上海市高级人民法院刑 事 判 决 书（2014）沪高刑再终字第1号原公诉机关上海市人民检察院第一分院。原审被告人王甲。辩护人董宪鸿，山东常春藤律师事务所律师。原审被告人王甲合同诈骗罪一案，上海市第一中级人民法院于二○○八年十一月二十日作出（2008）沪一中刑初字第122号刑事判决。判决后，王甲不服，提出上诉。本院于二○○九年十一月四日作出（2008）沪高刑终字第190号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，王甲之父王乙向本院提出申诉，本院经复查，于二○一一年十月三十日驳回申诉。王甲亲属王丙向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于二○一三年十二月三十日以（2013）刑监字第59号指令再审决定书，指令我院对本案进行再审。我院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院检察员袁某、代理检察员王丁出庭履行职务。原审被告人王甲、王甲的辩护人山东常春藤律师事务所律师董宪鸿以及申诉人王丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一、二审裁判认定，本案系被告人王甲有预谋的、精心策划的一起诈骗案件。相关审计报告表明王甲因举债经营对外欠下大量债务。王甲为归还上述债务，以所谓表明有稳定供货渠道的青岛齐元进出口有限公司（以下简称齐元公司）与甲公司空白合同及以锁定信用证额度为由，让乙公司汇款人民币（以下币种相同）100万元，并旋即将该款用于归还借款及提现使用。王甲继而与乙公司签订所谓齐元公司代理乙公司从甲公司购买燃料油合同，使得乙公司再度汇预付款1，700万元。王甲将其中部分钱款用于归还债务后，为继续占有其余款项，遂以齐元公司与丙公司签订的燃料油购买合同蒙蔽乙公司。其中，王甲仅将预付款中的1，330余万元用于只能开具2.8万吨燃料油信用证的费用。王辩称其所谓的3万吨可通过信用证所写的2.8＋10％来实现，但既然购买合同规定至少购买3万吨，则应支付开具3万吨燃料油的开证费用，而不应以2.8万吨为基础，通过具有不确定因素的“＋”值来履行。王甲一面在信用证中违反合同的规定，设置所谓的“经申请人同意之后信用证被激活”的条款，致使丙公司与齐元公司在该条款的修改上多次争议，故意造成该合同无法履行的假象以备日后迷惑乙公司；一面继续以支付港杂费等事由继续让乙公司汇款300万元，并将此款用于归还债务。当丁公司将1，304万余元保证金退还给齐元公司后，王甲旋即将该款中的部分款项用于归还债务。经乙公司催讨，王甲仅退还乙公司800万元，并继续将其余钱款用于归还齐元公司所欠债务及提现使用。为了应对乙公司的催讨，王甲制作了所谓的业务汇总说明。其一，王甲将其与戴某、乙公司总经理吴甲签订的私人合作经营非洲铜矿的协议作为与乙公司所签的协议，并单方面制作虚假的证明，以乙公司代戴某还款为由，侵吞606.4万余元；将乙公司购买、并托王从香港带回用于铁矿石业务的矿石探测仪说成是乙公司用于非洲铜矿业务；其二，王甲声称乙公司及吴甲同意在2，100万元中借款给齐元公司520万元。但大额的借款应由出借人确认的相关凭据为证，而王甲的此种声称仅有其单方面的说明，不能提供乙公司同意借款的书面凭据；其三，王甲又声称代乙公司向戊公司付款15万元，但王同样不能提供乙公司授权王甲或齐元公司付款的法律文件。其四，王甲故意将吴甲个人全资的己公司与吴占有50%股份的乙公司混为一体，并据此将齐元公司与己公司签订的燃料油购买合同作为齐元公司与乙公司的合同，将其给己公司的款项作为退给乙公司的款项。王甲通过上述行为将其应归还乙公司的购油预付款1，300万元变造为向乙公司借款621.4万余元，根据相关审计结论，至2007年5月（即案发时），齐元公司的各帐户余额仅仅为8，857.10元，根本不足以归还王甲变造后的621.4万余元，更不足以归还王实际应归还的1，300万元。原审认为，被告人王甲以非法占有为目的，冒用甲公司的名义与乙公司签订合同，骗取乙公司的预付货款1，300万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于王甲系在因犯虚开增值税专用发票罪被判缓刑前犯有本罪，故应撤销该缓刑，将其所犯虚开增值税专用发票罪与合同诈骗罪数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项、第七十七条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决撤销青岛市中级人民法院（2006）青刑二初字第44号以虚开增值税专用发票罪判处被告人王甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元的缓刑部分；以合同诈骗罪判处王甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；连同原判以虚开增值税专用发票罪判处王甲有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；合同诈骗犯罪的违法所得予以追缴。再审中，王甲及其辩护人提出，现有证据无法证实王甲冒用他人名义伪造甲合同，骗取乙公司的财物。王甲一直在积极履行与乙公司的协议，不存在合同诈骗行为。案件所涉金额2，100万元并非都是燃料油款，其中至少有606万元是铜矿款，300万元是王甲向吴甲的借款。王甲不存在故意设置障碍阻止信用证生效的行为。齐元公司是否对外欠款都不应该是认定王甲合同诈骗的理由。再审中，上海市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。建议维持原裁判。经再审查明，经司法审计查明，王甲在与乙公司开展燃料油业务前因举债经营对外欠下大量债务。2006年初，王甲利用与乙公司总经理吴甲洽谈燃料油业务的机会，故意表明齐元公司与燃料油供应商有合作关系，并向乙公司出具表明其有稳定供货渠道的齐元公司与甲公司的空白合同。2006年2月24日，乙公司向齐元公司汇款100万元。2006年3月9日，王甲与吴甲分别代表齐元公司、乙公司签订了乙公司委托齐元公司代理进口俄罗斯燃料油3万吨的代理进口协议（以下简称“3-9代理协议”）。协议未约定燃料油单价及交货事项，仅约定乙公司承担货物进口所产生一切费用，并在货物到港时，支付齐元公司代理费14元／吨。2006年3月14日，乙公司向齐元公司电汇500万元。同日，乙公司财务总监吴乙送到齐元公司两张各为500万元的银行承兑汇票，齐元公司出具了收条。王甲在无实际货源可及时供货的情况下，得悉齐元公司法定代表人杨某某在协助其他企业与丙公司洽谈燃料油业务，遂让杨某某操作该项业务，并让杨于3月22日与丙公司签订了由丁公司代理齐元公司从丙公司购买燃料油的合同。合同约定，齐元公司的购买额为每船5万吨，至少为3万吨，总计60万吨，每吨价格290美元，分十二个月逐月供货，第一船交货期为同年4月，付款以即期跟单信用证进行。期间，吴甲曾发短信要求王甲将部分款项付至“庚公司”，吴在2006年3月21日上午10：21和10：23发给王甲的短信：“收购公司名称庚公司”。“把收据开到这家公司今天一百万明天再安排一百万”。2006年3月21日和2006年3月24日，乙公司分别电汇齐元公司100万元。由于齐元公司不具备进口燃料油业务的资质，2006年3月下旬，齐元公司与有代理燃料油进出口资质的丁公司签订了《代理进口协议》，委托丁公司代理进口油品，数量为3万吨，金额为870万美元，并委托丁公司全额对外开具信用证、齐元公司支付进口手续费等。同年3月29日，王甲以齐元公司的名义将预付款中的1，333万余元汇入丁公司作为开具信用证等的费用。为继续非法占有此款，王甲违反与丙公司所签合同中信用证“由卖方开出2%的履约保证金（P／B）被激活”的约定，在信用证上设置了“收到P／B并收到申请人同意后，信用证被激活”的条款，并故意在外方银行要求修改此条款一事上纠缠，致该燃料油购买合同最终无法履行。2006年6月9日，乙公司又以港杂费、货款等事由支付300万元至齐元公司。因与丙公司合同不能履行，故丁公司在扣除相关代理费用后，将剩余的1，304万余元于同年7月14日返还齐元公司。王甲收到该款，除同年7月17日归还乙公司800万元外，其余款项用于提现及归还齐元公司债务。至案发，王甲共计无法归还乙公司1，300万元。本院认为，王甲系齐元公司的实际控制者，齐元公司的所有事务由王甲一人决定。为了非法占有钱款的目的，王甲在齐元公司代理乙公司购买燃料油期间，利用“3-9代理协议”、空白甲合同、丙合同，故意阻碍合同履行，骗取乙公司购油预付款，用于归还债务及提现使用。其行为已经构成合同诈骗罪，应予惩处。但就现有证据而言，2006年2月24日乙公司向齐元公司汇款的100万元及2006年3月21日和2006年3月24日乙公司各汇出的100万元与王甲的上述犯罪行为缺乏充分的对应性。原一、二审判决认为王甲合同诈骗数额1，300万元有误，应予纠正，王甲合同诈骗数额为人民币1，000万元。上海市人民检察院的其余意见，本院予以支持。原审被告人王甲的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条，1997年《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市高级人民法院（2008）沪高刑终字第190号刑事裁定和上海市第一中级人民法院（2008）沪一中刑初字第122号刑事判决。二、撤销青岛市中级人民法院（2006）青刑二初字第44号以虚开增值税专用发票罪判处被告人王甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元的缓刑部分。三、被告人王甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元；连同前判以虚开增值税专用发票罪判处王甲有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币七十万元。四、违法所得予以追缴，发还被害单位。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月18日起至2024年5月17日止）。本判决为终审判决。审 判 长 何 庆代理审判员 金 果代理审判员 马晓峰二〇一五年七月二十四日书 记 员 刘 霞附：相关法律条文1997年《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。