四川省内江市市中区人民法院刑 事 判 决 书(2015)内中刑初字第434号公诉机关内江市市中区人民检察院。被告人周文进，男，1986年3月20日出生，汉族，户籍所在地：湖北省天门市，初中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年7月2日被刑事拘留，同年8月8日经内江市市中区人民检察院批准并由内江市公安局市中区分局依法执行逮捕。现羁押于内江市看守所。辩护人林楠，四川蜀缘律师事务所律师。被告人吴晓燕，女，1985年5月26日出生，汉族，户籍所在地：四川省资中县，大专文化，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年7月2日被内江市公安局市中区分局取保候审。辩护人鄢麟，四川法锐律师事务所律师。内江市市中区人民检察院以内市区检公诉刑诉[2014]第362号起诉书指控被告人周文进、吴晓燕犯诈骗罪，本院于2015年8月28日作出（2015）内中刑初字第51号刑事判决书，认定被告人周文进犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元；被告人吴晓燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元；追缴公安机关从被告人周文进、吴晓燕处查扣的其诈骗所得的现金二万七千五百元及以诈骗所得购买的牌照川黑色汉兰达丰田越野车一辆。被告人周文进不服，提出上诉。四川省内江市中级人民法院于2015年12月2日作出（2015）内刑终字第74号刑事裁定书，裁定撤销内江市市中区人民法院（2015）内中刑初字第51号刑事判决，发回本院重新审理。本院重审中，另行组成合议庭公开开庭审理了本案。内江市市中区人民检察院指派代理检察员朱丹出庭支持公诉，被告人周文进及其辩护人林楠、被告人吴晓燕及其辩护人鄢麟到庭参加了诉讼。现已审理终结。内江市市中区人民检察院指控：2013年4月，被告人周文进为谋取非法利益，在湖北武汉一出租屋内，利用购买的QQ号、微信号以及挂号软件，在网上发布虚假的招嫖信息，进行诈骗活动。2013年10月，被告人吴晓燕（周文进的妻子）在得知周文进在实施诈骗行为后，遂在周文进的安排下，扮演卖淫小姐等角色，协助其进行诈骗。2013年12月，被告人周文进、吴晓燕回到内江市市中区家中，继续通过网上发布招嫖信息，使被害人受骗与之联系后，由周冒充客户经理或司机，吴冒充卖淫小姐，以预付服务费、人身安全保证金、性病检查费等借口，让被害人通过银行转账、支付宝付款等方式，将钱支付到由吴晓燕冒充他人信息办理的银行卡、支付宝上，并由周文进将诈骗所得赃款转移至吴某某（另案处理）处帮其保管、购买房产或车辆，至2014年6月案发。经查，2013年10月至2014年6月期间，被告人周文进、吴晓燕通过上述方式诈骗所得现金140余万元。公诉机关提供相应证据认为，被告人周文进、吴晓燕以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，多次骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，应依法判处；被告人吴晓燕系从犯，且当庭认罪，对被告人吴晓燕应当从轻或减轻处罚。被告人周文进对指控的诈骗金额140余万元有异议。被告人周文进的辩护人认为：1、两被告人在侦查阶段做的供述不得纳入合法证据予以采信，本案审理的基础为零口供，应以被告人当庭陈述及其他客观证据相结合认定案件事实。吴某某的的言辞供述系传来证据并混入主观推测，与两被告人的当庭陈述不一致，不应予以采信。2、被告人周文进当庭自愿认罪，但坚持指控诈骗金额严重过多。关于被告人周文进所持银行卡账上资金来源问题，被告人周文进不承担证实资金合法的刑事诉讼义务，更不因证实不能承担不利的后果，本案查明的事实即被告人周文进所述非犯罪所得资金进入涉案账户确切属实，从根本上无法排他唯一的推定或认定账户内其他资金全部确属犯罪所得。3、公诉机关的证明存在漏洞，周文进诈骗使用的银行卡开卡信息及用途清单，记载有14张银行卡并未在两被告人处查获，将该批银行卡纳入犯罪统计，缺乏关联性。被告人周文进所持众多账户存在内部资金滕转的情形。公安机关汇总17名被害人打款情况中，温某、李某、郑某某、罗某某、黄某、胥某某、马某某、赵某某存在被诈骗时间、次数、支付方式、通话时间、诈骗卡号自相矛盾，该8人的涉案金额32800元不应计入本案诈骗所得范围，本案据实查清的被诈骗人数及总金额为11人计36380元。侦查机关补侦作的60人打款人辨认笔录，存在头像来源、姓名与头像关联性等疑问。4、本案不属于公通字[2014]10号意见第一条界定的网络犯罪的范畴，被告人在网络上发布信息系犯罪预备，其犯罪实施行为全部发生在网络之外，电话联系应属电信诈骗犯罪。本案不存在因客观条件限制无法逐一收集证据的障碍，因此应以现有查实无争议的犯罪金额量刑。综上，被告人已经全部退赃，且系初犯，查实犯罪金额为金额较大范围，建议法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人吴晓燕对指控的诈骗金额140余万元有异议。被告人吴晓燕的辩护人认为：1、公诉机关指控被告人吴晓燕诈骗所得140余万元，没有合法、有效、确实充分的证据和法律支持，其指控不能成立。理由如下：没有证据证明存在明确的被害人，也没有明确证据证明公私财产受到侵害；被告人的供述应认定为非法证据予以排除，涉案的14个银行账户没有银行卡，且不是在被告人处查扣，公安机关未提供该14个银行账户的开户记录，不能证明该14个账户上的银行流水均是诈骗款项，银行转账凭证不能证明每笔转入的款项均是通过诈骗行为骗取的款项，涉案银行账户中有合法转款；本案不是网络犯罪，公通字[2014]10号意见不适用于本案，且本案不存在因客观条件限制无法逐一收集言辞证据的情况。2、被告人吴晓燕的诈骗金额应认定为27700元。3、被告人吴晓燕有以下法定或酌定从轻处罚情节：从犯，初犯，已经退赃，吴晓燕儿子现在处于年幼阶段。综上，请求法庭对被告人吴晓燕适用缓刑。经审理查明，2013年4月，被告人周文进为谋取非法利益，在湖北武汉一出租屋内，利用购买的QQ号、微信号以及挂号软件，在网上发布虚假的招嫖信息，进行诈骗活动。2013年10月，被告人吴晓燕（周文进的妻子）在得知周文进在实施诈骗行为后，遂在周文进的安排下，扮演卖淫小姐等角色，协助其进行诈骗。2013年12月，被告人周文进、吴晓燕回到内江市市中区家中，继续通过网上发布招嫖信息，使被害人受骗与之联系后，由周文进冒充客户经理或司机，吴晓燕冒充卖淫小姐，以预付服务费、人身安全保证金、性病检查费等借口，让被害人通过银行转账、支付宝付款等方式，将钱支付到由吴晓燕冒充他人信息办理的银行卡、支付宝上，并由周文进将诈骗所得赃款转移至吴某某（另案处理）处帮其保管，至2014年6月案发。2014年7月1日，被告人周文进和吴晓燕被公安人员挡获，从被告人周文进处扣押了李某、陈某某、陈某、姚某的身份证、人民币7800元、手机11部、丰田越野车一辆、电脑4部、银行卡4张；从被告人吴晓燕处扣押了银行卡14张、人民币19700元。二被告人控制的用户名为陈某某的支付宝账号，绑定了账号为用户名为陈某某的两张银行卡。经查，自2014年1月至2014年7月期间，用户名为陈某某银行账号共收入794318元。2015年7月1日，吴某某被公安人员挡获，公安机关从吴某某处扣押了银行卡1张、人民币133000元、中国银行存折2本。同时从吴某某妻妹张某某处扣押事前吴某某转移至此的二被告人诈骗所得的44万元赃款。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人周文进在庭审中的供述，证实其从2013年4月开始在网上学习起诉书指控的诈骗方式，同年9月开始实施起诉书指控的诈骗行为，吴晓燕是从2013年10月份开始扮演卖淫小姐帮助其诈骗，并将诈骗款交给其岳父吴某某保管。2、被告人吴晓燕在庭审中的供述，证实其从2013年10月开始知道周文进进行诈骗，并帮助其接电话，诈骗款交给其父吴某某保管。3、证人吴某某的证言，证实其在2014年3月开始知道周文进、吴晓燕实施诈骗，二被告人将诈骗款交由其保管，大概有100余万元，并将其中44万元借给了张某某。4、证人张某某、廖某某的证言，张某某、廖某某证实吴某某存44万元到张某某处的事实。5、被害人赵某某、陆某某、陈某某、刘某某、马某某、温某、黄某、钱某某、应陈某某、郭某某、李某、郑某某、祝某某、罗某某、杜某某、王某、胥某某的陈述，其中杜某某的陈述为：“2014年6月22日晚上，我记得那天晚上很热，我们住的地方没有空调，我就和我朋友王某一起在江油市宾馆开了房间，我和王某想到在房间里很无聊，就想到之前通过附近的人加了一个微信，微信的相册照片上写有搜小姐服务的信息，还留有电话号码，我和王某两个人商量通过电话联系小姐过夜，商量好了之后，我就用王某的手机拨打微信里留下的电话号码，接电话的人是一个讲四川话的女人，我就问她的微信是不是，她说是，我又问她江油有没有服务的小姐，她说有。我就跟她讲，送两个小姐到酒店，她还让我提供酒店名字、房间号、身份证、姓名等信息，我就通过短信把这些信息发了过去。之后，就有一男的打电话过来，说已经到了酒店，我就在王某那里拿了1000元钱，然后下楼去接“小姐”。我到酒店大厅没有看到人，我就打电话问对方，对方那个男的就问我是不是会员，我说不是会员，那个男的就说如果不是会员就需先付服务费，还说他们不收现金，叫我到附近的中国银行去打1000元的服务费到他指定的银行账号上，我就到江油市附近的中国银行打了1000元钱到他指定的李某的中国银行卡上。打了钱之后，我就跟对方说钱已经打了，并问他小姐什么时候到，这时候那个男的把电话拿给一个女的说为了保证小姐的安全，还需要一个人交3000元保证金，当时我和王某身上只有1300元钱了，我就问那个女的交1300元钱可不可以，她说可以，我就一个人到中巴剧场附近的中国银行把1300元钱存在李某的银行账号上。存完钱之后，我又用王某的手机打电话，说1300元的保证金已经打了，那个男的就说1300元保证金不够，还说一个人都要收3000元保证金，两个人至少也要交3000元的保证金，我们听对方这样说，我们就感觉被骗了。当时王某很生气，就说不来就算了，我就打电话说不要小姐了，能不能打钱退回来。那个男的说可以退，要等第二天下午2点之后。第二天下午我就用我自己的手机跟对方联系退钱的事情，那个男的又说，他们老板开的支票，只能退整数，让我再打700元钱凑成整数，我就觉得已经被骗了，也就没有和他们联系了，事情就是这样的。”证实上述被害人因被告人周文进、吴晓燕在网络发布的虚假招嫖信息被诈骗的事实。6、受案件登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、扣押清单、指认照片、挡获经过、搜查笔录、远程勘验工作记录、电子证物检查笔录，证实侦查机关的侦查情况。7、通话清单、银行交易记录、开户资料、工商银行打款人信息、银行账户统计、支付宝交易记录、办案说明、手机归属地查询，证实被告人周文进、吴晓燕利用互联网发布虚假招嫖信息诱使多名被害人打电话并转款的事实，其中用户名为陈某某银行账号，2014年1月至2014年7月期间，共收入794318元。8、户籍证明、无前科证明，证实被告人周文进和吴晓燕的身份情况。9、视听资料，证实侦查机关通过侦查获得电子证物，查明二被告人控制的用户名为陈某某的支付宝账号，绑定了账号、用户名为陈某某的两张银行卡。10、被告人周文进对随机提取的60名打款人的辨认笔录，证实被告人周文进对这60名打款人无一认识，没有亲朋好友打款到其实施诈骗的银行卡上。以上证据来源合法，内容客观、真实，能互相印证，经庭审质证具有证明效力，本院予以采信。本院认为，被告人周文进、吴晓燕以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，多次骗取他人数额特别巨大的财物，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。本案是针对不特定多数人实施的网络犯罪案件，因被害人人数众多且分布全国各地等客观条件限制，无法逐一对被害人进行询问，根据已收集的被害人陈述、被害人银行转账记录、犯罪使用的银行卡收入情况、通话记录清单、被告人犯罪使用的计算机记载的信息、被告人控制的支付宝电子数据等证据，并在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，已形成证据锁链，认定二被告人实际控制的用户名为陈某某账号银行卡收入794318元为诈骗金额。公诉机关关于二被告人诈骗金额为140余万元的指控，其余指控数额，证据不足，本院不予支持。二被告人虽无证明其控制账户上资金来源合法的义务，但其实际控制的用他人身份信息办理的银行卡，负有说明资金来源的义务，庭审中二被告人关于资金来源的说明，除已经核实800元礼金、倒卖电话卡收入1394.7元外，其余不能查证，依法对该2194.7元予以扣除。本案二被告人在网络上发布虚假招嫖信息进行诈骗活动的行为，符合网络犯罪的范畴，二被告人及其辩护人关于本案不属于网络犯罪的辩护意见，本院不予支持。根据讯问同步录音录像证实，本案不排除有非法取证的可能性，对二被告人在侦查阶段的供述予以排除，二被告人及其辩护人关于排除二被告人口供的意见，本院予以采纳。被告人吴晓燕于2013年10月用陈某某、李某身份证办理银行卡后明知周文进在实施诈骗，还参与帮助实施诈骗，冒充卖淫小姐接打被害人的电话进行诈骗，是周文进实施诈骗的同谋，无需每次实施诈骗时都参与其中，且有周文进在庭审供述中指出吴晓燕参与诈骗的时间为2013年10月，故应当认定被告人吴晓燕参与诈骗时间为2013年10月。被告人吴晓燕及其辩护人关于应认定其诈骗金额为27700元的意见，与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。在二被告人的共同犯罪中，被告人吴晓燕受周文进的安排参与犯罪，在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，对被告人吴晓燕应当减轻处罚。二被告人已退回部分非法所得，可酌情从轻处罚。被告人周文进的辩护人提出的退赃、初犯量刑情节，本院予以采纳，关于量刑上的其余意见本院不予采纳；被告人吴晓燕的辩护人提出从轻量刑情节及适用缓刑的意见予以采纳。对二被告人犯罪违法所得应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：一、被告人周文进犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。（被告人周文进的刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人周文进的刑期自2014年7月1日起至2024年6月30日止。罚金限于判决生效后10日内缴纳）。二、被告人吴晓燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。三、追缴公安机关从被告人周文进、吴晓燕处查扣的其诈骗所得的现金二万七千五百元,扣除在吴某某案中追缴的六十万一千二百八十三元非法所得，继续追缴被告人周文进、吴晓燕未退出的违法所得十六万一千二百一十七元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  王红雷审 判 员  郭锦平人民陪审员  吴淑君二〇一七年三月二十四日书 记 员  张馨媛附：《中华人民共和国刑法》与本案相关条文节选第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。