江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)锡民终字第2155号上诉人（原审原告）刘太军。委托代理人隆元聪，四川佳奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡市佰仕绿化景观工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇八士振新路。法定代表人倪倩，该公司董事长。委托代理人王洪海，江苏金易律师事务所律师。原审被告无锡市锡山区锡北镇新坝村村民委员会，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇新坝村。代表人过希军，该村民委员会主任。委托代理人王洪海，江苏金易律师事务所律师。上诉人刘太军因与被上诉人无锡市佰仕绿化景观工程有限公司（以下简称佰仕公司）、原审被告无锡市锡山区锡北镇新坝村村民委员会（以下简称新坝村委）财产损害赔偿纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法港民初字第0384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年1月，刘太军向无锡市锡山区锡北镇新坝村村民孙增裕等人租赁位于新坝村葛巷村的8亩口粮田种植鱼腥草。2012年9月23日，因高铁沿线整治需要，佰仕公司派员驾驶一台挖机在进行土地平整作业过程中，未经刘太军同意，对尚未列入施工范围的刘太军种植鱼腥草的土地进行平整，致刘太军种植的部分鱼腥草被损坏。以上事实，当事人双方在审理过程中无异议，法院予以确认。刘太军诉至法院，请求判令佰仕公司、新坝村委赔偿其5.59亩菜地的经济损失298506元并承担本案诉讼费、鉴定费。审理中，刘太军将其诉讼请求变更为赔偿损失150000元。刘太军为证明其主张，提供了以下证据：1、葛巷队部分村民口粮田转租协议1份，以证明刘太军向孙增裕等村民租赁8亩土地用于种植鱼腥草的事实。2、彭某等人出具的情况说明1份，主要内容为2012年9月23日上午彭某路过新坝村葛巷队时，看见一台挖机在刘太军承包的蔬菜地里挖土施工，地里种植的鱼腥草被毁坏，以证明刘太军种植的鱼腥草被毁坏的事实。3、录音1份及录音内容摘抄1份，以证明2012年12月19日刘太军及代理人隆元聪与新坝村委主任谈话过程中村委主任陈述鱼腥草被毁坏后佰仕公司曾派人去丈量受损面积，丈量记录在佰仕公司的情况。4、购物小票1张及鱼腥草价格标签1张，以证明2012年12月5日鱼腥草的超市售价是17.8元/公斤。被告佰仕公司辩称：佰仕公司因雇佣的挖机驾驶员出现操作问题，误铲了刘太军种植的鱼腥草约200多平方米。刘太军主张受损面积达5亩多没有依据。请求依法判决。被告新坝村委辩称：新坝村委不是侵权行为人，亦不存在指定不明确的情况，在本案中没有过错，对出现损害的情况并不知情，故不应承担赔偿责任。佰仕公司、新坝村委为证明其主张，提供了以下证据：5、王洪海、吴一对孙增裕的谈话笔录及2013年8月拍摄的现场照片，主要内容为：孙增裕系租给刘太军土地的村民。2012年9月一天，其下班回家，看到刘太军所租的地被扒了一块，就是照片上长杂草的地方还稍大了一点的区域。以证明刘太军受损的鱼腥草种植面积仅为东北角一小块。6、王洪海、吴一对沈夏棠的谈话笔录及2013年8月拍摄的现场照片，主要内容为：沈夏棠系租给刘太军土地的村民。2012年9月一天，其路过刘太军所租种的土地，看见他的地被扒了一块，当时被扒的只是东北角上一小块，即是照片上长杂草的区域。以证明刘太军受损的鱼腥草种植面积仅为东北角一小块。审理中，当事人双方对以下事实存在争议：一、关于鱼腥草受损面积及价值。刘太军主张鱼腥草受损面积为5.59亩，亩产3000公斤，每公斤17.8元。并提供了证据1－4予以证明。佰仕公司、新坝村委对此不予认可，认为彭某等人并非新坝村村民且住址不在刘太军所租土地周围，证人亦应当出庭作证，故对该情况说明的真实性有异议，该说明不能作为证据使用；录音并不能反映出鱼腥草实际受损的情况；购物小票及鱼腥草价格标签与本案无关联，并不能反映2012年9月23日刘太军作为销售链第一环的鱼腥草销售价格。鱼腥草实际受损面积仅为东北角一小块。并提供了证据5－6予以证明。对此，刘太军认为孙增裕、沈夏棠系新坝村村民，与本案有利害关系，且证人应出庭作证，故对两份谈话笔录的真实性不予认可；同时，在鱼腥草受损后，其未在受损的地方再种植，可至现场进行勘查。法院为查明事实，组织双方至现场进行勘查。经勘查，佰仕公司、新坝村委认为被施工破坏的为刘太军所租土地东北角一块（经丈量，面积为19.2m×8.6m+4.7m×15.8m，即239.38m2），该处杂草丛生，坑洼不平，与周边情况明显不同，周边其它地方还长有鱼腥草。刘太军则认为除东北角一块外，其它周边的土地也被破坏（经丈量，总面积为49.5m×76.3m，即3776.85m2），并陈述现场基本未动过，因要支付土地租金，故2013年其又对该块地进行了锄草、施肥，勘查时看到的有鱼腥草的地方就是其锄草、施肥的结果，东北角杂草丛生的地块就是没有锄草、施肥的地方。审理中，刘太军陈述其种植的鱼腥草被挖机施工破坏后，未曾拍照留证，但事发当天其曾打电话给无锡电视台第一看点栏目组，电视台曾过来拍过视频，但未播出，并申请法院进行调查。经法院至无锡广电集团新闻中心第一看点栏目组调查，未查询到有关鱼腥草被损坏的采访记录。刘太军另陈述：事发后，佰仕公司、新坝村委与其曾至现场，佰仕公司就受损面积进行了丈量，其在丈量结果上签了字，丈量结果就是5.59亩，但丈量结果未给其，现佰仕公司、新坝村委不提供该结果，即应按其主张认定受损面积。对此，佰仕公司提出当时其虽进行过丈量，但只是简单记录，标了几个数字，丈量结果与法院勘查结果基本一致，且各方并未签字，该丈量记录现在已经不存在了。审理中，当事人双方一致同意先就无争议的受损面积的鱼腥草的价值进行评估，对有争议部分的受损面积，如能认定确系佰仕公司损坏，则该部分鱼腥草的价值参照评估结论确定的单位面积的单价进行认定。后经法院依法委托无锡市价格认证中心进行评估，刘太军种植的239.38m2鱼腥草在2012年9月23日的鉴证价格为8480元。对上述鉴证价格，当事人双方均无异议。二、关于新坝村委是否应当承担赔偿责任。刘太军主张新坝村委安排佰仕公司进行施工，指定不明确，故应与佰仕公司承担连带赔偿责任。对此，佰仕公司陈述：当时刘太军所租土地的北边是高铁经过的路线，需要对附近的土地进行平整，佰仕公司承包新坝村委平整土地的任务，对北边的土地进行平整。当时，村委指定的范围是高铁两侧150米的范围内因地制宜施工，至于刘太军种植的土地，因没有谈好补偿问题，故要求不要去该土地上施工。虽然村委已经说明了施工范围，但因换了挖机驾驶员，驾驶员不太清楚，故损坏了刘太军种植的鱼腥草。损坏一部分后，刘太军马上阻止了施工。新坝村委则认为村委不存在指定不明确的情况，在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。本案审理期间，法院曾多次进行调解，因当事人双方提出的调解方案差距过大，调解未成。以上事实，有证据1－6、当事人陈述、价格鉴证结论书、法院制作的现场勘查笔录、现场图、现场照片、调查笔录等在卷佐证。原审法院认为：公民的财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，佰仕公司在派员驾驶挖机进行施工作业过程中，损坏刘太军种植的鱼腥草，应当承担相应民事赔偿责任。本案争议的焦点为：一、本案中鱼腥草受损面积如何认定。二、新坝村委是否应承担赔偿责任。关于争议焦点一：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中：1、刘太军虽主张鱼腥草受损面积为5.59亩，并提供了彭某等人出具的情况说明及相关录音证据，但佰仕公司、新坝村委不予认可，认为受损面积即为刘太军所租土地东北角一块。因彭某等人出具的情况说明属证人证言，但彭某等人未能出庭作证，该情况说明的真实性无法确认，且从该情况说明的内容来看，亦无法反映出具体的受损面积；而录音中村委主任对受损面积亦未确认。2、刘太军在事发后未拍照留证，其虽称电视台曾至现场拍过视频，但经调查，未查询到有关采访记录。3、刘太军提出事发后佰仕公司曾就受损面积进行了丈量，丈量结果就是5.59亩，但丈量结果未给其，现佰仕公司、新坝村委不提供该结果，即应按其主张认定受损面积；佰仕公司则提出当时其虽进行过丈量，但只是简单记录，丈量结果与法院勘查结果基本一致，该丈量记录现已不存在。法院认为，虽然现有证据可以认定佰仕公司就受损面积进行了丈量，但在刘太军未能提供初步证据证明丈量记录经各方签字确认且丈量结果为5.59亩的情况下，不能仅凭佰仕公司未能提供丈量记录即当然认定受损面积即为刘太军主张的5.59亩，受损面积的确定仍应结合全案情况予以认定。根据法院现场勘查，双方无争议的受损的刘太军所租土地东北角一块杂草丛生，坑洼不平，与周边其它地方的鱼腥草的长势情况有明显区别，而刘太军陈述事发后现场基本未动，但其未能对上述情况作出令人信服的合理解释。综上，刘太军主张鱼腥草受损面积为5.59亩证据不足，法院不予支持。根据现有证据，本院认定鱼腥草受损面积为双方无争议的239.38m2，结合价格鉴证结论，该部分损失为8480元，佰仕公司应予赔偿。关于争议焦点二：根据佰仕公司与新坝村委的陈述，新坝村委已就施工范围向佰仕公司进行了明确说明，刘太军所租土地不在施工范围内，上述内容与刘太军提供的录音证据中村委主任的陈述亦能印证一致，刘太军亦未提供其他证据证明新坝村委存在指定不明确的情况，故其要求新坝村委承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、佰仕公司于判决生效后十日内向刘太军赔偿8480元。二、驳回刘太军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，鉴定费1750元，合计5050元，由刘太军负担4765元，由佰仕公司负担285元上诉人刘太军不服原审判决，向本院提起上诉称：其曾经于2013年1月向原审法院提起诉讼，但原审法院直至2013年7月才立案，致使无法调取电视台现场录像，且由于鱼腥草只需播种一次，收割后残留来年均可繁殖生产，故法院也无法再进行现场勘察。而且现场勘察时土地西南面也有土堆存在。此外，事发后，本案三方一同进行了勘察，但勘察结果是由佰仕公司保留的，故应当由佰仕公司提供该证据。综上，请求发回重审或依法改判赔偿其损失150000元。被上诉人佰仕公司、原审被告新坝村委辩称：本案应当由刘太军承担举证责任，上诉人的上诉理由不成立。综上，原审判决正确，请求维持原判。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人刘太军申请证人缪某、彭某、张某、李某到庭作证。缪某作证称：其曾于2012年9月23日看到挖机挖了六七亩的鱼腥草。彭某作证称：其曾于2012年9月23日看到挖机在鱼腥草田里挖了一大片鱼腥草，但具体多少不清楚。张某作证称：其曾于2012年9月23日看到挖机在挖鱼腥草的地，整块地大概四五亩，但挖了多少面积不清楚。李某作证称：其曾于2012年9月23日看到挖机在鱼腥草田里挖了一大片鱼腥草，但具体多少不清楚。被上诉人佰仕公司、原审被告新坝村委质证称：证人也不清楚被挖的具体区域，故达不到其证明目的。以上事实，有二审笔录在卷佐证。本院认为：当事人对自己主张依据的事实应当提供证据证明，否则将承担举证不利的后果。本案中，刘太军主张鱼腥草的受损面积为5.59亩，应由其承担受损面积多少的举证责任，其仅提供了证人证言及录音证据，除证人缪某称挖机挖了六、七亩外，其余证人均表示不清楚受损的具体面积，录音证据也无法证明受损的具体面积，故缪某的证据无其他佐证，上述证据均不足以证明受损面积为5.59亩。此外，刘太军虽称现场勘查时有争议的土地上留有土堆可以证明该处土地亦受损，但双方无争议的受损土地又与有争议的土地情况有明显差别，故现场勘查的情况也不足以证明有争议的土地曾经受损。同时，鉴于刘太军当时有能力就受损现场的情况自行保留证据而未保留，故原审法院认定由其承担举证不利的后果并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚旭斌代理审判员  王 倩代理审判员  刘翼洲二〇一五年二月三日书 记 员  周喆菁