四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终156号原公诉机关成都市青羊区人民检察院。上诉人（原审被告人）温兴，男，1991年10月8日出生于四川省自贡市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省自贡市大安区。2016年9月8日因涉嫌破坏公用电信设施犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同月23日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪经成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。原审被告人郭润帆，男，1995年11月25日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省自贡市大安区。2016年8月18日因涉嫌破坏公用电信设施犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年9月23日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪经成都市青羊区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人温兴、郭润帆犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年12月30日作出（2016）川0105刑初1575号刑事判决。宣判后，原审被告人温兴不服，提出上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年11月，被告人温兴被雇佣管理、维护十余台伪基站。2016年3月，被告人郭润帆也开始被雇佣管理、维护十余台伪基站，郭润帆每月获得报酬3500元。2016年8月17日9时许，警方接举报后，在成都市青羊区一环路西二段33号6号房间内，挡获被告人郭润帆，并查获联想笔记本电脑一台、伪基站箱等物。后经郭润帆指认，警方查获其他9处伪基站，分别位于：1、成都市青羊区一环路西一段123号702房间；2、成都市青羊区草市街39号6号房间；3、成都市玉沙路43号11号房间；4、成都市青羊区东二道街78号53号；5、成都市青羊区人民西路103号5号房间；6、成都市武侯区龙腾东路1号4栋32号房间；7、成都市武侯区武侯大道双楠段97号2号房间；8、成都市武侯区佳灵路20号九峰国际1234号房间；9、成都市武侯区永丰路3号12号房间。警方在上述指认的9处房间分别查获用于发送垃圾广告信息架设的伪基站笔记本电脑、伪基站机箱、网络摄像头、路由器、天线设备各一套，共计9套。2016年9月7日，被告人温兴在成都市成华区崔家店路576号“生进大厦”3楼一网吧内被挡获。经成都市无线电监测站鉴定，温兴、郭润帆维护的伪基站设备占用了国家无线电频率资源，干扰其覆盖范围的合法网路基站。中国移动公司对10处伪基站进行现场勘查，证实伪基站设备发送软件中共有249次计数，分别对应业务发送条数共计242377031条，造成同等数量手机用户人次暂时脱离网络运营商网络。原审认定上述事实的证据，有受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人供述及辩解、辨认笔录，检查笔录、搜查笔录，现场指认照片，扣押清单，报案材料，伪基站软件现场勘查报告，租房合同，笔记本记录，成都市无线电监测站“无线电发射设备检验报告”及鉴定意见通知书等。原判认为，被告人温兴、郭润帆非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。二人系共同犯罪，在实施犯罪行为中相互配合，地位和作用相当。对辩护人提出温兴的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的辩护意见，评议认为，二被告人受雇后管理、维护十余台伪基站，发送垃圾短信共计242377031条，并已造成同等数量手机用户人次暂时脱离网络运营商网络，已经危害公共安全，根据2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售“伪基站”设备案件的意见》第一条第二款之规定“非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任”，故二被告人行为已构成本罪，辩护人意见不能成立；关于辩护人提出郭润帆有自首情节的辩护意见，评议认为，被告人郭润帆被挡获后如实供述，且被查获的犯罪事实与挡获被告人查获的事实属同种犯罪事实，故不能认定为自首；关于辩护人提出郭润帆有立功表现的辩护意见，评议认为，被告人郭润帆归案后只是主动供述了幕后指使者温兴，但不能认定为系立功表现；关于辩护人提出被告人郭润帆系从犯的辩护意见，评议认为，被告人郭润帆在该犯罪过程中系积极参与者，与被告人温兴相同，均系受雇于他人，在共同犯罪中二人相互配合，地位及作用相当，故该辩护意见不能成立；关于辩护人提出“伪基站软件现场勘查报告”不具有真实性的辩护意见，评议认为，该报告本身并非鉴定意见，故对该辩护意见不予采纳。二被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，以被告人温兴、郭润帆犯破坏公用电信设施罪，均判处有期徒刑三年；对扣押在案的笔记本电脑四台、无线路由器三台、移动硬盘四个、U盘一个、硬盘对拷器一个、房门钥匙四把、银行卡二张、租房合同三份、长城宽带受理表一份予以没收。宣判后，原审被告人温兴不服并提出以下上诉理由：1、温兴仅是受雇参与，主观上并无犯罪故意，客观上未购买设备、设施，亦未租赁房屋和参与经营，也无证据证明涉案“伪基站”均有上诉人参与或者发射业务与上诉人有关，不能证明业务发生条数与上诉人有关联，更无证据证明伪基站造成了危害公共安全的后果或者严重危害了公共安全，其行为不构成破坏公用电信设施罪；2、温兴在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）温兴与原审被告人郭润帆受雇后维护、使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，向不特定公众强行推送垃圾广告短信，造成大量移动通信用户短暂脱网，已危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。二人系共同犯罪，虽受雇参与，但参与作案时间长，使用“伪基站”设备数量大、影响范围广，在共同犯罪中积极参与维护、使用“伪基站”设备，相互配合，地位及作用相当，不宜区分主从犯。鉴于二人归案后如实供述并积极带领公安机关查获其余非法“伪基站”设备，认罪悔罪态度好，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。针对上诉人（原审被告人）温兴所提其仅是受雇参与，主观上并无犯罪故意，客观上未购买设备、设施，亦未租赁房屋和参与经营，客观上也无证据证明涉案伪基站均有上诉人参与或者发射业务与上诉人有关，不能证明业务发生条数与上诉人有关联，更无证据证明伪基站造成了危害公共安全的后果或者严重危害了公共安全，其行为不构成破坏公用电信设施罪的上诉理由，本院认为，上诉人（原审被告人）温兴虽系受雇参与犯罪，但其受雇后积极维护、管理十余处均设置于隐蔽场所的“伪基站”设备，其作为具有相关专业知识的人员，对“伪基站”设备设置的隐蔽性和发送信息系垃圾广告短信系明知，应当知道其行为的违法性；且在案证据亦能证实，相关职能机构和专业机构进行的测试和检验意见，能够证实涉案设备发送的垃圾短信条数均发生在上诉人温兴维护、管理和使用上述“伪基站”设备期间，并造成相应移动通信用户网络短暂脱网，符合法律和司法解释关于本罪犯罪构成的规定。故上诉人温兴关于其主观上无犯罪故意，客观上无证据证明危害后果与其有关联的，其行为不构成破坏公用电信设施罪的上诉理由不能成立；针对上诉人温兴所提其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的上诉理由，本院认为，上诉人温兴虽系受雇参与犯罪，但行为积极主动，参与犯罪时间长，使用的设备数量大、覆盖范围广，造成正常通信用户网络受阻数量巨大，因此，其系本案犯罪的直接实施者，并非起次要或者辅助作用，故对该上诉理由均不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初1575号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长 林 乔审判员 江 建审判员 欧阳楠二〇一七年三月十五日书记员 龙 彦