江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第5262号上诉人（原审原告）甄兴，男，汉族，1968年3月22日生。委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，组织机构代码13492081-4，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路1号。法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。委托代理人孙宝，男。委托代理人陈美华，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人甄兴、上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人甄兴的委托代理人张翔，上诉人长客公司的委托代理人孙宝、陈美华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明一、双方无争议事实2012年11月8日，甄兴起诉长客公司和第三人南京盛汇人力资源有限公司（以下简称盛汇公司），其中诉称长客公司为规避法律与责任，采取欺诈手段让甄兴在空白的劳动合同上签字，并要求判令：1、确认甄兴入职之日起与长客公司存在劳动关系；2、补签无固定期限劳动合同，实行同工同酬同待遇；3、撤销与盛汇公司之间的劳动合同；4、责令长客公司停止一切打击报复行动，保护甄兴诉权、工作权和工资收益取得权，恢复被停止工作，补发工资奖金，赔偿一切损失。2013年7月2日，原审法院作出（2013）下民初字第808号民事判决书，查明“甄兴自2007年8月1日前已在长客公司担任客车驾驶员，2007年8月1日后也在长客公司担任客车驾驶员。关于甄兴的离职时间和原因，甄兴称其于2012年10月31日因本次诉讼被“停驾”，即离开工作岗位，不再领取工资。长客公司称甄兴确于2012年10月31日离职，离职原因系合同到期终止。甄兴在长客公司工作期间担任客车驾驶员，根据长客公司的安排，驾驶员由其提供或指派的车辆，在长客公司专营的客车营运线路上从事客车驾驶工作”，并认定“关于甄兴诉称的2012年10月31日被长客公司‘停驾’。长客公司认可甄兴在其处工作至2012年10月31日。但辩称系因甄兴的劳动合同到期，因该辩称与盛汇公司提供的解除劳动合同证明上载明的合同期限相违背，依法不予采信。因甄兴与盛汇公司之间的劳动派遣合同无效，自2007年8月至甄兴被‘停驾’之时，甄兴为长客公司提供劳动、受其管理，与长客公司之间建立劳动关系，且该劳动关系一直处于持续、延续的状态。长客公司未能证明其对甄兴予以‘停驾’的处理符合法律规定。结合此前的论述，依法予以认定甄兴自其入职之日至今与长客公司之间建立劳动关系”，基于查明事实，（2013）下民初字第808号民事判决：1、甄兴与盛汇公司之间签订的合同期限自2007年8月1日起至2012年9月30日止的劳动合同书无效；2、甄兴与长客公司自2004年6月建立劳动关系；3、长客公司于判决生效之日起三十日内与甄兴签订书面无固定期限劳动合同；4、驳回甄兴的其他诉讼请求。宣判后，甄兴、长客公司均向南京市中级人民法院提出上诉。南京市中级人民法院作出民事判决，驳回上诉、维持原判。2013年10月28日，长客公司向甄兴邮寄《签订劳动合同通知书》。2013年12月13日，原审法院组织包括甄兴在内的33名申请执行人与长客公司就生效判决书确认的签订无固定期限劳动合同进行听证。听证中，长客公司明确通知要求甄兴于2013年12月20日前报到上班。当日，长客公司制作通知书，通知签订劳动合同并于2013年12月20日前报到上岗。甄兴称已收到此通知，并询问长客公司签订合同事宜，但因长客公司称仅是签订合同，并无其他，故致使双方对劳动合同无法达成一致意见，其至今未至长客公司上班。原审法院另查明，长客公司自认2013年前没有统一发放过高温费，2013年向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。2013年11月20日，甄兴向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2013年12月16日，该委员会以五日内未作出受理或不予受理的决定发出仲裁决定书。后甄兴向法院提起诉讼，诉讼请求是，1、长客公司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.81元（（基本工资1540元＋绩效工资4500元）×70个月＋（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14），并支付至签订劳动合同前一日；2、长客公司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长客公司支付法定节假日加班工资14162.75元（（1540元＋4500元）／21.75×3×17天）；4、长客公司支付自2012年9月1日至2013年11月14日期间“停驾”工资损失65896.55元（（基本工资1540元＋绩效工资4500元）×14个月＋（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14天）。二、双方争议事实长客公司特殊工时工作制行政许可的效力如何确定。长客公司主张，其实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长客公司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。甄兴对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。审理中，经长客公司申请，原审法院向南京市人力资源和社会保障局调查证实，长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，并经南京市人力资源和社会保障局审核后发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。原审法院认证如下：长客公司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长客公司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审峰法院到南京市人力资源和社会保障局调查结果相互印证，长客公司提交证据的真实性、关联性、合法性予以确认。故应认定自2007年8月起长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。本案争议焦点为：1、长客公司是否需向甄兴支付未签订书面劳动合同双倍工资；2、长客公司是否需向甄兴支付法定节假日加班费；3、长客公司是否需向甄兴支付停止驾驶期间工资损失；4、长客公司是否需向甄兴支付高温费。1、关于长客公司是否需支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。原审法院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司早在2007年8月就“安排”人力资源公司与甄兴签订了劳动派遣合同。甄兴在前一次确认劳动关系之诉中亦称，长客公司提供了空白劳动合同让其签字，说明甄兴知晓签订合同的相对方为长客公司，应认定长客公司存在让甄兴签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，并最终（2013）下民初字第808号民事判决确认为无效，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任；其次，甄兴与长客公司建立劳动关系的起始时间为2004年6月，并于2012年11月起诉要求确认与盛汇公司签订的劳动合同无效，并要求长客公司与其签订无固定期限劳动合同，在（2013）下民初字第808号民事判决确认甄兴与盛汇公司签订劳务派遣劳动合同无效时，长客公司未与甄兴签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，而且长客公司在法院作出判决后已向甄兴发放签订劳动合同通知，此亦可证明长客公司并无拒绝签订劳动合同的意思表示，故甄兴以未签订劳动合同为由主张长客公司双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。2、关于长客公司是否需支付法定节假日加班费的问题。原审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。故甄兴主张长客公司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。3、关于长客公司是否需支付停止驾驶期间工资损失的问题。原审法院认为，首先，对于“停驾”时间段的认定，经生效法律文书确认，甄兴的“停驾”起始时间为2012年10月31日。而对于“停驾”截止时间的认定，2013年12月13日，长客公司在原审法院执行听证中明确要求甄兴报到上班，并界定截止时间为2013年12月20日，且当日制作通知书，通知甄兴于2013年12月20日前报到上岗，并签订书面劳动合同。但甄兴均称因双方对劳动合同的部分条款未能达成一致意见，而未至长客公司上班。对此，原审法院认为，劳动合同的签订带有双方合意之成分，而在双方未能就签订书面劳动合同达成一致之情形下，未签订劳动合同并非构成劳动者拒不到岗的必然合法理由。本案中，长客公司在已通知甄兴签订劳动合同并报到上岗的情况下，甄兴以双方对劳动合同条款未达成一致而未上岗，自此以后产生的损失应属甄兴自行扩大的损失，后果应由其自担。另在此之前长客公司虽通知甄兴签订书面劳动合同，但并未明确要求其到岗上班，而且签订书面劳动合同本应系长客公司履行判决义务，故甄兴的停驾截止日期应以首次通知到岗即2013年12月20日为准；其次，对于“停驾”原因的认定，生效判决书中明确认定甄兴系被长客公司“停驾”的事实，且被“停驾”期间劳动关系依然存续，现双方对“停驾”的原因再次产生争议，但均未提交任何证据证明，故据生效判决书应认定长客公司对甄兴的“停驾”承担相应的法律责任；再次，对于停止驾驶期间损失标准的认定，甄兴主张其工资由基本工资及绩效工资组成，因停驾期间甄兴未向长客公司提供劳动，且对甄兴主张基本工资为1540元，长客公司未提出反证，故在此期间长客公司应当支付每月1540元的停驾损失。综上，因甄兴对“停驾”损失仅主张至2013年11月14日，故据其停驾时间、原因力以及停驾标准等因素，甄兴的停驾损失金额应为19250元（1540元／月×12个月＋1540元／月÷30天×15天）。4、关于长客公司是否需支付高温费的问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故甄兴主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。另关于2013年的高温费，甄兴自2012年10月31日起“停驾”，未实际提供劳动，故其主张2013年的高温费，亦无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、长客公司于判决生效之日起十日内支付甄兴停驾损失19250元；2、驳回甄兴的其他诉讼请求。如果长客公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。宣判后，甄兴、长客公司均不服，向本院提起上诉。甄兴上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长客公司，而非人力资源公司（盛汇公司）。长客公司以欺诈的手段让本人与盛汇公司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、原审判决计算停驾损失错误。停驾损失的期间应计算至长客公司实际安排工作之日，停驾损失的标准应以在岗的实际收入为准。3、长客公司应当支付加班工资。长客公司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致。长客公司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。4、本人是长客公司的员工，没有到岗工作非本人原因造成。长客公司已向在编员工发放高温费，比照同工同酬，长客公司应支付高温费。5、原审判决程序不当。与长客公司产生诉讼的共有54名劳动者，原审法院分七个庭同时审理，将不同诉求的劳动者合并在一起开庭，违反程序。6、原审法院没有安排承包车主到庭陈述，致案件事实无法查清。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长客公司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.81元（（基本工资1540元＋绩效工资4500元）×70个月＋（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14），并支付至签订劳动合同前一日；2、长客公司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长客公司支付法定节假日加班工资14162.75元（（1540元＋4500元）／21.75×3×17天）；4、长客公司支付自2012年9月1日至2013年11月14日期间“停驾”工资损失65896.55元（（基本工资1540元＋绩效工资4500元）×14个月＋（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14天）。针对甄兴的上诉，长客公司辩称：1、甄兴主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长客公司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形，双方发生争议前，签订了劳务派遣劳动合同。2、长客公司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费不是强制性规定。请求二审法院驳回甄兴的上诉请求。长客公司上诉称：1、在（2013）下民初字第808号民事判决生效前，没有任何机构认定劳务派遣劳动合同无效；（2013）下民初字第808号民事判决宣判后，长客公司于2013年6月通知甄兴签订劳动合同并上岗，但是，双方因劳动合同的内容未能达成一致，故甄兴停驾损失是其自身原因所致，长客公司不应承担停驾损失。2、即使甄兴存在停驾损失，因长客公司已于2013年6月通知甄兴签订劳动合同并上岗，对于甄兴自行扩大损失的部分，长客公司也不应承担。请求二审法院驳回甄兴有关停驾损失的诉讼请求。针对长客公司的上诉，甄兴辩称：本人被停驾，是客观事实。在（2013）下民初字第808号民事判决生效后，劳动者就签订劳动合同与长客公司进行协商，因劳动合同的内容经过多次协商，没有达成一致，而长客公司坚持只有签订劳动合同才可以到岗上班，所以，停驾的原因不在本人。请求二审法院驳回长客公司的上诉请求。原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。本院另查明，（2013）下民初字第808号民事判决认为，“长客公司指定劳务派遣公司（盛汇公司）、将原有职工（甄兴）派遣至原工作岗位、从事原有工作的做法，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”；“甄兴与盛汇公司签订的2007年8月后签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动合同关系”。本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，2007年8月至2012年9月期间，长客公司安排所属员工甄兴与盛汇公司签订了3期劳务派遣劳动合同，再由盛汇公司派遣甄兴到长客公司工作，每期劳务派遣劳动合同均约定了固定期限。因劳务派遣劳动合同的内容违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）下民初字第808号民事判决认定甄兴与盛汇公司签订的2007年8月至2012年7月期间的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，甄兴也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与甄兴之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）下民初字第808号民事判决长客公司与甄兴签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长客公司不与甄兴订立无固定期限劳动合同的情形。故甄兴主张未签无固定期限劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于高温费问题。在2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，同时，高温费系补偿劳动消耗的津贴，2013年甄兴被停止驾驶工作，故甄兴有关高温费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于加班工资问题。原国家劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，甄兴是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行有关加班工资的规定。甄兴有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。4、关于停驾损失问题。2011年7月22日，甄兴向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认甄兴与长客公司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同。2012年10月31日，在甄兴与长客公司劳动合同纠纷诉讼过程中，长客公司停止甄兴的驾驶工作。长客公司该行为没有法律依据，应当支付停驾损失。长客公司有关不支付停驾损失的上诉请求，本院不予支持。①关于停驾损失的起止期限。2013年12月13日，原审法院主持听证，长客公司通知甄兴于2013年12月20日报到上岗，甄兴以劳动合同未能达成一致为由没有报到。本院认为，在（2013）下民初字第808号民事判决确认双方存在无固定期限劳动关系时，对无固定期限劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，应当适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。甄兴没有在2013年12月20日报到，长客公司赔偿停驾损失的截止日，应为2013年12月20日。本案甄兴主张停驾损失的截止日是2013年11月14日，系处分自己的民事权利，不违反法律规定，原审判决认定长客公司应支付甄兴2012年10月31日至2013年11月14日之间的停驾损失无误，本院予以确认。长客公司还上诉称，已于2013年6月通知甄兴签订劳动合同并上岗，甄兴自行承担扩大损失的部分。查明的事实是，2013年10月23日，长客公司通知甄兴磋商劳动合同，未能明确通知甄兴到岗上班，故对长客公司的该上诉请求，本院不予支持。②关于停驾损失的计算标准。甄兴主张计算停驾损失的标准为6040元／月（月基本工资1540元＋月绩效工资4500元）。本院认为，2012年10月31日，在甄兴与长客公司劳动合同纠纷诉讼过程中，长客公司停止甄兴的驾驶工作，该行为没有法律依据。同时，长客公司安排甄兴与盛汇公司的劳务派遣劳动合同于2012年7月31日到期，甄兴请求确认与长客公司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同等内容的起诉尚在审理中，诉讼结果双方当时不能预料。在此特定时期，甄兴也没有提供劳动，原审判决以月基本工资1540元为基数，确定计算甄兴停驾损失的标准，兼顾了公平原则。甄兴主张计算停驾损失的标准，显失公平，本院不予支持。5、原审法院受理包括甄兴在内的50余名劳动者就劳动合同纠纷起诉长客公司，案件诉讼标的是同一种类，原审法院在一个庭审过程中分案审理，不违反法律规定，同时，也方便当事人参加诉讼、提高庭审效率，甄兴有关庭审程序违法的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。6、从原审判决查明的事实看，与本案诉讼相关的事实已经查清，甄兴有关本案事实不清的上诉理由，本院不予采信。综上，甄兴、长客公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  韩文利代理审判员  王晓燕二〇一五年二月二十七日书 记 员  顾 欢