河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀02民终2594号 上诉人（原审被告）：唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司，住所地：唐山路北区缸窑路西侧。 法定代表人：王文磊，总经理。 上诉人（原审被告）：唐山喵上鱼餐饮有限公司，住所地：唐山市路北区广达街22号弘驰都汇4F-06。 法定代表人：梁红，经理。 委托诉讼代理人：石岱，男，1986年3月25日生，汉族。 委托诉讼代理人：张振东，河北高阶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：遵化市枫洲源装饰装潢有限公司，住所地遵化市遵化镇辛立庄村（华明路东侧）。 法定代表人：艾万军，总经理。 委托诉讼代理人：李钊，河北华旗律师事务所律师。 上诉人唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司与被上诉人遵化市枫洲源装饰装潢有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初1851号民事判决，现本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司的委托诉讼代理人石岱、张振东、被上诉人遵化市枫洲源装饰装潢有限公司法定代表人艾万军及委托诉讼代理人李钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付144365元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人（甲方）先后与被上诉人（乙方）签订装饰工程合同五份，约定的工程款共计1869418元整。上述五份合同第五条第二款总价款中均约定，除甲方提出重大的设计变更或主要材料的变更外，总价一律不得调整。如需调整，需甲方、乙方在工程量调整单上签字认可。乙方必须按照合同约定的各款项达到标准的使用功能。因甲方提出工程量变更而增加工程量的，以实际发生及双方签字确认的工程量调整单为准。因此，上诉人与被上诉人签订的装修工程合同为大包包死合同，并对工程量调整条件和标准均由明确约定。一审法院在被上诉人既不能证明其主张变更、增加的工程量实际发生，又不能提供双方签字确认的工程量调整单的情况下，仅凭上诉人一方的员工董贺群于2016年12月14日发送的电子邮件便认定上诉人一方认可的实际工程款为2831634.98元，显属错误。董贺群虽是上诉人的员工，但其使用个人邮箱发送电子邮件的行为并不代表公司行为，其发送的电子版工程概（预）算书（未加盖公司公章）仅是依据被上诉人当时提供的变更设计实施图纸，所做的一版预算，该证据恰恰证明双方争议的工程量尚在施工图纸设计阶段，并未实际发生。如变更的工程量已经发生，依据双方合同约定应现场核量，以实际发生为准，双方签订工程量调整单。变更部分经验收合格后，出具工程决算书作为结算工程款的依据。而对于该电子版工程概（预）算书，上诉人一方从始至终都没有以任何形式认可其结果和效力。一审法院仅凭该电子版工程概（预）算书便认定本案主要争议并作出裁判，没有事实和法律依据。2.一审法院仅凭上诉人与被上诉人于2016年10月24日签订的会议纪要，便认定合同约定的工程量确有变更，显属错误。会议纪要规定，结算原则根据双方签订的装修合同，对于合同变更项结算，合同有约定的按合同约定执行；合同无约定的双方协商定价（以实际发生为准）。该会议纪要仅是确定了双方的结算原则，且其内容与合同第五条第二款的约定是一致的，不能证明合同发生过变更。3.一审中，上诉人与被上诉人均认可上诉人已给付的工程款为1898525.4元及上诉人方尚有70000元押金未退还的事实。可上诉人一再向法院主张被上诉人未按照合同约定开具发票的事实，一审判决并未提及。上诉人与被上诉人签订的五份合同约定的工程价款均为含税价，并于合同第五条第四款中约定，付款前一方需开具正式发票并交付甲方。但被上诉人至今未向上诉人交付过任何发票。根据财税2016第36号文件规定，装修行业属于建筑类，一般纳税人企业执行一般计税法的增值税税率为11%。所以，以五份包死合同总价款1869418元为基数，其纳税金额为185257.6元。综上，上诉人应付款总额为1939418元（1869418+70000）,双方认可的已付款额为1898525.4元，上诉人尚欠数额为40892.6元（1939418-1898525.4）。但因被上诉人尚未开具发票，应承担185257.6元的纳税义务。所以，被上诉人应向上诉人支付144365元（185257.6-40892.6）。4.本案履行合同的过程中发生过工程量的变化，由于是签订的包死合同，包死部分涉及到工程的结算以合同为准，变动部分双方应当协商，协商不成应当由第三方鉴定。两份告知函证明工程的施工完成后，始终对工程的结算进行洽商，对于工程款的结算应该提供的正式发票结算，被上诉人书面承诺，若不能提供正式发票，可以按照税率在结算款中扣除。 被上诉人遵化市枫洲源装饰装潢有限公司答辩称，1.被上诉人承揽的上诉人装修工程工程量发生重大变化，事实清楚、证据充分，上诉人的上诉理由不能成立。2014年，被上诉人分别与二上诉人签订装修工程合同，负责二上诉人两个项目的装修工程。二上诉人的项目位于同一建筑，实际施工过程中是同时装修，二上诉人委托相同人员负责装修工程。在工程施工过程中，上诉人多次变更施工计划，导致工程量发生重大变更。上诉人称被上诉人不能提供双方签字的工程量调整单，造成这一情况的原因正是上诉人利用其主导地位，在被上诉人多次要求双方确认变更工程量的情况下拒不签字。2015年2月初，被上诉人完成了全部装修工程，并将工程交付上诉人，上诉人于2015年2月14日实际占有使用两个项目并对外营业，上诉人于此时就应该与被上诉人进行结算，但是上诉人为了逃避支付工程款，拒不配合出具完工手续和验收手续。此后，被上诉人多次要求上诉人核算工程量，但是上诉人不予配合，直到2016年10月24日，因被上诉人多次到相关政府部门上访，经政府部门协调，上诉人管理人员何宝忠、工程实际负责人刘泽普、董贺群才与被上诉人开会决定按照实际工程量协商定价，并出具了会议纪要，会议纪要明确了对合同变更项的结算原则。如果合同工程量没有发生变更，上诉人管理人员不会和被上诉人签订会议纪要。2016年10月24日签订会议纪要后，上诉人处的工程负责人董贺群于2016年12月14日以电子邮件形式向被上诉人邮箱发送两个项目工程概（预）算书，上诉人核算的两个工程的价款为2831880.3元，并让被上诉人确认。被上诉人接到上诉人发送的邮件后，按照上诉人邮件确定的工程量，核算出工程款应为3079984.17元，并将自己核算的两个项目工程概（预）算书通过电子邮件发送给上诉人，但上诉人接到被上诉人核算的工程款后，对被上诉人不予理睬，拒不支付工程款。根据上诉人的邮件，足以证明工程量发生重大变更，且按照上诉人认可的工程量核算出的工程款为2831880.3元。一审中，何宝忠予以认可，并在笔录中明确说到，（预算书）是我们内部的。发给双方是请对方认可我们的预算价。因此，董贺群的行为是公司行为。2.被上诉人未开具发票责任在上诉人，且该主张与本案无关，应另案处理。上诉人主张被上诉人未向其开具发票，但被上诉人之所以未开具发票是因为上诉人在工程交付后拒不配合出具完工手续和验收手续，也不与被上诉人对工程量进行核算，导致双方无法确认工程量，被上诉人无法开具发票。其主张按照11%的税率计算税款没有法律依据，且该税款是交付国家税务，上诉人无权要求以税款抵顶工程款。如果上诉人认可一审判决的数额，并同意按照判决支付工程款，被上诉人则会向其出具发票。即便被上诉人不出具发票，因本案合同纠纷，上诉人的主张与本案无关，应另行起诉。3.一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。4.关于上诉人所说的其核实的变更部分，并非两个工程的全部变更的工程量，而只是变更工程量中很少一部分，大部分工程量上诉人没有与被上诉人确认。 遵化市枫洲源装饰装潢有限公司向一审法院起诉请求：1.唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司给付工程款1015558元；2.唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司给付2014年10月11日招标工程抵押金10000元；3.唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司给付2014年11月10日招标工程抵押金60000元；4.唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司给付因长期拖欠工程款给原告造成的损失365600元；5.唐山喵上鱼餐饮有限公司给付工程款194426.18元；6.唐山喵上鱼公司自2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付延迟付款利息；7.唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司承担案件受理费。一审诉讼过程中，遵化市枫洲源装饰装潢有限公司变更诉讼请求，将要求判令唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司给付工程款1015558元变更为给付工程款987032.59元；将要求判令唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司给付因长期拖欠工程款给遵化市枫洲源装饰装潢有限公司造成的损失365600元变更为自2015年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。 一审法院认定事实，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。结合无异议的证据，一审法院确认事实如下：遵化市枫洲源装饰装潢有限公司于2014年10月和11月份别与唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司签订了装修合同（五份），由遵化市枫洲源装饰装潢有限公司为唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司位于唐山市路北区的店面进行装修。2015年2月14日工程竣工验收完毕，唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司现已向遵化市枫洲源装饰装潢有限公司给付工程款共计1898525.4元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：遵化市枫洲源装饰装潢有限公司主张在为唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司进行装修过程中工程量发生了变更，变更后工程款总计为3079984元，但该金额系遵化市枫洲源装饰装潢有限公司自行计算得出，未按合同约定由遵化市枫洲源装饰装潢有限公司、唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司双方在工程量调整单上签字认可，也未得到唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司口头确认，且根据遵化市枫洲源装饰装潢有限公司提交的证据无法准确计算出实际工程量及相应价款，故对遵化市枫洲源装饰装潢有限公司主张的工程款3079984元，不予采信。遵化市枫洲源装饰装潢有限公司提交的遵化市枫洲源装饰装潢有限公司、唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司于2016年10月24日共同签字的会议纪要显示双方均认同合同约定的工程量确有变更，对会议纪要予以采信。结合唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司管理人员董贺群于2017年12月14日向遵化市枫洲源装饰装潢有限公司发送的电子邮件及工程概（预）算书，可以认定唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司认可的实际工程款为2831634.98元。唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司关于电子邮件内容是其内部的工程预算价而非工程量变化项的主张，理据不足，不予采信。因遵化市枫洲源装饰装潢有限公司、唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司均认可已给付工程款1898525.4元，故唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司尚欠遵化市枫洲源装饰装潢有限公司工程款应为933109.58元（2831634.98元-1898525.4元）。 一审法院认为，原告作为施工人已完成了合同约定的装修工程，其向二被告要求给付工程款的主张应得到支持。因原告与二被告签订的装修合同中载明的工程地址均为唐山市路北区，且二被告依据五份装修合同共同向原告给付了部分工程款，故二被告应共同承担继续给付原告工程款的义务。因原、被告在合同中对逾期利息未作明确约定，故利息应自原告向本院起诉之日（2017年2月9日）起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。因装修工程已竣工验收完毕，故招标工程抵押金应予退还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、被告唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告遵化市枫洲源装饰装潢有限公司工程款933109.58元，并自2017年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日止；二、被告唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告遵化市枫洲源装饰装潢有限公司招标工程抵押金共计70000元；三、驳回原告遵化市枫洲源装饰装潢有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19611元，由原告遵化市枫洲源装饰装潢有限公司负担4122元，由被告唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司共同负担15489元。 二审案件受理费13828元，由上诉人唐山华磊餐饮文化传播股份有限公司、唐山喵上鱼餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苗立柱 审 判 员  刘 岩 代理审判员  杨鹏章 二〇一八年五月十八日 书 记 员  张艺馨