南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）玄锁民初字第717号 原告南京苏仕顺房地产销售有限公司，住所地在南京市鼓楼区广州路199号1119室。 法定代表人谢士康，该公司总经理。 委托代理人薛同志，江苏鸿国律师事务所律师。 被告徐晓鸣，男，1970年7月5日生，汉族，住南京市雨花台区。 被告徐晓华，男，1976年10月22日生，汉族，住南京市雨花台区。 被告阎文华，女，1951年3月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。 委托代理人陈议，江苏长三角律师事务所律师。 原告南京苏仕顺房地产销售有限公司（以下简称苏仕顺公司）与被告徐晓鸣、徐晓华、阎文华民间借贷纠纷一案，本院于2014年11月24日受理后，依法由审判员李伟、人民陪审员赵元敬、人民陪审员王军辉组成合议庭，于2015年4月15日、2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告苏仕顺公司的委托代理人薛同志、被告阎文华及其委托代理人陈议到庭参加了诉讼，被告徐晓鸣、徐晓华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏仕顺公司诉称，2013年9月5日，原告与被告徐晓鸣、徐晓华签订借款协议一份，由原告向两被告出借60万元，于2013年10月4日归还。2014年1月7日，原告与被告徐晓鸣、徐晓华签订借款协议一份，由原告向两被告出借13.9万元，于2014年3月4日归还。2014年9月4日，被告徐晓鸣将其位于南京市玄武区××房屋（以下简称锁金村2室房屋）抵押给原告（抵押金额为90万元），并办理了抵押登记（他项权证号：宁房他证玄字第××号）。2014年2月7日，被告阎文华向原告提供担保书一份，承诺对被告徐晓鸣、徐晓华的借款本金、利息及实现债权的费用承担连带担保责任。借款到期后，被告迟迟不予归还，担保人也不肯承担担保责任，故原告诉至法院，请求判令：1、被告阎文华、徐晓鸣向原告偿还借款本金60万元及利息（自2013年9月5日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算）；2、被告阎文华、徐晓鸣向原告偿还借款本金13.9万元及利息（自2014年1月7日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算）；3、被告阎文华、徐晓鸣承担原告为实现债权所支付的律师费1万元；4、被告徐晓华对阎文华、徐晓鸣的上述债务承担连带清偿责任；5、原告对上述债权在抵押财产范围内享有优先受偿权。审理中，原告撤回第2项诉讼请求，表示另案起诉。 被告阎文华辩称：被告徐晓华向案外人成某借了100万用于做生意，但做生意失败，遂向被告阎文华借钱。阎文华不同意帮徐晓华借款，后成某和徐晓华一起找阎文华，让阎文华帮徐晓华借钱。因徐晓华与阎文华儿子系同学关系，阎文华在无奈之下才同意帮其借款，但借款合同都是深更半夜在他们办公室签的，而且办公室里有匕首、砍刀，徐晓华和成某也不让阎文华看合同内容，阎文华是受欺骗、胁迫才签的合同。本案涉嫌刑事案件，应移送公安机关处理，民事案件应中止审理。本案两笔借款中，徐晓鸣是真正的借款人，阎文华只是担保人，其中60万元的借款当时扣了4.2万元利息，原告未完全履行合同，阎文华为徐晓鸣、徐晓华提供担保的目的无法实现，故被告阎文华不应承担担保责任。原告借期很短，借款目的就是为了霸占阎文华的房产。另合同约定月利息7%，被告实际也是按月利率7%支付利息，故借款合同违法。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告徐晓鸣、徐晓华未应诉，亦未答辩。 经审理，查明以下事实： 一、2013年9月5日，原告苏仕顺公司、谢士康（甲方、出借人）与被告阎文华、徐晓鸣（乙方、借款人）签订《借款协议》，约定：甲方借给乙方600000元，借期一个月，自2013年9月5日至2013年10月4日；乙方自愿按银行贷款利率的四倍支付利息；借款到期后，乙方应立即全部归还，如不能按时全部归还，乙方自愿按所借款项的30%支付违约金；如甲方通过诉讼，则产生的律师费由乙方承担，同时每逾期一天乙方支付银行贷款利率的四倍利息作为违约金，直至甲方收回全部本金、利息、违约金及甲方实现债权的费用之日止；为保证本协议下的全部借款的本金、利息、违约金及甲方实现债权的所支出的费用得到清偿，阎文华同意将锁金村2室房屋及其附着物、固着物抵押给甲方，作为履行债务的担保，阎文华保证与该房产有关的权利人已经全部同意该房产的抵押担保行为，乙方如不按时足额归还甲方的本息，甲方有权立即处置本抵押物及其附着物、固着物，乙方自愿接受强制执行，并认可甲方处置该抵押物及其附着物、固着物时签署的所有文件及处置价格。双方约定补充条款如下：阎文华同意将该笔款项直接交付给徐晓鸣。同日，被告阎文华、徐晓鸣出具借条一份，载明今借到苏仕顺公司60万元，本借款的归还办法和时间按照2013年9月5日有关当事人签订的《借款协议》办理。被告徐晓鸣在该《借条》下方载明：“其中银行转账伍拾伍万元，现金肆万贰仟元”。 二、2013年9月4日，被告阎文华（抵押人、甲方）与原告苏仕顺公司（抵押权人、乙方）签订《南京市房地产抵押合同》，约定：甲方将锁金村2室房屋抵押给乙方，作为上述主债务人履行债务的担保，房地产总价值为900000元，主债合同名称为《借款合同》，债务人为阎文华，抵押担保的借款本金为900000元，借款人履行抵押担保债务期限自2013年9月4日至2016年9月4日，抵押担保的范围为上述主债权本金及其利息、主债合同约定的违约金、主债务人应当支付的违约金及乙方实现抵押权的费用。2013年9月11日，双方为上述房屋办理了抵押登记，抵押登记的债权数额为90万元。 三、2013年9月5日，原告苏仕顺公司的法定代表人谢士康通过银行卡卡卡转账给被告徐晓鸣558000元整。同日，谢士康现金取款42000元整。 四、2014年2月7日，徐晓华作为担保人出具《担保书》，载明：因阎文华、徐晓鸣向苏仕顺公司借款，现徐晓华自愿对阎文华、徐晓鸣向苏仕顺公司借款本金、利息及实现债权的费用承担连带责任担保，并以徐晓华名下的位于南京市雨花台区产（以下简称103室房屋）抵押给出借人作为归还借款的担保。担保期限自借款人或担保人全部归还本金、利息及实现债权的费用结清为止。 五、2014年5月10日，被告阎文华因本案所涉借款一事与原告产生纠纷，向南京市公安局玄武分局锁金村派出所报警，接处警记录纠纷经过及结果为：“经了解，阎文华因以自家锁金村房子的房产证，帮儿子的朋友徐晓华做过抵押贷款，而与他人发生纠纷，对方来要债，冲砸了她的小店并踢打阎文华。民警到现场时对方人员已离开。” 审理中，原告称：因当初在借款时考虑到以后还要借款，故抵押合同中所记载的借款本金为90万元。由于被告2013年9月4日来商谈借款一事，原告告知要提供房产办理抵押登记后才可以借款，故双方于9月4日签订了抵押合同，第二天签订正式的借款合同，而原被告之间不存在其他债权债务关系，故9月4日的抵押合同就是为9月5日借款合同所做的前期工作。原告后多次联系被告徐晓鸣、徐晓华，均联系不上。因原告向被告借款时已由阎文华提供的锁金村2室房屋作为抵押，故对被告徐晓鸣提供的103室房屋未办理抵押登记。因三被告未归还借款，为此原告委托江苏鸿国律师事务所代为处理诉讼事宜，双方约定的律师代理费为10000元。 原告为证明律师代理费为10000元，提供了委托代理合同及代理费发票等证据。对此，被告阎文华质证称：原告向被告主张了60万元和13.9万元的两笔借款，律师费10000元是针对两个案件的而收取的，故本案的律师费没有10000元，且律师费可以退还，故对律师费不予认可。 被告阎文华称：原告与徐晓鸣、徐晓华都清楚借款是徐晓鸣借的，徐晓鸣才是借款人，被告阎文华只是担保人，如果原告无证据证明房屋担保和60万借款有关联，则担保不应成立。由于原告实际只交付了458000元，未履行出借方的义务，违约在先，造成徐晓鸣借款根本目的无法实现，导致徐晓鸣无法还款，在原告违反主合同的情况下，阎文华不应承担担保责任。中间的利息变更和还款时间的变更都没有通知阎文华，担保人亦不用承担担保责任。阎文华是受威胁签订的借款协议和担保协议，阎文华也不知晓合同的内容。由于徐晓鸣是涉案借款的借款人，故款项也是由徐晓鸣和徐晓华偿还的，阎文华只是被迫垫付了5000元，徐晓鸣和徐晓华总共偿还了20几万元，但阎文华只有两张收条，所载还款金额分别是25000元和28000元。收款人是苏仕顺公司的李姓员工，由于字迹潦草，阎文华不清楚收款人的名字。 阎文华为证明上述还款金额，提供了两份收条。阎文华为证明其是受威胁签订的借款协议和担保协议，提供了东南大学附属中大医院出院记录、病历、医疗费发票、装修费收据等证据。原告对上述证据不予认可，认为与本案无关。 因被告徐晓鸣、徐晓华未到庭参加诉讼，致本案无法调解。 以上事实，有当事人陈述、《借款协议》、《借条》、担保书、银行业务回单、委托代理合同、《南京市房地产抵押合同》、《接处警工作登记表》等证据予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在民间借贷纠纷案件中，出借人应当对其与借款人之间达成借款合意以及将借款交付给借款人的事实承担举证责任。 本案中，原告提供的《借款协议》足以证明双方就被告阎文华、徐晓鸣向原告借款600000元达成了合意。对款项交付，原告苏仕顺公司的法定代表人谢士康于2013年9月5日通过银行卡转账给被告徐晓鸣558000元并现金取款42000元，上述金额与《借款协议》所载金额一致，后被告阎文华、徐晓鸣另向原告出具《借条》，足以证明原告向被告徐晓鸣交付了借款600000元。因原告已履行了款项交付义务，故原告与被告阎文华、徐晓鸣之间关于600000元的民间借贷关系成立，被告应按约还款。被告阎文华称其是受胁迫签订的借款协议，未举证证明，且阎文华未在法定期限内要求解除借款协议，故本院对阎文华的上述意见不予采纳。阎文华称其不是借款人，只是担保人，无事实依据，本院亦不予采纳。 因被告未举证证明被告已经偿还借款本息，故原告主张被告按双方签订的《借款协议》的约定支付自2013年9月5日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，于法有据，本院予以支持。阎文华称称徐晓鸣、徐晓华已经偿还20几万元，未举证证明，阎文华提供的两份收条的落款人不明，原告亦不予认可，故本院对阎文华的上述意见不予采纳。因原告与被告徐晓鸣、徐晓华在《借款协议》中对律师费有明确约定，该约定不违反法律规定，故本院对原告主张的律师费予以支持。 被告阎文华将锁金村2室房屋抵押给原告，并办理了抵押登记，故原告要求对上述房屋实现抵押权的请求，本院予以支持。如果被告阎文华、徐晓鸣不能偿还借款本息，原告有权依法处置上述房屋，并就依法处置上述房屋所得价款按《南京市房地产抵押合同》的约定优先受偿。 被告徐晓华自愿对阎文华、徐晓鸣向原告所负的上述债务承担连带保证责任，不违反法律规定，但因原告对阎文华、徐晓鸣所享有的债权已由阎文华提供抵押担保，而双方未对担保顺序进行约定，故原告应当先就物的担保实现债权，不足部分才有权要求徐晓华承担连带保证责任。徐晓华承担保证责任后，有权向阎文华、徐晓鸣进行追偿。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告阎文华、徐晓鸣于本判决生效之日起十五日内偿还原告南京苏仕顺房地产销售有限公司借款本金600000元及利息（自2013年9月5日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率的四倍计算），并支付律师费10000元。 二、如果被告阎文华、徐晓鸣未按本判决第一项履行偿还义务，则原告南京苏仕顺房地产销售有限公司有权依法处置被告阎文华用于抵押的坐落于南京市玄武区房屋，以折价或拍卖、变卖该房屋所得价款按原告与被告阎文华签订的《南京市房地产抵押合同》的约定享有优先受偿权。 三、在原告南京苏仕顺房地产销售有限公司依据本判决第二项实现抵押权后，如果原告依据本判决第一项对被告阎文华、徐晓鸣所享有的债权未足额清偿，则被告徐晓华对未足额清偿的部分承担连带清偿责任。徐晓华承担担保责任后，有权向阎文华、徐晓鸣追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9900元、保全费4270元、公告费600元，合计14770元，由被告徐晓鸣、徐晓华、阎文华负担（此款原告已预交，三被告于本判决生效之日起十五日内将此款给付原告），原告预交案件受理费的余款1390元由本院退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费（南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼支行；账号：10×××76）。 审 判 长  李 伟 人民陪审员  赵元敬 人民陪审员  王军辉 二〇一五年七月二十八日 法官 助理  赵 佳 见习书记员  李 程