重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终50号上诉人（原审被告）：杨啡，女，1974年2月7日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托代理人：高娜，重庆正衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王登容，女，1981年11月10日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托代理人：刘洋，男，1961年7月10日出生，汉族，住重庆市梁平县。上诉人杨啡因与被上诉人王登容产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市梁平县人民法院于2016年11月17日作出(2015)梁法民初字第03432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨啡及其委托代理人高娜，被上诉人王登容及其委托代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨啡上诉请求：1、撤销原判，改判驳回王登容对杨啡的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人王登容承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。首先，认定双方买卖关系成立的事实认定错误，梁平卖“黄膏祛斑王R”的商家有多家，在王登容并未举示相关购货凭证的情况下，不能推定双方存在买卖关系。王登容称的购货时间、次数存在前后矛盾的情况，且按照一盒50g“黄膏祛斑王R”可使用一年的用量，王登容在短短3个月时间就使用完4盒“黄膏祛斑王R”不符合常理；其次，认定杨啡在没有产品合格证的情况下进行销售存在欺骗的事实认定错误，杨啡经营美容院多年，从未因产品问题发生纠纷，杨啡也没有采用宣传方式销售化妆品，王登容也没有提供相应证据证明杨啡存在欺骗的故意；最后，王登容患病的真正原因不明，在没有相应的存在因果关系鉴定结论的情况下，仅从病历无法得出患肾病与使用不合格化妆品存在因果关系。“黄膏祛斑王R”虽然汞超标，但多人使用该产品后均无患病情况，足以说明王登容患病与化妆品无关。2、一审适用法律错误，既然一审认定本案为产品质量责任纠纷，就应当查明侵权行为、损害后果及二者之间的因果关系，在因果关系不明的情况下判定杨啡承担侵权责任错误。3、一审程序错误，陪审员牟方平与王登容代理人刘洋关系密切，系一起在北城乡共事多年的同事，存在恶意勾结，属于民诉法44条第3款规定的法定回避情形。4、一审法院在认定王登容提交证据不足以证明其健康受到严重损害的情况下，支持2000元精神抚慰金错误。王登容辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实与理由：1、对于是否存在买卖关系的问题，王登容举示了产品实物、与杨啡的通话记录、两份证人证言，没有购买凭证系杨啡没有给王登容开具所致，故买卖关系成立；2、杨啡销售的产品是三无产品，各项指标严重超标，应由杨啡举证证明不存在欺诈，否则就应当承担相应的不利后果；3、因果关系问题，王登容在使用“黄膏祛斑王R”前并无肾病，在使用了“黄膏祛斑王R”后才患的肾病，此外，还有渝东司法鉴定所出具的鉴定意见，能够证实使用“黄膏祛斑王R”与患肾病存在因果关系；4、刘洋不存在与牟方平勾结的事实，刘洋是2009年调司法局，在龙门镇任司法所长，2011年调城北乡任司法所长，2015年因30年工龄提前退休。而牟方平是城北乡新桥村的支部书记。所以不存在杨啡上诉所称的二人系共事多年的同事，在杨啡没有提供任何证据的情况下，这一言论属于污蔑，刘洋将保留其对杨啡的诉权。王登容向一审法院起诉请求：1、判决杨啡赔偿王登容医疗费等费用共计72106.30元（包括：住院伙食补助费1500元、护理费1600元、误工费1600元、营养费320元、医疗费22036.30元、鉴定费3050元、交通费2000元、继续治疗费10000元、精神抚慰金30000元）的五倍即360531.50元；2、判决杨啡支付王登容购药价款2000元的十倍即20000元；3、判决诉讼费由杨啡承担。事实和理由：我身体一直很好，2012年11月8日在重庆圣莱宝医学检验中心做过全面体检，身体健康，但脸上有黄斑。杨啡经营化妆品，但没有办理任何经营手续。2013年1月3日，经他人介绍，我前往梁平县梁山街道扈家巷小刘钢材杨啡经营化妆品的地方，杨啡明知自己出售的化妆品一无厂家，二无合格证书，花言巧语蒙骗王登容购药，我吃了和外用了杨啡出售的祛斑药后，逐渐觉得水肿、恶心、呕吐、失眠，腰部肿痛，但未引起重视，继续外用该药膏，到2013年4月，我出现颜面浮肿，双下肢浮肿，症状逐渐加剧，我出现病状后，在村卫生室治疗无好转的情况下，于2013年5月24日到梁平县人民医院化验小便，诊断为肾病综合症，在经过利尿、消肿、补钾等治疗方法无效后，2013年5月26日转入重庆第三军医大学新桥医院治疗，同年6月8日好转出院。我本无肾病，于是怀疑与使用外用化妆品“黄膏祛斑王R”有关，向梁平县药监局投诉，经重庆市食品药品检验所于2013年11月5日检验，该化妆品汞超标12875倍，造成我汞中毒。2013年12月6日，重庆市梁平县司法鉴定所鉴定我所患肾病综合症为汞中毒致，与使用不合格化妆品“黄膏祛斑王R”直接相关，参与度为100%。杨啡既无销售资格，又无生产资格，不顾我的身体，公然隐瞒真相，造成我受到严重伤害，根据相关法律及司法解释的规定，杨啡应当承担惩罚性赔偿责任。一审法院认定事实：2013年1月22日至2013年4月期间，王登容到梁平县梁山街道扈家巷“小刘钢材”店内，向以前经营过化妆品的杨啡购买了果酸洗面乳、黄膏祛斑王R、美白嫩肤霜R、新膚霜、袋装颗粒、袋装粉末等化妆产品。王登容使用后，起初感觉效果好，又介绍并带领其同学王启芳、其堂嫂谭在秋到杨啡处购买化妆品。因王登容为杨啡介绍客户，杨啡向王登容返还了现金500元，并赠送了化妆品黄膏祛斑王R一盒。2013年4月，王登容出现颜面及双侧眼睑浮肿，后出现双下肢浮肿，解泡沫尿，间断恶心，全身乏力，于2013年5月3日到梁平县人民医院门诊治疗，经药物口服治疗，水肿减轻。2013年5月14日王登容浮肿再次加重，再次到该院门诊治疗，继续给予药物口服治疗，病情无明显好转。2013年5月24日，王登容经梁平县人民医院门诊诊断为肾病综合症，被收住该院肾病血液科住院治疗，经治疗无缓解，用去医疗费1417.92元，于同月25日出院，次日转入第三军医大学新桥医院进行住院治疗，主要诊断为：肾病综合症，中医诊断为:水肿病，病理诊断为：轻度系膜增生性小球肾炎，经治疗用去住院医疗费15662.58元，于2013年6月8日好转出院。出院后王登容先后于2013年6月15日、2013年7月10日、2013年12月4日、2013年12月26日到梁平县人民医院门诊治疗，共用去医疗费1305元。诉讼期间，王登容于2016年4月15日到梁平县人民医院肾病血液科检查治疗，用去治疗费343.84元。王登容怀疑杨啡销售的化妆品引起对其身体健康的损害，于2013年10月15日向重庆市食品药品监督管理局梁平分局进行举报，2013年10月17日，该局对杨啡经营的化妆品进行查封扣押，并对查封物品中的“黄膏祛斑王R”（生产日期为2013.9.1）、“美白嫩肤霜R”、“新膚霜”三个产品进行了抽检，2013年11月15日经重庆市食品药品检验所检验，“黄膏祛斑王R”汞含量为12875mg/kg(限值为≤1mg/kg)，不符合卫生部《化妆品卫生规范》（2007年版）。美白嫩肤霜R、褐色颗粒、黄色粉末等化妆品的标签上未标出示生产厂家，不符合《化妆品标识管理规定》。杨啡称黄膏祛斑王R、袋装颗粒等化妆品系从江西抚州林玉莲处购进，后经食品药品监督管理部门核查，林玉莲否认向杨啡销售过上述品名的产品。2013年12月6日，经王登容申请，重庆市梁平县司法鉴定所依据王登容在新桥医院的住院病历及重庆食品药品检验所的检验报告出具鉴定意见：“王登容所患疾病”患肾病综合症”为汞中毒致，与使用不合格化妆品“黄膏祛斑王R”直接相关，参与度为100%。”王登容支出鉴定费1000元。2014年1月7日，王登容向一审法院提起诉讼。一审法院于2015年3月20日作出（2014）梁法民初字第00224号民事判决，判决驳回王登容的诉讼请求。王登容不服该判决，提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2015年8月12日作出（2015）渝二中法民终字第00915号民事裁定，撤销一审法院（2014）梁法民初字第00224号民事判决，发回重审。重审期间，经王登容申请，一审法院委托重庆市计量质量检测研究院对王登容购买的“黄膏祛斑王R”的含汞量进行检测，委托重庆市食品药品检验检测研究院对王登容购买的无名“中药颗粒”中汞、砷、铅的含量进行检测，王登容向重庆市食品药品检测检验研究院支付了鉴定费1300元，向重庆市计量质量检测研究院支付了鉴定费750元。经检测，黄膏祛斑王R中汞含量为13074mg/kg(限值为≤1mg/kg)，袋装颗粒中有毒物质汞含量为6mg/kg(限值为≤1mg/kg)，均不符合《化妆品卫生规范》（2007年版），均为缺陷产品。杨啡销售的、存在缺陷的黄膏祛斑王R及无名“中药颗粒”与王登容患肾病综合症存在因果关系。一审法院认为，王登容主张杨啡既是化妆品销售者，又是化妆品生产者，就杨啡是化妆品销售者这一主张，因与查明的事实相符，一审法院予以采信；就杨啡是化妆品生产者这一主张，依据不足，一审法院不予采信。杨啡作为化妆品经营者，向王登容销售汞含量严重超标的缺陷产品黄膏祛斑王R及无名袋装颗粒，不能指明涉诉化妆品黄膏祛斑王R及无名袋装颗粒的生产者亦不能指明涉诉化妆品黄膏祛斑王R及无名袋装颗粒的供货者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”之规定，王登容有权向杨啡请求赔偿。杨啡作为化妆品销售者，应保证其销售的化妆品符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，不存在危及人身财产安全的不合理危险，应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，向消费者出示产品的相关标示，但未能履行销售者的产品质量责任义务，导致王登容使用缺陷产品后患肾病综合症，健康受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”之规定，杨啡应当向王登容承担侵权责任。杨啡关于未向王登容销售化妆品的辩解意见与查明的事实不符，一审法院不予采纳。惩罚性赔偿须以侵权人明知产品存在缺陷、造成受害人死亡、健康严重损害为适用条件。杨啡在没有产品合格证的情况下将黄膏祛斑王R及无名袋装颗粒等化妆品作为合格产品进行销售，存在欺骗情形，鉴于王登容患病后经治疗逐渐康复，目前未评定损伤程度亦未评定伤残等级，王登容提供的证据不足以证明其健康受到严重损害，故对王登容提出的惩罚性赔偿请求，一审法院不予支持。王登容起诉时将本案案由明确为产品销售者责任纠纷，双方对该案由不存在争议，王登容基于产品缺陷导致人身损害请求杨啡承担侵权责任，本案案由应确定为产品销售者责任纠纷。王登容请求杨啡支付王登容购药价款2000元的十倍，是基于杨啡提供的产品不符合合同的约定或者违反法定的标准而请求杨啡承担合同责任，该诉讼请求涉及的民事法律关系的性质与产品销售者责任纠纷案由反映的民事法律关系的性质并不相同，因此该诉讼请求不属于本案审理范围，在本案中一审法院不予支持。关于王登容的损失，王登容主张梁平县人民医院门诊治疗费1648.84元（1305元＋343.84元）、梁平县人民医院住院医疗费1417.92元、第三军医大学新桥医院住院医疗费15662.58元，符合规定，一审法院予以认定；王登容主张村卫生室治疗费1698元、复查费1800元、门市购药费165.8元的依据不足，一审法院不予认定；王登容主张住院伙食补助费1500元（50元/天×2天＋100元/天×14天），一审法院按照50元/天的标准计算认定为800元（50元/天×16天）；王登容主张护理费1600元（100元/天×16天），一审法院予以认定；王登容主张误工费1600元（100元/天×16天），因王登容未举证证明其有固定收入，一审法院按照80元/天的标准计算，认定为1280元（80元/天×16天）；王登容主张营养费320元（20元/天×16天），一审法院酌情予以认定；王登容主张交通费2000元，一审法院根据票据认定880元；王登容主张精神抚慰金30000元，一审法院酌情认定2000元；王登容主张继续治疗费10000元，因无医疗机构或者司法鉴定机构出具的确有必要后续治疗的意见，一审法院不予认定。综上，一审法院认定王登容的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入、精神抚慰金共计25609.34元，应当由杨啡予以赔偿。起诉前王登容向重庆市梁平县司法鉴定所支付的鉴定费1000元，系王登容为证明其诉讼主张产生的费用，故由王登容自行承担。诉讼过程中，王登容支出的重庆市食品药品检测检验研究院鉴定费1300元及重庆市计量质量检测研究院鉴定费750元，系为查明案件事实产生的费用，既涉及王登容的诉讼主张，也涉及杨啡的反驳主张，故由双方分担，由王登容承担615元，杨啡承担1435元。鉴于王登容已向鉴定机构支付鉴定费用，杨啡承担部分的鉴定费用由杨啡向王登容直接支付。判决：一、杨啡于本判决生效之日起十日内赔偿王登容医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神抚慰金共计25609.34元；二、王登容支出的鉴定费3050元，由杨啡承担1435元（此款由杨啡于本判决生效之日起十日内向王登容支付）；三、驳回王登容的其他诉讼请求。案件受理费2202元，由王登容负担1802元，杨啡负担400元。二审中，当事人没有提交新证据。除王登容与杨啡之间是否存在买卖关系，以及王登容使用黄膏祛斑王R与其得肾病是否存在因果关系的事实外，二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的除上述两项案件事实之外的其他案件事实予以确认。结合双方的诉辩情况，确定本案争议焦点如下：一、一审程序是否违法；二、王登容与杨啡是否存在化妆品买卖关系；三、王登容得肾病与使用杨啡销售的黄膏祛斑王R是否存在因果关系；四、杨啡是否知晓黄膏祛斑王存在缺陷，是否应承担产品销售者责任；五、一审支持2000元精神抚慰金是否恰当。本院认为，一、一审程序并未违法。经二审庭询，杨啡述称一审陪审员牟方平与王登容代理人刘洋系共事多年的同事，未提交相关证据佐证。而王登容的代理人刘洋详细陈述其工作经历，其与陪审员牟方平并不存在法定的应当回避的情形，故一审程序并未违法。二、王登容与杨啡存在化妆品买卖关系。虽然王登容并未举示相关购货凭证，但有证人王启芳、谭在秋出庭作证的证言，与王登容提交的视听资料光盘及视听资料整理笔录内容能够相互印证，基本能够证明王登容在杨啡处购买了黄膏祛斑王R。此外，杨啡选择性提交的1-40号收据中，其中5号收据缺失，杨啡在二审庭审中辩称“好像是开错了没有保留”，又或“交给一审法院了”，其辩称本身存在矛盾，且无相关证据佐证，足以使本院对该5号收据产生合理怀疑。综上，王登容在杨啡处购买了黄膏祛斑王R具有高度可能性，故本院认定王登容与杨啡存在化妆品买卖关系。三、王登容得肾病与使用杨啡销售的黄膏祛斑王R存在因果关系。王登容举示了使用黄膏祛斑王R前的体检报告，该报告显示王登容之前无肾病病症。王登容单独委托重庆市梁平县司法鉴定所进行因果关系鉴定，该所出具鉴定报告确定王登容所患肾病为汞中毒所致，与使用黄膏祛斑王R直接相关，参与度100%。后经王登容申请，一审法院又委托重庆市食品药品检验检测研究院对王登容购买的黄膏祛斑王R进行鉴定，鉴定结论为黄膏祛斑王R中汞含量13074mg/kg（限值为≦1mg/kg）系缺陷产品。虽然第二次鉴定对是否存在因果关系没有做出明确结论，但因使用美白化妆品致汞中毒并引发肾病的案例屡有发生，相关报道也屡现银屏，涉案化妆品黄膏祛斑王R汞含量超标13074倍，是客观事实，存在引发化妆品使用者肾病的高度可能性。对于产品质量责任，消费者只承担因果关系的初步证明责任，王登容在使用黄膏祛斑王R并无肾病，其举示的梁平司法鉴定所的鉴定结论能够初步证明其患肾病与使用杨啡销售的黄膏祛斑王R存在因果关系。而杨啡并未提供相应证据对其所称王登容患肾病与王登容多次流产、销售油漆或特殊体质有关进行佐证，抑或排除王登容患肾病与使用黄膏祛斑王R存在因果关系。故本院认定王登容得肾病与使用汞含量超标的黄膏祛斑王R存在因果关系可能。四、杨啡应当知晓黄膏祛斑王R存在缺陷，其应当承担产品销售者责任。据杨啡自述，其多年经营黄膏祛斑王R产品，均是电话联系后通过邮购的方式从上家获得其销售的黄膏祛斑王R，其并未提交有效的生产者信息也并未提供证据证明其所销售的黄膏祛斑王R是符合国家相关标准的合格产品，杨啡是生产者还是销售者的身份不明，工商部门查获及王登容提供的黄膏祛斑王R均系三无产品，即使杨啡是销售者，也应对其销售的三无产品的质量缺陷承担相应责任。五、一审支持2000元精神抚慰金并无明显不当。王登容使用黄膏祛斑王R后，因汞含量超标致其患肾病，在治疗过程中造成了一定的精神痛苦，一审酌情支持2000元精神抚慰金并无明显不当。综上所述，上诉人杨啡的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人杨啡负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  江善进审 判 员  张 燕代理审判员  刘非燕二〇一七年三月二十日书 记 员  石同全