江苏省徐州市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)苏03行终346号上诉人（原审原告）常州创新园林工程有限公司，住所地常州市武进区湟里镇金水案A区1号。法定代表人汤建跃，该公司董事长。委托代理人周广旭，江苏恒久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邳州市人力资源和社会保障局，住所地邳州市沙沟湖行政中心7号楼。法定代表人刘兆满，该局局长。出庭应诉负责人孙洪涛，该局副局长。委托代理人张海涛，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）王洪华，男，1947年12月17日生，汉族，住邳州市。委托代理人胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。上诉人常州创新园林工程有限公司与被上诉人邳州市人力资源和社会保障局、王洪华因劳动和社会保障行政确认一案，不服徐州铁路运输法院(2016)苏8601行初246号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月15日对本案进行了公开审理。上诉人常州创新园林工程有限公司委托代理人周广旭，被上诉人邳州市人力资源和社会保障局的负责人孙洪涛、委托代理人张海涛，被上诉人王洪华的委托代理人胡正刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告常州创新园林工程有限公司系从事市政工程、园林绿化工程施工相关业务的企业法人，承建了250国道邳州新集路段园林绿化工程。在承建该项目的过程中，原告将部分绿化工程分包给不具备用工主体资格的自然人周广，周广招用第三人到该工地工作，任带工班长。2014年12月26日15时左右，第三人在上述工地施工时被案外人庄磊驾驶电动自行车撞伤，该起事故经邳州市公安局交通巡逻警察大队认定为：庄磊负事故全部责任，第三人王洪华不负事故责任。第三人受伤后被送往邳州市人民医院接受治疗，入院诊断为：1、左额颞顶叶、右额颞脑挫伤；2、左额颞叶脑内血肿；3、左额颞顶部急性硬膜下血肿；4、小脑幕切迹疝；5、创伤性蛛网膜下腔出血；6、右中颅凹骨折；7、右枕部头皮挫伤伴头皮血肿。2015年5月25日，第三人向被告提出工伤认定申请，被告于同年5月30日受理并向原告送达了举证通知书、受理决定书。原告收到受理决定后，以第三人并非其员工为由，于6月3日向被告提出异议。因原告、第三人就双方是否存在劳动关系产生争议，需要申请仲裁，被告于6月18日作出《工伤认定中止通知书》，并送达第三人。工伤认定程序中止后，第三人于7月30日向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，9月6日该仲裁委作出仲裁裁决书，裁决原告与第三人之间不存在劳动关系。双方均未对此提起诉讼，该裁决书在本案立案前已经生效。2015年10月28日被告恢复了该工伤认定程序。被告于2015年11月5日作出被诉《认定工伤决定书》，认定王洪华受到的事故伤害为工伤，并于2015年11月23日向原告邮寄送达。原告不服该工伤认定决定，向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。原审法院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”之规定，被告邳州市人社局作为邳州市社会保险行政部门，负责该行政区域内的工伤保险工作，具有作出认定工伤决定的法定职权。一、关于被告作出涉案认定工伤决定认定事实是否清楚的问题。《工伤保险条例》第十四条第（一）款规定：“职工在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤”。根据本案证据可以证实，第三人系于工作时间内、在原告承包的工地、从事园林相关工作时遭受事故伤害，符合上述规定之情形，应认定为工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。根据生效的邳劳人仲案字〔2015〕第36号《仲裁裁定书》可以证明：原告承建了250国道邳州新集路段园林绿化工程后，将部分绿化工程分包给不具备用工主体资格的自然人周广，周广招用第三人到该工地工作，任带工班长。在本案审理过程中，原告认可其将部分绿化工程分包给自然人周广，但否认第三人系周广招用的带工班长，并申请两名证人出庭作证。对此，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”之规定，除非有足够的相反证据，否则不能推翻已为仲裁机构生效裁决所确认的事实。本案证人证言并不足以推翻第三人系周广招用的带工班长这一事实。因此，原告主张第三人系劳务承包的观点，本院不予支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。结合上述事实，虽然原告与第三人不存在劳动关系，但仍需承担第三人的工伤保险责任。故原告关于第三人并非其员工，被告作出认定工伤决定的主张无依据的观点，本院不予支持。另一方面，关于第三人超出法定退休年龄是否可以认定为工伤的问题。本案中，第三人出生于1947年，虽已超过了法定的退休年龄。但《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)中已经明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。因此原告关于第三人超出法定退休年龄不能适用《工伤保险条例》规定之主张，本院不予支持。二、关于被告作出涉案工伤认定决定的程序是否合法的问题。第三人在法定期限内向被告申请工伤认定，并提交了相关证据，被告受理后依法向原告送达了《举证通知书》、《受理通知书》。被告在履行了相应的受理、告知举证、调查、审核、决定等程序后，依据相关的证据，经综合认证，作出工伤认定决定，并向当事人进行了送达。2015年6月1日实施的《江苏省实施办法》第十六条第二款规定:“中止工伤认定，应当向申请工伤认定的职工或者其近亲属、工会组织和该职工所在单位送达《工伤认定中止通知书》”。本案中，被告虽未向原告送达《工伤认定中止通知书》，但并未影响原告举证等权利的行使，且原告对此亦未提出异议，被告应在今后的工作中进一步完善。综上，原告请求撤销邳人社伤认字〔2015〕第316号工伤认定决定的诉讼请求，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告常州创新园林工程有限公司要求撤销被告邳州市人力资源和社会保障局于2015年11月5日作出的邳人社伤认字〔2015〕第316号工伤认定决定的诉讼请求。上诉人常州创新园林工程有限公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。第三人系劳务承揽，对劳务承揽过程中的一切风险应自行承担；二、被上诉人工伤认定程序违法。在一审判决关于被上诉人工伤认定程序中，并未依法向上诉人送达《工伤认定中止通知书》，也未告知相关中止后的举证权利等，严重影响了上诉人的相关程序及实体权利；三、一审判决适用法律错误。第三人作为劳务承揽的身份及法律地位，不能认定为工伤；四、第三人已在邳州法院对上诉人提起了侵权民事诉讼，故认定为工伤不正确。请求本院撤销徐州铁路运输法院(2016)苏8601行初246号行政判决，依法改判撤销被上诉人作出的邳人社伤认字（2015）第316号认定工伤决定书。被上诉人邳州市人力资源和社会保障局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求本院依法维持原判，驳回上诉。原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、《工伤认定申请表》原件、第三人身份证复印件、创新园林公司工商登记资料查询表；2、邳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月6日作出的邳劳人仲案字〔2015〕第36号《仲裁裁定书》原件、邳州市公安局交通巡逻警察大队于2015年2月7日作出的邳公交认字〔2015〕第72号《道路交通事故认定书》原件、询问笔录及公安系统身份查询信息原件；3、××例复印件、出入院记录及诊断证明材料复印件；4、原告异议书、工伤认定中止通知书、工伤受理决定书、工伤认定举证通知书及快递面单及查询单、工伤认定决定书及快递面单及查询单。原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、在工伤法律门户网站下载的案例一篇，2015年12月4日发表的《法官精解包工头本人在工地受伤能否认定为工伤》;2、证人庄某、周某及调查笔录两份。原审第三人向原审法院提交的证据材料有：1、邳州市医疗保险管理处于2015年5月13日出具的《参保证明》原件一份，2、常州市武进区社会保障服务中心于2015年5月19日出具的《关于没有参加职工社会保险证明》原件一份。上述证据均已随案移送本院。庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议的焦点被上诉人邳州市人社局作出的涉案工伤认定是否合法以及一审判决是否正确进行了辩论。本院认为，首先，根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……。”根据《江苏省实施办法》第十五条第二款规定：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，社会保险行政部门应当通知用人单位举证。用人单位无正当理由在规定限期内不提供证据的，社会保险行政部门可以根据职工或者其近亲属、工会组织及相关部门提供的证据，或者调查核实取得的证据，依法作出工伤认定结论。”本案中，上诉人常州创新园林工程有限公司承建了250国道邳州新集路段园林绿化工程后，将部分绿化工程分包给不具备用工主体资格的自然人周广，周广招用第三人到该工地工作，任带工班长。第三人王洪华于2014年12月26日15时左右在上述工地施工时被案外人庄磊驾驶电动自行车撞伤，该起事故经邳州市公安局交通巡逻警察大队认定为：庄磊负事故全部责任，第三人王洪华不负责任。因此，第三人王洪华的受伤符合在工作时间、工作地点、因工作原因所致的条件，应当依法认定为工伤。其次，上诉人主张其与第三人之间不存在劳动关系，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，第三人作为由不具有分包主体资格的自然人周广招用的带工班长，虽然不是上诉人的职工，但其工伤责任仍由应上诉人承担。第三，上诉人主张被上诉人作出涉案工伤认定决定的程序违法，因而该工伤认定决定书无效。本案中，第三人在法定期限内向被告申请工伤认定，并提交了相关证据，被上诉人受理后依法向上诉人送达了《举证通知书》、《受理通知书》。被上诉人在履行了相应的受理、告知举证、调查、审核、决定等程序后，依据相关的证据，经综合认证，作出工伤认定决定，并向当事人进行了送达。根据《江苏省实施办法》第十六条第二款的规定:“中止工伤认定，应当向申请工伤认定的职工或者其近亲属、工会组织和该职工所在单位送达《工伤认定中止通知书》”。本案中，在工伤认定中止的情况下，被上诉人虽未向上诉人送达《工伤认定中止通知书》，但并未影响上诉人举证等权利的行使，且上诉人对此亦未提出异议，该程序性瑕疵不足以否定工伤认定决定书的效力。最后，关于上诉人主张第三人已经提起民事侵权诉讼因而不能对其进行工伤认定之说，本院认为，工伤认定是基于劳动法律关系而产生的工伤保险请求权，民事侵权诉讼是基于民事法律关系而产生的民事侵权损害赔偿请求权，二者并不矛盾，当事人可以依据不同的法律规范而选择不同的请求权，上诉人所称选择进行民事诉讼即不得进行工伤认定申请的理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人常州创新工程园林有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刁国民审 判 员  刘 红代理审判员  房 涛二〇一七年三月二日书 记 员  王 楚