陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终1300号上诉人（原审原告）张昊昱，男，1990年10月15日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托代理人李媛，陕西明萌律师事务所律师。委托代理人明睿，陕西明萌律师事务所律师。上诉人（原审被告）西安经发地产有限公司，住所地西安市未央路132号经发大厦。法定代表人王珏，该公司董事长。委托代理人章翼，该公司员工。委托代理人张朝兵，陕西锦园律师事务所律师。上诉人张昊昱、上诉人西安经发地产有限公司（以下简称经发公司）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，张昊昱于2013年7月29日入职经发公司担任置业顾问，双方签订劳动合同,对工作时间、地点、内容、劳动报酬、纪律及规章制度等进行了约定。2014年11月21日，张昊昱在工作中与销售中心副经理张某产生矛盾，发生口角与肢体冲突，被打伤。经西电集团医院和西安市红会医院诊断为：1、头颅外伤；2、脑震荡；3、头枕颈部软组织损伤；4、颈椎失稳症；5、颈椎间盘膨出。2014年12月5日，经发公司制发西经地发（2014）45号《关于白桦林印象销售中心员工工作现场打架事件的处罚决定》，免去张某销售中心副经理职务，给予警告处分；给予张昊昱警告处分，岗位调整为销售接待。当日，经发公司企管部通过电脑邮箱向全体员工（包括张昊昱）送达该决定。张昊昱于2014年11月21日至2015年11月13日陆续就诊治疗。2015年8月之前产生医疗费880元，2015年9月、10月产生医疗费315元。经发公司于2013年11月至2015年8月期间已为张昊昱缴纳工伤保险费。经发公司于2015年7月10日向张昊昱制发劳动合同解除通知函，称张昊昱自2015年3月11日至2015年6月10日因病请假，病假期满后未来公司上班且未履行任何请假手续。2015年7月1日要求立即返岗上班，并寄送返岗通知函，仍未返岗。根据公司规定员工连续旷工3天或3天以上，公司可单方解除劳动合同。公司决定从2015年7月10日起解除双方劳动合同。张昊昱申请工伤鉴定，2015年8月18日，西安市人力资源和社会保障局认定张昊昱所受伤害为工伤。另查，张昊昱自2014年7月至2015年6月月平均工资为2946.52元,2015年6月工资375.70元未发。后双方发生争议，张昊昱至西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。仲裁裁决：1、经发公司支付张昊昱2015年1月至2015年6月期间的最低工资差额3795.48元；2、办理档案和社会保险转移手续；3、补缴2015年7月的社会保险。张昊昱不服，遂形成诉讼。审理中，张昊昱放弃第3项、第8项诉讼请求。另查，经发公司制定2014年白桦林印象销售提成办法，该办法第二条第1项规定考核办法：月度实发提成＝月度应发提成×业绩考核分数%×0.7＋月度应发提成×其它项考核分数%×0.3。第三条第2项第5条“销售人员调岗、离职或被辞职，其提成按照本办法计算到调动文件下发之日或离职之日。”该提成办法公司已对全体职工进行培训，张昊昱在培训签到表上签名。经发公司根据该提成办法，综合张昊昱岗位调整及打架事由，将张昊昱的提成发放至2014年12月，并将其名下其余提成分配至替换其工作的人员。张昊昱称其并未调岗，但未提交相关证据。上述事实，有劳动合同书、西经地发（2015）4号打架事件的处罚决定、市人社工通（2015）1193号工伤认定决定通知书、西电集团医院门诊病历、西安市红会医院诊断证明书、2014年白桦林印象销售提成办法、培训签到表、工资明细、解除劳动合同通知函、未劳人仲裁字（2016）212号裁决书及当事人陈述等在卷为证。原审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张昊昱主张补发自2014年11月至2015年6月的基本工资的请求，经发公司按照张昊昱的出勤天数及医疗期情况已向张昊昱支付2014年11月至2015年5月工资，2015年6月工资375.70元未发，应予发放。诉讼中，经发公司愿意补发2015年3月至2015年6月的工资差额704元，依法予以准许。张昊昱主张拖欠工资过高部分与拖欠工资25%的经济补偿金4013.25元的请求，于法无据，不予支持。劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。本案中，张昊昱被认定为工伤，尚未确认是否丧失或者部分丧失劳动能力，故经发公司于2015年7月10日向张昊昱制发劳动合同解除通知函，系违法解除。用人单位违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经发公司应当支付张昊昱赔偿金11786.08元（月平均工资2946.52元×2个月×2倍）经发公司已按照公司制定的销售提成办法向张昊昱发放相应的销售提成，张昊昱主张销售提成的诉讼请求，于法无据，不予支持。因2015年7月已解除劳动合同，故张昊昱主张2015年7月至2016年2月的基本生活费11840元的请求，无事实依据，依法不予支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。因经发公司于2013年11月至2015年8月为张昊昱缴纳工伤保险费，故张昊昱主张的2015年8月之前产生医疗费880元，应由工伤保险基金支付，其主张由经发公司支付，于法无据，不予支持。解除劳动合同后即2015年9月、10月产生医疗费315元系工伤而发生，应由经发公司支付。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险费发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故张昊昱要求经发公司缴纳社保费，本案不予处理。张昊昱放弃第3项、第8项诉讼请求，依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条之规定，判决：一、被告西安经发地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告张昊昱违法解除劳动合同赔偿金11786.08元、2015年6月工资375.70元、2015年3月至6月工资差额704元及医疗费315元。二、驳回原告张昊昱其他诉讼请求。三、驳回被告的请求。本案受理费10元（原告已预交），由被告承担，与上款一并支付。宣判后，张昊昱不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。上诉人于2013年7月进入经发公司工作，双方签订有劳动合同。2014年8月双方续签劳动合同，期限至2019年8月28日，上诉人的职位为置业顾问。2014年11月21日上诉人在工作时被人打伤，2015年3月上诉人在工作中发生抽搐被120送医，后单位强行要求上诉人休假。在2015年3月至7月12日期间经发公司给上诉人的排班表中始终安排为“病假”。2015年7月7日，上诉人申请工伤认定，同日，工伤认定部门向经发公司电话了解相关情况，7月10日，经发公司制发劳动合同解除通知函。2015年8月上诉人被认定为工伤。在上诉人受伤的事实已经被认定为工伤后，经发公司作出的打架处罚决定就应被认定为是错误的决定，那么就不应当依据该错误的决定进行调岗。事实上，上诉人也并未被调岗。上诉人在受伤后一直坚持在原岗位上班至2015年3月，经发公司认可上诉人在此期间的销售业绩，经发公司在原审中提交的证据也显示，上诉人在“病假”前的底薪也始终为原岗位标准。但原审一方面认可上诉人工伤的事实，另一方面又认为应当根据经发公司的打架处罚决定对上诉人的工资及提成予以扣除，属于事实认定错误。二、原审适用法律错误。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原审依据经发公司的处罚决定，参照经发公司的规章制度对上诉人的基本工资按照出勤天数进行计算，对本应发给上诉人的提成收入，认为已发给了公司其他员工，故不应再给上诉人发放，适用法律错误。综上，请求：维持原判第三项；撤销原判第一项，要求经发公司支付违法解除劳动合同赔偿金17460.8元，支付2014年11月至2015年6月的基本工资及提成16053.29元（其中基本工资2871.08元，提成13182.02元），对所判医疗费315元无异议；撤销原判第二项，改判为判决经发公司向上诉人支付拖欠工资的25%的经济补偿金4013.25元。诉讼费由经发公司承担。张昊昱辩称，一、经发公司属于违法解除双方之间的劳动合同。1、2015年7月6日至7月12日经发公司在给其的排班表中显示其是病假，所以其不存在连续旷工的事实。2、上诉人是在2015年7月7日申请的工伤认定，同日工伤认定处工作人员给经发公司打电话，所以经发公司在明知其已申请了工伤认定的情况下，仅隔3日就将双方的劳动合同解除，既未与其有过任何协商，也未提前30日通知或额外支付一个月工资，属于违法解除，应支付赔偿金。二、因经发公司未给其缴纳2015年9月、10月的工伤保险，致其无法正常报销医疗费，故原审判令经发公司支付其315元医疗费，符合法律规定。综上，经发公司所述无事实及法律依据，应驳回经发公司的上诉请求。经发公司上诉及答辩称，一、原审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人解除合同作出38天之后，张昊昱才被认定为工伤。解除合同时张昊昱的情形不能适用《中华人民共和国劳动合同法》关于对工伤员工解除合同的特殊规定。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位仅仅不得依据该法第四十条和第四十一条的规定解除劳动合同而并非原审法院总结的，只要劳动者被认定为工伤，用人单位就不得依据任何理由解除劳动合同。3、上诉人解除劳动合同的事由为“张昊昱连续旷工长达30天之久且经多次催告拒不履行正常请假手续，严重违反公司规章制度”，上述事由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的任何一种情形，根本不适用该法第四十二条的规定。解除合同时张昊昱并未被认定为工伤，上诉人不可能按照该法关于工伤员工解除合同的特殊规定对待张昊昱；此外，即使解除合同时张昊昱已经被认定为工伤，由于其旷工长达30天之久，严重违反公司的规章制度，上诉人仍可据此解除合同而根本不受上述第四十二条第二项的限制。二、上诉人解除合同的事实充分、程序合法，不属于违法解除。张昊昱从受伤至解除合同之前，共计请假四次，休假134天，均履行了正当请假手续，上诉人也均批准了其请假申请。医疗期届满后张昊昱在未履行请假手续的情况下，旷工长达30天之久，严重违反公司规章制度。上诉人将解除合同的提议提交公司工会研究讨论通过后解除劳动合同，完全是为了维护国有企业规章制度的严肃性。三、原审判令上诉人向张昊昱支付315元医疗费缺乏法律依据。上诉人已经给张昊昱缴纳了工伤保险费，既然原审已经查明该315元系因工伤而发生，则应当由工伤保险基金承担，不应由上诉人承担。综上，请求：维持原判第二项、第三项；同意支付原判第一项中关于“判令支付张昊昱2015年6月工资375.70元，2015年3月至6月工资差额704元”的部分，驳回张昊昱要求支付违法解除劳动合同赔偿金以及医疗费的请求。一、二审诉讼费由张昊昱承担。经审理查明，原审中，张昊昱称其并未调岗，但未提交充分证据证明。双方签订的书面劳动合同约定，张昊昱同意根据经发公司工作的需要，担任置业顾问岗位（工种）工作，张昊昱同意经发公司根据需要调换工作岗位（工种）。经发公司的员工手册中对于员工惩处办法有明确规定，警告是惩处办法之一。又查明，据白桦林·印象销售人员值班表记载，张昊昱2015年7月6日至7月12日期间是病假。2015年7月张昊昱向西安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年9月24日，张昊昱经过了劳动能力鉴定，张昊昱称其伤残等级为零，没有确认丧失或部分丧失劳动能力。仲裁中，张昊昱请求的是拖欠工资80%的经济赔偿金14667元，诉讼中变更为拖欠工资的25%的经济补偿金4013.25元。二审中，双方均认可原审认定的张昊昱离职前十二个月实发平均工资为2946.52元；张昊昱认可经发公司给其全额发放了2014年11月、12月的基本工资，并表示本案中不再主张该两个月的基本工资。至于张昊昱2015年1月至6月的基本工资，2015年1月、2月经发公司是按照置业顾问的基本工资标准1400元给张昊昱计发的，2015年3月至6月是按照销售接待的基本工资标准1200元计发的，但上述各月每月均有扣款。二审中，经发公司同意支付张昊昱2015年1月至6月扣发的各项工资数额2732.09元（1月1238.46元、2月753.85元、3月151.48元、2015年4月176元、5月176元，2015年6月236.30元），双方遂表示双方就2015年3月至6月的基本工资的分歧在于1400元与1200元之间的200元的差距。上述事实有劳动合同书、员工手册、白桦林·印象销售人员值班表、工资表、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，双方当事人对原审判决第三项均无异议，本院予以确认。二审中，张昊昱认可经发公司给其全额发放了2014年11月、12月的基本工资，并表示本案中不再主张该两个月的基本工资，是其对自己权利的处置，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、经发公司是否应支付张昊昱所主张的2015年1月至6月的基本工资及提成？双方签订的书面劳动合同约定，张昊昱同意经发公司根据经发公司工作的需要，担任置业顾问岗位（工种）工作，张昊昱同意经发公司根据需要调换工作岗位（工种）。张昊昱在工作中因与销售中心副经理张某产生矛盾，发生口角与肢体冲突被打伤，经发公司随即制发西经地发（2014）45号《关于白桦林印象销售中心员工工作现场打架事件的处罚决定》，给予张昊昱警告处分，岗位调整为销售接待，是用人单位行使企业管理权的行为，不违背双方劳动合同的约定及单位的规章制度，张昊昱以其被认定为工伤为由，认为该处罚决定为错误决定的主张不能成立，本院不予采纳。虽然经发公司在2015年1月、2月按照置业顾问1400元的标准给张昊昱发放了基本工资，属于企业自愿支付的行为，并不能以此认定张昊昱的岗位仍为置业顾问。张昊昱称其直至2015年3月都在置业顾问的岗位上班，因无充分证据佐证，且经发公司不予认可，本院不予采信。关于张昊昱主张的2015年1月至6月的基本工资，自2015年1月经发公司将张昊昱调整为销售接待，因而张昊昱主张2015年3月至6月期间置业顾问与销售接待基本工资差额200元的主张，不予支持。经发公司同意支付张昊昱2015年1月至6月期间单位扣发的各项工资数额共计2732.09元及未发放的2015年6月份的工资375.70元，总计3107.79元，系其公司自愿支付的行为，并不违反法律规定，本院予以准许。至于张昊昱主张的提成，经查，经发公司已经按照公司制定的销售提成办法向张昊昱发放了相应的销售提成，故对张昊昱该项请求，依法不予支持。二、经发公司解除与张昊昱之间的劳动合同是否违法？是否应支付张昊昱违法解除劳动合同赔偿金？据白桦林·印象销售人员值班表记载，2015年7月6日至7月12日，张昊昱病假，但经发公司在2015年7月10日制发劳动合同解除通知函，以张昊昱旷工为由，解除与张昊昱之间的劳动合同，二者相互矛盾；且张昊昱2014年11月21日在工作中被打伤后，于2015年7月提起工伤认定，2015年9月24日经过了劳动能力鉴定，在此期间，经发公司未按照《工伤保险条例》的规定，在张昊昱发生事故伤害发生之日起30日内申请工伤认定，反而在张昊昱因工负伤相关事宜尚未解决，尚未确认张昊昱是否丧失或者部分丧失劳动能力的情形下，解除与张昊昱的劳动合同，有违法律规定。故原审认定经发公司违法解除与张昊昱之间的劳动合同，并判令经发公司支付张昊昱违法解除劳动合同赔偿金并无不当，惟赔偿金数额计算有误，应为12696.78元，本院予以纠正。经发公司不予支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、经发公司是否应支付张昊昱医疗费315元？该医疗费系因工伤而发生，且产生于经发公司给张昊昱停缴工伤保险后，故经发公司应予支付。四、关于张昊昱要求支付拖欠工资25%的经济补偿金的请求，因未经仲裁前置，本案不予处理。据此，原审判决第二项、第三项应予维持，第一项应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初5764号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初5764号民事判决第一项“被告西安经发地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告张昊昱违法解除劳动合同赔偿金11786.08元、2015年6月工资375.70元、2015年3月至6月工资差额704元及医疗费315元。”为：西安经发地产有限公司于本判决生效后十日内支付张昊昱违法解除劳动合同赔偿金12696.78元、2015年1月至6月的基本工资3107.79元、医疗费315元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共30元，均由西安经发地产有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王峰审判员  张静审判员  赵兆二〇一七年三月三十日书记员  罗康