辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)辽01行终87号上诉人（原审被告）：新民市城乡管理行政执法局，住所地新民市东大营开发区。法定代表人：薛志恒，系该局局长。委托代理人：范春晖，系辽宁沃丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王少伍，男，1963年7月31日出生，汉族，系沈阳市微型电机厂生产厂长，住址沈阳市大东区。上诉人新民市城乡管理行政执法局与被上诉人王少伍行政执法行政强制拆除一案，不服沈阳高新区人民法院（2016）辽0192行初65号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，新民市第一运输公司在位于新民市新柳街道前营子村建设120余平方米房屋一处，因其拖欠中国工商银行新民支行贷款，经新民市人民法院于1998年11月2日作出（1998）新经初字第952号民事判决书，判决以位于新民市第一运输公司院内的该120平方米门市房及西侧350平方米的办公楼抵债。2003年12月9日，中国工商银行辽宁省分行营业部委托辽宁省拍卖行就上述470余平方米房屋拍卖，原告竞买购得房屋。案涉120余平方米房屋所占用土地性质为国有土地，其中部分土地的土地使用权人为新民市第一运输公司，该房屋未取得建设工程规划许可证等有关规划审批手续及房屋产籍相关登记手续。原审另查明，被告于2015年7月15日向原告下达《责令拆除违法建筑决定书》，认为原告位于新民市新柳街道前营子村面积为127.2平方米的建筑物、构筑物，因违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定建设，经新民市规划和国土资源局认定为违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条之规定，责令原告于2015年7月29日前自行拆除。2015年7月20日，被告向原告作出《催告通知书》及《公告》，限原告在规定期限内自行拆除违法建筑，逾期未履行，将报请新民市人民政府责成有关部门依法强制拆除。2015年7月30日，新民市人民政府对原告作出《强制拆除违法建筑决定书》，决定限原告于2015年7月31日前自行拆除，如逾期未履行，新民市人民政府将责成有关部门依法强制拆除。上述法律文书均为留置送达。2015年7月31日，被告将案涉房屋予以拆除，原告对被告的拆除行为不服，诉至本院。原审再查明，2013年8月6日，沈阳市发展和改革委员会作出《关于沈阜开发大道彰武连接线改扩建工程项目建议书的批复》（沈发改审字[2013]178号），批准沈阜开发大道彰武连接线改扩建工程，线路起于沈阜开发大道（国道G304线）与新民外环交叉处，路线利用新民外环路下穿沈山铁路，在新民城区北与国道G304线链接，然后利用国道G304线，途径新民镇、高台子乡，止于沈阜开发大道（国道G304线）三农博览园附近（桩号K375+000）。该扩建工程项目途经原告的房屋所在部分土地，现该部分扩建工程已经施工完毕。原审认为，本案审查客体为被告于2015年7月31日拆除原告位于新民市新柳街道前营子村面积为127.2平方米房屋（新民市辽河大街199号福家饭店）的行政行为，本案中，原告通过拍卖购得案涉房屋，其与被告拆除房屋的行政行为具有利害关系，故其具有原告诉讼主体资格。另外，新民市规划和国土资源局向被告出具《关于304线扩路拆迁新柳街道前营子村范围内无证房屋性质的认定》，认定原告的房屋系违法建筑，被告据此作出《责令拆迁违法建筑决定书》、《催告通知书》、《公告》，以及新民市人民政府作出《强制拆除违法建筑决定书》，并由被告实施拆除行为。首先，新民市规划和国土资源局出具的无证房屋性质认定，是针对原告位于新民市辽滨街公发委居民在拆迁范围内无证房屋作出的，可以看出原告的房屋所在地处于政府拆迁（征收）范围内，同时根据沈阳市发展和改革委员会于2013年8月6日作出的《关于沈阜开发大道彰武连接线改扩建工程项目建议书的批复》（沈发改审字[2013]178号），亦可以认定该房屋所在地用于扩建G304国道之用，其应被列入征收范围内，该地块的整体规划已经发生改变，故本案应该适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律规定予以处理，而不应再适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，故被告无权将应列入征收范围内的房屋作出限期拆除决定以及实施强制拆除行为，同时被告实施强制拆除行为所依据的行政强制决定适用法律错误；其次，为了扩建G304国道，被告针对已经应被列入征收范围内的房屋，再适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出限期拆除决定，并予以强制拆除，属于“以拆违为名，行拆迁之实”，故被告作出被诉行政行为的行政目的不正当，应当认定被告程序违法；再次，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，原告针对案涉《责令拆除违法建筑决定书》、《强制拆除违法建筑决定书》尚在法定的行政复议及行政诉讼期限内，被告不得在此期间内强制拆除房屋，被告程序违法。另外，根据《辽宁省城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条、第八条之规定，行政处罚权相对集中之后，相应的行政处罚权应由本案被告集中行使，被告作出限期拆除决定的同时，应当针对房屋的性质进行调查、认定，并向原告告知其享有陈述、申辩等权利，故被告作出被诉行政行为所依据的决定书未经上述认定程序，其认定事实不清、证据不足。综上，被告作出被诉行政行为所依据的行政强制决定主要证据不足，适用法律错误，且被告拆除程序违法，因被告实施的系拆除房屋的行政行为，其不具有可撤销内容，故依法应确认被告作出的行政行为违法，对于原告的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之（一）项规定，判决如下：确认被告新民市城乡管理行政执法局于2015年7月31日对原告王少伍位于新民市新柳街道前营子村面积为127.2平方米的房屋（新民市辽河大街199号福家饭店）予以拆除的行政行为违法。本案案件受理费人民币50元，由被告新民市城乡管理行政执法局承担。上诉人新民市城乡管理行政执法局上诉称，1、法律没有规定违法建筑纳入征收范围就具备合法性的基础。建筑没有依据特定的法律取得特定的行政许可就是违法建筑，如果把违法建筑都予以补偿对纳税人是不公平的。一审判决适用法律错误。2、一个行为可以推定出多种动机与目的，不能保证唯一性，且行政行为的目的不是判断行政行为合法与否的标准。一审法院认为我局以拆违为名，行拆迁之实，这一种基于行政行为的动机推断，行政行为的目的不是行政行为合法性的构成要件。法院并没有充分的证据证明我局行政行为的不正当性，故法院对此事实认定是错误的。3、对违法建筑性质的认定不是拆除违建必经的前置程序。在我国相应法律法规不断完善之后，只要行政相对人没有合法的建筑审批手续，我局可以进行违法建筑审查，不需要认定，可以直接进行拆违。4、《行政强制法》第44条不是《行政诉讼法》第56条、《行政复议法》第21条的除外情形。综上所诉，请求依法撤销（2016）辽0192行初56号行政判决书，发回重审或予以改判。被上诉人王少伍未在法定期限内提交书面答辩，在庭审中答辩称，上诉人作出的行政决定认定事实不清，适用法律错误。执法程序违法，执法过程违法。一审法院判决合理合法，请求予以维持。原审被告新民市城乡管理行政执法局向原审法院提供的证据有：1、关于304线扩路拆迁新柳街道前营子村范围内无证房屋性质的认定、询问笔录、现场勘测图、航拍图，证明原告的建筑是违法建筑；2、责令拆除违法建筑决定书（存根）及送达回证、照片、催告通知书（存根）、公告及送达回证，证明要求原告履行相应的拆除义务，原告没有履行，被告进行了相应的程序及送达手续；3、强制拆除违法建筑决定书（存根）、送达回证、照片，证明要求原告履行相应的拆除义务，原告没有履行，被告进行了相应的程序及送达手续。原审原告王少伍向原审法院提供证据有：1、责令拆除违法建筑决定书（存根），证明被告拆除原告房屋的行为；2、房产拍卖成交合同书、发票联及拍卖成交确认书、拍卖公告、拍卖房产明细表、民事判决书（[1998]新经初字952号）、房产档案、照片（拍摄房屋）、委托拍卖合同、证人温海祥及聂军证言、照片（拍摄手臂）、证明、房地产转移审批书、视听资料（光盘），证明原告的房屋取得符合法律规定，具有合法手续，被告强拆违法；3、照片，证明被告将原告押到轿车里，以及与原告相邻的房屋在拆迁过程中获得了补偿。原审法院依法调取的证据有：情况说明及土地登记申请书（新民市第一运输公司土地登记档案）、《关于沈阜开发大道彰武连接线改扩建工程项目建议书的批复》（沈发改审字[2013]178号）。上述证据均已随案移送本院。经审查，本院认为，原审法院对证据的认证正确。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”从该条规定来看，行政机关做出强制执行决定后，实施强制拆除行为的前提是当事人在法定期限内不申请行政复议或者行政诉讼。本案中上诉人新民市城乡管理行政执法局未等待诉讼期限届满即实施了拆除行为，违法了上述法律规定，程序违法。一审法院确认被诉行政行为违法的判决结果并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  董凤瑞代理审判员  史越洋代理审判员  刘 智二〇一七年三月二十日书 记 员  杨 娃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；