山东省临沂市中级人民法院    山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终1608号 上诉人（原审原告、另案被告）：王学霞,女,1967年10月4日出生,汉族,居民,住临沭县。 委托诉讼代理人：周萍，临沭星辰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、另案原告）：临沭县实验小学，住所地临沭县中山南路11号。 法定代表人：孙仕满，校长。 委托诉讼代理人：邰德见，山东金星伟业律师事务所律师。 上诉人王学霞因与被上诉人临沭县实验小学劳动争议二案，不服临沭县人民法院（2017）鲁1329民初5111、5097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王学霞上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。寒、暑假是三个月，临沭县实验小学提供的假期累计应发工资及辞退前十二月平均工资计算表及假期累计已发工资表，扣除4个月已发工资计算未发寒、暑假工资，与寒、暑假共计3个月的实际情况不符。寒、暑假工资均在假期未发放，学校约定的各种福利、讲课费均随工资一起发放，故已发的职工福利及讲课费不应作为应发工资扣除。被上诉人每年寒、暑假仅发给聘用教师很少的补助，共计7550元；该部分事实双方均认可，且在与本案事由一致的判决书中被认定见证据一中级人民法院（2016）鲁13民初6002、6003民事判决书第3页正数第8行，另外，依据被上诉人提供的“王学霞假期累计应发工资及辞退前十二个月平均工资计算表”中载明的上诉人工作13年间每年的月平均工资数额，被上诉人13年共欠上诉人寒、暑假工资33964元； 二、上诉人在被上诉人处工作13年，因被上诉人违反劳动合同，克扣上诉人工资，未依法缴纳社会保险，上诉人找被上诉人多次交涉均得不到解决，后被上诉人扣留上诉人工资，逼迫上诉人与其协商，提交辞职申请后才发放被扣留的工资。被上诉人的违法行为，符合劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》给予经济补偿的规定，本案上诉人经济补偿的年限应自《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》施行之日。被上诉人应向上诉人支付经济补偿金的计算年限应为13年。 临沭县实验小学辩称，上诉人在上诉状中第一项主张与原始的工资发放记录不符。违反与解除劳动合同经济补偿办法仅适用于用人单位解除劳动合同的情形，上诉人在上诉状中提出的第二项主张没有法律依据。请驳回上诉。 王学霞向一审法院起诉请求：1.确认原、被告自2005年2月至2017年8月形成劳动关系；2.被告支付原告自2005年2月至2017年8月13个寒暑假被被告克扣的工资74100元；3.支付给原告经济补偿金28600元，并支付额外经济补偿金14300元；4.赔偿原告因未参加失业保险导致不能领取失业金损失40000元。 临沭县实验小学向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的劳动关系于2017年8月16日解除；2.判决原告不向被告支付任何的工资及经济补偿金。 一审法院认定事实：王学霞于2005年3月通过招聘到实验小学任幼儿园教师，双方当时未签订书面劳动合同，直到2015年8月13日双方签订了《幼儿园临时聘用教师合同》，实验小学未为王学霞缴纳社会保险。2017年8月16日，王学霞因实验小学不能依法为其缴纳社会保险并克扣寒、暑假工资提出解除劳动关系。2017年8月16日，王学霞因追索工资等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2017年10月9日作出沭劳人仲案字[2017]第136号仲裁裁决书，裁决：1、王学霞与实验小学自2005年2月至2017年8月存在事实劳动关系；2、实验小学支付王学霞假期被克扣工资24330元；3、实验小学支付王学霞经济补偿金21113.3元；4、以上款项共计45443.3元；5、驳回王学霞的其他申请请求。双方均不服裁决，在法定期限内分别向本院提起诉讼。实验小学每年寒假一个月、暑假两个月。依据实验小学提供的工资表核算，2005年3月至2017年8月，实验小学应发未发给王学霞的寒、暑假工资为23602元；王学霞离职前十二个月的平均工资为2111.33元。 一审法院认为：王学霞自2005年3月起至2017年8月16日辞职前在实验小学工作，仅在2015年8月13日双方签订了《幼儿园临时聘用教师合同》，双方认可，在此期间内双方形成事实劳动关系。王学霞因实验小学未依法缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬提出解除劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（四）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，实验小学应当向王学霞支付经济补偿。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”的规定，实验小学应当向王学霞支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，故，经济补偿金应自2008年起计算，应为2111.33元×10年＝21113.3元。根据《中华人民共和国教师法》第二条“本法适用于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师。”、第七条“教师享有下列权利：（四）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假。”规定，王学霞系实验小学聘用的与之存在合法劳动关系的幼儿园教师，依法享受寒暑假带薪休假的待遇。实验小学应当按正常工资标准向王学霞支付寒暑假工资。对欠发的全部寒暑假工资23602元，实验小学应支付给王学霞。实验小学未依法为王学霞缴纳失业保险，应由相关劳动行政部门处理，本案不予涉及。综上所述，王学霞的诉讼请求大部分符合法律规定，本院予以支持；实验小学的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国教师法》第二条、第七条规定，判决，一、王学霞与临沭县实验小学自2005年3月至2017年8月存在事实劳动关系；二、临沭县实验小学支付王学霞假期被克扣工资23602元；三、临沭县实验小学支付王学霞经济补偿金21113.3元；四、驳回临沭县实验小学的诉讼请求及王学霞的其他诉讼请求；五、上列二、三项，限于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取10元，由临沭县实验小学负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王学霞提交了三份证据：提交证据一，被上诉人提交的我方的累计假期应发工资及被辞退前12个月的工资表一份，证明其2005年至2017年每月的平均工资。证据二，被上诉人提交的临时工2、7、8月份的生活补助报销表，共七份，证明被上诉人在上述月份中仅发上诉人假期生活补助，其他费用为绩效考核、量化奖、全勤奖、值班费等，这些费用均是整个学期的考核费用，不应当作为上述月份的工资予以扣除。一审依据被上诉人提供的该表判决也是错误的；证据三，2016鲁13民终6002号、6003号判决一份，证明双方均认可2007至2015年被上诉人仅发给上诉人补助，没有假期工资，且判决书计算标准与上诉人第一项计算标准一致。上诉人与被上诉人的情况与该案情况一致。我方要求同案同判。判决书同时证明被上诉人支付经济补偿金的计算标准、计算时间均自职工入职时间起计算，所以，我方要求经济补偿金的时间应自上班时间计算。上诉人临沭县实验小学质证认为，对证据一和证据二，一审时我方已经提交，不属于新证据，且我方计算的平均工资没有错误，同时，计算上诉人应当补发的假期工资必须将我方在假期涉及的月份已经发放的所有报酬予以扣除。 对证据三，该案的当事人与诉争事实与本案均不相同，该案的判决书也不应当作为本案的裁决依据。。 本院经审查认为，上诉人提供的证据一、二与被上诉人在一审提供的相应证据一致，证据一证实上诉人2005年至2017年每月的平均工资；证据二证实上诉人2008年暑假及2012至2016年寒暑假工资的发放情况；上诉人提交的证据三系同一学校教师与学校之间的劳动争议生效案例，对本案具有参考价值。依据被上诉人临沭县实验小学一审中提供的2005年至2017年工资报销表及双方当事人的陈述，上诉人王学霞除寒暑假外月平均工资为：2005年375元；2006年405元，2007年433元，2008年521元，2009年539元，2010年600元，2011年1025元，2012年1123元，2013年1725元，2014年1984元，2015年2242元，2016年2293元，2017年2158元。上诉人王学霞在临沭县实验小学工作期间，每年寒暑假的三个月，临沭县实验小学已向其发放的寒暑假（2、7、8月）工资依次为：2005年为100元（7月）、100元（8月）；2006年为100元、150元、150元；2007年-2010年每月150元、2011年-2012年每月200元；2013年为每月300元；2014年为954元、1399元、1170元；2015年为888元、1299元、840元；2016年为944元、991元、1240元；2017年为1843元、300元、300元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，被上诉人临沭县实验小学一审中提交的2005年至2017年工资报销表，加盖发放单位、支付银行及主管教育部门相关公章，并由经办人及相关人员签字，格式规范，条目清晰，应认定为系原始财务记账资料，应可作为计算上诉人月平均工资的依据。据此计算出上诉人2001-2017年除寒暑假外每年月平均工资及其2005-2017年寒暑假期间上诉人已向被上诉人发放的每月的工资数额。二者相抵并求和后，即为被上诉人应补发给王学霞寒、暑假工资29226元。上诉人虽主张被上诉人在寒暑假期间向其发放的费用除少量补助外其余部分（包括讲课费、职工福利等）不应作为工资，但上诉人未提供有效证据证实，本院不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》[法释（2001）14号]第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）……；（五）……。本案中，王学霞于《中华人民共和国劳动合同法》实施之前与被上诉人建立劳动关系，被上诉人克扣上诉人假期工资，王学霞据此向被上诉人提出解除劳动合同，符合上述法律的规定，故被上诉人应支付王学霞解除劳动合同的经济补偿应自2005年3月起计算。王学霞的工作年限为12年零6个月，故被上诉人应支付王学霞的经济补偿金应为2111.33元×12.5年=26392元。 综上所述，上诉人王学霞的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回；一审判决结果部分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沭县人民法院（2017）鲁1329民初5111、5097号民事判决第一项； 二、撤销临沭县人民法院（2017）鲁1329民初5111、5097号民事判决第四项、第五项； 三、变更临沭县人民法院（2017）鲁1329民初5111、5097号民事判决第二项为：临沭县实验小学支付给王学霞拖欠寒、暑假工资29226元； 四、变更临沭县人民法院（2017）鲁1329民初5111、5097号民事判决第三项为：临沭县实验小学支付王学霞经济补偿金26392元； 五、驳回临沭县实验小学的诉讼请求及王学霞的其他诉讼请求； 六、上列三、四项，限于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由上诉人王学霞负担5元，上诉人临沭县实验小学负担15元。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一八年五月二十五日 书记员 张洪亮