山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）烟刑二终字第26号原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯建平，2011年4月至案发任中铁二十局集团第四工程有限公司青荣城际铁路指挥部物资设备部部长。2014年2月19日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人邹钧、曲晨伟，山东金律通律师事务所律师。山东省烟台市福山区人民法院审理山东省烟台市福山区人民检察院指控原审被告人侯建平犯受贿罪一案，于二○一四年十二月十日作出（2014）烟福刑初字第119号刑事判决。原审被告人侯建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员宋伟出庭履行职务，上诉人侯建平及其辩护人邹钧、曲晨伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人侯建平于2011年4月至2014年1月，利用担任中铁二十局集团第四工程有限公司青荣城际铁路指挥部（又名青荣城际铁路项目部，以下简称项目部）物资设备部部长的职务便利，先后多次在位于烟台市芝罘区项目部处非法收受浙江广隆预应力科技有限公司江某、江苏环宇机械设备制造有限公司张某甲等人送给的现金、购物卡等物品，共计人民币1355300元。具体犯罪事实如下：一、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，违反规定采购了浙江广隆预应力科技有限公司生产的锚具，2013年6月至2014年1月，先后四次收受该公司总经理江某送给的人民币259000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证（1）江某于2013年7月8日给浙江广隆预应力科技有限公司出具的证明证实，江某从公司支出青荣线费用人民币42000元的情况。（2）浙江广隆预应力科技有限公司2013年10月31日记账凭证、用款申请单及金融机构的扣款通知单证实，江某于2013年10月15日从该公司申请了人民币77000元以及该公司将该笔款项转入其个人账户的情况。（3）浙江广隆预应力科技有限公司2013年8月31日、2013年12月12日记账凭证两张、借据及用款申请单证实，江某于2013年12月30日从公司申请款项人民币56000元、2013年8月14日从公司申请款项人民币84000元的情况。（4）项目部出具的情况说明及结算支付情况明细表证实，该项目部已支付浙江广隆预应力科技有限公司款项比例累计78.83%。（5）锚具采购合同、报价单证实，浙江广隆预应力科技有限公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言（1）证人江某的证言证实，其采用违规手段使公司中标，其按照7%的回扣，于2013年6月至2014年1月，分四次送给侯建平好处费人民币259000元。（2）证人陈某的证言证实，被告人侯建平与其公司签订的合同中的价格是有所调整的，但侯建平与江某如何商议的具体情况，其并不清楚。（3）证人毛某甲的证言证实，江某向其汇报过送给项目部7%的回扣的事，其称让江某自行处理，后来如何给钱、给了多少，其并不清楚。二、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，违反规定采购了江苏环宇机械设备制造有限公司生产的模板，2012年4月份至2013年11月份，先后十次收受该公司业务员张某甲送给的回扣共计人民币230000元；2013年5月、2013年8月，张某甲以个人名义承揽了项目部钢模板改制业务，为了感谢被告人侯建平把钢模板改制业务交给自己做并让被告人侯建平及时上报支付钢模板改制款，使自己早日拿到钢模板改制款，被告人侯建平又先后两次收受张某甲送给的人民币50000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证（1）江苏环宇建筑设备制造有限公司辅助明细账、记账凭证以及张某甲、赵颜新的银行卡交易情况证实，江苏环宇建筑设备制造有限公司张某甲、赵颜新在公司的借款情况。（2）《中南控股集团有限公司工业产业集团公司环宇公司市场目标责任书》证实，江苏环宇建筑设备制造有限公司与张某甲对销售业务的考核情况。（3）空心墩钢模板采购合同及补充合同证实，江苏环宇建筑设备制造有限公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人张某甲的证言证实，因被告人侯建平违规使其公司与项目部签订采购合同后，其先后多次送给被告人侯建平回扣、好处费共计人民币280000元。三、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，在采购哈尔滨润峰钢模板制造有限公司生产的模板过程中，于2012年11月至2014年1月先后八次收受该公司经理薛某送给的回扣人民币160000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证（1）哈尔滨润峰钢模板制造有限公司与项目部签订的钢模板采购合同证实，哈尔滨润峰钢模板制造有限公司与项目部签订合同的情况。（2）王某甲尾号为2310的中国农业银行卡交易明细证实，哈尔滨润峰钢模板制造有限公司送给被告人侯建平好处费的情况。2、证人证言（1）证人王某甲的证言证实，薛某分多次从其手中拿了160000元去项目部处理关系。（2）证人薛某的证言证实，其在被告人侯建平采购其公司模板时答应给侯建平4%的好处费，后其按照2%的比例先后八次送给侯建平好处费共计人民币160000元。（3）证人刘某甲的证言证实，2012年11月至2013年11月，薛某多次请示其给被告人侯建平好处费，其每次都同意了，共给了侯建平好处费人民币160000元。四、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台华都管材有限公司邹某送给的人民币100000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证排水管采购合同证实，烟台华都管材有限公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人邹某的证言证实，其自2011年中秋节至2014年春节前，共送给被告人侯建平人民币100000元。五、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台祥玉金属制品厂经理马某送给的人民币100000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证采购合同、营业执照证实，烟台祥玉金属制品厂与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人马某的证言证实，其为了与被告人侯建平搞好关系及感谢他采购了厂里的材料，先后六次共送给了被告人侯建平人民币100000元。六、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受河北金坤工程材料有限公司郭某甲送给的人民币76000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证采购合同、营业执照证实，河北金坤工程材料有限公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言（1）证人郭某甲的证言证实，其于2012年5月至2014年1月先后九次送给被告人侯建平人民币76000元。（2）证人郭某乙的证言证实，其和郭某甲商议分九次共送给被告人侯建平人民币76000元。七、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台中恒油品公司加宁洲送给的人民币60000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证油料供应合同及补充协议、营业执照证实，烟台中恒油品公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言（1）证人加宁洲的证言证实，为了感谢被告人侯建平而送给其人民币60000元。（2）证人拓丕增的证言证实，2012年9月至2014年1月，其为了与被告人侯建平搞好关系及感谢他采购其柴油，送给被告人侯建平人民币60000元。八、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受唐山市丰南区恒亿模板公司刘某乙送给的人民币50000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证模板加工定做合同及营业执照证实，唐山市丰南区恒亿模板公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人刘某乙的证言证实，其为了感谢被告人侯建平而送给侯建平人民币50000元。九、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台芝罘区万家装饰材料商店刘某丙送给的人民币50000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证小型材料采购协议及营业执照证实，烟台芝罘区万家装饰材料商店与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人刘某丙的证言证实，其送给被告人侯建平人民币50000元。十、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受山西黄河新型公司张某乙送给的人民币33800元。原审认定上述事实的证据有：1、书证购销合同证实，山西黄河新型公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人张某乙的证言证实，其为了感谢被告人侯建平先后五次共送给侯建平人民币33800元。十一、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受中铁二十局陕西物资公司王某乙送给的人民币30000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证钢材购销合同及补充协议证实，中铁二十局陕西物资公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人王某乙的证言证实，其先后六次送给被告人侯建平人民币30000元。十二、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受福山区利丰石子厂业务员李某送给的人民币5000元银行卡和现金人民币20000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证碎石采购合同及营业执照证实，福山区利丰石子厂与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人李某的证言证实，其为了感谢被告人侯建平，送给侯建平人民币5000元银行卡以及现金人民币20000元。十三、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受青岛富润达实业公司董事长刘某丁送给的人民币22000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证钢材购销合同证实，青岛富润达实业公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人刘某丁的证言证实，其送给被告人侯建平人民币22000元。十四、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受湖南中铁五新钢模板公司姚某送给的人民币20000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证租赁合同及营业执照证实，湖南中铁五新钢模板公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人姚某的证言证实，其送给被告人侯建平人民币20000元。十五、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受通辽市科尔沁金桥建筑器材租赁站张某丙送给的人民币20000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证租赁合同及营业执照证实，通辽市科尔沁金桥建筑器材租赁站与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人张某丙的证言证实，其送给被告人侯建平人民币20000元。十六、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受西安丰宝贸易公司韩巧玲送给的人民币20000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证钢材购销合同证实，西安丰宝贸易公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人宋某的证言证实，其送给被告人侯建平人民币20000元。十七、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台波磊土石方有限公司董事长张某丁送给的人民币15000元，其中的10000元交给侯建平的妻子毛某乙。原审认定上述事实的证据有：1、书证碎石采购合同及营业执照证实，烟台波磊土石方有限公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言（1）证人张某丁的证言证实，其送给被告人侯建平人民币15000元。（2）证人毛某乙的证言证实，其收受张某丁送给的人民币10000元。十八、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受济南市齐河县安达路桥建设劳务公司郑某送给人民币10000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证钢板桩租赁、承包合同证实，济南市齐河县安达路桥建设劳务公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言（1）证人郑某的证言证实，其送给被告人侯建平人民币10000元。（2）证人张某戊的证言证实，其帮助郑某送给被告人侯建平好处费的事实，但是具体数额其不知道。十九、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受山东固特桥梁模板公司赵某送给的人民币10000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证合同协议书证实，山东固特桥梁模板公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言（1）证人赵某的证言证实，其送给被告人侯建平人民币20000元。（2）证人刘某戊的证言证实，其和赵某送给被告人侯建平20000元。二十、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台茂盛燃油公司王某丙送给的人民币5000元振华购物卡一张及现金人民币2000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证油料供应合同及补充协议、营业执照证实，烟台茂盛燃油公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人王某丙的证言证实，其送给被告人侯建平5000元振华购物卡一张及现金人民币2000元。二十一、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台中正燃料有限公司业务员林某送给的人民币4500元。原审认定上述事实的证据有：1、书证（1）林某银行卡交易记录证实，2013年5月13日其转账4505元。（2）油料供应合同及营业执照证实，烟台中正燃料有限公司与项目部签订合同的情况。2、证人证言（1）证人张某丁的证言证实，其安排林某送给侯建平人民币4500元的银行卡。（2）证人林某的证言证实，其送给侯建平人民币4500元的银行卡。二十二、被告人侯建平在担任项目部物资设备部部长期间，收受烟台大正化工建材厂王某丁送给的人民币1000元振华购物卡一张和现金人民币2000元。原审认定上述事实的证据有：1、书证连续梁保温工程合同证实，烟台大正化工建材厂与项目部签订合同的情况。2、证人证言证人王某丁的证言证实，其为了感谢被告人侯建平的帮忙，送给侯建平人民币1000元振华购物卡一张及现金人民币2000元。原审认定上述事实的综合证据有：1、中国光大银行阳光卡交易记录证实，被告人侯建平尾号为0196的中国光大银行卡的交易情况。2、中国工商银行卡交易记录证实，被告人侯建平尾号为0079的中国工商银行卡的交易情况。3、中国邮政储蓄卡交易记录证实，被告人侯建平尾号为4749的中国邮政储蓄银行卡的交易情况。4、中铁二十局集团有限公司青荣城际铁路工程施工指挥部物资管理制度的相关规定证实，青荣城际铁路项目的物资采购、供应、管理工作的情况。5、被告人侯建平简历、职务任免通知证实，被告人侯建平于2011年6月25日被委派为青荣城际铁路工程指挥部物资设备部部长的情况。6、企业法人营业执照、证明、公司变更登记等证实，中铁二十局系国务院国有资产管理委员管理的特大型建设企业，系国有企业的情况。7、扣押决定书、查封清单证实，毛某乙代侯建平交纳涉嫌受贿赃款人民币1141000元、查封侯建平受贿赃款人民币214300元的事实，被告人侯建平已经退缴全部赃款。8、山东省烟台市福山区人民检察院反贪局出具的归案情况说明证实，在2014年2月18日传唤被告人侯建平之前已掌握其部分犯罪事实，被告人侯建平到案后交代了检察机关尚未掌握的受贿事实，应认定系坦白。9、被告人侯建平的辩护人当庭提交的于2014年5月29日在互联网上获得的中国铁建股份有限公司、中铁二十局集团有限公司、中铁二十局集团第四工程有限公司企业权属关系、性质的证据材料证实，中国铁建股份有限公司现在的股东情况及其作为上市公司在股市市场的运行情况。10、被告人侯建平的供述证实，其对上述犯罪事实供认不讳，其共收受张某甲等人送给的现金、购物卡等财物，共计人民币1355300元，并为他人谋取利益的事实。原审法院认为，被告人侯建平经中铁二十局集团第四工程有限公司党政联席会议研究决定而被委派为项目部物资设备部部长，中铁二十局集团有限公司系中国铁建股份有限公司的全资子公司，第四工程有限公司系中铁二十局集团有限公司的全资子公司，中国铁建股份有限公司、中铁二十局集团有限公司、第四工程有限公司均应认定为国家出资的企业，中铁二十局集团第四工程有限公司党政联席会议亦应认定为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，被告人侯建平经其研究决定而被委派为项目部物资设备部部长，从事公务，依法应认定为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。侦查机关在掌握被告人侯建平部分犯罪事实后，依法立案侦查，并传唤被告人侯建平到案，被告人侯建平在到案后主动交代了侦查机关尚未掌握的大部分受贿的犯罪事实，并不同时具备主动投案和如实交代两个条件，不构成自首，其辩护人辩称的被告人具有自首情节、依法可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，不予支持。被告人侯建平如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。其归案后已退清全部赃款，可酌情予以从轻处罚，辩护人的该辩护意见，予以支持。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款之规定，以被告人侯建平犯受贿罪，判处有期徒刑十二年；被告人侯建平受贿赃款人民币1355300元依法没收，由山东省烟台市福山区人民检察院上缴国库。宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人侯建平不服，提出上诉，请求撤销（2014）烟福刑初字第119号刑事判决，依法改判上诉人不构成受贿罪。理由是：1、原审判决认定事实错误，上诉人并非国家工作人员，也不具有以国家工作人员论的主体身份。2、中铁二十局集团第四工程有限公司出具的证明，不具有证明效力，不能作为本案证据采用。其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定上诉人侯建平属国家工作人员，系事实认定错误。上诉人侯建平既未受国有投资主体委派，其所任职的工作也无任何公务性可言，其身份就是一上市的股份有限公司下设的全资子公司的工作人员，而不是国有企业的管理者。2、上诉人侯建平是中铁二十局集团第四工程有限公司的职工，与企业签定有劳动合同，是企业职工，而不是国家出资企业中从事公务的人员。其物资设备部部长职务虽由党政联席会议决定，但其职务本身无代表党组织的实际性特征。即没有代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即没有国有单位意志的直接代表性，且其所从事的工作不具备代表性的特征。3、公诉机关提交的中铁二十局集团第四工程有限公司出具的公司负有国有资产监督管理职责的证明，不具有刑法意义上的证明效力，不能作为本案证据采信。4、与本案类似的全国四大国有上市银行的一般工作人员均不属于国家工作人员，同样的案件，全国有的法院以非国家工作人员受贿罪判处，我国虽不是判例法国家，但仍具有借鉴意义。出庭检察员的意见是：1、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，诉讼程序合法、公正。2、上诉人侯建平任职的中铁二十局集团第四工程有限公司系国家出资企业，其作为项目部物资设备部部长，系接受国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定而产生，代表中铁二十局集团第四工程有限公司在国有参股公司中从事经营、管理工作，从事公务，应当以国家工作人员论。3、上诉人的上诉理由与事实不符，与法律规定相悖，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另本院二审期间经向中国铁建股份有限公司发函调查证实，中国铁建股份有限公司控股股东为中国铁道建筑总公司，持股比例为61.33%；中铁二十局集团有限公司控股股东为中国铁建股份有限公司，持股比例为100%，是中国铁建股份有限公司的全资子公司；中铁二十局集团第四工程有限公司控股股东为中铁二十局集团有限公司，持股比例为100%，是中铁二十局集团有限公司的全资子公司；上诉人能否认定为国家工作人员，各地司法机关解释不一，一般由司法机关根据实际情况认定。针对上诉人侯建平及其辩护人所提原审判决认定事实错误，上诉人并非国家工作人员，也不具有以国家工作人员论的主体身份，中铁二十局集团第四工程有限公司出具的证明，不具有证明效力，不能作为本案证据采用的上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发（2010）49号，以下简称《意见》）第六条第二款规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。根据该规定，认定国家出资企业中的国家工作人员应具备二个条件，一是形式要件，一般要求行为人的职务系经党政联席会议等形式批准、任命；二是实质要件，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。在案证据载明，上诉人侯建平所在中铁二十局集团第四工程有限公司系上市公司中国铁建股份有限公司的三级全资子公司，因中国铁建股份有限公司已经上市并非国有公司，该公司性质上属于国家出资企业。上诉人侯建平经中铁二十局集团第四工程有限公司党政联席会议决定委派为青荣城际铁路指挥部物资设备部部长，其任职符合《意见》第六条第二款规定的形式要件。中铁二十局集团有限公司第四工程有限公司负有管理、监督国有资产职责，上诉人侯建平经其委派代表其在国家出资企业中从事经营、管理工作，具有三个显著特征，一是代表性，上诉人侯建平作为被授权方，接受授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织委派，在国家出资企业中代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性所产生的法律关系，最终归属于国家。二是公务性，上诉人侯建平所从事的工作，是管理性的事务，不是一般的技术性、事务性活动，即使其与公司签订有劳动合同，其所从事的工作与劳务相比亦有明显的不同，其工作具有明显的管理属性，与职权具有紧密的关联。三是与国有资产的紧密关联性。上诉人侯建平经负有管理、监督国有资产职责的组织党政联席会议决定委派，代表国有资产管理、监督部门从事公务，代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权，与确保国有资产的增值、保值具有紧密的关联性。故其职责符合《意见》第六条第二款规定的实质要件，因此，应当认定其为国家工作人员。2、中铁二十局集团第四工程有限公司出具的证明，客观真实地反映了中国铁建股份有限公司、中铁二十局集团有限公司、中铁二十局集团第四工程有限公司的出资情况及之间的相互关系，并载明中铁二十局集团有限公司和中铁二十局集团第四工程有限公司负有监督、管理国有资产的职责，该证明据有客观性、真实性、合法性，符合证据的有关要素，应当作为认定案件事实的依据。综上，本院认为，上诉人侯建平经中铁二十局集团第四工程有限公司党政联席会议研究决定被委派为项目部物资设备部部长，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人侯建平的上诉理由不成立，不予支持，其辩护人的相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（第一项）、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  褚兴玉二〇一五年七月二十四日书记员  祝 苹