江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2015)浦江民初字第1257号原告：陈培根,男,1946年4月27日生，汉族，退休干部，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：胡剑桥，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被告：蓝贵忠,男,1953年8月3日生，汉族,住南京市浦口区。委托诉讼代理人：张杰，江苏三宝律师事务所律师。第三人：南京越宁房地产开发有限公司,住所地在南京市浦口区江浦街道珠泉路11号。法定代表人：王均苗，董事长。原告陈培根与被告蓝贵忠、第三人南京越宁房地产开发有限公司（以下简称越宁公司）合伙纠纷一案，本院于2015年2月23日作出（2014）浦江民初字第528号民事判决书，原告陈培根不服提出上诉，江苏省南京市中级人民法院于2015年8月18日作出（2015）宁民终字第2856号民事裁定书，裁定撤销原判决发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈培根及其委托代理人胡剑桥到庭参加诉讼。被告蓝贵忠、第三人南京越宁房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈培根诉称：2003年6月11日，王均苗与南京鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业房地产）签订《国有土地使用权转让合同》，约定将鼎业房地产开发的珠泉路南侧的“鼎业花苑”项目中的02幢、05幢、14幢、17幢共四幢楼的开发转让给王均苗。该合同约定鼎业房地产转让价是每平方米800元，王均苗分两次共支付7000000元。2003年7月21日，王均苗与被告签订了《国有土地使用权转让合同》，王均苗又将“鼎业花苑”项目的02幢开发权转让给被告。该合同约定转让价是每平方米1000元。被告分三次付款给王均苗：2003年7月20日付1000000元，工程开工后付3000000元，工程主体竣工后付清所有余款（同时被告必须扣留五套商品房，等到余款付清后才可办理合同），所有工程结束后被告留5%的工程质保金，一年后王均苗在被告没有工程质量的前提下退还。该合同没有明确工程总面积、工程总价及施工交付日期等详细事宜。2003年10月16日，原告与被告签订《合伙协议》，双方合作的项目即是“鼎业花苑”项目中02幢的房屋合伙修建、经营等事宜，双方各出资1000000元，其中1000000元给被告作为工程购地定金，1000000元作为工程启动资金，共同参与管理，该楼所获利润各按50%分配。关于涉案工程造价问题：“鼎业花苑”02幢工程于2003年11月开工，2004年6月竣工，早已全部销售完毕。王均苗于2004年9月28日书面手写了《02幢协议书》，关于该工程的最后结算事宜及清单交付于被告，工程结算款为4799193元。2004年11月9日被告交付给原告一份书面手写的清单，说明“鼎业花苑”02幢住宅销售总价8183152.90元；建筑土建造价A房屋：2141607.87元、B附属：96742.61元、C外墙漆门窗480000元，共计2718350.40元；王均苗应付款4799193元；实际利润8183152.90－2718350.40－4799193＝665609.50。2006年初，王均苗提出增加收取842740元的结算款，据该书面手写证据表示02幢工程只有18950元没有结清。对于上述工程结算的真实性原告一直要求被告提供有关详细材料和数据予以核对均被拒绝。因此原告2006年委托了一名注册工程造价师作了一个初步的预算，预算的工程造价为：主体工程1452135.11元；门窗工程259502.40元；附属工程69555.39元；外墙粉刷56621.38元；总造价为：1837814.28元，被告实际上只施工了主体工程及附属工程，门窗及外墙工程由鼎业房地产统一施工，这样被告实际工程造价为1521690.50元，通常情况之下实际施工和工程预算价之间有20%以上的缩减，因此原告认为实际总造价不会超过1215600元。关于工程结算事宜：由于被告长时间拖延与原告结算，被告提供给原告的所有上述书面手写的东西原告无法与王均苗和鼎业房地产进行核实，故原告通过多方调查取证核实到，王均苗的配偶南京越宁房地产开发有限公司陈丁凤的陈述表示，原先王均苗与被告之间约定收取1000元每平米的楼面开发权费，实际上只收取了被告900元每平米。原告2012年11月找被告要求结算，被告表明确实是自己不愿意去跟王均苗结算，同时也不愿意协助原告与王均苗结算，并拒绝向原告提供详细工程帐目、往来明细及原始票据等结算依据，并告之原告上述结算材料都已经扔掉了，被告的这一行为严重侵害了原告作为工程合作人共同管理的权益。原告发现鼎业花苑02幢的工程总造价及明细被告方、王均苗及鼎业房地产这三方均无法提供真实的造价报告，同时也与原告自己委托的造价师预算有出入，因此恳请法院委托专业公正的工程造价鉴定机构予以确认。关于各方帐目往来：原被告签订《合伙协议》后，原告分6次向被告支付了1000000元合作款，具体时间为：2003年10月16日300000元；2003年11月4日150000元；2003年11月12日150000元；2003年11月29日200000元；2003年12月16日100000元；2003年12月23日100000元。被告和王均苗签订合同后，王均苗分4次向被告支付3435000元：其中：2003年11月支付工程进度款1000000元；2004年5月支付工程进度款1000000元；2005年2月支付预结算款435000元。在2004年8月时被告收取了王均苗退回的1000000元工程购地定金。被告先后7次向原告共支付1000000元工程结算款及23500元利息：其中2005年2月5日支付300000元；2005年7月20日支付10000元；2005年8月31日支付350000元；2006年1月6日支付100000元；2006年2月20日支付50000元；2006年6月15日支付60000元；2006年11月1日支付130000元；利息23500元。其中有两次出具了空头支票。根据原被告二人2006年1月26日达成的《协议》表明被告同意对原告未收回的投资成本250000元分两次进行偿还，2006年4月底前支付年息12%的利息，2006年4月后按年24%支付利息。投资利润按实际情况结算。关于工程利润：按照工程销售总价8095883元（具体销售总额应当与鼎业房地产公司核对）－应付王均苗的款项4799193－王均苗增加的款项823790元（其中扣除王均苗欠款18950元，付王均苗的金额应当根据双方的财务结算和支付凭证来证实，另工程是否实际按900每平米来计算也应当由二人来确认）－工程造价总额1215600元＝1257300元利润，则原告按50%应当享有628650元。关于资金占用利息及利润利息：根据原被告二人签订的《合伙协议》，二人共同经营管理，关于资金的使用及利润的分配应当是即时结算分配的，否则即应当支付利息。综上所述，原被告之间为合作经营关系，风险共担，利润共享，双方出资相等，应当遵循平等互利的原则。对于“鼎业花苑”02幢的修建、经营、资金的使用、利润的取得分配原被告具有同等的权利，原告有权知道该工程的各环节资金运作情况。目前被告长时间不与工程发包人及总承包人结算，致原告的利益受到损失，且拒告知提供有关该项目的所有财务情况，原告据此向法院提起诉讼，请求判令被告：1、向原告支付合伙利润款628650元；2、支付原告资金占用款利息，暂计50000元（自2003年11月被告收到工程进度款起计算至付清时止）；3、支付原告合伙利润款利息，暂计50000元（自2004年6月工程竣工起计算至付清时止）；4、本案所有诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，因原告申请对合伙工程土建工程进行造价鉴定，在鉴定意见书出具后，原告明确诉讼请求为：1、向原告支付合伙利润款480607元；2、支付原告资金占用款利息1564381元；3、支付原告垫付的工程造价鉴定费20000元；4、本案所有诉讼费由被告承担。被告蓝贵忠未到庭，但其庭后向本院提交意见书称：1、原告主张的利润根本不符合事实，也没有证据支持。鉴定预算书总造价1492735.01元，总建筑面积4072平方米。原告单方要求利润为480607元，再加上我的利润480607元，那么合计利润为961214元，即总造价扣除利润后还剩余531521.01元不可能盖起六层楼共计4072平方米的房屋。按原告的算法工程利润占总造价的65%，这是不可能的事情。2、即使我方认可鉴定报告，鉴定预算书总造价1492735.01元，一般市场的利润为10%，约为150000元，其中原告的投资款已全部拿走，并且原告还拿走所谓的利息200000元，无从谈及再分配利润。3、就该项目，作为施工方与第三人之间至今没有结算，我们施工方也没有收到结算后的工程款，无从谈及利润分配。利润分配的前提是有利润产生，并且开发商已支付利润的前提下，本案中，根本就没有达到分配利润的条件，因此不应当分配利润。4、根据谁主张谁举证的原则，陈培根索要利润分配，其有义务举证项目的利润到底是多少，如无法举证，就应当承担举证不能的法律后果，法院应当驳回起诉。本案中，原告根本就没有证据证明该项目的利润到底是多少。更何况项目根本就不赚钱，还被原告以所谓的利息名义逃走了大量资金，早就没有所谓的利润可以分配了。综上，原告的主张与事实和法律不符，请求判令驳回原告的起诉。第三人南京越宁房地产开发有限公司未到庭陈述意见。经审理查明：2003年6月11日，南京鼎业房地产开发有限公司作为甲方与乙方即第三人南京越宁房地产开发有限公司的法定代表人王均苗签订了一份《国有土地使用权转让合同》，合同上载明了：甲方将其开发的珠泉路南侧的“鼎业花苑”项目规划楼盘中的02幢、05幢、14幢、17幢共四幢楼的开发转让给乙方，转让价为每平方米800元，乙方支付甲方转让款7000000元等合同条款。2003年7月21日，第三人南京越宁房地产开发有限公司的法定代表人王均苗以南京鼎业房地产开发有限公司为甲方与乙方即被告蓝贵忠签订了一份《国有土地使用权转让合同》，合同上载明了：甲方将“鼎业花苑”项目规划楼盘中02幢的开发转让给被告，转让价为每平方米1000元，乙方付款给王均苗的方式为：2003年7月20日前付1000000元，工程开工后付清3000000元，工程主体竣工后付清所有余款（同时乙方必须扣留五套商品房，等到余款付清后才可办理合同），所有工程结束后乙方留5%的工程质保金，一年后王均苗在乙方没有工程质量的前提下退还等合同条款。第三人南京越宁房地产开发有限公司的法定代表人王均苗在合同的甲方处签名，被告蓝贵忠在合同的乙方处签名。2003年10月16日，被告蓝贵忠作为甲方与乙方即原告陈培根签订了一份《合伙协议》，协议上载明了：双方合作的项目即是“鼎业花苑”项目中02幢的房屋合伙修建、经营等事宜，双方各出资1000000元，共同参与管理，该楼所获利润各按50%分配等协议条款。双方分别在协议上签名。《合伙协议》签订后，陈培根于2003年10月至12月间先后6次付给被告蓝贵忠出资款合计1000000元。协议所涉的“鼎业花苑”项目中02幢楼房于2003年11月开工，2004年6月竣工，其间被告蓝贵忠负责合伙工程的施工、管理。被告蓝贵忠与第三人就该所涉工程进行了相关结算，被告于2005年2月至2006年11月间先后7次将原告合伙投资款1000000元支付给原告并支付了2006年1月至11月的迟延付款的利息23500元。工程竣工后，原、被告双方就合伙事宜未进行结算，原告提交的结算材料被告不认可。后因原告要求分配合伙利润及利息，双方产生纠纷，为此引发诉讼。再查明，2006年1月26日，原、被告双方就原告的剩余投资成本支付问题签订协议一份，协议甲方为蓝贵忠、乙方为陈培根该协议载明：甲乙双方2003年共同投资建设鼎业花苑02幢工程，乙方投资1000000元至今只收回750000元，甲方早已收回。现甲乙双方协商，乙方亦应收回投资成本，所差250000元支付期限如下：1、甲方2006年2月15日支付乙方50000元；2、甲方2006年4月30日前支付乙方200000元；3、2006年4月底前因甲方原因延迟付款，甲方按年息12%支付乙方滞纳金，2006年4月后按年24%支付乙方滞纳金；4、投资利润到时按实际情况结算。2006年11月1日，双方共同签名的投资证明载明：蓝贵忠收回了出具给陈培根的投资款的收据原件，但不影响以后该工程的双方结算和效益分配等。陈培根在投资证明上注明：2006年1月26日之后的所有利息及投资成本已结清；蓝贵忠在投资证明上注明：投资1000000元余款250000元于2006年11月1号包括利息全部付清。2015年7月31日，原告、被告、第三人在南京市中级人民法院所作的谈话笔录显示：双方均同意对合伙所涉工程土建安装工程进行造价鉴定；对原告主张的利润构成进行了明确，即利润按工程销售总价8095883元-应付第三人土地、桩基费4799193元-应付第三人增加的水电费、检测费、材料备案费842740元-诉争工程的土建费用（待鉴定），差额部分即为双方的利润，利润五五分成。本案在审理过程中，原告陈培根申请对鼎业花苑02幢土建工程进行造价鉴定，本院委托南京国衡工程造价咨询有限公司对该工程进行造价鉴定；2016年11月9日，南京国衡工程造价咨询有限公司出具“工程造价司法鉴定意见书”，鉴定意见为：鼎业花苑02幢土建工程鉴定价格为1492735.01元。陈培根支付鉴定费用20000元。另，庭审中，原告表示申请将越宁公司做为第三人是为了查清案情、了解工程款项是否到位。上述事实，有本院（2014）浦江民初字第528号民事判决书及卷宗，江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第2856号民事裁定书及庭审笔录，原告方举证的第三人与南京鼎业房地产开发有限公司、第三人与被告分别签订的《国有土地使用权转让合同》，原、被告签订的《合伙协议》，原告出资及收回款项等手续，所涉工程图纸及相关结算手续、工程造价司法鉴定意见书、鉴定费用票据、原告在庭审中的陈述等证据在卷证实。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中原、被告双方因共同出资修建、经营“鼎业花苑2号楼工程”并做为实际施工人而形成合伙关系的事实清楚，陈培根与蓝贵忠合伙关系依法成立，应受保护。现合伙体的合伙事务已经完成，但双方对合伙利润分配产生争议，根据本院查明的事实、合伙工程鉴定意见书及双方2015年7月31日的谈话笔录中所明确的利润构成计算方法，本院对于原告主张的合伙利润为961214.99元（工程销售总价8095883元-应付第三人土地、桩基费4799193元-应付第三人增加的水电费、检测费、材料备案费842740元-诉争工程的土建费用1492735.01=961214.99元）的事实本院予以确认。根据原、被告双方《合伙协议》的约定，合伙所获利润双方各按50%的比例分成，因此原告要求被告支付工程利润480607元的诉请，符合双方约定，本院予以支持。对于原告主张被告支付自工程竣工之日起按年息12%计算工程利润款占用期间利息的诉请，本院认为，被告在工程竣工结算后应及时对合伙工程进行清算，并将合伙利润及时支付合伙人，被告在合伙工程结算后数年期间未将合伙利润支付原告，应支付合伙利润被占用期间的利息，根据原告提供的原、被告双方在2006年1月26日签订“协议”、2006年11月1日“投资证明”及通话记录等相关证据，可以看出双方并未对合伙利润的被占用期间的利息计算的标准进行约定，原告亦未提供证据证明其资金被占用期间除银行利息损失之外尚有其他损失，故本院参照中国人民银行同期贷款利率标准予以认定；对于利息的起算时间，本院认为，原、被告双方在2006年1月26日签订“协议”、2006年11月1日“投资证明”中均对合伙利润问题进行了表述，但对合伙利润何时分配未以明确，因此，合伙利润的利息起算时间应自其诉讼主张相关权益时起算，原告因合伙纠纷于2013年8月30日向本院起诉并交纳诉讼费，因此合伙利润的利息应自2013年8月30日起算。对于原告主张被告支付的工程进度款被占用期间的利息的诉请，被告在原审中抗辩其已过诉讼时效，本院认为，原告在2006年时已知道工程进度款资金被占用后，应在合理期限内主张相关权利，其在2013年才向法院起诉主张工程进度款被占用期间的利息，且原告未提供充分证据证明该项主张具有诉讼时效中止、中断的事由，因此原告该项主张已超出向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效，故对于原告该项主张本院不予支持。对于原告主张被告支付鉴定费20000元的诉请，本院认为，本案合伙双方因合伙工程的成本构成产生分岐，进而导致对利润多少产生争议，被告认可合伙工程土建部分造价为2141607.87元，原告认可合伙工程土建部分造价为1215600元，本案鉴定合伙工程土建部分造价为1492735.01元，因此鉴定费用的负担应以双方认可的工程造价与鉴定造价差额的比例所对应的份额由双方各自负担，由原告负担6400元，由被告负担13600元。被告蓝贵忠、第三人越宁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果，故对蓝贵忠庭后提交的意见书所载的辩解意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定的规定，判决如下：一、被告蓝贵忠于本判决生效之日起七日内给付原告陈培根合伙利润480607元并支付利息（自2013年8月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、被告蓝贵忠于本判决生效之日起七日内给付原告陈培根鉴定费用13600元。三、驳回原告陈培根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告陈培根负担16290元，由被告蓝贵忠负担6510元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，并向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行。账号：a。审 判 长  徐小虎审 判 员  马 亮代理审判员  张维超二〇一七年三月三十日书 记 员  周 芳