广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤51民终14号上诉人（原审原告）：江广生，男，1963年9月22日出生，汉族，住潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：吴伟耿，广东沛若律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢成青，广东沛若律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潮州市湘桥区太平集安善堂福利会，住所地潮州市湘桥区太平路蔡厝巷蔡厝祠。法定代表人：方育和。上诉人江广生因与被上诉人潮州市湘桥区太平集安善堂福利会（下称集安善堂）建筑工程施工合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人江广生及其委托诉讼代理人吴伟耿、被上诉人集安善堂的法定代表人方育和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江广生上诉请求：1.撤销一审判决;2.判决集安善堂立即清偿拖欠江广生工程款人民币2651000元并偿付该款自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。事实和理由：一审法院判决驳回江广生的诉讼请求理由并不成立，该判决书严重损害了江广生及江广生相关广大劳动者的利益。有关江广生为集安善堂建造工程的事实，双方均无异议，本案中双方争议的焦点是建设工程的款项数额，上诉人认为，本案工程款完全可以确定，并且，即使无法确定，也不能判决直接驳回江广生的诉讼请求。首先，涉案建筑工程的造价是可以确定的。一审期间法院委托了广州建成工程咨询股份有限公司评定工程造价，但后双方无法提供该公司要求的鉴定材料，该公司称无法鉴定。江广生认为:该公司无法鉴定不代表该项目造价无法鉴定，如该公司无法鉴定，尚可委托其他公司进行鉴定;同时，确定工程量的方式，除了依据工程施工相关资料，尚可以通过现场勘查方式进行确定。依据《合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”该建设工程结构并不复杂，工程构造均直观可见，并结合客观中立的价格标准评定，完全能够确定该工程造价。现民间大量的建筑工程均由非正规建筑单位完成，以此类推，民间大部分建筑的造价都无法确定了。其次，即使建筑工程目前无法通过鉴定来确定，至少，集安善堂自认的数额也应当先判决还江广生。在案件审理过程中，集安善堂认为工程造价是100万元比较合理，该说法实际也构成了工程款数额的自认，建筑工程造价最低100万元是没有异议的，该部分是明确的，无需举证说明的。本案争议焦点就在于建筑物造价数额，江广生纵然不能举证说明工程造价达至31.71万元，需承担举证不能的法律后果，但对于其无需举证说明的部分，即是100万元范围内的，法院也应就集安善堂自认的工程造价范围内先行判决集安善堂予以付还，至于超出部分，再由江广生在其能够举证说明时另行主张。请求二审人民法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，维护社会稳定和谐。集安善堂辩称，原来双方有经过协商工程款100万元，对该工程款数额双方无异议，江广生损害四周相邻房屋，但也无修补房屋，江广生所建筑的工程无对方所说的数额那么多，也有经过评估确定。江广生向一审法院起诉请求判决：1.集安善堂立即清偿拖欠江广生工程款项人民币265.1万元并偿付该款自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.本案的一切诉讼费用由集安善堂负担。一审法院认定事实：位于潮州市湘桥区太平路蔡厝巷蔡厝祠的集安善堂，原系一座平房式老祠堂。2014年1月，集安善堂欲拆除重建。江广生找到时任集安善堂的会长方育和商议由其进行工程建设。双方没有签订书面合同，只口头约定按照集安善堂的实际要求进行工程建设，对工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等均没有作约定。2014年3月6日，江广生组织施工人员对老祠堂进行拆除，集安善堂方对此也没有提出异议。后江广生按照集安善堂要求的建筑构造进行工程施工建设，包括保留首层三面墙体，铺设一层的地面，并在此基础上建设二、三层楼房。施工过程，集安善堂方出资购买大门、石门斗、三个拦闸门、窗、三个玻璃门、安装在二楼的两个房间门、大门和天井的进间石，由江广生进行安装建设。集安善堂方累计付还江广生工程款人民币57.1万元。2014年9月，工程主体结构及室内装修装饰基本完工，江广生因集安善堂未继续支付工程款，未再对集安善堂进行相应建设。集安善堂自此开始使用集安善堂。此后，集安善堂还出资在善堂首层立南北二面墙体，二层上楼梯的卫生间前面立一面墙体，三楼大厅两侧建设两间小房间，并对首层大门进行装修装饰，另外安装了水电。双方一致确认工程尚未完工，没有经过竣工验收，双方对工程结算也未能达成一致意见。因集安善堂未付还全部工程款，江广生遂于2016年1月12日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。另查明：江广生不具建筑施工相应资质，上述工程建设没有经过报建审批，未领取建设工程规划许可证及施工许可证，也没有施工需要的施工图纸及技术资料。又查明：江广生于2016年1月19日向一审法院申请委托鉴定机构对集安善堂的工程造价予以评定。一审法院依法委托广州建成工程咨询股份有限公司对江广生的申请进行评定。广州建成工程咨询股份有限公司于2016年4月7日发函要求提供司法鉴定所需资料，包括：1.施工图纸及其电子版、竣工图及CAD电子版；（必要）2.图纸会审记录及经审定的施工方案；3.施工合同文件、预算、结算价格表；4.开工报告、竣工验收报告，若无两项资料请提供开工日期及竣工日期；5.主要材料品牌表；6.设计变更单、设计变更审批表及相关支持材料；7.隐蔽工程施工、验收记录、相关照片、图片等；8.招标文件（含补遗书、招标文件澄清、答疑纪要）；9.投标文件及其经济标书；10.其他影响工程造价的资料;11.项目功能、经济等方面情况、现场质量、维护、保养、使用情况等;12.开庭笔录及相关证据资料。江广生及集安善堂均无法提供上述资料。2016年7月7日，广州建成工程咨询股份有限公司函复一审法院，由于该项目特殊，无相关计算依据，无法开展该项目鉴定工作，作出退案处理。江广生及集安善堂对该函复没有异议。一审法院认为，集安善堂欲对老善堂进行拆除重建，江广生找到时任集安善堂的会长方育和商议由其进行工程建设，后组织施工人员对老祠堂进行拆除并按照集安善堂要求的建筑构造进行工程施工建设，双方之间成立建设工程施工合同关系。因江广生不具有建筑施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”，江广生的建设行为属违法建设。又因该工程的施工建设无办理报建手续，无取得建设工程规划许可证及施工许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”、《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”的规定，故所建工程属于违法建筑，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，江广生、集安善堂双方之间达成的上述协议因违反法律的强制性规定，应认定为无效。由于双方未对工程的造价进行约定，该工程未经竣工验收，双方对工程款的结算也未能达成一致意见，本案审理中，江广生虽申请一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，但因江广生、集安善堂均无法提供鉴定所需材料而致鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，现江广生主张工程款共计人民币317.1万元缺乏相关的依据，其据此提出的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回江广生的诉讼请求。本案受理费人民币28008元，由江广生负担。本案在二审审理期间，上诉人向本院提供其自行委托广州市财贸建设开发监理有限公司对涉案工程进行评估的《竣工结算总价》，主张该工程经评估总价为160.2634万元，被上诉人向本院提供其自行委托深圳国建工程造价咨询有限公司对涉案工程进行评估的《竣工结算总价》，主张该工程经评估总价为107.370361万元；因双方当事人对对方提供的《竣工结算总价》及主张的建设工程款均有异议，且双方提交作为评估的依据均未经对方确认，故本院对该二份证据不予采信。但根据上诉人的上诉主张及被上诉人在一、二审的自认，可确认涉案工程款为107.370361万元。一审查明的其余事实清楚，依据充分，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩意见，双方当事人争议的焦点是：一审判决驳回江广生全部诉讼请求是否正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”，本案集安善堂因拆除老善堂而重建新善堂，并没有向所在的人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，因而其发包的建设工程的行为是违法行为，而江广生以自然人的身份来承建集安善堂发包的违法工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”江广生以个人的身份没有取得建筑施工企业资质来承建涉案的建设工程的行为同样也是违法行为，双方当事人没有签订书面的建设工程施工合同，仅以口头作简单约定的形式，因此，双方之间形成的口头建设施工合同因违反上述法律的规定而应依法确认为无效，不受国家法律的保护。江广生提出其承建的工程集安善堂尚欠其工程款人民币2651000元并要求集安善堂偿付该款自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，因上诉人不能就工程造价与被上诉人达成一致意见，又不能提供合法有效的依据作为法院委托的评估机构进行评估，致一审法院对涉案建设工程的造价无法通过委托评估的方式予以确认，双方在一审时对上述事实也无异议。根据谁主张谁举证的原则，江广生无能举证集安善堂结欠其工程款人民币2651000元，应承担对其不利的诉讼后果；但鉴于被上诉人已自认涉案工程造价为107.370361万元，此系被上诉人在诉讼中所作的对其不利的自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，应认定被上诉人应付还上诉人的工程款为107.370361万元，被上诉人已付还57.10万元，故还应付还余款50.270361万元并偿付该款经济损失。因双方对逾期还款责任未作出明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，上诉人请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，可予支持。一审判决对驳回江广生的全部诉讼请求，处理不当，本院依法予以纠正。综上所述，江广生的部分上诉请求成立；一审判决认定事实部分不清，处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初44号民事判决；二、被上诉人潮州市湘桥区太平集安善堂福利会应于本判决发生法律效力之日起三个月内付还上诉人江广生工程款人民币50.270361万元并偿付该款自2016年1月12日起至本判决确定还款之日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计）；三、驳回上诉人江广生的其余诉讼请求。本案一审受理费人民币28008元由江广生负担22720元，潮州市湘桥区太平集安善堂福利会负担5288元；二审受理费人民币28008元由江广生负担22720元，潮州市湘桥区太平集安善堂福利会负担5288元；潮州市湘桥区太平集安善堂福利会应于本判决发生法律效力之日起5日内向法院缴纳。本判决为终审判决。审 判 长 吴    芳审 判 员 李  照  雄代理审判员 张  晓  霞二〇一七年三月二十九日书 记 员 陈俊强（代）