湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）衡中法民一初字第41号原告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司，住所地衡阳市蒸湘区解放西路82号宏雁名仕华府9栋506室。法定代表人左朝阳，该公司董事长。委托代理人许道志，男，该公司副总经理。委托代理人胡朝阳，湖南溥天律师事务所律师。被告衡阳华泰建筑工程有限责任公司，住所地衡阳市石鼓区华光街57号综合楼8栋。法定代表人王文峰，该公司董事长。被告吕双林，男。委托代理人魏再清，湖南君义律师事务所律师。原告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司（以下简称嘉盛公司）诉被告衡阳华泰建筑工程有限责任公司（以下简称华泰公司）、吕双林建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月17日公开开庭审理了本案。原告嘉盛公司的委托代理人许道志、胡朝阳、被告吕双林及其委托代理人魏再清到庭参加诉讼。被告华泰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。嘉盛公司诉称，2009年11月，华泰公司中标嘉盛公司开发建设的衡阳市珠晖区东风路安居里“御景嘉苑”A1、B栋工程项目，吕双林系华泰公司项目负责人。2010年8月5日，嘉盛公司与被告签订签订《建设工程施工合同》，该合同约定：嘉盛公司将位于衡阳市珠晖区东风路安居里88号至288号的御景嘉苑A1、B栋工程以包工包料的形式发包给被告施工；工程有效工期高层600天、多层12个月，开工时间以实际进场施工之日起算，如被告未能按合同工期完工，每推迟一天处罚工程总造价的0.5%；因被告原因造成工程连续停工达20天，除赔偿损失外，所完成的工程部分按工程直接费的80%结算支付。合同签订后，被告分别于2010年9月、2011年5月对B栋、A1栋开工建设，按约B栋、A1栋应分别于2011年9月、2013年1月完工。但A1、B栋于2013年4月才基本完成主体工程，已严重滞后，且被告拒绝完成扫尾工程，嘉盛公司只能自行完成扫尾及整改。2014年1月23日，在政府部门督促干预下，该A1、B栋才验收，但仍在局部整改。被告逾期完工，根据合同约定，被告应按工程总造价0.5%支付违约金。现暂以1个月计算，被告应支付A1栋工程违约金2029000元、B栋工程违约金562500元，合计2591500元。因被告违约，造成嘉盛公司延期交房，拆迁户、购房户多次采取过激手段维权，对嘉盛公司造成很大损失，包括A1栋延迟交房违约金83892元（暂算2013年7月31日至2014年3月30日）、B栋拆迁户安置过渡费319219元（暂算2013年1月至11月）。同时，2013年下半年以来，被告还多次采取锁门、焊门、破坏电梯主板等方式干预工程相关事宜，造成嘉盛公司电梯损失7万元、修复铁门及锁等15000元和营业误工损失1万元，合计95000元。综上，请求：一、判决华泰公司、吕双林立即交付御景嘉苑A1栋、B栋工程项目的房屋；二、判决吕双林支付逾期完工违约金2591500元；三、判决吕双林赔偿嘉盛公司逾期交房违约损失403111元；判决吕双林赔偿嘉盛公司门锁、电梯等财产损失95000元。为支持其诉讼请求，原告嘉盛公司在本院指定的举证期限内提供了以下证据：证据1、中标通知书，拟证明嘉盛公司开发的御景嘉苑A1栋、B栋项目由华泰公司中标；证据2、建设工程施工合同，拟证明华泰公司项目负责人吕双林与嘉盛公司签订合同；证据3、会谈纪要，拟证明嘉盛公司与吕双林就违约问题协商处理；证据4、衡阳市珠晖区信访局证明，拟证明因吕双林违约导致信访、维稳问题；证据5、接警登记表，拟证明因吕双林违约致使拆迁户、购房户向嘉盛公司主张赔偿；证据6、关于电梯设备被故意破坏的赔偿要求，拟证明吕双林恶意破坏电梯造成损失；证据7、A1栋、B栋竣工验收资料，拟证明A1栋、B栋还需整改；证据8、违约损失计算明细表，拟证明嘉盛公司的损失；证据9、收据，拟证明吕双林破坏门、锁造成的损失。被告吕双林答辩称，因嘉盛公司拖欠工程款造成工程延期，涉案合同无效，嘉盛公司主张违约金并要求赔偿损失没有事实和法律依据。请求驳回嘉盛公司的诉讼请求。为支持其答辩主张，被告吕双林在本院指定的举证期限内提供了以下证据：证据1、建设工程施工合同，拟证明嘉盛公司与吕双林签订合同的事实；证据2、中标通知书，拟证明嘉盛公司对吕双林隐瞒了华泰公司中标承建A1栋、B栋工程的事实，有欺诈行为；证据3、答辩状，拟证明华泰公司对吕双林与嘉盛公司签订合同的事实不知情，华泰公司也没有和吕双林签订合同，嘉盛公司隐瞒事实，欺骗吕双林；证据4、调查笔录及证明，拟证明嘉盛公司存在拆迁延误、资金断裂、拖欠巨额工程款等违背诚实信用的行为，造成吕双林巨大损失；证据5、联系函，拟证明水电配套不属于吕双林的施工范围，嘉盛公司口头要求将配电箱移位安装，增加主线长度，吕双林提出了异议；证据6、竣工验收综合报告、自评报告、竣工验收意见回复、签到表，拟证明涉案项目已由嘉盛公司牵头各参建单位进行竣工验收，并已达到合格标准，且已使用；证据7、证明，拟证明因嘉盛公司拖欠工程款，民工取走电梯主板，但已通过吕双林还给了嘉盛公司；证据8、联系函等，拟证明因嘉盛公司拖欠设计费，影响办理项目工程质量监督报告，但房屋已投入使用；证据9、收据，拟证明嘉盛公司在涉案项目工程未通过竣工验收的情况下，将房屋交付购房户，吕双林为了制止购房户装修，将房屋锁芯更换。华泰公司未答辩亦未提交证据。经庭审质证，吕双林对嘉盛公司提供的证据，发表以下质证意见：对证据1真实性无异议，但与吕双林无关；对证据2真实性无异议，但该证据不能证明吕双林是华泰公司的项目负责人；对证据3真实性无异议，但该协议未履行；证据4、5无原价核对，且与吕双林无关；证据6无原件核对，且侵权人及相关损失没有依据；对证据7真实性无异议，但需整改的项目不属于吕双林的施工范围；证据8、9不具备证据的形式，且与吕双林无关。嘉盛公司对吕双林提供的证据，发表以下质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的；证据3不具备证据的形式，且与本案无关；证据4的证人均未出庭作证，对其证言的真实性、合法性均有异议；对证据5的真实性、合法性均有异议，不能证明嘉盛公司已签收；对证据6真实性无异议，但不能达到其证明目的；对证据7真实性无异议，可证明吕双林破坏了电梯；对证据8真实性有异议；对证据9真实性无异议，但不能达到其证明目的。对于嘉盛公司提供的证据，本院经审查认为：证据1来源合法，内容真实，可证明华泰公司与双方当事人之间的法律关系，本院予以采信；证据2来源合法、内容真实，可证明嘉盛公司与吕双林之间的建设工程施工合同关系，但不能证明华泰公司任命吕双林为项目经理；证据3来源合法、内容真实，可证明双方在施工过程中对合同工期及工程款结算初步约定，因该约定未实际履行，故不能达到其他证明目的；证据4、5可证明双方因结算、工期等争议事项引发纠纷，但不能证明延期交房的具体原因和责任；证据6无其他证据相印证，不能证明电梯的具体损失，本院不予采信；证据7来源合法、内容真实，但需整改的项目仅部分属于吕双林的施工范围，本院部分予以采信；证据8系嘉盛公司单方所出具，没有其他证据相印证，本院不予采信；证据9与吕双林提供的证据9所涉及的事项有关联，且出具收据的收款人均为同一人，本院予以采信。对于吕双林提供的证据，本院经审查认为：证据1来源合法，内容真实，嘉盛公司无异议，本院予以采信；证据2来源合法、内容真实，但不能证明嘉盛公司在签订合同时有欺诈行为；证据3来源合法、内容真实，可证明华泰公司与双方当事人之间的法律关系，本院予以采信；证据4的证人未出庭接收当事人的质询，对该证据不予采信；证据5系吕双林单方所出具，没有其他证据相印证，本院不予采信；证据6来源合法、内容真实，与嘉盛公司提供的证据7相印证，本院予以采信；证据7来源合法、内容真实，本院予以采信；证据8-1真实性无法核实，8-2系吕双林单方出具，无其他证据相印证，本院不予采信；证据9与嘉盛公司提供的证据9所涉及的事实有关联，且出具收据的收款人为同一人，本院予以采信。经审理查明，嘉盛公司于2009年将其开发的衡阳市珠晖区东风路安居里“御景嘉苑”项目对外招标，并于同年11月15日确定华泰公司中标承建。2010年8月5日，嘉盛公司与吕双林签订《建设工程施工合同》，该合同约定：嘉盛公司将“御景嘉苑”项目A1、B栋工程发包给吕双林承建，工程以包工包料的形式，但不包括消防、人防、电梯、整栋水电配套设备以及室内二次装修；吕双林挂靠嘉盛公司确定的建筑公司，挂靠费按工程总造价的1%计算，从工程结算余款中抵扣；工程款分别按照框剪29层、1200元／平方米，多层13层、850元／平方米计算；工期600天，多层按12个月；2010年5月15日动工，具体以实际进场施工之日起算，如吕双林未能按合同工期完工，每推迟一天处罚工程总造价0.5%，如因嘉盛公司原因造成延误，则按完成工程量同等条件处罚，但不得超过总造价5%，如因嘉盛公司原因未能按期开工，每超过一个月按吕双林交纳的合同押金5%赔付违约金；嘉盛公司负责三通一平，主要材料涨、降在10%以内不作调整，超过10%部分按实际调整（钢材按4500元／吨），嘉盛公司变更施工图，则按变更部分予以调整，以变更发生时间，按99定额工程直接费结算；吕双林垫资建设至第8层，并于合同签订三日内将30万元转入嘉盛公司指定账户，作为垫资保证金，第9层板浇灌完成后，退还30万元保证金；建筑材料由吕双林采购，材料的品牌、型号、价格、质量等级需经嘉盛公司确认才能使用，吕双林要将钢材、水泥等材料交嘉盛公司签证备案；工程从第9层开始按进度付款，每层支付一次进度款，高层主体按570元／平方米支付，多层主体按420元／平方米支付，垫资部分工程款从第8层开始付30万元，高层付45万元，其余垫资款待主体竣工后付满80%；如因嘉盛公司资金不能按时到位，工期相应顺延，但不得超过半个月，否则嘉盛公司应承担停工费用，包括未付款的利息20%／年、现场设备租金、常驻人员工资等；工程竣工验收合格，双方在三个月内结账，一个月内付至95%的工程款，余款5%作为工程质保金，一年后十天内付3%，余下2%两年后十天内付清；排污费、安监费和城市管理费按3元／平方米计算，由吕双林负责，嘉盛公司代缴；明沟、化粪池等由吕双林负责施工，不再另计费用；桩基平均深度18米，超深部分按99定额工程直接费结算。双方另对工程质量、施工安全等进行了约定。吕双林根据约定交纳了保证金30万元。该合同签订后，吕双林组织人员、机械进行施工，其中“御景嘉苑”B栋于2010年8月5日开工，A1栋因拆迁问题延期至2011年5月5日开工。在施工过程中，嘉盛公司与吕双林因工程款支付及工程进度发生争议，双方于2013年4月24日签订《会谈纪要》，双方约定：吕双林保证A1、B栋工程及附属工程在2013年5月底全部完成，6月6日做完初验，6月30日前做完竣工验收；嘉盛公司保证在竣工验收至初验合格和竣工验收，逐步支付总工程款的80%；会谈纪要签订之日起三日内，双方初步结算总工程款的80%，嘉盛公司提供税务发票、代付材料款凭证等，总工程款按A1栋11271.47㎡、单价1200元／平方米，B栋4412.28平方米、单价850元／㎡计算；余款待竣工验收后结算。《会谈纪要》签订后，吕双林未按期完成竣工验收手续，嘉盛公司也未提供税务发票、代付凭证并支付至初步结算工程款的80%。A1、B栋工程主体完工后，嘉盛公司与吕双林因工程款结算、工程移交等发生纠纷，吕双林雇人更换了部分房屋的门锁，嘉盛公司随后又雇人开锁换锁，并支付了12960元。2013年12月，嘉盛公司在A1、B栋未竣工验收合格的情况下向业主交付部分房屋。2014年1月21日，在衡南县质检站的参与下，嘉盛公司组织施工、监理、设计等参建单位及专家组对A1、B栋进行竣工验收，并对工程质量和遗留问题等形成了若干意见，验收结论为：按照各参建单位及专家组提出的意见整改完成后，该工程竣工验收合格。之后，吕双林对相关问题进行了整改，并于2014年4月10日以华泰公司的名义出具《竣工验收意见回复》，陈述整改已到位。监理单位于当日予以确认。另查明，嘉盛公司共支付吕双林款项1292万元，代付外墙瓷砖款199584元。根据嘉盛公司提供的证据，A1、B栋建筑总面积分别为11217.55㎡、4443.36㎡。本院认为：本案争议焦点为以下几个方面的问题：一、关于本案当事人之间的法律关系及涉案合同效力问题。嘉盛公司将其开发的“御景嘉苑”项目对外招标，并确定华泰公司中标。之后，嘉盛公司与吕双林签订《建设工程施工合同》，双方约定嘉盛公司将“御景嘉苑”项目A1、B栋工程发包给吕双林承建，吕双林挂靠嘉盛公司确定的建筑公司，挂靠费按工程总造价1%收取。因吕双林系借用华泰公司的资质，华泰公司没有参与涉案工程施工及管理，故吕双林是涉案工程的实际承包人和施工人，华泰公司与吕双林之间形成挂靠关系，嘉盛公司、吕双林形成建设工程施工合同关系。由于吕双林不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，嘉盛公司与吕双林签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。二、关于嘉盛公司主张的违约金及损失赔偿问题。由于《建设工程施工》无效，故该合同的违约责任条款亦无效。嘉盛公司提出吕双林应支付逾期完工违约金的主张于法无据，本院不予支持。因涉案工程吕双林已交付给嘉盛公司，故嘉盛公司诉请华泰公司、吕双林再交付涉案工程亦无实际意义。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，嘉盛公司可就其受到的损失主张权利。嘉盛公司主张因涉案工程逾期完工，导致其逾期向业主交房并支付违约金、吕双林破坏电梯、铁门导致维修损失以及误工损失，但其并未提供证据证明其已支付违约金或损失已发生，且嘉盛公司亦有部分工程款未付清，故嘉盛公司的上述主张证据不足，本院不予支持。双方因工程结算及工程交付发生纠纷后，吕双林擅自更换了房屋的门锁，导致嘉盛公司支付开锁换锁费用12960元。吕双林的行为构成侵权，应承担赔偿责任。嘉盛公司提出吕双林应赔偿门锁费用的主张部分成立，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吕双林赔偿原告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司门锁损失12960元；上述款项限本判决生效后十五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31520元，由原告衡阳市嘉盛房地产开发有限公司负担30000元，吕双林负担1520元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  龙 巍审 判 员  邓 琳人民陪审员  王艳华二〇一五年七月六日书 记 员  匡光美校对责任人：龙巍打印责任人：匡光美附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。