山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9445号上诉人（原审原告）：张伟智。上诉人（原审被告）：青岛秋韵风美容保健有限公司。法定代表人：李月秋，院长。上诉人张伟智因与上诉人青岛秋韵风美容保健有限公司（以下简称秋韵风公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年11月29日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人张伟智，上诉人秋韵风公司的法定代表人李月秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟智上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：张伟智在2016年3月10日至3月18日在秋韵风公司担任人事总监一职，在秋韵风公司不认可张伟智月工资为10000元的情况下，按照青岛市网上统计，青岛市人事总监一职月平均收入是11150元和17860元，应以此作为基数进行参考，一审工资的计算方法有误，应当是以月工资总额除以21.75天乘以天数。秋韵风公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由张伟智承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒对方。双方没有签订过劳动合同，张伟智也未在秋韵风公司工作过，双方不可能存在劳动关系。张伟智提交的短信记录只能证明其到秋韵风公司应聘过，不能证明其在秋韵风公司工作过，秋韵风公司也并未要求张伟智写计划书。对张伟智提交的电子邮件真实性不认可，秋韵风公司也从未收到过，且电子证据应符合相应的证据规则要求，否则法院不应认定；二、北劳人仲案字（2016）第372号裁决书明确指出，张伟智曾去秋韵风公司处应聘，但秋韵风公司并未录用张伟智，张伟智主张已经录用且双方存在劳动关系，应提交有效证据证明。二上诉人针对对方的上诉请求均辩称:对方上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回对方上诉，支持自己的上诉请求。张伟智向一审法院起诉请求：1、秋韵风公司支付张伟智2016年3月10日至2016年3月18日期间的工资2574.7元；2、秋韵风公司支付张伟智一个月工资的补偿金10000元。一审法院认定事实：第一，关于工作经过。张伟智陈述2016年3月8日秋韵风公司员工刘莉通知面试，3月10日正式入职，工作时间9：00至18：00，入职当天签订了书面劳动合同，约定工资年薪12万，试用期每月8000元，岗位是人事总监。我在秋韵风公司干了9天，负责招聘、点到、绩效和薪酬方面，3月15日我把计划书通过邮件发给院长。3月16日下午7点李总监告诉我公司大多数人要到黄岛，四方的只是招待。我说我不去，我给李院长发了短信说明去黄岛我就不干了。秋韵风公司主张张伟智曾到秋韵风公司应聘，应聘当天秋韵风公司要求张伟智书写一份计划书，此后张伟智向秋韵风公司发送计划书，秋韵风公司未录用张伟智，双方未建立劳动关系。张伟智应聘岗位的工资为2680元,根据岗位责任书，在我单位工作不满15天离职的，每天发放10元生活补助。第二，张伟智提交下列证据：1、唐磊的岗位责任书；2、人事档案基本信息表3张；3、员工花名册；4、人员名单；5、58同城网站招聘信息；6、员工手册；7、秋韵风公司网络账户密码打印件；8、张伟智与刘莉、张伟智与李月秋的短信，证明张伟智在秋韵风公司工作；9、2016年3月15日邮件，系张伟智向ｌｉｙ×××＠163.ｃｏｍ邮箱发送《青岛秋韵风短期规划书》；10、《市场启动计划》，显示人事部经理月薪为6000元至8000元，其中并无秋韵风公司负责人签字或秋韵风公司公章。秋韵风公司称证据1不是张伟智的名字，唐磊现在也不是我们的员工；证据2和证据3真实性有异议，与张伟智无关，我们花名册是机打的；证据4真实性无异议，上面都是很早的员工，现在大部分离职，且该证据与张伟智无关；证据5与本案无关；证据6是我公司以前使用的版本，现在都是用新的版本；证据7显示的账号直接贴在张伟智人事处的墙上，都看得见，部分账号现在不用了；证据8中与刘莉的短信联系的是应聘事宜，与李月秋的短信没有上下文，李月秋并未回复，不能证明张伟智主张；证据9中李院长的邮箱是公开的，发邮件是张伟智和李院长的个人行为，与秋韵风公司无关，邮件的附件已经过期，内容无法核对；证据10不是我公司下发的文件,没有公司领导签字或公章,真实性不予认可。证据1岗位责任书的备注显示“1、在培训期间不适应工作，不满15天离职，每日发放10元生活补助”。证据8短信显示，2016年3月8日刘莉给张伟智发送短信，内容为“杭州路167号甲靠近杭州路派出所”。2016年3月17日，张伟智向刘莉发送短信，问“李院长的手机号是什么？”刘莉回复“139××××2836”。2016年3月21日，张伟智向上述号码发送短信“李院长让我去黄岛，我就不干了。”第三,庭审中张伟智陈述，其诉讼请求10000元赔偿金的依据为：按照风险规避，秋韵风公司没有跟我解除劳动合同，我现在属于秋韵风公司的员工，解除合同，应当支付我一个月的工资。第四，张伟智起诉的秋韵风公司原为青岛秋韵风美容保健有限公司四方疤痕修复分公司,该分公司已于2016年5月25日被撤销,青岛秋韵风美容保健有限公司表示愿意承担该分公司的权利义务,作为秋韵风公司参加诉讼。张伟智当庭表示变更被告为青岛秋韵风美容保健有限公司。第五，2016年5月20日，张伟智向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与被申请人青岛秋韵风美容保健有限公司四方疤痕修复分公司2016年3月10日至18日期间存在劳动关系；2、被申请人支付2016年3月10日至18日期间工资2574.7元；3、支付经济补偿金10000元。2016年6月1日，该委作出北劳人仲案字[2016]第372号裁决书，因证据不足驳回申请人的全部仲裁请求。张伟智不服裁决诉至法院，即为本案。一审法院认为：首先，关于劳动关系。秋韵风公司认可曾要求张伟智书写计划书，张伟智于2016年3月15日通过邮件向秋韵风公司法定代表人发送了《青岛秋韵风短期规划书》，应视为张伟智从事了秋韵风公司安排的工作。综合短信等其他证据，张伟智所述2016年3月10日至2016年3月18日期间为秋韵风公司工作之主张，法院予以采信。其次，关于工资。张伟智主张月工资为8000元,但其提交的《市场启动计划》并无秋韵风公司负责人签字或秋韵风公司处公章，该证据法院无法采信。秋韵风公司称员工工作不满15天离职，每日发放10元生活补助，该主张违反《劳动法》与《劳动合同法》的相关规定，法院不予采信。综上，因双方均未提交有效证据证明张伟智月工资数额,加之张伟智到秋韵风公司工作不足一月,故法院以2015年度青岛市在岗职工平均工资4476.30元作为张伟智月工资计算基数,秋韵风公司应向张伟智补发2016年3月10日至2016年3月18日期间工资1342.89元（4476.30元/月÷30天×9天）。再次，张伟智称“按照风险规避，秋韵风公司没有跟我解除劳动合同，我现在属于秋韵风公司的员工，解除合同，应当支付我一个月的工资。”要求秋韵风公司支付一个月工资的补偿金10000元,该诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条等法律规定，判决：一、秋韵风公司于判决生效之日起十日内支付张伟智2016年3月10日至2016年3月18日工资1342.89元；二、驳回张伟智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由秋韵风公司承担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为张伟智与秋韵风公司之间是否存在劳动关系。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，张伟智主张与秋韵风公司之间存在劳动关系，秋韵风公司对此不予认可，依据上述规定，张伟智应对其与秋韵风公司之间存在劳动关系负有初步的举证责任。但从张伟智提供的证据来看，其提交的证据多为打印件，且系单方形成，并无秋韵风公司盖章或签字确认；其提交的电子邮件无法证明邮件的内容且对方不予认可；其提交的短信记录无法证明双方之间存在劳动关系；其提交的岗位承诺书亦无法证明与其存在何种关联。上述证据均无法有效证明张伟智与秋韵风公司之间存在劳动关系，应由张伟智承担举证不能的法律后果。对于张伟智关于与秋韵风公司之间存在劳动关系的主张，本院不予采信。张伟智主张秋韵风公司欠付其工资及经济补偿金，于法无据，本院不予支持。原审判决对证据采信有误，本院予以纠正。综上，上诉人秋韵风公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张伟智的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5619号民事判决；二、驳回上诉人张伟智的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由上诉人张伟智负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  杨保国代理审判员  龙 骞二〇一七年三月六日书 记 员  郭丹丹书 记 员  王庆光