河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2014）新民初字第2338号（2014）新民初字第2375号原告（被告）河南博阔劳务信息科技有限公司。法定代表人杨建阔，该公司经理。委托代理人李军，该公司副经理。被告（原告）郑伟红，女，1977年10月17日出生，汉族。委托代理人赵卫国，新郑市法律援助中心律师。被告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司。负责人陈国琪，该公司经理。委托代理人刘四军，该公司法律顾问。本院先后于2014年6月26日、2014年6月27日、2014年6月30日立案受理原告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司诉被告郑伟红、中国联合网络通信有限公司新郑市分公司劳动争议一案、原告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司诉被告郑伟红、中国联合网络通信有限公司新郑市分公司劳动争议一案、原告郑伟红诉被告河南博阔劳务信息科技有限公司、中国联合网络通信有限公司新郑市分公司、河南鹏劳人力资源管理有限公司劳动争议一案，因三案系当事人对同一仲裁结果不服提出的诉讼，本院依法决定对三案合并审理。案件在审理过程中，原告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司自愿撤回起诉，原告郑伟红自愿撤回对被告河南鹏劳人力资源管理有限公司的起诉，本院均已予准许。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南博阔劳务信息科技有限公司的委托代理人李军，被告郑伟红及其委托代理人赵卫国，被告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司的委托代理人刘四军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南博阔劳务信息科技有限公司诉称，被告违法生育二胎，违反《河南省人口与计划生育管理条例》和原告《员工管理办法》的有关规定，原告以被告违反劳动纪律为由解除劳动合同，不应支付被告经济补偿金；自2012年8月底开始到2013年5月18日原告向被告邮寄解除劳动合同通知书期间，被告之间一直没有到岗工作，不存在拖欠工资的情形；新郑市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出的新劳人仲案字（2014）第040号仲裁裁决结果缺少事实和法律依据，请求判令原告不支付被告解除劳动合同赔偿金19084.91元；不支付拖欠工资2936.14元。被告郑伟红辩称，郑伟红于2006年5月到中国联通通信有限公司新郑分公司工作。2007年10月，郑伟红与河南鹏劳人力资源管理有限公司建立劳动合同关系，并签订了期限自2009年11月1日起至2011年10月31日止的书面劳动合同，被派遣到中国联合网络通信有限公司新郑分公司工作，岗位为联通集团客户部客户经理。2011年5月23日，河南博阔劳务信息科技有限公司与郑伟红签订了期限自2011年5月23日至2013年5月22日的书面劳动合同，郑伟红被派遣到中国联合网络通信有限公司新郑市分公司工作，岗位为集团客户部客户代理，劳动报酬实行资本工资＋绩效工资制度，用人单位办理“五险”社会保险。2012年8月底，郑伟红休产假后上班至2013年5月，河南博阔劳务信息科技有限公司以郑伟红二次生育，没有提供准生证休产假为由，口头通知郑伟红解除劳动合同，没有直接向郑伟红送达书面解除劳动合同通知书；河南博阔劳务信息科技有限公司于2013年6月18日在《中国劳动保障报》第七版刊登与郑伟红解除劳动合同的通知，不符合送达法定程序；河南博阔劳务信息科技有限公司诉称的规章制度郑伟红从未见过，用人单位也从未向郑伟红传达过；河南博阔劳务信息科技有限公司诉称郑伟红违法生育二胎、未按规定办理相关请假手续，违反该公司规章制度的理由不成立，请求驳回河南博阔劳务信息科技有限公司的诉讼请求。被告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司辩称，本案系河南博阔劳务信息科技有限公司与郑伟红之间的劳动合同纠纷，与中国联合网络通信有限公司新郑市分公司无关，请求法院驳回原告对其公司的起诉。原告郑伟红诉称，原告于2006年5月到中国联合通信有限公司新郑分公司工作；2007年10月，原告与河南鹏劳人力资源管理有限公司建立劳动关系，签订了自2009年11月1日起至2011年10月31日止的书面劳动合同，由河南鹏劳人力资源管理有限公司派遣到被告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司工作，岗位为联通商务客户部。2011年5月23日，河南博阔劳务信息科技有限公司与原告签订期限为2011年5月23日至2013年5月22日的劳动合同，由河南博阔劳务信息科技有限公司派遣至中国联合网络通信有限公司新郑市分公司工作，岗位为集团客户代理。原告在工作期间，河南博阔劳务信息科技有限公司停发了原告2012年9月至2013年5月的工资，并于2013年5月与原告解除劳动合同，侵害了原告的合法权益。原告依法向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁委作出的新劳人仲案字（2014）第040号仲裁裁决不服，依法提起诉讼，请求依法判令被告河南博阔劳务信息科技有限公司支付原告赔偿金36680元、2012年9月至2013年5月期间的工资共计23580元、生育医疗费1076.97元；判令被告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司对支付原告赔偿金承担连带赔偿责任，并支付原告话费分成5499元；判令被告河南博阔劳务信息科技有限公司为原告办理失业保险手续。被告河南博阔劳务信息科技有限公司辩称，郑伟红要求其公司支付赔偿金36680元无法律依据，河南博阔劳务信息科技有限公司已发放郑伟红2012年9月份的工资；郑伟红自2012年10月至2013年5月没有参加工作，河南博阔劳务信息科技有限公司不应支付郑伟红工资；河南博阔劳务信息科技有限公司已为郑伟红办理生育保险，根据郑州市职工生育保险办法第11条规定，女职工生育发生的医疗费由生育保险基金支付；河南博阔劳务信息科技有限公司在劳动保障报上刊登过与郑伟红解除劳动关系的公告，在公告中已说明让郑伟红在规定期间内到公司办理相关手续，因郑伟红未在规定期间内履行相关手续，已错过办理失业保险待遇期限，郑伟红应承担此责任。被告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司辩称，郑伟红与中国联合网络通信有限公司新郑市分公司不存在劳动关系；中国联合网络通信有限公司新郑市分公司作为用工单位，已依法向派遣单位结算郑伟红的工资，话费分成属于工资的一部分，中国联合网络通信有限公司新郑市分公司已向派遣单位全部支付完毕，郑伟红要求其公司支付话费分成并承担连带责任没有事实和法律依据，请求法庭驳回郑伟红对其公司的起诉。经审理查明，郑伟红于2006年5月到中国联合通信有限公司新郑市分公司工作。2009年11月17日，河南鹏劳人力资源管理有限公司（甲方）与郑伟红（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限劳动合同，于2009年11月1日生效、2011年10月31日终止；工作岗位为联通商务客户部，甲方安排乙方执行综合工时制度，双方必须按照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳社会保险费等内容。2011年5月23日，河南博阔劳务信息科技有限公司（甲方）与郑伟红（乙方）签订《劳动合同书》，约定：甲方指派乙方到联通公司从事集团客户部代理（代办）工作，期限从2011年5月23日至2013年5月22日；乙方所在的被派遣单位实行基本＋绩效工资制度；甲方为乙方办理五险社会保险，甲乙双方往来信件、信函、通知、证明的送达均以双方劳动合同首页所留的通讯地址为准，任何一方通讯地址变更均应提前15日书面通知对方，因一方未尽到告知义务，导致信件、信函、通知、证明无法送达，由违约方承担相关责任等内容。郑伟红在该劳动合同书首页中填写其家庭住址为“新郑市新华路”。2013年5月15日，河南博阔劳务信息科技有限公司以郑伟红违反计划生育政策生育、违反劳动纪律为由，通过EMS国内特快专递向郑伟红邮寄送达解除劳动合同书面通知。该邮件中填写郑伟红的地址为“新郑市和庄镇烟厂大街64号”，电话为1563712****，该信件因送达未果被退回，退回原因为原址查无此人，长期不接不回电话。2013年6月18日，河南博阔劳务信息科技有限公司在《中国劳动保障报》第七版刊登通告，内容为：郭卫双、王向标、裴应朝、牛师虎、郑伟红，因你们严重违反公司规章制度，公司已依法解除与你们的劳动合同。因公司多次与你们联系未果，且采用EMS送达《终止（解除）劳动合同通知书》均遭拒签，现公司依法向你们通告送达。请你们自本通告刊登之日起20日内到公司办理相关手续。逾期不办，后果自负。2014年2月24日，新郑市劳动争议仲裁委员会受理郑伟红的仲裁申请，郑伟红请求裁决：被申请人中国联合网络通信有限公司新郑市分公司、河南博阔劳务信息科技有限公司、河南鹏劳人力资源管理有限公司支付其终止劳动合同赔偿金36693.24元，拖欠2012年9月至2013年5月期间的工资23588.28元，迟延支付工资补偿金23588.28元，话费分成5110元，带薪年休假工资10845.10元，2012年度奖金8000元；依法为其办理失业手续。新郑市劳动争议仲裁委员会经审理于2014年6月12日作出新劳仲案字（2014）第040号仲裁裁决：一、本裁决生效之日起五日内，被申请人河南博阔劳务信息科技有限公司一次性支付申请人解除劳动合同赔偿金19084.91元、拖欠工资2936.14元，共计22021.05元；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人中国联合网络通信有限公司新郑分公司一次性支付申请人话费分成5110元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。郑伟红、河南博阔劳务信息科技有限公司、中国联合网络通信有限公司新郑市分公司均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，1、河南鹏劳人力资源管理有限公司为郑伟红缴纳基本养老保险至2011年6月。河南博阔劳务信息科技有限公司为郑伟红缴纳基本养老保险的时间为2011年7月至2013年6月。2、河南鹏劳人力资源管理有限公司于2012年8月16日出具在职证明，证明郑伟红为其公司派遣至中国联通工作，工作时间为2007年10月至2009年10月。3、郑伟红之子安文卓于2012年9月3日出生。郑伟红在本院庭审中自认其从2012年8月底休了三个月产假，但产假未得到河南博阔劳务信息科技有限公司的批准；此次生育为二胎生育、没有准生证。4、中国联合通信有限公司新郑市分公司与中国网络通信有限公司新郑市分公司于2008年合并成立中国联合网络通信有限公司新郑市分公司。5、依据郑伟红提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司活期明细，郑伟红2011年2月至2012年1月期间的实发工资平均为2413.70元／月；2012年2月至2012年6月期间的实发工资为1186.90元／月。6、2011年10月1日起至2012年12月31日期间，郑州市最低工资为1080元／月；2013年1月1日起至2014年6月30日期间，郑州市最低工资为1240元／月。以上事实，有原、被告双方当事人陈述，劳动合同书两份，在职证明，郑伟红的基本养老保险个人权益记录单、个人缴费信息表，中国邮政储蓄银行股份有限公司活期明细，郑伟红工资发放明细表，证书，工作证，出入证，证人证言，出生医学证明，仲裁裁决书等证据予以证明。本院认为，郑伟红提交的中国联合通信有限公司郑州市分公司颁发的客户经理职业资格合格证书、中国联通有限公司郑州市市分公司工作证及出入证和中国邮政储蓄银行股份有限公司账号为604910001201561232、户名为郑伟红的活期明细，并结合证人周爱林、陈会玲的证言，可以认定郑伟红到中国联合通信有限公司新郑市分公司工作的时间为2006年5月。郑伟红提交的劳动合同书两份、在职证明及基本养老保险个人权益记录单能够证明郑伟红2007年10月至2011年5月期间与河南鹏劳人力资源管理有限公司存在劳动关系，自2011年5月23日起与河南博阔劳务信息科技有限公司建立劳动关系，劳动合同于2013年5月22日终止。河南博阔劳务信息科技有限公司提交的郑伟红的工资明细和工资转账凭证没有郑伟红的签字及银行的公章，郑伟红对此亦不予认可，本院不予采信。河南博阔劳务信息科技有限公司以郑伟红违反计划生育政策生育二胎、违反该公司劳动纪律为由，单方决定与郑伟红解除劳动合同，并提交照片用于证明其已将《河南博阔劳务信息科技有限公司员工管理办法》进行公示，但该照片不显示拍摄日期，不能证明《河南博阔劳务信息科技有限公司员工管理办法》为该公司依法建立的规章制度，并已公示或者告知劳动者；河南博阔劳务信息科技有限公司与郑伟红签订的劳动合同中并未约定将违反计划生育政策作为解除劳动合同的情形，《中华人民共和国劳动合同法》亦未将劳动者违反计划生育政策列入用人单位可以单方解除劳动合同的法定理由，郑伟红即便违反计生政策生育，依然应受到《中华人民共和国劳动合同法》第42条的保护，河南博阔劳务信息科技有限公司在郑伟红的哺乳期内与其解除劳动合同不符合法律规定，且河南博阔劳务信息科技有限公司2013年5月15日向郑伟红邮寄送达解除劳动关系通知时，未依据双方劳动合同约定向郑伟红在劳动合同中注明的地址邮寄送达解除劳动合同通知书。因此，郑伟红主张河南博阔劳务信息科技有限公司违法解除劳动合同成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，郑伟红主张河南博阔劳务信息科技有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。对于郑伟红的工资年限问题，郑伟红2006年5月至2013年5月15日连续在中国联合通信有限公司新郑市分公司及变更后的中国联合网络通信有限公司新郑市分公司客户部工作，仅劳动合同主体由中国联合网络通信有限公司新郑市分公司变更为河南鹏劳人力资源管理有限公司、河南博阔劳务信息科技有限公司，且中国联合网络通信有限公司新郑市分公司及河南鹏劳人力资源管理有限公司在与郑伟红解除劳动合同时并未支付郑伟红经济补偿，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，应认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，郑伟红在中国联合通信有限公司新郑市分公司、河南鹏劳人力资源管理有限公司、河南博阔劳务信息科技有限公司的工作年限应合并计算，即自2006年5月至2013年5月15日共计7年。对于郑伟红解除劳动合同前12个月平均工资问题，依据郑伟红提交的中国邮政储蓄银行股份有限公司活期明细显示，河南博阔劳务信息科技有限公司自2012年2月起向郑伟红发放的工资明显减少，但该公司未举证证明减少劳动报酬的合理性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，应当承担举证不能的法律后果，本院对郑伟红主张按照工资未减少前的平均工资计算赔偿金的请求予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，参照郑伟红2011年2月至2012年1月期间的实发工资平均2413.70元／月的标准，计算7年，应计赔偿金为33791.80元（2413.70元／月×7个月×2）。河南博阔劳务信息科技有限公司请求不支付郑伟红解除劳动合同赔偿金不符合法律规定，本院不予支持。郑伟红在本院庭审中自认其从2012年8月底休了三个月产假，产假未得到河南博阔劳务信息科技有限公司的批准，但参照《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定，女职工生育可享受98天产假，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，员工提出休产假要求时，企业都应当批准。但郑伟红违反计划生育政策生育，其不符合领取生育医疗费和生育津贴的条件，本院对郑伟红请求河南博阔劳务信息科技有限公司支付生育医疗费1076.97元及2012年9月至2012年12月8日期间工资的诉讼请求不予支持。郑伟红主张其产假结束后返岗上班并签到考勤，河南博阔劳务信息科技有限公司对此予以否认，但依据河南博阔劳务信息科技有限公司提交的《河南博阔劳务信息科技有限公司员工管理办法》第六章第二十一条“……2、员工应在每日（周六、周日、法定节假日除外）”早8：10-8：30和晚5：30-5：50之间两个时段到公司指定地点做考勤记录，具体考勤方式由公司确定。……”之规定，河南博阔劳务信息科技有限公司作为用人单位，持有上述考勤记录，但在本院指定的期限内无正当理由拒不提供，且郑伟红主张该证据的内容不利于河南博阔劳务信息科技有限公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，本院推定郑伟红的该项主张成立。鉴于河南博阔劳务信息科技有限公司于2013年5月15日违法与郑伟红解除劳动合同，其应支付郑伟红自产假期满后即2012年12月9日至2013年5月15日的工资。因河南博阔劳务信息科技有限公司与郑伟红在此期间的劳动关系处于非正常状态，本院参照郑州市当年的最低工资标准计算郑伟红在此期间的工资为6361.32元。中国联合网络通信有限公司新郑市分公司没有提交证据证明其与河南鹏劳人力资源管理有限公司、河南博阔劳务信息科技有限公司依法订立有劳务派遣协议，违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第九十二条之规定，且中国联合网络通信有限公司新郑市分公司没有举证证明其在用工期间减少郑伟红工资的合理性，违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（三）项之规定。因此，中国联合网络通信有限公司新郑市分公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，对河南博阔劳务信息科技有限公司违法解除与郑伟红的劳动合同给郑伟红造成的损失承担连带责任。郑伟红请求中国联合网络通信有限公司新郑市分公司支付话费分成5499元，但依据其提交的《关于修订商务客户经理薪酬管理办法的通知》第七条奖励收入中“话费分成内容：总实收话费-（国际漫游＋国际长途＋增值业务）应收＋生分明确可提取服务费的自有增值业务应收”的规定，话费分成为不可确定的收入，郑伟红未提交证据证明其话费分成的计算依据，本院对其该项诉讼请求不予支持。郑伟红非因本人原因中断就业，其按照规定参加有失业保险，且已履行缴费义务满1年，郑伟红主张河南博阔劳务信息科技有限公司为其办理失业保险手续符合《失业保险条例》第十六条之规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条、第四十八条、第五十九条、第六十条、第六十二条、第八十七条、第九十二条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、确认原告（被告）河南博阔劳务信息科技有限公司与被告（原告）郑伟红的劳动合同于2013年5月15日解除。二、被告河南博阔劳务信息科技有限公司应当支付原告郑伟红赔偿金33791.80元、2012年12月9日至2013年5月15日工资6361.32元，共计40153.12元，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告中国联合网络通信有限公司新郑市分公司应当对本判决第二项承担连带责任。四、被告河南博阔劳务信息科技有限公司应当于本判决书生效之日起七日内为原告郑伟红办理失业保险手续。五、驳回原告河南博阔劳务信息科技有限公司的诉讼请求。六、驳回原告郑伟红的其他诉讼请求。案件受理费各10元，均由原告河南博阔劳务信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  刘沛佩人民陪审员  周巧凤人民陪审员  赵伟鹏二〇一五年七月三十一日代理书记员  魏学敏