陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民一终字第00198号上诉人（原审原告）：福建省土木建设实业有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路89号中信大厦10层D户。法定代表人：王宏伟，该分公司经理。委托代理人：郑培合，陕西德伦律师事务所律师。委托代理人：刘程，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西益丰置业发展有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区未央路大明宫寓1幢10904室。法定代表人：高月明，该公司董事长。委托代理人：周宏，陕西融德律师事务所律师。委托代理人：李晨羲，陕西融德律师事务所律师。上诉人福建省土木建设实业有限公司西安分公司（以下简称福建土木西安分公司）与被上诉人陕西益丰置业发展有限公司（以下简称益丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建土木西安分公司的委托代理人刘程，益丰公司的委托代理人李晨羲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原、被告于2010年4月签订《建设工程施工合同》，约定原告对位于西安市大白杨西村的君悦华府二期37#、38#楼住宅楼进行施工，承包范围为设计施工图纸所涉及的全部内容（含土方和基础），消防及乙方公司资质外的部分除外，室外道路、地坪、地下管网、绿化等。承包方式为包工包料。甲方为益丰公司，乙方为福建土木西安分公司，协议中约定：“签订合同进场后交纳保证金，交纳200万元保证金。施工到±0.000完成后二日内，甲方全额返还乙方该幢楼保证金；甲方如不能及时返还保证金，乙方有权停工，甲方愿承担乙方每天0.3%的违约金，并承担由此造成的乙方一切经济损失。”协议还约定采用议标方式进行招投标，招标代理公司由甲、乙双方联系确认，费用甲乙双方各自承担50%。后原告未进场施工。原告于2010年4月19日向被告缴纳保证金2000000元。原告提交另一收款收据，以证明2011年1月25日原告向被告缴纳临建款175000元。但该收款收据不清晰，缴款时间、金额等都不能明确显示。原告请求判令：1、被告返还原告合同履约保证金、质保金2175000元。2、被告支付迟延返还原告保证金、临建款的违约金2362908.6元（按照中国人民银行贷款利率四倍自支付履约保证金、临建款之日起计算至2014年7月31日，应计算至被告实际返还之日）。3、被告承担本案诉讼费。原审法院认为：原、被告就西安市大白杨西村的君悦华府二期37#、38#楼住宅楼签订的《建设工程施工合同》未进行招投标。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”依据上述规定，西安市大白杨西村君悦华府项目应该进行招投标。原、被告签订的《建设工程施工合同》没有进行招投标，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该院查明的事实，原告于2010年4月19日向被告缴纳保证金2000000元，被告应当返还。因原告提交的用以证明被告收取其175000元临建款的收款收据不清晰，缴款时间、金额等都不能明确显示，对此该院难以认定，原告要求被告返还临建款175000的请求该院不予支持。关于原告要求被告从其缴纳款项之日起至被告实际退还之日止按同期中国人民银行贷款利率四倍支付迟延返还违约金的主张，鉴于涉案工程未经过招投标，双方签订的《建设工程施工合同》无效，原告具有一定的过错，对原告上述主张不予采纳。但原告向被告缴纳保证金的法定孳息应予以返还，故被告应按同期存款利率支付原告迟延返还保证金的利息。关于原告的权利主张是否超过诉讼时效的问题。被告认为其收取原告款项属不当得利，原告的起诉已超过诉讼时效。本案系建设工程施工合同纠纷案件，原告向被告缴纳保证金系以双方签订的《建设工程施工合同》为依据，被告收取并非属不当得利，原告对其权利的主张未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，遂判决：一、本判决生效之日起十日内，益丰公司返还福建土木西安分公司缴纳的保证金2000000元；二、本判决生效后十日内，益丰公司按照中国人民银行同期存款利率返还福建土木西安分公司缴纳的保证金2000000元的利息（自2010年4月19日起计算至给付之日止）；三、驳回福建土木西安分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43103元（福建土木西安分公司已预交），由福建土木西安分公司负担22000元，由益丰公司负担21103元，在执行上诉款项时由益丰公司一并支付福建土木西安分公司。福建土木西安分公司不服上述判决，向本院上诉请求：1、判令被上诉人返还临建款175000元；2、判令被上诉人按中国人民银行同期存款利率返还上诉人缴纳的临建款175000元的利息31103.33元（暂自2011年1月25日起计算至2014年11月20日，应计算至给付之日）；3、判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审法院审理本案过程中，主审法官专门就临建款票据的清晰度问题进行过调查了解。但由于上诉人所持临建款票据原件实际在债权人处，无法及时提供给原审法院审核，造成原审法院未就临建款支持上诉人诉请。上诉人领取判决后多次找到债权人核实票据清晰度，最终确认票据清晰可辨，现提出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人益丰公司辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、被答辩人在原审中无法及时提交的临建款收据原件不属于二审程序中的“新证据”，属于超出举证期限提供的一般证据，应不予采纳。被答辩人原审中提交的用以证明答辩人收取其175000元临建款的收款收据不清晰，缴款时间、金额等都不能明确显示，原审法院难以认定，驳回其诉讼请求。很明显，被答辩人在原审中无法及时提供原件给原审法院审核，在领取判决后多次找到债权人核实该票据清晰度并最终确认票据清晰可辨，提起上诉，不符合新证据构成要件，已经超出原审举证期限。2、被答辩人在原审中无法及时提交的临建款收据原件也不属于二审程序中的“视为新的证据”。原审中，被答辩人不曾以客观原因为有由，提出过举证延期的申请，也未声称（确切明示）其持有或知道并要求在举证逾期后提供的证据存在明显影响裁判结果公正程度的可能，因此，被答辩人提供的票据原件的不属《证据规定》第43条的“可视为新的证据”，应不予采纳。3、被答辩人请求返还临建款175000元已超过诉讼时效。答辩人与被答辩人2010年4月签订的《建设工程施工合同》为无效合同，答辩人于2011年1月25日收取上诉人临建款175000元没有合法根据，属于不当得利，不当得利返还请求权属于债权，应该适用诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条：返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。原告起诉已超过诉讼时效，应予以驳回。二审查明，原审查明的案件事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人二审当庭提交175000元临建款收据原件，经双方现场与原审复印件证据比对，被上诉人认为，除复印件右下角“17.5万”与右上角“40万”标注在原件上不存在之外，其他内容无异议；上诉人说明，“17.5万”与“40万”字样是复印件上注明以区分票据，其他内容均与原件无异。该175000元临建款收据原件福建土木西安分公司曾在原审庭审中当庭提交。庭后原审要求其再次提交原件进行比对时，其未能提交。本院认为，原审认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》因违反相关法律强制性规定，属无效合同，并不无当，本院予以确认。关于被上诉人是否应当向上诉人返还175000元临建款并承担相应利息的问题。上诉人二审提交了175000元收据原件，经现场核对，该收据上字迹虽有模糊褪色现象，但仍可辨识出金额为175000元，缴款人为辛彦嶔，缴款日期为2011年1月，盖有益丰公司财务专用章。被上诉人辩称，该收款收据原件对方一审未提交，亦不属于二审新证据，应不予采信。经查，该证据上诉人在一审已提交，故被上诉人该辩称理由不能成立。被上诉人辩称，该175000元为不当得利，已过诉讼时效，但双方之间原签订有施工合同，该笔款项系上诉人为进场施工应被上诉人要求缴纳，故不属于不当得利，被上诉人的该辩称理由亦不能成立。上诉人举证证明被上诉人收到175000元临建款，被上诉人未举出足够证据予以反驳，故应认定被上诉人确实收到了该笔款项，因双方签订的合同无效，该款项益丰公司应予返还并承担相应法定孳息（按中国人民银行同期同类存款利息计算），因收据上仅能辨别出收款日期为2011年1月，具体日期无法辨识，故利息起算应由2011年2月1日起算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00326号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00326号民事判决第三项；三、本判决生效之日起十日内，陕西益丰置业发展有限公司返还福建省土木建设实业有限公司西安分公司缴纳的临建款175000元并按照中国人民银行同期存款利率支付自2011年2月1日至给付之日的利息；四、驳回福建省土木建设实业有限公司西安分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43103元，由福建省土木建设实业有限公司西安分公司负担18803元，由陕西益丰置业发展有限公司负担24300元。二审案件受理费4391元，由陕西益丰置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马彦雨代理审判员  党 彬代理审判员  李勇杰二〇一五年二月十一日书 记 员  陈 菲