安徽省界首市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1282民初802号 原告：孟兆辉，男，1962年6月26日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：郭伟群安徽法卫律师事务所律师。 被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路**。统一社会信用代码91410000169954619U。 法定代表人：陈颖。 委托诉讼代理人：杨江，男，1993年10月10日出生，汉族，湖北省利川市人，住湖北省利川市。系该公司职工。 委托诉讼代理人：卜华周，男，1987年2月24日出生，汉族，河南省郑州市人，住河南省郑州市金水区。系该公司职工。 被告：胡红春，男，1978年7月12日出生，汉族，安徽凤阳县人，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：杨奎，安徽卫东律师事务所律师。 被告：张猛，男，1972年11月14日出生，汉族，安徽凤阳县人，住安徽省凤阳县。 原告孟兆辉与被告中国建筑第七工程局有限公司、胡红春、张猛建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案受理后，依法由审判员郭磊适用简易程序，于2018年4月12日公开开庭进行了审理。原告孟兆辉的委托诉讼代理人郭伟群，被告中国建筑第七工程局有限公司的委托诉讼代理人杨江、卜华周，被告胡红春及其委托诉讼代理人杨奎，到庭参加了诉讼。被告张猛经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟兆辉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款482000元并承担逾期付款违约金（按未付工程款每日千分之五，自2016年11月30日起计算至还清欠款之日止）；二、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年7月，原告与被告胡红春、张猛签订《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》和《界师路沥青道路施工协议》，由原告实际施工建设，被告中国建筑第七工程局有限公司承包后分包给被告胡红春、张猛的界首市“安居小区沥青道路工程”和“界师路沥青道路工程”。2016年10月10日原告对上述工程施工完毕，验收合格并使用，经结算被告共欠原告工程款1202000元，由被告胡红春出具《欠条》两份，约定2016年11月30日付清，如违约按每天千分之五支付违约金。后被告陆续向原告支付工程款720000元，余款482000元一直拖欠未付。 被告中国建筑第七工程局有限公司辩称，界首安居苑道路工程和界首困难教师公租房项目，中建七局已经合法分包给具有施工资质的江西锦宇建设集团有限公司并签订合同。安居苑小区道路施工工程和界师路沥青工程分属于上述合同内容，该两项工程是江西锦宇公司实际施工，中建七局同江西锦宇已办理中间结算，并按约支付了工程进度款。中建七局同被告胡红春、张猛无任何合同关系，原告孟兆辉及被告胡红春所提交的证据均没有中建七局及江西锦宇公司的签字或盖章。综上，原告诉讼事实不清，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告胡红春辩称，1、安居苑道路工程，原告没有按约定履行，剩余款项不需要支付。双方于2016年7月24日签订了《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》，由原告承包施工安居苑小区道路。2016年10月10日，经双方中间结算，工程款共计770000元，已付400000元，尚欠370000元工程款。同时原告在欠条上承诺“安居苑剩余路面由老孟铺完，如完不成，剩余款不付”，但是原告没有按照承诺完成道路施工，剩余道路于2016年10月29日由贾庆华继续施工完成，给被告造成额外经济损失162000元。由于原告没有完成自己的承诺，所以欠条不具备生效条件，被告不需要支付余款。2、原告在两处工程结算后，不断的以各种理由向被告索要工程款。被告为了原告不妨碍工程施工，截止到原告起诉前，支付的工程款已经超过了其实际完成的工程量。因此，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。 被告张猛未向本院递交答辩状，亦未向本院提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年7月24日，原告孟兆辉与被告张猛签订了《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》。原告孟兆辉负责“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”的水稳沥青道路的施工。 2016年10月10日，被告胡红春给原告孟兆辉出具欠条两张，分别记载“今欠到孟兆辉安居苑修路款叁拾柒万元（370000），共计770000元，已付400000元（共计柒拾柒万元已付肆拾万元）11月15-11月30日付清如违约按每天千分之五处罚胡红春2016.10.10安居苑剩余路面由老孟铺完，如完不成剩余款不付按市场价付款孟兆辉”；“今欠孟兆辉修界师路共计4500平方，每平方96元，款432000元（肆拾叁万贰仟元）10月20日付清，如违约按每天千分之五处罚胡红春2016.10.10已付贰拾万元收回叁拾万承兑胡晓宇”。 另查明，被告中国建筑第七工程局有限公司系“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”的总承包人，其承包后，将该两个项目的室外附属工程施工以专业分包的的形式分包给江西锦宇建设集团有限公司。该案涉水稳沥青道路工程分属于“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”室外附属工程。 胡晓宇系胡红春的曾用名。 本院认为，根据原、被告双方的诉辩，本案的争议焦点如下： 一、合同相对人。 《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》系原告孟兆辉与被告张猛签订，在诉讼中被告胡红春陈述“张猛系我聘请的技术员。当时我不在家，是我让张猛与原告签订的，责任由我承担”“我是帮江西锦宇公司进行施工，并不是从江西锦宇承包的”。在审理过程中，双方均未提供胡红春与江西锦宇建设集团有限公司、中国建筑第七工程局有限公司之间关系的证据，结合胡红春为原告出具欠条并支付工程款的实际情况，本院认为，被告张猛代理被告胡红春与原告孟兆辉签订了施工合同，其代理的法律后果由胡红春承担。故孟兆辉与胡红春系“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”室外附属工程的水稳沥青道路工程的合同相对人。至于被告中国建筑第七工程局有限公司、江西锦宇建设集团有限公司、胡红春、张猛之间的关系，不属于本案的考察范围，在本案中本院不予认定。 二、合同效力。 原告孟兆辉为“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”室外附属工程的水稳沥青道路工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，在审理过程中，孟兆辉未向本院提供证据证明其具有从事水稳沥青道路工程的资质，故孟兆辉与张猛签订的《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》违反了法律、法规强制性规定，为无效合同。 三、工程价款的支付。 （一）欠条的性质问题。 两张欠条为被告胡红春同一天出具给原告孟兆辉，欠条均约定了付款金额、付款期限及违约责任。在庭审中，双方对欠条的真实性不持异议，故本院对该两份欠条予以确认，在约定未违反法律规定的情况下，双方均应按约定履行各自的义务。 从欠条记载的“今欠到孟兆辉安居苑修路款叁拾柒万元”、“今欠孟兆辉修界师路共计4500平方，每平方96元，款432000元”等内容，结合双方在《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》中未约定工程的具体面积，在结算时只能依据实际施工面积进行计算的实际情况，被告胡红春又在欠条中记载了两项工程的总价款。本院认为，该两份欠条属于双方对已经完成工程数额的一种结算行为，因此本院对被告胡红春辩称的该欠条为“安居苑水稳沥青道路工程全部工程完工后的数额，包括后来有贾庆华施工的1620000元工程”的意见不予采纳。 （二）安居苑道路工程欠条中约定“安居苑剩余路面由老孟铺完，如完不成剩余款不付按市场价付款”的理解问题。 被告胡红春辩称“该约定属于附条件生效结算合同，原告必须完成剩余道路工程，才能得到剩余工程款，否则被告不需支付剩余款项。在被告多次催促原告完成剩余道路遭到拒绝的情况下，被告无奈高价将剩余工程交由贾庆华完成，造成被告额外经济损失162000元。由于原告没有完成剩余工程，所以剩余工程款不需要支付”。 原告孟兆辉认为，该约定系被告胡红春所写，其书写时故意表述模糊，从履行合同目的上理解，所表述的是原告要对剩余工程铺设完成，完不成剩余工程款不要，完成了按照市场价格计算。另外剩余工程是因胡红春的原因而未能由原告进行施工。 本院认为，从欠条的内容上看：该欠条记载了欠款的总数额、已付数额、下欠数额、履行期限、违约责任，以及剩余路面的施工问题。双方当庭陈述，安居苑道路剩余工程原告并未进行施工，而未施工的原因双方陈述不相一致，根据原、被告提供的现有证据，本院也无法确认其具体原因。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百二十五条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，本案欠条记载的总欠款为770000元，已付400000元，下欠370000元，其下欠的比例为48.05%，如果将该条款理解为“安居苑剩余路面孟兆辉没有铺完，剩余的370000元胡红春不予支付”，则原告的违约成本较高，已经超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，有悖原告订立合同目的。故本院认为，原告的解释则更接近实际情况及双方的真实意思表示，对胡红春的辩称意见本院不予采纳。 （三）款项的支付情况。 原告持两张欠条提起诉讼，要求被告支付工程款482000元，根据双方当事人举证质证，可以确认以下事实： 1、原告出具条据情况。 在签订合同后，孟兆辉出具给胡红春的条据有： 2016年9月14日领条100000元； 2016年9月29日领条300000元； 2017年1月25日收条250000元，以上合计650000元。 2、被告胡红春汇款情况。 胡红春根据孟兆辉的指定，向其妻吕杰的账户汇款有： 2016年9月15日汇款100000元； 2016年10月25日汇款200000元； 2016年11月15日汇款100000元； 2017年1月12日汇款100000元； 2017年2月28日汇款三笔150000元； 2017年10月7日汇款20000元； 2018年2月14日通过江西江西锦宇建设集团有限公司汇款100000元，以上合计770000元。 通过以上可以看出，双方存在汇款与收条、领条不一致的情况。原告认为收条、领条与汇款存在交叉，收条、领条是对汇款的结算；被告则辩称收条、领条与汇款系同一笔款项的仅是2016年9月14日的领条100000元和2016年9月15日汇款100000元，其余收条、领条均为现金交付。根据原告的陈述，加上2017年1月25日收到现金50000元，原告仅收到工程款820000元。而根据被告的辩称，被告已经支付给原告工程款1320000元，双方存在较大差距。本院认为，根据胡红春出具给原告的两张欠条记载，原告所施工的两项工程总工程款共计1202000元，如胡红春辩称属实，则其已经多支付给原告118000元，由于双方无其他业务往来，因此，本院认为胡红春的辩称不符合日常经济交往习惯，对其辩称本院不予采信。 综上，本院对双方出具收条、领条、欠条、汇款以及款项的交付情况分析论证如下： （1）安居苑道路欠条上记载“已付400000元”问题，孟兆辉解释为胡红春于2016年9月15日汇款100000元和300000元的承兑汇票，由于承兑汇票不能使用，又退还胡红春，其300000元应从中扣除，胡红春仅支付100000元。胡红春解释为2016年9月14日汇款100000元，其余300000元是在2016年9月29日支付给孟兆辉300000元现金，孟兆辉于当日出具了300000元收条，在2016年10月10日一起累计到“安居苑道路欠条”中。在审理过程中，双方对孟兆辉于2016年9月14日出具收条，9月15日收到汇款100000元没有异议，本院予以确认。由于双方均未提供相关承兑汇票的证据，而在“界师路欠条”中胡红春以胡晓宇的名字注明“已付贰拾万元收回叁拾万承兑”，本院认为孟兆辉在收取胡红春300000元的承兑汇票后出具了领条，由于不能使用又退还给胡红春的事实存在。根据被告多次向原告汇款的具体情况，被告所述300000元为现金交付，其数额较大，不符合双方的交易习惯，本院对胡红春该项意见不予采信，孟兆辉于2016年9月29日出具的领条300000元，胡红春未完成交付。故安居苑道路欠条上记载“已付400000元”仅交付100000元。 （2）界师路道路欠条上“已付贰拾万元”，由胡红春以胡晓宇的名字和“收回叁拾万承兑”一并书写，根据孟兆辉提供的银行交易明细，在2016年10月25日胡红春给其转账200000元，欠条记载与银行转账能够互相印证，故本院认为该笔款项于2016年10月25日通过银行转账完成交付。 （3）2017年1月25日250000元收条问题，孟兆辉陈述该收条包含2016年11月15日汇款100000元、2017年1月12日汇款100000元及2017年1月25日胡红春支付现金50000元；胡红春则陈述当天交付250000元全部为现金，并提供了银行交易明细及案外人收条，证明当日取款500000元，支付了孟兆辉等人的工程款。本院认为，胡红春提供的案外人收条上的人员未出席法庭接受法庭质询，其真实性本院无法确认；另外，其陈述交付现金时的在场人员仅有胡红春、孟兆辉、张俊，孟兆辉对现金交付不予认可，而张俊未到庭接受质询，本院亦无法核实。胡红春所提供的证据仅能证明其从银行支取现金500000元，但无法证明其中的250000元交付给了孟兆辉，根据“谁主张谁举证”的举证规则，本院对胡红春该项辩称不予采信。结合胡红春给孟兆辉汇款时间的先后顺序，本院认为，胡红春于2016年11月15日汇款100000元、2017年1月12日汇款100000元，孟兆辉于2017年1月25日催要余款，在胡红春支付50000元现金后，孟兆辉再出具250000元的收条对前两笔汇款一并进行结算，其过程更符合交易习惯及事实情况，故本院对孟兆辉的陈述予以采信。 至于2017年1月25日以后的汇款共计270000元，双方均无异议，本院予以确认。 综上，原告孟兆辉收到工程款具体情况如下：2016年9月15日收汇款100000元；2016年10月25日收汇款200000元；2016年11月15日收汇款100000元；2017年1月12日收汇款100000元；2017年1月25日收现金50000元；2017年2月28日收汇款150000元；2017年10月7日收汇款20000元；2018年2月14日收到江西江西锦宇建设集团有限公司汇款100000元，合计820000元。胡红春出具的两张欠条合计工程款共计1202000元，故胡红春还下欠工程款382000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案案涉工程现已经交付使用，故被告胡红春应支付给原告剩余工程款382000元，对原告超出部分的诉讼请求本院不予支持。 （四）关于原告主张的违约金问题。 胡红春在出具的“安居苑路欠条”上，记载“11月15-11月30日付清，如违约按每天千分之五处罚”；在“界师路欠条”上，记载“10月20日付清，如违约按每天千分之五处罚”，系双方对付款期限及违约责任所作的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，由于双方约定的逾期支付工程价款的违约责任计付标准过高，本院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的起算时间问题，由于两张欠条约定的付款期限不一致，胡红春在出具欠条后又多次支付给原告工程款，而根据现有证据本院亦无法确认胡红春所支付款项属于何项工程，故本院认为以双方约定的履行期限在后的，即2016年11月30日的次日起算利息更为适当，已经支付的部分逐笔从本金中扣除。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十三条、第一百二十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告胡红春于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孟兆辉工程款382000元及利息（参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2016年12月1日至2017年1月12日按本金802000元计算；2017年1月13日至2017年1月25日按本金702000元计算；2017年1月26日至2017年2月28日按本金652000元计算；2017年3月1日至2017年10月7日按本金502000元计算；2017年10月8日至2018年2月14日按本金482000元计算；2018年2月15日至付清之日止按本金382000元计算）。 二、驳回原告孟兆辉其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8530元，减半收取4265元，由原告负担885元，被告胡红春负担3380元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员 郭 磊 二〇一八年五月二十八日 书记员 于梦迪