济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2014）槐民再重字第2号原告济南鑫基汇实业有限公司,住所地本市。法定代表人谢伟，董事长。委托代理人朱峰、刘涛，均系山东环周律师事务所律师。被告济南市兴福街道办事处彭家庄村民委员会（原济南市槐荫区段店镇彭家庄村民委员会），住所地本市。法定代表人赵志勇，主任委托代理人于飞，男，1981年10月12日出生，汉族，无业，该村委工作人员，住济南市。委托代理人张仁刚，山东东城律师事务所律师。第三人曹洪利，男，1968年6月9日出生，汉族，无业，现住济南市槐荫区大金新苑16号楼1102室。委托代理人徐德坤，山东昊璟律师事务所律师。原告济南鑫基汇实业有限公司（以下简称鑫基汇公司）与被告济南市兴福街道办事处彭家庄村民委员会（以下简称彭庄村委会）土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2010年1月20日作出（2008）槐商初字第693号民事判决。判决后被告彭庄村委会不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉,济南市中级人民法院于2010年6月24日作出（2010）济民五终字第408号民事判决。被告仍不服判决，向检察机关提起申诉。山东省济南市人民检察院于2011年8月9日作出济检民不提抗[2011]20号民事不提请抗诉决定书，决定不提请抗诉。后彭庄村委会向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2011年12月16日作出（2012）鲁民提字第1号民事裁定，提审本案。山东省高级人民法院于2012年7月12日作出（2012）鲁民提字第1号民事裁定：撤销济南市中级人民法院（2010）济民五终字第408号民事判决及济南市槐荫区人民法院（2008）槐商初字第693号民事判决；本案发回济南市槐荫区人民法院重审。重审后，本院依法另行组成合议庭，分别于2012年9月28日、2012年10月30日、2013年3月12日、2013年8月9日、2013年8月13日、2013年9月27日、2013年11月21日公开开庭进行了审理。2013年8月20日本院在《山东法制报》刊登公告追加并传唤第三人曹洪利到庭参加诉讼。并于2013年12月16日作出（2012）槐民再初字第7号民事判决。曹洪利不服，向济南市中级人民法院提起上诉，2014年8月1日二审作出（2014）济民再字第60号民事裁定：撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民再初字第7号民事判决；本案发回济南市槐荫区人民法院重审。本案发回后，本院依法另行组成合议庭，分别于2014年12月16日、2014年12月26日、2015年2月5日公开开庭进行了审理，第一次开庭原告鑫基汇公司委托代理人朱峰、刘涛，被告彭庄村委会法定代表人的委托代理人于飞、张仁刚，第三人曹洪利及其委托代理人徐德坤到庭参加诉讼；第二次开庭原告鑫基汇公司法定代表人谢伟及其委托代理人朱峰、刘涛，被告彭庄村委会法定代表人的委托代理人于飞、张仁刚，第三人曹洪利及其委托代理人徐德坤到庭参加诉讼；第三次开庭原告鑫基汇公司法定代表人谢伟及其委托代理人朱峰、刘涛，第三人曹洪利的委托代理人徐德坤到庭参加诉讼，被告彭庄村委会法定代表人赵志勇及其委托代理人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫基汇公司诉称,2005年3月20日，原、被告双方签订《关于彭家庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》（以下简称协议书），双方共同开发鑫鹏小区5、6号楼。同年5月1日，原告与济南市长清区一箭建设有限公司签订了建设工程施工合同，随后几方协议合同得以履行。协议书规定由被告提供土地，以楼座的形式出卖给原告，原告负责全部建设施工手续并承担全部建设费用。协议还规定在该楼房施工后，由原告全权负责楼房销售及收款工作。但是在楼房竣工后，被告却自行出售并收取售房款，到目前为止，被告仍无偿占有原告50套房款仍未予返还，原告多次催要未果无奈诉至贵院，请依法判令被告支付房款500万元，后在审理过程中，发现被告已经将全部房屋卖出，原告要求以被告实际取得的房款支付给原告，故追加诉讼请求460万元。（2012）槐民再初字第7号案件重审中原告请求增加诉讼四年产生的诉讼费用以及本金产生的利息，利息按照有关法律规定执行，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，因为时间不能确定，所以无法请求具体数额，另外要求被告承担因乱用诉权所产生的其他费用。本次重审中原告要求判令被告彭庄村委会支付房款950万元及利息；判令第三人曹洪利在400万元及约定利息的范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被告及第三人承担。被告彭庄村委会辩称，一、被答辩人鑫基汇公司并不是本案适格主体。理由是：依据答辩人与被答辩人2005年3月22日签订的协议书、2007年4月27日谢伟、曹洪利、方波三人签订补充协议、2007年10月17日槐荫区彭庄村旧村改造办公室与曹洪利签订补充协议以及2010年7月12日谢伟、曹洪利、方波三人签订的利润分配协议，以上证据可以证实，从开始各方合同的签订至实际履行，涉及的主体并非只是被答辩人鑫基会公司和答辩人两者，应是鑫基会公司、曹洪利、方波等人与答辩人，因此，处于原告地位的还有曹洪利、方波，而不是由鑫基会公司单方提起诉讼。二、就诉争的950万元款项，应由鑫基会公司举证证明该诉讼数额如何计算，并提供相应证据。其次该诉争款项，业经贵院、济南中院、山东省高院多次审理查明：答辩人并不是5、6号楼款项的最终收取人和获益人。贵院（2012）槐民再初字第7号民事判决书，查明的事实是答辩人没有向鑫基会公司付款的事实依据，涉案的款项从客观事实来看已转为谢伟、曹洪利、方波之间内部的债权债务纠纷，应另案解决。鉴于鑫基会公司没有向答辩人主张债权的事实依据，理应驳回其对答辩人的诉讼请求。三、另外答辩人需重点说明的是，该案虽经贵院、中院、高院多次审理还是忽略一个重要事实，该事实是：无论各方于2005年3月20日还是3月22日签订的协议书，该协议书名为合作开发协议，实际上是建设施工合同法律关系，答辩人属于建设方，各被答辩人系垫资施工方。依据协议书第五条第五项约定：“乙方全权负责楼房及收款工作，甲方应于配合”，事实上，是双方基于合作关系，为使财务透明化，答辩人全权委托被答辩人对涉案楼房进行收款工作，至于收款完毕后，利润如何分配各方并未进行约定。但从常理上讲，答辩人作为建设方应对涉案款项进行最终分配，现如今在没有分配方案的情况下，由合作的另一方（鑫基会公司、谢伟、曹洪利、方波）内部自行进行分配，完全剥夺了答辩人的参与权、分配权。现其内部分配不均的情况下，鑫基会公司一方转而再要求答辩人承担付款责任。显尔易见答辩人才是真正的受害者，涉案5、6号楼取得的售楼款2000余万元，除去支付实际施工人长清一箭工程款1000余万元还剩余利润1000万元有余，虽然协议书约定由各被答辩人支付前期180万元好处费，但现有证据不足以证实答辩人已经取得了双方约定的好处，况且还有巨额的利润答辩人应当参与分配而分文未得，基于该事实可认定，各被答辩人在涉案楼房中，赚取了大量利益，侵害的是答辩人的集体财产利益。2007年正值答辩人换届之际，交接较为混乱，新成立的村委并没有对各楼后期的利润进行有效的追究，被答辩各方利用新成立的村委不知情之故，进行诉讼，才导致最初错误的判决。请求贵院在查明事实的基础上，依法判决，以维护答辩人集体利益不再受非法侵害。第三人曹洪利未到庭未提供答辩，但在庭审中陈述称，一、第三人代表的三人合伙是本案涉案合同的真正的履行主体。第三人曹洪利系有独立请求权的第三人。二、原告并没有真正履行合同，做为本案原告不适格。三、第三人代表的三人合伙履行了合同，有向被告结清所有售楼款项的资格。原告没有权利要求被告承担该项责任。原告向被告提出的诉求应当由第三人曹洪利代表三人合伙享有该权利。四、在多次庭审中原告已经向被告及第三人曹洪利领取了600余万元的前期投资及分红，原告应当向第三人曹洪利返还2106046元。彭庄村委会应当承担连带责任。同时判决彭庄村委会向申请人结算没有结算的房款300万元。经审理查明，2005年3月20日原、被告双方签订《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》，双方共同开发鑫鹏小区5、6号楼。工程地点位于彭家庄村东，工程规划设计及相关费用，建筑安装工程施工费用等由原告负担，工程竣工质量须经质检部门验收达到合格标准，工程自原告进场后一年内完工，被告负责竣工住宅的物业管理，参与施工全过程监理，负责征收土地及补偿费用，保证原告施工条件，原告全权负责楼房销售及收款工作，被告应予配合，开发的相关费用由被告负担，与施工有关的费用由原告负担。被告负责提供建设工程、售房、施工队所需村委会提供的资料、手续，合同盖章及加盖村委会公章的收据，每座楼为90万元，两座合计180万元，开工三天内原告付款70万元，主体三层完工付70万元，主体完工付余款40万元等。协议由原告盖章被告彭庄村委会加盖公章，原告公章下方代表人处徐胜泉盖印，联系人处谢伟、方波、王广斌（当时村主任）签名。2005年3月22日原、被告双方签订《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》，该协议与3月20日的协议内容完全一致，原、被告均加盖公章，不同的是在原告公章下方代表人处张海燕、谢伟签名。2005年5月1日，原告与济南市长清区一箭建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称分别为鑫鹏小区5#、6#住宅楼，建筑面积均为8700平方米，工程造价均为522万元，竣工日期为2006年1月20日，合同签订后工程由该公司基本完成主体，后续工程由曹洪利协调完成。2005年10月25日谢伟、曹洪利、方波三人签订协议。协议内容：工程名称：鑫鹏小区5#、6#住宅楼；工程建设地点：槐荫区段店镇彭庄村；工程日期：2005年4月11日起至2006年11月20日止。投资方式：（以总投资680万元为基础）谢伟出资270万元（含在开工前已出资50万元协调关系）；曹洪利已投资20万元，另协调缓交土地款180万元；本协议签订后20天内再付建筑队60万元，并负责后续资金的筹集和协调建筑队付款问题。责任：谢伟对本工程的建设进度及质量监督负责；曹洪利负责协调当地有关部门及售楼工作；方波全面负责后勤及日常维护和保卫工作；收益分配：谢伟50%、曹洪利45%、方波5%。2007年4月27日谢伟、曹洪利、方波三人签订补充协议。约定纯利润的分配比例：谢伟30%、曹洪利45%、方波5%。纯利润的20%作为对新投入资金的回报，不论有盈余还是亏欠，均由曹洪利承包，谢伟、方波不干涉曹洪利的工作，也不承担因筹集后续资金所产生的风险。2007年5月18日被告作为建设单位与监理单位济南市泰宇工程咨询有限公司、施工单位济南长箭建设集团有限公司共同对5#、6#楼进行了验收，符合要求，质量合格同意验收。2007年8月21日张海燕分别与济南市长清区一箭建设有限公司负责5#、6#施工的项目部经理张公勇、袁家泉签订鑫鹏小区5#、6#楼的工程结算书，5#的工程总款5220200元，支付工程款5017832.5元，欠质保金202167.5元，6#的工程总款5220200元，支付工程款5002773元，欠质保金217427元。2007年10月17日槐荫区彭庄村旧村改造办公室与曹洪利签订补充协议。协议的主要内容是：经过双方协议同意执行原来的合同内容；每个楼向村委支付25万元的维修押金，维修押金交齐后，才能办理售楼手续，住宅楼全部售完后退还；各楼10%保证金和售楼款扣完所有费用、材料款、楼前楼后道路、绿化费用和楼座款后，余款给投资商打白条，村委有钱后返还，如果投资商欠以上款项交齐后盖章办理售楼手续，否则不予办理；经双方协商同意投资商自己卖楼自己收款；竣工验收后投资商确保住宅楼相关手续资料齐全，3个月内全部移交甲方，以备办理手续。2010年7月12日谢伟、曹洪利、方波三人签订协议，内容：“在三方自愿的前提下，搭（达）成以下共识：在槐荫区彭庄（鑫彭小区）5#、6#楼房已出售完毕，方波分得5#、6#楼的两套房子做为一次性利润分红；谢伟分得一次性前期的投资款及利润共计肆佰万元整作为分红，由曹洪利在二0一0年八月六日前壹次性付给谢伟，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润，到期若不兑现，由曹洪利承担国家规定的最高利息兑付谢伟；其它利润归曹洪利所得，在此之前剩余的债权，债务及所有风险由曹洪利一人承担。”被告坚持工程竣工后已经与曹洪利进行了结算，剩余款项由曹洪利领取。在（2012）槐民再初字第7号案件审理时，本院查明，第三人曹洪利参加诉讼前，通过对曹洪利的调查其认可代表三人合伙履行的行为，认可向施工单位支付部分工程款的事实，认可售楼收取售楼款并与村委会进行了结算，也认可三人合伙最后一次分红协议所约定的内容，即由其向谢伟支付红利400万。通过调取济南市槐荫区人民检察院抗诉卷宗中对涉案人员谢伟、曹洪利、袁家泉、张公勇的调查材料，均证实了曹洪利履行义务的行为。关于售楼款数额问题，目前原、被告说法不一，原告虽认为被告售楼，掌握售楼款，但并没有提供相应的证据，被告收取售楼款的账目不规范，且经手的曹洪利、张海燕不提供具体数额，故无法确定售楼款的具体数额。为此本院依法追加曹洪利作为本案的第三人参加诉讼，便于查清案件事实进一步落实售楼款的去向。通过调取了济南市槐荫区住房保障管理局关于鑫鹏小区5、6号楼的全部拆迁资料，同时对当时的村主任王广斌、开具单据的会计经办人周培勇、席圣英进行了调查。以上档案资料和证人证言均说明曹洪利参与最后的售楼，了解售楼款的去向。特别是在2011年2月23日检察机关对曹洪利的调查笔录中，曹洪利认可“方波的已经结清了，谢伟的那部分没结清，400万还在我这里。”曹洪利的陈述进一步说明售楼款的去向。原告法定代表人谢伟及股东王富兰对是否要求第三人承担还款责任上表示：“只要钱能拿回来，其他不再多计较了，法院执行去找曹洪利要钱，不能让我们找他要钱。”在本次案件审理过程中，第三人曹洪利提供谢伟及其妻子董业红于2005年9月17日至2007年4月11日收到条或借据共17份，计款3226046元，第三人曹洪利认为上述款项谢伟已领取并自己占有，而2006年11月17日董业红收到条则载明“今收到付5号楼工程款242500元、付6号楼材料款177000元。2007年4月11日董业红收到条内容为：今收到付5号、6号楼工程款20万元等。第三人曹洪利在2011年2月23日检察机关的笔录中陈述称：原告鑫基会拿走的288万元是从我这里拿走的，谢伟的对象给我打的条子，都是现金过付。原告鑫基会公司所盖5号、6号楼共计140套，含车库45个，共计售价2104万元，实付工程款10020605.5元，原告认可领回288万元，支付楼座款180万元，除去其他费用后，尚有利润近700万元。2010年7月11日，合伙人方波出具证明一份，内容为：今收到位于济南市槐荫区鑫鹏小区5号楼四单元201室、5号楼四单元502室房产的有关手续，以此手续方波取得的补偿款以顶方波与曹洪利、谢伟约定的5%的利润分红且在三人共同运作的鑫鹏小区项目中的分红完毕，方波自此自愿退出合伙。（住：方波此次实际所得远超约定的5%的分红）见证人刘小刚、徐成刚，经手人方波签字。2010年12月2日曹洪利出具一份证明，内容为：按照2010年7月12日谢伟、曹洪利、方波三人达成的协议，确认槐荫区彭庄（鑫彭小区）5#、6#楼房已出售完毕，方波分得5#、6#楼的两套房子做为一次性利润分红；谢伟分得一次性前期的投资款及利润共计肆佰万元整作为分红，由曹洪利在二0一0年八月六日前壹次性付给谢伟，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润，到期若不兑现，由曹洪利承担国家规定的最高利息兑付谢伟；其它利润归曹洪利所得，在此之前剩余的债权，债务及所有风险由曹洪利一人承担。这份协议中约定的方波应得的两套房子已经交付给方波，谢伟应得的肆佰万元人民币曹洪利愿意继续履行协议，谢伟无权向其他单位或个人主张债权。曹洪利签字。另查明，原告济南鑫基汇实业有限公司股东三人:即谢伟、董业红、王富兰。曹洪利与张海燕系夫妻关系，2006年7月18日登记结婚。济南市槐荫区段店镇彭家庄村民委员会在诉讼过程中已更名为济南市兴福街道办事处彭家庄村民委员会。上述事实有2005年3月20日、3月22日原、被告双方签订的《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》、2005年10月25日谢伟、曹洪利、方波三人的协议、2007年4月27日谢伟、曹洪利、方波三人的补充协议、2007年10月17日槐荫区彭庄村旧村改造办公室与曹洪利的补充协议、2010年7月12日谢伟、曹洪利、方波三人的协议、证人卢呈恩、王旭、杨玉新、董业红、周培勇、郑婕的证言、2012年11月21日对曹洪利、2013年1月25日对张海燕、2013年3月11日对方波的调查笔录、2013年9月23日对王广斌、周培勇、席圣英的调查笔录、在检察机关调取的分别对曹洪利、对赵志勇、对谢伟、对袁家泉、对张公勇的调查材料、建设工程施工合同、建筑工程竣工验收报告、结算单、向长清一箭付款凭证、房屋销售合同、部分楼房的销售情况表、济南市槐荫区住房保障管理局调取的鑫鹏小区5、6号楼的拆迁档案资料、山东省工商行政管理局《公司章程》、济南市槐荫区档案馆《结婚登记审查处理结果表》，第三人提供的收到条或借据共17份及合伙协议一宗、方波证明一份、曹洪利证明一份等及当事人的陈述为证。本院认为，原、被告之间2005年3月20日、3月22日所签订的《关于彭庄村旧村改造建设鑫鹏小区开发合作协议书》是真实的。合同双方当事人即本案的原、被告，理由是两份合同均加盖双方单位的印章，具备合同的形式要件。3月20日的协议有双方法定代表人签字，3月22日的协议虽无被告方法定代表人王广斌的签字但双方均加盖了公章同样具备合同的形式要件，况且两份合同的内容完全一致，无法确定其中一份而否定另一份。通过事实及证据的的分析也能够证明两份协议均存在的事实。关于原、被告之间的合同效力问题，原、被告之间的合作开发协议，名为合作开发，实为农民集体所有土地使用权的转让，因违反了法律的强制性规定，该协议应认定无效，对此行为，双方均有过错。合同虽然无效，但签订后原、被告双方已经实际履行，鑫鹏小区5、6号楼进行了施工，建成后进行了销售。楼房已经出售，且遇拆迁，不能返还，因此对原、被告双方的纠纷应当按照实际情况进行处理。关于原、被告之间合同的履行问题。根据双方协议的约定，原、被告负有各自应当履行的义务。合同签订后，原告鑫基会公司因各种原因不能继续施工，被告在履行过程中鑫基汇公司一方出现了谢伟、曹洪利、方波三人合伙的事实。三人合伙签订协议及补充协议、并且实际履行义务。从谢伟、曹洪利、方波三人合伙协议的内容看，事实上承担着鑫基汇公司在原、被告之间的鑫鹏小区5、6号楼工程所应履行的合同义务，因此谢伟的行为应定为职务行为。鉴于曹洪利与张海燕系夫妻关系，张海燕在合同中签字、收取售楼款、支付工程款、与施工单位进行结算，均应认定是代表曹洪利履行的行为。曹洪利与被告之间因该工程问题履行的行为，包括收取售楼款、支付工程款、与被告进行结算，特别是曹洪利是以投资商的身份与槐荫区彭庄村旧村改造办公室签订协议，该协议实际是代表合同一方当事人在履行义务，从以上曹洪利的行为及曹洪利的权利行使看，原告鑫基汇公司虽无授权，但法定代表人谢伟与其签订协议，事实上等于原告对曹洪利行为的默认，因此该行为均应当由原告承担相应的后果。但在2010年7月12日谢伟、曹洪利、方波三人签订的协议中，谢伟认可售楼完毕后三人合伙分红的数额以及由曹洪利向谢伟支付400万元，谢伟自愿放弃5#、6#的其它利润、曹洪利承担债权债务等的约定，使合伙方与彭庄村委会的农民集体所有土地使用权的转让纠纷转化为合伙纠纷。因被告已与曹洪利进行了结算，且曹洪利本人同意向谢伟支付利润，原告再要求被告支付房款，与事实明显不符，被告没有向原告支付房款的义务。故原告起诉要求被告支付房款950万元及利息的请求证据不足，不予支持。鉴于谢伟、曹洪利、方波三人合伙的分红尚未实际履行完毕，原、被告之间关于鑫彭小区5#、6#楼合作开发的问题以及售楼款的处理问题已经转化为鑫基会公司与曹洪利之间的债务关系，庭审中曹洪利提供谢伟及其妻子董业红借款条用于证明鑫基会公司已领取款项600余万元，与事实不符，因为证据能印证，原告领取的288万元由谢伟与其妻董业红出具借款条或借据，而第三人曹洪利仅拿出322万元的借款条或借据没有证据证明谢伟与其妻董业红拿走600余万元利润，另外第三人曹洪利提供的借款条、收据均晚于2010年7月12日合伙协议约定时间。且原告鑫基会公司支付工程款244万元及其他费用并未在工程款中扣除来计算利润。本着以事实为依据的原则，原告起诉要求履行的支付房款的义务应当由第三人曹洪利承担。这与第三人曹洪利2010年12月2日出具证明：“……这份协议中约定的方波应得的两套房子已经交付给方波，谢伟应得的肆佰万元人民币曹洪利愿意继续履行协议，谢伟无权向其他单位或个人主张债权”的陈述相符；与2010年7月12日谢伟、曹洪利、方波三方合伙协议约定内容相符及曹洪利于2011年2月23日检察机关对曹洪利的调查笔录中，曹洪利认可“方波的已经结清了，谢伟的那部分没结清，400万还在我这里”相吻合。故原告对第三人的诉讼请求予以支持，但原告的诉讼请求过高的部分不能支持，支持的依据就基于2010年7月12日利润分配约定中曹洪利应付给谢伟400万元。至于违约责任，曹洪利已经承诺到期不给付谢伟承担违约责任，但违约责任的计算依据应当按照法律规定执行，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。故原告请求的房款及利息由第三人曹洪利偿付。本案经本院审判委员会讨论决定，据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六条、第三十五条第一款、第六十一条第一款，第一百零六条之规定判决如下：一、第三人曹洪利自本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告济南鑫基汇实业有限公司款项400万元。二、第三人曹洪利自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告济南鑫基汇实业有限公司自2010年8月7日至本判决生效之日止的利息，以400万元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。三、驳回原告济南鑫基汇实业有限公司对被告济南市兴福街道办事处彭家庄村民委员会的诉讼请求。四、原一、二审案件受理费179200元，由原告济南鑫基汇实业有限公司负担99200元，第三人曹洪利负担80000元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应按按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  张善芳审判员  李志龙审判员  李巧英二〇一五年七月一日书记员  纪建卫