广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终2735号 上诉人（原审原告）:康成建，男，1971年1月22日出生，汉族，住四川省资阳币安岳县。 委托诉讼代理人：刘海港，广东冠豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马婉玉，广东冠豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:郭庆新，男，1957年8月26日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 上诉人康成建因与被上诉人郭庆新合同纠纷一案，不服广东省深圳龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。 上诉人康成建上诉请求：一、撤销原审判决;二、改判被上诉人向上诉人支付律师费40000元；三、改判被上诉人向上诉人支付违约金60000元；四、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。上诉理由:一、一审判决查明事实不清，认定事实错误。1、一审判决忽视上诉人与被上诉人签订《和解协议》所确定的事实。该《和解协议》为上诉人与被上诉人双方真实意思表示，足以体现当时的实际情况，是双方对(2016)粤0303执675号执行案件的和解。《和解协议》签订的时间也与执行案件立案及终结执行时间吻合，足以说明该《和解协议》内容的真实性。2、在《和解协议》签订后法院终结执行，事实上是上诉人依据《和解协议》的内容，履行自己义务，向法院提交了《和解协议》及放弃执行被上诉人财产的权利后原执行法院所作出的裁定，并非裁定书上所写因为暂未发现被执行人有可供执行的财产。一审法院在没有经过调查取证的情况下认定上诉人未履行《和解协议》的撤回执行申请的义务，属于认定事实错误。二、一审判决依据错误，有失公允。一审判决以上诉人未提供充分证据证明自己已经履行《和解协议》中撤回对被执行人执行申请的义务，未支持上诉人的合理诉求。但根据《和解协议》内容:“乙方（上诉人)承诺在双方签订和解协议之日起五个工作日内，撤回对甲方(被上诉人)的强制执行申请，如乙方(上诉人)违反承诺，则甲方(被上诉人)可以不承担被法院强制执行责任(案号:(2016)粤0303执675号)”可知，在上诉人与被上诉人签订的《和解协议》中的约定是即使上诉人未履行撤回执行申请的义务，所产生的结果仅仅是被上诉人可以不承担原执行法院(2016)粤0303执675号的执行责任，并不影响上诉人要求被上诉人履行《和解协议》上的支付义务及违约金责任。而且事实上因为上诉人的撤回执行申请，原执行法院确实对该执行作出了终本裁定。并未对被上诉人造成任何财产及其他损失。一审判决仅仅依据执行人未提供充分证据证明履行撤回执行申请义务，就不支持上诉人要求被上诉人履行《和解协议》上约定的义务，有失公允。综上所述，一审判决查明事实不清，认定事实错误，有失公允。 被上诉人郭庆新未到庭参加诉讼，未作答辩。 上诉人康成建向一审法院起诉请求：1、郭庆新支付康成建律师费4万元（人民币，下同）；2、郭庆新向康成建支付违约金6万元；3、本案的案件受理费、公告费由郭庆新承担。 原审法院查明，康成建为证明其主张，向法院提供如下证据：1、（2015）深罗法民三初字第355号民事判决书，证明康成建、郭庆新产生《和解协议》的原因。该判决书判决王伦兵、深圳银雅森建筑工程有限公司退还康成建20万元及利息，郭庆新对该债务承担连带责任。2、《和解协议》，证明康成建、郭庆新双方于2016年3月25日就康成建撤回对包括郭庆新在内的（2016）粤0303执675号案的执行申请，并就因该案产生的律师费、违约金等作出约定。该《和解协议》约定：康成建承诺在双方签署本协议之日起五个工作日内，撤回对郭庆新的强制执行申请，如康成建违反承诺，则郭庆新可以不承担被法院强制执行责任；郭庆新考虑到康成建放弃强制执行郭庆新的权利，同意支付康成建4万元，用于代付康成建律师费，如将来康成建强制执行王伦兵款项到位，则康成建退还郭庆新代付费用，否则康成建无需返还郭庆新代付律师费，郭庆新承诺该笔款项于2016年6月24日前支付，如未按期足额支付，郭庆新同意按照康成建强制执行申请书的请求承担清偿债务20万元、利息及其他责任，同时承担违约金6万元。3、（2016）粤0303执675号执行裁定书，证明双方达成和解协议后，康成建已依照协议向罗湖法院撤回强制执行申请，罗湖法院以终结本次执行程序作出了执行裁定书。该执行裁定书显示，申请执行人康成建与被执行人王伦兵、深圳银雅森建筑工程有限公司、郭庆新返还工程承包定金纠纷一案，（2015）深罗法民三初字第355号民事判决书已经发生法律效力，由于被执行人未自动履行生效法律文书确定义务，申请执行人申请强制执行。该院在执行过程中，依法对被执行人进行了查证，暂未发现被执行人有可供执行的财产，为此依法作出裁定：终结本次执行程序。 原审法院认为，本案属合同纠纷，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据双方签订的《和解协议》约定，在康成建向罗湖法院撤回对郭庆新的强制执行申请的前提下，郭庆新需支付康成建4万元，而康成建未能举证证明其已按协议约定向罗湖法院撤回对郭庆新的强制执行申请。再者，罗湖法院作出终结本次执行程序的执行裁定，是依据被执行人暂无其他可供处分的财产，而并非依据康成建的撤回强制执行申请。因此，康成建依据上述《和解协议》主张郭庆新支付律师费4万元和违约金6万元，理由不充分，于法无据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：驳回康成建的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元、公告费780元，均由康成建负担。 本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，康成建一审提交的罗湖法院（2016）粤0303执675号执行裁定书的落款时间为2016年7月20日。 本院认为，上诉人康成建依据涉案《和解协议》要求被上诉人支付律师费4万元及违约金，但双方系2016年3月25日签订《和解协议》，罗湖法院作出终结本次执行程序的裁定时间为2016年7月20日，上诉人并未提交证据证明其已经按照协议的约定，在签署协议之日起五个工作日内向罗湖法院撤回对被上诉人的强制执行申请，且罗湖法院作出的终结本次执行程序裁定内容亦显示并非是依据上诉人撤回强制执行的申请而作出，而是因被执行人暂无可供执行的财产而终结执行。故上诉人以其已经履行撤回执行申请的义务为由要求被上诉人按照协议支付律师费、违约金，依据不足，本院不予支持。 上诉人还称，即使其未履行撤回执行申请的义务，按照协议约定，产生的结果亦仅是被上诉人可以不承担被强制执行责任，不影响其要求被上诉人履行和解协议约定支付义务和违约金责任。本院认为，上诉人的该项上诉理由不成立。从协议内容看，被上诉人是在上诉人履行撤回执行申请义务的前提下才同意支付4万元律师费，本案中违约人为上诉人，被上诉人并不存在违约行为。在上诉人已经违反在先履行义务的情况下，其要求被上诉人继续按照协议约定履行支付律师费义务并承担违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人康成建上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人康成建负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭  雪  梅 审判员 陈  俊  松 审判员 陈  云  峰  二〇一八年五月二十八日 书记员 钟文俊（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。