河北省保定市竞秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀0602民初2869号 原告:保定天威保变电气股份有限公司,住所地：保定市天威西路2222号，统一社会信用代码：91130600718358175D。 法定代表人：薛桓，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王笑娟，河北王笑娟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明华，河北王笑娟律师事务所律师。 被告：中机新能源开发有限公司，住所地：河南省郑州市黄河路129号天一大厦A座8层，统一社会信用代码91410000711202047P。 法定代表人：丁国海，职务：董事长。 委托诉讼代理人：赵记，男，1987年11月5日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张帆，男，1993年11月8日出生，汉族。 第三人：中国建设银行股份有限公司保定天威西路支行，地址：保定天威西路555号。 负责人：陈勇涛，该支行行长。 委托诉讼代理人：李振鹏，男，1963年7月6日出生，汉族，系该行法务。 委托诉讼代理人：郭静，女，1971年12月15日出生，汉族。 原告保定天威保变电气股份有限公司（以下简称天威保变公司）与被告中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）第三人中国建设银行股份有限公司保定天威西路支行（以下简称建设银行）侵权责任纠纷，后依当事人申请变更案由为银行独立保函纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告保定天威保变公司委托诉讼代理人杨明华，被告中机公司委托诉讼代理人赵记、张帆，第三人建设银行委托诉讼代理人李振鹏、郭静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天威保变公司向本院提出诉讼请求：1.确定被告主张支付担保保函属于恶意行为；2.依法裁定第三人，终止支付2011年1月27日签订的两份供货和服务合同的履约保函项下的款项225万元；3.原告主张债权的费用由被告承担。事实及理由：2011年1月27日，原告与被告签订了两份供货和服务合同，合同编号分别为CMNC-GU-JAG-1105-P022号、CMNC-GU-JAG-1105-P023号，就合同的履行委托第三人向被告开具保函编号“151306656080035号”金额为人民币165万元和保函编号“151306656080036”号金额为人民币60万元的保函，两份保函合计为225万元，作为原告履行合同的保证。合同签订后，原告依合同规定完全履行了合同义务，未存在违约行为，然而被告却在2016年11月23日向第三人提出索赔通知，以其惯用手段恶意骗取保函下的款项，其行为纯属恶意骗取保函款项。 被告中机公司辩称，被告保函索赔符合法律规定，且不存在保函欺诈情形，基于原告在基础交易中存在“未及时续开保函”和“违反保密协议将原告剩余合同义务转卖给业主方”的违约事实，故被告享有独立保函的索赔权。 第三人建设银行述称，1.原告所述有第三人出具0035、0036号保函给被告情况属实。2.本案属于独立保函，我们对原被告之间的履约情况不清楚，无法发表意见。3.被告向我方提交了索赔通知，审单期间，原告起诉并冻结了保函的支付，我方将依据法院判决来决定款项的去向。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括原被告双方签订的两份供货和服务合同（含技术协议、保密协议）、第三人向被告出具的四份履约保函、被告向第三人出具的两份索赔通知、第三人向被告出具的退票理由书及四川省高院（2017）川民终72号民事判决书、北京市第四中院（2016）京04协外认1号民事裁定书、最高法院（2017）最高法民申4879号民事裁定书，本院予以确认并在卷佐证。对被告提交的河南省郑州市黄河公证处出具的《公证书》两份原告有异议，第三人表示与其无关，不予质证。被告称公证书显示内容是在新加坡仲裁庭指定的第三方网站平台上下载下来的，欲证明原告违反保密协议将双方剩余合同义务，通过原告的关联公司—陕西电力建设总公司，转卖给合同约定的禁止原告合作的第三方。原告提出异议认为该证据显示内容来源不明，且原告与证据显示的陕西电力建设总公司无关。本院认为被告应就该网站确系新加坡仲裁庭所指定这一事实，及陕西电力建设总公司确为天威保变公司的关联公司这一主张，提供证据加以证明。因被告未完成该举证责任，该证据不予采信。 基于以上证据，本院查明以下事实：原被告于2011年1月27日签订《危地马拉JAGUAR2*150MW电站项目主变压器设备供货和服务合同》（第CMNC-GU-JAG-1105-P022号）及《危地马拉JAGUAR2*150MW电站项目高压厂用变压器设备供货和服务合同》（第CMNC-GU-JAG-1105-P023号），同时签定了两份《技术协议》及《保密协议》。两份合同均在第二部分“合同条款”中约定“1.6‘业主’：JaguarEnergyGuatemalaLLC……。1.7‘主合同’是指业主与买方签订的危地马拉2×150MW固体燃料电站EPC合同……。13.1在合同签署后10日内，卖方应向买方提供符合买方要求、金额为合同总价的15%的履约保函……。13.4如果任何时候当前生效的履约保函在有效期结束前有一个失效期（“履约保函失效日”)，卖方应在该履约保函失效日前不少于60天内再次办理开立、更换或延长该履约保函的手续，并于履约保函最终失效日之前至少30天提供新的替换的履约保函．卖方在此规定的时限内未能再次开立或更换该履约保函，则构成卖方的违约，买方将有权提走当时履约保函的全部剩余金额……。”2011年6月27日，第三人建设银行以原告作为被担保人向被告签发履约保函两份，金额分别为165万元和60万元，有效期至2014年12月31日。2015年11月18日，第三人再次向被告签发履约保函两份，金额分别为165万元和60万元，有效期至2016年11月23日。保函到期日当日，被告认为原告未依约续开保函且违反保密协议，将合同剩余义务转卖给合同约定的禁止原告合作的第三方，故而向第三人发出索赔通知。同日第三人因本院冻结了此两份保函项下款项而作出退票理由书，未兑付保函。 2015年11月25日，国际商会国际仲裁院作出第20013/CYK号仲裁裁决，确认业主与中机公司之间的EPC合同己终止，中机公司应当向业主赔偿129389417美元。 本院认为，本案系独立保函纠纷，中机公司索赔存在保函欺诈情形。理由如下：一、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定了五项独立保函欺诈的情形，由此可知欺诈是独立保函独立性的唯一例外，“诚实信用和反欺诈”是商业活动须遵循的基本原则。该规定第十八条载明：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”因此，本院就本案有权也有必要对天威保变公司与中机公司之间基础交易合同的履行情况进行有限度的审查，以判断中机公司有无行使索赔权的正当理由及其索赔行为是否存在欺诈，在此限度内审查基础交易合同的履行情况并不与保函独立性相冲突。二、中机公司委托诉讼代理人在其代理词第三条第2项意见中写明：“原告当庭承认‘案涉合同项下设备系危地马拉电厂专用，如不用于此项目将成为一堆废铁’，这是被告、设备生产商、业主明知的事实，所以原告向业主直接购买合同剩余设备及服务具有很大的可能性。”由此表明，中机公司明知保函所担保的合同标的物存在特定性，只能安装使用于中机公司与业主之间的危地马拉项目。而中机公司亦明知其与业主之间就危地马拉项目而签定的EPC合同己被国际商会国际仲裁院于2015年11月25日裁决终止，并面临巨额赔款。天威保变公司与中机公司均可在此日期后预见到双方所签案涉合同目的已无法实现，在此种情形下，2016年11月23日保函到期日前天威保变公司作出不续开保函的行为并无不当，中机公司仍以天威保变公司违约为由行使保函付款请求权，其行为违反诚实信用原则，有悖合同目的，存在恶意，属于滥用付款请求权的保函欺诈情形。 综上所述，天威保变公司提交的证据足以证明中机公司行使保函付款权的行为存在欺诈，故天威保变公司请求终止支付《履约保函》项下的款项，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二条、第十二条第五项、第十八条、第二十条的规定，判决如下： 中国建设银行股份有限公司保定天威西路支行终止向中机新能源开发有限公司支付编号151306656080035《履约保函》项下款项165万元及编号为151306656080036《履约保函》项下款项60万元。 案件受理费24800元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判长 高 巍 审判员 庞鸣倩 审判员 王 莉 二〇一八年五月十日 书记员 肖 端