海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第765号上诉人（原审原告）：张联才。委托代理人：郑金宝，海南川海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈忠。委托代理人：专磊，海南嘉天律师事务所律师。委托代理人：余青梅，海南嘉天律师事务所实习律师。上诉人张联才因与被上诉人陈忠承揽合同纠纷一案��不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理，上诉人张联才。原审法院经审理查明：2012年5月18日，张联才与陈忠签订了一份《建房协议书》，约定陈忠要在滨涯村建一栋四层的楼房，陈忠委托张联才进行承包施工，工程总面积为678平方米，每平方米造价为1200元，总造价为813600元（包括水电安装费用）；付款方式为合同签订后陈忠预付120000元给张联才进行备料，每完成一层楼面封顶，封顶后一日内付60000元，第三层封顶付60000元，第四层封顶付60000元，装修安装地板付100000元，水电安装付80000元，完工后付30000元，完工后经验收结清工程尾款等内容。上述合同签订后，张联才进场施工，合同履行期间，陈忠向张联才支付工程款共计673420元。庭审中，张联才称其已依约全部施工完毕，为此，张联才向该院提供三位证人，该三名证人均是涉案工程的施工人，证人陈某某陈述涉案楼房涂料工程其已完成，证人胡某某陈述涉案楼房外墙已经完工，证人林某某陈述其负责涉案楼房水电工程，涉案楼房第一、二层已经完成水电安装，第三、四层没有隔墙，排污系统已完成，但电力安装尚未完成。对此，陈忠辩称三位证人与张联才之间存在利害关系，故其三人的证言不足以认定本案事实。张联才向该院提交其单方制作的决算材料，欲证明陈忠尚欠其工程款77290XXXXX元。对此，陈忠辩称该结算材料是张联才单方制作，不予认可。张联才、陈忠均称现涉案楼房因拆迁已被拆除。张联才主张陈忠拖欠77290.43元的数额是根据总造价813600元减去陈忠已支付工程款671000元再减去减少项目价65310.57元得出来。张联才原审诉讼请求���：1、判令陈忠支付工程款77290.43元及同期银行利息5178.43元（77290.43×6.7%）；2、案件受理费用由陈忠承担。原审法院判决认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。该案中，涉案楼房已被拆除，虽然双方在协议中有约定工程总造价，但是张联才是否为陈忠将涉案楼房保质保量完工成为关键问题。张联才向该院申请三位证人出庭作证用以证明其已依约完成涉案楼房的工程量，但陈忠对该三位证人的证言不予认可，同时张联才又无其他证据作为佐证来印证三位证人的证言可信度，因此该院对三位证人的证言不予确认。张联才又向该院提供其单方制作的决算材料证明陈忠尚欠工程款77290.43元，对此陈忠也不予认可，该决算材料亦没有其他证据作为佐证来印证张联才所称减少项目是哪些，工程量多少，工程款为多少，同时双方对减少项目的工程亦没有进行决算，因此，对该份证据该院不予确认。张联才提供的证据不足以证明其已全部完成了合同约定的工程量，且张联才提供的其单方制作的决算材料也不足以证明陈忠尚欠其77290.43元工程款的事实，张联才应承担举证不能的不利后果。因此，张联才要求陈忠向其支付工程款77290.43元及利息无事实与法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张联才的诉讼请求。案件受理费866元，由张联才负担。上诉人张联才不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：原审判决事实不清。原审判决认定“原告提供的证据不足以证明其已全部完成了合同约定的工程量，且原告提供的其单方制作的决算材料也不足以证明被告尚欠其77290.43元工程款的事实”，系事实不清，认定错误。理由是：其一，《建房协议书》已明确约定建设工程的面积和价款等相关内容；其二，证人陈某某、胡某某、林某某作为涉案工程的施工人，对工程施工内容非常清楚，三位证人出庭所作的证言足以证实涉案工程的完工情况；其三，张联才制作的结算材料，系客观事实的反映，与三位证人的证言相互印证。张联才主张陈忠拖欠77290.43元的数额，是根据总造价813600元减去陈忠已支付工程款671000元后，再如实地减去减少相关项目价而得出的，体现张联才遵循诚实信用原则。何况，涉案房屋交付后不久即被海口市有关部门拆除，政府部门已按其价格公平合理地对陈忠予以补偿。综上，请二审法院查清事实，依法支持张联才的上诉请求：1、撤销海口市龙华区（2014）龙民二初字第918号民事判决；2、改判支持张联才的原审诉讼请求，即陈忠向张联才支付拖欠工程款77290.43元及利息；3、本案一审、二审诉讼费由陈忠承担。被上诉人陈忠针对张联才的上诉理由答辩称：一、张联才并未按《建房协议书》的约定完成所有工程量，陈忠已按其工程进度支付完相应款项，不存在欠付工程款的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈忠与张联才于2012年5月18日签订的《建房协议书》系双方的真实意思表示，双方均应按合同的约定履行。但在合同履行过程中，张联才不仅未能完成合同约定的全部工程量，且在施工中不断出现墙体大面积开裂、渗水等工程质量问题，遭陈忠多次要求返工。在房屋建造期间，陈忠不仅根据工程进度及张联才的要求支付了工程款，并且已支付的工程款673240元已超出了双方在《建房协议书》第九条中约定的按工程进度应支付款项的额度（按该条约定在完工后至验收前应付款为51万元，已支付673240元，多支付了163240元）。至张联才撤场时，其所承建的四层楼房仅完成了楼房框架、外立面以及第一、二楼层内部的部分空间的间隔，三至四层的内部间隔及水、电安装均未完成，二楼也未能通水使用。这一事实，在一审中由张联才申请出庭作证的证人即涉案楼房的水电安装工人林某某的证言中也得以证实。张联才既未按照合同约定完成所有工程量，也未与陈忠就已完工部分进行验收及结算，仅凭自行制作的一纸所谓决算材料向陈忠主张欠付工程款并支付利息，该诉讼主张缺乏事实和法律依据，陈忠依法不应再向其承担支付工程款的义务。二、因���案房屋已被政府征收后整体拆除，陈忠依法取得的拆迁补偿与本案无关。张联才在其上诉理由中认为因涉案房屋已被有关部门拆除且“按其价格公平合理地对陈忠予以补偿”，陈忠因政府对涉案房屋的征收拆迁行为所获得的补偿属个人合法权益，获得补偿并不能成为张联才要求支付工程款的理由，该理由不能成为张联才已完成全部约定工程量的事实基础。三、张联才提供的证据不足以证明其诉讼请求，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，其应承担不利的诉讼后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张��才是否已按合同约定为陈忠将涉案楼房保质保量完成全部工程量成为关键，张联才应就其诉讼请求承担证明责任。其既主张陈忠欠付工程款，应提交相关的证据予以佐证。但在张联才所提供的证据当中，除了双方签订的协议书以外，张联才并未能提供其他能够证明其已依约完工的证据，且在一审中由张联才申请出庭作出的证人即涉案楼房的水电安装工人林某某作出的证言，也证明了涉案楼房第三、四层没有隔墙及水电等未安装的事实，足以证明张联才未依约完工之事实。因此，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，张联才的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应承担不利的法律后果。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回张联才的上诉请求，以维护陈忠的合法权益。二审期间各方当事人均无新证据提交。本院依据张联才的申请，依法调取涉案房屋的拆迁补偿材料，张联才及陈忠对该证据均予以认可，该证据能够证实涉案房屋已被政府征收并拆除的事实。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审庭审中，经张联才与陈忠对涉案房屋的工程量及工程款核对，双方均认可未完成的工程量有：1、三、四层的隔墙、内墙批灰、地板砖、内墙砖、24个铁门、8个卫生间门、卫生间蹲位；2、一、二层地砖、房门；3、一至四层的灶台16个；4、防盗网；5、卫生间防水。陈忠主张未完成而张联才不予认可的工程量有：1、三、四层的内墙涂料；2、楼顶隔热层；3、一楼的不锈钢门；4、楼面防水；5、避雷针。双方无异议部分的工程款有：1、三、四层的隔墙8674.17元、内墙批灰7526元、24个铁门12000元、8个卫生间门1360元、卫生间蹲位480元；2、一、二层地砖798元、房门1440元；3、防盗网9420元；5、卫生间防水800元；共计42498XXXXX元。双方存在争议的工程款有：1、三、四层的地板砖、内墙砖、涂料、部分水电安装的工程款；2、灶台的工程款。本院认为：根据《建房协议书》约定，涉案房屋的工程总造价为813600元，张联才、陈忠均认可涉案房屋的工程量及工程款双方未进行过验收和结算，现张联才依据《建房协议书》主张工程款，陈忠主张张联才未按约定完成施工，因涉案房屋已被拆除，故应依照《建房协议书》、双方的陈述及本案相关证据确定工程量及相应的工程款，并由陈忠就张联才未完成部分的工程承担举证责任。关于工程量问题。对于张联才、陈忠双方均认可未完成部分的工程量，本院予以确认。对于陈忠主张未完成而张联才不予认可的工程有：1、三、四层的内墙涂料；2、楼顶隔热层；3、一楼的不锈钢门；4、楼��防水；5、避雷针。本院认为，《建房协议书》中，未约定施工内容包括一楼的不锈钢门及避雷针，故陈忠主张从约定工程总价款中扣除，缺乏事实依据。对于三、四层的内墙涂料、楼顶的隔热层及楼面防水是否完工，本院认为，张联才认可三、四层的内墙批灰没有做，由于批灰是涂料粉刷的基础工作，故本院认定三、四层的内墙涂料张联才并未完成。陈忠主张三、四层的水电安装、楼顶的隔热层及楼面防水未完工，未提供证据证实，故本院不予支持。鉴于张联才认可三、四层的水电只完成了一部分，确有部分未完工，故本院对此事实予以确认。关于工程款问题。《建房协议书》约定施工方式为包工包料，每平方米造价为1200元，工程总造价为813600元（包括水电安装费用），故张联才未完工部分理应扣除相应的材料款及人工费。双方无异议部分的工程款为42498.17���，本院予以确认。双方存在争议的工程款有：1、三、四层地板砖、内墙砖、涂料、部分水电安装的工程款；2、灶台的工程款。本院认为，《建房协议书》中约定，地板砖为600㎜×600㎜，每块为6-7元，故张联才主张的材料费21元较为合理，陈忠主张的材料费85元及95元，缺乏依据，根据张联才陈述的铺砖市场价格37元／㎡（材料费21元+人工费16元），本院认定应扣除的三、四层地板砖、内墙砖的工程款为20276元[（266㎡+282㎡）×37元／㎡]。三、四层的内墙涂料张联才并未完成，陈忠主张该部分的材料及人工费用按照15元／㎡计算为4704元，较为合理，本院予以认定。对于张联才未完成的水电安装部分，双方均主张人工费按照20元／㎡计算，为6280元（314／㎡×20元），本院予以确认；对于材料费，陈忠主张按照60元／㎡计算，因张联才已完成部分水电安装，故本院酌定按照30元���㎡计算，为9420元[314㎡×30元／㎡]。对于灶台的款项，因合同并未约定灶台的尺寸，陈忠主张按照350元/m计算，无事实依据，张联才主张按照每个350元计算，较为合理，故应扣除的款项为5600元（350/m×16元）。以上应扣除的未完工的工程款合计为88838.17元（42498.17+20276+4704+6280+9420+5660）。陈忠主张工程质量存在问题，未提交充分有效的证据证实，本院不予认定。故陈忠尚需支付给张联才的工程款为53761.83元（813600元-671000元-88838.17元）。张联才要求陈忠支付利息的诉讼请求，因双方一直未对工程量及工程款进行验收和结算，应付工程款的数额不明确，故该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。张联才的上诉请求，合法有据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第918号民事判决；二、陈忠应自本判决发生法律效力之日起十日内向张联才支付工程款53761.83元；三、驳回张联才的其他上诉请求。本案一审案件受理费866元、二审案件受理费1732元，共计2598元，由上诉人张联才负担882元，被上诉人陈忠负担1716元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。?审 判 长 ?袁 ? ?蓉审 判 员 ? 符 玉 梅代理审判员 陈  立  夫二〇一五年七月二十一日书 记 员 ??韩??莉附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。