浙江省宁波市中级人民法院执 民 行 裁 定 书（2015）浙甬执复字第24号申请复议人（申请执行人）：刘湘奎。被执行人：宁波海鹰塑料机械制造有限公司。法定代表人：俞永康，该总经理。申请复议人刘湘奎不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2015年5月25日作出的（2015）甬镇执异字第8号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院审查查明：宁波海鹰塑料机械制造有限公司（以下简称海鹰公司）诉刘湘奎合同纠纷的（2012）甬镇商初字第206号案，执行法院于2012年11月1日作出判决，判决“刘湘奎支付海鹰公司人民币765420元，并支付自2010年8月11日起至本判决确定的履行期限内实际支付日止以765420元为本金按日利率0.04%计算的违约金，于本判决生效之日起十日内履行完毕”。刘湘奎不服该判决提起上诉，本院于2013年3月5日作出（2012）浙甬商终字第1073号民事判决，改判为“上诉人刘湘奎支付被上诉人海鹰公司货款765420元，并支付海鹰公司自2010年8月11日起至2010年12月31日止以450416.10元为基数及自2011年1月1日起至本判决确定的履行之日止以402016.10元为基数均按日利率0.04%计算的违约金，于本判决生效之日起十日内履行完毕”，判决书生效日期为2013年3月10日。后海鹰公司向执行法院申请强制执行，执行案号为（2013）甬镇执民字第401号。执行法院曾于2012年3月22日查封了刘湘奎和王小芳共同所有的位于杭州市下城区水岸雅苑5幢2单元1302室的房产，后又于2014年3月10日依据（2013）甬镇执民字第401-1号执行裁定查封了上述房产。后海鹰公司的委托代理人和刘湘奎分别于2014年7月25日、2014年12月22日在和解协议上签字，和解协议载明：刘湘奎于2015年3月31日前一次性支付给海鹰公司人民币350000元。如果刘湘奎按期支付，则（2012）浙甬商终字第1073号民事判决书确定的刘湘奎应履行之义务视为履行完毕，海鹰公司放弃对剩余款项的权利，（2013）甬镇执民字第401号案执行完毕；如果刘湘奎不按前述期限支付款项，则海鹰公司有权申请法院恢复对原判决的执行。2014年12月，刘湘奎支付了350000元履行款、16301元诉讼费和11780元执行费。2014年12月26日，执行法院作出（2013）甬镇执民字第401-2号执行裁定，解除了对杭州市下城区水岸雅苑5幢2单元1302室房产的查封。执行法院另查明：刘湘奎诉海鹰公司合同纠纷的（2012）甬镇商初字第298号案，执行法院于2012年11月1日作出判决，判决海鹰公司支付刘湘奎人民币363403.9元。后刘湘奎和海鹰公司均不服该判决提起上诉，本院于2013年2月17日作出（2012）浙甬商终字第1074号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2012）甬镇商初字第298号案判决于2013年2月20日生效。2015年1月20日，刘湘奎向执行法院申请强制执行。海鹰公司就此提出执行异议。执行法院认为：海鹰公司依据（2012）甬镇商初字第298号生效判决应支付刘湘奎的363403.9元已在（2013）甬镇执民字第401号案件执行过程中，通过债权债务抵销的方式履行完毕，理由如下：一、刘湘奎诉海鹰公司的（2012）甬镇商初字第298号民事判决生效日期早于海鹰公司诉刘湘奎的（2012）浙甬商终字第1073号民事判决的生效日期，根据刘湘奎向执行法院执行局（庭）提交的申请中陈述，其经济十分困难，且房产已被法院查封。如果确如刘湘奎所述不存在债务抵销，在海鹰公司拒不履行生效判决确定的义务且对（2012）浙甬商终字第1073号民事判决申请强制执行的情况下，刘湘奎竟然在将近两年的时间里不就（2012）甬镇商初字第298号生效民事判决向法院申请强制执行，这明显违背了常理；二、根据（2012）浙甬商终字第1073号生效民事判决，刘湘奎应支付海鹰公司的货款和违约金共计92万多元，而根据和解协议，刘湘奎仅需支付海鹰公司35万元，（2012）浙甬商终字第1073号生效民事判决确定的刘湘奎应履行之义务即视为履行完毕。如果不存在债务抵销，抵销海鹰公司应支付刘湘奎的363403.9元债务，海鹰公司放弃的履行款金额达到57万多元，在执行法院已查封了刘湘奎房产、执行不到位风险较小的情况下，海鹰公司作出如此重大让步的可能性不大。且如果不存在债务抵销，海鹰公司在接受刘湘奎35万元执行款后，随后又要支付刘湘奎363403.9元执行款，这与常理相悖。执行法院认为刘湘奎在（2013）甬镇执民字第401号案件执行过程中提出互负债权债务抵销，海鹰公司表示同意，在此基础上经双方协商，海鹰公司再作出一定程度让步达成和解协议的可能性要大于海鹰公司法定代表人俞永康“良心瞬间觉悟”放弃57万多元债权而达成和解协议的可能性；三、刘湘奎在（2013）甬镇执民字第401号案件执行过程中，向执行法院执行庭提交的申请中明确提出“宁波海鹰公司也欠刘湘奎返利款363403.9元。现在本人无能力偿还宁波海鹰公司的债务，要求法院调解”，表明刘湘奎主动提出要求将自己欠海鹰公司的债务与海鹰公司欠自己的363403.9元债务在该案执行过程中进行债务抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效……”，根据该条规定，刘湘奎和海鹰公司互负生效判决认定的到期债务，刘湘奎主张债务抵销合理合法，只需通知对方即可直接抵扣，无需另行提起执行申请。和解协议签订在刘湘奎提出债务抵销申请之后，虽然和解协议中未明确记载债务抵销的情况，也应视为双方进行债务抵销之后达成和解协议。综上，执行法院认定（2012）甬镇商初字第298号民事判决中确定的海鹰公司应向刘湘奎履行的义务因为债务抵销而履行完毕，故刘湘奎不能依据该民事判决再向法院申请执行。异议人海鹰公司的异议成立，申请执行人刘湘奎的执行申请应予驳回。据此，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条之规定，裁定：驳回申请执行人刘湘奎的执行申请。刘湘奎不服上述裁定，向本院申请复议称：1.（2015）甬镇执异字第8号执行裁定中通篇都是以常理推论，没有具体说明理由，有偏袒海鹰公司的嫌疑，超越了法官的自由裁量权。执行法院认定“刘湘奎在（2013）甬镇执民字第401号案件执行过程中提出过互负债权债务抵销”没有任何证据，刘湘奎没有以书面或口头形式提出互负债务抵销的意思表示。2.《中华人民共和国合同法》第九十九条关于抵销权的规定不能否定双方当事人签订的和解协议以及（2013）甬镇执民字第401-2号执行裁定的效力，即便该法条适用于（2013）甬镇执民字第401号案，执行法官应当以书面或其他形式通知刘湘奎，而不能在执行异议听证后才提出。综上，请求本院撤销执行法院（2015）甬镇执异字第8号执行裁定。本院经审查查明的事实与执行法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是执行法院在（2012）浙甬商终字第1073号民事判决的执行过程中，申请执行人海鹰公司就（2012）甬镇商初字第298号[二审案号：（2012）浙甬商终字第1074号]民事判决确定的其对刘湘奎负担的债务363403.9元是否已经抵销。经审查，刘湘奎因不服（2012）甬镇商初字第206号民事判决而提起上诉[二审案号：（2012）浙甬商终字第1073号]，其在上诉意见中提出“退一步讲，根据宁波市镇海区人民法院（2012）甬镇商初字第298号民事判决，海鹰公司尚须支付刘湘奎363403.90元，计算违约金的本金数额也应为两案相抵扣后的数额”，后本院在（2012）浙甬商终字第1073号二审民事判决书说理部分中指出“（2012）浙甬商终字第1074号案件中认定海鹰公司因同一法律事实也须支付刘湘奎差价、奖励、返利共计363403.90元，且从海鹰公司与刘湘奎签订的几份协议分析，海鹰公司应支付给刘湘奎的款项亦已到期，故刘湘奎与海鹰公司之间确实互负到期的金钱债务，现刘湘奎在上诉过程中主张计算违约金的基准数额应扣除海鹰公司须支付刘湘奎的款项，视为已经将抵销事宜通知海鹰公司，刘湘奎有权将计算违约金的基准数额扣减”。可见，在（2012）浙甬商终字第1073号二审案件的审理过程中，刘湘奎已经提出了就（2012）甬镇商初字第298号案[二审案号：（2012）浙甬商终字第1074号]中海鹰公司对刘湘奎负担的债务363403.9元进行抵销的意思表示，本院也是基于此点考虑对于违约金的基准数额进行调整并对（2012）甬镇商初字第206号一审判决予以改判。现刘湘奎主张其从未以书面或口头形式提出过互负债务抵销的意思表示，这显然与事实不符。此外，刘湘奎在（2012）浙甬商终字第1073号民事判决执行过程中再次提出“宁波海鹰公司也欠刘湘奎返利款363403.9元。现在本人无能力偿还宁波海鹰公司的债务，要求法院调解”，后刘湘奎与海鹰公司达成了和解协议，这也能印证刘湘奎对于363403.9元债务进行抵销这一事实及法律效果是知情且无异议的。综上，刘湘奎对（2012）甬镇商初字第298号案[二审案号：（2012）浙甬商终字第1074号]申请强制执行，但海鹰公司基于该判决所负担的债务已因抵销而消灭，故刘湘奎的执行申请应予以驳回。刘湘奎之复议申请，理由不成立，本院不予支持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款、第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请，维持原裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长  林 波审 判 员  张东风代理审判员  闫 冰二〇一五年七月二日代书 记员  张言蔚