浙江省台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2014）台路民初字第2730号原告叶正才。。。。。委托代理人（特别授权代理）梁宇、郑岳荣。。被告茹福德。。。。。被告ＸＸ勤。。。。。被告中国第四冶金建设有限责任公司。法定代表人林铁生。。委托代理人（特别授权代理）陈光明。。原告叶正才与被告茹福德、ＸＸ勤、中国第四冶金建设有限责任公司为建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月27日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，于2015年4月30日进行了公开开庭审理。原告叶正才及其委托代理人梁宇、被告中国第四冶金建设有限责任公司的委托代理人陈光明到庭参加诉讼，被告茹福德、被告ＸＸ勤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告叶正才诉称，2010年6月21日，陕西盛泽置业有限责任公司与被告中国第四冶金建设有限责任公司（原名中国第四冶金建设公司，以下简称四冶公司）签订一份西安市万家灯火住宅小区建设施工合同，合同约定由四冶公司承包建设万家灯火住宅小区工程1#2#3#5#6#7#8#号楼施工图纸范围内的建筑及安装工程。2010年6月25日，原告叶正才与被告签订一份安装工程分包合同，协议约定由原告叶正才承包万家灯火住宅小区工程工程图纸与设计变更单中的所有水、电、暖、通、通风施工项目，采用包工包料的承包方式；付款方式为首期付款主体到十层面单体结算付十层以下工程量的75%，十层以上按月进度报表在每月25日交项目部审核确定，15天内付75%，主体完工一个月内付到实际工程量的80%，竣工验收合格后，出报告单日起三个月付到95%，留5%作为保修金，二年内付清；逾期付款的，则应当向原告支付逾期付款额日万分之五的滞纳金。被告茹福德在合同落款处签字确认，并加盖中国第四冶金建设公司西安市万家灯火住宅小区工程项目部印章。合同签订后，原告按约履行合同义务，至2012年12月25日，万家灯火工程项目顺利竣工。2013年10月30日，被告茹福德、ＸＸ勤及万家灯火住宅小区工程项目部、陕西澳伟工程造价咨询有限公司、陕西盛泽置业有限公司工程部数方联合对账确认，并签署各方签字、盖章的万家灯火安装工程结算审核表。该审核表载明，原告的工程造价合计29795430元。2014年1月11日，被告茹福德、ＸＸ勤、中国第四冶金建设有限责任公司出具给原告一份安装工程结算书，载明“万家灯火项目部水电安装工程已全面竣工，甲方结算工程总造价共计为29795427元，项目部按照合同扣除总造价的17%管理费，扣除费用为5065233元，实际水电安装工程总造价为24730204元，已付工程款18630000元，扣除现场零星费用40000元，返还合同履约金300000元，余留保修金5%计1236510元，此保修金退还时间按总包合同执行，维修条款按总包合同执行，共应付总工程款（不含保修金）5123694元”。被告茹福德、ＸＸ勤在安装工程结算书落款处签名。至今，上述三被告仅于2014年1月28日支付工程款1000000元，余款4123694元未付，预留的1236510元保修金也未退还给原告。被告将工程中的水、电、暖、通、通风施工项目以包工包料的方式承包给原告建设，原告已按约完成了水、电等工程的建设工作，并结算完毕。被告拒不支付工程款，其行为构成违约。根据合同法第一百零九条的规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。故被告除应当支付给原告尚欠的工程款以外，还应当按照安装工程分包合同第八条第四项的约定赔偿给原告按照日万分之五计算的滞纳金。另被告至今未能按约支付工程款，事实上已经以其行为表明不再履行安装工程分包合同及安装工程结算书确定的主要债务。根据合同法第九十四条第二款的规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”，并根据合同法第一百零八条的规定，“在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。故原告有权主张提前退还给原告预留的保修金1236510元。被告茹福德、ＸＸ勤同为万家灯火住宅小区负责人及实际施工人，与被告中国第四冶金建设有限责任公司同为本案利益主体之一，根据权利义务相一致的原则和公平原则，被告茹福德、ＸＸ勤、中国第四冶金建设有限责任公司应当对其负责施工的项目工程所涉债务承担共同的还款责任。现请求：一、被告茹福德、ＸＸ勤、中国第四冶金建设有限责任公司共同支付给原告工程款4123694元，并且赔偿给原告自2012年12月26日起至实际给付之日止按日万分之五计算的滞纳金（1000000元本金截止2014年1月28日的滞纳金为196000元，4123694元本金截止起诉之日的滞纳金为1371128元）；二、被告茹福德、ＸＸ勤、中国第四冶金建设有限责任公司退还给原告工程保修金1236510元。审理中，原告变更第一项诉讼请求，要求被告茹福德、ＸＸ勤、中国第四冶金建设有限责任公司共同支付给原告工程款4123694元，并且赔偿给原告自2014年4月12日起计算至实际给付之日止按日万分之五计算的滞纳金。被告中国第四冶金建设有限责任公司辩称，对与原告签订合同的事实及原告起诉工程款数额均无异议；其曾出具付款委托书给原告，委托业主陕西盛泽置业有限责任公司付款给原告，陕西盛泽置业有限责任公司已支付部分工程款1000000元，剩余未支付系因业主拖延支付，不存在被告拒不支付的问题；原告起诉滞纳金无依据，被告未违约，双方变更付款方式，且原告在业主未向其支付款项时未及时与其沟通，原告计算滞纳金的方式也有误。被告茹福德未作答辩。被告ＸＸ勤未作答辩。经审理查明：被告中国第四冶金建设有限责任公司原名中国第四冶金建设公司。2010年6月21日，陕西盛泽置业有限责任公司与被告中国第四冶金建设有限责任公司前身即原中国第四冶金建设公司签订西安市万家灯火住宅小区建设施工合同，约定由中国第四冶金建设公司承包建设万家灯火住宅小区工程1#2#3#5#6#7#8#号楼施工图纸范围内的建筑及安装工程。2010年6月25日，原告叶正才与中国第四冶金建设公司签订安装工程分包合同，约定由原告承包万家灯火住宅小区工程工程图纸与设计变更单中的所有水、电、暖、通、通风施工项目；工期为500天；总工程量为109690平方米；工程采用包工包料的承包方式；付款方式为首期付款主体到十层面单体结算付十层以下工程量的75%，十层以上按月进度报表在每月25日交项目部审核确定，15天内付75%，主体完工一个月内付到实际工程量的80%，竣工验收合格后，出报告单日起三个月付到95%，留5%作为保修金，二年内付清；被告中国第四冶金建设有限责任公司应按双方约定的时间和金额支付工程款，未按规定或逾期支付，则应当向原告支付逾期付款额日万分之五的滞纳金，并承担由此造成的工程延误责任。2012年12月，工程竣工并交付。2013年10月30日，中国第四冶金建设公司西安市万家灯火住宅小区工程项目部、陕西澳伟工程造价咨询有限公司、陕西盛泽置业有限公司工程部对万家灯火安装工程进行了审核结算，原告的工程造价合计29795430元。2014年1月11日，中国第四冶金建设公司西安市万家灯火住宅小区工程项目部与原告对安装工程进行结算，结算书载明：万家灯火项目部水电安装工程已全面竣工，结算工程总造价共计为29795427元，项目部按照合同扣除总造价的17%管理费，扣除费用为5065223元，实际水电安装工程总造价为24730204元，已付工程款18630000元，扣除现场零星费用40000元，返还合同履约金300000元，余留保修金5%计1236510元，此保修金退还时间按总包合同执行，维修条款按总包合同执行，共应付总工程款（不含保修金）5123694元。另查明：原告叶正才未取得建筑施工相应资质。2014年1月23日，陕西盛泽置业有限责任公司向原告支付工程款1000000元。被告中国第四冶金建设有限责任公司尚欠原告工程款4123694元。上述事实，有原告提交的身份证、人员档案、营业执照、组织机构代码证、西安市万家灯火住宅小区建设施工合同、安装工程分包合同、万家灯火安装工程结算审核表、安装工程结算书、关于启用“中国第四冶金建设有限责任公司西安市万家灯火住宅小区工程项目部”等贰枚印章的通知、函、关于万家灯火项目决算工作中存在问题的处理意见、关于要求四冶尽快完成万家灯火项目竣工资料的函及原、被告的陈述等所证实。本院认为，因原告叶正才未取得建筑施工相应资质，其与被告中国第四冶金建设有限责任公司订立的安装工程分包合同应为无效，但其建设工程经竣工验收合格，原告可参照合同约定要求支付工程价款。被告中国第四冶金建设有限责任公司尚欠原告工程价款4123694元，事实清楚，证据确实。原告主张被告茹福德、ＸＸ勤与被告中国第四冶金建设有限责任公司应共同偿付工程款，本院认为，根据原告提交的其与被告中国第四冶金建设有限责任公司签订的安装工程分包合同，被告茹福德系作为被告中国第四冶金建设有限责任公司代表在合同上签字；根据原告提交的其与被告中国第四冶金建设有限责任公司签署的安装工程结算书，被告茹福德、ＸＸ勤系作为被告中国第四冶金建设有限责任公司项目负责人在结算书上签字，现原告亦认可与其签订安装工程分包合同的相对方系被告中国第四冶金建设有限责任公司，而非被告中国第四冶金建设有限责任公司及被告茹福德，且被告中国第四冶金建设有限责任公司认可被告茹福德、ＸＸ勤与其之间并非挂靠或内部承包关系并愿意支付原告所欠工程款项，故本院对于原告要求被告茹福德、ＸＸ勤给付工程款的诉讼请求依法不予支持。针对被告中国第四冶金建设有限责任公司关于原告承包工程交付及竣工时间并非2012年12月25日的主张，本院认为，根据被告中国第四冶金建设有限责任公司向陕西盛泽置业有限责任公司发送的关于万家灯火项目决算工作中存在问题的处理意见记载，被告中国第四冶金建设有限责任公司认可其项目部承建的万家灯火项目工程1#—6#楼已于2012年6月30日、7#楼于2012年12月竣工并交予陕西盛泽置业有限责任公司，且被告中国第四冶金建设有限责任公司并未提交支持其上述主张的任何证据，故本院对工程竣工并交付的时间为2012年12月的事实予以确认。针对原告要求被告支付工程款4123694元并赔偿自2014年4月12日起计算至实际给付之日止按日万分之五计算的滞纳金的诉讼请求，本院认为，根据原、被告关于支付工程款的约定，竣工验收合格后，出报告单日起三个月付到95%，即原告主张的工程款应当自竣工验收报告出具之日起三个月内付清，鉴于原、被告均未提交该竣工验收报告，且原告同意自安装工程结算书签订之日起三个月开始计算滞纳金，故被告中国第四冶金建设有限责任公司应支付原告工程款4123694元并支付自2014年4月12日起计算至本判决确定的履行之日止按日万分之五计算的滞纳金。针对原告要求被告退还工程保修金1236510元的诉讼请求，本院认为，根据合同约定，自工程竣工之日起两年的工程保修期已过，被告中国第四冶金建设有限责任公司应返还给原告工程保修金1236510元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国第四冶金建设有限责任公司支付原告叶正才工程价款人民币4123694元并支付自2014年4月12日起计算至本判决确定的履行之日止按日万分之五计算的滞纳金。二、被告中国第四冶金建设有限责任公司退还原告工程保修金1236510元。上述款项均于本判决发生法律效力之日起十日内支付。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告叶正才的其他诉讼请求。案件受理费人民币52570元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院，并同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费[款汇：台州市财政局；开户银行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001]。预交上诉案件受理费后，及时将收据复印件送交本院，在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王军宇代理审判员  马 静人民陪审员  陈孔健二〇一五年七月十五日代书 记员  金 曦