中华人民共和国上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二（商）初字第S362号原告罗蓓（LUOBEI），女，1963年6月2日出生，澳大利亚国籍，现住上海市。委托代理人刘博，上海市世基律师事务所律师。委托代理人张莹，上海市世基律师事务所律师。被告许兆铭，男，1950年10月19日出生，汉族，住上海市。原告罗蓓（LUOBEI）诉被告许兆铭委托合同纠纷一案，原告于2014年2月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日组织原、被告进行了证据交换，并于2014年12月31日公开开庭进行了审理。原告罗蓓（LUOBEI）的委托代理人刘博，被告许兆铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗蓓（LUOBEI）诉称，2010年11月12日，原、被告签订《委托持股协议书》，由原告委托被告与案外人任志勇共同作为投资人设立烟台牟平吉越汽车销售公司，并委托被告代原告持有该公司的投资款，金额共计人民币25万元（币种下同）。此后根据被告提议，经原告认可，实际设立了烟台吉越物流有限公司牟平汽车销售分公司（以下简称牟平分公司）。在牟平分公司的经营过程中，被告很快表示经营困难，出现亏损，提供给原告的经营报表也漏洞百出。原告要求查账审计，被告以各种理由不予配合，2011年5月后即不再向原告提供牟平分公司的任何报表。2011年8月，被告自行将牟平分公司注销，并自行将结算的剩余资金投资成立新公司，原告对此不予认可，要求对牟平分公司进行清算，退还剩余投资款。但被告仅凭空提出数个退款方案，却始终拒绝向原告告知清算情况，故原告未予接受。现原告认为，双方并未按照《委托持股协议书》约定设立烟台牟平吉越汽车销售公司，委托持股关系并未成立，而转变为原告向被告支付投资款，委托被告经营牟平分公司的关系。因牟平分公司已被注销，被告又拒绝原告清算及退还投资款的请求，并自行将投资款用于他处，违背原告意愿，故原告有权解除委托关系，并要求被告返还剩余投资款。原告据此起诉来院，要求：1、解除原、被告之间的委托关系；2、被告向原告返还剩余投资款20万元（最终金额以审计结果为准）。审理中，原告撤回第一项诉讼请求。原告罗蓓（LUOBEI）为支持其主张，向本院提供以下证据：1、《委托持股协议书》，证明原、被告之间原约定设立烟台牟平吉越汽车销售公司，被告代原告持有股份。2、汇款凭证，证明原告向被告支付投资款25万元。3、牟平分公司企业法人营业执照，证明原、被告实际以牟平分公司名义经营，被告系牟平分公司负责人。4、牟平分公司《设立登记申请书》，证明被告作为负责人申请设立牟平分公司。5、牟平分公司《注销登记申请书》，证明被告于2011年10月12日申请注销牟平分公司。6、《股东备忘录》、《终止合作协议》、《再分配的折衷方案》，证明被告对原告提出停止经营、进行清算的要求给出各种解释及解决方案。7、牟平分公司资产负债表，损益表，证明被告同意结束委托关系并做出清算的表示，但其提供的上述负债表、损益表数据存在纰漏，原告要求查看相应票据但看不到。被告许兆铭辩称，1、就本案所涉案由及事实，原告曾于2012年提起诉讼，经法院审理，以（2012）长民二（商）初字第S293号判决驳回原告起诉，该判决已经生效。2013年，原告以其他合伙企业纠纷为由再次提起诉讼。现原告以相同案由、相同事实、相同理由及证据提起本案诉讼，故根据“一事不再审”的原则，法院不予受理本案。2、被告早已建议解除原、被告之间的委托持股关系，原告无需进行诉讼。3、原告曾提出审计，被告也一再表示同意该请求。因牟平分公司的账册已被烟台牟平吉越汽车销售服务有限公司（以下简称牟平公司）取走，故原告的审计请求应向公司提出而不是向被告提出，被告本人是同意原告查账的，原告无需就此提起诉讼。如公司不同意原告查账，原告可起诉公司，而不是提出本案诉讼。综上，不同意原告的诉讼请求。被告许兆铭为证明其观点，提供任志勇出具证词，证明原告知晓并同意牟平公司的设立，如要查账，应至公司去查，且是否能查还需其他股东同意，不是被告一人可以决定的。经质证，被告许兆铭对原告罗蓓提供的证据1至6均无异议，但认为原告在此前的诉讼中曾对《股东备忘录》予以否认，现又将此作为证据，前后矛盾；对证据7，确认系被告发送给原告，但认为系原告提出经营农副产品故将此列入牟平公司的经营范围，并不是结束经营。原告罗蓓对被告许兆铭提供的证据真实性不予认可。经审理查明，2010年7月29日，原、被告签订《委托持股协议书》，双方约定：原告委托被告作为自己对烟台汽车销售服务行业投资20万元的名义持有人，并代为行使相关股东权利，被告自愿接受委托。委托权限为：1、由被告以自己的名义将受托的20万元出资额作为设立烟台地区汽车销售服务公司的股份，在公司股东协议上具名，以公司股东身份参与相应活动，代为收取股息或红利，出席股东会并行使表决权，行使公司法与设立公司章程授予股东的其他权利。原告作为上述投资的实际出资者，享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益，被告对代持的股东权益不享有任何收益权或处置权。2010年7月30日、8月10日，原告分别向被告支付10万元。2010年9月1日，牟平分公司成立，被告担任负责人。2010年10月30日，原告向被告支付5万元。2010年11月12日，原告（甲方）、被告（丙方）及案外人任志勇（丁方）、FARFARIELLODAMIANO（乙方）签订《委托持股协议书》，就甲方、乙方委托丙方代为持股事宜达成协议，丁方作为见证人。委托内容：鉴于甲方、乙方为外籍身份，自愿委托丙方作为自己对烟台牟平吉越汽车销售公司投资款的名义持有人，丙方自愿接受甲方、乙方的委托。委托权限：甲方、乙方委托丙方以丙方的名义与丁方合资，代为行使各项股东权利和承担股东义务。经各方同意，按如下比例投资：甲方出资25万元，乙方出资25万元，丙方出资40万元，丁方出资10万元。合计公司出资总额100万元。各方按出资比例分配利润和承担风险及经营亏损。甲方、乙方为上述投资的实际出资者，丙方仅以自身名义代甲方、乙方持有该投资所形成的股东权益，对代持的股份不享有任何处置权。如此前其他协议和本协议条款有冲突，以本协议为准。2011年10月12日，烟台市工商行政管理局牟平分局发出《准予注销登记通知书》，准予牟平分公司注销登记。2011年10月17日，牟平公司成立，法定代表人为被告，注册资本及实收资本均为5万元。股东为被告及案外人任志勇，其中被告认缴出资额3.75万元，任志勇认缴出资额1.25万元。2011年11月4日，被告向原告等发送截至2011年10月31日的资产负债表，同时表示已在清算报告中说明情况，如不清楚可来信向其询问，其马上就要建新公司账。被告另将“关于牟平分公司解散的清算报告及今后设想”作为附件发送给原告，称清算后有两个方案供股东选择：1、按解散清算后的净资产分配，然后走人；2、设立新公司，继续做汽车行业。原股东投资款保持不变，调整因减少股东而改变的新公司股权比例。牟平分公司解散清算的截止日期为2011年10月31日，新公司名称为牟平公司，成立日期为2011年11月1日。关于退股的资金问题，由于目前的资金都压在汽车保证金上，所以要拿钱走的股东需要给新公司一段时间。2011年11月7日，被告向原告等发送“关于牟平分公司清算的若干问题的备忘录”，其中提及根据原告建议，于2011年10月被告将任总和徐经理解聘。根据孔老师建议，于2011年10月注销牟平分公司。根据被告建议，注册成立牟平公司，于2011年11月开始运转。凡愿意继续做汽车的股东转入新公司为股东，投资额保持不变。原老公司由于解散而产生的沉入成本，也一并转入新公司，由新公司股东无偿使用。2011年12月12日，被告将其起草的《终止合作协议》发送给原告等，并表示如原告等无异议，可趁其在上海时签署。在《终止合作协议》中写明：自2011年10月31日，原、被告及案外人孔文明同意终止在烟台牟平的汽车销售合作经营，被告同意原告等退出。三方同意退出股东按清盘方式折算股权价值，其中原告与孔文明分别分得剩余资产5.8万余元。自原告与孔文明收到上述款项，《终止合作协议》履行完毕。被告承诺在元旦前先支付孔文明退股款，在春节前支付原告退股款……。2012年1月13日，被告向原告发送关于清算后列入清算损失的固定资产、装修工程和开办费等再分配的折衷方案，并表示这是根据原告等单方面提出退股的折衷方案，如原告等同意，就按此意见起草终止合作协议。另向原告等提供2011年12月的会计报表和销售月报。另查明，2012年3月，原告以被告未履行《委托持股协议书》约定，擅自设立牟平分公司，原告对此不知晓也不认可为由提起委托合同纠纷之诉，要求被告返还投资款25万元。本院经审理认为原告对设立牟平分公司一事是知晓并认可的，遂于2012年12月9日做出（2012）长民二（商）初字第S293号民事判决，驳回原告的诉讼请求。2013年1月，原告以被告及案外人任志勇未能按约履行管理义务导致原告利益受损为由，提起合伙纠纷之诉，要求被告及任志勇支付违约赔偿金25万元，同年12月原告撤回该案起诉。本案审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对牟平分公司2010年9月至2011年10月期间的经营进行审计，以确定被告应返还原告投资款的金额，但原、被告均未能向本院提供牟平分公司的账册。就此，本院于2015年1月23日向被告进行调查，要求被告提供牟平分公司账册，并向其释明，被告辩称牟平分公司在经营期间存在亏损，如被告不提供牟平分公司的账册，无法认定亏损，不利后果将由被告承担。被告表示不可能要求其提供账册，原告要查账应向公司提出，被告无权将账册给原告。此外，本院发函至烟台吉越物流有限公司，要求其协助查询是否取得牟平分公司账册，如取得上述账册，请该公司向本院提供。但该公司已于2012年10月9日被吊销，本院发函被退回。上述事实，有《委托持股协议书》、汇款凭证、牟平分公司企业法人营业执照、《设立登记申请书》、《注销登记申请书》、《终止合作协议》、《折衷方案》、资产负债表、损益表、《股东备忘录》等证据以及双方当事人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。就被告许兆铭提供的证据，系证人证言，而任志勇并未到庭，故本院对此不予确认。本院认为，虽然原告在2012年3月提起委托合同纠纷之诉，但在该案中原告仅以其不知晓、不认可被告设立牟平分公司为由要求被告返还投资款，而原告在本案中系以被告在牟平分公司注销后拒绝返还其投资款，且未经其许可，擅自将投资款投入牟平公司为由，要求被告返还投资款。据此，原告提起两案诉讼所依据的事实、理由并不相同，不属就同一事实重复提出诉讼的情形。对原告在2013年1月提起的合伙纠纷之诉，因其主张与被告及案外人任志勇之间形成合伙关系，与本案所涉委托合同关系分属不同法律关系，且原告也已撤回该案诉讼。故就本案所涉纠纷，本院并未进行处理，本院受理本案并无不当。被告关于原告提起本案诉讼违背“一事不再审”原则的抗辩意见难以成立。鉴于原、被告签订的《委托持股协议书》系双方当事人之真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，应为有效，双方当事人均应恪守。根据该协议书可以认定，原告系委托被告将25万元投入牟平分公司。在牟平分公司于2011年10月12日注销后，对原告所投入的款项如何结算，应由原、被告及案外人任志勇等共同协商进行处理。在本案审理过程中，被告称原告投入牟平分公司的款项已经另投入牟平公司，但原告并未就此向被告做出指示，被告亦未能提供证据证明原告认可其上述行为。反观原告提供的证据，被告曾多次提及对牟平分公司进行清算，还曾起草《终止合作协议》发送原告，明确表示同意退出股东按清盘方式折算股权价值，并明确原告等可最终取得的款项金额，由此证明原告等确曾向被告提出不再继续投资汽车销售项目，并要求根据牟平分公司清算结果收回剩余款项。就此，被告作为受托人，未经原告许可将其所有的钱款投入牟平公司的行为已经超越委托权限。被告作为受托人，应当在牟平分公司注销后将原告投资款清算并予退还。对此，原告曾提起审计申请，要求对牟平分公司进行审计，以确定其在投资款投入后的盈亏情况，但由于原告不参与牟平分公司的经营，不掌握牟平分公司的账册，而被告作为牟平分公司实际控制人负有账册提供义务。本院曾向被告进行释明，要求被告提供牟平分公司账册，以查明牟平分公司的盈亏情况及投资者投资结余等，但被告拒绝提供。就此，本院认为，根据原告提供的证据显示，被告在牟平分公司经营期间多次向原告介绍经营状况，向原告发送会计报表。在牟平分公司注销后，被告亦曾向原告发送牟平分公司资产负债表、损益表，上述证据足以说明被告掌握了牟平分公司的经营状况及财务状况。此外，被告系牟平分公司的负责人，在本案审理过程中，被告亦自认其分管牟平分公司的财务，故被告负有提供牟平分公司的账册以供审计的义务。现被告以牟平分公司账册被烟台吉越物流有限公司取走，原告应向该公司提出查阅账册的请求，提供账册不属被告义务为由拒绝向本院提供账册，导致审计无法进行，无法确定原告投资款项在牟平分公司注销后的盈亏结余情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，由此引发的不利后果应由被告承担。原告委托被告代持25万元投资款，被告辩称亏损，应由被告承担举证责任证明亏损。现由于被告原因无法审计，被告不能举证证明亏损，视为无亏损。原告仅要求被告返还20万元，该项诉讼请求应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告许兆铭应于本判决生效之日起十日内返还原告罗蓓（LUOBEI）投资款人民币20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4，300元（原告已预缴），由被告许兆铭负担，于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决，原告罗蓓（LUOBEI）可在判决书送达之日起三十日内，被告许兆铭可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  董 隽代理审判员  陈宇琦人民陪审员  王伟芬二〇一五年二月十一日书 记 员  孙文豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。