新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵10民终2号上诉人（原审原告）：何宗斌，男，汉族，1967年5月8日出生，住新疆阿勒泰市。委托诉讼代理人：韩敏，新疆克兰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十师一八一团，统一社会信用代码916543012309134977，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市巴里巴盖。法定代表人：周黎明，团长。委托诉讼代理人：罗幼琴，新疆宇曦律师事务所律师。上诉人何宗斌因与上诉人新疆生产建设兵团第十师一八一团（以下简称一八一团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2014）巴民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人何宗斌及其委托诉讼代理人韩敏、上诉人一八一团的委托诉讼代理人罗幼琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何宗斌上诉请求：依法撤销一审判决第二项，依法改判，要求一八一团支付何宗斌因迟延支付工程款造成的损失167652.92元。事实与理由：原审认定事实清楚，适用法律不当。一、一审中何宗斌向法庭提交的第l组证据，巴里巴盖垦区人民法院(2014)巴民初字第112号民事判决书和第十师中级人民法院(2014)兵十民终字第79号民事调解书，该生效裁决书中确认了以下几点事实，一是案件中拖欠的钢材正是用于本案中的工程—蔬菜脱水加工厂；二是拖欠钢材款的数额明确，具体为316569元，一审判决书已经确认；三是由于一八一团逾期支付工程款，导致该工程中的钢材款何宗斌无钱支付；四是逾期付款应当支付违约金123748.16元；五是该生效判决的时间是2014年11月7日，一八一团早就应当向何宗斌支付工程款，因为一八一团应当在签订四方确认单时，即2013年6月14日就应当向何宗斌支付工程款，时至今日，3年多的时间，一八一团一直拖延拒绝付款，一八一团的违约行为与何宗斌承担违约金123748.16元的结果有直接的因果关系，如果一八一团在2013年及时支付工程款，就不会产生违约金。故，该损失应当由一八一团承担。二、何宗斌在一审中提交的第5组证据，郑华先的证人证言和收条可以反映的事实是，2012年入冬之时无法施工，证人郑华先在2012年10月26日—2013年10月底在施工现场看守工地，防止物品丢失。郑华先看守工地的时间一直延续到2013年10月，是因为一八一团多次违反承诺，迟迟不向何宗斌付款，何宗斌迫于无奈退出工地，一八一团找了案外人继续施工。该看工地的费用36000元系由一八一团的违约行为导致，具有因果关系。故，该费用应当由一八一团承担。一八一团辩称：根据何宗斌提供的(2014)兵十民终字第79号民事调解书，调解协议约定何宗斌自愿承担违约金，其自愿承担的结果不应当由一八一团承担。何宗斌提出郑华先看守工地的费用，一八一团不清楚，郑华先在一审中的证言相互矛盾。何宗斌认为郑华先看守工地是一八一团违反承诺造成的不能成立。一八一团上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判一八一团对何宗斌工程款20万元承担连带支付责任。事实与理由：一、一审法院审理查明原告主体资格的同时应当审查本案被告主体是否适格，而一审判决对本案被告是否适格没有进行审查，导致本案判决结果错误。1、一审法院认定本案原告即何宗斌主体适格是错误的。何宗斌是与陈岩之间形成事实上的建筑工程承包关系，而没有与一八一团之间形成承包关系。那么何宗斌在履行与陈岩之间的合同时，因种种原因无法履行，在这种情况下，何宗斌退出工程施工，那么，何宗斌应当与陈岩进行工程结算，而不是与一八一团之间进行工程价款的结算。2、何宗斌应当直接起诉陈岩结算工程价款，一审法院突破合同相对性，直接判决一八一团承担责任是错误的。一八一团与陈岩共同投资，合作建设脱水蔬菜加工厂，由陈岩自主经营、独立核算、自负盈亏，一切管理人员自行确定。脱水蔬菜加工厂的建筑施工由陈岩具体的负责实施，一八一团一方没有参与，因此，何宗斌应当与陈岩结算。3、一八一团是在陈岩与何宗斌之间的施工合同无法履行后，经过几方对何宗斌所施工的工程量进行确认后才接手该项工程的，一八一团作为发包方，根据法律规定，只在未付完工程款范围内承担连带支付责任，直接责任人应当是与何宗斌签订合同的一方，而一审法院没有审查这一问题，而导致判决结果错误；二、一审法院对何宗斌的工程量及价格认定有以下错误：1、一审法院按照立正价格公司评估的工程价款1537630元认定何宗斌的工程价款是错误的。该评估价格与实际工程量价格有出入，该报告何宗斌施工的人工开挖量比例过高等相关专业问题，导致该部分工程价款高出正常价20多万元。2、对一八一团已支付的工程价款认定错误。第一、一审认定一八一团已支付716000元劳务费是正确的。但该笔劳务费是在民工多次上访的情况下，由一八一团先行垫付的。第二、一审法院对一八一团出示的2012年8月24日陈岩借条一份，借款金额为5万元的事实不予确认是错误的。对于这5万元应当计入工程价款中。第三、一审法院对一八一团在一审中出示的2012年9月4日-20日拉砖票据13张，证实一八一团替陈岩垫付红砖款35640元的事实不予确认是错误的。第四、一审法院对一八一团陈述的替陈岩偿还银行贷款392794.26元以及垫付(2014)布民初字第26-1号案款11万元的事实不予确认是错误的。综上所述，一审法院判决事实不清，认定双方法律关系错误，从而导致判决结果错误。何宗斌辩称：一、一八一团作为合同相对方主体是适格的。陈岩与一八一团是合伙关系，陈岩代表一八一团要求何宗斌建设加工厂，在何宗斌建设施工过程中，一八一团的代表谭红霞在工程量确认单上签字，确认了何宗斌的工程量。同时，一八一团向何宗斌支付民工工资的行为，表明一八一团认可何宗斌是工程的实际施工人；二、关于工程价款，一审法院认定立正价格公司评估的工程价款，程序合法。一八一团不认可应负举证责任；三、一八一团提供陈岩借款5万的借据，不能确定该证据的真实性，且陈岩借款是其个人行为，与何宗斌无关，何宗斌不认可。一八一团替陈岩垫付红砖款，不能确定红砖使用在何宗斌的工地。一八一团替陈岩偿还银行贷款和垫付案款，不应由何宗斌承担后果。何宗斌向一审法院起诉请求：一、要求一八一团支付工程款877245.92元；二、要求一八一团赔偿因延迟支付工程款造成的其他损失167652.92元。一审法院认定事实：2011年10月17日，一八一团与陈岩（案外人）签订合作协议约定：双方共同投资510万元，在一八一团工业园区建设一座年产1000吨的脱水蔬菜加工厂，其中一八一团投资150万元，占投资额的30%，陈岩投入360万元，占投资额的70%；陈岩自主经营、独立核算、自负盈亏，一切管理人员自行确定。2012年8月，何宗斌为上述蔬菜加工厂实际施工，至主体接近完工，双方在施工期间因农民工工资发生争议，于同年9月底何宗斌撤出施工工地。2013年6月14日，工程监理公司华瑞公司代表总监理谢永明、监理蒲青竹、发包方一八一团代表谭红霞、一八一团委托建筑公司代表刘斌以及何宗斌在何宗斌的施工工程量部分鉴证单上签字确认，经兰州立正价格评估咨询有限责任公司评估，何宗斌施工工程部分工程价款计1537630元。另查，一八一团对何宗斌施工的蔬菜脱水加工厂何宗斌实际施工部分已支付劳务费716000元。一审法院认为，关于本案的争议焦点一、何宗斌是否是本案的适格原告。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈠项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。…”本案中，何宗斌自施工时至一审判决前未取得建筑装修装饰工程专业承包企业资质证书，故何宗斌与一八一团口头签订的蔬菜脱水厂建设工程施工合同应认定无效。涉案工程自何宗斌进场开始施工至何宗斌由于一八一团未及时支付人工工资而被迫停工，期间何宗斌带领民工两次向一八一团索要民工工资，之后一八一团于2012年9月24日、2012年11月15日分两次向陈岩支付涉案工程款716000元。一八一团自第一次向陈岩支付工程款时不但没有对陈岩代表一八一团与何宗斌约定涉案工程内容、范围、价款的行为提出异议，因此，一八一团明知陈岩与何宗斌达成对工程量及工程款口头协议的行为，并且实际接受了何宗斌将劳务及建筑材料物化到建设工程的劳动成果，且分批分次实际向陈岩支付部分工程款，是以实际行为表明对陈岩与何宗斌实际施工的约定行为进行确认。案外人陈岩系一八一团因经营需要为特定项目的合作人，其所签订的与合作项目相关的合同（书面或口头），民事责任应与一八一团共同承担，何宗斌实际施工的工程已交由一八一团，一八一团至今使用受益。关于争议焦点二、涉案工程应以何标准为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”就本案而言，双方当事人签订的口头合同虽然无效，但何宗斌实际完成的工程属于一八一团脱水蔬菜厂施工工程的一部分，而该工程后期由他人完成且已经竣工并实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中对工程量鉴证单性质的认定问题，鉴证单载明何宗斌实际完成的工程量、相关图纸、说明等内容，系由何宗斌、监理单位及一八一团代表、接手涉案后续工程的施工单位代表等部门对何宗斌已完成的工程量进行现场勘查、实际丈量及核实后签字确认的有效证据。故该工程量鉴证单应视何宗斌中途撤场时，双方对何宗斌实际完成工程量的确认。何宗斌无论何种原因中途撤场，双方签订的具有结算性质的鉴证单应成为双方计算工程款的依据。因此，作为工程实际施工人的何宗斌有权要求一八一团参照蔬菜脱水厂鉴证单上约定的工程内容结算工程款。法院委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司对何宗斌施工的部分造价进行鉴定并作出《工程费用价格鉴定结论书》，该鉴定结论书系双方当事人共同委托鉴定机构兰州立正价格评估咨询有限责任公司根据双方当事人提供的资料既现场鉴证，并依据《中华人民共和国价格法》、《全国统一建筑工程预算定额》、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》（2011年）阿勒泰地区基价、建筑安装工程按四类标准计取、其他相关法律法规作出的鉴定结论。该鉴定机构及鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，且兰州立正价格评估咨询有限责任公司对双方当事人就鉴定报告提出的相关异议进行了明确回复，故兰州立正价格评估咨询有限责任公司对该工程的造价作出《工程费用价格鉴定结论书》应作为本案工程造价依据，应予采信，评估价格确定为1537630元，扣除何宗斌认可的一八一团已支付工程款716000元，一八一团应向何宗斌支付剩余工程款821630元。一八一团认为何宗斌在此工程中系单包工不包料，一八一团主张已垫付部分材料款向法院仅仅提供砖票的收款收据，因证据待证事实何宗斌不予认可，且该证据不足以证实一八一团已替何宗斌垫付了涉案工程中使用的红砖款，未向法院提供充分确实的证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。对一八一团上述抗辩意见法院不予支持。对何宗斌诉请由于一八一团未支付人工工资导致间接损失即雇请他人看管工地而产生的人工工资36000、拖欠他人钢材款产生的违约金123748.16元，上述费用与涉案工程无直接关系，与本案也不属于同一法律关系，在本案中不予审查；何宗斌诉请因拖欠他人钢材款而导致两级诉讼产生诉讼费7904.76元应由一八一团承担没有法律根据，法院不予支持。综上所述，对何宗斌诉请主张事实清楚、证据充分、理由成立部分法院予以支持，对证据不充分、理由不充分部分法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，判决：一、一八一团于判决生效后十日内偿付何宗斌工程款821630元；二、驳回何宗斌其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14204.10元，申请鉴定费15000元，两项合计29204.10元，何宗斌负担6240.19元，一八一团负担22963.91元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是，一、上诉人何宗斌与上诉人一八一团之间是否存在建设工程施工合同关系；二、上诉人何宗斌实际完成工程价款的数额以及实际已付工程价款的数额；三、上诉人一八一团是否应赔偿上诉人何宗斌主张的167652.92元损失。关于第一个争议焦点，根据本案查明的事实，上诉人一八一团与陈岩签订协议约定，双方共同合作建设脱水蔬菜加工厂。因此，应认定上诉人一八一团和陈岩均是脱水蔬菜加工厂建设工程的开发方，在建设脱水蔬菜加工厂期间，上诉人何宗斌作为实际施工人对脱水蔬菜加工厂建设工程进行了施工，上诉人何宗斌与上诉人一八一团虽然未签订书面建设工程施工合同，根据双方当事人的履行行为，应认定上诉人何宗斌与上诉人一八一团之间存在事实上的建设工程施工合同关系。上诉人一八一团将脱水蔬菜加工厂建设工程承包给不具备建筑施工资质的上诉人何宗斌，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第㈠项的规定，应当认定上诉人何宗斌与上诉人一八一团之间的建设工程施工合同属于无效合同。一审判决认定本案双方当事人之间的建设工程施工合同属于无效合同，符合事实和法律规定。上诉人一八一团提出其不是本案适格主体的上诉意见，无事实和法律根据，不能成立。关于第二个争议焦点，本案建设工程施工合同属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人一八一团应当向上诉人何宗斌支付工程价款。一审法院根据兰州立正价格评估咨询有限责任公司的价格鉴定意见，认定上诉人何宗斌施工工程部分工程价款为1537630元。本案中，上诉人一八一团虽然对该价格鉴定意见提出异议，但经法院组织质证后，上诉人一八一团对该价格鉴定意见没有提出充分的相反证据和反驳理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，应认定兰州立正价格评估咨询有限责任公司价格鉴定意见的证明力，应以该鉴定意见作为本案建设工程价款的确定依据，本院对该鉴定意见予以认定。关于实际已付工程价款的数额问题，上诉人一八一团上诉提出应将其向陈岩借款50000元和替陈岩垫付红砖款35640元，以及替陈岩偿还银行贷款392794.26元和垫付(2014)布民初字第26-1号案款110000元，共计588434.26元计入本案已付工程价款中。对此上诉人何宗斌提出异议，不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人一八一团应对此主张承担举证责任。但在本案上诉人一八一团未能提供确实充分的证据，不能证实上述款项应入本案已付工程价款中。因此，一审判决认定上诉人一八一团已支付劳务费716000元，符合法律规定，本院也予以认定。上诉人一八一团对此提出的上诉主张，无事实和法律根据，不能成立。关于第三个争议焦点，本案建设工程施工合同属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失，而且该损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失。本案中，上诉人何宗斌以上诉人一八一团逾期支付工程款，导致其无钱支付该工程中的钢材款为由，要求上诉人一八一团赔偿其因拖欠第三方钢材款所支付的123748.16元违约金。根据本案的事实和证据，上诉人何宗斌所主张的123748.16元违约金，是其与第三方在另案诉讼中达成调解协议时约定。上诉人何宗斌与上诉人一八一团未约定支付工程款的期限，上诉人何宗斌提供的证据不能证明该违约金是履行本案建设施工合同过程中，上诉人一八一团已经知道或应当预见的损失。该违约金不是上诉人一八一团逾期支付工程款的直接损失，与本案不存在法律上的因果关系，不属于本案无效合同过错责任赔偿范围。因此，上诉人何宗斌对此提出的上诉主张，无事实和法律根据，本院不予支持。关于上诉人何宗斌主张的雇请他人看管工地产生的36000元费用。因本案合同无效，不具有可履行性，并且在2012年上诉人何宗斌停止施工撤出工地。上诉人何宗斌主张的看管工地费用，是其与第三方约定的看管上诉人何宗斌所有建筑物资材料的费用，该费用不是上诉人一八一团未支付工程款应承担的损失范围。因此，上诉人何宗斌对此提出的上诉主张，无事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，上诉人何宗斌与上诉人一八一团的上诉请求，均无事实和法律根据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15668.36元，由上诉人何宗斌负担3653.06元，由上诉人新疆生产建设兵团第十师一八一团负担12016.30元。本判决为终审判决。审 判 长  蓝文瑜审 判 员  刘文胜代理审判员  郑丰华二〇一七年三月三十日书 记 员  蔡大千1