湖南省常宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0482民初585号 原告：陈某某 委托诉讼代理人：邓国荣，湖南明正律师事务所律师。（一般授权） 被告：常宁市群兴装饰有限公司，住所：常宁市宜潭乡邺兰村。 法定代表人刘炎生，常宁市群兴装饰有限公司董事长。 委托诉讼代理人：周显伍，湖南功崇律师事务所律师。（一般授权） 原告陈某某诉被告常宁市群兴装饰有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人邓国荣，被告常宁市群兴装饰有限公司法定代表人刘炎生及其委托诉讼代理人周显伍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈某某向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付一次性伤残补助金88000元；2、请求判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金80000元；3、请求判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金80000元；4、请求判令被告向原告支付原告住院期间的伙食补助费10640元（100元*70%*152天）、护理费19384元（46548/365*152天），共计30024元；5、请求判令被告向原告支付在停工留薪期内的工资10个月80000元；6、请求判令被告补交原告于2016年5月开始参保至今的基本养老保险费30400元；7、请求判令被告向原告支付因未与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即19个月的工资共计152000元；8、请求判令被告向原告支付经济补偿金12000元；9、请求判令被告向原告支付取钢板继续治疗康复费45000元。 事实与理由：原告于2016年4月26日起在被告常宁市群兴装饰有限公司从事木工工作，约定工资按计件计算，双方未签订书面劳动合同。2017年3月8日早上8点左右，原告在廉住房西侧住房二楼拆模，因其用力过猛导致身体失衡，从铁制门字架上摔下，致其右脚受伤。当即送常宁市中医院治疗，诊断为：右胫骨骨折，住院治疗61天，期间给予急诊开放性右PILO氏骨折切开复位钢板固定术，2017年5月8日出院。2017年8月24日入住衡阳市新安康复医院康复治疗91天，2017年11月23日出院。2017年6月30日经衡阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年12月13日经衡阳市劳动能力鉴定委员鉴定为八级伤残。原告月平均工资为8000元。被告至今仅给付了医疗费。 为支持其主张，原告陈某某向法庭提交了下列证据： 证据1、陈某某身份证复印件，证明原告主体合法。 证据2、诊断证明书及病历资料，证明原告陈某某的伤情和住院治疗152天的情况。 证据3、认定工伤决定书，申请表，工作证明，户籍表，劳动能力鉴定结论书。证明原告陈某某系工伤，构成八级伤残。 证据4、司法鉴定意见书，鉴定费收据。证明原告陈某某因工伤误工时间180天，护理时间为90天，营养期间为60天，继续治疗（取内固定）费10000元，需住院三周。 证据5、木工帐单，证人王新华证言。证明原告陈某某的平均月工资为8338元。 证据6、（2018）常劳人仲字第001号仲裁裁决书。证明已经仲裁，本案前置程序合法。 被告答辩称，1、原告在常宁市群兴装饰有限公司承建的工程工地上受到工伤的情况属实，但群兴装饰有限公司在项目建设前办理了工伤保险。按照《工伤保险条例》及《社会保险法》规定，公司对于工伤事故只需承担治疗期间的工资及终止或解除劳动合同时一次性伤残就业补助金。原告主张的第一、二、四、九项请求属于工伤保险机构支付范围。2、原告主张的停工留薪期内的工资及一次性伤残就业补助金超过标准部分，公司不予支付。停工留薪日期应按152天计算，一次性伤残就业补助金应当按工伤保险平均月缴费工资（2540元/月）计算。3、原告主张的第六项请求补交原告于2016年5月开始参保至今的基本养老保险费不属民事诉讼范围，第七、八项请求与工伤保险纠纷无关，请求依法驳回原告诉请。 为支持其主张，被告常宁市群兴装饰有限公司向法庭提交了下列证据： 证据1、工伤保险参保协议及缴费收据。证明常宁市群兴装饰有限公司承建的项目办理了工伤保险并缴费。 证据2、参加工伤保险职工花名册。证明原告属于被告参保工程项目的施工人员，其受伤前经工伤保险机构核定的缴费月工资为2540元。 原、被告双方围绕诉讼请求，依法当庭提交了上列证据，经庭审质证，被告对原告的证据1、2、3、4、6的真实性无异议，但对证据3、4的证明目的和法律效力持异议；对原告的证据5及证人王新华的当庭证言的真实性及证明目的均持异议。原告对被告的证据1、2的真实性没有异议，但对证明目的持异议。 对原、被告提供的证据，本院予以认定如下： 原告的证据1、2、3、4、6均为书证，被告对其真实性没有异议，仅对证明目的或效力持异议，其证明效力应依据证据间相互印证的事实予以确认；证据5中的木工工资表系原告编制，无工人签字认领记录，仅有证人王新华的当庭证言证明，不足以证明原告的证明目的，本院不予采信。 被告的证据1、2均为书证，原告对其真实性没有异议，仅对证明目的或效力持异议，其证明效力应依据证据间相互印证的事实予以确认。 本院根据上述确认的证据，经审理查明： 原告陈某某于2016年4月26日起在被告常宁市群兴装饰有限公司从事木工工作，口头约定按件计算工资，双方未签订书面劳动合同。在职期间，被告常宁市群兴装饰有限公司为该项目职工（含原告陈某某）按2583元/月工资标准办理了工伤保险。2017年3月8日早上8点左右，原告在被告项目工地廉住房西侧住房二楼拆模，因其用力过猛导致身体失衡，从铁制门字架上摔下，致其右脚受伤。当即送常宁市中医院治疗，诊断为：右胫骨骨折，住院治疗61天，期间给予急诊开放性右PILO氏骨折切开复位钢板固定术，2017年5月8日出院。2017年8月24日入住衡阳市新安康复医院康复治疗91天，2017年11月23日出院。2017年6月30日经衡阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。同年12月13日经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2018年3月30日，常宁市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）常劳人仲裁字第001号仲裁裁决书。 另查明，2018年1月30日经衡阳市宜诚司法鉴定所鉴定：误工时间为180天，护理时间为90天（含住院期间），营养期为60天。需继续治疗（取内固定）费10000元左右。宜诚司法鉴定所的鉴定费为1300元。 本院认为：工伤保险缴费基数是指用人单位缴纳工伤保险费的缴费基数，为本单位职工上年度工资总额，即用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。被告常宁市群兴装饰有限公司向工伤保险机构的缴费工资标准（2540元/月）不足以证明原告当时的实际月工资额。原告诉请的是自行计算的工资，没有工人签字认领的记录，也依据不足。原告在职期间的工资宜以湖南省发布的社会同行业年平均工资（建筑业在岗职工年平均工资为46712元，即3892元/月）为计算标准较妥。衡阳市宜诚司法鉴定所鉴定的护理时间与原告实际住院时间不相符，原告的护理费宜按仲裁裁决的标准计算（服务业在岗职工年平均工资为46548元），即（46548/365）*152=19304元。原告在申请劳动仲裁时已主动要求与被告解除劳动关系，被告应当支付原告一次性伤残就业补助金38920元（3892元/月*10个月）。原告停工留薪期内的工资应当按仲裁裁决认定的9个月时间、以当地社会同行业月平均工资为标准计算为35028元（3892元/月*9个月）。原告诉请被告补交基本养老保险，因不属于民事诉讼范畴，不予支持。因未与劳动者签订书面劳动合同，原告要求被告每月支付二倍工资的请求，因原告在仲裁时就已过时效而未予支持，故对该项请求亦不予支持。原告诉请经济补偿金的请求因与《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金情形不符，不予支持。原告诉请的一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，住院伙食补助费、营养费均属于工伤保险基金支付项目，原告应按照规定程序向工伤保险基金管理部门申请支付。原告诉请的取钢板继续治疗康复费，因目前尚未产生，且该费用属于工伤保险基金支付范围，应待取钢板继续治疗后按照规定程序向工伤保险基金管理部门申请支付。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条，第三十三条，第三十七条，第六十四条，《湖南省实施工伤保险条例办法》第九条，第二十六条，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条之规定，判决如下： 一、被告常宁市群兴装饰有限公司应于本判决生效后十日内，向原告陈某某支付一次性伤残就业补助金38920元，停工留薪期工资35028元，住院期间护理费19304元，共计93252元。 二、驳回原告陈某某其他诉讼请求。 案件受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  胡国杰 审 判 员  黄夏生 人民陪审员  易成虎 二〇一八年五月二十九日 代理书记员  廖秀平 打印责任人：廖秀平校对责任人：胡国杰 相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁[1];对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 二、《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 三、《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 四、《湖南省实施办法》 第九条下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(六)一次性伤残补助金;(七)一级至四级工伤人员伤残津贴;(八)终止或者解除劳动(聘用)合同时应当享受的一次性医疗补助金;(九)因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;(十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;(十一)工伤预防宣传和培训费用。 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 五、湖南省法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 二、下列纠纷不属于人民法院劳动争议案件受理范围： (一)劳动者请求用人单位缴纳住房公积金的;(二)劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的;(三)劳动者与用人单位因参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、退休审批、退休基本养老保险或者退休金待遇等发生的纠纷;(四)在校学生勤工俭学、参加生产性实习见习与所在单位发生的纠纷;(五)事业单位、国有企业、集体企业改制改革引发的职工下岗、经济补偿金、下岗生活费、劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠工资及社会保险参保缴费等纠纷;(六)劳动者请求用人单位补办人事档案的;(七)劳动者仅请求用人单位与其签订书面劳动合同的;(八)其他依照法律和司法解释的规定不属于劳动争议案件的。