浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终7773号上诉人（原审原告）：韩文小，男，1968年10月18日出生，汉族，户籍所在地：江西省九江市彭泽县。被上诉人（原审被告）：刘程程，男，1984年9月26日出生，汉族，户籍所在地：山东省滕州市。上诉人韩文小因与被上诉人刘程程劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年4月19日至5月26日，韩文小在刘程程处做样衣工，双方约定韩文小的月工资为5300元。2016年5月27日，刘程程通过其妻子夏叶倩的银行账户向韩文小汇款6930元。2016年7月4日，韩文小向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年7月11日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲不字[2016]第0458号不予受理案件通知书，认为：因当事人主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理。韩文小对上述通知书不服，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：一、刘程程支付韩文小代通知金5300元；二、刘程程支付韩文小赔偿金10600元；三、刘程程支付韩文小2016年5月19日至5月26日的双倍工资3261元；四、刘程程为韩文小缴纳2016年4月至5月的医疗保险、养老保险、生育保险、失业保险、工伤保险。原审法院另查明，刘程程自述其在杭州市江干区××东大门××区××楼××服装工作室，该工作室连同刘程程本人共计有9名工作人员，分别从事服装设计、开发及样衣制作、打版等工作，但刘程程未办理营业执照。原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，刘程程开办的工作室具有一定规模并进行经营行为，已构成个体工商户或企业的实质要件，但刘程程未按规定办理营业执照，该工作室不具备合法经营资格，刘程程作为其出资人，属于非法用工。刘程程辩称其与韩文小系雇佣关系，与事实不符，原审法院不予采信。刘程程还辩称其与案外人共同出资开办上述工作室，缺乏证据证明，原审法院不予采纳。关于代通知金及赔偿金。现韩文小主张刘程程无故终止其工作，但缺乏证据证明，故原审法院对韩文小主张的违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求不予支持。而韩文小主张的代通知金一项，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资。韩文小于2016年4月19日进入刘程程的工作室工作至2016年5月26日，韩文小、刘程程之间未签订劳动合同，刘程程应支付韩文小2016年5月19日至5月26日的双倍工资。因刘程程已支付韩文小2016年4月19日至5月26日期间的工资总计为6930元，而韩文小的月工资为5300元，故原审法院认定韩文小自入职后第一个月（2016年4月19日至5月18日）的工资为5300元，剩余工作期限（2016年5月19日至5月26日）内的工资为1630元。因此，刘程程应支付的二倍工资为1630元。关于韩文小主张的2016年4月至5月的医疗保险、养老保险、生育保险、失业保险、工伤保险，依据杭州市社会保险政策，刘程程作为个人无法为韩文小补缴上述保险，韩文小的上述主张实际无法得到履行，故原审法院对韩文小提出的该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十八条、第八十二条、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，原审法院于2016年10月28日判决：一、刘程程支付韩文小未签订书面劳动合同的二倍工资差额1630元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回韩文小的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由刘程程承担。宣判后，韩文小不服，向本院提起上诉称：一、韩文小于2016年4月19日进入刘程程处工作（杭州摩述服饰有限公司），韩文小的职责是做样衣，进厂时与刘程程口头约定每月工资5300元，工作时间早上9点到晚上8点，单休。2016年5月26日，刘程程无故终止韩文小的工作。韩文小在刘程程处共工作了1个月零8天，刘程程未与韩文小订立书面劳动合同，未替韩文小缴纳五险，辞退时未提前一个月通知韩文小，辞退后韩文小通过电话向刘程程讨要赔偿却招来刘程程的谩骂与恐吓。2016年5月30日，韩文小向江干区劳动监察大队投诉，经过江干区劳动监察大队查证，杭州摩述服饰公司未进行工商登记，属于无营业执照经营，江干区劳动人事争议仲裁委员会对此劳动争议不予受理。于是韩文小起诉到原审法院。二、江干区人民法院对本劳动争议案赔偿金诉求的判决，适用法律错误，违反了举证责任及法院审理案件应以事实为基础的审判原则，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，此劳动争议案件，刘程程应承担举证责任。原审法院应责令刘程程出具辞退书，否则刘程程将承担不利后果。原审法院认为韩文小提供的通话录音与本劳动争议案无直接联系，这是不尊重事实的体现，通话录音的内容是本劳动争议案韩文小维权的事实的再现，记录了韩文小被无故辞退后向刘程程讨要赔偿及刘程程为何辞退韩文小。刘程程辞退韩文小的真正原因是韩文小得罪了周主管，周主管才是此事件的幕后操盘手，要知道周主管夫妻俩跟随刘程程6年多，韩文小工作认真负责，勤劳肯干，尊重公司规章制度，周师傅夫妻俩傲慢专横，经常无故指责韩文小。比如，韩文小扫完地，去倒垃圾，周师傅丢根线毛在地上，便指责韩文小扫地不干净，有次被韩文小撞见，便跟他理论，更为狠毒的是，他俩夫妻把韩文小做好的衣服内里藏在设计师的文件袋中，有时扔掉，想借此挑拨同事间的关系，韩文小识破了他的阴谋并训斥他，向刘程程反映，刘程程不仅不阻止周师傅的所作所为，还训斥韩文小，刘程程是助纣为虐。韩文小考虑自己年岁较大，以前出车祸至急重型颅脑损伤，反应迟钝，不好找工作，一直忍着，就是刘程程在原审庭审中所说的韩文小老实的原因，2016年5月26日，刘程程带着韩文小去看另外一家公司，叫韩文小去那家上班，韩文小考虑到周师傅跟那家很熟悉，就对刘程程说不去那家，在原地方上班，说完就照常上班，当天下午4时左右，刘程程叫韩文小去他办公室，原来周师傅早把韩文小的工资算好了。韩文小说既然你叫我走，今天就要把钱给我，刘程程承诺第二天把钱打给韩文小。在杭州服装界，有条不成文的规矩，公司辞退工人，立马给工人结算工资，工人辞职，工资下个月拿。综上，请求：1、请求撤销原审判决，改判刘程程支付韩文小经济赔偿金10600元，一审其余判项无异议。2、本案诉讼费用由刘程程承担。针对韩文小的上诉，刘程程坚持其一审答辩意见。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，原审法院认定刘程程开办的工作室具有一定规模并进行经营行为，已构成个体工商户或企业的实质要件，但刘程程未按规定办理营业执照，该工作室不具备合法经营资格，刘程程作为出资人，属于非法用工。对该认定，双方当事人均未声明异议。韩文小上诉要求刘程程支付赔偿金，但其并未举证证明刘程程存在违法解除劳动合同之事实，故原审法院不予支持亦无不妥。综上，韩文小上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩文小负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年三月一日书 记 员  徐森燕