陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终396号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司，住所地河北省张家口市高新区市府西大街3号财富中心大厦。负责人：王硕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵莉莉、李立，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨帆。委托诉讼代理人：刘军杰，陕西同州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何良。上诉人中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司因（以下简称平安财险张家口中心支公司），与被上诉人杨帆、何良机动车交通事故责任纠纷一案，不服大荔县人民法院(2016)陕0523民初3208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险张家口中心支公司上诉请求：1、撤销原判，在查清事实的基础上改判或者发还重审；2、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年2月8日，何良驾驶陕E573**行驶至大荔县造成杨帆受伤。交警队认定何良承担主要责任。因该车在上诉人处投保交强险及商业险且事故发生在保险期内，所以作为被告参加本案审理，一审判决我公司在交强险范围内赔偿被上诉人105420.1元，在商业险赔偿限额范围内赔偿被上诉人67962.083元。首先，一审认定后需治疗费用不符合实际情况，应当根据原告用药记录相关记载以及实际用药花费进行认定。原告单月单次药物金额均有列明，认定月700元后续费用无依据，请二审法院予以纠正。其次，一审认定原告误工费计算标准失当，被上诉人提供证据每月2200元，而法院判决100元／天，超出原告损失部分，属于判决错误。再次，事故当中上诉人承保车辆承担主要责任，依照70%计算责任比例。返还何良支付的费用时应按照1533.06的70%返还。第四，诉讼费、鉴定费共计4425.5元不应由被上诉人承担。综上，请求贵院在查明本案全部事实，依法进行改判或者发还重审。杨帆辩称，1、一审主张的后续费用合法，应当支持。2、按照陕西省统计局发布的陕西省2013年度城镇非私营单位人员分行业平均工资，答辩人主张误工费按照100元计算符合事实。3、一审主张的误工费符合法律规定，应当支持。4、《诉讼费交纳办法》第二十九条第1款规定诉讼费由败诉方承担，一审判决上诉人承担诉讼费符合规定。上诉人无证据证明鉴定费为免赔项目，依据《保险法》第17条、第66条规定，上诉人应当在保险范围内承担鉴定费。杨帆向一审法院起诉请求：1、依法判令被告保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、误工费11300元、护理费11300元、残疾赔偿金52840元、被抚养人生活费16617.6元，精神抚慰金3000元，交通费362.5元，小计105420.1元，在商业险范围内赔偿原告下剩损失79722.08元，以上合计185142.18元；2、被告承担鉴定费2400元，对于上述不足损失，被告何良承担赔偿责任（已经垫付26500元）。3、由被告方承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月8日18时许，何良驾驶陕E573**号北京牌小型普通客车，沿东环路由北向南行驶至好又多超市东门门前右转弯出道路时，与后方同方向张跃武驾驶的马杰斯特150型摩托车相撞，造成摩托车乘坐人杨帆受伤，两车受损的道路交通事故。2016年3月3日，大荔县公安局交通管理大队作出交通事故认定书，认定被告何良负事故主要责任；张跃武负事故次要责任；杨帆不负事故责任。另，陕E573**号北京牌小型普通客车在被告中国平安财产保险股份有限公司投保交强险和商业险，保险期限均为2015年3月31日0时起至2016年3月30日止，其中商业三者险保额50万元，且不计免赔。事故发生后，原告被送往大荔县医院住院治疗，后因伤势较重，转至第四军医大学西京医院治疗，住院17天、花去医疗费95918.69元。2015年5月31日，经陕西公正司法鉴定中心评定：原告杨帆颅脑损伤属十级伤残，后续治疗一年的费用为8400元，误工费、护理费、营养期从事故发生至评残前一日。对于原告的损失，被告何良仅支付了26500元，下剩损失至今未赔偿。一审法院认为，本案的事故车辆陕E573**号北京牌小型普通客车同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告杨帆主张的合理损失：1、医疗费为95918.69元，（门诊费11235.1元+住院费83866.16元+外购药817.43元）；2、后续医疗费：8400元/年×3年=25200元。被告保险公司辩称，后续治疗费的发生，鉴定意见并未按照原告的实际用药给出结论，从原告提供的购药发票，原告口服的德ＸＸ，每盒56元-70元，现用量，按每月两盒计算，每月200元已经满足原告的需要。被告认为鉴定机构给出的鉴定结论明显过高。本院结合鉴定意见，故本院认定为后续治疗1年，每年按照8400元计算，为8400元/年×1年=8400元。之后如需继续购药，可另行起诉。3、营养费：113天×20元/天=2260元；4、住院伙食补助费：30元/天×17天=510元；5、误工费：113天×100元/天=11300元，6、护理费：113天×100元/天=11300元；7、伤残赔偿金，原告杨帆户籍虽为农村居民，但事故发生前的经常居住地及主要生活来源地均为城镇的事实，该主张并无不当，本院予以确认。事故发生时原告未满60周岁，参照陕西省2016年城镇居民人均可支配收入及原告伤情鉴定意见伤残指数，为26420元×20年×10%=52840元；8、被抚养人生活费：18464元/年×18年×1/2×10%=16617.6元；9、精神抚慰金：3000元；10、交通费362.5元，该部分费用确为原告实际发生，本院予以支持；11、鉴定费：2400元。综上，本院认为，原告的诉请，并无不当，应予支持；原告的合理损失应当由被告平安财险张家口中心支公司在交强险责任限额内先行承担12000元，（交强险医疗费用赔偿项下承担10000元，死亡伤残赔偿项下承担110000元），不足部分由被告平安财险张家口中心支公司在商业三者险限额内按责任划分承担70%。被告平安财险张家口中心支公司辩称，被告保险公司辩称，要扣除15%的非医保用药，没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告何良辩称，事故发生后，向原告垫付了26500元的医疗费，并向原告支付了医疗费1533.06元，原告承认已收到26500元的垫付款，并称1533.06元的医疗费发票在被告何良处，本院予以确认。诉讼费及鉴定费用2400元，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的，合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。故依法应由被告平安财险张家口中心支公司承担。判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司赔偿原告杨帆医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费各项损失共计173382.183元；（在交强险范围内承担105420.1元，在商业险范围内承担67962.083元）；二、由原告杨帆退还被告何良垫付的26500元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司支付被告何良垫付的医疗费1533.06元；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4051元，减半收取计2025.5元，鉴定费2400元，以上合计4425.5元。由被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的相一致。本院认为，一审判处8400元后续治疗费是依据陕西公正司法鉴定中心依法做出的陕公正司鉴[2016]临鉴字第6554号司法鉴定意见书鉴定意见做出的，证据真实、来源合法，能够证明杨帆后续治疗所需的费用。上诉人主张后续治疗费过高证据不足，对该项上诉请求依法不予支持。杨帆系大荔县两宜财政所的外聘人员，月工资2200元，依照法律规定应属有固定收入人员，一审以每天100元计算误工费超出了杨帆实际减少的收入，应予纠正。根据杨帆月工资收入证明，其误工费应按照每天75元计算，共计113天×75元=8475元。关于何良直接支付的1533.06元的医疗费，虽然杨帆没有主张，但亦属于杨帆因此次事故的实际治疗费用，故应纳入医疗费总额中一并计算。杨帆的医疗费应为：门诊费11235.1元、住院费83866.16元、外购药817.43元、大荔县医院费用1533.06元，共计97451.75元。综上，杨帆的损失确定为：医疗费97451.75元、后续医疗费8400元、营养费2260元、住院伙食补助费510元、误工费8475元、护理费11300元、伤残赔偿金52840元、被抚养人生活费16617.6元、精神损害抚慰金3000元、交通费362.5元，共计201216.85元。何良已付的1533.06元、26500元，共计28033.06元，在中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司支付时应予扣减，由何良与中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司办理相关保险理赔手续。关于诉讼费的负担，因何良与中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司在办理保险的过程中明确约定律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费保险人不负责赔偿，故本案诉讼费不应由上诉人负担。依据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，何良作为本案败诉方，依法应当负担本案诉讼费。关于鉴定费的负担，伤残鉴定行为就是为了明确权利和责任，使诉讼顺利进行，是有根据有必要的，由此支付的费用理应由加害人承担。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。而保险合同并没有关于鉴定费承担的约定，故依法应由中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司承担。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持陕西省大荔县人民法院(2016)陕0523民初3208号民事判决第四项；二、撤销陕西省大荔县人民法院(2016)陕0523民初3208号民事判决第一项、第二项、第三项；三、由中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司在交强险范围内向杨帆支付102595.1元，在商业险范围内向杨帆支付69035.22元。（何良已支付28033.06元。）一审案件受理费2025.5元，二审案件受理费207元，共计2232.5元，由何良负担。鉴定费2400元，由被告中国平安财产保险股份有限公司张家口中心支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨耀武审 判 员  李 谦代理审判员  雷俊锋二〇一七年三月二十九日书 记 员  武 剑