山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终267号上诉人（原审原告）：徐洪清，男，1970年11月28日生，汉族，农民，住新泰市。委托诉讼代理人：陈波，新泰平阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：常富忠，男，1971年1月6日生，汉族，城镇居民，住新泰市。委托诉讼代理人：陈波，新泰平阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：毕研彬，男，1974年10月9日生，汉族，城镇居民，住新泰市。委托诉讼代理人：陈波，新泰平阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1975年1月21日生，汉族，城镇居民，住新泰市。委托诉讼代理人：赵甲银，山东泰汶律师事务所律师。原审第三人：赵军，男，1967年7月18日生，汉族，城镇居民，住新泰市。原审第三人：杨丽丽，女，1978年3月27日生，汉族，城镇居民，住新泰市。原审第三人：山东新泰公信置业有限公司，住所地新泰市金斗路951号，组织机构代码67811960-3。法定代表人赵红，执行董事。委托诉讼代理人：侯玉军，男，公司副总经理。上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬与被上诉人刘涛、原审第三人赵军、杨丽丽、山东公信置业置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬上诉请求：请求撤销原审判决,改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。三上诉人一直从事新泰市西张庄建筑安装工程公司的土建、水电等工程项目，工程款均是结算后以现房抵顶，2014年12月26日、27日，三上诉人分别与第三人山东新泰公信置业有限公司签订《预约协议书》用锦玉园5号楼的四套房产抵顶了西张建筑公司欠三上诉人的工程款，按约定其为三上诉人出具上述房屋全部购房款的收款收据，既然协议合法有效，就应当认定涉案房屋交付时间为2014年12月26日、27日，上诉人无其他用于居住的房屋且已支付全部购房价款，三上诉人已拥有涉案房产的所有权，且在被上诉人与原审第三人赵军、杨丽丽的债权转让合同纠纷案中不存在过错，法院不得查封、扣押、冻结上述房产。被上诉人刘涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人赵军、杨丽丽未答辩。原审第三人山东新泰公信置业有限公司述称，同意上诉人的上诉理由。徐洪清、常富忠、毕研彬向一审法院起诉请求:1.判决立即停止对原告购买的位于锦玉园5号楼803、1103、1003、1902室的强制执行，并解除对上述房产的查封；2.本案诉讼费由被告刘涛负担。一审法院认定事实：在刘涛与赵军、杨丽丽、公信置业债权转让合同纠纷一案中，2015年1月26日被告刘涛申请查封了涉案房屋。原告以涉案房产拥有所有权为由，向原审法院提出执行异议，原审法院做出（2014）新执异字第1960-2号执行裁定书，裁定“驳回徐洪清、常富忠、毕研彬的异议”。原告不服，向原审法院提起诉讼。原告主张涉案房屋是原告承包西张庄建筑公司承建的第三人公信置业开发的锦玉园小区的土建、水电等工程项目，工程款是以房抵顶，且与第三人公信置业签订商品房预约协议，原告享有涉案商品房的所有权。第三人认可原告的主张。被告认为涉案商品房在第三人没有交付前进行了查封，且涉案商品房仍登记在第三人公信置业名下，物权未发生转移。原告自认涉案商品房是西张庄建筑公司抵顶工程款，证明原告不是从公信置业购买的商品房。因此，原告与第三人签订的商品房预约协议及收款收据是双方恶意串通签订的虚假协议。西张庄建筑公司以其享有涉案商品房的所有权为由提出异议被法院驳回其异议后，原告又以同样的理由提出执行异议，没有任何依据，应予驳回。原被告提供以下证据证明其主张：原告提交1、徐洪清于2014年12月27日与第三人山东新泰公信置业有限公司签订的《公信锦玉园（高层）预约协议书》一份、2014年12月27日山东新泰公信置业有限公司为原告徐洪清出具的购房款收据一份，收款金额为523934元；提交原告毕研彬于2014年12月26日与第三人山东新泰公信置业有限公司签订的《公信锦玉园（高层）预约协议书》两份、2014年12月26日、2014年12月27日、山东新泰公信置业有限公司为原告毕研彬出具的购房款收据四份，收款金额分别为594561.30元、70000元、436775.90元、100000元；提交原告常富忠于2014年12月27日与第三人山东新泰公信置业有限公司签订的《公信锦玉园（高层）预约协议书》一份、2014年12月27日山东新泰公信置业有限公司为原告常富忠出具的购房款收据一份，收款金额为613196元；以上证据证实：原告与公信置业公司签订合同后支付了全部购房款，购买了涉案房屋，已成为该房屋的实际产权拥有人，签订合同及交纳购房款时，该房屋并没有被新泰市人民法院查封。2、新泰市人民法院（2014）新执异字第1960号、（2014）新执异字第1960-1号执行裁定书各一份（复印件）证明：涉案房屋均属于抵顶房屋，抵顶时间均在法院查封之前；且法院查封后，当事人均在法定期限内依法提出了异议。3、泰安市中级人民法院（2015）泰执复字第24号执行裁定书、新泰市人民法院（2014）新执异字第1960-2号执行裁定书各一份（复印件）证明：原告复议后，泰安市中级人民法院指令新泰市人民法院对原告提出的异议进行审查并作出与（2014）新执异字第1960号一样的裁定书属于适用法律错误；不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第227条审查该异议，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第225条等相关法律予以审查。第三人赵军、杨丽丽、公信置业对预约协议及收据无异议，购房款已经实际支付被告对以上证据的质证意见：预约协议书均不予认可，原告在执行异议中已经认可涉案房屋是西张庄建筑公司作为工程款抵顶给原告的，说明原告不是从公信置业购买的房屋，协议及相应的收据系双方恶意串通，签订的虚假的协议。对（2014）新执异字第1960号执行裁定书无异议，因涉案房屋没有发生物权变动，法院依法驳回了西张庄建筑公司的执行异议，该裁定已经发生法律效力。（2014）新执异字第1960－2号裁定书无异议，法院依法驳回了原告的执行异议。原告提交的上述证据无法证实对涉案房屋享有任何权利，法院完全可以对该房屋进行查封。第三人赵军、杨丽丽、公信置业提交1、公信置业与西张庄建筑公司签订的协议书，证实涉案房屋抵顶给了西张庄建筑公司。2、收据三份，证明抵顶房屋的工程款与房屋价款。3、公信置业与西张庄建筑公司签订的建设工程承包协议书，根据协议附件一约定，当发包方不能按合同约定支付工程款时，甲方（公信置业）自愿以所欠金额以部分楼房按每平方米3000元的价格留置给乙方（西张庄建筑公司），该留置房屋乙方享有处置权。证实西张庄建筑公司具有处置抵顶给其房屋的权利，公信置业、西张庄建筑公司、原告达成一致协议，原告同意与公信置业签订购房协议，接受公信置业的涉案房产。被告对上述证据均不予认可，即使存在抵顶房屋的情况，但物权的变更没有经过登记，法院仍然可以对涉案房屋进行查封。按协议是每平方3000元，但第三人给原告出具的收据远大于抵顶的价款，说明原告与第三人恶意串通签订的一系列协议及收据。协议书是复印件。原告对上述证据无异议，西张庄建筑公司与公信置业存在事实承包合同关系，抵顶行为是合法有效的，西张庄建筑公司再行抵顶给原告，并不是优惠价，是市场价格，甚至高于市场价格，说明原告已经在法院查封前成为了涉案房屋的产权人。另查明，第三人公信置业开发的锦玉园5#预售许可证的有效时间2014年8月27日至2017年8月27日。竣工时间2015年5月。一审法院认为，本案焦点是原告就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。涉案房屋登记在第三人公信置业名下，所有权人是第三人公信置业。原告主张对涉案房屋享有所有权，原审法院不予支持。第三人公信置业预售许可证的有效时间2014年8月27日至2017年8月27日。原告与第三人公信置业签订的商品房预约协议书，是双方对所购房屋的位置、建筑面积、价金、正式签订买卖合同的时间等协商一致的结果，是独立的商品房预约协议，该预约协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议不能认定为商品房买卖合同。根据《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。原告签订预约协议后未及时办理合同登记备案手续，存在过错。原告亦未主张所购商品房系用于居住且原告名下无其他用于居住的房屋。因此，原告的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。西张庄建筑公司以涉案房屋是第三人公信置业抵顶的工程款，享有实体权利，提出执行异议，经原审法院审查，裁定驳回了西张庄建筑公司的异议。该裁定书已生效，证明西张庄建筑公司提出的异议不成立。原告及第三人公信置业主张涉案房屋以房抵顶建设工程款，被告不认可，原告及第三人未提供证据证明原告、第三人公信置业、西张庄建筑公司三方之间存在以物抵债的事实。原告主张涉案房屋是西张庄建筑公司以房抵顶的工程款，原审法院不予支持。涉案房屋在2015年5月竣工，原告主张在2014年12月26日、27日第三人交付房屋钥匙，被告不认可，原告未提供证据证明。根据商品房建设工程的性质，工程未竣工之前交付建筑物，不符合行业规则，原告主张涉案的房屋于2014年12月26日、27日交付，原审法院不予支持。综上，原告对涉案商品房不享有物权、法定优先权，仅以与第三人公信置业签订的商品房预约协议及房款收据，不能证明原告享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：驳回原告徐洪清、常富忠、毕研彬的诉讼请求。案件受理费人民币24148元，由原告徐洪清、常富忠、毕研彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬与原审第三人山东公信置业置业有限公司签订《预约协议书》后并未及时向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续，且三上诉人一审和上诉状均主张系于2014年12月26日、27日签订上诉预约协议书时第三人山东公信置业置业有限公司向其交付了涉案四套房产的房屋，但是其二审庭审又主张系于2015年5月份交付房屋，并称以前记错了，由于其前后陈述自相矛盾且均未提交房屋交付凭证，亦无法提交涉案房屋的房屋维修基金、天然气等开通费用的凭证，故本院对上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬主张房屋交付事实不予认可。上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬目前认可涉案房屋并未居住使用，亦认可涉案房屋系西张庄建筑公司抵顶其工程款而非从原审第三人山东公信置业置业有限公司购买商品房事实，且目前上述房产登记在原审第三人山东公信置业置业有限公司名下，所有权并未发生变动，故上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬对上述房产不享有物权、法定优先权，其持有的预约协议书和房款收据不能证实其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24148元，由上诉人徐洪清、常富忠、毕研彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年三月三日书 记 员  马 鑫