河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀01刑终239号 原公诉机关井陉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李海须，男，1962年7月17日出生，汉族，大学文化，中共党员。户籍所在地：石家庄市藁城区，住。因涉嫌滥用职权罪于2015年7月13日被指定居所监视居住，同月22日被刑事拘留，同年8月5日被释放,同月6日被井陉县人民检察院取保候审。同年9月29日被石家庄市人民检察院决定逮捕,因看守所暂不收押未执行。现住藁城区 辩护人李永军，河北英陆律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨成明，男，1958年11月27日出生，汉族，大学文化，中共党员。户籍所在地：石家庄市藁城区，住。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年7月23日被指定居所监视居住，同年8月17日解除监视居住，同月18日被井陉县人民检察院取保候审。同年9月29日被石家庄市人民检察院决定逮捕,因患病住院未执行。2016年7月22日经本院决定被逮捕。现在井陉矿区看守所羁押。 辩护人马翠敏，河北文源律师事务所律师。 河北省井陉县人民法院审理河北省井陉县人民检察院指控原审被告人李海须、杨成明犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2016年10月24日作出（2015）井刑初字第118号刑事判决，被告人李海须、杨成明不服，提出上诉，河北省石家庄市中级人民法院作出（2017）冀01刑终255号刑事裁定书发回重新审理。河北省井陉县人民法院于2018年1月11日作出（2017）冀0121刑初106号刑事判决，被告人李海须、杨成明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，李海须2004年5月至案发前任石家庄市藁城区民政局社会福利和社会事务科科长，负责藁城全区社会福利事业，指导社会福利机构建设。 杨成明于2006年4月至2012年1月任藁城区民政局副局长。 2010年11月30日，石家庄市民政局、财政局下发《关于对社会养老服务机构进行资助的通知》文件规定，2010年开始每年对新建的100张床位以上的社会养老服务机构给予一次性的资金资助。新建养老服务机构床位是指房屋及配套场所为新建的养老服务机构的床位。藁城市民政局的补助申报工作由时任科长的被告人李海须所在的社会福利和社会事务科负责该项工作。 2011年10月10日，被告人李海须、杨成明（时任藁城市民政局副局长）租用位于藁城市廉州（同济）医学中等专业学校的校舍，以杨成明的妻子关某的名义申请成立佳林养老院，2011年11月24日藁城市民政局作出批复同意。在筹建过程中马云华（时任藁城市民政局办公室主任,另案处理已判刑）入股后加入。随后，被告人李海须、杨成明和马云华对租用的校舍的内部设施进行改造。 2011年11月份，在得知上级民政部门对2011年度新建的养老机构床位一次性建设补助后，被告人李海须、杨成明与马云华在明知佳林养老院是租赁而不符合相关新建床位补助条件的情况下，三人协商后，李海须利用主管养老院补助申报工作的职务之便，以佳林养老院为新建养老院的名义申报新建养老机构一次性建设补助资金。随后在同年12月份，李海须、杨成明为申报新建养老机构一次性建设补助资金办理了所需的社会福利机构设置批准证书、个体民办非企业单位登记证书、固定资产投资备案证，在相关材料不全的情况下,杨成明通过藁城市规划局副局长郝某1（因此事犯滥用职权罪被另案处理，已判刑）得到没有字号的乡村建设规划许可证副本复印件。2012年1月份,李海须将佳林养老院的申报补助材料连同其他养老机构的申报材料,上报石家庄市民政局福利处，时任石家庄市民政局福利处副处长的刘某（因此事犯玩忽职守罪被另案处理，已判刑）未认真审核上报材料，致使不符合申报条件未发现。2012年11月30日，佳林养老院收到藁城市民政局拨付新建养老机构床位建设补助145.6万元（石家庄市、藁城市财政资金各72.8万元），2012年12月4日李海须将145.6万元转到其个人帐户，补助款项由李海须、杨成明、马云华三人掌控使用，用于佳林养老院经营。 2013年9月13日,李海须、杨成明、马云华三人协商后签订撤股协议，李海须、马云华撤股。杨成明退给李海须投入本金10万元和利息23000元、补偿5万元;退给马云华投入本金10万元和利息22667元、补偿5万元。2014年4月18日，杨成明代表佳林养老院与石家庄联谊家政服务有限公司达成合作协议：2014年4月18日至2035年6月30日,佳林养老院所有设施的所有权、经营权全部由石家庄联谊家政服务有限公司支配使用，在此期间聘请杨成明为名誉院长，并确保杨成明年收入10万元。 案发后，杨成明于2015年8月、10月向井陉人民检察院退交38万元，同年10月10日，石家庄联谊家政服务有限公司退交到井陉县人民检察院72.8万元；李海须于2015年10月8日退交到井陉县人民检察院5万元；马云华于2015年10月8日退交到井陉县人民检察院5万元。 上述事实，有公诉机关、辩护人提供并经庭审质证、认证的证据如下： (一)、书证： 1、杨成明提供2011年10月1日关某与石家庄廉州医学中等专业学校23使用权创办养老院的协议，2011年10月10日杨成明、李海须、马云华签名的联合办养老院租赁协议书，2013年9月13日李海须、马云华退股撤股协议，2014年4月18日石家庄市联谊家庭服务有限公司托管佳林养老院藁城市佳林老院合作协议，2014年4月22日藁城市佳林养老院托管补充协议。 2、石家庄市民政局提供的佳林养老院申请2011年度新建养老机构一次性建设补助材料：2011年12月20日佳林养老院自查报告，2011年12月16日发证的社会福利机构设置批准证书，2011年12月27日乡村建设规划许可证(无字号)，2011年12月22日民办非企业单位登记证书，2011年9月20日藁城市社会福利机构筹办批准书，2011年藁城市民政局关于同意成立佳林养老院的批复，2011年12月12日建设养老院的固定资产投资项目备案证，2011年10月16日建设工程消防设计审核意见书，2011年11月26日餐饮服务许可证。 3、石家庄市藁城区财政局提供的2012年3月21日关于下达养老服务体系建设补助资金的通知。石家庄市藁城区民政局提供的2012年11月14日关于下拔2011年养老服务体系建设补助资金的通知和资金分配表载明:佳琳养老院新建364张床位建设补助145.6万元。藁城区民政局提供的2012年11月8日拨款682500元、2012年11月9日向拨款665700元、11000元(共计145.82万元)支付凭证:其中养老机构新建床位一次性建设补助145.6万元(市级资金72.8万元,区级资金72.8万元)、床位运营补贴2200元。 4、藁城市佳林养老院的中国农业银行帐户明细记载：佳林养老院2012年11月30日收到藁城市民政局14582000元，2012年12月4日将14582000元转出到李海须银行卡上。 5、被告人李海须在中国农业银行62×××19卡明细记载:2012年12月4日转存入14582000元，之后款被多次转支。 6、石家庄市藁城区佳林养老院提供部分记账凭证、现金账显示其中记载数额有涂改。 7、被告人李海须、杨成明工作简历、蒿城市民政局职能配置、内设机构和人员编制规定 8、被告人李海须、杨成明的户籍及前科证明。 9、河北省井陉县人民法院（2015）井刑初字第00117号、00119号刑事判决书；河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01刑终465号刑事裁定书。以上均已生效。 (二)、证人证言： 1、证人关某（杨成明妻子）证言：2011年10月份左右，李海须找到我，说因为工作人员不能当法人，让我担任佳林养老院的法人。佳林养老院的股东有李海须、马云华和我。没有参与佳林养老院的工作，我平时就是在家里领孩子。李海须说他们工作人员不能当法人，才让我当的，实际就是挂了个名。 2、证人姜某（石家庄市民政局社会福利和社会事务处处长）的证言：文件上规定的对县里新建的民办养老机构给予一次性建设补助，“新建”指的是新建设的房屋或者是享有房屋所有权的购买房屋。文件上规定的“租赁开办的养老机构给予每张运营床位每月150元运营补贴”，这里的“租赁开办”指的是租赁房屋开办养老机构，不是自己享有房屋所有权的房屋。按文件规定，租赁开办的民办养老机构只给运营补贴，不给一次性建设补贴。 2011年度藁城市的养老机构建设补助申报材料我记得是藁城市民政局的李海须报的。 3、证人刘某（原石家庄市民政局社会福利和社会事务处任副处长）的证言：“新建”指的破土动工新建的房屋。文件上规定的“租赁开办的养老机构给予每张运营床位每月150元运营补贴”，“租赁开办”指的是租赁房屋开办养老机构。按文件规定，租赁开办的民办养老机构只给运营补贴，不给一次性建设补贴。2011年度藁城市的养老机构建设补助申报材料是藁城市民政局的李海须和另外一个人共同报的，报到我这，我就按民政局报的数额办的，没到申报养老院核实。 4、证人郝某1（原石家庄市藁城区规划局副局长）的证言：2011年未，佳林养老院杨成明到我局办规划证，申请材料不全，缺少国土局的土地审查意见，我局不予行政许可，杨成明多次找我说急于办理下一步施工手续，一时难以办全所需的报建材料，又急于建设，因考虑到佳林养老院是公益事业项目，是为老百姓办好事，就为其提前出具了规划证副本。后来佳林养老院提交全报建材料后，我局于2012年2月份为其出具了正式的乡村建设规划证。是我通知建设规划科赵丽给办理打印的。平时都是赵丽办理、打印规划证的。提前办的规划证复印件上没经正式程序审批，微机生成不了字号和流水号。 5、证人苏某（原藁城区民政局局长）的证言：2011年12月杨成明找我说办民非登记让我协调，给他办了。2010年藁城养老院申请补贴是经我审批的，2011年申报，佳林养老院申报没经我审批，其他养老院是否经我审批我记不清了。 6、证人李某1（藁城区民政局副局长）的证言：2011佳林养老院申请办理民非登记，发现其申报的资料有问题，因知道佳林养老院是改建不是新建的，要求养老院变更，杨成明不愿意变更。局长苏某让我签字，我不同意，最后苏局长签字我才签我的名。签完字后制发的证书。2011年度新建养老机构一次性建设补助和床位补贴我不知道，不是我批的。 7、证人何某（原藁城区民政局民间组织办公室主任）证言:2011年12月杨成明带着佳林养老院的相关材料到我科办理民办非企业单位登记证书，审查后提出部分业务超范围，找李某1局长请示，向上级咨询答复不能办，杨成明更改后我签名，局长们签完字后，我科制发了登记证书。 8、证人郝某2的证言:佳林养老院是杨成明、李海须开办的，后来马云华入股的。聘用我任副院长。对校舍内部进行过改造，大间改小间，作了内部装修，没动主体，没扩建和新建房屋。 9、证人韩某（藁城区岗上镇庄合村书记）证言:2011年10月杨成明、李海须租用我村校舍办养老院，对租赁房屋内部改造，没扩建的新建房屋。 10、证人李某2（藁城区岗上镇庄合村会计）证言:佳林养老院占用的校舍是我村开办的石家庄廉州医学中等专业学校，2011年10月杨成明、李海须租用我村校舍办养老院，签订协议后，杨成明对租赁房屋内部改造，增加了养老用设施，没扩建的新建房屋。一直到现在养老院所用的房屋的主体都是原廉州医校时建的。 (三)、被告人供述 1、被告人李海须的供述（共2次询问笔录，7次讯问笔录）： （2015年7月13日笔录）2010年市民政局下发了有关新建养老院床位补和运营补的文件，一个床位补助2000元，杨成明局长找我多次，说上边政策不错，要我和他一块建养老院。2011年9月底，他找我去看他找的养老院的地方，看不错就答应借他10万元，当时没说是入股还是合伙，只说下来给利息。接到上级文件后，通知辖区养老院申报，包括佳林养老院，杨成明说和领导说好了，申报了364个。佳林养老院的364张床位不属于新建的民办养老机构，当时杨成明说跟领导们说好了，该院规模大、投资大，比新建没少投资，既然领导同意了，我就按新建的报了。佳林养老院是三个人开办的，有杨成明、马云华和我。当时我们每个人出10万元。这10万元不计利息，其余的钱计1分利息。退股的时候，除了借款和投资款外，给我和马云华每人5万元补偿款。上级给的钱都还了工程款和欠款了。 （2015年7月17日笔录）2011年9月我住院期间，杨成明到医院找我说建养老院，拉我入股。后来马云华也入股了。杨成明规定我们三人每人10万算入股资金不给利息，其他投入的钱算养老院借的，按月息1分计利息。谁不赶不干，退10万再给5万作补偿。三人合伙建养老院时，我们三人一起商量过，养老院要建最多200张床位，按上一年政策，每个床位给一次性建设补贴2000元，这样我们就能得到40万元的补贴。当时我们打算建这个养老院一共投资不超过200万元，除了向上争取补贴和我们的股金外，剩下的投资以借款形式筹集。 2011年12月市局通知我们科申报2011年养老院的补助，之前下发了文件，一次性建设补助每张床2000元提到4000元。12月20日我科通知各养老院负责人开会准备申报材料。 藁城民政局内部我拿上所有养老机构的申报材料，先后请示了主管局长李某1和局长苏某后才上报市里的。 我当时认为佳林养老院不符合条件，一方面领导说了，另一方面我做为股东，也希望能得到这笔补助，佳林养老院申报一次性建设补助的证件及材料，我填写了申报材料的入住人员花名册、自查报告，我办理了备案证，社会福利机构设置批准证书。佳林养老院的一次性建设补助一共是145万元，用于支付工程款和还借款了。 是2011年11、12月份，在向藁城发改委申请备案证之前，接到石家庄市民政局关于新建养老机构床位建设补助从2000元增加到4000元文件的。 2、被告人杨成明的供述（共1次询问笔录，5次讯问笔录）： 在2011年8、9月份一天下午，李海须到我办公室，提出合伙办一养老院，考察后经协商以我妻子关某的名义购买了廉州医学专科学校（同济医学专科学校）租赁庄合村校舍剩余23年的租赁使用权，为以后投资好结算，我、李海须又与廉州医学院、庄合村委签订了联合办养老院协议，马云华后来在协议上补签了名。我三人商量每人10万元不计利息，其他借款按1分计息，我们知道上级一个新建床位补助2000元，商量能争取就争取到这笔资金。2011年11月一天海须和马云华到我办公室，海须说新建补助每个床位涨到4000元，能不能报报。我说海须咨询一下，看能不能擦点政策边，能争取到补助就争取，争取不上也别强求。海须说咨询再说吧。到12月，海须说开始报申请材料了，他咨询市领导，也说不准能不能报，让先报上再说。海须拉出申报材料名单，对照名单，他说缺备案证、民办非企业登记证、规划证等。海须在发改委办了备案证，我办民办非企业登记证和规划证。我到规划局找副局长郝某1办规划证，送去材料后说要等一段时间，我对郝某1说急用能不能先出个临时的，等办好正式的撤换回来。郝某1说只能出复印件，给了个复印件。我和海须准备好材料后，是海须具体办的。 佳林养老院我兼会计，李海须兼出纳。养老院房屋是租赁改建的，不符合2011年度的新建养老机构一次性建设补助条件。当时就是觉得改建投资挺大，想擦点政策边，让上级补助点资金，能给就给，不给就算了。 2011年度的建设补助款145.6万元都用于佳林养老院经营了，主要是还了养老院的借款，房屋改造原材料款和施工费，购买空调、热水器等电器费用。 2013年9月李海须、马云华退股，每人给了5万元。2014年4月18日与联谊养老集团签署了托管协议。 3、同案犯马云华供述：2011年下半年，李海须找我借钱说和杨成明合伙办了个养老院，借了15万元，过了一段时间后，他们让我入股，后来我同意了，在合办院协议上签我名，在筹建和运营中我只在节假日去对对帐，当时杨成明为会计，李海须为出纳。有一天我三人在查看工程进度时，李海须说省市下文件建设补贴长了新标准快申报了，到时报不报。我说符合条件就申报。杨成明说养老院的手续还不全，缺什么抓紧办。具体申报材料由杨成明负责。2012年下半年他们说补贴款下来了，我三人碰面后研究了一下补贴款偿还工程款、材料款的分配情况。2013年下半年，养老院交给杨成明经营，我和李海须撤股。 (四)被告人及辩护人当庭提供的证据 1、李海须及辩护人提供的证据：石家庄市社会养老服务体系建设工作推进会议材料、藁城市佳林养老院简介、刘月照的讲话、张树志的讲话等证实在佳林养老院召开石家庄市社会养老服务体系建设工作推进会议；石家庄市民政局关于对藁城市佳林养老院检查情况报告：“从调查情况就看，藁城市佳林养老院不存在虚报数据套取财政补贴问题。石家庄市民政局，2014年1月10日”，但未加盖公章；2013年3月20日福利处会议纪要复印件证实刘某汇报拨付方案，并报请局务会研究。 2、杨成明及辩护人提供的证据6张照片，证实各级领导在佳林养老院的情况。 （五）本院调取的证据 2012年3月28日石家庄市民政局局务会会议记录、养老服务体系建设资金和孤儿预拨资金发放说明证实对佳林养老院等养老服务体系建设资金和孤儿预拨资金发放经过了局务会研究。 调查石家庄市民政局办公室主任王吉利笔录证实“2014年1月10日石家庄市民政局关于对藁城市佳林养老院检查情况报告”未加盖单位公章，不是正式文件，不留有档案，经查阅盖公章记录，没有对此件的盖公章记录。 调查石家庄市财政局毛思雨处长笔录证实市财政局没有“2014年1月10日石家庄市民政局关于对藁城市佳林养老院检查情况报告”的原件。 原审法院认为，被告人李海须、杨成明伙同马云华（已判处）作为国家机关的工作人员，利用李海须主管养老机构的工作便利，骗取新建养老服务机构一次性建设补助资金145.6万元，用于不符合申批补助条件的个人私营养老院建设，完全符合贪污罪的构成要件，其行为均已构成贪污罪。井陉县人民检察院指控被告人李海须、杨成明的行为构成贪污罪,事实清楚，证据确实、充分，李海须、杨成明明知佳林养老院不符合申报新建养老院一次性建设补助资金的条件，滥用职权违法予以上报是为了骗取国家资金，不符合滥用职权罪的构成要件，其行为构成贪污罪，故指控李海须、杨成明构成滥用职权罪的罪名不成立，本院不予支持。在共同犯罪中，李海须、杨成明起主要作用，系主犯，马云华起次要作用，系从犯。李海须、杨成明均无前科，系初犯，已退交部分赃款，量刑时予以考虑。二被告人及其辩护人提出的不构成滥用职权罪的意见，符合法律规定，本院予以采纳；其二被告人不构成贪污罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采信；其提供的养老服务体系建设工作会议讲话、照片等及会议纪要复印件等材料与本案的定罪无直接关系，市民政局在审批工作中的责任已有人承担，故辩护人提出的证据与本案的定罪无关联性,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条，并参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条、第三百六十七条之规定，判决如下：被告人李海须犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；被告人杨成明犯贪污罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币三十万元；责令被告人李海须、杨成明于本判决生效后十日内退赔违法所得29.8万元(包括马云华已交到井陉县人民检察院的5万元)；未随案移送的扣押在井陉县人民检察院的违法所得115.8万元，由井陉县人民检察院于本判决生效后十日内依法进行处理，并应在一个月内向本院送交执行回单。 上诉人李海须上诉称其无罪。 上诉人杨成明上诉称其无罪。 经审理查明，原判认定上诉人李海须、杨成明犯罪事实及证据与本院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人李海须、杨成明伙同马云华（已判处）作为国家机关的工作人员，利用李海须主管养老机构的工作便利，骗取新建养老服务机构一次性建设补助资金145.6万元，用于不符合申批补助条件的个人私营养老院建设，完全符合贪污罪的构成要件，其行为均已构成贪污罪。井陉县人民检察院指控被告人李海须、杨成明的行为构成贪污罪,事实清楚，证据确实、充分，李海须、杨成明明知佳林养老院不符合申报新建养老院一次性建设补助资金的条件，滥用职权违法予以上报是为了骗取国家资金，不符合滥用职权罪的构成要件，其行为构成贪污罪，故指控李海须、杨成明构成滥用职权罪的罪名不成立。上诉人李海须、杨成明上诉称其无罪的观点，经查，一审判决已将犯罪构成进行了详细阐述，论理正确，故不予支持。基上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 宁 审判员 邵彩然 审判员 戚风祥 二〇一八年五月四日 书记员 李胜博