河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）商民终字第121号上诉人聂中锋（原审被告、反诉原告），男，1963年9月17日出生。委托代理人聂弘钧，河南弘勋律师事务所律师。被上诉人秦保军（原审原告、反诉被告），男，1967年9月15日出生。委托代理人秦学彬，男，1952年12月13日出生。委托代理人薛坤，河南三友律师事务所律师。第三人王新德，男，1969年10月2日出生。委托代理人陈旭，河南睢县法律援助中心法律工作者。上诉人聂中锋与被上诉人秦保军、第三人王新德合伙协议纠纷一案，河南省睢县人民法院于2015年3月27日作出（2014）睢民初字第1090号民事判决。聂中锋不服向本院提起上诉，本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人聂中锋的委托代理人聂弘钧、被上诉人秦保军的委托代理人秦学斌、薛坤、第三人王新德及其委托代理人陈旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2007年10月，秦保军、聂中锋、郭艳峰、王新德四人以商丘市立生路桥工程有限公司的名义合伙承揽了睢县优质小麦工程基地建设项目工程，主要为睢县孙聚寨乡修桥，工程总造价660000元。将工程承包给叶某某后，郭艳峰、王新德就不再过问，剩秦保军与聂中锋二人合伙，睢县优质小麦工程基地建设项目于2008年3月17日向商丘市立生路桥工程有限公司汇入工程款200000元、4月18日汇入工程款200000元、2009年1月20日汇入工程款200393元，共计600393元，前两笔款400000元由秦保军掌握，根据确认的证据，秦保军支出的款项有2008年5月底之前支付给叶某某370000元，支付给李某违约金10000元，支付招标材料费2000元，因叶某某起诉欠工程款一案通过法院执行26000元，综上秦保军共计支出408000元，其亏空8000元。其中2010年9月24日通过王新德给付聂中锋的20000元，是秦保军从领取的另案工程修路款质保金中支付的，与本案不是一个法律关系，与本案合伙资金无关，不作为本案的证据处理。睢县优质小麦工程基地建设项目支付最后一笔工程款200393元由第三人王新德扣除40000元，支付给商丘市立生路桥工程有限公司资质费10000元，给会计2000元，下剩148393元由聂中锋掌管。根据确认的证据，聂中锋支出的款项有税金27988.51元，支付给叶某某25300元，因叶某某起诉欠工程款一案通过法院执行25000元，共计支出78288.51元，下余款70104.49元。后来聂中锋又修了两座桥，通过睢县发改委聂中锋已将修这两座桥的工程款领去。原审法院审理认为：一、本案关于几人合伙问题。通过调查聂中锋，聂中锋在本人陈述中认可工程包给叶某某后剩下其和秦保军合伙，本案的第三人王新德在庭审调查中亦明确表示其不是合伙人，另外从叶某某起诉秦保军一案已生效的判决中让秦保军支付欠叶某某工程款，聂中锋负连带责任，可以证实本案合伙人为秦保军与聂中锋；二、关于叶某某所记帐中给付的395300元工程款，秦保军与聂中锋各给付叶某某多少款的问题。秦保军手中有8张叶某某所打的收到条及借条，从一般的认知角度讲，谁持有相关条据，就认为谁支付的款项，本案叶某某的记帐单上记录的秦保军与聂中锋给付的工程款数额与秦保军所持有收款条数额不一致，叶某某的记帐单掌握在叶某某本人手中，其随时可以添加部分内容，且叶某某在法院对其的调查中亦认可在其记帐单上写有的聂字不是给付款当日所写，而是事后添加，其证言有很大的随意性，不足以推翻秦保军手中所持有条据的证明效力，因此从证据效力上分析，秦保军手中持有的叶某某收款条及借条的证明效力要高于叶某某记帐单及叶某某陈述的证言效力。认定叶某某记帐单收到的395300元，秦保军向其支付370000元，聂中锋支付25300元则更具说服力；三、关于聂中锋收取工程款的数额问题。2009年1月20日睢县优质小麦工程基地建设项目领导小组办公室电汇给商丘市立生路桥工程有限公司200393元，根据王新德的陈述及聂中锋的陈述，可以认定王新德扣留40000元，聂中锋陈述给商丘市立生路桥工程有限公司10000元资质费，从常理上来说符合习惯，应当认定，另外给会计2000元，下剩款为148393元；四、对王新德扣留的40000元的处理问题。王新德陈述后来给聂中锋50000元，顶过扣留的40000元后还下剩10000元，因王新德提交的50000元的条据显示为叶某某所打，王新德说是聂中锋所给，因聂中锋没有到庭，无法查明事实，暂对此40000元不作处理，等事实清楚后，一方可另行起诉。本案是发生在秦保军与聂中锋之间的个人合伙纠纷，因双方未订立书面合伙协议，对合伙期间的合伙利润未作出约定，双方又没有提交出资数额的证据，对合伙利润确定由双方平分。秦保军掌握的款项扣除其支出的款项后，有8000元的亏空，聂中锋掌握的款项扣除其支出的款项后，剩70104.49元，弥补秦保军手中的亏空8000元后剩62104.49元，应为合伙利润，每人应分31052.25元。这样聂中锋应给付秦保军39052.25元。聂中锋在反诉中所述事实与法庭查明的事实不符，其反诉请求没有事实依据，依法应予驳回。第三人王新德在本案中不负责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、《中华人民共和国民法通则》第三十二条第（二）款，判决：一、限聂中锋于判决生效后10日内给付秦保军人民币39052.25元；二、驳回秦保军的其他诉讼请求；三、驳回聂中锋的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2021元，反诉费410元，由秦保军承担745元，由聂中锋承担1686元。上诉人聂中锋不服原判，向本院上诉称：原审认定聂中锋实际支付给叶某某工程款25300元是错误的，聂中锋实际向叶某某支付的工程款数额是150400元，对此事实秦保军予以认可。秦保军与聂中锋因本案工程款来往诉讼多次，其根本原因就在于对聂中锋支付给叶某某工程款的认定。涉案工程实际由叶某某承建，秦保军与叶某某签订的合同；在履行合同中秦保军领取的工程款未能及时给付叶某某，聂中锋就相继支付给叶某某工程款150400元，后因工程款未能全额支付给叶某某，叶某某起诉秦保军、聂中锋要求给付工程款。叶某某起诉时，秦保军、聂中锋共计给付叶某某工程款395300元，其中聂中锋支付给叶某某的是150400元。由于秦保军、聂中锋二人支付给叶某某的工程款395300元，叶某某出具的37万元收条交给了秦保军，秦保军称聂中锋垫支给叶某某的款项已经给付了聂中锋，这才引起了诉讼。相关案件的证据材料能够证实聂中锋垫资给叶某某的150400元工程款，除了在2010年9月24日，秦保军通过王新德偿还聂中锋2万元外，秦保军再未偿还给聂中锋，故对聂中锋支付给叶某某的150400元应予认定，聂中锋反诉秦保军给付垫资款35400元应予以支持。另外，一审认定秦保军支付给李某违约金10000元不是事实。请求撤销原审判决，改判驳回秦保军的诉讼请求，并判决秦保军支付给聂中锋已垫付的工程款35400元。被上诉人秦保军答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。第三人王新德的答辩意见同被上诉人秦保军。根据上诉人聂中锋的上诉请求及被上诉人秦保军、第三人王新德的答辩观点，本院归纳本案争议焦点为：聂中锋实际支付工程款的数额是多少，秦保军是否应返还给聂中锋垫资款35400元。双方当事人对上述争议焦点均无异议，并进行了论辩。在二审中均未提交新的证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，本案是因合伙产生的纠纷。双方未签订书面合伙协议，亦未设立完整的合伙财务制度。叶某某的记账单是单方记录，虽能够证明聂中锋、秦保军二人向其付款的情况，但不能直接证明聂中锋、秦保军各自实际付款的数额。原审法院根据双方持有条据上载明的数额认定各自的支出，符合日常生活经验法则。聂中锋主张在叶某某起诉之前，其已实际支付给叶某某工程款150400元的主张缺乏有效证据支持。聂中锋、秦保军借用他人资质承包涉案工程后，以聂中锋的名义与李某签订了转包合同，最终又将涉案工程实际转包给叶某某，为此支付给李某违约金10000元，李某出具了收款证明。聂中锋认为秦保军给付李某10000元不是事实，该主张无证据加以印证，本院予以驳回。聂中锋要求秦保军返还垫付款35400元，证据不足。原审依据双方领取工程款及实际支出情况，认定双方合伙盈利62104.49元，判决聂中锋返还秦保军39052.05元，同时判决驳回聂中锋的反诉请求，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人聂中锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  周克风代理审判员  刘冬梅代理审判员  宁传正二〇一五年七月十三日书 记 员  刘 雪