山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终1150号上诉人(原审原告)：海克斯波聚合材料（青岛）有限公司。法定代表人：乔治.布卢斯，董事长。委托诉讼代理人：赵一惠，山东圣恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：金峰，山东圣恩律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：殷振胜。委托诉讼代理人：郝守勇，山东润诚法律服务所法律工作者。上诉人海克斯波聚合材料（青岛）有限公司(以下简称海克斯波公司)因与被上诉人殷振胜劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人赵一惠、金峰，被上诉人的委托代理人郝守勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海克斯波公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金4189.5元、带薪年休假工资1027元以及2015年10月份工资1500元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。被上诉人在劳动争议仲裁阶段请求上诉人支付赔偿金，在一审庭审后放弃该赔偿金的诉求，并提出经济补偿金的新诉求，前后两诉求相互抵触，不具有法律意义上的不可分性，属于相互独立的两个争议，一审应驳回其请求，告知重新申请仲裁。二、一审认定事实不清。第一，上诉人已经提交工会签字盖章确认的工会会议记录，证明上诉人的员工手册、安全生产规章制度在制定过程中经过民主程序。第二，员工手册约定未经许可撤离岗位，处分为一级警告、二级警告、开除。该处分要根据违纪行为性质及恶劣程序进行，并非要经过一级警告、二级警告。公司对违规行为的评估是公司内部管理自主权，公司有权因被上诉人罢工行为给予其开除的处分。第三，上诉人给劳动监察大队的说明中并未承诺总部将派人与公司进行座谈的内容。第四，上诉人已按出勤天数足额发放了2015年10月的工资，被上诉人拒绝回岗期间，并没有在工作岗位实际参加劳动，不存在欠发工资的情况。最后，被上诉人已享受了带薪休假，上诉人已提交其签字的相关证据。三、一审判决适用法律错误。本案起因是被上诉人严重违反公司规章制度而被解除劳动合同，依据是劳动合同法第39条，并不是一审认定的劳动合同法第40条规定的情形，本案不存在客观情况发生重大变化。综上，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人殷振胜辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。海克斯波公司向一审法院起诉请求：1、不支付2015年10月工资1500元；2、不支付带薪休假工资1398元；3、本案诉讼费用由殷振胜承担。一审法院查明的事实：1、殷振胜于2014年9月17日入职到海克斯波公司。2015年10月19日，与公司管理层发生矛盾。殷振胜在向黄岛区劳动监察大队《海克斯波聚合材料（青岛）有限公司关于公司员工罢工情况的说明》中称：2015年10月19日，我公司34名生产线工人因为不满公司关于生产现场管理的要求，联合罢工，提出公司总经理离职等不合理要求，后经公司和员工多次协商，有6名员工回到岗位生产，其他员工继续罢工。10月20日，为了保证生产秩序的正常和公司财产安全，公司关闭了大门。期间公司继续和员工协调，并报黄岛区劳动监察大队和胶南街道知晓，劳动监察大队派员到公司进行协调，工人基本同意恢复生产，但到20日下午5点多，当我们通知他们恢复生产时，5个班长又提出必须公司总经理离职，否则拒绝复工。10月21日下午，劳动监察大队和胶南街道相关部门领导一起到公司和工人了解情况，提出公司加强内部管理，协商解决罢工问题，尽快复工，但工人仍然拒绝。10月22日上午，公司在门口张贴《关于催促罢工员工复工的通知》，但还是没有员工复工。10点左右，公司总经理、工会主席、人事、生产部领导在公司门口和员工进行了20分钟的长谈，要求他们如果同意复工，现在就可以进去生产，但所有人都拒绝回到岗位，最后公司要求他们，如果想复工可以通知门卫，门卫会通知人事部门安排他们恢复生产，书面承诺遵守公司管理规定，保持车间和餐厅卫生，以后不再罢工，但始终无人回来生产。10月23日，公司总经理同意员工罢工期间工资正常发放，公司总部也同意增加4名清洁工打扫车间卫生，要求他们复工，还是遭到拒绝。下午总部开会后决定，只要他们复工，公司总经理负责生产，另外招聘中国人管理生产，但员工答复只要总经理不离开青岛工厂他们就不复工。晚上6点总部最后通知，立刻复工，总部下周二派人员过来和工人座谈，但还是遭到拒绝。10月24日周六，5名班长到公司进一步会谈，进一步沟通后，有3个班组同意晚上6点回来上班，但4点半至6点期间陆续有员工过来，6点他们又提出新的要求，在总部到来之前不复工，增加工资1000元，不准开除罢工员工等要求，如不答应就继续罢工。10月26日早上，公司再次和员工会谈，所有员工都坚持24日提出的要求必须满足后才能复工。2、海克斯波公司《员工手册》第9.1条规定，公司处分分别为口头警告、一级警告、二级警告、降职、开除；若在有效期内，再次违反公司规章制度，将按应受处罚加重一级处罚，员工在被给予二级警告处分后，三个月内受到任何级别的处罚，则予以开除。《员工手册》第9.2条违规行为及处分：第5项：未经许可擅离工作岗位，处分为：一级警告、二级警告和开除；第19项：无故停止工作，严重影响生产正常运行者，处分为：一级警告、二级警告、降职和开除。殷振胜在关于新员工手册培训的《在职培训记录表》和《培训签到表》上签字。3、海克斯波公司《安全生产规章制度》第三条“生产安全操作考核”规定：如有下列情况发生，一经核实，视情节轻重，公司有权做出辞退或重大公开通报批评等处分；必要时，将追究当事人的相关经济责任：生产运行中，擅自离岗或脱岗，造成产品质量不合格或相关恶性后果者。殷振胜在该规章制度的下方签名。在2015年8月31日的“安全生产规章制度及员工手册相关内容”的培训表上有殷振胜的签名。4、2016年10月26日上午，海克斯波公司工会开会，作出解除劳动合同的决定。2015年10月29日，海克斯波公司解除了与殷振胜的劳动合同，解除原因为“企业解除劳动合同”。殷振胜在合同解除前12个月实发的平均工资为2793元，殷振胜同意以此作为计算经济补偿金和带薪年休假工资的标准。5、2016年1月11日，殷振胜向黄岛区劳动争议仲裁委员会（以下简称黄岛区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求:1、海克斯波公司按经济补偿标准的二倍向殷振胜支付违法或终止劳动合同的赔偿金11400元；2、支付2015年10月份违法扣发的工资1500元；3、支付带薪年休假工资6551元，并按照年休假工资数额加付赔偿金6551元。黄岛区仲裁委于2016年2月17日作出青黄劳仲案字（2016）第10075号裁决书，裁决：1、海克斯波公司自裁决生效之日起10日内支付给殷振胜2015年10月份克扣的工资1500元、2015年带薪休假工资1398元。双方均不服黄岛区仲裁委的上述裁决，分别向一审法院提起诉讼。6、讼诉中，殷振胜对诉讼请求进行了变更，放弃主张违法解除劳动合同赔偿金，而是依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条第（三）项的规定将诉讼请求变更为主张经济补偿金。一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）海克斯波公司解除与殷振胜的劳动合同是否合法；（二）海克斯波公司是否克扣了殷振胜2015年10月份的工资1500元；（三）海克斯波公司是否应当支付殷振胜带薪年休假工资。一、解除劳动合同是否合法。一审法院认为，对于劳动合同的解除，双方均有责任。（一）海克斯波公司方面的责任。第一，海克斯波公司解除劳动合同的依据并不充分。解除劳动合同的依据是《员工手册》第9.2条第5项和第19项及《安全生产规章制度》第三条的相关规定。但本案情形并不能适用上述规定，表现在：1、关于《员工手册》。首先，根据《劳动合同法》第4条之规定，单位在制订涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，但海克斯波公司未提供证据证明《员工手册》的制订经过了民主程序。2、即使《员工手册》是有效的，按照《员工手册》第9.1条的规定：“员工在被给予二级警告处分后，三个月内受到任何级别的处罚，则予以开除。”《员工手册》第9.2条第5项：处分为：一级警告、二级警告和开除，第19项处分为：一级警告、二级警告、降职和开除，殷振胜在未收到一级警告和二级警告的情况下，直接给予殷振胜开除处分违反了《员工手册》第9.1条的规定。2、关于《安全生产规章制度》。首先，海克斯波公司虽然提供了该规章制度的《工会会议记录》，但是该会议记录没有任何职工的签名，故仅凭该会议记录尚不足以证明该规章制度的制订是经过职工代表大会的讨论。其次，海克斯波公司开除殷振胜依据是该规章制度的以下依据：“生产运行中，擅自离岗或脱岗，造成产品质量不合格或相关恶性后果者”，但未提供证据证明“造成产品质量不合格或相关恶性后果者”，以该条作为开除的依据不足。第二，依照《情况说明》，是海克斯波公司于2015年10月20日关闭了工厂大门，不允许殷振胜等人进入工厂，所以导致殷振胜等人不能上班海克斯波公司也有责任，不能上班的原因不能完全归结给殷振胜等人。第三，同样依照《情况说明》，在2015年10月20日至2015年10月26日期间，双方一直在进行协商，海克斯波公司还承诺2015年10月27日公司总部将会派人与工人进行座谈，在这种情况下，海克斯波公司于2015年10月26日上午即召开工会，决定解除与殷振胜的劳动合同，是不合适的，也违反了对工人的承诺。（二）殷振胜方面的责任。殷振胜等作为公司员工应当遵守公司依法制订的规章制度，工人如果对公司的管理层、管理方式有意见，应当通过合理的方式表达，不宜采取与公司对抗的方式逼迫公司更换管理人员，所以殷振胜等人对于其劳动合同的解除也有责任，把劳动合同解除的责任完全归结于公司，也不客观，殷振胜等人也必须为其行为承担一定的责任，故本案不宜认定海克斯波公司解除劳动合同的行为违法。综上，本案合同的解除系双方原因共同造成的，不宜完全归结为任何一方的责任。从整个事件的发展过程来看，工人本意并非想离开公司而是想继续履行劳动合同，否则其没有必要提出更换公司管理层和改善公司管理等意见，而海克斯波公司开始也并不想解除劳动合同，所以海克斯波公司称还为此张贴过两次复工通知，正是因为双方开始都不想解除劳动合同，所以双方进行了一个周的协商，但是双方最终并没有就继续履行劳动合同的条件达成一致，从而导致了公司解除了劳动合同，因此，本案的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第（三）项所规定的“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”海克斯波公司解除劳动合同，应当支付经济补偿金。殷振胜于2014年9月17日到海克斯波公司工作，于2015年10月28日被解除劳动合同，故海克斯波公司应当支付殷振胜经济偿金4189.5元（2793元×1.5）。二、海克斯波公司是否克扣殷振胜2015年10月份的工资1500元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因海克斯波公司未提交由其掌握管理的完整、有效的工资支付凭证、考勤表等证据来反驳殷振胜的主张，故其应当承担不利后果，故一审法院认定海克斯波公司克扣了殷振胜2015年10月份工资1500元。三、海克斯波公司是否应当支付殷振胜带薪年休假工资。殷振胜在海克斯波公司工作已逾1年，其应当享有带薪年休假的权利。海克斯波公司所提供的殷振胜2015年年休假表，用英文书写，未翻译成中文，因此，该证据并不是一份有效的证据。而且从该休假表的内容来看，殷振胜只是提出了申请，海克斯波公司并没有签字同意，也没有殷振胜的签字确认，所以仅凭该休假表不足以证明殷振胜已经享受了2015年的年休假。因海克斯波公司未提供由其掌握的完整、有效的工资支付凭证、考勤表等证据证明殷振胜已经休了带薪年休假或者已经发放了带薪年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条之规定，海克斯波公司应当对其不举证的行为承担不利的法律后果，所以其应当支付2015年带薪年休假工资1027元（2793÷21.75×4×200%）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海克斯波公司于判决生效之日起十日内支付殷振胜经济补偿金4189.5元；二、海克斯波公司于判决生效之日起十日内支付殷振胜带薪年休假工资1027元；三、海克斯波公司于判决生效之日起十日内支付殷振胜2015年10月份克扣的工资1500元；四、驳回殷振胜的其它诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由海克斯波公司负担。二审期间，上诉人提交其公司内部的工作函一份，主要内容系上诉人向其工会委员会就制订的（员工手册）安全生产规章制度作为公司的规章制度征求工会意见，工会回函为同意。被上诉人质证称，对该证据的真实性有异议，该证据是上诉人单方制作的，在仲裁中及一审时，其完全可以提交，二审中不能作为新的证据使用，被上诉人认为该份证据是上诉人后补。从证据内容看，该证据也无法作为单位员工手册规章制度经过职工代表大会或全体职工讨论而制订形成的依据。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，关于经济补偿金的问题，根据本案调查的事实及双方陈述，上诉人与被上诉人发生本案争议的起因系包括被上诉人在内的员工与上诉人管理层更换后在管理中发生的一些矛盾，双方未能调和一致，导致了工人拒绝回岗，上诉人最终与被上诉人解除劳动合同，双方对发生上述矛盾均未能证实系完全由对方过错所致，一审法院认定上述情形双方均有过错符合事实。因双方在履行劳动合同中发生的矛盾无法调和，严重影响双方劳动合同的继续履行，并导致最终解除劳动合同。因此，管理环境的变化亦属用人单位的劳动条件之一，一审法院认定本案属劳动合同订立时的客观情况发生重大变化并无不当，并据此判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金，符合法律规定。关于上诉人提出经济补偿金的请求系被上诉人在一审中放弃赔偿金请求后重新提出的，认为一审不应审理。本院认为，被上诉人在仲裁中主张赔偿金，经一审法院释明，变更为主张经济补偿金，系对自己诉讼权利的处分。一审法院经审理认为本案符合支付经济补偿金的情形并判令上诉人予以支付，既符合法律规定，亦可减少双方当事人的诉累。故，一审法院对此予以处理并无不当。关于是否欠发2015年10月份工资及2015年带薪年休假工资的问题，上诉人并未提交充分有效的证据证明其已向被上诉人支付工资或被上诉人已休带薪年休假，上诉人该项上诉请求本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海克斯波聚合材料(青岛)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 健代理审判员 徐 明代理审判员 王化宿二〇一七年三月二十四日书 记 员 王莉莉