江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终476号上诉人（原审原告）：嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（原名称重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司），住所地溧阳市埭头集镇。法定代表人：刘开锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万春保，男，1965年3月12日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：史建贞，男，1972年6月28日出生，汉族，住溧阳市。上诉人嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（以下简称啤酒公司）与被上诉人万春保劳动合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初8306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。啤酒公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由万春保承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，双方劳动关系已于2016年7月15日解除。万春保于2014年11月8日与啤酒公司建立劳动关系，任销售主管一职，在泰州地区负责销售工作。2016年6月28日，万春保离开工作岗位，虽经啤酒公司通知，但一直没有返回工作岗位，连续旷工至2016年7月15日。根据劳动合同法及公司员工手册的相关规定，员工未经批准连续30天内累计旷工达3次以上的即时无条件解除劳动合同。啤酒公司在履行了征求工会意见之后，书面通知解除劳动关系。因此，啤酒公司认为双方劳动关系已于2016年7月15日终止，一审判决双方继续履行劳动合同没有事实与法律依据。2、一审判决适用法律不当，万春保未按规定考勤的行为应当认定为旷工。啤酒公司对于销售工作人员一直是通过考勤方式进行工作时间上的管理，万春保自己也在一审庭审中陈述“公司每个月发工资的时候，考勤由经理发给内勤”、“经理是朱元祥、内勤是小唐”。万春保关于考勤的陈述与公司提供的朱元祥签字的考勤表完全一致，说明这种考勤规则作为公司规定一直为销售人员所遵守。劳动者未按用人单位规定参加考勤，无论其在该阶段是否劳动，都应视为旷工。因为啤酒公司的考勤规定并不是针对万春保，所有销售人员均在遵守目前的公司考勤规定，由此可见公司的考勤规定具有可操作性与合理性，万春保不能成为公司纪律规定的特例。万春保辩称，仲裁及一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。啤酒公司向一审法院起诉请求：判令啤酒公司与万春保之间的劳动关系因万春保存在严重违反用人单位规章制度的行为（自2016年6月28日至2016年7月15日期间旷工）已于2016年7月15日解除。一审法院认定事实：万春保系啤酒公司职工。2014年11月7日，因啤酒公司将100%的股权转让给嘉士伯啤酒厂香港有限公司，双方协商一致后解除了原先的劳动关系。2014年11月19日，双方签订一份无固定期限劳动合同，合同期限自2014年11月8日起，合同约定：万春保从事销售主管工作，劳动合同履行地为江苏，基本工资为每月3413元，实行不定时工作制。2016年6月27日、2016年7月10日万春保领导张凤喜电话通知万春保每天到泰州办事处签到，否则就算旷工。万春保未按领导要求前去签到。2016年7月15日，啤酒公司向万春保发出《解除劳动合同通知》，告知万春保：“由于你自2016年6月28日至2016年7月15日，连续旷工14天，根据《嘉士伯东部资产员工手册》第六章的条款，我公司决定于2016年7月15日解除与你签订的劳动合同。”一审另查明，啤酒公司《员工手册》第四章考勤规定：“……所有实行不定时工作制度的员工，工作考核标准是以其完成工作目标为标准，不以具体工作时间为主要考核标准。”一审审理中，啤酒公司称，公司之前没有考勤的要求，5月份左右开始有这个要求，公司催促万春保到岗位签字报到，不签到按照旷工处理，但是万春保既没有根据公司的要求到其泰州的岗位上签到，也没有在电话里说明不能签到的客观理由，在这种情况下公司认为万春保旷工是有事实依据的；且泰州并非只有万春保一人上班，还有其他人员，其他人都签到了。对此，万春保表示，啤酒公司是实行的不定时工作制，且万春保的工作性质是负责市场销售联系工作，按照法律规定是不需要考勤的，而啤酒公司突然要求考勤没有经过相应的民主程序进行更改；且万春保一直处于工作状态，不存在旷工的情况，在仲裁时万春保已经提供了电子邮件截图和微信截图等证据加以证明，因此啤酒公司的诉求没有事实和法律依据。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案中，双方签订的《劳动合同》是双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同中对万春保的工作方式约定为不定时工作制，啤酒公司提供的《员工手册》也对不定时工作制的概念作出了解释，即以完成工作目标为标准，不以具体工作时间为主要考核标准。按照上述合同约定及解释，啤酒公司对万春保工作具体时间不应苛求，且事实上啤酒公司也表示公司先前没有考勤要求，这说明不考勤才是双方对不定时工作制规定的履行方式。啤酒公司称，公司自2016年5月起有了考勤要求，这是啤酒公司单方变更合同约定内容的行为，需要征得万春保同意，或者经过公司民主议定程序，但啤酒公司并不能提供证据证明此种变更合同约定内容的行为的合法有效的。因此，该单方行为对万春保不具有约束力。此外，劳动者未参加考勤并不代表其未在事实上提供劳动，万春保在仲裁时已提供证据证明在2016年6月28日至2016年7月15日期间仍与客户联系、沟通、从事销售，啤酒公司若要对此否定，应提供证据加以证明。综上，啤酒公司并不能证明万春保存在违反公司规章制度的旷工行为，以此为由要解除与万春保之间的劳动关系于法无据。判决：一、啤酒公司与万春保继续履行于2014年11月19日签订的无固定期限劳动合同；二、驳回啤酒公司的诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。二审中，上诉人啤酒公司对一审判决查明的“原告称，公司之前没有考勤的要求，5月份左右开始有这个要求”提出异议，认为啤酒公司之前是没有用书面签到的方式考勤，从5月份开始以书面签到的方式考勤。双方对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2016年12月7日，经溧阳市市场监督管理局核准，上诉人公司名称由重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司变更为嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务；劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法定的程序，不得随意解除劳动合同。《劳动合同法》等相关法律规定，用人单位单方提出解除劳动者劳动合同的，应当符合法律规定的条件和程序，否则即为违法解除劳动合同；劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案所涉劳动合同中约定万春保的工作岗位为销售主管、合同履行地为江苏、工作时间为不定时工作制，工作地点和时间的约定符合销售岗位的客观情况。按照上述合同约定，啤酒公司不应当要求万春保每天到固定地点书面考勤，事实上啤酒公司此前也确实未通过书面方式进行考勤。2016年5月起啤酒公司对万春保有了每天书面考勤要求，该要求属于啤酒公司单方变更合同约定内容的行为，需要征得万春保同意，或者经过公司民主议定程序，但啤酒公司并不能提供证据证明此种变更合同约定内容的行为的合法有效的，该单方行为对万春保不具有约束力。因此啤酒公司认定万春保旷工的理由不充分，即解除劳动合同的事实依据不足，啤酒公司构成违法解除劳动合同。因万春保要求继续履行劳动合同，啤酒公司应当继续履行。综上所述，啤酒公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人啤酒公司负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年三月二十四日书记员  石 琳