广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)桂12民终1495号上诉人（原审原告）：覃幸珊，女，1990年2月15日生，壮族，户籍所在地广西壮族自治区宜州市，现住广西壮族自治区宜州市。委托诉讼代理人：吴运学，广西壮族自治区宜州市德胜镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：金某1，男，2000年1月15日生，汉族，学生，户籍所在地河北省邢台市任县。法定代理人：金某2，男，1968年5月26日生，汉族，户籍所在地河北省邢台市任县）。法定代理人：刘某，女，1970年3月6日生，汉族，户籍所在地河北省邢台市任县）。被上诉人（原审被告）：金某2，男，1968年5月26日生，汉族，户籍所在地河北省邢台市任县。被上诉人（原审被告）：刘某，女，1970年3月6日生，汉族，户籍所在地河北省邢台市任县。被上诉人（原审被告）：王胜朝，男，1979年12月26日生，汉族，户籍所在地河北省邢台市任县，现住广西壮族自治区宜州市。被上诉人（原审被告）：刘凤娟，女，1982年7月13日生，汉族，户籍所在地河北省邢台市任县，现住广西壮族自治区宜州市。被上诉人王胜朝、刘凤娟共同委托代理人：周艳，广西永维律师事务所律师。上诉人覃幸珊因与被上诉人金某1、金某2、刘某、王胜朝、刘凤娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2015）宜民初字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人覃幸珊及其委托诉讼代理人吴运学、被上诉人刘凤娟及其与王胜朝共同委托的诉讼代理人周艳到庭参加诉讼，被上诉人金某1、金某2、刘某经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人覃幸珊上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿损失85129.8元，并承担连带责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院按农村居民标准计算上诉人的残疾赔偿金存在错误。2012年5月31日，上诉人丈夫李自更在宜州市经营木材加工场，上诉人于2013年2月25日与李自更结婚登记为夫妻关系，并随丈夫一起经营宜州市木材加工场。至事故发生时，上诉人在德胜镇文笔街木材加工场居住生活已有两年零两个月时间。根据法律的相关规定，上诉人的残疾赔偿应按城镇居民人均可支配收入计算。二、被上诉人刘凤娟作为被委托监护人，应依法对上诉人的损失承担连带赔偿责任。一审法院已认定“1、被告刘凤娟将二轮电动车交给未满16周岁的被告金某1驾驶，被告刘凤娟有一定过错；2、被告金某1从河北到宜州随被告刘凤娟生活期间出该事故，被告刘凤娟属被委托监护人”。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第22条的规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”因此，被上诉人刘凤娟作为被上诉人金某1的被委托监护人，将二轮电动车交给未满16周岁的被上诉人金某1驾驶，在这起交通事故中存在过错，依法对上诉人的损失承担连带赔偿责任。被上诉人王胜朝、刘凤娟答辩称，一、上诉人没有构成十级伤残的事实及证据。如果上诉人构成十级伤残，一审法院按农村居民标准计算上诉人的残疾赔偿金正确。上诉人系农村居民，一审提供的证据不能证明其在城镇居住、生活的事实。上诉人的护理费、误工费应按农业行业标准计算。一审判决按农业行业职工平均工资每天74元标准计算上诉人的误工费正确，请求予以维持。上诉人误工天数为171天，上诉人要求每天105.7元计算没有事实和法律依据，不应支持，请求驳回。二、一审判决认定上诉人走在人行横道的旁边没有事实和法律依据，上诉人走进机动车道路中间，事故现场录像证实上诉人的左右身旁均有汽车在行驶，金某1是在机动车道路中间与上诉人相撞的，上诉人有过错，上诉人不走人行横道的违法行为与事故的发生存在因果关系，且上诉人系成年人，应负事故的主要责任即70％的过错责任。请求查清事实予以改判。三、上诉人没有构成十级伤残的事实及证据。首先，上诉人2015年5月21日的出院记录记载证实上诉人出院时情况为：“双下肢肌力、肌张力正常，活动及皮肤浅感觉均正常。”出院医嘱：“全休壹个月，病情变化，随时就诊。”上诉人单方委托的河池市一舟司法鉴定所为上诉人评定为十级伤残的理由是“四肢长骨一髓板以上线性骨折”。该鉴定意见与上诉人的门诊病历、入院记录、出院记录、疾病证明书中记载的上诉人“右胫骨平台骨折”无关。其次，上诉人没有提供其双下肢肌力、肌张力病情变化到医院就诊治疗的事实及证据，华源鉴定意见认为“上诉人右膝关节屈曲受限（肌力4级）、上诉人右膝关节活动功能丧失55.0％,上诉人右下肢功能丧失程度达15.4%，为上诉人评定伤残十级的意见不属实。据此，上诉人要求赔偿残疾赔偿金及要求按城镇居民计算残疾赔偿金没有事实和法律依据，不应支持，请求驳回。四、王胜朝、刘凤娟申请重新鉴定的请求是“原告右胫骨平台骨折内固定物存在的情况下是否构成伤残程度”，华源鉴定所在其鉴定意见书中没有回应这个问题，却在王胜朝、刘凤娟不知道的情况下篡改了被上诉人王胜朝、刘凤娟的真实意思为“对覃幸珊因道路交通事故受伤致残程度及后续医疗费进行重新评定”，华源鉴定所的该做法没有法律依据，华源鉴定所无权代理被上诉人王胜朝、刘凤娟处分自己的真实意思。华源鉴定所司法鉴定程序严重违法，鉴定意见书无效，不能作为定案的依据。请求查清事实改判。五、关于后续治疗费。华源鉴定意见没有书写广西当地三甲医院的医疗收费标准的依据，其评定上诉人内固定物取出术的医疗费用数额没有事实和法律依据，不能作为定案的依据。请求查清事实改判。六、上诉人提供的交通费不属实。上诉人提供的短途交通费票据共计23张，只有4张号码分别为00060428,000604号、00348594号、00348595号的是连号的，每张面额为5元整，该四张共计20元，能够证明上诉人2016年4月28日至2016年4月29日的短途交通费仅为20元整。其余19张票据号码全部没有连号且面额价款均不一样，不能证明其乘坐了该短途车辆，请求查清事实予以改判。七、被上诉人金某1是跟随其老乡的汽车到宜州玩，并不是到宜州随被上诉人刘凤娟生活，金某1的法定监护人并没有委托刘凤娟监护，刘凤娟也没有接受委托的意思表示，依法刘凤娟不属于被委托监护人。请求二审予以撤销。刘凤娟依法不承担连带赔偿责任，请求维持刘凤娟不承担连带赔偿责任的判决。此外，刘凤娟没有将二轮电动车交给金某1驾驶，金某1没有作出刘凤娟将电动车交给自己驾驶的陈述，上诉人也没有提供相应的证据证明。刘凤娟没有过错，不承担民事赔偿责任。八、上诉人的合理损失为50497.63元，其中上诉人医疗费29189.63元、误工费171天×74元/天=12654元；护理费21天×74元／天=1554元；住院伙食补助费21天×100元／天=2100元、后续治疗费5000元。上诉人应承担70％的过错责任，被上诉人金某1应承担30%的过错责任即50497.63元×30%=15149.28元。因上诉人多次到刘凤娟门面骚扰，刘凤娟才被迫为上诉人垫付29189.63元医疗费，一审时刘凤娟己要求上诉人予以退还。九、王胜朝在本案中没有过错，不承担民事赔偿责任，请求维持一审对王胜朝的认定。上诉人覃幸珊向一审法院起诉请求：被告金某1、金某2、刘某、王胜朝、刘凤娟连带赔偿原告87449.8元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告金某2、刘某系夫妻关系，被告金某1系被告金某2、刘某的儿子；被告王胜朝、刘凤娟亦系夫妻关系，被告刘凤娟系被告金某1的小姨。被告王胜朝、刘凤娟在宜州市庆远镇刘三姐大道旁经营一家摩托配件店，被告金某1从河北到宜州随被告刘凤娟生活一段时间。被告金某1在宜州随被告刘凤娟生活期间的2015年4月30日，被告刘凤娟将被告王胜朝所有的宜州01758号二轮电动车交被告金某1驾驶，被告金某1驾驶该车从庆远镇解放路转弯往方向行驶，于17时58分许驾车行至钱柜酒吧前路段时，对路面情况判断不足，撞上正在人行横道旁边行走的原告，造成原告受伤的道路交通事故。事故发生后，原告被送到河池市第一人民医院住院治疗，诊断：1、右胫骨平台折；2、右膝外侧半月板损伤。原告住院期间陪护人员为一名，其于2015年5月21日办理出院手续。原告住院治疗产生的医疗费29189.63元，被告刘凤娟已全部付清。宜州市公安局交通警察大队于2015年5月7日作出《道路交通事故认定书》认定：金某1负事故的全部责任，覃幸珊不承担事故责任。原告自行向河池市一舟司法鉴定所申请伤残程度鉴定和后续治疗费用评估，鉴定意见：1、被鉴定人覃幸珊此次交通事故损伤所受到的伤残程度评定为十级伤残；2、被鉴定人覃幸珊本次损伤致右胫骨平台折内固定术后，因内固定物取出后续治疗费用约需人民币柒仟伍佰元。原告支付鉴定费1800元。被告王胜朝、刘凤娟对原告自行申请的鉴定不服，向该院申请重新鉴定，该院依法委托桂林市华源司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1、覃幸珊因道路交通事故受伤致右下肢功能丧失程度属十级伤残；2、覃幸珊后期内固定物取出术的医疗费评估为7000－8000元。原告于2015年5月21日出院时医嘱建议全休一个月。从2015年6月至2015年9月，原告每个月的21日均到医院复诊，医院也每次均建议全休一个月。一审法院认为，一、原告在本案中是否有过错，该事故产生的民事责任应如何承担。被告金某1驾驶宜州01758号二轮电动车从庆远镇解放路转弯往方向行驶，其行至钱柜酒吧前路段时，由于对路面情况判断不足，撞上正在人行横道旁边行走的行人原告，造成原告受伤的道路交通事故，且被告金某1驾驶宜州01758号二轮电动车发生该事故时尚未年满16周岁，违反法规禁止性规定，是造成事故的直接原因，被告金某1应承担该事故全部责任。原告覃幸珊横过道路时虽没有走在人行横道上，而是走在人行横道的旁边，但该行为与事故发生无关，覃幸珊不应承担事故责任。被告刘凤娟将二轮电动车交给未满16周岁的被告金某1驾驶，被告刘凤娟有一定过错，其应承担40%民事赔偿责任，被告金某1承担60%的民事赔偿责任；被告金某1从河北到宜州随被告刘凤娟生活期间出该事故，被告刘凤娟属被委托监护人，委托监护产生的法律后果应由委托监护人被告金某2、刘某承担；被告金某1的法定监护人为其父母被告金某2、刘某，该事故应由被告金某1承担的民事责任应由被告金某1在其财产范围内先予承担，不足部分应由其监护人被告金某2、刘某补充承担；被告王胜朝在该事故中没有过错，不应承担民事责任。二、原告的各项损失请求是否有事实和法律依据。原告覃幸珊户籍属农村居民，原告主张其事故发生前在德胜镇文笔街居住多年，但没有证据证实，不予认定，原告覃幸珊的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，即原告的残疾赔偿金（十级）应为15130元(7565元／年×20年×10%)；原告因事故总共误工173天，其属农村居民，误工费标准应按农业行业职工平均工资计算，即12830.91元(27071元／年÷365天／年×173天)；原告住院21天，其住院伙食补助费应为2100元（100元／天×21天)；原告住院21天，其要求护理费每天105.7元，应属合理范围内，应予支持护理费即2219.7元（105.7元／天×21天)；经委托鉴定机构鉴定原告的后续治疗费为7000元－8000元，原告要求后续治疗费7500元，属合理范围内，应予支持；原告因鉴定支付鉴定费1800元，原告请求鉴定费1800元，有事实和法律依据，应予支持；原告因事故鉴定支出交通费598元、住宿费288元，原告要求该费用有事实和法律依据，应予支持；原告在事故中受到十级伤残，医疗过程和以后长期的生活中受到较大的精神痛苦，应获赔偿精神抚慰金3000元为宜；原告要求的生活费，没有法律依据，应不予支持。该院支持原告的损失共计45466.61元（残疾赔偿金15130元＋误工费12830.91元＋住院伙食补助费2100元＋护理费即2219.7元＋后续治疗费7500元＋鉴定费1800元＋交通费598元＋住宿费288元＋精神抚慰金3000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告金某1在其财产范围内赔偿给原告覃幸珊44793.74元〔（45466.61元＋医疗费29189.63元）×60%〕，不足部分由被告金某2、刘某承担；二、被告刘凤娟赔偿给原告覃幸珊29862.5元〔（45466.61元＋医疗费29189.63元）×40%〕，被告刘凤娟已付29189.63元，还需付给原告672.87元；三、驳回原告覃幸珊的其他诉讼请求。案件受理费1950元，由被告金某1、金某2、刘某共同负担1030元，原告覃幸珊负担904元，被告刘凤娟负担16元。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人的残疾赔偿金的计算标准如何确定；二、被上诉人刘凤娟是否应当承担连带赔偿责任。本院认为，一、关于上诉人的残疾赔偿金的计算标准如何确定的问题。上诉人认为，其自与丈夫李自更结婚后就在宜州市生活，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。上诉人为农村户口，为证明其长期居住在城镇，其提供了丈夫李自更作为负责人的《木材经营（加工）许可证》以及结婚证。从上诉人提供的证据来看，虽然上诉人丈夫李自更于二人结婚前就已经在宜州市经营木材加工场，但并无证据证明上诉人随丈夫居住在德胜镇上，或者与丈夫一起经营该木材加工场，其收入来源于城镇。因此，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审依据其户籍性质以农村居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。被上诉人称，华源司法鉴定所出具的鉴定意见书不能作为定案依据，一审采信该鉴定意见作出裁判错误。一审时，被上诉人对上诉人单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见有异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院遂委托桂林市华源司法鉴定所对上诉人的伤残情况重新作出鉴定，鉴定程序合法。桂林市华源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书关于对覃幸珊伤残程度评定中有分析说明：“结合该伤者覃幸珊右胫骨平台骨折、半月板损伤的原始损伤病理基础及临床治疗行右胫骨平台骨折切开复位内固定术，其右膝关节活动功能障碍与其原始损伤及内固定术后内固定仍在位等因素存在关联性。因此……构成X级（十级）伤残。”可见，鉴定机构对上诉人的伤残评定已经将鉴定对象存在内固定物考虑在内。鉴定意见书作出程序合法，内容客观，依据科学合理，可以作为定案依据，被上诉人关于鉴定意见的异议不成立，本院不予采信。二、关于被上诉人刘凤娟是否应当承担连带赔偿责任的问题。被上诉人金某1从河北老家到其小姨即被上诉人刘凤娟居住地游玩，暂时居住在刘凤娟家中，也得到过金某1父母的同意，双方已形成委托监护关系，刘凤娟实质上也已承担起对金某1的监护责任。被上诉人金某1因违反道路交通安全法的相关规定，造成上诉人覃幸珊受伤，并负事故全部责任，应当对上诉人的损失承担赔偿责任。因金某1为限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，其造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，即金某1的父母承担责任。又根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第22条的规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”根据被上诉人刘凤娟在公安机关的陈述，事发之前，金某1与其取得事故车辆。被上诉人刘凤娟明知金某1为不满十六周岁的未成年人，却将电动车交给金某1上路行驶，对事故的发生具有过错，应当承担连带责任。被上诉人辩称其没有将车辆交给金某1，但未能提供相反证据证明，对其辩解不予采信。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决有误，予以纠正。被上诉人王胜朝、刘凤娟认为，上诉人未行走在人行横道上，对事故的发生亦有过错，应当负主要责任。本案事故经交警部门作出事故认定书，认定被上诉人金某1对此次交通事故负全部责任。该认定书的作出程序合法、内容客观真实，适用法律正确，可以作出本案认定民事责任的依据，被上诉人虽然不予认可，但未提供相反证据予以反驳，对其主张不予采信。被上诉人王胜朝、刘凤娟虽然对上诉人的损失数额有异议，但未提起上诉，视为服判。上诉人覃幸珊的经济损失与精神损害抚慰金共计45466.61元，扣除被上诉人刘凤娟已经支付的医疗费29189.63元，尚需支付16276.98元。因被上诉人金某1的侵权行为对上诉人造成的损失，应当在金某1的财产范围内先予赔偿，不足部分由其监护人金某2、刘某赔偿，刘凤娟承担连带责任。综上所述，上诉人覃幸珊的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第22条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销宜州市人民法院（2015）宜民初字第1865号民事判决第二、三项。二二、变更宜州市人民法院（2015）宜民初字第1865号民事判决第一项为：被上诉人金某1于本判决生效之日起十日内在其财产范围内赔偿上诉人覃幸珊16276.98元，不足部分由被上诉人金某2、刘某，被上诉人刘凤娟负连带责任。三三、驳回上诉人覃幸珊的其他诉讼请求。一审案件受理费13627元，减半收取6814元(被上诉人韦福弟已预交)，由被上诉人韦福弟负担214元，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司河池中心支公司负担600元，上诉人覃汉江负担4200元，被上诉人韦福新负担1800元。二审案件受理费6299元，由上诉人覃汉江负担。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  潘嘉芳代理审判员  韦艳艳代理审判员  覃 阳二〇一七年三月二十一日书 记 员  刘清华附：本案判决所适用的法律依据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第22条监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；