山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终89号上诉人（一审被告）：刘ＸＸ，男，1983年11月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：李江，男，1956年12月2日出生，汉族，日照市东港区荣升图文广告工作室经营者，住日照市东港区。委托诉讼代理人：秦泗让，男，1963年7月8日出生，汉族，日照市东港区荣升图文广告工作室员工，住黑龙江省穆棱市。上诉人刘ＸＸ因与被上诉人李江承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘ＸＸ上诉请求：1、撤销一审判决,改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未经对鉴定标的进行现场勘察及质证即委托鉴定机构对案涉墙画工程量进行鉴定，鉴定过程中上诉人对部分墙画是否为被上诉人所画提出异议，鉴定机构却要求上诉人提供证据证明，故鉴定机构取代法院对鉴定标的进行认定，其鉴定结论不应作为证据采信，一审认定被上诉人承揽的墙画工程施工量为2665.10平方米缺乏依据。2、本案双方当事人约定的价格为画画12元/㎡，写字6元/㎡，而鉴定机构却统一评估为18元/㎡，根据常理推测，画画与写字耗费的材料及人工明显有别，故鉴定价格明显超出实际价格，不应作为定案依据。3、被上诉人在起诉状中称上诉人承诺的工程款计算标准为17元/㎡，在被上诉人没有变更诉讼请求的情况下，一审法院按18元/㎡计算工程款，违背当事人意思自治。4、一审判令上诉人按照年利率6%支付欠款利息缺乏依据。5、上诉人与被上诉人并未结算工程款，对于鉴定费应由双方均担，一审分配不当。李江答辩称：上诉人承揽案涉墙画工程后以包工包料的方式交给被上诉人施工，上诉人承诺工程款按17元/㎡结算。被上诉人经过一年多时间完成了各村墙画工程，交付了工作成果，上诉人应当支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李江一审诉讼请求：判令刘ＸＸ支付欠款30213.4元及利息，案件受理费由刘ＸＸ承担。事实和理由：2012年3月,刘ＸＸ承揽了日照市东港区日照街道大村村委以及小湖村、马家岭、石林村、新兴村墙画工程,刘ＸＸ以包工包料17元/㎡的价格承包给李江,完工后一次性付清工程款。李江经过一年多时间完成了字画工程,共计3130.20㎡×17元/㎡共计53213.4元。从2012年至2014年刘ＸＸ分数次支付给李江23000元,剩余款项一直没有支付。刘ＸＸ一审答辩称：双方约定写字6元/㎡、画画12元/㎡，都是包工包料的价格，其没有承揽新兴村业务；方量是李江自己测量的，价格也是李江自己定的。对于画画的要求，其与村委都向李江说明了，因为墙画存在不够美观大方等质量问题，村委现在还没有验收、没有付钱。一审法院认定事实：2012年3月,刘ＸＸ承揽了日照市东港区日照街道大村等多个村庄墙画工程，将其中部分工程承包给李江。李江经过一年多的时间完成墙画工程2601.24㎡，刘ＸＸ已向李江支付工程款23000元，剩余款项一直没有支付。庭审过程中，李江要求刘ＸＸ按照年利率6%的标准向其支付自起诉之日即2016年4月26日至欠款实际付清之日止的利息。因李江与刘ＸＸ对案涉墙画工程的价款有争议，李江申请对工程量及工程单价进行鉴定。一审法院委托日照大洋工程造价咨询有限公司进行鉴定，李江支付鉴定费2000元。鉴定结论为案涉工程的总方量为2665.10㎡，其中包括双方有争议的新兴村的50㎡以及大村的13.86㎡。李江在庭审过程中表示放弃该50㎡的工程款，刘ＸＸ称另外的13.86㎡并非李江绘制。案涉工程的单价为18元/㎡。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，李江从刘ＸＸ处承揽墙画工程，双方之间的承揽合同关系成立，应予确认。关于工程量的问题，因为李江放弃了部分工程量，刘ＸＸ对部分工程量不予认可，故上述工程量应当从工程总量中予以扣除，工程总量应当认定为2601.24㎡（2665.10㎡－63.86㎡）。再结合工程单价，刘ＸＸ应当向李江支付的工程款为46822.32元（2601.24㎡×18元/㎡）,扣除已经支付的23000元,刘ＸＸ还需要向李江支付工程款23822.32元。因为双方没有约定付款的期限及利率，故刘ＸＸ应当按照年利率6%的标准，向李江支付自起诉之日即2016年4月26日计算至欠款全部付清之日止的利息。虽然刘ＸＸ提出工程质量有问题，但因为双方并没有对工程质量及使用年限作出约定，故对刘ＸＸ的主张一审法院不予采纳。一审法院判决：一、刘ＸＸ于判决生效之日起十日内支付李江工程欠款23822.32元；二、刘ＸＸ支付李江工程欠款23822.32元的利息（以23822.32元为基数，按照年利率6%为标准，自2016年4月26日起至欠款全部付清之日止）；三、驳回李江本案其他诉讼请求。案件受理费555元，由李江负担117元，刘ＸＸ负担438元；鉴定费2000元，由李江负担423元，由刘ＸＸ负担1577元。二审查明：一审中，日照大洋工程造价咨询有限公司出具的“日大洋工程咨鉴字2016第2号”鉴定报告载明：“鉴定结果是在委托方提供资料的基础上，由委托方组织原、被告及我单位专业工程造价师共同实地勘察测量后得出。”上诉人刘ＸＸ对该报告质证称，对报告真实性无异议，对报告中新兴村（墙画）有异议，大村南有一副字画图不是被上诉人画的，其他无异议；报告的（评估）价格比被上诉人主张的价格高。二审中，上诉人刘ＸＸ特别授权的委托诉讼代理人刘鑫向本院出具书面情况说明，表示同意按照17元/㎡与被上诉人进行结算。除以上事实外，本院确认一审法院查明的其他事实。本院认为：被上诉人李江从上诉人刘ＸＸ处承揽墙画工程并完成墙画绘制，双方当事人之间成立事实上的承揽合同关系，应予确认。本案中，因上诉人与被上诉人就被上诉人绘制墙画的工程量及工程款计算标准存在争议，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，根据鉴定报告的记载上诉人与被上诉人均参与了现场勘察测量，且上诉人在一审中对该鉴定报告质证时未对鉴定标的的勘察过程提出异议，对于其在质证中提及的不予认可的墙画工程，一审法院已从总工程量中予以扣除，故上诉人关于一审认定工程量缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于案涉工程款计算标准，被上诉人一审中起诉主张按照17元/㎡计算，且一审中始终未变更该项主张，故一审法院按18元/㎡计算工程款超出被上诉人诉讼请求，本院予以纠正。鉴于上诉人二审中亦认同按照17元/㎡计算，案涉墙画工程款计算标准应确定为17元/㎡，则上诉人应付被上诉人工程款为44221.08元（2601.24㎡×17元/㎡）,扣除已经支付的23000元,上诉人还应向被上诉人支付工程款21221.08元。上诉人在被上诉人交付工作成果后迟迟不向被上诉人支付工程款，给被上诉人造成利息损失，被上诉人一审中主张按照年利率6%计算利息损失，缺乏依据，应参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息。另，上诉人作为定作人负有向承揽人支付报酬的义务，因其怠于举证，导致本案对墙画工程量和工程款计算标准进行鉴定，一审判令上诉人与被上诉人按比例分担鉴定费用并无不当，但因本院对上诉人欠付工程款的数额予以调整，故双方当事人对于鉴定费用的分担比例亦应调整。综上所述，一审认定事实基本清楚，但适用法律错误，处分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：一、维持日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初3436号民事判决主文第三项；二、撤销日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初3436号民事判决主文第一、二项及诉讼费、鉴定费负担部分；三、上诉人刘ＸＸ于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李江价款21221.08元及利息（利息以21221.087元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2016年4月26日起至付清之日止）。一审案件受理费555元，上诉人刘ＸＸ负担388.5元，被上诉人李江负担166.5元；鉴定费2000元，上诉人刘ＸＸ负担1400元，被上诉人李江负担600元。二审案件受理费396元，上诉人刘ＸＸ负担356元，被上诉人李江负担40元。本判决为终审判决。审 判 长  韩文卓代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一七年三月二十八日书 记 员  徐文娟