襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂襄新民初字第01049号原告：李迎检，男，1962年9月29日出生，汉族，住襄阳市。委托代理人：杨修理、方文康，湖北百龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：陈遵规，男，1955年8月7日出生，汉族，住襄阳市。委托代理人：刘长海，男，1961年10月14日出生，汉族，南漳县凤凰山风景区旅游开发有限公司法律顾问室主任，住襄阳市。代理权限为特别授权。委托代理人：ＸＸ深，男，1987年2月10日出生，汉族，住襄阳市。代理权限为特别授权。被告：襄阳富洋农副产品有限公司（以下简称富洋农副产品公司），住所地：襄阳高新技术产业开发区米庄镇清风路18号。法定代表人：王阳，富洋农副产品公司董事长。委托代理人：曹其国，湖北法正大律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人王本富，男，1960年1月1日出生，汉族，富洋农副产品公司总经理。代理权限为特别授权。原告李迎检与被告陈遵规、浙江万利建筑工程有限公司襄樊分公司、富洋农副产品公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月25日受理后，由审判员张华独任审判，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，原告李迎检申请追加万利建设有限公司作为本案被告参加诉讼，本院于2015年7月3日依法通知万利建设有限公司作为本案被告参加诉讼，并于2015年7月9日、8月20日、2016年8月31日公开开庭进行了审理。原告李迎检及其委托代理人杨修理、方文康，被告陈遵规的委托代理人刘长海、ＸＸ深，被告富洋农副产品公司的委托代理人曹其国、王本富到庭参加诉讼。诉讼中，原告自愿撤回对被告浙江万利建筑工程有限公司襄樊分公司、万利建设有限公司的起诉，本院另行制作了民事裁定书予以准许。本案现已审理终结。原告李迎检诉称：2012年，被告陈遵规以浙江万利建筑工程有限公司襄樊分公司名义与被告富洋农副产品公司签订了建设工程施工合同，合同约定被告富洋农副产品公司将其1号厂房和1、2号库房交由被告陈遵规施工。被告陈遵规又将其中的1号厂房分包给原告并与原告签订了钢构协议。合同签订后，原告完成了钢构工程并已实际交付被告富洋农副产品公司使用，被告陈遵规仅以空调向原告抵扣工程款129720元，剩余工程款以被告富洋农副产品公司未向其结算为由拒不支付。故请求依法判令：一、二被告向原告连带支付工程款1770785.84元、逾期付款违约金706543.55元（自2012年5月1日起至2015年4月30日止）及自2015年5月1日起至判决给付之日止以1770785.84元为基数按三年期贷款利率6.65%的两倍计算的违约金；二、本案诉讼费用由二被告负担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为由二被告向原告连带支付工程款1733106.80元、逾期付款违约金924806.06元（自2012年5月1日起至2016年8月31日止）及自2015年9月1日起至判决给付之日止以1733106.80元为基数按三年期贷款利率6.40%的两倍计算的违约金。被告陈遵规辩称：欠付工程款属实，但应以鉴定结论为准，并下浮10%作为结算的工程款。另已向原告支付工程款141万元。被告富洋农副产品公司辩称：被告陈遵规系建设施工合同的相对人，应由被告陈遵规对原告的工程款承担偿还责任。另欠付被告陈遵规工程款属实，但应在被告陈遵规实际欠付原告的工程款范围内确认我公司应承担的责任。本院经审理查明：2012年3月，被告陈遵规以浙江万利建筑工程有限公司襄樊分公司（该公司现已注销）名义与被告富洋农副产品公司签订了建设工程施工合同，合同约定被告富洋农副产品公司将其1号厂房和1、2号库房交由被告陈遵规施工。2012年3月21日，原告（乙方）与被告陈遵规（甲方）签订了钢构协议，该协议主要约定：1．工程名称：襄樊富洋农副产品有限公司1号厂房的钢结构部分；2．承包方式为包工包料；3．工程价格按2008年湖北省定额及相关费用文件据实结算，乙方应让利10%作为工程结算价，当富洋公司1号厂房竣工验收合格后支付总钢构总造价40%，钢结构余款在六个月后付清。如不能付清，余款按银行同期利率2倍支付违约金；4.钢结构部分留置5%在工程竣工后1年返还。合同签订后，原告按约进行了施工，该工程于2012年5月交付被告富洋农副产品公司实际使用，双方至今未对上述工程进行决算。经原告申请，本院委托鉴定机构对上述工程造价进行司法鉴定。2016年7月13日，湖北大信正则工程项目管理有限公司作出鄂大信正则基鉴字〔2016〕010号鉴定报告，鉴定意见：襄阳富洋农副产品有限公司1号厂房钢结构部分工程造价为2069807.57元，原告支出鉴定费3万元。被告陈遵规已支付部分工程款，剩余工程款未向原告支付。原告经多次索款未果遂诉至本院，因此引起诉讼。庭审中，被告陈遵规陈述其已支付工程款141万元，并提交如下证据：2012年9月29日李迎检出具金额为20万元的收条（注明为长丰源食品厂工程款）、10月10日李迎检出具金额为11万元的收条（注明为长丰源食品厂工程款）、2013年1月29日金额为10万元的银行进账单、2月4日金额为15万元的银行交易明细、2月20日李迎检出具金额为30万元的收条、8月29日李迎检出具金额为12万元的收条、12月10日李迎检出具金额为7万元的收条、12月10日王涛出具金额为19万元空调款的收条、由证人陈贤忠出具的证人证言证明的支付原告安装长丰源食品厂办公楼铝合金窗户的工程款8万元和被告陈遵规支付给陈志风的人工工资9万元（本院〔2015〕鄂襄新民初字第01144号民事判决涉及的工程款项）。原告对2月20日金额为30万元的收条、8月29日金额为12万元的收条、12月10日金额为7万元的收条无异议，予以认可；对2012年9月29日李迎检出具金额为20万元的收条（注明为长丰源食品厂工程款）、10月10日李迎检出具金额为11万元的收条（注明为长丰源食品厂工程款）不予认可，认为非其本人签字，后经鉴定机构鉴定的意见为该两份收条上书写的”李迎检”签名字迹均倾向与《样本》上签名不是同一人所写；对2013年1月29日金额为10万元的银行进账单、2月4日金额为15万元的银行交易明细无异议，认可收到该款项，但认为该两笔款项系被告陈遵规偿还其借款，与本案工程款无关，并提供银行明细予以佐证；对证人陈贤忠出具的证人证言证明的两笔款项共计17万元的事实不予认可，认为与本案无关且未收到该款项；对空调款19万元仅认可其中的129720元。另诉讼中，被告富洋农副产品公司对以被告陈遵规实际拖欠原告工程款的范围确定其欠付被告陈遵规的工程款范围予以认可。本院另查明：原告及被告陈遵规无相应的建筑施工资质。本院认为：因原告未取得相应建筑施工资质，故其与被告陈遵规签订的钢构合同，违反了法律法规的强制性规定，属于无效的合同。该工程虽未经竣工验收，但发包方富洋农副产品公司已实际使用上述工程，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告要求被告陈遵规支付工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。因被告富洋农副产品公司认可欠付被告陈遵规工程款，且已明确欠付工程款的范围，原告要求被告富洋农副产品公司在欠付被告陈遵规工程款的范围内对其承担偿还责任，符合法律规定，本院予以支持。关于被告陈遵规的还款情况。本院认为，2012年9月29日李迎检出具金额为20万元的收条（注明为长丰源食品厂工程款）、10月10日李迎检出具金额为11万元的收条（注明为长丰源食品厂工程款），经鉴定非原告签名，且原告不予认可，同时该工程款与本案涉及的工程无关，故本院不予认定。对被告抗辩的于2013年1月29日还款10万元和2月4日还款15万元的两笔款项，原告主张该两笔款项系偿还借款且通过银行交易明细举证证实其向被告陈遵规交付了款项，而被告陈遵规也无其他证据佐证该两笔款项属于工程款的性质，且通过之前及之后被告支付工程款时均有原告出具注明有收到”工程款”收条的付款习惯，双方均未举证证实该两笔款项的基础法律关系与本案纠纷系同一法律关系，故本院认为针对该两笔款项可由双方各自凭银行交易明细及其他证据另行主张权利，本院在此不予处理。由证人陈贤忠出具的证人证言证明的两笔8万元和9万元付款款项，因证人陈贤忠与被告陈遵规是合伙关系，双方存在利害关系，且无其他证据佐证，另与本案涉及的工程款无关，对此本院不予采纳。对被告陈遵规抗辩的抵扣19万元空调款款项，原告认可其中的129720元，超出部分，被告陈遵规无其他证据证实，本院不予认定。综上，本院认定被告陈遵规向原告支付工程款共计619720元。经鉴定上述工程造价为2069807.57元，按双方合同约定下浮10%后数额为1862826.24元，扣除被告陈遵规已还款项，剩余工程款为1243106.24元应由被告陈遵规支付，原告主张的超出部分，本院不予支持。被告富洋农副产品公司在该欠付工程款范围内对原告承担偿还责任。另本案诉讼中由于工程造价和笔迹鉴定产生的鉴定费用33000元，因被告陈遵规未按合同约定付款，其应当承担该项损失。原告要求被告承担逾期违约金，由于上述工程未经竣工验收，但发包人被告富洋农副产品公司已于2012年5月对该工程实际使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日，由此也可以确定该交付之日为被告富洋农副产品公司和被告陈遵规应付工程款的时间，利息也应从应付工程款之日计付。对此本院依法核定由被告陈遵规支付欠付款自2012年6月1日起至本院判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的违约金；超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第六条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陈遵规于本判决生效之日起十日内向原告李迎检支付工程款1243106.24元及鉴定费33000元，并支付欠付的工程款1243106.24元自2012年6月1日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的违约金；二、被告富洋农副产品公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程款1243106.24元范围内对原告李迎检承担还款责任；三、驳回原告李迎检的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26620元,由原告李迎检负担8000元，被告陈遵规、富洋农副产品公司共同负担18620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号17—45170104000XXXX。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，当事人应当自觉履行判决确定的义务，一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行，本案的申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  吴小松审 判 员  张 华人民陪审员  张露露二〇一七年三月二十四日书 记 员  李丹晖