北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终4156号上诉人(原审被告)：北京湘彬餐饮投资有限公司，住所地北京市朝阳区鼓楼外大街23号2-3层。法定代表人：卞玲英，总经理。委托诉讼代理人：刘连厂，北京达略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李润根，男，1966年2月2日出生，住广州市花都区。委托诉讼代理人：朱慕华，北京市博道律师事务所律师。上诉人北京湘彬餐饮投资有限公司（以下简称湘彬公司）因与被上诉人李润根劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第30706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘彬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李润根一审全部诉讼请求；诉讼费由李润根承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。李润根是2009年1月1日入职，试用期到3月31日。不能仅凭暂住证信息即认定双方存在劳动关系。李润根在工作期间已通过调休休完年休假。李润根服从一审法院判决。其针对湘彬公司的上诉理由答辩称：不同意湘彬公司的上诉请求和理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。李润根向一审法院起诉请求：1.判令湘彬公司支付2000年3月4日至2010年4月30日养老保险金36000元；2.判令湘彬公司支付2000年3月4日至2014年11月30日法定节假日加班工资53312元；3.判令湘彬公司支付2000年3月4日至2014年11月30日休息日加班工资182784元；4.判令湘彬公司支付2008年1月1日至2014年11月30日带薪年休假工资57530元；5.判令湘彬公司支付2000年3月4日至2014年11月30日解除劳动关系经济补偿金62563.8元。一审法院认定事实：湘彬公司由×餐饮投资顾问有限公司变更为现名称。成立日期为2004年7月1日。李润根主张其于2000年3月4日入职湘彬公司担任厨师。湘彬公司主张李润根于2009年1月1日入职，担任厨师。双方均认可李润根离职前12个月平均工资为4170.92元。为证明入职时间，李润根提交了：1、暂住证4份，分别为：“来本市日期：2005年1月30日，现服务处所：×餐饮投资顾问有限公司”；“来本市日期：2006年8月13日，现服务处所：金悦海鲜大酒楼”；“来本市日期：2008年12月1日，现服务处所：×餐饮投资顾问有限公司”；“来本市日期：2010年8月4日，现服务处所：×餐饮投资顾问有限公司”。2、银行明细；3、社保明细，显示：湘彬公司为李润根缴纳2008年11月至2014年11月的医疗保险；2010年1月1日至2014年11月的养老保险。湘彬公司对证据的真实性均予以认可。湘彬公司提交了两份期限分别为2009年1月1日至2011年12月31日及2012年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。李润根对劳动合同的真实性予以认可。关于劳动关系解除，李润根主张其实际工作到2014年11月30日，因为湘彬公司开会说要关门，其就在2014年11月13日提起了仲裁，到2014年11月30日湘彬公司就关门了。湘彬公司主张李润根于2014年11月30日自动离职，该公司在2014年12月25日关店。关于年休假，李润根主张其每年10天年休假均未休。湘彬公司主张李润根休了年休假，就此未提交相应的证据予以证明。李润根主张其工作期间存在休息日及法定节假日加班，就此未提交相应的证据予以证明。关于李润根户口性质，李润根提交广州市公安局炭步派出所出具的户口性质证明，显示：“李润根居民，2010年5月1日实行户口改革，户口改革后我省居民的户别统称为居民户口家庭户，该居民在户口改革前户别为农业户口。”2014年11月13日，李润根以湘彬公司为被申请人申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）。2015年5月18日，朝阳仲裁委作出了京朝劳仲字[2015]第00660号裁决书，裁决：一、湘彬公司支付李润根解除劳动关系经济补偿金25025.52元；二、湘彬公司支付李润根2013年1月1日至2013年12月31日期间带薪年休假工资1917.66元；三、湘彬公司支付李润根2009年1月1日至2014年4月30日养老保险赔偿金2090.7元和失业保险一次性生活补助费848元；四、驳回李润根的其他请求。湘彬公司不服仲裁裁决，诉至该院。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于入职时间，李润根提交的暂住证显示出2005年与湘彬公司之间的关联性，湘彬公司亦于2008年11月开始给李润根缴纳社会保险，均早于湘彬公司主张的入职时间，该院对湘彬公司关于入职时间的主张不予采信。湘彬公司成立时间为2004年7月1日，故该院依法确认李润根于2004年7月1日入职湘彬公司。关于劳动关系解除，李润根与湘彬公司均未就离职提交相应的证据，视为双方均有意解除劳动关系。湘彬公司应支付李润根解除劳动关系经济补偿金43794.66元（4170.92×10.5）。《职工带薪年休假条例》第五条：“职工每年享有带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利而赋予劳动者的权利，单位应保证职工享有年休假，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”。本案中，湘彬公司主张李润根休了年休假但就此未提交相应的证据予以证明，该院不予采信。用人单位应当保存劳动者的工资支付及考勤记录至少两年备查。湘彬公司应支付李润根2012年12月1日至2014年11月30日期间未休年休假工资4218.86元（4170.92÷21.75×11×200%）。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。因湘彬公司未为李润根缴纳2004年7月至2009年12月期间的养老保险，给李润根造成了保险损失。李润根于2010年5月1日之前系农业户口，因此湘彬公司应当向李润根支付未缴纳养老保险损失8391元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。李润根主张其工作期间存在休息日和法定节假日加班，但就加班事实未提交相应的证据予以证明，该院不予采信，对李润根关于要求支付加班费的诉讼请求均不予支持。关于仲裁裁决的一次性生活补助费，湘彬公司未起诉视为同意该裁决，该院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、湘彬公司于判决生效后7日内支付李润根解除劳动关系经济补偿金43794.66元；二、湘彬公司于判决生效后7日内支付李润根2012年12月1日至2014年11月30日期间未休年休假工资4218.86元；三、湘彬公司于判决生效后7日内支付李润根2004年7月至2009年12月期间未缴纳养老保险损失8391元；四、湘彬公司于判决生效后7日内支付李润根2009年1月1日至2014年4月30日失业保险一次性生活补助费848元；五、驳回李润根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提交充分证据佐证，与争议有关事项属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应承担举证不利的法律后果。关于入职时间问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。湘彬公司虽上诉主张李润根是在2009年1月1日入职，一审法院认定时间有误，但依据李润根提交的暂住证显示出其在2005年与湘彬公司之间的关联性，且湘彬公司亦于2008年11月开始给李润根缴纳社会保险，均早于湘彬公司主张的入职时间，湘彬公司并未对此作出合理解释。故一审法院依据李润根的主张，结合湘彬公司的成立时间，确认李润根于2004年7月1日入职湘彬公司并无不当，本院予以确认。湘彬公司上诉关于一审法院认定入职时间有误的上诉意见缺乏有效证据佐证，本院不予采信。关于劳动关系解除，因李润根与湘彬公司均未就离职提交相应的证据，一审法院结合双方均有意解除劳动关系，且李润根之后未向湘彬公司提供劳动的事实，认定本案中应视为双方协商一致解除劳动关系，并判令湘彬公司应支付李润根解除劳动关系经济补偿金于法有据，本院予以确认。湘彬公司要求不支付上述经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于未休年休假工资一节，湘彬公司虽上诉主张已经安排了调休或支付了双薪工资，但未就此提交有效证据佐证，且李润根不予认可，故一审法院依据李润根的在职时间判令湘彬公司应支付的未休年休假工资金额不高于法律规定，本院予以确认。湘彬公司关于已经安排调休或支付工资的上诉意见缺乏证据佐证，本院不予采信。关于养老保险损失一节，因李润根在2010年5月1日之前系农业户口，湘彬公司未为李润根缴纳2004年7月至2009年12月期间的养老保险，给李润根造成了保险损失，故应当向李润根支付未缴纳养老保险损失。一审法院核算的金额不违反法律规定，本院亦予以确认。关于未缴纳失业保险的一次性生活补助费一节，因湘彬公司在仲裁裁决后未提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果，一审法院对此确认正确，本院亦不持异议。综上所述，湘彬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京湘彬餐饮投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 解学锋审 判 员 田 璐审 判 员 杜丽霞二〇一七年三月二十七日法官助理 郭欣欣书 记 员 刘 波