天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2014）南民初字第3173号原告刘洪祥，无职业。委托代理人范彦斌，天津卫津律师事务所律师。被告北京利昌达装饰有限公司，住所北京顺义区杨镇地区东瞳村委会东600米，现办公地天津市南开区尚佳新苑小区5-820。法定代表人梁洪利，总经理。委托代理人刘军，该公司工程经理。委托代理人周丽丽，天津万华律师事务所律师。原告刘洪祥与被告北京利昌达装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由助理审判员曲威独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘洪祥及委托代理人范彦斌、被告北京利昌达装饰有限公司的委托代理人刘军、周丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘洪祥诉称，原告挂靠在被告处。2009年3月25日，原告以被告项目负责人的身份代表被告与案外人北京中新沃克建筑装饰工程有限公司（以下称中新沃克公司）签订了精装修工程施工合同，由被告承包天津老城厢9#地第三标段（3号楼）室内装修工程。事实上，施工系原告自行召集精装修班组完成，工程款由中新沃克公司以转账支票的方式支付给被告，被告向原告收取管理费后支付剩余价款。2010年3月17日，中新沃克公司与被告确定结算价款为442万元，以结算价款的5%即22.1万元作为质保金，质保期自2009年5月31日至2011年5月31日。质保期内，原告不仅依约履行了维保义务，还应被告要求完成了施工合同约定之外的维修及土建工程等增项，于2011年7月8日撤出施工现场。现质保期早已届满，中新沃克公司已将质保金如数支付给被告，但被告至今拒绝向原告支付质保金。故原告诉请判令被告给付原告质保金22.1万元、增项款79630元、按照中国人民银行同期贷款利率自2011年6月1日质保期届满之日起向原告支付逾期付款利息2万元并承担案件受理费。被告北京利昌达装饰有限公司辩称，1、2009年3月30日，被告与中新沃克公司签订的施工合同中明确约定工程由被告承包，原告是被告委派的现场管理代表。且在2013年5月，案外人蒋云忠起诉被告主张质保金的案件中，原告在庭审中多次认可其是被告聘用的项目负责人，原、被告不存在挂靠关系，被告没有向原告支付质保金的义务；2、被告与中新沃克公司结算价款、质保金数额、质保期的约定均属实。质保期内，被告与中新沃克公司、案外人天津博华物业管理有限公司（以下称博华物业公司）签订工程质量保证协议，约定施工合同中中新沃克公司的权利义务由博华物业公司承担，中新沃克公司将质保金22.1万元一次性支付给博华物业公司。维保期内，经博华物业公司通知，被告未到场维修的，博华物业公司将自行委托修理并直接从质保金中扣除维修费用。原告作为被告的现场管理代表，没有按照施工合同的约定常驻工地、履行维保义务并于2011年1月私自撤场，其失职行为致使被告不仅不能取得工程尾款即质保金22.1万元，还被博华物业公司另行追索维修费19544.26元；3、从施工合同约定可见，被告只承包室内装修部分，其他外部工程是总包单位海地公司委托中新沃克公司进行的，中新沃克公司并未就增项工程与被告签订合同，被告不存在要求原告进行增项施工的事实，故原告诉请之增项费用与被告无关。综上，不同意原告全部诉讼请求。经审理查明，2009年3月30日，案外人中新沃克公司作为发包方，被告作为承包方签订精装修工程施工合同，由中新沃克公司将天津老城厢9号地室内精装修工程第三标段（3号楼）的室内装修工程发包给被告，工期为2008年12月10日至2009年5月20日，工程价款为3659868元，总价一次性包死，结算时除对按本合同约定可以增减的项目进行增减外，合同总价不做调整，即结算价格为合同价款＋双方认可的设计变更增减帐。工程总结算款的5%作为质量保修金，若被告无违约行为，自竣工验收合格之日起满一年后10个工作日支付质保金的40%，满二年后30个工作日支付质保金的60%，如发生本合同10.2款的情况，所发生费用在此款项中扣除；被告签约代表及相关管理人员必须常驻工地，保持与中新沃克公司联系，随时处理施工过程中出现的问题。被告委派刘洪祥为现场管理代表……。在该施工合同尾部，中新沃克公司及被告均加盖了合同专用章，原告在被告印章下的“负责人签字”处签字。2010年3月17日，中新沃克公司与被告签署结算单，确认涉诉工程结算价款为442万元，质保金为22.1万元，质保期自2009年5月31日至2011年5月31日。2010年6月11日，被告与中新沃克公司、案外人博华物业公司签订工程质量保修协议，约定根据被告与中新沃克公司签订的施工合同，三方就工程保修期内的维修事宜达成如下协议：原施工合同中中新沃克公司的权利义务由博华物业公司承担，被告的责任及义务不变，本协议的质保期自合同签订之日起至2011年5月30日，属于保修范围、内容的项目，被告接到博华物业公司通知后24小时内到场维修，不在约定期内派人维修或联系不应的，博华物业公司在电话通知的同时，以在小区张贴公示的形式告知被告，三日内被告未到场维修的，博华物业公司将自行委托修理，此项费用直接从质保金内扣除。……被告与业主达不成协议或不接待赔偿只管维修或不理睬的，由博华物业公司解决，费用以博华物业公司报价为准，直接从质保金内扣除，质保金不足以扣除的，博华物业公司有权向被告追讨。中新沃克公司将质保金22.1万元一次性支付给博华物业公司，保修期届满之时，由博华物业公司从质保金中扣除保修期间发生的各项保修费用后，无息退还被告。协议签订后，中新沃克公司依约向博华物业公司支付了质保金22.1万元。现原告以其召集的施工队完成了质保期内的维保工作，同时还完成了施工合同约定之外的维修工程及土建工程等增项为由，要求被告支付质保金22.1万元、增项工程款79630元，成讼。本案争议焦点如下：一、原、被告之间的法律关系。施工合同履行中，中新沃克公司向被告出具转账支票支付工程款，被告收到支票后背书转让给原告，向原告收取税金及管理费。原告以此付款流程佐证其与被告实为挂靠关系；被告称自2008年10月起即与原告形成劳务关系，但没有签订劳务合同。被告对前述付款方式及向原告收取税金、管理费的事实没有异议，但表明将支票背书让与原告的目的是由原告代为发放工人工资，因只能将支票全额转让，故向原告收取税金及管理费。双方一致认可涉诉工程只有被告一家公司进行施工，实际施工人员为原告召集。二、原告是否完全履行了质保期内的维修义务并应取得质保金22.1万元。原告提交了质保期内到部分业主家中进行维修的服务单和案外人蒋云忠致被告的申请函，用以证明原告召集的施工人员已完全履行质保期内维修义务并经原告和博华物业公司孙亮签字确认后，于2011年7月8日撤场。经质证，被告对上述证据均不予认可，认为在维修服务单中“对修缮情况业主签字确认”一栏处签字的曹圆原为博华物业公司职工，但已于2009年9月与博华物业公司解除了劳动关系。而案外人蒋云忠致被告的申请函中，“孙亮”签字并非其本人所为；为反驳原告的主张，被告提供如下证据：1、博华物业公司与曹圆解除劳动合同手续，证明曹圆的离职时间；2、本院（2013）南民初字第2892号民事判决书，证明博华物业公司员工孙亮于该案中出庭作证表明蒋云忠致被告的申请函中并非其本人签字的事实已经得到确认；3、博华物业公司分别于2011年4月10日向被告发出的维修通知、2011年5月27日发出的维修扣款通知，证明因原告及施工人员提前撤场导致涉诉工程无人履行维保义务，维修工作最终由博华物业公司完成并支出维修费240544.26元，超出质保金数额；4、龙亭家园小区业主大会证明，证明该小区3号楼即涉诉工程精装修保修队伍自2011年1月撤场，业主报修无人处理，后由博华物业公司解决了维修问题。经质证，原告认为曹圆的离职手续系伪造；对（2013）南民初字第2892号判决书真实性无异议，但孙亮在该案件中的证言不真实，坚称蒋云忠申请函中确为孙亮本人签字；博华物业公司与被告系关联单位，其维修通知与扣款通知是为规避向原告支付质保金而作出的，且扣款通知中240余万元的维修费金额没有具体支出项目佐证；龙亭家园业主大会证明与事实不符。三、被告是否要求原告进行了增项施工。原告为证明该项主张提供了现场鉴证确认单，但在庭审中，原告已表明增项系博华物业公司指派原告进行，就增项施工，原告与被告、博华物业公司、中新沃克公司均未订立合同。被告经质证认为鉴证单与其无关。以上事实有双方当事人当庭陈述及提交的证据佐证在案，本院予以确认。本院认为，关于争议焦点一，施工合同履行中，被告向原告收取税金、管理费属实，被告对其收取税金、管理费缘由之解释以及被告“聘用”原告作为涉诉工程现场管理代表，却始终未与原告签订劳务合同等情节皆于理不合，且被告已认可实际施工人员由原告自行召集，综合考虑上述事实，可以认定原告系挂靠于被告处，以被告名义与中新沃克公司签订施工合同并实际履行了施工义务。因此，在质保期内，原告如完全履行了维保义务，被告应当给付质保金。关于争议焦点二，原告提交的有博华物业公司曹圆签字的维修服务单与被告提交的曹圆离职手续相互矛盾，故原告是否在质保期内完全履行了维保义务不应仅依据上述证据做出认定；虽然原告坚持表示蒋云忠致被告的申请函系博华物业公司孙亮签字，但孙亮已在另案中亲自出庭证明该申请函非其本人签字，该事实业经本院生效判决认定，现本院对原告主张不予采信，因该申请函中孙亮签字的真实性被否定，函中仅剩原告和蒋云忠签字，不能依据该申请函认定原告召集的施工人员已完成维保义务并于2011年7月8日撤场；在被告证明原告未完全履行维保义务的证据中，龙亭家园小区业主大会在其出具的证明中对涉诉工程精装修队撤场时间、业主投诉的维修问题最终由博华物业公司解决等作出了较为详细的陈述并加盖了公章，该证明系独立于本案的第三方提供，具有较强的证明力，原告虽否认该证明内容的真实性，但不能提供证明力相当的相反证明反驳，本院对该证明予以采信，可以认定原告召集的施工人员于2011年1月撤离施工现场，未能在质保期内完全履行维保义务，遗留维保问题最终由博华物业公司解决完成；因双方当事人对被告、中新沃克公司、博华物业公司签订工程质量保修协议的事实无异议，本院亦予确认。原告作为涉诉工程现场管理人，本应按照施工合同约定常驻现场履行施工、维保义务，博华物业公司鉴于原告在2011年1月撤场的事实，于2011年4月向被告邮寄送达了维修通知，并在将维修问题处理完毕后向被告寄送了扣款通知等行为符合工程质量保修协议约定。该协议已约定，经通知未到场维修的，博华物业公司将自行委托修理，此项费用直接从质保金内扣除……费用以博华物业公司报价为准，质保金不足以扣除的，博华物业公司有权向被告追讨。现博华物业公司为完成涉诉工程遗留维保问题支出的费用已超出质保金数额，据此，被告已不能自博华物业公司处取得质保金，故原告以完全履行了维保义务为由，要求被告支付质保金22.1万元之诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三，原告已认可其主张的增项系博华物业公司委派，故应另行主张权利，本院对原告向被告主张增项工程款的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘洪祥全部诉讼请求。案件受理费6109元，减半收取3054.5元，由原告刘洪祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员  曲威二〇一五年二月九日书 记 员  赵满附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。