云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第119号上诉人（原审被告）马朝良，男，1945年9月23日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托代理人余正文，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）陈后林，男，1967年8月16日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。委托代理人张坤祥，云南大道律师事务所律师，特别授权。上诉人马朝良与被上诉人陈后林农村建房施工合同纠纷一案，不服马关县人民法院于2015年3月5日作出（2014）马民初字第763号民事判决。宣判后，被告马朝良不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理。于2015年7月9日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人马朝良及其委托代理人余正文，被上诉人陈后林及其委托代理人张坤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2012年9月21日，被告马朝良与原告陈后林签订《建房协议书》，由原告为被告在松毛寨建盖房屋一幢，为现工现料承包给原告施工；合同约定建盖两层半，每层的建筑面积约100平方米，单价是每平方米220元；工程结束后十日内付清全部工程款等内容。签订建房合同后，被告又增加了建筑面积，由建盖三格房屋增加至建盖五格房屋，原告于2013年11月完成了全部施工工程。在双方约定的工程完工后，被告又叫原告建盖围墙和大门立柱等工程，工程款为4000元。被告马朝良共支付123800元的工程款给原告陈后林，还欠工程款29000元。现原告陈后林以被告马朝良未付清工程款为由，诉至人民法院要求被告马朝良支付其余工程款。原审法院认为，原告陈后林与被告马朝良签订的《建房协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告陈后林为被告马朝良建盖房屋，双方约定按建筑面积计算工程款，虽然后来又增加了建筑面积，但双方未共同测量，在庭审中，对于剩余工程款，双方均认可尚欠29000元未付，本院予以认定，对原告的该部分诉讼请求本院予以支持。关于原告主张楼梯款2200元的诉讼请求，因其未提交有效证据证实对楼梯的建设需要单独计算工程款，故对其楼梯款的诉讼请求本院不予支持。关于马朝良以房屋质量存在问题拒绝支付剩余工程款的抗辩理由，在审理过程中，经向其释明，若认为房屋质量存在问题，可向有资质的鉴定机构提出申请，但马朝良明确表示不申请房屋质量鉴定，可视为其放弃鉴定权利，对其抗辩理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告马朝良于本判决书生效之日起十五日内支付原告陈后林工程款29000元。二、驳回原告陈后林的其余诉讼请求。案件受理费590元，由被告马朝良承担。一审判决送达后，被告马朝良不服，向本院提起上诉。请求：一、请求二审法院依法改判或者发回原审人民法院重审；二、判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回原审法院重审。一、一审法院适用法律错误。结合本案实际并根据我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即法释【2004】1号的相关规定。虽然，一审原告陈后林与上诉人所签订的“建房协议书”是双方当事人的真实意思表示，其内容也没有违反法律法规的相关强制性规定。但是，一审原告未取得建筑施工企业资质。上诉人认为，根据以上最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即法释【2004】14号第1条的相关规定精神。一审法院应当认定双方所签订的“建房协议书”无效。因此，上诉人认为，一审法院判决属于适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。一审法院推定，一审原告所承包的上诉人位于马关县海子边社区松毛寨村民小组的建设施工工程为质量合格的工程，做法属于认定事实错误。根据本案一审原告未取得建筑施工企业资质的事实并结合我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即法释【2004】14号第2条的相关规定精神，一审原告作为承包人要请求参照合同约定支付工程价款的前提条件应为“自己所承包建筑的工程必须经竣工验收合格”。因此。上诉人认为，案件所涉的承包工程是否为合格的工程的举证责任，依法应当不在上诉人一方，而应当在一审原告一方。一审法院不应当将上诉人放弃对涉案建筑工程进行鉴定的不利责任，推定给上诉人承担。另外，想附加说明一点即涉案建筑工程的质量，凭肉眼都可以明显的看出很多的质量问题即第一是地下室后墙面严重浸水，一旦下雨满地下室全部灌满污水。第二是第三层屋面阳台板面严重浸水，所涉楼板全部起霉斑并严重霉变。第三是房屋右侧墙面严重向右边倾斜，倾斜度在20度角左右，不仅侵占了邻居的房屋对空权，同时也给房屋的安全问题埋下了很多的安全隐患。综上所述并根据我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即法释【2004】14号第1、2条等的相关规定精神，上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回原审人民法院重审。被上诉人陈后林辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请维持原判。建筑完工后，一方已经实际使用的，视为竣工验收，所以一审认定事实无误。上诉方现在已经实际使用一格，且又出租给他人使用。关于房屋浸水问题，该房屋第一层的基柱，挡墙等都是由上诉人自己施工完成的。请法庭驳回上诉人的上诉请求。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的法律事实与一审认定基本一致。综合本案在二审中争议焦点问题为：上诉人与被上诉人签订的《建房协议书》的效力及上诉人以房屋存在质量问题为由拒付工程款余款的抗辩是否成立。本院认为，关于上诉人与被上诉人签订的《建房协议书》的效力问题。本案中，上诉人马朝良与被上诉人陈后林签订的《建房协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。一审法院认定《建房协议书》有效并无不当。被上诉人陈后林已完成施工，上诉人马朝良也实际接房使用，现被上诉人要求依照合同约定支付工程款的主张应予以支持。关于上诉人以房屋存在质量问题为由拒付工程款余款的抗辩能否成立的问题。依据《民事诉讼法》第六十四条之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人在一审中未提起反诉，也未提交证据证实该主张。法院依法向上诉人释明了确定房屋是否存在质量问题及形成质量问题的原因必须经专业的司法鉴定机构鉴定，但上诉人也未提出司法鉴定申请。根据谁主张谁举证的原则，一审法院认定应当由其承担举证不能的不利后果，并无不当。综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果适当。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费590元，由上诉人马朝良承担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 沈盈吟二〇一五年七月十三日书记员 缪松霖