新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 裁 定 书（2015）新兵民申字第00036号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：张文学该公司经理。委托代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：新疆南源府城房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：季列刚该公司董事长。委托代理人：蒲桂平，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。再审申请人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）因与被申请人新疆南源府城房地产开发有限公司（以下简称南源府城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2014）兵十二民一终字第51号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。拓达公司申请再审称：一、原审法院未按再审申请人请求对涉及案件客观事实的内容进行鉴定，审判程序严重违反法律规定。再审申请人请求对被申请人提交的《工程结算书》、《工程预算书》中的印章真伪、被申请人在2013年12月23日庭审中首次提交的《建设工程造价咨询合同》中手写的附加协议条款内容形成时间、被申请人提交的《抵房协议》中“公章落款显示日期2012年12月9日”的具体形成时间进行鉴定，原审法院未予准许司法鉴定申请，严重损害了再审申请人的合法权益。二、原审法院判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。(一)被申请人向法院提交的是虚假证据，是在2013年l0月23日开庭前不久形成的，而不是被申请人陈述和法院查明的2009年10月签订的合同。(二)第一，再审申请人从未向被申请人报过决算书，更不存在报28111426.95元的决算书；第二、再审申请人与被申请人签订的合同总价款为2500多万元，在工程没有干完的情况下，不可能报2800多万元的决算书给被申请人；第三、再审申请人从未向被申请人报送过决算书，更没有报送加盖再审申请人单位印章的决算书；第四、补红英不是我单位员工，工作单位为新疆百商投资集团有限公司，与再审申请人无任何关系。(三)第一、2012年12月2日或其他时间，再审申请人从未参加过由天通信达公司组织的核对工程量工作的事宜；第二、再审申请人没有在《核对审核汇总表》上签名或盖章，也未授权任何人签名盖章；第三、被申请人提供的《核对审定汇总表》复印件上彭晔字样并非本人所签。三、再审申请人认为本案涉案工程已完成的工程内容造价是再审申请人与被申请人双方核对的结果，双方并未签订委托合同委托第三方进行工程造价审核。再审申请人至今未收到任何该项目的工程造价审核报告，收据无法证明被申请人向天通信达公司支付127万余元现金的工程造价审核费的事实。四、原审法院判决适用法律明显错误。《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。再审申请人并未与被申请人以及天通信达公司共同进行合同约定，被申请人的诉讼请求与再审申请人无关。五、一审法院的判决结果超出被申请人的诉讼请求。拓达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项、第十一项规定申请再审。本院认为：（一）关于司法鉴定申请不予准许，程序是否违法的问题。1、原审法院针对再审申请人提交的司法鉴定申请，在判决书中就其必要性已经做出了明确说明；2、原审法院以其裁判文书告知拓达公司不予准许司法鉴定申请的形式并未违反法律、法规禁止性规定；3、原审法院专门针对未准许拓达公司司法鉴定申请的必要性做出了论证：通过对补红英的询问、针对手写附加协议条款形成时间，认定拓达公司和南源府城公司签订并已履行合同内容以及南源府城公司与新疆天通信达公司已履行《抵房协议》的事实。因此，原审法院认为拓达公司的鉴定申请不具备鉴定的必要性，审判程序没有违反法律规定。（二）关于原审认定案件的基本事实是否缺乏证据证明的问题。1、关于合同效力问题。南源府城公司与拓达公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，具有法律效力。2、关于工程款发票。拓达公司收取南源府城公司支付的16660000元工程款后，应当向南源府城公司开具已付工程款的发票，而拓达公司实际给南源府城公司开具了16349522．75元的发票，因此，拓达公司依法应当向南源府城公司开具310477．25元的发票。3、关于咨询服务费的问题。（1）拓达公司与南源府城公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》虽未约定审计的工程造价咨询服务机构，但实际上是认可由南源府城公司去确定工程造价咨询服务机构，南源府城公司与新疆天通信达公司签订工程造价咨询服务合同后，拓达公司在与南源府城公司解除建筑工程合同对账工作中，又委托其预算员补红英、工程负责人彭晔参与了由天通信达公司组织的对账工作，并在新疆天通信达公司制作的《核对审定汇总表》上签名，以上表明拓达公司知道并认可南源府城公司与新疆天通信达公司之间的工程造价咨询服务合同关系。因此，南源府城公司与新疆天通信达公司签订的《建设工程造价咨询合同》，系双方的真实意思表示，具有法律效力。在新疆天通信达公司依据合同约定提供工程造价咨询服务后，南源府城公司应当支付相应的咨询服务费，南源府城公司在支付相应的咨询服务费后，依约向拓达公司主张咨询服务费符合双方合同约定和法律规定；（2）原审法院对拓达公司委托的预算员补红英的调查证明，拓达公司所报工程总造价为28111426．95元的《工程结算书》、《建筑工程预算书》上均盖有拓达公司单位印章及补红英的“全国建设工程造价员专用章”，可以确认拓达公司所报工程总造价为28111426．95元。（3）拓达公司在与南源府城公司建设工程施工合同解除后，已开始履行《建设工程造价咨询合同》，为解决拖欠农民工工资问题，南源府城公司、拓达公司在乌鲁木齐市劳动监察部门的主持下，于2010年12月21日确认拓达公司完成的工程量造价为18014000元，确认预扣拓达公司工程造价咨询服务费45000元。（4）在咨询服务费的计算依据上，拓达公司认为应按照新疆发改委、建设厅新计价房(2002)866号《新疆维吾尔自治区工程造价咨询服务收费管理规定》计算，该规定自2002年6月1日起施行；南源府城公司认为应按照建设部建标造函[2007]8号《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》计算；由于该办法第十五条规定：“本办法自2007年起执行。各省、自治区、直辖市及有关部门制定的相关规定，凡与本办法相抵触的，自本办法生效之日起废止”，故建标造函[2007]8号的效力高于新计价房(2002)866号，本案咨询服务费的计算标准，应适用建标造函[2007]8号的规定；南源府城公司与新疆天通信达公司约定的收费标准，并未违反建标造函[2007]8号的规定。（5）南源府城公司与新疆天通信达公司签订的《抵房协议》、《入住通知》发票及乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心出具的《预售房屋登记信息表》，可以证明南源府城公司为支付新疆天通信达公司的咨询服务费，用垄上阳光小区F16-2号房屋(面积266．47平方米，单价4800元／平方米，总价款1279056元)抵付咨询服务费，包括本案中拓达公司的咨询服务费489635．60元，并已将该房屋交付给天通信达公司。拓达公司应当支付南源府城公司咨询服务费。（三）关于原审判决适用法律是否错误的问题。1、根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”之规定，拓达公司向南源府城公司开具发票，既是行政法规确定的义务，也是合同约定的附随义务，若不开具发票就应当支付相应的发票税金。2、鉴于南源府城公司与新疆天通信达公司签订《建设工程造价咨询合同》，按照“谁委托谁付费”的原则，咨询服务费应当由南源府城公司承担，但由于拓达公司与南源府城公司之间补充协议约定：如上报价比审计价高出5%,则审计费用由拓达公司承担。按照双方的约定，故南源府城公司要求拓达公司支付咨询服务费479635.60元符合法律规定。（四）关于一审法院的判决结果超出被申请人诉讼请求的问题。南源府城公司起诉时的诉讼请求是要求拓达公司返还超付工程款992865．20元，并承担本案的诉讼费用。但在一审庭审中，南源府城公司将诉讼请求变更为：1、拓达公司向南源府城公司出具工程款1123543，88元的发票，或者承担相应的税金38312．85元(1123543．88元×税率3．41％)；2、拓达公司向南源府城公司支付咨询服务费479635．60元；3、拓达公司承担本案诉讼费。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条的规定，南源府城公司在庭审结束前变更诉讼请求符合法律规定，一审法院对咨询服务费的判决结果虽然超出南源府城公司变更后的诉讼请求，但二审法院已经予以纠正。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确；拓达公司的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项、第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：驳回新疆拓达建筑安装有限公司的再审申请。审判长  党新安审判员  郭 毅审判员  徐鸿莉二〇一五年七月十三日书记员  吴瑞玲