北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第06255号上诉人（原审原告）北京禾绿回转寿司饮食有限公司，住所地北京市西城区西单北大街**。法定代表人高林，总经理。委托代理人王柱，男，1982年8月11日出生。被上诉人（原审被告）苗海港，男，1981年6月9日出生。委托代理人岳建鹏，北京市问天律师事务所律师。上诉人北京禾绿回转寿司饮食有限公司（以下简称禾绿公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第06727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年1月，禾绿公司起诉至原审法院称：苗海港于2005年5月26日入职我公司担任店长职务，我公司未为苗海港缴纳入职时至2009年11月期间的社会保险，但已向其发放了现金补偿。我公司确实未支付2014年10月1日至2014年11月12日期间的工资，但该期间工资数额应为8240元。因苗海港2014年11月13日、14日、15日连续旷工3天，违反了公司规章制度，我公司于2014年11月15日向苗海港邮寄送达了解除劳动关系通知书。苗海港离职前12个月平均工资以银行对账单为准。现我公司诉至法院，请求：1、确认我公司与苗海港于2005年5月26日至2014年11月15日期间存在劳动关系；2、判令我公司无须支付苗海港2014年10月1日至2014年11月12日期间工资10557元；3、判令我公司无须支付苗海港违法解除劳动合同赔偿金125352.50元；4、判令我公司无须支付苗海港2005年5月至2009年10月未缴纳养老保险损失赔偿6122.80元及未缴纳失业保险损失赔偿3392元。苗海港辩称：2013年12月，双方签订了期限至2017年12月31日的书面劳动合同。2014年11月1日至11月12日我休年假，2014年11月初禾绿公司要对我调岗降薪，要求我书写申请，否则无岗位可上班。年假后我回禾绿公司上班已经没有岗位。当日中午我找到禾绿公司的人事经理李宇询问为何不给我提供工作岗位，李宇要求我调岗降薪，我不同意，李宇表示若不接受就不安排工作。2014年11月15日，禾绿公司向我邮寄送达解除劳动关系通知书，我于2014年11月19日收到，双方劳动关系持续至该日。禾绿公司未为我缴纳入职时至2009年11月的社会保险，应向我支付相应的补偿金。2014年10月1日至2014年11月12日禾绿公司未支付工资，因此应支付我工资10557元。我不存在旷工，是禾绿公司调岗降薪不安排工作岗位导致我无法上班，且未上班时间并未达到3天，禾绿公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。我不同意禾绿公司的诉讼请求。原审法院经审理认为：关于双方劳动关系的解除问题，一方面，根据苗海港出示的录音证据及双方陈述，因禾绿公司要求苗海港同意降职后才能安排工作，因此苗海港在2014年11月13日以后未能回禾绿公司上班并非苗海港原因。另一方面，禾绿公司于2014年11月15日邮寄解除劳动关系通知时，苗海港旷工尚未满三天。因此，禾绿公司以苗海港旷工三天为由解除劳动关系的理由不能成立，禾绿公司系违法解除劳动合同。而苗海港直到2014年11月19日才收到解除劳动关系通知书，因此，双方劳动关系持续至该日。认定双方在2005年5月26日至2014年11月19日期间存在劳动关系。禾绿公司应向苗海港支付违法解除劳动合同赔偿金，具体金额依法核算。禾绿公司关于不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。用人单位应及时足额向劳动者支付工资。现禾绿公司未向苗海港支付2014年10月1日至2014年11月12日期间的工资，应予支付，其要求不支付该期间工资的诉讼请求，不予支持。具体数额依法核算。苗海港系农业户口，现禾绿公司未为苗海港缴纳2005年5月至2009年10月期间的养老和失业保险，应向苗海港支付相应的养老和失业保险补偿，禾绿公司要求不支付养老和失业保险补偿金的诉讼请求，不予支持，具体数额依法核算。根据双方出示的工资明细表，在2010年1月至2012年1月期间，禾绿公司向苗海港发放了社保补偿共计4856元。禾绿公司在2010年1月至2012年1月期间的社保补偿明显低于2013年8月至2014年8月期间的社会保险补偿，且苗海港出示的工资条中2012年2月至2013年2月期间禾绿公司并未向苗海港发放社保补偿，而其他的员工工资构成中仍然包含了社保补偿。因此，认为2010年1月至2012年1月期间向苗海港发放的社保补偿系对2005年5月至2009年10月期间未缴纳社保的补偿。另外，对比2012年2月至2013年2月期间与2013年8月至2014年8月的工资构成可知，2012年2月至2013年2月期间的工资条中存在延时工资项，且数额均为2000元，而2013年8月至2014年8月期间未再有延时工资项，而是增加了社保补偿项（2013年8月为2200元，后增长至2400元），因此认为2013年8月至2014年8月的社保补偿应为苗海港工资组成部分，并非对禾绿公司未为苗海港缴纳社会保险的补偿。因此，2010年1月至2012年1月期间禾绿公司向苗海港支付的社保补偿款应在禾绿公司应向苗海港支付的未缴纳社会保险的补偿中予以相应扣除，而2013年8月至2014年8月期间发放的社保补偿无需相应扣除。据此，原审法院于2015年4月判决：一、确认北京禾绿回转寿司饮食有限公司与苗海港在二○○五年五月二十六日至二○一四年十一月十九日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起七日内，北京禾绿回转寿司饮食有限公司支付苗海港二○一四年十月一日至二○一四年十一月十二日的工资九千零二十四元四角；三、判决生效之日起七日内，北京禾绿回转寿司饮食有限公司支付苗海港违法解除劳动合同赔偿金十二万五千三百五十二元五角；四、判决生效之日起七日内，北京禾绿回转寿司饮食有限公司支付苗海港二○○五年五月二十六日至二○○九年十月期间未缴纳养老保险的一次性补偿金、未缴纳失业保险生活补助共计四千六百五十八元八角；五、驳回北京禾绿回转寿司饮食有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，禾绿公司不服，上诉至本院称：我公司系合法解除，原判对于劳动合同解除时间及未支付工资数额认定有误，请求二审法院改判确认双方劳动关系存续至2014年11月15日，我公司无需向苗海港支付除未缴纳养老和失业保险补偿外的各款项。苗海港同意原审判决。经审理查明：苗海港于2005年5月26日入职禾绿公司，双方签有期限为2014年1月1日至2017年12月31日的书面劳动合同，约定苗海港担任店长职务，月基本工资为1700元，按照禾绿公司薪酬制度执行。禾绿公司每月以打卡形式向苗海港发放上月工资，2013年10月至2014年9月的实发工资分别为6620元、6235元、6768元、7390元、7080元、5816元、6873元、6507元、6259元、6655元、6373元、6596元。2014年11月1日至12日，苗海港休年休假。2014年11月15日，禾绿公司向苗海港邮寄解除劳动关系通知书，以连续旷工为由与其解除劳动合同。2014年11月19日，苗海港签收了该通知书。苗海港系外埠农业户口，禾绿公司为其缴纳了2009年11月至2014年11月的社会保险，此前未予缴纳。后苗海港向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求确认劳动关系，禾绿公司支付工资、违法解除劳动关系赔偿金、未缴纳养老及失业保险损失赔偿等。西城区仲裁委于2015年1月22日作出京西劳人仲字（2015）第246号裁决书，裁决：1、确认双方2005年5月26日至2014年11月19日期间存在劳动关系；2、禾绿公司支付2014年10月1日至11月12日期间工资10557元；3、禾绿公司支付违法解除劳动合同赔偿金125352.50元；4、禾绿公司支付2005年5月至2009年10月未缴纳养老保险损失赔偿6122.80元；5、禾绿公司支付未缴纳失业保险损失赔偿3392元；6、驳回苗海港的其余仲裁请求。禾绿公司不服该裁决，起诉至原审法院。诉讼中，苗海港主张其在2014年11月13日回公司上班，但禾绿公司未为其安排工作岗位，要求对其进行降薪调岗，该日不应视为旷工；且禾绿公司于2014年11月15日就已寄出解除通知书，并未达到旷工3天。苗海港就其主张提交录音光盘及文字记录作为证据，称录音的时间分别为2014年10月27日、2014年11月13日，谈话双方为苗海港与禾绿公司总经理助理、人事主管李宇。该录音中的谈话内容主要为：双方就是否需要降职，是否安排工作岗位等事宜进行沟通，谈话的另一方表示若苗海港不同意办理降职手续则无法安排工作。禾绿公司对录音不予认可，称李宇是其公司负责外省市的店长，工作地点在北京，但并非人事主管，公司经与李宇核实，李宇表示不确定录音内容是否为当时的谈话内容，也记不清谈话时间了，且苗海港与李宇之间的谈话是私下谈话，公司无法核实。禾绿公司主张苗海港2014年11月13、14、15日存在连续旷工，违反规章制度，其公司属合法解除，并提交了员工手册、《承诺》、考勤统计表等作为证据。其中，员工手册记载：迟到、早退4小时以上计为旷工一天；旷工三天，做开除处理。《承诺》载明苗海港于2005年5月26日签字确认其学习了《员工手册》，并保证遵守管理制度。考勤统计表打印件记载苗海港2014年11月13、14、15日旷工。禾绿公司另主张未向苗海港发放的2014年10月1日至2014年11月12日期间的月工资包括基本工资1860元、社保补偿2400元、工龄工资450元、岗位津贴700元、房补1340元，扣除社保、公积金和个税后共计数额应为8240元。禾绿公司就此提交工资明细表予以证实。苗海港称禾绿公司为了规避法律风险对工资构成恶意进行拆分，2009年以后公司为其缴纳了社保还在工资表里显示社保补偿明显是互相矛盾的。上述事实，有双方当事人陈述及仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动关系通知书、快递详情单、员工手册、承诺书、考勤统计表、年假申请核准单、工资表、银行对账单、录音光盘、社保缴费记录等证据材料在案佐证。本院认为：苗海港主张其休完年假后于2014年11月13日回公司上班，被要求先办理降职手续，否则无岗位安排，并提供了录音证据证明未能提供劳动的原因在于禾绿公司以及该公司发出解除通知时其未到公司的时间尚未满3天。禾绿公司虽对录音不予认可，但认可其公司人员李宇与苗海港进行过谈话，且未提供其他相反证据予以反驳。故禾绿公司以苗海港自2014年11月13至11月15日连续旷工3天为由与其解除劳动合同，依据并不充分。禾绿公司于2014年11月15日向苗海港邮寄解除劳动合同通知书，但苗海港收到该通知的日期为2014年11月19日，且苗海港不要求继续履行劳动合同，故原审法院认定双方劳动关系存续至2014年11月19日并无不当。禾绿公司应就其公司的解除行为向苗海港支付违法解除劳动合同赔偿金。禾绿公司未向苗海港支付2014年10月1日至2014年11月12日期间的工资，应予支付。禾绿公司上诉主张的此期间未付工资与其公司提交的苗海港其他月份的工资表在实发数额及工资构成上有所不同，且苗海港对此不予认可，故原审法院在此情形下依据苗海港离职前12个月的平均工资核算禾绿公司应支付的具体数额并无不当。综上，对于禾绿公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由北京禾绿回转寿司饮食有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张 洁代理审判员 庞 妍代理审判员 李 昂二〇一五年七月二十日书 记 员 戴可欣