贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0321民初4700号 原告：叶昌全，男，1978年5月14日出生，汉族，贵州省遵义市人，住址贵州省遵义市绥阳县旺草镇鹿山村场堡二组25号。公民身份号码：5221231978××××××××。联系电话：147××××8916。 委托诉讼代理人：鲍福伟，贵州远度律师事务所律师。联系电话：182××××3576。 委托诉讼代理人：王明星，贵州远度律师事务所实习律师。 被告：贵州鑫前（集团）建设工程有限公司（以下简称鑫前公司）。住所：遵义市珠海路曼哈顿时代大厦18楼。统一社会信用代码：91520300755389704G。 法定代表人：吴永忠，总经理。 委托诉讼代理人：郑维专，贵州维专律师事务所律师。联系电话：159××××9888。 被告：遵义县天恒房地产开发有限公司（以下简称天恒房开公司）。住所：遵义市播州区龙坑街道办事处龙坑社区。组织机构代码：69751592-7。 法定代表人：孟勇，总经理。 委托诉讼代理人：任微，该公司员工。联系电话：151××××6099。 被告：唐伟，男，1970年10月21日出生，汉族，贵州省遵义市人，住址贵州省遵义市红花岗区延安路164号4栋3单元10号。公民身份号码：5221011970××××××××。联系电话：139××××9898。 委托诉讼代理人：郑维专，贵州维专律师事务所律师。 被告：陈正根，男，1949年2月25日出生，汉族，重庆市人，住址贵州省遵义市红花岗区白沙路65号附7号，居住遵义市红花岗区中华路天安花园8栋3单元101号。公民身份号码：5221011949××××××××。联系电话：159××××4658。 原告叶昌全诉被告鑫前公司、天恒房开公司、唐伟和陈正根劳务合同纠纷一案，本院于2014年12月16日作出（2014）遵县法民初字第2351号民事判决。宣判后，鑫前公司不服，向遵义市中级人民法院提出上诉。该院于2015年4月29日作出（2015）遵市法民一终字第387号民事判决。宣判后，叶昌全不服，向贵州省高级人民法院提出再审申请，该院于2016年9月2日作出（2016）黔民申968号民事裁定，指令遵义市中级人民法院再审。遵义市中级人民法院于2017年4月5日作出（2017）黔03民再9号民事裁定，撤销（2015）遵市法民一终字第387号民事判决和（2014）遵县法民初字第2351号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告叶昌全及其委托诉讼代理人鲍福伟、王明星，被告鑫前公司委托诉讼代理人郑维专，被告天恒房开公司的委托诉讼代理人任微，被告唐伟及其委托诉讼代理人郑维专到庭参加诉讼，被告陈正根经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告叶昌全向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程劳务欠款及质量保证金共计1802000元，并从2013年4月15日起至起诉之日止按欠款金额3%的月利率承担违约金616500元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年8月，被告鑫前公司将其承建的由天恒房开公司开发的“黔北汽车博览城C区工程项目”以内部工程承包的形式发包给陈正根及唐伟，并签订了《工程内部承包协议》，陈正根和唐伟为该项目负责人。同月，陈正根将该项目劳务分包给原告，双方于2011年8月15日签订《建设工程劳务分包合同》约定彼此权利义务，原告为该工程项目的实际施工人。2011年8月20日，原告收到被告方开工令后如期进场施工。2012年10月，被告鑫前公司无正当理由单方通知原告终止劳务分包合同，并另行启用新的承包人在原告施工的基础上强行施工。此时，由原告实际施工的“黔北汽车博览城C区工程项目”基础、主体已经完成。后经与被告协商，于2013年元月签订《终止合同协议书》，约定被告应支付原告工程结算尾款324万元，现被告拖欠该项目工程结算尾款中的劳务费1802000元未支付。特向人民法院提起诉讼，依法维护原告合法权益。 被告鑫前公司辩称：原告诉称事实不清，没有合法依据。原告是我公司承建汽博城C区工程项目的实际施工人，原告与陈正根于2012年8月15日签订的《建设工程劳务分包合同》不是劳务分包关系，而是包工不包料的建设工程承包施工合同关系。该工程包括从23#-28#共六栋楼的地下室、两层框架及楼上住房等建设工程。由原告自带机械设备施工。因原告施工组织不力、多次出现质量问题和安全事故，将我公司拨付用于支付民工工资的工程款作他用，导致C区严重拖延工程进度、民工工资被拖欠引发矛盾。因此，C区项目部陈正根、唐伟于2013年1月30日与原告解除合同。到合同解除前的2012年10月20日止，原告已实际全部停止了施工工作，原告完成的工作有23#-25#1、2层框架及楼上住房等包括内外装修全部完工；26#-28#框架1、2层完成80﹪，楼上住房完成75﹪。按照陈正根与原告在《终止合同协议》中的约定，陈正根应分三次支付原告工程款324万元，原告应于2013年2月2日前全额付清应付的劳务工资，否则陈正根有权停止支付第二、三次应付的款项。由于原告没有按照约定全额付清应付的劳务工资，所以陈正根停止了对原告最后两笔款项的支付。原告作为实际施工的劳务分包人与陈正根在合同中约定的争议解决条款，对我公司没有约束力，我公司不应承担任何付款责任。因原告拖欠工人工资，经天恒房开公司审核同意，由该公司支付原告工人工资后从我公司承建的C区项目工程款中扣除，我公司C区项目部实际支付了原告工人刘先良等五人的工资共计63765元，该款应从原告的工程款中予以扣除。我公司为原告支付的下列费用应从原告的工程款中予以扣除，即：1、应由原告向李新龙支付的钢管扣件等租赁及损失费用532721元；2、应由原告向遵义南鸿建筑机械有限公司的各项损失费用185408元；3、原告所欠黎庆芳五金店材料款4735元；4、杜小金拆除C区2号塔吊的劳务费6000元；5、原告组织施工过程中发生安全事故支付给周国禄、丁腊轩的工伤赔偿95万元。由于原告工作范围内的工程存在质量问题，应从其工程款中扣除质量保证金。 被告天恒房开公司辩称：我公司将汽车城的工程施工总体发包给鑫前公司，该公司项目部把C区工程土建施工分包给陈正根、唐伟，其二人作为具有完全民事行为能力和责任能力的承包主体与第三人发生的经济业务关系与我公司没有关系。因此，原告与我公司没有任何经济往来和业务关系，我公司成为被告没有事实依据和法律依据，请法庭予以撤销。因陈正根、唐伟与原告的纠纷造成部分民工堵路讨要工资，我公司积极参与和配合劳动监察大队、龙坑政府协调此事，目前C区工程土建施工的合同结算款项已全部付清。我公司作为建设方和发包方，相对于承包方鑫前公司是完全履行了合同义务的，同时承担了应尽的社会责任。关于原告与陈正根、唐伟签订的终止合同协议，我公司是以调解人的身份参与的，绝非协议主体。原告不认真履行合同，构成违约，给鑫前项目部和我公司造成的损失，理应承担责任。 被告唐伟辩称，10万元的保证金交给谁的，他不知道，其余意见与鑫前公司的辩称意见相同。 被告陈正根未到庭陈述，亦未提交书面答辩意见。 经审理查明：2011年7月10日，天恒房开公司与鑫前公司订立《建设工程施工合同》，天恒房开公司将黔北国际汽车博览中心汽配市场9#-28#楼基础、土建、水电安装工程发包给鑫前公司承建，鑫前公司设“贵州鑫前（集团）建设工程有限公司黔北国际汽车博览中心项目部”（以下简称汽车博览中心项目部）。2011年8月16日，汽车博览中心项目部与陈正根、唐伟签订《内部工程承包协议》，汽车博览中心项目部将“贵州-黔北国际汽车博览中心”工程一期汽配市场C区土建工程发包给陈正根和唐伟施工。2011年8月15日，陈正根与叶昌全订立《建设工程劳务分包合同》，将汽车城C区二期工程劳务发包给叶昌全，并约定了双方的权利和义务及违约责任等。后叶昌全即进场施工，至2012年10月20日因双方发生矛盾，事实上解除合同。2013年1月30日，唐伟、陈正根（甲方）以“贵州鑫前（集团）汽博城C区项目部（以下简称C区项目部）”的名义与叶昌全（乙方）签订《终止合同协议》：“甲乙双方于2011年8月15日签订的《建设工程劳务分包合同》执行到2012年10月20日终止。经龙坑政府和遵义县劳动监察大队的调解，现就《建设工程劳务分包合同》的终止结算达成如下协议：一、双方一致认定，2012年10月20日终止，甲方应支付乙方合同结算尾款324万元整，其中含乙方的保证金伍拾万元。二、甲方同意按以下方式支付乙方的结算款。1、本合同签订之日3天内（2013年2月2日前），甲方支付乙方159.6万元。其中含退乙方保证金50万元。2、2013年3月15日前，甲方应支付乙方82.2万元。3、2013年4月15日前，甲方应付清乙方本合同结算款82.2万元；本协议自然失效，甲乙双方不再存在任何债权债务关系。三、其他约定1、乙方在收到甲方第二条第一款159.6万元后，应遵循国家保障农民工资的法律规定，在龙坑镇政府和遵义县劳动监察大队的监督下，于2013年2月2日前全额付清应付的劳务人员工资。否则，乙方应承担由此产生的法律责任；甲方有权停止支付第二、第三次应支付的款项。2、甲方应切实履行第三条约定的付款义务。否则，甲方应按银行同期贷款利率的双倍向乙方支付违约金，如延期支付超过30天，甲方应按月利率3﹪向乙方支付违约金。3、另乙方的施工质量保证金10万元，待甲方按约向建设方领取质量保证金时支付。四、为保证切实履行本协议，建设方天恒公司工程部承诺，甲方在本协议支付乙方款项期间，建设方在拨付甲方工程款时，同时通知乙方到场。但建设方不承担甲方支付乙方款项的连带责任。五、本合同经双方签字生效，一式3份，甲、乙双方各执一份，送建设方天恒公司工程部一份，具有同等法律效力。”根据陈正根及C区项目部于2013年2月6日关于“C区项目部民工工资的说明”，2013年2月3日鑫前公司拨付159.6万元用于支付叶昌全签字认可范围内的工人工资，其中100万元由遵义县劳动保障监察大队（以下简称监察大队）监督，鑫前公司直接支付，民工117名，管理人员16名，支付100名民工工资420806元，支付13名管理人员工资199020元，共计支付619826元，尚未支付的380174元由鑫前公司于2013年天恒公司拨款后立即支付到监察大队进行监管，并委托监察大队对未到场剩余民工及管理人员工资进行代付，对此，原告认为还剩余5.8万元，被告应予支付。另59.6万元交到监察大队账户代叶昌全支付民工工资，监察大队代付572828元后，余款23172元已由唐伟以鑫前公司的名义领回。审理中，原告变更请求被告支付的结算尾款标的为1767172元（59.6万元发放民工工资后余款23172元+两期合同结算尾款164.4万元+施工质量保证金10万元）。 诉讼中，鑫前公司举证证明应从应支付原告《终止合同协议》结算尾款中予以扣除的款项为：1、C区项目部所欠民工工资材料款统计表、收条、等证据证明C区项目部支付了原告工人刘先良等五人的工资共计63765元，但民工工资材料款统计表、收条中刘先良等五人的领款没有叶昌全的签名；2、李新龙诉鑫前公司、叶昌全租赁合同纠纷案的一、二审判决书及法律文书款收据，证明其因被法院强制执行支付李新龙的法律文书款及损失应由原告承担并应予扣除532721元；3、遵义南鸿建筑机械有限公司（以下简称南鸿机械公司）诉鑫前公司、叶昌全租赁合同纠纷案的一、二审判决书及法律文书款收据等证明其因被法院强制执行支付南鸿机械公司的法律文书款即租金、违约金共159808元应由原告承担并予以扣除；4、2013年7月3日唐伟出具的欠条一张证明欠黎庆芬五金店材料款4735元应予扣除；5、2013年5月15日杜小金出具的收条，证明收到拆除C区2号塔吊劳务费6000元，应予扣除；6、周国禄、丁腊轩因其受伤在C区项目部领取工伤赔偿费的收条、当事人唐伟与娄义梅签订的调解协议（叶昌全以在场人名义签名）及收条、被处罚人分别为贵州三力建设监理有限责任公司、葛世伟、吴永忠、唐伟的处罚决定书证明周国禄、丁腊轩、娄义梅的工伤赔偿费用及罚款共95万元应由原告承担，应予扣除；7、工程照片、平面图等证据证明原告工作范围内的工程存在质量问题，应从其工程款中扣除质量保证金。 上述事实，有各方当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同》、《终止合同协议》、领条、C区项目部的说明、监察大队的证明、生效判决书等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，本案争议的焦点是：1、被告是否担责；2、原告叶昌全的请求如何支持以及鑫前公司关于扣除相关款项的意见及理由是否采信。关键是对《终止合同协议》性质的认定。 关于被告担责情况。一方面，鑫前公司汽车博览中心项目部是鑫前公司设立的项目部，该项目部将一期汽配市场C区土建工程内包给被告陈正根和唐伟施工，并设立C区项目部，陈正根又以自己的名义将该工程劳务发包给叶昌全，对此各方均未提出异议，作为公司项目部不能对外承担民事责任，而设立项目部的公司即鑫前公司应对项目部的行为承担民事责任；另一方面，唐伟、陈正根以C区项目部名义与叶昌全签订《终止合同协议》，其合同义务事实上由鑫前公司履行，且唐伟、陈正根是C区项目部的负责人，其与叶昌全之间进行的劳务分包及结算合同款的行为是代表鑫前公司的职务行为。因此，被告鑫前公司应当担责，而被告陈正根、唐伟不承担支付责任。被告天恒房开公司不是《终止合同协议》当事人，且双方在《终止合同协议》中有明确约定，故天恒房开公司不承担本案责任。 关于叶昌全诉讼请求支持与否及鑫前公司关于扣除相关款项的认定。①《终止合同协议》约定限期3日首付叶昌全合同结算尾款159.6万元，但实际上该款并未直接支付给叶昌全，而是由鑫前公司直接发放叶昌全属下民工工资和监察大队代付民工工资，分两部分：一部分是100万元在监察大队监督下、叶昌全确认的范围内鑫前公司直接发放；另一部分是59.6万元，由监察大队代付民工工资后，余款23172元由唐伟以鑫前公司名义领回。由于159.6万元支付方式特殊（直接支付民工工资），对其中59.6万元监察大队发放后剩余23172元，鑫前公司应向叶昌全支付。对《终止合同协议》约定的其余两期结算尾款共164.4万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，鑫前公司应当按照该协议的约定履行义务，但鑫前公司未按期履行，属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，鑫前公司应当按照约定向叶昌全支付违约金，但不得超过规定的限额。关于叶昌全施工质量保证金10万元问题，《终止合同协议》中约定“待甲方按约向建设方领取质量保证金时支付”是一个不确定的时间概念，鑫前公司理应在合理期限内偿付，但该公司至今未付并以原告施工工程存在质量问题进行抗辩并提出扣除的意见，因无充分证据证明，故对该辩解意见不予采信。 关于鑫前公司提出扣除其他款项意见的认定：⑴、刘先良等五人的工资、材料款167000元[《汽博城C区项目部所欠民工工资、材料款部分统计》（2013.11.22）]。该款的支付，被告未提供充分证据证明是为叶昌全代付民工工资和材料款，对扣除该款的意见不予采信；⑵、执行文书款是否扣除的问题。根据（2013）汇民初字第1225号、（2013）汇民初字第1542号生效判决（以下简称1225号判决、1542号判决）执行的事实：①李新龙诉鑫前公司、叶昌全租赁（架料）合同纠纷一案，鑫前公司C区项目部、叶昌全于2011年9月8日与李新龙签订《周转材料租赁合同》，租期至架料还清之日止，事实上是叶昌全以C区项目部的名义对外租赁架料使用，该案判决义务系鑫前公司和叶昌全共同对外（李新龙）承担民事责任；②遵义南鸿建筑机械有限公司（以下简称南鸿机械公司）诉鑫前公司、叶昌全租赁（塔机）合同纠纷一案，同样是叶昌全以C区项目部的名义于2011年10月13日与南鸿机械公司签订《南鸿建筑起重机械设备租赁合同》租赁塔吊使用，该案判决义务系鑫前公司单独对外（南鸿机械公司）承担民事责任。上述两案“租赁合同”的签订时间虽然在2012年10月20日唐伟、陈正根及C区项目部解除与叶昌全于2011年8月15日签订的《建设工程劳务分包合同》之前，但在2012年10月20日以后两合同标的物架料、塔机（吊）系鑫前公司及C区项目部继续使用，在1225号生效判决书中，鑫前公司自认“被告叶昌全所租赁材料前期是由叶昌全在使用，后期是鑫前公司使用”，在1542号生效判决书中，鑫前公司自认“此塔吊前期是由被告叶昌全在使用，后期是由我公司在使用，我公司已经及时通知原告方拆除塔吊，因原告不来拆除，故我公司不得不自行拆除”。由此可以看出，两案租赁合同关系在2013年1月30日唐伟、陈正根以鑫前公司C区项目部名义与叶昌全签订《终止合同协议》进行尾款结算时，鑫前公司及C区项目部是知情的。尽管《终止合同协议》没有涉及两租赁合同相关问题，两案诉讼、判决发生在2013年1月30日签订《终止合同协议》之后，但鑫前公司及C区项目部继续使用叶昌全对外租赁的架料、塔吊的事实存在，据此认定鑫前公司及C区项目部是对叶昌全租赁架料、塔吊合同权利义务的承接。由此鑫前公司关于扣除两案执行文书款的辩论意见，不予采信。⑶、对任毅五金店经营部（黎庆芳）的材料款4735元，唐伟于2013年7月3日对账后立据欠条由项目部支付，欠款人为唐伟，鑫前公司不能证明该款应由叶昌全支付，故对该款要求扣除的辩论意见不予采信；杜小金的劳务费（拆除C区2号塔吊）6000元，周国禄、丁腊轩等人的工伤赔偿费用，鑫前公司提供的证据不能充分证明应由叶昌全支付，故对该辩论意见不予采信。 综上所述，2012年10月20日双方终止《建设工程劳务分包合同》后，工程建设继续进行，但叶昌全作为实际施工人以C区项目部的名义对外签订的架料租赁合同、塔吊租赁合同并没有解除，鑫前公司及C区项目部继续使用该租赁合同标的物架料和塔吊，应为鑫前公司对叶昌全租赁架料和塔吊合同权利义务的承接。本案《终止合同协议》应当是双方《建设工程劳务分包合同》履行、解除后的最终结算尾款协议，鑫前公司提出扣除的款项事实上已经纳入了《终止合同协议》结算，故该《终止合同协议》不具有鑫前公司提出的扣除其他款项的功能。如鑫前公司、C区项目部、陈正根和唐伟有证据证明与叶昌全之间还有其他的权利义务结算，可另行提起民事诉讼予以解决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对鑫前公司关于应从支付叶昌全的合同结算尾款中扣除相关款项的理由及辩论意见，本院不予采纳。鑫前公司应当向叶昌全支付的《终止合同协议》结算款为1767172元（23172元＋822000元+822000元+100000元），并应向叶昌全支付违约金，总额以616500元为限。被告陈正根经传票传唤无正当理拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告贵州鑫前（集团）建设工程有限公司支付原告叶昌全《终止合同协议》结算尾款1667172元，施工质量保证金100000元，共计1767172元。限判决生效后十日内履行。 二、由被告贵州鑫前（集团）建设工程有限公司支付原告叶昌全违约金（①以82.2万元为基数，从2013年4月15日起按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至2013年5月14日止，按月利率3﹪标准计算至2014年6月11日止；②以82.2万元为基数，从2013年5月15日起按月利率3﹪标准计算至2014年6月11日止。该违约金总额以616500元为限）。限判决生效后十日内履行。 案件受理费26200元，由被告贵州鑫前（集团）建设工程有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，原告可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审 判 长  潘嘉品 人民陪审员  张家学 人民陪审员  何德华 二〇一八年五月二十九日 法官助理刘满仁 书记员张廷露