新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民再4号二审上诉人（一审原告）:张建国，男，1966年8月5日出生，住石河子市。二审上诉人（一审被告)，林明生，男，1967年9月15日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：李晓蓉（林明生之妻），女，1979年7月22日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张勇，新疆新鑫律师事务所律师。二审上诉人（一审被告），顾新祥，男，1965年4月8日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。二审上诉人张建国与二审上诉人林明生、顾新祥合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月8日作出（2015）兵八民一终字第134号民事判决，已经发生法律效力。张建国、顾新祥不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请再审，兵团分院于2015年11月18日作出（2015）新兵民申字第00191号民事裁定，驳回张建国、顾新祥的再审申请。张建国、顾新祥不服，向新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院申请监督。该院于2016年3月22日向本院提出新兵检八分院民监〔2016〕1号再审检察建议书，认为本院（2015）兵八民一终字第134号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，经该院检察委员会讨论决定，建议本院依法再审。本院经审判委员会讨论决定，于2016年4月21日作出（2016）兵08民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人张建国、二审上诉人林明生及其委托诉讼代理人李晓蓉、张勇，二审上诉人顾新祥及其委托诉讼代理人张华成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二审上诉人张建国再审称，二审判决认定事实不清，请求法院撤销，依法支持张建国原二审的上诉请求。二审上诉人顾新祥再审称，二审判决对合伙支出、成本的认定，主要依据的是没有任何支出凭证的流水账，在我方未参加核算的情况下认定无依据。二审未采用鉴定结论错误。二审法院对于林明生的出资采用倒推计算的方式错误。我和张建国从合伙之初至2012年8月30日给林明生支付了两人的出资款合计是105万元，有实物、有资金，2012年9月10日起，林明生就开始有卖棉花的收入，2012年9月10日前，林明生就没有出资。对我给付林明生53.2万元的事实，二审未认定错误。请求法院撤销二审判决，支持顾新祥原二审的上诉请求。二审上诉人林明生辩称，关于总支出2831625元的由来，这个账是张建国与林明生经过一个月时间反复计算由张建国书写认可的。关于遗漏的拾花计件工资140339元，账目所列第17项：142776元是雇佣长工拾花的工资，而140339元这个是单独雇零工的拾花工资，这个账是单独一页，在一审案卷第2册卷123页中，这是一个单独的账，不存在重复计算的问题。关于甜菜款432000元的账，顾新祥在原审中只提供银行取款的证据，并未提供向林明生付款的凭证，二审认定正确。关于顾新祥向郭某某支付机力费3000元，顾新祥收买证人，干扰司法程序，我不认可这个事实。请求法院维持二审判决。张建国向一审法院起诉请求：解除原、被告之间的合伙关系，依法进行合伙清算，并由被告林明生给付原告321372元（原告投资款247906元＋原告工资40000元＋原告妻子工资33446元﹦321372元）；判令被告林明生赔偿原告损失56914.98元（321372元×9.24%÷12个月×23个月﹦56914.98元，从2013年1月1日至2014年11月30日）；本案诉讼费及鉴定费由被告林明生承担。一审法院认定事实：2011年11月，原、被告三人共同承包位于昌吉回族自治州佃坝乡徐其江1800亩土地，实际承包1566亩，其中棉花718亩，甜菜848亩。2012年2月20日，原、被告三人签订《土地承包经营管理合同》，合同约定三人各投资40万元，合计120万元种植棉花和甜菜。土地日常管理由原告和被告林明生负责，资金由被告林明生管理，负责生产经营资金的收支，原告负责账目管理。原告与被告林明生必须经常对账，做到账、现金进出相符，流水账每页需由原告及被告林明生共同签字生效。合伙过程中三人因账目不清产生纠纷，2012年12月终止合伙关系。合伙经营期间，原告出资225706元，被告顾新祥出资807159元，原告及被告顾新祥出资已由三方书面签字确认，被告林明生在合伙中的出资，其未提交原、被告三方签字确认的证据予以证实。合伙经营期间的共同收入有：甜菜收入1212528元，此款已打入被告顾新祥账户，棉花收入1141497元，此款在被告林明生处。共同财产直管水带80卷、滴灌带674卷在被告林明生处。另查，2012年9月10日后，原、被告三人不再投入，后期产生的甜菜起拔费172555元、甜菜拉运费171145元、拾花工资142776元、机采费74700元、接民工车费9117元，合计570293元（后期投入）不在鉴定种植成本当中，系被告顾新祥用甜菜收入支付，该事实原、被告无异议，且认可分类账中以上五项支出数额。司法鉴定未将土地租金478000元及合伙种植期间产生的电费84253.42元计入棉花、甜菜的种植成本。对新疆方夏资产评估事务所的司法鉴定结论，该鉴定评估基准日为2012年9月10日，在2012年9月10日之前，原、被告对棉花和甜菜的种植投入已完成，该鉴定评估基准日符合农作物种植规律，鉴定评估思路及方法科学合理，鉴定评估结论较为客观，原告及被告顾新祥对该鉴定结论无异议，被告林明生对该鉴定结论持有异议，但未提交反驳证据，故该院对2012年棉花种植成本为每亩667.83元，甜菜种植成本为每亩500.43元的鉴定结论予以采信。一审法院判决：原、被告签订的《承包土地经营管理合同》实际是合伙协议，三人出资承包土地，共同经营，共同劳动，已经建立了合伙关系。合伙经营期间因账目不清产生纠纷，致使三人未继续种植土地，合伙关系已终止，该院认为，原、被告合伙关系应予解除。合伙终止时应对合伙期间财产进行清算，合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙时积累的财产以及合伙期间的债权、债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告林明生未提交有力证据证实其个人出资，根据司法鉴定结论可知，三人共出资：棉花成本479501.94元（667.83元×718亩）+甜菜成本424364.64元（500.43元×848亩）+土地租金478000元+电费84353.42元，合计1466220元，减去原告出资225706元，被告顾新祥出资807159元，被告林明生出资额为433355元。合伙总投入：即2036513元（1466220元+后期投入570293元），合伙总收入：2354025元（棉花收入1141497元+甜菜收入1212528元，实际可分收入：1783732元（2354025元－570293元），合伙利润317512元（1783732元－1466220元）。原、被告对合伙盈余如何分配没有书面约定，应按照出资比例进行分配。分配步骤：一、原、被告三人从实际可分收入1783732元中先收回各自出资，即原告分得227906元、被告林明生分得431155元、被告顾新祥分得807159元。二、按照出资比例分配合伙利润317512元，原告分得50802元、被告林明生分得92078元、被告顾新祥分得174632元。三、三人分得合伙财产为：原告分得278708元（227906元+50802元）、被告林明生分得523233元（431155元+92078元）、被告顾新祥分得981791元（807159元+174632元）。棉花收入款1141497元在被告林明生处，林明生应分得合伙财产523233元，其应将剩余的合伙财产618264元退出，给付原告张建国278708元；甜菜收入款1212528元在被告顾新祥处，其已支付的后期投入570293元应从甜菜收入款中扣除，故被告顾新祥处有合伙财产642235元，其应分得合伙财产是981791元，不足部分339556元，应由被告林明生给付顾新祥。共同财产直管水带80卷、滴灌带674卷，按出资比例分配：张建国分得直管水带12卷、滴灌带101卷；林明生分得直管水带24卷、滴灌带202卷；顾新祥分得直管水带44卷、滴灌带371卷。因80卷直管水带与674卷滴灌带在被告林明生处，所以被告林明生应给付原告张建国直管水带12卷、滴灌带101卷，给付被告顾新祥直管水带44卷、滴灌带371卷。关于原告要求被告林明生给付原告劳务工资40000元及原告妻子劳务工资33446元的诉讼请求，与本案合伙协议纠纷不属于同一法律关系，原告及其妻应另行起诉，故对原告该部分诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告林明生赔偿损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除2012年2月20日原告张建国、被告林明生、顾新祥签订的《土地承包经营管理合同》；二、被告林明生于本判决生效后三十日内给付原告张建国278708元、直管水带12卷、滴灌带101卷；三、驳回原告张建国其他诉讼请求。案件受理费6974元（原告已预交），原告张建国负担1836元，被告林明生负担5138元，鉴定费30000元，由被告林明生负担。张建国不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判由被上诉人林明生给付上诉人张建国350341.66元及直管水带19卷、滴管带158卷；被上诉人林明生赔偿上诉人张建国损失43092.12元（350341.66元×6.15%×2年，从2013年1月1日计至2014年12月31日）；判令本案诉讼费由被上诉人林明生承担。林明生不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，即上诉人给付张建国278708元的判决，由被上诉人张建国承担本案鉴定费、诉讼费。顾新祥不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法重新清算，重新分配合伙利润。本案一、二审诉讼费用由被上诉人林明生承担。本院原审认定事实：张建国对原审认定：“张建国出资225706元”有异议。林明生对原审认定“实际承包1566亩，其中棉花718亩，甜菜848亩；鉴定结论；滴灌带674卷；另查，2012年9月10日后，原、被告三人不再投入，后期产生的甜菜起拔费172555元、甜菜拉运费171145元、拾花工资142776元、机采费74700元、接民工车费9117元，合计570293元（后期投入）……，系被告顾新祥用甜菜收入支付，该事实原、被告无异议；徐其江笔录”有异议；认为判决分割的共同财产中的滴灌带都为旧的，遗漏了张建国及林明生的工资。顾新祥对原审认定“另查，2012年9月10日后，原、被告三人不再投入，后期产生的甜菜起拔费172555元、甜菜拉运费171145元、拾花工资142776元、机采费74700元、接民工车费9117元，合计570293元（后期投入）不在鉴定种植成本当中，系被告顾新祥用甜菜收入支付，该事实原、被告无异议，且认可分类账中以上五项支出数额。”有异议。各方当事人对原审认定其他事实均无异议。各方当事人无异议的原审事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2012年2月20日，顾新祥、林明生、张建国签订了“土地承包经营管理合同”一份。合同约定“……由顾新祥、林明生、张建国三人组成联和承包经营合作体，共同承包位于昌吉州佃坝乡徐其江的三眼机井。农田面积约1800亩（以实际面积计），三人各投资40万元，合计120万元整。如有超出由顾新祥负责筹集，土地日常管理由林明生、张建国负责，工资另付。三人均享有平等参与管理各项事务的权利。”“……生产经营过程中，资金管理，三个人的股金全部打入林明生账户，该资金为三人共有财产，不得挪作私用，合伙的经营活动由三人共同决定，合伙人有知情和监督的权利。经营赢利三方共有，如资不抵债时，三方必须以合同约定，以个人的入股金承担相应的债务。股金由林明生管理，负责生产经营资金的收支，张建国负责进出账目的管理。”2013年1月17日，林明生、顾新祥在张建国投资款明细页上签名，确认投资数额225706元，张建国在林明生的出资证明之页上另又写了2200元。林明生对该2200元不认可为张建国的投资。林明生、张建国在顾新祥投资款明细上签名，确认投资数额807159元。对林明生的出资，三人说法各一。三人合伙实际经营期间系从2011年11月至2012年12月止。合伙种植土地为昌吉州佃坝乡徐其江土地。合伙期间种植了甜菜和棉花。上诉人林明生提供张建国手写合伙支出算账记录明细账27页，汇总账1页，汇总账内容为“1、地租：528000元。2、电费：91079元。3、甜菜种子：116850元。4、棉种：32200元。5、地膜：67640元。6、滴管带水袋116800，黄老板300卷105000，材料等11986元，合计233786元。7、肥料：245220元。8、农药：34847元。9、机力费：178510。10、小郭打药拉花打杆：37250元。11、长工工资：222758元。12、零工工资：288831元。13、铲车：31870元。14、才油：28126元。15、甜菜起拔（打叶加油）：172555元。16、甜菜拉运费：171445元。17、拾花工资：142776元。18、机采费：74700元。19、接民工车票：9117元。20、生活及杂物：123865元。合计2831425元。”上诉人林明生提供张建国手写的合伙支出明细账部分内容：“1、地租支出：528000元。2011年11月11日付100000元+150000元+50000元，2012年1月13日付100000元，2012年5月31日付100000元，2012年10月31日付28000元。2、电费支出：91079元。2012年4月10日付10000元，2012年4月11日付10000元，2012年5月25日付5000元，2012年6月25日付10000元，2012年6月27日付10000元，2012年7月17日付15000元，2012年8月27日付4000元，2012年8月30日付5337元，2012年9月26日付4164元，2012年9月28日付15168元，2012年10月26日付2410元。3、甜菜种子支出：116850元。2012年2月10日付30050元，2012年2月23日付40050元，2012年3月7日付21000元，2012年3月7日付9000元，2012年4月24日付10500元，2012年5月23日付6250元。4、棉花种子支出：32200元。19200元+11200元+900元+900元。5、地膜支出67640元：2011年11月5日付10000元，2012年1月14日付50000元，2012年3月11日付4310元，2012年4月8日付80元，2012年4月23日付3000元，2012年4月24日付250元。6、滴管带及滴管材料支出：233774元。王记海材料14560元+9828+92400，合计116788，黄老板材料105000元，林明生材料11131元，顾新祥材料855元。7、肥料支出：245220元。磷酸乙胺126000元、尿素80700元、钾肥35800元、运费2720元。8、农药支出：34847元。9、机力费：178510。老徐93060元，化除7750元，播棉花19500元，小户甜菜作业58200元。13年2月付20000元（顾）。”上诉人张建国、林明生对顾新祥支付以上账目中的20000元机力费无异议。“11、长工工资：222758元。其中何蓉珍：33466元。李晓蓉30527元。”上诉人林明生对何蓉珍、李晓蓉工资已计入合伙支出无异议。上诉人顾新祥在二审提供收条一张“今收到顾新祥机采费（昌吉佃坝乡徐其江农场）柒万肆千玖佰元整。赵智。2013年3月14日。”证实其支付机采费74900元，上诉人张建国、林明生对此无异议，认为是顾新祥算账后支付的，在账目中，该费用为74700元。上诉人张建国对上诉人林明生提供的其本人书写的合伙支出账目有异议，认为该账目是按照林明生所报数目记录，未经核实，其未在该账目上签名，不应当以其书写的合伙支出作为合伙支出数额，认为应当以其种地多年经验推算的主观数额190万元作为合伙支出数额。上诉人顾新祥对合伙支出数额的认定与上诉人张建国一致。因上诉人顾新祥在支付合伙支出明细总账第18项机采费74700元时，实际支付74900元，故合伙支出为2831625元。另查明：1、张建国、林明生在合伙经营期间从事合伙具体经营管理。其二人各主张发放工资40000元。2、张建国在从合伙明细账汇总到合伙总账时，遗漏拾花计件工资140339元。该工资为零工的拾花工资。3、合伙经营期间收入共有2354025，其中甜菜收入1212528元（在顾新祥处），棉花收入1141497元（在林明生处）。4、三方认可合伙共有财产有直管水带80卷（新），滴灌带674卷（旧）在林明生处。5、三方合伙期间无共同债权。顾新祥除了其出资，及用甜菜兑现款支付棉花机采费74900元、机力费20000元外无其他合伙支出。张建国认可除了其本人出资外无其他合伙支出。6、合伙总支出为2831625元，减去张建国投资225706元及顾新祥的出资额807159元，减去顾新祥支出的机采费74900元、机力费20000元，林明生支出了合伙款项1703860元，减去林明生收到的棉花款后林明生的合伙出资为562363元。7、上诉人顾新祥陈述其在2012年12月9日将甜菜款432000元以现金形式在石河子市工商银行大厅付给林明生，林明生未打收条，付款现场只有顾新祥和林明生。林明生对此不予认可，上诉人顾新祥未提供其他证据予以佐证。上诉人顾新祥陈述其在2013年1月1日将甜菜款100000元以现金形式在石河子市工商银行院内顾新祥的汽车里付给林明生，林明生未打收条，付款现场只有顾新祥和林明生。林明生对此不予认可。上诉人顾新祥未提供其他证据予以佐证。本院原审认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、三方合伙盈亏如何确定，合伙财产如何分配。二、一审程序是否有误。因合伙各方对解除合伙关系均无异议，且合伙经营实际上在2012年12月已经终止。原审判决解除三方签订的协议正确。关于三方合伙盈亏如何确定，合伙财产如何分配的问题。合伙财产的清算应当以合伙实际收入、实际支出作为合伙账目确定的基础。本案中，按照合伙协议约定，张建国负责记账，林明生负责合伙支出。张建国手写合伙支出明细账目一组及汇总账目，同时合伙人也记录了合伙期间的账目。本案存在合伙账目。从客观上说，合伙支出是合伙过程中实际发生的费用支出，非鉴定结论可以确认的内容，不能以鉴定结论替代合伙支出。且鉴定人出庭接受质询时，对当事人疑问的解答与鉴定结论不一致。鉴定结论所依据的标准不能明确答复，对合伙中实际产生的机械采棉必须发生打药落叶的支出亦未予以计算。故一审采信鉴定不当。一审以鉴定结论作为合伙支出的认定与合伙案件应当以实际支出确定支出的原则不符。一审法院在合伙支出的认定中采用了部分以鉴定的亩成本作为合伙支出内容，部分以合伙账目记录内容作为支出的双重标准，该处理方式背离了法律和客观事实，显然不当，应予纠正。上诉人林明生上诉认为不应当以鉴定的内容作为合伙支出的上诉主张于法有据，本院应予支持。一审确认鉴定结论为合伙部分支出显然不当，应予纠正，故本院对鉴定结论不予采信。按照合伙协议约定，张建国负责记账，林明生负责合伙支出，林明生现将张建国记录的合伙支出汇总账目一组提交法庭用以证明合伙支出。因张建国记录合伙账目系履行合伙职务的行为，现张建国仅辩称其记录的支出系林明生单方提供数字而否定其记账行为的真实性不当，该合伙支出账目共计28页，有详细的单项支出明细及最后的20项合伙支出的汇总账目，账目详尽，足以完整体现合伙的经营的支出状况。张建国仅以未经其核实及签名来抗辩否认自己出具的28页书面证据于法无据。顾新祥作为没有参与合伙具体事务的合伙人，对合伙账目在原审不发表意见。故合伙支出应当以张建国记录的合伙支出账目为准，对合伙支出确认为2831625元。对三方合伙投资数额的问题。顾新祥的投资数额各方均无异议，应当确认为807159元。张建国投资数额依据林明生及顾新祥签字的出资证明中无异议的部分为225706元，张建国主张的2200元出资系出现在林明生出资证明之页中，林明生对此予以否认，在张建国无其他证据佐证其主张的情形下，对张建国的出资应认定为225706元。关于林明生的出资，因林明生系合伙组织负责支出的人，减去合伙人张建国、顾新祥的出资及顾新祥在算账后用甜菜款支付的机采费74900元、机力费20000元，与林明生的棉花款收入相抵后，可以得出林明生的出资为562363元。一审在分配合伙财产时没有查明滴灌带674卷为旧的不当，应予纠正。一审认定顾新祥“其已支付的后期投入570293元应从甜菜收入款中扣除，故被告顾新祥处有合伙财产642235元，其应分得合伙财产是981791元，”无事实依据。经查明顾新祥仅从甜菜兑现款中支出机采费74900元、机力费20000元。故一审该事实认定错误，应予纠正。关于合伙盈亏的确定及合伙财产分配的问题。三方认可的合伙收入为2354025元，合伙支出为2831625元，故合伙经营期间亏损477600元。根据合伙协议盈亏共担的约定，每个合伙人应当承担亏损159200元。顾新祥出资为807159元，减去其应当承担的合伙亏损159200元后应当取回投资647959元，但顾新祥实际取得款为甜菜兑现款1212528元，减去顾新祥支付的机采费74900元、机力费20000元后，仍为1117628元。顾新祥实际所得1117628元减去应得款647959元后得出469669元系顾新祥应当退还其他合伙人的数额。张建国投资数额为225706元，减去其应当承担的合伙亏损159200元后应当取回投资66506元。林明生投资数额为562363元，减去其应当承担的合伙亏损159200元后应当取回投资403163元。因本案上诉人张建国作为一审原告，在本次发回重审中变更诉讼请求为“由被告林明生给付原告321372元”，该请求未要求多取得合伙财产的人退还合伙财产，经清算合伙财产，多占有合伙财产的并非林明生，在上诉人张建国坚持只由林明生退还合伙款项的前提下，本院对其要求林明生退还其合伙财产321372元上诉请求不予支持。顾新祥作为一审被告在一审未提出诉讼请求，一审亦未判决其承担责任，其上诉要求重新分配合伙利润的上诉请求于法无据，本院不予支持。对林明生驳回张建国诉讼请求的上诉主张予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（三）项之规定，判决：一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2014）莫民初字第149号民事判决第一项、第三项，即解除2012年2月20日原告张建国、被告林明生、顾新祥签订的《土地承包经营管理合同》；驳回张建国其他诉讼请求；二、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2014）莫民初字第149号民事判决第二项，即林明生于本判决生效后三十日内给付张建国278708元、直管水带12卷、滴灌带101卷。三、林明生给付张建国直管水带27卷、滴灌带225卷（旧）。一审诉讼费6974元（张建国已预交）由张建国负担；鉴定费30000元（顾新祥已预交），由张建国、顾新祥各负担15000元。二审诉讼费12555元，由张建国负担8974元（张建国已预交6974元），由顾新祥负担1840元（顾新祥已预交100元）由林明生负担1741元（林明生已预交5481元）。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，林明生对本院二审查明的事实无异议。张建国和顾新祥对本院二审认定合伙支出为2831625元和林明生出资562363元均不认可，对本院另查明“张建国在从合伙明细账汇总到合伙总账时，遗漏拾花计件工资140339元。该工资为零工的拾花工资。”提出异议，认为拾花工资在账目中已表述过了。顾新祥还认为二审遗漏了其给付郭某某的机力费3000元。本院认为，因张建国书写的合伙明细账中，有拾花计件工资140339元。故本院二审对张建国在从合伙明细账汇总到合伙总账时遗漏拾花计件工资140339元的表述正确。再审另查明：1、新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院于2013年9月3日对徐其江所作的询问笔录，证实徐其江将土地租给张建国、顾新祥、林明生，实际收取土地租金478000元。庭审中，张建国提交了徐其江于2013年8月1日书写的“证明”一份，用以证明合伙期间的土地租金为478000元，对此“证明”，顾新祥认可。林明生主张土地租金为528000元，林明生并未提供证据予以证实，张建国、顾新祥均不认可，本院认为土地租金应为478000元，二审判决认定土地租金为528000元错误。2、林明生提交由张建国书写的账目材料中，记载电费为91079元，张建国、顾新祥对此均不认可。顾新祥提交了2012年新疆电力公司昌吉供电公司盖章确认的电费结算表两张，用以证明合伙期间电费支出是86703.79元，林明生主张在2011年9月份存在生产生活用电及支付徐其江电费5000元，张建国、顾新祥对此均不认可，林明生未提供证据予以证实，因此应当认定合伙期间电费支出为86703.79元。二审依据林明生提交的账目材料认定电费支出为91079元错误。3、新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院于2014年6月5日的庭审中，证人郭某某陈述三合伙人尚欠其4000元拉杆子费用，张建国、顾新祥对此均认可。其后，顾新祥将3000元拉杆子费用支付给郭某某，郭某某出具了收条。该3000元应当认定为顾新祥的支出。因此，林明生提供张建国手写的合伙支出账目汇总账目中载明的“1地租528000元，2电费91079元”数额错误，依据该账目并结合顾新祥实际支付机采费为74900元，合伙总支出应为2777250元，减去张建国出资225706元及顾新祥的出资额807159元，减去顾新祥支出的机采费74900元、机力费20000元、拉杆子费用3000元，林明生支出了合伙款项1646485元，用该数额减去林明生收到的棉花款1141497后，林明生对合伙出资应为504988元。4、顾新祥在一审法院审理过程中提供其银行明细单一份，证明其2012年12月31日从银行取款570000元；在本院2015年3月11日的庭审笔录中，顾新祥的委托诉讼代理人张华成陈述：2012年9月起，顾新祥共支付林明生532000元，分三次，第一次是2012年9月在昌吉的承包地里给了2000元，没有收条，记了账，就顾新祥和林明生在场，一审证据卷54页有记载；第二次是2012年12月9日上午在石河子工商银行大厅内给付林明生现金43万元甜菜款，就林明生和顾新祥在场，没有书面字据，并无清点，其中的40万元是整的，3万元是零的，林明生说他10号要到昌吉，需要拉运费；第三笔是2013年1月1日在石河子工商银行门口给的林明生10万元，没有书面收据。5、在本院2014年1月14日的谈话笔录中，审判长问：各方对盈亏是如何约定的。张建国：赢了平均分，亏了以投资支付亏损。张华成：是这样的。林明生：是的。在本院2014年2月10日的庭审中，审判长问：合伙协议关于盈亏的分配是如何约定的?张建国：风险共担，债权债务平均分配，对出资不到位的没有约定。张勇：双方的协议是对等，利益共担、风险共担，剩余财产平均分配。顾新祥：约定的是均等承担责任。再审庭审中，张建国、林明生和顾新祥均认可合伙时约定盈亏平均分担。各方当事人在再审中未提供新的证据。对本院二审查明的其余事实，本院予以认定。本院再审认为，本案争议的焦点是：一、合伙盈亏如何确定，合伙财产如何分配。二、二审上诉人张建国在一审中的诉讼请求能否成立。关于焦点一，二审上诉人张建国、林明生和顾新祥是合伙关系，本案涉及到合伙账目的清算，即本案须查清合伙人的出资、合伙人的实际支出、合伙的收入，以此才能确定合伙是否有盈余。对于合伙收入三合伙人无争议，如何确定林明生的出资和合伙总支出是处理本案的关键。本案有张建国手写的账目，即本案存在合伙账目，本案在审理过程中还有司法鉴定结论，那么究竟是采用张建国手写的账目还是采用司法鉴定结论来确定合伙支出及林明生的出资是处理本案的关键。本院认为，应以张建国书写的账目作为本案定案的依据。理由如下：1、根据合同约定，由张建国负责记账，林明生负责合伙支出，本案客观上存在张建国记载的账目，根据约定记账是张建国的职责，现张建国称其仅仅是根据林明生报账书写的流水账，对自己所记账目不认可，其无法提供充分的证据否认该账目，且无法自圆其说。2、张建国所记账目共有28页，分析张建国所记账目的内容，有明细支出账目和合伙支出的汇总账目，包括了合伙过程中所发生的各项费用，详细的体现了合伙经营从开始到最后的整个过程。3、分析鉴定内容，该鉴定并不包括土地租金、生产生活过程中的电费支出，该鉴定的基准日是2012年9月10日，2012年9月10日之后，合伙人客观上仍然存在支出，如后期产生的甜菜起拔费、甜菜拉运费、拾花工资、机采费、接民工车费不在鉴定成本中，对合伙中产生的机械采棉必须发生的打药落叶费用支出亦未计算在内，且本案存在鉴定人对鉴定结论所依据的标准不能明确答复，鉴定结论存在不客观的情形。对合伙总支出，一审采取的是2012年9月10日之前，采用鉴定结论加上土地租金和电费支出，后期费用采用张建国账目的双重标准以确定合伙支出和林明生的出资，双重标准本身就存在矛盾之处。合伙支出是合伙人在合伙过程中实际发生的费用，鉴于上述理由，本院认为，在存在合伙账目的情况下，鉴定结论不能取代合伙账目，应当以合伙账目作为本案定案的依据。故本院二审以合伙账目作为认定合伙支出的依据正确。对于合伙人各自的出资数额，顾新祥的出资为807159元，对此各方当事人均无异议，本院予以认定。对于张建国的出资数额，根据林明生和顾新祥签字的出资证明，证明上载明的数额为225706元，对此数额各方当事人均异议。张建国称还有2200元出资，因张建国未能提供证据，本院不予采信，张建国的出资数额应认定为225706元。对于林明生的出资数额，因林明生在合伙事务中负责钱款的支出，张建国和顾新祥的出资都交给了林明生，本院二审用合伙支出总额减去张建国、顾新祥的出资及投入，再与林明生取得的棉花收入款相抵后得出林明生的出资额计算方式正确。本案合伙收入2354025元，减去合伙支出2777250元，因此合伙期间亏损423225元。根据合伙人盈亏平均分担的约定，每个合伙人应承担亏损141075元。顾新祥出资为807159元，减去其应当承担的合伙亏损141075后，顾新祥应当取回投资666084元。顾新祥实际取得甜菜兑现款1212528元，顾新祥称其将甜菜款532000元交给了林明生，其提供的证据不足以证明该主张，本院对此不予采信。用甜菜款1212528元减去顾新祥支付的机采费74900元、机力费20000元、拉杆子费3000元后，仍为1114628元。顾新祥实际所得1114628元减去其应得款666084元后，得出448544元系顾新祥应当退还其他合伙人的数额。张建国投资数额为225706元，减去其应当承担的合伙亏损141075元后，张建国应当取回投资84631元。林明生投资数额为504988元，减去其应当承担的合伙亏损141075元后，林明生应当取回投资363913元。关于焦点二，二审上诉人张建国的诉讼请求是要求二审上诉人林明生退还合伙财产321372元，经清算合伙账目，林明生并未多占有合伙财产，多占合伙财产的是顾新祥。因张建国在一审中提出了要求进行合伙清算的请求，现合伙账目已经算清，顾新祥应将其多占的合伙财产退给张建国和林明生，本院二审以张建国未对顾新祥提出主张为由对此未进行判决不当，应予纠正。根据清算的结果，顾新祥应给付张建国现金84631元，应给付林明生现金363913元。对于共有财产直管水带80卷、滴管带674卷，根据盈亏均分的原则，二审上诉人张建国、林明生、顾新祥应平均分配。故林明生应各给付张建国、顾新祥直管水带27卷、滴管带225卷。关于工资问题，张建国和林明生各主张发放工资40000元，因土地承包经营管理合同中对此并未进行约定，张建国、林明生、顾新祥对此又未能达成协议，张建国和林明生的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张建国妻子何蓉珍的工资33466元、林明生妻子李晓蓉的工资30527元已计入合伙账目，作为林明生的支出，该两人的工资应由林明生支付。本案是合伙协议纠纷，工资属于劳务费，与本案不属于同一法律关系，何蓉珍的工资应由其本人另案向林明生主张。故对张建国的该项主张，本院不予支持。综上所述，一、二审判决认定的部分事实错误，导致实体部分处理错误。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）兵八民一终字第134号及新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2014）莫民初字第149号民事判决；二、解除二审上诉人张建国、林明生、顾新祥2012年2月20日签订的土地承包经营管理合同；三、二审上诉人顾新祥于本判决生效之日起十日内给付二审上诉人张建国现金84631元；四、二审上诉人顾新祥于本判决生效之日起十日内给付二审上诉人林明生现金363913元；五、二审上诉人林明生于本判决生效之日起十日内给付二审上诉人张建国直管水带27卷（新）、滴灌带225卷（旧）；六、二审上诉人林明生于本判决生效之日起十日内给付顾新祥直管水带27卷（新）、滴灌带225卷（旧）；七、驳回二审上诉人张建国的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费30000元（顾新祥已预交），由张建国、林明生、顾新祥各负担10000元。一审诉讼费6974元（张建国预交）；二审诉讼费12555元（张建国已预交6974元、顾新祥已预交100元、林明生已预交5481元），一、二审诉讼费共计19529元，由张建国、顾新祥各负担6509元，由林明生负担6511元。上述鉴定费、诉讼费相互折抵后，张建国于本判决生效之日起十日内给付顾新祥3591元，林明生于本判决生效之日起十日内给付张建国1030元，给付顾新祥10000元。本判决为终审判决。审判长  胡春红审判员  李红敏审判员  杨书钢二〇一七年三月三日书记员  石 静1