陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渭中民二终字第00161号上诉人（原审被告）张锋，男，汉族委托代理人：许永仓，律师。被上诉人（原审原告）刘文昌，男，汉族被上诉人（原审原告）张文涛，男，汉族被上诉人（原审原告）张红岗，男，汉族被上诉人（原审原告）张鹏飞，男，汉族被上诉人（原审原告）梁李群，男，汉族被上诉人（原审原告）段李锋，男，汉族以上六被上诉人委托代理人：张海军，法律工作者。被上诉人（原审被告）张三贤，男，汉族上诉人张锋与被上诉人梁李群，张文涛，刘文昌，段李锋，张红岗，张鹏飞，张三贤合伙���议纠纷一案，陕西省白水县人民法院人民法院于作出（2013）白水民初字第00452号民事判决，上诉人张锋对该判决不服，于2015年4月13日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对该案进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2010年9月份，张三贤、张锋、张红刚、张文涛、种建锋五人决定合伙集资经营，向铁路上供砂石料。之后梁李群、段李锋、梁李陈、刘文昌、张鹏飞陆续加入（期间，种建锋及梁李陈退出合伙组织）。约定张三贤负责合伙组织全盘工作，联系外围事务；张锋为会计，主要负责管理账务；其他人随叫随到，具体干活，合伙人每月算一次帐。在其他合伙人加入之前，张三贤、张锋、张红岗三人商定为方便合伙事务购买小轿车一辆，张锋及张红岗分别向张三贤出资2万元（张红岗2万元已由张三贤退还），由张三贤采取分期付款形式购买了陕ESX4**“北京”牌小轿车一辆，现该车为张三贤占用使用。同年10月份，经过招投标，合伙人开始向中铁二十局黄韩侯铁路工程指挥部1#斜井、3#斜井供应砂石料，张三贤在1#斜井供料后期，退出直接经营，交由张锋经营，直到2012年12月份整个合伙经营结束。后合伙人几次共同结算帐务，均因互相计算差异过大未果。另查明，因合伙事务合伙人商定由张三贤向张红岗支付赔偿款5万元，张锋向张红岗支付赔偿款1万元、向张鹏飞支付赔偿款6万元，该款均已实际支付。张锋于2010年12月29日给合伙人分红共计9900元，其中梁李群2000元，、张文涛1000元、刘文昌1000元、段李锋1000元、张红岗2000元、张鹏飞300元、张三贤300元、张锋300元、梁李陈2000元。经原告申请、法院委托，渭南兴和有限责任会计事务所对合伙帐务审计，并出具了书面审计报告，审计结论为：一、合伙人入股情况为梁李群9万元、张文涛9.5万元、刘文昌10万元、段李锋9.5万元、张红岗11万元、张鹏飞11万元、张锋11万元、张三贤1万元，目前，合伙人股金均已全额退还，另向段李锋、梁李陈分红各15000元；二、合伙组织经营结算：1、供货数量83472.54立方（其中1#斜井供料5419.75立方，3#斜井供料78052.79立方），结算金额8955652.8元，经营成本7974178.27元；2、经营税金268669.59元，其他费用161000元；3、经营利润712804.94元；4、经营净利润521804.94元；三、张三贤从1#斜井领取货款413461元（其中13461元为1#斜井代扣代缴税金），张锋从1#、3#斜井共领取货款8412190.5元；四、张锋、张三贤之间因对部分收、支款项有争执，无法划分各自应返还利润额。审计结束后，张锋认为审计报告中对合伙期间的经营费用未审计，申请对审计报告支出部分重新鉴定，但因其提供的账本系其个人记录，未经���他合伙人确认，不能作为重新审计的凭证而未果。本院对该审计报告及张锋再次补充的关于上料期间支出和费用、工资清单及合伙期间账务凭证复印件组织了质证：审计报告结论中除张三贤入股数额及运营费用支出部分外，原、被告对其他结论均无异议，本院予以确认；被告张锋向本院递交的由其记录的合伙经营期间账本复印件19张、上料期间支出和费用清单一份及工资清单一份，因未在举证期限内举证，且原告方拒绝质证，故对该补充证据不予认定。关于张三贤入股数额问题，根据查明的事实，张三贤购买的现代牌小轿车购买目的是为了合伙事务，且在实际运营过程中投入了使用，故对该车应认定为其个人的入股；张锋支付的20000元购车预付款为合伙资金垫付，张三贤应向合伙组织退还该款，在计算利润时由张锋从合伙资金中予以扣除；关于张锋辩称的由其支付���购车贷款37000元，因其提供的银行回单与张三贤提供的购车还款清单不一致，且张三贤不予认可，故不予认定。据此，张三贤入股总数额确认为9万元；该车在其结束业务后，为其实际占有使用，应认定为合伙组织对其股金的退还。关于运营费用，审计报告并未做出结论，本院从原、被告质证意见及本案实际情况考虑，运营费用按2元／立方计算。1#斜井主要由张三贤实际运营，故1#斜井运营费用10839.5元应在其领款额中予以扣除；3#斜井主要由张锋实际运营，故3#斜井运营费用应在其领款额中予以扣除。参照审计报告中已确认的事实及本案相关证据，经本院核实确认：一、合伙人入股情况为梁李群9万元、刘文昌10万元、段李锋9.5万元、张红岗11万元、张鹏飞11万元、张锋11万元、张三贤9万元，目前，合伙人股金均已全额退还，另向段李锋、梁李陈分红各15000元��张锋于2010年12月29日向各合伙人分红共计9900元；二、合伙组织经营结算：1、供货数量83472.54立方，结算金额8955652.8元，经营成本7974178.27元；2、经营税金268669.59元，其他费用161000元；3、经营费用166945.08元，其中1#斜井张三贤支出经营费用为10839.5元，3#斜井张锋支出运营费用为156105.58元；4、经营净利润为344959.86元；三、张三贤从1#井领取413461元，张锋从1#、3#斜井共领取现金8412190.5元；四、张三贤应退回经营利润154160.5元；张锋应退回经营利润190799.36元。原审法院认为，原、被告八人合伙为中铁二十局黄韩侯铁路第一工区1#、3#斜井供应沙石料，虽未签订书面合伙协议，且对口头协议内容说法不一，但对合伙事实均不持异议，应认定为原、被告系个人合伙关系。合伙经营停止后，合伙人经共同算帐未果。原告要求对合伙期间帐务进行核算及对经营利润进行分红���要求合理合法，予以支持。合伙帐务应以审计报告中确认的事实及本院对本案相关证据的认定结果为依据核算合伙账务。对核算的合伙期间经营净利润，应由领款人被告张锋、张三贤退回，原、被告按出资股金比例对经营净利润进行分红。关于张锋提供的借条八张，不能证明与合伙事务有关联，不予认定。关于张三贤辨称的由他领取的款项其中一笔15万元支付给了张锋，因无相关证据证明，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于执行通则若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条、第五十五条、《最高院关于民诉法证据的若干规定》第二条、第八条、第三十四条（二）款、第七十六条之规定判决：一、被告张三贤退回经营净利润154160.5元，被告张锋退回净利润190799.36元；二、原被告分别分得经营净利润为���梁李群38807.98元，张文涛40963.99元，刘文昌43119.98元，段李锋40963.98元，张红岗47431.99元，张鹏飞47431.99元，张三贤38807.98元，张锋47431.99元。案件受理费2600元，审计费10000元，共计12600元，由原、被告八人各负担1575元。张锋不服原审判决提出上诉称：一、一审判决认定部分事实不清，判处依据事实不充分。1、一审判决将合伙经营期的帐务进行了统一核算，并在各合伙人之间按照各自开始入股的资金进行了分配是错误的。从2011.11月至2012.9月逐渐退完了股份，对退股的全伙人的利益分配只能核算至各自第一次退股的时间，按照各自在合伙经营期间不同阶段所拥有的股份额进行合伙利益分配，而不是按照其最初入伙入股数额对全部经营期内的合伙利益分配。2、合伙供料事务2012年12月结束后，结算帐务等事务到2013年5月份才真正结算完毕，也应算合伙事务，这期间的支出费用应该一并核算。3、关于张三贤的入股数额及其购买的小轿车与事实不对。张三贤仅入股1万元。前期为合伙事务买车，但车辆的首付及分期付款多是上诉人用合伙款出的，后来用现金形式让张三贤交了共计37000元。所以车辆应属于合伙财产而非其入股财产。4、关于一审查明中途给段李锋分红15000元的处理不对，其应该退回作为合伙最后清算。5、一审判决以鉴定报告和法庭调查的部分证据作为合伙事务核算依据事实不充分，应当以上诉人最后提供的原始记载账本作为核算的依据，上诉人是合伙人共同推举的管理合伙账务人员，因而上诉人在合伙事务期间所做的原始记载凭证理应为合伙期间的真实记载且应当为所有合伙人共同认可；一审以该帐本在一审开庭时未得到其他被上诉人的认可且过举证期限等为由不予采纳，导致鉴定报告未能反映客观事实。因工队不是即时结账致资金周转不开来，为合伙利益完成合伙事务，上诉人在合伙期间所借的八张借条的利息应该属于合伙债务。二、一审判决违反法定程序，剥夺了上诉人的重新鉴定权、举证权等诉讼权利。1、一审时上诉人以书面的形式向法庭提交了重新鉴定的申请，一审未作出明确答复，上诉人等待到的不是重新鉴定而是判决书。2、一审中上诉人始终未收到法院送达的举证通知书。第一次开庭上诉人也明确其关键的证据帐本遗失，也做了记载，在一审鉴定报告出来后上诉人意外发现了原始的帐本并提交法庭，根据有关司法解释应作为新的证据对待。一审变相剥夺了上诉人的举证权。三、一审判决适用法律错误，判决事实不清又剥夺了上诉人的有关诉讼权利，故在使用法律方面使用不当。请求二审查明事实改判或发回重申。梁李群，张文涛，刘文昌，段李锋，张红岗，张鹏飞答辩称：上诉理由不能成立。合伙人商定上诉人张锋管理合伙帐务，但要求对其帐务进行监督，有其中一个合伙人签字才能认可，但上诉人提供的帐务登记上没有任何合伙人签字，我们不认可。一审判决对其经营帐务进行了审计，对其经营费用已扣除了十几万元，现判决还按每方2元给其提取费用，对我们是不公平的，我们对一审判决也不满意，但因该纠纷、案件审理时间也太长了，如果上诉人能按一审判决履行，我们也认可原判。请求二审维持原判。张三贤答辩称：合伙购车是为了合伙事务，一审判决车辆给我折值9万元算入股，但现在车只卖了4万元，给我也造成了5万元的损失；合伙事务我是领导，1#、3#斜井我都参与管理，法院判决经营费用都给上诉人张锋是错误的，没有上诉是不懂法，要求保留其申辩权利。二审经审理，���明事实与原审一致。本院认为：上诉人与被上诉人双方口头形成的合伙协议关系共同认可依法成立，合伙协议的内容因未有书面协议而说法不一，但主要的争执点是合伙期间的帐务核算和利润分配问题。合伙事务结束后，合伙人多次自行结算未果，诉至法院进行了帐务审计，故双方的争执解决应主要以审计报告中确认的事实和数据为准。审计报告中对经营净利润确定为521804.94元，双方未有争议，应予认定；经营费用确定为161000元，其中认定向段李锋、梁李陈的分红各15000元为开支，双方在原审调查及庭审中均未提出异议，上诉人在上诉中提出合伙未结算时给段李锋的分红列为成本开支不妥，要求其退出重新分配分红，因双方在一审质证时均对此无异议而不宜再变，上诉人对此的上诉理由不予支持；审计中对被上诉人张三贤的入股金额确定为1万元，但因合伙需要张三贤购置了一辆小轿车实际用于合伙事务，其他合伙人对此认可，上诉人上诉称购置车辆属其用合伙资金垫付作为合伙利润分配因缺乏证据证明无法支持，故原审认定张三贤购置车辆作为入股金应予认可；上诉人认为审计报告中对其经营费用未审计，称其原审中提供的经营费用流水帐本、费用工资清单等作为新证据应纳入重新审计，原审法院对该帐本内容进行了质证，原审原告一方认为该帐本未在举证期限内举证、没有其他合伙人签字确认、没有票据支持不予认可，拒绝质证。原审在办理二次审计申请时，被告知审计部门仅能对法院确认的数据进行审计，对有争议的不能审计而致二次审计没有成立。原审法院依据公平原则考虑到经营中应该有相应的实际花费，遂以原审中原告方提出的运营费用每方2元标准计算了166945.08元，从上诉人的占在利润中扣除，实际分配的净利润只有344959.86元，已最大可能维护了上诉人的利益。故上诉人要求重新审计确认其经营费用的上诉请求缺乏事实及法律依据不能支持，称原审程序违法、适用法律错误的理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4116元，由上诉人张锋承担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  徐新卫审判员  王争跃二〇一五年七月二十一日书记员  刘晓婉