浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙04民终244号上诉人(原审被告)：浙江巨鑫建设有限公司。住所地：桐乡市濮院镇凯旋路2501号1幢。统一社会信用代码：91330483146835713T。法定代表人：沈伟，总经理。委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨真，浙江红船律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：沈月明，男，1973年7月27日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：金志海，浙江金道律师事务所律师。上诉人浙江巨鑫建设有限公司（以下简称巨鑫公司）因与被上诉人沈月明买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院(2016)浙0483民初6471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭于2017年2月20日公开开庭审理了本案，上诉人巨鑫公司的委托诉讼代理人卜一奇，被上诉人沈月明的委托诉讼代理人金志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨鑫公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回沈月明的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由沈月明负担。事实与理由：一、一审未追加杨永明为共同被告，遗漏当事人，程序违法。本案与沈月明发生买卖关系的是杨永明，沈月明提供的证据皆与杨永明有关，特别是《钢材买卖合同》及欠条，都是杨永明出具，杨永明不参加诉讼，无法查清本案事实，且本案的判决结果直接影响杨永明的利益，依法应当追加杨永明为被告。二、原审认定杨永明属职务行为，认定事实不清，巨鑫公司非合同相对方。首先，本案不构成有权代理。1、杨永明不是巨鑫公司员工，杨永明通过挂靠的方式取代巨鑫公司成为沈志强联建房的实际施工人，工程所需材料���是杨永明个人负责购买。2、巨鑫公司从未出具任何授权委托书，委托杨永明代表巨鑫公司就涉案工程对外购买材料。《建设工程施工合同》及《补充合同》落款处杨永明的签字是2016年1月在沈月明的要求下，杨永明添加的，目的是将杨永明施工的皮毛市场工程结欠沈月明的钢材款算在巨鑫公司名下。3、巨鑫公司与杨永明间的钢材款已全部结清，沈志强工程对外已不存在任何欠款。巨鑫公司也从未代杨永明支付过任何一笔材料款，没有追认过杨永明的行为。4、《钢材购销合同》和欠条上的“巨鑫公司项目部合同章”系伪造，沈月明对此是明知的，巨鑫公司从未使用过该印章。其次，本案不构成表见代理。表见代理要求相对人主观上是善意无过失，但本案沈月明明知合同相对方是杨永明，其提交的证据均是与杨永明恶意串通事后补的，其目的就是造成杨永明系有权代理的假象，将皮毛市场拖欠的钢材款张冠李戴到巨鑫公司头上。巨鑫公司请求对《钢材购销合同》及欠条以及《建设工程施工合同》上杨永明签字的形成时间进行鉴定，能够证明沈月明非善意相对人。最后，本案欠款是杨永明承建的皮毛市场工程所欠，根据杨永明陈述，沈志强工程的钢材款是110万元左右，杨永明共付款110万元，已经付清。杨永明后来又承建了皮毛市场工程，拖欠了沈月明的钢材款。沈月明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案并非必要共同诉讼，杨永明系代表巨鑫公司，其行为效力及于巨鑫公司，原审并未遗漏当事人。沈月明在选择交易对象时是明确的，要求杨永明提交能够证明其身份的材料，在确认杨永明是巨鑫公司涉案工程委托代理人的基础上，才进行交易。杨永明是涉案工程的实际施工人，杨永明从事工��相关事务是以巨鑫公司名义进行的，相应的钢材确已用于巨鑫公司案涉工程，巨鑫公司不得以其内部管理对抗善意第三人。关于欠款，沈月明提供的欠条能够证明系沈志强工程所欠。综上，请求驳回上诉，维持原判。沈月明向一审法院起诉请求：一、巨鑫公司立即向沈月明支付钢材货款850000元及逾期利息99764.38元（以850000元为基数，自2016年1月1日起按年利率18%计算至实际付清之日止，暂计算至2016年8月25日），合计949764.38元；二、本案诉讼费用由巨鑫公司承担。一审法院认定事实：2013年9月1日，巨鑫公司与案外人沈志强签订建设工程施工合同一份，约定由巨鑫公司承建位于桐乡市崇福开发区的沈志强联建房工程，并由杨永明作为巨鑫公司的委托代理人。2013年9月3日，巨鑫公司又与案外人沈志强形成补充合同一份，由杨永明作为巨鑫公司的委托代理人。2014年2月15日，杨永明与沈月明签订钢材购销合同一份，约定由沈月明向巨鑫公司承建工程提供建筑钢材，并对结算方式、付款方式等作出约定。并在甲方处盖有巨鑫公司项目部合同章。2015年5月30日，杨永明与沈月明形成欠条一份，确认巨鑫公司因承建沈志强联建房工程尚欠沈月明钢材款850000元，承诺到2015年12月31日付清。一审法院认为，首先，关于杨永明与沈月明签订钢材购销合同及欠条是否有效的问题，本案中，巨鑫公司与案外人沈志强签订建设工程施工合同中确认由杨永明作为该工程巨鑫公司方的委托代理人，故杨永明系以巨鑫公司的名义从事该工程的相关事宜。钢材购销合同及欠条系杨永明基于该建设工程施工合同的授权而与沈月明进行订立与结算，其行为应属于职务代理行为，效力也应及于巨鑫公司。其次，关于公章私刻的问题，原审���院认为，即使案涉项目部公章确系杨永明私刻，也系巨鑫公司的内部管理问题，与沈月明无涉。杨永明在本案中所为行为的法律后果亦应由巨鑫公司承担。故双方债权债务关系清楚，数额明确具体，巨鑫公司理应及时向沈月明支付其所欠货款。再次，关于本案逾期付款利息问题，钢材购销合同中虽注明违约欠款按1分半利息计算，但无法确认该利息约定为月利息还是年利息，且沈月明尚无证据证明其利息系按月计算，故视为约定不明，应以银行同期同档次贷款基准利率为标准进行计算逾期付款利息为宜。巨鑫公司在庭审中抗辩称，购销合同及欠条均系沈月明非法形成，且所盖公章系杨永明私刻，但其提供的证据不足以证明其抗辩意见，故不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第���十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、巨鑫公司于判决生效之日起十日内支付沈月明钢材货款850000元并支付逾期付款利息（以850000元为基数，自2016年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回沈月明其余诉讼请求。案件受理费13298元，减半收取6649元，保全费5000元，合计11649元，由沈月明负担815元，由巨鑫公司负担10834元。二审中，巨鑫公司提供了以下证据：1、建设工程施工合同两份及补充合同，分别来源于桐乡市建设局及沈志强，证明合同落款委托代理人处均无杨永明的签名，沈月明提供的合同中杨永明的签字是沈月明在与杨永明结算时要求杨永明补签的；当时签订建设工程施工合同及补充合同是巨鑫公司法定代表���去签的，根本没有必要再让杨永明签字。2、杨永明的记账本、银行账户明细、付款凭证以及桐乡市恒荣钢材有限公司工商信息，证明除沈志强工程外，杨永明还有其他工程向沈月明购买钢材，根据杨永明的记账本，沈志强工程还欠629593元，后来杨永明又陆续支付60万元，该组证据能够反映和沈月明交易的是杨永明，杨永明将其他工地的钢材款一并结算入沈志强工程，将债务转嫁给巨鑫公司。经质证，沈月明认为，对证据1的关联性有异议，沈月明提供的合同也是来源于巨鑫公司，该组证据并不能否定沈月明提供的合同；对证据2，杨永明的记账本不符合证据形式，系其单方制作，没有证明力，记账本上沈月明的签字仅针对两笔收款，至于沈志强工地用了多少钢材，还欠多少货款，杨永明在欠条中记载的非常明确，汇款凭证、工商信息与本案没有��联性。本院经审查认为，上述证据与本案的关联性不足，不足以证明巨鑫公司主张的事实。对于双方争议的事实，本院认定如下：2013年9月1日及3日，巨鑫公司与沈志强签订《建设工程施工合同》、《补充合同》各一份，约定巨鑫公司承包施工沈志强联建房工程。该工程由案外人杨永明以挂靠巨鑫公司的形式实际施工，工程所需钢材由杨永明向沈月明购买。杨永明在沈志强联建房工程结束后，又以其个人名义承建了崇福皮毛市场工程，该工程所需钢材亦是向沈月明购买。2015年5月30日，杨永明以巨鑫公司名义向沈月明出具欠条一份，确认沈志强联建房工程尚欠钢材款85万元。本院认为，对于沈志强联建房工程，杨永明与巨鑫公司存在挂靠施工关系，关于挂靠关系的民事责任承担，一般由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。根据《最高人民��院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，是否列挂靠人和被挂靠人为共同被告，要根据当事人的选择。因此，巨鑫公司称本案应追加杨永明为共同被告、原审遗漏当事人，没有法律依据，沈月明有权选择向被挂靠人巨鑫公司主张权利。巨鑫公司在承担责任后，可依据其与挂靠人杨永明间的约定，另行主张。巨鑫公司称其不是买卖合同相对人，杨永明的行为不构成表见代理，巨鑫公司无须承担责任，无法律依据，本院不予支持。巨鑫公司认为沈志强工程钢材款杨永明已付清，欠条中的85万元钢材款全部是杨永明承建的皮毛市场工程所欠，对此，本院认为，本案所涉及的两个工程均是杨永明实际施工，钢材款也全部是由杨永明支付，故杨永明有权对其支付的钢材款进行分配，根据其出具的欠条，杨永明确认沈志强工程结欠钢材款85万元，��当予以认定。巨鑫公司认为杨永明支付沈月明的钢材款全部是沈志强工程的钢材款，与事实不符。综上，巨鑫公司的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13298元，由上诉人浙江巨鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一七年三月七日书 记 员  金孝佩