云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民三终字第863号 上诉人（原审被告）杨春华，男，1975年2月4日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。 被上诉人（原审原告）陈学平，男，1968年7月6日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。 诉讼代理人尚渠、杨莹，云南睿信律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告黄克启，男，1953年5月6日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。 原审被告杨国华，男，1964年12月18日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。 上诉人杨春华因与被上诉人陈学平及原审被告黄克启、杨国华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2014)嵩民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告黄克启、杨国华经本院依法通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审情况： 一审法院经审理确认事实如下：被告杨国华将在本村的自建住宅楼承包给没有建筑资质的被告黄克启建造，在施工中被告黄克启又将拆模工作承包给没有建筑资质的被告杨春华，被告杨春华在施工中找原告陈学平做工，原告与被告杨春华之间系雇佣关系。2013年7月26日下午3点左右，原告陈学平在工作中从被告杨国华所建住房二楼房顶上坠落受伤。原告陈学平受伤后被送往昆医附一院住院治疗16天后出院。出院后原告陈学平又到小街镇中心医院住院治疗了17天好转出院，原告陈学平的伤经医院诊断为左跟骨粉碎性骨折，第三腰椎压缩性骨折，右外踝骨折，住院期间需家属二人护理。原告陈学平两次住院共开支住院医疗费32279.32元，门诊费2044.4元。原告陈学平最后一次出院后，于2013年10月18日到云南法医院司法鉴定中心进行了伤残鉴定、后期治疗费评估及三期鉴定，开支鉴定费2760元。审理中，被告杨春华申请对原告陈学平的伤残及后期治疗费进行重新鉴定和评估，经云南春城司法鉴定中心重新鉴定，原告陈学平的伤残等级为七级，后期治疗费评估为10000元，所开支的鉴定费由杨春华支付。事发后，被告杨春华支付了医疗费18000元。一审法院另查明，原告陈学平的父亲陈良云，现年85岁，其共生育四个子女（含本案原告)。 一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告陈学平受雇于被告杨春华，双方形成事实上的雇佣关系，原告陈学平在从事雇佣活动中发生安全生产事故而受伤，作为雇主的杨春华依法应对原告陈学平的损伤承担赔偿责任；被告杨国华作为发包人在明知被告黄克启没有相应建筑资质的情况下把建设工程发包给被告黄克启，在建房过程中没有设置安全防护措施，应与被告黄克启对原告陈学平的损伤承担连带赔偿责任。原告陈学平主张其损失应按城镇居民标准计算，但其未提供在城镇居住生活和做工满一年的相关证据，因此，对原告的损失按农村居民标准计算。对原告陈学平主张的医药费35948.23元，一审法院认定有收费收据证实的34323.72元；对原告陈学平主张的误工费33750元，一审法院以住院天数并根据医嘱需全休三个月的实际，依法认定为9391.05元（123天×76.35元/天）；对原告主张的护理费34440元（123天×140元/天×2人），一审法院根据医嘱原告陈学平住院期间及全休三个月内均需2人陪护的实际，依法认定为18782.1元（123天×76.35元/天×2人)；对原告陈学平主张的住院伙食补助费1650元（33天×50元/天），符合相关规定，一审法院予以认定；对原告陈学平主张的交通费2000元，一审法院酌情认定为1000元；对原告陈学平主张的残疾赔偿金295050元，一审法院依据云南春城司法鉴定中心重新鉴定所作出的伤残等级鉴定结论认定为43336元（5417元/年×20年×0.4);对原告陈学平主张的后期治疗费14000元，一审法院依据云南春城司法鉴定中心重新鉴定所作出的鉴定结论认定为10000元；对原告主张的营养费4500元（90天×50元/天），虽有医院医嘱予以证实，但标准过高，对此一审法院酌情认定为2700元（90天×30元/天)；对原告陈学平主张的鉴定费2760元，因一审法院不支持三期鉴定，故应扣除三期鉴定费690元，实际为2070元；对原告陈学平主张的被抚养人生活费8677.5元，因计算标准有误，一审法院认定为2280.5元（4561元×0.4×5年÷4人)。以上费用合计125533.37元。扣除被告杨春华所支付的18000元后，应由三被告依法赔偿给原告陈学平。对被告杨春华主张的另外支付了2000多元的其他费用，因无相关证据予以证实，对此一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告杨春华于判决生效后三十日内赔偿原告陈学平医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等费用共计人民币125533.37元，扣除被告杨春华已支付的18000元，实际赔偿人民币107533.37元；二、由被告黄克启、杨国华对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈学平的其他诉讼请求。 宣判后，上诉人杨春华不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，被上诉人陈学平事发时违反操作过程进行工作，对于本案事故受伤自身存在过错，应当自行承担40%的责任；第二，被上诉人陈学平伤残等级最多达到十级，一审法院对于陈学平伤残七级的认定错误；第三，一审判决关于误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金及被扶养人生活费的认定错误；第四，上诉人杨春华为重新鉴定支付鉴定费2000元，该费用应当由被上诉人陈学平承担，一审漏判了该鉴定费。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人陈学平承担。 被上诉人陈学平答辩称：上诉人杨春华并无证据证实被上诉人陈学平在事发时自身存在过错，一审判决据此认定本案侵权责任比例及各项损失的计算适当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人陈学平的误工期应当计算至最后一份残疾鉴定报告得出的前一日。综上，请求二审法院依法判决。 原审被告黄克启、杨国华经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 在二审审理中，被上诉人陈学平向本院提交死亡注销证明一份，欲证实陈学平父亲陈良云于2014年11月23日死亡。经质证，上诉人杨春华对该证据予以认可。上诉人杨春华向本院提交鉴定费收据一张，欲证实杨春华支付重新鉴定费2000元。经质证，被上诉人陈学平对该证据不予认可。本院认为，上述两组证据来源合法，客观真实，本院予以确认。原审被告黄克启、杨国华均未向本院提交证据材料，亦未对上述证据提交书面质证意见。 经二审审理确认如下事实：一审审理过程中，因上诉人杨春华申请对被上诉人陈学平的伤残等级进行重新鉴定，2014年7月25日，经云南春城司法鉴定中心出具鉴定意见，评定陈学平构成七级伤残。上诉人杨春华支付此次鉴定费人民币2000元。被上诉人陈学平父亲陈良云于2014年11月23日死亡。经二审审理确认的其余法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、本案侵权责任主体及责任比例如何确定；2、陈学平的各项损失如何确定。 本院认为：被上诉人陈学平以其健康权被侵害为由提起诉讼，其主张损害赔偿的法律依据系侵权损害赔偿法律关系。本院将围绕侵权行为的构成要件对本案侵权责任主体及责任承担比例进行评判。 首先，关于本案侵权责任主体及责任比例如何确定问题。本案中，被上诉人陈学平受雇于上诉人杨春华，其在从事雇佣活动中从原审被告杨国华所建住房房顶坠落受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，上诉人杨春华作为被上诉人陈学平的雇主，对施工现场及施工操作规程具备统一的管领能力，而根据本案确认的事实反映被上诉人陈学平摔伤时施工现场并无相关的安全防护措施，上诉人杨春华对此并未尽到审慎且合理的管理注意义务，本院认定上诉人杨春华对其雇员陈学平的损害后果承担90%的赔偿责任。另一方面，被上诉人陈学平作为完全民事行为能力人亦应当对自己的行为尽到合理的安全注意义务，对其受伤的损害后果应当自担10%的责任。一审判决对此处理不当，本院依法予以纠正。 根据本案所确认事实，原审被告杨国华将自建住房建设工程承包给没有建筑资质的原审被告黄克启，原审被告黄克启又将建设工程中的拆模工作承包给没有建筑资质的上诉人杨春华。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，上诉人杨春华的雇员被上诉人陈学平在施工过程中受伤，原审被告杨国华、黄克启作为本案建设工程的发包人和分包人，在审查承包人建筑施工资质及安全生产条件等方面存在过错，应当与上诉人杨春华共同连带向陈学平承担90%的赔偿责任。 其次，关于被上诉人陈学平的各项损失如何确定问题。第一，对于残疾赔偿金。被上诉人陈学平经鉴定为七级伤残，虽然上诉人杨春华对该残级予以否认，但并未能提交相反证据予以反驳，故一审按照七级伤残计算陈学平残疾赔偿金为人民币43336元并无不当，本院予以维持；第二，对于误工费。上诉人杨春华认为陈学平的误工期应当计算至第一次定残前一日。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工期应当从受伤之日计算至定残前一日。而本案中，被上诉人陈学平的伤残等级经第一次鉴定，上诉人杨春华对首次鉴定结论不服申请重新鉴定，重新鉴定的定残日为2014年7月25日，而本案陈学平的最终伤残等级亦以重新鉴定的结论为准，故本院认为，被上诉人陈学平误工期的计算止点应当以最终定残前一日即2014年7月24日为准。故上诉人杨春华关于误工期认定错误的主张没有法律依据，本院不予支持。二审审理中，被上诉人陈学平并未对一审判决认定的误工期及误工费提出异议，本院认为一审酌情认定被上诉人陈学平误工费9391.05元并无不当，予以维持；第三，对于被抚养人生活费。因被上诉人陈学平主张其父亲陈良云系其唯一抚养人，而陈良云已于2014年11月23日死亡，故本院按照陈良云实际生存年限酌情认定被抚养人生活费为人民币656.1元。对于陈学平的护理费、营养费、医疗费、住院伙食补助费、交通费、后期治疗费等费用，一审判决计算并无不当，本院予以维持。综上，本院确认被上诉人陈学平发生的各项损失如下：医疗费人民币34323.72元、误工费人民币9391.05元、护理费人民币18782.1元、住院伙食补助费人民币1650元、交通费人民币1000元、残疾赔偿金人民币43336元、后期治疗费人民币10000元、营养费人民币2700元、被扶养人生活费人民币656.1元，以上共计人民币121838.97元。上述金额由上诉人杨春华及原审被告黄克启、杨国华在90%即人民币109655.07元内承担连带赔偿责任。扣除上诉人杨春华先行支付的人民币18000元后，剩余人民币91655.07元应当由上诉人杨春华、原审被告黄克启、杨国华连带赔偿。综上所述，一审判决认定事实部分不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省嵩明县人民法院（2014)嵩民初字第320号民事判决第三项，即“驳回原告陈学平的其他诉讼请求。”； 二、撤销云南省嵩明县人民法院（2014)嵩民初字第320号民事判决第一项、第二项，即“由被告杨春华于判决生效后三十日内赔偿原告陈学平医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等费用共计人民币125533.37元，扣除被告杨春华已支付的18000元，实际赔偿人民币107533.37元。”“由被告黄克启、杨国华对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。”； 三、由上诉人杨春华于本判决生效之日起三十日内向被上诉人陈学平赔偿各项损失人民币91655.07元，由原审被告黄克启、杨国华对该款项承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费人民币2664元，减半收取即人民币1332元，由上诉人杨春华、原审被告黄克启、杨国华共同承担人民币332元，由被上诉人陈学平承担人民币1000元。二审案件受理费人民币2664元，由上诉人杨春华、原审被告黄克启、杨国华共同承担人民币2000元，由被上诉人陈学平承担人民币664元。两次鉴定费共计人民币4070元，由上诉人杨春华、原审被告黄克启、杨国华共同承担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  彭 韬 审 判 员  宋光玉 代理审判员  李 鸿 二〇一五年二月十一日 书 记 员  江 娜