安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终37号上诉人（原审原告）：潘幸福，男，1962年8月7日出生，汉族，住安徽省休宁县。被上诉人（原审被告）：安徽储备物资管理局三五九处，住所地安徽省休宁县海阳镇松萝路108号,统一社会信用代码121000004858250937。法定代表人：柳兵，该处处长。委托诉讼代理人：徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。上诉人潘幸福因与被上诉人安徽储备物资管理局三五九处（以下简称三五九处）劳动争议纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院2016年12月1日作出的（2016）皖1022民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人潘幸福，被上诉人三五九处的委托诉讼代理人徐迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘幸福上诉请求：1.撤销休宁县人民法院（2016）皖1022民初696号民事判决第一、三、四、五项；2.判令双方签订的《保安聘用协议》无效；3.判令三五九处向潘幸福支付在职44个月期间的社会保险赔偿金22000元；4.请求判令三五九处向潘幸福支付双倍工资补偿35200元；5.请求判令被三五九处向潘幸福支付2012年8���1日至2016年3月11日加班费（休息日加班工资56202.30元，法定节假日加班工资9048.30元）两项共计65250.60元；6.请求判令三五九处向潘幸福支付失业保险损失6644元；7.请求判令在三五九处向潘幸福支付带薪年休假工资补偿2501.15元。以上总计：131595.75元。事实与理由：1.《保安聘用协议》是否有效是本案争议焦点，一审判决认定事实片面，没有对相关条款的合法性进行审查；2.因双方签订的《保安聘用协议》为无效合同，故三五九处应支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3.双方约定的加班工资标准大大低于本单位工资支付制度标准，原审法院对加班费不予支持属适用法律错误，4.潘幸福既没有签解除聘用协议，也没有领取经济补偿，也未领取应休未休的年薪假的报酬，仲裁时效应该是发生在劳动关系存续期间的纠纷，并没有超过劳动仲裁时效，仲裁时间应该从入职之日起��算；5.三五九处未依法为潘幸福缴纳社保，已由潘幸福自行缴纳，故应赔付单位应承担的部分，且潘幸福因病休假两个月，因未交纳失业保险而产生的损失三五九处应予赔偿。三五九处辩称：我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持。潘幸福的上诉理由不能成立：首先，本案双方先后签订了五份劳动合同，该合同均履行终结，而劳动争议申请仲裁的时效是一年，潘幸福先后三年多时间的劳动关系中，涉及的相关问题一并提起诉讼，已超出了仲裁时效和诉讼时效；第二，对于超出仲裁申请范围的诉讼请求，我方认为不属于法院审理的范围，因为劳动争议是以仲裁为前置程序的；第三，关于加班工资问题，本案双方的合同已约定了按月支付200元的节假日及加班工资，潘幸福为保安，其主要职责是值守，夜班均为睡班，与一般的劳动��班是有本质区别的，且在履行前四份劳动合同过程中，潘幸福均未提出异议，并继续签订合同；第四，双方的劳动合同合法有效；第五，社会保险问题不属法院审理范围。潘幸福向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的《保安聘用协议》无效；2.判令三五九处支付经济补偿金6400元；3.判令三五九处向潘幸福支付在职期间44个月的社会保险赔偿金22000元；4.判令三五九处向潘幸福支付双倍工资补偿35200元（1600元X11/月X2倍）；5.判令三五九处向潘幸福支付2012年8月1日至2016年3月31日加班工资65250.60元（包括休息日加班工资56202.30元、法定节假日加班工资9048.30元）；6.判令三五九处向潘幸福支付未安排年休假经济补偿4413.79元；7.判定三五九处向潘幸福支付失业保险损失6644元；8.诉讼费由三五九处承担。一审法院认定的事实：2012年7月18日潘幸福到三五九处从��保安工作，同年8月1日三五九处（甲方）与潘幸福（乙方）签订了《保安聘用协议》，协议约定：油库守卫实行24小时值班制度；基本工资甲方按1000元/月基本工资标准支付给乙方，作为劳动报酬；值班补贴每月核定200元的法定节假日、双休日、夜间值班等相应补贴；“五险”费用鉴于一部分农业户口人员已参加了新型农村社会养老保险和合作医疗，一部分人员年龄偏大已不符合参保条件等诸多因素，经甲乙双方共同协商，乙方主动提出书面申请并征得甲方同意后，甲方将“五险”费用按400元/月的额度支付给乙方，用于补贴乙方已自行参保所花费用。以上三项总计为1600元/月，不再另行发放其他任何费用。同日潘幸福向三五九处提交了“因本人已参加社保等方面的原因，无需重复参加单位统一办理的‘五险’，恳请贵单位将‘五险’费用以货币的形式补贴于我”的申请。之后到2016年止三五九处与潘幸福分别签订了仅有协议时间不同，其他内容相同的协议四份。2016年3月31日聘用协议到期，双方协商终止聘用协议。潘幸福所从事的岗位为每天上班8小时。潘幸福原属休宁县木材公司职工，2000年下岗，下岗后至2012年7月属于灵活就业人员，个人养老保险由潘幸福自己缴纳。到三五九处任保安，其自行缴纳个人养老保险金。潘幸福到三五九处任保安期间，三五九处每月实际发放1600元。潘幸福提出签订《保安聘用协议》和提交申请不是自愿，而是受三五九处逼迫而为，但没有提供相应的证据证明。一审法院认为，潘幸福到三五九处应聘保安，双方在聘用时间内陆续分别签订有5份《保安聘用协议》，在协议中对相关事项进行了约定，所签订的协议没有违反法律、行政法规强制性的规定，也没有证据证明三五九处是采取欺诈、威胁等手段订立的，因此双方所签订《保安聘用协议》属于有效协议。《劳动合同法》并未将必要条款作为劳动合同成立的必备条款，在用人单位已经与劳动者签订了书面劳动合同的情况下，只要能够确认合同双方当事人身份，具备可履行性则可以认定劳动合同成立。虽然潘幸福提出判令双方签订的《保安聘用协议》无效诉讼请求，是法院受理劳动争议案件后，增加的诉讼请求，没有进行仲裁前置，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。2016年3月31日聘用协议到期，双方协商终止聘用协议，三五九处应当要按规定向潘幸福支付经济补偿金，经济补偿金按潘幸福在三五九处工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向潘幸福支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。潘幸福累计工作三年八个月，按四年计算，经济补偿金为6400元（1600元/月×4个月）。潘幸福诉求三五九处支付在职期间44个月的社会保险赔偿金，该社会保险的险种为个人养老保险。由于潘幸福以灵活就业人员参加了保险，且双方约定将社会保险费以补贴形式直接支付给潘幸福，但现在潘幸福要求三五九处支付其社会保险赔偿金，没有依据，不予支持。因双方签订的《保安聘用协议》有效，潘幸福主张支付双倍工资补偿没有事实上的依据。《保安聘用协议》约定：油库守卫实行24小时值班制度，潘幸福所从事的岗位为每天上班8小时，基本工资为1000元/月，每月核定200元的法定节假日、双休日、夜间值班等相应补贴。这种工资形式属于包月工资，其核心内容就是劳动者和用人单位约定，每月支付的工资中不仅包含了正常工作时间的工资，还包括全部加班工资在内的一种工资支付形式。根据安徽省工资支付的规定，用于计算劳动者加班工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。由于有约定，故对潘幸福加班费的请求，不予支持。三五九处未按法律规定安排潘幸福带薪休假，应当支付潘幸福带薪年休假工资。对超过时效的2015年之前的带薪年休假工资，不予支持。2015年1月至2016年3月年休假天数为6天，按每月1200元计算，为662元（1200元÷21.75×6×2）。潘幸福属于灵活就业人员，并以灵活就业人员参加保险，潘幸福提出的失业保险损失没有依据，亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《安徽省工资支付规定》第四十四条的规定，判决：一、三五九处与潘幸福签订的《保安聘用协议》有效；二、三五九处支付潘幸福经济补偿金6400元；三、三五九处向潘幸福支付未安排年休假经济补偿662元；四、上述二、三项款在判决生效后十日内支付；五、驳回潘幸福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由潘幸福承担。二审中，当事人没有提交证据。二审经审理查明：1.三五九处对潘幸福按合同约定每日到岗上班并无异议;2.三五处认可其未向劳动行政部门申报对保安岗位实行不定时工作制和综合计算工时制。原审查明的事实，与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.加班费的计算依据；2.潘幸福就加班工资提起仲裁和诉讼的时间是否已超过仲裁时效和诉讼时效；3.年休假的计算时间；4.三五九处是否应支付潘幸福社��赔偿金及失业损失；5.双方签订的《保安聘用协议》是否有效及三五九处应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资。针对争议焦点1，潘幸福主张双方合同中对加班费的约定违反《中华人民共和国劳动法》第四十四条对加班工资的最低标准所做的强制性规定，应属无效，三五九处应按上述法律规定支付相应加班工资。三五九处主张《安徽省工资支付规定》第四十四条规定计算加班工资的标准用人单位与劳动者有约定的，从其约定，故应适用双方关于“值班补贴每月核定200元的法定节假日、双休日、夜间值班等相应补贴”的约定，因双方约定的上述加班费已实际发放，故潘幸福不得再主张加班费。本院认为，对法律规定应全面综合解释，首先，《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定为“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正���工作时间工资的工资报酬；（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。其次，《安徽省工资支付规定》第四十四条的规定为“本规定第十六条用于计算加班工资的标准，……（一）用人单位与劳动者有约定的，从其约定”，而该规定第十六条的规定为“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于本人小时工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者日工资或小时工资的200%的工资��酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者日工资或小时工资的工300%的工资报酬”。综合上述规定，本院认为，《安徽省工资支付规定》第四十四条的规定为“本规定第十六条用于计算加班工资的标准，……（一）用人单位与劳动者有约定的，从其约定”中的标准应为劳动者正常上班时间的工资标准，故三五九处应以合同约定的工资标准按潘幸福的实际加班时间以上述法律法规的规定支付加班费用。三五处认可潘幸福每天到岗上班，因三五九处未向劳动行政部门申报对保安岗位实行不定时工作制和综合计算工时制，故潘幸福每周超过40小时的工作时间应认定为加班。单位已发放的每月200元加班费扣减。针对争议焦点2，三五处主张劳动争议申请仲裁的时效是一年，潘幸福就五份合同先后三年多时间的加班费申请仲裁超出了仲裁时效和���讼时效。潘幸福主张加班费属劳动报酬，不受仲裁时效的限制。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，故潘幸福申请仲裁的时间在程序上并未超出仲裁时效。对于三五九处主张的诉讼时效问题，首先，《民法通则》对侵权损害规定了两年的诉讼时效，其次，《安徽省工资支付规定》中也规定了用人单位保存劳动者工资记录的最低时间为两年，根据上述法律规定，并参照部分地区的司法实践，本院认为，在实体权益方面应保障潘幸福劳动关系终止之日��两年的加班工资为宜。针对争议焦点3，同对加班费的保护时限的分析，本院认为对潘幸福的未休年休假的保护时限亦以两年为宜。另潘幸福主张其之前在休宁县木材厂上班，根据其工龄每年应享有15天的带薪年休假。本院认为，劳动者到新的用人单位后，应向用人单位提交其以往工作证明以便用人单位安排休假事宜。潘幸福认可其未向三五九处提供上述证明，故原审确定按每年5天的计算标准并无不妥，综上，潘幸福的未休所休假的工资的计算时间应以10天为宜。针对争议焦点4，潘幸福主张的社会保险赔偿金实际为追索垫付费用，不属于劳动争议纠纷案件的审理范围，其可另行主张。对于失业损失，潘幸福认可三五九处在其生病期间支付了工资，故对其该项主张亦不予支持。针对争议焦点5，双方签订的《保安聘用协议》对劳动者的工资、工作内容等均做了约定，虽部分条款因违反法律强制性规定而无效，但不影响其他条款的效力，故不能认定上述《保安聘用协议》为无效合同，三五九处亦不用向潘幸福支付双倍工资。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初696号民事判决第一项、第二项，第四项、第五项；二、变更安徽省休宁县人民法院（2016）皖1022民初696号民事判决第三项为安徽储备物资管理局三五九处在本判决生效后十日内向潘幸福支付未安排年休假经济补偿1103.45元；三、安徽储备物资管理局三五九处在本判决生效后十日内支付潘幸福加班费20529.54元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》���二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半取5元，由潘幸福负担；二审案件受理费10元，由潘幸福负担5元，安徽储备物资管理局三五九处负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  吴林丹审 判 员  胡泽萍代理审判员  宋乾平二〇一七年三月三十日书 记 员  曹 君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或���变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。