呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终480号上诉人（原审原告）：刘瑞光,无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李晓华，北京市王玉梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐璐，北京市王玉梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵文俊,无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：徐立军,无固定职业，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：内蒙古鸿泰建筑安装有限责任公司。法定代表人：康兆明，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市托华房地产开发有限公司。法定代表人：王富强，系该公司董事长。上诉人刘瑞光因与被上诉人赵文俊、徐立军、内蒙古鸿泰建筑安装有限责任公司（以下简称鸿泰公司）、呼和浩特市托华房地产开发有限公司（以下简称托华公司）建设工程施工合同纠纷一案，托克托县人民法院于2016年12月16日作出（2016）内0122民初929号民事判决。刘瑞光不服，上诉于本院。本院于2017年6月8日作出（2017）内01民终1119号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回重审。托克托县人民法院于2017年12月4日作出（2017）内0122民初1060号民事判决，刘瑞光不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘瑞光的委托诉讼代理人李晓华、刘璐璐，被上诉人徐立军到庭参加诉讼；被上诉人赵文俊、鸿泰公司、托华公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘瑞光上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由赵文俊、徐立军、鸿泰公司、托华公司负担。事实和理由：一审法院认定托华公司已付清鸿泰公司全部工程款；鸿泰公司已付清赵文俊、徐立军全部工程款没有事实及法律依据。一、首先，对于托华公司、鸿泰公司是否欠付工程款及欠付工程价款的范围根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该举证责任应由托华公司、鸿泰公司承担，对于该问题刘瑞光也进行了举证。结合《云中雅苑项目3#、4#、5#楼的拨款明细表》、鸿泰公司提交的五张《托华公司付款单》及托华公司与鸿泰公司签订的《建设工程承包合同》上所显示的内容可以证明，托华公司尚欠鸿泰公司3079402.40元工程款未付清，且托华公司预留工程总造价的5%质保金（即741000元），质保期为两年，目前质保期未到，质保金也不应支付。又通过刘瑞光所提交的赵文俊、徐立军的录音资料也能证实托华公司与鸿泰公司欠付工程款的事实。其次，一审法院并未示明刘瑞光针对托华公司、鸿泰公司工程款给付情况进行审计。而是示明是否对所完成工程的工程量进行审计，因本案双方对工程量均无争议，故刘瑞光未就所作工程量申请法院进行审计；二、首先，截止本案发回重审，托华公司未能举出一份有效证据证明其已付清全部工程款。鸿泰公司所提交的借款单证据与托华公司所提交的借款单证据并不一致，就同一事实的举证前后相互矛盾。另外，作为两个公司主体，其付款不符合财务制度，三次庭审均未能提交银行流水等相关付款的财务痕迹。其次，在鸿泰公司出具的证明其已付清赵文俊、徐立军全部工程款的证据也存在前后矛盾、不相一致的情形，且也没有任何银行支付痕迹；三、本案中，鸿泰公司将部分工程违法分包给了赵文俊，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，鸿泰公司无论是否欠付工程款，都应与赵文俊、徐立军承担连带付款义务。另外，依据鸿泰公司签订的《工人工资支付协议》，也表明其同意承担工程款的给付义务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。徐立军辩称，徐立军仅为打工人员，没有其他辩论意见。赵文俊、鸿泰公司、托华公司未到庭亦未提交书面答辩意见。刘瑞光向一审法院起诉请求：一、请求判令赵文俊、徐立军、鸿泰公司、托华公司支付刘瑞光工程款890046元，截止2016年9月12日逾期付款利息43460.64元，共计933506.64元，后续逾期付款利息主张到实际给付之日为止（按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）；二、赵文俊、徐立军、鸿泰公司、托华公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：托华公司作为发包方与承包方鸿泰公司签订《建筑工程承包合同书》，托华公司将位于托克托县双河镇城拐村委会大圪尖村云中雅苑北区项目建设工程承包于鸿泰公司。2014年4月16日，鸿泰公司为曹如山出具《授权委托书》，内容为："内蒙古鸿泰建筑安装有限责任公司委托曹如山办理呼和浩特市托华房地产开发有限公司云中雅苑北区项目部"3#、4#、5#楼房一切事务"。后曹如山代表鸿泰公司与赵文俊签订了《建筑工程承包合同书》，鸿泰公司将从托华公司处承包的云中雅苑北区建设工程中的3、4、5号楼承包给赵文俊。2015年4月3日，赵文俊又与雒利斌、刘瑞光签订《建设工程合同》，赵文俊将云中雅苑北区3、4A、4B、5号楼所有的外墙装饰（保温、涂料）工程承包与雒利斌、刘瑞光，并约定："外保温和涂料工程按实际展开面积结出工程总量，每平米165元。付款现金结算，开工到粘贴完付工程造价的30％，2015年中秋节前付30％到2015年底前付清剩余35％，其余5％为保证金（保修壹年），若无质量问题全额返还"。同年工程竣工并进行了验收，2015年8月10日，赵文俊、徐立军、孙志民就刘瑞光云中雅苑保温工程进行结算，双方结算面积8950平方米，工程总价为1476750元，现赵文俊已付586704元，尚欠890046元。2015年11月5日，刘瑞光与雒利斌在内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市蒙正公证处对各自的《声明书》进行公证，二人声明工程施工中形成的垫付款，以及工程结算后的全部应收款，均由刘瑞光全权负责向赵文俊追要，雒利斌不主张任何权利，如果以诉讼的方式追要上述款项，刘瑞光有权作为独立的原告提出诉求，并有权享有通过判决获得的所有收益。工程无论出现任何工程质量及后期服务的相关事宜，均由刘瑞光全权负责。另查明，赵文俊、徐立军二人系合伙关系，由赵文俊作为代表对外签订合同、处理纠纷。现托华公司已付清鸿泰公司全部工程款，鸿泰公司已付清赵文俊、徐立军全部工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条规定，承包人非法转包、违法分包或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，曹如山代表鸿泰公司与赵文俊签订的《建筑工程承包合同书》以及赵文俊与雒利斌、刘瑞光签订的《建设工程合同》均属无效合同，但该工程已竣工验收合格，刘瑞光有权请求参照合同约定支付工程价款。庭审中，当事人对欠付刘瑞光工程款本金890046元并无争议，对此予以认定。对于利息，依照《解释》第十七条、第十八条，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从应付工程价款之日即2015年8月10日起计付。对于刘瑞光要求托华公司、鸿泰公司连带支付工程款的诉讼请求，因其未能提交证据证明托华公司、鸿泰公司是否欠付工程款、欠付工程价款的范围，且不愿就托华公司、鸿泰公司工程款给付情况向本院提出工程款审计申请，故对其诉请因无证据证明而不予支持。但徐立军与赵文俊之间系合伙关系，应对外承担连带责任，刘瑞光有权要求其与赵文俊连带支付欠付工程款及利息。徐立军经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、赵文俊、徐立军于本判决生效之日起十日内给付刘瑞光工程款890046元，并从2015年8月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，直至付清为止；二、驳回刘瑞光的其他诉讼请求。案件受理费13140元，由赵文俊、徐立军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、鸿泰公司是否应向刘瑞光承担给付工程款及相应利息的责任；二、托华公司是否应向刘瑞光承担给付工程款及相应利息的责任。针对第一个争议焦点，本院认为，虽然鸿泰公司提供了赵文俊向曹如山出具的六张《收条》，拟证明其已完成了工程款的给付义务（该组收条中所涉及的收付工程款数额较大），但该证据未能体现出工程款的支付痕迹，除赵文俊自认鸿泰公司已将工程款支付完毕以外，鸿泰公司再未能提供其他证据加以证明。因此，鸿泰公司仅以上述《收条》不足以证明其对赵文俊已全部结清工程款，其该项理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合鸿泰公司提供的证据及其与赵文俊的陈述来看，双方对于应付工程款数额（15796722元）均未持异议，故作为涉案工程发包人的鸿泰公司应在该数额范围内对实际施工人刘瑞光承担责任。一审法院对于该部分认定有误，本院予以纠正。针对第二个争议焦点，本院认为，结合托华公司提供的《借款单》、《银行转账凭证》等证据来看，能够证明托华公司已向鸿泰公司结清了工程款，且鸿泰公司对此亦予以认可。因此，刘瑞光诉称托华公司仍欠付鸿泰公司工程款的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘瑞光的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持托克托县人民法院（2017）内0122民初1060号民事判决第一项，即：被告赵文俊、徐立军于本判决生效之日起十日内给付原告刘瑞光工程款890046元，并从2015年8月10日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，直至付清为止；二、撤销托克托县人民法院（2017）内0122民初1060号民事判决第二项，即驳回原告刘瑞光的其他诉讼请求；三、被上诉人内蒙古鸿泰建筑安装有限责任公司对于上述款项向上诉人刘瑞光承担连带给付责任；四、驳回上诉人刘瑞光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13140元，由赵文俊、徐立军负担；二审案件受理费13140元，由内蒙古鸿泰建筑安装有限责任公司负担8760元，由刘瑞光负担4380元。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江二〇一八年五月二十一日书记员 乌日汗