湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终80号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地常德市武陵区。主要负责人：蒋德平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘祥义，男，该公司职员。委托诉讼代理人：何昱虢，湖南保协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖双清，男，1967年12月26日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：杨重远，湖南万昌律师事务所律师。原审被告：黄国文，男，1990年10月7日出生,回族，村民，住湖南省桃源县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称太平洋财保常德公司）因与被上诉人肖双清、原审被告黄国文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2016）湘0725民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财保常德公司的委托诉讼代理人何昱虢、被上诉人肖双清及其委托诉讼代理人杨重远到庭参加了诉讼。原审被告黄国文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。太平洋财保常德公司上诉请求，改判太平洋财保常德公司少承担40000元的赔偿责任，上诉费由肖双清承担。事实及理由：一审认定住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残系数均过高。其中一审认定肖双清的护理人员系肖双清之女肖艳，并按服务业标准计算护理费没有依据；肖双清提交的证据证明其从事油漆工，但一审按180元/天计算误工费没有依据；医药费应扣减非医保费用。肖双清答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。其中，住院伙食补助费及营养费按国家标准计算无误；护理费有护理人员的劳动合同、银行收据、请假证明为证；误工费的认定实际还低于肖双清的实际收入；伤残系数认定合理，符合法律规定；太平洋财保常德公司没有提交证据证明医药费中含非医保费用药，医药费认定正确。黄国文未到庭答辩。肖双清一审起诉请求，判令黄国文、太平洋财保常德公司赔偿其各项损失及精神损害抚慰金共计381393.05元，并承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定，2015年8月28日下午，黄国文驾驶湘J1WG**小型轿车从桃源县漳江镇出发，沿S226线往青林方向行驶，途径漳江镇蜀中情门口路段，撞倒同向驾驶摩托车的肖双清，肖双清被送往常德市第一人民医院、常德市康复医院、桃源县人民医院等地住院治疗。桃源县公安局交通警察大队对此起交通事故作出了桃公交认字[2015]第00431号认定书，认定黄国文负此事故的全部责任，肖双清不负事故责任。肖双清经司法鉴定构成八级、十级伤残。肖双清的女儿肖艳在请假护理期间减少一个月工资收入5000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、肖双清因交通事故造成的损失数额如何确定；2、肖双清的损失如何承担。一、肖双清的损失数额如何确定。肖双清的医疗费，庭审中各方清点肖双清的医疗费票据后总额为95165.42元，经质证、认证后剔除2016年5月23日在桃源县人民医院的医疗费发票2份记币24.50元，2015年9月22日在武陵区汇好家医疗器械经营部购买医疗器械的发票1份记币65元，最终确定为95075.92元；后续治疗费为5000元。误工费问题，肖双清主张96000元（320天×300元/天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间，应以司法鉴定确定的300日为准；每日误工费标准，肖双清主张的300元过高，但是单纯按照建筑业标准，对肖双清有失公平，因为肖双清在本次事故中不负责任，现在遭遇飞来横祸身体残疾，正常收入难以为继，所以，根据肖双清举证及核实的收入状况，以肖双清主张的300元的60%为宜，即每天180元，则误工费总额为54000元。护理费问题，肖双清应护理75日，前述已经采纳肖艳因护理其父而减少一个月工资收入5000元的请求；其余45日，参照上年度职工年平均工资标准，考虑肖双清构成8级、10级伤残状况，确定为4715元（53889元÷12×1.5月×70%），则护理费合计是9715元。交通费结合肖双清分别在常德市第一人民医院、常德市康复医院、桃源县人民医院住院治疗，以及医嘱门诊随诊和护理人员因素，酌定为1500元。因为肖双清系颅脑外伤经过手术治疗，因而住院伙食补助费为6000元（60日×100元），营养费3000元（60日×50元）。残疾赔偿金为190330.80元（28838元×20年×33%）。被扶养人生活费为3198元（9691元×5年×33%÷5人）。精神损害抚慰金16500元。另有鉴定费1300元。则肖双清的总损失合计为385619.72元（太平洋财保常德公司已垫付1万元）。二、对于肖双清的损失应该如何进行赔偿。本案属于机动车之间发生的道路交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定，肖双清的损失首先应由太平洋财保常德公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，即赔偿120000元。对超出机动车交通事故责任强制保险赔偿限额的部分，应由事故双方按照各自过错分担。事故认定书认定黄国文负事故全部责任，肖双清不负事故责任。故对超出交强险限额的部分应由黄国文承担。由于黄国文在太平洋财保常德公司为本案发生交通事故的湘J1WG**小型汽车购买了第三者商业责任险（500000元）及不计免赔，故黄国文应承担的其余损失由太平洋财保常德公司在第三者商业责任险限额内赔偿。鉴定费1300元，应由黄国文承担。庭审中，黄国文主张对已垫付的77080.37元，与其应承担的责任相抵后，多余部分由肖双清返还。因此，扣减黄国文应付的赔偿款1300元鉴定费后，应由肖双清在太平洋财保常德公司支付的理赔款中返还黄国文75780.37元。综上所述，一审法院判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额和第三者商业责任保险赔偿限额内赔偿原告肖双清保险金人民币374319.72元（已经减去垫付的1万元），鉴定费1300元由黄国文赔偿；二、原告肖双清返还被告黄国文垫付款人民币75780.37元（已经减去黄国文依据本判决第一项应赔偿的鉴定费1300元）；三、驳回原告肖双清的其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内履行（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行；账号：1908072529200010920）。案件受理费人民币7020元，减半计取3510元，由原告肖双清负担210元，被告黄国文负担3300元。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一审法院认定肖双清的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金及医药费是否正确。1、住院伙食补助费、营养费问题。原判参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，考虑肖双清的伤情以及当地经济生活水平分别按100元/天、50/天的标准认定肖双清住院伙食补助费、营养费符合法律规定及当地司法实践，应予支持。2、护理费问题。肖双清一审提交的其女肖艳的劳动合同、请假证明、工资银行流水单能够证明肖艳因请假护理肖双清而减少工资收入的事实。对于超出肖艳请假期间的护理费，原判按湖南省上年度职工平均工资标准的70%予以认定，其金额与当地护工从事护理工作的劳动报酬相近，并无不当。3、误工费问题。一审法院制作的调查笔录与肖双清户籍所在村委会、务工单位出具的证明能够相互印证，证明肖双清从事油漆工及其实际收入状况的事实。一审法院根据上述事实及肖双清误工时间，最终认定肖双清误工费符合法律规定及客观实际，本院予以支持。4、残疾赔偿金问题。在受害人存在多处伤残等级的情形下，除最高等级的伤残赔偿指数外，其他伤残的附加指数如何取值属于法官的自由裁量权，只要其他伤残的附加指数相加不超过10%即可。故肖双清因伤构成一处八级伤残、一处十级伤残，一审法院认定其伤残系数为33%，并据此认定其残疾赔偿金并无不当。5、医药费问题。太平洋财保常德公司既未提交证据证明肖双清哪些用药属于非医保用药，亦未提交证据证明肖双清用药的不合理性或不必要性以及公司就扣除非医保用药的相关条款已向投保人作出了提示说明义务，故太平洋财保常德公司关于医药费应扣除非医保部分费用的主张，本院不予支持。综上所述，太平洋财保常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  谭洪妮审判员  戚 盛二〇一七年三月二十一日书记员  宋金灵附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；