上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终11590���上诉人（原审被告）：聂本珠，男，1983年2月3日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：江丽，上海景昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海波宙电器有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇人民北路918号A2411室。法定代表人：崔小龙，总经理。委托诉讼代理人：盛刚，上海六邦律师事务所律师。上诉人聂本珠与被上诉人上海波宙电器有限公司（以下简称波宙公司）劳动关系纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初13478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聂本珠及其委托诉讼代理人江丽、被上诉人波宙公司的委托诉讼代理人盛刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。聂本珠上诉请求撤销一审���决，改判波宙公司支付聂本珠加班工资5,182.69元、提成603元以及2015年5月5日至2016年3月24日期间未签劳动合同工资差额29,963.22元。事实和理由：2015年3月25日聂本珠进入波宙公司从事销售工作至2016年4月25日，双方约定基本工资2,800元/月，未签订劳动合同。聂本珠一直以波宙公司业务经理的名义洽谈业务，签订销售合同，波宙公司每月以现金形式发放工资，聂本珠在工资条上签字后工资条即被公司收回。聂本珠的工作安排都是直接和汪某1联系，汪某1和上海XX厂的法定代表人汪某2是兄妹关系。波宙公司只有厂房没有办公地点，故安排聂本珠在上海XX厂中办公。工资由会计姚某发放，直接上司系汪某1，每天8点至17点上班，员工林某做考勤。波宙公司一直找各种借口否认双方劳动关系，一审法院认定事实错误。波宙公司辩称：聂本珠提交的多份销售合同中的合同��用章并非波宙公司的合同专用章，而是聂本珠自行篆刻。因业务需要，有时需要在确认订单大致内容后立刻安排供货，波宙公司代理商有时会自行篆刻带有波宙公司名称的合同专用章，但波宙公司并未授权该行为。波宙公司实际使用的合同专用章样式完全不同，甚至有多个版本。因此，波宙公司要求驳回上诉，维持原判。波宙公司向一审法院请求判决波宙公司不支付加班工资5,182.69元，不支付提成603元，不支付未签劳动合同工资差额29,963.22元。一审法院认定：波宙公司、聂本珠之间未订立过书面的劳动合同，波宙公司亦未给聂本珠缴纳过社会保险费。2015年5月至2016年4月期间，聂本珠作为“委托人”促成波宙公司与案外人订立产品销售合同若干。波宙公司、聂本珠之间关于报酬的结算无须经过审核流程，且为现金交付。2016年5月4日，聂本珠因双倍工资等争议向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求波宙公司支付：1、2015年3月25日至2016年4月25日双休日加班工资5,182.69元；2、解除劳动关系的经济补偿2,800元；3、业务提成1,210元；4、2015年3月15日至2016年4月25日未签订劳动合同的双倍工资差额30,800元。仲裁委于2016年6月20日作出裁决：波宙公司支付聂本珠：1、加班工资5,182.69元；2、业务提成603元；3、2015年5月5日至2016年3月24日未签订劳动合同的双倍工资差额29,963.22元；4、对聂本珠的其他请求不予支持。波宙公司不服，遂涉讼。聂本珠主张存在劳动关系并为此提供了如下证据：1、由汪某1签署并加盖波宙公司公章的《情况说明》和编号为20150530001的合同；2、聂本珠与汪某1的短信记录截屏和汪某1（波宙公司销售总监）的名片；3、工作交接单复印件；4、聂本珠促成订立的销售合同一组；5、工资条及考勤表复印件；6、公司工时制度照片；7、汪某1的微信群聊天记录；8、波成公司的档案机读材料；9、波宙公司的公司网页（汪某1的联系方式）。对上述证据1、4，因波宙公司对真实性认可且与本案有关，一审法院予以认定；对证据3、5、6，因波宙公司对真实性不认可且没有波宙公司的确认，聂本珠亦未能提供原件，一审法院不予采信；对证据2、9中聂本珠欲证明的汪某1系波宙公司销售总监、其与汪某1就工作事宜进行联络的事实予以认定；对证据7、8，因与本案无关，一审法院不予认定。波宙公司认为不是劳动关系，而是承包销售关系，并为此提供了如下证据：a、工资表和个人所得税申报表的照片；b、考勤表；c、汪某1基本养老账户核定表照片。对证据a、c，聂本珠对真实性不认可且无原件，一审法院不予认定；对证据b，因与本案无关，一审法院不予认定。一审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。在劳动关系中，劳动者于用人单位而言，应具有人身和财产上的附属性。本案中，聂本珠仅提供了销售合同和汪某1作为业务总监与其沟通的证据，尚未达到证明其为波宙公司提供职业性的劳动而由波宙公司向其支付劳动报酬、以及其实际接受波宙公司的管理、约束等的待证事实的程度，故聂本珠主张劳动关系存在缺乏事实依据，一审法院难以采信。故对聂本珠基于劳动关系要求波宙公司支付的未签订劳动合同的双倍工资差额与加班工资，一审法院难以支持。对业务提成，双方当事人一致确认应于聂本珠促成的合同应付款到账后再由波宙公司按比例计算提成支付给聂本珠，但聂本珠未能举证证明提成比例及合同款已到账的事实，故���业务提成，一审法院不予确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2016年9月29日作出判决：一、上海波宙电器有限公司无须支付聂本珠加班工资5,182.69元；二、上海波宙电器有限公司无须支付聂本珠业务提成603元；三、上海波宙电器有限公司无须支付聂本珠2015年5月5日至2016年3月24日未签订劳动合同的双倍工资差额29,963.22元。案件受理费10元，减半收取计5元，由聂本珠负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，聂本珠提出一节事实异议，即聂本珠并非作为“委托人”促成波宙公司与案外人订立产品销售合同，而是作为波宙公司的员工。波宙公司对该异议不予认可，认为销售合同上载明的签订合同的“供方”和“需方”中的个人身份均写明为“委托人”。因一审查���事实中系对销售合同中的引用，故本院对该节事实异议不予确认。二审中，聂本珠补充提交如下证据：1、退工证明，证明2016年4月25日聂本珠办理退工手续，解除双方劳动关系；2、工作交接单，证明聂本珠将负责的两客户曼瑞特和兴东的业务按照汪某1的交代交接给林某；3、付款申请单和车票凭证，证明2016年3月15日聂本珠因业务需要出差，将相关费用向波宙公司报销；4、照片一组，证明聂本珠的工作环境；5、上海XX厂和波宙公司的工商登记信息以及上海市奉贤区人民法院庭审笔录三份，证明上海XX厂和波宙公司是关联企业，一审时波宙公司陈述两家公司没有关系不属实。波宙公司对证据1-4的真实性均不认可，认为证据1上所加盖的并非波宙公司的公章，也不认可是波宙公司的合同专用章，波宙公司从未出具过退工证明；证据2系聂本珠自行制作，不予认可���证据3并非原件，系聂本珠自行填写制作，且与本案无关；证据4与本案待证事实无关；对证据5的真实性予以认可。本院认为，对证据1，因波宙公司在仲裁时确认聂本珠于2016年4月25日离职，故本院对退工证明所载离职时间予以确认；对证据2，因波宙公司在仲裁时对工作交接单已予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认；证据3和4与本案无关，本院不予认定；对证据5的真实性本院予以确认。二审另查明，波宙公司在一审中陈述“公司有一个业务员试用制度，但被告（即聂本珠）业务不合格，后来公司还是问被告要求签订劳动合同的，但被告一直拖着不肯签”，又陈述“（公司）有签劳动合同的（销售）人员的。有些业务量大的，可以做专职的业务员，像被告这样业务量少的，就是兼职的”。本院认为，关于波宙公司与聂本珠是否存在劳动关���，从波宙公司在一审中的陈述可以看出，聂本珠在职期间，波宙公司曾有过与聂本珠签订劳动合同的意思表示。双方最终未签订劳动合同的主要原因据波宙公司所称系聂本珠“业务量少”、“业务不合格”,然，业务量的多少并不应当成为确定双方建立劳动关系与否的标准。综合销售合同等在案证据和双方陈述，聂本珠主张其与波宙公司之间存在劳动关系，本院予以采信。关于未签劳动合同工资差额，聂本珠称其基本工资2,800元/月，因波宙公司未提供相反证据，故本院采信聂本珠的主张。聂本珠主张2015年5月5日至2016年3月24日期间的双倍工资差额，本院予以支持。仲裁裁决波宙公司支付聂本珠上述期间双倍工资差额29,963.22元（2,800/21.75X19+2,800X9+2,800/21.75X18）正确。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。聂本珠主张其每周工作六天并提供了考勤表，但该考勤表下方“考核人”一栏并无相关签名，波宙公司在仲裁和一审中对该考勤表对真实性均不予认可。在波宙公司予以否认的情况下，聂本珠所提供的证据并不足以证明其存在双休日加班，其主张加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于提成，聂本珠提供了《工作交接单》欲证明其应享有的提成，波宙公司在仲裁庭审中对《工作交接单》予以认可，但称聂本珠剩余应收款并未收回。因从《工作交接单》中无法认定聂本珠应享有的提成，故对聂本珠的该项请求本院亦不予支持。一审该两项判决结果正确，可予维持。综上，聂本珠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初13478号民事判决主文第一项和第二项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初13478号民事判决主文第三项；三、被上诉人上海波宙电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人聂本珠2015年5月5日至2016年3月24日期间的双倍工资差额人民币29,963.22元。负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由聂本珠负担；二审案件受理费人民币10元，由上海波宙电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡建辉代理审判员  叶 佳代理审判员  成 阳二〇一七年三月二十日书 记 员  徐 凌附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的���间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。