文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第300号上诉人（原审原告）张华，男，1964年9月15日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托代理人王玉敏，女，1963年8月16日出生，汉族，农民。系原告张华之妻。委托代理人李艳春，内蒙古松瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）赤峰亚殿建筑工程有限责任公司。住所地赤峰市松山区木兰街中段。法定代表人杜立亚，经理。委托代理人李景轩，男，汉族，赤峰亚殿建筑工程有限责任公司副经理，住赤峰市。上诉人张华与上诉人赤峰亚殿建筑工程有限责任公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第3173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张华的委托代理人王玉敏、李艳春，上诉人赤峰亚殿建筑工程有限责任公司（以下简称亚殿建筑公司）的委托代理人李景轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2012年11月26日，张华经其亲属李迎军介绍到亚殿建筑公司承建的赤峰市红山区金宇国际C区6号楼工地工作。张华、亚殿建筑公司双方未签订劳动合同，亚殿建筑公司亦未为张华缴纳工伤保险费。张华主张其在亚殿建筑公司试用期月工资1500元，后来增长到月3600元。亚殿建筑公司主张张华工作期间月工资为1500元，没有试用期的约定，对此工资数额亚殿建筑公司未有相关证据予以证明。2013年3月14日，张华在工作时不慎摔伤。伤后入住赤峰市医院住院治疗，于2013年10月10日出院。发生医疗费用108614元，由亚殿建筑公司支付。住院治疗期间由张华家属及亚殿建筑公司派一人陪护。张华的伤情经赤峰市医院诊断为：颈5椎体骨折脱位、颈骨髓损伤、急性四肢不完全瘫痪、硬膜外血肿、右颅脑骨折、左天桡骨远端骨折。其所受伤害经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤。其伤情被赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为一级伤残，完全护理依赖。张华从赤峰市医院出院后入住赤峰市蒙医中医医院住院治疗。2014年8月26日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2014年G0427号劳动能力鉴定结论书，确定张华停工留薪期12个月（2013年3月14日至2013年3月13日），延长停工留薪期12个月（2014年3月14日至2015年3月13日）；需要配置辅助器具。2013年11月18日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会以赤红劳人仲裁字[2013]52号裁决书，裁决亚殿建筑公司支付张华护理费57508元；停工留薪期工资24500元；支付工资7888.64元；未签订劳动合同双倍工资25200元；支付张华住院伙食补助费2100元（张华已在亚殿建筑公司处领取4500元）；亚殿建筑公司在收到裁定书之日起10日内为张华交纳2012年11月26日至2013年3月14日养老保险和医疗保险；驳回张华的其他劳动人事争议申请。张华不服该裁决，向本院提起诉讼。请求亚殿建筑公司支付受伤后停工留薪期工资32400元、陪护费79708元、伙食补助费10800元、营养费7000元。支付因未签劳动合同双倍工资39600元，拖欠受伤前50天工资7888.64元，先行支付一年医疗费150000元，药费4000元，交通费3000元。请求补交2012年11月26日至2013年12月养老保险、医疗保险。后变更诉讼请求为：1、支付停工留薪期工资47052元，2、支付住院护理费111300元，3、住院伙食补助费14600元，4、营养费14600元，5、支付双倍工资27447元，6、给付拖欠工资8911元，7、给付药费8000元，8、交通费3000元，9、生活护理费494046元，10、伤残补助金105867元，11、伤残津贴889282.80元，12、医疗器具费100000元。总计1824095.80元。诉讼中，张华再次变更诉讼请求后请求如下：1、支付停工留薪期工资144404元，2、支付停工留薪期内护理费243700元，3、支付伙食补助费46000元，4、支付营养费23000元，5、支付一次性伤残补助金115614元，6、支付医疗费250000元，7、支付双倍工资47102元，8、支付差旅费7000元，9、支付鉴定费400元，10、支付生活护理费1027680元，11、支付伤残津贴924912元，12、支付一次性医疗补助金500000元，13、支付后期（停工留薪期之后）医疗费、康复费200000元，14、支付延期给付医疗费、护工费、停工留薪期工资利息30000元，15、支付违反劳动法有关劳动合同的规定医疗费用赔偿金112500元，16、支付拖欠的工资8911元，17、支付拖欠工资和未支付停工留薪期工资的赔偿金153315元，18、支付终止劳动关系赔偿金11963元，19、支付精神抚慰金60000元，20、支付手机费1000元，21、支付康复器具费614126元，22、支付判决先行支付自2014年10月17日至2015年3月13日医疗费用200000元，23、依法终止与亚殿建筑公司的劳动关系。另查明，张华主张的医疗费250000元，为此向本院提交的2013年10月22日及2014年6月23日在赤峰市医院门诊医疗费收据3枚（金额为919.03元）；2014年4月1日在赤峰市蒙医中医医院医疗费收据1枚（金额为49687.86元），在人川大药房购药发票3枚（金额为4183元），三项合计54978.89元。张华另外提供王玉敏于2013年10月14日在赤峰市医院门诊医疗费收据1枚，金额为217元。雷蒙、仁川等药店非发票类的销售单、购药小票、收费通知单等类票据。主张差旅费7000元，为此提供各类票据90枚，其中有案外人张晓杰出具的收条4枚，注明“张国山去赤峰看张华车费”，总计金额为1240元。案外人武希强出具的收条7枚，注明“张迎春打车去赤峰车费”，总计金额为2240元。张华提供的2014年5月19日的赤峰荣济堂医疗器械有限公司出具的发票2枚、2014年8月2日内蒙古荣誉军人肢残疾康复中心赤峰市假肢站出具的发票1枚、合计金额为12679.57元。2012年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为44531元。亚殿建筑公司已先行支付原告75500元。2014年4月4日，本院根据张华的申请作出（2014）红民初字第346号民事裁定书，裁定：亚殿建筑公司向张华先予支付医疗费50000元。再查明，张华就本案工伤所涉民事纠纷在2014年6月26日另行起诉亚殿建筑公司，要求亚殿建筑公司支付医疗费140000元，护理费130000元，先予支付一年医疗费150000元，停工留薪工资39210元，生活营养费12000元，伙食补助费12000元，医药费8000元，双倍工资42900元，康复器具费10000元，差旅费4000元，手机费1000元，精神损失费60000元。形成本院现案件（2014）红民初字第2364号，该案正在审理过程中。以上查明的事实，有本院认定的下列证据予以证明。张华提供的证据：1、赤人社（红）工伤认字[2013]25号认定工伤决定书、档案号2013G0688劳动能力鉴定结论通知书、赤劳鉴2014年G0427号劳动能力鉴定结论书、赤红劳人仲裁字[2013]52号裁决书，证明原告的工伤事实及伤残程度以及本案经过劳动仲裁的前置程序。2、赤峰市医院门诊医疗费收据、赤峰市蒙医中医医院医疗费收据、人川大药房购药发票、内蒙古赤峰市公路客运发票、赤峰市人力资源和社会保障局专用收据，辅助器具票据、证明张华的医疗费和交通费用、鉴定费、器具费。提供的张华妻子王玉敏出具的收条10枚，证明亚殿建筑公司已经支付费用75500元的事实。原审法院认为，张华与亚殿建筑公司之间虽然没有签订劳动合同，但已经形成事实劳动关系。张华的损伤，经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为工伤等级的一级伤残。依照《工伤保险条例》的相关规定张华应当享受工伤保险待遇。因亚殿建筑公司依法为张华缴纳工伤保险费，张华要求终止与亚殿建筑公司的劳动关系，但其情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于终止劳动合同关系的规定，故对该项请求，不予支持。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，亚殿建筑公司应在工伤保险项下赔偿张华医疗费、停工留薪期工资、护理费、生活护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴等。上述保险待遇项目所涉张华本人工资，应依据该条例第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定计算，因张华工作仅数月，双方均不能举证证明张华的具体工资数额，不符合上述条例中规定计算本人工资的规定，应参照赤峰市实施《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》细则第三十一条第四款“对工伤职工本人工资无法确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数，计发工伤待遇”的规定，按照赤峰市2012年全市城镇在岗职工年平均工资44531元的75%计算给付，计月工资2783元。对于张华提出的各项诉讼请求。1、张华主张停工留薪期工资。亚殿建筑公司应按《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，根据张华事故发生至作出劳动能力鉴定结论的区间为271天（2013年3月14日至2013年12月10日）,亚殿建筑公司应按上述计算的张华本人工资支付36495.67元[（44531元×75%÷248天）×271天]。2、张华主张的护理费应为停工留薪期内的护理费，因张华在赤峰市医院住院期间亚殿建筑公司已派一人护理，综合张华的病情，再保护一人的护理费较为适宜。赤峰市医院出院后至评残期间应保护二人护理费。张华未向本院提供护理人员的收入状况，护理费的标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算：①2013年3月14日-2013年10月10日区间210天，计19236元（210天×91.60元）；②2013年10月11日-2013年12月10日区间二人61天，计11175.20元（61天×91.60元×2人），两项合计30411.20元。3、张华主张的伙食补助费2710元，该项请求的计算标准应为停工留薪期271天×10元。4、因张华系工伤等级的一级伤残，依据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，亚殿建筑公司应自2013年12月起按统筹地区上年度职工月平均工资3710.91元的50%，按月支付张华的生活护理费1855.46元。5、张华主张的伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资。……”之规定，张华本人工资2783元，应以此计算给付75141元。6、张华主张的伤残津贴，依据上述第三十五条第一款第二项：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%……”、第三项：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”之规定，亚殿建筑公司应自2013年12月起按月支付其本人工资计2783元的90%为2504.70元。7、张华主张的医疗费，对其向本院提交的2013年10月22日及2014年6月23日在赤峰市医院门诊医疗费收据3枚，金额为919.03元予以支持，对于其提交的2014年4月1日在赤峰市蒙医中医医院医疗费收据1枚，金额为49687.86元予以支持，对于张华在人川大药房购药发票3枚，金额为4183元，因有住院处方予以佐证，予以支持，三项合计54978.89元。对于张华提交的王玉敏于2013年10月14日在赤峰市医院门诊医疗费收据1枚，金额为217元，与本案无关联性，不予支持。雷蒙、仁川等药店非发票类的销售单、购药小票、收费通知单等类票据，因其提供的上述票据缺少证据的客观性、合法性特征，对其体现的相对应的医疗费数额不予支持。8、张华主张的差旅费7000元，其未提供相应适格证据予以证实，鉴于其实际发生了部分费用，保护2000元。因其提供的案外人张晓杰、武希强出具的收条缺少证据的客观性，合法性特征，对其体现金额为2240元的交通费，不予支持。9、张华主张的营养费，因《工伤保险条例》中未规定对其列项赔付，故对张华的该项主张不予支持。10、张华主张的康复器具费，对于已经实际发生的，张华提供的2014年5月19日的赤峰荣济堂医疗器械有限公司出具的发票2枚、2014年8月2日内蒙古荣誉军人肢残疾康复中心赤峰市假肢站出具的发票1枚，合计金额为12679.57元，予以支持，其余请求因未举证证明或票据不符合法定，不予支持。11、张华主张支付双倍工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，对张华主张的双倍工资应以本案确认的张华本人月工资2783元计算给付11个月，计30613元。张华主张拖欠工资8971元，因亚殿建筑公司负有举证责任，亚殿建筑公未提供证据证明张华工资的数额，对张华的主张予以支持。12、对于张华要求给付鉴定费400元、予以支持。13、张华要求的一次性医疗补助金115614元、支付终止劳动关系补偿金11963元、支付后期（停工留薪期之后）医疗费、康复费100000元、支付延期给付医疗费、护工费、停工留薪期工资利息30000元、支付违反劳动法有关劳动合同的规定医疗费用赔偿金112500元、支付拖欠工资和未支付停工留薪期工资的赔偿金153315元、支付精神抚慰金60000元、支付手机费1000元、支付自2014年10月17日至2015年3月13日医疗费用200000元，因没有实际发生或不符合法律规定或没有证据佐证，不予支持。综合以上事实和法律，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：一、被告赤峰亚殿建筑工程有限公司支付原告张华停工留薪期工资36495.67元、停工留薪期内的护理费30411.20元、伙食补助费2710元、一次性伤残补助金75141元、医疗费54978.89元、双倍工资30613元、交通费2000元、鉴定费400元、医疗器具费12679.57元、拖欠工资8971元、合计254400.33元。扣除被告已付75500元，先予执行的50000元，余款128900.33元于本判决生效后三日内一次性给付；二、被告赤峰亚殿建筑工程有限公司自2013年12月起按月支付原告张华的生活护理费1855.46元。此款于每月5日前给付；三、被告赤峰亚殿建筑工程有限公司自2013年12月起按月支付原告张华生活期间的伤残津贴2504.70元。此款于每月5日前给付；四、驳回原告张华的其他诉讼请求。宣判后，张华不服，向本院提起上诉。理由是：一、停工留薪期工资已经延长了一年，应按两个区间计算。第一阶段：2013年3月14日－2013年12月10日，3921元／月×12个月＝248天×271天＝51415.69元；二阶段：2013年12月10日－2015年3月13日，459天×205.54元／天＝94341元。合计144404元。二、停工留薪期内护理费（家属每天150元，外雇每天220元，劳动仲裁裁决亚殿建筑公司也未提起上诉，又有录音佐证及亚殿建筑公司雇护工的工资为证。）原审判决保护的护理费天数和计算基数不正确，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发2014第65号）第三十条第二款的规定应计算为4282元／月×12个月×70%÷248天／年工作日×两年停工留薪期总天数730天×2人护理＝317550元。原审要求的停工留薪期护理243700元也是事实。张华已提交了护理人员收入状况方面的证据。亚殿建筑公司只派人护理了四个月。三、伙食补助应按每天40元计算。张华住院伙食补助费40元／天×575天＝23000元。家属一人40元／天×575天＝23000元。四、生活护理费应当按照原审法庭辩论终结前的上一年度即2013年的4282元／月×12个月×20年×50%＝1027680元（原告妻子有原告高级护工证）。五、一次性伤残补助金应当按照原审法庭辩论终结前的上一年度即2013年度的4282元／月×27个月＝115614元计算。六、伤残津贴原审判决自伤残评定之后计算错误，应当自停工留薪满即2015年3月13日起按原审法庭辩论终结前的内蒙社会平均工资一次性给付，即4282元／月×90%×12个月×20年＝924912元。七、亚殿建筑公司在诉前取走的108614.73元票据金额不是亚殿建筑公司支付的费用，应予判决亚殿建筑公司给付此款。八、差旅费7000元应全额保护。九、营养费应予保护2013年3月13日至2014年10月13日本案庭审之前计40元／天×575天＝23000元。十、康复器具费601447元应予保护。十一、双倍工资应按4282元／月×11个月＝47102元计算。十二、一次性医疗补助金50万元、康复费20万元、后期治疗费、延期给付医疗费、护工费、停工留薪期工资利息30000元；支付违反劳动合同法有关劳动合同的规定医疗费用赔偿112500元；未支付停工留薪期工资的赔偿金153315元；终止劳动关系赔偿金11963元、精神抚慰金60000元；手机费1000元；先行支付自2014年10月17日至2015年3月13日（停工留薪期内）医疗费用20万元等诉求均应得到保护（因亚殿建筑公司拒付，张华离不开医院）。十三、原审判决扣除被上诉人已经支付的75500元错误，应该扣除55500元（对2013年9月16日的2万元收条有争议及理由）十四、依据相关法律规定，张华主张终止劳动合同关系以及一次性给付的诉讼请求应予得到支持。请求撤销原审判决，支持张华的诉讼主张。亚殿建筑公司答辩称，张华的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。亚殿建筑公司上诉称，原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。理由是：一、原判第一项停工留薪期工资。张华的月薪应以1500元计算，按月支付。即便以双方不能证明为由对于张华月薪1500元的本人工资不予认定，也只能以2011年1月1日发布的《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条的规定，以3710元×60%＝2226元计算。本案不应适用《工资折算办法》。工伤保险待遇应按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十三条的规定，“由所在单位按月支付”。二、原判第二项停工留薪期护理费。第一、施工单位所承担的是全天护理，不需要家属参与，单位未承担的只有2013年3月14日至6月4日以及10月14日至12月10日139天。标准应按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》条三十条第二款的规定每天3710元×70%＝2597÷30＝86.56元计算。三、原判第五项一次伤残补助金应为2226×27＝60102元。四、原判第六项伤残津贴应为2226元×90%＝2003.4元。五、原判第十一项支付双倍工资和拖欠工资。第一、支付双倍工资涉及到两个不同的法律关系的法律适用和调整。本案应适用《工伤保险条例》，享受工伤保险待遇，不再涉及劳动报酬问题，业已失去了双倍支付工资的事实和法律基础。故此，双倍支付的期间依法应该是两个半月，而原判却错误认定11个月。最后，张华本人的工资即便以双方不能证明为由对于张华月薪1500元的本人工资不予认定，也只能以2011年1月1日发布的《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条的规定，以2226元×2.5个月×2＝11130元计算。拖欠工资，纯系子虚乌有。就算50天，也只有3710元，原判8971元错误。张华答辩称，亚殿建筑公司的上诉理由不能成立。亚殿建筑公司提出本案不应适用《工资折算办法》及《劳动合同法》调整，双倍工资不合理的主张不成立。亚殿建筑公司称两个月工资3000元是不对的，不能举出张华工资的证据。张华是一级伤残，亚殿建筑公司主张单位全程护理，不需要家属参与的说法不成立。二审经审理查明，张华在2013年的年龄是49周岁。张华在停工留薪期间自2013年6月4日至10月10日亚殿建筑公司派一人护理。张华主张的108614.73元医疗费，张华已另案起诉。2013年度赤峰地区职工年平均工资为47751元。其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，张华与亚殿建筑公司之间形成事实劳动关系。张华的损伤，已经被认定为工伤，并被评定为工伤等级的一级伤残。依照《工伤保险条例》的相关规定，亚殿建筑公司应在工伤保险项下赔偿张华医疗费、停工留薪期工资、护理费、生活护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴等。关于张华本人工资，因双方均不能举证证明张华的具体工资数额，不符合该条例第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定计算，故应按照一审法庭辩论终结时的上一年度即2013年度赤峰地区职工月平均工资47751元÷12个月＝3979元计算。原审判决参照赤峰市实施《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》细则第三十一条第四款“对工伤职工本人工资无法确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数，计发工伤待遇。”的规定，按照赤峰市2012年全市城镇在岗职工年平均工资44531元的75%计算不当，该细则已废止，二审予以纠正。对张华提出的上诉理由，1、停工留薪期工资，原审依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，根据张华事故发生至作出劳动能力鉴定结论的区间271天（2013年3月14日至2013年12月10日）认定为停工留薪期正确。但停工留薪期工资按2783元计算不当。二审纠正为3979元。亚殿建筑公司应支付张华停工留薪期工资52180元[（47751元÷248天）×271天]。张华在2013年12月10日伤残评定后停发原待遇。张华提出停工留薪期工资已经延长了一年，应按两个区间计算停工留薪期工资合计144404元的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、护理费，原审认为，因张华在赤峰市医院住院期间亚殿建筑公司已派一人护理，综合张华的病情，再保护一人的护理费较为适宜，赤峰市医院出院后至评残期间应保护二人护理费正确。但原审认为张华未向本院提供护理人员的收入状况，护理费的标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算每日91.60元不当。纠正为，护理费的标准按照亚殿建筑公司提供的康乃馨家政与高斗签订的《服务协议书》约定，并已实际支付的护理费每日200元标准计算。2013年3月14日至6月4日区间83天，亚殿建筑公司未派人护理，亚殿建筑公司应承担二人护理费即200元×83天×2人＝33200元。2013年6月5日至10月10日区间127天，亚殿建筑公司派一人护理，应再承担一人护理费即200元×127天×1人＝25400元。2013年10月11日至2013年12月10日区间56天，亚殿建筑公司应承担二人护理费即200元×61天×2人＝24400元。三项合计83000元。张华主张护理费317550元，本院不予支持。3、伙食补助费，原审计算271天×10元正确，本院予以确认。张华请求40元／天×575天＝23000元及家属一人伙食补助费23000元，没有法律依据，本院不予支持。4、生活护理费及伤残津贴，张华请求一次性支付。参照内蒙古自治区劳动和社会保障厅内劳社办字（2006）236号《关于自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》（以下简称通知）第六条“凡在自治区内就业的农民工因工受到事故伤害或患职业病后，被认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到1－4级伤残的，其待遇支付可实行一次性支付和长期支付两种方式。（二）农民工自愿选择一次性支付待遇的，伤残津贴和护理费合并计算。领取标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄和统筹地区上年度职工年平均工资以及伤残等级进行核定，确定赔偿基数，一次性支付的具体标准为：……40－50周岁支付赔偿基数的10倍；……不同伤残等级按照《工伤保险条例》规定的比例计算，一级为90%……。”的规定，本院予以支持。两项合并计算为44531元×10×90%＝400779元。但张华主张生活护理费1027680元，伤残津贴924912元，没有法律依据，本院不予支持。5、一次性伤残补助金，原审判决按月2783元计算亚殿建筑公司给付75141元不当，二审纠正为按月3979元计算，亚殿建筑公司给付张华107433元（3979元×27个月）。张华提出按照4282元／月×27个月＝115614元计算，本院不予支持。6、医疗费，原审判决54978.89元正确，本院予以确认。108614.73元医疗费，张华已经另案起诉，本案中不予审理。7、差旅费7000元，张华未提供有效证据予以证实，原审鉴于其实际发生了部分费用，保护2000元。因张晓杰、武希强出具的收条缺少证据的客观性，合法性特征，对其体现金额为2240元的交通费，不予支持正确，本院予以确认。张华主张7000元，没有提供有效证据证明，本院不予支持。8、营养费，原审因《工伤保险条例》中未规定对其列项赔付，故原审不予支持正确。张华要求支付营养费的上诉理由，本院亦不予支持。9、康复器具，原审对于已经实际发生的16472元，予以支持，其余请求因未举证证明或票据不符合法定格式，不予支持正确，本院予以确认。张华对康复器具的上诉理由，本院不予支持。10、双倍工资，原审以月工资2783元计算给付11个月不当，二审纠正为以3979元计算给付11个月工资43769元。张华提出双倍工资应按4282元／月×11个月＝47102元计算，本院不予支持。张华主张的拖欠工资8971元，原审认为因亚殿建筑公司负有举证责任，亚殿建筑公司未提供证据证明张华工资的数额，支持张华的主张正确，本院予以确认。11、关于张华主张终止劳动合同关系，原审不予支持张华与亚殿建筑公司终止劳动关系的请求不当，应予纠正。《依据中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，因亚殿建筑公司未提供证据证明其为张华缴纳社会保险费，本院支持张华与亚殿建筑公司终止劳动关系的请求。12、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。比照《内蒙古自治区＜劳动保险条例＞实施办法》第三十六条对五级、六级伤残的规定，结合张华的实际伤情，本院认为亚殿建筑公司应支付张华一次性医疗补助金38个月张华本人工资151202元（3979元×38个月），支付一次性就业补助金为38个月张华本人工资151202元（3979元×38个月），两项合计302404元。张华提出一次性医疗补助金50万元、康复费20万元、后期治疗费、延期给付医疗费、护工费、停工留薪期工资利息30000元，未支付停工留薪期工资的赔偿金153315元；终止劳动关系赔偿金11963元、精神抚慰金60000元；手机费1000元；先行支付自2014年10月17日至2015年3月13日（停工留薪期内）医疗费用20万元等没有事实及法律依据，本院不予支持。关于请求违反劳动合同法有关劳动合同的规定医疗费用赔偿112500元，劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：……（三）造成劳动者工伤，医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤，医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；”。第二条规定“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订立劳动合同的；……”。张华没有提供证据证明亚殿建筑公司故意拖延不订立劳动合同的证据。所以张华的该主张不成立。原审支持张华鉴定费400元正确，应予维持。13、75500元问题，原审法院于2014年4月24日询问张华之妻王玉敏时，王玉敏表述在亚殿建筑公司已经给她的86000元中，其没有签字的10500元不予认可。故张华提出从应付款中该扣除55500元的上诉理由，本院不予支持。对亚殿建筑公司提出的上诉理由，1、亚殿建筑公司主张张华的月薪应以1500元计算，按月支付。即便以双方不能证明为由对于张华月薪1500元的本人工资不予认定，也只能以2011年1月1日发布的《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条的规定，以3710元×60%＝2226元计算。本院认为，因亚殿建筑公司主张1500元月薪，张华不予认可。上述四十八条规定“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。”亚殿建筑公司又不能提供有效证据证明其上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，故亚殿建筑公司的主张不成立。亚殿建筑公司提出本案不应适用《工资折算办法》，没有法律依据，本院不予支持。亚殿建筑公司虽然提出停工留薪期内的工资应按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十三条的规定，“由所在单位按月支付”，但逾期未支付的停工留薪期内的工资，应当一次性支付。亚殿建筑公司的该上诉理由不能成立。2、停工留薪期护理费。亚殿建筑公司提出施工单位所承担的是全天护理，不需要家属参与，单位未承担的只有2013年3月14日至6月4日以及10月14日至12月10日139天。标准应按照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》条三十条第二款的规定每天3710元×70%＝2597÷30＝86.56元计算的上诉理由，不能成立。因张华的伤残等级为一级伤残，应保护二人护理费，公司派一人护理期间再保护一人护理费。护理费，应以亚殿建筑公司提供的康乃馨家政与高斗签订的《服务协议书》约定，并已实际支付的护理费每日200元标准计算。3、一次性伤残补助金，亚殿建筑公司主张2226×27＝60102元，因亚殿建筑公司不能提供有效证据证明其上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，故亚殿建筑公司的该上诉主张及对伤残津贴的上诉理由，本院不予支持。4、亚殿建筑公司提出双倍支付工资的期间为两个月的主张，没有法律依据。原审判决支付11个月的双倍工资正确。拖欠工资问题，因亚殿建筑公司负有举证责任，亚殿建筑公未提供证据证明张华工资的数额，原审判决拖欠工资8971元正确，应予维持。综上，上诉人张华的上诉理由部分成立。上诉人亚殿建筑公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第3173号民事判决；二、赤峰亚殿建筑工程有限责任公司立即支付张华停工留薪期工资52180元、停工留薪期内的护理费83000元、伙食补助费2710元、生活护理费及伤残津贴合并支付400779元、一次性伤残补助金107433元、医疗费54978.89元、差旅费2000元、医疗器具费16472元、双倍工资43769元、拖欠工资8971元、一次性医疗补助金151202元、一次性伤残就业补助金151202元、鉴定费400元，合计1075096.89元。扣除赤峰亚殿建筑工程有限责任公司已付75500元，先予执行50000元，余款949596.89元。三、解除张华与赤峰亚殿建筑工程有限责任公司之间的劳动关系。四、驳回张华的其他诉讼请求。诉讼保全费5000元，邮寄送达费120元，合计5120元，由赤峰亚殿建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李子波审判员莲荣审判员孟和二〇一五年二月十二日书记员 孙                     皓