福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终2416号 上诉人（原审被告）：王玉理，女，1981年10月19日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审原告）：泉州润宇房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市安溪县城厢镇二环南路888号。 法定代表人：蔡加定，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周成铿，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖雪玲，福建佳远律师事务所实习律师。 原审第三人：中国农业银行股份有限公司安溪后安支行，住所地福建省安溪县凤城镇大同路239、241、243、245、247、249号。 负责人：林金慈，该行行长。 上诉人王玉理因与被上诉人泉州润宇房地产开发有限公司（以下简称润宇公司）及原审第三人中国农业银行股份有限公司安溪后安支行（以下简称农行安溪后安支行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2017）闽0524民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王玉理上诉请求：撤销一审判决，改判驳回润宇公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、《商品房买卖合同》签订后，王玉理支付了首付款，并签订了《个人购房担保借款合同》，办理了按揭手续，银行依照借款合同的约定向润宇公司支付了购房余款。至此，王玉理已按照《商品房买卖合同》的约定支付了全部购房款725439元，王玉理与润宇公司之间的《商品房买卖合同》的主要权利义务已经履行完毕，润宇公司主张解除《商品房买卖合同》没有事实和法律依据。二、一审判决王玉理承担支付违约金58035.12元不能成立。《商品房买卖合同》附件六中合同补充协议第一条第六款的约定违反了合同相对性原理和公平合理原则，是无效条款，该条款对王玉理没有约束力。三、一审判决解除《商品房买卖合同》等同于收回诉争商品房，违反法律的规定。润宇公司被银行扣划521443.41元应当界定为润宇公司承担保证责任的一种方式，同时也是银行实现债权的方式。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，润宇公司在履行保证责任后享有的是代位追偿权。四、本案中，在没有经过折价变卖或者拍卖的情况下润宇公司直接取得诉争商品房显然有违公平合理原则，且违反了抵押权的本质属性，违反了法律关于抵押权流质契约的禁止规定。 润宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 农行安溪后安支行未作陈述。 润宇公司向一审法院起诉请求：1.解除润宇公司与王玉理于2014年2月24日签订的合同编号为×××16的《商品房买卖合同》，王玉理立即将址于安溪县××镇××路××号××期××号楼××房屋恢复原状后归还润宇公司；2.王玉理按商品房总价款的10%向润宇公司支付违约金即72543.9元；3.王玉理向润宇公司支付截至2017年10月11日的代垫款521443.41元及利息（利息均按年利率6%计算至判决确定的还款之日止，其中3561.06元的利息自2016年4月30日起算；9969.28元的利息自2016年7月29日起算；6600.21元的利息自2016年9月30日起算；9914.08元的利息自2016年12月22日起算；9929.51元的利息自2017年3月31日起算；9924.78元的利息自2017年6月27日起算；25,7000元的利息自2017年8月15日起算；3300.45元的利息自2017年8月15日起算；208894.74元的利息自2017年8月21日起算；2349.30元的利息自2017年8月21日起算）。 一审法院认定事实：2014年2月24日，润宇公司作为出卖人、王玉理作为买受人共同签订《商品房买卖合同》（合同编号：×××16，备案号：20141000975，房屋代码：138514）及附件六《合同补充协议》。合同约定，王玉理向润宇公司购买址在安溪县××镇××期××号楼××层××号房屋，总购房款725439元，首付款225439元，余款50万元向银行申请贷款。附件六《合同补充协议》第一条第6款约定，若因买受人未按照《楼宇按揭借款合同》规定的期限归还贷款本金、利息、罚息及其他相关费用，导致按揭银行要求出卖人承担保证责任或解除《楼宇按揭借款合同》的，出卖人有权单方解除购房合同并收回房屋。买受人已交的购房款在扣除总房价款10%的违约金和相关损失、费用后，再将余款无息返还买受人。王玉理已向润宇公司支付了全部购房款，其中首付款225439元、向银行按揭贷款50万元（该款项实际由银行发放）。自2016年4月起，王玉理未能依约向银行偿还按揭贷款，致农行安溪后安支行先后于2016年4月30日划扣润宇公司账户款项3561.06元、2016年7月29日划扣9969.28元、2016年9月30日划扣6600.21元、2016年12月22日划扣9914.08元、2017年3月31日划扣9929.51元、2017年6月27日划扣9924.78元、2017年8月15日划扣260300.45元、2017年8月21日划扣211244.04元，共计521443.41元，自此，王玉理向银行按揭贷款已由润宇公司代垫全部结清。润宇公司至今未将诉争商品房交付王玉理使用。润宇公司于2017年6月19日起诉。 一审法院认为，润宇公司与王玉理签订的《商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。合同签订后，王玉理虽然依约向润宇公司支付了首付款225439元，余款50万元由王玉理向农行安溪支行申请按揭贷款，但借款后王玉理未按借款合同约定按期、足额偿还按揭贷款，导致润宇公司共代王玉理偿还农行安溪后安支行按揭款、罚息等总计521443.41元。根据《合同补充协议》的约定，王玉理的行为已构成违约，故润宇公司请求解除该商品房买卖合同，于法有据，予以支持。润宇公司请求按总房价款725439元的10%支付违约金72543.9元，因该违约金的约定过分高于润宇公司因此造成的损失，应予适当调整，即违约金调整为按总房价款725439元的8%计算，为58035.12元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该规定，合同解除后，润宇公司应返还王玉理购房款725439元，王玉理应支付润宇公司代为偿还的按揭款、罚息等521443.41元。润宇公司请求王玉理支付代垫款521443.41元自银行划扣之日起按年利率6%支付利息，因润宇公司未提供证据证明其有向王玉理催还代垫款，故利息起算之日应予调整，即起诉之日前扣划的代垫款计39974.14元自起诉之日起算，起诉之日后扣划的代垫款自扣划之日起算。因润宇公司至今未交付讼争房屋给王玉理使用，其请求王玉理将诉争房屋恢复原状并归还，不予支持，润宇公司也不必再交付该房屋给王玉理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除泉州润宇房地产开发有限公司与王玉理于2014年2月24日就址在安溪县××镇××期××号楼××层××号房屋签订的《商品房买卖合同》（包括附件六《合同补充协议》，合同编号：×××16，备案号：20141000975，房屋代码：138514）；二、王玉理应支付泉州润宇房地产开发有限公司违约金58035.12元；三、王玉理应支付泉州润宇房地产开发有限公司代为偿还的按揭款、罚息等521443.41元及利息（利息均按年利率6%计算至判决确定的履行期间届满之日止，其中39974.14元利息自2017年6月19日起算，9924.78元的利息自2017年6月27日起算，260300.45元的利息自2017年8月15日起算，211244.04元的利息自2017年8月21日起算）；四、泉州润宇房地产开发有限公司应返还王玉理购房款725439元；五、驳回泉州润宇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述二、三、四项均限于判决生效之日起15日内支付。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审另查明，王玉理于2015年5月20日偿还按揭贷款3307.54元，并自2015年6月20日起至2016年3月20日止于每月20日偿还按揭贷款3553.37元。 本院认为，王玉理与润宇公司签订的《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第一条第六款的约定，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规规定，应认定为合法有效，双方应依约履行。自2016年4月起，王玉理未能依约偿还按揭贷款，致使润宇公司为其承担保证责任，现润宇公司依照上述约定要求解除其与王玉理签订的《商品房买卖合同》，并要求王玉理返还诉争商品房、支付违约金、偿还代垫款及利息，符合法律规定和合同约定，应予支持。润宇公司尚未将诉争商品房交付给王玉理，且王玉理亦未办理诉争商品房的不动产权证书，王玉理关于合同主要权利义务已履行完毕的主张，与事实不符，不予采纳。一审判决以润宇公司的实际损失为基础，兼顾商品房买卖合同的履行情况、王玉理的过错程度以及预期利益等综合因素，结合泉州地区目前的房地产市场情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金由总房价款10%酌情调整为总房价款8%，合法合理，应予维持。王玉理的其余上诉事实及理由，显属无据，不予采纳。 综上所述，王玉理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11054元，由王玉理负担。 本判决为终审判决。 审判长  李金凤 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一八年五月二十一日 书记员  陈威鸿 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。