山东省潍坊市中级人民法院山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2528号 上诉人（原审原告）：马玲，女，1970年9月9日出生，汉族，住安丘市。 上诉人（原审被告）：潍坊长安铁塔股份有限公司，住所地：安丘市潍徐北路176号。 法定代表人：张淑玲，董事长。 上诉人马玲与上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司（以下简称长安公司）因劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1.一审认定事实不清。马玲因患重病长期请假未上班。长安公司仅通知马玲在2016年3月21日8：00回公司上班，未提交证据证明2016年3月22日至4月11日长安公司亦通知马玲继续上班培训，长安公司主张马玲连续旷工15天依据不足。张世华既是工会主席，亦是长安公司员工培训中心副主任，负责马玲等人的培训纪律考核，长安公司单方解除劳动合同的通知送达张世华，不能证明长安公司事先将理由通知了工会，长安公司解除与马玲的劳动合同违法。2.一审适用法律错误。长安公司单方违法解除劳动合同，按照劳动合同法的规定，应支付马玲经济补偿金110344元（4244元/月×26个月）和赔偿金220688元（4244元/月×26个月×2）。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。 长安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由马玲负担。事实与理由：长安公司已按相关法律规定向马玲支付了病假工资和疾病救济费，无需另行支付，一审判决长安公司向马玲支付病假工资、疾病救济费差额4728元错误。马玲在诉讼请求中并未主张基本生活费，即使主张也超出了仲裁时效，一审判决长安公司向马玲支付基本生活费差额8988元错误。一审认定长安公司解除与马玲的劳动合同，已事先通知工会，解除程序合法正当，长安公司不应再支付经济补偿金。马玲医疗期已满，长安公司通知其回公司参加培训，想另行为其安排工作，马玲已接到长安公司要求其回公司上班的通知，并实际到公司上班，马玲在没有办理请假手续的情况下，无故不参加公司培训，是旷工行为，长安公司因马玲连续旷工15天，与其解除劳动合同，符合法律规定，一审判决长安公司支付经济补偿金错误。 马玲向一审法院起诉请求：1.判令长安公司发放2016年1月至5月份工资7250元（2016年最低工资标准1450元/月×5个月）；2.判令长安公司补足工资差额23184元[（2014年最低工资标准1220元/月-434元/月）×12个月+（2015年最低工资标准1350元/月-434元/月）×12个月]；3.判令长安公司发放经济补偿金110344元（4244元/月×26个月）；4.判令长安公司支付赔偿金220688元（4244元/月×26个月×2）；5.判令长安公司补缴2016年至今的社会保险；6.判令长安公司支付一次性独生子女补助金15738元（山东省在岗职工平均工资52460元×30%）。 一审法院认定事实：马玲自1990年8月开始到长安公司工作，双方签订了劳动合同。2010年1月，马玲因患甲状腺癌住院治疗一直未到长安公司工作，期间一直履行着病假手续。2015年9月，马玲续病假时，长安公司因马玲离岗时间太长，不同意马玲的病假请求。长安公司自2010年1月起至2015年12月，每月为马玲发放病假工资434元。马玲离岗期间，长安公司为其缴纳社会保险至2016年1月。马玲患病医疗期为24个月，病假前月平均工资为2438.3元。2015年、2016年安丘市最低工资标准为1450元、1550元。 2016年3月15日，长安公司通知马玲在内的25位长期不在岗人员于3月21日8:00回公司上班，重新办理入职手续。3月18日，长安公司决定成立员工培训中心，隶属综合管理部，主任王至增，副主任张世华。培训中心的主要职责为：负责参训人员岗位需求的统计与分类、培训期间的纪律、培训计划的制定实施、培训后再分配工作的考核等。3月21日，马玲等17人按时返岗报到，并在《关于成立员工培训中心的通知》、《劳动纪律管理制度》等四份培训学习记录表中签名，至10:30离岗，3月22日只有张宝忠1人签字报到，3月23日起至4月11日无人在《长安铁塔公司培训中心考勤签到表》中签字。该期间长安公司每天有一份孙伟、张健等签名的《长期不在岗人员返岗集中培训纪律检查情况》，马玲等25位人员每天全部按旷工处理。其中，《劳动纪律管理制度》等培训资料规定：“连续旷工时间超过15天，公司将予以解除劳动关系”；根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，具体医疗期为：实际工作年限10年以下，在本单位工作年限5年以下的为3个月，5年以上的为6个月；实际工作年限10年以上，在本单位工作年限5年以下的为6个月，5年以上10年以下的为9个月，10年以上15年以下的为12个月，15年以上20年以下的为18个月，20年以上的为24个月。医疗期满，接到通知无故不上班者，公司将按照《劳动合同书》第三十二条A款“乙方患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的其他工作”之规定，甲方可以解除劳动合同辞退乙方。 2016年4月18日，长安公司形成文件决定对马玲等25人拟解除劳动合同。并将《关于拟解除王建亭等同志劳动合同的通知》通知该公司工会。内容为：“王建亭等25名同志（具体名单见附件），已连续旷工超过15天，严重违反公司的劳动纪律规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规及公司的劳动纪律规章制度有关规定，经公司研究决定，拟解除王建亭等25名同志的劳动合同。”工会主席张世华收到后签有“已收到张世华2016年4月18日”。2016年4月19日，长安公司以马玲连续旷工15天，严重违反本公司的规章制度为由，向马玲发出通知决定与马玲解除劳动合同。 2016年6月，马玲向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、长安公司发放2016年1月至5月份工资7250元；2、补足工资差额23184元；3、赔偿经济补偿金101856元；补缴2016年至今的社会保险；5、依法办理失业保险手续。2016年7月15日仲裁委裁决，1、长安公司支付马玲2010年1月至6月病假工资差额7636.98元、2010年7月至2011年12月疾病救济费差额18521.96元、2015年4月至2016年3月生活费差额8274元，共计34432.94元；2、长安公司协助马玲办理失业保险手续；3、驳回马玲的其他仲裁请求。马玲不服该裁决，诉至法院。 法院于2017年6月28日作出（2016）鲁0784民初3479号民事判决书，判决：一、解除马玲与潍坊长安铁塔股份有限公司的劳动合同；二、潍坊长安铁塔股份有限公司支付马玲病假工资差额、疾病救济费差额26518.50元、违法解除劳动合同赔偿金80600元，以上共计124202.5元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回马玲的其他诉讼请求。长安公司不服该判决并提起上诉，潍坊市中级人民法院审理后认为，上诉人主张通知被上诉人于2016年3月21日回公司上班，被上诉人于3月21日返岗报到，但自3月22日起未再到岗，连续旷工15天。被上诉人主张上诉人欠付劳动报酬等。本案应结合用人单位规章制度、劳动者身体状况对工作的影响等因素，综合认定案件事实和用人单位及各方应承担的法律责任。综上，本案认定事实不清，应予发回重审。遂裁定将该案发回法院重审。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、长安公司解除与马玲的劳动关系是否合法；二、马玲的各项请求是否合法有据，应否支持。 关于焦点一。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；…”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，马玲已连续旷工超过15天，严重违反公司的劳动纪律规章制度，达到了规章制度规定的解除劳动合同的条件，长安公司解除与马玲的劳动合同，并事先将理由通知工会，解除程序合法，理由正当，符合法律规定，合法有效。 其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；…”《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工患病或非因工负伤需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作时间和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：…㈡实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”马玲自1990年8月起在长安公司工作，已经20年以上，因患病需停止工作进行医疗，马玲的医疗期为24个月。马玲于2010年1月因患甲状腺癌离岗，医疗期最长至2012年1月。长安公司于2016年3月15日通知马玲到公司上班，没有违背法律规定。因此，长安公司解除与马玲的劳动合同，符合法律规定，应予支持。 关于焦点二。一、对于经济补偿金、赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”虽然长安公司与马玲解除劳动合同处理的依据和程序符合法律规定，但长安公司没有严格按照上述法律规定履行义务，马玲在长安公司工作达20多年，2010年1月因癌症住院治疗，并患有其他疾病，离岗治疗至今，已丧失部分劳动能力，无法胜任原先工作岗位；长安公司通知马玲回公司上班，但在没有重新为其办理入职手续、另行安排工作的情况下径行解除劳动合同，存在一定的过错；结合本案案情及马玲疾病严重程度和劳动能力状况，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定给予马玲相应的经济补偿。马玲多年请病假，工资未正常发放，月工资可按照2016年最低工资标准1550元计算，马玲的工作年限自1990年7月起至2016年4月，经济补偿金按照每年计算一个月，26年为40300元（1550元/月×26个月）。马玲要求按照职工平均工资计算支付经济补偿金，没有法律依据，不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中长安公司解除劳动合同并未违反法律规定，因此，马玲要求长安公司支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 二、关于工资差额问题。一是医疗期内工资差额（病假工资、疾病救济费）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”。山东省劳动厅转发劳动部《转发劳动部关于发布的通知》的通知（鲁劳发[1995]67号）规定：“一、企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天，发给本人工资60%的疾病救济费。”根据以上规定，马玲患病医疗期为24个月，请病假停止工作前月平均工资为2438.3元，马玲医疗期内的病假工资为10240.86元（2438.3元/月×70%×6个月），疾病救济费为26333.64元（2438.3元/月×60%×18个月），两项扣除长安公司每月已支付的434元，合计10416元（434元/月×24个月），长安公司应补发工资差额为26158.5元（10240.86元+26333.64元-10416元）。 二是医疗期满至劳动合同解除时的工资差额。根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知（鲁劳发[1995]67号）规定：职工非因工致残和患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结或医疗期满，经劳动鉴定机构进行劳动能力鉴定，被鉴定为一至四级的，办理退休、退职手续；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同，医疗期满，不能从事原工作也不能从事由原用人单位另行安排的工作，被解除劳动合同的，应按照劳动部劳部发[1994]481号文件规定由企业发给经济补偿金和医疗补助费。马玲医疗期满后，没有对劳动能力进行鉴定，也没有回原岗位工作，长安公司没有另行安排工作，也未与马玲解除劳动合同，不适用该规定，故马玲要求发放2016年1月至5月份工资，按最低工资标准补足2014年、2015年工资，没有法律依据，不予支持。但至解除劳动合同前，可依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。…”、参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，由长安公司按照不低于本市最低工资标准的70%支付马玲一年的基本生活费。故2015年5月至2016年4月19日的基本生活费为12460元[1450元/月×8个月×70%+1550元/月×4个月×70%]，扣除2015年5月至12月已发的每月434元,共计3472元（434元×8个月），长安公司尚应支付马玲基本生活费8988元（12460元-3472元）。 三、关于马玲要求长安公司补缴2016年至今的社会保险问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述法律规定，用人单位给劳动者缴纳社会保险费，是法定义务；但要求用人单位缴纳社会保险费的法定部门是劳动行政部门。因此，要求用人单位补缴社会保险费不属于劳动仲裁范围，亦不属于法院审理劳动争议案件的范围。故马玲要求长安公司为其补缴社会保险费的请求，不予支持。 四、关于原告要求被告支付一次性独生子女补助金15738元问题。《山东省人口与计划生育条例》第三十条第（二）项规定，……独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位按照设区的市上一年度职工年平均工资的百分之三十发给一次性养老补助。因此，一次性养老补助在职工退休时由所在单位发放，本案马玲尚未到退休年龄，没有办理退休手续，解除劳动关系后要求长安公司支付一次性独生子女补助金15738元，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照鲁劳发[1995]67号《转发劳动部关于发布的通知》第二条、第三条，《山东省人口与计划生育条例》第三十条第（二）项，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决如下：一、解除马玲与潍坊长安铁塔股份有限公司的劳动合同；二、潍坊长安铁塔股份有限公司支付马玲病假工资、疾病救济费差额26158.50元，基本生活费差额8988元，经济补偿金40300元，共计75446.50元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回马玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，马玲自1990年8月起在长安公司工作，于2010年1月因患甲状癌住院治疗，并一直请病假至2015年9月，后未返岗工作。长安公司自2010年1月起每月支付马玲病假工资434元至2015年12月。双方当事人对以上事实均无异议，本院予以确认。长安公司提交的上班通知书、长安公司长期不在岗人员返岗报到表等证据，能够证明马玲已收到长安公司的上班通知，并实际到公司报到上班，后马玲未再到公司上班，亦未履行请假手续，长安公司以马玲连续旷工15天、严重违反公司规章制度为由解除与马玲的劳动合同，并事先将理由通知了工会，不违反法律规定；工会主席张世华兼任长安公司员工培训中心副主任，负责马玲等人的培训期间纪律考核，亦不违反法律规定，一审认定并无不当。马玲关于长安公司单方违法解除劳动合同，应支付赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。劳动合同解除前马玲一直请病假，一审按2016年最低工资标准计其经济补偿金并无不当，本院予以支持。长安公司主张其已按相关法律规定向马玲支付了病假工资和疾病救济费，但未提供证据证明，一审判决长安公司向马玲支付病假工资、疾病救济费差额4728元符合法律规定，本院予以支持。马玲医疗期满后，虽未到长安公司上班，但双方存在劳动关系，长安公司未为马玲安排工作，一审结合本案实际判决长安公司按最低工资标准的70%支付马玲一年的基本生活费差额8988元，不违反法律规定。马玲医疗期满后继续请病假，无法胜任原来工作，长安公司在未考虑劳动者的病情及劳动能力等因素而安排工作的情况下，要求马玲回公司上班，后以连续旷工15天为由解除劳动合同，一审认定长安公司存在一定过错，并向马玲支付经济补偿金不违反法律规定。 综上所述，上诉人马玲、长安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人马玲负担10元，上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一八年五月二十八日 书记员 李朋朋