浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民二终字第410号上诉人（原审被告、反诉原告）。宁波永航建设有限公司。法定代表人。叶剑勇。委托代理人。潘泽河，北京市安衡律师事务所律师。委托代理人。李军，北京市安衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）。慈溪市三金智能仪表有限公司。法定代表人。马永军。委托代理人。诸密特，浙江联吉律师事务所律师。上诉人宁波永航建设有限公司（以下简称永航公司）因与被上诉人慈溪市三金智能仪表有限公司（以下简称三金公司）合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年5月15日作出的（2014）甬慈民初字第1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：原、被告于2010年3月11日签订建设工程施工合同一份，约定被告承建原告所有的位于杭州湾新区的厂房一、二、办公楼、研发中心、附房、门卫工程，总建筑面积24942平方米，工程内容为土建、水、电及消防工程。合同工期总日历天数为210天，开工日期为2010年3月28日，竣工日期为2010年10月23日。合同价款为11500099元，合同价款为固定价格（一次性包死）。双方在合同专用条款第47条中约定，因已施工部分工程不合格，对已施工部分工程由永航公司负责整改至符合设计要求，整改所需的原材料由三金公司提供，原材料检测由永航公司负责。本合同价已包括永航公司负责整改的管理费和施工设施费，未包括整改所需的人工费，人工费按小工每天70元，泥工、木工、钢筋工、水电工每天100元，根据三金公司确认的天数按实一次性支付。另约定本工程合同工期210天，包括已施工部分需整改的时间。双方合同中对工程预付款、进度款的支付约定为施工合同签订，施工许可证办理七天内预付工程款的25%。所有工程一层板浇捣完成支付合同价款的10%，所有二层板浇捣完成支付合同价款的15%，主体工程结顶支付合同价款的15%，主体中间验收支付合同价款的10%，竣工验收合格支付合同价款的10%……，双方另就其他事项作了约定。合同签订前，原、被告、慈溪市建筑安装工程质量监督站（以下简称质监站）、慈溪市建筑设计研究院有限公司（以下简称设计公司）四方于2010年2月10日对原由慈溪市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）施工的涉案工程中存在的质量问题形成整改方案一份，整改方案涉及2号厂房10个方面质量问题的整改、1号厂房15个方面质量问题的整改，办公楼、研发中心、附房6个方面质量问题的整改，整改完毕后进行验收。整改方案同时载明已施工部分不合格工程的形象进度为：一号厂房伸缩缝以东混凝土二层柱，伸缩缝以西二层顶混凝土现浇板，基础土方未回填；二号厂房伸缩缝以西一层柱混凝土，二号厂房伸缩缝以东基础混凝土，局部基础混凝土已隐蔽；办公楼基础混凝土已施工，基础柱未施工，局部基础混凝土已隐蔽；研发中心，附房基础混凝土已施工，土方和砖基础均未施工。2010年3月15日，被告永航公司向慈溪市建设局提交报告，要求允许被告在原告三金公司的工程中兼职使用胡志辉为项目负责人，建设局于同日签复同意兼职的意见。2010年3月19日，原告方在慈溪市建设局办理了建筑工程施工许可证的变更手续，施工单位变更为被告永航公司，工期为2010年3月28日至2010年10月23日。2010年3月22日被告永航公司向原告三金公司领取工程预付款2875024.7元。2010年3月28日，原、被告双方签发了开工报告，载明开工日期为2010年3月28日。2010年3月30日，原、被告双方及设计公司、质监站在三金公司项目施工现场召开会议，并形成会议纪要一份，会议对该工程进行图纸会审和设计技术交底，并对施工单位已施工部分工程在2010年2月10日整改方案的基础上补充了具体整改施工方案，会议纪要包括图纸会审内容23条，整改内容补充9条。设计公司先后出具工程技术联系单9份，最迟一份联系单载明的时间为2010年4月28日。2010年5月13日原、被告及设计公司三方形成会议纪要一份载明，经检查原二建公司施工的三金公司工程新发现5项质量问题，同时对发现的5项问题提出整改方案。2010年5月15日原、被告、设计公司、质监站四方形成会议纪要一份载明，经检查原二建公司施工的三金公司1号厂房、2号厂房存在基础防雷未按图施工，未施工基础防雷装置、局部基础柱混凝土钢筋主筋偏位5-6公分的问题，会议纪要同时提出了相应整改方案。2010年6月30日被告向原告发出了抬头为原告和慈溪市建设局（市质监站）的工程催告函。2010年7月2日原告向被告出具函一份，对2010年6月30日被告提交的函件中问题作出相应回复。2010年7月9日被告提交报告一份，载明1号厂房、2号厂房尚未整改完毕，目前办公楼、研发中心、1号厂房被告已整改的1:2水泥砂浆及5公分细石混凝土局部起壳需要重新整改处理，整改完毕以各方现场验收合格为准，因此，为了交叉施工，被告要求在不影响整改的前提下，提前进入下道工序。同时研发中心局部钢筋外露尚未整改。同月12日包括原告在内的各方在该份报告中签署了相关意见。2010年9月2日被告向质监站、原告出具报告一份，载明被告承建的原告公司工程，因被告施工原因，已施工的地梁局部细石混凝土强度不足及1:2水泥砂浆粉刷层局部空鼓、开裂和附房一层柱混凝土存在质量问题，工程尚需整改，被告要求先进入下道工序。被告要求除1号厂房1:2水泥砂浆强度不足先予整改外，其余需整改内容待一层柱混凝土浇捣完毕后再整改。因附房已浇捣的一层柱混凝土存在质量问题，需对附房一层柱的截面尺寸、垂直度、蜂窝、胀膜、扭转等问题需搭设架子进行全面检查，被告在一个月内搭设架子，检查后拿出处理方案，根据确认方案整改。对研发中心不符合要求的模板已全部拆除，安装符合要求的模板再进入下道工序。2010年9月6日质监站、慈溪市建筑安全监察站（以下简称监察站）签复意见如下“对于整改通知书中提出的问题，责令施工单位及时整改并把结果报我站复核备案，为加快工程进度早日投产，在保证工程质量、隐蔽验收及严格按规范及时施工的前提下，同意进入下道工序施工”。同日，原告签复意见如下“施工单位对质监站已下达的工程存在问题的整改通知长期停工不整改，现敦促施工单位对存在问题及时整改，现工期已经严重滞后，敦促施工单位采取施工措施，抓紧时间施工，对于要求进入下道工序，在不影响工程质量及隐蔽验收，在下道工序施工必须按规范实施，并在上述前提下，同意进入下道工序施工”。2010年9月15日、10月10日，被告两次出具慈溪市建筑工程项目质量问题（事故）报告表，其中9月15日的报告表载明：因被告公司施工不当，涉案工程存在下列质量问题，已施工的1号、2号厂房、办公楼、研发中心、附房，施工的细石混凝土及1:2水泥砂浆局部强度不足、起壳、空鼓、开裂，局部环氧树脂修补不到位，办公楼局部细石混凝土及水泥砂浆厚度不足，附房已浇捣的一层柱混凝土截面尺寸偏小，混凝土有蜂窝胀膜、漏浆、扭转等质量问题，研发中心已安装的模板尺寸偏小，同时对上述问题采取的措施为及时按规范要求整改，下部施工按施工规范实施。其中附房一层柱混凝土由被告施工。10月10日的报告表载明：由被告承建的原告公司的1号、2号厂房、办公楼、研发中心、附房按原整改方案施工的环氧树脂修补，基础地梁采用C30细石混凝土找平及1:2水泥砂浆抹面整改工程，由于项目部施工管理不严，员工操作不当造成局部强度不足、起壳、空鼓、开裂，局部环氧树脂修补不到位，该起整改工程质量问题。其提出对应措施为：对已发生的质量问题，被告公司督促项目部复查质量事故原因，要求项目部对已施工的部位全面打凿清理，按原整改方案施工要求重新按施工规范组织施工。2010年11月15日，被告出具授权委托书一份，载明“兹委托我公司熊玉祥同志为慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程项目负责人，全权管理负责该建设工程施工过程中的一切事宜”。2011年3月15日，被告出具授权书，载明“慈溪市三金智能仪表有限公司：现授权我公司熊玉祥结算并领取（现金）贵公司与我公司施工合同约定的原施工部分不合格工程的整改费用。施工合同的工程款也一并授权熊玉祥结算并领取（包括现金）”。同日，熊玉祥向原告出具书面材料一份，载明“慈溪市三金智能仪表有限公司：施工合同约定的原施工不合格部分的工程整改费用已结清”。2012年11月16日被告向原告出具公函一份，载明:“一、自2012年11月18日起，解除‘浙江煜华律师事务所’律师熊玉祥先生我公司常年法律顾问的职务。二、自2012年11月18日起，解除熊玉祥先生我公司杭州湾新区慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程项目负责人的职务。三、自2012年11月18日，我公司撤销签发给熊玉祥先生有关杭州湾新区慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程项目管理的对外一切授权。四、终止‘宁波永航建设有限公司（2）’公章对外的一切使用。五、2012年11月18日后，熊玉祥先生对外的一切作为均与我公司无关，如有发生责任由熊玉祥先生本人自负。”2011年12月14日，宁波杭州湾新区建筑安装工程质量安全监督站（以下简称新区质监站）向被告发出停工通知书一份，载明“宁波永航建设有限公司：由你公司施工的慈溪市三金智能仪表有限公司1号厂房工程，伸缩缝以西屋面结构混凝土梁板，局部存在漏筋、孔洞等混凝土不密实现象；伸缩缝以东三层结构混凝土梁侧，局部存在细裂缝。责令停止施工，查明原因，按质量问题（事故）的处理程序进行处理”。2012年3月8日，被告出具抬头为慈溪住建局的“关于对宁波凡丰混凝土有限公司供应的预拌混凝土出现质量事故的检测方案的意见”一份，认为调查组委托的检测内容与工程质量事故内容不符，对检测问题提出意见。2012年3月30日，被告出具抬头为慈溪住建局（质监站）的“关于对宁波凡丰混凝土有限公司供应的预拌混凝土出现严重质量事故的再次报告”一份，认为涉案工程的质量事故调查仍无结论，涉案厂房出现混凝土膨胀粉化的严重情况，要求主管部门调查原因。2012年4月11日，被告出具抬头为慈溪住建局(质监站)的书面材料一份，提出在调查组查明原因基础上，被告在15天内有针对性地提交整改方案，并在5个月内竣工交付建设工程。2012年5月23日，慈溪住建局向被告发出了“关于再次责令整改的通知”一份，通知载明：被告公司承建的涉案工程在混凝土施工过程中，对建设行政主管部门于2010年7月16日、9月27日、2011年5月13日、7月12日、12月14日所发出的改正（停工）通知单（书）中提出的质量问题和相关问题，被告单位置之不理，长期处于停工状态。经检查，涉案工程存在问题主要包括：1.1号厂房伸缩缝以东三层结构梁板、三层柱、屋面结构梁板混凝土结构中，局部存在：混凝土梁板露筋、孔洞、浇注不密实、渗漏水、锈渍、返白返黄，侧梁裂缝、酥松、脱落，板面不平整，主梁交接处缝隙、不密实，柱表面返白，外露钢筋锈蚀等；2.2号厂房，伸缩缝以东一层柱、伸缩缝以西二层结构梁板混凝土结构中，局部存在：伸缩缝以西二层结构混凝土梁板强度达不到设计要求，梁侧裂缝、酥松、脱落，现浇板面存在强度很低的浮浆、颜色偏白，板面不平整，外露钢筋锈蚀等；3.办公楼、一层混凝土局部存在蜂窝、孔洞、浇注不密实、外露钢筋锈蚀、楼梯呈悬壁状等；4.研发中心，一层混凝土局部存在钢筋偏位、蜂窝、截面变形、浇注高度过高、外露钢筋锈蚀、楼梯呈悬壁状等；5.附房，混凝土柱局部存在漏浆、漏振、截面偏小、胀模、蜂窝、垂直度差、扭转、外露钢筋锈蚀等。通知责令被告自收到通知之日起一个月内，在全面检查的基础上，对存在的质量问题提出整改处理方案，并经论证后实施整改。被告公司法定代表人叶剑勇于2012年5月23日签收。2012年5月28日，被告公司向慈溪住建局和质监站出具了“关于对再次责令整改通知的回复”一份，载明：因宁波凡丰混凝土有限公司（以下简称凡丰公司）供应的预拌混凝土质量不合格造成工程质量事故，查明事故原因需首先全面检测预拌混凝土的原材料和配合比，这是必要检测，目前的检测方案没有针对性，如不对预拌混凝土的原材料和配合比进行全面检测，建设工程永远存在安全隐患，无法针对性整改，整改方案也无法论证。被告要求对预拌混凝土的原材料和配合比进行全面检测，查明事故原因，在此基础上，被告针对性提出整改方案。同时该回复载明办公楼、研发中心、附房工程的质量问题已查明，并提交初步整改方案。2012年7月7日，被告向慈溪住建局提交报告一份，载明：被告承建涉案工程中，因凡丰公司供应的预拌混凝土质量不合格引起的建筑工程质量纠纷事宜，请求建设部门联络各方、协调处理。2012年9月26日，被告出具抬头为慈溪住建局、质监站、原告的报告一份，就混凝土质量、整改方案、人工材料价差、工程延期罚款免除等问题要求主管部门协调解决。2012年10月21日，被告出具一份抬头为慈溪住建局、质监站、原告、设计公司的“慈溪市三金智能仪表有限公司1#厂房、2#厂房主体工程存在的质量问题及整改方案”，该方案中被告罗列了涉案工程存在的质量问题及整改方案，原告于2012年10月25日签署了“对该方案第2条、第3条抓紧时间提交具体的返工方案，供住建局（质监站）、业主单位、设计单位审核确认，其余存在质量问题抓紧时间提交针对性的整改方案，供上述相关各方审核”的意见。2012年10月22日，被告出具了抬头为慈溪住建局（质监站）、原告、设计公司的“慈溪市三金智能仪表有限公司附房、办公楼、研发中心主体工程质量问题及整改方案”一份，该方案载明了涉案工程存在的质量问题，同时提出了整改、补救方案。2012年10月25日，原告签署“该方案是否达到设计要求，请设计单位审核确定”的意见。2012年11月28日，被告出具抬头为慈溪住建局、质监站、原告、设计公司的报告一份，主张被告以前提交的所有报告及质量问题和整改方案均作废，以被告2012年10月26日提交的质量问题及整改方案为准，且该方案仍需根据工程质量检测结果作合理调整。并要求对已完成的涉案工程主体结构进行检测，由建设方、施工方共同委托并在质量主管部门监督下，请有专业资质的检测公司进行检测，根据检测结果完善整改方案，并进行整改，整改合格后，其他后续工程内容方可进入正常的施工顺序。2013年1月21日，原告致函被告催促被告履行合同义务，积极落实整改责任。2014年6月30日，被告向原告提交了抬头为慈溪住建局、质监站及原告的“关于要求协调解决‘三金’工程相关事宜的报告”一份，要求协调解决涉案工程施工过程中遇到的质量等相关问题。2014年7月18日，被告向原告提交“关于恢复施工的报告”一份，被告提出更换项目负责人，并在双方就整改方案达成一致后恢复施工。2014年7月21日，原告向被告出具函件一份，对被告出具的2014年6月30日的报告和2014年7月18日的报告进行了回复，并要求被告依照合同约定全面履行合同，交付合格工程。2014年8月25日，被告向原告出具“解除合同再次通知书”一份，提出因为原告方未能提供完整齐全的施工技术资料等原因致使涉案工程不能依照合同约定正常施工，原告违约，被告根据合同约定，决定解除合同。2014年8月27日，原告向被告出具“关于对‘解除合同再次通知书’的回复”一份，原告对被告函件内容进行了书面回复，表示被告无权解除合同，被告应全面履行合同。2014年9月1日，被告向原告出具了“提交工程量结算清单提示”、工程结算书、“催讨工程款的函”等材料，载明经被告核算对原二建不合格工程整改的工程造价为3231508元、新建工程决算款5747140元，被告要求原告支付上述款项。2014年9月3日，原告向被告出具函件一份，认为双方合同并未解除，合同仍应继续履行，在工程竣工验收前，尚不具备结算条件，二建施工的不合格部分工程整改费已结清，对被告提交的决算书不认可。2014年9月12日，被告向原告发出“致‘三金公司’函”一份，认为双方之间签订的合同已经解除，并向原告催讨工程款。2014年9月14日，原告向被告发出函一份，要求被告全面履行双方签订的建设工程施工合同。一审庭审中原、被告双方确认，至庭审时涉案工程的形象进度为：1号厂房主体工程三层结顶，墙体局部完成；2号厂房局部一层做好（收缩缝以东一层柱完成，收缩缝以西一层结构完成）；研发中心、办公楼、附房一层柱。另查明，（2012）甬慈行初字第28号行政判决已确认如下事实：被告因在本案所涉工程施工过程中，不按照施工技术标准施工，造成混凝土结构子分部工程质量不符合规定的质量标准，质监站、监察站先后对上述工程进行了监督检查，分别于2010年7月16日、9月27日发出整改通知单，要求被告对其施工中存在的质量问题进行整改。2011年7月12日，浙江慈溪出口加工区（经济开发区）规划建设管理局（宁波杭州湾新区规划建设国土局）向被告发出整改（停工）通知单。2011年12月14日，宁波杭州湾新区建筑安装工程质量（安全）监督站也向被告发出了停工通知书。被告在收到上述单位的书面通知后，虽多次承认存在质量问题，并提出了整改方案，其中被告永航公司于2012年10月21日提出《慈溪市三金智能仪表有限公司1#厂房、2#厂房主体工程存在质量问题及整改方案》，原告三金公司于2012年10月25日签署意见，被告永航公司于2012年11月28日又提交报告一份，称其以前提交的所有报告及质量问题和整改方案均作废，以2012年10月26日提交的质量问题及整改方案为准，该整改方案仍需根据工程质量检测结果作合理调整。被告永航公司至今[（2012）甬慈行初字第28号案件庭审结束时]仍未采取实质性的整改措施,造成工程不能按期交付使用。慈溪住建局经立案受理、调查、事先告知、听证等程序后，于2013年3月1日，作出了慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定，被告不服该处罚决定，向慈溪市人民政府申请行政复议，慈溪市人民政府于2013年4月22日作出慈政复决字[2013]6号行政复议决定，维持了上述行政处罚决定。2013年5月9日被告提起行政诉讼，原审法院于2013年5月13日受理，案经审理，原审法院于2013年7月10日作出（2013）甬慈行初字第28号行政判决确认上述事实，并驳回永航公司要求撤销慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定的诉请。被告不服原审法院判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院判决确认了一审判决确认的事实，维持了原审法院的一审判决结果。2013年12月4日慈溪住建局向原审法院申请强制执行慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定书，原审法院经审查后作出（2014）甬慈行审字第80号行政裁定书，裁定：一、对慈溪住建局作出的慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定第一项内容，不准予强制执行；二、对慈溪住建局作出的慈住建罚决字[2013]第3号行政处罚决定第二项内容，准予强制执行。再查明，永航公司于2011年9月27日以凡丰公司提供的预拌混凝土存在质量问题为由起诉凡丰公司，要求凡丰公司依据双方签订的预拌混凝土买卖合同承担违约损害赔偿的责任，永航公司于2012年7月25日申请撤诉，原审法院裁定予以准许。原审原告三金公司于2014年8月8日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告立即支付原审原告逾期交付工程的经济损失12135945.8元（自2010年10月13日至2014年7月1日止，自2014年7月2日始至工程竣工交付时止的逾期违约损失另行主张）；2.诉讼费由原审被告承担。原审被告永航公司于2014年9月15日提起反诉，请求判令：1.解除原审反诉原告与原审反诉被告之间的建设工程施工合同；2.原审反诉被告支付工程款6103623元，确认原审反诉原告对该工程款享有优先受偿权，即对原审反诉原告施工与整改的6103623元工程拍卖款或者折价款享有优先受偿权；3.原审反诉被告退还履约保证金57.5万元；4.原审反诉被告赔偿直接经济损失费合计300万元；5.案件诉讼费由原审反诉被告承担。原审法院审理认为：1.工期延误责任如何确认，工期延误造成损失的标准如何确定；2.被告是否有权解除合同；3.该案所涉工程是否具备结算条件，工程款金额及被告主张的损失如何计算，该院对争议焦点作如下分析：1.关于工期延误责任的确认及工期延误造成损失的标准如何确定。确认工期延误责任，首先应当确认工期实际延误的期间。该案原、被告双方签订的建设工程施工合同约定合同工期为210天（包括已施工部分需要整改的时间），自2010年3月28日至2010年10月23日止，而涉案工程需首先对原由二建公司施工的不合格部分工程整改，根据各方于2010年3月30日形成的会议纪要，部分整改工程需要出具设计变更联系单，而被告提供的工程技术联系单中最迟一份联系单的时间为2010年4月28日，被告曾向原告方提出报告要求顺延工期，原告方同意顺延工期20天，原告方庭审中陈述其当时确实签署意见同意顺延工期20天，但同意顺延的条件是被告方应当按时完工，现被告方并未按时完工，故不应再顺延20天。该院认为，从现有证据分析，最迟一份联系单出具的时间距离2010年3月30日的图纸会审近一个月的时间，联系单的出具对工程的施工进度存在一定的影响，且在双方合同签订后，整改内容也略有增加，原告方庭审中也认可当时确曾签署过同意顺延工期20天的意见，因此对于该案的应竣工日期应在合同约定的基础上顺延20天进行确认，不仅符合本案实际情况，而且具有合理性。据此，应当确认该案所涉工程的应竣工日期为2010年11月12日。而涉案工程至今仍未竣工交付，工期已经延误。现原告方诉请的逾期竣工损失暂计算至2014年7月1日，其主张的逾期时间应为1327天（2010年11月13日至2014年7月1日）。此外，对于被告方认为原告方隐瞒了涉案工程重大事实，合同约定工期严重错误的抗辩，该院认为，在合同签订前，被告永航公司已经会同有关单位对需要整改的由其他施工单位遗留质量问题制定了具体整改方案，可见被告方在合同签订前已经对涉案工程有了充分的了解和准备，故对被告的抗辩意见不予采信。同时对被告提出的工期延误时间应当扣除整改工程的工期，其理由为整改施工的时间合同没有约定，应以具体施工时间确定，该院认为，双方在合同补充条款明确约定合同工期210天已经包括整改施工期间，且双方庭审中的陈述也一致认可合同工期包括了整改施工的工期，故对被告的此项意见亦不予采信。同样对于被告提出因被告与混凝土供应商的诉讼期间应当扣除、以及原告签署同意整改的时间为起算的终止时间等意见，没有事实和法律依据，该院同样不予采信。其次，对于造成工期延误的责任确认问题。该院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思的表示，且无违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效，双方理应按照合同约定行使权利、履行义务。根据现有证据，原告三金公司在合同签订时已向被告提供图纸、施工场地已经具备施工条件，施工所需的水、电、电讯线路、通道已具备，工程地质、地下管线资料、由发包人办理的证件已经提供，水准点与坐标控制点已经交验，合同签订后，原告方及时组织了图纸会审和设计交底时间，且原告在合同约定的时间内向被告预付了按合同约定的工程预付款2875024.7元，原告已经按约履行了其合同义务。而被告理应依照合同的约定履行施工义务，并按期交付符合双方约定及相关质量标准的建设工程，而该案被告在施工过程中因其施工的工程质量存在问题，致质监站、监察站等向被告发出了整改通知单，要求被告对施工中存在的质量问题进行整改，被告在有关函件、报告表中也承认因被告施工不当，导致涉案工程存在质量问题，但因被告未进行整改，后相关部门先后发出停工通知书、再次责令整改通知，但被告一直未进行实质整改，工程处于停工状态，导致慈溪市住建局对被告作出行政处罚决定。被告不服行政处罚向该院提起行政诉讼，该院经审理后作出行政判决，对上述事实予以了确认。该院认为，由于被告施工不当而导致被告施工部分工程存在质量问题需整改，其过错在被告方，被告理应积极采取整改措施，将工程整改至符合有关标准，而该案被告在有关机关发出整改通知、被告也认可存在工程质量问题的情况下，仍未采取积极整改措施，致使工程长期停工，至今未能向原告交付合格的工程，被告行为显属违约，因此造成的工期延误损失应由被告方承担赔偿责任。第三，关于因工期延误造成损失的标准问题。该院认为，根据合同法的规定，被告方违约给原告方造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过原告方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告投资建造厂房的目的在于经营收益，既包括原告自己经营也包括将厂房出租的经营收益，因此以厂房本身的使用价值的货币变现形式租金作为确认工期延误损失的标准符合合同法规定的精神，同时被告作为经营主体在建设工程施工合同签订时对于以上损失应有充分的可预见性，故对于原告要求被告以同类地段厂房的租金为标准计算工期延误的损失符合法律规定，该院应予支持。关于具体租金标准的确认，该院认为，原告提供的四份租赁合同均由出租方提供，并盖章确认，具有真实性，结合被告提供的证据A30，四份合同所涉的厂房与涉案工程处于同一地段，四份合同可作为本案确定租金标准的参考，其中证据A6、A22所涉的出租厂房均位于欧洲工业园区内，其租金为11元/月/平方米、12元/月/平方米，证据A21所涉的出租厂房位于工业园区之外，与涉案工程相似，其租金为10.5元/月/平方米，综上，参照上述租赁合同的约定，综合考虑厂房是否处于工业园区，是否具有完善的物业配套设施，以及工业厂房的层数、面积等因素，该院酌定涉案厂房的租金标准为9.8元/月/平方米。综上，根据合同约定的涉案工程面积、工程逾期天数及租金标准确定原告所受损失为10812024.44元[24942平方米×1327天×9.8元/月/平方米÷30天=”10”812024.44元]。2.对于被告是否有权解除合同的问题。该院认为，双方签订的建设工程施工合同通用条款第44.2条规定的是在发包人不支付工程款（进度款）的情况下，承包人有权解除合同，该案原告在合同约定的期限内已经支付了工程预付款，而根据双方对合同进度款的约定，第一笔进度款的支付为：所有工程一层板浇捣完成支付合同价款的10%，而根据双方在庭审中陈述的工程进度，尚不具备支付第一笔进度款的条件，因此原告方不存在通用条款44.2条约定的解除合同的条件。通用条款第44.3条规定的是发包人的解除权，该案被告作为承包人无权依据该条主张合同解除。通用条款第44.4条规定的情形出现时发包人、承包人双方均有解除权，但行使该条的解除权的前提是出现因不可抗力致使合同无法履行，或者因一方违约致使合同无法履行，而该案被告所举证据不足以证明涉案合同存在上述两种情形致使合同无法履行，相反根据原告提供的相关方案、有关机关的责令整改通知等资料，反映出涉案工程存在的质量问题可以通过整改、返工等措施达到有关质量标准的要求，且被告为建筑施工企业，具有履行施工合同的能力，因此行使该条合同解除权的条件也不具备。同时根据双方签订合同的通用条款第37.2条约定，发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。该案不存在该条款约定的四种情形。此外，被告也未举证该案存在合同法及相关司法解释规定的法定解除的情形。故该院认为，被告无权解除双方签订的建设工程施工合同。3.对于该案所涉工程是否具备工程结算条件，工程款金额及被告主张的损失如何计算的问题。该院认为，工程结算只有在工程竣工验收合格、合同解除等情形下方才具备结算条件，该案所涉工程目前处于停工状态，尚未完工，且已施工部分存在质量问题，被告亦未进行整改，同时该案被告无权解除合同，且原告方也不同意协议解除合同，故目前涉案工程尚不具备工程结算条件，被告主张的工程款金额及损失无事实依据。同时根据双方签订合同通用条款第35.3条约定，一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。该院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规定的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照诚实信用、完全履行的原则，全面履行合同义务。而该案被告在原告已经履行其合同义务的情况下，未能全面履行自己的合同义务，致使工程长期停工，造成工期延误，其行为显属违约，理应承担违约责任，赔偿原告因此所受损失，故对于原告要求被告赔偿损失的诉请，该院在合理范围内予以支持。因该案事实证明违约方为被告，被告未举证证明其享有约定解除权或者合同法及司法解释规定的法定解除权，被告无权解除合同，原告也未同意协议解除合同，涉案工程尚不具备结算条件，故对于被告的反诉诉请无事实和法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告宁波永航建设有限公司应于判决生效之日起十日内向原告慈溪市三金智能仪表有限公司支付工期延误赔偿金10812024.44元（计算期间自2010年11月13日至2014年7月1日）；二、驳回原告慈溪市三金智能仪表有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告宁波永航建设有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费94”620元，由原告慈溪市三金智能仪表有限公司负担7948元，由被告宁波永航建设有限公司负担86672元；反诉案件受理费39775元，由被告宁波永航建设有限公司负担。宣判后，原审被告永航公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审对于工期延误的事实原因审查不清。上诉人认为有几个阶段的工期应当顺延，对原约定的工期予以适当调整。1.对原二建公司遗留工程整改的时间应当客观确认。（1）对开工时间的确认。开工通知或报告发出后，仍不具备条件的，应以开工条件成就时间确定。被上诉人提供的最后一份工程技术联系单的时间是2010年4月28日，开工条件成就的准确时间应为2010年4月29日。（2）顺延工期的确定。根据证据B11，上诉人在合理时间内要求延期两个月，被上诉人未在催告要求的期限内答复，被上诉人是默认的。包括整改施工在内，总工期已由210天调整为290天。（3）2011年3月15日以前的整改施工工期应作为已认可的顺延工期。因该日对整改费用已结清，是建立在双方对工期问题没有异议的前提之上的。签订合同时预估的整改工期为一个月，由于出图、会审等客观原因，实际用于整改的时间为351天，但是在2011年3月15日结清工程款时，也得到双方肯定，上诉人不应再追究这351天延误时间段，原审应剔除351天。2.对“责令停止施工”之后延误工期的认定应以“不能复工标准”进行责任分担。2011年12月14日之后的延误工期是因在混凝土施工过程中出现问题，上诉人被责令停工。至今该问题（事故）原因未查明，且一旦被责令停工，要恢复施工有规范程序要求，涉案工程无法恢复施工就是因被上诉人恶意导致的，由此延误了930天（2011年12月14日至2014年7月1日），延误责任应以责任标准来分担计算。3.原审对解除合同以后延误工期的时间段没有明确认定。上诉人解除合同是合法合理的。根据合同约定，因不可抗力或一方违约致使合同无法履行时可解除合同。首先，本合同无法履行的直接原因是行政部门的强制性责令停工，这是上诉人不可违抗的。其次，是由于被上诉人严重的违约行为，其不配合，不履行合同约定的指令、签复，不提交满足施工的设计文件，不按约支付工程款。综上，上诉人认为工期延误的时间段及责任应如此认定：前期351天应被剔除，责令停工930天应在分清责任前提下合理分担，合同解除后所延误的工期应由被上诉人承担。二、原审对涉案工程整改停工责任的认定错误。1.前期整改时间（351天）已经结清。该阶段工期延误的责任主要是由于被上诉人违约造成的，且被上诉人已经以结清该时段的工程款而承担相应责任了。2.被责令停工后的延误责任也不应全部由上诉人承担。被上诉人利用行政权力阻挠复工，对多次提交的报告不认可，签复意见也未送设计院审核，最终始终未形成可施工的技术方案。而上诉人处理该事件的态度是积极的：主动报告主管部门，多次请求协调解决，查明原因，多次提出整改技术方案，由建设方呈送设计部门审核，多次邀请专家论证，提供技术方案。而原审将全部责任归咎于上诉人，违反了公平、公正的司法原则。三、工期延误损失的计算无根据。1.损失数额推定无事实依据。被上诉人根本提供不了具体损失的可信证据，原审法院在没有事实依据的情况下来推定损失，完全违背法律规定。2.计算标准酌定错误。租金必须以税务发票为准据，被上诉人在未提交房管部门的租金标准及税务发票的情况下仅凭租赁合同予以认定，不合法。且原审采纳的参考厂房与涉案厂房在配套设施、环境条件、管理要求、区域地段、厂房结构、租赁期限等各方面均存在不同，不能以此计算数额。3.被上诉人仅支付了已付预付款，并没有达到可以租赁使用应当付出的代价。4.根据相关法律及司法解释规定，补偿的最高限额不得超过实际损失的30%，现判决的金额达到了实际损失的100%，没有依据。四、原审驳回上诉人的反诉请求不符合事实。1.上诉人解除合同符合条件，且依程序进行。法律也不能要求施工企业强制履行合同。2.工程款支付部分，根据合同约定，应该已到付款节点。材料款均由上诉人支付，经多次催讨未付，被上诉人认为其已与熊玉祥私下结清，但提供不了结算清单、收付款凭证，原审给予认定是违法的。被上诉人应按照上诉人提交的结算书支付已施工部分的工程款。3.损失计算。由于被上诉人严重违约，致使长期停工，机械设备费、人工费、财务成本费损失惨重，而且不断扩大，对损失部分，上诉人暂时保留该主张。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人三金公司答辩称：一、上诉人承认自建工程不合格。同时承认因其自身原因致使工程全面停工，进而导致建设工程逾期交付。故一审判决认定因上诉人未履行自己的责任和义务，导致建设工程逾期交付符合客观事实。1.关于合同工期。双方的建设工程施工合同补充条款明确约定“因已施工部分工程不合格，对已施工部分由永航公司负责整改至符合设计要求”。显然，上诉人对整改事宜是有充分了解的，210天工期自然也包括了整改天数。2.关于实际开工日期。原审证据A9、A10、B6、A20均能证明工程依约于2010年3月28日开工的事实，被上诉人已依约履行了全部内容。3.关于工期顺延。合同工期210天已包括整改天数，在上诉人书面保证能及时竣工交付的前提下同意顺延20天，上诉人辨称的其他工期顺延均无依据。2011年3月15日的材料仅能证明整改费用已结清的事实，根本没有涉及到工期延误的问题，导致工期延误是上诉人自身施工不当造成的。二、因上诉人未按技术标准施工被建设主管部门责令整改，而其未履行自己的责任和义务，相应后果应由其承担。被责令停工和不能复工是上诉人的原因造成的，其拒不整改情节恶劣，甚至编造事实，对行政处罚决定书申请行政复议，后又提起行政诉讼，最后又提起上诉，进一步导致涉案工程严重逾期。后提交的返工方案亦不完整，至今未对涉案工程进行实质性整改，致使工程长期处于停工状态，确属拒不整改且情节特别恶劣。三、上诉人反诉没有依据，解除合同缺乏理由。1.根据合同约定工程进度款的支付条件是所有工程一层板浇捣完成，故尚不具备支付进度款的条件。2.涉案工程尚未完工，已建工程不合格，尚不具备合同约定的结算条件。3.关于不合格工程的整改费用，双方当事人已经结清，且出具了书面材料。四、上诉人为谋取非法利益进行恶意虚假诉讼，已被相关部门作为典型案例曝光，再次证实上诉人诚信缺失。五、上诉人恶意违约给被上诉人造成的损失应当依法承担赔偿责任。即使仅按房屋租金来计算损失也是十分巨大的。被上诉人已提供证据证明同类同地段房屋实际出租的租金价格，以此作为计算依据，公平合理，虽然原审法院采纳的标准较低，但被上诉人并未提出上诉。在二审审理过程中，永航公司提供下列证据：1.质量检测方案的意见和建议、上海房屋检测站检测方案、上海房屋检测站检测费用表、上海房屋检测站的说明各一份，拟证明慈溪市住房和城乡建设局韩建业于2012年3月12日委托上海房屋检测站对涉案工程进行检测，因被上诉人不同意导致无法检测。2.宁波中一检测报告一份，拟证明上诉人施工的混凝土强度经检测合格。3.国家检测中心方案一份、国家检测中心工作人员到现场检查的照片（光盘一张）、机票两张，拟证明经各方现场检查确定后，国家检测中心作出涉案工程检测鉴定方案，后因遭被上诉人拒绝，检测无法进行。4.录音光盘及文字资料摘要各三份，拟证明被上诉人恶意阻止施工，在涉案工程无法继续施工时，市建设局主管领导、被上诉人主张由熊玉祥承包，上诉人只得同意。5.浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈民初字第680号民事判决书、（2015）甬慈民重字第1-1号民事裁定书、宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第770号民事裁定书各一份，拟证明：市建设局主管领导、被上诉人均建议涉案工程由熊玉祥承包（自2010年11月4日开始由熊玉祥承包），涉案工程分别于2011年7月5日、2013年1月8日经过检测得出结论。6.混凝土结构工程施工质量验收规范（2011版摘要）一份，拟证明混凝土过程中，前一工序的质量未得到监理单位（建设单位）的检查认可，无法进行后续施工。7.厂房租赁证明一份，证明原审作为判决依据之一的房屋租金价格远高于正常市价。被上诉人三金公司经质证，认为：对第1组证据真实性、合法性、关联性均有异议，事实是上诉人不愿意配合检测，被上诉人有从相关部门调取的情况说明为证。证据2不能达到上诉人的证明目的，上诉人自己明确承认其已施工的建设工程不合格，该检测报告与上诉人自己原检测报告自相矛盾。第3组证据不能达到上诉人的证明目的，存在问题整改至合格是上诉人自己应尽的责任和义务。对第4组证据真实性、合法性、关联性均有异议。对证据组5、6真实性予以认可，该两组证据不能证明上诉人的待证事实，其恰恰证明上诉人严重违反合同约定。证据7恰恰证明同类同地段房屋租金为每平方米12元/月，而被上诉人提供的证据未含税价为每平方米10.5元/月，很显然一审判决每月每平方米9.8元/月是合理的也完全符合实际。本院经审查认为，第1组证据仅为传真件，对其真实性不予认定。证据2非二审程序中出现的新证据，且该检测报告仅为对混凝土强度的检测，无法直接证明涉案工程的整体工程质量问题，对该份证据的关联性不予认定。证据3中的检测方案仅为复印件，真实性不予认定，对照片及机票的真实性予以认定，但与本案的待证事实缺乏关联性。第4组证据录音一、三为上诉人与案外人的谈话，录音二的谈话内容亦无法证明上诉人的证明目的，本院不予认定。对证据组5、6的真实性予以认定，对上诉人的证明目的不予认定。证据7仅为租赁广告，且根据该广告上的房租费用为每平方米12元/月（含税），无法证明上诉人所主张的原审酌定房租费用偏高之事实。上诉人永航公司在二审审理期间，申请对由其施工的建设工程结构部分的钢强度是否合格进行司法鉴定，本院经审查后认为，对涉案工程钢结构部分的强度鉴定无法反映工程的整体质量问题，而涉案工程的施工质量问题在本案中可通过其他证据予以证明，因此对上诉人的鉴定申请不予准许。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：一、关于工期延误的时长确定及责任认定。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同补充条款中对合同工期已作出约定为210天，且明确注明包括已施工部分需整改时间。原审法院根据双方当事人的庭审陈述，结合考虑最迟一份工程联系单的出具时间，认定20天的工期顺延，确定涉案工程的应竣工日期为2010年11月12日，于法有据。上诉人对于工期额外顺延的主张，缺乏依据，本院不予支持。上诉人主张整改费用结清的单据表明双方对前期整改部分工期顺延的认可，本院认为该单据仅能证明双方对整改部分的工程款支付已经结清，并不涉及工期顺延的合意，故对该主张不予支持。关于工期延误的责任认定问题，根据质监站、监察站的整改通知单、相关部门的停工通知书、再次责令整改通知、行政处罚决定及最终的行政判决，结合上诉人自身在函件及报告表中的陈述可认定涉案工程是由于上诉人施工不当及后期未能够有效整改，导致工期一再延误，上诉人应对工期延误对被上诉人造成的损失承担赔偿责任。上诉人虽主张因被上诉人阻挠导致整改无法进行，但未提供有效证据，本院不予支持。二、关于因工期延误造成的损失认定。因上诉人施工不当造成工期一再延误，给被上诉人造成的损失，应当由上诉人进行赔偿。该部分损失包括可得利益损失，在本案中主要指经营收益，原审法院参考同地段、同类型厂房，并结合考虑物业配套设施、厂房具体位置及结构、面积酌定租金价值，并以此来作为损失计算的依据并无不当。上诉人虽认为租金标准过高，但未提供反驳证据，本院不予支持。三、关于上诉人的反诉请求的判定。上诉人在庭审中明确其要求解除合同的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，但上诉人并未提供证据证明被上诉人存在怠于履行合同义务的情形，本案也不存在其他法定或约定可解除理由，结合涉案工程现阶段的施工情形，原审法院未支持上诉人的解除权，于法有据。根据双方合同约定，所有工程一层板浇捣完成支付合同价款的10%，现双方确认的工程进度尚未满足支付该部分进度款的条件，且该工程尚未完工，仍处于停工状态，尚不具备结算条件，因此对上诉人主张的工程款支付及损失赔偿，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134395元，由上诉人宁波永航建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞灵波代理审判员  张梦霞代理审判员  郑 辉二〇一五年七月二十八日代书 记员  陆 琼