海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼0106民初1468号 原告：李少华，男，1980年3月15日出生，汉族，住海口市。 委托诉讼代理人：喻鹏飞，海南天皓律师事务所律师。 被告：海南共好国际会展股份有限公司，住所地海口市龙华区滨海大道。 法定代表人：周大寨，董事长。 委托诉讼代理人：李利君，海南维特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明，海南维特律师事务所律师。 原告李少华与被告海南共好国际会展股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人喻鹏飞、被告的委托诉讼代理人刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李少华向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须履行与被告之间的竞业限制义务；2.判令原告无须向被告支付违反竞业限制违约金300000元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2017年9月27日向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被告的劳动仲裁请求事项是：一、裁决原告继续履行与被告间的竞业限制义务；二、裁决原告向被告支付违反竞业限制违约金300000元。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月23日作出《仲裁裁决书》支持了被告的仲裁请求。原告认为该裁决书认定事实及适用法律错误：一、原告与被告之间《劳动合同》第十条第一款关于竞业限制的约定违反了法律的规定，原告无须按照该条款履行竞业限制义务。1.原告与被告之间《劳动合同》第十条第一款约定“原告与被告解除或终止劳动关系即日起，原告三年内不得在海南省范围内，从事与被告经营的展会题材相同的展览项目及工作。如原告违反本条规定，被告将对其追诉300000元的违约金。”该条款仅约定了对劳动者的竞业限制条款，没有约定对劳动者的经济补偿条款。不符合《劳动合同法》第二十三条规定的在约定竞业限制的同时应当约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。2.根据《劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”《公司法》第二百一十六条“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本案中，原告离职前的职务是公司下属职能部门的副经理，不是公司副经理，不属于《劳动合同法》第二十四条规定的可以约定竞业限制的人员。被告与原告签订的《劳动合同书》第十条第一款的约定违反了《劳动合同法》及《公司法》的规定。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，被告作为用人单位，在解除劳动合同时要求原告履行竞业限制义务的前提是在劳动合同中约定了竞业限制和经济补偿。本案不符合被告要求原告履行竞业限制义务的前提条件，原告无须履行竞业限制义务。二、原告不属于负有保密义务的员工，不符合《劳动合同法》第二十三条的规定，且被告与原告签订的《劳动合同》第十条第一款的约定违反了《劳动合同法》第二十三条的规定，该约定对原告无约束力，原告不应向被告支付违约金300000元。1.被告无任何证据证明原告掌握了其商业秘密，并侵犯了其商业秘密，对其造成了损失。被告提供自己制作的反复使用的《劳动合同书》与包括原告在内的不符合法律规定的履行竞业限制的员工签订，属于《合同法》规定的格式合同。并且约定的300000元违约金是过分高于其损失的，且没有证据证明其有任何损失的存在。2.根据《劳动合同法》第二十三条的规定，劳动者向单位支付违约金的前提是《劳动合同书》中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，被告与原告的《劳动合同书》没有约定被告在竞业限制期限内按月给予原告经济补偿，并且被告至今也没有给予原告任何经济补偿。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条的规定，本案这种不约定经济补偿金的竞业限制条款劳动者无约束力，劳动者可选择履行也可以选择不履行，既然可以选择不履行竞业限制也就不存在违约的问题。综上所述，被告与原告签订的《劳动合同书》的第十条第一款的约定违反了法律的规定，对劳动者丧失约束力，原告无须继续履行竞业限制义务，也无须向被告支付违反竞业限制违约金。因此，原告依法起诉，请求法院判如所请。 海南共好国际会展股份有限公司辩称，一、本案竞业限制条款系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法、有效，原告应遵照执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案的竞业限制合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法、有效，原告应遵照执行。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款的规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”可知，在竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金的情况下，劳动者履行了竞业限制义务，可以向用人单位主张经济补偿，也就是说竞业限制协议并未因未约定经济补偿而无效。再者，我方已于原告在职期间按每月500元的标准作为竞业限制补偿，与工资一同向原告发放，并不存在损害其权益的情形。另一方面，虽然经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，但如果因此认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力，就意味着劳动者不受该条款的约束，有权利用其获得的商业秘密谋利，这将导致竞业限制条款的合同目的难以实现，亦不符合我国设立竞业限制条款的立法本意。因此，即使劳动合同中未约定竞业限制经济补偿金，竞业限制作为一种不作为义务，根据竞业限制的自身特征，原告不能享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权。李少华不仅是公司市场部的经理，同时还担任公司的董事一职，属于公司的高层管理人员，而且李少华作为公司的老员工，供职时间长达十年，清楚的知道自己负有保密义务，其也知悉并大量掌握保密信息，依据《公司法》第一百四十八条第5款“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定可知，原告李少华负有保密及竞业限制义务。二、原告作为董事及市场部经理其行为已严重违反竞业限制的约定，损害公司的合法权益；同时，海口市龙华区人民法院的判决中亦明确认定其行为违反竞业限制条款。我司作为以举办汽车展览会作为主营业务的公司，车展业务的运行机制、市场推广策略、奖励分配制度、客情资料等均为公司的商业秘密，而原告李少华不仅是公司市场部的经理，同时还担任公司的董事一职，属于公司的高层管理人员知悉并掌握前述信息，负有保密义务，且《劳动合同书》第十条亦明确作出竞业限制的约定。原告李少华违反竞业限制的行为有：1.处于竞业限制期内，利用从公司掌握的客户资源，参与海南日报报业集团主办的“2017海南金秋国际汽车展览会”；2.经营与公司从事的展览行业相近并具有竞争关系的海南星达凯营销策划有限公司（经营范围包含庆典活动及展览策划组织、展览会业务代理；设计、制作、代理、发布国内各类广告）。该公司系王杰在公司任职时间创办的，蔡业翔、李少华、陈立三人于2017年6月5日受让股权成为股东；3.从李少华、王杰、蔡业翔、陈立四人先后离职的时间以及离职后的共同经营星达凯公司及一起参与举办车展的行为看，亦存在“以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他员工”的行为。与此同时，在海口市龙华区人民法院作出并已生效的（2017）琼0106民初9615、9616、9617号民事判决书中，亦明确认定原告的行为已违反双方劳动合同书中约定的竞业限制条款。三、本案中并不存在违约金过高的问题。劳动合同中约定的违约金300000元系基于行业的特征以及劳动者在违反后可能给公司带来的损失，进行的折中约定且原告离职前12个月的工资总额高达228606.1元，并不存在违约金过高的情形。本案中，原告在离职后利用从公司掌握的客户资源参与海南日报报业集团主办的“海南金秋国际汽车展览会”以及从事与展览行业相近并具有竞争关系的海南星达凯营销策划有限公司的行为，给公司带来的经济损失远不止300000元。此外，依据《合同法》及相关的司法解释规定，在当事人请求对违约金予以适当调整的情形下，违约方应对违约金过高于造成损失的事实承担举证责任。本案中，原告主张违约金明显过高，但并未提供相应的证据证明，故其主张没有和法律依据。综上所述，为维护正当合法权益，我司恳请贵院审慎查明案件事实，依法作出公正判决，驳回原告的诉讼请求，以维护法律的尊严。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人没有异议的事实，本院认定如下：2006年，原告入职被告处工作，2011年10月21日、2014年10月21日双方签订的《劳动合同书》均对竞业限制进行了约定，其中，2014年10月21日双方签订的《劳动合同书》约定原告岗位为车展部客户经理；第十条竞业限制内容为：1.原告与被告解除或终止劳动关系即日起，原告二年内不得在海南省范围内，从事与被告经营的展会题材相同的展览项目及工作。如原告违反本条规定，被告将对其追诉300000元的违约金。2.不论因何种原因从被告离职，离职后二年内不得在与被告从事的行业相同或相近的企业，及与被告有竞争关系的企业内工作；不得自办与被告有竞争关系的企业或者从事于被告商业秘密有关的业务；不得为与被告有竞争关系的企业提供兼职、咨询等服务；不得直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使被告其他成员离职或挖走被告其他员工。3.原告在劳动合同期间或终止劳动关系后，不得泄露被告的商业机密给第三方机构及个人，如原告违反本条规定，被告将对其追诉因泄露该商业机密对被告造成的损失（注：被告的业务运行机制、市场推广策略、奖励分配制度、客情资料等均列入商业秘密）。2016年1月7日，被告改制后，原告担任董事及车展部客户经理；2016年5月，原告离职，被告没有支付原告竞业限制经济补偿。2014年8月25日海南星达凯营销策划有限公司成立，注册资本为1100000元，2017年6月5日原告受让海南星达凯营销策划有限公司20%股份成为股东。海南星达凯营销策划有限公司的经营范围有展览会业务代理，被告的经营范围有展示展览服务，海南星达凯营销策划有限公司经营业务与被告的业务存在相似的情况。2017年6月7日，被告得知原告与海南日报会展有限公司参与“海南金秋国际汽车展览会”后，被告向海南日报会展有限公司发出了《告知函》，告知原告与其签订了竞业限制及竞业限制的内容。2017年10月31日，被告向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁。2017年12月23日，仲裁委作出琼劳人仲裁字（2017）第301号仲裁裁决，内容为：一、原告与被告继续履行竞业限制义务；二、自本裁决发生法律效力之日起十日内，原告向被告支付违反竞业限制违约金300000元。 另查，原告于2017年向本院起诉被告侵权一案，本院于2017年10月16日作出（2017）琼0106民初9616号民事判决，认定“原告的行为违反了双方签订的劳动合同的竞业限制条款”。该判决已发生法律效力。 本院认为，一、关于继续履行竞业限制义务问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”该解释规定了约定竞业限制，没有约定解除或终止劳动合同给予劳动者补偿的救济方法，双方合同约定竞业限制，没有约定给予劳动者经济补偿并没有违反法律规定，况且本院生效的（2017）琼0106民初9616号民事判决已认定原告违反竞业限制条款，因此，原告主张无须履行与被告之间的竞业限制义务，没有事实和法律依据。二、关于违约金是否过高问题。劳动合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告虽然提出违约金过分高于损失，但没有提出具体的理由，也没有提供相关的证据证明其主张，因此，原告该项主张本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，判决如下： 一、驳回原告李少华的诉讼请求； 二、原告李少华继续履行与被告海南共好国际会展股份有限公司签订的竞业限制条款； 三、原告李少华在本判决生效后十日内，支付被告海南共好国际会展股份有限公司违反竞业限制违约金300000元。 案件受理费10元，由原告负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  叶世宽 人民陪审员  邢艳虹 人民陪审员  陶丽莎 二〇一八年五月四日 书 记 员  黄 静