山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终638号上诉人（原审原告）：马静，女，1983年7月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘震，济南历下金宏法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：乔伟立，济南历下金宏法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：辛焕义，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨芳，女，青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司员工。上诉人马静与上诉人青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司（以下简称宝乐吉济南分公司）因劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马静及其委托诉讼代理人刘震、被上诉人宝乐吉济南分公司负责人辛焕义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马静上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持马静的请求。事实与理由：一审判决认为马静未提交有效证据证明2016年6月11日至2016年1月19日存在加班事实及具体加班时间，未支持加班费的诉讼请求。根据《最高法院关于劳动争议若干问题解释（三）》第9条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，马静已经提供了2016年1月部分加班事实存在的证据，而该证据原件作为每天销货额的记录凭证，同时具备了马静证明加班的事实，应当由宝乐吉济南分公司保管，是否安排节假日加班的补休，也应当由宝乐吉济南分公司举证，故应当适用上述法律依据判令宝乐吉济南分公司支付加班费。宝乐吉济南分公司上诉请求：1、请求依法判决不向马静支付经济补偿金3155.53元；2、依法判决不向马静支付两倍工资22390.95元；3、本案诉讼费用由马静承担。事实与理由：一、宝乐吉济南分公司与马静双方非劳动合同法律关系，马静系劳务派遣单位派遣至宝乐吉济南分公司工作的，因此马静向宝乐吉济南分公司主张解除劳动合同的经济补偿金和两倍工资没有事实和法律依据。双方当事人之间无任何劳动合同关系，马静系青岛鹏众信合人力资源有限公司的劳务派遣人员，马静与青岛鹏众信合人力资源有限公司之间签订了劳动合同。马静在该劳动合同上签字，并且马静对该签字认可。宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合人力资源有限公司之间签订劳动派遣合同，马静系青岛鹏众信合人力资源有限公司派遣到宝乐吉济南分公司工作。因此，双方当事人之间不存在任何的劳动关系，因此不存在支付解除劳动合同的经济补偿金和两倍工资的问题。马静向一审法院起诉请求：1、宝乐吉济南分公司支付解除劳动关系的经济补偿金3155.54元；2、支付2015年5月28日至2016年1月29日法定节假日和双休日加班费17409.6元；3、支付未签订书面劳动合同的双倍工资22390.99元；4、诉讼费用依法处理。一审法院认定事实：宝乐吉济南分公司成立于2013年9月18日，住所地及实际经营地为济南市。青岛鹏众信合人力资源有限公司（以下简称青岛鹏众信合公司）成立于2013年5月23日，住所地为青岛市，经营范围包括劳动事务代理、国内劳务派遣。宝乐吉济南分公司提交了一份与青岛鹏众信合公司签订的劳务派遣合同，合同期限为2013年8月1日至2016年7月31日，落款日期为2013年8月1日。该合同约定，宝乐吉济南分公司按月支付青岛鹏众信合公司劳务费及管理费，再由青岛鹏众信合公司向劳务派遣人员支付工资。宝乐吉济南分公司还提交了一份合同主体为青岛鹏众信合公司与马静的劳动合同，合同期限为2015年6月1日至2016年4月30日，合同第3-7页的非制式条款并未填写内容，第8页落款处有马静签名，落款日期为2015年6月17日。马静称，签订该合同时，整个合同都是空白的，甲方用人单位处并未填写打印单位的名称，马静并没有与青岛鹏众信合公司建立劳动关系的意思表示。马静称2015年5月28日入职宝乐吉济南分公司，宝乐吉济南分公司称马静于2015年6月1日入职。马静入职后，在宝乐吉济南分公司的经营地恒隆广场505号商铺从事销售工作；宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合公司均未给马静缴纳社会保险，宝乐吉济南分公司通过转账向马静支付工资；马静于2016年1月19日离职。马静在职期间的实发工资总额为25244.25元，折合3155.53元/月。2016年4月8日，马静到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2016年5月18日，该委作出济历下劳人仲案[2016]第273号裁决书，裁决宝乐吉济南分公司支付马静经济补偿金3155.54元、加班费1015.7元、二倍工资22391元。马静与宝乐吉济南分公司均不服该决定书，在法定期限内来一审法院起诉。一审法院认为：宝乐吉济南分公司主张与马静之间系劳务派遣关系而非劳动关系，虽然宝乐吉济南分公司提交了署名为青岛鹏众信合公司与马静的劳动合同，但是青岛鹏众信合公司并未支付马静工资报酬、未缴纳社会保险，也未对马静进行任何管理；结合宝乐吉济南分公司给马静支付工资报酬并进行用工管理的情况，一审法院认定马静与宝乐吉济南分公司在2015年6月1日至2016年1月19日期间存在劳动关系。马静认为在2015年5月28日就已经入职，但未提交证据予以证实，对该意见一审法院不予采纳。宝乐吉济南分公司未给马静缴纳社会保险，马静有权解除劳动关系，宝乐吉济南分公司应支付马静2015年6月1日至2016年1月19日期间解除劳动关系的经济补偿金3155.53元/月×1个月=3155.53元。宝乐吉济南分公司未与马静签订书面劳动合同，应支付马静2015年7月至2016年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22390.95元。对于马静要求宝乐吉济南分公司支付工作期间法定节假日和双休日加班费的诉讼请求，因马静未提交有效证据证明存在加班事实及具体的加班时间，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告马静解除劳动关系的经济补偿金3155.53元；二、被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告马静未签订书面劳动合同的二倍工资差额22390.95元；三、驳回原告马静要求被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司支付2013年5月28日至2016年1月19日期间加班费17409.6元的诉讼请求；四、驳回原告马静超出部分的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马静提供济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会仲裁笔录一份，欲证明本案仲裁开庭前宝乐吉济南分公司提供马静的劳动合同落款无日期的，在仲裁开庭时宝乐吉济南分公司提交的劳动合同出现了日期，上诉人马静对此提出了异议。宝乐吉济南分公司质证称，该仲裁笔录无法证实其证明主张。宝乐吉济南分公司提供以下证据：证据1，发票及银行付款回单一宗（复印件），证明宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合公司系劳动派遣合作关系。证据2，代发工资委托书（复印件），欲证明宝乐吉公司与青岛鹏众信合公司存在代发工资的协议。马静质证称，证据均为复印件，对真实性无法确认；对证据1，证据显示的交易日期均为2015年12月9日至2016年6月15日，不能证明2013年宝乐吉济南分公司与青岛鹏众信合公司存在劳务派遣合作关系；证据2，根据宝乐吉公司与青岛鹏众信合公司的劳务派遣合同约定应当是在2013年5月之后由劳务派遣公司支付工资，该委托书不真实。因宝乐吉公司提交的证据均系复印件，马静对证据的真实性亦不予认可，故本院对上述证据的证明主张不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，二审庭审中，宝乐吉济南分公司对涉案劳动合同签订过程其认可劳动合同系由总公司将劳动合同邮寄到宝乐吉济南分公司，再由宝乐吉济南分公司相关负责人与马静签订的，该劳动合同落款时间系由宝乐吉济南分公司补签的。本院认为，关于宝乐吉济南分公司与马静之间系劳务派遣关系还是劳动关系，虽然宝乐吉济南分公司提交了署名为青岛鹏众信合公司与马静的劳动合同，但根据本案查明的事实，青岛鹏众信合公司并未与马静协商一致签订书面劳动合同，未按照劳动合同约定向马静支付工资报酬、缴纳社会保险，亦未对马静进行实际的管理。且宝乐吉济南分公司提交的案外人李霞与青岛鹏众信合公司签订劳动合同的落款日期为2015年6月15日，但合同期限却始于2013年10月1日，属于明显的合同倒签情形。因此，一审法院结合宝乐吉济南分公司给马静支付工资报酬并进行用工管理的情况，认定马静与宝乐吉济南分公司在2015年6月1日至2016年1月19日期间存在劳动关系并无不当。因宝乐吉济南分公司未给马静缴纳社会保险，马静有权解除劳动关系，故宝乐吉济南分公司应支付马静2015年6月1日至2016年1月19日期间解除劳动关系的经济补偿金3155.53元/月×1个月=3155.53元。宝乐吉济南分公司未与马静签订书面劳动合同，应支付马静2015年7月至2016年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22390.95元。关于马静要求宝乐吉济南分公司支付工作期间法定节假日和双休日加班费的诉讼请求，因马静二审中仍未提交有效证据证明存在加班事实及具体的加班时间，故一审法院对马静的该项诉讼请求未予支持亦无不当。综上所述，上诉人马静及上诉人宝乐吉济南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人马静负担10元，上诉人青岛宝乐吉品牌运营管理有限公司济南分公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  王立强二〇一七年三月六日书 记 员  李 环