安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终327号上诉人（原审被告）：安徽树林物业管理有限公司，住所地安徽省六安市裕安区独山镇街道，统一社会信用代码91341500682085135R。法定代表人：杨忠勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄军，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵敦福，安徽皋兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘德海，男，1974年3月6日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽立能律师事务所律师。原审被告：六安市京皖房地产开发有限责任公司，住所地安徽省六安市梅山北路发展大厦五楼，统一社会信用代码91341500766895928U。法定代表人：王立富，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹廷锐，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人安徽树林物业管理有限公司（以下简称树林公司）因与被上诉人甘德海、原审被告六安市京皖房地产开发有限责任公司（以下简称京皖公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院于2016年12月23日作出的（2016）皖1503民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人树林公司委托诉讼代理人黄军、赵敦福，被上诉人甘德海及其委托委托诉讼代理人ＸＸ，原审被告京皖公司委托诉讼代理人邹廷锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。树林公司上诉请求：撤销原判，改判驳回甘德海一审诉讼请求。事实和理由：一、其对涉案房屋的楼顶不负有维修责任，涉案房屋是一幢三层楼房，一至三层为同一套房屋，系同一业主，该房屋虽然与其他房屋相连接，但该房屋的楼顶是该业主独立使用，具有可区分性和排他使用性，属业主专有部分，应由甘德海自行承担维修责任；二、假如一审关于涉案房屋楼顶属共有部分的认定成立，其也不构成合同违约。1、涉案房屋的楼顶维修不属物业管理公司的义务范围；2、甘德海未缴付房屋维修资金；3、其已积极帮助甘德海维修房屋；三、甘德海自2014年至今未交物业费，违约事实明显，如确认其对涉案房屋楼顶负有维修义务，该义务也因甘德海的先期违约而免除；四、甘德海的损失缺乏证据证明。甘德海辩称，1、从树林公司上诉状所陈述的事实和理由不难看出，树林公司承认维修责任是由其承担的；2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。京皖公司辩称，一审判决其不承担责任事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。甘德海向一审法院起诉请求：1.判令京皖公司、树林公司赔偿其损失4万元（暂定，实际以评估为准）；2.本案诉讼费、律师费由京皖公司、树林公司承担。一审法院认定事实：2007年7月28日，甘德海从京皖公司处购买由其开发的位于独山大市场B7段16#房屋一套，2010年2月21日，甘德海在与树林公司签订装修协议书后对该房屋进行了装修。装修完成后，甘德海即在该房入住。2016年国庆期间，甘德海及家人在外务工回到家中，发现因楼顶漏水致使房屋及财物受损，遂找到树林公司要求其对楼顶进行维修。2016年10月5日，树林公司对楼顶漏水处进行了维修。后就房屋装修及财物受损赔偿事宜，双方协商未果，以致成讼。另查明，涉案房屋所属独山大市场B7楼工程于2006年12月12日经竣工验收合格。一审法院认为，本案系因涉诉房屋顶部平台漏水导致甘德海房屋及家庭财物损害进而引发的民事赔偿纠纷。双方争议的焦点问题主要有两个：一是京皖公司是否应对甘德海因楼顶漏水造成的损失承担赔偿责任；二是树林公司是否应对甘德海因楼顶漏水造成的损失承担赔偿责任。关于焦点一，京皖公司作为涉案房屋所属工程的建设单位，应当对所涉工程在质量保修期限内承担保修责任，甘德海要求京皖公司对其损失承担赔偿责任，首先需要证明涉案房屋屋顶漏水与工程质量存在因果关系以及漏水事件发生在工程质量保修期限范围内，庭审过程中，甘德海未能提供相应证据予以证明，该院无法确定涉案房屋楼顶漏水原因，甘德海应当承担举证不能的法律后果。因此，甘德海诉请京皖公司承担赔偿责任，无法律依据，该院不予支持。关于焦点二，树林公司作为案涉房屋的物业管理单位，应当依据物业服务合同约定以及法律规定提供物业管理服务，甘德海要求树林公司对其损失承担赔偿责任，首先应当证明树林公司对案涉房屋楼顶负有管理及维护的责任，因此对案涉房屋屋顶性质的认定系案件审理的关键。甘德海在购买案涉房屋时，建设单位并未将涉案楼顶列入双方签订房屋买卖合同中，且案涉房屋楼顶在构造上与其他业主楼顶自然相连，共同使用整栋建筑物的一个平台，故甘德海并非涉案房屋楼顶平台的实际控制人，也不具有使用上的排他性，结合甘德海与树林公司对涉案房屋楼顶的控制与使用状态，根据权利与义务相一致的原则，应当确认涉案房屋楼顶为业主共有部分，而非业主专有部分。根据《入住手册》中双方签订的物业管理协议书第四条中约定树林公司负有认真搞好小区内房屋、道路、供电、供水、排水等公共设施的管理和维护义务，本案所涉房屋楼顶作为小区内房屋构建的基本组成部分，且作为业主共有部分，树林公司作为物业管理企业应当依据物业管理协议约定对涉案房屋楼顶平台承担管理和维护责任，甘德海在发现楼顶漏水后将该情况告知树林公司后，树林公司未能及时修复，避免损害产生，因此树林公司应当对甘德海因房屋楼顶漏水造成的损失承担赔偿责任。树林公司以甘德海没有缴纳公共维修基金提出抗辩称其不应承担赔偿责任，该院认为，甘德海没有缴纳公共维修基金不应作为树林公司免责事由，且庭审中甘德海与树林公司均认可维修楼顶所产生的费用由甘德海自行承担，说明树林公司已就维修产生的费用与甘德海达成一致。因此，对于树林公司的辩解意见，该院不予采纳。甘德海诉请要求赔偿财产损失40000元，因该院委托司法鉴定机构对甘德海财产损失鉴定意见为35987元，庭审中甘德海亦认可以鉴定意见为准，该院对此予以确认；关于甘德海庭审中主张要求京皖公司、树林公司承担代理费、公证费、鉴定费，其中鉴定费4000元属必要性支出，该院予以支持，代理费、公证费非必要性支出，其主张于法无据，该院不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《物业管理条例》第三十五条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、判令被告安徽树林物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告甘德海财产损失35987元；二、判令被告安徽树林物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告甘德海给付鉴定费4000元；二、驳回原告甘德海对被告六安市京皖房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求；三、驳回原告甘德海其他诉讼请求。本案受理费800元，减半收取400元，由被告安徽树林物业管理有限公司负担。本院二审期间，树林公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：虽然甘德海妻子朱敏在通话中陈述了“端午节回来时没有漏”，但其也同时陈述了“三四月份打电话说在换领导”、“之前也就是打电话”这一事实。因为双方通话就是围绕房屋漏水维修这一话题，结合甘德海提供的电话录音及公证书以及树林公司对于公司前期管理不规范的认可等事实，可以认定甘德海曾于2016年5月25日通过电话报修的事实。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，确定树林公司应否承担赔偿责任的前提在于判断涉案房屋屋顶是否属于业主共有部分，即树林公司对于涉案房屋屋顶是否具有管理和维护义务。从二审庭审可知，案涉房屋屋顶在构造上与其他业主屋顶自然相连组成一个整体平台，如需前往需另行搭设扶梯，由此可见甘德海并不能实际控制该屋顶并排他使用，树林公司也不能证明建设单位在售房时将涉案屋顶计入房屋面积之中，故一审法院认定涉案房屋屋顶为业主共有部分并确认树林公司对涉案房屋屋顶平台负有管理和维护义务并无不当。甘德海在房屋出现渗漏情况初期，已通过电话方式向树林公司进行了报修，树林公司未能及时修复，且从照片来看，涉案房屋屋顶平台杂乱无序，说明树林公司亦未尽到正常的管理义务，故对于甘德海的房屋损失，应承担相应的赔偿责任。但从甘德海的当庭陈述及其妻朱敏在电话录音中所陈述的情况看，甘德海在前期房屋仅有渗漏现象、电话报修时树林公司人员称公司在换领导的情况下，未有及时跟踪维修进展；在2016年夏季六安长期下雨且多次出现特大暴雨的情况下，未有及时查看房屋漏雨情况并及时报修或采取自救措施，客观上造成了房屋损失的扩大。故对于房屋损失，甘德海应自担40%的责任。树林公司虽对鉴定意见持有异议，但未申请重新鉴定亦未提供证据证明鉴定程序违法，故对其主张本案损失数额确定无依据的意见不予采纳。至于甘德海是否足额交纳了物业费及维修基金，并不影响树林公司所应承担的赔偿责任。对于鉴定费用，因系甘德海诉讼维权的必要性支出，应由树林公司负担。综上所述，树林公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初4052号民事判决第二、三项，即二、判令被告安徽树林物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告甘德海给付鉴定费4000元，驳回原告甘德海对被告六安市京皖房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求；三、驳回原告甘德海其他诉讼请求。二、变更六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初4052号民事判决第一项为：安徽树林物业管理有限公司于本判决送达之日起十五日内赔偿甘德海财产损失21592元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，减半收取400元，由安徽树林物业管理有限公司负担；二审案件受理费800元，由安徽树林物业管理有限公司负担600元，甘德海负担200元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一七年三月七日书记员 张 丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。