四川省峨眉山市人民法院民 事 判 决 书（2014）峨眉民初字第421号原告：胡仕友，男，汉族，生于1975年6月23日，农民，住峨眉山市峨山镇。委托代理人（特别授权代理）：易增勇，四川沫若律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：余琴，四川沫若律师事务所实习律师。被告：四川其亚铝业集团有限公司，企业法人，组织机构代码20746445-1。住所地：峨眉山市桂花桥镇。法定代表人：童文其，总经理。委托代理人（特别授权代理）：罗德林，公司职员。委托代理人（特别授权代理）：杨雄，公司职员。原告胡仕友与被告四川其亚铝业集团有限公司（以下简称四川其亚公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月11日受理后，于2015年1月28日、2月2日公开开庭进行了审理。期间双方当事人申请庭外和解。原告胡仕友的委托代理人余琴，被告四川其亚公司的委托代理人杨雄到庭参加了庭审，被告委托代理人罗德林到庭参加1月28日庭审。本案现已审理终结。原告胡仕友诉称：原告从2002年7月起与被告建立劳动关系，在被告处从事换极工作。工作期间，被告常无故拖欠工资，不按时发放工资。另从2002年至2007年期间，被告未给原告缴纳社会保险，至今仍未为原告缴纳失业保险、生育保险和工伤保险。被告无故拖欠原告工资及未缴纳失业保险等行为，严重违反了国家法律规定，原告于2013年12月3日被迫向被告提出辞职申请。2013年12月中旬，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未在仲裁期限内审结案件，因此向原告出具《超时未审结案件证明书》。被告未为原告依法参加社会保险，应支付经济补偿金；对原告的平均工资应以原告正常工作期间的所有全部工资计算，不应包含被告拟调原告到新疆工作而引起停工的月份及2013年11月；对原告2008年前的工作年限仍应支付经济补偿金；原告在被告处连续工作达11年之久，根据劳动合同法规定，在原告未提出签订固定期限劳动合同的情形下，被告即应与原告签订无固定期限劳动合同，故被告应支付原告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；同时，被告未为原告缴纳失业保险，理应支付失业救济金。为维护原告的合法权益，请求判令被告支付原告：1、经济补偿金53624元；2、支付原告2013年9月至2013年11月的工资13989元，并支付拖欠工资的经济补偿金3497元；3、失业救济金19152元；4、赔偿因不能补缴2001年至2007年的社保费用的损失21970元；5、2012年1月至2013年11月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资107249元。为支持其主张，原告提供如下证据材料：1、原告身份证，以证明原告主体身份信息。2、银行对账单，以证明原告平均工资为4663元及被告没有按月及时发放工资的事实。3、解除劳动合同通知书，以证明原告系因被告未为其依法参加社保并拖欠工资而被迫辞职。4、劳动仲裁申请书、仲裁委受理通知书和超时未审结案件证明书，以证明原告已经仲裁程序及具体的仲裁请求，向法院起诉符合法律规定。被告四川其亚公司辩称：原告与被告建立从2002年7月建立劳动关系至今，我公司已为原告参加了养老和医疗社会保险。原告在双方最近一次订立的劳动合同约定的合同期限届满前，于2013年12月3日向我公司发出解除劳动合同通知书，其劳动合同解除前12个月平均工资为4174元。由于原告系单方面解除劳动合同，其主张2008年之前的经济补偿金于法无据。在计算原告经济补偿金时不应将其加班工资计算到平均工资基数当中；原告系单方面提出解除劳动合同，其不符合失业保险金领取的法定条件，且其未提供任何证据证明其至今处于失业状态。即使其主张成立，根据我省的相关规定，其失业保险损失也应为1140元（乐山市最低工资标准）×70%×65%×12个月（领取时长）=6224.4元；原告要求赔偿未缴社会保险费导致的损失的诉讼请求，不属于人民法院民事受案范围，无法律依据，不应支持；我公司在2011年12月7日与原告原劳动合同到期前已通知原告签订劳动合同，原告并未要求签订无固定期限劳动合同，双方续签的仍然是固定期限劳动合同，故原告提出要求我公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求无法律依据。为支持其主张，被告提供如下证据材料：1、劳动合同，以证明双方订立的是固定期限劳动合同，合同约定劳动关系截止时间为2013年12月31日及工资发放方式并实际履行。2、社会保险缴费证明，以证明被告依法为原告办理社会养老保险和医疗保险。3、原告2012年12月至2013年11月工资表，以证明原告劳动关系解除前12个月的工资收入及组成。上述由双方当事人提供的证据材料，经当庭举证、验证、质证，被告对原告提供的证据材料发表质证意见：证据材料一原告主体资格无异议；证据二银行对账单真实性无异议，但该账单未打印完整，被告已足额、按时发放了工资；证据材料三无异议，能证明是原告单方提出解除合同；证据材料四无异议。对被告的证据材料，原告发表质证意见：证据材料一无异议，但该合同为格式合同，工资发放方式的约定限制了劳动者的法定权利且双方应签订无固定期限劳动合同；证据材料二社会保险证明无异议，能证实被告未为原告购买生育保险、工伤保险及失业保险的事实；证据材料三无异议，被告没有按时足额发放工资，且存在拖欠工资的事实。本院认为，对由原、被告各自提供且对方当事人无异议的证据材料符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信作为本案的证据。根据双方当事人当庭举证、质证及陈述的情况，本院确认本案的基本事实如下：原告从2002年7月起与被告建立劳动关系。工作期间，被告与原告签订了劳动合同，并于2007年1月为原告参加社会养老保险，于2008年1月为原告参加医疗保险，但未参加工伤、生育和失业保险。2011年12月7日双方签订的最近一次《劳动合同书》约定：“合同期限从2012年1月1日起至2013年12月31日止；被告安排原告在电解部门（总公司／分公司／子公司）从事换极岗位（工种）工作。因生产经营、管理和发展上的需要，被告可将原告调往本单位内任意部门（或岗位）工作，调整原告的工作内容。经原、被告双方约定，被告支付给原告的劳动报酬标准工资（又称基本工资）为1000元／月（该标准工资将随国家规定调整而进行调整）；经过工会及职工代表大会的一致协商通过，决定被告的工资发放形式为次月核算，跨月发放；……”。2013年10月，被告因生产调整，停止了原告所在岗位的生产，并安排原告在2013年11月补休了2012年度、2013年度的带薪年休假。2013年12月3日，原告以被告未依法为其足额缴纳社会保险、无正当理由未足额支付工资及其他违反《劳动合同法》行为等原因，向被告发出《解除劳动合同通知书》。随后，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告：1、经济补偿金53624元；2、支付原告2013年9月至2013年11月的工资13989元，并支付拖欠工资的经济补偿金3497元；3、失业救济金19152元；4、赔偿因不能补缴2001年至2007年的社保费用的损失21970元；5、2012年1月至2013年11月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资107249元。峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月2日受理后，于2014年2月26日向原告出具《超时未审结案件证明书》。原告遂于2014年3月11日诉来本院，请求判令被告支付原告：1、经济补偿金53624元；2、支付原告2013年9月至2013年11月的工资13989元，并支付拖欠工资的经济补偿金3497元；3、失业救济金19152元；4、赔偿因不能补缴2001年至2007年的社保费用的损失21970元；5、2012年1月至2013年11月期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资107249元。庭审中，原告申请撤回了请求被告支付2013年9月至2013年11月的工资13989元，并支付拖欠工资的经济补偿金3497元的诉讼请求。另查明，原告从2013年5月起每月的基本工资为1500元，2012年12月至2013年11月的应领工资数额分别为4677元、元、4790元、4429元、4789元、4475元、4964元、4712元、4650元、4712元、4631元、2122元、1140元，合计为50091元，均已发放给原告。乐山市2013年最低工资标准为1140元／月。诉讼中，经本院主持调解，双方无法达成一致意见，致本案调解未果。本院认为：合法的劳动合同受法律保护。本案原、被告于2011年12月7日签订的为期两年的《劳动合同书》是双方真实意思表示，该合同约定的合同期限为2012年1月1日起至2013年12月31日止，原告在合同期限届满之前于2013年12月3日以被告未为其足额缴纳社会保险、无正当理由未足额支付工资为由，向被告发出《解除劳动关系通知书》。被告客观上存在未足额为原告缴纳社会保险费用的事实，原告提前解除双方之间的劳动合同关系的行为符合法律规定，原、被告之间的劳动合同关系自2013年12月3日被告收到《解除劳动关系通知书》之时即行解除。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点在于：一、如何确定原告解除劳动关系前十二个月的平均工资。本案查明，被告从2013年5月起已将原告的基本工资调整为1500元／月，被告的行为是对双方劳动合同中有关原告劳动报酬1000元／月的约定进行了变更，提高了原告的工资标准，该行为不违反法律规定。根据《职工带薪年休假条例》“职工在年休假期间，享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，被告在安排原告进行带薪年休假的2013年11月份发放的工资为1140元，低于该月原告的正常收入1500元，对原告解除劳动合同前12个月的平均工资进行计算时，其2013年11月的工资应按1500元确定，故原告解除劳动关系前12个月的平均工资为（4677元＋元＋4790元＋4429元＋4789元＋4475元＋4964元＋4712元＋4650元＋4712元＋4631元＋2122元＋1500元）÷12个月=4204元。二、被告应否支付原告经济补偿金及支付金额的确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第三十八条第一款（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，被告与原告建立劳动合同关系后，没有及时、足额的为原告缴纳社会保险费用，现原告依据被告存在的该违法行为提出解除了双方之间的劳动关系，被告因此应依法支付原告经济补偿金。根据该法第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之前，法律法规并未规定劳动者因用人单位未依法为其参加社会保险而解除劳动合同时，用人单位应支付经济补偿金的制度；在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之后，法律法规明确规定了用人单位未依法为劳动者参加社会保险导致劳动者提出解除劳动合同时，应支付劳动者经济补偿金；根据法不溯及既往的原则，劳动者以用人单位未依法为其参加社会保险而解除劳动合同时，经济补偿金的计算年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之后的用工之日起计算。本案中，双方当事人的劳动关系建立于《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据前述分析，被告应支付原告的经济补偿金应从2008年1月1日起计算，计算年限为6年，即4204元／月×6=25224元。三、被告应否赔偿原告未为其办理失业保险而造成的损失。为劳动者缴纳失业保险费是用人单位的法定义务，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，如果用人单位未为职工办理失业保险，劳动者可以要求用人单位赔偿因其未办理失业保险而无法享受失业保险待遇所造成的损失。本案中，由于被告未按规定为原告办理失业保险，致原告在劳动合同非因其本人意愿被解除后无法领取失业保险待遇，根据前述规定，被告应赔偿由此给原告造成的损失。本案原告为农村人口，结合其在被告处的工作年限，参照《四川省失业保险条例》的规定，对其失业后的一次性生活补助费确定为：1140元／年×70%×65%×12个月＝6224.4元。四、被告应否向原告支付未订立无固定期限劳动合同的加倍工资。本案中，双方当事人在续订劳动合同时，选择了订立固定期限的劳动合同，且无证据证明原告反对订立固定期限劳动合同并向被告提出要求订立无固定期限劳动合同。本院认为，作为劳动合同的双方当事人，原、被告在订立合同时地位平等，相关合同内容系双方平等协商，达成一致而订立，订立固定期限劳动合同是原、被告真实意思表示，在此情况下，法律应遵循当事人的意思表示。故对原告主张被告应承担未订立无固定期限劳动合同的法律责任的诉讼请求，依法不予支持。五、原告主张被告未为其及时办理社会保险的赔偿问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院民事诉讼受理涉及社会保险的争议的范围为：用人单位未为劳动者办理社会保险手续，社会保险机构不能补办，劳动者因此无法享受社会保险而对劳动者造成的损失。结合原告的诉讼请求和本案查明的事实，被告已于2008年1月为原告办理了社会养老保险手续，原告目前未达应享受社会养老保险的年龄，原告的该项诉讼请求不属人民法院民事案件受理范围，故依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十八条第一款（三）项、第四十六条（一项）、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，国务院《失业保险条例》第二条、第十八条、第二十一条，参照《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四第一款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效后十五日内支付原告胡仕友经济补偿金25224元；二、被告四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效后十五日内支付原告胡仕友一次性生活补助费6224.4元；三、驳回原告胡仕友的其它诉讼请求。案件受理费5元，由被告四川其亚铝业集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于乐山市中级人民法院。审判员  吴开元二〇一五年二月二日书记员  余 娟