广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终1141号 上诉人（原审被告）：杨礼政，男，瑶族，1990年6月23日出生，住广西壮族自治区灌阳县。 委托诉讼代理人：刘爱军，桂林诚泰法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蒋群贤，男，汉族，1979年10月6日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：张宇杰，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司桂林临桂支公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇金水路208号。 代表人：蒋文玉，该公司经理。 原审被告：杨清忠，男，汉族，1962年3月16日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：刘爱军，桂林诚泰法律事务所法律工作者。 上诉人（下称上诉人）因与被上诉人蒋群贤、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司桂林临桂支公司（下称平安临桂支公司）、原审被告杨清忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2017)桂0312民初1467号民事判决，将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在证据的认定上与法律相悖。1、《司法鉴定程序通则》第三十五条规定：“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”。2、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章”。本案《桂林市华源司法鉴定所法医临床司法鉴定书》系经由一审法院同意后重新委托的鉴定机构出具的，该鉴定书所列的鉴定人有四位，属于多人参加鉴定。但鉴定书的鉴定人签字只有三位，因此，该鉴定书不符合上述法律规定的构成要件，不能作为定案依据。二、一审法院适用法律有误，导致认定有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。被上诉人蒋群贤父母一个61岁、一个62岁，本案未有其父母丧失劳动能力的有关证据，法律也未规定61岁或62岁便丧失劳动能力。一审法院认定被上诉人蒋群贤父母享有扶养费缺乏事实和法律依据。三、一审法院认定被上诉人蒋群贤从事运输行业缺乏事实依据和法律依据。《广西壮族自治区道路运输管理条例》第五条规定：“从事客运经营、货运经营、道路运输站场经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训的，必须具备国家规定的市场准入条件，依法取得道路运输经营许可，并按照经营许可核定的范围、方式、种类、场所从事经营活动”。被上诉人蒋群贤用三轮车载客行为未具备国家规定的市场准入条件，也未依法取得道路运输经营许可，一审法院仅以该三轮车载客便认为其从事运输行业缺乏事实依据和法律依据。如果以载客来认定客运行业或者运输行业，那么，凡从事私下非法运营的“黑车”和非法载客情形的任何人（包括公职人员、企事业人员、个人）都可以认定从事运输行业。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，导致认定有误。提请二审法院予以纠正。 被上诉人蒋群贤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持原判。 原审被告杨清忠答辩称，同意上诉人的上诉意见。 被上诉人平安临桂支公司经本院合法传唤未到庭接受质询，亦未向本院提交书面答辩意见。 被上诉人蒋群贤向一审法院诉讼请求：1.请求被告杨礼政赔偿原告医疗费、住院伙食费、误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、车辆损失等损失共计 258387.8元；2.被告杨清忠对上述损失承担连带赔偿责任；3.被告中国平安财产保险股份有限公司桂林临桂支公司在交强险限额范围内先行垫付原告上述损失；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月20日22时20分，被告杨礼政醉酒后驾驶桂Ｃ×××××小型轿车沿榕山路由机场路往临桂大圆盘方向行驶，行至榕山路临桂三小分校区门口路段，与前方同车道同向行驶的原告蒋群贤驾驶的桂Ｃ×××××正三轮载客摩托车（所有人为蒋群贤）发生尾随碰撞，造成原告蒋群贤与乘客受伤及两车损坏的交通事故。事故发生之后被告杨礼政驾驶车辆逃逸，后在仙湖路被抓获。事故发生当日，原告被送到桂林医学院第二附属医院住院治疗，于2017年2月26日出院，住院37天，出院诊断：1、颈椎过伸性损伤；2、口腔面部软组织挫裂伤；3、右大腿及右小腿多处软组织挫裂伤；4、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、颈托固定制动3月，逐渐加强四肢康复锻炼；2、建议全休6个月，住院期间24小时需陪人陪护；3、1月、2月及3月定期门诊复查；4、若有不适，及时就诊。原告住院期间的医疗费为56780.61元，该费用被告杨礼政已支付，同时被告杨礼政还支付了原告住院期间的护理费900元。出院后，原告三次到医院复查，花去医疗费306.9元。原告因道路交通事故受伤致残程度经鉴定构成九级伤残，花去鉴定费700元。此次事故造成原告桂Ｃ×××××正三轮载客摩托车损坏，原告花去车辆施救费520元，车辆修理费4650元。2017年2月27日，临桂县公安局交通警察大队作出桂公交认字[2017]第00013号《道路交通事故认定书》，认定杨礼政承担事故全部责任，蒋群贤不承担事故责任。 另查明，被告杨清忠系被告杨礼政之父，系桂Ｃ×××××小型轿车所有人，桂Ｃ×××××小型轿车向被告平安临桂支公司购有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2016年4月24日至2017年4月23日。原告蒋群贤于1979年10月6日出生，户籍地为桂林市临桂区，从2013年12月起租住于桂林市临桂区桂林玉柴工程机械有限公司7栋1-4-21618，妻子秦运荣，1976年10月30日出生，女儿蒋胜娇，2005年12月9日出生，儿子蒋胜宇，2013年8月18日出生，父亲蒋来顺，1954年9月13日出生，母亲蒋荣嫂，1955年4月14日出生。蒋来顺、蒋荣嫂育有三个子女蒋群贤、蒋群芳、蒋群良，均已成年。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告各项损失的计算认定；二、本次交通事故的民事赔偿责任承担。 关于争议焦点一。原告蒋群贤从2013年12月起租住于桂林市临桂区桂林玉柴工程机械有限公司7栋1-4-21618,因此,原告提出的各项损失应当参照城镇标准计算。参照广西壮族自治区2016年度相关统计数据和根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对原告提出的各项损失确认如下：1、关于医疗费，原告住院期间的医疗费56780.61元，被告杨礼政已支付，原告出院后复查医疗费306.9元，二被告对于该费用无争议，原告将出院后复查医疗费306.9元作为损失，一审法院予以认定；2、关于住院伙食补助费，原告主张伙食补助费损失3700元，二被告对于该费用无异议，一审法院予以认定；3、关于营养费，原告不能提供医疗部门出具的相关证明，原告请求营养费缺乏证据，二被告亦有异议，一审法院不予支持；4、关于护理费，医院出具的医嘱虽有“住院期间24小时需陪人陪护”的说明，但并无需二人护理的特殊要求，其护理费应参照当地医院护理行业收入水平120元∕天按一名护理人员计算，原告的护理费一审法院确认为120元∕天×37天=4440元。至于被告杨礼政主张其已支付原告10天护理费，原告认为其仅是支付了4天半的护理费900元，双方对已支付的护理费天数均未能提供证据证实，故一审法院对双方主张的已支付护理费的天数不予采信，对被告杨礼政已支付原告护理费900元的事实予以认定，原告未得到赔付的护理费应为3540元（4440-900）;5、关于误工费，原告住院37天，加上医嘱建议全休6个月，其误工天数共为217天。原告从事运输行业，其主张误工费按62082元∕年计算符合法律规定，但原告的计算有误，一审法院确认为36909元（62082元∕年÷365天×217天）；6、关于残疾赔偿金，原告的伤势为九级伤残，其主张残疾赔偿金26416元∕年×20年×20%=105664元，符合法律规定，一审法院予以确认；7、关于被扶养人生活费，原告主张被扶养人生活费标准每年应按16321元计算，未超出法律规定计算标准，一审法院予以支持。原告父亲蒋来顺发生交通事故时62周岁，原告主张其扶养费16321元∕年×18年÷3人×20%=19585.2元，一审法院予以确认。原告母亲蒋荣嫂发生交通事故时61周岁，原告主张其扶养费16321元∕年×18年÷3人×20%=19585.2元，一审法院予以确认。原告女儿蒋胜娇发生交通事故时11周岁，原告主张其扶养费16321元∕年×11年÷2人×20%=17953.1元，计算有误，一审法院确认为11424.7元（16321元∕年×7年÷2人×20%）。原告儿子蒋胜宇发生交通事故时3周岁，原告主张其扶养费16321元∕年×15年÷2人×20%=24481.5元，一审法院予以确认，以上确认的扶养费共计75076.6元；8、关于交通费，原告主张交通费损失300元，二被告无异议，一审法院予以确认；9、关于鉴定费，原告主张鉴定费损失700元，二被告无异议，一审法院予以确认；10、关于财产损失，原告主张财产损失5170元，二被告无异议，一审法院予以确认；11、关于精神抚慰金，原告主张精神抚慰金10000元，二被告有异议，结合原告的伤残情况，一审法院酌情支持5000元。一审法院确认原告的损失共计294047.11元，被告杨礼政已经支付原告57680.61元。 关于争议焦点二。原、被告双方对临桂县公安局交通警察大队2017年2月27日作出的桂公交认字[2017]第00013号《道路交通事故认定书》认定的事实及责任划分均无异议，一审法院对被告杨礼政醉酒驾车发生交通事故的事实及承担事故全部责任的划分予以认定。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”的规定，本案原告的损失，先由被告平安临桂支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内给予赔偿，余额由被告杨礼政承担民事赔偿责任。故被告平安临桂支公司应当在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告请求的被告杨礼政尚未赔偿的医疗费及伙食补助费损失306.9元+3700元=4006.9元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告伤残赔偿金110000元，在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内赔偿原告财产损失2000元，以上平安临桂支公司应当赔偿原告损失共计116006.9元，不足部分178040.21元，由被告杨礼政承担赔偿责任，扣除被告杨礼政已赔偿原告的57680.61元，被告杨礼政还应赔偿原告120359.6元。被告杨清忠虽桂Ｃ×××××1小型轿车所有人，但原告不能提供证据证明被告杨清忠在本次交通事故中存在过错，一审法院对原告要求被告杨清忠对其损失承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。 一审法院依法判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司桂林临桂支公司赔偿原告蒋群贤损失116006.9元；二、被告杨礼政赔偿原告蒋群贤损失120359.6元；三、驳回原告蒋群贤其他诉讼请求。案件受理费5176元，由原告蒋群贤负担400元，被告杨礼政负担4776元。 本案二审中各方当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院认定的案件事实本院予以确认。 综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点是：一、一审法院采信法医临床学司法鉴定意见书的鉴定意见并认定被上诉人蒋群贤因道路交通事故受伤致颈部活动功能部分丧失构成九级伤残是否正确？二、一审法院对被扶养人生活费计算是否有误？三、一审法院以交通运输行业年平均工资计算被上诉人蒋群贤误工费是否合理？ 一、关于一审法院采信法医临床学司法鉴定意见书的鉴定意见并认定被上诉人蒋群贤因道路交通事故受伤致颈部活动功能部分丧失构成九级伤残是否正确的问题。上诉人对华源司法鉴定机构作出的鉴定意见有异议，认为该鉴定程序违法，不应当作为定案证据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，如果司法鉴定程序存在严重违法的，当事人在法定时间内申请重新鉴定的，人民法院应当允予。本案中，临桂区人民法院委托由各方当事人共同选定的桂林市华源司法鉴定所对被上诉人蒋群贤因道路交通事故受伤致程度进行了重新评定，该鉴定程序合法，且能客观、全面的反映整个鉴定过程。上诉人在收到该鉴定书后没有在法定时间内对该鉴定书的鉴定意见提出异议和申请重新鉴定，一审法院采信法医临床学司法鉴定意见书的鉴定意见并认定被上诉人蒋群贤因道路交通事故受伤致颈部活动功能部分丧失构成九级伤残是正确的，本院予以维持。现上诉人在二审阶段主张该鉴定书附件处所列的鉴定人资质有四位，应当是四人参加鉴定，但鉴定书的鉴定人签字处只有三位鉴定人签名，故该鉴定程序违法。二审庭审中，经法庭电话向桂林市华源司法鉴定所核实，该所陈述，本案的鉴定人确实是三人，以鉴定人签名处的签名为准，至于附件处有四人的鉴定资质照片的罗列，是因为该所的《司法鉴定许可证》照片与《鉴定人员资质》照片是事先设置并彩色打印在同一页纸的正反面，没有及时剔除所致。本院认为桂林市华源司法鉴定所的陈述比较合理，故上诉人的该项上诉请求理由不充分，本院不予支持。 二、关于一审法院对被扶养人生活费计算是否有误的问题。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，首先被上诉人蒋群贤父母一个61岁、一个62岁，未有其父母丧失劳动能力的有关证据，其扶养人生活费不应当得到支持。其次，上诉人提出本案分阶段计算被扶养生活费年赔偿总额累计已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审法院认定被上诉人蒋群贤父母享有扶养费缺乏事实和法律依据的问题。关于对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的理解，本院认为，被上诉人蒋群贤因交通事故构成九级伤残，且致残部位为颈部，属于人体重要部位，势必对其身体和机能产生一定不良影响，进而对其主要以体力劳动获得的收入产生影响。由于其父母均已年满六旬，儿女尚未成年，依法均需赡养和抚养。被上诉人作为因上诉人侵权行为致残的受害人，对于因此造成的损失有权主张赔偿。经本院核算，一审法院支持的赡养和抚养费总额未超过规定的当年人均消费支持总额，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。上诉人主张的抗辩理由不充分，本院不予支持。 三、关于一审法院以交通运输行业年平均工资计算被上诉人蒋群贤误工费是否合理的问题。本案中，被上诉人蒋群贤在庭审中陈述其平时在临桂接手一些零散的拉客拉货工作，并且在交通事故发生时，被上诉人蒋群贤驾驶三轮载客摩托车正在搭乘乘客李永西、李晓雨、黄远平、黄晓鑫。因此应当按照交通运输行业从业人员年平均工资标准计算其务工损失。上诉人认为从事运输行业依法应当办理相关证照，具有合法的手续，而被上诉人蒋群贤并未提交证据证明其具有合法的资质，因此不应按照交通运输行业年平均工资标准计算被上诉人蒋群贤误工费。本院认为上诉人该主张符合相关法律法规规定，可以成立。鉴于上诉人对被上诉人蒋群贤长期居住城镇主要收入来源于城镇的事实本身并无异议，从公平角度出发，本院参照城镇居民年均可支配收入标准28324元确定其误工费标准，被上诉人蒋群贤的误工费损失为16839.2元（28324元/年÷365天×217天）。一审法院认定标准欠妥，本院依法予以纠正。 综上所述，本院确认被上诉人蒋群贤在本次交通事故中各项损失为：1、医疗费57087.51元；2、住院伙食补助费3700元；3、护理费4440元;4、误工费16839.2元；5、残疾赔偿金105664元；6、被扶养人生活费75076.6元；7、交通费300元；8、鉴定费700元；9、财产损失5170元；10、精神抚慰金5000元。被上诉人蒋群贤的损失共计273977.31元。上述损失依法应先由被上诉人平安临桂支公司在交强险赔偿限额内赔偿116006.9元，余下损失157970.41元由上诉人承担赔偿责任，减去其已垫付的57680.61元，还应赔偿100289.8元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但实体判决不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1467号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初1467号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人杨礼政赔偿被上诉人蒋群贤经济损失100289.8元。 四、驳回被上诉人蒋群贤的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费5176元（被上诉人蒋群贤已预交），二审案件受理费4845元（上诉人杨礼政已预交），合计10021元，由上诉人杨礼政负担9021元，由被上诉人蒋群贤负担1000元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  宿健慧 审判员  潘文华 审判员  刘媛媛 二〇一八年五月二十一日 法官助理王国裕 书记员庾嘉慧