杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0106民初5226号 原告：西安南威信息科技有限责任公司，住所地陕西省西安市西安经济技术开发区凤城十二路**凯瑞****。 法定代表人：贾振华,董事长。 委托诉讼代理人：侯炎波、滕熔，公司员工。 被告：浙江银泰装饰工程有限公司，住所，住所地浙江省杭州市西湖区学院路**华星创业大楼**div> 法定代表人：王荣祥，董事长。 委托诉讼代理人：夏向萍，公司员工。 委托诉讼代理人：方君紫，浙江立峰律师事务所律师。 被告：嘉峪关市建设局，住所地，住所地甘肃省嘉峪关市迎宾西路**iv> 原告西安南威信息科技有限责任公司（以下称原告）与被告浙江银泰装饰工程有限公司（以下称银泰公司）、嘉峪关市建设局合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月14日、2018年5月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人滕熔，被告的委托诉讼代理人夏向萍、方君紫到庭参加诉讼。被告嘉峪关市建设局经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：银泰公司、嘉峪关市建设局支付给原告合同款1314917元，并按年利率7.125%支付2015年6月23日至2017年6月16日的违约金179827元；诉讼费由银泰公司、嘉峪关市建设局负担。 事实和理由：2012年12月20日，原告与银泰公司、嘉峪关市建设局签订总分包合同书，约定：一、原告完成嘉峪关市政务服务中心信息化建设项目中的“配套软硬件及排队叫号系统与显控设施”工作（以下称案涉工程）；二、银泰公司于合同签订后七日内支付1488482元，于案涉工程设备到货后支付744241元，于案涉工程设备调试完成、嘉峪关市建设局验收后支付744241元，于嘉峪关市审计部门对案涉工程完成审计后支付审计结果15%的款项即558181元，于案涉工程运行满两年且无质量问题时支付合同总价5%即186060元；三、嘉峪关市建设局对银泰公司的上述付款行为负监督责任。合同签订后，原告对案涉工程进行施工，期间因增加工程项目需增补报酬188894元。 2013年6月23日，案涉工程经验收合格。银泰公司已支付2522220元，尚欠1314917元未付。嘉峪关市建设局作为建设单位，并作为付款行为监督人，应对银泰公司未付款项承担连带责任。要求判如所请。 被告银泰公司辩称，原告主张，因案涉工程项目增加需增补报酬，对此,银泰公司不予认可。 根据约定，案涉工程报酬以嘉峪关市审计部门的审计结果为准。审计报告表明，合同约定7.5%的税率高于国家规定最高3.35%的标准，超出部分予以扣除；合同约定的总包配合费是原告应支付给银泰公司的费用，不应由嘉峪关市建设局支付，也予扣除；包括增补项目在内，案涉工程的最终审定造价为3621380.70元。 根据约定，银泰公司支付给原告报酬的条件是银泰公司收到嘉峪关市建设局工程款，且原告开具正式发票。原告仅开具金额2680000元的发票，银泰公司已支付2522220元，尚需支付157780元，余款未满足付款条件。原告逾期开具发票，致使银泰公司承担34476元税金，即便现在原告提供发票亦无法退税，原告对此应予赔偿。银泰公司支付余款的条件未成就，不构成违约，原告主张违约金于法无据。要求驳回原告的诉讼请求。 被告嘉峪关市建设局未作答辩。 原告为证明其主张，举证如下： 1、总分包合同书。证明嘉峪关市建设局、银泰公司与原告就案涉工程完成及款项支付所作的约定。 2、工程签证。证明案涉工程的增加项目,需增补工程款的金额为115930元。 3、工程竣工报验单、项目设备验收确认单及验收报告。证明案涉工程于2013年6月23日验收合格。 4、付款凭证。证明银泰公司已支付工程款2522220元。 被告银泰公司为证明其主张，举证如下： 1、总分包合同书。证明原告需支付银泰公司总包配合费，该款应于银泰公司支付给原告的工程款中扣除。 2、建设项目工程竣工决算评审报告。证明案涉工程的最终审定造价为3621380.70元。 3、大额支付系统专用凭证和收款回单。证明嘉峪关市建设局于2017年8月25日向银泰公司付清工程款。 4、建筑业统一发票、增值税普通发票、税收交款书及税收完税证明。证明原告开具金额2680000元的发票，其余发票未开具，给银泰公司造成34476元税金损失。 5、付款凭证。证明银泰公司已支付工程款2522220元。 被告嘉峪关市建设局未提供证据。 法庭质证时，被告银泰公司对原告提供的证据1-4发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，原告与银泰公司非总分包关系，银泰公司只向原告收取2%总包配合费，工程款以审计报告为准；证据2，真实性无异议，该证据注明工程款以审计为准；证据3，真实性无异议，但通过验收不代表付款条件成就；证据4，真实性无异议，银泰公司已支付工程款2522220元，原告对工程款构成及尚欠金额计算错误。 法庭质证时，原告对被告银泰公司提供的证据1-5发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，增补项目金额实际为188894元，原告主张的款项已扣除需支付给银泰公司2%总包配合费；证据2，有异议，审计报告无嘉峪关市建设局骑缝章，审计单位有无审计资格无法确认，即使有评审资格，案涉工程已经验收，验收报告有明确金额，将审计报告作为扣减工程款的依据不符合交易习惯；证据3，真实性、合法性无异议，嘉峪关市建设局已向银泰公司付清工程款，但银泰公司未支付给原告工程款；证据4，真实性、合法性无异议，银泰公司主张的税金损失与本案无关，银泰公司明确不支付工程款，原告若开具发票会增加损失；证据5，无异议。 被告嘉峪关市建设局经本院合法传唤未到庭，视为其放弃对上述证据发表质证意见的权利。 经审查，本院对上述证据发表如下认证意见：被告银泰公司提供的证据4中的增值税普通发票、税收缴款书、税收完税证明与本案缺乏关联性，不予认定。当事人提交的其他证据均具有真实性，证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。 根据上述本院采信的证据记载的内容，本院就本案事实确认如下： 2012年12月20日，嘉峪关市建设局、银泰公司与原告签订总分包合同书，约定：一、受嘉峪关市建设局、银泰公司委托，原告对案涉工程进行建设。二、原告支付给银泰公司2%的总包配合费。三、排队叫号系统设备价格1776808元，相关软硬设备价格1616906元，税费为上述二项合计金额的7.5%即254528元，总包配合费为上述三项合计金额的2%即72964元，合计3721207元。四、2013年1月10日前，所有设备到货；2013年1月15日前，完成系统安装调试。五、①银泰公司于合同签订后七日内支付合同总金额40%的首期款1488482元，该款支付时，银泰公司扣除总包配合费72964元，实际支付1415518元；②原告设备到货后，经嘉峪关市建设局、银泰公司共同验收确认，银泰公司支付给原告合同总金额20%的款项744241元；③原告设备调试完成后，嘉峪关市建设局验收合格书面确认，银泰公司支付给原告合同总金额20%的款项744241元；④嘉峪关市审计部门对该工程完成审计工作后，银泰公司应向原告支付至审计结果95%的款项，其余5%作为质量保证金，于系统运行满两年、无质量问题时支付；⑤嘉峪关市建设局有义务督促银泰公司按时支付给原告工程款，提供所支付工程中本合同占有比例；⑥本合同所有支付条款的执行前提是，银泰公司收到嘉峪关市建设局关于以上每笔工程款项后以及原告向银泰公司提供正式发票后，银泰公司再按合同条款向原告支付工程款。六、原告提供全额建筑业统一发票，税费自理。 合同签订后，原告对案涉工程进行安装。 2013年3月27日，原告以银泰公司、嘉峪关市建设局增添项目内容为由要求增补工程款115930元。同日，银泰公司对上述增补内容予以确认，并将增补价款事宜提请嘉峪关市建设局、监理单位审定。次日，监理单位对增补设备数量予以确认，但表示，价格以审计为准；嘉峪关市建设局表示，同意按上述价格订货，最后以审定价为准。 2013年5月23日，原告完成案涉工程工作。 2013年6月23日，银泰公司对案涉工程进行验收后确认，系统已部署到位，运行已超过一个月，运行结果达到合同要求。 2013年5月27日、9月27日，银泰公司支付给原告工程款共计2522220元。原告分二次开具给向银泰公司总金额为2680000元的建筑业统一发票。 2015年11月24日，甘肃谨丰工程造价咨询有限责任公司对包括案涉工程在内的嘉峪关市人力资源市场和社会保障服务中心工程进行评审后出具评审报告，报告载明，案涉工程送审合同价加增补价合计3837136.84元，核减215756.14元，最终审定价为3621380.70元。嘉峪关市建设局、银泰公司对该评审结果予以确认。 2016年6月21日，嘉峪关市建设局支付给银泰公司工程款400000元。2017年7月14日，嘉峪关市建设局支付给银泰公司工程款1000000元。2017年8月25日，嘉峪关市建设局支付给银泰公司工程款868221.18元。 本院认为，嘉峪关市建设局、银泰公司与原告签订的总分包合同显示，嘉峪关市建设局将嘉峪关市政务服务中心信息化建设项目发包给银泰公司后，经嘉峪关市建设局同意，银泰公司将其中的案涉工程分包给原告完成，银泰公司与原告因此形成次承揽法律关系。 总分包合同显示，案涉工程合同总价3721207元包括原告支付给银泰公司2%的总包配合费72964元，且该总包配合费在银泰公司支付给原告的首期款时由银泰公司预先扣除。因此，对总分包合同书中3721207元合同总价应解释为，系嘉峪关市建设局与银泰公司就案涉工程的合同价款，不是银泰公司应支付给原告的合同价款，且从“嘉峪关市审计部门对该工程完成审计工作后、银泰公司应向原告支付至审计结果95%的款项”的约定可以看出，该合同价款仅为暂定价，具体以审计结果为准。 评审报告显示，包括增补项目在内，案涉工程最终审定的总价为3621380.70元。该款的2%即72427.61元，系原告应支付给银泰公司总包配合费。上述审定价3621380.70元扣除总包配合费72427.61元，剩余工程款3548953.09元系银泰公司应支付给原告的工程款。银泰公司已支付2522220元，余款1026733.09元应依合同约定继续给付。 根据约定，银泰公司按合同条款向原告支付工程款的前提是，银泰公司收到嘉峪关市建设局支付的每笔工程款项，且原告向银泰公司提供正式发票。由此可见，当事人就案涉工程款的支付设定了条件。现有证据显示，包括案涉工程在内的服务中心项目在2015年11月24日才完成评审，嘉峪关市建设局此后在2016年6月21日、2017年7月14日支付给银泰公司1400000元，直到2017年8月25日才付清工程尾款。原告开具给银泰公司的建筑业统一发票金额为2680000元，尚有868953.09元金额的发票未开具。根据上述二项付款条件，上述未支付的1026733.09元工程款，仅157780元在2016年6月21日满足付款条件，其余868953.09元只有在原告开具发票后才满足付款条件。 上述在2016年6月21日满足付款条件的157780元工程款，银泰公司未及时支付构成违约，应承担违约责任。双方对逾期付款违约金未作出约定，本院类推适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.75%的1.3倍为标准，以157780元为基数，2016年6月22日至原告主张的2017年6月16日的逾期付款违约金为8898元。 根据约定，嘉峪关市建设局的义务是督促银泰公司按时付款，其并无法律意义上的给付义务，原告要求嘉峪关市建设局承担付款义务无合同或法律依据，本院不予支持。嘉峪关市建设局经本院合法传唤未到庭，本院依法作缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、浙江银泰装饰工程有限公司支付给西安南威信息科技有限责任公司工程款157780元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、浙江银泰装饰工程有限公司支付给西安南威信息科技有限责任公司逾期付款违约金8898元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、浙江银泰装饰工程有限公司支付给西安南威信息科技有限责任公司工程款868953.09元，于西安南威信息科技有限责任公司将金额为868953.09元的建筑业统一发票开具给浙江银泰装饰工程有限公司之日起十日内付清； 四、驳回西安南威信息科技有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18252元，由西安南威信息科技有限责任公司负担5606元，由浙江银泰装饰工程有限公司负担12646元。 西安南威信息科技有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江银泰装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  朱光明 人民陪审员  王 皓 人民陪审员  朱湘江 二〇一八年五月二十九日 书 记 员  林倩如 ·??10?· ·??11?·