呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终440号上诉人：徐太平，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：韩枫，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。被上诉人：尚永峰，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张凤杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。被上诉人：孝感市大兴建筑劳务有限公司。法定代表人：陈凤池，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏岑，男，1973年3月27日出生，汉族，该公司职员，住内蒙古自治区乌兰察布市四子王旗乌兰花镇大巨巾号自然村。被上诉人：内蒙古建设股份有限公司（更名前内蒙古第二建设股份有限公司）。法定代表人：王毓，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨靖，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人徐太平因与被上诉人尚永峰、孝感市大兴建筑劳务有限公司（以下简称大兴劳务公司）、内蒙古建设股份有限公司（内建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐太平及其委托诉讼代理人韩枫、被上诉人尚永峰及其委托诉讼代理人张凤杰、被上诉人大兴劳务公司的委托诉讼代理人魏岑、被上诉人内建公司的委托诉讼代理人杨靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐太平上诉请求：1.请求撤销原判，并改判驳回尚永峰的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由尚永峰负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、尚永峰坠地受伤系因尚永峰存在重大过错，尚永峰爬高作业时未按照施工工地安全管理要求采取安全措施,依法应当承担相应的责任。一审判决认定建设公司提供的钢管架断裂致使尚永峰坠地受伤,徐太平对尚永峰坠地受伤无过错,但是,一审判决未对尚永峰登高作业时未按照施工安全管理要求佩戴安全带等安全措施的事实进行认定，属于事实认定不清。尚永峰作为完全民事行为能力人,其岗位为负责施工安全检查及带班工人，其明知施工工地相关管理要求,且完全能够认知登高作业的危险性,却仍然在爬高作业未遵守施工工地安全管理制度,未按照安全管理要求佩戴安全带等安全措施。安全措施能够有效减轻或避免尚永峰坠地受伤,因此,尚永峰对其坠地受伤存在重大过错,依法应当承担相应的责任。2、徐太平在尚永峰受伤住院后先后垫付97000元费用,应当予以返还或核减。尚永峰2015年8月17日受伤时,徐太平出差在外地,2015年8月18日赶回呼和浩特市去医院看望尚永峰,听说部分住院费用是尚永峰姑姑和叔叔等亲戚垫付的,徐太平出于尚永峰经济困难、给予工友关怀等因素考虑,通过向他人借款等方式筹钱,先后给尚永峰垫付97000元用于治疗，该部分费用应当予以返还。3、一审判决认定尚永峰直接受雇于徐太平,即徐太平与尚永峰个人之间形成劳务关系,系认定事实错误。本案中，徐太平及尚永峰均直接受雇于内建公司。二、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定,系适用法律错误。本案系提供劳务者受害责任纠纷,而《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:"患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定错误。三、一审判决应当优先适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及二十八之规定。《中华人民共和国侵权责任法》由十一届全国人大常委会第十二次会议审议于2009年12月26日通过,自2010年7月1日起实施。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》由2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过,自2004年5月1日起施行。根据《中华人民共和国立法法》规定的法律适用原则--上位法优于下位法、新法优于旧法的原则,本案中应当优先适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及二十八之规定。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:"被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。"《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定:"损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。"本案中尚永峰作为完全民事行为能力人,在明知施工安全管理制度的情形下,爬高作业时未佩戴安全带等安全措施,对其坠地受伤的结果存在重大过错,依法应当减轻赔偿责任人的赔偿责任。且尚永峰坠地受伤系因内建公司提供的钢管架断裂，因此应由内建公司承担责任。徐太平对尚永峰的受伤结果没有过错,且尚永峰未能举证证明徐太平对其受伤结果存在过错,依法应当承担举证不能的法律后果。四、一审关于护理费认定前后矛盾。一审判决本院认为部分"尚永峰因此次事故支出的各项经济损失:尚永峰提供的护理费收条系个人出具,证明力较弱,本院不予认定。护理费应当按照服务行业平均工资标准计算。"但是,在费用明细认定部分,仍然认定尚永峰主张的6000元护理费,并没有按照上一年度居民服务行业平均工资标准计算护理费。综上所述,尚永峰因内建公司提供的钢管架断裂,且尚永峰爬高作业未采取安全措施导致其坠地受伤,徐太平对其受伤结果无过错,且徐太平在尚永峰住院后先后垫付97000元,依法应当予以返还。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,依法应当撤销原判,依法改判。尚永峰辩称，首先，尚永峰对其受伤不存在重大过错，没有违反一般义务和最低义务，不应该承担相应的责任，一审认定徐太平承担赔偿责任完全正确；第二，该案是典型的雇佣关系，而非劳动关系，是提供劳务者受害责任纠纷；第三，关于护理费6000元，因尚永峰提供了票据，是真实发生的，所以法院予以认定。第四，关于徐太平主张垫付医疗费问题，根据谁主张谁举证原则，因徐太平没有证据证明其垫付了医疗费，所以我方不予认可。大兴劳务公司辩称，大兴劳务公司给内建公司提供的劳务资质首页，明确注明在与大兴劳务公司签订劳务合同后，劳务费必须经过大兴劳务公司的财务，否则劳务合同视为无效。内建公司与大兴劳务公司签订劳务合同后，从未给大兴劳务公司支付劳务费。尚永峰受伤一方面是因其在爬高作业时，未按照施工工地的安全管理要求采取安全措施，其自身存在重大过错，依法应承担相应的责任；另一方面是因内建公司工地钢管扣件断裂所致，内建公司应承担主要责任，大兴劳务公司无任何过错，所以大兴劳务公司不承担任何责任。内建公司辩称，首先，尚永峰为完全民事行为能力人，在施工过程中对安全作业的知识和安全意识都很清楚，在本次事故中，因其自身原因未尽到安全注意义务而导致的损害应当承担相应的责任。第二，内建公司与大兴劳务公司签订劳务分包合同，并将诉争施工工程中的劳务分包给具备资质的大兴劳务公司，对于施工内容的管理安排及人员管理均由大兴劳务公司履行，在履行合同及施工过程中内建公司不存在履行合同的过错，故内建公司不应当承担责任，请求法院依法判决。尚永峰向一审法院起诉请求：1.依法判令内建公司、大兴劳务公司、徐太平连带赔偿尚永峰因工地干活受伤造成的各项经济损失587671元（包括：医疗费108013元、护理费6000元、误工费216998元、交通、住宿费1000元、住院伙食补助费2300元、营养费2300元、残疾赔偿金197850元、被抚养人生活费26310元、精神抚慰金9000元、鉴定费1500元、二次手术费16400元）；2.内建公司、大兴劳务公司、徐太平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月29日，徐太平借用大兴劳务公司的名义及资质与内建公司签订了建筑工程分项工程承包合同书，双方约定大兴劳务公司承包内建公司的万象天地综合商住小区回迁1#、2#楼工程。大兴劳务公司包工不包料，由内建公司负责提供现场周转材料（钢管、架板、模板）并保证材料机具的质量。大兴劳务公司在施工中承担安全责任，因自身管理不力、违章作业造成的事故大兴劳务公司负全部责任。双方还就安全事故处理约定如下：发生工伤事故大兴劳务公司全权负责，重大伤亡事故双方各承担一半责任。徐太平作为实际承包者，雇佣尚永峰工作。2015年8月17日下午2点40分许，尚永峰在该项目5号楼的钢管架上检查砌筑工程质量时，钢管架的扣件断裂，致尚永峰从架子上坠地摔伤，被工友送往内蒙古医科大学附属医院救治，主要诊断为：腰椎体爆裂骨折、骨髓损伤、不全瘫，并在该院做了内固定手术，23天后出院。2016年6月14日，经尚永峰委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所［2016］临鉴字第869号鉴定，经鉴定：1、尚永峰腰1椎体骨折内固定术后，左下肢综合肌力Ⅳ级，评定为八级伤残；2、二次手术费用约15000元。2017年6月5日，经委托内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心［2017］临鉴字第278号鉴定，经鉴定：尚永峰脊髓损伤致左下肢瘫，评定为八级伤残。事故发生后，内蒙古天地伟业房地产开发有限公司向尚永峰支付了20000元医药补偿款。一审法院认为，争议焦点：一、尚永峰和内建公司、大兴劳务公司、徐太平在本次事故中如何划分赔偿比例；二、尚永峰的各项诉请有无事实和法律依据；三、徐太平垫付的具体数额。内建公司、大兴劳务公司、徐太平在事故中的责任承担问题：1．根据证人周全忠、郝德旺的证言，及徐太平向尚永峰垫付高达97000元费用的陈述，可知尚永峰直接受雇于徐太平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。"即除不可抗力、雇员故意等法定免责事由外，雇主依法承担无过错责任。故徐太平应对尚永峰的损失承担赔偿责任。2．徐太平为不具备用工资质的个人，挂靠大兴劳务公司承包涉案工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。"故大兴劳务公司应与徐太平承担连带赔偿责任。3．内建公司与大兴劳务公司约定：由内建公司负责提供现场周转材料（钢管、架板、模板）并保证材料机具的质量。内建公司提供的钢管架断裂，致使尚永峰坠地受伤。内建公司与大兴劳务公司间就事故处理的约定不能对抗第三人，故内建公司仍需对大兴劳务公司、徐太平承担赔偿责任。内建公司承担赔偿责任后，可按约定向大兴劳务公司追偿。二、尚永峰因此次事故支出的各项经济损失：尚永峰提供的护理费收条系个人出具，证明力较弱，不予认定。护理费应按照服务行业平均工资的标准计算。尚永峰就诊地与居住地相同，住宿费部分不予支持。误工费尚永峰主张的数额依据不足，按建筑行业职工平均工资计算其误工费。综上，按相关规定认定如下：医疗费108013元、误工费77526元（657天×118天）。护理费6000元、住院伙食补助费2300元、营养费2300元、交通费800元、伤残赔偿金197850元、被扶养人生活费26310元、精神抚慰金9000元、二次手术费14840元、鉴定费1500元。以上合计446439元。三、徐太平垫付的具体数额：徐太平主张为尚永峰垫付过97000元，尚永峰不认可，徐太平无收条、转账凭证、划卡记录等佐证，不予认定。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，判决：一、徐太平赔偿尚永峰各项损失共计446439元，扣除案外人垫付的20000元，余款426439元于本判决生效后十日内付清；二、大兴劳务公司对判决第一项内容承担连带责任；三、内建公司对判决第一项内容承担连带责任；四、驳回尚永峰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，徐太平应否在本案中承担责任。关于赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。"徐太平招用尚永峰为其承包的工程从事劳务作业，双方之间形成个人劳务关系。徐太平作为尚永峰的雇主，对尚永峰在雇佣活动中所遭受的人身损害应承担赔偿责任。对于徐太平主张的内建公司提供的钢管架断裂而导致尚永峰坠地受伤的结果，徐太平可以在赔偿尚永峰后向内建公司另行主张赔偿责任。关于证据问题。当事人对自己的主张有责任提供证据证明，没有证据，或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐太平称尚永峰在进行爬高作业时未按照施工工地安全管理要求采取安全措施，但一、二审中徐太平均未能提供证据予以证明，无法证明尚永峰在施工中存在故意或重大过失，因此，徐太平作为雇主应承担赔偿责任。徐太平称在尚永峰受伤期间先后垫付97000元，应予以返还或核减，但徐太平也未能举证其向尚永峰支付该笔款项的收条、转账凭证等证据，且尚永峰不认可，无法证明徐太平垫付97000元。关于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定："护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数"。《内蒙古自治区道路交通事故损害》赔偿标准规定了护理费按照"居民服务、修理和其他服务业"的标准计算。由上述法律规定可知，有证据证明雇佣护工支付了合理劳务报酬的，按照支付的金额计算，没有证据证明的，应当参照居民服务、修理和其他服务业的标准计算。本案中，一审法院对尚永峰个人出具的护理费收条不予认定，尚永峰在二审中也未提供证据证明该损失，一审法院认为应按服务行业平均工资标准计算，但在费用明细认定部分仍认定尚永峰主张的6000元护理费，属于事实认定错误，本院予以纠正，应参照居民服务、修理和其他服务业的标准计算护理费，即2599元（113元×住院23天）。综上所述，徐太平的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5745号民事判决第二项、第三项、第四项，即"二、孝感市大兴建筑劳务有限公司对判决第一项内容承担连带责任；三、内蒙古建设股份有限公司对判决第一项内容承担连带责任；四、驳回尚永峰的其他诉讼请求"；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5745号民事判决第一项为，一、徐太平赔偿尚永峰各项损失共计443038元，扣除案外人垫付的20000元，余款423038元于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9677元（尚永峰已预交），由孝感市大兴建筑劳务有限公司、内蒙古建设股份有限公司连带负担7354元，尚永峰负担2323元；二审案件受理费7697元，由徐太平负担7652元，尚永峰负担45元。本判决为终审判决。审 判 长 达林太代理审判员 王 晶代理审判员 王 璐二〇一八年五月二十四日书 记 员 高 欢