陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2431号上诉人（原审被告）福建省土木建设实业有限公司，住所地福州市鼓楼区井大路68号建银大厦13层。法定代表人庄清良，该公司董事长。委托代理人王仲杰，福建力群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西中鑫混凝土有限公司，住所地西安市未央区辛王路9号。法定代表人董军民，该公司总经理。委托代理人王庆全，陕西赛达律师事务所律师。原审被告福建省土木建设实业有限公司西安分公司，住所地西安市碑林区长安北路89号中信大厦10层D户。负责人鄢行园，该分公司经理。上诉人福建省土木建设实业有限公司（以下简称福建土木公司）因与被上诉人陕西中鑫混凝土有限公司（以下简称中鑫公司）及原审被告福建省土木建设实业有限公司西安分公司（以下简称福建土木西安分公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第08336号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2010年6月15日，中鑫公司（乙方）与福建土木西安分公司的第五项目部（甲方）签订《预拌商品混凝土供需合同》，约定乙方向施工单位福建土木公司承建的瑞景华庭6#住宅楼供应商品混凝土；结算单价为：强度等级C15，单价310元/㎥,强度等级C20，单价320元/㎥,强度等级C25，单价330元/㎥,强度等级C30，单价340元/㎥,强度等级C35，单价355元/㎥,强度等级C40，单价370元/㎥,强度等级C45，单价390元/㎥,强度等级C50，单价410元/㎥。以上单价均含砼制作、运输、泵送费等，不需泵送每立方减15元，添加防冻剂每立方增加10元，同标号抗渗、微膨胀、细石每立方砼各增加10元；乙方垫款至单栋楼主体五层，甲方于10日内支付所供货款70%，余款30%与每月所供砼款在次月10日前一并付至70%，以后依次类推，滚动结算，剩余货款在单栋主体封顶之日起二个月内付清。甲方在合同上加盖了“福建省土木建设实业有限公司西安分公司第五项目部”印章，李毅签字。合同签订后，中鑫公司即开始供货，由第五项目部收货员马平安、殷宗华等人在“商品混凝土验收单”签字确认收货属实。2011年7月31日，双方就6#楼主体混凝土供货量进行结算，被告福建土木西安分公司的第五项目部在“结算单”上加盖印章，李海涛签字，确认总供货方量15434方，总货款5429625元，并注明“基础筏板后浇带、空调板、飘窗板、栏板、构造柱、二次结构未计算”。第五项目部的李海涛等人自2010年10月14日至2012年12月10日从个人银行卡转账及以车抵账方式向中鑫公司付款504万元。尚欠货款389625元未付。庭审中，中鑫公司提交自2010年5月29日至2011年10月5日，由第五项目部收货员马平安、殷宗华等人签字的“商品混凝土验收单”，证明其向涉案工程的阳台栏板、地下室后浇带、筏板后浇带、电梯机房、屋面女儿墙等零星工程供货，因被告拒绝结算，其依据合同约定结算该部分混凝土方量为338.5方，总货款114835元。主体供货欠款与零星工程供货货款合计504460元。中鑫公司遂变更诉讼请求，要求福建土木公司支付欠款504460元，并以此款为基数，按年息6%计算，承担自2011年9月23日至2015年10月23日，共计49个月的违约金。对福建土木公司提出的诉讼时效问题，中鑫公司提供其公司员工出庭作证，证明其自2013年4月至2014年4月一直以通电话方式向合同签订人李毅催收货款。福建土木公司对涉案项目已在其公司备案的事实无异议，坚持中鑫公司供货方量超出了工程实际需求量，应由第三方重新结算；提出应追加李毅参加诉讼，但明确表示不能提供李毅的身份信息。中鑫公司亦表示不能提供李毅的身份信息。双方对工程封顶日为2011年7月3日均无异议。原审法院认为，中鑫公司与福建土木西安分公司的第五项目部平等自愿签订的《预拌商品混凝土供需合同》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。福建土木公司对涉案项目已在其公司备案的事实无异议。其否认福建土木西安分公司的第五项目部系其公司设立，但未举证证明；提出应追加李毅参加诉讼，但不能提供李毅的身份信息，依法均不予采纳。福建土木西安分公司及其第五项目部均不具有独立法人资格，其民事责任应由福建土木公司承担。中鑫公司提交的“结算单”，有福建土木西安分公司的第五项目部盖章确认，“结算单”有效。中鑫公司自认项目部已付货款504万元，尚欠389625元未付，福建土木公司未提交证据予以否认，中鑫公司要求福建土木公司支付此款，依法有据，应予支持。关于零星工程供货结算问题，中鑫公司提交的零星工程供货“商品混凝土验收单”，有项目部收货人签字确认，且收货人与主体供货收货人一致。根据上述“商品混凝土验收单”，按合同约定单价计算零星工程货款金额为114835元，中鑫公司要求福建土木公司支付此款，应予支持。中鑫公司依约履行了供货义务，福建土木公司未在合同约定的付款期限内付清货款，尚欠货款合计504460元，已构成违约。中鑫公司要求福建土木公司承担自2011年9月23日至2015年10月23日，共计49个月的违约金，应予准许。因合同未明确约定违约金计算标准，应以欠款金额为基数，按银行同期贷款利率计算。关于诉讼时效问题，中鑫公司有数十万元的债权，却数年不主张，不符合常理，且中鑫公司坚持数年来一直在向福建土木公司合同签订人主张权利，故，福建土木公司关于诉讼时效的抗辩，依法不予采信。福建土木西安分公司对其欠款事实是否属实负有举证责任，因其拒不到庭应诉，放弃辩护权利，应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决一、被告福建省土木建设实业有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告陕西中鑫混凝土有限公司支付欠款504460元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自2011年9月23日至2015年10月23日的违约金。二、驳回原告陕西中鑫混凝土有限公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12368元（原告已预交），由被告承担1.13万元，于上述付款时间一并向原告支付。原告自行负担1068元。宣判后，福建土木公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。被上诉人主张权利已过诉讼时效，证人与被上诉人存在隶属关系及利害关系，证言不能作为认定案件事实的依据。本案应追加李毅参加诉讼，才能查清相关事实。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。中鑫公司答辩称，我方一直在主张权利，并提供证人证明未过诉讼时效，证人是该项目的经办人。我们给同一小区的6家建筑公司供货，其他5家都已经过诉讼并执行完毕，只有本案上诉人先提管辖权异议，后又分公司不到庭几次公告，还提出已过诉讼时效，我方认为上诉人就是想拖时间。证人证言合法，本案是公司行为不应追加个人参加诉讼。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。本院认为，中鑫公司与福建土木西安分公司第五项目部签订的《预拌商品混凝土供需合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。合同签订后，中鑫公司依约供货，福建土木西安分公司未能按时付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。福建土木西安分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由福建土木公司承担。福建土木公司上诉称中鑫公司主张权利已过诉讼时效，因中鑫公司一审已提供证人出庭作证证明其一直在向代表福建土木西安分公司签订买卖合同的李毅主张权利，而福建土木西安分公司一审经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃其抗辩权利。而福建土木公司一审中亦明确表示其不知道福建土木西安分公司的地址，对分公司的事情不知情。故对福建土木公司主张本案已过诉讼时效的上诉理由，本院不予采纳。李毅为签订买卖合同时福建土木西安分公司的代理人，其行为是职务行为，福建土木公司要求追加李毅参加诉讼无事实及法律依据，且福建土木公司亦不能提供李毅的身份信息。对福建土木公司的该上诉理由，本院亦不予采纳。综上，福建土木公司的上诉理由缺乏依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12368元，由福建省土木建设实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨柳审 判 员  罗怡代理审判员  孙哲二〇一七年三月七日书 记 员  王敏