广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终5516号上诉人(原审被告、反诉原告）：佛山市天香化妆品有限公司，住所地佛山市三水区中心科技工业区芦苞园A区5号办公楼。法定代表人张进东，总经理。委托诉讼代理人杨文战，北京市中盾律师事务所律师。委托诉讼代理人董建斌，男，汉族，1978年9月30日出生，住天津市河北区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市三水三建集团有限公司，住所地佛山市三水区西南街道健力宝北路16号。组织机构代码证：193747564。法定代表人邓庆新，董事长。委托诉讼代理人潘正兵，广东华生律师事务所律师。原审第三人：周广慈，男，汉族，1964年10月9日出生，住佛山市三水区。原审第三人：庞维雄，男，汉族，1964年10月7日出生，住佛山市三水区。原审第三人（原审反诉被告）：宋立霞，女，汉族，1973年4月17日出生，住广州市海珠区。上诉人佛山市天香化妆品有限公司（以下简称“天香公司”）因与被上诉人佛山市三水三建集团有限公司（以下简称“三建公司”）、原审第三人周广慈、庞维雄、宋立霞建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，天香公司于2009年5月15日领取企业法人营业执照，经营范围登记为：筹办，不得从事生产经营活动。投资者为李宗凤和董建斌。2009年12月28日，周广慈、庞维雄与董建斌签订《土地转让协议》，约定两人将其所有的涉案土地的土地使用权转让给董建斌，并约定周广慈、庞维雄先帮助董建斌办理好“化妆品”土地立项和环保审批手续。双方并于同日签订《土地转让甲方作价入股协议》，约定周广慈、庞维雄两人以土地入股的形式实现土地过户手续。2010年9月16日，周广慈、庞维雄和董建斌签订《补充协议》一份，约定按照国土部门的要求尽快完成基建的三分之一，尽快办理过户手续。同日，两人出具《授权委托书》一份，委托董建斌办理涉案土地报建事宜。2011年6月3日，周广慈、庞维雄以自己的名义与三建公司签订《标准施工合同》一份，由三建公司在涉案土地上建设办公楼、宿舍、车间1，工程价款为515万元。天香公司确认涉案土地从2009年开始由天香公司实际控制，2012年1月20日，涉案土地登记至天香公司名下。2011年10月30日，天香公司和宋立霞签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：1、工程名称为天香公司办公楼、宿舍、车间1，工程地点为三水区中心科技工业区芦苞园A区5号地块；2、工程内容：以由广州亚泰建筑设计院有限公司设计的周广慈、庞维雄——办公楼、宿舍、车间1工程项目；3、承包方式：按佛山三水区中天建筑工程施工图审查有限公司批复盖章并经双方盖章确认的施工图纸工程内容及承包人工程量清单报价书内容进行总价大包干，超出以上范围的项目按合同有关调整方法进行调整合同价差；4、合同工期总日历天数270天；5、合同金额暂定900万元；6、工程量确认：承包人向工程师（空白）提交已完成工程量报告的时间：每月25日。7、工程款（进度款）支付，在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。……发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：第一节点：完成办公楼（单项）工程框架结构支付办公楼总价的40%，第二节点：完成办公楼（单项）工程外墙和装饰工程支付到办公楼总价的80%，第三节点：完成车间1（单项）工程框架结构支付车间1总价的40%及支付到办公楼总价的90%，第四节点：完成车间1（单项）工程外墙和装饰工程支付到车间1总价的80%，第五节点：完成宿舍（单项）工程框架结构支付宿舍总价的40%及支付到车间1的总价的90%，第六节点：完成宿舍（单项）工程外墙和装饰工程支付宿舍总价的80%，第七节点：宿舍的余款15%和总工程5%工程竣工验收后两个月内支付完毕。天香公司作为建设单位，三建公司作为施工单位和编制单位，双方盖章确认办公楼、宿舍及车间1建设工程预算书，三项工程的造价分别为3023434.91元、2184037.95元、3671659.71元，合共8879132.57元。其后，三建公司出具《授权委托书》声明委托宋立霞作为涉案工程施工代表。同日，天香公司和宋立霞还签订了《补充协议》一份，约定：如发包人不能按合同约定26页26条支付工程款，约定如下：……从发包人违约之日起，要在两年半之内有接段（阶段）的付清全款。第一年6月底付150万元，第一年12月底付150万元。第二年6月底付150万元，第二年12月底付150万元。第三年5月底全部付清。此款不增加任何利息，按工程合同价付款。涉案工程于2011年11月28日开始施工，期间经过天香公司同意，工期顺延105天。三建公司陆续完成了办公楼、车间1、宿舍的地基与基础工程、主体结构工程及外墙装饰工程，并由施工单位、勘验单位、设计单位、监理单位等相关单位进行了相关分部工程验收，并组织了相应的检查评定。但由于未完成合同约定的全部工程内容，故三建公司并未向天香公司提交工程竣工验收报告。在施工过程中，天香公司陆续向三建公司付款共计393104元，该款由宋立霞代收取。2012年9月14日，三建公司向天香公司发出《关于再次要求尽快支付工程款的函》，称涉案工程项目框架、砌砖、外墙批荡已经完成，约占工程量80%；项目计划竣工日期2012年7月30日，但由于天香公司资金迟迟不到位，导致三建公司垫付近700万元，严重影响工程进度，亦增加了各项成本支出约70万元，根据合同约定，天香公司违约应承担违约造成的损失。次日，天香公司向三建公司发出《关于要求拨付工程进度款及工程量清单的函》，称三建公司承接的涉案工程已完成近半的工程量，但一直未提供工程量进度及工程量清单导致无法正常拨付工程款，要求三建公司尽快提供工程量清单。其后，天香公司和三建公司均就催收工程和催交工程量清单的问题相互发送函件。2013年1月21日，三建公司就向天香公司寄送《对关于再次要求拨付工程进度款及工程量清单的函的回复》的行为进行了公证。2013年1月24日，三建公司向一审法院提起本案诉讼，天香公司亦提起了反诉要求三建公司交付涉案土地及工程，并要求三建公司交付施工资料。在审理过程中，经一审法院依法委托同益达造价公司对涉案工程实际工程造价和窝工损失进行鉴定，鉴定结论为涉案工程造价为6652160.92元，窝工损失为353948.19元。根据天香公司的申请，一审法院依法委托兴禅公估公司对按合同约定正常完工状态下涉案工程及附属设施按当地市场价进行出租的租金数额及租金标准进行鉴定，鉴定结论为涉案工程办公楼面积为2411.85㎡，车间1面积为3690.38㎡，宿舍为1540.42㎡，如按合同约定正常完工状态涉案厂房、宿舍、办公楼及附属设施从2012年12月7日起暂计至2015年5月6日止租金数额为2114950.10元，上述期间租金标准为宿舍11元/平方米.月，车间、办公楼9元/平方米.月。为此，三建公司支出鉴定费143957元，天香公司支出公估费21500元。另查明，针对天香公司诉请要求交付的施工资料，三建公司确认以下施工资料由其持有：建设工程施工许可证，施工图设计审查、审批文件，岩土工程、水文质地勘察报告，建设工程质量整改通知单，建设工程质量整改情况报告书，工程项目管理机构及负责人名单，工程项目监理机构及负责人名单，工程项目施工管理机构及负责人名单，开工报审表，图纸会审、设计变更、洽商记录，工程定位测量、放线记录，原材料出厂合格证书进场检（试）验报告，施工试验报告，隐蔽工程验收记录，施工记录，预拌混凝土合格证，地基、基础、主体结构检验、抽样检测资料、中间交接记录，分部(子分部)工程质量验收记录，沉降观测记录，工程测量放线定位平面图，桩基检测资料，涉案工程图纸。一审法院认为，本案争议焦点是：1、涉案的《标准施工合同》、《建设工程施工合同》是否有效，涉案工程的权利义务主体是谁，合同应否解除。2、天香公司应支付工程款及利息是多少；三建公司是否存在窝工损失，应如何计算；三建公司对工程款是否享有优先受偿权。3、三建公司和宋立霞应否向天香公司交付涉案土地及工程，并交付相应的施工资料。4、三建公司和宋立霞应否向天香公司赔偿拒不移交场地及施工资料造成的经济损失。对于第一个争议焦点，天香公司和周广慈、庞维雄为了实现土地开发和转让要求，两人以自己的名义为天香公司与三建公司签订《标准施工合同》，约定由三建公司在天香公司受让的涉案土地上建造涉案工程。其后，天香公司与宋立霞再对涉案工程签订了《建设工程施工合同》，对工程内容、造价、付款方式等进行详细约定。三建公司和天香公司对涉案工程的《工程预算书》进行盖章确认，三建公司并出具了《授权委托书》，任命宋立霞为施工代表人。在施工过程中，三建公司根据《建设工程施工合同》约定，组织并实施了工程的施工、验收等，履行了具体合同义务，并向天香公司催收工程款。对此，天香公司是清楚知道并未提出任何异议，并且在三建公司催收工程款时，天香公司向三建公司去函要求三建公司提供工程量清单。故从以上情况表明，虽然三建公司并未在《建设工程施工合同》上盖章，但《标准施工合同》和《建设工程施工合同》是三建公司和天香公司的真实意思表示，不存在法律、行政法规规定的无效情形，应认定合同有效，据此认定合同的权利义务主体为三建公司和天香公司。虽然天香公司主张是宋立霞挂靠三建公司承接涉案工程导致合同无效，但并未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。三建公司主张涉案工程的80%工程量已经完成，但天香公司只支付了393104元工程款，拖欠了绝大部分工程款导致工程无法如期完成，要求解除合同。天香公司辩称由于三建公司一直拒绝交付工程量清单导致无法支付工程款。一审法院认为，三建公司和天香公司在合同中约定了工程进度款的支付节点，又通过《补充协议》形式约定如果天香公司不按照合同约定的工程进度款支付方式和时间支付工程进度款的，应该在两年半内分阶段支付完全部工程款，其中第一年6月底付150万元，第一年12月底付150万元。经三建公司、宋立霞和天香公司确认上述的“第一年”是指2012年。虽然天香公司坚持认为三建公司从施工开始就没有提交过工程量清单导致无法支付工程进度款，但从本案情况来看，涉案工程已完成了约定的三栋建筑物的建造和外墙装饰，即已经完成了大部分的工程量，并且三建公司每完成一个合同约定的支付节点均向监理公司申请支付工程进度款，监理公司也确认了工程进度。而经过鉴定，所完成的工程量造价为6652160.92元，约占约定工程款8879132.57元的75%；而天香公司已支付的工程款为393104元，约占约定工程款的5%，明显属于不按照合同约定支付工程款，故应根据双方《补充协议》约定的支付方式和期限支付工程款，即在2012年6月底付150万元，2012年12月底付150万元。而即便按照《补充协议》约定的方式和期限支付工程款，天香公司至2012年6月底所支付的工程款393104元也只占约定支付工程款150万元的26%，经三建公司2012年9月14日催告后，天香公司仍没有继续履行支付工程款义务。故一审法院认为，天香公司拒绝按约定期限支付工程款是导致三建公司停止施工的原因，故违约责任应由天香公司承担。根据《审理建设工程施工合同案件的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”故三建公司主张要求解除合同，合法有据，一审法院予以支持。对于第二个争议焦点，《审理建设工程施工合同案件的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。涉案工程的分部工程已经勘察设计单位、施工单位和监理单位验收合格，天香公司也没有对工程质量提出异议，故一审法院认定天香公司应当按照约定支付相应的工程款。经鉴定，三建公司已完成的工程量的造价为6652160.92元，减去天香公司已支付的工程款393104元，即天香公司尚应支付工程款6259056.92元。至于工程款利息问题，根据《审理建设工程施工合同纠纷的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。天香公司未能根据双方的《补充协议》约定在2012年6月底和12月底分别付150万元，导致三建公司起诉要求解除合同，故天香公司应支付的工程款利息应从逾期付款的次日起算，至于约定在2013年6月后支付的工程款，鉴于三建公司已起诉解除合同，则应从三建公司起诉之次日起算利息。至于利息计算标准，双方并没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即工程款6259056.92元的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中的本金1106896元（1500000元393104元）从2012年7月1日起算利息，本金1500000元从2013年1月1日起算利息，本金3652160.92元从2013年1月25日起算利息，至实际清偿日止。对于窝工损失，涉案工程于2011年11月28日开工，根据合同约定工期是日历天数270天，期间经过天香公司同意顺延105天，即工期应到2012年12月7日到期。由于三建公司在施工过程中一直向天香公司催收工程进度款，到工期届满时合同约定工程尚未全部完成，故三建公司安排施工设施及工人停工继续保持在施工现场等待天香公司付款后继续施工也有一定合理性，根据三建公司自述，施工设施和施工队是在2013年1月23日撤场离开施工现场也属于合理。经鉴定，期间产生的人工窝工费73304元、机械窝工费12443.55元、外墙脚手架租赁费用19665.64元，合共105413.19元。同时，为了保障施工现场的财产不丢失及不被破坏，施工队撤离现场后，三建公司雇请三名门卫工人看守工地现场的做法合理，天香公司也因此受益，由此产生的支出经鉴定为248535元（暂计至2015年5月29日）。以上窝工损失及门卫工人看守费用属于天香公司违约导致的损失，共计353948.19元，三建公司主张由天香公司赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。三建公司对工程款主张优先受偿权，根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。三建公司作为涉案工程的承包人，依法对涉案工程的价款就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。天香公司辩称根据《优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算”，涉案工程并未竣工验收合格，故三建公司不享有优先权。一审法院认为，建设工程价款优先权的立法本意在于建筑物的建成及产生价值是基于承包人付出的劳动甚至垫付的材料费用，为保护承包人付出的劳动故设立建设工程价款的优先权。而《优先受偿权问题的批复》第四条规定的本意是敦促承包人及时行使优先权，而并非将工程竣工作为行使优先权的前提条件，故天香公司的辩解缺乏法律依据，一审法院不予采纳。对于第三个争议焦点，三建公司承接了天香公司发包的涉案工程，现合同解除，天香公司应支付尚欠的工程款，三建公司应向天香公司交付涉案工程并退出涉案工地，故天香公司的诉请合理，一审法院予以支持。同时，在施工过程中根据法律法规要求形成一系列的施工资料，三建公司在交付涉案工程时一并交付施工资料属于三建公司应有合同附随义务。对应天香公司提交的《要求提供施工资料说明》所列的具体施工资料，三建公司已作出详尽解释。三建公司的解释合理，一审法院根据三建公司确认由其持有的施工资料名称进行判决；对于其他资料，由于天香公司并未举证证明由三建公司持有，故一审法院不予支持。对于第四个争议焦点，虽然天香公司在2015年1月6日提出要求三建公司按工程现状交付涉案工程及所属土地，但鉴于合同尚未解除，而根据上文所述，合同解除的原因在于天香公司没有按约定支付工程款，违约责任在天香公司，故天香公司主张要求三建公司支付租金损失缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决如下：一、解除天香公司和三建公司之间的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》（订立时间为2011年6月3日）和《建设工程施工合同》（订立时间为2011年10月30日）。二、天香公司在判决生效之日起二十日支付三建公司工程款6259056.92元及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（其中本金1106896元的利息从2012年7月1日起算，本金1500000元的利息从2013年1月1日起算，本金3652160.92元的利息从2013年1月25日起算），至实际清偿完毕止。三、三建公司就第二项判决确定的工程款6259056.92元对天香公司所有的位于佛山市三水区中心科技工业区芦苞园A区5号地块的办公楼、宿舍、车间1工程折价或者拍卖的价款优先受偿。四、天香公司在判决生效之日起二十日内赔偿三建公司窝工损失及门卫工人看守费用合共353948.19元。五、三建公司在判决生效之日起三十日内向天香公司移交已完成的工程位于佛山市三水区中心科技工业区芦苞园A区5号地块的办公楼、宿舍、车间1，并撤离工程现场。六、三建公司在判决生效之日起三十日内向天香公司移交以下施工资料：建设工程施工许可证，施工图设计审查、审批文件，岩土工程、水文质地勘察报告，建设工程质量整改通知单，建设工程质量整改情况报告书，工程项目管理机构及负责人名单，工程项目监理机构及负责人名单，工程项目施工管理机构及负责人名单，开工报审表，图纸会审、设计变更、洽商记录，工程定位测量、放线记录，原材料出厂合格证书进场检（试）验报告，施工试验报告，隐蔽工程验收记录，施工记录，预拌混凝土合格证，地基、基础、主体结构检验及抽样检测资料，中间交接记录，分部(子分部)工程质量验收记录，沉降观测记录，工程测量放线定位平面图，桩基检测资料，已完工工程图纸。七、驳回三建公司其他诉讼请求。八、驳回天香公司其他诉讼请求。案件受理费81040元，反诉案件受理费减半收取即15349元，鉴定费143957元，公估费21500元，财产保全费5000元，合共266846元。其中由三建公司负担70617元，由天香公司负担196229元。上诉人天香公司不服原判，提出上诉认为：一、天香公司因建设厂房需要，与宋立霞经协商达成一致，由宋承建涉案厂区内的围墙、电房、铺路、宿舍、厂房、办公楼等相关工程，并分别与宋立霞签订相关协议，宋立霞向天香公司承诺可建好工程并办好一切相关手续。其中围墙、电房、铺路、宿舍、厂房、办公楼工程天香公司于2011年10月30日与宋立霞个人签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由宋承包建设天香公司办公楼、宿舍、车间1工程。采取总价大包干方式，总价为900万。工期为270天，暂定的竣工日期为2012年7月30日。同日双方签订补充协议，对工程款的支付时间作了特殊约定，即第一年(2012年)6月底支付150元，第二年底支付150万元。第三年6月底付150万元，12月底付150万元，第3年5月底付清。不附加任何利息。该工程的实际开工日期为2011年11月28日，开工后宋立霞未按约定向天香公司提供施工计划和相关进度报告，也未提供“已完工程款额报告”等资料。却于2012年9月14日以三建公司的名义发函给天香公司，指责天香公司违约，要求天香公司支付工程款并承担违约责在15日回函，要求提供工程进度及工程量清单进行核算，并就此问题多次交涉，但对方一直不肯提供相关资料，并强行停工诉至法院要求上诉人支付全部工程款。2011年6月3日的《建设工程施工合同》非各方真实意思表示不具备有效性。本案存在两份《建设工程施工合同》，其中2011年6月3日的合同表面上看合同是由“周广慈、庞维雄”与三建公司签订的。但这份合同完全是由宋立霞一手操办用于备案的，合同上“周广慈、庞维雄”的签字并非该人签署，直到诉讼时才知道有这样一份合同。而且从合同内容上看，与本案实际施工情况（预算、合同价格）也明显不符，这些都足以证实该协议并非各方真实意思表示，不具备对各方的合同约束效力，这份合同只是宋立霞利用天香公司对工程施工问题不了解，单方操作行政备案，用途。不能作为本案合同争议确定各方权利义务的证据，也不能作为三建公司是本案施工方的证据，一份自始就不具备合意的所谓合同，也谈不上依法判令解除。二、本案施工方并不是三建公司，而是没有资质的宋立霞，施工合同应认定无效，不享有优先权。本案施工的依据是2011年11月30日的《建设工程施工合同》，该合同由天香公司与宋立霞签署的，三建公司并该非施工合同的主体，而宋立霞又不具备施工资质，因此该合同法律是无效的。—审判决在“本院认为”部分认定该合同有效，明显与事实相悖。1.一审判决认为2011年10月30日的协议是2011年6月3日的“详细约定”，这个认定是完全错误的。三建公司在起诉时主张先签订协议后因图纸变更又补充签订后一协议，一审法院直接采纳补充协议的说法，但是称后一协议是对前一协议的“详细约定”。无论是三建公司的说法，还是一审法院的认定都明显不合常理。首先，二者并非基础协议与补充协议的关系。从两份合同的内容上看，施工内容根本没有变化，三建公司主张“图纸修改”但未就此主张提供任何证据，如果有这样的事儿，那三建公司应该能提供施工图纸从515万变更到900万的图纸和变更资料。而且在施工内容没有变化的情况下，也不可能价款从515万—下变成900万。其次，一审法院认定后者是前者的“详细约定”没有道理。对两份协议的关系，各方当事人所述不同，法院没采纳三建公司的“补充约定”说，也没采纳天香公司的说法，却自行编出了一个“详细约定”说。而这个认定也明显不合常理。从合同条款上看，两份协议除价款和开工日期外也没什么本质区别。所谓“详细约定”的前提应该是比原约定要更加详细，显然一审法院所称的详细约定与事实不符。而且，一审法院在此处故意忽略签约主体的不同的重要性。第一份协议是由“周、庞”与三建公司签署的，不管是按三建公司“补充协议”的说法，还是按一审法院“详细约定”的说法，后一协议都应该是继续同三建公司签署。但是后一协议无论是从合同抬头的名字还是签约人的签字，都显示承包人是宋立霞个人，而非三建公司。如果三建公司是真正的承包人、宋立霞真的是以三建公司的代理人身份来签约，那不可能出现以来立霞个人身份签约的现象，即使暂时不便盖章，往合同上也会明确显示承包人是公司，而宋是代理人。从两份协议的签署形式和内容和来看；三建公司和一审法院的认定的两份协议的关系显然不合常理。2.宋立霞是施工人，三建公司协助宋立霞备案、发函与天香公司交涉等行为，只是双方挂靠关系的体现。从法律角度判断是否挂靠关系，必须以客观证据为准，通常无非是两个重点来判断人是与单位否有劳动关系，重点即看工资和社保情况；从财务管理的角度则主要看具体款项的收支情况。本案无论从哪个角度来看，很明显宋立霞与三建公司只是挂靠关系。(1)三建公司提供的劳动合同、授权委托书不能证实宋立霞是代理人。天香公司向法院提供了与宋立霞的劳动合同和给宋立霞出具的授权委托书，意图证实宋立霞是三建公司的员工及宋立霞与天香公司签约的行为是代表三建公司。在本案中《劳动合同》、《授权委托书》这类随时可以编造签署的文件，如无足够佐证，显然不能起到证明作用。如果宋立霞真是三建公司的员工，三建公司显然还能提供向宋立霞发放工资的记录凭证和为宋立霞缴纳社保的证明。但是实际真正在工地负责施工事项的宋立霞、严津光等人，三建公司都不能提供相应的社保和工资凭证。由此可以证实三建公司根本不是施工人。(2)三建公司称为工程大量垫资不属实。三建公司称自己为施工进行了700万垫资，但是却无法向法院提供相应的垫资的证据。为证实自己是涉案工程的施工人，三建公司向法院提供了佛山市禅城区人民法院2014佛城法民二初字第1307号民事判決书，意图证实自己为涉案工程购货。在本案中我们没见该案的具体证据资料，是否为串通办理的假案也无从判断，但即使为真，判决的客观内容却恰恰能证实本案的实际出资人、施工人不是三建公司。在该判决中显示为订货支付定金的是“广州市吴林装饰工程有限公司”，而这家公司正是宋立霞的公司，且也参与了工地内的打桩等工程。这可以证实宋立霞才是施工人。如果三建公司真的是施工人，就本案而言应该存在大量的订货、发工资等实际垫资的证据，三建公司有足够的机会大量提供这类证据以证实自己为施工人，但本案经历两次一审、一次二审，历时数年，三建公司均无法提供此类证据，足以说明三建公司并非施工人。(3)从工程款支付情况看，涉案工程款全部由天香公司支付给宋立霞个人。本案对天香公司已支付的工程款数额各方有争议，这个问题在此先不谈。但无论天香公司支付的工程款数额是多少，也不管是以现金还是以转账的方式支村，天香公司都是直接支付给宋立霞个人的。2012年8月8日由宋立霞制作，由宋立霞与李宗凤签署的《三水芦苞工地收款明细表》所列的收款也是把本案厂区内包括围墙、电房、宿舍楼、厂房、办、楼等所有建筑在内作为一个整体工程来计算付款情况的。收款方也明确标注的是宋立霞个人。这份文件说明两本案厂区内工程系一个整体，全部由宋立霞来承包，如果宋立霞真是三建公司员工、本案工程真是三建公司施工，是不可能出现这种由宋立霞个人收款，并把宿舍、厂房、办公楼工程与其他工程混同计算情况的。(4)本案厂区内未完工及已完工的工程是一个整体，从实际施工情况看也能证实宋立霞并非三建公司员工，双方仅是挂靠关系。涉案厂区先行完成了电房、铺路、围墻工程，这些工程是宋立霞完成的，这—点本案各方无争议。如宋立霞真是三建公司员工，三建公司会允许她私自承接工程吗？而且，从天香公司的角度讲，要建设的厂区实际是—个整体。也就是说电房、铺路、围墙、宿舍楼、办公楼、厂房从天香公司的角度看，是一个工程，只是分期施工完成。如果没有特殊理由，没必要随意更换施工人。天香公司称把工程都交给宋立霞建设，是符合这个整体概念的。如果天香公司真是与三建公司达成工程施工合同，那天香公司应该是把所有相关工程都交由三建公司完成，且与三建公司签订关键的《建设工程施工合同》。实际施工过程中，宋立霞基于其个人获取最大利益的考虑。前期不涉及办证等要求的项目以自己名义完成，而宿舍楼、广房、办公楼因涉及将来要办证，宋借用三建公司的名义备案。天香公司由于对建设工程的相关规定不了解，只是认为把工程交给宋立霞操作，所以才会出现天香公司与宋立霞个人签署的《建设工程施工合同》。以上事实，也可以证实宋立霞是本案施工人，其与三建公司是挂靠关系。(5)天香公司与三建公司后期交涉的函件往来行为，并不能说明天香公司认可三建公司是施工人。天香公司认为宋立霞是本案工程的施工人，宋立霞与三建公司是挂靠关系。涉案工程发生纠纷，天香公司收到以三建公司名义发来的要求付款的书面函件，在天香公司看来这实际上是宋立霞的意思表示。为争取解决纠纷，天香公司把回函给三建公司要求提供相应的施工资料，这也是可以理解的行为。而且，作为宋立霞的被挂靠单位，因挂靠施工引发的责任，三建公司当然也要担责。3.宋立霞与天香公司签订的《建筑工程施工合同》应认定无效，未完工且达不到竣工验收标准，无权要求支付工程款。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于宋立霞没有施工资质，该合同应认定无效。退一步讲，即使该合同是以三建公司名义签署并由三建公司公章，仍会由于施工人没有资质导致无效。而《建筑工程施工合同》无效又未经竣工验收，承包人请求支付工程价款的，按法律规定应不予支持。三建公司并非本案涉案工程的实际施工人，就此而言，三建公司起诉要求天香公司支付所谓工程款，就不应支持。而且现已查明，本案涉案工程根本就未完工，也不可能达不到竣工验收合格的条件。因此无论是三建公司还是宋立霞，其提出要求支付工程款的诉求，均应驳回，不予支持。同时因挂靠关系存在，宋立霞施工所产生的法律责任，三建公司亦应承担连带责任。4、三建公司不享有优先受偿权。依据《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》即（粤高法发I200412号）文件第7条规定“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”三、一审法院认定由于天香公司拖欠工程款导致工程无法完成是错误的，本案履行过程中发生纠纷的责任在三建公司。本案一审法院认为因双方的《补充协议》约定在第一年6月底付150万，而涉案工程已完成75%，天香公司仅付款5%，且三建公司已向监理公司申请支付工程款为由认定本案是因天香公司不按约定支付工程款导致停工。这个认定与事实不符，完全是错误的。1.承包人在施工期间，不能按合同约定提供相关施工资料。2.一审法院认为承包人已完成75%的工程而发包人只支付了5%的款项，意图证实是发包人不付款导致停工，这个认定是错误的。要知道，这个75%的工程量是诉到法院后委托评估机构现场勘查评估后才能认定的，而在此之前由于承包人未按约定提供相关施工资料，天香公司根本无从了解施工真实情况，又谈什么付款呢？无论按法律规定还是按合同约定，施工、提供施工资料、提供准确的请款数额供发包方核验都是承包人的先行义务，在承包人未举证己尽完全此义务的况下，要求发包人承担不付款引发的责任，显然是没有法律依据的。3.2011年10月30日《补充协议》对付款的约定是以承包人正常履行合同义务为前提的。《补充协议》是专门对付款条件的补充约定，对合同施工条款并无任何改变，即只有承包人在严格按合同约定的条款施工并履行相关提供施工资料等合同义务的情况下，才有权要求发包方按《补充协议》付款。因此，判断发包方未按《补充协议》付款的前提，是先得认定承包人已核合同约定施工并履行合同义务，在发包人已负有付款责任后，才能依据《补充协议》来判断发包人是否按约定付款。4.一审法院认为三建公司在施工期间完成每一个合同节点均向监理公司通电请支付工程款，并以此为由认为三建公司已履行义务，这一认定既不属实，也无法律依据。即使抛开这一点，至少可以肯定相关文件中并没有天香公司签字甚至签收手续。一审法院以此认定三建公司已履行了告知义务、天香公司应支付工程款，这个认定没有任何事实和法律依据。四、三建公司、宋立霞长强占相关土地和厂房、不移交相关施工资料，造成天香公司无法如期使用土地和广房，应参照租金标准予以赔偿。本案工程于2011年11月28日开工，按合同约定工期为270天，考虑到承包人申请延期105天，天香公司当时亦表示同意，本案工程应于2012年12月7日竣工交付使用。本案工程并未完成即中途停工，如前所述，天香公司认为停工的责任在承包人。退一步说即使不考虑停工的原因和责任，在2013年1月23日承包人已撤场停工，是既定事实。按《建筑法》第61条及广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件暂行规定》第30条的规定，施工方有义务先移交工程并提交完整的工程技术资料。即便是经竣工验收合同的工程，发包人未按约定支付工程款，承包人也无权拒交工程和技术资料，否则因此导致发包人无法对工程占有、使用而产生的损失，由承包人承担。五、一审法院对天香公司的付款数额及付款指向的认定是错误的。天香公司主张的付款数额除《收款明细表》中列明的1174692.13元外，还另有5笔共计l00万元。对于天香公司主张的5笔100万元，双方存在争议，就该《收款明细表》的内容来看，不管收款数额是多少，收款范围不仅包括“厂房、办公楼、宿舍”三栋建筑，也包括所有由宋立霞施工的工程。但一审法院认为从已付款数额中减去其它工程的结算款就等于“厂房、办公楼、宿舍”的已付款数额，这个认定是没有依据的。六、一审判决认定的三建公司应移交的施工资料并不完整。至此，请求二审法院依法改判，全部支持天香公司的一审反诉请求，驳回三建公司的诉请。三建公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回天香公司的上诉请求，维持一审的公正判决。原审第三人周广慈、庞维雄、宋立霞均未发表答辩意见。双方当事人在二审期间未提交新证据。经核查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人天香公司、被上诉人三建公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：2011年6月3日的《标准施工合同》以及10月30日《建设工程施工合同》的效力；天香公司应支付工程款及利息应为多少。2011年6月3日的《标准施工合同》以及10月30日《建设工程施工合同》的效力。天香公司上诉认为2011年6月3日的《标准施工合同》并非两个原审第三人周广慈、庞维雄和三建公司签订，而是宋立霞一手操办的，故涉案合同不能作为本案合同争议确定各方权利义务的证据，也不能作为三建公司是本案施工方的证据，一份自始就不具备合意的所谓合同，也谈不上依法判令解除。施工方并不是三建公司，而是没有资质的宋立霞，施工合同应认定无效。经本院核查一审的庭审笔录，原审第三人、庞维雄在庭审中已明确表示，“当时周广慈、庞维雄和天香公司之间实际上是土地（使用权）买卖关系，由于土地上没有建筑的话就不能过户到天香公司的名下，故有了2011年6月3日的《标准施工合同》，周广慈和庞维雄是追认这份合同的，也认可周广慈和庞维雄为发包方的合同效力。”另查，2011年6月20日，三建公司出具《授权委托书》，任命宋立霞为施工代表人；同日及10月18日天香公司与三建公司先后签订3份《建设工程预算书》，分别就涉案工程中的各部分工程造价进行了约定。10月30日天香公司与宋立霞再就涉案工程签订《建设工程施工合同》，对工程造价、付款方式等进行详细约定。另2011年12月6日周广慈、庞维雄与天香公司向佛山市三水区国土城建和水务局递交《关于要求办理土地使用权作价入股的申请》，涉案地块的土地使用权由周广慈、庞维雄出让给天香公司。2012年1月20日，天香公司取得涉案地块的土地使用权证。天香公司确认涉案工程的监理单位系天香公司聘请。在施工过程中，三建公司自2012年4月始多次向天香公司递交由监理单位签字的《工程款支付申请表》催收工程款。对此，天香公司是清楚知道并未提出任何异议，并且在三建公司催收工程款时，天香公司向三建公司去函要求三建公司提供工程量清单。结合以上事实，本院认为，涉案合同的效力应从以下方面分析：首先，关于涉案合同建设方的认定。2011年6月3日的《标准施工合同》与同年10月18日《建设工程施工合同》两份合同的工程对象均指向涉案工程，承建方均为三建公司，且根据本案土地使用权的流转现状可知，天香公司实为涉案工程的建设方，因此2011年6月3日的《标准施工合同》虽然为周广慈、庞维雄与三建公司，10月30日《建设工程施工合同》为天香公司签订，且涉案土地使用权于两份合同签订后2012年1月出让给天香公司，故此三建公司、宋立霞关于涉案合同的建设方为天香公司符合情理，本院予以采信。其次，关于涉案合同施工方的认定。三建公司为具有施工资质的工程建设公司，涉案工程的第一份合同《标准施工合同》即为三建公司签订，尽管第二份合同《建设工程施工合同》为宋立霞个人与天香公司签订，但三建公司2011年6月已出具授权宋立霞为涉案工地负责人的委托书，证实宋立霞的在涉案合同上的签字行为应为代表三建公司的职务行为；另结合涉案工程的整个施工过程（工程联系单、工程款支付证书、工程款支付申请表以及天香公司去函要求三建公司提交工程量清单等），三建公司自始至终参与涉案工程的承建，故三建公司应为涉案合同的相对方，实际施工人。第三，从各方履约情况分析。涉案的两份合同系三建公司与天香公司双方真实意思表示，三建公司具有建设工程施工资质，并未违背国家法律法规等强制性规定，符合法律规定，具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行各自的权利义务。在涉案工程的实际完工已过大半的情况下，天香公司付款却只占约定工程款的5%。作为严重违约方，天香公司在诉讼中以宋立霞个人签字为由主张涉案合同无效，明显与事实相悖，有违诚实信用原则。天香公司拒绝按约定期限支付工程款是导致三建公司停止施工的原因，故违约责任应由天香公司承担。三建公司主张要求解除合同，合法有据，一审法院的认定符合法律规定，本院予以维持；天香公司的上诉请求因与事实和法律不符，本院不予支持。天香公司应支付工程款及利息应为多少。由于涉案工程的分部工程已经勘察设计单位、施工单位和监理单位验收合格，且经天香公司申请，三建公司已完成的工程量的造价经鉴定为6652160.92元，天香公司认为和宋立霞的往来账目中有100万元系支付涉案工程，但宋立霞在一审庭审中已就该100万元的去向（宋立霞个人与天香公司的其他业务往来款项）进行了详细说明，故天香公司在没有提交充分证据证实该主张的情况下，本院不予采信。至此减去天香公司已支付的工程款元，即天香公司尚应支付工程款6652160.92393104=6259056.92元。至于工程款利息问题，根据《审理建设工程施工合同纠纷的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。天香公司未能根据双方的《补充协议》约定付款，原审法院的认定符合法律规定，本院予以维持。天香公司有关支付工程款及利息的上诉请求因与事实和法律不符，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费81040元，反诉案件受理费减半收取即15349元，鉴定费143957元，评估费21500元，财产保全费5000元，合共266846元，其中由三建公司负担70617元，由天香公司负担196229元；二审案件受理费58091.04元，有天香公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二○二○一七年三月六日书 记 员  钟勉力