江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终312号上诉人（原审被告）：宁波天安（集团）股份有限公司，住所地浙江省象山县。法定代表人：蒋善武，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱贵猛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏海东光伏发电有限公司，住所地江苏省海安县。法定代表人：郭小兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚勇华，江苏金皋律师事务所律师。上诉人宁波天安（集团）股份有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人江苏海东光伏发电有限公司（以下简称海东公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2016）苏0621民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海东公司诉讼请求；诉讼费用由海东公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。我司与海东公司在2012年7月10日签订案涉设备销售合同。后海东公司未按约支付20万元履约保证金，我司提起诉讼要求继续履行合同。一审法院于2013年12月5日作出（2013）安商初字第0557号判决，判决合同继续履行，但该判决生效后海东公司仍未支付履约保证金。考虑到国家对光伏发电项目实施补贴的最后日期是2013年12月31日，故我司派人前往海东公司投资的光伏发电项目地，却发现海东公司已从其他厂家购买同类设备，且在2013年12月21日实现并网发电。海东公司以自己的行为表明不再履行双方2012年7月10日订立的合同，故我司在2014年3月向一审法院申请执行因海东公司违约而需支付给我司的履约保证金。因海东公司的违约行为导致案涉合同不能履行，我司有权直接没收20万元履约保证金。海东公司辩称，1.（2013）安商初字第0557号判决双方继续履行合同，我司给付20万元履约保证金是履行合同的行为而不是承担违约责任的行为。2.我司为30兆并网发电项目（需30台输变电设备）而向天安公司订购11台输变电设备，在2013年底只完成5兆并网发电。我司给付履约保证金后多次催促天安公司发货，天安公司一直未发货。我司在2016年才提起诉讼，不存在以行为表明不履行合同的情况。海东公司向一审法院起诉请求：1.天安公司返还履约保证金200000元，并给付自2014年7月31日起至实际返还之日止按银行同期利率标准计算的利息；2.诉讼费由天安公司负担。一审法院认定事实：海东公司系从事光伏发电项目建设的企业。天安公司系主要从事输变电设备、高低压开关设备、变压器设备、高压变频器与环保节能开关设备、智能电网设备、磁性齿轮及机械设备的设计、开发、制造、加工、批发、零售、安装、维护等项目的企业。2012年7月10日，海东公司（需方）与天安公司（供方）订立《天安集团输变电设备销售合同》一份，约定：由天安公司为海东公司提供美式箱式变11台、S11-315/35/0.4、S11-315/10/0.4变压器各1台，合同总额为2348195元，11台美式箱式变的交货期为2012年8月20日，交货地点为江苏海安县滨海新区需方施工现场，签约后一周内需方付200000元的履约保证金，货到现场一周内付50%货款，同时扣回200000元的履约保证金，验收合格送电后一周内再付30%货款，验收合格送电后半年内再付10%货款，余款10%（作为质量保证金）在验收合格送电后一年内，无质量问题一次性付清，违约责任按《合同法》规定，合同还对其它事项进行了约定。合同签订后，海东公司未按约给付履约保证金，天安公司亦未交付货物。天安公司于2013年8月7日发函至海东公司要求继续履行合同，并对合同内容进行了变更，但并未得到海东公司的确认，协商未果引起争议。2013年11月1日，天安公司诉至法院，要求海东公司继续履行合同，立即支付2348195元并支付利息（按月利息8厘，自2012年8月20日起计算至实际付清货款之日止）；及时提走约定货物，支付场地占用费81900元；退还投标保证金30000元；诉讼费用由海东公司承担。法院经过开庭审理，于同年12月5日依法判决，准许海东公司与天安公司继续履行合同；海东公司于判决生效后十日内给付天安公司履约保证金200000元及利息；驳回天安公司的其他诉讼请求【具体详见（2013）安商初字第0557号民事判决书】。该判决生效后，海东公司未履行给付义务，天安公司申请法院强制执行。法院依法对海东公司采取了执行措施，于2014年7月30日将执行款234916元交付天安公司。后天安公司未向海东公司交付货物。一审庭审中，经法院释明，海东公司增加诉讼请求，要求解除2012年7月10日与天安公司签订的《天安集团输变电设备销售合同》，天安公司不要求答辩期并同意继续进行庭审。一审法院认为，海东公司、天安公司于2012年7月10日签订的《天安集团输变电设备销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同成立并生效，双方均应按约履行合同义务。合同签订后，海东公司虽未按约给付履约保证金，然经天安公司另案诉讼并经法院裁判、执行，于2014年7月30日将履约保证金200000元连同相应利息交付天安公司。故天安公司抗辩未收到履约保证金的意见，不予采纳。天安公司通过诉讼途径取得海东公司按合同约定给付的履约保证金，应主动按约向海东公司供应货物，然至今未向海东公司交付，且其在一审庭审中亦一再表明不会主动履行供货义务，需通过法院途径解决。天安公司抗辩其于2012年8月20日前已生产好案涉设备并在（2013）安商初字第0557号案件中提出该意见，因其提供的证据不足法院未予采信。根据双方合同约定，案涉设备价值2348195元，天安公司在取得海东公司给付的履约保证金后，在距今如此长的时间内亦未再向海东公司主张权利，如此明显损害其商业利益的行为，实难令法院采信其已于2012年8月20日前生产好案涉设备，故认定天安公司的上述行为对海东公司构成违约，海东公司主张解除与天安公司于2012年7月10日签订的《天安集团输变电设备销售合同》，于法有据。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故海东公司主张天安公司返还其给付的履约保证金200000元的诉求，予以支持。天安公司于2014年7月30日收到履约保证金，其未能履行供货义务，现合同解除，海东公司主张其赔偿自2014年7月31日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息，不违反法律规定，亦予支持。天安公司抗辩其于2013年11月1日已向法院起诉过并已依法裁判，海东公司再次起诉违反“一事不再理”原则。对此，南通市中级人民法院（2016）苏06民辖终351号民事裁定书明确载明：（2013）安商初字第0557号案生效法律文书判令双方继续履行合同并由海东公司向天安公司支付20万元履约保证金及利息，并未对合同继续履行后双方新的权利义务如何处理作出裁判，故海东公司现起诉要求天安公司返还20万元履约保证金并支付利息的诉讼请求并不违反一事不再理的原则。故对天安公司的该抗辩意见，不予采纳。综上，一审判决：一、解除海东公司与天安公司于2012年7月10日签订的《天安集团输变电设备销售合同》。二、天安公司返还海东公司履行保证金200000元并支付利息（自2014年7月31日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）等。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（2013）安商初字第0557号判决书判决海东公司给付履约保证金、合同继续履行。该判决生效后，海东公司虽未主动履行判决内容，但天安公司在2014年4月通过法院执行程序已获得20万元履约保证金，其应按约向海东公司交付货物。但天安公司至今未交付案涉输变电设备，其行为构成违约。海东公司据此主张解除合同、返还履约保证金并无不当。天安公司虽主张（2013）安商初字第0557号判决生效后，其派人至海东公司投资的发电项目地时发现海东公司已向其他厂家购买同类输变电设备、海东公司以实际行为表明不再履行案涉合同，但就此未能举证证实，也未有证据证明天安公司曾就其所认为的海东公司根本违约行为向海东公司提出异议或者主张权利。故天安公司主张因海东公司以实际行动表明不再履行合同、20万元履约保证金自动转化为违约金应予没收的上诉理由不能成立。综上，天安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由宁波天安（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 艳代理审判员  蒋ＸＸ代理审判员  胡 皓二〇一七年三月二十七日书 记 员  沈媛媛