山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1932号上诉人（原审被告）：济南海信置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘浩，经理。委托诉讼代理人：肖玮，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐广蓬，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董龙果，男，1973年10月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨旭，山东舜元律师事务所律师。上诉人济南海信置业有限公司（以下简称海信置业公司）因与被上诉人董龙果商品房预售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。海信置业公司上诉请求：1.请求撤销（2016）鲁0191民初495号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）2011年4月27日五部门联合下发的《关于转发的通知》（以下简称“《通知》”）属于对房地产行业产生重大影响的临时新政，并非是对原有政策的深化和明确。本案中，虽然早在《通知》实施以前就有关于房地产开发项目综合验收备案办法的相关规定，但是将《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》（以下简称“《综合验收备案证明》”）作为房地产交付、产权报备的必要条件，确实是在该《通知》下发后正式实施的，理由如下：1.在房屋主管部门备案的格式合同—《济南市商品房买卖合同》中约定的交付条件仍然为“经济南市高新区建筑工程质量监督站竣工验收备案”，而非“取得《综合验收备案证明》”。2.《通知》规定“本通知下发之前，已办理预售许可且已签订商品房买卖合同的房屋，开发企业可按商品房买卖合同中的约定交付使用，待取得《综合验收备案证明���或《分期综合验收备案证明》后，方可办理房屋初始登记”，本身也说明《通知》下发之前，并未以《综合验收备案证明》作为交付及办证依据。3.即便是在山东省境内，各地市实施综合验收备案办法的时间也不一致。例如青岛市是在2005年2月24日下发《青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案管理办法》之后开始实施，滨州市是在2008年8月14日下发《滨州市房地产开发项目竣工综合验收备案管理办法》之后开始实施，淄博市是在2011年1月20日下发《淄博市人民政府办公厅关于印发淄博市房地产开发项目竣工综合验收备案管理办法的通知》之后开始实施。另外，高密、东营、德州、聊城等地正式实施综合验收备案办法的时间也与济南市不一致。这即说明，虽然山东省早有相关文件，但是在2011年4月27日之前，济南市范围之内，根本不存在该政策的实际执行问题。（二）��通知》的颁布实施，在客观上大量增加了上诉人办理产权登记手续的实质性义务，加之项目园区内高压线因政府原因迟迟未能拆除，导致上诉人未能如期办理初始产权登记。根据上诉人在一审中提交的证据可以看出，《通知》下发之前，办理房屋所有权初始登记，仅仅需要提交营业执照、建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明、房屋测绘报告、房屋已竣工的证明等相关材料即可。而对于涉案房屋所属小区—海信慧园小区，建设用地使用权证明于2008年1月31日取得；建设工程符合规划的证明于2008年3月26日取得；房屋测绘报告于2010年6月28日取得；房屋已竣工的证明（房屋建筑工程竣工验收备案单）于2010年6月28日取得。上述材料的取得时间均远远早于《商品房买卖合同》约定的开发商办理初始产权登记报备日期—2011年6月25日。从《通知》来看，较之原先的办理���始产权登记报备手续而言，增加了供水、供电、供气、供暖、道路、绿化等多项单体验收工作，只有逐个组织完成这些单项验收，才能最终取得《综合验收备案证明》，这些工作并非想当然的一蹴而就，需要房地产开发企业提交以及从政府职能部门取得的相关手续多大数十项，各项单体验收工作耗时长短不一，最终导致上诉人无法按期完成产权报备义务。尤其是在供电设施的验收过程中，因为项目园区内高压线政府相关部门一直未搬迁，导致变压室迟迟无法开工建设，项目园区内始终无法启用正式电，供电设施无法验收合格，这也直接导致了在很长一段时间上诉人无法通过电力设施的验收，进而取得综合验收备案证明，最终完成产权报备义务。二、根据双方签订的《商品房买卖合同补充协议》的约定，高压线等地方公建设施的迟延迁移，《通知》等地方政府临时��政策调整，均属于双方共同认可的可以据实延期的情形；且被上诉人对于高压线的存在和迁移时间待定的客观情况，也是提前知悉并放弃主张权利的。根据双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议的约定，由于政府等非上诉人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，被上诉人不会因此与上诉人发生任何纠纷。因政府职能部门及地方公建设施等非上诉人原因造成工程延误；或者因遵守国家及地方政府颁布的可能导致上诉人延期的各种法律、法规、规定或通知而导致延期的，上诉人可据实予以延期。且被上诉人在购买该房屋时已明确直销并认可项目园区北侧有高压线，具体迁移时间以政府规划为准，并承诺不会因高压线与上诉人产生任何纠纷。根据双方的约定，上诉人可以据实予以延期，且不承担逾期办理初始产权报备的违约责任，并且基于双发在合同中明知的高压线迁移时间未定的客观情况和政府行为免责的约定，被上诉人无权向上诉人主张违约责任。综上，《通知》的下发确实临时性的提高了整个济南市房地产开发项目初始产权登记报备的难度，切实影响到了很大一部分房地产开法企业交付房屋以及办理产权报备工作的开展，在实践层面给海信置业提报各项材料制造了一定的障碍，加之政府原因导致高压线的迟延拆除，使海信置业花费了大量的时间适应新政所带来的变化，最终取得了《通知》要求的《综合验收备案证明》。按照原政策尺度，海信置业没有任何违反合同约定及法律规定的情形，故，如果将该抽象行政行为的不可抗力及政府公建设施原因带来的消极影响，强加给无过错的海信置业一方，必然是有失公平的。三、退一步讲，即便是上诉人应当承担违约责任，被上诉人诉请的违约金数额也���高，应当酌情调减。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，综合本案，首先，关于被上诉人的实际损失及预期利益问题。因该房屋已经交付被上诉人使用，上诉人是否在合同约定的时间内提供办证条件，对被上诉人使用该房屋并无实质性影响，也不会给被上诉人带来相应的预期收益；其次，关于履约情况及上诉人的过错程度问题。本案中，被上诉人付款和上诉人交房义务均已履行，即双方的合同主要义务已经履行，办证仅为上诉人履约的附随义务，且如前所述，迟延办证是由于临时性政策变更，提高办理初始产权��记的条件所致，上诉人一直在积极采取措施，配合新政策的调整，积极办理综合验收工作，期间没有任何履约过错。所有，上诉人认为，被上诉人诉请的违约金过高，应当予以减少。另外，根据双方签订的《商品房买卖合同补充协议》的约定，出卖人向买受人支付的赔偿金额及违约金不超过总房款的1%，为一次性赔偿，包括出卖人所应当承担的一切赔偿责任。根据《合同法》的规定，《商品房买卖合同补充协议》是双方对于《商品房买卖合同》的补充和修改，是双方共同意思表示的书面体现，对于上诉人违约责任的约定，应当以补充协议的约定为准。而被上诉人主张的违约金明显过高，故其主张不能成立。综上所述，请求二审法院依法查明事实并改判。董龙果辩称，一、一审判决认定事实清楚。(一)所谓“新政”是指与旧政策有本质区别的新政令、新政策。2011年4月27日五部门联合下发的《关于转发的通知》并没有创设任何新的政策，1993年12月l日建设部颁布的《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》、1998年7月20日国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》、2004年11月发布的《山东省城市房地产开发经营管理条例》、及2009年山东省住房和城乡建设厅发布的《山东省房地产开发项目竣工综合验收备案办法》等均规定了综合验收制度，2011年的通知只是进一步明确综合验收备案流程中各单项验收的相关部门及程序负责。上诉人并没有提供任何证据表明上述法律法规是无效的，因此不管相关行政机关是否明确要求，作为生效的法律文件都必须得到贯彻执行。上诉人应当按照己有的政策进行施工，按照己经规定的要求开发商提交的材料去准备，以使其符合综合验收备案制度。(二)在2011年之前，我国的法律、法规、规��就已经明确要求了综合验收备案制度，作为中国的公民或法人就应当明确知道该生效的法律是对其具有约束力。合同的违约责任属于无过错责任，不管《通知》的颁布在客观上是否增加了上诉人的实质性义务，上诉人都应当承担违约责任。而且这一情形的出现更是由于上诉人的过错造成的，这是一种能够预见到、能够避免、能够克服的情形，却因上诉人的疏忽大意的过错而没有预见到、没有避免，上诉人没有任何理由逃避违约责任。《民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”、《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。综上所述，一审法院认定事实清楚，理由充分，上诉人的上诉理由不能成立。二、关于延期的情形并不符合合同的规定。本案并不是”由于政府等非上诉人的原因造成该商品房不能办理产权登记”，而是由于上诉人的过错导致。相关部门早就明确规定了综合验收备案制度，上诉人并没有遵守法律的规定，不符合延期的情形。在补充协议中关于高压线的条款，这是关于高压线何时迁移的条款，并没有免除上诉人按期办理产权备案义务的内容。所以，该条款与本案涉及的《商品房买卖合同》第十五条规定的上诉人逾期履行房屋产权备案义务的条款没有关联性。该条款属于“免除上诉人责任、排除答辩人主要权利”的情形。涉案房地产项目的规划应当是包括北侧高压线入地的问题，否则项目不能开工。上诉人有义务将符合居住条件的小区交给业主，不得给业主遗留高压线问题，否���就是怠于履行合同的主要义务，排除了答辩人的权利。所以根据《合同法》第四十条、第四十一条的规定，该条款应当无效。三、上诉人关于减轻违约责任的理由不能成立。首先，合同的违约责任属于无过错责任，不管上诉人的逾期办证是否对答辩人造成实质影响，上诉人都应当依照合同的约定承担违约责任。其次，关于“出卖人向买受人支付的赔偿金额及违约责任不超过总房款的1%”是属于答辩人行使合同解除权的情形，不适用于本案双方所争议的房屋产权初始登记违约情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，理由充分，请求二审法院依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判！董龙果向一审法院起诉请求：1.海信置业公司支付逾期办理房地产权属证书之违约金12027元；2.本案的诉讼费由海信置业公司承担。一审法院认定事实：2009年7月10日,董���果（买受人）与海信置业公司（出卖人）签订《济南市商品房买卖合同》一份。由董龙果购买海信置业公司开发建设的位于高新区舜华北路180号慧园x区x号楼x单元xxx室房屋一套，建筑面积为120.40平方米。房屋总价款为627284元。合同第12条约定：由于政府等非出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，买受人不会因此与出卖人发生任何的纠纷。合同第15条约定：出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0%赔偿买受人损失……3、买受人不退房，出卖人按已付房价款的日万分之一向买受人支付违约金。同日，董龙果与海信置业公司签订了《济南市商品房买卖合同补充协议》，第10条第2款约定“买受人不会因高压线与出卖人产生任何纠纷”，补充协议第15条关于买受人解除合同的补充约定，该条第5款约定“出卖人赔偿金额为不超过总房款的1%，为一次性赔偿，包括出卖人所应当承担的一切赔偿责任”。《济南市商品房买卖合同》及补充协议签订后，董龙果依约支付了全部购房款633015元。海信置业公司于2010年12月31日向董龙果交付了房屋。海信置业公司于2012年6月18日取得了《房地产开发项目分期竣工综合验收备案证明》。于2012年8月3日向产权登记机关申请办理房屋产权初始登记并登记，并将办理产权初始登记的材料报备。一审法院认为，董龙果与海信置业公司于2009年7月10日所签订的《济南市商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律的保护。双方均应依照合同约定履行自己的义务。董龙果依约履行了支付购房款的合同义务，海信置业公司理应依合同约定于双方交付房屋之日（2010年12月31日）360日内(2011年1月1日至2011年12月26日)为本案房屋办理产权初始登记。而海信置业公司直至2012年8月3日才予以登记备案，已构成违约。海信置业公司抗辩上述逾期系由于政府提高了房屋初始登记的报备条件和要求，办理初始登记的准备时间延长所致，属于不可抗力而应当免责。一审法院认为，从国家相关部门对房地产综合验收相关政策看，1993年12月1日建设部颁布施行的《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》、1998年7月20日国务院发布施行的《城市房地产开发经营管理条例》、2004年11月25日发布的《山东省城市房地产开发经营管理条例》（第二次修正）及2009年6月16日��东省住房和城乡建设厅发布施行的《山东省房地产开发项目竣工综合验收备案办法》等均规定了综合验收制度。而2011年4月27日，济南市城乡建设委员会、济南市规划局等五部门联合下发的《通知》，其内容也仅是进一步明确综合验收备案流程中负责各单项验收的相关部门及程序。也既在海信置业公司与签订《济南市商品房买卖合同》之前，已有房地产开发项目竣工综合验收的相关规定，海信置业公司在缔约时应当预见到将来济南市行政区域内要实行综合验收制度。因此，《通知》的下发不是不可预见的情形，不应认定为不可抗力。故对海信置业公司的上述抗辩理由一审法院不予采纳。董龙果主张海信置业公司支付逾期违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。对于违约金的计算标准问题，双方签订的《济南市商品房买卖合同》第15条约定：“买受人不退房，出卖人按已付房价款的日万分之一向买受人支付违约金”。董龙果主张按照上述合同约定计算违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。海信置业公司抗辩应当依据双方签订的《济南市商品房买卖合同补充协议》第15条第5款“以总房款的1%为限”确定计算标准。一审法院认为，该条款仅仅适用于董龙果行使解除合同权利时的情形，不适用于本案双方所争议的房屋产权初始登记违约情形。故海信置业公司的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。对于违约金的计算期限问题。根据双方签订的《济南市商品房买卖合同》约定，海信置业公司应当自2011年1月1日至2011年12月26日期间办理房屋产权初始登记。而海信置业公司完成报备之日为2012年8月3日，故上述违约金计算期限应自2011年12月27日起算至2012年8月3日。董龙果要求海信置业公司按190天支付逾期违约金，��合合同约定，一审法院予以支持。海信置业公司之小区高压线的迁移及正式电启用的处理期间应在逾期的时间内予以扣除的抗辩，不符合合同约定及法律法规的规定，且海信置业公司也未能提供相关证据证明其主张。故其抗辩一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：济南海信置业有限公司于判决生效之日起10日内支付董龙果逾期办理房屋产权初始登记的违约金12027元（190天，以总房价633015元为基数，按每日万分之一计算）。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人海信置业公司主张2011年4月27日五部门联合下发的“《通知》”，属于对房地产行业产生重大影响的临时新政，最终导致上诉人海信置业公司无法按期完成报备义务的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。国务院《城市房地产开发经营管理条例》、《山东省城市房地产开发经营管理条例》等行政和地方法规，已经明确规定了综合验收制度，双方签订《商品房买卖合同》之前已有综合验收制度，可见综合验收制度的实施并非不可预见。海信置业公司以不可抗力进行免责抗辩，欠缺事���根据，本院不予支持。关于上诉人海信置业公司主张涉案双方曾在《商品房买卖合同补充协议》中约定因政府职能部门及地方公建设施等非出卖人原因造成工期延误属于出卖人可据实予以延期的理由及买受人在购买该房屋时已明确知晓并认可该涉案项目北侧有高压线，具体迁移时间以政府规划为准，买受人不会因高压线与出卖人产生任何纠纷为由抗辩双方延期的事由已得到涉案双方的共同认可及因高压线的存在和迁移时间待定的客观情况，本案买受人已提前知悉并放弃主张权利。本院认为，在涉案双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第十一条第二项关于延期交付的补充约定中约定：“因政府职能部门及地方公建设施等非出卖人原因造成工期延误，出卖人可以据实予以延期。”该约定专指涉案房屋延期交付而不能适用于双方因逾期办理备案手续所产生的纠纷。本案中，上诉人海信置业公司亦未能举证证明，高压线线路迁移是否比原计划延迟从而导致综合验收备案的延迟即本案的双方因逾期办理备案手续所产生的纠纷是否与高压线有关，应承担举证不能的不利后果，因此本院对上诉人海信置业公司的上述主张不予支持。关于上述人海信置业公司主张违约金过高，且涉案双方曾在《商品房买卖合同补充协议》中约定，出卖人向买受人支付的赔偿金额及违约金不超过总房款的1%，为一次性赔偿，包括出卖人所应当承担的一切赔偿责任。应以该补充协议的约定计算本案的违约金。本院认为，在涉案双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第十八条第五款关于买受人解除合同的补充约定中约定：“出卖人向买受人支付的赔偿金额及违约金不超过总房款的1%，为一次性赔偿，包括出卖人所应当承担的一切赔偿责任。该约定专指买受人单方解除合同时，赔偿金额及违约金的计算而不能适用于双方因逾期办理备案手续所产生的纠纷。本案中，上诉人海信置业公司亦未能举证证明，涉案双方约定的违约金过分高于被上诉人董龙果的实际损失，故海信置业公司主张违约金过高证据不足，本院对其要求降低违约金数额的上诉请求不予支持。综上所述，海信置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101元，由济南海信置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  赵建军代理审判员  尹伊君二〇一七年三月二十九日书 记 员  郭凯旋