山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终123号上诉人(原审原告)：枣庄通威饲料有限公司。住所地：枣庄市市中区崮山路北首09公路东。法定代表人：皮大权，总经理。委托诉讼代理人：李金玲，女，1987年1月2日出生，汉族，该公司人事行政经理，住。被上诉人(原审被告)：颜士亮，男，1968年10月21日出生，汉族，初中文化，枣庄通威饲料有限公司员工，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马文涛、任衍威(实习)，山东诺诚律师事务所律师。上诉人枣庄通威饲料有限公司因与被上诉人颜士亮劳动争议纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，因当事人未在二审举证期限内提交新的证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄通威饲料有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第三项、第四项判决内容；二、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，与事实不符，与法律不符。被上诉人原工伤鉴定为2008年作出，而现有证据显示被上诉人已恢复绝大部分劳动能力，能够正常劳动，根据相关规定应当予以重新鉴定。上诉人曾多次依法申请重新鉴定，均因被上诉人拒不配合而无果。二、一审判决上诉人与被上诉人解除劳动合同违法，并需向被上诉人支付双倍经济补偿，与事实不符，与法律不符。上诉人得知，经过8年的修养，被上诉人劳动能力已得恢复，且已经到在正常劳动。2015年3月，上诉人决定根据被上诉人伤情恢复情况，安排其力所能及的工作，并向被上诉人发出《限期返岗通知书》，但被上诉人拒不回公司上班。为了严肃公司劳动纪律，上诉人于2015年5月向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，是根据公司规章制度作出的解除劳动合同的行为，是维护自身正当合法权益的合法行为。三、上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不符合法律规定。由于上诉人解除劳动合同的行为是合法的，根据《工伤保险条例》规定，上诉人无需向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。颜士亮答辩称：被上诉人所受伤害较重，右手仍然处于麻木无知觉状态，并没有像上诉人陈述那样恢复劳动能力。事实上，被上诉人在家中，仍无法正常从事劳动，仅从事辅助性的劳动。根据工伤鉴定的标准，被上诉人所受伤害符合工伤六级标准，上诉人认可该鉴定结论，并没有在法律规定的期限内提出再次鉴定申请。根据《工伤保险条例》第36条规定，山东省《工伤保险条例》实施办法第25条第1款规定，工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，并应一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。枣庄通威饲料有限公司向一审法院起诉请求：一、原告不应向被告支付一次性伤残补助金、医疗补助金、一次性伤残就业补助金；二、原告不应向被告支付停工留薪的工资；三、原告不应向被告支付伤残津贴；四、原告不应向被告支付后续治疗费；五、原告不应向被告支付后续护理费；六、原告不应向被告支付违反解除劳动合同赔偿金；七、确认解除劳动合同合法；八、原告不应向被告支付鉴定费2000元。原审法院审理查明，2002年5月22日，被告到原告公司处工作。2007年9月6日，被告在工作中因工作原因受伤。2008年1月28日，枣庄市劳动和社会保障局作出枣劳社函（2008）15号《关于颜士亮工伤认定的决定》，认定颜士亮为工伤。2008年8月11日，枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定作出枣劳能鉴通【2008】458号《职工工伤与××劳动能力鉴定结论通知》，颜士亮经鉴定达到《劳动能力鉴定职工工伤与××伤残等级》标准陆级，大部分丧失劳动能力，无护理依赖。被告自受伤之日起一直未予上班。2015年3月17日，原告单位给被告邮寄送达《关于限期返岗通知书》，要求被告于2015年4月1日前返岗并依据被告受伤恢复情况安排相应的工作。被告未按期返岗。2015年5月10日，原告单位向其单位工会发出一份《解除劳动合同通知工会函》，主要内容为：因颜士亮工伤伤愈后拒不到岗，公司决定与其解除劳动合同。请工会在收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如果工会在五个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规和公司的规章制度解除与颜士亮之间的劳动关系。2015年5月20，原告单位工会委员会作出一份《关于解除与颜士亮的劳动合同的答复函》，主要内容为：关于拟解除与颜士亮之间的劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉。经本会研究，认为公司拟解除与颜士亮之间的劳动合同一事，具有充分的依据，并无不当之处，故同意解除与颜士亮之间的劳动合同的意见。2015年5月21日原告单位作出一份《解除劳动合同通知书》，主要内容为：颜士亮，依据《劳动合同法》的相关规定，枣庄通威饲料有限公司依法解除此前与您订立的劳动合同。解除您的理由是：工伤医疗期满后不能从事原工作，也拒不接受公司另行安排的工作；订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。您的劳动合同于2015年5月21日解除。原告单位将《解除劳动合同通知书》邮寄给被告，但被告拒收。在庭审中，被告认可与原告已解除劳动合同。原、被告对被告因受伤的停工留薪期一年及停工留薪期间工资已经支付完毕无异议。被告受伤前十二个月的平均工资为985.27元。原告实际支付给被告伤残津贴数额：2008年为3006.92元、2009年为9838.57元、2010年为8454.36元、2011年为8454.36元、2012年为8454.36元、2013年为13073.59元、2014年为14640元、2015年为2400元。2016年3月1日被告作为申请人以原告为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：一、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金76770元、一次性医疗补助金63745.4元、一次性伤残就业补助金106242.4元，共计246757.8元；二、被申请人向申请人支付停工留薪期工资18000元；三、被申请人向申请人支付伤残津贴214674.36元；四、被申请人向申请人支付后期治疗费3万元；五、被申请人向申请人支付护理费5000元；六、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金110898.84元；七、确认被申请人违法解除劳动合同；八、被申请人向申请人支付鉴定费2000元。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月27日作出枣劳人仲案字【2016】第59号裁决书，裁定：一、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人一次性伤残补助金17734.86元（985.27×18）、一次性医疗补助金63745.4元（3541.3×18）、一次性伤残就业补助金106242.4元（3541.4×30）；二、被申请人本裁决书生效之日起十日内支付申请人伤残津贴差额45837.46元；三、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金37700元；四、确认被申请人解除劳动违法；五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，在法定期间内向原审法院提起诉讼。原审法院认为，职工发生工伤事故后，有权享受《工伤保险条例》规定的相关待遇。被告颜士亮系原告单位职工，双方之间存在劳动关系。被告颜士亮在工作期间发生工伤，应当依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，被告作为原告公司的工伤职工，其伤残经鉴定为陆级，大部分丧失劳动能力。关于停工留薪期工资问题。原、被告对被告因受伤的停工留薪期一年及停工留薪期间工资已经支付完毕无异议，予以确认，故原告不再向被告支付停工留薪期工资。关于伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金问题。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。”虽然原告单位以旷工为由解除与被告之间劳动合同关系，当时被告不予同意解除，但被告在庭审中明确表示自愿解除与原告之间劳动关系，因此原告应支付给被告一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被告请求原告支付一次性医疗补助金63745.4元和一次性伤残补助金106242.4元，予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当其权利被侵害之日起计算。”本案中，被告于2008年1月28日被认定为工伤，于2008年8月11日被鉴定为六级伤残，但于2016年3月1日才提起仲裁，其对一次性伤残补助金的主张已超过了一年的仲裁时效，且原告提出时效的抗辩，故对被告要求原告支付一次性伤残补助金的仲裁请求不予支持。关于津贴问题。《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，被告停工留薪期届满后，原告公司未要求被告上班，且一直支付至2015年3月一定数额的工资给被告。原告公司一直未能给被告安排工作，故其支付的工资实质上是伤残津贴。扣除被告的停工留薪期间1年，被告享受伤残津贴待遇应从2008年9月5日始计算至2015年5月21日。被告受伤前12个月平均工资为985.27元，低于枣庄市职工平均工资的60%，应按照枣庄市职工平均工资的60%计算。因此原告自2010年至2015年未足额支付给被告伤残津贴，应补足差额：2010年为2083.2元、2011年为4340.76元、2012年为5467.2元、2013年2066.21元、2014年为1967.16元、2015为4950.15元，以上共计20874.68元。关于后期治疗费、后期护理费和鉴定费用问题。该两项费用尚未实际发生，待实际发生后可再行主张。被告未提供鉴定费用发票予以证明，无法确认。故对被告的上述三项主张不予支持。关于解除劳动合同是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，被告已享受了伤残津贴待遇，原告不能再要求被告上班。更为不能以被告旷班为由解除与被告劳动关系。原告单位应保留与被告之间的劳动关系，不能单方面解除劳动合同关系。故原告单方解除劳动合同关系，即侵犯了被告的合法权益，亦违反法律法规的规定，应属违法。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告在庭审中已明确表示不要求继承履行劳动合同。原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金35750元（1375元/月×13个月×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十三条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条，《山东省劳动和社会保障局关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》（鲁劳社【2006】15号）第二条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十三条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，判决：一、原告枣庄通威饲料有限公司于判决生效后十日内容支付原告颜士亮一次性医疗补助金63745.4元和一次性伤残就业补助金106242.4元；二、原告枣庄通威饲料有限公司于判决生效后十日内容支付原告颜士亮伤残津贴20874.68元；三、确认原告枣庄通威饲料有限公司解除与被告颜士亮的劳动合同关系违法；四、原告枣庄通威饲料有限公司于判决生效后十日内容支付原告颜士亮违法解除劳动合同赔偿金35750元；五、其他仲裁请求和诉讼请求不予支持。如原告未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，颜士亮因工受伤，经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残程度达到六级。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）的规定，用人单位应当保留劳动关系，安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴。枣庄通威饲料有限公司根据上述规定，一直未安排颜士亮工作，按月发放伤残津贴至2015年3月。枣庄通威饲料有限公司主张颜士亮已恢复绝大部分劳动能力，但对该主张未提交相关的证据予以证实，故其无权解除与颜士亮之间的劳动合同，其单方解除劳动合同的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，属违法解除劳动合同。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项赋予五级、六级伤残职工可以提出解除劳动合同的权利，非因工受伤职工提出，用人单位不得解除劳动合同。因颜士亮在诉讼中主动提出解除与枣庄通威饲料有限公司之间的劳动合同，双方之间的劳动合同予以解除。枣庄通威饲料有限公司应支付给颜士亮一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以及未足额支付给颜士亮伤残津贴；并且还应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院据此判决枣庄通威饲料有限公司承担上述义务，具有事实和法律依据，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄通威饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 枫审 判 员  杨 建代理审判员  李凯歌二〇一七年三月二十四日书 记 员  吴 凡