北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)京02刑终96号原公诉机关北京市丰台区人民检察院上诉人（原审被告人）周羽，男，1963年10月25日出生；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月3日被羁押，2014年1月9日被取保候审，2015年12月15日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人范有奎，北京市浩天信和律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人周羽犯职务侵占罪一案，于二○一五年十二月十八日作出（2015）丰刑初字第274号刑事判决。原审被告人周羽不服，提出上诉。本院于二Ｏ一六年五月三十一日作出（2016）京02刑终100号刑事裁定，认为原判认定周羽犯职务侵占罪的事实不清，将本案发回北京市丰台区人民法院重新审判。北京市丰台区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二Ｏ一六年十二月二十八日作出（2016）京0106刑初687号刑事判决。原审被告人周羽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ｏ一七年三月十三日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员李瑞明、代理检察员姚彩云出庭履行职务，上诉人周羽及其辩护人范有奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：北京某科技发展有限公司（以下简称北京某公司）的主要经营模式为将公司拥有的一项房产交易安全专利技术授权给各地代理商，收取专利实施许可费。同时公司规定，对于介绍代理商加盟的中间人，可向其支付约占总费用30%的中介费。但是，本公司内部人员及其直系亲属，不得作为中间人。2012年10月间，被告人周羽利用在北京某公司担任总经理的职务便利，违反公司规定，谎称赵某为所在公司与浙江某科技有限公司（以下简称浙江某公司）在浙江省业务的中间人，并以支付软件开发费用的名义，向贵州某科技有限公司（以下简称贵州某公司）付款65万元，通过贵州某公司向赵某银行账户支付扣除税款后的“中介费”61.75万元，赵某银行账户于收款当日将上述款项全部转给周羽妻子的姐姐张某1银行账户，张某1银行账户于收款当日全部转给周羽之妻张某银行账户；张某银行账户于2012年10月27日转给周羽银行账户50万元，于2012年10月31日取现2万元，11月12日购买理财产品10万元。2013年1月，周羽因上述款项问题被公司免职，后为掩盖侵占单位财产的事实，周羽先于2013年4月要求赵某在没有实际收到钱款的情况下出具收条并倒签收款日期，后又于2013年5月26日，由张某银行账户转给张某1银行账户62万元，张某1银行账户当日转给赵某银行账户61.75万元。原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、王某、陈某2、袁某1、玉某、刘某、赵某、吕某、张某的证言，辨认笔录，网银支出/支票领用申请单、发票、中国工商银行单位开户申请书复印件、银行交易记录、业务凭证、专利实施代理许可协议、公证书、收条、情况说明、房产加密市场开拓规定、工商登记材料、到案经过及被告人周羽的供述等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人周羽利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。故判决：一、被告人周羽犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人周羽退还北京某科技发展有限公司人民币六十五万元。周羽的上诉理由及其辩护人辩护意见为：1.袁某2受北京某公司影响，且认为周羽绕过其与吕某等人签订代理协议，故而举报周羽；2.吕某促使范某1下定决心成为北京某公司浙江代理商，吕某是浙江业务中间人之一，吕某向赵某索要好处费未果，出于个人经济利益考虑否认赵某的浙江业务中间人身份；3.赵某是北京某公司浙江业务的中间人，也是浙江省潜在二级代理商和浙江省级代理权竞争者，赵某带吕某到北京谈判，指导吕某运作项目，介绍项目运作要点，共商合作开发浙江市场，促成浙江某公司与北京某公司签订协议并支付代理费；4.周羽将赵某浙江业务中间人的身份向北京某公司备过案，并经公司董事长王某同意向赵某支付了中介费；5.浙江某公司未能全额支付代理费，北京某公司存在终止代理合同，退还代理费并损失已支付中介费的风险，故周羽以借为名向赵某要回已支付中介费，在代理费退还风险消失后，周羽已将中介费归还赵某。综上，一审法院认定周羽侵占北京某公司钱款的证据不足，依法应宣告周羽无罪。北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：赵某并非浙江业务的中间人，周羽以支付赵某中介费为名从北京某公司支出钱款后归个人占有，其行为已构成职务侵占罪，其在事发后将钱款转回赵某账户是为了掩盖其犯罪行为。综上，原判认定周羽犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，周羽的上诉理由不能成立，建议驳回周羽的上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）周羽犯职务侵占罪的事实是正确的。认定上述事实，除有经一审法院庭审质证并确认的证据外，还有下列经本院庭审质证并确认的证据：1.证人陈某1的证言证明：2011年初，袁某2带着吕某来北京，推荐吕某做浙江的代理商，其开价600万元，但没谈下来，周羽通过这次认识的吕某。周羽担任总经理后，吕某直接找周羽谈价钱，周羽把价格降到280万元，最后和吕某把合同谈成了。浙江代理合同还存在50万元的欠款。2015年，北京某公司将所有业务委托给北京某信息科技股份有限公司（以下简称北京某1公司）后，其与吕某签订补充协议，约定北京某公司到浙江安装设备，浙江某公司开展业务前需要补交50万元。浙江某公司没开展具体业务，这50万元先欠着。2.北京某公司授权书证明：2015年1月1日，北京某公司授权北京某1公司作为“某”房产安全交易保障系统项目的全国运营、维护、升级代理商。3.北京某1公司与浙江某公司签订的专利实施代理许可协议（浙江省）证明：2015年5月22日，双方签订该协议，约定浙江某公司在浙江省辖区第一个营业点安装设备前需付清项目代理期专利实施许可费50万元。针对控辩双方就周羽是否构成职务侵占罪所提意见，本院根据审理查明的事实及证据，综合评判如下：1.袁某2到北京某公司反映情况后，北京某公司经对周羽任职期间的行为审查后报案。袁某2反映情况是案发过程最初一环，但其基于何种动机向北京某公司反映情况，与周羽是否构成职务侵占罪无关。2.吕某系浙江某公司原始股东和总经理，其代表浙江某公司与北京某公司接洽取得北京某公司持有专利的浙江省级代理权。吕某在合同签订、履行中地位明确，系合同主体一方代表而非中间人。其虽与案件发生具有利益关联，但见证了案件事实发生过程，这种关联性与其证人资格并不矛盾，亦不足以否定其所提供证言的真实性。3.证人袁某2、吕某、陈某1的证言证实，吕某通过袁某2了解到北京某公司专利技术后，通过袁某2引荐与北京某公司协商取得该公司专利的浙江省级代理权，期间认识了周羽，周羽对该节亦予以供认，故赵某并非吕某与北京某公司业务往来的介绍人。证人吕某的证言前后稳定，均表示其在与周羽协商取得北京某公司专利浙江省级代理权过程中，赵某对合同签订、履行未起到任何中间人的作用。在吕某已与北京某公司及周羽接洽上的情况下，赵某自认其为北京某公司浙江业务的中间人，但对自身中间人的定位也仅限于“带吕某去北京找周羽谈过”，并表示“具体他们怎么谈的我就不是很清楚了，”“签合同时我不在场，具体内容我就不知道了，”“后来听周羽说吕某只付给他们公司230万元。”赵某不仅不能证明其在浙江业务中起到中间人的作用，还刻意隐瞒钱款去向，证言前后矛盾，且其证言与周羽所称赵某是浙江省潜在二级代理商和浙江省级代理权竞争者，赵某带吕某到北京谈判，指导吕某运作项目，介绍项目运作要点，共商合作开发浙江市场，促成浙江某公司与北京某公司签订协议并支付代理费亦存在实质的差异。在案证据足以认定赵某并非北京某公司与浙江某公司业务往来的中间人。4.周羽利用担任北京某公司总经理，代表公司签订、履行合同的职务之便，虚构赵某是浙江业务中间人以此向北京某公司报备，后以支付赵某中介费名义并经财务审批，从北京某公司支出钱款，以上行为是其非法侵占北京某公司钱款的重要体现，不能作为其无罪的依据。北京某公司账上资金转入赵某账户后，已脱离该公司的控制，周羽职务侵占行为已经完成，犯罪已然既遂。5.在钱款转移过程中，赵某根据周羽安排将钱款全额转入周羽控制账户。周羽辩称因浙江某公司未能全额支付代理费，北京某公司存在终止代理合同，退还代理费并损失已支付中介费的风险，故其以借为名向赵某要回已支付中介费。结合浙江某公司与北京某公司签订的《专利实施代理许可协议》，双方明确约定浙江某公司违约，北京某公司有权撤销浙江某公司的代理资格，且无需退还已交专利实施许可费。浙江某公司未按照约定缴纳专利实施许可费余款50万元，并不会产生北京某公司退还代理费并损失已支付中介费的风险。事实上，浙江某公司亦未要求北京某公司退还已交付专利实施许可费，而是选择继续履约。周羽对其非法占有北京某公司钱款的解释，明显与协议约定和事实不符。在北京某公司启动对周羽行为的审查后，周羽将钱款返还赵某账户，由赵某在次日全额提现，导致钱款去向不明，但不影响对周羽犯罪行为的认定。综上，周羽的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳；北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）周羽身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院认定周羽犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔被害单位经济损失无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回周羽的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 耀审判员 郑 敏审判员 常 燕二〇一七年三月十七日书记员 陈文迪