湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂03民终1104-2号上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰能通商贸有限公司。住所地：湖北省丹江口市六里坪镇岗河村*组。法定代表人：汪楒燑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：十堰市丰东热处理工程有限公司。住所地：湖北省丹江口市六里坪镇岗河工业园。法定代表人：施富祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张富龙，湖北三丰律师事务所律师。上诉人十堰能通商贸有限公司（以下简称能通公司）因与被上诉人十堰市丰东热处理工程有限公司（以下简称丰东公司）合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民二初字第00527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2016年10月20日、2017年1月11日、2017年1月24日公开开庭审理了本案。能通公司的委托诉讼代理人操昶，丰东公司的法定代表人施福祥及委托诉讼代理人张富龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。能通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持本公司诉讼请求或发回重审。具体上诉请求为：1、准许对丰东公司提交的第四次补充协议进行鉴定；2、能通公司不向丰东公司支付土地出让金返还款593040元；3、能通公司不向丰东公司支付资产转让款58万元；4、能通公司不向丰东公司支付违约金100万元；5、丰东公司向能通公司开具1113万元的发票；6、丰东公司向能通公司支付违约金47063.12元。事实与理由：一、一审判决程序错误，导致判决结果错误。1、能通公司申请对丰东公司提交的《资产转让第四次补充协议》进行鉴定，一审法院不予准许，剥夺了本公司的诉权；2、一审法院遗漏本公司的多份证据。二、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1、一审判决认定本公司提交的第一组证据与本案无关，进而认定本公司应向丰东公司支付土地出让金返还款593040元是错误的；2、一审判决不准许对丰东公司提交的《资产转让第四次补充协议》进行鉴定，又没有排除本公司提出的瑕疵和疑问的情况下，认为丰东公司提交的该证据与本案有关联是错误的；3、一审判决不采信第五、第六次补充协议载明的资产转让款余额636.5万元的观点，认为在资产转让款中未扣除61.5万元是错误的；4、本公司不欠丰东公司资产转让款，一审判决认定本公司尚欠丰东公司资产转让款58万元是错误的；5、一审判决本公司向丰东公司支付100万元违约金是错误的；6、一审判决认定开具资产转让款发票属于违反发票管理办法，不属于人民法院受理民事案件的范围是错误的；7、丰东公司应当向本公司支付违约金。丰东公司向本院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丰东公司在一审法院起诉请求：能通公司立即支付土地返还金59.3万元；能通公司立即支付资产转让款101万元；能通公司赔偿实际损失215万元。能通公司反诉请求：丰东公司向能通公司开具资产转让款发票，并支付违约金121.71万元。一审法院认定事实：2012年2月18日，丰东公司与能通公司签订《资产转让协议书》，丰东公司将其办公楼、住宅楼、厂房、办公设施、加工设备及其所有房产所附着的土地使用权作价1300万元（含代替丰东公司归还银行的200万元抵押贷款）转让给能通公司。双方在协议第四条第2项约定“本次转让所产生的各项相关费用均由甲方（丰东公司）承担”。在协议第六条第2项约定“甲方承担上述办公楼、住宅楼、厂房及其该房产所附着的土地使用权过户的一切费用”。双方在协议中对付款方式、期限、违约责任等进行了约定。同日，双方又签订了一份《股东合作协议书》，约定：双方共同出资1300万元设立十堰恒拓汽车零部件有限公司（以下简称恒拓公司）。在协议履行过程中双方又签订了八份补充协议。能通公司向丰东公司的付款情况为：2012年2月29日付款20万元、2012年3月14日付款130万元、2012年4月10付款150万元、2012年6月29日付款200万元、2012年12月7日付款16万元、2012年12月21日付款120万元、2013年8月2日付款7万元、2013年9月5日付款20万元、2013年9月30日付款10万元、2013年10月30日付款8万元、2013年12月3日付款8万元、2014年1月17日付款150万元、2014年1月24日付款100万元、2014年4月1日付款15万元、2014年5月8日付款13万元、2015年1月14日付款65万元、2015年4月23日付款166万元、2015年4月27日付款28万元、2015年4月29日付款10万元、2015年5月6日付款15万元、2015年6月30日付款20万元，共计1271万元。2013年7月23日，丰东公司将转让的土地按协议的约定登记至恒拓公司名下，2014年5月23日、5月26日将转让的房产登记至恒拓公司名下。因双方未按协议的约定支付转让款及未按协议的约定办理房产和土地的权属登记，均有违约行为，就转让款和土地出让金返还款的支付和违约金的承担问题，双方产生争议，故而成诉。一审法院另查明：2013年5月17日丰东公司以恒拓公司的名义缴纳土地出让金40万元，2013年6月4日缴纳1576800元，共计1976800元。2013年9月丹江口市人民政府向恒拓公司返还土地出让金593040元，能通公司将该593040元作为收入记账。一审法院认为：根据双方的诉辩意见及提交的证据，本案的争议焦点问题为：一、丹江口市人民政府向恒拓公司返还的593040元该归谁所有。本案所涉的土地出让金由丰东公司以恒拓公司的名义缴纳，根据双方无异议的2013年5月13日签订的《资产转让第三次补充协议》第五条第3项的约定，丰东公司缴纳的土地出让金按政府规定先征后返，返回的资金到账后2日内返给丰东公司。能通公司提交的丹政发（2012）28号文件一份、丹江口市人民政府与恒拓公司签订的《汽车底盘用U型螺栓生产项目合同书》不能证明该593040元是恒拓公司享受的优惠且财政资金拨款凭证明确注明为“土地出让金返还”，故能通公司辩称该593040元是恒拓公司享受的优惠政策无事实根据，不予采信。根据能通公司向丰东公司出具的对账单显示，能通公司的财务已将恒拓公司收到的土地出让金作为本公司的财务收入记账，且能通公司与恒拓公司系关联公司，《资产转让第三次补充协议》由能通公司签订，约定的义务亦应由能通公司履行，至于能通公司与恒拓公司如何调整账目属其内部事务，故该593040元应由能通公司支付给丰东公司。二、关于资产转让款的支付情况。经对账，双方仅对2014年4月1日、5月8日、2015年5月6日、2015年6月30日的四笔付款有异议，对其他付款无异议，对双方无异议的付款予以确认，对双方有异议的四笔付款认定如下：丰东公司对能通公司2014年4月1日所付的15万元、2014年5月8日所付的13万元有异议，认为该两笔付的是办证的费用，不应计入转让款。对此，双方在《资产转让协议》第四条第2项约定“本次转让所产生的各项相关费用均由甲方（丰东公司）承担”，在协议第六条第2项约定“甲方承担上述办公楼、住宅楼、厂房及其该房产所附着的土地使用权过户的一切费用”。在双方签订的《资产转让第六次补充协议》第二条亦约定“……除新厂房的规划费用按建筑面积分摊外，其它一切费用均由甲方承担……”，据以上约定，除新厂房的规划费用按建筑面积分摊外所有办证费用应由丰东公司负担，能通公司无义务另行支付办证的费用。能通公司并无新建厂房的办证费用由其负担的意思表示，故该两笔付款应认定为能通公司支付的资产转让款。能通公司主张其2015年5月6日向丰东公司支付了20万元转让款，丰东公司仅认可收到15万元，能通公司亦仅提交了15万元的付款凭证，故对该笔付款应按15万元认定。能通公司主张其2015年6月30日向丰东公司支付了40万元转让款，但其实际支付了20万元，尚有20万元未支付，故对该笔付款应按20万元认定，另20万元由案外人刘文铨与丰东公司结算。综上，能通公司应向丰东公司支付资产转让款1300万元、偿还借款159万元，共计1459万元，扣减已付的1271万元，抵扣按《资产转让第三次补充协议》约定丰东公司应承当的违约金100万元，亏损30万元，能通公司尚欠丰东公司58万元未付。丰东公司诉请能通公司支付资产转让款101万元与事实不符，不予全部支持。三、关于双方违约责任的承担问题。双方在协议履行过程中均违反协议约定，且各自的违约行为互为对方违约行为的因果，故应各自承担相应的责任。因丰东公司已从能通公司应付的资产转让款中抵扣了100万元违约金，为彰显公平原则，能通公司应承担的违约金亦应以100万元为限，丰东公司诉请能通公司因延迟付款造成的实际损失215万元过高，不予全部支持。能通公司反诉丰东公司支付违约金121.71万元，未计算丰东公司已承担的违约金100万元，诉请过高，亦不予支持。四、关于能通公司诉请丰东公司开具资产转让款发票的问题。双方在签订的一系列协议中均未约定发票的开具问题。未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为，不属法院受理民事诉讼的范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条的规定，判决：一、十堰能通商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付十堰丰东热处理工程有限公司土地出让金返还款59.3万元。二、十堰能通商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付十堰丰东热处理工程有限公司资产转让款58万元。三、十堰能通商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付十堰丰东热处理工程有限公司违约金100万元。四、驳回十堰丰东热处理工程有限公司的其他诉讼请求及十堰能通商贸有限公司的反诉请求。案件受理费36824元由十堰丰东热处理工程有限公司负担14362元，十堰能通商贸有限公司负担22462元。反诉费7877元由十堰能通商贸有限公司负担。能通公司为支持其上诉请求，向本院提交兴业银行十堰分行借款借据（回单）一份。拟证实：能通公司贷款到账时间为2014年6月19日，其没有违反《资产转让第六次补充协议》的约定，不应承担违约责任。经质证，丰东公司认为，该证据为失权证据，且到账时间为2014年6月9日，能通公司予以认可。本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。丰东公司向本院提交了2006年9月签订的《转让土地合同》、2006年11月8日丰东公司报批国土局《用地申请书》、2008年8月16日六里坪镇人民政府出具的《关于同意办厂的意见》、丹江口市国土资源局开山整治（废弃地改造）项目证明书、十堰市人民政府关于支持工业园区发展意见---十政发【2006】14号。拟证实：丰东公司先交纳的相关费用，根据文件政策，59.3万元的土地出让金返还款应返回给丰东公司。经质证，能通公司认为上述证据不能达到丰东公司的证明目的。本院认为，丰东公司提交的证据具备真实性，但能否达到其证明目的，还应结合本案其他证据予以综合评判。二审审理过程中，本院依职权向丹江口市六里坪镇财政所调取了丹江口市六里坪镇人民政府于2012年8月形成的《会议纪要》、《申请书》、财政资金拨款凭证（回单）及财务附件等证据。庭审过程中，组织双方对法院调取的证据予以质证。其中能通公司认为，上述证据具备真实性，六里坪镇人民政府是根据丹江口市（2012）第28号文件落实土地出让金返还政策。丰东公司于2012年2月已将资产全部转让给能通公司，其不可能成为招商引资的企业，不是土地出让金返还的主体。59.3万元土地出让金享受主体应是恒拓公司，丰东公司应起诉该公司要求返还。丰东公司认为，上述证据具备真实性，证明效果很清楚，对企业缴纳的出让金，财政按照30%奖励返还。丰东公司已向一审法院提交证据证实是丰东公司缴纳的款项。《申请书》也印证了款项是丰东公司缴纳的。本院认为，本院调取的证据具备真实性、合法性、关联性，予以采信。本院经审理查明，本案的事实与一审判决认定的事实一致。本院另查明的事实与判理部分一并评述。本院认为，根据上诉及答辩意见，将本案焦点归纳为：一、593040元土地出让金返还款应归谁所有？二、能通公司向丰东公司支付多少资产转让费？三、能通公司是否应支付违约金？四、能通公司的反诉请求能否成立？本院评判如下：一、关于593040元土地出让金返还款归属的问题。双方签订的《资产转让第三次补充协议》第五条第3项约定，丰东公司缴纳的土地出让金按政府规定先征后返，返回的资金到账后2日内返给丰东公司（但恒拓公司的优惠政策、优惠幅度超过丰东公司差额部分返还给恒拓公司）。就593040元土地出让金返还款归属而言，能通公司虽然提交了相关证据，但该证据不能达到该土地出让金返还款系恒拓公司享受的优惠政策应归该公司所有的证明目的。恒拓公司与恒通公司系关联公司，能通公司已将593040元土地出让金返还款收入记账，丰东公司有权起诉能通公司要求返还该款项。二、关于能通公司向丰东公司支付了多少资产转让费的问题。经查明，丰东公司与能通公司因资产转让共签订了八份协议（含七份补充协议）。其中，双方在《资产转让第三次补充协议》中将能通公司尚欠丰东公司的资产转让款确定为698万元（资产转让款总价1300万-已付款472万-100万违约金-亏损分担额30万）。但丰东公司与能通公司提交的《资产转让第四次补充协议》内容大相径庭，丰东公司提交的《资产转让第四次补充协议》并未确定能通公司尚欠丰东公司资产转让款的数额。能通公司提交的《资产转让第四次补充协议》将该公司欠丰东公司资产转让款的数额确定为636.5万元（即698万+2万元利息-50万元违约金-13.5万元土地面积补偿）。双方在签订《资产转让第五次补充协议》、《资产转让第六次补充协议》时均对能通公司尚欠丰东公司的资产转让款数额予以明确，并且该两次补充协议均以636.5万元为基数进行结算。《资产转让第三次补充协议》、《资产转让第五次补充协议》、《资产转让第六次补充协议》及能通公司提交的《资产转让第四次补充协议》均确定了尚未支付的资产转让费的数额。按常理，在补充协议中确定尚未支付的资产转让费的数额是重大事项，若数额不确定，无法确定全部剩余款项的数额，那么协议中的支付方式将无法履行。丰东公司未就其提供的《资产转让第四次补充协议》为何没有明确欠款数额作出合理解释，也不能说明签订该协议时能通公司尚欠丰东公司多少资产转让费。且丰东公司也并未就《资产转让第五次补充协议》、《资产转让第六次补充协议》为什么以636.5万元为基数进行结算作出合理解释。虽然丰东公司向法庭陈述其并未与能通公司签订《资产转让第五次补充协议》，但该公司提交的《资产转让第六次补充协议》确定了双方先后签订了五次补充协议，丰东公司的陈述明显与事实相悖。能通公司提供的《资产转让第四次补充协议》虽然没有加盖印章，但该协议能够反映出从《资产转让第三次补充协议》到《资产转让第五次补充协议》、《资产转让第六次补充协议》能通公司尚欠丰东公司资产转让款数额的变动情况，因此，在支付资产转让款方面，能通公司提供的证据相互印证，且证据的证明力大于丰东公司提供证据的证明力。本院有理由相信，双方签订《资产转让第三次补充协议》之后，在签订《资产转让第五次补充协议》之前，实际从丰东公司资产装让款中扣除了61.5万元。能通公司的陈述及其提供的《资产转让第四次补充协议》显示该款项由三部分组成，即丰东公司应当支付的违约金50万元，扣除因面积减少的补偿款13.5万元，同时能通公司因迟延支付50万元转让款应向丰东公司支付2万元利息。其中50万元违约金是在《资产转让第三次补充协议》第五条明确约定的，即丰东公司承诺于2013年6月10日前办理好土地使用证并交付到能通公司手中，逾期每一个月赔偿能通公司50万元。虽然双方提交的《资产转让第四次补充协议》内容不一致，但双方对合同的签订时间没有异议，即2013年7月31日签订《资产转让第四次补充协议》时丰东公司并未办好土地使用证，其已经违约，按约应支付50万元违约金，能通公司在签订《资产转让第四次补充协议》时若不主张违约金与常理不符。能通公司提交的《资产转让第四次补充协议》恰好能够反映出对违约行为的处理情况。因面积减少丰东公司应向能通公司补偿13.5万元，因能通公司迟延付款（双方就该款项并未约定违约责任，仅是约定该转让款款用于办理土地使用证）而向丰东公司支付2万元利息也与常理、交易习惯相符。故能通公司提供的《资产转让第四次补充协议》关于资产转让款的变动情况与《资产转让第三次补充协议》、《资产转让第五次补充协议》、《资产转让第六次补充协议》前后呼应、符合逻辑。能通公司能够说明在签订《资产转让第五次补充协议》之前其欠丰东公司的资产转让费金额为多少，同时对《资产转让第五次补充协议》、《资产转让第六次补充协议》为何以636.5万元为基数进行结算作了合理的解释，故能通公司的陈述符合常理和客观真实。综上，根据双方当事人提供的证据及本院查明的事实，可将能通公司尚欠丰东公司的款项计算如下：资产转让款1300万+偿还借款159万-已支付的资产转让款1271万元-100万违约金-亏损30万元-50万违约金-面积减少扣除款13.5万元+能通公司应支付的2万元利息＝-3.5万元。即能通公司不欠丰东公司资产转让款，且多支付了3.5万元。三、关于能通公司是否应当支付违约金的问题。丰东公司认为其损失主要包括两个方面，其一是能通公司未按约支付办理土地使用证的费用造成的损失，其二为资产转让费余额未按约支付造成的损失。（一）、关于未及时支付办理土地使用证费用造成的损失问题。双方在《资产转让协议中》明确约定，本次转让所产生的各项费用由丰东公司承担。双方在《资产转让第三次补充协议》第四条余款支付方式中约定，能通公司于2013年5月18日前支付50万元，此款必须用于支付土地使用证的办理费用。从合同内容可以看出，该约定规定在“余款支付方式及条件”之中，该50万元实质上是资产转让款的一部分，仅是约定丰东公司不得挪作他用，仅限于办理土地使用证。但该协议并未约定逾期支付该款项的违约责任。能通公司已经支付的资产转让款足以让丰东公司支付办证费用，且办理土地使用证并支付该费用的义务仍在丰东公司，故丰东公司以借高利贷办证导致其损失为由主张支付违约金没有法律依据。（二）、关于资产转让款余额有无按约支付的问题。1、丰东公司作为一审原告，要求能通公司承担违约责任，应当向法院提供该公司违约的证据。丰东公司认为能通公司贷款的到账日期最迟不超过2014年6月6日，该主张仅是该公司单方面的陈述，并未提供证据予以证实，本院不予支持。2、经查看《资产转让补充协议》（签订过两次）、《资产转让第三次补充协议》、以及能通公司提交的《资产转让第四次补充协议》，双方在叙述签订上述协议的缘由时，均有“因甲方（甲方为丰东公司，下同）的违约，造成协议中约定的房产证及土地使用权证的过户手续不能正常进行，给乙方（乙方为能通公司，下同）造成重大损失”的表述。其中《资产转让第三次补充协议》、《资产转让第五次补充协议》、《资产转让第六次补充协议》以及能通公司提交的《资产转让第四次补充协议》对全部剩余款项支付方式作了明确且一致的约定，即“甲方将约定的房产过户到十堰恒拓汽车零部件有限公司，乙方以此作抵押且贷款资金到帐后，乙方在7个工作日内支付全部剩余欠款。超过60日即为违约，需赔偿甲方五十万元，超过60日后每月赔偿甲方此款项五十万元利息”。支付全部剩余款项的前提之一是丰东公司办好产权过户手续，截至双方签订最后一次补充协议时，丰东公司尚未办好产权过户手续，双方最后关于支付全部剩余款项的约定是在《资产转让第六次补充协议》，能通公司是否违约，仅需审查有无违反该协议即可。根据《资产转让第六次补充协议》，支付全部剩余款项的前提有两个，一是丰东公司将约定的房产过户到恒拓公司，二是能通公司以此作抵押且贷款资金到帐后。按照合同文意，资金到账后7个工作日内应当支付，最长不得超过资金到账后的60日。能通公司在二审提交证据证实，其贷款于2014年6月19日到账。按照约定，其支付全部剩余款项的期限最长不能超过60日，若其于2014年8月19日之后支付即构成违约。经查阅一审卷宗中的手机短信照片，能通公司于2014年8月12日向丰东公司法定代表人施富祥发信息，该信息主要内容为资产转让款已准备完毕，望其前来办理领款手续。经本院当庭询问，施富祥对接收信息的手机号码和接收时间予以认可，仅是认为能通公司此时已违约。以上事实表明，能通公司并未迟延支付剩余工程款，其已履行了通知义务，不构成违约。四、能通公司的反诉请求能否成立。能通公司的反诉请求为：丰东公司向能通公司开具资产转让款发票，丰东公司支付违约金121.71万元。（一）、关于丰东公司是否应开具资产转让款发票的问题。双方在签订的一系列协议中均未约定发票的开具问题。未按规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为，不属法院受理民事案件的范围。（二）、丰东公司是否支付违约金的问题。诸多补充协议签订的原因是丰东公司不能办理产权过户手续，构成违约。丰东公司已承担的违约责任，能通公司不应再主张。但丰东公司仍存在未承担违约责任的情形，即最后一次补充协议约定，丰东公司应在2014年5月20日之前将所有房产证过户，否则每日支付违约金33400元。丰东公司在庭审时认可其办理产权过户迟延了两日，考虑到其违约行为并不严重，本院不再判付违约金。综上所述，能通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民二民初字第00527号民事判决第一项。二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民二民初字第00527号民事判决第二、三、四项。三、驳回十堰丰东热处理工程有限公司的其他诉讼请求及十堰能通商贸有限公司的反诉请求。一审案件受理费36824元，反诉费7877元；二审案件受理费24984元，共计69685元。由十堰丰东热处理工程有限公司负担49685元，十堰能通商贸有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  徐恩田审判员  柯 幻二〇一七年二月九日书记员  刘亚琼