湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）永中法民一终字第283号上诉人（原再审原告、反诉被告）邓步云。委托代理人郑安民，永州市冷水滩区法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人（原再审被告）杨玲萍。委托代理人柏年春，湖南博大律师事务所律师。被上诉人（原再审被告、反诉原告）伍孝军。被上诉人（原再审被告）唐桂生。上诉人邓步云、杨玲萍因合伙协议纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2014）祁民再初字第3号民事判决，分别于2015年4月1日和2015年4月10日提起上诉，原审法院向本院移送上诉状及案卷材料，本院于2015年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日下午在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。上诉人邓步云及其委托代理人郑安民、上诉人杨玲萍及其委托代理人柏年春到庭参加诉讼，被上诉人伍孝军、唐桂生经本案合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原再审查明，2009年6月原审原告邓步云与原审被告伍孝军等人在羊角塘镇四院村合伙开办“刘家湾鞭炮厂”，同年12月12日，经原审原告联系，原、被告等人组织了一车鞭炮销售给天津张红伟，由伍拥军（伍孝军弟弟）送货，张红伟收货时提出鞭炮有质量问题，伍拥军便电话告诉原审原告赶往天津，经原审原告与张红伟协商，张红伟支付了2万元货款和1万元的运费，下欠7.5万元货款未付，张红伟出具了收货单给送货人员伍拥军（伍孝军弟弟），伍拥军将收货单带回厂里。2009年年底原审原告与原审被告伍孝军一起到天津找张红伟收货款，张红伟只支付了800元的差旅费。2010年1月20日天津张红伟因与他人涉嫌非法拘禁罪被当地公安机关刑事拘留。原审原告与另一合伙人于2010年3月中旬退股，3月21日原审原告与唐桂生又重新入股，此时股东为邓步云、伍孝军、杨玲萍、唐桂生等四人。同年6月原审原告以到天津张红伟处收款为由从被告厂里拿走张红伟出具的送货单，此后该收货单下落不明。因股东内部有矛盾，原审原告于2010年12月23日退股。合伙人议定张红伟下余货款7.5万元为烂帐，经结算，原审被告伍孝军、杨玲萍、唐桂生等人应付原审原告股金47，000元，约定当年农历12月20日前付2.7万元、次年12月底前付2万元。同时涉及天津张红伟下余货款的问题，双方约定“如邓步云拿了天津货款作罚金”。此后双方多次为应付原告股金2.7万元及张红伟下余货款的问题发生争执。2011年4月11日双方在羊角塘镇司法所达成如何查实张红伟下余货款的调解协议，但在约定的1个月内未去查实。2011年12月26日原审被告到天津找到张红伟，张红伟出具证明称下余货款已支付给原告，2012年2月23日原审原告到天津找到张红伟，张红伟出具证明已付款3万元的情况，2012年8月5日原审审判人员组织双方到天津找到张红伟对证时，张红伟称下余货款由原告一人单独收取。原再审认为：原审原告邓步云与原审被告伍孝军、杨玲萍、唐桂生之间的合伙关系成立，之后原审原告与原审被告协商退伙，由原审被告支付原审原告退伙款4.7万元，原审被告已支付2.7万元，下余2万约定了给付期限，应予以支付；关于原审原告与原审被告退伙协议中涉及天津张红伟下余货款的问题，在原审原告退伙时，合伙人议定张红伟下余货款7.5万元为烂帐。原审被告（反诉原告）在收集到天津张红伟的证明后，要求原审原告返还货款7.5万元，因张红伟的证明仅是言词证据，且相互矛盾，张红伟的证词与其本人有直接利害关系，张红伟证词的证明力低，尚不能证实原审原告收取了天津张红伟下余货款7.5万元，故原审被告（反诉原告）要求原审原告返还货款7.5万元的请求，法院不予支持；由于原审原告在2010年6月从原审被告厂里拿走张红伟出具的送货单后，该收货单下落不明，造成张红伟下余货款7.5万元为合伙人烂帐，原审原告对合伙人在天津张红伟处烂帐7.5万元应负重要的责任，法院酌情考虑该责任由原审原告承担2万的经济损失；原审原告要求原审被告伍孝军偿还代付款5800元，因缺乏足够证据而不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国民诉法》第六十四条、第一百四十四条之规定，本案经审判委员会讨论判决：一、撤销本院（2012）祁民初字第578号民事判决；二、由原审被告伍孝军、杨玲萍、唐桂生支付原审原告邓步云退伙款2万元；三、驳回原告邓步云要求原审被告伍孝军偿还代付款5800元的请求；四、由原审原告邓步云赔偿原审被告伍孝军、杨玲萍、唐桂生在天津张红伟处损失2万元；五、驳回原审被告伍孝军、杨玲萍、唐桂生要求原审原告邓步云返还货款7.5万元的请求。上述二、四项相互抵销。本案受理费445元，由原审原告邓步云负担，反诉费1675元，由伍孝军负担。上诉人邓步云上诉称，原审认定事实不清，实体处理错误，请求二审依法改判被上诉人伍孝军偿还上诉人为其代付鞭炮货款5800元，并改判其不赔偿上诉人杨玲萍及被上诉人伍孝军、唐桂生涉案损失款20，000元。上诉人杨玲萍答辩称，上诉人邓步云没有证据证实其为被上诉人伍孝军代付鞭炮款5800元，本案75，000元货款没有收回的主要责任在上诉人邓步云。故请二审依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人杨玲萍上诉称，原审法院已找欠款人张红伟核实，本案75，000元货款上诉人邓步云已经收回但未移交，故请二审依法改判上诉人邓步云偿还上诉人杨玲萍及被上诉人伍孝军、唐桂生货款75，000元。上诉人邓步云答辩称，原审法院找欠款人张红伟所做的调查笔录仅系言词证据，且与答辩人找欠款人所做的证词前后矛盾。又因欠款人与本案有利害关系，其言词不能证实答辩人收取了张红伟下欠的75，000元货款。故请二审依法驳回其上诉请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。双方当事人争执的焦点主要是上诉人邓步云是否为被上诉人伍孝军代付鞭炮货款5800元、案外人张红伟下欠75，000元货款是否已被上诉人邓步云收回并据为已有以及如果该75，000元货款至今仍未收回上诉人邓步云是否应该担责的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案由于上诉人邓步云没有提供有效证据证实其己为被上诉人伍孝军代付鞭炮货款5800元，故其要求被上诉人伍孝军偿还代付鞭炮款5800元的上诉理由依法不能成立。同时，由于案外欠款人张红伟给原审法院和二上诉人所作的证词前后矛盾，且欠款人与本案有直接的利害关系，因此，仅凭欠款人张红伟个人陈述（未出庭作证）认定75，000元货款已被上诉人邓步云收回依据不足。但是，由于上诉人邓步云以到天津张红伟处收款为由从被上诉人伍孝军处拿走欠条（收货单）后，不但货款没有收回交给合伙人，而且该收货单从此也下落不明，以致75，000元货款无法收回，上诉人邓步云无任何证据证实该收货单已退回被上诉人伍孝军等人，故其对此应承担相应的责任，原再审酌判20，000元并无不当。基上，原再审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，二上诉人的上诉理由与事实和法律不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维护原判。二审案件诉讼费890元，由上诉人邓步云和上诉人杨玲萍各自负担450元。本判决为终审判决。审 判 长  刘久平审 判 员  魏 蓉审 判 员  李秋云二〇一五年七月十三日代理书记员  秦小娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。