山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鲁06行终7号上诉人（原审原告）陈秉红，女，1966年7月19日出生，汉族，住山东省龙口市。委托代理人孙福亮，男，1963年2月24日出生，汉族，胜利油田浅海公司职工，住山东省龙口市。委托代理人黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）招远市国土资源局。住所地：招远市初山路***号。法定代表人杨锐，局长。委托代理人史卫进，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人陈秉红因行政赔偿一案，不服莱州市人民法院（2013）莱州行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2001年7月8日，招远市辛庄镇东良村民委员会（甲方）与原告（乙方）订立了一份土地承包合同，合同约定：甲方将原村委林业队北部海滩承包给乙方育苗场使用，承包时间暂定为30年，还约定了双方可协商中止合同、乙方负责按期拆除建设，如遇国家统一规划须服从国家征用，等等。原告建设和经营育苗场期间，招远市辛庄镇财政所收取过其农业特产税、招远市环境保护局收取过其排污费。2009年5月28日，被告招远市国土资源局发布拟征收土地公告，征收范围包括原告育苗场所在土地。该土地征收被山东省人民政府鲁政土字［2009］1272号批复批准后，征收工作依法由被告组织实施。被告与招远市辛庄镇东良村民委员会签订了《征收土地协议书》，并下发了招国土资告字［2009］第50号《征收土地补偿安置方案公告》。征收过程中，因与原告就其育苗场及附属设施补偿达不成协议，自2012年5月份开始，被告以原告违法占地为由对原告进行查处，认定其育苗场属违法占地并于同年7月份送达了行政处罚决定书。同年8月17日，被告组织拆除了原告的育苗场。招远鸿发工程有限公司于当日向原告送达了“物品领取通知书”一份，告知原告“我公司依据程序对你所建之位于东良后海地点的违章建筑予以拆除，建筑内物品一宗（见记录表），先放置在违章建筑院内地点，请及时查收。”通知书中所载“记录表”没有同时交付原告。2013年5月14日，原告提起行政诉讼，人民法院生效判决已确认被告于2012年8月17日实施的强制拆除原告陈秉红育苗场的行政行为程序违法。本案审理中，被告未提交拆除现场相关证据及上述记录表。2016年9月12日，被告申请对原告育苗场及附属设施被拆除后的原材料可利用成本进行鉴定。同年9月18日，原审法院委托双方共同协商选定的烟台宏正资产评估事务所有限公司对原告育苗场及附属设施进行评估，评估要求是参照2012年8月17日的地上建筑物及附着物的征地市场补偿价值，扣除相应的土地使用权补偿。2016年9月27日，该事务所向原审法院出具烟宏评报字（2016）第110号评估报告：陈秉红育苗场地上附着物资产评估价值为276.5982万元。原审法院认为，原告于2001年承包招远市辛庄镇东良村民委员会的土地建设并经营育苗场，有关行政机关收取其排污费、税费等，原告有理由相信自己建设和经营育苗场的行为合法，故原告建设和经营育苗场存在信赖利益应予保护。被告招远市国土资源局在征收原告育苗场所在土地过程中，因未与原告就育苗场及附属设施的补偿达成协议，进而认定原告的育苗场为违法占地所建，并强制拆除原告育苗场，人民法院生效判决业已确认该强制拆除行为程序违法。行政机关违法拆除原告育苗场，对原告建筑物及附属设施的占有权益造成的实际损失，依法应当予以合理赔偿。在违法强制拆除原告育苗场及附属设施的情形下，原告获得的行政赔偿数额不应低于被拆除时征收土地的地上建筑物及附着物的市场补偿价值。否则，因违法强制拆除育苗场行为，行政机关付出的行政赔偿数额还要低于其合法征收应支付的补偿价值，其实质效果是鼓励行政机关违法进行强制拆除。鉴于此，在违法强制拆除原告育苗场的情形下，应以被拆除时土地征收地上建筑物及附着物的市场补偿价值对原告予以行政赔偿。被告主张“违法建筑”不应赔偿、应以“违法建筑”的材料成本价对原告进行赔偿，理由不当，原审法院不予采纳。由于被告未向法院提交强制拆除原告育苗场时的现场视频、照片及记录表等相关证据，因此，原审法院对原告关于相关证据原件及物资灭失的主张予以采信，并根据原告提交的证据认定物资情况、据以评估相应损失。但原告关于海参苗的赔偿主张，因该育苗场所在土地自2009年开始征收，其后原、被告双方一直在协商补偿、拆除事宜，原告在该情势下还进行海参苗养殖活动违背常理，且证人证言相互矛盾；原告关于蒙煤、海泥、马尾藻粉、夏利车、物品一宗的赔偿主张，没有相应证据佐证；原告关于剩余19年经营损失的赔偿主张，不属于国家赔偿范围；原告关于精神损失费的诉求，未能举证证明被告的行为致其精神损害并造成严重后果，故对原告的以上诉讼主张，原审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第六条第一款、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，原审法院判决：被告招远市国土资源局于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈秉红育苗场及附属设施损失276.5982万元。鉴定费5万元，由被告负担（已交纳）。上诉人陈秉红不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决计算赔偿数额错误。上诉人请求赔偿损失1500万元，包含育苗场及附属设施和物品损失、利息损失等内容。1、原审法院依评估报告确定赔偿上诉人损失，应当以该损失数额计算从强拆之日起至原审判决之日止的利息损失；2、评估报告遗漏评估物品被上诉人不能提交拆除时清理物品清单，应承担不利后果，上诉人主张的蒙煤、海泥、马尾藻粉、夏利车及私人物品一宗等，应列入赔偿范围；2012年5月前，上诉人没有被告知何时拆迁和收到停止生产通知，所以一直在正常生产，有海参苗合乎情理。原审判决对海参苗不予认定明显不当。请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。余19年合同期内可得利益损失和精神损失应予赔偿。此外，上诉人养殖场内使用的是招远市电业局配制的电表及配电箱，因被上诉人强拆导致电表及配电箱无法返还招远市电业局，被上诉人应对此予以赔偿，该赔偿请求未在1500万元的赔偿主张内。被上诉人招远市国土资源局答辩称：上诉人的上诉理由和事实没有证据证明和法律依据，不能成立。上诉人主张的利息损失不属于被上诉人行为造成的直接损失。2009年4月29日，政府工作人员与上诉人共同清点并签字“拆除育苗场及附属设施勘估表”对育苗场物资列出了明细，不存在遗漏物品问题。被上诉人对上诉人自行添加或与此表不一致的部分不予认可。政府工作人员已于2009年通知上诉人进行育苗场及附属设施的拆除，且双方共同清点了相关物品，其主张海参苗损失不能成立。评估报告对上诉人的违法建筑及附属设施评估过高，超出上诉人的实际损失。请求二审法院依法裁判。各方当事人在原审中提供的证据已随原审卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院认为，根据《国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，在已经本院终审生效判决确认被上诉人对上诉人的强制拆除行政行为违法的情况下，被上诉人应对其强制拆除违法行为给上诉人造成的财产损失承担相应的赔偿责任。《国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据以上规定，原审法院认为应以被拆除时土地征收地上建筑物及附着物的市场补偿价值对原告予以行政赔偿，并无不当。上诉人所主张的利息损失、19年的可得利益损失均不属于直接损失的范围，该上诉主张依法不应支持。上诉人主张的海参苗损失，虽然原审中提供了证人出出庭作证，但证人证言相互矛盾，且均不足以证明2012年8月17日被上诉人违法强制拆除时上诉人养殖池中有海参苗被损毁的事实，上诉人的该上诉主张本院不予支持。上诉人上诉主张蒙煤、海泥、马尾藻粉、夏利车及私人物品一宗等损失，虽原审中提交了视频资料及证人证言，但视频资料为2009年形成，该部分物品又系消费品，因此，该部分证据并不足以证明该部分物品在2012年被上诉人的强制拆除时仍存在并因强制拆除行为而造成损失。该上诉主张，本院不予支持。上诉人上诉主张电表及配电箱的损失赔偿，因原审中未提出该主张且未在1500万元的诉讼请求内，本院对此不予审理。关于上诉人主张精神损失赔偿的问题，《国家赔偿法》第三十五条规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。因上诉人没有提交证据证明被上诉人的强制拆除行为致上诉人精神损害，造成严重后果，其在本案中主张精神损失，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  苏宁雪审判员  张爱玲审判员  于 红二〇一七年三月二十七日书记员  高祎轩