江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终52号上诉人（原审被告）：裴绪云，女，1975年11月17日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：谷珍芹，淮安市淮阴区兴淮法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李存江，男，1970年10月19日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：孙杰,江苏岸庆律师事务所律师。上诉人裴绪云因与被上诉人李存江建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初5209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裴绪云上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人工程款26873元，驳回被上诉人的其他诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、上诉人支付了242500元工程款，其中并未包含维修费及被上诉人未做部分的工程款，对该部分款项共计25600元应予扣除；2、被上诉人无证据证明其做了涂料部分,对此应扣除相应价款。被上诉人李存江答辩称：原判正确,请求维持。原告李存江一审诉讼请求：1、要求被告立即给付剩余工程款116618.68元。2、要求被告给付逾期付款利息。3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年7月15日，原、被告就淮安市英祥承德公馆一期3-4#楼外墙真石漆分项工程自愿达成协议，并签订《外墙涂料工程合同》，双方合同约定付款方式为：甲方按栋结算，独立栋号施工完工后经过检查验收，单位工程竣工验收后付至工程的80%，工程竣工验收并办理结算后付至95%，留5%为保修金，竣工验收后一年付清尾款。乙方按规定完成了合同规定的内容。2015年2月14日，被告裴绪云按预算给付了工程款的80%共计230400元，并且被告自愿说平方量最终以项目部实际面积为准，在此期间，原告将实际丈量面积数据已提供给被告，但被告一直以项目部未结算为由，拒不理睬。现原告实际完成14959.112平方米，甲方应付款359018.688元，而被告裴绪云仅付230400元后，对剩余款拒不给付，连2015年12月15日她要求原告打的一张条子46900元，条子交给了她，她至今未付款。现英祥承德公馆已有业主入住，被告还以工程未结算不付款是没有理由的，被告明显是久拖不付，为此请求支持诉讼请求。被告裴绪云辩称：原告总工程款为295373元，被告已给付大部分，尚欠2273元，请求驳回原告部分诉请。一审法院认定事实：2014年7月15日，原、被告签订《外墙涂料工程合同》一份，被告裴绪云将淮安市淮阴区英祥承德公馆一期3-4#楼工程的外墙真石漆分项工程，采用包工不包料的方式发包给原告李存江施工。工程款结算及付款方式：按面积以每平方米计价单价如下：每平方24元（包括材料费、人工费、装卸运输费、二次搭设、吊篮安拆使用费等）；付款方法：甲方按栋结算，独立栋号施工完工后经过检查验收，单位工程竣工验收后付至工程的80%，工程竣工验收并办理结算后付至95%，留5%为保修金，竣工验收后一年付清尾款。合同签订后，原告依约完成了相应的施工内容，在施工过程中，根据发包方要求，百页窗边10公分由真石漆变更为普通涂料。2015年2月14日，原、被告经初步结算，确认被告共向原告付款230400元，并约定平方量最终以项目部实际面积为准。2015年12月份，双方再次进行结算，原告李存江在暂结账条据上签字，确认已付借支款为242500元，原告陈述该款中含有被告扣除的未做部分及维修费用。此后，原告要求被告结算并给付余款未果，即于2016年9月5日提起诉讼。关于原告完成的工程量，原告要求以自己测量的面积即14959.112平方米计算工程款，被告对此不予认可。被告提交了自贡市英祥建筑安装工程有限公司淮安项目部出具的“一期真石漆及涂料结算量汇总表”，该汇总表中载明的核算终量中，3号楼真石漆面积5294.63平方米、涂料391.89平方米，4号楼真石漆面积6995.95平方米、涂料412.94平方米，被告要求以上述汇总表中载明的真石漆面积结算原告的工程款，原告对该汇总表不予认可，并要求与被告共同对实际完成的面积进行测量，被告对此要求不予同意。关于已付工程款，被告主张以付工程款为242500元，加上原告在诉状中认可的维修费11200元，以及被告于2016年2月7日以银行转账的方式向原告支付的25000元，共计278700元。经质证，原告认为实际付款242500元中已经包含了维修费12100元（原告称诉状中11200元系笔误），其2016年2月7日的汇款原告没有收到。汇款凭条上的转入账户也不是自己持有的银行卡账户。一审法院认为：被告将其承建工程中的相关外墙真石漆工程发包给不具备相应承包资质的原告个人施工，违反了相关法律的强制性规定，双方之间的建设工程分包合同为无效合同。但原告已经按约定完成了相关工程，故被告应根据原告实际完成的工程量结算并向原告支付相应的工程价款。关于双方应当结算的工程量，因原告在两次结算中均承诺以项目部的实际结算面积为准，故应当以项目部出具的汇总表中载明的面积作为结算依据，但汇总表中的涂料部分面积亦应为原告完成，也应计入结算面积，被告称该部分由其另行发包给他人完成，但对此未能举证，且该部分原计划也是真石漆的施工范围，只是施工过程中根据发包方的要求改为普通涂料且面积较少，被告将该部分另行发包可能性较小，对被告该主张一审法院不予支持。综上，原、被告结算面积应为13095.41平方米，实际工程款为13095.41×24=314289.84元。关于已付工程款，被告没有证据证明在两次结算期间被告另行向原告支付过工程款，故对于原告陈述其第二次结算单中认可的已付款242500元中包含有维修费12100元的意见可予以采信，被告要求再扣除该费用无事实及法律依据，一审法院不予支持。被告提交的自动柜员机客户凭条不能反映出该款系汇给原告，故依据现有证据不能认定该款已经支付给原告，被告如另有证据证明该款由原告收取，可凭相关证据另行主张。原告要求自起诉之日按照银行同期贷款利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，被告应再付原告工程款314289.84-242500=71789.84元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告裴绪云于本判决生效后十日内给付原告李存江工程款71789.84元及利息（自2016年9月5日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2632元，减半收取1316元，由被告裴绪云负担797元，由原告李存江负担519元。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人主张在已付工程款242500元中应扣除维修费及被上诉人未做部分的工程款，但上诉人实际支付的工程款仅为230400元，对其差额部分计12100元并未支付，鉴于上诉人对其未支付的款项为何作为已付款未能作出合理解释，而被上诉人主张该差额部分即为应扣除维修费及未做部分的工程款，一审法院据此对被上诉人的主张予以采信并无不当，上诉人要求再行扣除该费用无事实及法律依据，本院不予支持。关于涂料部分的工程款,因该部分施工内容原属真石漆的施工范围，在施工过程中应发包方的要求改为普通涂料且面积较少，上诉人主张该部分由其另行发包给他人完成，既未能举证证实，亦有违常理，故对涂料部分仍应认定系被上诉人完成，应计入结算面积。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费470元，由上诉人裴绪云负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年三月十七日书记员 李 蕙