杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0103民初1633号 原告：杭州国汇餐饮娱乐有限公司，住所地:浙江省杭州市拱墅区上塘路329号。 法定代表人:翟岭俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李世程，浙江泽大律师事务所律师。 被告：周思杏，女，汉族，1989年11月21日出生，住江苏省海门市，现暂住:浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：薛能中，男，汉族，1976年19月26日出生，住浙江省玉环县，系周思杏同事。 原告杭州国汇餐饮娱乐有限公司（以下简称国汇餐饮）与被告周思杏合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法由审判员杜建平独任审判，于2018年5月23日公开开庭进行了审理。原告国汇餐饮的委托诉讼代理人李世程、被告周思杏的委托诉讼代理人薛能中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国汇餐饮向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的《酒水促销承包合同》，并由被告向原告支付经营场所管理费用80000元；2.被告向原告返还违约前二个月的酒水促销提成20820元；3.被告向原告支付至实际付清之日的迟延支付违约金32665.68元，(以1、2项合计金额为本金，按年利率24%予以计算，现暂计算至2018年01月29日为32665.68元)；4.被告向原告支付违约金500000元；5.被告承担本案的所有诉讼费。庭审中，原告当庭减少第二项诉讼请求至19280元。事实与理由：原告系娱乐场所发包人，被告系酒水促销承包人。2016年5月10日，原、被告签订《酒水促销承包合同》一份，规定履行期限是2016年6月1日起至2018年5月31日止。双方约定:原告将部分营业区域发包给被告，并提供经营所需的酒水、饮料、水果等商品;被告负责订房销售和酒水推广促销工作，按与原告签订的业绩提成方案获取提成。同时被告向原告承诺:1.按每月贰万元标准向原告支付场所经营管理费，以支付使用原告场所的房租费、物业管理费，水电费及其他营业费用和人员费用;2.每月完成营业额200000以上，整个合同履行期内共完成营业额4800000元以上，若不能在合同履行期内完成则合同期相应)顺延至完成时，但最长延长期限不超过两年。双方还在合同中约定:若被告违约的(包括但不限于合同履行期未履行完前就不再在原告场所从事酒水促销工作)，应向原告支付伍拾万元违约金(且自违约之日起三日内与原告结清经营管理费)，同时返还违约前两个月的酒水促销提成和酒水促销劳务费，被告迟延支付的，还应当每天向原告支付迟延支付金额千分之一的违约金。合同签订后，原告依约向被告提供了经营所需的场所和酒水及饮料等商品，并提供物业保障和人员服务。然而，被告未按照合同约定支付场所经营管理费用，也没有完成合同约定的销售任务，在合同尚在履行期时，就擅自离职在其他场所从事营销工作，经原告多次催促亦没有回来继续履行合同，更没有向原告支付过任何损失和违约金。原告认为，原被告之间合同关系明确且合法有效，被告理应按约定履行合同义务，但被告擅自毁约，给原告造成重大损失。因此，为维护自身的合法权益，特依法向法院提起诉讼，望判如所请。 被告周思杏辩称：1.原、被告双方签订的案涉《酒水促销承包合同》实际上并未履行，原告作为发包方，并未将经营场所的酒水发包给被告，双方事实上仅签订了一份合同，而并未履行发包手续。2.合同中的约定显失公平。被告实际上从2016年3月1日开始就在原告处工作，而案涉合同签订于2016年6月1日。案涉合同实际上是由于工作性质特殊，双方之间为了规避劳动关系而签订的，本质上为劳动合同。在原告处的业务经理主要工作是拉客户，作为行业中的潜规则，在业务经理进场时应当支付进场费，原告非但没有支付被告进场费，反而设套让被告支付200000元保证金、每月支付20000元经营场所费用，以案涉合同的形式制约被告长期在原告场所工作。3.被告赚了多少钱，帮原告销售了多少酒水，原告应当提供双方的结算清单为凭证，而不能仅凭合同认定被告已经构成违约。4.原、被告签订合同之后被告在原告处实际上工作了6、7、9三个月，原告7月和9月支付被告19280元，实际上是劳务费，不应由原告返还，8月份被告实际上没有工作，原告主张被告每月应交20000元经营管理费用，实际上已经从原告应当支付给被告的劳务费用中扣除了。5.原告主张被告支付违约金500000元，但被告并未造成原告的损失，故不应当支付该违约金。 原告国汇餐饮围绕诉讼请求提交了《酒水促销承包合同》、考勤记录、打款记录，经庭审出示、质证。被告周思杏对《酒水促销承包合同》的真实性无异议；对考勤记录没有异议；对打款记录上原告向被告付钱的事实没有异议，但认为原告向被告支付的费用属于劳务工资，而不是提成。本院认为，原告国汇餐饮提供的证据真实合法，与本案具有关联，故对其证据效力均予以确认并在卷佐证。 被告周思杏未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年5月10日，国汇餐饮作为甲方（发包人），周思杏作为乙方（承包人）签订《酒水促销承包合同》，约定：合同履行期限为2年，自2016年6月1日起至2018年5月31日止；乙方同意按每月20000元的标准向甲方支付场所经营管理费用，以支付使用的甲方经营场所的房租费、物业管理费、水电费、以及其他营业费用及人员费用，本合同期内场所经营管理费用共计480000元；酒水促销期间，乙方承诺每月完成营业额200000元以上，本合同履行期内完成营业额4800000元以上，如乙方在本合同履行期内未完成，甲方有权要求合同顺延至完成为止，但顺延期限最长不超过2年（营业额是指乙方及其组织带领的酒水促销员预定的包厢内所产生的实际销售额，以甲方财务收款为依据）；酒水促销期间，甲方每月应当支付给乙方的酒水促销提成按照乙方每月完成的营业额计算，双方同意暂按乙方完成营业额的25%计算酒水促销提成；乙方同意在本合同签订当日一次性缴纳履约保证金200000元，作为乙方全面履行合同的保证，如本合同履行完毕且乙方无违约行为的，则履约保证金全额退还给乙方（不计利息）；在合同期间，乙方违约（包括但不限于合同期未履行完前就不再在甲方场所从事酒水促销工作），应支付给甲方违约金500000元，还应自违约发生之日起三日内与甲方结清本合同第三条第三款确定的甲方场所经营管理费用，并同时返还给甲方违约前两个月乙方的酒水促销提成和酒水促销劳务费用，乙方迟延支付的，每迟延一天，乙方应当向甲方支付相当于迟延支付金额千分之一的迟延履行违约金。双方还对其他事项进行了约定。 合同签订后，被告周思杏实际未缴纳200000元履约保证金。被告周思杏自2016年3月起已在国汇餐饮的经营场所从事酒水促销服务，考勤打卡至2016年9月19日，之后离开国汇餐饮。国汇餐饮分别于2016年4月27日支付周思杏酒水促销提成15420元，5月20日支付14290元，6元20日支付9340元，7月20日支付7800元，9月12日支付11480元。 庭审中，双方确认2016年8月国汇餐饮未开业。 本院认为，原告国汇餐饮与被告周思杏签订的《酒水促销承包合同》系平等民事主体间协商一致的结果，内容不违反法律禁止性规定，应确认合法有效，双方当事人应全面履行自己的义务。合同约定由被告周思杏自2016年6月1日起至2018年5月31日在国汇餐饮的经营场所提供酒水促销服务，国汇餐饮公司支付相应费用。周思杏辩称原告从未履行合同，且该合同实际上是变相的劳动合同，与事实不符，本院不予采信。周思杏自2016年10月份起未到国汇餐饮处上班，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张解除合同，本院予以支持。关于原告主张的经营场所管理费用的诉讼请求，被告主张已从原告应支付给被告的费用中扣除，但并未提供证据予以证明，本院不予采信，但原、被告双方均认可周思杏2016年8月未在原告处工作，故原告主张的经营场所管理费用应当扣除该部分费用。原告主张被告返还违约前两个月的酒水促销提成19280元，具有事实和合同依据，本院予以支持。原告已主张了合同违约金500000元，故原告要求被告支付延期支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张合同违约金500000元，本院认为，违约金是为弥补违约行为所造成的损失，故应当以实际损失为基础，国汇餐饮未能举证证明因周思杏违约所导致的实际损失，且周思杏亦认为明显过高并要求调整，故本院综合考虑双方合同性质、履行情况、当事人过错程度等案件因素，酌情确定违约金50000元予以支持；对国汇餐饮多主张部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告杭州国汇餐饮娱乐有限公司与被告周思杏之间的《酒水促销承包合同》； 二、被告周思杏于本判决生效之日起十日内支付原告杭州国汇餐饮娱乐有限公司经营场所管理费用60000元； 三、被告周思杏于本判决生效之日起十日内返还原告杭州国汇餐饮娱乐有限公司酒水促销提成19280元； 四、被告周思杏于本判决生效之日起十日内支付原告杭州国汇餐饮娱乐有限公司违约金50000元； 五、驳回原告杭州国汇餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求。 如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10135元，减半收取5067.50元，由原告杭州国汇餐饮娱乐有限公司负担4034.50元，被告周思杏负担1033元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  杜建平 二〇一八年五月二十八日 书记员  杨 溢 ?*ArabicDash?-2-? ?*ArabicDash?-1-?