河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1466号上诉人（原审原告）：潘征，男，汉族，1978年6月16日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：彭乃虎、许鹏（实习），河南航星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张少文，男，汉族，1964年7月15日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。原审第三人：洛阳百居房地产经纪有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区王城大道221号2幢1-2821号。法定代表人：潘银珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈静，该公司工作人员。上诉人潘征因与上诉人张少文、原审第三人洛阳百居房地产经纪有限公司（以下简称百居经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘征向本院上诉请求：1.依法改判支持潘征的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人张少文承担。事实和理由：一、合同明确约定了违约金的计算方法和律师费的承担方法，应当作为判决根据，一审判决属于适用法律错误。1.民事法律关系意思自治优先，当事人约定了违约金及律师费的承担，这是当事人的真实意思表示，应当作为定案根据。2.不符合法律原则适用的三大条件，原审判决径行适用公平原则违背法律适用规则。公平原则不是具体规定或者约定，应当优先适用具体法律及司法解释的规定，原判决不具备适用公平原则条件，径行适用公平原则违背法律适用规则。二、被上诉人公然违约，在调解过程中，公然否定自己的陈述意见，存在恶意。三、一审法院在举证责任承担问题上适用法律错误。当事人请求增加或者减少违约金的，实行谁主张谁举证的原则。此举证责任并不在上诉人。而被上诉人未明确提出违约金过高的任何证据，根本未尽到提出此项减少违约金主张的任何举证责任。一审法院判决减少了违约金，显然刻意偏袒被上诉人。张少文辩称，1.合同虽然约定了违约金的计算方法，但是一审判决是根据合同法解释的规定调整了违约金，不存在适用法律错误问题；2.一审判决书实际上是就前述规定予以了释明，一审结论并不是根据公平原则和诚实信用原则得出，潘征上诉称不应该适用法律原则，不符合一审判决所认定的法律事实和适用法律的基本情况；3.张少文不存在公然违约，更没有在调解过程中否定自身先前意见的行为；4.一审判决不存在关于举证责任承担方式法律适用方面的错误，一审张少文不认为自己应当支付违约金，其是根据双方履约的实际情况予以抗辩，因此张少文没有义务举证证明违约金数额的多少。张少文向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回被上诉人潘征的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费和其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人潘征无视涉案房屋承租人的优先购买权，存在重大缔约过失责任。各方均认可在2017年7月16日签订房屋买卖合同时，涉案房屋正由他人承租，承租人的优先购买权系《合同法》规定的法定权利，本案各方均无权予以排除。在签约过程中，被上诉人也多次看房，明确知晓他人正在租赁使用涉案房屋，这无疑会对被上诉人是否购买以及能否购买该房屋产生实质影响。另外，从买卖不破租赁的法律基本原则和生活常理出发，被上诉人也应当核实剩余租赁期限长短以及承租人是否购买该房屋等重要信息，以确定自身如果购买房屋后何时能够居住使用以及同等条件下的房屋价格等，但被上诉人显然忽视了该法定事由和客观因素，存在明显的重大过错。上诉人一审中补充提交的证据证明承租人在96万元条件下愿意购买该房屋，这直接导致本案各方签订的合同根本无法得到履行，除非被上诉人愿意以更高价格购买涉案房屋。2.被上诉人签约后没有足额准备50万元首付款，没有做好履约准备，并且其本身对合同继续履行犹豫不决。一审庭审后，被上诉人虽然举证了一定的银行交易清单，但数额显然达不到50万元，并且不能排除不同银行的转账交易系同一笔款项的可能性。另外，被上诉人通过第三人于2017年8月3日向上诉人提出签订补充协议（实际就是阴阳合同），目的在于改变合同金额和付款方式，从而达到增加贷款额度、规避税款。被上诉人签约后也曾经向上诉人提出自己有多套住房，手头资金紧张，名下己经有经济适用房贷款，另行贷款利率高，妻子快生二胎了负担重，想以长城花苑住房置换涉案房屋等多种理由，这一切均表明被上诉人在签约后对继续履行合同犹豫不决，毕竟花费近百万元购买房屋属于重大投资。3.上诉人从来没有明确提出不向被上诉人出售涉案房屋，依法不构成违约。即使根据被上诉人举证的2017年8月9日的短信，上诉人仅仅是表达“暂不卖”，并且表明内部存在分歧。从生活常识判断，如果在出售房屋等重大事项决策过程中，房屋共有权人之间不能达成一致意见，显然不利于合同履行。因此，上诉人在该情况下提出“暂不卖”，目的在于缓和共有权人之间的矛盾，以求形成共识，并不是打算毁约。此后，上诉人两次通过被上诉人同事约被上诉人协商合同履行的具体事宜，说明上诉人从来没有毁约的意思表示。一审认定的所谓上诉人要求加价2万元明显不符合客观事实。实际情况是，因为被上诉人要求签订阴阳合同，导致上诉人对被上诉人的履约能力和诚意均产生了合理怀疑，这也是上诉人提出“暂不卖”的原因之一。后来，通过第三人协调，表示通过签订阴阳合同等途径可以节省2-3万元，将其中的2万元作为对上诉人的补偿。综上所述，被上诉人所举证据不能证明上诉人违约，一审判决认定上诉人应当承担违约责任没有事实根据和法律依据，应当予以撤销。潘征辩称，1.张少文所述优先购买权问题与事实不符。在双方合同磋商阶段，张少文从未提及涉案房屋承租人要购买此房，第三人也从未向答辩人提到此项对合同签订有重大影响的事项。在第三人带答辩人看房过程中承租人提到过该房屋2017年8月份租期就到，也并未表示过买房意向。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条明确规定了承租人不能主张优先购买权的情形：出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；优先购买权的行使关键在于张少文与承租人各自履行相应的义务方能达到优先购买。在双方磋商合同阶段，承租人明知该租住的房屋对外出售也未表示过购买此房，而张少文也顺利的与答辩人签订了房屋买卖合同，张少文前后矛盾的行为足以说明其是虚构事实恶意违约。若法庭认为有必要可以传承租人到庭接受询问以便查明事实。一审开庭时张少文并未参加庭审也未提出优先购买权的问题，其庭后又补交的证据未经质证，若如其所说承租人愿意在同等条件下优先购买，张少文又怎会与答辩人签订房屋买卖合同并且屡次提出涨价要求。2.答辩人已为履行合同作了充分的准备。答辩人从未提出过签订阴阳合同，仅是第三人提出过此方案，双方根本未签订。答辩人已经于合同约定的支付首付款之日前准备好了50万元的首付款，购买涉案房屋本意也是想置换房产。答辩人从未对履行合同犹豫不决，相反的一直催促张少文履行合同。3.一审已经查明并认定了张少文违约的事实，一审认定事实清楚，证据确实充分。合同履行期届满前，答辩人催促张少文履行合同，张少文表示“暂不卖”，到合同履行期届满其始终未履行合同，其违约的意思表示充分、明确。由于张少文一审未参加庭审，一审法官庭后传其询问，张少文在询问中提到“得知邻居相同的房屋价格卖到120万元，认为合同价格96万有点低，提出要求潘征加价，先后提出要求潘征按照100万元、99万元、97万元的价格成交”。张少文的自认更说明了他违约的事实。百居经纪公司针对潘征、张少文的上诉述称，合同签完后，潘征并未催促履行合同，是百居经纪公司催促潘征的，潘征说要到8月10日合同约定的办理手续的时间首付款才能到位，因为潘征名下有两套房，所以在7月份签订合同时，三方就已经谈过要求把成交价写低点儿，百居经纪公司一直在给双方协商房价的事情。潘征向一审法院起诉请求：1.判决张少文向潘征支付违约金96000元；2.判决张少文向潘征支付律师费5000元；3.诉讼费由张少文承担。一审法院认定事实：2017年7月16日，潘征（签约乙方即买方）通过百居经纪公司居间（签约丙方即居间方），与张少文（签约甲方即卖方）签署了《房屋买卖（居间）合同》（合同号：0000110），约定：张少文将坐落于洛阳市西工区纱厂南路33号3栋2单元202号、建筑面积为148.73平方米的房屋出售给潘征，成交价格为960000元；以按揭方式履行合同，于2017年7月16日交付定金10000元与百居经纪公司，并于面签当天退给潘征充费用，于2017年8月10日前交付首付款500000元与张少文，潘征委托百居经纪公司向银行申请个人二手房商业按揭贷款460000元支付张少文第二部分房款，贷款金额具体以银行或者公积金中心审核为准，如审批贷款金额低于申请贷款金额，不足部分由买方于该房屋产权转移登记之日前以现金方式支付给卖方，买卖双方须积极配合，于2017年8月10日前准备齐本次贷款所需要的相关真实证件并到现场办理相关手续，若以上事宜出现延误，均由延误方承担违约责任；基于经纪方已促成房屋买卖（居间）合同成立以及之前提供的咨询服务，买卖双方确认，本合同签订时买方须支付经纪方的咨询费人民币10000元，签署本合同后，因本合同非经纪方原因被撤销、解除或未被实际履行，均不影响经纪方收取上述咨询服务费的权利；卖方已征得产权共有人（包括但不限于配偶等）书面同意并委托出售此房；卖方如违反本合同约定或其他由于卖方原因而无法将该房屋售予买方的，应向买方支付该房屋成交价的10%作违约金，并且必须退回买方已缴纳的所有款项，卖方逾期交付该房屋，或未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，每日按该房屋成交价的万分之五向买方支付违约金，逾期三十天，买方有权不再购买该房屋，卖方应退回全部已收款项并向买方支付该房屋成交价的10%作违约金；由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费等相关费用由违约一方承担；经甲乙双方协商此成交价为甲方净落价，乙方承诺剩余中介费4400元、代办过户2000元、代办贷款3000元、评估费4800元于面签前交给丙方。同日，百居经纪公司出具收据两份，内容分别为：收到潘征定金10000元；收到潘征中介费10000元。现潘征以张少文多次提出加价、拒不履行合同约定的义务，应当承担违约责任为由诉至本院，请求判如所请。另查明：1.庭审中，百居经纪公司的委托诉讼代理人陈静称合同签订后，张少文要求加价，经陈静与潘征协商未果；2017年8月10日即约定的面签当日，陈静没有联系上张少文。2.庭审中，潘征提交其与张少文的短信聊天记录显示，张少文于2017年8月9日12时02分给潘征发短信的内容为“抱歉了！由于在出售这套房子上有分歧，我们也不急于用钱，经商量此房暂不卖了……”。3.诉讼中，张少文提交房屋租赁合同等证据欲证明在其与潘征签订房屋买卖合同前，涉案房屋已租赁于他人，承租人享有优先购买权。潘征称看房子时知道房屋已出租，不知道租期到何时，但在合同签订当天，张少文称尽量在8月腾房。4.2017年9月13日，潘征与河南航星律师事务所签订委托代理协议，约定潘征与张少文房屋买卖合同纠纷一案委托河南航星律师事务所律师办理，代理费为5000元。潘征于当日支付代理费5000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应该恪守各自的合同义务。潘征与张少文、百居经纪公司于2017年7月16日签订的《房屋买卖（居间）合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效合同，各方均应依约履行。潘征按照合同约定支付了定金10000元和中介费用10000元，张少文也应当按照合同约定履行义务。合同履行过程中，张少文通过居间一方即百居经纪公司向潘征明确表示要求在合同约定房屋出售价960000元基础上加价10000元，后表示不再出售房屋，上述行为已经明显违反合同约定，应当承担相应的违约责任。关于潘征要求张少文支付违约金的主张，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，合同约定若卖方违反本合同约定或其他由于卖方原因而无法将该房屋售予买方的，应向买方支付该房屋成交价的10%作违约金，但张少文认为潘征主张的违约金与其实际损失差距巨大，且潘征未能举证证明其全部的实际损失。违约金主要作用为弥补损失，但亦有对过错方的惩罚性作用，故综合房屋的成交价格、潘征的实际损失、支付律师代理费情况、房屋价格浮动比例等因素予以调整，酌定由张少文支付潘征40000元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条规定，判决：一、张少文于本判决生效后三十日内支付潘征40000元；二、驳回潘征的其他诉讼请求。如果张少文未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，由张少文负担1320元，潘征负担1000元。二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案三方签订的《房屋买卖（居间）合同》系双方真实意思的表示，合法有效，潘征、张少文均应当依照合同约定履行各自的义务。该合同约定潘征应当在2017年8月10日前支付首付款，而张少文在该日期之前已经做出不再出售房屋的意思表示，故一审认定张少文违反合同约定，认定事实清楚。张少文提出系因为潘征没有做好履约准备，对合同继续履行犹豫不决，其才提出不再出售房屋的上诉理由，没有充分有效的证据予以支持，本院不予采信。张少文提出该房屋的承租人提出在同等条件下要求购买该房屋，同样没有提供相关证据支持，对该上诉理由，本院亦不予采信。根据本案双方提供的相关证据及庭审中的陈述，可以认定张少文在履行合同过程中曾要求加价进行出售，但上诉人潘征并未同意。在一审庭审中张少文提出违约金约定过高，在潘征没有提供充分有效的证据证明其损失的情况下，结合张少文要求加价的数额、潘征支付的律师费用及房屋价格浮动比例等因素，一审酌定由张少文支付违约金40000元，符合本案实际情况及法律规定，上诉人潘征要求张少文支付96000元违约金及5000元律师费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。另双方在诉讼过程中均表示不再履行该合同，原审第三人代收的10000元定金，应当返还给潘征。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1325元，由上诉人张少文负担800元，上诉人潘征负担525元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年五月十一日书记员  苏 航