福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民终字第1341号上诉人（原审原告）施军，男。委托代理人郑春晞、刘赞，福建泉南律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）福建飞翔广告装饰工程有限公司，住所地泉州市鲤城区江南街王宫中巷15号。法定代表人黄俊，该公司总经理。委托代理人刘宗伟、黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。上诉人施军因与被上诉人福建飞翔广告装饰工程有限公司（下称飞翔公司）承揽合同纠纷一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第4776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2014年5月17日，施军与飞翔公司签订《制作委托合同》一份，约定施军为飞翔公司制作两种规格的百威形象墙共计60座，制作总工期为23个日历天，制作期限自2014年5月18日起至2014年6月9日止，合同价款为人民币169900元，含制作安装费139900元及运费30000元，双方签订合同日飞翔公司支付合同价款的50%为84950元，待施军制作安装完毕后，付合同价款的40%为67960元，飞翔公司验收合格后90个工作日内付合同尾款10%为16990元。合同约定飞翔公司应按约及时付款，每逾期一天，按合同价款付5%的滞纳金，逾期一个月未付，施军有权单方解除合同。合同还对产品规格、单价、制作材料、安装地点、验收、双方权利与义务、违约责任、合同争议解决方式等相关事项进行了约定。合同签订后，飞翔公司向施军支付了承揽加工款84950元。施军依约进行制作加工并于2014年6月9日将合同约定的百威形象墙制作完毕，但施军未依约履行运输义务，形象墙实际由飞翔公司委托他人进行运输。制作完毕后飞翔公司向施军支付了承揽加工款3万元。合同约定的形象墙已于2014年6月16日至2014年7月4日间全部安装完毕。飞翔公司未书面对货物质量提出异议。原审法院认为，施军与飞翔公司之间的承揽合同关系，有双方签订的《制作委托合同》为证，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。施军依约履行了承揽人的承揽加工义务，飞翔公司未足额支付承揽加工款，应承担相应的违约责任。施军要求飞翔公司支付承揽加工款54950元，但因施军未依约进行运输，应将双方约定的运费30000元在合同总价款中扣除，现飞翔公司尚欠的承揽加工款为24950元，故对施军的该项诉讼请求予以部分支持。因双方约定的滞纳金标准过高，施军自行调整的违约金标准亦偏高且无相应的依据，依法对逾期付款违约金的标准调整为自起诉之日即2014年10月24日起以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。施军关于违约金的诉讼请求予以部分支持。飞翔公司提出施军制作的形象墙不符合规格、且存在违约行为，无权要求支付合同尾款，且应赔偿飞翔公司的经济损失。但飞翔公司对此未提起反诉，该抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，原审根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决：一、飞翔公司应于本判决生效之日起三日内向施军支付承揽加工款人民币24950元及该款自2014年10月24日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回施军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1258元，减半收取为629元，由施军负担417元，被告飞翔公司负担212元。原审法院判决后，施军不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人未按约定履行运输义务事实不清。适用法律错误。1、根据被上诉人向上诉人签收的10张收货确认单能够证实上诉人完全按照合同约定将产品运至被上诉人指定的地点，履行了运输义务。原审没有认定该事实错误。2、原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，认定上诉人未能提供证据证明已经按合同约定履行了运输义务适用法律错误。首先，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，上诉人已经向原审法院提交了被上诉人签收的10张收货确认单，证实上诉人已经将广告物品运送到被上诉人指定的客户处，不需要另行提供运输方面的证据证明运输事实。其次，在上诉人已经提供证据证实已经按合同约定履行了运输广告物品的前提下，被上诉人也提供了所谓李海森的运费“收款收据”证据欲反驳上诉人主张的事实。但原审法院仅根据被上诉人提供的李海森运费收款收据便认定上诉人未履行合同运输广告物品的义务不符合事实。（1）被上诉人提供的收款收据与本案没有关联性以及真实性，因为该收款收据既未写明运输的产品名称、标的，且签收收款收据的时间与上诉人提供的收货确认单上显示的时间存在重大差异；（2）被上诉人提供的收款收据不是正规的商业运输发票，不具证明效力；（3）如要证实被上诉人是否履行了运输诉争货物的事实，除其已经提供的证据外，还应事先取得上诉人的同意。但本案既没有双方的补充协议，也没有双方事后的补充签字追认；（4）李海森并没有出庭作证接受质询，原审法院采信李海信收款收据证据违背了证据规则的相关规定。三、原审法院将被上诉人违约金标准调整为以中国人民银行同期同类贷款利率计算不公平，属于滥用自由裁量权，且认定被上诉人违约起算时间明显错误。1、根据本案合同第九条违约责任约定，每逾期一天，按合同价款付5%给上诉人滞纳金，上诉人考虑到本条约定的违约金确实过高，自行调整为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算完全有法律依据。本案中，原审法院在被上诉人没有向法院请求调低违约金的情况下，自行调低违约金至中国人民银行同期同类贷款利率违背公平原则。2、原审在计算被上诉人违约起算时间也是错误的，根据本案合同第七条第二款约定，违约起算时间应从上诉人制作安装完项目的次日即2014年7月5日起计算，不应根据尾款的支付方式计算违约金起算时间。请求：1、依法撤销（2014）鲤民初字第4776号民事判决，并改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人飞翔公司辩称：1、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。2、上诉人主张30000元的运输费，但没有证据证明其有进行运输，一审法院认定事实正确，与客观事实相符。3、一审法院对违约金的调整也是正确的。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。在本院审理中，除了上诉人施军对原审判决认定的其未依约履行运输义务，形象墙实际是被上诉人委托他人进行运输的事实提出异议，主张是形象墙上诉人所运输之外，上诉人施军与被上诉人飞翔公司对原判查明的其他事实均无异议。对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。二审中，上诉人施军与被上诉人飞翔公司均未提交新的证据。本案双方当事人争议焦点为：1、上诉人施军有无履行本案承揽合同项下物品的运输义务。2、本案被上诉人飞翔公司的逾期付款违约金应如何计算。对当事人争议的问题，本院分析认定如下：一、关于上诉人施军有无履行本案承揽合同项下物品的运输义务问题。本案上诉人施军与被上诉人飞翔公司签订的制作委托合同约定合同价款为169900元，其中合同价款含制作安装费139900元，运费30000元。虽然上诉人主张，根据其提供的收货确认单，可以证明其有运输承揽物至安装地点。对此，被上诉人飞翔公司予以否认，主张承揽物即形象墙是由被上诉人另行委托李海森运输，并提供了李海森出具的五份收款收据，主张被上诉人因运输形象墙支付了运输费40000元；李海森本人亦到一审法院接受调查（该调查笔录亦经过上诉人委托代理人的质证）。由于上诉人提供的收货确认单体现，飞翔公司人员在单据上签注“安装完没验收”内容，表明被上诉人是在形象墙安装后才在收货确认单签注文字。收货确认单载写的内容无法证明承揽物是由上诉人运输至安装地点。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案上诉人施军主张其有实际履行合同约定的运输义务，但无法提供相应证据证明其是通过什么运输工具或者委托什么人将承揽物运输到各个不同的安装地点。而被上诉人则提供了承运人李海森到庭作证。故上诉人应对此承担举证不能的不利后果。上诉人施军上诉称其有依合同约定运输承揽物的理由依据不足，本院对上诉人要求被上诉人向其支付30000元的运输费的上诉请求不予支持。二、关于本案被上诉人飞翔公司的逾期付款违约金应如何计算的问题。本案合同约定，合同签订之日被上诉人飞翔公司向上诉人施军支付合同价款的50%即84950元；待上诉人制作安装完毕后，支付合同价款40%即67960元；被上诉人验收合格后90个工作日内付合同尾款10%即16990元。如上所述，本案没有证据证明上诉人有实际运输承揽物，则被上诉人仅应向上诉人支付合同约定的制作安装费139900元。被上诉人在合同签订后已经依约向上诉人支付84950元，上诉人提供的收货确认单体现，上诉人完成形象墙的最后安装时间为2014年7月4日，被上诉人应在2014年7月5日向上诉人支付至90%承揽款的余款40960元（125910元-84950元＝40960元）。但被上诉人在上诉人制作完成后仅向上诉人支付了加工款30000元，被上诉人自2014年7月5日起拖欠的加工款为10960元（40960元-30000元＝10960元），故被上诉人应自该日起对拖欠的10960元承揽款计算逾期付款违约金。上诉人提供的收货确认单载明，被上诉人应在24小时内进行验收，如超过24小时没有验收则视为对货物数量、质量均不持异议。由于被上诉人没有举证证明其有向上诉人提出质量异议，故被上诉人应按合同约定，在2014年7月6日之后的90天即在2014年10月6日向上诉人支付余款13990元（（139900元×10%＝13990元）。被上诉人应自该日起对拖欠的13990元加工款计算逾期付款违约金。一审法院认定被上诉人应自上诉人起诉之日起计算逾期付款违约金不妥，应予纠正。上诉人在一审中也认为双方合同约定的每日按合同价款5%支付违约金过高，并自行调整为要求被上诉人按人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍支付逾期付款违约金。被上诉人则主张其没有构成违约，不应支付违约金。表明被上诉人对上诉人所主张的调整后的违约金金额并非没有异议，而是认为其不需要支付违约金。一审法院据此调整违约金金额并无不当。由于上诉人没有提供其实际损失的相关证据，因此，本案被上诉人支付的违约金应按中国人民银行公布的的同期同类逾期贷款利率计算。本院对上诉人要求被上诉人按人民银行规定的贷款利率四倍计算逾期付款违约金不予支持。综上，本院认为，上诉人施军与被上诉人飞翔公司之间的承揽合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。被上诉人飞翔公司拖欠上诉人施军加工款24950元的行为系属违约，应承担支付拖欠加工款并承担逾期付款的违约责任。原审法院对此认定是正确的，但原审法院认定被上诉人应自起诉之日计算逾期付款违约金不妥，应予纠正。上诉人诉称原审法院认定违约金的起算时间不当的理由成立，本院予以采纳。但上诉人的其他上诉理由均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、维持泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第4776号民事判决的第二项；二、变更泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第4776号民事判决的第一项为福建飞翔广告装饰工程有限公司应在本判决生效之日起三日内向施军支付承揽加工款24950元及按中国人民银行公布的同期同类逾期贷款利率计算的逾期付款违约金（其中：自2014年7月5日起以13990元为基数计算至2014年10月5日，自2014年10月6日以24950元为基数计算至本判决确定的还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费550元，由上诉人施军负担500元，被上诉人飞翔公司负担50元；一审受理费1258元减半收取为629元，由上诉人施军负担417元，被上诉人飞翔公司负担212元。本判决为终审判决。审判长  张庭芬审判员  郭建闽审判员  郑泽阳二〇一五年七月十五日书记员  庄丹钦本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚。适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。