上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2015）宝民一(民)初字第1717号?原告王登梅。被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司。法定代表人钱民毅。委托代理人樊俊杰。第三人上海申晟汽车贸易有限公司。法定代表人钱民毅。委托代理人樊俊杰。原告王登梅与被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年2月12日受理后，依法追加上海申晟汽车贸易有限公司为第三人，依法由审判员沈明霞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王登梅、被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司及第三人上海申晟汽车贸易有限公司的共同委托代理人樊俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王登梅诉称，原告于2011年12月进入被告的关联企业即第三人处从事售后服务顾问工作，后又被安排至被告处工作。在原告处于哺乳期期间，被告新任领导恶意将原告调岗，要求原告至浦东新区张杨北路XXX号从事销售工作。由于调动后原告住所与工作地点路途遥远，且没有固定的班车，原告上下班十分不便，不利于照顾孩子，另与原告的原岗位也不一致，故原告不同意调岗。原告一边与被告协商，一边每天至原工作地点报到，因未被安排工作，且原工作岗位已经有人替代，故原告只能在休息室等待。但被告恶意阻碍原告考勤，致使原告在进行指纹考勤时无法正常使用考勤机，被告还以原告旷工为名解除了原告。但事实上，直至2014年9月22日原告每天均至被告处报到，未报到期间也有病假证明，故被告系违法解除劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金，另被告未足额支付原告工资。综上，原告诉至法院，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）28,500元，2014年8月工资5,291元以及2014年9月工资4,500元。被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司辩称，原告于2012年12月1日起入职，因被告位于浦东张杨北路处的一位销售离职，故被告开会讨论让原告前往浦东进行临时顶岗，原告上下班均可以跟班车走，且考虑原告在哺乳期故不对原告进行考勤，相关薪资待遇不变。然原告未能给予正当理由，只是坚决不同意调岗。2014年9月4日原告旷工，2014年9月5日原告仅上午出勤，2014年9月6日后原告持续旷工。2014年9月12日被告向原告发函要求其到岗并说明理由，然原告一直未至被告处，约两三天后被告停止了原告的指纹考勤。根据员工手册的规定，一年内累计旷工满3天可以辞退员工，2014年9月23日被告以原告2014年9月17日至2014年9月22日期间旷工为由解除双方劳动关系，被告合法解除双方劳动关系，无须支付原告违法解除劳动合同赔偿金。被告同意支付原告2014年8月工资5,291元，关于2014年9月工资，因原告做六休一，周六属于加班，仅同意支付原告基本工资及周六加班工资共计2,190元。综上，要求维持仲裁裁决，驳回原告诉请。第三人上海申晟汽车贸易有限公司述称，其意见与被告一致。经审理查明，原告原系被告员工，双方签有期限自2012年12月1日起至2014年12月15日止的劳动合同，约定原告从事售后服务工作。原告的岗位实行考勤制度，做六休一，每月发放552元的周六加班费，原告工资领取至2014年7月。2014年9月2日被告拟调整原告从事销售顾问工作，原告未同意并正常工作至2014年9月5日。2014年9月12日被告向原告出具一份通知，载明“员工王登梅，因你2014年9月6日至9月12日的无故不来上班又不办理相关的请假手续。限你3日之内来公司说明情况，逾期根据公司的规章制度以旷工论处。”2014年9月23日，被告以原告2014年9月17日至2014年9月22日期间旷工为由解除双方劳动关系。被告处员工手册规定，一年内累计旷工满3天可以予以辞退。原告知晓该员工手册的规定，被告已将解除情形告知工会。又经查，原告于2014年9月19日申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金28,500元，2014年8月工资5,291元以及2014年9月工资4,500元。仲裁裁决：一、被告支付原告2014年8月工资5,291元；二、被告支付原告2014年9月1日至2014年9月5日期间工资2,190元；三、对原告的其他申诉请求不予支持。原告不服仲裁裁决，起诉至法院。审理中，原告提供了如下证据材料：1、原告分别与被告及第三人签订的劳动合同，证明原告于2011年12月即进入第三人处，后又被安排至被告处工作，而第三人与被告的法定代表人和经营地址均一致，两者系关联企业，故解除劳动合同经济赔偿金的年限应当从2011年12月起计算；2、上海汽车特约售后服务中心业务管理系统维修业务查询打印单，证明原告自2011年12月起就一直通过该系统工作，工作年限应当连续计算；3、新员工培训记录，该证据系被告在仲裁时提供，其中入职培训日期载明为2011年12月16日；4、被告与第三人档案机读材料，证明两单位的股东情况基本一致；5、门诊病历及病情证明单，证明原告于2014年9月9日至医院就诊，医生建议其于2014年9月9日至2014年9月11日休息三天；6、银行交易明细及2013年11月至2013年12月工资明细，被告以转账加现金形式向原告发放工资，原告提供的明细仅是转账部分，另除了部分现金外，由于原告向被告购买了二手车，被告自2012年11月起连续六个月从原告工资中按照1,900元/月的标准抵扣了部分车价款。另2013年12月至2014年4月期间原告休产假，该期间被告按照原告此前的平均工资向原告发放工资；7、二手车销售发票、车辆购置税完税证明及二手车评估报告书，证明原告向被告购买二手车，被告在原告工资中扣除相应价款的情况；8、录音录像资料。证明原告与被告在工作场所进行协商的经过，以及被告自2014年9月5日下午取消了原告的指纹考勤后，原告仍旧正常上下班至2014年9月24日上午，并且在上下班考勤时拍摄录像为证的情况；9、照片复印件，证明原告曾于2014年9月9日将病假单交给被告人事，但人事以需要总经理签字为由不肯收，后原告将病假单留置在人事桌上并拍照保存证据。被告对证据1真实性无异议，但表示虽然被告与第三人的法人以及办公场所的门牌号一致，但是两家单位并不在同一幢办公楼办公，并非一套人马，业务范围也不一致，故并非关联企业；对证据2认为被告与第三人均是上汽的销售商，故所用软件系统一致；对证据3真实性无异议，由于被告与第三人的行政管理人员是同一班人马，故为了节约资源统一培训；对证据4真实性无异议，但是认为有一名股东不一致，且两家单位是独立的法人；对证据5认为并非是医院根据原告的病情出具的，而是原告事后补的，原告的病情完全不需要休息；对证据6真实性无异议，认为工资仅转账发放，并不存在现金部分，另也不不存在以工资抵扣二手车车款的情况，且即使有所谓的扣款，也不影响计算原告离职前的平均工资。2013年11月原告休病假当时少发了原告382元，后被告在2013年12月的工资中予以补足。另认可原告所述休产假情况；对证据7真实性无异议，但是认为与本案无关联性；对证据8中的录音材料的真实性无异议，对其中对话的人的身份也无异议，但是该录音材料经过剪辑，也无法反映原告在上班。对录像资料的真实性无法确认，虽然视频中显示的考勤机设备与被告处的样式一致，但是无法确实就是被告的设备，也无法确认考勤人员是原告本人；对证据9不予认可，认为不能显示何时拍摄以及证明的内容。第三人与被告的质证意见一致。审理中，被告提供了如下证据材料：1、劳动合同，证明合同中约定原告愿意服从被告对原岗位的变动；2、工资明细，证明原告的平均工资情况；3、会议纪要和员工自述，证明因原告表现不佳且处于哺乳期，被告决定要求原告临时调岗；4、上汽CBI满意度评分，证明原告的表现不佳；5、提请审核关于员工王登梅临时性变更工作岗位的备案报告、会议记录、复函，证明临时调岗已经工会同意；6、录音记录，证明2014年9月16日被告人事告知原告进行临时性变更，但是原告不说明理由就是不同意；7、调解不成通知书，证明双方在园区调解委员会组织下进行调解，最终未能调解成；8、会议纪要，证明被告按照程序对原告旷工进行了处理；9、考勤记录，证明原告2014年9月4日旷工，2014年9月5日提早离开，之后无考勤记录；10、员工守则试题，证明员工请假必须持二级或者以上医院（急诊除外）开具的病假单并附病历卡，经行政人事部认定符合休假条件的视为病假，否则视为旷工，且请假三日以上的需经部门经理批准；11、综合报告、会议记录、复函及批复，证明解除原告事宜已经工会同意。原告对证据1真实性无异议，认为其中的内容是格式条款；对证据2真实性无异议，但是对于被告主张工资标准有异议，该明细中仅是转账部分；对证据3会议纪要不认可，对员工自述真实性认可，但是也无法证明原告工作能力不强；对证据4真实性无异议，但是不能全面客观的体现原告的工作表现；对证据5真实性无法确认；对证据6真实性无异议，但不认可被告的证明内容，该证据可以证明原告每天都到公司上班，因岗位已经有人，故只能在休息室待命；对证据7真实性无异议；对证据8真实性无法确认；对证据9认为真实性无异议，但系被告取消了原告的考勤权限所致，事实上原告实际正常工作，不存在旷工；对证据10真实性无异议，但是原告请病假时已经找了部门经理，部门经理又让原告找总经理，但总经理不接原告电话也不回复原告短信；对证据11真实性无法确认。第三人与被告意见一致。审理中，法院至被告处录制了关于考勤机情况的相关视频。原告对真实性无异议，认为该考勤机就是原告录制的录像中的考勤机。被告及第三人对真实性无异议，认为被告处的考勤机更换过，无法证明原告提供的录像中的考勤机就是被告处的。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、维修业务查询单、病史资料、疾病证明单、新员工培训记录、银行转账明细、录音录像资料、通知、员工手册、员工守则测试题、工会复函、档案机读材料、法院调查录像和各方当事人陈述等予以证明，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。被告于2014年9月23日以原告2014年9月17日至2014年9月22日期间旷工为由解除双方劳动关系，应当就原告在该期间存在旷工的事实提供相应的证据。原告称其拒绝了被告恶意调岗的要求后，仍每天都至原工作地点正常出勤，但是被告取消了原告在考勤机上考勤的权限，致使考勤记录无法真实的反映原告的出勤情况。而被告则称其仅是对原告进行临时性的调岗，合情合理，原告应当服从安排，原告不服从安排又未继续上班系旷工，被告可以解除与原告的劳动关系。对此，首先关于调岗的合理合法性，本院认为被告在原告哺乳期内，将原告从宝山的售后服务岗位调至浦东地区销售岗位工作，一方面致使原告上班路程大大增远，给其哺乳和照顾孩子增添了不便，另一方面被告也未能提供原告不胜任售后服务工作且经过培训后仍必须要进行调岗的证据，故本院认为原告拒绝被告调岗并无不妥。其次关于原告是否构成旷工，原告提供了其自2014年9月5日起几乎每天至考勤机处进行上下班考勤但是无法进行指纹和面孔识别的视频，而该考勤机的样式与被告处的考勤机样式一致，被告也认可2014年9月12日被告向原告发函要求其到岗并说明理由后约两三天被告停止了原告的指纹考勤，故结合录音材料中显示原告在售后休息室等候的事实，本院对原告称其被取消考勤但仍然正常出勤的意见，予以采纳。故被告以原告于2014年9月17日至2014年9月22日期间旷工为由解除双方劳动关系并不妥当，被告应当支付原告解除劳动合同经济赔偿金。关于原告的工作年限，被告与第三人的法定代表人和经营地址一致，股东基本重合，所用软件、行政管理人员以及入职培训程序均一致，且双方的名称相近，故原告称被告与第三人系关联企业，本院予以采纳。根据相关规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持，故本案应自2011年12月起计算原告的解除劳动合同经济赔偿金年限。关于原告的工资标准，原告主张在转账工资外还有现金收入，然未能提供相应证据，本院不予采纳。根据解除劳动合同前原告十二个月平均收入情况（剔除存在病假的月份及周六加班工资后），本院确定原告的离职前平均工资为3,190.64元。故被告应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金19,143.84元。至于2014年9月的工资，原告出勤至2014年9月23日，原告系因被告原因无法正常工作，故被告应当向原告支付2014年9月工资2,734.47元。原告主张2014年8月工资5,291元，被告对此无异议，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王登梅违法解除劳动合同经济赔偿金19,143.84元；二、被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王登梅2014年8月工资5,291元；三、被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王登梅2014年9月工资2,734.47元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告上海申晟名威汽车销售服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  沈明霞二〇一五年七月七日书记员  李 芸附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。