四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终110号上诉人（原审原告）:陈如强，男，生于1979年5月19日，汉族，居民，现住重庆市龙兴镇。委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：广西柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨立超，男，生于1964年10月13日，汉族，十一冶建设集团有限责任公司员工，住广西柳州市柳南区柳太路。委托诉讼代理人：马三能，男，生于1972年12月5日，汉族，十一冶建设集团有限责任公司巴中半山逸城项目部一部负责人，住四川省巴中市巴州区曾口镇。第三人：四川省精舍防水保温工程有限公司重庆分公司。住所地：重庆市北部新区金开大道****号中国西部建材城**号***号。负责人：李应刚，该分公司经理。上诉人陈如强因与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称“十一冶建设公司”）、第三人四川省精舍防水保温工程有限公司重庆分公司（以下简称“四川精舍防水公司重庆分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴中市巴州区人民法院(2016)川1902民初2269号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈如强的上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人1025216.97元外墙装饰工程款，利息从2015年2月25日起按月息2%计算至本金付清之日止。事实和理由：一审认定阳台顶板的单价按15元/平方米计算、1-4层外墙保温工程的单价按30元/平方米计算不当，应当按照合同约定的综合包干价即69元/平方米计算；一审判决下欠工程款按照年利息6%计算不当，应当按照年利息24%计算。被上诉人十一冶公司的主要答辩意见是：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。第三人四川精舍防水公司重庆分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。一审法院认定的事实：2014年7月10日，第三人四川精舍防水公司重庆分公司（乙方）与被告十一冶建设公司巴中望王山项目工程项目部（甲方）签订《半山逸城外墙装饰施工协议》及《保修协议》，约定：由第三人承包巴中兴合半山逸城A区36栋、38栋的外墙抹灰及线条、外墙涂料工程；工程价款按照外墙展开面积计算每平米69元(综合包干价)，结算时采用面积乘以相应的单价进行结算，不再计取其他费用；工程质保金为合同总价的3%，质保期满两年后30天内，甲方将质保金按实结算后退还乙方（不计利息）；质保期内，工程发生质量问题，乙方应在接到甲方（或）用户通知后24小时之内到现场进行免费维修，否则甲方有权扣收质保金，并自行维修处理，相关费用由乙方承担；甲方未按照合同约定支付工程款，每天按照应付未付工程款的千分之一支付乙方违约金。合同及保修协议签订后，原告按约进场组织施工。2014年7月11日，四川省精舍防水保温工程有限公司出具《企业法人授权委托书》，委托李应刚在其公司资质允许范围内全面负责主持重庆分公司的工作，授权李应刚对外洽谈、签订工程承包合同，支付、划拨工程款项，处置工程施工管理过程中的一切事务，产生的经济法律责任由公司全部承担。2014年7月23日，第三人四川精舍防水公司重庆分公司出具《关于半山逸城A区38号楼外墙涂料施工吊篮报停使用报告》，要求从2014年7月23日8:00开始，到“十一冶（巴中）兴合.半山逸城A区工程项目部”通知我公司开工为止。2014年7月25日，被告项目部负责人郭平在该报告上签名并批注：同意36#、38#的外墙吊篮暂停，待屋面完成后，再行通知开工做外墙面漆。案涉工程建修中，因规划调整，36栋、38栋1至4楼及半山逸城工地的其他在建楼盘的1至4楼原规划的外墙涂料均变更为外墙瓷砖。2014年10月11日，原告陈如强现场施工员李伟书立吊篮的使用情况：“36号楼22层钢管大面积拆出的时间是2014年9月30日，吊篮使用的时间是2014年10月1日起；38号楼22层钢管大面积拆出的时间是2014年10月10日，吊篮使用的时间是2014年10月11日起”。被告项目部现场技术员韦善强（音译）在该说明的下方签名：“情况属实。韦善强（音译）2014年10月16日”。2015年9月3日，原告向被告提供了36栋、38栋外墙装饰工程量总表，载明：外墙非保温（工程量）37852.12㎡，外墙涂料（工程量）33815㎡，外墙腻子(工程量)3714.36㎡，管道DN50:1253.40米，管道DN100:1390.50米。被告预算员杨威在上面签名并注明“预算工程量计算属实，具体施（工）范围待核实；因涂料、腻子方量不一致，最终单价请领导批示”。被告项目负责人马三能在该单上签名并注明“工程量以结算时复核的量为准，单价以合同为准。合同中未约定的参照执行”。原告陈如强在施工劳务班组上签名。截止2016年2月4日，被告十一冶建设公司共向原告陈如强支付外墙装饰工程即防水保温工程款共1316762元。2016年6月30日，案涉工程经相关部门验收合格并交付使用。2016年8月15日，第三人四川精舍防水公司重庆分公司作出《情况说明》，认为：案涉工程系陈如强个人借用该公司名义与被告签订合同；案涉工程系陈如强个人实际施工和完成，权利义务均归陈如强享有和承担；若有经济责任，该公司和陈如强愿共同承担。审理中，原、被告对管道DN50:1253.4米，管道DN100:1390.50米及按合同约定计价无异议，该工程款为18644.40元（1253.40米×6元/米+1390.50米×8元/米）。但双方对其他工程量计价方式有争议。原告认为，除管道工程量按合同约定平方米价格外，其余工程量均都应按照约定的69元/㎡包干计算价款，按原告的计算方式，该项工程款为2868087.12元。被告认为，外墙非保温工程量中按69元/㎡计算的面积为33815㎡（扣减变更的1-4楼的外墙瓷砖的面积4037.12㎡），4037.12㎡的外墙瓷砖面积应参照被告与他人签订的30元/㎡计算，并提供与他人签订合同佐证；3714.36㎡的外墙腻子（空调板、阳台顶板）不应认定为外墙，应参照其与他人签订的15元每平方米计算价款，按被告的计算方式，该项工程款为外墙保温工程款2333235元+121113.60元（1-4楼瓷砖抹灰）+55715.40元（空调板、阳台顶板）=2510064.00元。对原告陈如强提供的零星工程签证单计时工94710元，经双方当事人当庭核对，原告陈如强所做的零星工程签证单计时工实际为93310元。原、被告对施工中发生的吊篮租赁费总额807622.00元无异议。对邱太平贴瓷砖使用吊篮费用16506元应从吊篮租赁费807622.00元中扣减出不计无异议。原告认为应由原告承担支付的吊篮租赁费为807622元-16506元（邱太平）-231714元（36号楼报停72450元+38号楼报停159264元）=559402.00元，并提供2014年7月23日被告项目部负责人郭平签字同意的《36号楼、38号楼外墙吊篮报停报告》及被告现场技术员韦善强（音译）证明吊篮启用时间，证明应扣减吊篮租赁费费231714元；被告认为原告应承担吊篮租赁费807622.00元-16506元（邱太平）=791116元，对原告认为应扣减的报停期间的租赁费231714元不予认可，认为原告在吊篮报停期间仍然使用了吊篮，2014年7月23日郭平签名的吊篮报停单与是否实际停用吊篮无关，并提供原告与第三方吊篮租赁人员的签字确认单证明自己的辩称。被告认为原告未按照合同约定施工完毕，便撤出施工现场，被告另请他人完成和修补原告的工程，由此产生的工程款61761.00元应从应付工程款中扣减。原告对此予以否认，被告未提供证据证明原告未完成合同约定的工程项目，曾向原告发出书面通知，通知原告继续履行和完善合同约定。一审法院认为:建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第三人四川精舍防水公司重庆分公司与被告十一冶建设公司巴中望王山项目工程项目部签订《半山逸城外墙装饰施工协议》，实际上是原告陈如强借用第三人四川精舍防水公司重庆分公司的资质完成协议约定内容，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案当事人签订的《半山逸城外墙装饰施工协议》，系无效合同。原告陈如强根据协议约定完成全部施工内容，其施工楼房已交付被告十一冶建设公司验收使用，第三人四川精舍防水公司重庆分公司当庭承认原告陈如强为借用其资质的实际施工人，承认本案的全部权利和责任均应由陈如强享有和承担，现陈如强作为本案原告，要求被告十一冶建设公司支付下欠工程款，其主体适格。一审归纳的本案原、被告双方争议的焦点：1.被告支付他人工程款61761.00元是否应从原告的工程款中抵扣。2015年9月3日，原告向被告提供了36栋、38栋《工程量汇总表》，未记载原告有未完工程量，被告预算员杨威及项目负责人马三能均在该表上签字予以认可，且在原告退场时，被告亦未提供证据通知原告完成约定的施工任务，同时，原告对此也不予认可。由此，被告辩称因原告有未完工程量，被告另请他人完成，支付了工程款61761.00元应从原告的工程款中扣减。对此,一审依法不予采信。2.空调板、阳台顶板是否认定为外墙，其工程价款如何确定。原、被告签订的《半山逸城外墙施工协议》约定：“五、工程价款及结算：2.工程价款按照外墙展开面积计算……”。诉争的空调板、阳台顶板（面积3714.36㎡）是否为“外墙”。根据原、被告双方提供的证据及本院调查了相关专业人员认为“外墙”不包含空调板、阳台顶板。故，空调板、阳台顶板不应认定为外墙，由此，原告完成的空调板、阳台顶板3714.36㎡的工程量不应按照69元/㎡价格计算工程价款。对其价款如何计算双方未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定的“价款或报酬约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。结合本案的实际，其价款本院参照被告与案外人签订合同中约定顶板按15元/㎡计算为宜。即为3714.36㎡×15元/㎡=55715.40元。3.1-4楼外墙规划变化为张贴瓷砖，其工程价款如何确定。案涉工程36栋、38栋外墙面积为37852.12㎡。施工中，36栋、38栋1-4楼外墙（面积为4037.12㎡）由原设计的真石漆面变更为外墙瓷砖。根据《半山逸城外墙施工协议》约定“五、工程价款2、工程价款按照外墙展开面积计算，……真石漆单价另议”。因此4037.12㎡面积不应按照69元/㎡计算。但原、被告对真石漆面变更为外墙瓷砖亦未明确约定价款。结合本案的实际，本院参照被告与案外人签订的合同约定按照30元/㎡计算为宜。即30元/㎡×4037.12㎡=121113.60元，其余外墙33815㎡（37852.12㎡-4037.12㎡）应按照69元/㎡计算为2333235.00元。一审对原告主张所有工程量均应按照包干价69元/㎡计算不予支持。4.对吊篮租赁费的数额确定。原、被告双方约定，原告施工中使用的租赁费由原告承担。原、被告对施工中的发生的吊篮租赁费总额807622.00元及邱太平贴瓷砖使用吊篮费用16506元应从吊篮租赁费807622.00元中扣减无异议。原告认为应由原告承担吊篮租赁费559402.00元，对吊篮报停期间的租赁费231714元认为不应由原告承担。被告认为原告在吊篮报停期间仍然使用了吊篮，并提供原告与第三方吊篮租赁人员的签字确认单证明自己的辩称。但原告的证据能够证明原告的主张，被告提供的证据均在原告主张吊篮停保期外，不能达到被告辩称的目的，对被告的这一辩称，一审依法不予采信。对原告陈如强承认扣减吊篮租赁费559402.00元的主张，一审予以支持。5.对未付工程款资金利息的计算。原告施工完成后，被告除支付了部分工程款外，其余未按照约定支付原告相应的工程款，现原告陈如强要求按合同约定支付下欠工程款利息，因原、被告签订的《半山逸城外墙施工协议》属无效合同，其合同约定的违约金应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，原、被告2016年2月4日办理的36栋、38栋外墙装饰工程量总表的结算，其资金利息主张可从2016年2月5日起按照年利率6%计算至付清时止。综上所述，被告应付原告工程款为：1.外墙保温工程33815㎡×69元/㎡=2333235.00元；2.1-4楼瓷砖抹灰：3714.36㎡×15元/㎡=55715.40元；3.空调板、阳台顶板：4037.12㎡×30元/㎡=121113.60元；4.管道DN50和DN100计价18644.40元（1253.40米×6元/米+1390.50米×8元/米）；5.零星工程签证单93310元。1-5项共计金额2622018.40元。扣减被告已付工程款1316762元、吊篮租赁费559402.00元、质保金78660.55元(2622018.40元×3%)，下余667193.85元被告应予支付原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、六十二条、第一百零七、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告十一冶建设集团有限责任公司在判决生效后十日内向原告陈如强支付工程款667193.85元及其利息，利息的计算方式为：以下欠工程款667193.85元为基数，从2016年2月5日起计算，按照年利息6%计算至付清时止。诉讼费15300元，由原告陈如强负担6300元。被告十一冶建设集团有限责任公司负担9000元。经本院二审查明的事实与一审一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：关于阳台顶板单价及1-4层外墙因规划调整为张贴瓷砖的单价问题，因双方签订的《半山逸城外墙施工协议》中仅约定“工程价款按照外墙展开面积计算每平米69元”对阳台顶板（经一审法院查明阳台顶板不应认定为外墙）及1-4层外墙因规划调整为张贴瓷砖的单价问题未作约定，事后双方当事人又对单价问题无法协商达成一致意见，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）款的规定确定该部分工程的单价参照本案被上诉人与案外人签订的相关合同中约定的单价计算，并无不当，因此上诉人认为阳台顶板单价及1-4层外墙因规划调整为张贴瓷砖的单价均应按照综合包干价69元计算的上诉理由不成立，本院不予支持。关于欠付工程款利息问题，双方签订的《半山逸城外墙施工协议》中约定“甲方未按照合同约定支付工程款，每天按照应付未付工程款的千分之一支付乙方违约金”，该约定过高，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，上诉人在一审起诉时主动调减了违约金，诉请按照月息2%计算资金占用利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本院认为，一审判决按照年利率6%计算资金占用利息标准过低，二审调整为按照年利率24%计算资金占用利息为宜。综上，上诉人认为阳台顶板单价及1-4层外墙因规划调整为张贴瓷砖的单价均应按照综合包干价69元计算的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人认为应当按照年利率24%计算资金占用利息的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决按照年利率6%计算资金占用利息不当，二审予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持巴中市巴州区人民法院(2016)川1902民初2269号民事判决关于差欠工程款给付部分的内容，变更利息计算的利率标准。即将原判内容“由被告十一冶建设集团有限责任公司在判决生效后十日内向原告陈如强支付工程款667193.85元及其利息，利息的计算方式：以下欠工程款667193.85元为基数，从2016年2月5日起，按照年利率6%计算至付清时止”变更为“由被上诉人十一冶建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人陈如强支付下欠工程款667193.85元及利息（利息计算方式：以667193.85元为基数，从2016年2月5日起按照年利率24%计算至付清之日止）”。如果义务人未按本判决所确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15300元，由陈如强负担6300元，十一冶建设集团有限责任公司负担9000元。二审案件受理费15300元，由上诉人陈如强负担9000元，由被上诉人十一冶建设集团有限责任公司负担6300元。本判决为终审判决。审 判 长 李家明审 判 员 王健宇审 判 员 孙 涛二〇一七年三月十五日法官助理 朱 芹书 记 员 胡少远