湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0902民初3074号原告：湖北同森文化传媒股份有限公司，住所地：孝感市孝汉大道38号银湖科技园3栋1单元101。法定代表人：罗路，该公司董事长。委托代理人：刘高洁、朱秋婉，湖北自强律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行和解；提起反诉；代签法律文书；转委托权等。被告：湖北丽群房地产开发有限公司，住所地：孝感市营房街机场路1号。法定代表人：李超群，该公司经理。被告：孝感海川房地产开发有限公司，住所地：孝感市孝南区316复线与天仙南路交汇处13号楼。法定代表人：祝瑞，该公司董事长。委托代理人：孙福清，该公司职工，代理权限：一般代理。委托代理人：袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告湖北同森文化传媒股份有限公司（以下简称同森公司）与被告湖北丽群房地产开发有限公司（以下简称丽群公司）、被告孝感海川房地产开发有限公司（以下简称海川公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2016年9月29日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。原告同森公司的委托代理人刘高洁、朱秋婉，被告海川公司的委托代理人孙福清、袁琛丽均到庭参加了诉讼。被告丽群公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告同森公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告佣金2627097.63；2.判令两被告共同向原告支付违约金226587.2元；3.本案全部诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2013年9月9日，被告丽群公司委托原告对其在湖北孝感市投资开发的房地产项目进行全程策划及营销代理活动。双方签订招商销售独家代理合同一份，合同约定：被告按住宅实际销售总金额的1.5%支付佣金，在住宅销售达5万方时应向原告支付佣金。后因被告丽群公司无法按照合同约定提供“五证”，导致原告不能按照合同约定的“销售界定”完成销售目标，后经双方经协商一致，2013年10月20日签订招商销售独家代理合同补充协议，将原合同约定的“销售界定”变更为：“购房者签订《选房协议》并依照协议约定支付定金，视为销售成功，乙方可结算佣金。”2014年3月28日前，原告销售住宅面积已达5万方，但被告丽群公司一直未向原告支付佣金。2014年10月22日，原告向被告丽群公司呈报城南中心区已售客户确认表，经被告丽群公司确认，原告共销售住宅总金额233139841.834401元，按照招商销售独家代理合同及补充协的约定被告丽群公司应支付原告佣金3497097.62751602元，扣除已付款项87万元，还应支付2627097.63元。2016年1月10日，被告丽群公司与被告海川公司签订周垸新社区项目分家经营协议书，将该项目一分为二，由两被告各自经营。协议书约定：原告同森公司的佣金，由两被告按面积比例承担。后经原告再三催告，两被告拒不付款。两被告不按时支付佣金的行为已构成违约，依法应当承担违约责任，按照银行同期贷款利率计算至原告起诉时，违约金金额为226587.2元。另2014年9月22日，湖北同森地产顾问代理有限公司变更为湖北同森文化传媒股份有限公司，招商销售独家代理合同及补充协议中的权利义务由原告依法承继。为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求依法裁决。被告海川公司辩称，原告与我公司不存在营销代理服务合同关系，原告要求我公司支付佣金和承担违约金的请求不成立；原告没有按招商销售独家代理合同完成销售任务，其销售房源面积在2014年3月28日前没有达到5万方，其主张的销售金额不是事实，也不符合按1.5%支付佣金的合同约定；我公司和丽群公司未与原告成立共同的合同之债，原告不能依据与丽群公司的单方补充协议、客户确认表向我公司主张承担合同债务；海川周垸项目部在原告退出销售时已经支付了原告87万元，海川周垸项目部履行与原告的合同无违约情形，并且超出合同约定每月2万元的标准支付了每月的佣金。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告丽群公司在答辩期内未答辩，在举证期内未举证，亦未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的证据三代理合同和补充协议，本院认为代理合同是真实有效的，补充协议的真实性无其它证据佐证无法确定，因此，本院对补充协议不予采信；2.对原告提交的证据四客户确认表，因无购房合同、银行凭证等证据予以佐证，本院不予采信；3.对原告提交的证据五分家经营协议书，结合原告和被告海川公司的当庭陈述，本院认为该证据是真实的合法的，因此对该证据予以采信；4.对被告海川公司提交的证据一企业信用信息公示，系工商行政管理部门出具，本院依法予以采信。5.对被告海川公司提交的证据二投资合作协议，是真实的合法的，本院依法予以采信；6.对被告海川公司提交的证据三营业执照，系工商行政管理部门出具，本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月16日，李超群、祝瑞、滕艳惠三人签订了投资合作协议一份，设立了湖北丽群房地产开发有限公司海川周垸新社区项目部（以下简称周垸项目部），企业类型为有限责任公司分公司，进行周垸新社区的楼盘开发及销售活动。2013年9月9日，原告同森公司与周垸项目部签订了招商销售独家代理合同一份，约定：1.由原告对该项目部开发的周垸城市新社区丽群海川城南中心区的楼盘进行独家代理销售；2.佣金的计算：住宅佣金以实际销售总额的1.5%计算基本佣金，商铺以实际销售总额的2.5%计算基本佣金，车库以实际销售总额的3%计算基本佣金，招商佣金按租赁合同的2个月租金一次性计提；3.营销推广及销售节点：2013年10月1日至2014年3月28日前（含团购），原告销售房源面积在5万方以上，若3月28日未完成第一阶段销售任务的80%按1%计提佣金，若连续两期未完成任务，周垸项目部有权解除合同。双方就其他权利义务进行了详细的约定。2016年1月10日，被告丽群公司、海川公司对周垸项目部的全部资产及债务进行了划分，并签订了周垸新社区项目分家经营协议书，约定按建筑面积分家，丽群公司占45.54%，海川公司占54.46%，将该项目部的全部资产及债务分别划分至被告丽群公司和海川公司名下，其中约定对原告未结算的482842元佣金，核算出结果后由两被告按面积比例承担。此后，原告同森公司依据其与被告丽群公司签订的招商销售独家代理合同补充协议，认定周垸项目部应支付其佣金3497097.62754602元，扣除已支付的87万元，尚欠佣金2627097.63元未支付。原告同森公司认为被告丽群公司和海川公司对周垸项目部的全部资产和债务进行划分后，被告丽群公司和海川公司应对上述债务共同承担清偿责任，遂向本院提起诉讼。另查明，原告同森公司于2009年11月16日成立，成立时的名称为湖北同森地产顾问代理有限公司，2014年9月22日变更名称为湖北同森文化传媒股份有限公司。被告丽群公司于2003年4月14日成立。被告海川公司于2015年11月18日成立。湖北丽群房地产开发有限公司海川周垸新社区项目部于2013年5月22日成立，2016年1月13日，湖北丽群房地产开发有限公司海川周垸新社区项目部的名称变更为湖北丽群房地产开发有限公司城南中心区项目部。本院认为，招商销售独家代理合同是原告同森公司与周垸项目部双方的真实意思表示，合法有效。因2016年1月10日，周垸项目部的全部资产与债务划分给被告丽群公司和海川公司，故该项目部在资产划分前对外所负的债务应由被告丽群公司和海川公司共同偿还。原告同森公司要求被告丽群公司和海川公司支付佣金的诉请，因原告同森公司仅提供合同及客户确认表一份，无购房合同、银行凭证等相关证据予以佐证，且被告海川公司对原告所述的销售面积及金额均不认可，本院依法向其释明委托有资质的机构对本案所涉项目进行财务审计，原告拒绝审计，致本案所涉项目无法进行结算，本院视为原告举证不能，故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告湖北同森文化传媒股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费29630元，由原告湖北同森文化传媒股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  黄军勇人民陪审员  龚平波人民陪审员  胡晓东二〇一七年三月一日书 记 员  陈新玲附相关法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。附证据目录：原告湖北同森文化传媒股份有限公司提交的证据如下：证据一、原告营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人罗路身份证、公司变更通知书复印件一份，证明原告主体资格；证据二、被告一营业执照复印件、被告二企业登记信息复印件一份，证明被告主体资格；证据三、招商销售独家代理合同复印件、招商销售独家代理合同补充协议复印件一份，证明原告与被告一之间有合同关系，销售界定的方法，以及佣金的计算方法、支付时间、违约责任等；证据四、城南中心区已售客户确认表复印件一份，证明原告在2014年3月28号前销售房源面积在5万方以上，及已售房屋的总面积与销售总金额。证据五、周垸新社区项目分家经营协议书复印件一份，证明被告一与被告二应共同支付佣金原告，并共同承担违约责任。被告孝感海川房地产开发有限公司提交的证据如下：证据一、企业信用信息公示信息，证明原告据以要求支付佣金的合同甲方为丽群公司海川周垸新社区项目部，该项目部目前名称为丽群公司城南中心区项目部，其为存续状态。2016年1月13日至起诉前，原告的法人罗路为该项目部负责人；证据二、投资合作协议，证明丽群公司海川周垸新社区项目部的投资各方基本情况，及对该项目投资各方的分工，由祝瑞担任项目负责人，负责项目的全面工作。项目部对外承担责任；原告诉请的招商销售代理合同补充协议、已售客户确认表仅有丽群公司确认，违反了投资合作协议约定，也没有项目部认可，对投资各方没有效力；证据三、营业执照，证明被告海川公司成立于2015年11月18日，与本案争议招商销售独家代理合同没有关联性，并且也没有理由承担该合同下的债务。