安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民四终字第00158号上诉人（原审被告）：芜湖姑孰建筑工程有限责任公司。法定代表人：李良金，该公司总经理。委托代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省姑孰市政建设有限责任公司。法定代表人：陆建双，该公司董事长。委托代理人：朱来宏，安徽长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛。上诉人芜湖姑孰建筑工程有限责任公司（以下简称芜湖姑孰）、安徽省姑孰市政建设有限责任公司（以下简称安徽姑孰）因与被上诉人张涛建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2015年4月2日作出的（2015）芜民一初字第00365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人芜湖姑孰的委托代理人杨瓴，上诉人安徽姑孰的委托代理人朱来宏，被上诉人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年11月，安徽姑孰中标芜湖金润置业有限责任公司在六郎镇的莱茵春天工程。安徽姑孰按照外地建筑企业进驻芜湖市建筑市场惯例成立了芜湖姑孰，该公司注册资金100万元，其中安徽姑孰占95%股份，法定代表人李良金占5%股份。2012年11月17日，张涛与芜湖姑孰签订安装工程分包合同，合同约定芜湖姑孰将芜湖县六郎镇莱茵春天1-16栋水电安装项目分包给张涛施工。张涛依约支付50万元保证金，芜湖姑孰法定代表人李良金出具收条一张。但张涛进场后施工两个月，莱茵春天整个工程停工至今，致使张涛无法继续施工。根据双方签订的合同约定：“若满2个月，甲方应一次性退付保证金，逾期不能退付甲方按月息2分计息”。张涛因多次向芜湖姑孰要求退还保证金未果，遂提起诉讼，请求判令芜湖姑孰、安徽姑孰共同退还水电工程保证金50万元并支付自保证金缴纳之日起至清偿之日止的利息（月息2分）。原审法院认为：张涛与芜湖姑孰订立的安装工程分包合同是双方当事人真实意思表示，应受法律保护。张涛依约向芜湖姑孰交纳50万元保证金并施工，因芜湖姑孰自身原因致工程停工，芜湖姑孰应按约定退还保证金。关于安徽姑孰辩称芜湖姑孰法定代表人李良金出具保证金收条时间是2012年10月20日，而芜湖姑孰正式成立时间是2012年11月12日，此款应由李良金个人承担问题，因芜湖姑孰是安徽姑孰中标承建莱茵春天工程后成立的，芜湖姑孰成立的目的是建设涉案工程，公司成立前对工程的专门项目部分的分包人的选定、谈判和确定既不违反法律规定又符合建筑市场惯例，且收款人李良金就是芜湖姑孰成立后的法定代表人，因此安徽姑孰的上述辩解不能成立。芜湖姑孰作为合同相对方，合同不能履行应将所收保证金退还张涛。安徽姑孰作为芜湖姑孰的控股股东，违反诚实信用原则、滥用法人资格和股东有限责任，致使债权人利益受损，应当承担法律责任。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、芜湖姑孰于判决生效后十日内给付张涛保证金50万元，并自2013年1月1日开始按月利率2%给付违约金至判决确定的给付之日止；二、安徽姑孰对上述债务承担连带清偿责任。芜湖姑孰上诉称：涉案的50万元保证金交付为大宗现金交易，在张涛既没能提供汇款凭证又没有相应取款凭证的情形下，原审法院径行认定芜湖姑孰收取张涛50万元保证金的依据不足。芜湖姑孰的设立日期为2012年11月12日，而李良金出具保证金收条日期为2012年10月20日，在芜湖姑孰尚未依法设立的前提下，不可能与张涛发生现金交易。张涛提供的保证金收条系李良金个人出具，即使收条是真实的，也应由李良金个人承担返还责任，芜湖姑孰、安徽姑孰均未对该收条予以追认，不应对此承担责任。原审法院错误认定张涛与芜湖姑孰签订的安装分包合同是双方当事人真实意思表示，张涛系未取得建筑施工资质的自然人，其作为承包方所签订的合同应为无效，原审法院依据合同法判令芜湖姑孰支付张涛违约金系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回张涛的诉讼请求。安徽姑孰上诉称：芜湖姑孰是依法设立的独立法人，涉案保证金债务系在安徽姑孰设立芜湖姑孰之前已经产生，与安徽姑孰无关。本案中并无证据证明安徽姑孰滥用法人资格和股东有限责任，原审判决由安徽姑孰承担连带责任错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回张涛对安徽姑孰的诉讼请求。张涛答辩称：50万元保证金是涉案工程项目的保证金，李良金出具的收条也清楚载明了保证金用途，李良金作为芜湖姑孰的股东和法定代表人，其收取的保证金应由芜湖姑孰承担返还责任，安徽姑孰作为芜湖姑孰的控股股东也应当承担责任。保证金是分多次给付，并非一次性缴纳。虽然李良金出具借条的时间晚于芜湖姑孰的成立日期，但建筑行业惯例是提前谈判准备，先行缴纳保证金并不违法。综上，请求二审法院维持原判。二审中，安徽姑孰为证明其上诉主张，向本院提交了芜湖姑孰验资报告一份，证明100万元注册资金全部到位，安徽姑孰不存在滥用法人资格及股东有限责任。对上述证据芜湖姑孰无异议；张涛对其真实性无异议，但认为不能实现安徽姑孰的证明目的。二审中，张涛为证明其答辩主张，向本院提交了三份证据：证据一，安徽姑孰关于涉案项目给芜湖县政府的请求报告，证明安徽姑孰曾要求政府收购部分房屋作为安置房，在没有签订正式合同前前期工程已经进行；证据二，图片，证明张涛进场施工的情况；证据三，存款凭条，证明50万保证金中有20万是通过银行汇款给李良金的。对上述证据芜湖姑孰质证认为：对证据一、二的真实性有异议，且与本案无关联性；证据三的付款时间为2012年9月1日，当时芜湖姑孰尚未成立，应认定该笔款项是汇给李良金个人的。安徽姑孰质证认为：对证据一、二的真实性有异议，且与本案无关联性；证据三即使是真实的，也只能证明付了20万元。本院对上述证据审核认为：安徽姑孰提交的芜湖姑孰验资报告，其内容不能反映出安徽姑孰是否存在滥用法人资格及股东有限责任的情况，即不能实现安徽姑孰的证明目的；张涛所举证据一、二和本案保证金的返还问题并无直接的关联性；张涛所举证据三存款凭条能够反映张涛曾于2012年9月1日向李良金汇款两笔共计20万元，对该证据的证明效力应予确认。芜湖姑孰在二审未提交新证据。本院经审理查明：2012年10月20日，李良金向张涛出具收条，收条载明：“今收到张涛人民币伍拾万元整，事由莱茵春天项目水电保证金”。2012年11月12日，芜湖姑孰依法设立。2012年11月17日芜湖姑孰与张涛签订安装工程分包合同，约定乙方（张涛）进场后支付履约保证金伍拾万元整。芜湖市住房和城乡建设委员会于2010年7月1日制定发布了《关于加强外地进芜建设企业管理的规定》，其规定：“外地进芜建设企业在我市设立子公司后，开展承接从事建筑、交通、水利、港口等经营活动；子公司注册资本中，公司出资额应占95%以上；市政府招标采购代理处在招标文件中应明确要求投标单位在投标时作出书面承诺，中标后在芜注册子公司实施中标项目；市工商局在办理子公司营业执照时，子公司经营范围涉及建设业务的应与公司一致。”本院经审理查明的其他事实，同原判认定的事实。本院认为：本案二审的争议焦点是：1、李良金是否收取了张涛50万元保证金及芜湖姑孰应否对该50万元保证金承担返还责任；2、安徽姑孰应否承担连带返还责任；3、原审判令芜湖姑孰支付张涛违约金是否合法。对此分述如下：一、关于李良金是否收取了张涛50万元保证金及芜湖姑孰应否承担返还责任的问题。张涛二审中向本院提交的存款凭条证明其曾于2012年9月1日向李良金汇款20万元；李良金系芜湖姑孰的法定代表人，其于2012年10月20日出具给张涛的收条载明收到张涛50万元莱茵春天项目水电保证金；芜湖姑孰于2012年11月12日依法设立，并于11月17日与张涛签订安装工程分包合同将水电项目分包给张涛施工，并约定张涛需支付保证金50万元。上述存款凭条、保证金收条、安装工程分包合同发生的时间相近，其关于保证金的内容也能相互印证，张涛对其事实主张已完成相关举证责任，故对芜湖姑孰关于李良金未收取50万元保证金的上诉意见不予采信。芜湖姑孰与张涛所签安装工程分包合同约定了张涛应向芜湖姑孰支付50万元保证金，李良金收取张涛50万元保证金系其在芜湖姑孰筹建期间的职务行为，原审判决由芜湖姑孰对该50万元承担返还责任并无不当。芜湖姑孰关于该50万元即便存在也应由李良金个人承担返还责任的上诉理由不能成立。二、关于安徽姑孰应否承担连带返还责任的问题。芜湖市住房和城乡建设委员会规定，外地进芜建设企业须在芜湖设立与其经营范围一致的子公司实施其中标的项目。2012年11月安徽姑孰中标涉案莱茵春天工程项目后，随即于2012年11月12日设立子公司芜湖姑孰具体负责该工程项目的施工；芜湖姑孰虽系独立法人，但其注册资本仅为100万元，实质为安徽姑孰应当地政府要求设立的中标项目的具体实施者，其与安徽姑孰在涉案工程项目中民事主体已混同，两者就本案保证金的返还依法应承担共同责任，故原审判决由安徽姑孰对返还张涛50万元保证金与芜湖姑孰承担连带责任并无不当。三、关于原审判令芜湖姑孰支付张涛违约金是否合法的问题。芜湖姑孰与张涛所签订的安装工程分包合同因张涛无相应资质而无效，原审认为该合同应受法律保护系适用法律错误，对此应予纠正。合同无效，双方在合同中约定的违约金条款亦无效，故张涛请求芜湖姑孰按月息两分支付自保证金缴纳之日起至清偿之日止的利息无合同依据。但因芜湖姑孰逾期返还保证金而产生的法定孳息，应一并返还给张涛，故芜湖姑孰应以50万元为基数按同期人民银行贷款基准利率支付张涛自2012年10月20日至本判决确定的给付之日止的利息。综上，芜湖姑孰的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持；安徽姑孰的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第00365号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖县人民法院（2015）芜民一初字第00365号民事判决第一项为：芜湖姑孰建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内给付张涛保证金50万元，并以50万元为基数按同期人民银行贷款基准利率支付张涛自2012年10月20日起至本判决确定的给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费17600元，由上诉人芜湖姑孰建筑工程有限责任公司负担8800元，上诉人安徽姑孰市政建设有限责任公司负担8800元。本判决为终审判决。审 判 长  李建华审 判 员  张 勤代理审判员  丁大慧二〇一五年七月二十二日书 记 员  江 明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。