湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终140号上诉人（原审原告）：张望清，男，1963年2月17日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。委托诉讼代理人：涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司。住所地：孝感市城站路**号。主要负责人:吴冬煌，该分公司经理。上诉人（原审被告）：湖北宏业房地产开发有限公司。住所地：孝感市城站路**号。法定代表人：胡江安，该公司经理。湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人：汪海洪、程世强，湖北自强律师事务所律师。上诉人张望清因与上诉人湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张望清及其委托诉讼代理人涂其乐、湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司与湖北宏业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人程世强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张望清上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人承担上诉人损失合计291335.42元（具体项目和标准详见张望清提交的赔偿清单）；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人的部分赔偿项目时存在核定数额和遗漏赔偿项目等错误。一审法院在核定上诉人损失时部分赔偿项目核定错误和遗漏赔偿项目，具体如下：（1）医疗费：上诉人受伤后，先后在孝感市中心医院和安陆牌楼骨科门诊部三次住院治疗，其中在孝感市两次住院期间分别住院1天和30天，住院及门诊支出医疗费共计41506.96元。在安陆牌楼骨科门诊部住院36天，共计支出医疗费60000元。对于该60000万元的医疗费，上诉人已提供了病历资料、医疗费收据、就诊医院的行医资质等证据予以证明，该费用系提供劳务过程中受伤实际支出，医治单位有行医资质并且出具了加盖公章的医疗费收据，该收据形式符合《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，且被上诉人虽对该费用提出异议，但是没有提供相反的证据反驳上诉人医疗费支出的合理性及必要性，因此该60000元医疗费应予认定，一审法院仅以上诉人没有出具制式医疗费发票为由就驳回上诉人的该60000元医疗费的诉讼请求，对上诉人不公。因为该部分医疗费不能出具制式医疗费发票是因为安陆市政策及技术原因导致该市所有的民营医院均不能出具制式发票，并非上诉人过错，且根据上诉人一审提交的相关证据，是能够证明该60000元医疗费用实际发生的，故上诉人医疗费用应认定为101506.96元。（2）营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，可见营养费是法律规定的赔偿项目，并非法院酌定，且上诉人的出院记录上有明确“加强营养”的遗嘱，第一次法医鉴定也明确给出了营养期60天的法医鉴定意见，可见给予上诉人营养费是必要的，因此一审法院没有判决上诉人营养费属遗漏赔偿项目。（3）误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人并非专业从事维修业人员，从事主业是建筑不锈钢构建加工、安装业，因此上诉人的误工损失标准不应按照居民服务及修理标准确定，应按照建筑安装业每年44496元的标准确定。另上诉人伤情经鉴定已构成伤残，根据法律规定，误工费应计算至定残前一天，因此从上诉人受伤至定残前一天，上诉人的误工期限应为250天，而非一审法院认定的249天。（4）交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，上诉人已经向一审法院提交交通费正式票据，且上诉人因伤住院治疗67天，辗转孝感市和安陆市两地治疗，一审法院酌情支持500元交通费明显过少。2.一审法院认定上诉人承担此次所受伤害40%的责任与法律及事实不符，上诉人的全部经济损失应由被上诉人承担。从查明的事实来看，上诉人受伤的根本原因是被上诉人所需修理电动转闸门上方吊顶内的龙骨部分缺失，加之吊顶内部无照明措施。因此上诉人对于自身受伤的结果无任何过错，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定确定上诉人承担40%的责任没有依据，因为双方不是个人之间劳务关系，被上诉人系法人及其分支机构，故即使认定过错，也应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，上诉人对于自身受伤结果无任何过错，故一审法院认定上诉人承担40%责任错误，上诉人因伤造成的损失应全部由被上诉人承担。湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法驳回张望清的诉讼请求；本案的诉讼费用均由张望清承担。事实和理由：2015年12月16日，张望清在上诉人处承揽电动卷闸门修理业务，其在承揽过程中，因操作失误而导致自己受伤。1.上诉人认为被上诉人与上诉人之间系承揽关系，而不是原判认定的雇佣关系。理由：第一,从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。在本案中，张望清及妻子林金华在孝感市孝南区广场街园林路33号开设了专门从事不锈钢、金属加工服务的门店（其门店上的字号为金威装饰、金威不锈钢加工部，门店招牌上的电话为135××××5607，此电话与工商营业执照上登记的电话一致），并办理个体工商户的营业执照。张望清在承揽业务的过程中，他也雇请工人与他一起完成所承揽的业务（见张望清提交的证据的五，证人谈某虽未出庭作证，但其书面证言也可以证实他与张望清一同去修理电动卷闸门，他是张望清雇请的工人）。第二，从利益关系看，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，承揽人应自己承担承揽工作过程中的风险。由于张望清与上诉人之间存在长期的承揽业务关系，承揽的业务完成后，张望清与上诉人是按照承揽的工程量（业务量）来结算工程款的。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案中，张望清和上诉人之报酬在于张望清把电动卷闸门修好并验收合格后才能去上诉人的财务部门结算工程款，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬”。因此，张望清和上诉人形成的是承揽关系而非雇佣关系（劳务关系）。2.上诉人在指示或者选任过程中没有过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，本案中，张望清为上诉人修理消防通道处的电动卷闸门，上诉人在选任承揽业务的主体之前，已经知道张望清具有修理电动卷闸门的资质，其工商营业执照的业务范围金属加工服务也涵盖有电动卷闸门服务，其门店的广告招牌上也有卷闸门的业务范围。上诉人在选任承揽人的过程中没有任何过失，被上诉人不应当承担赔偿责任。3.上诉人为张望清提供的工作场所无特别的安全隐患。张望清与上诉人之间系承揽合同关系，张望清的义务是向上诉人交付承揽的成果（即修好卷闸门），上诉人的义务仅限于在卷闸门修好后向张望清支付工程款（维修款）。在本案中，张望清承揽的项目是百佳宏业商城消防通道的电动卷闸门维修，修理中，张望清发现电动卷闸门不能正常开启的主要原因是电机坏了需要更换新电机，电动卷闸门更换的新电机也是张望清负责购买的，他是在电机安装调试过程中不慎摔下来导致骨折的。张望清作为专业技术维修人员，也是个体工商户的经营业主（老板）；他自己应当负责其工作场所的安全，他有能力对其工作的场所进行一个安全风险评估，他也有能力做好安全防护措施；但没有做到这些，造成的损害后果是张望清自己。张望清不能将其经营风险转嫁给上诉人。综上所述，张望清与上诉人之间系承揽合同关系，上诉人不存在指示及选任的过失，张望清在修理过程中安全防范措施应当由其自己负责实施，张望清不应当将经营风险转嫁给上诉人。张望清辩称，本案中被上诉人与公司之间是在修理本案所涉及的电动转闸门之前没有任何的书面或者口头的关于承揽事项的约定，张望清也没有任何修理及经营资质，张望清受该公司的聘请，修理该转闸门，是在该公司的场所，从事该公司指示范围内的劳务活动，且根据该活动获取一定的报酬，该行为符合我国法律关于雇佣关系的规定，而非上诉人所称的承揽合同关系，故请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司辩称，请求二审法院驳回上诉请求，驳回张望清在一审中的全部诉讼请求，上诉费由张望清承担。安陆牌楼骨科门诊部不是正规医院，其医疗费6万元没有正规的医疗发票，一审认定正确。关于营养费，我方申请重新鉴定提到此情况，但没有给出结论。关于误工费，张望清从事修理修配业，他的误工损失应按原判标准计算，误工期一审认定正确。关于交通费，一审依法酌定合理，张望清不是每天往返，而且每天往返也是20元左右。张望清要求我方承担全部责任无依据，张望清与我公司之间是承揽合同关系，承揽人应对自己的行为负责，不应转嫁给定做人。张望清向一审法院起诉请求：1.依法判令湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司共同赔偿张望清医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计334748.63元；2.本案的诉讼费由判令湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2015年12月16日，湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城项目部（后更名为湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司）请张望清为其修理电动转闸门。张望清修理时发现该电动转闸门顶部的连接片脱落，需要维修，张望清在进入该装修吊顶内部修理过程中，因该装修吊顶龙骨部分缺失，加之吊顶内光线暗，导致张望清左脚在缺失处踏空，从装修吊顶上坠落。受伤后，张望清被送往孝感市中心医院治疗1天后，转入安陆市牌楼骨科门诊部治疗，后于2016年2月4日又转入孝感市中心医院治疗，至同年3月5日出院。张望清在孝感市中心医院共支付医疗费40350.62元。2016年8月22日，经法院委托，湖北同济法医学司法鉴定中心作出法医鉴定：张望清构成九级伤残，后期治疗费18000元，误工时间300天，护理时间120天。张望清在孝感城区从事金属加工及修理工作。张望清母亲刘仲英，1939年8月26日出生，住孝昌县××黄土砦村，刘仲英有子女五人。湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商场分公司共垫付费用60000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中张望清到湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司修理电动转闸门，张望清与湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司之间形成雇佣关系，张望清在修理电动转闸门时湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司未给张望清提供必要的安全防护措施，对造成张望清受伤的损害后果存在过错，应当承担赔偿责任。张望清作为完全民事行为能力人，在作业时其对自身安全没有尽到注意义务，也应承担一定的责任。法院根据双方的过错程度，酌情认定湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司承担本事故60%责任，张望清自行承担40%责任。湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司不具备法人资格，其责任应由湖北宏业房地产开发有限公司承担。被告辩称原、被告间是加工承揽关系而非雇佣关系，无证据证明，法院依法不予支持。对张望清的损失，法院依照相关法律及司法解释的规定，确认如下：医疗费40350.62元、后期治疗费18000元、住院伙食补助费3150元（50元/天×住院天数63天）、护理费10237元（按2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资31138元/年÷365天×护理期限120天）、误工费21242元（按2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资31138元/年÷365天×至定残日前一天误工期限249天）、残疾赔偿金108204元（按2016年度湖北省城镇居民年人均可支配收入27051元/年×20年×20%）、被抚养人生活费1961元（按2016年度湖北省农村居民年人均生活消费支出9803元/年×5年×20%÷5人）、交通费酌情支持500元、精神损害抚慰金10000元（依伤残等级酌定）、鉴定费1800元，合计215444.62元。上述损失，湖北宏业房地产开发有限公司承担60%即129267元；张望清自行承担40%即86178元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北宏业房地产开发有限公司赔偿张望清损失129267元；二、驳回张望清的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起10日内付清，湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司已垫付的60000元，在执行中予以扣减。逾期支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1773元，由湖北宏业房地产开发有限公司承担773元、张望清承担1000元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张望清向本院提交了安陆牌楼骨科门诊部出具的治疗费用情况说明一份，拟证明张望清受伤后在门诊部治疗并支出医疗费的事实，且该部门只能出具相应的收据，不能出具制式医疗费发票的根本原因是安陆市对于所有的私营盈利性医疗机构、非挂靠的完全独立的门诊级以下的私营医疗机构，因为当地卫生部门的政策原因，不能提供机打发票，并非张望清的主观过错。湖北宏业房地产开发有限公司、百佳宏业商场分公司经质证认为，证据形式不合法，需要出证人的签字，安陆牌楼骨科门诊是在自己证明自己，并非上级主管机关及税务部门的证明，此证据与本案无关，该6万元不应计算在赔偿费用明细中。本院认为，安陆牌楼骨科门诊部出具的治疗费用情况说明，其证据形式和证明方式不合法，湖北宏业房地产开发有限公司对该说明也不予以认可，故对该证据，本院不予采信。湖北宏业房地产开发有限公司、百佳宏业商场分公司在二审中没有向本院提交新证据。对原审判决认定的事实，张望清除对“修理工作”有异议、认为应为“金属加工安装及制作”外，对其他事实无异议。湖北宏业房地产开发有限公司、百佳宏业商场分公司对“因该装修吊顶龙骨部分缺失”有异议，认为张望清在一审时未提供相应的证据，一审漏查了修理工具为张望清自备工具的事实，对其他事实无异议。本院认为，各方对上述异议事实均无证据证明，本院不予采信。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，张望清受湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司的聘请，到该公司修理电动转闸门，双方在事故发生前没有书面或者口头的关于承揽事项的约定，一审法院认定张望清与湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司之间成立雇佣关系并无不当。在修理过程中，因该装修吊顶龙骨部分缺失、吊顶内光线暗，张望清左脚踏空坠落而受伤，湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司对张望清的该受伤结果应存在过错。故对湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司提出的其与张望清之间不存在雇佣关系、其提供的工作场所无特别的安全隐患不应承担责任的上诉理由，本院不予采信。张望清提供的安陆牌楼骨科门诊部的医疗费收据，因无正式医疗发票，也没有其上级主管机关及税务部门的相关证明，一审法院没有采信该证据，符合法律的规定。关于营养费，虽然张望清申请的孝感明镜法医司法鉴定所作出的鉴定有“营养期60天”的意见，但该法医鉴定意见书没有作为最终的裁判依据，一审法院没有判决其营养费并非遗漏其赔偿项目。关于误工费，张望清从事金属加工和修理工作，一审法院按照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资以及定残日前一天误工期限，计算其误工费，符合法律规定。关于交通费，一审判决根据其就医地点、往返次数等因素，酌定交通费为500元并无不当。张望清作为完全民事行为能力人，在作业时其对自身安全没有尽到注意义务，一审判决其承担40%的责任，亦无不当。故对张望清提出的一审判决认定其部分赔偿项目核定数额错误、遗漏赔偿项目、不应承担40%的责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，张望清和湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2703元，由张望清负担1757元，湖北宏业房地产开发有限公司百佳宏业商城分公司、湖北宏业房地产开发有限公司负担946元。本判决为终审判决。审判长  陈红元审判员  李国华审判员  夏建红二○二○一七年三月二十九日书记员  陈改华