重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终146号上诉人（原审被告）：墙坤，男，1973年6月27日出生，汉族，现住重庆市渝中区，户籍地垫江县。委托诉讼代理人：刘小蓉，重庆鼎典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆欣耀建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇九龙正街115号4-2，统一社会信用代码915000007659339370。法定代表人：孙刚友，该公司总经理。委托诉讼代理人：苟楠，重庆索达律师事务所律师。原审被告：黄宏容，女，1975年9月16日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘小蓉，重庆鼎典律师事务所律师。上诉人墙坤与被上诉人重庆欣耀建设工程有限公司（以下简称欣耀公司），原审被告黄宏容民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初5278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了询问调查。上诉人墙坤及其与原审被告黄宏容共同的委托诉讼代理人刘小蓉，被上诉人欣耀公司的委托诉讼代理人苟楠到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。墙坤上诉请求：1.撤销重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初5278号民事判决，依法发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法，依法应当发回重审。2015年12月26日，欣耀公司以本案相同的诉请、事实与理由对上诉人提起诉讼，两次开庭审理后，欣耀公司撤回起诉，一审法院裁定准予。上诉人在没有收到起诉状副本、开庭传票的情况下，却于2016年收到了重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初5278号民事判决。一审法院剥夺了上诉人在一审中的诉讼权利，程序违法，应当发回重审。2.一审法院认定事实错误。（1）即使双方的债权债务成立，但被上诉人已放弃债权。2014年11月19日，上诉人与欣耀公司签订《协议书》约定，墙坤于2013年2月7日在甲方公司处借到现金200万元本金及利息甲方全额放弃，已支付的利息不再返还。经重庆市公信物证司法鉴定所作出的渝公信（2016）文鉴字第029号《司法鉴定意见书》确认，《协议书》上欣耀公司的印章是真实的，能够体现欣耀公司的意思表示。（2）欣耀公司是以借款的名义支付给上诉人的工程预支款，并非真正意义上的借贷关系。且上诉人已将欣耀公司支付的预支款200万元全部用于了上诉人承包的“森迪时代广场”项目的支出，上诉人不应承担还款义务。3.一审法院适用法律错误。（1）本案借支款项系上诉人在履行欣耀公司第五分公司负责人这一职务时的预支款，双方不存在平等主体间的债权债务关系，故本案所涉纠纷不属于人民法院民事案件受理范围。（2）案涉借款并非墙坤、黄宏容的夫妻共同债务，黄宏容不应当承担还款义务。欣耀公司辩称：关于程序性问题，我方认为一审法院程序合法，据了解一审法院在送达开庭传票等相应诉讼文书过程中，上诉人以及原审被告都是拒收，一审法院缺席审理，于法有据；关于《协议书》，一审认定恰当，说理充分，2014年11月19日《协议书》不是被上诉人真实意思表示；上诉人认为借款是工程预支款，与一审证据不符；涉案工程项目是以欣耀公司第五公司实施，挂靠的是欣耀公司，不适用上诉人称的1999年民他4号规定；黄宏容和墙坤系虚假离婚，该笔债务系他们夫妻关系存续期间的债务，应当作为共同债务认定，黄宏容和墙坤的离婚时间在2016年5月9日，是在得到司法鉴定意见书（2016年5月4日）后，是为了逃避法律责任，进行虚假离婚。原审被告黄宏容述称，涉案借款并非墙坤与黄宏容夫妻关系存续期间共同债务，黄宏容不应当承担共同还款义务。上诉人与欣耀公司之间发生的法律关系，上诉人墙坤与黄宏容之间并没有达成共同意思表示，系墙坤单方行为，双方签订的借款协议也明确载明借款用途系用于支付欣耀公司承建的森迪项目的劳务款，并非用于夫妻共同生活，黄宏容并未享有相应利益，不属于夫妻共同债务。欣耀公司向一审法院起诉请求：1.判令墙坤、黄宏容立即偿还欣耀公司借款本金2000000元，并自2013年5月7日起以本金2000000元为基数，按月息2%的标准支付利息至付清款项之日止；2.本案诉讼费由墙坤、黄宏容承担。一审法院认定事实：墙坤系重庆欣耀建设工程有限公司第五分公司（以下简称欣耀公司第五分公司）的负责人。2013年2月7日，墙坤（乙方）与欣耀公司（甲方）签订《借款协议》一份，协议约定乙方因森迪时代广场项目支付需要，目前资金紧张，拟向甲方借款2000000元，借款期限三个月，月息3%。甲方将此款打入乙方指定以下账户：户名，重庆欣耀建设工程有限公司第五分公司，开户行，农行重庆渝中区石羊支行，账号31×××72。同日，墙坤向欣耀公司填写两张借款申请单，金额分别为1000000元。随后，墙坤与欣耀公司第五分公司共同向欣耀公司出具委托书，内容为：请将我个人向你公司借款转至如下账户：金额1000000元，委托账户工行，账号62×××17，开户名墙坤。同日，欣耀公司分别向约定的墙坤个人账户和欣耀公司第五分公司账户打款1000000元，履行了出借义务。2014年11月3日，墙坤在《借款利息计算确认单》上签字，确认截止2014年10月6日，尚欠欣耀公司借款本金2000000元、利息1020000元。一审另查明，欣耀公司曾因本案同一事实向一审法院提起诉讼，案号为（2016）渝0109民初632号。该案审理过程中，墙坤向法庭提交《协议书》一份，协议第二条约定：乙方墙坤于2013年2月7日在甲方公司（欣耀公司）处借到现金2000000元的本金及利息甲方全额放弃，乙方已经支付的利息甲方不再返还。签订时间为2014年11月19日。欣耀公司不认可该协议并申请对该《协议书》欣耀公司公章印文是否与提供的同名样本公章印文为同一枚印章所盖印、以及协议书落款部位的“重庆欣耀建设工程有限公司”打印字迹与加盖的同名公章印文形成的先后顺利进行司法鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所于2016年5月4日出具渝公信[2016]（文）鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材落款部位盖印的“重庆欣耀建设工程有限公司”公章印文与提供的同名样本公章印文是同一枚印章所盖印。2、检材落款部位的“重庆欣耀建设工程有限公司”打印字迹与加盖的同名印章印文形成的先后顺序为：先盖印后打印文字。欣耀公司于2016年6月30日对该案件申请撤诉，一审法院予以准许。一审还查明，墙坤与告黄宏容于2007年12月14日登记离婚，又于2009年6月12日登记结婚，2016年5月9日再次登记离婚。一审法院认为，（一）墙坤是否应当偿还该借款的问题。双方当事人于2013年2月7日签订的《借款协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。对于墙坤提供的《协议书》，因其打印字体形成时间在欣耀公司印章形成之后，即在盖印章时，文字尚未形成，双方并未形成合意，墙坤也未举示证据证明盖印时欣耀公司已知晓该《协议书》中文字内容，该《协议书》存在明显瑕疵。故一审法院对该《协议书》不予认可，墙坤应当偿还该笔借款。（二）黄宏容是否应当承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案借款发生在墙坤、黄宏容夫妻关系存续期间，墙坤借款是为了投资或生产经营，收益应是由夫妻双方共同享有。墙坤、黄宏容不能证明本案存在上述规定的除外情形，因此本案借款应认定为夫妻共同债务。黄宏容应承担共同还款责任。（三）是否应当支付逾期还款利息的问题。《借款协议》约定借期三个月，月息3%，墙坤应于2013年5月7日前向欣耀公司偿还该笔借款。因墙坤逾期未偿还，现欣耀公司要求从2013年5月7日起按照月息2%计算逾期还款利息至款项付清之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、墙坤、黄宏容于本判决生效之日起10日偿还重庆欣耀建设工程有限公司借款2000000元；二、墙坤、黄宏容向重庆欣耀建设工程有限公司支付逾期还款利息，该利息以2000000元为基数，按照月息2%，从2013年5月7日起开始计算，利随本清。案件受理费22800元，由墙坤、黄宏容负担。二审期间，墙坤向法庭举示的证据包括：1.案涉200万开支明细，拟证明其本人通过职务行为在欣耀公司借款200万全部是用于森迪项目的建设。欣耀公司质证认为，对证据的真实性无法确认，证据与本案不具有关联性，上诉人与被上诉人本来就有承包关系，本案涉及的标的是借贷关系，借贷关系不能和承包关系混同。2.2014年11月9日《协议书》、重庆法正司法鉴定所渝法正[2016]文鉴字第236号《文书物证鉴定意见书》，拟证明其与被上诉人之间的债权债务已了结，并针对《协议书》的朱墨时序重新进行了鉴定，鉴定结果表明协议书是先打印文字后加盖印章。欣耀公司质证认为，该份鉴定书系律师事务所的单方委托，真实性无法确认，两份鉴定书从效力上讲，双方委托的鉴定机构大于单方的。同时，欣耀公司与墙坤均对2014年11月9日《协议书》加盖的欣耀公司印章的真实性予以认可。欣耀公司向法庭举示了一份《建设工程施工内部承包目标责任合同书》，拟证明墙坤、董洪江与欣耀公司签订的内部承包合同书，项目不存在内部职务关系，属于挂靠项目，由墙坤自负盈亏。墙坤质证认为，对证据真实性无异议，由于当时其为项目管理者，故共同来签订的协议，实际上董洪江和另一个人才是该项目的实际承包人。二审查明的其他事实与一审相同，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案的程序问题。对于墙坤提出的一审法院未经传票传唤缺席审判程序违法的问题，经查，一审法院系通过邮寄的方式向当事人送达诉状副本、开庭传票等诉讼文书，在邮件的改退批条载明“本人拒收”的情况下进行缺席审理程序并无不当，本院对于上诉人的此项上诉事由不予支持。二、关于墙坤是否应当偿还借款的问题。墙坤是否应当承担还款责任，应全面综合考虑借款主体、用途和《协议书》的证明效力等案件事实来进行评判。1.《建设工程施工内部承包目标责任合同书》载明，欣耀公司将所承建的重庆森迪安防产业园区森迪时代广场建设项目工程交由墙坤、董红江内部承包，墙坤、董红江为该工程项目部负责人。《借款协议》约定，案涉借款系用于森迪时代广场项目急需支付的劳务工资及材料款，指定的汇款账户系欣耀公司第五分公司开户银行账户。综合前述事实，可以看出墙坤系以欣耀公司所承建的森迪时代广场项目负责人之一的身份向欣耀公司借款用于该公司所承建的工程项目。墙坤与欣耀公司之间的合同权利义务受双方签订的内部承包合同调整。2.一审法院在另案中委托重庆市公信物证司法鉴定所作出的鉴定意见与上诉人在二审中举示的由重庆法正司法鉴定所作出的鉴定意见在《协议书》落款部位朱墨时序问题上存在分歧，但对于《协议书》上欣耀公司印章的真实性，双方均予以认可。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。由此可见，公司印章可以单独代表公司。基于公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证，公司对印章负有妥善保管的高度注意义务，须对使用对象经过全面审查并经有权人员审批后谨慎使用。本案中，双方当事人对于《协议书》所盖印章的真实均无异议，由于该印章由欣耀公司持有保管，欣耀公司应当对《协议书》上的本公司印章系被墙坤私自偷盖或是墙坤曾向公司领取过盖章的空白打印纸承担举证责任，否则应当承担举不能的法律后果。由于欣耀公司未举示相关证据，结合印章的保管持有情况，可认定该印章为欣耀公司有权人员所使用。3.《协议书》载明，由于欣耀公司与森迪公司撤销合同，导致内部承包合同书无法继续履行，双方解除内部承包合同。《协议书》包含十二个条款，其内容对解除内部承包合同之后与森迪时代广场项目相关的各项权利义务进行了约定，其中，对于墙坤2013年2月7日在欣耀公司200万元借款的约定属协议所涉及的诸多权利义务内容之一。根据《协议书》的约定，双方当事人在解除内部承包协议的过程中已对案涉债务进行了清结，因此，本院对于墙坤提出的不承担还款责任的上诉理由予以支持。综上所述，上诉人关于其不承担还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。本院根据二审新证据并结合一审审理查明的相关事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初5278号民事判决；二、驳回重庆欣耀建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费22800元，由重庆欣耀建设工程有限公司负担。二审案件受理费22800元，由重庆欣耀建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏审 判 员  赵 一代理审判员  张晋鹏二〇一七年三月七日（）书 记 员  彭仲达