嘉兴市南湖区人民法院拟稿纸案号:（2015）嘉南民初第1064号案件缓急:拟稿部门:民一庭拟稿人:标 题 : 民 事 判 决 书校对人:印刷份数:审核人:签发人:浙江省嘉兴市南湖区人民法院民事判决书(2015)嘉南民初字第1064号原告：蒋苗辉。被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司。法定代表人：林剑民。委托代理人：郭ＸＸ，浙江泰豪律师事务所律师。被告：浙江中成实业有限公司。法定代表人：董利华。委托代理人：金宏伟，浙江南湖律师事务所律师。原告蒋苗辉因与被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（下称嘉斯茂公司）、浙江中成实业有限公司（下称中成公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年4月21日受理后，依法由代理审判员陈叶君独任审判，于2015年5月26日公开开庭审理了本案，原告蒋苗辉及被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ、被告中成公司委托代理人金宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋苗辉起诉称，2011年1月1日，原告向被告中成公司购买了嘉兴市南湖区国际中港城二楼20094号商铺一间，建筑面积45.7平方米（套内22.52平方米），被告中成公司承诺包租六年，租金每年回报率为7%、7%、8%、8%、9%、9%，前二年的租金回报为购房款的14%，在房款中扣除（应付购房款为1065608.14元，扣除14%后实际付房款916423元）。商铺委托被告嘉斯茂公司经营管理，期限为六年，付款同时原告与中成公司指定的嘉斯茂公司签订《嘉兴国际中港商贸城商铺委托经营管理协议》（下称《经营管理协议》），约定由嘉斯茂公司支付2013年至2016年的商铺租金，每六个月支付一次，于每半年计算时间段前十天支付，如果出现逾期支付的情况，分别按逾期天数计算违约金。被告嘉斯茂公司至今尚未支付2015年前所欠的租金及违约金等。导致原告多次往返嘉兴与宁波两地，影响了正常的生活、工作，也给原告带来经济及精神上的重大损失。现嘉斯茂公司已处于经营状况严重恶化，丧失商业信誉的状况，原告依法于2015年3月12日向嘉斯茂公司行使不安抗辩权，但被告置之不理。被告中成公司于2010年至2011年期间，在销售中港城时利用广告、报刊、广播、大型经贸论坛以及电视等媒体进行虚假宣传，其中一条承诺是购房后前六年内由开发商包租，租金是总价的48%，但在没有明确告知原告的情况下，却将这一承诺转嫁给嘉斯茂的租赁协议里，原告在付了房款后，在《经营管理协议》先单方签名，然后交还业主的文本上缺少了中成公司的保证盖章。中成公司实际上是误导、欺骗业主。在嘉斯茂公司无力兑现承诺时应由中成公司继续履行其承诺。又因嘉斯茂公司已丧失诚信和经营能力，原告对其与中成公司之间的交房手续感到不安。故诉请判令：一、解除《经营管理协议》，被告于一个月内将20094号商铺腾退归还原告，并将商铺定位确权，恢复原状；二、被告嘉斯茂公司支付2015年至归还日止的租金及逾期付款违约金（暂计至2015年6月底租金为47952.5元，违约金按协议约定计算）；三、被告嘉斯茂公司支付违约造成原告的直接损失和间接损失20000元；四、被告中成公司向原告办理实际交房手续，按《购房合同》及国家有关规定进行交付；五、被告中成公司承担其在销售商铺时向原告承诺的前六年包租租金的剩余部分。庭审中，原告明确诉讼请求：1、要求中成公司交付商品房验收合格证书、交房通知书、房屋交接单、质量保证书；2、包租租金剩余部分是指2015年下半年的租金47952.5元和2016年度的租金95905元，合计143857.5元。被告嘉斯茂公司答辩称，一、合同未到期，不具备解除的条件，不同意解除，也不具备腾退返还条件；二、半年的租金数额无异议，但表述应为经营收益而不是租金，且经营收益和违约金均应由作为开发商的中成公司承担，嘉斯茂公司仅是中成公司的代理人，其代理行为产生的结果应由被代理人承担；三、赔偿损失20000元，原告虽事实上存在维权成本，但缺乏证据支持。原告的第四、五项诉讼请求不涉及嘉斯茂公司，但说明下，第五项诉讼请求中被告认为中成公司应承担的不仅仅是剩余部分，而是六年经营收益的全部。被告中成公司答辩称，一、被告已按购房合同附件的约定向嘉斯茂公司交付了商品房，嘉斯茂公司有权验收房屋、签署交接单，涉案房屋也已经通过竣工验收，原告提出的要求被告交付交房通知、保修协议等材料并非民法规定的财产权益的证明，不属于诉讼范围；二、经营管理协议的双方是嘉斯茂公司与原告，根据合同相对性原则，应当由嘉斯茂公司履行义务并享有权利，中成公司不是合同当事人，不承担责任，嘉斯茂公司也不是中成公司的代理人；三、中成公司并未向原告作出前六年包租的承诺，原告的证据不足以证明其主张。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1.房产证（含房屋分户平面图）一份，证明原告取得涉案房屋所有权的事实。经质证，两被告无异议，另外嘉斯茂公司认为从房屋分户平面图可以看出中港城项目是虚拟产权项目。2．嘉兴中港城商铺委托经营管理协议一份，证明原告与被告嘉斯茂公司就商铺经营管理期限、费用支付等事项作了约定，期限六年，从2011年1月1日至2016年12月31日止。经质证，两被告对证据真实性无异议。嘉斯茂公司认为是受中成公司的委托，与原告签订协议；中成公司认为自己不是合同主体，也无须承担相应义务。3．商品房买卖合同一份，证明中成公司应当向原告交付房产。经质证，两被告对证据真实性无异议。嘉斯茂公司指出合同附件4第5条可以看出中成公司已经为原告确定好签订管理协议的相对方；中成公司质证指出合同约定的房屋总价款916423元，而非原告所说的1065608.14元4．函件、快递单各一份，证明原告发函给被告要求终止协议、退还商铺事宜。经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，但快递单显示后来是返件的；中成公司表示未收到该材料，不确定其真实性。针对自己的抗辩，被告嘉斯茂公司于庭后补充提供了下列证据：营销策划代理协议、补充协议、合作项目实施协议书各一份，证明嘉斯茂公司为中成公司销售中港城商铺进行营销代理，与业主签订经营管理协议也是受中成公司指定。对于嘉斯茂公司逾期提交的证据材料，原告同意质证并表示对证据关联性无异议，认为嘉斯茂公司关于中港城的一切营销方式均是受中成公司委托的，故中成公司应兑现六年返祖的承诺；中成公司认为嘉斯茂公司提供的证据已超过举证期限，不同意质证，但补充意见如下：对证据真实性无异议，对合法性和关联性均有异议，首先原告并非上述三份协议的签约方，本案是原告基于其与嘉斯茂公司签订的委托经营管理协议提起的诉讼，因此不具有关联性。其次，嘉斯茂公司仅是中成公司的房屋代理销售商，营销协议中也约定“乙方（嘉斯茂公司）不得以甲方（中成公司）名义进行除本项目之外的其他业务，另外中成公司与案外人厚源房产（与嘉斯茂公司为关联企业）仅为商贸城房屋销售的项目合作关系，合作协议书中的相关约定不能证明中成公司委托嘉斯茂公司与购房人签订委托经营管理协议。被告中成公司未提供证据。本院认证：原告提供的证据1、2、3、4经质证真实性无异议，本院予以认定；对被告嘉斯茂公司提供的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”的规定，本案中因一方当事人即中成公司存在异议，故本院对该组证据不予认定。本院经审理，认定案件事实如下：原告与被告中成公司于2010年12月21日签订《商品房买卖合同》一份，中成公司将中港城商贸城的20094号房出售给原告。同日原告与被告嘉斯茂公司签订《经营管理协议》，约定将该商铺交由被告统一经营管理，管理期限自2011年1月1日至2016年12月31日止，被告嘉斯茂公司从2013年1月起须向原告返还经营收益，2013、2014年度为85249元/年，2015、2016年度为95905元/年，该费用每半年支付一次，支付时间为每个半年计算时间段前十天内，另双方就商铺使用方式、违约责任等作了约定。合同签订之后，原告将商铺交由被告嘉斯茂公司经营管理，并于2012年6月6日取得了房屋产权证。被告嘉斯茂公司未能按时支付经营收益。庭审中，原告陈述不清楚现该商铺位置与现状，被告嘉斯茂公司陈述该商铺大概是2楼A区靠近沃尔玛超市附近，但没有办法确定具体位置，被告中成公司陈述不清楚商铺现状。本院认为，本案系原、被告因房屋委托经营管理形成的民事纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于原告是否在目前条件下有权解除与被告的《经营管理协议》。本院认为原告目前无法行使合同解除的权利。理由是：根据协议约定，被告逾期支付超过90日后，应与原告另行签订自营管理协议后，才能解除《经营管理协议》，即原告的合同解除权受到双方合同的限制，非经被告同意不得任意行使。目前房产与相邻商铺已贯通、改建，商铺虽有理论界址点但不以独立形式存在，实际的商铺产权四至尚不明确，原告也无法向本院指明其产权的具体界址。因此该条款是由委托经营模式下产生的市场现状决定的，因为一旦合同未到期便解除，则会影响到市场承租户的稳定经营，正是基于此考虑，原告既然自愿购买房产、委托经理管理以便在一定时期内取得固定收益回报，就也应一并接受上述合同条款约束，而不能简单地认为条款排除了原告的权利而无效。既然当事人对于合同解除的问题作出该约定，因此对原告解除协议的要求本院不予支持。关于嘉斯茂公司认为应当由中成公司支付原告经营收益的意见，其主要理由是嘉斯茂公司为中成公司在与原告的经营管理协议中的代理人。审理过程中嘉斯茂公司提交的证据材料包括营销策划代理协议、补充协议、合作项目实施协议书因超过举证期限，本院依法未予认定，但根据本案其他当事人补充发表的意见，对上述证据材料的真实性均无异议。为查明本案事实，本院审查认为两被告公司之间存在的相关协议仅体现了双方就共同开发、销售、经营管理中港商贸城项目进行合作，协议中虽然出现销售代理等表述，但也限于商铺的销售环节，这与本案无涉。本案中嘉斯茂公司是以自己的名义与原告签订协议，没有提供中成公司的授权委托书，也没有在协议中明确约定嘉斯茂公司向经营户收取的租金等要归于中成公司等，因此嘉斯茂公司称其是中成公司在委托经营管理协议上的代理人，显然没有相应的证据，相关事实也与民事代理的特征不符，故对其辩解意见，本院不予采纳。经营收益应当按照协议由嘉斯茂公司承担，并按约支付违约金。关于办理交房手续、给付相关资料的诉请，原告解释为交房通知书、质量合格证书、质量保证证书。本院认为，交房通知书等双方没有进行固定化，不是民法上的特定物，无法由法院判决强制被告交付，双方无争议的可以直接自行给付。况且原告已经办理的产权证，其根据商品房买卖合同享有的相关权利不受影响，故该诉讼请求本院不予支持。原告要求被告嘉斯茂公司赔偿损失20000元，但没有提供相应的证据，本院不予支持。原告要求被告中成公司承担剩余部分的租金，缺乏明确的合同依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告蒋苗辉2015年度上半年的经营收益47952.5元并支付逾期付款违约金（从2015年1月11日起，60日之内的按每日万分之一，61日至90日的按每日万分之二，91日起按每日万分之四，计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取749元，由被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。代理审判员  陈叶君二〇一五年七月一日书 记 员  姚李燕