浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1421号 上诉人（原审被告）：杭州顺源广告有限公司。住所地：杭州市下城区体育场路****尊驾商务酒店**。 法定代表人：卢康俊。 委托诉讼代理人：楼铭元、杨礼瀛，浙江南方中辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州未来科技城资产管理有限公司。住所地：杭州市余。住所地：杭州市余杭区文一西路******div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：范俊。 委托诉讼代理人：黄楼燕、俞红芬，浙江科茂律师事务所律师。 上诉人杭州顺源广告有限公司（以下简称顺源公司）因与被上诉人杭州未来科技城资产管理有限公司（以下简称科技城公司）租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 顺源公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回科技城公司原审全部诉讼请求。一、科技城公司将94根路灯杆广告“未调整”掩盖为“已调整”。2015年9月1日，顺源公司向科技城公司发出《联系函》，要求调整绿汀路至常二路段等多处灯杆(其中包括案涉的舒心路94处)，科技城公司当时回复：“方案能否调整请城管给出意见。”顺源公司于2015年9月10日再发《联系函》催促调整，但舒心路（文一西路——向往街）的94杆始终未调整。一审中，科技城公司以“杭州市余杭区城市管理综合行政执法大队杭州未来科技城中队”（以下简称城管执法大队未来科技城中队）出具的《证明》为据，证明已调整了94根灯杆。这种掩盖行为不值一驳。首先，正因“舒心路（文一西路——向往街）”本身就是断头路、施工路，顺源公司因无法悬挂广告而要求调整至别处，怎么会调整后仍然在“舒心路”（文一西路——向往街）路段上？其次，若城管执法大队未来科技城中队同意调整至他处，必然有相关的行政审批文单，科技城公司只要出具城管当时同意的调整记录（书证）即可。其三，根据民事诉讼法相关规定，该《证明》并非行政机关在本案前日常事务所形成，而是单独为本案纠纷而出具，其内容为证人证言类，故应属证人证言范畴。当顺源公司第一次对该《证明》提出质疑后，科技城公司始终未补强证据或申请证人到庭。据此，请二审法院对城管执法大队未来科技城中队的该《证明》不予采纳。二、科技城公司虚构了“2016年4月8日顺源公司自行拆除案涉路灯杆广告后又于2016年10月1日自行反复安装”的事实。1、广告确实于2016年4月8日“一夜之间”全部被拆除，但并不是“顺源公司自行拆除”，而是城管与科技城公司一夜之间的行为。2、“……又于2016年10月1日自行恢复安装”纯属虚构。根据城管的管理规定，各职能部门每月对辖区内上下的广告都有审查并上报。数次开庭中，顺源公司均提出：该《证明》系控方证据，为便于法庭查明事实，请控方补强或申请证人到庭。更为关键的是，当时（2016年4月8日）城管与科技城公司一夜之间拆下了广告，这“承载广告的实物”都不在顺源公司手中，又何来顺源公司“自行恢复安装”？三、有关“政府行为”的证据。原审中，科技城公司称因政府行为全部广告被下架，也因政府行为无法继续履行，但始终未出示相关“政府行为”的文件、依据等。也就是说，案涉广告除了2016年4月8日这天系因G20峰会要求下架外，其余数次并无政府行为在其中。四、有关本案广告使用费。本案合同约定的道旗广告数量为约485杆(以实际或最终调整杆数为准)，合同标的为755760元/年，每月按130元/杆计算。因“舒心路”（文一西路——向往街）等94处灯杆一直未能获批调整（实际交付为391根），不应计算。故在实际履行中，顺源公司的应付费用为：自2015年9月15日起至2016年4月14日止7个月，应付代理费为130元/根/月×7个月×391根=355810元；顺源公司已支付755760元-应付355810=399950元。尚余的399950元应继续顺延。综上，请求二审法院查明事实后，依法公正改判。 科技城公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院维持一审判决。 科技城公司向一审法院起诉请求：1、判令与顺源公司解除杭州未来科技城路灯杆道旗广告位经营权代理合同；2、判令顺源公司支付代理经营费793548元，违约金499935.24元（按日千分之三计算，从2016年9月1日暂算至2017年3月31日止，之后仍按前述标准计算至合同解除之日止）；3、判令顺源公司支付从2017年9月15日起至返还广告位之日期间的广告位使用费；4、判令顺源公司立即拆除杭州未来科技城路灯杆道旗广告位上的广告牌及附属设施，并将前述广告位返还科技城公司；5、本案诉讼费由顺源公司承担。后在诉讼中，科技城公司变更其诉讼请求为：1、判令与顺源公司解除《杭州未来科技城路灯杆道旗广告位经营权代理合同》；2、判令顺源公司支付代理经营费793548元及违约金499935.24元（按日千分之三计算，从2016年9月1日起暂算至2017年3月31日止，之后仍按前述标准计算至合同解除之日止）；3、判令顺源公司支付从2017年9月15日起至返还广告位之日止的广告位使用费；4、本案诉讼费由顺源公司承担。 一审法院认定事实：2015年9月，科技城公司与顺源公司签订《杭州未来科技城路灯杆道旗广告位经营权代理合同》，主要约定：科技城公司将“向往街--绿汀路至常二路，约184处”、“常二路--溪望路至海曙路，约98处”、“荆长大道--仓兴街至文二西路，约104处”、“高教路--文二西路至海曙路，约99处”的路灯杆（合计485杆）道旗广告位出租给顺源公司经营，广告位上的道旗广告牌设置以城管办审批为准，经营期自2015年9月15日至2018年9月14日止；（合同第二条）在广告位交付时，因科技城公司原因造成顺源公司不能如期发布广告，则经营起始日期顺延或调整相应路段发布广告，（合同第四条）如广告位与招标文件中的位置、数量、形式等不符，以实际为准，因科技城公司原因影响顺源公司广告位正常发布广告的，则所涉路段的广告位经营起始日期顺延或调整相应路段发布广告；每一路灯杆的广告位使用费130元/月，实行“先付费后使用”原则，顺源公司应于签订合同后7日内，向科技城公司交付第1年度使用费人民币755760元，于2016年9月1日前交付第2年度使用费人民币793548元，于2017年9月1日前交付第3年度使用费人民币833255元，若逾期支付，则每日按当年度广告位使用费的3‰收取滞纳金，逾期超过30日的，科技城公司有权单方终止合同；合同履行中，如遇不可抗拒的自然因素，社会因素及政府行为等双方不能控制、预料、避免的事件，影响广告的正常发布，双方互不承担责任，所造成的损失，均不视为违约，善后事宜由双方另行协商。在前述合同签订之后，顺源公司依约交付第1年度广告位使用费人民币755760元，科技城公司亦交付了广告位。此后，在杭州召开“G20峰会”前夕，政府展开道路路面环境整治工作，顺源公司在广告位上设置的道旗广告牌于2016年4月8日被全部拆除。至2016年10月1日，前述被拆除的道旗广告牌又被全部恢复安装至广告位上。2017年4月27日，杭州市余杭区城市管理局下达《关于清除建成区范围内道旗广告的通知》，为此城管执法大队未来科技城中队通知顺源公司限期拆除广告位上的道旗广告牌；与此同时，科技城公司因与顺源公司就继续履行《杭州未来科技城路灯杆道旗广告位经营权代理合同》发生争议而未能达成一致意见，遂即提起本案诉讼。至2017年5月7日，顺源公司设立在广告位上的道旗广告牌被一次性全部拆除下架。本案经开庭审理，且经多次调解，双方仍未能达成调解协议。一审法院认为：（一）科技城公司与顺源公司签订的《杭州未来科技城路灯杆道旗广告位经营权代理合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。（二）在合同履行中，因先后两次遇政府展开道路路面环境整治工作，致广告位上的广告牌先后于2016年4月8日拆除、2016年10月1日恢复，2017年5月7日又被拆除，实际第1年度使用期限为2015年9月15日至2016年4月8日，第2年度使用期限为2016年10月1日至2017年5月7日，依此，第1、2年度实际产生广告位使用费分别为426538.5元｛755760元÷365日×206日｝、473954.7元｛（793548元÷365日×218日）｝，第1年度可退还顺源公司广告位使用费是329221.5元，扣除该金额，顺源公司还应支付第2年度广告位使用费为144733.2元（473954.7元－329221.5元）。（三）顺源公司未在2016年9月1日前支付第2年度的广告位使用费793548元，依照合同约定，明显构成违约，至于顺源公司辩称，依合同约定可顺延期限，这与合同约定不符，因合同约定可顺延期限的情形是指，因科技城公司原因而造成广告位不能正常发布广告，并未将政府行为列入其中，相反双方合同中将政府行为列入双方不能控制、预料、避免而作为双方互不承担责任、不视为违约的事件，因此政府展开的前述道路路面环境整治行为引起合同不能完全履行，不能引起广告位经营起始日期顺延，也不改变顺源公司应于2016年9月1日前支付第2年度的广告位使用费的约定，据此，顺源公司逾期交付使用费，则每日应按当年度广告位使用费的3‰支付滞纳金即违约金，结合其第1年实际可退使用费329221.5元，该金额按第2年度标准并从2016年9月1日开始折算，广告位可使用至2017年1月30日｛329221.5元÷（793548元÷365日）≈151日｝，此后至2017年5月7日广告位上的广告牌被全部拆除计97日，予以视为逾期期间，计应付违约金为230922.5元（793548元×3‰/日×97日），但考虑到该违约金金额相较实际应付广告位使用费144733.2元，明显过高，显失合理，予以酌情调低为该金额的30%即43420元（144733.2元×30%）。（四）因政府展开前述道路路面环境整治，属合同约定事由而导致双方合同履行不能，且双方实际履行至2017年5月7日，此后继续履行已缺乏基本条件，与此同时，顺源公司交付第2年度广告位使用费逾期已超过30日，科技城公司有权单方解除合同，因此，科技城公司要求解除该合同，依法应予以支持，顺源公司要求继续履行合同的意见，不予采纳。（五）至于顺源公司提及的94根路灯杆广告位调整问题，其提交的2015年9月1日联系函上明确写明是否调整须获得职能部门城管部门的意见，这不仅证明曾提出了申请，而且也证明科技城公司认可予以调整，结合科技城公司提交的城管部门于2017年6月9日出具的证明，能证实已获得实际调整，因此，顺源公司关于94根路灯杆广告位未获调整的辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州未来科技城资产管理有限公司与杭州顺源广告有限公司于2015年9月签订的《杭州未来科技城路灯杆道旗广告位经营权代理合同》自判决生效之日起解除；二、杭州顺源广告有限公司支付杭州未来科技城资产管理有限公司广告位使用费人民币144733.2元，于判决生效之日起十五日内付清；三、杭州顺源广告有限公司支付杭州未来科技城资产管理有限公司违约金人民币43420元，于判决生效之日起十五日内付清；四、杭州未来科技城资产管理有限公司因本案诉讼支出的财产保全申请费人民币5000元，由杭州顺源广告有限公司负担727元，于判决生效之日起十五日内向杭州未来科技城资产管理有限公司付清；五、驳回杭州未来科技城资产管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8221元，由杭州未来科技城资产管理有限公司负担7025元，杭州顺源广告有限公司负担1196元。 二审期间，顺源公司向本院提交杭州市余杭区城市管理局盖章确认的台账资料一份，用于证明：1、在城管执法大队未来科技城中队上报的台账资料中并无本案广告“于2017年5月7日又全部一次性撤除的事实”，也即该中队“2016年4月8日顺源公司自行拆除案涉路灯广告后又于2016年10月1日自行恢复安装”的证明，是没有任何事实依据的。2、未来科技城区域在G20峰会后对户外广告呈持续化专项整治事态，台账中显示全年灯杆广告下架仅8处。假设顺源公司要擅自上架，也很快就被发现，不可能在7个月之后“于2017年5月7日又全部一次性撤除”的事实。科技城公司质证认为：首先，该证据并非新证据，不应被法庭采纳。其次，对证据形式上的真实性没有异议，但对关联性有异议，该台账的编号从30开始，可见并不完整；上面的高教路、常二路路段也包含了案涉的部分路段，但相应照片很糊，看不清楚。另外，台账里面也并没有写到包含所有由广告发布商“自行撤除”的灯杆广告，所以该证据与本案争议事实没有关联性。本院认证为：对该证据真实性、合法性予以认定，对与本案的关联性将进行综合论述。 科技城公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致外，另查明，顺源公司二审中提交的由杭州市余杭区城市管理局于2017年12月28日盖章确认的台账资料后附载以下文字：“以上为全区户外广告整治中未来科技城中队（2016年4月28日以）上报的拆除信息台账资料（1-29未涉及该路段广告）”，括号中为该部门于2018年5月17日添加的补强内容。 本院认为：顺源公司对原审中城管执法大队未来科技城中队盖章出具的《证明》文书所涉相关事实不予认可并提起上诉，故本案争议焦点在于该份《证明》文书是否具有证明力，以及顺源公司二审中提供的证据能否对此形成有效反驳。首先，根据政府部门职责分工，区城管局及区城管执法局负责监督、实施、统一协调全区户外广告实行规划控制与管理，负责职能范围内户外广告违法行为的查处。本案中，科技城公司与顺源公司签订的《经营权代理合同》涉及的路灯杆道旗广告位处于杭州未来科技城区域，故城管执法大队未来科技城中队负责该些道旗广告位的管理工作，其在职权范围内出具的《证明》文书具有证明效力，在未有相反证据足以推翻的情况下，应当予以采纳。其次，根据《证明》内容，案涉94处路灯杆道旗广告位已经全部予以调整，顺源公司虽不认可，但未提供证据证明，故本院不予采信。《证明》文书还载明，顺源公司于2016年10月1日自行恢复安装了全部路灯杆道旗广告直至2017年5月7日才予以拆除。为反驳该事项，顺源公司二审中提供了“杭州市余杭区城市管理局”盖章确认的拆除信息台账资料。经审查，该台账后附的文字（包括添加的补强内容）对未来科技城中队上报的拆除广告范围是否包含由道旗广告发布单位自行拆除部分并不明确，其中关于拆除起讫时间的表述也语焉不详，故该台账内容无法明确、全面地反映2016年4月8日之后未来科技城区域被拆除的所有户外广告信息，即无法有效反驳《证明》中关于案涉道旗广告位于2017年5月7日再次被拆除的内容，故本院不予采纳。综上所述，顺源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4063元，由杭州顺源广告有限公司承担。杭州顺源广告有限公司可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 黄 江 平 审判员 张  蕊 二〇一八年五月二十八日 书记员 沈 冰 洁