江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终3384号上诉人（原审原告）：方礼。委托诉讼代理人：曹士江、陈曦，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：连云港市东经房地产开发有限公司。法定代表人：石源胡，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁雪纯，该公司员工。委托诉讼代理人：李美，江苏苍佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市花果山建设工程公司。法定代表人：王绪钱，该公司总经理。委托诉讼代理人：于旭东，江苏苍佑律师事务所律师。上诉人方礼、上诉人连云港市东经房地产开发有限公司（以下简称东经公司）因与被上诉人连云港市花果山建设工程公司（以下简称花果山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方礼上诉请求：二审法院1.依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人花果山公司支付上诉人方礼工程款226631.27元，并承担逾期利息（利息起算点自2013年4月16日首次起诉之日计算至花果山公司实际付款之日，按银行同期同类贷款利息计算）；2.维持一审判决第一项；3.本案一二审诉讼费用由花果山公司承担。事实与理由：一、方礼的起诉未超过诉讼时效，花果山公司应当对欠付款项承担给付责任。一审判决认为2007年4月20日花果山公司最后一次向方礼付款之日本案诉讼时效即开始起算的观点是错误的，因为花果山公司无法证明最后一次付款是在方礼的催告下，故应推定为其主动履行债务，不能构成诉讼时效的中止、中断。二、除应退的保证金外，方礼主张的工程款由“东新绿苑B3号楼”尾款30044元以及“传达室、围墙、地坪道板、厕所”工程款146587.27元以及花果山公司未支付的其他款项5万元，而这两个工程均由花果山公司发包给方礼，且无书面合同，更未约定最终付款期限。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，方礼认为本案诉讼时效的起算点应确定为债权人向债务人提出履行要求并经展期后的次日，或应以债权人向债务人主张权利遭拒绝时为准，即2014年8月29日方礼向法院起诉的次日诉讼时效方才起算。综上，本案诉讼时效尚未经过，一审判决部分错误，请求二审法院查明事实后依法支持方礼的上诉请求。花果山公司针对方礼的上诉答辩称：一、花果山公司已经实际支付的款项在一审中已经核对过，应以一审判决书为准。二、方礼在前两次起诉中均未提及附属工程款项，该项诉求已经超过诉讼时效。三、方礼尚欠花果山公司垫付的税款及应收未收管理费没有支付，所以并不存在需要向方礼支付工程款的情形。综上，请求驳回方礼的上诉请求。东经公司针对方礼的上诉答辩称：方礼要求维持原审判决第一项的请求不能成立，具体理由同我方的上诉意见。东经公司上诉请求：二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回方礼对东经公司的诉讼请求；本案一二审诉讼费用由方礼承担。事实与理由：一审认定东经公司仅退还保证金30万元错误。东经公司向一审法院提交的证据足以证实东经公司已将保证金40万元全部退还给方礼和花果山公司，其中2002年12月19日退10万元、2004年1月13日退20万元、2004年12月22日退10万元，上述退还保证金40万元的事实有花果山公司和方礼出具的收据以及东经公司汇款给方礼的支票存根等证据证实，故一审法院仅认定东经公司退还保证金30万元明显错误。方礼针对东经公司的上诉答辩称：一审判决认定东经公司仅退还方礼30万元保证金有方礼出具的收据予以证明，编号分别为1974714、1974715以及1974725三份收据证明。故一审判决东经公司退还方礼10万元保证金完全正确，请求驳回东经公司的上诉请求。花果山公司针对东经公司的上诉答辩称：保证金如果已经退还并由方礼签收，应该由二审法院查明事实，依法判决。方礼向一审法院诉讼请求：要求花果山公司、东经公司给付方礼工程款1382392.33元及利息（从竣工日2004年9月29日计算至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），并由花果山公司、东经公司承担诉讼费用。一审法院查明事实：2002年5月26日，花果山公司与东经公司签订建设工程施工合同一份，约定花果山公司承建东经公司位于连云港市东新绿苑B组团1号、2号、3号、6号住宅楼的施工。其中B3号楼由方礼施工，工程于2004年9月29日竣工。方礼向东经公司交付投标保证金共40万元。2004年12月21日，B3号楼工程造价经结算为3942329.89元（不含文明工地施工费，未考虑下浮）。2004年12月10日，花果山公司、东经公司对东新绿苑B3号楼结算审核协调，会议内容如下：1.关于停工损失费总价壹拾叁万元整包死；2.关于现场文明施工费，暂不计入造价，待取得证书后，按实计算；…5.关于工程总造价下浮问题，由花果山公司和东经公司结算。东经公司由董瑞等人签字，花果山公司由赵柱、方礼等人签字确认。下方有见证人邹某、杨某等人签字。2005年1月28日，花果山公司与东经公司签订《建设工程结算审核定对案表》，确认B3楼土建3417009.6元、安装525320.29元，工程造价3942329.89元，工程开票价格6946693.2元（6816693.23+停工损失费130000），扣甲方已付工程款298万元，市场调节下浮444459.21元，扣工程质保金197116.49元，合计450754.16元。花果山公司由方礼、赵柱签字确认。一审法院认定方礼及花果山公司均确认2005年1月28日前东经公司已付工程款298万元。2006年3月17日，花果山公司就B3号楼建设工程施工合同争议向连云港仲裁委员会申请仲裁，被申请人为东经公司，仲裁裁决书依据双方形成的《建设工程结算审核定对案表》，确定B3号楼应付工程尾款为450754.16元，次日花果山公司会计张秀玲以转账支票形式领取了该尾款，并认定东经公司对B3号楼主体工程款已给付完毕，裁决由东经公司给付代垫款及文明工地费86248.3元，其他损失63000元，共计149248.3元，并承担申请费、受理费12531元。2006年7月18日，花果山公司就东新绿苑B组团小区附属工程纠纷向连云港市中级人民法院起诉东经公司，判决查明：2004年8月，东经公司将东新绿苑B组团小区附属工程给花果山公司施工，认定该附属工程款为285140.08元，东经公司已付49245.84元，并判决由东经公司给付剩余工程款235894.24元及利息，承担案件受理费等27684.8元。该工程也由方礼施工。2007年4月19日，连云港仲裁委员会作出仲裁调解书，东经公司同意于2007年4月21日前一次性给付花果山公司费用共计17万元（质保金），并由东经公司承担案件受理处理费用3852元。该款项东经公司已支付给花果山公司，花果山公司又支付给方礼。2007年5月8日，花果山公司确认传达室、围墙、地坪道板、厕所工程价为146587.27元，实际施工人为方礼，方礼对此价款亦予以认可。该工程与东经公司无关，系花果山公司交由方礼承建的工程。一审法院另查明，方礼系挂靠在花果山公司对东新绿苑的B3号楼、附属工程进行施工。方礼向花果山公司缴纳了管理费7576元。东经公司在B3号楼工程尾款450754.16元支付完毕后，除仲裁调解书确认的金额173852元外，又支付了451322元（含执行款161278元，该执行款由方礼领取），共计4105174元（298万元+49545.84元+450754.16元+173852元+451322元），仲裁裁决书和民事判决书确定的款项已支付完毕，至此涉及B3号楼工程款、保证金、附属工程款东经公司已全部支付完毕。2005年1月28日之前，东经公司均直接支付方礼工程款，并退保证金30万元。2005年1月28日之后，东经公司共计支付花果山公司工程款790044元，退质保金173852元（含案件受理费3852元），该款项花果山公司已付方礼76万元，并退质保金173852元（含案件受理费3852元），余30044元尚未给付方礼。2006年9月，花果山公司就仲裁裁决书确定的数额向法院申请强制执行，执行款161278元，由方礼领取。此外方礼还提供补充说明一份及赵柱证明一份，为证明方礼项目部对B3号楼工程总造价不存在下浮。花果山公司对此不予认可，认为该证据属于证人证言，应由证人出庭。花果山公司提供B3楼工程款的发票及案外人赵根生缴纳管理费的结算表，为证明方礼挂靠公司的管理费及税费为10%，方礼对此不予认可。一审庭审过程中，方礼当庭增加诉讼请求，但经一审法院要求补交增加部分的诉讼费用，其未予交纳。东经公司一审期间当庭提出反诉，一审法院要求其提供书面反诉状并缴纳反诉费用，其未提供书面反诉状且未缴纳反诉费用，并表示放弃反诉。一审法院经查询与本案相关的其他卷宗，查明方礼曾于2013年4月16日起诉花果山公司建设工程施工合同纠纷、2014年8月29日起诉花果山公司、东经公司，花果山公司均抗辩方礼起诉已过诉讼时效，东经公司系公告送达，两次诉讼均被裁定按自动撤诉处理，为（2013）新民初字第2071号民事裁定书、（2014）海民初字第01124号民事裁定书。上述事实，有仲裁裁决书、仲裁调解书、民事判决书、工程签证单、协议书、综合费用取定表、收据、结算审核定对案表、民事裁定书等及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为：花果山公司与东经公司之间的建设工程施工合同合法有效，工程实际施工并交付，东经公司应按约给付工程款。方礼挂靠在花果山公司对其中的B3号楼及附属工程进行施工，双方虽未签订书面协议，但方礼自认系挂靠，花果山公司亦称要收取管理费，双方之间的挂靠协议无效，但方礼实际已完成施工，花果山公司应给付工程。本案一审的争议焦点为：一、B3号楼工程造价下浮444459.21元，方礼应否承担。2004年12月10日结算审核协调会议的内容仅确定工程总造价下浮由花果山公司和东经公司结算，但未确定方礼和花果山公司对该工程款下浮数额由谁承担。2005年1月28日《建设工程结算审核定对案表》有方礼本人签字，其中确认了下浮费用。而方礼提供的赵柱的证明系证人证言，证人未出庭作证，无法核实其真实性，故对方礼不承担下浮费用的主张，一审法院不予采信。二、方礼挂靠在花果山公司是否交纳管理费。花果山工程称要收取管理费，按照发票金额的10%收取，方礼不予认可，花果山公司提供的证据仅能证明他人挂靠所收取的管理费，但不能证明方礼挂靠在公司约定的管理费，花果山公司未提供其他证据证明，亦未提供任何证据证明代方礼交纳税费，故对此管理费方礼不予承担。花果山公司收取的7576元管理费应返还方礼。三、工程款的欠付数额。2005年1月28日的《建设工程结算审核定对案表》中方礼、花果山公司、东经公司均确认已付工程款298万元，1月28日之前的付款均直接支付给方礼。1月28日之后东经公司直接向花果山公司付款，花果山公司欠付方礼30044元。传达室、围墙、地坪道版、厕所工程款146587.27元，该工程与东经公司无关，花果山公司亦应给付方礼。关于投标保证金40万元，东经公司已退还30万元，剩余10万元保证金尚未返还。四、方礼起诉是否超过诉讼时效。花果山公司、东经公司答辩时均提出方礼起诉超过诉讼时效。方礼称其诉讼时效应从花果山公司的建设工程施工合同、方礼与花果山公司之间的挂靠协议被确认无效时起算，且方礼和花果山公司间未结算，认为诉讼时效尚未开始计算。一审法院认为，方礼从知道或者应当知道权利被侵害时起算，诉讼时效为二年。花果山公司、东经公司在2007年已对所有工程款进行了诉讼、仲裁解决，欠付工程款数额已明确。方礼在之前的诉讼、仲裁案件中均作为花果山公司的委托代理人参加诉讼、仲裁，其于民事判决书、仲裁文书生效时已知工程款的具体数额，并对花果山公司、东经公司欠付其款项数额已知晓，而东经公司最后一次付款日期为2007年4月20日，花果山公司最后一次付款日为2007年4月28日。方礼的诉讼时效应从花果山公司、东经公司最后一次给付之日起二年。传达室、围墙、地坪道版、厕所的工程款确定日期为2007年5月8日。方礼于2013年、2014年诉讼，但花果山公司当时已提出诉讼时效的抗辩。现方礼未向一审法院提出诉讼时效中止、中断的相关证据，起诉已超过诉讼时效，故驳回方礼对花果山公司的诉讼请求。东经公司在2014年诉讼中为公告送达，未到庭未答辩，可以视为其对诉讼时效未作出抗辩，方礼于2014年8月29日起诉后，对东经公司的诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，本次一审诉讼未超过诉讼时效，故东经公司应返还方礼保证金10万元。方礼主张利息从工程竣工之日2004年9月29日计算，一审法院认定从结算之日2004年12月21日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：一、东经公司于判决生效之日起十日内返还方礼保证金10万元及利息（从2004年12月21日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回方礼的其他诉讼请求。如果东经公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17240元，由方礼负担14940元，东经公司负担2300元（方礼已预交，东经公司将此款与上述款项一并给付方礼）。二审诉讼期间，方礼为了证明其诉讼请求未超过诉讼时效提供证人卢某到庭作证，证人卢某证明：其以前是方礼工地的材料员，花果山公司欠方礼的钱，其从2008年开始到2013年每年的8月半及春节之前都陪方礼去花果山公司找姚经理索要为东经公司盖门面房的工程款。因为工地上的钢模板和扣件等材料都是其租的，其要向方礼要钱，所以就陪方礼去要钱。对于卢某的证人证言，方礼质证意见为：证人证言能够证明方礼从2008年至2013年不断地向花果山公司主张权利，而2013年起方礼向法院提起诉讼，在2013年、2014年连续提起诉讼，故本案的诉讼时效尚未超过。花果山公司质证意见为：1.证人卢某系方礼雇佣人员，且方礼欠其钱，其与方礼具有利害关系，其证言不能采纳；2.证人陈述方礼索要的是东经公司的工程款，而其上诉请求中向花果山公司主张的是附属工程的工程款，所以不能证明该部分工程款是否超过诉讼时效；3.2013年姚经理已不再花果山公司工作，证人证言明显不符合事实。综上，请求二审法院对该证人证言不予采纳。东经公司质证意见为：证人证言与我公司无关，不予质证。花果山公司为证明证人卢某的证言存在虚假，举证了2011年5月12日中共连云港市云台山风景名胜区花果山乡委员会作出的花委（2011）27号《关于杨祖刚等同志职务任免的通知》1份，证明姚建平从2011年5月12日任乡农技服务中心副主任职务，不再担任花果山公司经理职务，证人卢某的证言与事实不符，不应得到采信。方礼对此质证意见为：姚建平目前依然负责涉案工程的收尾工作，首次听证时证人与方礼向花果山公司主张权利时，姚建平均是在花果山公司的办公场所接待，不论姚建平是否在花果山公司任职，方礼主张权利的事实是客观的。东经公司对此质证意见为：对该证据无异议。此外，花果山公司还举证了以下新证据：1.2013年方礼起诉花果山公司的起诉状，证明方礼在该起诉状中明确花果山公司应扣缴其管理费20万元；2、发票及完税凭证共11张，证明花果山公司按照0.034%的税率标准就方礼工程缴纳了税费，该税费款系花果山公司代垫应由方礼承担。该两组证据证明花果山公司不但不欠方礼工程款，还应向方礼收取管理费和代垫税款。方礼对此质证意见为：1.该起诉状并不是在本案中形成，不应作为本案的证据使用；2.东新绿苑工程由花果山公司违法分包给方礼，若这笔管理费真实存在，法院应当予以收缴；3.这组发票没有任何证据证明与方礼存在关联性。方礼并非涉案工程合法的缴税主体，也无证据证明方礼与花果山公司就税费的承担达成协议。故这两组证据与本案不具有关联性。东经公司对此质证意见为：对该两组证据没有异议，但与我公司无关。东经公司围绕其上诉请求提供以下证据：1.2002年10月28日花果山公司项目部盖章出具的收据1份，方礼在收款人处签字，收据编号是0045485；2.2002年12月19日东经公司退还方礼保证金10万元支票存根1份，方礼作为收款人在支票存根处签字，支票的存根号是15211121；3.东经公司于2016年10月28日从银行复印的现金支票以及付款券别登记各1份，证明除了方礼在一审诉讼中认可东经公司已经退还的3笔共计30万元保证金之外，东经公司在2002年12月19日还退还给方礼的工程保证金10万元，该10万元保证金方礼已经实际从银行领取。东经公司已经向方礼退还了全部的40万元工程保证金。方礼对此质证意见为：收据和支票上诉签名是方礼所签，但根据方礼自己的收据簿记载来看，东经公司仅退给方礼30万元保证金。花果山公司对此质证意见为：对该组证据没有异议，但与我公司无关。本院对上述证据经审查后认证如下：1.关于证人卢某的证言，因证人卢某与方礼存在利害关系，且其证言中有关在2012年、2013年其陪同方礼向花果山公司姚经理要工程款的内容与花果山公司举证的花委（2011）27号《关于杨祖刚等同志职务任免的通知》的内容相矛盾，故本院对证人卢某的证言的证明效力不予确认。2.关于花果山公司举证的花委（2011）27号《关于杨祖刚等同志职务任免的通知》、2013年方礼起诉花果山公司的起诉状和发票及完税凭证，本院对该三组证据的三性予以确认，但对花果山公司举证2013年方礼起诉花果山公司的起诉状和发票及完税凭证所要证明的目的，因还需花果山公司进一步举证，故本院在本案中暂不予以确认。3.关于东经公司举证的收据、支票存根以及从银行复印的现金支票以及付款券别登记，本院对于该三组证据的三性及证明目的均予以确认。本院经审理查明，除了“2015年1月28日之前，东经公司退方礼保证金30万元”这一事实存在错误外，一审法院查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。经各方当事人确认，本案在二审诉讼期间的争议焦点为：一、一审认定方礼主张工程款超过诉讼时效是否正确，方礼上诉要求花果山公司支付工程款226631.27元及逾期利息能否成立；二、一审认定东经公司仅退还方礼保证金30万元是否正确。关于第一个争议焦点，本院认为，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，方礼挂靠花果山公司承建东经公司发包的东新绿苑B3号楼工程，该工程于2004年9月29日就已经竣工。2006年至2007年期间，花果山公司与东经公司就涉案工程款纠纷已经通过诉讼、仲裁予以解决，且东经公司已经将欠付的工程款支付给了花果山公司。方礼在之前的诉讼、仲裁案件中均作为花果山公司的委托代理人参与诉讼和仲裁，其在东经公司向花果山公司付清涉案工程款，花果山公司于2007年4月28日最后一次向其付款后二年内，其就应当向花果山公司主张剩余工程款30044元。而对于传达室、围墙、地坪道版、厕所的工程款146587.27元，因方礼与花果山公司于2007年5月8日才结算确定，所以对于该款方礼也应在2007年5月8日之后的二年内向花果山公司进行主张。但是，根据一审法院查明的事实来看，方礼于2013年、2014年才就上述工程款起诉花果山公司，而花果山公司在当时的诉讼中就已经提出了诉讼时效的抗辩。一审诉讼期间，由于方礼未向一审法院举证证明本案存在诉讼时效中止、中断的相关证据，所以一审法院认定方礼的起诉已超过诉讼时效符合法律规定。二审诉讼期间，方礼为证明其从2008年至2013年不断地向花果山公司主张权利，虽提供了证人卢某的证言，但由于证人卢某与方礼存在利害关系，且卢某的证言与花果山公司举证的花委（2011）27号《关于杨祖刚等同志职务任免的通知》的内容相矛盾，所以本院认定证人卢某的证言不具有证明效力。在此情况下，本院对方礼上诉主张其起诉未过诉讼时效的上诉理由不予采信。另外，方礼还上诉主张花果山公司还欠其工程款的总额为226631.27元，由于方礼未能提供充分证据证实，本院对此亦不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，根据东经公司在二审诉讼期间举证的收据、支票存根以及从银行复印的现金支票以及付款券别登记能够证实其已经将收取方礼的40万元保证金全部退还给了方礼，一审法院认定东经公司仅退还方礼30万元保证金明显不当，故本院对东经公司的上诉请求予以支持。综上，方礼的上诉请求及理由均不能成立，东经公司的上诉请求及理由能够成立。由于一审法院认定的部分案件事实不清，导致一审判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初599号民事判决；二、驳回方礼的诉讼请求。一审案件受理费17240元（方礼已预交），由方礼负担；二审案件受理费6132.62元（其中方礼预交3832.62元、东经公司预交2300元），由方礼负担（其中2300元由方礼在本判决后十日内将此款给付东经公司）。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  万子榕代理审判员  程 艳二〇一七年三月十四日书 记 员  蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。