北京市高级人民法院民 事 判 决 书2014年高民（商）终字第04843号上诉人（原审原告）：京伟国际发展有限公司（KINGWESTINTERNATIONALDEVELOPMENTCOMPANYLIMITED）。住所地：香港特别行政区。代表人吴小婉：董事。委托代理人唐新波，北京市康达律师事务所律师。委托代理人张立环，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威斯特中国有限公司（WESTRACCHINALIMITED）。住所地：香港特别行政区。代表人RyanKerryStokes：董事局主席。委托代理人黄滔，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人刘迎，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卡特彼勒（中国）投资有限公司。住所地：北京市朝阳区。法定代表人陈其华：董事长。委托代理人敬云川，北京市高通律师事务所律师。委托代理人王伟伟，北京市高通律师事务所律师。上诉人京伟国际发展有限公司（KINGWESTINTERNATIONALDEVELOPMENTCOMPANYLIMITED）（以下简称京伟公司）因与被上诉人威斯特中国有限公司（WESTRACCHINALIMITED）（以下简称威斯特公司）、被上诉人卡特彼勒（中国）投资有限公司（以下简称卡特彼勒中国公司）居间合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第2227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人京伟公司的委托代理人张立环，被上诉人威斯特公司的委托代理人黄滔、刘迎，被上诉人卡特彼勒中国公司的委托代理人敬云川、王伟伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。京伟公司在一审中起诉称：2003年，卡特彼勒中国公司向京伟公司提出希望京伟公司协助其进行山西晋城煤业集团煤层气发电项目的投标工作。京伟公司同意，并自2003年起进行了大量的协助投标的工作：包括参与卡特彼勒中国公司与用户的会议，向用户介绍卡特彼勒的产品。在此期间，双方多次通过邮件往来商讨京伟公司的佣金支付方式。2006年4月1日，卡特彼勒中国公司出于商业规则，指定由其在中国华北地区的总代理威斯特公司与京伟公司签订《合作协议》，约定京伟公司在山西晋城煤业集团的项目中介绍、推销卡特彼勒产品，参与会议和技术、商业谈判，协助威斯特公司获得项目合同；若威斯特公司获得了项目合同，则应按合同标的额约定比例向京伟公司支付佣金。该项目的最终用户选择了卡特彼勒的产品，中标总金额为39647000.20美元。由卡特彼勒公司新加坡分公司（以下简称卡特彼勒新加坡公司）与最终用户签署项目合同，同时卡特彼勒中国公司在合同中以卡特彼勒新加坡公司中国办事处的名义负责实际履行该项目合同。得知最终用户签订合同后，京伟公司依据约定多次向威斯特公司、卡特彼勒中国公司要求支付佣金，但对方至今仍未支付佣金。在前述过程中，卡特彼勒中国公司的员工李克宇、孔租厚、赵文才，威斯特公司的员工叶宝兴、叶成荫等人与京伟公司联系，进行合作事宜和商讨签订居间合同。赵文才作为卡特彼勒中国公司的动力系统部经理，同时参与了签署最终项目合同，并负责实际履行。卡特彼勒中国公司委托威斯特公司与京伟公司签订《合作协议》，但其同时又亲自参与签订、履行《合作协议》，其与威斯特公司之间授权不明。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款的规定，卡特彼勒中国公司与威斯特公司应向京伟公司承担连带责任。京伟公司特提起诉讼，请求判令卡特彼勒中国公司、威斯特公司向京伟公司支付居间成功的约定报酬673999美元，诉讼费由卡特彼勒中国公司、威斯特公司承担。威斯特公司在一审中答辩称：威斯特公司确认与京伟公司之间签署了名为《合作协议》的居间协议。经公司内部调查，除合同本身以外，因事情发生的时间很久远，相关业务人员已经离开公司，威斯特公司没有找到任何合同履行的记录，只能根据京伟公司提供的证据及证据交换情况发表如下意见：一、京伟公司并没有按照《合作协议》的约定完成居间事项。根据《合作协议》，应该是威斯特公司成为项目中标人并签署合同，但根据京伟公司提供的证据，合同并未授予威斯特公司，故京伟公司并没有完成合同约定的居间事项。二、现有证据不能证明京伟公司已经履行了《合作协议》中约定的责任和义务。《合作协议》第二条约定了京伟公司应该在协议项下履行哪些义务，但京伟公司没有提供任何证据证明其履行了这些职责和义务。三、在不考虑上述两点意见的前提下，威斯特公司认为京伟公司也无权依据合同向威斯特公司要求居间成功的费用。因为根据合同的付款条款，只有在威斯特公司收到百分之八十的款项后，才有义务向京伟公司支付佣金。而事实上，威斯特公司从来没有从项目的业主收到过任何货款，所以付款条件本身并不成就。综上，京伟公司无权请求威斯特公司支付相应佣金，请求一审法院驳回其诉讼请求。卡特彼勒中国公司在一审中答辩称：一、卡特彼勒中国公司未与京伟公司签订协议或委托威斯特公司与京伟公司签订协议，卡特彼勒中国公司对京伟公司不负有佣金支付义务。此外，京伟公司提供的部分往来邮件证据拟证明卡特彼勒中国公司委托威斯特公司签署协议，卡特彼勒中国公司对此不予认可。李克宇等人仅在卡特彼勒中国公司处担任工程师等职务，并非卡特彼勒中国公司的法定代表人，也无法定代表人的授权，按中国有关法律规定其无权委托威斯特公司与京伟公司签署协议。李克宇等人以个人名义所发邮件不能证明卡特彼勒中国公司委托威斯特公司签署协议，并且卡特彼勒中国公司对该部分邮件证据的真实性不予认可。二、卡特彼勒中国公司并非京伟公司所诉称的完成居间服务的项目合同的供货方，对项目合同不承担任何义务。项目合同由卡特彼勒新加坡公司、上海电力集团股份有限公司与项目招标方及代理方共同签订。虽然在该合同签署页上列举了作为中国办事处的卡特彼勒中国公司名称，但其只是作为接收卡特彼勒新加坡公司通知和邮件的国内地址而已。此外，卡特彼勒中国公司认为，上述项目合同并不是威斯特公司与京伟公司签订的《合作协议》约定的合作内容，京伟公司也没有证据证明该合同签订是由其居间促成。综上所述，卡特彼勒中国公司并非本案适格被告，请求一审法院依法驳回京伟公司对卡特彼勒中国公司的诉讼请求。一审法院审理查明：京伟公司和威斯特公司均是在香港特别行政区注册成立的企业。2006年1月16日，威斯特公司与京伟公司签订一份《合作协议》，合作内容为山西晋城煤业集团利用卡特彼勒煤气发电机组进行煤层气发电。关于协议范围，该协议中约定，为了该合作内容，京伟公司应积极将卡特彼勒燃气电站技术介绍给中联煤层气有限责任公司（以下简称中联公司）及其分公司，并全力帮助威斯特公司成为燃气发电设备合同的供应商。关于京伟公司义务，该协议中约定：京伟公司应切实将卡特彼勒燃气发电机推荐给中联公司及其分公司；京伟公司应保持中联公司（包括其分公司）与威斯特公司之间沟通紧密，定期向威斯特公司报告，所有相关信息应随时报告威斯特公司；京伟公司负责安排和组织中联公司与威斯特公司之间的会议；京伟公司应向威斯特公司提供日常协助，以确保威斯特公司能够获得合同；在最终的技术及商务谈判中，京伟公司应适当协助威斯特公司，帮助威斯特公司与中联公司及其分公司保持良好理解，以便使威斯特公司最终获得合同；非经威斯特公司在先书面确认，京伟公司不得以威斯特公司名义作出参与投标，投标文件在提交之前应经威斯特公司审查确认；非经威斯特公司在先书面确认，京伟公司不得将任何与威斯特公司相关的产品、客户及客户资料向第三方泄露、公开或刊发；非经威斯特公司在先书面确认，京伟公司不得将本协议项下任何权利和义务转让给任何第三方。关于威斯特公司义务，该协议中约定：威斯特公司应与京伟公司保持紧密联络，定期将相关方面情况报告给京伟公司；威斯特公司应出席京伟公司安排的与中联公司及其分公司的会议，以介绍卡特彼勒燃气发电机的先进技术和使用卡特彼勒燃气发电机的发电厂；技术和商业判断相关事项，威斯特公司应派遣专门员工参与谈判。关于佣金，该协议中约定：若威斯特公司成为燃气发电设备合同供应商，威斯特公司将按下述标准向京伟公司支付佣金：若卡特彼勒发电机合同总价值在400万美元至500万美元之间（未达到500万美元），佣金为合同总价值4%（若合同总价值低于400万美元，佣金百分比另行协商确定）；若卡特彼勒发电机合同总价值在500万美元至1000万美元之间（未达到1000万美元），佣金为合同总价值2.5%；若卡特彼勒发电机合同总价值在1000万美元至2000万美元之间，佣金为合同总价值2%；若卡特彼勒发电机合同总价值在2000万美元以上，佣金为合同总价值1.7%；本佣金包括京伟公司为履行合同需要支出的一切费用。关于佣金的支付条件，该协议中约定：威斯特公司应于收到相当于合同价值80%的款项（包括分批交货的付款）之日起10日内支付全部佣金。《合作协议》中还约定京伟公司应负责与五矿国际招标有限责任公司保持联系，应负责与五矿国际招标有限责任公司保持沟通，协助威斯特公司保护好其在评估阶段的利益等内容。一审法院审理过程中，各方均认可该《合作协议》的性质应属居间合同。2006年4月20日，晋城无烟煤矿业集团有限责任公司、五矿国际招标有限责任公司分别作为买方和买方代理人，与作为卖方的卡特彼勒新加坡公司和上海电力集团股份有限公司签订煤层气开发项目晋城寺河发电机组及配套设备和服务合同，载明买方为晋城寺河发电机组及配套设备和服务发出招标申请，并已经接受卖方为商品和相关服务供应报出的57772000美元出价。该合同中约定，供货明细表、卖方提交的投标书和价格明细表、买方向卖方发出的中标通知等文件为合同的一部分；以买方向卖方支付本协议中列明的款项为对价，由卖方提供商品及相关服务，并依据本合同各方面规定弥补商品及相关服务的任何缺陷；买方以所供应的商品及相关服务以及弥补商品及相关服务的任何缺陷为对价，依据本合同规定的时间和方式向卖方支付合同价款或者本合同规定项下应付的其他款项；本合同一式四份，协议各方各执一份，一经签署，立即生效。在该合同尾部签字盖章页卖方卡特彼勒新加坡公司名称、地址等下方，打印有“中国办事处：卡特彼勒（中国）投资有限公司。地址：中国北京市朝阳门外大街中国人寿大厦16号1701室”及邮编、电话等内容。本案一审审理过程中，对该合同中缘何出现其名称，卡特彼勒中国公司称其不是卡特彼勒新加坡公司在中国的办事处，其和该卖方都是卡特彼勒旗下的公司，为联系方便，卖方就在合同中留了一个国内联系地址。一审法院审理过程中，京伟公司称，涉案居间事项是由卡特彼勒中国公司与其洽谈，要求其协助，后让威斯特公司代理与其签订居间合同；当时双方默认只要用户选择卡特彼勒产品，就视为居间事项成功；因用户要求直接和供货商签约，威斯特公司就选了卡特彼勒新加坡公司的名字签约，据此，京伟公司认为，卡特彼勒新加坡公司中标签约就是本案居间合同约定的居间事项，用户选择卡特彼勒产品就是居间合同履行的标志，就应视为居间合同约定的居间事项已成功。威斯特公司、卡特彼勒中国公司对京伟公司上述陈述内容和主张均予否认。一审法院审理过程中，京伟公司称其所提供的居间服务主要是与项目招标方进行联系，介绍卡特彼勒产品，参加相关会议，但对参加会议的具体情形和介绍的具体方式表示不清楚。关于与项目招标方进行联系的情况，在一审法院2012年7月11日的庭审中，京伟公司称其与五矿国际招标有限责任公司和用户都有联系，在2014年6月16日的证据交换过程中则称其当时是直接与用户接触的，2014年6月19日的庭审中，又称不清楚其是否与用户的代理方五矿国际招标有限责任公司联系过。一审法院在审理过程中对五矿国际招标有限责任公司部门经理王健进行了询问，并制作一份询问笔录。王健称，京伟公司一审期间提交的证据8在该公司存有一份复印件，无原件；该证据材料中“王健”的签字系王健本人所签。对于出现的材料中反映有威斯特公司、卡特彼勒中国公司参与，而项目合同签订主体是卡特彼勒新加坡公司的情况，王健陈述称，当时购买标书、投标的是卡特彼勒新加坡公司及上海联合体，故合同的签订主体就是卡特彼勒新加坡公司；至于合同如何履行，是卡特彼勒内部的事情，卡特彼勒新加坡公司也有美国公司的授权。王健称，在本项目招投标、履行过程中，没有京伟公司的参与，其也没有听说过这个公司。京伟公司、威斯特公司、卡特彼勒中国公司对该询问笔录的真实性和合法性均无异议。一审法院审理过程中，威斯特公司、卡特彼勒中国公司均称双方之间不存在代理关系和经销关系，威斯特公司不是卡特彼勒中国公司的代理商或经销商。威斯特公司称其是卡特彼勒中国公司在我国华北地区的经销商。卡特彼勒中国公司称其与涉案的卡特彼勒新加坡公司没有隶属关系。一审法院判决认定：本案当事人京伟公司和威斯特公司均属在香港注册成立的企业，且案涉的最终用户项目合同系由外国企业卡特彼勒新加坡公司参与签订，具有涉外因素。据此，根据有关法律规定，本案应属涉外民事案件。本案一审审理过程中，各方当事人均同意选择适用中华人民共和国法律作为处理本案的准据法，该院对此不持异议。本案是京伟公司依据其与威斯特公司签订的《合作协议》即居间合同，提起的要求威斯特公司、卡特彼勒中国公司支付居间服务佣金之诉。该《合作协议》系签约双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据当事人的诉、辩意见及本案审理的情况，本案的焦点问题有二，一是卡特彼勒中国公司是否委托威斯特公司代理其与京伟公司签订《合作协议》，该协议对卡特彼勒中国公司是否具有法律上的约束力；二是《合作协议》约定的居间事项京伟公司是否已促成，即能否根据案外人卡特彼勒新加坡公司中标并签署案涉项目合同之事实认定本案《合作协议》约定的居间事项已成功。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。京伟公司主张，《合作协议》系由卡特彼勒中国公司指定威斯特公司与其签订，在该协议签署问题上双方之间存在委托代理关系，并以此为据，以双方之间委托授权不明为由，依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款的规定，要求卡特彼勒中国公司与威斯特公司向其承担连带给付佣金的责任。一审法院认为《合作协议》系由威斯特公司以自己名义与京伟公司签订，卡特彼勒中国公司并非该合同的签约主体，合同中也没有威斯特公司代表签约或卡特彼勒中国公司指定签约的相关内容。虽然合同尾部签署页中写有卡特彼勒中国公司名称，但仅此不能说明卡特彼勒中国公司就是该合同的签约主体，也不能由此认定威斯特公司系代理卡特彼勒中国公司签约。在卡特彼勒中国公司和威斯特公司对京伟公司该诉讼主张所依据的上述事实均予否认，威斯特公司认可《合作协议》体现的居间合同法律关系存在于其与京伟公司之间的情况下，京伟公司对其诉讼请求所依据的上述事实依法应承担举证责任，但其未能对此提供充分有效证据予以证明，故根据上述法律规定，京伟公司应对此承担不利后果。据此，京伟公司建立在本案居间合同法律关系实际存在于其与卡特彼勒中国公司之间之基础上的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条中规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。本案中，根据《合作协议》约定，京伟公司的合同义务即居间事项，为通过京伟公司的沟通、协助，最终使威斯特公司获得项目合同。《合作协议》签订后至今，威斯特公司未能中标获得项目合同是不争的事实。京伟公司关于卡特彼勒中国公司委托威斯特公司与其签订《合作协议》时，双方默认只要用户选择卡特彼勒产品，就视为居间事项成功的诉讼主张，卡特彼勒中国公司和威斯特公司均不予认可，京伟公司未能对此提供相应证据予以证明，该院无法采信。据此，在威斯特公司及卡特彼勒中国公司均不予认可，京伟公司也未提供证据证明《合作协议》约定的居间事项发生变更的情况下，该院无法根据案外人卡特彼勒新加坡公司对项目中标签约、用户最终选择卡特彼勒产品的事实，就认定本案《合作协议》约定的居间事项通过京伟公司的居间服务已成功实现。因此，京伟公司依据《合作协议》要求威斯特公司和卡特彼勒中国公司支付居间服务报酬的主张也缺乏充分的事实依据。综上，本案京伟公司的诉讼请求证据不足，缺乏事实依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第十四条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款、第二百五十九条，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回京伟公司的诉讼请求。京伟公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。京伟公司在一审中提交了大量证据，但一审法院未能查清事实，而仅依据书面合同内容认定事实，导致认定事实片面，适用法律错误：1、居间合同的成立和生效不以书面形式为要件，京伟公司的证据及一审庭审中已确定的事实所证明的居间合同内容，不同于京伟公司与威斯特公司签订的居间合同的书面内容。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，合同应以当事人的真实意思为准，不应局限于书面内容；2、卡特彼勒中国公司与京伟公司达成居间合同的合意是在2003年，在2003年至2006年期间京伟公司进行了居间服务的具体工作。2006年4月1日京伟公司与威斯特公司签订《合作协议》，是应卡特彼勒中国公司的要求与其地区经销商签订，进行正式投标时卡特彼勒中国公司又将投标主体更换为卡特彼勒新加坡公司。卡特彼勒产品中标，卡特彼勒中国公司和威斯特公司均参与了项目合同的履行。卡特彼勒中国公司和威斯特公司已实际获得项目合同，实现了利益。该两次变更签约主体的行为使卡特彼勒中国公司规避向京伟公司支付居间费用的合同条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，应根据事实认定居间事项成功。二、一审法院审理程序存在严重瑕疵，合议庭未进行充分开庭审理即仓促判决，导致认定事实不清。一审法院两次开庭时间相隔两年之久，第二次开庭时更换了新的合议庭，并当庭宣判。京伟公司认为，本案案情复杂，合议庭应对证据和事实进行充分了解和调查。案件无故停滞两年，继续审理时更换全部合议庭成员，仓促结案，一审程序未能起到开庭审理应有的作用，导致事实认定不清。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、改判支持京伟公司全部诉讼请求。威斯特公司服从一审法院判决。其针对京伟公司的上诉理由答辩称：京伟公司没有促成威斯特公司最终签订项目合同，最终项目合同是由卡特彼勒新加坡公司中标的。依据《合作协议》的约定，只有威斯特公司中标，才能支付居间费用。京伟公司亦未向威斯特公司提供居间服务，根据《合作协议》的约定，威斯特公司不应支付其任何报酬。卡特彼勒中国公司亦服从一审法院判决。其针对京伟公司的上诉理由答辩称：卡特彼勒中国公司不是本案居间协议的当事人，对京伟公司没有佣金支付义务。卡特彼勒中国公司不是涉案项目中标的当事人，也不是实际履行人，不负有支付佣金的义务。本案诉争的中标合同是其它公司签署的，卡特彼勒中国公司并非签署方，没有任何权利义务，也不是供货方，亦未收到项目设备的货款。所以卡特彼勒中国公司没有向京伟公司支付佣金的法律和合同依据。卡特彼勒中国公司与威斯特公司没有合同关系，对威斯特公司的行为不应承担责任。请求二审法院驳回京伟公司的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一审法院关于程序法律适用问题和准据法问题的法律适用认定正确，适用法律正确，本院予以确认。本案中，京伟公司认为卡特彼勒中国公司与京伟公司已经达成了居间合同的合意，《合作协议》是应卡特彼勒中国公司的要求签订，卡特彼勒中国公司和威斯特公司已实际获得项目合同，应根据事实认定居间事项成功。对于京伟公司的上述上诉理由，本院认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在本案中，京伟公司应当对其主张如下事项进行举证，首先是《合作协议》是应卡特彼勒中国公司要求订立；第二是京伟公司履行了《合作协议》约定的合同义务；最后是卡特彼勒中国公司实际获得项目。京伟公司主张的《合作协议》是应卡特彼勒中国公司要求订立，对此京伟公司在一审期间提交了相应的电子邮件，但该部分电子邮件因京伟公司无法证明其真实性，本院无法采信。京伟公司主张履行《合作协议》约定的合同义务，对此京伟公司并没有提供相应的证据，相关证人证言也不能证明京伟公司的此项上诉理由。京伟公司主张卡特彼勒中国公司实际获得项目，但按照项目合同的约定，是卡特彼勒新加坡公司和上海电力集团股份有限公司最终签约，与卡特彼勒中国公司无关，京伟公司提供的证据不能证明其主张。对于京伟公司上诉称一审程序存在严重瑕疵的上诉理由，本院认为，一审法院在该院审理期间更换合议庭成员并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审审理程序并无不当之处。对于京伟公司的此项上诉理由，本院亦不予采信。综上，京伟公司认为居间事项已经完成，就应当对此承担举证责任。在京伟公司提供的证据不能证明其主张时，其诉讼请求不应得到支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费四万零八百七十七元，由京伟国际发展有限公司（KINGWESTINTERNATIONALDEVELOPMENTCOMPANYLIMITED）负担（已交纳）。二审案件受理费四万零八百七十七元，由京伟国际发展有限公司（KINGWESTINTERNATIONALDEVELOPMENTCOMPANYLIMITED）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  杨绍煜代理审判员  魏 欣二〇一五年七月一日书 记 员  刘 倩