河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2014)洛龙民初字第2481号原告（反诉被告）：河南省育兴建设工程管理有限公司。法定代表人：靳鹏飞，总经理。委托代理人：邢备战，该公司副总经理。委托代理人：耿虎，河南九都律师事务所律师。被告：洛阳钼都酒店管理有限公司。法定代表人：许元杰，总经理。委托代理人：毕思公、张世峰，河南万基律师事务所律师。被告（反诉原告）：洛阳钼都国际饭店有限公司。法定代表人：贾忠会，董事长。委托代理人：毕思公、张世峰，河南万基律师事务所律师。上列原告河南省育兴建设工程管理有限公司诉被告洛阳钼都酒店管理有限公司（以下简称：钼都酒店）、洛阳钼都国际饭店有限公司（以下简称：钼都饭店）为建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告在起诉之初，未起诉被告钼都饭店，后申请予以追加。审理中，被告钼都饭店对原告提起反诉，本院予以准许，与本诉合并审理。原告的委托代理人邢备战、耿虎和被告钼都酒店、钼都饭店的委托代理人毕思公、张世峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年11月10日，原告和被告签订一份《建设工程委托监理合同》，约定由原告对被告开发的居一品项目实施监理工作。被告按建筑面积每平方米9.5元向原告支付监理费，结算时按实际施工建筑面积计算。合同工期为2011年11月15日至2014年5月15日完成，具体开工时间以甲方书面通知为准。因非监理方原因造成工期延长而超过约定期限，被告向原告支付附加工作报酬。2011年11月2日原告进场，对居一品工程实施监理工作。截止2014年5月14日合同工期结束，完成建筑面积74000余平方米，被告应支付监理费703000元，被告仅支付监理费421800元，下欠的监理费281200元，经原告多次催讨，未果。请求：1、要求被告支付监理费281200元；2、本案诉讼费由被告承担。被告钼都酒店：公司成立于2013年10月，因此不可能在2011年和原告签订合同。与原告无关系，不存在事实。请求驳回对我公司的诉讼请求。被告钼都饭店辩称：一、原告的服务范围是居一品1#、2#综合楼的基坑开挖、地基处理及施工图设计范围内的全部工程施工阶段及保修阶段的监理工作，但并未完成。2011年10月份，答辩人通过招标，确定由原告负责居一品1#、2#综合楼项目的监理工作。按照《招投标文件》和合同约定，本次招标范围为基坑开挖、地基处理及施工图设计范围内的全部工程施工阶段及保修阶段的监理工作。所以，按照《招投标文件》和合同约定，原告只有在完成全部服务内容后，才可向答辩人主张全部监理费用。但目前，原告的服务并未完成，无权索要全部的监理费用。二、答辩人已按约向原告支付了监理费用，不存在拖欠的情形。根据答辩人与原告签订的《工程建设监理合同》第三部分第三十九条约定“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理的报酬：本工程监理费暂定为：柒拾万叁仟元整（建筑面积74000㎡×9.5元/㎡=703000元），结算时按实际施工建筑面积计算。支付方法如下：1、监理人员进出七日内支付监理费总额的15%；2、基础施工至±0.00支付总价15%；3、主体施工至十五层封顶支付总价15%；4、主体施工全部封顶支付总价15%；5、砌体、抹灰外保温、涂料施工完支付总价15%；6、门窗、水电暖、室内装修完支付总价15%；7、竣工验收合格后一个月内余款一次结清”。合同履行过程中，答辩人按照合同约定的付款节点向原告支付费用，不存在拖欠的情形。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告钼都饭店反诉称：被反诉人在履行合同时严重违约，反诉人要求被反诉人返还已付监理费用的60%（即421800元×60%=253080）。本项目监理单位的选聘是经过招投标方式所确定，《招、投标文件》构成合同组成部分。所以，被反诉人需严格按照监理合同以及《招、投标文件》等合同文件执行。但实际履行情况却与监理合同以及《招、投标文件》严重不符，主要表现在以下3个方面；1、委派的监理人员及数量与《投标文件》不符；2、监理方监理工作极端不负责任；3、《投标文件》内容不真实，存在欺诈。鉴于被反诉人上述严重违约行为，反诉人要求被反诉人退还已付监理费用的60%，即421800元×60%=253080元。本案的诉讼费用由被反诉人承担。原告对被告钼都饭店反诉的答辩：投标不是合同组成部分；2、反诉人于2013年春节前鉴于我方工作认真，奖励我方3万元，说明我方工作负责任，我方委派的人员是根据工程进度委派人数，不存在任何欺诈，依法驳回反诉人的反诉请求。经审理查明：2011年11月10日，被告钼都饭店作为委托人与作为监理人的原告签订《工程建设监理合同》一份，被告钼都饭店委托原告为位于洛南新区金城寨街、展览路交汇处居一品项目工程的监理人，合同工期30个月（900日历天）：自2011年11月15日开始至2014年5月15日止，具体开工时间以甲方书面通知为准。原告的监理费暂定为703000元（建筑面积74000㎡×9.5元/㎡=703000元），计算时按实际施工建筑面积计算。根据原告提供的《监理进场证明》可查，原告于2011年11月2日进场对居一品工程实施监理工作，有各方的现场负责人签字及加盖原告的项目监理部印章予以确认。后双方履行合同至2013年12月18日，被告钼都饭店向原告下达《居一品1#、2#、地下车库、综合楼项目退场通知》一份，称居一品1#、2#、综合楼项目，目前施工至主体完成阶段，2013年7月已停工。由于建设单位变更，工作移交阶段监理单位暂时退场，自通知下发之日起监理单位退场，开工日期另行通知。据此，原告暂时退场，后原告经通知二次进场履行监理工作。2014年6月6日，被告钼都酒店作为甲方与作为乙方的河南省育兴建设工程管理有限公司洛阳分公司签订《居一品补充协议》一份，载明：“我公司与居一品项目原建设单位洛阳钼都国际饭店有限公司签订的原《工程建设监理合同》履行结束时间为2014年5月14日，现该项目建设单位变更为洛阳钼都酒店管理有限公司，根据甲乙双方就居一品项目后续工程由现建设单位洛阳钼都酒店管理有限公司委托我公司继续承担该项目的监理工作……”，该补充协议约定乙方的监理费为每月1.84万元，支付时间为每月10日之前。另，原告提供一份于2011年11月10日，与被告钼都酒店签订《工程建设监理合同》一份，该合同的内容除第三部分第十二条中委托人的常驻代表的人员姓名及签订合同的委托人主体与原告和被告钼都饭店签订的《工程建设监理合同》内容不同外，其他内容均相同。现原告以工程完毕，被告拖欠监理费为由，提起本案的诉讼。审理中，原被告对已支付监理费421800元的事实，不持异议。而被告钼都酒店则称，自己的公司成立于2013年10月份，不可能在2011年11月份与原告签订合同，认为原告提供的与自己公司签订的《工程建设监理合同》是虚假合同。针对该合同的真假问题，原告和被告钼都酒店均不能提供证据证明，亦未申请进行公章及代表人签字的真假鉴定。被告钼都饭店则称，原告未按照投保文件及《工程建设监理合同》履行监理义务，已构成违约，为此提起反诉，要求原告退还已支付监理费用的60%。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。本院认为：原告与被告钼都饭店于2011年11月10日签订的《工程建设监理合同》及原告的洛阳分公司与被告钼都酒店于2014年6月6日签订的《居一品补充协议》，因双方对其真实性均不持异议，故合法有效，本院依法予以确认。根据该合同和补充协议的内容可查，原告在2011年11月10日系与被告钼都饭店签订《工程建设监理合同》，后于2014年6月6日因所监理的工程项目的建设单位由被告钼都饭店变更为被告钼都酒店，故原告的洛阳分公司又与被告钼都酒店签订补充协议，继续履行监理工作，该事实依法可以予以确认。综上所述，原告所监理的居一品项目工程，前后的委托人主体进行了变更，而双方亦进行了补充协议说明，故在被告钼都饭店和被告钼都酒店之间在变更建设单位之时，对外债务的承担未经债权人确认的，依法应当承担连带清偿责任。至于原告提供的2011年11月10日与被告钼都酒店签订的《工程建设监理合同》的真假性，因双方均未申请司法鉴定，均不能对该合同作出合理的解释，故在本案中本院不予评判，并不影响本案的定性。至于原被告之间为何未按实际施工建筑面积计算监理费，因原告要求按《工程建设监理合同》中的703000元予以主张，故本院不予评判。扣除被告已付的421800元，余款281200元应为二被告支付给原告的监理费，庭审中原告提供一张被告钼都饭店于2013年1月31日支付3万元监理费的票据，认为系被告的奖励金，而被告钼都饭店予以否认奖励的事实，原告亦不能提供证据证明该3万元系奖励金，故本院按被告支付监理费予以认定，应从281200元中予以扣除，即二被告最终需支付原告监理费251200元。关于被告钼都饭店的反诉请求，因未提供直接证据证明原告存在违约，且在原告提起本案诉讼之前，亦未向原告主张过违约之请求，故被告钼都饭店的反诉请求，因证据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告洛阳钼都酒店管理有限公司、洛阳钼都国际饭店有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河南省育兴建设工程管理有限公司监理费251200元。二、驳回被告洛阳钼都国际饭店有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5518元，由被告洛阳钼都酒店管理有限公司、洛阳钼都国际饭店有限公司承担；反诉费2548元，有被告洛阳钼都国际饭店有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王志伟代审 判员  周亚男人民陪审员  楚 梦二〇一五年七月二十二日书 记 员  焦志豪