湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终216号上诉人（原审被告）湖南楚湘建设工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区新梅路102号。法定代表人聂秋洪，系公司董事长。委托代理人李可建，湖南融源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）毕方平，男，1971年4月4日出生，汉族，湖南省临澧县人，住湖南省临澧县新安镇龙凤村**组。委托代理人ＸＸ，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）靳大恩，男，1981年10月5日出生，汉族，安徽省阜南县人，农民，住湖南省常德市鼎城区武陵镇。上诉人湖南楚湘建设工程有限责任公司（以下简称楚湘公司）与被上诉人毕方平、靳大恩生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2015）沅民一初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。楚湘公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回毕方平对上诉人的诉讼请求；2、、一、二审案件受理费费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院以靳大恩未前往拆建板房现场，事后未获取任何利益为由，认定不承担责任错误。靳大恩让其弟带人拆房，与毕方平有雇佣关系，毕方平受到损害，应由雇主靳大恩承担责任；2、原审法院认定楚湘公司与毕方平等人之间属于劳务关系，认定事实不清，且适用法律错误。3、原审法院认定靳大恩未前往拆建板房现场，靳大恩应作为当事人参加诉讼，原审遗漏当事人，程序违法。4、楚湘公司申请了重新鉴定，原审法院予以回避，原审认定事实不清。靳大恩答辩称：答辩人也不懂上诉人为什么说答辩人是雇主，当时楚湘公司给答辩人打电话让答辩人去做事的时候答辩人人在外地，后来是答辩人打电话给周乃月，周乃月联系答辩人弟弟和毕方平，带他们一起去的。请二审法院依法维持。毕方平向一审法院起诉请求：1.要求判决被告楚湘公司、被告靳大恩赔偿原告毕方平医药费564.84元、误工费11280元、护理费3760元、营养费3600元、差旅费1000元、伤残赔偿金66976元、被扶养人生活费29079元、住院伙食补助费960元、鉴定费1300元、精神抚慰金8800元等共计127319.84元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告楚湘公司在湖南省沅陵县官庄镇设立了沃溪坑口竖井项目部。2014年9月27日，该项目部给被告靳大恩打电话，说要拆建板房。当时靳大恩本人在安徽，于是将该信息和联系电话一并告知自己的弟弟靳猛恩（又名靳少恩）和一位一起做事的周姓工人。当天，靳猛恩开车，带着原告毕方平、毕文梅、孙革命等人一同前往沃溪坑口竖井项目部。原告毕方平等人到达项目部后，项目部的工作人员告诉了毕方平等人需要拆除的具体板房，并告诉毕方平等人接通电源。原告毕方平在拆除板房过程中，不慎摔下来受伤，后被送至湖南省沅陵县第二人民医院进行治疗，住院共计32天，花去医疗费10433.2元（该部分费用全部由被告楚湘公司沃溪竖井项目部垫付）。经医院诊断，原告毕方平的伤情为1.右胸第10、11、12肋骨骨折；2.左胸第9肋骨骨折；3.脑震荡；4.右颧骨骨折；5.右面部皮肤挫裂伤；6.颅底骨折？2014年11月10日、11日原告毕方平在湖南省石门县医院，进行复查，复查结果为：右第10、11、12后肋及左第10肋骨腋段见骨折影，骨折端对位对线尚可……;右颧骨及颧弓多处骨折，部分稍有错位，局部软组织肿胀……。经常德市司法鉴定中心鉴定：原告毕方平的右颧骨及颧弓多处骨折轻度错位评定为七级伤残；双侧胸部多根肋骨骨折评定为十级伤残。毕方平本次损伤的误工损失日评定为120天，伤后需要1人护理40天。所需医疗费按实际支出计算（凭发票）。另查明，原告毕方平的父亲毕文树于1950年6月17日出生,母亲孙冬香于1947年11月12日出生，毕文树夫妇共生育了原告毕方平等人在内的三兄妹。原告毕方平与其妻子李妮华于1994年6月2日共同生育一个女儿毕蓉。再查明，2015年度湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为31191元/年，农村居民人均纯收入为10993元/年，农村居民人均消费性支出为9691元/年。一审法院认为：本案中，被告靳大恩是接到被告楚湘公司沃溪坑口项目部工作人员的电话，得知该项目部有一部分板房需要拆建，于是其将该信息传递给了其弟弟靳猛恩等人，其本人并未组织、邀约原告毕方平等人，亦未前往拆建板房工作现场，事后未获取任何利益，因此，被告靳大恩在本案中只是起到了传递信息的作用。本案被告楚湘公司沃溪坑口竖井项目部的工作人员，在原告毕方平等人抵达工地后，明确告知了原告毕方平等人需要拆除板房的范围，并告诉毕方等人接电，从本案来看，显然是原告毕方平等人系在被告楚湘公司下设的沃溪坑口项目的工作人员的指示下，以劳务换取对应酬劳，被告楚湘公司沃溪坑口项目部对原告毕方平等人存在应然的指示、监督关系，该项目部对原告毕方平等人具有概括的控制力，又因沃溪坑口项目部不具有诉讼主体资格，其属于被告楚湘公司的分支机构，因此，被告楚湘公司与原告毕方平等人之间属于劳务关系。本案原告毕方平系自然人，被告楚湘公司系法人，原告毕方平系提供劳务的一方，被告楚湘公司系接受劳务的一方。本案被告楚湘公司，在雇请原告毕方平等人从事拆除板房过程中，在明知原告毕方平等人未配备安保设施的情况下，未能向原告毕方平等人提供安保措施，具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款应当承担相应的责任。原告毕方平在作业时未能尽到审慎义务，存有一定的过错，对自身受害的损害结果应当承担一定的责任。被告靳大恩，对原告毕方平损害的发生没有任何过错，其不应当承担责任。结合本案的实际情况，法院酌情考虑决定由原告毕方平承担30%的责任，被告湖南楚湘建设工程有限责任公司承担70%的责任。因此，对于原告毕方平的诉讼请求本院予以部分支持。本案原告毕方平的各项损失计算如下：1、医疗费，经核实原告毕方平医疗费开支共计10998.04元；2、住院期间伙食补助费，按照50元/天计算，原告毕方平住院32天，其住院期间伙食补助费为50元/天×32天＝1600元，原告毕方平只主张960元，系其对其自身权利的处分，法院予以确认；3、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告毕方平于2014年12月28日受伤，住院32天，并在2015年5月20日确定伤残等级，故其误工损失日为104日，但原告毕方平主张计算120天，法院不予支持。原告毕方平未能提交其收入证明，又其系农村居民，法院考虑参照农、林、牧、渔业计算，故原告毕方平的误工费计算为：31191元/年÷365天/年×104天＝8887.3元，超出部分，法院不予支持；4、护理费，原告毕方平未能提交任何证据证明其需要护理，对该项主张，法院不予支持；5、营养费，结合原告毕方平的实际情况，本院酌情考虑为2000元，超出部分法院不予支持；6、残疾赔偿金，原告毕方平未满60周岁，其伤残等级为七级，又系农村居民，计算标准参照上一年度农村居民人均纯收入10993元/年计算，故其残疾赔偿金计算为：10993元/年×20年×40%＝87944元，原告毕方平只主张66976元，系其对自身权利的处分，法院予以确认；7、鉴定费，依照原告毕方平提交的正式发票计算为1300元；8、交通费，结合原告毕方平的实际情况，法院酌情考虑为300元；9、被扶养人生活费，原告毕方平的父亲毕文树于1950年6月17日出生、原告毕方平的母亲孙冬香于1947年11月12日出生，毕文树夫妇共生育了原告毕方平等人在内的三兄妹，因此毕文树的生活费计算为9691元×14年×40%÷3＝18089.87元，超出部分，不予支持；孙冬香的生活费计算为9691元×12年×40%÷3＝15505.6元，原告毕方平未主张其女儿毕蓉的生活费，且对被扶养人生活费只主张29079元，系其对自身权利的处分，予以确认。10、精神损害抚慰金，原告毕方平主张8800元，结合原告毕方平的实际情况，予以支持。综上，原告毕方平的损失共计129300.34元，因被告湖南楚湘建设工程有限责任公司承担70%的责任，扣除其已经支付的10433.2元，其应当赔偿原告毕方平（129300.34×70%-10433.2）80077.04元。据此，根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖南楚湘建设工程有限责任公司赔偿原告毕方平医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计80077.04元。上述给付款项限本判决生效后五日内给付；二、驳回原告毕方平的其他诉讼请求。案件受理费2846元，由原告毕方平负担1056元，被告湖南楚湘建设工程有限责任公司负担1790元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案上诉人楚湘公司在雇请毕方平等人从事拆除板房过程中毕方平摔伤并至残，在楚湘公司明知毕方平等人未配备安保设施的情况下，未能向毕方平等人提供安保措施，具有过错，上诉人楚湘公司作为雇主依法应当承担相应的赔偿责任。又因毕方平在作业时未能尽到审慎义务，也存有一定的过错，对自身受害的损害结果应当承担一定的责任。一审根据双方各自的过错大小按比例承担赔偿责任并无不当。由于本案被上诉人靳大恩接到楚湘公司沃溪坑口项目部工作人员的电话，得知该项目部有一部分板房需要拆建，其将该信息传递给靳猛恩等人，其本人并未组织、邀约毕方平等人，亦未前往拆建板房工作现场，事后未获取任何利益，靳大恩在本案中只是起到了传递信息的作用。靳大恩在本案中没有过错，其不应当承担责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1801元，由上诉人湖南楚湘建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  李东恒代理审判员  宋艳云二〇一七年三月三十日书 记 员  丁文亭