广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）穗中法民五终字第3755号上诉人（原审原告）：何树恒，住所地广州市黄埔区。委托代理人：冯海强，广东高义律师事务所律师。委托代理人：马力伟，广东华之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何志良，住所地广州市黄埔区。委托代理人：刘加嘉，广东金联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓远平，住所地广东省揭西县。原审第三人：梁艳弟，住所地广州市黄埔区。委托代理人：冯海强，广东高义律师事务所律师。上诉人何树恒因返还原物纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民三初字第199号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。何树恒一审诉称，房管部门向我方颁发了广州市黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号房屋（建基面积100.0537平方米，总建筑面积100.0537平方米）的《广州市集体土地房地产证》，何志良未经我方授权私自将上述房屋出租给邓远平，何志良、邓远平一直拒绝将租金交付我方。何志良并非上述房屋的所有人，其与邓远平签订《商铺租赁合同》未经我方授权或追认，因此该合同无效，何志良、邓远平应当连带向原告支付房屋占有使用费。故起诉要求确认何志良、邓远平签订的《商铺租赁合同》无效；何志良、邓远平迁出并腾空广州市黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号房屋首层；何志良、邓远平连带支付2009年2月25日至2014年2月25日的房屋占有使用费92400元，2014年2月26日至实际腾空房屋时的房屋占有使用费（按每月2700元计算）。何志良一审辩称，何树恒诉称的宅基地房屋已经拆除，现有房屋是何志良与何树恒的母亲即第三人梁艳弟在婚姻存续期间筹资新建的，何志良对该房屋也享有产权及使用权，不需迁出，并有权出租及收取租金，基于有效租赁合同产生的租金或房屋占有使用费是何树恒同意其收取用于偿还建房的借款，不需向何树恒返还。邓远平一审辩称，何志良与何树恒原是一家人，何志良将首层房屋出租给邓远平是有效的，其一直向何志良交纳租金至今，不同意再次向何树恒交纳租金，法院判决谁有权要求其迁出，其便迁出该房屋。梁艳弟一审述称，同意何树恒的意见。原审法院经审理查明，何树恒与梁艳弟是母子关系；何志良与梁艳弟于2004年12月9日结婚，2014年6月19日原审法院一审判决准许二人离婚，同年8月13日广东省广州市中级人民法院二审判决维持原判。房管部门于2004年2月16日核发的穗集地证字第0094590号《广州市集体土地房产证》记载，广州市黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号房屋的权属人为何树恒，房屋混合结构1层，用地面积、建基面积、总建筑面积均为100.0537平方米。2008年3月28日城市规划主管部门颁发《建设工程规划许可证》，审核批准何树恒对黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号进行私人住址原状维修工程，建设规模为壹幢地上壹层，总建筑面积100.0537平方米。上述4号房屋被拆除后，于2009年1月建成实际占地面积约180平方米的四层半房屋，一至四层房屋每层建筑面积约180平方米。一至三层房屋由何志良出租，租金收入大部分用于偿还建房的借款，其中将首层房屋约120平方米从同年2月25日起出租给邓远平，双方签订有《铺位租赁合同》，何志良收取租金至今。后何树恒与何志良对该新建房屋的出资、占用份额产生争议，双方均确认建房共花费82万元，但未能提供证据证明各自的出资额及实际借款额。原审法院认为，何树恒持有的上述《广州市集体土地房产证》，是已经被拆除的原广州市黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号房屋的权属证书，本案讼争的首层房屋实际位于在上址新建的四层半房屋，由于上述新建的鹿步北街4号房屋没有按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设，其用地面积及建筑面积均超出批准许可的建筑规模，而何树恒对超出批准建设的面积，至今没有提供经相关行政主管部门批准建设的证据，涉及非法建筑。现何树恒要求确认上述4号首层房屋《铺位租赁合同》无效、收回房屋及收取使用费，被告何志良则对房屋重建资金及房屋权益提出争议，因目前未区分明确该首层房屋的合法建筑及非法建筑的具体位置、面积，且对非法建筑物的确认和处理给本案就该财产纠纷的处理带来根本性影响，应当先向行政主管部门申请解决，需先由行政主管部门对该首层房屋涉及非法建筑作出处理后，才能确定其财产权益关系，其后再就因该房屋产生的财产纠纷向人民法院提起民事诉讼。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，原审法院裁定：驳回原告何树恒的起诉。裁定后，上诉人何树恒不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审裁定适用法律错误。本案是民事侵权纠纷，并非违法建设认定和处理行政为的行政诉讼纠纷，属于人民法院管辖民事案件的受理和审理范围。二、原审裁定认定事实错误。（一）、涉案房屋的权属（包含部分可能涉及违法建筑物的占有权、使用权）依法属于何树恒所有。涉案宅基地使用证登记在何树恒亲生父亲何某名下，何某去世后，该房屋按农村习惯由何树恒继承取得。（二）、梁艳弟与何志良离婚诉讼的三份生效判决书均查明：位于广州市黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号房屋的权属人是何树恒。何志良称其对涉案房屋享有产权及使用权根本不成立。三、即使何志良在与梁艳弟婚姻关系存续期间，对何树恒建设涉案房屋有帮助出资或出力，并不能改变涉案房屋（含宅基地使用权）的权属归于何树恒所有的客观事实。无论是借款还是基于亲情间的赠与或无偿帮忙，以及何志良有无就此主张偿还或补偿，均属于另一法律关系，与本案无关联。四、涉案房屋的其他建筑面积，何树恒依法享有占有权和使用使用权。理由：（一）、涉案房屋其他未取得房地产权属登记的建筑面积，与已取得合法权属登记的建筑面积，是一幢整体由何树恒建设的房屋。（二）、其他建筑面积是否涉嫌违法建筑，有关政府行政主管部门尚未认字或查处定性。（三）、即使其他建筑面积属于违法建筑，在有关政府行政主管部门依法查处并禁止使用之前，何树恒作为建设主体，仍然依法享有对建筑物的占有、使用、管理的权利。五、依据我国《物权法》第十九章、《物权法》第二百四十五条的规定，对违章建筑被非法侵害的，法院应予受理，侵权人应当承担民事责任，即被非法侵害的违章建筑同样应受法律保护。故上诉请求：1、撤销原审裁定；2、判决何志良、邓远平立即迁出并腾空广州市黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号的房屋；3、判决何志良、邓远平连带支付从2009年2月25日起至2014年2月25日期间的房屋占有使用费92400元（2500元／月×12个月＋2575元／月×12个月＋2625元／月×12个月）；4、判决何志良、邓远平支付从2014年2月26日起至实际腾空上述地址房屋时的房屋占有使用费（按2700元／月标准计算）；5、本案诉讼费用由何志良、邓远平承担。本院经审查认为，何树恒持有的上述《广州市集体土地房产证》，是原广州市黄埔区南岗镇沙步村鹿步北街4号房屋经拆除重建后的权属证书，本案讼争的房屋实际位于在上述新建四层半房屋的首层，由于上述新建的房屋没有按照《建设工程规划许可证》的批准许可进行建设，其用地面积及建筑面积均超出批准许可的建筑规模，而对超出批准许可建设的面积，何树恒在本案中没有提供经相关行政主管部门批准建设的证据，涉及非法建筑。何树恒在本案中要求确认上述4号房屋首层的《铺位租赁合同》无效、收回房屋及收取使用费，因目前未区分明确包括首层房屋在内的上述4号房屋合法建筑及非法建筑的具体位置、面积，且对非法建筑物的确认和处理给本案的处理带来根本性影响，故上述4号房屋中的用地面积及建筑面积超出批准许可的部分面积，应当先由行政主管部门进行处理，何树恒需先向行政主管部门申请处理后，再向人民法院提起民事诉讼。因此，原审据此先行裁定驳回何树恒的起诉，并无不当，本院予以维持。何树恒上诉坚持主张本案应由人民法院直接审理，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴国庆审 判 员  李 民代理审判员  姚伟华二〇一五年七月十七日书 记 员  邹文芳