云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一初字第193号原告云南佰贤建筑工程有限公司。住所地：昆明市呈贡环城西路**。法定代表人宁佰贤，该公司董事长。特别授权委托代理人代晨、王志理，北京大成（昆明）律师事务所律师。被告昆明银汉商贸有限公司。住所地：昆明市南屏街**。法定代表人袁卫国，公司总经理。特别授权诉讼代理人韩加乾、谢红姣，云南刘胡乐律师事务所律师。被告袁卫国，男，汉族，1966年4月4日出生，身份证登记住址：江苏省如东县。特别授权诉讼代理人欧丽娟，云南欣晨光律师事务所律师。被告昆明吉昆农业技术开发有限公司。住所地：昆明市盘龙区金江小区**地块独商****商铺**法定代表人文兴应，公司总经理。特别授权诉讼代理人魏鸿翔，云南建工律师事务所律师。原告云南佰贤建筑工程有限公司（以下简称“佰贤公司”）诉被告昆明银汉商贸有限公司（以下简称“银汉商贸公司”）、袁卫国、昆明吉昆农业技术开发有限公司（以下简称“吉昆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭于2014年11月14日组织各方当事人进行了证据交换，并于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告佰贤公司的法定代表人宁佰贤、委托代理人代晨、王志理，被告银汉商贸公司的法定代表人袁卫国委托代理人韩加乾、谢红姣，袁卫国及其委托代理人欧丽娟，吉昆公司的委托代理人魏鸿翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告佰贤公司起诉称：2013年1月25日，原告与被告吉昆公司的《施工协议书》约定由原告承建位于昆明市盘龙区双龙街道办事处哈马者村王海窝挡土墙工程。2013年4月9日，双方又签订《施工补充协议书》对挡土墙工程数量、工程单价进行了补充约定。被告银汉商贸公司及袁卫国提出加入原合同共同履行吉昆公司对原告的付款义务。2013年11月22日原告与被告银汉公司、袁卫国签订《施工协议》，协议约定：挡土墙工程包干价为1090万元。付款方式为：银汉公司及袁卫国应于合同签订之日支付原告130万元，以后每月25日前必须支付原告100万元；银汉公司及袁卫国若不按时付款，愿意承担5000元/天的违约责任。合同履行过程中，原告履行了应尽的义务，而银汉公司却仅仅支付了165万元，剩余款项均未按期支付，经原告多次催促，三被告仍未付工程款。为保障原告的合法权益，特提起诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告工程款925万元；2、请求判令三被告连带承担违约金75万元（违约金暂计至起诉之日）。3、本案诉讼费用、保全费用由三被告承担。被告银汉商贸公司答辩称：原告诉称的其与我方签订的施工协议，应是无效协议，因为该工程不是合法的工程，所谓的施工行为是以合法形式掩盖非法倒土的行为，原告与第三被告吉昆公司的相应诉争事宜发生在该协议签订前，协议签订前的相应纠纷应由第三被告吉昆公司对原告承担。在我方与原告的施工协议签订后，被告无实际施工行为，我方不应承担原告主张的付款责任。被告银汉商贸公司不应承担法律责任，请求驳回被告的全部诉讼请求。被告袁卫国答辩称：无论合同是否有效，合同是有相对性的，合同内容约定是原告公司与第一被告公司间的合同关系，袁卫国是第一被告公司的法定代表人，该合同中的权利义务应由第一被告公司享有和承担。袁卫国无论是作为第一被告公司的法定代表人还是公司的股东，与该合同约定的权利义务无关，作为本案诉讼主体不适格，请求驳回原告对答辩人的起诉。被告吉昆公司答辩称：同意第一被告协议无效的答辩意见。请求驳回原告对于答辩人的诉请。原告针对其诉讼请求及依据的事实和理由向法庭提交以下证据予以证明：第一组证据：证据1、土地使用权证；证据2、土地有偿使用合作协议；证据3、情况说明；第二组证据：证据4、施工协议书；证据5：施工补充协议书；第三组证据：证据6、函；证据7、关于对于云南佰贤建设开发有限公司发来函件的回复，证据8、补充协议书；第四组证据：证据9、施工协议；证据10、打磨箐挡土坝施工图；证据11、水库下侧挡土坝施工图；第五组证据：证据12、照片；第六组证据：证据13、2013年2月13日的催款函；证据14、关于履行付款义务组织倒土安排的函；证据15、2014年3月11日的催款函；第七组证据：证据16、进账单3张；证据17、工商信息。后又补充提交了：营业执照、资质证等证据以及现场照片，欲证明其是有合法资质的建设单位。针对原告提交的证据，银汉商贸公司提交书面质证意见为：第一组证据，三性不予认可，认为与本案无关，同时认为被告擅自同意他人倒土，系违法行为。第二组证据，真实性，关联性认可，不认可证明内容。第三组证据，三性不予认可，因为系原告与吉昆公司形成的，无法辨别真伪，且双方为倒土约定的施工行为违法。第四组证据，三性不予认可，因为原告与被告的施工协议以施工为名实际上是收取倒土费，协议因违法无效，施工图不符合法定要素。第五组证据，无法证明与本案有关联性不予认可。第六组证据，真实性，关联性认可，因协议违法双方均不承担责任，不认可证明内容。第七组证据，进账单真实性，关联性认可，不认可证明内容，系案外人与原告人的经济往来。工商资料三性不认可，与本案无关。对补充证据三被告认可资质证书的三性，不认可照片真实性。被告袁卫国对原告提交证据的质证意见与银汉公司一致。被告吉昆公司表示公司已停业，不发表质证意见，仅对事实进行陈述。针对原告提交的证据结合当事人的举证质证意见，本院评判认定如下：证据二、证据四的施工协议、证据六和证据七的进账单，因被告对真实性认可，本院予以确认，能否证明原告的观点本院将结合全案证据在判决说理部分阐述。第一组证据，虽与双方争议的工程施工合同纠份的基础事实有联系但与争议事实无直接的关联性，本院不予评判认定。第三组证据，系原告与被告吉昆公司合同履行中形成的，有双方的盖章或签名，被告虽不认可但无相反的证据予以推翻，对其质证观点，本院不予采信，对该组证据本院予以确认。证据四的施工图。因无各方的共同签字认可被告不予认可，本院不以确认。第五组证据照片，原告虽对三性不予认可，但结合施工现场勘验，与现场能相互印证，本院予以确认，但能否证明原告的观点，本院结合其它证据在判决说理中论述。第七组证据工商资料，被告虽不认可，但与该组证据中的进账单的“付款人”能相互印证，本院予以确认，能否证明原告的证明内容本院在判决说理部分予以阐述。被告银汉商贸公司为证明其抗辩主张的事实提交如下证据予以证明：第一组：昆明银汉商贸有限公司营业执照、代码证各一份；第二组：佰贤公司与吉昆公司签订的《土地有偿使用权合作协议》一份；第三组：《传唤证》一份；第四组：佰贤公司与吉昆公司《施工协议书》、《施工补充协议书》一份；第五组：佰贤公司与银汉公司《合作协议书》一份；第六组：《施工协议》；第七组：吉昆公司打磨箐土场整体资料复印件一份。对被告提交的证据原告质证认为：第一组三性认可，第二组真实性、合法性认可，关联性不认可，证明内容不认可。第三组不认可，但认为正好证明了第二被告所称的“涉案倒土与施工”与其无关的抗辩相予盾。第四组仅认可真实性，其它不认可。第五、六组仅认可真实性。第七组三性不认可，认为倒土审批手续与施工建挡土坝无关。被告袁卫国提交如了下证据：1：营业执照副本；2：组织机构代码证。原告质证对三性认可，不认可证明内容，认为被告在协议中的签字应为个人行为，其应与银汉商贸公司共同承担连带责任。对被告银汉商贸公司、袁卫国提交的证据，本院结合双方的质证意见认证如下：第一、二、四、五、六组证据因原告方对证据的真实性认可，本院予以认定，但能否证明被告的观点本院结合全案证据将在说理部分予以阐述。第三组证据传票，因原告不予认可，且与本案诉争的施工合同法律关系无直接的关系，本院不予认定。第七组证据，虽然与本案诉争法律关系的基础事实有关联性，但与本案争议的施工合同法律关系无直接关系且原告不予认可三性，本院不予认定。被告袁卫国所提交的证据因原告认可三性，本案予以认定，能否证明被告所要证明的内容，本院将结合全案证据在判决说理中予以阐述。另，根据原告的申请，本院组织了本案当事人到诉争工程现场进行了勘验。被告提出在其签订协议后，原告方仅对酒房坝进行了加高，同时提出现场土坝的标高与双方约定的不符，没达到约定的标高，电缆隧道也只有一条。而原告认为工程已经按约定建成完工，标高已按图纸施工达标，双方已口头同意过按图施工，对被告不按约定倒土压塌的另一条电缆隧道也达成协议解决。结合双方的意见及现场实际现状，本院认为，对于土坝标高是否达到约定的问题。根据双方《施工协议》第三条“工程范围、标高、数量”第1款“……。具体范围以双方签字认可的测量图及定桩为准”的约定。本案中，原告提供了图纸，被告以没有签字不予认可，双方又未对“测量图及定桩”进行最终的签字认可，即标高应视为双方没有约定，但就双方建设标的的用途挡土来看，原告的施工工程已达到约定的用途。为此，结合双方的合同目的及现场工程建成完工的情况，被告对标高的异议本院不予支持。电缆隧道的问题。到现场查看，原告已为被告建成两条电缆隧道，其中一条已垮塌，从2013年7月11日原告与被告吉昆公司的《补充协议》第一条“经协商甲方补助30万资金其余由乙方承担，按乙方的修整方案进行施工，抢修该防洪道”的约定，可看出对此，原、被告已作协商解决，即“由被告作出一定补偿后，由乙方抢修防洪道”。从现场看，原告对防洪隧道进行了加固，除可用于双方约定的电缆排放功能外还具备排洪泄洪的功能。并且直到起诉时被告也无证据证明其对原告实施的解决方案和施工提出过异议，因此本院对被告的此异议也不予支持。故本院确认原告为被告承建的挡土坝两座，电缆隧道两条已经建成完工。经审理，本院依据各方当事人对真实性无争议（包括有原件核对且无证据予以反驳的）证据材料以及当事人的自认，确认与本案相关的案件事实如下：原告佰贤公司与被告吉昆公司在2013年1月25日签订了《施工协议》，约定原告佰贤公司为被告吉昆公司承建“挡土墙”，协议对双方工程数量、工程造价、付款方式，双方的权利义务等进行了约定，2013年4月9日双方又签订了《施工补充协议》对双方的权利义务再次进行了约定，协议履行中吉昆公司未能及时履行对原告的付款义务。2013年7月1日，双方再次签订《补充协议》对防洪沟暗沟垮塌事项进行了协商处理，约定由被告吉昆公司对原告佰贤公司进行补助后的修整方案由佰贤公司进行施工，抢修该防洪道，后佰贤公司对垮塌的隧道进行了弃用，对另一条防洪隧道进行了加固，对此处理被告未提出异议。2013年11月22日，原告佰贤公司与被告银汉商贸公司签订了《施工协议》，就被告银汉商贸公司履行被告吉昆公司对原告佰贤公司的债务及原告佰贤公司为被告银汉商贸公司修建“挡土坝两座，电缆隧道两条”事宜，双方之间进行了约定，即工程名称“挡土坝两座，电缆隧道两条”，对工程范围、标高、数量都进行了约定，以双方签字认可的测量图及定桩为准，但双方未进行最终的签字确认。协议还对工程价款进行了约定，即原告佰贤公司为被告吉昆公司承建的项目及被告银汉商贸公司约定新增项目合计1520万元，但双方协商按1090万元包干。协议还对双方的其它权利义务进行了约定。协议签订后被告银汉商贸公司未按约定履行对原告佰贤公司的付款义务，为此原告佰贤公司进行了催要，2014年3月11日原告佰贤公司发函被告银汉商贸公司表示工程已近完工，要求被告银汉商贸公司付款，被告银汉商贸公司表示双方派代表协商。2014年1月14日被告银汉商贸公司以其法定代表人袁卫国个人开办的个体企业昆明市官渡区三樱服装店支付了最后一次付款金额为20万。现原告为被告承建的工程已完工。被告银汉商贸公司共计付款165万元，尚欠原告佰贤公司925万元工程款未付。另原告佰贤公司与被告银汉商贸公司的《施工协议》第五条付款方式约定：“签订合同之日甲方支付乙方预付款130万元，以后每月25日前必须支付乙方100万元……”。第六条：双方的权利义务约定“……甲方若不按时付款，愿意承担乙方5000元/天的违约金罚款”。综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：1、原告起诉所依据的其与银汉商贸公司间的《施工协议》是否有效？2、对原告所主张的工程款，三被告是否应向原告承担连带付款责任？本院认为：本案中原告佰贤公司与被告银汉商贸公司的《施工协议》实际上是一份承揽合同，即原告佰贤公司为被告银汉商贸公司承包修建“挡土坝两座，电缆隧道两条”。合同目的就是修建土坝挡住被告银汉商贸公司所倒废渣土，修建电缆隧道以便排洪、泄洪、通排管线，以免造成次生灾害。对《施工协议》被告认为涉案工程未经立项取得用地手续，也没有工程建设许可手续，没有建设审批的行政审批手续，不具备相应的证照，应是无效合同。双方以合法的建设工程施工协议掩盖非法倒土行为牟利。对此原告认为修建大坝不需要经相应部门的审批，即使需要，银汉商贸公司是发包方，应当由其自行办理审批手续。被告的倒土行为不规范，导致地质灾害，所以需要修建大坝。政府审批土地给被告倒土，被告倒土行为不规范，导致下面村庄的土地被掩埋，所以需要建设大坝挡土。修建大坝的一切审批手续在合同中已经列明应由被告办理，原告对此不负有责任。原告方起诉是依据与被告签订的针对大坝建设的《施工协议》，不是针对倒土行为的协议。在被告证据第20页证实其倒土行为不规范导致其受到行政处罚，之后应重新规划后由被告重新办理审批手续。对双方争议的《施工协议》是否有效的问题。本院认为，施工协议相对独立于工程项目的审批，工程项目未取得审批手续不合法不必然导致《施工协议》的无效，且按《施工协议》的约定办理工程项目的审批手续应是发包方即被告银汉商贸公司的义务，本案原告也有相应的施工资质，因此本案三被告主张的被告银汉商贸公司与原告之间订立的《施工协议》无效的观点不成立，本院不予采信。原告佰贤公司已按《施工协议》进行了施工并完成了协议约定的“施工行为”，所以“工程施工”与“倒土收费”是两个独立的法律关系，被告主张的双方以合法的建设工程施工协议掩盖非法倒土行为牟利的观点混淆了二者的关系不成立，本院不予支持。本院认为诉争的《施工协议》是原告佰贤公司与被告银汉商贸公司自愿订立的合同，合法有效双方均应依约履行各自的义务。关于原告所主张的工程款三被告是否应向原告承担连带付款责任的问题。第一，作为承包方的原告佰贤公司在其已按双方的约定完成了《施工协议》中的“挡土坝两座，电缆隧道两条”的承包工程后，依约其有权要求发包方被告银汉商贸公司履行支付工程款的权利。作为发包方被告银汉商贸公司在原告佰贤公司已完成了《施工协议》约定的工程后支付工程款是其应尽的义务。在原告主张其已完成工程施工并提交了《施工协议》及付款凭证证明其承建工程的工程款1090万元，被告银汉商贸公司仅支付了165万元，因而要求被告银汉商贸公司支付欠付925万元并承担违约责任的请求后，原告佰贤公司已履行了其主张的证明义务，被告银汉商贸公司在其抗辩的《施工协议》无效的理由不成立的情况下，其抗辩的本案诉争事宜发生在该协议签订前，协议签订前的纠纷应由第三被告吉昆公司对原告承担，其与原告的施工协议签订后，原告无实际施工行为，其不应向原告承担付款责任的抗辩，明显与《施工协议》的约定及事实不相符，本院不予支持。被告对其主张的抗辩事由不能成立应承担举证不利的后果，故本院对原告要求被告银汉商贸公司支付工程款承担违约责任的请求予以支持。第二，根据《施工协议》第六条第1款被告吉昆公司与原告佰贤公司的债务及协议约定的债务共计1090万元，由被告银汉商贸公司、袁卫国承担连带赔偿责任的约定，对被告银汉商贸公司应向原告佰贤公司承担的债务被告袁卫国应承担连带赔偿责任。至于被告袁卫国主张的按《施工协议》第六条第1款“由甲方及其法人承担连带赔偿责任”的约定，“法人”系指单位而非个人，被告袁卫国签名的行为仅是其作为法定代表人的履职行为，其不应承担连带责任的抗辩主张。本院认为“法人”严格意义系指单位而非个人，但就本案而言，此处“法人”系指被告袁卫国，因为“由甲方及其法人承担连带赔偿责任”的文字表述有两个责任主体，也才会有“承担连带赔偿责任”的责任承担表述，双方合同条款“法人”的表述应是文字用语的不规范表述，故对被告袁卫国的抗辩主张本院不予采信。原告要求被告袁卫国就被告银汉商贸公司所欠工程款承担连带赔偿责任的请求成立，本院予以支持。第三，被告吉昆公司是否对本案诉争工程款承担连带责任的问题。因为被告吉昆公司不是原告方据以起诉的《施工协议》的合同相对方，被告吉昆公司仅是与本案诉争法律关系的基础事实有关连，从协议看被告吉昆公司对原告佰贤公司并无权利义务关系。因此原告按协议要求被告吉昆公司就本案诉争工程款承担连带清偿责任的请求无事实依据，本院不予支持。至于原告佰贤公司主张的违约金。根据双方《施工协议》第五条付款方式：“签订合同之日甲方支付乙方预付款130万元，以后每月25日前必须支付乙方100万元……”。第六条：双方的权利义务“……甲方若不按时付款，愿意承担乙方5000元/天的违约金罚款”的约定。从本案审理查明的事实看，被告银汉商贸公司从合同开始履行时就未按约付款已经违约，鉴于原告庭审中主张从2014年8月30日起算违约金，故本院对原告主张的违约金计算的起算时间予以支持。但由于违约金是以补偿违约造成的损失为原则，在原告未提交证据证明其损失的情况下，双方对违约金的约定明显过高，本院酌情以欠付工程款925万元自2014年8月30日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息予以支持。综上所述，原告佰贤公司的诉请部份成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十三条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定判决如下：一、由被告昆明银汉商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南佰贤建筑工程有限公司支付925万元工程款，以及该工程款自2014年8月30日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告袁卫国对昆明银汉商贸有限公司欠付的925万元工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告云南佰贤建筑工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费81800元、保全费5000元，由被告昆明银汉商贸有限公司、袁卫国承担。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  刘昕光审 判 员  陆有林人民陪审员  夏书萍二〇一五年七月二十日书 记 员  仝倩华