湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘11民终582号 上诉人（原审原告）：何小云，男，汉族，1973年6月18日出生，湖南省道县人。 委托诉讼代理人：张波，湖南濂溪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：道县蓝瑞铁合金有限公司。 法定代表人：谢子智，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳臻，湖南云虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邝小文，湖南君义律师事务所律师。 上诉人何小云与上诉人道县蓝瑞铁合金有限公司（以下简称蓝瑞公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何小云及其委托诉讼代理人张波，上诉人道县蓝瑞铁合金有限公司的委托诉讼代理人欧阳霖、邝小文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何小云上诉请求：撤销原判第二项，并依法增判解除双方所签订的劳动合同，并由道县蓝瑞铁合金有限公司给付经济补偿金27000元及基本养老保险金46552.32元。事实和理由：一、何小云在申请劳动仲裁时已经申请解除劳动关系，蓝瑞公司拒绝为何小云交纳社会保险，何小云可以以该理由申请解除劳动关系，这符合法律规定；二、按照前述的劳动关系解除情况，蓝瑞公司应依法向何小云给付经济补偿金，且因为未交纳社会保险费所造成的损失，蓝瑞公司应当予以负担。 上诉人道县蓝瑞铁合金有限公司辩称，1、双方不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系一说，也不会按照劳动法给付经济补偿金以及缴纳社会保险费。2、即便存在劳动关系，上诉人蓝瑞公司已经因政策原因停产，并通知劳动者终止用工关系，劳动争议已于2014年6月已经发生，其仲裁已经超过期限。 上诉人道县蓝瑞铁合金有限公司上诉请求：撤销原判并依法改判驳回何小云的全部诉讼请求。事实和理由：一、蓝瑞公司与何小云为劳务关系，并非劳动关系，双方之间不符合劳动关系的特征；二、认定何小云的劳动关系及工资证据不足，何小云除了一份相互存在劳动关系及工资的证明外，并无其他证据证实，且该证据上的证明人均系案件原告，均存在利益关联性，不符合证据特征；三、2014年5月份，蓝瑞公司便召开大会通报停产原因并通知终止用工关系，何小云对该情况已知情，劳动争议仲裁时效应从2014年6月1日开始计算，自何小云实际提起仲裁止已经超过劳动仲裁时效。 上诉人何小云辩称，蓝瑞公司与何小云系劳动关系，何小云在该公司工作时间有其他员工予以证实。蓝瑞公司并未提出解除劳动关系，故劳动关系依然存在，不存在超过仲裁时效。 何小云向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告经济补偿金27000元；2.被告赔偿原告基本养老保险金46552.32元；3.被告赔偿原告应当享受的失业保险金7200元；4.被告给付停产期间的生活费16000元；5.解除双方之间签订的劳动合同。 一审法院认定事实：被告于2006年11月3日进行了工商登记，公司下设万家庄下洞厂和四马桥厂，因工作需要招用了原告等多人，后因市场等因素被告公司从2012年下半年开始逐步未能正常经营直至2014年完全停产，被告未再安排职工进行生产。另查明，被告未给予原告等人缴纳相关社会保险费，停产期间也未给付原告等人生活费。2017年7月双牌华瑞科技公司与公司职工协议终止了劳动合同，并给予了经济补偿。原告等78人于2017年8月24日提起了劳动仲裁，申请要求被告给付原告经济补偿金；赔偿原告基本养老保险金；赔偿原告应当享受的失业保险金；给付停产期间的生活费；解除双方之间签订的劳动合同。2017年8月30日道县劳动人事争议仲裁委员会以原告等人的仲裁请求超过申请时效为由决定不予受理，原告等78人遂诉至法院。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。对于原、被告争议的焦点认定如下： 一、关于原、被之间是否存在劳动合同关系，以及原告是否已经自行离岗。根据审理查明的事实，按照劳动法及劳动合同法的规定，无论是否签订了劳动合同，双方已经形成了劳动合同关系而非劳务关系；从被告方的说明可知，公司是因为经营亏损才停产的，如果在停产前职工未经公司同意即自行离岗，这是违反劳动纪律的行为，被告方应当通知职工上班，对仍不到岗的可以通知解除劳动合同关系，但被告未能提交此类相关证据，同时被告也未提供工厂持续正常生产未减产或减少工作岗位的证据，而在2013年被告将部分职工安排到双牌另一公司反而说明生产并不正常，他们也没有继续在被告方领取工资，仅凭职工没有领取工资的事实就认定职工自行离岗不具备合理性，故被告辩称职工已经自行离岗的辩解意见不予采纳；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。现被告未能举证来证明已经通知原告解除了合同，又未出现法定终止或解除劳动关系的事由，那么双方是否因为长期停产或停岗而自行解除了劳动合同。对此法律无规定，只是明确规定用人单位解除劳动合同必须通知劳动者，而相关行政规章也规定停工期间还要支付生活费，因此不能因为长期停工原告没有向被告主张相关权利就认定双方已经自行解除了劳动合同。而根据劳动合同法第三十九条第四款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，用人单位可以解除劳动合同，说明劳动者在一定情况下是能够存在两个劳动合同关系的，即便在停工期间原告另行就业也不能认定双方自行解除了劳动合同。需要指出的是，如果认定长期停工就自行解除劳动合同，用人单位就可以不必主动解除劳动合同以避免经济补偿，还可因解除了劳动合同而不支付停工生活费，这将损害劳动者的合法权益，违背劳动法等法律法规的立法原则，也与相关行政规章的规定不符。因此本院确认原、被告现仍存在劳动合同关系；而原告诉请解除劳动合同关系，由于没有劳动合同法第三十八第二款规定立即解除劳动合同的情形，应单方向被告提出，需要通知被告，如双方存在异议，可由一方申请仲裁，法院不应直接解除双方的劳动合同，故不支持该诉请。 二、关于是否应当支付经济补偿金、是否因未交纳社会保险费而应得到赔偿金。支付经济补偿金只有在解除或终止劳动关系时才会产生，现双方仍然存在劳动合同关系，因此不存在超过仲裁时效的问题。但由于劳动合同关系尚未解除，故原告诉请经济补偿金不予支持；被告未缴纳社会保险费是否必然应当予以赔偿，虽然司法解释对此有规定，但是有前提的，即社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。只有在相关机构确认或明确表示不能补办，且相关机构做出不能补办的决定是符合规定的情况下才予以支持赔偿。社会保险费具有特殊性，用人单位及职工均有缴费义务，且用人单位为职工缴纳的费用并不直接归于职工名下，是统筹使用的。现原告未提交确实不能补办社会保险费的证据，因此在本案中不支持原告的赔偿诉请。 三、关于停产期间的生活费是否应当支付及是否超过仲裁申请时效。《工资支付暂行条例》规定非因劳动者原因造成用人单位停产超过一个工资支付周期的，未提供正常劳动的，按国家有关规定办理。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定企业下岗待工人员由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。《湖南省工资支付监督管理办法》明确规定停产超过一个月的，应当按照不低于当地失业保险标准支付停工津贴。因此被告应当支付生活费（停工津贴），这样既可以使职工得到合理补助，也可以促使被告方尽快清算，减少纠纷。关于停产期间生活费（停工津贴）的性质，法院认为毕竟原告在停产期间没有为被告方提供劳动，故不宜认定为劳动报酬，因此虽然双方仍存在劳动关系，仍应当适用劳动争议仲裁调解法规定的一年仲裁申请时效，由于拖欠生活费（停工津贴）是持续的，提起仲裁之日前一年期以外的停工津贴超过了仲裁时效，提起仲裁之日前一年内的停工津贴则未超过仲裁时效。在未超过仲裁时效期间道县失业保险金每月为875.5元，一年的停工津贴为10506元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、限被告道县蓝瑞铁合金有限公司在本判决书生效之起三十日内支付原告何小云生活费（停工津贴）10506元；二、驳回原告何小云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告道县蓝瑞铁合金有限公司负担。（被告负担的案件受理费，原告已预交，由被告在给付本案判决款项时一并支付给原告。原告已预交的案件受理费余款5元由法院退回原告） 二审审理过程中，上诉人何小云未提供新证据。 上诉人蓝瑞公司提交如下证据：证据一：部分工业行业淘汰落后生产工艺装备和产品指导目录（2010年末）及工信部2007年第三批铁合金企业准入名单，拟证明蓝瑞公司属于6300千伏安铁合金矿热电炉，根据工信部要求，应该在2012年底淘汰，但国家级贫困县或者利用独立运行小水电的，在2014年年底淘汰；证据二：道县环保局行政处罚文书，拟证明道县环保局于2014年5月对蓝瑞公司违反环保法的行为进行立案查处，责令停止生产，并进行罚款；证据三：会议记录、会议纪要、通告，拟证明：1、2014年5月底，公司作出关闭公司、停止生产决定，终止全体员工用工关系，并对全体员工进行了通告；2、2014年5月底，全体员工知道或者应当知道公司关闭、停止生产的客观事实，劳动争议诉讼时效应自此时计算；证据四：备案报告、停电通知书、情况说明，拟证明：1、2014年5月底，公司作出关闭公司、停止生产、终止全体员工用工关系的决定，向道县冶炼工业园管委会进行了备案报告；2、因停产原因潇湘水利水电公司自2014年6月1日起停止对蓝瑞公司供应生产用电；3、蓝瑞公司向县人大提交的报告，拟证明：蓝瑞公司请求县人大出面协调，但最终因产业政策原因，企业关停；4、三份材料共同拟证明，当时蓝瑞公司关闭公司、停止生产的客观事实，劳动争议诉讼时效；证据五：上诉人黄费胜等人的信息表，拟证明黄费胜等17人已达法定退休年龄，根据劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；证据六：职工工资发放表，拟证明：在公司职工工资表上的人员，属于蓝瑞公司员工，蓝瑞公司予以认可。但不在公司职工工资表上的人员，不属于蓝瑞公司员工；证据七：证人李建云、张又生、廖春阳出庭作证，拟证明：1、2014年5月底，公司关闭、停止生产；2、将停产关闭的事情告知了全体员工；3、2014年5月底，全体员工离开公司，终止用工关系，劳动争议过法定时效。 上诉人何小云对上述证据进行质证认为：针对证据一，部分工业行业淘汰落后生产工艺装备和产品指导目录（2010年末），其中与2007年的有一定的矛盾；针对证据二，与本案无关；针对证据三，都是2015年、2017年的记录，当时已经停产了，职工不知情，对于5月28日的记录是企业内部的会议记录，职工是无法知道的，并且这些会议记录并没有提到要给予职工安置补偿的方案，只是说了不要拖欠职工工资，是在逃避企业的责任；对于通告，是后面伪造的，显然章是新盖的，通告职工是没有见过的，是职工起诉后才作出的，通告是不符合实际情况的，我们可以申请要求做司法文书的鉴定，我肯定这是假的；针对证据四，没有异议；针对证据五，真实性没有异议，但是对证明的目的有异议，属于企业用工的问题，与劳动者没有关系；针对证据六，只是当月工资的一部分，因为企业一个月的职工工资分为两份发放的，工资的发放表只体现了当月工资的一部分，不能体现全部，另外企业只提供了22人的工资表，但是企业的人工有170多人，所以与事实不符；针对证据七，三位证人的证言有些不是实话，我们都没有看到蓝瑞公司停产的通告，员工不知道停产，只是告诉我们待业。 本院对蓝瑞公司提供的上述证据进行认证：证据一、二，经审查，蓝瑞公司停产原因与客观事实相符，且该证据系政府机关作出，本院对该两份证据予以采信；证据三与证据七的内容能相互印证，形成证据链，对证据三及证据七本院予以采信；证据四上诉人何小云没有异议，且该证据与证据三、证据七相互印证，对该证据本院予以采信；证据五，该证据的证明内容与双方发生劳动争议的实际时间并无关联性，本院不予采信；证据六，该证据证明蓝瑞公司工资实际发放情况，上诉人何小云并无其他证据予以推翻，对该证据本院予以采信。 二审查明如下事实：蓝瑞公司于2006年11月3日进行了工商登记，公司下设万家庄下洞厂和四马桥厂，因工作需要招用了何小云等多人，后因政府政策因素蓝瑞公司从2012年下半年开始逐步未能正常经营直至2014年完全停产，蓝瑞公司未再安排职工进行生产。蓝瑞公司未给予何小云等人缴纳相关社会保险费，停产期间也未给付何小云等人生活费。2017年7月双牌华瑞科技公司与公司职工协议终止了劳动合同，并给予了经济补偿。何小云等78人于2017年8月24日提起了劳动仲裁，申请要求蓝瑞公司给付何小云经济补偿金；赔偿何小云基本养老保险金；赔偿何小云应当享受的失业保险金；给付停产期间的生活费；解除双方之间签订的劳动合同。2017年8月30日道县劳动人事争议仲裁委员会以何小云等人的仲裁请求超过申请时效为由决定不予受理，何小云等78人遂诉至法院。 另查明，蓝瑞公司于2014年5月26日因政策原因被当地环保部门责令停产。蓝瑞公司于2014年5月28日召开公司股东扩大会，参与人员包括公司中层干部，股东会决定：1、自2014年6月1日起停产；2、立即召开员工大会，将公司停产关闭事宜进行通报，并做好员工工资结算、终止用工关系等事宜；3、安排专人再次与道县环保局进行协调沟通，争取将罚款降至最低；4、安排专人做好停产后的相关善后事宜，并将有关情况向有关部门报备，经股东会议研究决定停产善后工作由李红农同志负责。蓝瑞公司于当天向道县冶炼工业园管委会备案，该备案报告中明确：自2014年6月1日起停止生产、关闭公司，不再进行生产作业，并终止公司全部用工关系。同时，公司将安排专人负责做好停产后的相关善后事宜。 还查明，蓝瑞公司用工系季节性用工，用工时段集中在每年的4月至10月，蓝瑞公司停产时，已与职工结清了全部工资。 二审对一审查明的其他事实，本院不予确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人何小云申请仲裁时是否超过仲裁时效。 要确定上诉人何小云申请仲裁时是否超过仲裁时效，应当先确定双方劳动争议纠纷发生的时间点。根据查明的事实，2014年5月，上诉人蓝瑞公司因生产不符合政策性要求，被当地环保部门责令停产，而后因无法达到生产要求被迫停产。在确定无法复产的情况下，蓝瑞公司出具公告向有关部门进行报备告知终止全部用工关系，并在终止用工关系前召开股东扩大会，要求参会中层干部到所在部门对员工进行告知停产情况并告知终止用工关系。以上事实有会议纪要，终止用工关系备案报告以及证人的证言予以证实。另外，上诉人何小云从2014年6月起未在蓝瑞公司工作，在未发放工资及应有福利的情况下，不知道公司的停产状况，不符合常理。综合上述理由，可以确定双方劳动争议在2014年6月已经发生，至上诉人何小云申请劳动仲裁之日（2017年8月24日）止达三年之久，上诉人何小云并未申请其他权利救济也未向蓝瑞公司主张权利，也不存在其他阻碍救济的正当事由。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”，故上诉人何小云申请劳动仲裁已经超过法定时效，该申请应当不予受理，道县劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理决定符合法律规定。上诉人蓝瑞公司提出的上诉人何小云超过仲裁申请时效的上诉理由，本院予以采纳。 综上，上诉人蓝瑞公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初2604号民事判决。 二、驳回上诉人何小云的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元由上诉人何小云负担。 本判决为终审判决。 审判长  张海燕 审判员  龚 建 审判员  宋争文 二〇一八年五月二十四日 书记员  廖 娜  附相关法律条文： 《》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。