山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民四终字第360号上诉人（原审被告）济南纳博万经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人马婧，董事长。委托代理人周斌、崔通，均为山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘旭，男，1983年11月17日出生，汉族，无业，住山东省肥城市。委托代理人马立武，山东康桥律师事务所律师。上诉人济南纳博万经贸有限公司因与被上诉人刘旭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2013年3、4月份，刘旭经武兵介绍进入济南纳博万经贸有限公司工作，济南纳博万经贸有限公司为刘旭购买了意外保险。2013年7月5日，济南纳博万经贸有限公司接到涉案拆除空调的工程，由济南纳博万经贸有限公司负责调度、派工的宋建东向其工作人员武兵进行了派工。2013年7月7日，武兵与刘旭前往涉案工程处济南市历下区洪山路山东中烟大厦从事拆除空调的工作。当日上午11时许，刘旭与同事武兵从二楼的房顶上将拆卸下来的空调外机用绳子沿着外墙向下放空调，刘旭不慎被绳子绊倒后从二楼房顶上被晃了下来，后通过120急救车被送往山东省武警医院治疗，住院19天，支出医疗费用58858元。其中，济南纳博万经贸有限公司公司员工宋建东前往医院共垫付医疗费35000元，其余为刘旭支付，后刘旭在肥城骨科医院和中国人民解放军88医院治疗支付门诊费共567元。济南纳博万经贸有限公司以因刘旭干的系私活为由，未对公司员工宋建东为刘旭垫付的医疗费进行处理。此外，刘旭申请对伤情进行了鉴定，根据鉴定结论显示：刘旭之损伤构成十级伤残；伤后误工时间为12个月（包括取内固定）；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理5个月（包括取内固定物）；营养期间为6个月，营养费应由医疗机构根据伤情确定；残疾辅助器具费约1800元；后续治疗费约19500元。双方当事人存有争议的问题：1、刘旭、济南纳博万经贸有限公司之间是否存在劳务关系？2、刘旭受到伤害其自身是否存在过错？其诉讼请求有无事实及法律依据关于双方争议的问题一，原审法院认为，在本案中，济南纳博万经贸有限公司主张刘旭、济南纳博万经贸有限公司之间并不存在劳务或雇佣关系，但承认刘旭从2013年3、4月起经公司员工武兵介绍在济南纳博万经贸有限公司从事安装、拆除空调的工作。济南纳博万经贸有限公司申请出庭的证人宋某某的证言中认为其事先为刘旭垫付的医疗费公司应当会处理，由此推断，刘旭、济南纳博万经贸有限公司之间存在着基本的人事管理关系，并非如济南纳博万经贸有限公司辩称的武兵在干私活过程中自己雇佣的刘旭。结合刘旭、济南纳博万经贸有限公司提供的证人证言及刘旭提供的济南纳博万经贸有限公司发出的派工单，综合分析审查各项证据，原审法院认为，刘旭系接受济南纳博万经贸有限公司的派工提供特定劳务，应认定为刘旭、济南纳博万经贸有限公司之间存在劳务关系。在本案中，刘旭主张涉案工程是由济南纳博万经贸有限公司派工，并有派工单予以证明。济南纳博万经贸有限公司主张已经撤销派工单，刘旭是在干私活的过程中受伤，但并未提交相关证据予以证明，原审法院对济南纳博万经贸有限公司的主张不予认可，对刘旭主张是在济南纳博万经贸有限公司派工的工程施工中受害予以采信。关于在提供劳务过程中受害产生的权利义务应按照劳务关系的相关法律规定进行处理。关于双方争议的问题二，原审法院认为，本案中刘旭在进行拆除空调的工作过程中未戴安全头盔，未系安全带、安全绳及采取其他安全措施，对事故的发生刘旭也有一定的责任，故刘旭对自身受到的伤害存有一定过失，依法应减轻济南纳博万经贸有限公司的侵权赔偿责任。原审法院综合考虑本案情况，认为刘旭、济南纳博万经贸有限公司按照10%、90%分担责任为宜。关于刘旭主张的各项诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，在劳务关系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方自己的责任承担相应的责任。刘旭就自身受害造成的经济损失向济南纳博万经贸有限公司主张权利具有事实与法律依据，原审法院予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条中规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”本案中，刘旭主张医疗费59425元，提供了相关证据予以证明。济南纳博万经贸有限公司对其中武警医院的住院病历、费用清单、收费单据的真实性无异议，认为肥城骨科医院和中国人民解放军88医院门诊的相关单据真实性无法确认。原审法院认为，肥城骨科医院和中国人民解放军88医院门诊的相关单据在姓名、病情、时间上与本案相符，与其他证据相互印证，原审法院对该证据予以采信。对刘旭主张医疗费共计人民币59425元予以支持。对于刘旭主张的住院19天期间的伙食补助费570元，济南纳博万经贸有限公司未提出异议，原审法院予以支持。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合本案中刘旭无固定收入，也未举证最近三年平均收入状况的情况下，原审法院认为应参照山东省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。本案中，鉴定结论显示误工时间为十二个月，刘旭主张的误工费数额28264元未超出按上述计算方法得出的数额，原审法院予以支持。本案中刘旭未针对其护理人员的收入提供证据予以证明，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，刘旭主张的护理费数额14719.22元未超出按上述计算方法得出的数额，原审法院予以支持。本案中，刘旭系农村户口，其亦未提供在城市连续居住满一年的证明，结合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原审法院认为应按照2013年度农村居民人均纯收入10620计算残疾赔偿金，自定残之日起按二十年计算，总计人民币21240元，原审法院对刘旭主张超出的部分不予支持。本案中，刘旭根据鉴定机构的意见主张残疾辅助器具费1800元，主张后续治疗费19500元，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十六条的规定，原审法院予以支持。本案中刘旭主张六个月的营养费，每天50元，共计9000元。济南纳博万经贸有限公司认为营养费应按照实际支出主张，刘旭并未提供实际支出的相关证据，但原审法院考虑到刘旭的伤情及鉴定报告之内容，营养费为必要支出，参照当地一般消费水平，酌情将营养费调整为每天30元，六个月共计5400元，原审法院对刘旭主张超出的部分不予支持。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，本案中主张的被扶养人生活费应按照农村居民人均年消费支出标准7393元计算，被扶养人刘旭之子为未成年人，计算至十八岁；被扶养人刘旭之母无劳动能力又无其他生活来源的，不足六十岁则计算二十年；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。结合本案案情，原审法院对刘旭主张的被扶养人生活费人民币13304.4元，予以支持。本案中，刘旭主张交通费3000元，并提供票据一宗予以证明，原审法院予以采信，对刘旭此诉求予以支持。对刘旭主张精神抚慰金3000元，原审法院认为，刘旭因工作自身受到伤害，且构成十级伤残，依法应给与一定的精神损害赔偿，考虑刘旭自身的过错程度，原审法院酌定精神抚慰金为1000元。对于刘旭主张的鉴定费3000元，有相关票据予以证明，济南纳博万经贸有限公司未提出异议，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定判决：一、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭医疗费59425元中的90%计53482.5元。二、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭伙食补助费570元中的90%计513元。三、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭误工费28264元中的90%计25437.6元。四、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭支付护理费14719.22元中的90%计13247.3元。五、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭支付残疾赔偿金21240元中的90%计19116元。六、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭残疾辅助器具费1800元中的90%计1620元。七、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭后续治疗费19500元中的90%计17550元。八、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭营养费5400元中的90%计4860元。九、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭被扶养人生活费13304.4元中的90%计11974元。十、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭交通费3000元中的90%计2700元。十一、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭鉴定费3000元中的90%计2700元。十二、济南纳博万经贸有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿刘旭精神抚慰金1000元。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4482元，由济南纳博万经贸有限公司承担4034元，由刘旭承担448元。上诉人济南纳博万经贸有限公司不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。本案的事实是，武兵是上诉人的员工，而被上诉人刘旭便经常挂靠武兵干私活。但是上诉人从未与被上诉人建立过劳务关系，上诉人也从未给被上诉人派过活。即使在本次发生事故的业务中，上诉人给武兵派工后，因客户嫌价格高，该笔业务上诉人并没有承揽。但是武兵却于第三天私自以低价和客户达成了承揽关系，同时找了自己的亲戚刘旭干私活，刘旭因自我保护不利导致摔伤。刘旭摔伤后，利用武兵是上诉人的员工同时持有派工单的机会，将派工单拿到手后谎称派工单是上诉人给被上诉人的，故意捏造事实，对上诉人起诉，以达到从上诉人处获得赔偿的目的。2、武兵和上诉人没有劳动合同关系，而是劳动派遣关系，刘旭跟着武兵干活是接受武兵的雇佣，完成武兵承揽的上诉人工程；3、对于在原审中注意到有团体险投保的记录，其中残疾赔偿金投保数额是15万，医疗费是1万元，被上诉人受伤后该保险是否进行了理赔，原审没有查明；4、该项工程是山东三名投资有限公司交给上诉人的工程，在交给上诉人之后，上诉人派武兵与三名公司进行了洽谈，当时武兵提出了我们公司的收费，三名公司认为收费较高就取消了该项工程，实际工程的完成是武兵私自和三名公司达成的协议，该工程完成之后武兵也实际把相应的劳务费领走了，没有交给公司一分钱。二、一审认定的赔偿比例明显过高。退一步讲，即便认定被上诉人承担责任，因本案上诉人并没有指派被上诉人刘旭从事该活，是刘旭主动挂靠自己的亲戚武兵干的私活，在工作过程中，刘旭的安全行为上诉人作为公司已经无法预知和控制，再加上刘旭本身不是上诉人的员工，对于高空作业自己应当高度自我保护意识，但其在作业中既未戴安全头盔，也未系安全带、安全绳等安全措施，是导致其发生安全事故的主要原因，应承担不低于60%以上的责任，而一审法院却判其仅仅承担10%的责任，属于判决责任不对等，判决不公平。三、本案中主要责任是武兵引起，武兵私自雇佣了自己的亲戚刘旭干私活导致摔伤，因此武兵应当列为被告承担赔偿责任。一审中上诉人提交了追加被告申请书，一审法院既认可追加，也不否认追加，没有做出处理，违背法律程序。四、本案中，刘旭的医药费有35000元是上诉人的员工宋建东垫付的，一审中法院已经查明了事实，但是却没有予以扣除，属于遗漏判决，应在赔偿数额中予以扣除。五、判决赔偿数额中后续治疗费19500元明显过高，交通费3000元和护理费14719.22元、营养费5400元无依据，伤残级别为十级的不应支持精神损害赔偿金。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人刘旭答辩称，1、原审法院关于本案的事实认定正确，应维持原判；2、上诉人已经承认武兵是上诉人的员工；3、保险是意外伤害保险，是否理赔与本案没有直接关系；4、上诉人称该活是武兵接的私活，并且领取了劳务费，与事实不符，该活是上诉人派给武兵和刘旭来共同完成，期间，刘旭和武兵从来没有收到过三名公司给予的任何费用。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于济南纳博万经贸有限公司与刘旭之间是否存在劳务关系的问题，原审中济南纳博万经贸有限公司申请证人宋某某出庭作证称，刘旭于2013年3、4月起经公司员工武兵介绍在济南纳博万经贸有限公司从事安装、拆除空调的工作，事故发生后，济南纳博万经贸有限公司负责调度、派工的证人宋某某到医院交了35000元的医疗费，济南纳博万经贸有限公司为刘旭购买了意外保险，结合刘旭申请证人出庭作证的证言及济南纳博万经贸有限公司派出的派工单，能够认定刘旭系接受济南纳博万经贸有限公司的派工提供劳务，原审法院认定为刘旭、济南纳博万经贸有限公司之间存在劳务关系，并无不当。关于刘旭存在的过错及承担责任的比例问题，原审法院认为刘旭对事故的发生致自身受到伤害存在一定的过失，酌定济南纳博万经贸有限公司承担90%的赔偿责任，是其自由裁量权的行使问题，济南纳博万经贸有限公司上诉称刘旭应承担主要责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于是否应追加武兵为被告并承担赔偿责任的问题，本案中，武兵与刘旭系接受济南纳博万经贸有限公司的指派拆除空调的，是履行的职务行为，济南纳博万经贸有限公司没有提供证据证明武兵在刘旭受伤的过程中存在过错，故其上诉称应追加武兵为被告并承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于宋建东垫付的医药费33000元及张玉启支付的2000元应否在判决数额中予以扣除的问题，宋建东、张玉启垫付的费用35000元系代表济南纳博万经贸有限公司支付，对此双方均予以认可，济南纳博万经贸有限公司已经支付的35000元应在其赔偿的医疗费中予以扣除。即济南纳博万经贸有限公司赔偿刘旭医疗费59425元中的90%计53482.5元，应减去济南纳博万经贸有限公司已经支付的35000元，故济南纳博万经贸有限公司应赔偿刘旭的医疗费为18482.5元（59425元×90%-35000元）。关于刘旭的后续治疗费19500元是否明显过高的问题，后续治疗费约19500元，系原审法院根据鉴定结论作出的，济南纳博万经贸有限公司上诉称后续治疗费19500元明显过高，并没有提供证据推翻该鉴定结论，故原审法院采信该鉴定结论并作出判决亦无不当。关于刘旭主张的交通费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘旭主张交通费3000元，并提供相关票据予以证明，原审法院予以支持并无不当。关于刘旭主张的护理费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据鉴定结论刘旭伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理5个月（包括取内固定物），本案中刘旭没有提供护理人员护理其而实际减少收入的情况，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其刘旭的护理费高于其主张的护理费数额14719.22元，原审法院按照刘旭主张的护理费数额14719.22元予以判决，本院应予以维持。关于刘旭主张的营养费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定结论刘旭营养期间为6个月，营养费应由医疗机构根据伤情确定，原审法院根据刘旭的伤情及鉴定意见，酌情支持刘旭的营养费为每天30元，6个月共计5400元，本院予以维持。关于刘旭的精神损害抚慰金赔偿问题，刘旭因工作受到伤害构成十级伤残，原审法院酌定济南纳博万经贸有限公司赔偿其精神损害抚慰金1000元，符合相关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2014）历民初字第246号民事判决第二至十二项及案件受理费负担部分。二、变更济南市历下区人民法院（2014）历民初字第246号民事判决第一项为：上诉人济南纳博万经贸有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿被上诉人刘旭医疗费18482.5元（59425元×90%-35000元）。三、驳回被上诉人刘旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4482元，由上诉人济南纳博万经贸有限公司负担4034元，由被上诉人刘旭负担448元。本判决为终审判决。审判长  徐冷卓审判员  王云春审判员  孟繁荣二〇一五年七月十五日书记员  李姗姗