上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)再重字第11号原告：王彩萍，女，1967年1月6日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：浙江东冠通信技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：章方祥，董事长。委托诉讼代理人：施毅，男。委托诉讼代理人：杨建伟，上海市锦天城律师事务所律师。原告王彩萍与被告浙江东冠通信技术股份有限公司(以下简称东冠公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院曾于2013年4月22日作出(2011)浦民一(民)初字第34165号民事判决。被告东冠公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)提起上诉。一中院审理后，于2013年7月18日作出(2013)沪一中民二(民)终字第1872号驳回上诉、维持原判的民事判决。被告东冠公司遂向上海市高级人民法院(以下简称高院)申请再审。高院审理后作出民事裁定，指令一中院对该案件进行再审。一中院再审后，于2014年10月13日作出(2014)沪一中民二(民)再终字第13号民事裁定，撤销(2013)沪一中民二(民)终字第1872号以及(2011)浦民一(民)初字第34165号民事判决，将案件发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王彩萍、被告东冠公司的委托诉讼代理人杨建伟、施毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王彩萍向本院提出诉讼请求，要求被告东冠公司支付原告2006年通信管道施工工程余款人民币9,314,219元。事实与理由：2006年，被告东冠公司总承包中国电信股份有限公司上海分公司(以下简称电信公司)通信管道敷设施工工程。该年6月，被告东冠公司将上述工程在浦东康桥及周浦地块相关路段的具体施工任务发包给原告，双方未签订书面合同，但口头约定：在建设单位工程验收结算之后按照国家定额标准与原告据实结算工程费用，并对材料进行超扣节奖，原告可在施工过程中向被告东冠公司预支部分工程款项等。原告承接工程后，立即带领施工队开赴施工路段并施工，于2007年初陆续完工，7月验收。上述工程施工过程中，原告仅与被告东冠公司发生业务往来，并以各种形式向被告东冠公司预支部分工程款，总共收取被告支付的工程款为518,558.22元，但被告尚未支付全部工程款，故起诉来院，诉请如前。被告东冠公司辩称，被告自电信公司承包通信施工工程后，分包给各个挂靠工程队施工。其中，康桥、周浦地块的部分工程分包给原告工程队施工。双方口头约定人工费按照17.50元/人工结算，施工所用主材由电信公司提供，辅材由原告提供等。根据现有证据计算，被告陆续以各种形式支付原告的费用达541,149.11元。被告认为，根据重审中被告认可的审价结论，被告已经支付大部分费用，望法院据实裁判。经审理查明：2006年始，电信公司与被告东冠公司签订通信工程施工承包合同若干份，约定：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和原邮电部颁发的“626”号文件(以下简称邮电部“626”定额)等法律法规的规定，将通信管道工程委托给被告东冠公司施工；确定按照设计预算暂定的工程款数额，明确完工后，按审定的实际工程量结算等。被告东冠公司将其中康桥、周浦地块的部分工程分包给原告施工队施工，双方口头约定施工所用主材由电信公司提供，辅材由原告提供，对材料使用实行奖惩制度等。之后，原告即组织队伍(施工队编号为115队)进场施工，目前工程已竣工。被告东冠公司已与电信公司结算，并收取了全部的工程款。再查明，2004年2月，被告东冠公司出具内部通知，对工程承包结算费用标准予以明确，其中松江、青浦、奉贤、金山项目(局内项目)的管道工程人工费为16.50元/人工，嘉定、崇明、重大办项目的管道工程人工费为17.50元/人工等。2007年以及2008年期间，被告东冠公司出具的涉案工程费用结算表载明的人工费结算标准为17.50元/人工，王某某(原告弟弟、115队负责人)在结算表上签字，并注明：以上人工确认。2010年，被告东冠公司出具的部分涉案工程结算单载明的人工费结算标准为17.50元/人工，原告在上述工程结算单上签字。另，涉案工程施工中，由案外施工队(施工队编号为106队)帮助原告施工队完成部分工程量，2010年被告东冠公司就此出具工程结算单，对该部分工程费用予以结算，工程单载明的人工费结算标准为17.50元/人工，原告以及106队负责人何某分别在相应的工程结算表上签字。2007年期间，被告出具的106队工程结算表记载的结算标准为17.50元/人工，何某在上签字确认。又查明，2006年至2007年期间，被告出具工资结算表七份，记载的实发工资金额共计为356,106.50元，王彩萍以及王某某分别在上述结算表上签字，结算表上加盖现金付讫印章。2006年至2010年期间，原告王彩萍以报销形式向被告支取共计185,042.61元，被告公司的报销单上有王彩萍签字并加盖现金付讫印章。上述费用总价为541,149.11元。原告对上述工资结算表以及报销单均予以确认，认为由原告签字的工资结算表是原告领取钱款的，而由王某某签字的工资结算表并非王某某领款，而是之前原告以借款形式支取钱款后再以工资结算表的方式予以抵扣。重审中，原告申请的证人王某某到庭作证，证人陈述如下：证人与原告系姐弟关系，原告承接涉案工程后，由证人带队予以施工。经原告同意，证人会在被告东冠公司处领取小部分钱款，但工程结算均由原告参与，与证人无涉；被告提供的工程费用结算表以及工资结算表等上的签字均是证人所签；施工过程中，存在开挖的机械使用费以及土方装卸运输等费用，均由证人现场结算支付，但目前无法提供证据证实。被告申请的证人牛某某到庭作证,证人陈述如下：证人是原告施工队的队长，主要负责现场施工。施工路段的路基是在市政整平后通知施工队进场施工的，开挖沟槽是施工队外调机械设备予以开挖。施工中，监理要求二十四小时后回填土方，故开挖的土方当时并没有外运，之后是否外运证人并不清楚。被告东冠公司认为，证人王某某在施工现场的时间并不多，不清楚土方外运回填的事宜，且与证人牛某某的陈述也不一致，故对证人王某某陈述的土方外运事宜不予确认。原告认为，证人牛某某系王某某手下的小工头，系按照王某某的指示工作，没有权利参与土方外运的事宜，故对证人牛某某对土方外运所做的陈述不予确认。本案在原审期间，经原告申请，本院委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称一测公司)对涉案工程造价进行审价。一测公司采用上海市“2000”定额标准予以审价，结论为：总造价12,473,429元，争议部分造价3,190,449元。本案重审期间，原、被告均同意按照邮电部“626”定额标准予以重新审价。为此，本院再行委托一测公司对涉案工程予以审价，结论为：按照“验收单”和8张“竣工图”计算所涉工程造价为231,535.08元。同时，审价报告对人工费的计价标准等问题予以分析明确：1、人工费问题。根据邮电部“626”定额规定，通信建设工程不分专业和地区工资类别，综合取定每工日人工费标准为一、二级施工企业技工为24元，三、四级施工企业技工费标准为一、二级施工企业技工的70%，普工一、二、三、四级企业及成建制普工为11元。由于本次审价双方均未提供企业施工等级资质，而且双方也未签订施工承包合同，未对人工费的取定有书面约定。因被告东冠公司同意的17.50元/工日比邮电部“626”定额规定的三、四级施工企业技工费16.80元/工日还高出0.70元/工日，故本次审价按照人工费17.50元/工日予以计算。2、本案中辅助材料原、被告都未提供相关书面材料，故暂按照邮电部“626”定额费率表中的标准予以计算，即辅助材料费=主要材料费*辅助材料费系数0.80%。3、遗漏工作量包括出土装卸等费用问题。本次审价的工程量是按照原、被告同意的法院转交的13份材料(包含“验收单”和8张“竣工图”)计算。因本次补充审价是事后进行，对原告提出的出土装卸等施工内容的真实情况无法判定，故在本次审价中未进行计算。原告对该审价结论有异议，认为既然按照邮电部“626”定额审价，人工费即应当按照24元/工日来计算；审价结论中未包含开挖的机械使用费以及出土回土费用，审价遗漏大量材料费用的鉴定，且审价的依据是验收单和8张竣工图，并不是工程的全部内容，故审价结论不合理。被告东冠公司对审价结论无异议，坚持认为人工费已经按照17.50元/人工予以约定；涉案工程是市政配套工程，故客观上不存在出土装卸等费用。鉴于原告提出存在遗漏工作量，故本院根据案件审理需要继续委托一测公司对路面开挖以及土方外运等项目进行审价。一测公司出具审价报告，明确：1、工程项目(排管敷设及砖砌人孔井)所涉造价为231,535.08元(同原审价补充报告)；2、路面开挖工程(施工测量等、机械切割路面、开挖路面、渣土分类堆放在沟边等工程项目)所涉造价为367,470.83元。3、若考虑路面开挖(人孔坑)后的土方全部外运，则本案工程项目中的土方外运费为50,961.61元；4、若考虑路面开挖(管沟)后的土方全部外运，则本案工程项目中的土方外运费为416,182.23元；5、若考虑排管后回运土方(回填)，则本案工程项目中的土方外运费(运回)为416,182.23元。同时对土方外运费做出分析如下：由于本案工程审价属于事后进行，无法对施工中的土方外运的事实情况予以判断，而且土方外运按照工程惯例，在施工中要办理相关的签证手续后才能作为竣工结算的依据。在本案工程审价中，原、被告未提交土方外运的相关签证等书面材料，故在本次审价中未包括土方外运实际发生的费用。原告对该审价结论无意见，表示也看不懂审价意见书。被告对该审价结论1、2的金额无异议，愿意支付上述费用；对审价结论3-5不予认可，认为邮电部“626”定额并不包含土方外运等的标准，故目前在原告无证据提供且无法还原施工现场的情况下，土方外运部分的审价没有相应依据，且本案工程是市政配套工程，无需外运土方，客观上也不需要外运。以上事实，由原告提供的管道工程竣工验收单、工程结算审定单、工程图纸，被告提供的通信工程施工承包合同、工程结算审定单、工程费用结算表、关于调整工程项目承包结算标准规定的通知、工资结算表、报销单以及工程图纸、审价报告等在案佐证。本院认为，根据本案查明事实，被告向电信公司承接通信施工工程后，将其中部分工程分包给原告施工，而原告并无相关施工资质，故双方之间的工程分包合同关系应属无效。鉴于涉案工程已经竣工，被告仍应当向原告支付工程款。关于工程造价问题。原审适用上海市“2000”定额予以审价，再审中双方确认适用邮电部“626”定额予以审价，且被告与电信公司的承包合同也明确适用邮电部“626”定额，故本案将再审审价结论作为定案依据。原、被告对该审价报告所持异议部分，本院分析如下：1、工程量等问题。本案所涉工程的审价资料为经本院质证、双方确认同意的由本院转交一测公司的13份材料(包含“验收单和8张竣工图”)。之后，原、被告均未再提供任何补充资料供审价使用。根据谁主张谁举证的原则，现原告认为尚存在另外的施工内容以及遗漏大量材料费用问题，对此原告并未举证证实，本院亦无法予以采信，故工程量以及材料费等按照一测公司的审价结论予以认定。2、人工费问题。一测公司对于人工费所做的阐述，有理有据，本院予以采纳，同时根据在案证据，原告以及王某某在载明17.50元/人工的多张工程结算表(单)签字，而案外人何某的结算标准亦为17.50元/人工，上述两个结算标准相互吻合且与被告内部文件规定的结算标准相符，故对于被告主张的17.50元/人工的结算标准亦予以采信。而原告主张按照24元/人工计算人工费，无事实和法律依据，本院不予采纳。3、开挖的机械使用费。审价结论已经明确路面开挖工程的造价，其中包含机械切割路面的费用。现原告并未提供确凿证据证实存在其他的机械使用费，且即使存在其他的机械使用费，该费用应当涵盖在路面开挖工程的总造价中，不应当另行额外予以计算，故对原告该主张本院不予支持。4、土方外运费问题。按照工程惯例，施工中的土方外运要办理相关签证手续作为结算依据。本案证人王某某与牛某某对土方外运问题陈述不一，而原告亦未提供充足证据证实存在土方外运的费用，故本院对原告该主张难以支持。关于已支付工程款问题。被告提供的工资结算表以及报销单，原告均予以认可，故可以认定被告已经支付的钱款为541,149.11元。综上，被告东冠公司应该支付原告的工程款为排管敷设及砖砌人孔井工程以及路面开挖工程的费用，上述费用总计为599,005.91元，扣除被告东冠公司已经支付部分，被告东冠公司尚需支付原告工程款57,856.80元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：被告浙江东冠通信技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王彩萍工程款57,856.80元。负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,999元，由原告王彩萍负担76,521元，被告浙江东冠通信技术股份有限公司负担478元。原审审价费172,261元，再审审价费8万元，由原、被告各半承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  冉志明审判员  胡庆文审判员  宋利英二〇一七年三月二十八日书记员  吴 涛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。