新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终1056号上诉人（原审被告）：付军光，男，1973年5月7日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董升，男，1977年7月1日出生，住石河子市。被上诉人（原审原告）：赵凤梅，女，1968年12月24日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：石河子市瑞源华银社会经济咨询有限公司，住所地：石河子市五十八小区东五路天富玉城48-3号。法定代表人：杜献珍，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：李彬堂，男，1969年1月26日出生，住石河子市。上诉人付军光、董升因与被上诉人赵凤梅、石河子市瑞源华银社会经济咨询有限公司（以下简称瑞源华银公司）、李彬堂民间借贷纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付军光的委托诉讼代理人张宏新、上诉人董升、被上诉人赵凤梅的委托诉讼代理人王东盛、被上诉人瑞源华银公司的法定代表人杜献珍、被上诉人李彬堂到庭参加了诉讼。在二审审理期间，上诉人董升于2017年3月1日提出撤回上诉的申请，经本院准许，裁定撤回上诉。本案现已审理终结。上诉人付军光上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人付军光归还被上诉人赵凤梅借款558600元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决对本案事实认定不清，归还借款数额有误。原审法院通过查询上诉人付军光与被上诉人李彬堂中国农业银行卡的交易明细，仅认定一笔转账22800元，然而上诉人付军光提交的交易明细证明其四次向被上诉人瑞源华银公司还款，第一笔数额为21000元，其中支付被上诉人瑞源华银公司咨询费12000元，支付被上诉人赵凤梅借款利息9000元，其余三笔数额为22800元，除去每笔利息9000元外，每笔剩余13800元应视为借款本金，因此归还被上诉人赵凤梅的借款本金数额应为558600元（600000元-13800元×3）。且原审中被上诉人赵凤梅、瑞源华银公司均认可上诉人付军光将上述款项支付给被上诉人李彬堂系归还借款利息；2.原审法院判令上诉人付军光支付被上诉人赵凤梅违约金180000元，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金按借款600000元、年利率按24%计算应支付144000元，况且上诉人付军光欠被上诉人赵凤梅借款本金558600元、违约金按年利率24%计算应为134064元；3.原审法院判令上诉人付军光支付律师费用无依据。上诉人付军光与被上诉人赵凤梅之间并未对律师费负担进行约定，虽然上诉人付军光与被上诉人瑞源华银公司签订的《居间合同》对律师费负担有约定，但是上诉人付军光与被上诉人瑞源华银公司之间系居间的法律关系，与本案不属于同一法律关系，对本案上诉人付军光与被上诉人赵凤梅之间无约束力。上诉人董升辩称，同意上诉人付军光意见。被上诉人赵凤梅辩称，1.被上诉人赵凤梅与瑞源华银公司不认可上诉人付军光归还被上诉人赵凤梅部分借款。上诉人付军光提供的向被上诉人李彬堂转账的银行凭证模糊不清，无法看清时间、卡号，也不能证明款项来源、用途。被上诉人瑞源华银公司确实居间促成借款，但是居间费用是由上诉人付军光与被上诉人赵凤梅分别向被上诉人瑞源华银公司支付，上诉人付军光向被上诉人瑞源华银公司支付的任何费用与被上诉人赵凤梅无关。并且，上诉人付军光也认可其将款项支付给被上诉人李彬堂，未支付给被上诉人赵凤梅；2.本案中双方约定月息1.5%，上诉人付军光逾期未归还借款已超过20个月，其认为应以年利率24%计算违约金的方式错误；3.《借款合同》第四条以及《民间房产借款抵押合同》第十三条均有对律师费进行约定。被上诉人赵凤梅主张律师费用有合同以及法律依据。请求二审驳回上诉，维持一审判决。被上诉人瑞源华银公司辩称，认可收到居间费21000元，请求维持原判。被上诉人李彬堂辩称，银行卡上就收到一笔居间费21000元，请求维持原判。被上诉人赵凤梅向一审法院起诉请求：1.判令被告付军光归还借款600000元、借款自2014年11月6日至2014年12月5日期间的利息9000元（600000元×1.5％×1个月）；2.判令被告付军光支付逾期还款违约金180000元；3.判令被告付军光支付律师代理费30770元；4.判令被告付军光承担本案的诉讼费用；5.判决被告董升在抵押担保物的价值范围内对被告付军光欠原告的债务进行清偿。一审法院认定事实：2014年11月6日，原告赵凤梅与被告付军光签订《借款合同》一份，主要内容为：“甲方：赵凤梅。乙方：付军光。丙方（居间人）：新疆瑞生源投资管理有限公司。第一条、借款事项：乙方以经营资金周转为由向甲方借款600000元，约定借款月利率为1.5％，利息月结月清。未满一个月按照一个月计算。中介服务费：由乙方、丙方协商后自愿制定。丙方收取服务费为2％／月。未满一个月按照一个月计算。借款期间自2014年11月6日至2014年12月5日止。具体借款起息时间、借款日期以《转账凭证》或《现金收款收据》载明的实际借款时间为准并顺延；第四条、乙方提前还款或者还款资金不足以支付到期本息的，乙方同意按照实现债权的费用、违约金、利息、本金的顺序清偿借款，逾期部分继续收取利息；第八条、违约条款：2、乙方逾期付息的，甲方有权提前收回借款，乙方必须立即支付借款的本金、利息和违约金。逾期的第一个月，按照逾期金额的4％支付违约金；逾期的第二个月按照逾期金额的7％支付违约金；逾期第三个月以后，每月按照逾期金额的10％支付违约金。”同日，原告赵凤梅与被告付军光、被告董升就上述借款签订一份《民间房产借款抵押合同》，主要内容为：“抵押权人：赵凤梅。借款人：付军光。抵押人：董升。第十条、抵押物。为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其拥有所有权并有权处分的位于石河子市二十小区东一路9—7号房产，房屋所有权证号为00036389，建筑面积87.58平方米，抵押给抵押权人，作为借款人归还借款的担保；第十三条、抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的费用；第十七条、2、借款人在还款期限届满，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向借款人支付全部贷款本金50％的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用……。”2014年11月11日，被告董升就上述抵押房屋在石河子市住房城乡建设局办理了抵押登记。2014年12月7日，被告付军光就上述借款为原告出具借条一份，内容为：“今借到赵凤梅现金600000元，借款期限一个月，借款用途经营，借款已全部收到，如不能按期归还借款做其他用途，则视为本人诈骗，借款人可以追究本人的刑事责任，如到期不还款，收取25%的违约金。借款人：付军光。2014年12月7日。”后新疆瑞生源投资管理有限公司更名为石河子市瑞源华银社会经济咨询有限公司。原告称，2014年11月7日，被告付军光向第三人瑞源华银公司交纳现金21000元，第三人瑞源华银公司为被告付军光出具收据一份并加盖公章，内容为：“今收到付军光交来人民币21000元。2014年11月7日。”后原告又先后通过中国农业银行向第三人瑞源华银公司指定的第三人李彬堂的银行卡中打入现金22800元。2014年12月至2015年2月13日，被告付军光又先后三次向第三人瑞源华银公司指定的第三人李彬堂银行卡中打入现金22800元。该院通过查询中国农业银行被告付军光（卡号6228483370404542619）与李彬堂（卡号6228483378218601679）银行卡自2014年12月至2015年3月31日的交易明细，被告付军光仅在2015年2月13日向第三人李彬堂的银行卡中转入现金22800元。第三人瑞源华银公司对其出具的收款收据认可，认为该21000元系被告付军光向第三人瑞源华银公司交纳居间费12000元，及代原告收取的借款第一个月的利息9000元。对于被告付军光向第三人李彬堂银行卡中打入的现金，认为系被告付军光向第三人瑞源华银公司交纳的逾期还款的居间费用。原告因被告付军光没有按期归还借款向该院提起诉讼，向律师交纳律师代理费30770元。另查明：2001年被告董升取得了位于石河子市二十小区东一路9—7号的房屋产权。2005年10月10日，被告董升与梁燕在石河子市民政局登记结婚。被告董升称其在2001年4月向中国工商银行贷款13800元用于购买涉案房屋，其与妻子梁燕婚姻关系存续期间共同归还了涉案房屋的银行贷款，故该涉案房屋为夫妻共同财产，原告不予认可。审理过程中，原告不要求第三人瑞源华银公司、第三人李彬堂在本案中承担责任。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告付军光对向原告借款的事实认可，并同意归还借款，该院无异议。原告主张自2014年11月6日至2014年12月5日期间1个月的利息即9000元（600000元×1.5％×1个月），因第三人瑞源华银公司已经代为原告收取了该借款期间的利息，原告不要求第三人在该案中承担责任，是对自己权利的处分，该院无异议。故原告再行要求被告付军光支付借款期间9000元利息的请求，该院不予支持。原告要求被告支付违约金180000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”根据查明的事实及《借款合同》的约定，双方既约定了逾期利率、又约定了违约金及实现债权的费用，原告主张逾期违约金180000元，符合法律规定，该院予以支持。因原告没有向被告主张逾期利息，故被告付军光在庭审中辩解其先后向第三人瑞源华银公司指定的第三人李彬堂银行账户中打入的为借款利息的意见，该院不予采信。至于被告付军光与第三人瑞源华银公司之间的居间费用问题，与本案不属于同一法律关系，该院不予处理。根据原告与被告付军光、被告董升签订的《民间房产借款抵押合同》，被告董升自愿以其所有的房屋为被告付军光的债务提供抵押担保，符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”以及双方在抵押担保合同中的约定，其担保范围不仅包括主债权及其利息，还包括实现债权的费用。本案中，被告付军光如不能履行到期债务，原告有权要求被告董升采取变卖、拍卖等形式以抵押的房屋的价值优先偿还被告付军光所欠原告的债务。此外，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在被告董升承担担保责任后有权向被告付军光追偿。因此，在被告付军光不能归还借款时，被告董升应当对被告付军光向原告借款600000元及违约金180000元以及实现债权的律师代理费30770元在其所抵押房屋价值范围内承担担保责任。虽然被告董升在其与梁燕结婚后就上述借款办理了房屋抵押登记手续，但因被告董升在与梁燕结婚前，已经取得了位于石河子市城区东一路9—7号的房屋所有权，故被告董升所抵押的房屋为其个人所有。被告董升所提供的证据不足以证明抵押的房屋为其与梁燕夫妻共同所有，故被告董升辩解其抵押的房屋为其与其妻梁燕夫妻共同共有的理由不能成立，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条的规定，判决：一、被告付军光归还原告赵凤梅借款600000元，支付违约金180000元，于判决书生效之日起十日内给付原告赵凤梅；二、被告付军光支付原告赵凤梅律师代理费30770元，于判决书生效之日起十日内给付原告赵凤梅；三、被告董升就上述款项在其抵押房屋价值范围内承担连带清偿责任。案件受理费11996元，其他诉讼费用90元，合计12086元，由被告付军光负担，与前款同期给付原告赵凤梅，被告董升负连带清偿责任。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人付军光对“原审法院通过查询中国农业银行付军光与李彬堂银行卡2014年12月至2015年2月13日的交易明细，付军光仅在2015年2月13日向李彬堂的银行卡中转入现金22800元”有异议，认为其提交的银行交易明细能够证实其先后四次向被上诉人瑞源华银公司还款；被上诉人赵凤梅对原判决“原告称，其于2014年11月7日，……对于被告付军光向第三人李彬堂银行卡中打入的现金，认为系被告付军光向第三人交纳的逾期还款的居间费用”该段内容均不认可，并认为“原告称”应是“被告付军光称”；被上诉人瑞源华银公司对该段内容只认可收到居间费21000元的事实；上诉人董升、被上诉人李彬堂对原审认定事实均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经查，除原审法院查明确认2015年2月13日，上诉人付军光通过中国农业银行向被上诉人李彬堂转入22800元外，从原审查询的交易明细中可知，被上诉人李彬堂账户明细显示2014年12月8日转存款的22800元与上诉人付军光该日转支款22800元传票号A9770018一致，2015年1月23日通过超级网银收入两笔款项合计22800元（20000元＋2800元）该笔交易备注对手姓名为付军光，上述交易明细可以证实上诉人付军光分别于2014年12月8日、2015年1月23日给被上诉人李彬堂转款22800元的事实。原审法院认定该事实有遗漏，应予纠正。“原告称”系笔误，上诉人付军光认可，应予纠正。关于该段陈述，因该段内容涉及上诉人付军光、被上诉人瑞源华银公司和被上诉人李彬堂间打款问题，原判决是对上诉人付军光与被上诉人瑞源华银公司意见的客观陈述，且被上诉人赵凤梅、被上诉人瑞源华银公司虽提出异议但均未举证予以证明，故对其二人的异议，本院不予以采纳。本院认为，上诉人付军光与被上诉人赵凤梅存在借贷关系的事实清楚，双方亦无异议，本院予以确认。债务应当清偿。现本案争议的焦点是：一、上诉人付军光应归还被上诉人赵凤梅的借款数额是多少；二、如何确定本案违约金的数额；三、上诉人付军光是否应承担律师费。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”上诉人付军光与被上诉人赵凤梅在《借款合同》第十四条中约定还款方式为将借款归还到被上诉人赵凤梅在中国建设银行账户上的方式还款，现被上诉人赵凤梅诉称上诉付军光未按约定还款，上诉人付军光亦认可未向该账户还款，上诉人付军光应按照合同约定归还被上诉人赵凤梅借款600000元。上诉人付军光上诉称其按被上诉人瑞源华银公司指示给被上诉人李彬堂转账三笔款项，扣减利息外，剩余41400元应视为归还被上诉人赵凤梅的借款本金，因被上诉人赵凤梅否认收到此款，且上诉人付军光与上诉人董升、被上诉人瑞源华银公司签订《民间房产借款抵押合同》涉及的法律关系与本案不属同一法律关系，故对上诉人付军光该主张，本院不予支持。就该问题，上诉人付军光可另行解决。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”被上诉人赵凤梅与上诉人付军光签订的《借款合同》第八条违约条款第2项中对违约金的计算方式有明确约定，现被上诉人赵凤梅主张违约金并未按此约定计算，而是自行下调违约金数额至180000元（600000元×1.5%/月×20个月），该行为系被上诉人自行处分其民事权利，并且不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%的规定，故上诉人付军光该上诉理由，本院不予采纳。关于焦点三，虽然《借款合同》第四条约定上诉人付军光在还款资金不足以支付到期本息的情况下，上诉人付军光同意按照实现债权的费用、违约金、利息和本金的顺序清偿借款，但该条款未明确约定律师费如何负担。律师费并非实现债权费用中必然产生的费用，被上诉人赵凤梅请求上诉人付军光承担其律师费用损失，缺乏法律依据。故对上诉人付军光的该主张，本院予以支持。综上所述，上诉人付军光的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初3331号民事判决第一项、第三项，即被告付军光归还原告赵凤梅借款600000元，支付违约金180000元，于本判决书生效之日起十日内给付原告赵凤梅；被告董升就上述款项在其抵押房屋价值范围内承担连带清偿责任；二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初3331号民事判决第二项，即被告付军光支付原告赵凤梅律师代理费30770元，于本判决书生效之日起十日内给付原告赵凤梅；三、驳回被上诉人赵凤梅一审的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11996元，其他诉讼费用90元，合计12086元（被上诉人赵凤梅已预交），由上诉人付军光负担11639元，由被上诉人赵凤梅负担447元；二审案件受理费4462元（上诉人付军光已预交），由上诉人付军光负担4297元，由被上诉人赵凤梅负担165元。一、二审案件诉讼费负担部分相互折抵后，上诉人付军光应与前款同期一并给付被上诉人赵凤梅11474元，上诉人董升负连带清偿责任。本判决为终审判决。审 判 长  李莉审 判 员  赵政代理审判员  白婷二〇一七年三月十七日书 记 员  张煜1