陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕09民终93号上诉人（原审被告）：秦仁宝，男，1976年8月21日出生，汉族，住白河县。委托诉讼代理人：田益兵，陕西政源律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洁丽，陕西政源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔正江，男，1954年12月25日出生，汉族，住白河县。上诉人秦仁宝因与被上诉人崔正江合伙协议纠纷一案，不服白河县人民法院(2016)陕0929民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦仁宝及其委托诉讼代理人田益兵、杨洁丽、被上诉人崔正江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦仁宝上诉请求：1.撤销白河县人民法院(2016)陕0929民初736号民事判决，依法驳回崔正江的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审费用全部由崔正江负担。事实与理由：1.一审审判程序严重违法，崔正江在庭审之后变更诉讼请求，法院并未重新指定举证期限，也未向秦仁宝送达开庭传票，亦未组织当事人进行证据交换和质证，不符合法律规定。2.一审将欠条中的建房款认定为合伙收益，前后矛盾、事实不清，同意崔正江变更案由和诉讼请求属于适用法律错误。崔正江辩称，1.一审法院审判程序合法有效，崔正江依据法官释明的法律关系变更案由及诉讼请求完全符合法律规定，一审再次确定开庭时间时已经依照法定形式通知了秦仁宝，但秦仁宝未依法出庭应诉，其应自行负责因此而产生的不利后果。2.一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律适当。请求驳回上诉，维持原判。崔正江向一审法院起诉请求：1.依法判令秦仁宝支付所欠崔正江合伙收益682700元整及利息（利息以农商银行同期贷款利率两倍计算，自被告出具欠条之日起至人民法院判决之日止）。2.判令由秦仁宝承担本案诉讼费及费用。一审法院认为本案争议焦点为：一、秦仁宝是否尚欠崔正江合伙收益；二、崔正江变更诉讼请求是否符合法律规定。一审法院认定事实：2012年4月28日，崔正江与秦仁宝签订合伙建房协议书，约定共同开发“秦仁宝集资住宅楼”工程，双方对该住宅楼地基的转让、建房使用证的办理、工程设计、建房质量等作了约定，且在合同中明确载明双方共同负责房屋售卖，责任共担，盈利同分。2012��5月29日，秦仁宝与张书邦、崔光明签订房屋主体工程发包合同，将“秦仁宝集资住宅楼”主体工程发包给张书邦、崔光明，崔正江参与合同的协商，并作为证明人在合同上签字。2012年7月1日，该工程开工建设，崔正江系该工程项目负责人。2013年4月20日，工程经竣工验收合格。2013年6月13日，秦仁宝办理该房屋所有权登记手续，并将该房屋登记在秦仁宝名下。2013年6月8日，秦仁宝与崔正江签订房屋转让协议，秦仁宝将该栋楼毛坯房一套和门面房一间共作价196000元转让给崔正江冲减建房款。同年6月18日，经结算，秦仁宝为崔正江出具两张欠条，分别载明：“今欠到崔正江建房款342700元，信用贷款出来付崔正江，秦仁宝”；“今欠到崔正江建房款400000元，秦仁宝”。2015年，秦仁宝将一套房屋作价60000元转让给崔正江折抵建房款。一审法院另查明，2011年11月30日，崔正江与肖明贵签订土地使用权及柴山使用权转让协议书，后来该地块用作该集资住宅楼地基使用。一审法院认为，本案的案由应由原建设工程施工合同纠纷变更为合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，崔正江与秦仁宝共同开发“秦仁宝集资住宅楼”工程，并通过书面形式对合伙的事项、责任负担及利润分配作了明确约定，符合合伙关系的构成要件，应认定为合伙建房关系，故认定崔正江与秦仁宝系合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按照协议处理。本案中，崔正江、秦仁宝在合伙协议中明确约定合伙盈利共分，且在双方结算后秦仁宝为崔正江出具两张欠条，该欠条应当认定为秦仁宝给予崔正江在双方合伙中获得收益的分配。秦仁宝辩称其实际不欠崔正江建房款和合伙利润，出具欠条是基于崔正江不信任秦仁宝，怕秦仁宝从银行贷款后不给崔正江使用，所以才给崔正江打了两张欠条，该辩解显然不符合一般交易习惯，故不予采纳。秦仁宝应当按照欠条载明的金额支付崔正江合伙收益，秦仁宝本应支付742700元，冲减房屋折抵款60000元后，还应向崔正江支付682700元。秦仁宝另主张崔正江变更诉讼请求已超过举证期限，但人民法院经审理发现当事人主张的法律关系性质与审理查明事实认定不一致的，可以向当事人释明，��事人变更诉讼请求不受举证期限的限制，故崔正江变更诉讼请求符合法律规定。因结算时双方未约定给付期限，且秦仁宝已明显超过合理宽限期，因此，崔正江主张秦仁宝应当立即支付合伙收益682700元符合法律规定，予以支持。崔正江主张秦仁宝应支付其利息损失，即可得利益损失，但未提供相关证据证明其确实存在可得利益损失，且本案中双方未约定履行期限，亦未对逾期付款约定违约责任，故对该主张不予支持。综上，秦仁宝应当立即向崔正江支付剩余合伙收益682700元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、秦仁宝于本判决生效后十五日内支付崔正江合伙收益682700元；二、驳回崔正江的其他诉讼请求。若当事人未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10627元，因适用简易程序减半收取5313元，由秦仁宝负担。二审中，秦仁宝向法庭提交三组证据，第一组为建房用的材料款、人工费等支出票据，证实建房的实际支出，共计1098203元。崔正江质证认为90%都不真实，部分真实的也已经结算过了。第二组为卖房协议一组，证实合伙建房的收入另证实截止2013年6月18日，只售出5套房和一间商铺。崔正江质证认为卖房协议与己无关，自己只拿自己应得部分，至于卖房价格和数量是秦仁宝的事情，且卖房手续都是秦仁宝办的，与己无关。���三组为照片两张，证明六楼有房出卖，留的是崔正江的手机号码。崔正江质证认为该套房子是给自己抵款的，自己有权售卖故留有自己电话。法院经审查认为，秦仁宝提交的支出票据，崔正江认为多数不真实，而其中部分真实的已经过结算，秦仁宝亦无其他有效证据与此相印证，证实这些票据支出应予以扣减，故对该组证据不予认定，卖房协议及照片与秦仁宝的上诉请求无关联性，故对其不予认定。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：第一、秦仁宝是否应当支付崔正江682700元；第二、本案在一审审理中是否严重程序违法。针对第一焦点，经审查，2012年4月28日，崔正江与秦仁宝签订合伙建房协议书，约定共同开发“秦仁宝集资住宅楼”工程。秦仁宝将工��发包，该工程于2013年4月20日经竣工验收合格。秦仁宝亦将房屋登记在自己名下，办理了房屋所有权登记手续。之后，秦仁宝于2013年6月8日与崔正江签订协议将该栋楼毛坯房一套和门面房一间作价196000元转让给崔正江，又于同年6月18日经结算后为崔正江出具欠条两张，载明欠崔正江建房款共计742700元，另，2015年秦仁宝又将一套房屋作价60000元转让给崔正江。由此可见，双方合伙终止之后，已对双方合伙期间的收益进行了结算，秦仁宝先后两次以房抵款，并出具欠条两张的行为表示其对应向崔正江支付款项及具体数额的认可。崔正江依欠条起诉，请求秦仁宝支付该笔款项应予支持。扣除60000元之后，秦仁宝应支付崔正江682700元。秦仁宝认为该笔款项应为合伙利润而非建房款，该理由不足以否认秦仁宝应当支付682700元这一款项的事实，秦仁宝另认为出具欠条是因贷款所需，该理由无其他证据印证，且明显与交易习惯相悖，故不予认可。针对第二焦点，经审查，本案在一审第一次开庭审理之后，经法庭释明，崔正江变更了诉讼请求。2016年11月3日，法庭告知秦仁宝本案变更案由及崔正江变更诉讼请求的事实，同时告知本案于2016年11月9日上午九时开庭。秦仁宝于2016年11月4日提交申请，认为崔正江变更诉讼请求不符合法律规定，请求依法驳回。可见，秦仁宝知晓崔正江变更诉讼请求以及11月9日上午九时开庭之事，故秦仁宝认为一审在变更诉讼请求之后未向其送达开庭传票，程序违法的理由不能成立。秦仁宝在得知再次开庭日期之后并未按时出庭应诉，视为其对自身诉讼权利的处分，故秦仁宝认为法庭未组织当事人对证据进行交换和质证、不符合法律规定的上诉理由不能成立。一审法院在通知双方再次开庭时未明确指定举证期限，适用法���确有瑕疵。但该瑕疵并不属于严重程序违法，且秦仁宝在二审期间所提交证据亦不足以改变案件事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽在是否需要重新确认举证期限上适用法律有瑕疵，但裁判结果正确。故对秦仁宝的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10627元，由秦仁宝负担。本判决为终审判决。审判长 何 波审判员 刘 春审判员 王 佳二〇一七年���月二十二日书记员 马晓敏