安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第02654号上诉人（原审原告）：合肥融科智地房地产开发有限公司，住所地合肥市金寨南路545号1幢101室，组织机构代码66620373-6。法定代表人：伍敏，董事长。委托代理人：陶冉，安徽品涵律师事务所律师。委托代理人：张宗昊，安徽品涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥众能电力安装工程有限责任公司，注册地址合肥市包河区曙光路69号创景花园7幢2601室，现地址为合肥市供电新村8栋104室，组织机构代码55923013-0。法定代表人：李兴亚，总经理。上诉人合肥融科智地房地产开发有限公司（以下简称融科智地公司）因与被上诉人合肥众能电力安装工程有限责任公司（以下简称众能安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第01379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人融科智地公司的委托代理人陶冉到庭参加了诉讼，被上诉人众能安装公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年11月24日，发包人融科智地公司与承包人众能安装公司签订一份融科.九重锦二期供电工程《合同协议书》，合同约定：发包人将融科.九重锦二期供电工程发包给承包人，工程内容为融科.九重锦二期1总配高低压配电柜、红线内10KV电缆及桥架敷设和0.4KV电缆及桥架敷设（自配电房至7#-16#各单体内电表箱），本项目为交钥匙工程；工程承包范围为1#总配高低压配电柜、红线内10KV电缆及桥架敷设和0.4KV电缆及桥架敷设（自配电房至7#-16#各单体内电表箱），本项目为交钥匙工程。负责二期供电工程相关移交费用的缴纳的配合工作，同时，负责二期供电工程的外线检查、验收、正式通电、移交等相关手续的办理；合同工期为开工时间为计划开工时间2011年元月1日，具体开工日期以甲方通知为准。局管工程移交完成时间为2011年8月10日。具体工作计划安排见合同专用条款第9条。其中正式送电时间为进度控制的关键节点，如承包人不能按时送电的，以实际逾期天数为标准，承包人应当按5万元／天向发包人支付违约金，若此违约金不足以弥补发包人损失的，承包人应当按发包人实际损失的百分之一百三十向发包人支付违约金；质量标准约定为合格，并且符合不影响整体工程质量标准（“黄山杯”或“省级用户满意工程”）的要求；合同价款约定为本工程合同价款采用可调总价的方式确定，除电缆主材外，其余价格固定包死。合同价款总金额暂定9725947.07元；并约定风险费用的计算方法为风险包干费应综合考虑上述报价风险并结合自身及工程的实际情况，包含在综合单价中，施工过程和竣工结算时不再调整。风险范围以外合同价款调整方法为双方按中标价签订合同，对风险范围内的工程造价包干，施工过程和竣工结算时不得调整，但因非承包人原因的设计变更引起工程实物工程量变化的，可按实际发生工程量增减，双方一致同意按下列办法计算并增减相关费用：①电缆主材价格的确定为、现报价清单中的电缆价格为暂定价，在电缆购买前由承包人根据市场情况提出适当的价格，经发包人审核后确认以变更签证形式计入合同价。②增减工程量的单价确定为、在报价清单之内的项目，按承包人报价清单的综合单价计算；如报价清单之内的同一项目综合单价不一致时，按有利于发包人的综合单价计算。b、不在报价清单之内的项目，由承包人提出适当的单价，经发包人会同监理单位等审核后确定。③材料变更时价格确定为、承包人材料价格明细表已有的材料，根据承包人材料价格明细表所列的材料单价计算；如报价清单之内材料价格明细表中的同一材料单价不一致时，按有利于发包人的单价计算，b、承包人材料价格明细表中没有的材料，承包人提出适当的价格，由发包人最终确定。双方确认：合同内的措施费、其他费用及规费，在任何情况下均系固定包死价，不得调整；竣工验收其中约定有：承包人所报的结算金额，经发包人审核后，双方无法达成一致并签署结算协议书的，双方一致同意由发包人委托的审计公司进行审计（价），双方承诺以该审计公司的审计结论作为双方结算的唯一依据等；合同还对工程款（进度款）支付、违约、索赔和争议进行了约定。2011年8月16日，合肥市工程建设监理公司向中外建融科.九重锦二期项目部发送《监理工程师通知单》，关于9#楼电缆与合同品牌不符事宜，内容为：2011年8月16日，你部所进电缆和合同指定品牌不符，且无材料报验资料，现要求你部接通知后，暂停施工，等待业主和监理的书面通知，再行施工，否则后果自负。2011年8月29日，建设单位（甲方）融科智地公司与施工单位（乙方）众能安装公司签订一份融科.九重锦二期供电工程《补充协议》，合同约定：工程为融科.九重锦二期供电工程（自管配电房电缆工程），承包价格约定为本项目自管系统供电工程合同总价为2372457.12元，各分项工程的承包综合单价不论市场材料、设备价格的涨、跌，各项承包所有单价均不作调整；违约责任约定有工程因乙方原因不能按合同规定的工期交付使用的，按2000元／天偿付逾期违约金；工期要求约定为整体开工时间2011年9月1日，（1）二期工程一组团（9#楼、15#楼工程）分支箱设备和电缆安装完成时间2011年9月20日，现场送电时间2011年9月25日；（2）二期工程组团二（7#、8#、10#、11#、12#、16#楼工程和地库配电）分支箱设备和电缆安装完成时间2011年10月5日，现场送电时间2011年10月10日；本工程要求在合同签订后乙方立即组织人员进场，确保2011年10月10日竣工送电，如遇下列情况，经甲方现场代表签证后，工期相应顺延：其中d）因总包不及时提供工作面；合同还对工程质量、工程价款的支付与结算等进行了约定。2011年8月31日，合肥市工程建设监理公司向众能安装公司融科.九重锦二期项目部发送《监理工程师通知单》，关于融科.九重锦二期电缆规格与设计不符事宜，内容为：2011年8月31日，你部所进电缆规格与图纸设计要求不符，且无材料报验、检验报告、合格证等相关资料。现要求你部接通知后，暂停进入施工现场，等待业主和监理的书面通知，再行进场施工，否则后果自负。2011年9月6日，众能安装公司向融科智地公司出具承诺一份，内容为：我单位承建贵司九重锦项目二期电力安装工程，中标后，我司认真研究并核算供电施工系统图纸，认为设计过于保守能够优化，我司认为其中主电缆规格型号能由原设计的ZRVV22-1KV-4＊185优化为ZRVV22-1KV-4＊150，ZRVV22-1KV-4＊150优化为ZRVV22-1KV-4＊120，我司承诺负责电缆型号变更的供电局审批手续，在二期组团一项目验收送电交房前（2011年9月30日）完成。我公司申请此部分因电缆型号优化节约的费用做为奖励不在合同价中扣除，若我司不能按此约定完成电缆型号的变更审批手续，愿接受贵司的任何处罚。2011年9月7日，合肥供电公司客户服务中心出具《建筑物配套供电设施验收报告（移交工程）》，验收结论为：融科智地公司建设单位投资建设的融科.九重锦7#、8#、9#、15#楼、10#楼、11#楼、12#楼建筑物配套供配电设施（移交工程），经我公司竣工验收合格，已接入城市供电基础设施网络系统。2012年3月21日，合肥供电公司客户服务中心出具《建筑物配套供电设施验收报告（移交工程）》，验收结论为：融科智地公司建设单位投资建设的融科.九重锦1#总所、16#楼、商业2#楼（4×1000KV）建筑物配套供配电设施（移交工程），经我公司竣工验收合格，已接入城市供电基础设施网络系统。2012年9月17日，融科智地公司单独委托安徽天鼎工程造价咨询有限公司对融科智地公司融科九重锦项目二期供电工程进行审计，该公司出具皖天鼎审字（2012）第083号《关于融科九重锦项目二期供电工程结算审核报告》，审核验证结果为送审的工程结算总造价为10625272.00元，审定总造价金额为-4209633.00元。其中核减额总计为14834905.00元。其中有九重锦二期室内外供电工程电缆价差为3120627.24元。后工程竣工并交付使用，融科智地公司多次要求众能安装公司结算工程价款并返还材料差价款，双方发生争议，融科智地公司诉至原审法院，请求判令：1、众能安装公司向融科智地公司返还材料差价款3120627元；2、众能安装公司支付融科智地公司违约金150万元（违约金暂主张150万元，其余违约金保留诉权）；3、诉讼费用由众能安装公司承担。另一审诉讼过程中，融科智地公司申请对电缆价差进行重新鉴定，原审法院未能寻到适合的单位对此作出鉴定；融科智地公司、众能安装公司也未能提供适格的单位对此进行重新鉴定。另查明，2011年4月16日至2011年10月10日众能安装公司共向融科智地公司、合肥市工程建设监理公司、中国对外建设总公司出具报告五份，内容为要求提供有效工作面等。2011年4月1日至2011年9月7日，众能安装公司共向业主、监理、总包单位出具《融科九重锦二期项目供电安装施工进度周计划》十九份，该计划多数由中国对外建设总公司签收、少数由合肥市工程建设监理公司、融科智地公司签收。2011年11月17日，合肥供电公司配电工区（南片）出具的《配电设备验收报告单》中表明线缆部分记载有：高低压进出线电缆标识缺项等。原审法院审理后认为：双方自愿签订的供电工程合同和补充协议，未违反法律、行政法规的禁止性规定，其法律效力受法律保护。双方应按合同的约定全面履行各自的权利、义务。融科智地公司认为，众能安装公司在履约过程中未按合同约定的电缆线进行施工，造成材料差价3120627元应予以返还，因融科智地公司依据的返还差价的证据系其单独委托审计机关审核的结果，该结果不符合双方合同的约定，该审核结果，不能作为定案的依据。现融科智地公司申请法院组织进行重新鉴定，因法院无法寻找到适格的鉴定机构对此重新审核，双方亦未能提供适格的鉴定机构对此重新审核，故融科智地公司诉请众能安装公司返还材料差价款，证据不足，不予以支持。融科智地公司诉请众能安装公司应支付违约金1500000元，因双方在施工过程中就施工工作面等问题多有磋商并展期，融科智地公司告也未能证明众能安装公司未按合同约定期限完成施工造成实际损失，故对融科智地公司的诉请支付违约金，证据不足，不予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：驳回合肥融科智地房地产开发有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费43765元，由合肥融科智地房地产开发有限公司负担。上诉人融科智地公司上诉称：一、融科智地公司有充分证据证明众能安装公司实际使用的电缆型号明显与合同约定不符，原审法院以无法寻找到鉴定机构对主材价差予以鉴定为由，判决驳回融科智地公司返还价差的诉请违背事实。二、众能安装公司的工期明显超过了合同约定的施工期限，应当承担违约责任，原审法院以双方对工作面磋商为由，认定众能安装公司不承担违约责任，显属认定事实不清。被上诉人众能安装公司未答辩。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案工程价款的问题。根据双方签订的案涉合同价及安徽天鼎工程造价咨询有限公司对案涉工程所作审计报告可以看出，案涉工程总价款为12362580元（合同价9725947元＋合同补充协议价2372457元＋签证264176元）。融科智地公司主张，根据其提供的付款凭证可以看出，其已支付工程款11537173.77元。众能安装公司一审时辩称，2010年11月11日的付款凭证476926.1元及2011年5月11日204396.9元是一期红外线电缆铺设工程的款项而非涉案工程工程款，2011年8月30日的付款凭证55000元是业主委托其代为设计的设计费用应从已付工程款中，上述款项均不应计入已付工程款中，对融科智地公司主张直接给付众能安装公司的其他已付款项没有异议。经本院二审中核实，融科智地公司认可2010年11月11日的付款凭证476926.1元及2011年5月11日204396.9元两笔款项非涉案工程款项，对众能安装公司的此项辩解，予以支持，故该二笔款项不计入融科智地公司所主张的已付工程款中。众能安装公司主张2011年8月30日的付款凭证55000元是业主委托其代为设计的设计费用，但是从案涉工程审计报告可以看出，该款项融科智地公司已通过签证的方式计算至工程造价总额中，故对众能安装公司此项辩解，不予采信。另，融科智地公司在本案二审中称合肥市包河区人民法院曾因案涉工程，要求其协助执行并扣划了其款项1409839.71元，但从现有证据无法核实该执行款项系案涉工程工程款，故对融科智地公司的此项主张，不予支持。综上，根据现有证据，本院认定融科智地公司已付工程款数额为10855851.67元（11537173.77元-476926.1元-204396.9元）。故融科智地公司尚欠众能安装公司工程款1506728.33元（应付工程价款12362580元-已付工程价款10855851.67元）。关于电缆差价的问题。2010年11月24日，发包人融科智地公司与承包人众能安装公司签订的供电工程《合同协议书》，双方在该协议书第23.1条明确约定“合同价款采用暂定总价合同方式确定，除电缆主材价格外，合同中其余价格固定包死”。第33条双方约定“承包人所报的结算金额，经发包人审核后，双方无法达成一致并签署结算协议书的，双方一致同意由发包人委托的审计公司进行审计（价），双方承诺以该审计公司的审计结论作为双方结算的唯一依据。”后众能安装公司在施工过程中，于2011年9月6日向融科智地公司出具《承诺》，变更了主电缆规格型号。2012年3月21日，案涉工程经合肥供电公司客户服务中心验收合格，后融科智地公司委托安徽天鼎工程造价咨询有限公司对案涉工程进行审计，该公司出具的皖天鼎审字（2012）第083号《关于融科九重锦项目二期供电工程结算审核报告》载明九重锦二期室内外供电工程电缆价差为3120627.24元。本院认为，在双方在合同中明确约定合同价款采用暂定总价合同方式确定，除电缆主材价格外，合同中其余价格固定包死，同时约定该工程由发包人委托的审计公司进行审计，双方承诺以该审计公司的审计结论作为双方结算的唯一依据的情况下。原审法院认为融科智地公司主张返还差价依据的证据系其单独委托审计机关审核的结果，该结果不符合双方合同的约定，该审核结果不能作为定案依据确有不妥，本院予以纠正。从本案现查明的事实来看，众能安装公司在施工过程中变更了案涉工程主电缆规格型号，在案涉工程通过竣工验收合格后，融科智地公司根据合同约定委托安徽天鼎工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了审计，后者出具的审核报告中注明了案涉工程室内外供电工程电缆与合同约定电缆价差为3120627元，故融科智地公司依照双方合同的约定，主张众能安装公司返差材料差价款的请求于法有据，本院予以支持。关于返还材料差价款的数额，根据众能安装公司出具的《承诺》来看，众能安装公司主张因电缆型号优化节约的费用作为奖励不在合同价中扣除，但是融科智地公司在收到该《承诺》后，并未明确答复同意该承诺条款，在案涉工程已通过竣工验收的情况下，从审计报告中的工程价款中可以看出众能安装公司的变更电缆型号的优化方案确实为发包方融科智地公司降低了工程造价。由此节约的相关费用在双方没有明确约定的情况下，根据公平原则，可由双方分享此部分利益，本院酌定节约的工程款3120627元中，众能安装公司获得四成的奖励即1248251元，其余的1872376元节约工程价款之利益应由融科智地公司享有。关于违约责任问题。融科智地公司主张众能安装公司明显超过了合同约定的期限，应当承担违约责任。根据双方签订的协议可以看出，双方约定因总包不及时提供工作面，工期相应顺延。从双方提交的现有证据来看，双方在施工过程中就施工工作面等问题多有磋商并展期，融科智地公司也未能证明众能安装公司未按合同约定期限完成施工造成的损失，原审法院据此驳回融科智地公司要求众能安装公司支付违约金的请求并无不妥，本院予以维持。融科智地公司一审时诉称其已依约支付案涉工程款至合同总价的95%，因案涉工程质保期为三年，现质保期已过，融科智地公司应全额支付案涉工程工程款，为减少当事人的诉累，本院对此款项一并处理。故众能安装公司应返还融科智地公司多付的工程款365647.67元（节约的工程款1872376元-欠付工程款1506728.33元）。综上，原审法院认定事实清楚，唯在是否适用融科智地公司委托审计机关审核的结果作为定案依据上存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第01379号民事判决“驳回原告合肥融科智地房地产开发有限公司的诉讼请求”。二、合肥众能电力安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还合肥融科智地房地产开发有限公司工程价款365647.67元。三、驳回合肥融科智地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费43765元，由合肥融科智地房地产开发有限公司负担23765元，合肥众能电力安装工程有限责任公司负担20000元。本案二审案件受理费43765元，由合肥融科智地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶玉军审 判 员  张 怡代理审判员  董江宁二〇一五年七月十三日书 记 员  朱 敏附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；