河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终776号上诉人（原审原告）：河南湘能燃料销售有限公司，住所地，尉氏县庄头乡庄头村西大街。法定代表人：郑宪磊，该公司董事长。委托代理人：雒佳堃，该公司员工。上诉人（原审被告）：张太平，男，汉族，1957年2月20日生，住郑州州市管城区。委托代理人：李明伟，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵长新，男，汉族，1956年6月26日生，住郑州市金水区。上诉人河南湘能燃料销售有限公司（以下简称湘能公司）、上诉人张太平因与被上诉人赵长新合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法书面进行了审理。上诉人湘能公司的委托代理人雒佳堃、上诉人张太平的委托代理人李明伟到庭参加诉讼，被上诉人赵长新未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湘能公司上诉请求：1．请求撤销郑州市管城回族区人民法院民事判决书(2015)管民二初字第1223号，上诉人不应该分担肆拾万元的经济损失，上诉人的80万元经济损失应由被上诉人全部承担。2．被上诉人向上诉人缴纳30万元保证金，不应冲抵80万元经济损失，一审法院将30万元保证金从上诉人的经济损失80万元中扣减的认定应被撤销。3．判令被上诉人赔偿上诉人差旅费141067.7元。4．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、因第三人大同煤矿集团忻州煤炭运销偏关公司的违约而造成的80万元经济损失，依双方约定应由被上诉人承担。一审法院“根据风险分担原则，应由湘能公司负担40万元”的认定，背离了客观事实，违背了法律，显失公正。2013年3月20日，上诉人与被上诉人签订协议，约定：上诉人与被上诉人以上诉人名义共同销煤，被上诉人负责与大同煤矿集团忻州煤炭运销偏关有限公司（以下简称偏关公司）的整个购销合同的执行，因偏关公司违约给上诉人造成的经济损失由被上诉人承担。协议签订后，上诉人在被上诉人的指示下于2013年3月28日与偏关公司签订了煤炭购销合同，2013年4月10日，上诉人向偏关公司汇款200万元，该款是上诉人与洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司（以下简称洛阳运通公司）签订煤炭买卖合同中该公司的预付款。该款汇出后，偏关公司迟迟不发货，经追查，是被上诉人赵长新联络王福私刻了偏关公司的章，实施了诈骗。后经公安机关追查，2013年9月30日追回了该款。为追回该款，上诉人花费旅差费141067.7元。由于偏关公司违约不发货，导致上诉人和洛阳运通公司合同履行违约，被扣去违约金80万元。以上事实，经一审法院审理查明，客观真实。一审法院应当尊重被上诉人违约并给上诉人造成经济损失的客观事实，依据上诉人与被上诉人所签订协议的第二条“大同煤矿集团忻州煤炭运销偏关有限公司及时发运到甲方指定的收货单位，否则乙方将承担因不能及时发货给甲方造成的所有经济损失”和第三条“乙方负责甲方与大同煤矿集团忻州煤炭运销偏关公司有限公司的整个购销合同的执行，购销合同所约定的违约责任，大同煤矿集团忻州煤炭运销偏关有限公司违约，给甲方带来的所有损失，乙方也应一并承担”。的约定，本着民法通则意思自治、约定优先（约定不违反法律强制性规定）的原则，依据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约应当向对方承担违约责任”的规定，判令被上诉人赔偿因偏关公司违约给上诉人造成的80万元经济损失及141067.7元差旅费。但是，一审法院不顾客观事实，采用“合同双方均无过错责任分担原则”判定：“根据风险共担的原则，应由湘能公司负担40万元，赵长新、张太平负担40万元”这显然不顾事实，更违背法律保护当事人合法权益的初衷，显失公正，应予否定。二、上诉人与被上诉人所签协议第二条“乙方确保甲方资金安全，乙方向甲方缴保证金30万元。”此保证金的性质就是风险抵押金，是保证上诉人向偏关公司所购煤款资金安全的保证金。如果上诉人所购煤款资金出现风险上诉人有权没收被上诉人30万保证金的权利，并不再退换。这与因偏关公司违约给上诉人带来的经济损失是两码事。一审法院不应该判决30万元保证金从上诉人经济损失80万元中抵扣。三、被上诉人应承担因偏关公司违约不能及时发货致使上诉人为追讨煤款所支付的旅差费用141067.7元。判决书（第六页）称：“原告要求的差旅费用，因举证不能显示与本案的关联性，故不予支持”，这背离了事实。理应由被上诉人支付。上诉人提供的141067.7元差旅费用也都是因被上诉人违约而造成的损失，上诉人为追要200万元被诈骗煤款产生的直接费用，由公司员工王秀丽、王建才、李志强、张艳敏和张太平（被上诉人）多次远赴山西武寨偏关公司追款的费用，包括被上诉人张太平也几次前去讨要。由张太平报销费用凭证和张太平在上诉人财务上所借差旅费5000元至今未还为证。故，为追讨煤款而发生的相关费用理应由被上诉人承担。四、被上诉人应承担本案一二审诉讼费。依据《人民法院诉讼收费办法》第29条的规定，上诉人不应承担本案诉讼费用。本案是由被上诉人违约造成上诉人的巨大经济损失而引起的诉讼，一二审的诉讼费用应由被上诉人全部承担。张太平辩称，同其上诉意见。80万元款项没有扣除。如果承担40万元应由保证金抵销。张太平上诉请求：1、依法撤销郑州市管城回族区人民法院2016年8月19日作出的(2015)管民二初字第1223号民事判决，发还重审或者依法改判驳回被上诉人河南湘能燃料销售有限公司对上诉人张太平的诉讼请求。2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定被上诉人河南湘能燃料销售有限公司损失80万元的事实错误，证据不足。虽然被上诉人与洛阳铁路运输集团有限公司自备车分公司签订合同并出具承诺函，但该违约行为洛阳铁路运输集团有限公司自备车分公司并未追究，更没有在2013年12月20日进行扣款。洛阳铁路运输集团有限公司自备车分公司系国企公司，该公司的任何资金往来都会有往来账目及发票相互印证。而被上诉人当庭提供的仅仅是洛阳铁路运输集团有限公司自备车分公司．向被上诉人发出的通知，不符合证据严谨性的要求，被上诉人应当提供相应的扣款流水及相对应的发票相印证。而据上诉人在洛阳铁路运输集团有限公司自备车分公司了解到，该公司自始自终都没有对被上诉人进行过扣款行为，更没有向被上诉人出具相关的通知。所以，一审法院仅仅根据一份通知便认定损失的存在明显属于事实不清，证据不足。一审法院查明了上诉人签字行为是代赵长新，仅仅是个委托代理人的身份，但依然判决上诉人承担责任是错误的。一审法院在审理查明中认定，2013年4月1日，赵长新向张太平出具委托书，载明：我全权委托张太平同志代表我处理与湘能燃料销售有限公司联合经营煤炭相关事宜。2015年7月16日，赵长新出具情况说明，称：“2013年3月23日，我委托张太平同志与湘能公司（总经理王秀丽）签订煤炭购销协议。此协议的责任、权利、义务由我本人承担，与张太平没有任何责任关系”。该查明的事实也与2013年3月23日签订的协议相印证，该协议的签字处为代赵长新，张太平。从该协议的形式来看，张太平的签字就是代赵长新，况且该事实还有赵长新当庭陈述。根据法律规定，委托代理人的行为由委托人承担，一审既然认定了上述事实，却依然判决由委托代理人承担责任，明显与事实不符，与法律无据。关于上诉人的身份是否为代理人，从赵长新与王秀丽双方签订的补充协议也可以看出。2014年4月27日赵长新与被上诉人的实际老板王秀丽就双方签订的协议达成了新的协议，约定：双方共同追回偏关公司的200万元，造成的损失39万元，赵长新垫付30万元，王秀丽垫付9万元，待款项追回后，返还各方。赵长新原支付王秀丽保证金30万元，已有赵长新取走了16万元，余款14万元。应于2014年5月30日之前付给王秀丽16万元，王秀丽收到后把张太平余款30万元一次性转清。该份协议形成的依据就是赵长新与被上诉人之间的协议的补充协议，该款通过赵长新的努力最终追回，所以赵长新便没有在支付16万元。双方到2014年4月27日已经协商对原协议结清。而且双方均一致认可原协议的双方仅为赵长新及被上诉人，而没有张太平。不然作为被上诉人的实际老板一定会和张太平及赵长新一起签订补充协议协议，而不是只和赵长新签订。所以从该情节也可以看出张太平在协议中仅仅是代理人的身份。湘能公司答辩：内容同其上诉内容，上诉人上诉不是事实。一审法院认定的事实，2013年3月23日，湘能公司（甲方）与赵长新、张太平（乙方）签订协议一份，主要内容有：一、甲方给乙方出具委托手续，由甲、乙双方共同以甲方公司名义与大同煤矿集团忻州煤炭运销偏关有限公司（以下简称偏关公司）签订购销合同。二、乙方确保甲方资金安全，乙方向甲方交保证金叁拾万元。发运费的多少取决于甲方与偏关公司购销合同里的约定，甲方向偏关公司全额的煤款及运输费，乙方保证偏关公司收到货款后，及时发运到甲方指定的收货单位，否则乙方将承担因不能及时发运给甲方造成的所有经济损失。三、乙方负责甲方与偏关公司整个购销合同的执行，购销合同所约定的违约责任，偏关公司违约，给甲方带来的所有损失，乙方也应一并承担……六、利润分配若甲方负责的用户，除各项费用外（包括资金成本）、一切杂费外，纯利润的2/3分配给甲方，纯利润的1/3分配给乙方；乙方负责联系的用户，除各项费用外（包括资金成本）、一切杂费外，纯利润的分配甲乙方各一半。甲方自身原有的业务，乙方不得干涉其正常的经营。张太平在乙方落款处签属：“代赵长新张太平”，并在张太平的姓名和身份证号上捺印。2013年4月1日，赵长新向张太平出具委托书，载明：我全权委托张太平同志代表我处理与湘能燃料销售有限公司联合经营煤炭相关事宜。2013年3月28日，偏关公司（销售方）与湘能公司（购买方）签订煤炭购销合同，约定收货人为国电民权发电有限公司，购买方预付当月全额货款后，销售方发货。2013年4月1日，湘能公司（出卖人）与洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司（买受人）签订煤炭买卖合同，约定收货单位为国电民权发电有限公司。2013年4月6日，湘能公司向洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司出具承诺函，承诺：“我公司在2013年4月6日以后收到贵公司煤款，如果7个工作日不能及时发运煤炭，我公司保证及时退还煤款。如不能及时退还煤款，我公司愿意承担贵公司造成的一切经济损失。如退款时间超过30个工作日，我公司愿意承担贵公司付煤款总金额的20%作为违约金；如退款时间超过60个工作日以上，我公司愿承担贵公司付煤款总金额的40%作为违约金”。2013年4月10日，洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司向湘能公司转账支付煤款200万元。当日湘能公司向偏关公司转账支付购煤款200万元。偏关公司在收到煤款后，一直未能发货。2013年5月15日，洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司向湘能公司发出通知：“贵单位于2013年4月9日收到我公司煤款贰佰万元整，至今不能按合同约定发运，我公司特别通知贵公司及时把煤款全额退回，如不能及时退还，按照贵公司于2013年4月6日给我单位“承诺函”约定执行违约赔偿”。2013年5月31日，湘能公司向偏关公司出具退款函：“我公司于2013年4月10日预付给贵公司煤款2000000.00元（贰佰万元整）。因贵公司长期不能发运煤炭，给我公司资金周转带来严重困难，现请贵公司收到本函后3个工作日内，将我公司预付款：2000000.00元（贰佰万元整）退回我公司账户，因不能及时退款给我公司造成的经济损失及责任，由贵公司全部承担，请贵公司及时退款。2013年12月20日，洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司向湘能公司发出通知：“因2013年4月10日我公司向贵公司预付贰佰万元（2000000.00）煤款，按照2013年4月6日贵公司向我公司承诺函的约定，我公司从贵公司的供应煤款中扣除捌拾万元（800000.00）违约金”。2015年7月16日，赵长新出具情况说明，称：“2013年3月23日，我委托张太平同志与湘能公司（总经理王秀丽）签订煤炭购销协议。此协议的责任、权利、义务由我本人全部承担，与张太平没有任何责任关系”。庭审中，湘能公司称张太平、赵长新足额交纳了保证金30万元，赵长新称其分两笔要回了共计16万元，但湘能公司称该16万元是赵长新向湘能公司负责人王秀丽的个人借款，与本案无关。湘能公司称与张太平、赵长新经过多方努力，向偏关公司追回了200万元预付款，但在追要过程中花费了差旅费142335.7元，并提交费用明细和报销单据予以证明。以上事实，有湘能公司、张太平、赵长新举证及庭审陈述在卷佐证。原审法院认为，湘能公司与赵长新、张太平签订的《协议》系双方真实意思表示，该《协议》真实有效。张太平称其仅为赵长新代理人与《协议》内容相矛盾，故对张太平该项辩称意见，原审法院不予采信。由于未能及时向洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司发货，造成违约金损失80万元，根据风险共担的原则，应由湘能公司负担40万元，赵长新、张太平负担40万元。由于该80万系洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司直接从湘能公司的煤款中扣划的，赵长新、张太平根据《协议》已向湘能公司交纳保证金30万元，因此赵长新、张太平应还向湘能公司支付10万元的损失费用。湘能公司要求的差旅费用，因举证不能显示与本案的关联性，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，判决：一、赵长新、张太平于判决生效后十日内支付河南湘能燃料销售有限公司损失费100000元；二、驳回河南湘能燃料销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13223元，公告费260元，由河南湘能燃料销售有限公司负担11723元，赵长新、张太平负担1760元。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：张太平上诉称其仅为赵长新的代理人，但其上诉理由与《协议》内容相矛盾，张太平是合同主体，湘能公司与赵长新、张太平签订的《协议》合法有效。由于未能及时向洛阳铁路运通集团有限公司自备车分公司发货，造成违约金损失80万元，根据风险共担的原则，应由湘能公司负担40万元，赵长新、张太平负担40万元。30万元为保证金，赵长新、张太平负担40万元扣除已向湘能公司交纳保证金30万元，赵长新、张太平应还向湘能公司支付10万元的损失费用。湘能公司上诉要求的差旅费用，因不能显示与本案的关联性，本院不应支持。综上所述，张太平与湘能公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审张太平预交的案件受理费7300元，由张太平负担；二审河南湘能燃料销售有限公司预交的案件受理费12223元，由河南湘能燃料销售有限公司负担；本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 陈启辉审判员 于岸峰二〇一七年三月二十七日书记员 赵利媛