广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终405号上诉人（原审原告）:姚汉驹，住广州市白云区。委托代理人:姚勇，广东为峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:古利培，住广州市白云区。委托代理人:杨庆，广东合邦律师事务所律师。委托代理人:谭迪，广东合邦律师事务所实习律师。原审被告:宋福葵，住广州市白云区。上诉人姚汉驹因与被上诉人古利培、原审被告宋福葵建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6735号民事判决，向本院提起上诉。本院依���组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姚汉驹上诉请求：1.撤销一审判决，改判古利培向姚汉驹支付工程款400000元；2.一、二审诉讼费由古利培承担。事实和理由：（一）姚汉驹已向一审法院提交了罗某、蒋某、廖文保等出具的17张《收条》，证明是施工图纸打勾外古利培临时委托姚汉驹完成了电梯门拦水线、补水下孔、阳台未批档贴瓷片、电梯门等工程项目，据此，由姚汉驹核发给上述聘用工人的工资共计242116.30元，上述项目均不在图纸打勾部分，一审认定本案与（2014）穗云法民四初字第122号案重复诉讼没有尊重事实。此外，一审对涉案房屋的照片、岗位证、收据、收条、建房的主要技术工人、打勾之外的施工图纸、施工进度表的真实性和关联性不予确认错误。（二）在（2014）穗云法民四初字第122号案中，由于姚汉驹是约定按图施工（在施工图纸一���说明中有这样约定：“除图纸上已注明者外，凡本说明有√符号者，为本设计采用的做法”），因此，姚汉驹只对打勾部分施工范围先行起诉，对图纸上打勾部分之外的临时委托所产生的工程款在本案提出诉讼，本案请求也曾作为上述案件中的增加诉请提出，但一审法院却告知另行诉讼。而一审判决中关于没有打勾的就不属于姚汉驹负责范围，不是其施工范围，应理解为不属于打勾范围即十三层360元/㎡、七层半340元/㎡的负责范围，并不是说姚汉驹没有施工没打勾的工程，一审曲解为姚汉驹无施工没打勾的范围是完全错误的，事实上，姚汉驹也没有说打勾外的范围不是其施工。（三）涉案房屋施工是依据姚汉驹所安排的排栅、机械（包含吊机）进行的，古利培声称涉案工程由其施工是没有事实依据的，因其没有安装排栅、吊机等施工设备是根本谈不上工程施工，也不可能施工，上述事实可揭穿古利培的谎言，同时结合双方之前诉讼及本案提供的施工图纸足够证明涉案工程是姚汉驹所施工，一审认为姚汉驹提出本案诉请属于重复主张以及要求古利培支付工程款依据不足等，显然错误。（四）姚汉驹按照古利培提供的图纸施工，施工图纸建筑说明（JS-01A）中，一般说明，（6）除图纸上已注明者外，凡本说明有“√”符号者，为本设计采用的做法，这就是施工范围、双方确认的合同，且双方之前诉讼已判决确认了此事实，一审认为双方未确定承建范围是错误的。（五）一审判决认定七层半中有3个工程项目、十三层半中有6个工程项目在双方之前诉讼中已进行了评估，但前面3个工程项目不属之前诉请范围，后面6个工程项目并未经评估，而其他26项工程项目也无评估，这也说明了一审法院认为本案属于重复诉讼错误。古利培辩称，同意一审判决，不同意姚汉驹的上诉请求，具体理由如下：（一）本案与（2014）穗云法民四初字第122号案的当事人、诉讼标的相同，两诉均为了解决涉案房屋的工程款结算问题，姚汉驹在上述案件书中并未区分图纸内或图纸外，也未区分打勾或未打勾的部分，其所主张的即为涉案房屋的全部工程款，故本案诉请已被上述案件诉请所包含，且之前诉请审理过程中对全部工程项目进行了实体审理和认定，姚汉驹提出本案诉请构成重复起诉；（二）姚汉驹未举出任何证据证明古利培在（2014）穗云法民四初字第122号案之外另行委托其施工了任何工程，所以其诉请完全无证据支持。姚汉驹在双方之前诉讼中提及所谓图纸时并未区分打勾之内和打勾之外，且在作为本案证据提交的图纸也无法辨认什么是打勾之内和打勾之外，说明姚汉驹无论在前一个案件还是本案，并��任何证据证明古利培根据一份项目图纸分别委托两个工程给他，即一个是打勾之内，一个是打勾之外。从两个案件已查明的事实看，姚汉驹只受托做了古利培的一个项目，双方并无签订两份工程合同，如果在结算上存在争议，姚汉驹从逻辑上讲也应在一个诉讼中全部解决，完全无任何理由把一个工程分成两部分起诉，姚汉驹的上述行为证明其前一诉讼时已完全清楚要求法院解决的是全部工程项目纠纷，而并非其中之一。姚汉驹在双方之前诉讼审理终结后，重新提出诉讼，而且针对同一项目，提出所谓打勾之外的工程项目，该诉请属于其自行创造出来的。（三）即使存在打勾外和打勾内工程，因姚汉驹没有在第一次诉请中全部提出，自然也相当于是放弃其诉请，因此，姚汉驹提出本次诉讼完全是恶意的，理应驳回其诉请。宋福葵未到庭陈述意见。姚汉驹向一审法院起诉请求：1.宋福葵与古利培连带向姚汉驹支付原施工图纸之外及原施工图纸打勾部分之外的工程款人民币40万元；2.案件诉讼费由宋福葵与古利培负担。一审法院认定事实：2013年11月26日，姚汉驹向一审院法院起诉称，2011年期间，姚汉驹经人介绍认识宋福葵、古利培，并应宋福葵、古利培的要求为其兴建上述房屋进行包工施工（包括：土建和装修，具体为包工、包机械、包排栅、包模板、包装修），当时双方口头约定：十三层半的电梯房每平方价格为360元，七层半的楼梯房每平方价格为340元。姚汉驹同意了宋福葵与古利培的要求。于2012年4月为宋福葵、古利培的建房施工完成了正负零施工。2013年4月中旬，完成了两幢楼房屋的装修。宋福葵与古利培于2013年6月初已开始出租、使用该房屋。宋福葵、古利培接受、使用姚汉驹为其建好的两幢���房屋后，却拒绝与姚汉驹进行工程结算。按照双方的口头约定，宋福葵、古利培除已向姚汉驹支付工程款1824619元外，尚欠姚汉驹工程款512551.20元久拖不付，故诉至一审法院，要求宋福葵、古利培连带支付工程款512551.20元。该案中查明，2011年期间，姚汉驹经人介绍认识古利培，双方协商由姚汉驹为古利培兴建位于广州市白云区东平街东风西路永福巷两幢宅基地房屋（一幢为七层半，另一幢为十三层半）进行包工施工，承包内容为：土建和装修，具体为包工、包机械、包排栅、包模板、包装修。该案审理过程中，姚汉驹向一审法院提交建房图纸一套，在该案第一次庭审过程中，姚汉驹明确其是按图施工，图纸上打勾的部分属于其施工范围，没有打勾的就不属于其负责的范围，不是其施工的范围。该案中一审法院根据姚汉驹申请，委托广东信怡工程造价咨询有限公司（以下简称信怡公司）对涉案两幢房屋的工程造价进行评估，信怡公司于2015年7月6日作出《东凤西路永福巷28号（七层半）工程、国泰楼（十三层半）工程造价鉴定意见书》，该意见书内容包括：……（二）分析说明依据姚汉驹提供的七层半与十三层半楼房的图纸、现场勘验笔录等相关材料，鉴定计算本案的工程造价。……5.因现场实际情形与设计图纸有部分出入，且部分隐蔽项目无法测量，如桩基础工程。姚汉驹提出十三层半中大便器安装、全部管（下水管、粪管、污水管）暗装（管外用6分砌砖、批荡，属二次装修）、十楼以上全部装修材料由姚汉驹员工由地面搬运至各楼层并清理现场，所有建筑垃圾的清理及运输因无相关图纸资料，故无法计算。在现场勘验时，鉴定人与双方当事人说明：如有资料补充，请于2015年3月17日前补充提交资料，如不提供，鉴定人将按现���资料计算……。上述评估意见书中列出的七层半的评估项目包括：土建及外墙装修、楼地面装修、正负零以下所有基础工程、拦河装修工程、一至七楼楼梯面层、屋面工程（含露台地面）。国泰楼（十三层半）的评估项目包括：土建及室外装修、十层以下所有套房的装修、十一层整层套房装修、十层至十三层中六套厨房厕所、室内楼梯面层、水池内贴磁砖及水泥砂浆找平、一至十楼由楼梯至南面走道的所有内部装修工程、正负零以下的所有基础工程等等。该案第二次庭审过程中，姚汉驹提出增加图纸以外的未打勾部分的工程款35万元，一审法院以姚汉驹增加诉讼请求已超过举证期为由不同意其增加该项诉讼请求。2015年12月1日，一审法院作出（2014）穗云法民四初字第122号《民事判决书》，判决古利培向姚汉驹支付工程款481436.36元。姚汉驹、古利培不服上述判决，上���至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2016年8月19日作出（2016）粤01民终3727号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。一审审理过程中，姚汉驹向一审法院提交评估申请，申请对施工图纸之外的工程进行工程价款评估，其要求评估的项目包括十三层半的墙身贴瓷片、灶台、切菜台、洗菜台、安装蹲式大便器、十四楼水池、天面水池贴瓷片、补管洞571个、14楼露台栏板装修、一楼外墙外移1.3M、十三和十四楼七字形楼梯、十四楼鱼池、十三层厅、十四层亭台、露台、十四层天面、梯底、楼底、电梯门洞口、桩承台、四周散水坡、一至十楼走廊楼板地砖、十一楼装修、电梯机坑、电梯机房顶水池、人工挖孔桩管理费、人工机械费等；七层半的墙面瓷片、灶台、切菜台、洗菜台、安装蹲式大便器、露台装修、补管洞282个、化粪池、桩承台、四周散水���、人工挖孔桩施工管理费等。一审诉讼中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对姚汉驹提供的建房图纸，因（2014）穗云法民四初字第122号《民事判决书》已对该图纸进行了确认，一审法院对建房图纸的三性予以确认，但不能证明姚汉驹完成了图纸打勾之外及图纸之外的工程；对（2014）穗云法民四初字第122号《民事判决书》的三性予以确认；对涉案房屋的照片、岗位证、收据、收条、建房的主要技术工人、打勾之外的施工图纸、施工进度表的真实性和关联性不予确认。一审法院院认为，当事人对自己提出的诉讼请求和所依据的事实，应当提供证据加以证实；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。姚汉驹根据古利培的要求包工施工完成了涉案两幢房屋的建造工作，双方并未签订书面合同，无法通过合同来确定姚汉驹承建的范围。姚汉驹在（2014）穗云法民四初字第122号案第一次庭审过程中明确陈述其是按图施工，图纸上打勾的部分属于其施工范围，没有打勾的就不属于其负责的范围，不是其施工的范围。本案中姚汉驹又提出其在完成涉案两幢房屋的土建、装修施工过程中，古利培又在施工图纸之外及施工图纸的打勾部分之外委托其施工，古利培对此予以明确否认。由于姚汉驹在本案中对于其在（2014）穗云法民四初字第122号案第一次庭审过程中确认的没有打勾部分不是其施工范围的事实予以否认，但其对于古利培在施工图纸的打勾部分之外另行委托其施工未能提供任何证据证实，一审法院对其上述主张不予确认。本案中，姚汉驹向一审法院提交评估申请，申请对施工图纸之外的��程进行工程价款评估，并列出了详细的评估项目，经对此，姚汉驹申请评估的部分项目如七层半桩承台、人工挖孔桩施工管理费、露台、露台贴瓷砖等项目，已在信怡公司作出的《东凤西路永福巷28号（七层半）工程、国泰楼（十三层半）工程造价鉴定意见书》七层半正负零以下的所有基础工程、拦河装修工程、屋面工程（含露台地面）等项目中进行了评估；其申请评估的十三层半楼天面水池贴瓷片、一楼外墙外移1.3M、十三层楼楼梯、十四层楼楼梯、桩承台、人工挖孔桩施工管理费等也已在信怡公司作出的鉴定意见书中的十三层半水池内贴瓷砖及水泥砂浆找平、土建及室外装修、十三层半正负零以下的所有基础工程等项目中进行了评估，故上述项目已在（2014）穗云法民四初字第122号案件中进行了处理，姚汉驹在本案中属于重复主张，一审法院对此不再重复处理。��汉驹申请评估的其他项目，姚汉驹既未能举证证明相关部分系古利培另行委托其在施工图纸之外及施工图纸的打勾部分之外施工，也未能提供充分的证据证实相关工程由其实际完成，其要求古利培向其支付上述项目的工程款依据不足，一审法院无法支持，故姚汉驹申请对该部分项目进行评估，一审法院不予准许。综上，姚汉驹对其在本案中主张的工程款未能提供充分的证据予以证实，其全部诉讼请求应予驳回。宋福葵经一审法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年11月24日作出如下判决：驳回姚汉驹的全部诉讼请求。一审案件受理费7300元��姚汉驹负担。经查,一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，在（2014）穗云法民四初字第122号案的2014年8月12日庭审中，姚汉驹称按照图纸目录的建筑说明，图纸上很清楚的说明打勾部分包工的属于其施工范围，没有打勾就不属于其负责范围。另外，按照图纸，还有包工包料的工程，而包工包料的工程项目不属姚汉驹施工范围。二审诉讼中，姚汉驹称古利培承诺打勾之外的工程项目按同行业市面的标准结算工程款，即按同一地段同一标准之内，因为每个项目都是一个习惯的价格，广州市地区有建筑定额标准可以进行计算。古利培则表示不可能以广州市的标准来计算工程价格，并称如果对打勾内和打勾外有所区分，双方肯定对打勾内和打勾外的价格进行约定，现在也没有说打勾外的价格，这说明根本不存在打勾外的工程项目。二审中，双方当事人没有提交新证据予以证实。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合姚汉驹的上诉请求和理由以及古利培的答辩，本院确定本案争议的焦点是：姚汉驹主张原施工图纸打勾部分之外及原施工图纸之外的工程为其实际施工理由能否成立。现评析如下：其一，姚汉驹在（2014）穗云法民四初字第122号案中已明确陈述其是按图施工，图纸打勾的部分属于其施工范围，没有打勾的就不属于其负责的范围，不是其施工范围。上述内容清晰明了，即施工图纸中没有打勾的部分工程就不是姚汉驹施工的范围。现姚汉驹称其在该案并没有上述内容的表述与事实不符，姚汉驹因此认为一审法院曲解其上述内容，上诉表示图纸打勾部分之外的工程也属于其施工范围与其之前自认矛盾，本院不予采信。其二，姚汉驹认为其在一审提供的罗某、蒋某等出具的17张收条，可证明是施工图纸之外及施工图纸打勾外部分工程为古利培临时委托其完成，并据此向上述聘用工人核发了工资。但姚汉驹对于与上述人员之间存在聘用关系，并无提供证据予以证实，且收条均为“白头单’，并无相应支付凭证证明其履行了支付款项，而仅凭收条也不能直接证实姚汉驹就施工图纸之外及施工图纸打勾部分之外的工程进行了施工，因此，姚汉驹上诉表示其完成了施工图纸之外及施工图纸打勾部分之外的工程，依据不足，本院不予支持。���三，退一万步讲，即使施工图纸之外及施工图纸打勾部分之外的工程实际由姚汉驹完成，姚汉驹也应就古利培有委托姚汉驹完成该工程的意思表示及实际施工情况进行举证，但姚汉驹并无提供相关施工合同或者增加工程的签证单等予以证实，也没有提供证据证实双方已对本案工程达成了结算价格等，显然不合常理。姚汉驹认为施工图纸中说明打勾部分为本工程采用的做法，就是双方确认的范围，但该部分内容只是反映打勾部分工程，并不足以证明姚汉驹完成了图纸打勾之外及图纸之外的工程，且古利培否认曾委托姚汉驹完成施工图纸之外及施工图纸打勾部分之外的工程，故在双方未签订书面合同的情况下，一审法院认为无法通过合同来确定姚汉驹的承建范围正确，本院予以维持。此外，根据姚汉驹的陈述，涉案工程还存在其他包工包料的工程，这些工程就不属姚��驹的施工范围，因此，在涉案房屋还存在其他不属于姚汉驹履行的包工包料的工程，而姚汉驹又不能提供充分证据证实古利培就施工图纸之外及施工图纸打勾部分之外另行委托其施工的情况下，一审法院对姚汉驹的上述主张不予确认并无不妥，本院予以确认。承上所述，由于本院不确认姚汉驹完成了施工图纸之外及施工图纸打勾部分之外的工程，因此，对于姚汉驹在本案申请评估的部分工程项目是否在双方之前的诉讼中评估过，均不影响本案的实体处理，姚汉驹对此提出的上诉理由，本院不予调处。至于姚汉驹一审提供的涉案房屋的照片、岗位证因没有原件，而建房的主要技术工人、施工进度表均为单方制作，古利培不予确认，打勾之外的施工图纸没有制图的相关单位，且无法证明是古利培提供，收据也难以判断与本案工程存在关联，因此，一审法院对上述证据的真实性和关联性不予确认，并无不当，本院予以认可。姚汉驹对此提出异议以及其他上诉理由，依据均不充分，本院不予支持。据此，姚汉驹上诉主张撤销一审判决，改判古利培向其支付工程款400000元，缺乏理据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人姚汉驹的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7300元，由上诉人姚汉驹负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一七年三月六日书记员 邓安达游瑞娜