清徐县人民法院民事判决书（2018）晋0121民初533号原告：李可义，男，1961年12月4日出生，汉族，山西省清徐县清源镇陈家庄农民，住本村西大街北二巷**。委托诉讼代理人：米善文，男，山西省清徐县清源镇南营留村居民，住本村。被告：陈二肉（陈荣富），男，1973年10月25日出生，汉族，山西省清徐县东于镇东于村农民，住本村主干街。委托诉讼代理人：韩一飞，山西昭权律师事务所律师。原告李可义与被告陈二肉农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李可义及其委托诉讼代理人米善文，被告陈二肉及其委托诉讼代理人韩一飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李可义向本院提出诉讼请求：请求法院判决陈二肉付给李可义工程款101,295元，欠款利息23,805元，共计125,100元。事实与理由：2012年7月李可义承揽了陈二肉盖房的主体工程，当时双方约定工程包工不包料，但李可义负责工程所用的模具、工具。每平方米基础坡屋顶为100元，房屋主体为200元，付款方法为基础完工后付给基础款，每层屋顶砼封顶后付每层款。陈二肉负责工地的水通、路通、电通、场地平整、安全管理、质量监督。双方并签订了协议，根据约定，李可义于2012年7月底开工，并于2012年11月底竣工，施工过程中陈二肉只付给李可义工程款60,000元，剩余的101,295元至今未给。鉴于上述理由，李可义依法向清徐县人民法院提出诉讼，请求法院判令陈二肉付给李可义工程款101,295元，欠款利息23,805元，并承担本案的诉讼费用，以确保公民合法权益。陈二肉辩称：一、李可义的施工内容结束于2012年11月30日，其诉讼时效应从2012年12月1日计算至2014年11月30日，李可义于2016年11月28日提起诉讼，显然已过法定诉讼时效。李可义在原一审、二审的庭审中对其工队在2012年11月底撤场的事实予以认可，且陈二肉已经结清李可义撤场之前所做工程的全部费用，直到李可义提起诉讼之前，其再未向陈二肉主张过要求支付任何款项。李可义虽然陈述其一直在催款，但在原一审、二审时均只提供了一份证明其在2014年11月27日向陈二肉催款的电话录音，但均未当庭播放，且李可义在原二审时明确表示无法提供电话录音的原始载体，该未经质证、存有疑点的电子证据依法不应被采纳。因此，在无任何法定诉讼时效中断、中止的情形下，李可义提起诉讼的法定诉讼时效早已经过，依法丧失胜诉权。二、李可义据以支持其主张的证据明显不足，依法应当驳回其诉讼请求。根据，民事诉讼程序中谁主张谁举证的举证原则，李可义对其据以提起的索要工程款的主张应承担举证责任。但在本案中，李可义仅凭一份《施工协议书》提起诉讼，没有其他任何能够证明其施工工程量的有效证据，证据明显不足，理应由李可义承担举证不利的法律后果，依法应当驳回其诉讼请求。李可义所主张的施工工程量，首先应当由李可义进行举证，需要申请鉴定的也应由李可义向一审法院提出申请。李可义履行完举证责任后，陈二肉如对其不予认可，才应由陈二肉进一步举证，而不应由陈二肉首先向一审法院提出施工工程量的鉴定申请。合议庭要求陈二肉承担工程量鉴定的举证责任，违反了谁主张谁举证的举证原则。三、李可义没有完全履行《施工协议书》中约定的义务，构成根本性违约，且就其没有履行的合同义务主张权利，违背了诚实信用原则和权利义务对等性原则。在双方签订的《施工协议书》中约定的施工内容为“除去门窗、坡屋顶复合板屋顶的主体工程。”对于这个“主体工程”，李可义、陈二肉双方的分歧时非常大的。李可义在原一审、二审中均称这个“主体工程”就是垒砌红砖墙的主体结构工程，而陈二肉认为“主体工程”是指包括垒砌砖墙结构、抹墙、铺地、封闭阳台等除了门窗和坡屋顶的全部施工内容。结合协议中关于承包价格为每平方米200元的约定，及2012年清徐县当地农村建房市场的行情，陈二肉的观点是更为客观和准确的。原二审程序中，通过法庭调查，查明在2012年清徐县农村建房，只垒砌砖墙的承包价格标准约为75元/平方米到80元/平方米，李可义在实际施工中仅完成了垒砌四层高的砖墙和每层封顶的工程量就撤场，而被告已经按原告的实际施工内容，及时、足额的履行了向原告的付款义务。在被告发现原告垒砌的砖墙存在严重的质量问题后，要求原告进行修缮和扶正，原告非但没有修缮也没有继续为被告进行后续的施工，造成被告建房工程停工半年之久，后被告只得另行雇人完成后续工程。双方在开工之前并没有书面的施工协议，只是按照当地的习惯达成了口头的施工约定，本案中的这份施工协议书，是在原告施工后期，其意识到自己施工存在质量问题后，由原告单方起草并找到被告补签的，这就是为什么该份协议中没有日期。原告不继续履行约定的施工内容本身就构成了根本的违约，原告不但没有承担违约责任，反而依据这份内容表述存在重大歧义的协议，就其没有履行的合同义务主张权利，违背了诚实信用原则和权利义务对等性原则，不应当得到法律的支持。综上所述，原告提起诉讼的法定时效早已经过，依法丧失了胜诉权，且其用以支持诉讼主张的证据严重不足，理应由其承担举证不利的法律后果；原告没有完全履行《施工协议书》中约定的义务，已经构成根本性违约，原告就其没有履行的义务通过诉讼主张权利，违背了诚实信用原则。望合议庭能够查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。李可义围绕其诉讼请求所提交证据及其证明的内容：1、光盘一张，U盘一个，证明我给被告打电话要钱，被告说在外地了，没钱给我。2、施工协议书一份，证明双方签订的协议内容，承揽主体的内容。3、建筑面积计算书，证明原告给被告所做工程量的计算。4、图纸4份，证明原告依据该图纸盖的房屋，其中建房过程中依照被告建房要求，改变了部分结构；5、米志良出具证人证言一份，证明一陈二肉的施工草图是我给他帮忙画的，并非伪造；证明二双方约定的主体工程当时不包括抹墙巾磁砖等装饰工程；证明三基础、一层主体完工后，陈二肉通过我付给过李可义基础款，第一层款60000元。陈二肉的质证意见：证据一真实性合法性关联性均不认可，而且原告没有提供电话录音的原始载体也无法查证原告所主张的内容。证据二真实性关联性予以认可，合法性不予认可，原告没有施工资质，施工内容和价值存在歧义，不能反应双方的真实意思表示。证据三真实性合法性关联性均不认可。证据四图纸和实际的房屋结构并不一致，和本案关联性无法证明。证据五鉴于证人并没有当庭出庭，对真实性不予以认可，合法性也不予以认可，和本案更没有关联性，对于书面证人证言必须证人出庭作证。陈二肉提供的证据：1、调查笔录、被调查人身份证明。证据内容：原告于2012年7月承建了被告的建房工程，但由于其所施工的工程存在质量问题，停工达半年的时间，后由另外的施工队续建完工。原告仅为被告垒砌了砖墙，而当时当地垒砌砖墙的承包工费行情约为80元/平米，合同约定的200元/平米所对应的施工内容远不只垒砌砖墙。2、王云瑛（王新娥）证人证言、证人身份证明、清徐县清源镇贾兆村村委会证明。证据内容：原告于2012年8月承揽了王云瑛位于贾兆村的建房工程，当时双方约定垒砌砖墙主体结构的价格为75元/平米。3、陈荣利等十五位的证人证言、证人身份证明。证据内容：被告于2012年7月底进行的盖房施工，是由两个工队完成的，第一个工队于同年11月底停工，半年之后，于2013年7月由另一个工队续建完工。4、测量人员资格证明、房屋测量证明及说明。证据内容：二级建造师代东雄和陈凯于2017年4月10日对涉案房屋进行测量，测量结果为房屋二至四层的东西水平均存在7到13公分的误差。5、张有成等二位的证人证言、证人身份证明。证据内容：涉案房屋存在承重墙高低不平，地面东西水平相差15公分，存在严重质量问题。6、涉案房屋实地拍摄照片。证据内容：涉案房屋一楼大厅只有一根立柱，一楼内外墙均有明显裂缝，二楼、四楼墙体倾斜。六份证据的证明目的：1、被告的建房工程是由李可义的工队和陈荣利的工队分两次施工完成的；2、双方约定的200元/平米的施工内容，不仅为垒砌砖墙的主体结构；3、李可义仅为陈二肉垒砌了砖墙，未完成履行合同约定的义务，且施工质量存在严重质量问题，构成根本性违约；4、陈二肉已经支付给了李可义实际施工内容所应付的费用；5、李可义的诉讼时效早已经过了。李可义的质证意见：证据一不认可。证据二我和陈二肉签订的协议，和其他人不是一回事。证据三不认可，和本案签订的协议没有关系，是装修工程。证据四墙体倾斜我认可，但是造成的原因不是质量问题，不是我们盖的斜了。证据五认可，墙体确实倾斜。证据六证明质量问题不认可。一层结构和图纸不一样，是因为陈二肉自己私自改成一根了。经审理，本院确认本案事实如下：2012年7月李可义与陈二肉签订《施工协议书》，合同对施工地址及建筑物名称、工程内容、承包方式、工程量平米计算方式、双方责任及义务均作出约定，但是合同中的开工、竣工处显示空白。合同第四条约定：“四.承包价格及付款办法：每平方米价格200元，根据工程进度付款，基础竣工付基础款。每层屋顶砼浇铸完后，付每层款，工程竣工后全部结清。”本案在庭审中，双方当事人均认可该工程于2012年7月底开工。李可义为陈二肉施工期间，陈二肉支付60,000元工程款。2014年10月，陈二肉入住涉案房屋。李可义认为房屋存有质量问题但是未向本院提出鉴定申请。再确认，李可义在交付陈二肉工程后，至今未提供建筑工程结算报告或意见书，李可义、陈二肉经本院释明后，就建筑质量、工程量和结算金额也均未向本院提出鉴定申请。本院认为，李可义提交的证据无法证实陈二肉未支付其剩余工程款，且四份图纸与实际施工存有差异。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，李可义未就涉案工程提交竣工验收报告，因此本院认定由陈二肉占有使用涉案工程之日为工程竣工之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”现李可义提交的证据无法证实陈二肉欠付其工程款，也无证据证明本案诉讼时效有中止、中断的事由，因此对李可义提出的要求陈二肉付给李可义工程款101,295元、欠款利息23,805元，共计125,100元的诉讼请求，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下：驳回李可义的诉讼请求。案件受理费1401元，由李可义负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判长 左广强人民陪审员 牛清姣人民陪审员 李翠萍 二〇一八年五月三十一日（法官助理 李 佳书记员 郭彦枝