四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终204号上诉人（原审被告）：德阳西钺地质服务有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区经济开发区阿里山路（八普四川工作部）。法定代表人：唐海军，总经理。委托诉讼代理人：罗成，四川言品言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁建平，男，1991年2月28日出生，汉族，住四川省荣县.委托诉讼代理人：张健，德阳市正大法律服务所法律工作者。上诉人德阳西钺地质服务有限公司（以下简称西钺公司）因与被上诉人丁建平劳务合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初3169号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人德阳西钺地质服务有限公司的二审诉讼请求为：1.撤销（2016）川0603民初3169号民事判决；2.本案及原审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人于2016年2月15日签订了《技术/劳务服务协议书》，协议明确约定了费用均含在德阳西钺地质服务有限公司技术服务方案》中，被上诉人明知工资的发放形式，应当按照服务方案执行。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法撤销。被上诉人丁建平辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人丁建平的一审诉讼请求为：被告支付所欠原告服务费33485元。一审法院审理查明,2015年12月28日，西钺公司召开会议，公司负责人及各部门负责人参会（不包括本案原告），会议内容为传达西钺公司技术服务方案。2015年12月31日，西钺公司向总经理、市场部、生产技术部、综合管理部发放了西钺公司技术服务方案。西钺公司技术服务方案第十四条规定：“业主（井队）事故原因造成的停待期大于15天，公司有权暂停执行相关标准，负责人及配置人员按休假计发工资，承包人70元/天、配置人员30元/天，休假期差旅按总承包方案中规定执行。”2016年2月15日，西钺公司（甲方）与丁建平（乙方）签订《技术/劳务服务协议书》一份，协议主要内容包括：乙方愿意向甲方提供所需要的油气地质录井专业技术/劳务服务，甲方同意接受乙方向甲方提供的油气地质录井专业技术/劳务服务；本协议自2016年2月15日起至2016年8月15日止；甲方向乙方支付服务费为西钺公司地质钻页岩气录井类总承包费中金额（见西钺公司技术服务方案），甲方不向乙方支付过节费、通讯费及其他福利；甲方将对乙方的服务进行考核；甲方向乙方提供（支付费用）均含在西钺公司技术服务方案中，劳务税务由甲方负责。在《技术/劳务服务协议书》尾页，手写注明了每月费用按12500元计（含往返车费），伙食、住宿甲方负责，余明权2016.2.15。庭审中被告认可余明权为其公司员工。《技术/劳务服务协议书》签订后，原告向被告提供了劳务，在野外进行钻探，被告西钺公司支付了部分费用，尚有部分费用未支付。本案的争议焦点为：劳务费的计算方式？结合原被告庭审陈述及被告书面辩论意见来看，双方认可原告于2016年6月18日离场。同时双方亦确认3月份原告提供了劳务。原告陈述其诉请的费用33485元为：3、4、5月份每月13500元（12500元＋伙食住宿费1000元）计算，以及加上6月份共计18天的费用8100元（13500元÷30天×18天）、扣除被告支付过两次费用10965元（原告自认）、4930元，加上被告需支付的780元的资料费，13500×3+8100-10965-4930+780=33485元。西钺公司认为，费用应按照西钺公司技术服务方案第14条约定计算，停待期按70元计算，计算后，3月已支付完毕，4月为5230元，5月为7365元，6月为8390元，减去已支付的4930元，共计16055元未支付。以上事实有当事人身份信息、技术/劳务服务协议书、西钺公司会议记录、西钺公司会议签到表、西钺公司发文单、文件发放记录、西钺公司技术服务方案、4-6月劳务费用表、观察班志4-6月、6月27日付款回单及当事人陈述等证据在卷予以佐证。一审法院认为，从《技术/劳务服务协议书》的内容、丁建平实际从事工作内容看，原被告间建立的应为劳务合同关系。《技术/劳务服务协议书》不违反法律的强制性规定，为有效协议。《技术/劳务服务协议书》中，原被告主张的条款并存。但从形成时间看，打印的条款形成在前，手写的条款显然出现在后，手写内容对西钺公司技术服务方案第十四条进行了实质性的变更，丁建平与西钺公司在该内容，即丁建平的报酬为每月12500元（含往返车费）、伙食住宿费西钺公司负责，双方意思表示达成一致。如果西钺公司不能提供证据证明在签订协议后，双方又对该报酬条款进行了变更，则西钺公司应按照每月12500元的约定支付报酬。西钺公司未举证证明双方对每月12500元报酬条款进行了变更，则西钺公司应按照约定付款；关于丁建平诉请每月按照13500元计算而不是按12500元／月计算是因为还应加上伙食住宿费1000元的问题，原审法院认为，双方已就伙食、住宿费由谁承担作了约定即被告承担，从被告提交的4-6月劳务费用表看出，丁建平伙食费为575元，原审法院认为丁建平诉请每月的伙食、住宿费以1000元计有合理性，原审法院予以认可；关于3月份费用的问题，被告诉请其已支付完毕，但未举证证明其是否支付以及支付了多少，原告自认收到被告支付的两笔款项，其中一笔为10965元，属原告真实意思表示，原审法院认可予以扣除。关于原告诉请被告支付780元资料费的问题，原告未对该项费用进行举证且未举证双方对此项费用有约定并由谁承担，故关于780元资料费的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条的规定，判决：一、被告德阳西钺地质服务有限公司于本判决生效之日起五日内向原告丁建平支付报酬32705元；二、驳回原告丁建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费319元，由被告德阳西钺地质服务有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.上诉人与被上诉人之间构成劳务关系还是劳动关系；2.双方的费用支付方式。一、关于双方构成劳动关系还是劳务关系的问题原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，上诉人与被上诉人于2016年2月15日签订的《技术/劳务服务协议书》第一条约定：“乙方愿意向甲方提供所需要的油气地质录井专业技术/劳务服务，甲方同意接受乙方向甲方提供的油气地质录井专业技术/劳务服务”，该协议第五条约定上诉人对被上诉人的劳务进行考核，从双方的上述约定看，双方明确约定建立的是劳务关系，并无建立劳动关系的合意。被上诉人并不接受上诉人的劳动管理，上诉人只是对被上诉人的劳务进行考核。因此，参照原劳动和社会保障部的上述《通知》的规定，上诉人与被上诉人并不符合建立劳动关系的要件，双方构成劳务关系。上诉人主张双方构成劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于劳务费的支付方式问题二审中，上诉人对被上诉人的劳务费为全勤为12500元/月无异议，本院予以确认。根据上诉人在一审中提交的《考勤表》证实，被上诉人在上诉人处工作期间为全勤。上诉人主张被上诉人考勤表上记载的“待停”的出勤，应当按照70元/天计算被上诉人的劳务费，被上诉人不认可，且上诉人未就该主张提交相应证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对上诉人的该主张，因其举证不力，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费638元，由上诉人德阳西钺地质服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈叶兰审判员  李玉兰审判员  罗德东二〇一七年三月十一日书记员  黄 静