重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终2308号上诉人（原审被告）：重庆佳合房地产有限公司，住所地重庆市城口县郭城镇老年活动中心侧，统一社会信用代码91500229756223722R。法定代表人：陈代艳，该公司董事长。委托代理人：闵书全，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。委托代理人：杨帆，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市桦竣建筑工程有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路304号，组织机构代码73984981-1。法定代理人：蒋德华，该公司经理。委托代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。委托代理人：李行君，男，汉族，1975年10月9日出生。住重庆市垫江县。被上诉人（原审被告）：重庆渝复房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区复兴镇新街，组织机构代码90323301-6。法定代表人：刘家吉，该公司董事长。上诉人重庆佳合房地产有限公司（以下简称佳合房地产公司）因与被上诉人重庆市桦竣建筑工程有限公司（以下简称桦竣建筑公司）、重庆渝复房地产开发有限公司（以下简称渝复房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2015）垫法民初字第04365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判长贺付琴，审判员陈胜友，审判员杨洋组成的合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人佳合房地产公司的委托代理人闵书全、杨帆，被上诉人桦竣建筑公司的委托代理人黄俊森、李行君到庭参加了诉讼，被上诉人渝复房地产公司经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳合房地产公司上诉请求改判驳回桦竣建筑公司的诉讼请求。理由是：1、一审判决所查主要事实不清。原审只查明并在判决书中载明了桦竣建筑公司主张并举证的工程调差的事实，而没有查明截止2013年5月30日双方并未就工程调差协商达成一致的核心事实。2013年1月28日上午10时垫江县城乡建设委员会《关于渝东商业城B区建筑材料及人工调差协调会》记录没有主持人讲话内容和参会人的“签到卡”。2013年1月29日双方的《渝东商业城B区建筑材料单价核实表》中乙方黄建国、李行君签字以下的内容除“二0一三年一月二十九日”外为甲方陈仲权2013年1月31日签字后乙方添加。垫江县城乡建设委员会2013年5月30日《渝东商业城项目协调会》记录证明至2013年5月30日，在双方仍未就工程调差事宜协调达成一致的情况下，垫江县城乡建设委员会纪委书记杨银修、工作人员黄河再次组织双方协调未果的事实。2、原审判决认定以下事实错误。首先，上诉人历来主张“双方签订的建设工程施工合同”为“包干价”合同，不同意工程价款调差，故本案争议焦点并非一审认定的“对材料单价调整到底怎么调，调多少未形成一致意见。”第二，2013年1月28日的垫江县城乡建设委员会《关于渝东商业城B区建筑材料及人工调整协调会》记录的内容看，该次协调会双方并未对“工程价款调差”达成一致，上诉人仅同意双方“结合实际情况调查人工、材料的单价”。而原审判决就此认定为上诉方同意“工程价款调差”，这是错误的。第三，“2013年1月29日，桦竣建筑公司代表李行君与上诉方代表陈仲权各自代表施工方、建设方签订渝东商业城B区建筑材料单价核实表，同意调整材料人工差价后决算”是错误的，如前所述《渝东商业城B区建筑材料单价核实表》的乙方签字后面的内容除“二0一三年一月二十九日”外是甲方陈仲权签字后乙方擅自添加的。3、原审判决在审查认定证据效力大小及证据间相互关系上存在严重错误。主要表现在对垫江县城乡建设委员会2013年1月28日的《关于渝东商业城B区建筑材料及人工调差协调会》记录和2013年5月30日《渝东商业城项目协调会》记录两份证据的效力审查认定及两份证据与《渝东商业城B区建筑材料单价核实表》的关系上出现了根本性错误。上诉人对于2013年5月30日记录的证据三性无异议，但对于2013年1月28日记录的证据三性均不予认可。一审判决对上诉方的质证意见未予客观载明。上诉人认为《渝东商业城B区建筑材料单价核实表》的效力依附于前述两份证据，不能单独成立。桦竣建筑公司答辩称：1、上诉人的办公室主任陈仲权代表上诉方与被上诉方李行君在2013年1月10、29、31日三次的调差都予以签字确认，同意人工、材料的调差方案。故调差是双方当事人达成的真实意思表示。2、对是否调差无异议的前提下，双方委托相关的鉴定机构进行造价鉴定，一审委托有资质的鉴定机构进行鉴定并送达双方签字，故鉴定结论可以作为认定调差金额大小的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。渝复房地产公司未到庭也未提交书面答辩意见。一审法院认定事实如下：2009年10月30日，桦竣建筑公司与佳合房地产公司、渝复房地产公司签订《重庆市建设工程施工合同》。合同约定，桦竣建筑公司承建佳合房地产公司、渝复房地产公司开发的垫江县渝东商业城B区D3、E、G、I、J栋工程，工程规模约5812.42平方米，竣工时按测绘面积计算，单价518元/平方米，其中安全文明施工专项费5元/平方米，签约合同价3010833元，安全文明施工费29062元，并约定，防雷检测费等由桦竣建筑公司承担。李蜀锦、陈仲权、陈明强在委托代理人处签字确认。2010年8月20日，双方签订《补充协议》约定：对渝东商业城B区D3、E、G栋工程原签订合同为518元/平方米，因预制板部分改为现浇板、外墙面砖改为外墙漆、外加外墙保温、室内水电安装、砖钢筋调整、阳台栏杆、护窗栏杆等按总建筑面积每平方米增加140元发包给承包方。合同签订后，桦竣建筑公司按照合同所约定的内容对渝东商业城B区D3、E、G、I栋工程施工进行了施工完毕并于2012年5月19日将该工程交付佳合房地产公司、渝复房地产公司。2013年1月10日，桦竣建筑公司代表李行君与佳合房地产公司、渝复房地产公司代表陈仲权各自代表施工方、建设方签订渝东商业城B区G、I栋工程建筑材料算价，对单价进行调整。2013年1月28日，垫江县城乡建设委员会组织桦竣建筑公司、佳合房地产公司、渝复房地产公司就关于渝东商业城B区建筑材料及人工调差进行协调并作了记录。2013年1月29日，桦竣建筑公司代表李行君与佳合房地产公司、渝复房地产公司代表陈仲权各自代表施工方、建设方签订渝东商业城B区D3、E栋工程建筑材料单价核实表，同意调整材料人工差价后决算。之后，2013年1月31日，陈仲权在原1月29日所签字建筑材料单价核实表上再次签字“以2013年1月31日签订为据，复印件无效，陈仲权，2013年1月31日”。对“B区D3、E、B栋经双方协商，同意此材料价差价。待人工调差出来后为决算总价。”2013年7月，桦竣建筑公司向一审法院提起诉讼，要求佳合房地产公司、渝复房地产公司支付拖欠工程款，一审法院受理后，因双方对材料单价是否调价，具体调多少无法形成一致意见。双方共同选定重庆华禹工程审价事务所有限责任公司鉴定机构，一审法院依法委托重庆华禹工程审价事务所有限责任公司进行鉴定。重庆华禹工程审价事务所有限责任公司于2015年8月27日作出重华禹司基鉴（2015）第007号垫江渝东商业城B区D3、E、G、I栋工程鉴定意见书。鉴定意见为：渝东商业城B区D3栋工程在原合同基础上，每平方米调价207元／㎡；渝东商业城B区E栋工程在原合同基础上，每平方米调价价232元／㎡；渝东商业城B区G栋工程在原合同基础上，每平方米调价307元／㎡;渝东商业城B区I栋工程在原合同基础上，每平方米单价279元／㎡。因该工程造价鉴定产生鉴定费8万元。一审另查明，陈仲权系佳合房地产公司、渝复房地产公司委任的渝东商业城项目办公室主任。桦竣建筑公司实际施工B区D3、E、G、I栋工程面积分别为：1688.7平方米、2285.6平方米、675.21平方米、272.16平方米共计4921.67平方米。B区C2栋、F栋工程单价及工程款已签证单53497.98元。一审庭审中，双方对已支付工程款3530943.68元（含合同外支付E、G栋护坡工程款185600元），支付了防雷检测费、竣工检测费等共74320元，佳合房地产公司、渝复房地产公司代桦竣建筑公司支付瓷砖款26762元无争议。B区C2栋、F栋工程单价及工程款已签证单53497.98元无争议。桦竣建筑公司一审诉称：2009年10月30日，桦竣建筑公司与佳合房地产公司、渝复房地产公司签订《重庆市建设工程施工合同》，合同约定，由桦竣建筑公司承建佳合房地产公司、渝复房地产公司开发的垫江县渝东商业城B区D3、E、G、I、J栋及B区C2、F栋工程的施工，合同签订后，我公司按照合同所约定的内容精心施工。2012年5月19日，我公司将该工程竣工验收合格交付使用，佳合房地产公司、渝复房地产公司随即将房屋陆续交付给业主。佳合房地产公司、渝复房地产公司接收房屋后，对其应当支付给桦竣建筑公司的工程款故意拖欠不付，桦竣建筑公司曾经于2013年7月向垫江县人民法院提起诉讼，要求支付拖欠工程款，因佳合房地产公司、渝复房地产公司极力抗辩拖欠工程款不支付，后双方同意对建设工程司法鉴定，因鉴定过程时间较长，桦竣建筑公司于2014年10月30日申请撤诉，但佳合房地产公司、渝复房地产公司至今仍然拖欠桦竣建筑公司的工程款，多次催收未果，故诉至法院，请求判令佳合房地产公司、渝复房地产公司支付工程款1148835.17元及资金利息，利息从我公司将房屋交付给佳合房地产公司、渝复房地产公司（2012年5月19日）后至佳合房地产公司、渝复房地产公司付清工程款为止（按每月3%计算），违约金按合同的通用条款执行，并承担鉴定费8万元及诉讼费。佳合房地产公司一审辩称：双方签订建设工程施工合同约定的是包干价，不应当进行调差。桦竣建筑公司承建面积为4938.63平方米，我方已支付工程款3530943.68元（含合同外185600元），另我们支付了防雷检测费74320元，代桦竣建筑公司支付瓷砖款。即便应当调差，桦竣建筑公司所要求调差的依据及鉴定的依据也不足。我方的工程款已支付完毕，请求驳回桦竣建筑公司对我方的诉讼请求。渝复房地产公司一审未到庭参加诉讼，亦未举示证据或提交书面答辩意见。一审法院认为，桦竣建筑公司与佳合房地产公司、渝复房地产公司双方在平等自愿的基础上签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，未违背法律、法规的禁止性规定，亦未违反社会利益及其他公共利益，合法有效，双方当事人应当按合同约定全面履行各自的义务。本案双方当事人的争议焦点是：双方当事人于2013年1月31日达成的建筑材料单价核实表是否有效，应否对单价进行调差。双方虽然约定合同价款为包干价，在桦竣建筑公司施工过程中因客观原因发生了合同当时未预料到的建筑成本显著增长。通过桦竣建筑公司多次通过发函以及双方多次协调确认建筑材料单价调整等证据，能够认定双方对是否调差进行过磋商。2013年1月31日，陈仲权在原1月29日所签字建筑材料单价核实表上再次签字“以2013年1月31日签订为据，复印件无效，陈仲权，2013年1月31日”应认定双方约定“B区D3、E、B栋经双方协商，同意此材料价差价。待人工调差出来后为决算总价。”是双方对建筑调差达成的真实意思表示，应予以确认。因此，根据桦竣建筑公司申请，一审法院于2015年8月27日委托重庆华禹工程审价事务所有限责任公司作出的鉴定意见应予以采信，作为调差的依据。因此，桦竣建筑公司应获得的总的工程款为：1、D3栋1688.7平方米×（518+140+207）元/平方米=1460725.5元；2、E栋2285.6平方米×（518+140+232）元/平方米=2034184元；3、G栋675.21平方米×（518+140+307）元/平方米=651577.65元；4、I栋272.16平方米×（518+279元/平方米）=216911.52元；5、C2、F栋53497.98元；6、合同外支付E、G栋护坡工程款185600元。以上合计4602496.65元。扣除桦竣建筑公司已获得的工程款为3530943.68元，扣除佳合房地产公司、渝复房地产公司为桦竣建筑公司垫支的防雷检测费、竣工检测费等共74320元，扣除代桦竣建筑公司支付瓷砖款26762元，共计3632025.68元，桦竣建筑公司还应获得970470.97元。桦竣建筑公司请求按每月3%从2012年5月19日计算利息至付清工程款止，其请求过高，可按人民银行同期同类贷款利率从决定调差之日起计算至付清时止。桦竣建筑公司请求违约金于法无据，一审法院不予支持。双方对该工程调差款有争议，因此，鉴定费8万按公平原则应由双方各负担一半。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由重庆佳合房地产有限公司、重庆渝复房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付重庆市桦竣建筑工程有限公司建设工程款970470.97元及利息（利息从2013年2月1日按人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。二、由重庆佳合房地产有限公司、重庆渝复房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付重庆市桦竣建筑工程有限公司鉴定费40000元。三、驳回重庆市桦竣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未在本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理15140元，由重庆佳合房地产有限公司、重庆渝复房地产开发有限公司负担。二审中，因上诉人对被上诉人举示的2013年1月28日垫江县建委黄河主持的会议记录的真实性有异议，并书面申请本院调查核实。本院遂依法对该会议记录载明的主持人垫江县建委黄河及记录人何丁春进行询问以核对该会议的真实性和会议记录的真实性，经调查，该二人均认可该次会议及记录的真实性。本院核对情况笔录经双方当事人质证，均对真实性无异议。但上诉人仍坚持认为黄河未在该记录上签名不合常理，对2013年1月28日会议记录的真实性不认可，并认为即使该记录真实也不能证明双方已达成调差的合意。本院二审查明的其他事实与一审一致。二审中，上诉人对于一审法院依法委托的鉴定人按照上诉人委派到涉案工程项目部的办公室主任方陈仲权与被上诉人代表李行君签字的“渝东商业城B区建筑材料单价核实表”和“渝东商业城B区G、I栋施工时间及材料算价”表鉴定出的结果及计算方法无异议。本案二审争议的焦点是涉案工程渝东商业城B区D3、E、G、I栋工程是否应予调差，被上诉人举示的证据能否证明双方形成了调差的合意。桦竣建筑公司为证明双方达成了调差的合意，举示了“渝东商业城B区G、I栋施工时间及材料算价”，拟证明双方就G、I两栋工程款的调差达成了一致。桦竣建筑公司举示了：双方发生纠纷后，建委2013年1月28日主持调解的会议记录；2013年1月29日上诉方委派的办公室主任陈仲权与被上诉方共同进行市场调查并形成的“渝东商业城B区建筑材料单价核实表，以及2013年5月30日双方在建委主持下协调处理涉案工程结算纠纷的签到卡及记录，拟证明双方就D3、E栋工程款的调差达成了合意。而上诉人认为被上诉人举示的证据仅说明双方为调差事宜曾进行过磋商，但陈仲权虽为上诉方委派的项目办公室主任，但无权就是否调差及如何调差作出表态，从而认为上述证据并不能达到证明目的。本院认为，双方签订建设工程施工合同的时间是2009年10月30日，约定的竣工日期是2011年5月，而实际上涉案工程于2012年5月31日才竣工，结合当时当地建筑行业成本状况分析，因施工时间的延长，建筑成本的增加应客观存在。桦竣建筑公司关于其在施工中也多次以口头和书面函件的形式向上诉人表达要求调差的陈述，与上述事实相吻合。桦竣建筑公司举示的“渝东商业城B区G、I栋施工时间及材料算价”，上诉人对真实性无异议，则该证据能够证明双方就G、I两栋工程款的调差达成了一致；上诉人对鉴定机构依据该表载明的单价对G、I两栋工程款的调差进行的鉴定结果亦无异议，故上诉人理应按鉴定结果支付该两栋工程的调差款。被上诉人举示的2013年1月28日由建委工作人员主持的协调会议记录也记载了上诉人的实际控制人股东邓敏（音）以及渝复房地产公司法定代表人刘家吉在该次会议上的发言，即“会议完了后，由甲方现场负责人陈仲权及乙方现场负责人李行君、黄建国结合实际情况调查人工、材料的单价，三人签字认可生效”、“施工方说亏了，必须拿出依据，双方搓成共识，必须由甲乙双方陈仲权、李行君、黄建国签字认可，再进行结算”。该会议记录虽未经与会人员签字确认，但系纠纷双方之外的第三方（建委）工作人员所记录，且主持人和记录人均在本院向其核实时均陈述了该次会议系因民工未足额得到工资进而围堵项目部引起，系在涉案工程项目部召开，情况较为紧急，故未完善签字手续。该解释符合情理，且与2013年1月29日的陈仲权与李行君、黄建国三人进行建材单价调查并形成调查表的事实相互印证。故该会议记录具有真实性，可以作为认定本案事实的依据，上诉人上诉认为该记录不真实、不应予以采信的上诉理由不能成立。“渝东商业城B区建筑材料单价核实表”系桦竣建筑公司代表李行君与佳合房地产公司、渝复房地产公司代表陈仲权各自代表施工方、建设方签字确认。该表下部手书批注“B区D3、E、B栋经双方协商，同意此材料价差价。待人工调差出来后决算总价。”桦竣建筑公司主张该批注系2013年1月31日双方同意后一致标注。与2013年1月31日陈仲权在该表上再次签字“以2013年1月31日签订为据，复印件无效”的事实相吻合。上诉人上诉称手书部分系桦竣建筑公司单方添加，陈仲权不知晓。而从常理分析，若陈仲权不知晓，则不可能于2013年1月31日再在该表上标注并签名。可见，双方对决定调差以及调差标准均达成了合意。上诉人对该调查表上陈仲权的签字及双方调查行为的真实性无异议，但抗辩认为陈仲权无权代表其公司决定是否调差。对此，本院认为，陈仲权系上诉人和渝复房地产公司共同委派到涉案项目的办公室主任，且具体负责该项目的诸多协调事宜，代表上诉方与桦竣建筑公司签订本案工程施工合同；在本案双方举示的工程资料中，陈仲权多次作为甲方代表签字；从2013年1月28日会议记录的内容看，上诉方及渝复房地产公司参会负责人均明确指定由陈仲权具体负责代表上诉方与被上诉方进行市场调差调查磋商。故陈仲权在该调查核实表上签字的行为应系履行职务的行为，该行为的后果应由上诉人和渝复房地产公司承担。因之后上诉人和渝复房地产公司并未按调查表载明的价格与桦竣建筑公司进行调差部分工程款的结算，双方再次于2013年5月30日在垫江县建委主持下进行协调，施工方代表在会上提出要求“按2013年1月29日的渝东商业城B区建筑材料单价核实表结算，4月1日拿出（结算）价格”。陈仲权在该会议上发言称“原来签合同时，本身就是不变价格，核价是作为市场了解，并不作为执行依据。”该次会议未作结论性记载。上诉人据此认为2013年5月30日双方仍在磋商，仍未就调差达成合意。对此，本院认为，从该次会议记录的内容看，是桦竣建筑公司向上诉人和渝复房地产公司主张按2013年1月29日核实表进行工程调差款结算，而上诉方未同意。故该次会议不能证明双方至2013年5月30日仍未达成调差合意。综上，被上诉人举示的证据可以证明双方达成了按市场调查价进行材料调差和按政府公布价进行人工调差的合意。桦竣建筑公司诉称请求由上诉人和渝复房地产公司按调差价格支付桦竣建筑公司进行相应工程价款的结算的诉讼请求成立，一审法院按照有资质的鉴定机构依上述约定进行的工程款调差鉴定结果，判令由上诉人和渝复房地产公司共同支付所欠桦竣建筑公司工程款项，并无不当。上诉人上诉认为双方从未达成调差的合意的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。综上，上诉人重庆佳合房地产有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张不予支持；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15140元，由上诉人重庆佳合房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年三月十三日书记员  徐玲巧