云南省芒市人民法院民 事 判 决 书(2016)云3103民初5778号原告：赵国元，男，1961年11月1日出生，汉族，云南省保山市人，高中文化，无业，住云南省德宏州芒市。委托诉讼代理人：许永召，云南春晖律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吉睿，云南春晖律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：德宏芒市建筑工程公司，住所地云南省德宏州芒市南蚌路4号，统一社会信用代码91533103219101463P。法定代表人：赵文军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘少志，男，1981年11月9日出生，汉族，云南省保山市人，中专文化，系该公司项目负责人，住云南省德宏州芒市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王清华，云南清诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告赵国元与被告德宏芒市建筑工程公司（以下简称芒市建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵国元及其委托诉讼代理人许永召、吉睿、被告芒市建筑公司委托诉讼代理人刘少志、王清华到庭参加诉讼。2016年12月1日经本院院长批准延长审限6个月，本案现已审理终结。原告赵国元向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金58397.8元、维修费50000元；2、判令被告支付鉴定费15000元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令被告支付其本案鉴定费10000元；放弃要求被告赔偿其维修费50000元的诉讼请求。事实和理由：2012年5月底，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告为原告建盖五层砖混结构住宅楼，建筑面积为1230.64平方米，承包方式为包工包料，单价为每平方米923元，合同价款为1146965.5元，如造成工程质量不合格，应按工程总价款的5%承担违约金等。签订合同后，原告按照合同约定支付工程款，施工过程中，原告发现房屋卫生间的连接不合格，多次与被告沟通并要求加固修复，但被告放任不管。2013年6月24日，双方对工程进行结算，合同总价款为1146965.5元，增加工程量价款为21000元，工程总造价为1167956.5元，原告再次提出房屋质量问题，但被告不但不进行修复，还找介绍人劝说原告，原告只能提出扣留60000元作为保修金，剩余工程款已于结算时付清。结算后，原告多次要求被告对卫生间进行修复，但未果。2014年6月，被告要求原告退还保修金，原告再次提出质量问题。后本案被告向法院提起过诉讼，诉讼过程中，本案原告提出工程质量鉴定申请，经鉴定，房屋建筑卫生间构造柱与次梁之间连接方式及锚固长度、搭接长度不符合设计图纸设计要求，存在抗震质量缺陷，属于施工方责任，应由施工方进行加固修复或者扣减费用由第三方完成修缮，房屋卫生间位置未抹灰，屋顶排水管近地端接头脱落，存在局部收尾施工未完成等，本案原告支付鉴定费15000元，该费用应由本案被告承担。因本案原告对诉讼程序理解有误，未在该次诉讼中提出反诉，法院判决本案原告可就质量问题另行提起诉讼。经鉴定，被告建盖的房屋存在质量问题，构成违约，应按照合同约定赔偿原告违约金1167956.5元×5%=58397.8元及其它损失，故原告诉至本院。被告芒市建筑公司辩称，一、原告称被告对存在的质量问题放任不管，不符合事实。施工过程中，原告从未提出过质量问题，2013年6月双方结账时，原告曾提出过卫生间有几根小柱子上部的预埋钢筋漏放的问题，被告让原告指出具体漏放的部分并表示愿意返工，但原告不同意被告返工修复。二、原告要求支付违约金违反了建设工程质量缺陷的处理程序，其主张不能成立。根据《合同法》第二百八十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，如存在属于施工方责任的质量缺陷，施工方承担的是无偿修复、返工或者改建的民事责任，施工方拒绝修理、返工的，应当减少支付工程价款，而不承担支付违约金的民事责任，原告要求被告支付违约金无法律依据；另，经鉴定该房屋的维修费为八千余元，原告主张的违约金过高，应当减少。三、原告已丧失就一般性质量缺陷主张权利的权利。1、原告在工程尚未完工时，就对房屋进行装修、出租，未经竣工验收便擅自使用。依照相关法律规定，除属于地基工程和主体结构质量外，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，法院不予支持，原告所指的质量缺陷，不系地基工程和主体结构质量问题，故原告无权再以质量不符合约定为由主张权利，因此产生的鉴定费也应由原告承担。2、双方在合同中约定工程未验收即提前使用，如发现质量问题由自己承担责任等，原告在工程未验收时就擅自使用，表明原告对质量问题愿意承担责任；原告虽在结算时曾提出过质量问题，但原告不同意让被告返工，并于2013年6月24日签订结算协议，表明原告放弃要求被告修复的权利，不应支持其请求。四、原告要求被告支付维修费50000元无事实及法律依据，被告认为维修费约为两三千元。五、原告对存在的质量缺陷也有过错。建设方应对施工进度、质量进行监督、检查，原告在浇灌混凝土之前就发现问题，但未及时提出，直至结账时才提出，被告表示可加固修复，但原告不同意，故因原告故意不履行对质量的监督及告知义务而产生的后果应由其承担。六、原告的起诉已超过诉讼时效。原告在浇筑混凝土之前，即2013年3月以前就发现了少数卫生间构造柱与次梁之间未连接的问题，但原告于2016年5月才提起诉讼，已超过2年的诉讼时效。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原告的起诉是否已超过诉讼时效？2、被告是否应当赔偿原告违约金58397.8元？3、被告是否应承担涉案工程质量鉴定费15000元及房屋修复工程造价鉴定费10000元？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第三组证据云南永鼎司法鉴定中心出具的云永司鉴（2015）工程鉴字第100196号建筑工程司法鉴定意见书复印件一份，来源合法、内容客观真实，与本案争议有直接关联，对其合法性、真实性、关联性予以认定，对该组证据予以采信；第四组保山永鼎司法鉴定中心专用收据复印件一份，具备证据的三性，本院予以采信；本院依原告申请调取的（2015）德民二终字第41号案开庭笔录复印件一份，具备证据的三性，但该份证据无法证明原告欲证明的内容。被告芒市建筑公司提交的第三组证据建设工程施工合同复印件一份，具备证据的三性，该组证据证明了原、被告于2012年自愿签订建设工程施工合同，合同约定了双方的权利义务等，故对其欲证明的内容予以部分采信；第四组赵国元住宅结账单复印件一份，具备证据的三性，该证据证明原、被告于2013年6月24日对该工程价款进行结算，并约定从总工程款中扣留60000元作为保修金，故对其欲证明的内容予以部分采信；第五组德宏州建筑设计院有限责任公司出具的说明原件一份，具备证据的三性，对该证据予以采信。云南永鼎司法鉴定中心出具的云永司鉴（2016）工程鉴字第100254号建筑工程司法鉴定意见书，具备证据的三性，本院予以采信。根据庭审查明，本院确认本案以下法律事实：2012年5月底，原告赵国元与被告芒市建筑公司签订建设工程施工合同，约定由被告为原告承建位于芒市新村1巷82号的五层住宅楼一幢，建筑面积为1230.64平方米，承包方式为包工包料，每平方米以923元计算，预算金额为1146956.5元，完工后按实际面积结算，不含装修、含水电施工费，被告应按照图纸施工，原告应按约拨款和结算，双方应按约履行合同，否则违约方需支付对方工程总造价5%的违约金等。签订合同后，被告开始进场施工。2013年4月，原告开始对该房屋进行装修；同年6月，被告完成全部工程。6月24日，经原、被告双方结算，确认合同内工程款为1230.64平方米×932元/平方米=1146956.5元，增加工程量价款为21000元，合计工程总价款为1146956.5元+21000元=1167956.5元，双方协商一致扣留60000元作为工程保修金，原告已支付工程款500000元，现还应支付被告工程款1167956.5元－500000元－60000元=607956.5元。结算当日，原告即向被告支付剩余工程款607956.5元。2015年9月9日，经云南永鼎司法鉴定中心鉴定，评定：1、该房屋建筑卫生间构造柱与次梁之间连接方式及锚固长度、搭接长度不符合图纸设计要求，存在抗震质量缺陷，属于施工方责任，应由施工方进行加固修复或扣减费用由第三方完成修缮；2、该房屋建第⑥-⑩、E轴（设计图纸）的五层部分房屋未出檐，属于发包方终止合同，不应扣减费用或承担责任；3、该房屋第412号房间的卫生间顶（排水管口）位置未抹灰；屋顶排水管近地端接头脱落，存在局部收尾施工未完成。本次诉讼过程中，原告赵国元申请对该房屋的维修费用进行鉴定，2016年11月12日经云南永鼎司法鉴定中心鉴定，评定：赵国元房屋修复工程造价为8162.82元。原告赵国元支出鉴定费用合计为工程质量鉴定费15000元+房屋修复工程造价鉴定费10000元=25000元。另，2014年12月18日，被告芒市建筑公司以一年保修期已届满为由将本案原告赵国元诉至本院，要求本案原告支付其工程款（即保修金）60000元及利息；2015年3月15日，本院作出（2015）芒民二初字第15号民事判决，宣判后本案原告赵国元不服上诉至德宏州中级人民法院（以下简称德宏中院），后德宏中院裁定撤销原判，发回本院重审。同年11月16日，本院作出（2015）芒民二初字第80号民事判决，判决本案原告支付本案被告工程款60000元，驳回本案被告的其它诉讼请求；宣判后，本案原告不服上诉至德宏中院，2016年2月24日，德宏中院判决驳回上诉，维持原判。现原告赵国元以被告芒市建筑公司未按合同约定施工，造成质量不合格为由，诉至本院请求判令：1、被告向原告支付违约金58397.8元；2、被告支付鉴定费25000元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、关于原告的起诉是否已超过诉讼时效的问题。被告自2012年5月底双方签订合同后开始施工，于2013年6月完工，原告在知道其权利被侵害后，曾于2013年6月24日双方结算时向被告主张过权利，后原告又分别在2014年至2015年的诉讼过程中以抗辩的方式向被告主张过权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，原告赵国元自知道其权利被侵害后，曾多次向被告提出要求，诉讼时效多次发生中断，故原告的起诉未超过诉讼时效。二、关于被告是否应当赔偿原告违约金58397.8元的问题。原、被告经平等、自愿协商一致后签订建设工程施工合同，该合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，合同双方应当按照合同约定履行义务。签订合同后，原告按约定向被告交付施工图纸，被告开始建设施工，于2013年6月完工。经云南永鼎司法鉴定中心鉴定，评定该房屋建筑卫生间构造柱与次梁之间连接方式及锚固长度、搭接长度不符合图纸设计要求，存在抗震质量缺陷，属于施工方责任，应由施工方进行加固修复或扣减费用由第三方完成修缮。本院认为，该鉴定意见书能够证实被告未按图纸施工的事实，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款、第二款”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，以及原、被告签订的《建设工程施工合同》第十三条第（三）款第5项的约定，被告应当对其违约行为承担赔偿违约金的违约责任。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，经鉴定，赵国元房屋修复工程造价为8162.82元，本院认为原告主张的违约金58397.8元过分高于造成的损失，故对被告要求调整违约金的请求予以支持，并以原告的实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，对双方约定的违约金予以适当调整，由被告赔偿原告违约金8162.82元。三、关于被告是否应承担涉案工程质量鉴定费15000元及房屋修复工程造价鉴定费10000元的问题。经鉴定，被告未按图纸施工，涉案房屋存在质量问题，故该工程质量鉴定费15000元应由被告承担。本院认为，原告对其房屋修复损失的过高估计是导致房屋修复工程造价鉴定费发生的直接原因，原告对该鉴定费用的发生存在明显过错，故原告应承担房屋修复工程造价鉴定费8000元，被告应承担房屋修复工程造价鉴定费2000元。综上所述，本院对原告要求被告支付其违约金58397.8元、鉴定费25000元的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、由被告德宏芒市建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告赵国元违约金8162.82元；二、由被告德宏芒市建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告赵国元涉案工程质量鉴定费15000元及房屋修复工程造价鉴定费2000元，合计17000元；三、驳回原告赵国元的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2768元，由原告赵国元承担1938元（已付），被告德宏芒市建筑工程公司承担830元（未付），限于收到本判决之日一次性交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。审 判 长  李同法审 判 员  尚 欢人民陪审员  段绍英二〇一七年三月二日书 记 员  孔亿蓉