新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终302号上诉人（原审被告）：中冶地集团西北岩土工程有限公司，住所地：西安市雁塔区长安南路491号。法定代表人：杨海兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇，陕西沃特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆信达房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐经济技术开发区上海路1号商一区39号。法定代表人：韩留信，该公司总经理。委托诉讼代理人：张世敏，新疆元正律师事务所律师。委托诉讼代理人：海冰琳，新疆元正律师事务所律师。原审被告：中冶地集团西北岩土工程有限公司新疆分公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路41号附1号。负责人：黄启彬，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李勇，陕西沃特律师事务所律师。上诉人中冶地集团西北岩土工程有限公司（以下简称西北岩土公司）因与被上诉人新疆信达房地产开发有限公司（以下简称信达房地产公司）、原审被告中冶地集团西北岩石土工程有限公司新疆分公司（以下简称西北岩土公司新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西北岩土公司的委托诉讼代理人李勇，被上诉人信达房地产公司的委托诉讼代理人张世敏、海冰琳，原审被告西北岩土公司新疆分公司的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西北岩土公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回信达房地产公司全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：本案中信达房地产公司没有办理工程基建手续，违法组织施工。任顺彪未向我公司通报相关情况，擅自组织施工人员进行基坑支护作业。施工质量不合格原因是由于信达房地产公司与任顺彪合谋实施的基坑支护未按我公司提供的设计方案实施导致的。且发生基坑坍塌事故不在基坑支护施工合同履行期内，是该合同履行完毕后，信达房地产公司与基坑支护个体户任顺彪二次开挖基坑后的支护中发生了坍塌事故。本案遗漏了第三人任顺彪。我公司提供资质、设计方案、转移支付部分工程款的行为与基坑坍塌无事实及法律上的因果关系，对本案不应承担责任。被上诉人信达房地产公司答辩称：西北岩土公司是合同的签订方、方案的设计方、工程的施工方，应当承担本案的民事责任。西北岩土公司设计方案不符合规范、规程要求，设计方案也未根据专家评审意见整改。涉案坍塌事故中，西北岩土公司擅自组织作业，偷工减料致使工程不合格，未采取有效措施停止施工，冒险作业；未按规定采取有效监管，涉案工程质量不符合方案及要求。在一审中，西北岩土公司申请追加任顺彪为本案第三人，但任顺彪实际是西北岩土公司的项目经理，是履行职务的行为，而非合同一方的当事人。且任顺彪是否私刻公章，以及西北岩土公司是否实际收到款项是西北岩土公司与任顺彪之间的内部问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审被告西北岩土公司新疆分公司答辩称：我公司同意西北岩土公司的意见。信达房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令返还已支付的工程款116万元；2.判令赔偿经济损失415.75万元；3.本案的诉讼费用由西北岩土公司、西北岩土公司新疆分公司承担。后变更第2项诉讼请求的金额为101.25万元。一审法院认定事实：2012年6月30日，信达房地产公司（甲方）与西北岩土公司（乙方）签订基坑支护施工合同,信达房地产公司将位于本市新联路的信达花园底商综合楼、底商住宅楼、住宅楼的基坑支护工程以包工包料的方式发包给西北岩土工程公司施工，合同约定：施工内容为边坡土钉支护及排桩支护；合同价款为单价包干，边坡土钉支护150元/m2、钢筋砼排桩1500元/m；合同签订三日内乙方应向甲方提交基坑支护施工方案及图纸一份、施工资料三份；工期自土方开挖具备支护条件之日起至土方开挖完7日内；结算方式为按实际完成工程量进行结算；付款方式为完成工程量的70%支付实际造价的50%，完工后经甲方验收合格且质保期到期后一次性支付剩余工程款（其中包括抵车一辆、车号为新AY30**）；质量标准为合格，合同质保期为土方回填完成；乙方严格按安全生产的有关条例进行施工，在施工和使用中出现任何安全事故以及质量等问题由乙方承担一切经济及法律责任。案外人任顺彪代表西北岩土公司与信达房地产公司签订上述基坑支护施工合同，合同书中乙方落款处除西北岩土公司的合同专用章外，还盖有西北岩土公司新疆分公司的合同专用章。西北岩土公司根据任顺彪提供的草案出具了设计方案并经专家论证提出整改意见，任顺彪于2012年7月组织人员进场随土方开挖的进度进行支护作业施工，当年做了基坑西南面小部分的支护工程，2013年完成大部分支护工程。2014年4月底，支护工程再次开工。2014年5月30日12时许，支护施工的工人在移动锚杆机时，基坑北侧边坡上部发生坍塌，造成正在施工的四名工人死亡。事故发生后，市政府有关部门组织开展救援、隐患处置等工作并成立事故调查组进行调查。新疆建设工程质量安全检测中心对基坑支护工程进行质量检测鉴定，新疆建筑科学研究院出具了《土方回填反压应急支护设计方案》，新疆世隆土方工程有限公司按应急支护方案于2014年6月10日完成土方回填施工作业，新疆建筑科学研究院建设监理公司对回填施工进行监理。2014年11月20日，市政府办公厅对市安监局《关于乌鲁木齐市北京北路29号“5.30”坍塌事故的调查报告》予以批复（乌政办[2014]230号）。事故调查认定，该起事故是一起由于违法建造造成的较大生产安全责任事故。事故调查报告中载明的事故发生直接原因为：北京北路29号信达花园三期施工单位在无开工手续、无相关单位监管监理的情况下，擅自违法组织施工人员进行基坑开挖，在无防护措施的情况下进行基坑支护作业，致使北段距西段约30m左右处发生坍塌，造成现场四名作业人员被埋死亡。新疆建设工程质量安全检测中心对基坑支护工程质量检测鉴定报告的意见为：该基坑支护方案设计不符合规范、规程及规定要求，该基坑支护工程的施工质量不符合支护方案及相关基坑支护规范的要求。该鉴定报告中载明的检测情况有：北段最大开挖深度约为-13.2m，现场实测放坡系数为1:0.13，目前北段靠西侧约30米处有坍塌现象，坍塌长度约30m，坍塌部位土钉现场实测长度约0.65m，且未注浆（北段靠西角约30米及北段基坑底部以上8.0m的范围均未支护）；对基坑北段钢管土钉的长度、布置间距情况进行抽查，与设计方案严重不符；对基坑北段钢管土钉注浆情况进行抽查，目前均未注浆；北侧距坑口约1.6m处有排污管线，现场坍塌部位排污管线已裸露，坍塌部位有明显的渗漏水痕迹；现场查看，该基坑北段一次性开挖深度大于6.0m，开挖分层深度过大，与设计支护方案不符（设计支护方案要求每次分层开挖深度≤2.5m）。该鉴定报告还载明了对基坑支护方案进行审查及评审的结果，对基坑东段、南段、西段的现场检测情况，对基坑排桩区域内排桩及冠梁的混凝土强度抽测结果、基坑支护护面喷射砂浆强度抽查推定结果，对钢管土钉以及基坑支护面层网片加强钢筋布设的抽查情况。基坑支护施工合同签订后的2012年12月19日，西北岩土公司新疆分公司出具工程款36万元收据一份，该款项为信达房地产公司以车辆抵付，任顺彪也从西北岩土公司新疆分公司领取了支护施工合同中约定的该车辆。2014年5月20日，西北岩土公司新疆分公司开具工程款30万元发票一份，该款项为信达房地产公司以转账方式支付。事故发生后的2014年5月31日及6月4日，任顺彪分别以西北岩土公司新疆分公司、西北岩土公司的名义向信达房地产公司出具一笔现金10万元、一笔工程款40万元的借条，其中工程款40万元的借条上还注明“为死亡事故用”，该二笔合计50万元为信达房地产公司以现金支付，西北岩土公司新疆分公司于2014年6月4日出具工程款50万元收据一份，后于2015年2月2日开具了工程款50万元的发票。以上信达房地产公司已付工程款合计为116万元。事故发生后，信达房地产公司支付了工程质量检测费12.15万元、土方回填反压应急支护设计费（即岩土设计费）6.7万元、土方回填施工费80万元、监理费2.4万元。以上款项合计101.25万元。2015年3月26日，本案信达房地产公司致函西北岩土公司，要求一周内进行返工、赔偿损失及返还垫付款，否则致函即为解除合同的通知，届满合同即解除。西北岩土公司于2015年6月26日诉至一审法院，要求确认本案信达房地产公司该解除合同的致函无效。一审法院（2015）新民三初字第637号民事判决认定基坑支护施工合同无效，判决本案信达房地产公司于2015年3月26日解除合同的致函无效。又，事故发生后，信达房地产公司和西北岩土公司各向事故善后工作领导小组支付300万元。信达房地产公司本案主张的检测费等费用101.25万元为其另行支付，不在其支付的300万元范围内。基坑应急支护回填土方后，信达房地产公司已将支护工程另行发包。另查明：2015年12月15日，任顺彪犯重大责任事故罪，被一审法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；乔文焕（本案西北岩土公司新疆分公司原经理）犯重大责任事故罪，被一审法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。一审法院认为，信达房地产公司与西北岩土公司订立的基坑支护施工合同已被生效民事判决认定为无效合同，双方争议焦点实际为：一、在基坑支护由案外人实际施工的情况下，西北岩土公司、西北岩土公司新疆分公司是否承担责任以及如何承担责任；二、已付的工程款、事故产生的相关费用是否返还以及如何承担。对于争议焦点一，西北岩土公司承认向案外人任顺彪借用资质、由任顺彪实际施工，故其双方为挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。信达房地产公司本案并未要求任顺彪和西北岩土公司共同承担责任，信达房地产公司是基坑支护施工合同的一方当事人，西北岩土公司是与信达房地产公司相对的合同另一方当事人，任顺彪是西北岩土公司订立该合同的代表而非合同一方当事人，故信达房地产公司主张西北岩土公司在本案中承担责任符合法律规定，西北岩土公司以其与任顺彪为挂靠关系而不应承担责任的抗辩不能成立。西北岩土公司新疆分公司非基坑支护施工合同的一方当事人，其在合同上加盖合同专用章以及收取工程款、开具发票等非独立实施的民事行为，其作为分公司的民事责任依法应由西北岩土公司承担，信达房地产公司主张其与西北岩土公司在本案中承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。对于争议焦点二，《合同法》规定因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案基坑支护施工合同无效既有未办理建设工程许可、招标等手续的原因，也有无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的原因。基坑支护工程经检测鉴定，支护方案设计不符合规范、规程及规定要求，施工质量不符合支护方案及相关基坑支护规范的要求。信达房地产公司主张返还的已付工程款为三笔合计116万元，西北岩土公司认可一笔以车抵款的36万元、一笔转账支付的30万元，但对一笔50万元的收据及发票不予认可并否认收到该款项。因任顺彪是借用西北岩土公司资质的实际施工人，该笔50万元是任顺彪以西北岩土公司及其新疆分公司的名义向信达房地产公司借支的现金并出具了工程款收据及发票，故收据和发票上分公司的印章是否真实以及分公司是否实际收到该款项，是西北岩土公司与任顺彪之间的内部关系，对外并不能以此向信达房地产公司抗辩，该笔50万元可以认定为信达房地产公司已付的工程款。信达房地产公司已付工程款为116万元有相应证据证明，但由于工程款通过材料以及人工、机械的施工已物化为建筑工程，无法通过相互返还恢复到合同签订前的状态，故信达房地产公司所付的工程款已不能返还，且因施工质量不合格也无法折价补偿。西北岩土公司的授权委托书上仅写“全权代理”而无具体授权，其委托代理人在庭审时明确表明为一般代理，故一审法院对其同意返还工程款5万元不予确认。信达房地产公司主张返还工程款116万元的请求不能成立，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。从以上司法解释的规定来看，建设工程施工合同无效并不当然免除承包方的工程质量责任，工程质量合格的应参照合同约定支付工程价款，工程质量不合格的则应予以修复或者承担修复费用。本案基坑支护工程经检测鉴定不合格，西北岩土公司应当予以修复或者承担修复费用。信达房地产公司已将该工程另行发包重做，其另行支付的施工费是因西北岩土公司施工质量不合格而产生的损失，因信达房地产公司在本案中并未就此主张，一审法院对此不作处理。基坑支护工程不合格是西北岩土公司方面的原因所致，即支护施工质量不符合自己作出的支护方案设计，而该支护方案也不符合相关基坑支护规范的要求。信达房地产公司未办理相关审批手续或者明知实际施工人借用资质并不必然、直接导致支护施工质量不合格，故信达房地产公司所支付的工程质量检测鉴定费12.15万元是因西北岩土公司施工质量不合格而产生的损失，应由西北岩土公司全部承担。基坑支护施工作业过程中发生坍塌事故，西北岩土公司对“5.30”坍塌事故的调查报告不持异议，并以此作为责任承担的依据。该调查报告中明确载明“2013年完成大部分支护工程，2014年4月底支护工程再次开工”，支护施工合同中约定的工期为土方开挖完7日内，而基坑支护检测鉴定报告中载明“坍塌部位土钉现场实测长度约0.65m，且未注浆（北段靠西角约30米及北段基坑底部以上8.0m的范围均未支护）；对基坑北段钢管土钉的长度、布置间距情况进行抽查，与设计方案严重不符；对基坑北段钢管土钉注浆情况进行抽查，目前均未注浆”，故西北岩土公司所称的二次开挖破坏原有支护结构且二次开挖不在合同约定的支护范围内及工期内无事实依据。调查报告主要从行政管理的角度认定事故发生的直接原因以及间接原因，西北岩土公司方面的原因有：擅自组织施工人员在无防护措施的情况下进行基坑支护作业，偷工减料致使工程质量严重不合格，未采取有效措施停止施工、冒险作业，设计方案未根据专家评审意见整改、不符合相关规范要求，未按规定对施工现场采取有效监管；信达房地产公司方面的原因有：擅自违法组织施工人员进行基坑开挖，未办理工程基建手续，逃避监管，冒险进行施工作业。按该调查报告的认定，西北岩土公司方面的原因多于信达房地产公司方面的原因，而西北岩土公司的“专家证人”证言非法定的证据形式，不具有证据效力，故一审法院对西北岩土公司提出的事故责任及相关费用全部由信达房地产公司承担的意见不予采纳。从工程施工的角度来看，基坑坍塌既有支护施工质量不合格方面的原因，也有开挖方面的原因，是这两方面原因力共同所致。而开挖方面的原因主要是距离排污管线较近、有渗漏情况以及开挖分层深度过大，故信达房地产公司对于基坑坍塌也有过错。信达房地产公司支付岩土设计费6.7万元、土方回填施工费80万元、监理费2.4万元有相应证据证明，该三笔费用是为处理基坑坍塌所产生的损失，而信达房地产公司、西北岩土公司对此都有过错，则应各自承担相应的责任，信达房地产公司主张西北岩土公司对此承担全部责任也不符合法律规定。根据事故调查报告及工程检测鉴定报告，综合本案的情况，一审法院确定由信达房地产公司、西北岩土公司对上述三笔费用各承担50%的责任，故西北岩土公司应赔偿信达房地产公司上述三笔费用的各50%。综上，在本案信达房地产公司未向挂靠人主张的情况下，西北岩土公司作为被挂靠人，在建设工程施工合同中应依法向其相对方即信达房地产公司承担民事责任。施工合同无效且施工质量不合格，已付的工程款由于物化已不能返还，而施工方仍负有质量责任。对于施工质量不合格而产生的损失，信达房地产公司有过错的，也应承担相应的民事责任。判决：一、中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿新疆信达房地产开发有限公司基坑支护工程检测鉴定费12.15万元；二、中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿新疆信达房地产开发有限公司土方回填反压应急支护设计费6.7万元的50%即3.35万元；三、中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿新疆信达房地产开发有限公司土方回填施工费80万元的50%即40万元；四、中冶地集团西北岩土工程有限公司赔偿新疆信达房地产开发有限公司监理费2.4万元的50%即1.2万元；五、驳回新疆信达房地产开发有限公司主张返还已付工程款116万元的诉讼请求；六、驳回新疆信达房地产开发有限公司对中冶地集团西北岩土工程有限公司新疆分公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为：关于西北岩土公司上诉称应追加任顺彪为本案第三人，以及其公司提供资质、设计方案、转移支付部分工程款的行为与基坑坍塌无事实及法律上的因果关系，对本案不应承担责任的上诉理由。本案查明，2012年6月30日的基坑支护施工合同，是信达房地产公司与西北岩土公司签订,案外人任顺彪是挂靠西北岩土公司，合同的一方当事人仍是西北岩土公司；西北岩土公司允许任顺彪挂靠西北岩土公司进行施工，在施工过程中产生的行为后果的责任，应先由西北岩土公司承担。西北岩土公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于西北岩土公司上诉称基坑坍塌事故发生时已不在基坑支护施工合同履行期内，在本案合同履行完毕后，信达房地产公司与基坑支护个体户任顺彪二次开挖基坑后的支护中发生了坍塌事故的上诉理由。涉案的调查报告明确载明“2013年完成大部分支护工程，2014年4月底支护工程再次开工”，支护施工合同中约定的工期为土方开挖完7日内，而基坑支护检测鉴定报告中载明“坍塌部位土钉现场实测长度约0.65m，且未注浆（北段靠西角约30米及北段基坑底部以上8.0m的范围均未支护）；对基坑北段钢管土钉的长度、布置间距情况进行抽查，与设计方案严重不符；对基坑北段钢管土钉注浆情况进行抽查，目前均未注浆”。西北岩土公司该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，西北岩土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9470元（上诉人西北岩土公司已预交），由上诉人西北岩土公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 谭建艳审判员 柳 燕二〇一七年三月三十日书记员 姚 雷