新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终460号上诉人（原审原告、被告）：新疆其亚铝电有限公司。住所地：新疆吉木萨尔县准东经济技术开发区G216国道K451+754东侧。法定代表人：黄洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗德林，男，汉族，1964年9月1日出生，该公司员工。被上诉人（原审被告、原告）：伍小军，男，1979年7月1日出生，住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：段友东，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。原审第三人：四川其亚铝业集团有限公司。住所地：峨眉山市。法定代表人：黄洪，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王杨，女，汉族，1990年3月11日出生，该公司员工。上诉人新疆其亚铝电有限公司因与被上诉人伍小军、原审第三人四川其亚铝业集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2016）新2327民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆其亚铝电有限公司的委托诉讼代理人罗德林、被上诉人伍小军的委托诉讼代理人段友东、原审第三人四川其亚铝业集团有限公司的委托诉讼代理人王杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆其亚铝电有限公司上诉请求：1、改判上诉人不予支付解除劳动关系经济补偿金38520元，改判支付经济补偿金16631.01元；2、判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、伍小军自愿离职，上诉人不应支付经济补偿金。2、即使上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险，经济补偿金也应自2008年1月1日《劳动合同法》实施后开始计算。另外，2012年2月伍小军与我单位建立劳动关系。2011年12月-2012年1月伍小军与贵州其亚公司建立劳动关系。我单位与贵州其亚是两个独立的公司，伍小军在此期间的劳动关系与我公司无关。3、一审法院计算伍小军月工资错误，应当扣除伍小军加班工资和各种津贴、补贴后的剩余部分3695.78元计算，经济补偿金应为3695.78元×4.5个月=16631.01元。伍小军辩称：新疆其亚铝电有限公司的上诉请求没有法律依据，一审法院对此认定正确，请求二审法院驳回其上诉。原审第三人陈述：上诉人新疆其亚公司是我们的子公司，是独立的个体，债权债务是独立的，和第三人无关。上诉人新疆其亚铝电有限公司向一审起诉请求：1、判令原告不予支付被告2016年5月的工资5168元；2、判令原告不予支付被告带薪年休假工资712元；3、判令原告不予支付被告经济补偿金23256元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。被上诉人伍小军向一审起诉请求：1.仲裁裁决原、被告于2016年5月17日解除劳动关系没有事实依据；2.要求被告按照原告的实际工资支付原告2016年5月的劳动工资5608元；3.要求被告支付原告2015年探亲假工资、补助，2016年放休假工资合计4430元；4.要求被告向原告支付解除劳动合同后10个月的经济补偿金57000元；5.本案的诉讼费、邮寄费由被告承担。一审法院认定事实：被告原在第三人处工作。第三人于2009年1月起为被告缴纳社会保险。2010年9月至2011年3月、2011年12月至2012年1月在贵州其正化工有限公司工作。2012年2月被告开始在原告处工作，每两年签订一次劳动合同。2016年5月17日，被告向吉木萨尔县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告之间的劳动关系并赔偿损失等。2016年5月23日被告向原告交了一份要求解除劳动合同的申请书，要求解除劳动关系，并要求原告在2016年5月24日前办理相关手续。后被告于2016年5月24日起离开原告公司。原告支付被告2016年5月工资5608元，其中包括年休假补助438元。被告在解除劳动合同前12个月的平均工资为5136元。昌吉州2016年上半年的最低生活保障标准是每人每月390元。另查明：贵州其正化工有限公司于2011年11月10日变更名称为贵州其亚铝业有限公司，与原告同为第三人的子公司。被告在原告处工作期间，原告委托第三人代为缴纳社会保险，但并未缴纳工伤保险。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除合同。原告未依法为被告缴纳工伤保险，被告可以要求解除合同。2016年5月23日被告向原告交了一份申请书，要求与原告解除劳动关系，并要求原告在2016年5月24日前办理相关手续。自2016年5月24日起被告未在原告处上班，故原被告之间解除劳动关系的时间应为2016年5月24日。关于伍小军离职前月工资是否应当扣除其加班工资的问题：第三人制定的其亚公司[2014]1号”关于下达新疆其亚铝电公司工资分配制度的通知”中规定，员工月工资总额的构成包括加班工资。故计算解除劳动合同前12个月的平均工资时应当包括加班工资。原告已向被告发放2016年5月份的工资5608元，被告亦认可，应予以确认。原告已向被告发放2016年5月份的工资中包括年休假补助438元，被告亦认可，故对于被告要求原告支付年休假补助的请求不予支持。对被告要求原告支付2015年的探亲假工资及路费补助的诉讼请求，原告公司虽有员工享有探亲假制度，也规定了员工在休探亲假期间的工资发放制度，但并未规定员工在未享受探亲假的情况下，原告为其支付未享受探亲假工资的规定。故被告的该项请求不予支持。被告主张其1月2月由于原告安排轮休，工资低于其平均工资应由原告补充发放的请求，原告抗辩是因为被告请假回家过年造成其工资由于按出勤天数计算较低；一审法院认为，被告作为原告的工作人员，无论是放假还是请假，其工资都不应低于最低生活保障标准。原告已支付被告1月工资5143.5元、2月工资5282.8元，均高于最低生活保障标准，故对此项请求不予支持。根据最高人民法院司法解释的规定，非因劳动者本人原因到新用人单位工作，劳动者要求与新用人单位解除劳动合同，在计算工作年限时，劳动者请求把原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。2010年11月15日，原告向第三人出具的”委托函”证实，伍小军到原告处工作并非本人原因造成工作单位的变更。第三人自2009年1月为伍小军缴纳社会保险，故伍小军解除劳动合同经济补偿金工作年限应自2009年1月起至2016年5月。劳动合同法规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故伍小军解除劳动合同经济补偿金应为38520元（5136元×7.5个月）。遂判决：一、原告新疆其亚铝电有限公司与被告伍小军的劳动关系于2016年5月24日解除；二、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告伍小军2016年5月工资5608元（已支付）；三、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告伍小军解除劳动关系经济补偿金38520元；四、驳回原告新疆其亚铝电有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告伍小军的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人认为其不应当支付经济补偿的请求。因上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险，被上诉人要求解除劳动关系，故上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。关于被上诉人工作年限的问题。本案中，上诉人一审提供的其于2010年11月15日向原审第三人出具的《委托函》载明”我公司因生产需要将从贵公司陆续调入部分员工......其社保特委托贵公司代为缴纳”，可以证实被上诉人到上诉人工作是非因被上诉人本人原因造成工作单位的变更。故根据法律规定，被上诉人在原用人单位工作的年限应当合并计算至被上诉人在上诉人单位工作年限。原审第三人为被上诉人购买社会保险的时间为自2009年1月起，故被上诉人解除劳动合同经济补偿金工作年限应自2009年1月起至2016年5月。关于被上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资数额的问题。被上诉人在一审中已经提供证据证实员工月工资总额的构成应包括加班工资、津贴补贴。上诉人关于被上诉人工资应扣除加班工资、津贴、补贴的请求没有事实和法律依据。故一审法院按工资表计算被上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资为5136元并无不当。综上，一审计算被上诉人解除劳动关系经济补偿金数额并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新疆其亚铝电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳清文代理审判员  马雪静代理审判员  孙有静二〇一七年三月二十七日书 记 员  陈晓辉