上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四(商)终字第682号上诉人(原审被告)五天会展(上海)有限公司。法定代表人叶芬芬。委托代理人谭文斌。委托代理人阳胜，上海川汇律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海数虎图像科技有限公司。法定代表人沈娟。委托代理人刘晔，上海市海上律师事务所律师。上诉人五天会展(上海)有限公司(以下简称“五天会展”)因承揽合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民二(商)初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人五天会展的委托代理人谭文斌、阳胜以及被上诉人上海数虎图像科技有限公司(以下简称“数虎图像”)法定代表人沈娟、委托代理人刘晔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年8月11日，数虎图像为甲方、五天会展为乙方，双方就薇凯数字内容制作事项签订《薇凯数字内容制作合同》约定，一、工程名称，展会互动项目设计制作开发，用于薇凯国际医疗集团参与广州美博会定制开发美容互动程序及多媒体演示互动程序……二、合同工期，制作周期按制作周期表完成，9月1日可以使客户完成第一次模拟体验，2014年9月17日于广东开展，9月15－16日需进场布展。本工程包含两个内容：镜面互动投影互动程序，脸部微整形程序……并约定了功能描述，其中脸部微整形程序功能描述见所附技术方案，本工程完工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知后及时组织验收，验收标准，主要参照技术方案中的模块验收，针对每个模块的功能性、准确性、稳定性来验收。验收通过后即视为本工程竣工……四、合同价格143,000元(本文所涉币种均为人民币)……七、工程付款，合同签订后，甲方向乙方支付工程总价款的50%作为工程启动款……第十四条、乙方不能按合同工程竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，按协议条款约定向甲方支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失……。合同并附有薇凯软件技术方案和进度计划表，技术方案约定，薇凯公司的软件组成部分人像照片美化通常从磨皮美白、袪斑袪痘、瘦脸隆鼻、袪黑眼圈、美化眼睛、美颜特效等6个方面处理……软件的组成基本是由图像拍摄场景识别模块、变脸魔拍、个人化妆、异步显示、同步打印、核心类库所组成。进度计划表详细约定九个阶段完成时间，五天会展应于2014年9月14日窗体完成，2014年9月15至16日现场完成。2014年8月26日，数虎图像向五天会展支付了50%价款71,500元。在履行合同过程中，双方基本电话沟通，并未按合同进度表的时间点逐一确认完成步骤，到2014年9月15日数虎图像联系五天会展后，五天会展说已完成，并于当天至广州展会现场与数虎图像一起进行安装调试，双方一直调试至2014年9月17日，最后镜面互动投影互动程序基本符合合同要求，但脸部微整形程序仍不能进行演示，无法达到合同要求。嗣后，数虎图像提出因五天会展履行合同不符合要求导致数虎图像向上海薇凯投资管理有限公司(以下简称“薇凯公司”)退赔40万元，该些损失应由五天会展承担，数虎图像向五天会展追讨未果，遂于2015年1月诉诸原审法院，请求判令五天会展赔偿数虎图像损失471,500元。数虎图像另向原审法院提供以下证据：1、数虎图像与薇凯公司于2014年8月11日签订的《上海薇凯国际广州美博会临展多媒体美容交互展项及镜面全息项目多媒体系统开发制作合同》，主要内容为数虎图像与薇凯公司就上海薇凯广州美博会多媒体美容交互展项及镜面全息项目，委托内容包括硬件部分和软件部分，根据双方确认的报价单，镜面互动程序部分报价6万元，加上其他硬件部分、租赁设备报价，合计148,092元；美容互动部分程序部分报价20万元，加上其他硬件部分、租赁设备报价，合计303,318元，总计价款451,410元，优惠价40万元；约定了付款期限；硬件交付交货期限为2014年9月15日，软件交付期限2014年9月19日。2、中国建设银行单位客户专用回单，以证明2014年8月11日和2014年9月16日，薇凯公司分两次向数虎图像支付共计40万元的事实。3、退还请求，以证明由于薇凯公司认为在广州美博会上数虎图像未按合同完成约定的项目，要求数虎图像退还合同款40万元。4、中国建设银行单位客户专用回单，以证明数虎图像分别于2014年9月30日和10月14日向薇凯公司退还共计40万元。五天会展质证后认为上述证据均是数虎图像与案外人之间发生，五天会展不清楚，之前五天会展也不知道薇凯公司委托数虎图像进行制作。讼争双方主要存在以下争议焦点：一、五天会展是否按合同约定完成脸部微整形程序；二、如未完成，五天会展应如何承担违约责任。对争议焦点一、数虎图像认为五天会展制作的脸部微整形程序完全不能正常使用，不能实现合同约定的变脸魔拍、个人化妆等功能，五天会展技术人员在现场调试至2014年9月17日美博会正式开馆仍未能调试完成，只能放弃调试返回上海。五天会展认为已按合同约定完成脸部微整形程序设计软件，在五天会展办公室能够演示，在广州美博会现场也能够演示，但是因现场环境不适当，数虎图像自备的硬件有问题，演示的效果不理想，但合同目的还是实现了。原审法院认为，数虎图像委托五天会展进行脸部微整形程序软件设计，根据数虎图像、五天会展签订制作合同所附的技术方案，五天会展完成的软件设计应包涵有图像拍摄场景识别、变脸魔拍、个人化妆、异步显示、同步打印模块。实现使用者利用计算机对图像信息进行加工以满足人的视觉心理或应用需求。本案中，五天会展未提供其设计进度情况，也不能提供竣工验收报告，其提出现场演示的效果不理想是由于现场情况不佳，并且数虎图像提供的硬件不合格，原审法院认为，合同明确约定该软件系应用于美博会，故数虎图像已事先告知适用场所，五天会展以此抗辩理由牵强，撇去环境因素，五天会展自己所提交以证明履行符合合同约定的视频资料经当庭播放根本无法展现每个模块的功能性、准确性和稳定性，据此，五天会展未按合同约定完成脸部微整形程序软件设计事实成立。对争议焦点二，数虎图像认为，因五天会展未履行合同，应向数虎图像退还预付款，而且由于五天会展的违约行为导致数虎图像损失，为履行合同，数虎图像租赁器材，采购辅料，投入人工、交通等，直接损失即达118,822元，最后导致数虎图像向凯薇公司退还40万元价款，造成数虎图像损失40万元，五天会展在与数虎图像签订合同时就知道该合同是服务于薇凯公司，故数虎图像损失在五天会展可预见范围内，应赔偿数虎图像。五天会展认为，合同内容包括镜面互动投影互动程序和脸部微整形程序，五天会展已完成镜面互动投影互动程序，在广州美博会上能够正常使用。五天会展不知道数虎图像与薇凯公司的合同，他们之间的合同与五天会展没有关系，五天会展不可能按他们之间签订的合同对数虎图像进行赔偿。现场确有租赁设备，但五天会展不清楚数虎图像从何租赁，也不清楚数虎图像所述的投入费用，五天会展为履行与数虎图像的合同也有人工等投入，即使违约，合同没有约定赔偿金额，最多把收取的钱款退还数虎图像。原审法院认为，数虎图像要求五天会展承担的违约责任有两部分，其一退还价款，经审查，双方所签合同内容包括镜面互动投影互动程序和脸部微整形程序，数虎图像确认五天会展基本完成镜面互动投影互动程序，现场能够正常使用，故此部分价款不需退还数虎图像。合同约定镜面互动投影互动程序和脸部微整形程序两部分总价款为143,000元，未予区分价款，原审法院参照数虎图像与薇凯公司该两部分软件设计部分报价的对应比例，镜面互动投影互动程序价款为33,000元，脸部微整形程序价款为11万元，数虎图像付款71,500元，五天会展应退还38,500元；其二赔偿损失，根据合同相对性原则，数虎图像以与薇凯公司合同关系，退还薇凯公司40万元的事实主张损失缺乏法律依据，数虎图像应按与五天会展签订的合同约定向五天会展主张赔偿损失。经审查合同内容，虽然双方在合同第十四条约定如五天会展不能按合同工程竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，五天会展应承担违约责任，按协议条款约定向数虎图像方支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。但是合同上并无具体违约金的约定，故五天会展应按合同法的规定向数虎图像赔偿损失，合同法规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。据此，原审法院根据数虎图像的实际损失和合同履行后可预见利益审查损失金额，对于实际损失，数虎图像主张的118,822元中包括了已支付五天会展的预付款71,500元，扣除此部分，其他部分的支出为47,322元，虽然数虎图像仅提供租赁合同，未提供其他相应证据，但交通、人工费用事实存在，原审法院认为尚属合理，考虑到该部分费用对应两个部分软件设计，酌情确定脸部微整形程序部分实际损失额为37,000元。对于预期损失，数虎图像、五天会展合同明确约定项目是用于薇凯公司参与广州美博会，五天会展也去了广州美博会现场，故五天会展称不知道数虎图像与薇凯公司之间的合同关系显然不是事实，但也不能就此推断五天会展知晓合同金额为40万元，正常情况下，数虎图像也不会向五天会展披露其与薇凯公司的合同金额，五天会展无从得知。故原审法院依据数虎图像、五天会展签订的合同金额酌情判定五天会展赔偿数虎图像预期利益损失3万元。综上，原审法院认为：数虎图像、五天会展之间签订的薇凯数字内容制作合同》是在平等、自愿的基础上建立，是双方真实意思的表示，属合法、有效，当事人均应恪守履行。对讼争双方之争议，原审法院在以上原审法院认为已作详细阐述，在此不再赘述，五天会展对其违约行为应承担相应的违约责任。原审法院据此作出判决：一、五天会展应于判决生效之日起十日内退还数虎图像价款38,500元；二、五天会展应于判决生效之日起十日内赔偿数虎图像损失67,000元；三、驳回数虎图像其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,372.50元，减半收取4,186.25元，由数虎图像负担2,981.25元，五天会展负担1,205元。原审判决后，上诉人五天会展不服，向本院提起上诉称：根据合同相对性和不告不理的原则，数虎图像退赔薇凯公司的40万元与本案无关，原审在此金额范围内判决五天会展赔偿数虎图像67,000元超出其审理范围，故五天会展请求撤销原判第二项，改判五天会展不赔偿数虎图像损失67,000元。被上诉人数虎图像答辩称：数虎图像在原审中主张的损失是五天会展可预见的损失，可纳入赔偿范围，原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，数虎图像、五天会展签订的本案系争合同合法有效，双方均应恪守。因五天会展的违约行为，数虎图像主张退还价款的同时，要求其赔偿所造成的损失并无不当。从上述合同内容表明，五天会展应知晓数虎图像委托其制作的程序软件设计用于薇凯公司参加广州美容博览会，数虎图像鉴于五天会展的违约行为而需对薇凯公司作出的赔偿，现主张五天会展承担此损失。原审法院根据相关合同对应的内容，对损失金额予以调整并无不当，本院予以认同。五天会展的上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,475元，由上诉人五天会展(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈显微审判员  肖光亮审判员  庄龙平二〇一五年七月二十八日书记员  胡雪怡附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……