安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终412号上诉人（原审被告）：滁州三巽置业有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码913411025532574556。法定代表人：安娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：高鹏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区，组织机构代码75852059-5。法定代表人：张求武，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪本华，该公司员工。委托诉讼代理人：姚吉明，安徽皖江律师事务所律师。上诉人滁州三巽置业有限公司（以下简称三巽公司）因与被上诉人安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称亚坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2016)皖1103民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三巽公司的委托诉讼代理人高鹏、杨求文、被上诉人亚坤公司的委托诉讼代理人汪本华、姚吉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三巽公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判三巽公司支付亚坤公司工程款1632000元；2、本案一审、二审诉讼费用均由亚坤公司承担。事实和理由：1、按照法律规定，涉案工程系必须进行招投标的工程项目，且涉案工程确已进行了招投标并备案，按照法律规定，应以中标价18880000元确定为涉案工程造价；2、中标通知书、招标书及附件的效力高于建设工程施工合同的专用条款，而诉争工程的鉴定报告书没有依据中标通知书、招标书及附件，且鉴定意见关于材料价格、抽水台班费用等的计算依据错误，故鉴定结论是错误的，不能作为本案判决依据。亚坤公司辩称，1、本案工程项目系私营企业自行投资建设的普通商品住宅，根据《招标投标法实施条例》第九条和国务院法制办报请修订的意见普通商品住宅已经不属于必须进行招投标的项目；2、涉案工程由三巽公司（开发商）委托招标代理机构通过了招投标流程，且《建设工程施工合同》已经备案,属于合法有效的合同，但双方从未约定过以固定价结算工程款。由于三巽公司擅自将经过招标工程中的楼外墙保温、外墙真石漆、门窗、桩基另行分包，导致工程范围、计价方法出现实质性变化，只得约定工程价款据实结算，双方也按照该约定实际履行。三巽公司主张按照所谓中标价结算显然与有悖双方约定，不符合法律、司法解释的规定；3、恒鉴字（2016）012号工程造价鉴定报告是法院委托的司法鉴定机构作出的，在出具正式报告前已经征求了双方意见，鉴定人员一审时也到庭接受质询，对三巽公司在二审中提出的“疑义”已经一一作了说明。鉴定报告有客观依据，符合相关规范，且三巽公司在一审时也没有申请重新鉴定。因此，本案鉴定报告依法应当作为认定涉案工程价款的依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。亚坤公司向一审法院起诉请求：1、三巽公司立即支付工程款1200万元及其逾期付款的违约金（庭审中将诉讼标的额变更为10763325.40元及未付工程款违约利息）；2、三巽公司承担本案的鉴定费用25万元、担保费用15600元、保全费5000元；3、三巽公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月16日，亚坤公司与三巽公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由亚坤公司承建三巽公司开发的滁州“左岸香颂”小区9#、10#楼工程。合同还约定，单体工程竣工验收合格后，15日内发包方支付工程量总额80%的工程款，六个月内决算完毕审核结束，并在决算完之日起15日内支付总额95%的工程款，下余5%作保修金等内容。合同签订后，亚坤公司组织了施工。2013年9月1日，亚坤公司施工的滁州“左岸香颂”小区9#、10#楼工程经竣工验收合格，交付给三巽公司。后三巽公司陆续向亚坤公司支付工程款及为亚坤公司垫付维修费用等合计为17248000元。双方因工程款结算发生争议，亚坤公司于2016年1月8日将三巽公司诉至法院，经委托安徽恒信造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，安徽恒信造价咨询有限公司于2016年11月23日作出恒鉴字（2016）012号工程造价鉴定报告书及2016年12月16日作出工程造价鉴定补充报告书，鉴定结果为滁州“左岸香颂”小区9#、10#楼工程造价是26972589.68元。工程造价鉴定费用为25万元。一审法院认为，亚坤公司与三巽公司于2011年3月16日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定履行各自义务。亚坤公司施工的滁州“左岸香颂”小区9#、10#楼工程经竣工验收合格交付给三巽公司，三巽公司陆续向亚坤公司支付工程款及为亚坤公司垫付维修费用合计为17248000元，而涉诉工程价款经造价鉴定为26972589.68元，三巽公司尚欠亚坤公司工程款为9724589.68元（26972589.68元-17248000元），该款三巽公司应当予以支付。对亚坤公司辩称三巽公司仅支付工程款为16254600元，因三巽公司认可亚坤公司诉状中自认的17248000元，且三巽公司提交了除了向亚坤公司账户付款明细外还提交了为亚坤公司垫付维修费用等款项明细，故对三巽公司辩称的已经支付了亚坤公司诉状陈述的工程款17248000元的抗辩理由予以采信。对亚坤公司主张三巽公司支付未付工程款违约利息，因双方对工程款没有结算，且三巽公司也在陆续付款，亚坤公司也没有提出异议，故亚坤公司主张的违约利息酌定从起诉的2016年1月8日起按照同期银行贷款利率计算利息至工程款实际付清之日止。对亚坤公司向三巽公司主张的担保费用15600元，因该费用不是必须发生的费用，故不予支持。对三巽公司辩称的应当以双方2010年10月20日签订的施工协议书作为工程款结算依据，因双方于2011年3月16日又签订了一份《建设工程施工合同》，可以认定该在后的施工合同对在先的施工协议书作了变更，且在后的《建设工程施工合同》系备案合同，故对三巽公司该项抗辩理由，不予采信。对三巽公司辩称的鉴定部门出具的恒鉴字（2016）012号工程造价鉴定报告书鉴定结论错误的理由，因鉴定人出庭已经对三巽公司提出的异议作了合理解释且庭后对造价鉴定报告书的瑕疵部分作了补充报告书，故对三巽公司的该抗辩理由不予采信。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、滁州三巽置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽亚坤建设集团有限公司工程欠款9724589.68元及利息（自2016年1月8日诉讼之日起，按照同期银行贷款利率计算利息至工程款实际付清之日止）；二、滁州三巽置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽亚坤建设集团有限公司工程造价鉴定费20万元、保全费5000元；三、驳回安徽亚坤建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费93800元，由滁州三巽置业有限公司负担80000元，安徽亚坤建设集团有限公司负担13800元。二审中，三巽公司围绕其上诉请求提交了证据，亚坤公司进行了质证。对三巽公司提交的证据，本院认为，三巽公司提交的招、投标文件及中标通知书仅能证明涉案工程系由亚坤公司通过招投标程序发包的事实，并不能直接证明涉案工程的合同价款，故对于该组证据的证明目的，本院不予采信。三巽公司提交的工程计量报审表、工程款支付申请（核准）表、《滁州三巽左岸香颂小区9#、10#楼结算书》封面及所附《协议书》（2010年10月20日签订），该组证据仅能证明亚坤公司按施工进度向三巽公司提出付款申请和报送结算书的事实，虽然工程计量报审表中的工程进度及申请的进度款与《协议书》（2010年10月20日签订）里载明的工程款支付和结算方法一样，但并不能以此证明涉案工程造价应以协议书为准，而且2010年10月20日签订《协议书》，是双方当事人在涉案工程履行招投标程序之前签订，有违《中华人民共和国招标投标法》的规定，故对于该组证据的证明目的，本院亦不予采信。三巽公司提交的对工程造价鉴定报告的异议，一、二审期间，鉴定人均出庭接受当事人发问，对于有异议的部分，分别作了专业性回复。双方当事人所举其他证据与一审相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：涉案工程总造价如何确定。诉争工程系由亚坤公司通过招投标程序中标承建，三巽公司于2011年3月14日向亚坤公司发出中标通知书，亚坤公司与三巽公司于2011年3月16日签订诉争工程的建设工程施工合同，并报滁州市城乡建设委员会登记备案。三巽公司认为亚坤公司以1888万元固定总价中标，而该备案合同约定的结算方式与招投标文件和中标通知书内容不一致，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条、第五十七条的规定，不能作为确定本案工程造价的依据，且涉案工程系必须招投标工程，故本案工程造价应以中标价1888万元作为招标范围内的工程造价依据。本院认为，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，亚坤公司中标后，亚坤公司即与三巽公司于2011年3月16日签订了建设工程施工合同。该份合同系中标合同，且经过备案，是双方真实意思表示，根据上述法律及司法解释的规定，可以作为确定涉案工程造价的依据。而2010年10月20日签订的协议书，是双方当事人在涉案工程履行招投标程序之前签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，应属无效，不能作为确定本案工程造价的依据。故对三巽公司上诉认为本案工程造价应以中标价1888万元为固定总价的理由，本院不予采纳。因亚坤公司履行了施工义务，且工程已经竣工验收交付三巽公司使用，故三巽公司应履行支付工程款的义务。工程款应按照合同明确约定的“按实决算”计算。由于双方当事人对于工程款的金额没有达成一致协议，一审法院委托鉴定机构对诉争工程进行工程造价鉴定，鉴定机构按照法定程序，依据双方提供的诉争工程相关工程材料，出具了工程造价鉴定报告书、补充报告书，在一审、二审庭审时，鉴定人均出庭接受质询，对当事人提出的异议作出专业回复意见，故一审法院依据鉴定报告认定诉争工程的工程造价并无不当，本院予以维持。综上所述，三巽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由上诉人滁州三巽置业有限公负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年三月三十日书记 员代  元 婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国招投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。