浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终657号 上诉人（原审被告）：胡金妹，女，1987年10月25日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：张海，浙江民衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岳社义，女，1956年1月7日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：汪卓君、王飞飞，浙江泽然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾纯，男，1983年3月12日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人胡金妹因与被上诉人岳社义、顾纯确认合同无效纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 胡金妹上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回岳社义的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费由岳社义承担。事实与理由：一、顾华东于2016年6月去世，顾纯在签订案涉借款抵押合同时对案涉房屋享有二分之一或四分之一的继承权。顾纯在其继承份额内设立抵押的民事行为，应受法律保护。一审法院认定“顾纯在合同上替顾华东签字系无权代理”错误。二、一审法院认定“但胡金妹仍未发现代理权存在问题，存在重大过失”错误。即便顾纯系无权代理，胡金妹也有充分理由认为顾纯的行为构成表见代理。顾纯系顾华东和岳社义之子，顾纯在与胡金妹签订借款抵押合同时，向胡金妹出示应由岳社义保管的房产证等证件，在顾纯持有上述证件且向胡金妹出示公证书的情况下，胡金妹不会怀疑顾纯窃取了父母的财物，反而更加确信其代理资质。况且，杭州市房管部门亦根据该公证书及其他证件办理案涉他项权证书。一审法院在未厘清公证处和房管部门等各方责任的情况下，草率认定胡金妹存在重大过失，与事实不符，有失公允。三、一审法院认定“胡金妹并非善意相对人，故上述抵押条款无效”错误。即便顾纯系无处分权人，胡金妹也已善意取得抵押权。根据物权法第一百零六条的规定，具体到本案，岳社义未提供有效证据证明胡金妹取得抵押权时是非善意的，胡金妹在杭州市房管部门办理他项权证书后，才敢足额向顾纯出借案涉借款抵押合同约定的款项，已最大程度上尽到了能尽的注意义务。胡金妹的行为符合善意取得的构成要件，已取得案涉房屋的抵押权。四、一审法院认定“抵押房屋上已办理的抵押权登记应当予以注销，胡金妹应予以协助”错误。根据相关法律规定，房屋的抵押登记为行政机关的具体行政行为，是否应当注销登记需以民事案件的审理为前提，但并非民事案件的审理范围。一审法院径行判决注销案涉抵押权并要求胡金妹予以协助，无法律依据，属法律适用错误。 岳社义辩称，一、有关继承权问题。案涉房产系岳社义与顾华东的共同财产，顾华东去世，顾纯虽系顾华东之子，但众所周知，儿子也不一定就能继承到父亲的财产。在遗产尚未分割前，房产所有权尚未进行变更登记前，顾纯尚不是房产的所有权人，无权将房产进行抵押。本案案由为确认之诉，是确认抵押条款无效的诉讼，若胡金妹认为顾纯系案涉房产的所有权人，应在确定其对顾纯的债权是否合法后再另行起诉。二、有关代理权问题。一审中查明，安徽省怀远县公证处在查明顾华东的死亡时间以及委托书上的签名非岳社义本人所签后，已经撤销了原公证书。顾华东的死亡时间早于借款抵押合同的签订时间，其不可能再对顾纯的无权代理行为做追认，岳社义对顾纯的无权代理行为也并未进行追认，顾纯无权代理岳社义及顾华东与他人签订抵押借款合同。另外，顾纯虽然是岳社义之子，但两人均系完全民事行为能力人，亦不符合表见代理的法律构成要件。因此，顾纯与胡金妹所签订的抵押借款合同对岳社义不发生效力，应由顾纯与胡金妹自行承担责任。三、有关善意取得问题。胡金妹并未尽到谨慎注意的义务，不能构成善意取得。1、胡金妹在一审中说明其系在一个专门介绍借款的QQ群中看到中介发布的借款信息，通过中介介绍出借800000元款项，出借款项之前并不认识顾纯，在出借款项时也清楚房产的所有权人不是顾纯，但其并未向所有权人进行核实，未尽到谨慎义务。2、胡金妹对于公证书的形式及实质内容的审查均不谨慎。该公证书系安徽省怀远公证处制作，而顾华东、岳社义夫妇年近七旬，且住所地均在杭州，特意赴怀远县办理公证明显不符合常理。胡金妹对于公证书的实体内容也未仔细查看，该委托书的第一段中写明“我们（顾华东、岳社义）因为向他人借款，自愿用共同所有的壹套住宅房作为抵押担保”，即只有在顾华东、岳社义向他人借款时，顾纯才可代为办理委托事项。而本案借款人系顾纯，胡金妹的款项并非出借给顾华东、岳社义，胡金妹对委托书的审查非常不谨慎，没有发现顾纯是无权代理。四、有关协助办理抵押权注销手续问题。本案案由为确认之诉，不是对房屋登记管理部门的房屋登记行为提起行政诉讼，当然属于民事案件的审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回胡金妹的上诉。 顾纯未参与本案二审诉讼。 岳社义向一审法院起诉请求：1、确认胡金妹与顾纯所签订的抵押借款合同中抵押条款无效；2、胡金妹协助配合办理浙（2017）杭州市不动产证明第0028519号他项权证的注销手续；3、诉讼费用由胡金妹、顾纯承担。 一审法院认定事实：2017年3月1日，胡金妹（甲方，抵押权人）与顾纯（丙方，借款人）、案外人顾华东（乙方，抵押人）签订抵押借款合同一份。合同第一条约定“主债权数额为人民币（大写）捌拾万元，借款用途为资金周转。”第二条约定“为担保甲方的债权，乙方同意将坐落于云雀苑6幢2单元102室的不动产（证号：杭房权证上移字第1××4号，杭上国用（2014）第004420号）抵押给甲方作为借款的担保，双方协商该抵押物价值为人民币壹佰万。”第六条约定“抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。”胡金妹、顾纯均由本人在合同上签字，顾华东签字由顾纯代书。合同签订时，顾纯还提供了由安徽省怀远县公证处制作的编号为（2017）皖怀公证字第1388号公证书，该公证书制作时间为2017年2月28日，记载的申请人为顾华东以及岳社义，记载公证的内容为“顾华东及岳社义于2017年2月27日来到我处，在本公证员的面前，在前面的《委托书》上签名。”公证书上所称的《委托书》上记载“我们（顾华东、岳社义）因为向他人借款，自愿用共同所有的壹套住宅房作为抵押担保，房屋坐落在杭州市上城区××幢××单元××室，房屋建筑面积46.55平方米，房屋所有权证编号：杭房权证上移字第1××4。现因需要到房产部门办理抵押登记手续，特委托顾纯代为办理上述房屋的如下委托事项：一、办理上述房屋的抵押登记手续并领取《房屋他项权证》；二、委托顾纯到房屋登记部门办理上述房屋的抵押登记注销手续；三、上述的抵押登记注销手续完成后，领取房屋产权证；四、代为办理上述委托事项中有关的一切签字事项和文书领取手续。代理人在办理以上委托事项过程中所签署的一切文件我们均予以承认。委托期限：自即日起至办理完上述委托事项时止。”此后，上述房屋上设置了抵押权，抵押权人为胡金妹，抵押权证号为浙（2017）杭州市不动产证明第0028519号。 岳社义与顾华东为夫妻，系顾纯的父母，顾华东于2016年6月11日去世。杭州市上城区××幢××单元××室（建筑面积46.55平方米）登记于顾华东名下。岳社义因在家中找不到房产三证，遂去房产登记部门进行查询，被告知上述房屋已设置抵押权，同时得知了《借款抵押合同》的签订及《公证书》的存在。岳社义于2017年9月向安徽省怀远县公证处提出复查（2017）皖怀公证字第1388号公证书、（2017）皖怀公证字第1389号公证书的申请，该公证处于2017年10月24日作出（2017）皖怀决字第01号决定书，其上载明“经复查，顾华东已于2016年6月11日死亡，不可能于2017年2月27日来到我处申请办理委托书公证，经过照片对比，岳社义本人也从未来到我处申请办理委托书公证，（2017）皖怀公证字第1388号公证书委托书和（2017）皖怀公证字第1389号公证书委托书上的签名均不是岳社义本人所签，因此本处作出如下处理决定：一、本处决定撤销（2017）皖怀公证字第1388号公证书和（2017）皖怀公证字第1389号公证书。” 一审法院认为，涉案借款合同中作为抵押物的云雀苑6幢2单元102室房屋产权登记在顾华东一人名下，顾华东将上述房屋为顾纯的借款提供抵押担保的意思表示由顾纯代为做出，根据案件查明的事实，顾纯提供的其有代理权的公证书因非申请人本人提出申请而被撤回，因此顾纯在合同上替顾华东签字系无权代理，被代理人顾华东已死亡，无法进行追认，顾华东的法定继承人之一的岳社义对抵押条款一直持有异议。同时，公证的委托书中明确记载“我们（顾华东、岳社义）因为向他人借款，自愿用共同所有的壹套住宅房作为抵押担保……特委托顾纯代为办理上述房屋的抵押登记手续”，依照上述文字描述，顾华东、岳社义的授权仅限于委托顾纯代为办理其两人因本人借款而需进行抵押登记的事项，而未委托顾纯代为作出同意为非本人借款提供抵押担保的意思表示。胡金妹在签订合同时，已明确知晓抵押人签字需由顾纯代书，其应当核查顾纯的代理权限，其通过仔细阅看公证书应当知道顾纯并没有相应代理权，但胡金妹仍未发现代理权存在问题，存在重大过失。且根据胡金妹在庭上的陈述，其出借款项是在群里得到消息，通过中介介绍，在正式签订合同前与顾纯未见过面，也未事先核查过相关材料，完全依赖对中介的信任，未尽到出借人应有的注意义务。综上，涉案借款合同中关于抵押的条款系顾纯在无权代理情况下签订，未经追认，且胡金妹也非善意相对人，故上述抵押条款无效，抵押房屋上已办理的抵押权登记应当予以注销，胡金妹应予以协助。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，判决：一、胡金妹与顾纯于2017年3月1日签订的借款金额为800000元的《抵押借款合同》中抵押条款无效；二、胡金妹应于判决生效之日起十日内协助办理浙（2017）杭州市不动产证明第0028519号抵押权的注销手续。案件受理费80元，减半收取40元，由胡金妹、顾纯共同负担。 本院二审期间，胡金妹、岳社义、顾纯均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《借款抵押合同》载明的抵押人是顾华东，顾纯系以顾华东代理人的身份而非顾华东继承人的身份在该合同的抵押人处签字确认，故胡金妹关于顾纯在其继承份额内设立抵押的民事行为应受法律保护的主张不能成立。案涉《委托书》载明“我们（顾华东、岳社义）因为向他人借款，自愿用共同所有的壹套住宅房作为抵押担保……特委托顾纯代为办理上述房屋的抵押登记手续”，无论该《委托书》是否真实，其表达的意思应当理解为以顾华东、岳社义为借款人之借款提供抵押担保、办理抵押登记，而案涉借款的借款人系顾纯本人，与《委托书》载明的委托事项不符，应认定顾纯不具有有权处分之外观。胡金妹作为完全民事行为能力人，在出借大额借款时，应对借款人、抵押担保人以及抵押不动产相关情况进行了解，核查顾纯的相关代理权限，现胡金妹未尽到出借人的应有注意义务，未发现顾纯代理权限存在问题，存在重大过失。一审法院认定胡金妹对案涉抵押权不构成善意取得并无不当。胡金妹的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费80元，由胡金妹负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年五月十四日 书记员 舒玮玮