云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终1003号上诉人（原审原告）：梁丽芬，女，1965年11月21日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王丽艳、李学松，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：梁竹仙，女，1965年9月19日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘祖斌，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人梁丽芬与上诉人梁竹仙身体权纠纷一案，双方不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2327号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁丽芬及其委托诉讼代理人王丽艳，上诉人梁竹仙及其委托诉讼代理人刘祖斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁丽芬上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、本案上诉人的损害后果与被上诉人的行为有直接且重要的因果关系，一审认定上诉人在本案中自担70%的责任违背了公平原则。本案的发生是因被上诉人对上诉人正常合理打扫卫生的行为无故找茬挑衅所引起，双方用扫把扫来扫去时被上诉人用扫把以扫垃圾之名恶意推搡，才导致上诉人掉入沟中。上诉人一审提交的询问笔录和视频内容足以说明以上问题，但一审法院当面询问了证人，得出与询问笔录一致的调查结果后却未客观认定被上诉人的行为与上诉人的损害后果之间直接、重要的因果关系，令上诉人无法接受。2、原审未客观认定上诉人的损失范围。原审以上一年度城镇居民家庭人均全年可支配收入认定上诉人的误工费与事实不符，上诉人已向一审法院提交了工商登记材料，证明上诉人从事批发零售业多年，以及因被上诉人的行为导致上诉人工作受到极大影响，但原审未根据此证据以批发和零售业在岗职工平均工资标准客观计算上诉人的误工损失，请求二审予以重新认定。另，上诉人未提交全部病历记录及处方签是医院的管理规定导致，一审以此为由不认可部分门诊费用，加重了上诉人的举证责任。一审仅认定上诉人的营养费为700元也与实际情况不符，请求二审客观认定。梁竹仙上诉请求：撤销原判，改判驳回梁丽芬的诉讼请求。事实及理由：1、原审认定事实不清。2015年12月19日下午16时许，上诉人抬扫把将垃圾扫往路边，被上诉人见了就和上诉人争吵，上诉人回吵了几句就抬扫把回到了自己的铺子里。正好村子里一个80多岁的老人来买东西，上诉人就和老人说了会话。至于被上诉人是怎么受伤的，上诉人根本不知道。2、原审判决上诉人承担30%的责任依据不充分。本案是普通的民事侵权案件，法院应当根据“谁主张、谁举证”的原则处理，并不应当主动启动调查程序。被上诉人向法庭举证证明上诉人存在侵权行为的证据系其提交的两份证人笔录，但没有申请证人作证，不应作为有效证据予以采信。但一审法院找到两证人中的一人做了笔录，并依据该笔录判决上诉人承担30%的赔偿责任不当。3、被上诉人所受伤害存在疑问。被上诉人入院记录载明其是下午4时许不慎自高约1米处摔下，那入院时间为什么是20时30分，报警时间为什么是23时许？既然被上诉人认为是上诉人将其致伤，为何一直未要求派出所、司法所处理？4、被上诉人的医疗费应当为45361.21元，而不是55058.91元，被上诉人报医保的9697.70元应予扣减。梁丽芬向一审法院起诉请求：判令梁竹仙赔偿其住院医疗费55058.91元、门诊医疗费2169.93元、担架费570元、辅助器具费107.20元、误工费54103.56元、护理费9000元、营养费9000元、残疾赔偿金105492元、后期治疗费12000元、鉴定费1900元，共计249401.60元。一审法院认定事实：梁丽芬、梁竹仙系同一村委会居民，两家所开商铺相对，中间为道路相隔，且道路上有一条宽约八十厘米、深约一米余的水沟。双方均经营小卖部，曾因经营问题产生矛盾。2015年12月19日，梁丽芬在打扫自家门前的卫生时，将垃圾扫到路上的沟边及水沟盖板处，梁竹仙看到后进行阻止，后双方发生争吵，梁竹仙用长扫把将垃圾往梁丽芬家方向扫，二人都用手上的扫把来回扫，期间梁丽芬掉入水沟，导致受伤。事发当日，梁丽芬被送入玉溪中医医院门诊检查后入住该院治疗，诊断为：1.右胫骨平台粉碎性骨折，5型骨折；2.右侧腓骨小头骨折，住院24天，产生住院医疗费55058.91元。出院后，梁丽芬又多次进行门诊治疗。梁丽芬治疗期间先后共产生门诊医疗费1425.97元（截止后期医疗费用鉴定日前），担架费570元，因购买拐杖支付107.20元。梁丽芬住院期间委托家政服务公司陪护人员护理，支付护理费3840元。应梁丽芬申请，玉溪明镜司法鉴定所于2016年5月5日作出玉明司鉴中心[2016]临鉴字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.梁丽芬右侧胫腓骨骨折评定为人身损害伤残九级；2.自鉴定之日起，梁丽芬损伤后期医疗费用评估为12000元。为此，梁丽芬支出鉴定费1300元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，梁丽芬、梁竹仙因经营小卖部产生矛盾，事发当日因打扫卫生问题发生争执，双方均不能冷静处理，也未采取合法有效的途径予以解决，导致双方发生争吵及各自用扫把来回扫，梁丽芬掉入沟中受伤的损害后果与双方发生纠纷存在一定因果关系，就梁丽芬的损失，由梁竹仙适当承担责任。结合本案实际，原审确定由梁竹仙承担30%的民事赔偿责任，梁丽芬自担70%的责任。就梁丽芬主张的各项损失，原审认定如下：1.医疗费（含担架费、辅助器具费）：根据梁丽芬提交的入院记录、出院记录、出院证、住院费用清单、病历本、医疗费用票据，梁丽芬事发后到玉溪中医医院门诊及住院治疗，共产生住院医疗费55058.91元，门诊医疗费1425.97元，担架费570元，购买拐杖产生107.20元，合计57162.08元，原审予以确认。梁丽芬主张的其余门诊医疗费用，因其未提交病历记录、处方笺等，无法确认系治疗何种疾病产生的医疗费，不予认定；梁丽芬主张2016年5月12日及2016年5月28日的门诊医疗费，因系产生于后期医疗费用评估日之后，故该费用已包含在梁丽芬评估的后期医疗费用内，对该门诊医疗费，不予认定；2.误工费：结合梁丽芬的损伤、治疗情况及医疗机构意见，误工期计算至定残日前一天，即137天，梁丽芬未提供证据证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，结合其系城镇居民的实际，原审酌情依据上一年度城镇居民家庭人均全年可支配收入计算为26373元/年÷365天×137天＝9898.91元；3.护理费：梁丽芬住院期间雇请护工护理，产生护理费3840元，予以认定。梁丽芬主张出院后仍需他人护理，并主张相应护理费，无事实依据，原审不予支持；4.营养费：结合梁丽芬的伤情，原审酌情认定营养费为700元；5.残疾赔偿金：梁丽芬的伤情经鉴定为九级伤残，其为城镇居民，残疾赔偿金计算为26373元/年×20年×20%＝105492元；6.后期治疗费：经鉴定，梁丽芬需后期治疗费12000元，予以确认；7.鉴定费：梁丽芬因伤残鉴定及后期医疗费评估共实际支付鉴定费1300元，有发票为据，原审予以确认。综上所述，梁丽芬梁丽芬的各项损失合计190392.99元，由梁竹仙赔偿该损失的30%即57118元。超出上述范围的梁丽芬其他诉讼请求，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条之规定，判决：“一、由被告梁竹仙于本判决生效之日起二十日内赔偿原告梁丽芬医疗费（含担架费、辅助器具费）、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费共计57118元；二、驳回原告梁丽芬的其他诉讼请求。”本院二审期间，梁丽芬提交视频资料一份，证明原审向张桂芬调查时其说的“一个在沟这边，一个在沟那边”不属实，以及梁竹仙说事发时张桂芬去找其买盐也不是事实。梁竹仙质证认为，该证据不属于新证据，一审法院已找张桂芬做过笔录，且证人应当出庭作证，故对该证据不予认可。该份证据是否采信，本院将结合其他证据予以综合认定。经审理，二审查明的案件事实与一审查明相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于本案的事发经过，双方当事人虽各执一词，但结合原审法院向在场人调查了解的情况，可认定梁丽芬与梁竹仙发生口角后，两人用扫把来回扫垃圾，梁丽芬系在此过程中掉入沟中受伤。梁竹仙辩称其吵了几句就回了铺子梁丽芬如何受伤其不清楚，与查明情况不符，本院不予采信。本案伤害事故的发生与双方不能冷静、妥善处理矛盾有关，梁竹仙对于损害后果应承担相应的民事赔偿责任。关于责任比例，因梁丽芬亦无证据证实系梁竹仙故意用扫把将其推倒，原审认定其自担70%的责任，梁竹仙承担30%的责任符合本案实际，本院予以维持。关于原审认定的损失范围，梁丽芬对误工费、门诊医疗费、营养费提出异议，梁竹仙主张医疗费用应扣除医保报销的部分。本院审查认为，梁丽芬虽以经营小卖铺为业，但其不能证明受伤住院期间营业或收入受影响的情况，主张按批发零售业在岗职工平均工资计算误工费依据不足。梁丽芬主张的门诊医疗费中，275.37元无病历记录或处方笺相对应，无法认定是否与本案伤情有关，原审不予支持并无不当。营养费，原审结合梁丽芬的住院天数及伤情程度酌定700元，符合法律规定及本案实际。梁丽芬住院产生医疗费55058.91元，有医疗机构收费票据及费用清单为证，应予确认，其通过新农合报销的部分属其他法律关系，本案不作处理。综上，本院对原审认定的上述费用均予维持。综上所述，梁丽芬、梁竹仙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5041元，由梁丽芬负担3887元，梁竹仙负担1154元。本判决为终审判决。审判长 荆 燕审判员 吴析咛审判员 吴晓琳二〇一七年三月三日书记员 白子益