四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川15民初132号 原告：李心财，男，1973年9月出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 被告：重庆市黄浦建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路**。 法定代表人：谭冰林，总经理。 委托诉讼代理人：杨明勇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：查金作，男，该公司员工。 被告：宜宾市筠连县玉峰实业有限公司，住所地四川省筠连县筠连镇涌泉街**。 法定代表人：汤明敏，总经理。 委托诉讼代理人：杨丽，四川富绅律师事务所律师。 第三人：筠连县城市投资有限责任公司，，住所地四川省筠连县筠连镇惠民街**** 法定代表人：邹小川，执行董事。 委托诉讼代理人：邓乐，四川富绅律师事务所律师。 第三人：宜宾市筠连县筠巡公路管理有限公司，住，住所地四川省筠连县筠连镇筠州中路**附**-201/div> 法定代表人：廖军，执行董事。 委托诉讼代理人：伍晓林，四川富绅律师事务所律师。 原告李心财与被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦公司）、宜宾市筠连县玉峰实业有限公司（以下简称玉峰公司）、第三人筠连县城市投资有限责任公司（以下简称城投公司）、宜宾市筠连县筠巡公路管理有限公司（以下简称筠巡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，被告黄浦公司向本院提起管辖权异议。经审理，本院于2017年11月9日作出（2017）川15民初132号裁定，驳回黄浦公司对本案管辖权提出的异议。2018年1月8日，黄浦公司向本院申请追加城投公司、筠巡公司为本案被告，经合议庭研究认为，其请求不符合相关法律规定。2018年1月15日，黄浦公司向本院提出书面申请，请求追加城投公司、筠巡公司为本案第三人。2018年1月30日、2018年4月3日、2018年5月9日，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李心财及其委托诉讼代理人王鉴秋、被告黄浦公司的委托诉讼代理人查金作、被告玉峰公司的委托诉讼代理人杨丽、第三人城投公司的委托诉讼代理人邓乐、第三人筠巡公司的委托诉讼代理人伍晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李心财向本院提出诉讼请求：1.黄浦公司、玉峰公司连带支付李心财工程款90523426元及该款按月利率1.2%自2017年7月2日起至黄浦公司、玉峰公司实际付清之日的迟延付款违约金；2.确认李心财对黄浦公司在城投公司的筠连至巡司一级公路工程回购款具有优先受偿权；3.黄浦公司、玉峰公司负担本案诉讼费。事实和理由：2013年7月4日，黄浦公司与城投公司签订《投资合作协议书》，约定城投公司接受黄浦公司对筠连至巡司一级公路新建工程（以下简称筠巡公路工程）的投资建设和施工。同年11月11日，黄浦公司与玉峰公司签订《筠连至巡司一级公路新建BT工程合作协议》（以下简称《BT工程合作协议》），约定实施施工项目技术管理与投资经营管理分离的方式，由黄浦公司负责工程项目部技术力量的搭建和技术相应保障并承担全部责任；由玉峰公司负责项目的投资，解决项目的建设资金，保证在工程建设工期内按时足额支付工程进度款、结算款。2013年11月15日，李心财、黄浦公司、玉峰公司签订《公路建设工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），约定李心财承包筠巡公路工程，承包方式为李心财包工包料，工期为24个月（自开工之日起计算），工程价款按筠连县政府审计部门审计的工程结算价下浮5%计算，黄浦公司、玉峰公司每月按照李心财当月已完成工程量价款的80%向李心财支付工程进度款，工程经竣工验收合格后2个月内，黄浦公司、玉峰公司将工程款全部付清。李心财按约开展筠巡公路工程的建设工作，但黄浦公司、玉峰公司未按照合同约定支付工程款。2015年5月18日，经李心财、黄浦公司、玉峰公司三方对账确认：黄浦公司、玉峰公司共向李心财支付了工程进度款147178000元。2017年7月1日，经李心财、黄浦公司、玉峰公司结算，李心财已完工工程总量为237701426元，减去已付工程款，还应支付90523426元。李心财、黄浦公司、玉峰公司签订的《承包合同》，虽然因李心财未取得建筑施工企业资质而属于无效协议，但李心财是该工程的实际施工人，由于双方已就李心财已完工工程进行了竣工结算，且黄浦公司、玉峰公司也向城投公司提交了《竣工结算书》并经政府审计确认，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条规定，黄浦公司、玉峰公司应当参照合同约定向李心财支付工程款，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，李心财对城投公司应付给黄浦公司、玉峰公司的工程回购款具有优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，黄浦公司、玉峰公司应于双方结算之日起向李心财支付工程款资金占用利息。 黄浦公司辩称，1.工程价款结算应当以政府审计价为准，同时收取1.5%的管理成本费用，并在审计价的基础上下浮5%；2.玉峰公司和筠巡公司应为项目的清偿人；3.李心财主张月利率1.2%的迟延付款违约金无法律依据，且计算过高；4.城投公司应当在欠付工程款范围内承担还款责任；5.李心财是项目实际施工人，项目税费应由李心财负责；6.李心财作为项目实际施工人应当对项目班组、民工、材料等应付价款负责，并承担清偿责任。 玉峰公司辩称，李心财的诉讼请求缺乏法律和合同依据。1.双方应当按照2013年11月15日签订的《承包合同》及2017年7月1日签订的《黄浦公司筠巡快速通道工程结算协议》（以下简称《结算协议》）约定据实予以结算工程价款，即按照政府审计部门审计确认的价款下浮5%予以结算；2.李心财主张延迟付款违约金优先受偿没有法律依据；3.城投公司是项目业主，黄浦公司为项目承包方，我公司仅是黄浦公司的合作方，李心财主张的工程价款应当由承包人黄浦公司承担付款义务，现该工程已经全面停工，各方已将合同解除。该工程已经进行审计，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应由城投公司在欠付工程款范围内承担李心财的工程款支付责任。 城投公司辩称，1.城投公司是项目的业主，与黄浦公司签订了《投资合作协议书》，监理签发开工令后，项目就应在2015年9月16日完工，城投公司在项目合格后按《审核报告》金额，分四期按照2:2:4:2支付；2.筠巡公路工程由于黄浦公司资金断裂导致工程停修后，造成了极大的社会不稳定，李心财作为工程实际施工人对该工程回购款享有优先受偿权，但应该解决工程的遗留问题，在未解决前，城投公司有权扣留有关应付费用。 筠巡公司辩称，1.案涉协议和补充协议已经依法解除，不存在承接合同权利义务的问题；2.我公司不是合同主体一方，无权变更案涉协议和补充协议；3.2017年12月的会议纪要证实我公司没有承接合同权利义务，黄浦公司申请追加我公司为第三人没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对李心财提交的李心财身份证、黄浦公司的信用信息公示表、玉峰公司的营业执照、付款明细表、《关于筠连至巡司一级公路一期项目解除合同及相关事宜协商会议纪要》，黄浦公司提交的宜宾市筠连至巡司快速通道新建一期工程中期结算审核书，玉峰公司提交的玉峰公司营业执照、法定代表人身份证明书、《BT工程合作协议》、《黄浦公司筠巡快速通道工程付款明细表》、转账凭证，城投公司提交的城投公司营业执照、法人身份证明书、《投资合作协议书》、《筠连县筠连至巡司一级公路新建工程〈投资合作协议书〉的补充协议》（以下简称《补充协议》）、《关于筠连至巡司一级公路一期工程相关情况的说明》、《筠连至巡司一级公路项目前期施工资料及相关情况的说明》、《筠连县人民政府关于筠连至巡司快速通道一期工程有关情况的说明》等证据，因双方当事人均无异议，本院予以确认。对于原、被告双方有争议的证据，本院将结合审理查明的情况，综合予以认定。 根据双方当事人提交的证据及庭审陈述，本院认定事实如下：2013年7月4日，城投公司与黄浦公司签订《投资合作协议书》，约定：城投公司接受黄浦公司对筠连至巡司一级公路新建工程的投资建设与施工；工程总价约为633746876元，投资总回报率：18%；投资结算价以筠连县人民政府审计部门审计的工程计算价为准；本项目竣工验收合格后一个月内，支付工程合同费用和投资回报金额总计的20%；本项目竣工验收合格后第十二个月内，支付工程合同费用和投资回报金额总计的20%；本项目竣工验收合格后第二十四个月内，支付工程合同费用和投资回报金额总计的40%；本项目竣工验收合格后第三十六个月内，支付的金额=最终审计金额×（1+投资回报率）-第一期支付金额-第二期支付金额-第三期支付金额-质量保证金，质量保证金为审计结算金额和投资回报金额总计金额的5%；保证金为5000万元。 2013年7月10日，黄浦公司成立筠巡快速通道项目经理部（以下简称筠巡项目部），任命李心财为项目副经理。 2013年9月17日，筠连至巡司一级公路新建工程开工。 2013年11月11日，黄浦公司与玉峰公司签订《BT工程合作协议》，约定：黄浦公司负责筠连至巡司一级公路新建BT工程的项目部技术力量的搭建和技术相应保障，并承担全部责任，玉峰公司负责本项目的投资，解决本项目的建设资金。 2013年11月15日，李心财、黄浦公司筠巡项目部、玉峰公司签订《承包合同》，约定：黄浦公司、玉峰公司将筠巡公路工程发包给李心财。工程价款以筠连县人民政府审计部门审计的工程计算价下浮5%计算。黄浦公司、玉峰公司每月按李心财已完工工程量价款的80%向李心财支付工程进度款。黄浦公司、玉峰公司需在确认李心财的工程进度后5日内按已核实的工程进度向李心财支付工程进度款。承包工程全部完工且经竣工验收合格后2个月内，黄浦公司、玉峰公司将工程价款全部支付给李心财。如黄浦公司、玉峰公司拖欠工程进度款或尾款，应向李心财支付拖欠金额日万分之四的资金占用利息。黄浦公司、玉峰公司共同保障工程的投入资金，确保按约向李心财支付工程进度款和尾款，黄浦公司、玉峰公司共同向李心财承担连带付款责任。该合同签订后，双方建立了用于该工程款项进出的共管账户，该共管账户的银行卡由李心财保管使用。 筠巡公路工程开工以后，由李心财实际组织人员、资金、设备进行施工。2014年10月30日，由于黄浦公司、玉峰公司资金链断裂，筠巡公路工程停工。 2016年6月1日，城投公司与黄浦公司签订《补充协议》，协议约定：工程监理在2013年9月17日正式签发工程开工令，按合同约定，本工程应在2015年9月16日前完工，由于黄浦公司原因导致该工程从2014年10月30日起至今实际停工一年零七个月，已超过合同工期。现确认：项目完工延期至2017年7月31日止。 2017年5月18日，李心财、黄浦公司、玉峰公司制作《付款明细表》，确认了黄浦公司、玉峰公司已支付李心财工程款147178000元，该款项中部分系玉峰公司自有（自筹）资金支付，其中4500万元系黄浦公司（筠巡公路项目部）以支付民工工资为由向城投公司借支，另有200万元系筠连县交通局代付（该200万元系玉峰公司实际控制人杨尚楷关闭煤矿的补偿款）。 2017年6月，黄浦公司制作《竣工结算书》，确认李心财在筠巡公路工程中已完成工程总价为254022363元。 2017年7月1日，李心财、黄浦公司、玉峰公司签订《结算协议》，三方确认：如最终政府部门审计的已完工程结算价低于《竣工结算书》所确定的金额，则按照政府部门审定的工程结算价相应调减。由于黄浦公司与玉峰公司资金困难，无法继续履行与城投公司签订的《投资合作协议书》，三方一致同意不再履行《公路建设工程施工承包合同》，但李心财仍有权按照该合同约定向黄浦公司和玉峰公司主张已完工程价款和违约责任,黄浦公司和玉峰公司需尽快组织资金向李心财支付工程价款和资金占用利息。 2017年8月30日，受筠连县审计局、筠连县交通运输局、黄浦公司、玉峰公司、城投公司、筠巡公司委托，四川红云建设项目管理咨询有限公司对案涉工程设计图纸及已完成工程量清单内容进行审计，并出具了《审核报告》，经审核该工程造价为236277500元。 2017年12月6日，筠连县人民政府组织筠连县交通局、城投公司、黄浦公司、玉峰公司、李心财召开会议，并形成《会议纪要》，并经各方签字确认。《会议纪要》载明：2017年12月6日，筠连县人民政府组织筠连县交通局、城投公司、黄浦公司、玉峰公司负责人（授权委托代理人）以及工程实际施工人李心财等各方召开筠连至巡司一级公路一期项目解除合同及相关事宜协商会议。一、经各方协商，达成以下意见：（一）、城投公司、黄浦公司一致同意解除双方此前就筠连至巡司一级公路一期项目签订的全部合同（包括：《投资合作协议书》及《补充协议书》等），但各方有权根据合同约定主张对方的违约责任并要求对方赔偿相关经济损失。（二）、经初步审计确认：黄浦公司已完成工程价款为人民币236277000元（不含变更金额），已完工工程价款最终以筠连县审计局审定的金额为准。 2018年3月6日，第三人城投公司出具一份《关于筠连至巡司一级公路一期工程相关情况的说明》，该情况说明第3项载明：“2017年12月6日，筠连县人民政府组织我公司及黄浦集团、玉峰公司、实际施工人李心财等各方召开筠连至巡司一级公路项目解除合同及相关事宜协商会议。我司及黄浦集团一致同意解除双方此前就筠连巡司一级公路工程项目签订的全部合同，目前该工程已全部移交我公司使用，用于该工程的后续招投标工作；……”。2018年3月15日，城投公司再次出具了《筠连至巡司一级公路项目前期施工资料及相关情况的说明》，该说明称：“一、…….由于黄浦集团是中途退出该项目的施工，我司与重庆黄浦集团等在对该项目已完工程量及价款进行结算时，依据建设工程相关技术规范，目前无法对整个工程进行综合性竣工验收，故我司现不能提供该项目的最终竣工验收资料。筠连城投公司同时确认：黄浦集团在筠连至巡司一级公路项目全部已完工程质量为合格（该确认不影响黄浦集团根据合同应承担的质保责任），因该确认所产生质量问题由我司承担。”。 2018年4月25日，筠连县人民政府出具了《关于筠连县巡司快速通道一期新建工程有关情况的说明》，该说明称：项目于2013年9月17日正式开工，至2014年10月28日因投资人资金不足停工，停工时工程实施情况：路基基本成型，涵洞全部完成，桥梁基本完成，隧道单洞洞身开挖完成进尺4000米（总计6920米），工程形象进度完成40%。2016年5月，项目业主单位及筠连县交通局、审计局、项目跟踪审计单位、监理单位、施工单位等共同对已完工工程量及工程质量进行核实，确认：项目已完工工程质量合格，已完成工程量价值2.362775亿元。该项目2018年1月19日在四川政府采购网发布PPP招标公告，2018年3月5日完成开标、评标工作，现已经进入合同谈判、签署阶段，随后将组织新中标单位进场开展施工。 庭审中，各方当事人均认可《基本建设工程中期结算审核验证报告》审核的已完工工程均系由李心财实际单独施工完成。 本案双方当事人争议的焦点为：一、黄浦公司、玉峰公司是否应当支付李心财案涉工程的工程款及承担欠付工程款的利息；二、李心财是否对黄浦公司在城投公司筠巡公路工程回购款中享有优先受偿权。现评析如下： 一、关于黄浦公司、玉峰公司是否应当支付李心财 案涉工程的工程款及承担欠付工程款利息的问题。 本院认为，城投公司作为发包人将筠巡公路工程发包给黄浦公司施工，黄浦公司承包该工程后成立了筠巡项目部，并与玉峰公司合作，后玉峰公司、筠巡项目部与李心财签订了《承包合同》，约定将筠巡公路工程发包给李心财，由李心财实际组织人员、资金、设备进行施工。而李心财既非黄浦公司员工，也无相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，以及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条：“转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给其他企业或个人施工的行为。存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：……（二）建设施工企业不履行管理义务、只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；……”规定，黄浦公司将案涉项目承包给李心财的行为系非法转包行为，其与李心财签订的《承包合同》为无效合同。 李心财承包该工程后，实际组织人员、资金、设备进行了施工，系该工程的实际施工人。李心财独立施工完成案涉工程后，与黄浦公司、玉峰公司共同对已完工工程价款进行了结算，签订了《结算协议》。该工程价款经项目业主单位及筠连县交通局、审计局、项目跟踪审计单位、监理单位、施工单位等共同对已完工工程量及工程质量进行核实，确认：项目已完工程质量合格，已完成工程量价值236277500亿元。后各方当事人经协商同意解除合同，城投公司、黄浦公司、玉峰公司对李心财所完成工程质量及审核的工程价款均不持异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，李心财可以请求按照《结算协议》约定，以《审核报告》确认的工程造价作为李心财完成的工程总价，按照《承包合同》约定总价款下浮5%，再扣除李心财已经领取的工程款147178000元，黄浦公司、玉峰公司应支付的工程款为236277500元×（100%-5%）-147178000元=77285625元。故李心财主张支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，但应付工程款金额应为77285625元。 2017年7月1日，李心财、黄浦公司、玉峰公司签订《结算协议》确认了李心财完成的工程总价，并明确了黄浦公司和玉峰公司在当日结算以后应当支付工程价款及利息。双方所签订的《承包合同》也明确约定：欠付工程款利息为1.2%月息。故李心财主张的迟延付款违约金性质应为工程欠款利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，黄浦公司称1.2%月利率的利息过高的理由不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，李心财主张“欠付工程款按月利1.2%计息，利息从2017年7月2日起计算至工程款付清之日止”的诉讼请求成立，本院予以支持。 玉峰公司、黄浦公司作为案涉项目的合作人，共同与李心财签订承包合同，并在《承包合同》、《结算协议》中明确约定：“玉峰公司与黄浦公司共同向李心财支付工程款及利息”，故应付的工程款及利息应当由黄浦公司与玉峰公司共同支付。玉峰公司称黄浦公司为承包人，应当由黄浦公司承担付款责任的理由不能成立，本院不予采信。李心财主张黄浦公司、玉峰公司共同支付工程款及利息的诉讼请求成立，本院予以支持。 二、关于李心财是否对黄浦公司在城投公司筠巡公路 工程回购款中享有优先受偿权的问题。 本院认为，根据黄浦公司与城投公司签订《投资合作协议书》的约定，本案工程回购款的性质属于发包方应向承包方支付的工程价款，对此，发包方城投公司及其主管部门筠连县人民政府均不持异议。诉讼中，黄浦公司、玉峰公司、城投公司均认可双方解除合同后，城投公司并未按《投资合作协议书》的约定实际支付案涉工程回购款。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”规定，李心财对城投公司应付黄浦公司工程回购款中的77285625元享有优先受偿权。因李心财主张的工程款利息属于违约造成的损失，不是建设工程实际支出的费用，不能在回购款中享有优先受偿权，对于超出77285625元工程款以外的款项，李心财不享有优先受偿权。故李心财主张对黄浦公司在城投公司的筠连至巡司一级公路工程回购款具有优先受偿权的诉讼请求，本院支持李心财仅对城投公司应付黄浦公司回购款中的77285625元享有优先受偿权。 综上所述，李心财的诉讼请求部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司、宜宾市筠连县玉峰实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李心财工程款77285625元及利息，利息以77285625元为基数，按照月息1.2%从2017年7月2日起计算至本判决确定的给付之日止，若未按本判决确定的给付之日归还本金和利息，利息计算至本金付清之日止； 二、原告李心财对第三人筠连县城市投资有限责任公司应付被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司的筠连至巡司一级公路工程回购款中的77285625元享有优先受偿权； 三、驳回原告李心财的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费503832元，由被告重庆市黄浦建设（集团）有限公司、宜宾市筠连县玉峰实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 彭晓烽 审 判 员 刘章建 审 判 员 龙 雨 二〇一八年五月九日 法官助理 华 涛 书 记 员 张璐蕾