浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第518号上诉人：（原审原告、反诉被告）：上海市园林工程有限公司，住所地：上海市广中路668号。法定代表人：历中朝，董事长。委托代理人：贾琪、张文广，上海中筑律师事务所律师。被上诉人：（原审被告、反诉原告）：乌镇旅游股份有限公司，住所地：浙江省桐乡市乌镇西大街448-458号。法定代表人：张立军，董事长。委托代理人：吴涛，浙江国傲律师事务所律师。上诉人上海市园林工程有限公司（以下简称上海园林公司）因与被上诉人乌镇旅游股份有限公司（以下简称乌镇旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2014）嘉桐乌民初字第276号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人上海园林公司的委托代理人贾琪、张文广，被上诉人乌镇旅游公司的委托代理人吴涛，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理认定：2003年6月1日，上海园林公司与乌镇旅游公司签订建设工程施工合同一份，约定由上海园林公司承建木心艺术活动中心工程，承包范围包工包料（其中石料由乌镇旅游公司提供），合同暂定价为469700元，工程量完成50%，支付工程款30%，竣工验收合格支付工程款20%，工程结算审核完成后支付工程款40%，余款待工程保修期满后付清。工程完工后，由桐乡市信达工程咨询有限公司（后变更为浙江勋达工程咨询有限公司，以下简称勋达公司）进行造价审核。2007年5月30日，乌镇旅游公司在审计单位出具的工程造价审核结果报告单上签字盖章，后勋达公司正式出具了该工程的造价审编报告，确定审核造价为2305210元，同时对审核依据和内容作了相应说明。此外，在该报告出具前，审计单位曾出具过初稿，但上海园林公司因不接受初稿的审定价而未进行书面确认。2004年2月23日，双方就木心花苑外景观工程订立建设工程施工合同一份，约定合同固定价为385417元，按施工进度支付，支付到工程总造价的95%，余款一年后付清。2012年7月14日出具结算报告1份，确认工程结算价为385417元，同年7月20日上海园林公司对结算报告盖章确认。上述两项工程位于乌镇东栅景区内。双方当事人就乌镇西栅景区内部分工程也存在施工合同关系，具体如下：2004年3月15日，双方当事人及嘉兴市巨匠建设有限公司（以下简称巨匠公司）三方签订协议书一份，约定浙直分署工程由巨匠公司与乌镇旅游公司签订工程建设协议，为加快建设进度，巨匠公司同意将川堂部分（包括正楼及厢房）划给上海园林公司承建，工程费用由乌镇旅游公司按实结算给上海园林公司，结算标准与依据同巨匠公司。2004年12月30日，上海园林公司与乌镇旅游公司签订建设工程施工合同8份，分别就二期西栅景区内茶艺街工程1、2区，茶艺街工程3、4、5区，茶艺街工程6区，灵水居工程1#（石丈轩、皆山庭），灵水居工程（①②③④⑤⑦区），三寸金莲馆展厅，酱坊工程，冶坊工程A、B、C区等八个工程的移建（新建）房屋土建、水电安装及附属工程承包给上海园林公司，承包范围均包工包料，合同暂定价分别为368100元、436000元、121000元、150000元、360000元、370000元、270000元、280000元，付款方式均为按进度支付，待工程竣工验收合格后支付到工程价款的70%，尾款30%在工程竣工一年后支付。合同签订前，相应工程已经开工。三寸金莲馆展厅由案外人方海明实际施工，该工程在最终结算时没有纳入上海园林公司的结算范围。其余工程均由上海园林公司依约施工。此外，上海园林公司还承建了位于乌镇西栅景区内的水上咖啡厅，帮岸、河埠、围墙，巴家厅帮岸河道，西大街立面整修，西大街厅堂整修等5项工程，但未签订书面合同。2012年4月27日，上海园林公司、乌镇旅游公司与审计单位签订“应定生承建项目”，即上述西栅景区工程的拍价单一份，就灵水居，浙直分署，咖啡厅，茶艺街，作坊区，帮岸、河埠、围墙，立面整修，厅堂整修，巴家厅帮岸河道等九项工程拍定结算价，分别定价为2420000元、3458000元、508660元、1570540元、898281元、230566元、1050774元、3336049元、407130元，总拍定价合计为13880000元（含税）。同时约定：1、对总拍定价分以上九项单项工程出具审计报告，并经三方（施工方、建设方、审计事务所）签字盖章生效。2、施工方履行承诺向审计事务所付清审计费用。3、施工方向业主开具等额合规发票。4、施工方履行完成以上约定后，建设方一个月内向施工方支付工程余款。2012年5月28日，勋达公司根据上述拍价单出具了工程造价咨询报告书8份，就灵水居，浙直分署，咖啡厅，作坊区，帮岸、河埠、围墙，立面整修，厅堂整修，巴家厅帮岸河道等八项工程，分别确定审核造价为2420000元、3458000元、508660元、898281元、230566元、1050774元、3336049元、407130元，同时对审核依据和内容作了相应说明，其中灵水居、浙直分署、水上咖啡厅三份报告载明结算依据是工程竣工资料、签证工程联系单及工程结算书等资料，并载明施工水电费未扣除。其余五项报告载明审核依据是上海园林公司与乌镇旅游公司于2010年12月22日达成的协商结果，即所有承建项目均以类似工程的比证价方法计取，以建筑面积为基数（帮岸以米为单位计取），比证价为类似工程结算价，报告同时载明参照西栅同一时期做的类似工程确定工程单价。同年7月20日上海园林公司盖章确认了上述八项报告。而拍价单中的茶艺街工程，因上海园林公司没有支付结算审计追加费用，审计单位嘉兴诚欣工程咨询有限公司未出具工程造价咨询报告书。拍价单上其余8项工程150000元的结算审计追加费用，上海园林公司于2012年7月23日支付给勋达公司。上述上海园林公司承建的11项工程（包括东栅景区的两个木心工程）结算总价为16570627元。在涉案工程的合同签订、履行及结算过程中，均由应定生作为上海园林公司代表进行签字确认。自2003年8月6日起至2012年8月15日，乌镇旅游公司陆续向上海园林公司付款合计16570627元。其中2004年10月22日支付的700000元中扣了20000元水电费押金，2003年8月6日支付的200000元扣了15778.47元的水电费，2003年11月17日支付的100000元中扣了1329.95元水电费，2005年12月26日支付的29220.2元，直接作为水电费扣掉。2006年1月25日支付工程款860685元，其中的120000元乌镇旅游公司直接付给上海园林公司，上海园林公司签字确认该款项从工程款中扣除。在此之前，上海园林公司曾于2005年6月30日支付方海明80000元，并由方海明出具收条一份，收条明确是三寸金莲馆工程款。2015年3月24日方海明出具书面说明，确认三寸金莲馆由其（浙江广大建设有限公司）承建，工程审定价为411314元。同时确认上海园林公司向其支付了的上述两笔款项，以及乌镇旅游公司在结算审定后向其支付了231314元。一审法院另认定：2003年11月12日与18日，桐乡市供电局开具发票2份，分别载明乌镇旅游公司东大街发生电费599.63元、7003.67元（工业用电）。2005年4月14日，桐乡市供电局开具发票5份，分别载明乌镇旅游公司西栅二期景区内3、4、5、6、8号配变发生商业电费2071.85元、24669.30元、7151.77元、12812.07元、3997.42元。2014年7月2日，上海园林公司向一审法院提起本案诉讼，称2004年底，案涉工程皆已竣工并交付给乌镇旅游公司使用，但直到2012年7月20日，乌镇旅游公司才完成主要工程的竣工结算审核工作，并仍有部分零星工程未完成审核。上海园林公司为此承受了巨大的资金压力，背负了沉重的融资利息，请求判令：乌镇旅游公司向上海园林公司支付工程款及利息计3369805元（其中工程款本金406900元，利息以欠付的工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从工程竣工交付之日起计算至2014年7月1日止）；2、乌镇旅游公司向上海园林公司支付其垫付的工程竣工结算审价费150000元及利息18066元（以150000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年7月20日起计算至2014年7月1日止）。乌镇旅游公司在一审中答辩称：1、根据双方和诉争项目的审价人员7人在2012年4月27日作出的约定，乌镇旅游公司对上海园林公司已经提前支付诉争项目的全部价款，不存在工程欠款，更不存在工程款利息；2、根据2012年4月27日的协议，审价费应由上海园林公司承担，与乌镇旅游公司无关；3、上海园林公司的两项诉讼请求，包括利息，均已超过诉讼时效。乌镇旅游公司在一审中反诉称：上海园林公司在承建诸多建设项目过程中，产生的大量施工水电费用均由乌镇旅游公司垫付，请求判令上海园林公司立即支付乌镇旅游公司为其垫付的水电费用300000元，并按同期银行贷款利率支付自欠付日起计算至实际付清日止的银行利息。针对乌镇旅游公司的反诉，上海园林公司在一审中答辩称：1、上海园林公司并未委托乌镇旅游公司垫付水电费；2、乌镇旅游公司提供的用电主体户名并非上海园林公司；3、乌镇旅游公司向上海园林公司支付工程款时已经扣除了涉案工程的水电费，乌镇旅游公司并无证据证明其主张的水电费是上海园林公司所用；4、乌镇旅游公司的反诉请求已过诉讼时效。一审法院经审理认为：上海园林公司与乌镇旅游公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，双方应依约履行。关于本诉部分，上海园林公司主张以下两项诉请：1、上海园林公司承建的11个工程的工程款本金406900元及逾期付款利息2962905元；2、上海园林公司已支付的150000元工程审价费及相应利息18066元。一、关于第一项诉讼请求中的工程款本金406900元，上海园林公司主张包括三个部分，即代付的三寸金莲馆工程款200000元，零星增加（签证）项目工程款186900元及水电费押金20000元。关于三寸金莲馆展厅工程，上海园林公司诉称双方虽签订了合同，但由案外人方海明实际施工，2005年6月30日上海园林公司支付给方海明80000元，2006年1月24日上海园林公司签字确认由乌镇旅游公司直接给方海明120000元。该200000元是上海园林公司转支付给方海明的，三寸金莲馆并未纳入上海园林公司的结算范围，而由乌镇旅游公司与方海明直接结算，故上述200000元是上海园林公司代乌镇旅游公司支付的，但乌镇旅游公司却计入了上海园林公司的工程款内。乌镇旅游公司则辩称该工程由案外人浙江广大工程建设有限公司承建，方海明是该公司的桐乡分公司负责人，应该由乌镇旅游公司与方海明之间进行结算，工程款应由乌镇旅游公司直接支付给方海明，而工程款已支付完毕，包括乌镇旅游公司直接支付的231314元和上海园林公司支付的200000元。但上海园林公司支付的200000元当中，第一笔80000元不是乌镇旅游公司指示上海园林公司支付给方海明的，而其余120000元是上海园林公司指示乌镇旅游公司直接付给方海明，并从上海园林公司获得的工程款中扣除，两笔付款均来源于上海园林公司从乌镇旅游公司处获取的款项，上海园林公司获取的该200000元应视为乌镇旅游公司对上海园林公司承建工程的付款，故不存在乌镇旅游公司欠上海园林公司该部分工程款项。一审法院认为，乌镇旅游公司上述辩称不成立，乌镇旅游公司对上海园林公司的上述200000元付款不能视为对涉案11项工程的付款，乌镇旅游公司欠上海园林公司工程款事实成立，理由如下：1、上海园林公司与乌镇旅游公司之间的三寸金莲馆展厅合同未实际履行，该工程结算亦与上海园林公司无关，故上海园林公司自愿以自有资金，包括乌镇旅游公司已向其支付的工程款，垫付乌镇旅游公司对外工程款的可能性较小；2、根据上海园林公司提供的证据六中的付款明细表，付款义务人为乌镇旅游公司，上海园林公司为代为付款人，符合双方在三寸金莲馆展厅工程施工合同中的身份，但本案实际情况是合同未实际履行，乌镇旅游公司作为发包方与实际施工人方海明直接结算，故认定上海园林公司因系合同签订方而代收代付该120000元工程款较为合理。同样乌镇旅游公司于2005年6月30日支付给方海明的80000元明确是付三寸金莲馆款项，故性质亦然。故上海园林公司向乌镇旅游公司收取的上述200000元不能视为对其承建的11项工程的付款，即乌镇旅游公司在该200000元范围内的工程款欠款事实成立。至于乌镇旅游公司辩称即使该200000元欠款成立，款项的支付条件尚未成就，同时提出时效抗辩。一审法院认为，拍价单签订时，上述200000元欠款尚未清偿，属工程余款范围，适用2012年4月27日拍价单约定的付款条件。但乌镇旅游公司于2012年8月15日支付了5607696.80元后，认为工程款至此全部付清，至于上述200000元，乌镇旅游公司认为之前早已付清故而未付，并非是以付款条件未成就来拒付。但在乌镇旅游公司付款时，拍价单约定的条件并未成就（上海园林公司未付清茶艺街的审价费），即乌镇旅游公司在付款条件成就前即向上海园林公司支付了工程余款，故乌镇旅游公司在2012年8月15日的付款行为可推定其对拍价单约定的付款条件的放弃。而现乌镇旅游公司在放弃后又以此抗辩上海园林公司的付款请求，于法无据，一审法院不予支持。至于乌镇旅游公司提出的时效抗辩，一审法院认为，该200000元债权是上海园林公司全部工程款债权的一部分，而不是某项工程的债权。乌镇旅游公司于2012年4月27日签订拍价单确认拍定价，以及在各项造价咨询报告和木心花苑室外景观工程结算报告上签字，均可视为对债权的重新确认，且拍价单又重新约定了付款条件和期限，故上述200000元债权未超过诉讼时效。综上，上海园林公司要求乌镇旅游公司支付上海园林公司工程款200000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于上海园林公司主张的零星增加（签证）项目工程款186900元。一审法院认为，第一，上海园林公司所谓的增加工程均在2012年4月27日拍价单的9项工程之内，而非其余独立的工程项目。第二，在时间上上海园林公司提供的施工联系单均在工程审计前，因此不存在因工程量没有发生而未审计进去的问题，且因工程量最终涉及工程定价，上海园林公司应该已一并予以送审。第三，2012年4月27日拍价单确认的拍定价已考虑了上海园林公司所有的工程量，不存在部分增加工程未计算在内的情况。因为拍价单上的乙方报价是上海园林公司方报价，而在同一工程上上海园林公司不可能只报了部分工程量的价款，而遗留了部分工程量，而最终的拍定价系以乙方报价为基础的。而且拍定价远远超过合同价（当然部分工程未签合同），即拍定价不仅包括合同约定工程，也包括了增加工程，上海园林公司未举证证明其主张上述增加的工程在拍定价范围外。第四，上海园林公司与乌镇旅游公司之间是先形成拍定价后才出具工程造价咨询报告书的，报告最终也是按照拍定价确定审核造价的，故工程造价咨询报告书也涵盖了上海园林公司所有的工程量，况且对于同一工程一般只出具一份报告，上海园林公司的证据不足以证明其主张的上述增加工程在造价咨询报告外。第五，上海园林公司与乌镇旅游公司在庭审中均确认审计单位只有在双方对其初稿均无异议后才出具正式报告，故如确实存在上海园林公司所谓的增加工程未审计进报告的情况，上海园林公司可以不确认该报告，但上海园林公司在报告出具后未向乌镇旅游公司及审计单位提出过异议，而是在2012年7月20日签字确认了报告。且上海园林公司未举证证明之后其向乌镇旅游公司主张过该笔增加工程款项。第六，从部分造价咨询报告中的审核内容看，工程单价是综合单价，已综合考虑了工程发生的所有费率。最后，具体从上海园林公司提供的联系单看，2005年8月30日徐家厅的联系单内容是油漆损坏后重新修整，而该工程本身就是西大街厅堂整修工程，即上海园林公司该联系单上的工作就是该工程范围内的工作，不属于增加工程。综上，上海园林公司主张存在部分零星增加工程未完成审核，与事实不符，上海园林公司据此制作的零星增加工程决算书，因缺乏事实基础，不予采纳。故对上海园林公司要求乌镇旅游公司支付零星增加（签证）项目工程款186900元的诉讼请求不予支持。至于上海园林公司主张的20000元水电费押金（上海园林公司在庭审中明确以押金而非工程款欠款来主张），因系建设工程施工而产生的水电费，乌镇旅游公司亦未提出异议，故本案予以一并处理。因乌镇旅游公司认可2004年10月22日应付的700000元工程款中扣了20000元水电押金，故其应在工程完工后，将押金退还给上海园林公司。乌镇旅游公司辩称水电费需经结算后有余额才能退还，于法有据，予以采信。双方并未约定水电费押金的退还期限，工程结束即符合退还条件，上海园林公司可随时主张，故对乌镇旅游公司提出的水电押金超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。二、关于第一项诉讼请求中的工程款逾期付款利息2962905元，包括已确定结算价的11项工程（木心艺术活动中心、木心花苑室外景园、灵水居、浙直分署、咖啡厅、茶艺街、作坊区、帮岸河埠围墙、西大街立面整修、西大街厅堂整修、巴家厅帮岸河道）的逾期付款利息2848729元（自2005年1月1日起至2014年7月1日，包括了20000元水电押金的利息），和零星增加（签证）工程的逾期付款利息114176元（2005年9月10日起计算至2014年7月1日止）。一审法院认为，根据上海园林公司提供的利息清单，其主张的灵水居等11项已确定结算价工程的利息，具体是以竣工验收合格（上海园林公司主张均在2004年年底前）为时间节点，以最终结算价（16570627元）为进度款基数，主张：1、2005年1月1日前进度款应付结算价的70%，利息以未付的进度款为基数，按银行同期同档次贷款利率，自2005年1月1日起计算至2005年12月31日止；2、2006年1月1日前进度款应付清全部结算价，利息以未付的进度款为基数，按银行同期同档次贷款利率，自2006年1月1日起计算至2014年7月1日止。合同依据是茶艺街等合同上关于付款方式的约定：按工程进度支付、待工程竣工验收合格后支付到工程款价款的70%；尾款30%在工程竣工一年后支付。但上海园林公司上述利息主张（不包括20000元水电押金的利息诉求，该诉求一审法院在反诉部分予以一并阐明），除与三寸金莲馆相关的200000元工程款相对应的利息外，其余利息主张没有事实与法律依据，一审法院不予支持。理由如下：第一，上海园林公司主张自2005年1月1日起计算至2014年7月1日止的逾期付款利息为2848729元，是以涉案工程在2004年年底前均已竣工验收合格为前提的，自2004年开始虽有部分工程陆续竣工，但上海园林公司并未举证证明其承建的11项工程的具体竣工时间均在2005年1月1日之前。虽然造价咨询报告书载明竣工时间为2004年，但报告中并未附相应竣工资料，且与上海园林公司提供的施工联系单和合同等资料相矛盾。施工联系单显示部分工程2005年仍在施工。而茶艺街、灵水居工程的五份施工合同系在2004年12月30日签订，按上海园林公司陈述此时工程均已竣工，那么合同中相关条款的约定，是在事实已经确定的情况下作出的，但存在矛盾。如上海园林公司作为施工方对已发生的工程量应已经知晓，不可能在合同中约定的合同价远远低于审核价；按合同的付款约定，在合同签订前，乌镇旅游公司已经违约，乌镇旅游公司接受该付款约定的可能性不大。第二，并非涉案的所有工程均具备上述付款约定，灵水居、茶艺街、作坊区中的酱坊及冶坊工程的合同有此约定，而咖啡厅，帮岸、河埠、围墙，西大街立面整修，西大街厅堂整修，巴家厅帮岸河道等五项工程双方未签订书面合同，浙直分署虽有合同但未体现付款方式。对于该六项未约定付款期限的工程而言，应以实际交付日作为应付款时间，但上海园林公司未举证证明该六项工程的交付时间在2004年年底前。故上海园林公司按照茶艺街等工程合同约定的付款期限来主张利息，没有事实依据。此外，灵水居、茶艺街、酱坊及冶坊等工程合同虽约定了付款期限，但均约定尾款30%在工程竣工一年后支付，而本案上海园林公司未举证证明在工程竣工一年后曾催告乌镇旅游公司限期履行，也未及时行使诉讼权利，故对于属尾款部分的工程款，上海园林公司要求自2006年1月1日起计算逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。第三，即使所有涉案工程均于2004年年底前完成竣工验收，且均适用上述付款约定，上海园林公司的上述利息诉求仍没有法律依据。因为合同约定按进度付款的同时也约定了合同价（暂定价），按照建设工程实践中的惯例，乌镇旅游公司应按合同价来支付进度款，而非结算价，因为应支付进度款时结算价尚未出具，无法据此付款。本案中上海园林公司陈述其在2005年上半年提供送审资料，那么其主张乌镇旅游公司在2005年1月1日前按结算价的70%支付工程款，不合逻辑。对于按合同价款70%支付进度款而言，本案乌镇旅游公司于2004年年底前合计付款4200000元（未区分具体工程），已超所签合同的总价款。虽然部分工程未签合同或未体现价款，但双方并未陈述存在预算价以确定进度款，故上海园林公司不能证明乌镇旅游公司的付款存在逾期。第四，即使所有涉案工程均在2004年年底前完成竣工验收，且均适用上述付款约定，再加上上海园林公司主张的以最终结算价（16570627元）为进度款基数的观点成立，但在结算价格确认前，其利息主张也于法无据。11涉案项工程，除木心艺术活动中心和木心花苑室外景园两项工程外，其余工程的结算价均是在2012年7月20日造价咨询报告生效而最终确定（茶艺街虽未出具报告，但乌镇旅游公司对价款予以认可）。对于工程的结算价迟迟未确定，双方存在争议，上海园林公司诉称是乌镇旅游公司恶意拖延竣工结算的审核时间。乌镇旅游公司则认为是上海园林公司的送审材料不齐，图纸错误，人员难以保证对账时间，同时送审价存在高估冒算，导致审价时间长。一审法院认为，首先，不论涉案工程是否需要审计单位参与审计，以及审计单位是谁委托，建设方对工程的结算需以施工方提供完整结算资料为前提，且涉案合同也明确约定施工方需向发包方提交完整的结算报告及完整的结算资料，但上海园林公司并未举证证明其已提供了完整结算报告和资料。其次，事实上上海园林公司也未完全履行上述义务，并影响了结算审核。具体如下：1、对此审计单位出具了相应说明。2、仅有部分结算审核报告载明以签证联系单、竣工图（均在上海园林公司应送审的资料范围内）等为审核依据，且报告以部分工程量计算不正确为由予以核减。3、按照部分合同约定，发包人收到完整结算报告和资料后7天内未进行计量，从第8天起，报告中开列的工程量即视为被确认，而事实上在2010年12月22日双方仍然在协商工程的结算方法，即以比证价方法计取、以建筑面积为基数作为结算方法。4、审计单位最终也是依据各方于2012年4月27日拍定的结算价出具结算审核报告。5、如上海园林公司及时提供了完整的送审资料，而乌镇旅游公司恶意拖延竣工结算的审核时间，上海园林公司可通过诉讼来确定和主张工程价款，但上海园林公司并没有及时行使权利，而在2012年4月27日与乌镇旅游公司协商拍定了工程价款，并于2012年7月20日在审计报告上盖章确认。再则，涉案工程系由审计单位结算审核，而上海园林公司并未举证证明审计单位存在拖延结算审核的行为。上海园林公司虽认为委托审计单位是乌镇旅游公司单方面行为，但上海园林公司在审计过程中并未提出异议，且在审计单位出具的相关资料上，上海园林公司与乌镇旅游公司及审计单位相关人员作为三方进行签字，并在审计完成后向审计单位支付了150000元审计费用，故可视为上海园林公司的认可。最后，审计报告并非由乌镇旅游公司单方主导的意思确定的，不能证明乌镇旅游公司拖延审计。因为审计报告中审计依据是双方协商确定，且签证联系单、竣工图等均来自上海园林公司的送审资料，而报告中的计算方法也并不能体现由乌镇旅游公司单方意思主导，工程量及价款都最终由双方确认。据此，一审法院认定涉案工程的结算价迟迟未确定，上海园林公司存在自身原因，对上海园林公司上述诉称，一审法院不予采信。因此，在工程结算价确定前，乌镇旅游公司未履行付款义务，具有不可归责性，一审法院对上海园林公司主张的逾期付款利息诉求不予支持。而对于木心艺术活动中心和木心花苑室外景园两项工程而言，即使按上海园林公司主张，在2005年1月1日前付款条件和期限均满足，那么不论是根据乌镇旅游公司在2005年1月1日前的实际付款数额（未区分具体工程），还是根据上海园林公司提供的利息清单中自认乌镇旅游公司的付款数额，均可认定该两项工程价款已经依约清偿，故乌镇旅游公司对该两项工程的付款不存在逾期行为。最后，2012年4月27日各方签订了应定生承建项目拍价单一份，对于涉案工程的工程款，以该时间为节点，可分为已付工程款和未付工程款（即工程余款）两部分。对于工程余款，拍价单重新约定了付款条件和期限，可视为合同变更，上海园林公司对之前付款期限约定的放弃。对于新条款而言，因上海园林公司未支付茶艺街审价费而导致余款的付款条件未成就，故乌镇旅游公司虽一直未支付5607679.80元工程余款（2012年8月15日付清），但并不构成违约，即便是因乌镇旅游公司原因导致结算价迟迟未确定。据此，对该部分工程款，上海园林公司主张自2005年1月1日及2006年1月1日起计算相应逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。上海园林公司主张的与三寸金莲馆相关的200000元工程款，在拍价单签订时并未支付，也属工程余款范围，上文已述，且至今尚未支付。同样，因上海园林公司未支付茶艺街审价费而导致付款条件未成就，乌镇旅游公司并不存在逾期付款。但2012年8月15日乌镇旅游公司向上海园林公司支付5607679.80元工程款后，乌镇旅游公司对拍价单的约定付款条件和期限已放弃，上文已述。那么对于该200000元工程款，也应于上述付款日付清，否则自次日起，应按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。而本案乌镇旅游公司至今仍未支付该款项，故乌镇旅游公司应向上海园林公司支付该工程欠款的利息，即以200000元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年8月16日起计算至2014年7月1日止，计23370元。对于2012年4月27日的拍价单签订之前的已付工程款，上海园林公司也主张逾期付款利息。对于该工程款债务而言，因业已清偿，上海园林公司仅就逾期付款利息起诉。而逾期付款利息属违约责任，适用二年诉讼时效。根据一审法院认定的事实，在拍价单签订之前，乌镇旅游公司已付工程款10762930.20元（16570627元-5607679.80元-200000元），最后一笔付款是在2008年2月5日。即对于上海园林公司主张的上述利息债权，上海园林公司最迟在2008年2月5日知道或者应当知道其权利被侵害，其应在两年内主张，现已逾六年，且上海园林公司未举证证明存在时效中断的情形，同时已付款发生在结算价确定之前，也不受其影响，故乌镇旅游公司提出的时效抗辩成立，上海园林公司主张的工程已付款的逾期付款利息诉求，已过诉讼时效，一审法院不予支持。此外，2012年4月27日签订拍价单时，双方对工程未付款的付款条件及期限作出了新的约定，而对于工程已付款，上海园林公司在签订时未对付款期间提出异议，也可视为上海园林公司已经默认。关于第一项诉讼请求中的零星增加（签证）项目工程利息114176元（按最后一张签证单，即2005年9月10日起计算至2014年7月1日止），因上海园林公司主张的零星增加（签证）项目工程款事实不成立，上文已述，故相对应的利息诉求也于法无据，一审法院不予支持。三、关于上海园林公司主张的第二项诉讼请求：要求乌镇旅游公司向上海园林公司支付上海园林公司垫付的工程竣工结算审价费150000元及利息18066元。上海园林公司认为审价单位是乌镇旅游公司委托，职能是代替乌镇旅游公司对上海园林公司的造价进行审核，审计费用是谁委托谁支付，故审计费用应该由乌镇旅游公司承担。一审法院认为，上海园林公司提供的2012年4月27日拍价单系双方的真实意思表示，合法有效，本案中上海园林公司也是依据拍价单确定的结算价向乌镇旅游公司主张工程款。拍价单第二条明确约定“施工方履行承诺向审计事务所付清审计费”，并非由上海园林公司为乌镇旅游公司垫付审计费，该约定系双方的真实意思表示，故上海园林公司向审计单位支付了150000元审计费用系对自身债务的履行，不论审计由谁委托，上海园林公司付款后再向乌镇旅游公司主张其已付的审价费，于法无据，一审法院不予支持。至于上海园林公司主张的自代付之日起计算的审价费利息，因上海园林公司主张的审计费诉求不成立，故利息诉求也于法无据，一审法院不予支持。关于反诉部分，乌镇旅游公司要求上海园林公司向其支付水电费用300000元，并支付利息。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。乌镇旅游公司主张其为上海园林公司垫付水电费用合计300000元，但根据乌镇旅游公司提供的证据，首先是不能证明上海园林公司在承建工程过程中发生水电费用300000元，其次是不能证明300000元，甚至发票上的45000.47元水电费是上海园林公司所用。最后，部分工程造价咨询报告书中虽载明施工水电费未扣除，但该说明是针对报告审定的造价而言的，而不是对乌镇旅游公司在付款过程中未扣除水电费的事实说明。而乌镇旅游公司在实际履行过程中曾多次在支付工程价款时扣除水电费用，上海园林公司对此也予以认可，同时认可扣除的水电费视为已支付工程款。据此，因乌镇旅游公司未举证证明除已扣除的水电费用，其还为上海园林公司垫付300000元的水电费用，故一审法院对乌镇旅游公司的诉讼请求不予支持。因乌镇旅游公司主张的水电费欠款事实不成立，故其在本诉中提出的对2004年10月22日的20000元水电费押金进行结算的抗辩意见，于法无据，不予采纳。该20000元作为水电费押金，乌镇旅游公司应在工程结束后返还给上海园林公司，故对本诉中上海园林公司要求乌镇旅游公司返还20000元水电押金的诉讼请求予以支持。但双方对该款项的返还时间并未约定，故对上海园林公司主张水电押金的利息诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第九十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、乌镇旅游公司于本判决生效之日起十日内支付上海园林公司工程款200000元，并支付逾期付款利息23370元；二、乌镇旅游公司于本判决生效之日起十日内返还上海园林公司水电费押金20000元；三、驳回上海园林公司其余诉讼请求；四、驳回乌镇旅游公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35103元，由乌镇旅游公司负担2415元，上海园林公司负担32688元；反诉案件受理费2900元，由乌镇旅游公司负担。判决宣告后，上海园林公司不服，向本院提起上诉称：一、乌镇旅游公司应当支付零星增加签证项目工程款186900元。零星增加的项目已经实际完成，乌镇旅游公司也予以了认可，但并未纳入工程造价结算审核范围。乌镇旅游公司主张双方工程结算范围已经包括该零星增加项目，应当举证证明。一审法院认为零星增加的工程并非独立项目工程，且时间在审价前，认定零星工程已纳入审价，属于逻辑错误，整个工程项目是否全部结算应当以结算范围作为判断依据。二、乌镇旅游公司应当支付欠付工程款利息。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条规定了欠付工程款利息的计算方式和起算日，欠付工程款利息属于法定孳息，是不以发包方存在恶意拖延结算等违约行为为前提的，也无需上海园林公司催告其履行；2、审价报告根据相关竣工资料，已经明确涉案九项工程最迟于2004年12月31日竣工。一审法院认定工程并非2004年年底前竣工错误，联系单与工程竣工无必然联系，竣工后亦可以根据建设方的要求进行新施工，合同签订时间晚于工程竣工时间在实务中也实属常见；3、一审法院认为2005年1月1日工程未经结算，支付70%工程款不合逻辑是不正确的。双方合同约定竣工后支付70%的工程款即11599438元（16570627*70%），乌镇旅游公司仅支付了420万，理应支付自2005年1月1日起计至2014年7月1日的欠付工程款利息。从上述司法解释第17、18条也可看出，欠付工程款利息的起算日可以早于工程结算日。2012年4月27日拍价单的签订不是对之前付款期限的变更，即使变更，此前的利息已经产生，乌镇旅游公司也应当支付；4、双方于2012年7月20日完成对涉案9项工程的结算，上海园林公司于2014年7月2日起诉请求欠付工程款及其利息，未超过诉讼时效。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判由乌镇园林公司支付欠付工程款本金406900元、利息2962905元。乌镇旅游公司在二审中答辩称：拍价单和审价报告已包含了涉案工程的所有价款，不存在还有签证价款未结算的问题。工程款的利息是以工程价款欠付为前提的，与利息是否为法定孳息无关，上海园林公司作为施工单位未提交竣工资料，仅提供不完全的结算资料，导致审价时间延长，乌镇旅游公司不应承担由于上海园林公司的过错所产生的利息。本案所涉工程价款在2012年4月27日拍定之前已经超过了诉讼时效，利息同样超过诉讼时效。综上，请求驳回上海园林公司的上诉请求。二审中，上海园林公司未提供新的证据。乌镇旅游公司提供了勋达公司出具的《关于浙直分署大堂以北工程等工程咨询报告情况说明》一份，对该公司2012年出具浙直分署大堂以北工程、灵水居工程、水上咖啡厅工程、作坊区工程、帮岸河埠围墙工程、西大街立面整修工程、西大街厅堂整修工程、巴家厅帮岸河道工程等8个工程的造价咨询报告书的过程作了说明，主要内容为：一、出具8份咨询报告审定价为依据是“上海园林公司（应定生）承建项目结算协商结果”，经双方当事人签字，并明确结算办法按比证价为类似工程结算价，以及由双方当事人及审价单位相关人员签字的“应定生承项目”的拍定价；二、上述8个工程的施工联系单应包含在相应工程的拍定价中；三、因施工单位未提供竣工报告，造价咨询报告中所描述的“2004年竣工的**工程”不一定准确，具体竣工日期应以工程竣工报告为准；四、该公司大约在2006年底收到浙直分署大堂以北工程、灵水居工程、水上咖啡厅工程的部分结算资料（缺部分资料），并与上海园林公司项目经理应定生核对过几次工程量及单价，后因应定生要核对工程量及单价，双从该公司拿走结算资料，而后一直未回复，资料也一直未归还，最后这三个工程也一直拖着，其余5个工程未收到过结算资料。乌镇旅游公司提供上述证据用以证明：1、涉案项目的审价依据；2、上海园林公司主张的增加补充工程的联系单所涉价款已包含在拍定价中；3、审价报告中描述的竣工时间不准确；4、上海园林公司仅提供了部分结算资料，后又拿走，由此导致审价延误。上海园林公司质证意见：经核对，审价报告涉及的项目中并未包括联系单的内容；审价报告是经过双方当事人签字盖章确认的，因此载明的竣工时间能够反映客观情况，上述证言内容与审价报告载明的事实本矛盾；审价是乌镇旅游公司委托的，因此勋达公司与乌镇旅游公司有一定利害关系，其真实性、客观性上海园林公司有异议。本院认证意见：勋达公司出具的上述情况说明，为单位证言，证据形式符合法律规定。该情况说明涉及审价依据、联系单所涉价款、竣工时间，以及审价延误原因四项内容。关于审价依据，有附在审价报告中的“上海园林公司（应定生）承建项目结算协商结果”，以及“应定生承项目”的拍价单予以佐证，本院对该部分证言予以认定；关于增加补充工程联系单所涉价款有无包含在拍定价中的问题，予以认定，理由下文详述；关于竣工时间，双方当事人均未提供竣工报告等用以证明竣工时间的原始证据，从双方当事人签订的合同看，灵水居、茶艺街、作坊区的酱坊冶坊工程合同签订时间均在2014年12月30日，因此上海园林公司所述事后补签的可能性较大。审价报告由双方当事人签章确认，其中描述的竣工时间，应当认为也是当事人均确认的事实，因此对上述情况说明中的竣工时间部分证言，本院不予认定；关于审价延误原因部分证言，无其他证据佐证，本院不予认定。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点在于上海园林公司主张的零星增加项目价款在拍价时是否已经予以考虑，以及乌镇旅游公司应否从工程交付日起支付欠付工程款利息。一、关于零星增加工程项目涉案乌镇旅游公司发包给上海园林公司施工的工程共有乌镇东栅景区的木心艺术活动中心、木心花苑外景观工程，以及西栅景区的灵水居、浙直分署川堂部分、水上咖啡厅、茶艺街、作坊区（包括酱坊、冶坊）、帮岸河埠围墙、西大街立面整修、西大街厅堂整修、巴家厅帮岸河道等11项工程。零星增加工程涉及的是西栅景区9项工程因各种原因进行的损坏修补、重做，对此双方当事人在二审中均无异议。上海园林公司提供的联系单等证据显示，这些零星增加工程发生于2004年7月至2005年10月之间，上海园林公司单方计算的价款为186900元。双方当事人2012年4月27日对西栅9项工程拍价时，上海园林公司所报总价为1546.4699万元，而最终双方拍定的总价为1388万元。对于拍定价以及审价报告中有无涉及186900元零星增加工程价款的问题，上海园林公司在二审庭审中作了两种陈述，起先称拍定价只针对合同内项目的工程价款，“大问题先解决”，因为零星增加工程都有价格的，不需要通过拍价解决，故拍价时未提出零星增加工程的问题，也没有将零星增加工程联系单提交给审价单位。后又陈述拍价后把联系单提交给了审价单位，直到审价报告出来，上海园林公司才发现零星增加工程价款未计入。本院认为，上海园林公司上述陈述既相互矛盾，也经不起推敲。拍定价应当包括了零星增加工程项目的价款。首先，拍价本身系双方因结算资料缺失等原因未能顺利审价所致，是工程竣工数年后双方对9个工程项目价款的最终确定，工程所有内容包括合同内以及合同外增加部分均应包括在内，属双方当事人议价后打包式的一次性了断，双方再无纠葛，因此，拍价时倘若还将零星增加工程撇开不计，明显不符合交易习惯。其次，拍价后至上海园林公司提起本案诉讼近两年时间里，上海园林公司也未曾就零星工程价款向乌镇旅游公司主张过权利，尤其是上海园林公司收到乌镇旅游公司于2012年8月15日一次性支付的5607696.80元工程款时，其并未提出还有零星增加工程款未付的问题。再次，因拍价时上海园林公司所报总价为1546.4699万元，其中有无包括零星增加工程的价款，上海园林公司并未举证，故包括的可能性不能排除。此外，上海园林公司提供的施工联系单中只有部分增加工程载明了价格，很多联系单只载明了工程量，并无价格，上海园林公司庭审中所述“零星增加工程都有价格的，不需要通过拍价解决”的主张，并无事实基础。上海园林公司在一审中坚持认为最终的结算价是由双方当事人通过协商确定，审价单位只是按照双方确定的结果出具形式上的审价报告，且出具形式上的审价报告是乌镇旅游公司的需要。结合在案拍价单、“上海园林公司（应定生）承建项目结算协商结果”，工程量确认表等证据，可以认定拍价之后勋达公司出具的每个工程的审价报告都是根据双方当事人拍定的价格按照一定的方法来倒推计算的，每个工程的拍定价和审价结果数额完全一致，难以用巧合来解释。基于审价报告并不准确反映工程内容，因此施工联系单的相关内容在审价报告中未得到具体的体现，也可以得到解释。相应，勋达公司出具的《关于浙直分署大堂以北工程等工程咨询报告情况说明》中关于施工联系单的价款是否包含在相应工程的拍定价中的证言，也应当予以认定。综上，2012年4月27日的拍价，应当认为是双方当事人对工程价款所作最后的结算。上海园林公司在拍价2年多时间后再来主张零星增加工程价款，有违诚信，理应不予支持。二、关于工程款的利息如前所述，本案系争工程有11项，西栅景区9项工程拍定价1388万元，加上东栅景区的木心艺术活动中心工程价款2305210元、木心花园室外景观工程价款385417元，合计为16570627元。自2003年8月6日起至2008年2月5日，乌镇旅游公司付款10762930.20元，拍价后，乌镇旅游公司一次性支付给上海园林公司5607696.80元，并自认为工程余款已全部结清（上海园林公司曾于2005年6月30日、2006年1月4日替乌镇旅游公司向案外人方海明支付了20万元工程款，故将该款扣除后，乌镇旅游公司实际还欠上海园林公司20万元）。在案证据不能显示乌镇旅游公司付的每一笔款分别指向哪个工程，因此上海园林公司称乌镇旅游公司是11个工程“一篮子”支付工程款的主张本院予以采信。2012年4月27日拍价时，拍定的虽是西栅景区9项工程的价款，但拍价单中另行约定了6个条款，该部分条款是双方当事人经过充分协商后，就上海园林公司施工的全部工程的价款、发票、审价费用的承担等事项达成的最后协议。尤其是对工程价款的支付，重新确定了付款条件和期限，故应认为双方就价款问题达成了新的协议。原审认为是对原合同约定的付款条款的变更，并无不当。上海园林公司无视拍价单的约定，在拍价2年后再要求上海园林公司支付从2005年起计算的工程款利息，理应不予支持。综上，上海园林公司的上诉请求均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33758元，由上海园林公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨迪虎审判员  王世好审判员  倪 勤二〇一五年七月十五日书记员  林雪琴