山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)日商终字第153号上诉人（原审被告）：山东友禾物流有限公司，住所地日照市东港区黄海二路北、海滨五路西观海苑同发商务中心501号。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托代理人：刘丽红，山东博特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照淞晨茶业工贸有限公司，住所地日照市岚山区巨峰镇。法定代表人：姜涛，总经理。委托代理人：殷海涛，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。原审被告：ＸＸ，居民。原审被告：刘婷，女，居民。上诉人山东友禾物流有限公司因与被上诉人日照淞晨茶业工贸有限公司、原审被告ＸＸ、刘婷追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2015)东商初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。日照淞晨茶业工贸有限公司一审诉称：2014年3月28日，山东友禾物流有限公司在日照银行高科支行办理了短期流动资金贷款业务，贷款金额1000000元，日照淞晨茶叶工贸有限公司与ＸＸ、刘婷为其提供担保。2014年11月10日贷款到期后，山东友禾物流有限公司无力偿还借款，日照淞晨茶叶工贸有限公司依据担保合同的约定为山东友禾物流有限公司偿还了借款。依据相关法律规定，日照淞晨茶叶工贸有限公司有权追偿垫付款。请求法院判令偿还日照淞晨茶叶工贸有限公司垫付款共计756150元、损失15000元，诉讼费用由对方承担。山东友禾物流有限公司一审辩称：对日照淞晨茶叶工贸有限公司主张的代为偿还750000元贷款以及6150元的利息予以承认并同意偿还，但对其主张的损失150000元不认可。ＸＸ一审辩称：担保合同保证人除ＸＸ、刘婷及日照淞晨茶叶工贸有限公司外，还有姜涛、殷秀华。根据担保法司法解释第20条规定，ＸＸ与日照淞晨茶叶工贸有限公司同为担保合同的连带保证人，日照淞晨茶叶工贸有限公司只有在向债务人山东友禾物流有限公司追偿，其无力偿还之后，才可向ＸＸ追偿。因为当事人并未约定分担比例，所以ＸＸ只需按照法律规定承担不能清偿部分的1/5。刘婷一审未作答辩。原审法院经审理查明：2014年3月28日，日照银行股份有限公司高科支行（债权人、甲方）与日照淞晨茶叶工贸有限公司、ＸＸ、刘婷、姜涛、殷秀华（保证人、乙方）签订《保证合同》（编号2014年日银高科保字自058号），约定：“为确保山东友禾物流有限公司（债务人）与甲方签订的编号为2014日银高科流借字第023号的《流动资金借款合同》（主合同）的履行，乙方愿意为日照银行股份有限公司高科支行依主合同形成的债权提供保证担保。合同项下被担保的主债权为依据主合同由甲方为债务人办理授信业务而形成的全部债权本金，即人民币金额1000000元整；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证担保；乙方保证担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等），因债务人违约给甲方造成的损失和其他所有应付费用等;保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。”日照淞晨茶叶工贸有限公司、ＸＸ、刘婷、姜涛、殷秀华在保证合同上签字。担保合同项下主债务于2014年11月10日到期。2014年12月12日，日照淞晨茶叶工贸有限公司代为归还借款本息共计1006150.91元。山东友禾物流有限公司对日照淞晨茶叶工贸有限公司代为偿还数额无异议，但主张已经归还日照淞晨茶叶工贸有限公司250000元，尚欠借款本金756150元。2014年12月9日，ＸＸ向日照淞晨茶叶工贸有限公司出具承诺书，承诺书载明：我ＸＸ自愿承诺，于2014年12月11日前将日照银行高科支行的1000000元贷款还清。否则，立刻同意将我在锦绣前程的房子给姜涛贷款作抵押，如上述两项均无法实现，将承担所有给姜涛淞晨公司带来的损失，约定损失核定150000元。大写壹拾伍万元整。山东友禾物流有限公司对承诺书真实性无异议，但认为承诺书与本案无关，本案为追偿权纠纷。承诺书约定的150000元损失，并非为确定数额。该损失不可能在日照淞晨茶叶工贸有限公司偿还之前就已经存在，日照淞晨茶叶工贸有限公司明显虚构其损失。山东友禾物流有限公司为自然人独资的公司，公司股东为ＸＸ。日照淞晨茶叶工贸有限公司主张因本案诉讼申请诉前保全支出保全担保费6000元，并提供日照淞晨茶叶工贸有限公司与日照胜天担保投资有限公司签订的提供财产保全担保协议书及收款凭证予以证实。山东友禾物流有限公司对证据的真实性及关联性有异议，认为上述费用非属本案必要的诉讼支出。在指定的举证期限内，山东友禾物流有限公司递交资产负债表、现金流量表及利润表证实公司与股东即ＸＸ之间并不存在混同。日照淞晨茶叶工贸有限公司对证据真实性不认可，且该证据无法证实其待证事实。原审法院认为：日照银行股份有限公司高科支行与日照淞晨茶叶工贸有限公司、ＸＸ、刘婷、姜涛、殷秀华签订的保证合同系双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，故双方之间保证合同关系成立且合法有效。合同签订后，主债务人即山东友禾物流有限公司未偿还到期债务，日照淞晨茶叶工贸有限公司依约承担保证责任代为偿还借款756150元，对此双方无异议，予以确认。按照《中华人民共和国担保法》第十二条“……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”之规定，日照淞晨茶叶工贸有限公司有权对借款人及其他保证人行使追偿权。故日照淞晨茶叶工贸有限公司要求山东友禾物流有限公司偿还垫付款756150元的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于日照淞晨茶叶工贸有限公司要求ＸＸ返还日照淞晨茶叶工贸有限公司垫付款756150元的诉讼请求，庭审过程中，日照淞晨茶叶工贸有限公司明确要求ＸＸ承担责任依据在于其为山东友禾物流有限公司的一人股东，其与山东友禾物流有限公司存在人格混同，应当对公司的债务承担连带清偿责任。原审认为，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，公司股东应当对公司财产与股东自己的财产独立承担举证责任，虽ＸＸ提供资产负债表、现金流量表及利润表予以证实，日照淞晨茶叶工贸有限公司对上述证据的真实性及关联性不予认可。按照《中华人民共和国公司法》第六十二条之规定，山东友禾物流有限公司有编制财务会计报告并经会计师事务所审计的法定义务，然其未补充或补强提供经会计师事务所审计的财务报告等证据证实公司财产与股东自己财产独立，亦未申请审计，且上述证据仅为公司单方编制的一定期限的财务状况的反映，上述财务报表尚不能证实两者财产独立，故日照淞晨茶叶工贸有限公司要求ＸＸ对山东友禾物流有限公司债务承担连带清偿责任的主张，予以采纳。故日照淞晨茶叶工贸有限公司要求ＸＸ返还日照淞晨茶叶工贸有限公司垫付款756150元的诉讼请求，于法有据，予以支持。至于日照淞晨茶叶工贸有限公司要求刘婷返还日照淞晨茶叶工贸有限公司垫付款756150元的诉讼请求，诉争保证合同项下载明的保证人为日照淞晨茶叶工贸有限公司、ＸＸ、刘婷、姜涛、殷秀华，且保证人之间未对内部责任分担比例进行约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，刘婷承担返还义务范围应限于债务人不能清偿部分的1/5，超出部分不予支持。对于日照淞晨茶叶工贸有限公司要求赔偿日照淞晨茶叶工贸有限公司损失150000元的诉讼请求，ＸＸ向日照淞晨茶叶工贸有限公司承诺承担给日照淞晨茶叶工贸有限公司带来的损失150000元的约定，性质上应为违约金，属日照淞晨茶叶工贸有限公司与ＸＸ对山东友禾物流有限公司违反还款承诺对日照淞晨茶叶工贸有限公司造成损失的预先确定，现承诺函中约定的日照淞晨茶叶工贸有限公司主张损失条件成就，山东友禾物流有限公司应当承担对日照淞晨茶叶工贸有限公司造成的损失。至于损失的范围，虽ＸＸ作为应具备较高的注意义务的商主体，对于承诺函中约定的损失的后果其应当能够预见，然违约金在性质上兼具赔偿性和惩罚性，且以赔偿性为主，以违约造成守约方的损失为主要参考依据，但违约金的约定不能违背诚信原则和公平原则，导致双方利益严重失衡。ＸＸ主张违约金数额过高，应予调整。结合融资环境及日照淞晨茶叶工贸有限公司融资成本，酌定日照淞晨茶叶工贸有限公司主张的损失以不超出中国人民银行同期流动资金贷款利率的4倍计算较为妥当，对于超出部分不予支持。关于日照淞晨茶叶工贸有限公司主张的保全担保费6000元，虽山东友禾物流有限公司对于财产保全担保协议书及收款凭证真实性及关联性提出异议，然其未提供反证推翻，上述证据形式上不存在瑕疵，其证据效力及证明力予以确认。至于山东友禾物流有限公司主张该费用非属必要诉讼支出的辩解意见，原审认为，山东友禾物流有限公司未主动履行还款义务导致日照淞晨茶叶工贸有限公司在本案诉前采取保全措施，结合保全原则上需提供担保的司法惯例，保全担保费用属必要合理支出，故该项辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、山东友禾物流有限公司、ＸＸ于判决生效后十日内连带清偿日照淞晨茶业工贸有限公司垫付款756150元。二、山东友禾物流有限公司、ＸＸ于判决生效后十日内赔偿日照淞晨茶业工贸有限公司损失（以本金756150元计，自2014年12月13日起至判决确定的债务履行期限实际履行之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的4倍计算）。三、山东友禾物流有限公司、ＸＸ于判决生效后十日内归还日照淞晨茶业工贸有限公司保全担保费6000元。四、刘婷在山东友禾物流有限公司、ＸＸ不能清偿判决第一项确定的债务五分之一范围内承担清偿责任。五、驳回日照淞晨茶业工贸有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12862元，保全费5000元，由山东友禾物流有限公司、ＸＸ、刘婷负担。上诉人山东友禾物流有限公司不服原审判决上诉称：ＸＸ出具的承诺书与本案不具有关联性，不应作为支持4倍中国人民银行同期流动资金贷款利率的依据。承诺书落款时间是2014年12月9日，而被上诉人代为还款时间是2014年12月12日，承诺书不应作为证明损失的证据。承诺书约定的生效条件“锦绣前程的房子给姜涛贷款作抵押”跟本案的追偿权纠纷没有任何关联，协议中的违约责任跟本案不是同一个法律关系。承诺书签订人是ＸＸ，而非上诉人，后果不应由上诉人承担。被上诉人日照淞晨茶叶工贸有限公司答辩称：上诉人主张出具承诺书的人是ＸＸ，但他是上诉人的法定代表人，其出具承诺书确定的内容被上诉人有理由相信其代表上诉人的意见。一审法院认定承诺书的违约金没有错误，承诺书所确定的违约数额是上诉人违反还款承诺对被上诉人造成损失的预先确定，而且事实上上诉人确实没按照承诺书履行其相应的义务，该承诺书具有法定效力，上诉人应当对被上诉人的损失进行补偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告ＸＸ、刘婷未答辩。经二审审理查明的事实同原审查明的事实一致。本院认为：上诉人山东友禾物流有限公司在借款到期后未按约还款，致使担保人即被上诉人日照淞晨茶叶工贸有限公司代为偿还借款，被上诉人享有向上诉人的追偿权。原审被告ＸＸ作为上诉人山东友禾物流有限公司的法定代表人，为保证还款向被上诉人出具承诺书，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，ＸＸ出具承诺书的法律后果应由上诉人承担，上诉人关于承诺书与本案无关和出具承诺书的为ＸＸ而非上诉人、后果不应由上诉人承担的上诉理由不成立。承诺书系上诉人法定代表人ＸＸ的真实意思表示，合法有效，上诉人应当依约履行。上诉人未按照承诺书的约定履行已经构成违约，也有违诚实信用原则，上诉人承诺违约赔偿被上诉人损失的约定并不过高，其应当按照承诺书的“承诺”赔偿被上诉人的损失，其上诉请求按照同期银行贷款利率确定利息损失与承诺书“承诺”的事实不符，也无法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，处分适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东友禾物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国审 判 员  马德健代理审判员  宋海红二〇一五年七月二日书 记 员  徐文娟