北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3457号上诉人（原审被告）：杨君谊，女，1975年3月16日出生。上诉人（原审被告）：卢书凤，女，1952年3月23日出生。上诉人（原审被告）：杨希刚，男，1977年3月1日出生。上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：王振忠，男，1963年3月5日出生。被上诉人（原审原告）：丁志民，男，1957年6月2日出生。委托诉讼代理人：孙大伟，河北拓石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金通远广厦建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇顺福街85号。法定代表人纪黎明，董事长。委托诉讼代理人：刘兴华，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人卢书凤、杨君谊、杨希刚因与被上诉人丁志民、北京金通远广厦建筑工程有限公司（以下简称金通远广厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨君谊及卢书凤、杨君谊、杨希刚之委托诉讼代理人王振忠，被上诉人丁志民之委托诉讼代理人孙大伟，被上诉人金通远广厦公司之委托诉讼代理人刘兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢书凤、杨君谊、杨希刚上诉请求：1.依法改判驳回丁志民的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由丁志民负担。事实和理由：一、原审法院判决认定基本事实不清。丁志民所主张的工程款涉及三个诉讼主体，原审并未查清。一是丁志民主张的东区2，3，5，6，7号楼2656平方米的防水工程，该工程款主张主体应是八通房地产公司。八通房地产公司项目负责人郎×1让其所做，并在2014年6月14日由郎×1签字并确认其工程量和数额，而杨×1与丁志民所签合同，是部分地下室的底板防水工程，没有房顶屋面的防水施工范围和价格约定。二是丁志民主张地下室底板面积涉及另一权利主体王×1。在其主张的30，31，32号楼B户型地下室底板面积723.46×3=2170.38平方米中，应是该楼地下室底板面积和立壁面积之和，并非全是底板面积，该楼底板面积应是（348.66×3）1045.98平方米，该楼立壁面积应是1124.4平方米（374.8平方米×3），而该楼立壁面积是另一违法分包承包人王×1所做，早在2014年5月27日已签字确认，工程款已经结算。二、原审法院判决严重违反法定程序。本案中，应增加八通房地产公司和王×1为本案第三人查明事实。三、原审判决适用法律错误。1.丁志民所主张的地下室防水工程款，包括人工费，材料费，管理费，税金和利润，原审法院不顾一审庭审时卢书凤、杨君谊、杨希刚关于地下室防水工程是非法建设，要求对其进行人工费，材料费鉴定的意见，径直做出要求卢书凤、杨君谊、杨希刚给付工程款的判决，不符合关于非法建设给付工程款的相关法律和行政法规的规定，保护了非法建设工程的非法利润，不利于各行政机关打击查处非法建设工程的工作，也会对社会产生极大的负面影响。2.给付工程款的主体法律适用问题。本案中，杨×1与丁志民所签订防水工程协议书，不仅因丁志民无防水施工资质而合同无效，也因属于是违法建筑的施工合同而无效。地下室发包方是八通房地产公司，所有权是八通房地产公司，八通房地产公司也未给付杨×1地下室工程款，杨×1因合同无效未取得相应财产，故不存在给付丁志民地下室工程款的法定义务。3.关于法定继承问题。八通房地产公司并未付给杨×1地下室工程款，卢书凤、杨君谊、杨希刚也没有继承合同中杨×1的地下室遗产债权，就没有义务清偿合同中杨×1的地下室遗产债务，故原审法院判决卢书凤、杨君谊、杨希刚给付丁志民地下室工程款明显属于适用法律错误。4.关于中止审理的法律规定问题。2013年6月24日，2013年11月26日，杨×1借用广厦公司的公章，和法定代表人的签名与八通房地产公司签订世外桃苑三期（一）（二）期《建设工程施工合同》，杨×1承揽该工程后，以广厦公司名义和自己的名义对该工程进行多项分包，和材料采购，已垫付工程款和材料费8千余万元，一期工程竣工验收，二期工程基本完成，2015年10月25日杨×1因病去世，其妻卢书凤，其子杨希刚，女儿杨君谊作为继承人与广厦公司签订协议书，由其三人继承杨×1在合作协议及其他文件中的全部权利义务，2016年4月三人以杨×1在工程中属于挂靠人，借用资质的施工人（挂靠施工人）身份，广厦公司为被挂靠人，属工程的名义承包人身份，八通房地产公司是发包人身份，将发包方八通房地产公司，被挂人广厦公司诉至法院，向八通房地产公司索要工程款。平谷法院出具（2016）京0117民初3455号，和3459号民事裁定书，驳回了卢书凤、杨君谊、杨希刚的起诉，在进行二审上诉中，丁志民起诉卢书凤、杨君谊、杨希刚索要地下室工程款，卢书凤、杨君谊、杨希刚认为丁志民向卢书凤、杨君谊、杨希刚索要的工程款与卢书凤、杨君谊、杨希刚向八通房地产公司索要工程款的内容存在因果关系，需要以卢书凤、杨君谊、杨希刚上诉八通房地产公司，和金通远公司的上诉一案的审理结果后再行审理，故在一审庭审时提出中止审理丁志民案的请求，但是在一审判决书中，没有说明不采纳中止审理的理由和原因。也未查清不需要中止审理丁志民案事实，违反了相关中止审理的法律规定。四、关于丁志民防水工程款的主张途径的实现问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，地下室的发包人是八通房地产公司，杨×1是违法分包发包人，丁志民是违法分包承包人，是防水工程的实际施工人之一，所以在本案中，丁志民把发包人八通房地产公司列为被告，法院追加违法分包发包人杨×1为本案当事人，杨×1只需在庭审中证实八通房地产公司未给付地下室工程款和丁志民的工程量，八通房地产公司就有义务在欠付该项工程价款对丁志民承担给付责任。这不仅符合法律规定，也是丁志民实现索要防水工程款的唯一途径。但地下室工程款是非法建设，工程款也仅限于人工费和材料费范围内，而且还有责任分担比例的问题。现在北京市第三中级人民法院出具（2016）京03民终11540号，11541号民事裁定书，驳回了卢书凤、杨君谊、杨希刚的上诉，维持了一审裁定。卢书凤、杨君谊、杨希刚想向八通房地产公司索要工程款后，再给付丁志民防地下室防水工程款设想已经为零，所以丁志民起诉八通房地产公司主张工程款是唯一途径。丁志民辩称，同意一审判决，不同意卢书凤、杨君谊、杨希刚的上诉请求。金通远广厦公司辩称，不同意一审判决，但没有上诉，不同意卢书凤、杨君谊、杨希刚的上诉请求。涉案地下室防水工程不在招投标范围内，工程是在向建委投诉过程中。金通远广厦公司一审中向法院提出，法院处置的问题应该是合法的问题，如果工程的性质还没有定不宜由法院处理，应该等待行政部门的处理再行处理。一审没有查清丁志民防水工程量是多少，草率的凭着丁志民提交的防水工程量协议确定工程量是错误的，协议有很多的瑕疵。丁志民向一审法院起诉请求：1.判令杨君谊、卢书凤、杨希刚、金通远广厦公司给付丁志民工程款1202019.4元；2.判令杨君谊、卢书凤、杨希刚、金通远广厦公司按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日；3.诉讼费用由杨君谊、卢书凤、杨希刚、金通远广厦公司承担。一审法院认定事实：一、对杨×1与金通远广厦公司之间的合作协议书及内部项目管理目标责任书予以认定。二、对杨×1与丁志民、与王×1签订的防水工程协议。金通远广厦公司称系杨×1擅自对外分包，且未向公司告知，但该情形是否存在并不影响协议签订及丁志民实际施工的客观性。对于在同一时间、就同一工程，杨×1分别与丁志民、王×1签订了两份内容完全相同的协议的原因，杨君谊方称，项目负责人戚春财坚持与丁志民签订协议，并胁迫杨×1签字，但未就此提交证据予以证明，且戚春财受雇于杨×1，杨君谊所述与常理相悖，对其意见不予采信，对丁志民提交的协议及实际施工的事实应予认定。但该协议系丁志民借用其他公司资质签订，其本人并无相应的施工资质，该协议应属无效。三、施工面积的确认。对于施工面积，丁志民、金通远广厦公司、杨君谊方均提交了相关证据，丁志民提供的面积确认单均有建单位和施工单位的负责人签字确认，其中2014年的确认单上还有监理单位人员签字确认，金通远广厦公司、杨君谊、卢书凤、杨希刚认可签字的真实性，故对两份确认单应予以认定。杨君谊方提供的王×1施工部分的工程量确认单上只有施工单位人员签字、丁志民的地下室防水基础底板施工面积单上无任何人签字，领款单上所载金额虽标明为地下室防水人工费，但该数额超出杨君谊主张的王×1施工的工程款数额，其中是否包含丁志民施工的涉诉防水工程及具体包含多少无法确认，且杨君谊方提供了其他多次付款时的领款单和通过银行付款的记录，唯有王×1本次领款仅有领款证明单而无付款记录，付款的客观真实性凭现有证据难以确认，其要求追加王×1为本案第三人的主张无事实依据，一审法院不予准许。金通远广厦公司提供的工程量确认单所涉及的工程与丁志民主张的施工工程并不吻合，其提交的两份分包协议书与本案亦无关联性。综上，丁志民提交的证据具有更强的证明力，能够证明其主张的事实，无需另行造价鉴定；金通远广厦公司主张地下室工程系违法建设的事实与本案审理的防水工程款的给付争议无必然联系，对其所持抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院认为，丁志民借用资质与杨×1签订的防水工程施工协议，违反了法律的强制性规定，应属无效。协议签订后，丁志民对承包的工程进行了施工，该工程已竣工，部分工程所属楼栋已对外出售，故对丁志民要求支付工程款及利息的诉讼请求，应予支持。因双方对工程交付时间无法达成一致，双方亦未进行工程结算，故利息应从丁志民起诉之日起计算。工程发包人杨×1已经去世，杨君谊、卢书凤、杨希刚作为第一顺位继承人，应在其继承遗产的范围内承担工程款的给付责任。金通远广厦公司与杨×1签有合作协议，丁志民在施工时知晓该情形，金通远广厦公司对工程款的给付应承担补充责任。判决：一、杨君谊、卢书凤、杨希刚于判决生效后十日内连带给付丁志民工程款一百二十万二千零一十九元四角；二、金通远广厦公司对以上款项承担补充给付责任。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实无误。本院认为：归纳上诉人的上诉请求和理由，本案存在如下争议焦点：一、在与杨×1签订的防水工程施工协议无效的情况下，丁志民是否有权主张工程款；二、施工工程量的确定；三、继承人是否有责任承担给付义务；四、诉讼程序问题。首先，在与杨×1签订的防水工程施工协议无效的情况下，丁志民是否有权主张工程款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然建设工程施工合同无效，但丁志民作为实际施工人，有权主张合同相关权益。第二，关于施工工程量的确定。诉争各方在一审庭审中均提交了相关证据。其中，丁志民提供的面积确认单均有建设单位和施工单位的负责人签字确认，2014年的确认单上还有监理单位人员签字确认。金通远广厦公司、杨君谊、卢书凤、杨希刚方认可签字的真实性。人民法院对两份确认单予以认定。虽然杨君谊、卢书凤、杨希刚主张丁志民请求的工程款涉及施工工程量与案外人王×1的施工量重合，但未向本院提供充分有效证据予以证明。故对其主张，本院不予采信。一审法院认为，相较而言，丁志民提供的证据证明力更强，故采纳其证据，支持其请求，是正确的。第三，关于继承人是否有责任承担给付义务。一审法院已经明确论述，工程发包人杨×1已经去世，杨君谊、卢书凤、杨希刚作为第一顺位继承人，应在其继承遗产的范围内承担工程款的给付责任。杨君谊、卢书凤、杨希刚以遗产继承权益不确定为由拒绝承担债务，无事实与法律依据，本院不予采纳。最后，程序问题。关于杨君谊、卢书凤、杨希刚以一审法院未追加案外人王×1、八通房地产公司为第三人查明事实为由主张改判，无事实与法律依据，本院不予支持。关于杨君谊、卢书凤、杨希刚以一审法院未告知驳回其中止审理申请的理由为由主张改判，无法律依据，本院不予支持。综上，卢书凤、杨君谊、杨希刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15618元，由卢书凤、杨君谊、杨希刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张岚岚代理审判员     赵纳代理审判员     申峻屹二〇一七年三月二十日法官 助理  杨 琳书 记 员  高 明