辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终13256号上诉人(原审原告)：孙明山，男，1961年3月22日出生，汉族，住辽宁省辽阳市。委托诉讼代理人：孙明伟，辽阳市白塔区南门法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沈阳成达体育工程有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：蔡秋月，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱江，男，1986年2月1日出生，汉族，住沈阳市浑南区。上诉人孙明山、沈阳成达体育工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初5574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，组成合议庭审理了本案，上诉人孙明山委托诉讼代理人孙明伟、沈阳成达体育工程有限公司委托诉讼朱江到庭参加诉讼。现已审理终结。孙明山上诉请求：一审法院判决给我方提成款中，不应该扣除115，500元，因为在我方提出的金额中已经扣除了上述款项。沈阳成达体育工程有限公司辩称，我方不应当给付工程款提成，坚持上诉请求。沈阳成达体育工程有限公司上诉请求：我方认为不应该给付孙明山227,212.2元，我公司不存在拖欠孙明山227,212.2元提成款的情况。孙明山辩称，1、我方自2013年1月入职，任天津市分公司总经理。一审认定支付提成款正确，一审法院认定是根据公司提供的证据即2014年10月16日即2014年10月16日给我方的提成款是按照工程款数额482,000元乘以13.18%计算的，所以一审认定公司已给付我方提成款认定事实正确。公司否认给提成款与事实不符，如果公司继续坚持没有给我方提成款50,000元的事实，请求法院判令另行给付我方提成款50,000元；2、一审认定支付部分提成款是正确的，2013年11月15日双方建立劳动关系，工程是我方承揽的，如果不是孙明山承揽的工程，公司也不会就工程款的13.18%为计算标准给付孙明山提成款，所以一审认定支付部分提成款是正确的。孙明山向一审法院起诉请求：2014年4月，孙明山与沈阳成达体育工程有限公司签订了聘用协议，协议约定沈阳成达体育工程有限公司聘用孙明山担任沈阳成达体育工程有限公司独自成立的沈阳成达体育工程有限公司天津分公司的负责人。为沈阳成达体育工程有限公司承揽天津地区的绿化工程。孙明山承揽的每一项工程，沈阳成达体育工程有限公司将从总款项中提取13.18%的价款作为给付孙明山的报酬，聘用期限为三年。协议生效后，孙明山通过自己的努力为沈阳成达体育工程有限公司承揽了天津市原野绿化工程有限公司发包的绿化工程，工程总价款经天津市原野绿化工程有限公司与沈阳成达体育工程有限公司于2015年4月结算最终确定3,811,900元。现天津市原野绿化工程有限公司已支付完毕全部工程款，合同已经履行完毕。可是，沈阳成达体育工程有限公司却没有按照与孙明山签订的聘用协议第二条第二款第五项约定的按工程总款项中提取13.18%的比例给付孙明山的工资报酬，而是在2016年2月1日仅给付孙明山50,000元的工资报酬。另外，在此之前沈阳成达体育工程有限公司借给了孙明山50,000元，沈阳成达体育工程有限公司的这种行为已经严重侵犯了孙明山的合法权益。现孙明山为了维护孙明山自己的合法权益，特根据劳动合同法第三十条，关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，特向贵院提起仲裁，请依法裁定沈阳成达体育工程有限公司给付孙明山的劳动报酬338,762.2元{[3,811,900元-482,900元（此工程款数额已按13.18%支付完毕报酬）×13.18%-已给付50,000元-借款50,000元]}。诉讼请求：1、判令沈阳成达体育工程有限公司向孙明山支付拖欠孙明山的劳动报酬338,762.2元；2、诉讼费沈阳成达体育工程有限公司承担。一审法院认定事实：孙明山于2016年3月18日以沈阳成达体育工程有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：支付拖欠劳动报酬338,762.20元。该委于2016年4月27日作出沈和劳人仲不字[2016]395号不予受理通知书。孙明山不服，起诉来院。另查明：孙明山主张自2013年10月入职沈阳成达体育工程有限公司处，任沈阳成达体育工程有限公司天津分公司的总经理，当庭提供其（乙方）与沈阳成达体育工程有限公司（甲方）订立的聘用协议一份，约定：“……乙方入职后接手的每一项工程，甲方将从总款项中提取13.18%作为乙方的工资报酬。……”，沈阳成达体育工程有限公司认可该协议所盖公章系沈阳成达体育工程有限公司公章，但否认与孙明山订立过该协议。孙明山主张沈阳成达体育工程有限公司向其支付过二笔款项，一笔为借款50,000元，一笔为2016年2月1日支付的工程提成50,000元，当庭出具收条复印件一份，载明“今收天津工程款提成人民币伍万元整……”，沈阳成达体育工程有限公司抗辩该二笔款项均为借款，但未让孙明山出具书面借款凭证。沈阳成达体育工程有限公司另当庭提供收条二份，2014年8月5日的收条载明：“收程总工程款：一、550,000.00元（伍万伍仟元整）二、3,000.00元（叁仟元整）……合计111,550.00元（壹拾壹万壹仟伍佰伍拾元整）……”，2014年10月16日的收条载明：“今收程总工程款人民币63,500.00元陆万叁仟伍佰元整”，孙明山主张上述工程款已经和沈阳成达体育工程有限公司核销过了，核销的书面凭证在沈阳成达体育工程有限公司处保存。又查明：孙明山主张沈阳成达体育工程有限公司天津分公司于2014年10月14日收到天津市原野绿化工程有限公司打入的工程款482,900元，2015年2月17日收到天津市原野绿化工程有限公司打入的工程款4,829,000元，2015年3月5日退回1,500,000元。沈阳成达体育工程有限公司总经理程亮的当庭证言对打入二笔款项予以认可，但称具体数额记不清了。沈阳成达体育工程有限公司在一审法院责令其提交相关账目及银行流水明细单后提交了工程款4,829,000元和退款1,500,000元的银行记账凭证。孙明山自认天津市原野绿化工程有限公司打入的482,900的工程款已经给付孙明山完毕了，即为沈阳成达体育工程有限公司提供2014年10月16日的收条记载的63,500元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。沈阳成达体育工程有限公司认可聘用协议所用公章系沈阳成达体育工程有限公司公章，虽抗辩其并未与孙明山订立过该份协议，但应就该公章并非沈阳成达体育工程有限公司加盖提供证据证明，其未能就此举证应承担举证不能的法律后果。该公章位于合同页面左上方位置，与沈阳成达体育工程有限公司（甲方）名称重叠，故先有公章后形成文本的难度较大、可能性较小，故认定公章系沈阳成达体育工程有限公司所盖，该份协议系沈阳成达体育工程有限公司真实意思表示，沈阳成达体育工程有限公司应当依照合同约定履行义务。孙明山及沈阳成达体育工程有限公司总经理均认可天津市原野绿化工程有限公司向沈阳成达体育工程有限公司打入二笔工程款项，沈阳成达体育工程有限公司应当按照合同约定的提成比例向孙明山支付相应提成。关于第一笔482,900元，沈阳成达体育工程有限公司对数额未予明确否认，且其未能提交相关证据佐证，而孙明山自认该笔工程款提成已经给付，故对此予以采信。沈阳成达体育工程有限公司提供的2014年10月16日收条载明的63,500元与孙明山自认的沈阳成达体育工程有限公司已将482,900元工程款按比例（482,900元×13.18%）向其支付完毕在数额上基本相符，对孙明山主张的该收条已经核销予以支持；关于第二笔4,829,000元的工程款和1,500,000元退款，沈阳成达体育工程有限公司提供了相关证据佐证，故对此予以采信，沈阳成达体育工程有限公司应遵守合同约定向孙明山支付该笔工程款提成。关于2014年8月5日的收条，孙明山虽主张已经和沈阳成达体育工程有限公司核销过了，核销的书面凭证在沈阳成达体育工程有限公司处保存，但未能就此提供证据予以证明，从一般生活常理来看，核销款项收款方应收回收条或以其他形式保存相关核销的记录，而非仅由付款方保存核销凭证，且沈阳成达体育工程有限公司对孙明山主张的核销不予认可，故对孙明山主张的该收条已经核销不予支持，该笔款项应从孙明山应得的工程款提成中予以扣除。关于二笔50,000元的款项，双方对于沈阳成达体育工程有限公司向孙明山支付过该二笔款项的事实无争议，无论其是工程款提成还是借款，孙明山已在本案的诉讼请求中将该笔款项作为工程款提成予以扣除，孙明山无需再另行返还沈阳成达体育工程有限公司该二笔款项。因此，沈阳成达体育工程有限公司应向孙明山支付工程款提成227,212.2元[（4,829,000元-1,500,000元）×13.18%-50,000元-50,000元-111,550元]。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳成达体育工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告孙明山工程款提成227,212.2元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳成达体育工程有限公司负担。二审中，孙明山提交第三人收到沈阳成达体育工程有限公司给付工程款的支付明细及收据用以证明其替沈阳成达体育工程有限公司向第三人支付工程款，但鉴于孙明山在沈阳成达体育工程有限公司天津分公司特殊身份及孙明山陈述沈阳成达体育工程有限公司给付的工程款系提成款的事实，该证据无法证明第三人所收到工程款系孙明山支付。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于沈阳成达体育工程有限公司提出不应当给付孙明山工程提成款的主张，孙明山与沈阳成达体育工程有限公司签订的聘用合同明确记载从总款项中提取13.18%作为孙明山的工资报酬，虽然沈阳成达体育工程有限公司对该聘用协议的真实性提出异议，但并未提交证据证明，且其工作人员程亮在一审中当庭表示承认该聘用协议公章是沈阳成达体育工程有限公司的公章，同时沈阳成达体育工程有限公司亦认可孙明山确实在天津为沈阳成达体育工程有限公司天津分公司租赁房屋并同沈阳成达体育工程有限公司工作人员奔赴天津，结合沈阳成达体育工程有限公司给付孙明山工程款的事实，应当认定双方签订聘用协议真实有些效已经实际履行，沈阳成达体育工程有限公司有义务依据该聘用协议向孙明山支付提成款，一审法院判决沈阳成达体育工程有限公司向孙明山支付工程款提成并无不当，对于沈阳成达体育工程有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于孙明山提出沈阳成达体育工程有限公司给付其提出款中不应当扣除111,550元的主张，在孙明山起诉时明确陈述2016年单位给付5万元的工资报酬，并未提及单位给付111,550元的事实，同时孙明山虽主张针对2014年8月5日的收条中的111,550元已经和沈阳成达体育工程有限公司核销过了，核销的书面凭证在沈阳成达体育工程有限公司处保存，但其未能就此提供证据予以证明，从一般生活常理来看，核销款项收款方应收回收条或以其他形式保存相关核销的记录，而非仅由付款方保存核销凭证，且沈阳成达体育工程有限公司对孙明山主张的核销不予认可，故对孙明山主张的该收条已经核销不予支持，该笔款项应从孙明山应得的工程款提成中予以扣除。综上所述，一审法院判决并无不当，对于孙明山该项上诉请求本院不予支持。综上所述，孙明山、沈阳成达体育工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人孙明山负担10元、沈阳成达体育工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 周海鹏审判员 马晨光二〇一七年三月六日书记员 康 赦