江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终314号上诉人（原审被告）：陕西旭田光电农业科技有限公司，住所地陕西省西安市碑林区建国五巷63号陕西社团大厦131室。法定代表人：王琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪良昊，该公司员工。委托诉讼代理人：陈亚，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：淮安市旷达钢结构有限公司，住所地淮安市淮阴区王兴镇王兴街12号。法定代表人：万林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐新宇，江苏海越律师事务所律师。上诉人陕西旭田光电农业科技有限公司（以下至判决主文前简称旭田公司）因与被上诉人淮安市旷达钢结构有限公司（以下至判决主文前简称旷达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旭田公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需支付质保金16900元或者发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：涉案工程未经验收，并未进入质保期，故质保金退还未至履行期限。即使按照约定工期执行，工程最早也应在2015年8月13日完工，质保期在2016年8月13日结束，上诉人在2017年8月13日前退还质保金即可。被上诉人旷达公司未作书面答辩。一审中，原告旷达公司诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款52800元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月23日，原、被告签订《合同书》一份，被告旭田公司将其位于淮安市淮阴区码头镇的淮安旭田现代农业科技园厂房工程发包给原告旷达公司施工，承包方式为包工包料，总价款338000元（注：不含正负零以上的水电、不含绿化、不含消防、防雷）。工期自2015年7月23日至8月13日。关于工程质量及验收的约定：工程竣工，乙方应提前三天通知甲方验收，甲方应自接到通知10日内组织验收，并办理验收移交手续。如甲方在规定时间内不履行验收视为合格。付款方式：对预算认可，签订合同后甲方向乙方付合同价的10%；钢架进场基层完工甲方向乙方付合同价的30%，工程结束付合同价的20%，验收合格后甲方向乙方付总造价35%的工程款。全部工程验收合格后留5%的质保金，余款全部付清（保修金在乙方免责时一年内退还）。合同签订后，原告按约进场施工，并于2015年8月底完成相关施工，双方未对所完成厂房进行竣工验收，也未办理书面交接手续，原告离场后被告对部分厂房开始使用。在原告施工期间，被告分四次向原告付款共计285800元。2016年10月10日，原告以诉称的事实及请求向一审法院起诉，在本案审理中变更诉讼请求为要求给付剩余工程款52200元。被告主张其于2015年10月10日曾向案外人毕某付款35300元，被告认为毕某系原告公司的代理人，该款系毕某代表原告收取的工程款，经质证，原告对此不予认可。被告还申请证人毕某出庭作证，证人毕某陈述的主要内容为：被告在淮阴区码头镇的厂房工程是由证人代表旷达公司全权负责施工的，工程上所有事情均由证人安排，工程结束后，旷达公司没有提供任何工程资料给被告，工程到现在也没有整改好，所以证人也就没要求被告进行验收，原告离场后，为了赶工期及对工程整改，证人遂要求被告向其预付了工程款35300元。被告曾多次通知证人对工程质量问题进行整改，但因联系不到原告公司的人，故一直没有进行整改。证人还陈述，其不是旷达公司员工，旷达公司施工过程中形成的相关施工资料亦不在其手中，本次工程中也不从旷达公司领取报酬，其曾与旷达公司一姓张的负责人达成口头协议，即整个工程以旷达公司名义承建，旷达公司承建的钢结构部分工程造价为240000元，其余工程由证人毕某负责施工。庭后证人毕某还提交了部分书证，以证明其在工地负责具体施工事宜。经质证，原告对其陈述的系原告代理人身份不予认可，认为证人只是签订合同时的代理人，而不是施工过程中的原告方代理人，证人没有领取原告的报酬却无偿在工地提供劳动，自己出钱垫付工人报酬却未向旷达公司主张上述款项，有悖常理，并没有书面或口头授权证人可以领取工程款，因此，即使被告向证人支付了工程款，原告也不予认可，被告仍应向原告履行付款义务。被告主张原告施工的厂房存在质量问题，并提交了部分照片以及向证人毕某送达的工程通知单等，对此原告质证认为，对上述证据的真实性不予认可，原告从来没有收到过被告相关质量问题的通知，且目前已经过了质保期限，如被告认为存在质量问题可以另案诉讼。一审法院认为，原、被告之间所签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，且内容未违反法律或行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定履行各自的合同义务，由于原告已经完成了合同约定的施工内容，双方虽未办理竣工验收及交付手续，但被告已经实际使用了建设工程，根据相关司法解释的规定，自发包方使用建设工程之日起，视为认可该工程已经竣工并合格。故被告应按约定向原告支付剩余工程款。证人毕某虽然在原、被告的合同上以原告方代理人的身份签字，但合同中并没有对于其在施工中的具体职权范围作出约定，原告也没有另外向被告出具书面的委托书明确授权毕某代表原告负责具体施工，故依据现有证据不能认定其系原告所委托或任命的现场施工负责人；根据其当庭陈述及庭后所提交的部分书面证据，也仅能证明证人毕某参与了被告方厂房工程的施工，但不能证明其施工的内容包含在原、被告合同所约定的工程范围内。综上，被告向毕某支付工程款的行为不能认定为向原告支付，被告仍应按合同约定向原告支付剩余工程款。被告在答辩中虽提出存在质量问题，但未就质量问题进行反诉并提出具体的诉讼请求，故关于双方之间的质量纠纷在本案中不予理涉，如被告确有证据证明原告施工完成的厂房存在质量问题，可依据合同约定通知原告予以维修，双方就维修问题协商不成的，原告可另行主张权利。本案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定作出一审判决：被告旭田公司于判决生效后十日内给付原告旷达公司工程款52200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，减半收取560元，由被告旭田公司负担。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于质保金应否退还问题，根据双方合同约定，工期自2015年7月23日至8月13日，全部工程验收合格后留5%的质保金，余款全部付清（保修金在乙方免责时一年内退还）。涉案工程完工后虽未组织验收，因上诉人已经实际使用该工程，应视为工程符合交付条件并进入质保期，上诉人应于质保期满后一年内退还质保金。现质保金尚未至返还期限，故对旷达公司要求退还质保金16900元的诉讼请求，本院不予支持。上诉人在二审中还提出毕某领取的35300元应作为旷达公司领取的工程款，因上诉人不能举证证明毕某系涉案工程的实际施工人，亦不能证明毕某有权代领工程款，故本院对其该项主张不予支持。上诉人在二审中提出工程存在质量问题，本院认为，鉴于上诉人已经实际使用涉案工程，如厂房确实存在质量问题且系施工方责任，应属于工程质量保修范围，对于上诉人所应承担的付款义务并无影响，上诉人可另行解决，本案不予理涉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初5916号民事判决；二、陕西旭田光电农业科技有限公司于本判决生效后十日内给付淮安市旷达钢结构有限公司工程款35300元；三、驳回淮安市旷达钢结构有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1120元，减半收取560元，由陕西旭田光电农业科技有限公司负担400元，由淮安市旷达钢结构有限公司负担160元；上诉案件受理费1120元，由陕西旭田光电农业科技有限公司负担800元，由淮安市旷达钢结构有限公司负担320元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年三月二十日书记员 宋 诚