海南省定安县人民法院民事判决书（2017）琼9021民初739号原告：查建超，男，1968年6月15日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：周深根，广东坤龙律师事务所律师。被告：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区新隆街2号。法定代表人：刘宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：王伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。被告：海南赛凡建筑工程劳务有限公司，住所地海南省海口市龙华区华海路15-3号经贸大厦第12层写字间。法定代表人：胡向东，该公司总经理。被告：刘家球，男，1974年3月13日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：符斌，海南泽田律师事务所律师。委托诉讼代理人：符思程，海南泽田律师事务所律师。被告：海南海控水利建设有限公司，住所地海南省海口市国兴大道西路9号省政府办公区会展楼三层。法定代表人：韩金强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐雪莎，该公司法务。原告查建超与被告中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称中水六局）、海南赛凡建筑工程劳务有限公司（以下简称赛凡公司）、刘家球、海南海控水利建设有限公司（以下简称海控公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，因无法向被告赛凡公司送达诉讼文书，于2017年10月29日向其公告送达。本院于2018年1月22日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告查建超及其委托诉讼代理人周深根、被告中水六局委托诉讼代理人王超和王伟、被告赛凡公司法定代表人胡向东、被告刘家球委托诉讼代理人符斌和符思程、被告海控公司委托诉讼代理人唐雪莎到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2018年4月28日申请延长审限六个月，本案现已审理终结。原告查建超向本院提出诉讼请求：1.请求判令四被告连带支付工程劳务款58.6265万元；2.请求判令四被告连带退还原告保证金30万元；3.请求判令四被告连带支付自2017年2月1日起以88.6265万元为基数，按银行同期贷款利率6%利息，利息暂计至2017年7月31日共2.658795万元；4.请求判令四被告共同承担本案的诉讼费。事实与理由：海控公司将位于海南省红岭灌区工程东干支渠项目Ⅱ标工程发包给中水六局，中水六局将工程劳务分包给赛凡公司，中水六局派出现场项目经理邵长华。被告刘家球系工地实际管理人代表，其找到原告带领的施工队，将位于海南省××县“52+000桩至63+618桩”渠道和构建工程劳务发包给原告，并收取原告30万元保证金，原告带领施工队于2016年7月28日正式入场施工，截止2017年1月15日，已完成工程量经被告中水六局工作人员李明磊核实确认。2017年1月初，被告中水六局开始单方遣散被告赛凡公司请来的施工工人，包括原告所带领的施工队。至2017年1月15日，中水六局结算了部分在现场的工人工资，由于年关将近，原告施工队还有一部分工人已经回老家没有领到工资，原告在过年前垫付这部分工资。被告中水六局项目经理邵长华向原告承诺，全额支付工人工资报酬。撤场前，原告向中水六局提交了已回老家的工人名单及所欠工资明细，后被告中水六局并未直接支付给工人，原告回老家后向27名工人实际垫付了全部工资报酬49.6265万元，加上原告本人6个月的工资9万元，共计支付工资58.6265万元。按约定单价和已完成工程量计算，被告中水六局应付款项为96.013537万元，扣除中水六局已支付工人工资，还应向原告支付款项58万余元，与原告垫付的27名农民工工资及原告本人工资金额基本吻合，但至今原告未收到该款项。中水六局与赛凡公司之间的劳务分包合同涉嫌非法转包或分包，赛凡公司将劳务再次转包给刘家球，更是违法转包。因此，刘家球和赛凡公司对劳务款和保证金都应当承担连带责任。而中水六局作为一家规范、有经验的国有企业，其未谨慎预防违法分包和挂靠的情况，也应当对劳务款和保证金承担连带责任。本案中原告是涉案工程劳务的实际施工人，建设施工法律法规的工程款包括劳务款，而且劳务款属于民工工资，海控公司没有举证其已足额支付工程款或进度款，根据司法解释第二十六条的规定，发包人海控公司也应对劳务款承担责任。另是，原告支付30万元保证金至刘亚红账户，该保证金的流向，是中水六局是否对保证金承担连带责任的关键。刘家球作为核准人出具收据，刘家球虽然没有提交资金流向或者向赛凡公司缴纳保证金的证据，至少刘家球应退还原告保证金。被告中水六局辩称，一、原告诉请中水六局支付其工程劳务款58.6265万元没有依据，应当依法予以驳回。1、中水六局不是原告的合同相对人。2016年4月10日，中水六局授权海南省红岭灌区工程东干II标施工项目部与赛凡公司签订《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第II标段施工劳务分包合同》，合同签订后，被告赛凡公司通过被告刘家球组织包括原告在内的施工队伍进场施工，原告是黄竹工区的施工人，其与中水六局不存在施工合同关系，双方亦不存在劳动关系及雇佣关系。根据合同相对性原则，施工人在权益受到侵害时，应当首先向合同当事人，即转包人、违法分包人主张权利，而不能直接起诉承包人。2、中水六局与赛凡公司签订的劳务分包合同合法有效，原告不属于法律上的“实际施工人”，原告不能直接向中水六局主张权利。本案中，中水六局作为总承包人与赛凡公司签订劳务分包合同，合同主体符合法律规定（赛凡公司具备劳务分包的资质），系双方真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。在此情况下，原告不能定性为“实际施工人”，不能适用司法解释第二十六条，此时原告应当且只能向赛凡公司或刘家球主张权利，不得突破合同相对性直接向没有合同关系的中水六局主张权利。3、原告诉称其承包的实际工程量与事实不符。原告提交的劳务分包项目工程量清单报价表、劳务费（工资）支付单、班组农民工工资表、黄竹工区完成工程量统计表、计日工表、签证单、考勤登记表等相关资料，均系其自行拟制的资料。这些资料，无论从实际项目工程量的核算还是工程总价款的核算都存在巨大差异，虚构成分很大，与事实不符。实际上，根据中水六局与业主单位即海控公司的工程审计，确认原告黄竹工区实际完成工程量为26.372001万元，而中水六局至今已代付原告负责的黄竹工区36名工人（包含已回老家的14名工人）工资合计50.53万元，远超原告实际完成的工程量。4、原告主张中水六局支付包括其本人在内的28人工资58.6265万元（原告6个月工资9万元，其余27人工资49.6265万元）与事实不符。原告作为黄竹工区的包工头，独立经营，自负盈亏，不能以农民工的名义讨要工资。至于其余27名农民工，其真实性、工人数量、工资标准无法核实，原告要求中水六局支付工资缺乏依据。二、原告诉请中水六局退还保证金30万元没有依据，应当依法予以驳回。本案原告支付的30万元保证金属于合同押金，是原告为担保合同的履行而向被告赛凡公司或被告刘家球支付的一种保证金，被告刘家球是被告赛凡公司的实际操作人或现场代表，不属于中水六局的员工，中水六局也从未授权被告刘家球招聘施工队和管理工地。原告向刘家球支付保证金，其应直接向刘家球主张退还保证金。中水六局从未向原告收取过任何形式的保证金，故原告诉请中水六局退还保证金30万元没有依据，应当依法予以驳回。三、原告诉请中水六局支付包含工程劳务款、工程保证金在内的银行利息2.658795万元没有事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。被告赛凡公司辩称，赛凡公司与原告没有合同关系，也没有与被告刘家球有任何合同关系或经济往来，更没有收取原告任何形式的保证金，原告起诉赛凡公司没有事实与法律依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告刘家球辩称，一、刘家球不是本案的适格被告。在本案中，刘家球既没有与原告签订劳务合同，也没有与原告之间形成事实上的劳务法律关系，更不是本案涉案工程的承包人，刘家球是受赛凡公司的指派，参与本案涉案工程的管理工作，刘家球在涉案工程中所实施的行为属于职务行为，而不是刘家球的个人民事行为。所以，根据本案事实，刘家球个人与原告不存任何的法律关系，刘家球与原告所主张的法律关系之间没有法律上的利益关系，刘家球不应是本案的适格被告。二、原告主张要求刘家球承担本案的劳务费、保证金、利息等民事责任，没有事实和法律依据。1、刘家球是履行职务行为，而不是个人民事行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，原告主张要求刘家球承担因职务行为引起的民事责任，没有事实及法律依据。2、原告所支付的30万元保证金，并不是支付给刘家球个人，而是支付给其他的工作人员。刘家球虽在相关的凭证上的核准处签字，但这仅是刘家球作为本案涉案工程的管理人员所履行职务行为，刘家球签署的名字所起的作用也仅是核准了某人向某人支付了什么款项这一事实，并不能说明该款项是刘家球收取，事实上也不是刘家球收取，更不能据此说明该款项应由刘家球退还。3、刘家球并没有在本案涉案工程上收取过一分钱的工程款及保证金，也就是说刘家球并没有在本案涉案工程中获得任何应当承担本案民事责任的利益。因此，原告主张要求刘家球承担本案的民事责任既不公平，也没事实及法律依据。被告海控公司辩称，海控公司与原告之间没有合同关系，原告主张劳务款没有事实与法律依据，对于保证金等事项海控公司不清楚，所以也不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告提交的证据1建设银行交易明细及项目部管理人员名单，证据14公告；被告中水六局提交的证据1施工劳务分包合同，证据7退场协议及工资表、工作交接清单36分，证据8财务记账凭证及工资发放表，证据9银行代收付汇总清单及客户专用回单，证据12借款单，补充证据1定劳人仲裁字【2017】第2号仲裁裁决书、（2017）琼9021民初262号民事判决书、（2017）琼96民终2099号民事调解书，补充证据3黄竹营区代扣工资明细，补充证据4黄竹工区完成工程量统计表，本院确认其可以作为认定本案事实的依据并在卷佐证。原、被告各方无争议的事实：2016年2月1日，海控公司作为海南省红岭灌区工程东干II标施工项目的发包人将位于海南省定安县境内的红岭水利枢纽工程的配套项目发包给中水六局，并签订施工合同，签约合同价为21424.47689万元。同年4月10日，中水六局授权其项目部与赛凡公司签订《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第II标段施工劳务分包合同》，将定安县境内海南省××区工程东干渠土建施工第II标段的土建劳务工作分包给赛凡公司。邵长华担任该项目部经理，项目部由中水六局下派的员工及分包公司派出的人员组成。同年7月28日，原告带领施工队进入黄竹片区进行施工。2017年1月9日，中水六局项目部向赛凡公司下达解除合同通知书，通知赛凡公司因其施工能力不足且施工质量不符合合同规定，其二人的施工劳务分包合同自同月5日起解除，中水六局项目部代赛凡公司发放农民工工资。同月11日中水六局项目部与黄竹片区共36人签订《退场协议书》，按照该36人的实际工作岗位、实际完成工作量以及出勤情况发放工资，并作好工作交接工作。对原告支付保证金30万元的争议事实，本院认定如下：原告提交的证据7招商银行交易记录、押金收据拟证明其于2016年7月28、29日分两笔共计将保证金30万元支付给被告刘家球的事实。被告中水六局对该证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为该证据中显示的收款人刘家球、会计李琳、出纳方泽义都不是其公司员工与其无关。被告赛凡公司、海控公司认为该证据与其无关，对其真实性、合法性、关联性以及证明内容均不予认可。被告刘家球对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为其是履行赛凡公司的职务行为进行核准，对于支付给刘亚红的钱最终转给了谁其并不清楚。本院认为，原告提交的证据7招商银行交易记录和押金收据相互佐证，可以认定原告于2016年7月28、29日共支付30万元履行红岭灌区工程东干II标段黄竹片区工程队工程押金的事实以及被告刘家球对该金额予以核准并出具收据的事实。对原告代付周志波等27人工资49.6265万元的争议事实，本院认定如下：原告提交的证据4劳务费支付清单、证据5班组农民工工资表、证据8工人身份证复印件、证据9工人统计表（2016年7月-2016年12月）、证据10部分领取工资工人身份证复印件、证据11黄竹营区签证单、证据12手写工作记录、证据13工人考勤表、证据15各项杂费单拟综合证明原告代付周志波等27人工资49.6265万元的事实。本案4被告均对以上九份证据的真实性不予认可。本院认为，上述证据4、5、9、11、12、13、15无原件予以核对，未经本案4被告的工作人员或授权人员的签字或盖章确认，且列明项目是否实际支出原告没有提交其他证据予以佐证，故对上述证据的证明力不予确认。上述证据8、10是身份证复印件，但该身份证复印件是否能反映施工队工人的真实情况还需要其他证据相互佐证，原告没有提交其他证据予以佐证，故对上述证据的证明力不予确认。综上，对原告主张其代付周志波等27人工资49.6265万元的事实本院不予采信。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，原定立案案由劳务合同纠纷不当，应予以纠正。本案当事人的争议焦点是四被告是否对原告主张的劳务款58.6265万元承担连带责任？四被告是否对原告主张的保证金30万元承担连带责任？1关于四被告是否应当连带支付劳务款58.6265万元的问题。本案中，原告主张的劳务款58.6265万元分为两个部分，一部分是垫付周志波等27人工资49.6265万元，一部分是原告本人工资9万元。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，从原告提交的现有证据并不能推导出原告实际垫付27人工资49.6265万元的事实，原告对自己提出的请求所依据的事实有责任提供充足的证据加以证明，因其没有充足的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。其次，原告作为黄竹片区现场工人劳务队的组织人，与本案四被告之间不存在雇佣劳动关系，其主张本案四被告连带支付工资9万元没有法律依据。原告实质是作为黄竹片区的包工头承包该片区的劳务作业，但因原告不具有工程施工承包主体资格，原告无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定主张权利。综上，原告主张58.6265万元的款项没有事实根据，其要求本案四被告对该款项的支付承担连带责任也没有法律依据，对该诉讼请求本院不予支持。2关于四被告是否应当连带支付原告保证金30万元的问题。首先，被告刘家球辩称其受赛凡公司的指派，参与涉案工程的管理工作，所实施的核准收取30万元保证金行为系职务行为，但被告刘家球无证据证明其经授权履行职务行为，且被告赛凡公司对以上辩称内容予以否认，故本院对被告刘家球辩称其在涉案工程中核准收取30万元保证金行为系履行赛凡公司职务行为的答辩意见不予采纳。因此，被告刘家球作为核准人对原告支付工程履约保证金30万元的事实进行确认并出具收据的行为，是以个人名义进行的，其应对个人的核准行为承担法律责任。其次，被告刘家球自认对原告查建超组织的施工队进行管理，实质是在收取原告查建超支付的履约保证金后同意原告查建超组织的施工队进场施工，但该原告查建超作为个人无资质承包建筑工程并从事施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的规定，被告刘家球与原告查建超之间系违法分包关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告刘家球因合同无效取得的30万元保证金应当返还给原告查建超，原告查建超请求的利息损失应自行承担。故，原告诉请被告刘家球返还保证金30万元，有事实根据和法律依据，本院予以支持，原告诉请本案其余三被告对返还保证金30万元及利息承担连带责任没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告查建超请求被告刘家球返还保证金30万元，有事实根据和法律依据，本院予以支持，但请求被告海控公司、中水六局、赛凡公司承担返还保证金30万元及利息的连带责任，没有法律依据，本院不予支持。原告查建超请求四被告连带支付工程劳务款58.6265万元及利息，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：1被告刘家球于本判决生效之日起十日内向原告查建超返还保证金30万元。2驳回原告查建超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12929元，由原告查建超负担8680元（已交），由被告刘家球负担4249元，限被告刘家球于本判决生效之日起十日内向本院缴交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长 罗静怡人民陪审员 王 波人民陪审员 陈**信 二〇一八年五月二十九日书 记 员 陈雯睿附：本案适用的法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。