上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四（商）终字第2389号上诉人（原审被告）乌鲁木齐大海商贸有限公司。上诉人（原审被告）张元海。上诉人（原审被告）李生芬。被上诉人（原审原告）锦湖（中国）轮胎销售有限公司。上诉人乌鲁木齐大海商贸有限公司（以下简称大海公司）、张元海、李生芬为与被上诉人锦湖（中国）轮胎销售有限公司（以下简称锦湖公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月30日进行公开开庭审理。上诉人大海公司的法定代表人和李生芬的委托代理人即上诉人张元海，被上诉人锦湖公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，锦湖公司为甲方、大海公司为乙方签订《经销商合同书》一份，主要约定：甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，就甲方经营的迈士尔系列轮胎产品由乙方经销等相关事宜，经双方协商一致，签订本合同；乙方办理担保的，甲方根据公司信用政策，给予一定的账期，但债权不超过担保金额，原则上当月订货产生的货款，应当在当月结清；双方每月以甲方所提供的《货款余额确认书》（简称对账单）进行对账，乙方必须积极配合甲方进行对账并在对账单上签字盖章予以确认；乙方对甲方提供的对账单尚欠货款金额没有异议的，乙方应当在对账单上签字盖章后交给甲方；如果乙方对尚欠货款金额有异议，乙方也应当在对账单上签字盖章并标注有异议同时提交书面异议明细给甲方，甲乙双方另行对异议事项进行核对并对核对结果以书面形式确认；任何一次对账，乙方均应对此前未解决的异议问题全部提出，如未提出，则视为前期提出的异议问题已解决；担保合同等为本合同的从合同；乙方承诺只在本合同第四条约定销售区域内销售，不得跨区销售；原则上甲方不接受乙方退货；无论双方是否合作，若甲方书面同意，乙方可以退货冲抵欠款，但乙方应当向甲方支付退货金额30%的补偿金并承担相关退货费用；乙方违反本合同约定，跨区域销售的，视为乙方重大违约，甲方有权单方面终止合同，同时乙方应向甲方支付违约金；乙方未按合同约定及时支付货款的，视为乙方违约，乙方自应付款之日起应按未付款金额每日万分之五向甲方支付违约金；等等。2012年10月16日，锦湖公司为债权人、大海公司为债务人、张元海及李生芬为保证人，签订《最高额保证合同》，约定：本合同保证人所担保的主债权是债权人与债务人双方基于已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权（即债权人与债务人双方合作期间所产生的债务），包括1、本担保设立前债权人与债务人已经形成的债权及自2012年9月1日至2015年12月31日债权人与债务人根据《经销商合同书》项下的业务往来而新形成的债权；担保最高额度为人民币200万元；担保范围为《经销商合同书》项下的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而发生的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为《经销商合同书》约定债务人履行债务期限届满之日起二年；保证人承诺债务人未按合同约定履行债务，保证人自愿以个人的私有财产作为偿还债务的担保；等等。同日，锦湖公司为甲方（抵押权人）、张元海及李生芬为乙方（抵押人）、大海公司为丙方（债务人）签订《最高额抵押担保合同》，约定：本合同所担保的主债权是甲丙双方基于已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权（即甲丙双方合作期间所产生的债务）；基于甲丙双方交易的连续性，设定最高额限额205万元，最高额担保期限为2012年10月1日起至2015年12月31日止；抵押物为房地产，所有权人为李生芬，产权证号为乌房权证乌市沙依巴克区字第004＊＊＊40号，抵押物所在地为乌市某路某号；乙方抵押担保的范围为经销商合同项下及抵押登记前已产生的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用；等等。2012年10月17日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区乌市某路某号房屋经乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心进行抵押权登记，抵押权人为锦湖公司，债权数额为2，052，540元。原审庭审中，双方确认合同签订后，锦湖公司共向大海公司三次供货，分别是2012年9月、12月和2013年2月；其中2012年9月的货物分两批供货，第二批的供货时间为2012年10月份，锦湖公司提供的是2，555条锦湖品牌的轮胎。锦湖公司称当时因迈士尔品牌的轮胎缺货，锦湖公司经与大海公司协商，在大海公司认可的情况下向大海公司发送了锦湖品牌的轮胎。大海公司否认协商变更品牌，但称已销售370条锦湖品牌的轮胎。另查明，大海公司在锦湖公司出具的《货款余额确认书》上签章确认，该确认书记载：截止2012年12月31日，大海公司尚有货款未支付，详见“目前欠款”，请确认并及时付款，货款余额明细表中载明上月欠款313，395.70元，本月销售额71，603.36元，本月回款123，165元，目前欠款为261，834.06元等。确认书下方另注：若有异议事项需要处理的，请填写《异议事项确认书》，并在《货款余额确认书》和《异议事项确认书》上加盖骑缝章等。另，大海公司于2013年2月收到锦湖公司提供的370条迈士尔品牌轮胎，价税总计92，277.90元，锦湖公司向大海公司开具了该笔货款的增值税发票。再查明，大海公司于2012年9月24日支付锦湖公司50万元，2012年12月份支付货款123，165元，锦湖公司分别于2012年10月11日、2013年1月18日、2013年3月15日向大海公司开具金额813，395.70元、71，603.35元、92，277.90元的增值税发票，发票总额为977，276.95元，未付发票金额为354，111.95元，双方因此涉诉。锦湖公司诉至原审法院，请求判令：1、大海公司向锦湖公司支付货款本金354，111.96元及逾期付款违约金（自2013年3月1日起至判决生效之日止，以354，111.96元为基数，按日万分之五计算）；2、张元海、李生芬对上述货款及违约金向锦湖公司承担连带清偿责任；3、张元海、李生芬在205万元范围内向锦湖公司承担抵押担保责任。上述2012年10月11日的增值税发票中，锦湖品牌轮胎数量为2，574条，价税总计499，835.70元，迈士尔品牌轮胎的价税总计为313，560元。锦湖公司确认其中锦湖165／70、R13轮胎多计19条共计3，667.95元，并当庭变更诉请将该款从其诉请金额中予以扣除，变更第一项诉请为要求大海公司支付货款350，444.01元。原审法院认为，系争《经销商合同书》、《最高额保证合同》及《最高额抵押担保合同》系各方当事人之间的真实意思表示，各方均应按约履行。本案争议焦点在于2012年9月第二批货物品牌变更是否经双方协商一致。对此，锦湖公司称双方已口头协商并已经过大海公司认可，大海公司则予以否认。原审法院认为，首先，根据双方《经销商合同书》的约定，大海公司如对锦湖公司提供的《货款余额确认书》尚欠货款金额有异议，应当在确认书上签字盖章时标注异议并提交书面异议明细，而根据本案已查事实，大海公司对2012年12月份的《货款余额确认书》已加盖公章确认，但并未在该确认书上标注异议，大海公司也未提供其他证据证明曾就锦湖品牌轮胎的货款问题向锦湖公司提出过异议；其次，从大海公司付款情况来看，大海公司于2012年9月即已预付货款50万元，却在锦湖公司第一次发货仅提供货款价值313，560元的迈士尔品牌轮胎的情况下，于2012年12月再次支付锦湖公司多于当月新发生货款的款项，再结合大海公司在庭审中自认其已实际销售部分锦湖品牌轮胎的事实，可见大海公司已付货款中包含了支付部分锦湖品牌轮胎的款项。综上，锦湖公司关于此次临时更换轮胎品牌供货已与大海公司协商并经认可的说法具有合理性，且即便系锦湖公司事先未经大海公司认可而为，而如上所述，大海公司也已其实际行为事实上对该项事宜进行了确认，亦应视为双方在合同履行过程中对部分内容的变更达成了一致，大海公司应全面履行其付款义务。据此，锦湖公司要求大海公司支付尚欠货款及违约金的诉请符合双方合同约定且与法无悖，原审法院予以支持。另，张元海、李生芬系大海公司上述债务的连带责任保证人，现大海公司在债务履行期届满未履行债务，锦湖公司要求张元海、李生芬在其保证的范围内承担连带保证责任，于法有据，原审法院亦予以支持。李生芬将其名下的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区乌市某路某号房屋抵押给锦湖公司，并办理了抵押物登记，该抵押合同依法生效。若大海公司不能履行上述还款义务，锦湖公司有权依法行使抵押权。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，判决如下：一、大海公司应于原审判决生效之日起十日内支付锦湖公司货款350，444.01元，并以该款项为基数，支付锦湖公司自2013年3月1日起至判决生效之日止、按日万分之五计算的违约金；二、张元海、李生芬对大海公司的上述债务承担连带清偿责任；三、若大海公司届时不履行上述第一项付款义务，锦湖公司可与李生芬协议，以李生芬名下、坐落于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区乌市某路某号房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归李生芬所有，不足部分由大海公司清偿；四、张元海、李生芬承担上述担保责任后，有权向大海公司追偿。一审案件受理费减半收取计3，306元，由大海公司、张元海、李生芬共同负担。上诉人大海公司、张元海和李生芬均不服原审判决，向本院提起上诉称，一、大海公司与锦湖公司签订的《经销合同书》约定大海公司在新疆片区经销的品牌为迈士尔品牌，大海公司预付货款50万元，但锦湖公司于2012年9月24日发来的3，455条轮胎中，仅有900条为合同约定的迈士尔品牌轮胎，2，555条为锦湖品牌轮胎。大海公司是出于不扩大锦湖公司损失的考虑，对锦湖品牌轮胎签收并试经销，故大海公司的签收行为并非对该批锦湖品牌轮胎的自认行为。二、锦湖品牌轮胎存在严重质量问题，导致大海公司在试销售中存在极大困难，大部分被用户退货，故锦湖公司应予退货，冲减货款总额。三、锦湖公司在新疆地区已设立锦湖品牌轮胎独家经销商，导致大海公司善意试销该品牌轮胎遭到商家的阻拦。综上，大海公司已不欠锦湖公司货款，并已超付货款，且锦湖公司还应支付大海公司保管费用，并承担违约责任。故三名上诉人认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳回锦湖公司的原审全部诉讼请求或将本案发回重审，并由锦湖公司承担本案诉讼费。被上诉人锦湖公司辩称，一、锦湖公司销售给大海公司2，555条锦湖品牌轮胎是与大海公司口头协议变更的，大海公司已在《货款余额确认书》盖章确认，也未提出异议，表明大海公司对锦湖品牌轮胎是接受的。二、大海公司承认其已销售锦湖品牌轮胎，亦表明大海公司对合同变更是确认的。大海公司已收取锦湖公司货物，理应支付货款并承担未予付款的违约责任。锦湖公司据此认为原审判决正确，应予维持。本案审理期间，三名上诉人向本院提供《锦湖轮胎被315晚会曝光》的网络新闻一份，证明锦湖品牌轮胎存在质量问题，大海公司未向锦湖公司订购锦湖品牌轮胎。锦湖公司未向本院提交新的证据材料。经庭审质证，锦湖公司对三名上诉人提交的证据材料真实性和合法性无异议，但认为与本案无关，不能证明合同内容未经变更。本院认为，三名上诉人提交的证据材料与本案无关联性，不认定为二审新证据。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点仍在于大海公司与锦湖公司是否对2012年9月第二批货物发锦湖品牌轮胎达成一致。一、大海公司主张《经销商合同书》约定大海公司在新疆片区销售的轮胎品牌为迈士尔，大海公司收下2，555条锦湖品牌轮胎并试销售系大海公司善意行为，双方并未就品牌变更曾达成一致意见。锦湖公司则认为因锦湖公司迈士尔品牌轮胎缺货，故双方是通过口头协议方式对品牌变更达成一致意见。本院认为，2012年9月锦湖公司向大海公司发送的轮胎中有2，555条为锦湖品牌，大海公司予以签收，并未提出异议。二、《经销合同书》第十一条关于对账约定，双方每月以锦湖公司提供的《货款余额确认书》进行对账，如果大海公司对尚欠金额有异议，大海公司应在对账单上签字盖章并标注有异议同时提交书面异议明细给锦湖公司。2012年12月，双方进行对账，大海公司在《货款余额确认书》上加盖公章，但并未标注异议。大海公司亦未提供证据证明就轮胎的品牌问题曾向锦湖公司提交过书面异议。实际上，大海公司已对锦湖品牌轮胎进行了销售。综上，大海公司对锦湖公司发送的锦湖品牌轮胎已经签收并销售，本院认为双方以事实行为对合同履行进行了部分变更。大海公司理应支付货款并承担违约责任。张元海和李生芬作为大海公司的连带责任保证人，应对大海公司的债务承担连带保证责任。综上所述，三名上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审所作判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币6，556.66元，由上诉人乌鲁木齐大海商贸有限公司、张元海、李生芬共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 清代理审判员  庞建新代理审判员  陆文芳二〇一五年二月十二日书 记 员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。