四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终158号上诉人（原审被告）：王翔，男，汉族，1975年5月8日出生，住四川省渠县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈玫，四川华晨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘勇军，男，汉族，1973年3月9日出生，住四川省渠县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈玫，四川华晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴剑波，男，汉族，1975年9月26日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人（特别授权）：王伦云，四川省达州市正大法律服务所法律工作者。上诉人王翔、刘勇军因与被上诉人吴剑波合伙协议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2016）川1703民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人王翔、刘勇军及其特别授权委托诉讼代理人陈玫，被上诉人吴剑波的特别授权委托诉讼代理人王伦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王翔、刘勇军上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。2、判令一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人向刘军臣主张权利前，被上诉人已明确向上诉人表示放弃三方合伙协议中的权利义务，其放弃履行权利义务的行为，真实、合法、有效，应当得到法律的支持。2、被上诉人在庭审中辩称，放弃的前提是刘军臣不支付该部分款项给上诉人，而是由被上诉人自己向刘军臣收取的理由于法于理皆不能成立。3、上诉人向刘军臣主张权利的过程中，被上诉人事实上既未出钱，也未出力，更未参与合伙协议事务，被上诉人以实际行动向上诉人明确放弃了三方合伙协议中的权利义务，其放弃行为至始有效。4、被上诉人口头放弃的意思表示真实有效，客观上也履行了放弃分取合伙收益的承诺，故其无权要求分取上诉人向刘军臣主张的违约金。吴剑波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人提供的所有录音资料以及一审卷中的庭审笔录均反映，吴剑波与二上诉人之间的合伙关系各占多少份额，案外人刘军臣是清楚的，吴剑波一直表明的是这20%也就是60万元二上诉人在刘军臣案中少收，吴剑波不参与刘军臣案件的诉讼活动。吴剑波向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即支付原告合伙收益60万元及资金利息；2、本案诉讼费用由被告王翔承担。一审法院认定事实：2011年4月1日原告吴剑波与被告王翔、刘勇军签订《合伙协议》，约定，1、共同出资修建“达县南外奥林匹克城5号、10号楼”；2、甲方王翔出资300万元占投资总额50%，乙方刘勇军出资180万元占投资总额30%，丙方吴剑波出资120万元占投资总额20%，前期600万元已按比例投入，利润和亏损按前述比例分配和承担。协议签订后，于2011年4月6日被告王翔以升华公司名义与刘军臣以宏源公司名义签订了《建设工程施工合同》和《奥林匹克城A区5#、10#楼商住楼综合楼工程建设工程施工合同补充协议》。合同签订后，原告吴剑波和第二被告刘勇军进场施工至2011年11月份，后因其他原因，无法继续施工。2011年11月12日被告王翔与刘军臣签订了《提前退场协议书》，提前退场协议签订后，刘军臣已将保证金、工程垫支款及利息、已完成工程价款共计1202万元支付给原、被告，但附条件的300万元未付。王翔诉至达州市中级人民法院，该案业经四川省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）川民终字第729号民事判决书，确认刘军臣应支付王翔300万元的损失赔偿款，王翔已申请达州市中级人民法院强制执行。原告诉讼法院要求按其合伙份额获得该合伙收益300万元的20%即60万元。被告提供了三份吴剑波与王翔的通话录音拟证明原告自愿放弃该合伙收益并表示不参与对刘军臣的诉讼，也不分摊诉讼的相关费用，原告对三份录音的证明目的不予认可，认为其放弃该合伙收益份额的前提是刘军臣不支付该部分款项给被告，而由原告自己向刘军臣收取。原告还认为该电话录音不能单独作为定案依据。王翔主张在对刘军臣的诉讼中，负担了案件受理费7500元，支付了律师费48万元（有收据为凭）及交通费、住宿费、通讯费等费用4万元，没有相关票据。2016年4月5日，二被告申请对原告进行测谎鉴定。经法院咨询相关鉴定机构，目前测谎鉴定无法实施。一审法院认为：原、被告签订的《合伙协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。按照《合伙协议》的约定，王翔代表合伙人与刘军臣签订的《建设工程施工合同》和《奥林匹克城A区5#、10#楼商住楼综合楼工程建设工程施工合同补充协议》，以及基于上述合同的提前解除而签订的《提前退场协议书》，合同的权利和义务均应由三个合伙人即原、被告共同享有和承担，获得的收益也应由原、被告按照《合伙协议》的约定进行分配。被告王翔从刘军臣处获得损失赔偿款300万元，应作为合伙的收益进行分配，原告享有20%的合伙份额，应从该300万元损失赔偿款中分得60万元，符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。双方已对盈余分配进行了书面协议约定，现被告仅凭原告不认可的录音证据不足以推翻双方依法签订的书面协议对盈余分配事项的约定，故原告主张的理由成立，予以支持。被告辩称在王翔对刘军臣起诉前原告已经自愿放弃享有该20%的份额，并称官司输赢都与其无关，其不参与诉讼，也不分摊诉讼费用，被告提供了王翔与原告吴剑波的电话录音作为证据，缺乏证据链条，没有其他证据佐证，其抗辩的理由不能成立，不予采信。但王翔起诉刘军臣一案的诉讼费有7500元，律师费提供了收据的有48万元，原告应按比例承担计97500元。交通费、住宿费、通讯费未向法院提供票据，不予支持。判决：一、被告王翔应支付原告吴剑波合伙收益60万元，扣除97500元，被告王翔在本判决生效后十日内实际支付原告吴剑波合伙收益502500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（原告已预交4900元），财产保全费3770元，由被告王翔负担。二审中，上诉人王翔、刘勇军提供了最高人民法院再审案件应诉通知书一份，证明王翔与刘军臣一案中，刘军臣已向最高人民法院申请再审。同时还提供了二上诉人委托律师的代理合同和律师费的转账凭据。被上诉人吴剑波质证认为，对真实性无异议，但与本案没有关联性。经审查，二上诉人在二审中提供的证据不能证明其待证事实，本院不予采信。被上诉人吴剑波二审中没有提交新证据。一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王翔与刘军臣等人因建设工程合同纠纷一案，该案业经四川省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）川民终字第729号民事判决书，确认刘军臣应支付王翔300万元的损失赔偿款，王翔已申请达州市中级人民法院强制执行，同时，上诉人王翔、刘勇军与被上诉人吴剑波依据双方签订的《合伙协议》，被上诉人吴剑波，应从上诉人王翔在刘军臣处获得该合伙收益300万元中享有20%的合伙份额，从300万元损失赔偿款中分得60万元的事实各方无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。双方已对盈余分配进行了书面协议约定，被上诉人吴剑波按照《合伙协议》的约定要求进行分配的诉讼请求于法有据，本院予以支持。上诉人王翔、刘勇军上诉称，上诉人王翔在向刘军臣主张权利前，被上诉人吴剑波已明确向上诉人王翔表示放弃三方合伙协议中的权利义务，被上诉人吴剑波不再享有20%的份额的上诉理由，经审查，上诉人王翔、刘勇军未提供吴剑波书面放弃享有该20%份额的证据，只向法庭提供了王翔与吴剑波的电话录音以此证明吴剑波自愿放弃合伙收益并表示不参与对刘军臣的诉讼，也不分摊诉讼的相关费用，该录音证据不足以推翻双方依法签订的书面协议对盈余分配事项的约定，电话录音内容也不能充分证明吴剑波自愿放弃合伙收益的陈述，并且电话录音缺乏证据链条，没有其他证据佐证，系孤证，不能单独作为定案依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，故其上诉人王翔、刘勇军上诉吴剑波自愿放弃不再享有20%份额的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王翔、刘勇军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人王翔、刘勇军负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  胡光俊审判员  谭 兴二〇一七年三月二十三日书记员  高 兰