福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终374号上诉人（原审被告）：福建省智宇系统工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道东大路36号花开富贵1号楼A座12层7H室。法定代表人：刘方晓，经理。委托诉讼代理人：卓雄华，福建尚圭律师事务所律师。委托诉讼代理人：林绍敬，福建尚圭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶章猛，男，1978年4月21日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。原审被告：刘方晓，男，1963年12月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：卓雄华，福建尚圭律师事务所律师。委托诉讼代理人：林绍敬，福建尚圭律师事务所律师。上诉人福建省智宇系统工程有限公司（以下简称智宇公司）因与被上诉人叶章猛合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初6184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。智宇公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回叶章猛的诉讼请求。事实与理由：一、《承包协议》与《合作协议》系两份独立的合同，原审法院以智宇公司对工程项目1-6#楼不可能再进行施工，进而认定《合作协议》中有关二期工程的合作内容应当解除，混淆了两份合同，属于认定事实错误。二、即便智宇公司对工程项目1-6#楼不可能再进行施工，导致《合作协议》无法履行，双方也应进行结算后确定各自的权利义务，原审法院在未结算的情况下，简单认定可扣除相关工程量后解除，属于认定事实错误。三、原审法院对智宇公司因准备施工而造成的损失视而不见，属于认定事实错误。四、原审法院以合同法第九十四条判决解除《合作协议》及补充协议，属于法律适用错误。五、原审法院判决解除协议后未进行结算，而判决智宇公司返还投资款及利息，甚至认定今后叶章猛仍可以就追回的款项主张分配，属于法律适用错误。叶章猛辩称：一、双方《合作协议》及补充协议关于二期工程项目已不可能继续履行，理应解除。二、合同解除后，智宇公司理应返还叶章猛对二期工程的投资款。三、智宇公司主张准备二期工程所造成的损失，缺乏事实依据。四、原审判决适用法律并无不当，请求驳回上诉。刘方晓述称，同意智宇公司的上诉意见。叶章猛向一审法院起诉请求判令：1、解除叶章猛与智宇公司签订的《合作协议书》及补充协议中关于二期工程项目的约定；2、智宇公司与刘方晓共同返还第二期投资款本金25万元及赔偿损失（从起诉之日起按同期银行贷款基准利率计算至实际还款之日）。一审法院查明：2009年7月28日，案外人宝鑫公司与智宇公司签订《南洋国际商城智能化系统安装工程承包协议书》，约定：承包方智宇公司（乙方）向发包方宝鑫公司（甲方）承包徐州铜山新区内南洋国际商城智能化系统工程，包括门禁可视系统、视频监控系统、停车场管理系统、室外背景音乐系统，合同总价260万元；付款方式为：“自合同签订之日起5天内，乙方需向甲方支付30万元保证金（现金），乙方进场开始施工5天内，甲方即全额无息返还保证金；工程竣工验收合格后5天内，甲方支付乙方工程款的90%即234万元；质保期为一年，质保期满后10天内甲方支付10%质保金即26万元。”2009年7月30日，叶章猛与智宇公司签订《合作协议书》，约定：甲方（智宇公司）与乙方（叶章猛）就徐州南洋国际商城智能化系统工程合作事宜订立合作协议，甲乙双方应以甲方的名义参与徐州南洋国际商城智能化系统工程，乙方在此项目一次性投资50万元，并应积极配合甲方进行投标、合同谈判及签订、工程施工中与建设单位的协调工作、工程款项的申请、验收及结算工作；第四条约定：“1、在徐州南洋国际商城智能化系统工程招标文件报价清单不变的情况下，甲方以总价197万元包干实施。与建设单位签订的合同金额超过197万元部分在扣除5%的税金后由乙方所有，该部分收益为乙方的净得收益，如需缴交任何税费由甲方承担；2、在合同签订后，向建设单位交纳的履约保证金，由甲方承担包干价的相应比例，乙方承担合同金额扣除甲方包干价后相应比例的应缴金额，在业主退回履约保证金后，甲方在收到退款后的三个工作日内返还乙方所承担部分的履约保证金；3、乙方的50万元投资款在建设单位通知进场后一个月内以现金方式支付给甲方的刘方晓先生，甲方的刘方晓先生开具相应的金额收据给乙方，该款项在工程完成并收到建设单位支付的90%工程款后三个工作日内由甲方及刘方晓先生负责返还乙方（附刘方晓的签名）；4、工程完工验收后预留在建设单位的工程质保金，按照工程决算价双方各承担50%，质保金在质保期满并收到建设单位的款项后三个工作日内一次性付清；5、因招标工程量清单变化引起的合同金额变化经过甲乙双方协商后由甲方以书面形式报给建设单位。超过甲方与建设单位签订的合同金额的工程量，甲方应按15%的净得收益支付给乙方，该部分净得收益甲方应在收到建设单位90%工程款时支付给乙方”。协议签订后，叶章猛承担了履约保证金10万元，又于2011年6月7日向智宇公司、刘方晓支付协议款项40万元，合计50万元。智宇公司、刘方晓于当日向叶章猛出具一份《收条》，确认收到上述合计50万元，承诺上述款项将用于向宝鑫公司承包的徐州南洋国际商城的智能化系统工程中，并保证依据协议约定按时归还这部分合作款。2012年3月31日，智宇公司与案外人宝鑫公司签订《南洋国际商城智能化系统安装工程补充协议书》，约定：根据目前施工现场实际情况及业主要求，本着互惠互利、合作共赢的原则，达成该补充协议；该协议第一条约定付款方式为：“1、南洋国际商城7#—12#住宅门禁可视对讲系统的设备安装完成，经调试具备正常使用功能后，支付至该系统相应价款的35%；2、南洋国际商城7#—12#住宅楼及南区架空层的视频监控系统、停车场管理系统、室外背景音乐系统的设备安装完成，经调试具备正常使用功能后，支付至以上四个系统相应价款的65%；3、南洋国际商城7#—12#住宅楼及南区架空层的门禁可视对讲系统、视频监控系统、停车场管理系统、室外背景音乐系统验收合格后，支付至南区总结算价款的90%；4、南洋国际商城1#—6#住宅楼及北区架空层的智能化系统付款方式按以上方式执行；5、保修期（一年）以南北区分段验收时间为准执行”。2012年4月16日，叶章猛与智宇公司签订《关于徐州南洋国际商城智能化工程与叶章猛合作协议的补充协议》，约定：因徐州南洋国际商城智能化系统安装工程的工期延长，甲方（智宇公司）与宝鑫公司的主合同发生变更的因素，现甲乙双方就原合作协议的部分条款达成如下变更协议：“一、原协议第四条工程合作方式的第三点变更为：乙方（叶章猛）的50万元投资款在建设单位通知进场后一个月内以现金方式支付给甲方的刘方晓先生，甲方的刘方晓先生开具相应的金额收据给乙方。该款在甲方收到业主方宝鑫公司支付的进度款后，按乙方的50万元投资额占260万元总合同额的比例计算相应金额，甲方在三个工作日内由刘方晓先生负责返还乙方。另，乙方在本项目的67万元利润，在收到业主方90%的工程款，甲方扣除原协议商定的由乙方承担的预留质保金后三日内一次性支付给乙方。二、原合同协议的其他条款按原协议执行。三、本协议在甲方与宝鑫公司的补充合同生效后方可生效”。2012年11月16日，叶章猛与智宇公司再次签订一份《关于徐州南洋国际商城智能化工程与叶章猛合作协议的补充协议》，约定：因徐州南洋国际商城智能化系统安装工程的工期延长及项目分为两期执行，甲方（智宇公司）与宝鑫公司的主合同发生变更的因素，现甲乙双方就原合作协议的部分条款达成如下变更协议：“一、现项目分两期执行，一期金额约为136万元，二期金额为124万元。原协议第四条工程合作方式的第三点变更为：乙方（叶章猛）的50万元投资款在建设单位通知进场后一个月内以现金方式支付给甲方的刘方晓先生，甲方的刘方晓先生开具相应数额的收据给乙方。该投资款分为两期，每期二十五万元，在甲方收到业主宝鑫公司支付的进度款后，按乙方的二十五万元投资额占当期金额的比例计算相应金额，甲方在三个工作日内由刘方晓先生负责返还乙方。另，乙方在本项目的六十三万利润同样分两期，每期三十一万五千元，在收到业主方90%的工程款，甲方扣除原协议商定的由乙方承担的预留质保金后三日内一次性支付给乙方。每次支付给乙方的实际金额，按原合同规定就扣减相关税金后汇入乙方的指定银行账户（叶章猛，建设银行，6227001832540237466）。二、原合同协议的其他条款按原协议执行”。另查明，2012年9月10日，南洋国际商城南区7#—12#智能化系统工程通过验收。智宇公司交给新铜城公司的《送审签收单》显示，南洋国际商城住宅楼南区7#—12#智能化系统工程竣工结算金额为1360969元。智宇公司分别于2012年5月21日、9月4日、9月25日、11月9日从新铜城公司处收到南区7#—12#工程款20万元、63451.7元、20万元、20万元，合计663451.7元。叶章猛已从智宇公司、刘方晓处收到南区7#—12#工程项目返还的121963.5元。对于南洋国际商城北区1#—6#智能化系统工程，智宇公司实际仅施工了一小部分。2013年11月22日，案外人新铜城公司南洋国际商城项目部出具一份《子系统结算表》，确认智宇公司在北区1#—6#完成的工程量价格合计34700元。新铜城公司另行委托案外人徐州冠林科技有限公司（以下简称冠林公司）负责包括北区1#—6#智能化系统工程在内的工程项目，双方并签订《徐州“南洋国际商城北区”Z1-Z6智能安防系统工程施工、安装、承包合同书》。之后，冠林公司曾向新铜城公司提交《工程移交证明书》，移交项目为徐州市“南洋国际商城北区”Z1-Z6智能安防系统工程可视对讲子系统，该证明书上显示该移交项目竣工交付日期为2013年6月25日。再查明，现南洋国际商城1#—6#的门禁对讲系统显示品名为“冠林”；7#—12#的门禁对讲系统显示品名为“zenitb”。经新铜城公司申请，徐州市铜山区人民法院已于2015年5月20日裁定受理了新铜城公司的破产清算。一审法院认为：本案的争议焦点为叶章猛投入的二期工程投资款25万元是否应当返还及由谁返还。智宇公司、刘方晓提供的证据加盖新铜城公司南洋国际商城项目部公章，内容上与案涉徐州南洋国际商城工程相关，一审法院予以认可。结合智宇公司与案外人宝鑫公司补充协议中关于南洋国际商城智能化系统工程南北区分段的内容、与叶章猛补充协议中关于徐州南洋国际商城智能化系统工程的工期延长及项目分为两期执行、投资分两期等内容，可见南洋国际商城智能化系统工程分段施工，即南区7#—12#和北区1#—6#，双方亦据此协商将叶章猛的投资相应分为两期，补充协议中约定“一期金额约为1360000元，二期金额为1240000元”，其中一期金额与南洋国际商城住宅楼7#—12#智能化系统工程竣工结算金额1360969元相差无几，可见二期工程即是南洋国际商城北区1#—6#智能化系统工程。案外人新铜城公司与冠林公司签订合同，由冠林公司承包南洋国际商城北区Z1-Z6智能安防系统工程，该合同总价1250000元，与双方补充协议中约定“二期金额为1240000元”在工程价格上基本一致。该合同还约定冠林公司进场时间为2013年5月18日，并由冠林公司力争解决南洋国际商城南区Z7-Z12智能安防系统工程遗留的若干问题。可以看出，南洋国际商城北区1#—6#智能化系统工程已由案外人进行施工，且智宇公司停止北区1#—6#工程施工至今已经过了很长的时间，一直仍未能恢复施工，说明实际上已不可能再进行二期工程施工，因此，叶章猛主张解除二期工程项目部分的协议具有事实和法律依据，应当予以支持。从智宇公司、刘方晓提供的《子系统结算表》可以体现，智宇公司对二期工程已进行了部分的施工，相应的工程量款项为34700元，对这部分款项，智宇公司已实际投入成本进行施工，但尚未收回相应的工程款，因此应当待实际收回该部分款项之后或者由双方核算成本之后再行确定应当返还给叶章猛的数额。对于其余部分的款项215300元，因智宇公司未提供充分的证据证明其进行了其余部分的施工或者投入了相应的成本，故在二期部分的协议解除之后，智宇公司应当向叶章猛返还该投资款215300元。智宇公司还辩称，应当待新铜城公司破产案件清算结束，确定了向新铜城公司追偿回来的款项之后再向原告返还投资款项。一审法院认为，对于二期工程部分，在扣除上述34700元之后，即使今后向新铜城公司追回了二期部分的相关款项，也不影响智宇公司向叶章猛返还该投资款215300元；相反，对于今后追回的二期工程部分的款项，叶章猛还可另行向智宇公司主张分配。叶章猛主张《合作协议书》约定“乙方（原告叶章猛）的500000元投资款在建设单位通知进场后一个月内以现金方式支付给甲方（智宇公司）的刘方晓先生，……该款项在工程完成并收到建设单位支付的90%工程款后三个工作日内由甲方及刘方晓先生负责返还乙方”，相关补充协议亦约定“在甲方收到业主方支付的进度款后，按乙方的二十五万投资款占当期金额的比例计算相应金额，甲方在三个工作日内由刘方晓先生负责返还乙方”，故刘方晓应与智宇公司共同承担返还责任。一审法院认为，该约定的前提是智宇公司收到业主方支付的进度款，现智宇公司已不可能再进行二期工程施工，也未获得二期工程进度款，叶章猛据此要求刘方晓承担返还投资款的责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院认为，智宇公司实际上已不可能进行二期工程施工，叶章猛有权主张解除关于二期工程部分的合作内容，智宇公司应返还二期工程投资款215300元及相应的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除叶章猛与智宇公司签订的《合作协议书》及其补充协议中关于“南洋国际商城”二期工程项目（即北区1#—6#智能化系统工程）的约定；二、智宇公司应于判决生效之日起十日内返还叶章猛215300元及利息（以215300元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年4月25日起计至实际付款之日）；三、驳回叶章猛的其它诉讼请求。经审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。二审中，智宇公司提交以下证据：一、增值税发票（复印件）；二、已备料清单；三、备料材料照片；共同证明智宇公司为二期施工已购买相应设备材料等10万元。叶章猛对上述证据质证认为：对三份证据真实性、关联性、合法性都不认可，只能表明智宇公司有这些东西，但无法证明是否用于施工，且发票只是普通发票，不能证明是为讼争项目所购买材料。本院认证如下：智宇公司提交的发票没有原件，已备料清单、备料材料照片为单方制作，叶章猛对其真实性不予认可，故本院对上述三组证据的证明力均不予确认。本院认为，叶章猛与智宇公司签订的《合作协议》及两份《补充协议》，系各自真实意思表示，均应遵守履行。协议签订后，叶章猛已支付智宇公司投资款50万元，履行了出资义务。智宇公司依据其与宝鑫公司签订的《承包协议书》及《补充协议书》对讼争工程项目进行施工。一审法院结合叶章猛与智宇公司的协议及智宇公司与宝鑫公司签订的协议，认定讼争工程中南洋国际商城北区7#—12#智能化系统工程为章猛与智宇公司协议约定的一期工程，南洋国际商城北区1#—6#智能化系统工程为章猛与智宇公司协议约定的二期工程正确。业主新铜城公司已与智宇公司就其二期工程的施工部分进行结算，并确定二期工程的其他部分已由冠林公司完成施工，故一审法院认定智宇公司实际上已不可能进行二期工程施工，叶章猛有权解除关于二期工程的合作内容，并无不当。合同解除后，智宇公司应当返还叶章猛投资款215300元及相应利息。智宇公司主张叶章猛应支付其准备施工的材料费10万元，但其所举的证据不足以证明已为二期工程实际支出相关费用，应承担举证不能的后果。综上，智宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4350元，由上诉人福建省智宇系统工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 超审 判 员 师 光代理审判员 苏 鑫二〇一七年三月三十一日代书 记员 崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。