江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第2581号上诉人（原审原告）徐伟涛，男，汉族，1981年1月17日生。委托代理人张亮，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）南京温一莎餐饮有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路217号龙吟大厦1-5层。法定代表人魏嵬，董事长。委托代理人杨涵，女，南京温一莎餐饮有限公司人事主管。上诉人徐伟涛与被上诉人南京温一莎餐饮有限公司（以下简称温一莎公司）劳动合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年3月17日作出（2015）鼓民初字第390号民事判决，徐伟涛不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人徐伟涛的委托代理人张亮、被上诉人温一莎公司的委托代理人杨涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：一、双方无争议事实2012年6月29日，徐伟涛入职温一莎公司，双方签订的劳动合同期限为2012年6月29日至2016年6月28日。劳动合同约定徐伟涛的工作岗位为厅面组长，其中约定劳动者需要加班时，需进行加班审批手续。劳动者获得批准后加班的，单位应依法安排倒休或支付加班工资，加班工资基数按本市最低工资标准执行。未经单位事先书面批准，劳动者不得擅自加班，否则单位有权不支付加班工资。并在劳动者合同中明确以下协议和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，附件为《管理制度汇编》、《岗位说明书》和《保密协议》。徐伟涛在劳动合同尾页签名注明“本人已收到并学习《南京温一莎餐饮有限公司管理制度汇编》，同意执行并遵守相关制度。”公司制度中规定“员工出现向客人索取小费、物品或盗窃公司物品或有意破坏公司财务的一切行为并查实，作出立即开除处理，严重者交公安部门查处。”2014年11月8日，宁海路派出所接处警记录显示报警内容为“山西路温莎KTV有个员工偷了公司洋酒桶，需民警处理。”出警结果为“民警调查中员工徐伟涛对拿走啤酒桶一事虽不承认，但有监控为证，因数额较少，批评教育。”2014年11月8日，温一莎公司通过公司内网向区域工会发出书面通知，文载：“因有南京山西路店通道组长徐伟涛私拿公司物品，根据公司相关制度作开除处理，现对以上员工的处理决定进行告知。”2014年11月10日，温一莎公司向徐伟涛发出通知，文载：“南京山西路店通道组长徐伟涛因私拿公司物品，根据公司相关规章制度作开除处理，现对以上员工的处理决定进行告知。请以上人员按照公司制度及时、妥善办理离职手续，以免影响在岗工资发放事宜。”徐伟涛每月工资均在工资表上签字确认。根据工资表记载，徐伟涛2013年11月应发3312.33元（基本工资1430元＋岗位工资300元＋加班工资530元＋职务补贴100元＋工龄工资140元＋全勤奖100元＋绩效工资582.33元＋法定加班130元）、2013年12月应发工资3721元（基本工资1430元＋岗位工资300元＋加班工资530元＋职务补贴100元＋工龄工资160元＋全勤奖100元＋绩效工资＋绩效加分）、2014年1月应发工资3671元（基本工资1430元＋岗位工资300元＋加班工资530元＋职务补贴100元＋工龄工资170元＋全勤奖100元＋绩效工资671元＋绩效加分370元）、2014年2月应发工资3613元（基本工资1430元＋岗位工资300元＋加班工资530元＋职务补贴100元＋工龄工资120元＋全勤奖100元＋绩效工资573元＋绩效加分460元）、2014年3月应发工资3755元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资544元＋工龄工资120元＋绩效加分620元）、2014年4月应发工资4441元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资540元＋工龄工资120元＋加项工资1310元）、2014年5月应发工资4807元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资586元＋工龄工资120元＋加项工资1630元）、2014年6月应发工资4819元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资548元＋工龄工资240元＋加项工资1060元）、2014年7月应发工资4443元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资541元＋工龄工资240元＋加项工资1100元）、2014年8月应发工资5417元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资585元＋工龄工资240元＋加项工资2090元）、2014年9月应发工资3171元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资500元＋加项工资200元）、2014年10月应发工资3722元（基本工资1580元＋岗位工资300元＋加班工资591元＋绩效工资527元＋工龄工资240元＋加项工资320元）。2014年11月份工资温一莎公司未发放。2014年12月17日，徐伟涛至南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求，2014年12月25日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定，徐伟涛遂诉至法院要求判如所请。二、双方有争议事实徐伟涛的加班事实问题。徐伟涛主张其2013年11月9日-2014年11月9日期间双休日加班52天、法定节假日加班11天。温一莎公司主张徐伟涛不存在法定节假日加班，双休日加班已调休或者支付了加班工资。为证明其主张，温一莎公司提交2013年11月至2014年11月的考勤表和打卡记录，徐伟涛对经其签字的考勤表的真实性无异议，但考勤表中2014年4-7月、10月-11月均无徐伟涛签字，2014年9月份是别人代徐伟涛签的，对上述月份的真实性有异议。打卡记录真实性有异议，没有经徐伟涛签字确认。原审法院认证如下：劳动者对加班事实负有初步举证责任，徐伟涛现主张双休日加班52天，法定节假日加班11天，并未举证证明，故其加班事实需结合温一莎公司的举证加以认定。本案中，温一莎公司举证的2013年11月、12月、2014年1-3月、2014年8月考勤表已经徐伟涛签字确认，原审法院予以采信。其他月份的考勤表未经徐伟涛签字确认，上述月份的考勤情况应结合打卡记录综合认定。打卡记录和考勤表载明内容不一致时，应采信对劳动者有利的证据。根据考勤表和打卡记录，原审法院认定徐伟涛2013年11月双休日加班5天，2013年12月双休日加班5天，2014年1月双休日加班5天，元旦加班1天，2014年2月双休日加班2天，2014年3月双休日加班6天，2014年4月双休日加班3天，清明加班1天，2014年5月双休日加班4天，五一加班1天，2014年6月双休日加班6天，端午加班1天，2014年7月双休日加班4天，2014年8月双休日加班5天，2014年9月徐伟涛共休息23天，当月法定双休日为8天，2014年10月双休日加班1天，国庆加班3天。2004年11月徐伟涛共上班4天，分别为1日、2日、8日和9日，1-9日中双休日4天，实际休息5天，故11月中不存在双休日加班。用人单位安排劳动者双休日加班的，可以进行调休，不能调休的应当支付加班费。2013年11月-2014年10月，徐伟涛双休日加班共计46天，但徐伟涛在2014年9月共休息23天，当月法定双休日为8天，15天应作为调休时间。故应认定徐伟涛双休日加班共计31天，法定节假日加班共计7天。本案一审的争议焦点为：1、温一莎公司解除与徐伟涛的劳动合同是否合法；2、温一莎公司是否足额支付徐伟涛的加班工资。关于第一个争议焦点。原审法院认为，首先，双方在劳动合同中已明确约定温一莎公司的规章制度《管理制度汇编》作为劳动合同的附件，且徐伟涛已明确其收到并学习该《管理制度汇编》，亦表示同意严格执行并遵守各项规章制度，该规章制度的内容不违反法律的相关规定。故徐伟涛应遵守温一莎公司的规章制度。其次，徐伟涛存在严重违反规章制度的事实。温一莎公司提交的录像及宁海路派出所的接处警记录相互印证，可以形成证据链，足以证实徐伟涛私拿啤酒桶的事实，该项事实已严重违反温一莎公司的规章制度。再次，温一莎公司解除程序合法。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，温一莎公司在解除徐伟涛的劳动合同前已发函通知工会，履行了通知工会的法定义务，其解除程序合法。综上，温一莎公司系合法解除与徐伟涛的劳动合同，徐伟涛主张违法解除的赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点。原审法院认为，徐伟涛和温一莎公司在劳动合同中明确约定加班工资的计算基数为最低工资标准，故应以1480元为基数计算徐伟涛的加班工资。徐伟涛在2013年11月-2014年11月期间双休日加班共计31天，法定节假日加班共计7天，其应得加班费为5647.82元（1480÷21.75×31×200%＋1480÷21.75×7×300%）。徐伟涛已实际领取加班费6848元（530元×4＋591元×8），故温一莎公司已足额支付徐伟涛的加班工资。徐伟涛主张加班工资的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。关于补交社保的问题，徐伟涛的该项诉请不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，原审法院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：驳回徐伟涛的诉讼请求。一审案件受理费5元免收。徐伟涛不服原审判决，向本院提起上诉称：1、社会保险纠纷案件属于人民法院的受案范围。2、上诉人没有严重违纪，接处警记录仅仅表明被上诉人丢失了洋酒桶，不能表明徐伟涛窃取了洋酒桶。接处警记录完全和事实不符，没有法律效力，不能作为定案依据。3、被上诉人解除劳动合同程序不合法。与上诉人签订劳动合同的是被上诉人，而解除合同的是南京温莎文化发展有限公司，用工单位和解除单位不是同一单位。4、上诉人并未学习过被上诉人的规章制度，被上诉人也不能证实上诉人学习过公司规章制度，被上诉人所提交的规章制度没有证据证明其经过民主程序，其规章制度的程序不合法。被上诉人所提交的通知工会告知，并不能证明已经履行了工会通知义务。基于上述事实和理由，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、被上诉人补缴2012年7月到2013年7月社会保险；2、被上诉人支付赔偿金10000元（4000元×2.5个月）；3、被上诉人支付2013年11月9日到2014年11月9日加班费（休息日加班费4000÷21.75×200%×52=19126.44元、法定节假日加班费4000÷21.75×300%×11=6068.97元）。被上诉人温一莎公司答辩称：1、上诉人徐伟涛本人签署的劳动合同书内容可以证明徐伟涛已经收到、学习并认可温一莎公司的所有规章制度。2、在一审时，被上诉人提交的证据除南京温莎文化发展有限公司的人事通知以外，还有一份解除通知是被上诉人出具的，并且已经通知工会，解除劳动合同程序合法。3、被上诉人提供徐伟涛偷拿洋酒桶的三处视频（通道、电梯、停车场），通过视频以及接处警回执单，已经形成证据链，可以证明徐伟涛偷拿洋酒桶的事实，被上诉人根据公司的规章制度及相关法律，解除与徐伟涛的劳动合同合理合法。4、被上诉人已经足额支付了徐伟涛的加班工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人温一莎公司提交2014年11年3日的电梯监控视频一份，证明徐伟涛有偷拿洋酒桶的事实。上诉人徐伟涛对该视频的质证意见为：该视频只是显示徐伟涛拎了一个袋子，根据徐伟涛本人陈述袋子中装的是工作服，不能证明徐伟涛偷拿了洋酒桶。对于原审法院查明事实中关于接处警记录内容的描述，上诉人不予认可，认为接处警记录中写的是“员工徐伟”而非徐伟涛。本院查明：当时警察处理的确是徐伟涛私拿洋酒桶一事，该接处警记录中将“徐伟涛”误写为“徐伟”。另查明，温一莎公司系南京温莎文化发展有限公司旗下山西路门店工商注册登记的名称，两公司法定代表人相同，管理人员相同。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，1、一、二审中温一莎公司提交的三段监控视频以及接处警记录，能够形成证据链，证明徐伟涛私拿洋酒桶事实的存在。2、徐伟涛在与温一莎公司签订的劳动合同书中，已经表明徐伟涛收到并学习温一莎公司的规章制度，同意执行并遵守相关规章制度，并且该劳动合同书条款中也明确载明温一莎公司相关规章制度系劳动合同书附件。徐伟涛私拿洋酒桶的行为已经严重违反温一莎公司的规章制度，温一莎公司据此解除与徐伟涛的劳动合同，于法有据。3、温一莎公司解除与徐伟涛的劳动合同已经事先告知工会，解除程序合法。4、原审法院结合考勤表、打卡记录等计算出徐伟涛的加班天数及加班工资，并结合工资发放记录得出温一莎公司已经足额支付加班费的结论，具有事实和法律依据。徐伟涛要求温一莎公司支付休息日加班费19126.44元、法定节假日加班费6068.97元，缺乏证据支持。5、徐伟涛要求补交社会保险的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。综上，上诉人徐伟涛的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 韩文利审判员 袁奕炜二〇一五年七月八日书记员 顾 欢