四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终11871号上诉人（原审被告）：晏桢，女，1983年10月6日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：李剑（系晏桢之丈夫），住四川省成都市青羊区。被上诉人（原审原告）：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司，住所地：成都高新区高朋大道21号。法定代表人：曹锋，执行董事。委托诉讼代理人：何彬阳，男，该公司工作人员。上诉人晏桢因与被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司（以下简称通发广进公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晏桢上诉请求：撤销一审判决，依法改判通发广进公司支付晏桢经济补偿金85104元。事实和理由：（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十五条“用人单位由下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”之规定，及《工资支付暂行规定》第十三条、第十八条之规定，通发广进公司应当支付晏桢经济补偿金。（二）一审法院采用推论的办法作为依据，认为劳动报酬不包含加班费，但即使在《劳动合同法》中关于劳动合同终止的概念都不尽相同，故一审法院的推论是不成立的。通发广进公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。晏桢的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。通发广进公司向一审法院起诉请求：通发广进公司不向晏桢支付解除劳动合同经济补偿金85104元及加班工资5731元。一审法院认定事实：晏桢于2003年1月1日入职通发广进公司。2012年5月1日，通发广进公司与晏桢签订了固定期限自2012年5月1日起至2014年5月31日止的劳动合同。2014年6月1日，双方协商一致，将该书面劳动合同续订为自2014年6月1日起的无固定期限劳动合同。2016年2月15日，晏桢向通发广进公司提交了《解除劳动合同通知书》，以《劳动合同法》第三十八条第二项、第五项和第六项之规定，通知解除双方的劳动合同。通发广进公司于2016年3月9日作出《回复》，认为晏桢提出的解除劳动合同理由与事实不符，公司视为其按《劳动合同法》第三十七条向公司提出解除劳动关系。一审庭审中，双方共同确认晏桢的月工资标准为6304元/月。另查明，晏桢于仲裁阶段要求裁决通发广进公司支付2014年1月至2015年10月期间的加班工资30914元，并提交了考勤机的考勤记录予以证明，通发广进公司于一审庭审中承认其公司配置了考勤机。成都市劳动人事争议仲裁委员会依据晏桢所提交的考勤记录表所显示的打卡记录，认定晏桢于2015年3月18日至2015年10月期间，共有法定节假日加班18.5小时、休息日加班49.5小时、工作日延时加班2.5小时，通发广进公司应支付晏桢加班工资5731元[(6304元/月÷21.75天÷8小时×18.5小时×300%)+(6304元/月÷21.75天÷8小时×49.5小时×200%)+(6304元/月÷21.75天÷8小时×2.5小时×150%)]。晏桢于一审庭审中表示认可该仲裁裁决认定的加班时间及金额。还查明，就本案所涉劳动争议事项，晏桢作为申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月1日做出成劳人仲委裁字(2016)第10554号《仲裁裁决书》，裁决通发广进公司支付晏桢加班工资5731元、解除劳动合同经济补偿金85104元。通发广进公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于通发广进公司要求不向晏桢支付加班工资5731元的主张，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。于本案中，晏桢作为劳动者已向一审法院提交了考勤机打卡记录用以证明其加班事实，且通发广进公司承认其公司配置有考勤机，故上述情形属于“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供”的情形，应由通发广进公司承担不利后果，故一审法院对通发广进公司的该项主张不予支持。虽然晏桢于仲裁申请时主张了2014年1月至2015年10月期间的加班工资30914元，仲裁裁决仅支持了晏桢于2015年3月18日至2015年10月期间的加班工资5731元，但晏桢表示认可该仲裁裁决结论，故一审法院确认通发广进公司应支付晏桢加班工资5731元。关于通发广进公司要求不向晏桢支付解除劳动合同经济补偿金85104元的主张，一审法院认为，由于通发广进公司拖欠晏桢加班工资，故晏桢以通发广进公司违反《劳动合同法》第三十八条第二项、第五项和第六项之规定单方面提出解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。基于晏桢单方面提出解除劳动合同的上述理由，一审法院认为，晏桢无证据证明双方存在上述第五项“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”、第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。而对于通发广进公司是否存在第二项“未及时足额支付劳动报酬”的情形，晏桢认为拖欠加班工资即为拖欠劳动报酬。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……；（三）安排加班不支付加班费的。从《劳动合同法》的上述规定来看，《劳动合同法》将“劳动报酬”与“加班费”分别单列，即劳动报酬并不包含加班费。即，从体系解释的角度，《劳动合同法》第三十八条中所规定的“劳动报酬”并不包含加班费，用人单位未及时支付加班费并不符合《劳动合同法》第三十八条第二项规定之情形。综上，晏桢以通发广进公司违反《劳动合同法》第三十八条第二项、第五项和第六项之规定单方面提出解除劳动合同，但通发广进公司并无上述三项情形，不应支付晏桢解除劳动合同的经济补偿金，故一审法院对通发广进公司要求不支付晏桢经济补偿金的主张予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：通发广进公司于判决生效之日起十日内支付晏桢加班工资5731元；驳回通发广进公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据材料。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本院认为，按照《中华人民共和国立法法》第八十八条关于法的位阶规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《中华人民共和国劳动合同法》属于法律且于2008年1月1日起实施，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题的解释，于2001年4月30日起施行，《工资支付暂行规定》由劳动部发布，属于部门规章，于1995年1月1日起施行，后两者的位阶当然低于法律，如三者的规定不一致，肯定应优先适用于《中华人民共和国劳动合同法》的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……；（三）安排加班不支付加班费的，已经对劳动报酬与加班费从概念上作出了明确的区分，即劳动报酬与加班费并非包含与被包含的关系，一审法院从体系解释角度认定《劳动合同法》第三十八条第二项中的劳动报酬不包含加班费并无不当，故晏桢以通发广进公司未及时足额支付加班费为由解除劳动合同并要求通发广进公司支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，晏桢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述有误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10843号民事判决第一项；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初10843号民事判决第二项；三、被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司不支付上诉人晏桢经济补偿金85104元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人晏桢负担。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  冯 燕审判员  夏旭东二〇一七年三月九日书记员  徐益戈