广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑四终字第227号原公诉机关广东省韶关市人民检察院。被告人张小华，男，汉族，四川省邻水县人，小学文化，农民，户籍地四川省邻水县，暂住地广东省乐昌市。1997年8月15日因犯抢劫罪被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，2005年1月12日刑满释放。2006年9月14日因犯敲诈勒索罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年3月14日刑满释放。2014年4月14日因本案被羁押，次日因被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人李柏智，广东韶信律师事务所律师。广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控被告人张小华犯贩卖毒品罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪一案，于2015年4月7日作出（2015）韶中法刑一初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人张小华提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人张小华，听取了辩护人意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年至2014年4月期间，被告人张小华多次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给郑某（另案处理）、丘某、许某、肖某等人。其中：1、2013年底一天，张小华在郑某住处以1500元的价格贩卖10克甲基苯丙胺给丘某。2、2014年1月下旬，张小华送货到事先约好的交易地点，以每克85元的价格贩卖5克甲基苯丙胺给许某。3、2014年2月份，张小华在乐昌市司法局门口及体育馆门口贩卖毒品给肖某，每次以100元的价格贩卖1克甲基苯丙胺。4、2014年4月10日，张小华在乐昌市××街道河南信用联社附近以1600元的价格贩卖20克甲基苯丙胺给郑某。2014年4月14日，张小华在乐昌市邮政局停车场路口被公安机关抓获，并当场查获其丢弃在地面的毒品净重5.1克，后在其位于乐昌市乐城街道榴村村委会下榴村9号的出租屋内查获毒品净重104.9克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成份。综上，张小华贩卖甲基苯丙胺共计147克。2014年4月14日，公安机关在张小华出租屋卧室衣柜抽屉内搜出黑色枪形物品一支、钢珠弹头子弹二发、无弹头子弹二十七发。经鉴定，上述枪形物品以火药为动力完成发射，系枪支；无弹头子弹形物品和有钢珠子弹形物品是射钉枪发射弹，均具备弹药性能。原审判决认定上述事实，有书证、物证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据证实，被告人张小华供述在案。原审判决认为，被告人张小华无视国法，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且属贩卖毒品数量大，依法应予严惩。其还违反枪支管理规定，非法持有枪支，还构成非法持有枪支罪。依法应数罪并罚。张小华有前科，可酌情从严处罚。公诉机关指控张小华犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但张小华不具有依法配备枪支、弹药的资格，且其所持有的弹药未达到非法持有弹药罪的定罪数量，故指控张小华犯非法持有、私藏枪支、弹药罪不准确，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第一百二十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十九之规定，判决如下：一、被告人张小华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、本案所缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁。上诉人张小华上诉及辩护人辩护提出，1、原审认定张小华贩卖毒品罪证据不足。张小华从未供认向他人贩卖毒品，丘某的证言提及在郑某家中向张小华购买冰毒10克，但郑某没有相应的证明。丘某、许某、肖某、郑某的证言均属孤证，无法认定相应的贩毒事实。2、应以非法持有毒品罪对张小华定罪处罚。3、部分证据的取得、形成违反法定程序。公安机关现场查获的毒品，没有对毒品进行封存及现场称重，不能排它认定鉴定时送检的数量就是现场查获的毒品数量。提取笔录、扣押清单、现场勘查笔录等均没有见证人签名，虽然侦查机关补充了情况说明，但不能合理解释没有见证人签名的事由。4、涉案枪支是郑某所有，张小华不构成非法持有枪支罪。经审理查明，2013年至2014年4月期间，上诉人张小华在乐昌市多次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给郑某（另案处理）、丘某、许某、肖某等人。2014年4月14日，张小华在乐昌市邮政局停车场路口被公安机关抓获。张小华被抓获前将净重5.1克的甲基苯丙胺丢弃于地面，该批毒品当即被公安人员查获。当日，公安人员对张小华位于乐昌市乐城街道榴村村委会下榴村9号的出租屋进行搜查，查获甲基苯丙胺净重104.9克。综上，张小华贩卖甲基苯丙胺共计110克。2014年4月14日，公安机关在对张小华的出租屋搜查时，另在卧室衣柜抽屉内搜出黑色枪形物品1支、钢珠弹头子弹2发、无弹头子弹27发。经鉴定，上述枪形物品以火药为动力完成发射，系枪支；无弹头子弹形物品和有钢珠子弹形物品是射钉枪发射弹，均具备弹药性能。认定上述事实的证据有：1、乐昌市公安局制作的提取笔录证实，2014年4月14日12时许，该局侦查员在乐昌市张家巷邮政局停车场路口抓获涉嫌贩卖毒品人员张小华，立即对张小华进行搜查，提取到张小华丢弃的用白色纸巾包住的透明塑料袋一个，内装疑似毒品晶体约5.5克，扣押张小华驾驶的黑色豪日牌女装摩托车1辆。2、乐昌市公安局制作的搜查笔录证实，2014年4月14日13时许，该局民警对张小华位于乐昌市榴村村委会下榴村9号其租住的出租屋进行搜查。在出租屋一楼客厅门口左边的饮水机台下发现疑似毒品晶体（约109克）、电子秤1台、透明密封袋若干。在其二楼卧室大门靠右边衣柜左下角抽屉搜获黑色枪支1支、装有胶状物体的黄色弹壳29枚，海狮牌5mm钢珠43颗，登记有名称及款项的黄色单行簿登记本1本。3、乐昌市公安局制作的乐公（刑）勘字（2014）119－1号现场勘查笔录及照片证实，2014年4月14日13时20分至14时10分，乐昌市公安局对乐昌市乐城下榴村9号进行现场勘查，在客厅放置饮水机的茶几下层托盘上有一透明胶袋，内装有6袋白色晶体物、透明密封袋、电子秤及红色吸管。4、乐昌市公安局扣押决定书及扣押清单证实，2014年4月14日从张小华处扣押枪1把、弹壳29枚、钢珠43颗、黄色封面单行簿登记本1本、摩托车1台、疑似毒品2中包（总约重105克）、疑似毒品5小包（总约重9.5克）、电子秤1台、透明密封袋若干。5、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字（2014）100号理化检验报告证实，张小华丢弃在乐昌市邮政局停车场路口旁的一团白色纸巾内查获的白色晶体状物1包，净重5.1克；在张小华出租屋内饮水机下查获的白色晶体状物6包，净重104.9克，均检出甲基苯丙胺成份。6、韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（痕）字（2014）24号枪支、弹药鉴定书证实，在张小华出租屋内搜获的（1）枪形物品一支，黑色，铁质枪管，塑料手柄，全长37.6厘米，枪管长18厘米，枪口直径0.6厘米，具备枪支的基本结构，可装填射钉枪发射弹，以火药为动力完成发射，具备枪支性能。但由于扳机与击针联动不良，不能正常完成发射。（2）无弹头的子弹形物品27发，金属材质，无弹头，弹高均为1.6厘米，弹筒直径0.6厘米，有凸缘，弹底均刻有“M”字母，是射钉枪发射弹，具备弹药性能。（3）有钢珠弹头的子弹形物品2发，金属材质，钢珠直径0.5厘米，弹高2厘米，弹筒直径0.6厘米，有凸缘，弹底均刻有“M”字母，是射钉枪发射弹，具备弹药性能。鉴定意见：送检的枪形物品是枪支；无弹头子弹形物品和有钢珠子弹形物品均具备弹药性能。7、证人丘某的证言证实，2013年底的一天，我在郑某家玩，“四川仔”（经辨认即上诉人张小华）过来找郑某，听郑某说张小华是卖冰毒的。我当场向张小华买了10包冰毒，大约是10克，每克150克，我付了1500元。据我所知，张小华从2013年5月份开始贩卖毒品，郑某、张小光、“长毛”、“捞莫”等人都向他购买，我曾几次在郑某家看见张小华过来交易毒品。经丘某混杂辨认照片，辨认出上诉人张小华就是“四川仔”。8、证人许某的证言证实，我的联系电话是134××××6288。2013年11月，我通过“多捞泉”认识“四川仔”（经辨认即上诉人张小华），并开始向他购买冰毒，最后一次向他购买冰毒是2014年1月下旬。我每周向张小华购买2次冰毒，每次购买5克，每克85元，用于自己吸食。总共购买多少次不记得了。我每次需要冰毒时，就打电话给他，约好交易地点，他再送货给我。张小华平时驾驶一辆黑色女装摩托车。据说他在乐昌贩卖毒品已有两年时间。张小华有一个惠州的电话号码，我不记得号码了，以前购买冰毒就是打这个号码。经许某混杂辨认照片，证实上诉人张小华就是贩卖冰毒的“四川仔”。9、证人肖某的证言证实，我于2014年1月底认识“四川仔”（经辨认即上诉人张小华），当年2月份向他购买过冰毒。我共向张小华购买过2次冰毒，每次均是我用我的号码为136××××6903电话联系张小华，商量好交易地点，他驾驶一辆黑色女装摩托车到交易地点送货过来。第一次我联系过张小华后，在司法局门口交易，我给他100元，他给我1小包冰毒（1克）。第二次我联系过张小华后，在体育馆门口交易，我也是给了他100元买了1克冰毒。经肖某辨认混杂照片，指认上诉人张小华就是贩卖冰毒的“四川仔”。10、证人郑某的证言证实，我以前用的联系电话是134××××1470，现在用的电话是159××××8223、150××××6386。住乐昌市乐城街道办事处河南大昌路四巷出租屋。我通过“多捞泉”认识“四川仔”（经辨认即上诉人张小华），他的联系电话是134××××7287，我平时还叫他“阿华”。公安机关在我出租屋内查获的冰毒和子弹都是张小华的。我从2013年7月至2014年4月以每克80元的价格多次向张小华购买冰毒。都是我先打电话给张小华，他再送到我宿舍或乐昌市体育馆给我。2014年4月10号左右，我打电话给张小华购买20克冰毒。当天16时许，张小华将20克冰毒送到河南信用联社后面我的出租屋楼下，毒资为1600元。因为他之前欠我1300元，我便跟他说用冰毒抵债。张小华给了我20克冰毒，我给了他300元。这20克冰毒，全部在我的住处和摩托车里放着，已经被公安机关扣押。我知道“嘉陵仔”、“肥仔”、“阿脚”等人也向张小华购买冰毒。11、证人龚某的证言证实，我和张小华在2014年春节经介绍认识并恋爱，2014年3月我来到乐昌，和张小华一起租住在乐昌市榴村村委下榴村9号的出租屋。张小华有两个电话号码，其中一个是186××××3866，另一个不记得。2014年4月4日左右，张小华说去惠州谈生意，但什么生意不肯说，当晚他就坐出租车走了。同月7日22时许，我下班回家后发现张小华已经在家里。我趁他洗澡时翻看他的包，发现里面有十多二十包密封袋装的白色晶体，我在电视上看过，知道这个是毒品，但不知道是什么类型的。过了几天，我问张小华那些是不是毒品，他说不是，还说我什么都不懂，叫我不要问。公安机关于同月14日在出租屋一楼客厅饮水机下面查获的塑料袋内，里面装得也是这种白色晶体。12、通话记录证实，上诉人张小华使用的手机号码134××××7287与证人郑某的手机号码134××××1470、159××××8223、150××××6386于2014年2月16日至4月14日有频繁的通话记录；与证人肖某使用的手机号码136××××6903于同年3月3日至4月5日通话四次；与证人许某的手机号码134××××6288于同年4月6日至次日通话四次。13、尿检定性检测结论证实，公安机关于2014年4月14日对张小华尿液进行甲基安非他明检测，结果呈阴性。14、黄色封皮单行簿，内记录如下：“阿勇40元，阿梅10元，阿明90元，阿双500元，阿中46元，包包120元，大脚200元，加林仔74元，毛东15元，三公里770元，扁头436元，张志明330元，阿六240元，阿贵300元，陈文50元－50＋20＝20＋10＝30，山东130元，华明120元”。15、借条一张，内容为：“今借到张华现金30000元叁万元整以此借条为证，以六月份还清。借款人：张子明2014年2月17日”。16、广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（1997）惠湾法刑初字第13号刑事判决书证实，上诉人张小华因犯抢劫罪，于1997年8月15日被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。上海市宝山区人民法院（2006）宝刑初字第532号刑事判决书、刑满释放证明书证实，上诉人张小华因犯敲诈勒索罪，于2006年9月14日被判处有期徒刑一年六个月。2007年3月14日开满释放。17、乐昌市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过证实，2014年4月14日，侦查人员在乐昌市张家巷邮政局停车场路口抓获张小华，当场查获其被抓捕时丢弃的用透明密封袋装的疑似毒品物质一小包，后在其租住的位于乐昌市乐城街道办事处榴村村委会下榴村9号出租屋内，查获其放置于客厅饮水机茶几下的疑似毒品物质一大包。18、四川省邻水县公安局提供的户籍证明证实张小华的基本身份情况。19、上诉人张小华供述。张小华自归案后至一审庭审之前多次供认如下事实：2014年4月14日我被公安机关抓获，我逃跑被抓获之前扔了一包冰毒在地上，后来被公安人员查获了。我出租屋里藏有大约100多克冰毒，这些冰毒也被公安机关查获了。冰毒藏匿在我出租屋大厅饮水机茶几下方，是有一个大塑料袋装好的，里面有两个较大的密封袋各装有几十克冰毒，还有五个小密封袋各装有一两克冰毒，还有一个电子秤及几十个小密封袋。这些冰毒是三天前我在乐昌市河堤边向一名姓许的男子购买，他要我付6千元，我付了5千元现金。那名姓许的男子自称乐昌人，年约30岁，不知道住哪里，电话不知道。我是几年前在九峰镇龙颈搞矿时认识他的。我买冰毒是用于自己吸食，没有卖给过别人。公安机关从出租屋里查获的帐本，是我向别人借钱的账本。经公安机关进行甲基安非他明尿液检测，结果是阴性，我也不知道是怎么回事，我十多天前还吸食了冰毒。我二楼房间衣柜里还有一把黑色的枪，一些黄色的弹壳，一些钢珠。这些枪弹是几天前“阿牛”从深圳拿过来，说坏了，放我出租屋一段时间。经张小华混杂辨认照片，指证出证人许某和郑某。在一审法庭审理过程中，张小华改变供述，供称：我不吸毒，也没有贩卖毒品，在出租屋内查获的毒品和枪支、弹药都是郑某的，在我身上查获的冰毒是被抓当天郑某打电话叫我拿过去给他的。我与郑某联系不多，与许某、肖某也仅电话联系过一两次，不认识丘国政。在侦查阶段的供述是为了包庇郑某。关于上诉人张小华及辩护人所提意见，本院评议如下：1、关于上诉人张小华及辩护人提出贩卖毒品罪证据不足，应构成非法持有毒品罪的意见。经查，公安机关在破获本案时共从张小华处缴获甲基苯丙胺共计110克。公安人员在张小华住处除搜获毒品外，另搜获可用于贩卖毒品的电子秤、可用于分装散卖毒品的透明塑料袋以及记载有大量小额资金与人名的帐本。本案证人丘某、郑某、许某、肖某均指证张小华贩卖甲基苯丙胺，该四人均在混杂辨认照片时指认出张小华，公安机关调取的手机通话记录也显示张小华与郑某、肖某、许某有联系。经尿检，张小华对甲基安非他明呈阴性，显示张小华本人并不吸食甲基苯丙胺。上述证据充分证实，张小华所持有的毒品并非用于自己吸食，而用于贩卖。张小华自归案后多次稳定供述毒品购自许姓男子，用于自己吸食，在一审庭审时翻供，称毒品是替郑某保管，出于义气才承认是自己购买并吸食。上诉人张小华的供述前后反复，辩解不具有真实性。该批110克冰毒是公安机关从张小华处扣押，张小华的在一审法庭的辩解不能得到郑某供述的认可，其辩解不能成立。本案证人郑某、丘某、许某、肖某均指证向张小华购买甲基苯丙胺。郑某等人对张小华的指证，与混杂辨认出张小华的笔录、郑某、许某、肖某与张小华的手机通话记录相一致。且与公安机关从张小华扣押毒品、电子秤、塑料袋、帐本等证据能够相互印证，证实张小华系贩卖毒品的犯罪分子。上述四人的指证张小华贩卖甲基苯丙胺的证言与其他证据能够相互印证，并非孤证，应予认定。但是，该四人所证明的具体从张小华购入的毒品数量，不能得到其他证据证实，证据不充分，不能准确认定，故本院对关于具体购入毒品数量的证言内容不予认定。因原判对张小华所犯贩卖毒品罪已按法定最低刑量刑，量刑适当，应予维持。2、关于毒品扣押、称量过程是否合法及现场勘查笔录等没有见证人签名的意见。经查，乐昌市公安局的提取笔录、搜查笔录均载明了查获毒品时疑似毒品的外形、重量等特征。此记载内容证实公安机关在送检前已对相关物证的可能性质、状态、数量进行了现场确认，符合法律规定。现场勘查笔录等没有见证人签名属存在证据瑕疵，需补正后方可认定为定案根据。在一审庭审中，公安机关出具的情况说明当庭质证，足以对没有见证人的瑕疵问题予以补正。上诉人张小华对在其租住处和被抓时扣押毒品及其他物品的事实供认不讳，确认了现场勘查笔录等记载的内容，现场勘查笔录等材料可认定为本案证据。3、关于张小华不构成非法持有枪支罪的意见。经查，公安机关从张小华处扣押的枪支系可装填射钉枪发射弹，以火药为动力完成发射的物体，经鉴定具备枪支性能。按照《中华人民共和国枪支管理法》的规定并根据鉴定意见，该物体具有枪支性能，应认定为枪支。张小华辩解是替郑某保管该枪支，但郑某不予证明。该枪支系从张小华处扣押，即使该枪支另有来源，但张小华对该枪支进行保管，亦应认定张小华构成非法持有枪支罪。本院认为，上诉人张小华非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张小华违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。上诉人张小华犯数罪，应予数罪并罚。原审判决认定张小华贩卖毒品、非法持有枪支的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判对张小华贩卖毒品的数量认定不准确，应予纠正。上诉人张小华及辩护人要求改判理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  胡晓明代理审判员  段金亮代理审判员  林耀斌二〇一五年七月六日书 记 员  江发西附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。