广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）汕中法民二终字第102号上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司汕头分行。主要负责人许长明，行长。上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司汕头公园支行，住所地汕头市金平区外马路151号。主要负责人蔡少健，行长。两上诉人的委托代理人林佩芝，系中国工商银行股份有限公司汕头分行职员。两上诉人的委托代理人黄继南，系中国工商银行股份有限公司汕头公园支行副行长。被上诉人（原审原告）何纯娜。委托代理人张衡，广东当儒律师事务所律师。委托代理人陈华，广东当儒律师事务所律师助理。上诉人中国工商银行股份有限公司汕头分行（下称工行汕头分行）、上诉人中国工商银行股份有限公司汕头公园支行（下称工行公园支行）因借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人工行汕头分行、上诉人工行公园支行的委托代理人林佩芝、黄继南，被上诉人何纯娜的委托代理人张衡、陈华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年8月6日，何纯娜在工行公园支行开立银行结算户，领取卡号为6222082003001182475的银行卡。2014年9月23日19时47分，该卡在江门市新会区勇行加油站POS机发生交易消费25010.5元。2014年9月23日21时21分，何纯娜到汕头市公安局龙湖分局龙珠派出所报案。2014年9月26日，汕头市公安局龙湖分局龙珠派出所出具立案告知书，认为何纯娜被诈骗一案有犯罪事实发生，决定立案。另查明，工行汕头分行系工行公园支行的上级行。原审法院认为，何纯娜在工行公园支行存入资金，该行为何纯娜开立存、取款所用的借记卡银行卡，双方形成借记卡合同关系，双方应按照合同约定享有权利，履行义务。本案焦点是该银行卡于2014年9月23日19时47分进行的POS机消费交易是否可以认定为工行公园支行的违约行为。工行公园支行作为商业银行，应保障持卡人只有凭真实银行卡及正确密码才能进行POS机消费，负有保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。在POS机消费业务中，该义务体现为两点，一是确保消费手段的安全，二是确保消费对象的适格。在消费手段方面，真实有效的银行卡是消费发生的必备介质。由于任何诚实的银行卡用户都无法预见到银行卡将于何时被盗刷，因此要求银行卡用户承担直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任，是强人所难的。所以何纯娜通过报案并提交公安机关出具的写明“认为有犯罪事实发生”的立案告知书作为证据，应认定其已完成了举证责任。由于目前查获的银行卡类案件的犯罪事实显示伪造银行卡这一现象并非不存在，而且银行在银行卡交易中能够比客户掌握更多的交易信息，因此要求工行公园支行承担证明其在本案中具备识别假卡的能力的举证责任，并不属于强加于工行公园支行的举证责任，反而是合情合理的，但本案工行公园支行没有就此提交证据证明。如果经公安机关查明何纯娜存在骗取工行公园支行资金的刑事犯罪，那么不仅何纯娜将被追究刑事责任，工行公园支行也可以向何纯娜主张权利，但在本民事诉讼的取款所用卡是否伪造这一事实真伪不明的情形下，通过衡量举证责任，可以认定法律事实为存在假卡交易，而工行公园支行未能将该假卡排除在交易介质以外。在消费对象方面，凭借真实银行卡输入通过合法途径掌握密码的使用者，是适格的消费对象。工行公园支行应进行尽职审查，先明确消费人身份适格，再同意使用者进行消费。工行公园支行对消费人身份的判断依据，主要是银行卡密码。在密码的使用上，工行公园支行提出何纯娜没有保管好密码的主张，但没有提交证据证明何纯娜在密码的使用和保管方面有过错，也没有提交证据证明从何纯娜获得密码是他人得知密码的唯一途径，因此不能排除何纯娜已恰当履行密码保管义务但密码仍被窃取的可能性，本案无证据证明双方在密码管理方面出现过错，对于此双方均无过错的行为，属于风险。在出现密码风险时，银行应当通过对银行卡的真伪判断，将非法交易阻隔。在无相反证据的情况下，本案可以认定工行公园支行接受了非何纯娜真实开办的银行卡进行交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。同时，工行公园支行作为银行卡的发行方、银行卡业务的主动推广方，在未能完成上述举证的情况下，承担银行卡密码风险造成的损失，也是一种合理的商业风险承担。综上，工行公园支行没有提交证据证明其通过尽职审查允许适格的消费人进行消费，属于错误允许他人使用何纯娜资金的违约行为，应承担相应责任。工行汕头分行是工行公园支行的上级行，是共同承担责任的适格主体，何纯娜要求工行汕头分行、工行公园支行支付25010.5元和由此造成的利息损失，证据充足、理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中国工商银行股份有限公司汕头公园支行于判决发生法律效力之日起十日内支付何纯娜25010.5元及该款自2014年9月23日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。二、中国工商银行股份有限公司汕头分行对中国工商银行股份有限公司汕头公园支行的上述债务承担共同清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元，由工行汕头分行、工行公园支行承担。上诉人工行公园支行不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审在大量案件事实未查明且未作出认定的情况下就作出判决，缺乏事实依据。（一）何纯娜通过报案并提交公安机关出具的立案告知书作为证据，但公安机关尚未对可能涉及的犯罪事实作出进一步侦查，原审判决对于工行公园支行提出的如下疑点也不加以审查，1、涉案POS交易的实际刷卡交易地并非确定为江门市。实际上，现今移动终端POS机具使用非常普及、便捷，POS使用商户如本案中的江门市新会区勇行加油站的登记注册地为江门市，但该商户也可持移动终端POS机具到汕头进行刷卡交易，查询该类型交易的商户仍会显示为江门市新会区勇行加油站，但并非意味着实际刷卡交易地即为江门。工行公园支行向法院申请追加第三方收单机构乐富支付有限公司及案发POS交易特约商户江门市新会区勇行加油站作为本案的第三人参加，诉讼已被告知驳回，建议法院可向人民银行属下的银联机构了解的移动终端POS机具使用具体细节，从而进一步查明本案案情。2、何纯娜至今未能完成案发时卡未离身的举证责任。案发后，何纯娜向公安部门报案，公安部门至今并未对当场出示的该张借记卡的真实性进行核实查证；其次，何纯娜在收到短信通知的同时也未持借记卡就近到工商银行柜员机进行查询，以核查借记卡的真实性及帐户资金情况。3、案发后的第二天上午，即2014年9月24日十时左右，何纯娜到工商银行查询有关交易，此时距案发刷卡时间已距15小时之久，从时间及物理位置上，同一个人及同一张卡客观上在该时间段内是可完成两地跨越的。（二）关于借记卡取款密码的问题。何纯娜在涉案借记卡设置有支取密码，银行借记卡支取密码是由持卡人在办理银行卡时向银行预留的，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为持卡人掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓。因此，支取密码在由存款人设定后，持卡人就负有妥善保管好存款密码的义务。因存款人或持卡人过错，没有保管好密码而导致被他人窃刷的，责任应由存款人承担。在本案中，假如涉案取现交易非其本人或授意他人所为，但因支取密码的正确运用而使交易得以成功，则该笔交易的法律后果也应由何纯娜承担。至于存款人虽不存在过错但由于密码的射幸合中性而导致的存款被盗取，该风险责任也应由存款人承担。如果存款人认为密码的泄露是由于银行的过错，则应遵循合理怀疑原则，举出相应证据。何纯娜对密码的保管及使用负有完全的责任，涉案交易支付正是支取密码的正确运用才得以成功交易的，因此，何纯娜应承担使用密码交易成功的后果。二、原审判决对举证责任分配不公。何纯娜未能对涉案交易期间卡不离身、妥善保管密码等问题进行举证，原审判决对举证责任的分配“一边倒”，认为何纯娜通过报案并提交公安机关出具的写明“认为有犯罪事实发生”的立案通知书作为证据就认定其已完成了举证责任，又认为要求银行卡用户直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任是“强人所难”，原审判决未能合理分配举证责任，在案件事实认定不清的情况下就对案件作出判决。三、本案应裁定中止审理。如本案如原审判决所述，一是何纯娜所持卡遭伪造、密码被窃取，二是何纯娜企图骗取银行资金，不论何种可能，本案均有赖于公安机关的侦查，真相大白之前，银行没有先行承担付款此等法律义务。本案应裁定中止审理。综上所述，上诉请求：l、撤销原审判决，改判驳回何纯娜的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由何纯娜承担。被上诉人何纯娜答辩称，首先，一审已经对双方陈述的事实进行查明，说明交易是在外地进行，工行公园支行也予以确认，一审法院要求工行公园支行提供刷卡交易视频，但其一直无法举证，责任由其承担。第二，何纯娜在报案过程中有出示银行卡，在外地交易取款记录是伪卡进行的，第三，关于密码问题，银行卡一直由何纯娜本人使用，从来没有交付给其他人，在得知被盗刷时已经及时报案。至于本案是否中止问题，按照省高院规定，涉及刑事部分由公安机关侦查，涉及民事部分由客户依法索赔，不存在中止情况。本院审理查明，原审法院查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案属借记卡纠纷案件，何纯娜在工行公园支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，何纯娜负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；工行公园支行负有保障何纯娜账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。从本案查明的事实来看，何纯娜的借记卡于2014年9月23日19时47分在江门市新会区勇行加油站POS机发生交易消费25010.5元，2014年9月23日21时21分何纯娜发现其借记卡被盗刷后到公安机关报案。广东省江门市距离何纯娜当时所在地广东省汕头市区约690公里，何纯娜的借记卡被提现时间与何纯娜持借记卡到公安机关报案时间约2小时，依据常理推断，何纯娜的借记卡账户短时间内在异地交易，何纯娜不可能持借记卡在该时该地提现，故可认定何纯娜的借记卡被提现为伪卡交易。工行公园支行提出有可能是何纯娜授权他人进行了涉案交易或是第三人未经何纯娜同意，擅自使用其银行卡进行了涉案交易，但没有提供任何证据予以证实，故对工行公园支行的上述意见，本院不予采信。在本案中，工行公园支行作为发卡银行，接受了非法复制的银行卡在POS机上操作，并从何纯娜账户中扣划相应款项，对此工行公园支行未能尽到保障何纯娜账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。因发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，何纯娜的银行卡使用较为频繁，且何纯娜未能举证证明其密码泄露与工行公园支行存在因果关系，何纯娜未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。鉴于银行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，故应认定工行公园支行对何纯娜在本案中的存款损失承担90%的赔偿责任。何纯娜在本案中的存款损失共25010.5元，因此工行公园支行应向何纯娜赔偿损失22509.45元。工行汕头分行是工行公园支行的上级行，工行汕头分行对工行公园支行的上述债务承担共同清偿责任。一审判决认定工行公园支行应对何纯娜借记卡内资金的损失承担全部责任，适用法律不当，本院依法予以纠正。因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此工行公园支行提出本案应中止审理的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，现依照《中华人民共和国商业银行法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第138号民事判决第二项。二、变更汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民三初字第138号民事判决第一项为中国工商银行股份有限公司汕头公园支行于判决发生法律效力之日起十日内支付何纯娜22509.45元及该款自2014年10月7日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由工行公园支行、工行汕头分行承担382.5元，由何纯娜承担42.5元。二审案件受理费425元，由工行公园支行、工行汕头分行承担382.5元，由何纯娜承担42.5元。本判决为终审判决。审判长  黄孝钿审判员  庄晓燕审判员  林 喆二〇一五年七月二十四日书记员  胡飞霞