新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵10民终129号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男,1986年10月25日出生,汉族,无固定职业，住新疆北屯市。委托诉讼代理人：杨义军（ＸＸ之父），1953年1月12日出生，汉族，无固定职业，住新疆北屯市。上诉人（原审被告）：丁文涛，男，1953年3月1日出生，汉族,北屯文昌工贸吊装有限责任公司经理，住新疆北屯市。上诉人ＸＸ因与上诉人丁文涛合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人杨义军，上诉人丁文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判丁文涛支付上诉人入股款100000元及工资、分红提成22368.75元，合计122368.75元。事实和理由：一、一审判决以《中华人民共和国企业所得税法实施条例》计算诉争车辆的折旧年限，属适用法律错误，折旧期限应以该车何时报废为准，根据《机动车强制报废标准规定》第五条的规定折旧年限应为30年；二、一审判决关于该车2014年的支出成本计算错误，丁文涛在一审中出示的证据，上诉人认为不能证明系该车产生的成本且无其它证据证明系该车产生的成本，况且丁文涛有十多辆类似车辆，在这种情况下，按照证据规则，应由丁文涛承担举证不能之不利后果；三、一审中，丁文涛认可上诉人2014年、2015年的工资按7个月发放，一审以6个月计算错误。丁文涛上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法判令ＸＸ退还出资14896.54元。事实和理由：一、一审判决对本案重要事实认定不清，据以裁判的部分关键证据不足，判决显失公平。1.一审判决不予认定上诉人提交的《重庆大江25T吊车合作协议》错误，虽然该协议存在效力瑕疵，其中合伙事务的合理约定应给予客观评价，为查明案件事实提供基础的法律关系依据；2.ＸＸ2013年、2014年工资认定错误，与事实不符，双方口头约定ＸＸ最初的基本工资为1500元/月，2015年签订的《重庆大江25T吊车合作协议》约定的2000元/月仅适用于2015年，根据合伙事务的一般规律和三年的业绩对比，可以看出上诉人主张的1500元/月更为合理，2013、2014年，ＸＸ工作散漫，实际工作时间每年至多2个月，不应按6个月计算报酬；3.关于2014年合伙支出，实际支出108200元，一审仅认可25850元，认定不公；4.关于2015年ＸＸ的工作时间，其实际工作至多40天，一审主观认定ＸＸ全勤，缺乏事实依据；5.关于2015年司机李彦平的工资，李彦平实际工作8个月，每月工资6000元，另有2000元的冬季歇业补助，合计全年工资为50000元，且已由上诉人全部支付，一审认定27000元缺乏依据。二、由于基本事实认定不清，导致合伙事务的盈余分配和亏损承担错误，侵害上诉人的财产利益。三、一审关于车辆折旧费和空股的认定，上诉人不持异议。ＸＸ向一审法院起诉请求：要求丁文涛退还入股款100000元，并支付经营期间应得工资及分红22406元，合计122406元，庭审中变更为122368.75元。一审法院认定事实：2013年5月16日，ＸＸ与丁文涛达成合伙协议，ＸＸ在丁文涛处投入资金100000元,占重庆大江25T吊车四分之一股权,丁文涛给ＸＸ一部分空股,ＸＸ按照四分之一比例分红。合伙后，ＸＸ作为副驾驶员，配合主驾驶员李彦平并负责现场收取现金；丁文涛负责联系业务，协调工作。2013-2014年,ＸＸ每月领取工资2000元,工资从收入中自行扣除，共经营6个月,2015年ＸＸ与丁文涛签订《重庆大江25T吊车补充协议》，约定ＸＸ每月保底工资2000元（出勤在20日以上，差一天扣100元），提成按净利润扣除人工工资和各种费用后的5-8%发放，ＸＸ按利润的25%分红，若亏损，ＸＸ需承担亏损部分的25%，如ＸＸ要求退股，经丁文涛同意后按国家规定减去吊车每年的折旧费后，方可退出。ＸＸ负责管理现金，支出超过100元，需相互告知，ＸＸ需做到对账目和现金日清月结，原协议同时有效。经营三年后,经双方结算及本院认定:2013年，ＸＸ收入33340元、支出20673元，丁文涛收入48100元、支出47317元；2014年，ＸＸ收入4800元、支出5000元，丁文涛收入15300元，支出25850元（其中包含添加液压油4740元、添加防冻液、机油1610元、添加柴油1500元、李彦平工资18000元）；2015年，ＸＸ收入28690元、支出15900元，丁文涛收入81138.99元（包括：丁文涛收入17300元、驾驶员李彦平收入53868.99元、李彦平经手债权9970元），丁文涛支出53470元（包括：丁文涛支出16420元，李彦平支出10050元,李彦平工资27000元）。一审法院认为，合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，ＸＸ与丁文涛根据达成的协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，双方的合伙关系成立且符合法律规定，现双方无法继续合伙经营，ＸＸ要求退伙的主张符合法律规定，一审法院予以确认。本案的争议焦点主要在于双方对于合伙期间的收入、支出、盈余分配、亏损承担、退伙后的费用结算等存在争议，双方在本院指定的期限内未能将账目算清，根据双方提供的证据本院对数额核定如下：一、关于2013年-2015年的盈余分配、亏损承担问题：1、2013年，根据双方的收入及支出，ＸＸ盈余12667元，扣除工资12000元，盈余667元；丁文涛盈余783元，双方共计1450元，根据ＸＸ按照利润四分之一比例分红，ＸＸ应分得利润362.5元，丁文涛应分利润1087.5元，综上，2013年，丁文涛不欠ＸＸ工资款，且ＸＸ应支付丁文涛利润304.5元，关于ＸＸ要求丁文涛支付2013年所欠工资3999.75元及分红196元的诉请不予支持。2、2014年，根据双方的收入及支出，ＸＸ亏损200元，丁文涛亏损10550元，尚欠ＸＸ工资12000元，双方共计亏损22750元，根据双方约定，亏损部分应由ＸＸ承担四分之一，ＸＸ应承担5687.5元，需向丁文涛支付5487.5元。综上，丁文涛应向ＸＸ支付工资6512.5元，关于ＸＸ要求丁文涛支付2014年所欠工资18000元的主张，超出部分不予支持。3、2015年，根据双方的收入及支出，ＸＸ盈余12790元，扣除工资12000元，盈余790元；丁文涛盈余27668.99元，双方盈余共计28458.99元；双方约定2015年除去ＸＸ的保底工资，按照净利润的5-8%给ＸＸ提成，根据公平原则，提成比例确定6.5%为宜，ＸＸ应提6.5%×28458.99元=1849.83元，剩余利润26609.16元，根据分红比例，ＸＸ应分得利润6652.29元，丁文涛应分利润19956.87元。综上，2015年丁文涛不欠ＸＸ工资款，但应支付给ＸＸ提成奖金1059.83元，分红6652.29元，共计7712.12元，关于ＸＸ要求丁文涛支付2015年所欠工资、奖金及分红共计12173元的主张，超出部分不予支持。二、关于车辆折旧费及空股问题：ＸＸ与丁文涛在2015年《重庆大江25T吊补充协议》中约定，ＸＸ要求退股需按国家规定减去该车每年的折旧费用后方可退出，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条规定，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：……（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年……，确定本案涉案吊车折旧年限应为10年。丁文涛陈述该车的购买价为835000元，根据2010年12月31日购车发票确定该车价格为680000元，按照10年折旧，残值率为5%，采用“平均年限法”，年折旧额=固定资产原值×（1-残值率）/折旧年限，即年折旧额=680000×（1-5%）/10年=64600元，2013年-2015年该车的折旧费为193800元，根据ＸＸ按照四分之一比例分红的原则，折旧费也应按该比例承担，暨ＸＸ应当承担48450元的折旧费用，该费用应从100000元入股资金中扣除。三、关于“空股”问题，本案中，ＸＸ实际出资100000元，虽未达到涉案吊车四分之一的产权数额，但丁文涛同意给其一部分股份，使ＸＸ享有能够按照四分之一的比例进行分红、承担亏损的权利，ＸＸ并未向丁文涛主张该部分股份相对应的金额，丁文涛关于ＸＸ退伙后应向丁文涛交纳该部分数额的辩解本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第46条、第47条、第52条、第54条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、丁文涛于本判决生效之日起十日内向ＸＸ退还入股款51550元、支付工资及提成7572.33元、支付利润分红6347.79元，以上费用共计65470.12元；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丁文涛申请证人北屯文昌工贸吊装有限责任公司的驾驶员刘跃新出庭，证人称其与丁文涛是合伙关系，2014年6月-10月本案争议的25T吊车吊臂不能正常伸缩维修过三次，具体费用不清楚，修车时很少见ＸＸ上班。经庭审质证，上诉人ＸＸ认为证人与丁文涛有利害关系，ＸＸ支出的5000元已包含此车修车的费用，对证人证言不认可。本院对2014年修理吊车吊臂的部分证人证言予以确认，具体费用因为证人不清楚，本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《重庆大江25T吊车合作协议》既没有合伙人ＸＸ的签字，也没有在该协议中约定ＸＸ的工资，一审法院对该证据未予认定正确，上诉人丁文涛主张以该协议作为认定案件事实的上诉意见，依法不能成立。关于ＸＸ的工资，应以2013年双方约定时为准，对此，在诉讼过程中，除当事人的陈述外，双方均未提供能证明ＸＸ工资的直接证据，上诉人ＸＸ主张月工资3000元，每年18000元；丁文涛主张为1500元，且2015年的工资为2000元，2013、2014年的工资不可能超过2000元。关于ＸＸ的工资，在2013年双方签字确认的收支账中记明“ＸＸ总收33340元，支20673元，余12617元，顶ＸＸ工资”，该结算是双方共同经营一年期间收支、盈亏的体现，是以结算的形式对合伙协议约定的内容予以固定，可作为认定ＸＸ工资的间接证据；结算后，ＸＸ称当年年底在其父杨义军的要求下，丁文涛发5000元工资，丁文涛称此款为借款，和本案没有关联性，因该证据在丁文涛控制之下而未提交法庭，本院推定该款为工资款。综合分析，本院认为ＸＸ陈述的2013年、2014年的工资为18000元更符合本案证据可以证实的事实。关于2015年ＸＸ的工资及工作时间，双方签订的补充协议约定ＸＸ的工资采取保底工资为2000元（每月必须出勤在20天以上才有，差一天扣100元），丁文涛作为车辆的合伙人和公司的负责人，对ＸＸ全年出勤最多40天的诉讼主张负有举证义务，否则承担举不能的不利后果。其提交的证人李彦平的书面证明，因证人未出庭接受质证，一审法院未予认定正确，丁文涛的该项上诉主张，依法不能成立。该补充协议同时约定工资发放时间为2015年4月16日起至10月15日至，共计6个月，ＸＸ按7个月计算工资的上诉主张，依法不能成立。关于驾驶员李彦平的工资，丁文涛提交的其与李彦平的劳务合同虽然约定月工资为6000元，但合同约定的李彦平驾驶的车辆与本案争议车辆并非同一车辆，丁文涛拥有其它合伙车辆，存在ＸＸ辩称的李彦平驾驶几辆车的可能性，因此不能以该合同认定李彦平的工资，而在2013年双方合伙结算中李彦平的工资为27000元，双方均无异议，据此，一审分析认定正确，二审予以确认，丁文涛的该项上诉主张，依法不能成立。对于2014年的成本支出，丁文涛辩称ＸＸ支出5000元，ＸＸ无异议，本院予以确认；丁文涛称自己支出108200元，ＸＸ仅认可柴油费用1500元，其余费用，由丁文涛承担举证责任，在作出判决前，如果未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由丁文涛承担不利后果。丁文涛主张防冻液、机油支出1610元、液压油支出4740元并提供了北屯现代润滑油店出具的收据二张，属必要支出，一审予以确认正确；对在北屯馋猫饭店消费7160元的收据，无其它证据印证，一审不予确认正确，本院亦不予支持；对于其它的费用支出，丁文涛未提供证据，本院亦不予支持。经二审审理查明，2013年-2014年，ＸＸ每月工资为3000元；对一审法院查明的其余案件事实，本院予以确认。本院认为：上诉人ＸＸ与丁文涛系合伙关系，对双方投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙经营期间的亏损，在退伙时应按约定或法律规定进行分割或者分担。一、关于2013-2015年的盈余分配、亏损承担问题：1.2013年扣除各项支出后，合计亏损4716元（12617元+667元-18000元），由ＸＸ承担1179元，丁文涛承担3537元；因丁文涛又发放5000元工资，尚欠ＸＸ工资383元（12617元+5000元-18000元），由ＸＸ向丁文涛支付796元（1179元-383元）；2.2014年扣除各项支出后，ＸＸ亏损200元，丁文涛亏损10550元、尚欠ＸＸ工资18000元，合计亏损30550元；由ＸＸ承担7437.50元，丁文涛承担22912.50元；丁文涛应向ＸＸ支付工资18000元，已付5000元，尚应支付5562.50元（18000元-5000元-7437.50元）；3.2015年，扣除各项支出后，合计盈余28458.99元（12790元+27668.99元-12000元），由ＸＸ应得提成6.5%×28458.99元=1849.83元，剩余利润26609.16元由ＸＸ分得6652.29元，丁文涛分得19956.87元；因ＸＸ工资多领790元，年底丁文涛又以工资的形式向ＸＸ发放2000元，经计算，由丁文涛向ＸＸ支付5712.12元（1849.83元+6652.29元-790元-2000元）。二、关于车辆折旧：本案争议的车辆属无载货功能的专项作业车，根据《机动车强制报废标准》规定，应按30年计算折旧年限，双方合伙期间由ＸＸ承担的折旧费为16150元，丁文涛需退还83850元，一审法院按税务部门在征收企业所得税时对固定资产进行折旧的年限计算本案双方合伙车辆的折旧费，明显不当，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉，合理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初569号民事判决第二项“驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求”；二、变更新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初569号民事判决第一项为上诉人丁文涛于本判决生效之日起十日内向上诉人ＸＸ退还入股款83850元、支付工资、提成、利润分红10478.62元，合计94328.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2748.12元减半收取1374.06元（ＸＸ已预交），由上诉人ＸＸ负担629.72元，由上诉人丁文涛负担2118.40元；二审案件受理费4184.13元（ＸＸ预交2747.38元，丁文涛预交1436.75元），由上诉人ＸＸ负担628.98元，上诉人丁文涛负担3555.15元。本判决为终审判决。审 判 长  蓝文瑜审 判 员  刘文胜代理审判员  郑丰华二〇一七年三月二十三日书 记 员  朱云洁