陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕0102民初3104号 原告（反诉被告）：西安海方市场管理发展有限公司，住所地：西安市新城区韩森路168号。 法定代表人：董海峰，总经理。 委托诉讼代理人：张丽娜，陕西权诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李哲，陕西权诚律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：南京明辉建设有限公司西安分公司，住所地：西安市雁塔区昆明路18号鑫汇苑4-2-2号。 负责人：郭锋，经理。 委托诉讼代理人：赵亲田，江苏钟山明镜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告：南京明辉建设有限公司，住所地：南京市溧水区经济开发区团山路1号。 法定代表人：毛思保，董事长。 委托诉讼代理人：徐月萍，江苏宗域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张政，北京大成（南京）律师事务所律师。 第三人：黄金富，男，1964年4月18日出生，汉族，住江苏省金坛市薛埠镇。（未到庭） 原告（反诉被告）西安海方市场管理发展有限公司（以下简称海方公司）与被告（反诉原告）南京明辉建设有限公司西安分公司（以下简称明辉分公司）、南京明辉建设有限公司（以下简称明辉公司）及第三人黄金富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海方公司委托诉讼代理人张丽娜、李哲，被告明辉公司委托诉讼代理人张政、徐月萍及明辉分公司委托诉讼代理人唐迎鸾、赵亲田到庭参加了诉讼，第三人黄金富经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）海方公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告赔偿违约损失6964280.4元，及利息497946.07元和担保费用159598.11元；2、判令第三人对上述费用承担连带责任；3、本案的诉讼费由被告承担。 新增诉讼请求：1、被告返还原告超付的工程款366696元及自2012年3月至2017年12月产生的贷款利息166846.68元，两项共计533542.68元，及至给付之日的利息；2、本案的诉讼费由被告承担。 原告（反诉被告）海方公司诉称：2010年12月31日，原告与被告明辉分公司签订《建筑工程承包合同》。合同约定，明辉分公司承包海方公司的西北海方摩托车城提升改造加固、外立面L钢结构制作与安装工程。合同工期为，L钢结构绝对工期一个月，加固改造绝对工期两个月。原告签订合同之前明确告知被告明辉分公司，海方商场的大部分用途为超市，且已经与华润万家签订《租赁合同》，原告向华润万家的交付时间为2011年10月1日，还需要留出内装的施工时间，工期很紧，不能延期。在被告明辉分公司承诺保证工期的情况下，双方签订了该施工合同。合同签订后，被告明辉分公司派工人进驻工地，向原告出具《任命书》，任命黄金富为项目负责人。施工过程中，工程进度较慢，工地管理混乱，工人之间经常发生纠纷，眼看三个月工期已到，还有大量工程未施工。原告多次催促、警告，却收效甚微。被告明辉分公司施工达13个月，原告无奈在2012年3月，与被告明辉分公司终止合同，并将被告明辉分公司及黄金富等人清除出工地，另行委托其他人继续施工。原告约定在2011年10月1日向华润万家交付房屋并投入使用，由于工程延期华润万家向原告主张解除合同并要求赔偿损失。经过原告与华润万家的多次沟通，最终华润万家同意继续履行合同，但是海方公司作为补偿向其减免一个月的房租，并且从华润万家开始营业之日起计算房租，华润万家直至2012年12月开始营业，原告从2013年1月开始计取房租。2012年，第三人黄金富将原告与被告明辉分公司起诉至法院，陕西省高院出具（2014）陕民一终字00090号民事判决书，确认黄金富为海方商城改造工程的实际施工人。原告此时方知，被告明辉分公司违法将工程转包给不具有资质的个人黄金富，导致工程延期10个月。由于被告明辉西安分公司的全部过错及严重违约行为，原告本应在2011年10月份开始收取房租，由于被告明辉分公司拖延工期10个月，原告直至2013年1月份才开始收取租金。整整损失10个月的租金由被告明辉分公司的全部过错所造成，且因此减免了华润万家一个月的租金，导致原告直接损失11个月的租金，共计6964280.4元。依照《合同法》第107条、112条、113条之规定，要求两被告共同向原告赔偿违约损失。由于华润万家未能按时开业，原告的租金无法按时收取，导致原告不得不通过贷款来弥补资金缺口，因被告明辉分公司严重过错应当承担因此产生的11个月贷款利息497946.07元和银行担保费159598.11元。第三人黄金富作为实际施工人，应当对上述损失承担连带责任。经查询，明辉分公司不具有法人资质，其权利义务由明辉总公司承担。请求人民法院依法支持原告诉讼请求。 被告明辉分公司（反诉原告）及明辉公司答辩，1、涉案工程施工工期延期的原因是由于原告方导致；2、原告方索赔没有合同、事实和法律依据；3、原告本次诉讼已经超过法定的诉讼时效；4、自2012年3月工程交付使用后，原告拖欠巨额工程款至今未付，理应承担相应的违约责任。针对原告的诉状，在双方签订工程承包合同之前，原告从来没有告知被告将场地租赁给华润万家超市。原告在2013年3月与被告终止合同，并将黄金富驱逐出场也不是事实，黄金富撤出是在2011年10月20日，在2012年3月涉案工程改造已经结束并且交付给了原告方使用。原告所述，与华润超市签订租赁合同，约定2011年10月1日开始移交，因此其计算租金也从当日开始。但是，2011年10月1日是合同移交日，计租日是从移交日之后的四个月。 第三人黄金富未出庭陈述。 被告明辉分公司（反诉原告）提出反诉，请求：1、判令原告（反诉被告）给付工程款5642185.57元（并承担利息从2016年6月20日起按同期银行贷款利率付清前述工程款项之日止）。2、原告（反诉被告）立即退还质量保证金100万元（并承担利息从2012年3月1日起按同期银行贷款利率直到付清前述保证金之日止）。3、由被反诉人（原告）承担反诉费用。 反诉事实理由：2010年12月31日，被告明辉分公司（反诉原告）与原告（反诉被告）双方签订了《建筑工程承包合同》，约定由明辉分公司承建海方公司的摩托车城的提升改造加固和外立面L钢结构制作与安装，合同造价6852302.75元，按图施工，超出图纸外的工程量、图纸设计变更，执行《2009年陕西省建筑工程综合概算定额》，合同对付款等其他事项进行了约定，明辉分公司按约交付了100万元质量保证金。施工过程中，海方公司因与明辉分公司施工人员黄金富产生矛盾，遂要求明辉分公司让其退出施工现场，并于2011年10月20日组织人员对黄金富所涉施工人员进行了清退工作，清退日前所涉黄金富管理施工的工程量已经过西安市中级人民法院和陕西省高级人民法院两级法院鉴定最终确定为8083852.85元。之后明辉分公司又另行组织现场管理人员周卫平和杨彪等人员施工队伍到场施工直到完工，并于2012年3月交付海方公司使用。工程交付使用后，明辉分公司已经将结算书交付海方公司，要求其支付剩余工程款并多次催收，海方公司收到结算书后既未提出异议也未履行付款义务。按双方所订合同约定，海方公司应在工程竣工验收合格后退还100万元质量保证金。同时，按照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》等相关规定，发包人海方公司拖延审价、不对承包人明辉西安分公司的结算文件提出答复的，法庭应支持承包人工程款给付的诉请。现海方公司不仅没有及时确认工程结算文件并依法支付工程款和退还保证金，反而以延误工期形成其租金损失以及贷款利息和担保费用损失进行起诉，实为本末倒置。为此，明辉分公司提起反诉，请求判如所请。 原告海方公司（反诉被告）答辩，被告的反诉请求1属于重复起诉，不应受理。关于反诉请求2保证金100万元，与本案不具有关联性，不应属于本案的反诉范围。对于反诉请求第一项，明辉分公司所有的施工在以前的诉讼中已经全部决算，所有的工程量在以前的诉讼中进行过鉴定，被告明辉分公司反诉请求中的工程款属于重复诉讼，无法证明这是上次诉讼外的工程量，也无法证明这部分施工是对海方公司的，请求驳回反诉请求第一项。对于反诉请求第二项，明辉分公司在撤场的时候，没有施工完毕，还有大量的收尾工程没有做完，工程存在严重的质量问题，海方公司又聘请了第三方公司对明辉分公司的收尾工程进行了加固，并产生了工程款160万元。根据合同约定，海方公司应扣除100万元的保证金，对于超出的60万元，海方公司保留继续追诉的权利。 被告明辉公司答辩，其认为本案的反诉是合法有效的，其提出的反诉请求与原告的本诉请求是基于同一份合同。在西安市中院及陕西省高院的案件中，只是审理了第三人黄金富2011年10月20日之前的工程量，审理期间让杨彪出庭作证，对2011年10月20日之后的工程量进行说明，为了分清黄金富的施工量，所以法院通知杨彪出庭作证。但无论是西安市中院的一审还是陕西省高院的二审，以及鉴定机构的结论，都明确了工程量的金额只是2011年10月20日之前的，不包含该日之后明辉分公司继续施工的施工量，不存在违反一事不再理的原则。保证金也是基于涉案合同所提出的，也属于反诉的范围。 第三人黄金富未出庭陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告海方公司（反诉被告）当庭举证：1、建筑工程承包合同，证明原告将海方商场的前身即海方摩托车城的提升、改造工程发包给被告明辉分公司，双方约定工程绝对工期总计为3个月。 2、（2014）陕民一终字第00090号民事判决书，证明原、被告双方签订的《建筑工程承包合同》合法有效；第三人黄金富为涉案工程实际施工人，2011年2月20日，被告明辉分公司向原告出具第三人黄金富为负责人的任命书，同时第三人黄金富组织工人进场施工；涉案工程在2012年3月才交付原告，比合同约定交付时间延迟了10个月；结合证据一，被告明辉分公司应当在2011年5月20日之前向原告交付工程。 3、《租赁合同》，证明依照《租赁合同》约定，原告应当在2011年10月1日向华润万家交房，2012年2月1日即为计租日。华润万家在2012年2月1日之前一次性向原告支付租金7597396.8元。 4、《租赁合同》之补充协议之一，证明由于原告向华润万家迟延交房，双方重新达成补充协议。华润万家实际开业日为2012年12月1日，原告给华润万家补偿减免一个月房租，计租日延迟至2013年1月1日。结合证据3，原告共损失房租11个月，共计6964280.4元。 5、《重庆银行流动资金贷款合同》、《委托保证合同》，证明由于被告明辉公司、明辉分公司及第三人黄金富违约延期交房，造成原告损失11个月的房租6964280.4元，同时给原告造成流动资金不足，共产生11个月的利息497946.07元，担保费用159598.11元。 6、2012年2月14日催告函、2013年5月28日来函回复、2015年1月25日函，证明明辉分公司在施工期间导致工程拖延工期严重，海方公司多次口头及书面催告明辉分公司及时施工，在之后双方对误工产生的损失进行商谈但未果，所以海方公司对于误工损失的主张不存在超过诉讼时效的情形。 7、（1）.《建设工程承包合同》、工程报价表；（2）.明辉分公司按图纸工程内容，（3）.合同外价款及工程量确认单，（4）.基本建设工程结算审核定案表，（5）.确认协议书，（6）.发票，（7）.催告函，证明（2014）陕民一终字第0090号判决书中认定，明辉分公司在2012年3月交付海方公司使用。实际上2012年3月明辉分公司撤场以后，工程不能使用，有大量的收尾工程没有干完。明辉分公司又重新与四川华昌签订了施工合同，其中就包含明辉分公司图纸内的诸多工程。明辉分公司先是违法转包给不具有施工资质的第三人黄金富个人，又在没有施工完就撤场。工程没有结束时，黄金富因为工程款纠纷进行闹事，后来进行诉讼,不参与海方公司聘请的第三方公司进行决算审计。造成明辉公司合同内有大量工程未施工完毕，并且部分工程存在质量问题。明辉公司给海方公司造成巨额损失，海方公司又重新聘请第三方进行收尾施工，最终花费160万元。明辉公司只缴纳质量保证金100万，远远不足以弥补海方公司的损失。所以，明辉分公司缴纳的100万元质量保证金，海方公司依照合同约定予以扣除。剩余60万元损失，海方公司保留追诉的权利。 8、2013年3月11日确定向鉴定人提供案件材料笔录，证明在上个诉讼鉴定时，依据的为三方确认一致的合同、图纸、投标预算及黄金富提交的签证单。这些文件已将涵盖了明辉公司施工的所有资料。鉴定结论就是明辉公司的全部施工量。 9、2013年7月8日庭审笔录，证明诉讼各方和鉴定机构的工程师到现场，对鉴定意见书发表质证意见。其中，南京明辉分公司对鉴定书未提书面异议，视为认可，其只是想要鉴定机构对工程量划分时间结点，但是鉴定机构人员回答，鉴定是依据图纸、签证等进行鉴定，没有时间的结点。海方公司明确回答，鉴定报告针对所有的工程量。明辉分公司已经知道鉴定针对的是所有工程量，其只是想在鉴定意见中划分具体施工人，只是鉴定机构无法划分。鉴定意见书已经涵盖了明辉分公司的所有施工。 10、中国工商银行转账凭证，证明2012年6月12日华润万家向海方公司支付700万元的租金； 11、华润万家超市韩森路店租金支付明细表，证明确认华润万家超市韩森路店的租金从2012年12月13日开始计付； 12、陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具的陕万剑金剑字（2013）008号鉴定意见书； 13、付款记录、转账凭证，证明明辉分公司提供的工资发放表中有周卫平和杨彪的领款记录，海方公司已付的工程款中已经涵盖了周卫平和杨彪的费用，明辉分公司在反诉中主张的周卫平和杨彪的劳务费属于重复索要工程款 被告明辉公司及明辉分公司质证意见：1、真实性无异议，对证明目的有异议，合同约定的是绝对工期，并不包含因天气原因、原材料影响、工程款支付影响等因素的工期影响。开工是以甲方签字的开工报告为准，到目前为止原告也没有一个明确的开工日期，实际上真正的开工日期是2011年3月底4月初。超出图纸设计、变更等新增的工程量是要另行签字处理的，新增工程量必定有新增日期。工程完工交付的90日之内要支付工程价款的95%，而原告并没有及时支付工程款。该工程款交付后，海方公司早已投入使用。 2、真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书明确确认了涉案工程是以2011年10月20日为分界，分为前后两期施工，前期工程造价已经过法院审理确认，后期的由于与当时的案子无关，所以还没有最终由海方公司结算支付。 3、真实性无法确认，根据该合同，存在的问题有：合同内容上上海方公司的注册地是公园南路26街坊，这与当时西安中院诉讼中的注册地不一致。合同是基于海方国际物流公司与北方华山机电有限公司及海方物流公司的委托书，到目前为止我们没有看到相关的基础材料。该协议上约定的起租日是开业日，也就是正式的营业日期，同时还约定了有四个月的免租期作为对方的装修期，另合同有反应的是支付定金300万元，但在合同约定的期限内我们也没有看到相应的租赁票据及发票，在该协议的4.3条有明确约定，如果海方延期交付，华润万家有权退出租赁，并由海方退还租金并赔偿，华润万家当时如果确实是延期租赁，是可以选择退租的，但是没有退租，是双方已经变更了租赁条款，不存在延期交付的损失。根据该协议，可以确定华润装修延误工期的可能，这种情况下所谓的原告的少收租金，这也与原、被告的施工合同无关。另该协议上提到的附件1、2，我们也没有看到。如此重要的租赁协议，海方公司与华润均约定应有双方签字盖章生效，而海方公司向我们提供的第一次我们在法院复印的合同上没有华润万家的法人代表或者授权代表的签字，也没有签署日期，但是今天提交的有法人签字，按照租赁合同第11、12条，该协议要在法人代表或者授权代表签字后才能生效，我们更有理由怀疑该份协议的真实性，必要的时候我们将申请法院对该份合同的所有文字的形成时间及格式的一致性进行司法鉴定。按照租赁期限移交日和计租日来看，计算租金应该是移交日之后的四个月，假设约定的移交日是2011年10月1日，计租日应当是2012年2月1日，而该工程是2012年3月开始使用，2012年7月份开始计算租金，为何华润是在2012年12月才开始营业？这与事实不符。根据这份租赁合同，如果海方公司未能如期交付房屋，那么华润公司按照该合同第10条的约定是要追究海方公司的违约责任，但是我们没有看到任何相关证据。 4、真实性无法确认，该协议内容上海方公司与华润公司明确约定是2012年下半年开业，因此开业时间就没有准确约定而且双方是明确同意华润公司可以在2012年下半年随时开业，这种时间的确定与两被告显然没有关联性。同时该协议也没有涉及到由于海方工期的延误这种原因是导致华润万家推迟开业的事由。该份协议上也明确了海方的经济困难是受国家调控政策影响，同时借700万元的条件是给予华润一个月的免租优惠，这与两被告无关。同时还约定了购物中心的开业日为起租日，这与两被告的施工工期没有关系。 5、真实性无法确认，与本案无关，这是海方公司根据自己的经营需要进行贷款。 6、对2013年5月28日来函回复真实性无异议。对2012年2月14日的催告函的真实性有异议，杨小建的签字的日期有改动，无法判断是否已经送达给明辉公司。即便催告函真实存在，也反应了黄金富在2011年10月20日撤场之后，继续由明辉分公司继续施工。工程在2012年3月1日就已交付给海方公司使用，工程量的完成时间应是2012年2月底，期间还有春节，即使是杨小建的签字，也不存在延误工期的事实。 7、真实性、合法性、关联性均不认可，在海方公司提交的2012年2月14日的催告函中，海方公司还催告明辉公司加紧施工尽快交付，2月中旬这个工程还是由明辉公司施工，不可能在2月4日海方公司与第三方公司签订工程收尾的施工合同，这显然是自相矛盾的。海方公司在前面的诉讼中，从2011年11月7日黄金富起诉之后，直到省市两级法院判决结束，海方公司从未表明过其委托过第三方公司进行收尾工程。陕西省高院的二审判决，明确表明在2012年3月已经由明辉公司交付给海方公司，这就证明明辉公司按照双方的要求完成了相关的施工。海方公司在双方的施工过程中，无论是第三人黄金富撤场之时还是撤场后，从没有证据表明其和明辉公司解除了施工，实际上是认可是由明辉公司施工并完成交付的。至于海方公司是否委托第三方公司进行与本案无关的其他方面的施工，不应在本案中解决。在确认协议书中，根本就没有签署时间。在发票中，开票时间是2017年11月14日，是在本案第一次开庭之后，结合上述事实，完全可以肯定海方公司是为了本次诉讼要求恶意和第三方串通，进而出具的上述证据。如果确实有第三方进行施工的事实，海方公司不可能在以前的诉讼中从未提起过。 证据8、9、请法庭结合其他证据决定是否采信。 10、真实性无异议，证明目的不予认可，因该款项的支付来源于《租赁合同之补充协议一》，该协议注明了华润万家计划于2012年下半年开业，原告因受国家调控政策影响，资金出现困难，因而向华润万家预借的租金，以免除一个月房租作为交换条件，由此可见，原告方所谓迟延交付，其根本原因不在于被告方迟延交工的原因，是因为原告方和华润万家超市自身开业的要求； 11、真实性无异议，证明目的不予认可，华润超市根据自己运营计划安排，至2012年底才进驻海方市场开业，并自此计付租金，这与本案延期交付无必然关联性，涉案工程于2012年3月已正式交付； 12、真实性无异议，证明目的不予认可，该鉴定意见书在司法鉴定时，原告方已正式运营，但司法鉴定机构内容和具体工程量并不是以当时所完工的现场作为鉴定内容，结合西安市中级人民法院在该案中具体黄金富的施工工程量的鉴定内容看，无论是陕西万隆金剑造价工程师事务所或者中院亦或者海方公司，各方都已明确指出该工程仅限于黄金富施工的范围，2013年7月30日，陕西万隆金剑造价师事务所向西安市中级人民法院出具了书面的情况说明，明确说，“我所出具的鉴定意见不包含明辉公司施工的工程造价”，而西安市中院在庭审笔录中也明确回复明辉公司，认为在第三人黄金富撤场之后由明辉公司后续进场的工程量并不在该案的审理范围之内。 13、基本事实属实，第三人黄金富撤场之后，由明辉公司委派周卫平负责后续工程施工，具体劳务工程负责人为杨彪，也因此就有了海方公司陆续向明辉公司支付工程进度款的情况，最后一次付款时间为2012年2月，3月交付。 第三人黄金富未出庭质证。 被告明辉分公司（反诉原告）及明辉公司举证，1、2010年12月31日的《建筑工程承包合同》，证明原合同明确约定的工程内容为“西北海方摩托车城提升改造加固、外立面L钢结构制作与安装”；反诉双方对合同外增加、变更的工程量有明确的工程价款计付方法；原合同只约定了L钢结构及加固改造事项的工期约定，而超过合同约定增加工程量则工期必有后延。 2、（2014）陕民一终字00090号判决书（4-30页），证明黄金富系涉案工程的实际施工人，其依法才应是承担实际经济责任的主体；反诉人于2011年1月27日向海方公司交付保证金100万元；截止2011年10月20日仅黄金富负责施工已完成的工程量就远远超过《建筑工程承包合同》的工程量，2011年9月8日还就涉案项目的三楼拆除和改建所增加的工程量签订协议发包施工；2011年10月20日后反诉人对所承包的未完成工程又另行组织施工人员施工直到全部结束，由此可见实际施工工期超过合同原定工期是海方公司工程量大大增加所形成；截止2011年10月20日黄金富实际完成的工程量已经过鉴定并由法院判决确定其价款为8083852.85元；截止该日海方公司总共支付的工程款只为5101004.07元；2011年10月20日以后涉案工程量的施工由反诉人以杨彪劳务组采用劳务承包的形式进行；以及在此期间海方公司就后续工程施工另行支付工程款3349544.78元。 3、涉案工程及相关变更图纸、反诉人杨彪的施工劳务承包协议、结算清单，证明海方公司施工合同内容有重大变更及明辉分公司施工的工程量大大增加的事实，据此工期在合同约定基础上必然后延的事实；2011年10月20日以后涉案工程的施工是由明辉分公司以劳务承包形式由周卫平现场管理、杨彪等人进行施工的事实。 4、《工程款支付催收函》、《工程款结算即支付并催收函》、《西北方摩托车提升改造（工队2）结算书》及快递回单（43-60页），证明反诉人首次自行结算涉案工程总量价款应为18751127.89元；根据（2014）陕民一终字第00090号判决书确定，2011年10月20日前黄金富施工的工程鉴定价为8083852.85元，据此反诉人对2011年10月20日以后的工程量价款经结算为5642185.57元；以上工程造价结算书均已快递形式送达海方公司，海方公司至今未对所涉工程价款金额予以审核确定并回复。 5、拆除协议，证明工程施工进度状况，工程延期正常合理；明辉分公司的“函”，证明2011年10月20日，明辉分公司解除黄金富职务后另行任命周卫平任项目现场负责人，海方公司认可后期由明辉分公司另行施工的事实。 6、2013年11月20日海方公司提交的《图纸说明》，证明海方公司提供的三份图纸中的图二部分，认可涉案工程分有前后两任项目负责人且分别施工的事实。 7、2013年10月15日明辉分公司提交的《西安海方摩托车城工程分时施工情况说明》，证明明确2011年10月20日黄金富撤场后明辉分公司的施工范围和施工内容。 8、2013年7月30日万隆金剑提交的《情况说明》，证明鉴定机构明确鉴定意见（6393573.66元）只涉及黄金富前期施工范围，不包含明辉分公司施工的工程造价。 9、（2012）西民四初字第00515号案部分庭审笔录（2013年7月22日、9月23日）、调查笔录（2013年9月23日），证明7月22日，鉴定机构人员（李伟）证实有关黄金富的工程鉴定部分是以2层为节点，2层以上不是黄金富完成的；该案合议庭认为对剩余部分工程量应另案处理；2013年9月23日，鉴定机构（李伟）证实勘察现场时的结果为黄金富8.2米以上的未施工；明辉公司提交杨彪承包合同、结算单等证实后期施工情况；9月23日法院调查笔录，杨彪证实进场施工时间和施工范围。 10、2013年5月14日的工程造价鉴定意见书及2013年6月19日、7月20日的庭审异议回复，证明鉴定机构对黄金富施工的工程量鉴定价为7106396.26元，后因有部分与2011年10月20日后明辉分公司另行组织施工人员施工的工程量有穿插，经异议后调整为6393573.66元。 11、2011年10月20日后海方公司的付款情况及付款事由，证明明辉分公司继续施工期间，海方公司直接向材料商付款，或直接代明辉分公司向工人支付工资费用，但是该公司一直不与明辉分公司进行工程款结算的事实。 原告海方公司（反诉被告）质证，对于被告强调的黄金富撤场之后，由被告继续施工，对于被告2012年3月份交工这一事实我们是认可的。只是在上次诉讼中，法院在鉴定时，已经将明辉公司的所有施工均包含在内，鉴定依据的是图纸、预算、现场等，这些都是各方庭审认证过的。鉴定机构和法院认为只是黄金富的施工范围，是因为黄金富是主张人，实际上鉴定结论不区分明辉公司2010年10月20日之前和之后的施工范围，没有时间结点。 1、建筑工程承包合同。真实性认可，证明目的不认可。 该合同约定的工程量以及变更增加的工程量已经在原诉讼中（黄金富诉南京明辉、海方公司一案）已经决算，合同内、合同外总工程款为8083852.85元，海方公司已经超付工程款。合同约定绝对工期为3个月即施工方在任何情况下都应保证在3个月内施工结束。 2、（2014）陕民一终字第00090号判决书。真实性认可，证明目的不认可。 首先，虽然判决书确认黄金富为实际施工人，但合同的承包方为明辉分公司，实际施工人只是明辉公司与黄金富之间的关系，与海方公司没有关系。对于海方公司而言，合同双方为海方公司与南京名辉西安分公司，依照合同相对性原则，合同的违约责任应当由合同相对方承担。 其次，在（2012）西民四初字第00515号案的审理当中，经过司法鉴定对明辉分公司所有的施工量进行了鉴定，鉴定依据为招标文件、明辉公司作出的685万预算造价、决算书、合同、拆除协议、签证单、图纸等，鉴定机构依据上述证据以及现场勘察作出了鉴定结论，鉴定机构已经对所有的工程量进行鉴定，且鉴定是依据图纸、签证等进行鉴定，并没有时间的结点，图纸及签证已经包含了所有的工程量。 最后，海方公司是向明辉分公司支付所有工程款，不区分谁是实际施工人，实际施工人是明辉公司内部区分，与海方公司并无关系。该判决证明明辉公司违法转包给不具有施工资质的个人，管理混乱，造成海方公司工期延误。 3、杨彪劳务承包合同，工程量清单结算、工队结算书。真实性不认可，证明目的不认可。与本案没有关联性。 首先，上述证据为明辉公司单方出具，未经海方公司认可，该证据无法证明其为海方公司施工的工程，也无法证明其系上个诉讼中认可的工程量之外的工程。明辉公司在整个施工过程中，都没有自己的施工人员，都是违法转包。 其次，海方公司与明辉公司签订的《建筑工程施工合同》，合同内的工程量已经经鉴定机构出具鉴定意见，在上个诉讼活动中经法院认可，合同外的签证部分也经法院予以认可。明辉公司的所有施工量已经结算完。明辉公司提供的上述工程量与海方公司没有关联。 4、工程款支付催收函、工程款结算及支付催收函。真实性不认可，证明目的不认可。该组证据为明辉公司单方出具，且明辉公司的施工量已经结算完毕，其又制作的函件属于根本不存在的工程款，与本案无任何关联性。 5、拆除协议。真实性认可，证明目的不认可。拆除协议主要内容为垃圾清运，且签订时间为2011年9月8日，《建筑工程施工合同》签订时间为2010年12月31日，2011年2月20日黄金富实际进场施工，按照绝对工期三个月，2011年6月该工程就应竣工。9月份的垃圾清运合同对施工合同并无影响，且时间也已经在合同约定的绝对工期之外。垃圾清运与实际施工不会发生冲突，即使是在施工期间也可以同时进行，不应另算工期。该合同不能成为施工合同延长工期的理由。 明辉分公司的“函”。真实性认可，证明目的不认可。 无论是黄金富还是周卫平，对于海方公司来说并无区别，两人都是明辉公司派来的工作人员，海方公司针对的是明辉公司并非是其某个工作人员。海方公司对明辉公司的所有施工量进行结算，不区分谁是实际施工人，谁是实际施工人是明辉公司违法转包后进行的内部区分。 6、图纸说明，真实性不认可，证明目的不认可。因为明辉公司并未提供所有图纸，我方无法区分该图纸的真伪。即使该图纸是原来的图纸，该图纸也已经向鉴定机构提供过，鉴定机构对图纸上的工程已经鉴定，其工程量已经在上个诉讼中计入总工程量中。该图纸上的工程量已经支付过工程款，明辉公司的行为属于重复索要工程款。 7、《工程量分时施工情况说明》、用量明细表，真实性不予认可，证明目的不认可。首先这是明辉公司单方制作，在上次诉讼中作为证据提交，各方均不认可。且《鉴定意见书》出来后，明辉分公司在异议期内未提出书面异议，其对鉴定意见书是认可的。 8、万隆金剑情况说明。真实性认可，证明目的不认可。 鉴定机构明确表明，其鉴定结论是依据法院转来的原、被告质证认证过的资料进行鉴定的，转来的图纸中明确了申请方的施工范围。由于申请方为黄金富，法院将黄金富确认为实际施工人，鉴定机构认为其鉴定量就是黄金富施工。鉴定机构的认为不影响鉴定结论包含的实际工程量。 9、庭审笔录，调查笔录。 对于2013年7月22日庭审笔录真实性认可，证明目的不认可。鉴定机构李伟的陈述只是李伟个人意见，而且其并不肯定鉴定范围，并且明确说明庭后核实并提交书面意见，鉴定范围应当以鉴定报告为准，依照2013年3月11日的庭审笔录显示，鉴定范围为各方确认的预算、投标文件、决算、图纸结合现场为准，李伟的陈述不能证明明辉公司的施工范围及其是否是后期工程的施工人。结合前面的《情况说明》，鉴定报告是依据图纸、现场等双方质证过的证据作出的。 对于2013年9月23日的庭审笔录真实性认可，证明目的不认可。这份庭审笔录恰恰证明杨彪陈述的施工范围都在鉴定范围之内，只是黄金富认为是他自己做的，但无论是谁做的，该工程量都已经计入工程鉴定范围，在上个诉讼中的工程款已经计算过了，明辉公司的起诉属于重复起诉，且其没有切实的证据证明，其后期主张的工程量属于上个诉讼之外的工程量。 10、2003年5月14日的工程造价鉴定意见书及2013年6月19日、7月20日的庭审异议回复。真实性认可，证明目的不认可。依据鉴定机构出具的书面庭审异议，鉴定价格之所以从7106369.26元调整为6393573.66元，是单价按照投标价格调整，并非是明辉公司认为的工程重合，单价的调整与明辉公司的施工并无关系。 11、海方公司的付款情况及付款事由。真实性认可，证明目的不认可。海方公司共支付工程款8450548.85元，是经过法院确认的，已经超过了认定的工程款，法院对工程款的认定和确认视为双方的决算。 被告明辉公司质证，从以上证据可以看出，鉴定机构对涉案工程量的鉴定是以2011年10月20日为界，工程量是以2011年10月20日之前黄金富施工的工程量为节点。 第三人黄金富未出庭质证。 根据原告海方公司的取证申请，本院于2017年9月6日前往陕西华润万家生活超市有限公司调取相关证据，双方对此发表质证意见 原告海方公司质证意见：无异议 被告明辉公司及明辉分公司质证意见：没有解答被告双方的疑惑，为什么海方起诉时提交的租赁合同与今天提交的租赁合同不同？被调查人陈述说是在2012年11月12日才实际交房，省高院的判决确认，该房屋是在2012年3月交付使用，海方在2012年11月12日才交房，逾期交房的责任完全在于海方公司，至于双方所达成的免租协议，纯属双方公司的自愿行为，与本案无关 第三人黄金富未出庭质证。 2018年2月2日调查笔录，双方发表意见 原告海方公司质证意见：无意见，海方公司当时提供了图纸进行鉴定，三方也均认定图纸，鉴定时三方也均到现场，工程已竣工投入使用。对于海方公司来说，黄金富就是明辉公司，鉴定内容确定的工程量就是合同中约定的工程量，鉴定意见书最重要的是确定鉴定的依据，从庭审笔录看，鉴定依据为合同、蓝图、《投标文件》，这些包含了所有的工程量。明辉公司在确定鉴定依据时并未提出其与黄金富的分割点。从现场无法看出谁施工的。鉴定机构明确回答鉴定结论无时间节点。鉴定结论包含合同约定所有的工程量。 被告明辉公司及明辉分公司质证意见：鉴定部门鉴定的内容及结论，无论是中院还是高院均有查实，是以黄金富施工的工程量进行鉴定的，即2011年10月20日之前工程量是由黄金富施工的，鉴定的就是该日期前的工程量，该时间节点之后由我公司施工，当时施工的有杨彪及周卫平，至于鉴定机构不区分时间节点或依据蓝图和招标文件进行鉴定，因为鉴定机构只需要对黄金富施工的工程量进行鉴定，区分时间并不是重点。而鉴定肯定是依据蓝图及招标文件等资料的，但不等于依据这些资料就是对全部工程量进行鉴定，因为法院明确委托的就是黄金富施工量进行鉴定。至于原告说向周卫平等人付了工资及材料款，该说法并不完整，因为该付款行为是代明辉公司支付的行为，且是为了推进工程进度所需要，但明辉公司向海方公司出具的收据是工程款收据，代付款与最终结算工程款是不同的法律概念。 第三人黄金富未出庭质证。 2018年4月4日调查笔录，双方就调查笔录发表质证意见 原告海方公司质证意见：无意见 被告明辉公司质证意见：对调查笔录不认可，因为涉案案由是实际施工人黄金富，鉴定前提是黄金富的工程量。鉴定的是全部的图纸上的工程量无异议，但是黄金富施工的工程量有多少在最后割除，省高院已明确划分黄金富的工程量，划分标准详见上次庭审笔录。原告承担的价款就是黄金富的工程量，后面未完成部分是由明辉重新聘请了人员完成的，2011年10月20日之前是黄金富的工程量，2011年10月20之后至2012年2月底3月份是由明辉分公司的工程量，被告于2012年3月份交付原告使用，对此，双方无争议，上次庭审也已明确此内容，调查笔录只是陈述了当时鉴定时所提供依据是全部图纸依据，但最终造价意见及鉴定结果与省高院判决结果不一致。故不予采信 被告明辉分公司质证意见：同明辉公司质证意见，在之前西安市中院及省高院的判决中，已将黄金富作为实际施工人认定。涉及海方工程中，实际施工人黄金富与海方是两个相对独立主体。涉案工程未完工，诉请工程量依据均是2011年10月20日撤场之前工程量，对明辉工程量不涉及，鉴定意见书结果经调整后的采纳，是省高院关于黄金富的工程量定案的主要依据。 第三人黄金富未到庭举证及质证。 经审理查明：2010年底，海方公司就其西北海方摩托车城提升改造工程自行招标投标后，由明辉分公司中标。同年12月31日，海方公司与明辉分公司签订《建筑工程承包合同》。约定：西北海方摩托车城提升改造工程的地点在西安市新城区韩森路168号。工程内容为西北海方摩托车城提升改造加固、外立面L钢结构制作与安装。工程承包范围为现有施工图纸范围内的工程。承包方式为包工包料。合同造价为6852302.75元。工期为L钢构绝对工期为一个月，加固改造绝对工期为二个月，共计三个月。质量标准均符合设计院的设计图纸和国家有关建筑工程质量标准的要求。工程价款及依据为，以图纸预算，合同价款执行；经审图纸、设计变更、现场签证的内容计入当月进度工程量；超出图纸外的工程量，图纸变更设计，根据本工程执行《2009年陕西省建筑工程综合概算定额》，参照已签合同造价的比例双方协商确定后执行；钢材价格依据施工合同签订日价格作为标准计，若钢材涨价幅度不超过5％（不含5％），由明辉分公司自行承担，超出部分经双方根据国家认可的同期八大钢厂出厂价升幅，由海方公司承担并直接进入工程费。付款方式为，本工程无工程预付款；本工程由明辉分公司自愿垫资施工至L钢结构广告牌完成，海方公司支付钢结构合同价款的95％；加固工程明辉分公司每月25日前上报海方公司当月完成的工程量，海方公司在次月5日前必须审核完毕并支付按当月完成工程造价50％的进度款，以此类推直到完工；工程完工验收决算后90日内付至总造价的95％，留工程合同造价的5％作为工程质量保证金，一年内全部付清保修金。竣工及验收为，明辉分公司施工要严格按照国家有关施工规范及设计院图纸要求进行，要做好施工记录和施工资料的收集整理，要做到分部分项工程包括隐蔽工程的自检，以质监部门、设计院、双方共同参加的竣工验收为准。保证金及返还为，明辉分公司向海方公司交纳100万作为承包L钢结构及加固改造工程的质量保证金，工程全部竣工验收合格后海方公司将保证金100万元全部返还明辉分公司。本合同由双方签字盖章之日起生效，履行完毕即自动失效，该合同加盖有海方公司合同专用章及明辉分公司的印鉴。杨小健作为明辉分公司的委托代理人在合同上签字。 该合同签订后，明辉分公司于2011年2月10日向海方公司交纳100万元合同保证金。2月20日明辉分公司向海方公司出具任命黄金富为明辉分公司海方摩托车城改造项目负责人的《任命书》及委托黄金富全权负责海方摩托车城改造项目工程一切事宜的函件。同时，明辉分公司指派黄金富进行施工。由黄金富组织了施工队伍，招聘了工程技术人员及账目管理人员。随后，黄金富组织的施工队伍即进场施工。2011年4月15日，黄金富首次从明辉分公司处领取工程款20万元。同年9月8日，海方公司与明辉分公司就海方摩托车城改造加固工程三楼拆除工程签订一份《拆除协议》。9月29日明辉分公司向海方公司出具“自即日起黄金富不再负责海方摩托车城改造项目任何工作”的函件。10月20日，明辉分公司发出通知，解除黄金富在海方摩托车城项目部的一切职务。 该施工工程量经陕西万隆金剑造价工程事务所有限责任公司进行司法鉴定，该工程造价鉴定意见书的工程内容为西北海方摩托车城提升改造加固、外立面L钢结构制作与安装。该公司于2013年5月14日出具了陕万隆金剑鉴字（2013）008号工程造价鉴定意见书。后经上述各方当事人对工程造价鉴定意见书质证后，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司最终做出鉴定意见，工程造价为6393573.66元。该工程造价鉴定意见书所列争议问题为1、进行现场查看时，被申请方提出联系单及任务书中，仅认可由王辉，***两人签字的单据，因此该所将未有上述两人签字的单据涉及造价：1797122.82元单列（此部分造价未包含在鉴定意见内），由法官调查裁定。2.现场查看时申请方提出图纸内的外围钢构部分h轴上1-22轴。1轴上b-h轴，8.2米以上钢柱，钢梁，钢支撑为其所制作，后由于发生纠纷，被申请方另行安排施工单位安排，因此该所将此部分钢构的制作费用涉及造价为705606.64元单列（此部分造价未包含在鉴定意见内），由法官调查裁定。 2015年6月26日陕西省高级人民法院作出的（2014）陕民一终字第00090号民事判决中，关于争议的变更签证造价及8.2米以上钢结构部分涉及的工程量是否为黄金富所完成，黄金富主张完成二层框架柱工程量的依据是否充分的问题。黄金富为证明涉案工程经过数次变更签证，工程量较合同约定大幅增加，因变更签证完成的工程量，提供了共计52份的工作联系单和施工任务书，其中49份上有海方公司工作人员李发亭或曾亮的签证。海方公司对该工作联系单和施工任务书不予认可，认为李、曾二人不是可以在签证上签字对授权人员，但其并未提供49份工作联系单及施工任务书项下对施工内容根本不存在或并非由黄金富完成的相关证据。经查，黄金富施工期间与海方公司往来的工作联系单中，存有数份王辉和李发亭签字的工作联系单，可以间接证明李发亭为海方公司的工作人员，对上述49份工作联系单中仅有李发亭签字的部分，虽在形式上存有瑕疵，应属于海方内部管理问题，上述工作联系单涉及工程变更造价1571047.77元予以认定。对仅有曾亮签字的9份工作联系单涉及造价153008.92元不予认定。黄金富在诉讼中，对工程中8.2米以上钢结构部分钢柱、钢梁、钢支撑称其已加工完成，且已支付了制作费用。但因明辉分公司和海方公司均对该项施工内容主张各自权利，且黄金富也不能对其主张提供相应证据加以证明，故工程中8.2米以上钢结构部分设计对造价不予计入黄金富完成施工部分的工程造价中。 涉案工程施工中，黄金富需要按合同要求对二层172根框架柱进行钢筋绑扎和混凝土浇筑。为证明该项施工任务完成情况，黄金富提供了施工图纸。该施工图与海方公司提供的标注有黄金富与周卫平完成工作范围的施工图，可以证明黄金富对涉案工程二层框架柱的施工情况，即完成钢筋绑扎和混凝土浇筑的框架柱为52根，其余29根框架柱未进行任何施工。明辉分公司对黄金富完成二层框架柱对工程量不予认可，其提供对与杨彪签订的《劳务承包合同》及《工程量清单结算》虽然能证明黄金富未全部完成二层框架柱的施工任务，但该结算单载明“柱子浇筑及柱子钢筋绑扎分别为83根”的内容，与施工图标注黄金富尚有81根框架柱未完成的情况基本吻合。故黄金富与海方公司提供的施工图纸能够作为认定黄金富完成涉案工程二层框架柱依据。明辉分公司主张黄金富尚有161根框架柱未施工的理由该院不予采纳。综上，黄金富施工部分工程造价为：鉴定无争议部分6393573.66元＋变更造价1571047.77元＋安全通道防护费119231.42元＝8083852.85元。明辉分公司在反诉状中对于上述金额也予以认定。陕西省高级人民法院作出的（2014）陕民一终字第00090号民事判决书确认海方公司向明辉分公司共计支付工程价款8450548.85元。涉案工程款确认为8083852.85元，海方公司向明辉分公司超额支付366696元。 2013年5月14日陕西万隆金剑造价工程事务所有限责任公司在对施工工程进行鉴定时，施工工程已经完工并投入营业使用。涉案工程西北海方摩托车城提升改造工程完工后成为海方商城。2010年11月15日原告与陕西华润万家生活超市有限公司（以下简称华润万家）签订《租赁合同》，租赁期限为自租赁物业计租之日起至2021年12月31日止。租赁物业的移交日应为2011年10月1日；自移交日起乙方装修筹备期为四个月。自开业之日起无免租期。装修筹备期满的次日为计租日，如购物中心开业日处于乙方的装修筹备期内，则以购物中心开业日为计租日。租赁物业的计租面积暂定为15827.91平方米。租赁物业将供乙方用于经营华润万家零售及配套餐饮、休闲娱乐、服装、服饰、化妆品、杂货和服务类业务。租金标准为每月每平方米40元。自计租日起首个租约年，华润万家向海方公司支付一个租约年的租金，即于首个租约年开始之日起10日内（遇法定节假日顺延）支付；从第二个租约年开始每半个租约年支付一次租金。倘若由于甲方责任造成租赁物业未能按规定的日期移交，甲方应赔偿乙方因此而遭受的损失。2012年6月5日，原告海方公司与华润万家签订了《租赁合同》之补充协议一，约定华润万家购物中心将于2012年下半年开业。华润万家一次性预付给海方公司房屋租金七百万元整，同时海方公司同意给予乙方购物中心开业后免除首月房屋租金的优惠。该预付租金作为华润万家首个租约年应支付海方公司的房屋租金，购物中心开业日为计租起始日。2012年6月12日海方公司收到华润万家700万元的转账。华润万家韩森路店于2012年12月1日开业，双方确认最终的计租面积为15827.91平方米，每平方米每月租金为40元。海方公司2012年12月13日开始计付租金，第一个计租年为2012年12月13日至2013年12月12日。依照《租赁合同》约定，原告海方公司应当在2011年10月1日向华润万家移交物业，四个月的装修筹备期即2012年2月1日开始计租。海方公司实际计租日为2012年12月13日，延期计租10个月零13天，共计租金损失15827.91平方米*40元/月*10个月13天＝6605514.44元。 以上事实有建筑工程承包合同、（2014）陕民一终字第00090号民事判决书、《租赁合同》、《租赁合同》之补充协议之一、《重庆银行流动资金贷款合同》、《委托保证合同》、2012年2月14日催告函、2013年5月28日来函回复、2015年1月25日函、（1）.《建设工程承包合同》、工程报价表；（2）.明辉分公司按图纸工程内容，（3）.合同外价款及工程量确认单，（4）.基本建设工程结算审核定案表，（5）.确认协议书，（6）.发票，（7）.催告函、2013年3月11日确定向鉴定人提供案件材料笔录、2013年7月8日庭审笔录、中国工商银行转账凭证、华润万家超市韩森路店租金支付明细表、陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司出具的陕万剑金剑字（2013）008号鉴定意见书、付款记录、转账凭证、2010年12月31日的《建筑工程承包合同》、（2014）陕民一终字00090号判决书（4-30页）、涉案工程及相关变更图纸、反诉人杨彪的施工劳务承包协议、结算清单、《工程款支付催收函》、《工程款结算即支付并催收函》、《西北方摩托车提升改造（工队2）结算书》及快递回单（43-60页）、拆除协议、西安分公司的“函”、2013年11月20日海方公司提交的《图纸说明》、2013年10月15日明辉西安公司提交的《西安海方摩托车城工程分时施工情况说明》、2013年7月30日万隆金剑提交的《情况说明》、（2012）西民四初字第00515号案部分庭审笔录（2013年7月22日、9月23日）、调查笔录（2013年9月23日）、2013年5月14日的工程造价鉴定意见书及2013年6月19日、7月20日的庭审异议回复、2011年10月20日后海方公司的付款情况及付款事由、调查笔录3份及庭审笔录在卷佐证。 本院认为：一、关于原、被告双方签订的《建筑工程承包合同》效力问题。依据西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00515号民事判决认为“被告明辉西安分公司中标西北海方摩托车城提升改造工程项目后，与发包方海方公司签订的《建筑工程承包合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应属有效。”被告明辉公司及明辉分公司对此合同无效的辩称，因西安市中级人民法院作出的（2012）西民四初字第00515号民事判决已生效，本院对已生效的判决内容，不再评判。原审上诉人即本案第三人黄金富及原审被告明辉分公司就合同效力问题也并未上诉，且陕西省高级人民民法院于2015年6月26日作出（2014）陕民一终字第00090号民事判决也并未提及此合同效力问题。故被告明辉公司及明辉分公司辩称此合同无效不成立，本院不予支持。 二、关于本案焦点：诉讼时效问题。根据庭审中原告举证与明辉分公司往来的2012年2月14日催告函载明“贵公司承包我公司的海方摩托车城改造提升项目至今尚未完工，根据合同贵公司拖延工期严重，我公司无法按时向用户交付使用，为了避免损失扩大，我们再次紧急督催贵公司在3日内组织有效力量抓紧施工，无论如何要尽快完工，望贵公司高度重视。”、2013年5月28日来函回复载明“贵方所提工程延期问题，则完全是贵公司根据自己的需要对我方进行的相应安排，因此所谓的严重延误工期给贵方造成巨大损失并要求我分公司及总公司承担赔偿责任，该说法实为欠妥，希望贵方无论在工程量上、还是在工程期限问题上均做到实事求是、公平公道，这样才能使双方争议得到最佳方案的解决”、2015年1月25日回复函载明“贵公司2015年元月的函已经收到，关于贵公司提出的问题回复如下……鉴于上述原因，一是请贵公司立刻严格按照工程款鉴定结果退还我方多支付的款项；二是请贵公司30日内安排专人与我方商谈由你方严重违约及错误导致延误工期造成我方巨大经济损失的赔偿事宜”，且2011年11月7日黄金富即起诉明辉西安分公司及海方公司建设工程施工合同一案，双方进入诉讼阶段，诉讼时效已中断。综上，被告明辉公司及明辉分公司辩称已过诉讼时效问题不成立，本院不予支持。 三、关于西北海方摩托车城提升改造加固、外立面L钢结构制作与安装的工程量问题。庭审中，被告明辉公司及明辉分公司提出，鉴定报告仅包含一层及二层部分工程，明辉公司本次主张为二层部分及三层的施工。法院就此问题专门咨询了原审中鉴定机构陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司委托代理人贺轩，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司委托代理人贺轩明确回复“我们将一、二、三层整体部分做了鉴定，我们向法院提交二、三层图纸两份，已证明我们做的是一、二、三层部分，现场实物都在，我们的鉴定意见书是以图纸及现场勘查实物所作出的结果。我们到现场勘察时现场已经营业了”。原告对该调查笔录认可，被告明辉公司及明辉分公司对该事实不予认可，但对鉴定的前提是全部工程量无异议。另（2012）西民四初字第00515号民事案件中，对此工程量进行了鉴定。明辉公司、明辉分公司及海方公司在鉴定时向陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司提供了被告明辉分公司制作的685万元预算的投标文件、整套蓝图、黄金富单方决算及施工合同等资料文件作为鉴定依据。鉴定机构到现场进行实际勘验，此时该工程已经投入使用。陕西万隆金剑造价工程师事务所依据上述资料和现场勘验作出陕万隆金剑鉴字[2013]008号《工程造价鉴定意见书》，其中“第五条情况说明1、工程量依据现场勘察记录的实际施工工程范围，按照施工图纸进行计算。”2013年6月19日陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司向西安市中级人民法院司法鉴定中心及西安市中级人民法院民四庭张桂春法官提交书面《异议回复》，其中“第二条、被申请方异议回复：1、经法庭转来的“海方摩托车城改造工程投标文件”没有分部分项工程量清单综合单价分析表与措施项目费综合单价分析表，也没有投标文件的电子版，故无法得知投标文件中各分项的综合单价组成情况。我所依据经过质证认证过的图纸计算工程量，依据建筑工程承包合同之约定鉴定。”依据市中院2013年12月9日的庭审笔录可以看出图纸标注172根柱子，现场也为172根柱子，造价意见书上工程量也包含172根柱子，明辉分公司诉讼代理人不同意该意见，要求鉴定机构代理人依照混凝土的用量估算柱子的完成情况，以区分黄金富与明辉分公司的施工量，鉴定机构明确回答“我们是根据图纸计算的，根据现场供应量无法估算”。且在原审中，被告明辉分公司对（2012）西民四初字第00515号判决书并未提出上诉，对陕万隆金剑鉴字[2013]008号《工程造价鉴定意见书》在十日的鉴定异议期内也未提书面异议。据此，从程序及实体看，明辉分公司对以上事实予以认可。综上，陕万隆金剑鉴字[2013]008号《工程造价鉴定意见书》实际为《建筑工程承包合同》约定的全部工程量的造价。故被告明辉分公司申请对工程量的鉴定，本院不予支持。被告明辉分公司仅提供涉案工程变更图纸及相关变更图纸、反诉人明辉分公司杨彪的施工劳务承包协议、结算清单、《工程款支付催收函》、《工程款结算即支付并催收函》、《西北海方摩托书提升改造（工队2）结算书》、快递单、拆除协议、《图纸说明》、《西安海方摩托车城工程分时施工情况说明》、《情况说明》、（2012）西民四初字第00515号部分庭审笔录、调查笔录、2013年5月14日的工程造价鉴定意见书、2013年6月19日、7月20日庭审异议回复、2011年10月20日后海方公司的付款情况及付款事由等证据。对于图纸变更部分，鉴定意见书已经作为签证部分予以单列，原审法院对此也已认定，结算书内容因被鉴定意见书所覆盖，故被告明辉分公司对反诉事实，无事实依据，本院不予采信。 四、关于原告主张的损失问题。双方签订的《建筑工程承包合同》约定L钢构绝对工期为一个月，加固改造绝对工期为两个月，共计三个月。原审查明，2011年2月20日，明辉分公司向海方公司出具任命黄金富为明辉分公司海方摩托车城改造项目负责人的《任命书》及委托黄金富全权负责海方摩托车城改造项目工程一切事宜的函件。同时，由黄金富组织了施工队伍，招聘了工程技术人员及账目管理人员。随后，黄金富组织的施工队伍即进场施工，明辉分公司于2012年3月离场。依照合同约定，明辉分公司在三个月绝对工期内，未完成L钢构及加固改造绝对工程量，显系违约。原告为了工程能尽快完工，于2011年10月20日之前应明辉分公司的委托直接支付给相关施工人员及厂家或为材料款或为人员工资，共计5101004.07元，并由明辉分公司向海方公司出具收款收据。以上明辉分公司违约是属于根本性违约。 且双方当事人经中院确认及损失计算自2012年2月10日起至2013年12月13日根据《中华人民共和国民法总则》的规定，未过诉讼时效。原告就迟延交工损失问题：原告与被告明辉分公司签订的《建筑工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，被告明辉分公司将所承包的西北海方摩托城提升改造加固，外立面L钢结构制作与安装工程，后被告明辉分公司将工程交付第三人黄金富，第三人黄金富在施工过程中的行为应认定为明辉分公司的行为，该工程施工过程中，按照合同约定，明辉分公司及第三人黄金富应于2011年5月20日交工，但被告明辉分公司及黄金富于2012年3月才将该工程交原告海方公司，已违约10个月，显系违约，被告明辉分公司应承担此违约责任。原告此诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告海方公司请求明辉分公司及黄金富承担连带责任，根据合同相对性，要求黄金富承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。明辉分公司系明辉公司的分支机构，不具备承担法律义务的主体资格，故由明辉公司承担违约责任。关于原告诉讼超付工程款，因被告明辉分公司系明辉公司的分支机构，应由被告明辉公司承担此责任。故原告此项诉请，本院予以支持。 至于被告明辉分公司反诉原告工程款5642168.57元（并承担利息从2016年6月20日起按同期银行贷款利率付清前述工程款项之日止）的诉请根据陕西省高院作出的（2014）陕民一终字第00090号民事判决查明事实过程中，该涉案工程已于2013年5月14日陕西万隆金剑造价工程事务所有限责任公司作出的陕万隆金剑鉴字［2013］008号工程造价鉴定意见书是在涉案工程已竣工完毕且已投入使用的情况下作出的，图纸标注的工程量已全部施工完毕。被告提出的杨彪，周卫平的施工是在2011年10月20日之后2012年3月交工之前施工，此鉴定意见书已包含其二人施工内容，其施工的工程量已做鉴定。明辉分公司未提出新证据证明其鉴定的工程量属于省高院生效判决确认的工程量之外的新的工程量，故被告明辉分公司申请属于重复鉴定，无事实依据，本院不予支持；关于被告明辉分公司反诉要求原告海方公司立即退还质量保证金100万元（并承担利息从2012年3月1日起按同期银行贷款利率直到付清保证金之日止）的诉请，质保期一年内，原告在实际使用（营业）后未向被告明辉公司及明辉分公司提出质量问题的证据，理应返还。双方只是在工程量上有争议；故本院认为，根据本案双方履行的实际情况，质保金100万元予以退还被告明辉分公司（反诉原告）。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，原告返还质保金应直接返还被告明辉公司。故被告明辉分公司此反诉请求本院予以支持。但利息部分因双方合同并无明确约定，故被告明辉分公司（反诉原告）关于利息的请求无事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告南京明辉建设有限公司于本判决生效后十日内退还原告西安海方市场管理发展有限公司工程款366696元； 二、被告南京明辉建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安海方市场管理发展有限公司租金损失6605514.44元； 三、原告西安海方市场管理发展有限公司于本判决生效后十日内返还被告南京明辉建设有限公司质保金100万元； 四、驳回原告（反诉被告）西安海方市场管理发展有限公司其余诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）南京明辉建设有限公司西安分公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费105399元（包括本诉案件受理费65152元、6100元共计71252元，保全申请费5000元，反诉案件受理费29147元），由原告西安海方市场管理发展有限公司负担13800元，被告南京明辉建设有限公司负担91599元，（原告已预交，被告南京明辉建设有限公司随上述款项直付原告62452元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  王 玮 审 判 员  肖海娟 代理审判员  李儒鸣 二〇一八年五月四日 书 记 员  丁 宁 1