广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)东一法南民二初字第170号原告江宇晖，男，汉族，1979年8月25日出生，住广东省茂名市茂南区。委托代理人陈喜，系广东海法（东莞）律师事务所律师。被告广东商盟电子支付设备有限公司，住所：东莞市万江区新城社区万道路阳光海岸一期B6239号，注册号：441900001473270。法定代表人陈秋梅。委托代理人冯居，男，汉族，1980年9月8日出生，住广东省茂名市茂港区羊角镇电白县，系该公司职员。原告江宇晖诉被告广东商盟电子支付设备有限公司（以下简称“商盟公司”）合同纠纷一案，本院于2015年1月22日立案受理后，依法由代理审判员刘秋霞适用简易程序独任审理，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。两次庭审均有原告江宇晖的委托代理人陈喜，被告商盟公司的法定代理人陈秋梅及其委托代理人冯居到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江宇晖诉称，2013年11月18日，原、被告签订《收单业务代理协议》，约定原告作为被告授权的代理商，在广东、广西地区推广被告的“特约商户银行卡受理”的业务拓展和维护，协议的有效期为三年，即从2013年11月18日至2016年11月17日。协议签订后，原告如约履行了业务的拓展和维护，但被告却没有按照协议第11条约定的时间向原告支付分润款。从2013年12月10日至今拖欠原告分润款66748.90元。被告还应根据协议第10条的约定按照每天0.15%向原告支付延期付款的违约金。同时，原告按约定向被告购买100台机具，除2台未安装的以外，已安装的机具有22台被客户反映为二手机，经常出现故障无法正常使用，导致客户要求退机。另外，被告在还未与原告解除协议的情况下，于2014年2月6日与其他第三方签订相同的《收单业务代理协议》，授权第三方在同一个地方从事与原告相同的业务。被告上述违约行为造成原告包括工人工资、房屋租金、退机费用等经济损失280600元。被告的行为构成违约，按协议第10条的约定应向原告支付不低于20万元的违约金。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、被告向原告支付分润款66748.90元以及延期支付的违约金38547.50元（违约金以66748.90元为基数，按每天0.15%计算，从2013年12月10日起计算至被告支付原告所有分润款之日止）；2、被告向原告赔偿经济损失280600元；3、被告向原告支付违约金200000元；4、被告承担本案诉讼费用。被告商盟公司辩称，一、卢盈至一直是广东商盟电子支付设备公司茂名分公司（以下简称“商盟茂名分公司”）的员工，被告在原告的极力撮合和要求下，和卢盈至签订相同的《收单业务代理协议》，原告据此主张被告违约涉嫌合同欺诈的嫌疑。二、因被告的上一级悦卡网络技术（上海）有限公司（以下简称“悦卡公司”）未按约定向被告下发分润款，故被告无法按约定支付原告分润款。原告主张的分润款66748.90元没有任何事实依据，按约定商户的每一笔交易都有被告的分润，被告怀疑原告计算的数额没有扣除被告的分润收益。三、被告采购及提供的机具都是全新的，不存在二手机，原告未能举证证明机具是二手机。四、按约定原告自行承担商户的拓展和专业化维护所需的业务费用和办公费用，原告索要280600元的经济赔偿毫无依据。五、原告在经营过程中违规发展商户、协助商户伪造虚假材料、违规套用低扣率和封顶类商户类别码等，在被告发出限期整改通知书后仍拒不整改。原告的违规行为等同于违约行为，需承担违约责任，原告无权要求被告支付违约金200000元。经审理查明，2013年11月18日，原告和被告商盟公司签订《收单业务代理协议》、《收单业务分润协议（内卡）》、《收单业务操作规范》，约定：1、被告授权原告为广东广西地区的业务代理商，推广“特约商户银行卡受理”的业务拓展和维护；2、原告自行承担商户的拓展和专业化维护所需业务费用和办公费用；3、原告应遵守国家法律法规，严格遵守《特约商户银行卡受理操作规范》，按照被告的服务规范为商户办理申请手续，不得引导、隐瞒、协助上述提供虚假材料入网、套码等违反规定的行为，且不得以任何形式引导或暗示商户可以进行违法违规操作；4、本协议自双方签字或盖章之日起生效，有效期为三年，终止日期为2016年11月17日；5、被告授予的原告代理商区域，在本合同有效期限内，被告以及被告的关联公司也不得授权与其他和原告业务相同的公司，原告以及原告的关联公司也不得与除被告外的其他支付公司签署同等协议；6、本协议包括其衍生的从属或附加协议内容的所有条款，若发生违约的，守约方可向违约方要求不低于20万元的赔偿金；7、本协议所约定的所有费用，如果在约定的时间内若未到达对方账户的，守约方可向违约方要求按0.15%/日支付违约金，若未约定时间的，则默认为15个自然日；8、费用结算方式：被告在每月的10号前将上月对账核算完毕，25号前将确认函发至原告邮箱，原告确认无误后，将确认函盖章后连同发票一同寄至被告，被告在收到函件和发票后的5个工作日内将款项划入至原告账户。《收单业务分润协议（内卡）》约定双方的分润比例：非封顶刷卡量被告占50%，原告占50%（备注：若原告非封顶刷卡量达到2千万以上原告占60%分润，被告占40%分润，刷卡量达1亿以上原告占70%，被告占30%），原告分润金额=交易流量×[实际签约扣率（须≥最低签约扣率）基础扣率]×分润比例，双方按月结算，结算流程见协议正文。《收单业务操作规范》约定：原告保证其发展的入驻商户所有经营活动完全符合中国有关法律、法规、行政规章等及被告渠道管理中的规定，禁止原告接入色情、赌博、私服等违法商户，如因原告或原告发展入驻的商户违反上述规定给被告造成直接经济损失的，原告应承担赔偿责任，被告有权立即关闭原告及原告入驻商户的接口并不向原告支付该类商户的分润费用。上述协议签订后，由于收单业务不能以个人名义开展，必须以公司名义开展，故被告授权原告担任商盟茂名分公司负责人，于2013年12月5日完成商盟茂名分公司负责人变更的工商登记事宜。2014年3月1日，由原告担任负责人的商盟茂名分公司和被告签订《收单业务代理协议》、《收单业务分润协议（内卡）》、《收单业务操作规范》，除合同终止日期变更为2017年2月28日外，其他内容与前述合同内容一致，合同底部手写注明“备注：新合同签订，旧合同作废”。2014年11月26日，原告与案外人朱伟文签订联合声明，内容为：现江宇晖、朱伟文就商盟茂名分公司的法人进行过户变更，过户后所有关于商盟茂名分公司的债权债务与江宇晖无关，过户前所有关于商盟茂名分公司的债权债务与朱伟文无关。2014年12月1日，商盟茂名分公司的负责人由原告变更为朱伟文，商盟茂名分公司和被告于2014年3月1日签订的上述协议于2014年11月30日解除。双方未对原告担任商盟茂名分公司负责人期间的分润款进行对账结算。原告主张被告未按约定支付分润款，被告则称原告在开发商户时存在违规套用低扣率和封顶类商户类别码、协助商户伪造虚假申请材料等违规行为，按《收单业务操作规范》第三项第6小项的约定无须发放分润款。为此，被告提交限期整改通知书、违规商户名单及原因、全国企业信用信息公示系统查询打印件、营业执照、《中国人民银行关于加强银行卡业务管理的通知》、《银行卡受理市场秩序违规行为投诉处理操作细则（试行）》、《银联卡受理市场违规约束实施细则》为证。限期整改通知书由被告在2014年6月1日出具，被告称已通过快递方式将该通知书送达原告，但未能举证证明，原告对此不予确认；违规商户名单及原因由被告自行制作，原告对该名单列明的违规原因不予确认，称虽然其开发的个别商户存在违规，但该违规行为被告是知道并默认的，为此提交原告与陈秋梅在签订协议前的谈话录音为证。陈秋梅在录音中称“投放0.5%、0.6%的费率在0.38%的机子上……0.78%30元封顶是成本，如果汽车行业是1.25%80元封顶，可以做到70、75、80去谈，相当于50元的差价看你愿意赚多少”；原告在录音中问“如果客户明讲他是做套现的，没有证照，那我们如何操作”，陈秋梅答“自己P一个营业执照，或者用一个营业执照办40台机，或者叫他借一个朋友的营业执照再写回授权……我允许你前期这样子操作，前期没赚到钱的情况下我会帮你们去做这个环节，”。被告确认该录音的真实性，但主张该录音是双方签合同之前的谈话，和本案没有关系。原告称根据其担任商盟茂名分公司负责人期间开发的商户交易金额计算得2013年12月10日至2014年11月30日期间的分润款为66748.90元，但未能说明该金额的计算方式。被告对该金额不予确认，称商户交易数据在被告的上一级悦卡公司，因该公司已经倒闭，被告无法取得相关数据，无法进行对账结算，为此提交其与悦卡公司于2013年11月28日签订的《业务代理协议》和QQ信息截图为证。原告称该证据只反映被告与悦卡公司之间的纠纷，与原告无关，但确认商户交易数据保存在悦卡公司，并向本院申请追加悦卡公司为本案第三人，称该公司仍在经营，网络上仍有显示经营信息。被告未能向本院提交悦卡公司的有效联系方式。本院根据悦卡网络技术（上海）有限公司的工商登记住所地多次邮寄协助调查函，要求该公司协助提供商盟茂名分公司在2013年12月5日至2014年11月30日期间的收单业务交易数据，但邮件均无法成功投递。2014年2月6日，被告和案外人卢盈至签订《收单业务代理协议》、《收单业务分润协议（内卡）》、《收单业务操作规范》，约定被告授权卢盈至以广东商盟电子支付设备有限公司茂南办事处（以下简称“商盟茂南办事处”）的名义在广东地区从事推广被告“特约商户银行卡受理”的业务拓展和维护，合同终止日期为2017年2月6日，其他内容与原、被告签订的协议内容一致。原告据此主张被告违反协议关于不得授权其他与原告业务相同公司的约定，构成违约。被告则称原告撮合被告和卢盈至签订该份协议，商盟茂南办事处开张时商盟茂名分公司送去花篮致贺，原告亦带团队到现场祝贺，为此提交录音、短信截图和照片为证。录音显示原告和被告法定代理人陈秋梅就业务员卢盈至签代理商一起做茂名市场再往周边城市去做的问题进行沟通协商，与卢盈至的短信截图显示代理合同已经到茂名分公司。原告对上述证据予以确认，确认其同意被告与卢盈至签订案涉协议，但卢盈至的经营范围是茂名地区以外。原告提交卢盈至于2015年4月9日出具的情况说明，内容包括“原告曾提议发展卢盈至为商盟茂名分公司的下级代理到阳江开展业务，因卢盈至对分润政策不满意，故直接与被告联系并签署茂南地区的POS机收单协议，原告事前不知道也一直不同意签订茂名地区代理权”。被告对该情况说明不予确认，称其与原告、与卢盈至签订协议的授权范围都是整个广东省，不存在分区域代理问题。原告提交商盟茂名分公司的收支明细、工资表证明因被告违约导致其在担任商盟茂名分公司期间造成了工人工资、房屋租金和退机费用等损失。被告对上述证据不予确认，主张按照协议约定，原告自行承担商户的拓展和专业化维护所需的业务费用和办公费用。双方均确认原告担任商盟茂名分公司负责人期间自行负责公司经营和财务，自负盈亏。以上事实，有收单业务代理协议、收单业务分润协议（内卡）、收单业务操作规范、联合声明、公司收支明细、工资表、收据、公证书、录音资料、卢盈至出具的说明、QQ信息截图和邮件截图、照片、限期整改通知书、违规商户名单及原因、业务代理协议、全国企业信用信息公示系统查询打印件、营业执照、《中国人民银行关于加强银行卡业务管理的通知》、《银行卡受理市场秩序违规行为投诉处理操作细则（试行）》、《银联卡受理市场违规约束实施细则》以及本案庭审笔录、谈话笔录等附卷为证。本院认为，本案的争议焦点有三：一是原告是否本案适格主体；二是被告是否应支付原告分润款66748.90元；三原告诉请经济损失和违约金是否合理。关于焦点一。虽然原、被告在2013年11月18日签订的《收单业务代理协议》已经作废，但作废原因是收单业务不能以个人名义进行，鉴于此，双方一致同意由原告担任商盟茂名分公司负责人，并由原告以商盟茂名分公司的名义与被告商盟公司于2014年3月1日签订的《收单业务代理协议》，由原告以商盟茂名分公司的名义继续推广被告的“特约商户银行卡受理”业务拓展和维护。新签订的协议内容与先前作废的协议内容基本一致，且原告担任商盟茂名分公司负责人期间自负盈亏，日常经营和财务管理均独立于被告，该期间商盟茂名分公司的所有业务均由原告个人进行承接，该期间商盟茂名分公司的所有债权债务亦由原告负担，双方均确认案涉合同纠纷发生在原告担任商盟茂名分公司负责人期间，故案涉合同纠纷实际上是原告与被告之间的合同纠纷。原告依据《收单业务代理协议》等合同要求被告支付其担任商盟茂名公司负责人期间的分润款及经济损失、违约金，具有法律上的诉讼权益，是本案的适格主体。关于焦点二。根据“谁主张谁举证”的证据规则，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。原告主张被告支付分润款66748.90元，但未能举证证明，亦未能说明该款项的计算方式，被告对此不予确认，原告对此应承担举证不能的法律后果。原告该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然双方均称原告发展商户的交易数据在案外人悦卡公司处，但综观本案证据，原、被告双方签订的协议内容均未涉及案外人悦卡公司，双方均未能提交证据证明悦卡公司与本案存在关联性，故悦卡公司不属于本案的必要共同诉讼参与人，本院对原告的追加申请不予准许。关于焦点三。根据协议约定及双方陈述，原告担任商盟茂名分公司期间需自行承担商户的拓展和专业化维护所需的业务费用和办公费用，自负盈亏，故原告在经营期间发生的各项支出应由其自行承担，其诉请被告赔偿经济损失于法无据，本院不予支持。原告主张被告违反协议约定和案外人卢盈至签订代理协议构成违约，在庭审中又确认其同意被告和卢盈至签订代理协议，代理范围是茂名地区以外。原告的上述陈述前后矛盾，从公司名称来看，原告是商盟茂名分公司的负责人，卢盈至是商盟茂南办事处的负责人，茂南办事处属于茂名分公司的分支机构之一，符合原告向被告提议发展卢盈至为原告下级代理商的意向。从被告提交的录音资料、照片及QQ截图可知，原告积极撮合被告和卢盈至进行合作，并积极协助被告和卢盈至的签约和热心参与商盟茂南办事处的成立，印证原告同意被告和卢盈至签约的陈述。原告未能举证证明其同意卢盈至的代理范围是茂名地区以外，卢盈至未作为证人出庭作证，其出具的证言不能单独作为证据采纳，故原告主张被告违反约定侵犯其代理权依据不足，本院不予采信。原告据此诉请违约金于法无据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告江宇晖的全部诉讼请求。本案受理费9658.96元（原告已预交），由原告江宇晖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  唐珺珺代理审判员  刘秋霞人民陪审员  张雅芝二〇一五年七月十五日书 记 员  黄 河附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。