北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终4204号上诉人（原审被告）：北京玉开鑫雕刻石材有限责任公司。法定代表人：张东霞，经理。委托诉讼代理人：肖丽建，北京王晓玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京国新视点文化艺术有限公司。法定代表人：卢振华，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，北京邓少东律师事务所律师。上诉人北京玉开鑫雕刻石材有限责任公司（以下简称国新艺术公司）因与被上诉人北京国新视点文化艺术有限公司（以下简称玉开雕刻公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。国新艺术公司的委托代理人肖丽建，玉开雕刻公司的委托代理人王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国新艺术公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回玉开雕刻公司的诉讼请求；诉讼费由玉开雕刻公司承担。事实和理由:1、玉开雕刻公司作为承揽人应对承揽合同纠纷案的工作成果承担举证责任，玉开雕刻公司单方委托取得的报告书因严重缺乏必要要件，不能被采纳，故土石方量尚处于不确定状态。2、一审法院以玉开雕刻公司单方委托而形成的《普通测量成果报告书》确定土石方量不合法。该报告书不符合《司法鉴定程序通则》的相关规定。鉴定工作人员未出庭对报告书的内容进行说明，亦未出具书面答复。3、一审法院按照1800元每立方米计算工程款显失公平，与双方解决纠纷的约定相悖。合同中约定单价融合了后期精细雕刻阶段的工艺费用，玉开雕刻公司只进行了简单的开凿山体工作，未完成承揽义务。2012年7月13日，双方形成了新的协议，应按开凿土石方的市场价格计算。4、玉开雕刻公司在履行合同过程中没有妥善保管开凿下的土石，取石牟利，给国新艺术公司造成了损失的同时也拖延了工程进度，这是导致国新艺术公司暂停支付工程款的真实原因。玉开雕刻公司辩称：同意一审判决，不同意国新艺术公司的上诉请求。玉开雕刻公司向一审法院起诉请求：1.判令国新艺术公司给付工程款1968980元；2.诉讼费由国新艺术公司承担。事实和理由：2011年8月份，玉开雕刻公司与国新艺术公司签订《承揽合同》，约定国新艺术公司国新艺术公司欲在怀柔区红螺惠缘谷景区内的山壁上雕刻一尊坐佛像，玉开雕刻公司按照图片进行施工。总工程款按实际施工的总石刻方量计算，每立方单价1800元。按工程实际施工进度，每月结算一次。工程全部完工时，留5%作为保证金，一年后无质量问题保证金归还玉开雕刻公司。国新艺术公司有依约通过朝阳寺支付工程款的义务。签订合同时国新艺术公司预付10万元定金。合同签订后，玉开雕刻公司按照合同约定履行合同，施工直至2011年10月中下旬左右，国新艺术公司却未按照合同约定给付玉开雕刻公司施工工程款，违反合同约定。在玉开雕刻公司多次催促下，国新艺术公司于2011年春节前给付玉开雕刻公司工程款12万元。后玉开雕刻公司委托北京怀柔测绘所就施工的土石方量进行测量计算，统计得出玉开雕刻公司的施工方量为1216.1平方米，但国新艺术公司仍未完全给付工程款，故诉至法院。国新艺术公司在一审法院辩称：第一，玉开雕刻公司并未在合同约定期限内完工，约定工期5个月，但是开工两个月都没有开凿出大佛的轮廓；第二，玉开雕刻公司工程量不确定，勘测结论系玉开雕刻公司方单方委托得出的数据；第三，玉开雕刻公司主张的数额不准确，应该扣除已经支付的22万元。第四，不应该按照每立方1800元计算，该单价包含了雕刻工艺的费用，但是玉开雕刻公司进行的工作并没有涉及到雕刻，应当按照开采石头的市场价计算；第五，玉开雕刻公司用开采下来的石头雕刻了两头石狮，说明没有将重点放在大佛的雕刻上。一审法院认定事实：2011年8月3日，国新艺术公司（甲方）、玉开雕刻公司（乙方）与朝阳寺（丙方）签订承揽合同，合同约定乙方按照丙方提供的图片为甲方在北京市怀柔区红螺慧缘谷景区内的山壁上雕刻一尊坐佛像。施工前，由三方大致估算总工程石方量，因施工需要，超出部分按实际工程方量结算。工程期限为签订合同之日起5个月内完工。总工程款按照实际施工的总石刻方量计算，每立方单价1800元。签订合同时，甲方向乙方预付10万元定金，剩余部分工程款按工程实际施工进度，每月结算一次。工程全部完工时，留乙方总工程款的5%作为工程质量保证金，一年后如无工程质量问题，归还乙方。合同签订后，国新艺术公司给付玉开雕刻公司10万元定金。随即玉开雕刻公司于2011年8月3日入场进行施工，一个月后玉开雕刻公司要求国新艺术公司按照进度给付工程款，但国新艺术公司并未给付。随后玉开雕刻公司全面停止施工。庭审中，玉开雕刻公司自认2012年春节前后国新艺术公司又给付了12万元。关于承揽合同中工程结算依据的“总石刻方量”，原国新艺术公司双方均认可属于施工中开采下来的石头方量。针对该数据，玉开雕刻公司单方委托北京市怀柔测绘所就石方量进行测绘计算，结论为1216.1立方米。国新艺术公司对测绘结果不认可，申请司法鉴定。经我院委托北京市测绘设计研究院进行司法鉴定，但国新艺术公司经鉴定机构多次催促并未缴纳鉴定预付款，导致司法鉴定工作终止，国新艺术公司应当就举证不能承担不利后果，故法院认定涉案石方量为1216.1立方米。对于合同中的单价1800元，国新艺术公司虽主张应当按照开采石头的市场价确定单价，但是该种主张并无充分证据予以支持，且国新艺术公司更未提举相应证据证明石头开采的市场价格。一审法院认为，2011年8月3日，国新艺术公司（甲方）、玉开雕刻公司（乙方）与朝阳寺（丙方）签订的承揽合同系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方应当恪守履行。承揽合同因国新艺术公司并未按约给付工程进度款而中止履行，对于玉开雕刻公司已经履行的部分，国新艺术公司应当按照约定给付工程款，并扣减国新艺术公司已经给付的22万元，即1800元*1216.1立方米-220000元=1968980元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：国新艺术公司于判决生效之日起七日内给付玉开雕刻公司工程款1968980元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11260元，由国新艺术公司（于判决生效后七日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。此外，双方当事人对一审查明的事实无异议，故本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，国新艺术公司与玉开雕刻公司签订的承揽合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行。合同中明确约定了工程款及结算方式。因此，本案争议焦点为计算工程款依据的石方量及单价。玉开雕刻公司单方委托北京市怀柔测绘所就石方量进行测绘计算，结论为1216.1立方米。综合该证据的来源及事实情况，应视为玉开雕刻公司已经完成施工中开采下来的石方量的初步举证责任，国新艺术公司对该测绘结果不予认可，应承担相应的举证责任。国新艺术公司在一审申请司法鉴定，经法院委托北京市测绘设计研究院进行司法鉴定，并指定国新艺术公司预交鉴定费。国新艺术公司在法院指定期限内未能预交鉴定费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。鉴于国新艺术公司在法院指定的期限内未能预交鉴定费，国新艺术公司应当就举证不能承担不利后果。一审法院据此依据玉开雕刻公司提供的证据认定涉案石方量为1216.1立方米，并无不当。另，国新艺术公司主张应当按照开采石头的市场价确定单价，没有提供充分证据予以证明，本院采纳承揽合同中约定的单价，进而原审法院认定国新艺术公司应当按照约定给付工程款，有事实依据，本院予以确认。综上所述，国新艺术公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22520元，由北京玉开鑫雕刻石材有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 夏 莉审 判 员 曾 彦二〇一七年三月二十七日法官助理 李 惠书 记 员 胡 潇