河北省滦县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）滦民初字第661号 原告：河北东海特钢集团有限公司，住所地:滦县茨榆坨工业园区。 法定代表人：林国镜，男，任公司董事长。 委托诉讼代理人：李杰，男，1987年7月25日生，汉族，公司职工，住。 委托诉讼代理人：王文杰，男，北京大成律师事务所律师。 被告：中国二十二冶集团有限公司，住所地：唐山市丰润区幸福道**。 法定代表人：张会清，男，任公司董事长。 委托诉讼代理人：李轶群，女，1969年5月1日生，汉族，公司职工，住。 委托诉讼代理人：赵青，男，北京龙谷律师事务所律师。 原告河北东海特钢集团有限公司与被告中国二十二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河北东海特钢集团有限公司的委托诉讼代理人李杰、王文杰，被告中国二十二冶集团有限公司的委托诉讼代理人李轶群、赵青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河北东海特钢集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担工期违约责任，支付违约金730万元；2.判令扣除被告违法分包、非法转包获得的差价款，暂按1100万元计算；3.判令被告承担工程质量不合格的违约赔偿责任，暂按150万元计算；4.案件受理费、财产保险费由被告负担。2018年3月22日原告将第一项诉讼请求变更为判令被告承担工期违约责任，支付违约金909万元；原告将第二项诉讼请求数额变更为170.75万元。事实及理由：原告（原为唐山东海钢铁集团特钢有限公司）与被告双方分别于2011年3月25日和2011年4月1日签订了《唐山东海钢铁集团特钢有限公司3＃1580高炉、3＃200m烧结工程施工合同》和《唐山东海钢铁集团特钢有限公司4＃1580高炉、4＃200m烧结工程施工合同》各一份。之后，针对上述两份施工合同双方又签订《补充协议》各一份。上述后同生效后，在实际履行过程中，由于被告投入的施工人力及机械设备严重不足，无法满足现场施工，且擅自将工程违法分包、非法转包，导致工期严重拖延。按合同约定，被告应支付违约金，并应从工程总价款中扣除违法分包、非法转包所获得的差价款。另外，被告施工的工程主体质量存在严重问题，在保修期内，经原告多次通知维修，被告均未履行保修义务，致使原告工程存在严重安全隐患，并给原告造成巨大经济损失。被告对此应承担工程质量不合格的违约赔偿责任，该违约赔偿暂按150万元计算。 被告中国二十二冶集团有限公司辩称，原告要求支付的909万元的违约金不成立，延误工期的责任在于原告，不在于被告。假设工期延误责任在被告，按合同约定违约金也不能超过工程造价百分之一，即八十二万元；违法分包计算应扣除获得的差价款的计算没有依据。工程质量责任不成立，原告未举证证明工程出现质量问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.原告提交了工程承包合同书和补充协议。被告质证认为，合同第三项钢结构部分乙方包工不包料，料是由原告供应，工程具体内容按照图纸要求和原告要求，分包是原告知道和同意的。本院认为，被告对原告提交的证据真实性未提出异议，应予以采信。该书证证实原、被告双方在签订相关法律文书时双方是如何约定的。对于4＃高炉烧结工程合同约定有“最高为工程造价的10%”，被告在庭审中考虑已超除斥期间而认可该约定有效，故应当按此合同记载内容确定双方的责任和义务。 2.原告提交唐山市中级人民法院民事判决书、监理单位证明。被告对该组证据质证认为判决书未生效，效力待定，不能作为证据；监理单位是原告聘用的，代表原告，相当于原告自己给自己出证，监理单位不应该以证明的形式履行职责，监理证明本身不能证明工期延误原因和责任在被告。 本院认为，唐山市中级人民法院民事判决书确未生效，根据证据规定，因未生效故而不能作为本案证据使用；唐山市中级人民法院庭审笔录是双方当事人在另一案件中的陈述，有诉讼代理人签字确认，可作为本案证据使用。 监理单位证明因无监理单位证明制作人签字确认，缺少书证证据形式要件，本院不予采信。但根据证据规则，监理单位证明为原告提供，双方争议的开工时间若监理单位证明中记载的时间晚于其他证据证明的时间时，则按不利原则，以监理单位证明中所述时间为准。 3.原告交的开工报告、唐山市中级人民法院庭审笔录，被告未提出异议。本院认为，原告提交的开工报告有建设单位、施工单位、监理单位相关人员的签字，具有真实性，应予以采信，能够证实3＃1580高炉、3＃200㎡烧结工程施工开工日期为2011年4月15日，4＃1580高炉工程施工开工日期为2011年11月1日。但原告未提交4＃200㎡烧结工程开工报告。 被告提交了工程竣工验收记录，原告质证对验收时间认可是12月31日。本院认为，被告提交的验收记录，有监理单位参与并加盖印章，证据具有真实性，证据记载：3＃高炉工程最晚的验收日期为2012年5月27日，3＃烧结工程最晚的验收日期为2012年5月15日，4＃高炉工程最晚的验收日期为2012年12月14日，4＃烧结工程最晚的验收日期为2012年12月10日。 对投产日期原、被告均认可监理公司证明中记载的2012年11月27日（4＃）和2012月5月17日（3＃）。而双方当事人分别在唐山市中级人民法院庭审笔录和本案庭审笔录中承认的开工时间和验收时间略有差异，并不完全一样，对当事人反复陈述不一致的内容，根据证据规则，按不利原则处理。因此，结合当事人的陈述和其他证据，本院综合认定，3＃高炉烧结工程施工开工日期为2011年4月15日，验收日期2012年5月17日；4＃高炉烧结工程施工开工日期为2011年11月10日，验收日期2012年11月27日。 4.被告提交的图纸会审和变更文件、现场签证。被告认为此组证据证明工期延误原因在于原告，工期双方约定有调整。对图纸会审和变更文件质证认为没有原件是不予以认可证明力的。 本院认为，图纸会审和变更文件，原告虽质证认为没有原件是不予以认可证明力，但被告提交的图纸会审和变更文件中有相应签字，被告提交有较多的图纸会审和变更文件签字，相互比对、印证，对图纸会审和变更文件的真实性应予以采信。 5.被告提交的2012年5月28日会议纪要，原告质证对会议纪要的真实性予以认可。本院认为，会议纪要为证据原件，应予以采信。2012年5月28日会议纪要是关于4＃高炉烧结工程的调整，其内容是规定了工期延误调整的规则，但会议纪要是以8月底投产为协商目的的，所以4＃高炉、烧结工程工期也应做出了调整。在会议纪要附表中记载工程进度计划时间为2012年8月31日工程施工结束日期，2012年9月1日至15日为验收试车时间。被告主张工期已调整至9月15日。根据主合同约定，工程工期自土建开始施工至具备烘炉条件。故对被告的主张予以采纳，所以应认定双方已约定有工期顺延的事实。 6.“河北凯龙公司”的八个报告及被告提出的2014年6月13日说明，因证据中没有制作人签字，不符合书证证据形式，本院不予采信。 7.（2014）滦证经字第234号公证书、邮单及相关函件，能够证实原告向被告发出了相关函件的事实，但函件内容实际为原告的自我陈述，应结合其他证据认定事实。原告主张的工程质量问题提交有照片，本院认为，原告提交的照片具有真实性，但仅依照原告提交的外观照片不能认定工程质量存在问题。 相同的，（2014）滦证经字第43号公证书、邮单及相关函件，能够证实原告向被告发出了相关函件的事实，但函件内容实际为原告的自我陈述，应结合其他证据认定事实。 对原告提交的河北蔺和刚律师事务所函件及邮单，被告对其真实性未提出异议，仅质证认为不能证明逾期责任在被告。本院认为，原告提交的河北蔺和刚律师事务所函件及邮单能够证实原告向被告主张过逾期事实，但工程逾期原因应结合其他证据认定，而河北蔺和刚律师事务所函件是该律师事务所依原告委托作出的，其内容应按原告陈述处理。而原告的该陈述内容是2012年3月19日作出的，关于3＃高炉、烧结工程合同，原告承认开工日期为2011年4月13日，但对工期未有变更记载，相反的主张被告延误工期；关于4＃高炉、烧结工程也未记载工期变化，相反的主张被告存在工程进展缓慢的现象。因此，原告此陈述内容发生在工程施工过程中，应具有较高的真实性，被告应对工期变化承担举证责任。被告未能证明的，应承担相应的不利后果。 8.被告提交的领料单、发货单，证据具有真实性，但领料单、发货单中记载的时间仅为领料、发货的时间，是否迟延需要依据约定的被告申请时间进行比对，故该部分证据对于原告是否存在迟延供应材料等缺乏证明力。 9.原告提交的滦县群体性农民工欠薪专项治理工作领导小组办公室2013年12月30日《群体性欠薪投诉案件进展情况简报》等文件、唐山利民建筑工程有限公司与被告签订的《工程施工分包合同》复印件，原告认为证据原件在滦县有留存，根据被告申请核实原件的要求，本院向滦县进行核实，但未能在滦县留存材料中找到证据原件。本院认为，原告提交的《群体性欠薪投诉案件进展情况简报》、《工程施工分包合同》两份证据虽为复印件，但两者之间又相互印证，且《群体性欠薪投诉案件进展情况简报》等文件为行政机构的行文，书证证据记载的内容应为真实，应予以采信。 10.实际施工工程公司资质书，原告对该证据未提出异议，本院予以采信。 综合当事人的陈述和本院证据认证，本院经审理查明事实如下： 原告河北东海特钢集团有限公司原名称为唐山东海钢铁集团特钢有限公司。 2011年3月25日，作为发包人的唐山东海钢铁集团特钢有限公司（甲方），与承包人中国二十二冶集团有限公司（乙方）签订了3#高炉、烧结工程《施工合同》，双方约定了以下相关内容：1.工程名称：唐山东海钢铁集团特钢有限公司3#1580立方米炉、3#200㎡烧结工程。2.工程内容：土建工程、全部钢结构工程、设备安装工程（不含天车、皮带机、电除尘本体安装）、管道安装工程（不含保温）、筑炉工程、液压润滑系统工程。3.土建工程，包工包料形式，除钢材及水泥外的所有材料均由乙方购买，图纸内所有项目及甲方要求做的项目乙方均需做完。4.钢结构及设备安装工程，包工不包料形式，土建图纸及其它图纸中，甲方有要求做的全部钢结构工程。5.合同总造价暂定2.5亿元人民币，最终以实际完成工程量结算额为准。6.本工程自土建开始施工至具备烘炉条件，合同工期总日历天数为240天。开工日期以甲方通知书为准；工期延误，除不可抗拒的自然灾害外，因乙方原因造成的工期延误，总工期每延误一天扣罚承包单位叁万元，最高为工程造价的1%，如因设计变更、图纸不全、设备未到（乙方必有提供图纸高设备所需的时间网络图约甲方）等发包人造成的延误，则工期顺延，由此给承包人造成的损失双方协议。7.承包人应提供计划报表，每月25日前报下月施工进行计划和已完成工程量表一式四份。8.发包方供应的设备、主材及材料，承包方必须提前15日报送甲方，发包人按承包人提供的材料计划核实后供应。9.施工中所需的所有设备及各种辅助材料（氩气、焊条、氧气、乙炔、普通油漆等）均由乙方负责提供，费用均由乙方承担。10.承包人按计划开据材料单并注明用途。11.承包人所承包工程不得转包和分包，否则发包人有权对承包人进行处罚，其它未尽事宜双方协商解决。此后，双方又针对前述合同签订了补充协议，对材料供应及结算等问题做了补充，但对工期双方未做变更。 2011年4月1日，作为发包人的唐山东海钢铁集团特钢有限公司（甲方），与承包人中国二十二冶集团有限公司（乙方）又签订了4#高炉、烧结工程《施工合同》，双方约定了以下相关内容：1.工程名称：唐山东海钢铁集团特钢有限公司4#1580立方米炉、4#200㎡烧结工程。2.工程内容：土建工程、全部钢结构工程、设备安装工程（不含天车、皮带机、电除尘本体安装）、管道安装工程（不含保温）、筑炉工程、液压润滑系统工程。3.土建工程，包工包料形式，图纸内所有项目及甲方要求做的项目乙方均需做完。4.钢结构及设备安装工程，包工不包料形式，土建图纸中及其它图纸中，甲方有要求做的全部钢结构工程。5.合同总造价暂定1.5亿元人民币，最终以实际完成工程量结算额为准。6.本工程自土建开始施工至具备烘炉条件，合同工期总日历天数为240天；开工日期以甲方通知书为准；工期延误，除不可抗拒的自然灾害外，因乙方原因造成的工期延误，总工期每延误一天扣罚承包单位叁万元，最高为工程总造价的10%，如因设计变更、图纸不全、设备未到（乙方必有提供图纸高设备所需的时间网络图约甲方）等发包人造成的延误，则工期顺延，由此给承包人造成的损失双方协议。7.承包人应提供计划报表，每月25日前报下月施工进行计划和已完成工程量表一式四份。8.发包方供应的设备、主材及材料，承包方必须提前15日报送甲方，发包人按承包人提供的材料计划核实后供应。9.施工中所需的所有设备及各种辅助材料（氩气、焊条、氧气、乙炔、普通油漆等）均由乙方负责提供，费用均由乙方承担。10.承包人按计划开据材料单并注明用途。11.承包人所承包工程不得转包和分包，否则发包人有权对承包人进行处罚，其它未尽事宜双方协商解决。 2011年10月25日，双方又针对4#1580立方米高炉、4#200㎡烧结工程合同签订了补充协议，约定：发包方分三个月付给乙方工程赶工费1500000元；承包方接到发包方开工通知书后三个月内必有完成高炉本体、重力、热风炉本体、上升下降管、烟囱基础、斜桥、高架料仓槽±0.000的土建及钢结构等的形象进度，如完不成，发包方有权收回赶工费；原签订的4#1580立方米高炉、4#200㎡烧结工程合同签订日期为2011年10月25日。但对工期总日历天数240天，双方未做变更。 双方签订合同后，被告组织人员开始施工，3＃高炉烧结工程施工开工日期为2011年4月15日，4＃高炉烧结工程施工开工日期为2011年11月10日。 2012年5月28日，原、被告对4＃高炉烧结工程进度进行了协商，并形成了会议纪要，其会议目的为确保8月底达到投产条件，会议主要内容有：1.4＃高炉、烧结所用设备严格按照设备进场计划提前进场（后附设备进场计划表），由监理、原告和被告三方进行清点验收签字。设备进场后，由被告统一保管。设备不能及时进场，相应工期顺延。2.由被告和原告排出切实可行的4期工程进度计划（后附工程进度计划表），严格按照进度计划进行施工。由于原告原因或不可抗力造成占用主线工期，工期予以顺延，由于被告组织管理原因造成工期延误，由被告负责组织补回。3.所有4＃高炉、烧结的图纸和变更6月30日之前集中下发完毕，以双方图纸发放接收台账为准。6月30日之后下发的图纸和变更，影响主线工期的，工期相应顺延。4.所有材料要求在计划上报后一周之内到货。5.筑炉工程所用耐材必须按计划及时全额到货（后附筑炉工程材料计划表），由耐材供应不及时造成耽误工期的，工期顺延。在会议纪要附表中记载4期工程进度计划时间为2012年8月31日工程施工结束日期，2012年9月1日至15日为验收试车时间。因此，4＃高炉烧结工程工期最终调整至2012年9月15日。 在施工过程中，原告对部分图纸进行了变更，但图纸变更是发生在变更项目之前还是之后，双方并未能提交充足证据一一证实，仅在被告提交的证据中可以证实：1.3＃高炉矿槽除尘钢梯在已按照图纸安装完毕后，应原告要求将第二层钢梯拆除，并重新制作一榀安装，将原钢梯过磅退回制作场地；2.3＃高炉矿槽振动给料器安装过程中发生由于图纸不祥，没有厂家安装指导，设备到达现场时间延迟，导致球团矿与烧结矿的振动给料器位置发生错误，得把已安装完备的六台振动给料器拆下，倒换位置重新安装；3.3＃高炉工程在三期联合水泵房6-7轴间水泵，已安装好的电机拆除，用天车吊装到旁边，将设备基础加高200mm，砼现浇，七天后拆模，设备基础达到强度后，电机及风机二次安装。 对被告施工结束时间，结合双方的承认和证据规则，对双方进行竣工验收日期分别认定为：3＃高炉烧结工程施工验收时间2012年5月17日；4＃高炉烧结工程施工验收时间2012年11月27日。 原、被告双方因工程款发生纠纷，被告向唐山市中级人民法院提起诉讼，唐山市中级人民法院于2014年5月27日立案受理，案件号（2014）唐民初字第317号。该案在审理过程中将工程款数额对外委托进行了司法鉴定，而鉴定结论确认的工程款数额与双方合同约定的数额差异较大。唐山市中级人民法院于2017年12月1日作出了（2014）唐民初字第317号民事判决书。 本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。 本案原、被告之间签订的工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，符合国家法律规定，内容真实、合法、有效，具有法律约束力，原、被告双方应按照约定，享有权利、履行相应的义务。 原、被告在施工合同中约定工期为240天。会议纪要对4期工程工期进行了调整，应按调整后的日期考查逾期问题。 被告在施工中发生逾期违约。被告主张逾期责任在于原告。本院认为，施工工期已实际逾期，逾期原因应由施工方承担举证证明责任，即本案应由被告举证证明逾期原因。 被告主张原告供应材料和图纸修改是导致逾期的原因。本院认为，关于原告材料供应，被告提交了领料单和发货单等，但领料单、发货单中记载的时间仅为领料、发货的时间，是否迟延需要依据约定的被告申请时间进行比对，结合双方合同约定即“发包方供应的设备、主材及材料，承包方必须提前15日报送甲方，发包人按承包人提供的材料计划核实后供应”，在会议纪要第六条也约定“所有材料要求在计划上报后一周之内到货”，被告应当向原告申报材料供应。因此，被告应提交申请报送时间证据，而被告在举证证据中无该部分证据。而会议纪要所附的计划表，在实际施工中并没有依期执行，而未执行的原因应与本案工期延误原因有关。因此，不能按会议纪要的材料供应计划表认定被告已完成申报或免除申报。根据证据规则，被告应对申报时间承担举证责任，原告应对被告申报时间的事实举证证明原告供应时间。申报时间和供应时间相结合可确定影响工期延误的原因。本案施工工期已实际发生了延误。因被告未完成先期的申报时间的举证，故应承担举证不能的相应责任。但，对2012年8月31日前工期延误原因及责任问题，因会议纪要规定了工期延误调整的规则，即被告原因的由被告予以补回，即未明确被告延误时间量，考虑双方已做工期调整，故对之前的4＃高炉、烧结工程工期延误时间均不予考量原、被告各自的责任因素。总之，对原告材料供应导致施工逾期的被告主张，因证据不足，本院不予支持。 关于图纸变更因素，在被告提交的图纸变更证据中存在少量施工返工现象的记录，能够证实相应部位的工作量增加，证实变更发生在相应部位施工之后；但大多数图纸变更证据记载内容为变更内容，变更内容有的增加工程量，有的减少工程量，不能反映工程量有较大变化，而图纸变更证据又仅记载变更施工内容，并未记载变更与施工发生的前后顺序，不能完全推定工期延误为原告图纸变更的原因，因为变更在先的，是不可能因变更影响工期的。另外，在2011年5月9日的设计变更单中记载变更内容“烧结配料室排水沟由原设计400×200变为300×200，变更原因：因皮带杆埋件有一块在水沟内”，而相关现场签证预签日期为2011年5月10日，最后的签证日期为2011年5月20日。这也说明图纸变更并不能确定全部存在先施工后变更的事实，即并不能确定图纸变更为影响工期的重大原因。 被告举证证明的少量工程施工返工的记载均为3＃高炉、烧结工程的内容，能够证实因图纸变更影响了返工部位的工期，但因该部分量证据很少，不能完全推定工期延误为原告图纸变更造成的。对被告举证证明的此部分内容，本院在逾期责任承担中予以考量。 被告证据证实的仅有的少量工程施工返工的记载均为3＃高炉、烧结工程的内容，与4＃高炉、烧结工程不相关。所以说被告对3＃高炉、烧结工程和4＃高炉、烧结工程举证证明程度不一。故在逾期责任承担中，本院予以区别考量。 在3＃高炉烧结工程合同约定中，对逾期违约责任约定“工期总日历天数为240天”、“总工期每延误一天扣罚承包单位叁万元，最高为工程造价的1%”。根据本院认定的事实，被告在3＃高炉烧结工程施工中逾期158天。 在4＃高炉烧结工程合同约定中，对逾期违约责任约定“工期总日历天数为240天”、“总工期每延误一天扣罚承包单位叁万元，最高为工程造价的10%”。根据本院认定的事实，被告在4＃高炉烧结工程施工中逾期73天。 综上，结合本案事实、被告举证证明责任和证明程度等，本院认为对逾期违约的责任应由被告承担，但考虑在被告提交的图纸变更证据中有少量施工返工现象的事实，故本院酌定由被告承担赔偿违约金2900000元。 原告第二项诉讼请求为扣除被告违法分包、非法转包所获得的差价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为人民法院可以是依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，若存在违反合同约定非法转包，原告也并不能因此获益，即原告请求扣除的诉讼请求不成立。 原告诉讼请求第三项，仅提交有外观照片，尚不足以证明主体质量问题，故因证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告中国二十二冶集团有限公司于判决生效后十日内向原告河北东海特钢集团有限公司赔付违约金人民币2900000元（贰百玖拾万元）。 二、驳回原告河北东海特钢集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费95585元，由原告河北东海特钢集团有限公司负担73045元，被告中国二十二冶集团有限公司负担22540元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  张海涛 审 判 员  刘福生 人民陪审员  朱晓华 二〇一八年五月二日 书 记 员  耿建委