北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民终字第4111号上诉人（原审被告、原告）北京大学国际医院，住所地北京市昌平区中关村生命科学园生命园路1号。法定代表人魏新，理事。委托代理人谢祖元，男，1983年9月8日出生。被上诉人（原审原告、被告）史振华，男，1973年8月8日出生。上诉人北京大学国际医院（以下简称北大国际医院）因与被上诉人史振华劳动争议纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人北大国际医院之委托代理人谢祖元，被上诉人史振华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。史振华在一审法院诉称：1、史振华于2010年5月17日和北大国际医院的发起人（或出资人）签署了三年多劳动合同。2013年5月31日合同期满后，史振华和北大国际医院签订了第二份劳动合同，同时签订了保密协议。2013年7月17日，单位领导无任何理由口头通知解除劳动合同，2013年7月25日晚史振华进行了工作交接，史振华不接受公司拟定好的协议书。史振华于2013年8月19日提起劳动仲裁申请，2013年10月15日昌平区劳动仲裁委下了裁决，裁定两份合同分属两家公司。2013年10月17日北大国际医院以史振华无故旷工为由下发了解除劳动合同通知书，史振华2013年10月19日收到挂号信。史振华有证据证明北大国际医院在2013年7月16日至2013年7月26日期间多次通知史振华办理离职事宜，导致史振华不能正常上班的原因责任完全在于北大国际医院。北大国际医院应当支付2013年7月17日至2013年10月17日期间的工资，2013年10月19日双方劳动关系终结，但导致合同终止的责任完全在于北大国际医院，北大国际医院应支付一个月工资的待通知金、经济补偿金、合同规定的违约金、直接经济损失。现史振华向法院起诉，诉讼请求：1、请求依法判定北大国际医院2013年10月17日的书面解除合同通知为非法解除并宣布无效；2、请求依法判定北大国际医院2013年7月17日的口头解除合同行为为非法解除并宣布无效；3、请求依法判定北大国际医院支付史振华2013年7月17日至2013年10月17日工资30000元；4、请求依法判定北大国际医院支付史振华一个月工资的代通知金10000元；5、请求依法判定北大国际医院支付史振华一个月工资的违约金10000元及直接经济损失2000元。北大国际医院在一审法院辩称：史振华自2013年7月17日起不前往单位上班，2013年9月劳动仲裁中单位要求史振华前往单位说明不来上班的理由，史振华仍不说明不上班原因，因此单位通过书面形式以史振华违反单位纪律为由解除劳动合同；北大国际医院在7月17日并没有口头解除行为，史振华起诉事实不存在；史振华自2013年7月17日至2013年10月17日未提供任何劳动，依据单位制度不应支付劳动报酬是合法有效的；北大国际医院因史振华长期旷工单方解除劳动合同，因此没有代通知金；依据史振华与单位签署的协议第7条第3款第3项以及第6条第3款，史振华无故终止协议过错方不再单位，因此北大国际医院不予支付违约金、经济损失2000元。北大国际医院在一审法院诉称：一、北大国际医院不存在未足额发放史振华2013年6月1日至7月17日期间任何工资的情况。史振华入职后，北大国际医院继续委托北大医疗产业集团有限公司对其发薪。2013年6月6日，北大医疗产业集团有限公司发放了史振华税后金额27127.52元，但其中有9000元为重复发放的奖金，未能扣除2月份己经预发的9000元奖金。后北大医疗产业集团有限公司发现前述错误，经北大医疗产业集团有限公司、北大国际医院、史振华沟通确认，由北大医疗产业集团有限公司接受北大国际医院委托发放6、7月工资中，每月扣除4500元，对此史振华并无异议。二、北大国际医院没有任何制度规定为员工提供话费报销福利，并且劳动合同中也未约定报销手机话费的义务。由于史振华并未提供通信详细清单，也不能列明其中因工作而产生的份额，而且7月份基本处于请假或旷工状态，故北大国际医院请求驳回裁决书关于支付手机话费的裁决。三、北大国际医院与史振华按照法律规定签订了劳动合同和保密协议，但并未签订竞业禁止协议，没有要求史振华履行竞业禁止义务。申请人的岗位为给排水工程师，不属于可以约定竞业限制的范围。双方劳动合同第五条第六款约定的内容，仅为一般说明，并未就竞业限制义务的核心要素进行约定，竞业限制义务没有成立。四、北大国际医院是因史振华严重违纪依法解除与史振华的劳动合同关系，不存在需要支付经济补偿金的情况。昌平区劳动仲裁委员会将北大国际医院与史振华沟通解除劳动合同的并未发生效力的相关文件作为依据，认定北大国际医院己经与史振华为协商一致解除劳动合同，严重与事实不符。五、史振华因擅自不到岗导致的劳动合同事实上解除且并未提前三十天通知，影响北大国际医院工程进度以及正常的业务开展，造成北大国际医院重大损失。因此根据北大国际医院与史振华劳动合同第六条第3款、第九条第2款，北大国际医院请求史振华承担因为不履行合同义务导致的损失，要求其支付北大国际医院一个月的工资作为损害赔偿金。现起诉到法院，诉讼请求：1、请求依法撤销裁决书第三项、第四项、第五项、第六项、第八项裁决；2、请求判定史振华支付北大国际医院违约赔偿金8500元；3、诉讼费用由史振华承担。史振华在一审法院辩称：一、史振华的工资发放存折明细证明2013年6月份实发工资2640元，2013年7月份实发工资1080.6元，而2013年6月1日至2013年7月17日应发工资为17846元，工资差额为14124元。北大国际医院辩称北大医疗产业集团有限公司在2013年6月8日发放的2012年1月至2012年12月部分绩效和5月份工资时多发了9000元的绩效，并且对该部分多发绩效分别在2013年6、7月份的工资中予以扣除。北大国际医院扣发9000元的说法没有证据支持；即使9000元绩效工资多发成立，该项争议只是史振华和北大医疗产业集团有限公司之间的纠纷，与北大国际医院无关，与本案无关。二、史振华在北大医疗产业有限公司及北大国际医院工作了3年多，期间任何人、任何时期均没有北大国际医院答辩状所述的电话费审批流程，任何人都是只交发票，并且单位从未通知要求提供通信详单。史振华每月有250元的话费报销标准，且只需向单位提供发票，不需要提交话费清单，低于250元实报实销。2013年7月1日单位非法解除合同导致史振华未来得及报销电话费。三、北大国际医院和史振华在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿；同时没有约定竞业限制的期限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《会议纪要》第37、38条，用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如果在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应明确告知劳动者。史振华应聘的是医疗卫生行业的给排水工程师，该领域关系到医院的医疗成本和医疗安全，是医疗行业竞争力的一个重要方面。北大国际医院没有明确告知史振华不必履行竞业限制约定，亦至今未出具离职证明，导致史振华至今没有和任何单位建立完全意义的劳动关系，即使和某一单位建立劳动关系只要不是医疗行业给排水工程师工作，北大国际医院也无权干涉。四、在北大国际医院RO水招标过程中，由于史振华基于客观事实的清标意见，影响到背后关系厂家是否中标。北大国际医院领导基于个人私利不顾违反公司制度，单方面口头停止史振华所有工作并要求史振华马上离开单位，在通知史振华离开单位时开始还绕开了北大国际医院人力资源部门。北大国际医院单方面口头解除合同，不出具任何手续，更没有任何法定理由，也没有经过史振华同意，反而捏造史振华无故离岗事实以逃避经济惩罚。五、根据《劳动合同》第二十五条，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。北大国际医院要求史振华赔偿经济损失8500元违反了上述法律条款，北大国际医院的该项请求没有事实基础。一审法院经审理查明：2013年6月1日，史振华（乙方）与北大国际医院（甲方）签订《聘用协议书》，该协议主要约定：协议期限自2013年6月1日起至2014年5月31日止，协议期满后经甲乙双方协商一致，可续签本协议；乙方自愿到甲方担任工程技术管理部给排水工程师，工作时间为全日制；受聘期间，非经甲方许可，乙方不得在甲方安排的工作时间从事与甲方安排的工作无关的事情，不得从事任何有损甲方声誉、形象的活动。在协议期内及协议终止后约定时间在内，乙方不得违反公司有关竞业禁止的规定，直接或间接从事与甲方具有竞争性质的活动。协议还约定了其他事项。史振华在北大国际医院工作至2013年7月1日，自2013年7月2日至2013年7月16日期间为倒休，自2013年7月17日起未再给北大国际医院提供劳动。2013年10月17日，北大国际医院给史振华邮寄了解除劳动合同通知书，该通知书载明：史振华：根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及我单位《员工违纪处罚管理制度》等制度的规定，我单位决定从2013年10月17日起与你解除劳动合同关系。请你于劳动合同关系解除之日起一周内到我单位办理劳动合同解除手续，逾期不办理手续者责任自负。史振华于2013年10月19日收到了该通知书。2014年5月30日，史振华向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁定史振华和北大国际医院是劳动关系；2、裁定史振华和北大国际医院聘用协议书中关于不负担社保、住房公积金的条款违法并宣布无效；3、裁定北大国际医院2013年10月17日的书面解除合同通知为非法解除并宣布无效；4、裁定北大国际医院2013年7月17日的口头解除合同行为为非法解除并宣布无效；5、支付2013年6月1日至2013年7月17日未足额发放的工资和绩效工资14124元；6、支付2013年6月和7月由于北大国际医院非法解除合同，史振华未来得及报销的电话费500元；7、裁定支付史振华履行劳动合同和保密协议约定的竞业限制义务从2013年10月17日到2014年8月17日期间的经济补偿金30000元；8、史振华按照劳动合同和保密协议约定的竞业限制条款履行了义务，北大国际医院没有支付任何经济补偿金，请求依法裁定解除与北大国际医院在劳动合同和保密协议约定的竞业限制协议，以便史振华方便找工作和正常工作。同时按照劳动合同法司法解释四第九条要求额外支付三个月竞业限制经济补偿金9000元；9、裁定支付一个月工资代通知金10000元；10、裁定支付一个月工资违约金10000元；11、裁决支付半个月工资的经济补偿金5000元；12、裁决支付2013年7月17日至2013年10月17日的工资30000元；13、裁决合同原件给史振华一份。2014年8月21日，北大国际医院提出反申请，要求：赔偿北大国际医院经济损失8500元。2014年12月1日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出京昌劳人仲字（2014）第1752、2609号裁决书，裁决：一、北大国际医院与史振华之间属劳动关系；二、《聘用协议书》中约定不负担社保、住房公积金的条款违法且无效；三、北大国际医院自本裁决书生效之日起10日内，支付史振华2013年6月1日至7月17日期间未足额发放的工资和绩效工资共计14124元；四、北大国际医院自本裁决书生效之日起10日内，支付史振华2013年6月和7月未报销话费共计387.1元；五、北大国际医院自本裁决书生效之日起10日内，支付史振华2013年10月17日至2014年8月17日期间竞业限制补偿金30000元；六、北大国际医院自本裁决书生效之日起10日内，支付史振华解除劳动合同经济补偿金5000元；七、驳回史振华其他申请请求；八、驳回北大国际医院的申请请求。现史振华和北大国际医院均对裁决不服，诉至法院，要求予以解决。另查，北大国际医院在劳动仲裁阶段答辩中提出：“由于申请人未提供6月份的通话清单而且7月份基本处于请假或旷工状态，故答辩人请求驳回申请人第6项关于支付电话费的申请。答辩人愿在申请人提交其通信详单的情况下，按照答辩人内部审批流程，支付其因工作而产生的相应部分通信费用。但由于现阶段申请人未能提供通信详单，并且不能列明其中因工作而产生的份额，而且申请人7月份基本处于请假或旷工状态，故答辩人请求仲裁委驳回其第5项关于2013年6月、7月电话费用报销的请求。”在审理中，史振华与北大国际医院均认可史振华每年目标工资为12万元，每月固定工资为8500元，年业绩奖金按照年目标工资的15%作为基数与考核系数考核，最高为2倍。史振华提出北大国际医院于2013年7月17日口头提出解除劳动关系；北大国际医院对此不予认可，提出未在上述时间提出过解除劳动关系。史振华提出北大国际医院应支付2013年6月工资10000元、7月工资6442元及相应的绩效工资，现北大国际医院仅支付2013年6月工资2640元、7月工资1080.69元，故北大国际医院应支付未足额支付的2013年6月、7月工资和绩效工资共计14124元；北大国际医院对此不予认可，提出因代北大国际医院给史振华发放工资的公司失误曾多发史振华9000元，故此在2013年6月、7月工资中各扣除了4500元，另外史振华未在单位工作满一年，故不应支付绩效工资。一审法院认定上述事实，有银行历史交易明细、考勤表、合同、网上银行电子回单、京昌劳人仲字（2014）第1752、2609号裁决书等证据及当事人的陈述在案佐证。一审法院认为：鉴于双方均认可仲裁裁决的北大国际医院与史振华之间属劳动关系及《聘用协议书》中约定不负担社保、住房公积金的条款违法且无效，对此法院不持异议，予以确认。史振华自2013年6月1日至7月17日期间在北大国际医院工作，北大国际医院应支付上述期间的工资。史振华主张上述期间的工资不足部分总计为14124元，虽然北大国际医院提出史振华的情形不符合支付绩效工资的情形，但其所提供的证据不足以证明其主张，法院对其辩解意见不予采信。故法院对史振华主张的工资数额予以支持；对北大国际医院不同意支付史振华上述期间工资差额的请求不予支持。鉴于北大国际医院在劳动仲裁阶段并未否认史振华可以报销电话费，现在诉讼阶段又提出其单位并无此项待遇，就此北大国际医院未能提供充足证据予以证明，故北大国际医院应支付史振华2013年6月、7月话费387.1元。法院对北大国际医院提出的不予支付史振华2013年6月、7月话费的请求不予支持。因双方在《聘用协议》中约定有竞业限制条款，故史振华要求支付竞业限制补偿金理由充分，法院予以支持。北大国际医院提出其未要求史振华遵守过竞业禁止义务，故不同意支付竞业限制补偿金的请求，依据不足，法院不予支持。北大国际医院在2013年10月17日做出《解除劳动合同通知书》并送达给史振华，但该通知书上未写明史振华因何种违纪情形做出的解除劳动关系的决定，现史振华主张解除劳动关系补偿金，故法院视为由北大国际医院提出并与史振华协商一致解除劳动关系，北大国际医院应支付史振华解除劳动关系经济补偿金5000元。因史振华自2013年7月17日起未再给北大国际医院提供劳动，故其要求北大国际医院支付2013年7月17日至2013年10月17日期间的工资30000元的请求，没有依据，法院不予支持。关于史振华要求北大国际医院支付一个月工资标准违约金10000元及直接经济损失2000元的请求，没有法律依据，法院不予支持。关于史振华提出的要求北大国际医院支付待通知金的请求，没有法律依据，法院不予支持。史振华主张的要求确认北大国际医院2013年10月17日做出的书面解除合同通知为非法解除并宣布无效的请求。没有法律依据，法院不予支持。关于史振华提出的要求确认北大国际医院2013年7月17日的口头解除合同行为为非法解除并宣布无效的请求，没有事实依据和法律依据，法院不予支持。北大国际医院提出要求史振华支付赔偿金8500元的请求，没有法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京大学国际医院与史振华之间属劳动关系。二、北京大学国际医院与史振华《聘用协议书》中约定不负担社保、住房公积金的条款违法且无效。三、北京大学国际医院于本判决书生效后十日内支付史振华二○一三年六月一日至七月十七日期间未足额发放的工资和绩效工资共计一万四千一百二十四元。四、北京大学国际医院于本判决书生效后十日内支付史振华二○一三年六月和七月未报销电话费三百八十七元一角。五、北京大学国际医院于本判决书生效后十日内支付史振华竞业限制补偿金三万元。六、北京大学国际医院于本判决书生效后十日内支付史振华解除劳动合同经济补偿金五千元。七、驳回史振华的其他诉讼请求。八、驳回北京大学国际医院的全部诉讼请求。北大国际医院不服一审法院判决上诉至本院，请求撤销一审判决第三、四、五、六、八项，一、二审诉讼费由史振华承担。上诉理由是：北大国际医院已经全部支付了史振华2013年6月1日至7月17日期间的工资，2013年6月和7月为史振华申报并缴纳个人所得税2422.99元，2013年6月和7月总共绩效奖金2706元，2013年6月和7月扣除2013年5月多发放的奖金9000元（每月扣除4500元），上述三项费用是北大国际医院不应当支付的，应当从一审法院判决的数额中扣除；北大国际医院要求史振华只要提供通信详细清单，可以为其报销因工作产生的电话费，史振华仅提供一份发票，没有证明是因为工作原因产生的电话费，因此其要求北大国际医院报销电话费缺乏事实依据及法律依据；双方在《聘用协议》中关于竞业禁止的描述不能直接认定为双方在签订协议时约定了竞业禁止，因为欠缺竞业限制义务的履行期限、方式、地域、违约责任、补偿措施等核心要素，史振华在一审第一次庭审中主要观点是北大国际医院未为其出具离职证明导致其就业困难，据此要求竞业禁止补偿金，此外北大国际医院是医疗事业单位，不具有营利性，不存在与任何单位竞争的情形；北大国际医院多次沟通、委托北大医疗产业集团有限公司在仲裁中反馈等多种方式告知史振华尽早返岗，但史振华仍迟迟不予反馈，在此种情形下北大国际医院依据劳动合同法第三十九条以及《北大国际医院筹备与建设组员工违纪处罚管理制度》与史振华解除劳动合同关系，此种解除是因为史振华无故脱岗旷工而给予的相应处罚，史振华要求支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实依据；依据双方签订的《聘用协议》第六条第3款、第九条第2款的约定，史振华自2013年7月17日起长期旷工，至2013年10月17日时已经达到92天，史振华因擅自不到岗导致劳动合同事实上解除且并未提前三十天通知单位，影响了北大国际医院工程进度及正常业务开展，构成严重违约，需要支付北大国际医院一个月工资8500元作为补偿金。史振华同意一审判决。双方当事人在二审期间均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查，二审期间本院依据北大国际医院在一审中曾经提出的调查请求，到北京市昌平区地方税务局调取了史振华在2013年5月1日至9月30日期间的纳税记录，其中显示史振华在2013年7月的所得期间中，北大医疗产业集团有限公司按照收入额8500元于2013年8月23日申报税款1360元。史振华对上述证据不予认可。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为以下几点：一、2013年6月1日至7月17日期间北大国际医院是否已经足额支付了史振华工资和绩效工资；二、北大国际医院是否应当为史振华报销2013年6月和7月的电话费；三、北大国际医院是否应当支付史振华竞业限制补偿金；四、北大国际医院是否应当支付史振华解除劳动合同经济补偿金；五、史振华是否应当向北大国际医院赔偿经济损失8500元。关于争议焦点一，首先税务机关出具的纳税记录中2013年7月纳税所得额与北大国际医院主张的2013年7月向史振华支付的2013年6月工资数额不符，故本院对2013年7月的纳税扣款数额不予确认；税务机关出具的纳税记录中没有2013年7月之后的纳税记录。基于上述原因，本院对北大国际医院上诉主张扣除的纳税数额不予采信。其次，北大国际医院要求在其应当向史振华支付的2013年6月1日至7月17日工资中，扣除北大医疗产业集团有限公司向史振华多发放的9000元绩效工资，不具有相应的债权主体资格，本院不予支持。最后，北大国际医院认可史振华每年目标工资为12万元，每月固定工资8500元，年业绩奖金按照年目标工资的15%作为基数与考核系数进行考核。现在北大国际医院并未举证证明史振华在2013年6月1日至7月17日期间绩效考核不合格，因此其主张应当扣除史振华2013年6月和7月总共绩效奖金2706元没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，史振华在与北大医疗产业集团有限公司劳动关系存续期间每月享有报销电话费的待遇，本案中北大国际医院的代理人在（2013）昌民初字第14577号案件审理中认可史振华自2013年6月1日与北大国际医院新建立的劳动关系中，保持原来与北大医疗产业集团有限公司的福利待遇不变，故本院采信史振华的主张，认定其每月享有250元电话费报销的待遇。关于争议焦点三，因双方在《聘用协议》中约定有竞业限制条款，故史振华要求支付竞业限制补偿金理由充分，北大国际医院主张双方不存在竞业禁止约定义务且不存在竞争单位没有事实和法律依据，因此北大国际医院主张不支付史振华竞业限制补偿金依据不足，本院不予支持。关于争议焦点四，北大国际医院在2013年10月17日做出《解除劳动合同通知书》并送达给史振华，但该通知书上未写明史振华因何种违纪情形做出的解除劳动关系的决定，同时综合考虑双方提交的证据，北大国际医院没有提交确实充分的证据证明史振华在2013年7月17日以后未到岗工作系旷工行为，故本院认为在双方就劳动关系解除事宜发生争议后史振华未到岗工作不能认定为旷工，现北大国际医院提出与史振华解除劳动关系，史振华亦主张解除劳动合同经济补偿金，故视为双方就解除劳动关系已经达成了一致性意见，故北大国际医院应支付史振华解除劳动合同经济补偿金5000元。关于争议焦点五，北大国际医院并未举证证明史振华给其造成的损失，故北大国际医院要求史振华向其赔偿经济损失，没有事实依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。北大国际医院的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费十元，由北京大学国际医院负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费十元，由北京大学国际医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  秦顾萍审 判 员  薛 卉代理审判员  朱 华二〇一五年七月十七日书 记 员  宋惠玲