贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0321民初6267号 原告（反诉被告）：遵义众恒建材有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区龙坑镇龙兴村。统一社会信用代码：915203215872687509。 法定代表人：施全，公司总经理。 委托诉讼代理人：侯晓克，男，1979年3月14日出生，汉族，河南省漯河市人，公司员工，住河南省漯河市郾城区。 委托诉讼代理人：胡勇，男，1969年12月24日出生，汉族，遵义市红花岗区人，公司员工，住贵州省遵义市红花岗区。 被告（反诉原告）：贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区舟水桥。统一社会信用代码：91520302914405207A。 负责人：宋永兴，公司经理。 委托诉讼代理人：刘富刚，贵州新长征律师事务所律师。 被告：贵州省冶金建设公司。住所地：贵州省遵义市南部新区南门关。统一社会信用代码：91520302214784576E。 法定代表人：徐金明，公司经理。 委托诉讼代理人：熊艺清，男，1988年5月6日出生，汉族，遵义市播州区人，公司员工，住贵州省遵义市播州区。 被告：遵义百隆房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区南白镇遵南大道播州时代中心**。统一社会信用代码：91520321795265562U。 法定代表人：陈华杰，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘富刚，贵州新长征律师事务所律师。 原告遵义众恒建材有限公司（以下简称众恒公司）诉被告贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司（以下简称冶金第三公司）、贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）、遵义百隆房地产开发有限公司（以下简称百隆房开公司）买卖合同纠纷一案，本院立案后，被告冶金第三公司向本院提起反诉，本院依法适用普通程序公开开庭合并进行了审理。本案当事人及其诉讼代理人到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原告众恒公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决三被告连带支付所欠原告众恒公司混凝土款5143583.50元，并从2016年1月1日起按月息3%计算资金占用费至2017年9月30日止的利息4532131.85元；从2017年10月1日起按照日万分之一计算利息至付清之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年9月9日，原告众恒公司与案外人泸州第七建筑公司遵义分公司签订了混凝土购销合同，约定原告向其供应商品混凝土，工程地点在播州区南白播州时代中心，期间案外人泸州第七建筑公司遵义分公司将工程项目转与被告冶金第三公司承建，双方继续混凝土的购销。为此，原告众恒公司与被告冶金第三公司于2015年6月15日签订了《预拌商品混凝土购销合同》，合同约定由原告众恒公司向被告冶金第三公司供应商品混凝土，送货至播州时代中心，供应总量约10万立方米，供货期限从2015年6月16日至该工程结束付清货款时止，并约定结算方法及违约责任等。并就之前泸州第七建筑公司遵义分公司所欠混凝土款159万达成协议由被告冶金公司承担支付责任，原告众恒公司按照约定给被告冶金第三公司陆续供货，直至2016年5月9日被告冶金第三公司共欠原告众恒公司货款5143583.50元未付，经原告众恒公司催收与被告冶金第三公司、百隆房开公司达成付款协议，但被告仍然未付款。由于被告冶金第三公司系被告冶金公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其所产生的法律责任应由被告冶金公司承担，特诉至法院，请求处理。 被告冶金第三公司辩称：1、原告众恒公司的诉请有不实之处，拖欠混凝土款不是事实，按照合同约定每月结算货款的90%，现冶金第三公司支付了2700多万元，超过了月结90%的约定，不存在违约情形；2、按照原告与被告冶金第三公司、百隆房开公司签订的三方协议，冶金第三公司于2017年8月7日还支付了600万元货款与原告，后期未付款的原因是原告停止给被告方供货，造成被告停工100多天；3、原告所提出的资金占用费过高且不符合法律规定，其诉请于法无据。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告冶金公司辩称：同意冶金第三公司的答辩意见，冶金第三公司是领取营业执照的分支机构，应由其独立承担法律责任。 被告百隆房开公司辩称：百隆房开公司不是担保人，原告主张有误，百隆房开公司参与本案主要是原告的供货与项目的进度有关，为了项目的推进才与原告签订三方协议，由于原告方单方面停止供货造成被告方损失，百隆房开公司保留诉权，本案中不应承担相应的支付义务。 被告冶金第三公司针对原告众恒公司的请求，向本院提起反诉，其诉讼请求：1、依法判令原告众恒公司赔偿给被告冶金第三公司造成的窝工及其他损失2774063.00元；2、反诉费由原告众恒公司承担。事实和理由：2015年6月15日，被告冶金第三公司与原告众恒公司签订了《预拌混凝土购销合同》，合同第九条约定货款月结90%，余款在被告冶金第三公司主体完工后付清。合同签订后，被告冶金公司按约支付了货款，截止2017年8月7日共支付货款27013567.00元，已经超出约定的比例，根本不存在原告众恒公司所称的逾期付款行为，不存在任何违约情形。相反原告众恒公司于2017年8月3日就停止向被告冶金第三公司供货，导致被告冶金公司的项目处于停工状态，给被告冶金第三公司造成巨大损失。现原告众恒公司诉请要求被告冶金第三公司支付余下款项未达到约定的时间，双方合同尚在履行之中，故其诉讼请求于法无据，应予驳回。请求人民法院支持被告冶金第三公司的反诉请求。 针对被告冶金第三公司的反诉，原告众恒公司答辩如下：1、根据合同约定，被告冶金第三公司应于2015年12月30日前一次性付清之前所欠货款，但被告冶金公司于2016年10月27日才陆续支付完毕，其逾期301天。另按约定应月结90%，从2016年1月起至2017年8月双方结算，被告冶金第三公司累计支付货款26010000.00元，付款比例为83.48%，故被告冶金第三公司所称超出比例付款不成立，系其自身杜撰；2、由于被告冶金第三公司一直未按合同约定付款，造成原告众恒公司面临资金链断裂的经济压力，且多次与被告冶金公司协商付款，但被告均未履行，系恶意拖欠原告众恒公司货款。另被告冶金第三公司称支付了27013567.00元货款，应提交证据予以证明。综上，被告冶金第三公司违背事实依据，请求人民法院驳回对被告冶金第三公司的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2014年9月9日，原告众恒公司与案外人泸州第七建筑公司遵义分公司签订了混凝土购销合同，约定原告向其供应商品混凝土，工程地点在播州区南白播州时代中心，期间案外人泸州第七建筑公司遵义分公司将工程项目转与被告冶金第三公司承建，双方继续混凝土的买卖。为此，原告众恒公司与被告冶金第三公司于2015年6月15日签订了《预拌商品混凝土购销合同》，合同约定由原告众恒公司向被告冶金第三公司供应商品混凝土，送货至播州时代中心，供应总量约10万立方米，供货期限从2015年6月16日至该工程结束付清货款时止。合同第九条“结算方式和期限”约定：“由供方从2015年6月16日向需方垫资到2015年12月30日，需方一次性付给供方全部商砼以及泵送费用，垫资期满，以后则月结90%，次月5号对账，10号前付上月货款。在需方主体完成后30个工作日内付清所有混凝土款，中途如遇停工或双方无法抗拒因素，需方从发生之日起2个月内付清前期已供全部货款。如到期没有按合同支付货款，供方有权停止供货，并拒绝提供所有的相关资料，在货款结清以前，需方不得第三方供货，由此所造成的一切责任由需方承担。”合同签订后，原告众恒公司与被告冶金公司播州时代中心工程项目部于2015年6月18日签订了“补充协议”，约定之前泸州第七建筑公司遵义分公司所欠混凝土款159万由被告冶金第三公司承担支付责任，2015年6月1日至2015年12月30日期间原告众恒公司垫资15000立方商砼，垫资期满或到期，被告冶金第三公司在十日内向原告众恒公司支付全部商砼款及泵送费用。 原告众恒公司按照约定给被告冶金第三公司供货，被告冶金第三公司也陆续支付了部分货款，但没有严格按照约定付款。为此，原告众恒公司、被告冶金第三公司、被告百隆房开公司于2016年5月9日再次协商，被告冶金公司播州时代中心项目部向原告众恒公司出具了书面承诺书，明确从2016年6月至10月，每月30日前分期支付120万元货款与原告众恒公司，主体封顶后三十日内支付总欠款的80%，2017年春节前全部付清所有货款及泵送费。由被告百隆房开公司提供担保，明确担保方责任和义务：“1、担保方每月支付承诺方工程进度款时有义务告知被承诺方；2、如承诺方未履行付款义务，担保方同意将承诺方的工程进度款按照承诺方承诺的时间内付款金额支付给被承诺方；3、承诺方或担保方如有一期未履行支付视为全部到期”。由于被告冶金第三公司仍未按约付款，2016年8月2日，被告百隆房开公司向原告众恒公司出具书面承诺，其承诺载明：“我单位开发的遵义播州时代中心，为了工作的顺利进行，由我单位代付贵单位提供的砼款项，在本月底以前向贵单位支付300-500万的砼款，银行下款2000万时，保证支付500万元。”2016年9月9日，冶金公司项目部再次出具向原告众恒公司出具书面“付款协议”，其协议载明：“我项目部郑重承诺，在本月2016年9月30日前支付砼工程款200万元，在2016年12月30日支付500万元，剩余的余款争取一次性支付。（春节前支付500万元，尾款在3月内支付。如果不能按此协议支付，按原合同执行）”。 2017年3月5日，被告百隆房开公司为甲方、被告冶金第三公司为乙方、原告众恒公司作为丙方、三方达成了“商品混凝土货款支付协议书”，明确截止到2017年3月5日16时，被告冶金第三公司共欠原告众恒公司货款9476279.00元。协议第三条“支付主体和支付方式”约定：“㈠、三方确定：乙方在本协议签订日这前所未支付丙方的货款，由甲方负责直接支付给丙方；从签订本协议之日起新产生的货款，也由甲方直接支付给丙方，直到全部结清货款为止。同时，乙方并不因此免除支付义务。㈡、支付方式：1、在2017年3月28前支付200万元，在2017年4月10日前甲方向丙方支付100万元；2、①甲方从2017年4月起，每月至迟在30日前向丙方支付100万元，直至甲方付清乙方所欠丙方所有货款为止；②丙方出厂单据直接作为结算凭据；③丙方可以每月30日前向甲方、乙方发出当月货款数额的书面单证，甲乙双方如有异议应当在当日书面提出并提供根据，三方进行核算并签字确认；如果甲方乙方没有按照约定的时间提出异议并提供根据，或者虽然提出异议但不提供根据并核算签字确定数额，则视为对丙方发出书面单证的认可，直接按照丙方向甲乙双方发出的书面单证所载的数额作为支付根据，甲方包括乙方应当按照约定及时支付，而不能以数额为由拒付、延期支付；④甲方（含乙方）未按照本协议约定支付，从每一期应付款时间届满的次日起，比照民间借贷规定按照36%年利率计算支付所欠款数额的违约金，直到全部支付清结时止；⑤如因未按照本协议约定支付造成诉讼，则丙方因此所支付的律师费、催收人员的误工费等由甲方承担，一并支付给丙方。㈢如果甲方没有按约定支付丙方任何一期货款，丙方有权立即停止供货，由此所产生的一切问题由甲、乙两方承担。”并约定“本协议与乙方已签订的原合同具有同等法律效力，当二者不一致时，优先适用本协议。但是如果丙方愿意选择原协议时，按照丙方意愿办理”。“商品混凝土货款支付协议书”签订后，被告百隆房开公司、冶金第三公司别于2017年3月28日、4月10日、5月4日、5月26日、8月7日支付共计600万元货款，期间6月未付款，为此原告众恒公司于8月停止供货，并向冶金公司项目部发出应收账款核对函，确认欠款金额为5143583.50元。 另查，原告众恒公司原名称为遵义县众恒商品混凝土有限责任公司，2016年11月24日变更为遵义众恒建材有限公司。 庭审中，本院依据原告众恒公司的申请和提供的中国太平洋保险股份有限公司遵义中心支公司的诉讼财产保全责任保险的担保，依法查封了被告百隆房开公司开发的、位于播州时代中心的财产（金额以9705150.00元为限）。 上述事实，有当事人陈述、预拌商品混凝土购销合同、承诺书、商品混凝土货款支付协议书、应收账款核对函等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为：原告众恒公司与被告冶金第三公司所签订的预拌商品混凝土购销合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，对当事人应产生法律拘束力。原告众恒公司按照合同约定履行供货义务，被告冶金第三公司应按照约定支付货款，根据原告众恒公司所提交的应收账款核对函、销售对账表等证据确定，被告冶金第三公司下欠原告众恒公司货款5143383.00元，各方当事人均不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点：1、本案原告众恒公司主张的资金占用费是什么性质？是否应当支持？其起算点的期限如何确定？2、被告冶金第三公司的反诉是否应支持？3、本案如何承担法律责任？ 关于焦点一：1、从原告众恒公司和被告冶金第三公司提供的付款账目的时间来看，被告冶金第三公司在合同履行过程中，没有严格按照约定支付货款，履行合同义务不符合约定，其行为构成违约，理应承担违约责任。而承担违约责任的方式有支付违约金和损害赔偿等，本案中原、被告仅约定了违约金，根据意思自治原则，原告众恒公司应优先适用违约金责任，而不能主张损害赔偿，故其主张的资金占用费应属逾期付款违约金。2、从2017年3月5日被告百隆房开公司、冶金第三公司、原告众恒公司三方签订的“商品混凝土货款支付协议书”来看，该协议书不仅被告百隆房开公司自愿作为履行义务主体加入，而且对履行期限、违约金等作出了变更，系当事人协商一致的结果，应有约束力。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”之规定，本案中付款期限、违约金均作出了变更，其计算违约金应按“商品混凝土货款支付协议书”的约定处理，虽该协议约定原告众恒公司可根据意愿选择适用该协议还是原预拌商品混凝土购销合同，但从原告众恒公司的主张可得出，其已经选择了适用“商品混凝土货款支付协议书”约定事项，故本案计算逾期付款违约金的起算点以该协议书为据。3、“商品混凝土货款支付协议书”签订后，被告冶金第三公司于2017年3月28日、4月10日、5月4日、5月27日、8月7日支付了共计600万元货款，期间仍存在没有严格按照约定的每月30日前支付100万的付款义务，其履行协议不符合约定，应承担违约责任，但原告众恒公司供货系连续状态，故本院结合案情及合同履行实务中可能因资金匮乏或其他客观因素，计算逾期违约金的起算点确定为2017年8月7日起计算。4、原告众恒公司主张按年利率36%的标准计算违约金，三被告提出其主张违约过高应予调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””之规定，按照违约金的规定和原理，除当事人有特别约定外，其性质表现为以补偿性为主、惩罚性为辅，以补偿性为主的逾期付款违约金实际上是对逾期付款行为所造成损失赔偿额的预先设定，由于其预先设定可能造成违约金与损失不一致的情况，应允许当事人对约定的违约金进行调整，是消除合同自由所带来的不公正后果，体现合同正义的要求。本案中，原告众恒公司逾期付款损失主要表现为利息损失，故被告所持违约金约定过高，请求予以调整的辩解意见，予以采信。按照买卖合同司法解释的规定，本院确定原告众恒公司主张的逾期付款违约金以中国人民银行规定的同期同类贷款基准为基础，按逾期罚息利率标准计算违约金（加收50%计算）。 关于焦点二：本案中原告众恒公司按约履行供货义务至2017年7月，造成原告停止供货是因被告冶金第三公司多次未按照约定支付货款，根据“商品混凝土货款支付协议书”第三条“如果甲方没有按约定支付丙方任何一期货款，丙方有权立即停止供货，由此所产生的一切问题由甲、乙两方承担”的约定和《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，原告众恒公司停止供货系行使同时抗辩权，不属违约行为，且被告冶金第三公司所持月结90%的货款因履行期限的变更而不成立，故被告冶金第三公司反诉要求原告众恒公司赔偿损失的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点三：1、被告百隆公司自愿加入原告众恒公司和被告冶金第三公司的债权、债务关系中，并以三方协议书明确作为支付货款的主体，系债务的加入即债务并存的承担，债务的加入是指“第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。故被告百隆房开公司自愿承担对原告众恒公司的货款的支付责任，本院予以准许。由于承担连带责任是按照法律规定或当事人约定，而对于债务的加入如何承担责任法律没有明文规定,本案中债务具有同一性，承担责任有并列性，故应由被告百隆房开公司和被告冶金第三公司共同承担支付货款的责任。2、被告冶金第三公司系被告冶金公司的分支机构，虽领取了营业执照，具有一定的独立性，但仍属于法人的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”和《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，被告冶金公司和被告冶金第三公司承担本案责任是直接责任与补充责任的结合，故应共同承担。 综上所述，原告众恒公司主张要求被告百隆房开公司、冶金第三公司、冶金公司承担支付所欠货款5143383.00元及逾期付款违约金的请求，本院予以支持。被告冶金第三公司的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第七十六条、第七十七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司、遵义百隆房地产开发有限公司在判决生效后一月内支付原告遵义众恒建材有限公司所欠商砼款5143383.00元及逾期付款违约金【以5143383.00元为基数，从2017年8月7日至本判决确定履行期限届满之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，加收50%的利率标准计算违约金】。 二、驳回原告遵义众恒建材有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司的反诉请求。 案件受理费79740.00元，诉讼保全费5000.00元，共计84740.00元，由被告贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司、遵义百隆房地产开发有限公司共同承担；反诉费14496.00元，由被告贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司承担。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审 判 长  杨学东 人民陪审员  徐应江 人民陪审员  邹景伦 二〇一八年五月二十二日 法官助理罗银 书记员黄瑀