湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民终1721号上诉人（原审原告）：王宁，男，1973年3月22日出生，汉族，居民，住湖南省常德市。委托诉讼代理人：熊先鸣，常德市武陵区中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：国网湖南省电力公司常德供电分公司，住所地：常德市武陵区柳叶湖度假区七里桥社区柳叶东路68号。负责人：颜宏文，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙圣林，湖南保协律师事务所律师。上诉人王宁因与被上诉人国网湖南省电力公司常德供电分公司（以下简称常德供电公司）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初795号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宁及其委托诉讼代理人熊先鸣、被上诉人常德供电公司的委托诉讼代理人孙圣林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宁上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，二审庭审中变更为仅请求确认常德供电公司解除王宁的劳动关系非法并撤销该解除决定。事实与理由：1、常德供电公司解除王宁的劳动关系没有法律依据，王宁与常德供电公司签订有无固定期限劳动合同，王宁是持股在先，而常德供电公司颁布的《员工奖惩实施细则》在后，对王宁先前的行为没有溯及力；2、《员工奖惩实施细则》并非严格意义上的用人单位的规章制度，一般而言，用人单位的规章制度是劳动者在工作过程中需要遵守的行为准则，与奖励、激励机制没有联系，即使王宁没有按规定退出所持有的常德瑞德电力工程设备有限公司（以下简称瑞德公司）的股份，也不属于严重违反规章制度的行为；3、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（五）项规定，常德供电公司不得解除王宁的劳动合同。常德供电公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。常德供电公司向一审法院起诉请求：1.确认常德供电公司解除王宁劳动合同违法，并判决王宁与常德供电公司劳动合同继续履行，该诉请一审庭审中变更为撤销常德供电公司解除王宁劳动合同的决定，并判决王宁与常德供电公司劳动合同继续履行；2.判决常德供电公司向王宁支付2010年1月至2015年5月20日前克扣工资70万元；3.判决常德供电公司向王宁支付2015年5月20日至王宁劳动关系恢复之日期间的工资。一审法院认定事实：2008年5月1日，王宁与常德供电公司签订无固定期限劳动合同，2010年王宁被借用到德力公司，并被分配到德力配网分公司，职务或工种是工作负责人，并保留与常德供电公司的劳动关系。2010年6月德力配网分公司举办工作负责人上岗培训。2010年7月常德电力多种经营企业协会重新公布的2010年度工作票签发人和工作负责人名单中没有王宁，2010年8月，德力配网分公司经理办公扩大会议决定因待上岗工作负责人王宁在2010年参加市局多经协会组织的2010年工作票签发人和工作负责人的认定考试中不合格，将王宁从10岗（项目管理员）降为9岗（施工辅助员），王宁20**年9月起薪点为1480元。2012年2月，德力配网分公司经理办公扩大会议以王宁未改变工作态度、也未参加三种人考试，将其从9岗基础上下降1岗，日常福利待遇不变，未参与绩效考核则无绩效奖金，王宁20**年4月起薪点工资为1360元。2010年至2015年期间王宁的福利待遇正常发放。2014年1月，常德供电公司认定王宁身为国有电力企业员工，私自参与电力业务安装，违反公司规定经商、办企业及参加其他营利性经营活动，私自参与电力安装及违规持有常德瑞德电力工程设备有限公司股份，违反了国家和企业相关管理规定，在社会上和职工中造成一定的影响和不良后果，根据《国家电网公司员工服务“十个不准”》第十条及国网湖南省电力公司关于对国网湖南省电力公司奖惩实施细则（2013）版第八十五条、第九十一条规定，给予王宁留用察看一年的处分，责令王宁退出所持有的股份。2015年4月15日，常德供电公司向常德供电公司工会出具了关于给予王宁解除劳动合同惩处的征求意见书，拟解除与王宁的劳动合同。该工会研究认为，解除王宁劳动合同的惩处符合相关流程要求及国网湖南省电力公司员工奖惩实施细则（2013版）》规定。2015年5月，常德供电公司以王宁留用察看期间，连续12月内累计旷工30天以上，且未按要求退出所持有的瑞德公司股份为由，依据《国网湖南省电力公司员工奖惩实施细则（2013版）》第十五条、第七十三条、第七十四条、第九十一条规定，解除王宁劳动合同。另查明：2005年发布的《国家电网公司员工服务“十个不准”》第十条规定“不准利用工作之便谋取其它不正当利益”。《员工奖惩实施细则（2013版）》第十五条规定：“留用察看期间再次发生违规违纪依据本实施细则达到给予警告及以上惩处的，解除劳动合同。”第九十一条规定：“员工有下列情形之一的，根据其错误性质、情节轻重、危害大小，区别情况做出处理：……情节严重造成重大损失或严重后果的，给予降职（降级）至留用察看惩处；情节特别严重，造成特别重大损失或严重后果的，解除劳动合同。……（七）违反规定经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动；……”再查明：瑞德电力公司成立于2007年7月2日，注册资金人民币2000万元，王宁出资1400万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、常德供电公司解除与王宁的劳动合同是否违法；2、常德供电公司是否应补发王宁工资。关于常德供电公司解除与王宁的劳动合同是否违法的问题。常德供电公司解除劳动合同依据两点：一、王宁旷工；二、王宁在留用查看期间未按照要求退出在瑞德电力公司所持有的股份。其一、就旷工问题。常德供电公司在解除与王宁劳动合同罚处的通知中认定王宁连续12个月内累计旷工30天以上。王宁主张每天坚持上班报到，因常德供电公司未安排工作致使长时间未正常上班，并不等于旷工。在劳动合同期内，王宁之于常德供电公司存在组织上的从属性、用人单位享有对劳动者的指挥、管理权限。王宁在数年的时间里未上班，常德供电公司作为用人单位既未行使管理权力、也未履行工作的催告义务。且在合同期内，按月支付王宁工资，并按月为王宁代扣代缴保险费。常德供电公司该行为可知其默认双方合同的有效性及劳动关系的延续性。常德供电公司以王宁未上班认定王宁旷工理由不成立，不予支持。其二、关于王宁持股问题。王宁在瑞德公司持股1400万元、占股70%的事实，双方均无争议。王宁认为，其在常德供电公司成立前就持有瑞德公司的股份，常德供电公司后来颁行的《员工奖惩实施细则》对其没有约束力，王宁持股行为不违反法律禁止性规定，也不违反常德供电公司规章制度，常德供电公司不应该用后来制定的规章制度来约束员工先前的行为，且王宁持股并不是公司实际股东，常德供电公司仅以工商登记认定王宁经商办企业没有依据。常德供电公司认为，王宁无论在常德供电公司成立前后持有瑞德公司股份，在入职常德供电公司后均应服从公司的管理制度。王宁占股是事实，并对经营决策占有主导地位，且承接了公司大量业务，存在不公平竞争。经公司对其作出“留用察看一年，调整工作岗位，责令退出所持有股份”的惩处后，其未上岗工作，亦未退出所持股份。公司据此认为解除劳动合同合法。王宁主张其持有瑞德电力公司股份但不是实际股东，但工商部门登记具有公示效力，王宁该主张并无相关证据予以证实，不能否认王宁实际持有股份的事实。王宁在入职常德供电公司前的行为不受约束，但入职常德供电公司后，两者存在管理与被管理的关系，王宁有服从常德供电公司管理及规章制度的义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)…（二)、严重违反用人单位的规章制度的…”常德供电公司颁行的《员工奖惩实施细则》对其具有当然的约束力。常德供电公司据此惩处王宁并责令其退出所持股份的行为是公司管理行为，王宁在留用察看期内未依照公司规定退出所持瑞德电力公司股份，公司据此解除劳动合同关系，不违反法律规定，予以支持。关于常德供电公司是否应补发王宁工资的问题。王宁自2010年5月1日作为工作负责人被用到配网分公司，工资待遇不变。2010年7月，常德电力多种经营企业协会重新公布的2010年度工作负责人名单中没有王宁，工资被降为9岗，起薪工资1480元，后又因未参加三种人考试，被公司降为8级，起薪工资1360元。自失去工作负责人资格后至2015年5月，王宁未上班，也未参与绩效考核，公司对其工资一直照常发放。王宁丧失工作负责人资格后，其工资大幅减少，自2010年至2015年5月劳动合同被公司解除期间，其就工资变动及标准一直未提异议，且未上班工作，公司一直按月支付基本工资。王宁主张常德供电公司按照同岗位职业工资标准要求补发工资的要求，因其并未上班工作，本人就其岗位工资标准未提供岗位参照对象，其多年未上班，未给公司提供劳务，仍享有了公司发放的基本工资，王宁无同工基础，就同酬的主张亦无事实依据。同工同酬也应遵循按劳分配原则，故对其主张因同工同酬要求补发工资的诉求不予支持。综上所述，常德供电公司解除与王宁劳动合同不违反法律规定，王宁请求撤销常德供电公司解除劳动合同决定、继续履行劳动合同及支付恢复劳动关系期间的工资的诉讼请求不予支持；另外，常德供电公司发放王宁的工资并无克扣工资的情形，故对王宁主张常德供电公司支付自2010年1月至2015年5月20日前克扣工资70万元的主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十六条、第六十八条、第七十八条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四条、第三十条、第三十九条、第四十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王宁的全部诉讼请求。本案受理费10元，由王宁负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实当事人无争议，予以确认。另查明，2013年6月21日，瑞德公司进行工商登记的变更，注册资本由600万元增加为2000万元，王宁成为该公司的股东，其出资1400万。瑞德公司成立后承包了多项电力安装工程。本院认为，本案争议焦点为：常德供电公司解除王宁的劳动合同是否合法？是否应当撤销？2008年5月1日，王宁与常德供电公司签订无固定期限劳动合同。王宁入职后应受用人单位即常德供电公司的管理、监督，有遵守常德供电公司规章制度的义务。常德供电公司颁行的《员工奖惩实施细则（2013版）》第九十一条规定：“员工有下列情形之一的，根据其错误性质、情节轻重、危害大小，区别情况做出处理：……情节严重造成重大损失或严重后果的，给予降职（降级）至留用察看惩处；情节特别严重，造成特别重大损失或严重后果的，解除劳动合同。……（七）违反规定经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动；……”第十五条规定：“留用察看期间再次发生违规违纪依据本实施细则达到给予警告及以上惩处的，解除劳动合同。”2013年6月21日，王宁入股瑞德公司，其占有该公司70%的股份，瑞德公司亦承包了多项电力安装工程。王宁的持股行为虽在常德供电公司颁行的《员工奖惩实施细则（2013版）》之前，但王宁作为常德供电公司的员工，有遵守该规章制度的义务，因此王宁的持股行为属《员工奖惩实施细则（2013版）》所规定的违规经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动。且原审认定王宁的持股行为属违规经商、办企业及参与其他营利性的经营活动后，王宁上诉时对此并未提出异议。2014年1月，常德供电公司以王宁违反公司规定经商、办企业及参加其他营利性经营活动等理由，给予其留用察看一年的处分并责令其退出所持有股份。但至一年留用察看期满王宁仍未退出所持有股份，故常德供电公司于2015年5月解除王宁的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，且常德供电公司在解除王宁劳动合同前已将解除理由通知该公司工会并征求了工会的意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。故王宁上诉认为常德供电公司解除其劳动合同违法的理由不符合事实及法律规定，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；……”。而王宁在劳动合同解除时其距法定退休年龄还有19年，且常德供电公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定解除与王宁的劳动合同，因此王宁上诉认为依据该条法律规定常德供电公司不得解除其劳动合同无事实依据，不予支持。综上所述，王宁的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由王宁负担。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  彭 炜审判员  张 利二〇一七年三月六日书记员  余 芳附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。