福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终106号上诉人（原审被告）：林和平，男，1964年8月28日出生，汉族，住武夷山市。上诉人（原审被告）：武夷山和平吊装有限公司，住所地武夷山市兴武路1号。法定代表人：林和平，总经理。被上诉人（原审原告）：蒋国栋，男，1966年10月17日出生，汉族，搬运工，住武夷山市。委托诉讼代理人：彭俊仁，福建弘袍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜春滨，男，1975年11月3日出生，汉族，农民，住武夷山市。原审被告：武夷山市交通运输公司，住武夷山市五九南路205号。法定代表人：王荣华，经理。上诉人林和平、武夷山和平吊装有限公司因与被上诉人蒋国栋、姜春滨，原审被告武夷山市交通运输公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2016）闽0782民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人林和平及作为武夷山和平吊装有限公司的法定代表人、被上诉人蒋国栋及其委托诉讼代理人彭俊仁、被上诉人姜春滨，原审被告武夷山市交通运输公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林和平、武夷山和平吊装有限公司上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2016）闽0782民初1051号民事判决，依法改判驳回蒋国栋对林和平、武夷山和平吊装有限公司的原审诉讼请求。事实和理由：1.原审程序违法，林和平系武夷山和平吊装有限公司的法人代表系履行职务行为，林和平与蒋国栋未形成劳务关系。林和平不是本案适格的被告。2.林和平、武夷山和平吊装有限公司未构成侵权，蒋国栋对其自身受伤存在重大过错，原审判决认定林和平、武夷山和平吊装有限公司对蒋国栋的损失承担70%赔偿责任明显缺乏依据。3.武夷山和平吊装公司和蒋国栋均是因姜春滨的需要为其提供安装服务，吊装费和安装工资均是由姜春滨支付，蒋国栋受伤所产生的损失则应当由姜春滨承担赔偿责任。4.蒋国栋的医疗费一部分已经通过医保方式报销，已经医保报销的医疗费不应当再行主张赔偿。原审判决认定蒋国栋的精神损害抚慰金6000元明显不当。误工费的误工期应当从2016年1月20日计算至2016年4月23日共计93天，原审判决按照103天计算没有法律依据。交通费原审判决500元没有事实依据。被上诉人蒋国栋辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。林和平、武夷山和平吊装有限公司的上诉理由没有事实和法律依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。被上诉人姜春滨辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。林和平、武夷山和平吊装有限公司的上诉理由没有事实和法律依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。原审被告武夷山市交通运输公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。林和平、武夷山和平吊装有限公司的上诉理由没有事实和法律依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。蒋国栋向一审法院起诉请求：判令林和平、武夷山和平吊装有限公司共同赔偿蒋国栋医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计289839.61元。一审法院认定事实：蒋国栋系武夷山市交通运输公司下岗职工。下岗后，其自谋职业，与林和平、武夷山和平吊装有限公司有劳务往来多年，工资按日结算。2016年1月19日，姜春滨打电话给林和平，要林和平明天吊一个约20吨重的观景石，从洋庄坑口运往吴屯乡红园大堆周畲村，双方以2400元成交。当晚，林和平打电话给蒋国栋，让蒋国栋以300元/天价格协助其吊装石头。2016年1月20日，蒋国栋在作业时因雨天路滑，不慎滑倒摔落2米余高的河滩受伤，林和平等人当即将蒋国栋送至武夷山市立医院救治。医生诊断为：1.胸部挫伤；2.肋骨骨折待排；3.腰椎压缩性骨折（L1）；4.胸腹闭合性损伤待排收治入院。蒋国栋于2016年2月2日出院，共住院13天。出院建议蒋国栋继续绝对卧床休息叁个月，蒋国栋住院治疗花费医疗费50386.61元，林和平事后向蒋国栋支付500元。2016年4月23日，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，蒋国栋的损伤参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为九级；××致残等级》标准评定为八级伤残，蒋国栋为此支付鉴定费1600元。2016年8月2日，林和平、武夷山和平吊装有限公司申请重新鉴定，经福建武夷司法鉴定所鉴定，蒋国栋因外伤所致L1椎体爆裂性（即粉碎性）骨折，属腰椎一椎体粉碎性骨折，临床给予行L1爆裂性骨折后路撑开复位内固定物术。参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.3c条之规定，评定为九级伤残，林和平、武夷山和平吊装有限公司为此支付鉴定费800元。蒋国栋下岗后，其医疗保险、企业职工养老保险均由其自行出资，武夷山市交通运输公司代为缴纳；武夷山和平吊装有限公司系林和平与其妻廖云姬开设的夫妻私营公司。一审法院认为，本案的焦点问题有：1.林和平、武夷山和平吊装有限公司与姜春滨、蒋国栋以及蒋国栋与武夷山市交通运输公司的关系问题。姜春滨吊装石头以包工的方式交由林和平、武夷山和平吊装有限公司完成，其与林和平、武夷山和平吊装有限公司之间系承揽关系；林和平、武夷山和平吊装有限公司是林和平与其妻廖云姬开设的夫妻私营公司，林和平接受姜春滨的委托业务后，电话通知蒋国栋为其协助吊装，故林和平、武夷山和平吊装有限公司与蒋国栋之间存在雇佣和被雇佣关系；蒋国栋系武夷山市交通运输公司的下岗职工，其协助吊装石头是受林和平雇请，不是公司指派，其行为与公司无关，故林和平、武夷山和平吊装有限公司主张应由姜春滨与武夷山市交通运输公司承担责任，没有事实和法律依据，不予支持；2.当事人责任的确定问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。林和平、武夷山和平吊装有限公司作为接受劳务的一方，负有为蒋国栋提供足以保障人身安全的工作条件的义务，蒋国栋系在从事受雇的劳动过程中受到损害，林和平、武夷山和平吊装有限公司依法应当承担民事赔偿责任；但是蒋国栋在雨天作业，路面湿滑，存在安全隐患的环境下作业，未尽到谨慎的安全注意义务，以致损害事故的发生，蒋国栋自身亦有过错，应自行承担部分民事责任。结合本案的实际情况，酌定由林和平、武夷山和平吊装有限公司承担70%的赔偿责任，蒋国栋自行承担30%的赔偿责任。综上所述，按照2015年福建省统计局公布的统计数据，蒋国栋的各项损失有：1、医疗费50386.61元，予以支持，后续医疗费8000元，因未实际发生，不予支持；2、误工费根据医生建议及住院天数，按居民、修理和其他服务业平均工资计为44896元/年÷365天×103天=12669元；3、护理费按居民、修理和其他服务业平均工资计为44896元/年÷365天×13天（住院）=1599元；4、残疾赔偿金按城镇居民可支配收入计为33275元/年×20年×20%=133100元；5、住院伙食补助费为50元/天×13天=650元，予以支持；6、鉴定费，蒋国栋为伤残等级鉴定支付1600元，有正式票据，予以支持；林和平、武夷山和平吊装有限公司申请重新鉴定由其支付的鉴定费800元，因该鉴定的伤残等级与原鉴定一致，故该笔费用由其自行承担；7、交通费500元，符合实际，予以支持；8、精神损害抚慰金蒋国栋主张10000元，林和平、武夷山和平吊装有限公司认为九级伤残，最多6000元，予以支持。以上除精神损害抚慰金外共计200504.61元，由林和平、武夷山和平吊装有限公司承担70%为140353元，扣减已支付的500元，林和平、武夷山和平吊装有限公司尚应赔偿139853元，其余损失由蒋国栋自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条规定，判决：一、林和平、武夷山和平吊装有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿蒋国栋医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等其他费用145853元（含6000元精神损害抚慰金）；二、驳回蒋国栋的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林和平、武夷山和平吊装有限公司认为蒋国栋系受姜春滨的雇请，姜春滨给蒋国栋的本次劳务发包价为300元。蒋国栋下岗后，其医疗保险、企业职工养老保险均由公司交纳，不存在武夷山市交通运输公司代为缴纳。本院认为，林和平、武夷山和平吊装有限公司对其提出的上述异议未能提供相应证据予以证明，故对其提出的上述异议，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕林和平、武夷山和平吊装有限公司的上诉请求，本院归纳双方的争议焦点为：1.蒋国栋与林和平、武夷山和平吊装有限公司是否存在劳务关系，如存在劳务关系，劳务关系的主体如何确定。2。林和平、武夷山和平吊装有限公司是否应当对蒋国栋的损失承担70%赔偿责任。3.蒋国栋的医疗费、精神损害抚慰金、误工费、交通费是否计算合理。关于第一个焦点问题，经审查，本次吊装工作，姜春滨系与林和平约定费用为2400元，之后林和平联系蒋国栋并和蒋国栋商量确定工资为300元每天。林和平、武夷山和平吊装有限公司主张林和平系代表武夷山和平吊装有限公司与蒋国栋商量确定本次劳务，林和平系履行职务的行为，对于该主张蒋国栋予以认可其系受武夷山和平吊装有限公司雇佣而从事本次劳务。基于林和平、武夷山和平吊装有限公司、蒋国栋均予以认可林和平系代表武夷山和平吊装有限公司与蒋国栋商量本次劳务的事实，本院直接予以认定，故蒋国栋系与武夷山和平吊装有限公司存在劳务关系。原审判决认定蒋国栋与林和平、武夷山和平吊装有限公司构成共同雇佣关系，认定不当，应当予以纠正。林和平、武夷山和平吊装有限公司主张林和平系代表武夷山和平吊装有限公司的职务行为，本院予以支持。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋国栋与武夷山和平吊装有限公司之间存在劳务关系，武夷山和平吊装有限公司作为雇主、蒋国栋作为雇员，林和平作为该公司的法定代表人并代表该公司履行职务则应对雇员从事的劳务负有安全注意和劳动保护的职责义务，应对雇员进行及时和必要的管理与监督，包括对雇员选任上的注意与谨慎义务。而武夷山和平吊装有限公司并未对蒋国栋在从事劳务过程中尽到足够的监督和管理，其对蒋国栋的受伤负有过错责任。蒋国栋自身作为雇员，对其自身安全也应当尽到审慎注意及采取必要防护措施的义务，而蒋国栋在当天天气状况不佳的情形下，也未对自身采取必要的防滑措施，显然其对自身受伤也存在一定过错。根据双方的过错程度，原审法院酌定武夷山和平吊装有限公司对蒋国栋的损失承担70%赔偿责任，蒋国栋自身承担30%责任，并未违反法律规定。但原审法院酌定林和平承担70%赔偿责任，属认定承担赔偿的主体有误，应当予以纠正。第三人的侵权责任不因受害人获得了社会保险的给付而减轻或免除，故受害人将社保或农保机构已赔付的医疗费一并主张的，不予扣减。因此，林和平、武夷山和平吊装有限公司主张蒋国栋已经通过医保方式报销医疗费不应赔偿的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于蒋国栋的精神损害抚慰金，林和平、武夷山和平吊装有限公司主张不应当支持蒋国栋关于精神损害抚慰金的诉请。经审查，蒋国栋因本次事故造成九级伤残，结合其伤残等级程度原审酌定蒋国栋精神损害抚慰金6000元符合法律规定，并无不当。因此，林和平、武夷山和平吊装有限公司的该点上诉主张不能成立，本院不予支持。关于蒋国栋的交通费，林和平、武夷山和平吊装有限公司主张该交通费缺乏事实依据，不应当支持。经审查，结合蒋国栋的住院天数及就医情况，原审酌定其交通费500元，属于合法合理范畴，并无不当。故林和平、武夷山和平吊装有限公司的该点上诉主张不能成立。关于蒋国栋的误工费，林和平、武夷山和平吊装有限公司主张应从事故发生之日2016年1月20日计算至蒋国栋的定残前一天2016年4月23日共计93天予以计算误工费。经审查，原审判决按照103天计算蒋和平的误工费明显违背法律规定，应当予以纠正，因此，林和平、武夷山和平吊装有限公司的主张按照93天计算误工期符合法律规定，本院予以支持。则蒋国栋的误工费应调整为11439元（44896元/年÷365天×93天）。综上，蒋国栋的损失扣除精神损害抚慰金外共计199274.61元，由武夷山和平吊装有限公司承担70%赔偿责任为139492元，扣减已支付的500元，并加上武夷山和平吊装有限公司应赔偿蒋国栋的精神损害抚慰金6000元，武夷山和平吊装有限公司尚应赔偿蒋国栋损失共计144992元，其余损失由蒋国栋自行承担。综上所述，林和平、武夷山和平吊装有限公司提出原审判决误工费计算有误的上诉请求成立，本院予以支持。林和平、武夷山和平吊装有限公司的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销武夷山市人民法院（2016）闽0782民初1051号民事判决；二、武夷山和平吊装有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿蒋国栋医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等其他费用144992元；三、驳回蒋国栋的其他诉讼请求。一审案件受理费5648元，由上诉人武夷山和平吊装有限公司负担3199元，被上诉人蒋国栋负担2449元。二审案件受理费3217元，由上诉人武夷山和平吊装有限公司负担3167元，被上诉人蒋国栋负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  夏 雯代理审判员  李清萍二〇一七年三月二十日书 记 员  林卓丽