河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀05民终485号上诉人（原审被告、原告）：邢台路桥交通设施有限公司，住所地邢台经济开发区东二环路。法定代表人：郑会玺，该公司总经理。委托诉讼代理人：武鹏飞，河北齐心律师事务所律师。委托诉讼代理人：张润祥，河北齐心律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：刘玉娥，女，1974年8月13日出生，汉族，住邢台市桥东区。委托诉讼代理人：马园园，河北君合欣律师事务所律师。上诉人邢台路桥交通设施有限公司因与被上诉人刘玉娥劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2016）冀0591民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢台路桥交通设施有限公司的委托诉讼代理人武鹏飞、张润祥，被上诉人刘玉娥及其委托诉讼代理人马园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢台路桥交通设施有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人无需与被上诉人再行解除劳动合同关系；三、改判上诉人无需支付被上诉人待岗期间生活费及经济补偿金；四、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院已经认定“因被告自2015年9月停止给原告缴纳各项社会保险，导致劳动关系解除”的事实，并判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金。本案上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系已经实际终止，不应再行判决解除。由于一审判决已经认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2015年9月实际解除，本案不存在待岗问题，上诉人不应向被上诉人支付待岗期间生活费。一审判决认定用工开始时间为2005年9月没有事实和法律依据，用工时间应以上诉人一审提交的劳动合同为准。此外，经济补偿金的计算标准为劳动合同解除/终止前十二个月的平均工资，一审认定经济补偿金的计算标准违反上述规定且没有事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人之间劳动关系已于2014年12月终止。一审中，上诉人向法庭提交的公司股东会决议等足以证明上诉人因经营情况发生重大变化已于2014年12月决定解散，不再与职工保持劳动关系等事实。刘玉娥辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，双方劳动关系自2005年9月至今持续存在，并没有终止或解除，应驳回上诉，维持原判。刘玉娥向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、判令被告支付原告未签订劳动合同的11个月二倍工资27500元；三、判令被告支付原告待岗期间生活费19312元（1420元/月×80%×17个月）四、判令被告支付原告经济补偿金27500元；五、判令被告为原告补缴工作期间未缴纳的各项社会保险；六、判令被告支付原告2005年9月至2015年1月期间休息日双倍工资、法定节假日三倍工资。邢台路桥交通设施有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决无需解除原被告之间的劳动合同关系；二、依法判决原告无需支付被告待岗期间生活费19312元：三、依法判决原告无需支付被告经济补偿金12070元。一审法院认定事实：原告刘玉娥于2005年9月到被告邢台路桥交通设施有限公司工作，在用工后一年内被告邢台路桥交通设施有限公司未与原告刘玉娥签订劳动合同。2011年4月30日被告与原告签订了固定期限的劳动合同，自2011年5月1日至2014年4月30日止，工作岗位为库管。合同到期后，原告刘玉娥仍继续在被告处工作。2015年1月被告通知原告停止工作回家待岗，被告未支付待岗期间的生活费，也未书面通知原告解除双方的劳动关系。被告于2006年10月开始为原告缴纳部分保险，于2015年8月停止缴纳。原告于2016年5月提出解除劳动关系，至此时工作年限为10年零9个月。原告提供的银行账户交易记录显示2014年1月之后发工资14次总额为26725.35元，因为原告在2015年1月已经下岗，故26725.35元应为原告2014年全年工资，月平均工资为2227元。一审法院认为，被告认可原被告之间存在劳动关系，对于开始用工日，原告主张是2005年9月，被告主张为2011年5月1日。劳动合同法规定用人单位应当建立职工名册备查，劳动合同法实施条例规定职工名册应当包括用工开始时间，现被告作为用人单位未提交职工名册以证明原告的用工开始时间。关于劳动者工作年限的举证责任由用人单位承担，现被告作为用人单位无法提供原告入职时间的有关材料及在本单位工作年限的证据，故对原告主张于2005年9月到被告处工作予以认定。被告在2005年9月至2006年9月期间未与原告签订劳动合同，2011年4月30日被告与原告签订了固定期限劳动合同，2014年4月30日合同到期后原告仍继续在被告工作，由被告为其发放工资。被告辩称已于2014年12月通知原告解除双方劳动关系，但未提交相应证据证明该事实，故本院不予支持。被告主张其公司已决定解散，因被告未开始进行清算并办理工商登记注销手续，其公司股东会的决定并不能产生其与劳动者劳动关系终止的法律后果，其作为民事主体资格也仍然存在，因此被告决定解散不影响原被告之间的劳动关系的持续。关于原告请求准许原被告解除劳动关系问题，因被告已经停止为原告缴纳各项社会保险，原告2015年5月单方提出解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，应予支持。故对被告无需解除原被告双方之间劳动合同关系的主张不予支持。关于原告主张2005年10月到2006年9月11个月间因被告未与其签订书面劳动合同，应给付其双倍工资，因该主张已超过劳动仲裁时效，本院不予支持。关于原告主张被告应当从2015年1月份开始待岗后至2016年5月，支付其17个月的待岗期间生活费。非因原告自身原因导致其待岗，被告应当依据《河北省工资支付规定》第二十八条，按邢台市最低工资的80%支付原告待岗期间的生活费，计算为1420元/月×80%×17个月＝19312元。关于原告主张被告应当支付其解除劳动合同经济补偿金27500元(2500元/月×11个月)。因被告自2015年9月停止给原告缴纳各项社会保险，导致劳动关系解除，被告应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告在被告处工作年限为10年零9个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿年限自劳动合同法实施日2008年1月1日至2016年5月，为8年零5个月，被告应当支付8.5个月的原告本人在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因原告于2016年5月申请解除劳动关系，自2015年1月起一直处于待岗期间，其应得的生活费，并非其正常工作期间的工资，理应依据原告2014年全年正常工作时的平均工资计算经济补偿金。原告的工资表属于被告掌握的证据，被告应当提供，现被告不提供原告的工资表。从原告提供的银行账户交易记录得出原告在解除劳动合同前正常劳动期间前12个月平均工资为2227元，故经济补偿金计算为2227元×8.5个月＝18929.5元。关于原告给付经济补偿金的请求是否超过仲裁时效问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中有关规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，现被告不能证明已经书面通知被告劳动关系解除或者终止，故原告对该项申请仲裁未超过仲裁时效。被告主张无需支付原告待岗期间生活费和经济补偿金，于法无据，不予支持。关于原告请求判令被告为原告补缴工作期间未缴纳的各项社会保险问题，依据《中华人民共和国社会保险法》等相关法律规定，原告主张的社会保险费补缴争议不属于法院受案范围，原告可通过其他途径解决。关于原告请求被告支付其2005年9月至2015年1月期间休息日双倍工资、法定节假日三倍工资问题，因原告未提交任何证据证明其存在双休日、法定节假日加班事实，应当承担举证不能的不利后果，故对原告的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七第三款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、第二十七条，《河北省工资支付规定》第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，判决：一、原告（被告）刘玉娥与被告（原告）邢台路桥交通设施有限公司的劳动合同关系自2016年6月解除。二、被告（原告）邢台路桥交通设施有限公司自本判决生效之日起十日内，支付原告（被告）刘玉娥2015年1月至2016年5月17个月待岗期间生活费19312元。三、被告（原告）邢台路桥交通设施有限公司自本判决生效之日起十日内，支付原告（被告）刘玉娥解除劳动合同经济补偿金18929.5元。四、驳回原告（被告）刘玉娥其他诉讼请求。五、驳回被告（原告）邢台路桥交通设施有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告（原告）邢台路桥交通设施有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，刘玉娥申请劳动仲裁,邢台经济开发区劳动人事争议仲裁院于2016年6月24日作出邢开劳人仲字(2016)10-4号仲裁裁决书,裁决:一、解除申请人刘玉娥与被申请人邢台路桥交通设施有限公司的劳动合同关系。二、被申请人邢台路桥交通设施有限公司自本裁决生效之日起十日内，支付申请人刘玉娥2015年2月至2016年6月待岗期间生活费19312元。三、被申请人邢台路桥交通设施有限公司自本裁决生效之日起十日内，支付申请人刘玉娥解除劳动合同关系的经济补偿金12070元。四、驳回申请人刘玉娥其他仲裁请求。刘玉娥、邢台路桥交通设施有限公司均不服该仲裁裁决，分别向邢台经济开发区法院起诉。本院认为，关于双方何时建立劳动关系问题。被上诉人主张于2005年9月到上诉人处工作。上诉人主张被上诉人是2011年4月30日开始到其公司工作，但上诉人在2006年10月已经开始为被上诉人缴纳工伤保险。在用人单位与劳动者已建立劳动关系的情况下，用人单位应对劳动关系建立时间负举证责任。本案中，上诉人作为用人单位主张工作年限明显有误，应当承担对其不利后果，故上诉人主张用工时间以双方签订劳动合同时间为准，本院不予支持。上诉人主张因公司经营情况发生重大变化公司股东会已于2014年12月决定解散，不再与职工保持劳动关系。因上诉人没有提交证据证明其开始进行清算，且上诉人目前仍处于营业状态，故上诉人主张双方之间的劳动关系已于2014年12月终止证据不足，本院不予采信。上诉人于2015年9月停止为被上诉人缴纳各项社会保险后，被上诉人起诉主张解除双方劳动关系。该主张有事实和法律依据，故一审法院判决解除双方劳动关系并无不当。关于经济补偿金计算标准的问题。因双方就工资发放问题并无争议，一审法院根据被上诉人提交的银行代发工资记录，推定被上诉人月平均工资标准并据此计算被上诉人的经济补偿金符合本案事实。关于待岗生活费问题。因上诉人不能提交证据证明双方自2014年12月已合法解除劳动关系，应按相关规定支付刘玉娥待岗期间生活费。综上所述，邢台路桥交通设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邢台路桥交通设施有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  信深谦代理审判员  张志春代理审判员  王小英二〇一七年三月十三日书 记 员  张 雪