湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）鄂宜昌中刑终字第00084号抗诉机关湖北省秭归县人民检察院。上诉人（原审被告人）王功仙，2014年7月18日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被秭归县公安局刑事拘留，同月30日经民检察院批准逮捕，次日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。湖北省秭归县人民法院审理秭归县人民检察院指控原审被告人王功仙犯信用卡诈骗罪一案，于2015年1月20日作出（2014）鄂秭归刑初字第00173号刑事判决。原公诉机关湖北省秭归县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人王功仙不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日、6月16日公开开庭审理了本案，宜昌市人民检察院指派检察员宁墨华、朱芳云出庭履行职务，被告人王功仙到庭参加了诉讼。现已审理终结。湖北省秭归县人民法院认��，2013年1月15日，被告人王功仙在工商银行伍临支行办理了一张授信额度为5000元的牡丹信用卡（卡号为42×××18）。被告人王功仙与王某协商共同以被告人王功仙的名义在工商银行伍临支行办理增加信用卡授信额度透支的方式贷款，双方约定，共同在工商银行伍临支行贷款80万元，被告人王功仙承担60万元的还款义务，王某承担20万元的还款义务，被告人王功仙和王某按工商银行伍临支行的要求将相关资料送交银行进行审批。2013年3月6日，被告人王功仙与工商银行伍临支行签订了《信用卡大额分期付款合同》，王某作为共同还款人也在合同上签字。2013年4月8日，工商银行伍临支行通过审批，同意被告人王功仙的申请，将卡号为42×××18的信用卡增加信用额度至80万元用于汽车分期付款，但被告人王功仙并没按约定购买价值124万元的丰田陆地巡洋舰越野车，而是在刘洋的帮助下购买一辆价值27万余元的丰田RAV4越野车。2013年4月9日，被告人王功仙持卡在宜昌欧宝利汽车销售有限公司分三笔刷卡消费套取现金80万元，并按与工商银行伍临支行签订的《信用卡大额分期付款合同》约定，将三笔消费做两年24期分期还款，每月还款33333元。同时，工商银行伍临支行根据合同约定，收取了7.43%的手续费59440元，被告人王功仙将套取的现金按与王某事前的约定给王某转款20万元（含银行收取的手续费14860元），其余60万元，被告人王功仙用作投资。2013年7月10日，被告人王功仙和王某在透支后开始逾期不还款，工商银行伍临支行通过打电话、发短信、书面通知等方式多次向被告人王功仙催收，但被告人王功仙拒不还款。截至工商银行伍临支行报案时止，被告人王功仙持有的卡号为42×××18的信用卡共拖欠工商银行伍临支行本金716218.59元（含分期还款未到���的金额333330元、银行收取的59440元的手续费）、利息38966.10元、滞纳金5500元。被告人王功仙于2014年7月18日被抓获归案后如实供述了犯罪事实并于2014年8月4日归还透支本金163000元。上述事实有工商银行伍临支行的《报案申请》，秭归县公安局《接受案件回执单》、《立案决定书》，武汉铁路公安处乘警支队乘务二大队民警出具的《抓获经过》，秭归县公安局民警出具的《情况说明》，被告人王功仙向工商银行伍临支行申请牡丹信用卡及增加信用额度的相关资料（包含王某向银行提交的相关资料、银行的调查报告等），卡号为42×××18的信用卡银行交易明细，牡丹个人卡透支逾期还款催告函、催收（电话、短信）记录，宜昌欧宝利汽车销售有限公司消费存根及该企业基本信息，被告人王功仙与工商银行伍临支行签订的《信用卡大额分期付款合同》，被告人王功仙和王��签订的《贷款还贷协议》、《免责声明》，被告人王功仙的户籍信息；证人薛某、钟某、刘某的证言；被告人王功仙在公安机关的供述与辩解等证据证实。湖北省秭归县人民法院认为，被告人王功仙以非法占有为目的，持信用卡透支后，未按规定期限还款，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，应认定为恶意透支，且数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。根据被告人王功仙与银行签订的《信用卡大额分期付款合同》，明确约定透支款按两年24期还款，截止案发时，尚有10期应还款金额333330元未到期，虽然该款已透支，合同中亦约定被告人不按期足额还款，导致银行累计三期无法扣款的，银行将提前终止合同，要求被告人全额还款，但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，银行应当通知被告人，但银行并没有通知被告人终止合同，该合同仍具有���律约束力，故未到期的333330元不能认定为被告人恶意透支的数额。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，故银行收取的59440元的手续费、滞纳金5500元亦不应计算在被告人恶意透支的数额内。被告人王功仙与王某有协议约定，透支的80万元中有20万元应由王某负责还款，被告人对该20万元并没有以非法占有为目的，故被告人只应该对其实际占有并使用支配的60万元承担责任，王某也向银行提供了相关的资料，并且在《信用卡大额分期付款合同》上签字，表明银行明知王某系80万元的共同还款人，银行的审批报告也明确王某系共同还款人，故应本着对被告人有利的原则，对王某应承担的还款金额不作为被告人恶意��支的数额来认定。综上，虽然将银行收取的手续费、未到期的还款金额及王某应承担还款义务的金额不认定为被告人恶意透支的数额，但被告人王功仙恶意透支的数额仍超过10万元，属恶意透支“数额巨大”，应对其判处五年以上有期徒刑。被告人王功仙被抓获归案后，如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；归案后偿还了部分透支款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人王功仙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。宣判后，湖北省秭归县人民检察院不服，提出抗诉，王功仙对透支的80万元有还款义务��未到期的333330元和共同还款人王某实际使用的20万元，应当计入王功仙恶意透支的数额，且一审对王功仙的具体诈骗数额未明确表述，原判量刑偏轻，要求二审依法判处。原审被告人王功仙不服，提出上诉称，其归案后如实供述犯罪事实并偿还透支款163000元，未到期的333330元和共同还款人王某实际使用的20万元不应计入恶意透支的数额，原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对一审判决书所列举的证据及认定的事实，本院予以确认。二审中，王功仙有检举他人涉嫌非法持有枪支犯罪的行为。经审理查明，该事实有王功仙检举、揭发的笔录，秭归县检察院出具的谈话笔录，秭归县看守所出具的监管场所犯罪线索转递函，秭归县公安局杨林桥派出所出具的收到转递函回执，秭归县公安局的立案决定书等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）王功仙以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予刑罚处罚。关于未到期的333330元是否应当计入被告人王功仙恶意透支的数额问题，根据双方签订的《信用卡大额分期付款合同》的约定，还款人王功仙分24期偿还透支款，还款人不按期足额还款，导致银行累计三期无法扣款的，银行将提前终止合同，要求被告人全额还款，但银行在解除合同时没有按照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知被告人王功仙终止合同，故未到期的333330元不应计入被告人王功仙恶意透支的数额。抗诉机关的该抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于共同还款人王某实际使用的20万元是否应当计入被告人王功仙恶意透支的数额问题，因王某和王功仙是80万元透支款的共同还款人，王功仙与王某均��对欠款承担还款义务，故该20万元应当计入王功仙恶意透支的数额。抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。综上，王功仙恶意透支的金额为323448.59元。上诉人王功仙归案后如实供述了犯罪事实并部分偿还透支款，可以酌情从轻处罚。二审中，上诉人王功仙有立功情节，依法可以从轻处罚。故抗诉机关关于原判量刑偏轻的抗诉理由虽然部分成立，但因王功仙在二审期间有新的立功情节，二者对刑罚的影响可以相互折抵。本院认为原审判决结果亦符合事实新的认定和新的情节认定。上诉人王功仙关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长陈晓明审判员戴翔审判员韩璐二〇���五年七月二十八日书记员董艳书记员霍磊