四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)川10刑终48号 原公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹大明，男，1953年9月2日出生，汉族，专科文化，企业负责人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年3月11日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，现羁押于内江市看守所。 辩护人代平，内江市法律援助中心律师。 四川省内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人曹大明犯合同诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2016）川1011刑初227号刑事判决，被告人曹大明不服，提出上诉。本院于2017年5月4日以（2017）川10刑终28号刑事裁定书将该案发回东兴区人民法院重新审判。东兴区人民法院于2018年1月23日作出（2017）川1011刑初215号刑事判决，被告人曹大明不服，提出上诉。本院2018年3月6日受理案件后，依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员凌德宪、代理检察员郑蕴轩出庭履行职务。上诉人曹大明及辩护人代平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年11月20日，被告人曹大明以四川鑫盛豪建设有限公司（以下简称鑫盛豪公司）法定代表人的身份，与凉山州人民政府签订了《四川西（昌）至昭（通）高速公路（凉山段）BOT项目投资合作协议》，凉山州人民政府与鑫盛豪公司合作实施该项目，并由鑫盛豪公司引进外资合作建设。双方就项目名称、合作方式，建设规模、标准及要求，甲乙双方权利义务，优惠政策，超越担保，违约责任，不可抗力，争议解决等问题进行了约定。其中乙方的权利有按照《招投标法》和国家基本建设程序公开、公平择优选定施工队伍及监理单位，并全权负责该项目的施工组织管理。在履行担保中约定：正式协议签订后60个工作日，鑫盛豪公司将人民币十亿元履约担保金转入项目专用账户，双方再签订正式项目特许权协议。 2012年10月24日，凉山仲裁委员会受理了申请人凉山州人民政府与被申请人鑫盛豪公司西（昌）昭（通）高速公路凉山段BOT项目投资合作合同纠纷一案，凉山州人民政府委托该政府法律顾问室负责处理该政府与鑫盛豪公司西（昌）昭（通）高速公路凉山段BOT项目投资合作协议合同纠纷相关事宜。2013年4月19日，申请人与被申请人在仲裁委员会主持下调解，达成调解协议，同月20日，凉山仲裁委员会作出（2012）凉仲调字第4号仲裁调解书：一、尊重协议事实与遵守法律并重。（一）承认继续履行协议中能够继续履行部分。（二）正视该协议签订中存在的法律问题。1、《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）项目投资协议》的法律效力是要以符合国家法律性文件规定作为前提条件的。该协议所涉及BOT项目投资人业主的选择应当符合国务院《收费公路管理条例》第十一条第三款关于“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招投标方式选择投资者”的强制性规定，而双方协议直接约定被申请人成为西昭高速公路BOT项目投资（凉山段）投资法人不符合国家有关规定，只有被申请人成为中标投资人业主后方可以实现，协议关于投资人业主约定是属于依法不能直接履行的内容，如硬行履行协议，该内容最终也无法获得上级行政主管部门的项目核准批复。2、2011年11月20日《四川西昌至昭通高速公路（凉山段）BOT项目投资协议》关于履约担保约定：“正式协议签订后60个工作日内，被申请人将人民币十亿元履约担保金转入凉山州交通运输局‘西（昌）昭（通）高速公路（凉山段）项目专用账户’，双方再签订正式的该项目特许权协议”。该约定属于西昭高速公路BOT项目合作协议前置性程序性约定，只有该前置性程序性条件实现后申请人再授权被申请人成为项目投资法人。调解书制作后次日，即2013年4月21日，凉山仲裁委员会工作人员将该调解书以特快专递邮寄被申请人法人代表曹大明。之后，被告人曹大明仍以该项目投资人名义分别于2013年8月12日通过他人以邀标方式收取被害人刘某某甲、陶某某、王某西昭高速公路两个标段投标保证金共计160万元。于2013年11月25日与被害人龚某某签订《西昭公路合作建设施工定向协议》，并收取合作诚意金500万元。于2014年1月6日与被害人卿某某签订《西昭公路合作建设施工定向协议》，并收取合作诚意金120万元。 2015年10月30日，凉山州交通运输局出具情况说明，该项目的投资建设必须按相关法律法规规定来进行招投标确定项目投资人，目前尚未启动项目招投标工作。 另查明，被告人曹大明收取被害人合作诚意金期间并未将仲裁调解书内容告知上述被害人，也未与凉山州政府作任何与西昭公路建设相关实质性的衔接。同时，鑫盛豪公司和曹大明均无资金来源，没有经济能力投资西昭公路项目建设，曹大明也将收取的合作诚意金用于公司日常开支、个人债务偿还和个人生活开支，现无偿还能力。 2013年4月20日，凉山仲裁委员会作出（2012）凉仲调字第4号仲裁调解书后，被告人曹大明收取的合作诚意金尚有780万元未归还。 2016年3月10日，被告人曹大明被公安机关抓获归案。 原判认定的事实有经庭审质证的受案和立案文书、曹大明身份信息证明、在逃人员登记表、公安机关抓获说明,工商登记资料、调取证据通知书及银行交易记录，合作及利润分配协议、转款凭证，通报函、承诺书、还款计划、手机短信记录、成都银泰物业管理服务公司情况说明、西昭高速凉山段实施BOT方式建设的相关请示、回复、复函、法律意见书、会议纪要、西昭高速公路凉山段BOT项目投资合作协议、仲裁申请书、授权委托书、仲裁调解笔录、仲裁调解书、特快专递邮件详单、国务院417号令《收费公路管理条例》、四川省交通运输厅经外事处情况说明，被害人刘某、罗某某、卿某某、龚某某、刘某某、刘某某甲、陶某某、王某陈述，证人唐某某、马某某、韩某某、王某某、陈某某、张某某证言、被告人曹大明的供述等证据予以证实。 东兴区人民法院认为，被告人曹大明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，故意隐瞒真相，骗取他人财物共计780万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。曹大明与杨家利于2013年1月26日签订投资协议并收取500万合作诚意金，是在2013年4月20日凉山仲裁委员会作出鑫盛豪公司直接约定为项目投资法人不符合国家规定的仲裁调解前，该笔金额不应认定为合同诈骗。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人曹大明有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；责令被告人曹大明自判决生效后十日内退赔被害人刘某某甲、陶某某、王某共计人民币一百六十万元、龚某某人民币五百万元、卿某某人民币一百二十万元。 曹大明上诉称其没有虚构事实，本案属民事合同纠纷，请求二审改判其无罪。 曹大明的辩护人认为：曹大明在签订和履行合同过程中，没有隐瞒真相和欺骗行为；曹大明收取诚意金系民事行为。建议二审重新判决。 四川省内江市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致。 关于上诉人曹大明是否虚构事实、隐瞒真相的问题。经查，相关会议纪要、记录、仲裁调解书等证据证实，曹大明与凉山州人民政府签订《四川西(昌)至昭(通)高速公路（凉山段）项目投资协议》后，因该协议违反法律规定无法履行发生纠纷而提交仲裁。曹大明隐瞒鑫盛豪建设有限公司与凉山州政府签订的项目投资协议发生重大纠纷，已无法履行的真相，虚构其公司是项目投资法人的事实，以投资该高速公路项目的名义与被害人刘某某甲、陶某某、王某、龚某某、卿某某签订合同、收取诚意金。在收取各被害人诚意金后，曹大明未与凉山州人民政府作任何与项目建设有关的实质性衔接，在项目未启动任何招投标项目，尚未开工的情况下，曹大明制作虚假的《给项目合作人的通报函》给被害人卿某某、龚某某等人，谎称鑫盛豪公司已成为项目投资法人，并已顺利完成前期准备工作，即将举行开工典礼。因此曹大明及辩护人提出在签订和履行合同过程中，没有隐瞒真相和欺骗行为的辩护意见，与查明的事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）曹大明在签订、履行合同过程中，故意隐瞒真相，骗取他人财物共计780万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 曾 箭 审判员 刘晓瑜 审判员 唐 强 二〇一八年五月十日 书记员 张淋蕊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……