浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙10民终157号上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市黄岩思强塑业有限公司。住所地：台州市黄岩西城街道横街***号。法定代表人：仲伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，浙江鼎格律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省三门新城投资开发有限公司。住所地：三门县海润街道滨海新城泰和路****号。法定代表人：林津津，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴川海，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡琼，该公司工作人员。上诉人台州市黄岩思强塑业有限公司（以下简称思强公司）为与被上诉人浙江省三门新城投资开发有限公司（以下简称新城公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2016）浙1022民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月20日进行了公开开庭审理。上诉人的法定代表人仲伟、委托诉讼代理人杨军，被上诉人的委托诉讼代理人吴川海、蔡琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人思强公司上诉请求:撤销原审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：上诉人向法院提交的《台州共赢房地产营销策划有限公司销售结算表》7、8、11、13、14次均由被上诉人财务人员鲍亚敏签字确认，其中第13次销售结算表就能显示被上诉人已开始拖欠被上诉人服务款，第14次销售结算表显示2015年4月30日，总佣金为379598元以及未结算确认表中总佣金为215421元和广告费47871元，被上诉人员工在销售结算表上签字确认，就表示该结算表中的业主均为上诉人销售，因此，双方在最后几期结算表中结算，法院可以就未付部分进行确认，保护上诉人的合法权益。被上诉人新城公司辩称，上诉人未提供依据证明其实际完成的销售量，故只能按照被上诉人提供的依据进行核算，即：完成销售合同56份（其中退房2份，实际54份），实现销售业绩68452281元，据此，上诉人没有达到销售目标，依照合同双方决算，只能按照2.5%标准结算佣金；佣金比例和发票是双方合同约定的重大事项，必须通过双方书面和补签协议才能变更，双方在合同实际履行过程中对此未曾变更，且上诉人系纳税主体，理应向被上诉人提供发票。总之，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，被上诉人请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。思强公司向一审法院起诉请求：1.被告即时给付商品房销售代理佣金578612元、广告费90791元，合计669403元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告原企业名称为共赢公司，于2015年9月30日将企业名称变更登记为思强公司。2013年8月6日，原告与被告新城公司签订了一份《营销策划及销售代理合同》，被告将位于三门县滨海新城泰和路，项目名为“君临城邦”的商品房一、二期项目，委托原告进行策划及销售代理，双方在合同中对双方的权利义务进行了约定，其中，合同第一部分“本协议有关的重要概念定义”约定：2、乙方：系指共赢公司，乙方在合同期间为“君临城邦”一、二期项目提供整体营销策划和销售独家代理服务。8、销售均价：系指原、被告双方根据市场情况共同确认的销售平均单价。一二期可销售别墅、住宅、商铺双方制定一房一价表作为合同附件和委托房源确认依据。9、销售率：在合同期内，已签订（预）销售合同的总建筑面积/所开出可售房源面积（去除被告内控房源）X100%。合同的第二部分“本项目的合同期限”约定：1、本合同自双方签订之日起生效。2、本项目全案销售代理期限自签订合同之日起12个月内。合同的第四部分“广告费”约定：2、本项目广告费用由被告按照合同销售总金额1%的标准支付给原告（须提供广告费用的发票），合同期满或合同终止时按照合同销售总金额的1%标准进行结算。合同的第五部分“销售代理服务费及支付”约定：2、支付日期：每月25日，原告按照实际销售总金额计算填列佣金申请表交与被告，被告审核无误在三天内支付。3、佣金奖罚约定：3.1双方在本合同约定期间内，被告必须完成目标值“合同总销售额”1.2亿元且“资金实际到帐额”0.84亿，否则合同自动终止。3.4原告若在2014年8月7日之前未完成“合同总销售额”1.2亿元且“资金实际到帐额”0.84亿时，按“合同总销售额”或“资金实际到帐额”（取小额）比照目标值每减少10%，佣金按减0.5%结算（减至最低佣金点为2.5%）。3.5原告若在2014年8月7日之前完成“合同总销售额”1.2亿元且“资金实际到帐额”0.84亿时，按“合同总销售额”或“资金实际到帐额”（取小额）比照目标值每增加10%，佣金按增0.5%结算（增至最高佣金点为4.5%）。4、佣金支付标准：一次性付款客户：须支付购房款达到100%。按揭贷款：首付款到帐部分先行结算，按揭款全部到帐后结清余款。前期佣金按3%结算，半年考核后按实结算。另外，合同还约定：在合同期内，被告授权孔庆国负责本项目营销策划与原告接口相关工作，代表被告对原告提交的各部分工作方案进行日常审核和确认。原告委派仲伟负责本项目营销策划与被告接口相关工作，由仲伟担任项目总负责。合同签订后，原告对商品房进行了营销策划和代理销售。原、被告均认可至2014年8月6日，合同约定的代理销售期限届满，双方委托营销策划和代理销售关系终止。2013年9月27日至2015年10月8日期间，由原告提交付款申请表，被告以交易用途为借款的名义向原告的法定代表人仲伟个人帐户内汇款3626296元。另查明，原、被告至今对佣金没有进行总的结算。现双方对原告总销售业绩和佣金的计算标准发生争议，原告起诉至法院，被告提起反诉。一审法院认为，针对原、被告争议的主要问题，综合分析如下：（一）关于原、被告之间商品房委托销售的范围。根据合同第一部分第8条的约定：一二期可销售别墅、住宅、商铺双方制定一房一价表作为合同附件和委托房源确认依据。现原、被告均不能提供合同约定的该合同附件。但双方在合同的第一段约定，被告将位于三门县滨海新城泰和路，项目名为“君临城邦”的商品房一、二期项目，委托原告进行策划及销售代理。在合同的第一部分第2条约定，被告在合同期间为“君临城邦”一、二期项目提供整体营销策划和销售独家代理服务。故在原、被告均无法提供合同附件确定原、被告之间的委托销售范围的情况下，根据合同的其他条款，可以认定本案双方约定的商品房委托销售范围为“君临城邦”一、二期项目中的商品房。另根据双方在合同的第一部分第9条关于销售率的约定，在合同期内，已签订（预）销售合同的总建筑面积/所开出可售房源面积（去除被告内控房源）X100%。由此可以认定，一、二期项目的商品房中存在被告的内控房源，故原、被告应当对属于自己销售的商品房套数及价款承担举证责任。（二）关于原告的销售业绩。原、被告在庭审中均承认双方至今没有进行过全面结算。现原告认为已经按照合同第五部分第3条第5项的约定完成销售额，应按实际销售额的4.5%计算佣金，但原告仅在庭审中陈述“一期销售了85套，从被告提供的《售房清单和销售业绩统计表》中可知已完成56套商品房销售共计68452281元，加上原告从三门县房管处提取的尚未列入的29套商品房（共37套除去8套重复，按均价120万元/套计算）共计3480万元，则一期可初步认定原告已完成销售业绩是10325万元。二期原告无法提供相应的数据，因为三门房管处没有相应的网签资料，按比例估算暂定为425套，按均价50万元一套计算，业绩是21250万元，一二期合计为31575万元”，除被告认可的56套商品房共计68452281元外，原告并未提供相应的证据证明其所陈述的其他商品房的销售业绩。而被告认为二期项目属于被告与其他单位的联建商品房，共1712户，签订联建认购协议书的时间是2010年前后，并不属于委托销售的范围，原告一期项目的销售业绩68452281元，应当按照合同第五部分第3条第4项的约定，按实际销售额的2.5%计算佣金。但被告针对二期项目仅提供了39户购房需求意向书复印件，原告认可该39户购房需求意向书系在《营销策划及销售代理合同》前签订的，但认为其他在《营销策划及销售代理合同》期限内销售的都归原告的销售业绩。现根据被告提供的证据，并不能充分证明二期商品房不是原告销售，也不能证明原告的总销售业绩。综上，原、被告均没有提供充分的证据证明原告的总销售业绩。（三）原、被告的诉讼请求能否得到支持。由于原、被告没有进行总的结算，双方又均没有提供充分的证据证明原告的总销售业绩，且双方均不能全面提供代理销售期间的帐册，导致难以根据双方提供的现有证据，无法确定原告佣金、广告费的的计算依据，从而无法确定佣金、广告费的确切数额。故原告要求被告支付佣金、广告费合计669403元的诉讼请求，及被告要求原告返还多预支的佣金和广告费1230466.16元的诉讼请求，由于缺乏事实及法律依据，均不予支持。对于原告提出的其已完成销售业绩，双方都是按照销售业绩的4.5%结算佣金及按照0.5%结算广告费的意见，该院仅采信第14次销售结算表，而该结算表上仅是对8户商品房销售的结算，虽然该表是按4.5%进行结算的，但结合被告提供的付款申请单和银行汇款凭证来看，该结算标准并不是按照合同第五部分第3条第5项的约定来结算。理由如下：原告在庭审中陈述付款申请单的款项是原告完成了销售业绩后，被告按照4.5%所结算的佣金，由原告提交付款申请单，被告再将相应的款项以借款的名义汇入原告法定代表人仲伟的帐户。但根据付款申请单和银行汇款凭证上的日期，最早的一笔款项申请和汇款发生在2013年9月27日，而双方签订合同的时间是2013年8月6日，仅一个多月时间并不能确定原告的总销售业绩，因此该4.5%的结算标准不是根据原告总的销售业绩来确定的。虽然双方在合同第五部分第四条佣金支付标准中约定：前期佣金按3%结算，半年考核后按实结算。但根据原告的陈述，实际上前期佣金双方是按4.5%结算。故对原告的上述意见，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告台州市黄岩思强塑业有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告浙江省三门新城投资开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费10490元，由原告台州市黄岩思强塑业有限公司负担。反诉案件受理费15870元，由反诉原告浙江省三门新城投资开发有限公司负担。二审中，上诉人思强公司向本院提交了以下证据：销售结算表9份，拟证明上诉人按约完成销售任务，双方已根据合同进行结算。被上诉人新城公司质证认为，这些销售结算表均为复印件，真实性无法确认，而且销售结算表实际是预支表，而非双方的结算依据，另外，结算表对佣金的计算标准与合同不符，上诉人却没有就此变更提供双方约定变更的依据，综上，对该证据的真实性、关联性均不予认可。本院认证认为，上诉人提供的结算表均为复印件，真实性无法核实，且每期结算表上的佣金金额与付款申请书、被上诉人的银行汇款金额无法对应，故对上述证据的证明力，本院不予确认。本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。本院认为，本案二审的争议焦点是被上诉人应支付给上诉人多少佣金和广告费用？上诉人以十四份销售结算表为主要依据，主张被上诉人仍应向其支付佣金和广告费共计669403元，但这些销售结算表多为复印件，其中只有第十四次销售结算表系经被上诉人确认的原件，而这份销售结算表仅对8户商品房的销售进行了结算，再结合本案已查明的其他事实，本院认为双方实际未就销售佣金进行总结算。虽然本案双方未进行总结算，但双方在《营销策划及销售代理合同》中约定了佣金计算方式，若能明确上诉人代理销售的商品房数量及对应价格，亦可确定上诉人应获得的佣金报酬。上诉人主张的商品房销售数量为“君临城邦”一期项目85套，二期项目所有商品房（扣除2010年前后出售的39套），而被上诉人对此不予认可，从涉案代理合同看，可售房源中不包含被上诉人的内控房源，且上诉人代理销售的同时，并未约定被上诉人不可自行销售，可见上诉人的销售业绩需在总销售额中扣除被上诉人自行销售部分后方可确定，现被上诉人仅认可一期项目56套由上诉人销售，并主张二期项目为联建房不属于上诉人的销售范围，而上诉人既未提供一期另外29套商品房的销售证明，也没有证据证明其二期商品房的销售业绩，故上诉人主张的销售业绩缺乏证据佐证，本院不予采信。在双方未经总结算，上诉人的销售业绩无法确定的情况下，上诉人所主张的佣金计算标准、佣金金额和广告费用亦无法确定，故本院对上诉人关于佣金所得和广告费用的主张，不予支持。综上所述，上诉人思强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10490元，由上诉人台州市黄岩思强塑业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何敏军代理审判员  洪海波代理审判员  戴莹莹二〇一七年三月二十八日代书 记员  李 萍