江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书(2016)苏07执复67号申请复议人（原审异议人、利害关系人）：连云港市建设开发实业发展公司，法定代表人：杨善根，委托代理人：范亚红、赵晓艳申请执行人：臧伦富，委托代理人：刘汝昌，被执行人：宁开富，申请复议人连云港市建设开发实业发展公司（以下简称建开公司）不服连云港市海州区人民法院（以下简称海州法院）（2016）苏0706执异99号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年12月1日举行了公开听证，申请复议人建开公司委托代理人范亚红、赵晓艳，申请执行人臧伦富委托代理人刘汝昌到庭参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。原审法院查明，原告臧伦富与被告宁开富民间借贷纠纷一案，海州法院于2014年8月21日作出（2014）海民巡初字第0194号民事判决书，判决宁开富给付臧伦富借款28万元及违约金和利息等。在该案诉讼过程中，海州法院于2014年10月31日作出（2014）海民巡初字第0194号民事裁定书及协助执行通知书，冻结宁开富在连云港中茵房地产有限公司（以下简称中茵公司）的工程款40万元，该公司对此未提出异议。在本案立案执行后，于2015年3月2日向中茵公司发送《履行到期债务通知书》，要求该公司向臧伦富支付到期债务，中茵公司未按通知书规定付款，海州法院于2015年3月27日作出（2015）海执字第106-1号民事裁定书，裁定内容为：对被执行人宁开富在第三人中茵公司到期债权38万元予以强制执行。并于2015年5月25日从中茵公司账户内划拨款项38万元到海州法院账户内，该资金至今未分配。另查明，宁开富诉建开公司、中茵公司建设工程施工合同纠纷一案，海州法院作出（2013）海民初字第0194号民事判决：一、建开公司应给付宁开富工程款766693.35元；二、中茵公司在欠付工程款范围内对第一项欠款承担连带责任；三、驳回宁开富的其他诉求；四、驳回建开公司的反诉请求。宁开富与建开公司均不服该判决提起上诉，连云港市中级人民法院于2014年12月23日作出（2014）连民终字第0626号民事判决书：一、维持一审判决第二、三、四项判决；二、变更一审判决第一项内容为:建开公司应给付宁开富工程款566449.76元。在上述一、二审判决中，建开公司提出反诉，主张宁开富应向其返还甲供材以及甲定乙供材款项，二审认为该问题涉及到案外人利益，不宜在本案中一并处理，由建开公司另行主张。建开公司于2015年2月2日向海州法院提起诉讼，要求宁开富向其返还代垫款1550625.50元，海州法院于2015年9月29日作出（2015）海民初字第00986号民事判决，判决结果为：宁开富应当向建开公司给付人民币351802.47元，建开公司不服该判提出上诉，目前该案正在二审审理过程中。在一审诉讼中，建开公司向海州法院提出保全申请，要求对宁开富在中茵公司债权566449.76元进行保全，海州法院于2015年2月27日作出（2015）海民初字第00986号民事裁定书，内容为：保全被告宁开富在中茵公司债权566449.76元及利息。该保全裁定书所保全的债权与海州法院之前作出（2014）海民初字第0194号民事裁定所保全的债权为同一笔债权。建开公司异议称，海州法院在执行臧伦富与宁开富民间借贷纠纷一案中，于2015年5月25日扣划中茵公司账户款项38万元至法院账户，建开公司对该被划拨措施提出执行异议,因该款项已被建开公司于2015年2月27日申请保全，并且被执行人宁开富也欠建开公司债务，海州法院划拨被建开公司申请保全的资金，必然影响建开公司对宁开富债权的实现，请求中止对该款项的处分。申请执行人臧伦富称，其与宁开富民间借贷纠纷一案中，于2014年10月31日申请保全宁开富在中茵公司所享有的到期债权40万元，该公司未提出异议并已经协助执行，本案的保全裁定是在建开公司的保全之前作出的，在其与宁开富民间借贷纠纷一案判决生效后，宁开富未能履行给付借款义务，其依法申请执行其到期债权，完全符合法律规定。建开公司的异议请求不能成立，故应裁定驳回。被执行人宁开富未发表意见。原审法院认为，由于本案的申请人臧伦富对执行标的（宁开富的到期债权）申请保全在先，建开公司申请保全在后，即使建开公司对宁开富的债权经判决生效并申请强制执行，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）（下简称执行规定）第88条规定，多个债权人分别对同一被执行人申请执行的，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照采取执行措施的先后顺序受偿。因此，申请执行人臧伦富对执行标的应当优先受偿，这不侵害建开公司的合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。该项规定的含义是对同一项财产不能进行重复保全，只能进行轮候查封。建开公司的在后查封实质就是轮候查封，其仅仅是在排队查封，尚不产生查封效力。轮候查封法院对被执行的财产无处分权，首封法院处置财产时不需要轮候法院或者其他轮候查封机关的同意。因此建开公司以海州法院扣划其申请轮候查封的债权错误为由，要求海州法院中止对标的执行，不符合法律规定。关于建开公司提出其对被执行人宁开富享有债务的优先抵销权问题。建开公司通过所举证的法律文书，证实其和宁开富之间互负金钱债务，并且要求实现优先抵销，否则会产生对其不公平之后果。对此，海州法院认为:首先建开公司主张的债务抵销尚不符合法定条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务。该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同性质不得抵销的除外”。该规定适用的前提就是双方债务均到期，由于如前所述，由于建开公司对宁开富的债权纠纷之诉尚未结束，即宁开富欠建开公司债务尚不确定，其不具备抵销条件。其次，即使该债务经判决认定，现在尚无证据证实宁开富可供执行的财产已不足清偿全部债务，因此还应当按照执行标的被保全的先后顺序受偿。此不会导致对建开公司不公平的法律后果。第三，由于建开公司与宁开富之间的债务纠纷未在同一份判决书中进行抵销处理，加之本案执行的标的是宁开富对中茵公司所享有的到期债权，即本案的执行措施不是直接针对建开公司，其不具备优先实现债务抵销之条件。本案的执行行为不侵害异议人建开公司的合法权益，其理由不能成立。遂作出（2016）苏0706执异99号执行裁定，驳回建开公司的异议。建开公司不服原审法院异议裁定，向本院申请复议称，原审法院在履行到期债权通知书的依据上认定错误，（2013）海民初字第194号民事判决已经连云港市中级人民法院改判；原审法院认为本案的执行行为不侵害建开公司的合法权益是错误的的，中茵公司只是有欠付建开公司工程款的范围内对宁开富承担连带责任，该债权的所有权人仍然是建开公司；原审法院认定建开公司不具备债务抵销的优先性是错误的，建开公司身份具有特殊性，原审法院应适用《合同法》第九十九条关于抵销权的规定，原审法院认为建开公司不具备条件债务抵销的条件和其债务抵销不具有优先性是错误的。请求撤销海州法院（2016）苏0706执异99号执行裁定。本院查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，2014年10月31日，海州法院作出（2014）海民巡初字第0194号民事裁定书冻结宁开富在中茵公司的工程款40万元，中茵公司未提出异议。本院（2014）连民终字第0626号民事判决书确认，中茵公司对建开公司应给付宁开富工程款566449.76元承担连带责任。海州法院在执行中直接扣划中茵公司存款符合法律规定。在无证据证实宁开富可供执行的财产已不足清偿全部债务的情况下，海州法院在执行中按保全顺序执行符合法律规定。因该宁开富在中茵公司的40万元工程款已被海州法院（2014）海民巡初字第0194号民事裁定书冻结，故建开公司不得在另案中以互负债务为由行使抵销权。综上，建开公司的复议请求不能成立，本院不予支持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回连云港市建设开发实业发展公司的复议请求，维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706执异99号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 进审 判 员  黄 宇代理审判员  乔永礼二〇一七年三月二十二日书 记 员  孙宗慧