山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁05民终224号上诉人（原审被告、反诉原告）：东营市通懋置业有限公司，住所地东营市济南路265号。法定代表人：刘其刚，董事长。委托诉讼代理人：马争军，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘孟强，男，1986年9月18日出生，汉族，东营市通懋置业有限公司职工，住东营市利津县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：耿美玲，女，1963年4月20号出生，汉族，个体工商户，住东营市东营区。委托诉讼代理人：崔守星，山东城合律师事务所律师。上诉人东营市通懋置业有限公司因与被上诉人耿美玲房屋买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营市通懋置业有限公司的委托诉讼代理人马争军、刘孟强，被上诉人耿美玲的委托诉讼代理人崔守星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东营市通懋置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判支持上诉人的反诉请求，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、公告费由被上诉人耿美玲负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。上诉人与被上诉人之间的涉案委托经营合同期限届满后，双方之间并未重新签订委托经营合同或租赁合同，虽然上诉人实际占用使用涉案房屋，根据法律规定租赁期限应为不定期，双方就租金支付时间并未约定，一审法院认为上诉人实际管理支配涉案房屋的行为处于持续状态，被上诉人耿美玲主张租金应得到支持，属认定案件基本事实错误，应予纠正。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求，属认定案件基本事实错误。上诉人有权变更付款方式，且上诉人有权向被上诉人主张逾期付款违约金及解除涉案合同。涉案房屋无法办理分割登记，导致部分合同目的无法实现，上诉人有权解除涉案合同。三、一审法院不予准许上诉人提出的司法鉴定申请，存在程序错误，应依法予以纠正。被上诉人耿美玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。耿美玲向一审法院起诉请求：1.判令被告东营市通懋置业有限公司、被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司将商品房买卖合同约定的海翔数码港1层1C156、1C160号房变更登记到原告耿美玲名下；2.被告东营市通懋置业有限公司、被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司支付逾期办理产权登记违约金678元；3.被告东营市通懋置业有限公司、被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司支付自2010年1月1日起至2016年1月16日的租金、占用费(按年8%计算)65112元；4.诉讼费用由被告东营市通懋置业有限公司、被告东营市嘉棣房地产开发有限责任公司承担。一审诉讼过程中，原告耿美玲变更诉讼请求，撤回了对东营市嘉棣房地产开发有限公司的起诉，一审法院予以准许。东营市通懋置业有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除反诉原告东营市通懋置业有限公司与反诉被告耿美玲之间于2007年7月18日签订的商品房买卖合同；2.反诉被告耿美玲向反诉原告东营市通懋置业有限公司支付逾期付款违约金1980元；3.反诉诉讼费由反诉被告耿美玲负担。一审法院认定事实：商河路步行街Q组团综合楼所属海翔数码港项目系由被告东营市通懋置业有限公司（以下称“通懋公司”）立项审批建设，开发过程中，被告通懋公司将上述项目委托东营市嘉棣房地产开发有限公司（以下称“嘉棣公司”）代为开发销售。2007年7月18日，原告耿美玲与嘉棣公司签订商品房买卖合同2份，分别约定原告购买该公司开发建设的位于东营市商河路东段北侧、海翔数码港1层1C156号、1C160号房产，房屋价款均为66895元，原告应于2007年7月18日前分别付清各33895元，剩余房款各33000元，作为银行按揭贷款，于嘉棣公司通知之日起7日内办理；逾期超过30日后，嘉棣公司均有权解除合同，原告按累计应付款的3%支付违约金。嘉棣公司应于2007年1月31日前交付上述房产，并应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由该公司提供的资料报产权登记机关备案。如因嘉棣公司的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，嘉棣公司按已付房价款的1%向原告支付违约金。同日，原告与嘉棣公司签订委托经营合同2份，原告同意将所购上述商铺委托嘉棣公司出租经营，租期自2007年1月1日至2009年12月31日，原告以上述商铺三年的出租经营权冲抵其购房款24%的价款，即分别16055元，共计32110元。三年委托经营期满后，原告同意将上述商铺根据业主委员会（由选举产生）召集举行的商场全体业主大会决议是否由海翔数码港续租，年租金一般不低于8%、续租年限均按业主大会决议执行。如由海翔数码港续租，原告应在租期届满前一年内提出续租请求，业主委员会负责召集举行商场全体业主大会进行决议（也可采用书面征求意见形式），无论原告在收到会议通知后是否参加业主大会，续租决议被占产权总额2/3以上业主同意，即视为原告同意续签出租协议。原告于2007年7月18日支付嘉棣公司上述房屋购房款35680元，剩余房款各33000元共计66000元因未办理银行按揭手续尚未支付。2007年1月1日，嘉棣公司与原告已就上述房屋进行了形式上的交付，但未办理产权登记。2012年1月20日，被告通懋公司依据规划许可和建筑设计，以层为基本单元办理了房屋初始登记。上述委托经营合同到期后，涉案房屋一直由被告实际管理。2016年4月12日，被告通过邮政特快专递向原告寄发变更付款方式并催收房款通知书，要求原告自接到该通知之日起10日内到被告处办理商品房买卖合同付款方式变更事宜，并选择以现金或银行转账方式向被告支付尚欠房款66000元，如未能按照该通知确定的时间支付尚欠房款，被告保留相关合同权利，并追究原告合同违约责任。2016年4月13日，丁军代原告签收上述通知书邮件。一审法院认为，原告耿美玲与嘉棣公司签订的商品房买卖合同与委托经营合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。因涉案房屋系由被告通懋公司委托嘉棣公司对外销售，被告通懋公司应依法承担由上述房屋买卖合同产生的嘉棣公司一方的权利义务。根据上述房屋买卖合同，被告通懋公司应在上述商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由被告通懋公司提供的资料报产权登记机关备案。如被告违约，按已付房价款的1%向原告支付违约金。原告与嘉棣公司约定以三年租金冲抵24%的价款，因此原告已支付的上述房屋价款应为1C156号、1C160号房产各33895元，共计67790元。原告请求被告按已付房价款的1%支付逾期办理产权登记的违约金，符合上述商品房买卖合同关于产权登记约定，被告应向原告支付违约金678元。涉案房屋所属楼房属大开间经营性商业用房，房屋权属及使用应以整层为基本单元进行登记和划分，其转让也应以权属单元（整层）为标的，原告要求被告协助其办理房屋分割及权属变更登记，现不具备过户条件，不予支持。原告与嘉棣公司签订房屋买卖合同、委托经营合同并支付首期购房款后，依据上述合同约定即已取得上述房屋的经营收益权，上述委托经营合同约定期限届满后，被告仍实际管理涉案房屋，应当向原告支付房屋租金，因原、被告对于此后的房屋出租及租金事宜一直未作约定，上述委托经营合同中约定的业主大会亦未召开，对于租金应参照上述委托经营合同中约定的年租金一般不低于8%的标准计算，自2010年1月1日起至2016年1月16日止共计64695元，对原告主张的超出部分，不予支持。关于诉讼时效问题，上述委托经营合同约定期限届满后，原、被告未就后续租金的支付期限进行约定，且被告实际管理支配涉案房屋的行为仍处于持续状态，故被告关于原告主张租金已超出诉讼时效期间的抗辩主张没有事实及法律依据，不予采信。关于被告的反诉请求，一审法院认为，当事人约定的一方解除合同的条件成就或具有可以法定解除合同的情形时，当事人可以解除合同。原告已向嘉棣公司支付房款67790元，剩余房款66000元尚未支付。原告与嘉棣公司约定剩余房款以办理银行按揭贷款的方式支付，银行按揭贷款手续应由双方配合办理，未能办理系双方责任。被告向原告发出变更付款方式并催收房款通知书，要求变更上述66000元剩余房款的支付方式，但原告未明确表示同意，即原告对被告上述要约并未作出相应承诺，故不能构成双方对商品房买卖合同的变更。原告已按照上述商品房买卖合同的约定支付了银行按揭贷款以外的其他房款，双方约定的合同解除条件不能成就，被告要求原告支付逾期付款违约金亦没有事实及法律依据。被告提供的证据不足以证明上述商品房买卖合同的合同目的已不能实现，即使涉案房屋无法办理分割登记，导致部分合同目的无法实现，行使合同解除权的权利人也应是原告而非被告，被告作为该项合同义务的履行者无权以此为由要求解除上述商品房买卖合同。综上所述，原告要求被告支付逾期办理产权登记违约金678元并支付自2010年1月1日起至2016年1月16日止的租金64695元，理由正当、证据充分，予以支持；原告的其他诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持；被告的反诉请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、被告东营市通懋置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告耿美玲支付逾期办理产权登记的违约金678元及自2010年1月1日起至2016年1月16日止的租金64695元，共计65373元；二、驳回原告耿美玲其他诉讼请求；三、驳回被告东营市通懋置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1445元，由原告耿美玲负担10元，被告东营市通懋置业有限公司负担1435元；反诉费50元，由被告东营市通懋置业有限公司负担；公告费520元，由原告耿美玲、被告东营市通懋置业有限公司各负担260元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与原审认定的事实一致。本院认为，二审本案的争议焦点是：1.被上诉人主张2010年1月1日起至2016年1月16日期间的租金是否超过诉讼时效，应否支持；2.上诉人的反诉请求应否支持；3.一审法院对上诉人在一审中提出的司法鉴定申请不予批准有无不当。关于第一个焦点问题。上诉人通懋公司委托嘉棣公司对外销售涉案房屋，根据法律规定，以嘉棣公司名义所签署的房屋买卖合同产生的权利义务应由上诉人通懋公司依法承担。被上诉人耿美玲签订房屋买卖合同、委托经营合同并交付首期购房款后，其已经实际取得了涉案房屋的经营收益权。涉案委托经营合同约定期限届满，嘉棣公司与被上诉人耿美玲并未续签合同，上诉人通懋公司持续占有、管理使用涉案房屋，一审法院以委托经营合同中约定的最低收益8%计算，支持被上诉人耿美玲主张的自2010年1月1日起至2016年1月16日期间的租金是正确的。关于第二个焦点问题。根据法律规定，当事人约定的一方解除合同的条件成就或具有可以法定解除合同的情形时，当事人可以解除合同。被上诉人耿美玲与嘉棣公司约定涉案房屋银行按揭贷款手续应由双方配合办理，未能办理系双方的责任。被上诉人耿美玲66000元剩余房款未予交齐的情况下，上诉人通懋公司有权向上诉人耿美玲主张权利。上诉人通懋公司向被上诉人耿美玲发出变更付款方式并催收房款通知书，应视为变更合同条款的新要约。因被上诉人耿美玲对此要约并未明确表示同意，即其对该要约并未作出相应承诺，故该变更付款方式及催收房款通知书不能构成双方对商品房买卖合同的变更，一审法院认定通懋公司主张双方合同约定的解除条件并未成就，并据此驳回上诉人通懋公司的反诉请求，并无不当。关于第三个焦点问题。上诉人通懋公司向一审法院申请对涉案房屋现状是否符合办理产权分割登记手续的规划设计规范、消防验收规范进行鉴定。因涉案房屋现状是否符合办理产权分割登记条件依法应属于不动产登记机构审查的范围，系上述机构的行政职权，故一审法院对通懋公司的上述鉴定申请不予准许是正确的。综上，上诉人东营市通懋置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1495元，由上诉人东营市通懋置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  隋宪贞审 判 员  王梓臣代理审判员  袁永林二〇一七年三月二十一日书 记 员  张 纯