浙江省衢州市衢江区人民法院行 政 判 决 书（2015）衢行初字第29号原告：衢州公信建设工程管理服务有限公司，住所地：浙江省衢州市西区白云中大道39号瑞霖中央广场A幢1333室。法定代表人：毛建明，董事长。委托代理人：韩祝荣。系该公司总经理。委托代理人：卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。被告：衢州市衢江区住房和城乡建设局，住所地：衢州市衢江区振兴东路268号。法定代表人：胡林生，局长。出庭负责人：马卫东，衢州市衢江区住房和城乡建设局副局长。委托代理人：吴通，衢州市衢江区住房和城乡建设局建筑工程管理处主任。委托代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。原告衢州公信建设工程管理服务有限公司（以下简称衢州公信公司）诉被告衢州市衢江区住房和城乡建设局（以下简称衢江区住建局）建设行政处罚一案，原告于2015年5月13日向本院提起行政诉讼。本院同日立案受理后，于2015年5月18日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。原告衢州公信公司的委托代理人韩祝荣、卢礼成，被告衢江区住建局的出庭负责人马卫东及其委托代理人吴通、姜素梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年4月29日，衢江区住建局作出衢江住建（2015）29号文件“关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员徐玉红不良行为的公告”，并于2015年4月30日在衢州市招投标信息网上发布。该公告认定：该局与区监管办根据投标人的质疑投诉，经调查核实，衢州公信公司在“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”服务过程中，其出售的招标文件与相关部门核准备案的招标文件不一致，部分条款擅自更改；发出的招标答疑未经相关部门核准备案，且部分内容明显违规。通过区综合执法局调查取证，认定了违规事实，并于2015年4月24日出具了予以不良行为记录的处理意见。鉴于衢州公信公司及其从业人员的违规行为，已造成该项目招标工作不能正常开展，扰乱了招投标秩序，造成了恶劣的社会影响。根据《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》（衢政办发（2011）85号文件）第二章第六条第九、第十五、第十六款规定，对衢州公信公司及其从业人员徐玉红（身份证号：××）作出不良行为认定，并记录档案，予以公告，公告期6个月，自2015年4月29日起算，在公告期内停止承接招标代理业务。被告衢江区住建局为证明其主张在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：证据1、被告单位组织机构代码证一份，证明被告的主体适格。证据2、衢江区中心粮库工程项目招标代理招标文件两份、招标文件的对照清单一份、衢江区公共资源市场化配置监督管理办公室发布的关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标文件”有关条款内容的修改建议一份，衢州市衢江区粮食收储有限公司出具的“衢江区中心粮库项目招标代理招标答疑”（20150313）一份，证明：1、由原告单位与招标人共同签发并售发给投标单位的衢江区中心粮库招标文件所列部分条款与被告审查备案的招标文件及区监管办备案的修改建议均不一致；2、2015年3月13日，招标答疑第1条“招标文件中取消外地工程造价咨询企业进衢承接业务登记证。”违反了衢州市住建局衢住建办（2013）144号文件，且该招标答疑未经被告单位及区监管办备案。以此证明原告及其单位从业人员徐玉红的违规行为。证据3、衢州市港盛投资咨询有限公司“关于［衢江区中心粮库工程项目招标代理招标］招标文件的质疑”（20150316）一份，证明由于原告单位工作人员徐玉红在负责衢江区中心粮库招标代理工作中违规行为，衢江区监管办和被告接到该公司投诉。证据4、衢州市衢江区公共资源市场化配置监督管理办公室及被告联合下发的函件（2015.3.18）一份，证明被告收到投诉后经过核查初步核实发现由原告单位与招标人共同签发并售发给投标单位的衢江区中心粮库招标文件所列部分条款与被告审查备案的招标文件及区监管办备案的修改建议均不一致，2015年3月13日招标答疑第1条违反了衢州市衢住建办（2013）144号文件，且未经被告单位及区监管办备案，为制止严重后果的发生，被告通知衢江区粮食收储有限公司暂缓开标并配合调查。证据5、2015年3月24日复函一份，证明衢江区粮食收储有限公司收到被告单位函件后，认可原告的违规行为，并认真改正，提交被告及区监管办复查备案，收回原招标答疑文件，并申请重新开标的事实。证据6、衢江区建筑业大会暨工程质量治理推进会签到表一份，被告单位分管领导讲话稿一份（20150326），证明由于原告单位的违规，被告在大会上点名批评并告知将依法严肃处理，证明原告单位工作人员（韩祝荣）知道将被严肃处理的事实。证据7、衢州市综合行政执法局衢江分局调查笔录四份（田大樟、奚胜、王建国、徐玉红），关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标文件”案调查结论的函一份，证明1、被告接到投诉后向衢州市综合行政执法局衢江分局报案，要求执法局介入该招标事项的调查；2、衢州市衢江区粮食收储有限公司副局长田大樟调查笔录证明衢江区粮食收储有限公司将衢江区粮库工程项目委托原告单位招标代理招标；3、衢州港盛投资咨询有限公司工作人员奚胜调查笔录证明该公司参加衢江区粮库工程招标过程中，对招标文件提出质疑；4、衢江区监管办工作人员王建国调查笔录证明：2015年3月13日招标答疑未经监管办备案，原告售发的招标文件所列部分条款与被告审查备案的招标文件不一致，除监管办的修改建议之外，其余更改内容均为原告擅自更改；5、原告单位从业人员徐玉红自认其负责编制“衢江区中心粮库工程”招标代理招标的相关文件，并自认招标文件中的企业业绩增加分值，系其更改。同时2015年3月13日招标答疑未经备案，存在违规行为；6、衢州市综合行政执行局衢江分局经过调查认为原告单位从业人员徐玉红在开展“衢江区中心粮库工程”招标代理招标的过程中，明显违反了市区有关招标投标政策文件的要求，行为上还犯有违反招标投标法规的情形，针对徐玉红的情况及原告公司监管不到位的情况，建议被告依据《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法》（衢政办发）（2011）85号文件的相关规定对原告及其工作人员进行不良行为的认定，根据其行为造成的危害情节依据相关规定进行不良行为记录和不良行为公告。证据8、衢江住建（2015）29号文件一份，证明根据综合执法局调查取证认定原告违规的事实，被告下发“关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员徐玉红不良行为的公告”。证据9、法律法规：1、《中华人民共和国招标投标法》第12、15、18、19、20、32条规定；2、《中华人民共和国招标法实施条例》第11、13、32条规定；3、《中华人民共和国政府采购法》第5、13、42、71、78条规定；4、《中华人民共和国反不正当竞争法》一份；5、《浙江省招标投标条例》第3、20、25条；6、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》（浙建监（2006）80号）第5、9、10、12、13、20条规定；7、《招标投标违法行为记录公告暂行办法》（发改法规（2008）531号）第3、6、7、8条；8、浙江省实施《招标投标违法行为记录公告暂行办法》细则第2、6、7、8条规定；9、《衢州市公共资源交易项目招标文件备案审查暂行办法》（衢监管办（2010）14号）第7条；10、《浙江省工程建设项目招标代理管理办法》第4、20、25、26、28、30、35条；11、《衢州市住房和城乡建设局关于开展整顿规范外地进衢工程造价咨询企业工作的通知》（衢住建办（2013）144号）第2、3条；12、《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法》（衢政办发（2011）85号文件）第11、12、13、14、16、19条。证明被告作出该行政处理决定主体适格；被告认定原告单位及其从业人员不良行为适用法律正确；被告作出不良行为公告适用法律正确。证据10、原告单位的资质证书以及浙江省住房建设厅发布的关于2015年2月份工程招标代理机构资质审查意见的公示意见。证明原告的代理招投标资质在2015年1月20日到期，且在延期时未达标。原告没有理由要求被告赔偿损失。原告衢州公信建设公司诉称，2015年4月30日，原告在衢州市招投标信息网上知悉，被告于2015年4月29日作出了《关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员徐玉红不良行为的公告》（以下简称公告）。原告认为该公告存在：（1）被告认定事实不清。原告在服务本次招投标过程中，原告发出的招标文件是以区监管办修改过的定稿发出的。在此过程中，招标文件答疑未经相关部门核准备案是事实，是原告的过错，但有客观原因，该答疑是经招标人同意并加盖其公章发出的，为争取时间，根据招标人要求，代理人员先将答疑文件发出，打算星期一去补报备案。该招标答疑发出后，原告从业人员发现问题后，马上向投标人收回该招标答疑，并告知投标人招标时间另行通知，该行为并未造成不良后果。原告认为，原告的行为不符合《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》（衢政办发（2011）85号文件）第六条第9项因隐瞒、拖延或者制造假材料造成招标失败的情形，又不符合第六条第15项未按审核内容发布公告、给评标活动带来被动及负面影响或引起诉讼的规定。因此被告认定事实不清。（2）被告严重违反法定程序，剥夺原告的知情权、陈述权、申辩权等。衢州市招投标信息网上公告表明，在公告期内，停止原告承接招标代理业务6个月，显然是一种行政处理决定，在这之前，被告既未对原告进行调查取证，未制作调查笔录，又未告知原告的违法事实、处理依据及处理结果，更没有告知原告依法享有的权利，完全剥夺了原告的知情权、陈述权、申辩权等。原告自始自终未收到行政处理决定书。被告用一份内部文件代替所有的该行政处理的法定程序，属程序严重违法。根据（衢政办发（2011）85号文件）第十二条第2款规定，县（市、区）监管办自收到不良行为告知书之日起或者认定不良行为后7个工作日内将不良行为记录、公告和处理情况经书面和电子文本方式上报市监管办。市监管办在收到之日起5个工作日内将不良行为记录并公告。而事实上，区监管办尚未将被告认定不良行为记录、公告和处理情况上报市监管办之前，被告已于2015年4月29日直接将不良行为公告送至市监管办并发布了网上信息。（3）被告对原告认定不良行为，未考虑从轻或免于处理情况，违反相关法律规定。按照《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》第十一条规定，主管部门接到《不良行为认定建议书》，行政主管部门应作出不良行为认定，但原告并未接到被告的不良行为决定书。该条第二款还规定，对不良行为的处理，应签发《不良行为整改通知书》，原告发现有潜在投标人对衢江区中心粮库工程项目招标代理招标的招标文件提出质疑，被告和区监管办经初步核实后，原告在规定的时限内积极整改，立即向招标人建议并发出暂缓开标函，招标人立即终止了开标行为，消除了影响，避免损失扩大等有效措施，因此并未造成不良后果，可酌情不作不良行为认定。期间区监管办就原告未提交答疑备案已对原告扣五分的处理，被告对原告的上述行为并未考虑。（4）被告对原告的行政处理超越职权，依法应予撤销，并予以赔偿。衢州市招投标信息网发出本公告后，原告即向区综合行政执法局了解调查取证情况，区综合执法局明确告知，原告在此次招投标代理过程中没有造成不良后果，依法决定不予行政处罚。而被告在衢州市招投标信息网公告上对原告作出的停止承接招标代理业务6个月，属严重超越职权，其行为改变了区综合行政执法局依职依法作出不予处罚的决定。综上所述，被告认定事实不清，程序违法，也未履行应当从轻或免于减轻处理的规定，超越职权，致使被告损失惨重，负面影响极大。请求法院1、依法判令撤销被告衢江住建（2015）29号文件，并撤回于2015年4月30日在衢州市招投标信息网上的不良行为窗口的公告。2、判令被告赔偿原告因公告而导致近期中标的项目无法签订合同及停止承接业务而造成的经济损失108.974451万元。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据1、原告营业执照和政府采购代理资格证书复印件各一份，证明原告的主体适格。证据2、原告法定代表人与委托代理人身份证复印件各一份，证明原告的主体适格。证据3、衢州市招投标信息网《关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员（徐玉红）不良行为的公告》复印件一份，证明被告作出的行政行为。证据4、近期本公司中标项目公示复印件一份，证明这一项目因被告的行为，原告不能继续实施。证据5、原告2012年至2014年度地税下载资料一份，证明单位的受损情况。证据6、原告直接损失情况表及相关票据，证明原告停业期间的经济损失情况。被告衢江区住建局辩称：被告对原告作出的不良行为认定公告事实清楚、主体适格、程序合法、适用法律正确，该公告系行政处理决定，并非行政处罚，原告要求被告赔偿损失无事实与法律依据。理由如下：一、被告对原告作出不良行为认定事实清楚。原告在服务“衢州市中心粮库工程项目招标代理”过程中，其员工徐玉红具体负责该工程项目招标代理招标业务，在工作过程中徐玉红擅自更改招标文件的某些条款，与被告审查备案的招标文件及区监管办备案的修改建议均不一致。2015年3月13日的招标答疑第一条：“招标文件中取消外地工程造价咨询企业进衢承接业务登记证。”违反了衢州市住建局衢住建办（2013）144号文件，且未经被告单位及区监管办备案，系存在不良行为。根据区综合行政执法局的调查及相关证据证明，原告从业员徐玉红在负责该工程项目招标代理招标业务工作过程中明显违反了市、区有关招标投标政策文件的要求，行为上还犯有涉嫌违反有关招标投标法规相关条款的情形，原告公司存在对本公司员工监管不到位的情况。二、被告作出该不良行为公告的主体适格。根据《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》第十一条规定：“住建、交通运输、水利、国土、财政、综合执法、工商等行政主管部门负责业务主管范围内不良行为的认定。公安司法机关在涉及不良行为的案件终结后20个工作日内，应当向相关行政主管部门移送《不良行为认定建议书》，行政主管部门应当在15日内作出认定并处理；无正当理由逾期不认定、不处理的，由监管办督办或依据本办法认定，并提请监察部门对该单位及相关人员进行通报批评等处理。其他不良行为，由监管办依据本办法认定。”可见，被告在收到衢州市综合行政执法局衢江分局的调查结论函后作出公告的主体是适格的。三、被告作出该公告程序合法。被告于2015年3月16日收到衢州市港盛投资咨询有限公司出具的“关于［衢江区中心粮库工程项目招标代理招标］招标文件的质疑”的投诉后，马上进行核查，初步核实发现经原告单位与招标人共同签发并售发给投标单位的衢江区中心粮库招标文件所列部分条款与被告审查备案的招标文件及区监管办备案的修改建议均不一致。发出的招标答疑违反衢州市住建局衢住建办（2013）144号文件且未经备案。鉴于上述违规行为，为避免造成严重后果，被告与区监管办通知衢江区粮食收储有限公司暂缓开标并配合调查。根据原告的违规行为，被告于2015年3月23日向衢州市综合执法局衢江分局反映上述情况，执法局介入调查认定原告单位从业人员徐玉红存在不良行为，原告单位监管不到位。被告接到衢州市综合执法局衢江分局出具的关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标文件”案调查结论的函以后，根据相关文件规定作出不良行为公告。四、被告作出该公告适用法律正确，该公告系行政处理决定，并非行政处罚行为。根据衢州市综合执法局衢江分局向被告出具的调查结论函件，被告于2015年4月29日根据《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》第六条第（九）、（十五）、（十六）款的规定，作出“关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员徐玉红不良行为的公告”。该办法第十二条规定，“全市不良行为的记录公告由市监管办进行统一协调和管理。行政主管部门必须在作出行政处理决定后的20个工作日内，确认不良行为并提出拟公告期限后抄送监管办。监管办应当自收到不良行为认定抄送书之日起5个工作日内将不良行为录入监管办主办的官方网站并公告”。根据《招标投标违法行为记录公告暂行办法》第八条规定：公告部门可将招标投标违法行为行政决定书直接进行公告。五、原告要求被告赔偿损失无事实与法律依据。被告认为，被告作出该不良行为公告的行政处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。在认定原告的不良行为以后，被告和区监管办及时通知衢江区粮食收储有限公司暂缓开标，制止不良行为的扩大，避免更严重后果的发生。因此被告认为对原告不良行为认定且停止原告招标代理业务6个月的行政处理完全符合法律规定，原告不但没有权利要求被告赔偿损失，还应该赔偿衢江区粮食收储有限公司暂缓开标造成的损失。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经庭审举证，双方当事人的质证意见如下：对原告提交的6份证据，被告对证据1的真实性、合法性无异议，但认为该证据已超过了有效期。对证据2、3无异议。对证据4的真实性不清楚，且公告的限制业务是招标代理业务，工程造价的咨询业务是没有限制，所以不存在工程造价咨询业务的损失。证据5系原告单位自己制作的表格，不能证明原告的受损情况。证据6按照举证期限要求，该份证据已超过了举证期限。对该份证据的三性均有异议。2015年1月20日，原告的招标代理资质已经到期，所以原告没有权利要求被告赔偿损失。被告提交的证据，原告对证据1无异议，对证据2有异议。其中招标文件2份、衢江区公共资源市场化配置监督管理办公室发布的关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标文件”有关条款内容的修改建议一份没有异议，对清单对照有异议，认为它不能作为证据使用，被告认为与监管办的修改建议不一致是没有依据的。对衢州市衢江区粮食收储有限公司出具的“衢江区中心粮库项目招标代理招标答疑”（20150313），原告对该证据的真实性无异议，但认为答疑不是原告发布的，是由招标人粮食收储有限公司发布的。对证明对象有异议，因为衢州市住建局衢住建办（2013）144号文件与上位法相抵触，因而没有法律效力。对证据3的真实性无异议，但认为质疑不属于投诉。被告当成投诉文件来处理，是错误的。对证据4的客观性有异议，认为该证据是被告自已下发的文件，不能作为证据使用。对证据5的真实性无异议，但对关联性、客观性有异议。认为原告的行为是否违法，粮食收储公司是没有权利来认定的。该证据仅能证明粮食收储公司发出了这个函，不能依此证明原告的行为违法。对证据6中的签到表的真实性无异议，对领导讲话稿的真实性有异议，认为是否是当场的讲话内容无法确定，讲话稿中并没有指明原告的单位名称，也没有指明要作出何种处理及处理的法律依据。不具有证据上的意义，不能作为证据使用。对证据7衢州市综合行政执法局衢江分局调查笔录四份（田大樟、奚胜、王建国、徐玉红）、关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标文件”案调查结论的函一份的真实性没有异议，但对合法性有异议。认为该案的处理不属被告的职权范围，被告没有职权将案件移交给综合执法局调查。综合执法局作出认定后，被告就没有职权重新作出处理。且被告没有作出不良行为的认定而是直接进行公告，违反法定程序。证据8不是证据，是本案的诉争标的。对被告提交的法律法规无异议，但对证明对象有异议，以此证明原告方存在不良行为以及被告的程序合法没有依据。被告没有作出不良行为认定而直接作出公告，且在公告中未适用法律法规，仅适用规范性文件，不符合法律规定。对证据10中的原告单位的资质证书无异议。对浙江省住房建设厅发布的关于2015年2月份工程招标代理机构资质审查意见的公示意见的真实性无异议。但不能够证明原告没有资质，因为该资质是可以进行申诉及补办手续的。上述证据经双方当事人举证、质证，结合当事人的陈述，本院认证如下：对原告提交的证据2、证据3、被告无异议，本院予以认定。对原告提交的证据1，原告对该证据的真实性、合法性均无异议，但认为该证据已超过有效期，本院认为，该证据均在有效期内且与本案有关联，因此本院予以确认。对原告提交的证据4，本院认为该证据符合证据的“三性”被告也未提交相反证据进行反驳，本院对该证据予以认定。对原告提交的证据5、证据6，被告均有异议，认为该二份证据不能证明原告的受损事实，本院认为，原告仅凭该二份证据尚不能证明原告单位的具体损失情况，故本院对该二份证据在本案中不予确认。对被告提交的证据，原告对证据1无异议，本院予以确认。对证据2中的招标文件2份、衢江区公共资源市场化配置监督管理办公室发布的关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标文件”有关条款内容的修改建议一份，原告没有异议，本院予以认定。对招标文件清单对照有异议，本院认为，该清单对照仅对衢江区粮食收储公司发出的招标文件与在被告处备案的招标文件进行对照，不能证明与区监管办备案的招标文件不一致。对衢州市衢江区粮食收储有限公司出具的“衢江区中心粮库项目招标代理招标答疑”（20150313）一份，原告对答疑文书无异议，但对证明对象有异议，认为该答疑并不违反法律、法规的规定。本院认为，该招标答疑符合法律、法规的规定，本院予以确认，对被告的证明对象，本院不予采信。对被告提交的证据3，原告对其真实性无异议，本院认为，该证据符合证据的“三性”，予以认定。证据4系被告和区监管办联合下发的函件，客观真实，本院予以认定。证据5系招标人的复函，原告对其真实性无异议，该证据客观、真实，与本案有关联，本院予以认定。证据6中的签到表，原告无异议，予以认定，对被告领导的讲话稿，原告有异议，认为该讲话稿的内容是否为当场讲话的内容无法确定，本院认为，该讲话稿与本案无关联，本院不予认定。证据7区综合执法局的调查笔录4份及案件调查结论函，原告对其真实性无异议，但认为被告直接运用不合法。本院认为，证据7符合证据的“三性”，本院予以确认。证据8系本案的诉诉标的，无需认证。对被告提交的证据10，原告对其真实性无异议，但对证明对象有异议，本院认为，该证据客观，真实，本院予以认定。对被告提交的法律、法规，原告无异议，但认为被告未按法律、法规规定的程序进行不良行为认定，而是直接进行公告，违反了程序，且在公告中并未适用，也不符合法律的规定。原告认为衢州市住建局衢住建办（2013）144号文件规定的内容与上位法相抵触，因而没有法律效力。本院认为，对行政相对人进行行政处罚（理），应适用法律、法规，参照规章，被告直接适用规范性文件进行处罚，不符合法律规定，该证据仅供参考。对其他法律、法规，本院予以确认。经庭审原、被告对证据的质证，结合双方当事人的陈述，本院查明如下事实：2015年1月28日，原告与衢州市衢江区粮食收储有限公司签订建设工程招标代理合同，由原告承接“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”业务。原告公司从业人员徐玉红负责本项目的招投标文件的编制工作。期间该招标文件经过招标人的多次修改及被告的审核，于2015年3月6日报被告及区监管办备案。区监管办对招标文件进行审核后，提出了修改建议，原告及招标人按照建议对招标文件再次进行了修改。2015年3月12日，原告将修改后的招标文件送区监管办备案，并向潜在投标人发售招标文件。2015年3月13日，衢州市衢江区粮食收储有限公司向各投标单位发出“衢江区中心粮库项目招标代理招标答疑”，该招标答疑未经被告及区监管办备案。2015年3月16日，衢州港盛投资咨询有限公司向被告及区监管办发出关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”招标文件的质疑。同年3月18日，被告及区监管办向衢州市衢江区粮食收储有限公司发出函，要求本项目暂缓开标并配合相关部门接受调查。同日，衢州市衢江区粮食收储有限公司向各投标单位发出答疑，对2015年3月13日发出的补充招标文件作废。因衢州市衢江区粮食收储有限公司2015年3月13日发出的“衢江区中心粮库项目招标代理招标答疑”未经备案，区监管办于2015年3月18日对被告公司作出记5分处理。2015年3月19日，衢州市衢江区粮食收储有限公司向各投标单位发出通知，决定对“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”暂缓开标。2015年3月24日，衢州市衢江区粮食收储有限公司向被告及区监管办复函，申明已按函件要求处理到位，申请重新开标。2015年3月23日，衢州市综合行政执法局衢江分局接被告工作人员反映，有投标单位向其投诉“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”事项中存在涉嫌违法违规情况。该局由此展开调查、取证，并于2015年4月24日作出关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”案调查结论的函，认定该招标行为未造成不良后果，对招标人、招标代理机构及招标代理（徐玉红）不予行政处罚。建议行业行政主管部门、区监管办对招标代理机构及招标代理（徐玉红）进行不良行为认定，并根据其行为造成的危害情节依据相关规定进行不良行为记录和不良行为公告。2015年4月27日，被告从衢州市综合行政执法局衢江分局调取“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”案调查结论的函后，于2015年4月29日作出衢江住建（2015）29号文件“关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员徐玉红不良行为的公告”，被告在作出不良行为认定前，未对原告进行调查核实，未履行告知程序，公告作出后也未告知原告。且未经过区监管办直接将公告送至市监管办，于2015年4月30日在衢州市招投标信息网上进行发布。同日，原告中标衢州市柯城区审计局2015年至2017年度政府投资项目组织审计（工程价款结算审计）协审业务，在中标公示过程中，有人举报原告公司有不良行为，原告上网查询得知被告对原告及其从业人员进行了不良行为认定。现原告向本院提起行政诉讼，请求撤销公告并赔偿相应的损失。庭审后，原告以赔偿损失证据不足为由，申请撤回要求被告赔偿损失的请求。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第七条的规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》（衢政办发（2011）85号）第十、第十一条规定：不良行为实行“分级负责，属地处理”、“谁主管，谁负责”、“信息共享，互用互认”原则。住建、交通运输、水利、财政、综合执法、工商等行政主管部门负责业务主管范围内不良行为的认定。因此，衢江区住建局系本案的适格被告。本案被告衢江区住建局作出衢江住建（2015）29号文件的过程中，认定原告衢州公信公司及其从业人员徐玉红在代理衢江区中心粮库工程项目招标代理招标中存在不良行为，作出不良行为认定，并予以公告，在公告期6个月内停止承接招标代理业务。根据庭审中原、被告提交的证据，本院认为，首先，该公告违反行政处理决定的法定程序。被告在该公告中认定原告及其从业人员徐玉红存在不良行为并在公告期6个月内停止承接招标代理业务，符合《行政处罚法》第八条第（四）项和《行政诉讼法》第十二条第（一）项“责令停产停业”系行政处罚的规定，应按照法律法规规定的程序作出行政处理决定书。在作出行政处理决定之前，应当进行调查取证，告知行政相对人作出行政处理决定的事实、理由及依据，并告知行政相对人依法享有陈述、申辩等权利。而本案被告于2015年4月27日从衢州市综合行政执法局衢江分局调取关于“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”案调查结论的函后，既未对相关证据进行调查核实，也未告知原告依法所享有的权利，即于2015年4月29日作出衢江住建（2015）29号文件“关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员徐玉红不良行为的公告”，认定原告及其从业人员徐玉红存在不良行为并在公告期6个月内停止承接招标代理业务，以文件代替行政处理决定，且未向原告进行送达，剥夺了原告的知情权、申辩权，显然违反了法定的程序。况且《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》（衢政办发（2011）85号）第十二条规定，县（市、区）监管办自收到不良行为告知书之日起或认定不良行为后7个工作日内将不良行为记录、公告和处理情况以书面和电子文本方式上报市监管办。该规定并未规定被告可以直接向市监管办上报不良行为认定，而是规定县（市、区）监管办将不良行为认定上报市监管办。被告并未将该公告报送区监管办，通过区监管办上报市监管办，而是直接上报市监管办并于2015年4月30日将公告进行网上发布，违反了该文件规定的程序。其次，该公告认定事实不清。本案原告在服务“衢江区中心粮库工程项目招标代理招标”过程中，其出售的招标文件尽管与在被告处核准备案的招标文件不一致，但其变更的条款系根据区监管办的修改内容进行的，且已将修改好的招标文件报区监管办备案，故不应认定出售的招标文件与相关部门核准备案的招标文件不一致以及擅自变更招标文件条款。对招标人衢州市衢江区粮食收储有限公司于2015年3月13日发出的招标答疑，其在答疑中“取消外地工程造价咨询企业进衢承接业务登记证”，该答疑虽未经相关部门核准备案，但其内容符合《中华人民共和国招标投标法》第六条“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动”以及《浙江省招标投标条例》第二十五条第（一）项“招标人不得从事下列行为：以地域、行业、所有制等为条件限制、排斥潜在投标人投标”的规定。因此不应认定为违规。况且，招标人及本案原告的从业人员在接到被告及区监管办的函件后，及时、积极进行整改，并未对本次招标工作造成不良后果。衢江区监管办对招标人发出招标答疑未事先备案已对被告公司作出记5分处理，衢州市综合行政执法局衢江分局调查后作出对招标人、招标代理机构及其从业人员不予行政处罚。《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》第十一条规定，当事人在规定时限内积极整改，采取消除影响、避免损失扩大等有效措施的，可酌情不作不良行为认定。因此被告在公告中认定原告公司及其从业人员在本次招投标项目中扰乱了招投标秩序，造成了恶劣的社会影响，缺乏事实和法律依据。第三、该公告适用法律、法规错误。被告衢江区住建局在该公告中既未适用法律，也未适用相关的法规，而是适用《衢州市公共资源市场化配置不良行为记录公告办法（试行）》（衢政办发（2011）85号）规范性文件。且在公告中适用该办法第六条第9项“因隐瞒、拖延或者制造假材料造成招标失败的”与被告认定的事实不符，属适用条款错误。因此，被告在有法可依的情况下，不适用法律、法规，而适用规范性文件，系适用法律、法规错误。对原告诉请被告赔偿经济损失的诉讼请求，庭审后原告以证据不足，请求撤回另行起诉。本院认为，原告对赔偿部分撤回起诉，系原告自行处分其诉权，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，被告衢江区住建局作出的衢江住建（2015）29文件认定事实不清，适用法律、法规错误，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（六）项之规定，判决如下：撤销被告衢州市衢江区住房和城乡建设局于2015年4月29日作出的衢江住建（2015）29号文件“关于对衢州公信建设工程管理服务有限公司及其从业人员徐玉红不良行为的公告”。案件受理费50元，由被告衢州市衢江区住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  伍辉耘审 判 员  缪崇民人民陪审员  华志仙二〇一五年七月二十四日书 记 员  王 佳