广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终3202号 上诉人（原审原告）：AaronJoelCannon，美利坚合众国国籍，男，1978年3月30日生。 委托诉讼代理人：王丽娜，广东雅尔德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何静，广东雅尔德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司，营业场所：深圳市南山区蛇口街道海昌路望海汇景苑104B。 负责人：MARKBOYDEARLPROPP。 被上诉人（原审被告）：深圳市福吧啤酒有限公司，住所地：深圳市福田区福田街道石厦北三街南方国际广场B栋307室。 法定代表人：MARKBOYDEARLPROPP。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵巍巍，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人AaronJoelCannon因与被上诉人深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司、深圳市福吧啤酒有限公司劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初13298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人AaronJoelCannon上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案直接改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院认为起诉的案由是“劳务合同纠纷”，而上诉人提供的证据《理解备忘录》是以福吧啤酒厂集团有限公司（下简称福吧香港公司）的名义签订的，因二被上诉人均非合同的当事人，根据合同相对性原则，不能以此来证明双方存在劳务关系，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实及适用法律错误。一、二被上诉人是相关协议的履行主体，应承担相应的义务。1、应由二被上诉人与上诉人建立劳动关系。根据《理解备忘录》中确定法律关系，该备忘录确立的是劳动合同关系，履行地点在中国境内。但福吧香港公司作为涉港公司，无权在中国大陆范围内与他人建立劳动关系。而上诉人是外国人，根据《外国人入境完成短期工作任务的相关办理程序》的规定，如果福吧香港公司将上诉人派往境内分公司、子公司短期工作的，超过九十日的应当按照《外国人在中国就业的管理规定》，即仍需要由二被上诉人与上诉人签订劳动合同，并向有关部门申请办理外国人务工许可证。所以本案中应当由二被上诉人与上诉人建立劳动关系。2、实际的用人单位是二被上诉人。一审案件审理中已经查明，深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司是深圳市福吧啤酒有限公司设立的分公司。而且上诉人负责设立了深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司并且负责经营管理。所以上诉人已经向二被上诉人提供了劳动，并且二被上诉人也接受了上诉人的劳动成果。3、二被上诉人以行为对《理解备忘录》的内容进行了追认。上述提到二被上诉人已经接受了上诉人的劳动成果，即对理解备忘录中确定的权利义务关系进行了追认，而且有证据表明二被上诉人与福吧香港公司经营管理混同。福吧香港公司是深圳市福吧啤酒有限公司的唯一法人股东，深圳市福吧啤酒有限公司的法定代表人、执行董事及福吧香港公司的董事均是MarkBoydEarlPropp。《理解备忘录》的签订，除了加盖的福吧香港公司的印章外，形式及表述均指向的是深圳市福吧啤酒有限公司。第一，合同的内容是要求上诉人为福吧啤酒集团在南山设立分公司，这里福吧啤酒集团指的应当是深圳市福吧啤酒有限公司，因为福吧香港公司无法在中国大陆设立需要发生业务的分公司，福吧香港公司只有深圳市福吧啤酒有限公司一个子公司，所以备忘录签订时各方均已明了未来合同履行的主体是深圳市福吧啤酒有限公司。其次，深圳市福吧啤酒有限公司作为独立的法人企业，设立分公司属于自主经营项目，但是却由福吧香港公司进行决策说明双方经营管理发生混同。所以虽然《理解备忘录》是由福吧香港公司签订，上诉人有理由相信福吧香港公司代表二被上诉人做出的意思表示。4、二被上诉人应承担《理解备忘录》产生的义务。上诉人任职期间，二被上诉人一直通过MarkBoydEarlPropp的个人账户以微信的方式支付，以每月人民币10,000元的标准支付上诉人的工资。并且从2017年1月1日至2017年5月24日期间未向上诉人支付任何工资。根据《劳动合同法》相关规定，劳动合同无效的，劳动者已经付出劳动的，应当支付相应的报酬。《理解备忘录》中关于工资支付的标准是各方真实的意思表示，也证明二被上诉人处经理岗位工资的标准。所以上诉人主张应当按照应按照每月人民币31，000元（理解备忘录中约定每月工资25,000元，住房补贴6,000元）的标准支付工资。故二被上诉人应当补齐工资差额（2016年1月16日至2017年1月1日合计人民币242,028元）以及未支付的工资（2017年1月1日至2017年5月24日合计人民币149,655）合计人民币391,683元。本案中因二被上诉人未给上诉人办理务工许可，导致无法被认定存在劳动关系。当二被上诉人无故辞退上诉人时无法主张经济补偿金，二被上诉人应当赔偿因此产生的损失人民币46,500元（平均工资31,000X1.5）。其次，原审判决机械地适用民事案由的规定。本案实质是劳动争议，但因二被上诉人未为其办理外国人务工许可，导致申请劳动仲裁时以不属于劳动争议为由不予受理。所以为了立案，上诉人以劳务合同纠纷为案由提起诉讼，本案实质并非劳务合同纠纷。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三条第五款的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审法院并未查清双方的实质上的法律关系，而仅凭上诉人的案由，就将案件焦点归纳在二被告是否为《理解备忘录》等协议的相对方上，从而认定二被上诉人并非合同向对方无需承担责任，属于适用法律错误。 二、一审判决事实认定错误及适用法律错误。1、上诉人并非向福吧香港公司履行《理解备忘录》。一审法院认定了上诉人提供相关劳动的事实，但是却以上诉人提供的劳动成果属于《理解备忘录》中的约定，而根据合同相对性认为上诉人是向香港公司提供劳务，存在逻辑错误，上诉人并非向香港公司提供劳动成果。基于前述分析，根据《外国人入境完成短期工作任务的相关办理程序》及《外国人在中国就业的管理规定》，结合本案实际，因为上诉人是外国人的身份，福吧香港公司无权直接向内地的子公司、分公司等委派人员，如果二被上诉人接受上诉人的劳动成果，必须与上诉人订立劳动合同，为上诉人办理劳务许可，双方直接建立劳动关系。二被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，一直按照《理解备忘录》中的内容要求上诉人提供劳动成果，上诉人也已经按要求完成了相关的内容。上诉人认为既然二被上诉人按照《理解备忘录》的内容要求上诉人提供劳动成果，在双方对劳动报酬没有明确约定的情况，有权按照同工同酬的原则，要求二被上诉人按照《理解备忘录》的内容提供工资。因此不能因为二被上诉人与上诉人之间的劳务关系的内容与《理解备忘录》的内容重合，就认定上诉人是向福吧香港公司履行合同义务。2、上诉人多次要求为其办理务工许可，但二被上诉人一直未办理。因此在二被上诉人未办理相关手续，却接受上诉人的劳动成果的情况下，双方在法律上虽然无法被认定劳动关系，但是也已经通过向二被上诉人提供了劳动成果建立了劳务关系。一审法院在已经认定了上诉人向二被上诉人提供劳动成果的事实的情况下，却以双方没有书面协议，不能仅凭事实就认定存在劳务关系为由，否定了双方劳务关系的存在，驳回了上诉人的上诉请求，属于适用法律错误。劳务合同并非要式合同，在上诉人已经证明提供了劳动成果的这一事实的情况下，就应当根据本案的情况认定双方存在劳务关系。 综上，请求二审法院根据《民事诉讼法》有关规定，依法撤销原审判决，依法改判。 被上诉人深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司、深圳市福吧啤酒有限公司对上诉人AaronJoelCannon的上诉答辩称：一、本案二被上诉人不是相关协议的履行主体，不应承担相应义务。1、二被上诉人与上诉人未办理就业证，未签订任何合同。上诉人提交的与福吧啤酒厂集团有限公司签订的《理解备忘录》中约定的上诉人担任福吧蛇口自酿酒吧的总经理，该福吧蛇口自酿酒吧即为深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司，核准日期为2017年6月21日，在2017年6月21日之后正式营业，上诉人在2017年5月24日已经向福吧啤酒厂集团有限公司提出辞职。2、上诉人实际的用人单位为福吧啤酒厂集团有限公司。上诉人与福吧啤酒厂集团有限公司在2016年1月16日签署了《谅解备忘录》和《聘请顾问合同》，在2017年4月1日签署了《独立承包人服务-合同》。《谅解备忘录》为附条件的合同并未生效，上诉人与福吧啤酒厂集团有限公司一直按照《聘请顾问合同》和《独立承包人服务-合同》执行。3、福吧啤酒厂集团有限公司依香港法律在香港登记注册，与二被上诉人独立经营，独立核算，没有经营管理的混同。4、福吧啤酒厂集团有限公司与上诉人双方于2016年1月16日签订正式生效的合同，该劳务合同约定聘任上诉人担任福吧蛇口酿造厂的总经理，报酬为每月1万人民币。其后2017年4月福吧啤酒厂集团有限公司深圳酒吧开业，双方于2017年4月1日签署了《独立承包人服务-合同》，该合同约定了上诉人担任蛇口酿造厂的总经理，从2017年4月1日开始，聘任期为一年，薪酬为每月31000元人民币。因此按照双方签订的合同，在2017年4月1日前报酬为每月1万人民币，在2017年4月1日后报酬为每月31000元人民币。2017年5月24日被答辩人自愿主动申请辞职，双方签署了解除协议，在该协议中进行了结算，在2017年5月26日上诉人用马某的账户收取了65451元，其中61000元为依照解除协议中结算约定支付上诉人的2017年1月、2月、3月、4月工资，其中4451元为上诉人妻子马某在2017年5月26日离职的结算费用，依照解除协议中结算约定在2017年6月7日上诉人用马某的账户收取了24000元。因此，福吧啤酒厂集团有限公司已经支付了上诉人2017年1月、2月、3月、4月工资共计61000元和按解除协议支付了可补偿费用24000元。 二、根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，外国人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。本案二被上诉人与上诉人未办理就业证，也没有签订任何合同，依照法律，不存在任何劳动关系和劳务关系。 本案二被上诉人不是相关协议的履行主体，不应承担相应义务，主体不适格。 三、福吧啤酒厂集团有限公司的负责人已经和上诉人完成了结算，无其他关系。2017年5月24日上诉人自愿主动申请辞职，双方签署了解除协议，在该协议中进行了结算，在2017年5月26日上诉人用马某的账户收取了65451元，其中61000元为依照解除协议中结算约定支付上诉人的2017年1月、2月、3月、4月工资，其中4451元为上诉人妻子马某在2017年5月26日离职的结算费用，在招商银行转账记录摘要中注明“AaronandSarahback”；依照解除协议中结算约定在2017年6月7日上诉人用马某的账户收取了24000元，在招商银行转账记录摘要中注明“AaronMayfinalpay！”。上诉人在微信对话中也已经确定已收到。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 AaronJoelCannon向一审法院起诉请求：1．二被告支付原告工资391683元；2．二被告赔偿原告损失46500元；3．二被告承担诉讼费用。 一审法院查明，被告深圳市福吧啤酒有限公司成立和核准日期均为2016年3月31日，市场主体类型为有限责任公司（台港澳法人独资），其股东为福吧啤酒厂集团有限公司（出资比例100%）。被告深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司隶属于被告深圳市福吧啤酒有限公司，成立于2016年8月15日，核准日期为2017年6月21日，市场主体类型为独资经营（港澳台资）。2016年1月16日，原告与“福吧啤酒厂集团有限公司”（签署人为福吧啤酒厂集团有限公司常务董事MarkPropp）签署《理解备忘录》，具体内容（中文译本）为：公司为邀请原告担任福吧蛇口自酿酒酒吧的总经理而提出签署该理解备忘录。原告的工作职责为：管理该自酿酒酒吧的整体运营。负责该自酿酒酒吧的损益、成本控制和收益。管理食品、啤酒和服务质量。管理自酿酒酒吧员工的录取、雇佣和培训，如果需要，也包括协助。该自酿酒酒吧的推广和广告。对于该自酿酒酒吧的业务，应当给出下述报酬福利，以待福吧董事会的批准。该工作邀请的预计福利报酬为：每月RMB25000，每个季度有加薪审核。可能有奖金，取决于个人和公司的业绩。100股福吧啤酒厂集团有限公司的股份，占总10000份授权股份的1%。另外授予400份期权，占总10000份授权股份的4%，分为4部分在4年授予。每月住房补贴RMB6000。不限量吃喝自酿酒酒吧里的食物和酒水。原告在庭审中确认，上述“蛇口自酿酒酒吧”即为被告深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司。2017年4月20日，被告深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司盖章（寇爽签字）确认原告书写的下述工作交接单内容（以下为中文译本）：“本人AARONCANNONJOEL，福吧啤酒有限公司的总经理声明：公司所有的印章和合计12367.50元人民币的现金交给寇爽，用作福吧的经营和支付福吧的账单。”2017年7月20日，深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会作出深南劳人仲不（2017）29号《不予受理案件通知书》，认为原告于2017年7月18日诉被申请人一深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司、被申请人二深圳市福吧啤酒有限公司的争议不属于劳动人事争议仲裁委员会的受案范围。原告在自收到该通知之日起十五日内依法向人民法院起诉。以上事实，有深圳市福吧啤酒有限公司商事主体登记及备案信息查询单、深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司商事主体登记及备案信息查询单、《理解备忘录》、工作交接单、《不予受理案件通知书》等证据及庭审笔录为证，足以认定。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷，原告提交了《理解备忘录》证明其与二被告或二被告之一存在劳务合同关系，但作为书面劳务合同的《理解备忘录》系由“福吧啤酒厂集团有限公司”与原告签订的，根据合同相对性原则，原告不能据此合同主张其与二被告或二被告之一的劳务合同关系。原告提出，其与二被告或二被告之一已形成事实上的劳务合同关系，印证该主张的相应证据有深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司盖章的离职时工作交接单。对此法院认为，根据《理解备忘录》内容约定，原告的工作职责确为“管理蛇口自酿酒酒吧的整体运营”；而原告确认上述“蛇口自酿酒酒吧”即为被告深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司。因此，原告实际上对被告深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司确有进行了经营管理，原告离职时与被告深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司确认工作交接事项亦属于履行《理解备忘录》的行为，符合常理。但因上述行为都系包括在原告与“福吧啤酒厂集团有限公司”所达成的《理解备忘录》内容之中，且该备忘录签署的时间早于二被告成立时间，该备忘录对于原告在“蛇口自酿酒酒吧”的工作内容有详细约定，故基于合同的相对性原则，在原告未能提交其与后成立的二被告有劳务合同关系的证据的情况下，不能仅据原告管理被告公司的事实及与被告深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司有工作交接单的事实而认定原告与二被告存在劳务合同关系。综上，原告以与被告存在劳务合同纠纷为由提起诉讼，要求二被告支付工资并赔偿损失的诉讼请求无事实依据，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告AaronJoelCannon的全部诉讼请求。本案一审受理费7872.1元，由原告负担。 本院二审查明：被上诉人二审陈述，聘用顾问合同约定的是2016年1月16日报酬为每月1万元人民币，负责福吧蛇口酿造厂的筹备、设立、开业、营运等一系列工作，《独立承包人服务合同》是在2017年4月1日签订，从2017年4月1日开始聘任期为一年，薪酬为31000元/月，2017年4月1日开始深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司开始筹备运营。蛇口的这个酒吧就是南山的分公司，但是蛇口的酒吧一直没有批准下来。一直做到2017年5月21日，因为这个酒吧在2017年4月份开始准备开业，从2016年1月份一直开始在筹备，准备开业一直没有开下来，被上诉人是准备起诉上诉人的，因为上诉人克扣了装修款。从2016年1月16日同时签署了《理解备忘录》和聘用顾问合同，《理解备忘录》并没有生效，聘用顾问合同从2016年1月-2017年3月每个月1万元。1万元是发放到2017年3月，是转账支付的，其中65451元是2017年1月-3月按照1万元发放，31000元是2017年4月的工资，共计61000元，4月份是按照《独立承包人服务合同》进行结算，还有4451元是上诉人的妻子马某在2017年5月26日也进行了离职结算，上诉人在2017年5月24日签署了辞职申请，用马某的账号收取了65451元，依照辞职协议在2017年6月7日上诉人用马某的账户收取了24000元，招商银行的转账单的摘要注明为上诉人和马某的结算款，并写明为上诉人最后的支付。本院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，上诉人AaronJoelCannon为美国公民，本案为涉外合同纠纷。双方当事人对原审法院行使本案管辖权并适用中国内地法律处理本案均无异议，本院予以照准。 本案签署理解备忘录、聘请顾问合同以及独立承包人合同的当事人为上诉人与案外人福吧啤酒厂集团有限公司，但是MarkBoydEarlPropp是福吧啤酒厂集团有限公司的董事，也是本案两被上诉人的法定代表人与负责人，从被上诉人的陈述可见，实际发生合同关系的是深圳市福吧啤酒有限公司、深圳市福吧啤酒有限公司南山分公司与AaronJoelCannon，被上诉人提交的AaronJoelCannon签名的辞职信、工作交接内容证明被上诉人接受了AaronJoelCannon的工作成果，故本院认定上诉人与被上诉人之间成立了劳务合同关系。本案的争议焦点在于被上诉人是否应当支付工作报酬。上诉人提交的三份关于报酬的合同内容不同，报酬存在差异，现双方各执一词，却均不能做出令人信服的解释证明自己的主张，从双方实际履行的情况考量，第一份合同签署的2016年1月开始，被上诉人仅支付每月1万元的报酬，上诉人未提交证据证明其对此有异议，且对其在辞职信的签名予以确认，被上诉人还提交了MarkBoydEarlPropp与案外人马某的微信佐证了转账以及辞职的情况，故AaronJoelCannon对其主张的工作报酬未能提交足够的证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人AaronJoelCannon的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7872.10元，由上诉人AaronJoelCannon负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘杰晖 审判员  李小丽 审判员  谢 佳  二〇一八年五月十一日 书记员  王 路