山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第1110号上诉人（原审原告）李忠允。委托代理人（特别授权）裴英伟。被上诉人（原审被告）山东鲁建工程集团有限公司。法定代表人张玉兴，董事长。委托代理人（特别授权）马先宪。被上诉人（原审被告）卞守举。上诉人李忠允因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，梁山正大菱花生物科技有限公司将其稀污水处理工程承包给山东鲁建工程集团有限公司，山东鲁建工程集团有限公司将该工程分包给不具有建筑施工资质的陈某，陈某将其承包工地上的木工活分包给被告卞守举。2012年10月20日，卞守举雇佣原告李忠允跟随其到该稀污水处理工程工地上作为木工人员进行施工，同年11月26日下午17时，李忠允在施工过程中摔伤，被送往梁山县人民医院住院治疗73天。被告山东鲁建工程集团有限公司于2013年2月8日前给付赔偿款60000元（含原告住院期间的医疗费42376.39元），2013年2月8日给付赔偿款20000元。原审法院根据双方提交的证据，综合分析认为：（一）原告李忠允在山东鲁建工程集团有限公司承包的工地上摔伤并住院治疗，被告山东鲁建工程集团有限公司为其支付医疗费42376.39元。原告住院期间的伙食补助费，按30元／天计算为2220元（74天×30元）；营养费，因其未能提交相关医嘱或其他证据予以证实，不应予以支持；原告提交证据能够证明其系被告卞守举的雇佣人员，到被告山东鲁建工程集团有限公司承包的工地上提供劳务，但据此主张误工费按187元／天未提交其他证据予以佐证，误工费可按山东省农村居民人均纯收入标准计算，至定残前一日为6288.70元（9446元／年÷365天×243天）；原告因涉案事故致两处伤残，花鉴定费2400元，需后续治疗费为8000元；因其身份系农民，且未能提交相关证据证实其在城镇连续居住满一年以上，其伤残赔偿金标准应按山东省农村居民人均纯收入标准计算，数额为41562.40元（9446元／年×20年×22%）；原告主张二次手术的护理费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费，因系未实际发生的费用，不应予以处理；原告主张××辅助器具费300元，因其未能提交有效证据予以证实，不予支持；对于原告主张精神抚慰金15000元，因未能提交相关证据证实二被告在涉案事故中存在过错，亦不应支持；原告主张其住院期间需两人护理，未能提交相关证据，因其住院期间确需人护理，故其护理费可按1人计算，数额为1889.20元（9446元／天÷365天×73天）；原告主张给付欠付工资款，因与本案不属同一法律关系，不予处理。（二）关于被告山东鲁建工程集团有限公司提交的协议书1份，领款证明单2份，被告山东鲁建工程集团有限公司申请对原告之妻申凤华的签字及指纹进行司法鉴定，申凤华在规定的时间内，无正当理由拒不到法院提取签名笔迹与手印样本，致鉴定程序无法进行，原告应承担对其不利的法律后果，原审法院据此认定该协议书上申凤华的笔迹及指纹系本人所写。但被告山东鲁建工程集团有限公司以此主张其与原告之间就赔偿事宜达成协议，且已履行完毕，其不应再承担任何责任，因未能提交相关证据证实该协议书的达成系申凤华受原告委托所为，故对其主张不应予以支持。对于2013年2月8日领取工程款的领款证明单，与本案不属于同一法律关系。综上，原审法院认定：原告因涉案事故造成的经济损失有医疗费42376.39元、住院伙食补助费2220元、误工费6288.70元、伤残赔偿金41562.40元、鉴定费2400元、后续治疗费8000元、护理费1889.20元，以上共计104736.69元。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告李忠允受雇于被告卞守举，双方存在雇佣关系，原告在提供劳务期间受到伤害，被告卞守举应当承担赔偿责任。被告山东鲁建工程集团有限公司将其承包的工程分包给不具有建筑施工资质的陈某，陈某又将该工程的木工工程交由被告卞守举组织施工，事实清楚，证据充分，故原告要求被告山东鲁建工程集团有限公司对原告的损害承担连带赔偿责任，于法有据，应予支持。被告山东鲁建工程集团有限公司主张原告对于涉案事故的发生负有过错，其与原告就赔偿事宜达成书面协议，已履行完毕，不应再承担赔偿责任，证据不足，不予支持。经计算，扣减被告山东鲁建工程集团有限公司先行给付原告赔偿款80000元后，原告应获赔偿24736.69元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告卞守举于本判决生效之日起十日内赔偿原告李忠允各项经济损失共计24736.69元；二、被告山东鲁建工程集团有限公司对原告李忠允上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告李忠允的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5266元，由原告李忠允负担4848元，被告卞守举、山东鲁建工程集团有限公司负担418元。宣判后，李忠允不服，向本院提起上诉，请求依法改判山东鲁建工程集团有限公司、卞守举共同赔偿李忠允经济损失244392元，并互负连带赔偿责任。其上诉理由为：一、上诉人李忠允户籍虽在农村，但其是长期在城镇打工的农民工，是在梁山县城建筑工程工地施工过程中摔伤，且在梁山县人民医院进行治疗，计算其人身损害经济损失应适用城镇居民标准，原审法院按农村居民标准计算误工费、护理费、伤残赔偿金，属适用法律错误。一审法院采用了济宁祥城法医司法鉴定所出具的后续治疗费的鉴定意见，判决经济损失却采用了农村居民标准。二、一审法院对李忠允的住院期间营养费、交通费、××辅助器具费，出院后在家的医疗费和二次手术需要的护理费、误工费、交通费、营养费、住院期间伙食补助费和精神抚慰金等赔偿项目，以缺乏证据为由不予处理错误，应按照证据和相应标准进行计算或者酌定给予判决。三、李忠允身体多处受伤不能行走，根据李忠允的伤情，住院期间需要两人陪护符合客观事实。四、卞守举为支付上诉人的医疗费，从山东鲁建工程集团有限公司处支取现金60000元，仅交到医院42376元，剩余款项被卞守举占有。一审法院按上诉人已收到60000元进行扣除错误。被上诉人山东鲁建工程集团有限公司答辩称：一、一审判决误工费、护理费和伤残赔偿金数额符合法律规定。上诉人主张误工费按照187元／天未提交相关证据，其误工费只能根据其户籍性质，按农村居民人均纯收入标准计算。因上诉人不能提供医疗机构出具需二人护理的意见，且不能提供护理人员收入证明，护理费只能按一人根据农村居民人均纯收入标准计算。上诉人身份系农民，未能提交证据证实其在城镇连续居住满一年以上，伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入标准计算。原审法院判决符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，应予以维持。被上诉人卞守举未作答辩。二审经审理查明的事实与一审所认定的事实一致。本院认为，上诉人李忠允受雇于被上诉人卞守举，在从事雇佣活动中遭受人身损害，卞守举作为雇主应当承担赔偿责任；被上诉人山东鲁建工程集团有限公司将其承包的工程分包给不具有相应施工资质的人组织施工，应当与卞守举承担连带赔偿责任。关于误工费，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定确定。上诉人主张在被上诉人山东鲁建工程集团有限公司承包的工地上每天收入187元，但提供的证据不足以证明其主张，上诉人亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因上诉人系在建筑工地劳动时受伤，故其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即参照山东省建筑业上一年度职工的平均工资计算。而2012年山东省建筑业平均工资为36232元／年，其误工费应为24122.61元（36232元÷365天×243天）。原审法院按农村居民人均纯收入标准计算误工费，不能反映上诉人受伤期间的实际误工损失，应予纠正。关于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，因上诉人未提供医疗机构或鉴定机构的明确意见，原审法院按照一人计算护理费并无不当。关于伤残赔偿金数额，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”之规定计算。上诉人在诉状中称：“2012年10月20日，秋收种麦后，被告卞守举带原告到该工程工地干活”“2012年11月26日下午17时……当场摔伤”，证明上诉人是在农忙后外出干活，在工地上从事雇佣活动一月有余即遭受人身损害。其在一审举证期限内并未提供相关证据证实其经常居住地和主要收入来源地均为城市；二审提供的甲方为河南宏新防腐安装有限公司的《劳动合同书》，载明合同期限为2010年2月28日至2012年4月30日，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十四条规定的“新的证据”，且该合同书未经劳动部门签证，“保险福利”等重要条款亦未履行，其真实性及证明力难以判断，本院不予采纳；二审提供的2015年5月29日青岛隆昌达建筑安装有限公司出具的证明，证明上诉人于2014年3月到2015年5月在其单位工作，单位包吃包住，该证据虽为新出现的证据，但不能证明上诉人2012年11月受伤前后的经常居住地及收入来源情况。参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号））之意见，上诉人不能举证证实其经常居住地和主要收入来源地均为城市，本案××赔偿金应根据山东省农村居民的相关标准计算，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。关于营养费，上诉人并未提供可供参照的医疗机构意见，原审法院未予认定并无不妥。关于交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，虽然上诉人并未提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据，但考虑到上诉人家庭住址距离治疗地路途较远，上诉人及其陪护人员确因就医产生了交通费用，本院酌定判令赔偿义务人赔偿交通费1000元，上诉人要求过高部分不予支持。关于××辅助器具费及出院后的医疗费，上诉人提供的票据非正式收款凭证，证据形式不符合法律规定，原审法院未予采信并无不当，上诉人该上诉理由不成立。关于继续治疗费用，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，原审法院根据鉴定结论认定后续治疗费8000元并无不当。上诉人如有其他后续治疗费用，可待实际发生后另行起诉。上诉人在未进行二次手术的情况下，要求赔偿二次手术需要的护理费、误工费、交通费、营养费、住院期间伙食补助费等费用，于法无据。关于精神损害抚慰金，上诉人因人身遭受损害致残，原审法院已支持其××赔偿金的请求，上诉人并未提供证据证实其存在其他损害情形的精神抚慰金，其要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不应予以支持。卞守举从山东鲁建工程集团有限公司处支取现金60000元作为上诉人医疗费用，有上诉人之妻申凤华、卞守举等人签字的协议书、领款证明及证人陈某、朱某、郑某的证言相互印证，事实清楚，该款应从给付上诉人的总赔偿款中予以扣除。上诉人称卞守举支取60000元，仅交到医院42376元，剩余款项被卞守举占有，因卞守举在本案审理中始终未到庭，上诉人亦未能提供其他证据支持其主张，导致该争议事实难以认定，上诉人可另行向卞守举主张权利。综上，上诉人在从事雇佣活动中身体遭受损害，包括医疗费42376.39元、误工费24122.61元、护理费1889.2元、交通费1000元、住院伙食补助费2220元、伤残赔偿金41562.4元、鉴定费2400元、后续治疗费8000元，共计123570.6元，赔偿义务人应当予以赔偿。被上诉人山东鲁建工程集团有限公司已支付80000元予以扣减。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持梁山县人民法院（2013）梁民初字第1887号民事判决第二、三项。二、变更梁山县人民法院（2013）梁民初字第1887号民事判决第一项为：被上诉人卞守举于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李忠允各项经济损失共计43570.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5266元，由上诉人负担4496元，被上诉人卞守举、山东鲁建工程集团有限公司负担770元；二审案件受理费4595元，由上诉人负担4201元，被上诉人卞守举、山东鲁建工程集团有限公司负担394元。本判决为终审判决。审 判 长  闫先东审 判 员  王文丽代理审判员  张 芳二〇一五年七月十三日书 记 员  李梦琦