四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川17民终24号上诉人（原审被告）：四川广信建设有限公司。被上诉人（原审原告）：李洪力四川广信建设有限公司（以下简称广信公司）因与李洪力建设工程合同纠纷一案，不服四川省开江县人民法院作出的(2016)川1723民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。广信公司上诉请求：撤销四川省开江县人民法院作出的(2016)川1723民初655号民事判决，改判驳回李洪力的诉讼请求。事实和理由：一审法院适用法律不当，认定本案为建设工程施工合同纠纷错误，本案应属于挂靠经营合同纠纷，属于无效合同。认定上诉人所举证据不足以证明李洪力与案外人陈军存在民间借贷关系更不足以证明李洪力同意上诉人代扣工程款帮李洪力偿还借款严重错误，李洪力签字的四张收款收据充分证明李洪力同意并确认扣工程款偿还案外人陈军借款的客观事实，上诉人已经按约定向李洪力转付了全部工程款。判决严重违背权利与义务一致性原则，李洪力未按《内部承包合同》约定全面、彻底履行义务，开江县城市消防站营房楼工程至今未竣工验收，遗留下差民工工资、材料款、税费、违约金、罚款等诸多问题，李洪力不能仅就权利进行诉讼而不承担义务，遗漏扣减1%安全文明施工费89439元。李洪力辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求，维持原判。业主方拨付849万余元，按约定广信公司应全部支付给被上诉人，经核对支付750万元，收据先打，最后结算，下差100多万元没有支付。李洪力与陈军不存在借贷关系，上诉人没有证据证明李洪力委托广信公司代扣工程款偿还陈军借款的事实。少扣8万余元，可以另案起诉。李洪力向一审法院起诉请求：判令广信公司向李洪力转付工程款1460000元，后变更为1443900元。一审法院认定事实：2012年7月2日，广信公司作为承包人与发包人开江县金山投资经营有限责任公司就开江县城市消防站营房楼工程签订《建设工程施工合同》，约定合同工期100天，合同价款7946250元，工程款支付实行分期付款。2013年8月26日，双方再次就开江县城市消防站营房楼二次装修工程签订《建设工程施工补充合同》，约定合同工期80天，合同价款1779621.96元。2012年7月5日，广信公司为甲方，与李洪力为乙方（承包人）签订《四川广信建设有限公司内部承包合同》，约定：承包工程为开江县城市消防站营房楼工程，承包范围“以发包方与甲方签订的《建设工程施工合同》中载明的承包范围为准”，付款方式按发包方与甲方签订的《建设工程施工合同》中预定的工程计价与结算办法执行，甲方收到发包方工程款后转支付乙方指定账户；乙方在本合同范围内的施工项目实行自负盈亏，自行承担民事与法律责任，有权支配和处理该工程的最后利润；甲方在业主每次拨款中按1%预扣诚信和民工工资保证金、按1%预扣安全文明施工保证金、按1%预扣技术档案资料和证书保证金；乙方须向甲方缴纳工程结算总价1%的管理费，其他税费按实际发生额乙方另行缴纳。签订合同后，李洪力自行组织人力、物力完成了消防楼工程的全部施工作业，该工程已于2013年8月投入使用，但至今未进行验收。自2012年11月至2015年9月，发包人开江县金山投资经营有限责任公司已向广信公司拨付工程款8943900元，并代缴税款135290.32元。广信公司实际拨付给原告李洪力工程款7500000元，相差1443900元。一审法院确认双方对上述事实无争议。就双方争议事实，即广信公司提出相差1443900元是李洪力因该项目差钱向广信公司原达州负责人陈军借支205万元，广信公司按李洪力的指令将1443900元转付给了陈军，故广信公司不再欠李洪力的钱。广信公司向法庭提交了以下证据予以证明：1、陈军于2012年9月-10月三次转款共计198.8万元给李洪力的银行交易清单，用以证明李洪力向陈军借款的事实；2、证人陈军出庭作证陈述：陈军当时是广信公司负责人，李洪力因承包该项目差钱，便向他私人借款二百零几万，约定利息三分，他是通过银行转账和现金支付给李洪力的，李洪力给他写了借据，后又将借据收回撕毁了。广信公司代扣李洪力工程款一百四十多万元还给了他，李洪力至今还欠他部分钱；3、李洪力给广信公司出具的工程款收据四张（金额7583900元）及陈世海转款874000元给李洪力的银行转账清单一张，用以证明发包方每次拨付工程款给广信公司后，李洪力均按业主拨款数额给广信公司出具收条，但每次均经李洪力同意，扣除了其中一部分用以偿还陈军的借款本息，表明李洪力对公司代扣代偿陈军的债务是认可的。李洪力对以上证据的质证意见是：陈军转款给李洪力是陈军与李洪力以前的资金往来，已经了清，与本案无关；银行转账单显示不出拨款人是谁，与本案无关，李洪力出具给公司的4张收据，以实际收到的为准，被告方也认可实际收到的是750万元。一审法院认为，广信公司所举上述证据，不足以证明原告李洪力与案外人陈军具有债权债务关系，更不足以证明李洪力同意广信公司代扣工程款帮其偿还陈军债务的事实。因此广信公司提出相差1443900元是公司按李洪力的指令将该款转付给了陈军的事实，不予认定。即使陈军与李洪力确实存在债权债务关系，由于没有证据证明李洪力同意广信公司代扣工程款帮其偿还陈军的债务，李洪力与陈军的债权债务亦不是本案解决的范畴，陈军可以另案起诉主张权利。一审法院为查清事实，走访了开江县金山投资经营有限公司的相关负责人，其陈述：本案案涉工程于2012年8月开工，2013年8月完工，因已达到入住条件，已投入使用3年，现在没有发现工程质量问题，原来有问题已经处理好了，由于多方面的原因，该工程至今未申报验收。一审法院认为，广信公司将其承包的工程通过签订《内部承包合同》转包给李洪力，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《内部承包合同》因违反法律强制性规定，属于无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条规定：实际施工人以转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。案涉工程虽然尚未进行合格验收，但业主已经投入使用，至今未提出工程具有质量问题，并已拨付工程款8943900元至广信公司。李洪力作为实际施工人已经完成了施工作业，付出了人力、物力，在业主未提出工程质量不合格且已拨付工程款的情况下，请求广信公司在业主已拨付的工程款范围内履行给付义务，符合《建工解释》第二条、第二十六条的规定，也符合《中华人民共和国民法通则》“平等、公平、等价有偿”的原则。广信公司提出，本工程尚未竣工验收及决算，李洪力还存在欠民工工资、欠管理费等，李洪力在庭审中承认还欠部分民工工资，是因为广信公司拖欠工程款而导致，管理费已付清，但未提出相应的证据；广信公司还提出，李洪力存在欠税款、欠材料款、没按约定向公司移交施工资料和报送各种票据，双方对此均无证据证明。鉴于此，本院认为可以参照《内部承包合同》约定的“甲方在业主每次拨款中按1%预扣诚信和民工工资保证金、按1%预扣技术档案资料和证书保证金；乙方须向甲方缴纳工程结算总价1%的管理费”执行，待竣工验收决算后，双方凭各自履行约定情况的确切证据再行算账。广信公司提出李洪力诉请案由不正确，应是挂靠合同纠纷，一审法院认为本案是由建设工程合同纠纷提起的诉讼，适用《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律进行调整，李洪力以建设工程施工合同纠纷为案由提起诉讼并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六之规定，判决如下：一、由被告四川广信建设有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李洪力工程款8943900×（1-1%-1%-1%）-7500000＝1175583元；二、驳回原告李洪力的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17940元，由原告李洪力负担2140元，被告四川广信建设有限公司负担15800元。本院二审期间，上诉人广信公司围绕上诉请求，提交了开江县金山投资经营有限责任公司出具的《证明》、广信公司《职务任命通知》、给李洪力转付工程款的《转账凭证》、童鑫《证明》、李洪力《承诺》等证据，并申请证人雷玉琴出庭作证。庭后，又提交了陈军《个人活期明细查询》、陈世海《个人活期明细查询》等证据。本院准许证人雷玉琴出庭作证，组织双方对证据及证人证言质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以认定，并附卷佐证。对一审判决认定的事实，二审中当事人不持异议的，予以认定。对当事人有异议的证据及事实，本院认定如下：（一）广信公司称陈军给李洪力借款2050000元。经查，陈军账户《个人活期明细查询》载明，陈军卡号4340613690094744于2012年9月7日、10月9日、10月30日三次分别向李洪力卡号4340613690097143转账支取770000元、450000元、768000元，合计1988000元。广信公司称陈军9月7日、10月30日两次分别向李洪力借现金30000元、32000元，合计62000元。（二）广信公司对一审判决认定广信公司实际拨付给李洪力工程款750000元的事实有异议。经查，2012年11月14日《转账凭证》载明，广信公司给李洪力账户转入劳务费794600元；12月28日《转账凭证》载明，陈世海给李洪力账户转入1479300元，批注“开江消防营房项目”、“扣110000元资金利息”；2013年2月1日《转账凭证》载明，陈世海给李洪力账户转入1070000元，批注“开江消防营房项目款、扣13万元借款息”；5月8日《转账凭证》载明，陈世海给李洪力账户转入754000元，批注“开江消防营房项目工程款（扣24.6万元借款）”；7月9日《转账凭证》载明，陈世海给李洪力账户转入874000元，批注“扣利息12.6万元”；8月23日《转账凭证》载明，陈世海给李洪力账户转入1874000元，批注“开江消防营房项目拨300万，扣借款1126000元”。从广信公司和陈世海账户六次合计给李洪力账户直接转入6844900元，陈世海五次单方标注扣借款利息合计1738000元。陈世海账户《个人活期明细查询》载明，2013年5月8日陈世海给陈军、卢奎账户分别转入123000元；7月9日陈世海给卢奎账户转入63000元；8月23日陈世海两次分别给陈军账户分别转入500000元、146000元；9月4日陈世海给陈军账户转入450000元。广信公司称2012年12月28日、2013年2月1日、7月10日、8月23日陈世海四次分别给陈军现金110000元、130000元、63000元、30000元。2012年12月31日《收据》载明，李洪力收到广信公司拨开江消防站工程款2383900元；2013年2月1日《收据》载明，李洪力收到广信公司工程款1200000元；5月8日《收据》载明，李洪力收到广信公司工程款1000000元；8月20日《收据》载明，李洪力收到广信公司工程款3000000元。四张收据载明收到工程款合计7583900元。（三）广信公司2010年4月10日《职务任命通知》载明，任命陈军为达州办事处负责人；聘用陈世海为财务负责人……（四）开江县金山投资经营有限责任公司出具的《证明》载明，其于2012年11月14日向广信公司拨款808129元，其中转入广信公司794600元，代付税款135290元；12月28日拨款1589300元；2013年2月1日拨款1200000元；5月8日拨款1000000元；7月9日拨款1000000元；8月22日拨款3000000元；2015年9月7日拨款360000元，合计已拨款8943900元。经查，法院收集的开江县金山投资经营有限责任公司《工程记账凭证》、开江县地方税务局《委托书》和发票能证明，2012年11月30日记账向广信公司拨款794600元；12月31日记账拨款1589300元，代付税款135290元；2013年3月30日记账拨款1200000元；5月31日记账拨款1000000元；7月31日记账拨款1000000元；9月30日记账拨款3000000元；2015年9月30日记账拨款360000元，合计拨款8943900元，代付税款135290元。（五）2015年1月16日《承诺》载明，承诺人李洪力与证人雷玉琴共同承建开江消防大队城市消防站办公大楼经济纠纷一事，现在大约开江金山投资公司下欠我们工程款一百多万元整，现双方协调，达成以下事项：一、雷玉琴应收70万元，工程款拨到广信公司时首先解决此款，由雷玉琴本人在广信公司领取。……承诺人李洪力签名，雷玉琴签名，陈军签名并签注“同意李洪力承诺”。童鑫出具《证明》载明，2015年9月收到广信公司200000元，系广信公司代付雷玉琴欠童鑫借款。雷玉琴出庭作证证明前述承诺和童鑫《证明》内容。本院认为，广信公司作为承包人与发包人开江县金山投资经营有限责任公司就开江县城市消防站营房楼工程签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》后，广信公司为甲方，与李洪力为乙方（承包人）签订《四川广信建设有限公司内部承包合同》，约定承包工程为开江县城市消防站营房楼工程，承包范围“以发包方与甲方签订的《建设工程施工合同》中载明的承包范围为准”，付款方式按发包方与甲方签订的《建设工程施工合同》中预定的工程计价与结算办法执行，甲方收到发包方工程款后转支付乙方指定账户；乙方在本合同范围内的施工项目实行自负盈亏，自行承担民事与法律责任，有权支配和处理该工程的最后利润；甲方在业主每次拨款中按1%预扣诚信和民工工资保证金、按1%预扣安全文明施工保证金、按1%预扣技术档案资料和证书保证金；乙方须向甲方缴纳工程结算总价1%的管理费，其他税费按实际发生额乙方另行缴纳。李洪力自行组织人力、物力完成了消防楼工程的全部施工作业，至今未进行验收，但已投入使用。双方当事人无异议，应予确认。双方当事人二审期间的主要争议焦点如下：1、案由问题。广信公司与开江县金山投资经营有限责任公司签订开江县城市消防站营房楼《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》后，与李洪力签订《内部承包合同》，约定将开江县城市消防站营房楼工程承包李洪力施工建设，并约定付款方式按《建设工程施工合同》预定的工程计价与结算办法执行。李洪力自行组织人力、物力完成了消防楼工程的全部施工作业，虽工程未进行验收，但已投入使用。一审法院适用《中华人民共和国建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以李洪力提起诉讼的案由，认定本案案由为建设工程合同纠纷，并无不当，应予维持。广信公司主张李洪力诉请案由不正确，应为挂靠合同纠纷，与现查明的案件事实不符，不予支持。2、《内部承包合同》的效力及工程款请求权问题。广信公司与李洪力签订《内部承包合同》将承包的全部工程进行转包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定《内部承包合同》属于无效合同，并无不当，应予维持。李洪力自行组织人力、物力完成了消防楼工程的全部施工作业，虽工程未进行验收，但业主已投入使用，至今亦未提出工程具有质量问题，并已拨付工程款8943900元至广信公司。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，一审法院认定李洪力作为实际施工人已经完成了施工作业，付出了人力、物力，在业主未提出工程质量不合格且已拨付工程款的情况下，请求广信公司在业主已拨付的工程款范围内按照合同约定履行给付义务，符合法律规定，并无不当，应予维持。3、工程款拨付金额问题。经核实，自2012年11月至2015年9月，开江县金山投资经营有限责任公司已直接向广信公司拨付工程款8943900元，并代缴税款135290.32元（已缴），应予认定。广信公司向李洪力拨付工程款问题。二审期间，广信公司对一审判决认定广信公司实际拨付给李洪力工程款750000元的事实有异议。关于李洪力与案外人陈军之间的借贷问题。广信公司称案外人陈军三次转账两次付现金给李洪力借款2050000元。本院认为，陈军账户《个人活期明细查询》虽能证实陈军账户直接向李洪力账户转入1988000元，但难以证实该转款性质。广信公司称陈军两次向李洪力借现金62000元，亦无相应证据证实。陈世海在《转账凭证》上五次单方标注扣借款利息合计1738000元，也存在陈世海账户转入陈军、卢奎账户款项，但亦难以证明所扣借款本息及转款为李洪力偿还陈军借款本息。广信公司称陈世海四次给陈军现金333000元，亦无相应证据证实。现有证据难以证实李洪力与案外人陈军之间是否属于借贷关系，且无任何证据证实李洪力委托广信公司代其偿还借款的事实，当事人若有相应证据，可另行主张。关于广信公司已向李洪力拨付工程款金额问题。广信公司六次给李洪力账户直接转入6844900元，李洪力出具四张收据载明其收到工程款合计7583900元。本院认为，李洪力每次出具收据均系在广信公司向其转入工程款之后，其在收到转入的工程款明显与出具收条载明金额严重不符的情况下，仍连续四次出具收条而不提出异议，应认定李洪力明知并认可广信公司每次扣款之事及金额，鉴于工程未验收结算，扣款事项难以认定，应认定李洪力出具收条载明的7583900元为广信公司已向李洪力拨付工程款金额。另李洪力承诺，因其雷玉琴共同承建开江消防大队城市消防站办公大楼，雷玉琴应收70万元工程款，由雷玉琴本人在广信公司领取，雷玉琴、广信公司陈军均签字同意。童鑫收到广信公司200000元，系广信公司代付雷玉琴欠童鑫借款，亦应计入广信公司已向李洪力拨付工程款金额。另500000元待竣工验收决算后，双方凭各自履行约定情况的确切证据再行算账。因此，应认定广信公司已向李洪力拨付工程款7583900元+200000元=7783900元。一审法院认定广信公司已向李洪力拨付工程款7500000元不当，应予纠正。关于广信公司还应向李洪力拨付工程款金额问题。开江县金山投资经营有限责任公司已向广信公司拨付工程现款8943900元。现工程已全部施工结束。广信公司提出李洪力还存在欠民工工资、欠管理费、欠税款、欠材料款、没按约定向公司移交施工资料和报送各种票据等，李洪力在庭审中承认还欠部分民工工资，是因为广信公司拖欠工程款而导致，管理费已付清等，但均无证据证明。一审法院参照《内部承包合同》约定的“甲方在业主每次拨款中按1%预扣诚信和民工工资保证金、按1%预扣技术档案资料和证书保证金；乙方须向甲方缴纳工程结算总价1%的管理费”执行，但不再按1%预扣安全文明施工保证金，待竣工验收决算后，双方凭各自履行约定情况的确切证据再行算账，并无不当。据此，广信公司还应向李洪力拨付工程款金额应为：8943900元-8943900元（1%+1%+1%+1）-7783900元=891683元。综上所述，广信公司的上诉理由部分成立。一审法院判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省开江县人民法院(2016)川1723民初655号民事判决；二、四川广信建设有限公司于本判决生效后三十日内支付李洪力工程款891683元；三、驳回李洪力的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17940元，二审案件受理费17940元，共计由李洪力负担10000元，被告四川广信建设有限公司负担25880元。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  郭 彤审判员  古钰钦二〇一七年三月三日书记员  张治鹏