重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6810号上诉人(原审被告)：马俊，男，1979年11月13日出生，汉族，住四川省成都市.委托诉讼代理人：谢松林，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马树清(系马俊父亲)，男，1952年10月8日出生，汉族，住四川省蓬溪县。被上诉人（原审原告）：陈洪强，男，1976年10月23日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：许维，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。上诉人马俊因与被上诉人陈洪强民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院立案后，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭进行了审理，马俊的委托诉讼代理人马树清、谢松林，陈洪及其委托诉讼代理人许维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马俊上诉请求：1.依法改判在陈洪强“应收的40万元利息中扣减326400元”，由马俊“所在税务局代扣、代缴本案个人所得税和滞纳金”；2.陈洪强支付马俊78万元中介费，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由陈洪强负担。其事实和理由为：1.一审认定事实错误。一审把100元错误认定为100万元。错误认定“借条是对补偿款清算后的重新出借的约定，该款已经转化为借款”。2.一审不顾事实地认为在协商过程中所作的让步不能作为其后认定事实的依据。一审未认真听取录音，对股权转让的相关文件及证人证言采信不当，对冲抵债务的顺序认定错误。3.根据税法规定，个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或个人为扣缴义务人。应判定马俊代缴陈洪强的个人所得税及滞纳金。4.马俊向陈洪强借款200万元，借款期限2年，约定利息80万元，年利率20%，一审判决再支付利息属于利滚利。5.“借条在出借人手中，表明借款未归还”。6.陈洪强举示的金额100元的借条，是马俊向陈洪强借款100元买烟形成。7.录音中反复提及的100万元是商业回扣，在没有支付的情况下马俊有权不予支付。该问题需另案解决。8.马俊是“马龙公司”的隐名股东和实际股东，收受的300万元是股本金及退股收益，陈洪强所称“中介费”没有证据支撑。9.“既然一审法官要把回扣、中介费纳入民间借贷同案审理，我们也要提出中介费的要求”。10.“陈洪强起诉的140万元是马俊口头上承诺，当场又收回的并未支付的100万元回扣和40万元合同约定利息，100万元回扣今收回承诺，40万元当庭支付”。陈洪强二审答辩称：借款中的100万元已经于2015年8月归还，陈洪强只起诉了借款合同中的100万元本金和利息40万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈洪强向一审法院起诉请求判决马俊支付140万元借款及其逾期利息（逾期利息按年利率20%计算，从2015年8月19日起至款付清时止），诉讼费、保全费由马俊负担。一审法院认定如下事实：2013年8月19日，陈洪强与马俊签订借款合同。合同约定的相关内容为：1.：陈洪强借给马俊200万元。陈洪强于2013年8月19日将借款汇入马俊指定账户（户名马俊，账号XX，开户行成都建设银行XX）。2.借款期限贰年，自借款本金入账之日（即2013年8月19日）起开始计息。3.借款利息贰年80万元（借款200万元*24个月）。4.马俊于2014年8月18日前支付第一年利息40万元。5.马俊于2015年8月18日以现金方式一次性支付陈洪强借款本息240万元。6.本合同双方签字生效，出现争议双方应协商解决，协商不成时任何一方可向重庆市綦江区人民法院提起诉讼。陈洪强在合同上签字的时间为2013年8月19日，马俊在合同上签字的时间为同月2日。2013年8月19日，陈洪强向马俊指定的银行卡转款200万元。2014年6月3日，经马俊介绍，陈洪强与项目合伙人李科、杨乔同意将合伙项目由马俊打包销售，其中300万元由马俊支配。2014年8月1日，马俊向陈洪强出借借条。借条载明：“今借到陈洪强现金人民币壹佰方（应为万）元整，还款时间为2015年8月1日。借款人:马俊（签字）XX2014.8.1”。马俊于2014年支付陈洪强利息40万元。2015年8月12日、25日、26日、11月18日、12月11日、17日，马树清分别代马俊还款50万元、10万元、15万元、25万元、20万元、20万元，马俊于2015年10月29日还款60万元。陈洪强通过微信和电话多次向马俊催收。马俊在2015年12月18日的电话催收时认可欠陈洪强借款140万元。诉讼中，根据陈洪强的申请，原审法院依法冻结了陈洪强存款83109元、查封了登记在马俊名下的川XX、川XX机动车两台和位于成都市武侯区业务件号为权XX、权XX、权XX、权XX房屋四套。第一次开庭审理时，陈洪强陈述因为马俊打包出售的合伙工程价格太低，陈洪强不同意出售，马俊自愿将中介费300万中拿100万元作为补偿，陈洪强才同意出售。马俊收到中介费后因急需资金，陈洪强同意延期后马俊才出具的借条，100万元借条上的款项陈洪强并未实际支付马俊。马俊认为借条上的借款因没有实际支付借款并未成立，100万的中介费马俊不应支付陈洪强。马俊没有收到中介费何来支付陈洪强费用，这100万元实际是马俊对陈洪强的赠与。赠与没有实际履行之前马俊可以撤销赠与。陈洪强还的款只是借款合同中的款项，不包括借条上100万元的借款。马俊申请对电话录音进行鉴定，在第二次开庭结束后撤回了鉴定申请。第一次开庭结束后，陈洪强与马俊代理人马树清协商还款，最终没有达成结果，但双方均对协商情况进行了电话录音。在第二、三次开庭审理时，马俊代理人辩称陈洪强所举100万元的借条是100元的借条，马俊的出纳唐小雲在接到马树清交付的陈洪强借条的复印件后，于2016年8月5日向陈洪强妹妹陈洪英转款100元。一审法院认为，对于陈洪强所举马俊书写的壹佰方元整的借条，原审法院结合出借日期、还款日期和交易习惯，马俊电话及微信录音，以及陈洪强及其代理人与马俊代理人的陈述，依法认定为壹佰万元整而非马俊辩称壹佰元整。马俊向陈洪强借款，理应按期归还。马俊逾期未还，依法应当承担违约责任。马俊认可拿100万元中介费给陈洪强作为马俊转让项目的补偿，马俊出具的借条是对补偿款清算后重新出借的约定，该款已经转化为借款。借款合同和借条上的借款并未约定还款顺序，马俊的还款不足以偿还借条上的借款和借款合同的借款时，应当先抵充先到期的债务即借条上的债务。对借款利息和本金没有约定还款顺序的，应当先抵充利息后抵充本金，双方并未约定逾期还款的利息，陈洪强只能按照期内利息主张逾期利息，因此对陈洪强要求马俊归还140万元借款及其利息的请求，原审法院依法予以支持。对于马俊辩称只差40万元利息、该款来源不合法，应当驳回陈洪强诉讼请求的辩解，原审法院依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定问题的规定》第十五条第二款、第二十六条第二款、第二十九条第二款第（二）项的规定，判决马俊在判决生效后立即归还陈洪强借款140万元及其利息（利息按年利率20%计，从2015年8月20日起至2015年11月18日止本金按200万元计；从2015年11月19日起至2015年12月11日止本金按180万元计；从2015年12月12日起至2015年12月17日止本金按160万元计；从2015年12月18日起至款还清之日止本金按140万元计，但应抵除2016年8月5日转账给陈洪英的100元的利息，先息后本，利随本清）。案件受理费减半收取8700元、保全费5000元，共计13700元，由马俊承担。二审诉讼中马俊围绕争议焦点举示如下证据支持其主张：1.手机截屏三份；2.2016年9月14日马俊发给陈洪强的《通知》。通知要求陈洪强依法纳税，以免连累马俊。3.2016年9月14日马树清发给陈洪强的《告知书》。告知书表示40万元利息准备近期支付陈洪强，要求准备收据及缴税证明。并称，“一百万元口头承诺项目地产回扣太高，且不宜在法院公开，应另立案另议，保持原始经过”。4.建设银行客户回单及微信截屏。客户回单显示马树清于2016年11月11日支付了陈洪强40万元，用途记载为“还利息”。微信截屏显示陈洪强于2016年11月14日发微信表示“40万元还款今天已收到”。经过质证，陈洪强对证据1的真实性无异议，但是认为通话录音的前提是马俊承认欠本金100万元及利息40万元。表示没有收到证据2和3。对证据4反映的事实无异议。本院认为，马俊所举证据4能够证明2016年11月11日支付了陈洪强40万元的事实，陈洪强也予以认可，对该事实应予认定。至于马俊所举其他证据，不足以证实马俊上诉主张的相关事实，不应采信。本院二审查明,2016年11月11日马俊支付了陈洪强40万元，银行客户回单记载的用途为“还利息”。对于2014年8月1日马俊向陈洪强出具借条的由来，陈洪强陈述：经马俊居间出售相关项目后，马俊收取居间费300万元。因陈洪强亏损过大，马俊让渡100万元居间费弥补陈洪强，因此出具该借条，借条约定的100万元陈洪强并未实际支付马俊。马俊对他居间转让相关项目和应收取300万元居间费，以及承诺过给陈洪强100万元无异议，但是否认自己收到了这300万元，表示就承诺给陈洪强100万元“没有打过条子”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审诉讼中双方争议焦点在于：一、马俊尚欠陈洪强债务金额如何认定；二、本案中马俊是否需要代扣代缴陈洪强的应交税费。对于前述争议焦点本院分别评判如下：一、马俊尚欠陈洪强债务金额如何认定2013年8月19日马俊向陈洪强借款200万元，该事实已经查明。对于2014年8月1日马俊向陈洪强出具借条所形成的法律关系，本院认为，双方认可经马俊居间出售相关项目后马俊应收取居间费300万元，马俊曾表示让渡给陈洪强100万元，结合现有证据，该借条反映的应是上述让渡的100万元，借条实为让渡100万元居间费而形成。马俊主张该借条是借款100元买烟形成，但对照双方以往的交易内容及金额，结合日常经验分析，并不符合常理，并且将100元书写为100方元比较罕见，因此认定100方元为100万元更符合客观事实。双方通过借条将该款转化为借贷关系，不违反法律规定，应认定为借款。陈洪强对马俊的债权，包括上述200万元借款本息及转化为借款的100万元。马俊陆续归还了部分款项，原审法院对还款顺序认定及计算适当，本院予以确认。但是，二审诉讼中马俊于2016年11月11日支付了陈洪强40万元，该款应从尚欠的140万元借款中予以扣除，并相应减少利息计算基数，即马俊应归还的借款本金减至100万元，且从2016年11月12日起计算利息的基数也降为100万元。二、本案中马俊是否需要代扣代缴陈洪强的应交税费陈洪强应缴税费的代扣代缴问题，涉及认定相关税种的征收机关、纳税义务人及代扣代缴义务人，并且需要确定应缴税额。本案为陈洪强与马俊的民间借贷纠纷，双方对纳税问题有争议，因此陈洪强的相关税费缴纳问题不应在本案民间借贷的民事诉讼中解决。基于上述认定，根据二审诉讼中发生的还款事实，应对原审判决加以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：变更重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初2180号民事判决为：马俊于本判决生效后十日内归还陈洪强借款100万元及按年利率20%计算的利息（2015年8月20日至2015年11月18日按200万元本金计算；2015年11月19日至2015年12月11日按180万元本金计算；2015年12月12日至2015年12月17日按160万元本金计算；2015年12月18日至2016年11月11日按140万元本金计算；2016年11月12日至还清之日止按100万元本金计算，支付时扣除2016年8月5日转账给陈洪英的100元利息）。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费17400元由马俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年三月十三日书 记 员  杨 曦