杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0109民初2677号 原告：胡钢春。 原告：王斌。 两原告共同委托诉讼代理人：童彬超，浙江泽大律师事务所律师。 被告：杭州沛然文化创意有限公司。 法定代表人：宁沛然，系公司总经理。 委托诉讼代理人：斯佳，浙江叠胜律师事务所律师。 原告胡钢春、王斌诉被告杭州沛然文化创意有限公司（以下简称沛然文化公司）合同纠纷一案，本院于2017年10月25日预立案受理后，依法由审判员傅建昌审理，后因工作安排原因，转由审判员张星远审理，并组织双方于同年11月16日进行了证据交换。后本案于2018年2月7日转正式立案，适用简易程序于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告胡钢春、王斌及两原告共同诉讼代理人童彬超，被告沛然文化公司法定代表人宁沛然及诉讼代理人斯佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡钢春、王斌向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《电子商务代运营服务合作协议》；2、被告返还原告支付的合同款162000元，并按照银行同期贷款利率支付款项占用期间的利息至实际付款之日止（自2016年4月26日开始计算，暂计算至2017年10月10日为11392.88元，共计533天）；3、被告支付原告违约金48600元；4、被告支付原告律师费10000元，公证费1200元。事实和理由：2016年4月7日，原、被告签订《电子商务代运营服务合作协议》（以下简称《代运营协议（一）》），约定由被告为原告方经营的天猫商城“****旗舰店”提供代运营服务，原告依约于2016年4月25日向被告支付162000元款项。根据该协议的第四条，被告应为原告提供网店托管服务，包括运营策划、数据库管理、后台管理等流程操作，“****旗舰店”的商城开发、页面设计、商品上架等建设工作，促销策划、年度营销活动规划、商城自身推广等顾问指导服务，发货管理、物流对接服务等六个方面。但自被告接管该网店之后，未能根据合同约定尽职尽责的提供代运营服务，未对商城进行任何形式的开发、设计，未能提供任何有效的推广策划和推广活动，仅完成代为销售、统计等基础事项，其服务的价值与高达324000元的合同价款严重不符。根据协议第六条约定，未经原告同意，被告不得代理其他与原告产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务，但被告在与原告签订协议前，在2016年3月15日与杭州*****贸易有限公司（以下简称*****公司）签订了同样一份《电子商务代运营服务合作协议》（以下简称《代运营协议（二）》），该公司也是主营卫浴产品销售，与原告存在直接竞争关系，但被告没有向原告告知该情况。被告违反协议约定的排他性原则，同时为多家存在竞争关系的客户提供代运营服务，严重侵犯原告合法权益。综上，原告认为被告收取原告高额代运营费用，却没有严格按照约定提供主要服务，且严重违反合同约定，侵犯原告合法权益。故诉至法院，望判如所请。 被告沛然文化公司辩称：第一，作为“****旗舰店”的代运营方，我方已经完成了具体的服务内容，实际服务时间是7个月，实际收取服务费用162000元；第二，原告没有按照约定支付剩余的服务费用，故我方没有继续提供相应服务。这种情况下暂停履行服务协议，属于先履行抗辩权的行使，不属于违约；第三，既然案涉协议无法继续履行，双方协商一致，我方同意解除《代运营协议（一）》；第四，关于竞业禁止，在双方签订案涉协议之前，原告已经知道我方在为*****公司提供相同服务。原告明知存在竞争关系，还是签订了案涉协议，要求按照*****公司的服务模板提供代运营服务，可见原告是同意我方同时进行类似服务的，因此对原告的第三项诉请我方不予认同；第五，我方已经提供服务，且在履行协议过程中没有过错，没有违约行为，原告的公证是单方面、自行的，律师费、公证费与本案无关，我方不予认可。 原告胡钢春、王斌为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：证据1.《电子商务代运营服务合作协议》1份，证明原告方与被告签订合同，将天猫商城“****旗舰店”委托给被告代运营，由被告负责店铺运营、产品拍摄、页面设计、CEM管理等托管服务的事实；证据2.建行个人活期账户交易明细1份，证明原告方向被告交付合同款162000元的事实；证据3.浙江增值税普通发票2份，证明被告收取款项162000元后开具发票的事实；证据4.公证书1份，证明被告法定代表人宁沛然曾经同意退款的事实以及*****公司于2016年3月15日与被告签订《代运营协议（二）》的事实，该时间早于原告与被告签订合同的时间；证据5.光盘（公证员拍摄的胡钢春与李**的手机通话录像）1份，证明*****公司与被告存在代运营合同关系的事实；证据6.*****公司的工商登记信息1份（打印件），证明该公司与原告经营范围重合，存在竞争关系的事实以及李**系该公司股东的事实；证据7.法律服务委托合同、律师费发票各1份，证明原告支出律师费10000元的事实。 经质证，被告沛然文化公司认为：对证据1，真实性无异议，但是从协议内容来看，被告方根据原告的要求提供顾问指导，服务内容是根据原告的要求设定，如果服务过程中原告没有提出具体要求，被告将无法开展指导。协议第四条第四款服务内容，被告提供的服务是协助与咨询，而不是具体的服务。该证据所证明的内容与要求被告提供的服务是不相符的。对证据2、3，真实性没有异议，这两份证据恰恰说明，在应该支付后半年服务费的时候，原告没有按约定支付费用，所以被告没有继续提供服务的原因在原告方。对证据4，真实性没有异议。需要说明的是，一、根据合作协议，原告应在上半年的4月10日和下半年的10月10日各支付162000元，聊天记录中双方并没有明确说明退款的81000元是前半年的费用还是后半年的，宁沛然以为原告方已按约支付了全年费用，鉴于双方合作并不顺畅，原打算服务到2016年12月底，故在2017年1月份打算将1、2、3月份的服务费81000元退还给原告方，但宁沛然和财务核实后，发现原告没有及时支付后半年的服务费，故我方不需要再返还费用。二、被告与*****公司的合同早于与原告之间的合同，因此原、被告合同中有关竞业禁止的约定只能约束此后签订的合同。即使违约，被告也是相对于*****公司违约。并且在签订合同之前和之后，原告方均知道被告在为*****公司提供相类似的服务，且从没有提出过不同意见，还要求我们按照**公司的模式向其提供服务，所以在竞争关系上，被告方并没有过错。对证据5，三性均有异议，录音中的人无法核实身份，即使属实，李**作为*****公司的股东，无权陈述*****公司与被告之间合作的事实，并且原告在录音中存在诱导行为，表示李**如果能提供合同原件，将会向其返还部分收益。对证据6，真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。对证据7，真实性无异议，关联性有异议，本案中被告不存在违约行为，原告自行委托律师及公证，该行为支出的费用不应该由被告承担。 被告沛然文化公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：证据1.宁沛然与两原告的微信聊天记录2组（打印件），证明两原告与被告签订案涉协议前后均知道被告已经代理其他与原告产品相似的产品，并且原告并没有提出反对意见；证据2.销售记录1组（打印件），证明被告自签订案涉协议之日起一直为原告履行自己的运营义务，将原告的产品销售给买家；证据3.照片1组（记录于U盘中），证明被告自签订案涉协议之日起一直为原告履行自己的运营义务，为原告的网站制作相关图片等用于销售，也完成合同中约定的服务内容；证据4.QQ群聊天记录打印件1组、销售数据汇总表格打印件1组、《日常工作沟通函》打印件2份，证明被告给原告提供代运营服务、开发设计、推广策划和推广活动以及原告明知被告给*****公司提供服务，并同意参照*****公司的方案进行；证据5.聊天记录打印件2份，被告向原告咨询推广、策划时，被告给予原告相关顾问指导服务；证据6.服务人员名单打印件1份（记录于U盘中），用于证明被告根据合同约定配备足够数量的服务人员的事实。 经质证，原告胡钢春、王斌认为：证据1，真实性没有异议，该微信聊天记录可以反映被告同时代理原告和*****公司的产品，两公司的产品相似，具有重大利益冲突，且*****公司的推广效果好，原告公司的产品推广不到位。证据2，真实性没有异议，但是该表格是被告刷单的记录，无法反映真实的销售情况，也不能证明被告拟证明的事实。证据3，三性没有异议，但该证据反而证明了被告没有为原告提供合同约定的服务；照片的原始素材是原告提供给被告的，而被告仅仅做了抠图、添加文字、改换图案背景等简单工作；该证据中共36个图片文件，该数量远小于原告发送给被告的原始图片的数量。证据4，QQ聊天记录的真实性有异议，被告提供的电子版聊天记录是黑白的，从证据内容上看，无法反映证据来源和证据的形成方式，从证明对象上看，无法证明待证事实，从聊天内容来看，并未发现被告所说的“开发设计、推广策划和推广活动”等内容，该聊天记录可以证明，案涉网店所用的照片是原告发送给被告的，同时反映出被告的客服人员不专业；销售记录汇总表，因系被告单方制作，无法确认真实性，同时对关联性有异议，这些数据是从天猫平台上抓取的，被告将天猫上的数据录入Excel表格，只是发挥了记录员的作用，同时反映出天猫店铺实际订单极少，被告的推广效果不理想；日常沟通函，真实性有异议。证据5，真实性无异议，对关联性有异议，被告一直在催促原告打钱，不属于“相关顾问指导服务”的内容。证据6，真实性有异议，（1）聊天记录（证据4）只提供到2016年9月14日止，后续的记录未提供，但该证据中的服务人员从5月提供到了12月，与聊天记录无法对应；（2）聊天记录和该名单，都只显示QQ昵称，无法与真实的员工对应，即便记录真实，也只证明聊天记录中上述QQ账户出现过，而无法证明确有工作人员的存在；（3）被告公司人员流动性大，无法排除同一账号多人使用的情况（如客服账号），也无法排除一人使用多个账号的情况。 对原、被告提供的上述证据，本院认证如下： 原告提供的证据，证据1、2、3、6，真实、合法，且与本案事实具有关联性，故本院予以确认；证据4，本院对真实性和合法性予以认定；被告法人宁沛然在聊天中曾表示同意退还81000元，但并未形成有效的书面债权凭证，现宁沛然当庭已作出不同意还款的意思表示，并就前期聊天记录中的内容作出合理解释，故该聊天记录中的退款约定对被告方未能产生法律约束力；被告对与**公司之间先存在代运营关系的事实无异议，本院予以确认；证据5，系经**公证处公证形成，本院对真实性予以认定，但本院无法核实对方通话人的真实身份信息，对关联性无法确认，但该证据的证明对象被告在证据4的质证意见中已予以认可；证据7，本院对真实性予以认定。 对被告提供的证据，证据1，原告对真实性无异议，本院对真实性予以认定；通过原告胡钢春与被告法人宁沛然于2016年6月5日的聊天记录可推定，原告胡钢春在当时（合同签订后）已明知被告方同时为同业的**公司提供代运营服务，且未表示反对；但其余聊天记录无法证明原告方在合同签订前就已知晓被告已与**公司存在合作关系。证据2、3，原告对真实性无异议，本院对被告为原告提供代运营的事实予以认定。证据4，聊天记录虽系打印件，形式存在瑕疵，但双方均认可相应群已经解散，故原件无法提供属客观不能，两原告作为聊天群的参与人，既未对其他参与人的身份提出异议，也未对任何发言部分的真实性提出异议，并在庭审中以聊天记录部分内容进行举例，在原告方未提出相反证据的情况下，本院对聊天记录的真实性予以认定；销售记录汇总单、日常工作沟通函，系被告单方制作，且未经原告方书面确认，本院对真实性不予认定。证据5，本院对真实性予以认定，但结合内容，尚不足以达到被告的证明目的。证据6，其中5到9月的名单系根据证据4聊天记录中参与人员的情况汇总而来，本院对该部分的真实性予以认定。 本案的争议焦点（一）被告提供的代运营服务是否违反合同约定，构成根本违约。 原告认为，在被告代运营期间，仅仅是提供了最基础的销售服务，在有顾客时能够处理订单，只能满足网店正常经营所需，无法实现原告将网店交予被告代运营的目的。具体表现为（1）虽然产品价格修改、网络推广方案、节庆促销方案需要得到原告书面确认方可进行，网点的商城开发、页面设计等建设工作需要原告书面确认方可公布，但是被告从未履行上述义务，原告也从未收到被告关于上述工作内容的反馈，也没有签署书面意见。（2）被告提供的客服服务并不合格，客服人员事无巨细都需要原告，面对买家没有表现出专业素质，对代运营的产品也没有掌握基本知识。（3）在代运营期间，被告没有表现出除了打钱充值之外的推广技巧和经验。（4）被告提供的设计图，原始图片为原告提供，且直接套用了**公司的设计模板，所谓的设计仅停留在图片排版，文字添加等简单内容。（5）因被告怠于履行合同，甚至无力履行合同义务，导致原告的网点业绩不佳。被告认为，（1）被告已按照合同约定提供了代运营服务，原告是用自己的个人标准来评判服务质量，而不是根据合同约定的标准来评判。（2）双方合作过程中，被告需要履行的大多合同义务，基础起点在原告处，没有原告的协助是完成不了的。（3）在庭审过程中，原告对被告陈述的工作内容也是认可的，营销推广、直通车、刷单被告一直都在做，只是网店开设初期效果慢，暂时取得的效果原告并不满意。（4）根据协议第4条乙方服务内容的约定，其中1、2两点为具体的服务内容，3、4两点为提供顾问指导服务，我方均按约提供了相应服务。（5）影响淘宝店铺运营业绩的因素很多，产品质量、推广力度、产品价格等都会影响实际效果，而且需要长时间的投入才行。 本院经审查后认为，根据《代运营协议（一）》约定，被告为原告的“****旗舰店”提供全部托管服务：包括运营、产品拍摄、页面设计、CRM管理的等店铺所需资源，但并未对合同效果提供承诺。现被告提供聊天记录、销售记录、照片等证据证明其按约提供了代运营服务，并对原告庭审中提出的客服人员不专业、客服数量不够等意见作出了合理回应，已完成了初步的举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。网店经营业绩不佳，系多方因素造成，并不能当然推定被告未按约提供服务。原告虽主张被告未按约履行合同义务，已构成根本违约，却未提供有效证据予以印证，需承担举证不能的责任。综上，本院推定被告提供的服务并不违反合同约定。 本案的争议焦点（二）被告是否违反《代运营协议（一）》中有关竞业禁止的约定，是否构成根本违约。 原告认为，根据《代运营协议（一）》约定，未经原告同意，被告不得代理其他与原告产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务。但是原告签订案涉合同之后，发现被告在双方签订案涉协议之前，已经在2016年3月15日与*****公司签订了类似的《代运营协议（二）》，而该公司的主营产品与原告相同，双方存在直接竞争关系，因此，被告在签订协议之前没有将此重要事项明确告知原告，严重违背了合同约定，已构成根本性违约，应承担相应的违约责任。被告认为，一、签订案涉协议的时候，原告已经知道被告在为*****公司提供着相同服务，甚至希望被告参照**公司的标准来提供服务；被告并没有违反竞业禁止的约定。二、双方合同中有关竞业禁止的约定只对该合同签订后的合同具有约束力，而被告与*****公司的合同早于与原告之间的合同，因此被告即使违约，也是对*****公司违约。三、退一步说，即使被告构成违约，违约金标准也过高；原告未能提供证据证明其实际损失情况，需承担举证不能的责任，即视为无损失；即使存在实际损失且法院判决被告需退还相应服务费的情况下，损失应仅为法院判决退还的服务费的实际占有使用费的损失，《代运营协议（一）》约定的违约金数额远超原告实际损失，法院应予以调整。 本院经审查后认为：1、双方签订的《代运营协议（一）》中第六章排他性原则中第1条约定，未经甲方同意，乙方不得代理其他与甲方产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务。故在协议有效期内，该约定对其他协议均具有排他性，而无论其他协议形成于本协议之前或之后。2、根据案外人**公司的工商登记信息，其经营范围为“经销：浴室柜、卫浴洁具及配件、塑料制品，”与原告方的“****旗舰店”的经营范围大致相同，此外，两家卫浴店使用的宣传图片相似度较高，足以证明两者的产品及服务存在竞争关系。3、被告与原告签订协议前，已与案外人*****公司签订了《代运营协议（二）》，并以该协议为模板与原告签订了涉案的《代运营协议（一）》，且保留了排他性原则的条款；现被告作为合同模板拟定方，在合同中未就排他性条款作出特殊说明，也未提供证据证明已将为*****公司提供类似代运营服务的事项明确告知了原告，需承担举证不能的责任。因此，本院推定被告违反协议中有关竞业禁止的约定。 通过被告法人宁沛然与原告胡钢春于2016年6月5日的微信聊天记录“……我看了**比我们好很多，各种宝贝详情都比较完善，首页细节几乎到位，排名还不错。但是我们的店铺有时候真的惨不忍睹……”，可知原告在协议签订后两个月内，已明知被告存在上述违约行为，但在聊天中未对此提出异议，反而以竞争对手为模板。此外，根据双方提供的证据，原告截至起诉前始终未就该问题向被告主张违约，本院结合实际造成的后果，认定被告方虽构成违约，但并不属于根本违约，系一般违约。 根据以上所确认的证据、双方当事人在庭审中的陈述及争议焦点的阐述，本院查明的事实如下：2016年4月7日，两原告作为甲方，被告作为乙方，签订《代运营协议（一）》，约定由乙方为甲方的天猫商城“****旗舰店”提供全部托管服务：包括运营、产品拍摄、页面设计、CRM管理等店铺所需资源。合作期限自2016年4月10日至2017年4月10日止，服务费用包括基础服务费用324000元，4.50%-7.20%的店铺整体销售额提出（整年销售额须达500万以上），2016年4月10日前支付半年基础服务费162000元，下半年的基础服务费162000元在2016年10月10日结清。协议第六章排他性原则第1条约定，未经甲方同意，乙方不得代理其他与甲方产品或服务有直接或间接竞争关系的产品或服务。同时，双方对各方权利义务及违约责任等也做了约定。协议签订后，原告于2016年4月25日向被告支付了上半年的第一期服务费162000元。此后，双方根据合同约定开展合作。2016年6月5日，原告胡钢春就店铺经营管理中的问题以及与案外人**公司经营效果的差距向被告法人宁沛然进行反馈。2017年1月，原告以店铺经营不善为由要求与被告解除合同，经协商，被告法人同意退还50%的下半年服务费。2017年10月25日，原告以被告提供服务不符合合同约定且违反竞业禁止的约定为由向本院提起诉讼，案经调解未果。 另查明，被告于2016年3月15日与案外人**公司签订《代运营协议（二）》，**公司的经营范围为“经销：浴室柜、卫浴洁具及配件、塑料制品，”原告未于2016年10月10日按约支付下半年的第二期服务费162000元。 本院认为：原、被告之间签订的《代运营协议（一）》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法应认定有效。各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现在原告要求解除双方签订的《代运营协议（一）》的诉讼请求，被告方无异议，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述争议焦点（一）的阐述，本院推定被告提供的服务并未违反合同约定，故原告以此要求被告全额返还已支付的合同款162000元，并支付资金占用期间利息的诉讼请求，本院不予支持。 根据《代运营协议（一）》第七章第3条的约定：如乙方未提供相应服务，或提供的服务虚假，或未遵守本协议的相关条款的，或者相关行为导致甲方店铺被处罚的，甲方有权要求乙方退还甲方已支付的全部价款，并向甲方支付合同总金额30%的违约金，并赔偿由此造成的甲方损失（包括但不限于甲方支出的推广费用及实现债权的费用如律师费、诉讼费等费用）”。本院在争议焦点（二）中推定被告存在违反竞业禁止合同约定的情形。本院综合原告的损失情况、被告的违约情节、原告的损失与该违约行为的因果关系等因素，并结合被告方关于违约金过高，应予调整的申请，对原约定的违约金（含退还已付价款、价款30%的违约金和甲方损失三部分）酌情予以调整，对价款30%的违约金和甲方损失两部分予以支持。故原告以此要求被告退还合同款162000元，并支付资金占用期间利息的诉讼请求，本院不予支持；原告要求被告支付违约金48600元（162000元×30%），并赔偿律师费10000元的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持；原告要求被告赔偿公证费1200元的诉讼请求，因该支出系间接损失，且双方未就此作出明确约定，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除胡钢春、王斌与杭州沛然文化创意有限公司于2016年4月7日签订的《电子商务代运营服务合作协议》； 二、杭州沛然文化创意有限公司在判决生效后十日内支付胡钢春、王斌违约金48600元； 三、杭州沛然文化创意有限公司在判决生效后十日内赔偿胡钢春、王斌律师费10000元； 四、驳回胡钢春、王斌的其余诉讼请求。 若杭州沛然文化创意有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4798元，减半收取2399元，由胡钢春、王斌负担1766.50元，由杭州沛然文化创意有限公司负担632.50元。 原告胡钢春、王斌于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州沛然文化创意有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员  张星远 二〇一八年五月七日 法官助理戚提 书记员陈丽