广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1589号上诉人（原审原告）：成灿业，男，住广东省阳山县。委托代理人：丁冠凯，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林辉，男，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托代理人：陈敬、梁能福，均系广东天环律师事务所律师。原审被告：广州市广曦贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区宝华路宝华正中约5号首层。法定代表人：刘迪佳，职务总经理。委托代理人：暨少梅、何嘉颖，均系该公司工作人员。原审第三人：刘伟明，男，汉族，住广东省广州市白云区。上诉人成灿业因与被上诉人林辉及原审被告广州市广曦贸易有限公司（以下简称广曦公司）、原审第三人刘伟明建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。成灿业上诉请求撤销(2016)粤0103民初字第2365号判决，并依法改判：林辉、广曦公司清偿成灿业工程余款5.8155万元(即：7.1万工程款-1.6万的前期工程款=5．8155万元工程余款)；由林辉、广曦公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足。1.成灿业于起诉之前，与广曦公司、林辉在广州荔湾区华林街道办事处调解委员会调解下达成协议，确定工程款为7.1万。在调解笔录中，林辉对工程款项拖欠事实予以确认(有调解笔录佐证)，但调解结束后广曦公司、林辉仍然不支付工程款。一审法院未对此事实进行认定，是为认定事实不清。2.成灿业向林辉催收工程款所提供的录音证据显示林辉承认工程款为7.1万，其在开庭时承认6.87万的工程款是为赖账。一审法院在无任何证据情况下却认定工程款为4万，属认定事实不清。3.林辉主张工程质量不符合标准而又不能在一审中提交任何修补的证据，是企图赖账，其行为违反诚实信用原则。一审法院应排除林辉、广曦公司的干扰，在林辉、广曦公司提供修补工程的评估报告或人证、物证并由双方当事人相互质证的基础上进行事实认定。然而，一审法院认为由于工程有过修补而无法确认原来状况，故而采信林辉的主张，而判决为工程款4万元，于法无据。林辉、广曦公司在工程债务尚未结清的情形下擅自作出修补，且未采取固定证据的措施，从而导致无法通过第三方评估机构进行工程款结算，对此理应由林辉、广曦公司承担不利法律后果。另，调解协议及成灿业向林辉催收工程款的录音证据中林辉都没有提出工程有质量问题，成灿业所提供的现场照片显示成灿业所装修工程现场既没有任何改动，也没发现任何修补，林辉在法庭提出工程的修补问题纯属无中生有。退一步来讲，林辉是否真有作出修补，或者说其修补是否有其必要，法院本应依职权调查取证，但一审法院并未为之，是为失责。综上所述，一审法院认定事实不清，从而导致错判，请求二审依法改判。林辉答辩称：同意原审判决，不同意成灿业的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。广曦公司答辩称：同意原审判决，不同意成灿业的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人刘伟明于庭前提交书面意见，称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其坚持一审意见，请求驳回成灿业的上诉请求，维持一审判决。成灿业向一审法院起诉请求：1.依法判令广曦公司清偿成灿业工程余款58155元，林辉对广曦公司的涉案债务承担连带清偿责任；2.依法判令广曦公司支付成灿业拖欠工程余款的逾期利息：3373元（按中国银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2016年1月1日计至清偿之日止，暂计至起诉之日），林辉承担连带清偿责任；3.本案受理费由广曦公司、林辉承担。一审法院认定事实：一、关于涉案场地。2015年9月1日，广曦公司（甲方、出租方）与林辉（乙方、承租方）签订合同编号为广曦合150831的《租赁合同》，约定：甲方同意按现状（即现水、电、通讯、消防、环保等的布局和容量限定）将广州市荔湾区宝华路宝华正中约5号首层的广曦场地（建筑面积约130m2）租赁给乙方按现工商登记允许经营范围作经营肉菜市场等用途使用，乙方愿意按本合同约定承租；租赁期从2015年9月1日起至2019年11月30日止；乙方若需对广曦场地进行装修、改建的，有关装修、改建的费用由乙方自付，与甲方无涉及，并且乙方对广曦场地的装修、改建需经甲方书面同意，并乙方需向有关部门办理报建、报备手续，若因乙方不报建或报备而导致被有关部门关、停、结业的，由此产生的法律后果由乙方承担，并赔偿甲方因此而造成的损失；等。广曦公司提交六份分别有六名案外人签名的《证明》，上面均载明“我们是广州市荔湾区宝华路宝华正中约5号首层租户，我们是向林辉老板交租的，据我们知道该场是林辉老板接手负责改造及招租的，特此证明。”综上，一审法院认定广曦公司是涉案场地的产权人和出租方，林辉是承租人。二、关于涉案工程。林辉承租涉案场地后，委托人员对场地进行工程建设，包括泥水工程和水电工程。本案讼争的是泥水工程，其中，第一期工程包括拆档口的砖墙、台面，粉刷全屋的油漆，新建档口台面；第二期工程包括铺设整个首层的地面砖，挖建地渠，拆卸招牌架及重新安装招牌架，建门口的斜坡，修补全部地渠。成灿业主张于2015年12月30日将场地交付林辉，林辉则认为是成灿业自行撤场，林辉为了减少损失自行收回场地，部分场地转租出去，部分存在质量问题还在修补。三、关于工程价款。成灿业主张工程总价款为74155元，并提交其制作的手写列表两份，第一份记载“一、拆档口砖墙台面133㎡×65=8645；二、扫全屋墙柒230㎡×20=4600；三、建档口新台面36m×900=32400；第一期：￥45645元。”第二份记载“一、铺地面砖132㎡×150=19800；二、挖建地渠18.3m×200=3660；三、吊拆建装网连扫白油44m×60=2640；四、建门口斜坡1宗=1500；五、修补地渠26m×35=910；第二期：￥28510元。”广曦公司和刘伟明均表示不清楚情况。林辉则主张涉案泥水工程的工程价款是40000元，不清楚成灿业的价格如何计算，亦对该价格不认同，且认为成灿业的施工不符合要求，存在质量问题，已经另外找人进行修补。四、关于工程价款的支付。成灿业确认林辉于2015年10月10日通过刘伟明转交给成灿业16000元作为前期工程款。刘伟明则陈述与成灿业之间没有经济往来，即便曾经交给成灿业16000元，也是代交与转交，与刘伟明无关。林辉主张涉案场地的泥水工程和水电工程总价款为68750元，均已支付给刘伟明，并提交：1.崔某的证明，证明2015年9、10月份的租金共11170元已经支付给刘伟明。2.欧某的证明，证明2015年9、10月份的租金共7520元已经支付给刘伟明。3.邹某的证明，证明2015年9、10月份的租金共14780元已经支付给刘伟明。4.陈某的证明，证明2015年9、10月份的租金共5100元已经支付给刘伟明。5.刘伟明出具的借条，载明“收到叁万元借款。刘伟明。2015.8.27”。林辉自行备注“2015年8月27日预支宝华正中约5号装修费叁万元给刘伟明工程预支款。”刘伟明陈述没有收到四份证明中所载的款项，且刘伟明所出具的借条所载明的款项是否有实际收到、出借人是谁，刘伟明均不清楚，即便刘伟明曾向林辉借款3万元，该款项也是林辉与刘伟明之间的民间借贷关系，与本案无关。一审法院根据成灿业的申请向广州市荔湾区华林街人民调解委员会调取2016年3月22日的调解笔录，上面记载：“成灿业（施工方）：工程是由刘伟明介绍的，刘伟明承诺整个工程由他负责。后期林辉（业主）说要看工程单，刘伟明给了1.6万的工程款，总工程款7万多，剩余5万来元。刘伟明：没收到2个月的租金（共计4万多元），也没收到后期的3万元。林某：由于林辉本人没在广州，代表林辉帮助调解，之前给了刘伟明2个月租金4万多用作装修，后面打了3万的借条（2014年8月27日）用作装修，也拨打了林辉本人的电话，得到林辉本人确认。林辉已将工程款给刘伟明。由于刘伟明对2个月的租金费用的用途和3万元借条的用途产生歧义，因此本次调解结束，建议当事人走法律途径。补充：成灿业是由刘伟明和林辉共同找的，前期由刘伟明负责，后期由林辉与刘伟明共同商议，建议林辉出2个月档口租金用于工程款装修的证据。”一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有四：第一，合同相对方是谁；第二，涉案工程的总价款；第三，工程价款是否已结清；第四，成灿业主张逾期付款利息是否有依据。关于争议焦点一。林辉从广曦公司处承租涉案场地，并委托他人进行涉案工程建设，故林辉应为涉案建设工程施工合同关系中的发包人。成灿业主张广曦公司同为发包人，但其提供的证据不足以证明广曦公司应对涉案建设工程施工合同项下的权利义务承担法律责任，故一审法院对成灿业的该主张不予采信。成灿业和刘伟明均确认刘伟明只是涉案工程的介绍人，林辉主张刘伟明是承包人和实际施工人，但其提供的证据不足以证明该主张，所产生的举证不能的法律效果理应由林辉承担，故一审法院依法认定成灿业是涉案工程的承包人及实际施工人。成灿业作为涉案工程的承包人和实际施工人，没有施工资质，故涉案建设工程施工合同无效。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人即成灿业请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，本案中，尽管林辉抗辩涉案工程只是基本完工，但其已经收回场地并将部分场地转租，应视为涉案工程已经验收合格，其应按约定支付工程价款。其次，双方没有签订书面合同，且对约定的工程总价款存在争议，成灿业所提供的价款列表由其单方制作，没有林辉的签字确认，故其主张涉案工程总价款是74155元缺乏依据，一审法院不予采信。林辉自认涉案工程的总价款是40000元，由于涉案场地部分已经转租，林辉亦自称已委托案外人对部分场地进行修补，在涉案工程转移占有之时的状况已无法确认的情况下，一审法院对林辉的该主张予以采信，依法认定涉案工程的总价款是40000元。关于争议焦点三。林辉主张已结清工程款给刘伟明，但其提供的案外人的证明中没有刘伟明的签名确认，其所提交的刘伟明出具的借条中亦没有刘伟明用该借款抵扣工程款的意思表示。退一步说，即便林辉确实已支付68570元给刘伟明，但如前所述，刘伟明仅为涉案工程的介绍人，成灿业并未授权刘伟明代为收取款项，故林辉据此主张已付清涉案工程的工程款缺乏依据，一审法院不予采信。成灿业确认林辉已通过刘伟明向其支付16000元，该款项应在工程总价款中予以扣减，故林辉尚欠成灿业的工程价款为24000元（40000元-16000元），成灿业诉讼请求中超过该部分的主张，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于争议焦点四。成灿业和林辉对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，成灿业主张的利息计算标准没有事实和法律依据，一审法院不予支持，依法调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。成灿业又主张于2015年12月30日已经将涉案工程交付林辉使用，林辉抗辩是自行收回场地，但对接收场地的日期没有提出异议，且林辉主张涉案工程逾期竣工亦没有提交相关依据，故一审法院确认涉案工程的交付之日是2015年12月30日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，利息应从应付工程价款之日即交付之日起计算，成灿业主张从2016年1月1日起计逾期付款利息，是成灿业对自身权利的处分，并无不妥，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月20日判决如下：一、被告林辉于本判决发生法律效力之日向原告成灿业支付剩余工程款24000元；二、被告林辉于本判决发生法律效力之日向原告成灿业支付逾期付款利息（以24000元为本金，从2016年1月1日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、驳回原告成灿业的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1338元，由原告成灿业负担816元，被告林辉负担522元。二审中，当事人没有提交新证据；经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一、在一审法院2016年9月19日进行的庭审中，林辉陈述：“我只知道总工程款是68570元，是刘伟明先收款项后再负责施工，即我方提交的5份证据中加起来的总金额，其中28570元是水电工程是另外一个人施工的，该水电工程已经支付。剩下的款项即是原告负责的泥水工程。”在该次庭审中，成灿业陈述：“我方也认为不需要做评估鉴定。因为我方施工的事实确实存在，而且单价也已经经过双方确认，具体内容见我方提交的证据二”。二、成灿业在原审提交的录音文字资料中有如下内容：“林：你要明白，一不是我找你的，二我回来还要赶车。成：你给了钱刘伟明，他说没收到你的。林：你说他没收到钱，我可以发给你看，我有证据的。成：你说你给了他多少钱？林：我给了他两个月租金，4万，后来我又给了3万，我就给了7万。成：我的工程款有7万多吧？林：你发的工程款我看过啦，都是7万左右。签收了特效给我了，他还要退钱给我呢。他还报大数呢。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为成灿业要求按照其制作的清单确认工程款以及由广曦公司承担连带还款责任是否成立？评析如下。首先，关于各方之间的关系，一审法院认定广曦公司是涉案场地的产权人和出租方，林辉是承租人，合理有据，本院予以确认且不予赘述。林辉承租涉案场地后对场地进行工程建设，故因建设工程产生的纠纷应由场地的承租人和实际管理人林辉承责，成灿业主张广曦公司也作为承责主体缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，从原审成灿业提供的录音以及庭审笔录来看，林辉主张案涉工程包括泥水工程和水电工程，总工程款是7万左右，而其委托负责案涉工程的是刘伟明，其已支付给刘伟明7万多的工程款。成灿业负责的是泥水工程，其制作的工程量清单从录音资料来看，林辉只是称刘伟明将该清单也给他看了，该清单是7万左右，这并不意味着林辉确认成灿业主张的工程款，而且其在一审庭审中亦明确总工程款是68570元。综上，成灿业主张林辉已确认其主张的工程款数额与事实不符，在其未申请工程量鉴定的情况下，一审法院按照林辉自认的泥水工程的工程款计算应付未付工程款并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人成灿业的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1338元，由上诉人成灿业负担。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  柳玮玮审判员  黄春成二〇一七年三月二十九日书记员  林漫榆黄咏欣