重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2014)渝二中法民终字第00426号上诉人(原审原告反诉被告)许勇，男，汉族，1966年2月16日出生，城镇居民，住重庆市奉节县。委托代理人周庆平，重庆贞枰律师事务所律师。被上诉人(原审被告反诉原告)王家明，男，汉族，1975年1月10日出生，城镇居民，住重庆市奉节县。委托代理人陈万明，重庆雷力律师事务所律师。上诉人许勇与被上诉人王家明合伙协议纠纷一案，奉节县人民法院于2013年11月25日作出(2013)奉法民初字第02426号民事判决，许勇对该判决不服，向本院提起上诉。2014年1月30日本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。一审许勇起诉称，中铁二局第五工程有限公司承建“奉溪高速E6合同段”工程，王家明以四川省三台县第四建筑工程公司的名义承建中铁二局第五工程有限公司项目部的办公室、搅拌站、临时变道等非主体工程。许勇与王家明口头协商共同出资、共担风险、共分利润。之后向中铁二局第五工程有限公司给付履约保证金50万元。双方在共同承建过程中，许勇支付1491257元，王家明支付3056182.45元，下欠工人工资555000元，利息330000元，合计支出5432439.45元。总工程款为5499411元，利润66971.55元，应分得利润33485.8元。许勇实际开支额为548647元，应收回的投入及利润为582132.8元。特诉请法院判令王家明给付合伙利润及投入共582132.8元，诉讼费由王家明负担。一审王家明答辩称，与许勇于2009年下半年口头协议，双方共同以四川省三台县第四建筑工程公司名义，承建中铁二局第五工程有限公司“奉溪高速E6合同段”项目部的办公室、搅拌站、临时便道等非主体工程，由双方共同出资、共担风险、利润平均分配。工程完工后，许勇在核算时故意混淆账目，不愿意承担责任，导致双方就工程收支产生争议。经核算，许勇按照口头约定承担亏损后还应支付王家明1070559元。王家明提出反诉，请求法院判令许勇按照约定承担亏损，并支付1070559元，诉讼费由许勇承担。一审法院经审理查明，许勇与王家明系叔侄关系。2009年8月，案外人中铁二局第五工程有限公司承建“奉溪高巫公路E6合同段”工程。同年10月，王家明以四川省三台县第四建筑工程有限公司的名义，承建案外人因修建高速公路的办公室、临时便道等非主体工程。王家明与许勇口头约定共同出资、共担风险，共分利润合伙经营。双方分别用自有资金和民间借贷的方式对工程进行投资。对于收入和支出没有设立会计和出纳账目。对于工程的投资款，许勇在庭审中称共投入149万余元，王家明称共投入416万余元。该工程于2012年初基本完工后，双方对各自经手的投入、支出和借款等金额发生争议。2013年7月6日，双方初步算账，许勇总支出1932952元，王家明总支出4168987.45元，并对民间借贷偿还方式进行了约定。但双方对总收入6613012元中包含其他外包工程队过户账约定暂按200万元计算，以今后查证落实后的金额计算为准，多退少补发生争议。而双方之后未对争议的200万元进行核实。一审法院审理认为，本案争执的主要问题，一是工程是盈利还是亏损，二是总收入中含其他外包工程队过户账金额是513601元还是2807486元。由于双方提供的现有证据均不能得到证明，在经营过程中双方没有明细的收支账目，在工程款的投入中各自经手的部分民间借贷，在未取得债权人同意的情况下将债务进行转移不合法，且民间借贷属另一法律关系不属本案调整范围。故在庭审中告知双方继续举证，或由会计师事务所对收支金额进行审计，重点对外包工程队过户账进行审核。双方同意进行司法鉴定，鉴定费各预交50%。2013年11月11日，许勇又明确表示不同意司法鉴定，王家明虽同意鉴定7日内预交一半的鉴定费但未兑现。按照证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。双方提供的现有证据不足以证明当事人的事实主张，故双方应承担举证不能的法律后果。本案可由当事人协商解决纠纷，或有新的证据后再主张权利。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回许勇请求判令王家明给付合伙利润及投入582132.8元的本诉请求；二、驳回王家明请求判令许勇承担亏损给付1070599元的反诉请求。本诉案件受理费9621元，减半收取4810.5元，由许勇负担；反诉案件受理费14435元，减半收取7217.5元，王家明负担。许勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，改判王家明给付合伙本利582132.8元。主要事实和理由：合伙的总收入为5499411元(双方签字确认的总收入6613012元，品除项目部还60万元借款及其他工程队通过王家明账户过账的513601元)，总支出为5432439.45元，合伙利润为66971.55元，每人应分利润33485.8元。其他工程队过账的款项只有513601元，不是暂定的200万元，也不是王家明主张的280余万元。不是许勇不同意鉴定。鉴定申请应由王家明提出，鉴定费用应先由王家明垫付，最后判决分摊。王家明答辩称:1、鉴定申请应由王家明提出无依据。一审询问双方是否同意鉴定，如需鉴定，确定双方各交一半鉴定费，并给了期限，但双方都没预交鉴定费，双方都应承担后果。2、王家明未认可过账费用只有513601元，实际过账费用是280余万元。3、一审认定许勇、王家明的开支错误。许勇作为合伙人收取的利息不应计为开支。尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。二审第一次庭审中，当事人双方均未提交新证据材料。此后，2015年1月6日，王家明给本院寄交了7份有吴明辉于2015年1月2日均批注“属实”的《统计表》；2015年7月3日，王家明又提交由吕相新、吴明辉于2015年6月18日批注“属实”，并加盖中铁二局第五工程有限公司奉溪路E6合同段项目经理部印章的《证明》。以证明其他施工队通过本案合伙项目过账的金额为2847717元。许勇质证认为，这些材料在一审最开始开庭的时候就应出示，且出具证明的人也没有到庭，也没有付出款的银行流水单或收据，不认可其真实性。本院二审查明许勇、王家明合伙的事实与一审查明的相同。另查明，2013年7月6日，许勇、王家明对合伙事务进行了清算，并在相应明细清单上签字确认，其中《按计价单总收入明细》清单载明：“第一期收入573460元；第二期(1)收入1439147元(其中质保金74498元)；第二期(2)收入359486元(其中质保金18609元)；第四期收入1218130元(其中质保金63057元)；第六期收入608413元(其中质保金31495元)；第八期收入671846元(其中质保金34778元)；第九期收入864306元(其中质保金44741元)第十三期收入53224元(其中质保金2755元)。合计收入5788012元(此收入已扣除税款为204338元，含质保金269933元)。另外姓戴工程款收入325000元，质保金收入500000元。以上共计总收入6613012元，含其他外包队过账的，过账的部分暂按200万元计算，待今后查证落实后的金额计算为准，多退少补。”《王家明开支》清单载明：“1、许勇签字的5张开支单据1385669.9元(含利息140000元)；2、工资表发放835512.55元；3、利息支付435000元(利息计算到2012年5月31日)；4、质保金支出400000元；5、许勇在王家明手中领1554500元，扣除王家明在许勇处领款441695元，许勇在王家明处领款净额1112805元；总支出4168987元”。《许勇总开支》清单载明：“1、工资(有表的附件4张)392145元；2、杂支(附件5-10#)361572元-16500元-46950元=298122元；3、预付工人工资(附件11-12#)349810元；4、本金及利息(算至2012年5月31日)405060元-利息53880元=351180元；5、王家明收到许勇现金(14-15#)529445元-87750元=441695元；6、质保金支出100000元；以上总支出1932952元”。《奉溪高速公路E6标工程收支总账》清单载明：“一、收入1、总收入6613012元；2、过账的部分暂按2000000元计算扣除；3、扣除项目部借款600000元；4、扣除未到账的工程余款134080.4元以上收入净额为3878931.6元。二、王家明工程支出3056182.45元。三、许勇工程支出1491257元。四、欠工程款(工资)400000+155000=555000元。五、欠利息款1、欠2012年5月前的利息30万元；2、欠许勇2012年6月1日至2013年5月31日利息3万元。六、工程盈亏利润=收入3878931.6元+工程余款134080.4元-王、许欠工程款及利息共计5432439.45元=1419427.45元”(应为-1419427.45元)。《借款明细表2010.7.1》清单载明：“1、张耀新日期2009.11.8金额100000利息6月31日止23200元批注许勇借许勇还；2、袁凡荣日期2009.11.20金额400000利息6月20日止140000元批注2个共借交项目部保证金王家明还；3、李代兵日期2009.11.23金额100000利息6月31日止14500元批注许勇借交项目部保证金许勇还；4、程辉日期2009.11.28金额40000利息6月31日止5600元批注许勇借许勇还；5、吴明健日期2010.1.19金额100000利息6月31日止16100元批注许勇借项目部借王家明还；6、张耀新日期2010.1.23金额50000利息6月31日止7900元批注许勇借许勇还；7、吴明健日期2010.3.17金额50000利息6月31日止5150元批注许勇借许勇还；8、李喜平日期2010.1.20金额300000利息(空白)批注两人共借项目部借王家明还；9、许勇日期(空白)金额216000利息(空白)无批注；10、姜国兵日期(空白)金额350000利息3次批注两个共借王家明借15万元项目部20万元王家明还；11、陈永平日期(空白)金额200000利息(空白)批注王家明借用王家明还；12、王传平日期(空白)金额45000利息(空白)无批注；13、王家明日期(空白)金额195000利息(空白)无批注；14、许平秋日期2009.9.23金额41000利息6月23日止11070元批注王家明借用王家明还；15、樊声兵日期(空白)金额120000利息(空白)无批注；16、总计金额2307000利息223520；以上借款由许勇还34万元，由王家明还1391000元。经查，项目部借款在本工程队收入账返还的超过60万元以上的部分，由王家明、许勇各一半，分别承担。”本案在审理过程中，经许勇申请，本院于2014年4月22日决定对双方合伙承建工程项目的收支情况进行司法鉴定。经当事人双方选定，由重庆普华会计师事务所有限责任公司进行鉴定。2014年10月25日，重庆普华会计师事务所有限责任公司作出普华司鉴字(2014)第002号司法鉴定书，结论为：工程净收入为5599411元，工程支出5432439.45元，工程收支结余166971.55元［收入中，总收入6613012元，含双方提供的过账清单中相同金额过账部分413601元、给项目部借款60万元及未到账工程余款134080.4元；支出中，王家明支出3056182.45元含质保金40万元，许勇支出1491257元含质保金10万元，欠工程款(工资)555000元，欠利息330000元］。许勇对鉴定结论没有异议。王家明对鉴定结论的意见为：不认可鉴定结论。鉴定书中无借款的任何说明，属程序瑕疵；许勇超过预交鉴定费期限，应认定许勇放弃鉴定的权利并承担相应后果；未到账工程余款不能纳入工程收入；认定过账金额错误，至少许勇自己就认可513601元过账；借款未列为工程支出；工程实际应是亏损。鉴于仅有合伙工程项目收支情况的司法鉴定尚不足以解决本案合伙清算的实质问题，2015年1月5日，本院作出补充鉴定决定，要求重庆普华会计师事务所有限责任公司根据许勇、王家明于2013年7月6日签认的各明细单据(含借款明细表)及许勇自认的过账工程款额513601元的情况，给许勇、王家明本案合伙建一本账，以分别反映王家明、许勇收入的现金、应收账款、其他应收款、应付账款、其他应付款(借款)、工程收入、工程支出、二人简易资产负债表，并就工程尾款134080.4元是否收回分别给出清算建议。2015年6月10日，重庆普华会计师事务所有限责任公司出具《关于对许勇、王家明合伙承建工程财务收支司法鉴定的补充说明》并附《许勇、王家明合伙承建奉溪高速公路工程收支决算表》、《许勇、王家明合伙承建奉溪高速公路工程借款明细表》。前述《补充说明》载明：“1、根据许勇补充的陈述，王家明经手的炸药库工程过账收入10万元虽未在工程计价单中单独反映，但真实存在。因上诉人、被上诉人均认可该笔款项且不利于上诉人，我们认为可以确认该笔款项，应计入工程收入抵减项，调整后工程收支节余金额为66971.56元。后续处理建议由王家明收取工程尾款134080.4元、支付欠付的工资555000元及欠付的利息330000元，并支付许勇工程项目清算款411937.77元。2、根据许勇、王家明共同签名确认的奉溪高速公路工程借款明细表，许勇应负责归还工程借款340000元，王家明应负责归还工程借款1391000元。”许勇对鉴定部门的《补充说明》及附件没有异议。王家明的质证意见为：1、应收未收工程款134080.4元属于应收款、或有债权，不能由王家明单独承担不能收到的风险；2、认定工程节余66971.55元及节余在王家明处没有事实依据，其他工程队过账款2847717元及未实现债权未品除，双方合伙工程实质是亏损；3、王家明作为合伙人，没有单独承担催收债权及给付对外债务的义务；4、不能作为裁判依据。本院认为，许勇与王家明双方签字的《按计价单总收入明细》、《王家明开支》、《许勇总开支》、《奉溪高速公路E6标工程收支总账》、《借款明细表2010.7.1》是双方真实意思表示，除过账数额尚未具体确定外，其余均清楚明确，具有结算文件性质，应作为结算双方本案合伙项目的依据。一审中王家明提交的证明其他外包队过账款项的7份验工计价单均无中铁二局第五工程有限公司奉溪路E6合同段项目经理部的签章，也无项目经理部工作人员签字；所涉及工程子项目共计35项中只有周顺利5项、戴子权7项、许安庆1项、贾凤龙3项有明确的工程队名称，所涉及过账的工程队只有“周顺利”有签字。该验工计价单的真实性现不能确定。王家明于二审提交的7份《统计表》及项目部的《证明》许勇不认可其真实性，相关经办人未出庭，不能核实其身份，真实性同样尚不能确定。且王家明至今未举示过账收款人的收款凭据，其付出巨额现金而不索取相应书面依据不符合常理；另外王家明所主张的过账数额在一、二审中也不完全一致。王家明有举证证明其他工程队过账的款项的义务，其所提交的证据因现不能确定其真实性，尚不足以证明其主张的共计2847720元过账款额。许勇、王家明双方虽签字确认其他外包队过账款额暂按200万元计算，但双方还明确约定“待今后查证落实后的金额计算为准”，现没有其他充分证据以查证落实王家明主张的过账数额，而许勇仅认可513601元过账额，本案结算只能暂按许勇认可过账金额进行。其余过账待有确凿充分的证据后，双方可另案解决。因此，本院采信鉴定结论即工程节余66971.55元，许勇有权依约分配合伙节余33485.77元。许勇与王家明签字确认工程收入中尚有134080.4元未实现，系期待利益，现没有充分证据证明王家明已收取该款项，鉴定部门建议由王家明收取并无不当，但应在实现债权后双方平分方符合风险共担的合伙原则。根据双方签字的结算资料，项目部应支付的款项即合计收入为6613012元，品除未到账工程余款134080.4元，王家明实际收到工程款(含过账款)、归还借款及退还质保金共计6478931.6元，加上合伙中王家明在许勇处领取现金441695元，则王家明在合伙期间经手资金收入共计6920626.6元，而合伙期间王家明经手资金支出合计5724283.45元(其中包含王家明交纳质保金40万元、给项目部借款60万元、给许勇现金1554500元、许勇认可过账款513601元)，王家明经手资金余额1196343.15元。许勇未在项目部领取款项，合伙期间其经手资金收入为王家明给付现金1554500元，许勇经手资金支出为1932952元(其中包含许勇交纳质保金10万元、给王家明现金441695元)，许勇经手资金余额为负378452元。因此，王家明经手资金余额1196343.15元，在承担对外欠付工程款555000元及给付欠2012年5月前的利息300000元和欠许勇2012年6月1日至2013年5月31日利息30000元后，加上许勇应分得的33485.77元合伙盈余，其应向许勇支付344897.57元。鉴定部门建议王家明承担对外给付工程款555000元及给付利息330000元，符合双方约定与王家明掌握资金的实际情况，本院予以采纳。许勇与王家明双方对经营合伙工程所借债务进行清算，明确了借款主体及清偿主体，此系当事人双方的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以支持。但许勇与王家明确认的借款债务清偿的约定仅对当事人双方有效，未经借款债权人认可对其不发生效力。虽然在借款债务的签单上表面上看王家明承担了绝大多数，但因为交给项目部的质保金(王家明交40万元，许勇交10万元)均退至王家明处，借给项目部的60万元亦还至王家明处，王家明承担的借款债务实质仅有29.1万元，与许勇承担的借款债务34万元基本相当，许勇与王家明协商分担借款债务未违反公平原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(三)项、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、维持(2013)奉法民初字第02426号判决第二项；二、撤销(2013)奉法民初字第02426号判决第一项；三、由王家明在本判决生效后10日内给付许勇合伙盈余33485.77元，退还许勇合伙投入311411.8元；四、驳回许勇的其他诉讼请求。一审反诉案件受理费7217.5元，由王家明负担；一审案件受理费4810.5元，二审案件受理费9621元、鉴定费40000元，共计54431.5元，由许勇负担21772.6元，由王家明负担32658.9元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  李学文审 判 员  刘 健代理审判员  应志敏二〇一五年七月十三日书 记 员  陈思静