新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书(2016)新0102民初6205号原告（反诉被告）：许先军，男，汉族，住乌鲁木齐市天山区。原告（反诉被告）：许京，男，汉族，住乌鲁木齐市天山区。原告（反诉被告）：李先锋，女，汉族，住乌鲁木齐市天山区。被告（反诉原告）：白文江，男，汉族，住乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：王恕维。委托诉讼代理人：秦海青。原告许先军、许京、李先锋与被告白文江借用合同纠纷一案，本院于2016年9月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许先军、许京、李先锋，被告白文江的委托诉讼代理人王恕维、秦海青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许先军、许京、李先锋向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔付亏损288895.20元；2、判令被告支付2016年4月23日至5月23日的利息10000元（按月利率2%计算）；3、判令被告承担违约金60000元（按合同约定标准计算）；4、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年初，被告称其投资炒股稳得两分的利息，不承担丝毫风险并可以签订利润保证合同。因此，原告与被告签订了理财协议书，约定被告必须每月支付原告投资利息20000元，盈利全部归被告，如发生亏损12日内补齐。协议约定如违约承担违约金60000元。现被告亏损288895.20元至今未能补齐，而原告承担了融资融券的利息、交易税费、印花税、所得税。被告承诺支付两分利息，实际不足一分。截止2016年4月5日，被告欠利息20000元未付，原告于2016年4月23日将被告交纳的保证金10000元折抵利息后，还需支付10000元。原告经多次催讨无果，故诉至法院，请求支持如诉。被告白文江辩称并反诉称，我方与原告许先军签订协议约定将许京、李先锋的证券账户交由我方操作，每月支付原告20000元作为投资收益，该理财协议属于股票资产管理协议。根据证券法的相关规定，股票资产管理属于证券公司的特许经营业务，故双方的协议违反法律规定，应为无效合同。在三原告将其股票账户交给我方操作后，原告许先军又将股票性质变更为信用账户的性质，导致可交易的股票数量及品种减少，同时许先军在该账户中仍在自行操作及买卖股票。协议履行中，许先军擅自修改账户密码并卖出股票，导致了亏损，该亏损非我方原因所造成，故应由许先军根据其过错承担相应责任。根据合同法第58条之规定，导致本案过错的一方是许先军，故我方不应承担账户亏损的责任。三原告提供的证据无法证明其主张的损失，应当承担举证不能的责任。由于许先军与我方签订的所有委托理财协议和委托理财延期补充协议均属无效合同，所以三原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法庭予以驳回。据此，我方提出反诉：1、请求确认反诉原告与反诉被告许先军之间签订的所有《委托理财协议书》及《委托理财延期补充协议》无效；2、请求判令反诉被告返还反诉原告250000元；3、本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。原告许先军、许京、李先锋针对反诉共同辩称，不同意被告的反诉请求。双方签订的协议没有损害第三方及国家利益，不违反法律规定，该协议是双方自愿平等订立的有效合同。因双方签订的理财协议有效，所以不同意返还被告250000元。该笔款项是被告应付给的炒股收益，并且250000元中有部分未汇入许先军的账户。协议约定被告每月支付原告20000元的收益金，但后期的收益被告一直未支付，双方仅是补充签订了多份延期协议。当事人双方围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、许先军、许京、李先锋就提出的诉求事实共同提交了以下证据：1、2015年4月22日、2015年5月25日许先军与白文江签订的《理财协议书》各1份，欲证实许先军将许京、李先锋的证券账户交由白文江操作，许先军、许京、李先锋投资100万元，由白文江为许先军、许京、李先锋进行股票交易，亏损或赢利均与原告无关，被告每月需向原告支付收益金20000元，账户中原有的股票许先军仅可以售出，不能买入，售出股票的亏损或赢利均与白文江无关，白文江操作所出现的亏损或赢利与许先军无关，若白文江因账户亏损而未能补足资金，需承担相应的违约金60000元。被告白文江质证认为：对两份协议真实性认可，无异议，对合法性不认可，该组协议违反证券法的强制性规定，故所有协议均应属无效；证券行业是特许经营的行业，从事证券行业需取得相关法律资质，而白文江并未取得相关资质；委托合同承担责任的原则是代理人的行为由委托人承担，许先军从事股票交易多年，应当知道股票交易市场存在着巨大的风险，转嫁风险的行为不能被法律接受；因此双方签订的所有协议虽是真实的，但不具备合法性，不产生法律效力。本院认证认为：因《中华人民共和国证券法》关于证券服务机构及其从业人员的规定，针对的是特殊主体，本案中签订协议的双方为一般主体，且没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效事由，故本院对该协议予以确认。2、2015年6月25日至2016年2月25日《委托理财延期补充协议书》9份，欲证实：由于许京、李先锋两个账户亏损已达到200000元，亏损额超过了原有资金的10%，双方签订补充协议，约定延长一个月的时间由白文江对股票账户进行操作，白文江需在2015年7月25日前将账户资金补足至920000元，但因白文江一直也未补足账户资金，故续签协议顺延至2016年2月25日。被告白文江质证认为：对上述证据真实性没有异议，但认为2015年7月25日的补充协议中许先军亲笔书写认可截至2015年7月25日已收到90000元收益；关于每月20000元的资金为固定收益，并非利息，因双方不是借贷关系。2016年2月25日的协议可证实截至2月25日，双方认定的亏损接近200000元，而非原告主张的280000余元。许先军自2015年7月开始私自更改股票账户密码，导致白文江无法再进行操作交易，同时因许先军自行处置股票，导致亏损的产生。本院认证认为：因该协议是双方当事人真实意思表示，且签字认可，故本院予以确认。3、2015年1月1日至2016年5月23日对账单15页，欲证实：李先锋的股票账户交由白文江操作后，股票账户出现的亏损情况。被告白文江质证认为：因该证据系打印件，未加盖任何签章，故对其证据效力不认可；假设该对账单系真实的，也可证实2015年5月25日原告李先锋将其股票账户交给被告操作时，账户内并没有100万元的资金；该对账单也无法看出账户亏损是280000元。截至2016年5月，李先锋的账户资金为410000余元，较之2015年5月25日白文江刚接手操作时只多不少。2015年7月10日白文江准备出售所操作的一支中国人寿的股票时，因许先军擅自更改了账户密码，导致白文江在高位时无法及时出售。而许先军却私自在最低价位时将该支中国人寿股票低价售出，才造成了巨额经济损失，故该损失应由许先军自行承担。本院认证认为：因该明细单为许先军自行制作，且白文江不认可，故本院对于该证据效力不予确认。4、2015年1月1日至2016年7月25日对账单9页，欲证实：许京的股票账户交由白文江操作后，许京、李先锋的股票账户共计亏损280000余元。被告白文江质证认为：对该证据真实性认可，对关联性不认可；双方于2015年4月22日签订第一份协议时，许京的账户余额不足100万元，仅为770000余元，该账户的股票并非全部由白文江进行交易；该账户最后的余额为820000余元，变现后已经全部由许先军提取。本院认证认为：因该账单仅能反映出股票交易情况，并不能直接分辨出由谁进行交易以及交易后的盈亏情况，故本院对该证据的真实性予以确认，持此证据欲以证明的问题不予认可。5、2016年5月27日至8月22日许先军与白文江之间的短信聊天记录24条截屏1页，欲证实：白文江承诺向原告支付250000元收益金，但资金未存入原告的账户；对于股票账户中亏损的280000余元，白文江也承诺愿意承担责任，具体亏损数额需进行核实。被告白文江质证认为：对该证据真实性认可，短信显示5月4日的一笔2万元的转账款项未实际到达许先军账户与白文江无关，且白文江并不认可300000元的亏损数额，是许先军在短信中自己叙述的。本院认证认为：因白文江对上述证据的真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认，但关于损失的明确数额，双方并没有进行确认，故持此证据证明的问题本院不予确认。6、2015年6月1日至2016年5月23日账户的股票买卖清单1份（宏源证券），2015年4月24日至2016年5月24日申银万国证券公司账户的股票买卖清单1份9页及汇总表1份，欲证实股票账户中资金的亏损情况，申银万国账户卖出金额为6267259.14元，买入金额为6539385.42元，实际亏损金额为272126.28元。宏源证券股票账户资金自2015年4月24日至5月24日期间注入该账户100万元，在清盘时在2015年5月26、27日分两笔转出92万元，剩余在2016年5月24日销户时转出63227元，合计转出资金983231.08元，因此该账户亏损16768.92元。被告白文江质证认为：对上述证据不认可，认为因该证据是原告个人单方计算，且无法证实该账户的股票是白文江进行操作，在2015年6月底以后，许先军已修改申银万国账户交易密码，造成白文江无法对账户进行操作，2015年7月开始，许先军自行操作账户，在2015年6月30日和7月7日已从该账户提走现金50万元，6月30日原告转出30万元，7月7日转出20万元，故亏损无依据。宏源证券账户在白文江操作期间，账户是盈利的，最后的一笔58265.47元的亏损是由于许先军自行操作造成的。本院认证认为：对上述证据中经过证券公司系统打印的清单的真实性、合法性予以确认，对原告自行整理的汇总表因不符合证据构成的有效条件，故对证据不予确认。许先军、许京、李先锋针对反诉未提交证据。二、白文江针对本诉的抗辩及反诉主张的事实依据分别提交了以下证据：1、理财协议书、委托理财协议书各1份、委托理财延期补充协议9份，证实：许先军将股票账户交由白文江操作，无关盈亏，白文江需每月向原告支付20000元收益，该保底条款应属无效条款，该保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财协议书的整体无效。原告许先军、许京、李先锋共同质证认为：对该组证据的真实性认可，关联性不认可；该协议条款不属于保底条款，不违反国家法律法规，故不属于无效条款。本院认证认为：因该协议没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效事由，是当事人真实意思表示，且经双方签字确认，故本院对该证据予以确认。2、2015年4月22日至7月10日许先军与白文江之间的短信记录截屏11页计14条，中国人寿股票K线图1张，欲证实：2015年6月29日原告许先军修改了股票的账户密码，导致了白文江无法操作该账户，准备售出中国人寿股票的2015年7月10日，该股票当天的价格是38.12元，许先军认可其在此之前以每股30元的价格售出，造成的损失应由许先军自行承担。原告许先军、许京、李先锋质证认为：对2015年5月29日短信的真实性不认可，是白文江自行伪造的短信记录，我方确实更换过密码，但已经及时告知被告。认可中国人寿这支股票是许先军自行售出，按合同约定如果亏损超过10%，我方可以自行交易，真若当时不售出，该支股票会一直下跌。本院认证认为：因2015年5月29日短信号码及记载形式与其他双方认可的信息一致，且许先军认可更改密码后由其操作出售了全部股票，与短信内容相印证，故本院对该组真实性予以确认，因双方合同约定亏损超过10%可以自行交易，故本院对于白文江关于许先军擅自交易的主张不予确认。3、2015年7月25日委托理财延期补充协议1份，建设银行客户交易查询单1份、工商银行转账交易明细7份，欲证实：2015年7月25日前，许先军共计收到白文江支付的收益金90000元，于2015年8月24日向许先军转账支付20000元，2015年10月23日又转账20000元。2015年9月23日至2016年3月23日期间被告共计向李先锋转账支付120000元。原告许先军、许京、李先锋质证认为：对上述证据真实性认可，认可收到白文江250000元。本院认证认为：对于许先军、许京、李先锋2015年4月22日至2016年3月23日期间共收到白文江250000元的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是合同的性质及效力的问题。根据双方签订的协议约定，许京、李先锋的账户交由白文江进行操作，盈利后与许先军、许京、李先锋无关，如亏损亦由白文江自行补齐，即盈利亏损均与账户所有人无关，白文江因使用许京、李先锋的账户、账户内的资金及账户的融资融券功能进行股票交易，需向许先军、许京、李先锋每月支付2万元。从协议内容上可以看出明显不是委托理财合同，理财合同的委托人，基于对受托人专业技术的信赖，支付相应的报酬，对于投资理财的收益存在预期期许，且要承担投资失败的风险，而本案中协议约定及履行中均为白文江借用许京、李先锋的账户资金，并使用账户融资融券功能进行股票买卖，并向其支付固定的使用用费用，故许先军、许京、李先锋与白文江之间签订的合同名为委托理财，实为借用合同。关于协议效力问题。因《中华人民共和国证券法》关于证券服务机构及其从业人员的规定，针对的是特殊主体。本案中签订协议的双方为一般主体，该协议虽然名为委托理财，实为借用关系，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效事由，故对于白文江关于合同无效的主张，本院不予支持。关于账户内资金损失承担的问题。白文江抗辩许先军修改密码造成其不能使用账户，且最终股票均是由许先军进行平仓，主张损失由许先军承担。因双方协议约定，在白文江使用账户期间，利润全部由白文江享受、亏损亦由其承担，故因白文江所购股票带来的损失，应当由其承担。白文江作为借用人，在使用许京、李先锋账户内的现金及融资融券功能时，造成账户内资产贬损，在资产损失达到一定限额时，按照约定白文江应当及时填补损失。如不能及时填补损失，许先军作为账户的实际所有人，有权对白文江使用该账户进行限制，并预防损失的扩大。根据双方签订的补充协议可以看出，白文江一直未对所使用的账户亏损进行填补，白文江购入股票的行为，是产生账户损失的最根本原因。许先军按约定有权进行平仓避免损失扩大，故白文江关于由许先军承担损失的抗辩理由，本院不予采信。当事人对于自己的主张应当提交证据加以证明，许先军认可账户内有其购买的股票，但账户内股票交易频繁，其提交证据无法区分各支股票由哪一方购入，即无法判断是否是白文江使用该账户期间造成的损失，且双方多次交涉中对于损失的数额也没有进行确认。因此，本院对于许先军、许京、李先锋关于赔付亏损的主张不予支持。关于白文江已支付费用的处理。因双方属于借用合同关系，应当按照借用合同纠纷的法律关系进行调整。白文江每月向许先军支付的所谓利息20000元，实际为每月使用其账户的费用。庭审中，双方均认可许先军在2016年5月23日将白文江购买的股票强行平仓，故自白文江购买股票之日起至股票被平仓之日止，期间股票账户及资金均由白文江所购买的股票占用，应当支付相应的使用费用。白文江要求返还该部分费用的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，对于许先军、许京、李先锋要求白文江支付费用至2016年5月22日的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金。虽然双方约定了违约责任，但因许先军、许京、李先锋无法举证证明白文江在使用其账户时的盈亏情况，致使无法判断白文江是否应当承担违约责任及责任大小。鉴于此，对于许先军、许京、李先锋主张的违约金，本院不予支持。综上所述，本诉部分，原告请求赔偿损失及违约金证据不足，本院不予支持，但其要求被告支付固定收益10000元符合双方约定，本院予以支持。反诉部分，因双方借用合同未违反法律效力性强制规定，合法有效，故对反诉原告要求确认委托理财协议及补充协议的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告借用反诉被告账户后应当按约定支付相应的费用，故反诉原告要求予以返还没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告白文江支付原告许先军、许京、李先锋账户使用费10000元；二、驳回原告许先军、许京、李先锋要求赔付亏损288895.20元的诉讼请求；三、驳回原告许先军、许京、李先锋要求支付违约金60000元的诉讼请求；四、驳回被告白文江的反诉请求。本案本诉请求标的为358895.20元，核定请求标的为10000元，占请求标的的2.79%；案件受理费6683.43元（原告已预交）,由原告负担97.21%即6496.96元，被告负担2.79%即186.47元。反诉费2525元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  江金麒人民陪审员  李爱菊人民陪审员  董铭钧二〇一七年三月三十一日书 记 员  雷 娜