内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内07民终1270号上诉人（一审原告、反诉被告）：李青松，男，1970年5月20日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：周宇，内蒙古援音律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：崔宏伟，男，1964年6月21日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区根河市。委托诉讼代理人：周华夫，内蒙古环通律师事务所律师。上诉人李青松因与被上诉人崔宏伟装饰装修合同纠纷一案，不服根河市人民法院（2014）根民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李青松及其委托诉讼代理人周宇，被上诉人崔宏伟及其委托诉讼代理人周华夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李青松上诉请求：一、撤销一审判决；二、崔宏伟支付第二期工程款8.80万元、第三期工程款5.50万元，并支付违约金9.30万元，共计23.60万元；三、崔宏伟承担本案诉讼费用。本案二审开庭审理时，李青松提出因一审时没有关于违约金的诉讼请求，当庭变更第二项上诉请求为：崔宏伟支付工程款31.50万元，放弃违约金的上诉主张。事实和理由：李青松与崔宏伟于2013年9月3日签订了装修某KTV及宾馆的施工合同。施工地点是某市某大楼后面，承包方式为清包工。双方约定工程总造价为22万元，工期自2013年9月3日至2013年10月23日。合同签订后，李青松即按合同附件1进行施工。按照合同约定，李青松如期完成，但崔宏伟一直以种种理由拖欠第二期及第三期工程款，崔宏伟的违约行为依据施工合同第七条第1款约定应支付违约金。施工过程中，出现了超出合同约定施工范围的工程，因李青松与崔宏伟在合同第一条第6款约定如变更施工合同内容、变更材料，这部分的工程款按实另计以及合同第三条第5款约定，在施工工程中，崔宏伟提出设计修改意见及增减工程项目，须提前与李青松联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，因此影响竣工日期的，由双方商定。李青松要求崔宏伟支付超出合同约定施工范围的工程的人工费，而崔宏伟仍以种种借口推脱，李青松迫不得已停止了施工。一审中对于鉴定申请的问题，李青松已经申请了鉴定，并不拒绝交纳鉴定费用，而是由于司法机关工作人员的问题导致李青松未能鉴定，此种情况的法律后果不应由李青松来承担，李青松的权利未能得到维护。关于鉴定范围李青松申请为增加工程量人工费用价值的鉴定，且具体的工程量也经一审法院做笔录让双方当事人予以确定。一审法院即使在不能够实现鉴定情况下对增加工程量无法确认，不能影响对主合同的工程价款认定，一审法院没有理由对合同内的工程款也不予维护李青松的诉讼请求。综上，请二审法院对本案依法改判。崔宏伟辩称，李青松的上诉请求没有事实根据，而且与李青松实际完成的工程量和已得到的工程款没有因果关系，且二审请求与一审不一致，致使诉求混乱，综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于李青松提出的鉴定范围崔宏伟不认可，因为经一审法院组织双方确认的是已完工程量，不是超出合同内容的增加工程量，对于本案双方争议的实际工程量是否有超出合同约定内容，双方没有确认，所以李青松主张的超出合同的工程量的事实不成立。二、鉴定是在李青松委托一审法院后未按照要求提供鉴定费而造成终止，所以本案缺少鉴定程序的问题不应由一审法院承担责任。李青松向一审法院起诉请求：一、崔宏伟给付拖欠的装修款及增加工程项目工程款38万元（原合同22万元，已付钱数见付款收据，增加工程量16万元）；二、崔宏伟负担诉讼费用。崔宏伟向一审法院反诉请求：李青松承担截止至2014年8月31日合计310天的违约金31万元。一审法院认定事实：2013年9月3日，李青松与崔宏伟签订装饰装修施工合同，崔宏伟将某KTV及宾馆装修工程发包给李青松施工。双方约定：承包方式为清包，施工内容以附件一列明，工程总造价是22万元，工期自2013年9月3日至2013年10月23日。后双方在施工工程中产生矛盾，李青松于2013年12月11日将工人撤离了施工现场。一审法院认为，人民法院对于审理过程中出现的专门性问题无法通过司法认知的方法来认定，而必须依赖权威性的鉴定部门作出的鉴定结论来确定案件事实，有权要求负有举证责任的当事人在指定的期限内提出鉴定申请并预交鉴定费用。而当事人对自己提出的诉讼请求，现有证据不足以证明其成立，但又不申请鉴定的，或者鉴定后拒绝交纳鉴定费用的，致使对双方争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院应当根据举证责任的分配原则，对拒绝履行举证义务的当事人作出不利的判决，让其承担举证不能的法律后果。本案中李青松、崔宏伟在装饰装修施工合同中对工程量约定不明，该院组织双方通过质证笔录对李青松实际完成的工程量进行了确定。依据谁主张、谁举证的原则，李青松应当负有举证义务，该院依法通知其提出工程量及人工费鉴定申请并预交鉴定费用，而李青松拒绝交纳鉴定费用，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，其应当对此承担举证不能的法律后果。崔宏伟反诉李青松要求其承担逾期违约金，因双方在装饰装修施工合同中对工程量约定不明，故不能认定李青松存在逾期违约的事实，对崔宏伟的反诉请求，该院不予支持。判决：一、驳回原告李青松的诉讼请求。二、驳回反诉原告崔宏伟的反诉请求。案件受理费7000元，由原告李青松负担。反诉案件受理费5950元，由反诉原告崔宏伟负担。本院二审期间，李青松为证明其上诉主张，向本院提交2015年12月14日邮政特快专递单及申请书各一份。证明在一审期间并不是因为李青松不交纳鉴定费用导致无法鉴定，而是因为应鉴定部门要求，需将鉴定内容做进一步确认，提出新的申请才可以做鉴定，该组证据是一审法院不接受李青松所提出的新的鉴定要求，李青松向一审法院邮寄的申请一份。崔宏伟质证称，该证据不属于新证据，同时该邮件接收邮寄人是否收到，邮件中的内容是什么,仅凭李青松提供的特快专递单和机打书写内容无从认定，请法院对该证据不予采信。本院认为，邮政特快专递单并未注明邮寄内容，与本案无关联性，对其证明内容本院不予采信。崔宏伟无新证据出示。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：崔宏伟是否应向李青松支付工程款31.50万元。对李青松提出的要求对其施工的某市某大楼后侧某KTV及宾馆装修工程除合同约定外增加工程的清包工工费的价值进行鉴定（具体工程量以根河市人民法院笔录为准），由崔宏伟支付工程款31.50万元的上诉请求，本院不予支持。其一、根据李青松与崔宏伟签订的《室内装饰装修施工合同》第三条约定，在施工过程中崔宏伟提出设计修改意见及增减工程项目，须提前与李青松联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工。崔宏伟对李青松提出的涉案工程存在合同外增加工程项目并不认可，李青松对其该项主张亦未提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对李青松该项主张，本院不予支持。其二、李青松主张要求崔宏伟支付涉案工程工程款31.50万元，但就其该项主张并未提供结算手续等相应证据予以证实，亦未提交涉案工程相关竣工验收材料或其撤离施工现场时的相关交接材料。崔宏伟对李青松主张的已完成合同约定的全部施工内容不予认可，李青松在一审法院于2014年9月19日作出的询问笔录中亦认可其停工时宾馆的装修工程完成了95%。李青松在未提交有效证据证明其已完成全部施工内容及施工工程量的情况下，主张崔宏伟支付31.50万元工程款，本院不予支持。其三、一审法院审理期间，李青松提出对其施工的装修工程量及工程价款进行鉴定，一审法院于2015年6月24日组织双方对李青松施工的工程项目予以确认并制作笔录，委托内蒙古某工程项目管理有限公司进行鉴定，并通知李青松与鉴定机构联系协商缴费事宜，因李青松未按一审法院通知的缴费时间交纳鉴定费用，导致鉴定无法进行，被鉴定机构退案处理。其在本院二审期间虽提出对涉案工程合同约定外增加工程的清包工工费的价值进行鉴定，但其主张鉴定的具体工程量仍以一审法院制作的确认李青松施工项目的笔录为准，鉴定内容应属与一审时的鉴定事项一致。李青松在一审法院审理期间因未交鉴定费用致使双方争议事项无法通过鉴定结论予以认定，应属放弃自身权利行为，其在本院二审期间再次申请鉴定事项，本院不予准许。综上所述，李青松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人李青松负担。本判决为终审判决。审 判 长    张静超审 判 员    阿润代理审判员  李龙二〇一七年三月六日书 记 员  陈蕾