上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2015）虹民二（商）初字第421号原告许如根，男，汉族，1950年6月29日出生，住上海市虹口区。委托代理人王惠雄，上海市广厦律师事务所律师。被告上海红楼戴斯宾馆有限公司，住所地上海市松江区。被告季小华，男，汉族，1970年10月16日出生，户籍地浙江省金华市。被告郑少曼，女，汉族，1966年6月18日出生，户籍地上海市松江区。原告许如根与被告上海红楼戴斯宾馆有限公司（以下简称红楼宾馆）、被告季小华、被告郑少曼民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告许如根到庭参加诉讼，三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案现已审理终结。原告诉称：2012年2月17日，红楼宾馆与原告签订《借款合同》，约定由红楼宾馆向原告借款用于装修扩建，红楼宾馆以其名下的上海市松江区普照路XXX号房产（以下简称普照路房产）作抵押，季小华为红楼宾馆借款提供个人无限责任担保，郑少曼以自己名下的上海市松江区佘山镇泗陈公路XXX弄XXX号房产（以下简称佘山房产）提供抵押担保。原告于2012年2月28日、3月2日向红楼宾馆汇付出借款1，000万元。因红楼宾馆未按约还款，季小华、郑少曼未履行担保义务，现要求：1、红楼宾馆归还借款1，000万元；2、红楼宾馆按中国人民银行同期贷款利率4倍支付1，000万元为基数，自2012年2月28日起到实际还款日止的利息；3、红楼宾馆赔偿原告律师费损失3万元；4、季小华、郑少曼对红楼宾馆的债务在担保范围内承担连带责任。审理中，原告放弃要求红楼宾馆赔偿原告律师费损失3万元的诉讼请求。原告向法庭提供《借款合同》、银行本票、收条、情况说明、抵押借款合同、上海市房地产登记证明、协议、补充协议等证据材料。三被告未作答辩也未向法庭提供证据材料。经审理查明：2012年2月17日，红楼宾馆与原告签订《借款合同》，约定由红楼宾馆向原告借款1，600万元用于装修宾馆，借款期限3个月。自2012年2月28日起至2012年5月27日止，借款利率为月利率2.2%，红楼宾馆自愿以其名下的普照路房产、佘山房产作抵押，作为履行还款义务的担保；抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金以及原告实现债权及抵押物权的费用；本合同签订后，原告、红楼宾馆即着手办理抵押登记，抵押登记完毕之日原告即将款项全额汇入红楼指定账户；红楼宾馆应按合同约定的期限还本付息，逾期还本付息的，原告可以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款抵偿债务，逾期还款在原定利率的基础上加收0.8%作为红楼宾馆违约行为的违约金等。季小华在该合同上以手写方式注明：“本合同由红楼宾馆法人代表季小华作无限责任担保。”并在合同签名栏内注明无限责任担保人并签字。合同签订后，原告交付红楼宾馆本票3张，总金额为1，000万元，其中出票日期为2012年2月28日的金额920万元、2012年3月2日的金额80万元，申请人分别为上海翰纳森制衣有限公司（以下简称翰纳森公司）、原告。原告与季小华于2012年5月27日在原告与红楼宾馆于2012年2月27日签订的《借款合同》上加注：“同意原合同继续2个月从2012年5月27日到2012年7月26日止。”另查明：翰纳森公司出具《本票情况说明》1张，称：“我公司于2012年2月28日受许如根先生的委托，由我公司代为申请中国农业银行本票叁佰贰拾万元，收款人为上海红楼戴斯宾馆有限公司，此项钱款是我公司代为许如根先生交付的出借款，许如根享有该叁佰贰拾万的财产所有权。我公司对此项钱款不主张任何权利，特予说明并确认。”为确保原告与红楼宾馆于2012年2月27日签订的《借款合同》履行，红楼宾馆、郑少曼愿意以其房产作抵押，向原告提供抵押担保，原告分别与红楼宾馆、郑少曼签订《抵押借款合同》各1份，其中，红楼宾馆用作抵押的房屋位于本市松江区普照路XXX号，作价2，500万元，该抵押物已设抵押债权数额为600万元，债权人案外人蔡小红；郑少曼用作抵押的房屋位于本市松江区佘山镇泗公路XXX弄XXX号，作价1，300万元，该抵押物已设抵押债权数额为623万元，合同项下抵押物所担保的抵押借款合同债权即借款合同项下的借款本金分别为1，300万元、300万元，担保期限均为1年，从主债务期限2012年2月27日至2013年2月26日届满之日起算；抵押担保责任的范围包括主债权、利息、违约金，以及原告实现债务必要费用（包括但不限于调查费、律师费、诉讼费等）等。2012年2月28日，原告与红楼宾馆、郑少曼就上述2套房产至上海市松江区房地产交易中心办理了抵押登记手续。2012年2月28日，原告取得上述抵押房屋的抵押权登记证书。2013年3月2日，原告、红楼宾馆、季小华、郑少曼签订补充协议1份，约定：抵押合同约定的条款与借款合同有差异，以双方签订的借款合同为依据，红楼宾馆每月预付利息，并在2天内撤销蔡小红抵押债权600万元。2013年9月2日，原告与红楼宾馆、季小华达成协议，该协议载明：因红楼宾馆向原告借款1，200万元【本案涉讼标的1，000万元、（2014）虹民二（商）初字第422号涉讼标的200万元】，至2013年9月1日应付利息2，688，000元，合计14，688，000元，双方约定于2013年9月30日前还清，否则，将支付原告复息40万元。借款到期后，红楼宾馆未按约还款付息，季小华、郑少曼未履行担保义务，原告索款无着遂诉至本院。本院认为，原告与红楼宾馆签订的《借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属于合法有效的借款合同关系，双方均应恪守。原告已经按约履行了放款义务，红楼宾馆收到原告借款1，000万元后未按约履行还本付息的义务，季小华、郑少曼亦未履行相应担保义务，由此引发诉讼，故三被告应承担违约责任。原告据此要求红楼宾馆归还原告借款本金1，000万元、按中国人民银行同期贷款利率4倍支付1，000万元为基数，自2012年2月28日起到实际还款日止的利息，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告分别与红楼宾馆、郑少曼签订的《抵押借款合同》亦真实有效，且均就抵押物办理了抵押登记。本案所涉债权存在红楼宾馆、郑少曼两个抵押人，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额和顺序没有约定。但是由于红楼宾馆所提供的抵押为债务人抵押，郑少曼所提供的抵押为第三人抵押，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第一款之规定，债权人原告在实现抵押权时，不能就红楼宾馆和郑少曼所提供的抵押财产中的任一或各个财产同时行使抵押权，而应首先就债务人红楼宾馆提供的财产实现抵押权；只有在红楼宾馆提供的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿后，仍不足以清偿借款债务的情况下，才能对郑少曼所提供的财产实现抵押权。郑少曼承担担保责任后，有权就已承担部分向红楼宾馆追偿。季小华在签订的协议中承诺承担无限责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应承担连带保证责任。故季小华应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，当债权既有债务人自己提供物的担保又有第三人担保的，如实现债权的方式没有约定或者约定不明确的，债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权。当债权既有第三人提供物的担保又有保证的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因涉案保证合同未约定债权实现方式，故季小华应就债务人红楼宾馆所设抵押权实现后的不足部分承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权依《担保法》第三十一条规定向红楼宾馆追偿。三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海红楼戴斯宾馆有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告许如根借款1，000万元；二、被告上海红楼戴斯宾馆有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告逾期利息（以920万元为基数，自2012年2月28日起计算至实际给付之日止；以80万元为基数，自2012年3月2日起计算至实际给付之日止；按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、若被告上海红楼戴斯宾馆有限公司到期未履行上述第一、二项付款义务，则原告可以与被告上海红楼戴斯宾馆有限公司协议，以坐落于上海市松江区普照路XXX号房产折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告上海红楼戴斯宾馆有限公司所有，不足部分由被告上海红楼戴斯宾馆有限公司继续清偿；四、若被告上海红楼戴斯宾馆有限公司到期未履行上述第一、二项付款义务，且其抵押房产又不能清偿上述第一、二项债务，对被告上海红楼戴斯宾馆有限公司此抵押物清偿后的剩余债务，原告可以与被告郑少曼协议，以坐落于上海市松江区佘山镇泗公路XXX弄XXX号房屋折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告郑少曼所有，不足部分由被告上海红楼戴斯宾馆有限公司继续清偿；被告郑少曼承担了担保责任后，有权就已承担部分向被告上海红楼戴斯宾馆有限公司追偿。五、被告季小华对上述第一、二项被告上海红楼戴斯宾馆有限公司的给付义务中，被告上海红楼戴斯宾馆有限公司抵押物不足清偿的债务承担连带清偿责任；被告季小华承担了保证责任后，有权就已承担部分向被告上海红楼戴斯宾馆有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  金革平审 判 员  张士锋人民陪审员  朱慧勇二〇一五年七月二十四日书 记 员  梁聪聪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十五条同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。五、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。