吉林省公主岭市人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0381民初7号原告张志新，男，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人陈显龙，吉林洲亚律师事务所执业律师。被告中粮生化能源（公主岭）有限公司法定代表人：佟毅，总经理。委托诉讼代理人王蕾，吉林集成律师事务所执业律师。原告张志新与被告中粮生化能源（公主岭）有限公司（以下简称中粮公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张志新、被告中粮公司委托诉讼代理人王蕾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张志新向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金2980.17元×20个月=59603.4元；2.依法判决被告支付加班费14434.8元。事实与理由：2006年10月12日，原告与被告签订劳动合同建立劳动关系，在果糖生产部岗位从事仪表工工作。2016年7月12日，被告解除与原告的劳动合同，理由是原告在2015年淀粉糖车间岗位优化考核过程中被确认为不能胜任本岗位工作。根据《劳动合同法》第三十五条和《劳动合同书》第四十四条的规定，只有双方协商一致，才可以变更劳动合同约定的内容，并采用书面的形式。用人单位行使单方调岗的权利必须符合法律规定，且具有合理性。在本案中，被告先后将原告岗位调整为操作工和绿化工，并不是入职以来一直从事的工种，最为重要的是调岗后工资也降低很多。原告对考核方式等存在异议没有接受调岗，双方没有对变更工作岗位达成一致。随后被告拒不按照劳动合同约定的条件提供岗位，导致原告无班可上。被告单方面调岗是权利的滥用，变更岗位的行为使原告技能和尊严受到损害，岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。在用人单位调岗不合法的情形下，劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职，都不可认定为旷工。综上所述，被告的规章制度没有经过民主程序进行制定未向原告进行过告知不能作为处罚的依据，被告调岗行为不具有合理性和必要性，程序也存在问题，原告不接受调岗是对自身权利的保护。原告认为被告解除劳动合同的行为违法，依法应承担支付赔偿金的责任。特诉至贵院以维护合法权益。中粮答辩称：1、因原告连续旷工超过十五天，严重违反双方签订的《劳动合同》第四十八条约定，被告依法与其解除劳动关系，不��支付任何经济补偿，更不需支付赔偿金。原告于2006年10月12日进入被告单位工作，为被告淀粉糖车间仪表维修岗位操作工，2015年8月在淀粉糖车间组织的岗位优化考核过程中，原告经过基本素质打分、专业知识考试、平时业绩、群众评价和部门评价等环节的考核，综合成绩为67.85分，按《淀粉糖车间组织优化定岗定编定员方案》原告被确定为不胜任仪表维修岗位工作。车间积极为其调整新岗位，2015年10至11月期间两次为原告调岗，均被其拒绝。此后在原告没有工作岗位的情况下，被告一直按照原告的原工资标准为其按时发放工资，缴纳五险一金，并寻求继续为原告调岗。但原告自2016年6月15日起无故不到被告单位上班，直至2016年7月12日被告与其解除劳动合同时，已连续旷工超过十五天，严重违反了被告单位的规章制度。因此，被告根据《劳动合同法》第三十九条第（��）项规定、以及双方签订的《劳动合同书》第四十八条约定，与原告解除劳动合同是合法合规的。2、法律赋予了用人单位在特定情形下单方变更劳动合同的权利。根据《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。该条款实际上规定了员工在不胜任现有岗位的情况下企业有单方调岗的权利。本案中，原告确实不能按照单位的岗位职责要求完成劳动合同约定的工作任务或者同工种岗位人员的工作量。被告对原告调岗时，充分考虑了原告的基本技能和条件，所调岗位与原告的劳动能力、专业和技能完全适应，已经保证了调岗的合理性和关联性，调岗决定合法有效。原告拒绝到岗，且无故连续旷工超过十五天，根据被告单位规章制度，已经构成严重违纪，因此被告有权与其解除劳动合同。因此，原告要求支付赔偿金的诉讼请求没有事实依据及法律依据，应依法予以驳回。3、原告诉讼请求中要求支付的加班费没有事实依据。《吉林省工资支付暂行规定》第十条规定，“企业应编制工资支付表，并至少保存两年备查……”。根据原告在2014年7月到2016年6月期间的《工时、法假汇总表》，经核算，被告可以支付加班费差额755.98元。经审理查明：张志新自2006年10月12日起在中粮工资工作，工作内容为在公司的果糖生产部岗位从事仪表工工作，于2008年1月1日双方协商一致，张志新调岗至淀粉生产部仍从事仪表工工作。双方分别于2006年10月12日、2009年10月13日、2012年10月14日签订了书面的劳动合同书。劳动合同履行至2014年8月份左右，中粮公司在淀粉糖车间根据内部《淀粉糖车间优化定岗定编定员方案》开展组织优化定岗定编定员工作，通过员工竞聘上岗，实现岗位及人员优化。考核结果根据综合基本素质、业绩结果、专业技能、部门评价、群众满意度五项综合评定。在方案第四项实施细则规定“在评价实施前向员工发布并说明方案内容，组织参评员工报名”。根据方案附表1，淀粉糖车间岗位优化定编表显示，仪表工岗位优化前6人，优化后5人，减员1人。通过综合考核，张志新的综合得分为67.85份，为6名仪表工中综合成绩最低者。2015年10月10日，拟将张志新由电仪工段仪表工调岗至糊精工段过滤岗位，工资由1750元减至1450元，张志新在本人签字处写明不同意调岗。因张志新不同意调岗，其仍在淀粉车间根据工段长的安排从事些临时性的工作，不再从事电仪工段仪表工的工作。张志新自2016年6月14日至7月5日未到单位上班。2016年7月2日��粮公司向张志新送达了解除劳动合同通知书，解除劳动合同的理由为：因张志新在2015年淀粉糖车间岗位优化、考核过程中被确认不胜任本岗位工作且拒绝调岗，并且连续旷工15天，根据劳动合同书第48条、员工奖惩条例第三章第十二条的规定，经单位及工会讨论，决定从2016年7月12日起解除与张志新的劳动合同关系。张志新对此不服，向公主岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年11月28日作出公劳人仲字【2016】第21号裁决书，裁决由中粮公司支付张志新加班费755.98元，驳回要求给付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。张志新对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。中粮公司与张志新20**年10月14日签订的《劳动合同书》第48条第二款乙方有下列情形之一，视为乙方严重违反甲方的规章制度：第1项“连续旷工时间超过十五天，或者一年���内计旷工时间超过三十天的”48条第一款“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（二）严重违反甲方的规章制度的”《员工奖惩条例》第12条“解除/终止劳动合同适用于下列情况”第32项“职工无正当理由不服从工厂工作调动者”认定上述事实的证据有：劳动合同书、《淀粉糖车间优化定岗定编定员方案》、解除劳动合同通知书、裁决书。本院认为，对于解除劳动合同的原因，中粮公司主张张志新在2015年淀粉糖车间岗位优化、考核过程中被确认不胜任本岗位工作且拒绝调岗，并且连续旷工15天，根据劳动合同书第48条、员工奖惩条例第三章第十二条的规定进行的解除。故要认定中粮公司解除张志新的劳动合同是否合法，首先需判断张志新不到新岗位报道，不按时上下班，是否有正当理由，而这取决于中粮公司的调岗行为是否具有合法性。如果是合法调整工作岗位，张志新不到岗，不上班则没有正当理由，中粮公司可以按照相关合法的规章制度作出相应的处理；如果中粮公司违法调整工作岗位，张志新不同意调岗，不到岗上班则有正当理由，中粮公司不能以此主张劳动者旷工。结合本案事实及双方所提交的证据，本院分析认定如下：（一）关于中粮公司调整张志新工作岗位是否合法的问题。首先，中粮公司调岗的依据系中粮公司在淀粉糖车间根据内部《淀粉糖车间优化定岗定编定员方案》开展的竞聘上岗。一直担任仪表工的张志新在2015年淀粉糖车间岗位优化、考核过程中综合得分为67.85份，为6名仪表工中综合成绩最低者，故进行的调岗。本院认为，中粮公司依照《淀粉糖车间优化定岗���编定员方案》实施的竞聘上岗行为，与劳动者的切身利益密切相关，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”之规定，中粮公司应事先征求劳动者、工会的意见，充分履行民主程序进行制定并加以实施，虽然中粮公司主张经过了上述程序并进行了公示，但中粮公司针对自己��主张并未能提交相应的证据加以证明，故本院不予采信。中粮公司仅依照该方案作出的相应调岗行为不具备合法性。其次，调岗一定程度上属于企业自主权的范畴，但仍应符合一定的条件，其调岗前后的职位、工作内容相当，工资待遇没有明显差别，调岗不具备侮辱性。张志新自2006年工作之初即为仪表工，在此次考核中综合成绩为67.85分，虽为最低，但中粮公司未依据有效的考核制度进行量化，不能因此得出不能胜任工作岗位的结论。同时其拟调岗岗位工资与调岗前的工资相比也存在一定程度的减少。综合以上，中粮公司的调岗行为没有合法依据，侵犯了劳动者合法权益，其调岗不具备合法性。（二）中粮公司以张志新旷工严重违反单位规章制度为由解除劳动关系属于违法解除。1.因中粮公司作出的调岗依据没有��过民主程序，其调岗不具备合法性。张志新对调岗有异议，原有岗位亦因根据方案要求减少一个仪表工岗位，其他人已定岗，故无岗可上，根据工段长的要求从事临时性工作，实际上已经变更了工作岗位，张志新对此有异议，未到单位上班具有合理理由，不能因此视为其无故旷工。2.依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，本院认为，认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，同时，用人单位一定要将该合法有效地规章制度公示或者告知劳动者，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。如果用人单位没有证据证明规章制度已经公示或者向劳动者告知，则该规章制度将不能作为辞退劳动者的依据。因中粮公司作出处理张志新的依据之一《员工���惩条例》，该条例未经公示，不能以此作为解除劳动合同的依据。综合以上两点，张志新不存在严重违反用人单位规章制度的情形，中粮公司解除与张志新的劳动合同，属于违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，给付违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的给付标准，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支��一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，根据张志新提交的银行流水及中粮公司、张志新提交的工资条，计算张志新解除劳动合同前的12个月平均工资即2015年7月至2016年6月期间的工资2130.27（2360.32+1977.57+2014.23+1885.20+3762.36+1519.49+2044.25+1795.55+2182.34+1824.02+2237.29+1960.67/12个月）元。张志新自2006年10月12日至解除合同2016年7月2日，实际工作年限为9年9个月。中粮公司应给违法解除劳动合同赔偿金42605.4元（2130.27×10年×2）。对于张志新主张给付加班费14434.8元的诉讼请求。本院认为，张志新没有提交有效证据举证证明，依照《吉林省工资支付暂行规定》第十条规定“企业应编制工资支付表，并至少保存两年备查……”的规定，对张志新此前的加班情况，本院无从考证，对于2014年-2016年的加班情况，根据中粮公司提供的加班记录及中粮公司自认，应补差755.98元，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决如下：一、被告中粮生化能源（公主岭）有限公司于本判决生效后十日内给付原告张志新违法解除劳动合同赔偿金42605.4元。二、被告中粮生化能源（公主岭）有限公司于本判决生效后十日内给付原告张志新加班费差额755.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告中粮生化能源��公主岭）有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四平市中级人民法院.审 判 长  甘丽丽人民陪审员  刘晓辉人民陪审员  赵炳华二〇一七年三月十日书 记 员  李 慧