四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终1200号上诉人（原审被告）：重庆市渝中区第九建筑工程公司，住所地重庆市渝中区中山二路182号，统一社会信用代码：915001032029058442。法定代表人：欧阳秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛淑芬，执业证号：15104200511734852，四川极宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐伟，男，1958年5月18日出生，汉族，该公司员工，住四川省攀枝花市仁和区。被上诉人（原审原告）：丁大荣，男，1978年11月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：肖恩，执业证号：15104201210356795，四川三才律师事务所盐边分所律师。被上诉人（原审被告）：许昌奎，男，1975年9月29日出生，汉族，住四川省西充县。被上诉人（原审被告）：攀枝花市攀创科技开发有限公司，住所地四川省攀枝花市西区格里坪镇格里坪村办公楼，注册号：510400000054916。法定代表人：陈小林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘强，攀枝花市西区法律服务所法律工作者。上诉人重庆市渝中区第九建筑工程公司（以下简称：九建司）因与被上诉人丁大荣、许昌奎、攀枝花市攀创科技开发有限公司（以下简称：攀创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日、2017年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人九建司的委托诉讼代理人辛淑芬、唐伟、被上诉人丁大荣及其委托诉讼代理人肖恩到庭参加诉讼，攀创公司的委托诉讼代理人刘强于第一次开庭时到庭参加诉讼。许昌奎、攀创公司（第二次开庭）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。九建司上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2016）川0403民初729号民事判决；2.依法改判驳回丁大荣的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误。1.许昌奎、张拥均并不是九建司员工，九建司也没有对该二人进行任何授权。案涉工程是许昌奎因其没有资质，其为了完善资料，于2015年7月22日拿着攀创公司事先盖章的施工合同，找到九建司的唐伟，在许昌奎告知唐伟农民工工资已经付清的情况下，才签订了施工合同。2.案涉工程由上诉人九建司实施，与丁大荣没有任何直接关系。3.九建司未在《欠条》上签字盖章确认，该证据存在明显瑕疵。二、案涉工程未经攀创公司和九建司结算，攀创公司至今未对其进行验收，建设工程投入使用并不等于验收合格，一审法院据此支持丁大荣的诉讼请求有误。三、丁大荣与许昌奎有合伙欺诈九建司之嫌。1.丁大荣与许昌奎签订的《协议书》是虚假协议，协议约定的单价6500元/吨无法律无据，且高于《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的预算价格，应当认定该协议书无效。2.丁大荣与许昌奎的结算金额502743元，并没有详细的资料依据作支撑，是虚假、无效的；而九建司对丁大荣所实际施工的工程量按照施工图纸和上述规范、定额及配套文件进行核算后，其核算价为392082元。3.九建司要求具有造价资质的第三方机构对丁大荣所完成的实际工程量及造价进行审核。四、九建司与攀创公司的工程合同价为600万元，工程已竣工投入使用，按照合同约定攀创公司应该支付九建司582万元，攀创公司至今实际支付给九建司50万元，故丁大荣的实际工程欠款应该由攀创公司先行垫付，所垫付的款项在工程结算款中扣除，不应由九建司承担连带支付义务。丁大荣辩称，丁大荣与许昌奎签订的《协议书》虽然无效，但案涉工程完工后已交付攀创公司使用，攀创公司并未提出质量问题，视为案涉工程已经竣工验收合格，故九建司应当承担支付拖欠工程款的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许昌奎、攀创公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。丁大荣向一审法院起诉请求：1.判令许昌奎支付拖欠的工程款307743元；2.九建司、攀创公司承担连带支付拖欠的工程款307743元；3.本案诉讼费，由许昌奎、九建司、攀创公司承担。一审法院认定事实：2015年1月20日发包单位攀创公司（甲方）与承包单位九建司（乙方）签订《席草坪片区环境综合整治和产业换代升级项目水上游乐园、硅酸盐老厂房改造工程施工合同》，载明：“工程名称：水上乐园、硅酸盐老厂房改造工程；工程地点：攀枝花市西区席草坪；工程内容（承包范围）：水上游乐园设计图所包括全部内容（含设备购买，安装）及超出图纸部分、硅酸盐老厂房所包括全部内容及超出图纸部分；计价标准：按四川省建设工程工程量清单计价定额（2015定额）与相关的配套文件，材料价格以攀枝花市工程造价管理站发布的本工程期间信息价作为参考，甲方确认材料选样并同意后进行调整办理工程结算。水上游乐园工程的设备购买及安装由乙方负责（设备价格及型号由甲方确定），其价款计入总工程量；承包性质：双包（包工包料）；开工日期：2015年1月20日，竣工日期：2015年5月31日，合同日期总日历天数131天；合同价款：约600万元（人民币），所有工程完工后，按实际施工量计算工程总款；双方约定的工程款支付的方式和时间：第一次付款2015年5月12日之前支付100万工程款、第二次付款完工验收合格且交付甲方使用后付至总工程款50%、第三次付款工程竣工交付甲方使用后两个月内付至总工程款的97%等内容。”在庭审中，许昌奎、九建司、攀创公司均陈述，九建司与攀创公司对水上乐园、硅酸盐老厂房改造工程至今未办理结算。2015年5月9日许昌奎（甲方）与丁大荣（乙方）签订《协议书》，载明：“……一、工程概况：1.工程名称：攀枝花市西区新天地水上乐园钢结构工程。2.工程地点：攀枝花市西区。3.工程主要内容：冲天滑梯平台及支架制作安装，组合滑梯平台及支架制作安装。二、工期：满足甲方的合理要求。三：计价方式：1.实际完工的工程量结合甲方提供的施工图纸计算进行结算：单价6500元/吨。包含刷一道红丹防锈底漆，一道调和漆面漆，面漆颜色由甲方确定。2.由于甲方原因的签证记工或零星记工，其计算单价为200元/工日。……五、价款支付：1.每月25日前甲方审核完成报送的工程量，支付乙方当月完成工程量的80%的进度款。全部工程完成后，乙方报送该工程实际完成的工程量，甲方在5日内审核完成，10日内支付乙方该工程总造价的所有款项。……八、甲方职责：2.甲方指定张拥均为该项目的甲方代表，全权负责协调该工程中的相关事宜，确认乙方施工完成的工程量……”。2015年8月20日的《攀枝花市西区水上乐园钢结构班组结算单》，载明：“项目名称：一、图纸内钢结构总价（元）482411，二、现场签证单总价（元）20332，合计一+二总价（元）502743，大写：伍拾万贰仟柒佰肆拾叁元，甲方负责人：其于的数以实际方量为准，现以肆拾捌万来计算工资，小写（480000元正），请许总批准，张拥均，2015年8月20日。许昌奎。以上工程实做实收。同意张拥均，乙方负责人：丁大荣，2015.8.20”。2015年8月20日的《欠条》，载明：“今欠西区水上乐园钢结构班组人工费共计377743元，大写（叁拾柒万柒仟柒佰肆拾叁元正）。班长，丁大荣。欠款人：渝中九建攀创水上乐园项目部：张拥均，2015年8月19日，许昌奎，2015.8.20”。庭审中，丁大荣当庭认可，该欠条所注明的钢结构班组人工费包含了其承包的水上乐园钢结构的所有材料费、人工费等费用。另查明，2016年1月19日至20日期间，九建司因不服攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会对丁大荣等29人与九建司的劳动争议裁决书，九建司向攀枝花市西区人民法院起诉，该系列案件共29件案件，其中包含九建司起诉丁大荣的劳动争议案件[案号：（2016）川0403民初165号]，要求判令九建司与丁大荣之间不存在劳动关系、九建司不承担未签书面劳动合同的双倍工资差额24281.3元等。2016年3月17日四川省攀枝花市西区人民法院作出（2016）川0403民初165号民事判决书，该判决书载明：“经审理查明：九建司将承建的攀枝花市西区水上乐园项目工程中的钢结构工程以包工包料的方式承包给了丁大荣，由丁大荣雇请员工进行工作，负责支付劳动报酬。2015年11月23日丁大荣以九建司不支付工资，未签书面劳动合同为由向攀枝花市西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与九建司劳动关系，支付工资及未签书面劳动合同的双倍工资。2016年1月4日，攀枝花市西区劳动争议仲裁委员会作出的攀西劳人仲案［2015］154号仲裁裁决书，裁决解除了九建司与丁大荣之间的劳动关系，并要求九建司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额24281.3元。九建司不服该裁决，于2016年1月20日诉至本院。另查明：2015年8月20日九建司与丁大荣对攀枝花市西区水上乐园项目工程中钢结构工程进行结算，结算的金额为502743元。至2015年8月20日九建司总计向丁大荣支付工程款12.5万元，尚欠丁大荣工程款377743元。2015年8月20日，九建司在出具欠条后，于2015年8月28日支付了3万元、2015年10月6日支付2万元，2016年2月3日九建司通过攀枝花市西区住建局向丁大荣支付工程款2万元……判决如下：一、原告重庆市渝中区第九建筑工程公司与被告丁大荣不存在劳动关系；二、原告重庆市渝中区第九建筑工程公司不向被告丁大荣支付未签书面劳动合同的双倍工资差额24281.3元……”。该判决书已生效。该判决书中所载的攀枝花市西区水上乐园项目工程中的钢结构工程与本案中的水上乐园项目系同一工程。2015年7月17日攀枝花市西区水上乐园投入使用并正式营业。在案件审理中攀创公司未提交证据证明水上乐园的应付工程款、已付工程款的事实。庭审中，许昌奎陈述收到攀创公司已支付设备款和工程款200万元，九建司陈述收到攀创公司支付的50万元，攀创公司陈述已支付300万元至400万元左右。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2015年5月9日许昌奎与丁大荣签订协议，将水上乐园项目工程中的钢结构工程分包给丁大荣，2015年8月20日许昌奎与丁大荣结算，并在结算单及欠条上签字确认所欠的工程款377743元，其签字行为可视为对所欠工程款的确认，并愿承担支付所欠工程款的责任。结合2016年3月17日四川省攀枝花市西区人民法院作出的（2016）川0403民初165号民事判决书，该生效判决书查明了以下事实：1.九建司将承建的攀枝花市西区水上乐园项目工程中的钢结构工程以包工包料的方式承包给了丁大荣，由丁大荣雇请员工进行工作，负责支付劳动报酬。2.2015年8月20日九建司与丁大荣对攀枝花市西区水上乐园项目工程中钢结构工程进行结算，结算的金额为502743元。至2015年8月20日九建司总计向丁大荣支付工程款12.5万元，尚欠丁大荣工程款377743元。2015年8月20日，九建司在出具欠条后，于2015年8月28日支付了3万元、2015年10月6日支付2万元，2016年2月3日九建司通过攀枝花市西区住建局向丁大荣支付工程款2万元。丁大荣承包的攀枝花市西区水上乐园项目工程中的钢结构工程与本案中的水上乐园项目系同一工程，且钢结构工程系九建司承包的水上游乐园项目工程的一部分，九建司并没有提供证据证明向丁大荣支付了全部工程款，只是支付了部分工程款，九建司应向作为实际施工人的丁大荣支付其剩余的工程款。丁大荣提出的判令许昌奎支付拖欠的工程款307743元、九建司承担连带支付的诉讼请求，符合本案的事实和法律的规定，依法予以支持。庭审中，九建司与攀创公司都陈述水上乐园项目还没有结算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2015年7月17日攀创公司将水上乐园投入使用并正式营业，攀创公司应按照合同的约定对九建司进行付款。丁大荣提出的攀创公司承担连带支付拖欠其工程款307743元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”攀创公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因2015年1月20日的《席草坪片区环境综合整治和产业换代升级项目水上游乐园、硅酸盐老厂房改造工程施工合同》合同价款约600万元，攀创公司也未提交证据证明已支付多少工程款，在庭审中攀创公司认可工程未结算，只支付了300万元至400万元的工程款，九建司只认可收到50万元工程款，丁大荣主张拖欠的工程款低于攀创公司当庭陈述的未付工程款余额，攀创公司应对作为实际施工人的丁大荣承担支付工程款的责任，故丁大荣的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。许昌奎、九建司提出的丁大荣没有承包钢结构工程的资质，《协议书》无效的意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因攀创公司已将水上乐园项目投入运营使用，在该案中许昌奎、九建司、攀创公司均未提交证据证明，丁大荣承建的钢结构部分存在质量问题或不符合图纸的要求，故依法不予采纳。许昌奎、九建司提出的结算单的结算金额写的是人工费是不真实的，应是材料费，欠条是在丁大荣及民工的威胁下写的辩解意见，因未提交证据证明，且丁大荣认可欠条的人工费包含了材料费、人工费等费用，故依法不予采纳。九建司提出的许昌奎是挂靠九建司，因为许昌奎没有资质做水上乐园工程，为完善资料，才与九建司补签的合同，丁大荣认为该由九建司承担施工合同的相应权利和义务，丁大荣就应当提供相应的施工资料和九建司进行结算的辩解意见，未提交证据证明其主张的事实，也不符合生效判决书查明的事实，且丁大荣不予认可，依法不予采纳。攀创公司提出水上乐园是与九建司签订的发包协议，和丁大荣之间不存在任何关系，不存在拖欠丁大荣工程款的辩解意见，不符合本案事实和法律规定，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十三条、第十四条第三款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、许昌奎、重庆市渝中区第九建筑工程公司于本判决生效之日起十日内连带支付给丁大荣拖欠的工程款307743元；二、攀枝花市攀创科技开发有限公司在欠付工程价款307743元范围内对丁大荣承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人九建司在二审期间提供了以下证据：第一组：收据、工资发放表，拟证明：九建司已经支付丁大荣工程款19.5万元。丁大荣质证认为：三性无异议，但不属于新证据。本院认为，该证据内容真实，合法有效，与本案具有关联性，依法予以采信。第二组：建筑业统一发票，拟证明：九建司已为攀创公司开具工程款发票合计237.8万元，攀创公司仅向九建司支付工程款50万元。丁大荣质证认为：该组证据系复印件，我方对九建司与攀创公司的付款情况不清楚，无法质证。本院认为，该组证据系复印件，真实性无法判断，且与本案不具有关联性，依法不予采信。第三组：催收工程款报告，拟证明：九建司多次向攀创公司催收案涉工程的工程款。丁大荣质证认为：三性无异议。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，依法不予采信。第四组：施工合同，拟证明：案涉工程的承包方为九建司，合同约定了价款给付及结算方式，并未指定或约定许昌奎、张拥均为项目负责人或监理人。丁大荣质证认为：三性无异议。本院认为，九建司已经在一审庭审中出示该证据，故该证据不属于新证据。第五组：竣工结算总价，拟证明：九建司根据丁大荣提供的竣工图及相关资料，对丁大荣所施工内容进行决算，工程价款应为392082元。丁大荣质证认为：该证据不真实，不予认可。本院认为：该证据系九建司单方制作，真实性无法判断，依法不予采信。第六组：（2016）川0403民初165号民事判决书，拟证明：九建司将承建的攀枝花市西区水上乐园项目工程中的钢结构工程以包工包料的方式承包给了丁大荣，故丁大荣应与九建司结算，而不应与许昌奎、张拥均结算。许昌奎、张拥均并非九建司员工，亦非项目负责人、代理人，许昌奎、张拥均与丁大荣办理的结算，未经九建司追认，对九建司不具有约束力。丁大荣质证认为：三性无异议。本院认为，九建司在一审庭审中已经出示该证据，该证据不属于新证据。该证据属于已经发生法律效力的民事判决，与本案具有关联性，依法予以采信。被上诉人丁大荣在二审期间提供了以下证据：视听资料（U盘），拟证明：许昌奎是九建司的项目经理，在政府有关部门工作人员的主持下，参与协调支付款项。九建司质证认为：该视听资料不是原载体，没有录制人和录制时间，不能证明许昌奎是九建司的项目经理。本院认为，该证据不能直接反映许昌奎是九建司的项目经理，对其证明力，将结合其他证据综合审查判断。被上诉人许昌奎、攀创公司在二审期间均未提交新证据。二审审理查明，九建司对一审法院查明的“另查明：2015年8月20日九建司与丁大荣对攀枝花市西区水上乐园项目工程中钢结构工程进行结算，结算的金额为502743元。至2015年8月20日九建司总计向丁大荣支付工程款12.5万元，尚欠丁大荣工程款377743元”及“攀创公司陈述已支付300万元至400万元左右”有异议，除此之外，双方当事人对一审审理查明的其余事实均无异议。因九建司提出异议的“另查明：2015年8月20日九建司与丁大荣对攀枝花市西区水上乐园项目工程中钢结构工程进行结算，……，尚欠丁大荣工程款377743元”部分，属于业经发生法律效力的（2016）川0403民初165号民事判决所确认的事实，九建司并未提供足以推翻上述事实的证据；而九建司提出异议的“攀创公司陈述已支付300万元至400万元左右”部分，属于一审法院对攀创公司陈述内容的叙述，并未据此认定此事实。综上，九建司提出的异议不成立，一审审理查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。另查明，九建司自述许昌奎挂靠其公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对九建司提出的上诉请求进行审理，对原审判决确定的其他内容依法予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案有以下几个争议焦点：一、丁大荣是否为案涉工程的实际施工人问题。九建司在（2016）川0403民初165号民事案件的审理中陈述其认可确实承建了攀枝花市西区水上乐园项目工程，然后将承建的该项目工程中的钢结构工程以包工包料的方式承包给了丁大荣，且该事实业经已经发生法律效力的（2016）川0403民初165号民事判决所确认，故丁大荣为案涉工程的实际施工人。九建司提出案涉工程由上诉人九建司实施，与丁大荣没有任何直接关系，一审法院认定事实错误的上诉理由不成立，本院依法不予支持。二、丁大荣与许昌奎签订的《协议书》是否为虚假、无效协议，丁大荣的实际施工工程量、造价是否应由第三方机构重新进行审核的问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，丁大荣因不具有对案涉工程进行施工的资质，故其与许昌奎签订的《协议书》因违反法律的强制性规定而无效。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，九建司并未提供丁大荣与许昌奎合伙欺诈九建司的证据，故其提出丁大荣与许昌奎有合伙欺诈九建司之嫌，该二人签订的《协议书》是虚假协议的上诉理由不成立，依法不予支持。九建司提出丁大荣与许昌奎签订的《协议书》约定的单价6500元/吨无法律无据，且高于《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的预算价格，应当认定该协议书无效的上诉理由，本院认为，关于《协议书》无效的理由本院在此节第一点中已作评述，而九建司提出的上诉理由中的情形并非导致合同无效的情形，故其该项上诉理由依法不能成立，依法不予支持。3.已经发生法律效力的（2016）川0403民初165号民事判决确认了以下事实，即：2015年8月20日九建司与丁大荣对攀枝花市西区水上乐园项目工程中钢结构工程进行结算，结算的金额为502743元。至2015年8月20日九建司总计向丁大荣支付工程款12.5万元，尚欠丁大荣工程款377743元……。据此，九建司与丁大荣在诉讼前已就案涉工程价款的结算达成协议，现其提出由具有造价资质的第三方机构对丁大荣所完成的实际施工工程量、造价重新进行审核的请求，不符合本案客观事实和法律规定，依法不予准许。三、许昌奎出具《欠条》是否应该采信的问题。一是九建司对（2016）川0403民初165号民事判决并未提起上诉，该判决已经发生法律效力，而九建司并未提供充分证据推翻生效判决所确认的事实，生效判决载明的事实对各方当事人具有法律约束力，已经发生法律效力的（2016）川0403民初165号民事判决认定：2015年8月20日九建司与丁大荣对攀枝花市西区水上乐园项目工程中钢结构工程进行结算，结算的金额为502743元。至2015年8月20日九建司总计向丁大荣支付工程款12.5万元，尚欠丁大荣工程款377743元……。二是九建司自述许昌奎挂靠九建司，故丁大荣与许昌奎签订的《协议书》、2015年8月20日的《攀枝花市西区水上乐园钢结构班组结算单》、《欠条》，与已经发生法律效力的（2016）川0403民初165号民事判决确认的事实，形成了较为完整的证据锁链。综上，九建司提出其未在《欠条》上签字盖章确认，该证据存在明显瑕疵，以及丁大荣与许昌奎的结算金额502743元，并没有详细的资料依据作支撑，是虚假、无效的上诉理由不成立，依法不予支持。四、丁大荣要求支付工程款的条件是否成就的问题。因攀创公司于2015年7月17日将攀枝花市西区水上乐园项目投入使用并正式营业时，并未对案涉工程进行竣工验收、结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审判决对丁大荣要求支付工程款的诉讼请求予以支持，符合本案客观事实和法律规定，九建司提出攀创公司至今未对案涉工程进行验收、结算，建设工程投入使用并不等于验收合格，一审法院据此支持丁大荣的诉讼请求有误的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。五、九建司是否应承担付款责任的问题。根据已经审理查明的事实，九建司承建了攀枝花市西区水上乐园项目工程后，又将承建的该项目工程中的钢结构工程以包工包料的方式承包给了丁大荣，2015年8月20日九建司与丁大荣对案涉工程进行结算，结算金额为502743元，现尚欠307743元，九建司应当向丁大荣承担支付拖欠的工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因丁大荣主张的拖欠工程款金额低于各方当事人陈述的攀创公司欠付工程款金额，故攀创公司应当在欠付工程价款范围内对丁大荣承担付款责任。九建司提出丁大荣的实际工程欠款应该由攀创公司先行垫付，所垫付的款项在工程结算款中扣除，不应由九建司承担连带支付义务的上诉理由，与查明事实不符，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，九建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人许昌奎、攀创公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5916元，由重庆市渝中区第九建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  刘起新审判员  李 涛二〇一七年三月九日书记员  李志强