浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7875号上诉人（原审被告）：宋建平，男，1961年6月21日出生，汉族，住浙江省桐庐县。上诉人（原审被告）：丁杏娟，女，1962年3月24日出生，汉族，住浙江省桐庐县。被上诉人（原审原告）：罗红，男，1969年2月17日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托诉讼代理人：陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师。原审被告：林岳平，男，1955年3月31日出生，汉族，住浙江省桐庐县。原审被告：刘菊君，女，1957年7月5日出生，汉族，住浙江省桐庐县。原审被告：杭州文圣笔业有限公司，住所地：浙江省桐庐县分水镇新淳东路259号。法定代表人：刘菊君。上诉人宋建平、丁杏娟因与被上诉人罗红及原审被告林岳平、刘菊君、杭州文圣笔业有限公司保（以下简称文圣公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。宋建平、丁杏娟共同上诉请求：请求二审法院撤销一审判决中宋建平、丁杏娟归还罗红借款600万元借款部分，并判令上诉费用由罗红承担。事实和理由：一审判决认定事实不清且完全违背常理，所采用的证据存在严重瑕疵且不充分。一、王静系投案自首，在调查审理期间一直主动认罪，其在庭上多次回答说宋建平不可能为其提供担保。宋建平、丁杏娟从未与罗红见过面，不可能为王静的借款提供担保，王静也不可能为宋建平、丁杏娟做出与其对整个认罪过程不一致的伪证。二、针对借款及担保协议的瑕疵，一审法院未责令罗红出具相关旁证，也未交借款人王静当面质证该合同的真实性，对签字地点、签字人及旁边证人、签字顺序等与该案有分歧的重要事实未清楚说明。王静在2016年4月26日的庭审中陈述其与罗红有2000多万元的借款，有些借条没有拿回来。宋建平、丁杏娟的签字过程与借款人王静的供述是相吻合的，其来龙去脉必须采用司法手段取得证实。三、罗红是从事民间借贷业务开典当行的，其仅凭互不认识的人的签字而无抵押物的担保即出借600万元现金，完全违背常理，其中的矛盾和漏洞也难以自圆其说。四、王静在2015年12月31日的庭审中陈述房产证正本等资料归还给宋建平、丁杏娟的事实是，宋建平、丁杏娟当初为案外人王增荣提供担保，由王静帮忙向银行、小贷公司贷款，因宋建平、丁杏娟坚决不同意典当，王静与罗红商量好更换担保人，罗红才将宋建平、丁杏娟的全部贷款担保证件正本归还给王静，再由王静归还给宋建平、丁杏娟，此时隐瞒宋建平、丁杏娟的担保关系已经撤销。五、罗红与王静发生借贷关系开始时对宋建平、丁杏娟有所隐瞒，因宋建平、丁杏娟坚持不同意典当，后罗红、王静协商一致改由刘菊君提供担保，否则罗红不可能替刘菊君归还已经抵押的300万元的信用社贷款，再将刘菊君的财产抵押给罗红为王静担保的。综上，宋建平、丁杏娟签字的借款及担保协议并非当事人真实的意思表示，是罗红以欺诈、恶意串通的手段订立的合同，损害了宋建平、丁杏娟的利益，应属无效合同，不受法律保护。罗红辩称，一审法院事实认定正确，法律适用正确，程序合法，判决正确，宋建平、丁杏娟的上诉理由与请求均不能成立。一、罗红提供的借款及担保协议、600万元款项的银行交付凭证以及一审法院依据职权调取的（2015）杭桐刑初字第374号刑事判决书相互结合，能够充分证明案涉借款及担保事实，宋建平、丁杏娟提出的借款及担保协议存在瑕疵、一审法院未责成罗红提供其他相应旁证错误的上诉意见不能成立。二、宋建平、丁杏娟在一审及上诉状中提出的其并未为王静提供过担保的意见缺乏依据。至于王静、刘菊君等人的陈述仅系借款当事人的单方陈述，并无其他证据予以佐证。三、宋建平、丁杏娟及刘菊君等人就其未给王静担保、罗红系虚假诉讼的事宜，早就向桐庐县公安局进行过报案。桐庐县公安局经调查，最终并未采纳宋建平、丁杏娟及刘菊君等人的前述意见，且一审法院在王静涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件中对前述情况也进行过调查，但也未采纳宋建平、丁杏娟及刘菊君等人的前述意见。四、宋建平、丁杏娟作为具有完全判断能力的成年人，对于在借款及担保协议上签字将会引起的法律后果是非常清楚的，一审法院判决其承担担保责任完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林岳平未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。刘菊君、文圣公司共同述称，刘菊君与罗红从未见过面，也未在案涉借款及担保协议中签字，不清楚案涉借款及担保事宜。罗红向一审法院起诉请求：1.宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司立即代王静偿还罗红借款600万元；2.本案诉讼费用由五被告负担。一审法院认定事实：2013年11月18日，王静以资金周转需要为由向罗红借款600万元，并签订了借款及担保协议一份，载明：“出借方、借入方、担保方三方经充分协商，达成如下协议，借入方向出借方借款人民币陆佰万元整（6000000元），支付方式汇入借入方开户银行桐庐建行新区支行王静的账户43×××42。借款期限为十天；月利率3.9%，到期还本付息。如逾期还款的，借入方应按借款金额日千分之五计付违约金以及赔偿出借方为实现债权而发生的律师费、诉讼费等。担保方式：担保方自愿为借入方提供连带责任保证，保证范围为借款、违约金及出借方为实现债权的一切费用；担保期限为借入方借款还清之日止，保证范围为借款、违约金及出借方为实现债权的一切费用。”该协议上的出借方一栏有罗红签名；借入方一栏有王静签名；担保方一栏有宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君签名，并盖有文圣公司的公章。同日，罗红将600万元款项汇入王静的银行账号内。罗红提供借款后，王静支付了2014年2月前的利息，之后利息及借款本金600万元至今未予归还。宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司作为保证人也未履行担保责任。同时查明，王静因犯非法吸收公众存款罪于2015年7月24日提起公诉。2016年5月27日被该院判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；并继续追缴王静的违法所得，返还各被害人。罗红出借给王静资金总额为2150万元，其中包括涉及本案的600万元借款，已被认定为非法吸收公众存款的范围之内。2015年11月10日，罗红因本案借款以保证合同为案由曾向该院提起诉讼，要求宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司承担保证责任。后因借款人王静涉嫌非法吸收公众存款罪而驳回起诉。2017年1月24日，罗红再次提起诉讼。一审法院认为,宋建平、丁杏娟对罗红提供的形成于2013年11月18日的借款及担保协议上其所签名的真实性予以认可，但辩称其没有为王静的该借款提供担保，只是在空白的协议上签了名。罗红不予认可，而宋建平、丁杏娟提供的证据不足以推翻罗红提供的借款及担保协议上所记载的内容，宋建平、丁杏娟作为完全民事行为能力人，对于在借款及担保协议上所签名的行为其法律后果应当有着充分的认知与理解，故该院认定王静向罗红借款600万元，宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司为该借款提供连带责任保证事实清楚，应确认合法有效。宋建平、丁杏娟辩称罗红在本案中所主张的王静这笔借款600万元的事实，已被该院2016年5月27日作出的（2015）杭桐刑初字第374号刑事生效判决认定为非法吸收公众存款犯罪事实，故罗红与王静之间的借款合同依法应认定为无效合同，根据有关法律规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人不应承担民事责任。该院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。而本案罗红与王静之间的借款合同系双方当事人真实意思表示，款项也已交付，并不存在合同无效的情形。非法吸收公众存款犯罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”的借款行为总合，而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律事实的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款犯罪的刑事法律事实。单方的犯罪行为不能代替双方的合同行为。宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司作为担保人为王静单个借款债务提供担保在借款及担保协议上的担保人一栏签名确认，系意思自治的行为，本案借款的担保过程中亦不存在过错，故对宋建平、丁杏娟这一抗辩主张，该院不予采纳。对于本案的担保期限问题，宋建平、丁杏娟辩称保证期间为主债务履行期满之日起六个月内，该案发生于2013年11月18日，借期为十天，六个月的保证期间在2013年11月28日至2014年5月27日止，罗红直到2015年11月10日才起诉，已超过保证期间，保证人应免除保证责任。该院认为，根据借款及担保协议上所记载的关于“担保期限为借入方借款还清之日止”的内容分析，并结合《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故可认定本案担保期限为2013年11月28日至2015年11月27日止，罗红曾于2015年11月10日提起诉讼，并没有超过保证期间，保证人宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司仍应承担保证责任。宋建平、丁杏娟以本案超过保证期间，其已免除承担保证责任的抗辩，这一主张，该院不予采纳。林岳平、刘菊君、文圣公司未到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权利。综上，罗红的诉讼请求，该院依法予以支持。宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司作为担保人，代偿借款后，依法有权向借款人王静追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院于2017年8月21日作出如下判决：宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司于判决生效之日起十日内归还罗红系王静所欠借款600万元。宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司代偿借款后，有权向借款人王静追偿。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，财产保全费5000元，合计58800元，由宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司负担。二审期间，宋建平、丁杏娟共同向本院提交以下证据：辩护词二份，欲证明宋建平、丁杏娟未为王静向罗红的借款提供过担保。经质证，罗红对真实性、合法性、关联性均不予认可，认为并不属于证据范畴，其他与一审中陈述的意见一致。林岳平未发表质证意见。刘菊君、文圣公司无异议。本院经审查认为，该辩护词仅系宋建平、丁杏娟的单方陈述，且无其他相应证据予以佐证，本院对其待证事实不予认定。罗红、林岳平、刘菊君、文圣公司均未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据人民法院生效刑事判决的认定，本案借款事实属于王静非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，案涉借款及担保协议的签订系王静的犯罪手段之一。鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，案涉借款合同关系因违反法律的强制性规定而应认定无效。鉴于各方当事人已就本案有关合同效力问题进行充分辩论，在兼顾诉讼效率的要求下，本院将依照认定的民事行为效力迳行作出判决。至于担保人责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的三分之一为限。本案中，各保证人提供保证的行为客观上为王静实施犯罪提供了条件，与罗红因主债务人王静清偿不能所形成的损失难谓无因果联系，故宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、文圣公司对此存有过错，应当对王静不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。宋建平、丁杏娟关于罗红采取欺诈手段使其在违背真实意思的情况下提供保证、其无需承担民事责任的意见，事实依据不足，本院不予采信。综上，宋建平、丁杏娟的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初525号民事判决；二、宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、杭州文圣笔业有限公司于本判决生效之日起十日内就王静应返还给罗红的借款600万元不能清偿部分向罗红承担三分之一的赔偿责任；三、驳回罗红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，财产保全费5000元，合计58800元，由罗红负担35867元，宋建平、丁杏娟、林岳平、刘菊君、杭州文圣笔业有限公司负担22933元。二审案件受理费53800元，由罗红负担35867元，宋建平、丁杏娟负担17933元。宋建平、丁杏娟已预交53800元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；罗红于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审判长  程雪原审判员  朱晓阳审判员  舒 宁二〇一八年五月三日书记员  张洁丽?*MERGEFORMAT?1?