广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终98号上诉人(原审原告)：覃鸿长，男，1972年12月15日出生，壮族，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：谢少非，广东韶州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶关市顺安劳保用品有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区南郊一公里荣华*号楼*座首层**号商铺。法定代表人：李韶明，该公司经理。委托诉讼代理人：叶鹏程，广东韶大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾靖琪，广东韶大律师事务所律师。上诉人覃鸿长因与被上诉人韶关市顺安劳保用品有限公司(以下简称顺安公司)劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人覃鸿长的委托诉讼代理人谢少非、被上诉人顺安公司的委托诉讼代理人曾靖琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃鸿长上诉请求：1、撤销一审判决；2、解除覃鸿长与顺安公司的劳动关系；3、顺安公司向覃鸿长支付l0.5个月经济补偿金18900元；4、顺安公司返还覃鸿长垫付的社保费用23896.85元。事实和理由：一审法院认定事实不清，对于覃鸿长提交的相关送货单以及进仓单等证据经庭审质证却未予以认定，忽略了该份关键性证据，同时顺安公司并未合理解释为何其法定代表人连续八年为覃鸿长购买人身意外保险，对此，请求二审法院依法查明事实后改判。覃鸿长于2006年3月10日开始在顺安公司处从事杂工，顺安公司自2008年11月25日开始为覃鸿长购买人身意外伤害保险至今，一审庭��过程中，顺安公司对此辩驳称，顺安公司的法定代表人表示购买人身意外保险的行为属法定代表人个人的行为，不是因为存在劳动关系而购买的，但并未解释清楚为何法定代表人要为覃鸿长购买该意外保险，作为顺安公司，其有义务，也有必要提供出相关反驳的证据，而不是仅解释是法定代表人的个人行为，同时在顺安公司的答辩状中又辩称顺安公司的法定代表人与覃鸿长有私人雇佣关系，其观点前后矛盾，其辩驳是没有依据的。该说法于情于法都无法说通，作为用人单位，用该方法规避应当承担的义务，着实让人不齿。工作期间，覃鸿长多次要求购买社保，顺安公司均不予理会，覃鸿长自2010年12月开始自己垫付了所有的社保费用，共计34743.6元，个人应缴数额为10846.75元，单位应缴数额为23896.85元。2016年8月开始，顺安公司让覃鸿长停工在家，而且没有支付任何工��或者补贴。覃鸿长认为顺安公司不为覃鸿长购买社保，严重侵犯了覃鸿长的权益，为维护覃鸿长的合法权益，特于2016年9月l4日向浈江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，最后裁决驳回覃鸿长的诉讼请求。覃鸿长不服裁决，于2016年10月27日起诉至一审法院，并提交了相关的送货单、进仓单等工作证明，证明覃鸿长为顺安公司工作的事实，但一审法院并未予以认定，同时也未说明不予认定的原因，并最终做出驳回覃鸿长全部诉求的判决，对此覃鸿长认为顺安公司给覃鸿长购买人身意外保险的行为和相关的送货单、进仓单等证据已经能说明覃鸿长与顺安公司有劳动关系，一审法院未查清相关情况，未以事实为依据，以法律为准绳，请求二审法院查清事实，维护覃鸿长的合法权益。顺安公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决应当予以维���；覃鸿长要求撤销一审判决，没有任何事实根据和法律依据，依法应当驳回覃鸿长的诉讼请求。首先，顺安公司与答辩人的法定代表人是各自独立的民事主体，顺安公司的财产并不等于就是法定代表人的财产，同理，顺安公司法定代表人的个人财产，也不是顺安公司的财产。顺安公司的法定代表人只有在实施职务行为时才能代表顺安公司，而其实施个人行为时只能代表其个人。并非法定代表人的所有行为都属于职务行为。其次，之所以说是法定代表人的个人行为，也就是其个人实施的、顺安公司并不知情的、不是履行法定代表人职务的行为，顺安公司对于法定代表人所实施的个人行为，既没有任何义务去作出解释，也不可能去作出解释。因此，覃鸿长以顺安公司对法定代表人的个人行为没有做出解释为由的上诉理由不成立，对其上诉依法就应当予以驳回。二、顺安公司从未聘请过覃鸿长，覃鸿长要求为其购买社保，没有任何事实根据和法律依据。覃鸿长称“多次要求购买社保，顺安公司均不予理会”，是无中生有。首先，正如顺安公司在一审诉讼期间所陈述的：顺安公司聘请的员工，是必须接受顺安公司制定的各项规章制度的管理的。而覃鸿长从不受顺安公司的管理，也从未按照顺安公司的工作要求正式上下班。就顺安公司所知道的情况是，覃鸿长是属于随时接受他人临时聘请去工作的临时工，并且覃鸿长每周都要进行献血和卖血活动，每次献血卖血后都必须进行休息几天而不能进行工作。覃鸿长在进行这些活动与休息时，既没有也不需要向顺安公司报告，更加不需要向顺安公司请假。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的���劳动关系成立。……(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，覃鸿长既不受顺安公司依法制定的各项规章制度制约和不受顺安公司的劳动管理，覃鸿长所从事的工作也不是顺安公司安排的业务组成部分，并且其报酬也非顺安公司所给付。所以，覃鸿长与顺安公司之间根本不存在劳动关系。其次，如果像覃鸿长所说的其“多次要求购买社保，顺安公司均不予理会”的话，也就是说，覃鸿长早就知道顺安公司损害了其合法权益，并且对于社保的承担构成也是完全知道的，可为什么直到现在十多年后才提起诉讼?这完全是违背常理的!因此，覃鸿长与顺安公司之间不存在劳动关系，顺安公司没有义务为其建立社会保险关系以及��其缴纳社会保险费用。覃鸿长要求顺安公司返还其垫付的社保费用，没有任何事实根据和法律依据。依法应当驳回覃鸿长的请求。三、覃鸿长上诉称一审法院对其提交的证据未予以认定的观点是错误的，对其上诉依法应当予以驳回。覃鸿长上诉称：“覃鸿长不服裁决，于2016年10月27日起诉至一审法院，并提交了相关的送货单、进仓单等工作证明，证明覃鸿长为顺安公司工作的事实，但一审法院并未予以认定，同时也未说明不予认定的原因，……”。顺安公司认为覃鸿长的陈述完全没有任何事实根据和法律依据，是错误的。从一审判决完全可以看出，一审法院对于覃鸿长提交的所有证据都予以了认定，只是没有作为定案的依据。覃鸿长将证据认定与证据作为定案依据相混淆。法院审理案件，对双方当事人提交了那些证据必须作出认定，但是，对当事人提交了哪些证据���出认定，并不等于就必须以当事人的证据作为案件的定案依据，而必须对证据进行审查核实，只有当证据查证属实，并且能够支持当事人的主张时，该证据才能作为案件的定案依据。否则，就不能作为定案依据。任何案件都存在有证据不作为定案依据的情况，而没有作为定案依据，并不等于认定事实错误。因此，覃鸿长的上诉理由不成立，依法应当驳回覃鸿长的诉讼请求。覃鸿长向一审法院起诉请求：1、判决解除覃鸿长与顺安公司的劳动关系；2、判决顺安公司向覃鸿长支付10.5个月经济补偿金18900元；3、判决顺安公司返还覃鸿长垫付的社保费用23896.85元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案系劳动争议纠纷，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：覃鸿长主张与��安公司形成劳动关系依据是否充分的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，覃鸿长主张与顺安公司成立劳动关系，应对此承担一定的举证责任。覃鸿长在本案中并未提供工作证等相关证据，而其提供的送货单上载明的民事主体为韶关市俚安贸易有限公司，并非顺安公司，���覃鸿长还提供了《公司变更通告》主张顺安公司变更为韶关市俚安贸易有限公司，但未提供相应的公司变更登记资料予以佐证，经审查企业登记资料，现顺安公司与韶关市俚安贸易有限公司分别为独立民事主体，因此，覃鸿长据送货单及《公司变更通告》主张其为顺安公司员工，缺乏事实依据。覃鸿长还主张顺安公司的法定代表人李韶明为其购买保险即证实其与顺安公司形成劳动关系。经审查，李韶明虽是顺安公司的法定代表人，但同时也是韶关市俚安贸易有限公司的股东，且其具备公民独立民事主体资格，覃鸿长在本案中并未提供其他证据佐证李韶明为其购买保险系履行顺安公司的职务行为，因此，也不能据此确认覃鸿长与顺安公司存在劳动关系。从顺安公司的举证情况来看，顺安公司提供的工资表中并无覃鸿长名册，覃鸿长也未在该工资表上签名领取报酬。��上，根据本案中双方的举证情况，覃鸿长主张与顺安公司形成劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上所述，覃鸿长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由覃鸿长负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  刘 茜审判员  邓小华二〇一七年三月二十四日书记员  何海祥