四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终16173号 上诉人（原审原告）：成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街办驿都中路2号。 法定代表人：李晓龙，董事长。 委托诉讼代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李天霖，北京康达（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铁中基一局集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯祠大街16号。 法定代表人：陈贵元，总裁。 委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路19号1栋9楼5号。 委托诉讼代理人：朱延达，男，汉族，1971年11月10日出生，住湖北省仙桃市，公司员工。 上诉人成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司（以下简称龙泉工投公司）因与上诉人中铁中基一局集团有限公司（以下简称中铁中基一局）、被上诉人四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第04668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙泉工投公司的委托诉讼代理人彭晶到庭参加诉讼，上诉人中铁中基一局的委托诉讼代理人甘勇到庭参加诉讼，被上诉人佳和公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。 龙泉工投公司上诉请求：1.变更（2015）龙泉民初字第04668号民事判决第一项为：“解除龙泉工投公司与中铁中基一局于2014年3月20日签订的《建筑工程施工合同》（不包括附件四、五和六）以及2014年3月签订的《安全文明施工措施费协议书》;中铁中基一局及佳和公司于判决生效后十日内将《建筑工程施工合同》已实施工程移交给龙泉工投公司，按《建筑工程施工合同》通用条款第18.7.1的标准，从案涉经开区配套重大汽车产业园工程项目的孵化楼和2#厂房工程撤离人员及设施、清理施工场地并承担相关费用，按《建筑工程施工合同》相关约定、《房屋建筑工程质量保修书》及相关法律法规规定承担已实施工程的质量责任、缺陷责任和保修责任。”；2.撤销（2015）龙泉民初字第04668号民事判决第二项和第三项，依法改判支持龙泉工投公司的全部诉讼请求；3.由中铁中基一局、佳和公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.案涉合同的解除是因为中铁中基一局的违约行为导致，一审遗漏工程施工及停工过程的部分事实并判决错误。中铁中基一局及佳和公司应自行承担《建筑工程施工合同》孵化楼工程（包括分包工程）的工程价款，向龙泉工投公司退还预付款（含预付的安全文明施工基本费）及其利息。2.《建筑工程施工合同》的解除不能免除中铁中基一局集团有限公司质量保修责任，根据《建筑工程施工合同》相关约定、《房屋建筑工程质量保修书》及相关法律法规规定，质量保证金应当扣留。3.《建筑工程施工合同》的附件四、五、六不应包括在解除范围内，《安全文明施工措施费协议书》并非《建筑工程施工合同》附件，应一并解除，中铁中基一局集团有限公司本案中应退还的是预付款（含预付的安全文明施工基本费）；中铁中基一局依法自行承担工程价款税金。 中铁中基一局辩称，1.合同解除不是中铁中基一局的原因导致的，而是龙泉工投公司的原因导致的。2.总承包合同及附件合同解除后，保修金不应该扣除。3.总承包合同已解除，所有相应附件也应解除。4.工程税金应该另案主张，不属于本案审理范围。 中铁中基一局上诉请求：1.撤销（2015）龙泉民初字第04668号民事判决第二项；2.驳回龙泉工投公司在一审中提出的请求中铁中基一局退还龙泉工投公司多付工程款的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由龙泉工投公司负担。事实和理由：1.一审严重违反法定程序。（1）中铁中基一局在一审诉讼中依法申请追加案件当事人，一审法院违反法定程序不予追加。（2）中铁中基一局在一审中两次提出司法鉴定申请，一审法院未予准许。2.一审认定事实不清。（1）《建设工程施工合同》不能履行的责任在龙泉驿区人民政府及龙泉工投公司，一审法院对此基本事实未予认定。第一，龙泉工投公司属于成都市龙泉驿区人民政府（成都市经济技术开发区管理委员会）的平台公司。第二，2010年10月22日，成都经济技术开发区管理委员会、成都市龙泉驿区人民政府作为合同甲方与作为合同乙方的龙泉工投公司签订包括案涉工程的《项目建设协议书》，证明案涉工程属于政府投资项目。第三，2015年4月8日成都市龙泉驿区十七届区人民政府第99次常务会议议定，调整汽配园孵化楼建设方案及1#、2#厂房基础设计变更，终止《施工合同》的履行是政府行为造成的。第四，2014年3月20日，《建设工程施工合同》签订后，中铁中基一局于同年4月及时进场，进场后，现场有其他项目的堆土导致中铁中基一局无法正常施工。龙泉工投公司及监理单位在2014年12月才开会明确开工日期，此前一直未向中铁中基一局下达开工令。第五，中铁中基一局延迟施工，是设计变更的原因所致。第六，龙泉工投公司为推脱因设计变更拖延工期的责任，将孵化楼基坑护壁的设计责任推卸给中铁中基一局没有事实和法律依据。2.一审判决中铁中基一局向龙泉工投公司退还工程款3943592.47元没有事实依据。实际上是龙泉工投公司欠付中铁中基一局工程款180多万元。 龙泉工投公司辩称，1.一审程序合法。2.坑基、护壁的设计责任在中铁中基一局，是其拖延施工，没有完成设计工程，导致龙泉工投公司委托其他单位设计，也为尽快投入运营，龙泉工投公司才不修建孵化楼。3.龙泉工投公司在一审中对中铁中基一局提到的会议纪要的三性未予认可。4.退还预付款的问题，合同解除责任在于中铁中基一局，孵化楼的责任应由中铁中基一局自行承担。所以中铁中基一局应退还的款项，是龙泉工投公司起诉金额，请求驳回中铁中基一局的诉讼请求。 佳和公司未到庭参加诉讼，未作答辩。 龙泉工投公司向一审法院起诉请求：1.解除龙泉工投公司与中铁中基一局签订的《建筑工程施工合同》及安全文明施工协议书；2.判令中铁中基一局、佳和公司移交已实施工程、撤出设备人员并承担质量保修责任；3.判令中铁中基一局、佳和公司自行承担孵化楼工程费用；4.判令中铁中基一局退还龙泉工投公司多付工程款5804510元；5.判令中铁中基一局自行承担工程价款税金；6.由中铁中基一局、佳和公司承担诉讼费用。 一审法院查明，中铁中基一局原名为四川四通建筑集团有限公司，于2014年3月通过招投标方式中标承建龙泉工投公司发包的成都（国家）经开区配套重大汽车产业园工程项目的孵化楼和2#厂房工程，并于2014年3月20日签订《建筑工程施工合同》及附件，约定承建范围为上述重大汽车产业园工程的孵化楼和2#厂房，孵化楼建筑面积为45317.65平方米、2#厂房建筑面积为10480.4平方米，合同金额为9277.2177万元，约定工期为450天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。 合同签订后，中铁中基一局开始组织进场施工，因孵化楼基坑护壁设计方案存在问题，该双方及其他单位于2014年5月多次召开工作会议要求尽快确定下发护壁设计方案，后中国建筑西南勘察设计研究院有限公司对孵化楼基坑护壁工程发出设计变更通知单。 2014年8月28日，龙泉工投公司与中铁中基一局共同发出招标文件，对孵化楼基坑护壁工程进行招标。佳和公司通过招标方式中标承建该孵化楼基坑护壁工程，并于2014年10月30日，中铁中基一局（发包人）与佳和公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。 2014年11月21日，中铁中基一局向龙泉工投公司发出开工报告函，内容为孵化楼项目定于2014年11月28日正式开工。2014年12月23日，案涉孵化楼和2#厂房工程取得建筑工程施工许可证。 2015年4月21日，龙泉工投公司向中铁中基一局发出《工作联系函》，内容为因中铁中基一局拖延怠工导致厂房无法完成总电安装和消防验收，龙泉工投公司已报请相关部门通过决定取消孵化楼建设，要求中铁中基一局安排孵化楼前期费用结算并退还已支付工程预付款。中铁中基一局《回函》称，孵化楼工程的工期延误主要是设计变更所致，并非中铁中基一局的原因造成，同时提出取消孵化楼建设将给中铁中基一局造成巨大损失，请龙泉工投公司再行慎重考虑。 另查，佳和公司对孵化楼基坑护壁工程进行了施工，孵化楼工程项目取消后于2015年4月左右停工。2015年7月1日，中铁中基一局向龙泉工投公司发出《工作联系函》，内容为中铁中基一局已配合进行了孵化楼项目已完工程的收方计量工作，并询问2号厂房项目是否继续履行及相关款项结算支付的问题。后该2#厂房工程施工至2015年9月结束。 在本案合同履行过程中，龙泉工投公司总计向中铁中基一局已支付案涉工程款14419385.47元。中铁中基一局、佳和公司的施工人员及设备已从案涉工程项目基本撤离。 针对汽车产业园孵化楼及2#厂房工程，一审法院委托四川精财信工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，经鉴定2#厂房和孵化楼（扣除孵化楼基坑护壁）工程造价为9304591元。孵化楼基坑护壁工程造价为1171202元 一审法院认为，龙泉工投公司与中铁中基一局（原四川四通建筑集团有限公司）签订的《建筑工程施工合同》及附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定为合法有效合同。该合同所涉项目已停止建设，合同客观上也无法继续履行，故对解除双方合同的请求一审法院予以支持。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施及要求赔偿损失”，故本案合同未再履行的部分不再履行，中铁中基一局、佳和公司应从案涉工程场地撤离人员及设施。根据建设工程合同性质已实施工程不适合恢复原状，双方应按所实施工程结算，龙泉工投公司向中铁中基一局支付已实施部分工程的款项。本案中，龙泉工投公司向中铁中基一局总付款14419385.47元，本案所涉2#厂房和孵化楼（含基坑护壁）的总工程造价合计为10475793元（9304591元+1171202元），两者扣减后中铁中基一局应退还龙泉工投公司款项3943592.47元。本案合同依法解除后，龙泉工投公司再行主张扣留质保金没有依据。龙泉工投公司要求中铁中基一局自行承担孵化楼已实施工程款和工程税金的请求没有依据，一审法院不予支持。本案龙泉工投公司所提供证据不足以证实系中铁中基一局原因导致合同解除，故对龙泉工投公司要求中铁中基一局承担退还预付款利息的请求不予支持。中铁中基一局抗辩中所提材料、人工及设施损失等问题，因其在本案中未就损失提起反诉，故本案对此不做审查双方应另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司与中铁中基一局集团有限公司（原四川四通建筑集团有限公司）于2014年3月20日签订的《建筑工程施工合同》及附件，中铁中基一局集团有限公司及四川佳和建设工程有限公司于判决生效后十日内从案涉经开区配套重大汽车产业园工程项目的孵化楼和2#厂房工程撤离人员及设施；二、中铁中基一局集团有限公司于判决生效后十日内，向成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司退还工程款3943592.47元；三、驳回成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为26216元，由成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司自行负担10487元，由中铁中基一局集团有限公司负担15729元。 二审对一审查明的事实予以确认。 另查明，龙泉工投公司预交的本案鉴定费60000元。 本院认为，本院对当事人的争议焦点作如下评析： 一、关于是否追加案外人四川商润建设发展有限公司、杨登伟为本案当事人问题。中铁中基一局认为案涉项目中的孵化楼的工程款已付给了四川商润建设发展有限公司、杨登伟，且二者为案涉工程2号厂房的实际施工人，应追加为本案当事人。但从2014年3月20日签订的《建筑工程施工合同》及附件看，合同的相对方为中铁中基一局与龙泉工投公司。根据合同相对性原则，案外人四川商润建设发展有限公司、杨登伟非本案合同的相对方，龙泉工投公司与四川商润建设发展有限公司、杨登伟之间亦无书面协议，案涉工程项目的合同关系建立在中铁中基一局与龙泉工投公司之间，故中铁中基一局主张追加案外人四川商润建设发展有限公司、杨登伟为本案当事人没有事实和法律依据，本院予以驳回。 二、关于孵化楼的工程款应由谁负担问题。龙泉工投公司认为孵化楼的工程款不应从预付款中扣除，应由中铁中基一局自行承担。从双方当事人履行情况看，在龙泉工投公司决定取消孵化楼的建设前，中铁中基一局已对孵化楼进行了部分施工建设，因龙泉工投公司单方取消孵化楼的建设，由此产生的工程价款应由龙泉工投公司予以支付，故龙泉工投公司要求中铁中基一局自行承担孵化楼工程款没有证据证实，本院不予支持。 三、关于是否扣留中铁中基一局的工程质保金问题。龙泉工投公司认为应当扣留中铁中基一局的工程质保金。本案中，双方的合同已解除，双方应对已履行的合同事宜进行清结，故龙泉工投公司要求扣留质保金没有合同和法律依据，本院予以驳回。 四、关于中铁中基一局要求龙泉工投公司承担《四方会议纪要》涉及的工程价款及费用5820917.91元如何认定问题。中铁中基一局认为根据《四方会议纪要》要求，提交了证据证明所列的工程价款及工程费用为5820917.91元，应由龙泉工投公司承担支付责任。从查明的情况看，中铁中基一局提交的计算工程价款的证据材料无双方签字确认，系单方计算，且龙泉工投公司不予认可。按照谁主张谁举证原则，中铁中基一局要求龙泉工投公司承担5820917.91元的主张证据不足，本院不予支持。 五、关于中铁中基一局是否承担退还工程预付款的利息问题。从双方当事人合同履行情况看，因案涉合同已被依法解除，双方就解除后的债权债务未进行清结，其权利义务处于不明确状态，况且双方在合同中也未对预付款的利息进行约定，故龙泉工投公司要求中铁中基一局承担退还工程款的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。 六、关于龙泉工投公司要求中铁中基一局承担工程税金问题。中铁中基一局是否应缴纳案涉工程税金，是税务机关依法征收的范围，不属本案审理的范围。龙泉工投公司在本案也未提交其垫付工程税金的证据，故龙泉工投公司要求中铁中基一局承担税金的主张不成立，本院不予支持。 七、关于鉴定费用如何负担问题。龙泉工投公司认为应由中铁中基一局负担60000元鉴定费，中铁中基一局认为鉴定结果高于龙泉工投公司请求金额，应由其自行负担。本院认为双方对已完工程未进行结算，且双方无法对工程量及工程价款协商达成一致意见，双方对未结算的行为均负有责任，故，双方各自负担30000元鉴定费。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90780元，由上诉人成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司负担52432元，由上诉人中铁中基一局集团有限公司负担38348元。鉴定费60000元，由上诉人成都市龙泉驿区龙泉工业投资经营有限责任公司负担30000元，由上诉人中铁中基一局集团有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员尹英 审判员袁晟翔 二〇一八年五月三十日 书记员谭小雨