辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民五终字第1190号上诉人（原审原告并案被告）：姚忠斌，男，1989年12月21日出生，汉族，住址：吉林省。委托代理人：李平，辽宁庆阳律师事务所律师。上诉人（原审被告并案原告）：沈阳人和机械制造有限公司（组织机构代码：24329797-X），住所地：沈阳市沈河区榆树屯街21号。法定代表人：刘志飚，该公司总经理。委托代理人：曹善勤，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托代理人：许翾，该公司法律顾问。上诉人姚忠斌、沈阳人和机械制造有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加的合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人姚忠斌委托代理人李平，上诉人沈阳人和机械制造有限公司委托代理人许翾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚忠斌向一审法院起诉称，姚忠斌于2011年12月31日入职沈阳人和机械制造有限公司，2013年7月1日最后一次与沈阳人和机械制造有限公司签订劳动合同，约定基本工资3000元，姚忠斌与沈阳人和机械制造有限公司建立劳动合同已达三年，根据劳动合同法第十四条（一）规定，沈阳人和机械制造有限公司应与姚忠斌订立无固定期限劳动合同，然而沈阳人和机械制造有限公司单方与姚忠斌解除劳动合同，侵犯了姚忠斌的合法权益应依法支付经济补偿金。同时，沈阳人和机械制造有限公司还应支付姚忠斌加班费及放假工资，综上，姚忠斌的诉讼请求合法有据，请求法院依法保护姚忠斌的合法权益，诉讼请求：2012年3月至2014年5月违法解除劳动合同赔偿金12，000元；2012年6月至2014年5月，每周六、日加班，延时加班费计估算20，000元；2013年6月至2014年5月工资20，000元。沈阳人和机械制造有限公司向一审法院辩称：我公司没有与姚忠斌解除劳动合同，姚忠斌要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，根据沈阳人和机械制造有限公司与姚忠斌签订的劳动合同，期限为2013年7月1日至2016年7月31日，劳动合同尚未到期，根据我公司生产部考勤表显示，姚忠斌从2014年年初就开始以回家过年等理由不来公司上班，我公司曾多次与其联系，姚忠斌始终以家里有事等理由持续旷工，鉴于我公司与姚忠斌的劳动合同关系尚未终止，劳动合同期限尚未届满，我公司要求姚忠斌继续履行劳动合同义务，来公司上班，如果姚忠斌想与我公司解除劳动合同，应当按照法律规定提前三十天以书面形式通知我公司，经公司研究同意后做好交接工作并办理解除劳动合同相关手续；二、姚忠斌在职期间，不存在加班问题，我公司已经足额支付了其工资；三、姚忠斌在职期间，2014年年初前一直正常在公司上班，不存在放假的情况。综上，姚忠斌的诉讼请求均不能成立，请求依法驳回。沈阳人和机械制造有限公司向一审法院诉称：沈阳人和机械制造有限公司并未与姚忠斌解除劳动合同，更不存在违法解除劳动关系的事实，仲裁裁决认定基本事实错误。仲裁委员会在申请人未能提供任何证据证明单位违法解除劳动合同的前提下，单凭社会保险的“中断”状态，推断沈阳人和机械制造有限公司已经主动为姚忠斌办理停保、违法解除劳动合同，系明显的证据不足，认定事实错误。据公司生产部考勤表显示，姚忠斌自2013年12月6日下午，就开始以过年回家等理由不来公司上班，公司行政以及领到曾多次与其联系，姚忠斌均以回家过年，家里有事等理由持续旷工，鉴于双方劳动合同关系尚未终止，劳动合同期限尚未届满，沈阳人和机械制造有限公司要求姚忠斌继续履行劳动合同义务，来公司上班，若姚忠斌欲解除劳动合同，应当按照法律规定，提前三十日以书面形式通知姚忠斌，经公司领到研究同意之后，做好交接工作并便利解除劳动关系的相关手续。沈阳人和机械制造有限公司由于姚忠斌长期旷工，无法缴纳社会保险的个人应缴部分，而为姚忠斌暂时中断了社保，随时可续缴。如前所述，仲裁委员会依据保险中断的事实，认定沈阳人和机械制造有限公司与姚忠斌解除劳动关系，属证据不足，认定事实错误。裁决认定工资收入与事实不符。仲裁裁决认定“申请人提供的银行对帐单，但工资及差旅费项目由被申请人支付，申请人为车工，日常工作无需出差，且被申请人未提供申请人的工资支付明细，故本委确认上述差旅费应属于申请人的工资收入，根据劳动合同显示，申请人基本工资为每月3200元”，仲裁委在没有充足证据的提前下，将差旅费按照工资收入计算，显然不具备合理合法性。综上，沈阳人和机械制造有限公司并未与姚忠斌解除劳动关系，请求法院判决沈阳人和机械制造有限公司不承担违法解除劳动合同赔偿金11681.32元，依法维护沈阳人和机械制造有限公司的合法权益。诉讼请求：请求判令我公司不承担违法解除劳动合同赔偿金11681.32元；本案全部诉讼费由姚忠斌承担。姚忠斌向一审法院辩称，沈阳人和机械制造有限公司称姚忠斌因过节回家没有回单位工作不属实，姚忠斌没有去公司上班的原因是公司给姚忠斌放假，不让姚忠斌回公司工作，同时，公司说劳动合同签署至2016年，但从社保机构查询，姚忠斌的社会保险2014年仅缴纳1个月，自2014年2月之后中断。一审法院经审理查明，2012年4月11日，姚忠斌入职沈阳人和机械制造有限公司工作，工作岗位为机加工。2013年双方签订书面劳动合同书，约定劳动合同期限为2013年7月1日至2016年7月31日，并约定月工资标准为3000元（包含基本工资及绩效工资）。2014年1月起，姚忠斌未向沈阳人和机械制造有限公司提供劳动，2014年2月起，沈阳人和机械制造有限公司停止为姚忠斌缴纳社会保险。姚忠斌于2014年5月26日因请求人和公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金、支付加班费、放假期间工资向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈劳人仲字（2014）371号仲裁裁决书，部分支持了姚忠斌的请求。现双方均不服该裁决书，起诉来院。该院受理后决定合并审理。一审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，赔偿金应在用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的情况下向劳动者支付。本案中，双方劳动合同终止时间为2016年7月31日，劳动者主张用人单位通知其放假回家等通知，至庭审之日未通知其上班，又主张用人单位于2014年2月19日口头通知与其解除劳动关系，但均未提供证据证明，且用人单位主张其与姚忠斌的劳动关系尚未终止、劳动合同期限尚未届满，要求姚忠斌继续履行劳动合同。关于姚忠斌主张用人单位自2014年2月后中断其社保缴纳，用人单位辩称系因姚忠斌未到单位工作，其个人应缴纳的部分没有缴纳，公司暂时中断了社会保险，可以随时补缴。经办案人向沈阳市社保局查询，姚忠斌的社会保险系由沈阳人和机械制造有限公司为其缴纳，2014年2月起中断，可随时续缴。社会保险费用应由用人单位及职工个人按比例分担，因2014年1月起，姚忠斌未到人和机械工作，人和机械未向姚忠斌支付工资，无法从其工资中进行社会保险费用的代扣代缴，且至办案人查询时，其缴费单位仍为沈阳人和机械制造有限公司，单位亦可随时补缴。因此不能仅凭其社会保险处于中断状态认定用人单位已与姚忠斌解除劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姚忠斌未提供有效证据证明用人单位违法与其解除劳动关系，应承担不利后果，即其与用人单位间的劳动关系尚未解除。综上，姚忠斌要求人和公司违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，该院不予支持；人和机械请求不承担违法解除劳动合同经济赔偿金人民币11，681.32元的诉讼请求，该院予以支持。关于姚忠斌主张的2012年6月至2014年5月休息日及延时加班加班费的诉讼请求，自2014年1月起，姚忠斌已不向沈阳人和机械制造有限公司提供劳动，不存在沈阳人和机械制造有限公司向其支付加班费的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。姚忠斌出具了2012年8月至2012年11月期间4个月的工资条，体现了加班情况，该院予以采纳。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资。姚忠斌的工作日延时加班工资应以其小时工资的150％作为加班费金额、休息日加班工资应以其日工资的200%作为加班费金额计算其2012年8月至2012年11月期间4个月的加班费。关于姚忠斌提供的2012年8月至11月工资条，其每月均为两张工资条，第一张为正常出勤日应发工资，第二张为加班工资，对于“加班天数”中的小数部分，按延时加班计算加班工资，对于“加班天数”超过当月实际休息日的天数按延时加班计算加班工资，每1日折算为8小时。沈阳人和机械制造有限公司应向姚忠斌支付的休息日加班工资为7608.22元，沈阳人和机械制造有限公司应向姚忠斌支付的延时加班工资为2499.25元，沈阳人和机械制造有限公司实际向姚忠斌支付加班费5552元，差额4555.47元{［（应付工资-已付加班工资）／21.75天×加班天数×200%］＋［（应付工资-已付加班工资）／21.75天／8小时×加班小时数×150%］–已付加班工资}。综上，对于姚忠斌请求判令支付延时加班工资及休息日加班工资的诉讼请求，该院在4555.47元的范围内予以支持。关于放假工资，姚忠斌自2014年1月起未到单位工作，未实际提供劳动，人和机械为姚忠斌发放工资至2014年1月。劳动者提供劳动并获得劳动报酬是法律赋予的权利，本着权利义务对等的原则，劳动者应提供劳动，才能获得相应的劳动报酬。本案中，姚忠斌自2014年1月起未向人和机械提供劳动，关于其请求判令人和机械向其支付放假工资的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《工资支付暂行规定》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、沈阳人和机械制造有限公司不需支付姚忠斌违法解除劳动合同经济赔偿金11，681.32元；二、沈阳人和机械制造有限公司于本判决生效后十五日内给付姚忠斌延时及休息日加班工资差额人民币4555.47元；三、驳回沈阳人和机械制造有限公司、姚忠斌的其他诉讼请求及抗辩事由。案件受理费10元，由沈阳人和机械制造有限公司负担。”宣判后，上诉人姚忠斌、沈阳人和机械制造有限公司均不服一审判决，向本院提出上诉，姚忠斌称，姚忠斌于2012年4月11日入职沈阳人和机械制造有限公司，从事车工工作，签订劳动合同期限为2013年7月1日至2016年7月份31日，合同约定基本工资为3000元／月，2013年12月沈阳人和机械制造有限公司无故给姚忠斌入假，2014年2月停缴社会保险，实际就是沈阳人和机械制造有限公司单方与姚忠斌解除了劳动合同，沈阳人和机械制造有限公司应向姚忠斌支付经济赔偿金12，000元，并支付放假期间工资20，000元、年休假工资3100元。沈阳人和机械制造有限公司上诉称：我公司不同意向姚忠斌支付加班工资4555.47元。一审法院认定这项事实仅依据姚忠斌提供的工资条，该工资条载明加班天数与加班工资，我公司为私人企业，人事和财务管理不十分规范，财务人员更替频繁，在工资结算上，财务人员简化了核算工资的程序，仅根据姚忠斌出勤记录发放工资，并未审查姚忠斌在超出正常工作时间的出勤时间是否完成工作。退一步讲，姚忠斌如果存在长期加班的情况，应该提供相应的加班单或工作安排通知，姚忠斌出勤天数超出正常工作时间，并不能证明沈阳人和机械制造有限公司安排其加班。请求二审法院依法改判或发回重审。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于姚忠斌提出要求沈阳人和机械制造有限公司支付经济赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，姚忠斌与沈阳人和机械制造有限公司签订劳动合同的期限为2013年7月1日起至2016年7月31日止。虽然沈阳人和机械制造有限公司2014年2月起停止为姚忠斌缴纳社会保险，但沈阳人和机械制造有限公司主张其与姚忠斌劳动合同履行期限未届满并未与姚忠斌解除劳动关系，现姚忠斌亦未提供有效证据证明沈阳人和机械制造有限公司与其违法解除劳动合同，故一审法院认定沈阳人和机械制造有限公司无需向姚忠斌支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，本院对姚忠斌的该项上诉请求不予支持。关于姚忠斌提出要求沈阳人和机械制造有限公司支付放假期间工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”的规定，劳动既是劳动者的权利，又是劳动者的义务。本案中，姚忠斌2014年1月起未上班工作，且姚忠斌未提供有效证据证明其未工作是单位原因造成，故根据权利义务相一致的原则，对姚忠斌的该项上诉主张，本院不予支持。关于姚忠斌提出要求沈阳人和机械制造有限公司支付年休假工资的问题。由于姚忠斌该项主张并未经过仲裁前置程序，故对姚忠斌的该项请求，本院不予审理。关于沈阳人和机械制造有限公司提出不同意支付加班费的问题。本案中，姚忠斌为证明加班情况提供了2012年8月至2012年11月期间工资条，上面明确载明加班情况，该工资条系沈阳人和机械制造有限公司出具，且沈阳人和机械制造有限公司对该工资条的真实性予以认可，一审法院依据该工资条计算姚忠斌加班费并无不当。故对沈阳人和机械制造有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人姚忠斌负担10元，由上诉人沈阳人和机械制造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  徐文彬代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一五年七月十四日书 记 员  佟雪峰