山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终73号上诉人(原审原告)：李建文，男，1954年11月17日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。被上诉人（原审被告）：山东龙歌生物科技有限公司（原山东农丰化工有限公司）。住所地：菏泽市牡丹区都司经济开发区。统一社会信用代码：913717027063787698。法定代表人：车庆林，该公司经理。委托诉讼代理人：桑希广，山东陆直律师事务所律师。上诉人李建文因与被上诉人山东龙歌生物科技有限公司（以下简称龙歌生物科技）劳动争议一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建文上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，改判被上诉人支付上诉人自2015年12月起每月生活护理费1289.8元，并按月支付上诉人伤残津贴为其工资的80%；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决驳回上诉人对伤残津贴的诉请，适用法律错误。2013年10月21日，上诉人因工受伤，经菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局认定为工伤，经菏泽市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残、部分生活自理障碍。按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，上诉人为三级伤残应保留劳动关系，退出工作岗位，因被上诉人未为上诉人交纳工伤保险费及基本养老保险，上诉人不能享受养老保险待遇，被上诉人应按月支付上诉人伤残津贴直至上诉人生命终结，标准为上诉人工资的80%。2.一审判决被上诉人以2012年菏泽市城镇在岗职工平均工资作为评定每月生活护理费，自2015年12月起每月30日前支付，明显错误。因上诉人于2015年11月30日进行了劳动能力鉴定为部分生活不能自理，根据《工伤保险条例》的规定，上诉人每月生活护理费为上一年度职工平均工资的30%，该参考依据应以2014年度菏泽市职工平均工资作为评定参数，一审法院适用2012年的统计数据进行裁判明显错误。龙歌生物科技辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人上诉请求与其在一审时的诉讼请求不符，依法不应予以审理，且一次性伤残津贴已超过退休年龄。李建文向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、康复治疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、精神损害抚慰金等共计1370000元；2.判令被告每月支付原告生活护理费800元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年初，李建文到山东农丰化工有限公司工作，岗位是车间操作工。2013年10月21日18点20分许，当其在车间内维修反应釜时，甲醇从反应釜泄露，因地面上的插头打火导致甲醇燃烧造成火灾，李建文被烧伤。2014年11月20日，菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局作出（2016）菏区人社认工字[2014]254号《认定工伤决定书》，认定李建文受到的事故伤害为工伤。2015年11月30日，菏泽市劳动能力鉴定委员会作出菏劳鉴[2015]990号《初次鉴定结论书》，鉴定结论：劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为部分生活自理障碍。李建文自述其月工资为3000元，并提供银行流水，被告不予认可，但未向法院提供证据。2012年菏泽市城镇在岗职工平均工资32237元。一审法院认为：双方争议的焦点，一是双方是否形成劳动关系，二是原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、康复治疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、精神损害抚慰金及每月生活护理费800元有无依据。针对第一个焦点，原告事故发生后，菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局作出了工伤认定，菏泽市劳动能力鉴定委员会作出了劳动功能障碍程度及生活自理障碍鉴定，上述工伤认定机构及劳动能力鉴定机构均以原被告双方先前存在的劳动关系或事实劳动关系为前提才能作出认定及鉴定，故法院能够根据有关机关作出的公文认定双方存在劳动关系。针对第二个焦点，因被告作为用工单位，未向法院提供其为原告交纳工伤保险的证据，故其应在工伤保险所覆盖的范围内承担脱保责任及替代责任。但对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、康复治疗费，因其没有举证，依法不予支持。对原告主张的一次性伤残补助金、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条第一项、第二项、第三项的规定，三级伤残的一次性伤残补助金为原告23个月的工资，该项主张予以支持。按月支付的伤残津贴，三级伤残为原告工资的80%直到退休年龄，因原告于2015年11月30日进行劳动能力鉴定即评定为伤残，始能享受伤残津贴时已逾退休年龄，该项主张不予支持。因双方对原告月工资收入不能达成一致，可按2012年度菏泽市城镇在岗职工平均工资32237元作为标准；对原告主张的精神损害抚慰金，缺乏劳动法律关系上的依据，法院不予支持；对原告主张的每月的生活护理费，原告被菏泽市劳动能力鉴定委员会评定为部分生活自理障碍，即生活部分不能自理这一等级，根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，应为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即32237元÷12个月×30%＝806元。综上，依照《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、山东农丰化工有限公司支付李建文一次性伤残补助金61788元（32237元÷12个月×23个月），限判决生效后七日内履行完毕；二、山东农丰化工有限公司按月支付李建文每月生活护理费806元（自2015年12月起于每月30日前支付）；三、驳回李建文其他及过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，2015年7月2日，山东农丰化工有限公司经核准变更为山东龙歌生物科技有限公司；2016年6月12日，山东龙歌生物科技有限公司经理朱利仲变更为车庆林。本院审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：生活护理费问题。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”《工伤保险经办规程》第八十条第二款规定：“伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发；……”本案中，李建文受到的事故伤害于2014年11月20日被菏泽市牡丹区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年11月30日被菏泽市劳动能力鉴定委员鉴定为部分生活自理障碍，其生活护理费应从菏泽市劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论的次月，即2015年12月起计发，标准应为2014年度菏泽市城镇在岗职工平均工资，一审法院按2012年度菏泽市城镇在岗职工平均工资标准判决错误。李建文一审诉请龙歌生物科技每月支付其生活护理费800元，未超过2014年度菏泽市城镇在岗职工月平均工资的30%，属于对自有权利的处理，应予支持。一审法院判决龙歌生物科技每月支付李建文生活护理费806元，判决超出其诉讼请求的800元，对超出部分不应支持，本院应予改判。李建文上诉要求龙歌生物科技按每月支付其生活护理1289.8元，属于增加新的诉讼请求，对该项请求龙歌科技不同意一并审理，且双方亦未达成调解，本院不予审理。关于伤残津贴问题。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”李建文在龙歌生物科技工作时间不满15年，但其可以在龙歌生物科技为其缴纳养老保险费用的基础上，通过补足缴费至15年的方式，或者申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的方式，在退休后享受养老保险待遇。但因龙歌生物科技未为李建文缴纳养老保险费致使其不能通过补缴的方式补办养老保险，也不能申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，从而丧失了享受养老保险待遇的条件。因此，李建文不能享受养老保险待遇的损失应当由龙歌生物科技承担。一审中李建文虽陈述其2013年在龙歌生物科技工作期间月工资为3000元，并提交了银行卡帐户历史明细清单以及中国工商银行自助终端查询帐户明细凭条，但上述证据不足以证明其工资为3000元，且龙歌生物科技不予认可，故一审法院参照2012年度菏泽市城镇在岗职工平均工资32237元计算，并无不当。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇:……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……三级伤残为本人工资的80%。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故龙歌生物科技应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付李建文每月伤残津贴2149.13元（32237元÷12个月×80%）。综上所述，李建文的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702民初1386号民事判决；二、山东龙歌生物科技有限公司支付李建文一次性伤残补助金61788元，限判决生效后七日内履行完毕；三、山东龙歌生物科技有限公司按月支付李建文生活护理费800元、伤残津贴2149.13元（自2015年12月至2017年3月的生活护理费、伤残津贴于判决生效后七日内履行完毕，2017年3月后的生活护理费、伤残津贴于每月30日前支付）；四、驳回李建文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人李建文负担。本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  赵洪科二〇一七年三月二十八日书记员  张珊珊