贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终264号上诉人（原审原告）：张怀康，男，1960年2月20日出生,汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：王友杏，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：1520202198605308019。被上诉人（原审被告）：贵州湾田煤业集团有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘县红果胜境大道湾田大厦，注册号：520202000022821。法定代表人：刘祖长，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州湾田煤业集团有限公司盘县石桥镇湘桥煤矿，住所地贵州省六盘水市盘县石桥镇，注册号：5200000000923780。代表人：张卫红，系该煤矿矿长。二被上诉人委托诉讼代理人杨福星，系盘县中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409011100965。上诉人张怀康因与被上诉人贵州湾田煤业集团有限公司（以下简称“湾田煤业公司”）、贵州湾田煤业集团有限公司盘县石桥镇湘桥煤矿（以下简称“湾田煤业湘桥煤矿”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张怀康及其委托诉讼代理人王友杏，被上诉人湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿的委托诉讼代理人杨福星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张怀康上诉请求：一、依法判决一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。上诉主要理由：一、上诉人与湘桥煤矿之间的劳动关系已于2004年1月27日起建立，被上诉人湾田公司收购原湘桥煤矿后，上诉人与被上诉人之间的劳动关系仅因用人单位的吸收合并而发生了继承，但一审判决以“未提供有效证据加以证明”为由，对上诉入主张的未签订书面劳动合同的二倍工资不予支持，属于认定事实错误。上诉人在劳动争议仲裁和诉讼中，均主张自2004年1月27日起与原湘桥煤矿建立了劳动关系，被上诉人对该事实并未否认和辩解。在本案仲裁过程中，上诉人申请证人张某1、周某、张某2等人出庭作证，上述证人的证言均系依照法定程序进行收集，其内容高度一致，且能够相互印证，也足以证实上诉人与原湘桥煤矿之间建立劳动关系的时间为2004年。原湘桥煤矿虽然与上诉人并未签订书面劳动合同，但从上诉人提供的矿长资格证书等其他书证；与上述证据能够进一步印证。综合上述证据，关于上诉人在2008年2月1日至2009年1月1日期间是否存在劳动关系的事实，其证明标准已经达到了《民事诉讼法》关于“高度盖然性”的要求，但一审判决并未对上述能够证明案件事实的证据予以审核和认定，从而导致认定事实错误。二、关于上诉人2014年度的工资数额，上诉人已经提供了充分的证据予以证实，但一审判决并未结合本案事实进行分析和判断，从而导致认定事实错误。在本案诉讼过程中，上诉人向法庭提供了关于印发《贵州湾田煤业集团有限公司2014年度矿井安全考核》的通知，二被上诉人均无异议，且自认该通知作为计算公司所辖各矿井安全生产管理人员工资的依据。同时，根据上诉人提供的下列证据，也足以认定上诉人在被上诉人湾田公司湘桥煤矿所从事的具体职务：第一，煤矿矿长资格证书、生产副矿长资格证书，均能够证实上诉人具备担任煤矿矿长一职的法定条件；第二，根据《关于2014年春节放假及有关事项的通知》（湘矿发办字[2014]3号）、《关于精简机构和人员的通知》（湘矿发办字[2015]9号）等文件的规定，能够证实上诉人属于被上诉人湾田公司湘桥煤矿的矿领导；第三，根据被上诉人提交的2014年度煤矿(1-3)季度矿领导安全奖的发放情况来看，上诉人不仅属于被上诉人处的矿领导，其级别仅次于矿长张卫红。因此，综合上述证据进行分析，再结合该考核办法就考核对象的界定（即集团公司所辖各矿安全生产管理人员）应当能够认定上诉人的工作岗位为副矿长，最低级别也应为区长，但一审判决仅以2014年1月20日由被上诉人湾田公司单方制作的决定，即认定上诉人为采煤区长，显然属于认定事实错误。三、被上诉人以经营生产困难为由解除与上诉人之间的劳动关系，并不具备法定的理由和条件，故一审判决认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系合法，既属于认定事实不清，又属于适用法律错误。就本案而言，被上诉人是否存在生产经营因难，以及是否达到法定关于可以经济性裁员的条件，被上诉人并未提供任何证据予以证实。根据《企业经济性裁减人员规定》（劳部发[1994]447号）第二条“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员”的规定，对于企业以经营困难为由，作出裁减人员的决定，应当满足必要的客观条件（当地政府规定的严重企业标准），且要需要符合第四条规定的程序性要求，但是一审判决以石桥镇湘桥煤矿工会委员会作出的复函，即认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系合法，其认定的事实与客观事实并不一致，且与法律规定不相符合，属于认定事实不清，适用法律错误。四、关于被上诉人是否存在违法解除劳动关系的事实，盘县劳动人事争议仲裁委员会依据上诉人的主张已经进行过处理，故无需再仲裁前置，但一审判决以该项请求“未经劳动争议仲裁前置程序”为由，不予支持上诉的请求，属于认定事实不清。本案在仲裁过程中，虽然上诉人在劳动争议仲裁申请书中主张的第一项仲裁请求为经济补偿金，但在事实与理由部分（第五页倒数第五行），对于被上诉人是否违法解除劳动关系的事实，已经在仲裁程序中予以主张，故一审判决以“经劳动争议仲裁前置程序”为由，不予支持上诉的该项请求，与其依照职权调取的仲裁卷宗材料中所体现的内容并不一致，从而导致认定事实错误。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分割性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，虽然上诉人在仲裁申提起的请求事项为解除劳动关系的经济补偿金，而在诉讼中将经济补偿金变更为经济赔偿金，但是均系基于同一事实而引发的诉争，相互之间有依附性，就可一并审理（见：最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用，最高人民法院民事审判第一庭编著）。因此，一审判决以上诉人的该项请求应先仲裁前置，属于认定事实不清，适用法律错误。综上所述，由于一审判决并未根据上诉人提供的证据，以及庭审调查的情况，对本案事实进行综合、全面地认定，也未针对查明的事实，正确地适用法律，从而导致认定事实不清，适用法律错误。据此，上诉人请求二审法院在本案事实进行查明后，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿辩称：第一、贵州省盘县湘桥煤矿作为独立的民事主体，在其存续期间的各种民事权利义务与二被上诉人无关。第二、涉案转让合同在订立之前上诉人与贵州省盘县湘桥煤矿存在劳动关系的证据不存在。第三、上诉人在贵州湾田煤业集团有限公司盘县石桥镇湘桥煤矿工作期间不属于矿级领导的范围，就不享有相应的待遇。第四、贵州湾田煤业集团有限公司盘县石桥镇湘桥煤矿解除与上诉人之间的劳动关系并不存在违法，上诉人上诉理由不成立，原判认定事实清楚、适用法律正确、判决结果正确，请求驳回上诉人的上诉请求和上诉理由。张怀康向一审法院起诉请求：一、判决二被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金278801.40元（2014年贵州省在岗职工月平均工资4040.60元×3倍×11.5个月×2倍）。二、判决二被告支付尚欠原告2014年的工资116000元并加付赔偿金116000元。三、判决二被告支付原告2008年2月1日至2009年1月1日期间未与原告签订书面劳动合同的双倍工资133339.80元（2014年贵州省在岗职工月平均工资4040.60元×3倍×11个月）。四、判决二被告支付原告2004年1月27日起至2015年2月17日止期间法定节假日的加班费128491元（2014年贵州省在岗职工月平均工资4040.60元×3倍÷30天×3倍×106天）及休息日的加班费924489.30元（2014年贵州省在岗职工月平均工资4040.60元×3倍÷30天×2倍×1144天），同时按照上述基数100%的标准向原告加付赔偿金。五、判决二被告为原告补缴2004年1月27日至2015年2月17日期间的基本养老保险费用（具体以盘县社会保险事业局核算的为准）。一审法院认定事实：贵州省盘县湘桥煤矿系合伙企业，2010年10月31日，该矿的全体合伙人与湾田煤业公司签订《贵州省盘县湘桥煤矿转让协议》，湾田煤业公司收购该矿，后双方于2013年11月办理了采矿权变更登记，于2014年4月24日变更了工商登记信息，原××县湘桥煤矿变更为湾田煤业湘桥煤矿，成为湾田煤业公司的分公司。在工商登记信息变更之前，湾田煤业公司于2013年12月开始以原××县湘桥煤矿的名义经营管理该矿，该矿也一直使用原××县湘桥煤矿的印章。2011年2月20日，湾田煤业公司以原××县湘桥煤矿的名义与张怀康签订《聘任合同书》，聘任张怀康为副矿长，该合同约定的起止日期为2011年1月1日至2011年12月31日。合同期满后，双方未另行签订聘任合同，但湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿也未对张怀康的职务进行调整。2014年1月20日，湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿作出《关于对张怀康、蒋谷民俩同志的任免通知》，免去张怀康的原职务，任命张怀康为采煤区长。2015年1月22日，湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿作出《关于精减机构和人员的通知》，并报送盘县石桥镇湘桥煤矿工会委员会征求意见，盘县石桥镇湘桥煤矿工会委员会于2015年2月3日复函同意湾田煤业湘桥煤矿决定，以此解除了双方之间的劳动关系。2014年1月18日，湾田煤业公司作出《贵州湾田煤业集团有限公司2014年度矿级领导考核办法》，湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿认可该办法适用于湾田煤业湘桥煤矿。该办法第三条规定，年产15万吨以下的矿井矿长基础年薪为36万元，生产系列的副职基础年薪执行矿长标准的80%，其余副职基础年薪执行矿长标准的60%。2014年1月至10月，湾田煤业湘桥煤矿每月向张怀康发放工资5000元，共计50000元。2015年2月12日，湾田煤业湘桥煤矿向张怀康支付工资20400元。2015年2月15日，湾田煤业湘桥煤矿向张怀康支付工资46666元。张怀康与湾田煤业湘桥煤矿因此发生纠纷，张怀康于2015年4月20日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决湾田煤业湘桥煤矿向张怀康支付因违法解除劳动合同关系的经济补偿金；2、裁决湾田煤业湘桥煤矿向张怀康支付2014年为足额支付的年薪60000元；3、裁决湾田煤业湘桥煤矿支付张怀康未签订劳动合同期间的双倍工资差额265837元。4、裁决湾田煤业湘桥煤矿支付张怀康2004年1月至2015年1月期间的加班费1304271元。5、裁决湾田煤业湘桥煤矿支付张怀康因未缴纳养老保险造成的损失21556元。经仲裁，盘县劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲案字[2015]第310号仲裁裁决，张怀康不服该裁决，遂诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、湾田煤业湘桥煤矿是否应支付张怀康2008年2月1日至2009年1月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。2、2014年张怀康的工资应按什么标准进行计算，湾田煤业湘桥煤矿是否应向张怀康补发2014年的工资及支付赔偿金。3、湾田煤业湘桥煤矿是否应支付张怀康加班费及加付赔偿金。4、湾田煤业湘桥煤矿解除双方之间劳动关系是否违法，是否应向张怀康支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金。5、湾田煤业公司是否是本案适格的被告，是否应承担责任。湾田煤业公司与原××县湘桥煤矿的全体合伙人于2010年10月31日签订《贵州省盘县湘桥煤矿转让协议》后，便于2010年12月以原××县湘桥煤矿的名义从事经营活动，并于2011年2月20日与张怀康签订了《聘任合同书》，聘请张怀康作为副矿长在该矿工作，虽然该聘任合同并非劳动合同，但该合同可以确认张怀康为湾田煤业公司提供劳务，双方建立了用工关系。湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿认为在湾田煤××桥煤矿××前××与××县湘桥煤矿之间的劳动关系，与湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿没有关系。但由于在登记成立湾田煤业湘桥煤矿前，湾田煤业公司便以原××县湘桥煤矿的名义经营管理该煤矿，其经营期间张怀康已经未再向原××县湘桥煤矿提供劳务，实际享有张怀康劳动成果的主体为湾田煤业公司，在湾田煤业公司登记成立湾田煤业湘桥煤矿作为分公司经营该矿后，张怀康继续在该矿，故湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿辩解在湾田煤业湘桥煤矿登记成立之前张怀康与湾田煤业公司不存在劳动关系的理由不能成立，不予支持。关于湾田煤业公司是否应支付张怀康2008年2月1日至2009年1月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。张怀康要求湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿支付该期间因未签订书面劳动合同的双倍工资，应提供有效证据证明张怀康在期间与湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿或者是原××县湘桥煤矿之间存在劳动关系。本案中，张怀康称其自2004年1月27日开始在原××县湘桥煤矿工作，但未提供有效的证据加以证明，故张怀康要求二被告支付2008年2月1日至2009年1月1日期间未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。关于张怀康2014年在湾田煤业湘桥煤矿的工资应按照什么标准进行计算，湾田煤业湘桥煤矿是否应向张怀康补发2014年的工资及支付赔偿金的问题。湾田煤业公司于2014年1月18日作出《贵州湾田煤业集团有限公司2014年度矿级领导考核办法》，该办法中对湾田煤业公司年产15万吨以下的矿井矿长及副矿长的工资待遇计算标准进行规定。而张怀康自2011年到煤矿工作，被聘任为该矿的副矿长，直至2014年1月20日被免除原职务，任命为采煤区长。故在《贵州湾田煤业集团有限公司2014年度矿级领导考核办法》正式实施后，张怀康已被免去副矿长职务，且张怀康无证据证明采煤区长的工资标准与副矿长的工资标准一致，故张怀康作为采煤区长并不属于该考核办法所考核的对象，其工资也不应再按照该考核办法所规定的标准进行计算，张怀康要求湾田煤业湘桥煤矿按照副矿长的工资标准计算工资的诉讼请求本院不予支持。虽然湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿作出的文件中并未对采煤区长的工资待遇进行明确规定，张怀康也无证据证明其任采煤区长期间工资待遇，但庭审中湾田煤业湘桥煤矿认可张怀康的年薪为100000元，故张怀康的年薪应按照100000元进行计算。湾田煤业湘桥煤矿除向张怀康支付年薪外，湾田煤业湘桥煤矿还认可根据安全生产情况向张怀康支付安全奖。2014年，湾田煤业湘桥煤矿向张怀康支付了安全奖10080元，对此当事人均无异议。据此，张怀康自2014年1月至2015年2月的工资为118413元（100000元÷12个月×13个月+10080元≈118413元），湾田煤业湘桥煤矿确认实际向张怀康支付了2014年1月至2015年2月期间的工资117066元，故湾田煤业湘桥煤矿还应向张怀康支付工资1347元（118413元-117066元=1347元），张怀康的诉讼请求中过高部分不予支持。关于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，因被告未按约定及时足额向张怀康支付工资，被告应按其尚应支付工资金额50%以上100%以下的标准向张怀康加付赔偿金，结合本案的具体情况，本院认为由湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿按其还应支付给张怀康的工资金额的100%向张怀康加付赔偿金，即湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿还应加付赔偿金1347元，张怀康请求中过高部分不予支持。关于湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿是否应支付张怀康加班费及加付赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，张怀康主张加班费，应举证证明其加班的事实，本案中，张怀康提交的证据只能证明湾田煤业湘桥煤矿在管理过程中作出规定，并不能证实张怀康实际进行了加班，且张怀康提交的证据也不能证明湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿掌握了其实际进行了加班的证据，故对张怀康主张加班费及加付赔偿金的理由均不能成立，不予支持。关于解除双方之间劳动关系是否违法，湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿是否应向张怀康支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。张怀康称湾田煤业湘桥煤矿存在违法解除与张怀康之间的劳动关系。湾田煤业湘桥煤矿辩解其解除与张怀康之间的劳动关系是因现在煤炭行业生产成本高，销售价格低，经营亏损，湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿在收不抵支的情况，被迫以裁员的方式解除双方之间的劳动关系，而且解除与张怀康之间的劳动关系经报盘县石桥镇湘桥煤矿工会委员会复函同意。在回函中，盘县石桥镇湘桥煤矿工会委员会还对湾田煤业湘桥煤矿的面临经营困难的情况加以了说明。因湾田煤业湘桥煤矿解除与张怀康等人的劳动关系是因煤炭产业行情低迷，煤矿的经营困难，且解除与张怀康等人的劳动关系报经盘县石桥镇湘桥煤矿工会委员会复函同意，故湾田煤业湘桥煤矿解除与张怀康的劳动关系不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的违法解除劳动合同关系的情形。由于湾田煤业湘桥煤矿解除与张怀康之间的劳动关系并不存在违法情形，且张怀康要求湾田煤业湘桥煤矿支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金并未经劳动争议仲裁前置程序，故张怀康要求湾田煤业湘桥煤矿支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求不予支持。关于张怀康要求湾田煤业公司、湾田煤业湘桥煤矿为其补缴2004年1月27日至2015年2月17日期间的基本养老保险费用的问题。因养老保险费用的征缴及征缴费用系社会保险行政部门的行政行为，不属于民事案件的受案范围，故张怀康的该向诉讼请求在本案中不作处理。关于湾田煤业公司是否是本案适格的张怀康，是否应当承担责任的问题。湾田煤业湘桥煤矿因与张怀康之间的劳动争议纠纷需承担相应的给付责任，而湾田煤业湘桥煤矿系湾田煤业公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有独立的法人主体，不能独立承担责任，故湾田煤业湘桥煤矿在本案中的相应的付款责任应由湾田煤业公司负担。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，诉讼中人民法院可根据案件的情况追加当事人参加诉讼，故湾田煤业公司是本案适格的被告。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十四条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第六条第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湾田煤业公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付湾田煤业湘桥煤矿尚欠张怀康2014年1月至2015年2月的工资1347元以及加付的赔偿金1347元，共计2694元。二、驳回张怀康的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湾田煤业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人张怀康关于未签订书面劳动合同期间的双倍工资的诉请是否于法有据。二、上诉人张怀康在被上诉人处工作时的工资标准应如何计算。三、被上诉人是否存在违法解除劳动关系的情形，该事实的确认是否需经仲裁前置程序。对于上诉人未签订书面劳动合同期间的双倍工资的诉请是否于法有据的问题，因张怀康在申请仲裁时提出的请求是要求支付2004年3月到2005年1月期间的双倍工资，但在诉讼中的请求是要求支付2008年2月1日至2009年1月期间的双倍工资，该诉讼请求已经明显超出仲裁请求范围。同时张怀康主张其从2004年起在湘桥煤矿处工作并担任过矿领导职务，则其应具备相应的举证能力及条件，但现仅举出证人证言作为直接证据，与其能尽到的举证能力不符，故一审法院对此的证据分析认定并无不当，据此，此项上诉理由不予支持。对于上诉人张怀康在被上诉人处工作时的工资标准应如何计算的问题，张怀康主张依据被上诉人湾田煤业内部管理性规定作为认定其工资的依据，则其应当举证证实其属于该内部文件的调整人员范围。因该份文件明确规定调整人员范围限于矿长、副矿长、工程师等特别职位的工作人员，同时，根据湾田煤业员工办理办法，湾田煤业对该部分人员的管理有明确规定。上诉人虽主张其系湾田煤矿副矿长，但从其提交的证据显示，其并没有得到湾田煤业对其副矿长职务的确认。因此，其应当就此承担举证不力责任。因张怀康没有举证证实其实际工资标准，一审法院参照市场行情和被上诉人的自认确认其工资标准并无不当，据此，对上诉人此项上诉理由不予支持。对于被上诉人是否存在违法解除劳动关系的情形以及该事实的确认是否需经仲裁前置程序的问题，上诉人在仲裁时主张的是经济补偿金，而在法院诉讼过程中主张经济赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了解除劳动关系的经济补偿金，第八十七条规定了违法解除劳动关系的经济赔偿金，故经济补偿金与经济赔偿金的法律依据不同、事实依据不同、性质不同，并非不可分割的诉请。在劳动仲裁机构并未对被上诉人是否违法解除劳动关系进行审查的情况下，上诉人直接向法院主张经济赔偿金，于法无据。据此，对上诉人此项上诉理由不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张怀康负担。本判决为终审判决。审判长  朱会峰审判员  徐 芳审判员  瞿继红二〇一七年三月三日书记员  刘章仙