甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终53号上诉人（原审被告）:张来福，男，1964年6月7日出生。委托诉讼代理人：魏文明，陕西省渭南市经济开发区法律工作者。被上诉人（原审原告）:李长清，男，1974年11月11日出生。被上诉人（原审被告）:中铁二十局集团有限公司。法定代表人：雷升祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜政利，该公司员工。被上诉人（原审被告）：石青松，男，1968年6月27日出生。被上诉人（原审第三人）：张希平，男，1966年6月7日出生。上诉人张来福与被上诉人李长清、中铁二十局集团有限公司、石青松、张希平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服通渭县人民法院（2016）甘1121民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张来福上诉请求：撤销一审判决并依法改判。上诉事实及理由：与李长清未形成雇佣关系，李长清受雇于魏家宝与李长清的协议是后补的，魏家宝应承担雇主责任，在装运栅栏中，李长清被石青松的装载机碰落货车上的栅栏砸伤李长清，石青松应直接承担侵权民事责任。被上诉人李长清、中铁二十局集团有限公司、石青松、张希平均服判未答辩。李长清向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费等共计92882.50元；2.判令被告中铁二十局集团有限公司小型构件厂赔偿原告电瓶和备胎损失2500元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：中铁二十局集团第二工程有限公司第二十三工程队与渭南市秦龙工贸有限公司代表张来福签订铁路线路栅栏施工合同，约定中铁二十局集团第二工程有限公司第二十三工程队承揽修建的宝兰客专通渭县境内的部分铁路线路防护栅栏安装工程分包给张来福施工队。2015年11月4日，原告李长清与被告张来福施工队的魏加宝达成口头协议，李长清为张来福施工队每天到第三人张希平负责的中铁二十局集团有限公司小型构件厂运输铁路线路防护栅栏两趟，运费700元，2015年11月8日，原告驾驶其所有的东风牌甘J201**重型普通货车和另外两名施工队工人到制梁厂装栅栏，被告石青松驾驶小型构件厂的装载机在装栅栏的过程中，装载机小臂处碰在第十根栅栏上，货车内的栅栏滚落下来，砸在站在车厢左侧的原告右脚处，致原告受伤。原告受伤后，在通渭县人民医院住院治疗13天，花去医疗费4607.67元（张希平垫付4200元），出院诊断为：右第1趾远节趾骨开放性粉碎性骨折。2015年12月28日，甘肃明源司法物证鉴定所作出甘明鉴【2015】法医鉴字350号司法鉴定意见书，认定李长清的伤残等级为十级，原告支付鉴定费1000元。本案于2015年7月5日第一次开庭时，被告石青松和第三人张希平申请我院委托仁龙司法物证鉴定所对原告的伤残等级作出重新鉴定，经仁龙司法物证鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级。另查明，原告李长清为城镇户口，从事交通运输业，其与妻子婚后共生育子女三人，长女李娜生于2003年4月2日，长子李双泉生于2004年2月1日，次子李景泉生于2014年1月14日，李长清母亲李春香生于1951年1月24日，父亲李作良生于1953年1月15日，二人共生育子女三人。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告李长清受雇于张来福施工队，为其拉运防护栅栏，作为施工队代表人的被告张来福与原告李长清之间形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，其损失应由雇主张来福承担。而导致原告受伤的栅栏是被告石青松在驾驶装载机装车的过程中掉落的，石青松是直接的侵权行为人，张来福对雇员李长清赔偿后获得对被告石青松的追偿权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因被告中铁二十局集团有限公司将其承建的宝兰客专通渭县境内部分铁路线路防护栅栏安装工程分包给没有施工资质的被告张来福，张来福在施工过程中的民事责任应由中铁二十局集团有限公司承担连带责任。原告的损失有：医疗费407.67元、护理费13×105=1365元、住院伙食补助费40×13=520元、交通费320元、鉴定费1000元，原告从事交通运输业，误工费应当按照法庭辩论终结前上一年度的交通运输业年人均工资62667元/年计算，原告自行委托鉴定的伤残等级作出时间为2015年12月28日，误工时间应计算至定残日前一天，原告的误工费为49天×62667元/年÷365天=8412.83元，原告为城镇户口，残疾赔偿金应按照甘肃省2015年度城镇居民人均可支配收入和伤残等级计算，为23767元/年×20年×10%=47534元，原告李长清婚后共生育子女三人，均为城镇户口，孩子的被抚养人生活费为（5+6+12）×17541×10%÷2=20172.15元，原告父母为农村户口，共生育子女三人，老人的被扶养人生活费为（15+17）×6830×10%÷3=7285.33元，综上，原告的损失共计87016.98元。综上所诉，原告要求被告张来福、中铁二十局集团有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告的其他诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、由被告张来福于本判决生效之日起10日内赔偿原告李长清医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费87016.98元，由被告中铁二十局集团有限公司承担连带责任。二、驳回原告李长清其他诉讼请求。案件受理费2184元，由被告张来福负担，由被告中铁二十局集团有限公司承担连带责任。二审查明的事实与认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，李长清受雇于张来福施工队，为其拉运防护栅栏，双方已形成雇佣关系，一审判决张来福赔偿李长清各类经济损失87016.98元正确，二审予以确认。张来福上诉状认可与李长清系雇佣关系，二审审理中又称与李长清未形成雇佣关系，李长清受雇于魏家宝，魏家宝与李长清的协议是后补的，魏家宝应承担雇主责任，在装运栅栏中，李长清被石青松的装载机碰落货车上的栅栏砸伤，石青松应直接承担侵权民事责任，并提交与魏家宝协议一份，与魏家宝谈话录音光盘一张。经二审审查，中铁二十局第二工程公司第二十三工程队承揽修建的宝兰客专通渭县境内的部分铁路线路防护栅栏安装工程分包给张来福施工队，李长清经张来福施工队魏家宝同意，为其拉运防护栅栏，双方已形成雇佣关系，且李长清对张来福与魏家宝的工程“分包协议”予以否认，根据魏家宝2016年6月28日证言，防护栅栏安装工程整体由张来福负责，故张来福依法应承担本案民事赔偿责任。张来福承担责任后可依据相关法律规定向石青松追偿。综上所述，张来福的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由张来福负担。本判决为终审判决。审判长  丁瑞林审判员  李建林审判员  ＸＸ悌二〇一七年三月二十一日书记员  何婷婷