中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民终38号上诉人（原审原告）：贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行，住所地贵州省贵阳市小河区西南环线106号办公大楼。负责人：许敏，该行行长。委托诉讼代理人：宋迅，贵州惟胜道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟民，贵州惟胜道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州市永泰建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳西路23号。法定代表人：柯昌云，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈桂林，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：赫章县顺康房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市赫章县城关镇小康一路。法定代表人：陈欢，该公司经理。委托诉讼代理人：徐力，男，该公司职员。上诉人贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行（以下简称小河农商行）因与被上诉人泸州市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰公司）、赫章县顺康房地产开发有限责任公司（以下简称顺康公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）（2016）黔民撤6号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。小河农商行的委托诉讼代理人宋迅、杨伟民，永泰公司的委托诉讼代理人陈桂林，顺康公司的委托诉讼代理人徐力到庭参加诉讼。小河农商行上诉请求：撤销贵州高院（2016）黔民撤6号民事裁定，指令贵州高院对本案进行审理。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误，小河农商行具有第三人的诉讼主体资格，依法可以提起本案诉讼。本案是同一标的物之上的抵押权与建设工程价款优先受偿权之争，如果永泰公司主张的建设工程价款优先受偿权不符合法律规定却获得了支持，则必然导致小河农商行的抵押权顺位利益受损。本案抵押物在执行程序中已经三次流拍，永泰公司必然要求以物抵债，小河农商行的抵押权将落空，两者是相互排斥的，因此，小河农商行是具有利害关系的第三人。永泰公司与顺康公司之间关于建设工程施工合同纠纷的（2014）黔高民初字第57号调解书（以下简称57号调解书）认定的永泰公司工程价款优先受偿权不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的条件，存在错误。（二）一审遗漏当事人发表的意见及提交的证据。1.顺康公司在一审庭审中对本案的焦点问题一一发表了观点和看法，而一审裁定却认定顺康公司没有发表答辩意见。2.一审裁定认定的证据自相矛盾。一审裁定对小河农商行提交的《流动资金借款合同》进行质证并予以采信，但却同时认定《最高额抵押合同》因没有借款主合同，不予采信，明显自相矛盾。3.一审遗漏小河农商行提交的毕节市南坤工程造价咨询有限公司2015年4月1日出具的《竣工结算书》，该结算书记载案涉工程的实际造价是76664086元，57号调解书认定的93988904元存在虚增部分，永泰公司不能就该部分主张建设工程价款优先受偿权。上述遗漏的意见以及证据可以认定如下事实：案涉工程竣工日期应为2013年9月，永泰公司主张权利的时间已经超过法定期限；57号调解书存在工程款虚增，永泰公司施工工程的工程款已经支付完毕。永泰公司辩称，（一）一审裁定认定事实清楚，适用法律恰当，审判程序合法。案涉工程为永泰公司承建，顺康公司尚欠工程款17667204元，57号调解书已经执行完毕。（二）根据57号调解书查明的事实，“2014年9月30日本案工程验收合格并通过赫章县建设局验收备案”，证明永泰公司主张优先权期限没有超过。永泰公司对案涉工程的工程价款优先受偿权优先于小河农商行的抵押权，工程价款包括成本、利润和税金，57号调解书处理的即是工程价款，且永泰公司在6个月内行使了权利。（三）小河农商行对永泰公司与顺康公司之间所争议的诉讼标的即建设工程施工合同及建设工程价款优先受偿权没有独立请求权，永泰公司与小河农商行之间无任何事实上和法律上的关联性，故主体不适格；小河农商行与贵州大竹开元商贸有限公司（以下简称大竹公司）之间系借贷关系，小河农商行如有损失可通过其他诉讼程序来获得权益保障。（四）一审证据交换时，顺康公司未出庭，在一审庭审中，顺康公司亦未提交证据，更未陈述与本案有关的事实，一审裁定“顺康公司未发表答辩意见”是客观的；小河农商行提交的《竣工结算书》是顺康公司单方制作的，不符合永泰公司和顺康公司签订的《建设工程施工合同》第6条的约定，且与本案第三人撤销之诉纠纷无关联性；小河农商行提交的《最高额抵押合同》、他项权证，目的是证明其对案涉房屋有抵押权，这与本案第三人撤销之诉无关联性，与永泰公司主张的工程价款优先受偿权无牵连性；小河农商行申请法院调取的《贵州省建设工程竣工验收备案表》的内容达不到其证明目的，小河农商行理应承担相应的不利后果。综上，请求驳回上诉，维持一审裁定。顺康公司辩称，同意小河农商行的上诉请求。案涉工程的实际竣工日期是2013年，其与永泰公司达成的57号调解书是受欺骗后的无奈之举。小河农商行向一审法院起诉请求：1.依法撤销57号调解书；2.本案诉讼费由永泰公司和顺康公司承担。一审法院认定事实：2010年12月20日，顺康公司作为甲方，永泰公司作为乙方，签订《建设工程施工总承包协议》，主要约定：“甲方将位于赫章县城关镇原老二中内建筑面积约49000平方米的赫章县碧水蓝庭小区商住楼建发包给乙方进行施工，工程共两期、5栋楼，第一期工程工期为十八个月，第二期工程工期双方待定，工程采用包工包料总承包方式，工程由乙方先全部垫资到工程单体单幢合同的25%后，十天内按乙方已完工程总造价的80%支付工程进度款，每次付款均由施工单位提供工程结算，监理单位审核完毕后十日内支付。”2014年10月20日，永泰公司向贵州高院提起诉讼，请求：1.判令顺康公司支付工程款30104215.71元，违约金5246765.79元，共计35350981.50元；2.请求依法将顺康公司位于赫章县城关镇原老二中处赫章县碧水蓝庭小区第1号楼、2号楼、4号楼、5号楼商场拍卖变现支付所欠工程款。2015年4月17日，顺康公司、永泰公司双方自愿达成调解协议，贵州高院作出57号调解书予以确认，调解协议内容：“1、顺康公司支付永泰公司欠付工程款17667204元,在2015年5月30日前，支付300万元，2015年9月15日前，支付14667204元，如未能按上述约定的期限付款，则构成违约，顺康公司向永泰公司另行支付违约金150万元；2、永泰公司有权申请人民法院对本案案涉工程即赫章县碧水××小区××、××、××、××号商场依法拍卖或拍卖后的工程价款享有优先受偿权；3、永泰公司放弃其他诉讼请求，永泰公司与顺康公司就本案工程的债权债务全部结清。”后由于顺康公司没有按照永泰公司、顺康公司双方在57号调解书中约定的时间支付工程款，永泰公司向贵州高院申请执行。小河农商行认为57号调解书侵害了自己的合法权益，于2016年4月25日向一审法院提起第三人撤销之诉，请求撤销57号调解书。另查明，永泰公司申请执行顺康公司位于赫章县碧水××小区××、××、××、××号商场，一审法院依法组织了三次拍卖，三次拍卖均流拍。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”小河农商行与顺康公司系抵押权关系，57号调解书确认的是永泰公司与顺康公司之间的建设工程款以及优先受偿权关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程款优先受偿是法律规定的权利。小河农商行对永泰公司与顺康公司之间所争议的诉讼标的即建设工程施工合同关系没有独立请求权，并且小河农商行亦不负有返还或者赔偿义务。虽然双方的债权和抵押权以及建设工程款优先受偿权指向的标的物相同，但在法律关系上并无牵连。因此，小河农商行不是（2014）黔高民初字第57号案件（以下简称57号案件）的第三人，其不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人起诉的主体条件。一审裁定：驳回小河农商行的起诉。本院二审期间，永泰公司提交新证据《贵州省高级人民法院（2016）黔执恢9号执行裁定书》，证明57号调解书已经执行完毕。小河农商行和顺康公司对该证据无异议。对此事实，本院予以确认。该裁定书载明“本院依据已经发生法律效力的贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第57号民事调解书，在依法执行泸州市永泰建筑工程有限公司申请执行赫章县顺康房地产开发有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案中，本院对赫章县顺康房地产开发有限责任公司所有位于赫章县城关镇赫章二中老校址碧水蓝庭01幢1单元负1层13号（1653.75平方米，证号13010436）、04幢1单元负1层6号（362.30平方米，证号13010440）及02幢1单元负1层12号（1771.18平方米，证号13010435）的房屋进行了拍卖、变卖。2016年7月14日，在本院组织的变卖程序中，04幢1单元负1层6号（362.30平方米，证号13010440）房产被陈立（公民身份号码：）以312万元购得，01幢1单元负1层13号（1653.75平方米，证号13010436）、02幢1单元负1层12号（1771.18平方米，证号13010435）在变卖中无人应买，申请执行人泸州市永泰建筑工程有限公司于2016年9月8日书面向本院申请以第三次拍卖的保留价分别作价867.68万元、929.36万元抵偿债务。经审查，该申请不违反法律的规定……，裁定如下：一、解除对赫章县城关镇赫章二中老校址碧水蓝庭01幢1单元负1层13号（1653.75平方米，证号13010436）、04幢1单元负1层6号（362.30平方米，证号13010440）及02幢1单元负1层12号（1771.18平方米，证号13010435）房产的查封。二、赫章县城关镇赫章二中老校址碧水蓝庭04幢1单元负1层6号（362.30平方米，证号13010440）房产的所有权归买受人陈立（公民身份号码：）所有，所有权自本裁定送达买受人时起转移。三、赫章县城关镇赫章二中老校址碧水蓝庭01幢1单元负1层13号（1653.75平方米，证号13010436）、02幢1单元负1层12号（1771.18平方米，证号13010435）的房产分别作价867.68万元、929.36万元，交付申请执行人泸州市永泰建筑工程有限公司抵偿债务。所有权自本裁定送达申请执行人时起转移。四、……五、终结（2014）黔高民初字第57号案件的执行。”一审卷宗中的《贵州省高级人民法院民事调解笔录》（（2014）黔高民初字第57号）载明：经过协商，双方达成协议如下：“一、赫章县顺康房地产开发有限责任公司支付泸州市永泰建筑工程有限公司欠付工程款17667204元。……另，赫章县顺康房地产开发有限责任公司本案工程项目负责人徐力以个人的名义向泸州市永泰建筑工程有限公司借款人民币14497365元，在本调解协议生效后视为已返还。徐力出具的全部相关借据视为作废。该段内容双方同意不载入调解书中。”二审中，顺康公司和永泰公司均不否认上述的14497365元是包含在17667204元之内的，但永泰公司主张该14497365元也是工程款，是委托永泰公司支付给其他做附属工程的施工人的工程款。一审卷宗中贵州高院2015年10月29日给小河农商行的通知载明：“贵阳农商行小河支行：本院受理了泸州市永泰建筑有限责任公司申请执行赫章县顺康房地产开发有限责任公司建筑工程施工合同纠纷〔（2015）黔高执字第38、43号〕案，现我院将对顺康房地产有限责任公司抵押给你行的位于赫章县城关镇二中老校址碧水蓝庭处13010436、13010440号房产进行评估、拍卖。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院书面提出。”57号调解书认定的事实部分载明：2013年12月25日，永泰公司向顺康公司、贵州化兴建设工程监理有限公司发出《赫章县碧水蓝庭小区工程进度及工程款情况报告》，顺康公司对该报告签收并认可。该报告载明：（一）我公司已按照合同要求全部完成1、2、3号楼及附属工程并交付使用。4、5号楼正在进行收尾工程施工。5号楼消防车道和综合楼正在施工中，其他工作均已进入收尾阶段，预计在2014年春节前全部完成合同约定本项目工程内容。……至工程全部完工建设单位应当支付施工单位的工程款为7501.76万元。本院二审查明的其他事实与一审裁定查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点问题是小河农商行是否具有第三人撤销之诉的原告主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。从上述法律规定看，第三人撤销之诉中的“第三人”既包括有独立请求权的第三人，也包括无独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人仅是与案件处理结果有法律上的利害关系，法律并未要求其与当事人双方争议的法律关系有牵连。第三人撤销之诉的前提是该第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人。由于该第三人不是生效判决、裁定、调解书的当事人，不负有返还或者赔偿义务，自属当然。本案中，小河农商行主张其应为57号案件中无独立请求权的第三人，一审裁定仅以小河农商行对该案双方争议的诉讼标的没有独立请求权，并且不负有返还或者赔偿义务，小河农商行的抵押权与永泰公司的建设工程优先受偿权在法律关系上无牵连为由，裁定驳回小河农商行的起诉，法律依据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。从上述规定看，第三人撤销之诉的启动有严格的标准和条件，提起撤销之诉的第三人在立案审查阶段即应当提供初步证据证明已经发生法律效力的判决、裁定、调解书存在上述情形。具体到本案中，对小河农商行是否具有第三人撤销之诉的原告主体资格，本院逐一分析如下：1.小河农商行因不能归责于自身的事由未参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。本案中，没有证据证明小河农商行知悉57号案件的诉讼情况，应属于不知道诉讼而未参加的情形，且小河农商行对未参加57号案件的诉讼无明显过错。永泰公司主张，2015年2月3日，贵州高院到赫章县房产事业局对案涉房屋进行保全，根据相关规定，房管部门应当在一定时间内告知抵押权人抵押物被查封、保全的事项，小河农商行应当知道57号案件的诉讼情况。但永泰公司并未提供证据证明赫章县房产事业局已经就此事项告知过小河农商行，其该项主张依据不足。2.57号调解书可能存在错误。根据57号调解书查明的事实，2013年12月25日，永泰公司向顺康公司、贵州化兴建设工程监理有限公司发出《赫章县碧水蓝庭小区工程进度及工程款情况报告》，在报告中，永泰公司明确主张“至工程全部完工建设单位应当支付施工单位的工程款为7501.76万元”。同时，57号案件调解笔录记载，双方虽然确认工程欠款为17667204元，但同时约定“赫章县顺康房地产开发有限责任公司本案工程项目负责人徐力以个人的名义向泸州市永泰建筑工程有限公司借款人民币14497365元，在本调解协议生效后视为已返还”。上述证据已经初步表明57号调解书可能存在将其他债权纳入建设工程价款优先受偿权范围的错误。3.57号调解书内容错误将直接损害小河农商行的抵押权。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，当然优先于银行的抵押权，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。从现有的证据材料看，57号调解书的执行标的物有三套房屋，其中，在两套房屋上小河农商行设有抵押权，该三套房屋在57号调解书执行过程中三次流拍，后小河农商行设有抵押权的两套房屋一套被变卖，一套直接作价抵偿给永泰公司，而从剩余抵押物的评估价来看，尚不足以清偿小河农商行的全部债权，因此，小河农商行对于57号案件的处理结果，有法律上的利害关系。如果57号调解书存在错误，通过当事人约定的方式随意扩大法定优先受偿权的范围，将直接损害小河农商行的抵押权。4.小河农商行的起诉未超过6个月的法定期限。永泰公司主张，贵州高院于2015年8月17日向其发出“提供被执行人财产状况通知书”，小河农商行至迟也应当在2015年8月28日知晓57号调解书的内容。该推断缺乏依据。永泰公司提供的证据只能证明其收到“提供被执行人财产状况通知书”的时间，至于其是否向贵州高院提供了被执行人财产状况以及提供后是否将此事告知小河农商行，均无证据证明。而根据已经查明的事实，贵州高院于2015年10月29日正式向小河农商行发出执行案涉房屋的通知，小河农商行主张此时才知道57号调解书损害了其权益，具有合理性。其于2016年4月25日提起第三人撤销之诉，未超过6个月的法定期限。综上所述，小河农商行具有第三人撤销之诉的原告主体资格，一审裁定适用法律不当，本院予以纠正。至于小河农商行的诉讼请求能否得到支持，需要经过实体审理作出最终认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省高级人民法院(2016)黔民撤6号民事裁定；二、本案指令贵州省高级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 丹审 判 员  王季君审 判 员  李晓云二〇一七年三月二十八日法官助理  李 朋书 记 员  陈思妤