河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）洛行终字第98号上诉人（原审原告）洛阳正基置业有限公司。法定代表人史政记，董事长。委托代理人刘雍，河南成昊律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）洛阳市工商行政管理局西工分局。法定代表人孙国梁，局长。委托代理人尚钢，河南邦诺律师事务所律师。特别授权。上诉人洛阳正基置业有限公司与被上诉人洛阳市工商行政管理局西工分局工商行政处罚纠纷一案，上诉人不服西工区人民法院作出的（2013）西行初字第59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳正基置业有限公司的委托代理人刘雍，被上诉人洛阳市工商行政管理局西工分局的委托代理人尚钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：2012年10月30日，被告接到举报，称正基公司涉嫌虚报注册资本和抽逃资金，遂对其进行调查。在调查中发现该公司涉嫌犯罪，于11月1日将案件移送至洛阳市公安局金谷分局。2013年2月1日，被告按照洛阳市工商行政管理局批转的材料，对正基公司涉嫌虚报注册资本违法行为立案调查。调查后认定:2010年2月1日，史政记向公司登记机关申请企业名称预先核准，申请成立正基公司。公司章程显示公司为一人有限责任公司，股东史政记，注册资本1000万元。史政记让公司监事花雷找代理登记注册的中介机构办理其公司设立登记。花雷将史政记办理公司登记的相关材料交予苏某，苏某联系郭某出资1000万元。3月9日，苏某安排其妻子黄某到洛阳工商银行华山支行将郭某提供账户内的1000万元转入正基公司开设的验资账户，取得加盖银行印章的《银行询证函》，河南开源联合会计师事务所出具了验资报告。同日，公司登记机关为正基公司办理了设立登记，取得了《企业法人营业执照》。3月11日，苏某安排黄某到洛阳工商银行华山支行将正基公司验资账户资金转至基本账户内，又将基本账户资金中的750万转入花雷个人账户，基本账户剩余250.02万元汇至洛阳智冠商贸有限公司账户后转汇至吴某个人账户250万元。同日，苏某又安排申某与郭某将花雷账户750万元和吴某账户250万元合计1000万元转至其指定帐户。2013年2月5日，被告向原告送达行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩及要求举行听证等权利。被告根据原告的申请，于2月16日举行了听证会。2月18日，被告以正基公司虚报全部注册资本情节严重为由，根据《中华人民共和国公司法》第一百九十九条之规定，对原告作出吊销正基公司《企业法人营业执照》的洛工商西处字[2013]第045号行政处罚决定书。正基公司不服该行政处罚决定，向洛阳市工商行政管理局申请复议，复议机关于2013年5月29日作出洛工商复字[2013]8-3号行政复议决定书，维持了被告作出的行政处罚决定。原告不服，诉至法院。原审法院审理后认为，被告作为工商行政管理机关具有对违反公司登记管理的行为进行处罚的法定职责。原告住所地在被告管辖区域之内，被告在上一级行政管理部门指定下，有权对原告申请设立登记时虚报全部注册资本行为依法作出行政处罚决定。被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告认为被告不是正基公司的登记机关。被告对其设立登记时的违法行为进行处罚不符合法律规定，该认识于法无据，故此，原告请求撤销被告行政处罚决定的理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告洛阳正基置业有限公司的诉讼请求。判决书送达后，原告洛阳正基置业有限公司不服，提起上诉。上诉人洛阳正基置业有限公司上诉称：一、洛阳市工商管理局西工分局根本就无权对上诉人作出撤销营业执照的处罚决定，严重违反程序。上诉人公司成立于2010年3月9日，登记机关为洛阳市工商行政管理局。《公司登记管理条例》第五十八条规定，办理公司登记时虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正。该条文规定对于虚假注册的应当由公司登记机关责令改正或吊销营业执照。《企业法人登记管理条例实施细则》第六十一条规定：“登记主管机关对辖区内的企业进行监督检查时，有权依照有关规定予以处罚。但责令停业整顿、扣销或者吊销证照，只能由原发照机关作出决定。”国家工商总局在2001年4月19日，关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复第三条中也明确指出：“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的，应由原公司登记机关作出。”基于以上法律和部门规章的规定，被上诉人根本就无权对上诉人作出吊销营业执照的处罚决定，其不是法律规定的处罚主体，是严重的越权行为。因此其作出的处罚决定是无效的，也是严重违反法律程序的。一审法院认为洛阳市工商行政管理局西工分局在上级洛阳市工商行政管理局指定下，有权对上诉人作出处罚决定，这是对事实和法律法规的曲解和践踏。首先，从国家工商总局在2001年4月19日的答复中，可以清楚地看出如果是对公司做出一般性的处罚决定，上级公司登记机关可以委托其下级机关直至工商行政管理所对公司实施行政处罚，而对于吊销公司营业执照的处罚则必须由原公司登记机关作出，这是不能够进行委托和指定其他机关处罚的。其次，在本案的一审程序中被上诉人从未向法庭提交过，关于被上诉人接受洛阳市工商行政管理局委托或指定进行该处罚的委托书或指定管辖函件。在庭审中，被上诉人也坚称其是根据属地主义原则实施的处罚。二、被上诉人作出的吊销正基公司行政处罚决定，认定史政记虚报正基公司全部注册资本，且情节严重。该决定属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应予以撤销。上诉人公司股东史政记已履行出资义务，史政记已将用于注册正基公司的1000万元资本金打入了验资账户，银行出具了相应的《银行询证函》，河南开源联合会计师事务所出具了豫开源验资【2010】第03-012号《洛阳正基置业有限公司验资报告书》。这一事实说明史政记在申请登记正基公司时已真实地一次性地足额认缴了1000万元的出资额。完全符合《中华人民共和国公司法》的相关规定。史政记已依法履行了股东的出资义务。史政记虽然有将1000万元归还了出借人的行为，而法律并未禁止在注册公司期间不允许向他人借款。并且在此之后史政记也通过其他方面的投资，补足了该1000万元的注册资本。另外，本案事实中并不具备“情节严重”的情形，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，行政机关作出行政处罚应当“由法律、法规或者规章规定”、“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条规定：“工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则：（三）实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”史政记成立正基公司是为了洛阳市经济适用房的建设。正基公司一直正常经营，不存在危害其他股东或债权人利益的现象，也没有对社会及他人的合法权益造成损害，何谈“情节严重”？而行政处罚决定书却直接使用《中华人民共和国公司法》第199条中的：“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的最为严厉的处罚。显然这样的处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，明显过重。综上，请求二审法院查明事实依法改判。被上诉人洛阳市工商行政管理局西工分局答辩称：一、洛阳市西工区人民法院（2013）西行初字第59号行政判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、被答辩人洛阳正基置业有限公司申请人、股东史政记作为一人有限责任公司申请人，在向公司登记机关申请时采取欺诈的手段，隐瞒其没有出资的重要事实，虚报注册资本1000万元人民币，取得公司登记，其行为已经违反了我国《公司法》第二十八条第一款、第五十九条、第二十六条、第一百九十九条和《公司登记管理条例》的有关规定。立案后，答辩人依法进行了调查取证，调取了有关材料，核实了有关情况，询问了相关的当事人，证据来源合法有效。对被答辩人拟进行行政处罚前，依照《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，依被答辩人的请求，举行了听证会，听取了被答辩人委托代理人的辩解和陈述。答辩人经调查认为史政记作为一人股东，其本人没有任何出资，授意花雷、苏红阳以不正当的手段隐瞒其没有履行法定的一次足额缴纳出资的义务，主观故意明显，其行为对象针对的是公司设立时的注册资本，其行为属于采取欺诈手段虚报注册资本。侵犯的客体是我国的公司管理制度，行为的结果是骗取公司登记机关，取得公司登记。鉴于此，被答辩人洛阳正基置业有限公司设立登记时虚报全部注册资本，且数额达1000万元人民币，是虚报注册资本的100%，情节严重。答辩人依照《公司法》、《公司登记管理条例》、《行政处罚法》等规定，对被答辩人下发了洛工商西处字（2013）第45号行政处罚决定书决定，对史政记申请登记洛阳正基置业有限公司作出吊销《企业法人营业执照》的处罚。该处罚决定符合相关法律法规和规范性文件的要求，处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，人民法院依法判决维持该处罚决定是完全正确的。故请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。本院所查明的事实与原审一致。本院认为，国家工商行政管理总局工商企字(2001)第106号《国家工商行政管理总局关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》第二条规定：“上级公司登记机关可以委托其下级机关直至工商行政管理所对公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚。”第三条规定：“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的，应由原公司登记机关作出。”由此可以看出实施吊销营业执照的处罚是一种特殊管辖，应由原公司登记机关作出。本案上诉人正基公司的登记机关为洛阳市工商行政管理局，对其作出吊销营业执照的处罚应当由洛阳市工商行政管理局作出，被上诉人洛阳市工商行政管理局西工分局对上诉人洛阳正基置业有限公司作出被诉处罚决定没有职权依据，依法应予撤销。原审判决适用法律错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）款第2目、第六十一条第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销洛阳市西工区人民法院作出的（2013）西行初字第59号行政判决书。二、撤销洛阳市工商行政管理局西工分局作出的洛工商西处字[2013]第045号行政处罚决定书。一、二审受理费各50元，均由被上诉人洛阳市工商行政管理局西工分局承担。本判决为终审判决。审判长  张艳红审判员  叶乃君审判员  蔡美丽二〇一五年二月十日书记员  冀雅娇