吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉04民终141号上诉人(原审被告):辽源惠达置业房地产开发有限公司。法定代表人：田洪伟，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘雪芹，辽宁助君律师事务所律师。被上诉人(原审原告):高明，男，1983年1月2日出生，现住辽宁省西丰县。委托诉讼代理人:王崟霄，吉林辽东律师事务所律师。被上诉人(原审被告):辽源瑞吉建筑工程有限公司。法定代表人:付琼，该公司经理。委托诉讼代理人:刘雪芹，辽宁助君律师事务所律师。上诉人辽源惠达置业房地产开发有限公司(以下简称惠达置业公司)因与被上诉人高明、辽源瑞吉建筑工程有限公司(以下简称瑞吉建筑公司)建设工程合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2015）龙民重初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠达置业公司委托诉讼代理人刘雪芹、被上诉人高明及其委托诉讼代理人王崟霄、被上诉人瑞吉建筑公司委托诉讼代理人刘雪芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠达置业公司上诉请求:撤销原判，依法改判。事实和理由:1、鉴定意见不能作为证据采信。鉴定意见是依据高明单方面提供的施工界限、资料进行的鉴定，且该报告结果是14#-18#楼项目造价汇总；2014年4月16日、17日瑞吉建筑公司与王宗波的两份协议书证明14#-18#楼的水电工程大部分由王宗波实际施工，该报告将王宗波施工工程量包含进来明显错误。2、惠达置业公司与高明不存在任何合同关系。惠达置业公司与辽宁国际建设工程集团有限公司签订的建筑施工合同、瑞吉建筑公司与高海玉签订的施工合同、高海玉与高明签订的协议书均证明惠达置业公司将案涉工程发包给辽宁国际建设工程集团有限公司，辽宁国际建设工程集团有限公司转包给瑞吉建筑公司，瑞吉建筑公司又转包给高明；2013年7月15日高明签订的承诺书已证明高明是与高海玉签订的协议，与惠达置业公司无关。3、高明所举的惠达置业公司与瑞吉建筑公司两份工商档案均证明惠达置业公司与瑞吉建筑公司分别为独立的法人单位，各自应独立承担义务、享受权利。4、惠达置业公司与瑞吉建筑公司2015年1月26日工程款给付确认书、2015年1月30日房屋折抵工程款协议书，均证明惠达置业公司是发包单位，瑞吉建筑公司是施工单位，瑞吉建筑公司完成工程总造价40，357，981.00元，惠达置业公司已支付工程款36，180，660.00元，尚欠4，177，321.00元，此笔欠款已由房屋折抵全部付清，惠达置业公司不应承担给付高明工程款义务。5、高明未实际完工离开施工现场属根本违约，不应保护利息。高明辩称:1、鉴定机构具有鉴定资质，程序合法，鉴定书应作为证据采信。至于施工界限为高明单方提供，是惠达置业公司消极推拖拒不配合所致。在原审鉴定过程中，法院辅助办公室、鉴定机构多次通知惠达置业公司提交资料派员到场，但瑞惠达置业公司一律推拖。在重审过程中，瑞吉建筑公司以原鉴定结论错误为由提出重新鉴定，但在鉴定过程中，瑞吉建筑公司仍未按照鉴定机构要求提交相应材料，拒不交纳鉴定费，导致鉴定程序终结，惠达置业公司未取得相反的鉴定结论和足以推翻原鉴定意见的证据，故惠达置业公司上诉理由不能成立。２、关于惠达公司与高明不存在任何合同关系问题。本案在原审和重审过程中，高明提交的证据足以证明高明系惠达置业公司开发建设八一景苑小区14号－18号楼水电工程的实际施工人，另依据惠达置业公司在原审、重审时的辩解意见及上诉状中的陈述，更能证明高明系涉案工程项目的实际施工人。为此高明依相关法律规定，以实际施工人的身份向发包人主张权力，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，是有充分事实和法律依据的。3、惠达置业公司辩解其已将涉案工程款以给付资金和抵顶房屋的方式向瑞吉建筑公司结算完毕，但时至今日，惠达置业公司也未提供给付工程价款的资金流向凭证以及房屋抵顶工程款的房屋过户登记手续，其辩解缺乏事实和法律依据。4、高明未全部完工离开施工现场，是惠达置业公司为了拒付高明工程款而施展的手段，高明不存在任何违约行为，高明主张利息具有充分法律依据。综上，惠达置业公司上诉理由不能成立，应予驳回。瑞吉建筑公司辩称，瑞吉建筑公司已经和惠达置业公司结清工程款，惠达置业公司不欠瑞吉建筑公司工程款，高明应与高海玉进行结算。高明向一审法院起诉请求:判令惠达置业公司、瑞吉建筑公司连带给付工程款700,000.00元(以鉴定结论为准)。高明在庭审中变更诉讼请求，要求判令惠达置业公司、瑞吉建筑公司连带给付工程款761,598.00元。重审时高明增加诉讼请求，要求判令惠达置业公司、瑞吉建筑公司承担银行利息。一审法院认定事实:2013年3月，高明开始给惠达置业公司开发建设的八一景苑小区14号—18号共5栋楼的水、电工程施工，无书面施工合同。高明施工的上述工程于2013年末基本完工，尚未收尾，因高明与惠达置业公司、瑞吉建筑公司未能达成意向，惠达置业公司另行找到其他施工单位收尾。2013年7月份前，由高明垫付工程材料款，2013年7月份惠达置业公司给付高明人工费400,000.00元，此后至2013年末材料款、人工费均由惠达置业公司支付。依据高明提供工程量证据和现场指认，吉林建院工程建设监理咨询有限公司作出工程造价鉴定书，鉴定结果是：八一景苑14号楼-18号楼水电工程工程造价1，161，598.00元。在重审过程中，瑞吉建筑公司以原鉴定结论错误为由提出对高明的施工造价进行重新鉴定，原审法院准许其鉴定申请，但在鉴定过程中，瑞吉建筑公司未能按照鉴定机构的要求提交相应材料，鉴定程序终结。一审法院认为，依高明的诉讼主张及惠达置业公司关于其将该工程发包给辽宁国际建设工程集团有限公司，辽宁国际建设工程集团有限公司将该工程转包给瑞吉建筑公司，瑞吉建筑公司将该工程转包给高明的辩解意见，可认定高明系惠达置业公司开发建设的八一景苑小区14号—18号共5栋楼的水、电工程的实际施工人。依相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。惠达置业公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内承担给付高明工程价款的责任，对高明的诉讼请求应予支持。关于惠达置业公司已将全部工程款向瑞吉建筑公司结算完毕的辩解，因其未提供给付工程款的资金流向凭证，也未提供抵顶工程款的房屋登记手续，故对其辩解不予采信。吉林建院工程建设监理咨询有限公司作出的工程造价鉴定书，鉴定资质及鉴定程序合法，予以采信。惠达置业公司与瑞吉建筑公司认为鉴定结论错误的主张，因其未提出证据加以证明，也未取得相反的鉴定结论，不予支持。高明施工的八一景苑小区14号—18号共5栋楼的水、电工程价款共计1，161，598.00元，惠达置业公司已支付人工费400,000.00元，尚欠高明761，598.00元。另本案鉴定费11，600.00元，应由惠达置业公司负担，惠达置业公司给付高明上述款项共计773，198.00元。对于高明要求惠达置业公司与瑞吉建筑公司给付利息的主张，因双方应付工程款时间未约定，工程竣工结算时间不明，故按高明起诉时间开始计算利息。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：被告辽源惠达置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告高明人民币773,198.00元及利息(利息自2014年6月20日至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算)。案件受理费10800.00元，由被告辽源惠达置业房地产开发有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，惠达置业公司举出辽源市龙山区人民法院(2016)吉0402民初177号民事调解书，欲证明王宗对波涉案工程的14#-18#楼的水电工程，进行实际施工，且惠达置业公司以车库抵顶工程款，同时证明14#-18#楼的水电工程有王宗波的工程量。高明质证认为调解书不属于新证据，不应采信。瑞吉建筑公司质证认为14#-18#楼的水电工程有王宗波的工程量，不能全部认定为高明施工。本院认为，关于鉴定结论问题，吉林建院工程建设监理咨询有限公司作出了工程造价鉴定书，鉴定机构具备鉴定资质且鉴定程序合法。惠达置业公司认为鉴定报告14#-18#楼的水电工程造价包含王宗波施工的工程量，并举出辽源市龙山区人民法院(2016)吉0402民初177号民事调解书佐证，而该工程是高明前期施工，王宗波后期施工，鉴定部门是依据惠达置业公司的施工图纸及给高明出具的工程量确认书鉴定，不包含王宗波施工的工程量，故对惠达置业公司举出的民事调解书不予采信。瑞吉建筑公司在原审申请重新鉴定，因不提供相应材料，鉴定程序终结。惠达置业公司与瑞吉建筑公司没有举出有效证据否定鉴定结论，故吉林建院工程建设监理咨询有限公司作出的工程造价鉴定书，应予采信。瑞吉建筑公司与高海玉签订施工合同、高海玉与高明签订合作协议，高明实际施工，瑞吉建筑公司应给付高明工程款，依据工程造价鉴定书，瑞吉建筑公司应给付高明工程款1，161，598.00元，已给付400,000.00元，尚欠761,598.00元。惠达置业公司自认是涉案工程的发包单位，瑞吉建筑公司是施工单位，瑞吉建筑公司完成工程总造价40，357，981.00元，惠达置业公司已支付工程款36，180，660.00元，尚欠4，177，321.00元，并辩称尚欠工程款以房屋抵顶给瑞吉建筑公司，与瑞吉建筑公司之间的工程款已结清。但惠达置业公司未能举出房屋抵顶给瑞吉建筑公司办理相关产权手续的有效证据，应视为惠达置业公司尚欠瑞吉建筑公司工程款4，177，321.00元，惠达置业公司作为工程发包人应在未给付瑞吉建筑公司工程款的范围内，承担瑞吉建筑公司给付实际施工人高明工程款的连带责任。瑞吉建筑公司与高明之间，应付工程款时间未约定，应自高明起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上所述，惠达置业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙民重初字第43号民事判决；二、被上诉人辽源瑞吉建筑工程有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人高明工程款761，598.00元及利息(自2014年6月20日至执行完毕，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、上诉人辽源惠达置业房地产开发有限公司承担连带偿还责任。一、二审案件受理费31,600.00元，鉴定费11,600.00元，由辽源瑞吉建筑工程有限公司、辽源惠达置业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵艳霞审 判 员 朱建勇审 判 员 车全庆二〇一七年三月十六日法官助理 宋民秀书 记 员 唐钰琇