贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民四终字第269号上诉人（原审原告）ＸＸＸ，男，1954年4月2日出生，汉族。被上诉人（原审被告）成都金房物业服务有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市贵阳经济技术开发区花溪大道南段608号腾龙湾A1-14栋1单元7层1号。负责人王伟民，该分公司总经理。委托代理人李孝琴，女，1982年8月10日出生，该分公司员工。委托代理人苏仕福，男，1978年5月20日出生，该分公司员工。上诉人ＸＸＸ因与被上诉人成都金房物业服务有限公司贵州分公司（以下简称金房物业贵州分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花���初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，原告2014年4月30日起到被告处从事秩序维护员工作，领取了被告发放的工作牌，被告每月通过银行代发原告上月工资。双方于2015年5月15日签订《贵阳市劳动合同书》，约定合同期限为2014年4月29日—2015年4月29日，工资不低于贵阳市最低工资标准。合同签订后，原告继续上班，并于2014年6月13日向被告提交《转正申请表》，被告同意原告从2014年7月1日转正，转正月薪为1800元（基本工资1700元＋全勤奖100元）。2014年6月15日，原告领取了被告发放的工资卡。2014年10月6日，被告将原告岗位调整为环境部保洁员，月薪变更为1600元/月（基本工资1500元＋全勤奖100元）。原告正常上班至2014年10月15日，其在职期间领取被告发放的2014年5－10月工资依次为1753元、1703元、1977元、1780元、1925元、1033元。原告ＸＸＸ认为被告侵犯了其合法权益，于2014年12月18日向云岩区人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委当日下达不予受理通知书，ＸＸＸ不服，遂向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，请求判决：1、确认原告与被告签订的劳动合同有效，责令被告出具解除或终止劳动合同书面证明并赔偿原告3600元；2、被告将每月克扣的基本工资累计1669元支付给原告；3、被告支付原告超时加班费4500元、法定节假日加班费240元、四个休息日加班费240元；4、追究被告未如实告知职业病危害，导致原告严重咳嗽所应承担的法律责任；5、责令被告组织原告进行健康检查，并将检查结果书面告知原告；6、请求法院派人亲自到原告工作现场调集职业病危害因素检测结果等资料；7、责令被告提供劳动合同书、指纹打考勤记录和工资发放表。后因被告提出管辖权异议，贵州省贵阳市云岩区人民法院以（2015）云民三初字第19号民事裁定书裁定予以支持，并将该案移送至贵州省贵阳市花溪区人民法院审理。另查明，原告ＸＸＸ原系中国建筑第四工程局工程机械厂(简称机械厂)工作人员。2010年6月11日，原告向原小河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁其与机械厂之间的劳动争议纠纷，该委决定不予受理后，原告向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，请求判令机械厂支付扣押养老金13343.48元的赔偿金13000元，该院经审理后以（2010）云民三初字第562号民事裁定书认定原告于1979年12月到机械厂参加工作，2009年3月19日经贵州省劳动和社会保障局及中国建筑第四工程局有限公司批准退休，2010年4月8原告从机械厂领取退休证及退休工资存折，并裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉，贵州省贵阳市中级人民法院经审理后���于2010年11月2日以（2010）筑民三终字第531号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定，现（2010）云民三初字第562号民事裁定书已发生法律效力。原告自退休时起，每月领取一定金额的养老金。原判认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，原告ＸＸＸ于2014年4月2日年满60周岁，达到法定退休年龄，其在此之前的2009年3月19日已从机械厂退休并实际领取养老保险待遇。原告2014年4月30日到被告处工作，后虽与被告签订了书��劳动合同，但原告自退休时起不再具备建立劳动关系的主体资格，其与被告之间的用工关系应认定为劳务关系，而非劳动关系。故对原告请求确认其与被告签订的劳动合同合法有效，以及原告要求被告出具解除或终止劳动关系证明并赔偿3600元的请求，不予支持。原告诉请被告支付拖欠工资、加班费，并要求被告组织健康检查及承担职业病危害责任，以及要求法院现场调集职业病危害情况的主张，均系基于劳动关系的前提条件之下提出的诉请，因原、被告之间不存在劳动关系，故ＸＸＸ的上述诉请于法无据，不予支持。原告要求被告提交劳动合同书、考勤记录及工资表的主张，被告在庭审中均已作为证据提交，故不予支持原告该项诉请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳��原告ＸＸＸ的诉讼请求。案件受理费10元，由原告ＸＸＸ承担。原审宣判后，ＸＸＸ不服该判决，向本院上诉称，一、原判以未经2015年3月15日全国人大常委会备案的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条作为法律依据是错误的，司法解释不是法律，且《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条并未规定满60周岁参加劳动应按劳务关系处理；二、被上诉人自认上诉人于2014年4月30日经招聘到被上诉人公司，双方在5月15日签订一份劳动合同，上诉人每日工作8小时，每月休息4天，为开荒员工时基本工资1600元，转正后基本工资1800元，法院应当以被上诉人的自认作出裁判；三、原审法院调取上诉人的社会保险信息是在本案判决后，社会保险信息未在庭审过程中质证，不能作为裁判依据；四、上诉人不具备法人资格，应当由成都金房物业服务有限公司参加诉讼。故上诉请求：撤销原判，依法改判：1、追究被上诉人不具备法人资格的违法行为的法律责任；2、被上诉人未向上诉人出具解除或终止劳动合同的书面证明，造成约定的劳动合同期未满，应赔偿1800元给上诉人；3、被上诉人违法约定试用期且已履行，应赔偿1800元给上诉人；4、被上诉人支付139天超时加班费6225元；5、被上诉人支付4个法定节假日加班费1080元；6、被上诉人支付4个休息日加班费720元；7、被上诉人支付每月克扣的基本工资1669元。被上诉人金房物业贵州分公司答辩称，1、关于法人资质，我们已提交营业执照证实具备主体资格；2、上诉人已年满60周岁，达到法定退休年龄，故双方之间为劳务关系，不适用劳动法及劳动合同法的相关规定，上诉人入职前已约定上班时间为每天12小时，实行倒班制，每月休息4天，试��期1—3月，劳务费1030元/月，经考核合格后转正，转正后劳务费1030元/月+全勤奖100元/月；后因考虑工作时间较长特增加试用期超时加班费470元/月，转正后超时加班费670元/月，每月15日发放上月劳务费。上诉人对此无异议后，于2014年4月30日进入被上诉人公司上班，且直至2014年10月16日离开公司时均未提出异议。被上诉人于2014年6月15日、7月18日按时发放上诉人5月、6月的劳务费。2014年贵阳市新的最低工资标准于7月1日施行，被上诉人同时也将上诉人的劳务费从1030元/月提高到了1250元/月，并于2014年8月18日、9月15日、10月25日、11月25日发放了上诉人7月至10月的劳务费。被上诉人严格按照约定的时间和金额发放上诉人的劳务费，未克扣工资拖欠加班费。2014年11月因财务方面出现问题，导致全体员工10月的劳务费于11月25日发放，并非上诉人一人的劳务费发放出现延迟。2014��9月，被上诉人不服从上诉人工作安排，并产生抵触情绪，2014年10月6日其因个人情绪不按规定使用对讲机，给部门工作和正常通讯造成不良影响。后经上诉人同意，被上诉人当日将其调整到环境部保洁员岗位，约定每天上班7小时，劳务费1250元/月，全勤奖100元/月，超时加班费250元/月。2014年10月11日，上诉人因疏忽大意丢失劳动工具实心轮斗车一个，被上诉人还在处理此事过程中，上诉人便于2014年10月16日擅自离岗。被上诉人未仔细审查上诉人已退休，便仓促与上诉人签订的《劳动合同》应属无效。二审审理中，上诉人ＸＸＸ向本院提交了金房物业贵州分公司2014年11月20日作出的“关于达到退休年龄人员签订劳务合同的通知”，欲证明因该通知中无ＸＸＸ名字，故双方之间为劳动关系而非劳务关系。被上诉人金房物业贵州分公司质证认为，该通知是在ＸＸＸ于2014年10月16日擅自离岗后作出。ＸＸＸ自述其于2014年10月6日被调整到保洁员岗位，10月8日开始保洁工作，10月15日被退回人事部，当日被安排到办公室打扫卫生，之后10月16日、10月17日未安排工作，每天就只是打卡，10月27日之后便没去上班了。另查明，金房物业贵州分公司类型为有限责任公司分公司（自然人独资）。ＸＸＸ2014年12月23日民事诉讼状载明“被告：成都金房物业服务有限公司贵州分公司”。ＸＸＸ于2015年3月16日向原审法院提交声明，不要求成都金房物业服务有限公司参加诉讼。原审法院于2015年4月3日安排ＸＸＸ对花溪区社保局出具的ＸＸＸ社会保险信息进行了质证。金房物业贵州分公司作出“关于达到退休年龄人员签订劳务合同的通知”是在ＸＸＸ离开之后。二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，上述事实，有营业执照、声明、调查笔录、“关于达到退休年龄人员签订劳务合同的通知”、考勤记录等证据和当事人的陈述在卷佐证并经质证，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第（五）项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”之规定，金房物业贵州分公司具有诉讼主体资格。且ＸＸＸ起诉明确被告为金房物业贵州分公司，又于原审审理中明确表示不要求成都金房物业服务有限公司参加诉讼，故金房物业贵州分公司为本案适格当事人，本院对ＸＸＸ第1项���诉请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，年满法定退休年龄并享受养老保险待遇或领取退休金后的劳动者与新单位之间发生的用工争议属于劳务关系纠纷，本案上诉人ＸＸＸ于2014年4月30日进入金房物业贵州分公司之前，已于2014年4月2日达到法定退休年龄并享受养老保险待遇，不再具备建立劳动关系的主体资格，故ＸＸＸ与金房物业贵州分公司之间于2014年4月30日建立的用工关系应确认为劳务关系，而非劳动关系，故ＸＸＸ第2、3、4、5、6、7项上诉请求均系基于劳动关系的前提条件之下提出的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由ＸＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱兴权审 判 员  颜 云代理审判员  姜彦宏二〇一五年七月二日书 记 员  潘 峰