吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）四民终字第243号上诉人（一审被告）双辽天益房地产开发有限公司。法定代表人刘闯，总经理。委托代理人王相军，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）邹凤云，女，汉族，1951年5月5日出生，现住双辽市。委托代理人解智新，双辽市辽西街法律服务所律师。被上诉人（一审被告）杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，现住吉林省长春市。委托代理人邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。上诉人双辽天益房地产开发有限公司（以下简称天益公司）因民间借贷纠纷一案，不服双辽市人民法院（2013）双民一初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王相军，被上诉人邹凤云的委托代理人解智新，被上诉人杨小峰的委托代理人邱江宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹凤云在一审法院诉称，被告杨小峰是天益公司的承建方，负责被告天益公司金鼎花园小区楼房筹建等事宜。从2011年至2012年期间，由于被告天益公司建楼资金周转困难，2012年5月天益公司的杨小峰找到金凤华的丈夫李根瑞，李根瑞又找到原告的儿媳妇郑伟丽借钱，郑伟丽没有钱，其又找到原告说，杨小峰建筑楼房需要借资金30万元，月利息5分，当时杨小峰说用天益公司的两套房产作为抵押物，之后李根瑞及郑伟丽带原告邹凤云去杨小峰财会处交的款，并开具了两份收据，时间都是2012年5月14日，金额分别是537412.5元、265200元。后来这两笔钱都还给了邹凤云。此后2012年10月1日，杨小峰通过李根瑞再次找到郑伟丽借款，用于建设资金，并口头约定月利率为5分，还是用原来天益公司借款天益公司用的两套房产作为抵押物，于是郑伟丽又找到原告邹凤云借给了杨小峰30万元，并由李根瑞及郑伟丽带邹凤云去天益公司售楼处交的款，签订的借款协议，因天益公司售楼处工作人员认识郑伟丽，以为是向郑伟丽借的钱，所以就把借款协议写成了郑伟丽的名字，但是借款协议签名人是原告邹凤云本人所签，当时原告也没细看协议。借款到期至今，天益公司和杨小峰没有偿还借款。二被告既不履行还款义务，也不交付楼房，其行为严重损害了我的合法权益，故我诉至法院要求法院判决二被告偿还欠款本金30万元并从借款之日起按月利3分给付利息至全部本金还清止。杨小峰在一审法院辩称，1、被告杨小峰是接受第二被告委托代其出售房屋，在出售过程中，已向原告说清如在规定期限内还清借款，可将房屋收回，如果在还款期限内没还清借款，房屋归原告所有。2、通过房屋买卖认购书及收据可以认定杨小峰对外出售房屋是经过第二被告授权的行为，其法律后果应由第二被告承担。3、双方并未约定利息，应按同期银行贷款利率计算。对本金30万元要求原告提供转款或支付证明。天益公司在一审法院辩称，1、关于借款主体从形式上看，借款主体是杨小峰，而实质上借款主体是长春建工集团有限公司（以下简称长春建工公司），我们请求法院追加长春建工公司为本案的共同被告。2、请原告出示汇款给杨小峰的汇款记录，以证明其汇款的准确数额，否则驳回其诉讼请求。3、由于民间借贷的利率不能超过同期人民银行贷款利率的四倍，约定的利率超过同期人民银行贷款利率四倍的部分，不受法律保护，已经给付的，应按偿还利息和本金的方法予以处理。4、本案的第二被告不是借款的主体，原告主张天益公司与第一被告为共同借款主体并要求承担连带返还义务，由于没有事实依据应不予支持。综上，我方请求追加长春建工公司为本案的共同被告，原告要求第二被告与第一被告共同偿还借款的诉讼请求因无事实依据请予以驳回。一审法院经审理查明，2012年10月1日，原告邹凤云与杨小峰达成借款协议，双方约定借款金额为30万元，同时杨小峰用天益公司提供的盖有天益公司公章的住宅认购书与邹凤云签订了金鼎花园商品房认购书两份，价值为80万余元。天益公司按商品房的认购价格为邹凤云出具了收款收据，在收据的收款方式注明为“杨小峰借款”。在借款协议书上，杨小峰与邹凤云约定了借款期限（2012年10月1日至2012年12月29日）及担保事项，并约定“如到期不能还款，此房屋归甲方（邹凤云）所有”，双方未就抵押房屋办理抵押登记。一审法院认为，本案原告邹凤云与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与邹凤云签订了房屋认购书及为邹凤云开具了收款收据。收据中收款方式明确标注是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，邹凤云与天益公司签订的房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还。是为了邹凤云实现债权提供的担保，是变相的抵押。在邹凤云与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期不能还款，此房屋归甲方（邹凤云）所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。对于流质抵押条款无效，债权人邹凤云并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就邹凤云无法追回的欠款损失本金30万元承担连带给付责任。对于原告邹凤云主张利息一事，根据证人郑伟丽证实，能够确认原告与第一被告约定的利息标准是月利5分。虽然原告主张按月利3分支付利息其主张的利息标准还是过高，第一被告应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息，经审理查明，第一被告向原告借款时间是2012年10月1日，还款期限2012年12月29日，故第一被告给付原告的利息的时间应自2012年10月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息。遂判决：第一被告杨晓峰于判决生效后给付原告邹凤云借款30万元，并自2012年10月1起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。第二被告双辽天益房地产开发有限公司承担连带给付义务。案件受理费5800元，由二被告连带负担。天益公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回二被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是，1、一审判决认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。3、一审法院审判程序违法，应当追加的共同被告人拒绝追加，导致不公判决。邹凤云辩称，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。杨小峰辩称，一审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案邹凤云与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与邹凤云签订了房屋认购书及为邹凤云开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了邹凤云实现债权提供的担保，是变相的抵押。在邹凤云与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期杨小峰不能还款，此房屋自动归邹凤云所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，对于流质抵押条款无效，债权人邹凤云并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰就邹凤云无法追回欠款的损失应承担连带赔偿责任。故天益公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由双辽天益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏玉国代理审判员  孙 鹏代理审判员  毕 莹二〇一五年二月十日书 记 员  魏 莹