浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一终字第31号上诉人（原审原告、原审被告）：杨洪安。上诉人（原审被告、原审原告）：宁波市北仑德奥机械有限公司。法定代表人：赵强飞。委托代理人：李崇杰。委托代理人：钱浪浪。上诉人杨洪安、上诉人宁波市北仑德奥机械有限公司（以下简称德奥公司）因劳动争议一案，均不服浙江省宁波市北仑区人民法院于2014年11月18日作出的（2014）甬仑民初字第1890号民事判决，分别向本院提起上诉。2014年12月26日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2013年8月21日，杨洪安正式进入德奥公司上班，从事车床工，基本工资为1500元／月，另每月按照出勤及加班情况计发全勤奖金及加班工资。双方未签订劳动合同，德奥公司未为杨洪安缴纳社会保险。2013年9月10日上午8时30分左右，杨洪安在工作时不慎压伤右手，被送至北仑区小港医院救治，住院9天，由其妻子护理。杨洪安出院后，医院建议全休3个月。2013年9月20日，德奥公司向杨洪安发放工资2250元。2014年2月24日，经宁波市北仑区人力资源和社会保障局认定杨洪安此次受伤为工伤；2014年4月19日，经宁波市北仑区劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级；2014年8月20日，经宁波市劳动能力鉴定委员会重新鉴定为工伤八级。杨洪安于2014年4月28日向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动仲裁委受理该案后作出仑劳仲案字（2014）第445号仲裁裁决书，裁决德奥公司向杨洪安支付工伤待遇共计人民币106169元（其中包括：伤残补助金38450.5元、医疗补助金25963元、就业补助金25963元、停工留薪期工资12180元、医疗费837.5元、鉴定费320元、交通费100元、伙食补助费135元、护理费720元、9月份工资1500元）。双方均不服该仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。杨洪安起诉并答辩称：杨洪安于2013年8月17日进入德奥公司上班，从事车床工，双方约定月工资4500元。2013年9月10日，杨洪安在工作过程中右手受伤，在小港医院救治，住院9天。2014年2月24日，杨洪安被认定为工伤；2014年4月19日，经宁波市北仑区劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级；2014年8月20日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级。该纠纷经北仑区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，杨洪安认为仲裁裁决中有三项不合理之处。一是护理费计算标准不合理，应当按照120元／天计算，退一步讲，即使按照劳动仲裁委认定的按照杨洪安妻子的月工资进行折算，也应当是110元／天；二是停工留薪期的期限认定不合理，杨洪安自工伤发生之日至申请工伤鉴定期间有6个多月，杨洪安主张6个月停工留薪期合情合理；三是杨洪安伤前工资认定有误，杨洪安伤前工作期限自2013年8月18日至2013年9月9日共计23天，杨洪安工资为3750元（2250元＋1500元），期间共计16个法定工作日，故杨洪安伤前的日工资应为234.4元（3750元÷16天），杨洪安伤前本人工资应为5098元／月（234.4元／天×21.75天），事实上，和杨洪安同为车床工的工友月工资均为5000元至7000元，有德奥公司的工资单为证。基于以上事实和理由，杨洪安认为宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会认定事实有误，不服仲裁裁决，诉至本院，请求判决：1.德奥公司支付杨洪安工伤前9月份工资1500元；2.德奥公司一次性支付杨洪安工伤赔偿款合计131254.5元（其中：未支付部分的医疗费837.5元、鉴定费320元、住院伙食补助费135元、护理费1080元、交通费456元、停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金25963元、一次性伤残就业补助金25963元）。德奥公司的起诉理由不足，应予驳回。德奥公司答辩并起诉称：第一，关于9月份工资未支付问题，德奥公司已经支付杨洪安8、9月份工资2250元，不存在拖欠现象。第二，关于护理费，德奥公司不予认可，杨洪安虽陈述由其配偶护理，但在杨洪安住院期间德奥公司有安排工作人员为其送饭菜，不影响其生活，且杨洪安六七天后生活能够自理，并没有出具其妻子因护理导致收入减少的证据，其妻子只是工作外的探望，不存在护理费。第三，关于医疗费，德奥公司已经支付完毕。第四，北仑区劳动人事争议仲裁委员会对停工留薪期的时间认定有错误，停工留薪期应是3个月零9天。第五，杨洪安是2013年8月21日进入德奥公司正式上班，杨洪安的实际月工资并非其所主张的4500元，其曾口头陈述“双方口头约定，工资按照150元／班的标准计算”的说法没有事实依据。故请求判决：1.德奥公司无须支付杨洪安八级工伤待遇人民币106169元；2.本案的诉讼费用由杨洪安承担。原审法院经审理认为：劳动者在法定工作时间内为用人单位提供了正当劳动和履行劳动义务的，用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定支付工资。从考勤记录来看，杨洪安共计上班18天，与工资表中“出勤18天”相吻合，且杨洪安当庭陈述其工作职位、工作内容与邓磊、刘殿涛相同，故对比邓磊、刘殿涛的工资情况，德奥公司于2014年9月20日发放的工资2250元系杨洪安上班18天的全部工资更为合理。故原审法院认为德奥公司已经足额发放杨洪安8、9月份全部工资，杨洪安要求判决德奥公司支付工伤前9月份工资1500元，不予支持。劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇。由于杨洪安、德奥公司对工伤赔偿费用中的鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的金额并无异议，故原审法院对此予以确认。对于双方有争议的部分，原审法院认定如下：第一，关于未支付部分医疗费，杨洪安因工伤治疗而垫付医疗费，其中有发票原件予以印证，原审法院经审查，确定未支付部分医疗费836.9元。第二，关于住院伙食补助费，参照《关于宁波市工伤职工就医交通、食宿费用支付标准规定的通知》第二条第（一）项之规定：“工伤职工在统筹地区内和到统筹地区外住院治疗期间，按每人每天15元标准补偿计发住院伙食费。”结合杨洪安住院9天，原审法院确定住院伙食补助费135元（15元／天×9天）。第三，关于住院护理费，杨洪安住院期间虽无护理证明但其右手受伤确需护理，其妻子全天护理9天，每月工资2500元，经折算，护理费按照83.3元／天（2500元／月÷30天）计算，原审法院确定住院护理费749.7元（83.3元／天×9天）。第四，关于交通费，杨洪安因工伤看病往返医院会产生一定的交通费，原审法院酌情认定为100元。第五，关于停工留薪期工资，杨洪安在德奥公司上班未满一个月，无法计算其月平均工资，因邓磊与杨洪安工作内容基本相同，故结合德奥公司提供的2013年6月至10月工资单中邓磊的工资情况，确认杨洪安扣除加班工资之后的每月平均工资为2348元；另杨洪安住院9天，出院医嘱全休3个月，杨洪安停工留薪期工资应为8015.59元（2348元／月×3个月＋（2348元／月÷21.75天×9天）］。第六，关于一次性伤残补助金，杨洪安在德奥公司上班未满一个月，无法计算其月平均工资，故结合邓磊的工资情况确定杨洪安月平均工资2810.4元，杨洪安一次性伤残补助金应为30914.4元（2810.4元／月×11月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、宁波市北仑区德奥机械有限公司应在判决生效之日起5日内支付杨洪安八级工伤待遇计人民币92997.59元（其中包括：医疗费836.9元、住院伙食补助费135元、住院护理费749.7元、交通费100元、停工留薪期工资8015.59元、一次性伤残补助金30914.4元、一次性工伤医疗补助金25963元、一次性伤残就业补助金25963元、鉴定费320元）；二、驳回杨洪安的其他诉讼请求；三、驳回宁波市北仑区德奥机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费20元，减半收取10元，由宁波市北仑区德奥机械有限公司负担。宣判后，杨洪安与德奥公司均不服，分别向本院提起上诉。杨洪安上诉称：原审判决认定事实错误。杨洪安的月工资应该是4500元／月，而不是原审认定的2348元／月。杨洪安是从2013年8月18日上班，9月10日受伤，进公司时双方有约定每天工资为150元，每天工作8小时，加班工资另算。据此计算，每个月工资应为4500元。实际杨洪安只领到过2013年8月份工资，总共为2250元，9月份工资未领。德奥公司在仲裁时提供的工资单上面也写明杨洪安只领取了2250元工资，且该工资单在基本工资一栏系空白，也没有奖金（加班）一栏，应发金额上写着2250元。原审法院按照德奥公司提供的虚假的工资单、考勤卡草率认定杨洪安的工资为2810.4元实属认定错误。德奥公司提供给法院的工资单签名也不是杨洪安所签，为此杨洪安在一审庭审中提出笔迹鉴定，但原审法院没有安排鉴定实属不当。2013年8月份的考勤卡也明显存在问题，德奥公司在仲裁笔录中认可上诉人是自2013年8月18日上班的，考勤卡中理应有当日的打卡记录，而实际上德奥公司提供的考勤卡上没有该打卡记录，显然考勤卡是弄虚作假。根据杨洪安的实际上班时间，杨洪安的出勤天数为21.5天，而工资单根据18天的上班天数计算工资，显然系造假。因原判对杨洪安的月工资认定有误，其对杨洪安的停工留薪期工资、一次性伤残补助金的计算均存在错误。请求二审法院撤销原判，依法改判德奥公司支付杨洪安因工伤产生的工伤赔偿款合计131254.5元（其包括未支付部分的医疗费837.5元、鉴定费320元、住院伙食补助费135元、护理费1080元、交通费456元、停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金25963元、一次性伤残就业补助金25963元）德奥公司在二审中答辩称：上诉人称双方约定每天工资150元，加班费另算，但实际情况是每月工资是不可能有4500的，德奥公司同岗位工资没有超过4000元的；上诉人称“劳动仲裁时被上诉人提供过一份工资单，上面写明上诉人只领取了2250元工资，且该工资单在基本工资一栏系空白、也没有奖金（加班）一栏”，该说法不知从何而来，一审法院曾调取过仲裁相关材料，并没有上诉人杨洪安所说的这份材料；上诉人称其一审时要求笔迹鉴定但原审法院不予允许，实际情况是一审法官多次询问上诉人是否需要进行鉴定时，上诉人称还没有走到这一步，先判了再说，这在一审庭审笔录中有体现。上诉人称其是8月18日上班的，因此8月份的考勤卡中理应有18日的打卡记录，该说法与事实不符，德奥公司考勤设备是19日才开始投入使用，也就是说19日才有考勤记录。上诉人提出其出勤天数是21.5天，从考勤卡上明显可以看出其出勤天数是18天。德奥公司上诉称：1.原审法院对杨洪安的工资认定存在错误。杨洪安的实际月工资并非其所主张的4500元。杨洪安提出的“双方口头约定，工资按照150元每班的标准计算”的说法没有事实依据。2.德奥公司对杨洪安所主张的护理费不予认可。杨洪安主张由其配偶进行护理，但没有提供相关证据来证明其配偶的固定收入，说明其配偶实际并没有“因为护理杨洪安而导致收入减少”的事实存在。3.德奥公司对杨洪安所主张的医疗费不予认可。杨洪安所有医疗费用，德奥公司已全部支付完毕。杨洪安在二审中答辩称：德奥公司称杨洪安工资不是4500元，那么其提供的工资发放单为什么要涂改？还有，八月份加班问题，德奥公司说杨洪安没有加过班，说要杨洪安加班但杨洪安家中有事，那杨洪安家里有什么事，有证据吗？此外，仲裁时工资单和一审时工资单不一样。德奥公司已承认杨洪安是2013年8月18日上班的事实，提交的考勤卡中又没有19号、20号的考勤记录，足以证明德奥公司的考勤卡和工资单造假。申请工伤的时候，德奥公司始终不肯拿出工资单原件，仲裁开庭时德奥公司拿出原件，但是该原件已经被涂改过，涂改了杨洪安的上班天数以及另外四个人的工资等。二审期间，上诉人杨洪安向本院提交行政复议申请书复印件一份作为证据，证明杨洪安是2013年8月18日到德奥公司上班。德奥公司对该证据经质证认为，该证据系复印件，对其真实性有异议，且该证据也没有提到杨洪安是2013年8月18日到德奥公司上班。本院经审查认为，杨洪安提交的证据，不属于二审中的新证据，本院不予认定。德奥公司未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨洪安主张其进德奥公司上班时双方约定每天工资为150元，每天工作8小时，加班工资另算，因此其每个月工资应为4500元，但杨洪安并没有提供相应证据加以证明，且德奥公司明确对此不予认可，因此杨洪安的该主张缺乏依据，本院不予采信。杨洪安还提出其曾经在一审中要求对德奥公司提供的2013年9月份的工资单中的本人签名进行笔迹鉴定，但一审法院没有安排鉴定。本院经审查后认为，根据原审法院2014年11月13日第二次庭审笔录的内容，杨洪安在回答原审法院“杨洪安是否对考勤卡、工资表的真实性进行鉴定”的问题时明确表示不鉴定，因此杨洪安认为原审法院不予安排鉴定的上诉理由，明显缺乏依据，本院不予采信。另外，杨洪安在二审中还认为其于2013年8月18日到德奥公司上班，但德奥公司提供的考勤卡中没有体现，工资单中也没有体现，且工资单存在涂改情形，因此德奥公司提供的考勤卡、工资单系虚假证据。本院经审查认为，杨洪安没有提供证据证明其已于2013年8月18日到德奥公司上班，且杨洪安已在德奥公司提供的2013年9月份的工资单上予以签名，亦明确表示对德奥公司提供的考勤卡、工资单不予鉴定，更没有提供相应证据以否定德奥公司提供的考勤卡、工资单的证明力，因此杨洪安提出德奥公司提供的考勤卡、工资单系虚假证据的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。关于杨洪安月平均工资的认定。杨洪安认为德奥公司依据2013年9月份工资单所发放的工资是其2013年8月18日至8月31日的工资，并非2013年8、9月份的工资。根据德奥公司提供的2013年9月份的工资单，其中显示杨洪安的工资金额为2250元，由基本工资1500元和加班奖金750元组成，出勤18天，而杨洪安2013年8月份的考勤卡显示其在2013年8月份并没有加班情形，且即便按照杨洪安提出的其于2013年8月18日上班，8月19日、20日均在上班，每班150元的自称，杨洪安2013年8月18日到8月31日的上班时间也仅为12天，所得工资应为1800元，并非2250元，因此其主张德奥公司发放的2250元工资是其2013年8月18日至8月31日工资的主张，显然缺乏依据，本院不予采信。鉴于杨洪安在德奥公司上班未满一个月，无法计算其月平均工资，原审法院经对比与杨洪安相同工作岗位、工作内容的邓磊的工资情况，确认杨洪安月平均工资为2810.4元，扣除加班工资之后的每月平均工资为2348元并无不当。杨洪安的伤残等级为八级，住院9天，出院医嘱全休3个月，因此原审法院经核算后确定杨洪安的停工留薪期工资为8015.59元、一次性伤残补助金为30914.4元完全正确，应予维持。杨洪安提出要求德奥公司支付停工留薪期工资27000元、一次性伤残补助金49500元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于交通费，杨洪安因工伤看病往返医院会产生一定的交通费，原审法院酌情确定交通费为100元并无不当。关于未支付的部分医疗费，鉴于杨洪安因工伤治疗已垫付医疗费，并提供了相应的发票原件加以证明，据此德奥公司尚应支付部分医疗费836.9元。关于住院护理费，原审法院根据杨洪安妻子的工资情况和护理天数确定其住院护理费749.7元亦无不当。德奥公司提出其对杨洪安主张的护理费和医疗费不予认可的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。两上诉人之诉，均缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨洪安、上诉人宁波市北仑德奥机械有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  马金平审判员  陈士涛审判员  梅亚琴二〇一五年二月二十七日书记员  刘建军