杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0109民初3970号 原告：杭州萧山保安服务有限公司，统一社会信用代码9133010914356636X9，住所地杭州市萧山区城厢街道市心南路**。 法定代表人：李海新，执行董事。 委托诉讼代理人：韩美琴、曹凯杰，浙江法君律师事务所律师。 被告：张东海，男，1961年12月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张黎、莫玲栋，浙江坤旺律师事务所律师。 第三人：杭州利华水泥电杆有限公司，统一社会信用代码91330109694593700T，住，住所地杭州市萧山区经济技术开发区红垦区块红六路以北六路以西。 法定代表人：徐见宝，总经理。 原告杭州萧山保安服务有限公司（以下简称保安公司）诉被告张东海、第三人杭州利华水泥电杆有限公司（以下简称利华公司）劳动争议一案，本院于2018年3月7日立案受理，依法由审判员郭宸光适用简易程序于2018年4月19日公开开庭进行了审理。原告保安公司委托诉讼代理人韩美琴、曹凯杰，被告张东海及其委托诉讼代理人莫玲栋到庭参加诉讼。第三人利华公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：被告于2013年1月与原告建立劳动关系，并签订《劳务派遣合同》，工种为辅警，用工单位为杭州市公安局萧山区分局交警大队。后经第三方举报，发现被告在被派遣到交警大队工作期间，还在第三人处担任车队队长一职，并利用辅警身份帮助第三人驾驶员处理车辆违章记录。被告严重违反辅警的相关规定，原告依法与其解除劳动关系，无需支付赔偿金或经济补偿金。即使原告违法解除劳动关系，赔偿金的计算也存在错误。赔偿金的起算点应为2013年1月。综上，原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、依法判令原告不予支付被告经济赔偿金143500元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告辩称：一、原告所述与事实不符，被告1996年9月进入杭州市公安局萧山区分局交通警察大队工作至今，属于辅警编制，未签订劳动合同，2007年7月开始缴纳社保，2013年3月份编制转入原告处，但工作仍在交警大队的同一岗位，最近一期劳动合同为2016年1月31日至2019年的1月30日止。2017年1月3日原告依据劳动合同法第四十条第二款解除了与被告的劳动关系，依据劳动合同法第四十二条第五款规定在本单位连续工作满15年，且距离法定退休年龄不足5年的用人单位不得依据本法第四十条规定解除劳动合同，故原告属于违法解除。二、被告工作地点工作岗位均未改变，且不是由于被告原因导致被告从交警大队被安排到原告处工作，原告原在交警大队的年限应该为20.5个月，月工资为3500元每月。三、对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形均不纳入审查范围。本案中，原告以劳动合同法第四十条第二款的这个情形，即原告认为被告不能胜任工作，经过培训或者调换岗位，仍不能胜任工作的理由辞退被告，现在又提出系由于被告违反规章制度解除与被告的劳动合同，不应纳入审查范围。四、被告不存在兼职的行为，原告诉称的被告兼职无事实与证据支持。五、原告诉称被告违反公司规章制度，但未提供公司的规章制度，所提供的制度文件并非劳动合同中记载的文件，且规章制度被采纳需经过民主程序内容要符合法律、行政法规，并向劳动者公示或者告知才可以作为裁判依据。 第三人辩称：第三人与被告不存在劳动关系，被告未在第三人公司从事车队长，也不存在代为处理违章的行为。证人米某与第三人公司存在矛盾，其举报内容不真实。 经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对仲裁裁决书、关于协辅警（勤杂工）转移关系的工作方案、2013年劳务派遣劳动合同书、2016年劳务派遣劳动合同书、举报人谈话视频、文字资料、张东海谈话录音、文字摘要、关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见、辅警队伍管理暂行规定（试行）、辅警队伍解聘辞退规定、关于张东海退回保安公司的决定、解除劳动合同证明书、结婚登记申请书、常住人口户籍信息证明、张东海分户明细对帐单、米某分户明细对帐单、工资发放记录的真实性、合法性、关联性予以认定。对证人证言中与其他书面证据相互印证的部分的真实性、关联性予以认定。年休假工资支付情况说明上显示的摘要为加班费而非未休年休假工资，故对其关联性不予认定。 经审查，本院对被告提交的证据认证如下：对解除劳动合同证明书、证明、银行明细、社保缴纳记录的真实性、合法性、关联性予以认定。 第三人未向本院提交证据。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2013年1月31日，原、被告建立劳动关系，双方订立了劳务派遣合同，最近一期的合同期限为2016年1月31日至2019年1月30日，工种为辅警，用工单位为杭州市公安局萧山区分局交通警察大队。工作期间，被告在第三人处兼职。后杭州市公安局萧山区分局于2016年12月28日以被告兼职为由将被告退回原告处。2016年12月30日，原告以被告违反用人单位管理制度为由与被告解除了劳动关系，并于2017年1月3日出具解除劳动合同证明书。2017年4月6日，原告出具证明，载明被告1996年9月到就职，因违反规定于2016年12月30日办理完辞退手续。2017年10月11日，被告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被申请人为原告及案外人杭州市公安局萧山区分局交通警察大队，被告要求：一、两被申请人支付违反解除劳动关系赔偿金147000元；二、两被申请人支付未签订无固定期间劳动合同双倍工资38500元；三、被申请人补缴1996年9月至2007年7月的养老保险；四、两被申请人支付年休假工资7245元（2016年）。2018年1月11日，该委作出萧劳仲案字（2017）第0918号仲裁裁决书，裁决为：一、原告自本裁决书生效之日起5日内支付被告违法解除劳动合同赔偿金143500元；二、驳回被告的其余仲裁请求。2018年1月30日，原告诉至本院，诉如所请。 另查明，辅警所应遵守的规章制度《辅警队伍管理暂行规定》第九条规定：辅警不得利用职务之便，从事与本工作范围有关的盈利性活动或受雇于其他个人、组织。第十五条规定：在聘用期间，辅警因严重违反规定或造成严重后果的，聘用单位将依照有关规定可以辞退或者开除聘用的辅警，并办理解聘手续。第十六条规定：符合十五条规定的，由用人单位提交辞退报告并出具相关证明材料，经辅警办审核后，报局领导同意并由杭州萧山保安服务公司办理解聘手续，发给解除劳动合同通知书。 本院认为：原、被告之间的劳动关系成立。经查，结合证人证言、被告录音、被告银行流水等证据可证明被告确在杭州市公安局萧山区分局交通警察大队工作期间在外兼职，被告从事辅警工作，其行为严重违反原告公司规章制度，故原告以此为由与被告解除劳动合同合法有据，无需支付赔偿金。被告坚持仲裁阶段的请求，本院对被告的其余仲裁请求予以审查。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资，因双方已经签订了书面劳动合同，故本院不予支持。关于补缴1996年9月至2007年7月的养老保险，已超仲裁时效，本院不予支持。关于未休年休假工资，原告在2017年4月6日出具的证明中认可被告1996年9月参加工作，依据被告的工作年限，经计算，被告2016年应享有10天年休假，原告无证据证明其实际安排了被告的年休假，也无证据证明发放了未休年休假工资，故原告应支付被告2016年未休年休假工资，原告已支付被告正常工作期间工资，故应按200%标准支付剩余的未休年休假工资，双方对于月工资按3500元计算无异议，故经计算未休年休假工资为3218.39元（3500元÷21.75元/天×10天×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州萧山保安服务有限公司无须支付张东海经济赔偿金143500元； 二、杭州萧山保安服务有限公司于本判决书生效之日起十日内支付张东海2016年未休年休假工资3218.39元； 三、驳回张东海的其他请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由张东海负担，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭宸光 二〇一八年五月二十九日 书记员  陈 燕