北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)京03刑终165号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人(原审被告人)王玉，男，40岁(1976年10月10日出生)，案发前系北京市通州区某活动中心网络信息部主任，住北京市通州区；因涉嫌犯贪污罪于2016年3月21日被羁押，因涉嫌犯受贿罪于同年4月7日被逮捕；现羁押在北京市通州区看守所。辩护人郭洁，北京市京师律师事务所律师。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人王玉犯受贿罪一案，于2016年12月23日作出(2016)京0112刑初631号刑事判决。宣判后，原审被告人王玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王玉，听取了王玉的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市通州区人民法院刑事判决认定：(一)2009年至2010年，被告人王玉利用担任北京市通州区某活动中心网络信息部(以下简称某中心信息部)主任、负责该中心数字管理系统采购项目的职务之便，在公开招投标之前通过网络邮箱向谢某透露标底，帮助谢某使用借用的北京某1数码科技发展有限公司的名义中标，事后向谢某索取人民币10万元。(二)2010年，被告人王玉利用担任某中心信息部主任、负责该中心图文工作站升级采购项目的职务之便，在公开招投标之前通过网络邮箱向谢某透露标底，邀请谢某的北京某2科技发展有限公司参加招投标，并由谢某提供另外两家公司陪标。王玉并通过作为评委在评标打分中给予倾斜等方式帮助某2公司中标，事后向谢某索取26.3万元。(三)2010年至2011年，被告人王玉利用担任某中心信息部主任、负责该中心协同信息化采购项目的职务之便，在公开招投标之前通过网络邮箱向谢某透露标底，帮助谢某提供的北京某3技贸有限公司中标，事后向谢某索取13万元。2016年3月21日，被告人王玉被侦查人员带至北京市通州区人民检察院接受询问，并于当日被刑事拘留。一审法院认定上述事实的证据有：证人谢某、陈某、何某、孙某、张某、杨某1、蒋某、李某、杨某2的证言、某中心出具的工作说明、王玉名片、2009年某中心数字校外教育管理系统二期工程资金采购计划明细表、政府采购办批复函、招标文件、投标文件、评标报告、预算拨付凭证、支票存根、账户交易明细、进账单、北京增值税专用发票、2009某中心彩票公益金项目申报表、请示、支出审批单、2010年度政府采购存档项目某中心图文工作站升级采购项目、某中心购置协同信息化管理系统采购项目、北京某互联网信息服务有限公司提供的电子邮件、侦查机关出具的到案经过、立案决定书、拘留通知书、某中心组织机构代码证、干部任免呈报表、干部介绍信、公安机关出具的户籍信息、被告人王玉的供述等。北京市通州区人民法院另经审理查明，被告人王玉与谢某之间尚有以下经济往来：2007年底或2008年初，经王玉介绍，谢某向王玉下属季某借款8万元；2012年以后，王玉先后向谢某借款共计20余万元，谢某催促还款过程中双方曾形成合意，由谢某将王玉的若干二手电脑进行代卖，但未就价格达成一致意见。一审法院认定上述事实的证据有：证人谢某、季某、王某的证言、被告人王玉的供述、快递单等。根据上述事实及证据，北京市通州区人民法院认为，被告人王玉利用担任某中心信息部主任、负责相关采购项目的职务便利，为他人谋取利益，并索取他人钱款，数额巨大，其行为构成受贿罪，依法应予惩处。故依法判决：一、被告人王玉犯受贿罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人王玉违法所得四十九万三千元，予以没收。王玉的上诉理由是：1.其与谢某互有借款往来，一审法院未彻查双方资金往来的情况以及其向谢某还款的情况，错误认定其于2009年至2012年间向谢某借款49万余元系索贿款；错误认定谢某于2007年向其借款8万元系谢某与季某之间的借款往来。2.其作为某中心信息部主任无力左右政府采购项目，没有管理项目的相关职权。3.一审判决认定其使用涉案的某中心公共邮箱向谢某泄露标底不属实。王玉在二审期间申请证人谢某到庭对质；申请通知其公司经理王某作为证人到庭，证明其与谢某之间互有借款往来；申请通知其公司员工赵某作为证人到庭，证明其向谢某还款的情况。辩护人郭洁的辩护意见是：1.客观方面。王玉于2012年之后通过其公司账户、妻子账户转账以及公司员工赵某转交、旧电脑折抵的形式向谢某还款数额远大于王玉于2012年后向谢某的借款数额。两人之间确实存在借贷关系，涉案49万余元系王玉向谢某借款。一审法院遗漏了王玉返还“贿款”的事实，导致据以定罪的关键事实自相矛盾，而上述事实直接关系到王玉涉案行为的定性。2.主观方面。王玉不存在索贿故意。谢某在2007年向王玉借款未能如约归还，导致王玉经营的公司倒闭，给王玉及其公司股东造成巨大经济损失。王玉为了拿回欠款，在谢某参与涉案项目中提供了一定帮助，谢某事后如约向王玉归还欠款并赔偿了损失。王玉与谢某往来邮件中的“返兄”是指返还借款及赔偿款，并非主动索取贿赂款。王玉不存在主动索要财物，权力寻租的情况。辩护人郭洁申请二审开庭审理，并通知证人谢某、王某、赵某出庭作证。本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人王玉及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人王玉所提其作为某中心信息部主任无力左右政府采购项目，没有管理项目的相关职权以及一审判决认定其使用涉案的某中心公共邮箱向谢某泄露标底不属实的上诉理由，经查：根据项目申报表、请示、支出审批单、资金采购计划明细表、政府采购办批复函、招标文件、投标文件、评标报告等书证以及证人陈某、何某、谢某的证人证言等证据可以证明，涉案的数字管理系统采购项目、图文工作站升级采购项目、协同信息化采购项目均系某中心申请立项，采用公开招标或邀请招标方式实施的政府采购项目。王玉作为某中心信息部主任负责上述项目的立项、申报、验收等工作，掌握项目预算、设备技术参数等内容，还作为招标评委参与打分，故其在上述项目采购过程中具有职务便利；另根据北京某互联网信息服务有限公司提供的电子邮件、王玉的名片、证人谢某等人的证言可以证明，王玉在公开招标前就通过电子邮件向谢某提供了项目资金采购计划明细表，双方还就投标参数、如何完善投标书、了解所需设备市场价格等事项进行过多次讨论，谢某据此修改投标内容顺利中标涉案项目。故王玉所提相关上诉理由与已查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人王玉所提其与谢某互有借款往来，一审法院未彻查双方资金往来的情况以及其向谢某还款的情况，错误认定其于2009年至2012年间向谢某借款49万余元系索贿款等事实的上诉理由及其辩护人所提王玉与谢某之间确实存在借贷关系，涉案49万余元系王玉向谢某借款，并非主动索取贿赂款等辩护意见，经查：在案证据可以证明，王玉与谢某于2009年至2012年间发生的涉案49万余元经济往来表现出以下特征，首先，上述经济往来伴有王玉利用职务便利为谢某谋取利益的情形。其次，上述经济往来呈现出单向性，即均系王玉向谢某多次索取款项。再次，缺少借款的正当、合理事由和相关凭证，亦无归还的意思表示。故上述经济往来与王玉履行职务存在关联，王玉系以借款为名向谢某索取贿赂，属于权钱交易；在案证据还可以证明，2007年底或2008年及2012年后，王玉与谢某之间的经济往来与王玉履行职务缺少关联。王玉与谢某于2012年后发生的经济往来，包括王玉向谢某借款22万元的往来，还包括谢某垫资为王玉装修办公用房和购买设备等往来。王玉于2012年后返还给谢某的款项中包括有王玉所欠货款和装修设计费的部分，与涉案49万余元无关。故王玉及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。王玉及其辩护人要求二审开庭审理并通知证人谢某、王某、赵某到庭作证的申请，本院均不予准许。本院认为，上诉人王玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。一审法院根据王玉犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉人王玉之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  麻学军代理审判员  王海广代理审判员  顾珊珊二〇一七年三月十七日书 记 员  王 岳