安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0811民初1311号原告:张鹏云，男，1971年10月11日出生，汉族，户籍地安徽省庐江县。委托代理人：张瑞富，安徽权祯律师事务所律师。被告：唐晓军，男，1968年1月10日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。被告：程双武，男，1971年6月17日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。以上两被告共同委托代理人：甘务成，安徽枞阳律师事务所律师。被告：黄雪霖，男，1973年2月18日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市枞阳县。被告：陈思耶，男，1950年9月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。被告：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。法定代表人：张国荣，该公司董事长。委托代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。委托代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。被告：国网安徽省电力公司安庆供电公司，住所地安徽省安庆市。法定代表人：赵羽萌，该公司总经理。委托代理人：昝垚，安徽中天人律师事务所律师。原告张鹏云诉被告唐晓军、被告程双武、被告黄雪霖、被告陈思耶、被告中厦建设集团公司（以下简称：中厦建司）、被告国网安徽省电力公司安庆供电公司（以下简称：供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月27日立案受理。依法由审判员吴青花担任审判长，和人民陪审员方明、吕蓓组成合议庭审理本案。分别于2016年8月22日、2017年1月16日公开开庭进行了审理。原告张鹏云及其委托代理人张瑞富、被告唐晓军、程双武及其共同委托代理人甘务成、被告黄雪霖、被告陈思耶和被告中厦建设集团有限公司的共同委托代理人林全松，被告供电公司委托的代理人昝垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张鹏云起诉称：2012年11月7日，被告供电公司与被告中厦建司签订《建设工程施工合同》，约定由被告中厦建司承建供电公司综合楼、信息楼工程，其中综合楼为地上十三层、地下一层，信息楼为地上七层、地下一层，建筑面积共计24068.65㎡。合同签订后，被告中厦建司通过其项目负责人即被告陈思耶将涉案工程转给被告唐晓军和程双武，后被告黄雪霖以合伙人身份参与承建涉案项目。2013年4月13日，被告唐晓军将涉案工程部分工程分包给本案张鹏云，合同约定综合楼十三层以下按建筑面积99元／㎡计算，十三层以上砖外墙维护面积扣除孔洞后按22元／㎡包干，后期施工过程中，涉案综合楼工程由设计的地上十三层增加至十八层，原告与被告程双武达成协议，涉案工程根据施工图纸进行审计确定最后工程结算款。施工过程中，原告以及所属班组陆续从被告唐晓军、程双武、黄雪霖处领取工程款614.4663万元。2014年７月，经南京永道工程咨询有限公司审计涉案工程总造价9580881.9元。因发包方被告中厦建司、被告供电公司长期拖欠工程款致使被告唐晓军、程双武、黄雪霖一直未向原告张鹏云支付剩余的工程款。为维护原告的合法权益，遂起诉请求判决：一、被告唐晓军返还工程保证金8万元；二、被告唐晓军、程双武、黄雪霖支付工程款3436218.9元，并支付逾期利息284633.47元（从2014年11月2日暂计算至具状日，实际计算至款项清之日止）上述款项共计3800852.37元；三、被告陈思耶、被告中厦建司、被告供电公司在欠付工程款的范围内承担责任。被告唐晓军、程双武共同答辩称：一、本案原告的第二项诉讼请求是基本基于同一事实曾经向安庆市宜秀区法院起诉过，并且被法院判决驳回，本次诉讼为重复诉讼。二、陈思耶是受中厦建公司委派担任工程项目负责人，负责签订合同及工程施工，陈思耶是代表中厦建司履行职务行为，因此，陈思耶不是本案适格被告。三、原告诉称其与程双武达成协议改变了工程款的结算方式与客观事实不符，原告单方涂改承包协议，系伪造证据。四、原告要求按照其单方委托鉴定的工程造价结算工程款，与承包协议约定的计价方式不符，其要求没有事实和法律依据，不能得到支持。五、唐晓军已不欠原告工程款，实际上原告已经超支了工程款，对原告超支的部分，唐晓军保留追索的权利。原告实际的工程价款为5651204.08元，其实际领取了6375329元，超支了72万余元。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。被告黄雪霖同意被告唐晓军、程双武的上述答辩意见。另，补充以下答辩意见：本案诉争的工程是陈思耶承接的，后来工程转给唐晓军、程双武，黄雪霖亦通过朋友从陈思耶处接工程。唐晓军他们之间产生矛盾后，自2014年5月12日后工地上的工程都是我本人在做，只是没有与陈思耶签订协议。至于工程款，其和唐晓军、程双武确实实际支付了614万左右给原告。被告陈思耶答辩称：一、原告与唐晓军之间系劳务分包合同关系，与陈思耶没有合同关系，其突破合同相对性原理而牵连起诉答辩人，于法无据。二、原告与唐晓军之间签订的劳务分包合同无效，且原告实际施工的工程未通过竣工验收，故其请求支付工程款法律条件未成就。根据有关法律规定，承包人能否向发包人主张工程款，关键看其承揽的工程质量是否符合国家强制性标准，是否通过竣工验收合格。本案中，原告没有提供其承揽的劳务工程已经通过竣工验收、质量符合国家强制性标准的证据。三、原告主张以其诉讼前单方委托编制的工程量清单计价方式确定工程造价据此计算工程款，缺乏法律依据，其目的是为了通过诉讼向陈思耶索取超出合同约定的高额利益。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２条规定，只有在建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人方可参照无效施工合同的约定进行结算，而无权要求按照合同约定以外的方式，包括定额计价方式或按照清单计价鉴定，计算工程款。同样，以工程量清单计价方式计算工程款，其前提是当事人必须在事先约定以该方式计算工程款。其与唐晓军在承包协议中约定了包干价，而且也未与唐晓军达成以工程量清单计价方式计算工程款的协议，故只能以合同约定的包干价计算工程款。四、陈思耶已支付唐晓军工程款18086619.93元，且唐晓军已足额支付原告的全部工程款。原告自认唐晓军支付其工程款6144663元，唐晓军经计算其工程款应为6009248元，唐晓军多支付原告工程款135415元。综上，原告诉请要求答辩人在欠付唐晓军、程双武的工程款范围内对其承担给付责任，不符合合同相对性原理。其作为劳务承包的自然人，主张以工程量清单方式计算工程款没有法律依据。请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告中厦建司答辩称；一、原告系重复起诉，应驳回其对我公司的起诉。原告张鹏云已于2015年7月31日，以我公司及被告供电公司为被告，向安庆市宜秀区法院提起诉讼，法院亦于2015年11月5日作出判决，原告张鹏云不服该判决提起上诉，在二审中又撤回上诉，故原判决已经发生法律效力。现原告张鹏云又再以相同事实与理由及相同的诉讼标的和诉讼请求，再行起诉我公司。我公司认为原告此次起诉，系重复起诉，应当驳回其起诉。二、原告张鹏云系劳务作业承包人，其不属于法律意义上的实际施工人的范畴，不具有实际施工人的诉讼地位，无权突破合同相对性原理，直接对其没有合同关系的我公司提起诉讼。综上，原告在没有“发生新的事实”的情况下，再行起诉我公司及本案其他被告，应系重复起诉，原告张鹏云不具有法律意义上的实际施工人的范畴，其本人无权突破合同相对性原理而直接起诉我公司，故请驳回对我公司的起诉。三、原告与被告黄雪霖之间订立的决算清单无效。首先黄雪霖并非是被告供电公司项目的总承包人；其次，黄雪霖与原告张鹏云的决算清单有关工程价款的计价方式，缺乏依据。再次，决算清单中的工程量与事实不符合。四、原告张鹏云与唐晓军之间订立劳务分包协议，并未经被告中厦建司和被告陈思耶的同意，且事先也不知情。五、原告张鹏云与被告黄雪霖涉嫌构成虚假诉讼罪与诈骗罪。六、原告主张被告中厦建司、陈思耶在欠付工程款范围内对其承担给付责任缺乏事实依据。唐晓军、程双武并未举证证明被告陈思耶或中厦建司欠其工程款的具体数额，且更未辩称被告中厦建司和陈思耶欠其工程款，原告张鹏云也未举证证明被告中厦建司、陈思耶欠付被告唐晓军、程双武工程款的具体数额，故其应承担举证不能的责任。被告供电公司答辩意见：一、原告曾起诉过本案被告中厦建司与被告供电公司，安庆市宜秀区人民法院作出的（2015）宜秀民一初字第01113号判决书驳回诉讼请求，后原告上诉至安庆市中级人民法院，安庆市中级人民法院作出（2016）皖08民终185号民事裁定书，不准许原告撤回起诉，准许原告撤回上诉。原告就相同事实、相同理由、相同诉讼请求再次起诉，违反“一事不再理”原则，人民法院应当驳回原告的起诉。二、原告与被告之间没有合同关系，被告供电公司不是本案适格被告，原告起诉被告没有事实与法律依据。三、本案被告供电公司发包给被告中厦建司的工程，尚未进行竣工验收，同时因中厦建司未能提供竣工验收材料，导致工程无法竣工验收，也无法进行决算，故被告支付工程款条件尚未成就。四、本案被告供电公司已支付被告中厦建司工程款41566703.51元。原告为证明其主张提交如下证据：一、施工承包协议书，证明原告与唐晓军之间存在建设施工合同关系的事实；原告与唐晓军签订合同时约定综合楼为十三层以及十三层以上为砖外墙维护，后期实际施工的十四层至十八层系施工过程中新增加部分。二、收条，证明被告唐晓军收到8万元保证金的事实。三、中标通知书以及建设工程施工合同，证明安庆供电公司系本案的建设单位，中厦建设集团有限公司系本案的承包方；建设单位与承包方中标合同约定综合楼为地上十三层、地下一层，信息楼地上七层、地下一层，总建筑面积为24068.65平米。后期施工的综合楼十四层至十八层系后期设计变更。四、工程分包协议书，证明陈思耶将涉案工程整体转包给唐晓军、程双武。五、关于加强农民工工资支付工作协调会，证明因设计变更，张鹏云与程双武约定合同价款结算按审计确定最后工程结算款的事实。六、证明、承诺书，证明黄雪霖负责具体施工的事实。七、荣誉证书、照片，证明原告承揽的工程已经完工并支付使用的事实，涉案工程实际施工至十八层。八、决算书。证明原告承揽的工程决算价款为9580881.9元的事实；决算报告定稿的时间是2014年7月9日。九、收款凭条，证明原告从被告唐晓军、程双武和黄雪霖处共计收款6144663元的事实。十、承诺函，证明该案工程承包方的项目负责人是陈思耶的事实。十一、答辩状，证明中厦建司欠付工程款的事实；陈思耶系项目负责人的事实。十二、项目部备案管理人员，证明唐晓军、程双武系涉案项目部管理人员。十三、《关于安庆供电公司电网生产基地营销（生产）综合楼项目违法分包的投诉情况的报告》、《关于举报安庆供电公司电网生产基地营销（生产）综合楼、信息楼工程违法分包情况的调查反馈》复印件，证明供电公司工程已于2015年7月竣工，且陈思耶是中厦建司的项目负责人。十四、决算清单一份，证明原告与项目部负责人对工程价款进行决算，各被告尚欠原告工程价款3343358.20元。被告唐晓军、被告程双武共同提交以下证据：一、被告唐晓军、程双武身份证，证明唐晓军、程双武身份信息，二、安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民一初字第01113号民事判决书，证明：1、本案原告基于同一事实曾经向宜秀区人民法院起诉过，且被驳回诉讼请求，本诉诉讼为重复诉讼。2、本案相关事实已经由该生效判决所确认。三、2013年4月13日，唐晓军与张鹏云签订的《施工承包协议书》复印件一份，证明1、唐晓军将模板工程、砖工、钢筋制安工程分包给张鹏云施工，双方对承包方式和包干价格进行了明确约定，2、原告对该协议计价方式的涂改是伪造证据，其涂改内容未经唐晓军认可，对唐晓军不产生效力。四、2013年8月29日、2014年1月19日的《承诺书》，证明唐晓军与张鹏云之间一直以双方签订的《施工承包协议书》作为支付工程款的依据。五、《综合楼、信息楼进度计划》、《关于加强农民工工资支付工作协调会》，证明1、张鹏云的木工班组负责人是李志平、吴召全；瓦工班组负责人是解晓东、翟绪林；钢筋工班组负责人是朱生放、陈旺来；2、加强农民工工资支付协调会的目的是为了保护农民工的权益，要求张鹏云及时兑现农民工工资，不改变分包协议确定的工程款结算方式。六、劳务分包工程款计算清单、工程分包结算清单，收条，证明按照唐晓军与张鹏云签订的《施工承包协议书》计算，劳务分包总工程款应为6009248元，但张鹏云实际完成的工程价款为5651204.08元，而张鹏云已领取了工程款6375329元，实际超支工程款72万余元。七、2014年2月25日，张鹏云、李志平出具的《承诺书》，证明因张鹏云延误工期，致使主体工程未能在2014年3月30日前按期验收，应当赔偿损失8万元。（主体工程实际完成时间为2014年4月12日）八、2014年12月30日的声明书，证明2014年12月29日的唐晓军出具的声明书并没有履行，按约定应属无效，黄雪霖并没有取得工程合伙人的资格。被告黄雪霖提交的证据是：一、中厦建司和供电公司的施工工程协议，证明中厦建司承接工程。二、工程分包协议书，证明陈思耶转包给唐晓军和程双武施工。三、2015年10月10日中厦建司经理对我个人的承诺书，证明工程是我做的。四、陈思耶承诺书，证明陈思耶对工程分包事实的认定。五、承诺书，证明唐晓军和程双武确认由黄雪霖在2014年5月12日后实际施工。六、8月11日协议书，证明唐晓军将工程转给黄雪霖的事实。七、12月22日协议书，证明程双武将工程转给黄雪霖的事实。八、施工人员的证明，证明在2014年5月12日后由黄雪霖实际施工，黄雪霖发给工人的工资共计200万元。九、请愿书，证明唐晓军和程双武欠工人工资，工人上访。被告陈思耶提交的证据有：一、工程分包协议书一份，证明被告陈思耶与唐晓军、程双武订立分包协议，将涉案的部分工程分包给唐晓军、程双武施工。二、施工承包协议书一份，证明2013年4月13日唐晓军将涉案工程中的木工、瓦工、钢筋工劳务分包给原告张鹏云施工，合同第二条约定木工模板包干价42元每平米，瓦工按99元每平米、22元每平米包干，钢筋工按37元每平米、18元每平米包干，以上包干价包含各种规费。三、唐晓军、程双武劳务分包工程计算清单2份，证明唐晓军、程双武确认原告施工的劳务分包已完成工程款为6009248元，加上零散小工总计为6136632元。四、陈思耶支付唐晓军、程双武工程款凭证18份，证明被告项目负责人陈思耶自2013年7月16日至2014年12月27日已向唐晓军、程双武支付工程款18086619.93元。被告中厦建司提交的证据有：一、安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民一初字第01113号民事判决书，证明：1、原告于2015年7月31日向安庆市宜秀区人民法院以其与唐晓华、程双武于2013年4月13日签订施工承包协议，承建被告安庆供电公司工程中的钢筋工、木工、瓦工三个工种劳务的法律关系，起诉被告中厦公司、安庆市供电公司，诉讼请求为支付工程款3436218.9元，逾期付款利息213226.93元，安庆市宜秀区法院于2015年11月5日作出（2015）宜秀民一初字第01113号民事判决书，驳回其诉讼请求；2、原告系重复起诉。二、安庆市中级人民法院（2016）皖08民终185号民事裁定书一份，证明原告不服安庆市宜秀区人民法院一审判决书，提起上诉，在二审过程中，安庆市中级人民法院于2016年2月25日以（2016）皖08民终185号民事裁定书裁定准许张鹏云撤回上诉，不准许撤回一审起诉，故安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民一初字第01113号民事判决书发生法律效力。三、民事二审庭审笔录一份，证明原告本次起诉提供的证据与原二审中提供的证据完全相同，没有提供“发生新的事实”的证据。被告供电公司提交的证据是：一、民事判决书一份、裁定书，证明原告起诉违反“一事不再理”原则。二、供电公司与中厦建司的合同两份，证明原告与供电公司没有合同关系，由于工程未竣工验收，被告支付工程款条件不成就。三、会议纪要、确认函各一份，证明工程内容有所减少，由于没有进行竣工结算，支付工程款条件不成就。四、付款清单两份，证明被告支付给中厦建司工程款41566703.51元。结合双方的质证意见，对双方提交证据的认定如下：对原告张鹏云提交的证据认定如下：原告提交的证据一施工承包协议书，因被告唐晓军、程双武、陈思耶、中厦建司等被告对涂改痕迹的部分有异议，经与被告提供的证据核实，对该证据中涂改的部分的内容不作为认定案件事实的依据，其他内容予以确认。原告提交的证据六，被告唐晓军、程双武质证认为对具体情况不清楚，无法核实；被告黄雪霖对证据六的真实性没有异议；被告中厦建司、陈思耶认为工程施工不能依靠证明来说明，承诺书涉嫌强迫情形下出具，但没有提供证据证明。经本院审查，对该组证据中的“证明”，该证明相当于证人证言，证明人员身份不详，在没有其他证据印证下，不应认定。“承诺书”中虽加盖有中厦建司的项目部的技术专用章，该技术专用章仅用于技术资料签收，对加盖技术专用章的承诺内容不应视为中厦建司对上述内容的认可。该证据所证明的目的，结合被告黄雪霖认为后期一部分工程包给其施工的质证意见，承诺书不能达到证明后期工程全部由被告黄雪霖分包的目的。对原告提交的证据八决算书，各被告认为该决算书是根据原告涂改的合同结算的，决算书上的公章是资料章不是公章，且决算书是原告单方委托，不是原告张鹏云与中厦建司共同委托。经本院审查核实，该决算书已经被生效的（2015）宜秀民一初字第0113号判决书不予认定，在本次诉讼中原告亦没有提供其他证据对该证据予以补强的情况下，不应作为认定事实的依据，故对决算书本院不予确认。原告提交的证据十四系原告与被告黄雪霖签订的决算清单，被告唐晓军、程双武、被告陈思耶、被告中厦建司均有异议，认为黄雪霖不是工程项目负责人，该份证据系原告与被告黄雪霖恶意串通制作的，应当无效。经本院审查核实，结合各方当事人提供的其他证据，被告黄雪霖在后期施工中负责部分工程，且在唐晓军、程双武没有完全退出工程的情况下，张鹏云与被告黄雪霖单独签订的决算，应当无效，故对该证据不予认定。对原告提交的其他证据，各被告没有异议，本院予以认定。对被告唐晓军、程双武提交证据认定如下：对各方当事人均无异议的证据一至证据五、证据七的真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，对其证明目的，将结合全案综合认定。证据六系单方制作的结算清单，不予认定。对其由原告张鹏云签字的收条，本院予以认定，结合原告诉状中的陈述，原告已经收到工程款为6144663元。对被告黄雪霖所提交的证据认定如下：被告唐晓军、程双武对黄雪霖提交证据的真实性均没有异议，但认为证据五中的协议，并没有全部实际履行，且被我方之前举证声明作废，黄雪霖对此质证意见亦予以认可，证据六、证据七的协议并没有实际履行。经本院审查，对黄雪霖所提交的证据的真实性均予以认定，对其所证明的目的，将结合全案，综合予以认定。对被告陈思耶的证据认定如下：对当事人没有异议的证据一至证据三的真实性本院予以认定。被告唐晓军、程双武对证据四的质证意见是只收到工程款为1690万元。经本院审查，该证据系单方制作，没有经对方认可，故不予认定。被告中厦建司提交的证据，当事人均没有异议，故予以认定。对被告供电公司提交证据的认定：对当事人没有异议的证据一、证据二，本院予以认定。证据三、证据四，其他当事人均有异议，经审查，证据三、证据四与本案没有关联性，不予认定。经以上对证据的质证及当事人的陈述，本院认定以下事实：被告中厦建司经招投标承建被告供电公司电网生产基地营销（生产）综合楼、信息楼工程，双方于2012年12月7日签订建设工程施工合同，约定综合楼工程款为4079万元、信息楼工程款为1580.56万元，并详细约定了合同价款的其他调整因素等内容。被告中厦建司委派被告陈思耶为工程项目负责人负责签订合同及工程施工，双方签订了建设工程施工合同及相关协议。后，陈思耶将工程转包给被告唐晓军、程双武施工，双方于2013年8月25日签订工程分包协议书，将陈思耶与中厦建司签订的建设工程施工合同的所有权利和义务转移给唐晓军和程双武。2013年4月13日，唐晓军与原告张鹏云签订施工承包协议书，将该工程的模板工程、砖工、钢筋工制安工程分包给原告施工，双方约定：1、木工模板制安按照模板实际与砼接触面以42元/平方米包干；2、砖工综合楼十三层以下（含十三层）按建筑面积99元/平方米计算，十三层以上以砖外墙围护面积扣除孔洞后按22元/平方米包干；信息楼按建筑面积（扣除七层钢结构部分建筑面积）99元/平方米包干，七层钢结构按其建筑面积22元/平方米包干；3、钢筋工综合楼十三层以下（含十三层）按建筑面积37元/平方米计算，十三层以上以砖外墙围护面积扣除孔洞后按18元/平方米包干，信息楼按建筑面积（扣除七层钢结构部分建筑面积）37元/平方米包干，七层钢结构部分按建筑面积18元/平方米包干；4、承包范围外发生的零星用工单价：大工180元/工日，小工120元/工日，零星用工必须于当日经施工员签证项目经理批准。2014年2月25日，原告张鹏云与程双武在关于加强农民工工资支付工作协调会中约定，本工程完工后根据有关规定，施工图纸（含变更图纸）等进行审计确定最后工程结算款，并由程双武加盖了被告中厦建司的项目技术专用公章。2013年7月9日，经南京永道工程咨询有限公司决算，原告施工工程造价为9580881.9元，决算书中盖有被告中厦建司该工程项目技术专用公章。2014年8月11日，唐晓军为甲方与黄雪霖作为乙方签订协议书，内容为由于资金不足，甲方现于2014年5月12日已经退出安庆市供电局生产综合楼与信息楼的工程建设，今收到乙方付给甲方前期投资款中的50万元后，甲乙双方达成如下协议：一、在乙方负责处理好甲方前期由曹传来和韩许祥已经支付给甲方的150万元投资款并拿回甲方与他们所签的一切文本协议和所转交换资料时，甲方同意将其出具收回更换150万元投资给乙方，并积极与乙方签订安庆电网基地工程移交合同文书。二、在乙方另外支付甲方投资款38万元人民币时，并协商处理好相关事宜，并确认双方的权利义务和甲方与相关进入参与本工程的材料供应商、劳务承包商的交接手续后，甲方自愿再与陈思耶签订终止协议，确定于2013年8月25日与陈思耶所签的施工分包合同由乙方履行，并按后期达成的协议各自履行双方的权利与义务（后期协议尚未订立），达成后期协议后双方不得违约，否则由违约方承担相关的经济损失和有关责任。三、待乙方与甲方按照（后期协议）约定期限内，付完甲方前期的所有投资款共计298万元时（程双武垫资款不在内），甲方将保存的工程验收技术资料按后期协议全部交还给乙方，并努力协助其进行审计决算。2014年12月22日，黄雪霖与程双武签订协议书，内容为：2014年5月12日唐晓军与曹传来签订的转让协议生效，并归还唐晓军的垫资款，同时为了便于管理，口头要求程双武也退出该工程施工，并口头约定了补偿条件和还款计划。自此，程双武未参与工程的具体管理和成本控制，实际已退出该工程施工，但在后期施工承包人需要配合时，给予全力配合。截止2014年5月12日，程双武用于该工程垫资款为2785800元，黄雪霖同意支付程双武自本工程开工至2014年5月12日止的利息30万元，自2014年5月12日起按照3085800元的金额按2%的月息支付程双武利息，直至付清。并特别约定：陈思耶、黄雪霖等人及该工程项目部同意中夏建司可以从安庆供电公司电网生产基地营销（生产）综合楼、信息楼工程拨款中直接支付给程双武上述款项，中厦公司、陈思耶负责监督实施。协议签订后，该工程发生的一切债权、债务、纠纷、安全、质量、投资等盈亏等均与程双武无关。2011年12月29日，唐晓军出具书面声明，内容为：在2014年5月12日以后，我们已经退出安庆供电公司工地营销综合楼和信息楼建设，由黄雪霖来投资成为实际施工负责人，并承担我们原先与中厦建司在本工地代表陈思耶所签订的合同所有内容、其中约定的责权、利及相关责任全部由其来继续履行，由黄雪霖自负盈亏，与我们再无牵连。2014年12月30日，黄雪霖出具书面声明，内容为唐晓军于2014年12月29日给黄雪霖签字声明就声明书内容与黄雪霖协商一致，达成如下协议：1、由黄雪霖协调必须解除唐晓军与韩许祥签字的工程承包协议；2、解决唐晓军在施工期间所欠的各种工资及材料款并解除相关合同。3、唐晓军所收回的工程垫资款，不予退回；4、唐晓军已经出收条给程双武270多万元，已全部付清或程双武写承诺与唐晓军无关；5、唐晓军已与黄雪霖和陈思耶达成口头协议，给予唐晓军在本工程适当补偿；6、以上几条未能达成，2014年12月29日黄雪霖签字的声明书，声明无效。在庭审中黄雪霖陈述该协议并没有全面履行完毕。原告承包的工程施工结束后，已经领取工程款6144663元。张鹏云于2015年7月31日向安庆市宜秀区人民法院起诉中厦建司、供电公司建设工程施工合同纠纷一案，请求法院一、判决中厦建司立即支付工程款共计3436218.90元并承担相应的利息；二、供电公司在欠付工程款的范围内承担责任。我院受理后经开庭审理，于2015年11月5日作出（2015）宜秀民一初字第01113号民事判决：驳回张鹏云的诉讼请求。在上诉期间内，张鹏云向安庆市中级人民法院提起上诉。在审理过程中，张鹏云于2016年2月16日申请撤回上诉和一审起诉。因该案的其他当事人不同意撤回一审起诉，安庆市中级人民法院于2016年2月25日作出（2016）皖08民终185号民事裁定：一、不准许上诉人张鹏云撤回起诉；二、准许张鹏云撤回上诉。原告张鹏云作为乙方与被告黄雪霖作为甲方于2016年12月11日签订决算清单，内容为：（1）、双方共同确认张鹏云实际完成的工程量为综合楼一至十七层合计14841平方，信息楼一至七层合计9912平方，地下室合计2996平方，基础按百分之五十计算1712.52平方，构架，电梯并按百分之五十计算1144.5平方，合计30606.02平方；（2）甲方同意按实际建筑面积310元每平方计算工程款，甲方应向乙方支付工程价款9488021.2元整；（3）2013年至2015年期间，双方共同确认乙方实际已经收取工程款6144663元整，甲方还应向乙方支付尾欠3343358.2元整；（4）、乙方承诺放弃向甲方追究逾期付款利息的违约责任。2014年2月25日，是由原告张鹏云等人出具承诺书，内容为：考虑到木工班级实际情况，经甲乙双方协商后，确定本工程主体工程在2014年3月30日前按期验收，甲方愿意补偿乙方人民币8万元，如乙方不能保证近期验收。甲方不予补偿。乙方保证在此施工期间，各班不得再以任何理由停工或者拖延工期，否则要赔偿8万元损失费。见证人及担保人：黄雪霖、程双武（均为本人签字）。在本次诉讼过程中，因原告依据已经被我院生效判决中不予认可的2014年的11月2日的决算书主张其诉讼请求，经本院对原告张鹏云示明后，原告申请对其承建的三项工种的工程量进行申请，后原告撤回鉴定，并依据其与黄雪霖2016年12月11日签订的《决算清单》变更诉讼请求为：一、被告唐晓军返还工程保证金8万元；二、被告唐晓军、程双武、黄雪霖支付工程款3343358.20元、逾期利息自愿放弃；三、被告陈思耶、被告中厦建司、被告供电公司在欠付工程款的范围内承担责任。以上事实，有相关证据及各方当事人的陈述在案佐证，足以认定。本院认为：关于本案是否系重复诉讼问题。根据《最高人民法院关于适用的解释第二百四十七条的规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）、后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据上述规定，所谓当事人的相同，不仅仅指当事完全一致，可以是后诉的当事人均包含在前诉的当事人之中，但不可以是前诉的当事人均包含在后诉的当事人中。我院受理的（2015）宜秀民一初字第01113号案件系前诉，本案系后诉，前诉的当事人均包含的后诉的当事人之中，故本案不属于法律规定的重复诉讼。关于原告主张的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。被告中厦建司指派陈思耶为该工程项目负责人，应由陈思耶组织人员施工，但陈思耶与唐晓军、程双武签订的工程分包协议约定将中厦建司与安庆供电公司签订的建设工程施工合同中的所有权利和义务转移给唐晓军和程双武，其性质为工程转包，唐晓军、程双武接受转包后在施工过程中的行为应由其自行负责。由于唐晓军、程双武没有建设工程施工资质，陈思耶与唐晓军、程双武签订的转包合同为无效合同，原告张鹏云亦没有建设工程施工资质，其与唐晓军签订的施工承包协议书同样为无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；该解释第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内承担责任。在工程的实际施工过程中，黄雪霖分别与唐晓军、程双武分别签订的协议书，唐晓军与程双武退出工程，由黄雪霖接手工程，但根据经庭审举证、质证的证据来看，并未全面履行，被告黄雪霖与原告张鹏云签订的工程结算清单，被告唐晓军、程双武未得到认可，故该工程结算单不具有法律效力。原告张云鹏应对其在工程中增加的工程量和实际完成的工程量，承担举证责任。原告张鹏云依据已经被我院生效判决中不予认可的2014年的11月2日的决算书，在没有其他证据补强情况下，该结算书作为原告要求被告中厦建司支付工程款的计算依据证据不足。因在后期施工过程中，实际施工人为黄雪霖、唐晓军、程双武，仅被告黄雪霖与张鹏云签订工程结算单不具有法律效力，原告据此主张工程款亦没有事实依据。综上，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告张鹏云的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告张鹏云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  吴青花人民陪审员  程皖生人民陪审员  方 明二〇一七年三月二十三日书 记 员  李丁立附引用法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。