四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1092号上诉人（原审原告）：杜顺，男，1975年4月23日出生，汉族，住四川省金堂县。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司。住所地：成都市高新区天府大道北段**号*幢***层。法定代表人：乔贵平。委托诉讼代理人：刘小晓，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿立鹏，四川康维律师事务所律师。上诉人杜顺与被上诉人中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司（以下简称联通公司）电信服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初8070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜顺，被上诉人联通公司的委托诉讼代理人刘小晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜顺上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1.联通公司赔偿杜顺大灵通专用终端损失费568元；2.联通公司退赔杜顺大灵通电话号码合同约定月租15元/月，共3年计算，合计540元；并补偿3年期间为了保持电话畅通被迫使用中国电信手机128元/月，共4608元；3.联通公司赔偿杜顺误工补助1000元；4.联通公司赔偿杜顺交通费、停车费200元。事实与理由：一、案涉号码没有参加充100送100活动，零月租也并非每日扣收服务费0.6元同时赠送服务费0.6元；二、杜顺系因大灵通信号差而被迫签字同意转网；三、大灵通并非是存话费送手机，因联通公司原因造成大灵通终端无法使用，联通公司应当赔偿；四、因大灵通信号差，杜顺只能另行购买电信手机一部，将大灵通呼叫转移到电信手机上，联通公司应当进行赔偿；五、杜顺提出的误工费应当赔偿；六、杜顺多次到联通公司、政府部门系投诉和解决问题，交通费实际产生；七、原审程序违法，适用法律错误。被上诉人联通公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杜顺向一审法院起诉请求：1、判令联通公司赔偿杜顺大灵通专用终端损失费568元。2、退还杜顺大灵通电话号码合同约定月租15元/月，共3年计算，合计540元，并补偿3年期间使用中国电信手机的话费4680元。3、赔偿违约金，按3年计算6219.60元。4、赔偿杜顺多次到联通公司及营业厅投诉以求解决的精神损失和误工费1000元（或者按成都市上一年日工资计算10天的误工赔偿）。5、赔偿杜顺多次到联通公司各部门投诉解决问题产生的交通费、停车费合计200元。6、赔偿杜顺大灵通终端话机购买价568元按消费者权益保护法第五十五条规定的三倍赔偿，计1704元。7、联通公司承担诉讼费及其他费用。一审法院经审理查明，2005年2月5日，杜顺向联通公司支付568元，联通公司向杜顺提供价值568元的大灵通终端一部和568元话费，大灵通终端的号码为028-66659300。联通公司向前述号码提供通信服务，约定“无保底，后续充值送百分之百”，即每月不产生月服务费，联通公司在计费期间每日扣收服务费0.6元，同时赠送服务费0.6元，实际不扣收用户费用，后续采用充值卡充值的，联通公司按用户充值金额百分之百赠送同等金额的通信费。随后，联通公司按约定向杜顺提供了大灵通通信服务，杜顺在前述568元话费使用完毕后另行充值，联通公司亦按约定百分之百赠送了充值金额相等的话费。2014年2月13日杜顺办理了该电话转网手续，并签订了中国联通《“大灵通服务升级优惠活动”协议》。该协议载明，客户：杜顺，大灵通号码：02866659300，第一条第1款约定，客户自愿参加联通公司推出的大灵通服务升级优惠活动。第二条第2款，客户参加活动的套餐为：转网月租15元/月包打13X套餐。第三条第3款，客户参与“大灵通服务升级优惠活动”后，预存话费不退不转。第4款原大灵通天气预报、亲情随身、短信、悦铃等业务取消。现杜顺认为大灵通终端因基站设施设备问题，出现大灵通信号差、断线等问题致转网，给杜顺造成损失，遂提出诉讼。原审另查明，2008年10月，中国联合通信有限公司吸收合并中国网络通信集团有限公司，合并后新公司全称为中国联合网络通信集团有限公司，合并后中国联合网络通信集团有限公司的分公司四川联通与本案杜顺继续履行案涉号码的电信服务协议。再查明，2014年8月1日，四川联通正式停止了对成都范围内的大灵通终端提供电信服务。附件《SCDMA无线市话服务及使用协议》，双方对各自的权利义务进行了约定，其中，第三条约定“双方一致同意并声明：如甲方（杜顺）使用本协议约定的业务达两年以上，所涉及终端设备产权将归属甲方，若未满两年其终端设备的产权仍归乙方（联通公司）所有，并在甲方违约时随时收回。在本协议履行期间，若双方另行签署有关终端设备产权约定的补充协议，如与本协议有冲突，以后签署的为准。”第六条第3项约定，签订本协议后，双方经协商签订的变更协议或其它补充协议，均为本协议的附件，与本协议具备同等的法律效力。一审法院认为，杜顺向联通公司申请电信服务并支付购买电信终端费用和通信费用，联通公司接受杜顺申请提供电信服务的行为足以证明杜顺与联通公司成立通信服务合同关系。《SCDMA无线市话服务及使用协议》和《“大灵通服务升级优惠活动”协议》系双方当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。针对杜顺的诉讼请求，原审法院作如下评述：1、关于终端损失费568元。杜顺向联通公司支付了568元取得大灵通终端一台，根据《SCDMA无线市话服务及使用协议》约定，如杜顺使用本协议约定的业务达两年以上，所涉及到的终端设备产权将归属杜顺，若未满两年其终端设备的产权仍归联通公司所有。本案杜顺使用该协议约定的业务达十年以上，并于2014年2月13日自愿参加了《“大灵通服务升级优惠活动”协议》已转网，因此，杜顺交纳568元已取得大灵通手机的终端设备所有权，同时杜顺不能举证证明本案系买终端送话费，则原审法院认定涉争终端系联通公司在杜顺入网并预存通信费用时所赠送，因此除非终端出现质量问题，联通公司并不对大灵通终端承担其它责任，杜顺所存话费568元联通公司已经提供了相应价值的通信服务，该支出不属于损失的范围，故对于杜顺的终端损失费568元的请求原审法院不予支持。2、关于02866659300号码转网3年月租费540元及另购买电信手机产生的话费4680元的损失，原审法院认为，该费用即使实际发生亦并非因联通公司违约所产生的必然费用，亦不属于联通公司预见到或者应该预见到的损失，原审法院对该项请求不予支持。3、关于三年违约金6219.6元。原审法院认为，杜顺与联通公司签订的《入网服务协议》并未约定违约金条款，杜顺的该项请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。4、关于精神损失和误工费1000元。精神损害赔偿责任系针对民事侵权案件的赔偿，本案杜顺并未证明其被侵害的人格权利，亦未证明其因侵权导致的严重后果，原审法院对杜顺主张精神损害赔偿的请求不予支持。误工费并非本案服务合同相对人可以预见到的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原审法院对杜顺的误工费主张亦不予支持。5、关于杜顺到联通公司投诉解决问题的油费、交通费、停车费200元。原审法院认为，杜顺前述主张系杜顺处理自身事务的方式选择，该损失既非合同约定的损失范围，亦非联通公司在与杜顺订立服务合同时预见到或者应当预见到的损失，故杜顺的该项主张没有法律依据，原审法院不予支持。6、关于杜顺主张大灵通终端话机购买价568元按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条予以退赔1704元的请求，原审法院认为，消费者权益保护法第五十五条适用的前提是经营者存在欺诈的行为，本案中联通公司并不构成欺诈，杜顺所称的适用该法的前提并不满足，故原审法院对杜顺的该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杜顺的全部诉讼请求。案件受理费86元，由杜顺负担。本院二审审理期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为以下几点，现评议如下：一、联通公司应否赔偿杜顺终端损失费。杜顺为证明购买终端费用提交的证据为发票。根据该发票中备注载明“自用户使用完首次预付通信费，手机所有权归用户所有”结合《SCDMA无线市话服务及使用协议》中的约定，杜顺持有的终端应为预存通信费用时赠送，而并非由杜顺购买。杜顺诉请联通公司赔偿其终端损失费无依据。二、联通公司应否退赔杜顺3年月租费540元及另购电信手机产生的花费4680元。杜顺诉请联通公司退还3年月租费的理由为大灵通信号差，月租费应返还。本院认为，杜顺实际使用了该期间联通公司提供的通信服务且未提交证据证明联通公司在提供服务期间存在违约行为，杜顺要求联通公司退还该期间的月租费无依据。关于另购电信手机产生的费用，本院认为，杜顺未提交证据证明其另行购买电信手机系因联通公司违约造成的损失，且庭审中杜顺陈述购买电信128元的套餐系电信工作人员推荐，杜顺诉请联通公司承担该项费用无事实与法律依据。三、联通公司应否向杜顺支付误工费。杜顺未向本院提交证据证明因联通公司违约给杜顺造成误工损失已经实际发生。杜顺诉请联通公司支付误工费无依据。四、关于交通费用。杜顺诉请的交通费并非杜顺因联通公司违约而必然造成的损失，且不属于合同中约定的损失范围。杜顺诉请联通公司支付交通费用无依据。综上所述，杜顺的上诉理由不成立。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杜顺负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  刘冠男二〇一七年三月二十八日书记员  彭奕翙庭审书记员代长江