宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终46号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏三友环保设备制造有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。法定代表人：高兴春，宁夏三友环保设备制造有限公司董事长。委托诉讼代理人：王仙富，男，宁夏三友环保设备制造有限公司总经理。委托诉讼代理人：杨传旺，北京市盈科（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北东方天龙热能设备有限公司，住所地湖北省黄石市。法定代表人：彭富珍，湖北东方天龙热能设备有限公司总经理。委托诉讼代理人：陶炜，男，湖北东方天龙热能设备有限公司售后服务部员工。上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司(以下简称三友公司)因与被上诉人湖北东方天龙热能设备有限公司（以下简称湖北东方公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法适用普通程序，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人三友公司的委托诉讼代理人王仙富、杨传旺、被上诉人湖北东方公司的委托诉讼代理人陶炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三友公司的上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人没有违约错误。双方合同明确约定”合同生效五周内发货”，”货到使用方现场，运输费用由供方承担”，被上诉人应按照约定的时间及时发货，无需三友公司另行指示发货，但被上诉人至今未发货，故三友公司已告知湖北东方公司该合同解除。本案是被上诉人违约。二、本案是被上诉人违约，不是上诉人违约，一审法院认定上诉人违约错误。双方当事人在合同中约定，预付货款30%，发货后付40%，货到现场付20%，留10%质保金，上诉人在签订合同后即预付了超过40%的货款，但被上诉人至今未发货，故本案是被上诉人违约，一审法院认定上诉人违约并由上诉人承担违约责任错误。三、本案超过诉讼时效。本案自被上诉人供货后至今已超过诉讼时效。被上诉人提供的2016年1月22日的催款通知是复印件，上诉人并未收到该证据，上诉人出示的催款通知是由法院进行证据交换时取得的，并非被上诉人邮寄给上诉人的。一审法院以被上诉人提交的一个上诉人并不认可的催款通知复印件认定本案未超过诉讼时效错误。综上，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的诉讼请求。湖北东方公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。湖北东方公司向一审法院起诉请求：一、被告支付加工订货设备拖欠货款99.285万元；二、被告按照中国人民银行同期贷款利率6%支付拖欠货款自2014年7月1日被告违约之日起至被告实际还清货款之日止（暂计算至2016年3月31日止）的利息共计9.9万元；3、由被告承担诉讼费用。三友公司在一审提出的反诉请求：1、反诉被告返还反诉原告预付款20万元；2、反诉被告支付反诉原告48.6万元的违约金；3、本案的诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2013年3月20日至2014年6月18日期间，原、被告双方签订了4份热风炉产品销售合同，合同约定原告向被告三友公司提供4台套热风炉设备。其中2台套用于被告的甘肃鸿丰项目、1台套用于被告的四川富奇项目、1台套用于被告的古浪鑫淼项目。合同签订后，用于甘肃鸿丰项目、四川富奇项目的3台套设备已实际交付并经三友公司验收，该三台套设备三友公司尚欠原告设备款70.685万元（其中，甘肃鸿丰项目35.685万元、四川富奇项目35万元）。用于古浪鑫淼项目的1台套设备三友公司向原告支付20万元预付款后（总价48.6万元）并未实际交付设备。原告湖北东方公司认为三友公司未提取定做的古浪鑫淼项目的热风炉以及未按照合同约定支付下欠的其他3台套热风炉设备款70.685万元的行为系违约行为，要求被告支付下欠的包含古浪鑫淼项目在内的4台套热风炉设备款共计99.285万元。被告三友公司认为古浪鑫淼项目的热风炉设备因原告湖北东方公司未按照合同约定的时间交付，关于该项目的合同已经解除，湖北东方公司应当返还该项目的预付款20万元以及支付违约金48.6万元。为此，引起本案诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，三友公司对与湖北东方公司签订4台套热风炉设备订货合同的事实没有异议。关于古浪鑫淼项目的热风炉合同，湖北东方公司主张三友公司对已经制作好的热风炉未指示发货，三友公司认为湖北东方公司应该按照合同约定”合同生效五周内发货”的时间约定及时发货，无需三友公司另行指示发货，因湖北东方公司一直没有发货，三友公司已告知湖北东方公司该合同解除。湖北东方公司与三友公司签订的合同系合法有效的合同，该合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应该按照约定的内容履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。三友公司认为湖北东方公司未按照约定的时间发货致使双方签订合同的目的不能实现，其已经告知湖北东方公司解除了双方签订的古浪鑫淼项目的合同。按照法律规定，为了平等保护合同双方当事人的合法权益，当事人一方主张对方因根本违约造成合同目的不能实现而单方解除合同，必须以通知的形式告知对方，自通知到达对方时合同解除。在庭审过程中，三友公司并未出示证据证明关于古浪鑫淼项目其对湖北东方公司进行过催告交货或者已通过一定的形式向湖北东方公司表达了解除该合同的意思且该意思表示已为对方所知悉。故原审法院认为三友公司单方解除与湖北东方公司签订的古浪鑫淼项目的合同的行为不发生解除合同的效力。关于三友公司认为双方签订的甘肃鸿丰项目下欠的35.685万元设备款已过诉讼时效的问题。三友公司在出示证据时出示了湖北东方公司的传真件证实其向湖北东方公司支付了古浪鑫淼项目的20万元预付款以及已经支付了107.815万元的设备款，其出示的该份证据可以证实其收到过湖北东方公司的催款传真件，故关于甘肃鸿丰项目的设备款并未超过诉讼时效。湖北东方公司主张的利息损失9.9万元，未超过合同约定的利息也未违反相关的法律规定，对原告的该项诉讼请求依法予以支持。故对湖北东方公司要求三友公司支付下欠的设备款99.285万元，支付利息损失9.9万元的诉讼请求依法予以支持。三友公司当庭提供的证据不足以支持其诉讼主张，其应当承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏三友环保设备制造有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）湖北东方天龙热能设备有限公司设备款99.285万元，支付利息9.9万元（利息算至2016年3月31日止）；二、驳回被告（反诉原告）宁夏三友环保设备制造有限公司的诉讼请求。案件受理费7313元，反诉费5330元，均由被告宁夏三友环保设备制造有限公司负担。本院二审期间，上诉人向法庭提供了被上诉人向上诉人出具的承诺一份、上诉人发出的催货通知一份及工作联系函一份，被上诉人对以上证据进行了质证。对上诉人提交的承诺，因被上诉人认可其真实性，本院对其予以确认，对被上诉人承诺其向上诉人甘肃鸿丰项目所供第二台设备五年内的质量问题承担保证责任予以采信；对上诉人提交的催货通知及工作联系函，因被上诉人不予认可，上诉人不能证实该材料已送达被上诉人，故对其不予采信。上诉人在本院审理期间，申请法院调取0952-6013351的传真机使用情况，宁夏回族自治区平罗县电信局出具证明，证实该传真机于2015年1月31日双向停机，2016年3月31日拆机。双方当事人对该证明的真实性、合法性、关联性无异议，本院对该证据予以确认。对一审法院查明的事实，上诉人对认定”合同签订后，用于甘肃鸿丰项目、四川富奇项目的3台套设备已实际交付并经三友公司验收”有异议，认为该三台设备虽实际交付，但未经验收。双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。二审查明，湖北东方公司对三友公司甘肃鸿丰项目第二台设备的质量保证期为五年，保证在五年内该台设备质量问题由湖北东方公司负责。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案双方当事人签订的四份合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自义务。本案双方当事人对于前三份合同中约定设备的交付、安装以及付款情况均无异议，本院予以确认。对于欠付货款情况双方无异议，但对于是否违约、是否应支付全部货款以及该部分货款是否超过诉讼时效双方有分歧。因双方当事人连续签订了多份合同，连续履行，对于欠款数额无异议，且上诉人在二审中主张其中一台设备的质量保证期为五年，亦主张已交付安装设备尚未经其验收，故其主张该部分款项超过诉讼时效的观点，本院不予采信。因被上诉人所举证据不足以证实该部分设备何时发货、何时验收，以及质保期何时开始起算，故其主张上诉人违约、要求上诉人支付违约金的请求，本院不予支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于双方2014年6月18日签订合同的履行问题，双方当事人签订合同后，上诉人即按约定支付了预付款，虽然合同约定合同生效后五周内发货，但被上诉人至今未按合同约定发货，对此，双方均陈述未发货的责任归对方，双方均未提供充分证据证实其主张，而合同亦无履行之必要（上诉人已在2015年1月另行与他人签订合同），本案的合同目的已无法实现。被上诉人要求上诉人支付全部货款及违约金，因其未向法庭提供证据证实其对于该合同设备已制作完成，未发货的责任在上诉人，故其该项诉讼请求本院不予支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。上诉人要求退还未履行合同部分的预付款，因其付款后未收到设备，被上诉人理应退还该货款，但因双方均不能证实合同不能履行的责任归于对方，故对其要求被上诉人支付违约金的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初1974号民事判决；二、上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司于判决生效之日起十五日内支付被上诉人湖北东方天龙热能设备有限公司设备款706850元；三、被上诉人湖北东方天龙热能设备有限公司于判决生效之日起十五日内返还上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司预付款200000元；四、以上二、三项相抵，上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司于判决生效之日起十五日内支付被上诉人湖北东方天龙热能设备有限公司设备款506850元；五、驳回上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司、被上诉人湖北东方天龙热能设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7313元，反诉费5330元，由上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司负担7064元，由被上诉人湖北东方天龙热能设备有限公司负担5579元；二审案件受理费20801元，由上诉人宁夏三友环保设备制造有限公司负担10400元，由被上诉人湖北东方天龙热能设备有限公司负担10401元。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 韩少华审判员 杨如新二〇一七年三月十七日书记员 李 斌