山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁07民终451号上诉人（原审原告）：诸城市良丰容器设备有限公司，住所地诸城市开发区站前西街269号。法定代表人：隋树波，经理。委托诉讼代理人：郑美芳，山东浩远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘启彬，男，1974年4月6日生，汉族，住诸城市。上诉人诸城市良丰容器设备有限公司（下称良丰公司）因与被上诉人刘启彬劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。良丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人成立于2005年11月，解除劳动合同决定书中亦载明刘启彬于2008年10月开始到上诉人处工作，一审认定刘启彬从2005年7月起到上诉人处工作，并按10.5个月计算解除劳动合同赔偿金错误。2、刘启彬发生交通事故后，上诉人亦经营困难，并从2014年12月起欠缴所有职工的社会保险金，按相关规定，上诉人经刘启彬同意后，才与刘启彬解除劳动合同，目的是办理失业保险，故上诉人不存违法解除劳动合同的事实。3、一审法院认定上诉人违法解除与刘启彬的劳动合同，就不存在刘启彬要求解除劳动合同的事实，故在刘启彬已经领取失业保险金的情况下，再判令上诉人同时支付刘启彬一次性就业补助金和违法解除劳动合同赔偿金错误。4、刘启彬的受伤前月平均工资为2994元，一审按3339元计算相关费用错误。刘启彬未提交书面答辩意见。良丰公司向一审法院起诉请求：判决良丰公司不向刘启彬支付一次性伤残补助金36729元、一次性工伤医疗补助金42440元、一次性伤残就业补助金67904元、交通费500元、住院伙食补助费384元、护理费720元、查体费288元、违法解除劳动关系赔偿金66780元，共计215745元。诉讼费由刘启彬负担。一审法院认定事实：刘启彬系良丰公司的职工。良丰公司自2005年7月至2014年11月为刘启彬缴纳社会保险，此后未为其缴纳社会保险。2014年12月12日，刘启彬在上班途中发生交通事故，致使其受伤。刘启彬受伤后入住诸城市人民医院治疗31天，由良丰公司派人进行护理。后刘启彬又入住诸城市人民医院治疗6天，并由其妻进行护理。其妻日工资为120元/天，护理费共计720元。后刘启彬向诸城市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年2月9日作出诸人工伤认字[2015]046号工伤认定书，认定刘启彬受伤为因工受伤。2015年9月15日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳[2015]第15060156号《鉴定结论通知书》，认定刘启彬伤情构成捌级伤残，无生活自理障碍。刘启彬受伤前月平均工资为3339元，刘启彬受伤后，良丰公司为其发放工资3000元。2015年9月29日，良丰公司向刘启彬发出解除劳动合同的决定，主要内容为：“刘启彬同志，于2008年10月到我单位工作，工作岗位为钳工，劳动合同期限为5年（自2013年10月1日至2018年9月30日止）。现因严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第39条第22款，决定自即日起与该同志解除/终止/劳动合同。刘启彬在该决定书签名确认，并注明：“本决定书（解除/终止劳动合同证明）已于2015年9月29日收到。”开庭审理时，两次询问良丰公司与刘启彬解除劳动合同是否通知了工会，良丰公司委托代理人均称不清楚。2015年10月26日，刘启彬向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委审理后作出诸劳人仲案字[2015]第203号仲裁裁决书，裁决良丰公司支付刘启彬一次性伤残补助金36729元、一次性工伤医疗补助金42440元、一次性伤残就业补助金67904元、交通费500元、住院伙食补助费384元、护理费720元、查体费288元、违法解除劳动关系赔偿金66780元，共计215745元。良丰公司不服诸劳人仲案字[2015]第203号仲裁裁决书，于2016年1月18日向本院提起诉讼。另查明，刘启彬因发生交通事故，以郭志勇、英大泰和财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（下称英大保险公司）、泰山财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（下称泰山保险公司）为被告起诉，一审法院以（2015）诸城民初字第182号机动车交通事故责任纠纷案立案受理。开庭审理时，刘启彬申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数等进行鉴定。经法院委托，鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为刘启彬的伤残构成九级伤残，误工天数7个月（包含二次手术后误工天数1个月），护理期限2个月（包含二次手术后护理期限1个月），1人护理。后在法院主持下，双方达成调解协议：英大保险公司在交强险各分项限额范围内赔偿刘启彬各项损失共计121075元，泰山保险公司在商业第三者保险限额范围内赔偿刘启彬各项损失共计70000元，以上赔偿款项均已履行完毕。一审法院认为，刘启彬因工受伤的事实业经工伤认定机关认定，刘启彬理应享受各项工伤保险待遇。但在刘启彬受伤时，良丰公司未给刘启彬缴纳社会保险，良丰公司应按照法律规定向刘启彬支付各项工伤保险待遇。刘启彬受伤前月平均工资为3339元，2013年统筹地区上年度月平均工资为4244元，刘启彬的伤情经鉴定为捌级伤残。按照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项的规定，刘启彬的捌级伤残一次性伤残补助金为11个月的本人工资，良丰公司应向刘启彬支付一次性伤残补助金36729元（3339元×11个月）；按照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项的规定，劳动合同期满终止或劳动合同解除时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。按照《山东省贯彻实施〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条的规定，捌级伤残的一次性工伤医疗补助金以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资计算10个月，计款42440元（4244元×10个月）；刘启彬一次性伤残就业补助金按16个月的月平均工资计算，计款67904元（4244元×16个月）。关于刘启彬主张的停工留薪待遇需要以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论确定，当事人可另行主张。对于护理费720元，符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费384元，刘启彬住院37天，对该项诉讼请求，予以支持。关于交通费，刘启彬主张1000元，未提供证据证明，酌情认定为500元。刘启彬支出的劳动能力鉴定查体费288元，系其处理工伤认定支出的必要费用，予以支持。关于违法解除劳动关系赔偿金，良丰公司于2015年9月29日向刘启彬发出解除劳动合同的决定，因刘启彬严重违反公司规章制度，与其解除/终止/劳动合同。虽然刘启彬签名确认收到该决定书，但良丰公司与刘启彬解除劳动合同时应当通知工会而未通知，良丰公司解除劳动合同系违法解除。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，刘启彬自2005年7月至2015年9月29日在良丰公司工作，良丰公司应向刘启彬支付违法解除劳动合同赔偿金70119元（3339元×10.5个月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、诸城市良丰容器设备有限公司应向刘启彬支付一次性伤残补助金36729元、一次性工伤医疗补助金42440元、一次性伤残就业补助金67904元、护理费720元、住院伙食补助费384元、交通费500元、查体费288元、违法解除劳动合同赔偿金70119元，以上共计219084元，应于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回诸城市良丰容器设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由诸城市良丰容器设备有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，良丰公司虽称其成立于2005年11月，其制作的解除劳动合同决定书中亦载明刘启彬于2008年10月开始到良丰公司工作，但良丰公司自2005年7月至2014年11月为刘启彬缴纳社会保险，故一审法院认定刘启彬从2005年7月起到良丰公司工作并无不当。良丰公司解除与刘启彬的劳动合同，良丰公司未将其解除与刘启彬劳动合同的理由通知工会，故良丰公司解除与刘启彬的劳动合同违反了法律规定，良丰公司应当支付刘启彬解除劳动合同赔偿金。刘启彬受伤后被认定为工伤，因良丰公司未给刘启彬缴纳相应保险，故良丰公司应当支付刘启彬相应的工伤保险待遇。刘启彬于2014年12月12日因上班途中发生交通事故受伤，良丰公司认可刘启彬的工资表系其提供，故一审法院认定刘启彬受伤前月平均工资3339元，并据此计算相关费用并无不当。综上所述，良丰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由诸城市良丰容器设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾元胜审判员  张振显审判员  冯海玲二〇一七年三月二十三日书记员  于 涛