山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终7839号上诉人（原审原告）：李肇丽。委托诉讼代理人：丁万星，山东诚泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盖玉水。委托诉讼代理人：朱勇钢，山东云江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张方红。委托诉讼代理人：朱勇钢，山东云江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周明德。上诉人李肇丽因与被上诉人盖玉水、张方红、周明德民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民重初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长，代理审判员阚红艳担任本案主审，与代理审判员张仁珑共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李肇丽在一审中诉称：2011年9月28日，由周明德和青岛德鹏齐徽担保有限公司（以下简称为德鹏公司，后更名为旋凯投资担保咨询有限公司，以下简称为旋凯公司）担保，盖玉水向李肇丽借款500000元，借款到期后，经李肇丽多次追索，2012年2月27日，青岛德鹏冷藏食品有限公司（以下简称为德鹏冷藏公司）承诺于同年3月15日前付清借款，至今未付。现起诉法院要求盖玉水、张方红偿还借款本金500000元，并承担该款自2011年9月28日起至2011年11月27日止的利息20000元，以及该款自2011年11月28日起至付清欠款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算的逾期还款利息；要求对盖玉水、张方红设定的抵押担保房产在担保数额范围内享有优先授偿权；要求周明德、盖玉水、张方红承担原一审律师费21500元及重审支出的律师费20000元；要求周明德、盖玉水、张方红承担公告费300元、邮寄费80元等诉讼费用。盖玉水、张方红在一审中辩称：虽然盖玉水与李肇丽签订了借款合同并且办理抵押手续，但实际上李肇丽未按照合同约定向盖玉水发放借款，盖玉水并未收到李肇丽的贷款。民间借贷为实践合同，应以贷款人实际向借款人发放贷款为合同成立，本案中李肇丽并未按合同约定向盖玉水发放贷款，其签订的贷款合同成立但不生效，相应的抵押合同也应为无效，李肇丽应为盖玉水解除他项权抵押。张方红实际收到的借款是周明德妻子王玉霞分7次向张方红发放的，金额共计270000元，而且该借款张方红于2011年12月31日偿还给王玉霞。因此，本案盖玉水、张方红不承担还款责任，请求法院依法解除对盖玉水、张方红的房屋抵押，盖玉水、张方红同时保留对李肇丽违约责任的追究权利。李肇丽追加的诉请律师代理费应提交相应的发票，公告费、邮寄费、照片洗印费、工商登记调查费、现场调查支出费不应由盖玉水、张方红承担。周明德在一审中辩称：当时借款的款项扣除利息后为487000元打入旋凯公司账户中，该公司当时由我实际控制，盖玉水用了其中的27万元，后旋凯公司在满洲里投资了一牧业项目，将剩余的资金投入了该项目，后我与盖玉水口头约定，该笔借款由盖玉水向李肇丽偿还27万元，剩余的由旋凯公司向李肇丽偿还，利息按年息24%以50万元为基数由旋凯公司向李肇丽偿还，后盖玉水按月息2600元给了我几个月的利息，我又转给了李肇丽，其他款项的利息我按约定支付了李肇丽几个月，旋凯公司于2012年3月左右因资金链断裂就再未向李肇丽支付过利息，盖玉水用的13万元通过我向李肇丽偿还了部分本金，具体数额记不清了，旋凯公司用的本金217600元未付。原审法院经审理查明：2011年9月28日，李肇丽与盖玉水签订借贷抵押合同，合同约定盖玉水向李肇丽借款人民币500000元，借款期限自2011年9月28日起至2011年11月27日止，借款利率为年利率24%；合同还约定，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力，本合同项下的抵押物办理了抵押登记并取得《他项权证》的当日，贷款人向借款人发放贷款，盖玉水自愿以其所有并有处分权的位于青岛市城阳区正阳路X号X号楼X单元X户房产抵押给贷款人，作为履行本合同债务的担保。双方于2011年9月29日就该房屋在青岛市城阳区房地产管理处办理了《房地产他项权证》（青房地权市他字第201172439号）。合同还约定，若借款人不能如期偿还本息，并最终进入法律诉讼或者法院强制执行，在此过程中所产生的诉讼费、律师费等费用均由借款人承担。2011年9月28日，盖玉水为李肇丽出具了借李肇丽人民币500000元的借条。2011年9月28日，张方红出具共同还款声明，该声明载明：其与借款人盖玉水系夫妻关系，当借款人不能履行还款义务时，本人愿承担还款义务，不管盖玉水是否已行使担保物权，李肇丽都可以直接要求本人对借款人的全部债务承担责任；本人愿承担还款义务的范围包括：贷款本金和利息、借款人应承担支付的违约金及为实现债权而发生的所有费用。2011年9月28日，周明德、德鹏公司为李肇丽出具担保承诺书，承诺愿为盖玉水伍拾万元债务提供担保。2012年2月27日，德鹏冷藏公司为李肇丽出具证明，载明公司定于3月15日前付清李肇丽借款500000元。李肇丽于2011年10月17日给周明德账户汇款175200元、于2011年10月21日给周明德账户汇款195200元、于2011年10月22日给周明德账户汇款117200元，共计人民币487600元。2011年期间，周明德的妻子王玉霞通过银行转账分7次向盖玉水发放借款共计270000元。德鹏公司于2011年12月31日向盖玉水出具证明，载明盖玉水借款300000元已全部付清。周明德于2011年12月31日向盖玉水出具收条，载明今收到盖玉水现金人民币300000元。德鹏公司于2013年7月11日变更登记为旋凯公司，法定代表人为邵泽明。李肇丽为在原一审诉讼中支出律师费21500元，本案诉讼中李肇丽又支出律师费20000元。原审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷作为一种实践性合同，其借贷关系的成立，须同时具备当事人间存在借贷合意，且出借人实际出借款项两个条件，否则借贷关系不能成立。本案中，李肇丽与盖玉水签订了借贷抵押合同以及办理的房地产他项权证可以证明双方达成了借款的合意。本案双方当事人争议的焦点问题是李肇丽是否向盖玉水履行了支付借款的义务，李肇丽主张按双方约定先由周明德向盖玉水垫付借款，再由李肇丽将借款50万元支付给周明德，李肇丽就该主张提交了其与德鹏公司于2011年9月28日签订的垫资说明书，但该垫资说明书系复印件，且没有盖玉水签字确认，盖玉水对该证据也不予认可，周明德也称垫资说明书签订时盖玉水并不在场，故李肇丽该主张证据不足，应承担举证不能的不利法律后果，据此认定李肇丽并未向盖玉水履行借款支付义务。因此，对李肇丽要求盖玉水偿还借款的主张，证据不足，不予支持。而张方红出具的共同还款声明、周明德、德鹏公司出具的担保人承诺书、德鹏冷藏公司出具的证明均系借贷抵押合同的从合同，主合同无效，从合同自然无效，因此，对李肇丽要求张方红承担还款责任以及要求周明德承担连带保证责任的主张，亦不予支持。结合周明德自认的事实及李肇丽向周明德的银行转账记录，可以证实李肇丽与周明德之间形成了合法的债权、债务关系，周明德依法应当承担还款责任。关于借款本金，李肇丽在庭审中自认汇给周明德的款项为487600元，差额为预先扣的1个月的利息，认为，李肇丽向周明德实际发放借款本金应为487600元。关于李肇丽主张的利息，周明德辩称，其与盖玉水口头约定，该笔借款由盖玉水向李肇丽偿还27万元，剩余的由旋凯公司向李肇丽偿还，利息按年息24%以50万元为基数由旋凯公司向李肇丽偿还，旋凯公司是周明德实际控制的公司，而年利率24%并未超出法律规定范围。因此，认为周明德应按照年利率24%以借款本金487600元为基数向李肇丽承担自借款实际全部发放之日2011年10月22日起至判决生效之日止的利息。周明德辩称，已经支付了李肇丽几个月的利息，但并未提交证据予以证明，且李肇丽不予认可，对周明德的该抗辩意见不予采信。对李肇丽要求承担李肇丽支付的一审律师费21500元、重审律师费20000元的主张，周明德没有提出异议，予以支持，该费用应由周明德支持。对李肇丽要求确认对位于青岛市城阳区正阳路150号6号楼2单元501户房产享有优先受偿权的主张，没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、周明德于判决生效之日起10日内偿还李肇丽借款本金487600元及律师费41500元，并承担按照年利率24%以借款本金487600元为基数计算的自2011年10月22日起至判决生效之日止的利息；二、驳回李肇丽对盖玉水、张方红的诉讼请求。三、驳回李肇丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9415元，公告费300元、邮寄费80元，均由周明德负担，周明德在履行上述义务时，将应负担的案件受理费一并给付李肇丽。宣判后，李肇丽不服，上诉至本院。李肇丽上诉称：原审认定的事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人盖玉水签订的借款抵押合同合法有效，原审认定该合同无效显属错误。一、2011年9月28日，上诉人与被上诉人盖玉水签订借款抵押合同，并就抵押房产办理了抵押登记手续。同日，被上诉人张方红出具共同还款声明。由于上诉人资金还得半个月左右时间才能到位，于是被上诉人周明德提议由其代上诉人先行垫资50万元给被上诉人盖玉水，再由上诉人将借款50万元支付给被上诉人周明德。经被上诉人盖玉水的同意，上诉人与被上诉人周明德及德鹏公司于2011年9月28日签订垫资说明书。上诉人按照垫资说明书的约定分别于2011年10月17日、21日、22日向周明德账户汇款共计487600元，即上诉人已经履行了抵押借款合同约定的向借款人付款的义务。二、被上诉人盖玉水、张方红称实际收到的借款是被上诉人周明德的妻子分7此向其发放的，金额共计27万元并提供银行汇款凭证。该事实与证据证明是上诉人借给被上诉人盖玉水的部分借款，不是全部，同时也证明了被上诉人周明德、青岛凯旋投资担保咨询有限公司已经履行了垫资协议。另外，被上诉人盖玉水对上诉人与被上诉人周明德、青岛凯旋投资担保咨询有限公司之间的垫资协议是知晓的，且其已经收到周明德垫付的款项，否则因急于使用资金，又将自己的房子作为抵押，不可能直到今日还不向上诉人请求履行付款义务。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判；二、判令三被上诉人偿还借款本金487600元并承担该款自2011年11月28日起至清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期还款利率；三、判令上诉人对被上诉人盖玉水、张方红的抵押房产在担保数额范围内享有优先受偿权；四、判令三被上诉人承担公告费300元、邮寄费80元；五、判令三被上诉人承担原一审律师费21500元、重审律师费20000元和二审律师费12000元；六、判令三被上诉人承担原一审案件受理费和本案的案件受理费。盖玉水、张方红共同答辩称：一、被上诉人盖玉水与上诉人签订了借款合同并办理了他项权抵押，但根据民间借贷合同的法律意旨，民间借贷合同是一种实践合同，借贷关系的成立必须具备当事人之间存在的借贷合意，且出借人向借款人实际出借资金构成了借贷合同的生效，而上诉人与被上诉人虽签订了借款合同但并未向借款人发放资金，因此该借款合同成立但不生效。二、上诉人以其与周明德签订的垫资说明书为由说明向被上诉人盖玉水发放借款，在一审时周明德明确表明该垫资协议盖玉水不知情且不在场。综上，被上诉人认为一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。周明德未作答辩。二审期间，上诉人提交其与山东诚泉律师事务所签订代理协议一份，证明：协议双方约定山东诚泉律师事务所指派丁万星律师为上诉人李肇丽的二审诉讼代理人，律师费12000元应由被上诉人承担。二被上诉人质证称：一、对律师费发票的真实性无异议，但合同的真实性不予认可，认为上诉人代理人应提交实际转帐凭证予以作证。二、上诉人在诉讼中提到的三次律师费，我方认为上诉人代理人在扩大损失，且上诉人与二被上诉人之间并未存在实际的借款关系，所以该律师费二被上诉人不应承担。此外，李肇丽在一审中已撤回了对德鹏冷藏公司、旋凯公司的起诉，原审法院予以准许，原审判决不应再将其列为被告，对此本院予以纠正。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本案经调解，未能达成调解协议。本院认为：本案争议的焦点为：一、李肇丽与盖玉水签订《民间借贷抵押合同》是否合法有效；二、李肇丽向周明德的汇款是否认定为李肇丽向盖玉水支付借款；三、李肇丽与德鹏公司签订的垫资说明书是否能够对抗被上诉人盖玉水、张方红。关于以上焦点问题，本院综合论证如下：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案借款合同的当事人为自然人李肇丽和盖玉水，案涉借款合同是否生效取决于李肇丽是否向盖玉水支付借款。本案中，无证据证明盖玉水指示李肇丽向其本人之外的账户支付款项，故李肇丽向周明德支付的款项不能认定为其向盖玉水支付借款。此外，李肇丽与德鹏公司签订的垫资说明书盖玉水并不知情，也无证据证明周明德的配偶向盖玉水支付的款项系替李肇丽垫付借款。因双方之间的借款合同中出借人李肇丽没有向盖玉水履行出借义务而导致借款合同不生效。张方红出具的共同还款声明、周明德、德鹏公司出具的担保人承诺书、房屋抵押的合同内容均系借贷合同的从合同，主合同不生效，从合同也不发生法律效力。因此，对李肇丽要求张方红承担还款责任以及要求周明德承担连带保证责任以及对案涉抵押房产处分所得享有优先受偿权的主张，无有效的合同依据，均不予支持。结合周明德自认的事实及李肇丽向周明德的转账记录，能够证实李肇丽与周明德之间形成了合法的债权债务关系，周明德依法应当承担还款责任。故李肇丽的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9215元，由上诉人李肇丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰代理审判员  阚红艳代理审判员  张仁珑二〇一七年三月十日书 记 员  吴珊珊