山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终2214号上诉人(原审原告)：韩祥坤。委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩登成。委托诉讼代理人：刘清洲，平度瑞强法律服务所法律工作者。上诉人韩祥坤因与被上诉人韩登成合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2015)平民一初字第2743号民事判决，于2016年12月26日向原审法院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人韩祥坤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人变压器租赁费、拆除费、电费损耗43569.06元或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明事实部分引用（2014）青民二商终字第297号案民事判决的内容与本案无关。涉案变压器是租赁的，租赁期间是2009年4月至2013年5月20日，双方均无异议，（2014）青民二商终第290号民事判决认定了2009年4月至2012年2月的租赁费，并从韩登成主张的利润中扣除，对2012年3月至2013年5月的租赁费未予处理。二、涉案变压器拆除返还出租方，必然要发生人工费、吊车费、车辆运输费等，上诉人提交了收据并在一审带证人出庭未得到允许，一审以仅有收据和上诉人本人书写的证据，证据不足为由不予支持错误。三、2012年3月至2013年5月变压器虽未经营，但电流的自然损耗是必然发生的，上诉人提交了供电部门出具的1215.12元的交费发票，被上诉人应当分担。四、变压器自2009年4月至2013年5月处于连续状态，每月租赁费6000元已被（2014）青民二商终字第290号案民事判决所确认，被上诉人要求对该租赁费进行鉴定无依据。对于上诉人支付2012年3月至2013年5月租赁费82800元，平度市人民检察院已找出租方调查落实，上诉人要求一审法院到平度市人民检察院调取证据，一审未予接受。五、2012年3月至2013年5月期间双方处于另案诉讼阶段，双方均未正常经营变压器，无盈利，停止经营期间双方均未将变压器返还出租方，上诉人于2013年5月25日返还变压器，与出租方解除合同，避免租赁费损失进一步扩大，上诉人采取了积极的措施，被上诉人一直不管不问。被上诉人韩登成辩称，一、双方之间存在两个变压器的合伙，属于同一合伙事实，一审引用（2014）青民二商终字第297号案的判决是为了说明案情，与本案有直接关系。二、（2014）青民二终字第290号案判决确定的租赁费期间是2009年4月至2012年2月，对2012年2月以后的租赁费及当时上诉人提交的相关证据并未认可，该判决确定的租赁费价格仅是对当时时间段价格的认可，对于此后的价格不具有确认、确定的效力。正如本案一审判决所表述的租赁费的价格是随时浮动的，一审据此客观事实要求上诉人对2012年3月份以后的租赁费价格进行评估是符合事实和法律根据的，并不是对生效判决的否认。综上，上诉人的上诉不成立，一审判决从事实和程序上均是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。韩祥坤向原审法院起诉请求：韩登成给付变压器租赁费41400元、拆除费2169元、电费6660元，以上共计50229元，本案的诉讼费用由韩登成承担。一审诉讼过程中，韩祥坤将诉讼请求中拆除费变更为1561.5元，电费亏损607.56元。原审法院认定事实：韩祥坤与韩登成均系平度市大泽山镇西韩家村人，在该村西北角设有315KVA变压器设施一套，该变压设备登记在韩祥坤名下。2012年7月23日，韩登成以双方存在变压器合伙为由起诉韩祥坤，请求韩祥坤返还合伙利润49138.40元。2013年12月3日，（2012）平民一初字第2772号民事判决判令韩祥坤支付韩登成49138.40元（2011年9月至2013年4月期间变压设备合伙盈余98276.81元的一半）。该案宣判后，韩祥坤不服本院判决，上诉至青岛市中级人民法院，(2014)青民二商终字第297号民事判决变更为韩祥坤支付韩登成18428.40元并驳回韩登成对韩祥坤的其他诉讼请求。2015年9月8日，韩祥坤就本案电费部分另行起诉，在原审法院主持调解下，双方达成调解协议，约定韩登成于2015年11月30日前支付韩祥坤垫付的电费款6660元。案件审理过程中，韩祥坤主张其自始至终均不认为其与韩登成存在涉案变压器合伙关系，并明确表示涉案变压器所有一切事务均由其个人操作，也由其个人雇人收取电费，不存在与韩登成合伙。因韩祥坤提交的关于其支出租赁费的证据为收款收据，并非正规发票，韩登成对此提出异议，认为该收款收据记载的租赁费（每月6000元）明显高于市场价格（每月2400元），系韩祥坤与出租方恶意串通所为。该租赁费未经有关部门鉴定评估，不能作为定案依据。因此，韩登成申请对涉案变压器的租赁费进行鉴定。韩祥坤不同意相关鉴定评估的启动。原审依法向其释明相关不利后果，但仍明确拒绝鉴定。其后，韩登成撤回了鉴定申请。一审法院认为，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从个人合伙的特征及构成要件看，认定合伙的前提及从事合同事务的基础在于两个以上的公民存在共同的合意并存在合伙协议（该协议可以是书面协议，也可以是口头协议）。然本案韩祥坤主张涉案变压器所有一切事务均由其个人操作，与韩登成不存在任何的合意，也没有合伙协议（无论书面的还是口头的），并坚称其自始至终均不认可与韩登成之间就涉案变压器存在合伙关系。然韩祥坤却以与韩登成存在合伙为由，要求韩登成分担合伙债务，其诉讼请求事项明显与其主张的事实和理由前后矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，当韩祥坤主张双方是否存在合伙的陈述前后不一致时，原审认定不利于韩祥坤的相关陈述，即认定韩祥坤主张双方之间不存在合伙关系。合伙债务是以合伙的名义所欠的一切债务。既然韩祥坤主张涉案变压器的相关事务均由其个人操作完成，不存在与韩登成的合伙，那么因此而产生的债务（租赁费、拆除费、电费亏损等）应视为其个人债务，应由韩祥坤个人承担。退一步讲，即便韩祥坤认可其与韩登成存在合伙关系，韩祥坤主张其因从事合伙事务而支出变压器租赁费及拆除费等，应提交相关证据予以证明。（2014）青民二商终字第290号民事判决确认2009年3月2012年2月，韩祥坤支付租赁费为216000元，而本案所涉租赁费期间为2012年3月2013年5月25日，计算期间并不一致。青岛市中级人民法院对于超出该案时间范围的租赁费单据，均已明确说明不做认定，并在“本院认为”部分已释明，如韩祥坤还有证据证实存在成本，可另行主张。根据当地交易习惯，涉案变压器的租赁费定然会随着市场行情的变化而上下浮动。从双方主张的合伙期间看，2009年3月至2013年5月长达4年之久，期间市场行情发生变化属于正常，韩祥坤仍然依据每月6000元主张租赁费41400元，显然不符合市场规律。加之，韩祥坤提交的租赁费证据为收款收据，并非正规税务发票，不是法律意义上的入账凭证，证明力较低，应结合其他相关证据予以佐证，形成证据链条后，方能认定相关费用是否已实际发生。为了能够客观、真实、公正、准确地认定案件事实，原审已就相关事项向双方释明，韩登成亦要求对涉案变压器租赁费进行鉴定，韩祥坤拒不鉴定可能导致其承担举证不能的不利后果。然在原审一再释明下，韩祥坤仍不同意对涉案变压器租赁费进行鉴定，且在韩登成申请相关鉴定的情况下，一再明确拒绝启动相关鉴定程序，不得不令人生疑。在韩祥坤未能提交其他证据相辅证的情况下，韩祥坤就涉案变压器租赁费支出数额事实的举证并未形成完整的证据链条，原审无法仅依据韩祥坤提交的租赁费收据对本案变压器租赁费作出认定。因此，韩祥坤应当承担就涉案变压器租赁费举证不能的不利后果。故对于韩祥坤其就涉案变压器支出租赁费82800元的主张，原审不予采信。韩祥坤就涉案变压器拆除费举证的证据为收款收据和仅有韩祥坤本人签字的书面证明，亦无其他证据相辅证（理由同上，在此不再赘述）。因此，韩祥坤应当承担关于涉案变压器拆除费举证不能的不利后果。故原审对于韩祥坤其就涉案变压器支出拆除费2169元的主张，亦不予采信。韩祥坤主张电费亏损607.56元，未能提交充分证据证明，原审亦不予采信。另，青岛市中级人民法院已在（2014）青民二商终字第290号民事判决“本院认为”中认定：上诉人（韩祥坤）主张仅提供了部分成本证据，经营变压器是亏损的。本院认为，若上诉人还有证据证实存在成本，可另行主张，但上诉人认为亏损的理由不成立。由此可见，青岛市中级人民法院已明确认定涉案变压器经营并非是亏损的，并释明上诉人即韩祥坤如有其他证据证实存在成本，可另行主张。但韩祥坤在本案中却仅主张存在经营成本并要求韩登成分担，并未主张与韩登成分割共同盈利，其主张明显有违诚实信用原则，不应予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，判决如下：驳回韩祥坤对韩登成的诉讼请求。一审案件受理费1056元，由韩祥坤负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，双方当事人均认可涉案变压器于2013年5月份返还出租方。韩祥坤在朱立国起诉其与韩登成劳务合同纠纷案中称2011年诉讼至2012年3月份停下，2013年5月24日送走变压器。本案二审庭审中，韩祥坤称2012年3月份停下是指变压器没有揽着活，但2012年3月份之后变压器一直处于运行状态，所以出现了2013年4月、5月的电费损耗。一审上诉人提交其交纳变压器租赁费的收款收据，其中2012年12月31日54000元的收据加盖平度市博源机电门市部印章，2013年5月4日24000元和2013年11月24日4800元的收据加盖平度市博力达电器商店印章。2013年11月24日的收据记载2013（11月1号至24号）315KVA箱变租赁费24天4800元。上诉人主张该收据记载的2013（11月1号至24号）应是2013年5月1日至24日，系笔误；被上诉人韩登成对此不予认可，认为是韩祥坤与出租方相互串通作假。（2014）青民二商终字第290号案中，上诉人认可涉案变压器是从平度市博源机电门市部租赁的，且该案判决认定的租赁费收款收据均加盖平度市博源机电门市部印章。二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于上诉人主张与被上诉人分担2012年3月至2013年5月25日期间涉案变压器的租赁费问题。首先，二审庭审中，上诉人述称2011年被上诉人已经起诉上诉人即（2014）青民二商终字第290号案，2012年3月至2013年5月25日期间双方处于（2014）青民二商终字第290号案诉讼过程中，上诉人认可涉案变压器被上诉人未参与经营，是其自己一直经营。被上诉人亦认可从2011年其起诉韩祥坤之前的一段时间起就不参与经营了。即双方均确认2012年3月至2013年5月25日期间上诉人实际控制并管理涉案变压器。其次，上诉人主张本案2012年3月至2013年5月25日的租赁费在（2014）青民二商终字第290号案中未处理。上诉人认可涉案变压器系从平度市博源机电门市部租赁的，（2014）青民二商终字第290号案认定的租赁费收据加盖平度市博源机电门市部印章，而本案上诉人提交的租赁费收据分别加盖有平度市博源机电门市部和平度市博力达电器商店的印章，上诉人虽提交了由宗绪泰出具的加盖平度博力达电器商店印章的证明拟证明博源机电门市部更名为博力达电器商店，在上诉人未提交其它证据佐证的情况下，本院无法认定平度市博源机电门市部和平度市博力达电器商店之间的关系，也即无法认定加盖平度市博力达电器商店的租赁费收据与本案的关联性。况且2013年11月24日加盖平度市博力达电器商店的收据载明涉案变压器的租赁费期间与上诉人主张的2013年5月涉案变压器返还出租方相矛盾，上诉人虽主张2013年11月24日收据记载的2013（11月1号至24号）系笔误，被上诉人不认可，本院对平度市博力达电器商店出具的收据不予采信。第三，即便如上诉人所言，平度市博源机电门市部更名为平度市博力达电器商店，上诉人主张的2012年3月至2013年5月期间变压器租赁费亦不应支持，理由如下：本案2012年3月至2013年5月期间上诉人实际控制并管理涉案变压器，被上诉人未参与管理，此期间双方尚处于另案诉讼中，上诉人自述2012年3月变压器没有揽着活无经营收入，（2014）青民二商终290案判决确认双方2009年3月至2012年2月产生变压器租赁费216000元并从双方合伙盈利中扣除，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条之规定“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失扩大;没有及时采取措施使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。即便如上诉人所述被上诉人对合伙事务不管不问，上诉人作为合伙事务的管理人并实际控制变压器，在合伙事务无经营收入并每月固定产生租赁费的情况下，应该及时采取措施避免损失的进一步扩大，上诉人直至2013年5月才因变压器无经营收入无法经营而返还出租方。况且平度市电业公司出具的电费发票包含农业生产用电和一般工商业用电，因此，在涉案变压器无经营收入的情况下，上诉人未及时采取有效措施避免损失的进一步扩大，本院对上诉人主张与被上诉人分担变压器租赁费的诉请不予支持。二、关于上诉人主张的变压器拆除费和电费亏损问题。上诉人提交的平度市电业公司出具的《青岛市国家税务局通用机打发票》拟证明2012年4月和5月电费亏损1215.12元，该两份发票记载的项目名称包含农业生产用电、一般工商业、力率电费，上诉人未提交其它证据佐证，本院无法认定该发票记载的金额系电费亏损。上诉人提交的拆除变压器线路和土建工程费的便条系其自己书写，拟证明送变压器运费的收据未加盖印章，拟证明吊变压器车费的收据加盖平度市日新予制件厂印章以及一份拟证明拆除变压器产生的饭费收据，上诉人未提交其它证据佐证，本院无法认定该证据的真实性及与本案的关联性，故，对上诉人主张的拆除费和电费亏损均不予支持。另，上诉人申请本院到青岛市人民检察院调取检察机关对涉案变压器出租方的调查笔录，检察机关对出租方的调查期间并非本案双方争议的时间段，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”综合本院裁判理由，上诉人申请调取的证据并不影响对本案事实的认定，本院对上诉人调取证据的申请不予准许。综上，韩祥坤的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由上诉人韩祥坤承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年三月二十七日书 记 员  姚 莉