河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）秦民终字第1069号上诉人（原审原告）：寇江。委托代理人：刘洋，河北昊宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛市安证劳务服务有限公司。住所地：秦皇岛市海港区建安里综合楼**栋。组织机构代码证代码：76810465-9。法定代表人：李昕，该公司总经理。委托代理人：任敬涛，河北海立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛市恒顺和运业有限公司。住所地：秦皇岛市海港区秦皇东大街***号*层。组织机构代码证代码：73435565-2。法定代表人：陈东生，该公司总经理。委托代理人：贾新会，该公司法律顾问。上诉人寇江因与被上诉人秦皇岛市安证劳务服务有限公司（以下简称安证公司）、秦皇岛市恒顺和运业有限公司（以下简称恒顺和公司）劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2014）海民初字第2508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭进行了审理，上诉人寇江及其委托代理人刘洋，被上诉人安证公司委托代理人任敬涛，被上诉人恒顺和公司委托代理人贾新会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年7月1日，原告寇江与被告安证公司签订劳动合同，内容为：“…本合同于2009年7月1日起至2010年6月30日止…工作区域或地点为金海粮油…”。2009年7月20日，原、被告将合同期限变更为自2009年7月1日至2013年6月30日止。原告寇江被安证公司派遣到恒顺和公司工作。2010年7月1日原告与被告安证公司签订劳动合同书一份，内容为：“…无固定期限劳动合同：本合同于2010年7月1日起到法定的终止条件出现时止…工作区域或地点为金海粮油…”。2013年1月9日夜班，寇江在金海粮油西货场装卸时与金海粮油的管理人员因为操作规程发生争执。2013年5月23日，恒顺和公司向安证公司作出一份书面通知，内容为：“你单位派遣我公司工作的员工寇江，由于长期旷工，我单位决定于2013年5月29日将其退回秦皇岛市安证劳务服务有限公司。”2013年7月11日，安证公司在燕赵都市报上登载公告，内容为：“寇江，男，身份证号码为××，因违反单位规章制度，我单位与您解除劳动关系，请您在十五个工作日内来我单位办理解除劳动合同手续…”。2013年3月25日，原告以恒顺和公司为被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、支付无故辞退经济补偿金14865元；2、支付2013年1月至3月工资8919元。2013年7月23日，仲裁委作出秦劳人仲案字（2013）225号仲裁裁决书，以被诉主体错误为由驳回寇江的仲裁请求。2014年1月5日原告寇江以安证公司为第一被申请人、恒顺和公司为第二被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、第二被申请人向申请人支付经济补偿金17838元；二、第二被申请人向申请人支付未订立书面劳动合同双倍工资214056元；三、第一被申请人向申请人支付2013年1月至2014年1月待岗工资35676元，第二被申请人承担连带赔偿责任；四、第一被申请人向申请人支付经济赔偿金23784元，第二被申请人承担连带赔偿责任。第五、案件受理费由被申请人承担。仲裁委作出秦劳仲案字（2014）第16号仲裁裁决书，驳回申请人的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判决：1、第二被告向原告支付2007年6月-2010年7月的经济赔偿金17838元（2973元×3个月×2）；2、第二被告向原告支付2007年8月-2010年7月期间未订立书面劳动合同的双倍工资214056元（2973×36个月×2）；3、第一被告向原告支付2013年1月至2014年1月待岗工资35676元（2973元×12个月），第二被告承担连带赔偿责任；4、请求依法判令第一被告向原告支付2010年7月-2014年6月的四个月经济赔偿金23784元（2973×4个月×2），第二被告承担连带赔偿责任；5、案件受理费由被告承担。另查明，被告安证公司为原告寇江缴纳社会保险至2013年7月。原审法院审理认为：原告寇江与被告安证公司签订了劳动合同，建立劳动关系，并被派遣到恒顺和公司工作，三方均应依照法律规定享受权利、履行义务。关于被告恒顺和公司是否应向原告支付2007年6月-2010年7月的经济赔偿金、2007年8月-2010年7月期间未订立书面劳动合同的双倍工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。综合原、被告双方当事人的陈述及提供的证据，对原告的上述请求不予支持，理由如下：1、本案中，原告主张其于2007年6月到恒顺和公司工作至2010年7月，但其提供的中国银行个人结算开销户日报表中没有显示其参加工作的时间，不能证明其主张；2、证人邸某虽出庭证明2009年5月其到恒顺和的时候，寇江就在那工作但恒顺和对其身份不予认可，且该证人亦不能证明其工作身份；3、被告安证公司提供的劳动合同显示寇江于2009年7月1日与安证公司签订了劳动合同，建立了劳动关系，原告提出的在恒顺和公司工作的主张与该事实相矛盾；4、假使原告主张的事实存在，其也应在2011年7月之前向恒顺和公司主张权利，但原告第一次仲裁的时间为2013年3月25日，已经超过法律规定的一年的仲裁时效；综上，本院对原告寇江的上述请求不予支持。关于安证公司是否应向原告支付2013年1月至2014年1月待岗工资、恒顺和公司承担连带赔偿责任的问题，本案中，通过双方提供的证据可以认定寇江装卸时与金海粮油的管理人员因为操作规程发生争执后于2013年1月13日就没有再来上班，且原告寇江在申请仲裁时主张被无故辞退，不存在待岗的情形，原告的该项请求无事实和法律依据，故本院对原告的该项请求不予支持。关于安证公司是否应向原告支付2010年7月-2014年6月的四个月经济赔偿金、恒顺和公司承担连带赔偿责任的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，通过对当事人的当庭陈述及提供的证据的分析认定，原告的该项请求不应支持，理由如下：1、原告在2013年3月25日第一次申请仲裁时主张被违法辞退，但原告只提供了邸某出庭作证证言，没有其他证据佐证，不能证明系被告将其辞退；且被告对证人身份不予认可，并将原告的社会保险缴纳至2013年7月，应视为原告自动离职；2、原告主张安证公司与其签订无固定期限劳动合同违反法律规定，虽然劳动合同法规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，但并未禁止双方签订无固定期限劳动合同，原告的该主张于法无据，不予支持；综上，对原告的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第三项之规定，判决：驳回原告寇江的诉讼请求。上诉人寇江不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，一、二诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人安证公司违法解除与上诉人的劳动关系，应当支付经济赔偿金。首先，没有任何证据表明，上诉人系主动离职。一审法院以被上诉人为上诉人交纳社会保险至2013年7月为由，便视为上诉人主动离职，既无事实依据也无法律依据。事实上，发生争议时，上诉人在与单位协商未果后，第一时间选择仲裁维权，上诉人与被上诉人之间沟通是顺畅的，根本不需要报纸公告送达。而且被上诉人为上诉人缴纳社会保险，绝不是因为上诉人旷工、被上诉人一直等待上诉人所致，而是因为根据地区的保险政策，如果没有解除劳动关系证明是无法立即停止保险手续的，正是因为上诉人被辞退、双方发生劳动争议，没有上诉人的离职手续，劳动局才不予办理。另外，根据公告送达的内容显示，上诉人是因违反单位规章制度被被上诉人开除，既然是被开除，被上诉人就应该就上诉人违反何种规章制度、规章制度的制定程序、是否已经向劳动者告知等多项内容承担举证责任，否则就应认定是用工单位违法解除劳动合同，承担举证不能的不利后果。二、上诉人与被上诉人安证公司签订的合同因违反法律强制性规定而无效。被上诉人安证公司与上诉人签订的劳动合同为无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第五十八条之规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者必须订立无固定期限劳动合同，这是劳动合同法的强制性规定，是在订立合同中必须遵守的。根据《劳动合同法》第二十六条、三十八条、四十六条之规定，用人单位与劳动者违法签订劳动合同致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。一审法院以“未禁止”推测立法本意，导致判决不公。所以，被上诉人不但存在违法解除劳动合同的情形，而且劳动合同的签订本身也违法，劳动者完全可以单方面提出解除劳动合同。三、被上诉人恒顺和公司应支付上诉人经济赔偿金及未订立书面劳动合同的双倍工资。首先，根据上诉人提交的证据已经可以认定上诉人在被上诉人恒顺和的工作时间为2007年6月，而且秦皇岛市劳动争议仲裁委对此也加以确认。所以，被上诉人恒顺和公司应该按照实际工作年限支付经济赔偿金。2009年7月，上诉人在不知情的情况下与被上诉人安证公司签订书面劳动合同，很明显，这是被上诉人恒顺和公司为了转嫁用工主体责任，对劳动者故意隐瞒，擅自通过劳务派遣的方式规避法律责任。因上诉人直到第一次仲裁时方得知此事，所以上述请求并未超过仲裁时效。被上诉人安证公司提交书面答辩状认为：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。上诉人寇江从2013年1月13日离开恒顺和公司系擅离职守，在不辞而别之后，其又提起劳动仲裁及诉讼，完全是其在明知自己的行为属于自动离职的前提下，企图通过恒顺和公司将其辞退的事实，获得非法利益。上诉人与被上诉人安证公司签订的劳动合同合法有效，其行为系自动离职，被上诉人无需向上诉人支付任何经济补偿金。关于上诉请求第二项，被上诉人认为上诉人对法条的理解是错误的。该法条规定的是应当签订两年以上固定期限劳动合同，被上诉人签订的是无固定期限劳动合同，是有利于劳动者一方的。上诉人该请求无法律依据。被上诉人恒顺和公司提交书面答辩状认为：上诉人系自动离职，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。经过仲裁及诉讼多次庭审，上诉人本人承认从2013年1月13日开始旷工，而在其旷工期间，被上诉人一直都在给其缴纳社会保险。2013年3月上诉人对被上诉人提起劳动仲裁，诉称是被上诉人将其辞退，其主张与事实完全不符。反而是上诉人在没有办理任何离职手续的情况下，擅自离开工作岗位，其行为属于主动离职，被上诉人没有追究其擅自离职造成的损失，却遭到了其无理控诉。况且，在此过程中被上诉人不存在任何过错，无需向其支付任何经济补偿金。被上诉人作为用工单位，没有理由与其签订劳动合同，也就不存在支付双倍工资的情形，上诉人提出的全部诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。本院认为：关于上诉人寇江要求被上诉人恒顺和公司支付其2007年6月-2010年7月的经济赔偿金17838元问题。上诉人在一审诉讼中提交的证据，不能证明其于2007年6月-2010年7月期间在被上诉人恒顺和公司处工作，而被上诉人安证公司提交的劳动合同，证明了上诉人于2009年7月1日已与被上诉人安证公司签订了劳动合同，故上诉人主张其2007年6月-2010年7月在被上诉人恒顺和公司工作无事实依据，且即使工作事实存在，其请求已超过法定申请仲裁期限，一审法院对此认定正确，予以维持。关于上诉人寇江要求被上诉人恒顺和公司支付2007年8月-2010年7月期间未订立书面劳动合同的双倍工资214056元问题。如上所述，上诉人不能提交证据证明其于2007年8月-2010年7月期间在被上诉人恒顺和公司工作，故对该请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人安证公司支付2013年1月至2014年1月待岗工资35676元，由被上诉人恒顺和公司承担连带赔偿责任问题。原审判决对该项论述并无不妥，予以维持。关于上诉人要求被上诉人安证公司支付2010年7月-2014年6月的经济赔偿金23784元，由被上诉人恒顺和公司承担连带赔偿责任问题。上诉人在诉讼中提交的证据，不能充分证明系被上诉人恒顺和公司于2013年1月将其辞退，且被上诉人安证公司为上诉人缴纳社会保险至2013年7月，原审判决对于上诉人寇江属自动离职的认定并无不当。被上诉人安证公司与上诉人寇江签订的无固定期限劳动合同不违反法律禁止性规定，故被上诉人安证公司不存在应支付上诉人经济赔偿金的情形，对上诉人主张被上诉人安证公司支付其经济赔偿金，被上诉人恒顺和公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。综上，上诉人寇江的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人寇江负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 颖审 判 员  汪向荣代审判员  桑华民二〇一五年七月二十日书 记 员  高 鹏