宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民商终字第159号上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏北方置业开发有限公司。住所地宁夏回族自治区永宁县望远经济开发区4号路口。法定代表人卫振廷，该公司经理。委托代理人郭彦飞，永宁县杨和镇法律服务所法律工作者。委托代理人刘汝涛，男，1986年10月4日出生，汉族，该公司业务主管，住宁夏回族自治区贺兰县。被上诉人（原审被告、反诉原告）马克林，男，1963年5月1日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。被上诉人（原审被告、反诉原告）马鹏，男，1986年12月25日出生，回族，灵武农村信用合作联社职工，住宁夏回族自治区永宁县。委托代理人李佳，宁夏德声律师事务所律师。上诉人宁夏北方置业开发有限公司与被上诉人马克林、马鹏商品房销售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永民商初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏北方置业开发有限公司法定代表人卫振廷及其委托代理人郭彦飞、刘汝涛，被上诉人马克林、马鹏及其委托代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告马克林于2010年5月认购了原告开发的位于永宁县“宁夏望远建材商贸物流园”内第TBSY8幢3号、25号及26号商品房，被告马克林于2010年7月14日交付房屋认购款78000元，于2010年11月24日交付认购款10万元，原告分别给被告出具了票号为0001636号、0015560号的收据两张。2011年8月25日，被告马克林、马鹏就所认购的上述房屋与原告签订一份《商品房买卖合同》，约定房屋用途为商业，层高为3.6米，建筑层数为地上2层，建筑面积共208.7㎡，其中套内建筑面积188.46㎡，公共部位与公用房屋分摊建筑面积20.24㎡，如商品房交付后，产权面积与合同约定面积发生差异以产权登记面积为准，单价不变，多退少补，据实结算；商品房价款按建筑面积计算每平方米4500元，总金额939150元，付款方式及期限为首付479150元，剩余46万元办理银行按揭，（合同第七条约定）逾期超过五日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人累计按应付款的0.5%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之零点五的违约金；采用按揭付款的，买受人应在本合同签订之日起10个工作日内向出卖人提供办理按揭所需资料，并在15个工作日内向银行缴纳相关手续费用，办理借款手续，如买受人未在上述规定期限内办理相关按揭手续的，视为买受人逾期付款，依照本条第一项规定追究违约责任；出卖人应在2011年7月31日前将经综合验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用，遇合同所列特殊原因出卖人可据实予以延期；经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10内书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内日未作书面答复的，视同接受变更，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付购房款的1%向买受人支付违约金。当日，双方又签订一份《买卖合同补充协议》，其中约定购房合同签订后，如因买受人原因导致不能签订《个人住房按揭（抵押）贷款合同》时，造成买受人不能履行合同的，出卖人有权解除合同，同时买受人应向出卖人支付总房款的20%的违约金（该违约金出卖人有权在买受人已付首付款中直接扣取）。合同签订后，被告马克林交付了部分购房款，并于2011年9月7日向原告出具情况说明一份，内容为因其不慎将票号为0001636号，金额78000元的认购收据和票号为0015560号，金额10万元的补款收据丢失，以前的认购收据和补款收据全部作废。同日，被告马克林向原告提交书面延期付款申请，载明实交购房款259150元，尚欠首付款22万元，申请于2011年10月20日付清，原告于2011年9月21日给被告合计出具了金额259150元的收据。后被告未能办理银行按揭贷款，又交付购房款13万元。2012年5月17日，被告向原告出具承诺书，申请原告交房使用并承诺剩余房款于2012年7月30日付清，如到期未付，愿意承担《商品房买卖合同》第七条规定的赔偿责任，同时按约定标准进行双倍违约赔偿，如逾期一个月未支付剩余房款，除承担违约金外，原告有权收回房屋，被告所有损失自行负担。后原告根据被告的申请将涉案房屋交付被告，被告进行了装修，并出租给他人使用，被告又交付购房款3万元，共计交付购房款419150元，拖欠剩余购房款未付。原告于2013年7月19日在法制新报刊登公告，声明被告未按合同约定期限支付购房款通知与被告解除双方签订的《商品房买卖合同》。另本院根据被告的申请从永宁县房屋产权产籍管理所调取的商品房预售测绘调查记录记载，涉案“宁夏望远建材商贸物流园”内第TBSY8幢楼层数为六层，其中3号房屋建筑面积78.58㎡、套内建筑面积75.06㎡，25号、26号房屋建筑面积均为59.36㎡、套内建筑面积均为56.70㎡，3套房屋建筑面积共计197.3㎡，套内建筑面积共计188.46㎡。原告诉请：判令：1.被告返还原告位于永宁县“宁夏望远建材商贸物流园”内第TBSY8幢3号、25号及26号房屋，并支付违约金187830元（939150元×20%）；2.被告支付2013年7月19日至2014年3月31日房屋占有使用租金31430元，并按125.22元／日支付2014年4月1日至被告实际交付之日的房屋占有使用租金；3.本案诉讼费由被告承担。被告以原告拒收房款、不予办理房产证的行为构成违约，提出反诉，请求：1.反诉被告继续履行合同，并为反诉原告办理“宁夏望远建材商贸物流园”内第TBSY8幢3号、25号及26号房屋的产权证；2.反诉被告向反诉原告赔偿各项经济损失共计18万元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及《买卖合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方当事人均应按照约定全面履行。合同约定房屋价款按建筑面积计算，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，单价不变，据实结算，因涉案房屋尚未办理产权登记，根据房管部门备案的测绘调查记录记载涉案房屋建筑面积共计197.3㎡，被告应支付的房屋价款按该测绘面积计算共计887850元，被告已交付购房款419150元，尚欠购房款468700元未付，被告主张原告不予协助办理银行按揭贷款并拒收购房款，因没有足够的证据证实，不予采信。被告未能按照合同约定履行交付全部购房款的义务，构成违约。原告主张其已经于2013年7月份通过邮寄和报纸刊登公告的方式通知被告解除合同，根据原告提供的证据不能证明被告收到了解除合同的通知，而在被告能够找到并先后向原告提出延期付款、承诺书的情况下，原告采取报纸刊登公告的方式通知解除合同亦不符合通常交易习惯，原告以此主张其与被告之间的商品房买卖合同已经解除不能成立，双方合同尚未依法解除，且原告已将涉案房屋交付被告，被告并进行了装修，故对原告要求被告返还房屋及支付房屋占有使用租金的诉讼请求，不予支持；但被告要求继续履行合同，其应履行支付剩余购房款的义务，并承担逾期付款违约责任，根据双方当事人履行合同的情况，按照合同约定及被告的承诺由被告在办理银行按揭贷款期限即合同签订之日起15个工作日届满之次日即2011年9月16日起按照日万分之零点五的2倍计算支付下欠购房款的违约金至实际履行之日。被告反诉要求原告办理房屋产权证，因根据合同的约定，被告履行交付购房款的义务期限先于原告将办理权属登记的相关资料报产权登记机关备案的义务期限，被告在未按合同约定全部履行交付购房款的义务前，无权要求原告履行上述义务，且没有证据证明原告没有按照约定将相关资料报产权登记机关备案，故对被告的该项诉讼请求，不予支持，被告反诉要求原告赔偿经济损失的请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、原告宁夏北方置业开发有限公司与被告马克林、马鹏之间的《商品房买卖合同》继续履行；二、被告马克林、马鹏于判决生效后十日内向原告宁夏北方置业开发有限公司支付下欠购房款468700元，并从2011年9月16日起按照日万分之一计算支付下欠购房款的违约金至实际履行之日；三、驳回原告宁夏北方置业开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告马克林、马鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4888元，反诉案件受理费2050元，公告费300元，鉴定费6000元，由原告宁夏北方置业开发有限公司负担3500元，由被告马克林、马鹏负担9738元。一审宣判后，宁夏北方置业开发有限公司不服，上诉称，被上诉人在履行合同中违约，已符合合同约定的解除合同的条件，上诉人可以行使解除权。上诉人多次以口头方式告知被上诉人解除合同、收回房屋，同时以邮寄和登报的方式向被上诉人送达解除通知。原审法院未认可上诉人解除合同的效力不当。上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人马克林、马鹏答辩称，一审判决公正合法，适用法律正确，应当维持原判。上诉人陈述于法无据，与事实相悖。请求法庭综合考量事实依据，结合一审双方提供的证据来确认合同继续履行。二审审理中，双方当事人均未向本院提供新证据。对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，予以确认。本院认为，涉案双方所签《商品房买卖合同》及《买卖合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行。上诉人主张被上诉人未按期支付房款构成违约，在电话、口头告知解除合同后，又以邮寄和报纸刊登公告的方式通知被上诉人解除合同，被上诉人不予认可，上诉人对此未提供有效、充分的证据证实其主张；在未穷尽其它送达方式的情况下，上诉人采取报纸刊登公告的方式通知解除合同于法无据；且涉案房屋已备案登记在被上诉人名下，交付被上诉人装修使用近3年，被上诉人亦愿意继续履行合同。故原审法院确认涉案合同继续履行并无不当。上诉人主张按购房款总额939150元的20%计算违约金，因其未向法院提供充分有效的证据证明导致不能签订《个人住房按揭（抵押）贷款合同》原因全部在于被上诉人一方，故原审法院按照合同约定的每日万分之零点五的违约金标准，依据被告的承诺确定违约金为每日万分之一，并无不当。故上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4888元，由上诉人宁夏北方置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨宝有审 判 员  马慧琴代理审判员  宁 丽二〇一五年七月二十四日书 记 员  王 兰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。