重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终165号上诉人（原审被告）：卢宗华，男，1969年8月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：杨洪，重庆千禧年律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷泽权，重庆千禧年律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大邑县双河乡联办草坪电站，住所地四川省成都市大邑县双河乡高店村3社，统一社会信用代码91510129202671937B。法定代表人：卢宗华，经理。委托诉讼代理人：杨洪，重庆千禧年律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷泽权，重庆千禧年律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:康毅，男，1963年1月10日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李加彬，重庆利安律师事务所律师。原审被告：周阳明，男，1969年11月16日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：陈德，重庆锦世律师事务所律师。上诉人卢宗华、大邑县双河乡联办草坪电站（以下简称草坪电站）与被上诉人康毅，原审被告周阳明民间借贷纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了询问调查。上诉人卢宗华、草坪电站及其委托诉讼代理人杨洪、雷泽权，被上诉人康毅及其委托诉讼代理人李加彬，原审被告周阳明的委托诉讼代理人陈德到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。卢宗华、草坪电站上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求两上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求；2.判令两上诉人不承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.2015年1月1日《借款协议》约定的400万元出借款被上诉人并未实际履行支付义务，该400万借款债务未形成，借款协议未生效。根据《借款协议》签订当日周阳明向被上诉人出具的《借条》载明，被上诉人应将400万元的出借款付入周阳明在农业银行的账户中，但一审中，被上诉人没有举示证据证明其将400万元付入了该账号履行出借义务。2.2015年1月1日《借款协议》约定的400万元是要新产生的借款债务，而没有约定是2015年1月1日之前已经存在的旧的债务。3.一审法院对新旧债务不加区分，对上诉人保证担保的债务对象不加区分，错误的将之前并未提供保证担保的旧债务及于上诉人，并判决上诉人承担担保责任错误。4.债权人、债务人在2015年1月1日前签订《借款协议》时隐瞒之前的旧债务，而又在一审诉讼期间于2016年11月14日出具新旧债务为同一债务的说明，以此手段使上诉人承担担保责任，属欺诈行为，是故意混淆新旧债务骗取保证人提供保证担保，违背了保证人的真实意思表示。5.在上诉人对《借款协议》进行签章时，协议中第六条借款担保方式中并未约定“保证期限到借款到期后两年”，上述字样系康毅事后私自添加，当时协议并未对保证期间进行约定。康毅辩称：关于借款本金问题，是经债权人康毅和债务人周阳明双方通过银行来往账目进行了确认，400万本金康毅和周阳明是没有争议的，担保人卢宗华和草坪电站在签订借款协议和提供担保的时候也是没有争议的，上诉人二审中对担保提出异议无事实依据。关于上诉人称借款协议没有履行的问题，周阳明和康毅通过对以往的债务往来进行对账，确认周阳明欠付康毅400万，往来的结算账目行为就是对借款协议的履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持。原审被告周阳明述称，关于欠付康毅400万本金无异议；400万元本金不是2015年1月1日《借款协议》约定的款项，应是之前的借款所组成的，2015年1月1日《借款协议》约定的转款行为并未发生。康毅向一审法院起诉请求，1、周阳明偿还康毅借款本金4000000元，并从2015年1月起至还清之日止按年利率24%计算利息；2、卢宗华、草坪电站对周阳明的借款本息承担连带清偿责任；3、本案受理费、保全费由周阳明、卢宗华、草坪电站负担。一审法院认定事实：2012年12月10日，康毅所有的重庆繁茂水泥制品有限公司通过银行转账的方式向重庆市潼南县亿鹤丝织厂转款1000000元；2013年11月26日，康毅之妻童兴容通过银行转款的方式向周阳明之妻刘学兰转款1000000元；2014年4月15日，康毅之妻童兴容通过银行转款的方式向周阳明之子周鹏转款1422500元；2014年4月26日，康毅之妻童兴容通过银行转款的方式向周阳明之子周鹏转款1349000元，以上共计4771500元。2015年1月1日，康毅与周阳明通过往来账务结算，双方确认周阳明向康毅借款本金4000000元。同日，康毅作为出借人（甲方），周阳明作为借款人（乙方），卢宗华作为担保人（丙方）签订《借款协议》，约定：第一条借款币种及金额：甲方借给乙方人民币金额（大写）肆佰万元整，（小写）￥400万元（大小写不一致时，以大写为准）。第二条借款用途：本合同项下之借款必须合法使用。第三条借款期限：本协议约定借款期限为十二个月，即从2015年1月1日至2015年12月31日。第四条借款利率：借款月利率为2%，且协议期内不作调整。第五条还款：一、还款原则：本协议项下乙方的任何还款，均按先还息后还本的原则偿还。二、付息：乙方应在每月结息日向甲方支付到期利息，结息日为每月1日，最后一次还款利随本清。第六条借款担保方式：本合同项下借款采取抵押担保方式，抵押担保：由大邑县双河乡小飞水联办三级电站和大邑县双河乡联办草坪电站，并由卢宗华及上述二电站提供连带责任保证担保，保证期限到借款到期后两年。……第十二条协议生效、变更、解除、终止：……四、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，具有同等法律效力。卢宗华在担保人栏中签名，草坪电站在担保人栏中加盖了公章印。周阳明于2015年1月1日向康毅出具借条一张，载明：今借到康毅人民币（现金）400万元整，大写金额：肆佰万元整，于2015年12月31日归还。请转入借款人全称：周阳明，账号：62×××17，开户行：农行龙都分理处。2015年1月17日，周阳明、卢宗华形成股东会决议：决议事项：对外担保。载明：经公司股东会决议，参会股东同意大邑县双河乡小飞水联办三级电站（普通合伙）、大邑县双河乡联办草坪电站（普通合伙）的全部财产和经营收益为周阳明向康毅借款400万元提供连带责任保证和抵押担保，公司同意将所有份额全部用于本笔借款的抵押担保。2015年1月10日、2月2日、3月1日、4月1日，周阳明通过银行转款的方式分别向康毅之妻童兴容专款120000元，共计480000元。2015年5月1日、7月1日、8月1日，周阳明通过银行转款的方式分别向康毅转款120000元，共计360000元。2015年9月14日、10月2日，周阳明通过银行转款的方式分别向康毅转款50000元、70000元，共计120000元。此后，周阳明未再还款。2016年7月19日，周阳明向康毅作出《还款承诺书》，其内容为：承诺人周阳明，男，身份证号，于2015年1月1日向你借款400万元，期限12个月，约定2015年12月31日到期，因承诺人资金周转困难，借款至今未还，现承诺人作出如下还款承诺：一、承诺人现欠康毅借款400万元，至2016年6月30日止，共欠利息108万元，本息共计508万元，承诺人特向康毅订立具体本息还款方式：1、承诺人用自有四川大邑县双河乡草坪电站50%股份作价180万元作质押担保，担保在康毅处上述借款本息债务180万元，承诺人将自有的该电站50%股份收益用于偿还180万元债务利息，从2016年7月1日起，每月承诺人在该电站的股份收益由康毅收取。2、承诺人余欠康毅债务328万元，承诺人定于2017年12月31日前还清，从2016年7月1日起，月利率按1%给付利息。二、如康毅在2016年9月未收到承诺人大邑县双河乡草坪电站50%股份收益，债权人康毅可对承诺人采取保全措施。该协议至今尚未履行。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周阳明借款本金的数额；二、卢宗华、草坪电站是否向康毅提供连带责任担保；三、周阳明于2016年7月19日向康毅的承诺是否免除卢宗华、草坪电站的担保责任。一审法院根据康毅的诉请结合审理查明的事实，评析如下：一、周阳明向康毅借款本金的问题。其一、2015年1月1日前，康毅所有的水泥制品厂、妻子童兴容通过银行转款的方式向周阳明指定的公司或者其妻、其子转款400多万元，康毅与周阳明于2015年1月1日通过往来账务结算，双方确认周阳明向康毅借款本金4000000元。故周阳明的借款本金数额应为4000000元。其二、2015年1月10日、2月2日、3月1日、4月1日，周阳明通过银行转款的方式分别向康毅之妻童兴容付120000元，共计480000元；2015年5月1日、7月1日、8月1日，周阳明通过银行转款的方式分别向康毅转款120000元，共计360000元；2015年9月14日、10月2日，周阳明通过银行转款的方式分别向康毅转款50000元、70000元，共计120000元，以上合计960000元。结合2016年7月19日向康毅作出的承诺书中认可至2016年6月30日共欠康毅108万元利息的事实，与康毅所称同周阳明口头约定月利率按3%计算已经给付了8个月的利息相吻合。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，周阳明已经支付的款项中并未抵扣借款本金。故一审法院认定周阳明借款本金4000000元未予偿还。二、卢宗华、草坪电站是否向周阳明提供连带责任担保的问题。2015年1月1日，当事人签订《借款协议》明确约定“由大邑县双河乡小飞水联办三级电站和大邑县双河乡联办草坪电站，并由卢宗华及上述二电站提供连带责任保证担保，保证期限到借款到期后两年。”同时该协议担保人栏中上加盖了大邑县双河乡草坪电站（普通合伙）的印章。2015年1月17日，周阳明、卢宗华形成股东会决议，决议“同意大邑县双河乡小飞水联办三级电站（普通合伙）、大邑县双河乡联办草坪电站（普通合伙）的全部财产和经营收益为周阳明向康毅借款400万元提供连带责任保证和抵押担保，公司同意将所有份额全部用于本笔借款的抵押担保。”应当认定卢宗华、草坪电站向周阳明的借款提供了连带责任担保。卢宗华辩称借款协议上“由大邑县双河乡小飞水联办三级电站和大邑县双河乡联办草坪电站，并由卢宗华及上述二电站提供连带责任保证担保，保证期限到借款到期后两年”是康毅事后添加的内容，因借款协议载明协议“一式三份”，卢宗华未提供反驳对方诉讼请求的证据，其辩称意见，一审法院不予采信。三、周阳明于2016年7月19日向康毅的承诺是否免除卢宗华、草坪电站的担保责任的问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”第三十条第三款“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”康毅提供的周阳明于2016年7月19日向其出具的《还款承诺书》，虽然变动了原借款协议的部分内容，但该协议并未实际履行，且康毅的诉请没有加重周阳明的债务，卢宗华、草坪电站仍应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条之规定，判决：一、被告周阳明于本判决书生效之日起五日内偿还原告康毅借款4000000元及利息，利息从2015年10月1日起至还清之日止以4000000元为基数按年利率24%计算；二、被告卢宗华、大邑县双河乡联办草坪电站对上列债务承担连带清偿责任。本案受理费38800元，减半交纳19400元，保全费5000元，共计24400元，由被告周阳明、卢宗华、大邑县双河乡联办草坪电站负担。二审查明的事实与一审相同，本院对原审查明的事实予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：卢宗华与草坪电站是否应当承担保证责任。本院认为：一、《借款协议》没有注明该协议约定的债务与2015年1月1日之前周阳明与康毅之间发生的债务系同一债务。协议约定的借款期限为“从2015年1月1日至2015年12月31日”，约定的付款方式为“按照本协议的约定支付贷款，向出借人出具借据”。周阳明出具的借条则载明，“今借到康毅人民币400万元，请转入周阳明账号62×××17，开户行农行龙都分理处”。从前述约定内容来看，协议约定的债务与周阳明和康毅之间此前发生的债务关系在债务形成、履行期限、时间及方式上均有所区别，不足以认定系同一债务。二、康毅没有举示证据证明卢宗华、草坪电站明知周阳明与康毅之间在2015年1月1日之前存在400万元的债权债务关系而自愿以保证人身份在《借款协议》签章为该笔债务提供担保。三、2015年1月1日《借款协议》约定的借款没有实际履行。根据康毅与周阳明的陈述及审理查明情况，协议约定的借款在签订《借款协议》之后并未实际履行，双方在本案中诉争的400万元借款为2012年12月10日至2014年4月26日期间双方发生的多笔借款经结算后确认形成。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。本案《借款协议》系自然人康毅与周阳明之间签订的借款合同，依据上述法律规定，由于协议约定的借款未实际履行，则该协议未生效。保证合同系从合同，在主合同未生效情形下，也未生效，因此，康毅请求保证人卢宗华、草坪电站承担连带保证责任缺乏合同依据。综上所述，上诉人关于其不承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初3423号民事判决主文第一项；二、撤销重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初3423号民事判决主文第二项；三、驳回康毅对卢宗华、大邑县双河乡联办草坪电站的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，减半交纳19400元，保全费5000元，共计24400元，由周阳明负担。二审案件受理费38800元，由康毅负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏审 判 员  赵 一代理审判员  张晋鹏二〇一七年三月一日（）书 记 员  彭仲达