山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终860号上诉人（原审原告）：粘来波，男，1973年1月28日出生，汉族，益港人力有限公司职工，住烟台开发区。委托诉讼代理人：李铸，烟台开发区神剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台韩海空气净化工程有限公司，住所地烟台经济技术开发区古现东吴家村。法定代表人：崔姬兰，总经理。委托诉讼代理人：陈慧梅，山东鲁石律师事务所律师。上诉人粘来波因与被上诉人烟台韩海空气净化工程有限公司（以下简称韩海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民一初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粘来波上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人立即支付拖欠上诉人的工程款29650元。事实和理由：一审认定上诉人未履行合同与事实不符，属事实不清。证人王某证明上诉人在树研光学工地施工过，也证明被上诉人的结算程序混乱简单。如上诉人未施工，被上诉人不会支付预付款给上诉人，被上诉人付款20000元已超过第一份合同的16000元价款，证明双方存在履行第二份合同的事实。上诉人在一审提交的发票是找他人代开，是双方现场核算工程量后应被上诉人要求开具的，且双方间的第一份合同也是以同样方式结算的，双方也均无其他证明。上诉人作为农民工，法律意识淡薄，对证据掌握不严谨，但被上诉人同样不能举证证明上诉人未履行合同，否定付款和王某的证明，与其主张的上诉人从未签过合同、未进过树研光学工地相矛盾。韩海公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。粘来波向一审法院起诉请求：韩海公司向粘来波支付拖欠的工程款33650元。庭审过程中粘来波变更诉讼请求，要求判决韩海公司向粘来波支付拖欠的工程款29650元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩海公司对粘来波提交的合约编号为2013.6.14的分包工程合约书无异议，予以确认并在卷佐证。韩海公司对粘来波提交的合约编号为2013.07.01的分包工程合约书中加盖的韩海公司印章真实性有异议，但未申请鉴定，也未提供相反证据证明，对2013.07.01的分包工程合约书予以确认。根据经审查确认的证据，认定事实如下：2013年6月14日，粘来波与韩海公司签订编号为2013.6.14的分包工程合约书，约定韩海公司将乐金显示（烟台）有限公司的LGD仓库卷帘门工程分包给粘来波，工程总价为16000元。施工完成后，韩海公司支付粘来波工程款16000元。2013年7月1日，粘来波与韩海公司签订编号为2013.07.01的分包工程合约书。合约书载明：“1、发包方：烟台韩海空气净化工程有限公司，分包方：粘来波。2、有关工程名称：树研光学（烟台）有限公司一期改造工程。3、有关工程之墙面拆除工程；4、承揽价额及数量：工程总价人民币33650元，工程量以实际面积为准，工程预付款11000元，余款工程完工后结清，施工过程损坏其他原有物品原价赔偿并于工程款里扣除。5、承揽期限：23工作天，于2013年7月24日前全部完成或验收。6、付款方法：于工程现场完工之数量会同甲方工地主任确实丈量完成并附图面及发票，送交甲方监工或工地主任，为乙方请款。”粘来波主张其按编号2013.07.01的分包工程合约书约定将工程施工完毕后，韩海公司仅支付工程款4000元，尚欠29650元未付。粘来波提交以下证据证明：证据1、号码为00019490发票记账联，证明粘来波已完成合约编号为2013.07.01的分包工程合约书约定工程，并按合同约定的付款方式开具出发票。证据2、证人证言，证明粘来波不仅与韩海公司签订了分包工程合约书，工程也已实际施工完毕。证人李某当庭述称：“2013年夏天我跟粘来波干小工，在树研光学公司干土建，干了三四天，粘来波没给我工钱，我就不干了。这个工程我听粘来波说是承包的韩海公司的活。”经质证，韩海公司对发票的真实性有异议，称公司财务账本中没有该发票，不能证明粘来波的主张；即便按粘来波主张的双方实际履行了该合约，根据粘来波提供的2013.07.01分包工程合约书的约定，工程预付款是11000元，到2013年9月26日韩海公司不可能还欠粘来波这么多工程款，不符合事实。韩海公司对证人证言有异议，称树研光学是韩资企业，进门手续相当繁琐，证人对跟着粘来波进入树研光学厂区干活前进门的手续不清楚，证人只跟粘来波干了三四天活，对这个工程是否是从韩海公司承包的不清楚，只是听粘来波说的，证言没有证明力。韩海公司主张树研光学工程实际是王某承包施工的，与粘来波无关。韩海公司提交以下证据证明：证据1、韩海公司与王某签订的编号为2013.07.12的分包工程合约书，约定韩海公司将树研光学（烟台）有限公司一期改造工程发包给王某，除工程预付款为4000元外，其余内容同粘来波提交的2013.07.01分包工程合约书。这份合约书的盖章形式与2013.6.14分包合约书的形式一样，除落款处盖章外，还盖有骑缝章。证据2、韩海公司支付王某工程款的财务凭证五张及王某出具的证明一张，证明韩海公司将证据1所涉及的工程款已支付给王某。经质证，粘来波对证据1真实性有异议，称王某与韩海公司签订的工程合约与粘来波没有关系；对证据2真实性不清楚，韩海公司是否给王某支付工程款与粘来波没有关系。为查明事实，一审法院依职权调取证据如下：1、对王某作了调查。王某称：“粘来波从韩海公司揽了树研光学的工程，具体哪些活我不知道，多少工程款我也不知道。当时我只是粘来波雇佣过去干木工的，两人干了一天，做的石膏板和隔墙，干完就走了，粘来波把工钱已经给我了。过了几天，韩海公司的崔总给我打电话，说他跟粘来波要的我的电话，让我去干地板及地板底层，我就去了，我与韩海公司签了合同，就是韩海公司提交的2013.07.12分包工程合约书，我再去工地现场时，粘来波已经不在工地。我这个工程款已经结清，是韩海公司的崔总与我现场确认工程量后，我开好发票给韩海公司，韩海公司给我支票或现金，韩海公司提供的已付款凭证均属实。”2、到烟台市地方税务局查询粘来波所提发票的真伪，经核实，烟台市地方税务局出具证明，粘来波提交的发票代码237061221102，发票号码为00019490的发票为假发票。粘来波对上述证据真实性均无异议，认为王某的陈述恰恰可证明粘来波确实承包了韩海公司发包的工程，在树研光学厂区施工的事实，还可以证明韩海公司与施工方的结算方式及流程极其简化，仅仅是现场确认工程量，然后开具发票即付款。发票是粘来波找他人代开的，对真实性不清楚，但发票数额是粘来波与韩海公司在工地现场对工程量核算后确定的。韩海公司对上述证据真实性均无异议，但认为王某对一些事实采取了回避态度，按王某说其之前是给粘来波在树研光学干活，后来树研光学的活全都由王某干，王某是怎么把树研光学的活从粘来波那抢到自己手里，是有内情的，王某没有准确说明。王某的陈述还可以说明即便工程结算简化，也是需要现场确认工程量的，只是王某手中的单子丢了，也不是简化到没有任何手续就付款。退一步讲，按王某所说，粘来波确实与韩海公司签订过树研光学工程分包合同，但粘来波并没有履行合同义务，也没有提供结算的单子，韩海公司也不应付款。地税局证明粘来波提交的发票是假发票，可证明韩海公司的主张，粘来波没有做过树研光学工程，没有向韩海公司提供过相关发票。一审法院认为，双方签订的两份分包工程合约书是双方的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同成立有效，双方均应依约履行。本案系建设工程施工合同纠纷，粘来波作为施工方，应举证证明其已按合同约定进行施工且已施工完毕，但其所提证据仅能证明与韩海公司签订过分包工程合约书，不足以证明合同施工情况及工程款结算情况，亦未能提供合法发票。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，粘来波应承担举证不能的不利后果。故对粘来波要求韩海公司支付工程款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2016年12月26日判决：驳回粘来波的诉讼请求。案件受理费640元，由粘来波负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方确认上诉人提交的2013.07.01号分包合同与被上诉人提交的与王某签订的分包合同所约定的施工内容一致。上诉人在一审述称其签订的分包合同约定的施工内容为土建、木匠维修、楼梯台阶和刮大白。被上诉人对上诉人的陈述无异议。王某在一审作为证人出庭述称，其从事了树研光学工地的地板和地板底层。上诉人称王某所述内容系2013.07.01号分包合同所约定的木工项目，但不是合同的全部项目，合同约定的项目包括木工、瓦工和油工。被上诉人对此称王某确实只干了树研光学工地的木工活，没有全部干完其所签合同约定的项目，因为发包方没有让被上诉人继续干，另找他人施工了。上诉人称其向王某支付了王某所干木工项目的劳务报酬，但对此无证据证明。上诉人无证据证明其依分包合同的约定在施工完毕后与被上诉人的工作人员核实了工程量。上诉人称被上诉人共支付上诉人20000元工程款，其中16000元系支付双方之间无争议的第一份分包合同的工程款，剩余的4000元系支付2013.07.01号分包合同的款项，是被上诉人在其交付了开票日期为2013年9月6日的金额为33650元的建筑业统一发票后支付的，该发票能证明上诉人履行了2013.07.01号分包合同。上诉人确认被上诉人未依分包合同的约定支付其11000元预付款。对一审认定的事实二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。……。”本案中，上诉人提交的2013.07.01号分包合同虽有被上诉人盖章，但上诉人认可被上诉人未依该分包合同的约定向其支付预付款，且无证据证明其认可的已收取的4000元系被上诉人支付的该分包合同的工程款；上诉人无证据证明其实际施工的事实，其提交的发票已经税务机关认定为假发票，且无证据证明与被上诉人依分包合同约定核实了工程量并向被上诉人交付了发票；上诉人主张王某是受其雇佣施工了分包合同的木工项目，其向王某支付了劳务报酬，但无证据证明，且与被上诉人已提交的向王某支付劳务报酬的单据及王某的陈述相矛盾。因此，上诉人应承担不利后果。综上，上诉人之上诉主张证据不足，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由上诉人粘来波负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一七年三月二十四日书记员  陈蒙蒙