江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)常商再终字第0002号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海昌顺金属材料有限公司，住所地上海市南汇区康桥镇康士路17号367室。法定代表人：葛根昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉文，上海陈玉文律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛振伟，江苏聚博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：常州市华通稀贵金属制品厂，住所地常州市红梅乡东风村委民营工业园内。法定代表人：徐苏闽，该厂厂长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：常州市城南物资回收有限公司，住所地常州市武进区湟里镇。法定代表人：濮齐芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱红，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，江苏正气浩然律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐苏闽，男，汉族，1955年9月24日生。住常州市。委托诉讼代理人：朱红，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，江苏正气浩然律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：濮齐芳，女，汉族，1956年5月20日生。住常州市。委托诉讼代理人：朱红，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，江苏正气浩然律师事务所律师。再审申请人上海昌顺金属材料有限公司（以下简称昌顺公司）因与被申请人常州市华通稀贵金属制品厂（以下简称华通厂）、常州市城南物资回收有限公司（以下简称城南公司）、徐苏闽、濮齐芳分期付款买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）常商终字第440号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2013年12月12日作出（2013）苏商申字第449号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人昌顺公司法定代表人葛根昌、委托诉讼代理人陈玉文、葛振伟及被申请人城南公司、徐苏闽、濮齐芳上述3人共同的委托诉讼代理人朱红、李静到庭参加诉讼。华通厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌顺公司申请再审称，一、再审申请人昌顺公司银行电汇支付给被申请人华通厂12168529.21元白银货款后，华通厂只交付昌顺公司发票数额10027752.93元的白银，尚欠2140776.28元的白银没有交付，双方买卖合同债权债务数额清楚，原判决只认定华通厂应返还货款370776.28元，判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由：1、原判决不存在昌顺公司与华通厂另外达成协议约定在12168529.21元白银货款之中有其他公司的货款不需要向昌顺公司交付白银的证据。2、原判决不存在昌顺公司与华通厂之间达成协议约定将12168529.21元白银货款之中部分债权债务转移给他人的证据。原判决未经债权人昌顺公司同意，将债务人华通厂177万元的债务转移给其他第三人，违背事实和法律规定。3、原判决没有法律依据将案外人上海高鑫铜业有限公司（以下简称高鑫公司）与昌顺公司之间的买卖合同拉进本案，原判决在高鑫公司与昌顺公司之间的买卖合同已经履行完毕不存在争议且昌顺公司不欠高鑫公司货物的情况下，将昌顺公司与华通厂之间12168529.21元买卖合同货款的177万元认定为高鑫公司的财产，认定昌顺公司无权主张返还，认定的基本事实缺乏证据证明。4、原判决列举的两份刑事判决书不属于本案买卖合同范围。该刑事判决并没有认定177万元系赃款，本案昌顺公司电汇货款凭证也不存在177万元的数据。5、原判决将两个相互独立毫不相干的买卖合同标的物互相扣除，违反法律规定。二、华通厂尚欠2140776.28元的白银没有交付，应当赔偿自收到货款自今的利息损失。昌顺公司在2004年就已经对华通厂提起民事诉讼，公安机关因被申请人濮齐芳与案外人顾生之间存在民事债权债务关系撤销对顾生的刑事案件，与本案赔偿利息的支付期限无关。三、本案系徐苏闽借用华通厂从事经营，徐苏闽将华通厂收到昌顺公司的白银货款转到徐苏闽自己的城南公司，再从城南公司转到徐苏闽的妻子濮齐芳名下，濮齐芳收购白银发生的债权债务也向濮齐芳个人偿还，明显存在关联交易、财产混同关系。四、原判决适用法律错误。请求撤销原一、二审判决，改判支持再审申请人原诉讼请求，并由被申请人承担一、二审案件受理费。被申请人华通厂未作书面答辩。被申请人城南公司、徐苏闽、濮齐芳辩称，二审判决调查事实清楚，适用法律正确。理由：一、已生效的上海二中院顾生职务侵占案查明的事实表明就高鑫公司与昌顺公司、华通厂从2003年9月至2004年1月的1200多万元的货款中有177万元属高鑫公司。二、2004年4月27日昌顺公司法定代表人在司法机关所作的笔录，该笔录中其认可高鑫公司汇到昌顺公司，再到华通厂的1200多万元中有高鑫公司的货款，刑事判决认定177万元被申请人没有用到该笔钱，这笔钱是顾生用于弥补自己的亏损，侵占包括了这笔177万元，认定该款属赃款，顾生应将该款退给高鑫公司，高鑫公司可以通过刑事执行向顾生追索该笔177万元，因此昌顺公司无权向华通厂主张返还。三、城南公司、徐苏闽、濮齐芳不应承担相应的民事责任。华通厂是集体企业，城南公司是有限公司，再审申请人没有证据证明该两个企业资产混同，涉及到城南公司是因为华通厂没有收购废银的资质，城南公司仅是在收购白银后提供给华通厂而已。请求再审维持原一、二审判决。昌顺公司向一审法院起诉请求：1、判令华通厂返还货款2140776.28元，并支付该款从2004年1月15日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止的利息。2、城南公司、徐苏闽、濮齐芳对上述货款及利息承担连带返还责任。3、本案诉讼费由华通厂、城南公司、徐苏闽、濮齐芳负担。一审法院经审理查明：2003年12月25日，昌顺公司、华通厂通过传真方式签订产品购货合同一份，合同约定：由华通厂向昌顺公司供应白银，合同总金额为1568175元。运输及交货方式为：上海交货。结算方式为款到发货。合同有效期限为：2003年12月25日至2003年12月30日。昌顺公司与华通厂于2003年12月22日也订有白银购销合同，该两份合同并非双方全部往来，昌顺公司与华通厂于2003年9月即建立买卖业务关系。业务往来的操作方式为，由昌顺公司将白银货款汇至华通厂账户，华通厂系加工企业，用收购的废银进行加工。因华通厂并无收购废银的资质，而城南公司有此资质，故华通厂将货款汇给城南公司，城南公司收购废银交付华通厂加工。华通厂与城南公司之间另行结算。顾生、钱海斌均为高鑫公司工作人员，昌顺公司向华通厂汇款、城南公司向黄小芸等个人账户汇款收购废银，均由顾生联系操作。在华通厂加工好白银后，由于高鑫公司与上海飞平货运代理有限公司订有仓储保管合同，华通厂根据顾生的要求将加工好的白银送至上海飞平货运代理有限公司仓库，昌顺公司到仓库提取白银。根据交付白银的金额，由华通厂向昌顺公司开具增值税发票。2003年9月15日至2004年1月15日，昌顺公司通过银行汇到华通厂账上的白银货款计金额为12168529.21元。2003年10月13日至2004年3月30日，华通厂已向昌顺公司开具增值税发票计金额10027752.93元，昌顺公司确认已收到华通厂交付的白银金额为10027752.93元。2003年12月15日，顾生向华通厂出具承诺，载明：“关于昌顺公司打往华通所有已提到的款都是我下指令给黄小芸，账由我和上海昌顺结，另所有打往黄小芸的账，未提到货的都是我个人行为，我承担一切法律责任，并由我个人赔偿一切损失。”现汇款与交货的差额为2140776.28元。2004年11月25日，昌顺公司以华通厂为被告，向常州市中级人民法院（即本院）提起诉讼，要求华通厂返还货款2140776.28元。因华通厂已于2004年4月16日以顾生涉嫌合同诈骗为由向常州市公安局报案，常州市公安局于2004年4月19日立案，为此常州市中级人民法院作出（2004）常民二初字第272号民事裁定驳回昌顺公司的起诉，移送常州市公安局处理。2009年1月16日，昌顺公司向常州市公安局申请，要求对昌顺公司与华通厂之间的买卖合同纠纷通过民事诉讼程序处理。常州市公安局于2009年2月6日作出撤销案件决定书。一审法院另查明：顾生原系高鑫公司的副总经理，在高鑫公司任职期间，2003年、2004年，顾生利用高鑫公司向昌顺公司、庙桥公司订购白银之机，将货款通过昌顺公司等单位汇入顾生指定的个人账户，后挪用至顾生在江苏东华期货经纪有限公司上海营业部的账户中用于弥补亏损。上海市普陀区人民检察院以沪检刑诉（2005）68号起诉书指控被告人顾生犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪于2005年3月17日向上海市普陀区人民法院提起公诉。上海市普陀区人民法院于2005年5月26日作出（2005）普刑初字第191号刑事判决书，判决顾生犯职务侵占罪、虚开增值税发票罪，赃款应当依法追缴发还被害单位。判决书中认定：2003年11月顾生受江苏宏都铜业有限公司聘任并经该公司委派担任高鑫公司副总经理，负责高鑫公司白银买卖业务。同年11月，顾生因个人买卖期货造成亏损，遂利用高鑫公司向昌顺公司订购白银之机，将货款人民币177万元通过昌顺公司、华通厂等单位汇入顾生指定的黄小芸等个人账户，后挪用至顾生在江苏东华期货经纪有限公司上海营业部的账户中用于弥补亏损。顾生不服一审刑事判决，提起上诉。上海市第二中级人民法院作出（2005）沪二中刑终字第259号刑事判决，撤销了顾生虚开增值税发票罪名，以顾生犯职务侵占罪判处有期徒刑九年。一审法院还查明：昌顺公司与城南公司之间无业务关系。华通厂的经济性质为集体所有制企业，主管部门为常州市民政局。现已被工商行政管理部门吊销营业执照但未注销，资产及债权债务尚未清理。法定代表人为徐苏闽。城南公司为有限公司（自然人控股），法定代表人濮齐芳，股东为濮齐芳、濮仁芳。一审法院经审理认为：昌顺公司与华通厂之间签订的买卖合同真实有效，双方存在买卖法律关系。在昌顺公司汇至华通厂的货款中，其中有177万元系顾生利用高鑫公司向昌顺公司订购白银之机，将货款汇给昌顺公司，并由昌顺公司汇入华通厂账户，现（2005）沪二中刑终字第259号刑事判决已生效，顾生已被追究刑事责任，判决职务侵占罪，并确定该177万系赃款，应当依法追缴发还被害单位。因此本案所涉177万自被侵占时起已为赃款，根据刑事判决书的认定为高鑫公司财产，高鑫公司享有赃款返还请求权，昌顺公司无权主张返还。对于其余款项370776.28元，由于刑事判决书中仅仅对顾生侵占高鑫公司资金作出判决并认定177万系赃款，华通厂未提供证据证明370776.28元不是昌顺公司的货款。顾生向华通厂作出承诺，由顾生和昌顺公司结算，但昌顺公司并不认可，因此顾生的单方行为，并不能免除华通厂的责任。由于华通厂与昌顺公司之间存在买卖关系，华通厂在收到货款后应当交付相应对价的白银，因此华通厂应返还昌顺公司白银货款370776.28元。对于昌顺公司主张的利息，由于昌顺公司提供的合同并非双方全部的往来，双方对于货款的结算无其它书面约定。因此本案应从昌顺公司主张权利之日即起诉之日起计算相应的逾期利息。昌顺公司与华通厂之间存在买卖合同关系，华通厂与城南公司之间也存在业务关系，应根据各自所对应的法律关系确定相应的民事法律责任。华通厂及城南公司均为独立法人，经济性质各不相同。企业法人依法独立享有民事权利、承担民事义务。城南公司股东的变更，并不影响其企业法人地位，徐苏闽、濮齐芳分别为华通厂及城南公司的法定代表人，其所从事的行为是代表企业的职务行为，因此昌顺公司主张城南公司、徐苏闽、濮齐芳对华通厂的应付款承担连带返还责任无法律和事实依据。据此，一审法院判决：一、华通厂应返还昌顺公司货款人民币370776.28元并承担该款从2009年7月20日起至判决确定支付之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息。上述款项由华通厂于判决发生法律效力之日起十日内给付昌顺公司。二、驳回昌顺公司其余诉讼请求。案件受理费23926元，由昌顺公司负担19859元，由华通厂负担4067元。昌顺公司不服一审判决，上诉请求：撤销原一审判决，改判支持昌顺公司的诉讼请求。二审期间，昌顺公司提供2010年8月17日徐苏闽向常州市德安医院出具的《承诺书》一份，载明“本人自2003年3月份起借用常州市华通厂从事经营，在此之后华通厂的经营行为均是我个人所为，对于我个人经营期间产生的全部债权债务，均由我个人负责，如因此造成华通厂对外承担债务以及其他责任的，或因华通厂的责任导致德安医院承担责任或损失的，均由我个人无条件予以承担，与德安医院无关。本人在代理武进区人民法院审理的华通厂处理与昌顺公司及其他案件当事人的货款纠纷案件中，不作主动承担责任、主动免除或开脱其他案件当事人责任的陈述或答辩，不作单方承担案件责任、免除案件其他当事人的调解或和解。”昌顺公司提供以上证据用以证明，徐苏闽借用华通厂的名义对外经营，和挂靠是同一性质，昌顺公司要求城南公司、徐苏闽、濮齐芳承担连带偿还责任是有事实和法律依据的。该承诺书与徐苏闽20**年4月22日在上海市公安机关所作的陈述是一致的，徐苏闽是华通厂的法定代表人，在债务发生后，徐苏闽将自己城南公司法定代表人身份转给了妻子濮齐芳，同时也将股份转给了濮齐芳。结合原审中华通厂提供的银行存款日记账，说明华通厂收到昌顺公司700多万元货款后转到城南公司，华通厂与城南公司的资金是混同的，华通厂为了逃避债权人债务，利用法人人格来侵害债权人的合法权益。城南公司、徐苏闽、濮齐芳经质证认为：1、徐苏闽出具的《承诺书》与本案没有关联性，是华通厂与常州市德安医院之间的内部关系。2、徐苏闽本人写这份承诺书是在本案一审诉讼后，并不能反映当时经营时的真正目的。3、对照民事诉讼法司法解释第43条的规定，从承诺书上看，徐苏闽既不是个体工商户、个人合伙，也不是私营企业，昌顺公司无证据证明徐苏闽与华通厂之间是挂靠关系。4、华通厂是集体企业，城南公司是有限责任公司，两者之间不存在财产所有权的混同。本院二审审理查明：一审查明事实正确，予以确认。本院二审另查明：上海市普陀区人民法院于2005年5月26日作出（2005）普刑初字第191号刑事判决书后，顾生不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审期间，顾生的辩护人（本案昌顺公司的代理人陈玉文）向法庭出示了高鑫公司工作人员钱海斌于2003年12月29日向昌顺公司出具的一张收到白银1009.81公斤的收条、有关入库单等证据，以证明昌顺公司收到高鑫公司支付的177万元货款后已向高鑫公司提供了相应对价的白银。上海市第二中级人民法院经查认为，原判认定被告人顾生为了归还个人欠债，利用职务便利，侵吞本单位高鑫公司资金1891303.80元一节事实，有证人葛根昌、徐苏闽、黄小芸等的证言，审计鉴定报告及相关书证，证人胡某的证言以及顾生通过胡某转交徐苏闽的传真件证实，事实清楚，证据确实、充分。被告人顾生亦多次供认在案。关于辩护人出示的钱海斌于2003年12月29日向昌顺公司出具的白银收条、有关入库单等证据，上海市第二中级人民法院认为，该收条、入库单等证据既不能证明收条、入库单中的白银数量与高鑫公司177万元的货款相关联，也不影响顾生为归还个人欠债而侵占本单位高鑫公司货款的事实认定。顾生及其辩护人认为原判认定顾生职务侵占部分事实错误的上诉辩解和辩护意见与查证不符，不予采纳。本院二审认为，1、（2005）沪二中刑终字第259号刑事判决是生效判决，该判决对原审法院（上海市普陀区人民法院）查明的顾生侵占高鑫公司资金的犯罪事实予以确认。根据上海市普陀区人民法院（2005）普刑初字第191号刑事判决查明的事实，2003年11月顾生受江苏宏都铜业有限公司聘任并经该公司委派担任高鑫公司副总经理，负责高鑫公司白银买卖业务。2003年11月，顾生因个人买卖期货造成亏损，遂利用高鑫公司向昌顺公司订购白银之机，将货款人民币177万元通过昌顺公司、华通厂等单位汇入顾生指定的黄小芸等个人账户，后挪用至顾生在江苏东华期货经纪有限公司上海营业部的账户中用于弥补亏损。本案中，昌顺公司汇至华通厂的12168529.21元货款中包括高鑫公司汇往昌顺公司的177万元。从刑事判决查明的资金流向来看，华通厂并未实际占有该177万，而且根据（2005）沪二中刑终字第259号刑事判决的认定，昌顺公司不能证明其收到高鑫公司支付的177万元货款后已向高鑫公司提供了相应对价的白银。由此可见，华通厂不应承担交付177万相应对价白银的义务，故在其应返还昌顺公司的货款中应扣除该177万。原审法院判决华通厂应返还昌顺公司货款人民币370776.28元正确，本院予以维持。2、昌顺公司就本案纠纷于2004年对华通厂提起民事诉讼，由于涉嫌犯罪且公安机关于2004年4月19日立案，本院将案件移送常州市公安局处理，至2009年2月6日常州市公安局作出撤销案件决定书后，昌顺公司于2009年7月20日再次提起民事诉讼。本案中，昌顺公司要求华通厂承担逾期返还货款的违约责任是一项民事责任，现昌顺公司要求华通厂承担案件在公案机关侦查期间逾期返还货款的利息，该主张于法无据，本院不予支持。原审法院判决华通厂从2009年7月20日起支付逾期付款的利息并无不当，本院予以维持。3、华通厂和城南公司系两个独立的民事主体，徐苏闽、濮齐芳分别为华通厂和城南公司的法定代表人。昌顺公司要求华通厂返还货款系基于两者之间的买卖合同关系，而昌顺公司与城南公司之间不存在买卖合同关系。现昌顺公司要求城南公司、徐苏闽、濮齐芳对华通厂的债务承担连带责任，认为华通厂、城南公司的财产与徐苏闽、濮齐芳的个人财产存在混同，但其提供的证据不能证明其主张，对此本院不予采信。华通厂作为独立的民事主体，应依法独立享有民事权利，承担民事义务。徐苏闽出具的承诺书，反映的是华通厂与徐苏闽之间的内部关系，且该承诺书出具的时间为2010年8月17日，昌顺公司以此要求徐苏闽个人对华通厂的债务承担连带责任于法无据，本院不予支持。因此，昌顺公司要求城南公司、徐苏闽、濮齐芳对华通厂的债务承担连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费23926元，由上诉人昌顺公司负担。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。再审期间，双方当事人未有新证据向本院提供。再审中，本院归纳本案争议焦点为：一、华通厂应返还昌顺公司多少货款？即昌顺公司主张的货款2140776.28元中是否应当扣除177万元；二、欠款利息应当从何时起算；三、城南公司、徐苏闽、濮齐芳是否应对华通厂的欠款承担连带清偿责任。关于争议焦点一，本院再审认为：上海市第二中级人民法院作出的（2005）沪二中刑终字第259号刑事判决是生效判决，该判决对原一审法院（上海市普陀区人民法院）查明的顾生侵占高鑫公司资金的犯罪事实予以确认。根据上海市普陀区人民法院（2005）普刑初字第191号刑事判决查明的事实，2003年11月，顾生因个人买卖期货造成亏损，遂利用高鑫公司向昌顺公司订购白银之机，将高鑫公司货款人民币177万元通过昌顺公司、华通厂等单位汇入顾生指定的黄小芸等个人账户，后挪用至顾生在江苏东华期货经纪有限公司上海营业部的账户中用于弥补亏损。本案中，昌顺公司汇至华通厂的12168529.21元货款中包括高鑫公司汇往昌顺公司的177万元，从刑事判决查明的资金流向来看，华通厂并未实际占有该177万。（2005）沪二中刑终字第259号刑事判决不仅认定顾生侵吞高鑫公司资金的事实清楚，证据确实、充分，而且同时认定昌顺公司不能证明其收到高鑫公司支付的177万元货款后已向高鑫公司提供了相应对价的白银，现本院再审期间昌顺公司也未有新的证据证明该177万元与本案所涉昌顺公司汇入华通厂的款项无关。因此，本院对昌顺公司此点再审申请理由不予采信，华通厂无需向昌顺公司承担交付177万元相应对价白银的义务。一、二审判决认定华通厂应返还昌顺公司货款为370776.28元是正确的。关于争议焦点二，本院再审认为：2004年11月25日，昌顺公司以华通厂为被告，向本院提起过诉讼，要求华通厂返还货款2140776.28元。本院当时以涉及刑事案件为由裁定驳回了昌顺公司的起诉，但并不能以此否定昌顺公司曾主张权利，因此本案应从昌顺公司主张权利之日即自2004年11月25日起计算相应的逾期利息。一、二审判决以2009年昌顺公司第二次提起诉讼作为其主张权利的时点来确定华通厂应支付利息的期间不当，本院再审予以纠正。关于争议焦点三，本院再审认为：1、华通厂于2007年2月12日被工商部门吊销营业执照后至今未进行清算，该厂法定代表人徐苏闽于2010年8月17日出具的承诺书中明确载明：“本人自2003年3月份起借用常州市华通厂从事经营，在此之后华通厂的经营行为均是我个人所为，对于我个人经营期间产生的全部债权债务，均由我个人负责，如因此造成华通厂对外承担债务以及其他责任的，或因华通厂的责任导致德安医院承担责任或损失的，均由我个人无条件予以承担…”。对此，应认定作为负有清算责任的徐苏闽对于华通厂被吊销营业执照后对外债务承担所作出的承诺，故徐苏闽应对华通厂返还昌顺公司的款项承担连带清偿责任。对此，一、二审认定不当，本院再审予以纠正。2、城南公司经济性质为有限公司，而华通厂的经济性质为集体所有制，该两公司为经济性质各不相同的独立法人，两公司经营场所及经营范围、业务并不混同，也没有证据表明两公司财产混同，而昌顺公司与城南公司之间不存在合同关系，因而昌顺公司要求城南公司及其法定代表人濮齐芳对华通厂的债务承担连带责任无法律和事实依据。对此，一、二审认定正确。综上所述，昌顺公司的部分再审理由成立，本院予以采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条的规定，判决如下：撤销常州市武进区人民法院（2010）武商初字第134号民事判决及本院（2011）常商终字第440号民事判决；二、华通厂于本判决发生法律效力之日起10日内返还昌顺公司货款人民币370776.28元，并承担该款自2004年11月25日起至判决确定支付之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息。徐苏闽对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回昌顺公司其余诉讼请求。如果华通厂、徐苏闽未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23926元，由昌顺公司负担19859元，由华通厂负担4067元；二审案件受理费23926元，由昌顺公司负担19859元，由华通厂负担4067元。本判决为终审判决。审判长 费 亮审判员 万扬飞审判员 蒋亚新二〇一七年三月六日书记员 黄文燕