四川省宜宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宜刑终字第193号原公诉机关四川省屏山县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某甲，男，1951年8月13日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，农民。因本案于2014年3月7日被取保候审，2015年4月7日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。辩护人汤国栋，四川戎星律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人代某甲，男，1969年3月出生于四川省屏山县，汉族，农民。四川省屏山县人民法院审理四川省屏山县人民检察院指控原审被告人李某甲犯非法行医罪一案，于二0一五年四月七日作（2014）屏山刑初字第62号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人李某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年1月18日，屏山县新安镇胜利村七组村民代某甲劳动时不慎摔伤右腿。被告人李某甲在未取得医生执业资格的情况下，采取手法复位和使用自制药品进行包扎等方法多次为代某甲进行医治，并收取治疗费500元。代某甲于2013年1月28日因病情加重被送入宜宾市第一人民医院医治，同年2月5日进行了右大腿截肢手术，同年3月4日出院，共住院治疗35天，支出医疗费29773.08元。经四川临港司法鉴定所鉴定：1.代某甲右大腿中下段远缺失，属八级伤残（医疗事故分级与伤残等级的对应关系属三级丙等医疗事故）；2.李某甲的医疗行为与代某甲右下肢坏疽伴感染并行右大腿截肢之间存在直接因果关系。2014年3月5日，被告人李某甲主动到公安机关投案。另查明，附带民事诉讼原告人代某甲所受损失包括安装假肢费22050元，误工费15950元（受伤之日计算至定残日前一天，50元／天×319天＝15950元），护理费8370元（住院期间护理费50元／天×35天＝1750元，出院之日至安装假肢之日护理费20元／天×271天=5420元，安装假肢后的护理天数结合其部分护理依赖程度鉴定酌情确定120天×10元／天=1200元），住院伙食补助费390元（15元／天×26天=390元），鉴定费3650元，交通费酌情确定为1000元，共计51410元。案发后，被告人李某甲赔偿了附带民事诉讼原告人2000元。原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.屏山县卫生局案件移送书、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到报案后依法对本案立案侦查。2.现场检查笔录、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书及照片，证实屏山县卫生局对被告人李某甲家进行了检查，对现场检查出的物品予以登记保存并作为证据随案移送公安机关。3．处方单一份，证实被告人李某甲曾给被害人开具一张处方。4.调查报告，证实经屏山县卫生局调查，被告人李某甲在无《医疗机构执业许可证》、《执业医师证》和《乡村医生证》的情况下对代某甲实施诊疗活动，造成代某甲右大腿截肢的后果已涉嫌犯罪，移交屏山县公安局处理。5．宜宾市第一人民医院住院病历档案，证实被害人在宜宾市第一人民医院治疗的情况。6．照片，证实被害人截肢后的伤情。7．收款收据、发票联，证实被害人支出安装假肢费22050元、鉴定费3650元。8．人民调解协议书，证实被告人与被害人之间曾在村委会的主持下对赔偿问题进行过调解，但未达成调解协议。9．伤残人员假肢安装诊断证明书、假肢和矫形器生产装配企业资格认定的批复，证实被害人因截肢安装假肢需花费22000元。10．被害人代某甲陈述，证实2013年1月18日，代某甲因劳动时不慎摔伤右腿，请李某甲医治。当晚李某甲到代某甲家用手按了下代某甲的膝盖后说没什么大问题，用他自带的药敷在代某甲的膝盖和大腿根部，并开了张处方，让代某甲按上面记载去买药来泡酒口服和揉。当时代某甲问李某甲要多少钱，李某甲说3000元包医好。1月19日，代某甲还是觉得自己右脚痛，李某甲来用手摸了下代某甲的大腿根部说骨头移位了。随后，李某甲让代某乙找了几个人来把代某甲按住，用手来扯。扯完后，李某甲用药敷在代某甲的大腿上，拿出一瓶液体说是医治跌打损伤的雪山水，并把这个水用在代某甲的大腿上。弄完后，李某甲就走了。几天后，李某甲来代某甲家中换药时，代某甲的妻子发现代某甲的右大腿上有颗粒状的东西存在，就问李某甲怎么回事。李某甲说他也不知道，叫代某甲他们不要碰它就是。说完后，李某甲还是将自带的药敷在代某甲的腿上，用一张帕子包在有颗粒物的地方。之后李某甲准备走，代某甲的妻子问李某甲医了都没好转，还起了泡，咋回事。李某甲说不知道，又拿油膏让代某甲抹，还提醒代某甲用药酒时不要淋到起泡的地方。这次代某甲给了李某甲600元钱。又过了二三天，代某甲觉得脚越来越不对劲，有时还能闻到一股腐烂的臭味，就打电话让李某甲来看。1月28日，李某甲看了后说：“我怕是没把握医好，你们去医院看下。”还特意提醒代某甲，如果医生要截肢的话千万别答应。代某甲先去绥江医院，医生说不敢接收，叫他们转往宜宾医院。代某甲转往宜宾一医院后，医生检查说他右腿已感染，等到消炎后必须进行截肢手术。接着代某甲在一医院一直输液消炎，2月5日安排手术将右腿截肢了，直到3月份出院。事情发生后，代某甲和李某甲进行了协商，但没有谈妥。一审审理期间，李某甲申请重新鉴定给了代某甲2000元，但后来因为没有做重新鉴定，代某甲没有将这2000元钱退给李某甲。11．证人证言：（1）谢某某的证言，证实谢某某是被害人代某甲的妻子。2013年1月18日，代某甲劳动时不慎摔伤右腿。当时谢某某在成都打工，后来听说是代某甲的兄弟代某乙骑摩托车去把李某甲请来治伤。谢某某是代某甲伤后第三天回来的。第四天代某乙仍然骑车去请李某甲来换药。当时谢某某看到代某甲脚上起泡，问李某甲咋回事，李某甲说不知道，并拿了一瓶油膏给谢某某，叫谢某某每天给代某甲涂抹3至4次。当天李某甲在谢某某家吃过午饭后，谢某某在地坝头问李某甲要好多钱，李某甲说医好的话起码二三千元钱。谢某某当时身上只有600元钱，就全给了李某甲。李某甲接过钱后对谢某某说过两天再来给代某甲治腿伤。又过了好几天，代某甲觉得脚疼得很，谢某某就给李某甲打电话。第二天李某甲来看后就喊赶快往医院送，并退了100元钱给谢某某。代某甲被送到宜宾一医院后，医生说已经感染坏死了，只能截肢保命。代某甲截肢花去医疗费3.9万余元，安装假肢用了2.2万元，加上其他耗费一共用了9万余元。（2）代某乙的证言，证实代某甲是代某乙的哥哥。2013年1月18日，代某甲右腿摔伤后，代某乙的姐姐代某丙跟李某甲电话联系。当时李某甲因不在家中，就叫李某乙去他家里把药包拿到代某甲家，然后代某乙骑摩托车去新安场镇上把李某甲接到代某甲家。当晚吃了晚饭后，李某乙问李某甲医治代某甲的伤需要好多钱，李某甲回答大约二三千元钱。第二天早上，代某甲跟代某乙说他的右腿髋关节部位摸着要高点，叫代某甲打电话请李某甲再来看一下。李某甲来跟代某甲看了后，叫代某乙找两个人来帮忙按住代某甲的上半身，他为代某甲扯受伤的右腿，目的是让脱臼的部位复位。后代某乙请了邻居代某丁来一起按代某甲上半身，李某甲扯代某甲右腿。扯了腿后，李某甲又用他自带的药调湿后敷在代某甲右大腿受伤的部位。后来代某甲受伤的腿因为耽误治疗时间，导致病情恶化被截肢了，现在装了假肢。（3）代某丁的证言，证实李某甲给代某甲医脚时，代某丁曾帮忙按住代某甲上身，李某甲动手给代某甲扯脚。扯完脚后，李某甲将调好的药敷在代某甲的脚上就走了。第二天，代某丁接到电话说代某甲的脚还是痛，李某甲又来了，喊他过去看一下。代某丁到代某甲家后，看到李某甲又给代某甲敷药。过了几天后，代某甲家人准备把他送到医院去时，代某丁帮忙送到绥江县王氏骨科医院，但医生说有点严重，叫他们送到宜宾一医院去。（4）李某乙的证言，证实代某甲是李某乙的舅舅。2013年1月18日下午，李某乙接到母亲代某丙电话说他舅舅劳动时将脚摔断了，叫他去把李某甲的药箱子背到舅舅家。李某乙将药箱背到舅舅家交给李某甲后，李某甲先是用手来扯舅舅的脚，说是断了，要接好后再用纱布敷上药缠在脚上。治疗完后，李某乙和李某甲在舅舅家吃了晚饭，之后骑车送李某甲回家。腊月初十那天，李某乙骑车把李某甲接到舅舅家换药时，舅娘谢某某问李某甲要好多钱，李某甲说要二三千元钱才治得好。舅娘因经济困难，就先给了600元钱。过了几天，舅舅病情加重，李某甲来看了后叫弄到别处治疗。随后，舅舅被送到绥江县王氏骨科医院，但医生说有点严重，叫送到宜宾一医院去。在一医院最后做了截肢手术。12．宜新司鉴中心（2013）临鉴字第1124号、1126号和（2014）临鉴字第567号法医学鉴定意见书、川临司鉴所（2014）临鉴字第1384号法医学鉴定意见书，证实代某甲右大腿中下段以远缺失，属八级伤残（医疗事故分级与伤残等级的对应关系属三级丙等医疗事故）；李某甲的医疗行为与代某甲右下肢坏疽伴感染并行右大腿截肢之间存在直接因果关系。13．被告人李某甲的供述，证实2013年1月18日下午，李某甲接到代某丙电话说代某甲摔伤了，叫他去看一下。之后，代某丁骑车来接李某甲，李某乙去李某甲家拿药箱。当晚6时许，李某甲到代某甲家后，看到代某甲躺在床上。李某甲看了代某甲的伤后说：“你这伤有点严重，还是去医院看。我既然来了还是先给你处理一下，你再去医院。”当时代某甲说他家里没人，也没钱去医院医治，还说他膝盖和脚踝受伤了，脚踝没有知觉，膝盖错位了。李某甲帮代某甲把膝盖拉回位（矫正、复位的意思）后，给他受伤的部位擦了药酒，敷了中药。还开了一张处方，写了药名，叫他自己抓药泡酒口服和揉。1月19日，代某甲的兄弟骑车来接李某甲，说代某甲的胯处也错位了，让他去看一下。李某甲还是给代某甲将胯缝进行矫正，敷了中草药面和药酒。1月21日和24日早上，李某甲给代某甲上了药，揉了一下腿，叫他还是去医院医治。当时代某甲的妻子说希望在家里医好，去医院麻烦，花钱多，且说代某甲已经有点好转的感觉了，同时拿出600元来感谢李某甲。1月27日早上，李某乙再次来接李某甲去给代某甲看腿，李某甲看见代某甲腿上比较严重了，就没给上药，催促他们去医院医治，还退了代某甲100元钱。2013年3月份时，代某甲的妻子找到李某甲说代某甲的腿截肢了，要求李某甲负责赔偿，但双方没谈妥。法院审理期间，李某甲因为申请重新鉴定给了代某甲2000元钱，但后来没有鉴定，代某甲也没把钱退给李某甲。李某甲还证实，他平时帮人看病，没有医师执业资格，用的都是些民间偏方，主要医治跌打损伤。14．到案经过，证实2014年3月5日，被告人李某甲主动到公安机关投案，供述了为代某甲治疗腿伤一事。15．户籍证明，证实被告人李某甲已达应负完全刑事责任年龄。原判认为，被告人李某甲未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为构成了非法行医罪。被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。代某甲请无行医资质的被告人为其医治，自身存在一定过错，依法可减轻被告人的民事赔偿责任，本案确定被告人承担90%责任（51410元×90%=46269元），扣减之前已给付的2000元，被告人还应赔付附带民事诉讼原告人代某甲44269元。附带民事诉讼原告人代某甲提出的误工费中按照伤残赔偿系数计算20年的费用属伤残赔偿金，于法无据，不予支持。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十六条、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（四）项、第二条、第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，判决：一、被告人李某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；二、被告人李某甲赔偿附带民事诉讼原告人代某甲安装假肢费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项损失共计44269元，此款在判决生效后十日内给付；三、驳回附带民事诉讼原告人代某甲的其他诉讼请求。宣判后，原审被告人李某甲以原判证据不足，上诉人无罪为由提出上诉。二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲未取得医生执业资格非法行医，且情节严重的行为，构成非法行医罪。李某甲提出原判证据不足，上诉人无罪的上诉理由。经查，李某甲非法行医的犯罪事实，有鉴定结论、医院病历资料、被害人陈述、李某甲本人的供述和证人证言证实，各证据合法有效，能形成锁链。因此，李某甲的上诉理由不能成立。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄 翔审 判 员  张 建代理审判员  郭美宏二〇一五年七月二十八日书 记 员  朱 霞