福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1253号 上诉人（原审原告、反诉被告）张荣城，男，1955年06月19日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄光成，福建中言律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）中消佳美建设有限公司，住所地福建省泉州市泉秀路力达苑****。 法定代表人：陈少绵，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：傅东海，北京中银（泉州）律师事务所律师。 上诉人张荣城与上诉人中消佳美建设有限公司(以下简称佳美公司，由福建省佳美建设发展有限公司变更而来，法定代表人亦由薛建良变更为陈少绵)因建设工程合同纠纷一案，双方均不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张荣城及其委托诉讼代理人郑维俨、佳美公司的委托诉讼代理人傅东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张荣城上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并改判支持张荣城的一审本诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决佳美公司向张荣城支付工程款451969元，明显过低。首先，张荣城并没有全部认可佳美公司提供的《中节能张荣城结算清单-5》（以下简称05清单），张荣城只是认可该清单的数量，但该数量与双方现场共同确认的数量少了防火帆布软接头16平方米，对该清单的大部分单价及计算方式有异议，但张荣城也认可并引用了该清单记载的几个单价。其次，张荣城主张的工程总价款1047456元，是根据双方签字确认的工程量清单及合同、补充协议上双方确认的单价计算的。一审判决认定的工程总价款909492元，没有依据。二、一审判决佳美公司按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算利息，是错误的，也与一审判决说理相矛盾。 佳美公司辩称，本案工程款尚未结算，张荣城主张的工程款没有事实依据。 佳美公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；或在查明案件事实的基础上，依法改判驳回张荣城原审本诉的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于本诉部分：（一）一审判决认定佳美公司单方终止合同与事实不符，缺乏证据证实。本案合同签订后，张荣城在施工过程中，部分工程所需材料不符合合同约定的质量标准和要求，佳美公司要求张荣城整改，张荣城以佳美公司未按时付款等理由拒绝整改，并自行停止施工。佳美公司不得不另行委托他人对张荣城“完成”的不符合质量标准和要求的工程进行整改。张荣城的擅自停工行为违反《承包合同》第八条第一款的相关约定，而且严重影响本案工程的质量及工期等。双方均对张荣城在合同的履行过程中停工的事实没有异议，但对停工原因双方存在争议的情况下，张荣城理应对停工的理由予以举证说明，否则应承担不利的责任及法律后果。一审判决认定佳美公司单方终止合同错误。（二）本案消防工程尚未竣工验收，也未正式交付给业主使用，一审判决认定“本案工程已经竣工验收合格并交付使用”错误。（三）一审判决认定张荣城所完成的工程总价款为909492元，事实不清，证据不足。1.本案工程双方尚未进行结算，根本无法具体确定工程量和工程价款。2.张荣城所提供的相关证据也根本不足以证实本案具体的工程量及工程价款。3.05清单不能作为确定和计算张荣城工程款的依据。（1）佳美公司并未就05清单中所述的项目和数量予以确认，一审认定佳美公司与张荣城对05清单中的项目和数量共同认可错误。佳美公司所提供的05清单系根据张荣城所报的数额先期制作的，目的是方便与张荣城就相关项目、数量及款项核实，同时对未制作完毕及其他剩余材料予以处理，最终对涉诉工程进行结算。因最终双方没有以此进行结算确认，故05清单所涉及的各项目、数量也根本无法具体核实是否与实际相符，对于未进行核算确认的项目及数量，佳美公司不予以认同和确认。（2）如果张荣城认可05清单，应对05清单所载所有项目进行确认，而不是仅选择对自己有利的进行确认，而对于其他的如“未制作的”“未用完的”退给张荣城的部分却不予以确定。如果双方未能就全部所载事宜进行确认，则05清单不能作为证明相关事实证据使用。（3）即使05清单所载项目和数量核实，一审判决所谓的工程价款909492元计算也有误，如何计算而出，无从体现及证实。一审判决是根据05清单所述项目和数量套用合同约定价格得出909492元，那么如何计算应列出具体、详细的清单，不能仅一句“按合同约定的工程价款套算”得出。05清单中所载的部分项目的单价及计算依据是合同中没有的，那么对于这部分的价款，一审判决是以什么为依据的计算而出，未阐明。05清单中所载项目部分存在重叠，如“消声器、静压箱”既有按“㎡”计算又有按“个”计算。该项目材料系同一批材料，对于已经制作完毕并安装的计价应选择某一种方式，而不应重复计价，即既按“㎡”计算了又按“个”计算。又如合同约定的“防火帆布软接头”安装费的单价计算包括了“角钢法兰”，对于清单中的该两部分项目也不能重复计算。（4）对于未制作，及未完成的剩余材料本应不予以在计入工程总价款。同时，合同中约定的价款单价均是安装费用、辅料和制作费用的，那么对于未制作和未安装的相关项目，就不能以合同中所约定的包含了安装费用的价款计算，即使应当计入也应分别采用合理的价款确定。（5）张荣城也是确认其所提供和安装的部分风管厚度是不符合合同要求的。张荣城提供的还存在厚度S=0.75、S=0.7、S=1.16的与合同约定要求不一致的风管，那么对于该部分的风管且不说要求与合同约定不符，对于该部分的风管就不应以合同的价款简单套用。（6）05清单中对项目的单价也做了记载，如果一审判决以05清单作为计算工程价款依据，那么也应以清单所载的单价计算。（7）本案无证据确定及证实本案工程已经交付使用，一审判决认定“工程已经交付使用，合同约定的两年的保证期也已届满”，缺乏依据。本案工程质保期限尚未届满，一审判决佳美公司支付张荣城工程款错误。二、关于反诉部分：一审判决已查明张荣城所提供的风管厚度存在严重的质量问题，一审判决却以佳美公司主张张荣城完成的工程量存在质量问题不能成立为由，驳回佳美公司一审反诉的全部诉讼请求，明显与事实不符。张荣城一审中所提供的相关材料均未得到佳美公司的确认，但该部分证据材料中可以清楚地看出张荣城所提供的镀锌钢板风管的厚度有0.7、0.75、0.8、1.0、1.16和1.2等众多规格，而双方合同约定的规格为0.8、1.0和1.2。对于该事实张荣城在一审庭审中也予以自认，只是辩解变差不大，0.7和0.75实际就是0.8，1.16就是1.2。故，张荣城所施工的工程材料部分与合同约定的标准和要求不一致，存在质量问题的事实足以认定。质量问题直接影响到本案工程整体是否符合设计及验收要求，也影响到工程价款的认定。一审判决认定本案工程已验收合格并交付使用，缺乏事实依据。退一步说，即使本案工程验收合格并交付使用，也是因为佳美公司另行委托他人对张荣城所施工的存在不符合质量和验收要求的工程进行整改。一审判决以未得到张荣城确认为由否认该事实错误。佳美公司已支付了相应的工程整改费用，并因质量问题造成经济损失，一审判决对佳美公司反诉请求不予支持错误。 张荣城辩称，一审期间，张荣城提供录音资料证实佳美公司在工程履行过程中，要求终止合同。工程款是施工中途结算，本案工程是否验收与张荣城无关，佳美公司应支付工程款。张荣城退出工程后，由谁施工与张荣城无关。 张荣城向一审法院起诉请求：佳美公司偿还张荣城人工费及建筑材料的损失共计589533元及逾期还款利息（从起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。 佳美公司向一审法院提出反诉请求：1.张荣城支付佳美公司因工程问题所支付的整改费用130702元；2.张荣城赔偿佳美公司经济损失50000元。 一审法院认定事实：2014年11月6日，张荣城和佳美公司签订《中节能-美景家园工程分项施工承办合同》，约定张荣城承包佳美公司承建的中节能-美景家园消防通风工程项目的人工施工事宜。合同签订后，双方开始履行合同，张荣城完成部分工程项目后，佳美公司中止履行合同。双方共同认可张荣城完成的工程量为佳美公司提供的05清单中的项目和数量，并共同确认佳美公司支付了张荣城457923元。张荣城于2016年6月12日提起本案诉讼。一审法院认为，张荣城和佳美公司签订的《中节能-美景家园工程分项施工承办合同》虽然是双方自愿的真实意思表示，但张荣城作为承包人，没有建筑企业的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，认定双方签订的合同无效。涉案工程现已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张荣城请求佳美公司按合同约定支付工程价款，于法有据，可以支持。关于张荣城完成的工程量及工程价款的问题，双方各执一词。张荣城提供的证明工程价款的证据，未经佳美公司确认，也未能形成优势证据予以认定。佳美公司自认张荣城完成的工程量即05清单中的项目和数量，张荣城亦予以认可，可以认定。根据05清单中的项目和数量，按合同约定的工程价款套算，张荣城完成的工程总价款为909492元。佳美公司在05清单中备注栏的各个项目单价中自行扣减或调整价格，未经张荣城确认，对张荣城没有约束力，不予认定。佳美公司主张未用完的材料有退还给张荣城，并在结算清单中予以扣除相应价款，但没有张荣城接收剩余材料的证据予以佐证，亦不予采纳。本案工程已经验收合格并交付使用，佳美公司主张张荣城完成的工程量存在质量问题不能成立。佳美公司提供其与案外人的施工合同，欲证明其聘请案外人对涉案工程进行修复。该合同是佳美公司自行与案外人订立的，是对本案工程的修复，还是对未施工部分的延续，均无从体现，且未经张荣城或第三方确认，不能得到采信。综上，张荣城完成的工程总价款909492元，佳美公司已经支付457523元，尚欠451969元。现工程已经交付使用，合同约定的两年的保修期也已经届满，张荣城请求佳美公司付款，理据充分，可以支持。合同约定，任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，并经双方同意办理清算手续。然佳美公司单方终止合同，违背诚实信用原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，张荣城请求佳美公司自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息于法有据，可以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条之规定，判决：一、佳美公司应于本判决生效后十日内偿还张荣城工程价款451969元及逾期付款利息（自2016年6月12日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算）；二、驳回张荣城的其他诉讼请求；三、驳回佳美公司的诉讼请求。 二审审理期间，双方当事人争议的焦点：1.佳美公司要求张荣城支付工程整改费用及赔偿经济损失能否成立。2.张荣城未完成双方约定工程量的责任应如何确定。3.佳美公司应付未付张荣城的工程款应如何确定。除争议焦点涉及的事实外，对一审判决查明的其他事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。 本院认为，一、关于佳美公司要求张荣城支付工程整改费用及赔偿经济损失能否成立的问题。根据双方当事人签订的《中节能.美景家园工程分项施工承包合同》第八条验收与结算条款第1项约定“本工程项目完工后，乙方（指张荣城）应通知甲方（指佳美公司）进行单项验收，若未经甲方验收，便进入下一道施工项目，视同验收不合格；对于验收当中提出的问题，乙方（指张荣城）应在甲方下达整改通知后，在规定的时间内整改完毕，……”，诉讼中，佳美公司未举证证明其因张荣城施工中存在工程质量问题，按合同约定向张荣城发出整改通知，故对其有关张荣城拒绝整改施工中存在的工程质量问题的主张，不予采纳。佳美公司以此为由，要求张荣城承担整改费用130702元，及赔偿其由此所造成的经济损失50000元，亦不予支持。 二、关于张荣城未完成双方约定工程量的责任应如何确定的问题。一审期间，张荣城申请证人林某到庭作证，林某称，其于2015年6月至2015年9月被佳美公司聘用为本案工程现场负责人，在工程未全部完成时，根据佳美公司的要求，通知张荣城撤离施工现场，并与张荣城核对工程量。林某所陈述的事实，有一审期间张荣城提供的存款历史交易明细载明佳美公司的原法定代表人薛建良于2015年7月至2015年9月间几次汇款给林某的事实，及林某分别与佳美公司员工唐根固、吴国川共同签名确认，交由张荣城收执的《风管总数量》、《静压箱.消声器量总数及镀皮数量》、《消声器.静压箱数量》、《镀锌钢板风管数量、镀锌钢板数量、角钢套管数量》予以佐证，故本院对林某证言的真实性予以确认，可以认定林某于2015年7月至2015年9月间受聘于佳美公司，施工过程中，佳美公司要求张荣城撤离施工现场。佳美公司否认林某是其员工，并称薛建良转账给林某的款项不是工资，而是薛建良与林某个人之间的经济关系，未提供证据予以证实，应承担对其不利的法律后果。 三、关于佳美公司应付未付张荣城的工程款应如何确定的问题。1.本案工程量的确定。一审期间，张荣城提供《工程进度款支付审批表》及所附工程量清单可以证实唐根固是佳美公司员工，代表佳美公司与张荣城核对张荣城阶段性完成的工程量。吴国川是佳美公司的员工，代表佳美公司与张荣城签订本案合同。上述两事实可以证实唐根固、吴国川均代表佳美公司参与本案工程管理。林某、唐根固在《风管总数量》、《静压箱.消声器量总数及镀皮数量》签名确认，及林某、吴国川在《消声器.静压箱数量》、《镀锌钢板风管数量、镀锌钢板数量、角钢套管数量》签名确认，构成代表行为，由此产生的法律后果应由佳美公司承担。张荣城主张《风管总数量》、《静压箱.消声器量总数及镀皮数量》、《消声器.静压箱数量》、《镀锌钢板风管数量、镀锌钢板数量、角钢套管数量》（以下简称四张数量单）是其撤离施工现场时，双方核对其完成工程量的依据，理据充分，本院予以采纳。至于《镀锌钢板风管数量、镀锌钢板数量、角钢套管数量》记载单列项目虽有个别内容存在涂改的现象，但累计工程项目完成的总数量未经涂改，张荣城以该数量单上记载的工程总量为据主张权利的，故本院对该数量单记载工程量予以确认。佳美公司以涂改为由，否认《镀锌钢板风管数量、镀锌钢板数量、角钢套管数量》证明力，理由不能成立，本院不予采纳。2.本案工程项目单价的确定。四张数量单记载工程项目，合同有约定价格，张荣城应获得的工程款参照合同约定价格予以计付。但实际施工中张荣城已完成的工程项目或仅制作成品未安装的工程项目的价格，合同未作约定，双方当事人在诉讼中又主张不一的，结合本案实际，根据法律规定，本院分析如下：一是静压箱、消声器（按图纸规格）镀锌板S=0.8每平方米单价；二是静压箱、消声器每个吊装及连接调整增高费、人工工资的单价。张荣城主张合同签订后双方补充约定上述两项目的价格分别为200元、400元，与佳美公司拨付工程进度款所附工程量记载静压箱、消声器（按图纸规格）镀锌板每平方米单价是200元、静压箱、消声器每个400元的内容是相吻合的，故本院予以采纳。佳美公司以静压箱、消声器既有按个计价，也有按平方米计价为由，主张工程量存在重复计算，与事实不符，不予采纳。三是地下通风管道中镀锌钢板风管约定厚度分别为S=1.2平方米、S=1.0平方米、S=0.8平方米，实际施工中张荣城有部分使用厚度S=0.75平方米，鉴于佳美公司已付工程款中有镀锌钢板风管厚度S=0.75平方米的单价按S=0.8平方米单价计付，故张荣城主张该部分工程未付的款项以S=0.8平方米单价予以计付，予以采纳。佳美公司主张该部分工程价格应在合同约定的S=0.8平方米单价单价的基础上下调10%，缺乏依据，不予支持。四是张荣城撤离施工现场时已制作完成的镀锌钢板风管，但未安装，双方对未安装的镀锌钢板风管的价格未作约定，诉讼中，张荣城要求该部分工程款应以合同约定的单价为基础，扣除安装费15元和辅材5元后的数额予以计算，佳美公司不同意。鉴于张荣城中途撤离施工现场，未完成该部分工程的安装，系佳美公司原因所致，且在离场时，双方当事人又未就该部分工程项目价格协商一致，故本院采纳张荣城的主张。五是二审期间，双方当事人共同确认张荣城撤离施工现场剩余的镀锌钢板折价为3765.72元。佳美公司主张该部分材料已经退还给张荣城，但未能提供张荣城已收取该部分材料的证据，应承担举证不能的责任。综上，上述四张数量单记载的工程项目及相应工程量，按合同约定的价格及合同未作约定，本院予以分析确认的价格计算，张荣城完成工程量折价补偿款为1047008元，扣除佳美公司已支付457923元，佳美公司尚应支付张荣城工程款为589085元。本案没有证据证明张荣城已完成的工程量存在质量问题，故张荣城诉求佳美公司支付尚欠工程款，并自本案起诉之日即2016年6月12日起计至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本院予以支持。 综上所述，一审判决确定本案诉争工程量折价补偿款计算依据及佳美公司逾期付款应支付违约金的计算标准有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初4678号民事判决第三项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初4678号民事判决第一、二项； 三、中消佳美建设有限公司应于本判决生效后十日内支付张荣城工程款589085元及逾期付款利息（自2016年6月12日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）； 四、驳回张荣城一审的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案二审受理费9695元，由张荣城负担95元，中消佳美建设有限公司负担9600元。一审本诉受理费按此比例收取，反诉受理费1958元，由中消佳美建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  王一平 审判员  陈美雅 二〇一八年五月二十一日 书记员  赖俊杰