重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终172号上诉人（原审原告）：董世发，男，1963年4月10日出生，苗族，重庆市彭水县人，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢敏灵，男，汉族，1975年04月04日出生，重庆市彭水县人。被上诉人（原审被告）：梁锦利，男，1981年8月22日出生，汉族，广东省湛江市人。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘志红，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。上诉人董世发因与被上诉人梁锦利、谢敏灵建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2016)渝0243民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理。上诉人董世发及其委托诉讼代理人周大猛，被上诉人谢敏灵、梁锦利共同委托诉讼代理人刘志红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。董世发上诉请求：请求二审人民法院依法认定涉案合同结算单价为每平方145元，杂工费为131126元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.谢敏灵与梁锦利系合伙建房关系，2013年谢敏灵退出合伙建房的股份，梁锦利成为涉案房屋的出资人。因建房手续问题，涉案房屋的修建曾受到建委强行制止，2013年涉案工程复工后，一直由梁锦利管理，向董世发支付工程费用。2.2013年7月，董世发与梁锦利就承包费用重新进行了口头约定，董世发提交了双方变更劳务费时在场人的证人证言，但一审法院没有采信，仍然以双方签订的《房屋建筑劳务承包合同》认定工程结算价格，属于事实错误。谢敏灵、梁锦利共同辩称：1.谢敏灵、梁锦利之间不是合伙关系，梁锦利只是管理人员；2.董世发称结算单价为每平方145元，杂工费为131126元没有依据，双方按照合同约定价格结算符合法律规定；3.建委强行制止施工不属实，谢敏灵有些费用没有缴纳与施工没有关系，不存在被迫停工，董世发因为施工场地太大，工人不够，导致延误工期；4.不存在谢敏灵退伙的事实，是董世发自己猜测，董世发也没有证据证明梁锦利与谢敏灵有合伙关系存在；5.董世发举示的与本案无关的证据，缺乏事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。董世发向一审法院起诉请求：1.谢敏灵、梁锦利支付董世发承包费359905元；2.谢敏灵、梁锦利承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年5月25日，董世发（乙方）与谢敏灵（甲方）签订了《房屋建筑劳务承包合同》，约定甲方将其位于彭水苗族土家族自治县汉葭街道青龙村一组的房屋交予乙方承建，承包方式为半包工，乙方负责按甲方提供的设计图纸施工，并提供建筑设备及施工安全的相关设备。工程结算价格为主体施工115元每平方米，减力墙120元每平方米等。后董世发进场进行了施工建设。双方对修建房屋面积为6656.2平方米及已付款金额为736370元均无异议。双方对结算单价存在分歧，董世发主张已经与梁锦利通过口头约定的方式增加为145元每平方米，谢敏灵认为梁锦利只是其雇请的管理工地的工作人员，不存在口头变更结算价格的事实，应当按照双方签订的合同约定的115元每平方米结算，同时认可杂费89957.6元，愿意支付工程款119050.6元。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷，争议的焦点在于：一、涉案工程款的支付责任主体的认定；二、尚欠工程款如何认定。董世发是与谢敏灵签订的《房屋建筑劳务承包合同》，根据合同的相对性原则，应当由谢敏灵承担相应的支付责任，董世发举示的证据也不能证明梁锦利存在法定或约定的支付义务，因此，梁锦利不应当承担支付涉案工程款的责任。董世发明确其是与梁锦利口头约定的增加单价，即便存在董世发与梁锦利口头约定的事实，该行为的法律后果也不应当及于谢敏灵。董世发与谢敏灵应当按照合同约定的115元每平方米的单价结算工程款。董世发主张杂费为131126元，但其举示的证据不能证明该主张。谢敏灵自认杂费为89957.6元，予以认可。因此，谢敏灵尚欠董世发的工程款应当为6656.2平方米乘以115元每平方米的单价，加上杂费89957.6元，减去已经支付的736370元，共计119050.6元。谢敏灵愿意支付，予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：谢敏灵于判决生效后十日内支付董世发工程款119050.6元；驳回董世发的其余诉讼请求。案件受理费6699元，由董世发负担4018元，谢敏灵负担2681元。本院二审期间，董世发与谢敏灵、梁锦利均未向本院提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案系董世发要求谢敏灵、梁锦利支付工程款的建设工程施工合同纠纷。二审中，双方当事人争执的焦点在于：1.梁锦利作为被告主体是否适格；2.梁锦利和谢敏灵是否构成合伙关系；3.工程款的具体金额为多少。现就此分析认定如下：一、梁锦利作为被告主体是否适格董世发主张房屋修建过程中，施工现场一直由梁锦利负责管理，工程款支付也是由梁锦利负责，一直认为谢敏灵与梁锦利是合伙建房，董世发将梁锦利作为被告提起诉讼提供了相关的证据，并据此认为梁锦利与本案有直接利害关系。2012年3月8日，谢敏灵与梁锦利签订委托书，谢敏灵委托梁锦利为青龙嘴社区建房负责人，对该房屋修建过程的具体事务负责，但董世发并不知道谢敏灵与梁锦利之间的委托事项，不清楚谢敏灵与梁锦利的关系，一直认为谢敏灵与梁锦利是合伙建房。因此，董世发将梁锦利作为被告提起诉讼主体适格。二、梁锦利和谢敏灵是否构成合伙关系。董世发主张建房施工现场一直由梁锦利在管理，梁锦利和谢敏灵是合伙建房，双方系合伙关系，并提供了施工工人何世强、冉景华、冉光荣的证言予以证明，但证人无正当理由未亲自出庭作证，且何世强、冉景华、冉光荣三人均为董世发雇请的涉案工程的施工工人，与董世发有利害关系，证明力较弱。同时，一审中梁锦利方提交了一份反驳证据，即2012年3月8日签订的《委托书》，证明谢敏灵与梁锦利系委托关系，谢敏灵委托梁锦利为青龙嘴社区建房负责人，对该房屋修建过程的具体事务负责。综合进行证据分析，梁锦利和谢敏灵构成合伙关系的证据并不充分，本院对董世发主张的合伙事实不予采信。三、工程款的具体金额为多少。双方对于修建房屋面积为6656.2平方米及已付款金额为736370元均无异议。董世发主张在2013年7月再次开工时，因当年的人工费上涨，原约定的劳务费价格无法支付民工工资，故与梁锦利就结算价格达成了新的口头约定，结算单价由115元每平方米增加到145元每平方米。同时提交了对何世强、冉景华、冉光荣的三份调查笔录，证明双方口头更改结算价格的事实。但此三份证人证言均为董世发单方制作，证人无正当理由未亲自出庭作证，且证明内容是董世发与梁锦利协商价格调整。谢敏灵举示了双方签订的《房屋建筑劳务承包合同》，证明双方约定的结算价格为工程主体施工115元每平方米、减力墙120元每平方米。从一审谢敏灵提交的《委托书》来看，谢敏灵只是授权梁锦利进行现场管理，对授权范围作了明确约定，其中并不包括可以就结算单价进行变更，董世发明确其是与梁锦利口头约定的增加单价，即便存在口头约定的事实，该行为的法律后果也不应当及于谢敏灵，故对于结算价格应当以双方签订的《房屋建筑劳务承包合同》约定为准。董世发主张杂费为131126元，并举示了一份《杂费记录单》予以证明，但该记录单为董世发方的单方记录，并无谢敏灵方的签字确认，庭审中谢敏灵对此也不予认可，董世发举示的证据不能证明该主张。同时，一审庭审中谢敏灵自认杂费为89957.6元，并表示愿意支付。综上所述，一审认定谢敏灵尚欠董世发的工程款应当为119050.6元（6656.2平方米*115元每平方米+杂费89957.6元-已付款736370元）并无不当。综上所述，董世发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4018元，由董世发负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙海龙审 判 员 彭松涛审 判 员 刘文玉二〇一七年三月十四日法官助理 米贤川书 记 员 何杰洪