江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终58号上诉人(原审被告):湖北特锐德机械设备制造有限公司,住所地湖北省荆州市荆州开发区沙芩路竺桥村。法定代表人：毕建英，该公司总经理。委托诉讼代理人：李逊，该公司副总经理。委托诉讼代理人：许治邦，湖北省荆州市沙市区崇文法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州恒致热能工程有限公司,住所地在江苏省徐州市铜山新区珠江路北、北京路西。法定代表人：许学善,该公司经理。委托诉讼代理人：许晓，该公司执行经理，男，汉族，1971年8月10日生，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李广德，男，汉族，1958年6月28日生，该公司办公室主任，住江苏省徐州市泉山区。上诉人湖北特锐德机械设备制造有限公司（以下简称湖北特锐德公司）因与被上诉人徐州恒致热能工程有限公司（以下简称徐州恒致热能公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北特锐德公司的委托诉讼代理人李逊、许治邦，被上诉人徐州恒致热能公司的委托诉讼代理人许晓、李广德到庭接受询问。本案现已审理终结。湖北特锐德公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判上诉人湖北特锐德公司不承担违约责任及经济损失；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方合同约定了履行期限，但上诉人湖北特锐德公司并非整套设备统一制造人，其中设备主体附件“执行器”是由徐州恒致热能公司指定的厂家生产，主件和该“执行器”装配一体后才能使用。“执行器”厂家不发货，这是客观事实。在原合同履行期间届满后，双方还补签了相关情况说明。事实上，双方通过默认方式和签订书面说明方式变更了原合同履行期，原合同20天的交货日期被否定。交货日期上不存在违约。2、一审判决上诉人湖北特锐德公司承担经济损失过高。双方合同价款169890元，一审判决经济损失74198元。根据最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件相关司法解释，违约金不能超过损失的30％，一审判决结果超出该法定标准。3、原审程序不当。被上诉人徐州恒致热能公司指定常州兰陵厂家生产“执行器”，该厂家迟迟不发货。故本案应通知常州兰陵厂家参加诉讼。被上诉人徐州恒致热能公司二审答辩称：双方对于供货内容的约定是建立在协商基础上，且双方签字确认。徐州恒致热能公司2016年9月24日向湖北特锐德公司发送函件，当时已超过支付预付款时间45天，而湖北特锐德公司依然未完成合同约定的义务。上诉人因技术能力不够，造成违约。在上诉人不能供货情况下，徐州恒致热能公司于2016年9月26日与其他厂家签订供货合同，合同内容及技术指标均与本案合同相同，供货周期也为25天，其他供货商按时完成了供货任务。上诉人湖北特锐德公司的生产能力是造成其违约的主要因素。一审法院判决涉及的不仅是损失，是违约责任加经济损失。双方合同第九条约定违约方承担经济损失和违约责任。双方已经约定了具体的违约数额，只要不超过合同总标的价款的30%都合法。一审法院判决正确，请求维持原判。徐州恒致热能公司一审诉称：2016年8月6日，徐州恒致热能公司与湖北特锐德公司签订阀门购销合同，合同约定：徐州恒致热能公司购买湖北特锐德公司阀门等货物，合同价款为人民币169890元，该合同对于合同价格、结算方式、运输方式、交货地址、交货验收标准、违约责任、解决合同纠纷地点等事项均作出了明确约定。合同签订后，徐州恒致热能公司于2016年8月9日预付货款33978元，但湖北特锐德公司并未在合同约定的交货期限内交货，且在明知超过交货期限、不顾违约责任的情况下，继续以各种理由推迟履约合同约定事项。徐州恒致热能公司为此多次以电话、派员前往催促等方式与湖北特锐德公司联系、交涉，明确指出其已经对该合同产生违约责任，要求其尽快履行合同，交付合同货物。至今，徐州恒致热能公司仍未收到湖北特锐德公司应交付的合同约定的任何货物，故诉至法院，请求依法判令：1、湖北特锐德公司立即退还徐州恒致热能公司预付货款33978元；2、湖北特锐德公司支付因违约对徐州恒致热能公司造成的经济损失74198元；3、湖北特锐德公司支付徐州恒致热能公司派员催促交货发生的差旅费用3752元；4、湖北特锐德公司承担诉讼费用。湖北特锐德公司一审辩称：徐州恒致热能公司、湖北特锐德公司双方于2016年8月6日签订了阀门购销合同，后湖北特锐德公司即安排工人抓紧制造，并及时采购标准阀门，在合同约定的交货期内已完成合同额的90%，仅余电动阀门的电动执行器没到货，但因徐州恒致热能公司指定的电动阀门电动执行器制造商的迟迟不到货（该批次指定的电动执行器标准制造周期为45天，但徐州恒致热能公司要求的交货期为20天），所以直接导致了湖北特锐德公司对交货期的延长，后双方多次沟通未果，故湖北特锐德公司并不存在恶意违约。一审法院查明：2016年8月6日，湖北特锐德公司（供方）与徐州恒致热能公司（需方）签订编号为GXHH20160806的阀门购销合同，合同第一条约定了产品名称、规格、数量、重量、单价及总价，共计169890元（含17%增值税和运费）。第七条“结算方式及期限”部分约定“合同签订生效后，预付20%货款，收到预付款后20天内交货。货到需方指定地点验收后凭17%增值税发票1月内付30%货款，设备现场安装完成付30%货款，设备调试投产付10%，余款10%为质保金投运壹年付清”。第九条“违约责任”部分约定“产品质量出现问题，产生的误工费及司法纠纷等费用由违约方承担。如供方违约未按规定时间到货，造成需方损失由供方承担，货款供方两倍返还需方；需方可另行采购，采购差价两倍的费用由供方承担”。该合同还就质量要求、技术标准、交货地址、包装标准、验收标准及方法等事项进行了详细约定。2016年8月9日，徐州恒致热能公司按照上述合同约定向湖北特锐德公司支付了20%的预付款共计33978元。湖北特锐德公司并未在收到预付款后20天内发货，徐州恒致热能公司多次催促湖北特锐德公司发货，并于2016年9月13日派工作人员至湖北特锐德公司处商谈发货事宜，并形成会议纪要，湖北特锐德公司表示2016年9月25日具备发货条件。因湖北特锐德公司未按约定供货，徐州恒致热能公司于2016年9月26日与案外人徐州双高阀门仪表有限公司签订阀门购销合同，该合同约定的产品名称、型号、规格、数量与徐州恒致热能公司与湖北特锐德公司签订的购销合同约定的内容一致，该份合同价款为190000元（含17%增值税和运费）。合同第七条“结算方式及期限”部分约定“合同签订生效后，预付30%货款，二零一六年十月下旬交货。货到需方指定地点验收后凭17%增值税发票1月内付20%货款，设备投运付40%货款，余款10%为质保金投运壹年无质量问题付清”。合同还就质量要求、技术标准、交货地址、包装标准、验收标准及方法、违约责任等事项进行了详细约定。2016年9月28日，徐州恒致热能公司以银行承兑汇票的方式向徐州双高阀门仪表有限公司支付货款10万元，徐州双高阀门仪表有限公司向徐州恒致热能公司出具收据。一审庭审中，徐州恒致热能公司提交差旅费报销单两张，拟证明徐州恒致热能公司指派工作人员至湖北特锐德公司处催货，由此产生差旅费用共计3752元。一审另查明：徐州恒致热能公司于2016年9月28日向一审法院申请诉前保全，一审法院于2016年9月29日作出（2016）苏0312财保409号民事裁定书，裁定冻结湖北特锐德公司名下银行存款108176元或查封其相应价值的其他财产。徐州恒致热能公司为此支出保全费用1060元。一审法院认为：徐州恒致热能公司与湖北特锐德公司签订的阀门购销合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履责。徐州恒致热能公司已按合同约定于2016年8月9日向湖北特锐德公司支付预付款，湖北特锐德公司应在收到该款后20天内发货，但直至2016年9月25日仍未供货，构成违约。湖北特锐德公司抗辩称其未按时发货的原因系徐州恒致热能公司指定的电动阀门的电动执行器制造商没有按时到货，但并未向法庭提交证据予以证明，且涉案阀门购销合同中明确约定湖北特锐德公司应在收到预付款后20天内交货，湖北特锐德公司提出的该项抗辩系其与案外人之间的约定，与涉案买卖合同无关，对其主张，不予支持。关于徐州恒致热能公司诉请的各项主张能否得到支持的问题。涉案阀门购销合同第九条约定“如供方违约未按规定时间到货，造成需方损失由供方承担，货款供方两倍返还需方，需方可另行采购，采购差价两倍的费用由供方承担”。首先，湖北特锐德公司未按约定时间供货，构成违约，应双倍返还徐州恒致热能公司支付的预付款。故徐州恒致热能公司主张湖北特锐德公司返还预付货款33978元，支付预付货款一倍的经济损失33978元，有事实与法律依据，予以支持。其次，因湖北特锐德公司未按时发货，徐州恒致热能公司就涉案产品与案外人签订阀门购销合同，并已向案外人支付货款10万元，案外人已按约供货，该合同已实际履行。徐州恒致热能公司与案外人签订的该份合同的价款为190000元，与双方当事人之间签订的购销合同价款169890元的差价为20110元，按照上述合同约定，湖北特锐德公司应承担采购差价两倍的费用。再次，徐州恒致热能公司指派工作人员至湖北特锐德公司处催货产生的差旅费用亦即系因湖北特锐德公司违约给徐州恒致热能公司造成的损失，涉案合同已约定湖北特锐德公司双倍返还货款，双倍支付采购差价，徐州恒致热能公司再另行主张差旅费用，没有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审法院判决：一、湖北特锐德公司于判决生效之日起十日内返还徐州恒致热能公司预付货款33978元；二、湖北特锐德机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州恒致热能公司经济损失74198元；三、驳回徐州恒致热能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2540元，减半收取为1270元，保全费1060元，共计2330元，由徐州恒致热能公司承担25元，由湖北特锐德机械设备制造有限公司负担2305元（徐州恒致热能公司已预交，由湖北特锐德公司随上述款项一并给付徐州恒致热能公司）。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、湖北特锐德公司有关双方变更了履行期限，湖北特锐德公司不违约的主张能否成立；2、本案是否应追加常州兰陵厂为当事人参与诉讼；3、上诉人有关一审判决的损失数额过高的主张能否成立。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：首先，湖北特锐德公司有关其不违约的主张不能成立。本案合同约定湖北特锐德公司收到预付款后20天交货，在该期限内，湖北特锐德公司未发货。后双方经协商，于2016年9月14日达成《纪要》一份，约定2016年9月25日湖北特锐德公司具备发货条件。但2016年9月25日湖北特锐德公司仍未发货。至一审起诉时，湖北特锐德公司亦未发货。故本案应认定湖北特锐德公司构成违约。其次，鉴于双方合同中并未提及常州兰陵厂供应“执行器”等内容，徐州恒致热能公司也不认可其指定常州兰陵厂供应“执行器”。故湖北特锐德公司有关应通知常州兰陵厂参与诉讼的主张并无事实和法律依据。再次，关于违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。定金和违约金不可重复适用。本案中，双方在合同中约定了总价款20％的预付款33978元，且约定违约方应双倍返还该预付价款。可见，总价款20％的预付款33978元具有定金的功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。综上，虽然双方在合同中还约定了双倍赔偿合同差价等违约责任内容。但按照违约金与定金不能同时主张，以及违约责任不能过分高于造成的损失的规定，徐州恒致热能公司选择双倍返还定金即可弥补其因对方违约造成的损失，且相对有利。故本案应由湖北特锐德公司应双倍返还定金33978元。对徐州恒致热能公司主张的其他违约责任，不再予以支持。综上所述，上诉人湖北特锐德公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9191号民事判决第三项即：驳回徐州恒致热能工程有限公司的其他诉讼请求。二、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初9191号民事判决第一项、第二项。三、湖北特锐德机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内双倍返还徐州恒致热能公司徐州恒致热能工程有限公司预付货款33978元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2540元，减半收取为1270元，一审保全费1060元，共计2330元，由徐州恒致热能公司承担330元，由湖北特锐德机械设备制造有限公司负担2000元。二审案件受理费2540元，由徐州恒致热能公司承担1000元，由湖北特锐德机械设备制造有限公司负担1540元。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名审 判 员  苏 团代理审判员  孟文儒二〇一七年三月二十六日书 记 员  刘思蒙