山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁10民终37号上诉人（原审被告）：威海百丰物业服务有限公司，住所地山东省荣成市港西镇大岚头村滨海新城2082号。委托诉讼代理人：褚衍好，男，该公司职工。委托诉讼代理人：尹晓静，荣成明天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙媛，女，1991年9月7日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：张秀华，女，1933年8月1日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙玉彪（系孙媛之父、张秀华之子），住江苏省南京市浦口区大桥北路1号华侨城小区***幢***室。被上诉人（原审原告）：孙玉彪，男，1963年11月26日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人威海百丰物业服务有限公司（以下简称百丰物业）与被上诉人孙玉彪、孙媛、张秀华委托合同纠纷一案，荣成市人民法院作出（2014）荣商初字第264号民事判决，孙玉彪、孙媛、张秀华不服，向本院提起上诉。本院受理后作出（2014）威商终字第393号民事裁定书，以事实不清发回荣成市人民法院重审。重审后，荣成市人民法院作出（2015）荣商重初字第4号民事判决，百丰物业不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。百丰物业上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审判决违反不告不理原则。被上诉人的诉讼请求为要求支付房屋占有使用费，上诉人与被上诉人之间系委托经营合同，上诉人基于委托合同对被上诉人的房屋进行统一管理经营，并非自己使用，一审判决上诉人给付托管收益，没有事实依据；2.一审判决未考虑房屋实际入住率，也不准许上诉人要求对入住率进行鉴定的申请错误。重审判决以鉴定报告中全年租金收入为依据计算托管收益，没有依据。涉案房屋并非全天候租赁模式，且房屋所在位置偏远，配套设施不完善，除了每年旅游季节，其他月份房屋基本处于空置状态。上诉人已经按照被上诉人要求提供了相关年度的账目和报表，但因账目记载不详细，无法反映被上诉人房屋在经营过程中的实际收入。对于入住率问题，应当补充鉴定，但一审法院未予准许上诉人的鉴定申请错误。孙玉彪、孙媛、张秀华辩称，一审判决正确，应予维持。事实和理由：1.被上诉人在一审时已变更诉讼请求并补交诉讼费，一审判决并未违反不告不理原则；2.一审法院在审理本案时已经向上诉人释明了举证的期限、内容以及举证不能的法律后果。关于入住率的相关资料，上诉人作为持有方应当提供而不提供，入住率问题并非鉴定范围，而是一个客观事实。孙玉彪、孙媛、张秀华向一审法院起诉请求：原告于2012年3月28日与被告签订了房屋委托经营管理合同，约定原告将其房屋委托给被告经营管理，被告支付托管收益。现原告已履行将涉案房屋交付给被告用于经营管理的义务，但被告却彻底违约，根本没有托管的相关财务记录，给原告造成重大经济损失。现请求判令被告支付原告房屋占有使用费56000元（计算至2016年12月31日），被告支付原告逾期付款利息（自2012年5月1日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年3月28日，原、被告双方签订房屋委托经营管理合同，约定原告将位于山东省荣成市港西镇滨海新城洲际假日广场2028号6幢412室（建筑面积108.78平方米）委托给被告经营管理。经营管理的期限自2012年5月1日至2017年4月30日。合同第四条费用分配方式约定：原告将房屋委托给被告经营管理，所产生的收益扣除运营成本，包括但不限于物业管理服务费、公共水电分摊（原告预交一年的物业管理服务费和公共水电分摊费用，作为被告履行本合同的开办费用，不计入运营成本）、专有部位水电费、室内设施维修费、易耗品、税费及其他费用，被告每年收取纯利润的20%作为委托经营管理费用，80%的利润按原告建筑面积占全体委托建筑面积的比例进行分配。合同第五条费用结算时间约定：被告每半年进行财务收支公示，并将收支的帐单以邮件的方式发给原告，所形成的利润通过银行或其他方式支付，并接受原告的查询和监督。合同签订后，原告依约将房屋交付被告经营管理。经原告申请，一审法院要求被告提供自2012年5月1日至2016年4月30日期间相关的托管业主的栋室号、建筑面积及全面托管的面积资料，以及与托管收支有关的会计记账凭证、总账、各科目明细账、各月度、各季度及各年度的会计报表，庭审质证发现，整个账目中没有任何与托管有关的信息记录。庭审中，被告认可2012年托管有收益，称之后公司常年处于亏损状态，相关的托管房基本处于闲置状态，即使有部分的占用，一般为公司员工宿舍使用，公司整个账目收支上没有单列托管收支。原告于2016年8月来山东省荣成市港西镇准备在诉争房屋中居住，被告知该房屋已由上海的客户在此居住一个多月，原告被调换到其他托管房屋居住。诉讼中，原告申请对涉案房屋进行租赁收入评估，一审法院委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行评估，评估意见为：1、涉案房屋2012.5.1-2012.12.31租赁收入约为人民币7000元。2、2013年度租赁收入约为人民币11200元；2014年度租赁收入约为人民币12000元；2015年度租赁收入约为人民币12600元；2016年度租赁收入约为人民币13200元。对该鉴定意见，原告无异议，被告认为鉴定意见未考虑房屋实际入住率，原告应申请补充鉴定或重新鉴定入住率，否则原告举证义务未完成。如果原告不申请补充鉴定或重新鉴定，被告申请对涉案房屋的入住率进行鉴定。根据举证责任分配，被告申请对涉案房屋的入住率进行鉴定，未予准许。一审法院认为：原、被告签订的房屋委托经营管理合同是双方当事人之间的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，系合法有效合同。原被告均应按合同约定履行各自的义务。本案争议焦点：一、被告在履行合同过程中是否违约；二、原告主张以房屋占有使用费作为托管房屋收益是否合理；三、关于涉案托管房屋入住率及原告托管房屋建筑面积占全体委托建筑面积的比例的举证责任分配。焦点一：原告如约交付托管房屋，被告没有按约定如实将与托管相关的经营情况在其会计核算资料及会计报告中进行详实的记载，以便按期以书面形式向原告公示经营管理结果，使原告无法了解被告经营管理的真实情况，原告无法依据合同约定取得托管收益。原告将房屋交付被告后，被告对该房屋占有、使用、管理取得收益。因被告认可2012年托管有收益；并称托管房屋处于闲置状态时，部分为公司员工宿舍使用；2016年亦对外出租。据此并非如被告辩称托管房屋一直闲置或因经营管理处于亏损状态而没有财务记录，被告的行为显然违约。焦点二：房屋托管，受托方应当预见到并且应当承担房屋空置的风险，但被告的违约行为明显加重了此风险。因被告的违约行为给原告造成了经济损失，原告主张被告支付占有使用费作为托管收益并无不当。经原告申请，一审法院委托鉴定机构对涉案房屋进行租赁收入评估，该鉴定报告能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、形式和来源符合法律规定，为有效证据，可以作为认定案件事实的根据，予以采信。结合本案合同标的物的性质，委托管理即是对房屋的出租，原告以租金作为被告违约给其造成的经济损失来主张利益，予以支持。焦点三：涉案入住率及原告托管房屋建筑面积占全体委托建筑面积的比例，依据合同约定系被告应当承担的举证责任，根据民诉法规定，应当由被告举证，而被告提供不出证据证明入住率等情况，自行承担不利后果，且入住率及原告房屋建筑面积占全体委托建筑面积的比例是实际发生的客观事实，并不涉及鉴定或评估的问题。故被告申请对涉案房屋的入住率进行鉴定，不予准许。综上，依据合同约定，被告每年收取纯利润的20%作为委托经营管理费用，80%的利润按原告建筑面积占全体委托建筑面积的比例进行分配。故被告应按每年租金的80%支付原告托管收益。合同第五条费用结算时间约定：被告每半年进行财务收支公示，并将收支的帐单以邮件的方式发给原告，所形成的利润通过银行或其他方式支付。故原告主张的逾期付款利息应分阶段计算。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告支付原告托管收益47520元（54900元*80%计算至2016年11月30日）及自2016年12月1日起至2016年12月30日止按1100元的百分之八十计算到判决生效之日止的托管收益；二、被告支付原告逾期付款利息（以7000元/8个月*6个月*80%=4200元为基数，自2012年11月1日起至实际履行之日止；以7000元/8个月*2个月*80%+11200元/12个月*4个月*80%=4386元为基数，自2013年5月1日起至实际履行之日止；以11200元/12个月*6个月*80%=4480元为基数，自2013年11月1日起至实际履行之日止；以11200元/12个月*2个月*80%+12000元/12个月*4个月*80%=4694元为基数，自2014年5月1日起至实际履行之日止；以12000元/12个月*6个月*80%=4800元为基数，自2014年11月1日起至实际履行之日止；以12000元/12个月*2个月*80%+12600元/12个月*4个月*80%=4960元为基数，自2015年5月1日起至实际履行之日止；以12600元/12个月*6个月*80%=5040元为基数，自2015年11月1日起至实际履行之日止；以12600元/12个月*2个月*80%+13200元/12个月*4个月*80%=5200元为基数，自2016年5月1日起至实际履行之日止；以13200元/12个月*6个月*80%=5280元为基数，自2016年11月1日起至实际履行之日止；以13200元/12个月*2个月*80%=1760元为基数，自2017年5月1日起至实际履行之日止，均按人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费1200元，鉴定费15000元，由被告负担。本院二审期间当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院认定的一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、本案应否考虑房屋的闲置率，一审法院未予准许上诉人对房屋入住率的鉴定申请，是否合法；二、一审法院是否违反不告不理原则。关于焦点一，根据上诉人和被上诉人签订的委托经营管理合同，上诉人的合同义务系接受被上诉人的委托对涉案房屋经营管理，按照一定比例收取经营管理费用。上诉人需要每半年进行财务收支公开，同时将收支账单以邮件方式发送给被上诉人等。本案中，上诉人的财务账目并没有涉案房屋经营管理情况的记载，无法查实房屋的具体经营管理情况。根据合同约定涉案房屋经营管理状况的举证责任在上诉人，而上诉人又认可2012年该房屋有收益，被上诉人于2016年8月份准备到本案诉争房屋居住时，该房屋亦由其他客户居住。上诉人并未按照合同约定履行自己的义务，无法向被上诉人提供涉案房屋的财务收支等情况，对由此产生的法律后果，其应自行承担。上诉人主张应当考虑房屋空置情况，并应当对空置率进行鉴定，没有事实依据。其该上诉理由亦不成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人称被上诉人的诉讼请求为要求上诉人支付房屋占有使用费，一审法院判决上诉人向被上诉支付托管收益，违反不告不理原则。根据合同约定，上诉人需要向被上诉人支付托管收益。上诉人要求的房屋占有使用费对其而言即为托管收益。在上诉人未举证证明其对涉案房屋进行经营管理的状况，一审法院通过委托鉴定部门对涉案房屋的租赁收入进行了鉴定，并判决上诉人按照该租赁收入给付被上诉人托管收益，并无不当，亦没有违反不告不理原则。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持；综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人威海百丰物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  葛俊生代理审判员  刘颖霞二〇一七年三月二十七日书 记 员  丛丽红