甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘01民终2887号上诉人（原审原告）杨某，男，汉族，1964年11月24日出生，现住兰州市西固区。委托诉讼代理人：贾振华，兰州市西固区西固城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：甘肃万隆建筑工程有限公司，住所兰州市城关区。法定代表人：王焱，该公司总经理。委托诉讼代理人：高建民，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宗霞，甘肃玉榕律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2014）城民三初字第568号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某的委托诉讼代理人贾振华，被上诉人万隆公司的委托诉讼代理人高建民、吴宗霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令万隆公司支付269900元工程款和给付违约金97485元；3.万隆公司承担本案诉讼费用。事实及理由：本案双方于2013年3月12日和8月9日分别签订《挤密桩加固工程承包施工合同》及《二期灰土机密桩施工合同》，约定不按期支付工程款的违约金为合同总造价的15%。其履行合同后，双方进行了工程量及价款结算，万隆公司应支付工程款649900元。后该工程实际承包人薛在国与项目发包方产生纠纷，兰州市城关区石沟三合一项目建设工程指挥部（以下简称三合一项目部）认定薛在国无力垫资影响工程建设，将其退场且单方将该项目结算价款认定为38万元。薛在国被清理出场是万隆公司让私人挂靠非法行为造成的，三合一项目部无权任意压低合同价款。万隆公司在一审答辩时并未否认宗志强的身份和印章，只是称38万元是其认可的，而一审因鉴定其签字就拖了两年，且在其同意对工程量鉴定时进行判处，保护了万隆公司的恶意逃账行为。万隆公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，客观反映了案件事实。杨某与西安市永学建筑工程有限公司兰州分公司（以下简称永学公司）于2013年12月2日签订协议书后，其公司已不是涉案工程的计算付款义务方，本案双方间已不存在任何债权债务关系，即便杨某质疑协议书的效力，亦应申请撤销该协议并向永学公司或建设方追偿欠付工程款；杨某一审提交的证据，无法证明实际完成的工程量及相应工程价款，要求支付违约金的诉请没有事实和法律依据。二、一审审理程序合法，裁判正确。杨某虽不认可与永学公司签订的协议书，却无相应证据证明其主张，反而认可已依据该协议书从永学公司领取了对应的工程价款，故该协议真实有效，具有约束力。杨某在一审判决作出时都未提交工程量的书面鉴定申请及相关费用，且涉案工程因原貌灭失已不存在鉴定条件，故一审法院不存在违反程序、剥夺其诉讼权利的情形。三、其公司并非本案建设方和工程款的实际付款方，不是本案适格诉讼主体等。请求驳回上诉，维持原判。杨某向一审法院起诉请求：1.要求给付工程款269900元；2.给付违约金97485元；3.承担本案费用。一审法院审理查明，万隆公司负责兰州市青白石石沟新村东区9#、11#、13#(原25#、27#、29#)灰土挤密桩基础处理成孔工程项目的施工。杨某承揽了部分工程。2013年12月2日，由三合一项目部办公室的第三期会议纪要载明，由于原石沟项目现场指挥部确定由万隆公司项目经理薛在国负责组织施工，现薛在国无力垫资，经指挥部办公室与薛在国及其下属分包队负责人核实，杨某的灰土挤密桩费用共计为380000元。杨某收取了灰土挤密桩费用380000元。现杨某以万隆公司拖欠工程款为由，状诉至该院。本案在审理中，经依法告知杨某对所涉的工程量进行鉴定，但至今未提交鉴定申请及相关费用。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。本案中，三合一项目部办公室的第三期会议纪要对杨某的工程量明确为380000元，杨某对于收取380000元工程款的事实予以认可。其虽提供了《挤密桩加固工程承包施工合同》等证据，但上述证据的真实性无法核实，证据不能完整、充分的证明双方是否对于工程量进行结算、是否完成了全部的工程量，杨某提供的上述证据，均不符合证据的客观性、关联性、合法性的基本特征，并未形成有效的证据链，且杨某经告知至今未对所施工程量进行鉴定，其应对此承担相应的法律后果。故杨某的诉请因证据不足，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费6811元，由原告杨某负担。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，2013年12月2日，三合一项目部第三期会议纪要中还作出决定：一、鉴于薛在国所在甘肃万隆公司无力垫资，又无加固资质，严重影响工程进度，决定取消其负责加固任务。后续加固工作由永学公司承建，合同暂定价200万元，待工程完工后，以审计部门审定的价格作为该工程的最终结算价。二、对前期薛在国及其下属三个分包工程队完成工作量进行认真核实，协商合理工程款，一次性划段，由永学公司接纳。三、经指挥部办公室与薛在国及其下属三个分包队负责人核实，薛在国前期投入……；杨某灰土挤密桩费用38万元以上四家对核定的工程量和工程款全部同意并接受。当日，永学公司（甲方）与杨某（乙方）签订《协议书》一份，该协议反映，双方经协商就青白石石沟新村25、27、29住宅楼地基与加固项目灰土桩部分自2013年3月-11月乙方投入的人工费及设备费工程量一并转让甲方，由甲方会同建设单位结算事宜达成以下协议。其中四、前期事宜约定：1.乙方转让范围乙方在青白石石沟新村25、27、29住宅楼地基加固与加固项目投入的所有人工、设备费用及建设单位要求施工的剩余工程量。2.自本协议签订之日起，原乙方灰土桩所建工程产生的38万元人工、设备费由甲方承担，建设单位拨付的第一批工程款中一次付清。…五、该工程转让价：38万元，支付现金37万元。六、本合同自签订之日起生效人工费双方未尽事宜，协商解决。该《协议书》中乙方（签名）落款处“杨某”由杨某女婿签署。本院认为，本案争议的主要问题为万隆公司是否应向杨某承担给付工程款的责任。根据查明的事实及证据反映，涉案石沟新村加固工程起先由万隆公司项目经理薛在国负责施工，而薛在国又通过包括杨某在内的三个施工队进行具体的施工项目，故在万隆公司对薛在国为该公司项目经理身份不持异议，且杨某系实际施工人也为三合一项目部确认的情况下，万隆公司以项目部印章为他人私刻为由否认双方曾形成的合同法律关系，与事实不符，本院不予采信。但根据涉案会议纪要反映，2013年12月2日，由于万隆公司薛在国无力继续施工，三合一项目部将万隆公司予以退场，并将包括薛在国、杨某等施工工程量和工程款给予了核定，同时要求由永学公司接纳。当日，杨某与永学公司签订了协议书，将其施工项目按纪要中核定的数额38万元转让与永学公司，永学公司亦予当日将转让款付清，双方的协议已实际履行完毕。因此，尽管杨某与万隆公司曾存有施工合同关系，但在万隆公司被清场，杨某作为实际施工人与永学公司直接签订协议并就相关工程款结算后，应认为万隆公司与杨某间的合同关系因结算主体的变更而终止，该公司已非涉案工程责任主体。万隆公司就此辩称理由，本院予以采纳。杨某认为其并未在协议书上签字，系其女婿在受胁迫下所为，不是真实意思的表示，但就该主张未提供证据予以证明。由此，杨某作为实际施工人与永学公司就涉案工程签订的协议书履行完毕后，以本人未予签字、并非真实意思表示为由，又向万隆公司主张相应的工程款及违约责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6811元，由杨某负担。本判决为终审判决。审 判 长  马列东代理审判员  赵辉君代理审判员  靳文丽二〇一七年三月一日书 记 员  张邴雯