重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终201号上诉人（原审被告）：重庆中翠房地产开发有限公司，住所地重庆市忠县东溪镇宣公路1号601号，组织机构代码57344571-X。法定代表人：赵勇，该公司经理。委托诉讼代理人：胡彬，浙江纵伸律师事务所律师，系特别授权。委托诉讼代理人:孙宾泽，浙江纵伸律师事务所律师，系特别授权。被上诉人（原审原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道友谊路138号，统一社会信用代码913306811462114680（6/20）。法定代表人：周雪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师，系特别授权。上诉人重庆中翠房地产开发有限公司（以下简称中翠房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服忠县人民法院（2016）渝0233民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原告浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达建设公司）向原审法院起诉称，2013年8月22日，原告与被告签订了“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书，约定由原告承建忠县“中翠丽景”项目全部工程。协议签订后，原告向被告中翠房地产公司缴纳了保证金150万元，中翠房地产公司出具了收据。原告即根据被告要求组织施工队伍于2013年9月21日实际进场，并搭建好了现场施工场地，树立了该工程项目的建设形象，开始实际施工。2014年3月28日，中翠房地产公司与原告签订了正式的《“中翠丽景”项目建设工程施工总承包合同》，但由于中翠房地产公司建设资金未及时到位，政府相关费用未完清，该项目的招投标手续、施工许可证等一直未能办下来，故相关工程不敢大量上马，但被告一直要求保持工程施工形象，原告被迫缓慢施工，在最后实际全面停工后也未拆除塔吊等机械设备。后由于中翠房地产公司股东内部纠纷、外部债务缠身，股权转让给第三方，原告又一直等待第三方注入资金启动项目，但由于房地产大环境相当困难，新股东资金实力仍然不够，导致该项目一直停工至今。被告资金迟迟未能到位，导致一直未能全面开工，严重违反了合同约定，导致原告遭受巨大损失，原告遂诉至一审法院，请求依法判令：1、被告向原告支付已完工工程价款1370万元（原告已实际支付300万元），并自2014年10月16日期按银行同期贷款利率4倍支付资金占用损失费；2、被告退还原告缴纳的保证金150万元，并自2014年10月16日期按银行同期贷款利率4倍支付资金占用损失费；3、被告向原告支付2014年9月15日之前的停工损失471万元，并自2014年10月16日起按银行同期贷款利率4倍支付资金占用损失费；4、被告向原告支付2014年9月15日至2015年12月31日的停工损失400万元（后原告放弃该项诉讼请求）；5、本案诉讼费由被告承担（以庭审陈述为准）。原审中，被告中翠房地产公司辩称，2013年8月22日双方签订总承包框架协议书属实，原告交付150万元保证金属实，原告于2013年9月21日实际进场施工属实，2014年3月28日双方签订总承包合同属实，后来确实由于中翠房地产公司资金不到位，所以工程就停下来了。有关事实按照补充协议约定，认可双方所签订的补充协议。被告已经支付的工程价款不是原告所诉的300万元，而是4532936元。该工程至今仍停工属实。工程量和工程价款最好是委托第三方审核一下，以审核为准。要求对诉求的第一项进行审计。被告认为原告的主体不适格，该工程的实际施工人系詹金淦，应当由詹金淦本人起诉，而且由于詹金淦仅为一个自然人，系向原告借用资质行为或转包行为，故原、被告双方签订的《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》、《“中翠丽景”项目工程建设施工总承包合同》及《关于“中翠丽景”前期事宜的补充协议》应当无效。实际施工人詹金淦在没有施工许可证和开工令的情况下擅自进场施工，其本人有重大过错。原告请求的工程价款和资金占用损失费无法律依据和事实依据，被告不应当承担。被告收到的保证金只同意退还詹金淦个人。原告应保证施工质量，被告才承担付款义务，综上，请求驳回原告诉求（以最后庭审为准）。原审法院经审理查明：2013年8月22日，原、被告双方签订《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》，约定由原告浙江八达建设公司以包工包料的形式承包原告忠县“中翠丽景”建设项目一、二、三期基础工程、土建工程、安装工程等，并约定了双方相应的权利义务。2013年8月23日，被告中翠房地产公司向原告出具《收条》一张，载明“浙江八达建设集团：贵司与重庆中翠房地产开发有限公司签约后的履约保证金共计人民币壹佰伍拾万元整我司已收到。”2013年9月21日，原告实际进场施工。2014年3月28日，原、被告签订《“中翠丽景”项目工程建设工程施工总承包合同》，该合同的通用合同条款部分有关于竣工结算审核的约定为：……发包人在收到承包人提交竣工结算申请后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”2014年9月16日，原、被告签订《关于“中翠丽景”前期事宜的补充协议》，协议载明“甲方：重庆中翠房地产开发有限公司。乙方：浙江八达建设集团有限公司。甲、乙双方于2013年8月签订了“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书，且应甲方要求乙方已于2013年9月21日实际进场施工，并已实际完成部分工程量。但由于甲方资金一拖再拖，迄今为止仍然未能到位。本着平等、自愿、诚实信用的原则，甲、乙双方经过充分友好协商，对前期事宜达成如下处理协议：一、甲、乙双方于2013年8月22日签订了《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》，又于2014年3月28日签订了《“中翠丽景”项目建设工程施工总承包合同》，且应甲方要求乙方于2013年9月21日起实际进场施工。由于甲方资金未能及时到位，该项目工程的招投标手续、施工许可证等均未办理完善，致使乙方项目部不敢全面开展工作；但本着友好合作的精神，为支持乙方工作，树立项目工程形象，乙方仍然全力进行了大量施工工作；截止2014年9月15日，一切工程基础已全部完工，会所也基本完工，经双方工程技术人员核算，已完形象工程量根据双方结算核定工程价款金额为：1670万元（详见附件“已完工程结算书”）。双方对此均无异议，予以确认。二、乙方为配合甲方树立工程进度形象的要求，自2013年春节后管理人员全部聘用到位，塔吊的相关机械设备全部进场且一直没有撤场。而甲方对资金到位的承诺一再拖延，导致项目工程施工现场窝工、停工严重，经双方协商确认：自乙方实际进场施工之日起截止至2014年9月15日，乙方因多次停工、现场窝工等遭受的经济损失甲方同意确认为471万元（详见附件“损失清单”）。三、本协议签订后，甲方应积极努力筹措资金，争取尽快完善该项目工程施工所需的相关审批手续，以保障施工工程全面、迅速开展施工，以挽回前期双方遭受的经济损失。四、甲方承诺：最迟在2014年10月9日前缴清办理完善政府相关手续所需的全部费用约1300万元，最迟在2014年10月15日前至少筹集到建设资金1000万元并全部投入忠县“中翠丽景”项目建设。如甲方不能兑现承诺，则应以2014年10月16日向乙方支付前期已完形象工程之工程价款1670万元及停工窝工经济损失471万元；逾期付款的按银行同期贷款利率4倍支付资金占用利息。五、乙方承诺：如甲方能按本协议第四条约定及时完善政府审批手续及到位建设资金，本项目工程能实际全面开展施工的，乙方同意对本协议核定的已完形象工程价款和停工窝工损失另行由双方协商确定支付金额及支付期限，以支持甲方该项目的后续开发建设。六、本协议一式两份，甲、乙各执一份，经双方盖章或代表人签字后生效。未尽事宜双方协商解决，协商不成的双方同意向工程所在地人民法院诉讼解决。”该份协议上有被告中翠房地产公司的公司印章，甲方代表人王崇喜签字并备注“工程价款以实际工程量结算为准”，乙方代表人詹金淦签字确认。经询问，双方均认可王崇喜为被告中翠房地产公司当时的执行董事。该工程由于资金问题停工至今。2014年12月19日到2016年2月26日，被告中翠房地产公司多次向原告支付工程款共计4382936元，双方对该款项的数额予以认可，该款项均为叶芹益汇至詹金淦妻子刘兴菊的账户中，原告浙江八达建设公司对该款项为工程款予以确认。2015年1月22日，詹金淦、刘兴菊共同出具《收条》一份，载明“今收到重庆中翠房地产开发有限公司预付工程款350万元人民币大写（叁佰伍拾万元），还民间借款250万（人民币大写贰佰伍拾万元正）。认定上述事实的证据有原、被告的委托代理人的庭审陈述及原告提交的《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》、《“中翠丽景”项目工程建设施工总承包合同》、《关于“中翠丽景”前期事宜的补充协议》、保证金收据及被告提交的工程款支付明细表、转款凭证等证据在案佐证。原审法院经审理认为，关于被告主张的合同效力及真实性问题，原审法院认为，原、被告双方签订的《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》、《“中翠丽景”项目工程建设施工总承包合同》及《关于“中翠丽景”前期事宜的补充协议》均为双方真实意思表示，加盖原、被告公章，不违反法律的强制性规定，应当是合法有效的。被告主张詹金淦为实际施工人进而主张双方合同应当无效，但未提交充分证据予以证明，仅以款项的来往作为实际施工人的证明不能达到被告的证明目的，且詹金淦为原告公司员工，原告浙江八达建设公司明示认可款项作为工程款，即对自身权利的处分。从双方签订《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》后支付保证金的收条来看，被告中翠房地产公司接受保证金为原告浙江八达建设公司支付，也能对此予以佐证，故原审法院认为，被告对自己的主张没有提交充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故对双方签订的合同的效力，原审法院予以认可。关于原告的诉讼请求的问题。原审法院认为，2014年9月16日，原、被告双方签订的《关于“中翠丽景“前期事宜的补充协议》虽为补充协议，但该协议针对双方前期的工程量等进行了实际的约定，并约定了在未达到一定条件的情形下按该协议履行，即该协议应当视为双方对前期工程的结算，根据第六条规定，被告及原告的负责人均已经签字捺印，该协议书已经生效。被告自认该工程至今仍在停工，且无证据证明已经按照协议的第四条履行了承诺，被告代表人王崇喜所书“工程价款以实际工程量为准”的备注并不影响该协议的效力和具体约定，且也未按照双方签订的主合同在期限内提出其他的结算依据，即被告应当按照该协议的内容支付相应的款项及双方约定的资金占用利息。被告在第一次庭审后委托相应机构所作的报告形成时间在上述《补充协议》之后，并不能对抗《补充协议》的法律效力。被告对原告支付工程保证金的事实予以认可，根据双方签订的《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》第六条，被告应当“中翠丽景”一期工程正式开工，原告浙江八达建设公司人员、设备进场后7个工作日予以退还，逾期退还的，按照银行同期贷款利率的四倍支付滞纳金，现双方均认可原告系在2013年9月21日进场施工的，故对原告要求被告返还保证金及自2014年10月16日支付该保证金的占用损失费的诉求，原审法院予以支持。综上，对原告诉讼请求的第一项、第二项、第三项，原审法院予以支持，但第一项已经支付的工程款有差额应当予以变更。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆中翠房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告浙江八达建设集团有限公司已完工的工程价款共计12317064元，并自2014年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用损失；二、被告重庆中翠房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内返还原告工程保证金150万元，并自2014年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用损失；三、被告重庆中翠房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内支付原告浙江八达建设集团有限公司停工损失471万元，并自2014年10月16日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金占用损失；四、驳回原告浙江八达建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费169450元，由被告重庆中翠房地产开发有限公司负担149450元，原告浙江八达建设集团有限公司负担2万元。判决后，中翠房地产公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销忠县人民法院（2016）渝0233民初83号民事判决第一、三项判决，并依法改判。事实与理由：1、一审认定被上诉人完成工程量1670万元的事实错误。双方签订的补充协议落款处明确注明“工程价款以实际工程量结算为准”，其含义是补充协议中工程量有待双方确认或委托第三方审核结算后才能确定，该1670万是被上诉人单方制作提供，上诉人根本没有参与计算，故不能作为双方结算支付的依据；2、上诉人提交的有资质机构出具的决算咨询报告证明，工程实际造价仅700多万，两者差距甚大，根据举证责任分配原则，被上诉人否认的，应当提供另外证据予以证明，但被上诉人并未提供。而一审法院并未采信该决算报告显属错误；3、补充协议中的内容很多与本来事实大相径庭，如“截止2014年9月15日止，一切工程基础已全部完工，会所也已基本完工……”，而事实是截止该日，被上诉人基础工程仅完工不到40%，孔桩完成不到80%，基础梁、承材工程等还未开始，会所仅完成了砌砖、混凝土的60%左右；4、一审中，上诉人对补充协议中载明的完成的工程量曾提出异议，也当庭提出委托第三方机构进行审核决算的请求，一审法院未予采纳。在此，上诉人要求二审法院依法委托第三方机构对上诉人已完成的工程量进行审核结算；5、一审法院认定被上诉人停工、窝工损失471万元缺乏证据支撑。被上诉人浙江八达建设公司答辩称，2013年9月16日签订的补充协议明确记载了施工情况、停工原因等，对前期完工的1670万元工程量，有附件报给甲方。停工损失471万元是双方共同确认的，该协议内容意思表示真实，符合法律规定。上诉人一审单方面提出的决算报告是否有资质不确定，也未将施工数据纳入决算程序，依法不能认定。且一审法院给上诉人曾释明，如要申请鉴定，要求上诉人在规定期限内申请，上诉人未在规定期限内缴纳鉴定申请费，故其后果应由自己承担。请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理期间，上诉人中翠房地产公司提交以下证据：1、《边坡工程平面图》，拟证明基础工程所包含的内容；2、照片三张，拟证明被上诉人实际完成工程量，基础工程并没有做完；3、现场勘验申请书，上诉人申请本院对施工现场进行勘查。被上诉人浙江八达建设公司经质证认为，前两组证据不属于新证据，请求不予采信。对现场勘查申请应不允，申请内容与上诉理由无关。对于上诉人提交的证据，本院认为，证据1、2均不属于新证据，且与本案待证事实无关，本院不予采信。对现场勘验的申请，并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十四条“人民法院认为有必要的情形”，故本院不予准许。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2013年8月22日，双方签订《“中翠丽景”项目施工总承包框架协议书》，约定由被上诉人浙江八达建设公司以包工包料的形式承包上诉人忠县“中翠丽景”建设项目一、二、三期基础工程、土建工程、安装工程等，后被上诉人依约进场施工，双方随后又签订《“中翠丽景”项目工程建设工程施工总承包合同》。施工过程中，由于上诉人资金短缺，导致相关手续不能完善，双方合同处于无法履行状态。但被上诉人为此完成了部分工程，合同无法继续履行，责任不在被上诉人。为结算前期工程，双方于2014年9月16日签订《关于“中翠丽景”前期事宜的补充协议》，从协议内容来看，“甲方：重庆中翠房地产开发有限公司。乙方：浙江八达建设集团有限公司。……但由于甲方资金一拖再拖，迄今为止仍然未能到位。本着平等、自愿、诚实信用的原则，甲、乙双方经过充分友好协商，对前期事宜达成如下处理协议：……截止2014年9月15日，一切工程基础已全部完工，会所也基本完工，经双方工程技术人员核算，已完形象工程量根据双方结算核定工程价款金额为：1670万元（详见附件“已完工程结算书”）。双方对此均无异议，予以确认。二、乙方为配合甲方树立工程进度形象的要求，自2013年春节后管理人员全部聘用到位，塔吊的相关机械设备全部进场且一直没有撤场。而甲方对资金到位的承诺一再拖延，导致项目工程施工现场窝工、停工严重，经双方协商确认：自乙方实际进场施工之日起截止至2014年9月15日，乙方因多次停工、现场窝工等遭受的经济损失甲方同意确认为471万元（详见附件“损失清单”）……”双方均确认被上诉人前期完成的工程量价款计1670万元，停工、窝工损失计471万元。同时该补充协议第四、第五条“四、甲方承诺：最迟在2014年10月9日前缴清办理完善政府相关手续所需的全部费用约1300万元，最迟在2014年10月15日前至少筹集到建设资金1000万元并全部投入忠县‘中翠丽景’项目建设。如甲方不能兑现承诺，则应以2014年10月16日向乙方支付前期已完形象工程之工程价款1670万元及停工窝工经济损失471万元；逾期付款的按银行同期贷款利率4倍支付资金占用利息。五、乙方承诺：如甲方能按本协议第四条约定及时完善政府审批手续及到位建设资金，本项目工程能实际全面开展施工的，乙方同意对本协议核定的已完形象工程价款和停工窝工损失另行由双方协商确定支付金额及支付期限，以支持甲方该项目的后续开发建设”。即，如果中翠房地产公司能在10月15日之前筹措到资金，让工程恢复施工，双方继续按原协议执行，暂不按工程价款1670万元和停工、窝工损失471万元计算，待以后另行双方协商确定；若不能在该时间点之前筹措到相关资金，恢复施工，双方则按前面确定的金额结算。现上诉人中翠房地产公司对9月16日补充协议中确定的工程价款和停工、窝工损失提出异议，认为被上诉人浙江八达建设公司并未完成相应的工程量，也无停工、窝工损失，认为应以实际工程量为结算依据。经查，原审法院曾向当事人释明，要求其提交书面申请鉴定及缴纳鉴定费，但上诉人中翠房地产公司并未提交书面鉴定申请，故应视为认可补充协议中对工程价款以及停工、窝工损失费的约定。至于上诉人提出王崇喜在签字处备注“工程价款以实际工程量结算为准”，但从补充协议的内容来看，双方真实意思是待甲方筹措到资金后，乙方继续施工，双方暂不作结算；如果筹措不到资金，则按补充协议中的工程价款和停工、窝工损失费计算。最终，甲方未能按约筹措到资金，双方理应按补充协议第四条执行。至于义乌新纪元工程咨询有限公司2016年4月18日作出的《工程造价咨询报告书》认定中翠房地产公司报送的工程造价为7143399元，对此，被上诉人浙江八达建设公司不予认可，认为系中翠房地产公司单方报送，其工程范围与实际不相符。本院认为，9月16日双方签订的补充协议，是双方经过协商签订的，是双方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等违背当事人意思真实表示的情形，中翠房地产公司应按补充协议中商定的1670万元工程价款和471万元停工、窝工损失予以支付。义乌新纪元工程咨询有限公司作出的咨询报告仅是中翠房地产公司单方委托，对于委托鉴定的工程范围未得到双方一致认可，故不能作为认定案件事实的依据。综上，上诉人中翠房地产公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148850元，由上诉人重庆中翠房地产开发有限公司负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年三月十三日书 记 员  黄 洋