福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)闽民终字第1324号上诉人（原审原告）：林修金，男，1951年6月25日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：廖先传，福建力衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：童长欣，福建指北针律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大成工程建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1301单元。法定代表人：徐瑞通，总经理。委托诉讼代理人：张君，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晖，福建中美律师事务所律师。原审第三人：薛来玉，男，1951年4月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：沈基仁，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗娟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所实习律师。上诉人林修金与上诉人大成工程建设有限公司（下称大成公司）、原审第三人薛来玉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2015年9月16日和2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人林修金的委托代理人廖先传、童长欣（2015年10月13日庭审未出庭），上诉人大成公司的委托代理人张君、陈晖，原审第三人薛来玉的委托代理人沈基仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林修金上诉请求：1、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民初字第169号民事判决第二项；2、判决变更福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民初字第169号民事判决第一项“大成公司应于判决生效之日起十日内支付林修金工程计量款3161457.21元以及该款自2007年12月25日起至本判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息”为“大成公司应于判决生效之日起十日内支付林修金工程计量款13141871.37元以及该款自2007年12月25日起至判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息”；3、判决大成公司支付林修金应分得的第100章费用1502537元以及该款自2007年12月25日起至法院判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。事实和理由：1、《工程施工管理协议书》对林修金没有法律约束力。林修金没有与大成公司、薛来玉及案外人林文美签订《工程施工管理协议书》。一审法院已经认定涉案的《工程施工管理协议书》无效且林修金未在前述协议上签字，却又认为前述协议除仲裁事项外其余内容对各方均具有法律约束力，前后矛盾。2、本案所涉工程总价款为64474629.17元，扣除管理费、税收等，大成公司实际应付林修金款项为59480768元。大成公司在林修金2014年第一次起诉时【（2014）岩民初字第46号案件】，曾提供了龙长高速A18合同段的明细分类账，该明细分类账显示，计算在林修金名下的工程计量款为64474629.17元。大成公司亦确认了该证据的客观真实性。林修金的工程计量款应当按照大成公司财务记载的64474629.17元予以确认。3、2004年2月16日《工程项目合作意向书》第二条第一款约定大成公司收取林修金工程决算总价2.5%的工程管理费；项目经理部费用按工程总造价的3%预收，多还少补。关于税收方面，约定林修金要提供相应的税票，并未约定大成公司有权直接扣除税收费用以及扣除的税点。大成公司自始自终都没有提供其与业主单位就工程量进行结算的相关文件以及业主单位代扣税收的相关证据。一审法院既然认为该意向书因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定为无效。大成公司更没有合同依据扣除所谓的管理费、税收及项目经理部费用。一审法院根据无效协议的约定，扣除所谓的管理费6%和专项劳动竞赛奖励基金0.3%是错误的。关于3.662%的税费问题。林修金认为的税率是3%，而非3.662%；关于预扣保留金1%的问题。龙长高速工程已经于2007年12月25日正式通车，质保金1%的保留年限为2年。且不说大成公司预扣保留金1%没有合同依据，即便有权扣取，该工程已经通车将近8年，早就应当返还。大成公司无权继续扣取1%的保留金。且从大成公司出具的《林修金班组结算计量款明细》的内容来看，大成公司扣除了所谓的“缺陷期维修费”，再扣取质保金没有任何的事实基础。4、林修金合计收到大成公司支付的工程款46955177.1元。一审法院依据大成公司提供的证据七，认定该证据中的其余工程款合计2871937.42元已经支付给林修金没有事实依据。该证据没有林修金的签字，真实性、合法性、关联性均无法确认。5、大成公司为讼争工程支出的第100章费用为2910400.94元。一审法院认为，大成公司已支出的第100章费用合计6918455.94元，该认定没有事实依据，且远远超出各方共同认可的业主拨付的第100章费用6652744元，与常理不符。第100章指的是必要、合理的公共支出。林修金与薛来玉、案外人林文美并非一个共同的承包体，三方是各自承包的法律关系。退一步来说，即便是共同承包，薛来玉并不是合伙人推举的代表人，其无权代表合伙签订协议和结算工程款、收取工程款。薛来玉单方认可大成公司为讼争工程支出第100章费用2610589.30元，该认可不能代表林修金。且薛来玉认可该2610589.30元无任何事实依据。一审法院确认大成公司为讼争工程支出第100章费用1397465.7元没有事实依据。大成公司提交的该1397465.7元的付款没有上诉人的签字，真实性无法确认，同时也没有充分证据证实该支出属于讼争工程的公共支出。一审法院认定大成公司为讼争工程支出的第100章费用合计6918455.94元，超出了各方一致确认的业主拨付的第100章费用6652744元。按照一审法院逻辑，只要是一方单独认可的费用，均可算作第100章费用，而不是各方对账，那么一审法院还遗漏询问林文美是否有100章费用，是否为各方认可。大成公司辩称，1、林修金认为《工程施工管理协议书》对其没有约束力，不符合客观事实。虽然《工程施工管理协议书》的落款处不是林修金亲笔签名，但是林修金对该协议是认可的。在福建省龙岩市长汀县人民法院审理的（2015）汀民初字第1181号案件中，林修金对于其亲弟弟林修远提交的一份《关于驴岭隧道施工的补充协议》的真实性、合法性、关联性均予以认可。该补充协议第一条载明“在保证甲方（即大成公司）与乙丙三方（即薛来玉、林文美、林修金）所签定的《工程施工管理协议书-龙长A18合同段》不变的框架下”。如果该协议书不存在，为何会在上述补充协议中会确认《工程施工管理协议书》的存在。在施工过程中，薛来玉、林文美、林修金三方作为承包共同体，实际履行了《工程施工管理协议书》，且也是根据该协议进行工程款结算。虽然《工程施工管理协议书》在法律上是无效的，但各方仍应按照该协议书的约定进行工程结算。2、林修金认为涉案工程总价款为64474629.17元，且不应当扣除管理费、税费等费用，缺乏证据佐证。林修金认为涉案工程总价款为64474629.17元，应当承担举证责任。《工程施工管理协议书》是真实存在的，林修金应当按照该协议书的约定承担管理费、税费、奖励基金、保留金等费用。3、一审法院依据大成公司提交的工程款和水泥款证据，确认大成公司还支付工程款2871937.42元，是片面的。大成公司不只是支付了2871937.42元，而是支付了6492549.08元。4、一审法院确认大成公司支出的100章费用为6918455.94元，证据确凿，但还应增加125114元。大成公司将100章费用拨付给该三方的任何一方，均视为向该三方支付。故大成公司支付给薛来玉的100章费用，也应视为向林修金支付。关于100章支出部分，大成公司提交的证据和林修金、薛来玉提交的证据，能够组成证据链。薛来玉述称，薛来玉、林文美、林修金三方共同向大成公司承包工程，各自按各自标段施工，大体是各自向大成公司结算。林修金有委托大成公司将12%和9%的部分直接转给薛来玉，这部分是为了支付三方的共同支出，包括利息支出。第100章费用是公共支出，投标的时候业主认可公共支出是660多万，不计算在工程款内，这部分是业主拨付给大成公司，再由大成公司拨付给实际施工人。第100章不存在超付的问题。第100章的费用存在大成公司向林修金支付，大成公司向薛来玉支付，还有大成公司向自己支付，这三个数字有重叠。大成公司上诉请求：1、撤销（2014）岩民初字第169号民事判决第一项，改判驳回林修金的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用及一审鉴定费均由林修金承担。事实和理由：1、一审判决认为涉案工程款尚未结算，且未将《林修金班组结算计量款明细》作为结算依据，是错误的。2011年4月20日，大成公司与林修金对讼争工程进行总结算，2011年4月20日《林修金班组结算计量款明细》应作为双方结算的依据。2、一审判决关于林修金的诉讼请求未超过诉讼时效的认定错误。在2011年4月20日双方结算时，林修金就已经知道自己的权利遭受侵害。直至2014年1月13日林修金才向一审法院起诉，但此时已经超过了诉讼时效。3、一审对大成公司代林修金垫付水泥款3288076.66元的主张不予采信，事实认定不清。大成公司代林修金垫付了水泥款4433921.13元。大成公司总共代林修金垫付了15笔水泥款，在大成公司所提交的水泥款付款凭证中，第一笔和最后一笔水泥款均有林修金的签名确认，中间有三笔也有其签名确认。由于当时是水泥厂直接向施工班组供货，水泥供应次数非常多，客观上不可能要求林修金、薛来玉、林文美三人在每次采购水泥时都来签字确认。林修金当时对于从每期进度款中直接扣除水泥款并不持异议。当时没有让林修金在每一笔付款单上签名确认。虽然林修金未在付款凭证上签名确认，但并不能改变大成公司为其代购水泥的客观事实。4、一审判决既未要求林修金承担100章费用对应的税收管理费，也未要求林修金承担100章费用的超支部分错误。林修金、薛来玉、林文美三方可得的100章费用应当是扣除管理费、税费等之后的款项。一审确认大成公司已支出的100章费用合计6918455.94元。而林修金、薛来玉、林文美三方可得的100章费用为5890206.48元。大成公司超支的100章费用为1028249.46元【6918455.94元-5890206.48元】。林修金应当分担该超支部分的40%，即411299.784元。该411299.784元应当从林修金可得工程款中予以扣减。5、一审判决认定林修金应承担的管理费为6%，而非6.5%，是错误的。虽然《工程施工管理协议书》约定的管理费为6%，但是在合同履行过程中经双方协商一致变更为6.5%。原因在于林修金、薛来玉、林文美三方拖延至2007年12月才竣工，工期逾期了一年半。大成公司要多花去一年半的时间去管理涉案工程，这必然要增加管理费用。6、一审判决大成公司支付自2007年12月25日起的工程款利息错误。《工程施工管理协议书》第六条第三款约定：“缺陷责任期满后，甲方与业主办理决算并取得业主的支付，在乙方向甲方提供必须的、合法的、完整的相关结算税收发票原始凭证后，甲乙双方结清全部工程尾款”。工程尾款的付款时间为缺陷责任期满且大成公司与业主办理决算并取得业主支付的工程款之后。大成公司与业主的工程款决算必须等待审计结果出来后才能完成。而龙长高速公路的审计结果直至2009年9月份方才出来，直至2011年业主仍有工程款未支付给大成公司。因此，一审判决从2007年12月25日起计算利息不当。2011年4月20日之前不应当计算工程款利息。假设大成公司存在欠付工程款，其利息也只能从2011年4月21日起算。7、一审判决鉴定费54589元由大成公司承担，程序违法且缺乏依据。大成公司从来没有见过鉴定费发票，鉴定费发票并未经过庭审举证质证。笔迹真伪鉴定，竟然要花去54589元的鉴定费难以理解。林修金辩称，1、《工程施工管理协议书》对林修金无法律约束力，林修金未在协议书上签字，也未委托任何第三方签字且从未追认过协议书的效力。该协议书违反我国《建筑法》第二十六条的强制性规定无效。一审法院既然认定林修金与大成公司所签订的《工程项目合作意向书》为无效合同，却又认定林修金未签字的协议书有法律约束力，是双重裁判标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条只规定承包人请求按照合同约定支付工程价款的应予支持，并未规定发包人请求按照合同约定收取管理费的，应予支持。一审依据该协议书在计算大成公司应当支付给林修金的工程款时扣除10.962%税费，亦即支持大成公司向林修金收取管理费，没有法律依据。2、大成公司应当支付给上诉人林修金工程价款59480768元。第一，大成公司会计邱宏文2011年4月20日出具给林修金的《林修金班组结算计量款明细》载明计量金额59480768元；第二，该数额的计算有事实依据：大成公司2014年8月11日向一审法院提交的14张《明细分类账》中已经自认计算在林修金名下的工程计量款为64474629.17元，减去上诉人林修金承担的合理税费8.5%（工程管理费2.5%，项目部费用3%，税收3%）5480343元，剩余58994286元，因项目部费用多退少补，调整为59480768元；第三，林修金一审提供的证据已经充分地证明了林修金名下工程量为64474629.17元；第四，林修金二审申请调查取证，对这一事实进行证据补强，即到福建省龙岩龙长高速公路有限公司进行调查，核实林修金名下工程量到底是多少。3、大成公司已经支付了工程价款46338896.63元。本案工程款是否支付，要由负支付工程款义务的大成公司承担举证责任。2011年4月25日，林修金与大成公司在厦门对账，双方共同确认大成公司已经支付41151052.38元；2015年3月27日，一审召集林修金与大成公司以及薛来玉三方共同对账，三方共同确认大成公司另外支付给了林修金5187844.25元。除此之外，大成公司未能证明其另外有向林修金支付工程款。4、大成公司没有超付第100章费用，不存在林修金要返还100章费用的问题。薛来玉在二审时也不认可大成公司有关第100章的观点。100章费用必须用于龙长高速公路A18合同段的公共开支。公共开支的支出款项要经由实际施工的林修金、薛来玉、林文美共同确认，才能从100章费用中列支或者要由大成公司证明该款项确实用于龙长高速公路A18合同段的公共开支，才能从100章费用中列支。薛来玉单方认可的支出，大成公司没有证据证明用于公共开支的支出，均不能从100章费用中列支。一审将没有林修金签字的开支计算成第100章费用，没有事实和法律依据。既然大成公司认为双方都已经结算过，且已经支付了所谓37万的尾款，一审庭审却又提出第100章费用超支的问题，恰恰证明双方自始自终并未就工程款问题进行结算。5、大成公司与林修金双方之间就工程款问题没有结算完毕。大成公司会计邱宏文2011年4月20日出具给林修金的《林修金班组结算计量款明细》，林修金确实收执了这份明细，但从林修金收执明细这一行为不能推定林修金作出了同意结算完毕的意思表示。本案所涉工程款达数千万之巨,大成公司既没有盖公章,连项目部经理都未签字,不符常理。林修金2011年4月28日领取373662.96元，该款用途已经明确是“退质保金”，并非大成公司所称是支付工程尾款。6、林修金起诉没有超过诉讼时效。工程竣工后，林修金一直要求结算。2011年4月20日邱宏文出具明细；2011年4月25日林修金与大成公司双方核对原始凭证；2011年5月2日林修金与福建力衡律师事务所签订委托合同，委托律师向大成公司发律师函要求结算；2011年5月11日，福建力衡律师事务所第一次向大成公司发函；2012年6月15日福建力衡律师事务所第二次向大成公司发函；2014年1月13日第一次起诉；2014年6月12日林修金第二次起诉。上述事实表明，林修金积极行使其民事权利，没有超过诉讼时效。7、大成公司没有证据证明其另外还为林修金代付了3288076.66元的水泥款。大成公司提供的证据材料多为复印件，真实性不能确认。该批证据材料第六组，均无林修金本人签字。一审也认为大成公司主张代垫水泥款的证据不充分，且林修金也不认可。鉴于大成公司提供的协议书上曾伪造林修金的签名，其提供的所谓代垫水泥款的证据，其真实性值得怀疑。8、林修金应当承担管理费2.5%，项目管理费3%，加上税收3%，合计应承担8.5%，一审认定林修金应承担10.962%无合同依据和法律依据。确定林修金与大成公司双方权利义务的书面协议，只有2004年2月16日《工程项目合作意向书》。该意向书第二条第一款约定大成公司收取林修金工程决算总价2.5%的工程管理费；项目经理部费用按工程总造价的3%预收，多还少补。关于税收方面，约定林修金要提供相应的税票，并未约定大成公司有权直接扣除税收费用以及扣除的税点。即便按照3%税点计算，林修金合计扣除的点数也才8.5%，一审认定该意向书因违反《建筑法》的强制性规定无效的同时，却又按照无效且林修金根本就没有签过字的《工程施工管理协议书》来计算扣除的点数，系双重裁判标准，没有合同依据和法律依据。9、一审判决大成公司支付欠付工程款从2007年12月25日开始的利息有法律依据，由于林修金与大成公司签订的《工程项目合作意向书》对付款时间及欠付工程价款利息均没有约定，故一审按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，从龙长高速公路全线通车的2007年12月25日开始按人民银行贷款利率计算利息，有事实和法律依据。10、一审判决鉴定费54589元由大成公司负担有充分的事实和法律依据。鉴定费是由鉴定机构收取的，林修金已将相应的缴费通知书和发票提交给法院。鉴定结果显示《工程施工管理协议书》上“林修金”三字并非林修金所签，因此鉴定费应当由大成公司承担。薛来玉述称，薛来玉、林文美、林修金三方共同向大成公司承包工程，各自施工，各自向大成公司结算。第100章费用是公共支出，第100章不存在超付的问题。第100章的费用存在大成公司向林修金支付，大成公司向薛来玉支付，还有大成公司向自己支付，这三个数字有重叠。林修金向一审法院起诉请求：1、大成公司向林修金支付尚欠的工程计量款18329715.62元以及该款自2007年12月25日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；2、大成公司向林修金支付林修金应分得的第100章费用（包括保险费、交竣工文件、施工环保费、临时道路、临时工程用地、临时供电设施、临时电讯设施、供水与排污设施、承包人驻地建设、砼拌合站建设、立功竞赛和检查评比活动基金、高速公路建设管理软件使用费、公路工程质量检验评定系统、包干项目风险金、安全生产专项费用、顺接工程及红线内正常施工影响费等）1518537元以及该款自2007年12月25日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费由大成公司承担。诉讼中，林修金变更第1、2项诉讼请求为：1、大成公司向林修金支付尚欠的工程计量款13141871.37元以及该款自2007年12月25日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；2、大成公司向林修金支付林修金应分得的第100章费用（内容与变更前一致）1502537元以及该款自2007年12月25日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2004年2月16日，林修金与大成公司签订《工程项目合作意向书》，双方就福建省龙长高速公路项目进行合作，约定林修金承担整个工程的40%的工作量、工程中标后具体的协议合作条款在本意向书基础上加以细化和补充，双方另行签订工程项目合作协议。2004年10月8日，林修金、薛来玉、案外人林文美签订《合作协议书》，就龙长高速公路第18合同段项目的合作进行约定：第〈二〉条“三方只按工程量划分，工程款按本桩号内投标价而实际结算，管理费、贷款利息、项目部费用、税费、集体开支按实际结算款而各自承担。利息暂按计量款的3%预留”，第〈三〉条“隧道集体提取22%和第100章扣除集体修便道外其余部分应承担上述第二条费用后，再按林修金40%、薛来玉30%、林文美30%进行划分”以及其他事项。2004年10月14日，大成公司作为甲方与林修金、薛来玉、案外人林文美作为乙方签订《工程施工管理协议书》，就龙长高速公路18合同段工程进行约定，第二条工程管理费：“一、乙方应向甲方缴交按工程终审决算价6%的费用作为公司的总管理费，该费用从工程款中扣留，与此涉及的国家和地方规定的税费由乙方承担……试验项目涉及的费用由乙方承担”；第五条甲乙双方权利及义务：“二、乙方权利义务：17、按合同约定业主代扣的合同价格0.3%的专项劳动竞赛奖励基金，由乙方承担”；第七条工程竣工：“乙方负责交工验收和各项试验检测等所有费用”以及其他事项。诉讼过程中，经林修金申请，一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对该《工程施工管理协议书》乙方代表（签名）处林修金签名的真伪进行鉴定，经鉴定，“林修金”签名字迹并非其本人书写。上述合同签订后，各方按约施工，龙长高速公路于2007年12月25日正式通车。大成公司向林修金陆续支付工程款项，双方对工程余款产生争议，林修金多次要求大成公司进行对账结算。2011年4月20日，大成公司财务人员邱宏文向林修金提供一份《林修金班组结算计量款明细》，载明：“计量金额小计59480768元、应付金额小计52692448.93元”。经对账，林修金确认收到大成公司的工程款为：《明细分类账—明细科目：林修金》8张表格中载明的金额合计41151052.38元及其不持异议的5804124.72元，两者合计46955177.1元。此外，大成公司提交证据的工程款和水泥款3288076.66元中，应予以确认的是工程款2871937.42元。至此，确认大成公司已向林修金支付的工程计量款合计49827114.52元。关于本案讼争的龙长高速公路18合同段工程第100章费用，林修金、大成公司、薛来玉均认可可得的总费用是业主拨付的6652744元。其中，林修金认可大成公司为讼争工程支出的该项费用合计2910400.94元（2870400.94元+10000元+30000元），薛来玉认可大成公司为讼争工程支出的该项费用合计2610589.30元；此外，大成公司提供第100章费用的证据中，应予以确认的费用是1397465.7元。至此，确认大成公司已支出的第100章费用合计6918455.94元。林修金以对账未果大成公司不予结算为由，于2014年1月13日诉至一审法院，主张大成公司向其支付讼争的工程计量款及第100章费用，并于2014年5月7日以双方庭外协商为由向一审法院提出撤诉申请，经一审法院（2014）岩民初字第46号民事裁定准许林修金撤诉。之后，双方协商未果，林修金又诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，一、关于林修金的诉请是否超过诉讼时效的问题。本案讼争工程竣工后，林修金、大成公司对工程款的数额产生争议，在双方陆续对账的过程中，大成公司的财务人员向林修金提供《林修金班组结算计量款明细》，双方对该明细中的计量款金额均不持异议，但林修金对应付金额持有异议，且双方未对工程款的履行期限进行明确。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行……”的规定，林修金有权随时要求大成公司说明讼争工程款的构成并履行支付尚欠工程款的义务。《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定……不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算……”，而林修金多次要求大成公司对账未果后，于2014年1月13日诉至一审法院主张工程款项，此时，林修金的诉请未超过法定的诉讼时效，且大成公司未对此提出异议，后该案因林修金以庭外协商为由申请撤诉结案。诉讼时效因此中断后又重新起算。现林修金又于2014年6月23日诉至一审法院，该时间未超过法定的两年诉讼时效期间。因此，本案林修金的起诉未超过法定的诉讼时效。二、关于大成公司尚欠林修金工程计量款、第100章费用及相应利息的认定问题。一审法院认为，林修金、大成公司签订的《工程项目合作意向书》虽系双方当事人真实意思表示，但林修金不具备建筑工程施工资质，故该意向书违反《建筑法》的强制性规定，应认定为无效。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该意向书虽认定无效，但本案讼争工程已竣工验收合格，可将该意向书作为定案依据。同理，虽然涉案的《工程施工管理协议书》无效，且该协议的落款处林修金的签字并非其本人所签，但林修金与薛来玉、案外人林文美均作为本案讼争工程的共同承包人，在施工过程中均实际履行了该协议，各方亦依据该协议进行结算，因此，该份协议的内容除仲裁事项外其余内容对各方均具有法律约束力。涉案的《合作协议书》系各方当事人真实意思表示，内容合法，应认定为有效。（一）关于讼争的工程计量款及相应利息的认定。一审法院认为，林修金、大成公司对《林修金班组结算计量款明细》载明的“计量金额59480768元”不持异议，但林修金认为该款是工程计量款64474629.17元扣除管理费、税费后实际应得的工程款，而大成公司则认为该款扣除管理费、税费等费用后林修金实际应得的工程款为52692448.93元（即该明细表中载明的应付金额）。林修金、大成公司均以该明细作为证据证实应付工程款数额且对“计量金额59480768元”不持异议，林修金在起诉状中亦认可该金额作为工程总款。在一审法院组织双方多次对账的过程中，大成公司已对64474629.17元与59480768元之间的差距作出说明，而林修金作为举证义务方，未提供其主张工程款数额为64474629.17元的证据，应承担举证不能的法律后果。据此，《林修金班组结算计量款明细》载明的“计量金额59480768元”的性质应认定为双方认可的工程总款。根据《工程施工管理协议书》的约定，林修金应承担管理费6%和专项劳动竞赛奖励基金0.3%；此外，林修金对其应承担税费3.662%和预扣保留金1%不持异议；据此，林修金应承担的管理费等费率合计10.962%。大成公司辩称按6.5%计算管理费没有合同和法律依据，应不予支持。因此，除绿化费用256208元不扣除前述费率外，工程总款59480768元应扣除费率10.962%，经计算，林修金实际应得的工程款为（工程总款59480768元-绿化256208元）*（1-10.962%）+绿化256208元=52988571.73元。该实际应得款扣除大成公司已向林修金支付的工程计量款49827114.52元后，大成公司尚欠林修金工程计量款3161457.21元，大成公司应限期支付该尚欠款及相应利息。因林修金、大成公司对工程款利息的计付标准及支付时间未作约定，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条的规定，对工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。结合本案，讼争的龙长高速公路工程已于2007年12月25日正式通车，视为林修金已将工程交付至大成公司。据此，林修金主张自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付尚欠工程款的利息有理，应予支持。（二）关于讼争的第100章费用及相应利息的认定。林修金、大成公司、薛来玉均认可业主为讼争工程拨付的第100章费用总计6652744元。作为实际施工人的林修金、薛来玉、案外人林文美系讼争的龙长高速公路18合同段工程的共同承包体，大成公司为其中一方支付的第100章费用应纳入整体费用进行结算。现林修金认可大成公司已为其班组支出的该项费用为2910400.94元，第三人认可大成公司已为其班组支出的该项费用为2610589.30元；此外，大成公司提供第100章费用的证据中，应予以确认的费用是1397465.7元。至此，确认大成公司已为讼争工程支出的第100章费用合计6918455.94元，该费用已超出林修金、大成公司、薛来玉均认可的业主拨付可得金额6652744元。因此，林修金再主张讼争工程的第100章费用缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院认为，林修金的起诉未超过法定的诉讼时效，其有权就本案讼争工程款项向一审法院提起诉讼。经计算，林修金实际应得款项为52988571.73元，扣除大成公司已向林修金支付的工程计量款49827114.52元后，大成公司尚欠林修金工程计量款3161457.21元，大成公司应限期支付尚欠款项及该款自2007年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息。大成公司为讼争工程支出的第100章费用达6918455.94元，已超出林修金、大成公司、薛来玉均认可的可得金额6652744元，林修金再主张第100章费用的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定，判决：一、大成公司应于判决生效之日起十日内支付林修金工程计量款3161457.21元以及该款自2007年12月25日起至判决指定履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回林修金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179745元，由林修金负担135373元，大成公司负担44372元；鉴定费54589元，由大成公司负担。本案二审期间，林修金和大成公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其他证据，本院结合争议焦点进行分析认定。二审期间，林修金请求本院向福建省龙岩龙长高速公路有限公司调查大成公司就龙长高速公路A18合同段与福建省龙岩龙长高速公路有限公司进行结算的审定后的工程款结算书（包含单价、工程量总额、工程量明细）。本院依法向福建省龙岩龙长高速公路有限公司进行了资料调取，并组织各方当事人进行质证。二审期间，林修金申请对林修金施工班组完成的本案讼争工程的工程量、工程计量款及应收取的第100章费用数额进行鉴定。本院依法委托福州兴建工程造价咨询有限公司进行鉴定。并组织当事人对鉴定意见进行了质证和补充鉴定。经鉴定，林修金施工班组完成的本案讼争工程的工程计量款为65384354元。林修金施工班组应收取的第100章费用数额为1359630元。二审中，对一审法院认定的事实，林修金认为一审对“应确认的工程款是2871937.42元”和“大成公司提供第100章费用的证据中确认的费用是1397465.7元”的事实认定有误。大成公司认为一审对大成公司已向林修金支付工程款49827114.52、业主拨付费用645万、大成公司提供第100章1397465.7元、林修金2014年1月9日诉状的诉请金额的事实认定有误。薛来玉认为一审对大成公司提供第100章费用合计6918455.94元的事实认定有误。除对上述事实有异议外，对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。二审另查明如下事实：1、大成公司与林修金签订的《工程项目合作意向书》约定：“大成公司收取林修金工程决算总价2.5%的工程管理费，项目经理部费用按工程总造价的3%预收，多还少补”。林修金一审对税费3.662%不持异议。2、林修金、薛来玉、林文美三方可得的第100章费用应当是扣除管理费、税费等之后再按比例分配的款项，即可得数额应为1235061.06元[(6575057-3175981)*（1-2.5%-3%-3.662%）*40%]。3、大成公司实际应付林修金的款项为60715829.06元（工程款59480768+第100章费用1235061.06）。其已经向林修金支付的款项为49827114.52元，大成公司尚欠林修金款项10888714.54元。本案二审的争议焦点是：1、《工程施工管理协议书》对林修金是否有约束力。2、大成公司应当支付给林修金的工程款项是多少。3、大成公司已经支付的工程款是多少。4、大成公司是否支出了第100章的费用，林修金是否应承担该费用的税收管理费以及超支部分。5、讼争工程款是否已经结算。6、本案林修金主张工程款的诉讼时效是否已经届满。7、大成公司是否垫付了水泥款3288076.66元。8、林修金承担的工程管理费是6%还是6.5%。9、大成公司是否应当承担工程款利息。10、鉴定费用是多少，应当由哪一方承担。对此，本院作如下分析认定：一、关于《工程施工管理协议书》对林修金是否有约束力的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。经一审法院委托鉴定，《工程施工管理协议书》上的“林修金”签名并非其本人书写。一方面，林修金未在该协议书上签字，也无证据证明其曾委托第三方签字或事后追认过该协议书的效力。另一方面，《工程施工管理协议书》也因违反法律禁止性规定无效。一审认定《工程施工管理协议书》对林修金具有约束力并据该协议认定大成公司向林修金收取管理费等费用标准，没有事实和法律依据。二、关于大成公司应当支付给林修金的工程款项是多少的问题本院认为，二审期间，本院委托福州兴建工程造价咨询有限公司对林修金施工班组完成的本案讼争工程的工程计量款进行鉴定，经鉴定该工程款为65384354元。大成公司与林修金签订的《工程项目合作意向书》约定大成公司收取林修金工程决算总价2.5%的工程管理费，项目经理部费用按工程总造价的3%预收，多还少补。故应以此为标准计算管理费和项目经理部费用。林修金主张上述工程款为64474629.17元，扣除管理费、税收等税费（管理费2.5%、项目管理费3%、税费3.662%；林修金二审虽主张税收为3%，但鉴于其一审对税费3.662%不持异议，故税费应确认为3.662%；《工程项目合作意向书》约定项目部费用按3%预收，多退少补，故实际计算得出的金额和《林修金班组结算计量款明细》上载明的金额存在小幅调整），大成公司实际应付林修金的款项为59480768元，系其对自身权利的处分，该权利处分后的金额未超过上述鉴定意见所认定的金额，也有林修金、大成公司均认可的证据即《林修金班组结算计量款明细》上载明的金额相印证。一审将《林修金班组结算计量款明细》载明的“计量金额59480768元”认定为林修金施工班组完成的工程总款而非实际应付款不当，应予纠正。综上，大成公司实际应付林修金的款项为59480768元。三、关于大成公司已经支付的工程款是多少的问题本院认为，林修金一审自认收到大成公司支付的工程款46955177.1元。争议在于，林修金主张一审法院依据大成公司提供的付款凭证（大成公司提交的证据七），认定大成公司还支付了2871937.42元给林修金错误，该部分金额所体现的付款凭证没有林修金的签字，不能确认其证据效力。大成公司则主张该部分大成公司支付给林修金的款项不是2871937.42元，而是6492549.08元。经一审法院组织各方核对相关证据，一方面，上述2871937.42元，未包含在各方均认可的《明细分类账》所体现的大成公司已付款41151052.38元中。另一方面，大成公司主张已经向林修金支付的水泥款中，2005年3月23日、2005年8月2日、2005年12月21日、2007年2月13日的四笔水泥款均已计算至上述《明细分类账》41151052.38元的金额中，其余水泥款凭证均无林修金签字确认且林修金不予认可。大成公司主张已经向林修金支付该部分款项，依据不足。故一审法院认定大成公司已向林修金支付的工程计量款49827114.52元（林修金自认收到46955177.1元+2871937.42元），并无不当。四、关于大成公司是否支出了第100章的费用，林修金是否应承担该费用的税收管理费以及超支部分的问题本院认为，第100章费用系用于讼争工程的公共开支，需经各方共同认可。现林修金对未经其签字认可的大成公司支出的第100章费用金额存在争议。一审在未审查大成公司对林文美第100章费用的支付情况和各方对款项的共同确认情况下，仅对大成公司单方支出以及单方支付给薛来玉、林修金的款项简单相加，计算方式不当。鉴于此，二审期间，本院委托福州兴建工程造价咨询有限公司对林修金施工班组应收取的第100章费用数额进行鉴定。鉴定意见认为，业主为讼争工程拨付并经审定的第100章费用金额为6575057元。大成公司支出的经各方确认的第100章费用金额为3175981元。依据大成公司与林修金签订的《工程项目合作意向书》中对讼争工程中林修金工作量40%占比的约定，林修金施工班组应收取的第100章费用数额为1359630元[(6575057-3175981)*40%]。但鉴于林修金、林文美、薛来玉三方签订的《合作协议书》第三条载明，第100章费用也应承担《合作协议书》第二条约定的费用（即管理费、税费等）后，再按林修金40%、薛来玉30%、林文美30%进行划分。因此，林修金、薛来玉、林文美三方可得的第100章费用应当是扣除管理费、税费等之后再按比例分配的款项，即可得数额并非1359630元，而应为1235061.06元[(6575057-3175981)*（1-2.5%-3%-3.662%）*40%]。大成公司主张林修金应当分担第100章费用超支部分的40%，没有事实和法律依据。五、关于讼争工程款是否已经结算的问题本院认为，大成公司主张讼争工程款已与各方结算完毕且已付清尾款。但其一审却又提出其超付给实际施工人第100章费用，存在矛盾。林修金收执大成公司的财务人员提供的《林修金班组结算计量款明细》，不能认为其作出了结算完毕的意思表示。相反，各方始终对讼争工程款存在争议。在大成公司无证据证明各方已对讼争工程款最终结算确认的情况下，一审法院对大成公司的上述主张不予支持，并无不当。六、关于本案林修金主张工程款的诉讼时效是否已经届满的问题本院认为，一方面，本案讼争工程竣工后，2011年4月20日大成公司的财务人员向林修金出具《林修金班组结算计量款明细》，自愿协商履行义务事宜。2012年6月15日福建力衡律师事务所也就讼争工程款争议事项再次向大成公司发函协商，构成时效中断。另一方面，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。在各方陆续对账的过程中，大成公司均同意履行义务，只是对履行的款项金额存在争议。现其以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，一审法院不予支持，并无不当。七、关于大成公司是否垫付了水泥款3288076.66元的问题本院认为，如前所述，大成公司举证的水泥款3288076.66元中，2005年3月23日、2005年8月2日、2005年12月21日、2007年2月13日的四笔水泥款均已计算至各方均认可的《明细分类账》41151052.38元中，其余水泥款凭证均无林修金签字确认且林修金不予认可。且大成公司亦未证明该水泥款确为林修金所使用，故大成公司主张已经向林修金支付该部分款项，依据不足。一审法院对此不予认定，并无不当。八、关于林修金承担的工程管理费是6%还是6.5%的问题本院认为，虽然《工程施工管理协议书》的约定，林修金应承担管理费6%。但如前所述，该《工程施工管理协议书》对林修金并无约束力，而大成公司与林修金签订的《工程项目合作意向书》约定大成公司收取林修金工程决算总价2.5%的工程管理费，项目经理部费用按工程总造价的3%预收，多还少补。故应以此为标准计算管理费和项目经理部费用。大成公司主张按6.5%计算管理费没有合同和法律依据，且其也未提交相应证据证明其主张，一审法院不予支持，并无不当。九、关于大成公司是否应当承担工程款利息的问题本院认为，大成公司实际应付林修金的款项为60715829.06元（工程款59480768+第100章费用1235061.06）。其已经向林修金支付的款项为49827114.52元，大成公司尚欠林修金款项10888714.54元。大成公司未按期支付上述款项，造成林修金资金被占用的利息损失。因大成公司和林修金对工程款利息的计付标准及支付时间未作约定，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条的规定，对工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。本案讼争的龙长高速公路工程2007年12月25日正式通车，视为林修金交付讼争工程给大成公司。故林修金主张大成公司自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付尚欠工程款以及第100章费用的利息，一审法院予以支持，并无不当。十、关于鉴定费用是多少，应当由哪一方承担的问题本院认为，大成公司主张一审判决鉴定费54589元由大成公司承担，程序违法。鉴定费发票未经庭审质证且笔迹真伪鉴定费用过高。鉴定费是由鉴定机构依据相关收费标准收取，林修金也已将相应的缴费通知书和发票提交给法院。鉴定结果显示《工程施工管理协议书》上“林修金”三字并非林修金所签，因此，一审判决鉴定费54589元由大成公司承担，程序合法。综上所述，林修金的上诉请求部分成立，大成公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第169号民事判决第二项；二、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第169号民事判决第一项；三、大成工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林修金工程款项10888714.54元以及该款自2007年12月25日起至本判决指定履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回林修金的其他诉讼请求；五、驳回大成工程建设有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费179745元，由林修金负担45987元，大成工程建设有限公司负担133758元；鉴定费54589元，由大成工程建设有限公司负担。二审案件受理费179745元，由林修金负担45987元，大成工程建设有限公司负担133758元；鉴定费206319元，由大成工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣代理审判员  黄 曦代理审判员  黄 艳二〇一七年三月三十日书 记 员  李振云