上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民二(商)初字第1149号原告马天福。委托代理人钱翊梁，上海钱翊梁律师事务所律师。委托代理人郑舜卿，上海钱翊梁律师事务所律师。被告上海石洞口电力实业有限公司。法定代表人陈永新。委托代理人朱景春，上海市毅石(苏州)律师事务所律师。委托代理人奚瓯，上海市毅石律师事务所律师。原告马天福与被告上海石洞口电力实业有限公司(以下简称石洞口电力公司)企业承包经营合同纠纷一案，本院于2014年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日、2014年8月28日两次公开开庭进行了审理；嗣后，于2014年9月16日、2014年9月18日、2014年9月29日、2014年11月5日、2014年11月12日五次主持双方进行了证据交换；此后，又于2015年2月10日、2015年4月8日两次公开开庭进行了审理。原告马天福的委托代理人钱翊梁，被告石洞口电力公司的委托代理人朱景春、奚瓯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马天福起诉称：1995年12月18日，原、被告签订了一份《上海石洞口围堤开发工程公司承包合同》，双方约定：由原告承包经营上海石洞口围堤开发工程公司(以下简称围堤公司)；承包经营期限自1996年1月至1998年底；承包形式为风险责任全额承包；承包原则为“包死基数，风险与责任自负、超额全留”。在合同的履行过程中，原告辛勤工作，超额完成了承包指标。2002年3月，双方进行了第一阶段的结算，并约定其余部分及其他未了事宜在第二阶段结算。嗣后，原告多次催促被告进行结算，但被告始终未安排结算工作。现经原告自行结算，三年承包期应结算利润为人民币(以下币种均为人民币)684万元，180亩土地利润为994万元，承包期末的未结算工程利润为565万元，代付司法审计费12万元，扣除原告已领取的665.37万元，被告还应支付原告1,590万元。由于原告尚欠被告转制应付款572万元，两相抵扣后，被告还应支付原告1,018万元。故原告诉至本院，请求判令：被告支付原告承包期内应得的利润1,590万元，在扣除原告尚欠被告的转制应付款572万元后，被告还应支付原告1,018万元。审理中，原告向本院申请变更诉讼请求为：被告支付原告三年承包期内应得的利润16,370,414.88元(分别为三年承包期应结算利润7,306,098.18元、180亩土地利润9,940,116.70元、承包期末的未结算利润565.79万元、代付审计费12万元，以上共计23,024,114.88元，再减去原告已支付的665.37万元)。被告石洞口电力公司答辩称：1、原告的起诉已经超过诉讼时效。被告向原告最后一次支付结算后的应得利润款项的时间是2003年1月17日。围堤公司于2003年6月进行转制，诉讼时效最晚也应当从2003年6月起算，但原告第一次起诉的时间是2008年5月19日，已经超过了诉讼时效。原告第二次起诉的时间是2011年6月22日，第二天就撤回了起诉，相关诉讼材料并没有送达给被告，不构成诉讼时效的中断。原告第三次起诉的时间是2013年4月2日，距离第一次起诉后撤诉的时间2009年6月23日已经超过了两年，故无论如何计算，诉讼时效都已经超过了。2、被告不是本案的适格被告，围堤公司才是承包经营合同的实际的发包方，被告只是作为围堤公司上级主管单位代替围堤公司在承包经营合同中签字，所有的承包经营期间的利润款项也都是从围堤公司的账户中转入原告账户的，故本案被告应当是围堤公司。在2003年6月围堤公司转制的时候，曾约定围堤公司转制前的债权债务由转制后的围堤公司承继，故原告应当向转制后的围堤公司主张承包期间应得的利润款项。3、原告向被告主张尚未结算的承包经营期间的利润款项不符合常理。围堤公司于2003年6月进行了转制，在转制以后，原告尚欠被告转制款572万元，如果原告认为被告应当支付给原告的承包经营期间的利润款尚未结清，按照一般常理，原告完全可以在当时就向被告主张抵消，但原告并没这么做。原告为证明自己的主张向本院提交了下列证据材料：1、原、被告于1995年12月18日签订的《上海石洞口围堤开发工程公司承包合同》，证明原、被告约定了承包形式、指标、利润分配及相关权利义务。2－1、被告于1999年6月制作的《上海石洞口围堤开发工程公司风险责任全额承包经营清算工作报告》，证明按照《上海石洞口围堤开发工程公司承包合同》约定，三年承包期内的应结算利润。2－2、被告与原围堤公司分别于1993年12月31日、1995年1月18日签订的《风险责任经营承包协议书》各一份，证明在原告三年承包期前，围堤公司系集体经营承包，承包合同约定的利润三七开，70%留、30%奖，其中30%已用于公司内部奖励。3、上海东华造价财务咨询事务所于2000年10月9日出具的《报告书》，证明上海东华造价财务咨询事务所审定全部工程造价为2702.65万元，但其中的“代甲方管理费176.30万”未实际支出，故实际造价为2,526.35万元。4－1关于石洞口电厂五号机灰场工程：4－1－1、《上海石洞口发电厂扩建五号机组工程贮灰场工程施工承包合同》，证明石洞口发电厂五号机工程由围堤公司承包。4－1－2、《工程建设监理合同》，证明石洞口发电厂五号机工程由原上海高波工程咨询监理部承担工程监理工作。4－1－3、原上海高波工程咨询监理部(现更名为上海高波工程咨询监理有限公司)出具的《情况说明》，证明石洞口发电厂五号机工程在1998年12月底前已经开工，1998年12月底工程监理人员进场时，已施工至大坝标高2.50米，1999年1月下旬大坝合拢。4－1－4、照片一组，证明石洞口发电厂五号机工程前期施工情况，围堤公司于1998年9月30日进场，1999年1月25日大坝合拢。4－1－5、工程决算单，证明根据施工至大坝标高2.50米结算的工程款为590.44万元，按照20%的利润率测算，应结算利润为118.89万元。4－2关于厂外工程：4－2－1、上海市电力局审计处出具的《关于石洞口围堤开发工程公司经营承包的审计报告》，证明根据审计报告，截至1998年7月底，已完工未结算的工程总价约3,825万元，考虑到可能有一部分工程已经在12月底前结算完成，故按10%的利润率计算利润为380万元。5、《审计业务约定书》，证明被告委托司法审计，审计费12万元系原告代被告支付。6、《上海石洞口围堤开发工程公司风险责任全额承包经营结算书》，证明原、被告就承包经营结果进行了第一阶段的结算。7、上海司法审计事务所于1998年12月7日出具的《关于上海石洞口围堤开发工程公司财务经营承包状况的审计报告》，证明调整后上交承保利润为170万元。8－1、《协议书》；8－2、《关于石洞口长江岸边118亩土地使用权转让协议》；8－3、《关于石洞口长江岸边118亩土地使用权转让的补充协议》；以上证明180亩土地的合同转让金额为38,974,616.64元，实际到账金额为3,896.80万元。9、上海富盛经济开发区开发有限公司出具的《证明》，证明围堤公司自1996年4月注册在富盛经济开发区至2013年迁出期间，每年均享受返税优惠政策。10、《工商档案资料》，证明上海高波工程咨询监理有限公司的公司名称变更情况。经质证，被告对原告提交的证据材料发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议。但是从合同可以看出，实际上的发包方是围堤公司，被告是围堤公司的上级主管单位，应当是围堤公司向原告支付承包款，而不是被告。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，对原告的证明事项，以审计报告记载为准。对证据4－1的真实性无异议，但该合同由石洞口发电厂领导于1999年1月会签，发生在承包期结束以后，故不在结算范围内，且该合同主体均不是本案当事人，该合同与本案无任何关联。对证据4－2的真实性无法确认，该合同的签订时间在承包期的最后一天，监理开始时，承包已经结束，该证据与本案无关联性。对证据4－3的真实性、合法性、关联性均不予认可。出具《情况说明》的主体与上海高波工程咨询监理部的名称不同，且被告对原告陈述的1998年12月底工程监理人员进场时，已施工至大坝标高2.50米的说法也不予认可。对证据4－4的真实性不予认可，照片中的日期是可以在相机中随意设置的，且照片中的场景没有标志性建筑，地点不明确。对证据4－5的真实性不予认可，该证据是围堤公司自行制作的，围堤公司实际由原告控制，均是原告单方面制作的，未经被告确认。对证据5的真实性无异议，但委托方是石洞口发电厂，与本案无关联性，且支付方是围堤公司，并不是原告，原告无权主张。对证据6的真实性无异议，该结算书是在2002年3月5日制作的，实际上双方第一阶段的结算在2003年已结束。对证据7的真实性无异议，但《关于上海石洞口围堤开发工程公司财务经营承包状况的审计报告》的审计期间是1996年1月1日至1998年10月31日，不能完整反映三年承包期间的财务状况。对证据8的真实性无异议，对3,896.80万元的到账金额也无异议，当时被告也是以这个数额作为结算依据与原告进行结算的。对证据9的真实性无异议，但不能证明原告的主张。对证据10的真实性无异议。被告为证明自己的主张向本院提交了下列证据材料：1、(2008)宝民二(商)初字第581号民事裁定书，证明即便不考虑原告首次起诉的时效问题，原告上次起诉也已经超过了诉讼时效。2、原、被告于1995年12月18日签订的《上海石洞口围堤开发工程公司承包合同》，证明原告承包的企业系围堤公司。3、《上海石洞口围堤开发工程公司风险责任全额承包经营清算工作报告》，证明原告承包经营期间的所有事项均已经过审计和计算，不存在未尽事宜。4、《围堤公司风险责任承包结算专题会会议纪要》，证明内容同证据3。5、上海东华造价财务咨询事务所于2000年10月9日出具的《报告书》，证明内容同证据3。6、《上海石洞口围堤开发工程公司风险责任全额承包经营结算书》，证明原告承包期内所有费用已经实际结算，原告已经收到所有应得的承包款项，不存在承包费没有结算的事实。同时，证明原告首次起诉时，已经超过两年的诉讼时效。7、付款凭证，证明内容同证据6。8、围堤公司开业登记材料，证明原告承包的企业是具有独立法人资格的公司，原告起诉被告没有事实和法律依据。9、围堤公司的变更登记材料，证明原告已经购买其所承包的企业，以及原告拖欠被告转让款的事实，再次说明原告认为承包款项没有结算完毕的事实不能成立。10、《上海石洞口围堤开发工程公司资产转让协议书》，证明内容同证据9。11、《企业询证函》，证明内容同证据9。12、《上海市产权交易合同》，证明围堤公司的股权转让完成后，其债权、债务均应由受让方按受让比例分别享有和承担。13－1、《关于对上海石洞口围堤工程公司奖励的通知》；13－2、《有关返税资金使用规定的通知》；13－3、《崇明县人民政府关于批转县财政税务局关于县返税资金的使用管理规定的通知》；以上证明财政返税的钱款只能用于非生产性消费。13－4、《关于富盛开发区奖励情况的汇报》，证明截至1999年5月，围堤公司已经使用了其中的1,171,895.31元，而这1,171,895.31元均非用于扩大再生产，而是全部用于了非生产性消费，且已经远远超出了可以用于非生产性消费的690,957.11元的额度，所以剩余款项是不能用于承包期间的利润结算和分配的。14－1、《工程付款记录表》；14－2、《石洞口发电厂合同稿会签单》；以上证明石洞口发电厂签订《上海石洞口发电厂扩建五号机组工程贮灰场工程施工承包合同》的日期是在1999年1月6日或者之后。15、《协议书》，证明81亩土地的销售收入是15,846,616.64元。16、付款凭证26张、《协议书》2份、《情况说明》1份，证明围堤公司就180亩土地工程向六家单位支付的融资回报共计279万元。此外，围堤公司对这六家单位融资的年融资成本为本金的15%，两年共计30%。17－1、《对结算意见讨论稿谈点看法》；17－2、《我的观点》；以上证明原告本人提交的这两份意见书的时间均为1999年8月23日，原告在本案中对被告的结算方法、核减项目等提出的意见，其都早在1999年8月23日就提出过了。针对原告提出的意见，双方进行了充分的沟通和协商，并达成了合意，进而于2002年3月最终签订了结算书。因此，原告对被告的结算方式和核减项目是知情并同意的。18－1、《关于石洞口长江岸边118亩土地使用权转让协议》；18－2、付款凭证；以上证明118亩土地的销售情况。19－1、谈话笔录(2009年4月27日)；19－2、《180亩结算明细异议》；19－3、《我公司关于“180亩”决算明细异议的答复》；以上证明围堤公司应从180亩土地的利润中支付上海电力房地产公司参加固定回报费用100万元。20－1、《关于同意石洞口电厂建事故灰场使用长江滩涂的批复》；20－2、《滩涂开发利用许可证》；20－3、《关于停止在石洞口发电厂进行易地烟气脱硫工程的通知》；20－4、反诉状；以上证明180亩土地在原告承包经营期开始前就已经开始施工，其中的利润本不应全部计入承包经营期间的利润，原告实际上已经多得了利润。21、《代销协议》及财务凭证3张，证明围堤公司与上海兰登公司之间有过关于摩托车净化器的代销合同关系，投资了5万元，加上就汽车节油器向上海兰登公司投资的30万元，共计35万元。经质证，原告对被告提交的证据材料发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，原告曾在上述三次起诉期间有过一次起诉，第二天撤诉，这是正常的诉讼行为，应当中断诉讼时效，故诉讼时效未过。根据有关司法解释，原告向法院提交起诉状之日起，诉讼时效就中断，至于后面有无送达不影响诉讼时效的中断。对证据2的真实性无异议，承包的企业确实是围堤公司。对证据3、5的真实性无异议，但由于证据4是打印件，没有任何人的签章，故对证据4的真实性不予认可。证据3的主体不清楚，最后一页记载的附件也没有提供，故证据3不明确、不完整。证据4中第3项“代甲方管理费176万元”不应当计入造价，因为该费用没有实际发生过。对证据6、7的真实性无异议，但是证据6无法证明结算已经完成。对证据7，原告只收到其中6,653,700元，另外20万元用于奖励围堤公司员工。对证据8的真实性无异议，但对证明目的有异议，发包主体是被告，围堤公司只是承包的客体，而不是主体。对证据9、10、11、12的真实性无异议，但对其证明内容有异议，收取、处分围堤公司转让款的均为被告，被告是围堤公司的唯一股东，在原告购买围堤公司的过程中，并未对承包经营进行结算。关于证据11，被告自2007年以后每年都向原告发送《企业询征函》，2007年之前没有发送过《企业征询函》，发送《企业征询函》的对象有时是围堤公司，有时是围堤公司的股东，原告从未否认欠款的事实。但原告在《企业征询函》中明确说明双方的结算还没有结束。从时间上看，被告向原告主张转制款的时效已经过了，但原告依然予以了确认，且证据11恰恰证明了双方未结算完成。对证据13－1至13－3的真实性无异议，但上述文件在实际中从来没有被执行过，财政返还的奖励费和返税款是各个开发区为了吸引投资而设立的。上述资金到企业后完全由企业自由支配。对证据13－4的真实性无法确认，即便是真实的，被告的证明目的也不能成立。对证据14，如果有原件，则对证据的真实性无异议，围堤公司本来就是先施工，再与石洞口电厂签订合同。此外，《工程建设监理合同》的签订日期为1998年12月31日，也在所谓的1999年1月6日之前。对证据15无异议。对证据16的真实性无异议，对围堤公司向这六家公司支付融资回报279万元也无异议，但对被告的证明目的有异议。据原告所知，围堤公司实际投入180亩围堤工程的资金是2,200余万元，而上海东华造价财务咨询事务所出具的《报告书》显示为2,700余万元，两者之间存在500万元的差额，这部分差额中就包含了融资成本等费用。对证据17的真实性无异议，但不同意原告的证明内容。这两份意见书都只是原告的单方意见，并不能证明双方就此达成了一致。对证据18无异议。对证据19的真实性无异议，认可应当从180亩土地的利润中支付上海电力房地产公司参加固定回报费用100万元，但不同意核减，理由是该100万元已经被包含在180亩土地的成本中了。对证据20的真实性无异议，但不同意被告的证明内容，且与本案无关。180亩土地是在三年承包经营期内开工建设的，被告从未对此提出异议，双方也确认180亩土地应作为三年承包经营期间的利润范围进行结算。对证据21的真实性无异议，对35万元的数额也无异议，但不同意核减。在承包经营期间，围堤公司也代被告支付过许多费用，如果上海兰登公司的投资款可以核减，那么其他费用就应当被加到承包利润中去，这样才符合权利与义务相对等原则。审理中，原、被告对以下事实不持异议，经本院核对相关证据，对以下事实予以确认：一、1993年4月，被告组建成立了围提公司，企业性质为集体所有制，注册资金1,000万元，由被告调拨。同年12月，原告被任命为围提公司经理。二、1995年12月18日，原、被告签订了一份《上海石洞口围堤开发工程公司承包合同》，主要约定：由原告承包经营围堤公司，承包形式为风险责任全额承包，承包原则为“包死基数，风险与责任自负、超额全留”；承包经营期间，承包企业独立核算、自主经营、自负盈亏，依法享有民事权利，承担民事责任；承包期限为三年，自1996年1月1日至1998年12月31日止；承包经营期间，每年上缴利润60万元，三年共计180万元；承包经营期间，每年完成新增固定资产20万元，三年共计60万元；承包经营期间发生的债权、债务，由原告在承包期间负责清理、结清，呆账损失和收益按财务制度的规定办理；原告应负责继续履行承包企业在本合同生效前已经签订的一切有效经济合同，经过原、被告共同确认，原告还应承担一切原有合同中的未履行部分的债权和债务；承包经营期间，原告月度基本收入按其标准工资(指承包前的基本工资、上岗工资和工龄工资三项)的150%预支；原告完成年度各项承包指标，经发包方审计确认，承包企业当年的剩余税后利润部分归承包方所有，其中，提取10%作为风险基金，不计息存入发包方财务；原告如未完成合同规定的指标，则按合同的规定用抵押金、风险基金抵充，直至抵完为止。三、原告在承包经营期间，被告于1998年8月19日委托上海市电力工业局审计处对围堤公司的经营情况进行了审计。审计期间为1996年1月至1998年7月止。四、1998年10月31日，被告的上级单位石洞口发电厂又委托上海司法审计事务所对围堤公司的经营情况进行了审计。审计期间为1996年1月1日至1998年10月31日止。五、1998年10月，围提公司制作了上海石洞口电厂改造工程贮灰场工程(石洞口发电厂5号机灰场工程)施工组织设计方案，该方案中的施工进度计划中的开工日期为1998年10月底，竣工日期为1999年8月底。1998年12月22日，围堤公司中标了石洞口发电厂5号机灰场工程。原告认为，该项工程于1998年9月就已开始准备，10月20日开工，1999年1月25日合拢，1999年8月全部完工。被告则认为，围提公司是在1999年1月6日或者之后才与石洞口发电厂签订《上海石洞口发电厂扩建五号机组工程贮灰场工程施工承包合同》，而原、被告的承包合同至1998年12月底已到期，故该工程不能作为承包期间的工程。六、2000年10月9日，上海东华造价财务咨询事务所根据石洞口发电厂的委托，出具了《关于石洞口发电厂排污口西侧陆域形成工程结算的审计报告》。七、2002年3月5日，原、被告签订了一份《上海石洞口围堤开发工程公司风险责任全额承包经营结算书》，双方确认：1、对承包经营的结算分两阶段进行，第一阶段结算到180亩围堤项目中污水处理厂的81亩土地部分，180亩土地的余下部分及未了事宜在第二阶段中结算。2、经计算，第一阶段的可分配利润为446.09万元。3、被告对围堤公司有关人员一次性奖励20万元。4、原告决定贡献150万元给石洞口电力公司和石洞口发电厂。八、《上海石洞口围堤开发工程公司风险责任全额承包经营结算书》涉及的第一阶段结算的81亩土地，围提公司已于2000年4月将其转让给了污水处理厂，转让费用已于2002年3月5日进入围堤公司账户。对180亩土地的余下部分的118亩(99亩)土地，围提公司也于2002年2月将其转让给了燃料公司，转让费用也于2003年1月17日前进入围堤公司账户。九、2002年3月5日至2003年1月17日，围堤公司陆续支付原告6,653,700元承包结算款。审理中，原告坚持认为，原、被告未就三年承包经营期间原告的应得利润进行过最终完整的结算。被告则坚持认为，双方之间虽未形成最终的书面结算凭证，但双方已实际结算完毕，并已于2003年1月17日履行完毕。十、原告在对围提公司承包时，原、被告未对围提公司在承包开始前的资产经营情况进行审计。1998年12月31日，承包期结束后，承包合同终止。此后，原、被告也未对承包三年期间的经营情况进行完整的审计。十一、2003年6月，围堤公司经有关单位批准进行整体转制，转让后的公司性质为有限责任公司，公司注册资金为3,000万元，原告占60%股份，李小林、马科成各占20%股份，法定代表人为原告。十二、2007年4月30日，被告向围堤公司发送《企业征询函》，确认围堤公司尚欠被告转制款572万元，在《企业征询函》上，原告在“数据不符，请列明不符金额”栏目下手写“说明：1、承包经营利润只清算了第一阶段，余下部分及未了事宜在第二阶段结算。……”十三、2008年5月19日，原告在本院向被告提起民事诉讼，要求被告支付原告承包期间的超额所得1,770万元，2009年6月23日，原告撤回了该诉讼。2011年6月22日，原告再次在本院向被告提起了起诉，要求被告支付原告承包期间的超额所得1,178万元，次日，原告向本院提出了撤诉申请。2013年4月2日，原告第三次提起诉讼，于2014年5月4日撤回了起诉。本院认为：根据原告马天福的诉称意见，被告石洞口电力公司的答辩意见，以及双方的质证意见和辩论意见，结合本院查明的事实，本院认为，本案的争议焦点首先在于本案所涉承包经营利润的付款主体是谁。本案中，首先，从承包经营合同关系的特征看，虽然与原告签订《上海石洞口围堤开发工程公司承包合同》的发包方是被告，承包方是原告，但承包经营的标的是围堤公司。被告只是作为围堤公司的上级单位，代表围堤公司与原告建立承包经营合同关系，从而将围堤公司发包给原告经营，并在承包经营结束后，代表围堤公司与原告进行结算。在承包经营期间，围堤公司独立核算、自主经营、自负盈亏。因此，在承包经营期间，被告既不从围堤公司取得合同约定以外的额外利益，也不替围堤公司承担相应的经济责任，故原、被告之间并未形成直接的经济利益关系。其次，从承包经营合同的内容看，原告的主要合同权利是取得承包报酬，报酬的结算方式是按原告标准工资的150%预支基本收入，在承包经营结束之后，若有剩余税后利润，则原告可取得该利润。而如果原告未完成承包指标，则其义务是将以其事先缴纳的抵押金和提取的风险基金冲抵未完成的指标。因此，原告的报酬应从围堤公司处取得。最后，从实际的承包结算款的付款主体看，原告已经取得的6,653,700元承包结算款也均是从围堤公司处支取。综上所述，本案所涉承包经营利润的付款主体应为围堤公司，而非被告。现原告亦未提交证据证明被告曾从围堤公司处取得了按照承包经营合同本应由原告取得利润，从而损害了原告的利益，故本院对于原告依据承包经营合同关系而要求被告向其支付承包围堤公司经营期间应得利润的诉讼请求难以支持，对于原告主张的具体的诉讼请求金额以及诉讼时效等问题不再予以评述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：对原告马天福的全部诉讼请求均不予支持。案件受理费120,022元(原告马天福已预交)，由原告马天福负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按上诉状请求金额预交上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  谢连明代理审判员  施俊杰人民陪审员  童士伟二〇一五年七月二十八日书 记 员  高沈怡附：相关法律条文?一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。