宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第830号上诉人（原审被告）李娟，女，汉族，1983年3月15日出生，河北省新城县人，公司职工，住宁夏回族自治区银川市。委托代理人杨生智，宁夏言诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）甘肃省第二安装工程公司，住所地：甘肃省兰州市。法定代表人庞忠，系该公司经理。委托代理人韩智，宁夏诚托律师事务所律师。委托代理人高雅琪，女，1988年10月14日出生，汉族，甘肃省兰州市人，系甘肃省第二安装工程公司员工，住甘肃省兰州市。原审第三人王立新，男，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。原审第三人甘肃能工建筑安装劳务服务有限公司，住所地：甘肃省兰州市。法定代表人贾三卯，系该公司董事长委托代理人廉洁，女，1972年1月8日出生，汉族，系甘肃能工建筑安装劳务服务有限公司员工，住甘肃省兰州市。上诉人李娟因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第1506号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人李娟的委托代理人杨生智、被上诉人甘肃省第二安装工程公司（以下简称甘肃二安公司）的委托代理人高雅琪、韩智、原审第三人甘肃能工建筑安装劳务服务有限公司（以下简称能工劳务公司）的委托代理人廉洁到庭参加诉讼，原审第三人王立新经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年8月6日甘肃二安公司与案外人宁夏电投银川热电有限公司签订了《2013年银川热电有限公司#4#5高温过热器管部分更换施工合同》一份，该合同约定由甘肃二安公司对宁夏电投银川热电有限公司银川热电厂主厂房内#4#5锅炉高温过热器第一圈管进行更换。由宁夏电投银川热电有限公司提供检修中所用的合金钢管材质的材料，其他辅材由甘肃二安公司提供，工作地点是银川热电厂主厂房内。签订合同后，甘肃二安公司将该工程交由甘肃省第二安装工程公司第七分公司负责实施具体工程，并由第七分公司与案外人能工劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同中约定将该工程的劳务部分分包给了能工劳务公司，并委托王立新为该合同的项目负责人。王立新负责招用并带领本案李娟的父亲李栋春在银川市热电厂从事锅炉安装、更换和维护工作，以现金方式不定期支付李栋春报酬。2013年8月19日22时40分许李栋春驾驶摩托车在贺兰山西路西花园巷口与他人驾驶的小型客车发生碰撞，造成李栋春受伤经医院抢救无效于当日死亡的道路交通事故。2014年1月7日，李娟向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2014年5月9日，宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲字【2014】第44号仲裁裁决书裁决确认甘肃二安公司与李娟之父李栋春在2013年8月6日至2013年8月19日期间存在事实劳动关系。甘肃二安公司对仲裁裁决不服，故向法院提起诉讼，请求依法确认甘肃二安公司与李娟的父亲李栋春不存在劳动关系，并由李娟承担本案诉讼费。原审法院认为，未订立书面劳动合同但同时具备以下情形劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。虽然甘肃二安公司与李娟的父亲李栋春都是符合法律规定的主体资格，李栋春提供的劳动也是甘肃二安公司业务的组成部分，但是甘肃二安公司将该涉案工程分包给能工劳务公司，该公司又将工程交由王立新实际施工。对王立新雇佣李娟父亲李栋春并由王立新支付李栋春报酬的相关事实在仲裁庭审笔录中能够证实，李娟在本案庭审中也予以认可。李娟父亲李栋春从事的是王立新授权或指示范围内的劳务工作，在一定程度上受王立新的监督、管理和支配的，并由王立新不定期向李娟父亲李栋春支付报酬。李娟称王立新是甘肃二安公司施工负责人，但其未提交证据证明该主张。王立新是能工劳务公司委托的项目负责人，其非本案甘肃二安公司的职员。故甘肃二安公司没有直接招用李娟的父亲李栋春，也未向其支付过报酬。李娟未向法庭提交由甘肃二安公司发放给李栋春的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证据，也未提供其他劳动者的证言等证据证明李娟父亲李栋春系甘肃二安公司职工。甘肃二安公司承包涉案工程后将该工程交由其第七分公司具体施工，第七分公司将涉案工程的劳务部分分包给能工劳务公司，该公司具有设工程的相关资质，故《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。综上，甘肃二安公司与李娟的父亲李栋春之间没有签订劳动合同，也没有形成事实劳动关系。故甘肃二安公司请求依法确认其与李娟父亲李栋春之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条、第二条第二款、第五款、第四条之规定，判决如下：依法确认原告甘肃省第二安装工程公司与被告父亲李栋春之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告李娟负担。李娟上诉称，一、李娟在一审开庭前向本案主审法官提交了相关证据的调取申请书，申请调取《宁夏电投银川热电有限公司#4#5锅炉高温过热器部分更换技术协议》（以下简称《技术协议》）原件、银公认字【2013】第00126号道路交通事故认定书原件、金少兵于2013年8月20日15时所作的询问笔录原件、宁劳人仲字【2014】第44号李娟诉甘肃二安公司确认劳动关系纠纷一案庭审笔录原件，在庭审时，一审法院仅选择调取了宁劳人仲字【2014】第44号案件庭审笔录原件，对其余申请调取的证据原件并未依法予以调取，而未调取的证据原件对本案的事实认定具有至关重要的证明作用，因此，一审法院的上述行为违反《民诉法》的相关法律规定，属于程序违法。二、李娟在法定期限内向一审庭审举证时向法院提交了《技术协议》复印件，证明王立新是甘肃二安公司涉案工程施工负责人。在该《技术协议》中，双方责任中约定：“施工乙方必须具备安装及检修150吨锅炉、压力9.81Mpa、温度540℃以上锅炉本体受压管道的安装及检修资质”，在协议末尾乙方处盖有甘肃二安公司公章外，在经办人处明确写有王立新的亲笔签名。该协议对于证明认定王立新是甘肃二安公司涉案工程施工负责人的事实至关重要，属关键性证据，但一审法院一方面拒绝调取上述协议原件，另一方面却又以李娟没有提交证据证明王立新是甘肃二安公司施工负责人为由，不予支持李娟主张，实属枉法裁判。三、在庭审时，甘肃二安公司及能工劳务公司没有向法庭提交相关证据证明能工劳务公司具备安装及检修150吨锅炉、压力9.81Mpa、温度540℃以上锅炉本体受压管道的安装及检修资质。同时，甘肃二安公司和能工劳务公司也在庭审时明确表示能工劳务公司的业务范围仅能提供劳务，而非专业安装及检修管理业务，一审法院认定能工劳务公司具有涉案工程的相关资质，又是如何认定的？四、宁劳人仲字【2014】第44号案件庭审笔录原件中明确显示：王立新申请出庭的证人证言中，对王立新与甘肃二安公司的关系及李栋春的工作性质和归属有着明确的表示和说明。但一审法院却视而不见，置若罔闻，甚至没有在一审判决书中有任何表述，令人匪夷所思。此外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《最高人民法院关于适用的解释》的规定，结合李娟提交的《技术协议》，应当认定该协议真实存在。一审法院未对庭审中双方出示的证据依法予以全面、客观审核、认定，就做出判决，是一纸错误的判决，应予撤销。五、虽然李栋春不是甘肃二安公司直接招用的劳动者，但其作为甘肃二安公司施工负责人王立新所招用的人员，从事的是甘肃二安公司施工负责人安排的有报酬的劳动，受甘肃二安公司施工负责人的劳动管理，同时其提供的劳动也是甘肃二安公司业务的组成部分，因此李栋春与甘肃二安公司之间已形成了事实上的劳动关系。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条和第二条规定，李栋春与甘肃二安公司在2013年8月6日至2013年8月19日从事锅炉设备安装、更换和维护工作期间存在事实劳动关系。综上所述，一审法院在未对本案事实予以查清的情况下，且在案件审理是有意规避不利于甘肃二安公司的相关证据及事实，单方面就采信甘肃二安公司与利害关系人之间签署的协议，而不对协议是否真实存在及履行情况予以查实，就对本案作出判决，直接导致本案错判。李娟在上诉状中所列事实及判决疑点，均表明本案王立新借用二安公司的资质，并非能工劳务公司；此外，在案件一审时，关于所谓甘肃二安公司承包涉案工程后将工程交由其第七分公司具体施工，第七分公司将涉案工程中的劳务部分分包给能工劳务公司，王立新是能工劳务公司委托的项目负责人的事实及双方之间签署的协议，因协议签订的双方之间存在利害关系且无任何其他证据予以佐证上述协议真实存在并得到履行，因此，对上述协议依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定应不予认定。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销，改判李娟的父亲李栋春与甘肃二安公司在2013年8月6日至2013年8月19日期间存在劳动关系；本案诉讼费用由甘肃二安公司承担。二审期间，上诉人李娟未提交新的证据材料。被上诉人甘肃二安公司辩称，一、一审法院查明的事实与客观事实相符，李娟认为一审查明的事实没有证据支持并强调王立新与能工劳务公司之间的协议双方未履行都是李娟的推测和疑问，不符合证据规则规定。甘肃二安公司已经尽到了自己的举证责任，不能将李娟应提供证据的责任转嫁给甘肃二安公司。二、一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法。原审对于案件事实认定有李娟自己的当庭陈述可以证实，且甘肃二安公司与李栋春之间不存在任何隶属关系，不符合《劳动合同法》及劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，李栋春与甘肃二安公司不存在劳动关系。三、李娟在上诉状强调一审未能调取证据问题，甘肃二安公司认为该理由不能成立。在一审审理期间，经过几次庭审，李娟只提交了调取仲裁委庭审笔录的申请，并没有提交调取其他证据成立的申请，李娟在上诉时却以不存在事实强加为一审程序违法，这完全不符合客观事实。四、甘肃二安公司已提交印鉴，能够证实李娟提供的《技术协议》所加盖的印章不是甘肃二安公司所使用的印章，两枚印章的痕迹完全不一致。因此，该《技术协议》并非甘肃二安公司所签订。且该《技术协议》是否是甘肃二安公司签订，都不影响王立新系能工劳务公司的施工负责人、李栋春受雇王立新的事实认定。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，李娟的上诉理由没有相应的证据支持，其上诉请求不能成立，应驳回其上诉，维持原判。二审期间，被上诉人甘肃二安公司提交以下证据：1、《印章登记信息》一份，欲证明法院调取的《技术协议》上的印章并非甘肃二安公司签订合同的印章，该《技术协议》上印章小于甘肃二安公司实际的印章，甘肃二安公司的印章是防伪印章。李娟对该证据的三性及证明目的不予认可。其认为，（1）关于印章的真实性，甘肃二安公司应当向法院提交在工商管理部门和开户银行的相关证明，而不是印章制作公司的证明；（2）甘肃二安公司也承认这是其公司制作的防伪印章，因此对其印章进行更换，无从查实；（3）印章公司出具的印章登记信息表打印时间是2011年9月21日，涉案签订合同时间是2013年8月6日和8月19日，因此甘肃二安公司的公章是否经过调换，李娟无从查实。能工劳务公司对该证据的三性及证明目的没有异议。2、《情况说明》和2013年2月15日、7月12日、8月9日、9月11日、12月9日、2014年7月15日、2014年12月9日《甘肃省退休人员基本养老金领取资格认定花名册》各一份（共八页），欲证明甘肃二安公司自2011年印章更换刻制之后至今没有再进行更换，李娟提交的《技术协议》中的印章并非甘肃二安公司的印章。李娟对证据的三性及证明目的不予以认可。其认为，（1）《情况说明》系甘肃二安公司单方出具，无任何行政机关予以认定；（2）《养老金花名册》与本案无关，理由：李娟认为本案是事实劳动关系，该公章无从核实，不能证明其证明目的；（3）在一审中甘肃二安公司否认与银川热电厂签订过技术协议，但是二审李娟申请法院调取，该份证据确实存在，且在涉案合同及技术协议履行过程中，甘肃二安公司对涉案工程施工合同及协议是明确知道的，其也未对《技术协议》中的公章提出过进行鉴定申请，因此李娟对其三性及证明目的不予认可。能工劳务公司对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。原审第三人能工劳务公司辩称，能工劳务公司对一审判决没有异议，请求维持原判。二审期间，原审第三人能工劳务公司没有提交新的证据材料。原审第三人王立新未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。在诉讼中，因李娟的申请，本院前往宁夏电投银川热电有限公司调取《宁夏电投银川热电有限公司#4#5锅炉高温过热器部分更换技术协议》原件一份。李娟质证认为，该证据与李娟在一审时出示的《技术协议》复印件是一致的，证明该协议真实存在，系甘肃二安公司与宁夏电投公司签署的，在该协议末尾乙方处盖有甘肃二安公司的公章外，在经办人处明确写有王立新的亲笔签名，因此王立新是借用甘肃二安公司的资质而不是能工劳务公司，甘肃二安公司在一审中，明确表示该协议不存在，但是李娟申请法院调取，证实该协议的真实性，因此该协议应当予以认定。甘肃二安公司质证认为，对法院依李娟的申请调取该证据的合法性没有异议，但就该证据的三性及证明目的不予认可。其认为，甘肃二安公司与银川热电厂并没有签订过该协议，该协议中加盖的印章，不是甘肃二安公司的印章，王立新当时是作为施工队，而甘肃二安公司是将合同作业部分交由能工劳务公司进行具体劳务作业，所以该证据与李娟和甘肃二安公司一审提交的施工合同不一致，印章不真实，故达不到李娟的证明目的。能工劳务公司质证认为，对法院依李娟的申请调取该证据的合法性没有异议，但就该证据的三性及证明目的不予认可。其认为，银川热电厂的项目是能工劳务公司与甘肃二安公司签订的劳务合同，而王立新是能工劳务公司的施工队，王立新是否签订技术协议，能工劳务公司不清楚，作为能工劳务公司，王立新的具体任务只是施工。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，甘肃二安公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》显示：甘肃二安公司第七分公司将涉案工程的劳务部分分包给能工劳务公司，能工劳务公司又委派王立新担任驻工地履行涉案合同的项目负责人。李娟对《建设工程施工劳务分包合同》不认可，但未提供相反证据予以佐证，故其关于《建设工程施工劳务分包合同》不真实存在、该证据不应认定的主张不能成立。能工劳务公司提交的《营业执照》、《组织机构代码证》、《安全生产许可证》、《建筑业企业资质证书》证明，该公司具有安装劳务作业资质，甘肃二安公司将涉案锅炉部件的更换作业承包给能工劳务公司，不属于违法分包。因此，本案不具有劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任承担之情形。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本院查明，王立新为能工劳务公司项目负责人，上诉人李娟也当庭陈述，王立新直接招用并带领李栋春在银川热电厂从事锅炉安装、更换和维护工作，王立新以现金方式不定期给李栋春支付报酬。上述事实说明，李栋春是王立新进行承揽施工中相对固定的劳务成员，其劳务报酬由王立新支付，并不是甘肃二安公司，李栋春不受甘肃二安公司各项劳动规章制度的约束，与甘肃二安公司未形成管理与被管理关系，不具备上述规定的第（二）项情形。王立新作为涉案锅炉更换作业的实际施工人，代表施工方与发包方签订《技术协议》，系工程承包中的合理情形，该技术协议不属于劳动关系的有效证明文件，上诉人李娟以该技术协议证明王立新系甘肃二安公司员工，王立新代表甘肃二安公司招用李栋春的主张不成立。综上，李娟关于其父李栋春与甘肃二安公司在2013年8月6日至2013年8月19日期间存在事实劳动法律关系的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李娟负担。本判决为终审判决。审判长  范宁萍审判员  裴良玉审判员  施 蔚二〇一五年七月二十三日书记员  田 华附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。