河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)豫07刑终485号抗诉机关河南省原阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）王建成，男，1957年5月12日出生，汉族，本科文化，原系河南省辉县市矿产资源管理局局长、党支部书记，辉县市矿业协会名誉会长，辉县市人大代表，住辉县。2005年7月28日经辉县市人大常委会许可对被告人王建成逮捕。因涉嫌贪污、受贿犯罪，2005年8月19日经新乡市人民检察院决定，2005年9月6日被新乡市公安局刑事拘留；因涉嫌贪污犯罪，2005年9月15日经新乡市人民检察院决定，于2005年9月19日被新乡市公安局执行逮捕。判决生效后在河南省第四监狱服刑，于2015年6月5日刑满释放。辩护人孙秉，河南杰瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王学会（又名王学慧），男，1964年11月9日出生，汉族，初中文化，原系辉县市矿产资源管理局办公室工作人员兼司机，住辉县。因涉嫌贪污犯罪，经辉县市人民检察院决定，于2003年6月23日被辉县市公安局刑事拘留，2003年7月7日由辉县市人民检察院决定取保候审，2004年7月6日因取保候审期限届满，由辉县市人民检察院决定解除取保候审。因涉嫌贪污犯罪，经辉县市人民检察院决定，2005年6月19日被辉县市公安局刑事拘留，2005年7月3日被辉县市人民检察院取保候审，同日经新乡市人民检察院决定，被新乡市公安局刑事拘留。因涉嫌贪污犯罪，2005年7月15日，经新乡市人民检察院决定，2005年7月16日被新乡市公安局逮捕。判决生效后在洛阳监狱服刑，于2009年11月3日刑满释放。辩护人杨爱萍，女，1963年4月19日出生，汉族，住辉县。河南省原阳县人民法院审理河南省原阳县人民检察院指控被告人王建成犯贪污、受贿、包庇罪一案于2006年5月20日作出(2006)原刑初字第141号刑事判决。宣判后，原审被告人王建成不服，提出上诉。本院于2006年7月20日作出（2006）新刑一终字第95号刑事裁定，发回原阳县人民法院重新审判。2006年7月28日，本院作出（2006）新刑一管字第15号决定，将被告人王学会犯贪污罪一案，指定原阳县人民法院管辖。原阳县人民法院另行组成合议庭，将被告人王建成贪污、受贿、包庇一案与被告人王学会贪污一案进行了合并审理，并于2006年11月9日作出（2006）原刑初字第1411号刑事判决。宣判后，原审被告人王建成、王学会不服，提出上诉。本院于2007年2月8日作出（2007）新刑一终字第19号刑事判决。判决生效后，原审被告人王建成之妻翟某、原审被告人王学会之妻杨爱萍向本院提出申诉。本院于2008年3月14日作出（2007）新中刑再字第14号刑事裁定书，维持（2007）新刑一终字第19号刑事判决。翟某、杨爱萍不服，以原审判决事实不清为由向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2009年9月9日作出（2009）豫法刑申字第166号刑事决定，决定提审本案，并于2010年11月29日作出（2009）豫法刑再字第23号刑事裁定：一、撤销新乡市中级人民法院（2007）新中刑再字第14号刑事裁定、（2007）新刑一终字第19号刑事判决和原阳县人民法院（2006）原刑初字第1411号刑事判决；二、发回原阳县人民法院重新审判。原阳县人民法院于2011年7月18日作出（2006）原刑初字第1412号刑事判决。宣判后，原阳县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人王建成、王学会不服，提出上诉。本院于2011年11月16日作出（2011）新中刑一终字第135号刑事判决。判决生效后，原审被告人王建成之妻翟某、原审被告人王学会之妻杨爱萍向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年11月29日作出（2013）豫法刑申字第99号刑事再审决定书，指定洛阳市中级人民法院进行再审。洛阳市中级人民法院于2015年4月28日作出（2014）洛刑再字第1号刑事裁定：一、撤销新乡市中级人民法院（2011）新中刑一终字第135号刑事判决和原阳县人民法院（2006）原刑初字第1412号刑事判决；二、发回原阳县人民法院重新审判。原阳县人民法院于2016年11月13日作出（2015）原刑再初字第2号刑事判决。宣判后，原阳县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人王建成、王学会不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员冯秀勤、董玉杰出庭履行职务，上诉人王建成及其辩护人孙秉，上诉人王学会及其辩护人杨爱萍到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、贪污（一）1999年10月13日被告人王建成将本单位会计李某1叫到自己的办公室，让李某1在一张空白发票上填写购《矿产资源法与矿业管理实务全书》丛书80本，金额为23840元。后被告人王建成又让本单位张某1从自己办公室搬走36本《矿产资源法与矿业管理实务全书》书，并让张某1按每本300元卖给各煤矿，从中每本加价2元，张某1让本单位董某帮助给煤矿发，两人共卖30本，收款8996元（其中关士林买两本书是按每本298元），张某1实交给被告人王建成卖书款9000元，被告人将应交财务上的8940元及盈利56元据为己有。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人李某1、崔某1、张某1、董某等人的证言；（3）辉县市矿管局记帐凭证、购书发票联以及存根联证明该书款23840元于1999年10月31日按资料费已付款；（4）新乡市国土资源局证明及辉县市人大常委会许可；（5）《矿产资源法与矿业管理实务全书》10本。原阳县人民法院认为，被告人王建成利用职务之便，将用公款购买的书籍售出后将书款8996元占为己有的事实清楚，证据确实充分。控辩双方的上述证据足以证实被告人王建成贪污公款8996元的事实。公诉机关提供的被告人虚开书款20860元的证据不具有排他性。被告人王建成利用职务之便，侵占卖书款8996元，公诉机关指控罪名成立，但数额有误，予以纠正。（二）2000年3月20日，被告人王建成到河南省煤田地质局三队，找到地质局三队的闫某、高某，以职工发福利费用不好解决为名，让闫某为其开具一张20200元地质资料编制费的假收据，自己签字后在本单位报销，将20200元非法据为己有。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人崔某1、闫某、高某、朱某的证言；（3）辉县市矿管局2000年4月30日的记帐凭证、收据；（4）辉县市矿产资源管理局证明。原阳县人民法院认为，被告人王建成以局里职工发福利、费用不好解决为由，让闫某为其虚开一张地质资料编制费的收据，自己签字后在本单位报销，将20200元公款非法据为己有，事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控成立，予以支持。辩护人提交的两份书证，均不能证实王建成将该20200元用于公务，且其提供的证书评审的内容时间早于报销凭证的内容，评审费具体数额亦不确定，该两份证据不能得出被告人用该笔款项支出评审费的唯一结论，不足以对抗公诉机关的证据，故对辩护人关于没有贪污20200事实的辩护意见，不予采纳。（三）2000年7月9日，辉县市矿管局职工朱某到河南省煤田地质局三队找到闫某和高某，让闫某以地质资料费的名义开具一张22000元的假收据。朱某将这张假收据交给王建成签字后，予以报销。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人王学会、崔某1、闫某、高某、朱某的证言；（3）辉县市矿管局记帐凭证及收据。原阳县人民法院认为，被告人王建成指使他人开具假票，自己签字后，让王学会在本单位财务上报销后，王建成非法占有22000元的事实不清，证据不足，公诉机关指控不成立，不予以支持。关于辩护人辩称的此笔款是从财务上取走现金或是抽借条，证人证言相互矛盾，从朱某公开找发票到王建成签批，再到王学会报销，期间参与人数众多，不符合贪污的常理，唯有可能是解决其他公务开支，不能证实王建成非法占有公款的辩护意见，予以采纳。（四）2002年9月份，被告人王建成借外出培训之机将其中不应有单位支出的5377元报销。2003年3月17日，被告人王建成又将其妻子翟某的费用1607元签字后，在本单位财务上报销。后又向本单位财务退出2000元费用。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人王学会、翟某、李某2、李某3、刘某1、辛某（辛万丽）、鲜某、冯某、崔某1、李某1的证言；（3）出差费报销单及火车票、机场建设管理费票、飞机票、客车票、餐饮票、会议费及考察费发票、香港购物发票、中国矿业联合会文件、北京世纪新知经济研究中心证明、海淀区地税局管理科证明、新乡市友谊航空服务有限公司证明、辉县市矿产资源管理局固定资产明细分类帐、购买摄像机发票。原阳县人民法院认为，被告人王建成利用去深圳参加会议之机，私自携带妻子翟某到香港、澳门旅游，并将其妻子的花费与自己的费用一起在本单位报销，后又退回2000元，故辩护人关于王建成非法占有数额应当扣减交纳的2000元后，正确数额为3907元的辩护意见，予以采纳。该行为属于违纪。（五）2002年8月份，山东正源和信有限责任会计事务所受财政部委托，对辉县市矿产资源管理局矿产资源补偿费征收入库、使用情况进行专项检查，被告人王建成指使矿管局司机王学慧，从局小金库中取出现金24000元，用于给审计人员送礼。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人王学会、崔某1、李某2、王某1、唐某、张某2、刘某2、李某1、李某4等人的证言；（3）关于对河南省新乡市矿产资源补偿费专项检查人员情况的说明、新乡市价格认证中心关于铂金钻石项链的价格鉴定结论书。原阳县人民法院认为，公诉机关指控被告人王建成利用职务之便，指使司机王学会从局小金库中取出24000元，其中送给审计人员10000元，用4100元购买一条铂金项链送给审计人员后将剩余的9900元侵吞的事实不清，依法不予认定。关于被告人和辩护人辩称的王建成指使王学会从局里小金库中取出现金24000元，并找假票冲帐后，给山东审计人员送钱和礼品的辩护意见，依法予以采纳。（六）2002年2月至2003年6月期间，被告人王建成指使王学会，虚开15张票据、金额116890元。经王建成签字在本单位报销后，除用于公务的外，二被告人共同骗取公款42800元。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成、王学会的供述；（2）证人刘某3、李某5、杨某、王某2、崔某1、裴某之、李某2的证言；（3）15张烟酒票据、辉县市矿产资源管理局证明、2003年对辉县矿管局审计报告。原阳县人民法院认为，被告人王建成伙同王学会采取虚开假票，签字后在单位报销，从中贪污公款42800元的事实清楚。被告人王建成利用职务便利，指使自己的司机王学会采取虚开票据的手段骗取公款，该笔数额由证人证言和被告人在侦查阶段的陈述相互印证，二被告人骗取公款的数额应为42800元，公诉机关指控数额有误，予以纠正。被告人辩称这些款都是用于公务以及辩护人认为虚开的票据用于评审费和南太行申报，并提供了2001年科学技术成果鉴定等书证，不能认定王建成、王学会的行为是共同贪污行为的辩护意见，经查，辩方提供证据不能充分证实被告人没有贪污事实，故其辩护意见和提交的证据不足以对抗控方证据，依法不予采纳。（七）2004年7月26日至2004年10月8日，被告人王建成指使其司机王学会，分两次在辉县市矿业协会取款39979元后交给被告人王建成，王建成指使崔某2找假票在矿协“小金库”冲帐，将此款占为己有。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成、王学会的供述；（2）证人崔某2、刘某4等人的证言；（3）欠条两张、2005年新乡众诚联合会计师事务所审计报告、辉县市矿协记帐凭证及票据、证明。原阳县人民法院认为，被告人王建成先指使其司机王学会分两次在矿协取款39979元，后又指使崔某2找假票冲帐，从中将此款据为己有。被告人王建成利用职务便利，指使他人采取用假票冲帐的方法贪污公款39979元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控事实清楚、证据充分，罪名成立，依法应予认定。被告人及辩护人的辩解意见没有证据支持，不足以对抗公诉机关出示的证据，依法不予采信。（八）2004年9月28日至2005年3月9日，被告人王建成指使其司机王学会、辉县市矿业协会会长崔某2以送贺礼、郑州资源整合用款、春节送礼等名义分四次取走辉县市矿业协会小金库现金44000元，后指使崔某2找票冲帐。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成、王学会的供述；（2）证人崔某2、刘某4、张某3等人的证言；（3）新乡市安全监督管理局礼品登记表及证明、2005年新乡众诚联合会计师事务所审计报告。原阳县人民法院认为，被告人王建成指使他人从矿协借款44000元的事实清楚，但根据王学会、崔学勇、刘某4的证言和记账记录、用款单等证据，证实有42000元是用于新乡市安监局送贺礼、郑州资源整合用款、春节送礼等支出，故公诉机关指控王建成将该笔款项据为己有，事实不清，依法不予支持。（九）2005年6月21日，被告人王建成在被新乡市人民检察院立案侦查后，以跑事为由，让崔某2准备50000元钱。崔某2利用辉县市矿业协会小金库资金，于2005年6月21日在农业银行辉县市支行城关所以自己的名义办理银行卡和存折各一张，并将50000元现金存入该账户，于2005年6月22日晚上，到被告人王建成家中，将银行卡交给被告人王建成，自己保管存折。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人崔某2、刘某4的证言；（3）2005年新乡市众诚联合会计师事务所审计报告、辉县农行城关营业所证明、新乡市人民检察院冻结及解除冻结存款通知书、罚没收据。原阳县人民法院认为，因存折载明的存款人及存折持有人均为崔某2，办理存折时所使用证件亦为崔某2的身份证，王建成亦没有使用卡内现金，不能认定王建成贪污50000元。公诉机关指控被告人王建成侵占公款50000元的事实不清、证据不足，依法不予认定。（十）2004年9月份，被告人王建成借到成都市参加学习班之机，到西藏旅游，并将其从成都到拉萨的往返飞机票2800元和在西藏旅游时购买的1800元礼品票在辉县市矿业协会报销。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成、王学会的供述；（2）证人郭某、田某、王应征、陈某、张某3的证言；（8）辉县市矿业协会记帐凭证及飞机票、购物票、中国安全生产科学研究院证明、国家安全生产监督管理局安全科学技术研究中心文件、西藏工商局证明。原阳县人民法院认为，被告人王建成擅自出外旅游，并将成都到拉萨的往返机票和在西藏旅游时的购物票在本单位报销的事实清楚。被告人及其辩护人关于被告人去西藏是经市领导同意去的，不属于个人行为，在单位报销机票和补退票差价的辩护意见，经查，陈某副市长、张某3局长、田某等人均证实去四川成都参加国家生产安全监督管理局安全科学技术研究中心举办的现代安全管理高级讲习班是事实，但培训结束后借机去西藏旅游是个人行为，不是公务考察，被告人及辩护人的辩护意见与客观事实不符，且没有提供证据支持其辩护意见，不予采纳。被告人王建成利用参加学习班之机，擅自出外旅游，并将成都到拉萨的往返机票2800元和在西藏旅游时购物票1800元自己签字后在本单位报销，该行为应属违纪。（十一）2005年2月份，被告人王建成指使被告人王学会利用本单位春节发福利之机，在辉县市王生武百货商店开发票三张，虚开宋河粮液94件，金额为15040元，被告人王建成盖章后在辉县市矿业协会财务上报销，用于偿还单位的债务及冲抵部分无票据的开支。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成、王学会的供述；（2）证人王生武、李某4、周某等人的证言；（3）购酒发票、辉县市矿产管理局发福利名单、矿管局2005年2月28日第18号记账凭证、2003年1月30日第15号记账凭证、2003年3月30日第9号记账凭证。原阳县人民法院认为，公诉机关指控被告人王建成、王学会贪污犯罪事实，经查，被告人及辩护人称二人没有贪污15040元，并提供了相应证据证实，辩护人提供的证人证言与公诉机关提供的证人证言相矛盾，公诉机关提供的证据不能形成有效的证据链条，故对公诉机关指控二被告人共同故意贪污的事实，依法不予认定。（十二）2005年4月12日，被告人王建成因公务到深圳等地出差，由崔某2安排出纳刘某4从矿协取出50000元钱，被告人王建成出差回来后，交给矿协20000元现金和10602.60元票据，将欠款19397.40元指使崔某2用假票平帐，被告人王建成将19397.40元公款非法占为己有。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人崔某2、刘某4的证言；（3）刘某4记录、2005年新乡众诚联合会计师事务所审计报告。原阳县人民法院认为，被告人王建成利用职务之便，以公务出差为由指使他人从财务上借款，从中贪污公款19397.4元的事实清楚，证据充分。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人辩称剩余的款用于申报关山地质公园，虽提供了相关证据，但未按法定程序在法定时间内提交，不能形成证据链条，亦不能足以对抗公诉机关的证据，故对其提供的证据不予采信，对其辩解意见不予采纳；辩护人关于韩海龙与王建成之间的债权债务关系与此无关的辩护意见，经查，被告人王建成之前已给矿协崔某2安排过借款一事，韩海龙只是受王建成的指派到矿协拿的钱，并不是韩海龙本人的借款，故辩护人辩称的关于韩海龙与王建成之间的债权债务关系的辩护意见与客观事实不符，依法不予采纳。（十三）2005年6月8日，被告人王学会在辉县市八方电器有限公司虚开金额为8000元的空调发票一张，由王建成签字同意后，在辉县市矿业协会财务上报销。认定上述事实的证据有：（1）被告人王学会、王建成的供述；（2）证人刘某4、杜某1、郜某、崔某3的证言；（3）8000元空调发票发票联、提货凭证、审计报告。原阳县人民法院认为，公诉机关提供的证据能够证明王学会虚开了8000元的空调发票，并将该发票交付于矿业协会出纳刘某4，但无该票据入帐、将现金支付给刘某4的相关的有效证据。故公诉机关指控王学会骗取公款8000元的犯罪事实，证据不足，不予支持。被告人及辩护人关于其未占有现金8000元的辩护意见成立，予以采纳。二、受贿（一）2003年春节期间，被告人王建成收受河南省煤田地质三队闫某、高某礼品1000元购物券。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人闫某、高某、郝某、朱某、程某等人的证言；（3）河南省统一财务收款收据。原阳县人民法院认为，被告人王建成在2003年春节收受省地质三队闫某、高某1000元购物券的事实清楚，但被告人王建成与闫某、高某属于上下级关系，二人春节给王建成送礼属于人情往来，且数额不大，该行为不应视为受贿。（二）2005年3月份，被告人王建成借为辉县市吴村煤矿提供服务之名，提出让吴村煤矿赞助辉县市矿管局20万元，吴村煤矿同意后，被告人王建成让崔某2在矿协以地质资料费、测量项目费名义为吴村煤矿出具两张数额为15万元的票据，被告人王建成将矿协出具的两张15万元票据和个人找的6张金额为57915元的假发票交给吴村煤矿，要求吴村煤矿将15万元转到矿协帐上、6张57915元的假票向吴村煤矿索要现金。吴村煤矿财务科长杜某2将被告人王建成的6张票据在财务上报销后，将款57915元取出，因案发和被告人王建成联系不上，将57915元钱放到自己家中，被告人王建成受贿未遂。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人崔某2、秦某、杜某2等人的证言；（3）吴村煤矿15万元的记帐凭证及发票、吴村煤矿57915元的记帐凭证及发票、辉县市政府办公室证明、注销审批表、购买发票记录、收款收据。原阳县人民法院认为，被告人王建成利用职务之便，向本市吴村煤矿索要公款57915元的事实清楚，证据确实充分。被告人王建成及辩护人关于王建成个人没有向吴村煤矿索要57000余元的事实，其行为属于职务行为的辩护意见，没有证据相互印证，其辩护意见依法不予采纳；被告人王建成给吴村煤矿索要57915元，但由于被告人王建成意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人王建成利用职务之便，向吴村煤矿索要现金57915元的事实清楚，公诉机关指控成立，依法应予认定。三、包庇2005年4月，辉县市山前富达煤矿矿长关士林因犯重大劳动安全事故罪被辉县市人民法院一审判处有期徒刑三年，在其上诉期间，被告人王建成为使关士林逃避法律追究，伙同辉县市矿管局煤炭科副科长付光军、苏某为关士林的二审辩护人出具“山前富达煤矿在专项治理整顿期间，可以在7月16日以后边生产边复查”的虚假证明一份，企图包庇关士林逃避法律追究，干扰了刑事司法活动。认定上述事实的证据有：（1）被告人王建成的供述；（2）证人付光军、苏某、崔某2、李某4等人的证言；（3）辉县市矿产资源管理局证明、河南省人民政府办公厅、新乡市人民政府办公室文件、辉县市人民政府辉政文（2003）94号文件、停产整顿通知书存根6份、二审辩护词、新乡市中级人民法院二审合议庭笔录、审判委员会笔录、刑事附带民事裁定书拟文稿及正式稿、辉县市人民法院刑事判决书。原阳县人民法院认为，被告人王建成为使关士林逃避法律追究，伙同他人为辩护律师提供虚假证明，干扰了刑事司法活动，其行为已构成包庇罪。根据上述事实和证据，河南省原阳县人民法院认定被告人王建成犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯包庇罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年；被告人王学会犯贪污罪，判处有期徒刑四年五个月；被告人王建成个人违法所得88572.4元，被告人王建成、王学会共同违法所得42800元依法追缴后返还被害单位。抗诉机关称，一、原审法院不认定第3、4、8起贪污犯罪事实及认定第6起二被告人共同贪污42800元确有错误；二、对被告人王建成犯贪污罪量刑明显偏轻，对被告人王学会犯贪污罪适用法律错误，量刑畸轻，即被告人王建成犯贪污公款数额应认定为241036.4元，应在十年以上量刑，被告人王学会单独或伙同王建成贪污公款共计79480元，应依照《刑法》第三百八十三条第一款第（二）项的规定，在五年以上量刑。上诉人王建成上诉称及其辩护人辩称，原判认定王建成贪污的事实不清、证据不足，王建成没有贪污公款，涉及款项均为因公支出。关于受贿罪，王建成没有收受吴村煤矿57915元，该款为吴村煤矿给辉县市矿业协会的。关于包庇罪，王建成本人没有审查证明的内容，且该证明内容真实，并不虚假。综上，王建成无罪。上诉人王学会上诉称及其辩护人辩称，王学会没有伙同王建成贪污，原判认定的事实不清，证据不足，王学会无罪。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同的有贪污部分的第2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13起以及受贿罪与包庇罪的犯罪事实，且本案相关证据经一、二审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。关于原判认定贪污部分的第1、4起事实经本院二审审理另查明：（一）1999年10月13日，被告人王建成在其办公室内把一张盖有北京图书批发交易市场北京青少年书店财务专用章的空白发票交给本单位会计李某1，让李某1在空白发票上写上购买《矿产资源法与矿业管理实务全书》丛书80本、金额23840元的内容，自己签字后在本单位财务上报销。后张某1以每本300元卖给各煤矿，从中每本加价2元，并让本单位董某帮助卖书，两人共卖30本，收款8996元（其中关士林买两本书是按每本298元）。认定上述事实的证据与一审一致。本院认为，原审认定被告人收到8996元的书款仅有证人张某1的证言，被告人王建成对于收到书款的事实予以否认，认定王建成贪污书款的证据不足。故上诉人王建成上诉称，订80本《矿产资源法与矿业管理实务全书》是事实，但具体怎么分其不知道，没有贪污书款的上诉理由及辩护人称关键证人缺失，事件参与人杜智建死亡的情况下认定被告人贪污证据不足的辩护意见，本院予以采纳。一审认定事实错误，本院予以纠正。（二）2002年9月份，被告人王建成借到深圳参加《全国矿业权市场建设研讨会暨全国矿业项目投融资信息交流会》之机，私自携妻子翟某到香港、澳门旅游，二人共用费用13553元。2002年10月31日，被告人王建成签字在本单位报销11946元，将其中不应有单位支出的5377元据为己有。2003年3月17日，被告人王建成将其妻子翟某2002年9月15日郑州到深圳的飞机票、2002年9月21日从广州东返回郑州的火车票等三张单据共计1607元签字后，让其司机王学会到本单位财务上报销，将1607元据为己有。认定上述事实的证据和一审一致。本院认为，被告人王建成将不应由单位支出的6984元予以报销，该行为属贪污行为。辩护人提供的矿管局于2003年4月29日收到被告人王建成现金2000元的收据一张，以证实系王建成向本单位退出2000元费用。但同时辩护人提供了多张不同日期不同金额的矿管局收到王建成现金的收据，仅以该收据日期距本起指控日期较近便认定为向单位退交费用，证据不足，不能证明与本起指控有关。故上诉人王建成上诉称及辩护人辩称，携妻子翟某去深圳及香港、澳门考察学习是经市领导同意的，将妻子的费用在单位财务上报销不对，但王建成又向财务上退交了2000元，故非法占有的数额为3907元的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳；抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。关于抗诉机关称原判不认定指控的贪污第3起，属认定事实错误的抗诉理由，经查，抗诉机关指控被告人王建成贪污22000元的关键证人王学会前后证言不一致，认定其贪污的证据不足，故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关称原判认定的贪污第6起数额为42800元，属认定事实错误，应认定为79480元的抗诉理由，经查，原判认定的第5、6起事实查明的公款支出去向有交叉且大于抗诉机关认定的数额，原判认定的数额有证人证言与被告人在侦查阶段的供述相印证，故抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关称原判不认定指控的贪污第8起，属事实错误的抗诉理由，经查，本起涉及的44000元去向有证人王学会、崔某2、刘某4证言以及刘某4记录的用款去向等证据相印证，抗诉机关核实的用款去向与上述证据矛盾，故本起事实不清，证据不足，抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王建成及其辩护人、上诉人王学会及其辩护人上诉称，没有贪污公款的上诉理由，经查，本案二审认定的事实均有证人证言及相关书证予以印证，且均已下账报销，上诉人王建成提供的47871.2元未报销的票据均是在2005年4月之后产生的费用，该费用与本院认定的事实无关。故上诉人王建成及其辩护人、上诉人王学会及其辩护人的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王建成上诉称没有索贿的上诉理由，经查，矿协仅收到吴村煤矿转账15万元，吴村煤矿会计证明按照王建成的要求给矿协转账15万元另给王建成准备57915的现金，矿管局及矿协方面仅有被告人王建成一人知道吴村煤矿实际的支出是20余万元，王建成索贿的事实清楚，证据充分。故王建成的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王建成上诉称不构成包庇罪的上诉理由，经查，辉县市矿管局从2003年3月25日至2003年8月3日六次对富达煤矿下达停产整顿通知书足以说明王建成明知矿管局出具的证据内容虚假。故王建成的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人王建成身为国家工作人员单独或伙同王学会利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段将公共财物占为己有，上诉人王建成单独贪污公款86560.4元，与王学会共同贪污42800元，二上诉人的行为均已构成贪污罪。上诉人王建成利用职务之便，向其辖区的吴村煤矿索要57915元，其行为已构成受贿罪；但因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人王建成在明知关士林为犯罪人的情况下，为使关士林逃避法律追究，伙同他人为关士林的辩护人提供证明，干扰了刑事司法活动，其行为已构成包庇罪。被告人王建成、王学会共同故意犯罪，是共同犯罪，均起主要作用，均系主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人违法所得应继续予以追缴后返还被害单位，被告人王建成一人犯数罪，依法应数罪并罚。抗诉机关关于被告人王建成贪污罪第四起的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人王建成、王学会及其辩护人的部分辩护意见本院予以采纳。根据罪责刑相适应的原则，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）、(三)项、第二款，第三百一十条第一款，第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十七条，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：一、维持（2015）原刑再初字第2号刑事判决第一项、第二项及第三项中对被告人王建成、王学会共同违法所得的追缴部分即“一、被告人王建成犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯包庇罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年；二、被告人王学会犯贪污罪，判处有期徒刑四年五个月。三、被告人王建成、王学会共同违法所得42800元依法追缴后返还被害单位。”二、撤销（2015）原刑再初字第2号刑事判决第三项中对被告人王建成个人违法所得追缴部分，即“三、被告人王建成个人违法所得88572.4元依法追缴后返还被害单位。”三、上诉人王建成个人违法所得86560.4元依法追缴后返还河南省辉县市矿产资源管理局。本判决为终审判决。审判长  吴俊喜审判员  王 丽审判员  李延年二〇一七年三月十四日书记员  于 璐