云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第216号上诉人（原审被告）杨元茂，男，1974年12月1日出生，白族，现住昆明市五华区。法定代理人游中慧，女，1976年9月18日出生，汉族，现住昆明市五华区，系杨元茂之妻。委托代理人朱宇，中实法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）云南建工集团有限公司。住所地：昆明市东风东路**。法定代表人陈文山，董事长。委托代理人徐国功，云南万捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告游中慧，女，1976年9月18日出生，汉族，现住昆明市五华区，系杨元茂之妻。委托代理人朱宇，中实法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原审被告海南省第五建筑工程公司。。住所地：海南省海口市银湖路都市森林紫薇苑******房法定代表人周联虎，该公司总经理。委托代理人赵勇智，该公司法务。代理权限：特别授权代理。上诉人杨元茂因与被上诉人云南建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、原审被告游中慧、原审被告海南省第五建筑工程公司（以下简称海南五建公司）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第192号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月4日受理后依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人杨元茂的委托代理人朱宇，被上诉人建工集团公司的委托代理人徐国功，原审被告游中慧的委托代理人朱宇及原审被告海南五建公司的委托代理人赵勇智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理确认如下事实：2010年5月6日，云南大丽高速公路建设指挥部与云南建工路桥有限公司签订《合同协议书》，约定为实施国家高速公路杭州至瑞丽公路大理--丽江联络线，已接受云南建工路桥有限公司对该项目土建工程第32标段施工的投标。2010年6月1日，云南建工路桥有限公司办公室开出收据，载明收到杨元茂大丽联络线32标段劳务招标押金10000元。同年6月18日云南建工路桥有限公司开出收据，载明“兹收到游中慧（杨元茂）大丽线32标段履约保证金30万元”。同日，云南建工路桥有限公司发出编号为JGLQ－〔2010〕08的《中标通知书》，确定“海南省第五建筑工程公司（杨元茂）”为中标单位。2010年7月1日，云南建工大丽高速公路32合同段项目部（以下简称“项目部”）作为甲方与落款为“海南省第五建筑工程公司”、并由杨元茂作为代表的乙方签订了《工程劳务承包合同》。杨元茂持有的该份合同上并无甲乙双方印章，甲方由王甲贤签字，乙方由杨元茂签字。建工集团公司持有的合同上除有上述两人签字外，还分别在甲方处盖有“云南建工集团有限公司路桥总承包部”、乙方处盖有“海南省第五建筑工程公司”印章。合同对工程承包方式、价款、工期、结算方式及其他双方权利义务进行了约定。合同签订后，杨元茂即进场施工，并向项目部领取了部分施工材料（钢材、水泥、柴油、炸药、雷管、锚具、彩条布等），项目部亦向杨元茂支付了部分款项。2011年5月3日，云南建工路桥有限公司大丽高速公路32合同段项目经理部向“杨元茂桥梁施工组”发出《通知》，要求其立即停止施工，于5月6日前将现场的材料、模板、小型设备等清理出施工现场否则作为无主材料，准备好材料清理人员于5月4日进行现场的清理工作。5月9日，项目部经理邓忠指使朱兴锐、杨亮、江洪兵带领人员指认并打伤杨元茂及其工作人员。根据云南乾盛司法鉴定中心于2011年11月10日出具的《司法鉴定意见书》，杨元茂处于持续植物人状态，构成一级伤残。2011年7月13日，杨元茂之妻游中慧代表其与云南建工集团有限公司路桥总承包部签订《协议》，约定双方共同委托云南乾盛司法鉴定中心对杨元茂所做工程量、工程造价等工程款项进行评估，并约定评估费用双方各自承担50％。2012年5月22日云南乾盛司法鉴定中心作出《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：1.按钻孔桩单价计算，杨元茂施工工程造价为25166519.53元；2.按挖孔桩工艺计算，杨元茂施工工程造价为24076414.53元。2012年8月20日，该中心发出《关于对〈乾盛司鉴字：2012第（105162）〉鉴定意见书的补充说明函》，载明：一、涉案工程设计文件中桩基施工工艺为钻孔灌注桩，实际桩基施工是人工挖孔桩，且根据建工集团公司提供的补充资料，该鉴定中心对挖孔桩单价作调整，钻孔桩与人工挖孔桩价差为2715329.82元。二、工地转移费（进退场费）费率由一类工程费率1.83%调整为1.0%，金额调整为300000元，该费用存在争议，提请由裁定机构裁定。并最终确认工程造价为22202189.71元（未扣减劳务合同中约定的管理费及税金）。杨元茂受伤后，项目部自2011年5月-2011年12月期间，向杨元茂部分施工班组、材料供应商支付了部分款项。2011年11月26日玉龙县政法委书记杨福红召开32标段工资拖欠协调会，要求根据国家九部委及云南省政府签发的第166号令，元旦、春节前务必实现拖欠的工资基本结清，到劳动部门申诉的欠薪案件基本结清，要求项目部尽快解决欠薪问题。玉龙县政府2011年11月30日所发的玉政函〔2011〕88号函件中载明：…杨元茂属下的各施工班组长凭借之前杨元茂向其出具的欠条向项目部索要工钱。5月12、13日，项目部先支付了241万元。据初步统计，尚需支付民工工资400万元左右。并要求项目部先垫支解决60％的农民工工资。2012年1月4日，玉龙县政府再次召开协调会，杨福红书记在会上提出“明天是最后期限，若再不履行，将要严格依法处置（行政执法）”。2012年1月5日-1月18日，项目部再次向部分施工班组支付了部分劳务费、工资、材料款、机械设备费用。2009年5月21日云南省国资委发出云国资规划函〔2009〕74号《云南省国资委关于云南建工集团总公司吸收合并云南建工路桥有限公司等三个公司有关事宜的复函》，载明：一、原则同意建工集团公司根据整合内部资源的需要，吸收合并下属云南建工路桥有限公司等三家公司。二、云南建工路桥有限公司等三家公司资产整体划归建工集团公司后，对外经济关系、施工资质等由建工集团公司转接，所有职工由建工集团公司接收。建工集团公司的工商登记卡片中，载明云南建工集团总公司系云南建工集团有限公司的曾用名。庭审中双方均认可云南建工路桥有限公司大丽高速公路32合同段项目经理部系云南建工路桥有限公司所设项目部，而云南建工路桥有限公司现已被吸收合并为建工集团公司内设的路桥总承包部，权利义务应由建工集团公司承担。后建工集团公司诉至法院，请求：1.解除双方于2010年7月1日签订的《工程劳务承包合同》；2.由杨元茂返还工程款16333687.07元；3.由杨元茂承担桥梁修复费用672097.99元；4.由杨元茂承担本案的律师费、鉴定费和诉讼费。庭审中，因建工集团公司不认可杨元茂合同主体身份，原审法院于2013年8月1日，委托云南天禹司法鉴定中心对建工集团公司提交的2010年7月1日由建工集团公司与海南五建公司签订《工程劳务承包合同》上海南五建公司印章与2011年4月30日海南五建公司致建工集团公司函件、海南五建公司行政公章印模及入滇备案登记表中的印章是否是同一枚进行鉴定。2014年7月30日，该中心作出鉴定意见为：送检的2010年7月1日《工程劳务承包合同》原件上盖有的JC1－1、JC1-2、JC1-3、JC1-4、JC1-5、JC1-6“海南省第五建筑工程公司”检材印文与样本上盖印的YB1－1、YB2－1、YB3－1“海南省第五建筑工程公司”印文均不是同一印章所盖印。原审经归纳双方的诉辩主张,确定本案的争议焦点为：（一）《工程劳务承包合同》的相对方是海南五建公司还是杨元茂；（二）工程造价具体数额如何确定；（三）从建工集团公司领取的施工材料价值如何确定；（四）建工集团公司已付款数额如何确定。原审法院认为：对于第一个争议焦点，杨元茂认为其与云南建工路桥有限公司大丽高速公路32合同段项目经理部签订合同并已实际履行，现应由该项目部权利义务承受人建工集团公司向其给付已完工程的价款。而建工集团公司则认为与其签订履行合同的主体是海南五建公司。对此原审法院认为，首先，2010年6月1日、6月18日，云南建工路桥有限公司开出两张收据，载明收到杨元茂、游中慧（杨元茂）交来的劳务招标押金1万元、履约保证金30万元,并未明确该款项系海南五建公司所交纳。其次，经鉴定，在《工程劳务承包合同》加盖的“海南省第五建筑工程公司”印章与2011年4月30日海南五建公司致建工集团公司函件、海南五建公司行政公章印模及入滇备案登记表中的三枚印章样本均不同一，无法证实该枚印章系海南五建公司真实印章。尽管样本亦不同一，但仅能证实海南五建公司使用过该三枚印章，并不能因此推导出《工程劳务承包合同》上加盖的“海南省第五建筑工程公司”印章亦系海南五建公司认可使用的印章。再次，从建工集团公司提交的付款证据来看，建工集团公司向杨元茂支付的800余万款项中，均系以杨元茂个人名义领取，从未出现过以海南五建公司名义领取款项或转账至海南五建公司账户内，而在杨元茂被打伤后，建工集团公司向杨元茂施工班组人员支付工程款材料款时，亦均根据杨元茂个人与该施工班组的结算表或根据杨元茂代理人签字确认的管理人员工资表，从未出现过海南五建公司与该施工班组的签证或结算证据。最后，2011年5月3日，项目部向“杨元茂桥梁施工组”而非“海南五建公司”发出清退出场的《通知》，要求“杨元茂桥梁施工组”停止所有工程施工，清理材料设备，安排清场人员。故原审法院认为海南五建公司并未与建工集团公司签订并实际履行《工程劳务承包合同》，该合同的履约主体系建工集团公司与杨元茂。对于第二个争议焦点，即杨元茂施工工程造价问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第二十五条第(五)项的规定，认定为无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”之规定，杨元茂作为个人，并不具备相应施工资质，故其与建工集团公司订立的《工程劳务承包合同》因违反上述司法解释，应认定为无效。同时根据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求依照工程合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杨元茂所施工工程虽未完工，但其在未完全清场的情况下即被建工集团公司打伤而导致无法结算，且杨元茂工作成果为建工集团公司所享有，建工集团公司应对杨元茂所施工工程支付相应款项。根据双方共同委托的云南乾盛司法鉴定中心做出的《鉴定意见书》及《补充说明函》工程造价为22202189.71元（未含税金及管理费）。杨元茂主张应按鉴定意见书确定的鉴定金额为准，不认可该中心出具的《补充说明函》，而建工集团公司则不认可补充说明函中计算的进退场费30万元，认为退场系杨元茂施工进度慢、质量不合格等原因所致，故不应计算进退场费用，同时主张按照合同约定还应扣除管理费及税金。对此原审法院认为，云南乾盛司法鉴定中心做出的《补充说明函》中已明确，因建工集团公司申请对乾盛司鉴字2012第（105162）鉴定意见书进行补充复核，而该中心随即组织鉴定小组人员开展了复核工作，并根据复核情况作出了该份《补充说明函》。故该份《补充说明函》系该鉴定中心对其原《鉴定意见书》的补充和更正，最终结论应以该份《补充说明函》为准。鉴定意见书及补充说明函均确认，工程设计文件中桩基施工工艺为钻孔灌注桩，但杨元茂实际桩基施工是人工挖孔桩工艺。当实际施工方案与设计方案不一致，且杨元茂并未举证证实建工集团公司已按照设计方案与指挥部结算的情况下，应按杨元茂实际施工方案予以计算其工程造价。鉴定人员出庭时指出，由于涉案工程系支线工程，不应按一类工程1.83%的进退场费率计算，应按二类工程即1%的费率计算，原审法院对此予以认可。建工集团公司主张退场的原因系杨元茂方导致，应由其承担该进退场费。根据双方提交的证据，项目部在2011年5月3日向杨元茂发出通知，要求其退场，但双方并未确认退场原因系杨元茂造成。且双方在清理退场过程中，项目部即派人将杨元茂打伤成植物人状态，导致双方无法进行结算并明确退场原因、确认退场费用，故原审法院对建工集团公司该项主张不予认可。双方合同中对合同价款约定为：按乙方（杨元茂）实际完成的工程量经业主最终审定的结算价款扣除8％的管理费后的价款为乙方最终的合同价款。而建工集团公司在实际履行合同中，亦实际对杨元茂的施工过程实施了管理行为，且在杨元茂受伤后，建工集团公司代杨元茂支付了其施工班组的大部分费用，故原审法院确认，杨元茂施工工程的造价，应以云南乾盛司法鉴定中心做出的《补充说明函》中列明的22202189.71元扣除双方合同约定的8%管理费，即22202189.71×（1－8%）＝20426014.53元为准。至于建工集团公司主张的税金，由于建工集团公司并未举证证实其已实际代杨元茂交纳税金的具体数额，原审法院不予支持。对于第三个争议焦点，即杨元茂从建工集团公司领取的施工材料（甲供材料）价值。原审法院认为，一、钢材部分。建工集团公司主张杨元茂向其领取了3794.998吨、价值19053892元的钢材，并认为在此后双方清场时有杨元茂方管理人员确认归还的钢材874.55吨。而杨元茂仅对其签字领取的2831.399吨、价值13970175.6元的钢材予以认可，不认可有杨梅庆、杨志荣签字的领料单，认为该两人无权代表杨元茂领取钢材。同时杨元茂主张，对于其钢材领用量应当以鉴定意见书中确认的涉案工程使用的钢材量为准。根据原审法院通知杨梅庆、杨志荣到庭所做的调查、询问及该两人自书的情况说明来看，该两人均认可系杨元茂材料员，受杨元茂委派向项目部领取施工所需材料并在清场时负责与项目部人员清点剩余材料。2011年5月4日，杨元茂根据项目部的通知，向项目部提供代表其清算的人员名单，该份名单上载明杨梅庆、杨志荣系统供材料人员，尽管该份名单建工集团公司未提交原件，但其内容与（1）游中慧确认的《桥梁施工队管理人员工资表》中载明的杨志荣--生产管理、杨梅庆--后勤管理；（2）监理公司确认的施工班组名单中杨梅庆的工种；（3）2011年5月9日、11日，公安机关对杨梅庆、杨志荣所做的询问笔录均能相互印证，且出具时间与杨元茂提交的项目部所发《通知》亦能呼应，原审法院对该份名单予以确认，并确认杨梅庆、杨志荣系杨元茂的现场管理人员，对其签署的领取项目部甲供材料及此后代表杨元茂清点现场所遗材料的行为予以认可。由于在建工集团公司提交的领用钢材的领料单中，均有杨元茂或杨梅庆、杨志荣的签字，原审法院确认杨元茂向项目部领取了3794.998吨、价值19053892.05元的钢材。庭审中，双方均认可杨元茂现场遗留并在清点后归还项目部的钢材为874.55吨，杨元茂主张单价应按所有钢材的平均价格5021元/吨计，建工集团公司则认为应按三种钢材中最低的4830元/吨的单价计。对此原审法院认为，杨元茂领取的钢材价格有三种：Ⅰ级钢筋，单价4830元；Ⅱ级钢筋，单价4945元；规格为15.2的PC钢绞线，单价7130元。在双方确认的归还的钢材中并无钢绞线，但在双方均无法明确归还的钢材究竟属于Ⅰ级钢筋还是Ⅱ级钢筋的情况下，应以两种钢材的平均单价4887.5元计,故杨元茂领取的钢材价值为19053892.05-（874.55×4887.5）=14779528.93元。杨元茂认为，应当以鉴定部门确定的实体项目钢筋实际用量1568.258吨计算其领用量，但由于建工集团公司提交的证据已证实杨元茂具有将从项目部领取的钢材私自出售的行为，鉴定报告中对此亦予以确认，故项目上钢筋实际用量与其领取的实际数量不符，原审法院对该项主张不予支持。二、水泥、柴油、火工产品、锚具、彩条布部分。建工集团公司主张杨元茂领取了价值2621422元的水泥、价值1553818.77元的柴油、价值495699.095元的火工产品（雷管、炸药）、价值445970元的锚具和价值1300元的彩条布。而杨元茂方仅认可有其签字的单据，对杨梅庆代其签署或领料人处为空白的单据均不予认可。如前所述，根据原审法院查明的案情，杨梅庆系杨元茂现场管理人员，受杨元茂委派领取甲供材，故杨梅庆签署的《领料单》、《内部销售单》均应计入杨元茂领取数量内。剔除没有杨元茂、杨梅庆签字的单据，原审法院确认杨元茂向项目部领取了价值2621422元的水泥、价值1336126.14元元的柴油、价值459661.59元的火工产品、价值332925元的锚具、价值1300元的彩布条，价值共计4751434.73元。故杨元茂从项目部领取的甲供材价值应为14779528.93＋4751434.73＝19530963.66元。对于第四个争议焦点，即建工集团公司已支付的工程款。建工集团公司主张其向杨元茂支付了8717543.48元，并代杨元茂向其施工班组、材料商支付了7071267（4422585＋2648682）元。杨元茂则仅认可杨元茂签字领取部分中的5162932.5元，对剩余3554610.98元则不予认可，认为该部分购买的机械设备和钢模至杨元茂离场时一直未拆除，已成为工地上固定资产，由建工集团公司使用，不应扣除，同时对建工集团公司代其向施工班组、材料商支付的款项均不予认可。原审法院认为，一、对于杨元茂签字领取的8717543.48元款项，由于杨元茂认可其签名的真实性，原审法院对此予以确认。杨元茂主张扣除的费用包含四种款项：一是用电保证金，由于杨元茂以该名目领取款项,如其已实际向电力部门交纳该部分费用，其在工程结束后可凭用电保证金收据予以退还，故该费用不应扣除；二是变压器安装费、模板运费，由于该费用系杨元茂施工的必要工程成本，已体现于其工作成果中，该费用不应扣除；三是设备材料款，如碎石联合设备、变压器、门机、衍车、脚手架材料等，由于项目部在2011年5月3日已向杨元茂《通知》，要求其于5月6日前，将堆放在施工现场的材料、模板、小型设备（含已立起的钢管脚手架必须全部拆除）等清理出施工现场，否则视为无主材料处理。现杨元茂不能证实该设备由于项目部的阻挠而未能移走，故该费用亦不应扣除;四是钢模板费用（计152万），由于双方均陈述该部分钢模板是用于架设桥梁时浇筑混凝土，待施工完毕后可拆除并可重复使用，而在双方清场时确实存在无法全部予以拆除的情形，故在建工集团公司认可该部分钢模板杨元茂方并未拆走，仍留在现场的情况下，由于该模板仍存在相应价值，原审法院认可该部分费用应从杨元茂领取的款项中予以扣除。故杨元茂领取的款项应为8717543.48－1520000＝7197543.48元。二、对于建工集团公司向杨元茂施工班组、材料商代付的款项。杨元茂在受伤前与施工班组签订的结算清单、欠条等尽管建工集团公司未能提供原件，但经原审法院对部分施工班组的调查核实，以及施工班组、材料商在劳动监察大队投诉时提交的资料等，可确认该结算清单、欠条等的真实性。由于杨元茂受伤后成为植物人状态，客观上无法履行向其施工班组、材料商支付工程价款的义务。建工集团公司在当地政府部门的协调下根据杨元茂出具的结算清单、欠条等代付部分款项，该款项应自杨元茂工程价款中予以扣除。综上，杨元茂领取的材料款为19530963.66元，其直接向建工集团公司领取的款项为7197543.48元，建工集团公司代其支付施工班组、材料商的款项为7071267元。〖HT3，4〗三项相加合计为33799774.14元，〖HT〗而杨元茂完工工程造价仅为20426014.53元，故杨元茂还应向建工集团公司退还多领取的工程款、材料款13373759.61元。由于海南五建公司，游中慧均未与建工集团公司存在合同关系，故该款项返还主体应系杨元茂。建工集团公司要求海南五建公司、游中慧承担责任的主张于法无据，原审法院不予支持。建工集团公司主张由于杨元茂施工工程存在质量问题，要求承担桥梁修复费用672097.99元，因其未提交相应的证据予以证实，对其该项诉请不予支持，双方对于律师费并未作出约定，建工集团公司该项主张缺乏法律依据，不予支持。据此，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、杨元茂与云南建工集团有限公司于2010年7月1日签订的《工程劳务承包合同》无效。二、被告杨元茂于本判决生效后十五日内向原告云南建工集团有限公司返还工程款13373759.61元。三、驳回原告云南建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123834.71元，由被告杨元茂承担100000元，由原告云南建工集团有限公司承担23834.71元。”宣判后，杨元茂不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回向被上诉人返还工程款13373759.61元的诉讼请求。2.判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由为：1.原审法院依据《补充说明函》及无效合同条款认定杨元茂施工工程造价与事实不符，于法律无据。首先，云南乾盛司法鉴定中心《鉴定意见书》第七部分鉴定结论明确记载：“因项目业主方至今尚未明确工艺及单价变更文件，基于目前变更指令及业主批复的新编单价等资料的不完善，本报告将桩基价差列为未定项目，若后续项目业主方对此桩基单价无任何变更指令，即按照合同清单中相应的钻孔桩单价计价，如后续有变更桩基单价的变更指令文件，应按挖孔桩单价计价结算，即在清单单价计算总价的基础上扣减桩基差价。”被上诉人在申请乾盛司法鉴定中心对其鉴定意见书进行补充复核时，并未提交关于业主变更单价的指令文件，鉴定中心仅仅依据被上诉人提交的投标文件就做出《补充说明函》。该函引用的依据与《鉴定意见书》中所列依据相悖，根本不能作为《鉴定意见书》的有效组成部分，不应被采信。根据司法部《司法鉴定程序通则》第三十四条规定，司法鉴定文书仅仅包括司法鉴定意见书及司法鉴定检验报告。补充说明函并不是合法的鉴定文书的形式。且该函件的做出者为“综合管理部”，函件上并没有相关资质的鉴定人的签字和签章，故鉴定中心出具的《补充说明函》并非合法的鉴定文书形式。《补充说明函》应是对《鉴定意见书》内容所做的细化或者说明，而非对鉴定结论的更改，但《补充说明函》与《鉴定意见书》内容存在明显冲突，鉴定中心对同一鉴定事项作出不同的鉴定结沦，着实令人难以信服。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。即使《补充说明函》可以视为原委托鉴定的有效组成部分，其也是依托原鉴定意见结论而做出的，当《补充说明函》的结论与《鉴定意见书》的鉴定结论相矛盾时，应以《鉴定意见书》为准。退一步讲，即使《补充说明函》可以作为证据采用，其效力也并不当然高于原鉴定报告。《补充说明函》亦未明确该函件的效力高于原鉴定报告的效力。即使明确，作为非正式鉴定报告的《补充说明函》亦不能对抗原委托的正式鉴定报告。其次，《工程劳务承包合同》无效，自始无效，就不应以合同约定来认定管理费，且被上诉人并未尽到合理的管理义务，反倒蓄意制造恶性伤人事件，在上诉人处于植物人状态期间，被上诉人迫于玉龙县人民政府信访局的行政压力代上诉人支付施工班组费用，这并非被上诉人主动的管理行为。况且，被上诉人代为支付的数额己远远超出上诉人实际施工班组的数额，严重损害了上诉人的利益，被上诉人的管理费不应得到支持。工程造价总额为25166519．53元。2.原审法院罔顾《鉴定意见书》而仅凭部分未经杨元茂签字确认的领料单来确认甲供材料价值错误。其一，钢筋领取量应当按照《鉴定意见书》统计领取量为3742.69吨，但现场遗留未成型的半成品钢筋数量1119.293吨及现场遗留退场钢筋数量874.55吨已经成为被上诉人的固定财产，应当扣减，杨元茂钢材领用数量应以《鉴定意见书》中确认工程实际用量1568.258吨加上外卖数量239吨计算，总计1807.258吨，单价4887.5元／吨，应扣除的钢筋材料款为8832973.475元。其二，杨元茂向建工集团公司领用的水泥、柴油、锚具、炸药雷管、彩条布数量应剔除杨梅庆、杨志荣签字领用的部分，只应确认杨元茂签字部分金额共计3111205.6元。另根据谢金全陈述，现场仍遗留300吨左右的水泥(按照平均价415元／吨计算，计124500元)、柴油遗留三分之一，对于该遗留的水泥及柴油数量因被上诉人举证不能，应当从甲供材料中予以扣减。综上，杨元茂从建工集团公司领取的甲供材料〖HT3,4〗价值应为11944179.075元。〖HT〗3.原审法院对建工集团公司己向杨元茂支付的工程款认定错误。首先，被上诉人主张己经向上诉人支付工程款8431247.48元，但其中的4872057元系购买项目所用大型设备或钢模板，因杨元茂被打成植物人后未与项目部进行交接，所有的设备及未用钢模版均遗留在工地上，已经成为被上诉人的固定财产，所以该款项不应当从总造价中予以扣除。原审法院仅确认钢模板费用可从杨元茂领取的款项中扣除，而对其他费用不予扣除的认定是错误的。用电保证金虽在工程结束后可凭收据予以退还，但杨元茂是在施工尚未结束之时就被强制退出施工现场，在施工项目由其他承包商承接时，该部分费用理应由被上诉人凭收据申请退还；变压器安装费、模板运费己体现在工作成果中，则该部分费用应予以扣除；设备材料款因该设备由项目部继续使用，也应予以扣除。其次，关于建工集团公司代杨元茂向其施工班组、材料商支付的7071267元。原审法院仅仅依据被上诉人提供的杨元茂在受伤前与施工班组签订的结算清单、欠条复印件就认定建工集团公司代为支付费用4422585元，不仅忽视了证据本身的瑕疵，而且未注意到上诉人提交的补充证据，根据2011年4月28日大丽公路段第32标段项目部项目经理邓忠所述，杨元茂尚欠的材料款仅为30多万元，人工费仅为100多万元。2012年1月，被上诉人在玉龙县人民政府信访局的组织下支付的工程款2648682元。信访局不是处理工程纠纷的国家授权部门，信访局在处理过程中亦未就领款人是否为杨元茂的施工人员及欠款的金额是否属实进行详细的调查。被上诉人也未提交任何证据证实其代为支付的施工班组工作人员系杨元茂承包工程的施工班组，即使是杨元茂的施工班组，也不能确认为杨元茂施工期间的工程欠款，且付款行为未通过杨元茂或杨元茂代理人确认，无权擅自将原属于杨元茂的工程款结算给他人，不但给杨元茂的利益造成损失，还有与他人恶意串通，损害杨元茂利益的嫌疑。据此，杨元茂实际从建工集团公司处领取工程款为3559190.48+1300000元=4859190.48元。综上，工程造价金额为25166519.53元，扣除杨元茂从云南建工集团公司领取的甲供材料11944179.075元，建工集团公司实际向杨元茂支付的工程款4859190.48元，建工集团公司还应向杨元茂〖HT3,4〗支付工程款8363149.975元。〖HT〗上诉人的上诉请求应当得到支持。被上诉人建工集团公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。经征询双方当事人对原审判决判决认定事实的意见，上诉人杨元茂及原审被告游中慧提出：1.工程造价不应当按照《补充说明函》确认的数额认定，不应当扣减管理费，应当认定为25166519.53元；2.2011年11月26日在玉龙县政府主持下支付的款项上诉人不予认可，应当按照上诉状列明的数额予以认定。被上诉人建工集团公司及原审被告海南五建公司对于原审判决认定的事实没有意见。对于各方无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。对于上诉人杨元茂及原审被告游中慧提出的异议，本院将结合焦点问题综合评述。综合双方的诉辩主张，本案中双方争议的焦点问题是：1.涉案工程的工程造价款应当如何确定；2.杨元茂向建工集团公司领取的甲供材料的数额应当如何确定；3.建工集团公司已付款的数额应当如何确定。（一）关于涉案工程的工程造价应当如何确定的问题。本院认为，涉案工程因为杨元茂无施工资质，其与建工集团公司签订的《工程劳务承包合同》应当认定为无效，但因为本案系建工集团公司要求杨元茂中途退场，在诉讼过程当中也没有举证证实工程存在质量问题，达到不支付工程款的程度，故应当认为杨元茂有权对已完的工程主张相应的工程款，双方在解决争议过程中，杨元茂的法定代理人游中慧与建工集团公司达成协议，共同委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案工程工程量和工程造价作出鉴定。现杨元茂不认可造价结论，主要认为鉴定将按照挖孔桩计算桩基造价没有依据，且鉴定中心出具的补充说明函没有法律效力，鉴定结论应当按照《鉴定意见书》为准。本院认为，二审中，原审鉴定人出庭针对上诉人对鉴定报告提出的意见接受了再次质询，对于挖孔桩的计算依据作了解释，并对补充说明函的出具也作了说明。鉴定机构在出具《鉴定意见书》之后，根据建工集团公司提出的意见，结合本案的实际情况，对于相关鉴定结论作了校正，并出具了《补充说明函》，该《补充说明函》虽然出具部门为“综合管理部”，但根据云南乾盛司法鉴定中心在原审中出具的情况说明，该司法鉴定中心对外出具的鉴定报告均是以“综合管理部”的名义出具，对外即代表该中心，且《补充说明函》上也加盖了鉴定机构的公章，故鉴定补充说明函系对原鉴定意见书的修正和补充，鉴定程序合法，结论应当予以采纳，上诉人的上诉无理，应予驳回。关于上诉人提出的不应当在造价中扣减管理费的问题。本院认为，双方在《工程劳务承包合同》中约定合同价款为按乙方（杨元茂）实际完成的工程量经业主最终审定的结算价款扣除8%的管理费后的价款为乙方最终的价款，而在杨元茂在打伤后，双方又约定委托第三方对于杨元茂实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，对合同确定工程价款的条件作了变更，确定了据实结算的原则，结算出来的价款并不是双方合同约定的业主审定价，故建工集团公司要求在鉴定结论的基础上再扣减8%的管理费，没有相应的合同依据，杨元茂认为不应当扣除8%管理费的主张成立，予以支持，涉案工程造价应当按照乾盛司法鉴定中心《补充说明函》确定的22202189.71元认定。（二）关于杨元茂向建工集团公司领取的甲供材料的数额应当如何确定的问题。本院认为，关于钢筋的数量，原审中，建工集团公司要求确认杨元茂领取的钢筋数量为3794.998吨，提交了杨元茂、杨梅庆和杨志荣签字的领料单73份，且原审对于杨梅庆和杨志荣的身份作了调查，并根据杨元茂出具的名单、两人自书的情况说明、公安机关对二人的询问笔录等证据，确认杨梅庆和杨志荣为杨元茂的材料员，该二人的领料后果应当及于杨元茂并无不当。原审确认钢筋数量系根据原始领料单据得出，上诉人要求按照鉴定机构统计的领取量认定钢筋数量为3742.69吨依据不足。杨元茂被打伤后，双方确认现场遗留归还的钢筋数量为874.55吨，鉴定结论虽然对现场遗留未成型的半成品钢筋数量作了表述，但该部分钢筋并不在其后的清点范围内，上诉人也不能举证证实该部分钢筋在工地移交过程中已经由被上诉人实际占有，故其主张该部分钢筋已经成为被上诉人的固定财产没有证据证实，不予采纳。关于杨元茂领取的水泥、柴油等材料的问题。因杨梅庆和杨志荣为杨元茂的现场材料员，故原审认定该二人领取的材料的行为后果由杨元茂承担并无不当。杨元茂上诉主张按照谢金全的陈述扣减现场遗留的材料，但谢金全属杨元茂方项目经理，其陈述与杨元茂有利害关系，该单方陈述也没有其他证据佐证，故杨元茂上诉主张在杨元茂领取的材料中扣减300吨水泥和三分之一的柴油的主张不能成立。（三）关于建工集团公司已付款的数额应当如何确定的问题。关于建工集团公司直接向杨元茂支付的8431247.48元，杨元茂虽然认可其签字的真实性，但认为其中的4872057元系购买项目所用大型设备或钢模板，因杨元茂被打成植物人后未与项目部进行交接，所有的设备及未用钢模版均遗留在工地上，已经成为被上诉人的固定财产，所以该款项不应当从总造价中予以扣除。原审法院仅确认钢模板费用1520000元可从杨元茂领取的款项中扣除，而对其他费用不予扣除错误。本院认为，杨元茂提出上诉的三个部分分别是：1.用电保证金，其认为因为杨元茂系被强制退场，后工程由其他承包商施工，该部分费用应当由被上诉人凭单据退还。该部分保证金系杨元茂向相关电力部门交纳，应当由交纳人凭收据退还，杨元茂要求建工集团公司退还保证金，并在已付工程款中扣减没有事实依据；2.模板运费和变压器安装费，上诉人也认可体现在工作成果中，现已经计算了相应的工程款，故该部分款项应当记为已付款，杨元茂的上诉应予驳回；3.设备材料款，上诉人主张在杨元茂被打伤后所有的设备及未用钢模版均遗留在工地上，被上诉人建工集团公司移走设备，且设备被建工集团公司继续使用，已经成为被上诉人的固定财产，但没有提供相应证据证实，对其主张应不予采纳。对于建工集团公司代杨元茂向其施工班组、材料商支付的7071267元，包括两个部分，1.建工集团公司根据杨元茂指示对外支付的4422585元，杨元茂虽提出异议，认为系依据欠条和结算清单的复印件支付，但该部分欠条和结算清单上有杨元茂的签字认可，原审法院对部分施工班组进行了核实，到玉龙县调取了相应的资料，确认欠条和结算清单的真实性有依据，该部分款项本院予以认定，杨元茂主张按照邓忠的陈述认定欠款及材料款为130万元没有相应依据，不予支持；2.对于在玉龙县人民政府的主持下被上诉人支付的2648682元，因系杨元茂被打伤后，在当地党委政府的协调下的付款，付款也是根据杨元茂出具的结算清单和欠条，领款人也出具了确认书，故该部分款项也应当在工程价款中扣除。综上，杨元茂领取的甲供材料款、已经领取的工程款和建工集团公司代付的工程款应为33799774.14元，已完工程造价应认定为22202189.71元，故杨元茂还应当退还建工集团公司多领取的工程款、材料款33799774.14－22202189.71＝11597584.43元。原审认定事实部分不清，杨元茂的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第192号民事判决的第一、三项，即“一、杨元茂与云南建工集团有限公司于2010年7月1日签订的《工程劳务承包合同》无效。三、驳回原告云南建工集团有限公司的其他诉讼请求。”二、撤销昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第192号民事判决的第二项；三、杨元茂于本判决生效后十日内向云南建工集团有限公司返还工程款11597584.43元。一审案件受理费123834.71元，由杨元茂承担90000元，由云南建工集团有限公司承担33834.71元；〖HT3,4〗二审案件受理费102042.56元，〖HT〗由杨元茂承担90000元（免交），由云南建工集团有限公司承担12042.56元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若杨元茂未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若杨元茂不自动履行本判决，云南建工集团有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审 判 长  赵 锐审 判 员  周惠琼代理审判员  张 勇二〇一五年七月二十四日书 记 员  许萍萍