辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）葫民终字第00508号上诉人（一审被告、反诉原告）李春红，女，1970年4月2日生，汉族，医院工作人员委托代理人于力，辽宁大金律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司法定代表人马攀峰，该公司经理。委托代理人周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。上诉人李春红因与被上诉人北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司（以下简称嘉业嘉盛装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院于2015年2月5日作出的（2014）龙民二初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李春红及其委托代理人于力，被上诉人嘉业嘉盛装饰公司的委托代理人周振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：原告（反诉被告）嘉业嘉盛装饰公司作为乙方与作为甲方的本案被告（反诉原告）李春红于2013年签订合同编号为002185《葫芦岛嘉业嘉盛装饰装修工程施工合同》一份，约定乙方为甲方位于葫芦岛市龙港区文兴路29号的静闻花香酒店进行室内外基础装修，承包范围包括水电、瓦工、木工、油工、焊工、架工；承包方式为乙方只包工、不包料；开工日期为2013年11月12日，竣工日期为2014年4月12日；合同第3.6条约定发生以下情况下，工期顺延，乙方不承担责任，包括：1、甲方未能按合同约定提供开工条件的，2、工程量增加、设计变更的，3、甲方未按时验收隐蔽工程的，4、甲方未按时供应合同约定的材料和设备的，5、7日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的，6、甲方未按时支付工程款的，7……；合同约定工程价款总计390,000.00元；约定乙方派驻本工程的项目经理为马洪伟；合同补充约定：一、1、此工程力工费部分不再加其它费用（不含地下室排水坑）；2、此工程按预算人工费清单施工；3、如有变更或增减项按实际发生结算，不计预算内；4、在中期付款时，结清增减项部分发生的费用。二、1、首次预付款为50%计190,000.00元整，在本月15日支付；2、二次支付工程人工费30%计120，000.00元整，于瓦工活结束时支付；3、三次支付人工费15%计50，000.00元整，于木工活结束时支付；4、工程结束竣工后支付尾款5%计30,000.00元整，一次性结清；5、此工程为清包人工费，不留保证金（质保金），所有材料甲方供应；6、此工程预算总造价实收300,000.00元整，管理费90,000.00元整。李春红已实际给付嘉业嘉盛装饰公司工程款190，000.00元。在双方签字确认的《预算价格》中，力工一项体现金额为33,190.00元，内容为砸楼梯、砸墙负一层至四层。另查明，在嘉业嘉盛装饰公司提供的由双方签订的《装修工程施工合同》中，违约责任条款11.2条约定：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款10‰的违约金。11.3条约定由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的5‰支付违约金。合同尾部有双方当事人的签字及盖章。而在李春红提供的双方签订的《装修工程施工合同》中的违约责任条款11.2条及11.3条中关于违约金的给付标准是空白项。在合同尾部仅在乙方处有北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司的签字及盖章，甲方签字盖章处为空白。另查明，2014年9月4日，组织双方当事人看工程现场，李春红称本案所涉房屋系租赁得来，每天都在产生房租，现因双方在装修过程中产生分歧，为解决双方的纠纷，故申请以下事项：1、对现有已完工的工程量造价进行鉴定，用以确定施工方所完成工程量的工程款数额；2、因双方在装修过程中产生纠纷，后续装修无法正常进行，申请解除与装修公司间的合同；3、剩余房间过门石及餐厅、厨房地砖墙砖的铺设不再要求装修公司继续完成。嘉业嘉盛装饰公司答复称：1、同意李春红就已经施工的工程量及价款进行鉴定，用以确定我方已装修发生的实际工程款；2、同意解除双方之间的装修合同；3、同意就剩余过门石、餐厅及厨房砖的剩余活儿不再组织施工方人员施工，就现有的活儿，干到哪儿就算哪儿。另查明，在双方当事人的共同选择下，依法选择锦州诚隆工程造价咨询有限公司进行工程造价的鉴定，上述鉴定机构在现场实际测量后，多次组织双方进行询问，出具编号为造咨字（2014）035号《工程造价鉴定报告》，该报告载明：对本案所涉房屋现有的已完成的工程量造价进行鉴定至2014年10月28日确定的司法鉴定结果为：工程鉴定总造价为160,996.62元。本次鉴定发生鉴定费用4，800.00元,已由申请鉴定方李春红预交。在组织双方对上述鉴定报告进行质证时，嘉业嘉盛装饰公司提出质证意见如下：1、因为本案是按照约定固定价计算工程款，故鉴定应当对工程量按照约定完成的百分比进行鉴定，装修公司属于盈利性单位，不是无偿服务的单位，不能按照工程造价的鉴定结果来认定费用。2、鉴定遗漏多处施工项目，比如：内墙抹灰工程实际为2200平方米以上，而鉴定结论是1433平方米；遗漏了室外平台找平层，抹地面和压光30多平方米等等；力工整个项目都没有计算。3、电工和水暖工套用国家定额严重偏离合同，导致该部分赔钱。4、该工程按照预算基本完成大部分，仅剩下水暖和电工安装、木工和大白，按照合同约定的工程量，基本上完成80%以上，鉴定的数额明显与事实不符。故提出重新鉴定的申请。2015年1月5日，鉴定机构对于嘉业嘉盛装饰公司质证意见进行答复，内容大致为：1、在鉴定报告中已经明确了鉴定方法、工程量计算以及计价依据；2、鉴定行为中不存在按百分比计算的依据，工程量的鉴定就是遵循实际施工的工程量来计算的，不能按照当事人的想法想怎么算就怎么算；3、关于盈利的说法，鉴定机构在报价表以及施工合同中均未找到利润率的相关数据及证明资料，故证据不足，在鉴定中无法支持；4、至于数量问题，应由双方自己负责，在鉴定中所采用的材料均是双方自己提供的，而且在鉴定过程中多次找到双方对量核实，所有的工程量均是双方认可的，并且给了双方充足的时间进行核实，整个计价过程都是公开的，所谓的遗漏是不存在的，这在鉴定报告计价汇总表中记载的很清楚，同时嘉业嘉盛装饰公司没有证据证明有力工的存在。上述鉴定机构对于质证意见的回复已向双方当事人告知并送达，但在指定的期限内双方当事人均未向法庭提交后续的意见。一审法院认为：嘉业嘉盛装饰公司与李春红签订的《装修工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，合同合法有效，应受法律保护。在本案的审理过程中，发现双方当事人所持合同在违约责任的约定条款部分存在差异，且李春红所持合同无其本人的签字，故应按照嘉业嘉盛装饰公司所提供的经双方质证无异议的合同作为分析案情的依据。《预算价格》中体现预算价格合计为323，858.40元，其中包含力工一项33，190.00元。但双方对实际商定工程款为300，000.00元，管理费90,000.00元并无异议。因李春红方对于嘉业嘉盛装饰公司提供的关于工程存在增加项及减少项变量的证据不认可，同时本案又委托有资质鉴定部门对已发生工程量及价款进行鉴定，故对于装饰公司提供的该份工程量变更证据材料不应予以采信。关于鉴定问题，对于鉴定机构出具的鉴定报告，装饰公司方存在诸项异议，鉴定机构已对每一项做出了明确的解释和说明，履行了其接受询问的义务，装饰公司方在接到鉴定机构关于其方提出质证意见的解释说明后并未发表其它意见，应视为其已认可鉴定机构的解释说明，同时考虑本案的实际情况以及避免双方当事人损失的继续扩大，装饰公司提出的重新鉴定申请不符合依法进行重新鉴定的条件，对其之前提出的重新鉴定申请不应予以采纳，应按照鉴定机构的鉴定结论160，996.62元来认定已完成的工程量。但是鉴定机构在进行鉴定时忽略了力工一项的实际发生，关于力工费用及力工工作内容在双方签订的《预算价格》中也有明确的体现，故应按照双方约定的力工价格33，190.00元计算到已完成的工程量中去，考虑到预算价格与合同价格存在差异，按照相应的比例计算折和后的力工价格约为30，745.00元（33，190.00元/323258.40元×300，000.00元），故嘉业嘉盛装饰公司已实际完成的工程量价格应为191，741.62元。李春红在实际支付了嘉业嘉盛装饰公司工程款190，000.00元后，还应支付给其1，741.62元。关于发生的鉴定费4，800.00元，因是为确定已完成工程量及价格支付的必要性费用，应由双方当事人各自承担一半为宜。关于违约问题，嘉业嘉盛装饰公司主张是因李春红未按时支付工程款导致施工队离场，故李春红是违约方；而李春红则称是因装饰公司未能完成全部瓦工活，还未达到支付第二阶段工程款的阶段，其私自离场，造成李春红各项损失，故装饰公司应承担违约责任。一审法院认为，双方签订的合同中对第二阶段工程款的给付时间约定为瓦工活结束时支付，而本案所涉工程过门石的安装、餐厅厨房地砖墙砖的铺设及粘贴工作确实没有实际完成，但对于上述工程未完工的原因，双方均持有不同意见，但无论意见如何，双方均未提供确实充分的证据予以证明自身的观点，仅有证人的证言也无法予以完全采信，故双方当事人均应对工程未继续完工造成停滞负有一半的责任，应相互冲抵较为适宜。关于李春红主张的因工程未按期完工造成租赁物租金损失的诉讼请求，因该部分损失不属于直接损失，不应予以支持。关于李春红主张的其已支付给打更人员打更费4,800.00元的诉讼主张，因其无法证实该部分费用应由嘉业嘉盛装饰公司承担，故亦不应予以支持。关于李春红主张的应由装饰公司继续完成过门石及剩余瓷砖安装以及解除双方签订的《装修工程施工合同》的诉讼请求，因在审理过程中予以解决，故不再加以论述。关于李春红在后续庭审过程中主张的打更费用5,300.00元，运砖产生的人工费700.00元，办理消防的费用5,000.00元，工程质量不合格造成施工位置漏水产生损失2,000.00元的各项诉讼请求，因其提出已超期且不属于本案审理范围，故本案不予一并审理，其可另行提起告诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司与被告（反诉原告）李春红签订的《装修工程施工合同》，北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司不再就本案所涉工程进行施工；二、被告（反诉原告）李春红给付原告（反诉被告）北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司工程款1，741.62元；三、驳回原告（反诉被告）北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司与被告（反诉原告）李春红在本诉及反诉中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3,960.00元，反诉案件受理费1，672.00元，邮寄费40.00元，鉴定费4,800.00元，合计10,472.00元，由原告（反诉被告）北京嘉业嘉盛建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司承担5,236.00元，剩余部分5,236.00元由被告（反诉原告）李春红承担。上诉人李春红的上诉理由和请求是：1、一审判决认定违约责任的承担有失偏颇。按照合同约定，“第二阶段工程款的给付时间为瓦工活结束时”，也就是干完活后给钱。一审判决已明确了被上诉人“（瓦工）工程未完工”的事实，违约责任完全应该由被上诉人承担。故一审判决驳回上诉人违约金的请求实属不当。2、一审判决对于已完成工程总价的确定毫无根据。已完成的工程量造价的确定，是在双方当事人的共同选择下，依法选择锦州诚隆工程造价咨询有限公司进行了鉴定。经过质证的鉴定结论应该作为定案的依据。一审判决将力工费用进行折算定为30,745.00元，最终使得上诉人凭空多支出30,745.00元，违背了“谁主张，谁举证”的原则。3、一审判决对上诉人垫付的打更费用不予支持也是不正确的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人嘉业嘉盛装饰公司的答辩意见是：在一审期间，双方已同意解除原装饰装修合同，为此已不存在违约问题和赔偿问题，故上诉人主张的违约问题及责任划分问题，与事实不符。一审判决对力工一项费用的认定及打更费用予以驳回也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人李春红与被上诉人嘉业嘉盛装饰公司签订的《装修工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容、形式符合法律规定，应为有效合同，本院予以确认。双方当事人争议的主要焦点是哪方违约的问题。李春红上诉仍坚持称嘉业嘉盛装饰公司工程未完工的问题，而一审判决对此事实已予认定，但对于上述工程未完工的原因，双方各持己见，均未提供充分有力证据证明自己的主张，李春红在本院审理过程中亦未提供更加充分有力的证据证明其主张，故原判据此认定双方各负有一半的责任而相互冲抵符合本案实际情况。至于李春红提出力工费用的问题，在双方签订的《预算价格》中对此有明确的体现，也表明在具体的施工过程中确有力工一项存在的事实，故原判在鉴定机构的鉴定结论基础上，对该项予以考虑并进行适当折算具有事实依据。关于李春红提出的打更费用问题，其未提供充分有力证据证明应由嘉业嘉盛装饰公司承担，故本院亦不予支持。综上，上诉人李春红上诉理由均不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，632.00元，由上诉人李春红负担。本判决为终审判决。审判长  孔凡义审判员  吴玉刚审判员  李春学二〇一五年七月六日书记员  刘 影本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”