山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）济民初字第40号原告:某甲公司法定代表人金某。委托代理人(特别授权)李银生。委托代理人(特别授权)常某被告:某乙集团有限责任公司。法定代表人:徐某。委托代理人(特别授权)王爱红。委托代理人(特别授权)冯某。原告某甲公司诉被告某乙集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告某甲公司的委托代理人李银生、常某，被告某乙集团有限责任公司的委托代理人王爱红、冯某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告某甲公司诉称：2010年1月10日，原、被告签订了一份《扩大劳务分包工程施工合同》，合同约定，原告为被告承建位于济宁市××运河路高架桥桥梁工程。承包范围是“桥梁主体结构及实际完成附属工程”。合同价暂估2000万元。合同签订后，原告依合同施工，施工过程中根据需要双方对工程量作了洽商变更，并因被告原因多次出现停工窝工现象，致工期延长。2010年8月31日原告完成了全部施工任务，并要求被告验收，直到2010年11月30日被告验收完毕。针对原告工程报酬问题经双方多次协商，于2010年12月份下旬达成一致，并签订了结算协议,对《扩大劳务分包工程施工合同》中工程报酬等相关条款进行了变更。之后，双方于2011年8月24日签订一份《关于济宁市运河路高架桥分包工程结算审计协议》，约定由被告委托山东省、河南省以外的中介机构进行鉴定，并明确了鉴定值在6900万元及8400万元范围内，由谁支付鉴定费的条款。2011年9月6日，被告委托北京华通诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，双方签订了《建设工程造价咨询合同》，双方盖章后，又要求原告在合同上盖章确认以示同意。2012年1月5日北京华通诚工程造价咨询有限公司做出了《关于济宁市运河路高架桥工程结算审核报告》，鉴定结论是原告所建工程总报酬金额为85427878.43元。被告己支付原告工程款26929172元，被告支付的材料款31161519.7元，依约定原告应支付被告项目部人员工资1298306.87元，原告应支付被告结算总价的10%管理费8542787.84元。除去上述款项，被告尚欠原告工程款17496092.02元。被告欠工程款依法应支付同期银行贷款利息。施工期间，被告回收原告方木、模板等材料用于其它工程使用，材料款共计1960546.69元，被告应支付原告。被告应偿付原告垫付的鉴定费250000元,依据《关于济宁市运河路高架桥分包工程结算审计协议》鉴定机构审定值大于6900万元的，鉴定费应由被告支付，鉴定费为250000元，鉴定后被告要求原告先予垫付，原告己支付鉴定机构，被告应偿付原告。请求法院依法判决：1、判令被告支付原告工程款17496092.02元及自2010年12月1日起至判决生效之日止同期银行贷款利息;2、判令被告支付其回收原告方木、模板等材料款1960546.69元;3、判令被告偿付原告为其垫付的审计费250000元。原告为证明自己的主张，提交了如下证据：一、城建集团欠恒达公司工程款证据。1、扩大劳务分包工程施工合同。证明双方存在建设工程施工分包合同关系。2、结算协议。双方变更了原合同约定的结算报酬的内容。3、关于济宁市运河路高架桥分包工程结算审计协议。证明双方约定由城建集团委托河南、山东以外的审计机构对工程报酬进行审计。约定了审计费承担的条件，如果审定值大于6900万元，审计费由城建集团承担。4、建设工程造价咨询合同。证明城建集团委托北京华通诚工程造价咨询有限公司审计工程报酬。5、报告书。证明恒达公司所建工程报酬是85427878.43元。6、发票。证明审计费25万元，已由恒达公司交纳。7、北京城建回收材料费用表。证明城建集团回收恒达公司材料共计1960546.69元。8、济宁运河路高架桥试验仪器使用一览表。证明城建集团使用恒达公司仪器价值50万元。二、洽商变更、城建集团未提供良好施工条件误工导致工期顺延，非恒达公司违约延期的证据。9、城建集团签署的图纸外洽商变更的确认单（一）共62份。证明变更、增加了工程量工期必然要顺延，不是恒达公司违约。10、城建集团签署的图纸外洽商变更的确认单（二）共41份。证明变更、增加了工程量工期必然要顺延，不是恒达公司违约。11、2009年4月20日城建集团提供的临时施工平台施工方案。证明变更设计方案增加工程量。12、2009年5月30日城建集团提供的第三联钢构桥上跨济菏铁路施工组织设计。证明变更设计方案增加工程量。13、四张照片。证明2010年7月16日的施工进展状态，2010年8月17日竣工，用于证明2010年8月31日工程交付城建集团。14、新华网山东频道、济宁新闻网刊载济宁运河路高架桥通过验收具备通车条件。证明2009年3月14日正式开工，桥梁上部结构于2010年8月5日正式合拢，当年9月6日完成桥梁部分沥青混凝土铺装。在2010年8月31恒达公司交付城建集团后，城建集团于9月1日起组织铺装沥青。15、城建集团工程负责人之一莫甫生发给恒达公司项目经理常某的短信。证明城建集团铺装沥青及其它工程完工后，建设单位验收过两次，一次是2010年11月30日，第二次是2011年9月2日。16、城建集团项目部工作人员工资表。证明:恒达公司应支付城建集团项目部工作人员工资总数为1298306.87元。17、城建集团收回恒达公司使用的钢管、围挡板、电缆线凭证。证明:在城建集团证据六计算的已支付的工程款中，将一部分材料计算成工程款，但未将已收回的材料扣除，该凭证证明城建集团收回了钢管、围挡板、电缆线价值9009.1元，应予扣除。18、城建集团收回恒达公司使用的柳州锚具113682.62元的凭证。证明:在城建集团证据六计算的己支付的工程款中，将一部分材料计算成工程款，但未将已收回的柳州锚具计款113682.62元扣除。19、《工程预（结）算汇总表》一份。证明城建集团向北京华通诚工程造价咨询有限公司提交的单方结算金额为69065760.62元，工程量中包含河道清理工程。20、北京华通诚工程造价咨询有限公司出具的情况说明一份，证明证据19的真实性。21、北京华通诚工程造价咨询有限公司的工作人员的从业资格证书及身份证复印件，用于印证证据19、20。22、2009年2月25日工程量签证记录一份、济宁运河路高架桥工程河道回填部分平面图一份、济宁运河路高架桥工程河道回填剖面图一份、济宁运河路高架桥工程河道填筑施工工程量计算书一份。23、济宁运河路高架桥施工月报计划书六份。24、文件处理笺一份。25、月工程进度任务书一份。证据22－25的证明内容为河道清理工程应计入工程造价。被告某乙集团有限责任公司辩称：一、2010年l月10日原被告签订《扩大劳务分包工程施工合同》一份，约定由原告对济宁市运河路高架桥主体结构及实际完成附属设施工程进行施工，工程价款暂估金额为2000万元。合同签订后，被告积极履行合同约定，已支付原告工程款29991146元，材料32505088.82元。根据合同约定已经超付，原告应当按照上述合同以及协议约定与我方结算并承担约定的各项费用。按照原被告签订的《扩大劳务分包工程施工合同》第三条约定，原告应于2010年5月15日前竣工，并确保2010年6月1日通车，但原告履行合同严重违约，至2011年9月6日由其施工的工程方才竣工验收交付使用，逾期竣工达十五个月之久，依法应当承担违约责任。由于原告施工的运河路高架桥桥梁工程至今未经双方依法结算，原告起诉请求支付其工程款17496092.02元及利息均没有事实根据，依法不能成立。二、原告要求被告支付其材料款1960546.69元的请求，没有事实根据，不能成立。原告所述施工过程中使用完的部分材料是我方供应的，按照合同约定原告应交回我方，不存在计价付款，原告不能自行处理;同时，被告方也从未与原告约定过就此计价、计费或支付任何款项，因此原告诉称被告回收原告的方木、模板等材料并请求支付其所谓材料款均与事实证据不符，此项请求不能成立。三、关于原被告双方《扩大劳务分包工程施工合同》所涉及的工程量以及工程价款，合同约定暂时估算价值为2000万元，由于对于工程价款至今原告没有与被告依法结算。原告所称的北京市华通诚工程造价咨询有限公司，与被告之间不存在运河路高架桥工程的审核委托关系，原告诉称并提交的该机构所作的《关于济宁市运河路高架桥工程结算报告》，无审核委托，违反法定程序，从形式到内容均不合法，结论不客观、不真实，不具合法性、公正性。该咨询企业不仅无委托违法执业且其审核依据、定案表和定案值未经被告方确认，依法不是结算依据，不能作为证据使用。为查明案件事实，我方已在法定期限内提出对本案上述工程造价进行司法鉴定，以确定本案所涉工程的工程结算价款。故本案原告请求支付审计费25万元没有事实根据和法律依据，该费用与被告没有任何关系。四、对于我方超付的工程款以及原告应支付我方的违约金、逾期竣工应支付的利息和其他损失，我方已经另行起诉主张权利。请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明自己的答辩观点，提交了如下证据：1、《扩大劳务分包工程施工合同》一份，证明:原告应按照合同约定向被告支付逾期竣工的违约金、赔偿利息损失、承担被告方管理人员工资、承担逾期竣工期间的管理部租金。2、竣工验收报告一份(2011年9月2日)，证明:原告逾期竣工的违约事实和逾期竣工的天数。3、《结算协议》一份，证明:原告应当与被告依法结算并应按照相关约定以被告的工资发放表为准承担并支付逾期竣工期间工程项目经理部人员的工资。4、2009年9月1日双方签订的《协议书》一份，证明:无书面签证工期不顺延且视为甲方供材和工程款支付对承包人未造成影响。5、BT项目合作协议书一份，证明:本案中的工程是BT项目，济宁京投投资有限责任公司是被告方涉案工程的项目公司。被告方支付的工程款是贷款而来，对于逾期竣工期间的利息损失，原告应当赔偿。6、被告方给付原告安阳恒达公司工程款凭证共121份，金额:29991146元。7、被告方给付原告的供材凭证共106张，合计金额32505088.82元。证据6、7均证明:按照合同约定，被告方已付工程款、材料款的金额，且超付工程款，原告应当返还。8、被告方BT项目公司关于运河路高架桥的贷款合同一份。证明:原告方逾期竣工期间造成被告方损失的银行利息。9、被告方BT项目公司因运河路高架桥逾期竣工支付的利息单据107张，金额:5448273.93元。证明:由于原告逾期竣工自2010年6月1日至2011年8月31日产生的银行利息损失。原告应当按照付息凭证载明的利率向被告方支付逾期竣工期间的银行利息来赔偿此项损失。10、BT项目融资及支付协议一份。证明:洪通水利公司受被告方委托向原告支付运河路高架桥工程款。11、本案中运河路高架桥项目经理部租赁合同、租赁证明各一份。证实:原告因逾期竣工应当赔偿因此给被告方某成的2010年6月1日至2011年8月31日的租金损失。12、2010年6月1日至2011年8月31日我方支付租金的单据4张。证明内容同证据11。13、运河路高架桥项目部管理人员工资发放表，自2009年2月至2011年8月31日金额合计5152401.24元。证明:自2009年2月至2011年8月31日项目部人员的工资应由被告负担并从本案高架桥工程总造价中扣减。14、《工程造价咨询企业管理办法》(建设部第149号令)，证明:北京华通诚工程造价咨询有限责任公司(以下简称华通诚公司)做出的《关于山东济宁运河路高架桥工程结算审核报告》(以下简称结算审核报告)程序、内容都违法，不具有合法性、真实性、客观性和公正性，依法不能作为证据使用，依法应当对涉案工程造价进行司法鉴定。15、山东省《工程造价咨询企业管理办法》实施细则一份，证明内容同证据14。16、BT项目公司的营业执照和组织机构代码证书各一份。证明:BT项目公司的身份。17、国务院《建设工程质量管理条例》第六章第十四条规定内容，证明:本案中原告施工工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，保修期满前，结算时不能支付原告保修金。18、《运河路高架桥的设计合同》一份，证明:高架桥是基础设施，设计使用年限为100年。19、国家标准即《城市桥梁工程施工与质量验收规范》一份，证明:本案中原告施工的桥梁为基础设施，保修期为100年，保修期满前，原告不得要求支付其工程总造价5%的保修金。20、挂蓝的租赁合同、加工合同和结算单各一份，证明:工程所用的材料是我方供应，原告要求返还没有依据。20、河道清理与恢复合同一份。21、2010年11月23日的河道清理发票一份。22、城建方已经支付河道清理款的三次付款支票存根各一张，共三份。23、济宁市欣盛市政工程公司工作人员支取上述工程款的手续三份。证据20－23证明本案中的河道清理与恢复工程是城建公司承包给济宁市欣盛市政工程公司进行施工的，并且城建公司已经支付了约定的工程款，证明安阳公司主张河道清理由其施工的观点不能成立。本院经审理查明：2010年1月10日，原、被告签订了一份《扩大劳务分包工程施工合同》，合同约定，原告为被告承建位于济宁市××运河路高架桥桥梁工程，承包范围是“桥梁主体结构及实际完成附属工程”，合同工期424天，从2009年3月17日至2010年5月15日，确保2010年6月1日通车，合同价暂估2000万元。合同还约定，由被告向原告方提供有关施工图纸，施工图内以及施工图纸以外的变更按设计单位出具的设计变更文件执行，工程量双方现场实测实量，并形成书面洽商变更、现场确认资料，对于现场签证的有关经济方面的确认资料必需由被告方工程、技术、经营部门共同签字生效。原告组织人员进行了施工，施工过程中根据需要双方对工程量作了洽商变更。2010年11月30日，被告对原告施工的工程验收完毕。针对原告工程报酬问题，双方当事人签订了结算协议。结算协议约定：l、按照建设期山东省实行的市政工程消耗量定额，市政工程费用定额，工程量按照施工图纸及相应计算规则计算。2、人工单价按57元/工日。3、甲供材料以甲方（被告）采购价格计价。4、乙供材料按照乙方（原告）采购价格计价。5、机械台班单价按建设同期济宁市建设造价主管部门发布工程信息指导价计价。6、变更洽商按照实际签证量及上述计价办法执行。7、甲方计取代扣代缴税费、规费及集团管理费等共计总造价10%。8、北京城建高架桥项目管理人员工资由乙方承担，以甲方工资发放表为准。9、甲方付款时扣除结算总价10%及甲供材料及项目部人员工资。本协议与合同相关条款不符处以本协议为准。结算协议对《扩大劳务分包工程施工合同》中的部分条款进行了变更。2012年1月5日北京华通诚工程造价咨询有限公司做出了《关于济宁市运河路高架桥工程结算审核报告》，鉴定结论是原告所建工程总报酬金额为85427878.43元，该审核结论未经双方当事人共同签字确认。原告提供了受托人为北京华通诚工程造价咨询有限公司的《建设工程造价咨询合同》一份，该合同未填写委托人名称、项目名称、预付咨询费的数额、向受托人提交结算资料的时间、委托业务的起止日期等内容，亦未填写合同签订时间。在本案审理期间，根据被告城建集团的申请，本院委托济南中建建筑设计院有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。济南中建建筑设计院有限公司于2014年8月10日出具了济南中建司法鉴字（2014）第2号工程造价鉴定报告，该报告经送达双方当事人后，经双方当事人提异议、鉴定人员出庭接受质询、对异议进行答复及对鉴定结论进行修正，最终认定无争议项工程造价为69985793.78元，有争议项工程造价为7089771.43元。经本院主持双方当事人多次核对帐目及相关凭证，双方当事人一致确认，本案工程已付工程款为29886454.3元，被告方供应材料（甲方供材）计款31340700.57元。本院认为，双方当事人签订的扩大劳务分包工程施工合同及结算协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属有效合同，双方均应严格履行。对于原告施工完成的工程，已经验收合格，被告应当向原告支付相应工程价款。关于涉案工程造价的问题，因双方当事人在合同中未约定固定价款，应据实结算。因双方当事人对涉案工程价款未能达成一致的决算意见，应当通过有资质的中介机构进行工程造价鉴定。原告提供的北京华通诚工程造价咨询有限责任公司《关于山东济宁运河路高架桥工程结算审核报告》，被告不予以认可。经本院审查认为，该审核报告书未加盖工程造价咨询企业执业印章，亦未附有鉴定机构的资质证书及鉴定人员的从业资格证书，其依据的建设工程造价咨询合同未填写实质内容，工程造价审核所依据的工程资料未经双方确认，该审核报告形式及内容均存在问题，不能作为有效证据采信。被告提出重新鉴定申请，应予准许。本案工程的造价应以本院委托进行的司法鉴定结论为准，对于无争议项工程造价69985793.78元应予认定。对于鉴定报告列明的有争议项工程造价7089771.43元，其中4935603.91元是根据原告提交的图纸外洽商变更的确认单（二）计算出的，该宗工程量签证是双方的工作人员共同签字确认的，工程量实际已发生，尽管不符合扩大劳务分包工程施工合同中约定的由被告方项目部多部门人员会签的约定，从工程施工的实际情况和公平原则考虑，应予认定。对于其余的争议项目，因原告无证据证实，本院不予认定。对于未纳入鉴定报告的河道清理工程，根据原告提交的证据可以认定属原告施工，按原告举证实际发生的数额207036元认定。双方当事人在结算协议中约定，被告应提取原告工程总造价的10%，双方当事人对此均无异议。关于工程总造价5%的保修金，被告主张在结算时扣除，本院认为，鉴于原告所施工的工程已通过了验收，且已实际使用多年，在双方未约定保修金返还时间的情况下，根据行业惯例，被告在支付工程欠款时不应扣除。关于原告应承担的被告方项目部人员的工资数额，结算协议约定以被告方工资发放表为准，被告提供的工资发放表上的总额为5152401.24元，原告仅认可1298306.87元，因被告主张的工资发放时间远远超出了原告的实际施工期间，有失公平，本院认为应以原告认可的数额认定。原告主张被告应支付回收模板、方木等施工材料折款1960546.69元，被告不予认可，根据本案现有证据亦不能认定，本案不予审理，原告可另行起诉。北京华通诚工程造价咨询有限责任公司收取的审计费250000元，双方当事人应平均分摊，原告已垫付，被告应支付原告125000元。综上所述，根据本院委托进行的司法鉴定结论及当事人的举证情况，本案所涉工程总造价为75128433.7元（69985793.78元+4935603.91元+207036元），扣10%税费管理费后为67615590.3元，被告已付工程款29886454.3元，施工中被告供应材料计款31340700.57元，再扣减原告应承担的被告项目部人员工资1298306.87元，被告尚欠原告工程款5090128.56元，应予偿付。原告诉请从工程交付之后按同期银行贷款利息支付工程款利息，符合相关法律规定，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告某乙集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告某甲公司工程款5090128.56元及利息（按同期银行贷款利息从2010年12月1日起计至本判决生效之日）二、被告某乙集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告某甲公司垫付的审计费125000元。三、驳回原告某甲公司的其它诉讼请求。案件受理费128276元，由原告负担90579元，被告负担37697元。鉴定费400000元，由原告负担282450元，被告负担117550元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘建国审判员  程天华审判员  李 彤二〇一五年七月十六日书记员  黄利平