江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣04民终1481号上诉人（原审被告）：彭泽县杨梓兴发棉业有限公司，住所地：彭泽县杨梓镇，组织机构代码：77881848-7。法定代表人：ＸＸ，该公司经理。委托诉讼代理人：何玉松，江西昆群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董来香，女，1963年10月28日生，汉族，农民，住彭泽县。委托诉讼代理人：丁强，江西丁强律师事务所律师。上诉人彭泽县杨梓兴发棉业有限公司（以下简称兴发公司）因与被上诉人董来香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2016）赣0430民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴发公司的委托诉讼代理人何玉松、被上诉人董来香及其委托诉讼代理人丁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴发公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审认定事实不清。上诉人从未与被上诉人建立劳动关系，对被上诉人所谓顶班的事实并不知晓；2、一审判决证据不足。一审仅以被上诉人的陈述其受刘某委托代班等作为认定案件事实的依据，缺乏证据支持；一审向刘某丈夫所作的调查笔录，证据存在瑕疵，上诉人已提出异议；案外人刘某与本案有利害关系，应作为诉讼主体承担责任。董来香辩称，本案事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。董来香向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告各项经济损失共计145945.76元；2、本案的诉讼费及其他相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月29日，在被告单位上班的刘某因有事委托原告代其在厂里工作,工资为50元/天，30日刘某回厂代班工作结束后原告未离开轧花厂，继续留在厂里务工。31日在工作时，原告发现机器堵塞，遂用手拉扯，结果右手被机器卷入轧伤。原告受伤后被送往彭泽县人民医院，后又转入中国人民解放军第171医院，住院治疗38天，于5月8日出院，用去医疗费30185.4元。同年6月24日至7月11日，9月9日至9月22日先后两次在彭泽县中医院住院治疗17天、13天，用去医疗费4573.82元。共计用去医疗费35019.22元。原告支付3320元，被告支付31699.22元。原告伤情经彭泽仁杰司法鉴定中心鉴定为：1、被鉴定人董来香伤残等级评定为七级；2、被鉴定人董来香误工损失评定为270日。用去鉴定费1300元。此后原告曾以健康权纠纷为由诉至一审法院，要求被告赔偿其伤后损失，被告辩称双方是劳动关系，应适用劳动仲裁前置程序，为此一审法院驳回原告起诉。但被告又以双方无劳动关系为由上诉，九江市中级人民法院撤销一审法院裁定，指令一审法院对本案进行审理。一审法院经审理后认定双方系劳动关系，驳回原告起诉，原告向彭泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委认为原、被告存在事实劳动关系的证据不足，因此对其请求不予支持。之后原告再次向一审法院起诉，请求依法支持其诉请。在审理过程中，被告对原告的伤残等级鉴定提出异议，要求重新鉴定，一审法院依法委托了九江司法鉴定中心对此重新鉴定，意见为：被鉴定人董来香伤残等级评定为七级。一审法院对本案作出判决后，被告不服，上诉于九江市中级人民法院，九江市中级人民法院以原审认定事实不清而裁定发回重审。诉讼过程中，在庭审辩论结束后原告请求变更伤残赔偿金的数额为90003.12元。一审法院认为，原告替刘某在被告单位轧花厂内工作，在代班结束刘某回厂上班后，仍留在轧花厂内工作，双方形成事实上的雇佣关系。雇工在雇佣期间遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在工作时，违反安全操作规定，对损害的发生有过错，因此应减轻被告的赔偿责任，故本案中被告应承担原告损害结果的70％的赔偿责任。原告请求变更伤残赔偿金按新标准计算数额为90003.12元，符合法律规定，故伤残赔偿金按新标准计算；因原告替他人顶班时工资为50元/天，故误工应按50元/天计算。综合本案的案情及相关法律规定，原告的损失认定为：1、医疗费35019.22元；2、误工费13500元（50/天*270天）；3、护理费5970元（87.8/天*68天）；4、营养费2040元（30元/天*68天）；5、住院伙食补助费2040元（30元/天*68天）；6、交通费400元；7、伤残赔偿金89112元（11139元/年*20年*40％）；8、精神损害抚慰金8000元；9、鉴定费1300元，共计人民币157381.22元。由被告承担110166.85元（157381.22元*70％），因其已支付了31699.22元，故实际还应支付78467.63元。重新鉴定费由被告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：被告彭泽县杨梓兴发棉业有限公司于判决生效后五日内赔偿原告董来香损失78467.63元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2775元，由被告负担1495元，原告负担1280元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，董来香陈述其于2013年3月28日下午至同年3月30日上午为上诉人兴发公司的员工刘玉珍代班，对此，兴发公司在（2014）彭民一初字第240号案庭审笔录中称“原告（即董来香）的代班未经被告（即兴发棉业公司）准许，被告在原告受伤后才知道原告代班的事实。”兴发公司的法定代表人ＸＸ在一审中亦陈述：“（董来香）出事后才知道刘玉珍请他（她）来顶班的，刘玉珍到外地去做清明，最起码是两天。”即对董来香的上述代班事实，兴发公司已予确认。一审查明董来香的代班起始时间为2013年3月29日错误，本院予以纠正。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，应予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审向案外人所作的调查笔录是否存在诉讼程序违法；2、当事人之间属于何种法律关系。对此，本院分别评述如下：关于诉讼程序问题。一审法院为查明事实，依照职权向案外人刘玉珍及其家属调查董来香代班事宜，并无不当。该调查笔录作为一审法院调查收集的证据，已依法当庭出示，听取了当事人意见。故上诉人所主张的一审诉讼程序违法，并无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案的法律关系。已查明，董来香2013年3月28日下午至同年3月30日上午为兴发公司职工刘玉珍代班两天，代班工作结束后，董来香未离开轧花厂，继续留在厂里务工，直至次日被机器轧伤右手。董来香称，其代班结束后，兴发公司车间承包人张礼富要求其继续做两天事。事发后，张礼富将其送至医院，并垫付了部分医疗费。兴发公司则认为，张礼富不是车间承包人，而是公司法定代表人的亲戚，在厂里从事机械维修工作，兴发公司事后垫付医疗费是出于人道主义。双方关于张礼富在兴发公司担任何职以及有无权利代表兴发公司招聘员工未予举证，现有证据亦不能反映董来香与兴发公司之间存在劳动法调整的事实劳动关系。但可以肯定的是，董来香给案外人刘玉珍代班开始直至被兴发公司机器轧伤手的三天时间里，董来香是在兴发公司工作，且是在工作时受伤，兴发公司为此垫付了部分医疗费。基于以上事实以及双方陈述，当事人之间符合劳务关系的“临时性、短期性、一次性”等特点，即董来香为提供劳务一方，兴发公司为接受劳务一方。据此，本案案由应认定为提供劳务者受害责任纠纷。一审认定本案为健康权纠纷，不符合事实和法律规定，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据各自的过错承担相应的责任。具体到本案，董来香发现机器堵塞后，用手拉扯堵塞物被机器卷入轧伤。兴发公司作为生产经营单位应当知悉在机器生产车间工作具有一定的人身危险性，故其有责任为务工者提供符合安全生产条件的工作场所以及必要的劳动保护措施，以保护务工者的人身安全。本起事故的发生，表面上是务工者董来香违反机器设备操作规程所致，究其根本原因在于兴发公司提供的安全生产条件不规范、安全措施不到位，并疏于安全监管所致，故兴发公司应负事故主要责任。董来香对事故的发生亦有过错，可适当减轻兴发公司的责任。一审法院综合案件事实以及当事人的过错程度，认定兴发公司承担70%、董来香自负30%的责任比例适当，本院予以维持。双方对一审认定董来香的各项损失金额未提出异议，应予以确认。综上所述，兴发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院虽对本案事实认定存在部分错误，但不影响案件的处理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1963元，由上诉人彭泽县杨梓兴发棉业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈景华代理审判员  熊 涛代理审判员  敬鸿林二〇一七年三月七日书记 员代  泠