浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第695号上诉人（原审原告）：鄢祖斌。委托代理人：谷延飞，浙江裕丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州美锐潮品服饰有限公司。法定代表人：徐智慧。上诉人鄢祖斌因与被上诉人杭州美锐潮品服饰有限公司（以下简称美锐公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：鄢祖斌于2012年11月15日进入美锐公司处从事运营推广工作，双方签订有劳动合同，合同期限截止至2013年11月14日，合同约定鄢祖斌在法定工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为4000元，鄢祖斌所在团队所负责“OMG”项目销售提点如下：以每月销售额为指标，提点规则为阶梯式，0-10万为1.5%，10万-20万超出部分为2%，20万-30万超出部分为2.5%，30万超出以上为3%，如月销售30万，则提成为1500元+2000元+2500元=6000元，当某日销售额超过月销售额的日平均值，则计算规则为2-4倍计为日平均值，4-8倍计为平均值2倍，8-16倍计为平均值4倍。劳动合同期限届满后，双方未续签劳动合同，但鄢祖斌在美锐公司处工作至2014年1月8日。美锐公司为鄢祖斌缴纳社保的期间为自2013年6月起至2014年1月。2013年11月起，美锐公司未向鄢祖斌发放工资。经查，2013年11月，淘宝网OMG旗舰店成交金额为771256元，其中11月11日的日销售额为199015元。2013年12月，淘宝网OMG旗舰店成交金额为1253198元，其中12月12日的日销售额为137458元。2014年1月1日至8日，淘宝网OMG旗舰店成交金额为250170元。鄢祖斌向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2014年2月12日受理，至鄢祖斌起诉时，仲裁委在法定期限内未作出仲裁裁决。2014年4月14日，鄢祖斌向原审法院提起诉讼，请求判决：1、美锐公司恢复与鄢祖斌的劳动关系并安排鄢祖斌继续从事原来的工作；2、美锐公司与鄢祖斌补签自2013年11月15日起的书面劳动合同；3、美锐公司向鄢祖斌支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资的不足部分311068元；4、美锐公司按照100%的标准向鄢祖斌支付拖欠工资的赔偿金155532元；5、美锐公司为鄢祖斌缴纳2012年10月至今未缴纳部分的养老、医疗等社会保险；6、美锐公司承担全部诉讼费用。原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，鄢祖斌主张因其到劳动监察大队投诉，美锐公司遂与其解除了劳动合同，现请求与美锐公司恢复劳动关系，美锐公司辩称系鄢祖斌自行离职，该院认为在鄢祖斌并未提供证据证明系美锐公司违法解除劳动合同的情况下，应承担举证不能的不利法律后果，故其要求与美锐公司恢复劳动关系的主张于法无据，该院不予支持。关于鄢祖斌主张的未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方的劳动合同于2013年11月14日期满，但鄢祖斌继续在美锐公司处工作至2014年1月8日，双方未续签书面劳动合同，故美锐公司应向鄢祖斌支付2013年12月15日至2014年1月8日的双倍工资。现双方的劳动关系已经解除，故鄢祖斌要求与美锐公司补签书面劳动合同的主张，于法无据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，美锐公司自2013年11月起未向鄢祖斌发放工资，故鄢祖斌要求美锐公司支付自2013年11月起的工资，符合法律规定，该院予以支持。关于工资标准，鄢祖斌每月工资为4000元的事实可以确定，关于销售提成，因双方在合同期满后未对提成规则重新协商一致，故仍应按照原劳动合同的约定计算销售提成。关于销售额的确定，鄢祖斌提供了相应月份的运营业绩信息表，美锐公司称应扣除分销收入金额等几项费用，该院认为，根据合同约定，提成规则以每月销售额为依据计算，并未对应扣除的相关费用作出明确约定，其也未提供证据证明应扣除相关费用的金额，故其辩称该院不予采纳，鄢祖斌的销售提成应按照运营业绩信息表载明的营业额进行计算。美锐公司另辩称劳动合同约定的销售提成规则是针对鄢祖斌所在团队，故鄢祖斌只应分得提成的1/5，该院认为劳动合同并未约定鄢祖斌仅应分得按照提成规则计算销售提成的1/5，且美锐公司未提供证据证明销售团队除鄢祖斌外还有其他员工，故其该项辩称，该院不予采纳。按照合同约定的提成规则计算，2013年11月鄢祖斌提成金额为15709元，2013年12月提成金额为31685元，加上每月基本工资4000元，鄢祖斌2013年11月份工资应为19709元，2013年12月份工资应为35685元。2014年1月1日至8日，鄢祖斌基本工资应为919.54元（4000元÷21.75元/天×5天），提成金额为4754元，共计5673.54元。关于鄢祖斌另主张的午餐补贴及交通补贴，因其未提供证据证明双方对上述补贴有明确约定，故其该项主张于法无据，该院不予支持。鄢祖斌自2014年1月9日起未在美锐公司处工作，故鄢祖斌要求美锐公司支付之后的工资，于法无据，该院不予支持。关于未签书面劳动合同二倍工资的计算基数的确定，可参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，未签书面劳动合同的二倍工资的计算应以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，该条同时还规定了“标准工资”的确定方式。现由于双方对标准工资未能充分举证证明，故该院确定以鄢祖斌上月实得工资的70%作为计算基数，因此，鄢祖斌2013年12月15日至31日的双倍工资差额部分应为7611.75元（19709元×70%÷21.75元/天×12天），2014年1月1日至8日双倍工资差额部分应为5742.41元（35685元×70%÷21.75元/天×5天），综上，美锐公司应支付给鄢祖斌的双倍工资差额共计13354.16元。关于鄢祖斌主张的拖欠工资赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令期限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该院认为，本案中并不存在劳动行政部门责令美锐公司限期支付工资的情形，故鄢祖斌主张美锐公司加付赔偿金，于法无据，该院不予支持。关于鄢祖斌要求美锐公司为其补缴2012年10月至今的社保费问题，美锐公司辩称同意补缴至鄢祖斌离职之日，该院认为，美锐公司未为鄢祖斌缴纳2012年10月至2013年5月期间的社会保险费，故鄢祖斌要求美锐公司补缴上述月份的社会保险费，符合法律规定，该院予以支持。美锐公司自2014年1月9日起未在美锐公司处工作，故鄢祖斌要求美锐公司补缴2014年2月起的社会保险费，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第四十八条、第八十二条、第八十五条之规定，判决：一、美锐公司于判决生效之日起十日内支付鄢祖斌2013年11月至2014年1月8日止的工资61067.54元；二、美锐公司于判决生效之日起十日内支付鄢祖斌双倍工资差额13354.16元；三、美锐公司于判决生效之日起三十日内为鄢祖斌补缴2012年10月至2013年5月期间的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；四、驳回鄢祖斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由美锐公司负担。宣判后，鄢祖斌不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误、适用法律错误。1、2014年1月8日，美锐公司单方终止劳动关系，致使鄢祖斌无法履行劳动合同，而非鄢祖斌单方自动离职。2、原审法院判决美锐公司不承担2014年1月份后给鄢祖斌缴纳社保的责任，事实认定错误。3、原审法院不支持鄢祖斌提出的恢复劳动关系主张属事实认定错误。4、原审法院未支持鄢祖斌2014年2月至2014年4月的未签书面劳动合同双倍工资，属事实认定错误。5、原审法院对午餐补贴等的认定属事实不清。6、原审法院对拖欠工资赔偿金的认定属认定事实错误。鄢祖斌早在提起劳动仲裁前就已经到劳动监察大队投诉解决包括工资赔偿金在内的问题，因劳动监察大队没有解决才有本案的诉讼，因此，原审判决对拖欠工资赔偿金的认定属认定事实上的错误。7、原审法院对二倍工资计算基数是错误的。法律没有对二倍工资基数作出限制性规定，原审判决依据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定处理本案工资基数问题是违背法律规定的。而且2014年1月工资计算错误。二、原审法院判决加重鄢祖斌举证责任，减轻美锐公司举证责任。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，美锐公司没有举证证明鄢祖斌单方自行离职，其对鄢祖斌所谓的擅自离职也没有作出任何处理，因此，美锐公司应承担本案举证不能的不利法律后果。三、原审判决超审限、判决结果显失公平。1、原审法院因本案案情复杂由简易程序转为普通程序，但是未对案情复杂作出解释。2、美锐公司超过法院规定的举证期限提供证据后，原审法院决定组成合议庭，第二次开庭后，原审法院在鄢祖斌的多次催促下，仍然迟迟不下判决。3、本案一审立案时间为2014年4月，但作出判决的时间为2015年1月中旬。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判美锐公司支付鄢祖斌2013年11月至2014年4月工资155534元；二、撤销原审判决第二项，改判美锐公司支付鄢祖斌2013年11月至2014年4月未签订书面劳动合同工资差额155534元；三、撤销原审判决第三项，改判美锐公司为鄢祖斌补缴2012年10月至今的未缴纳部分的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等各项社会保险；四、撤销原审判决第四项，改判支持鄢祖斌在一审中提出的恢复劳动关系并安排鄢祖斌继续从事原来的工作、补签自2013年11月15日起的书面劳动合同、按100%的标准向鄢祖斌支付拖欠工资的赔偿金155534元；五、本案一审、二审诉讼费用由美锐公司负担。被上诉人美锐公司答辩称：一、鄢祖斌第一项请求中155534元款项性质不明确。二、鄢祖斌第二项请求与第一项请求重复，鄢祖斌2014年1月8日离职，即使美锐公司需要承担工资，也是承担至2014年1月8日止，且鄢祖斌的金额计算方式是错误的。三、缴纳社保的问题，一审认定是正确的。四、鄢祖斌是自动离职的，故劳动关系已经结束，不存在恢复劳动关系的问题。五、美锐公司也不需要支付本案诉讼费用。请求驳回鄢祖斌的上诉请求。二审中，鄢祖斌未向本院提交新证据，美锐公司向本院提交了下列证据：证据1、工资计算表，证明鄢祖斌工资构成。证据2、考勤记录表，证明鄢祖斌离职。证据3、工资表及工资发放记录，证明团队工资及提成情况。证据4、支付宝截图，证明财务收入状况及销售提成基数。鄢祖斌质证认为上述证据均不属于新证据，且均系复印件，无法确认真伪。工资表中的人员在公司担任什么职务不明确，证据中也无法体现。工资表中鄢祖斌工资和提成情况没有电子回单对应。考勤表是美锐公司单方提供，没有鄢祖斌本人确认的凭证，因此客观性无法确定。本院经审查认为：证据1、2均为美锐公司单方制作，也无其他证据相印证，本院对其证明力不予确认。证据3中无鄢祖斌工资发放凭证，徐智慧的工资发放凭证与本案缺少关联，本院对其证明力不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：一、实体方面。1、关于双方终止劳动关系原因问题。在劳动争议案件处理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任，故鄢祖斌起诉主张系美锐公司拒绝其上班，其应对该事实承担举证责任。鄢祖斌上诉主张因用人单位作出开除等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，本案应由美锐公司承担举证责任。本案中美锐公司否认作出过除名决定，鄢祖斌也未举证证明美锐公司作出过除名决定，故鄢祖斌上诉引用的条款规定并不适用于本案。而鄢祖斌对于2014年1月8日起未去美锐公司上班的事实无异议，其在未举证证明有合法理由不去上班的情况下，原审法院认定自2014年1月8日起鄢祖斌自行离职，并无不当。基于此事实，原审法院判决驳回鄢祖斌要求恢复劳动关系、补缴2014年1月9日之后社保以及2014年2月后未签书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，均无不当。2、关于午餐补贴问题。双方所签订的书面合同中并无关于午餐补贴的约定，对该事实鄢祖斌无异议，但其主张美锐公司曾经口头承诺过，该事实美锐公司不认可，鄢祖斌亦无证据证明，故原审法院驳回鄢祖斌关于午餐补贴的诉讼请求，并无不当。3、关于拖欠工资赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令期限支付劳动报酬……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中并不存在劳动行政部门责令美锐公司支付劳动报酬和加付赔偿金的情形，鄢祖斌的投诉行为不能等同于行政机关的行政行为，故原审法院判决驳回鄢祖斌该项诉讼请求，并无不当。4、关于双倍工资计算基数问题。本案双方在劳动合同中约定了月劳动报酬和销售提成，但由于双方未能举证证明作为双倍工资计算基数的“标准工资”，原审法院依据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定处理，并无不当。二、程序方面。1、鄢祖斌上诉主张原审法院将本案由简易程序转化为普通程序，未对案情复杂作出解释，属于程序不当。鄢祖斌的该项主张无法律依据，本院不予采纳。2、鄢祖斌上诉主张原审法院故意严重超审限。本案一审立案时间为2014年4月，普通程序6个月，因案情复杂，原审法院报该院院长审批延长审限3个月，于2015年1月判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条的规定，并未超审限。故鄢祖斌的该项上诉主张亦不成立。综上，鄢祖斌的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鄢祖斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年七月十五日书 记 员  吴梦姣