黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑08民初120号原告（执行案外人）：刘鹤青，男，1972年4月18日出生，汉族，现住佳木斯市前进区沿江社区*组***号。被告（申请执行人）：冷晓洲，男，1974年4月7日出生，汉族，个体，住黑龙江省同江市。委托诉讼代理人：由程遥，富锦市锦山镇法律服务所法律工作者。第三人（被执行人）：北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司，住所地同江市东都新城物业办公室。负责人：程光毅，职务经理。原告刘鹤青与被告冷晓洲、第三人北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司（以下简称宏瑞同江分公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年12月8日立案受理，于2017年1月13日公开开庭进行了审理。原告刘鹤青、被告冷晓洲及委托诉讼代理人由程遥、第三人宏瑞同江分公司负责人程光毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘鹤青诉称，请求停止冷晓洲与宏瑞同江分公司建设工程施工合同纠纷一案的强制执行，并解除相关查封，本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告冷晓洲向贵院申请查封位于同江市通江街中段东都新城小区8号楼1单元13楼3号、14楼2号、15楼2号、16楼2号、4楼3号、5楼3号、6楼3号、7楼3号、8楼3号、10楼3号、12楼3号共11户住宅，该11户住宅均系原告所有，是第三人协议折价抵顶支付农民工工资以及各类材料代为销售房源。2013年6月由于宏瑞地产公司资金原因工程全部停工，发包方拖欠承包方民工工资以及各类材料款导致上访不断。经同江法院多日协调2013年8月10日签署了一份发包方和七家承包方的联合协议书。签署协议后按照各施工单位拖欠金额由甲方开具解封房源表给予解决部分房源作为农民工工资保证金，并且协商了价格。合同规定达到安置回迁入住条件的单位，经甲方验收确认之日起6个月内，双方确认结算拖欠金额属劳务工费、建筑材料款符合工程价款优先受偿范围拖欠资金，有权（除回迁安置和部分已购房外）要求在该小区所建筑的22栋商住房优先安置给拖欠施工单位工程价款，承包方对抵顶工程款房源可以委托甲方统一代为销售，也可以自行销售或直接抵顶给第三人，但必须保证支付农民工工资。为此甲方在2013年8月12日将15套住宅开具给原告，系同一开发公司建设的房屋产权，并且七家施工单位一致同意甲方统一分配小区房源，根本不存在以承包人施工建筑标的作为优先受偿执行标的物矛盾，2013年10月30日竣工之后双方按协议价格3600元���行结算。法院查封第三人抵顶给原告的上述11套房屋错误，原告对争议房屋具有优先受偿权，无需用登记或实际占有作为证明。被告冷晓洲辩称，刘鹤青所提诉请非属事实，不具备合法性，均无法成立，应予驳回。一、抵押、抵顶不具有合法性。原告称宏瑞公司将8号楼抵押给原告，未经任何合法有效的登记，故被答辩人所依据的事实不具有任何法律效力。原告称抵顶一说也不属实。假设二答辩人之间存在未结债务，抵顶成立，则必须交付，而事实上二被答辩人之间不存在任何交付，故抵顶不成立。充其量可看做宏瑞公司表明自己具有偿债能力、偿债款项的来源而已。二、房屋的所有人。原告诉称中多次提及代为销售，可证明案涉房屋的所有权人系宏瑞公司，而绝非属原告，如此便符合了宏瑞公司具备偿债的能力和款项来源。事实上在查封���执行过程中也多次受到宏瑞公司的妨碍行为，也证明了案涉房屋至今仍属宏瑞公司所有。三、优先受偿不合法。原告自认所承建的楼房是13号、15号、17号三栋楼，不包括案涉的8号楼。优先受偿权的标的物仅限于承包人即原告所承包的工程，原告主张优先受偿属对法条的误读，缺少合法性。四、无人占有且不具备入住条件。案涉查封是答辩人提起的诉前财产保全、法院审查后作出的。档案查封时案涉房屋产权无任何查封、预告、抵押等设立物权行为，实物查封时房屋无人占有，更不具备最低的入住居住条件。截止2013年12月27日包括案涉楼房在内多处楼房均处尚未完工状态，原告称2013年10月30日竣工一说非属事实。五、本案自2013年12月27日开始，宏瑞公司便知晓房屋查封，时至2016年10月16日止，宏瑞公司未提出任何异议，如异议申请所依事实属实，宏瑞公司不可能不将��封事宜告知原告，由此可见二被答辩人所提异议、证明非属事实。六、查封合法。法院不得查封需要办理登记的财产必须同时具备三个条件，即支付全部价款、实际占有、第三人无过错，其中尤以实际占有为重要条件。原告未实际占有查封房屋，法院查封程序合法。第三人宏瑞同江分公司述称，本案被告所说事实不符，本案被告施工合同是和原开发商北京中天宏瑞签署的，时间是2010年4月至年末，该工程停工，直到2012年8月10日第三人承接该项目。期间有两年时间被告始终没有和原开发商进行工程完成量核对确认，所以第三人对被告施工工程款数额要求对账，并提出由原公司法人出面进行三方对账，至今也没有进行三方对账确认。原告提出工程价款优先受偿权的主张是建立在同江市法院对第三人所开发的东都新城小区240户回迁户，193户预购��能如期回迁并得到安置、平息矛盾上访所进行的调解，并对涉案房产解除了查封，是给原告农民工作为保证金的房源。2013年10月30日竣工，原告已按合同规定履行了合同义务，甲方在交工之日六个月之内给予承包方开具了收据，涉案房屋由承包单位自行销售或抵顶材料款。期间被本案被告及王乃平、曹树江三人共计查封第三人单位74套房屋和12个车库。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审查对各方当事人提供证据的真实性予以确认。依据对证据的确认，结合当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2012年第三人宏瑞同江分公司在同江市开发建设同江市东都新城小区项目，原告刘鹤青借用佳木斯天润建筑工程有限公司资质承包该小区13号、15号、17号楼的主体施工工程。施工过程中因第三人资金原因导致东都新城小区项目整体停工。2013年8月9日经多次协商，第三人与包括佳木斯天润建筑工程有限公司在内的七家施工单位签订东都新城施工保证协议书，约定2012年施工工程款甲方按完成形象进度支付主体工程造价50%的工程款，其余50%用施工的楼房抵顶工程款。2013年施工工程，甲方100%用施工楼房抵顶工程款，各方还对抵顶房屋价格进行了约定。2013年8月12日，第三人与原告签订了包括本案争议的8号楼11套房屋在内的15份商品房认购书，并出具了房款收据。因冷晓洲诉宏瑞同江分公司建设工程施工合同纠纷，2013年12月25日佳木斯市中级法院作出（2014）佳立民字第1号民事裁定书，查封东都新城小区8号楼中的11套房屋。冷晓洲诉宏瑞同江分公司建设工程施工合同纠纷判决生效后，冷晓洲向佳木斯中院申请对查封房屋强制执行，原告以自己对争议房屋具有优先受偿权为由要求停止对争议11套楼房的执行。本院认为，建筑工程承包人的优先受偿权是基于法律规定享有，而非依当事人约定享有，优先受偿的对象必须是承包人自己施工建设的工程，实现方式是就该工程折价或者拍卖价款优先受偿。本案中原告刘鹤青实际施工的是东都新城13号、15号、17号楼，其与开发商约定抵债的房屋位于8号楼，对8号楼的房屋原告不享有优先受偿权。其与第三人虽签订了施工保证协议书及房屋认购协议书，但并未对房屋实际占有，也未办理房屋预告登记或所有权登记，双方之间的协议书只具有债权效力，不能对抗法院的执行，故对原告要求停止执行争议房屋的诉讼请求不予支持。第三人关于其与冷晓洲之间建设工程合同纠纷已经法院生效判决确认，对第三人主张的其与冷晓洲之间账目不明确的主张不��支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告刘鹤青的诉讼请求。案件受理费28800元由原告刘鹤青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  刘银冰审判员  姜广武审判员  韩国斌二〇一七年三月二十八日书记员  付丽丽