重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终89号上诉人（原审被告）：重庆半山一号房地产有限公司.法定代表人：汪世忠，总经理委托诉讼代理人：陈序，重庆于杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳及时沟通广告有限公司重庆分公司。法定代表人：孙景峰，总经理。委托诉讼代理人：杨梦婕，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审被告：重庆两江房地产有限公司。法定代表人：汪世忠，总经理。原审被告：重庆茵威房地产有限公司。法定代表人：汪世忠，总经理。原审被告：重庆山顶一号房地有限公司。法定代表人：汪世忠，总经理。上诉人重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山一号公司）因与被上诉人深圳及时沟通广告有限公司重庆分公司（以下简称及时沟通公司）、原审被告重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）、重庆茵威房地产有限公司（以下简称茵威公司）、重庆山顶一号房地有限公司（以下简称山顶一号公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初8377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人半山一号公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人没有按照合同约定履行相应服务，故上诉人不应承担服务费。服务合同第一款明确约定双方合作工作内容为四个项目的广告平面设计，但被上诉人并未完成相应的工作内容，合同第五条第二款第三条中明确约定工作需要以书面形式向上诉人提交，但被上诉人无任何书面提交的工作内容，邮件内容也与上诉人登报的内容不符；2.上诉人符合合同约定解除条件，不应支付违约金。合同第九条第三款明确约定上诉人提前解除合同不需要支付任何违约金，且一审判决中已经确认被上诉人无书面催告的行为，故上诉人不应支付违约金。被上诉人及时沟通公司答辩称，1、被上诉人在一审中举示了广告整合传播服务文化合同、开工确认函、双方往来邮件、被上诉人与上诉人指定对接人涉及广告的聊天记录、被上诉人制作完成并登报出版的广告（关于世X广场）、报纸原件等证据，证明被上诉人已按照合同约定履行合同义务；2、一审判决要求上诉人支付的违约金并非解除合同的违约金，而是上诉人逾期付款的违约金；3、被上诉人未完成四个项目的平面设计的原因系上诉人提前解除合同。依照合同约定，被上诉人提供服务应当以上诉人下达的工作任务单为准，上诉人在合同履行期间并未要求被上诉人对其他项目提供广告平面设计，因此，不得以此认定被上诉人未履行合同义务。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审被告两江公司、茵威公司、山顶一号公司未发表答辩意见。及时沟通公司向一审法院起诉请求：1.半山一号公司、山顶一号公司、茵威公司、两江公司向及时沟通公司立即支付2016年3月15日至2016年5月10日的服务费本金143000元、因开具发票给及时沟通公司造成的经济损失6370元，总计149370元；2.半山一号公司、山顶一号公司、茵威公司、两江公司自2016年4月25日起，以149370元为基数，按照每日千分之一的标准支付违约金，暂算违约金为9858.4元。一审法院认定事实：及时沟通公司与半山一号公司、山顶一号公司、茵威公司、两江公司（以下简称四公司）就四公司委托及时沟通公司为重庆世X广场房地产项目传播推广达成合作意向。2016年3月15日，及时沟通公司向四公司发送《开工确认函》，载明“经双方友好协商并已确定合作关系，由于合同正在流程审核中，为积极配合贵司重庆世X广场项目推广工作，我司团队于2016年3月15日正式启动项目服务运作系统。”，当日，重庆世X广场房地产项目市场名誉总监朱子原在该《开工确认函》客户回执中签字确认重庆世X广场项目和合作正式启动。2016年3月24日，及时沟通公司与四公司签订了《广告整合传播策划服务合同》，约定四公司委托及时沟通公司为重庆世X广场房地产项目传播策划推广，负责该项目的广告策划、创意、设计、制作、调研监控等的代理事宜，并于合同期内负责完成四公司关联公司所属的重庆解放碑X和城、重庆X坪ICC项目、上海X和城项目的广告平面设计；本合同所承诺的服务暨服务内容中，不包含任何商业推广的部分（指第三方所承担的部分）；如客户需要及时沟通公司提供任何商业传播推广的服务，则双方另行签订合作协议。该合同的服务期限为半年，暂定从2016年3月15日起至2016年9月14日止（具体开始时间以被告通知为准）。服务费总金额（含税）468000元，即78000元×6个月；合同签订之日起十日内四公司支付前三个月服务费234000元，从第四个月起，四公司应在次月10日前向及时沟通公司支付上月服务费78000元，依次顺延，付完为止；四公司付款前5个工作日前，及时沟通公司应向四公司书面提出付款申请，并开具等额有效发票给四公司指定公司，否则四公司有权顺延付款时间，并不因此承担任何责任，且及时沟通公司不得以此为由拒绝或迟延提供服务。四公司应按本合同约定以任务单的书面形式对及时沟通公司提出工作指令与要求，四公司在提出各种正式建议和意见时，应采用包括电子邮件和传真在内的各种书面形式；及时沟通公司所有策划方案及相关建议、文案均须以书面形式向四公司汇报和提交。合同同时对该合同解除进行了约定，即：1.经双方协商一致，可以解除本合同；2.在下列情形下，乙方当事人可解除合同：⑴因不可抗力致使不能实现合同目的的；⑵在履行期限届满之前，另一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务或义务；⑶另一方违约导致本合同目的不能实现；3.服务期内的前3个月内，四公司无需任何理由，可单方面解除本合同，四公司据此解除合同的，合同解除日期为四公司发出解除通知之日为准，且四公司不承担任何违约责任、赔偿责任；四公司据此解除合同的，应于合同解除之日起30日内按及时沟通公司实际服务天数支付服务费（即月服务费÷30天×实际服务天数）；四公司已超额支付的，及时沟通公司应于本合同解除之日起三日内退还四公司，否则每逾期一日，及时沟通公司应按应退还金额的千分之二向四公司支付违约金。合同还对违约责任进行了约定，即四公司应按照合同的约定支付费用，若逾期付款且经及时沟通公司书面催告之日后第三日起，每逾期一日，应按应付款的万分之二向及时沟通公司支付违约金，累计计算。合同签订后，及时沟通公司按照合同约定向四公司出具并交付了三张开票日期均为2016年4月1日，购买方为茵威公司，名称为服务费78000元的增值税普通发票，发票号分别为129870XX、129870XX、129870XX。在合同履行中，因双方在2016年3月15日重庆世X广场项目传播策划启动之前便开始合作，故及时沟通公司于2016年3月10日起便按照四公司的要求对重庆世X广场项目广告进行策划、创意、设计、制作、调研监控，并分别于2016年3月10日、2016年3月17日、2016年4月1日、2016年4月28日在《重庆晚报》；2016年3月11日、2016年3月18日在《重庆商报》；2016年3月11日、2016年3月17日、2014年4月1日、2016年4月8日、2016年4月28日、2016年5月5日在《重庆晨报》上发布了由及时沟通公司设计的重庆世X广场项目的广告。2016年5月26日，四公司向及时沟通公司发出《合同解除通知》，载明“贵我双方于2016年3月24日签订了《广告整合传播策划服务合同》，该合同第九条第三款的约定：服务期内的前三个月，四公司无须任何理由，可单方面解除该合同，四公司据此解除合同的，合同解除日期以四公司发出解除通知之日为准，且四公司不因此承担任何违约、赔偿责任。合同签订后，贵司于2016年5月14日起未再按合同约定向我方提供服务。签于以上，我方现通知贵司该合同于2016年5月26日解除。”另查明，四公司与重庆商报、重庆晨报、重庆晚报存在合作关系，在广告发布中，由四公司向报社提供广告设计书稿，并与报社确定发布时间。一审法院认为：及时沟通公司与四公司签订的《广告整合传播策划服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行义务。关于及时沟通公司是否按照合同约定提供服务及四公司应否支付服务费的问题，一审法院认为，首先，四公司认为及时沟通公司未按照合同约定向其提交书面工作情况等，但结合本案合同实际履行情况及《广告整合传播策划服务合同》中“……本合同所承诺的服务范围及服务内容中，不包含任何商业推广的部分（指第三方所承担的部分）。如客户需要及时沟通公司提供任何商业传播推广的服务，则双方另行签订合作协议。”的约定，及时沟通公司并不参与商业推广，及时沟通公司通过电子邮件将广告设计后交四公司，由四公司向报社提供广告设计书稿，对及时沟通公司设计的广告进行了报纸刊登；其次，四公司认为及时沟通公司未按照合同约定提供服务且未完成合同约定的包括重庆解放碑X和城、重庆X坪ICC项目、上海X和城项目的广告平面设计等在内的所有服务，结合原、被告双方签订的《广告整合传播策划服务合同》中“甲方（四公司）按本合同约定以任务工作单的书面形式对乙方（及时沟通公司）提出工作指令与要求，……”的约定，但四公司并未举示其向及时沟通公司发出要求及时沟通公司提供上述项目服务的书面指令等证据予以佐证；最后，四公司虽对及时沟通公司提交的关于重庆世X广场项目广告发布的报纸的真实性予以认可，但认为该报纸系四公司自行委托发布，及时沟通公司可能存在反向设计，但四公司未举示证据予以佐证。综上，一审法院对四公司的上述抗辩不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”之规定，结合双方在《广告整合传播策划服务合同》中“……四公司据此解除合同的，应于合同解除之日起30日内按及时沟通公司实际服务天数支付服务费（即月服务费÷30天×实际服务天数）”约定的服务费计算方法，对及时沟通公司要求被告支付2016年3月15日至2016年5月10日的服务费14300元（78000元+78000元÷30×25=14300元）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于四公司应否支付因及时沟通公司开具发票所造成的经济损失的问题。一审法院认为，本案及时沟通公司在收到四公司发出的《解除合同通知书》后，虽称其已向四公司要求更换或退还超出实际服务费用的发票，但未举示证据予以佐证，且对其主张的税金损失的计算，亦未举示证据予以佐证，故对及时沟通公司要求四公司支付税金损失6370元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于四公司应否支付违约金及计算的问题。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，结合双方在《广告整合传播策划服务合同》中“四公司应按照合同的约定支付费用，若逾期付款且经及时沟通公司书面催告之日后第三日起，每逾期一日，应按应付款的万分之二向及时沟通公司支付违约金，累计计算。”的约定，及时沟通公司要求四公司支付违约金的诉讼请求符合法律规定及合同约定；其次，虽及时沟通公司提交了《催款函》及聊天截图打印件，但四公司否认收到该《催款函》，结合本案具体情况，上述证据不足以证明及时沟通公司通过《催款函》的形式向四公司提出应在2016年4月25日前支付服务费，故及时沟通公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院对及时沟通公司主张的违约金认定为：以143000元为基数，自2016年7月7日起诉之日后第三日即2016年7月9日起按日万分之二的标准计算至服务费付清之日止，对及时沟通公司主张违约金超过该数额部分，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆两江房地产有限公司、重庆茵威房地产有限公司、重庆半山一号房地产有限公司、重庆山顶一号房地产有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付深圳及时沟通广告有限公司重庆分公司服务费143000元及违约金（以143000元为基数，自2016年7月9日起按日万分之二的标准计算至服务费付清之日止）；二、驳回深圳及时沟通广告有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。案件受理费1745元，由重庆两江房地产有限公司、重庆茵威房地产有限公司、重庆半山一号房地产有限公司、重庆山顶一号房地有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否按照《广告整合传播策划服务合同》约定履行合同义务；二、本案违约金是否应予以主张。下面针对焦点问题评述如下：一、关于被上诉人是否按照《广告整合传播策划服务合同》约定履行合同义务的问题，本院认为，首先，根据合同约定看，被上诉人负责世X广场项目的广告策划、创意、设计等代理事宜，其策划方案及建议、文案应以书面形式向四公司汇报和提交，同时四公司应以任务单的书面形式向及时沟通公司提出工作指令与要求，该约定对及时沟通公司履行义务作了明确的约定；其次，从合同履行看，及时沟通公司设计并向四公司交付了世X广场项目的广告文案，并经四公司联系在各报纸上发布。虽然上诉人称该广告文案并非及时沟通公司设计，但被上诉人在庭审中举示的双方往来邮件、聊天记录等证据均证实其已经设计并实际交付广告文案，加之上诉人提前解除合同导致合同履行期限未届满，且其未能举示证据证明曾要求被上诉人完成其他工作任务，故上诉人关于被上诉人未按约履行合同义务的上诉理由不能成立，本院不予支持；二、关于本案违约金是否应支付的问题。虽然合同中明确约定上诉人提前解除合同不承担任何违约责任，但此处的约定系针对上诉人无需承担提前解除合同的违约责任，而非对其逾期付款违约责任的免除，故上诉人应按照合同约定向被上诉人支付逾期付款的资金占用损失即违约金，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人半山一号公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3490元，由上诉人重庆半山一号房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 严永鸿审判员 黄 淳二〇一七年三月二十日书记员 彭夕弋