河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫10民初8号、86号原告许昌市第二建设（集团）有限公司，住所地许昌市吴庄巷66号。法定代表人叶广宇，该公司董事长。委托代理人郭涛，该公司职工。委托代理人菅运生，河南世纪风律师事务所律师。被告许昌卓越时代实业有限公司，住所地许昌市劳动路19号。法定代表人吕兰枝，该公司董事长委托代理人孙国良、朱永飞，河南元慧律师事务所律师。许昌市第二建设集团有限公司（以下简称二建）因与许昌卓越时代实业有限公司（以下简称卓越）建设工程合同纠纷一案，二建于2014年2月19日将卓越诉至本院，案号（2014）许民初字第39号，依法判决后，卓越公司不服，上诉至省高院，在��2014）许民初字第39号二审审理期间，2015年6月25日，二建将卓越诉至魏都区法院，案号（2015）魏民二初字第458号，魏都区法院依法判决后，二建公司不服，上诉至本院。2016年1月11日，省高院将（2014）许民初字第39号判决发回我院重审，本院将此发回重审案件立案案号为（2016）豫10民初8号。（2015）魏民二初字第458号判决在二审审理后发回魏都区人民法院重新审理，立案案号为（2016）豫1002民初1663号，根据案件需要，魏都区法院于2016年4月28日将（2016）豫1002民初1663号案件移送至我院审理，我院接收后，立案案号为（2016）豫10民初86号。本院依法由朱雅乐、彭志勇、李柯远组成合议庭公开开庭合并审理了（2016）豫10民初8号与（2016）豫10民初86号两个案件。二建的委托代理人郭涛、菅运生，卓越的委托代理人孙国良、聂书英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。��建在本院合并审理中提交了合并审理变更诉讼请求申请书，诉讼请求为：1、确认原被告双方2012年12月27日签订的《建设工程施工合同》有效继续履行，被告承担违约责任，被告应支付给原告工程款24199800元［数额计算方式为：备案合同的价格5406.98万元-1965万（原民二庭一审查明的已付款）-142万（原魏都区法院一审查明的已付款）-880万（双方“协商”过让卓越自己找人来干后续工程的费用）］应自2013年3月13日起按照中国人民银行同期贷款利息计算违约金至实际还款之日止。2、判令卓越支付二建垫付的费用102.886万元，并按照同期银行贷款利率支付利息及文明施工费100.2222万元。3、卓越承担全部诉讼费用、保全费、鉴定费用。事实和理由：本案涉及工程的招标公告早在2012年8月28日之前就已经发布了招标公告，通过一系列的招标程序，才签订了招标合同。这个招标对工���预算是5900万元，被告拦标价是5600万元。招标投标整个过程不存在暗箱操作。后来签订的阴合同的签订时间为2013年4月，当时有监理日志反应出工程主体封顶是在2013年3月份。阴合同的签订是因为受到卓越拒绝支付工程款的胁迫才签订的，当时60％的工程款就已经支付的差不多了。双方一直是按照备案合同来履行的。卓越公司辩称，2013年4月份签订的工程款为3700万元的合同是双方的真实意思表示。2012年6月份，在招标投标之前，王保玉就带人进场施工，在招标期间施工已经盖到3、4层了，我们一直是按照3700万元的合同履行的。2012年12月涉案工程基本封顶，而备案合同是在封顶前后签订的，该备案合同是由王保玉一手操作的，掩盖了建筑工程合同的事实情况。二建将工程发包给王保玉是法律不允许的，违反法律规定。作为工程的发包方，卓越公司愿意根据相��标准支付相应的工程款。二建在2014年3月后，没有参与工程建设，并且没有与卓越公司达成后续工程价值880万元由卓越公司代二建向其他施工人员支付的约定。后期工程是由卓越公司另行安排人员进行施工的，工程款为1729.2333万元，目前已经支付了1248.8195万元。卓越公司总共已经付给二建及王保玉工程款2786.293万元，已经付超，要求驳回二建公司的诉讼请求。卓越公司申请法院对二建实际施工了的工程进行造价鉴定，鉴定的后果卓越公司认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年6月，二建的员工王保玉开始为卓越位于许昌市劳动路19号的扬子大厦项目建设工程进行施工前期的准备工作，为卓越扬子大厦工程垫付了测绘费、图纸审查费、晒图费共计764720元的合理费用。该时期，由王保玉所找的劳务施工方秦连友入驻扬子大厦项目工地。2012年9月，卓越作为招标人（发包人，甲方），将其开发的位于许昌市劳动路19号的扬子大厦项目建设工程进行公开招标，二建作为投标人（承包人，乙方）参加了该工程的投标并中标。二建中标后，王保玉为该项目的项目经理。二建与卓越于2012年12月27日签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程价款按中标价54069800元计算，安全文明施工措施费为1002222元，合同还约定了工程款支付方式和时间：在主楼主体工程结顶之日起15日内按照本协议约定的计价方法计算的且双方认可的整体工程预算总工程款的60%一次性支付给承包人，在乙方完工竣工验收合格起十日内，甲方支付到整体工程总额的90%，待双方决算后一月内付到98%，剩余的2%部���作为工程的质量维修金。该项目工程于2013年3月13日主体工程结顶。在2013年4月28日，双方又另行签订了一份《建设工程施工合同》，约定合同价款为35352948.68元，工程款结算方式为：主体结顶验收合格付总价的55%，楼地面内外装饰结束，付10%，验收合格后付15%，达到检验合格付15%，完成备案移交工程决算审核后，付到97%。剩余3%为保修金，竣工后两年退还保修金的60%，竣工五年后30日内退还剩余保修金。同时双方签订《补充协议书》一份，双方确认二建在2013年3月27日无故停工至该协议签订之日，双方对停工事件互不追究责任。随后双方因工程款支付问题产生纠纷，二建于2014年2月19日向许昌市中级人民法院起诉，要求解除双方签订的备案合同，卓越支付备案合同中的总工程价款的60%即27747861元及其垫付的费用100万元。后在该诉讼过程中，2014年3月10日，卓越申请由许昌市天平公证处在扬子大厦项目工地依据当时的工程现状进行拍摄录像并制作了现场笔录，该份笔录上的签字有二建的宋聚才等、卓越的王国顺等、许昌复兴建设工程监理公司的姜吉星，三方一起见证了录像。在此次录像后工程停工了一段时间，随后卓越另行委托其他分包施工队对剩下的水电工程、消防工程等进行了施工，卓越将相应的工程款支付给了各施工方。2014年12月25日，二建与卓越签订了《协议书》一份，卓越保证当天15点以前支付二建30万元以支付农民工工资，二建保证施工现场不发生阻工行为，卓越在施工活动中不得拆除围墙、门卫室和进行主楼室内装饰装修工程，业主不得入住。现卓越已将扬子大厦部分房屋出售，且已将部分房屋交付业主投入使用。从双方发生争议到现在，卓越已付给二建的工程款有2448.3万元。具体认证数���及理由如下：二建自认的有2090万元：一、盖有二建财务专用章的以下收据：2013年2月1日的500万，2013年5月2日的420万，2013年6月20日的50万，2013年7月3日的10万，2013年7月15日的20万，2013年9月18日的150万，2013年9月29日的650万，2013年12月16日的50万，2014年1月3日两张收据共50万，2014年1月20日的50万。2014年5月26日的5万，2014年5月21日的50万，2014年12月25日的40万，2014年6月27日所开的收据50万中的20万。二、个人签字的借条或收条：2013年2月28日有王国斌签字的20万，2013年3月20日王旭签字的3万元。2014年9月29日王保玉的借条2万。本院对双方有争议的数额进行认证的有358.3万元。具体到各笔：一、2014年1月23日的220万元收据中的105万元，因为该收据仅有2014年1月24日的进账单55万、1月27日的进账单50万予以佐证，故本院认定该收据所指款项实际支付金额为105万元。二、王保玉2012年11月22日的90万元借条、2014年9月10日的5万元借条、2013年7月18日的103.3万元借条、2013年7月31日的30万元借条、2013年1月20日的5万元借条、2014年3月16日的20万元收条，因为王保玉是扬子大厦项目的项目经理且是二建的工作人员，王保玉的个人收款行为系职务行为，二建没有相反证据推翻王保玉收取款项的真实性，故本院对此予以认证。本案审理过程中，卓越申请法院对扬子大厦项目按刻录光盘中已施工完成工程的工程量以及工程造价进行司法鉴定，本院委托的河南远大建设工程管理有限公司于2017年2月15日作出了豫远建（2017）鉴字第001号《扬子大厦已施工完成项目工程造价司法鉴定意见书》，鉴定了二建已完工的项目工程费用为28250766.70元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告双方于2012年12月7日签订的《建设施工合同》是否真实有��并实际履行。二、二建承建的实际工程量及已结算金额是多少。本院已经审理查明王保玉作为二建的工作人员，早在2012年6月即开始以卓越的名义着手扬子大厦项目的前期工作，且二建公司在招标投标之前就已经进入了工地实际施工，二建之所以中标，是双方就投标价格、投标方案共同串标的结果，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，该中标无效。二建与卓越于2012年12月7日通过招标投标形式签订的《建设工程施工合同》因为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。双方于2013年4月28日重新签订了《建设工程施工合同》，虽然系双方真实意思表示重新订立的合同，但该合同系在应该招标投标却未招标投标的情况下签订的，亦违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项��反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。扬子大厦项目工程截至目前仍未竣工验收合格，二建作为承包商请求参照合同约定支付工程价款，无法律依据。无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。根据2014年12月25日二建与卓越签订《协议书》中“二建保证施工现场不发生阻工行为”的内容来看，二建并未参与2014年3月10日撤场之后的工程建设，二建对于自己承建的工程只享有要求折价补偿的权利。根据豫远建（2017）鉴字第001号《扬子大厦已施工完成项目工程造价司法鉴定意见书》中确定的应付价款2825.07667万元，除去卓越已付给二建的工程款2448.3万元，卓越还应支付二建的剩余工程款为376.77667万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国���标投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、许昌卓越时代实业有限公司于本判决生效后十五日内向许昌市第二建设集团有限公司支付工程款3767766.7元。二、驳回许昌市第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费203975元，由许昌市第二建设集团有限公司负担167032元，由许昌卓越时代实业有限公司负担36943元。财产保全费10000元，由许昌市第二建设集团有限公司负担5000元，由许昌卓越时代实业有限公司负担5000元。鉴定费用200000元，由许昌卓越时代实业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  朱雅乐审 判 员  彭志勇代理审判员  李柯远二〇一七年三月二十九日书 记 员  巩 倩