甘肃省庆阳市中级人民法院					民事判决书					（2017）甘10民终125���					上诉人（原审被告）:庆阳鑫宇房地产开发有限公司，住所地庆阳市西峰区美食城院内巨鹿馨苑小区。					法定代表人：强俊章，该公司董事长。					委托诉讼代理人：白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。					被上诉人（原审原告）：郭小莹，女，1980年6月14日出生，汉族，庆阳市人，教师，住庆阳市。					上诉人庆阳鑫宇房地产开发有限公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人郭小莹房屋买卖合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人白宗礼、被上诉人郭小莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。					鑫宇公司上诉请求:1.撤销原判；2.改判双方继续履行《天富大厦商铺认购合同》；3.一、二审诉讼费由郭小莹负担。事实和理由:一审判决认定《天富大厦商铺认购合同》履行过程中，鑫宇公司构成根本违约错误。第一，2013年5月15日，庆阳市规划局颁发2013023号《建设用地规划许可证》，上诉人根据规划内容，筹备建设，遂于11月16日与郭小莹签订了商铺认购合同，但因项目所涉区域被列入棚户区改造范围等原因，2014年5月19日，庆阳市规划局又向上诉人颁发了2014013号《建设用地规划许可证》，变更了此前规划内容，导致上诉人先前的开发准备工作重新开始，造成开发进度延缓;第二，2014年4月至11月，因政府修建排污管道，拓宽路面，致使工程车辆无法正常通行进入施工场地，导致上诉人停工长达8个月之久;第三，2015年7月1日上诉人方取得施工许可证，故应从该日起计算开工日期;第四，2015年11月2日，上诉人取得预售许可证后，即通知郭小莹办理登记备案手续，但因其认为公摊面积过大而拒不办理。一、政府变更规划、在建设商铺的临街道路上修建压排污水管道，拓宽路面，致使上诉人停工，导致开发进度延缓，不能认定为上诉人根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力为法定免责事由，司法实践中通常认为不可抗力包括:重大的自然灾害、重大的社会非正常事件如战争、骚乱、暴动等。其中重大的社会非正常事件虽然是人为的，但对局外的民事关系当事人而言，则是既不能预见也不能避免与克服的，应属于不可抗力。因上述事件的发生而导致工期延误，依法不属于上诉人的违约行为。二、上诉人现愿意继续履行合同，为郭小莹办理产权预告登记，加快建设进度，履行合同。因涉及政府规划变更等原因致工程建设延误，众多购房户向政府相关部门信访，在庆阳市信访局、建设局、公检法及区政府北街办等部门共同参与主持下，于2016年6月达成原则性调解(处理)意见:1、由上诉人筹集资金，尽快完成工程建设;2、与购房者签订正式合同，办理备案登记，关于违约的问题，交房时一并处理。上诉人同意该意见并正在积极进行项目建设，以期早日完工。					郭小莹辩称，双方约定交付房屋才交纳剩余房款，故答辩人不存在逾期交付房款，上诉人逾期两年仍未交房构成根本违约。					郭小莹向一审法院起诉请求：解除《天富大厦商铺认购合同》，由鑫宇公司立即退还其购房款180180元，承担合同约定损失18018元，按每天54.054元支付违约金至实际退款之日。诉讼费由鑫宇公司负担。					一审法院认定事实：2013年11月17日郭小莹认购鑫宇公司开发的位于庆阳市西峰区大什字南城壕天富大厦负一层商铺A74号，建筑面积13平方米，并向鑫宇公司交纳定金50000元。同年11月21日双方签订了《天富大厦商铺认购合同》，该合同主要内容为：01lydyh01出卖人（甲方）：庆阳鑫宇房地产开发有限公司。��人代表：强俊章。认购人（乙方）：郭小莹。第二条：认购商铺的名称：天富大厦。认购商铺的位置：下沉式一层A74号。认购商铺的建筑面积：13。认购商铺的价款：单价：每平方米壹万玖仟捌佰元。（小写：￥19800元）。总价：人民币贰拾伍万柒仟肆佰元整。（小写：257400元）。第三条：分两次付清，第一次2013年11月21日前付￥180180元。第二次于预售证取得之前一次性付清余款￥77220元。第四条：本合同约定自甲乙双方签订本合同之日起两年后甲方给乙方办理所有相关手续。第五条：......2、本合同自签订之日起730天内在出卖人商铺取得房管局批准的产权分割批复文件后，出卖人负责给买受人办理产权登记手续，买受人须提供办理产权登记手续的相关资料。3、出卖人未能在两年内与买受人办理产权登记，出卖人应当在本合同签订之日起两年期满15个工作日内，全额退还买受���实交商铺价款，同时出卖人承担买受人实交商铺款的预期经济损失共计：每年百分之五，两年共计百分之十。4、出卖人不能及时退还买受人所缴纳商铺预订款，买受人有权按实交商铺预订款每日万分之三收取滞纳金，直到出卖人付清为止。5、买受人超出十五个工作日内未办理相关手续，本合同自动作废，出卖人按实交商铺预订款每日万分之三收取滞纳金....。甲方（签章）：庆阳鑫宇房地产开发有限公司（印章）、强俊章（印章）。乙方（签章）：郭小莹。01lydyh01该合同约定交付商铺的时间是2015年11月21日。合同签订当日，郭小莹向鑫宇公司交纳商铺续款175180元。交付商铺的时间届满后，鑫宇公司未向郭小莹交付商铺，郭小莹要求鑫宇公司按照合同约定解除《天富大厦商铺认购合同》并退付房款未果，遂提起诉讼。					一审法院认为，郭小莹与鑫宇公司签订的《天富大厦商铺认购合同》是双方当事人真实意思的表示，双方应按约履行。郭小莹已按约支付了定金及续款，鑫宇公司却未在约定的期限内交付房屋，其行为已构成违约，作为原告的郭小莹有权选择解除合同或继续履行合同，现郭小莹要求解除合同，符合法律规定，予以支持。双方签订的合同中约定在签订合同之日起两年期满15个工作日内鑫宇公司未能给郭小莹办理产权登记，全额退还郭小莹实交商铺价款，并按实交商铺款每年百分之五，两年共计百分之十承担郭小莹的预期经济损失，故郭小莹要求鑫宇公司全额退还所交纳的商铺价款180180元以及预期经济损失18018元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。双方所签订的合同中明确约定滞纳金按实交商铺预订款每日万分之三即每天54.054元收取，未违反法律规定，故郭小莹要求鑫宇公司按每天54.054元支付违约金至实际退款之日止的诉讼请求，理由正当，予以支持。计算违约金的起至时间应为2015年12月6日。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除郭小莹与庆阳鑫宇房地产开发有限公司签订的《天富大厦商铺认购合同》。二、庆阳鑫宇房地产开发有限公司退付郭小莹商铺预订款180180元，并从2015年12月6日起按每天54.054元支付违约金至实际退款之日止。三、庆阳鑫宇房地产开发有限公司支付郭小莹预期经济损失18018元。案件受理费4264元，由庆阳鑫宇房地产开发有限公司负担。					本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫宇公司提交以下证据：1、《天富大厦商铺认购合同》复印件一份。用以证明合同义务存在履行顺序，郭小莹应在上诉人取得预售许可证之前先履行支付房款77200元的义务，后方可办理商品房备案登记手续；2、《商品房预售许可证》复印件一份。用以证明上诉人2015年11月3日已取得预售许可证，具备合同约定的两年之内为郭小莹办理商品房备案的条件；3、2014013号和2013023号《建设用地规划许可证》复印件各一份。用以证明因城市建设规划变更，导致工期被迫至少延误1年零4天；4、现场照片复印件一张。用以证明上诉人正积极组织进行施工。郭小莹对上述证据1、2、3的真实性与合法性无异议，但对其证明目的均有异议，对证据4的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。本院经审查，证据1、2、3其内容虽然真实，亦有预售许可证取得之前郭小莹应交付剩余房款的约定，但鑫宇公司并无证据证实其在取得预售许可证之前已通知郭小莹交付剩余房款，鑫宇公司虽在2015年11月3日取得了《商品房预售许可证》，但其并未在合同约定的两年之内为郭小莹办理产权登记手续，城市用地规划许可证变更亦不能证实导致工期被迫至少延误1年零4天，上述证据不能达到鑫宇公司的证明目的。证据4系无拍摄时间、地点及无原件核对的照片复印件，其证据形式要件欠缺，综上，本院对鑫宇公司二审提交的上述证据均不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，有当事人陈述、《天富大厦商铺认购合同》、收款收据等相关证据材料在卷佐证，应予确认。					本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，郭小莹与鑫宇公司签订的《天富大厦商铺认购合同》，对房屋价款和房屋的交付方式和时间、产权证的办理及违约责任等均作了明确约定，该认购合同具备了商品房买卖合同的主要内容且鑫宇公司已按约定收受了首笔购房款，故一审判决对本案定性准确。《天富大厦商铺认购合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体利益和社会公共利益，系合法有效的合同，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。郭小莹已按约定支付了定金及续款，鑫宇公司却未能在约定的时间交付房屋且至本案二审法庭辩论终结，仍然无法确定交房时间，鑫宇公司的行为已经构成根本违约并符合法定的合同解除条件，一审判决对郭小莹解除合同的诉请予以支持正确。因鑫宇公司未能在合同签订之日起两年期满15个工作日内给郭小莹办理产权登记，依照合同约定，郭小莹现要求鑫宇公司全额退还所交纳的商铺价款180180元、赔偿预期经济损失18018元及以每天54.054元的标准支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，一审判决予以支持并无不当。					根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，鑫宇公司上诉提出的建设用地规划变更及市政道路施工而导致的工期延误，对于专业房地产开发企业而言，其完全可以预料、可以避免和克服，亦属其应当自行承担的商业风险，上述抗辩事由显然并非不可抗力，且鑫宇公司亦无证据证明因建设用地规划变更及市政道路施工造成工期延误或其影响严重超出了其公司的预期达到了01lydyh01不可抗力01lydyh01的程度，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：01lydyh01当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。01lydyh01的规定，鑫宇公司的上述抗辩事由，系第三人的原因造成，其后果不应转嫁由房屋买受人郭小莹承担，鑫宇公司的违约责任依法不能免除。鑫宇公司虽提出其已经相关部门主持与郭小莹达成调解协议，但并未提供相关证据证实，故其上诉理由不能成立。					综上所述，鑫宇公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：					驳回上诉，维持原判。					二审案件受理费4264元，由庆阳鑫宇房地产开发有限公司负担。					本判决为终审判决。					审  判  长   王军					审  判  员   樊欣					代理审判员   赵会娥					二○一七年三月十三日					书  记  员   杨柳