湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘04刑终187号 原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王衡华，绰号：“王保长”，男，1976年12月2日出生，汉族，湖南省衡南县人，初中文化，自由职业，户籍所在地：湖南省衡南县，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区长湖乡松亭村。2011年10月14日曾因用毒药毒狗后将狗盗走等盗窃行为被湖南省衡南县公安局行政拘留五日。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准于2017年12月4日由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人王宇飞，湖南天戈律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张新建，曾用名：“张兴建”，男，1975年10月24日出生，汉族，湖南省衡阳县人，小学文化，务农，住湖南省衡阳县。2017年10月19日因吸食毒品被湖南省衡阳县公安局行政拘留五日。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日被衡阳市公安局蒸湘分局变更强制措施为取保候审。2018年3月22日经衡阳市蒸湘区人民法院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 原审被告人刘斌，绰号：“三德子”，男，1983年8月13日出生，汉族，湖南省衡阳县人，初中文化，厨师，住湖南省衡阳县。2015年3月4日因吸食毒品被湖南省衡阳县公安局行政拘留五日。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准于2017年12月4日由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 原审被告人刘苗，男，1999年2月16日出生，汉族，湖南省衡阳县人，小学文化，无业，住湖南省衡阳县。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准于2017年12月4日由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 原审被告人王大伟，男，1969年2月26日出生，汉族，湖南省衡阳市人，小学文化，务工，户籍所在地：湖南省衡阳市蒸湘区，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日被衡阳市公安局蒸湘分局变更强制措施为取保候审。2018年3月22日经衡阳市蒸湘区人民法院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 原审被告人刘伍生，男，1973年10月17日出生，汉族，湖南省衡阳县人，小学文化，务农，住湖南省衡阳县。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准于2017年12月4日由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 原审被告人祝平华，男，1973年3月25日出生，汉族，湖南省衡阳县人，小学文化，务农，住湖南省衡阳县。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准于2017年12月4日由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 原审被告人肖高伟，男，1971年5月25日出生，汉族，湖南省衡阳县人，小学文化，务农，住湖南省衡阳县。2017年10月25日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2017年12月1日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准于2017年12月4日由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉［2018］48号起诉书指控被告人王衡华、刘斌、张新建、刘伍生、刘苗、祝平华、王大伟、肖高伟犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2018年4月11日作出（2018）湘0408刑初54号刑事判决。原审被告人王衡华、张新建不服，提出上诉。本院于2018年5月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人王衡华、张新建，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人王衡华曾因用毒药毒狗而被公安机关行政处罚。2017年8月，被告人王衡华在衡阳市蒸湘区长湖乡松某6队租赁他人闲置的房屋作为加工坊，以每斤4．5元至7元不等的价格收购死狗后进行脱毛加工并销售到衡阳市石鼓区、株洲攸县的菜市场摊贩，进行非法获利。 被告人张新建从他人手中购买了弩与毒镖（装有药水的注射器），于2017年10月先后二次使用购买到的弩、镖射狗，然后将射杀的死狗共计4条销售给被告人王衡华的加工作坊。2017年10月25日，被告人张新建将射杀的其中3条死狗正欲销售给被告人王衡华时，被公安机关查获。公安机关扣押了上述3条死狗及被告人张新建射狗用的弩1把和毒镖1支。 2017年10月25日，公安机关在被告人王衡华的加工作坊进行清查时，在被告人王衡华加工作坊的冰柜、脱毛机及大铁锅内缴获死狗32条。经鉴定，公安机关缴获的被告人王衡华作坊内的死狗、被告人刘斌、刘伍生、肖高伟、张新建、祝平华、王大伟、刘苗欲销售给被告人王衡华的死狗及各自射狗的毒镖上均检出氯化琥珀胆碱（英文名suxamethoniumchloride，SUX）这一化学成份，氯化琥珀胆碱是一种肌肉松弛药，用其制作的飞镖盗杀家犬可使家犬快速死亡，被毒杀的家犬肉中往往残留该成份，如流入餐桌将危害人体健康。 上述事实，被告人张新建在开庭审理过程中亦无异议，被告人王衡华除辩称对另外七名被告人的毒狗方式不知情之外，其余亦均无异议，且有物证、书证、证人证言、公安机关现场勘查笔录、湖南省公安厅物证鉴定中心检验报告、被告人王衡华、刘斌、张新建、刘伍生、刘苗、王大伟、祝平华、肖高伟的供述与辩解等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人王衡华违反国家食品安全管理制度，生产、销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人张新建违反国家食品安全管理制度，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人王衡华犯生产、销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控被告人张新建犯生产、销售有毒、有害食品罪有误，应予纠正，根据法律规定，生产、销售有毒、有害食品罪系选择性罪名，上述被告人仅具有销售有毒、有害食品的犯罪行为，应以销售有毒、有害食品罪对被告人张新建定罪处罚。被告人王衡华辩称对另外七名被告人的打狗方式不知情，经查，被告人刘斌、祝平华、王大伟均称与被告人王衡华就打狗的方式有过沟通，且被告人王衡华曾因毒狗、盗狗被公安机关行政处罚，本院认为，被告人王衡华不论其他七被告人是用毒药毒狗亦或用毒箭射狗，均予以照单全收并进行加工、销售，对生产、销售有毒、有害食品持一种放任的主观心理状态，故被告人王衡华对于生产、销售有毒食品的犯罪行为是明知的，被告人王衡华的该项辩解意见，与事实不符，本院不予支持。被告人王衡华的辩护人提出被告人王衡华不构成生产、销售有毒、有害食品罪而构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，本院认为，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪二罪的本质区别在于，生产、销售不符合安全标准的食品罪客观方面是生产、销售的食品本身可能因变质、发霉、污染等原因而造成严重后果或可能足以造成严重后果的犯罪行为，并不以掺入有毒害性的非食品原料为前提，而生产、销售有毒、有害食品罪则必须以掺入有毒害性的非食品原料为前提，结合本案，经过鉴定机构对毒死家犬的检测，检出氯化琥珀胆碱成份，该物质本身不属于食品原料，而属于有毒、有害的非食品原料，一旦流入餐桌必将损害人体健康，故被告人王衡华的辩护人提出的该项辩护意见，于法相悖，本院不予支持。被告人张新建于2017年10月25日将射杀的死狗正欲销售给被告人王衡华的加工作坊时被公安机关抓获，致使销售有毒、有害食品的犯罪未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王衡华、张新建归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人王衡华的辩护人提出的被告人王衡华认罪态度好，请求本院从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以支持，但其提出的建议本院对被告人王衡华判处六个月有期徒刑的辩护意见，于法无据，本院不予支持。为打击刑事犯罪，维护国家食品安全管理制度和公民的健康权，根据被告人王衡华、张新建的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人王衡华适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，对被告人张新建适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，判决如下： 一、被告人王衡华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元； 二、被告人刘斌犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元； 三、被告人刘苗犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元 四、被告人张新建犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金七千元； 五、被告人刘伍生犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金七千元； 六、被告人王大伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元； 七、被告人祝平华犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元； 八、被告人肖高伟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元； 九、公安机关扣押的毒狗50条及各被告人作案用的弩5把、毒镖12支，予以没收、销毁。 上诉人王衡华不服原审判决，提出上诉，理由是：1、一审判决审理事实不清，上诉人王衡华对其收购的死狗是被毒死的不知情。2、适用罪名有误，王衡华的行为应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。3、上诉人王衡华行为社会危害性较轻，部分死狗尚未上市销售，且系初犯、偶犯，属于可以宽大处理的对象。 上诉人张新建上诉请求撤销原判决，对其从轻处罚，理由是：1、上诉人在本案中属于从犯，依法可以从轻处罚。2、上诉人在被抓当天正准备把毒杀的家狗卖给王衡华，但并没有交易成功，属于犯罪未遂。3、上诉人自到案后，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。 经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 本院认为，王衡华构成生产、销售有毒有害食品罪，张新建构成销售有毒有害食品罪。王衡华上诉中辩称其不知收购的死狗是被毒死的，综合全案的证据，原审被告人刘斌、祝平华、王大伟均称与上诉人王衡华交流过打狗的方式，且上诉人王衡华曾因毒狗、盗狗被刚公安机关行政处罚过，加之其从事加工死狗有一段时间，对于狗的死亡方式应当是明知的，故关于上诉人王衡华的辩解与事实、情理不符，本院不予支持。上诉人王衡华辩称其犯罪行为适用罪名问题，依据法律法规，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的区别在于前者往食品中过量添加、滥用食品添加剂；后者是在食品中掺入了有毒有害的非食品性原料。根据案情，王衡华所生产、销售的狗肉是被非食品性原料的毒药所毒杀而死，经鉴定，死狗及各自射狗的毒镖上均检出氯化琥珀胆碱成分，食品中掺有有毒、有害物质，这一犯罪行为符合生产、销售有毒、有害食品罪。因此，对于上诉人王衡华上诉辩称其应被认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪，本院不予支持。上诉人王衡华上诉请求从轻处罚，王衡华曾因杀害、销售家狗有被行政处罚的经历，不思悔改，其行为属食品领域犯罪，社会危害性大，本院不予支持。上诉人张新建上诉称原审对其量刑过重，经查，上诉人张新建先后两次毒杀家狗销售给狗肉加工作坊，虽在第二次销售死狗时被抓导致犯罪未遂，但是并不影响认定张新建主观上的犯意。原审判决考虑到张新建系初犯、认罪态度好，判处张新建有期徒刑九个月，并处罚金七千元，量刑适当，对上诉人张新建的上诉理由本院不予支持。 综上所述，原审法院认定上诉人王衡华犯生产、销售有毒、有害食品罪，上诉人张新建犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李星耀 审判员  苏 南 审判员  杨秋桂 二〇一八年五月三十日 书记员  王晓冬                            校对责任人：李星耀 打印责任人：王晓冬                附法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不符第一审判决的上诉、抗诉案件，结果审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应该改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重性审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察员提出抗诉的，第二审人民法院应该依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。