湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终8080号上诉人（原审被告）：三一重工股份公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。法定代表人梁稳根，董事长。委托代理人黄艳，湖南华夏方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪慧涛，男，1978年3月18日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托代理人张松柏，湖南银联律师事务所律师。委托代理人王娟，湖南银联律师事务所律师。原审被告：三一汽车制造有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区三一工业城。法定代表人代晴华，总经理。委托代理人黄艳，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）与被上诉人汪慧涛及原审被���三一汽车制造有限公司（以下简称三一汽车公司）劳动争议纠纷一案，三一重工公司不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭审理了本案。汪慧涛的委托代理人王娟、张松柏，三一重工公司及三一汽车公司的委托代理人黄艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：双方当事人无争议的事实。1、2009年9月16日，汪慧涛与三一重工公司已建立了劳动合同关系，担任电工工作。2013年9月14日三一汽车公司与汪慧涛签订了无固定期限的劳动合同，基本工资为1160元每月。2、因三一重工公司的注册地变更至北京，自2013年8月起，汪慧涛所在的工作部门并入三一汽车公司，原属于三一重工公司的权利、义务均由三一汽车公司享有和承担。3、2016年3月28日���汪慧涛委托律师向三一公司寄送《律师函》，以三一重工公司未如期、足额给其缴纳社会保险，未签订劳动合同、经常加班不付工资、工资支付标准低于长沙市最低工资标准等情形解除与三一重工公司的劳动合同。三一重工公司收到该律师函，给汪慧涛的工资结算至2016年2月。4、双方发生劳动争议后，汪慧涛作为申请人以三一重工公司、三一汽车公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向申请人出具离职证明，补足工资、支付加班工资、经济补偿、二倍工资。该会于2016年8月1日作出长县劳人仲案字[2016]第296号仲裁裁决书，裁决：一、裁决三一汽车公司向汪慧涛补发2014年10月、2016年1-2月工资1198.31元。二、裁决三一汽车公司向汪慧涛支付未休年休假工资2314元；三、驳回汪慧涛其他仲裁请求。汪慧涛不服裁决诉至原审法院，并提��前述诉讼请求。三一重工公司在法定期限内未起诉。5、汪慧涛对三一重工公司、三一汽车公司提出的应由三一汽车公司承担的义务都由三一重工公司承担的意见予以认可，放弃要求三一重工公司与三一汽车公司承担连带责任。原审法院另认定：双方当事人有争议的事实。１、汪慧涛离职前12个月的平均工资。汪慧涛主张是4193.7元，三一重工公司主张是2940元。汪慧涛为证明自己的主张提供了工资银行流水，三一重工公司为证明自己的主张向原审法院提交了汪慧涛离职前12个月的收入清单。原审法院审查认为，三一重工公司提交的清单工资实发数与和汪慧涛提供的流水清单不符，且汪慧涛的流水收入显示有时汪慧涛每月有两笔工资收入，三一重工公司清单未纳入统计，故原审法院采信汪慧涛的主张，认定汪慧涛离职前12个月的平均工资收入是4193.7元。2、三一���工公司是否拖欠汪慧涛的工资。汪慧涛认为公司有拖欠工资的情形，拖欠其2014年1月、10月，2015年2、10、12月，2016年1、2月、3月、4月工资，庭上同意撤回要求三一重工公司支付2016年4月份的工资要求。汪慧涛为证明自己的主张，向原审法院提交汪慧涛的银行流水。三一重工公司认为，不存在拖欠，汪慧涛请事假、旷工，2016年3月汪慧涛未出勤属旷工状态。三一重工公司为证明自己的主张提交了工资清单、考勤表、通知汪慧涛上班的通话录音、《关于拟定解除汪慧涛劳动合同的报告》、通知详单、通话录音、手机短信截图。原审法院审查认为，汪慧涛的工资流水从2015年4月9日开始，没有2014年工资记录，三一重工公司的清单显示汪慧涛2014年1、10月工资应发记录分别是3511.55、921.25，其中2014年10月汪慧涛休事假17天，折合成月工资2125.96元，高于劳动合同约定，不存在少发���2014年1月工资高于劳动合同约定，亦不存在少发。2015年2月工资汪慧涛没有提交工资发放记录，三一重工公司清单显示应发工资2951.83元，实发2511.43元，高于劳动合同约定。2015年10月工资，汪慧涛的流水清单显示为1732.22元、695.92元（2015年11月10日、11月16日分别发放），高于劳动合同约定，不存在少发。2015年12月工资，汪慧涛的清单显示640.72元（2016年1月18日发放），通过双方的短信截图，汪慧涛自认2015年12月上班出勤三天，加上两天双休，得实发工资收入640.72元，加上扣缴保险的422.95元费用，应得收入不低于劳动合同约定。2016年1月工资，汪慧涛的清单显示248.4、640.72（2月15日、2月16日分别发放），该月考勤为4天上班，11天休假，其余事假，折合成月工资不低于劳动合同与最低工资标准约定，三一重工公司未拖欠汪慧涛工资。2016年2月工资，汪慧涛的清单显示640.72元（2016年3月16日发放），三一重工公司的考勤表显示汪慧涛实出勤7天，折合成月工资不低于劳动合同与最低工资标准约定，三一重工公司未拖欠汪慧涛工资。2016年3月，三一重工公司未给汪慧涛发工资，通过三一重工公司人事人员与汪慧涛的联系记录，人事主张汪慧涛自2016年3月9日起未到公司上班，原审法院认定汪慧涛2016年3月在三一重工公司上班8天，三一重工公司应付给汪慧涛工资1118.32元（4193.7÷30天×8天=1118.32元），扣去三一重工公司给汪慧涛缴纳社保的费用454.76元后，应付工资金额为663.56元。3、汪慧涛是否存在加班的情形。汪慧涛认为其存在加班，申请证人李某出庭作证、提交五页考勤表。三一重工公司认为汪慧涛不存在加班，即使加班三一重工公司也已支付加班费，且李某与汪慧涛有相似的劳动争议案件起诉三一重工公司，系利害关系人。原审法院经审查认为���考勤表无汪慧涛姓名，与本案没有关联。关于证人证言，三一重工公司的抗辩可以成立，证人证言不能达到汪慧涛的证明目的，原审法院不予采信。4、汪慧涛是否有应休未休年休假的情形。汪慧涛称每年都未休，三一重工公司称汪慧涛每年已休。三一重工公司为证明自己的主张向原审法院提交了2015年8月份考勤表，显示该月汪慧涛出勤11天，系休年休假。原审法院审查认为，汪慧涛近三年2014-2016年均休事假超过30天，依法不享有年休假权利，故汪慧涛的主张原审法院不予采信，汪慧涛无应休未休年休假情形。5、双方劳动合同解除的经过。汪慧涛主张系自己于2016年3月31日发律师函解除与三一重工公司的劳动合同。三一重工公司称系汪慧涛长期旷工，严重违纪，三一重工公司于2016年3月16日依法解除与汪慧涛的劳动合同，之后才收到汪慧涛寄出的律师函。三一重工公司���证明自己的主张提交了通话详单、通话记录、2016年3月16日的《关于拟定解除汪慧涛劳动合同的报告》《关于拟定解除汪慧涛劳动合同的报告事宜的答复》、2016年3月28日三一汽车公司人力资源部出具的《解除劳动合同通知书》、邮寄EMS单及物流跟踪单显示2016年4月1日“本人签收”。原审法院审查认为，三一重工公司主张的汪慧涛旷工主要原因为三一重工公司开工量不足，并非汪慧涛主观过错。三一重工公司早于汪慧涛在2016年3月28日寄出《解除劳动合同通知书》，汪慧涛在2016年3月31日发出律师函，双方均有解除劳动合同的合意，故原审法院认为，双方的劳动合同系因三一重工公司提出，汪慧涛同意而协商一致于2016年3月31日解除。原审法院认为：1、各方均认可由三一重工公司承担对汪慧涛的劳动合同义务，所产生的劳动争议与三一汽车公司无关。2、根据��动合同法条五十条的规定，用人单位应当在解除者或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，案件系劳动者主动解除劳动合同，并通过司法途径解决双方争议，故原审法院在判决主文中确认双方劳动关系于2016年3月31日解除，用人单位无须再另行出具离职证明。3、根据劳动合同，汪慧涛在离职时有义务与三一重工公司办理工作交接和财务结算手续，现汪慧涛一直未到三一重工公司办理离职手续，在三一重工公司无证据证实无须再向汪慧涛支付2016年3月份工资的情况下，三一重工公司应当支付汪慧涛2016年3月份工资663.56元。汪慧涛要求三一重工公司支付拖欠工资32910.07元的诉讼请求原审法院在663.56元范围内予以支持。4、汪慧涛对自己主张的有加班工资未支付的主张举证不足，原审法院不予采信，汪慧涛要求三一重工公司支付加班工资324113.2元的诉讼主张原审法���依法不予支持。5、双方的劳动合同经三一重工公司提出，汪慧涛同意协商一致解除，三一重工公司应向汪慧涛支付经济补偿29355.9元（4193.7元×7个月=29355.9元），汪慧涛要求三一重工公司支付经济补偿元29355.9元原审法院依法予以支持。汪慧涛要求加倍支付100%赔偿金于法无据，原审法院不予支持。6、汪慧涛与三一重工公司签有劳动合同，汪慧涛要求三一重工公司支付二倍工资62905.5元的诉讼请求原审法院依法不予支持。7、汪慧涛要求三一重工公司补办社保、补缴社保费用，不属于劳动争议的受案范围，原审法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认汪慧涛与三一重工公司的劳动合同关系于2016年3月31日解��；二、限三一重工公司在判决生效后三日内向汪慧涛支付经济补偿29355.9元；三、限三一重工公司在判决生效后三日内支付汪慧涛2016年3月份工资663.56元；四、驳回汪慧涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由汪慧涛负担。上诉人三一重工公司不服原审判决，上诉请求：撤销原判，改判：1、三一重工公司无需向汪慧涛支付经济补偿29355.9元；2、三一重工公司无需向汪慧涛支付2016年3月份工资663.56元；3、由汪慧涛承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审中没有任何证据显示汪三一重工公司开工量不足，而汪慧涛在明知旷工属于严重违反公司规章制度的情况下，经三一重工公司多次提出，拒不改正，仍旧多次连续旷工的事实确凿。三一重工公司以汪慧涛连续旷工，严重违反公司规章制度为由，率先与汪慧涛提出解除劳动合同，双方并非为协商一致解除的劳动关系。故三一重工公司不需为此向汪慧涛支付任何经济补偿金。二、因汪慧涛在三一重工公司工作期间在其他单位有兼职，导致其本人银行流水摘要上显示部分月份有两次工资汇入（仅有一次为三一重工公司发放），原审法院认定的平均工资有误，应为3385元，2016年3月三一重工公司为其代缴社保费用及需在工资中扣除的宿舍费、水电费共计454.76元，故汪慧涛2016年3月最终应得工资为447.9元（3385/30*8-454.76）。被上诉人汪慧涛答辩称：一、汪慧涛并不存在违纪行为，原审法院也已查明汪慧涛无旷工事实存在，其未正常出勤系由三一重工公司开工不足所致。三一重工公司一审提供的《员工行为管理规定》，三一重工公司无法证明其合法性和真实性，同时三一重工公司解除汪慧涛并未按《员工行为管理规定》要求给予汪慧涛申诉的权利，违反相应程序。且因三一重工公司确有未按照法定标准与期限为汪慧涛办理社会保险交费手续、未依法给付加班工资等事实，汪慧涛据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除了与三一重工公司的劳动合同后，三一重工公司应依法按照汪慧涛的实际工资标准及工作年限支付经济补偿，并出具离职证明。且因三一重工公司拒绝、延迟支付该经济补偿而应加付100%的赔偿金。二、三一重工公司2016年3月给汪慧涛发放的工资低于该年度长沙市最低工资标准，依法应予补发。三一汽车公司同意三一重工公司的上诉意见。为证明其主张，三一重工公司、三一汽车公司向本院提交了以下证据：2015年3月到2016年3月银行出具的代发工资证明，拟证明三一重工公司每个月只向汪慧涛发放一笔工资。与其主张的每月两笔工资不符。针对三一重工公司、三一汽车公司提交的证据，汪慧涛发表了以下质证意见：对于该份证据的真实性、合法性均有异议，该份证据格式不合法。作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性，经合议庭对三一重工公司、三一汽车公司提交的上述证据进行审查，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：该份证据无法达到其证明目的，本院不予认定。本院二审查明：本案汪慧涛原审提出的诉讼请求为：1、三一重工公司向汪慧涛出具离职证明。2、三一重工公司向汪慧涛补足2014年10月，2015年10月、12月，2016年1-2月，并补发2014年1月、2015年2月、2016年3-4月的��资共计32910.07元。3、三一重工公司向汪慧涛支付加班工资共计人民币324113.2元。4、三一重工公司向汪慧涛支付经济补偿29355.9元并加倍支付100%的赔偿金。5、三一重工公司向汪慧涛支付从2015年1月1日至2016年3月31日二倍工资62905.5元。6、三一重工公司按照法定期限与标准为汪慧涛补办自入职之日起至离职之日起的社会保险手续并补交相关费用。7、判决三一重工公司和三一汽车公司承担连带责任。在原审庭审中汪慧涛认可三一重工公司、三一汽车公司提出的应由三一汽车公司承担的义务都由三一重工公司承担的意见，放弃要求三一重工公司、三一汽车公司承担连带责任。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、三一重工公司应否向汪慧涛支付经济补偿及相关计算标准��二、三一重工公司是否应向汪慧涛支付2016年3月份工资。关于焦点一。1、本案中，汪慧涛与三一重工公司均向对方发出了书面解除劳动关系通知书，双方均有解除劳动合同的意思表示。经审查，虽然三一重工公司的书面解除通知发出在前，但其未提供充分有效证据证明其存在合法解除与汪慧涛劳动关系的事由，故原审法院认定双方的劳动合同系经三一重工公司提出，汪慧涛同意而协商一致解除并无不当，本院予以维持。2、三一重工公司主张因汪慧涛在三一重工公司工作期间在其他单位有兼职，导致其银行流水摘要上显示部分月份有两次工资汇入，对此三一重工公司未提供充分有效证据予以证明，本院不予支持。故原审法院认定汪慧涛离职前12个月的平均工资为4193.7元，三一重工公司应支付汪慧涛经济补偿29355.9元并不当，本院予以维持。关于焦���二。根据本案查明的事实，2016年3月汪慧涛出勤8天，汪慧涛离职前12个月的平均工资为4193.7元，三一重工公司应支付汪慧涛相应工资。故原审法院根据汪慧涛的具体工资标准扣除汪慧涛应承担的社会保险费用454.76元后判决三一重工公司补发汪慧涛2016年3月工资663.56元并无不当，本院对此予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人三一重工股份有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  罗 希代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静代理审判员  李维潇代理审判员  吴世兵代理审判员  龙付送二〇一七年三月二十七日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。