月8日起至2016年9月12日止的利息114000元。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7510元，秦胜公司已经预交，由金巢公司负担，于本判决生效后十日内给付秦胜公司。经审理查明，原审认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，秦胜公司提供的涉案《建筑安装工程承包合同》于2015年2月8日签订。一审法院于2016年10月17日起数次向金巢公司住所地邮寄送达起诉状、传票等诉讼材料。金巢公司向一审法院提交的2016年11月8日的延期开庭申请书中明确表示其已于2016年11月7日收到本案的起诉状、2016年11月11日开庭传票，申请对本案延期审理。2016年12月1日，一审法院按照邮寄起诉状、2016年11月11日开庭传票的地址即金巢公司的住所地向其邮寄送达12月9日的开庭传票，经查询于2016年12月5日签收。一审法院于2016年12月9日如期开庭，金巢公司未到庭应诉。2016年12月12日，一审法院向金巢公司邮寄送达“2016年12月16日早9时继续开庭并宣判”传票，2016年12月16日当天未再开庭，向双方宣判并送达了一审判决书。二审中，秦胜公司提交了2015年2月8日从张正平账户转入熊淑容账户23万元的转账凭证。金巢公司对该转账凭证真实性认可，但认为转入熊淑容账户的23万元与其无关。金巢公司称其是承包了安诚房地产c地块长安城项目，因发包方原因，工程实际未施工；在其承包该工程项目之后杨志永是其工作人员，工作是2014年9月3日授权委托书载明的权限范围；但因杨志永的涉案行为，杨志永现在已不是其工作人员，其将追究杨志永的责任；涉案授权委托书上载明的账号是其账户；因该授权委托书无原件，无法核对其上金巢公司及其法定代表人印章、杨志永的签字是否属实；其法定代表人也不记得是否签署过这份委托书，即使真实，其也只是授权杨志永负责工程施工管理、结算，并未授权对外签订合同、私自收款，且授权委托书已载明所有款项要进入公司账户。金巢公司另称，秦胜公司提供的涉案《建筑安装工程承包合同》上加盖的“湖北金巢建设集团有限公司安诚地产C地块长安城项目经理部”印章可能是杨志永私刻，也可能是其他人，但未就私刻印章报案；其知道该印章的存在后找过杨志永，杨志永称会通过其他方式还给金巢公司涉案保证金。秦胜公司称其是经人介绍认识的杨志永，杨志永当时还向其出示了金巢公司与安诚地产签订的工程承包合同原件，其与杨志永一起到安诚公司法定代表人处落实了该项目真实后才支付的保证金；起诉前曾到金巢公司涉案项目部办公室找杨志永要过保证金，杨志永以马上开工为由未退还。本院认为，本案的争议焦点是：1、金巢公司应否向秦胜公司返还保证金30万元及利息114000元；2、原审程序是否违法。一、关于金巢公司应否向秦胜公司返还保证金30万元及利息114000元的问题。本案中，一方面，金巢公司承包了涉案安诚公司C地块长安城项目属实，说明涉案授权委托书形成的基础即其中载明的“我公司承建的陕西安诚房地产开发有限公司C地块长安城项目”客观真实；金巢公司所称其承包该工程项目后杨志永是其工作人员，工作是2014年9月3日授权委托书载明的权限范围，与涉案授权委托书形成的目的和作用相符；金巢公司并未直接、明确否认其曾出具过该授权委托书，认可授权委托书上载明的账号是其账户，且在得知涉案“湖北金巢建设集团有限公司安诚地产C地块长安城项目经理部”印章存在后并未就其所称的私刻印章行为报案；另一方面，金巢公司得知涉案项目经理部印章存在后找杨志永时，杨志永表示会通过其他方式还给金巢公司涉案保证金，说明杨志永对该项目经理部印章以及实际收取了涉案保证金无异议。上述事实及其相应的关联关系，反映出从金巢公司自安诚公司承包涉案工程、形成“授权委托书”、杨志永以“湖北金巢建设集团有限公司安诚地产C地块长安城项目经理部”名义与秦胜公司签订《建筑安装工程承包合同》、秦胜公司交纳涉案保证金、杨志永收取涉案保证金、金巢公司未实际施工、秦胜公司要求返还涉案保证金到杨志永愿意将涉案保证金返还给金巢公司的发展过程和因果关系，足以证明涉案“授权委托书”、《建筑安装工程承包合同》、保证金收据的真实性。根据涉案授权委托书的内容，杨志永系金巢公司授权的涉案长安城项目项目部负责人，其中载明的“代理人在该工程执行过程中有关的一切事务，我均予以承认”足以使秦胜公司相信杨志永有权代表金巢公司与其签订涉案合同、收取保证金，杨志永签订涉案合同、收取保证金的行为具备代表金巢公司实施涉案工程的权利外观，构成表见代理。因此，金巢公司与秦胜公司之间存在涉案建筑安装工程承包合同法律关系，杨志永系代表金巢公司收取了涉案保证金。至于杨志永将所收取的保证金是否实际交至金巢公司属于其二者之间的内部关系，本案不予涉及，金巢公司有关其未实际收到涉案保证金的上诉理由不成立。秦胜公司一直未能进入工地施工，合同约定的退还全部保证金的条件已成就，金巢公司作为秦胜公司的合同相对方理应向秦胜公司返还保证金30万元，并依据合同约定自秦胜公司交款之日起按月息2%承担利息。因此，原判正确，应予维持。二、关于原审程序是否违法的问题。一审法院自2016年10月17日开始数次向金巢公司住所地邮寄送达起诉状、传票等诉讼材料，其中2016年12月9日开庭传票亦有效送达，即使按照金巢公司所称其于2016年11月4日收到诉讼材料计算，至一审实际开庭之日2016年12月9日，给予金巢公司的答辩期及举证期限也符合规定，在金巢公司未于2016年12月9日按时到庭应诉的情况下，一审法院缺席审理程序并无不当。因一审法院在2016年11月3日并未开庭，不存在违反开庭通知时间而开庭的问题；宣判是庭审程序的一部分；一审法院数次向金巢公司送达诉讼材料、考虑其提出的延期开庭申请重新安排开庭时间等表明，一审法院保障了其诉讼权利，但金巢公司并未重视其诉讼权利，因此，金巢公司有关一审法院剥夺其答辩权利、程序违法的上诉理由不能成立，本案不存在需要发回重审的情形，对金巢公司要求发回重审的上诉请求不予支持。综上所述，金巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7510元，由金巢公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年三月二十七日书 记 员  姚 楠