安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1395号上诉人（原审被告）：肖兰琴，女，成年，汉族，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：吴梦勤，安徽泾川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔高文，男，成年，汉族，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：沈新星，安徽皖盛律师事务所律师。上诉人肖兰琴因与被上诉人崔高文财产损害赔偿纠纷一案，不服泾县人民法院（2015）泾民一初字第01215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人肖兰琴的委托诉讼代理人吴梦琴，被上诉人崔高文的委托诉讼代理人沈新星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖兰琴上诉请求：撤销一审判决，驳回崔高文的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审判决支持崔高文的营业性损失缺乏事实和法律依据。（1）2014年5月5日，肖兰琴对案涉宾馆加锁后，崔高文于同年5月16日即提出解除租赁合同之诉，明确表示不再继续承租房屋从事经营；2014年5月23日，租赁合同到期后，崔高文亦未续交租赁费；2014年12月17日，崔高文撤回（2014）宣中民四终字第00103号案件的上诉，其行为明确表示不再继续承租房屋从事经营；2015年3月24日，崔高文在与江燕租赁合同纠纷案中明确表示同意解除合同，将租赁物返还江燕。上述事实表明崔高文自2015年5月16日起没有继续承租房屋从事经营的意思表示，崔高文主张经营损失缺乏事实依据。2、一审法院据以认定营业损失84003元的价格鉴定意见书不能作为认定事实的依据。该份鉴定意见书缺少价格鉴定基准日，却在鉴定过程中把价格鉴定基准日作为鉴定依据；价格鉴定意见书中缺少鉴定方收集的资料（现场勘察资料和市场调查记录及有关资料）。3、一审认定肖兰琴对崔高文的相关损失承担80%的赔偿责任不当。崔高文的过错大于肖兰琴。肖兰琴对租赁物加锁仅为阻碍租赁物的正常使用，并没有控制租赁物。崔高文拒付租赁费事实清楚，且是引起本案纠纷的根本原因。崔高文于2014年5月16日提起解除合同诉讼，后被一审法院驳回起诉，在其上诉后又撤回上诉。2015年1月28日，肖兰琴诉至一审法院，请求解除合同，自该日起肖兰琴即不应承担任何责任。本案中，崔高文对其自身损失的扩大存有过错，应当自行承担相关损失。崔高文辩称：1、肖兰琴在房屋租金缴纳之前将房屋加锁，导致崔高文无法经营，其经营权受到侵害。2、崔高文停止宾馆经营造成的损失，由一审法院委托有鉴定资质的机构作出了鉴定，而肖兰琴并没有提出足以推翻该鉴定意见的证据。3、肖兰琴应当承担崔高文因宾馆停止经营所产生的全部损失，但因江燕与肖兰琴的相关判决已经生效，故崔高文未就此提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。崔高文向一审法院起诉请求：1、判令肖兰琴赔偿经济损失193444元（2014年5月5日至2015年4月23日共计353天，每天548元）；2、判令肖兰琴返还崔高文保证金20000元；3、诉讼费用由肖兰琴承担。一审法院审理查明：2013年5月23日，江燕就承租国顺宾馆事宜与肖兰琴签订《租赁合同》，约定租赁期限暂定五年，即自2013年5月23日起至2018年5月23日止，（年）租金为80000元。江燕需预交房间配套设施保证金20000元，江燕于每年5月23日一次性付清租金。约定合同签字后生效，如反悔，付对方50000元。江燕于合同签订当日向肖兰琴支付了房租80000元以及保证金20000元。2013年11月1日，江燕经肖兰琴同意，将国顺宾馆转租给崔高文，江燕、崔高文签订了《租赁协议》，约定租赁期限暂定为2013年11月1日起至2018年5月23日止，年租金80000元；崔高文须交房间配套设施保证金20000元，如有损坏原价赔偿；崔高文于2013年10月31日一次性付清至2014年5月23日的租金及20000元保证金，次年租金于当年5月23日一次性付清；协议签字后生效，如单方毁约，付对方违约金50000元。协议签订后，崔高文向江燕支付了租金50000元，应肖兰琴的要求并经江燕同意，崔高文将保证金20000元直接交与肖兰琴。2014年5月1日，肖兰琴向江燕及崔高文催交2014年5月24日至2015年5月23日期间的租金，未果。2014年5月5日，肖兰琴遂将国顺宾馆大门锁上，致使崔高文无法经营国顺宾馆。2014年5月16日，崔高文向法院提起诉讼，请求：1、解除与江燕签订的《租赁协议》；2、肖兰琴退还保证金20000元；3、江燕支付违约金50000元。泾县人民法院于2014年7月28日作出（2014）泾民一初字第00787号民事判决：驳回崔高文的诉讼请求。崔高文对该判决不服提起上诉。2014年12月17日，宣城市中级人民法院作出（2014）宣中民四终字第00103号民事裁定书，裁定准许崔高文撤回上诉。2015年1月28日，肖兰琴向法院提起诉讼，请求：1、解除肖兰琴、江燕于2013年5月23日签订的租赁合同；2、江燕向肖兰琴返还承租的位于泾县泾川镇茶城内的国顺宾馆；3、江燕支付国顺宾馆的占用费（自2014年5月24日起，按每年租金80000元标准计算，直至房屋交付时止）；4、江燕向肖兰琴支付违约金人民币50000元。2015年3月30日，泾县人民法院作出（2015）泾民一初字第00274号民事判决书，判决：1、解除肖兰琴与江燕2013年5月23日签订的租赁合同；2、江燕于判决生效后10日内向肖兰琴返还位于泾县泾川镇茶城内的国顺宾馆；3、江燕于判决生效后10日内按年租金80000元标准向肖兰琴支付国顺宾馆的占用费，占用费的给付自2014年5月24日起至租赁房屋实际返还之日止；4、江燕于判决生效后10日内向肖兰琴支付违约金20000元。2015年2月11日，江燕向法院提起诉讼，请求:1、解除江燕、崔高文于2013年11月1日签订的《租赁协议》；2、崔高文向江燕返还承租的位于泾县泾川镇茶城内的国顺宾馆；3、崔高文向江燕支付国顺宾馆的占用费（自2014年5月24日起，按每年租金80000元标准计算占用费，直至房屋交付时止）；4、崔高文向江燕支付违约金人民币50000元。2015年3月30日，泾县人民法院作出（2015）泾民一初字第00322号民事判决书，判决：1、解除江燕与崔高文2013年11月1日签订的租赁协议；2、崔高文于判决生效后10日内向江燕返还位于泾县泾川镇茶城内的国顺宾馆；3、崔高文于判决生效后10日内按年租金80000元标准向原告江燕支付国顺宾馆的占用费，占用费的给付自2014年5月24日起至租赁房屋实际返还之日止；4、崔高文于判决生效后10日内向江燕支付违约金20000元。（2015）泾民一初字第00274号和（2015）泾民一初字第00322号民事判决均于2015年4月23日生效。因江燕和崔高文未履行（2015）泾民一初字第00274号和（2015）泾民一初字第00322号民事判决书确定的义务。肖兰琴和江燕向法院申请强制执行，2015年6月16日，在执行法官在场的情况下，肖兰琴打开国顺宾馆的门锁，崔高文向江燕交付宾馆，江燕向肖兰琴交付宾馆。诉讼中，崔高文向一审法院申请对案涉宾馆自2014年5月5日至2015年4月23日的营业损失进行鉴定。一审法院委托宣城市佳诚价格评估有限公司进行鉴定，该公司出具宣价鉴定[2016]6023号价格鉴定结论：价格鉴定标的于价格鉴定基准日的损失价格为人民币捌万伍仟零叁元整（￥85003.00）。崔高文为此支出鉴定费20000元。一审法院认为：本案的争议焦点1、肖兰琴将国顺宾馆的门锁上是否具有过错以及过错程度是多少？肖兰琴将国顺宾馆出租给江燕，江燕经肖兰琴同意后，将国顺宾馆转租给了崔高文，故肖兰琴与江燕所签订的租赁协议及江燕与崔高文所签订的租赁协议均合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。崔高文并不负有直接向肖兰琴交纳租金的义务，江燕未按照约定将租金交纳给肖兰琴，肖兰琴可向江燕主张违约损失等，但肖兰琴却将崔高文从江燕处承租的尚在租期内的国顺宾馆大门锁上，期间致使崔高文无法经营国顺宾馆，该行为显然对崔高文构成侵权，肖兰琴具有明显过错。从（2014）泾民一初字00787号案件的庭审笔录中可知肖兰琴明确告知国顺宾馆的管理人崔小围，其是因为国顺宾馆的房租没有交而锁门，江燕也在庭审中表示当初是约定崔高文直接向肖兰琴支付房租，而崔高文没有采取补交房租或向有关部门提存房租等积极措施解决纠纷，致使营业损失进一步扩大，崔高文也具有一定的过错，应当适当减轻肖兰琴的赔偿责任。一审法院确认肖兰琴应承担80%即129904元（162380元×80%）的赔偿责任。争议焦点2、肖兰琴是否应当退还崔高文20000元的保证金？因肖兰琴实际上收取了崔高文本应交纳给江燕的20000元房间配套设施保证金，（2015）泾民一初字第00274号和（2015）泾民一初字第00322号民事判决书已经确定解除肖兰琴、江燕以及江燕、崔高文所签订的租赁协议，且在2015年6月16日腾房时，肖兰琴也未提出其房间配套设施有损坏，故该20000元保证金肖兰琴应当退还给崔高文。鉴定费是确定损失而必然发生的费用，当事人也应当按照过错程度承担，故崔高文预交的20000元鉴定费用，肖兰琴应承担16000元（20000元×80%），剩余4000元由崔高文负担。判决：一、被告肖兰琴于判决生效后十日内赔偿原告崔高文经济损失合计129904元；二、被告肖兰琴于判决生效后十日内退还原告崔高文保证金20000元；三、驳回原告崔高文的其他诉讼请求。一审案件受理费4502元，由原告崔高文承担1602元，被告肖兰琴负担2900元。鉴定费用20000元，由崔高文承担4000元，被告肖兰琴负担16000元。二审中，肖兰琴为证明其主张，提举证据如下：江燕与崔高文租赁合同一份，拟证明案涉宾馆房间数为12间，而宣城市佳成价格评估有限公司现场勘查的房间数为13间，故该公司出具的鉴定意见缺乏事实依据，不能作为认定崔高文损失的依据。崔高文的质证意见为：对租赁合同的真实性无异议，但在鉴定机构现场勘查时，由肖兰琴和法院工作人员现场确认的房屋间数为13间，应以现场勘察确认的房间数为准，宣城市佳诚价格评估有限公司的鉴定意见应作为定案依据，可以作为认定崔高文相关损失的依据。崔高文二审未提举新证据。庭审结束后，针对肖兰琴上诉中所提及的《价格鉴定结论书》中缺少市场调查记录及有关资料的问题，本院调取了宣城市佳诚价格评估有限公司制作的二份市场调查记录表，并对宣城市佳成价格评估有限公司的法定代表人俞子龙就评估相关事项进行了询问，形成询问笔录一份（主要内容为：市场调查记录表并非必须放入鉴定意见书的资料，同时被调查对象出于保护隐私的考虑不愿意该公司将市场调查记录表提供给人民法院；该公司在进行市场调查时曾进行拍照，但被调查商户不愿提供营业执照；因工作失误，未将鉴定结论中的价格鉴定基准日删除）。肖兰琴对上述两份市场调查表和俞子龙询问笔录的质证意见为：1、两份调查记录表未纳入鉴定意见书，真实性无法确定；根据调查记录表中所记载的价格和入住率，鉴定意见书中所作出的价格和入住率明显过高；调查记录表也没有载明所调查的内容是2014年还是调查当日的情形；根据公安机关的规定，宾馆入住人员应当在电脑系统中登记，但鉴定意见书中并没有提供与此相关的信息。因此，该两份调查记录表不能作为鉴定依据。2、对俞子龙询问笔录的真实性没有异议，但恰说明了鉴定报告不具有合法性；根据鉴定条例的规定，鉴定书应当明确载明价格基准日，而该鉴定意见书缺少价格基准日。崔高文对上述两份市场调查记录表和俞子龙的询问笔录的真实性、合法性和关联性均无异议，且认为肖兰琴的上述质证意见不能成立。本院对上述证据的审查认证意见：1、对肖兰琴提举的租房协议的真实性，崔高文没有异议，肖兰琴认为该协议约定的房间总数为12间，并非鉴定意见书中的13间，进而对鉴定结论的客观性产生异议，但在鉴定机构进行现场勘验时，肖兰琴的诉讼代理人在记录表中已签字确认案涉宾馆的房屋总数为13间，其在鉴定过程中也并未向鉴定机构出示该份租房协议，因此其证明目的不能成立，对该份租房协议不予采信；2、宣城市佳诚价格评估有限公司提举的两份市场调查记录表及俞子龙的询问笔录系本院为进一步查明与鉴定相关事实而依法调取或制作，两份市场调查记录表显示了鉴定机构的市场调查过程，而俞子龙的询问笔录则解释了两份市场调查记录表未向法院提供的原因，进一步证明了鉴定意见书的真实性，对此组证据予以认定。经对一、二审证据的综合审查，结合当事人庭审陈述等内容，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：宣城市佳诚价格评估有限公司接受一审法院对案涉宾馆的相关营业损失进行鉴定的委托后，进行了现场勘查，肖兰琴的一审诉讼代理人在现场勘查记录表上签字确认：案涉国顺宾馆的房屋总数为13间。宣城市佳诚价格评估有限公司随后对周边两家宾馆进行了走访调查，并制作了两份市场调查记录表。2016年4月28日，宣城市佳诚价格评估有限公司出具宣价鉴定[2016]6023号价格鉴定意见书。2016年9月18日，宣城市佳诚价格评估有限公司向一审法院发函，对宣价鉴定[2016]6023号价格鉴定意见书的“价格鉴定基准日”更正为“价格鉴定受托日”。本院认为：本案二审的争议焦点为：1、一审认定崔高文的营业损失为162380元是否正确；2、一审在认定上述损失的基础上，判令肖兰琴承担80%的责任是否正确。关于争议焦点一。崔高文的营业损失由营业净利润85002.40元和房租损失80000元/年两部分组成，肖兰琴仅对其中由鉴定而来的85002.40元营业净利润有异议。针对肖兰琴上诉状中关于《价格鉴定结论书》的异议一，即鉴定意见书中缺少“价格鉴定基准日”的问题，宣城市佳诚价格评估有限公司已在2016年9月18日给一审法院的函件中予以纠正。本院二审时，依法调取的两份现场调查记录表和鉴定机构法定代表人在接受本院询问时，也均对肖兰琴上诉状中关于《价格鉴定结论书》的两点异议做了合理解释和说明。结合一审中肖兰琴在收到《价格鉴定结论书》后，并未在合理期限内对此价格鉴定意见书提出补充鉴定或重新鉴定的申请，以便一审法院通知鉴定机构作出补充鉴定或决定是否重新鉴定，因此，肖兰琴在上诉状中针对《价格鉴定结论书》的异议不能成立。一审根据受托鉴定机构所出具的《价格鉴定结论书》和双方无异议的房屋租金价格，认定崔高文的营业损失为163280元，并无不当。关于争议焦点二。肖兰琴虽系国顺宾馆的业主，但其将该宾馆出租给江燕，江燕在经肖兰琴同意后将该宾馆出租于崔高文，根据合同相对性原理，肖兰琴只能向江燕催要房租，而不能直接向崔高文催要房租，更不能在催要房租不成时将崔高文承租的房屋大门予以上锁，导致崔高文不能正常营业。因此，肖兰琴对于崔高文所经营宾馆无法继续营业具有重大过错。反观崔高文在肖兰琴对案涉宾馆锁门后，并未采取过激行为，而是理性的选择在两周不到的时间内向一审法院提起诉讼，以维护其合法权利。肖兰琴称崔高文在其锁门后提起诉讼要求解除合同，因而表明崔高文无继续经营的意思表示，但崔高文系客观经营不能的情况下，方提出解除合同的诉请，在该诉请被人民法院驳回后，继而提起本案诉讼要求肖兰琴赔偿损失。纵观崔高文的行为过程，其在所租赁宾馆大门被锁前后，并无放弃经营的意思表示。至于肖兰琴称崔高文没有补交房租的问题，一审已据此认定崔高文存有过错，并由此减轻了肖兰琴的赔偿责任。因此，一审认定肖兰琴对崔高文的相关损失承担80%的赔偿责任并无不当。综上，肖兰琴的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2898元，由上诉人肖兰琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡德明审 判 员  周宏韬代理审判员  杨成林二〇一七年三月十日书 记 员  熊彩虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……