广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终19038号上诉人（原审被告）：吴耀华，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：胡同斌，广东君直律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思燕，广东君直律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)：广州联众房地产代理有限公司（以下简称联众公司），住所地广州市越秀区。法定代表人：陈凌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志健，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雪莹，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人吴耀华因与被上诉人联众公司租赁合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴耀华的委托诉讼代理人胡同斌、陈思燕，被上诉人联众公司的委托诉讼代理人王志健、黄雪莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴耀华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人联众公司的全部诉讼请求，判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1、本案租赁合同的解除原因在于被上诉人没有对涉案场地进行推广，导致广场的客流量严重不足，上诉人及广大租户均无法维持正常经营，被迫提前撤场，是被上诉人违约在先导致合同解除，一审判决上诉人须支付营运管理费和宣传推广费没有事实依据。2、上诉人已于2015年12月31日与被上诉人达成提前撤场的合意，租赁合同已解除。如没有被上诉人同意，管理处放行，上诉人是无法自行将东西搬离出商场的，被上诉人对此提出异议应提交证据反驳。3、上诉人已于2015年12月31日将商铺腾空交付给被上诉人，现涉案商铺的门锁是被上诉人自行锁上，其已取得涉案商铺的控制权和使用权，其要求上诉人腾空交付商铺的诉请没有事实依据，一审判决上诉人支付合同解除后的场地占有使用费亦没有法律依据。4、本案租赁合同是被上诉人单方制作提供，属于格式合同，属于严重加重承租方的责任，且被上诉人未尽任何的提示义务，不能成为被上诉人主张上诉人承担违约责任的依据。综上，一审判决认定事实、适用法律错误。被上诉人联众公司辩称：1、我方已充分履行了涉案场地的推广义务，不存在导致合同解除的违约行为。2、我方并未承诺具体推广的效果，市场风险应由商铺自行评估，不应卸责至我方。3、我方并未同上诉人达成撤场合意，上诉人擅自停业属违约行为而非解除合同的行为。4、上诉人撤场后仍有物品遗留商铺，我方才诉请要求清空商铺。5、涉案租赁合同不存在任何无效的情形。6、双方应遵循涉案租赁合同第六条第二项的明确约定，不存在双重处罚的问题。7、承租人逾期退还商铺妨碍了我方对商铺继续出租的权利，场地占有使用费是基于此提出。2016年4月19日，被上诉人联众公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认联众公司与吴耀华于2014年签订的《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》及对应三份《补充协议》于2016年2月20日解除；2、吴耀华立即向联众公司腾空按照现状交还位于广州市海珠区江南大道中宝树新街13号（1）栋倾城汇婚庆广场三层编号为3016号的商铺及相应仓库；3、吴耀华立即向联众公司支付2016年1月1日至《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》解除之日2016年2月20日止的租金（其中商铺租金为2137元/月+2137元/月÷29天×20天，仓库租金为469元/月+469元/月÷29天×20天）；4、吴耀华立即向联众公司支付2016年1月1日至《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》解除之日止的营运管理费920元（其中商铺为377元/月×2个月=754元；仓库为83元/月×2个月=166元）；5、吴耀华立即向联众公司支付2016年1月1日至《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》解除之日止的宣传推广费754元（377元/月×2个月）；6、吴耀华立即向联众公司支付因逾期支付租金、营运管理费及宣传推广费的违约金暂为12180元，按案涉合同存续期租金总额即40600元（2137元/月×4个月+2671元/月×12个月）的30%计算；7、吴耀华立即向联众公司支付场地占有使用费（参照案涉合同约定的租金标准，从合同解除之日的次日即2016年2月21日起计算至吴耀华按照案涉合同约定的标准将案涉商铺交还给联众公司之日止）；8、吴耀华立即向联众公司支付因逾期支付场地占有使用费的利息（以每日实际产生的场地使用费为基数，分别按照每日千分之五的标准计算，从合同解除之日起计算至吴耀华按照案涉合同约定的标准将案涉商铺交还给联众公司之日止）；9、吴耀华承担本案受理费。一审法院认定事实：业主（甲方）分别与联众公司（乙方）、倾城汇婚庆广场业主委员会（丙方）签订了《倾城会婚庆广场商铺营运管理及租赁委托合同》，约定：甲方为本合同项下出租物的物业所有人，对该出租物拥有合法的所有权；甲方授权乙方为全权代表，以乙方名义，为甲方合法拥有的物业独家全程代理策划、宣传推广、招商招租及对该物业的日常营运管理等工作；甲方同时委托丙方对乙方的租赁、经营管理工作等事宜予以监督，并授权丙方对乙方在经营管理中所提交的各类葵文件予以签收和确认，丙方所签收的所有乙方提交的相关文件均视为甲方同意；本合同自签订之日起生效，委托期限为十二年半，即由2013年4月30日至2025年10月31日止；甲方委托乙方可向承租户收取宣传推广费用的额度最高为租金的15%；逾期交付租金的承租户，乙方负责催缴，且按每日租金的千分之五收取违约金，承租方超过15日不缴交当月租金，乙方应对承租方采取合理手段继续追缴，如追缴不成，需按《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》内条款处理承租方；甲方同意乙方在正式开业后在租金及其他收入中提取百分之十五作为日常营运管理费用；甲方委托乙方对该商铺进行统一收取租金，甲方委托乙方对该商铺统一收取押金；等。联众公司（代理方、甲方）与吴耀华（承租方、乙方）、倾城汇婚庆广场业主委员会（见证方、丙方）签订《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》，约定：甲、乙双方愿意按本租赁合同之条款出租、承租位于中华人民共和国广东省广州市海珠区江南大道中宝树新街13号⑴栋倾城汇婚庆广场三层，甲方编号为3016号的商铺；甲方出租给乙方的商铺建筑面积为44.85平方米（包括该商铺相应的分摊面积）；本合同租赁期为36月，自2014年7月1日起至2017年6月30日止，本合同期内免租期时间如下：自2014年8月1日起至2014年8月31日，2014年10月1日起至2014年10月31日，2014年12月1日起至2014年12月31日共3个月；其中2015年7月1日至2016年6月30日月租金额为2137元、月营运管理费377元、月宣传推广费377元；2016年7月1日至2017年6月30日月租金额为2671元、月营运管理费471元、月宣传推广费472元；乙方必须于每月的5日前（节假日顺延）一次性足额缴纳当月的租金、月营运管理费、宣传推广费、管理费、上一月铺内电费等各项费用；签订本合同时，乙方需一次性向甲方交纳4372元作为保证金，合同期满或止时，如乙方无任何违约情形，甲方于合同期满或终止后30日内，将该保证金足额无息返还乙方；租赁期间，乙方拖欠租金、经营管理费、宣传推广费或管理费等任何由甲方或凯安物业公司收取的费用（包括代收代缴的费用），视为乙方违约，乙方每逾期一天，按拖欠金额的5‰向甲方支付违约金；租赁期间，如发生下列任何情况时，视为乙方违约，甲方有权终止本合同、不予退还保证金、要求乙方付清所有的欠款欠费，并按本合同存续期租金总额的30%收取乙方的违约金：乙方单方擅自提前解除租赁或停止营业达7天以上；乙方拖欠任何由甲方或凯安物业公司收取的费用的时间累计超过20天；由于乙方违约，甲方决定终止本合同的，乙方应在甲方解除合同知送达之日起三日内与甲方办理退场手续并将租赁铺位腾空交回给甲方；逾期办理的，视为乙方放弃遗留在租赁铺位内物品的所有权，甲方有权自行清理并处理这些物品，有关费用由乙方承担；甲方解除合同的通知送达乙方在本合同中约定的通讯地址或上述租赁铺位，但因无人签收而被退回的，视为通知己送达乙方；凡涉及双方权利义务的事宜，双方均应以书面形式通知双方；合同中所列甲乙双方的通讯地址如有变更，变更方应在变更之日起7日内书面通知对方，如不通知，则按原通讯地址发出的通知视为有效通知；甲方除采用前项的通知方式外，还可以在乙方承租商铺的显要位置或商场大堂宣传栏张贴通知，通知张贴的第二日为通知有效送达日；等。上述三方还签订了三份《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同补充协议》，约定：乙方承租位于中华人民共和国广东省广州市海珠区江南大道中宝树新街13号⑴栋倾城汇婚庆广场三层3016号商铺的仓库；该仓库租赁期与商铺租赁合同租赁期一致；该仓库租赁条款与商铺租赁合同条款一致（本协议除外）；该仓库租金如下：2015年7月1日至2016年6月30日月租金额为469元、月营运管理费83元；2016年7月1日至2017年6月30日月租金额为587元、月营运管理费104元；乙方必须于每月的5日前（节假日顺延）一次性足额缴纳当月的仓库租金；签订本协议时，乙方需一次性向甲方交纳960元作为保证金，合同期满或止时，如乙方无任何违约情形，甲方于合同期满或终止后30日内，将该保证金足额无息返还乙方；乙方的装修须经甲方同意后方可执行，装修后商铺外墙通透面积不能少于75%；如乙方违反《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同补充协议》中任意一条，甲方则发通知要求乙方勒令整改，乙方五日内须作出整改，如违反超过三次，视为乙方违约，甲方有权没收乙方所交纳的租金、租金保证金及宣传推广费，并终止本合同，甲方有权再另行出租；现我司委托广州凯安物业管理有限公司代为收取租金及宣传推广费，请租户于每月5日前（节假日顺延）一次性足额缴纳当月的租金及宣传推广费等各项费用；等。联众公司于2016年2月22日向吴耀华发出《关于收回商铺及追缴欠费的函》，该函件于2016年2月23日退回。联众公司还于2016年3月28日向吴耀华发出《律师函》催促办妥合同解除善后手续。一审诉讼中，联众公司、吴耀华一致确认：吴耀华是2015年12月31日撤场的；联众公司没收了保证金。联众公司表示其收取了营运管理费和宣传推广费具体用于婚庆广场的门面装饰、市二宫地铁站的报站广告、在婚博会、婚恋网站及网上推广、支付派传单兼职人员的费用。吴耀华表示：其没有证据证明搬离时与联众公司达成一致意见；双方解除租赁合同后，不需要处理承租商铺的装饰装修物。另，倾城汇婚庆广场业主委员会向一审法院表示：其在联众公司、吴耀华签订的租赁合同及补充协议中盖章，但其只作为见证方，不需要参加本案的诉讼；同意联众公司按照合同约定行使解除权，相应的法律后果由联众公司承担。联众公司、吴耀华均同意倾城汇婚庆广场业主委员会不参与本案诉讼。一审法院认为：联众公司、吴耀华签订的《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》和补充协议是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，当事人均应按合同约定履行义务。一审诉讼中，联众公司、吴耀华均确认吴耀华于2015年12月31日撤场，故对该事实，予以确认。吴耀华表示其撤场时已将涉案商铺的钥匙交还管理处，但就此没有举证证明，联众公司对此也予以否认，故吴耀华的上述主张，证据不足，不予采信。吴耀华辩称双方合同于2015年12月31日已经解除的意见，依据不足，不予采纳。联众公司以吴耀华自行撤场后没有缴纳租金等费用，于2016年2月20日发函解除双方的租赁关系符合合同约定，但该函于2016年2月23日才退回，按照合同约定：终止合同的以联众公司解除合同的通知送达乙方（或退回）为准，故确认双方的租赁关系于2016年2月23日解除。联众公司主张双方签订的租赁合同和补充协议于2016年2月20日解除的意见，依据不足，不予支持。吴耀华辩称是联众公司违约在先，没有对涉案场地进行推广导致合同目的无法实现，但没有提交证据予以证明，吴耀华的上述抗辩意见证据不足，不予采信。合同解除后，联众公司要求吴耀华交还涉案商铺、支付从2016年1月1日至合同解除之日止的租金（其中商铺每月为2137元、仓库每月为469元）、营运管理费（其中商铺每月为377元、仓库每月为83元）、宣传推广费（商铺每月为377元）和场地占有使用费（从合同解除的次日起至吴耀华将涉案商铺交还给联众公司之日止，参照合同约定的租金标准计算）合法有理，予以支持。但联众公司要求吴耀华支付逾期支付场地占有使用费的利息，依据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。吴耀华辩称合同中关于违约处理的条款为格式条款的意见，依据不足，不予采纳。合同约定：吴耀华违约，联众公司有权终止合同、不予退还保证金、要求吴耀华付清所有的欠款欠费，并按合同存续期租金总额的30%收取乙方的违约金。现联众公司主张按吴耀华未履行期间的租金总额为本金的标准计算违约金是其行使处分权，且没有加重吴耀华的义务，并无不当，予以准许。吴耀华辩称违约金的约定过高，应以联众公司没收保证金为限的意见，依据不足，也不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，于2016年10月14日作出如下判决：一、确认原告广州联众房地产代理有限公司与被告吴耀华签订的《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》及对应的三份《补充协议》于2016年2月23日解除；二、被告在本判决生效之日起10日内向原告按现状腾空交还广州市海珠区江南大道中宝树新街13号（1）栋倾城汇婚庆广场三层编号为3016号的商铺及仓库；三、被告在本判决生效之日起10日内向原告支付2016年1月1日起至《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》解除之日止的租金4672.83元（其中商铺为2137元+2137元÷29日×23日=3831.86元，仓库为469元+469元÷29日×23日=840.97元）；四、被告在本判决生效之日起10日内向原告支付2016年1月1日起至《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》解除之日止的营运管理费920元（其中商铺为377元/月×2个月=754元，仓库83元/月×2个月=166元）；五、被告在本判决生效之日起10日内向原告支付2016年1月1日起至《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》解除之日止的宣传推广费754元（377元/月×2个月）；六、被告在本判决生效之日起10日内向原告支付违约金12180元【（2137元/月×4个月＋2671元×12个月）×30%】；七、被告在本判决生效之日起10日内向原告支付场地占有使用费（参照涉案合同约定的商铺和仓库租金标准，从合同解除的次日即2016年2月24日起计算至被告实际将涉案商铺和仓库交还给原告之日止）；八、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费277元由被告负担。二审中，上诉人吴耀华提交了以下证据：1、2016年11月2日的《律师函》、EMS底单、被上诉人联众公司的回复函，拟证明其在一审判决后，向被上诉人联众公司发函要求其收取并妥善管理涉案商铺防止损失扩大的事实。2、上诉人吴耀华在一审判决后手机拍摄的涉案商铺的照片复印件，拟证明涉案商铺已清空。被上诉人联众公司质证意见为：1、确认证据1的真实性、合法性，但不确认关联性及上诉人吴耀华所要证明的目的，因是上诉人吴耀华单方的主张，不确认双方做好了商铺交接手续，上诉人吴耀华撤场并不必然意味着交还商铺，上诉人吴耀华从未移交过涉案商铺的钥匙给被上诉人联众公司。2、不确认证据2的真实性、合法性、关联性，因照片的拍摄时间不能明确，且无原件，照片中的涉案场地仍有物品未拆除，即使没有遗留物品也不代表完成交接，因涉案商铺的钥匙没有交接。上述证据已过举证期限，均不属新证据。被上诉人联众公司在二审中没有新证据提交。二审中，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，一审判决认定上诉人吴耀华与被上诉人联众公司签订的《倾城汇婚庆广场商铺租赁合同》和补充协议合法有效正确，本院予以确认。上诉人吴耀华在一审中辩称被上诉人联众公司违约在先，没有对涉案场地进行推广导致合同目的无法实现，但其没有举证证明，一审判决认定其该抗辩意见证据不足而不予采信正确。现上诉人吴耀华在对此没有新证据的情况下，上诉再次提出该抗辩，本院不予采纳。上诉人吴耀华与被上诉人联众公司在一审中均确认上诉人吴耀华于2015年12月31日撤场，上诉人吴耀华辨称其撤场时已将涉案商铺的钥匙交还管理处，但其就此没有举证证明，被上诉人联众公司亦予否认，故一审判决认定上诉人吴耀华的该主张证据不足而不予采信正确，上诉人吴耀华关于双方合同已于2015年12月31日解除的上诉意见不成立，本院不予采纳。但是，被上诉人联众公司在明知上诉人吴耀华已撤场的情况下，其应当及时与上诉人吴耀华就涉案商铺的交接、善后事宜进行处理以避免损失扩大。事实上，首先，双方的涉案租赁合同明确约定“由于乙方（即上诉人吴耀华）违约，甲方（即被上诉人联众公司）决定终止本合同的，乙方应在甲方解除合同通知送达之日起三日内与甲方办理退场手续并将租赁铺位腾空交回给甲方；逾期办理的，视为乙方放弃遗留在租赁铺位内物品的所有权，甲方有权自行清理并处理这些物品，有关费用由乙方承担”。其次，被上诉人联众公司在上诉人吴耀华撤场后先后发出《关于收回商铺及追缴欠费的函》、《律师函》，明确表示如上诉人吴耀华逾期未有配合，其有权自行收回涉案商铺并清理、处理铺内物品。第三，上诉人吴耀华与被上诉人联众公司在2016年6月14日的一审庭审中均确认上诉人吴耀华撤场后涉案商铺及仓库已清空没有物品。综上，被上诉人联众公司自2016年6月15日起，其已可自行收回涉案商铺，并不存在障碍。此后涉案商铺一直空置，是被上诉人联众公司没有及时处理、收回所致，其再要求上诉人吴耀华支付场地占有使用费没有依据，本院不予支持。因此，场地占有使用费应从合同解除的次日起至2016年6月14日止，参照合同约定的租金标准计付。一审判决已就上诉人吴耀华辩称合同中关于违约处理的条款为格式条款的意见依据不足而不予采纳的理据作了充分的论述，合法合理，并无不当，本院不再赘述，予以维持。综上，上诉人吴耀华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初3055号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项；二、撤销广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初3055号民事判决第二项；三、变更广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初3055号民事判决第七项为：上诉人吴耀华在本判决生效之日起10日内向被上诉人广州联众房地产代理有限公司支付场地占有使用费（参照涉案合同约定的商铺和仓库租金标准，从合同解除的次日即2016年2月24日起计算至2016年6月14日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费277元，由上诉人吴耀华负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年三月十三日书记员  党春婷