北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第01670号上诉人（原审原告）王琦利，女，1963年6月19日出生。被上诉人（原审被告）北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路9号1008。法定代表人于敦德，总经理。委托代理人陈丽，女，1973年2月18日出生。委托代理人金蕊，女，1986年5月6日出生。上诉人王琦利因与被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第42222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官蒙瑞、法官田璐参加的合议庭，于2015年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人王琦利，被上诉人途牛公司的委托代理人陈丽、金蕊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王琦利在一审中起诉称：2013年7月23日，王琦利与途牛公司签订旅游合同，合同约定途牛公司服务项目包括吉林、松花湖、长白山天池、镜泊湖双卧5日游等景点，王琦利承担旅游费2476元。2013年8月10日，王琦利在长白山旅游时因途牛公司合作单位管理不善，造成王琦利受伤。事后王琦利被送往长白山中心医院，该院诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、左胫前皮肤挫伤等伤情，王琦利住院13天共花费医疗费18628.30元。因与途牛公司就赔偿无法达成协议，故诉至法院，要求途牛公司赔偿王琦利医疗费18868.30元，护理费28077元，营养费3600元，住院伙食补助费650元，交通费4000元，误工费56660元，被扶养人生活费11385.80元，残疾赔偿金80642元，精神损害抚慰金10000元，后续治疗费10000元。途牛公司在一审中答辩称：对事情发生没有争议。但认为王琦利对于损害的发生也有一定的过错，据了解，王琦利在漂流的时候穿了塑料鞋，应该对损害承担部分责任。一审法院审理查明：王琦利称2013年7月与途牛公司签订《北京市国内旅游合同》（以下简称旅游合同），途牛公司对此不持异议。约定途牛公司为王琦利提供5天4夜“吉林-松花湖-长白山天池-静泊湖双卧5日游”，每人1238元。在补充条款第9条中，约定：“高风险娱乐项目，如草地摩托、雪上摩托、骑马、快艇、漂流、攀岩、滑雪、潜水、蹦极等，请旅游者根据自身情况选择参加，仔细阅读景区提示，在景区指定区域内开展活动，注意人身安全。酒后禁止参加高风险娱乐项目。”2013年8月10日，王琦利在长白山旅游参加漂流活动时，自行拖拽皮划艇时摔倒受伤。途牛公司主张王琦利穿塑料鞋拖拽皮划艇，自身对损害有过错。王琦利认为，进行漂流活动穿塑料鞋是恰当的。当日，王琦利赴吉林省长白山保护开发区中心医院住院治疗，诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，左胫前皮肤挫伤，于2013年8月23日出院，花费医疗费18628.30元。2013年9月28日至2014年5月，王琦利又陆续至北京博爱医院进行门诊治疗，花费239.98元。就旅游费用，双方认可在发生纠纷后都退还给王琦利，王琦利仅交纳505元交通费。途牛公司提交安全提示，主张其张贴在网络上，王琦利表示没有看到过安全提示。一审诉讼中，王琦利申请对其伤残等级及后续治疗费用进行鉴定。该院委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定。北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所（2014）临床鉴字第1531号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），认定王琦利的伤残等级为十级，其左胫腓骨内固定物需择期进行二次手术取出一般所需费用为8000-10000元。就护理费，王琦利提交其配偶李嘉利的劳动合同及误工证明，证明李嘉利系北京城市排水集团有限公司中水分公司职工，2013年月均收入为9359元，其主张3个月的护理期限。途牛公司认为王琦利没有护理医嘱，护理费数额也主张过高。就营养费，王琦利主张按照每月1000元营养费，按照4个月主张。途牛公司认可王琦利需要加强营养，但是认为其主张数额过高，营养期应为30日。就误工费，王琦利提交其与北京名扬致胜广告有限公司签订的劳动合同及误工证明，劳动合同显示其每月工资3500元，加班工资每小时50元。误工证明载明其自2013年8月15日至2014年2月14日的工资21000元予以停发。在此期间提成款35660元也予停发。就被扶养人生活费，王琦利提交成都市公安局侯武区分局簇锦派出所出具的亲属关系证明：证明王琦利与王××（身份证号×××）系父女关系，与朱××（身份证号×××）系母女关系。王琦利另提交户口本及常住人口登记簿，证明王××与朱××均为城镇户口，共生育子女三人。就交通费，王琦利提交交通费票据460元。另，诉讼中，经该院释明，王琦利明确以旅游服务合同纠纷为案由主张其权利。一审法院判决认定：《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”王琦利与途牛公司签订的旅游合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。故王琦利在旅游过程中造成的损害要求途牛公司承担相应责任，应予支持。《中华人民共和国旅游法》第八十条规定，旅游经营者应当就旅游活动中必要的安全防范和应急措施，可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形以明示形式事先向旅游者作出说明或警示。途牛公司虽然主张告知旅游者安全提示，但是，在履行旅游服务合同的过程中，也应针对具体的旅游活动情况予以提示。双方均认可摔伤前，王琦利穿塑料鞋自行拖拽皮划艇，途牛公司可以通过提示、帮助拖行等方式一定程度上避免王琦利穿着易摔倒的鞋自行拖拽。故，途牛公司未尽足够的安全保障义务系王琦利摔伤的原因之一。但是，王琦利作为成人，在参加漂流类活动时，即使没有提示，也应对自己的人身安全有基本的注意义务，既然经过自行判断认为穿着塑料鞋是恰当的，则更说明其在穿着塑料鞋时对自己的能够安全行走是自信的。现王琦利在走路过程中自行摔倒，穿塑料鞋、途牛公司没有提示并不是摔伤的必然原因，王琦利应对自己的损害承担主要责任。综合本案情况，本案认定导致王琦利摔伤的原因中，途牛公司占30%的责任。就医疗费，王琦利提交了相应的病历、诊断证明及票据，该院予以采信，途牛公司按照30%的比例承担赔偿责任。就住院伙食补助费，王琦利主张的标准及期间合理，该院予以采信，途牛公司按照30%的比例承担赔偿责任。就护理费，根据王琦利的伤情，确需护理。对于护理期间，参考《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的标准，该院酌定王琦利的护理期为90日。就护理费标准，王琦利主张的标准已经超过个人所得税起征点，仅有工资收入证明，没有实际扣发工资的证据及相应完税证明，该院不予采信。该院按照其伤情一般需要的护理人员工资，按照每日100元予以支持。途牛公司按照30%的比例承担责任。就误工费，根据王琦利的伤情，参考《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》关于胫腓骨骨折的误工期标准，该院认定为120日。关于误工费标准，王琦利主张的标准没有扣发工资的相应证据，且提成工资并非必然收入，故该院按照劳动合同中载明的工资收入予以支持。途牛公司按照30%的比例承担赔偿责任。就营养费，根据王琦利的伤情，参考《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》关于胫腓骨骨折的营养期标准，该院认定为营养期90日。王琦利按照每日40元的标准主张较为合理，该院予以支持，途牛公司按照30%的比例予以赔偿。就交通费，王琦利提交的票据并无法证明与就诊的对应性，该院酌情予以支持。就被扶养人生活费，根据派出所提供的亲属关系证明，王琦利父母年事已高，其主张被扶养人生活费较为合理。该院按照上一年度城镇居民人均消费性支出、按照王琦利父母年龄分别予以计算，途牛公司按照30%的比例予以赔偿。就残疾赔偿金，王琦利主张的标准合理，途牛公司按照30%的比例予以赔偿。就后续治疗费，鉴定意见书已经载明后续治疗费需8000-10000元，该院按照9000元予以采信，途牛公司应按照30%的比例予以赔偿。就精神损害抚慰金，缺乏相应法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第七十一条、第八十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利医疗费5660.50元；二、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利护理费2700元；三、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利营养费1080元；四、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利住院伙食补助费195元；五、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利交通费1000元；六、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利误工费4200元；七、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利残疾赔偿金24192.60元；八、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利被扶养人生活费3415.80元；九、北京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起7日内赔偿王琦利后续治疗费2700元；十、驳回王琦利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王琦利不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：王琦利认可一审法院认定的各项赔偿数额，但王琦利不认可一审法院认定的责任比例。王琦利去旅游的时候，工作人员要其拉皮划艇，但河边没有防护设施等，环境也荒凉。按照正常的情况，游客是不需要将船拖到河里的。王琦利穿的是防滑的塑料鞋，符合途牛公司的要求。途牛公司应当承担全部责任。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项，改判途牛公司赔偿王琦利医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费共计148146.30元。鉴定费4350元全部由途牛公司承担，一、二审案件受理费由途牛公司承担。途牛公司服从一审判决。其针对王琦利的上诉理由答辩称：王琦利没有证据证明，其拖皮划艇时路上很泥泞。此外有证人证言证明因王琦利穿着塑料鞋，导致其在先曾摔过一次。王琦利没有按照要求穿着轻便鞋，其自身亦存在过错，应当承担相应的责任。请求驳回王琦利的上诉，维持原判。二审审理期间，王琦利向本院提交其与长白山奶头河景区老板、地接社负责人以及途牛公司工作人员的电话录音。用以证明以下事实：长白山景区工作人员要求王琦利自行拖皮划艇，事发当地没有警示标志；地接社认为王琦利应该向途牛公司主张权利；途牛公司同意赔偿王琦利4万元。途牛公司认可其工作人员录音的真实性，但提出该录音只能证明途牛公司同意部分赔偿。途牛公司认为其不认识长白山奶头河景区老板、地接社负责人，无法判断录音的真实性。此外录音中亦没有景区工作人员要求王琦利自行拖皮划艇、事发当地没有警示标志的内容。不认可王琦利的证明目的。本院经审查认为，途牛公司认可其工作人员录音的真实性，本院对该部分录音的真实性予以确认。该录音仅能证明途牛公司与王琦利协商时，同意赔偿4万元事实。不能直接证明长白山景区工作人员要求王琦利自行拖皮划艇、事发当地没有警示标志的事实。途牛公司不认可长白山奶头河景区老板、地接社负责人录音的真实性，王琦利亦没有提交其他证据对录音中相对方的身份加以佐证。因难以核实录音中相对方的身份，本院对该部分录音的真实性不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有旅游合同、住院病历、医疗费票据、门诊病历、鉴定意见书及发票、劳动合同、工资证明、误工证明、停发提成通知、亲属关系证明、交通费票据、途牛公司工作人员录音及当事人陈述意见在案佐证。本院认为：本案争议的焦点在于责任比例的承担问题。王琦利与途牛公司之间的旅游合同，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。在旅游合同中，因旅行社一方的原因造成旅游者人身损害，旅行社应当承担赔偿责任。如旅游者对损害的发生亦有过错，可以减轻旅行社的责任。本案中，王琦利通过网络与途牛公司订立旅游合同。途牛公司在订约过程中就安全须知等内容作出了提示，其在旅游合同及补充条款中亦对旅游者应注意的事项作出了提示。据此，本院认定途牛公司履行了一般性的、通常的提示义务。关于责任分担问题。首先，王琦利与其丈夫在景区共同拖拽皮划艇入水时，王琦利摔倒受伤。游客自行拖拽皮划艇入水的行为，具有一定的危险性，途牛公司应当就该具体行为善尽提示、帮助等义务。途牛公司没有证据证明其在当时履行了提示、注意、帮助等义务，应当认定途牛公司存在违约行为。途牛公司的违约行为是王琦利损害的发生原因，途牛公司应当向王琦利承担赔偿责任。其次，在野外，自行拖拽皮划艇入水具有一定的风险，王琦利作为完全行为能力人，应当对其行为可能存在的危险性具有判断能力，并应采取一定的措施防止损害的发生。王琦利没有尽到一般人应尽的注意义务，应当理解为对损害的发生具有重大过失。一审法院综合分析各方过错、损害发生的原因力确认王琦利承担70%的责任，理由正当，本院予以确认。王琦利要求途牛公司承担全部责任的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，王琦利的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2329元，由王琦利负担1860元（已交纳），由北京途牛国际旅行社有限公司负担469元（王琦利已交纳，北京途牛国际旅行社有限公司于本判决生效后7日内支付给王琦利）；鉴定费4350元，由王琦利负担3045元（已交纳），由北京途牛国际旅行社有限公司负担1305元（王琦利已交纳，北京途牛国际旅行社有限公司于本判决生效后7日内支付给王琦利）；二审案件受理费2361元，由王琦利负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高峙代理审判员  田璐代理审判员  蒙瑞二〇一五年二月十三日书 记 员  高原