四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川16民终1124号上诉人（原审被告）：卢奉，男，生于1989年8月5日，汉族，四川省岳池县人。委托诉讼代理人：李成,四川言品言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明寰，男，生于1972年3月24日，汉族，四川省岳池县人。被上诉人（原审被告）：李智，男，生于1989年8月1日，汉族，四川省岳池县人。上诉人卢奉因与被上诉人李明寰、李智民间借贷纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1504号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人卢奉及其委托诉讼代理人李成、被上诉人李明寰到庭参加了诉讼，被上诉人李智因下落不明经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人卢奉上诉请求：1.要求二审对一审判决第二项内容进行改判或发回重审。2.诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定事实不清。他介绍李明寰借钱给李智，后李智到期未还款，李明寰起诉李智，他到庭为李明寰作证，李明寰承诺不要他承担责任，他不应承担任何担保责任，一审对此未予查明。2.一审适用法律错误。一审法院将借条上“共同追债一般担保人”视为“保证方式没有约定，应按连带责任保证承担保证责任”，违反法律规定。3.一审程序违法。他申请一审法院调取他和李明寰之间的银行流水记录，一审法院不予收集，程序违法。李明寰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院维持原判，驳回卢奉的上诉请求。李明寰向一审法院起诉请求：要求法院判令李智、卢奉共同连带偿还其借款10万元及利息（利息从2016年3月1日起至借款本息清偿时止按年利率6%计算），并由李智、卢奉承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月，李智向卢奉借款10万元,因卢奉当时没有钱,就介绍李明寰借款给李智,李明寰于2013年10月17日向李智转账支付4万元、向卢奉转账支付4万元，其余2万元借款以现金方式交付给卢奉，卢奉将6万元给付李智,李智向卢奉出具了借条，卢奉向李明寰出具了借条。2015年2月26日，经李智、卢奉与李明寰协商一致，李智收回向卢奉出具的借条、卢奉收回向李明寰出具的借条，由李智向李明寰出具新的借条，新借条载明:今借到李明寰人民币拾万圆整,于2016年3月1日前全部归还。同时，卢奉在借条上亲笔书写“共同追债一般担保人”，并在借条上签名。还款期限届满后，李智未归还借款，李明寰遂诉至法院，要求判令李智、卢奉共同连带偿还借款10万元及利息（利息从2016年3月1日起至借款本息清偿时止按年利率6%计算），并由李智、卢奉承担本案的诉讼费。一审法院认为，李智向李明寰借款，有李智为李明寰出具的借条及李明寰在中国农业银行股份有限公司岳池支行转款凭据为证，且卢奉对李智向李明寰借款予以证实,李明寰与李智之间存在合法的民间借贷关系，对李明寰要求李智归还借款及利息的诉讼请求，予以支持。卢奉在借条上书写“共同追债一般担保人”，并在借条上签名，应视为对保证方式没有约定，应按连带责任保证承担保证责任。卢奉辩称该借款中有2万元借款是卢奉的,在借条上书写“共同追债一般担保人”，并在借条上签名，没有对该债务担保的意思，是承担共同追债的责任，对追债进行配合，而不是对债务承担一般的担保责任，应免除其保证责任，但卢奉未提供足够证据予以证实，对于卢奉要求扣减2万元借款并免除其保证责任的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，遂判决：一、李智于判决生效后10日内偿还李明寰借款本金10万元及利息（利息从2016年3月2日起至判决确定之日止按年利率6%计算）；二、卢奉对以上第一项所涉债务承担连带清偿责任。案件受理费1150元由李智、卢奉共同负担。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省岳池县人民法院申请执行。本院二审期间，上诉人卢奉申请唐学成作为证人出庭作证，唐学成在法庭上陈述他与卢奉合伙开门市做生意，见到过李明寰去其门市找卢奉帮他作证，并听到说给李明寰作证后就不追究卢奉的担保责任。经李明寰当庭质证，李明寰对找卢奉帮他作证无异议，对同意不追究卢奉的担保责任有异议，主张他从未说过不追究卢奉的担保责任。二审查明，李明寰在一审法院第一次仅起诉李智，该案开庭后，李明寰撤回了诉讼，后又于2016年5月3日再次起诉李智、卢奉，要求李智、卢奉承担连带清偿责任。在仅起诉李智案件中，卢奉作为李明寰的证人出庭作证，在2016年4月20日的庭审过程中，李明寰的委托诉讼代理人在举证环节所述第2项内容“被告李智向原告李明寰出具的借条一张，证明原被告之间存在借贷关系，以及借款金额为10万元，约定还款时间是2016年3月1日前，借款人李智，一般担保人卢奉”，李明寰当庭对其律师所称的卢奉为一般担保人未提出异议，同时，李明寰也未称不追究卢奉的担保责任，卢奉在作证过程中，也未陈述李明寰不追究他的担保责任。卢奉也未提供李明寰同意不追究他的担保责任的其他证据。二审认定的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，卢奉在李智出具给李明寰的10万元借条中亲笔写明“共同追债一般担保人卢奉”，依照《中华人民共和国担保法》第十六条规定“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证”以及第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。卢奉在借条中明确写明的是“一般担保人”，虽然前缀有“共同追债”字样，但该前缀并未导致保证方式约定不明确，并且，李明寰在第一次起诉李智案庭审过程中，申请卢奉出庭作证，并对其委托诉讼代理人主张卢奉为一般担保人未提出异议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”的规定，应认定李明寰认可卢奉为一般担保人。在卢奉出庭作证查清事实后，李明寰撤回诉讼，后又于2016年5月3日再次起诉李智、卢奉，要求李智、卢奉承担连带清偿责任，说明李明寰未放弃要求卢奉承担保证责任。现卢奉主张其为李明寰作证，李明寰承诺不要他承担保证责任，因其仅有唐学成的证言，唐学成与卢奉是合伙人，又无其他证据佐证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……”规定，唐学成的证言不能充分证明李明寰放弃要求卢奉承担保证责任。故一审认定卢奉承担保证责任正确，但认定卢奉承担连带保证责任，属于适用法律不当，二审应予纠正。关于卢奉上诉主张其申请一审法院调取证据，一审法院不予收集属程序违法的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据；（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”的规定，卢奉申请一审法院调取2013年3月至2016年7月7日李明寰与其相关的银行流水记录，因其不属于当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的情况，故一审法院未予调取并无不当，卢奉的该上诉理由不成立。综上所述，卢奉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1504号民事判决；二、被上诉人李智于判决生效后10日内偿还李明寰借款本金10万元及利息（利息从2016年3月2日起至判决确定之日止按年利率6%计算）；三、上诉人卢奉对上述第二项所涉债务承担一般保证责任。一审案件受理费1150元，由卢奉、李智共同负担（李明寰已预交，在执行中结算），二审案件受理费1150元，由李智负担（卢奉已预交，在执行中结算）。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省岳池县人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 朱 军审 判 员 张 波代理审判员 王 敏二〇一七年三月十四日书 记 员 程斯莉