云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云31民终110号上诉人（原审被告）：瑞丽市弄恩家私城，经营场所瑞丽市弄恩村村民小组出租房。经营者：陈正秋，男，1968年2月6日出生，汉族，住址浙江省台州市路桥区，现住瑞丽市。上诉人（原审被告）陈正秋，男，1968年2月6日出生，汉族，住址浙江省台州市路桥区，现住瑞丽市。上诉人（原审被告）莫云素，女，1969年2月23日出生，汉族，现住瑞丽市。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨启文，云南和序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南官房金属结构工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区锦城官南小区二区时尚假日6幢1单元401-402。法定代表人：吴道平，系公司董事长。委托诉讼代理人：宋学朋，云南勤业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长友，云南勤业律师事务所律师。上诉人瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素因与被上诉人云南官房金属结构工程有限公司（以下简称：云南官房金属公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2016）云3102民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，并改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、事实错误。1、一审误将合同的预算价当作固定总价，事实上该两份合同均是双方约定由最后结算价为准，而一审判决以此为由不允许上诉人进行司法鉴定，导致事实不清，质量是否有问题、最后工程量完成多少，结算价是多少不清楚。2、对于20万元工程履约保证金，依法应由被上诉人向相关部门交纳，但此款已由上诉人代被上诉人垫付，该履约金是在工程验收合格由相关部门出具验收报告之后，由被上诉人去申请相关部门退回，但一审将退款的责任和义务推给了上诉人，是没有依据的，工程的验收手续未完成，是不能退还保证金的。3、工程在验收过程中，发现了严重的质量问题，在验收过程中，李俊杰无授权签署验收材料和报告，其私下签署的《竣工验收报告》、《竣工移交证书》是无效的，且只是在正式验收之前的行为，正式验收应由设计、勘验、监理、施工等部门以及住建局质监站签章认可，方完成验收程序。本案诉争的工程并未走完这些程序。4、一审判决虽然承认尚有部分工程没有按预算进行施工，但是在判决中并没有将应该扣除的款项扣除。5、一审多次以上诉人“未提供足以反驳的证据予以证明”这一点，上诉人多次向一审法院提出鉴定申请，并提交了数十张照片、证人证言，指出存在质量问题的具体部位、具体内容等，但一审视而不见，认为不足以证实，但又不同意上诉人进行司法鉴定，这是不客观的。6、《工程结算书及对账单》是李俊杰签署的，并没有上诉人的印章，弄恩家私城对其行为并不知情，一审判决依然全面采信这一结算单。7、对于被上诉人一方变更的部分设计图纸和被上诉人对C幢自行设计的图纸，自始至终没有出示给过上诉人，其施工的详细清单不清，如何进行结算？一审对此没有进行查明，实际施工量与预算价之间存在巨大的差距，但一审却对此不管不顾。8、对于工程结算价款，A、B两幢的实际施工量与预算中的工程量有很大的出入，上诉人在一审时已初步提交预算价与实际工程量之间的差价，且C幢是被上诉人一方自己设计的图纸，上诉人在没图纸的情况下，如何确定工程量？如何进行据实结算？但一审法院既不采信，也不允许上诉人进行鉴定。二、一审适用法律错误。一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条来拒绝上诉人的鉴定申请是错误的，即：如果一审法院认为双方合同为固定价，上述法律条文也只是针对造价而言，而对于工程量、工程质量鉴定申请，应该依法进行鉴定，而一审却全部不支持鉴定。三、关于签约合同价与合同价格形式问题。合同形式约定为总价合同，是以“施工图及工程量清单范围”为准进行结算，并不是说不管被上诉人对约定的施工内容未做完也要按总价款支付，本案中，合同约定的许多内容被上诉人并没有进行施工，却要求按照预算价全部支付，这是明显不符合合同约定的。四、本案被上诉人所承建的房屋地基基础工程和主体结构质量存在严重的质量问题。质量问题主要是因为被上诉人施工采用的钢材质量不符合国家标准，使用了非国标材料，很容易弯曲变形，焊接材料、焊接方法、焊后热处理不当，特别是采用的主体钢结构用材不符合国家标准，产生局部变形、角变形，不符合《钢结构工程施工质验量收规范》的规定，危及人身财产安全。除了主体钢材不符合约定标准外，另外还有几个方面质量问题：一是设计图纸变更没有经过原设计单位确认（涉及楼梯变更、一楼大厅圆弧楼层板下沉处理）；二是局部钢梁、柱结合部渗水导致钢柱生锈严重；三是局部钢柱、钢梁未做防锈处理；四是窗洞四边造型和设计图纸不符；五是楼幢之间沉降缝渗水；六是A、B、C三幢结合部钢梁标高不符合设计要求；七是B幢楼梯间柱子沉降不均、C幢梁跨过大不符合设计要求；八是局部门洞、窗洞开裂、外墙出现开裂、空鼓现象，楼顶找平屋处理不平整、房顶积水；九是房屋顶层大面积漏水。上述严重质量问题只是初步发现，具体的尚待质量鉴定结果出来才能确定。在存在大量质量隐患的前提下，作为发包方的上诉人已无再继续支付工程进度款的义务，于是上诉人被迫中止后期工程款的支付，由于双方对质量问题存在争议，没有能对所有工程量进行核对，也没有对已完工的工程款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条以及《建筑法》第十六条的规定，无论建筑工程是否竣工验收、发包人是否擅自使用，如果工程在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构出现质量问题，承包人仍然要承担责任，该规定是法律的强制性规定，是承包人必须要履行的工程质量保证义务，故此，被上诉人应依法承担修理、返工或者改建的责任。五、被上诉人实际施工工程量与设计图纸相差较大，应按实际工程量结算工程款。在双方签订的两份合同中，所确定的工程款不是固定价格而是可调整价，在实际施工中，工程的预算价与实际工程价相差较大（该实际工程量与价款，只是上诉人一方的初步计算，一切以司法鉴定结果为准）：1、在A幢的土建工程中，预算价为6307218.00，经上诉人初步结算仅为3811682.15元，相差为2495535.85元；2、在B幢的土建工程中，预算价为334819.00，经上诉人初步结算仅为3183224.66元，相差为2848405.66元；3、在C幢的土建工程中，由于图纸是被上诉人自己设计并用于施工的，合同预算价为5008888.00元，经上诉人初步结算，也存在较大的差距。造成预算价与结算价相差较大的原因，是因为在建盖过程中，施工合同和设计图纸都有所变更，实际施工的工程量与预算中的工程量不一致，在工程结算时只能据实结算，如果再将预算价作为结算价，一是于法无据，二是与合同约定相违，三是显失公平，导致当事人的利益失衡。上诉人在一审审理期间，向一审法院提起了工程质量诉讼，并要求进行鉴定，同时为了能查明案件事实，确保判决的合法性和公正性，并要求中止本案的审理，但一审法院对申请没有说明是否准许，而是直接下达判决。综上所述，请求对一审错误判决予以纠正。被上诉人云南官房金属结构工程有限公司辩称，一、针对上诉人提出的合同应按照合同中约定的以实际施工量进行结算的问题。A、B栋的施工范围都是以施工的包干进行施工的，而上诉人提出的有部分没有进行施工，但我方的结算价款已经将未做部分剔除进行结算。二、上诉人所称的工程完结后应进行结算，我方在工程完工后已经进行了结算，我方在一审中已作为证据提交。按照合同的约定，上诉人在收到我方的竣工结算单28天内没有作出异议，就视为认可我方出具的结算单。我方认为双方的工程价都是双方确认的。三、一审判决中已经将我方未做部分扣除后作出了判决。四、上诉人认为一审认定的建设施工合同纠纷有误，我方认为一审法院进行判决的依据是有法律事实依据的。五、上诉人所说我方承建的工程不符合国标，有质量问题，在一审中我方已经提交的证据能够证明我方承建的工程已经都是验收合格的，且弄恩家私城都是盖章验收的。六、上诉人所诉的实际施工量与施工工程图出入量较大的问题，上诉人在被上诉人出具结算单后，没有提出异议，在我方起诉以后，才说是工程量与实际约定不相符。七、关于上诉人所诉的要求本案中止审理，我方认为理应中止的不是本案，而是上诉人的另外一个案子。云南官房金属结构工程有限公司向一审法院起诉请求１、三被告共同支付欠原告的工程款项178万元，并按每月1.5%的利率计算逾期付款利息至实际付清之日止（至2016年6月为157200元）；２、三被告支付原告欠付款项自2014年12月2日起至2015年12月31日止的逾期付款违约金482741.93元；3、三被告支付原告委托律师费4万元及差旅费4000元。一审法院认定事实：原告经营范围为钢结构、金属门窗工程等。被告陈正秋、莫云素系夫妻。2013年9月27日，原告（承包人）与弄恩家私城（发包人）签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称为“弄恩宾馆”，工程内容为弄恩宾馆A栋、B栋承台基础，地梁、地坪、主体钢结构、钢楼梯、楼面混凝土、外墙墙体砌筑、楼承板（即优化后由发包人签字盖章确认的施工图为准），特别注明：图纸注明的凡二次装修设计内容不在该合同范围，合同范围不含一层至二层的钢楼梯、室内及卫生间隔墙、电梯设备、门窗、外墙涂料、屋面防水、太阳能设备。含主管埋至相应位置，电气电线埋至每层分配电箱；承包范围为土建、钢结构、水电，开工日期预计2013年9月2日，竣工日期预计2014年1月2日，工程质量标准为合格；签约合同价为1135万元，合同价格形式为施工图及工程量清单范围内（具体以承包人提供施工图、工程量清单及本协议书第一条“工程内容”的描述为准）固定总价包干形式，承包人项目经理为张春生；监理人为重庆佳兴建设监理有限公司；发包人接收指定的文件接收人为李俊杰，承包人指定的接收人为李靖，监理人指定的文件接收人为张国银（总监理工程师）；发包人代表为李俊杰，授权范围为项目总工、总指挥；项目经理系张春生；承包人以20万元为本工程的履约保证金，同结算价款一次性扣回支付给承包方；凡属于合同约定以外的项目，按变更处理；关于变更估价的约定为按当时当地市场价作为变更费用增加的依据双方协商处理等内容。2013年12月30日，原告（承包人）与弄恩家私城（发包人）签订《钢结构工程施工合同》，约定工程名称为“弄恩家私城C栋钢结构工程”，建筑面积为弄恩家私城C栋一至四层共计建筑面积约为5351.58平方米，工程内容为承包人以包工、包料的方式进行弄恩家私城C栋钢结构施工；承包人承包范围为C栋预埋件、主体钢柱、钢梁、压型楼承板、钢楼梯，工程质量标准为达到《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001》，工程验收合格；合同总价为5008888元（此价款为不含税价，税金由发包人自行缴纳，承包人收款时只开具收款收据）；结算形式为以施工图所载工程内容实行合同价款总价包干和按工程进度付款原则等内容。2014年9月30日，监理单位张国银对弄恩宾馆项目工程钢结构工程检查情况存在的设计图纸变更无原设计单位的确认、楼梯变更无设计单位确认回复文件、一楼大厅圆弧楼层板下沉处理无设计确认文件、局部门洞、窗洞周边有开裂现象未处理、外墙局部出现开裂空鼓现象等问题进行了确认。2014年12月2日，原告出具《瑞丽弄恩宾馆工程结算书及对账单》，载明弄恩家私城还须支付尾款及合同履行金2449444元，李俊杰在该对账单上签字。2014年12月3日，原告出具《竣工验收报告》，载明原告已按合同要求于2014年6月中旬完成瑞丽弄恩宾馆A、B、C栋建设工程全部工作，因弄恩家私城于2014年6月中旬起已开始装修并使用该项建设工程，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本工程竣工验收报告为补办竣工手续。验收意见为依据《云南省建筑工程施工质量验收统一规程》（DBJ53/T-23-2008）及相关施工质量规范要求，评定为“合格”；《竣工移交证书》载明施工单位原告已按施工合同约定完成瑞丽弄恩宾馆A、B、C栋建设工程全部工作，自2014年7月起进入保修期等内容。建设单位弄恩家私城、监理单位重庆佳兴建设监理有限公司、施工单位官房公司均已在《竣工验收报告》、《竣工移交证书》上加盖公章。2015年6月9日，陈正秋支付瞿保强外墙施工费12000元。2015年8月10日，原告（乙方）与陈正秋（甲方）签订《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》，约定甲、乙双方签订《建筑工程施工合同》、《钢结构工程施工合同》，由甲方委托乙方承担瑞丽弄恩宾馆A栋、B栋、C栋的相关建设施工，现已按约如期完成，建成项目已竣工验收并移交甲方投入使用，工程款项也已结算清楚，工程质量保修期已于2015年6月30日届满。双方就剩余工程款项的支付、履行保证金的退回、农民工工资保障金的退回等工作等事宜达成如下协议：一、截止2015年8月10日，甲方拖欠乙方欠款总金额为2592888元。二、对上述款项支付事宜确认为：１、乙方同意甲方代为支付的10万元防火涂料款从上述欠款总金额中扣除，但前提是甲方需向乙方提供相关收款人出具的收据原件；２、乙方同意自行向瑞丽市相关主管部门办理退回甲方缴纳的农民工工资保障金20万元，退回的资金用于冲减甲方的上述欠款总金额，前提是甲方应当向乙方提供必要的协助和所需的文件资料。如果在2015年12月31日前，乙方仍然不能退回该笔款项，则转由甲方自行办理退回手续，甲方应当在2016年1月31日前向乙方付清相应的20万元款项；３、乙方同意扣减外墙工程款9万元（扣除后，全部的外墙维护、维修均由甲方全权负责，乙方不再承担与外墙有关的任何责任）；4、乙方同意扣减预算中包含的AB栋未做扶手栏杆工程款49002元；5、乙方同意扣减预算中包含的AB栋一、二楼外隔墙工程款37000元；6、乙方同意已签证楼梯优惠2万元；7、应由乙方支付给瞿保强外墙工程款12000元在此扣除，由甲方直接支付给瞿保强。扣减项计508002元，应支付总数为2592888元-508002元＝2084886元，双方达成一致，甲方按208万元支付给乙方。三、还款方式：１、2015年10月30日前甲方必须支付金额不低于50万元；2、2015年12月30日前甲方支付剩余金额158万元；3、若甲方不能按时支付以上款项，从2016年1月1日起按每月1.5%的利率计算利息，每月底都必须支付当月利息直至全部工程款付清为止……。如甲方不能按照本协议约定按期足额支付款项，甲方同意乙方有权按照原合同约定标准即每日1000元加同期银行贷款利率自欠付相关合同款项之日起向乙方计付逾期付款违约金。此种情况下，甲方同意承担乙方主张权利的诉讼费、律师费、交通差旅费等合理费用。……。签订协议后，弄恩家私城支付原告50万元。原告至今未退回农民工保障金20万元，其向弄恩家私城索要款项无果，于2016年6月23日向瑞丽市人民法院提起诉讼，产生律师费为4万元及差旅费。另查明，2013年9月6日，陈正秋与马小洪、叶万洪签订《临时租用合同》，约定将弄恩家私城新建一楼A栋1900、1400平方米场地分别出租，交房时间为2014年7月30日，该房屋已依约交付使用。2015年7月至9月左右，车宏远为弄恩家私城做部分工程（三层防水、部分围栏、沟边等），弄恩家私城支付其118000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。（一）对于原告与弄恩家私城签订的《建筑工程施工合同》、《钢结构工程施工合同》、《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》效力问题。案涉《建筑工程施工合同》、《钢结构工程施工合同》、《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，其合法、有效，依法受法律保护。（二）对于工程款应如何认定；三被告应否共同支付原告工程款及利息、违约金；对于被告弄恩家私城、陈正秋、莫云素向法院申请对工程量、工程价款、工程质量进行鉴定的问题。原告已依约履行《建筑工程施工合同》、《钢结构工程施工合同》，案涉弄恩宾馆A、B、C栋建设工程已完工并竣工验收、交付使用，且双方签订的《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》对案涉工程的工程量、工程质量及保修期、工程款进行了确认及处理，该协议合法、有效，依法受法律保护。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，对于被告弄恩家私城、陈正秋、莫云素向法院提出的对工程量、工程价款、工程质量进行鉴定的申请，不予支持；原告官房公司已依约履行合同，被告弄恩家私城亦应依《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》约定支付原告剩余的工程款178万元（208万元-50万元+20万元未退回的农民工保障金）。弄恩家私城未依《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》约定支付工程款，其已构成违约，应承担违约责任。《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》中“若甲方不能按时支付以上款项，从2016年1月1日起按每月1.5%的利率计算利息，每月底都必须支付当月利息直至全部工程款付清为止”及“如甲方不能按照本协议约定按期足额支付款项，甲方同意乙方有权按照原合同约定标准即每日1000元加同期银行贷款利率自欠付相关合同款项之日起向乙方计付逾期付款违约金。”均系对违约金的约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以主预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，双方对违约金约定过高，且均未对实际损失提供证据予以证明，因此，对于未付工程款178万元中的158万元，确定为被告弄恩家私城按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计付自2016年1月1日起至付清之日止的利息；对于原告未退回的20万元（农民工保障金），确定为被告弄恩家私城按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付自2016年2月1日起至付清之日止的利息。对于原告诉讼请求的利息及违约金超过该数额的部分，不予支持。陈正秋系个体工商户，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，被告陈正秋对于其经营的弄恩家私城所负债务应承担责任。另，本案债务发生于被告陈正秋、莫云素夫妻关系存续期间，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十三条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，被告莫云素应对本案债务承担连带责任。（三）对于原告要求三被告支付律师费、差旅费的诉请问题。双方在《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》中对未支付工程款后诉讼产生的律师费、差旅费作了约定，因此，对于原告依约主张的律师费4万元、差旅费4000元，予以支持。对于被告弄恩家私城、陈正秋、莫云素提出中止诉讼的申请，理由不能成立，不予支持。对于被告弄恩家私城、陈正秋、莫云素的抗辩，其未能提供充足证据予以证明，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、被告瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素于本判决生效之日起三十日内支付原告云南官房金属结构工程有限公司工程款178万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计付其中158万元自2016年1月1日起至付清之日止的利息；20万元自2016年2月1日起至付清之日止的利息；二、被告瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素于本判决生效之日起三十日内支付原告云南官房金属结构工程有限公司律师费4万元、差旅费4000元；三、驳回原告云南官房金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26512元，由原告云南官房金属结构工程有限公司承担6886元，被告瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素承担19626。在二审诉讼中，上诉人瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素对一审提交的证据没有补充说明，也没有提交新证据。在二审诉讼中，被上诉人云南官房金属结构工程有限公司对一审提交的证据没有补充说明，但向本院提交如下新证据：第一组弄恩宾馆A、B、C栋图纸（部分）复印件共三页，欲证明涉案工程的施工图纸是瑞丽市弄恩家私城、陈正秋确认过的。第二组工程验收资料移交《卷内目录》复印件共九页，欲证明涉案工程的每个环节都是经过了相应的验收程序的，验收结果为“合格”相关验收资料已经移交给了瑞丽市弄恩家私城。经质证，上诉人认为，被上诉人提交的两组证据已经超过举证期限，对第一、二组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容不认可，理由是：在被上诉人提交的图纸中C栋仅仅只是方案图，真正的施工图并没有，C栋的施工图纸我方至今都没有收到过。根据双方当事人的举证、质证，本院认为，被上诉人提交的第一、二组证据来源合法，有瑞丽市弄恩家私城的签章，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。二审诉讼中，上诉人瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素对原审判决认定的“因弄恩家私城于2014年6月中旬起已开始装修并使用该项建设工程，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本工程竣工验收报告为补办竣工手续。”“乙方同意自行向瑞丽市相关主管部门办理退回甲方缴纳的农民工工资保障金20万元，退回的资金用于冲减甲方的上述欠款总金额，前提是甲方应当向乙方提供必要的协助和所需的文件资料。如果在2015年12月31日前，乙方仍然不能退回该笔款项，则转由甲方自行办理退回手续，甲方应当在2016年1月31日前向乙方付清相应的20万元款项；”法律事实有异议，对其余法律事实无异议。被上诉人云南官房金属结构工程有限公司对原审判决认定的法律事实均无异议。对于上诉人提出的上述法律事实异议，本院认为，被上诉人在一审时已提交《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》及《竣工移交证书》、《竣工验收报告》在案佐证，而上诉人没能提交充足的证据反驳，故其提出的上述法律事实异议理由不能成立，本院不予采纳。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》二百六十九条的规定，本案属于建设工程施工合同纠纷。一、关于本案所涉2013年9月27日《建设工程施工合同》、2013年12月30日《钢结构工程施工合同》、2015年8月10日《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》是否合法有效的问题。本院认为，上诉人与被上诉人对上述两份合同及一份协议中的签名捺印和公章的真实性均不持异议，且被上诉人具有相应的建筑企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，上述两份合同及一份协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性效力性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按约定履行各自的义务。二、关于本案所涉工程的工程价款应如何认定的问题。本院认为，从现有证据材料及查明的法律事实看，被上诉人云南官房金属公司在签订相关施工合同后，即依约完成约定的工程项目，双方于2014年12月3日分别签署了《竣工验收报告》和《竣工移交证书》，2015年8月10日双方又形成了《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》，并对本案所涉工程价款进行了结算，因此，本案所涉工程价款应依上述协议的约定进行认定，即上诉人瑞丽市弄恩家私城尚欠被上诉人云南官房金属公司工程价款178万元（208万元-50万元+20万元未退回的农民工保障金），一审判决对此认定并无不当。对于上诉人提出对本案工程的工程量、工程价款进行司法鉴定的申请，理由不能立，本院不予准许。三、关于三上诉人应否共同向被上诉人支付尚欠工程款178万元及相应利息、违约金的问题。本院认为，在本案中，瑞丽市弄恩家私城其性质系个体工商户，其经营者为陈正秋，而陈正秋与莫云素系夫妻关系，且本案所涉工程债务产生于两人夫妻关系存续期间，所以，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条的规定，上诉人陈正秋、莫云素应与上诉人瑞丽市弄恩家私城共同向被上诉人支付尚欠工程款178万元及相应利息。对于尚欠工程款的利息、违约金计算问题。在本案中，双方当事人虽然在《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》中分别就利息和违约金进行了约定，但上诉人当庭已表示利息和违约金计算过高，所以，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院对本案尚欠工程款利息、违约金的调整和认定并无不当。四、关于三上诉人应否共同向被上诉人承担律师费、差旅费的问题。从本案现有证据和查明的事实看，双方当事人已在《弄恩宾馆后续款项事宜处理协议》中对律师费、差旅费进行了约定，而被上诉人在一审提出的律师费4万元、差旅费4000元有相关单据和发票在案佐证，故本院予以支持。一审法院对此认定并无不当。对于上诉人提出的本案工程存在质量问题，要求进行工程质量司法鉴定，其已经就工程质量问题另案起诉，本案应当中止诉讼审理的主张，本院认为，由于上诉人在本案中并未就工程质量问题提出反诉，且其已就工程质量问题另行起诉，故在本案不宜合并处理。对于中止诉讼审理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，上诉人的此主张不符合中止诉讼审理的条件，故本院不予支持。综上所述，原审判决事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费26512元，由瑞丽市弄恩家私城、陈正秋、莫云素共同承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一七年三月七日书记员  李 云附：《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”