广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0608民初3555号原告：彭期中，男，1968年2月12日出生，汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：黄芝庆，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家敏，广东盈腾律师事务所律师。被告：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼，统一社会信用代码：914409041951701645。法定代表人：陈世成。委托诉讼代理人：陈华辉，男，公司员工。被告：陈廷中，男，1973年5月28日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：吕代兵，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被告：广东电白高新建筑产业化管理有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路91号，统一社会信用代码：91440904791161934A。法定代表人：廖国献。委托诉讼代理人：李晓颖，女，公司员工。原告彭期中诉被告陈廷中、广东电白高新建筑产业化管理有限公司（下称“高新管理公司”）、广东电白建设集团有限公司（下称“电白建设集团”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭期中的委托诉讼代理人张家敏、黄芝庆，被告电白建设集团委托诉讼代理人陈华辉，高新管理公司委托诉讼代理人李晓颖，陈廷中委托诉讼代理人吕代兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭期中向本院提出诉讼请求：1．判令三被告共同连带赔偿原告各项费用共计264576.49元：具体包括伤残赔偿金171720.29元（残疾赔偿金150737.2元、被抚养人生活费20983.09元）、医疗费5000元、后续治疗费11000元、住院护理费1900元、住院伙食费1900元、营养费5000元、交通费2000元、司法鉴定费2250元、误工费33806.2元、精神抚慰金3万元。2．判令三被告共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告电白建设集团雇佣陈廷中带班砌墙，实际雇请原告的是被告陈廷中。2017年7月13日上午6时左右，原告在被告陈廷中安排的美的明湖北湾花园项目部工地正常上班时，遭受他人的人身侵害。事故发生后，原告向佛山市公安局高明分局西江新城派出所报警并被送往高明区人民医院住院治疗，经诊断为左侧肩胛骨肩峰骨折、左侧肩锁关节脱位、全身多处软组织擦挫伤。原告的伤情经司法鉴定为九级伤残，需要后续治疗费11000元。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人损案件解释》”）等法律规定及司法解释，被告应当依法赔偿原告各项损失。电白建设集团辩称，第一，被告不是本案的适格主体，被告与原告之间不存在劳动或劳务合同关系，本案为提供劳务受害责任纠纷，根据侵权责任法第35条及人身损害的司法解释第11条，原告应向侵权人员或其雇主陈廷中请求赔偿，而非被告电白建设集团。第二，原告对其损伤的在上班或施工期间造成人身损害等事实应承担举证责任，但其所提交的证据不能充分证明其受伤的事实，应承担举证不能责任。第三，原告主张的损害项目医疗费、后续治疗费、营养费、交通费、司法鉴定费、误工费没有法律依据。高新管理公司辩称，本案不是安全生产事故，只是治安事件或普通斗殴事件，其无过错无需承担责任。陈廷中辩称，其对原告的无从救助表示理解，但是本案从法律及事实看，原告对陈廷中的诉请无依据。第一，本案事实是治安事件，但公安机关未抓到行凶人，本案如果能够确定侵权人，应按刑事附带民事审理。第二，本案就算不能确定侵权人，民事责任仍然可以追究，原告也有维权途径。陈廷中作为包工头或雇佣人也好，如果要陈廷中作为雇主，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，是过错责任纠纷。原告第一次起诉没有起诉陈廷中，说明原告是基于无过错责任提出的诉讼，原告需要证明陈廷中在雇佣关系中存在过错，但本案陈廷中无任何过错。原告吵架是与工作毫无关系的口角，陈廷中不存在过错。至于电白建设集团有无过错由其自行举证。陈廷中只是工地管理人员，具体解决还是需要工程总包方去解决。综上，本案陈廷中不应当承担侵权责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．关于雇佣关系认定的证据问题。除陈廷中外，其他当事人的陈述均认为彭期中与陈廷中成立雇佣关系，陈廷中也承认其对彭期中有管理职责。陈廷中所承包的砌砖、抹灰工作有书面合同证实，彭期中所收工资由陈廷中经手发放，受伤后的住院医疗费也由陈廷中垫付。在陈廷中不具备用人单位资格及本案为非工伤事故的前提下，本院确认其与彭期中的雇佣关系。2．关于彭期中残疾赔偿金应按城镇居民身份计算的问题。彭期中在本案中提交了其自2016年2月24日开户以来使用邮政储蓄银行分别在肇庆市、广州市、佛山市的自助银行ATM柜员机的交易记录、村委会证明、消费凭证、证人证言等证据，与上述合同证据及建筑项目的周期性能互相印证，证明事发前一年以上彭期中的主要生活地在城镇，主要收入来源于城镇的非农工作，本院对其证据予以采信，彭期中的残疾赔偿金应按受诉法院所在地城镇居民身份计算。由于“残疾赔偿金”的计算标准需要根据扶养人（受害人）居住于城镇或农村来确定，而“被扶养人生活费”依《中华人民共和国侵权责任法》规定已计入“残疾赔偿金”中，故两者的标准宜一致。受害人彭期中适用城镇居民标准的，其被扶养人生活费也宜采用城镇居民标准计算。3．关于侵权行为人问题。伤者及其配偶虽不知道行为人的姓名，但一定时期内在同一工作场所内出入，对不同工种的雇工有所识别属于正常人的认知范围，再结合工地进入时的刷卡限制和事后协商赔偿时的相对方为木工班组的负责人（仅因数额和履行时间分歧未达成赔偿协议），彭期中的陈述与其他证据具有高度一致性，本院予以确认。被告的否认缺乏相应证据支持。4．关于侵权行为发生的地点问题。除前述第3点的理由外，事发后公安机关立即进入了现场进行调查处理，无任何证据证明存在其他可能的情形。5．关于侵权的结果问题。已有高明区人民医院的诊断证明、《法医学人体损伤程度鉴定书》和立案决定书等证实，彭期中左肩胛区曾被钝性暴力打击（与彭期中、袁跃秀陈述行为人事发时持有工具吻合），左侧肩胛骨肩峰骨折、左侧肩锁关节脱位、全身多处软组织擦挫伤、脑震荡。本院经审理认定事实如下：2017年7月13日上午6时许，砌砖班工人彭期中与妻子袁跃秀按自己的作息规律如常前往佛山市高明区荷城街道美的明湖北工地上班时，尚未有其他同班组人员到来。彭期中进入在建1号楼房与2号楼房之间的人货电梯A后，因随其进入梯内的不知姓名的木工班一工人要关闭电梯（升降机）外面的笼门准备让电梯操作员关门上楼，彭期中对他说其妻子还在外面，并把门拉开叫其妻子进来，该木工就骂了彭期中妻子袁跃秀，彭期中反驳了一句“凭什么骂我老婆”而遭到电梯内准备上楼上班的木工班数名工人（均持有钢筋制作的木工工具，同在该在建楼内工作）交替从背后用拳脚或工具殴打，袁跃秀虽为彭期中进行了遮挡但仍致其受伤。事发后，彭期中夫妻退出了电梯，其他人则继续上楼上班。彭期中于6时15分向110报警，佛山市公安局高明分局西江新城派出所接报警后于6时20分开始对现场进行了保护、勘查、取证。据佛明公（司）鉴（法）字［2017］415号《法医学人体损伤程度鉴定书》认定：伤者彭期中左肩胛区的软组织挫伤，X线检查“左肩胛骨肩峰骨折”，从其损伤特征结合病历分析，符合左肩胛区被钝性暴力打击所致；彭期中的损伤程度为轻伤二级。2017年7月14日，佛山市公安局高明分局决定对彭期中被故意伤害案立案侦查，但至庭审终结时仍未侦查终结。彭期中受伤后被高明区人民医院诊断为左侧肩胛骨肩峰骨折、左侧肩锁关节脱位、全身多处软组织擦挫伤、脑震荡。2017年11月13日，彭期中因本次伤情被司法鉴定为九级伤残，需要后续治疗费11000元。另查明，佛山市高明区荷城街道美的明湖北项目土建施工总承包工程由电白建设集团承包，其承包后将其中的部分劳务分包给高新管理公司，高新管理公司再将其中的砌砖、抹灰工作转包给陈廷中。彭期中于事发当日急诊及住院期间的医疗费共43556.3元已由陈廷中（通过陈勇）垫付。再查明，美的明湖北项目工地系一封闭管理的场所，需凭电白建设集团发放的内置有芯片的工作证刷卡方可进出。陈廷中没有对彭期中、袁跃秀等其雇佣工人进行统一上下班时间、如何使用电梯上下楼等管理，也没有对工人进行过安全方面的教育培训。事发后，陈廷中指定的带班人陈勇接到袁跃秀以彭期中手机打电话通知后才赶到现场处理事件善后事宜，陈廷中则之后才来现场。关于原告各赔偿项目的损失及争议，本院分析认定如下：1．医疗费43618.3元（含垫付）。各方当事人对原告提供的疾病证明书、出院记录、出院证明书、医疗收费票据、用药费用明细等证实在医院花费医疗费的证据的真实性无异议，本院支持根据证据计算的医疗费。2．后续治疗费11000元。有医嘱说明相关拆除内固定物费用为8000元，考虑到鉴定意见的后续治疗费用已包括伙食费、护理费、误工费等其他费用，本院予以支持。3．住院伙食补助费1900元。当事人无异议。4．营养费1500元。原告因本案受伤，达到九级伤残，且有医嘱加强营养，由本院酌定其营养费数额。5．交通费500元。根据原告住院治疗、鉴定的事实，原告及其陪护人员确需产生一定的交通费用，由本院酌定。6．护理费1900元。当事人无异议。7．误工费19324.8元。本院认为，误工费是补偿受害人因受伤减少的收入。由于原告虽有固定工资收入，但无法提交证据予以计算。本院参照国有同行业（房屋建筑业）职工年平均工资57346元计算原告自事故当天起至定残前一天（2017年11月12日）即123天的误工费，为19324.8元。8．残疾赔偿金171720.29元。（1）原告本人的残疾赔偿金：37684.3元/年×20年×20%＝150737.2元。（2）原告母亲有扶养义务人3人，原告扶养份额为1/3，其母陈书银（69周岁）按本地城镇居民计算其被扶养人生活费：28613.3元/年×11年×20%÷3＝20983.09元。以上两项相加为171720.29元，原告计算正确。9．鉴定费2250元。鉴定费是原告为确定自身伤残情况和后期治疗费用的必要合理支出，有发票予以证实，本院予以支持。10．精神损害抚慰金不予支持。原告虽构成九级伤残，但考虑赔偿义务人并非实际侵权人，不宜在本案中支持。本院认为，根据查明的事实，案涉建设工程项目中电白建设集团为总承包人、分包人，高新管理公司为转包人，陈廷中为承包人、实际施工人；而受害人彭期中系陈廷中召集、雇佣的砌砖工，工资由陈廷中向彭期中发放，双方构成雇佣关系。《人损案件解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上述规定明确了受雇佣者可以向侵权的第三人提起诉讼，也可以向雇主提起诉讼，寻求赔偿。在彭期中明确选择适用《人损案件解释》第十一条向雇主请求赔偿的情况下，电白建设集团、高新管理公司均与彭期中不存在雇佣关系，不应在本案中承担雇主的相应责任。因此，本院对该部分诉讼请求不予支持。由于事发地点发生在封闭的工地内且已进入在建楼房的电梯（升降机）内，时间也发生在砌砖班组平常上班的时段，可以据此认为事发时雇员彭期中正在从事雇佣活动，其人身损害赔偿符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。该条所确定的归责原则是过错原则，已代替了《人损案件解释》第十一条第一款所规定的无过错原则。只有接受劳务一方存在过错才承担相应的责任。据查明的事实，被告陈廷中在管理上存在一定的疏忽，其应在管理过错范围内承担赔偿责任，本院酌定其承担原告损失20%的赔偿责任。至于原告彭期中在本案中的损失，共计253713.39元，应由陈廷中向彭期中赔偿的数额为253713.39元×20%＝50742.68元。扣除陈廷中在彭期中治疗期间垫付的费用43556.3元后，实际赔偿数额为7186.38元。陈廷中实际赔偿后可以依法向实际侵权人追偿。《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”对于本案侵权人涉嫌犯罪的侦查是否终结，并不影响本院基于上述法律规定对本案进行依法审理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈廷中于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告彭期中7186.38元；二、驳回原告彭期中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1823元（缓交），由原告彭期中负担1773.5元，被告陈廷中负担49.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  梁小平审判员  邹志刚审判员  张文芬二〇一八年五月二十八日书记员  骆锦勤