陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2470号上诉人（原审被告）：陕西晨阳建筑劳务发展有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区太白小区32号楼1幢4202号。法定代表人：周裕森,该公司总经理。委托诉讼代理人：郑红军，西安市雁塔区大雁塔法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马良，男，汉族，1976年10月8日出生，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：齐俊宝，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：殷志飞，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。上诉人陕西晨阳建筑劳务发展有限公司(以下简称晨阳公司)因与被上诉人马良劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第02583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨阳公司上诉请求：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第02583号民事判决，发回重审或改判驳回马良的诉讼请求。事实和理由：对于鉴定结论中的第一部分内容977030元认可，对于马良未作的二期构造的工程造价鉴定不予认可；按照合同约定马良未完成工程应扣除人工费的20%。请求支持晨阳公司的上诉请求。马良答辩称，对于马良未作的二期构造的工程造价鉴定结论有市场价和定额价，市场价格高于定额价格，一审法院认可的是市场价，有利于晨阳公司。一审中，晨阳公司对鉴定结论提出异议，鉴定单位也给予答复，鉴定结论合法合理。马良未作的二期构造的工程造价已经做了鉴定，一审法院也予以认定扣除，不应再扣除人工费的20%。原审判决认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。马良向一审法院起诉请求：判令晨阳公司向马良支付拖欠的工程劳务费320000元及逾期利息11200元合计331200元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月30日，马良与晨阳公司第七项目部签订《钢筋制作绑扎劳务经济承包合同》，合同约定由马良承包位于宝鸡市巨幅路的茗尚西城印象小区1#、2#、3#、4#及车库的钢筋制作绑扎工程，包工不包料,主要工艺为：剪力墙钢筋采用垂直梯子筋来固定水平筋的间距，用钢筋卡具固定主筋位置，防止钢筋移位；顶板钢筋事先弹线按线绑扎钢筋，含二期构造的钢筋制作（圈梁、构造柱、过梁、压墙筋、窗台压顶），承包单价30元/㎡，正负零以下按3.0系数建筑面积计算一层,正负零以上按陕西省99定额规定计算建筑面积,地下车库按建筑面积计算75元/㎡。若马良工程质量达到“雁塔杯”标准，则按100%结算（质量验收标准：依据晨阳公司及监理公司现场验收结果为准）；若马良工程质量达不到上述标准，则按合同单价的80%结算；不合格产品不予结算。工程款在主体结构完工后付款至80%，工程全部完毕后6个月内陆续付90%，剩余10%作为质量保证金在6月内付清。合同另约定，马良负责临时架子的搭设及拆除等，若余留有部分收尾工程不干或不彻底，晨阳公司则扣除马良总人工费的20%。后马良随即组织工人开始工程施工。2012年1月前后，马良、晨阳公司因进度款问题发生纠纷，马良对涉案工程不再继续施工，马良、晨阳公司均确认马良已干的工程量为：1#1-12层及地下室、2#1-10层及地下室、3#地下室墙板工程、4#1-14层及地下室，上述工程量除二期构造未做外，其余合同约定的内容均已完成，地下车库的工程也已全部完成（地下车库不存在二期构造）。2012年底，涉案工程竣工。2013年2月，马良、晨阳公司就马良上述工程进行结算，晨阳公司认为马良的工程款为994681.7元，2%的安全基金即19893.63元，马良对上述两项认可，但在涉及因二期构造未做、罚款等项目而产生扣款时，马良均不予认可，双方就此发生纠纷，马良遂诉至法院。一审庭审中，马良申请对其完成的上述钢筋制作绑扎劳务的工作量进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，西安兴国项目管理有限公司对上述工程造价认定为988140元，由于马良未完成项目，按照合同约定扣除20%即197628元，工程造价最终为790512元。晨阳公司对此鉴定意见予以认可，马良提出异议，认为鉴定意见的数额比晨阳公司之前认可的数额还少6541.7元，并且认为其申请的是对马良完成的工程总产值进行鉴定，且后期工程是晨阳公司不让马良进行，是晨阳公司违约，不应扣除20%。西安兴国项目管理有限公司书面异议回复坚持上述鉴定意见。马良为此申请鉴定人员出庭接受质询。在质询过程中，马良、晨阳公司均同意3#地下室墙板工程的工程造价按之前双方确认的505㎡×34元×2即34340元计算，此项不再按照鉴定意见进行，经计算，按照双方的意见，鉴定结论最终变更为977030元。另外，马良申请对其未作的二期构造工程量造价进行补充鉴定，西安兴国项目管理有限公司经补充鉴定，认为马良未作的二期构造工程量按照市场价应为17430.4元，按照定额计价为11856.65元。马良对此未提异议，认为应该按照定额计算。晨阳公司提出异议，鉴定中心进行异议回复维持原有补充意见，经一审法院询问，晨阳公司不申请鉴定人员出庭接受质询，晨阳公司认为如果二次构造按照定额计算，工程总量也应该按照定额计算。审理中，马良放弃对利息的主张。2016年8月29日另查明，晨阳公司辩称已向马良支付工程款764168元，马良对此认可。晨阳公司另辩称其在2012年1月16日给马良工人支付了70000元工资，又因马良被雁塔区人民法院扣划了59501元及执行费，马良对此不予认可并要求晨阳公司提交证据证明，晨阳公司至一审庭审结束前仍未能举证证明。再查明，现马良认为其所作工程量为994681.7元（包含应作的二次构造），晨阳公司认为应该按照鉴定的977030元计算。对于马良未完成合同约定的工程量的事实双方无异议，但双方对于工程未完成的原因及是否应扣除20%有争议，马良认为由于工资纠纷所以晨阳公司不让马良继续施工，故不应扣除20%，晨阳公司认为是由于工资纠纷马良拒绝出面解决，而由于工期紧，导致晨阳公司只能另行找人继续施工，故应扣除20%，但审理中双方均未能提交充足证据证明各自主张。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则。本案中，马良与晨阳公司签订《钢筋制作绑扎劳务经济承包合同》，马良、晨阳公司对双方之间存在劳务承包关系并无异议，双方争议焦点在于马良所作工程量（包含应作的二次构造）及马良所施工劳务的工程量（包含造价）是否应该扣除20%及晨阳公司已向马良支付的劳务费数额。庭审中，马良认为其所作工程量为994681.7元（包含应作的二次构造），晨阳公司认为应该按照鉴定的977030元计算，一审法院认为尽管在本案起诉之前双方均认可994681.7元，但既然马良就此委托了鉴定，从公平角度出发，应以鉴定的977030元计算。马良自认其未完成涉案工程的二期构造。经鉴定，马良未做的二期构造工程量按照市场价应为17430.4元，按照定额计价为11856.65元，一审法院酌情按照市场价计算，故马良所施工劳务的实际工程造价为959599.6元。审理中，晨阳公司辩称应扣除马良20%的人工费，但根据双方约定，马良工程质量不达标按合同单价的80%结算，余留部分收尾工程不干或不彻底则扣除马良方总人工费的20%，现晨阳公司未提交证据证明马良所干工程存在质量问题或不达标，虽然马良施工中途退出属实，但关于退出原因双方各执一词，且双方均未能提交充足证据证明各自主张，基于公平原则，晨阳公司应按照马良的实际施工量支付劳务费，晨阳公司的辩称一审法院不予采信。关于晨阳公司已经向马良支付的劳务费数额，双方对于晨阳公司已支付的764168元无争议，现晨阳公司另辩称其支付了马良工人工资70000元，又因马良被雁塔区人民法院扣划了59501元及执行费，以上数额应从劳务费中扣除，马良对此不予认可并要求晨阳公司提交证据证明，晨阳公司至一审庭审结束前仍未能举证证明，且上述情况与本案无关，故一审法院不予采信。据此，晨阳公司仍应向马良支付剩余劳务费195431.6元。关于利息，马良自愿放弃，一审法院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、陕西晨阳建筑劳务发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向马良马良支付195431.6元。晨阳公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回马良其余诉讼请求。案件受理费6180元，由马良承担2533元，晨阳公司承担3647元。鉴定费11800元由马良、晨阳公司各半承担。由于马良已垫付，晨阳公司于支付上述款项时一并交付马良。本院二审期间，晨阳公司提交证明一份，并申请其经理田元平出庭作证，证明施工过程中联系不到马良，是因为马良的原因造成合同不能履行。马良对证明及证人证言的真实性、证明目的均不予认可。经本院审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，晨阳公司陈述不认可鉴定单位对马良未作的二期构造的工程造价的鉴定结论，但未提交推翻该鉴定结论的证据。晨阳公司向本院明确其主张扣除马良20%人工费的依据是双方合同的约定。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、马良未作的二期构造的工程造价问题。晨阳公司认可鉴定单位关于马良的涉案工程总造价为977030元（包含应作的二次构造）的鉴定结论，不认可鉴定单位对马良未作的二期构造的工程造价的鉴定结论，即市场价应为17430.4元，定额计价为11856.65元。一审中，晨阳公司提出异议，鉴定单位给予异议回复并维持该鉴定结论，晨阳公司未提交推翻该鉴定结论的证据，故晨阳公司不认可鉴定单位关于马良未做的二期构造工程造价的鉴定结论没有依据，本院不予认可。一审法院对于马良二期构造工程造价的认定并无不当，本院予以确认。二、晨阳公司关于应扣除马良涉案工程20%人工费的主张是否成立。马良不具有劳务承包资质，其与晨阳公司签订的《钢筋制作绑扎劳务经济承包合同》违反法律强制性规定，应属无效。该合同约定马良负责本工程所有构件钢筋的人工绑扎，绑扎钢筋所需临时架子的搭设及拆除等，若余留有部分收尾工程不干或不彻底，晨阳公司则扣除马良总人工费的20%，晨阳公司依据该合同内容主张扣除马良涉案工程20%人工费，因该合同无效，且马良未施工完成的二期构造工程款已予以扣除，故本院对晨阳公司的该主张不予认可。综上，晨阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4209元，由晨阳公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二〇一七年三月十七日书记员 薛可欣