江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第1561号上诉人（原审被告）史书林。上诉人（原审被告）上海浦联建设有限公司，住所地上海市浦东海徐路45号。法定代表人何正福，该公司董事长。委托代理人何爱琴，上海何爱琴律师事务所律师。上诉人（原审被告）无锡瑞中建设投资有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区务业公寓1号1470。法定代表人吴洪胜（已故），该公司董事长。委托代理人陆蕾，江苏漫修（北京）律师事务所律师。委托代理人邓沙陵，该公司员工。被上诉人（原审原告）姜小彬，1959年8月12日生。委托代理人秦晓红，江苏金匮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）彭金标。被上诉人（原审被告）无锡市锡山污水处理有限公司，住所地江苏省无锡锡山经济开发区东区（安镇锡东大道188号）。法定代表人华伟，该公司董事长。被上诉人（原审被告）无锡市忠新市政工程有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区堰新路318号602室-1。法定代表人张建新，该公司董事长。原审第三人华升建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市崧厦镇。法定代表人杭飞龙，该公司董事长。委托代理人申志礼，上海市南星律师事务所律师。上诉人史书林、上海浦联建设有限公司（以下简称浦联公司）、无锡瑞中建设投资有限公司（以下简称瑞中公司）因与被上诉人姜小彬、彭金标、无锡市锡山污水处理有限公司（以下简称污水公司）、无锡市忠新市政工程有限公司（以下简称忠新公司）、原审第三人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜小彬原审诉称：2008年5月8日，瑞中公司与浦联公司签订锡山区污水管网（2）BT工程三标段钱更路标段分包合同，约定瑞中公司将该公司与污水公司签订的上述锡山区污水管网（2）BT工程三标段工程总承包管理合同和投资建设-工程移交合同中钱更路标段分包给浦联公司。上述分包合同在实际履行时，由史书林、彭金标经手将合同转包给姜小彬施工，姜小彬作为实际施工人于2008年3月1日进场，3月5日正式开工，10月底完成了钱更路标段的全部施工任务（除临时道路由第三方施工外），并提供了施工资料配合竣工验收。现工程已通过竣工验收并已投入实际使用。史书林经手签订上述分包合同后，变更了与浦联公司的结算让利幅度，授权彭金标与姜小彬签订了转包补充协议，骗取姜小彬将让利幅度定为25%。史书林的行为违背了客观事实，造成其重大误解，现姜小彬同意让利幅度在原分包合同的基础上增加2%，即在图纸内工程的审定价部分（不含管道主材）基础上让利21%、在签证变更部分的审定价基础上让利13%。2011年1月24日，污水公司委托无锡市中嘉工程造价事务所有限责任公司（以下简称造价事务所）对锡山区污水管网（2）BT工程三标段竣工结算出具了工程造价咨询报告书，审核认定钱更路标段的工程结算审定价为878.1161万元，其中投标单价部分为4766569.15元、套用定额部分为3563194.89元，护壁井部分为451396.96元。因浦联公司已支付工程款3792000元，故请求判令史书林、彭金标立即支付余欠款项3111875元；浦联公司对史书林、彭金标的上述付款义务承担连带责任；瑞中公司、忠新公司、污水公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。史书林原审辩称：其挂靠于浦联公司与瑞中公司签订了分包协议，承接了钱更路标段工程。2008年3月彭金标到工地为其管理，后向其介绍了姜小彬。其将工程转包给姜小彬施工，并由彭金标与姜小彬签订了2008年4月18日的“补充协议”。后姜小彬没有资金，故工地的部分材料款由其支付或由浦联公司代付，加上其向姜小彬支付的几十万元、浦联公司向姜小彬出借的50万元，合计为3792000元。其已不欠姜小彬工程款。彭金标原审未作答辩也未提供任何证据。浦联公司原审辩称：史书林挂靠于浦联公司与瑞中公司签订分包协议，浦联公司对姜小彬与彭金标签订的“补充协议”并不知情，浦联公司未将分包工程转包于姜小彬，也不知道姜小彬的存在，姜小彬起诉没有事实与法律依据。瑞中公司原审辩称：该公司已向浦联公司支付工程款655.9万元，已超过浦联公司就本工程应得的款项；姜小彬主张的施工范围与事实不符，涉案工程临时道路由其它公司施工，8-13号井基坑围护工程由华升公司施工，应在工程款范围内扣除。忠新公司原审未作答辩也未提供任何证据。污水公司原审辩称：该公司与姜小彬没有任何合同关系，本案所涉建设工程施工合同由该公司与忠新公司签订，并约定不得分包。涉案工程已经竣工验收，并已投入使用。该公司已全额支付工程款11068268元，请求驳回姜小彬对该公司的诉讼请求。华升公司原审述称：该公司与瑞中公司确实就8#-13#井签订了基坑围护工程合同，由于瑞中公司未支付进度款及任意变更施工图，华升公司遂于2007年12月底停工。该公司自瑞中公司收到工程款2769634元。原审法院经审理查明，2008年4月30日，污水公司与瑞中公司签订无锡市锡山区污水管网（2）BT工程三标段工程项目投资建设-工程移交特许协议书，授权瑞中公司以投资建设-项目移交（BT）方式实施污水管网（2）BT工程三标段工程项目的融资和建设。2008年5月30日，污水公司与忠新公司签订建设工程施工合同，由忠新公司承包钱更路（泾石路-锡港公路）污水管网及锡北镇（张泾镇区）污水支管网工程施工图下所有工程量。合同约定开工日期为2008年3月5日。2008年5月13日，瑞中公司与浦联公司签订锡山区污水管网（2）BT工程三标段钱更路标段分包合同，约定浦联公司承包钱更路标段工程，开工日期为2008年3月5日。分包工程的具体内容：锡山区污水管网（2）BT工程三标段钱更路标段内部分或全部工程，具体施工路段名称及里程以补充协议形式明确。合同采用总价让利的方式，让利幅度为：1、浦联公司在图纸内工程的审定价部分（不含管道主材）基础上让利19%；2、浦联公司在签证变更部分的审定价基础上让利11%。上述合同由史书林作为浦联公司代表签字，并加盖了浦联公司公章。2008年4月18日，彭金标与姜小彬签订“补充协议”一份，约定将上述钱更路污水管网工程项目承包给姜小彬施工，具体承包范围、付款方式所有条款按大合同执行；按承包结算总价让利25%（其中管道按预算价执行，不在让利范围内）；姜小彬按结算让利后的总价支付彭金标4%的提成（管理费）；4%提成的付款方式由彭金标与姜小彬协商解决。涉案工程经竣工验收后已投入使用。2011年1月，造价事务所就锡山区污水管网（2）BT工程三标段作出工程造价咨询报告，确定工程审定价为11068268.33元。其中钱更路（泾石路-锡港公路）污水管工程投标单价部分为4766569.15元，套用定额部分为3563194.89元，钱更路污水管工程（护壁井）为451396.96元。瑞中公司确认，与浦联公司结算以上述审计结果为依据，按双方分包合同约定的让利幅度计算，但上述工程造价中，钱更路临时道路由其他单位施工，其中分部分项工程为583978.37元，工程造价为621674元，该款应予扣除；8-13号井基坑围护工程由华升公司施工，并提供了2008年8月22日，与华升公司签订的锡山区污水管网（2）BT工程三标段钱更路8#、9#、10#、11#、12#、13#基坑围护工程合同。合同显示，华升公司承建了上述钱更路基坑围护工程，合同形式为固定总价，价格最高不超过3135000元为工程最终决算总价。合同中华升公司一方除加盖了公章外，并由何小龙签字。瑞中公司提出就该部分工程应向华升公司支付的工程款为2051500元，该公司向华升公司付款计2794634元，并提供了付款台帐及凭证。华升公司确认，与瑞中公司签订了上述基坑围护工程合同，该公司就上述工程的实际经办人为何小龙。该公司于2007年10月28日进场施工，因瑞中公司任意改变施工图纸及未支付工程进度款的原因，于2007年12月底停工。华升公司确认自瑞中公司处收款2769634元。审理中，何小龙向法院致函称，钱更路8#-13#基坑围护工程合同系华升公司从该工程撤场后于2008年8月补签，实际施工时间自2007年10月28日起至同年12月底，施工范围是钱更路8#-13#井的桩基工程，包括所有树根桩、高压旋喷桩和部分挖土工程等；双方于2008年5月7日签订了钱更路8#-13#井打桩工程移交确认书，于同年8月中旬结算确定该上述工程结算价为3135000元，史书林施工了其中的高压旋喷桩部分，金额为700000元，该款已与史书林结清；本案工程造价咨询报告书与华升公司无关。姜小彬确认，钱更路临时道路确由其他单位施工，同意在工程造价中扣除临时道路工程款621674元，但钱更路基坑围护工程由其实际施工，与华升公司无关。因双方对8#-13#井基坑围护工程实际施工方存在争议，经当事人申请，法院依法至无锡市锡山区建设局（以下简称锡山建设局）公共事务部向工作人员进行了调查。工作人员称，其由锡山建设局派驻工地，负责施工管理协调。姜小彬确带队在涉案的钱更路工地施工，并进行了8#-13#井基坑围护工程施工。何小龙也在工地从事过基坑围护工程施工，但后由姜小彬重做。关于8#-13#井基坑围护工程在工程造价审计中的情况，法院至造价事务所进行了调查，审计人员称，审计报告中水泥搅拌桩项目是在沉井和护壁井施工过程中，发现土质不良而采取的加固措施，水泥搅拌桩和高压旋喷桩在施工措施上是有部分区别的。沉井属于招标范围之内，护壁井属于招标范围之外。钱更路标段工程的审计报告中基坑围护工程包括沉井、护壁井、水泥搅拌桩，合计总金额为300余万元。法院出示了姜小彬庭审中提供的工程计量表（复印件），工作人员表示，上述材料系审计报告依据，并提出，审计报告未计算高压旋喷桩和树根桩工程量。关于工程施工情况，姜小彬陈述，涉案工程于2008年3月5日开工，同年10月竣工并通过验收。在沉井的施工过程中，适逢梅雨季节，因工地临近河边，开挖沉井基坑容易塌方，其遂建议增加深层水泥搅拌桩用于基坑围护的施工方案，经设计部门出具图纸、业主同意后出具了工程签证单，由其实际施工。姜小彬并提供了单位工程费汇总表（复印件）、工程计量表（复印件）等。上述工程计量表记录了水泥搅拌桩量。史书林陈述，其挂靠在浦联公司与瑞中公司签订了钱更路标段工程，彭金标系其在钱更路工地的管理人员。其经彭金标的介绍将工程转包给姜小彬施工，“补充协议”由彭金标出面与姜小彬签订。因姜小彬没有资金做不下来，其遂留姜小彬在工地作为工地管理人员。施工人员是姜小彬召集而来，工资部分由姜小彬支付，部分由其支付。8#-13#井基坑围护工程系华升公司与瑞中公司合同范围内工程，华升公司何小龙将基坑围护的旋喷桩转包给其施工，该部分工程与浦联公司和瑞中公司之间的建设工程施工合同没有关系，在姜小彬接受本案转包工程前已经施工完毕。其与瑞中公司的结算方法为在审定价8781161元的基础上，按双方分包合同约定的比例扣除让利后结算，与姜小彬的结算方法为在污水公司就钱更路标段审定价基础上下浮25%，另有4%的提成由彭金标与姜小彬另行结算。关于就本工程的付款情况，姜小彬认可，其就涉案工程收到工程款3792000元；史书林陈述，其自己向姜小彬支付了现金几十万元、通过浦联公司或自己支付材料款，包括后来浦联公司出借给姜小彬的50万元，合计为3792000元。2011年7月25日，浦联公司向瑞中公司出具委托书，委托姜小彬代表公司进行“锡山区污水管网（2）BT工程”结算及工程款的催讨工作。2012年1月19日，姜小彬妻子彭连秀与浦联公司签订协议书，确认“浦联公司承接的无锡锡山区钱更路污水管网工程，由史书林转包姜小彬施工，由于史书林与姜小彬对该工程的工程款分配及收支存在争议，为解决姜小彬民工欠薪问题，浦联公司愿暂借给姜小彬人民币30万元，……浦联公司承诺在2012年3月1日前组织史书林与姜小彬就该工程往来账目进行对账，并对上述项目的增加工程量向瑞中公司进行结算，姜小彬必须为此提供完整的施工资料以及工程结算资料……同时浦联公司保证姜小彬经史书林签字确认，浦联公司见证的应收款在史书林不能归还的情况下，由浦联公司负责归还……”2012年7月31日，浦联公司与姜小彬签订协议书，约定：由于姜小彬与史书林之间对工程结算价及工程往来款未达成一致，因此浦联公司无法对姜小彬工程款剩余款项进行确认。浦联公司建议姜小彬通过法律途径对此进行确认。浦联公司愿意对经通过法律途径确认的工程余款无条件予以支付。在案件审理过程中，各方一致确认，投标单价部分，主材分部分项价格为637200元，滚费为5.5%，姜小彬同意，由其他单位施工的临时道路工程款为621674元。上述事实，有工程项目特许协议书、建设工程施工合同、工程造价报告书、钱更路标段分包合同、“补充协议”、浦联公司与姜小彬协议书、委托书、单位工程费汇总表（复印件）、工程计量表（复印件）、钱更路原始标高表（复印件）、基坑围护工程合同、付款凭证、华升公司何小龙书面陈述、钱更路工作井与接收井施工方案（复印件）、监理工程师联系单（复印件）、停工令（复印件）、结算确定单（复印件）、工程移交确认书（复印件）、结算承诺书（复印件）、工程洽商单（复印件）及法院庭审笔录、调查笔录等在案佐证。原审法院认为，史书林挂靠于浦联公司承包钱更路标段工程，又将该工程转包给姜小彬，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。因涉案工程已经竣工验收并已投入使用，故姜小彬可参照与史书林之间的补充协议进行工程款的结算。彭金标经史书林的授意与姜小彬签订的“补充协议”明确钱更路标段工程由姜小斌承包施工，史书林虽主张双方就钱更路标段工程签订补充协议后，因姜小彬没有资金未实际承包，只是作为管理人员留在工地，但未提供证据予以证明，也未就姜小彬身份转为工地管理人员后报酬如何结算等作出明确陈述；浦联公司作为史书林挂靠的钱更路标段工程的承包单位，与姜小彬签订的协议书中多次明确史书林将工程转包给姜小彬施工；据此，法院确定姜小彬为钱更路标段项目的实际施工人。根据瑞中公司的陈述，钱更路标段项目中8#-13#井基坑围护工程早在瑞中公司将相应标段工程发包给浦联公司之前已由华升公司施工完成，但审查瑞中公司与浦联公司签订的分包合同，未将争议的基坑围护工程剔除于分包范围之外，瑞中公司也未提供证据证明双方就施工范围另行签订了补充协议；根据华升公司的相关陈述，该公司就争议基坑围护工程的施工方法为树根桩和高压旋喷桩，姜小彬陈述的施工方法为沉井和水泥搅拌桩，而审计咨询报告就基坑围护工程按照水泥搅拌桩计算工程量，未计算树根桩和高压旋喷桩工程量；根据法院向污水公司工作人员的调查，何小龙施工的基坑围护工程部位由姜小彬重做；华升公司提出，与瑞中公司的结算时间早于审计咨询报告，且该公司与审计咨询报告无关。种种迹象表明，审计咨询报告中计算的钱更路标段基坑围护工程由姜小彬施工。综上，史书林应向姜小彬结算的工程款金额为：投标单价部分：（4766569.15-637200-35046）×75%+637200+35046=3742988.36元，套用定额部分为（3563194.89+451396.96-621674×91%）×75%=2586651.38元，史书林已支付工程款3792000元，故其还应支付2537639.74元。因史书林挂靠于浦联公司，浦联公司应就史书林应付工程款承担连带责任。因史书林、浦联公司与瑞中公司就瑞中公司是否结欠工程款存在争议，故姜小彬主张瑞中公司承担付款义务法院不予支持。姜小彬也未提供证据证明忠新公司、污水公司就涉案工程尚有工程款欠付，故其其他诉讼请求，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、史书林于判决生效后十日内向姜小彬支付工程款2537639.74元；二、浦联公司对史书林的上述付款义务承担连带责任；三、驳回姜小彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32815元，公告费150元，二项合计32965元，由姜小彬负担6005元，史书林、浦联公司共同负担26960元。史书林、浦联公司、瑞中公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。史书林、浦联公司上诉称：(一)原审法院认定事实错误。原审法院认定姜小彬为实际施工人有误。姜小彬是史书林的管理人员，姜小彬无据证明其是如何履行补充协议的，也没有提供证据是如何与史书林之间结算工程款的。对于2012年1月19日的协议书和2012年7月31日的协议书，原审法院进行了断章取义的错误认定。原审法院认定姜小彬实施了8#-13#井采用护壁井和沉井施工是错误的。无论是史书林还是瑞中公司均向原审法院说明了8#-13#井的基坑围护是华升公司与瑞中公司的施工合同范围，且有相关的合同及付款等充分证据，何小龙的书面陈述为证人证言，未经过证人出庭质证不能作为证据认定。何小龙认为工程造价咨询报告与华升公司无关，并不能取代瑞中公司向法庭确认的造价咨询报告包含华升公司的施工内容，原审法院仅凭姜小彬提供的单位工程费汇总表复印件及工程计量表复印件，就认定姜小彬实施了8#-13#井的沉井和搅拌桩施工，该认定是错误的。且原审法院在涉案各方包括姜小彬均确认工程造价咨询报告书的工程审定价为8781161元的情况下，将华升公司施工的基坑围护工程3135000元剔除在审定价范围之外是错误的。原审法院既然认定了审计结算价8781161元为史书林挂靠浦联公司的施工范围，该结算价不包含华升公司的施工范围，那么，按此理解瑞中公司未支付给史书林的工程款达到1533302.36元，对此，瑞中公司应当承担连带付款的责任。史书林从来不知道姜小彬从浦联公司借款50万元的情况，也从没有对原审法院说3792000元中包括该50万元。史书林曾指令浦联公司代付了昆山的顶管70万元左右，浦联公司也提供了相关证据，也进行了质证，原审法院对该证据是否采信没有予以说明。原审法院调查锡山建设局张磊的证言，由于张磊没有出庭质证，不能作为证据，且其证言内容也只是在工地看到姜小彬，不能证明姜小彬从事了沉井的施工。原审法院将2008年4月18日彭金标与姜小彬签订的补充协议，总价让利25%，提4%的管理费，合计29%的让利，错误的认定为25%来计算所谓的姜小彬为实际施工人应得的工程款。退一步讲，姜小彬为实际施工人，史书林也不欠姜小彬任何工程款。姜小彬收到了3792000元，加上浦联公司借款50万元，史书林指令浦联公司代付材料款70多万元，史书林直接支付顶管施工费80多万元，合计金额达600万元，已经超额支付。(二)原审法院适用法律错误。既然原审法院已经认定了姜小彬的施工范围包括了除临时道路外的所有工程，且已经为姜小彬结算了史书林应当支付的具体金额，却又以浦联公司与瑞中公司之间是否结欠工程款存在争议，对瑞中公司在未付款范围内承担连带付款责任予以回避，是适用法律上的错误。另外，浦联公司还上诉称，史书林与浦联公司之间是挂靠关系，对于史书林与姜小彬之间的关系，浦联公司并不知情，直到2012年才知道姜小彬的存在。原审法院认定浦联公司要对姜小彬所谓的工程款承担连带责任是没有事实依据的。综上，原审法院存在认定事实和适用法律错误，请二审法院在查明事实后，撤销原审判决，直接改判驳回姜小彬的全部诉讼请求。瑞中公司上诉称：原审法院认定事实错误，姜小彬并没有实施8#-13#井的基坑围护工程，无权获得该工程款。(一)姜小彬根本没有实施8#-13#井的基坑围护工程，也无法提供任何施工该部分工作的证据。（二）原审法院认为8#-13#井的基坑围护工程由姜小彬完成系主观推定，是错误的认定。主观推定姜小彬工作范围包含了8#-13#井的基坑围护工程即为完成了该部分工作，忽视姜小彬未完成该部分工作的基本事实。主观推定姜小彬采用了沉井和水泥搅拌桩的施工方法，忽视8#-13#号井的基坑围护工程未采用沉井和水泥搅拌桩的客观事实。主观推定华升公司与审计报告无关，推定华升公司的工作内容也与审计报告无关，忽视8#-13#井的基坑围护工程采用树根桩和高压旋喷桩施工，最终按照施工图纸的沉井和水泥搅拌桩进行审计结算的现实情况。请求二审对事实进行重新调查，改判姜小彬的应得工程款中应当扣除8#-13#井的基坑围护工程款。姜小彬答辩称：(一)原审法院认定姜小彬系涉案工程的实际施工人有事实依据，史书林与浦联公司不认可姜小彬系涉案工程的实际施工人的上诉理由不能成立。(二)原审法院认定涉案审计咨询报告中计算的8#-13#井的基坑围护工程由姜小彬完成事实清楚，证据确凿，浦联公司在原审中对此争议内容摇摆不定，陈述内容前后矛盾，三位上诉人上诉没有相应事实依据。原审中瑞中公司主张8#-13#井的基坑围护工程由案外人第三人华升公司完成，应从姜小彬完成的工程量中扣除，并提供相应证据，第一次庭审中，浦联公司对上述证据不认可，但第二次庭审中，华升公司明确其完成的工程量与涉案审计咨询报告无关时，浦联公司陈述内容又发生变化，认为华升公司完成的工程量应包含在审计咨询报告计算的工程量内。原审中，第三人华升公司的经办人何小龙自认其与忠新公司没有关系，其完成的工程量与本案审计咨询报告没有关联，华升公司是与瑞中公司直接结算的，并提供相应证据。瑞中公司在书面质证意见中对上述基本事实是认可的。华升公司做的树根桩加高压旋喷桩施工方法，因与沉井和水泥搅拌桩工艺不同，井体的高度也与图纸不符，无法再利用，只能填土后重新施工，此事实由原审法院至锡山建设局向张磊调查确认，庭审中污水公司对此调查笔录内容没有异议。姜小彬为了证明上述主张，提供相应证据，庭审中，污水公司对此也没有异议。(三)原审法院认定史书林与姜小彬之间的结算让利比例25%是正确的，史书林尚结欠姜小彬253万余元工程款，浦联公司应在已经收取瑞中公司6559000元工程款范围内对史书林的付款义务承担连带责任。史书林、浦联公司所谓不结欠姜小彬工程款，结算让利比例应为29%的上诉理由不成立。原审中，史书林认可补充协议，承包结算总价让利25%，另由姜小彬付给彭金标4%的提成，因4%的提成涉及彭金标与姜小彬之间的权利义务，彭金标并未在本案中提出主张，原审法院应当不予理涉。原审中虽然瑞中公司明确尚未与浦联公司进行工程结算，但瑞中公司提供付款凭证以证明就涉案工程向浦联公司支付了工程款6559000元，原审庭审中瑞中公司并没有认可浦联公司提出的其中一部分款项未到账的抗辩。史书林和姜小彬均认可姜小彬就涉案工程已收取的款项共计3792000元，包括史书林直接支付给姜小彬的款项及支付的工人工资，浦联公司代付的材料款等及浦联公司出借给姜小彬的50万元。不存在史书林和浦联公司所谓的昆山顶管材料款70多万元、出借款50万元未计算在内的事实。浦联公司对史书林的还款应承担连带责任。(四)原审判决瑞中公司不承担法律义务，瑞中公司与史书林、浦联公司之间的权利义务可以另案处理。综上所述，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的请求，维持原判。污水公司答辩称：原审法院判决正确，要求二审维持原判。彭金标、忠新公司未作答辩。华生公司陈述：在华生公司联系何小龙后就本案与其确认，其提供了关于本案的书面材料，我公司意见以其提供意见为准。本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。二审期间，浦联公司书面申请证人张磊到庭接受质证。张磊拒绝出庭接受质证。据查，原审法院在对污水公司派出的工作人员张磊进行调查取证时，张磊在调查笔录上拒绝签字。同时，瑞中公司、史书林、浦联公司提出书面申请，要求本院对本案争议的钱更路污水管网工程8#-13#井重新开挖，证明8#-13#井基坑围护是采用“沉井+水泥搅拌桩”还是“树根桩+高压旋喷桩”的施工方法。由于重新开挖的条件不具备，瑞中公司、史书林、浦联公司同意放弃该申请，姜小彬也不再坚持认为8#-13#井基坑围护工程自己全部是采用“沉井+水泥搅拌桩”工艺重新施工。本院从该工程的现场监理单位无锡市建苑工程监理有限公司处调取了2007年底何小龙撤场时的施工现场照片数十张，各方对该证据的真实性、合法性无异议。同时，本院为了区分何小龙和姜小彬之间就8#-13#井基坑围护施工量，听取了现场监理单位和跟踪审计单位的意见。上述事实，有申请书、调查笔录、照片、当事人的陈述在卷佐证。本案争议焦点：1，姜小彬是否是涉案工程的实际施工人；2，姜小彬是否是重新实施了8#-13#井的基坑围护工程；3，史书林、浦联公司结欠姜小彬多少工程款；4，瑞中公司与史书林、浦联公司之间的权利义务另案处理是否合法。关于争议焦点一，本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，2008年4月18日，彭金标受史书林的委托，将承接的钱更路污水管网工程项目转包给姜小彬，并与姜小彬签订了“补充协议”，该协议是真实的。后姜小彬按照协议进行施工，并交付工程成果。姜小彬以实际施工人的身份主张相应权利，符合法律规定，应予支持。浦联公司、史书林认为姜小彬不是实际施工人，没有提供任何证据，无法推翻原审认定的事实，该上诉请求不予采信。关于争议焦点二，本院认为，首先，姜小彬在进场施工之前，何小龙已经对8#-13#井的基坑围护进行施工。瑞中公司与史书林、浦联公司之间签订的合同对何小龙已经施工的8#-13#井的基坑围护工程情况没有作出明确说明，故姜小彬从史书林转包过来的合同对何小龙已经施工的8#-13#井的基坑围护工程情况也没有作出明确说明。何小龙在对8#-13#井的基坑围护采用“树根桩+高压旋喷桩”的施工方法后，在工程未经验收通过的情况下，提前退场，因此，8#-13#井的基坑围护工程是个半拉子工程。其次，该工程系BT工程，合同要求按图纸施工、审计、结算，最终，造价事务所也是根据合同要求作出工程造价咨询报告，各方对工程造价咨询报告均无异议。虽然工程造价咨询报告中基坑围护工程以沉井、护壁井、水泥搅拌桩来计算，但不能就此证明8#-13#井的基坑围护是全部采用“沉井+水泥搅拌桩”工艺施工。具体理由如下：工程造价咨询报告中基坑围护工程以沉井、护壁井、水泥搅拌桩来计算是由于该工程项目性质决定的，不是完全根据实际施工情况进行审计结算的；“树根桩+高压旋喷桩”或“沉井+水泥搅拌桩”都是措施项目，合同对该措施项目没有图纸要求；何小龙在对8#-13#井的基坑围护采用“树根桩+高压旋喷桩”的施工方法后，决定了井的具体位置，姜小彬也没有重新选择新的位置，客观上使姜小彬不可能在原施工地点再重新全部采取“沉井+水泥搅拌桩”完成施工任务；原审法院虽然对相关证人进行调查取证，但是，张磊没有在调查笔录上签名确认，二审期间又拒绝到法庭接受当事人的当庭质证，该证人证言不能作为定案的依据；原审期间，何小龙函称本案工程造价咨询报告书与华升公司无关，但是，该书面材料并没有直接证明8#-13#井的基坑围护是全部采用“沉井+水泥搅拌桩”工艺施工，原审法院在对该证据的认定上存在瑕疵。综上，可以认定姜小彬在何小龙实施的8#-13#井的基坑围护基础上，根据合同施工要求和当时的施工环境，在借用何小龙部分工作量的情况下，完成了8#-13#井的基坑围护施工任务。原审法院认定姜小彬对8#-13#井的基坑围护全部重新施工，与事实不符，应予纠正。史书林、浦联公司、瑞中公司上诉认为8#-13#井的基坑围护是何小龙施工完成，与姜小彬无关，也与事实不符，该上诉请求也不予支持。第三，由于基坑围护属于措施项目，无法对何小龙与姜小彬前后之间施工的8#-13#井的基坑围护工作量进行区分，加之合同双方没有对完成8#-13#井的基坑围护工程的造价进行明确，在各方调解无效的情况下，本院只能根据本案客观情况，结合当时的现场监理、跟踪审计人员的意见，酌情确定姜小彬完成8#-13#井的基坑围护工作量。工程造价咨询报告书中反映8#-13#井的基坑围护工程价款约为1604524元，姜小彬借用了668551.67元，该款应在姜小彬应收的工程款中扣除。关于争议焦点三，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原审中，姜小彬认可从史书林、浦联公司处收到涉案工程款3792000元，史书林也认可自己向姜小彬支付了现金几十万元、通过浦联公司或自己支付材料款，包括后来浦联公司出借给姜小彬的50万元，合计为3792000元。现史书林、浦联公司上诉称已支付金额达600万元，已经超付，但未提供具体证据，对该上诉请求不予支持。关于争议焦点四，本院认为，如前所述，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决后，姜小彬没有上诉，现史书林、浦联公司提出上诉，认为原审法院对瑞中公司在未付款范围内承担连带付款责任予以回避，属于适用法律错误，该上诉理由无法律依据，不予支持。综上，原审判决部分事实认定有误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0017号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、史书林于本判决生效后十日内向姜小彬支付工程款1869088.07元；三、维持无锡市锡山区人民法院（2013）锡法民初字第0017号民事判决第二、三项。一审诉讼费32815元，公告费150元，合计32965元，姜小彬承担13106元，史书林、浦联公司共同承担19859元。二审案件审理费46390元，由姜小彬负担8107元，瑞中公司负担3711元，史书林、浦联公司各负担17286元。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 陈丽芳审判员 潘晓峰二〇一五年二月九日书记员 周一心