呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民初618号原告：中建七局第一建筑有限公司。法定代表人：陈华森，董事长。委托诉讼代理人：张喜东，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德勇，中建七局第一建筑有限公司员工，住河南省平顶山市。被告：内蒙古金汉房地产有限公司。法定代表人：孙晓江，董事长。委托诉讼代理人：祁金平，内蒙古新广律师事务所律师。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。被告：内蒙古自治区教育厅。负责人：侯元，该教育厅厅长。委托诉讼代理人：张健，爱德律师事务所律师。委托诉讼代理人：乌兰塔娜，爱德律师事务所律师。原告中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局）诉被告内蒙古金汉房地产有限公司（以下简称金汉公司）、被告内蒙古自治区教育厅（以下简称教育厅）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建七局的委托诉讼代理人张喜东、李德勇，被告金汉公司的委托诉讼代理人祁金平、白荣升，被告教育厅的委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建七局向本院提出诉讼请求：1、判决金汉公司、教育厅共同支付中建七局逾期支付工程款违约金9129500元；2、判决金汉公司、教育厅共同支付中建七局窝工费用10952933.53元；3、判决金汉公司和教育厅共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、签署《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》。2009年5月28日，中建七局与金汉公司针对内蒙古自治区教育厅住宅楼工程施工项目签署《建设工程施工合同》，中建七局与金汉公司签署《内蒙古金汉御园4#住宅楼及地下车库施工合同补充协议》。二、金汉公司和教育厅严重违约，未能按照约定和法律规定办理并向中建七局提供施工许可证，甲定分包工作长久无法落实到位，将发包给中建七局的工程又违法肢解后发包给他人，严重拖欠工程款。（一）金汉御园4#住宅楼及地下车库工程施工过程中，金汉公司和教育厅并未按照合同约定在开工前将工程施工所需的全部合法手续向中建七局提供，施工所必需的应由发包人办理的施工许可证并未及时办理和提供，没有及时提供经审图办签章认可的施工图纸。2009年2月15日，教育厅书面告知施工单位明确建设方某些手续欠缺，建设方（教育厅）同意按送审的图纸及审査意见进行施工，实际上这是要求承包方违法施工。（二）由于该项目欠缺完善合法的建设施工手续，多次被规划、土地、环卫、巿容、城管等相关部门作出停止施工的处罚。2008年10月12日，教育厅向呼和浩特巿人民政府发函要求提前开工。2009年8月11日，教育厅向呼和浩特巿人民政府发函要求免予处罚；两份函件中均陈述了教育厅未能及时办理合法开工手续造成政府主管部门予以停工等处罚。政府主管部门领导为此还签署了相关书面意见。2010年4月19日，呼和浩特建设委员会作出（呼建执法字（2010-07）第003号罚款和停工的行政处罚。2010年9月6日，呼和浩特巿建筑巿场执法部门做出呼建执法字（2010-07）第013号处罚，要求全面停工。2011年5月31日，呼和浩特巿有关行政部门做出呼质监(2011)第3号停工通知。由于金汉公司、教育厅未能按照合同和法律规定提供施工许可证，且强行要求中建七局施工，这导致中建七局施工被政府主管部门多次处罚和停工，造成中建七局巨额损失。（三）金汉公司和教育厅对材料认价迟缓，甲定分包工作长久无法落实到位，将发包给中建七局的工程又违法肢解后发包给他人。（四）金汉公司和教育厅严重拖欠工程款。三、教育厅应该对给中建七局造成的损失和金汉公司承担共同连带责任。（一）2009年5月14日，教育厅制定《现场签证管理办法》，明确了现场签证上报教育厅基建办公室，会同跟踪审计部门认定并加盖公章生效。凡涉及工程造价变化的必须由教育厅基建办公室主任签字盖章后生效。减项变更由教育厅基建办统一发变更通知单，承包人和监理单位工程负责人共同签字，无条件遵照执行。重大设备、施工重要材料及涉及金额较大的由教育厅基建办公室采购领导小组按有关规定统一招标组织釆购。(二）自工程项目开工之日起，所有《工程量月报表》以及工程款申请均同时报送金汉公司和教育厅以及教育厅委托的内蒙古公诚信工程造价咨询有限公司、监理单位进行审核，最后是由教育厅驻工地代表签字及教育厅委托的内蒙古公诚信工程造价咨询有限公司审计确认，才能支付工程进度款。比如，2009年10月25日，中建七局编制《工程量月报表》，建设单位处签字：情况属实。驻工地代表王雷。该驻地代表即为内蒙古自治区教育厅的驻工地代表。2009年11月1日，《教育厅4#住宅楼进度款支付说明》由教育厅委托的内蒙古公诚信工程造价咨询有限公司审核后向教育厅和发包人出具。2013年9月29日，金汉公司《回复函》中也明确承认教育厅负责竣工结算工作。2014年4月28日，中建七局与金汉公司签署《补充协议》，针对金汉御园4#住宅楼及地下车库工程施工、工程款支付等相关事宜进行了补充约定。当日，内蒙古自治区教育厅在该《补充协议》上签字盖章，并书写声明："同意本协议条款，并承担甲方涉及教育厅的相应责任"。（三）上述三方协议签署后，金汉公司和教育厅并未履行协议，为此中建七局于2014年6月12日向金汉公司和教育厅发出《关于尽快履行三方补充协议相关条款的函》，要求其认真履行三方协议内容。2014年7月30日，中建七局向金汉公司和教育厅发出《关于承担与支付违约金的函》，教育厅负责人李文杰于2014年8月3日签字收到。2015年1月21日，中建七局向金汉公司和教育厅发出《关于承担与支付违约金的函》。（四）2015年10月10日，中建七局和金汉公司、金汉公司签署《协议书》，第14条约定：对施工过程中由于多种原因中建七局提出的停工、窝工及2014年4月签订补充协议后的损失赔偿款，金汉公司、教育厅和中建七局三方在2016年4月30日前友好协商解决，若不能达成一致，可依法向人民法院提起诉讼。综上，尽管涉案《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》由金汉公司和中建七局签署，但是教育厅在整个建设施工过程中完全以建设方和发包人名义行使了《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》中的权利，而且教育厅也书面向中建七局承诺承担金汉公司涉及教育厅的相应责任。所以，教育厅应该对金汉公司的违约行为中涉及教育厅的事项承担责任，对由此造成的中建七局损失承担责任。四、工程竣工、质量验收以及工程交付使用。（一）2015年11月6日，发包方金汉公司、监理单位兰州交大工程咨询有限责任公司、施工单位中建七局、设计单位、勘察单位共同对金汉御园4#楼进行了工程质量竣工验收。由于教育厅未能提供相关合法建设手续，设计单位没有在竣工验收记录上签字盖章。（二）2015年11月8日，发包方内蒙古金汉房地产有限公司、监理单位兰州交大工程咨询有限责任公司、施工单位中建七局第一建筑有限公司、设计单位、勘察单位共同对金汉御园4#楼完成地下车库工程进行了质量竣工验收，全部工程均符合设计及施工质量验收规范要求，各方均盖章确认。（三）按照教育厅在2015年10月10日《协议书》中的书面同意，中建七局将涉案工程分别于2015年11月19日、21日和12月4日交付给金汉公司，金汉公司又按照教育厅的授权直接将涉案工程交付给教育厅的购房员工居住使用至今。五、金汉公司和教育厅违约行为造成中建七局巨额经济损失，应该共同向中建七局承担违约责任并赔偿损失。(一）中建七局于2012年10月12日编制并交付《4#楼签证、索赔预算书》，就相关窝工索赔费用计算至2011年8月15日，索赔费用合计6050175元。中建七局于2013年9月10日编制并交付《4#楼及地下车库工程窝工费用索赔计算书》，就2011年8月15日至2013年8月31日期间的相关损失费用予以了计算，费用合计4431708.53元。中建七局于2014年4月20日编制并交付《4#楼及地下车库工程窝工费用索赔计算书》，就2013年9月1日至2014年4月19日期间的相关损失费用予以了计算，费用合计471050元。自2014年4月20日至今，项目人员工资、水电费等在不断支出，这造成中建七局巨大损失且损失在不断增加。(二）2015年8月，教育厅聘请的内蒙古公诚信项目管理有限公司出具《金汉御园4#楼及1、3区车库工程竣工结算审核报告》(内公字W【2015】第N73号)，审定造价51881256元，其中《基建工程结算审核定案表》由中建七局、金汉公司和教育厅以及审核单位共同签字盖章予以确认，明确注明：1、审定造价不含施工单位提出的窝工损失费用；2、不含1、3区地下车库水电工程、待完工后另行出具审核报告。2015年12月，教育厅聘请的内蒙古公诚信项目管理有限公司出具《金汉御园1、3区车库水电安装工程竣工结算审核报告》[内公字W【2015】第N73号(补)]，审定造价1197578元，其中《基建工程结算审核定案表》由中建七局、金汉公司和教育厅以及审核单位共同签字盖章予以确认。（三）2014年4月28日，《补充协议》签署后，金汉公司和教育厅并未按照约定时间履行工程款支付义务，按照该补充协议第四条违约责任之约定，金汉公司和教育厅应该向中建七局共同支付违约金912.95万元。（四）金汉公司和教育厅对材料认价迟缓，甲定分包工作长久无法落实到位，这造成工程进度严重滞后，造成中建七局施工过程中人工、机械、周转材料等各种费用损失。（五）金汉公司和教育厅将发包给中建七局的工程又违法肢解后发包给他人。这造成中建七局签署《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》时的施工工程范围大大减小，造成中建七局可预期利润的严重减损。庭审过程中，中建七局变更诉讼请求：1、判决金汉公司和教育厅共同向中建七局支付工程款本金191161.45元，并自2015年11月20日起按照年利率24%的标准计算并向中建七局支付逾期付款违约金，直至付清全部款项之日止；2、判决金汉公司和教育厅共同向中建七局支付工程款逾期付款违约金合计11425687.50元；3、判决金汉公司和教育厅共同向中建七局支付窝工费用5420873.53元;就上述窝工损失费用中的4949823.53元（即第一笔3083475元+第二笔1866348.53元），金汉公司、教育厅应当自2014年6月15日起按照年利率24%的标准支付中建七局逾期付款违约金（截至2017年9月25日，逾期付款违约金计3956558.94元）；就上述窝工损失费用中的471050元（即第三笔费用），金汉公司、教育厅应当自2015?年?12?月?26?日起按照年利率24%的标准支付中建七局逾期付款违约金截至2017年9月25日，逾期付款违约金计200981.33元；4、判决金汉公司和教育厅共同赔偿中建七局自2014年4月20日以后给中建七局造成的经济损失100万元。5、判决金汉公司和教育厅共同承担本案全部诉讼费用。上述诉讼请求数额合计22195262.75元。金汉公司辩称，中建七局的诉讼请求没有事实依据及法律根据，依法应当予以驳回。一、关于签署《建设工程施工合同》及《施工补充协议》。起诉状第一部分中罗列了《建设工程施工合同》的详细内容与实际签订合同，应以金汉公司提交法庭的合同文本为准，虽然实际签订合同主体为金汉公司，但实际的工程均由教育厅行使发包人的权利与义务，在证据交换中均能充分体现教育厅是否行使了发包人的权利和义务，在此情况下，中建七局要求金汉公司承担责任的请求权是没有的。关于《补充协议》中对于案涉工程的权利义务有详细约定，单就中建七局诉讼请求中如何付款有详细，关于窝工损失如果形成的话如何计算的约定，双方约定为"以上停工窝工约定，1-5条甲、乙双方必须办理签证手续"，而案涉工程并没有停工窝工的情节出现，也就没有办理签证。另外补充协议关于总包方在收取工程价款和管理费用的情况下，对于其一再提到的甲分包的问题，应该有相应责任的承担。二、关于未能办理并提供施工许可证，分包工作无法落实、将工程肢解后发包他人，拖欠工程款事宜。金汉公司认为对于是否按期提供图纸，并没有影响中建七局施工，不构成其主张违约及窝工的事实依据，相关执法部门的叫停也并没有实际停工及受到处罚，也不构成其主张违约及窝工的事实依据。对于认价也没有迟缓的情况发生，分包的项目也是按照《补充协议》约定的项目进行的分包，没有将中建七局承包的工程进行肢解。在此基础上工程款严格按照约定进行了支付，并有超付进度款的情况产生。三、关于金汉公司与教育厅承担共同连带责任的问题。1、教育厅制定了《现场签证管理办法》，可以证实案涉工程实际是由教育厅履行的发包人的权益。2、工地代表及造价公司均是由教育厅委托的。3、2014年4月28日的《补充协议》也说明教育厅同意承担责任。4、中建七局起诉状也表明"教育厅在整个建设施工过程中完全以建设方和发包人的名义行使了合同的权利"，这也说明中建七局请求金汉公司承担责任没有请求权的事实基础。金汉公司与教育厅双方之间系委托代建合同法律关系，对于双方存在委托代建合同法律关系中建七局也是知情的，在施工过程中是由双方进行接洽，商谈，据此导致的法律责任及损失应当由教育厅承担。四、关于工程竣工、验收及交付使用的问题。对于起诉状对该部分表达的时间点没有异议，但是案涉项目至今仍有工程没有完工，楼宇对讲未安装，对于该部分中建七局应当进行施工，基于此，金汉公司保留向其追索的权利。五、关于经济损失及共同向中建七局承担违约责任并赔偿损失的问题。1、工程款的问题及逾期付款违约金的问题。经核对，案涉工程价款合计51881256（4号楼）+1197578（地下车库）=53078834元。经过金汉与中建核对已经支付工程款52887672.55元，表面数字核对欠付191161.45元，实际是由于案涉工程在竣工后一直没有办理财务决算，按照行业规则决算办理工程移交手续之前的水电费均由建设方提供；但是费用的缴纳是由施工方缴纳的。这个体现在定额里，定额中所有工序的用水用电均已包含了一定的消耗量在工程预结算书里已包含了施工期间的水电费。而且双方签订的2009年5月28日《补充协议》第3.4条之约定也对水电费进行了明确。在双方核对时对电费进行了核减但没有对水费进行核减，按照呼和浩特市发展改革委员会及呼和浩特市水务局的文件，案涉工程应当缴纳水费241830元，该部分费用金汉公司已经通过共管账户进行了缴纳，基于此核算折抵后，案涉工程超付了工程款50668.55元，对于此超付部分，金汉公司保留提出诉讼的权利。故此，既然不拖欠工程款那么逾期付款的违约金也就不能成立。2、工程款（工程进度款和竣工结算款）逾期付款违约金11583537.50元的问题。（1）2013年9月1日之前的逾期违约金2966700元的问题，这部分违约金如果存在，那也已经超出诉讼时效。其计算时间段为2010年12月31日-2011年8月15日，这一时间内如何付款只能按照2009年5月28日《补充协议》约定来进行分析，补充协议约定的付款时间点是：筏板完成及正负零各支付一次，每完成五层支付一次，内外装修按月支付，以上为支付完成量的85%，根本不是中建七局载明的90%。由于没有竣工验收，那么参考按照中标价执行，即35782373计算85%等于30415017元，但是付款时间表显示截止2011年底付款31443889元，同时按照该补充协议约定，金汉公司也按照约定进度款进行了付款。故此，并没有逾期支付的工程款，而且其计算标准月息3分也不符合合同约定。（2）2015年度支付工程款1580万元是否存在逾期支付，是否应当承担违约金5780794.17元的问题。如果存在逾期付款存在违约金，也已经超出诉讼时效。中建七局认为该部分工程款2011年就应当支付的起算理由不能成立。前段已经做了分析，按照前期已经付款31443889元，再加上这1580万元，那该工程应该已经施工完毕了。基于此计算的违约金的起算点不能成立，那基于此计算的违约金也就不能成立，况且违约金计算标准也不符合合同约定。（3）2014年度支付工程款400万元是否存在逾期支付，是否应当承担违约金270683.33元的问题。如果存在逾期付款存在违约金，也已经超出诉讼时效。2014年4月三方当事人签订了《补充协议》，对于付款方式进行了变更，对于每笔付款也附了条件，故此付款应当严格按照该协议分析。对于第一笔200万元并没有逾期，中建七局计算是逾期一天，对于日期上的偏差是由于签订合同当日是周末，工作日开始即进行了付款，因此并没有违约。对于后二笔款项，因付款条件为成就，也就是说双方合同约定的所附条件是完成验收、完工、但实际均没有完成，故此付款条件不成就，因此并没有违约。综上所述，结合以上分析，金汉公司认为在付款中不存在违约的情形，建设工程的备案合同专用条款未约定付款时间，按照通用条款P31页中约定，"但可以签订延期付款协议，经承包人同意后延期支付"。按照备案合同同日的《补充协议》约定筏板完成及正负零各支付一次、每完成五层支付一次、内外装修按月支付以上为支付完成量的85%，工程竣工验收合格后一周支付到已完成95%，竣工决算完成30日97%，在施工过程中严格按照上述约定进行了支付。而后，在2014年4月20日补充协议的约定，应当视为按照通用条款同意进行协商同意，即对于原来的如有的违约进行了协商而后定立的协议，严格按照该协议条件进行付款。付款也是由中建七局与教育厅审核后，只不过是通过教育厅与金汉公司设立的共管账户进行了支付。所以，中建七局主张的逾期付款违约金不能成立，假使成立也不应当由金汉公司承担责任。六、窝工损失的问题。三份索赔计算书不能作为索赔的依据。1、是否有窝工事实的存在应当有双方形成的签证，本案中却没有，且通过监理日志证实不存在窝工。2、关于三次《索赔计算书》。其中第一次金汉公司进行了回函，表明涉及到的违约等问题由教育厅与中建七局处理，与金汉公司无关，剩余的第二、三次金汉公司并没有收到。中建七局一再套用备案合同中28天未回应视为认可的条款，金汉公司认为在本案中并不适用。3、索赔计算书的计算方式也不符合约定，诸多项目不属于窝工损失，窝工索赔与逾期付款违约金存在高度重叠。4、按照《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》，停窝工损失有明确计取费用的规则及计算标准，且按规定计算的停窝工损失费总和只计取税金，其中，机械停滞台班量和工人停窝工总工日数，均应扣除法定节假日。故此，中建七局主张的窝工损失不能成立。七、其他经济损失100万元的问题。在各方竣工验收后，由于中建七局诸多工程资料没有完毕，检测报告、验收资料没有全部提供，基于此其提出的其他经济损失是由于其自身导致，与金汉公司、教育厅无关，金汉公司、教育厅不应当承担责任。综上所述，金汉公司认为，金汉公司与教育厅双方之间系委托代建合同法律关系，对此中建七局也知情，在施工过程中是由其中建七局与教育厅进行接洽商谈，据此如果存在法律责任及损失应当由教育厅承担。教育厅辩称，一、教育厅并非签署《建设工程施工合同》的一方当事人，中建七局诉请要求教育厅与金汉公司共同支付工程款及逾期付款违约金，教育厅诉讼主体不适格。2009年5月28日，中建七局与金汉公司签署了《建设工程施工合同》及《补充协议》，中建七局作为总包方承建了建设方金汉公司为教育厅职工团购的金汉御苑4#住宅楼及地下车库，教育厅并非建设工程施工合同关系的一方当事人。2014年年初，购房职工与金汉公司签署了正式《商品房买卖合同》，教育厅基建领导小组办公室作为处理职工住宅楼团购事宜的临时协调机构，并非具有行政职能的教育厅常设办事机构，其负责团购职工购房款的统一收取和集中交纳工作，为了确保职工支付的房款全部用于住宅楼建设，基建办承担监督管理责任，2014年5月，职工购房款依约已经全部交清。故中建七局以教育厅为被告诉请要求支付工程款及逾期付款违约金，教育厅诉讼主体不适格。二、中建七局要求教育厅与金汉公司共同承担窝工费用及经济损失无具体明确的事实依据，无法律依据，应当依法驳回中建七局对教育厅的全部诉讼请求。中建七局作为原告应就其主张承担举证证明责任，不能举证证明其主张的，应当依法承担举证不能的法律责任。诉状中中建七局主张窝工费用和经济损失无客观事实依据，无具体计算明细，中建七局单方制作的预决算书不能作为认定案件事实的依据。故中建七局要求教育厅承担共同赔偿责任无事实依据，无法律依据，应当依法驳回。综上，教育厅作为被告诉讼主体不适格，中建七局主张的各项费用均由中建七局单方提出的，教育厅没有对中建七局是否存在损失及存在多大损失承担赔偿责任的法定义务和约定义务，恳请贵院查明事实，依法驳回中建七局对教育厅的全部诉讼请求。本院经审理查明，2009年5月28日，发包人金汉公司与承包人中建七局签订《建设工程施工合同》，约定：由中建七局对位于呼和浩特市赛罕区创业路"金汉御园4#住宅楼"设计施工图纸范围内全部土建（含初装修）、安装工程进行施工。开竣工日期：2009年6月1日至2010年8月30日。合同价款：35782373元。通用条款部分约定：工程预付款：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回......。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师递交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。专用条款部分约定：监理单位委派的工程师侯双全；发包人派驻的工程师崔金贵、王雷；项目经理李德勇。本合同通用条款第24条、26.4款、33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款和补充协议。同日，发包人金汉公司（甲方）与承包人中建七局（乙方）签订《内蒙古金汉御园4#住宅楼及地下车库施工合同补充协议》，在甲、乙双方已签订的金汉御园4#住宅楼建设工程施工合同的基础上，签订本补充协议，以供甲、乙双方共同遵守执行。......建筑面积：约24507平方米（其中4#楼18507平方米，车库6000平方米），承包内容：施工图纸所示全部内容，即建筑工程、装饰工程、防水工程、水暖工程、电气工程、通风工程、消防管道安装工程。甲方分包的项目如下：变配电工程、弱点工程（不含埋管、穿带线、木套箱、接线盒及弱电箱安装）、电梯供货、电梯安装工程、消防系统（消防喷淋、消火栓、消防报警）。甲方限定承包价格由总包方自行施工或分包的分项工程如下（施工该项工程时，由乙方报价，甲方认质认价）......。合同价款说明：本合同价款为暂定中标价，最终价格以设计施工图预（决）算加设计变更、签证等按实调整工程结算。合同价款的调整：按设计变更、现场签证、施工组织设计（方案）、材差调整等实际情况，对合同价款进行调整。工程水费、电费依据定额消耗量及市场价格计算，超出定额用量的部分由乙方承担。工程款支付：本工程无预付款，工程进度款按形象进度支付：乙方应按照合同和经甲方确定的施工方案，每月25日前上报已完工程进度款申请资料包括工程形象进度、本期造价计算书、本期付款申请表等。基础部分分二次付款，筏板完成及达到±0.00各支付一次工程款；主体部分每完成五层支付一次工程款；内外装修按月进度支付工程款。监理收到工程款申报材料之日起在2个工作日内审核完毕并报甲方，甲方应在8个工作日内审定完毕，并支付已完部分工作量85%的工程款。每次付款必须在监理收到乙方工程款申请报告之日起的十日内支付审核后的工程款。工程竣工验收合格后的一周内支付到累计完成工作量95%的工程款。发包人未能及时支付工程款，承包人有权顺延工期，并要求按银行同期贷款利率支付利息并索赔。工期：开竣工时间2009年6月1日至2010年12月30日。停工、窝工损失费用计算：......停工、窝工约定，1-5条甲、乙双方必须办理签证手续，其停、窝工的损失费按照2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》的规定计算，并计取规费和税金。2010年5月10日，教育厅向金汉公司出具《关于内蒙古自治区教育厅职工住宅项目建设工程中甲分包项目的说明》，内容为：教育厅与金汉公司合作建设的金汉御园项目中4#楼、6#楼、8#楼为教育厅职工住宅楼。在实际建设过程中，为了有效控制成本将部分原甲方限价项目变为甲分包项目。所有甲分包项目由教育厅自行组织招标、付款并委托金汉公司签订分包协议，并按定额规定支付费用。请金汉公司给予配合。2014年4月20日，金汉公司（甲方）与中建七局（乙方）签订《补充协议》,为加快金汉御园4#楼及地下车库工程施工进度，现就该部分工程施工、工程款支付及相关事宜经双方协商达成协议，在遵循相关法律、法规，公平原则下补充以下内容：付款事宜：2014年4月20日前甲方支付乙方工程款200万元。2014年5月30日前甲方支付乙方工程款120万元。（前提：工程完工的进度：4#楼完工。车库顶板：防水工程及其保护层工程施工完毕）。2014年6月30日前甲方支付乙方工程款80万元。2014年7月10日前乙方保证工程竣工，同时甲方依据实际情况考虑支付部分工程款......施工过程相关事宜跟进：甲方负责工程量审核及成本控制，对前期已上报的预算审核于2014年6月15日前完成。甲方对乙方上报的停工、窝工补偿，2014年5月30日前审核完成，并应有基本审核意见。工程最终决算，按照原合同自行。决算完成后，工程余款按原合同相关条款执行。以上事宜不得影响上述正常施工及款项支付。违约责任：以上述内容约定为依据，乙方违约每逾期一天（不含公休，节假日），向甲方支付违约金为工程总造价的1‰，如甲方违约应向乙方每天支付工程总造价1‰的违约金。以天数累计违约金金额。如乙方提前交工，甲方另行考虑支付部分工程款......。金汉公司、中建七局在该《补充协议》上签字盖章，教育厅于2014年4月28日在该《补充协议》签字盖章，并批注"同意本协议条款，并承担甲方涉及教育厅的相应责任"。2015年10月10日，金汉公司（甲方）、教育厅基建领导小组（乙方）与中建七局（丙方）签订《协议书》，约定：鉴于该工程自2009年6月开工，期间由于各种原因，至2015年11月6日才进行工程交验的实际，甲乙方同意工程不考虑扣留保修金，甲方于2015年11月19日前将工程结算尾款向丙方全部支付完毕并到达丙方账户后，丙方同意（乙方已同意）于2015年11月19日前将钥匙交付甲方，由甲方向乙方购房户交付。对工程施工过程中由于多种原因丙方提出的停工、窝工及2014年4月签订补充协议后的损失索赔款，甲乙丙三方在2016年4月30日前友好协商解决。若不能达成一致意见时，可依法向人民法院提起诉讼。合同签订后，中建七局进行施工，共计施工24507平方米，完成工程总造价为53078834元。现涉案工程已经建设、监理、施工、勘察、设计单位"五方"验收合格并交付使用。截止2018年3月，中建七局收取工程款52887672.55元。金汉公司已代中建七局缴纳涉案工程水费。另查明，中建七局施工过程中，因涉案工程未办理施工许可证，多次被相关行政部门通知要求立即停止施工。又查明，经教育厅委托，内蒙古公诚信项目管理有限公司于2015年8月27日、2015年12月20日分别作出内公字W(2015)第N173号《金汉御园4#楼及1、3区车库工程竣工结算审核报告》、内公字W(2015)第N173号（补）《金汉御园1、3区车库水电安装工程竣工结算审核报告》，审定造价分别为51881256元、1197578元。以上款项共计53078834元。再查明，呼和浩特市发展和改革委员会出具呼发改价字（2009）80号《关于对建筑施工用水按定额标准收取的批复》，规定如下：建筑施工定额标准用水楼房住宅,1.3吨/平方米，水费7.74元/平方米。呼和浩特市人民政府出具呼政发（2015）46号《呼和浩特市人民政府关于开征公共供水水资源费的公告》，内容如下：建筑业单价1.64元/吨。以上事实有《建设工程施工合同》、《内蒙古金汉御园4#住宅楼及地下车库施工合同补充协议》、《关于内蒙古自治区教育厅职工住宅项目建设工程中甲分包项目的说明》、《补充协议》、《协议书》、《竣工验收记录》、《收条》、《竣工结算审核报告》、《支付中建七局4#楼工程款明细》、《关于对建筑施工用水按定额标准收取的批复》、《呼和浩特市人民政府关于开征公共供水水资源费的公告》、《建筑工程质量监督执法通知单》等证据在案佐证。本院认为，本案争议焦点是：一、教育厅是否是本案适格被告；二、中建七局请求金汉公司和教育厅支付欠付工程款及相应利息有无依据；三、中建七局请求支付逾期付款违约金的诉讼请求是否超过法定诉讼时效期间，请求支付上述逾期付款违约金、窝工费用及赔偿损失有无依据。针对第一个争议焦点，在中建七局履行其与金汉公司签订的《建设工程施工合同》过程中，教育厅以建设方和发包人的名义行使了合同权利，即委托涉案工程的监理公司、将甲分包项目由教育厅组织招投标，向涉案工地派驻工地代表，且2014年4月28日教育厅在金汉公司与中建七局签订的《补充协议》中签注"同意本协议条款，并承担金汉公司涉及教育厅的相应责任"；2015年10月10日，教育厅与中建七局、金汉公司签订《协议书》，约定"对工程施工过程中由于多种原因丙方提出的停工、窝工及2014年4月签订补充协议后的损失索赔款，甲乙丙三方在2016年4月30日前友好协商解决。若不能达成一致意见时，可依法向人民法院提起诉讼"，以上事实均可以确定教育厅在本案中系享有合同权利并承担合同义务的一方。教育厅抗辩称基建办系临时协调机构，并非具有行政职能的教育厅常设办事机构，本院认为，因基建办是教育厅成立并在涉案合同履行过程中承担相关职能的部门，故基建办履行职务产生的法律后果应当由教育厅承担，教育厅的该项抗辩理由不能成立。综上，教育厅是本案适格被告。针对第二个争议焦点，本案中，各方当事人签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》、《补充协议》、《协议书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效。各方当事人应当依据合同履行各自权利、义务。现涉案工程已交付使用，即中建七局已履行相应义务，故金汉公司应当向中建七局支付工程款。本案中，教育厅委托相关部门对本案所涉工程进行审计，工程总造价为53078834元，各方当事人对此均予以认可，且认可已支付工程款52887672.55元。因相关审计未涉及施工中发生的水费问题，金汉公司称其已代缴本案工程所涉水费241830元（7.74元/平方米×24507平方米+1.3吨/平方米×1.64元/吨×24507平方米=241933元，金汉公司主张241830元，本院予以认可），应当予以核减。对此，本院认为，中建七局对水费承担没有异议，但对水费数额提出异议。本案中，金汉公司依据相关规定提出具体计算水费的公式，中建七局不认可，却未提出其实际使用水费的数额或其他合理计算水费的方法，故中建七局的该项抗辩理由不能成立。现金汉公司已缴纳上述水费，故该水费应当由中建七局承担。综上，中建七局已收工程款为53129502.55元（52887672.55元+241830元），超出其应收工程款，故中建七局请求支付欠付工程款及相应利息的请求不能成立。中建七局主张对方逾期支付工程进度款，产生相应违约金即利息损失的请求，金汉公司、教育厅均不予认可，且金汉公司认为该请求已超过法律规定的诉讼时效期间。对此，本院认为，金汉公司与中建七局在签订的《内蒙古金汉御园4#住宅楼及地下车库施工合同补充协议》约定工程款给付期限，但在合同履行过程中，中建七局未对逾期给付工程款提出异议。2014年4月20日，金汉公司与中建七局签订《补充协议》对付款时间又进行了约定，即于2014年4月20日、5月30、6月30日分三次共计给付400万元，2014年7月10日根据实际情况考虑支付部分工程款及2015年10月10日当事人又约定"2014年4月签订补充协议后的损失索赔款"，故对于2014年4月20日前约定的付款时间双方已明确予以变更，且对于该日期之后的损失当事人约定协商解决。本院认为，依据上述协议，可以确定金汉公司、教育厅对中建七局的相关主张未予以认可，且当事人对于相关损失最终也未达成一致，因不能确定双方最后协商日期，故金汉公司认为中建七局的主张超过法定诉讼时效期间的理由不能成立。对于逾期付款违约金，本院释明当事人进行审计，中建七局不予申请，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，中建七局所举证据不能证明其诉讼请求，故应承担举证不能的法律后果，中建七局主张逾期付款违约金的请求本院不予支持。针对第三个争议焦点，金汉公司与中建七局于2014年4月20日签订的《补充协议》约定,"金汉公司对中建七局上报的停工、窝工补偿，2014年5月30日前审核完成，并应有基本审核意见"，该补充协议教育厅签字并盖章。中建七局与金汉公司、教育厅又于2015年10月10日签订的《协议书》约定"停工、窝工损失赔偿款各方于2016年4月30日前协商解决，若不能达成一致，可依法向法院起诉"，以上事实均可以证明金汉公司、教育厅认可中建七局存在窝工损失，故中建七局有权请求金汉公司、教育厅赔偿停工损失。关于窝工损失费用如何计算的问题，中建七局提出其已单方作出预算，并已向对方送达，依据其与金汉公司于2009年5月28日签订的《建设工程施工合同》约定"工程师在收到中建七局递交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对中建七局作进一步要求，视为该项索赔已经认可"，因对方未回复应视为认可。金汉公司、教育厅均不予认可。对此，本院认为，因各方当事人在上述合同履行过程中又签订《补充协议》、《协议书》均又对窝工费用进行了约定，故可以认定金汉公司、教育厅未认可中建七局主张的停工费用数额，故中建七局单方制作的窝工费用的证据本院不予采信，且当事人至今未就该费用协商一致。故对于该项请求，本院释明中建七局进行相关审计，中建七局明确表明不进行相关的司法鉴定，本院认为，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，中建七局所举证据不能证明其诉讼请求，应承担举证不能的法律后果，中建七局主张窝工费用的请求本院不予支持。关于100万元损失问题，中建七局认为因工期延误，造成其多支出工人工资及房屋租赁费用，并提交了相应证据，金汉公司、教育厅不认可上述证据。本院认为，涉案工程存在工期延误是事实，但对于因此产生的费用双方约定需要协商确定，但最终未达成一致，对于中建七局出具的证据未有其他证据进一步予以佐证，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，中建七局所举证据不足以证明其的事实主张，故本院不予支持中建七局的该项诉讼请求。综上所述，中建七局的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告中建七局第一建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费152784.47元（原告中建七局第一建筑有限公司已预交），由原告中建七局第一建筑有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 马国民审判员 孙 昊审判员 张蒙江二〇一八年五月九日书记员 吴丽诗