贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)黔01刑终123号原公诉机关贵州省开阳县人民检察院。上诉���（原审被告人）屈某，男，1971年2月13日出生于贵州省开阳县，汉族，本科文化，捕前系贵阳市工业和信息化委员会投资与技术改造协调处处长，住贵阳市观山湖区。2015年1月18日因涉嫌犯受贿罪被开阳县公安局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于开阳县看守所。辩护人卞海燕，成城律师事务所律师。贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院指控被告人屈某犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年11月28日作出（2016）黔0121刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人屈某不服，提出上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员蒋未出庭履行职务，上诉人屈某及其辩护人卞海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人屈某于2005年9月进���贵阳市经济贸易委员会（以下简称“市经贸委”）产业政策与投资规划处工作，于2008年2月担任产业政策与投资规划处副处长，2010年初，贵阳市人民政府决定将原市经贸委、市信息产业局、市中小企业局、市乡镇企业局的行政管理职责整合，划入市工业和信息化委员会（以下简称“市工信委”），产业政策与投资规划处更名为投资与技术改造协调处（以下简称“投资处”），屈某一直担任投资处副处长至2011年3月，2011年3月至2012年11月期间屈某担任市工信委技术创新与质量处处长（实际工作仍在投资处），2012年11月至案发前担任市工信委投资处处长，负责主持投资处全面工作。贵阳市工信委投资处的主要工作职责是提出全市工业和信息化技术改造的投资规模和方向；拟定市级财政技术改造资金年度计划并组织实施，指导企业技术改造工作，管理市级财政用于企业技术改造的资金；承担工业技术改造项目的备案和核准工作；承担优秀技改管理先进单位和优秀技改项目评选工作。屈某在投资处工作期间，利用职权，收受有关企业的贿赂，具体事实如下：一、2007年至2014年期间，被告人屈某在贵阳市工信委投资与技术改造协调处工作期间，利用职权，收受有关企业和个人贿赂共计53.8万元，具体事实如下：1、收受中国振华电子集团宇光电工有限公司潘某1万元2013年9月份，中国振华电子集团宇光电工有限公司潘某为了能够在今后争取到技改资金，同时感谢被告人屈某对宇光公司12万只真空灭弧室生产线技术改造项目拨款的帮助，在办公室送给屈某1万元。2、收受贵州星宇建筑材料有限公司4万元2008年，星宇公司在被告人屈某的帮助下，以保温材料生产线项目获得20万元资金。2010年11月左右，被告人屈某在贵阳市护国路收受杨某感谢费4万元。3、收受贵阳市润食精肉加工有限公司2万元2011年初，贵阳市润食精肉加工有限公司在被告人屈某的帮助下，以年产6000吨鲜肉制品加工改扩建项目获得20万元的技改资金。2012年初，被告人屈某在贵阳市护国路家中收受傅某感谢费2万元。4、收受贵阳华某机械制造有限公司29万元2012年，贵阳华某机械制造有限公司在被告人屈某的帮助和指导下，使得节能型铝铸件生产线改扩建项目，顺利获得市级补助资金40万元。2012年底，被告人屈某在观山湖金华园附近收受曾某1感谢费1万元。该项目资金拨付到位后，被告人屈某在办公室收受曾某1感谢费5万元。2013年，贵阳华某机械制造有限公司在被告人屈某的帮助下，使申报项目顺利通过国家部委评审。同时，在屈某的帮忙催促下，使��项目获得300万元资金划拨到账。2013年中秋和2013年下半年，被告人屈某分别收受曾某1感谢费3万元和15万元。2013年5月份左右，贵阳华某机械制造有限公司在被告人屈某的帮助下，使得新型铝合金材料的研制及在液压阀上的应用项目，顺利得到项目补助资金40万元。2014年8月，被告人屈某收受曾某1感谢费5万元。5、收受贵州海跃科技发展有限公司1.5万元2014年，贵州海跃科技发展有限公司在被告人屈某的帮助下，顺利获得项目补助资金100万元。2014年6月份，被告人屈某在贵阳市政府门口林城东路路边收受陈某1感谢费1万元，后于2014年9月份，被告人屈某在贵阳市观山湖区金华园B区门口收受陈某15000元。6、收受贵材铝业有限公司李某11万元2012年，贵材铝业有限公司申报的项目一直未开工建设，后在屈某的帮助下顺利通过验收，获得30万元补助资金。2013年初，被告人屈某在观山湖区金华园B区收受李某4万元。2012年，贵材铝业有限公司以新建厂房二期名义继续申报国家补助资金，在被告人屈某的帮助下获得30万元补助资金。2013年初，贵材公司得知申报的流动资金贷款贴息补助有可能得不到批复，请求屈某帮忙，后在屈某的帮助下获得10万元。2014年初，被告人屈某在观山湖区金华园B区收受李某7万元。7、收受贵州拜特制药有限公司周某11万元2013年底，贵州拜特制药有限公司在被告人屈某的指导下，顺利以生产基地工程项目获得国家工信部、发改委1356万元的国家资金支持。2014年春节，被告人屈某在市工信委三楼楼梯口收受周某1感谢费1万元。8、收受贵州威门药业股份有限公司程某1万元2013年，威门公司以综合制剂生产线（GMP）升级扩能改造项目向���工信委申报资金，后威门公司通过投资处获得了200万元的资金支持。2013年9月，被告人屈某在贵阳市政府二期停车场收受程某感谢费1万元。9、收受贵州益佰女子大药厂有限公司蒲某1.3万元2013年底，被告人屈某在办公室收受贵州益佰女子大药厂的蒲某红包3000元。2014年初，贵州益佰女子大药厂以生产基地建设项目向市工信委申报资金，被告人屈某在审查项目资料的过程中收受蒲某3000元，后贵州益佰女子大药厂获得项目扶持资金300万元。2014年9月，被告人屈某在在白云区政府对面尖山路口收受蒲某1万元。10、收受贵州扬生医用器材有限公司郑某1万元2014年初，贵州扬生公司以聚氨基葡萄糖羧酸钠医用生物胶体液生产线建设项目向市工信委申报项目资金，后该项目获得投资处支持获得了80万元的市级资金支持，2014年9月，被告人��某在市工信委三楼走廊上收受郑某感谢费1万元。11、收受贵州省清镇市新发水泥有限公司1万元2009年，贵州省清镇市新发水泥有限公司总经理二、被告人屈某在投资处工作期间，与他人共同成立公司，利用职务便利，共同受贿233.3万元。周某2二、被告人屈某在投资处工作期间，与他人共同成立公司，利用职务便利，共同受贿233.3万元。请屈某帮助将该公司列入贵州JT窑生产线的企业名单，后屈某以市经贸委的名义行文转报到省经信委，顺利获得了省经信委的批准。2009年8月，被告人屈某在贵阳市箭道街市财政局门口收受二、被告人屈某在投资处工作期间，与他人共同成立公司，利用职务便利，共同受贿233.3万元。周某2二、被告人屈某在投资处工作期间，与他人共同成立公司，利用职务便利，共同受贿233.3��元。1万元。二、被告人屈某在投资处工作期间，与他人共同成立公司，利用职务便利，共同受贿233.3万元。2009年底，被告人屈某与周某3、姚某、曾某2（另案处理）共谋，利用屈某与周某3、姚某掌握企业申报专项资金的职权成立一家咨询公司，以为企业申请专项资金收取高额咨询费为名收受贿赂，并商定由非国家工作人员曾某2参与共同出资，由曾某2出面注册成立众和公司，为掩盖真实身份，周某3、屈某、姚某、曾某2分别以吴某（周某3母亲）、代正龙（屈某的朋友）、陈某2（姚某弟弟）、肖某（曾某2妻子）的名义入股，四人共出资5万元，所持股份比例为30%：30%：32%：8%，法定代表人为陈某2。2011年4月，陈某2所持32%股份全部转让给肖某（肖某持股40%），吴某所持30%股份全部转让给何云祥（系周某3哥哥周权在贵州铝��的同事），且法定代表人变更为肖某，实际上还是周某3以何云祥名义持股30%，屈某以代正龙名义持股30%，姚某以肖某名义持股32%，曾某2以肖某名义持股8%。2011月6月，众和公司为了达到进入贵阳市中小企业服务咨询平台的条件，为更多企业申报扶持资金从而获利，众和公司将注册资本由5万元虚假增资到105万元，同时肖某持股变为46%（实际姚某暗中持股28%，曾某2暗中持股18%），何云祥持股变为27%（实际周某3暗中持股27%），代正龙持股变为27%（实际屈某暗中持股27%）。2012年1月，肖某名下46%的股份全部转让给曾某2，由曾某2持股18%，姚某暗中持股28%。2014年4月众和公司注销。众和公司从成立到注销期间，在没有任何咨询资质的情况下，由姚某负责出面与企业商谈合同，并承诺在申报成功之前不收取企业任何费用，但企业在获得补助资金后，将按照一定的比例从项目补助资金中支付众和公司协调费。商谈完成后由曾某2与企业签订《项目服务合同》或《咨询服务合同》，并为企业编写项目申报资料。合同签订后姚某将合同签订情况告诉周某3和屈某，周某3、屈某利用企业在申报项目资金过程中对企业项目资料的初审权、建议权，帮助企业申报项目补助资金。从2009年至2014年期间，众和公司为贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司、贵州龙膳香坊食品有限公司、贵州光正制药有限公司、贵州华某机械制造有限公司等企业申请扶持资金，假借收取高额咨询费之名收受贿赂233.3万元，后周某3、屈某、姚某、曾某2四人将233.3万元按照各自在众和公司所占的股份比例全部进行瓜分，其中被告人屈某分赃64.42万元。具体事实如下：1、收受贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司100.8万元2010年初，屈某向某益能公司经理刘某1推荐众和公司为鑫益能公司申请国家、省、市扶持资金，并介绍姚某与刘某1认识。姚某与曾某2到鑫益能公司与刘某1具体商谈合同事宜，双方约定由众和公司为鑫益能公司申请扶持资金，待鑫益能公司得到政府财政支持资金后向众和公司支付所获扶持资金的14%作为咨询费，双方签订了咨询服务合同。合同签订后，姚某安排曾某2为鑫益能公司的该项目编写申报资料。在为鑫益能公司申报扶持资金的过程中，由于该项目没有得到环保部门的环评报告批复，从而影响该项目申报国家级扶持资金。在屈某的帮助下，使鑫益能公司办理到省环评报告，最终鑫益能公司的项目获得国家、省、市三级的技改专项资金720万元（其中国家发改委、工信部的资金为440万元，省经信委的资金为200万元，市工信委的资金为80万元）。从2010至2011年期间，鑫益能公司按照合同约定分三次将100.8万元转入曾某2及其妻子肖某的农行账户内（其中曾某2账户52.8万元、肖某账户48万元），按照四人在众和公司所持股份比例，被告人屈某分得28.65万元。2、收受贵州龙膳香坊食品有限公司65万元2010年，姚某和曾某2通过贵州龙公司财务总监顾太刚联系到贵州龙公司总经理徐炜，姚某向徐炜介绍其在经贸委产业政策与投资规划处工作，并成立了众和公司，众和公司可以为贵州龙公司申报相关扶持资金，并承诺申报成功前众和公司不收取任何费用，待贵州龙公司得到扶持补助资金后才按照一定比例支付众和公司咨询费，商谈后众和公司与贵州龙公司签订了咨询服务合同。签订合同后，姚某告知了周某3、屈某众和公司与贵州龙公司合作一事，并安排曾某2为贵州龙公司编写申报资料。2011年至2013年期间，贵州龙公司陆续获得省、市级项目补助资金350万元，贵州龙公司得到扶持资金后分三次通过银行转账65万元到众和公司账户内，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人屈某分得17.55万元。3、收受贵州光正制药有限公司33万元2011年初，姚某和曾某2找到马肖，双方协商由众和公司为光正公司编写资料并为其申报扶持资金，待光正公司得到扶持资金后再根据一定比例支付众和公司咨询费（光正公司获得区、县、市相关部门资金支持，按到账资金数额的12%支付众和咨询服务费；光正公司获得省、国家级相关部门资金支持，按到账资助资金数额的22%支付众和公司咨询服务费），后双方签订咨询服务合同。2011年10月，光正公司“24亿支小容量注射剂GMP联动生产线项目”获得省发改委扶持资金150万元，根据合同约定，2011年10月，光��公司通过银行转账的方式支付众和公司33万元咨询服务费，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人屈某分得8.91万元。4、收受贵阳华某机械制造有限公司34.5万元2010年5、6月，屈某安排姚某与曾某2去找华某公司商谈为其申请扶持资金的相关事宜，后姚某与曾某2到华某公司找到华某公司法人代表曾某1，双方商谈由众和公司为华某公司编制资料申请扶持资金，华某公司根据申请得到的扶持资金按照一定的比例支付众和公司咨询服务费，后双方达成协议。姚某将众和公司与华某公司的合作情况告诉周某3和屈某，并安排曾某2编制资料。后华某公司获得扶持资金后，均按所获资金的15%以现金的方式支付众和公司34.5万元咨询服务费，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人屈某分得9.31万元。综上，被告人屈某利用其职权与周某3、姚某、曾某2共同成立众和公司，利用其与被告人屈某二人对企业申报项目技改补助资金的初审、建议等权利及岗位影响力，共计收受贿赂233.3万元，被告人屈某等人各自按自己隐名所持股份比例从众和公司进行分配，其中被告人周某3从中分赃64.42万元。三、贪污的犯罪事实2010年5、6月，贵阳华工工具厂、贵阳工具厂与一汽汽配厂准备合并，一汽汽配厂的濮军向周某3咨询关于该公司搬迁项目申报项目资金事宜，并让周某3推荐介绍能做项目资料的公司，周某3便将一汽汽配厂搬迁项目介绍给姚某联系。后在2010年8月底，贵阳华工工具厂、贵阳工具厂与一汽汽配厂准备合并为华工注塑公司，姚某（时任贵阳高科咨询有限公司副总经理，负责主持工作）与华工注塑公司总经理蒋永仁商议，由高科公司为华工注塑公司的“一汽汽配厂整体搬迁项目”申请扶持资���，待华工注塑公司获得扶持资金后，按照华工注塑公司获得扶持资金的14%的比例支付高科公司咨询服务费，后高科公司与华工注塑公司签订咨询服务合同。2011年5月，姚某为了众和公司能获得华工注塑公司的咨询服务费，给被告人屈某等人提到一汽汽配厂的搬迁项目获得资金量很大，想由众和公司来做咨询服务，被告人屈某和周某3让姚某自己决定处理。由于众和公司并未实际参与该笔业务，姚某便与曾某2共谋制作了虚假的众和公司与高科公司“共同服务协议”。2012年1月，华工注塑公司获得国家扶持资金1.0355千万元，根据合同约定，华工注塑公司支付给高科公司218万元，后在姚某安排下，曾某2拿着虚假的“共同服务协议”到高科公司划拨合作费用，高科公司根据“共同服务协议”将其中152.6万元转账到众和公司，按照四人在众和公司所持股份比例，被告人屈某分得41.2万元。案发后，被告人屈某家属退缴了受贿所得的部分赃款人民币35万元。原判认为，被告人屈某身为国家工作人员，利用其职务便利，为有关企业和个人谋取利益，收受他人给予贿赂款人民币287.1万元，数额巨大，其中个人收受数额为53.8万元，与他人成立公司收受数额为233.3万元，被告人屈某的行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人屈某等人以公司的名义收受华工注塑公司给予的152.6万元，该笔款项系另案处理的姚某通过贪污获得后，且按公司投资比例对赃款进行了分配，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪对其定罪量刑，属数额巨大；被告人屈某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人屈某既犯贪污罪，又犯受贿罪，依法应数罪并罚。被告人屈某归案后能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中认罪及悔罪态度较好，依法从轻处罚。被告人屈某退缴了部分赃款35万元，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人屈某犯受贿罪，判处有期徒刑八年,并处罚金人民币四十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，总和刑期为有期徒刑十年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元；二、退缴的赃款人民币35万元，依法予以没收，上缴国库；三、未退缴的赃款人民币83.22万元（受贿部分），继续予以追缴上缴国库；四、未退缴的赃款41.2万元（贪污部分）,继续予以追缴，发还贵阳高科咨询有限公司。宣判后，原审被告人屈某以“1���不构成贪污犯罪；系姚某和曾某2的行为，没有贪污的故意，也没有实施任何行为；2、认定与他人成立众和公司收受贿赂233.3万元，其中贵州龙、光正制药和华某机械公司的项目资金与上诉人职权无关，不属于利用职务便利；3、量刑过重”为由提出上诉。庭审中，上诉人屈某的辩护人提出如下辩护意见“1、对姚某构成贪污犯罪不持异议，但屈某不构成贪污罪。无事前故意，无帮助、辅助作用；2、众和公司涉及到的几笔钱不全是利用职务之便获取。”出庭履行职务的公诉人提出“原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，众和公司成立的目的清楚，屈某对共同犯罪行为放任、默许、认可，是间接故意行为，应对犯罪结果承担共同责任。原判审判程序合法，应予维持。”的出庭意见。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。���判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人屈某及其辩护人未提供新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人屈某提出“1、不构成贪污犯罪；系姚某和曾某2的行为，没有贪污的故意，也没有实施任何行为；2、认定与他人成立众和公司收受贿赂233.3万元，其中贵州龙、光正制药和华某机械公司的项目资金与上诉人职权无关，不属于利用职务便利；3、量刑过重。”、辩护人提出“1、对姚某构成贪污犯罪不持异议，但屈某不构成贪污罪。无事前故意，无帮助、辅助作用；2、众和公司涉及到的几笔钱不全是利用职务之便获取。”的上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人屈某的供述、同案犯周某3、姚某、曾某2的供述、证人代正龙等人的证言，以及相关书证，证实��第一，同案犯姚某因为在贵阳高科咨询有限公司工作时知道可以为企业申报资金拿回扣，姚某遂伙同上诉人屈某与周某3、曾某2成立众和公司，目的就是可以利用屈某、周某3掌握企业申报专项资金的初审权等职权和影响力来谋取利益，实际上是众和公司为这些公司申报政府专项补助资金，专项补助资金申请下来后，这些公司拿提成给众和公司，是掩盖受贿行为的一种作案手段；第二，在实际的初审中，屈某、周某3也利用了职务上的便利对申报的项目进行了关照，上诉人屈某供认“在众和公司接到项目申报资金业务后，通过曾某2或姚某告诉我哪些项目资料属于众和公司所做的，我就会加以关注，对于这些项目，存在问题的我会给区县工信部门的打招呼，让他们把项目直接上报；发现项目缺少一些材料时，我会主动协调补齐材料；在给众和公司所接的项目提评价意见���我会强调其优点，对不符合相关规定的地方绝口不提，因相关行业处室对项目熟悉程度差，提不出反对意见，或知道也不愿提。在资金拨付过程中，我会要求郭丽尽快安排对有关企业的进度检查，给区县工信部门打招呼让他们检查不用太认真，协调财政尽快将资金拨付到企业等。鑫益能公司的项目申报的是市、省、国家级的专项资金，在申报国家发改委、工信部的重大项目专项资金过程中，鑫益能公司的该项目还差省环保厅出具的项目环评报告批复，正常情况下要2至3月才能完成该省级环评报告批复，但申报截止时间只剩20多天了，我通过找到时任市政府办公厅的副秘书长唐某、市环保局副局长刘某2，协调省环科院、环保厅，将本来需2至3月才能完成的省环保批复在20天内拿到了，帮鑫益能公司的该项目争取在最后一刻上报到了国家工信部、发改委。最终，鑫益能��司得到了国家、省、市三级的技改专项资金支持；2010年，众和公司给华某机械公司做的机械冷加工生产线异地改扩建项目申报市资金，我看项目资料是齐备的，但项目建设内容包含了大部分2008年获支持的项目（汽车铝合金零部件生产线异地技改项目）内容，基本上是重复申报，但由于是众和公司做的项目业务，我在提意见时只提了该企业是市政府领导高度关注，要求全力支持企业发展，建议给予支持，对项目建设内容含2008年项目内容只字不提，该项目顺利获得市50万元资金支持；2010年，众和公司给华某机械公司还做有汽车铝合金零部件生产线异地技术改造项目，该项目通过我们工信委中小企业处上报到省中小局获得省资金140万元。2011年，众和公司给华某公司做汽车关键零部件异地改扩建项目申报市资金，其实也是改个名字重复申报，但我在提建议时片面强调项��是省观摩会拟观摩重点项目、企业发展快等，对其重复申报性质仍闭口不提，使该项目顺利获得市20万元资金支持。众和公司是怎么与这些公司签订协议，我不清楚，只是有时姚某或曾某2会告诉我哪些项目是众和公司做的，我在今后审查项目材料提出建议时会提高这些项目的优势，争取获得有关专项补助资金支持”，周某3也供认“姚某给我提到想成立一家像贵阳高科咨询公司一样的咨询服务公司，我也同意，我还给姚某讲最好把屈某也喊着一起搞这样的公司，因为我和屈某的工作就是负责对企业申报有关技改补助资金进行初审并提出支持与不支持的建议，企业申报资金都会过我们投资处的初审，我们投资处熟悉每年技改补助资金的政策方向，我让屈某进来和我们一起搞公司，一是屈某对全市的企业都比较熟悉，掌握企业的情况；二是投资处对企业申报的项目基本��都是由屈某在负责初审并提出建议（支持或不支持），再把他的建议报给我审查。后我和姚某一起和屈某商量，屈某也同意了。众和公司成立后，我知道光正制药、贵阳华某机械制造有限公司、贵州鑫益能陶粒支撑剂有限公司、贵阳新天光电科技公司等公司通过众和公司做过项目资金申报，但具体是怎样谈的、怎样做的和怎么收这些公司的费用我不清楚。我只是在对这些项目申报材料提评审建议时会提高这些项目的优势，争取获得技改资金支持”；上诉人屈某的供述与周某3、姚某及曾某2的供述内容能互相印证。上诉人姚某与周某3、屈某身为国家工作人员，其工作职责是为企业申请专项资金服务，同时也为国家相关专项发展资金负责，但他们却利用职务上的便利谋取利益，造成不符合条件的企业得到国家专项扶持资金，而符合条件的企业反而得不到国家专项扶持资金，其行为不但侵害了国家工作人员职务的廉洁性，也给社会公平管理秩序的建立造成了一定的危害。涉案的鑫益能公司、贵州龙公司、光正公司、华某公司在之前都不同程度的申请过扶持资金，均未成功，这些公司的相关负责人在知道姚某、周某3等与众和公司的关系后，以咨询费的形式给众和公司好处，利用姚某、周某3的国家工作人员职务上的便利达到获得扶持资金的愿望，这实质上就是上诉人屈某等国家工作人员伙同曾某2在经济往来中，违反国家规定成立众和公司，利用职务上的便利为企业服务，收取所谓的“咨询服务费”，实际上就是以成立名义上的公司掩盖受贿的罪行，这已不再是简单的违纪行为，也不是单纯的劳务报酬。这些项目在向省级和国家级申报政府扶持资金时，屈某、周某3的初审权、建议权、评审建议是向上报送材料的重要环节之一，在逐级上报申请过程中，上诉人屈某也请求相关人员协调帮忙，且四家公司返给众和公司的“咨询服务费”也不仅仅只是市级单位的扶持资金，这些企业最后从省级、国家级所得扶持资金也都按约定比例支付了众和公司“咨询服务费”；第三，众和公司虚构合同套取高科公司“服务费”152.6万元的犯罪中，系同案犯姚某利用国家工作人员身份，虚构服务协议套取公共财物的贪污犯罪行为。众和公司是上诉人屈某与姚某、周某3、曾某2利用前三人职务便利谋取利益成立的公司，四人对每一笔违法收入均按之前的出资和股比进行分配，上诉人屈某、周某3虽因职务、工作关系，并不一定对每笔违法经营收入的细节都十分清楚和参与，但众和公司的利益也就是四人的共同利益，因此，其二人对姚某以众和公司取得的违法所得实际上都是持放任、默许、认可态度，且最后也按之前约��的出资股比收取分配利益，屈某、周某3的行为是一种间接故意，是一种共同犯罪行为，均应对姚某、曾某2的犯罪行为承担共同责任，故该桩犯罪中，同案犯姚某构成贪污罪，上诉人屈某也构成贪污犯罪同犯，但根据上诉人屈某的作用、地位，可认定为从犯，减轻处罚。综上，原判根据上诉人屈某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其从轻、减轻量刑适当。故上诉人屈某及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人屈某身为国家工作人员，利用其职务便利，为企业和个人谋取利益，收受他人贿赂款人民币287.1万元，数额巨大，其中个人收受贿赂款人民币53.8万元，与他人成立公司收受贿赂款人民币233.3万元，个人分得人民币64.42万元，其行为已构成受贿罪；上诉人屈某在同案犯姚某利用国���工作人员身份和职务上的便利，伙同周某3、曾某2骗取国家资金人民币152.6万元，其中上诉人屈某分得人民币41.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，均应依法处罚。上诉人屈某一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。在共同贪污犯罪中，上诉人屈某起次要作用，系从犯，可减轻处罚。上诉人屈某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人屈某退缴了部分赃款人民币35万元，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人屈某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。公诉人提出的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第���百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴峥嵘审判员  陆 燕审判员  马 丽二〇一七年三月二十八日书记员  汪 璐