河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终1691号上诉人（原审被告）：ＸＸ远，男，汉族，1991年8月19日，住河南省汝州市。委托代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢顺民，男，汉族，1943年4月15日生，住郑州市中原区。委托代理人：谢庆庆，谢顺民儿子。被上诉人（原审被告）：张雷，男，汉族，1983年1月17日生，住河南省淮阳县。委托代理人：韩海涛，韩永强、河南裕禄律师事务所律师。上诉人ＸＸ远因与被上诉人谢顺民、张雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第2324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人ＸＸ远及委托代理人刘小飞、被上诉人谢顺民的委托代理人谢庆庆、被上诉人张雷的委托代理人韩海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ远上诉请求：1、依法撤销郑州市中原区人民法院（2015）中民一初字第2324号民事判决，依法予以改判。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定张雷和ＸＸ远是雇佣关系，又在判决书中认定在发生侵权行为时不存在雇佣关系，这是矛盾的。在从事雇佣工作时侵权，雇主应当承担责任，而不是雇员与雇主承担连带责任，应当由雇主承担责任，另外张雷没有证据证明发生侵权时不是从事的雇佣工作。请求二审法院查明事实后，依法改判。谢顺民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回，维持原判。张雷辩称，1、上诉人ＸＸ远未尽雇主张雷的同意，私自驾驶未投保保险、未年审、车是黄标车、私自外出造成事故，ＸＸ远应当负全部法律责任，2、一审法院认定事实清楚，使用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回，维持原判。谢顺民向一审法院的诉讼请求：1、依法判令ＸＸ远、张雷向谢顺民支付医疗费129856元、误工费20000元、护理费28000元、住院伙食补助费870元、营养费2380元、交通费500元、残疾赔偿金20461元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元，共计208367元，扣除张雷已支付的医疗费38000元，共计170367元。2、判令ＸＸ远、张雷承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、对谢顺民花费的医疗费，张雷提出异议，认为谢顺民的医疗费中包含治疗其他疾病的费用，应予扣除，原审法院认为谢顺民作为受害人在医院治疗，医生根据谢顺民的病情决定用药，受害人无法掌控，且张雷未提供证据证明谢顺民支出的医疗费包含不合理、不必要费用，故对于张雷的辩称意见，原审法院不予采信。2、对谢顺民提供的郑州纺机制造有限公司出具的工资收入证明，ＸＸ远、张雷表示异议，原审法院认为，谢顺民已达到法定退休年龄，虽提供工资收入证明，但未提供该公司的营业执照、劳动合同书、工资表、银行流水等证据，不足以证明谢顺民与该公司存在劳动关系以及存在误工损失的事实，故对谢顺民的误工证据，原审法院不予认定。3、对谢顺民提供的北京三联文化传媒有限公司的陪护人员误工证明，ＸＸ远、张雷表示异议，原审法院认为，谢顺民未提供该公司的营业执照、劳动合同书、工资表、银行流水等证据，不足以证明护理人员与该公司存在劳动关系以及因护理谢顺民造成误工的事实，故对谢顺民的陪护证明，原审法院不予认定。谢顺民的护理费可按上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均收入计算。原审法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法财产依法应受法律保护。公民、法人由于过错造成他人人身损害的，应当承担民事责任。谢顺民与ＸＸ远之间发生的交通事故，经郑州市公安局交通警察支队二大队处理，认定谢顺民无责任、ＸＸ远负事故全部责任，事实清楚，于法有据，原审法院予以采信。关于谢顺民主张医疗费129856元的诉讼请求，原审法院认为，谢顺民支出的医疗费系其本人因本次交通事故实际发生的门诊费、住院费，且提供有医疗费票据，谢顺民的医疗费应为129546.20元（125883元+3510元+153元）。谢顺民在郑州市第二人民医院支出鉴定检查费310元应视为医疗费范畴，故谢顺民的医疗费应为129856.20元（129546.20元+310元）。对谢顺民该项诉讼请求，原审法院予以支持。关于谢顺民主张住院伙食补助费870元、营养费2380元的诉讼请求，原审法院认为，谢顺民受伤后实际住院29天，依据郑州严实法医临床司法鉴定所鉴定意见，载明“谢顺民的护理期限为六个月，营养期限为三个月”，住院伙食补助费按每天30元计算，共计870元（30元×29天），营养费按每天20元计算，共计2380元[20元×（29天+90天）]。对谢顺民该项诉讼请求，原审法院予以支持。关于谢顺民主张误工费20000元的诉讼请求，原审法院认为，谢顺民已达到法定退休年龄，虽提供工资收入证明，但未提供该公司的营业执照、劳动合同书、工资表、银行流水等证据，不足以证明谢顺民与该公司存在劳动关系以及存在误工损失的事实，故对谢顺民该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于谢顺民主张护理费28000元的诉讼请求，原审法院认为，谢顺民提供的郑州严实法医临床司法鉴定所鉴定意见，载明“谢顺民的护理期限为六个月”，故谢顺民的护理期限以住院期间29天加出院后六个月为宜。关于护理费标准认定，诉讼中谢顺民未提供相关证据，不足以证明护理人员因护理谢顺民造成其实际减少的收入状况，护理费标准应参照法庭辩论终结时上一年度河南省居民服务业和其他服务业30482元/年计算，护理费应为17451.50元（30482元÷365天×（29天+180天）。超出部分，原审法不予支持。关于谢顺民主张残疾赔偿金20461元的诉讼请求，原审法院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”谢顺民的户籍所在地是郑州市，诉讼中谢顺民主张参照河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，原审法院予以认定。谢顺民于1943年4月15日生，郑州严实法医临床司法鉴定所于2016年7月18日出具鉴定意见书，载明“谢顺民的颅骨缺损情况，构成十（X）级伤残”。故残疾赔偿金应为17903.20元（25576元/年×7年×10%）。超出部分，原审法院不予支持。关于谢顺民主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，原审法院认为，本次事故造成谢顺民颅骨缺损情况构成十级伤残，对谢顺民精神上造成一定痛苦，对谢顺民该项诉讼请求，原审法院予以支持。关于谢顺民主张交通费500元的诉讼请求，原审法院认为，交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，根据谢顺民的住院治疗情况，对谢顺民该项诉讼请求，原审法予以支持。原审法认为，张雷作为豫Ａ×××××号车辆的实际所有人，在明知该车辆系黄标车、无法上路的情况下，未善尽保管义务，致使ＸＸ远驾驶该车辆发生本案事故，张雷存在明显过错，故应当对谢顺民的损失承担赔偿责任；ＸＸ远作为司机，因自身未安全驾驶、文明驾驶发生交通事故，经公安机关认定负事故全部责任，存在重大过失，故应当对谢顺民的损失承担连带赔偿责任。ＸＸ远、张雷应当连带赔偿谢顺民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计173960.70元（129856元+870元+2380元+17451.50元+17903.20元+5000元+500元）。扣除张雷已支付谢顺民的38000元，ＸＸ远、张雷应连带赔偿谢顺民各项损失共计135960.70元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、ＸＸ远、张雷于判决生效之日起十日内连带赔偿谢顺民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计135960.70元；二、驳回谢顺民其他及过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3707元，谢顺民负担749元，ＸＸ远、张雷负担2958元；鉴定费1300元，由ＸＸ远、张雷负担。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：谢顺民与ＸＸ远之间发生的交通事故，郑州市公安局交通警察支队二大队认定谢顺民无责任、ＸＸ远负事故全部责任，张雷作为豫Ａ×××××号车辆的实际所有人，在明知该车辆系黄标车、无法上路的情况下，未善尽保管义务，致使ＸＸ远驾驶该车辆发生本案事故，张雷存在明显过错，故应当对谢顺民的损失承担赔偿责任；ＸＸ远作为司机，因自身未安全驾驶、文明驾驶发生交通事故，经公安机关认定负事故全部责任，存在重大过失，故应当对谢顺民的损失承担连带赔偿责任。综上所述，ＸＸ远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3707元，由ＸＸ远负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 陈启辉审判员 于岸峰二〇一七年三月十四日书记员 赵利媛