江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终361号上诉人（原审原告）:明彬。被上诉人（原审被告）：无锡市安图电子科技有限公司，住所地无锡市滨湖区建筑西路777号A4幢9层。法定代表人：朱东岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐彪，江苏法舟律师事务所律师。上诉人明彬与被上诉人无锡市安图电子科技有限公司（以下简称安图公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明彬的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、其月工资为12000元，安图公司自2015年11月每月只发部分工资，欠发部分承诺补发，要求安图公司支付拖欠的2015年11月至2016年6月的工资40360元；2、安图公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金，其前二个月的平均月工资为（12000*12+1019.97*4+1038.87*8+120+136*11）/12=13167.24元，计算公式中的1019.97、1038.87系社保自理部分，120、136系住房公积金个人承担部分。安图公司答辩称，其因经营困难对明彬的工资进行了调整，明彬从未就此向其提出异议，故其不拖欠明彬工资，请求驳回上诉，维持原判。明彬一审法院起诉请求：安图公司支付其违法解除劳动合同赔偿金55465元、工资差额40365元（2015年11月至2016年6月）、7.29天带薪年假工资12066.21元。一审法院认定事实：明彬自2014年11月6日起入职安图公司，双方签订的最后一期劳动合同期限自2015年11月6日至2016年11月5日。合同约定：工作岗位为项目总监，月工资为1630元。2014年12月至2015年10月，安图公司每月实际支付明彬工资均为12000元。2015年11月开始至2016年5月，安图公司支付明彬工资为：6000元、7108元、7282元、6711元、7910元、6821元、7325元，总计49157元。明彬社保自理部分2015年10月前为1019.97元/月、之后为1038.87元/月。因此，明彬离职前月平均工资为10129元(12000*5+1019.97*4+49157+1038.87*8=121547.84/12)。明彬工作至2016年6月15日，安图公司未发放该月工资。2016年7月26日，安图公司为明彬办理了退工手续，终止劳动合同时间为2016年6月30日，理由为：用人单位以其生产经营发生严重困难解除劳动合同。2016年8月11日，明彬向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）提起仲裁，要求安图公司支付违法解除劳动关系的赔偿金等。同日，仲裁委出具锡滨劳人仲不字（2016）第175号不予受理通知书。明彬遂诉至一审法院。诉讼中，安图公司称由于经营情况出现严重亏损，致使双方劳动合同无法履行，经与明彬协商未能达成一致意见，其提供了2016年9月至10月安图公司的增值税纳税申报表及明彬提供的南京晨报关于安图公司的注销公告予以佐证。对此，明彬认为增值税纳税申报表时间是在双方解除劳动关系之后，安图公司于2016年11月4日在南京晨报上发布公告系恶意注销。明彬为证明安图公司提出与其协商解除劳动合同的前提下邱昊同意赔偿8万元，提供QQ聊天记录。聊天记录中双方主要是谈现金补偿及机器作价问题，明彬提出补偿方案“4万元+14台58”，邱昊提出一体机的数量需要汇报。最终双方未能达成一致意见。一审法院认为，明彬与安图公司的劳动合同，其形式、内容不违反法律规定，也未损害劳动者的利益，应作为双方履行权利义务的依据，对双方均具有约束力。关于各项待遇差额。用人单位调整劳动者的工作岗位或者劳动报酬应当与劳动者协商一致，且通过书面形式确认。变更劳动合同未采用书面形式的，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的内容不违反法律法规、国家政策以及公序良俗的，也应当被认定为合法有效。本案中，明彬主张在自2015年11月安图公司单方降低了其薪酬标准。对此，安图公司解释为公司效益下降，并非是针对明彬一人。安图公司于2015年11月调整明彬的劳动报酬标准属于变更劳动合同内容的行为，应当与明彬签订书面的变更协议。但明彬在降薪后已经了解到安图公司整体薪酬结构变动的事实，且自2015年11月至解除劳动合同，双方已经按照变更后的薪资标准履行了7个月之久。如明彬对此变更有异议，早应在合理期限内提出主张。因此，安图公司调整明彬薪酬标准的行为合法有效。现明彬否认安图公司变更薪酬的行为，要求补足变更前与变更后各项待遇之间的差额，无相关证据证实，不予支持。对于明彬2016年6月1日至15日的工资，根据2015年11月至2016年5月平均工资7022.4元计算，安图公司应支付明彬3511.2元，故对明彬要求工资差额40365元的合理部分，予以支持。关于赔偿金。用人单位单方解除劳动合同关系应符合法律规定的实体条件和程序要求。即使用人单位单方解除合同的行为符合法定情形，用人单位也应按法律规定的程序要求履行手续，实体和程序均合法才是合法解除。《江苏省劳动合同条例（2013年）》第三十一条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”该规定是对用人单位单方解除劳动合同的强制性程序要求，目的是保障被解除方对等的抗辩权和保障权。安图公司有自己的工会，但其认为因企业经营发生重大困难与明彬协商未果，无需征求工会意见。该意见于法不符，不予采信。即使安图公司存在因企业经营发生重大困难的情形，也因程序违法应承担相应责任。因此，应当认定安图公司解除与明彬的劳动关系违法。法律规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。明彬于2014年11月入职安图公司，2016年6月15日离职，在岗不足2年，劳动合同解除前十二个月平均工资为10129元，故安图公司应当支付其违法解除劳动合同赔偿金40516元（10129元/月×2个月×2）。关于安图公司是否需要支付明彬带薪年休假工资的诉讼请求。因年假待遇应由劳动行政机关处理，不属于人民法院劳动争议受理范围，对此不予理涉。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例（2013）》第三十一条之规定，判决：一、安图公司应于判决生效之日支付明彬赔偿金40516元、工资3511.2元；二、驳回明彬的其他诉讼请求。本案案件受理费10元、保全费1056元，共计1066元，由安图公司负担。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审中，明彬向本院提供《欠薪说明》1份，内容为：“经安图公司工会与安图公司实际负责人邱昊核实：工资每月通过财务转账给所有员工，然而从2015年11月之后，每月给明彬发放部分工资，拖欠部分以后予以补发，截止2016年6月14日尚未补发。”《欠薪说明》加盖了安图公司工会公章，落款时间为2016年6月14日，证明：2015年11月之后安图公司拖欠明彬工资，并承诺补发。安图公司的质证意见为：对证据不予认可，首先，明彬系安图公司工会主席，持有工会公章；其次，《欠薪说明》载明的出具日期为2016年6月14日，明彬在一审中完全可以提供，故不属于新证据。明彬称述，其确实是安图公司的工会主席，工会公章一开始由其保管，但是在2016年6月，其已经将工会公章交出去了。本案二审争议焦点为：一、安图公司是否拖欠明彬工资，若拖欠，拖欠工资金额是多少；二、劳动合同解除前十二个月明彬的月平均工资为多少。本院认为：关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，明彬虽提供《欠薪说明》来证明安图公司同意薪资补发，但是《欠薪说明》系安图公司工会出具，而明彬系工会主席，掌控工会公章，故仅凭《欠薪说明》不足以证明安图公司拖欠明彬工资并同意日后补发的事实，且自2015年11月起解除劳动合同，安图公司履行变更后的薪资标准已7个月之久，明彬无证据证明其就变更后薪资标准提出过异议，故应当认定安图公司调整明彬薪酬标准的行为合法有效。明彬要求安图公司补足变更前与变更后各项待遇之间的差额的上诉理由，本院不予支持。对于明彬2016年6月1至15日的工资，一审法院根据2015年11月至2016年明彬月平均工资，认定安图公司应支付工资为3511.2元并无不当。综上，安图公司拖欠明彬的工资额为3511.2元关于争议焦点二，明彬认为劳动合同解除前十二个月的平均月工资为（12000*12+1019.97*4+1038.87*8+120+136*11）/12=13167.24元，对该上诉理由，本院不予支持，理由如下：首先，明彬2015年11月至2016年5月的月工资分别为：6000元、7108元、7282元、6711元、7910元、6821元、7325元，并非12000元；其次，明彬要求平均工资中加入其住房公积金自理部分缺乏法律依据。一审法院计算的明彬劳动合同解除前十二个月的平均月工资为10129元并无不当。综上，明彬的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由明彬负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 华敏洁审判员 龚 甜二○二○一七年三月十三日书记员 吴 赟