广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）汕尾中法刑一终字第71号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢振森，男，1978年11月2日生，汉族，广东省海丰县人，小学文化，无固定职业，住海丰县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年9月19日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年10月25日被海丰县人民检察院以涉嫌犯贩卖毒品罪批准逮捕，次日被海丰县公安局逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人谢振佳，男，1982年5月30日生，汉族，广东省海丰县人，大专文化，住广东省深圳市龙岗区。系被告人谢振森的胞弟。海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人谢振森犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月13日作出（2015）汕海法刑初字第69号刑事判决。宣判后，原审被告人谢振森不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2014年9月19日12时许，贩毒人员陈某(另案处理)通过手机（号码183××××4868）与贩毒人员卓某(另案处理)的手机（号码135××××4201）通话联系交易毒品后，以500元的价钱向贩毒人员“阿新”购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1小袋，然后带到海丰县附城镇埔霞村被告人谢振森的租住屋交给被告人谢振森，以给被告人谢振森0.03克海洛因为报酬，叫其将该袋毒品甲基苯丙胺带到海城镇老信诚商场后面卓某的租住屋，以每克38元的价格贩卖给卓某，并向卓某取回500元毒资及0.5克海洛因。当天15时许，被告人谢振森携带该毒品到卓某的租住屋与卓某进行交易时，听见楼下有声音，遂携带毒品逃跑，至海城镇老信诚商场后面一巷道被公安机关抓获，公安机关当场从被告人谢振森身上缴获可疑毒品1小袋。被告人谢振森到案后，带领公安人员到附城镇关厝围村将贩毒人员陈某抓获。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人谢振森身上缴获的可疑毒品1小袋，净重19.98克，检出甲基苯丙胺成份。原判认定上述事实的证据有：物证、书证；鉴定意见；辨认笔录；证人证言；被告人的供述及辩解等。原判认为：被告人谢振森无视国家法律，违反国家对毒品的管制，伙同陈某贩卖毒品甲基苯丙胺，重19.98克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢振森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人谢振森归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人陈某，有立功表现，可以从轻处罚。根据被告人谢振森犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：被告人谢振森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。上诉人谢振森上诉提出：一审判决事实认定不清，证据链不足，来源违法，对其罪名定性错误，请求二审依法改判，以“非法持有毒品罪”量刑。上诉人谢振森的辩护人谢振佳提出：一审判决对部分事实认定不清，判决所依据的证据链不足，来源违法，罪名定性错误。理由是公安机关办案存在“钓鱼执法”，提供非法伪造的证据；公诉机关对公安机关提供的非法证据和材料草率作为起诉依据；上诉人谢振森没有贩卖毒品的故意和事实。请求撤销一审判决，对上诉人谢振森以“非法持有毒品罪”依法量刑。经审理查明：2014年9月19日12时许，贩毒人员陈某(另案处理)通过手机（号码183××××4868）与贩毒人员卓某(另案处理)的手机（号码135××××4201）通话联系交易毒品后，以500元的价钱向贩毒人员“阿新”购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）1小袋，然后带到海丰县附城镇埔霞村上诉人谢振森的租住屋交给上诉人谢振森，以给上诉人谢振森0.03克海洛因为报酬，叫其将该袋毒品甲基苯丙胺带到海城镇老信诚商场后面卓某的租住屋，以每克38元的价格贩卖给卓某，并向卓某取回500元毒资及0.5克海洛因。当天15时许，上诉人谢振森携带该毒品到卓某的租住屋与卓某进行交易时，听见楼下有声音，遂携带毒品逃跑，至海城镇老信诚商场后面一巷道被公安机关抓获，公安机关当场从上诉人谢振森身上缴获可疑毒品1小袋。上诉人谢振森到案后，带领公安人员到附城镇关厝围村将贩毒人员陈某抓获。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，从上诉人谢振森身上缴获的可疑毒品1小袋，净重19.98克，检出甲基苯丙胺成份。认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1.海丰县公安局公平派出所出具的扣押清单，证实上诉人谢振森被扣押疑似毒品“冰毒”1小袋（结晶状物）。2.扣押证物照片，证实被扣押物品经拍照附卷。3.海丰县公安局公平派出所出具的抓获经过，证实2014年9月19日15时许，公平派出所民警在海丰县海城镇老信诚商场后一巷口抓获涉嫌贩卖毒品的谢振森，现场从谢振森身上缴获“冰毒”19.98克，经审讯，谢振森交代“冰毒”是当天上午11时许陈某到附城镇埔下（霞）村其出租屋交给谢振森，然后叫谢振森将“冰毒”带到海城镇老信诚商场后与卓某进行毒品父易。随后于当天下午5时许，谢振森带公平派出所民警到附城镇关厝围村将犯罪嫌疑人陈某抓获归案。4.海丰县公安局出具的调取证据通知书和中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的通话记录清单，证实陈某持有的号码为183××××4868的手机与卓某持有的号码为135××××4201的手机在2014年9月19日11时59分、12时56分、13时09分、13时15分、13时26分、13时34分、14时28分、14时34分有通话联系；与谢振森持有的号码为159××××1244的手机在2014年9月19日13时08分、13时41分、14时00分、14时12分、14时33分、14时40分有通话联系；与“阿新”持有的号码为130××××3120的手机在2014年9月19日12时01分、12时22分有通话联系。5.海丰县公安局附城派出所出具的户籍证明，证实上诉人谢振森的出生日期为1978年11月2日，身份证号码。6.海丰县公安局出具的鉴定意见告知书，证实经聘请有关人员对谢振森被缴获的疑似毒品1小袋进行了常见毒品定性定量鉴定，鉴定意见是谢振森被缴获的疑似毒品净重计19.98克，检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已告知犯罪嫌疑人谢振森。谢振森表示无异议。7.海丰县公安局出具的强制戒毒决定书，证实谢振森因吸食毒品成瘾，于2008年1月4日被决定强制隔离戒毒三个月。8.海丰县公安局出具的吸毒人员动态管控详细信息表，证实谢振森因吸食毒品海洛因、“冰毒”，从2008年1月4日开始，多次被海丰县、深圳市、惠州市公安机关行政拘留、强制隔离戒毒。9.海丰县公安局出具的海公拘（2014）00526号拘留证，证实海丰县公安局于2014年9月20日对犯罪嫌疑人陈某执行刑事拘留。10.海丰县公安局出具的海公取保字（2014）00127号取保候审决定书，证实海丰县公安局于2014年12月20日对正在侦查的卓某贩卖毒品案，因犯罪嫌疑人卓某正在怀孕，决定对其取保候审。11.海丰县公安局出具的书面说明，证实2014年9月19日15时许，海丰县公安局抓获涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人谢振森之后，通过谢振森又抓获同案犯罪嫌疑人陈某。后该局以非法持有毒品对谢振森立案侦查，以贩卖毒品对陈某立案侦查；并于2014年9月20日对谢振森以涉嫌非法持有毒品罪进行刑事拘留，于2014年10月16日对谢振森以非法持有毒品罪向海丰县人民检察院提请逮捕。2014年10月24日海丰县人民检察院决定对谢振森以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕。海丰县公安局办案人员失误因没有仔细看清海丰县人民检察院批准对谢振森逮捕决定书的罪名，于2014年10月25日又以非法持有毒品罪对谢振森宣布执行逮捕。2014年12月11日海丰县人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条的规定向海丰县公安局提出纠正意见。海丰县公安局已向谢振森重新告知对其逮捕的罪名是贩卖毒品罪已予补正。12.海丰县公安局公平派出所出具的证明，证实该派出所办理的卓某贩卖毒品案中，关于2014年12月22日15时至16时该所民警在海丰县彭湃医院讯问犯罪嫌疑人卓某的笔录，实际讯问时间为2014年12月23日15时至16时，是该所民警填写讯问时间笔误。13.海丰县彭湃医院出具的证明，证实2014年12月23日下午3时许，海丰县公安局公平派出所黎某等三位民警前往海丰县彭湃医院ICU科室调查讯问一产妇卓某。14.海丰县看守所出具的“提讯登记表”，证实海丰县公安局公平派出所黎某等民警于2014年12月22日14时提讯陈某；于2014年12月22日15时20分至16时40分提讯谢振森。（二）鉴定意见汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字［2014］544号刑事化验检验报告，证实在涉毒人员谢振森身上缴获的疑似毒品结晶状物1小袋，净重计19.98克，检出甲基苯丙胺的成分。（三）证人证言1.证人陈某的证言：2014年9月19日上午约11时，我带了1包重约20克“冰毒”到附城镇埔下（霞）村谢振森的出租屋，叫谢振森将20克“冰毒”带到海城镇老信诚商场后面一间旅馆的三楼给一名叫“东云”的女子，以每克38元卖给“东云”，得到毒资760元后向“东云”买0.5克海洛因，将0.03克海洛因奖励给谢振森，我在谢振森的出租屋等谢振森。过了约1小时，“东云”用手机(号码是135××××4201)打我手机(号码是183××××4868)告诉我谢振森被抓，我就从谢振森的出租屋出来，在附城镇关厝围村一巷口被民警抓获。我与“东云”交易毒品都是用手机联系后到海城镇老信诚商场后面一巷口找她购买。我的那包重约20克“冰毒”是跟“阿新”购买的。我于9月19日当天上午约10时，用手机(号码是183××××4868)拔打一名叫“阿新”的男子的手机(号码是130××××3120)，说跟“阿新”购买毒品“冰毒”20克，约过半小时，“阿新”带来1包重约20克“冰毒”到我的出租屋，我买下了20克“冰毒”并先向“阿新”赊欠购买毒品“冰毒”500元。我因急需要毒品海洛因就与“阿新”赊“冰毒”的钱向“东云”购买海洛因。我是两个月前在朋友家认识“阿新”，其真实姓名不详，40多岁，广东葵潭人。我于2014年8月15日、9月3日及9月19日一共3次向“阿新”购买“冰毒”各20克，每次500元。经过混杂照片辨认，证人陈某辨认出A组4号照片（谢振森）的人就是帮其贩卖毒品的谢振森；辨认出B组3号照片（卓某）的人就是曾多次贩卖海洛因给他并于2014年9月19日准备与他进行毒品交易的“东云”。2.证人卓某的证言：我现住海丰县海城镇“老信诚”商场后出租屋。我因长期吸毒所以没有毒资购买毒品，从2014年9月初开始，我就以贩养吸的方式贩毒。2014年9月2日，我到陆丰市车站附近向一名年约70岁的老妇女购买0.5克海洛因(200元)回来，一部分自己吸食，一部分贩卖给吸毒人员陈某、谢振森，就这样我每过两三天就到陆丰市购买0.5克海洛因回来，一部分自己吸食，一部分贩卖给吸毒人员陈某、谢振森。至2014年9月19日上午约11时，陈某打我手机说他有20克“冰毒”，要用原价每克38元的价钱跟我交换海洛因及卖给我，我想每克38元的“冰毒”便宜，就同意同他交换再将“冰毒”卖给其他人，就这样我跟陈某说好，他送20克“冰毒”给我，然后我拿0.5克海洛因给他再给他500元。后陈某说他叫谢振森带“冰毒”来跟我做交易，我把钱及海洛因交给谢振森。至当天下午约3时，谢振森来到我出租屋跟我说陈某交代他带20克“冰毒”来跟我交换海洛因，我们还没谈完交易，谢振森当时感觉不安全就带着“冰毒”走出我出租屋，随着我听到外面有吵闹声，我走出去一看，谢振森是被公安机关抓住了，我随后就逃跑了。而我准备跟陈某、谢振森交易的海洛因，后来被我自己吸食掉。至2014年9月19日，我一共贩卖海洛因给陈某约10次，每次向我购买海洛因100元(0.1克)，共1克；贩卖海洛因给谢振森约10次，每次向我购买海洛因50元至60元(0.05克)，共0.5克。平时都是由陈某、谢振森两人先打我电话，然后到我出租屋来跟我购买海洛因，或者是陈某、谢振森直接到我出租屋向我购买海洛因。我认识陈某、谢振森两人有两三年，都是朋友介绍认识的。陈某的手机号码183××××4868，谢振森的手机号码159××××1244。至2014年12月18日我到公安机关投案自首，然后被公安机关取保候审到彭湃医院产子。我于2014年12月19日住院，进入ICU，期间公安机关有到ICU向我做询问笔录，做笔录后的第三天我就出院，我出院的时间是2014年12月25日。经过混杂照片辨认，证人卓某辨认出6号照片（谢振森）的人就是带“冰毒”到其出租屋准备与她交易海洛因的谢振森；辨认出9号照片（陈某）的人就是打电话与其进行毒品交易的陈某。3.证人黎某的证言：我是公平派出所的民警。卓某是我们通过做工作，动员她去自首。当时她怀孕有8个月。2014年12月22日我们去提审被告人谢振森等人后，再去彭湃医院打算讯问卓某的，但当时卓某她在彭湃医院ICU不能讯问，故我们第二天（12月23日）才去讯问卓某做笔录，但笔录时间就误写为2014年12月22日。当时我们有3人去彭湃医院做笔录。（四）上诉人（原审被告人）的供述和辩解上诉人谢振森的供述：我于2007年10月初开始吸食毒品海洛因至现。我现所吸食的海洛因是向一名叫“东云”的女青年购买的，每次我需要时就到海城镇老信城商场后面的一巷口找她购买，每次购买50元1小袋，每小袋重约0.03克，购买的次数我记不清了，购买的海洛因均被我吸食掉。“东云”，女，约30岁，海丰县人，有1个未成年人的女儿，其他基本情况不详。2014年9月19日下午3时许，我在海丰县海城镇老信诚商场后一巷口被派出所民警抓获，民警现场从我身上缴获毒品“冰毒”1小袋，重约15克，从我身上缴获的“冰毒”是一个叫陈某的人于9月19日中午12时许，在海丰县附城镇步霞村我租住的房子拿给我，并托我交给“东云”(因我认识叫“东云”的女青年，我平时吸食的海洛因都是向“东云”购买的)，他交待我将此小袋“冰毒”交给“东云”，并说他与“东云”已联系好，“东云”收到“冰毒”就会拿些毒品海洛因给我，再由我带还给他，他收到“东云”的海洛因后，再拿0.03克海洛因给我吸食。我同意后，于当天下午3时许到海丰县海城镇老信诚商场后一巷口找“东云”时被民警当场抓获。陈某在这之前与我没有电话联系，因陈某找我之前我在睡觉，没有接任何电话。我带“冰毒”给“东云”之前也没有与“东云”电话联系，我是直接到老信诚商场后找“东云”的。我被民警从身上缴获的毒品“冰毒”重量按照汕尾市公安司法鉴定中心鉴定重19.98克，陈某交给我时并未向我说明重量。我之前认识陈某，我们经常在一起吸食海洛因，因陈某经常向“东云”购买海洛因，之后我也认识“东云”，也经常向“东云”购买海洛因，陈某有时也叫我向“东云”购买海洛因。陈某，男，附城镇人，约40多岁。我已配合公安机关将陈某抓获。经过混杂照片辨认，上诉人谢振森辨认出3号照片（卓某）的人就是曾多次贩卖海洛因给他并于2014年9月19日准备与他进行毒品交易的“东云”。上述证据均经原审法庭质证、认证，本院予以确认。关于上诉人谢振森及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经查：上诉人谢振森为陈某带毒品“冰毒”19.98克到海丰县海城镇老信诚商场后一巷口贩卖给卓某，并向卓某收取毒资、购买0.5克海洛因的事实，不但有证人陈某、卓某的证言、上诉人谢振森在侦查机关的供述、通话记录清单及鉴定意见等相互印证的证据证实，且有上诉人谢振森到海丰县海城镇老信诚商场后一巷口找卓某交易毒品时，被公安机关现场从其身上查获的毒品“冰毒”及抓获经过等证据佐证证实，证据之间能形成完整证据链，上诉人谢振森贩卖毒品的事实足资认定。对于公安机关办案过程中提取证据等出现失误的问题，公安机关已向原审法庭出具证明、并出庭作证，海丰县彭湃医院、海丰县看守所等有关单位、人员也作出了相应的证实，公安机关据此补正的证据应予采信。本案证据均由司法机关依法取得，取证过程中出现的瑕疵已予以补正，证据来源合法，上诉人谢振森为得到0.03克海洛因的报酬而帮助他人代为买卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪的共犯。因此，上诉人谢振森及其辩护人上诉所提一审判决证据不足，来源违法，罪名定性错误；以及上诉人谢振森没有贩卖毒品，应以非法持有毒品罪处罚的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人谢振森违反国家对毒品的管制，为得到吸食海洛因的好处，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，重19.98克，其行为已构成贩卖毒品罪；依法应予惩处。关于上诉人谢振森及其辩护人谢振佳所提的辩解、辩护意见，经查不能成立，不予采纳。在伙同陈某共同贩卖毒品犯罪中，上诉人谢振森所起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人谢振森归案后能协助公安机关抓获同案人陈某，有立功表现，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈世礼审判员  骆金声审判员  李 平二〇一五年七月二十日书记员  王少锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。