上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民五(民)初字第6号原告江苏省淮海建设集团有限公司。法定代表人董非，董事长。委托代理人汤涛，上海百悦律师事务所律师。被告上海铁舟建筑材料厂。法定代表人吴顺坤，总经理。原告江苏省淮海建设集团有限公司与被告上海铁舟建筑材料厂建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年3月4日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行了审理。原告江苏省淮海建设集团有限公司的委托代理人汤涛，被告吴顺坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏省淮海建设集团有限公司诉称，某甲公司（后变更为江苏省淮海建设集团有限公司，即本案原告）与被告于2004年签订了《工程施工合同》，根据合同第六条第3款约定，被告应向原告提供结算发票。被告曾因《工程施工合同》纠纷向法院提起诉讼，2013年8月9日终审判决。根据该判决，原告已向被告付清工程款本金1,423,685元（人民币，下同），然被告仅开具了723,000元的发票，被告还应向原告开具700,685元的发票。因被告拒不开具发票，致原告无法及时进行相应的帐务处理，造成原告损失，故起诉要求被告向原告开具700,685元的发票，要求被告赔偿原告因未及时开具发票导致原告无法抵扣造成的损失175,171.25元。原告江苏省淮海建设集团有限公司向本院提供了以下书面证据以证明其诉称成立：1、35号文1份，证明某甲公司改制重组，相应的权利义务由原告承接；2、工程施工合同1份，证明合同约定被告应向原告提供发票；3、民事判决书1份，证明双方之间的工程总价为1,423,685元，扣除已经开具的发票，被告还应向原告开具700,685元的发票；4、民事判决书1份，证明中级人民法院对违约金进行了调整；5、代管款收据1组，证明原告在判决生效后付清了工程余款256,865元。被告上海铁舟建筑材料厂辩称，其系专业制作安装门窗的小型福利企业，其承接了某乙公司工程项目中的铝合金百叶片的制作与安装，因其无资质，故由某乙公司与某丙公司及原告签订合同，再由原告将相关工程分包给被告，分包部分工程款为1,314,720元。合同履行过程中，其已向原告开具了足额的发票，但对于其中开票金额为622,750元的发票因没有开台头和日期，故原告不予认可。另外，工程完工后，原告一直拖欠工程款，经过诉讼及执行，至今仍有50,000余元工程款因原告提起财产保全，被告尚未拿到。要求驳回原告全部诉讼请求。被告上海铁舟建筑材料厂向本院提供以下书面证据以证明其辩称成立：1、建筑工程施工合同、工程施工合同各1份，证明原告承接工程的合同价为1,502,940元，发包给被告时工程合同价为1,314,720元，且两个合同中原告方的主体不同；2、2011年1月21日明细表3页，证明2009年1月之前业主已经向原告付清了工程款；3、付款清单附借条、发票联、收条1组，证明原告在2006年5月22日已经将发票开清，其中号码为×××的发票是被告开给原告的，但原告不认可，开票时间是2005年；4、2012年12月6日书面证明1份，证明施工单位的盖章虽然是原告的章，但均由被告法定代表人经办；5、造价咨询报告1份，证明咨询报告出具的时间是2007年，但原告在2011年1月14日才盖章确认；6、结算报告1份，证明原告于2011年1月14日才向业主申报工程的事实；7、欠条、收据1份，证明原告支付20,000元工程款，但要求被告出具42,000的欠条，并要求被告开具发票；因被告工商执照于2010年被吊销了，故不能再开发票；8、庭外和解、民事裁定书1组，证明任何一方违反庭外和解的约定都要承担违约责任；9、通知函1份，证明原告向被告催要发票；10、关于发票的对账意见、详情单1组，证明被告对原告催要发票的回复；11、2012年2月16日某乙公司给法院的回复1份，证明某乙公司与被告没有合同关系，所以没有相关结算资料；12、民事答辩状1份，证明原告虚假陈述；13、民事判决书2份，证明法院判决本案原告支付被告工程款；14、写给法官的申请1份，证明原告有失诚信；15、计算本金和利息清单1份，证明原告拖欠执行款，在2014年8月5日之前原告尚欠被告40,000余元未付；16、行政处罚决定书1份，证明被告于2009年被吊销营业执照，故不能再开发票；17、被告营业执照、社会福利企业证书各1份，证明被告是福利企业，有1%的免税；18、工厂停业及善后有关事宜的通知、清单1组，证明原告没有及时付款造成被告停产停业的损失；19、民事调解书1份，证明原告不及时付款造成被告向亲戚朋友借款；20、明细单1份，证明中级人民法院的利息计算有违事实；21、2006年3月16日存根联1份，证明原告收取被告收据后作为发票入帐。上述证据经庭审质证，被告对原告提供的证据的质证意见：证据1至证据4无异议；证据5中的款项被告没有直接收到，系用于结清被告欠其他人的钱款。原告对被告提供的证据的质证意见：证据1，建筑工程施工合同没有原件，真实性无法确认，且与本案无关；原、被告之间的工程施工合同无异议，合同第六条第3点约定了被告开具发票的义务；证据2与本案无关；证据3，清单系被告单方制作，不认可；其他均无原件，真实性无法确认，不予认可，编号为×××的发票没有收到过；证据4真实性无法确认，与本案无关；证据5、证据6与本案无关，工程进度和决算有很多因素影响，也非本案审理范围；证据7无原件，真实性无法确认，且与本案无关；证据8真实性无异议，庭外和解第三条约定了发票对账，如果被告已经足额开具发票就不会有这个约定，说明被告没有足额开具发票；证据9真实性无异议，恰证明了被告拖欠发票的事实；证据10，是否收到需要核实，内容与事实不符；证据11与本案无关；证据12真实性无异议，不予认可，不能证明被告的证明内容；证据13无异议；证据14，不能证明被告主张的事实，恰是被告不开发票，所以原告拒绝付款；证据15，陈述内容不予认可，虽被告未开发票，但原告已经付清款项；证据16真实性无异议；证据17真实性无异议，但福利企业的有效期已经过了，不能证明被告是免税的，且从申请报告看被告非免税；证据18至证据20与本案无关；证据21，抬头是徐州建工，与本案无关联，缴款单位也非全称，不能与原告对应。本院对双方提供的证据的认证意见如下：一、本院对双方提供的证据的认证意见：证据1至证据4被告无异议，本院予以确认；证据5真实、合法、与本案有关联，本院予以确认。二、本院对被告提供的证据的认证意见：证据1，建筑工程施工合同与本案无关，本院不予确认；原告对原、被告之间的工程施工合同无异议，本院予以确认；证据2与本案无关，本院不予确认；证据3，清单系被告单方制作，原告不认可，本院不予采信；其他均无原件，原告不予认可，本院不予确认；证据4至证据6与本案无关，本院不予确认；证据7无原件，原告不认可，本院不予确认；证据8、证据9原告对真实性无异议，本院予以确认；证据10，原告不予认可，本院不予采信；证据11、证据12与本案无关，本院不予确认；证据13原告无异议，本院予以确认；证据14、证据15系被告单方形成，原告不予认可，本院不予采信；证据16与本案无关联，本院不予采信；证据17，行政处罚决定书及档案机读材料原告无异议，本院予以确认，该组其他证据与本案无关联，本院不予采信；证据18至证据21与本案无关，本院不予采信。经审理查明，2004年7月，发包方某乙公司（甲方）与总包方某丙公司（乙方）、分包方某甲公司分公司（丙方）签订建筑工程施工合同，约定由丙方采用包工、包料、包工期、包质量的方式承包上海市屋面钢结构百叶片维护工程，工期自2004年7月10日开工至2004年8月5日竣工，总工期30个日历天，7#8#9#楼10个日历天，5#6#楼10个日历天，3#4#楼10个日历天。合同价款1,502,940元。上述合同签订后，某甲公司（后名称变更为江苏省淮海建设集团有限公司，系发包方、甲方）与被告（分包方、乙方）签订工程施工合同，约定由乙方承包上海市房屋面钢结构百叶片维护工程，承包方式为包工、包料、包工期、保质量、包文明施工。合同价款为包干单价和按照实际维护面积结算。3#4#5#6#每个面积为1,820平方米，7#8#9#每个面积为2,140平方米，单价包干为332元/平方米，总价1,314,720元。甲方必须在开工前7天内根据乙方提出的时间，组织设计单位及有关单位进行施工图技术交底。双方对工程价款及结算约定：1、确定造价的依据：甲方提供的施工图纸和乙方的报价单等有关文件；如工程发生变更或增减项目须经甲方代表签证后予以调整工程。施工期间如遇政策性文件规定和不可抗力均对本合同价款及时调整。2、具体付款办法：预付合同金额30%；材料进场，付合同金额的35%；安装全部，完毕付合同金额的20%；验收合格，付合同金额的10%；留合同金额的5%质保金；验收后2年内付清。甲方凭乙方的认可签证后向丙方付款。具体按业主付款比例执行。3、乙方向甲方提供结算发票。双方另对其余事项作了约定。合同签订后，被告组织进场进行了施工。2006年5月，原告以实际完成4,665.72平方米安装面积、工程完工请款。2006年5月31日，某乙公司确认工程完工，验收合格。2007年9月，某乙公司将上述已竣工工程送某丁银行上海市分行造价咨询中心进行工程结算审核。因被告上报的变更工程量未得到建设单位、设计单位或监理单位的认可，2007年9月5日某丁银行上海市分行造价咨询中心在审定结算中不再计算该部分工程内容，审定面积为4,288.21平方米，按照单价为370元计造价为1,586,637元。2011年1月14日，某乙公司与原告在工程预（结）算审价工作会商纪要中达成共识，对缺少建设单位确认资料的上报内容在审定结算中不再计算。2011年12月28日，本案被告诉至本院要求本案原告支付拖欠的工程款和利息。2012年2月21日，本案被告（甲方）与本案原告（乙方）达成庭外和解协议：一、乙方于2012年2月21日前支付甲方工程款22,000元，余款由乙方于2012年7月20日前与案外人某乙公司将涉案工程结算完毕。结算期间，甲方应配合乙方提供结算所需的相关资料。若乙方未于2012年7月20日前结算完毕，则赔偿甲方2万元。若因甲方原因造成结算不成，乙方无须赔偿甲方2万元；二、乙方于上述结算完毕后三天内，按业主付款比例与甲方结清剩余工程款；三、甲、乙双方于2012年3月20日前对先前甲方出具的工程款发票进行对账，若甲方对已收工程款开具的发票金额不足，不足部分由甲方于2012年3月30日前向乙方出具。若甲方未按上述约定时间与乙方对涉案工程款发票进行对账，则乙方不承担赔偿责任，但不影响结算；四、若乙方未按上述约定时间与案外人结算工程款或结算后未向甲方支付工程款，甲方有权另行起诉要求乙方支付工程款并追究相关法律责任。五、双方达成上述和解协议后，甲方即向闵行区人民法院申请撤诉。六、本和解协议经双方签字后生效。2012年3月15日，原告向被告发出通知函，要求被告就工程款发票进行对帐。2012年11月7日，本案被告再次诉至本院要求本案原告支付工程款、相应利息及违约金。本院于2013年6月4日作出一审判决，一审判决认定本案原告已支付本案被告工程款1,165,000元，结欠工程款258,685元未付;本案被告已经向本案原告开具金额为723,000元的发票。一审判决后，本案原告不服提起上诉，中级人民法院于2013年8月9日作出终审判决，判决再次认定了以上事实，判决主文确定本案原告向本案被告支付工程款258,685元及相应利息。判决生效后，本案被告向本院申请执行，本案原告在执行过程中于2014年3月至同年7月期间支付了262,740.34元的履行款。本院认为，原、被告签订的工程施工合同真实、合法，本院予以确认。本案原、被告签订合同中约定被告有开票的义务，故原告在付清工程款后应当开具相应金额的发票。被告抗辩除原告认可的金额为723,000元的发票之外，其还开具了金额为622,750元的发票，但被告未能提供证据证明该抗辩成立，故本院不予采信。被告抗辩因其已被吊销营业执照故无法开具相应的开票，然本院注意到，虽被告已被吊销营业执照，但其主体资格仍然存在，被告可向税务部门缴纳相应税金后由税务部门代开营业税发票，故原告要求被告提供营业税发票的诉讼请求本院予以支持。另依据原、被告之间的工程分包合同关系，可以确定原告将其承包的工程中部分工程分包给本案的被告，被告是合格的具备施工资质的单位。在原、被告所签订的协议书中亦明确约定由被告提供给原告相应的营业税发票，该项约定并不违反相关法律规定。但即使被告怠于开具相应的营业税发票给原告，并不导致原告所主张的所得税损失，因为被告怠于开具相应的营业税发票并不导致原告企业成本的增加。更何况原告作为一家从事建筑业劳务的企业，本身就是营业税的纳税义务人，其本身就负有履行其作为纳税义务人的纳税义务。其完全可以先行缴纳营业税之后向被告再行主张相应的营业税损失。故原告主张所谓的所得税缺乏相应的事实及法律依据，本院对此诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告上海铁舟建筑材料厂于本判决生效之日起十日内，向原告江苏省淮海建设集团有限公司开具价税合计金额为700,685元的普通营业税发票；二、驳回原告江苏省淮海建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,803.43元，财产保全费620元，由原告江苏省淮海建设集团有限公司负担3,753.43元，由被告上海铁舟建筑材料厂负担670元，被告上海铁舟建筑材料厂负担之款于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省淮海建设集团有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  邹巧弟审判员  刘 锋审判员  沈慧芬二〇一五年七月二十日书记员  张金连附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。