山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终71号上诉人（原审被告）：姜全兴，男，1978年5月6日出生，汉族，农民，住单县。委托诉讼代理人：信峰，单县天乐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙新云，女，1974年8月11日出生，汉族，农民，住单县，现住单县。委托诉讼代理人：刘金亮，山东曹州律师事务所律师。上诉人姜全兴因与被上诉人孙新云买卖合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人姜全兴及其委托诉讼代理人信峰，被上诉人孙新云及其委托诉讼代理人刘金亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜全兴不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审中被上诉人提交的欠条书证不是上诉人所写，上诉人不拖欠被上诉人任何货款。原审关键证据欠条书证经笔迹鉴定全部字迹倾向于不是姜全兴本人所写，已清晰表明本案事实存在较大疑点，为上诉人在第二次笔录中称不是本人所写欠条，提供了充分的证据。原审法仅依据被上诉人提供证人证言来认定事实，且两位证人与被上诉人有利害关系，其证言不具有可采信性。本案事实并未查清，据此判决缺乏事实和法律依据，不具有说服力。二、原审程序违法，导致本案适用法律错误。原审鉴定程序中，原审法院未组织双方对鉴定材料进行质证确定鉴定样本，致使被鉴定人自己提的案前样本等鉴定材料未被鉴定机构采用。原审法院据此认定鉴定机构的鉴定意见缺乏科学性和可靠性，进而不予采信，违反法定程序，导致适用法律错误。被上诉人对鉴定意见提出异议，原审法院已通知鉴定人出庭接受质询，但鉴定人却未另行缴纳差旅费为由拒不出庭，上诉人鉴定时已缴纳鉴定费4000元和出检必要支出2000元，鉴定人应该为自己的鉴定意见负有出庭义务，拒不出庭的应当退还鉴定费用，而不能将不利的法律后果由上诉人承担。鉴定人不出庭的，法院可另行委托鉴定机构进行鉴定，原审法院因鉴定人不出庭而不采信鉴定意见，未另行委托鉴定机构，程序严重违法。综上，原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙新云答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，依法应予驳回。孙新云原审诉称：姜全兴于2014年3月10从孙新云处购货一宗，并给孙新云出具欠条一份，内容“欠条，今欠现金贰万四仟陆佰元正，2014.3.10号，姜全兴”。后经孙新云多次催要，姜全兴一直推脱不还，为维护孙新云的合法权益，请求人民法院依法判令姜全兴偿还欠款24600元及主张权利后的利息，本案诉讼费由姜全兴承担。姜全兴原审辩称：孙新云所述不实，姜全兴未从孙新云处购过任何货物，也未给孙新云出具过任何欠据，孙新云虚构事实，请求法院驳回孙新云的诉讼请求。原审法院审理查明：孙新云系个体工商户，经销电动车电池生意，系“超威”牌电池在单县的总代理，姜全兴在单县龙王庙镇龙王庙大街租赁门面房经营电动车生意。孙新云在本院调查时自述：自2010年开始与姜全兴经常发生业务往来，姜全兴经常购买孙新云的电动车电池，孙新云雇佣业务员给姜全兴送货，并由业务员负责清收货款，姜全兴曾拖欠三笔货款，并分别出具欠据，2014年3月10日，业务员单某持三份欠据向姜全兴催要货款时，姜全兴偿还了其中一笔欠款，并将余欠二笔欠款合并重新出具了一份24600元总欠条，后经多次催要未果，故向法院提起诉讼。原审法院受理该案后，于2016年2月1日庭前初次向姜全兴作了调查笔录，并出示孙新云提供的“欠条”让姜全兴进行了质证，姜全兴在调查笔录中述称：“这份欠条内容是我书写的，我在龙王庙镇街面经营电动车门市，因为经营需要，购买了一批电动车电池，超威牌的，大约30组电池，共计24600元，这些电池是我购买的一个叫“法起”的人的，“法起”是给孙新云送货的，但我不给孙新云交涉，我只给送货的人交涉，谁给我货，我给谁钱。欠条是我给“法起”书写的，不是给孙新云书写的，我不欠孙新云钱。……出具欠条的时候，我们口头协议欠款当月偿还，“法起”说如果当月还不上的话，老板用他的工资折抵货款，所以我就在月底前偿还清了这笔电池款。……当时因为门市忙，忘记收回欠条。……给他钱的时候是在我门市上，当时有监控录像，不过现在录像都没有保存了，其他的没有证据……”。次日（2016年2月2日）姜全兴以记忆错误、不欠孙新云货款、欠据不是其书写为由，推翻了自己在2016年2月1日笔录中的陈述，并申请对“欠条”笔迹进行司法鉴定，本院准许后，于2016年2月3日移交单县法院司法鉴定技术科进行委托鉴定，后因姜全兴撤回鉴定申请，单县法院司法技术科于2016年4月25日终止了委托，并出具了终止委托函。2016年5月12日姜全兴再次申请笔迹鉴定，原审法院准许后，于2016年5月16日移交单县法院司法鉴定技术科进行委托鉴定，单县法院司法鉴定技术科依照程序委托山东政法学院司法鉴定中心对申请人申请鉴定事项即“2014.3.10号《欠据》上的全部字迹是否姜全兴本人所写”进行司法鉴定。2016年7月25日山东政法学院司法鉴定中心出具山政司法鉴定中心［2016］文鉴字第104号笔迹司法鉴定意见书。该意见书第一项“基本情况”中载明：“委托人提供的标时“2014.3.10号”《欠条》1张（原件），其上全部字迹均为检材字迹，简称JC。委托人提供的标时分别为“2016年2月1日”、“2016年2月2日”《山东省单县人民法院调查笔录》2份（原件），其上“姜全兴”的签名笔迹为样本字迹，本别简称YB1、YB2。山东政法学院司法鉴定中心工作人员现场提取被鉴定人姜全兴书写的案后实验样本材料4张（原件），依次分别简称YB3YB6”。第四项“分析说明”中载明：“根据以上检验所见并参考其他送检材料，经综合评断认为:JC于YB1YB6之间在个别笔画形态、年月日书写搭配、符号安排特征方面存在符合，但在文字布局概貌、字形结构、笔画形态、运笔、笔画搭配比例等特征方面存在差异。……由于委托人没有提供被鉴定人书写的案前自由样本材料，无法参考其书写习惯有无变化等情况，根据对现有送检材料的检验，检材字迹与样本字迹间差疑点数量多于符合点，差异点总体价值较高，基本反映了不同书写习惯所变现出的笔迹特征。”第五项“鉴定意见”为：“根据现有送检材料，委托人提供的标时“2014.3.10号”《欠条》上的全部字迹倾向于认为不是姜全兴本人所写”。孙新云不服上述鉴定意见，于2016年9月30日向本院申请重新鉴定，经审查孙新云的申请不符合重新鉴定的相关情形，未予准许。2016年9月23日，原审法院依法向山东政法学院司法鉴定中心司法鉴定人员邮寄送达了出庭通知书，要求鉴定人魏某、冯某、刘某出庭接受质询，三鉴定人收到通知后，提出让先于交纳差旅费2600元，孙新云、姜全兴双方均不同意交纳，三鉴定人均未到庭。庭审中，孙新云为支持自己的主张，申请证人单某、齐某出庭作证。证人单某证言：“这份欠据就是我亲眼目睹姜全兴本人亲笔书写的，出具这份欠据前，姜全兴欠我们一部分，后来又欠我们一部分，两次合计共24600元，姜全兴给我出具一个总条，2014年3月10日出具的，后来我向他催要过两次以上，他总是以暂时没钱，推迟不还，在2015年底的时候，再向他要钱的时候，他说这笔钱还过了，忘记了抽回欠条，我问他把钱给谁了，他也不说，所以我老板才起诉的他”。证人齐某证言：“我一直给孙新云帮忙，2013年我曾给姜全兴要过货款，有时付清，也有时欠一部分，2015年前我曾和业务员单某拿着2万多元的欠条向姜全兴要账，结果姜全兴称不欠我钱，后来又称已还过这笔钱了，我们因此还发生争执”。姜全兴向本院提供［2016］文鉴字第104号笔迹司法鉴定意见书一份，证明“欠据”不是其所本人书写，另提供编号为Nｏ04486956山东增值税普通发票一张，证明其交纳文书鉴定鉴定费6000元。原审法院认为：孙新云主张姜全兴欠其货款24600元，并提供姜全兴书写的“欠条”一份，姜全兴否认欠其货款，并以“欠条”字迹不是本人所写申请司法鉴定，山东政法学院司法鉴定中心根据姜全兴的申请对涉案“欠条”上的全部字迹是否系姜全兴本人所写进行了司法鉴定，并出具了［2016］文鉴字第104号笔迹司法鉴定意见书，鉴定意见为：“根据现有送检材料，委托人提供的标时“2014.3.10号”《欠条》上的全部字迹倾向于认为不是姜全兴本人所写”。孙新云对鉴定意见有异议并申请重新鉴定，因孙新云的申请不符合重新鉴定的相关情形，未予准许。鉴定意见作为鉴定人个人的认识和判断，表达的只是鉴定人个人的意见，是诸多证据中的一种证据，应当结合案情，综合审查认定。该司法鉴定书在分析说明中表述“JC于YB1YB6之间在个别笔画形态、年月日书写搭配、符号安排特征方面存在‘符合’，但在文字布局概貌、字形结构、笔画形态、运笔、笔画搭配比例等特征方面存在‘差异’。由于委托人没有提供被鉴定人书写的案前自由样本材料，无法参考其书写习惯有无变化等情况，根据对现有送检材料的检验，检材字迹与样本字迹间差疑点数量多于符合点，差异点总体价值较高，基本反映了不同书写习惯所变现出的笔迹特征”。原审法院认为山东政法学院司法鉴定中心在没有被鉴定人书写的案前自由样本材料的情况下，仅凭现有检材字迹中的差疑点数量多于符合点而得出的“欠条上的全部字迹倾向于认为不是姜全兴本人所写”的结论缺乏科学性和可靠性，根据鉴定意见的字义表述亦没有完全肯定或否定“欠条”上的字迹不是姜全兴所写，其鉴定结论不明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；。”。三鉴定人经原审法院通知，均未出庭接受质询。故对姜全兴提供的［2016］文鉴字第104号笔迹司法鉴定意见书，不予采纳。孙新云主张姜全兴欠其货款24600元，持有姜全兴书写的“欠条”书证为凭，证人单某出庭证实该“欠条”系亲眼目睹姜全兴书写，证人齐某也证实了2015年曾向姜全兴催要该欠款的过程，且姜全兴在2016年2月1日初次接受调查时，经辨认“欠条”后明确表述：“这份欠条内容是我书写的，我在龙王庙镇街面经营电动车门市，因为经营需要，购买了一批电动车电池，超威牌的，大约30组电池，共计24600元，这些电池是我购买的一个叫“发起”的人的，“法起”是给孙新云送货的，……欠条是我给“法起”书写的，不是给孙新云书写的，我不欠孙新云钱。……出具欠条的时候，我们口头协议欠款当月偿还，“法起”说如果当月还不上的话，老板用他的工资折抵货款，所以我就在月底前偿还清了这笔电池款。……当时因为门市忙，忘记收回欠条。……给他钱的时候是在我门市上，当时有监控录像，不过现在录像都没有保存了，其他的没有证据……”。姜全兴作为完全民事行为能力人，且经营生意多年，有正常的思维和判断识别能力，在质证出示的“欠条”后，姜全兴第一反应就是“这份欠据内容是我书写的”，后对买卖的发生、欠款的事实、欠条的书写又作了详细且符合客观逻辑的陈述与认可。姜全兴第二次的陈述变更，与初次的陈述互相矛盾，不能自圆其说，应视为姜全兴对已确认的对己方不利的证据撤回，不予采纳。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第105条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定、运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。当事人的陈述系法定证据之一，姜全兴初次的陈述与孙新云的陈述及孙新云提供的“欠条”书证、证人证言相吻合，能够相互印证，形成证据链条。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以认定。”综合本案案情，结合双方当事人提供的证据，原审法院认为孙新云提供的证据证明力大于姜全兴提供的证据证明力，根据证据的高度盖然性原则，原审法院认定孙新云提交的“欠条”系姜全兴本人书写，姜全兴欠孙新云246**元电池款的事实存在，双方的债权、债务关系成立。姜全兴在初次的笔录中称欠款，后又称不欠孙新云货款、欠条不是本人书写，证据不足，故要求驳回孙新云诉讼请求的主张不予支持。《中华人民共和国民法通则》第108条规定：“债务应当清偿”、《中华人民共和国合同法》第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款”、《中华人民共和国合同法》解释（三）第二十四条第三款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准为基础，参照逾期罚款利率标准计算”。故孙新云要求姜全兴支付货款24600元及主张权利后的利息的诉讼请求予以支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民法通则》第108条、《中华人民共和国民合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民合同法》解释（三）第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告姜全兴于本判决生效之日起十日内偿还原告孙新云电池款24600元及相应利息（利息自2016年1月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计付至还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费415元，鉴定费6000元，由姜全兴负担，（案件受理费孙新云已垫付，待姜全兴履行判决给付义务时一并支付孙新云）。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。二审期间，上诉人姜全兴提交证据两份：一、上诉人业务员贺某书证2份，证明上诉人与被上诉人货款已清，不存在债权债务关系；二、上诉人购买电动车清单2份，共计价款24600元，并非上诉人所称的购买电池款。被上诉人孙新云质证称，对于证据一，上诉人提交的这名业务员不是超威电池的业务员而是雅迪电动车的业务员，上面注明雅迪电动车货款已清，而上诉人欠我的是超威电池的货款。并且雅迪电动车从未进过24600元的货。雅迪电动车和超威电池是不同的经营门市部，负责人也是不同的人。贺某对本案的超威电池并不知情，其证明的内容系假证。另外，根据法律规定，证人应当出庭接受当事人咨询，以核对证言的真伪，本案证人并未出庭作证，其所出具的证言并不具有证明效力。对于证据二，单据是我的，但我所出具的单据上面都应该有我的签名，上诉人提交的这两份清单上都没有我的签名，且这两份单据是当天出具的额，当天提那么多车是不可能的。这两份单据是业务员贺某伪造的，与我公司没有任何关系。我公司实际并没有和上诉人发生过这两笔买卖合同关系，该单据是贺某个人所为，与超威电池毫无关联。贺某已被我公司开出两年之久。本院认为，证据一属于证人证言，证人应到庭作证，并接受双方当事人质询。由于证人未能到庭作证，故对该证据的真实性本院不予认定。证据二只有上诉人姜全兴的签字，没有被上诉人或其业务员的签字，且被上诉人认为该证据系伪造，对该证据的真实性提出异议。故对该证据的证明力不予认定。本院认为，根据上诉人姜全兴的上诉与被上诉人孙新云的答辩，本案争议焦点为：一、［2016］文鉴字第104号笔迹司法鉴定意见书是否应予采信；二、上诉人是否应偿还被上诉人货款24600元及主张权利后的利息。针对焦点一，在鉴定程序中，一般情况下检材和样本应经双方当事人共同确认后才能作为鉴定的基础材料。一审庭审中，上诉人陈述其将本人亲笔书写的文字材料作为检材提交，但被上诉人不采纳，故属于该材料没有得到双方当事人的确认而不能作为鉴定检材使用的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。”上诉人姜全兴提交的［2016］文鉴字第104号笔迹司法鉴定意见书，鉴定意见为“根据现有送检材料，委托人提供的标时“2014.3.10号”《欠条》上的全部字迹倾向于认为不是姜全兴本人书写”。被上诉人对该鉴定意见提出异议，原审法院通知三鉴定人出庭作证，但鉴定人均未出庭接受质询。故原审法院对鉴定意见不予采信的决定并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。该鉴定意见不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准予重新鉴定的情形。故原审法院不准予重新鉴定的决定并无不当。针对焦点二，原审法院在2016年2月1日和2月2日对上诉人所作的两份调查笔录中上诉人的两次陈述内容相悖，二审庭审中，上诉人认可2月2日的调查笔录中记录的内容，否认2月1日所作调查笔录中的内容，但对于2月1日调查笔录中的陈述不能做出合理解释。且上诉人作为完全民事能力的成年人，经营电动车门市多年，有正常的逻辑思维能力和辨别能力，对“欠条”的含义有着明确的认知，在2月1日的调查笔录中上诉人的陈述是对证据“欠条”的认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。但证人单某、齐某的证人证言与2月1日调查笔录中上诉人的陈述与被上诉人提供的书证“欠条”、被上诉人的陈述相吻合，能够相互印证，形成完整的证据链条。故原审法院对证人单某、齐某的证人证言予以采信亦无不当。综上，本院对上诉人欠被上诉人24600元货款的事实予以认定。二审庭审中，上诉人称24600元是购买被上诉人雅迪电动车的货款且已经结清，对此上诉人提交了贺某出具的证明条及购买电动车清单予以证明，但证人贺某未出庭作证，购买清单只有上诉人的签字没有被上诉人及其业务员的签字，且被上诉人对该两份证据均不予认可。上诉人又未能提供其他证据予以证明，且该欠条也没有收回，故该笔欠款应认定为未偿还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人因不能围绕其诉讼请求提供充分的证据证明其主张，应由其承担举证不力的法律后果，其上诉请求应不予支持。综上，依据《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415元，由上诉人姜全兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  田佰旺审 判 员  曾庆生代理审判员  张 静二〇一七年三月二日书 记 员  张 伟