北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终72号上诉人（原审原告）：周伟，女，1982年10月24日出生。委托诉讼代理人：刘铁军（周伟之夫），男，1982年6月4日出生。上诉人（原审原告）：刘铁军，男，1982年6月4日出生。被上诉人（原审原告）：北京金宝房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区潮白河旅游开发区。法定代表人：刘春畅，董事长。委托诉讼代理人：张恒智，男，1984年10月22日出生，北京金宝房地产开发有限公司职员。上诉人周伟、刘铁军因与被上诉人北京金宝房地产开发有限公司（以下简称金宝公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周伟的委托诉讼代理人亦即上诉人刘铁军、被上诉人金宝公司的委托诉讼代理人张恒智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘铁军、周伟上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判金宝公司拆除19号楼（购房合同中23号楼）南侧绿地内私自建设的箱式变压器，恢复绿地，补栽树木；2.一、二审案件受理费由金宝公司负担。事实和理由：合同中对金宝公司所建占地约30平米、高3.8米的超大箱式变压器没有明确说明，合同附图中显示此位置是为绿地和一颗树木，签署合同时幼儿园已经建成，变压器位置是平整土地，收房后，金宝公司才开始私自建设该处箱式变压器，未征求业主的意见，且始终不能出具相关部门的审批手续和建设许可。箱式变压器是为幼儿园用电所需设备，可以明确表示采用地埋式变压器或将变压器改小后进行装饰和杂种树木进行绿化遮挡。金宝公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。变压器不是私自建设的，是幼儿园的配套设施，已经经过政府相关部门的规划许可，只是没有体现在规划许可的图纸上，不同意拆除变压器。刘铁军、周伟向一审法院起诉请求：1.金宝公司承担逾期交房违约责任，赔偿刘铁军、周伟违约金17146.87元；2.金宝公司于判决生效30日内拆除19号楼（购房合同23号楼）南侧绿地内私自建设的箱式变压器，恢复绿地，补栽树木。一审法院认定事实：刘铁军与周伟系夫妻关系。刘铁军、周伟（买受人）与金宝公司（出卖人）于2015年4月8日签订了北京市商品房预售合同，由金宝公司向刘铁军与周伟出售位于北京市顺义区×××19号楼2单元302室商品房一套。双方约定：第十二条交付条件（一）出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3所列条件；该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，以及《住宅工程质量分户验收表》。1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件……第十四条逾期交房责任除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起15内退还全部已付款，并按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹的违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之壹的违约金，但此项违约金最高不超过买受人已付房款的0.6%，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金。此外，双方所签合同附件十一特别提示载明：四、本小区建设范围内，现规划有以下公共配套设施，在符合国家标准前提下，仍可能对相邻的住宅产生影响。1、23#楼南侧、25#楼西侧有配套幼儿园。2、根据设计图纸及工程需要，在楼与楼之间绿地，将设部分弱电箱式开闭器，及强弱电配电箱、给排水、消防井等。刘铁军和周伟在该附件上签字确认。另查，房屋合同价款为2838760元。关于付款方式，双方在合同附件五中约定：买受人于2015年4月8日之前支付购房首付款人民币（大写）贰佰零拾叁万捌仟柒佰陆拾零元整。2015年7月21日，刘铁军签署房屋交接单，办理了房屋的交接手续，领取了《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，以及《住宅工程质量分户验收表》、《业主服务手册》以及房屋钥匙等资料和物品。涉诉住宅工程竣工验收后，2015年10月20日，金宝公司向北京市顺义区住房和城乡建设委员会报送建筑工程竣工验收备案。诉讼中，经一审法院询问，刘铁军、周伟称：涉诉房屋买卖合同约定的房屋价款是2838760元。在2015年4月8日签合同的时候，向金宝公司交了2038760元。后来，刘铁军、周伟通过公积金贷款800000元。这800000元是2015年5月27日付给金宝公司的。在2015年7月21日交房做结算的时候，购房实际总价款为2857811元，刘铁军、周伟于当日补交了19051元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘铁军、周伟和金宝公司签署的《北京市商品房预售合同》及相关附件是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。对于交房时间，刘铁军、周伟和金宝公司所签合同中明确约定为2015年6月30日，但金宝公司于2015年7月21日实际向刘铁军、周伟交房，并办理了相关入住手续。双方商品房预售合同第十一条约定了交付条件，但至2015年10月20日，金宝公司才取得《工程竣工验收备案表》，金宝公司存在延期交房及相关违约行为。故此应当按照合同约定承担违约责任。刘铁军、周伟主张要求金宝公司支付延期交房违约金的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持，但对于刘铁军、周伟所主张的违约金数额，该院根据合同约定和实际情况予以调整。关于金宝公司答辩意见中所主张的延期交房是刘铁军、周伟的原因造成的，关于此金宝公司并未提交证据予以证明，故此，该院对金宝公司的该项答辩意见不予采信。双方所签合同附件中对建设幼儿园以及附属配电设施的问题有明确说明，刘铁军、周伟在签署合同时明知房屋附近有幼儿园的相关设施，自愿与刘铁军、周伟签署合同及相关协议。此外，考虑到设施变压器为公共设施。刘铁军、周伟请求金宝公司拆除涉诉箱式变压器，恢复绿地，补栽树木的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、北京金宝房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向刘铁军、周伟支付逾期交房违约金六千零一元；二、驳回刘铁军、周伟的其他诉讼请求。本院二审期间，刘铁军、周伟围绕其上诉请求依法向本院提交了以下证据：照片两张，证明刘铁军、周伟买房时涉案地点没有变电箱。金宝公司围绕其答辩依法向本院提交了以下证据：北京市电力公司客户报装供电方案（高压）、位置示意图、供电方案确认协议，证明2010年时，幼儿园的供电方案已经经过北京市供电局审批。关于当事人在二审期间向本院提交的新的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，刘铁军、周伟、金宝公司提供的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但刘铁军、周伟、金宝公司未予提供，且该证据不能证明刘铁军、周伟、金宝公司所主张的事实成立，故该证据不属于二审程序中的新证据，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘铁军、周伟与金宝公司签署的《北京市商品房预售合同》及相关附件是当事人的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点是：幼儿园供电设施的安装位置是否应因违反了合同的约定而进行拆除。首先，《北京市商品房预售合同》中特别提示中明确载明“本小区建设范围内，现规划有以下公共配套设施，在符合国家标准前提下，仍可能对相邻的住宅产生影响。1、23#楼南侧、25#楼西侧有配套幼儿园。2、根据设计图纸及工程需要，在楼与楼之间绿地，将设部分弱电箱式开闭器，及强弱电配电箱、给排水、消防井等”，由此表明刘铁军、周伟在签订《北京市商品房预售合同》时应当知道其购买的房屋南侧绿地会存在弱电箱式开闭器、强弱电配电箱等供电设施，故本院对刘铁军、周伟有关“金宝公司所建占地约30平米、高3.8米的超大箱式变压器没有明确说明”的上诉理由不予采纳。其次，现有证据表明金宝公司向北京市电力公司报装了供电方案并签署了供电方案确认协议，故本院对刘铁军、周伟有关“金宝公司私自建设该处箱式变压器”的上诉理由不予采纳。再次，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在刘铁军、周伟目前提供的证据不能证明依据合同的约定有权要求金宝公司拆除箱式变压器的情形下，本院对刘铁军、周伟有关“依据《北京市商品房预售合同》的约定要求金宝公司拆除变压器”的上诉理由和请求不予采纳。综上所述，刘铁军、周伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费228元，由刘铁军、周伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 张 慧审 判 员 石 煜二〇一七年三月六日法官助理 赵 凯书 记 员 邸 硕