.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2017）宁民终295号上诉人（一审被告）：银川三建混凝土工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市政府机关农场（南三环路）。法定代表人：谢俊忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾军，男，汉族，1968年7月14日出生，该公司员工。被上诉人（一审原告）：银川市西夏区开山石料厂。住所地：宁夏回族自治区银川市贺兰山套门沟。负责人：李兵，该厂厂长。委托诉讼代理人：马庆荣，宁夏宁佑律师事务所律师。上诉人银川三建混凝土工程有限公司（以下简称三建混凝土公司）因与被上诉人银川市西夏区开山石料厂（以下简称开山石料厂）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2017年10月17日作出的（2017）宁01民初101号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建混凝土公司法定代表人谢俊忠、委托诉讼代理人贾军，被上诉人开山石料厂委托诉讼代理人马庆荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建混凝土公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：（1）《企业征询函》中虽然记载的欠款是石料款，但其中还包括顶账的轮胎款、装载机款等其他款项，该部分顶账款项未约定违约金，上诉人提交的证据能够证明，真正欠付的石料款仅为955736元，一审法院以《企业征询函》记载的欠款数额11941917.45元为基数计算违约金与事实不符，违反法律规定。（2）上诉人从2006年开始给被上诉人供应石料，双方签订了多份购销合同，其中有的合同中约定了违约金，有的合同中没有约定违约金，被上诉人提交的证据不能证明所有欠付的石料款均有违约金的约定。一审法院在被上诉人不能证明哪笔石料款有违约金，哪笔石料款没有违约金，且在顶账款没有约定违约金的情况下，判决上诉人以日万分之五支付违约金，没有事实和法律依据。（3）上诉人一审提交的被上诉人给上诉人总经理发的短信，可以证明被上诉人已经将案涉债权转让给了案外人，并且以电子数据的形式通知了上诉人，依据法律规定，被上诉人已丧失对上诉人享有的债权，本案被上诉人主体不适格不具有诉讼权利，一审法院未采信上述证据违反法律规定。开山石料厂答辩称，（1）被上诉人一审提交的三份《企业征询函》可以证实，截止2016年12月31日，上诉人拖欠被上诉人货款12541917.45元，上诉人自己提交的证据对此也能够印证。一审法院在扣除上诉人于2017年1月25日，3月13日向被上诉人各支付的30万元后，认定上诉人向被上诉人支付货款11941917.45元，事实清楚，证据充分。（2）上诉人一审提交的三份《石料买卖合同》，与被上诉人一审提交的三份《石料买卖合同》中均载明”如果甲方未按本合同第六条的约定给乙方支付货款，视为甲方违约，必须向乙方支付未付货款金额每日千分之一的违约金”，上诉人拖欠被上诉人货款多年，给被上诉人造成巨大经济损失，一审法院按日万分之五，自2017年3月13日起计算违约金，认定正确。（3）上诉人提出的被上诉人已经将案涉债权转让给案外人，被上诉人已经丧失诉讼权利的主张，实属捏造，无证据证明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。开山石料厂一审诉讼请求：1.依法判令三建混凝土公司向开山石料厂支付石料款12241917.45元，并支付违约金4748562.15元、利息533077.6元（违约金、利息暂计算至2017年4月5日，并支付至实际付清之日止），合计17523557.2元；2.本案诉讼费由三建混凝土公司承担。一审法院认定的事实：开山石料厂多年为三建混凝土公司提供石料，供货期间，双方曾于2013年1月20日、2014年1月1日、2015年3月1日、2016年3月1日签订了《石料买卖合同》，对产品名称、规格、价格做了明确约定。就结算方式、付款期限、违约责任，双方约定，双方按收料小票记载的数额按月结算当月供货数量及供货金额；甲方（即被告，下同）每月必须支付当月发生的结算货款金额的75%，剩余25%的货款必须在当年年底付清；如果甲方未按合同约定支付货款，必须向乙方（即原告）支付未付货款金额每日千分之一的违约金。2015年2月5日，三建混凝土公司在开山石料厂制作的《企业询证函》上签章，确认截止2014年12月31日，三建混凝土公司欠付开山石料厂货款16131939.25元；2016年4月6日，三建混凝土公司在开山石料厂制作的《企业询证函》上签章，确认截止2015年12月31日，三建混凝土公司欠付开山石料厂货款14798574.25元；2016年12月31日，三建混凝土公司在开山石料厂制作的《企业询证函》上签章，确认截止该日，三建混凝土公司欠付开山石料厂货款12541917.45元。2016年12月31日的《企业询证函》出具后，三建混凝土公司于2017年1月25日向开山石料厂支付30万元。另查明，本案涉诉后，三建混凝土公司于2017年3月13日又向开山石料厂支付30万元。还查明，2016年度，三建混凝土公司向开山石料厂支付货款共计9116760元。诉讼中，开山石料厂主张上述款项优先用于清偿了2016年度新发生的货款6860103.20元。三建混凝土公司主张2016年度新发生的货款为5384364.6元。一审法院认为，开山石料厂与三建混凝土公司签订的《石料买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。合同签订前后，开山石料厂依约履行了供货义务，但三建混凝土公司未按约支付货款，其行为构成违约，应承担民事违约责任。根据2016年12月31日的《企业询证函》及后期三建混凝土公司付款情况，就开山石料厂2017年1月1日之前的供货，三建混凝土公司现尚欠货款应当为11941917.45元（12541917.45元-300000元-300000元）。关于开山石料厂主张的违约金及利息，一审法院认为，鉴于双方一直处于累计供货状态，历年供货的具体情况不详，且合同所约定的违约金标准过高，故法院按日万分之五为准，自2017年3月13日即三建混凝土公司最后一次付款之日起，予以支持，并对利息不再予以支持。综上，开山石料厂的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、三建混凝土公司于判决生效后十日内支付开山石料厂货款11941917.45元，并支付自2017年3月13日起至判决给付之日止的违约金（以所欠货款为基数，按日万分之五计算）；二、驳回开山石料厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126941元，由三建混凝土公司负担93452元，由开山石料厂负担33489元。二审期间，上诉人三建混凝土公司向法庭提交下列证据：证据一，《石子购销合同》1份。证明目的：上诉人自2006年开始购买被上诉人的石料，《企业征询函》中所载明的欠付石料款数额是上诉人十多年从被上诉人处购买石料、以物顶账及转账形成的。上诉人与被上诉人前期签订的合同中没有约定违约金，约定违约金的石料款上诉人已经全部付清并且超付。证据二，《业务结算审批单》1份，《收据》1份。证明目的：2017年4月26日，上诉人支付被上诉人石料款30万元。证据三，《业务结算审批单》1份，《银行客户回单》1份，《收据》1份。证明目的：2017年7月13日，上诉人支付被上诉人石料款50万元。证据四，《业务结算审批单》1份，《银行客户回单》1份，《收据》1份。证明目的：2017年9月8日，上诉人支付被上诉人货款20万元。证据五，《银行转账支票存根》1份，《收据》1份。证明目的：2017年9月30日，上诉人支付被上诉人货款20万元。证据六，《三方协议书》1份。证明目的：因上诉人欠付被上诉人石料款，2017年6月23日，上诉人与被上诉人及案外人三方协商，上诉人支付案外人115万元，用以抵顶欠付被上诉人石料款115万元。证据七，《顶账协议》1份，《商品混凝土清单》2份，《发货单》6份。证明目的：2017年8月27日，上诉人与被上诉人协商，被上诉人用石料款抵顶欠付上诉人的商品砼款234390元。证据八，《商品混凝土清单》1份，《发货单》2份。证明目的：2017年10月25日，上诉人向被上诉人供应商品混凝土6820元。以上证据二至证据八证明，自2017年4月26日起，通过转账、顶账、供应混凝土等方式，上诉人共计支付被上诉人石料款2591210元，该部分款项应当从《企业征询函》中所载明的欠付石料款中扣除。证据九，《借款借据》1份，《债权抵押声明》1份，《债权抵押协议》1份。证明目的：被上诉人已经将对上诉人享有的债权转让给案外人，并通知了上诉人，被上诉人与上诉人之间已无债权债务关系，本案被上诉人主体不适格。针对上述证据，被上诉人开山石料厂发表了质证意见。本院认为，上诉人提交的证据一，被上诉人对其真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，且该证据中记载了关于违约责任的约定，故对该证据证明目的不予认定。证据二至证据八，拟证明的事实均发生在一审判决确定的最后一次付款日（2017年3月13日）之后，证明目的与本案无直接关联性，且被上诉人对该部分证据的真实性、合法性、关联性不认可，对该部分证据不予采信。证据九，一审期间上诉人已向法庭提交，并经举证、质证，该证据内容与证明目的无直接关联性，对该证据不予采信。二审期间，被上诉人开山石料厂未向法庭提交证据。对一审提交的证据，双方仍坚持一审时的举证、质证意见。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，三建混凝土公司上诉状中的上诉请求第一项为”撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人石料款955736元，驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求或将本案发回重审”，三建混凝土公司预交二审案件受理费87717元。庭审中，三建混凝土公司表示对一审判决认定的欠款数额11941917.45元无异议，仅仅对一审判决第一项中违约金部分提起上诉。庭审结束后，三建混凝土公司向法庭提交了退费申请书，请求退回二审案件受理费77254.45元。本院认为，一审法院对违约金部分未判决具体数额，仅判决违约金的计算方式，三建混凝土公司预交的二审案件受理费87717元中，就违约金部分的案件受理费数额无法计算。庭审中，三建混凝土公司明确表示对欠款本金11941917.45元不提起上诉，视为上诉人撤回对本金部分的上诉请求，对二审案件受理费的负担，按照撤回上诉处理。本院认为，一审法院认定截止2017年3月13日，三建混凝土公司欠付开山石料厂货款11941917.45元，对该数额三建混凝土公司无异议，对此本院予以确认。本案中，三建混凝土公司连续多年拖欠开山石料厂货款的行为，侵害了开山石料厂的合法权益，开山石料厂请求三建混凝土公司承担赔偿损失的违约责任，符合法律规定，应予支持。一审法院根据合同约定并结合案件事实，酌情调整按照日万分之五为标准计算违约金，符合法律规定，处理结果并无不当。三建混凝土公司关于《企业征询函》中确认的欠款数额中包括轮胎、水泥等其他货款以及2017年3月13日之后三建混凝土公司又向开山石料厂支付部分款项，上述款项应从欠付货款总额中予以扣除的上诉理由，本院认为，《企业征询函》记载的欠款数额的具体构成，不影响三建混凝土公司承担赔偿损失的违约责任，一审法院以2017年3月13日为时间节点计算违约金，符合案件事实，并无不当。关于三建混凝土公司提出2017年3月13日后，其通过银行转账、签订顶账协议等方式，陆续向开山石料厂支付了部分款项，该款项应当从《企业征询函》中记载的欠款数额中予以扣除的上诉理由。经查，双方认可2017年仍有业务往来并产生了货款，三建混凝土公司提交的四笔银行转账，未注明款项系用于偿还《企业征询函》所涉欠款，还是支付新发生业务产生的货款，提交的《三方协议书》及《顶账协议》亦无法证明已实际履行，且开山石料厂对此不予认可，故对三建混凝土公司的该项上诉理由，不予支持。综上，上诉人三建混凝土公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人银川三建混凝土工程有限公司预交的二审案件受理费87717元，减半收取即43858.5元，由银川三建混凝土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张耀方代理审判员李梅代理审判员冯桂杰二○一八年三月十六日书记员程绍勇附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。