重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第00033号上诉人（原审原告后诉被告）李亚蓉，女，汉族，1973年5月6日出生。委托代理人刘志英，重庆市南岸区南山法律服务所法律工作者。委托代理人伍庆明，重庆市南岸区南山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告后诉原告）重庆丰登农业发展有限公司，住所地重庆市南岸区长生桥镇新塘村李家坝社，组织机构代劳70946796-X。法定代表人李培，总经理。委托代理人应力，男，汉族，1983年8月6日出生。上诉人李亚蓉与被上诉人重庆丰登农业发展有限公司（下称丰登公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第07589号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，2004年5月，李亚蓉与丰登公司建立劳动关系。双方当事人均认可从劳动关系建立开始，双方每年均签有固定期限的劳动合同。2012年5月17日，李亚蓉（乙方）与丰登公司（甲方）签订《劳动合同》1份，约定劳动合同期限为1年，从2012年5月17日至2013年5月16日止，乙方担任前厅经理，月休假2天／人（轮班休假），每月周五、周六、周日不休假（有特殊事情需休假时，休一天扣二天，以此类推），规定的节假日，甲方根据生产经营需要，乙方上班，补休按节日一天补三天；甲方每月10日前以货币形式支付乙方工资，月工资1700元等内容。2013年5月17日，李亚蓉（乙方）与丰登公司（甲方）签订《劳动合同》1份，约定劳动合同期限为1年，从2013年5月17日至2014年5月16日止，乙方担任前厅经理，月休假4天／人（轮班休假），每月周五、周六、周日不休假（有特殊事情需休假时，休一天扣二天，以此类推），法定的节假日，甲方根据生产经营需要乙方上班，每天按50元／天现金发放；甲方每月10日前以货币形式支付乙方工资，工资总额为2000元等内容。双方劳动关系存续期间，丰登公司未为李亚蓉购买养老保险，李亚蓉以个人名义缴纳了养老保险。丰登公司从2010年12月起为李亚蓉购买了失业保险。2013年12月22日，丰登公司收到李亚蓉递交的《解除劳动合同通知书》，李亚蓉以丰登公司未为其购买养老保险为由，提出与丰登公司解除劳动合同关系。2013年12月31日，李亚蓉向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决丰登公司支付其解除劳动合同的经济补偿金50000元，补发7月至今工资18600元、未缴纳失业保险赔偿金16758元、未签劳动合同双倍赔偿金360000元、法定假日及周末、平时延时加班补偿100000元。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月5日作出渝南岸劳人仲案字（2014）第129号仲裁裁决书，裁决丰登公司向李亚蓉支付：1、经济补偿金3750元×6个月=22500元；2、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资（5000元×6个月）＋（2000元×5个月）=40000元；3、法定节假日加班工资（5000元÷21.75天×8天×300%）＋（2000元÷21.75天×3天×300%）=6344.8元；4、周末加班工资（5000元÷21.75天×31天×200%）＋（2000元÷21.75天×21天×200%）=18114.9元；5、失业保险赔偿19个月×735元×120%=16758元；6、驳回李亚蓉其他申请事项。另查明，丰登公司举示的《四季青庄园员工出门条》反映了李亚蓉从2013年7月15日至2013年12月16日期间的请假、休假情况。丰登公司举示的李亚蓉的工资表中反映，从2013年9月起，每月均有事假应扣款。关于李亚蓉解除劳动关系前12个月的工资标准，李亚蓉主张按仲裁裁决认定的3750元／月，而丰登公司主张按2000元／月。庭审中，李亚蓉明确表示其仅主张2013年的法定节假日及周末加班工资，并要求按照仲裁裁决的计算方法计算，丰登公司则认可仲裁裁决认定的李亚蓉法定节假日及周末加班天数，但不认可按照仲裁裁决认定的工资标准计算加班工资。丰登公司对李亚蓉系城镇居民的事实无异议。庭审中，双方当事人均认可劳动关系于2013年12月22日解除。原审原告李亚蓉诉称，李亚蓉于2004年5月2日到丰登公司从事前厅管理工作，工作期间员工每月工资5000元。入职后，李亚蓉多次要求丰登公司为其缴纳社会保险，丰登公司自2010年11月起为李亚蓉缴纳了失业、工伤、生育、医疗保险，但丰登公司未为李亚蓉缴纳养老保险。经多次协商无果，李亚蓉于2013年12月以丰登公司未依法缴纳社会保险为由提出与丰登公司解除劳动关系。李亚蓉工作期间，丰登公司多次与其签订劳动合同，每次期限为一年，且李亚蓉多次要求丰登公司签订无固定期限劳动合同，均被拒绝。丰登公司属于餐饮行业，有其特殊性，员工每月工作休息2天，法定节假日从未休息，但丰登公司从未支付李亚蓉加班报酬。故李亚蓉起诉，请求丰登公司支付：1、解除劳动合同的经济补偿金50000元；2、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资240000元；3、法定假日、周末、延长工作时间的加班工资100000元；4、失业保险的赔偿金16758元。庭审中，李亚蓉明确表示其仅主张2013年的法定节假日及周末加班工资。被告丰登公司辩称，丰登公司不应向李亚蓉支付解除劳动合同的经济补偿金及未签无固定期限劳动合同的双倍工资。李亚蓉主张的加班的事实也不成立，丰登公司不应支付加班工资。由于丰登公司为李亚蓉购买了失业保险，故丰登公司不应支付李亚蓉失业保险的赔偿金。后诉原告丰登公司诉称，2013年5月17日，经双方协商一致，丰登公司与李亚蓉签订了期限为1年的劳动合同，期限至2014年5月16日，月工资标准为2000元，故仲裁认定的李亚蓉工资标准为5000元没有依据。由于李亚蓉与其他单位存在双重劳动关系，并以其他单位的名义缴纳社会养老保险，导致丰登公司无法向社会保险机构为其购买养老保险，故丰登公司不应承担支付经济补偿金的责任。其次，是李亚蓉自愿提出签订有期限的劳动合同，故不应主张双倍工资差额。仲裁委认定李亚蓉在法定节假日及周末加班无事实依据，丰登公司不应支付李亚蓉加班工资。从2010年7月起，丰登公司为李亚蓉购买了失业保险，且李亚蓉要求解除劳动合同，也系自愿解除劳动合同，不符合领取失业保险的条件，故李亚蓉要求丰登公司支付失业保险赔偿于法无据。请求法院判决确认丰登公司无须向李亚蓉支付：1、解除劳动合同的经济补偿金22500元；2、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资40000元；3、法定节假日加班工资6344.8元；4、周末加班工资18114.9元；5、失业保险赔偿金16758元；6、案件诉讼费由李亚蓉负担。后诉被告李亚蓉辩称，丰登公司所述均不是事实，应驳回其诉讼请求，支持李亚蓉的诉讼请求。原审法院认为，李亚蓉与丰登公司签订的2份《劳动合同》是双方当事人真实意思表示，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据查明的事实，应当认定李亚蓉与丰登公司的劳动关系从2004年5月建立，并于2013年12月22日解除。由于丰登公司未为李亚蓉购买养老保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的相关规定，李亚蓉以此为由要求解除与丰登公司之间的劳动合同关系并要求丰登公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。丰登公司关于系李亚蓉个人原因导致丰登公司无法为其缴纳养老保险，故丰登公司不应承担支付经济补偿金的理由不成立，法院不予支持。关于李亚蓉解除劳动关系前12个月的工资标准问题，李亚蓉主张为3750元／月，对此李亚蓉并未举示相应证据予以证明，且与前述《劳动合同》的约定及《工资表》载明的金额不符，故法院不予支持。根据2份《劳动合同》的约定及《工资表》显示，李亚蓉解除劳动关系前12个月的工资标准低于2000元／月，但丰登公司在庭审中主张该标准为2000元／月，因丰登公司主张的该标准有利于李亚蓉，故法院确认李亚蓉解除劳动关系前12个月的工资标准为2000元／月。综上，丰登公司应当支付李亚蓉解除劳动关系的经济补偿金应为2000元×6个月=12000元。关于李亚蓉主张的未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额，法院认为，根据查明的事实，李亚蓉与丰登公司从建立劳动关系开始，每年均签有固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条关于“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”的规定，本案应视为李亚蓉与丰登公司协商一致自愿签订了固定期限的劳动合同，故李亚蓉现主张丰登公司支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。关于李亚蓉主张的法定节假日及周末加班工资问题，庭审中，李亚蓉明确表示其仅主张2013年的法定节假日及周末加班工资，并要求按照仲裁裁决的计算方法计算。原审法院认为，双方签订的2份《劳动合同》中均约定每月周五、周六、周日不休假，法定的节假日，丰登公司根据生产经营需要李亚蓉上班，并且庭审中，丰登公司也认可仲裁裁决认定的加班天数，故法院确认李亚蓉2013年法定节假日加班11天，周末加班52天。丰登公司应当支付李亚蓉的法定节假日的加班工资为2000元÷21.75天×11天×300%=3034.5元，周末加班工资2000元÷21.75天×52天×200%=9563.2元。关于李亚蓉主张的失业保险赔偿金，法院认为，李亚蓉以丰登公司未为其购买养老保险为由解除了与丰登公司的劳动合同关系，属于非因本人意愿中断就业，根据《重庆市失业保险条例》的相关规定，李亚蓉可以领取失业保险金。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。累计缴费时间满三年不足四年的为九个月，累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。李亚蓉与丰登公司从2004年5月起建立劳动关系，但丰登公司从2010年12月起才为李亚蓉购买了失业保险，导致李亚蓉少领取了9个月的失业保险金，故该损失理应由丰登公司予以赔偿。综上，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，丰登公司应支付李亚蓉的失业保险赔偿金为9个月×735元×120%=7938元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项、第四十六条第一款（一）项、第四十七条，第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条的规定，判决如下：一、被告（后诉原告）重庆丰登农业发展有限公司于本判决生效之日起10内支付原告（后诉被告）李亚蓉解除劳动合同的经济补偿金12000元；二、被告（后诉原告）重庆丰登农业发展有限公司于本判决生效之日起10内支付原告（后诉被告）李亚蓉法定节假日的加班工资3034.5元，周末加班工资9563.2元；三、被告（后诉原告）重庆丰登农业发展有限公司于本判决生效之日起10内支付原告（后诉被告）李亚蓉失业保险赔偿金7938元；四、被告（后诉原告）重庆丰登农业发展有限公司不支付原告（后诉被告）李亚蓉未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额；五、驳回原告（后诉被告）李亚蓉的其他诉讼请求；六、驳回被告（后诉原告）重庆丰登农业发展有限公司的其他诉讼请求。宣判后，原审原告李亚蓉不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判：1.被上诉人应支付上诉人6个月经济补偿金30000元，月工资按5000元计算。2.被上诉人应支付上诉人2013年未休的节假日加班工资为7586.2元、周末加班工资23908元，月工资按5000元计算。3.请求增判一审法院漏判的上诉人2004年5月至2012年12月未休的节假日加班工资60689.6元、周末加班工资191264元，合计251953.6元，月工资按5000元计算。4.请求改判被上诉人支付上诉人18个月失业保险金18900元，按渝人社发（2014）175号失业保险标准875元／月计算。5.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，劳动者工资的举证责任在用人单位而不是劳动者本人。因为，劳动者的工资是掌握在用人单位手中，根据举证责任和劳动法司法解释的规定，均是由用人单位举证。一审的裁判却认为是由劳动者举证，在劳动者没有举示的情况下就将举证责任打到劳动者身上。其次从李亚蓉提供的每月工资明细和被告举示的工资比对，二者工资金额不一致的，该不一致很显然表明被上诉人所支付的工资仅是部分工资，是被上诉人将劳动者的工资分成几部分，分别发放，然后在纠纷发生时，仅将部分工资明细提供，从而达到逃避法律惩罚的目的。再次，一审仅按合约定工资作为劳动者本人工资实属认识错误。作为任何一个普通人都知道，合同工资仅是约定工资。在工作过程中，用人单位会制作工资表并按工资表进行发放工资，而本案认定工资的关键性证据工资表被上诉人未提交，一审对此事实却视而不见，其举证不能的后果应当由用人单位承担。应按工资5000元／月计算相关待遇。另外，一审法院在庭审中只问了上诉人“是否主张2013年未休的节假日加班工资、周末加班工资？”，上诉人明确主张了该权益，但一审法院漏审了上诉人是否放弃或主张2004年5月至2012年12月期间未休的节假日加班工资及周末加班工资，上诉人在一审庭审中，也没有表示要放弃该期间的权益，且上诉人在起诉到一审法院时，已要求主张该权益。望二审法院主张一审法院漏审、漏判的上诉人2004年5月至2012年12月未休的节假日加工资及周末加班工资。根据相关规定，上诉人的失业保险金待遇应为18个月。请求二审法院予以改判。丰登公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理中查明李亚蓉在一审审理中举示的有李亚蓉签字的工资表载明：李亚蓉2013年10月基本工资1806元，实发金额1117元；李亚蓉2013年12月基本工资1700元，实发金额503元；丰登公司举示的有李亚蓉签字的工资表载明：李亚蓉2013年7月基本工资2000元，实发金额2000元；2013年8月李亚蓉基本工资2000元，实发金额1895元；李亚蓉2013年9月基本工资2000元，实发工资1433元；李亚蓉2013年11月基本工资1350元，实发金额1080元。二审审理中上诉人李亚蓉举示盖有丰登公司发票专用章姓名为李亚蓉、时间为2012年4月、7月、12月、2013年1月、5月工资打印条，该工资条上载明李亚蓉基本工资5000元，无对应的其他劳动者签字确认的工资载明。李亚蓉以此证明其基本工资为5000元，丰登公司对李亚蓉举示工资条的真实性不予认可。二审查明其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审审理中，双方争议焦点为李亚蓉解除合同前月平均工资的确认。本院评述如下：上诉人李亚蓉于2004年5月到丰登公司工作，双方依法建立劳动合同关系。审理中双方对2012年5月17日及2013年5月17日签订的两份《劳动合同》真实性无异议，该合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。两份合同载明李亚蓉月工资分别为1700元和2000元，该事实结合李亚蓉、丰登公司在一审审理中举示的工资表，原审确认李亚蓉在解除劳动合同前月平均工资按每月2000元予以确认符合本案客观实际，本院予以采信。虽然二审审理中，上诉人李亚蓉举示了盖有丰登公司发票专用章的工资打印条证明其月工资应为5000元，但由于该工资打印条上仅载明李亚蓉一人的工资，既无对应的其他劳动者工资内容更无李亚蓉领取工资的签字确认。其次，该工资打印条与李亚蓉在一审审理中举示的工资表形式不一致，也与李亚蓉在一审审理中陈述其月工资3750元／月相矛盾。加之，发票专用章是企业用于出具发票真实性的确认，不能起到证明月工资的作用。而原审采信的工资表既有丰登公司其他劳动者工资内容的确认，同时还有李亚蓉与其他劳动者的签字确认，该工资表客观，真实，本院予以采信，故对李亚蓉二审审理举示的工资打印条，本院不予采信。李亚蓉要求按月工资5000元计算相关费用，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人李亚蓉上诉请求增判一审法院漏判的上诉人2004年5月至2012年12月未休的节假日加班工资周末加班工资的问题，由于上诉人李亚蓉在一审审理中无此诉讼请求，该上诉请求不是本案审查范围，李亚蓉的该项上诉请求本院不予审查。关于上诉人李亚蓉提出应享受18个月失业保险金待遇的问题。由于李亚蓉从2004年5月就到丰登公司工作，双方建立劳动关系，丰登公司从2012年12月起已为李亚蓉购买失业保险，经审查原审法院是按照丰登公司与李亚蓉劳动关系存续期间，丰登公司未依法为李亚蓉购买失业保险期间李亚蓉少领取部分的失业保险金作为李亚蓉失业保险金赔偿损失予以确定，符合客观事实，于法有据，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人李亚蓉的上诉请求依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  苏 渝代理审判员  钱昳心二〇一五年二月十日书 记 员  张乾胜