山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终11号上诉人（原审原告）：日照市东港区北京路街道八里庄村村民委员会，住所地日照市东港区北京路街道八里庄村。法定代表人：杨峰，村主任。委托诉讼代理人：姜洪波，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董庆祥，男，1971年3月2日出生，汉族，居民，住日照港务局第二生活区。被上诉人（原审被告）：金城，男，1987年9月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：肖振中，男，1985年10月5日出生，汉族，户籍登记住址日照市东港区。上诉人日照市东港区北京路街道八里庄村村民委员会（以下简称八里庄村委）因与被上诉人董庆祥、金诚、原审被告肖振中追偿权纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2015)日开民一初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。八里庄村委上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人承担全部赔偿责任。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案存在明显的侵权主体。肖振中开挖掘机作业时将平房挖塌致平房内杨亮一死亡、姜来胜受伤是基本事实。1、上诉人是村民委员会。上诉人工作人员在处理该事故时，不是自作主张垫付赔偿款，而是由公安机关、北京路街道、北京路街道派出所等各级政府工作人员共同作出的决定，基于侵权事实发生才作出的垫付赔偿款行为。上诉人的行为是公共事务管理行为而非个人行为，会议记录、赔偿协议、付款记录均能证明上述事实。2、上诉人在事发后曾经向开发区申请过财产保全并提起过诉讼，保全裁定曾向日照市公安局开发区分局送达过。当时的工作人员向法院说明了被扣车辆的具体地点，同时说明有相关讯问笔录的事实。3、在诉讼中，被上诉人董庆祥承认是他指使肖振中入场作业，这说明侵权人肖振中的行为不是上诉人指使。董庆祥主张车辆并非其所有但没有提供证据。法院认定冷库突然倒塌导致事故发生属于认定事实不清。二、一审程序违法。一审在第二次开庭时未通知上诉人代理人，违反法律规定，剥夺了上诉人委托专业律师出庭诉讼，同时剥夺了上诉人的相关诉讼权利，因此本案判决不公正。三、人民法院为查清事实，在职权范围内应当向公安机关调取证据，一审法院未依职权办理。董庆祥、金诚未答辩。肖振中未述称。八里庄村委向一审法院起诉请求：请求判令董庆祥、金城作为承揽人赔偿八里庄村委损失62万元并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月19日16时许，八里庄村委村民杨亮一、姜来胜在杨亮一建设的冷库中清理拆迁残值时，冷库突然倒坍导致杨亮一经抢救无效死亡、姜来胜身体多处受伤。八里庄村委主张该伤亡事故系董庆祥、金城承揽涉案拆迁工程后，安排肖振中操作挖掘机不当所致，并针对上述主张提交以下证据：1、村委会议记录1份。载明“今天会议主要是对杨亮一的死亡赔偿事宜进行协商，由街道书记秦泗收、孔令前、王振吉、厉宗山等一起到村委办公室，协同开发区公安局宫华、北京路派出所秦玉波、区安监局、街道安监办主任王贵平等与村两委成员达成一致协议，由村集体先行垫付人民币52万元，后续事宜由各主要单位承担。2012年4月22日”。2、八里庄村民委员会为甲方、杨亮一之子杨志超为乙方的协议书1份。主要内容为“2012年4月19日下午，在清理八里庄铁路以东区域经营户拆迁残值时，发生意外事故，致杨亮一受伤，送医院后经抢救无效死亡，为妥善尽快处理善后事宜，依据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释，甲、乙司法在平等自愿、协商一致的基础上，甲方本着人道主义原则，双方达成如下协议：一、甲方同意一次性先行垫付乙方丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各类相关费用共计人民币520000元（大写：伍拾贰万元整）。乙方须签写收条，并书面委托甲方向事故责任人主张权利。……四、本协议的签订并不直接或间接的表示甲方认可对乙方此事负有过错或法律责任。……六、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效。2014年4月23日”。3、集体资金使用审批表、取款单、收款凭证各1张。记载八里庄村委八里庄村委于2014年4月23日支付杨亮一之子杨志超52万元。4、村居财务报批单1张及各类支出发票7张。记载八里庄村委八里庄村委为处理杨亮一丧事支出各类费用共计4988元。本案第一次开庭时，八里庄村委以公安机关在事发后依法对涉案当事人进行询问为由口头申请一审法院调查收集公安机关所的询问笔录，一审法院明确告知八里庄村委应当以书面形式提出申请，并载明被调查人的姓名或者单位名称及住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。但截至一审法院判决前，八里庄村委未提交要求人民法院调取证据的书面申请。鉴于本案查明的上述事实，一审法院依法通知董庆祥本人到庭就案件有关事实接受询问，董庆祥接受询问时称事发时涉案挖掘机系案外人梁成华以保留所有权买卖的方式贷款购买，因梁成华当时被公安机关采取强制措施，托人捎话让其帮忙联系挖掘机租赁事宜，且其于事发前接到案外人冷丙（冰）雨的电话，要求帮忙联系挖掘机，其遂电话通知挖掘机的肖姓驾驶员与冷丙（冰）雨联系，其本人未到拆迁现场，也未承揽八里庄村委旧村拆迁的房屋拆除工作。一审认定以上事实的证据有当事人陈述、会议记录、协议书、询问笔录等。一审法院认为，《中华人民共和国侵权行为法》第八十五条第一款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。根据上述法律规定，八里庄村委起诉主张承担先行赔责任付后向其他责任人追偿，应当首先举证证明存在“其他责任人”以及“其他责任人”的主体范围，但其提交的证据不能证明董庆祥、金城系涉案损害事故的其他责任人，应当对此承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国侵权行为法》第三条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：驳回八里庄村委要求董庆祥、金城赔偿损失62万元的诉讼请求。案件受理费10000元，由八里庄村委负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交八里庄村木浆三期拆迁情况说明一份，证明拆迁过程中雇佣人员的情况；提交拆屋机械台班明细一份，证明是金城雇佣挖掘机进入现场作业；提交董庆祥于2015年11月5日在上诉人起诉董庆祥的第一个案子（2015）日开民初字640号中所提交的答辩意见，证明是金诚指使董庆祥、肖振中开挖掘机进入事故现场作业才导致受害人死亡和受伤。对上述证据，被上诉人董庆祥、金城未予质证，原审被告肖振中亦未予质证。本院认为，在清理八里庄铁路以东区域经营户拆迁残值时，发生事故，致杨亮一死亡，八里庄村委先行垫付杨亮一亲属赔偿款52万元。八里庄村委主张系金城指使董庆祥、肖振中开挖掘机进入事故现场作业导致杨亮一死亡，应由金城承担赔偿责任，二审提交了八里庄村木浆三期拆迁情况说明一份、拆屋机械台班明细一份、董庆祥于2015年11月5日在上诉人起诉董庆祥的第一个案子（2015）日开民初字640号中所提交的答辩意见予以证明，但拆屋机械台班明细仅记录挖掘机工作时间，八里庄村木浆三期拆迁情况说明能证明涉案施工系街道办事处及八里庄村委组织实施，会议虽明确由施工方承担安全事故责任，但该情况说明仅是八里庄村委单方记录，没有金城的签名，且该情况说明不能证明金城实际承揽涉案拆除工程，董庆祥的答辩意见中载明董庆祥、金城均非事故责任人，该答辩意见辩称八里庄村委系事故责任人，与八里庄村委所主张的事实相反，上述证据均无法直接证明金城是涉案拆除工程的承揽人并应对杨亮一的死亡承担赔偿责任，对八里庄村委提交的上述证据均不予认可。八里庄村委主张一审程序违法，一审依法向当事人送达了相关法律文书，诉讼当事人与诉讼代理人的沟通问题不能证明一审程序违法。八里庄村委主张应由董庆祥、金城承担赔偿责任，八里庄村委负有举证责任，其主张应由法院调查的事项不符合法律规定，一审依据八里庄村委提供的证据进行审理认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人八里庄村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人日照市东港区北京路街道八里庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  张琳代理审判员  李云代理审判员  汤阳二〇一七年三月二日书 记 员  刘敏