浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终1613号 上诉人（原审被告）：杭州友科电子有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区**大街**。 法定代表人：宋家庭，董事长。 委托代理人：章悦、尹琰茗，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨人豪，台湾地区居民，男，1978年4月2日出生，住台湾地区台北县。 委托代理人：徐登峰，浙江润杭律师事务所律师。 上诉人杭州友科电子有限公司（以下简称友科公司）因与被上诉人杨人豪劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：杨人豪于2016年3月1日进入友科公司处工作，从事协理岗位。双方没有签订劳动合同，友科公司未为杨人豪缴纳社会保险。友科公司提供的业务行文单载明，杨人豪每月实发薪资12500元、缓发12500元，每月薪资25000元的50%底薪计，另外50%以接单绩效计，人事先发放底薪，绩效部分后续统计。2017年6月30日，杨人豪向友科公司发送辞职函，载明：杨人豪于2016年4月1日入职友科公司处，从事业务管理工作，目前系协理职务，公司与其约定的月固定薪资为25000元。自入职至今，友科公司以经营效益欠佳为由，每月仅实发本人50%的月薪（即12500元），剩余50%的薪资一直拖欠未发。自用工之日起至今，友科公司未与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。另外，友科公司未支付应给杨人豪的报销业务费用15152元。杨人豪认为，公司的上述行为违反了法律的相关规定，应承担相应的法律责任。为此，杨人豪提出解除其与友科公司的劳动关系，自本函送达友科公司之日起，双方的劳动关系正式解除。友科公司于2017年7月4日收到上述函件。另查明，杨人豪于2017年6月30日离职，友科公司已支付杨人豪工资180164.67元（含餐费637元）。杨人豪系台湾地区居民，其未办理港澳台人员就业证。 杨人豪因案涉纠纷向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年9月22日，仲裁委以杨人豪未办理港澳台人员就业证及未签订劳动合同为由，驳回杨人豪的仲裁请求。 杨人豪的诉讼请求为：1.判令友科公司支付杨人豪未足额支付的劳动报酬195472.30元；2.判令友科公司支付杨人豪应报销的费用15152元；3.判令由友科公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为：外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。本案中，虽然杨人豪未依法办理《台港澳人员就业证》，杨人豪与友科公司亦未签订劳动合同，但杨人豪已为友科公司付出劳动，友科公司应当参照双方约定支付报酬。关于友科公司是否拖欠杨人豪劳动报酬的问题。杨人豪主张其月薪为25000元，并提供收入证明及应聘者个人资料登记表予以佐证。友科公司虽辩称杨人豪月薪为12500元，但其提供的业务行文单载明杨人豪月薪由12500元的底薪和12500元的绩效工资组成，绩效工资为缓发。友科公司既未提供有效的绩效考核办法，亦未提供证据证明杨人豪的考核情况，对此应承担举证不能的不利后果。故原审法院认定杨人豪的月劳动报酬为25000元。杨人豪自2016年3月1日至2017年6月30日为友科公司提供劳动，杨人豪应得劳动报酬为40万元，扣除友科公司已支付的180164.67元，友科公司尚欠杨人豪劳动报酬219835.33元。现杨人豪仅主张友科公司支付劳动报酬195472.30元，系杨人豪对其权利的自由处分，原审法院予以确认。故杨人豪要求友科公司支付工资差额部分的诉讼请求，依据充分，原审法院依法予以支持。杨人豪要求友科公司支付报销费用15152元的诉讼请求，因杨人豪提供的证据尚不足以证明报销费用已实际发生，原审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、友科公司于判决生效之日起十日内支付杨人豪劳动报酬195472.30元；二、驳回杨人豪的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由友科公司负担。 宣判后，友科公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决书关于“杨人豪的月劳动报酬为25000元、绩效工资为缓发”的事实认定错误。原审判决书认定杨人豪的月劳动报酬为25000元，由12500元的底薪和12500元绩效工资组成属于事实认定错误，实际上杨人豪月基本薪资为12500元，不存在绩效工资。理由如下：1、杨人豪提供的2016年5月11日《业务行文单》足以证明双方约定的月工资为12500元。行文单“每月薪资25000元的50%底薪计，另外50%以接单绩效计，人事先发底薪，绩效部分后续统计”，由此可见，杨人豪的月基本薪资为12500元，绩效部分工资应当根据接单绩效认定，原审判决书认定杨人豪月劳动报酬为25000元，混淆了底薪和绩效工资的概念。2、原审判决认定行文单的“缓发”是指暂缓发放绩效部分工资属于事实认定错误，与行文单“绩效部分需后续统计”自相矛盾。实际上，行文单是公司行政部门和财务部门内部的往来行文，行政部门需向财务部门明确说明工资发放的明细及归属月份，因杨人豪5月份所发工资实际上是2016年3月份底薪12500元和4月份底薪12500元的延缓发放，故行政部门拟行文单时采用“缓发”一词。结合行文单“3月份及4月份薪资合计为25000”、2016年5月19日友科公司发放杨人豪工资25000元的事实，可以明确“缓发”就是指杨人豪3月份及4月份薪资延缓至5月发放，而非至绩效部分工资缓发。二、杨人豪在职期间公司绩效未达标，杨人豪的个人业绩为0，友科公司无需向杨人豪支付绩效部分工资。杨人豪职务为行政主管兼业务主管，每月薪资发放表都由杨人豪制作，并签字确认，足以证明杨人豪负责人事工作，杨人豪作为主管人事，未根据实际情况对其接单绩效进行考核的责任在杨人豪。实际上，根据友科公司提供的证据《KPI绩效管理表及2016年12月19日邮件》，友科公司2016年及2017年期间接单金额未达到目标金额，接单达成率未达标，且杨人豪在职期间个人业绩为0，因此杨人豪即使进行接单绩效考核，该绩效部分工资后续统计也是0，杨人豪制作每月薪资发放表都未将绩效工资列入工资科目，证明其自认绩效未达标，友科公司无需发放绩效工资。综上，友科公司已足额发放杨人豪每月底薪12500元，无需向杨人豪发放绩效公司，请求判决：1、撤销原审判决第一项，改判友科公司无须支付杨人豪劳动报酬195472.3元；2、改判诉讼费用由杨人豪承担。 针对杨人豪的上诉，杨人豪发表答辩意见称：一、一审认定“杨人豪的月劳动报酬为25000元，绩效工资为缓发”的事实正确。结合本案事实，杨人豪的每月应发薪资应为25000元。首先，应聘登记表能证明杨人豪入职时约定的薪资为25000元/月。其次，友科公司虽通过行文单的形式一KPI考核为由对其中50%的薪资进行缓发，但不是说不发。实际上后面友科公司又没有进行过任何的考核，也没有制定任何的考核标准，更没有所谓的绩效统计。故谈不上绩效是否达成一说。再次，友科公司后来通过两份收入证明也认可了杨人豪的薪资应为25000元。最后，因杨人豪的辞职及友科公司自身效益欠佳等问题，友科公司不想支付杨人豪的剩余工资，开始对之前认可的东西全盘否定，此系不诚信的表现，显然无法成立。另外，对于友科公司在上诉状中所称的“《业务行文单》中的“缓发”系3月及4月薪资延至5月发放”的说法不予认可，此为偷换概念、故意曲解。该行文单原文为“每月薪资25000的50%的底薪计，另外50%以接单绩效计，人事先发放底薪，绩效部分后续统计，所以杨协理3月份及4月份薪资合计为25000”。从以上可以明确：1、杨人豪每月的薪资为25000元。2、每月薪资25000元分两块：50%的底薪＋50%的绩效工资。3、先发底薪，后续发绩效工资。4、文中用了“所以”一词，即按以上规定，所以杨人豪3月份及4月份薪资合计为25000元。二、友科公司认为杨人豪绩效工资不应发放的理由，无法成立。1、友科公司虽通过行文单的形式以KPI考核为由对其中50%的薪资进行缓发，但不是说不发，实际上后面友科公司对杨人豪又没有进行过任何的考核，也没有制定任何的考核标准，友科公司在一审中提交的所谓KPI管理表，是友科公司因诉讼需要而事后炮制的。因为没有考核标准，所以也没有达成率一说。假如有绩效考核，那么杨人豪的50%薪资可能只有40%或10%，不可能都为0，也不可能不与杨人豪确认，显然不符常理。2、友科公司在上诉状上说，杨人豪作为人事主管，其未根据实际情况对其接单绩效进行考核的责任在杨人豪。此系胡说，意在“推卸责任，强加帽子”。依照友科公司的说法，难道要杨人豪自己对自己进行考核？那么，公司上级及相关的管理层在干嘛？故，此说法更无法成立。3、友科公司在上诉状上说，友科公司的一审证据《KPI绩效管理表及2016年12月19日邮件》能说明杨人豪的绩效未达标。此说法显然站不住脚。此证据的真实性在一审中被杨人豪否认，一审法院也未予以采信。因为：（1）友科公司未制定过KPI绩效管理表，也从未跟杨人豪确定过具体的考核标准、考核制度和考核目标，另实际接单金额在杨人豪印象中应是高于表中数据的，因友科公司从未指定过考核目标及标准，故无法认可其所为的接单达成率。（2）此绩效表系由友科公司单方制作，既无杨人豪确认，也无具体的制表时间，简单笼统，其纯粹为诉讼需要而制作，与事实不符，无法认可。（3）对2016年12月19日邮件的真实性无法核实，另友科公司经营即使有亏损，也不能成为友科公司不足额支付薪资的理由。4、应聘登记表能证明杨人豪入职时约定的薪资为25000/月。友科公司后来通过两份收入证明也认可了杨人豪的薪资为25000元。因杨人豪的辞职及友科公司自身效益欠佳等问题，友科公司不想支付杨人豪的剩余工资，就对之前认可的东西全盘否定，系不诚信表现，显然无法成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回友科公司的全部上诉请求。 二审举证期限内，杨人豪未向本院提交属于二审程序的新的证据。友科公司向本院提交如下证据材料： 声明书及其附件，拟证明友科公司存在有效的绩效考核办法和杨人豪的考核情况。 上述证据材料经出示，杨人豪发表意见称：不属于二审新证据，不同意质证。在此基础上，发表意见如下：三性均不予认可，声明书系友科公司单方制作，真实性无法认可，附件为打印件，非原件，真实性无法认可，该证据也无法达到友科公司的证明目的。 本院经审核认为：杨人豪对该证据的异议成立，本院对该证据的真实性不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。本案中，杨人豪虽未依法办理《台港澳人员就业证》，与友科公司亦未签订劳动合同，但其已为友科公司付出劳动，友科公司应当参照双方约定支付报酬。 本案的争议焦点为杨人豪的月薪数额。杨人豪主张其月薪为25000元，在原审中提供了两份加盖友科公司公章的《收入证明》用于证明其主张；友科公司认为杨人豪的月薪为12500元，剩余12500元以接单绩效计算，由于杨人豪在职期间公司绩效未达标，且杨人豪在公司负责人事工作，未对自身进行考核的责任在于杨人豪，故友科公司无需向杨人豪支付绩效部分的工资。友科公司原审提交的业务行文单显示：杨人豪实发薪资12500元，缓发12500元，依指示每月薪资25000的50%底薪计，另外50%以接单绩效计，人事先发放底薪，绩效部分后续统计。本院认为，根据该业务行文单的内容，杨人豪的薪资由两部分组成，一部分12500元为底薪，另一部分12500元按绩效发放，友科公司主张杨人豪在职期间公司绩效未达标，故剩余的12500元无需发放，但其并未就杨人豪绩效考核未达标的事实提供绩效考核办法、杨人豪的考核情况等有效证据予以证明，另友科公司主张杨人豪在公司负责人事工作，应对自身的绩效考核负责，但杨人豪对其负责绩效考核的事实不予认可，友科公司亦未提供有效的证据证明该事实，故对友科公司的主张本院难以采信。原审判决依月薪25000元的标准计算杨人豪的工资合理，本院予以维持。 综上，友科公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人友科公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  金瑞芳 二〇一八年五月十七日 书记员  徐森燕