江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）连民终字第00220号上诉人（原审被告）董入夏。委托代理人董自明、刘成利，赣榆县政法服务中心法律工作者。被上诉人（原审原告）吴茂新。被上诉人（原审被告）闫登伦。委托代理人徐斌，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）陈学佩。上诉人董入夏与被上诉人吴茂新、闫登伦、陈学佩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣海民初字第00629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭于2015年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人董入夏及其委托代理人刘成利、被上诉人吴茂新、被上诉人闫登伦及其委托代理人徐斌到庭参加诉讼，被上诉人陈学佩经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年初，陈学佩将准备自建的位于连云港市赣榆区海头镇北朱皋村的二层楼房以包清工的方式发包给董入夏，除用于楼房建设的材料由陈学佩提供外，其他均由董入夏提供。后董入夏将砌砖的活交给闫登伦，闫登伦联系了吴茂新及其工友共同砌砖，收入由所有参与砌砖的工人均分，工钱按砌砖的多少计算，砌一片砖壹角陆分。2014年3月23日，吴茂新在砌砖的过程中，一侧墙体突然发生倒塌，将吴茂新砸伤，吴茂新受伤后即被送至赣榆区人民医院入院治疗，入院诊断为T9、10右侧横突骨折，全身多处软组织挫伤，吴茂新共计入院治疗10天，花费医疗费7826.72元。吴茂新伤情后经连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所综合评定，其本次损伤形成误工日120日，营养期60日，护理期60日，花费鉴定费用1310元。吴茂新受伤后，仅闫登伦向其支付了2500元。另查明，吴茂新为农村户口。还查明，吴茂新等人在砌墙过程中，关于使用预制过梁还是现浇过梁时，曾电话联系董入夏是否同意使用现浇过梁，后吴茂新等人根据董入夏回复使用了预制过梁。上述事实，有吴茂新提交的司法鉴定意见书、住院病例、出院记录、用药清单、江苏省医疗住院收费票据、江苏省医疗住院门诊票据，闫登伦提供的证人证言及当事人的当庭陈述笔录等证据在卷予以证实。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，闫登伦与吴茂新及其他工人同工同酬，共同参与砌砖工作，在收入分配上与原告及其他工友没有分别，其事实上属于劳务的召集人，故原审法院认为闫登伦与吴茂新之间不存在雇佣关系。董入夏辩称，其将砌砖的活包给了闫登伦且吴茂新自身存在过错，吴茂新等人将墙砌歪了，在干活的时候不注意安全，但未向原审法院提供证据予以证明，由于房屋建设的设备机械等均由董入夏提供，董入夏按照砌砖的数量向闫登伦等人支付费用，符合雇佣的特征，特别是在使用预制作过梁还是现浇过梁的选择上，董入夏的选择起着决定作用，故原审法院认为吴茂新、闫登伦等人与董入夏之间存在事实上的劳务关系，对董入夏的上述辩解意见，不予采信。由于陈学佩所建的房屋仅有两层，属于农民自建的低层房屋，其在将楼房发包给董入夏时并不需要依照《中华人民共和国建筑法》审查董入夏是否具有承建资质，故陈学佩不存在选任上的过失，在吴茂新未举证证明陈学佩存在其他过错的前提下，原审法院认为陈学佩不应承担赔偿责任。综上，原审法院认为，董入夏应对吴茂新的各项损失承担全部赔偿责任。吴茂新主张的医疗费7826.72元、鉴定费1310元、误工费4470元、营养费790元、住院伙食补助200元，均符合法律规定，予以支持；对于吴茂新主张的交通费300元，虽然吴茂新未向原审法院提供证据予以证明，考虑到其确实存在交通费方面的支出，故将其的交通费用酌定为100元；吴茂新虽主张护理费按每天100元计算，但未提供证据予以证明，考虑到吴茂新系农村户口，原审法院认为吴茂新的护理费应为2235元（60天×37.25元），吴茂新上述损失合计16931.72元，此款董入夏应予赔偿。闫登伦虽已经向吴茂新支付了2500元，因闫登伦不承担赔偿责任，故其支付的2500元不影响董入夏赔偿责任的承担。综上，对吴茂新的诉讼请求依法予以部分支持。原审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、董入夏于判决生效之日起十日内赔偿吴茂新各项损失16931.72元；二、驳回吴茂新要求闫登伦、陈学佩承担赔偿责任的诉讼请求；案件受理费260元，由董入夏承担。上诉人董入夏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。所提出的主要理由为：1.被上诉人吴茂新及李西桥等人系闫登伦雇佣并发放工资，与闫登伦形成事实上的雇佣关系，而非上诉人。2.发生事故的主要原因是吴茂新、李西桥等人把砖墙砌歪了，造成墙体倒塌才砸伤了人，被上诉人吴茂新等应当承担相应的责任。3.被上诉人陈学佩将建设工程发包给无资质的瓦匠也应承担相应的连带赔偿责任。被上诉人吴茂新答辩称，上诉人所陈述的不是事实，墙并未砌歪。被上诉人闫登伦答辩称，被上诉人闫登伦并没有从上诉人手中承包砌砖的工程，被上诉人闫登伦和李西桥、吴茂新均受雇于上诉人，被上诉人之间是同工同酬关系，一审法院判决是正确的，二审法院应予以维持。另外，并不是墙体砌歪了才导致事故发生的，而是因为上诉人违法的加重墙体的重量，违法的使用水泥过梁将墙压倒，被上诉人闫登伦并没有赔偿李西桥、吴茂新医疗费，而是从上诉人手中支取了工钱给吴茂新和李西桥治病的，他们当时每人总共支了2500元工资拿去看病的，并不是闫登伦支付的赔偿款。被上诉人陈学佩未作答辩。本院经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人董入夏主张事故发生的主要原因系闫登伦、吴茂新等人将墙砌歪了，造成墙体倒塌才砸伤了人，但董入夏并未提交相应证据予以证明，故本院对上诉人董入夏的该主张不予支持。关于上诉人董入夏上诉称“被上诉人吴茂新及李西桥等人系闫登伦雇佣并发放工资，与闫登伦形成事实上的雇佣关系，而非上诉人”，本院认为，原审法院以闫登伦与吴茂新等人同工同酬，系事实上的劳务召集人为由认定闫登伦与吴茂新之间不存在雇佣关系，同时根据房屋建设的设备机械等均由董入夏提供，董入夏按照砌砖数量向闫登伦等人支付报酬，以及如何过梁最终由董入夏决定等事实认定董入夏与闫登伦、吴茂新构成事实上的劳务关系，该认定符合本案事实、证据情况以及法律规定，本院予以确认，上诉人的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人董入夏称“被上诉人陈学佩将建设工程发包给无资质的瓦匠也应承担相应的连带赔偿责任”，本院认为，涉案房屋仅有两层，系农民自建房屋，不属《中华人民共和国建筑法》调整范畴，被上诉人陈学佩不具有审查上诉人董入夏是否具有承建资质的法定义务，故被上诉人陈学佩不存在选任上的过失，原判决认定符合法律规定，本院予以确认，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费260元（董入夏已预交），由上诉人董入夏承担。本判决为终审判决。审 判 长  童 衡审 判 员  赵 玫代理审判员  朱培培二〇一五年七月十三日书 记 员  孙海荣法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；