山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终639号上诉人（原审原告）：李霞，女，1983年9月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘震，济南历下金宏法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：乔伟立，济南历下金宏法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：辛焕义，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨芳，女，青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司员工。上诉人李霞与上诉人青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司（以下简称宝乐吉济南分公司）因劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李霞及其委托诉讼代理人刘震、被上诉人宝乐吉济南分公司负责人辛焕义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李霞上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持李霞的请求。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审判决认为李霞未提交有效证据证明2013年10月1日至2016年1月20日存在加班事实及具体加班时间，未支持加班费的诉讼请求。根据《最高法院关于劳动争议若干问题解释（三）》第9条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，李霞已经提供了2016年1月部分加班事实存在的证据，而该证据原件作为每天销货额的记录凭证，同时具备了李霞证明加班的事实，应当由宝乐吉济南分公司保管，是否安排节假日加班的补休，也应当由宝乐吉济南分公司举证，故应当适用上述法律住所判令宝乐吉济南分公司支付加班费。宝乐吉济南分公司上诉请求：1、请求依法判决不向李霞支付经济补偿金8477.55元；2、依法判决不向李霞支付带薪年休假工资1832.8元；3、本案诉讼费用由李霞承担。事实与理由：一、宝乐吉济南分公司与李霞双方非劳动合同法律关系，李霞系劳务派遣单位派遣至宝乐吉济南分公司工作的，因此李霞向宝乐吉济南分公司主张解除劳动合同的经济补偿金没有事实与法律依据。双方当事人之间无任何劳动合同关系，李霞系青岛鹏众信合人力资源有限公司的劳务派遣人员，李霞与青岛鹏众信合人力资源有限公司之间签订了劳动合同。李霞在该劳动合同上签字，并且李霞对该签字认可。宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合人力资源有限公司双方签订劳动派遣合同，李霞系青岛鹏众信合人力资源有限公司派遣到宝乐吉济南分公司工作。因此，双方当事人之间不存在任何的劳动合同关系，因此不存在支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。二、李霞主张带薪年休工资的事实不存在，证据不足，依法应当予以驳回。李霞向一审法院起诉请求：1、宝乐吉济南分公司支付解除劳动关系的经济补偿金8477.55元；2、支付2013年9月28日至2016年1月20日法定节假日和双休日加班费61329.26元；3、支付2014年10月至2016年1月带薪年休假工资2138.27元（2014年度1天，2015年度5天）；4、赔偿失业金损失5985元；5、诉讼费用依法处理。一审法院认定事实：宝乐吉济南分公司成立于2013年9月18日，住所地及实际经营地为济南市。青岛鹏众信合人力资源有限公司（以下简称青岛鹏众信合公司）成立于2013年5月23日，住所地为青岛市，经营范围包括劳动事务代理、国内劳务派遣。宝乐吉济南分公司提交了一份与青岛鹏众信合公司签订的劳务派遣合同，合同期限为2013年8月1日至2016年7月31日，落款日期为2013年8月1日。该合同约定，宝乐吉济南分公司按月支付青岛鹏众信合公司劳务费及管理费，再由青岛鹏众信合公司向劳务派遣人员支付工资。宝乐吉济南分公司还提交了一份合同主体为青岛鹏众信合公司与李霞的劳动合同，合同期限为2013年10月1日至2016年4月30日，合同第3-7页的非制式条款并未填写内容，第8页落款处有李霞签名，落款日期为2015年6月15日。李霞称，签订该合同时，整个合同都是空白的，甲方用人单位处并未填写打印单位的名称，李霞并没有与青岛鹏众信合公司建立劳动关系的意思表示。李霞称2013年9月28日入职宝乐吉济南分公司，宝乐吉济南分公司称李霞于2013年10月1日入职。李霞入职后，在宝乐吉济南分公司的经营地恒隆广场505号商铺从事销售工作；宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合公司均未给李霞缴纳社会保险，宝乐吉济南分公司通过转账向李霞支付工资；李霞于2016年1月20日离职。李霞离职前12个月的平均工资为3391.02元/月；2014年度和2015年度的平均工资为3321.95元/月。2016年4月8日，李霞到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2016年5月18日，该委作出济历下劳人仲案[2016]第272号裁决书，裁决宝乐吉济南分公司支付李霞经济补偿金9013.5元、加班费1160.6元，带薪年休假工资1658元。李霞与宝乐吉济南分公司均不服该决定书，在法定期限内来一审法院起诉。一审法院认为：宝乐吉济南分公司主张与李霞之间系劳务派遣关系而非劳动关系，虽然宝乐吉济南分公司提交了署名为青岛鹏众信合公司与李霞的劳动合同，但是青岛鹏众信合公司并未给支付李霞工资报酬、未缴纳社会保险，也未对李霞进行任何管理；况且，该劳动合同的落款日期为2015年6月15日，但合同期限却始于2013年10月1日，属于明显的合同倒签情形，一审法院不予采信；结合宝乐吉济南分公司给李霞支付工资报酬并进行用工管理的情况，一审法院认定李霞与宝乐吉济南分公司在2013年10月1日至2016年1月20日期间存在劳动关系。李霞认为在2013年9月28日就已经入职，但未提交证据予以证实，对该意见一审法院不予采纳。宝乐吉济南分公司未给李霞缴纳社会保险，李霞有权解除劳动关系，宝乐吉济南分公司应支付李霞2013年10月1日至2016年1月20日期间解除劳动关系的经济补偿金3391.02元/月×2.5个月=8477.55元。李霞于2013年10月1日入职，至2014年9月30日工作已满一年，可以享受带薪年休假。李霞在2014年度的应休年假天数为1天（3个月÷12个月×5天=1.25天，折算后不足1整天的部分不予享受年休假），李霞在2015年度应休年假天数为5天，2016年的带薪年假折算后不足一整天。因宝乐吉济南分公司未证明李霞在2014年至2015年度已享受带薪年休假，故应支付李霞2014年度、2015年度的未休带薪年休假工资3321.95元/月÷21.75天×（1天+5天）×2=1832.8元。对于李霞要求宝乐吉济南分公司支付工作期间法定节假日和双休日加班费的诉讼请求，因李霞未提交有效证据证明存在加班事实及具体的加班时间，对于该项诉讼请求，本院不予支持。对于李霞要求宝乐吉济南分公司赔偿失业金损失5985元的诉讼请求，因李霞未证实该失业保险已不能由社会保险经办机构补办，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李霞解除劳动关系的经济补偿金8477.55元；二、被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告李霞2014年度与2015年度的未休带薪年休假工资1832.8元；三、驳回原告李霞要求被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司支付2013年9月28日至2016年1月20日期间加班费61329.26元的诉讼请求；四、驳回原告李霞要求被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司支付失业金损失5985元的诉讼请求；五、驳回原告李霞超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李霞提供济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会仲裁笔录一份，欲证明本案仲裁开庭前宝乐吉济南分公司提供李霞的劳动合同落款无日期的，在仲裁开庭时宝乐吉济南分公司提交的劳动合同出现了日期，上诉人李霞对此提出了异议。宝乐吉济南分公司质证称，该仲裁笔录无法证实其证明主张。宝乐吉济南分公司提供以下证据：证据1，发票及银行付款回单一宗（复印件），证明宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合公司系劳动派遣合作关系。证据2，代发工资委托书（复印件），欲证明宝乐吉公司与青岛鹏众信合公司存在代发工资的协议。李霞质证称，证据均为复印件，对真实性无法确认；对证据1，证据显示的交易日期均为2015年12月9日至2016年6月15日，不能证明2013年宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合公司存在劳务派遣合作关系；证据2，根据宝乐吉公司与青岛鹏众信合公司的劳务派遣合同约定应当是在2013年5月之后由劳务派遣公司支付工资，该委托书不真实。因宝乐吉公司提交的证据均系复印件，李霞对证据的真实性亦不予认可，故本院对上述证据的证明主张不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查，二审庭审中，宝乐吉济南分公司对涉案劳动合同签订过程，其认可劳动合同系由总公司将劳动合同邮寄到宝乐吉济南分公司，再由宝乐吉济南分公司相关负责人与李霞签订的，该劳动合同落款时间系由宝乐吉济南分公司补签的。本院认为，关于宝乐吉济南分公司与李霞之间系劳务派遣关系还是劳动关系，虽然宝乐吉济南分公司提交了署名为青岛鹏众信合公司与李霞的劳动合同，但根据本案查明的事实，青岛鹏众信合公司并未与李霞协商一致签订书面劳动合同，未按照劳动合同约定向李霞支付工资报酬、缴纳社会保险，亦未对李霞进行实际的管理。且该劳动合同的落款日期为2015年6月15日，但合同期限却始于2013年10月1日，属于明显的合同倒签情形。因此，一审法院结合宝乐吉济南分公司给李霞支付工资报酬并进行用工管理的情况，认定李霞与宝乐吉济南分公司在2013年10月1日至2016年1月20日期间存在劳动关系并无不当。因宝乐吉济南分公司未给李霞缴纳社会保险，李霞有权解除劳动关系，故宝乐吉济南分公司应支付李霞2013年10月1日至2016年1月20日期间解除劳动关系的经济补偿金8477.55元。因宝乐吉济南分公司未证明李霞在2014年至2015年度已享受带薪年休假，故应支付李霞2014年度、2015年度的未休带薪年休假工资1832.8元。关于李霞要求宝乐吉济南分公司支付工作期间法定节假日和双休日加班费的诉讼请求，因李霞二审中仍未提交有效证据证明存在加班事实及具体的加班时间，故一审法院对李霞的该项诉讼请求未予支持亦无不当。综上所述，上诉人李霞及上诉人宝乐吉济南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李霞负担10元，上诉人青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  王立强二〇一七年三月六日书 记 员  李 环