贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终625号上诉人（原审被告）：重庆天睦建筑工程有限责任公司，住址：重庆市九龙坡区。法定代表人：郑崇理，该公司总经理。委托诉讼代理人：左自伟，重庆中钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告：）黄毅，住正安县小雅镇梨垭村。被上诉人（原审原告：）张信明，住正安县小雅镇梨垭村,系黄毅之妻。被上诉人（原审被告）：夏小飞，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：罗洋，重庆广君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱杰平，住重庆市渝北区。上诉人重庆天睦建筑工程有限责任公司（以下简称天睦公司）因与被上诉人黄毅、张信明、夏小飞、朱杰平商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院(2016)黔0324民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。天睦公司上诉请求：一、依法撤销贵州省正安县人民法院(2016)黔0324民初208号民事判决,并驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。二、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、朱杰平的行为不构成表见代理。理由：1、签订合同时没有使一审原告相信朱杰平具有代理权的实质要件或形式要件。2、一审原告主观上并非善意且无过失。3、构成表见代理的行为应是合法有效的民事法律行为，所以朱杰平与一审原告签订合同应具备有效的一般条件。二、一审原告应当对朱杰平的行为是否构成表见代理承担举证责任。三、合同无效，不构成表见代理，一审判决上诉人退还一审原告购房款没有法律依据。黄毅、张信明辩称，我们购房和付款的事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。夏小飞、朱杰平在二审中未提供书面答辩意见。黄毅、张信明向一审法院起诉请求:一、被告返还房款101448元及银行同期贷款利息；二、被告赔偿已付房款一倍损失101448元；三、由被告赔偿原告因超期交房的房屋租赁费10000元；四、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：黄毅、张信明系夫妻关系。2013年3月16日，朱杰平以天睦公司经办人的名义与张信明签订合同书，合同编号20130316，该合同中主要约定：甲方为重庆天睦建筑工程有限责任公司，乙方为黄毅；乙方自愿出资，由甲方负责承建；房屋地址为正安县小雅镇小雅村云盘组风雨桥――陈家堡，位置为门市部A3楼二单元1号；乙方一次性结清房款101,448元；张信明在落款的乙方和代理人两栏中均签字，朱杰平在甲方经办人一栏中签字，落款无天睦公司印章也无该公司法定代表人签章。2013年3月23日，张信明根据朱杰平提供的银行帐号将101448元转账到夏小飞账户上。朱杰平于同日出具收条一份，注明“今收到黄毅房款101448元”。另查明，天睦公司委托伯志华作为小雅镇集镇新区代建工程的代理人，并在小雅镇街上设立有项目部；天睦公司于2013年4月14日将小雅镇集镇新区生态移民一期工程B7#-B17#楼工程发包给夏小飞施工建设；朱杰平从2012年4月到2013年1月在天睦公司上班；2012年7月6日至2014年11月22日金融机构人民币三年到五年期的金融机构贷款基准利率为6.4%。一审法院认为，本案争执的焦点是：一是朱杰平的行为是否构成表见代理，二是朱杰平以天睦公司经办人的名义与原告张信明签订的合同效力如何，三是本案中各方当事人的责任如何划分。关于朱杰平的行为是否构成表见代理的问题，天睦公司委托伯志华作为小雅镇集镇新区代建工程的代理人，并在小雅镇街上设有项目部，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定以及法庭审理情况，认定朱杰平以天睦公司经办人的名义与原告张信明签订合同的地点在天睦公司小雅项目部（搬迁前）。朱杰平从2012年4月到2013年1月在天睦公司工作，在朱杰平离开天睦公司后，天睦公司没有将朱杰平不是其公司的工作人员公示出来，且2013年3月朱杰平仍在天睦公司小雅镇项目部与原告签订房屋买卖合同，结合朱杰平与其他购房客户签订房屋买卖合同的情况以及天睦公司将部分工程分包给夏小飞承建的情况，一审法院认为，原告作为普通的购房客户，在天睦公司小雅项目部与朱杰平签订合同时，有理由相信朱杰平有代理天睦公司出售房屋并签订房屋买卖合同的权利，因而与朱杰平签订合同并将购房款打到夏小飞账户上。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，朱杰平的行为构成表见代理，其签订的合同效力及于被代理人。对天睦公司认为自己未与原告签订合同，不是合同的相对方和不应是本案适格的被告的意见不予支持。关于天睦公司与原告订立的房屋买卖合同是否有效的问题，虽该合同中约定由原告自愿出资，天睦公司负责承建，但实际是原告购买该房屋，并支付房款。原告主张购买的房屋是商品房，天睦公司认为是安置房，该合同不属于商品房买卖合同，结合审理情况和合同的内容，认定该房屋不是安置房，而是修建者为向不特定的社会大众销售而修建的房屋，应认定为商品房。作为被代理人的天睦公司，未取得商品房预售许可证明而进行商品房的销售，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房司法解释）第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，天睦公司直到开庭审理时仍未提供其有房屋的预售许可证明，故认定原告与被告天睦公司之间的商品房买卖合同无效。关于本案中合同无效后责任如何承担的问题，被告朱杰平的行为构成表见代理，其收取原告购房款的行为效力及于天睦公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，应当由天睦公司返还房款及利息，对原告要求天睦公司返还房款及银行同期贷款利息的主张予以支持，利息从交款之日即2013年3月23日起按6.4%的年利率计算；原告要求被告按商品房司法解释第八条第二款“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定赔偿一倍房款的主张，由于原告与天睦公司之间的商品房买卖合同无效，故不适用该条款。本案中，原告在未审查被告有无商品房预售许可证明的情况下，与天睦公司签订房屋买卖合同，合同书内容表述为“乙方自愿出资，甲方负责承建”，原告应当推知天睦公司没有商品房预售许可证明可能会导致合同无效，原告方存在过错，故对原告要求天睦公司赔偿一倍房款损失的请求不予支持。原告要求被告支付其在别处租赁门面的10000元的租赁费，不属于应予赔偿的范围，无法律依据不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条之规定，判决：一、原告黄毅、张信明与被告重庆天睦建筑工程有限责任公司于2016年3月16日订立的商品房买卖合同无效；二、由被告重庆天睦建筑工程有限责任公司返还原告黄毅、张信明房款101448元，并支付从2013年3月23日起按年利率6.4%计算至本金还清为止的利息。限于本判决生效后十五日内履行；三、驳回原告黄毅、张信明的其他诉讼请求。案件受理费4492元，减半收取2246元，由原告黄毅、张信明承担1176元，被告重庆天睦建筑工程有限责任公司承担1070元。本案在二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为朱杰平的行为是否构成表见代理,天睦公司是否应承担退还黄毅、张信明购房款的责任。天睦公司在小雅镇街上设有小雅镇集镇新区代建工程项目部，朱杰平以天睦公司经办人的名义与张信明签订合同的地点在天睦公司小雅项目部。黄毅、张信明在天睦公司小雅项目部与朱杰平签订合同时，有理由相信朱杰平有代理天睦公司出售房屋并签订房屋买卖合同的权利，因而与朱杰平签订合同并将购房款打到夏小飞账户上。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，一审认为朱杰平的行为构成表见代理，其签订的合同效力及于被代理人天睦公司的理由正确，本院予以确认。天睦公司因未取得商品房预售许可证明而进行商品房的销售，其与黄毅、张信明的商品房买卖合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，应当由天睦公司返还购房款及利息，一审判决由天睦公司返还黄毅、张信明的购房款101448元，并支付从2013年3月23日起按年利率6.4%计算至本金还清为止的利息并无不当，本院予以支持。天睦公司上诉称朱杰平的行为不构成表见代理,其不应承担退还黄毅、张信明购房款责任的理由不成立，本院不予采信。综上所述，天睦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4492元，由上诉人重庆天睦建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  蔡一雷审 判 员  刘娟娟代理审判员  何 容二〇一七年三月二十四日法官 助理  喻 茜书 记 员  黎雪梅