山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终3196号上诉人（原审原告）：山东广源岩土工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区魁玉路2号。法定代表人：赵庆吉，董事长。委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长海，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州五洲置业有限公司，住所地山东省莱州市永安路街道亭子村。法定代表人：康志煌，董事长。委托诉讼代理人：李涛，男，该公司法务部经理。被上诉人（原审被告）：福建五洲集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街中银大厦19层。法定代表人：康志煌，执行董事。上诉人山东广源岩土工程有限公司（以下简称广源公司）因与被上诉人莱州五洲置业有限公司（以下简称莱州五洲置业）、福建五洲集团有限公司（以下简称福建五洲集团）建设工程勘察合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广源公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.支持广源公司的一审诉讼请求；3.被上诉人承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。一、《建设工程勘察合同》的付款条件已经成就，一审法院认定事实错误。1、莱州五洲置业在答辩时称“原告已完成合同所约定的义务，我方应当付款”、“在2年的诉讼时效期限内，我们一直拒绝支付的”，可以证明上诉人已履行过提交勘察报告的义务。上诉人在庭审中提交的勘察报告制作时间2014年9月15日，也能与莱州五洲置业的答辩相印证，上诉人履行了提交勘察报告的义务。2、涉案的莱州市亭子村旧村改造工程，没有开工建设，莱州五洲置业不再需要勘察报告以进行规划设计，且其工商登记住所地早已无人办公，在原审庭审过程中，莱州五洲置业也确认其送达地址在潍坊市奎文区。以上事实也足以说明其有拒绝接收勘察报告的主观动机。3、上诉人提交勘察报告，需要莱州五洲置业配合接收才能完成。但莱州五洲置业为了不支付工程款，拒绝接收勘察报告，根据《合同法》第四十五条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，莱州五洲置业应当向上诉人支付工程款。综上，可以证明上诉人积极履行了提交勘察报告的义务，但莱州五洲置业拒绝接收，根据法律规定应当视为付款条件已经成就。二、上诉人履行合同义务的事实，根据法律规定无须举证证明，一审法院判决适用法律不当。1、莱州五洲置业在答辩时已经承认上诉人完成了合同约定的义务，其应当付款。根据《民事诉讼法》司法解释第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，因此上诉人对于履行了合同约定义务的事实，无需提供证据。2、根据《民事诉讼法》司法解释第九十三条第四项：“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”之规定，莱州五洲置业承认上诉人“完成了合同约定义务”，被上诉人“一直拒绝付款”亦说明上诉人一直主张权利，必然要提交勘察报告，以及涉案工程未开工建设的事实，可以推定出上诉人已经履行了合同义务。一审法院依据《民事诉讼法》第六十四条第一款“第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律不当。综上所述，上诉人认为根据本案事实及法律规定，足以证实上诉人履行了合同义务，被上诉人应当支付工程款并承担违约责任。莱州五洲置业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人广源公司的上诉。福建五洲集团未作答辩。广源公司向一审法院起诉请求：1、判令莱州五洲置业、福建五洲集团给付广源公司工程款356544.40元；2、判令莱州五洲置业、福建五洲集团支付广源公司至实际付款之日止的违约金；3、诉讼费用由莱州五洲置业、福建五洲集团承担。庭审中，广源公司明确第二项诉讼请求，要求莱州五洲置业、福建五洲集团支付自2015年3月1日起至实际付款之日止，按所欠工程款本金356544.44元，比照人民银行同期贷款利率年利率4.75%计算的违约金。一审法院认定事实：2013年9月份，广源公司与莱州五洲置业签订《建设工程勘察合同》1份，约定：发包人（甲方）莱州五洲置业委托勘察人（乙方）广源公司承担莱州市亭子村旧村改造项目工程地质勘察任务。勘察阶段应采用多种手段查明场区工程地质条件，采用综合评价方法，对场地和地基稳定性作出结论，对不良地质作用和特殊性岩土的防治、地基基础形式、埋深、地基处理、基坑工程支护等方案的选型提出建议，提供设计、施工索要的岩土工程资料和参数。工程规模：用地面积约330亩（具体以甲方分期地址勘察通知为准）；勘查工程以综合单价80元/米为计价标准包干承包，期间不得增加任何费用；结算总价为实际钻孔总勘探进尺米数（勘探报告中的实际工程量）为结算依据；甲方现场负责人罗友泉，乙方现场负责人徐宝良，乙方按照甲方通知进场，勘查工程竣工后，提交工程全部勘察资料一式4份；合同第4.1条载明：本工程的勘查工作计划暂定自年月日（注：年月日未填写）开工（以甲方通知为准），总工期30天，勘察工程竣工后乙方向甲方提供全部勘察成果资料一式四份，由于勘察人的原因未能及时交付勘察成果资料的按本合同第七条处理；4.2条载明：勘察工作有效期限以发包人下达的开工通知书或合同规定的时间为准，如遇特殊情况（设计变更、工作量变化、不可抗力影响以及非勘察人原因造成的停、窝工等）时，经甲方签证确认工期顺延。第五条工程量确认及工程款支付约定：工程量确认：乙方根据甲方确认的钻孔详勘布置图进行勘察，施工中由甲方监督，钻孔位置、钻孔深度由甲方现场工程师现场签字确认，以勘察报告实际完成量计算；乙方每期勘察任务结束并提交勘察报告经甲方确认后30天内支付总款的80%，全部完成勘察任务后余款20%在3个月内支付。第六条甲方的违约责任载明：1.甲方应当及时提供乙方所需要的技术资料，每延期一天交付，工期相应顺延；2.因重新设计需要，甲方修改设计要求及勘探要求的，甲乙双方应当充分协商确定新增工程量及单价，甲方提前通知乙方暂停地质勘察任务的不承担乙方的任何损失；3.甲方应当按时支付工程款，如果违约应当支付银行同期贷款利率。第七条乙方的违约责任载明：1.乙方如因勘察质量差引起返工或造成工程损失，因急需完善勘察，并根据造成的损失情况承担经济和技术责任，甲方可视造成的损失大小，减少或不付勘察费；2.乙方如勘察错误造成工程重大质量事故，除免收损失部分的勘察设计费外，还应付与直接受损失部分勘察费相等的赔偿金；3.由于勘察人原因造成勘察成果资料质量不合格，不能满足技术要求时，其返工勘察费用由勘察人承担，并承担由此给甲方造成的经济损失，若乙方无力补充完善，需另委托其他单位时，乙方应承担全部勘察费用；4.如签订合同后，由于乙方的原因，不能履行本合同，须在2天内通知甲方，不提前通知的需一次性赔偿甲方违约金1万元，给甲方造成其他损失的需按实际损失赔偿（该损失包括但不限于人员及设备误工损失、甲方为实现该合法权利所支付的律师费、鉴定费等）；5.乙方应当按时向甲方提供完整合格的勘查文件，由于乙方的责任迟延提供勘察文件，乙方应当提前十天告知甲方，乙方不提前告知或者迟延超过10天的，乙方应当赔偿甲方因乙方不能及时提供勘察文件所造成的实际损失（该损失包括但不限于人员及设备误工损失、甲方为实现该合法权利所支付的律师费、鉴定费等）；6.以上乙方应支付的赔偿金甲方有权从勘察费用中直接扣除。庭审中，广源公司提供了以下证据：1、上述合同1份。2、载明施工时间为2013年10月12日至10月26日的“莱州市亭子村改造项目工程勘察钻探签证确认表”1份（4页）。该确认表载明了孔号、深度、施工时间，甲方代表确认栏有“罗友泉”的签字。广源公司称4页勘察钻探签证确认表载明的广源公司施工的钻探米数总计为4194.64米。3、载明编制日期为2014年10月10日的广源公司单方制作的“建筑安装工程施工图结算书”1份。该结算书载明的钻探数量为4194.64米，单价为80元，价款为335571.20元。4、载明时间为2014年9月15日的“莱州市亭子村旧村改造及商品房开发项目岩土工程勘察报告”1份。广源公司称，2014年10月份，广源公司将该报告提交给莱州五洲置业，但莱州五洲置业拒不接收；广源公司据以证明己方已履行了勘察报告的交付义务。5、莱州五洲置业营业执照信息网络打印件1份。载明莱州五洲置业成立于2012年8月10日，注册资本为2000万元；截至2014年2月28日，股东闽创（上海）投资有限公司认缴出资额为200万元，2012年8月7日实缴出资额为40万元；股东福建五洲集团认缴出资额为1800万元，2012年8月7日实缴出资额为360万元。该公司现登记的股东为福建五洲集团。广源公司据以证明福建五洲集团作为出资人未向莱州五洲置业出资到位。6、录音光盘1张及相应录音内容书面整理材料1份。广源公司称，2016年10月份，广源公司的勘查部负责人徐宝良曾向莱州五洲置业的工程负责人胡经理主张债权，据以证明广源公司本次起诉未过诉讼时效。广源公司主张，广源公司已按合同约定履行了勘察义务，总勘察工程量为4194.64米，工程款为335571.20元，要求莱州五洲置业给付此款，同时支付自合同约定莱州五洲置业应付款之日即2015年3月1日起至实际付款之日止，按所欠工程款本金356544.44元，比照人民银行同期贷款利率年利率4.75%计算的违约金；广源公司并主张，福建五洲集团作为莱州五洲置业的出资人，未出资到位，要求其在出资不到位的本息范围内对莱州五洲置业的本案债务承担相应赔偿责任。经质证，莱州五洲置业对广源公司证据1、证据2的真实性表示无异议；但认为，合同中的第4.1条约定，广源公司应在签订合同后一个月内完成勘查，显然与广源公司提供的结算书和勘查报告时间不吻合、不相符，广源公司提交的结算书是在2014年10月10日，显然超过了合同约定时间，勘查报告时间是2014年9月15日，显然与广源公司提供的签证确认表的时间严重不相符，根据广源公司提交的签证确认表，广源公司的勘察报告应当于2013年11月12日提交给莱州五洲置业，而广源公司提供的勘查报告和结算书超过了这个时间，所以广源公司称在2014年交给莱州五洲置业、莱州五洲置业拒收，是不正确的，广源公司没有任何证据证明向莱州五洲置业提交了岩土工程勘察报告及建设工程结算书，广源公司提交勘查报告及结算书的证据显然是在伪造证据，以创造在诉讼时效内的假象。莱州五洲置业表示对广源公司证据3、证据4的真实性存有异议；对证据5表示需要庭后核实，庭后5日内提交书面明确意见，但逾期未提供书面明确意见；对证据6的真实性表示无法确认，表示广源公司所说的录音谈话人胡经理胡彬（音名）自2015年就不在己方公司工作了，该项目负责人甲方的负责人应为孔祥森，现场负责任人为罗有泉，又称胡彬不在己方公司担任职务，不是公司员工，他可能是孔祥森临时雇来的，而且广源公司所提交的录音内容既没有明确债务，也没有明确说还不还债务，因此该证据对于诉讼时效没有延长或者重新起算的效力。莱州五洲置业提供了“莱州市亭子村旧村改造及商品房开发项目岩土工程勘察简报”复印件1份。莱州五洲置业据以证明广源公司至迟2013年10月16日已经开始工作，根据广源公司提供的上述合同，该工作至迟在2013年11月16日即完毕，至迟应在2013年12月16日付款，这证明广源公司的诉讼请求明显超过了诉讼时效。经质证，广源公司对莱州五洲置业该证据真实性表示无异议，但认为该证据不能证实莱州五洲置业的诉讼主张，认为该简报仅是在工程开工第4天出具的一份部分区域的部分工程情况汇报，与建设工程勘察合同约定的付款条件没有任何关联，因此与诉讼时效的起算没有任何关系。对己方关于2014年10月底向莱州五洲置业提交涉案勘察报告、结算书而莱州五洲置业拒收的主张，广源公司未能提供相应证据予以证实。广源公司又主张，之后还通过电话联系莱州五洲置业，要求提交涉案勘察报告并结算工程款，莱州五洲置业以种种理由拖延，要求广源公司延期交付；莱州五洲置业对广源公司该主张不认可，广源公司亦未能提供相应证据予以证实。莱州五洲置业主张，2013年10月16日，广源公司向莱州五洲置业提交该勘察简报时，己方向广源公司催交过勘察报告；广源公司对此不予认可，莱州五洲置业称合同第4.1条能够证实，未提供其他证据予以证实。福建五洲集团经一审法院依法送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，未到庭应诉，亦未提供反驳证据。一审法院认为，广源公司提供的上述合同、勘察钻探签证确认表，莱州五洲置业对真实性无异议，福建五洲集团经一审法院依法送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，未到庭应诉，亦未提供反驳证据，一审法院依法对广源公司提供的该2组证据的真实性依法予以认定。勘察钻探签证确认表能够证实广源公司已依约完成了勘探施工工作。关于本案的诉讼时效问题，根据莱州五洲置业的当庭答辩意见，莱州五洲置业自认己方一直拒绝向广源公司付款，故莱州五洲置业关于诉讼时效已过的抗辩理由不当，一审法院不予采纳。建设工程勘察合同是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的协议。根据双方签订的合同，广源公司不仅要完成勘探施工工作，还要“采用综合评价方法，对场地和地基稳定性作出结论，对不良地质作用和特殊性岩土的防治、地基基础形式、埋深、地基处理、基坑工程支护等方案的选型提出建议，提供设计、施工索要的岩土工程资料和参数”，“勘查工程竣工后，提交工程全部勘察资料一式4份”。对工程量确认及工程款的支付，双方合同第五条约定：“工程量确认：乙方根据甲方确认的钻孔详勘布置图进行勘察，施工中由甲方监督，钻孔位置、钻孔深度由甲方现场工程师现场签字确认，以勘察报告实际完成量计算；乙方每期勘察任务结束并提交勘察报告经甲方确认后30天内支付总款的80%，全部完成勘察任务后余款20%在3个月内支付”；合同第4.1条约定：“---勘察工程竣工后，乙方向甲方提供全部勘察成果资料一式四份，由于勘察人的原因未能及时交付勘察成果资料的按本合同第七条处理”；第七条约定：“---5.乙方应当按时向甲方提供完整合格的勘查文件，由于乙方的责任迟延提供勘察文件，乙方应当提前十天告知甲方，乙方不提前告知或者迟延超过10天的，乙方应当赔偿甲方因乙方不能及时提供勘察文件所造成的实际损失---”。本案中，广源公司主张其已依约完成了全部合同义务，并于2014年10月底向莱州五洲置业提交涉案勘察报告、结算书，但遭莱州五洲置业拒收，之后还通过电话联系莱州五洲置业，要求提交涉案勘察报告并结算工程款，莱州五洲置业以种种理由拖延，要求广源公司延期交付，故合同约定的莱州五洲置业付款条件已成就；莱州五洲置业对广源公司上述主张不予认可，广源公司未能提供相应证据予以证实，广源公司上述主张，证据不足，一审法院依法不予认定。广源公司要求莱州五洲置业给付涉案工程款，不予支持。基于以上分析，广源公司要求福建五洲集团在出资不到位的本息范围内对莱州五洲置业的本案债务承担相应赔偿责任，依据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，被告福建福建五洲集团缺席，于2017年5月9日判决：驳回山东广源岩土工程有限公司要求莱州五洲置业有限公司给付工程款、支付违约金及要求福建五洲集团有限公司在出资不到位范围内对本案债务承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费7276元减半收取3638元，由山东广源岩土工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人莱州五洲置业提交一份房屋租赁合同复印件，内容是：当事人是甲方莱州坊苑房地产开发有限公司，乙方莱州五洲置业有限公司，用途是办公，租期是2012年10月1日-2013年9月30日，但是实际情况是莱州五洲置业根据该合同一直延续到2015年9月30日，提交复印件的目的在于拟证明莱州五洲置业实际办公的地址在莱州市文化东路2号楼第9层整层，虽然在2016年后莱州五洲置业因经济原因停止了租赁该房屋，但是在与上诉人广源公司签订合同及以后的接触均在该办公地点，虽然提交的是其中的一份房屋租赁合同，但是莱州五洲置业有该房屋租赁的发票及合同原件，还可以庭后补充提交莱州五洲置业在该办公地址的固定电话发票等予以佐证。上诉人广源公司对此证据的质证意见如下：该合同是复印件，对其真实性有异议，即使真实按照合同明确载明租期到期日是2013年9月30日，不能证实被上诉人所称的其到2016年继续租赁该房屋办公，被上诉人在工商登记机关登记的法定地址是莱州市永安路街道亭子村，被上诉人提供该租赁合同即使真实，也不能够证实上诉人及法院可以向其正常送达各项文书的事实。本院另查明，莱州五洲置业的工商档案资料中的公司章程和验资说明中载明，福建五洲集团应缴纳的注册资金1800万元应于2014年8月7日前缴足，福建五洲集团于2012年8月7日实缴出资额为360万元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人广源公司请求被上诉人莱州五洲置业支付涉案工程款的条件是否成就，莱州五洲置业应否向广源公司支付工程款；二、被上诉人福建五洲集团应否对涉案工程款承担相应的法律责任。关于焦点问题一。根据双方当事人在诉讼中的陈述，一审认定上诉人广源公司已经完成了合同约定的义务正确。首先，针对广源公司诉请的涉案工程款，被上诉人莱州五洲置业在最初答辩时主张广源公司已完成合同约定义务，莱州五洲置业应当付款，但其在诉讼期限内一直是拒绝支付的，莱州五洲置业的此种陈述说明广源公司曾向其主张过涉案工程款。其次，广源公司主张已向莱州五洲置业提交了勘察报告、结算书等资料，莱州五洲置业因涉案工程所在项目的进展问题而拒绝接收，从双方签订合同的目的来看，广源公司取得工程款是其签订合同的目的，在其已完成勘察工作后提交相关资料是实现合同目的的当然步骤，其自身不存在已完成相关工作而拖延或拒不向莱州五洲置业提交资料的情形，结合涉案项目的实际情况和举证情况，广源公司主张已向莱州五洲置业提交过资料，莱州五洲置业无正当理由拒收符合常理。至于广源公司提交资料是否逾期，因合同中未约定莱州五洲置业在此情形下有权拒收资料，故与本案无关。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条第四项之规定，应当认定广源公司履行了合同义务，其请求支付工程款的条件已经成就。莱州五洲置业对广源公司提交的“莱州市亭子村改造项目工程勘察钻探签证确认表”没有提出异议，广源公司钻探数量为4194.64米，单价为80元，广源公司要求莱州五洲置业支付工程款335571.20元事实清楚，理由正当，应予支持，超过部分没有事实依据，应予驳回。根据合同约定和前述认定，广源公司要求莱州五洲置业自2015年3月1日起按银行同期贷款利率支付违约金于约相合，于法有据，应予支持，超过部分不予支持。关于焦点问题二。莱州五洲置业的公司章程明确载明了福建五洲集团应足额缴纳出资的期限，但现有证据表明福建五洲集团未依照章程的约定在规定期限内缴足出资，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，福建五洲集团应在未出资1440万元本息范围内对莱州五洲置业债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，上诉人广源公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条第四项之规定，判决如下：一、撤销山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初939号民事判决；二、被上诉人莱州五洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东广源岩土工程有限公司工程款335571.20元，并自2015年3月1日起至实际给付之日止，以335571.20元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准支付违约金；三、被上诉人福建五洲集团有限公司在未出资1440万元本息范围内对被上诉人莱州五洲置业有限公司不能清偿上述第二项债务的部分承担补充赔偿责任；四、驳回上诉人山东广源岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7276元，减半收取3638元，二审案件受理费7276元，由上诉人山东广源岩土工程有限公司负担655元，由被上诉人莱五洲置业有限公司负担10259元。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年五月二十五日书记员  于红科