浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1332号上诉人（原审原告）：明业建设集团有限公司。法定代表人：袁杭明。委托代理人（特别授权代理）：鲍克定，浙江中宙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州旭辉劳动服务有限公司。法定代表人：申屠红明。上诉人明业建设集团有限公司（以下简称明业公司）因与被上诉人杭州旭辉劳动服务有限公司（以下简称旭辉公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余商初字第742号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2012年12月8日，旭辉公司与明业公司承建的余杭区翁梅社区农民多高层公寓C区块一标工程项目部签订《塔吊租赁合同》一份，约定：旭辉公司将其所有的4台塔吊租赁给项目部，之后旭辉公司办理了起重机械的备案手续。2013年12月13日，4台塔吊进场安装完毕并开始使用。2013年12月25日，因明业公司未支付租金，旭辉公司提起诉讼，要求判令解除双方所签合同，判令明业公司支付租金、进出场费、逾期损失、归还租赁标的物。明业公司辩称双方不存在设备租赁合同关系，请求驳回旭辉公司的全部诉请。后原审法院（2014）杭余商初字第52号民事判决书依法判决解除双方所签租赁合同，并由明业公司支付旭辉公司相应费用，返还4台塔吊。2014年4月8日，明业公司提起上诉，仍认为双方不存在设备租赁合同关系。二审中，明业公司坚持该主张。后二审维持原判。判决书于6月19日送达本案明业公司，7月3日，中院开具案件生效证明。后旭辉公司申请执行。另在2014年4月24日，明业公司向旭辉公司发出《关于拆除塔吊的通知函》，要求于2014年4月30日前拆除全部塔吊，并将函件寄送旭辉公司、旭辉公司代理人、周旭东及一审法官。其中寄给旭辉公司的函件由李继洁于4月28日上午11点54分代为签收。2014年5月25日，旭辉公司去明业公司工地拆回2台塔吊。2014年7月18日，浙江南正项目管理咨询有限公司翁梅社区农民多高层公寓C区块项目部监理在明业公司所举第3项证据--证明上加盖监理专用章，并注明“停工情况属实，特此证明”。2014年8月27日，剩余2台塔吊拆除。2014年9月3日，明业公司以旭辉公司延期拆除塔吊给其造成损失为由诉至原审法院，请求判令旭辉公司赔偿明业公司因塔吊延期拆除造成的损失567550元并承担本案诉讼费、保全费。2014年10月28日庭审中，明业公司变更其诉讼请求，从567550元变更为876500元。在该院要求明业公司补交案件受理费后，明业公司未按限期交纳，只是在第二次庭审中表述从876500元金额中自愿按567550元的数额起诉。原审法院认为：当事人对其所主张的事实有责任提供证据加以证明。本案明业公司与旭辉公司之间的《塔吊租赁合同》合法有效，双方均应依约履行。因明业公司未按约支付相应款项，旭辉公司曾于2013年12月25日诉至该院。而本案明业公司据以起诉要求旭辉公司赔偿因停工所致损失的对应时间为2014年5月1日至2014年8月27日期间，该时间段正处于明业公司因不服该院（2014）杭余商初字第52号民事判决而提起上诉及判决生效执行阶段。明业公司虽曾向旭辉公司发出通知函，要求于2014年4月30日前拆除全部塔吊；但在2014年6月19日之前，因明业公司不认可双方存在设备租赁合同关系，而案件也尚在审理期间，故合同效力待定。且在该院民事判决生效后，明业公司也未主动履行应尽义务，致使旭辉公司向该院申请执行，故塔吊的延期拆除并不能简单地归错于旭辉公司。而庭审中，明业公司也不能明确向旭辉公司索赔的具体金额和时间点是如何组成的？只是从中选择了一部分金额及时间节点，以致无法认定明业公司的损失是如何具体构成。且明业公司所举证据也存有缺陷，并不能确切证明其因停工所致损失确系旭辉公司所造成。综上，明业公司的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。旭辉公司的抗辩，依法成立，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回明业公司的全部诉讼请求。本案案件受理费9476元，财产保全费3360元，由明业公司负担。宣判后，明业公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院回避案涉4台塔吊实际使用于工地的客观情况，未认定旭辉公司在收到拆除通知后未及时拆除的事实，以“案件正在审理，合同效力待定”作为理由，属事实认定错误，法律适用错误。（一）原审法院不能以明业公司在（2014）杭余商初字第52号租赁纠纷案件（下称前案）中的合法抗辩，作为塔吊出租人延期拆除理由。在前案中，明业公司认为双方不存在租赁合同关系，理由为：1、出租人旭辉公司的法定代表人与明业公司工地实际承包人，均为申屠红明，身份责任混同，案件在申屠红明逃债后起诉；2、合同仅盖技术专用章（注明用于签订合同无效）；3、工地工资专管员葛金贵越权在对账单上签字。明业公司提出的以上抗辩，是法律赋予的权利。（二）明业公司对于4台塔吊在工地使用，不持任何异议。明业公司作为实际使用单位，在塔吊符合退场条件时，有权利通知塔吊产权单位退场，此亦符合国家有关建筑施工与塔吊管理的规定。在前案中，因塔吊属重型建筑设备，依照国家规定，已经在安监部门备案，备案表上有当时作为施工单位的明业公司盖公章确认，明业公司在前案审理中对此真实性予以认可。从产权备案表和使用登记反映，使用单位系明业公司，塔吊产权人系旭辉公司。因此，明业公司有通知旭辉公司拆除塔吊的权利。（三）旭辉公司明知其系法定拆除单位和合同指定拆除单位（负责拆运装、调试验收），明知其法定代表人申屠红明作为明业公司的工地承包人在2013年11月左右逃债而无法联系，应当知道塔吊退场要按使用单位的要求，租赁合同也规定收到拆除通知之日租赁截止，即便双方发生租赁纠纷，也应由旭辉公司承接后续年检和拆除任务，不应故意拒绝年检和延期拆除而扩大损失。（四）原审判决认定前案《租赁合同》效力待定，不符合合同法有关合同效力待定的法定情形，适用法律错误。合同本身是否有效，属已经存在的客观事实，当事人请求法院确认合同效力，或者确认解除合同效力，仅是司法确认行为，不存在合同效力待定之说。二、原审判决未认定旭辉公司“延期拆除”和“未依法年检”的违约行为，属事实认定错误。其一，原审判决未认定，旭辉公司至少在收到明业公司或法院3次催告后才分两次拆除塔吊的事实。3次催告分别为：（1）明业公司于2014年4月24日发《拆除通知函》，通知于2014年4月30日前拆除塔吊，但旭辉公司未拆除；（2）明业公司在2014年5月20日在前案的二审庭审时又提出已经发出拆除通知，旭辉公司仍未拆除，直到2014年5月25日才拆除2台，表明旭辉公司自身行为也认可塔吊客观上符合退场条件；（3）原审法院于2014年7月初受理旭辉公司执行案件后，执行法官多次通知旭辉公司拆除剩余2台塔吊，但直到1个半月后即2014年8月27日才拆除。其二，原审判决未认定“旭辉公司塔吊未年检，被责令停工”的事实。明业公司在原审提供的证据3监理单位的证明，可证实塔吊未依法年检，被责令停工的事实。三、原审判决适用法律错误。（一）原审判决认定明业公司的诉讼请求不明确，是错误的。明业公司损失计算附有计算清单，计算方式明确，因此明业公司的诉讼请求具体明确。在实际损失大于请求金额的情况下，明业公司自愿主张略小的金额，属民事自由处分。原审要求明业公司固定时间点，无法律依据。（二）原审判决对明业公司提交的监理证明，以及损失证据，未全面客观地审核，适用法律错误。首先，监理单位按照《建设工程监理范围和规模标准规定》等国家法律法规行使监理职责，其出具证明工程机械使用和停工的情况，应作为证据采信。其次，旭辉公司违约必然导致损失，无非损失大小问题。原审中，明业公司提交的证据相互印证，形成证据链，足以认定损失客观存在，原审认为不能证明损失原因，但旭辉公司却无证据证明是其他原因造成损失，按民事证据优势原则，应支持明业公司的合理损失。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，现上诉请求撤销原审判判决，依法改判旭辉公司赔偿明业公司因塔吊延期拆除造成的损失567550元，并由旭辉公司承担本案一审诉讼费、保全费与二审诉讼费。被上诉人旭辉公司向本院提交书面答辩状称：本案是明业公司首先违约，旭辉公司起诉后，明业公司不承认与旭辉公司存在设备租赁合同关系，至2014年6月该案二审判决生效前，明业公司仍坚持该观点，故明业公司所谓要求解除合同返还设备与其在该案审理中的陈述不一致，自然不可信。对于明业公司所称停工，没有事实依据及有效证据支持，即使有停工也与本案无关，没有证据证明系旭辉公司造成。最后，明业公司的要求完全可以在旭辉公司起诉时答辩反驳或提起反诉，而明业公司却另行起诉，纯属无理。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均未向本院提交证据。经审理，本院除对一审认定的“2013年12月13日，4台塔吊进场安装完毕并开始使用”纠正为“2012年12月13日，4台塔吊进场安装完毕并开始使用”外，对一审认定的其余事实均予以确认。本院认为：2013年12月25日，因明业公司未支付租金，旭辉公司诉至原审法院，提出判令解除双方《塔吊租赁合同》，并由明业公司支付租金及归还租赁标的物等诉讼请求，明业公司则辩称双方不存在设备租赁合同关系，请求驳回旭辉公司的全部诉请。后原审法院作出（2014）杭余商初字第52号民事判决书，依法判决解除《塔吊租赁合同》，并由明业公司支付至该判决生效之日的租赁费用，返还4台塔吊。明业公司不服该判决提起上诉，仍认为双方不存在设备租赁合同关系。后本院二审维持原判，民事判决书于2014年6月19日送达明业公司。以上判决生效后，明业公司也未主动履行应尽义务，致使旭辉公司向原审法院申请强制执行。2014年8月27日，剩余2台塔吊拆除。根据以上事实，本院认为，即使明业公司曾向旭辉公司发出通知函，要求于2014年4月30日前拆除全部塔吊，但案涉塔吊的延期拆除不能归责于旭辉公司。本案中，明业公司以旭辉公司不及时拆除塔吊，主张赔偿人员误工费、井架、钢管租赁费以及建设单位延期罚款等合计损失567550元（从2014年5月1日暂计算至5月30日），依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，明业公司的上诉不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9476元，由明业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  洪悦琴审判员  夏明贵审判员  陈 剑二〇一五年七月二十七日书记员  边佳宁