山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4545号上诉人（原审原告）：王建英,女，1974年3月29日出生，汉族，居民，住济阳县委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县法定代表人：李永军，总经理。委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。上诉人王建英因与上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王建英及其委托诉讼代理人尹德存，上诉人银花公司的委托诉讼代理人任道村、马尊建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建英上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1613号民事判决，并改判支持王建英的一审诉讼请求。事实和理由：1.带薪年休假实质为银花公司拖欠王建英的工资，不存在时效问题，一审认为部分请求超出时效属认定事实不清；2.银花公司一直经营，不存在停产歇业的情形，原审认定银花公司停产歇业错误。银花公司上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1613号民事判决第一、二、三项，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由王建英承担。事实和理由：1.银花公司不应支付带薪年休假工资。银花公司实行计件工资制，职工多劳多得，银花公司尊重职工的个人意愿，王建英自愿放弃年休假，从未向银花公司要求休年休假，银花公司没有义务再支付带薪年休假工资。2.银花公司不应支付基本工资及生活费。银花公司原本正常经营，由于部分职工煽动上访、罢工，致使银花公司陷入瘫痪。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，支付生活费的前提是因公司自身的原因造成停产歇业，而本案银花公司停产是由于职工的上访、罢工行为，因此不符合支付生活费的条件。一审法院判决银花公司支付自2015年8月21日起至判决生效之日止的生活费，超出仲裁裁决的范围。3.银花公司不应支付违约金。王建英无证据证明签订的劳动合同已经生效，即使劳动合同有效，企业是否缴纳社会保险属于行政管理范畴，不应再受民事法律规范，故劳动合同中约定的违约金条款违反行政管理法律秩序，应认定无效。4.银花公司不应支付加班费。王建英提供的证据无法证明其具体的加班时间，应承担举证不能的后果。5.银花公司将保留向职工追偿的权利。职工采取上访、罢工的极端行为，胁迫、绑架公司以达成自身目的，给公司造成了巨额经济损失，对此银花公司将保留追偿的权利。王建英向一审法院起诉请求：1.判令银花公司向王建英支付2008年至2015年7月期间超时加班工资，双休日加班工资及法定节假日加班工资共计162792元，拖欠加班工资的赔偿金162792元及额外经济补偿金40698元；2、判令银花公司向王建英支付自2008年至2015年期间拖欠的未带薪年休假工资的三倍工资差额共计人民币9996元及经济补偿金2499元；3、判令银花公司向王建英支付双方合同中约定的因甲方违约（甲方未依法按时足额为王建英缴纳社会保险费）而应支付的违约金人民币60000元；4、判令银花公司依法为王建英补缴自1991年上班至本案审结日期间所欠缴的社会保险费；5、判令银花公司向王建英支付银花公司自2015年7月21日起宣布因生产经营困难进行季节性停产整顿至本案审结日期间第一个工资支付周期的工资4900.6元及从第二个工资支付周期开始的每月1015元；6、判令本案所有诉讼费用由银花公司承担。庭审中，王建项申请撤回第1项加班工资的赔偿金162792元和额外经济补偿金40698元、第2项诉讼请求中经济补偿金2499元及第4项诉讼请求。一审法院认定事实：银花公司于1999年成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），王建英一直在银花公司工作。双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（王建英）缴纳养老保险金、按时支付乙方工资，如违约赔偿王建英2万元（详见合同）。银花公司没有给本案王建英安排过带薪年休假。银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿。王建英于2015年8月24日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付自2010年至2015年7月期间的除放假外每天工作10小时以上的加班工资123100元；要求银花公司支付自2015年7月21日起至停产整顿结束期间的每月基本工资1450元；要求银花公司支付双方劳动合同中约定的甲方违约（未依法按时足额给乙方缴纳社会保险）的违约金2万元；要求银花公司支付从2008年开始每年的带薪年休假工资共计4360元。2016年5月18日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案【2015】138号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对王建英要求银花公司支付加班工资的请求，予以驳回；（二）银花公司向王建英支付2015年7月21日至2015年8月24日期间的基本工资和生活费1580.96元（1450元+130.96元）；（三）对王建英要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回；（四）对王建英要求银花公司支付带薪年休假工资的请求，予以驳回。王建英对仲裁裁决不服，于2016年6月6日诉来一审法院。一审法院认为：关于王建英的带薪年休假工资。王建英主张未带薪年休假工资9996元，从1991年上班，主张按照最低工资标准计算带薪年休假工资。银花公司对王建英的工作时间认可，同意按照最低工资计算带薪年休假标准，主张即使支持王建英诉讼请求的话也是应当支持诉讼时效内的部分。一审法院认为，在劳动争议诉讼中，人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。鉴于王建英于2015年8月24日申请仲裁，且银花公司提出时效抗辩，一审法院应当支持王建英2014-2015年的带薪年休假工资；鉴于银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，应当按照工人2015年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。一审法院认定王建英2014年度应休未休年休假天数为15天，2015年度应休未休年休假天数为（31天+28天+31天+30天+31天+30天+20天）/365天×15=8天；银花公司应当补发王建英带薪年休假工资3067元（1450元÷21.75天×23天×200%）。关于王建英的基本工资、基本生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司应当按照《山东省企业工资支付规定》的规定支付王建英基本工资及生活费。鉴于银花公司短时间内无法恢复生产，银花公司可支付王建英基本工资（1450元）及至判决生效之日的基本生活费（每月1015元）。此后的基本生活费，王建英可视情况另行处理。关于王建英主张的违约金。王建英、银花公司双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（王建英）缴纳养老保险金、按时支付乙方工资，如违约赔偿王建英2万元。一审法院认为该劳动合同除期限无效（劳动者在用人单位连续工作满十年的应订立无固定期限劳动合同）外，其他部分有效；银花公司自2014年1月1日至今未给王建英缴纳养老保险，违反双方于2014年1月1日签订的劳动合同，故对王建英要求银花公司支付劳动合同违约金20000元的请求予以支持。王建英主张的2008年1月1日、2011年1月1日签订劳动合同的20000元违约金，已超过法定诉讼时效期间，且银花公司提出时效抗辩，故对王建英要求银花公司支付2008年1月1日、2011年1月1日签订的劳动合同违约金的请求不予支持。关于王建英主张的加班费。王建英主张加班费共计162792元，自2008年至2015年7月的加班工资。王建英为证明其加班问题，提交银花公司空白考勤表一份、银花公司2014年9月、2015年3月、2015年4月、2015年5月的工资计算表复印件各一份（记载车间、劳动者姓名、出勤天数、产量工资、奖罚项目、实发工资等内容）、2014年1月1日至2015年6月19日银行卡交易明细一份。银花公司主张根据王建英的材料没法证明加班的事实。一审法院认为，关于加班费问题，劳动者对其主张的加班的事实负有举证责任。王建英提供的证据仅能证明工资计算表对应的月份存在加班及加班的时间，但未能提供证据证明其他时间是也存在加班，更不能证明加班的具体时间。因此，只对王建英有证据证明的加班时间予以认定，并据此支持其对应的加班费。综上，王建英的加班费应为1441.85元{【2220.49元÷28×（28﹣21.75）】+【（1272.42+280）÷27×（27﹣21.75）】+【1495.65÷26×（26﹣21.75）】+【1791.42÷28×（28﹣21.75）】}。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告济南银花纺织有限公司支付原告王建英未带薪休假工资3067元；二、被告济南银花纺织有限公司支付原告王建英自2015年7月21日起的基本工资1450元；三、被告济南银花纺织有限公司支付原告王建英基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至判决生效之日止）；四、被告济南银花纺织有限公司支付原告王建英违约金2万元；五、被告济南银花纺织有限公司支付原告王建英加班费1441.85元；六、驳回原告王建英的其他诉讼请求。上列款项，于判决生效之日起10日内付清。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告济南银花纺织有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.银花公司主张公司停产是由于职工上访、罢工引起的，二审中提交监控录像资料以证实职工于2015年7月16日起曾聚集在济阳县政府门口上访。银花公司提交2015年7月17日、2015年7月18-19日《销售日报表》两份，以证实因职工上访罢工使公司营业额减少。银花公司陈述，2015年4月为解决职工养老保险问题，向济阳县政府汇报，提出将厂区土地使用权挂牌出售以筹取资金的方案。经批准后，厂区土地分期挂牌，目前已经完成第一期的土地挂牌出让。2.银花公司提交2016年6月30日《解除劳动合同通知书》一份，载明：王建英于2015年7月份，多次参与本公司职工上访、罢工。2015年7月21日上访代表与我公司达成了解除劳动合同协议，绝大部分职工已签订了解除劳动合同协议书。王建英既没有签订协议也未到公司上班。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，公司决定解除与王建英的劳动合同（自2015年7月20日始）。特此通知。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1.一审审理中，王建英主张以最低工资标准计算未休年休假工资。根据王建英2014年、2015年的工资明细，王建英2014年7月至2015年6月的平均工资为：1894.9元2.济阳县最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日620元/月；2010年5月1日至2011年2月28日760元/月；2011年3月1日至2012年2月29日950元/月；2012年3月1至2013年2月28日1100元/月；2013年3月1至2014年2月28日1220元/月;2014年3月1日至2015年2月28日1350元/月；2015年3月1日至2016年5月31日1450元/月；2016年6月1日开始1550元/月。则济阳县最低日工资标准为：2008年至2009年28.5元/天（620元/月÷21.75天/月）；2010年平均最低工资32.8元/天[（620×4+760×8）÷12÷21.75天/月]；2011年平均最低工资42.2元/天[（760×2+950×10）÷12÷21.75天/月]；2012年平均最低工资49.4元/天（950×2+1100×10）÷12÷21.75天/月；2013年平均最低工资55.2元/天[（1100×2+1220×10）÷12÷21.75天/月]。本院认为，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司自2015年7月21日决定停产，银花公司主张停产是由于职工上访、罢工所致。根据银花公司提交的监控录像，银花公司职工确因公司欠缴社会保险问题曾向政府部门进行过信访，但职工信访的原因在于银花公司未依法为职工缴纳社会保险。职工采取信访途径表达的诉求是要求银花公司补缴社会保险，并非要求公司停产，职工关于补缴社会保险的诉求并不必然导致公司停产，而公司提出解决的方案是申请将厂区土地挂牌出让，用获得的土地补偿款补缴保险，此种解决方案则导致公司停产。并且，在职工信访之前，银花公司已经向有关部门提出将土地挂牌出让的申请。因此，虽然职工进行过信访活动，但与公司停产之间不存在必然联系，银花公司决定停产整顿，符合《山东省企业工资支付规定》关于向职工支付停产期间工资待遇及生活费的规定。银花公司提交《解除劳动合同通知书》一份，主张双方劳动合同已经解除。由于银花公司已经于2015年7月21日停产整顿，其以之后王建英未到公司工作为由解除双方间劳动合同，没有事实及法律依据，不能产生解除劳动合同的法律效果。银花公司主张双方已经解除劳动合同，本院不予支持。王建英在劳动仲裁申请中主张了自停产之日起的工资待遇，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，银花公司2015年7月21日停产，在停产的第一个工资支付周期内，银花公司应当视同王建英提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，结合王建英提交的银行卡明细载明其2014年8月至2015年7月月平均工资为1894.9元，本院认定银花公司支付王建英2015年7月21日起一个月的工资1894.9元，自2015年8月21日起，银花公司应按济阳县最低工资标准的70%支付王建英基本生活费，王建英主张每月1015元符合上述规定，鉴于王建英与银花公司签订的劳动合同于2016年12月31日到期，双方劳动合同终止，故生活费的截止时间应为2016年12月31日。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。银花公司未安排王建英休带薪年休假，王建英要求银花公司支付2008年至2015年的年休假工资符合上述规定，王建英1991年参加工作，故王建英自2008年至2010可休年休假10天，自2011年开始每年可休年休假15天，一审判决银花公司支付王建英2014年、2015年年休假工资3067并无不当，本院予以维持。对于2008年至2013年的年休假工资，由于年休假工资属于工资范畴，王建英在双方劳动合同关系存续期间要求银花公司支付该期间年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。王建英主张按最低工资标准计算年休假工，经计算，银花公司应支付王建英年休假工资分别为：2008-2009年1140元（10天/年×2年×28.5元/天×200%）；2010年656元（10天/年×1年×32.8元/天×200%）；2011年1266元（15天/年×1年×42.2元/天×200%）；2012年1482元（15天/年×1年×49.4元/天×200%）；2013年1656元（15天/年×1年×55.2元/天×200%）。综上，银花公司应支付王建英2008年至2015年年休假工资9267元，银花公司主张2008年至2013年的未休年休假工资已过仲裁时效无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审判决根据王建英提交的证据认定王建英的加班费并无不当，本院予以支持。王建英与银花公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，银花公司未按时为王建英缴纳社会保险，构成违约，应按合同约定支付王建英违约金2万元，一审判决正确，本院予以维持，银花公司主张该约定违反行政法律无效的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人银花公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。王建英的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1613号民事判决第四项、第五项及诉讼费负担；二、撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初1613号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；三、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王建英2008年至2015年未休年休假工资9267元；四、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王建英2015年7月21日起的一个月工资1894.9元；五、上诉人济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王建英基本生活费（每月1015元，自2015年8月21日起计算至2016年12月31日止）；六、驳回上诉人王建英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人王建英负担10元，由上诉人济南银花纺织有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年三月七日书 记 员  王 娜