辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽08民终311号上诉人（原审被告）：大连仁发建筑工程有限责任公司，住所地：大连普湾新区。法定代表人：蒋景龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩冰，辽宁郡东律师事务所律师。上诉人（原审原告）：金绍义，男，1958年12月18日出生，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘鸿涛，营口经济技术开发区中心法律服务所法律工作者。上诉人大连仁发建筑工程有限责任公司因与上诉人金绍义建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2016）辽0804民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连仁发建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人韩冰，上诉人金绍义及其委托诉讼代理人刘鸿涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年11月30日，被告大连仁发建筑工程有限责任公司（以下简称大连仁发公司）与案外人新东北电气集团超高压有限公司（以下简称新东北电气）签订建设工程施工合同，新东北电气将其公司位于辽宁省营口滨海（熊岳）工业园区员工宿舍及锅炉房施工工程发包给被告大连仁发公司承建，合同价款为1760万元，合同工期为2012年11月30日至2013年11月30日。付款方式为每月按上月已完工程形象进度产值支付工程进度款。即每月20日由承包人上报当月工程形象进度产值，监理公司审核、发包人核准；每月30日前按已核准的工程形象进度产值支付工程进度款，额度为形象进度产值的70%，承包范围内工程竣工验收合格后30天内，支付至合同总价款的95%，余下5%作为质保金在工程质保期满一年后30日内付清。双方约定该工程承包人不得转包。双方签订了房屋建筑工程质量保修书，对质量保修期作了详细的规定，即钢结构、土建工程保修期1年、防水防渗漏为5年、内外装修为2年、各种管线、设备安装工程为1年、供热系统为2个采暖期，其他按行业或地方政府的规定执行。双方另又签订了建筑安装工程安全合同及施工现场防火协议书。2013年3月22日，被告大连仁发公司与原告金绍义签订东北电气宿舍楼及锅炉房工程承包协议，将其承包的上述工程转包给原告金绍义。协议约定该工程工期为2013年3月15日至2013年9月30日，对于工程承包范围、质量标准、合同价款、工程量确认、工程变更、竣工验收与结算等均按发包方新东北电气与被告签订的合同为准。被告收取工程总造价15%管理费，工程造价以实际决算工程量为准。被告扣留工程总造价1%召标办理费，并收取25000元预算费用。被告收取原告工程保证金40万元，在工程竣工结算无任何外欠款纠纷后返还原告。工程保修按照被告同新东北电气所签合同执行。协议对其它事项作了约定。2013年3月18日原告开工建设，2013年3月26日原告向被告方报产值。自2013年6月14日被告陆续向原告支付工程款22笔，共计12917206.50元。其中2015年3月16日15万元收据有原告的签名，但原告只认可收到14万元，被告认为应以收据为准。另查，被告向本院提供票据12份，陈述是为原告在建筑工程过程中垫付的费用，共计318192.50元。其中有保险费17593.50元，工程名称为新东北电气员工宿舍及锅炉房，投保险种为建筑工程团体人身意外伤害保险及附加意外伤害医疗费用保险，计费方式按施工总面积11729平方米计算，时间为2013年6月8日。另有一份资料费5000元，有原告金绍义的签字，对这笔原告承认，其余的因没有原告的签字原告均不承认。再查，自2014年至今被告对所建工程进行了十次维修，共计花费维修费102636元。其中六项为防水、一项为更换管道、一项为修理采光板、一项为修阀门、补天棚，这几项均发生在2015年之前，最后一项为宿舍楼安装闭门器，时间为2016年1月11日，金额为6180元。又查，上述工程原、被告均未提供竣工验收手续，但案外人新东北电气于2013年底进驻使用。现被告已同新东北集团电气进行了决算，工程价款确定为17019821.60元。发包方尚有部分工程款未支付给被告。还查，原告金绍义系自然人，不具备承包建筑工程的相应资质。在承包该工程后将部分工程转包给他人，因欠工程款问题，部分承包人向本院提起民事诉讼，现已进入执行程序。本院所确认的上述事实，有原告身份证、被告营业执照、建筑工程施工合同、工程承包协议、施工合同、审核定案表、收款收据22份、承诺书、40万元保证金收据、银行汇款回单、永安保险股份有限公司保单一份及双方当事人陈述笔录在卷为凭，且经本院审查、质证及认证，可以采信。原审法院认为，被告大连仁发公司将工程承包后，又转包给不具备建筑施工资质的原告，故原、被告之间签订的建筑工程施工合同无效。该工程原、被告虽未提交竣工验收手续，但发包方新东北电气于2013年底进驻使用，视为该工程验收合格。按照法律规定，建筑工程施工合同无效，但验收合格的，应参照合同的约定支付工程价款。双方约定被告收取原告合同总价款15%的管理费、1%的招标费，25000元的预算费用没有法律依据，但考虑被告应交纳的税金以及在工程建设过程的实际投入，参照双方的合同，本院酌定按工程决算价款的12%提取费用较为适宜。即17019821.60元×12%＝2042379元。被告应给付原告工程款数额为工程决算价款扣除已拨付的工程款、被告垫付的款项，被告垫付的维修费用、被告应交税金及实际投入。一、工程总价款17019821.60元；二、已拨付的工程款，双方各提供票据22张，对其中一张15万元的票据原告只认可14万元，另一万元原告称没有收到，但该票据有原告的签字，故本院认定以签字为准。被告拨付给原告的工程款为12917206.50元；三、被告垫付的款项，其中有一张有原告签字，材料款5000元原告认可，其余均没有原告签字，原告也予以否认，但被告为该工程投保的团体伤人身意外伤害保险及附加意外伤害医疗费用保险是为原告雇佣人员所投，原告是受益人，其应当承担该笔费用。对于没有原告签字的费用本院不予认定，故垫付的费用为17593.50+5000＝22593.50元。四、被告垫付的维修费用。原告作为实际施工人应当为所建工程承担质保期内的维修工作，但实际维修工作是由被告完成的，故原告应承担保修期内维修的合理费用。被告提供的十项维修记录中有一项是2016年1月11日安装闭门器，款项为6180元，已经超过了保修期，不应计算在内，其余的几项均在保修期内，故维修费用应为102636元-6180元＝96456元。五、应交税金及被告实际投入2042379元。应给付原告工程款数额为17019821.60元-12917206.50元-22593.50元-96456元-2042379元＝1941186.60元。对于被告收取原告的保证金40万元，因合同无效，被告理应退还。关于质保金，由于大部分项目已超过质保期，经询问被告，决算款中含质保金，应给付原告的款中不再扣除。对于原告要求被告给付利息的诉讼请求，由于被告同发包方之间虽决算但尚未完全支付工程款，故原告的该项请求本院不予支持。原审判决：一、原告金绍义与被告大连仁发公司签订的建设工程施工合同无效；二、被告大连仁发公司于本判决生效后十日内给付原告金绍义工程款1941186.60元。三、被告大连仁发公司与本判决生效后十日内返还原告工程保证金400000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告金绍义的其他诉讼请求。案件受理费37436元（缓交18718元，已交18718元），由被告承担23398元，由原告承担14038元。判后，大连仁发公司与金绍义均不服原审判决，向本院提起上诉。大连仁发公司上诉称，原审判决事实不清。关于上诉人给被上诉人垫付工程款一项，原审判决没有查清事实。被上诉人对上诉人垫付工程款一项，因没有上诉人签字而矢口否认，但该部分中，已有部分被上诉人下面的分包人（实际施工人）已经就该工程款尚欠的部分起诉被上诉人，同时已自认为其已经收到的部分工程款是上诉人支付的，而在那个案件中，被上诉人对上诉人垫付的工程款10万元是认可的。显然，被上诉人的庭审观点前后矛盾，原审判决没有核实清楚该细节。发包方给上诉人核定的工程款中包含闭门器等费用，而该笔费用是上诉人支付出去的，原审判决将该笔钱扣除，等于被上诉人重复得到该笔钱。其他垫付的款项是同一道理。原审判决没有法律依据。原审判决将管理费从15%降到12%是没有法律依据的，同时将降下来的钱数划给了被上诉人更是没有法律依据，且违背了法律规定。上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。金绍义辩称，1、上诉人大连仁发公司称原审判决认定事实不清，是指一审法院判决中所说的垫付款项变成被上诉人所垫付的工程款。一审已经提供13份证据，证明上诉人大连仁发公司为被上诉人垫付了款项，总计318192.5元，其中人身保险17593.5元，5000元资料费，这两项我们认可。还有预算费用2.5万，水泥款7200元等11项，从收款收据看都是白条，被上诉人也不知道，没有签字，我们认为不能作为证据使用，不具有真实性。从工程承包协议看，我们是实际施工人，我们包工包料，都是我们采购支出与上诉人大连仁发公司无关，需要有相关签字，而不是在答辩人不知情的情况下暗箱操作。上诉人大连仁发公司所说垫付部分，有一部分已经被答辩人下的分包单位起诉，承认收到部分工程款，而后由上诉人大连仁发公司向答辩人支付工程款。其他分包人起诉上诉人大连仁发公司与答辩人无关，不存在垫付工程款而是支付。2、管理费。2013年3月22日签订工程承包协议二条一款中15%管理费，一审第一项已经确认是违法转让，那么合同就已经无效，对双方没有约束力，管理费属于建筑预算中一部分，包括办公费用等。转承包后自己进行管理，上诉人没有投一分钱，要15%没有法律依据，法院确认12%对我们也不公平。金绍义上诉称，一审法院判决认定部分事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。一、关于建设工程维修费，一审法院判决认定“自2014年至今被告（被上诉人）对所建工程进行了十次维修，共计花费维修费为102636元-6180元=96456元。”一审判决认定的上述事实是错误的，理由有三点：（一）被上诉人在一审中所提供的所谓维修费票据，均为白条子，上诉人圴不认可；（二）工程是否存在质量问题，上诉人并不知情，发包方和承包方均未通知上诉人对工程进行维修；（三）发包人新东北电气擅自使用未经验收的工程，假如真的出现质量问题，该质量问题系何时造成也难以说清，没有证据证明系我方造成。一审判决认定；“原告作为实际施工人应当为所建工程承担质保期内的维修工作。但实际维修工作是由被告完成的，故原告应承担保修期内维修的合理费用。”这种观点是错误的，有悖法律规定。本案中工程未经验收，发包人新东北电气擅自使用，可视为对工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但自愿承担质量责任。二、关于无效合同中被上诉人提取费用的约定。（一）一审判决既然已经确认双方签订的施工合同无效，根据什么还要参照双方的合同，又参照了合同哪些内容？不得而知。（二）上诉人转包该工程是包工包料，不需要被上诉人投入，被上诉人也分文未投，一审法院认为被上诉人实际投入缺乏依据。（三）一审判决将合同总价款15%的管理费改为12%，显示公平公正原则。事实上是上诉人自己管理。三、关于工程款的利息。（一）利息属于法定孳息，被上诉人除应向上诉人支付拖欠的工程款外，还要支付拖欠工程款的利息，这是法律规定的作为债务人应承担的法定义务，无需双方约定。（二）利息从应付工程款之日付，《建设工程施工合同司法解释》第十八条有明确规定。该工程虽未经验收，但案外人新东北电气早已于2013年底擅自使用，视为实际交付。故应从2014年1月1日起计算拖欠工程款的利息。（三）给付利息与发包方与被上诉人之间是否结清工程款无关联。（四）被上诉人在一审时称：因其他案子的执行，发包方账户被法院冻结，致使双方无法结清工程款。这是2015年的事情，从2013年底双方就应结清工程款到2015年发包方账户被冻结，尚有两年的时间完全可以结清工程款。上诉请求：一、撤销判决第二项，并改判；二、从原判12%费用中提取5%给上诉人850950元，被上诉人应返还上诉人维修费96456元，被上诉人应给付上诉人拖欠工程款利息约330000元，总计1277000元；三、被上诉人承担一、二审诉讼费。大连仁发公司辩称，1、关于维修费，不正确。不论是主合同还是仁发与金的合同都约定保修期，意味着就算工程验收合格的工程也存在保修问题，是符合法律规定和客观事实，在合同法等相关法律都有规定。每次维修开发商都是按照程序提出要求，而大连仁发公司通知金绍义，但其并不维修所以我们只能委托第三方进行维修。证据角度讲，如果对方对这十次维修提出异议应该在一审中就事项以及价款提出鉴定要求，但对方没提出，属于举证不能。十次中有一笔6180元一审没有支持，我们上诉中已经提到应该计算进去。2、费用，对合同无效的理解是错误的。如果按照对方观点认为合同无效条款也当然无效的话，金在一审主张工程款的依据是什么，如何提出的，根据建设工程司法解释第二条合同无效但是工程已经验收合格，承包人请求参照工程款的应予以支持，你就是依据此条规定。意味着仁发与金尽管合同无效，但是关于工程款的计算是有效的，所以我方有权收取15%管理费等，并不违背法律规定以及第三人。15%包括税费。一审判决把15%降到12%,2.5万元等拿掉是错误的。违背公平原则。3、工程利息。金绍义上诉状中主张利息，依据司法解释第十八条，是错误的，这一条是约束开发商和施工人的，本案解决两个施工人之间，引用此条款错误。截止今天开发商仍没有把工程款给仁发，这一原因由金造成，主张利息没有依据。本院经审理查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。另查明，在本院诉讼中，上诉人大连仁发公司向本院提供（2015）鲅民三初字第00224号民事判决及本院（2015）营民一终字第01554号民事判决，ＸＸ军收条、承诺书，证实已经替上诉人金绍义偿还欠款10万元。本院认为，本案争议的焦点之一为合同无效条件下，金绍义能否主张合同中约定的管理费、招标办理费及预算费用。焦点之二大连仁发公司在另案中已经替金绍义偿还的10万元是否应予以扣除。本案争议的焦点之三为工程款利息问题。本案争议的焦点之四为大连仁发公司花费的维修费用是否成立。一、发包方新东北电气与大连仁发公司签定的合同是合法有效的，并已经实际履行。本案金绍义实施的工程虽系大连仁发公司中标后转包，但仁发公司并非单纯的转包获取非法差价，本案的实际情况是大连仁发公司参加了招标并中标，负担了税金的交纳并在金绍义施工中参与了对案涉工程项目的管理活动。在发包方提出质量问题后，也是由仁发公司组织人员进行维修并垫付了一定的费用。由于金绍义与大连仁发公司所签合同无效，因该合同取得的财产，应当予以恢复至签订合同时的状态，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。本案合同内容已履行完毕。因合同成果为建设工程，不可能返还，只能折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则，即不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。金绍义对合同约定的管理费、招标办理费及预算费的相关主张超出了合同有效所可能获得的利益，不应予以支持，本院予以纠正，即大连仁发公司应当向金绍义支付的工程款数额为17019821.60元-12917206.5元-22593.5元-96456元-17019821.60元×（15%+1%）-25000元=1235394.14元。二、关于大连仁发公司在另案中已经替金绍义偿还的10万元是否应予以扣除。经本院庭审质证该事实及证据依法成立，上诉人金绍义的辩解理由没有法律依据，本院不予支持。该款应计算在大连仁发公司已支付给金绍义的工程款数额中，应为12917206.5元+100000元=13017206.5元。三、关于工程款的利息问题，承包协议第二条第二款明确了项目发包方给付大连仁发公司后，大连仁发公司再向金绍义支付的顺序，而发包方未能如期向大连仁发公司支付相关款项，且大连仁发公司对欠付工程款并无过错，故金绍义关于欠付工程款利息的主张不应支持。四、原审查明大连仁发公司对金绍义所建工程进行了十次维修有事实依据，上诉人在本院审理期间未提供证据证明该事实不存在。且原审判决大连仁发公司将40万元保证金返还给金绍义，若该部分不能确认，则不能返还该保证金。关于上诉人大连仁发公司、金绍义提出的其它上诉请求，经庭审质证，均未向本院提供出充分的证据证明，本院不予支持。综上，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律不当。上诉人大连仁发公司实际应支付给上诉人金绍义工程款为1135394.14元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2016）辽0804民初121号民事判决第一项、第三项、第四项；二、将营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2016）辽0804民初121号民事判决第二项变更为上诉人大连仁发公司于本判决生效后十日内给付上诉人金绍义工程款1135394.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37436元（缓交18718元，已交18718元）由上诉人大连仁发公司负担18223.7元；由上诉人金绍义负担19212.3元。上诉人金绍义交纳的二审案件受理费16293元，由上诉人金绍义自行负担；上诉人大连仁发公司交纳的二审案件受理费25528元，由上诉人金绍义负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪稷审判员  秦振敏审判员  朱隆升二〇一七年三月六日书记员  郎 爽