福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2853号 上诉人（原审被告）：郭武杰，男，1986年11月7日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：欧文聪，福建方圆人律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：郭惠勇，男，1971年9月14日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：徐敬伟，福建析律律师事务所执业律师。 原审被告：郭月琴，女，1989年3月18日出生，汉族，住住福建省龙海市。 上诉人郭武杰因与被上诉人郭惠勇、原审被告郭月琴民间借贷纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭武杰上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回郭惠勇的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由郭惠勇承担。事实和理由：一、一审认定事实违反：“谁主张、谁举证及不告不理”之诉讼原则，随意认定郭惠勇一审并未主张的内容。一审认定错误具体表现如下：1.郭武杰于2015年6月9日之前向郭惠勇借款3万元，利息约定月利率4%，没有任何证据，且郭惠勇对该笔借款既没有主张，又没有举证，实际上2015年6月28日借条是以前借款转借条而来的。2.2017年1月12日，郭武杰以资金周转困难向郭惠勇借款10万元，2017年3月24日郭武杰偿还郭惠勇3万元，2017年4月6日双方进行结算，郭武杰出具借条，明显是张冠李戴，没有任何证据，且2017年1月12日所谓借款10万元，郭惠勇对该笔借款既没有主张，又没有举证；实际上，郭惠勇于2017年1月9日转账给郭武杰3万元、2017年3月16日转账47000元，郭武杰于2017年4月6日依郭惠勇之要求出具7万元借条。3.2017年1月9日郭武杰向郭惠勇借款7万元（转账30000元，现金40000元），郭惠勇既没有主张，又没有举证，一审查明郭惠勇没有主张的事实。4.一审依据郭惠勇单方提供的：“郭武杰转账情况说明”，制作“郭惠勇与郭武杰往来账目分析计算表”，认定本案的事实依法无据。一审判决将郭惠勇一审没有主张的2015年6月9日借款3万元和2017年1月17日借款10万元，列入本案审理，明显增加了13万元，判非所诉。二、一审认定双方对涉案借款约定月利率为4%依法无据。双方对涉案三笔借款约定月利息为2%，一审认定双方约定月利率4%，并将月利率3%作为合法利息，超过月利率3%部分作为扣除本金，计算明显有误。三、2016年11月20日借款20000元，实际只支付19200元。郭惠勇于2017年1月9日转账给郭武杰3万元、2017年3月16日转账47000元，郭武杰于2017年4月6日依郭惠勇要求出具7万元借条。郭武杰自2015年6月28日向郭惠勇借款后，从2015年7月6日起至2017年11月16日就陆续向郭惠勇归还借款本金和利息共计201800元，按郭惠勇一审诉讼请求要求归还本金和利息合计178200元，郭武杰实际已超过归还郭惠勇借款本金和利息。 郭惠勇辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，郭武杰主张的上诉理由依法不能成立。郭武杰提出一审审理超出诉讼请求依法无据。2.双方对涉案借款约定月利息为2%，但实际上双方是按月利率4%支付，从郭武杰的转账明细中可以看出，且一审中郭惠勇也当庭承认，一审利息按月利率3%计算，符合法律规定。3.郭武杰没有任何证据推翻一审认定事实，一审法院也对其还本付息的事实逐项进行详细的计算，故一审法院认定事实清楚，证据充分，郭武杰的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 郭月琴未作答辩。 郭惠勇向一审法院起诉请求：1.请求依法判令郭武杰立即支付向郭惠勇的借款130000元和利息暂计48200元（其中40000元从2015年6月28日起计算至还款之日，按月利息2%计算；20000元从2016年11月20日起计算至还款之日，按月利息2%计算；70000元从2017年4月6日起计算至还款之日，按月利息2%计算），郭月琴对上述借款和利息承担连带担保责任；2.诉讼费用由郭武杰、郭月琴负担。 一审法院认定事实：郭武杰于2015年6月9日之前向郭惠勇借款3万元，约定月利率为4%，由郭武杰每月支付给郭惠勇利息1200元，此借款由郭武杰分别于2015年6月9日、7月6日、8月4日、9月4日、10月6日、11月5日、12月6日分别支付利息1200元、2016年2月17日支付20000元、2月18日支付11600元，结清了此借款。 2015年6月28日，郭武杰向郭惠勇借款40000元，由郭武杰与郭惠勇签订《借款合同》，约定：借款金额肆万元，利息每月每万利息2%计算，违约责任：如借款人未能还清全款，应承担甲方实现债权的一切费用（律师费、诉讼费用、交通费等），担保人郭月玲。郭惠勇支付给郭武杰现金40000元。郭武杰于2015年7月29日按每月利率4%支付利息1600元，2015年8月28日、9月28日、10月31日、11月28日、12月28日、2016年3月30日、5月9日、6月27日、10月15日、11月4日、2017年1月2日分别支付利息1600元。 2016年11月20日，郭武杰向郭惠勇借款20000元，双方签订《借款合同》，约定：借款金额贰万元，利息每月每万利息2%计算，违约责任：如借款人未能还清全款，应承担甲方实现债权的一切费用（律师费、诉讼费用、交通费等），担保人郭月玲。郭惠勇支付给郭武杰19200元（扣除利息800元）。郭武杰按每月利率4%支付利息于2016年12月24日支付利息800元。2017年1月25日郭武杰支付给郭惠勇本金4万元和2万元的利息2400元。 2017年1月12日，郭武杰以资金周转困难为由向郭惠勇借款100000元，2017年3月24日郭武杰偿还郭惠勇30000元，2017年4月6日，双方进行结算，由郭武杰向郭惠勇出具《借条》一张，载明：“兹向郭惠勇借款人民币柒万元整，每月利息为借款额的2%，担保人承担连带责任，担保期限为借款之日起二年，发生纠纷由龙海市人民法院管辖，借款人郭武杰、身份证号：3506811986××××××××、担保人郭月玲、2017年4月6日”；同时出具《收条》一张，载明：“兹收到郭惠勇支付的现金人民币柒万元整，收款人郭武杰，2017年4月6日”。以上三笔借款双方均按约定月利率4%计算，郭武杰向郭惠勇支付利息，分别于2017年3月31日支付3700元、4月20日支付3000元、5月5日支付4000元、6月2日支付2000元、6月3日支付1600元、6月30日支付6000元、6月17日支付3000元、8月28日支付9000元、9月13日支付3000元、11月4日支付2000元、11月16日支付2500元。此后，郭武杰未还款，郭惠勇具状诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 另查明，郭武杰与郭月琴于2010年1月5日登记结婚。郭月琴的曾用名为郭月玲。2017年1月9日，郭武杰向郭惠勇借款70000元（转账30000元，现金支付40000元），郭武杰于2017年1月12日转账返还给郭惠勇。 合同法合同法一审法院认为，郭惠勇提供证据证明借贷法律关系存在的债权凭证，《借款合同》、《借条》内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。郭武杰向郭惠勇借款129200元，有借款合同及借条为据，事实清楚，证据充分；但在实际履行借贷利息过程中，郭武杰向郭惠勇支付月利率4%的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”的规定，郭惠勇收取超过法律规定的利息可以根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的还款顺序计算，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”从双方提供的《存款明细账》中体现相对应的借贷规律，符合民间借贷交易习惯，郭武杰在偿还郭惠勇利息时未按时支付，因此按民间借贷的交易习惯进行计算(郭惠勇与郭武杰往来账目分析计算表)。因此，本案中，双方的借贷关系至2018年3月31日止，郭武杰尚欠郭惠勇借款本金118635元及利息9490.8元。郭惠勇的主张符合法律规定，应予以支持；郭武杰主张已经全部偿还借款，与事实不符，不予支持。郭惠勇主张郭月琴（又名郭月玲）承担连带偿还责任，因在郭武杰与郭惠勇的借款合同中约定，郭月琴是担保人，应承担保证责任，因此，郭惠勇的主张应予以支持。郭月琴无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、郭武杰应于判决生效之日起十日内偿还郭惠勇借款118635元及利息（自2018年4月1日起至还款之日止，按月利率2%计付）;二、郭武杰应于判决生效之日起十日内偿还郭惠勇借款利息9490.8元。三、郭月琴对上述债务承担连带责任，郭月琴承担连带保证责任后，有权向郭武杰追偿。四、驳回郭惠勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3864元，由郭惠勇负担564元，郭武杰负担3300元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实：2015年6月9日至2017年4月间，郭武杰于多次向郭惠勇借款。一审期间，郭惠勇起诉郭武杰尚欠三笔借款本息（2015年6月28日4万元和2015年11月20日2万元及2017年4月6日7万元）。郭武杰对上述三笔借款的真实性均无异议，郭武杰提供其转账给郭惠勇的《银行存款明细账》，拟证明其已偿还上述三笔借款。《银行存款明细账》记载的内容如下：                            序号                       时间                       汇款人                       支付方式                       收款人                       金额（元）                               1                       2015-7-6                       郭武杰                       转账                       郭惠勇                       1200                               2                       2015-7-29                       郭武杰                       转账                       郭惠勇                       1600                               3                       2015-8-4                       郭武杰                       转账                       郭惠勇                       1200                               4                       2015-8-28                       郭武杰                       转账                       郭惠勇    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   郭武杰                       转账                       郭惠勇                       3000                               35                       2017-10-4                       郭武杰                       转账                       郭惠勇                       2000                               36                       2017-11-16                       郭武杰                       转账                       郭惠勇                       2500                另查明：郭惠勇于2016年11月20日转账给郭武杰19200元；于2017年1月9日转账给郭武杰3万元；于2017年3月16日转账给郭武杰47000元。郭武杰与郭月琴于2010年1月5日登记结婚。郭月琴的曾用名为郭月玲。 关于借款还款事实，郭惠勇主张：郭武杰共向郭惠勇借款5笔。第一笔3万元借款已还清，具体情况如下：郭武杰于2015年6月9日向郭惠勇借款3万元，郭武杰于2016年2月17日转账2万元及2016年2月18日转账11600元中的1万元，还清该笔借款。第二笔4万元涉案借款未偿还，具体情况如下：郭武杰于2015年6月28日向郭惠勇借款4万元未偿还。第三笔2万元涉案借款未偿还，具体情况如下：郭武杰于2016年11月20日向郭惠勇借款2万元未还。第四笔7万元借款已还清，具体情况如下：2017年1月9日，郭武杰又向郭惠勇借款7万元，郭惠勇于2016年1月9日转账给郭武杰3万元及用现金支付4万元，郭武杰于2017年1月12日转账7万元给郭惠勇，还清此笔借款。第五笔7万元涉案借款未偿还，具体情况如下：2017年3月16日，郭武杰又向郭惠勇借款10万元，郭惠勇于2017年3月16日转账给郭武杰47000元及用现金支付53000元，郭武杰于2017年3月24日转账3万元给郭惠勇，偿还部分借款，2017年4月6日，双方进行结算，郭武杰出具7万元《借条》及《收条》各一张。 郭武杰主张：第一笔3万元借款：其于2015年6月9日之前有向郭惠勇借款3万元，第二笔4万元涉案借款：郭武杰于2015年6月28日向郭惠勇借款4万元，实际上，第二笔4万元借款的借条是系之前借款转借条而来。第三笔2万元涉案借款：郭武杰于2016年11月20日向郭惠勇借款2万元，实际只借款19200元。第四笔7万元借款：郭惠勇既没有主张，又没有举证。第五笔7万元涉案借款：郭惠勇于2017年1月9日转账给郭武杰3万元、于2017年3月16日转给郭武杰47000元，郭武杰于2017年4月6日依郭惠勇之要求出具7万元涉案借条。 本院认为，郭武杰共向郭惠勇借款5笔。第一笔借款：郭武杰于2015年6月9日之前向郭惠勇借款3万元，约定月利率4%，由郭武杰每月支付给郭惠勇利息1200，2016年2月17日的2万元和2016年2月18日的1万元是偿还此笔借款，这一事实在本院发回重审前的笔录中，郭武杰已明确承认，也与《银行存款明细账》中记录的每月偿还的利息1200元一致，而且，郭武杰每月上旬和下旬均向郭惠勇转账1200元和1600元，可以证明第二笔4万元涉案借款不是第一笔3万元借款转借条而来的事实及2016年2月17日的2万元和2016年2月18日的1万元是偿还第一笔借款，而非偿还涉案第二笔4万元借款。 郭武杰否认向郭惠勇借第四笔借款，并认为郭武杰与2017年1月12日转账给郭惠勇的7万元是偿还第二笔和第三笔借款，但从《银行存款明细账》中可以看出，2017年1月9日前后的郭武杰支付的利息数额不变，郭惠勇又于2017年1月9日转账给郭武杰3万元，且郭武杰又未收回第二笔和第三笔借款条据，可以认定双方存在第四笔借款且郭武杰于2017年1月12日转账给郭惠勇的7万元用于偿还第四笔借款，而非偿还第二笔和第三笔借款。郭武杰认为第五笔7万元涉案借款系郭惠勇于2017年1月9日转入3万、2017年3月16日转入47000元，郭武杰于2017年4月6日依郭惠勇之要求出具7万元借条形成。郭武杰的上述主张不能成立，首先，郭惠勇借款给郭武杰的利息都按月利率4%计算，郭惠勇于2017年1月9日转入3万和2017年3月16日转入47000元，2017年4月6日结算后，郭惠勇要求郭武杰只出具7万元借条，不合常理；其次，郭武杰于2017年1月12日转账给郭惠勇7万元和2017年3月24日转账给郭惠勇3万元，共计10万元，超过第二笔和第三笔借款本息，郭武杰不收回第二笔4万元和第三笔2万元借款凭证，又出具7万元的《借款》和《收条》凭证，不合常理；再次，双方结算后，郭武杰出具的7万元涉案借款，月利息为2800元，但从2017年4月6日起至2017年11月16日止，郭武杰为何每月支付款项给郭惠勇，有3000元、4000元、6000元、9000元不等。由此可见，由于双方存在第一笔和第四笔、第五笔的借款，郭武杰举证的《银行存款明细账》中的部分款项系偿还已结清的借款，而非偿还本案借款，故郭武杰提出已实际已超过归还郭惠勇借款本金和利息的理由不能成立。一审法院查明郭武杰借款及偿还借款本息的相关事实，包括郭武杰借款后已还清的部分款项正确，故郭武杰提出一审认定事实错误以及违反“谁主张、谁举证及不告不理、判非所诉”之诉讼原则，随意认定郭惠勇一审并未主张的内容的上诉理由不能成立。 在本院发回重审前的笔录中，双方都明确承认借款条据约定利息2%，实际是按月利率4%履行，与《银行存款明细账》相吻合，可以认定双方的交易习惯是利息约定月利率2%，但实际按月利率4%履行。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”的规定，予以调整，符合有关规定，故郭武杰提出一审认定双方约定月利率4%也是依法无据的理由不能成立。郭武杰提出一审将超过3%扣除本金计算也明显有误，并未进一步举证并说明，不予支持。 综上所述，郭武杰的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3864元，由郭武杰负担。 本判决为终审判。 审判长  傅志杰 审判员  傅 京 审判员  洪碧蓉 二〇一九年十二月二十三日 法官助理朱俊平 书记员傅舒惠 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。