江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1205号上诉人（原审被告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。法定代表人：胡红卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘忠华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏镇江安装集团有限公司，住所地江苏省镇江市镇东路19号。法定代表人：叶小松，该公司董事长。委托诉讼代理人：周伟才，男，该公司员工。上诉人江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑公司）因与被上诉人江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人中南建筑公司的委托诉讼代理人刘忠华、被上诉人镇江安装公司的委托诉讼代理人周伟才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中南建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判中南建筑公司不承担设备管理及代管人员工资，由案涉工程建设方盐城市城南新区开发建设投资有限公司（以下简称城南开发公司）承担该费用。2.诉讼费、鉴定费由镇江安装公司及城南开发公司负担。事实和理由：1.涉案工程未能及时通电验收的责任系由城南开发公司未能接通外接GFF电源导致，并非中南建筑公司原因造成，相关责任不应由中南建筑公司承担。一审庭审前，中南建筑公司即申请追加城南开发公司为本案被告，一审法院以合同相对性为由驳回了追加申请，导致中南建筑公司承担看管费用后需另案追诉，浪费司法资源。2.一审法院关于代管人员人数的认定错误。第一，一审中镇江安装公司仅提供了工资支付凭证，未能提供代管人员确实存在、且进行工作的证据，对工资支付凭证，中南建筑公司也不予认可。第二，一审法院以目前城南医院实际运行中安排六名人员看管为由酌定代管人员为六名，缺乏依据。目前城南医院处于正常运营状态，需要的看管人员肯定比未竣工期间多，中南建筑公司认为代管期间最多需要二到三人。3.一审法院关于代管人员工资标准的认定错误。一审法院既已认定对镇江安装公司主张的工资标准不予采信，又主观推断，对看管人员工资作出了计算，中南建筑公司认为看管人员数量未能确认的情况下，不应武断计算看管人员费用。镇江安装公司辩称，涉案分包合同是由中南建筑公司与镇江安装公司签订，应由其承担相应责任，且中南建筑公司也并未否认违约，只是提出责任应由城南开发公司负担。关于代管人员及工资标准，中南建筑公司在没有充分证据的情况下，不能推翻一审法院的酌情认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。镇江安装公司向一审法院起诉请求：1.中南建筑公司在判决确定的期间内向镇江安装公司支付工程款427万元及利息42.2638万元；2.中南建筑公司向镇江安装公司支付设备管理及运行代管人员工资260万元；3.诉讼费由中南建筑公司承担。一审法院认定事实：2012年9月9日，南通建筑工程总承包有限公司（中南建筑公司前身）向镇江安装公司发出中标通知书，确定镇江安装公司为盐城市城××（××）医院20KV变电所配电安装工程中标人。2012年10月2日，镇江安装公司向盐城供电公司盐都营业部出具开工报告，由其施工的案涉用电工程已具备开工条件，准备开工。2012年11月12日，镇江安装公司又向盐城供电公司盐都营业部出具中间验收报告，案涉用电工程所有电缆通道、井、设备基础等均已按图施工完毕，请求派员现场验收。2013年1月3日，镇江安装公司向南通建筑工程总承包有限公司出具承诺书，内容为：我司经政府招标投标程序而获中标承接贵司的盐城市城××（××）医院20KV变电所配电安装工程（下称20KV变电所配电安装工程）。贵我双方于2013年1月3日共同订立了《20KV变电所配电安装工程合同》（下称合同）。因贵方支付材料设备工程款的结算资金发生周转困难，我司体谅贵方付款的诚意，我公司表示按合同最终结算确认的总价下浮7.35%（暂列金额、规费、税金不参与下浮）收取材料设备工程款，剩余货款我公司表示放弃。特此承诺。周伟祥在承诺单位法定代表人处注明：付款诚意是指具备通电条件后付款达90%，同意执行下浮承诺。2013年1月5日，南通建筑工程总承包有限公司（承包人、甲方）与镇江安装公司（分包人、乙方）补签了《建设工程施工专业分包合同》案涉主要条款有：2、工程概况2.1工程名称：盐城市城××（××）医院20KV变电所配电安装工程。2.2工程地点：人民路以东、纬十三路南、戴庄路以西、园林大道以北。2.3建筑面积约25万㎡，层数：地下2层、地上19层。2.4专业分包工程承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包环保、包所有施工环境、所有涨价风险、包竣工验收。3、分包工作内容及范围3.1工程分包施工内容：以供电局设计部门设计的20KVGFF线路接入点，至三甲医院东西变电区变电所低压出线桩头以及进出线土建配套设施，变配电设备的采购和安装以及变配电系统的调试、竣工验收、送电。3.2工程分包范围……(14)其他:东西区20KV变电所配电工程，具体范围以图纸为准。3.3本合同未明确的，但属于完成本合同工程范围内的其他工作均由乙方完成，且费用已包含在乙方的合同单价中。4、合同价款本工程合同总价款暂定：贰仟玖佰零肆万捌仟叁佰叁拾柒元陆角捌分（小写：2904.833768万元），其中暂列金额150万元，最终以甲方集团工程审计中心审定的结算价为准。结算价＝按照城南指挥部最终的审定结算总价；乙方根据结算价开具项目所在地建安发票。5、工程量计算规则：5.1本合同采用综合单价价格合同，除5.3约定之外，结算时不再调整价格。工程量计算规则：依施工图纸、设计变更、承包人招标文件、分包人投标文件。本工程验收合格后28天内，乙方必须提供详细、完整、合格的结算资料提交甲方，乙方逾期未能提交或提交资料不符合要求的，则该部分资料所对应的费用甲方有权不再认可所施工，工程视为对甲方的让利。5.2分包合同价格与总包合同相应部分价款无任何连带关系。5.3因设计变更、技术核定单、现场签证（须附有签证前后的对比照片）所发生的费用经甲方审查批准（须加盖甲方公章，未以加盖甲方公章确认的费用不计入总价）后予以调整，竣工验收合格并完成结算后一并结清，施工期间内不予支付该调整费用。且乙方须在提供完整的结算资料时，向甲方提交完整、合格的变更、核定单、签证资料，逾期提交的或所提交的资料不符合要求的，视为相应费用已包含在其他综合单价内，不予调整。6、分包工作期限6.1开工日期：总包通知进场时间作为开工日期。6.2竣工日期：接到总包进场通知后100个日历天。7、工程质量标准：合格，要求本工程确保一次性通过供电部门验收。7.2分部工程一次性交验优良率达100%。7.3分项工程一次性交验优良率达100%。7.4质量问题整改率：100%。8、组成分包合同的文件及优先解释顺序（1）本合同协议书；（2）履行本合同的相关补充协议、会议纪要、工程变更、签证等文件；（3）中标通知书（如有）；（4）本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；（5）总包合同中关于专业范围内的施工方应承担的义务条款；（6）招标文件及附件；（7）乙方的报价书；9、工程管理人员9.1甲方代表（项目经理）甲方指派：施畅为项目经理（即甲方代表）联系电话182××××7778.根据授权，行使本合同约定的权利，履行本合同约定的义务，但甲方代表无权直接与乙方进行结算，涉及经济内容的需同时加盖项目部印章由项目经理签字确认方为有效。甲方代表如有变动，应提前7日书面通知乙方。9.2乙方代表9.2.1乙方代表：王勤（项目经理）、周伟祥（施工现场项目经理）。全权行使本合同的权利，履行本合同的义务。乙方代表应常驻现场，若离开施工现场需向甲方代表请假并许可，否则承担5000元/次的罚款。连续离开施工现场超过3天，视为乙方严重违约，甲方有权要求乙方立即更换代表或者直接解除合同。16、工期顺延16.1不可抗力；16.2因从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行，乙方以书面形式提出申请，获得甲方书面同意；16.3其他甲方书面同意顺延；16.4除此之外工期一律不予顺延。16.5乙方不能按时开工，应当不迟于本合同约定的开工日期前5天，以书面形式向甲方提出延期开工的理由。甲方应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复乙方，甲方在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意乙方要求，工期相应顺延。甲方不同意延期要求或者乙方未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。16.6甲方同意工期顺延的，乙方同意后12小时内以书面形式通知甲方办理签证，逾期办理，视为工期不予顺延。19、质量检查与验收19.3乙方确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收。但甲方与发包人之间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此造成甲方相关损失的赔偿。19.4全部工程竣工（包括乙方完成工作在内）一经发包人验收合格，视为乙方对其分包的施工质量的最终确定，如在质量保修期内发生乙方承包范围内的质量保修责任，按照本合同第20.7条执行。20、价款支付方式及结算20.1施工过程中，乙方应当在每月25日前，向甲方预算员提交当月完成工作量。若乙方虚报工程量，骗取进度款，经核实后甲方有权按照5000元/次予以罚款。20.1.1甲方于次月5日前按程序完成审核并签署付款意见。在建设单位向甲方拨款后2日内支付。20.1.2进度款支付：本专业分包工程不设预付款。20.1.2.工程款指按签订的合同价扣除1《其他项目清单计价汇总表》中标人部分的费用及其税金、2招标人供应的材料设备等由招标人支付的相关费用及其税金后的工程价款。具体付款进度如下：20.1.2.2本招标工程的工程量施工到30%时（含成套设备全部进场后）开始支付工程款，工程施工过程中按月形象进度支付50%的工程款，工程施工结束并经通电验收合格后，发包人付至合同工程款的70%；20.1.2.3余款待本工程的政府审计结束扣留质保金后六个月内（质保金为审计结算价的5%）一次性结清。20.1.2.4质保期满招标人按有关规定向中标人支付质保金(不计利息)。20.1.7每次支付工程款时，乙方必须提供给甲方完整的完税票据，相关的税费由乙方承担。20.2.1甲方作为本工程的总包方，乙方作为本工程20KV变电所配电专业分包人，为明确双方的结算方式和流程，按如下约定执行：分包工程通过全面验收后20天内，乙方向甲方项目预算员上报分包工程决算申请书（决算书附签工手续），并完成与甲方财务、材料的对帐工作，甲方集团工程审计中心在3个月内审核完成，最终以甲方集团工程审计中心的审计结果，并经票据批阅的金额作为该工程的分包结算值，并按此结算值支付相关的工程款。余款（保修金除外）自竣工决算完成之日起六个月内付清。具体付款按照进度和质量情况，甲方按照20.2.2-20.2.3条调整。20.2.2本工程提交政府审计时，乙方应积极配合。20.2.3施工用水、用电由乙方挂表计量，费用由乙方自行承担。20.6乙方指定周伟祥到甲方办理收款事项，并在收款收据上必须盖上与合同主体一致的公章或财务专用章。20.7保修金按合同造价的5%计取，保修期限为整体工程竣工验收备案后2年，保修期的起始日按承包人与发包人签订的总包合同约定的保修期起始时间计算。保修期内发生的质量问题，乙方接甲方通知后2天内派人处理，否则甲方有权另行处理，相关费用从保修金中扣除。保修期满后，将无息支付。22、履约保证22.1乙方150万元诚信保证金，自动转为履约保证金。乙方诚信保证金，在乙方与甲方签订合同且乙方进场施工后，凭甲方出具的工程建设项目履约情况反馈和施工进度情况说明，经专业招标办备案后，按施工进度给乙方分期办理相应比例的诚信保证金退还手续。本项目竣工验收前，退还诚信保证金总额的90%，其余10%竣工验收通过后予以退还。22.2该履约保证具有独立性，不因合同无效而无效。24、违约责任24.1本合同关于甲方违约的具体责任：24.1.1甲方不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），甲方应承担的违约责任：按银行同期贷款利息承担责任。24.1.2甲方不按分包合同约定支付结算款的，甲方应承担的违约责任：按银行同期贷款利息承担责任。24.2本合同关于乙方违约的具体责任：24.2.1乙方直接与发包人、监理有任何文函往来的，乙方应承担的违约责任：发生一次，乙方须向甲方承担5000元违约金，发生两次以上，甲方按前一次数额加倍扣罚违约金。发生三次以上，甲方有权解除合同，并要求乙方承担100000元违约金，解除合同以甲方通知到达乙方之日起生效；乙方按前述约定承担合同解除前的违约责任。24.2.2乙方违反本合同第13条约定的，应承担的违约责任：乙方需向甲方承担合同总价款10%的违约金，同时甲方有权终止合同，对乙方已完成的工程量按本合同约定的结算价格的80%给予结算。24.2.3本合同关于工期约定的，乙方应承担的违约责任：每逾期一日，乙方须向甲方支付20000元违约金；逾期超过14日，甲方有权选择解除合同，并要求乙方承担违约金，解除合同以甲方的通知到达乙方之日起生效；乙方并按前述约定承担合同解除前的违约责任。24.2.4乙方违反本合同工程质量约定的，应承担的违约责任：每逾期一日，乙方须向甲方支付20000元违约金；逾期超过14日，乙方按本合同约定承担返工、返修责任，工期不予顺延。逾期执行24.2.3项约定地，同时按本合同第7条的相关约定承担违约责任；乙方因自身原因无法完成的，甲方可以委派第三方完成，产生的费用由乙方承担，同时不能免除乙方按合同第7条应承担的责任。24.2.9乙方违约后，甲方要求乙方继续履行合同时，乙方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。27、合同解除27.1双方协商一致的，可以解除合同。27.2甲方有理由认为乙方的项目负责人或者乙方的其他管理人员不称职，经告知后乙方仍不予撤换的，甲方有权解除合同。27.3甲方与建设单位的施工总承包合同解除的，甲方有权发出解除合同通知，乙方收到该通知后本合同即解除。27.4乙方不能按照约定进度完成节点，甲方可要求乙方增加施工人员。乙方仍不能完成节点，甲方有权解除合同。27.6因工程建设单位的原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，任何一方可以解除合同。27.7本合同约定的解除条件成就时，甲方有权通知乙方解除合同，办理分包合同价款结算手续，并通知乙方在要求的时间内撤离现场。28、合同终止28.1双方履行合同全部义务，竣工结算价款支付完毕，乙方向甲方交付竣工的分包工程并退场后，本合同即告终止。28.2本合同权利义务终止后，双方应遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务等内容。该合同于2013年2月8日在盐城市城乡建设局进行了备案。同日，双方另签订了一份《建设工程施工专业分包合同》（该合同为中南建筑公司提供），该份合同与前份合同除第4条合同价款中合同总价款为：贰仟柒佰壹拾肆万捌仟叁佰叁拾柒元陆角捌分（小写：2714.833768万元）。其余条款均相同。在中南建筑公司提供的合同中承包人盖章处，周伟祥均注有“竣工验收后或乙方具备通电条件而不能验收时，承包人向分包人付款过90%，双方执行本协议下浮。”发包人委托代理人签名日期为2013年3月7日。2013年1月22日，镇江安装公司向中南建筑公司及城南开发建设投资有限公司出具《关于退还保证金的报告》，内容为：盐城市城南医院20KV配电工程于2012年9月29日中标，根据招标文件规定的工期，2013年元月5日前我方完成了所有工作并具备了通电条件。故申请退还该项目保证金壹佰伍拾万元（150万元）整。中南建筑公司于2013年1月30日在该报告上签同意退还并加盖公章。同日，镇江安装公司填写了《诚信保证金领取申请表》，在该申请表中，申请退还保证金的理由为“具备通电条件，由于城南外接电不能而未通电”。招标人意见栏中，招标人中南建筑公司及城南开发建设投资有限公司均签有“同意退还”的字样并加盖公章。市专业招标办、市公共资源管理办、市公共资源交易中心均于2013年月1日31在该表中签署同意并盖章，退还了150万元保证金。2013年1月30日，周伟祥向中南建筑公司出具了承诺书，盐城市城××（××）医院20KV变电所配电安装工程备案合同仅限于到市招办备案及项目部报验资料之用，其他均按贵我双方签订的专业分包合同执行。特此承诺。2013年5月4日，镇江安装公司通过江苏省邮政快递物流公司盐城分公司向中南建筑公司邮寄了工作联系函，内容为：南通建筑工程总承包有限公司：盐城市城南医院20KV变电所配电安装工程，我公司于2012年9月29日中标，后双方商谈并签订了专业分包工程合同。招标文件和合同均约定工期为100个日历天。2013年元月5日前我方完成了所有工作并具备了通电条件。根据招标文件和合同的规定，该工程东、西区变电所早已安装调试完毕，完全具备通电条件。由于建设方外接GFF电源未通，已导致工程延误工期多日，我方已无法承受。根据招标文件第三部分专用条款第3条、双方签订的专业分包工程合同第6条、第24条、第34.2.3项之规定，我方郑重声明：一、从具备通电条件之日起贵方应向我方承担延误工期的违约金。二、贵方如果不执行补充协议约定的我方施工具备通电条件，贵方付款达90%的承诺，则补充协议约定下浮率我方将不再执行。恳请贵公司履行约定义务。邮寄地址：盐城市日月路19号。2013年5月20日，中南建筑公司向镇江安装公司作出“关于贵司5.4日工作联系单回复”，内容为：江苏省镇江安装集团有限公司：一、贵方要求的工期违约金问题，我总包声明如下：因建设方原因造成接入系统（GFF）未通电，贵方可以通过我司一起向建设方索赔，如索赔成功相关费用按贵我双方合同相关约定给贵方，而不是向我司索赔。现请贵方收到此回复函7日内将相关索赔费用上报我项目部并一起报送建设方及项目管理公司！二、贵方要求的付款问题，我总包声明如下：截止5月17日审计局确认的审计产值为1500万元（还有产值因贵方相关资料问题及变压器未通过等原因还未确认），按合同约定我司应付贵司工程款为1500万元*50%=750万元，我司在资金极其困难的情况下支付了1000万元给贵方，付款比例达66.7%。根据上次申请付款，我司的实际付款比例已超过合同应支付的比例16.7%，故不存在不按合同条款支付问题。现建设方按月支付已完合格工程量50%的工程进度款，在我司收到建设方工程款后会同比例支付给你司。三、本专业工程现未经过甲方、监理、建设方、供电部门竣工验收，故付款不具备付至90%的合同条件，此条件尚未成就。四、关于通电的要求，根据招标文件，应该由建设方负责，因此责任不在我公司，鉴于贵方的实际情况，我司与贵方共同向建设方索赔，造成损失，不仅贵方有，我司同样是有损失的。约定的下浮率是双方合同约定、并且有贵司的承诺，不能因为建设方的原因，而归究为我司的责任，贵司单方宣布不执行下浮率的约定没有合同依据及法律依据。五、因建设方的原因导致贵我双方的损失，贵我双方应该联合起来一起向建设方索赔。2013年5月21日，周伟祥（乙方施工现场项目经理）在该回复单中注了：1.关于索赔费用额，因延误工期的情形还在延续，故无法确定，贵公司应根据我方联系函及时向建设方提出，我方无权向建设方直接联系。2.付款问题根据双方约定执行。2013年5月23日，中南建筑公司向案涉工程的监理单位上海建通工程建设有限公司发出了“关于变配电室厂家的联系单”，收到镇江安装公司发文，认为案涉工程东、西变电所早已安装调试完毕，完全具备通电条件，由于建设方外接GFF电源未通，导致工程延误工期多日，我司已无法接受，要求从具备通电之日起贵方向我方承担延误工期的违约金。2014年7月9日，盐城市城南新区管理委员会第69号会议纪要第九条“三甲医院高压配电房电器重新检测费用事宜”中载明：三甲医院高压配电房于2013年春节前完成调试试验和验收具备正式通电条件，由于后期特殊原因工程建设周期跨度较长高压配电房设备及土建建成后未能通电运行，根据《江苏省电力设备交接和预防性试验规程》的4.11条规定：未带电运行达到一年的投运前须重新进行调试试验，预估涉及费用约80万元。为保证三甲医院能顺利通过供电公司验收并通电，考虑到施工的专业性，会议研究同意增加工作量。……结算方法执行盐南管办[2014]号文，最终以审计确认为准。结算时原中标单位镇江安装公司须提供两次试验的证明资料。后镇江安装公司于2014年7月28日至8月22日对案涉工程进行了第二次调试，二次调试费用已作为案涉工程增加的费用，具体调试项目及费用标准与第一次调试费用相同，该费用经鉴定为79.510347万元。2014年8月26日，镇江安装公司施工的案涉工程通过了竣工验收，江苏省电力公司盐城供电公司与盐城市城南新区开发建设投资有限公司签订了《高压供用电合同》及电费结算协议。案涉工程正式通电运行。2014年9月27日，镇江安装公司向案涉工程的监理单位上海建通工程建设有限公司提交了“盐城市城南新区城南三甲医院20KV变电配电所结算书”资料一套（共4本），监理公司盖章签收了该结算资料。镇江安装公司报送的案涉工程结算总价为3282.887156万元。2014年10月15日，周伟祥向中南建筑公司出具承诺，内容为：三甲医院20KV变电配电所工程现场安全文明施工措施费率按盐城造价处最终核定的费率为准。2015年4月3日，镇江安装公司又向中南建筑公司、盐城市城南新区开发建设投资有限公司发出工作联系函，再次声明：一、从具备通电条件之日起至工程正式运行之日止（2014年8月27日）的延误工期违约金由责任造成方承担。二、从正式运行之日至工程实际移交之日的运行代管费用由总包方与建设方承担。2015年4月10日，中南建筑公司向镇江安装公司作出“关于三甲医院20KV高压配电工程分包工作联系函的回复”，主要内容为：一、贵司提出的约定工期100个日历天，从具备通电条件之日起至工程正式运行之日止的延误工期说法不成立。合同中的总工期100天，应理解为从项目开工到项目竣工验收合格总体工期为100天，不仅仅是施工期100天。二、贵司提出2013年元月31日经总承包与建设单位相关领导审批，确认工程具备通电条件后退还全额保证金说法不成立。当时全额退还保证金是考虑到贵司资金压力原因全额退还保证金，并不是确认贵司施工的工程具备通电条件。贵司直到2015年4月8日才按照合同要求向监理递交工程竣工验收资料。之前从未向我司提交任何完工报告资料并通知我司验收，也无从谈起具备通电条件及发包人验收合格。三、从正式运行之日起到实际移交之日的运行代管费用由总承包方与建设方承担的说法不成立。根据合同约定，已完工工程未交付甲方前，乙方应负责已完分包工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复。实际情况是直到2015年4月8日贵司才递交我司工程竣工验收资料，至今尚未提交完工报告，通知我司验收，尚未经发包人验收合格。无从谈起具备通电条件、正式运行及工程移交。故贵司提出的运行代管费用不成立。综上，我司要求贵司尽快履行分包合同的相关义务，提交完工报告，通知我司及建设单位进行验收，并完成与建设单位的移交。一审审理中，镇江安装公司称，因案涉工程通电运行后，中南建筑公司无具备资质的人员接管案涉工程，仍由其公司8名工作人员代管，每天2班，每班4人，每人每年的工资为15万元，从2013年2月1日至2015年3月31日计26个月所产生的费用计260万元，应由中南建筑公司承担。对于镇江安装公司主张的案涉工程实际交付前代管人员的数额是否合理的问题，一审法院向城南医院进行了调查，调查情况为在城南医院实际接收案涉两个配电房工程后，在实际运行中，城南医院东西两个配电房日常运行工作外包给其他专业公司，该公司实际配备6名职工在配电房上班。一审法院另查明，镇江安装公司施工的案涉工程分为东区、西区变电所配电工程，位于盐城市城××（××）医院地下一层，每个配电房均有四个门，配电房的大门直到2014年8月20日才安装。双方于2015年12月16日才办理了案涉工程的正式交接手续。2013年9月24日，南通建筑工程总承包有限公司经工商部门批准名称变更为：江苏中南建筑产业集团有限责任公司。根据双方合同约定，案涉工程总价款须经政府审计确定，经一审法院到盐城建信造价工程师事务所了解案涉工程的审计情况，该事务所反映案涉工程因属于盐城市城南新区整体工程的一部分，审计仍需近一年左右。因双方对案涉工程总价款争议较大，经一审法院释明，双方同意对案涉工程总价款进行司法鉴定。后经镇江安装公司申请，一审法院启动司法鉴定程序，委托盐城市建业工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。在审理过程中，双方于2016年2月5日就本案纠纷如何处理达成和解协议，内容为:甲方（中南建筑公司）、乙方（镇江安装公司）因盐城三甲医院高压配电分包合同纠纷，已经盐城市中级人民法院审理，现根据案件情况，本着互惠互利原则，双方经协商达成一致如下协议：1、为保证乙方顺利渡过年关，2016年2月6日前，凭法院协调甲方支付乙方工程款170万元，其中133万元为三甲医院高压配电工程款，37万元为电视塔高压配电工程款（电视塔工程已全部结清）。2、乙方按照双方签订的分包合同（非备案合同）约定履行，对三甲医院高压配电工程按工程总造价（除规费、税金、暂列金额外）放弃7.35%，作为甲方总包配合费支付甲方。3、根据目前司法鉴定审定产值经结算盐城三甲医院高压配电工程分包应付乙方工程款暂定2795万元，甲方已支付2630万元，剩余165万元（具体金额以决算为准）。2016年2月6日甲方付款后，案涉工程甲方尚欠乙方32万元加暂列金额不下浮（不含乙方后期向司法鉴定单位提交的增加额）。4、本协议签订后，乙方放弃追究诉讼请求中要求甲方承担可得利益损失，甲方逾期支付工程款利息可服从盐城市中级人民法院另行协调，双方就案涉工程价款及付款除扣减规费、税金、暂列金额外再无争议，同时，乙方负责撤回对甲方的先予执行。5、甲方付款后到2016年8月底，乙方仍对案涉工程的工程质量承担维保义务，……。6、关于设备管理及运行代管人员工资问题，双方同意由法院审理后判决或待后协商解决，乙方放弃的诉讼费用由甲方按实承担。7、本协议一经签署即发生法律效力，双方均不得反悔。8、本协议一式三份，双方各执一份，另向盐城市中级人民法院提交一份。2016年2月26日，盐城市建业工程咨询有限公司出具了盐建司鉴字[2016]701号鉴定报告书，鉴定结果为已完工部分的工程造价为2999.517144万元。在质证过程中，双方对鉴定结论均无异议，均认可案涉工程总造价为2999.517144万元。对于合同中约定的下浮点问题，经双方协商达成一致，镇江安装公司实际应得工程款数额为2796万元（其余款项203.517144万元作为总包配合费用归中南建筑公司所有），截止到2016年4月20日，双方确认镇江安装公司已领取工程款数额为2763万元，尚欠工程款33万元，对于镇江安装公司诉讼主张的逾期付款利息422638元，经双方协商达成一致意见，由中南建筑公司承担利息计12万元，其余利息镇江安装公司予以放弃。在本案一审审理过程中，镇江安装公司申请撤回要求中南建筑公司支付可得利益460多万元的诉讼请求。本案一审争议的焦点问题为：一、本案案涉工程总价款如何确定，镇江安装公司主张支付剩余工程款及利息的请求能否支持；二、中南建筑公司是否应当支付镇江安装公司主张的设备管理及运行管理人员工资。一审法院认为，镇江安装公司与中南建筑公司就案涉盐城市城××（××）医院20KV变电所配电安装工程于2013年1月5日所签订的《建设工程施工专业分包合同》，是双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方具有法律约束力。双方当事人均应按约全面、及时履行各自的义务。镇江安装公司已按约完成的施工任务，所施工的案涉工程于2013年1月份施工完毕，并于2014年8月26日正式通过竣工验收。镇江安装公司有权向中南建筑公司主张工程款及利息。关于第一个争议焦点，虽然双方就案涉工程签订了两份《建设工程施工专业分包合同》，两份合同中仅工程总价格不同，其余内容均基本相同。在审理过程中，双方对案涉工程总造价存有争议，因合同中约定案涉工程价款经审计确定，经一审法院调查相关审计部门，审计结论出具时间仍无法确定，在此情况下，经一审法院释明，双方同意启动司法鉴定程序对案涉工程造价进行鉴定。后一审法院依法委托盐城市建业工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，盐城市建业工程咨询有限公司于2016年2月16日出具了盐建司鉴字[2016]701号鉴定报告书，鉴定结果为已完工部分的工程造价为2999.517144万元。该鉴定结论双方当事人均无异议，应作为确定案涉工程总价款的依据。关于是否执行原约定的7.35%下浮率的问题，经双方协商达成一致意见，上述鉴定的案涉工程总价款2999.517144万元，由镇江安装公司实得2796万元（含质保金一并支付），余款203.517144万元作为下浮部分。截止2016年4月12日，双方确认镇江安装公司已领取工程款数额为2763万元，尚欠工程款33万元，应予给付。关于镇江安装公司诉讼主张的逾期付款利息42.2638万元，经双方协商达成一致意见，由中南建筑公司承担利息计12万元，其余利息镇江安装公司予以放弃。故中南建筑公司应给付镇江安装公司案涉工程的剩余工程款33万元、利息12万元，合计45万元。关于第二个争议焦点，镇江安装公司所施工的案涉工程已于2013年1月31日具备通电条件，但中南建筑公司及建设方未能及时通电验收，镇江安装公司为此分别于2013年5月4日、5月23日、2015年4月3日向中南建筑公司及监理单位发函，要求组织测试并主张违约责任、代管运行的费用。到2014年8月26日案涉工程正式通电通过竣工验收后，中南建筑公司一直未能接受案涉工程，因案涉工程系20KV变电所配电安装工程，具备较高的专业要求，一直由镇江安装公司工作人员负责代管理并运行，直到2015年12月16日，镇江安装公司才与中南建筑公司办理了交接手续。镇江安装公司主张2013年2月1日-2015年3月31日期间设备运行及人员代管费用，该请求应予支持。关于代管人员的具体人数问题，镇江安装公司主张每天2班，每班4人计8人，每人每年15万元，按26个月计算计260万元。镇江安装公司在庭审中提供了8名职工在此期间工资支付相关凭证。在此期间，镇江安装公司施工的案涉东、西配电房工程已完工，相关设备已安装完成，但考虑到案涉东、西区配电房8个门未安装大门，及轮流换班的事实情况，并结合目前城南医院在实际运行中安排6名职工的情况，一审法院酌定6名留守人员进行看护、维护。关于代管人员的工资标准问题，镇江安装公司主张按每人每年15万元标准计算，镇江安装公司虽提供8名职工在此期间工资支付相关凭证，但未能提供该8名职工与其存在劳动关系证明、相应资格证书、该8名职工在案涉工程进行看护的证据及之前工资支付情况，故一审法院对其所主张的工资标准不予采信。但案涉工程于2013年2月1日具备通电条件至2014年7月28日第二调试前，并未实际通电，根据留守人员的工作性质及庭审中镇江安装公司陈述留守人员每天2班的情况，一审法院确定每班可由一名具有电工专业资质的人员带班对设备进行维护，其余人员无需专业资质。2名需要电工专业资质的人员工资标准可参照按2014年度电力、热力、燃气及水生产和供应业在岗职工年平均工资104994元标准予以计算，具体数额为：104994元/12*（17个月+28天）*2人＝29.7483万元+1.610867万元＝31.359167万元；其余4名人员的工资标准可参照按2014年度全省在岗职工年平均工资61783元标准予以计算。具体数额为：61783元/12*（17个月+28天）*4人＝35.010367万元+1.895807万元＝36.906174万元。另因中南建筑公司已承担了近80万元的二次调试费用，对二次调试期间（2014年7月28日至8月22日期间）计26天的代管人员工资不再另行计算。二次调试结束至正式通电期间（2014年8月23日至8月25日）三天的费用为：104994元/365*3天*2人＝0.172593万元；61783元/365*3天*4人＝0.203122万元，合计为0.375715万元。2014年8月26日二次调试后通电运行至2015年3月31日期间，根据案涉工程系高压配电房电力设备运行的专业要求，需要相应资格的人员在高压配电房维护设备的正常运行，故6名人员的工资标准可参照按2014年度电力、热力、燃气及水生产和供应业在岗职工年平均工资104994元标准予以计算，数额为：104994元/12*（7个月+6天）*6人＝36.7479万元+1.035557万元＝37.783457万元。综上，中南建筑公司应支付镇江安装公司代管人员工资损失合计为：31.359167万元+36.906174万元+0.375715万元+37.783457万元＝106.424513万元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中南建筑公司于判决生效后十日内支付镇江安装公司案涉工程剩余工程款33万元及利息12万元，计45万元；二、中南建筑公司于判决生效后10日内支付镇江安装公司逾期接受案涉工程所产生的设备管理及运行代管人员工资损失计106.424513万元。案件受理费91727元，鉴定费用210000元，合计301727元，由镇江安装公司负担131721元，中南建筑公司负担170000元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、是否需要追加城南开发公司参加本案诉讼；二、中南建筑公司应否承担镇江安装公司主张的设备及运行代管人员工资，如应承担，其人员数量及工资标准如何认定。本院认为，关于是否需要追加城南开发公司参加诉讼的问题。中南建筑公司上诉认为未能及时验收交接的责任在于城南开发公司，应当追加城南开发公司为被告。但涉案配电房工程中标通知书载明招标人为中南建筑公司，并由中南建筑公司与镇江安装公司签订专业分包合同，工程款亦由中南建筑公司支付，双方之间形成工程分包合同关系，中南建筑公司是镇江安装公司的合同相对人。虽然中南建筑公司、镇江安装公司均陈述涉案工程迟延验收交接的原因在于城南开发公司外接电不通，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，中南建筑公司应当向镇江安装公司承担迟延验收交接的责任。中南建筑公司将专业工程发包给具有资质的镇江安装公司，双方分包合同合法有效，城南开发公司并不是分包合同主体，一审法院在本案纠纷中不予追加，符合法律规定。如果迟延交接确系城南开发公司原因导致，应由中南建筑公司与城南开发公司依照法律规定或者按照约定解决。关于中南建筑公司应否承担镇江安装公司主张的代管费用问题。根据双方合同约定，涉案工程工期为100天，从查明事实看，2013年1月31日，经城南开发公司、中南建筑公司、盐城市公共资源管理办、盐城市专业招标办审核同意，退还镇江安装公司保证金150万元，且明确注明工程具备通电条件，由于城南外接电不通而未通电；2014年7月19日，盐城市城南新区管理委员会会议纪要亦载明，涉案配电房于2013年春节前完成调试试验和验收具备正式用电通电条件。综合上述证据可以证明，涉案工程在2013年1月31日具备验收交付条件，中南建筑公司应当按约组织验收、接收涉案工程，镇江安装公司数次发函催告，但至2014年8月26日案涉工程方正式通电通过竣工验收，之后中南建筑公司仍未接收工程，直至2015年12月16日双方才办理交接手续，属于迟延接收，责任在于中南建筑公司。镇江安装公司主张自2013年2月1日至2015年3月31日的运行代管费用，有事实和法律依据。关于设备及运行代管人员工资认定问题。2014年8月26日二次调试后，涉案配电房带电运行，此后所需看护人员数量及资质要求与正式运行情况下应相当。一审法院调查表明，城南医院在实际运行中安排六名值班人员轮流看护，一审法院据此参照实际运行中所需看护人员数量及资质要求确定代管人员，并按照2014年电力行业在岗职工平均工资标准计算六名代管人员工资，作为2014年8月26日至2015年3月31日期间代管费用，并无不当。在带电运行前，涉案配电房虽已施工结束，亦需要人员进行设备看护及部分维修、检测工作，但并未通电运行，其在人员及资质方面的看管要求应区别于带电运行，对带电运行前后所需看护人员数量及资质均应有所区分。一审法院仅对带电运行前后区分资质，未区分人数，处理欠妥。本院根据涉案工程有东、西两个配电房，需要轮班看护的情况，认定由两名具有电力专业资质的人员与两名无需电力专业资质的人员看护，据此计算带电运行前设备看护费用。在一审法院计算的代管人员工资中，应当扣减185546.48元（2013年2月1日至2014年7月28日期间两名不需电力专业资质人员工资184530.87元+2014年8月23日至8月25日期间两名不需电力专业资质人员工资1015.61元），中南建筑公司应支付镇江安装公司代管人员工资878698.65元（1064245.13元—185546.48元）。综上所述，中南建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00153号民事判决第一项；二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00153号民事判决第二项；三、江苏中南建筑产业集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付镇江安装集团有限公司逾期接收涉案工程产生的设备管理及运行代管人员工资损失878698.65元；四、驳回镇江安装集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91727元，鉴定费210000元，合计301727元，由镇江安装集团有限公司负担133727元，江苏中南建筑产业集团有限责任公司负担168000元。二审案件受理费14378元，由镇江安装集团有限公司负担2000元，江苏中南建筑产业集团有限责任公司负担12378元。本判决为终审判决。审 判 长  李亚林审 判 员  秦岸东代理审判员  闫 朋二〇一七年三月二十七日书 记 员  缪 晔