湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）湘04刑终436号 原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 上诉人(原审被告人)邓辉，男，1968年2月27日出生于湖南省岳阳县，汉族，大学文化，中共党员，原岳阳县东洞庭湖河道采砂管理局党组书记、局长，住岳阳县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2015年4月14日被监视居住，同年7月24日被逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人文琪，湖南纲维律师事务所律师。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人邓辉犯滥用职权、受贿罪一案，于2017年9月16日作出（2016）湘0408刑初151号刑事判决。宣判后，原审被告人邓辉不服，提出上诉。本院于2017年12月13日受理后，依法组成合议庭，同年12月26日交衡阳市人民检察院阅卷审查一个月后，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务。上诉人邓辉及其辩护人文琪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、滥用职权 2010年5月25日，肖某（另案处理）竞拍到岳阳县洞庭湖砂石开采权后，于同年6月1日与岳阳县人民政府签订了《岳阳县洞庭湖砂石资源采矿权整体出让合同》，合同约定开采期限为2010年7月15日至2013年12月31日(竞买价为4.01832533亿元，其中第一年度即2010年7月15日至2011年7月14日为1亿元，以后每年递增12%)。在取得砂石开采权之后，肖某成立湖南潇湘砂石有限公司（以下简称潇湘公司）在岳阳县洞庭湖水域从事河道采砂。 2010年，岳阳县人民政府成某一届砂石办。2012年2月,湖南省人民政府出台《湖南省河道采砂管理试行办法》，对全省河道采砂实行规范化管理。同年11月，岳阳市人民政府出台《岳阳市河道采砂管理暂行办法》，对岳阳市范围的河道采砂进行规范化管理，该办法规定市人民政府成立河道采砂管理工作领导小组，下设办公室，相关县、市区参照市级机构的设置，设立相应的领导、工作机构。根据该办法，岳阳县砂石办的职责为：负责组织编制河道采砂规划、牵头组织河道砂石资源开采权的有偿出让、联合执法和稽查、考核，河道采砂统一监管管理等工作（含对潇湘公司在岳阳县洞庭湖河道采砂进行日常监管）。2013年3月31日，岳阳县人民政府与肖某签署了关于《岳阳县洞庭湖砂石资源采矿权整体出让合同补充协议》，约定2013年1月1日至12月31日止，东洞庭湖岳阳县采区砂石开采量不超过2500万吨。此外，考虑2012年洞庭风雷行动及江豚事件禁采15天，岳阳县人民政府承诺在不延长开采期的前提下，增加105万吨砂石开采量给潇湘公司。 2013年9月初，岳阳县人民政府安排时任岳阳县水务局副局长的被告人邓辉任岳阳县砂石办副主任，主管砂石工作的副县长李某告知邓辉，其将任即将成立的岳阳县洞庭湖河道采砂管理局局长，并要求邓辉到岳阳县砂石办后，一是负责组织第三轮砂石资源出让前期准备工作；二是筹建砂管局；三是熟悉河道砂石管理工作（含对潇湘公司采砂进行监管）。邓辉于9月上旬上任后，前期经常守在鹿角治超点，并安排人员对岳阳县洞庭湖有合法手续的49条挖砂船外的其他挖砂船只进行了查处，并到岳阳市水务局了解潇湘公司采砂量情况。同年10月15日，李某到岳阳县砂石办研究工作时要求邓辉对潇湘公司在东洞庭湖河道采砂开挖量的进度每天进行跟踪，并每两天向其报告一次。此时，因之前邓辉与潇湘公司法定代表人肖某及岳阳市水务局副局长刘某1、岳阳县砂石办主任袁某等人经常在一起打牌，且在打牌时收受了肖某少量贿赂（肖某除在牌桌上故意输钱给邓辉等人外，打牌时如邓辉输钱，肖某偶尔也给几千元钱给邓辉），便以其需组织第三轮砂石资源出让工作及开展其他工作，而陈某（砂管办副主任）住在岳阳市比他更适合开展该项工作为由，安排陈某对潇湘公司采砂进度跟踪，同时邓辉仅将之前在岳阳市水务局了解的2013年4月10日至9月潇湘公司已开采砂石接近2500万吨的情况向李某及袁某进行汇报，而未将如加上2013年1至3月的开采量，潇湘公司已超过2500万吨的年开采量一事向李某及袁某汇报，亦未责令潇湘公司采取停采措施。经湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定，潇湘公司2013年共开采砂石38574646吨（其中砂33740888吨、砾4833758吨），按照相关文件规定，卵石按照三分之一计量、采砂量核减20%水分计量，2013年度潇湘公司实际采砂量共计28281712吨。除去合同约定2013年潇湘公司年采砂量2500万吨及岳阳县人民政府同意增加的105万吨，潇湘公司2013年度超采砂石2231712吨。根据《湖南省河道砂石价格管理暂行办法》规定：“全省河道砂石开采权招标、拍卖、挂牌底价，以开采自然砂为主的统一为15元/吨”，即潇湘公司超量开采的砂石价值共计33475680元。按《岳阳县洞庭湖砂石资源采矿权整体出让合同》2013年度总量2500万吨交的出让价款132339199.7元及2013年度潇湘公司交的税款6492万元折算，给岳阳县政府当年少收的费用为17609028.9元。 二、受贿 2013年9月初，被告人邓辉就任岳阳县砂石办副主任；2014年1月15日，邓辉就任岳阳县洞庭湖河道采砂管理局局长。任职期间，先后八次收受潇湘公司法定代表人肖某贿赂款61万元，具体事实如下： 1、2013年9月底的一天，邓辉在其办公室收受了肖某送的5万元。 2、2013年10月3日，邓辉和其妻子龚拥军送女儿到岳阳东站坐高铁，后返回岳阳县砂石办。邓辉见肖某在办公室，便介绍其妻子给肖某认识。邓辉与其妻子走的时候，肖某当着邓辉的面送了1万元给龚拥军。 3、2013年10月的一天，邓辉在肖某办公室收受其送的5万元。 4、2013年10月下旬的一天，邓辉与肖某、张某、刘某1等人在潇湘公司招待所二楼打完牌后，邓辉在其车上收受了肖某送的10万元。 5、2013年11月中上旬的一天，邓辉在自己车上收受了肖某送的10万元。 6、2013年11月底的一天，邓辉在自己办公室收受肖某送的5万元。 7、2013年农历年的一天，邓辉就任岳阳县洞庭湖河道采砂管理局局长后，在新搬的办公室收受肖某送的20万元。 8、2014年1月10日，邓辉坐肖某的车到岳阳县参加湖南天欣集团20周年庆，肖某与邓辉接到龚拥军后，驱车至岳阳县体育馆。下车时，肖某当着邓辉的面，将5万元送给了龚拥军。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、湖南省人民检察的批复、指定管辖决定书、立案决定书、监视居住决定书、逮捕证、延长侦查羁押期限通知书、《关于邓辉等同志职务任免的通知》、邓辉干部简历及户籍证明、《湖南省河道采砂许可证发放管理试行办法》、《岳阳市河道采砂管理暂行办法》、《岳阳县东洞庭湖砂石资源采砂权整体出让合同》、关于《岳阳县东洞庭湖砂石资源采砂权整体出让合同》补充协议、岳阳县人民政府关于核定该县洞庭湖采区砂石开采量的请示、关于潇湘砂石公司合同期内控量事项备忘录、潇湘砂石有限公司和灏东砂石有限公司开采经营岳阳县砂石有关情况说明等书证；2、证人肖某、袁某、李某、方某、谈某、陈某、曹某、刘某1、任某、龚某1、刘某2、邬某、龚某2、吴某、汤某、周某的证言；3、被告人邓辉的供述、自书材料、工作笔记；4、岳阳市水务局砂石采运凭单存根联、湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定意见及《关于对湖南潇湘砂石有限公司2013年度开采砂石销售情况审核报告》。 原审法院认为，被告人邓辉身为国家机关工作人员，在任职期间不履行管理职责，致使国家遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；邓辉利用职务上的便利为潇湘公司超量采砂提供方便，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。邓辉犯数罪，应依法数罪并罚。为打击刑事犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性和国家机关的正常活动，根据被告人邓辉的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条、第八条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条、第十八条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人邓辉犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金二十万元；二、追缴被告人邓辉的受贿款61万元，上交国库。 上诉人邓辉提出：（一）原判没有以庭审查明的事实及证据定案。在岳阳县实行规范化管理前，潇湘公司的采砂量是按采砂船总功率计算，对潇湘公司超船数、超范围、超时段、超载问题相关部门及砂石办已进行过处罚，其没有参与对潇湘公司日常采砂行为的监管，采砂量是由岳阳市水务局统计，其没有利用职权为潇湘公司处理相关事务，不构成滥用职权罪；肖某在一审已出庭作证证明，其没有收受肖某的61万元的贿赂，不构成受贿罪；其在侦查机关所做供述、自书材料是经办案人员提示、引诱，完全违背其意愿，其供述内容与同步录音录像完全不一致，原判就非法证据排除所作认定违反法律规定；（二）一审程序违法。一审在法律规定的审限内不能结案，而对其继续羁押；未告知其有申请重新鉴定的权利；认定侦查机关采取监视居住的时间有误；认定公诉机关于2017年10月17日开庭提供的其与肖某的两份讯问笔录违法。请求撤销原判，改判其无罪。 其辩护人提出：（一）原判认定事实错误。认定邓辉含对潇湘公司采砂进行监管的工作职责是错误的；认定潇湘公司2013年度超采砂石没有充分证据证实；片面采信侦查卷中的证人证言，对出庭证人证词不予认定和评判；应调取邓辉的工作U盘，以证明邓辉到砂石办后的工作内容及邓辉没有滥用职权；（二）侦查机关对邓辉采用灯光照射、连续讯问、打耳光或欺骗等方式讯问，故对邓辉当庭陈述的案件相关事实应予认定；（三）一审程序违法且适用法律错误。邓辉不构成滥用职权罪和受贿罪。 湖南省衡阳市人民检察院发表出庭意见认为：（一）对邓辉辩称其不构成滥用职权罪的上诉理由，认为本案证人证言以及邓辉的供述、自书材料均证实，邓辉在2013年9月份被安排至岳阳县砂石办后，主要工作都是邓辉负责，直接向副县长李某汇报，并明确要邓辉负责跟踪潇湘公司采砂量，邓辉在岳阳市水务局了解到潇湘公司2013年4月10日至9月底的采砂量已经接近2500万吨，但没有要求潇湘公司停采；本案鉴定意见在邓辉被监视居住时就已告知，侦查人员讯问开始时就详细告知其权利义务；邓辉身为国家机关工作人员，滥用职权，不认真履行其工作职责，致使国家遭受重大损失，事实清楚，证据确实充分；（二）对邓辉辩称其不构成受贿罪的上诉理由，认为邓辉先后收受行贿人肖某贿赂的犯罪事实，有双方的供述相互印证，虽然邓辉、肖某均出现翻供的情况，但两人在讯问阶段均有同步录音录像，已排除刑讯逼供、非法取证的可能性，邓辉及其辩护人亦未提出刑讯逼供的线索，一审法院未启动非法证据排除是正确的。综上，原审判决对邓辉认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审查明的事实与原判基本一致，原判认定上诉人邓辉犯滥用职权罪、受贿罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 另查明，根据本院（2017）湘04刑终459号生效刑事判决确认，在本案关联案件即潇湘公司、肖某单位行贿案二审审理中，肖某于2018年3月23日的庭审中当庭认罪，对其作为潇湘公司法定代表人向邓辉行贿61万元的犯罪事实供认不讳。 针对上诉人邓辉及其辩护人就本案的事实认定、证据采信和诉讼程序提出的辩解、辩护意见，结合检察机关的出庭意见，本院综合评判如下: 一、关于本案的事实认定 1、关于上诉人邓辉提出“在岳阳县实行规范化管理前，潇湘公司的采砂量是按采砂船总功率计算，对潇湘公司超船数、超范围、超时段、超载问题相关部门及砂石办已进行过处罚，其没有参与对潇湘公司日常采砂行为的监管，采砂量是由岳阳市水务局统计，其没有利用职权为潇湘公司处理相关事务，不构成滥用职权罪”的辩解意见；辩护人提出“认定邓辉含对潇湘公司采砂进行监管的工作职责是错误的；认定潇湘公司2013年度超采砂石没有充分证据证实”的辩护意见。 经查，2013年9月份邓辉被安排任岳阳县砂石办副主任时，副县长李某明确告知其将任即将成立的岳阳县洞庭湖河道采砂管理局局长，其工作职责中包括熟悉河道砂石管理工作（含对潇湘公司采砂进行监管）的内容。邓辉到任后，砂石办主要工作由邓辉负责，李某明确要求邓辉负责跟踪潇湘公司采砂量。而邓辉在岳阳市水务局了解到潇湘公司2013年4月10日至9月份的采砂量已接近2500万吨后，既未向主管砂石工作的上级部门及领导汇报情况，又未责令潇湘公司停止开采，故意不正确行使其对潇湘公司采砂工作的监管职权，致使国家遭受重大损失。邓辉犯滥用职权罪的犯罪事实，有李某等相关证人证言以及邓辉的供述（包括自书材料、工作笔记）、鉴定意见等证据证实，证据之间能够相互印证，足以证实。故邓辉及其辩护人的上述辩解、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 2、关于上诉人邓辉提出“肖某在一审已出庭作证证明，其没有收受肖某的61万元的贿赂，不构成受贿罪”的辩解意见；其辩护人提出“原审片面采信侦查卷中的证人证言，对肖某出庭作证的证词不予认定和评判片面采信侦查卷中的证人证言，对肖某出庭作证的证词不予认定和评判”的辩护意见。 经查，邓辉于2013年9月至2014年1月期间先后八次收受潇湘公司法定代表人肖某贿赂款61万元的犯罪事实，有肖某等相关证人证言、邓辉的供述、自书材料等证据证实，证据之间能够相互印证，形成证据锁链。邓辉、肖某虽在一审中翻供，但其辩解意见与全案证据相矛盾，且肖某在其另案处理的单位行贿案二审庭审中当庭认罪，对其向邓辉行贿61万元的犯罪事实供认不讳，故邓辉及其辩护人的上述辩解、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 二、关于本案的证据采信 1、关于上诉人邓辉提出“其在侦查机关所做供述、自书材料是经办案人员提示、引诱，完全违背其意愿，其供述内容与同步录音录像完全不一致，原判就其非法证据排除所作认定违反法律规定”的辩解意见；其辩护人提出“侦查机关对邓辉采用灯光照射、连续讯问、打耳光或欺骗等方式讯问，故对邓辉当庭陈述的案件相关事实应予认定”的辩护意见。 经审查侦查机关对邓辉讯问过程的同步录音录像视频资料，未发现侦查机关有刑讯逼供等非法取证行为，邓辉及其辩护人亦未能提供相关线索和材料以证明本案可能存在非法取证的情况，原判对邓辉及其辩护人所提非法证据排除的申请依法不予支持，符合法律规定。故邓辉及其辩护人的上述辩解、辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。 2、关于邓辉的辩护人提出“应调取邓辉的工作U盘，其中有邓辉到砂石办后的工作内容，证明邓辉没有滥用职权”的辩护意见。 经审查，对于邓辉到任岳阳县砂石办之后的工作范围、工作职责及工作内容，已有邓辉的供述、自书材料、工作笔记及相关证人证言证实，其申请调取的证据，不能说明与其主张的待证事实之间有必然性联系，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条第一款的规定，本院不予准许。 三、关于本案的诉讼程序 对于上诉人邓辉提出“一审程序违法，一审在法律规定的审限内不能结案，而对其继续羁押；未告知其有申请重新鉴定的权利；认定侦查机关采取监视居住的时间有误；认定公诉机关于2017年10月17日开庭提供的其与肖某的两份讯问笔录违法”的辩解意见；其辩护人提出“一审程序违法且适用法律错误”的辩护意见。 经查，对于一审法院未在法定审理期限内作出判决，衡阳市蒸湘区人民检察院发出了纠正违法通知书，一审法院已依照通知要求予以纠正并作出判决，而一审法院在审理期间对邓辉采取的羁押措施及羁押时间并未违反法律规定；对于邓辉依法享有的诉讼权利，在侦查、审查起诉、审判阶段均依法予以告知；对于邓辉被采取监视居住的时间，根据侦查机关作出的监视居住文书上载明时间及邓辉签字确认时间，原判认定为2015年4月14日并无错误；对于公诉机关于2017年10月17日庭审中提交的在审查搜捕阶段对邓辉、肖某所作讯问笔录，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条的规定，对于审查逮捕、审查起诉、审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，应作为合法证据予以认定。故上诉人邓辉及其辩护人提出的上述关于一审程序违法及适用法律错误的辩解、辩护意见，均无法律依据，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人邓辉身为国家机关工作人员，故意不正确行使职权，致使国家遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；上诉人邓辉利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。邓辉实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 南 审判员 王 玮 审判员 朱 瑶 二〇一八年五月十四日 书记员 王晓冬                            校对质量责任人：王 玮   打印质量责任人：王晓冬                附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……