北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终2604号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京大龙伟业投资顾问有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1-740号。法定代表人：陈正烈，执行董事。委托诉讼代理人：毕建伟，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞帅，北京大成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司，住所地北京市大兴区亦庄镇旧宫路南侧北京日上工贸有限公司院内1幢一区6排13号。法定代表人：付敬海，总经理。委托诉讼代理人：齐军栋，北京市中调律师事务所律师。委托诉讼代理人：何也，男，1975年7月23日出生，北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司员工。上诉人北京大龙伟业投资顾问有限公司（以下简称大龙公司）因与被上诉人北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司（以下简称万祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初39671号民事判决，向本院提起上诉。本��于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大龙公司之委托诉讼代理人毕建伟，被上诉人万祥公司之委托诉讼代理人齐军栋、何也到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院错误适用法律,在认定合同效力、双方过错以及万祥公司反诉工程款等方面均存在错误。1.涉案工程属于小型建筑工程，《道路工程施工合同》的订立与履行均系双方真实意思表示，合法有效。2.大龙公司依法签约、履约，依法要求万祥公司严格按照合同履行，不具有任何过错。3.一审法院错误支持万祥公司主张的工程款，适用法律错误。二、一审法院事实审理和认定不清，本案中几处重要事实没能查证厘清。1.道路出现质量问题的时间认定不准，与事实不符。2.大龙公司继续���用的路沿石与万祥公司无关，另行修复费用也不包含路沿石的材料费用，一审法院借此酌定砍去支持费用，与事实不符。3.一审法院对于停车费损失部分的事实认定不清，没能查清客观事实，酌定的损失金额不能弥补大龙公司遭受的损失。万祥公司辩称，同意原审判决，不同意大龙公司的上诉。大龙公司与万祥公司签订的《道路工程施工合同》及《补充协议书》违反国家强制性规定，系无效合同。涉案工程款金额为526650元，面积远超过300平方米以上，不属于小型建筑工程，所以应该按照《建筑工程施工许可管理办法》申请办理施工许可证，而万祥公司只是劳务分包企业，不具备道路施工的资质。大龙公司称“万祥公司明知自身不具备相应施工资质，在签约前向申请人故意隐瞒，在自身出现严重质量问题时却又以自身资质问题为由要求确认合同无效”与事实不符，在双方签订合同之前，万祥公司就已经将营业执照和相关资质文件给了大龙公司，万祥公司从未表明具有施工总承包资质，也未挂靠其他公司欺骗大龙公司，大龙公司对万祥公司的情况是明知的，其未行使自己的审查权利和义务，应该承担相应的不利后果。关于大龙公司辩称依法签约、履约的问题是不对的，大龙公司对万祥公司不具备相应资质的情况是知情的，在合同签订过程中大龙公司存在过错。大龙伟业未按照国家规定和合同约定委托监理公司进行监理，也是造成双方沟通不畅，对施工过程无法把控、责任无法分明的主要原因。关于大龙公司称原审错误支持工程款的问题，大龙公司在上诉状没有单独提出对一审庭审万祥公司提出的反诉提出上诉，并且万祥公司也进行了实际施工，大龙公司应当向万祥公司支付工程款，原审法院对此认定是正确的。关于���龙公司提到道路出现质量问题的时间认定不准没有事实依据，根据进场和铺设道路等，万祥公司提交的验收申请都能显示对应时间。涉案道路路面出现大龙公司所述脱落掉渣的问题，主要因为大龙公司要求冬季施工和交付后使用不善造成，与万祥公司无关。关于大龙公司沿用的路沿石，也是万祥公司采购的，这些费用不应当由万祥公司另行支付。关于停车费问题，原审审查的比较清楚，地上是六个车位，地下停车场的损失万祥公司不清楚，但是施工过程没有影响到地下停车位的收费的，同时万祥公司了解到，修路期间，大龙公司采用人工方式收取其他部位停车费，这些停车费不应计算在大龙公司所谓的损失里。大龙公司向一审法院起诉请求：要求解除大龙公司和万祥公司2015年10月30日签订的道路工程施工合同及2015年11月2日签订的补充协议，要求万祥公司赔偿重建费52万元、公证费9000元、鉴定费3.5万元、停车费损失64609.32元。万祥公司向一审法院提出反诉请求：要求确认大龙公司和万祥公司签订的《道路工程施工合同》和补充协议无效，要求大龙公司支付劳务费181325元，材料费和机械租赁费59360元，物业押金2万元，公证费2000元。一审法院认定事实：2015年10月30日大龙公司和万祥公司签订《道路工程施工合同》，约定大龙公司将望京博雅国际中心路面翻修工程承包给万祥公司，工程款263325元，合同签订后进场前支付10万元，完工验收后支付143325元，剩余2万元作为质保金，质保期半年，质保期满后十日内支付，施工工期30天，工程质量等级合格，如出现工程变更或增减项，由监理、大龙公司书面签证确认后纳入工程结算，施工过程中，如遇不可抗力因素或大龙公司原因无法进行施工，经监理、大龙��司认可工期可相应顺延。2015年11月2日双方签订补充协议，约定万祥公司负责采购施工材料，金额263325元，进场前一次性支付。2015年11月3日大龙公司向万祥公司支付363325元，次日万祥公司进场施工，2015年12月13日竣工，双方未进行验收。万祥公司提交其制作的日期为2015年12月14日的工程竣工验收单，记载开工日期2015年11月4日，竣工日期2015年12月14日，合同价526650元，万祥公司认为整体工程合格，大约有50平米铣刨深度不够，还有一部分人工摊铺沥青有掉渣情况，在天气回暖后重新铣刨到合格深度后重新铺设沥青，万祥公司人员何也、丁宁在验收单上签字。大龙公司称2015年12月15日即发现路面有疏松现象，2015年12月20日发现路面有沥青脱落现象，之后十几天发现路面沥青大面积脱落。万祥公司认可2015年12月17日发现路面有疏松现象。2016年3月31日大龙��司申请北京市国信公证处对博雅国际中心周边道路现状进行公证，公证费9000元。2016年4月27日大龙公司委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行工程质量鉴定，2016年6月1日该中心作出检测鉴定报告，认为经勘察道路沥青混凝土路面存在表面脱落、掉渣、推挤现象，认定博雅酒店小区翻修工程外观质量不符合相关标准规范的规定，博雅酒店小区道路翻修工程构造层次厚度偏差不符合相关标准规范的规定，构造层次的厚度与设置不符合委托方提供的设计要求，建议拆除重建，鉴定费3.5万元。大龙公司提交2016年7月4日和北京方圆化装饰工程有限公司签订的暂定价为52万元的工程施工合同和49.4万元工程款发票，证明已由其他公司对万祥公司施工的道路拆除重建，维修费52万元，大龙公司称尚有5%的质保金未支付。大龙公司认可重建中使用了路沿石等原有���料。大龙公司提交车位备案查询信息，证明其有收取停车费的资格，大龙公司按照每月600元计算52天路面上六个固定停车位的停车费损失，大龙公司称施工还致其他临时停车位的停车收入减少，按照停车费差额每月约33675元要求52天的停车费损失。万祥公司仅认可施工区域内有六个停车位，大龙公司称其余停车位虽不在施工范围内，但需要通过施工地点，故会产生停车费损失。万祥公司称工程质量之所以有问题，主要原因是冬季施工，即施工时的日平均气温不足五度。万祥公司提交公证的电子邮件记录，2016年12月4日其给大龙公司发送补充协议，告知大龙公司因气温较低，不符合路面沥青摊铺施工条件，故若沥青路面出现质量问题，其不负责维修；2016年12月14日其给大龙公司发送变更情况通知，告知大龙公司施工中有一定项目变更，费用增加，且2015年11月23日至2015年12月1日产生了窝工损失，公证费2000元，万祥公司据此要求公证费，1.8万元窝工费和增项产生的材料费、租赁费。万祥公司提交2015年12月21日其方人员何也、谭×和大龙公司方人员马×、李×1的谈话录音，谈话中谭×提出两种方案，一是修理，大龙公司不用负费，二是路面铣刨重铺，双方分担费用，其倾向于重新铺。万祥公司称施工程序为进场后拆除原有路面及清理垃圾约7天，拆除原有路沿石约3天，铺设新路基约10天，铺设路沿石约5天，然后铺设沥青，一天必须铺完，最后是收尾等辅助性工作约8天。万祥公司提交其查询的2015年11月的天气信息，证明2015年11月17日左右出现雨雪天气，且日平均气温低于五度，之后的温度都不适合铺设沥青了。大龙公司称2015年11月底万祥公司口头通知其因天气原因要停工到2016年3月，其认为万祥公司之前不抓紧时间施工���且工程已经进行，原有路面已经拆除，如果不干完，对周边影响太大，故其未同意停工。大龙公司申请证人李×出庭，李×称其是北京世纪博雅物业管理有限公司员工，万祥公司2015年11月初进场后，2015年11月中旬就停工了，直到2015年12月初才恢复施工。大龙公司申请证人马×出庭，马×称其是大龙公司员工，现场施工负责人是万祥公司转包的工头刘×。万祥公司申请证人谭×出庭，谭×称其是该工程的介绍人，施工过程中其已将冬季施工的危害告知大龙公司。万祥公司认可和大龙公司订立合同时未告知大龙公司日平均气温低于五度时不能铺设沥青。万祥公司称其向北京世纪博雅物业管理有限公司交纳了2万元施工押金，要求大龙公司退还。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，大龙公司和万祥公司均认可双方是建设工程施工合同关系，万祥公司没有资质，且合同标的五十余万元，双方的建设工程施工合同应属无效合同，大龙公司要求解除合同，法院不予支持。万祥公司明知自己无资质而承接此工程，对合同无效具有过错，从万祥公司的名称就可知其是从事劳务分包的公司，大龙公司就劳务和材料分别与万祥公司签订合同，可见对万祥公司没有建筑施工资质是明知的，大龙公司对合同无效亦有过错。诉争工程虽竣工但未验收，根据万祥公司自认、万祥公司提交的2015年12月21日双方的沟通录音、大龙公司提交的现场状况公证记录和鉴定结论，诉争工程确存在质量问题。万祥公司虽辩称质量问题是冬季施工导致，其已将施工后果告知大龙公司，故不应再承担相应责任。但根据万祥公司的陈述，其明知日平均气温五度以下不能进行沥青铺设，开工后要先进行其他工作，大约二十多天才能进��铺设沥青工序，双方于2015年10月30日签订合同，按万祥公司自认的工程进度，必然要到2015年11月底才能铺设沥青，此时已进入冬季，北京日平均低于五度是正常的，即在双方签订合同时，万祥公司就明知施工过程中可能出现温度不达标的冬季施工问题，但对此重要问题万祥公司没有在签订合同时对大龙公司进行提示，以便大龙公司选择是否在此入冬时节开始施工，导致在已将原有路面拆除的情况下，不符合继续施工条件，大龙公司在道路未施工完成不能正常使用约四个月和尽快完成施工以便投入使用但可能存在质量问题的权衡中无奈选择其认为损失较小的继续施工，故万祥公司仅以2015年11月底告知大龙公司冬季施工的风险，就认为自己对损失后果没有责任，法院不予采纳。修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，因建设工���不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。大龙公司要求的重建费，即修复费用，如前所述，工程质量确有问题，大龙公司在就修复问题和万祥公司未能协商一致的情况下，另找第三方进行维修并无不当，但大龙公司让没有资质的企业承建工程，明知此时铺设沥青可能出现质量问题，而在权衡利弊的情况下选择让万祥公司继续铺设，自身对损失的发生存在过错，且存在质量问题的主要是沥青路面，路沿石等还可使用，故法院仅支持部分费用，具体金额法院酌定。停车费，根据双方陈述施工范围内的停车位只有六个，大龙公司仅以其自行统计的月收入差额就认为施工影响到其他停车位收入，证据不足，法院对此部分停车费损失不予支持，仅支持六个停车位的损失，且如上所述，大龙公司对损失的产生存在过错，应自担一部分责任，故法院酌定��失金额。公证费，是大龙公司正常保存证据产生的费用，鉴定费，虽是大龙公司自行委托，但鉴定结果和万祥公司提交的2015年12月21日沟通录音可以印证，谭×在录音中也倾向于拆除重建，该鉴定结论得到法院采纳，故该两项费用大龙公司均可向万祥公司主张，但如前所述，大龙公司自身对损失的产生存在过错，故该两项损失亦应由双方分担。万祥公司要求的劳务费，其中大龙公司欠付的工程款163325元，因万祥公司已按合同约定完成了工程，虽然工程存在质量问题，但已进行了维修，故在万祥公司承担维修费用的情况下，此部分工程款大龙公司应给付万祥公司，但万祥公司要求的窝工损失，是其自己造成的，法院不予支持。万祥公司要求的工程增量费用，仅提交自己制作的费用清单，没有合同约定的大龙公司书面签证确认，法院不予支持。大龙公司要求的公证费，��属于保存证据产生的合理费用，但如前所述，双方对该损失的发生均有过错，应予分担。物业押金，和大龙公司无关，法院不予支持。判决：一、北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司于判决生效后七日内给付北京大龙伟业投资顾问有限公司维修费二十万元、公证费四千五百元、鉴定费一万七千五百元、停车费二千元，以上共计二十二万四千元；二、北京大龙伟业投资顾问有限公司于判决生效后七日内给付北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司工程款一十六万三千三百二十五元、公证费一千元，以上共计一十六万四千三百二十五元；三、驳回北京大龙伟业投资顾问有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5043元，由北京大龙伟业投资顾问有限公司负担2713元（已交纳），由北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司负担2330元（于判决生效后7日内交纳）。反诉案件受理费2621元，由北京大龙伟业投资顾问有限公司负担1790元（于判决生效后7日内交纳），由北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司负担831元（已交纳）。保全费3660元，由北京大龙伟业投资顾问有限公司负担3043元（已交纳），由北京京临万祥建筑劳务分包有限责任公司负担617元（于判决生效后7日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大龙公司提交证据一：万祥公司方人员谭×于2015年10月26日向大龙公司马×发送邮件，证明内容及目的：万祥公司向大龙公司发送邮件，要���对涉案施工合同和材料合同分别签订，并称：“合同做成两份的原因是北京市规定30万以上的施工工程要办理施工许可证，所以把合同分成两份。涉案劳务合同和材料合同分别签订系万祥公司单方明确要求，万祥公司以此规避相关规定并向大龙公司恶意隐瞒自身不具施工企业资质的事实，万祥公司存有明显过错。一审判决认为大龙公司就劳务和材料分别与万祥公司签订合同，以此直接推断大龙公司对万祥公司没有建筑施工资质是明知的，该推断存在明显错误。证据二：万祥公司将涉案工程转包后现场施工工长刘×与大龙公司李×12016年6月23日的通话录音。证明内容及目的：万祥公司将涉案工程进行转包，转包后现场施工工长刘×明确承认，涉案工程存在严重的偷工减料的问题。涉案工程质量问题系因万祥公司转包并偷工减料导致，与天气因素无任何关系。证据三：涉���施工道路车位照片。证明内容及目的：涉案施工道路范围内有多个停车位，一审判决认为现场停车位只有六个，存在严重的事实认定错误。万祥公司发表质证意见称：这三份证据都不是新证据，一审时大龙公司应当提交的。针对证据一，真实性认可，背景是双方工程接洽完商量的，为了规避施工许可证办理难度的问题，把合同一分为二，证明目的不认可。关于证据二，真实性、合法性不认可，万祥公司无从知晓电话是否是刘×本人，而且录音的情况刘×也不知情，其对整个项目不可能了解这么清楚。关于证据三，沥青路面上车位真实性认可，别的停车场的照片和本案没有关联性。是否能收费万祥公司也不清楚。对于大龙公司提交的上述三份证据，不属于二审新证据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为:承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定为无效。根据查明的事实，涉案工程合同标的实际超过五十万元，而万祥公司并不具备建筑施工企业资质，其作为承包人签订的建筑工程施工合同及补充协议应依法确认为无效。万祥公司明知自己不具备建筑施工企业资质，为规避申领施工许可证而将合同分解为两份合同，大龙公司作为发包人对此知情且同意，故双方对于合同无效均具有过错，应当各自承担相应的责任。关于工程质量问题，根据万祥公司自认以及大龙公司提交的现场状况公证记录和鉴定意见，涉案工程确实存在质量问题。关于工程出现质量问题的原因，万祥公司提出系天气原因影响施工，其已告知大龙公司，但大龙公司坚持施工所致。大龙公司则称工程质量是由于万祥公司转包并偷工减料所致，与天气因素无关。本院认为，在大龙公司将涉案工程发包给并不具备建筑���工企业资质的万祥公司的情况下，涉案工程质量自然难以保证，双方对于涉案工程的质量问题均应负有一定的责任。对于因工程质量问题而产生的后续费用，双方均应分担相应的损失。一审法院依据该损失分担原则及大龙公司的实际损失情况，酌定万祥公司给付大龙公司维修费、公证费、鉴定费、停车费的具体数额，公平合理，本院予以维持。关于万祥公司主张的工程款，虽然万祥公司施工质量出现问题，其后的救济措施是予以重建，在判令万祥公司承担涉案工程部分维修费的前提下，大龙公司理应将万祥公司施工部分的工程款予以支付。大龙公司以工程质量问题为由不同意支付工程款的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，大龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15328元，由北京大龙伟业投资顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 杨 路审判员 赵 霞审判员 贾 旭二〇一七年三月三十一日书记员 王 艳书记员 陆九阳