陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终245号上诉人(原审被告)中国工商银行股份有限公司汉中分行，住所地陕西省汉中市汉台区人民路106号。法定代表人王建安，该分行行长。委托代理人刘曙光，该行员工，特别授权。委托代理人唐文浩，该行员工。被上诉人(原审原告)朱必成，男，汉族，生于1974年4月8日，住河北省秦皇岛市海港区。委托代理人赵哲平、肖敏，陕西云昊律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司汉中分行（以下简称工行汉中分行）因与被上诉人朱必成信用卡纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2016)陕0702民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人工行汉中分行委托代理人刘曙光、唐文浩，被上诉人朱必成委托代理人赵哲平、肖敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行汉中分行上诉请求：请求二审依法撤销原判，改判被上诉人对其所持信用卡在异地消费承担全部责任。主要事实和理由：被上诉人对自己所持信用卡的密码泄露是造成本案争议的主要原因，其单方面提供派出所报案证明并不能证实所持信用卡在异地被盗刷消费的事实，一审法院将被上诉人有不正确用卡及泄露信用卡密码的行为举证责任强加给上诉人，判定上诉人承担全部责任，有失公允。被上诉人朱必成答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：答辩人信用卡被伪卡盗刷是事实，上诉人无法证明答辩人自己泄露了信用卡密码，应承担责任。朱必成向一审法院起诉请求：请求判令1、依法确认原告与被告对于2015年12月19日发生外省市的四笔金额其中两笔共计16000元及利息、滞纳金7128.02元（利息、滞纳金至2016.7.1日）不存在借贷关系，不承担还款义务；2、请求判令本案的诉讼费由被告承担。汉中市汉台区人民法院一审查明:2011年3月28日，原告在被告处申领中国工商银行牡丹白金卡一张，并开通短信提示功能；2015年12月19日，原告手机连续收到中国工商银行95588短信提示，信息内容为其贷记卡在13:15分、13:16分、13:17分、13:28分，通过POS机跨行消费四笔，分别为19880元、14000元、19680元、2000元，合计金额55560元；原告随即通过95588对涉案银行卡进行挂失，并于下午15时22分在工商银行汉中汉江路支行ATM机上查询了该信用卡账户,打印《查询信用卡交易明细》一份，该明细单显示，此四笔消费刷卡分别在山东省宏伟五金店、山东省临沂市兰山区成交百货超市、山东省临沂罗庄区墨涵超市、福建省龙岩市新罗区东苑电气经营部进行。当日，原告向公安汉台分局西关派出所报案，汉中市公安局汉台分局于2015年12月21日决定对原告报案立案受理。目前尚无侦查结果。原告于2016年1月19日以“非本人交易”为由，向银行提出了拒付申请，并于2016年1月20日向被告申请垫款业务，将全部材料发往银行指定的邮箱。2016年5月23日，原告收到被告发出的《催告函》，要求原告尽快归还四笔刷卡费用及截止2016年5月6日的利息共计人民币59782.46元，此后原告多次与被告沟通，要求取消上述消费记录，协商未果后，原告诉至法院。另查明，《中国工商银行牡丹卡领用合约》第五条约定：甲方必须妥善保管密码，凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。甲方或其副卡持有人因密码保管不善造成的风险损失由甲方承担。案件审理中，被告出具《情况说明》：原告通过95588向被告申请过垫款业务，未成功；原告共申请四笔拒付业务，被告按照中国银联管理规则向收单方发起拒付申请，其中2000元和14000元收单方拒绝，拒付失败；19880元和19680元收单方未在规定时间内回复结果，于2016年6月16日将款项转入持卡人账户。汉中市汉台区人民法院一审认为，合法有效的合同关系受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利并履行相应义务；本案中，被告向原告发行制作信用卡，被告对原告信用卡账户内资金负有安全保障义务。根据原告陈述及其提供的证据，结合交易发生的时间、地点等情况来看，这有别于正常消费，在无相反证据的情况下，可以确认2015年12月19日原告并没有持被告发给原告的信用卡在上述地点进行刷卡消费，且发生于上述地点的交易系通过POS机刷卡所为，被告也没有提供充分的证据证实诉争交易系真卡交易，故本院认为该刷卡行为系持伪卡盗刷；被告辩称系原告没有妥善保管信用卡密码，被他人窃取使用，密码泄露造成的后果理应由原告本人承担，但是银行作为发卡行，其应具备鉴别信用卡及交易凭证真伪的技术能力，并为客户提供安全的交易场所，银行并无证据证明原告有不正确用卡及泄露信用卡密码的行为，他人使用伪卡盗刷所造成的信用卡资金损失，正说明银行及特约商户的终端配套设备、设施对信用卡真伪的鉴别存在缺陷，是造成讼争信用卡资金损失的直接原因，因此，信用卡被盗刷的损失应由被告承担；同时，根据《最高人民法院关于审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，本案原被告所涉及的法律关系为合同关系，属于民事范畴，与案外人伪卡交易的犯罪行为不属于同一法律关系，目前无证据表明原告涉嫌参与犯罪，公安机关对刑事案件的侦查，并不影响本院依据民事法律规定对本案的民事合同关系进行审理，故本案不需以刑事案件的处理结果为依据，应当继续审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：原告朱必成对2015年12月19日发生在山东省、福建省四笔交易中交易金额分别为人民币14000元和2000元的两笔交易与被告中国工商银行股份有限公司汉中分行不存在借贷关系；对该两笔交易金额共计人民币16000元及上述四笔交易产生的利息、滞纳金不需承担还款责任。本案受理费200元，由被告中国工商银行股份有限公司汉中分行负担。各方当事人二审均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是，被上诉人信用卡在异地的四笔刷卡消费是否是伪卡交易及上诉人的责任承担问题。关于本案是否存在伪卡交易事实。从审理查明的事实来看，朱必成发现手机2015年12月19日13:15至13:28连续收到中国工商银行95588短信提示刷卡消费信息后，立即向银行挂失并报警，并用信用卡于当日下午15:22在工商银行汉中汉江路支行营业厅打印了交易记录。首先，从朱必成到POS机刷卡地山东省临沂市、福建省龙岩市，以现有交通方式，在2个小时内按常理是无法到达的。其次，上诉人也未举证在款项支取发生的上述时间朱必成有到山东省和福建省的记录。因此，本案中朱必成刷卡消费的行为，可以排除是朱必成本人所为。另外，目前也没有证据表明朱必成委托过他人刷卡消费，且刷卡消费当天朱必成到汉中汉江路支行营业厅查询及打印了交易记录，证明卡在朱必成本人身上。综上所述，本院可以认定，被上诉人信用卡在异地的四笔刷卡消费是伪卡交易。关于工行汉中分行应承担的责任问题。工行汉中分行为朱必成办理了信用卡，应当为朱必成提供符合合同约定的服务，保障其信用卡的资金安全。首先，上诉人作为发卡行，与特约商户、收单机构间为委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关行为后果应由被代理人即工行汉中分行承担。上诉人或其代理人在涉案交易中未能识别伪卡，具有未尽卡内资金安全保障义务之过错，应承担违约责任。其次，涉案信用卡设有密码，从伪卡交易事实可推断信用卡密码已经泄漏。而信用卡密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，被上诉人作为信用卡的持有人，应当妥善保管信用卡及密码，因信用卡在被上诉人自己手上，密码由被上诉人自己设置，被上诉人信用卡密码如何被泄露，不应由上诉人承担举证责任。因此在被上诉人未能举证证明上诉人对密码泄露存在过错的情况下，也应承担密码保管不善的违约责任。第三，提供以信用卡为存取款凭证这一技术的上诉人，其应当掌握信用卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故上诉人显然负有保障该技术安全有效的责任。假设被上诉人在使用信用卡的过程中泄露了其账户密码，但不法分子仅凭掌握的密码和伪卡不能通过银行交易系统的识别，也无法成功盗刷消费。因此，上诉人在安全管理措施上存在疏漏，没有尽到合理范围内的安全保障义务是致使被上诉人信用卡账户资金被他人盗刷的主要原因。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的民事责任”规定，鉴于上诉人未尽资金安全保障义务及审慎审核义务，违约过错明显，应当对被上诉人信用卡账户中的资金损失承担主要责任。本案中，由于信用卡被复制是导致本案中朱必成资金损失后果产生的基本前提，工商银行的安全保障系统未能有效识别复制卡，其应承担本案中朱必成信用卡被异地盗刷消费损失的主要责任。被上诉人对密码保管不善造成信用卡被盗刷应承担次要责任。原审法院未考虑被上诉人密码保管不善的违约责任作出的判决显属不公，本院依法予以纠正，酌情判定工行汉中分行承担两笔交易损失额的80%、朱必成承担损失额的20%。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:一、撤销汉台人民法院(2016)陕0702民初1862号民事判决主文。二、中国工商银行股份有限公司汉中分行于判决发生法律效力之日起十日内承担朱必成2015年12月19日发生在山东省、福建省四笔交易中交易金额分别为人民币14000元和2000元的两笔交易损失额的80%，即人民币12800元，并承担上述四笔交易产生的利息、滞纳金；朱必成自行承担损失额的20%，即人民币3200元，由朱必成于判决发生法律效力之日起十日内向中国工商银行股份有限公司汉中分行归还。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费200元，由上诉人中国工商银行股份有限公司汉中分行承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长 舒 胜审判员 杨继锋审判员 苏志明二〇一七年三月二十一日书记员 易梦瑶