山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2015）并刑终字第317号原公诉机关娄烦县人民检察院。上诉人（原审被告人）郝荣亮，男，1953年7月25日出生，汉族，出生地山西省娄烦县，大专文化，2002年5月-2010年3月任娄烦县经贸局副局长，2010年3月-2013年12月任娄烦县经信局正科干部,2013年12月退休，住娄烦县。2014年8月14日因涉嫌犯玩忽职守罪被太原市人民检察院依法取保候审。辩护人梁剑杰、于晋云，山西文英律师事务所律师。山西省娄烦县人民法院审理山西省娄烦县人民检察院起诉指控原审被告人郝荣亮犯玩忽职守罪一案，于2015年2月12日作出（2014）娄刑初字第32号刑事判决。原审被告人郝荣亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问被告人，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实基本清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2006年9月17日，国务院办公厅向各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构下发《国务院办公厅转发发展改革委关于完善差别电价政策意见的通知》，即国办发[2006]77号文件，在该文件的附件1中钢铁行业300M3及以下的高炉（不含100M3以上铁合金高炉及200M3以上专业铸铁管厂高炉）属淘汰类，2005年8月以后建设的公称容量70吨以下的电炉项目、1000M3以下高炉和120吨以下转炉项目属限制类。2007年2月1日，山西省物价局、山西省发展和改革委员会、山西省经济委员会、太原电力监管办公室、山西省环境保护局联合下发的晋价商字[2007]48号文件，将太原市陆通铸造有限公司（当时的企业名称为太原市华圆冶炼有限公司）确定为山西省第三批执行差别电价（淘汰类）企业，差别电价政策措施于2006年10月1日起执行。国网山西省电力公司太原供电公司接到该文件后补收了太原市陆通铸造有限公司2006年10月至2007年2月淘汰类差别电费812400元，2007年3月开始按月正常收取。2008年3月24日山西省物价局向各市物价局、省电力公司、山西国际电力集团公司下发晋价商字[2008]80号文件，决定进一步完善差别电价甄别工作机制，并对部分高耗能企业集中开展甄别工作，具体甄别工作由各市物价部门牵头，会同发展改革委、经委、环保局及电网公司统一组织力量，集中时间，结合本地高耗能企业的分布特点确定按行业或按区域分组进行。甄别工作的范围及时间安排：（一）对目前执行差别电价中存在争议的部分高耗能企业或生产设备尽快进行一次重新甄别，甄别范围为我局晋价商字[2007]301号文件暂缓执行差别电价及目前执行差别电价存在争议的部分高耗能企业或生产设备（企业或生产设备名单见附件一），甄别工作时间安排为一个月，从2008年4月1日开始，4月底结束。（二）对目前仍未进行甄别，未明确差别电价政策的部分高耗能企业全部生产设备（企业名单见附表二）进行一次全面甄别。甄别工作时间安排为两个月，从2008年5月1日开始，7月底结束。文件要求：甄别工作结束后，各市物价局、发展改革委、经委、环保局等部门联合发文，书面上报省有关部门，省物价局会同省有关部门依据各市对企业或生产设备核实情况及各市上报意见进行复核后明确差别电价政策。在文件确定的甄别企业名单中，即该文件的附件1、附件2中没有太原市陆通铸造有限公司。2009年2月18日，太原市陆通铸造有限公司的工作人员贾某拿着通过太原市经委的李金才得到的一张《山西省高耗能企业基本情况调查核实表》，找时任娄烦县经贸局副局长的被告人郝荣亮签字，在该表“生产装备和型号”一栏中填写的内容为350高炉，即容积350m3，被告人郝荣亮在不了解晋价商字[2008]80号文件精神的情况下，对表中与经信局有关的内容核实后，认为与自己掌握的情况相符，即签了姓名、日期，并在核实意见一栏中填写“情况属实”。此后在该表上签字的还有县环保局的李某、县发改局的孙某、县物价局的王某1。2009年12月8日太原市物价局、太原市发展和改革委员会、太原市经济委员会、太原市环境保护局向省物价局、省发展和改革委员会、省经济和信息化委员会、省环境保护厅上报了“关于落实差别电价政策对太原市部分高耗能企业的甄别意见”，即并价商字[2009]154号文件，其主要内容是：根据山西省物价局晋价商字[2008]80号文件的要求，太原市物价局会同有关部门，并安排县（市、区）物价局会同有关部门，对列入晋价商字[2008]80号文件附件二的我市未明确差别电价政策的部分高耗能企业全部生产设备（包括三个已执行差别电价政策但未列入附件一和附件二的企业），进行了认真甄别，在该文件附表中的市县甄别意见为：太原市陆通铸造有限公司由淘汰类变更为限制类。2009年12月15日，山西省物价局、山西省发展和改革委员会、山西省经济和信息化委员会、太原电力监管办公室、山西省环境保护厅根据各市物价局会同市发改委、经信委、环保等部门对晋价商字[2008]80号文件中《未明确差别电价政策的高耗能企业甄别名单》和部分在差别电价执行中有争议的高耗能企业进一步甄别核实的情况联合下发的晋价商字[2009]297号文件规定，对通过执行差别电价政策，已经技术改造、转产的部分企业应停止或调整差别电价执行类别，从停止或调整差别电价执行时间起支付的差别电价电费，电网企业应及时退还用电企业。山西省物价局等五部门因太原市陆通铸造有限公司由原来拥有的一座容积为320立方米的高炉，经技改后，高炉容积达到350m3，在晋价商字[2009]297号文件的附件3，即明确差别电价政策的高耗能企业甄别名单（技改转产部分）中将太原市陆通铸造有限公司由“原执行差别电价批次为第三批淘汰类”变更为“限制类”，执行时间为2006年10月1日。2010年3月,国网山西省电力公司太原供电公司接到山西省电力公司转发的山西省物价局、省发改委、省经委、太原电监办、省环保厅联合下发的晋价商字[2009]297号文件，因将太原市陆通铸造有限公司由原执行“第三批淘汰类”变更为“限制类”生产企业，并明确从2006年10月1日起执行限制类差别电价，据此应向太原市陆通铸造有限公司退还2006年10月至2010年2月已交纳的“淘汰类”和“限制类”差别电价差价部分的电费2480769.09元。太原供电公司将应退电费2480769.09元结转至太原市陆通铸造有限公司在供电公司所立户名的电费账户下，成为太原市陆通铸造有限公司的预收电费，抵顶了该企业2010年3月至9月的电费。2014年7月8日，受太原市人民检察院委托，太钢工程技术有限公司对太原陆通铸造有限公司高炉容积进行了现场实测，根据《炼铁设计参考资料》高炉入炉风量及鼓风机风量，推算出高炉有限容积304m3，取娄烦县地区气象修正系数0.845，修正后炉容256m3，最后的分析结论为：根据现场实地调查情况，结合高炉设计规范，依据高炉配备风机风量，风口数目，料场容积，以及高炉辅助设施的配备情况，测算出陆通铸造有限公司高炉容积应为255m3左右，符合小型高炉的特征。另查明，退给太原市陆通铸造有限公司的电费2480769.09元已追回。证明上述犯罪事实的证据有：1、被告人郝荣亮的户籍证明,证实被告人郝荣亮的自然身份情况。2、中共娄烦县委组织部出具的郝荣亮身份证明,证实被告人郝荣亮2002年5月-2010年3月任娄烦县经贸局副局长，2010年3月-2013年12月任娄烦县经信局正科干部。3、太原供电公司的情况说明,证实太原供电公司接到山西省电力公司转发的晋价商字[2009]297号文件后，将应向太原市陆通铸造有限公司退还的电费2480769.09元，结转至该公司在供电公司所立户名的电费账户下，成为太原市陆通铸造有限公司的预收电费，抵顶了太原市陆通铸造有限公司2010年3月至9月的电费。4、国务院办公厅文件,证实国务院同意发展改革委《关于完善差别电价政策的意见》，并要求各省落实到位,在国办发[2006]77号文件的附件1中，钢铁行业300M3及以下的高炉（不含100M3以上铁合金高炉及200M3以上专业铸铁管厂高炉）属淘汰类，2005年8月以后建设的公称容量70吨以下的电炉项目、1000M3以下高炉和120吨以下转炉项目属限制类。5、山西省物价局等单位晋价商字[2007]48号文件,证实2007年2月1日，山西省物价局等单位将太原市陆通铸造有限公司（当时的企业名称为太原市华圆冶炼有限公司）确定为山西省第三批执行差别电价（淘汰类）企业，差别电价政策措施于2006年10月1日起执行。6、山西省物价局等单位晋价商字[2009]297号文件,证实2009年12月15日，山西省物价局等单位将太原市陆通铸造有限公司由“原执行差别电价批次为第三批淘汰类”变更为“限制类”，执行时间为2006年10月1日。7、太原供电分公司退补电量、电费审批单，证实太原市陆通铸造有限公司2006年-2010年的用电量及退补电费的原因。8、太钢工程技术公司关于“陆通铸造有限公司高炉容积”现场调查报告，证实陆通铸造有限公司高炉容积应为255m3左右。9、山西省物价局晋价商字[2008]80号文件，证实山西省物价局要求各市物价部门牵头，会同发展改革委、经委、环保局及电网公司统一组织力量，对部分高耗能企业完善差别电价集中开展甄别工作，在文件确定的甄别企业名单中，即该文件的附件1、附件2中没有太原市陆通铸造有限公司。10、太原市物价局并价商字[2007]141号文件，证实太原市物价局向各县（市、区）物价局转发山西省物价局晋价商字[2007]301号文件，其主要内容是：2007年9月18日对全省86家企业或生产设备统一做进一步核实认定，在核实认定期间电网公司对该部分企业暂缓执行差别电价，86家企业名单中没有太原市陆通铸造有限公司。11、太原市物价局等部门并价商字[2008]22号文件，证实太原市物价局等部门向各县（市、区）物价局等部门转发山西省物价局等五委、局、办晋价商字[2008]67号文件，即关于进一步贯彻落实差别电价政策的通知。12、太原市物价局等部门并价商字[2009]154号文件，证实2009年12月8日太原市物价局等部门向省物价局等部门上报了该文件，其主要内容是：根据山西省物价局晋价商字[2008]80号文件的要求，太原市物价局会同有关部门，并安排县（市、区）物价局会同有关部门，对列入晋价商字[2008]80号文件附件二的我市未明确差别电价政策的部分高耗能企业全部生产设备（包括三个已执行差别电价政策但未列入附件一和附件二的企业），进行了认真甄别，在具体甄别意见中，太原市陆通铸造有限公司由淘汰类变更为限制类。13、商品处来文转办登记卡，证实2009年12月14日山西省物价局商品处收到太原市物价局等部门并价商字[2009]154号文件。14、山西省物价局等部门晋价商字[2004]338号文件，证实山西省物价局等部门向太原市物价局等部门下发了“关于进一步落实差别电价政策有关问题的通知”。15、山西省关于完善差别电价政策的实施意见，证实根据“国务院办公厅转发发展改革委关于完善差别电价政策意见的通知”（国办发[2006]77号）的精神，山西省就进一步完善部分高耗能产业差别电价政策提出了实施意见，并要求完善差别电价政策措施于2006年10月1日起执行。16、太原市物价局证明，证实供电公司在接到山西省物价局等部门的晋价商字[2007]48号文件后，于2007年3月份追补了太原市陆通铸造有限公司2006年10月至2007年2月的差别电价。17、山西省高耗能企业基本情况调查核实表，证实被告人郝荣亮在该表中核实意见一栏填写了“情况属实”，并签名。18、山西省经济委员会晋经投资字[2008]279号文件，证实太原市陆通铸造有限公司年产20万吨精密铸件技改项目，经山西省经济委员会研究，同意项目备案。19、太原市陆通铸造有限公司总经理贾成光2014年1月3日出具的情况说明，证实太原市陆通铸造有限公司20万吨精密铸件技改项目已建设完成，尚未投产，高炉一座3个月前断断续续生产。20、2014年7月太钢工程技术有限公司出具的“陆通铸造有限公司高炉容积”现场实测报告，该报告的分析结论为：陆通铸造有限公司高炉容积应为255m3左右；21、证人韩某的证言，证实韩某担任经贸局书记期间分管工业，没有收到过晋价商字[2008]80号、晋价商字[2009]297号文件，也没有安排过相应的工作，对郝荣亮在山西省高耗能企业基本情况调查核实表上的签字行为不知情。22、证人孙某的证言，证实孙某在山西省高耗能企业基本情况调查核实表上签字时，郝荣亮已经签字。23、证人李某的证言，证实县环保局没有接到过省物价局要求对高耗能企业进行差别电价甄别的文件，县政府没有组织过类似的会议，县物价局也没有组织县环保局参加过对高耗能企业的专项检查工作。24、证人王某1的证言，证实2009年娄烦县物价局局长王某1在山西省高耗能企业基本情况调查核实表上的签字，并安排盖章。25、证人王某2的证言，证实娄烦县物价局办公室主任王某2接到晋价商字[2008]80号文件后做了登记，并将该文件送给局长王某1。26、证人薛某的证言，证实2008年太原华园冶炼有限公司更名为太原市陆通铸造有限公司，企业经过技改，设计的高炉容积为310m3，实际最高容积为285m3，2009年太原市陆通铸造有限公司董事长薛某在太原供电公司发现了一个五部门下发的有关差别电价的文件，经向太原市经委的李金才处长详细咨询后，由公司办公室的贺嘉伟通过李金才拿到晋价商字[2008]80号文件，并按照文件填好山西省高耗能企业基本情况调查核实表上的自报内容后，安排贾某到娄烦县物价局、发改局、经信局、环保局找相关负责人签字，签好后将该表留在县物价局。27、证人景某的证言，证实景某在担任娄烦县政府副县长期间，没有收到过晋价商字[2008]80号文件，县物价局局长王某1也没有向其汇报过该文件的内容和对山西省高耗能企业基本情况调查核实表的会签情况。28、证人白某的证言，证实白某担任太原市物价局商品价格管理处处长期间，对晋价商字[2008]80号文件及时进行了转发和传达，并根据文件的要求安排了此项工作，县区甄别工作结束后，由市局及时将县区甄别结果报省物价局审核，对县区的甄别意见只要县物价局盖章就认可。29、证人贾某的证言，证实2009年太原市陆通铸造有限公司办公室负责人贾某拿着董事长薛某给的山西省高耗能企业基本情况调查核实表去娄烦县物价局、发改局、经信局、环保局找相关负责人签字，县物价局并盖章后，将该表留在县物价局。30、被告人郝荣亮的供述，证实被告人郝荣亮在没有见过晋价商字[2008]80号文件，也没有参加过关于高耗能企业执行差别电价甄别工作会议，认为属于自己的分管工作，即在贾某拿的山西省高耗能企业基本情况调查核实表上签字。31、证人王某1出庭作证的证言，证实没有收到过晋价商字[2008]80号文件，在侦查阶段所作的笔录是因为时间长了，记不清，根据推理认为收到过晋价商字[2008]80号文件，后经其了解，太原市物价局就没有转发过晋价商字[2008]80号文件。32、2007年12月太原致业钢铁设计有限公司的可行性研究报告（节选其中3页），其中提到太原市陆通铸造有限公司现有1座350m3的高炉。33、2007年12月娄烦县人民政府发给太原市环境保护局的函（娄政函[2007]16号），证实县政府同意太原市陆通铸造有限公司10万吨精密耐磨铸件生产线项目在原厂址进行改建，项目工艺采用350m3高炉熔炼与电炉双联一火联合成型新工艺，请太原市环保局予以批复。34、太原市经济委员会并经函字[2008]57号、并经函字[2009]24号文件，证实太原市陆通铸造有限公司现有285m3炼铁高炉一座。35、太原市二OO八年、二OO九年价格文件汇编目录，证实在两年的价格文件汇编目录中没有山西省物价局“关于落实差别电价政策对部分高耗能企业开展甄别工作的通知”,即晋价商字[2008]80号文件。36、娄烦县物价局学习文件会议记录，证实娄烦县物价局没有组织学习过山西省物价局“关于落实差别电价政策对部分高耗能企业开展甄别工作的通知”,即晋价商字[2008]80号文件。37、太原市陆通铸造有限公司高炉图纸，证实太原市陆通铸造有限公司的高炉是按310立方米设计的。上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人郝荣亮作为国家机关工作人员，不正确履行职责，致使太原供电公司向太原市陆通铸造有限公司退还电费2480769.09元，给国家造成巨大的经济损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成玩忽职守罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律意见正确，应予支持。被告人签字的《山西省高耗能企业基本情况调查核实表》左上角有“附件3”字样，因其没有认真审核该表的来源、出处，进一步了解相关文件精神，草率签字，致使上级部门依据该表最终将太原市陆通铸造有限公司由淘汰类变更为限制类，因此退给该企业电费差价2480769.09元，给国家造成2480769.09元的经济损失。该2480769.09元是由电力部门依据省物价局等部门的文件，结合企业用电量计算得出的，应予采纳。关于太原市陆通铸造有限公司高炉的容积，虽然被告人提交的证据中提到高炉容积为350m3，但太原市陆通铸造有限公司董事长薛某也称高炉实际最高容积为285m3,结合太钢工程技术有限公司出具的“陆通铸造有限公司高炉容积”现场实测报告和太原市经济委员会并经函字[2008]57号、并经函字[2009]24号文件，可以确定太原市陆通铸造有限公司高炉的容积不足300m3。关于太原市陆通铸造有限公司是否属于铸铁生产高炉企业，因该企业的经营范围为铸铁、钢件生产和销售、化工产品销售，不是专业铸铁管厂高炉，故辩护人的该辩称不予采纳。因被告人郝荣亮的签字行为对所造成的损失不具有直接、决定性作用，且所造成的损失已经挽回，综合其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，可以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，判决：被告人郝荣亮犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。上诉人郝荣亮的上诉意见是：1、上诉人不是甄别工作的责任主体，一审法院对上诉人不正确履行职责的认定没有事实根据；2、一审法院对公诉机关认定上诉人涉嫌犯罪的《高耗能企业基本情况调查核实表》未进行质证，公诉机关不能提供该《调查核实表》的原件，且不能证明其来源的合法性，该《调查核实表》不具备证据的合法性、客观性，依法不应作为本案的定案根据；3、根据相关规范性文件，陆通公司是一个铸造类企业而不是冶炼类企业。一审法院违法认定陆通公司经营范围，进而否认陆通公司通过技改后属于限制类没有事实和法律依据。上诉人郝荣亮辩护人的辩护意见是：1、郝荣亮在本案中不是甄别工作的主体，其涉案行为与电力公司退还陆通公司差别电价之间没有因果关系；2、本案中供电公司退还差别电价的真正依据至今没有查清，相应证据没有调取，应当对郝荣亮宣告无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人郝荣亮身为国家机关工作人员，在未对太原陆通铸造有限公司提交的《山西省高耗能企业基本情况调查核实表》内该公司所填报内容的真实性予以核实的情况下，草率签字，致使上级部门依据该表最终将太原市陆通铸造有限公司由淘汰类变更为限制类，并退给该企业电费差价2480769.09元，给国家造成2480769.09元的经济损失，给国家造成2480769.09元的经济损失，其行为构成玩忽职守罪。关于上诉人郝荣亮提出“上诉人不是甄别工作的责任主体，一审法院对上诉人不正确履行职责的认定没有事实根据”的上诉理由及其辩护人提出“郝荣亮在本案中不是甄别工作的主体，其涉案行为与电力公司退还陆通公司差别电价之间没有因果关系”的辩护意见，经查，上诉人在收到太原陆通铸造有限公司提交的《山西省高耗能企业基本情况调查核实表》后，并未认真核实与经信局有关的内容的真实性，即签了姓名、日期，并在核实意见一栏中填写“情况属实”，致使上级部门依据该表最终将太原市陆通铸造有限公司由淘汰类变更为限制类，并退给该企业电费差价2480769.09元，给国家造成2480769.09元的经济损失，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人郝荣亮提出“根据相关规范性文件，陆通公司是一个铸造类企业而不是冶炼类企业，一审法院违法认定陆通公司经营范围，进而否认陆通公司通过技改后属于限制类没有事实和法律依据”的上诉理由，经查，现有证人证言、企业经营范围等证据证实太原陆通铸造有限公司不属于专业铸铁管厂高炉，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人郝荣亮提出“、一审法院对公诉机关认定上诉人涉嫌犯罪的《高耗能企业基本情况调查核实表》未进行质证，公诉机关不能提供该《调查核实表》的原件，且不能证明其来源的合法性，该《调查核实表》不具备证据的合法性、客观性，依法不应作为本案的定案根据”的上诉理由，经查，一审法院在2014年12月3日开庭时，已对该证据进行了举证、质证，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人郝荣亮的辩护人提出“本案中供电公司退还差别电价的真正依据至今没有查清，相应证据没有调取，应当对郝荣亮宣告无罪”的辩护意见，经查，太原供电公司退还太原陆通铸造有限公司差别电价，系依据山西省物价局、省发改委、省经委、太原电监办和省环保局联合下发的晋价商字[2009]297号文件既《关于进一步明确和完善部分高耗能企业或生产设备执行差别电价政策有关问题的通知》，该文件附件3中明确了太原陆通铸造有限公司由原执行“第三批淘汰类”变更为“限制类”生产企业，并明确从2006年10月1日起执行限制类差别电价，故该辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 裴宪武代理审判员 李 哲代理审判员 贾炳耀 二O一五年七月二十一日书 记 员 靳 璐