河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2015）宛民初字第160号原告南阳市龙升混凝土有限公司法定代表人翟海田，任该公司董事长住所地南阳市卧龙区七里园乡十里庙委托代理人温向东、张敬明河南问鼎律师事务所律师。特别授权。被告马传永，男，汉族，1956年11月8日出生，现住南阳市北京北路。被告林州市华通建设有限公司南阳分公司代表人李国利，任分公司经理住所地南阳市梅溪办事处八一路。委托代理人黄秀亭河南通天路律师事务所律师。一般代理。被告林州华通建设有限公司法定代表人张光亮任公司经理住所地林州市振林区西环中路中段路东。委托代理人冯清甫，男，汉族，1950年4月28日出生，住南阳市卧龙区人民路。特别授权。原告南阳市龙升混凝土有限公司诉被告马传永、林州市华通建设有限公司南阳分公司（以下简称林州华通南阳分公司）、林州华通建设有限公司（以下简称林州华通公司）买卖合同纠纷一案，原告于2015年1月7日诉至本院。本院于同日作出受理决定，在法律规定的期间内向各方当事人送达了相关法律手续并依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告南阳市龙升混凝土有限公司的委托代理人温向东、张敬明，被告马传永、被告林州华通建设有限公司南阳分公司的委托代理人黄秀亭，被告林州华通建设有限公司的委托代理人冯清甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年5月12日，因施工丽康花园2#楼工程的需要，被告马传永代表被告林州华通南阳分公司与原告签订《南阳市预拌混凝土买卖合同》一份，双方约定了交货地点、混凝土强度等级、塌落度、价格及预拌混凝土计算方法、质量验收等内容。在结算办法中约定，原告提供商砼，以每栋楼为单位，±0.00以上四层浇筑完毕后，七日内日付70%混凝土货款；四层后，每八层结算一次，七日内日付清本次结算货款70%及以上付款节点的30%，依次类推；主体混凝土封顶后，二个月内付清全部货款。被告“未按合同约定向乙方支付购货款，按总货款的日万分之五向乙方支付违约金，乙方有权停止供货并有权追究甲方违约责任和要求甲方赔偿由此造成的一切损失”。因被告未按合同约定及时付款，原告先后于2011年11月7日、2011年11月17日向被告下发催款通知。2011年12月29日，原告与被告签订《还款协议》一份，被告承诺于2012年6月底将剩余欠款付清。2012年1月15日，丽康花园2#楼完工，经原、被告双方对账，被告应付原告砼款3639494.90元，截止2014年1月27日，被告先后向原告支付砼款2600000元，仍下欠原告砼款1039494.40元未付：被告的行为严重损害了原告的经济利益，为此，特诉至本院。请求依法判令被告立即支付下欠的混凝土货款1039494.40元，并自2012年7月1日起按总货款的日万分之五向原告支付违约金，至货款付清之日止，本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉请向本院提交如下证据：1、被告马传永、王登仁与原告于2011年5月2日签订的《南阳市预拌混凝土买卖合同》一份，林州华通南阳分公司、王登仁与原告于2011年12月29日签订的协议一份，2011年11月7日、2011年11月17日原告龙升混凝土有限公司的通知两份。以证实1、被告马传永因施工南阳丽康花园2#楼与原告签订了《南阳市预拌混凝土买卖合同》，合同约定了交货地点、计算方法、质量验收、双方的权利义务及违约按总货款的日万分之五向守约方支付违约金等内容。2、南阳丽康花园2#楼系被告被告林州市华通建设有限公司承建，被告林州华通建设有限公司丽康花园2#楼项目部及南阳分公司承诺2012年1月21日12点前支付原告30万元，2012年3月底前支付原告47万元，2012年6月底结清全部货款。3、2011年11月7日、11月17日原告两次通知被告付款并明确告知后果。2、原、被告双方的对账单7份。以证实经原、被告双方对账，原告共向被告供应混凝土砼款3639494.4元。被告马传永辩称，王登仁岁数大了，我来处理此事，此事与他无关。丽康花园2#楼的保修金还没给，给了就够给原告，我跟公司关系不错，欠款还账天经地义，公司钱给了，我就会给原告的。被告林州华通南阳分公司辩称，1、原告提供的合同上有仲裁条款，应按合同约定先仲裁。2、被告林州华通南阳分公司与原告没有买卖关系，应依法驳回对林州华通南阳分公司的诉讼请求。3、协议上加盖的林州华通南阳分公司的印章、签字不真实。4、林州华通南阳分公司已拨付工程款2838592.36元，已付施工人马传永4万多元，公司没欠工程款。被告林州华通的答辩意见同被告林州华通南阳分公司。针对原告提供的证据，被告马传永的质证意见为：事情属实，数额待下去确定，另外，按合同应该先协商。被告林州华通南阳分公司的质证意见为：对于原告提供的合同与我方无关。协议书不真实，协议书上分公司印章不真实，冯清甫签名不真实，要求鉴定。通知书我方没见到，记录的钱数我方也不认可。对账单我方未参与，数额公司不认可。被告林州华通公司的质证意见同被告林州华通南阳分公司。被告马传永未向法庭提交证据。被告林州华通向法庭提交了两份证据：1、林州华通南阳分公司与马传永签订的补充合同一份，以证实林州华通南阳分公司与马传永是实际施工人与承包人之间的承包合同关系。2、拨付款情况说明，以证实分公司已按合同超付马传永46253元。针对被告林州华通南阳分公司提供的证据，原告的质证意见为对一组证据真实性无异议。对第二组证据与本案无关联性。被告马传永对被告林州华通南阳分公司提供的证据无异议，但数额需再对一下。被告林州华通公司对被告林州华通南阳分公司提供的证据无异议。被告林州华通南阳分公司没有向法庭提交证据。经原告举证、被告质证及庭审陈述，本院认定以下案件事实：2011年5月12日，被告马传永因施工丽康花园2#楼的需要，与原告签订了《南阳市预拌混凝土买卖合同》一份，约定：原告向被告提供商砼，交货地点为施工现场，并在约定了所需混凝土的质量、价格标准等内容后，在结算付款办法中约定，以每栋楼为单位，±0.00以上四层浇筑完毕后，七日内日付70%混凝土货款；四层后，每八层结算一次，七日内日付清本次结算货款70%及以上付款节点的30%，依次类推；主体混凝土封顶后，二个月内付清全部货款。在违约责任中约定，未按合同约定向乙方支付购货款，按总货款的日万分之五向乙方支付违约金。合同签订后，原告向被告马传永提供商砼。经原告方与被告马传永方丁洪杰对账，至2012年1月15日，原告向被告马传永供砼3639494.90元。至2014年1月27日，被告先后向原告支付砼款2600000元，仍下欠原告砼款1039494.40元未付。王登仁、丁洪杰均系被告马传永雇佣的人员。2011年7月3日，被告林州华通南阳分公司与被告马传永签订补充合同，被告林州华通南阳分公司将其承包的丽康花园2#楼施工任务承包给被告马传永。2011年12月29日，被告林州华通南阳分公司、丽康花园2#楼项目部王登仁与原告方签订协议，林州市华通南阳分公司丽康花园2#楼项目部对原告付款事宜作出承诺，承诺于2012年1月21日前12点前支付30万元；于2012年3月底前支付47万元，于2012年6月底前将剩余前款60万元付清。本院认为：一、原告与被告马传永于2011年5月12日签订的《南阳市预拌混凝土买卖合同》系双方真实的意思表示，双方应当严格按照合同的约定来履行各自的义务。2011年12月29日原告与被告林州华通南阳分公司、丽康花园2#楼项目部签订的《协议书》作为付款方式的补充，与《南阳市预拌混凝土买卖合同》具有同等效力。原告向被告马传永提供商混，被告马传永应当按照合同约定及时向原告支付货款。被告马传永承诺于2012年3月底前支付原告货款47万元，于2012年6月底前将剩余欠款60万元付清，现仍欠原告货款1039494.40元，已构成违约，应当承担违约责任。但双方约定的违约金按总货款的日万分之五，数额过高，根据本案的具体情况，违约金按下欠砼款的日万分之五，自2012年7月1日开始计算为宜。二、被告林州华通南阳分公司将丽康花园2#楼违法承包给不具有任何施工资质的被告马传永，马传永并以林州华通南阳分公司的名义施工，被告林州华通南阳分公司应在马传永不能清偿的范围内承担支付责任。被告林州华通南阳分公司作为被告林州华通建设公司的分公司，不具有法人资格，不能对外独立的承担民事责任责任，其民事责任应当由被告林州华通建设公司承担。依据《中人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内被告马传永向原告支付下欠砼款1039494.40元，并自2012年7月1日起至货款付清之日止，按下欠砼款1039494.40元的日万分之五计算违约金赔偿原告的损失。二、被告林州华通建设有限公司南阳分公司、被告林州华通建设有限公司在被告马传永不能清偿的范围内承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14155元，保全费5000元，由被告马传永承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  李林峰审判员  李铭霞审判员  来新群二〇一五年七月十三日书记员  杨 阳