江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终382号上诉人（原审原告）：赵安琪，男，1958年2月28日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人:刘江，江苏法瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江南交通实业有限公司，住所无锡市滨湖区西梁溪大桥。法定代表人:朱卫平，该公司总经理。委托诉讼代理人:铁源，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。上诉人赵安琪与被上诉人江苏江南交通实业有限公司（以下简称交通公司）身体权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵安琪的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、伤残鉴定结论为“不宜评残”，并非是不构成伤残，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，应直接采用劳动能力鉴定结论，即完全丧失劳动能力计算伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项费用；2、残疾赔偿金并非属于对一次性伤残补助金的重复赔偿，其虽在工伤中获得了伤残补助金，但其亦有权在本案中获得残疾赔偿金。交通公司答辩称，1、赵安琪是职业病，并未构成伤残，赵安琪主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等于法无据；2、重复赔偿有违公平。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵安琪向一审法院起诉请求：交通公司赔偿残疾赔偿金371730元、被扶养人生活费20805元、精神损失费25000元、营养费14400元(化疗白蛋白30次*360元/次，120元/天)、护理费28800（480天*60元/天）、住院伙食补助18000元（50元/天*360天）、鉴定费3240元。一审法院认定事实：赵安琪自1979年11月至交通公司（原名江苏省江南航运公司）工作，先后从事钢丝绳工、漆工、柴油机钳工等。1991年10月8日，赵安琪无明显诱因出现发热，皮肤出现血点，瘀斑伴龈血，伴有头昏、乏力面白等症状，遂至无锡市人民医院就诊，诊断为急性非淋巴细胞性白血病M4（缓解期）。1991年10月至1992年4月，赵安琪处于病假期间，交通公司全额发放了赵安琪该期间工资。1992年5月至2000年2月赵安琪档案工资为27018元，交通公司按60%发放赵安琪工资16210元。2000年3月，交通公司在征得赵安琪同意的情况下，向无锡市劳动局申请病退的相关手续。无锡市企业职工退休审批表上载明：赵安琪退休（职）时间2000年3月、退休（职）类别为病退职，养老金按照《无锡市城镇企业职工养老保险办法》计发待遇。无锡市劳动局退休审批意见为：同意赵安琪从2000年3月起退职，月养老金（生活费）为355.8元。2014年9月17日，无锡市职业病诊断鉴定委员会出具了2014029号《职业病鉴定书》，对赵安琪所患疾病进行了分析，鉴定结论为“职业性肿瘤[苯所致白血病（临床治愈）]”。2014年10月30日，无锡市滨湖区人力资源和社会保障局作出锡人社工字（2014）第110047号《工伤认定决定书》，认定赵安琪所患职业病为工伤。2015年2月6日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出锡劳工鉴复[2014]010291号《无锡市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定赵安琪的伤残等级为六级。嗣后，赵安琪先后经过仲裁及诉讼，要求享受工伤待遇。一审法院于2016年10月31日作出（2015）锡滨民初字第02351号民事判决，判决交通公司支付赵安琪一次性伤残补助金45504元、生活护理费20114元、鉴定检查费821.5元，共计66439.5元。审理中，苏州大学司法鉴定所对赵安琪伤残等级，是否需要护理、护理期限及人数、营养期限进行了鉴定，其出具的苏大司鉴中心[2016]临鉴字第1518号、1519号法医临床学鉴定意见书的鉴定意见为：1、赵安琪患有急性非淋巴细胞白血病M4（目前处于缓解期）依据上述标准不宜评残；2、赵安琪予以120日营养支持及一人护理；误工期掌握在24个月较为适宜。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。赵安琪因职业病受伤，并被认定为工伤，虽然其工伤待遇已经通过诉讼得以享受，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，赵安琪可以向交通公司依法主张相关权利。该权利产生的基础是用人单位侵权的，除了承担工伤保险责任，还应承担雇主责任。但雇主责任与第三人侵权所造成的工伤有所区别，所以在赔偿范围上，并不是重复赔偿，而是差额部分的赔偿责任，差额项目主要在精神损害、住院期间以外的护理费、营养费等。故对赵安琪的损失作如下认定：残疾赔偿金，属于对一次性伤残补助金的重复主张，于法无据，不予支持。退言之，根据鉴定赵安琪尚不构成残疾等级，其主张的残疾赔偿金无依据，亦不予支持。被扶养人生活费、精神抚慰金，根据鉴定结论“赵安琪患有急性非淋巴细胞白血病M4（目前处于缓解期）依据上述标准不宜评残”。因此，在不构成伤残等级的情况下赵安琪主张被扶养人生活费和精神抚慰金无法律依据，不予支持。营养费，赵安琪住院360天，鉴定结论120天，以上期间应当给予营养支持。根据本案实际情况及赵安琪身体状况，酌定按每天30元计算为14400元。护理费，在（2015）锡滨民初字第02351号民事判决中已对住院期间的护理费作了处理，故本案中不再予以支持。对于出院后经鉴定120日，应当给付，经计算为6705元。伙食补助费，赵安琪住院360天，按每天20元计算，应为7200元。据此，一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、交通公司应于判决生效后立即赔偿赵安琪因职业病造成的损失营养费14400元、护理费6705元、住院伙食补助费7200元；二、驳回赵安琪其他诉讼请求。案件受理费8481.02元、鉴定费3240元，合计11721.02元,由交通公司负担2127元，于判决生效后10日内直接给付一审法院；由赵安琪负担9594.02元，其已交纳3240元，余款6354.02元一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：赵安琪是否有权要求交通公司赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金。本院认为，根据职业病防治法第五十二条规定以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款的规定，在我国现行法体系下，对于已被工伤保险覆盖的项目，工伤职工的待遇是恒定的，受职业病伤害的职工只能请求工伤保险待遇而不能提出民事侵权损害赔偿要求。如果职工受到的伤害超出了工伤保险的范围，未被工伤保险项目所覆盖，受害职工则可依民事法律的规定提出特定的损害赔偿请求，以补充工伤保险的不足。本案中，赵安琪依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定主张残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，缺乏法律和事实依据，本院不予支持，具体理由分析如下：首先，赵安琪所患职业病已经无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，并基于此给予了一次性伤残补助金。现赵安琪又依据民事法律规定要求给予残疾赔偿金等，该诉请事项已被工伤保险范围所涵盖，属于重复主张。其次，退一步说，赵安琪主张的残疾赔偿金等费用亦缺乏事实依据，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”，赵安琪所患疾病经一审法院委托鉴定，认为不宜评残，而在目前不同伤残评定标准采用不同标准、适用不同对象的情况下，亦不能直接套用劳动能力鉴定结论，故目前无证据证明赵安琪构成一般人身损害伤残等级，对于赵安琪要求交通公司支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7563元，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 华敏洁审判员 龚 甜二○二○一七年三月二十三日书记员 吴 赟