江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终3118号上诉人（原审原告）：张家港市德顺机械有限责任公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇乘杨路。法定代表人：沈汉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王中华，江苏联合-合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：何少科，江苏联合-合力律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏省烟草公司泰州市公司,住所地江苏省泰州市凤凰东路40号。法定代表人：余彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：��庆芳，江苏思学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司,住所地江苏省泰州市海陵区莲花6号小区A幢-7、A幢-8室。法定代表人：陈稳龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈武明、刘诚进，该公司工作人员。上诉人张家港市德顺机械有限责任公司（以下简称德顺公司）为与被上诉人江苏省烟草公司泰州市公司（以下简称泰州烟草公司）、江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（以下简称经纬公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2016)苏1202民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。德顺公司上诉请求：1、撤销原审判决（2016）苏1202民初3093号案判决第二项及诉讼费负担部分，发回重审或直接改判确认取消我公司中标资格违法、泰州烟草公司赔偿损失236600元，经纬公司对泰州烟草公司的赔偿义务承担连带责任；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决确认取消我公司预中标资格合法有效的理由和依据是我公司没有良好的商业信誉，不符合招标文件规定的投标人资格要求，即不符合招标文件第一章招标公告三（1）条。原审判决认定理由和依据与客观事实完全不符，背离了法院判决的公平、公正原则。1、被上诉人原审答辩意见和庭审笔录表明，其取消我公司预中标资格的依据是三年内参加政府采购活动中有劣迹，不符合招标文件第一章招标公告三（4）条或第二章第3.2（5）条规定的投标人资格条件。泰州烟草公司答辩称：“我公司在此次取消德顺公司预中标资格的过程中没���任何违法违约的情形，系依据招标文件有关规定，根据评标委员会做出的规定而做出的取消。”该答辩没有涉及取消我公司预中标资格的具体依据是因我公司没有良好的商业信誉，同时强调取消我公司预中标资格是依据评标委员会的评议决定而做出的，即取消程序符合招标文件约定。经纬公司答辩意见取消德顺公司预中标资格的依据是德顺公司在参加宁波烟草公司采购项目中提供虚假资料被取消中标资格属于近三年在参加政府采购活动中有劣迹，不符合招标文件第一章招标公告三（4）条规定的投标人资格条件。取消德顺公司预中标资格的程序依据是依照评标委员会的《评审复议》意见作出的。经纬公司是本次采购项目的代理商，是招标、评定、定标的直接组织者和经办人，其最知悉取消德顺公司中标资格的理由和依据。显然，其答辩的取消德顺公司中标资格的依据最客观真实的。其次，依据庭审笔录表明，泰州烟草公司、经纬公司取消德顺公司预中标资格的依据是：宁波烟草公司采购项目属于政府采购项目，本次泰州烟草公司的采购项目与宁波烟草公司采购项目的性质及采购适用的法律、规则一样，也是政府采购项目。德顺公司没有将2014年参加宁波烟草公司采购项目被取消中标资格的事实告知泰州烟草公司及经纬公司，属于不诚信行为，同时不符合近三年内在参加政府采购活动中没有劣迹的条件，所以取消了德顺公司的中标资格。可见，当时取消德顺公司中标资格的依据并非是原审判决认定的德顺公司没有良好的商业信誉。2、《评审复议》定格了当时取消德顺公司中标资格的依据，即不符合招标公告三（4）条规定的“近三在参加政府采购活动中没有劣迹”的资格条件，没有认定德顺公司参加宁波公司采购活��被取消中标资格的事实影响德顺公司的商业信誉。3、《评审复议》没有认定德顺公司参加宁波烟草公司采购活动被取消中标资格的事实影响德顺公司商业信誉并非是评委的疏忽，而是不认为对德顺公司商业信誉造成影响，原审判决认定“严重影响其商业信誉”是对评委员会《评审复议》的否定，是对德顺公司商业信誉的枉判。4、德顺公司没有告知在参加宁波烟草公司招标活动中被取消中标资格的情况不属于不诚信行为，为此取消德顺公司中标资格的依据既不客观真实，更没有道理。二、因取消预中标资格给德顺公司造成的损失应当赔偿。原审判决没有支持赔偿损失请求的理由不能成立。1、取消德顺公司中标资格是错误的，不再重复。2、购买标书的损失，该费用属于德顺公司的损失，应当赔偿。3、支付的公证费。依据约��，既然中标资格被错误取消，公证费就无需支付该笔费用。4、赔偿因取消预中标资格导致的德顺公司预期利润损失于法有据，应当予以支持。三、原审适用法律错误。1、不应适用《合同法》第四十二条，应适用《合同法》第一百一十三条、第九十七条。2、不应适用《招投标法》第五条和第四十五条、第五十四条，应当适用第五十九条。泰州烟草公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。一、上诉人认为原审判决认定事实错误理由不能成立。1、原审查明取消德顺公司预中标资格是其未能按照《投标函》等招标文件要求，客观真实反映自身情况，其在宁波烟草公司招投标活动中的相关行为是被判定取消预中标资格的客观原因。2、原审承办法官、答辨人没有非法干预、影响评标过程和结果。德顺公司没有证据证明答辨人干预评标结果、评审复议结果，上诉人此上诉观点是主观臆断，没有事实依据。3、招标文件载明投标人资格等要件，德顺公司应当清楚企业商业信誉的范畴和内涵，作为投标人应按照招标文件要求参与招投标，而不是苛求评审委员会取消预中标资格的理由是否准确无误。二、上诉人主张赔偿损失诉求被驳回并无不当。德顺公司参与招投标，即应当预见会产生合理费用，其主张退还无事实和法律依据。三、原审判决适用法律正确。经纬公司二审辩称：首先认同泰州烟草公司答辩意见。我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，德顺公司所持上诉理由没有事实依据和法律依据，应驳回上诉请求。德顺公司向原审法院提出诉讼请求：1、泰州烟草公司赔偿损失236600元，经纬公司承担���带责任；2、泰州烟草公司返还投标保证金30000元。原审法院查明：2016年5月10日，泰州烟草公司在中国政府采购网等网站发布泰州烟草公司分拣包装机提效节能设备改造升级项目的招标公告，经纬公司是本次招标项目的代理机构，招标文件第一章第3条投标人资质要求载明：（1）投标人必须具有独立法人资格，在中华人民共和国境内注册，具有良好的财务状况和商业信誉的供应商……（4）投标人近三年在政府采购活动中无劣迹…；第4条第3项载明每份标书售价300元，售后不退；第四章第4条投标保证金载明：投标人应提交投标保证金，并作为其投标的一部分，投标保证金是为了保护采购人免遭投标人的行为而蒙受的损失，采购人在因投标人的行为受到损害时，投标人的投标保证金将不予退还，投标保证金为30000元，未中标供应商的投标保证金当场退还，投标人在投标截止时间后至投标有效期期满前撤回其投标或中标人在规定期限内未能签订合同的，投标保证金不予退还；第五章第3条定标载明：招标项目领导小组根据评标委员会推荐的候选供应商顺序确定中标供应商，或由评标委员会直接确定中标供应商，中标供应商确定后，将按规定进行公示，公示结束后向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力，投标文件有下列情况之一的，按照无效投标处理：（1）应交未交投标保证金的……（3）不具备招标文件中规定资格要求的……。德顺公司参加上述招标项目，向泰州烟草公司购买标书花费300元并缴纳投标保证金30000元。2016年5月28日，德顺公司针对泰州烟草公司下发的招标文件进行投标，其投标文件载明：我们已详细审核全部招标文件及有效补充文件，我们同意从规定的��标日期起遵循本投标文件，并在规定的投标有效期期满之前均具有约束力。同年6月2日，该项目开标并评定德顺公司为预中标供应商。后另一投标供应商泉州公司向经纬公司提出质疑，以德顺公司2014年参加宁波烟草公司招标项目中提供虚假资料被取消中标资格为由，认为德顺公司不具备投标资质。6月6日，评标委员会就泉州公司提出的质疑进行评审复议，建议取消德顺公司的预中标人资格，泉州公司成为新的预中标人。6月7日、8日，泰州烟草公司在中国政府采购网、中国招标网上分别发布中标公告，确定泉州公司是中标供应商，原中标供应商德顺公司因故取消预中标人资格。6月27日，经纬公司向泉州公司发送中标通知书，要求泉州公司7日内带齐相关文件到泰州烟草公司处商议签订合同。原审法院认为：泰州烟草公司就分拣包装机提效节能设备改造升级项���进行公开招标，发布招标公告，该招标文件规定了招标范围、投标人的资质要求、投标保证金等相关内容。德顺公司参与了该项目投标，并根据招标公告的要求缴纳了投标保证金30000元。招标文件虽然是要约邀请，但其规定的内容没有违反法律规定，包括德顺公司在内的投标人一经参与投标即视为对招标文件的内容概括接受，招标文件的相关条款对双方均有约束力。关于德顺公司是否具有投标资质的问题。根据庭审查明的事实可知，泰州烟草公司下发的招标文件中明确规定投标人必须具有良好的财务状况和商业信誉，如发现不具备招标文件中规定资格要求的，按照无效投标处理。案涉项目经开标后，德顺公司被确定为预中标人，后泉州公司提出质疑，德顺公司亦认可在宁波烟草公司招标项目中因提供虚假材料被取消中标资格的事实。根据招标投标法规定，招标投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在招标投标活动中弄虚作假的行为，必将严重扰乱招标投标活动正常秩序，破坏公平竞争，故而招标投标法对此种行为规定了相关法律后果，德顺公司在宁波烟草公司招标项目中提供虚假材料，严重影响其商业信誉，不符合泰州烟草公司招标文件的招标人资质，故泰州烟草公司取消其预中标资格，不违反相关法律规定，应属合法有效，予以确认。关于德顺公司被取消预中标资格后，泰州烟草公司是否应当退还其投标保证金的问题。根据招标文件规定，未中标供应商的投标保证金当场退还，投标人在投标截止时间后至投标有效期期满前撤回其投标��中标人在规定期限内未能签订合同的，投标保证金不予退还，采购人在因投标人的行为受到损害时，投标人的投标保证金将不予退还。案涉招标项目已确定泉州公司为中标供应商，经纬公司亦向泉州公司发送中标通知书，并限期其与泰州烟草公司签订合同，现泰州烟草公司主张因德顺公司在招标活动中的不诚信行为导致程序停止不前，合同无法签订，故不予退还保证金，与事实不符，该抗辩主张不予采信，且泰州烟草公司未举证证明因德顺公司的行为受到损害，德顺公司亦不存在招标文件中规定的其他不予退还投标保证金的情形，故泰州烟草公司在取消德顺公司预中标资格后应当按照招标文件的规定立即退还投标保证金。关于德顺公司主张的公证费、标书损失及可得利益损失的问题。德顺公司响应泰州烟草公司的招标活动而购买标书，系德顺公司的自愿���为，且招标文件规定售后不退，公证费系公证处收取，故德顺公司要求退还购买标书的费用和公证费，没有事实和法律依据，依法不予支持。我国招标投标法规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。案涉招标文件第五章第3条内容与上述法律规定一致，根据上述法律规定，在通过招标投标方式缔约时，中标通知书是招标人作出承诺的意思表示，投标人收到招标人发出的中标通知书时该承诺生效即合同成立。本案中，泰州烟草公司并未向德顺公司发出中标通知书，因而涉案招投标采购合同成立要件并未齐备，该合同并未成立并生效。我国合同法规定，当事人在���立合同过程中存在假借订立合同、恶意磋商的，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的，有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，泰州烟草公司未能与德顺公司订立合同，系由于德顺公司不符合订立合同的资质，故德顺公司要求泰州烟草公司赔偿损失，经纬公司承担连带责任，没有事实和法律依据，其诉求亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十五条、第五十四条第一款之规定，判决：一、泰州烟草公司于判决生效后十日内退还德顺公司投标保证金30000元；二、驳回德顺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期���的债务利息。案件受理费5299元减半收取计2650元，由德顺公司负担2352元、泰州烟草公司负担298元。二审中各方当事人均未举证新的证据，原审查明的事实证据充分，本院予以确认。针对上诉人所提上诉请求，本院查明，招标文件“投标人须知前附表”8载明本次招标须经泰州市公证处公证，公证费由中标方承担。本案二审争议焦点：1、取消德顺公司预中标资格是否符合中标文件及相应的评标标准；2、德顺公司损失如何计算；3、经纬公司承担连带责任有无事实和法律依据。本院认为，不属于法定招投标和政府采购法调整的项目招投标，应允许依照招投标法和政府采购法的规定进行项目招投标。本案德顺公司自愿参加泰州烟草公司项目招标，领取了招标文件并在投标函中回应“已经详细审核全部招标文件及其有效补充文件”“同意向贵���提供贵方可能要求的与投标有关的任何证据或资料，并保证已提供和将要提供的文件是真实的、准确的”。任何商事主体均奉“诚信原则”为帝王规则，泰州烟草公司在招标文件中明确提出参与投标的投标人必须具有良好的商业信誉，本案纠纷原因之一是本项目适用了政府采购法等规定，而且招标代理人也将该项目的招标直接视为政府采购，致使各方当事人在认识上产生分歧，但是，无论是否政府采购、还是非政府采购项目，投标人均需无条件遵循招标文件所载明的合法有效的规则进行，否则其投标即可能成为无效投标、废标等。依照本案查明的事实，结合招标文件确定的投标人资质、评标等规则，德顺公司未将其在2014年宁波烟草公司项目投标中出现的情况真实地、客观地作出说明，而是在被同为投标人的泉州公司质疑并被取消预中标人资格后采取了曲解招标文���规则和政府采购法规定的措施，一方面向招标代理人解释，另一方面依照政府采购法的规定向泰州市财政局投诉，采对己有利的理由进行辩解，但是客观情况不容否定，德顺公司在本次招投标过程中，其投标行为经复查确实存在有违诚信的事实，也就是不符合招标文件规定的投保人有良好商业信誉的实质要件。招标评审委员会以其违反招标文件投标人资格“4、投保人近三年在政府采购活动中无劣迹……”认定其不具有合格供应商资格，取消其与中标资格并无不当。也就是说，取消预中标资格并不违背招标文件规定，至于初始的理由是否绝对准确无误不应绝对化。上诉人所持上诉理由通篇认为取消其预中标人资格的理由非主体不具有良好商业信誉，而是“投保人近三年在政府采购活动中无劣迹……”，进而认为取消其预中标人资格有移花接木、原审承办��官为一方当事人找理由开脱、恶意偏袒一方当事人，就是错误的。上诉人该上诉理由没有事实依据，实际是为一己利益而“攻其一端”。如前所述，本案所涉招投标文件适用的规则和程序事项确实存在瑕疵，但是，投保人对模糊问题未提出任何异议，上诉人将取消预中标资格的理由绝对化，有失偏颇，原审判决对取消德顺公司预中标人资格采客观、对投标人均等的公平、公正的事实依据和理由并无不当。关于德顺公司主张赔偿损失部分。预期利益损失问题，德顺公司被取消预中标人资格并非招标人或招标代理人违反招标文件所致，其被取消预中标人资格是其自身投标行为存在不当，故其主张预期利益损失没有事实和法律依据，原审判决不予支持并无不当。对于招标文件领取费、相关差旅费，德顺公司原审并未提出主张，应不予理涉。对于公证费600元，招标代理人确认已经代公证处收取，依照招标文件“投标人须知前附表”8所载规则，“公证费由中标方承担。”既然取消了德顺公司预中标人资格，且最终德顺公司未中标，则向德顺公司收取公证费的依据不复存在，德顺公司主张退还代收的公证费符合法律规定，但应由公证处承担退还义务。故原审判决以公证费系公证处收取径行驳回该部分诉求并无不妥。关于经纬公司应否承担连带责任问题。在前述第一个争议焦点中已经阐述招标人或招标代理人没有违反招标文件确定的规则，而且经纬公司是招标人泰州烟草公司的代理人，依照法律规定，招标代理人与招标人对投保人承担连带责任的，必须符合法律规定负连带责任的事实行为，德顺公司对此没有提供任何证据证明经纬公司应对其主张的损失承担连带责任。综上，上诉人上诉认为取消其预中标��格不符合招标文件规定，泰州烟草公司及经纬公司应连带赔偿其预期利益损失的上诉请求没有事实和法律依据，该上诉主张本院不予支持。据此，原审判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4849元，由上诉人张家港市德顺机械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文代理审判员  朱希懋代理审判员  陈 雨二〇一七年三月二十日书 记 员  姚 丽