浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2009)浙嘉民终字第208号上诉人(原审被告、反诉原告）：周小平，女，1965年3月27日出生，汉族，嘉兴市乍浦镇大浪淘沙娱乐休闲城业主，住平湖市。上诉人(原审被告、反诉原告）：陈其根，男，1960年1月21日出生，汉族，住平湖市。上诉人周小平、陈其根委托代理人：支骥安，浙江天卓律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江中宇建设集团有限责任公司乍浦分公司。住所地：嘉兴市乍浦镇天妃路*号。代表人：方俊贤，经理。委托代理人：朱谨，浙江金品律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：何海平，男，1977年3月16日出生，汉族，住平湖市。上诉人周小平、陈其根为与被上诉人浙江中宇建设集团有限责任公司乍浦分公司（以下简称中宇乍浦公司）、原审被告（反诉原审）何海平建设工程施工合同纠纷一案，不服平湖市人民法院(2005)平民一初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月16日受理后依法组成合议庭，于2009年7月14日公开开庭审理了本案，上诉人周小平、陈其根的委托代理人支骥安，被上诉人中宇乍浦公司的委托代理人朱谨到庭参加诉讼，原审被告（反诉原告）何海平经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2004年8月22日，中宇乍浦公司与陈其根、何海平签订了装饰装修施工合同一份，合同约定：装修房屋为框架结构，建筑面积是3400平方米；承包方式是包工包料；工程由陈其根、何海平委托平湖市建筑设计院有限公司设计；工期是90天，从2004年8月22日开工至2004年11月22日竣工；工程总价款是2080000元；结算方式是：合同签订后支付30%，计620000元，2004年9月22日前支付总价款的20%，计416000元，2004年10月22日前支付总价款的10%，计208000元，2004年11月22日前支付总价款的10%，计208000元，余款在工程竣工验收合格后3个月内支付10%，6个月内支付10%，1年内支付5%，2年内支付完毕；施工内容和工期的变更：在施工过程中，甲方即陈其根、何海平提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方即中宇乍浦公司联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由双方商定，凡陈其根、何海平私自与工人商定施工内容所引起的一切后果，陈其根、何海平自负；工程质量及竣工验收的办法：工程以施工图纸、做法说明、设计变更等作为质量验收标准，中宇乍浦公司应及时通知陈其根、何海平办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，陈其根、何海平不能按预约规定日期参加验收，由中宇乍浦公司组织人员进行验收，陈其根、何海平应予书面确认，工期竣工后，中宇乍浦公司应及时通知陈其根、何海平验收，陈其根、何海平自接到验收通知7日内进行验收；合同签订生效后，双方应履行合同规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金。合同还对工程保修、纠纷处理等作了约定。合同附件有中宇乍浦公司出具的《中宇建设乍浦装修装饰分公司预算书》一份，预算总造价为2376528元。合同签订后，中宇乍浦公司即进场开工，陈其根、何海平也支付了工程款1576000元。2004年10月14日，双方又签订了一份补充协议，协议约定：三楼至六楼暖风管道（设备和安装）总价为240000元，甲方即陈其根、何海平承担140000元，乙方即中宇乍浦公司承担100000元；桑拿设备总价为72000元，陈其根、何海平承担52000元，中宇乍浦公司承担20000元；室外霓虹灯甲方委托其他工程队制作，从中宇乍浦公司工程款中扣除40000元。上述三项中宇乍浦公司应承担160000元，在原合同价中扣除。在施工过程中，中宇乍浦公司共出具10份《工程项目变更单》，其中三份增加项目和一份变更项目得到陈其根、何海平的确认，其余工程项目变更单未得到陈其根、何海平的确认。2005年4月11日，陈其根、何海平出具给中宇乍浦公司一份《关于要求推迟支付装饰工程款的协商函》，该协商函载明：“经过近三个多月双方的友好合作，该工程于2004年12月3日竣工验收，保证了我方的按时开张，同时贵公司对我中心开张四个多月来的配合和正常维修的善后服务态度，我中心深表感谢。今来函协商要求贵公司同意我方推迟付款的恳请，我方将视经营情况尽快支付，最迟于2005年年底前包括增减工程款在内的一切款项分期支付至95%，同时望贵方一如既往地做好善后服务工作。”2004年9月17日、2004年10月25日、2004年12月3日，中宇乍浦公司分四次支付给姜堰市鑫龙桑拿泳池设备有限公司桑拿设备款52060元。2005年6月27日，因金旺广场大浪淘沙浴池的设置引起下部出现细裂纹的事宜，由浙江山鑫置业有限公司、金旺大酒店、大浪淘沙浴城、嘉兴港区规划建设局嘉兴中房建筑设计研究院、中宇乍浦公司等单位参加，召开了一次会议，会后形成一个会议纪要（以下简称“会议纪要”）：1、方案一：将三层浴区（男浴区部分）大浴池取消，抬高的30CM打掉外运；2、方案二：如保持原样则采用加固法，装潢公司提供装潢竣工图，以供钱工（钱腾飞，原设计单位结构总负责）测算复核；3、为保证下面的正常营业，先将三层楼板面上出现的一条细裂纹凿去面层，用环氧树脂密闭修补，后做防水处理；4、上述三项未做之前，上部三层的浴池停止营业，并取消现正在修改的装潢工程；5、如需改变方案，则需通过原设计单位认可。2004年9月5日，中宇乍浦公司曾因浴池荷载向陈其根、何海平出具了工程项目变更联系单，中宇乍浦公司提出：浴场水池装饰后的实际荷载会超过原结构条件3.5KN/平方米的承载，为此特要求陈其根、何海平速与设计单位联系，采取变更补救措施。陈其根、何海平反馈意见是：经与平湖市建筑设计院有限公司联系，针对乙方所提出上述变更内容，要求乙方按照原设计要求施工，竣工后如发生因“超荷载”出现的质量问题，一切责任与乙方无关。2005年12月27日，应中宇乍浦公司之申请并经双方当事人确认，原审法院委托嘉兴市华信工程咨询有限公司对乍浦大浪淘沙娱乐广场装饰工程中的增加工程量、减少工程量及总的造价进行司法鉴定。2006年11月30日，嘉兴市华信工程咨询有限公司出具了乍浦大浪淘沙娱乐广场装饰工程司法鉴定报告，后又于2007年4月6日、2007年5月18日对鉴定报告作了补充说明，鉴定结论为：双方一致认可的工程增加部分是137268元；双方有分歧的工程增加部分是20088元；双方一致认可的工程减少部分是82387元；双方有分歧的工程减少部分是333647元。中宇乍浦支付了鉴定费20000元。2008年9月14日，平湖正元资产评估事务所对陈其根、何海平所列的受损项目进行了价格评估，结论是嘉兴市乍浦大浪淘沙休闲城三楼因质量问题造成返工受损损失为174124.28元。周小平、陈其根、何海平支付了评估费3000元。原审法院确认工程增加部分价款为149312元（12044+137268），工程减少部分价款为82387元，合计工程总价是2146925元。原审法院审理认为：双方当事人所签订的合同及补充协议是双方真实的意思表示，没有违反法律规定，是有效的，双方应按约定履行各自的义务。本案中宇乍浦公司所施工的工程总价为2146925元，扣除已支付的1576000元和按补充协议应扣除的160000元，周小平、陈其根、何海平尚需支付410925元，且均已到支付期限，因此，中宇乍浦公司要求周小平、陈其根、何海平支付该部分工程款的诉讼请求，予以支持。中宇乍浦公司要求周小平、陈其根、何海平承担代付的桑拿设备款52000元，因补充协议有约定，周小平、陈其根、何海平也承认该项费用应由其支付，只是对中宇乍浦公司已支付该项费用不知道，因此，中宇乍浦公司的该项诉讼请求，予以支持。中宇乍浦公司要求周小平、陈其根、何海平承担鉴定费的诉讼请求，不予支持。周小平、陈其根、何海平要求中宇乍浦公司赔偿擅自变更设计造成三楼浴池严重超负荷致渗水的经济损失234645元、因质量问题造成的经济损失269630.50元的诉讼请求，虽然周小平、陈其根、何海平申请对受损项目进行评估，而且评估机构也对其所列的受损项目作出了价格评估结论，在庭审中也认可评估报告是对该两项诉讼请求的综合，但周小平、陈其根、何海平所列38项受损项目仅是其单方面所列，而这些项目是否受损、受损的程度等事实，缺乏相应的证据予以证实，因此，对该两项诉讼请求不予支持。周小平、陈其根、何海平要求中宇乍浦公司赔偿因停业造成的经济损失43680元的诉讼请求缺乏依据，不予支持。周小平、陈其根、何海平要求中宇乍浦公司赔偿因漏建、减少工程量而造成的损失377430元。虽然嘉兴市华信工程咨询有限公司《乍浦大浪淘沙娱乐广场装饰工程司法鉴定报告》对工程量减少部分作出了333647元的鉴定价格，但包含这些三、四、五、六楼的变更项目（报告书归纳为双方有分歧的工程减少部分）的整个装修工程，周小平、陈其根、何海平已在2005年4月11日出具给中宇乍浦公司的协商函中确认于2004年12月3日竣工验收，并接收使用，接收时周小平、陈其根、何海平也并未提出减少的工程量，因此，周小平、陈其根、何海平认为装修工程中的三、四、五、六楼的减少部分，不予确认。周小平、陈其根、何海平要求中宇乍浦公司承担评估费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条的规定，判决：一、周小平、陈其根、何海平于本判决生效后十日内支付给浙江中宇建设集团有限责任公司乍浦分公司款462925元；二、驳回浙江中宇建设集团有限责任公司乍浦分公司其他诉讼请求；三、驳回周小平、陈其根、何海平反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案本诉受理费13729元，其他诉讼费100元，合计13829元，由浙江中宇建设集团有限责任公司乍浦分公司负担6487元，周小平、陈其根、何海平负担7342元，本案反诉受理费14364元，由周小平、陈其根、何海平负担。判决宣告后，周小平、陈其根不服，向本院提起上诉称：一、本诉部分。1.“协商函”仅是确认整个工程已交付使用，并不是对工程量的确认，一审法院以“协商函”已确认变更项目为由，对三、四、五、六楼的减少工程量不予采纳是错误的。2.经评估，1-4号联系单增加的工程量为83740元，而非一审认定的149312元。3.锅炉房砌1/2砖、粉刷不在合同范围之内，也不是中宇乍浦公司施工，该部分价款计12044元不应计入应付工程款。4.代付的52000元桑拿设备款不属增加工程量，中宇乍浦公司缺乏代为支付的依据。5.一审认定的减少工程量部分价款为82387元，不但与鉴定机构确认的416034元及中宇乍浦公司自认的160000元均相差甚远，缺乏依据。二、反诉部分。1.2005年6月27日《会议纪要》已确认三楼浴区存在严重施工质量问题，而“协商函”只是建设方对完工时间及外观装璜的认可，未对隐蔽工程进行验收，而本案的事故隐患正是在于隐蔽工程方面存在重大质量问题。2.中宇乍浦公司拒绝履行维修义务，给建设方造成了实际损失，应予赔偿。综上，请求撤销原审，本诉部分改判为：周小平、陈其根、何海平支付中宇乍浦公司工程款65271元；反诉部分改判为：中宇乍浦公司赔偿周小平、陈其根、何海平174124.28元。被上诉人中宇乍浦公司答辩称：对于本诉部分一审认定事实清楚，判决结果也是正确的。对于反诉部分，浴池并非是中宇乍浦公司施工的，与中宇乍浦公司无关。本案工程经验收合格，并已投入使用，不存在质量问题。请求驳回上诉，维持原判。原审被告（反诉原告）何海平未作陈述。二审中，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：一、诉争工程的造价应如何认定；二、诉争工程三楼浴池的质量问题是否应由中宇乍浦公司承担责任。关于工程造价问题。该争议分为两部分，第一，工程减少部分。双方一致认可的工程减少部分造价为82387元，双方有分歧的工程减少部分造价为333647元。周小平、陈其根认为，上述有分歧部分确未施工或发生了变更而导致工程量减少，应予扣除。而中宇乍浦公司则认为，诉争工程已经验收合格表明其完全系按图施工，况且诉争工程又经二次装修，双方现场实量时诉争工程已非交付时的状态，实量结果不具有意义，故该部分不应扣除。本院认为，诉争工程已经验收合格，而且在中宇乍浦公司提起本案诉讼之前，建设方从未就相关的工程变更及漏项问题向施工方提出过异议，并且该部分项目均系表面工程而非隐蔽工程，建设方在验收时完全可以发现，故在没有其他反证的情况下，应认定中宇公司已按约履行了施工义务。虽然经2006年10月31日的现场实量，确有与预算书不相符的地方，但该时距2004年11月27日诉争工程交付试营业已近两年时间，中宇乍浦公司提出诉争工程已经二次装修，现状已与交付时状态不致的意见具有一定可能性，故周小平、陈其根要求以实量结果作为认定减少工程量的根据缺乏依据，本院不予采信。第二，工程增加部分。经评估，双方均认可的增加工程部分造价为137268元。而锅炉房砌1/2砖、粉刷部分，在原审法院于2006年10月31日组织的协调会议中，周小平、陈其根并不否认该部分系由中宇乍浦公司施工，仅抗辩该部分费用已直接支付给施工方，现其上诉否认该部分系中宇乍浦公司施工，对此其不仅不能提供证据支持自己的反言，而且对于实际施工人为谁亦不能说明，故本院对该上诉意见不予采信。原审法院将该部分造价计入工程总造价正确，故增加工程部分造价为：137268元+12044元=149312元。综上，诉争工程总造价应为2080000元－82387元+149312元=2146925元,原审法院认定正确。至于桑拿设备款的问题，双方在2004年10月14日的补充协议中作了明确约定，由建设方承担52000元，现该款项已由施工方中宇乍浦公司代付，建设方理应偿还。关于诉争工程三楼浴池质量问题是否应由中宇乍浦公司承担的问题。周小平、陈其根认为该质量问题是由施工原因造成的依据是2005年6月27日“会议纪要”，但该纪要所载明的最后各方统一意见只是对浴池质量问题提出的补救方案，对于造成质量问题的原因并无形成一致意见，虽然嘉兴市港区规划建设局到会人员在会议中提出该质量问题是由于施工方不按图施工引起的，但并无相应的依据予以支持，而且中宇乍浦公司对此亦不予认可。相反，在施工过程中，中宇乍浦公司曾于2004年9月5日就浴池的荷载问题以联系单的方式向建设方提出建议，认为浴场水池装饰后的实际荷载会超过原结构条件的承载，为此特要求建设方速与设计单位联系，采取变更补救措施。而建设方陈其根、何海平则回复：经与设计单位联系，原设计要求施工，竣工后如发生因“超荷载”出现的质量问题，一切责任与中宇乍浦公司无关。并且，在2005年6月27日“会议纪要”形成之后，建设方曾于2005年6月30日以乍浦大浪淘沙休闲娱乐城的名义向嘉兴市港区规划建设局出具承诺书一份，明确载明出现该质量问题的原因在于设计上的不规范。上述证据表明，本案双方当事人均认为涉案浴池出现的“超荷载”原因在于设计缺陷。因此，周小平、陈其根现仅以“会议纪要”证明造成质量问题的原因在于施工方，显然依据不足，其据此要求中宇乍浦公司赔偿损失不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当之处，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28193元，由上诉人周小平、陈其根负担。本判决为终审判决。审判长  杨迪虎审判员  黄 嵩审判员  谭 灿二〇〇九年十二月二日书记员  阮美琴