重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02134号上诉人（原审原告）汪秀兰。委托代理人：肖潇，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。委托代理人：袁能贵，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：余海君，副总裁。委托代理人：蔡青青，系前锦网络信息技术（上海）有限公司成都分公司职工。委托代理人：单鹏，系前锦网络信息技术（上海）有限公司北京分公司职工。被上诉人（原审被告）：好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区全兴路11号。法定代表人：张世杰，总经理。委托代理人：董志军。上诉人汪秀兰与被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）、被上诉人好丽友食品有限公司（以下简称好丽友公司）经济补偿金纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年12月18日作出（2014）江法民初字第00865号民事判决，汪秀兰对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人汪秀兰及其委托代理人肖潇，被上诉人前锦公司的委托代理人蔡青青、单鹏，被上诉人好丽友公司的委托代理人董志军参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：前锦公司的经营范围包括人才推荐、人才招聘、人才培训、人才测评、人才信息网络服务、人才派遣等内容。2010年6月20日，前锦公司（乙方、用人单位）与好丽友公司（甲方，用工单位）签订了《前程无忧劳务派遣服务协议》，载明以下内容：1、协议期限为2010年6月20日至2012年6月19日。2、乙方为甲方提供劳务派遣，派遣员工的工作地点、岗位、方式等工作状况由甲方根据业务需要安排。3、被派遣员工与乙方签订劳动合同，乙方为派遣员工办理以下手续：合法用工、退工手续，出具各种有关证明，为符合条件的派遣员工办理失业救济金申领手续，为符合转移社保的派遣员工办理相关社保的转移，根据甲方的要求为派遣员工缴纳社会保险等福利费用，每月一次按照甲方提供的工资及奖金明细数据发放工资至员工个人银行卡上。3、该协议期限由原期限延至2014年6月19日。2011年9月13日，前锦公司（甲方）与汪秀兰（乙方）签订劳动合同，载明以下内容：1、合同期限为2011年9月13日至2013年9月30日；2、乙方的用工单位为好丽友公司，工作岗位为驻店员，工资为870元，工时为标准工时制；3、该合同第四条第一款第二项：乙方（汪秀兰）无论采取何种工时制度加班必须征得用工单位的书面同意，乙方严格遵守用工单位的加班申请报批制度，并同意经批准的加班单为核算乙方加班工资的唯一依据。工作期间，汪秀兰的工资先由好丽友公司计算具体发放金额后再由前锦公司以银行卡方式发放至汪秀兰的个人银行账户。前锦公司从2011年10月31日起，开始发放汪秀兰工资，交易代码均为02420。2013年9月30日，双方劳动合同到期，劳动关系终止，之后，汪秀兰未继续上班。前锦公司于2013年10月10日、12月6日分别以邮寄方式向汪秀兰寄送《终止劳动合同协议书》，上述协议书均载明以下内容：1、甲方（前锦公司）与乙方（汪秀兰）双方于2013年9月30日终止此前双方之间的劳动关系；2、甲方支付乙方经济补偿及其他未结款项共计5403元（补偿金为员工2.5个月月均工资，其中2013年9月已发放3830元，剩余补偿金随2013年10月工资发放）。汪秀兰已收到上述两份《终止劳动合同协议》。同年11月1日，汪秀兰向江北区仲裁委员会申请仲裁，同年12月24日，该仲裁委逾期未作出裁决，汪秀兰于2014年1月2日诉至一审法院。一审法院庭审中，汪秀兰为证明到好丽友上班的时间为2011年7月1日，每周只休息一天及双方劳动关系终止的事实，举示了下列证据：1、函（复印件）、派驻促销员协议书（复印件）、证明（复印件）、促销员退场通知函（复印件）、短信记录（打印件）。上述证据除短信记录外，均载明其出具主体均为重庆市渝中区林渝商贸有限公司（以下简称林渝公司），其中2012年11月6日的短信记录载明：发件人为尹奇，短信内容为“汪姐这周你开始加班把大型活动做完”。2、好丽友食品有限公司工资单，拟证明其工资金额以及未支付加班费的事实。前锦公司对第1组证据真实性均不予认可。对第2组证据，前锦公司认可其真实性，好丽友公司不认可其真实性；好丽友对短信真实性认可，对该组其余证据真实性均不予认可，并表示尹奇系其公司业务员，给汪秀兰发短信是因为尹奇与汪秀兰在工作上有联系，双方并非管理与被管理的关系，且通知汪秀兰加班并不能证明其实际有加班事实，我公司加班需要书面加班申请和领导审批。因第1组证据除短信记录外均为复印件，无法核实其真实性，而短信记录无法证据汪秀兰实际有加班事实，第2组证据无法核实其系好丽友出具给汪秀兰的工资单，且未支付加班工资不代表有加班事实，故对上述证据，一审法院均不予采纳。一审法院庭审中，前锦公司举示了休假函，拟证明好丽友公司通知新世纪公司安排汪秀兰法定节假日和休息日休息，该休假函载明：新世纪世纪新都，现有前锦公司派遣至我司驻店员汪秀兰，因公司福利安排，该员工每周休息两天，请贵司在排班时积极配合安排；该函盖具有好丽友公司鲜章。汪秀兰对该份证据真实性不予认可。好丽友公司对该真实性认可。因该份证据载明系好丽友公司向新世纪公司出具，并不能反映汪秀兰实际加班情况，一审法院对该份证据不予采纳。一审原告汪秀兰诉称：我于2011年7月1日进入前锦公司上班，当日前锦公司派遣我到好丽友公司上班，工作地点在重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司（以下简称新世纪公司）世纪新都店，工作岗位为驻店员。工作期间，我与前锦公司签订劳动合同，期限为2011年9月13日至2013年9月30日。我的工资为2316元，包括基本工资及提成，发放方式为银行打卡。我在2011年7月、8月、9月1日至12日期间的工资由好丽友公司发放，之后的工资由前锦公司发放，每月月底发放上个自然月的工资。合同期满后，前锦公司不愿再同我签订劳动合同，向我发出了《终止劳动合同协议书》，同时拒绝支付我周末加班工资和法定节假日加班工资。现我要求判令：1、前锦公司、好丽友公司支付2011年7月1日至2013年9月30日期间的周末加班工资23744元（106元／天×112天×2倍）；2、前锦公司、好丽友公司支付2011年7月1日至2013年9月30日期间的法定节假日加班工资7314元（106元／天×23天×3倍）。一审被告前锦公司辩称：2011年9月13日我公司与汪秀兰建立劳动关系，双方签订了劳动合同，期间为2011年9月13日至2013年9月30日，岗位为驻店员，同时该合同第四条约定：乙方（汪秀兰）无论采取何种工时制度加班必须征得用工单位的书面同意，乙方严格遵守用工单位的加班申请报批制度，并同意经批准的加班单为核算乙方加班工资的唯一依据。当日，我公司将汪秀兰派遣到好丽友公司上班。汪秀兰的工资由我公司发放，每月5日前以银行卡方式发放上月21日至本月20日工资及上个自然月的提成，该工资计算周期是由好丽友公司计算。好丽友公司计算出金额后将款项打给我公司，我公司再发放给汪秀兰。汪秀兰离职前12个月的月平均工资为1935.16元。工作期间，汪秀兰实行的是标准工时制，每周工作时间不超过40个小时，不存在加班事实。因汪秀兰的工资包含提成，不排除其为了多拿提成自己主动加班的行为，但是这是未经我公司同意的个人行为。劳动合同到期，双方未续签劳动合同，劳动关系终止。我公司多次向汪秀兰寄送终止劳动合同协议书，要求汪秀兰签署终止劳动合同协议书，但汪秀兰一直未签署。一审被告好丽友公司辩称：汪秀兰于2013年9月13日被前锦公司派遣到我公司上班。当日，我公司将汪秀兰安排到新世纪公司世纪新都店上班。我公司从未发放过汪秀兰2011年7月、8月、9月1日至12日的工资。关于汪秀兰的工资发放周期，我们是每月月底计算上月21日至本月20日工资及上个自然月的奖金，我公司将款项打给前锦公司，再由前锦公司根据我们计算金额发放给汪秀兰。我公司从未要求员工在卖场加班，法定节假日我公司均有出具休假函到卖场要求给员工休假或调休。一审法院认为，关于汪秀兰的入职时间，应当由前锦公司负举证责任，前锦公司并未举示证据予以证明，应当自行承担不利后果，故一审法院采信汪秀兰的陈述，其入职时间为2011年7月1日。关于加班的事实，应当由劳动者举示证据予以证明。汪秀兰举示的2012年11月6日的短信记录，虽载明尹奇通知汪秀兰加班，但是该份证据并不能反映汪秀兰有实际加班的事实，汪秀兰应当进一步举示证据予以证明，因汪秀兰并未举示相应证据，应自行承担不利后果。对汪秀兰关于有加班事实的主张一审法院不予采信。由此，对汪秀兰的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九之规定，判决：“驳回汪秀兰全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由汪秀兰负担。汪秀兰应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。”汪秀兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持我方诉讼请求。2、判令前锦公司、好丽友公司承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：1、汪秀兰举示的短信已证明了加班事实。好丽友公司认可发短信的是其员工，认可短信的真实性，也就是认可了加班事实。2、好丽友公司已承认了加班事实，说：“又不是我们让你加班的，是新世纪让你加班的”。3、在证明了初步加班事实的情况下，用人单位应提供考勤资料对实际加班时间进行反证。如用人单位不举，则承担举证不能的法律后果。前锦公司答辩称：同意一审法院的全部判决，不同意汪秀兰的上诉请求。好丽友公司答辩称：同意一审法院的全部判决，不同意汪秀兰的上诉请求。二审审理查明：2013年11月1日，汪秀兰向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人前锦公司支付解除劳动关系的赔偿金，休息日加班工资，法定节假日加班工资，失业保险赔偿金，年终奖，竞业补偿金，押金服装费及利息，扣押接续卡、社会保险赔偿金，未解除劳动关系的工资。在仲裁委逾期未受理后，汪秀兰向一审法院起诉，共受理了四案。即（2014）江法民初字第00862号的诉讼请求是违法解除劳动合同的赔偿金，后变更为经济补偿金。（2014）江法民初字第00863号案件的诉讼请求是押金服装费及利息，放弃了扣押证件养老保险接续卡赔偿金的请求；一审法院审理中，汪秀兰撤回了该案的起诉。（2014）江法民初字第00864号案件的诉讼请求是失业保险金。（2014）江法民初字第00865号案件的诉讼请求是周末加班工资和法定节假日加班工资。一审笔录中好丽友公司代理人的陈述：“我们是把休假函给了新世纪的，是新世纪不给原告休假，好丽友公司的员工是可以休假的”。汪秀兰称在一审中举示了尹奇2012年11月6日发的短信，拟证明汪秀兰11月6日那一周加班的事实，具体从11月6日开始到11月11日，早上7点半到晚上10点半，除了中午和晚上各半个小时吃饭时间，6号到9号超出8小时以外的按延时加班计算，10号到11号按周末加班算，基数按106元每天算，总共计算下来是901元。前锦公司、好丽友公司认为，加班有完整的流程，并不是发个短信要加班，加班就成立了；虽然有发短信，但是上班的事实需要汪秀兰举证，门店也有打卡。如果当时汪秀兰加班了，肯定会发加班工资。既然没有发就说明没有加班。前锦公司、好丽友公司坚持认为汪秀兰不存在加班事实，但是为了解决纠纷前锦公司同意并向汪秀兰支付2012年11月6日到11月11日的加班费901元。各方当事人对原判查明的事实均无异议，在二审中均无新的证据举示。本院审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，一审法院对双方劳动关系建立和解除时间的认定正确，关于计薪周期的认定正确，关于好丽友公司是否承担连带责任的认定正确，本院不再赘述。汪秀兰对主张加班工资，应对存在加班的事实承担举证责任。汪秀兰举示的短信，对应的加班工资901元，前锦公司在否认加班事实的情况下为了解决纠纷自愿支付，本院予以准许。对于其他时间的加班事实，仍应由汪秀兰承担举证责任。汪秀兰仅凭好丽友公司的代理人在一审中陈述“我们是把休假函给了新世纪的，是新世纪不给原告休假，好丽友公司的员工是可以休假的”，不能证明好丽友公司或前锦公司安排汪秀兰加班，故对短信之外的时间的加班事实，汪秀兰未尽到举证责任，本院对其要求加班工资的请求不予支持。综上，因在二审中出现了新的事实，本院对汪秀兰的上诉请求部分予以支持，对原判的相应部分进行改判。据此，依据依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第00865号民事判决；二、前锦网络信息技术（上海）有限公司支付汪秀兰2012年11月6日至2012年11月11日的加班工资901元（该款在二审中已支付）；三、驳回汪秀兰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  康 炜代理审判员  乔 艳二〇一五年七月十七日书 记 员  李 娜