四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终16216号 上诉人（原审被告）：岳友盛，男，1959年7月25日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：郭林，北京惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓蓉，北京惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都武侯区瑞银小额贷款有限公司，住所地四川省成都市武侯区领事馆路7号保利中心南塔2109号。 法定代表人：陈莉，董事长。 委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃振山，四川凯盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都瑞顺嘉商贸有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华南路3号附13号1层。 法定代表人：叶启迪，总经理。 委托诉讼代理人：张俊杨，男，1984年9月2日出生，住四川省都江堰市，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川阿尔卡自动控制工程有限公司，住所地四川省成都市高新区桂溪工业园。 法定代表人：岳友盛。 委托诉讼代理人：文旭，北京惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人岳友盛因与被上诉人成都武侯区瑞银小额贷款有限公司（以下简称瑞银小贷公司）、成都瑞顺嘉商贸有限公司（以下简称瑞顺嘉公司）、四川阿尔卡自动控制工程有限公司（以下简称阿尔卡公司）借款合同纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2016)川0107民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岳友盛上诉请求：1.撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初5563号民事判决；2.驳回瑞银小贷公司在一审中的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院审理程序违法；2.案涉《会议备忘录》的签订人谢波、刘源浩系瑞银小贷公司员工，其签字的行为代表瑞银小贷公司，《会议备忘录》对瑞银小贷公司具有约束力；3.岳友盛依约履行了过户手续并缴纳了过户费用43000元，应视为已经履行了《会议备忘录》，债务已经履行完毕。 瑞银小贷公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，即使一审程序存在瑕疵，也不能改变岳友盛未按约还款的事实，请求驳回上诉、维持原判。 瑞顺嘉公司辩称，对一审审理程序不持异议，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 阿尔卡公司辩称，一审程序严重违法，认定事实不清，认可上诉人岳友盛的上诉意见。 瑞银小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令岳友盛归还借款本金120万元并从2015年5月21日起按照年利率24%支付利息至款项还清时止；2.判令岳友盛支付为本案诉讼支付的律师费2万元；3.判令瑞银小贷公司对阿尔卡公司提供的位于成都市锦江区两处房产享有优先受偿权；4.判令本案保全费、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月8日，岳友盛从瑞银小贷公司处借款120万元，借款期限自2014年5月8日至2015年5月7日，日利率0.05%（即日利息600元），每月20日结息一次，到期一次还本；如未按时足额支付利息，从应付利息之日起至结清利息之日止，按应付未付利息的双倍支付违约金，到期不偿还借款本金的，应当支付合同项下借款本金30%的违约金，并承担瑞银小贷公司为实现债权所支付的费用（包括律师费）。阿尔卡公司用位于成都市锦江区两处房产为岳友盛的以上借款提供抵押担保，办理了他项权证，抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用及其他应付费用（含律师费等）。截至2015年6月2日，岳友盛共计向瑞银小贷公司支付八次利息共计223800元，利息已经支付至2015年5月20日。 2015年6月2日，刘源浩、谢波、岳友盛、周某共同签署一份备忘录，载明备忘录签署后岳友盛立即支付截至2015年5月20日的利息共计74600元，如债权人在2015年6月20日前将东华正街房屋处置，则不收2015年5月21日至2015年6月20日的利息，如未能在上述期限处置掉资产，则阿尔卡公司配合债权人将资产过户给债权人指定的公司或自然人，过户费由阿尔卡公司承担，过户手续由阿尔卡公司出具经公证后的委托书，由债权人全权办理过户手续，以了结案涉贷款。同日，岳友盛向瑞银小贷公司支付利息74600元。瑞银小贷公司对上述备忘录不予认可。 2015年7月16日，阿尔卡公司与瑞顺嘉公司签订房屋买卖合同，约定阿尔卡公司将东华正街房屋转让给瑞顺嘉公司，转让价格为120万元，该款用于偿还阿尔卡公司所欠瑞银小贷公司款项120万元，收款方为瑞银小贷公司，并约定由卖方承担办理相关过户手续双方按规定应缴纳的一切可能产生的税费，卖方不按约定缴纳相关税费，导致交易不能继续进行的，双方不得解除合同，应当继续履行并由违约方承担违约责任。买方代表为谢波。同日，阿尔卡公司委托瑞银小贷公司代为保管东华正街房屋产权证原件，瑞银小贷公司收件人为谢波；2015年7月17日，瑞顺嘉公司委托谢波前往公证处联系办理与阿尔卡公司过户委托相关事宜。2015年7月20日，阿尔卡公司作出股东会决议，认可以上房屋买卖合同的效力。2015年8月3日，岳友盛将房屋过户费43000元支付给瑞顺嘉公司委托的代理人谢波。 2015年7月24日，2015年9月14日阿尔卡公司两次出具委托书并办理了公证，委托瑞顺嘉公司员工谢波查询东华正街房屋档案、办理注销抵押登记、办理过户给瑞顺嘉公司的相关登记手续。 另查明，瑞银小贷公司为本案诉讼实际支付律师费20000元。 一审法院认定上述事实，主要采信了各方身份信息、《借款合同》《最高额授信合同》《最高额抵押合同》、房屋产权信息、他项权证、委托代理合同、律师费发票、《备忘录》、银行回单、产权托管协议、《房屋买卖合同》、收条、付款凭证、介绍信、公证书等证据及当事人的庭审陈述笔录。 一审法院认为，瑞银小贷公司与岳友盛之间的借款合同及瑞银小贷公司与阿尔卡公司的抵押担保合同均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于岳友盛所欠瑞银小贷公司的债务是否已经清偿，本院认为，该债务并未得到清偿，理由如下：其一，岳友盛及阿尔卡公司为证明其与瑞银小贷公司已经就债务清偿方式达成了协议，举出了备忘录一份，瑞银小贷公司对该备忘录不予认可，该备忘录上没有瑞银小贷公司的签章，仅有刘源浩及谢波签名，岳友盛及阿尔卡公司未能举证证明刘源浩及谢波的身份，也没有证明二人的行为得到了瑞银小贷公司的授权，故该备忘录对瑞银小贷公司没有约束力；其二、阿尔卡公司与瑞顺嘉公司签订买卖合同，约定阿尔卡公司将其位于东华正街的房屋出售给被告瑞顺嘉公司，房款直接支付给瑞银小贷公司，用于清偿案涉债务，但该房屋买卖合同在履行过程中发生了争议，合同并未履行完毕，瑞顺嘉公司未将购房款支付给瑞银小贷公司，故岳友盛所欠瑞银小贷公司债务并未得到清偿，岳友盛应当依据借款合同的约定向瑞银小贷公司归还借款本金120万元，关于借款利息，因借款合同既约定了借款利息，又约定了未按时支付利息及未按时归还本金的违约金，瑞银小贷公司主张按照年利率24%计算符合法律规定，予以支持，故岳友盛应当从2015年5月21日起至借款还清之日止按照年利率24%支付利息；关于律师费，借款合同约定律师费应当由岳友盛承担，瑞银小贷公司为本案诉讼实际支付律师费20000元，该费用应当由岳友盛向瑞银小贷公司支付。阿尔卡公司用其位于东华正街的房屋为案涉借款提供抵押担保，并已办理抵押登记，该抵押生效，在岳友盛不履行到期债务的情况下，瑞银小贷公司有权向法院请求拍卖、变卖抵押人提供的抵押物，就所得价款优先受偿。关于瑞顺嘉公司是否应当向瑞银小贷公司付款，因其与阿尔卡公司的买卖合同在履行中存在争议，是否应当支付购房款可另案诉争。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、岳友盛自判决生效之日起十日内向瑞银小贷公司归还借款本金1200000元并从2015年5月21日起按照年利率24%支付利息至款项还清之日止；二、岳友盛自判决生效之日起十日内向瑞银小贷公司支付律师费20000元；三、若岳友盛未按期履行上述付款义务，瑞银小贷公司有权对阿尔卡公司位于成都市锦江区（权0×××9）房屋行使抵押权并以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿上述债权；四、驳回瑞银小贷公司的其他诉讼请求。案件受理费18329元，减半收取9164.5元由岳友盛、阿尔卡公司负担。 本院二审期间，岳友盛向本院提交了（2017）成武公证字第2263号公证书、中国移动通信公司话费收据及查询单，拟证明刘源浩是瑞银小贷公司的工作人员，在长达两年的时间里与岳文盛联系贷款事宜，有权代表瑞银小贷公司签署备忘录。瑞银小贷公司质证意见为：不认可证据的真实性，公证书只能证明岳友盛手机内有相关短信内容，且这些短信在两年前就已存在，岳友盛却未在一审和二审举证期内提交，不属于新证据；移动话费收据和查询单中的刘源浩不能证明就是案涉的刘源浩，即使是也不能证明其有权签署备忘录。瑞顺嘉公司质证意见与瑞银小贷公司质证意见一致。阿尔卡公司认可该组证据的真实性、合法性和关某。岳友盛申请证人周某出庭，周某陈述其与岳友盛是朋友关系，受岳友盛邀请与岳友盛、刘源浩、谢波四人在瑞银小贷公司会议室内签署了备忘录，刘源浩向其递送一张名片，并介绍自己是瑞银小贷公司员工，拟证明刘源浩、谢波两人代表瑞银小贷公司签署备忘录是职务行为，备忘录合法有效。瑞银小贷公司质证意见为：1.周某系岳友盛朋友，证言可信度低；2.周某并未见到瑞银小贷对刘源浩的授权委托，且周某依靠岳友盛介绍和一张名片来判断刘源浩的身份，并不准确；3.该证人证言不属于新证据。瑞顺嘉公司认为该证人证言真实性无法核实。阿尔卡公司认可该证人证言的真实性、合法性和关某。本院认为，公证书、移动通信收费收据及查询单真实性认可，但不能达到其证明目的，本院不予采信；对于证人证言，据证人周某陈述，其得知刘源浩的身份是通过岳友盛介绍和刘源浩递送的名片，并没有其他证据证明刘源浩的职务身份，更没有证据证明刘源浩签署备忘录得到了瑞银小贷公司的委托授权，瑞银小贷公司也否认刘源浩的职务身份及其签署备忘录的行为，故该证人证言不能达到其证明目的，本院不予采信。 岳友盛向本院提交调查令申请书，申请调取瑞银小贷公司、瑞顺嘉公司员工社保信息，谢波和叶启迪的社保信息。拟证明瑞银小贷公司与瑞顺嘉公司系关联公司，刘源浩、谢波是瑞银小贷公司或瑞顺嘉公司的职员。关于调查瑞顺嘉公司与瑞银小贷公司之间关系的申请，因本案的基础法律关系是瑞银小贷公司起诉岳友盛还款的借款合同纠纷，瑞顺嘉公司与瑞银小贷公司是否是关联公司对本案基本事实和法律关系的认定并无影响；关于调查刘源浩、谢波社保信息的申请，本院认为即使刘源浩、谢波的社保在瑞银小贷公司或瑞顺嘉公司缴纳，也不能证明刘源浩、谢波签署备忘录的行为得到了公司的委托授权。故本院对该申请不予准许。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审程序是否违法；岳友盛是否应当向瑞银小贷公司承担违约还款责任及支付律师费，瑞银小贷公司对案涉抵押房屋是否具有优先受偿权。评述如下： 关于一审程序是否违法的问题。上诉人主张一审庭前材料均载明审判员滕燕独任审判本案，但判决书落款却是审判员邓安宁，认为庭审程序严重违法。经向一审法院核实，该案庭审由审判员邓安宁主持，邓安宁在庭审时口头告知了当事人因工作安排变更其本人为本案承办人。本院认为，一审法院在办理案件过程中，因工作安排变更承办人并不违反相关法律规定，且该案由审判员邓安宁主持庭审并撰写判决文书并无不当。故岳友盛主张一审程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于岳友盛是否应当向瑞银小贷公司承担违约还款责任的问题。岳友盛向瑞银小贷公司借款120万元后，并未按期还款，系属违约，岳友盛应当按照约定还本付息并支付违约金。双方约定的月息为1.5%，并约定按应付未付利息的双倍支付违约金，到期不偿还借款本金的，应当支付合同项下借款本金30%的违约金。一审中瑞银小贷公司主动请求按年利率24%，系其对自身权利的处分，符合法律规定，故岳友盛应从欠付利息之日即2015年5月21日起至借款还清之日止按年利率24%支付利息。岳友盛称依据案涉《会议备忘录》，自己办理了过户手续并缴纳过户费用43000元，应视为案涉债务已经履行完毕。但岳友盛并无证据证明刘源浩、谢波签订该备忘录得到了瑞银小贷公司的委托授权，是瑞银小贷公司的真实意志。且即使该备忘录系瑞银小贷公司真实意志，但经查，案涉房屋至今仍在阿尔卡公司名下，并未如备忘录规定的变更登记至瑞顺嘉公司名下，可见岳友盛亦并未完成备忘录所规定的义务，应向瑞银小贷公司承担相应的违约还款责任。 关于岳友盛是否应当向瑞银小贷公司支付律师费的问题。2014年5月8日，岳友盛与瑞银小贷公司签订了案涉借款合同，该合同第9.5条规定了当岳友盛违约时应承担律师费。瑞银小贷公司提交了与四川凯盈律师事务所签订的《委托代理合同》及2万元律师代理费发票，证明案涉律师费真实发生。故瑞银小贷公司主张岳友盛支付案涉律师费有事实和合同依据，岳友盛该上诉请求不能成立，本院不予认可。 关于瑞银小贷公司对案涉房屋是否具有优先受偿权的问题。2014年5月8日，阿尔卡公司与瑞银小贷公司签订最高额抵押合同，阿尔卡公司用案涉房屋为岳友盛的借款提供抵押担保，瑞银小贷公司依法办理了抵押登记，该抵押依法成立并生效。该最高额抵押合同第8.1.1和8.2.9条亦约定了瑞银小贷公司可处置抵押财产实现抵押权的情形，现岳友盛违约，瑞银小贷公司有权向法院请求拍卖、变卖案涉抵押房产，就所得价款优先受偿。 综上所述，岳友盛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18329元，由岳友盛承担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 爽 审判员 魏云霞 审判员 龙小丽 二〇一八年五月十四日 书记员 聂彪峰