福建省漳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）漳刑终字第19号原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢泽良，男，1982年9月6日出生于江西省瑞金市，汉族，大专文化，住江西省九江市浔阳区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2012年12月27日被监视居住，同月31日被取保候审，2014年6月9日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。漳州市龙文区人民法院审理漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人谢泽良犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪一案，于2014年10月17日作出（2013）文刑初字第80号刑事判决，原审被告人谢泽良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人谢泽良的上诉理由并讯问上诉人谢泽良，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定的事实：一、职务侵占2012年4月间，被告人谢泽良利用担任中铁大桥局集团第五工程有限公司漳州市九龙江大桥项目部财务部长的职务便利，以非法占有为目的，通过购买发票，虚构支出汽油款、服装费等事由，由他人经手向该项目部报销，骗取单位财产共计人民币71602.8元，用于个人消费。原判认定上述事实，有证人朱某、冯某的证言，银行付款凭证、银行转账支票存根、进账单（回单）、相关发票、银行个人转付凭证、内部通用凭证及被告人谢泽良的具体供述等证据证实。二、非国家工作人员受贿2011年1月至2012年12月间，被告人谢泽良利用担任九龙江大桥项目部财务部长的职务便利，在审批、拨付工程劳务费、材料款等过程中，先后9次非法收受劳务队负责人、材料供应商等相关人员所送的款、物，价值共计人民币64200元，并为上述人员在工程劳务费、材料款拨付等方面提供帮助。具体事实如下：1、2011年1月至2012年12月间，被告人谢泽良在九龙江大桥项目部先后3次收受浙江省台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司负责人林某（已判刑）送款10000元、10000元、30000元，共计50000元。2、2012年1月，被告人谢泽良在九龙江大桥项目部办公室收受厦门鹭建兴建设工程有限公司现场经理薛某送款2000元。3、2012年1月，被告人谢泽良在九龙江大桥项目部收受厦门昌荣建筑工程有限公司工程负责人赖某送款3000元。4、2012年1月，被告人谢泽良在九龙江大桥项目部收受漳州市闽信物资有限公司业务员陈某甲送款1000元。5、2012年9月，被告人谢泽良在九龙江大桥项目部办公室收受漳州九安机电工程有限公司杨某甲送款3000元。6、2012年11月，被告人谢泽良在九龙江大桥项目部办公室收受漳州路桥翔通建材有限公司业务员张某送款1000元。7、2012年12月，被告人谢泽良在龙文区新浦路ME时代小区19幢D3号新华荣通讯店收受四川江州建筑劳务公司郭某所送苹果5手机一部，价值4200元。原判认定上述事实，有证人林某、薛某、赖某、陈某甲、杨某甲、张某、郭某、杨某乙的证言，钢筋笼施工劳务分包合同、场地施工承揽合同、厦门鹭建兴建设工程有限公司出具的证明、箱梁工程施工劳务分包合同、预拌混凝土购销合同、钢材购销合同、钢结构制作承揽合同、墩身系梁模板制作承揽合同、现浇支架安装拆除施工劳务分包合同及被告人谢泽良具体供述等证据证实。三、挪用资金1、2012年9月15日、25日，被告人谢泽良利用经手保管九龙江大桥项目部账外资金的便利，先后4次挪用账外资金共计120016元给朋友阙某发使用，直至2012年12月27日案发尚有30000元未归还。2、2012年9月16日，被告人谢泽良利用经手保管九龙江大桥项目部账外资金的便利，擅自挪用账外资金15000元给亲戚谢某优使用，直至2012年12月27日案发尚未归还该款项。原判认定上述事实，有证人沈某、樊某、陈某乙的证言，手机银行交易明细、个人转付凭证、交易详单，沈某的身份证、银行卡、企业法人营业执照、特许经销合同及被告人谢泽良的供述等证据证实。另查明，2012年12月，漳州市龙文区人民检察院发现九龙江大桥项目部相关人员银行账户存取款异常，资金往来频繁且金额较大，同月26日，办案人员持询问通知书到该项目部通知被告人谢泽良接受调查。被调查期间，谢泽良主动交代办案机关尚未掌握的上述犯罪事实。同月27日，谢泽良在指定的居所漳州市农业局招待所被监视居住，期限为4日。案发后，谢泽良共计退缴款项180000元。原判认定上述事实，有谢泽良的常住人口登记表、中铁五公司人力资源部出具的工作履历、劳动合同书、《关于分配谢泽良等5名同志工作的通知》、《关于委派谢泽良同志工作的通知》，九龙江大桥项目部提供的相关岗位职责，九江市工商行政管理局出具的企业信息、企业法人营业执照、中铁五公司章程，中铁大桥局集团有限公司纪委、监察部提供的《情况说明》、《公司控股关系示意图》、企业法人营业执照、章程、全国组织机构代码共享平台查询获取的企业信息，建设工程施工合同，房屋租赁合同及现场方位图、搜查笔录、扣押物品文件清单及谢泽良的归案过程说明等证据证实。原判认为，被告人谢泽良身为公司工作人员，利用财务主管的职务便利，采取虚构报销款项的方式将单位的财物71602.8元占为己有，数额较大；被告人谢泽良利用审批、拨付工程劳务费、材料款的职务便利，非法收受劳务队负责人、材料供应商等人的财物共计价值64200元，为他人谋取利益，数额较大；被告人谢泽良利用经手单位资金的便利，挪用单位资金45000元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，应予追究其刑事责任，被告人谢泽良犯数罪应予数罪并罚。犯罪的赃款应予追缴。被告人谢泽良被办案机关调查期间，主动交代办案机关尚未掌握的职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人谢泽良退缴赃款180000元，可酌情予以从轻处罚。原审依法判决，一、被告人谢泽良犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月。二、被告人谢泽良犯罪的赃款人民币十八万零八百零二元八角，予以追缴，上缴国库。上诉人谢泽良上诉提出，其具有自首、退清赃款等从轻处罚的情节，原判对其量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明，原判认定上诉人谢泽良犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，二审认定的事实、证据与一审相同，原判认定事实的证据均是侦查机关依法收集，并经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，中铁大桥局集团第五工程有限公司系国有控股公司，上诉人谢泽良受该公司委派担任该公司九龙江大桥及接线工程项目经理部财务部长。上诉人谢泽良身为公司财务主管人员，利用职务便利，采取虚构报销款项的方式将单位财物人民币71602.8元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人谢泽良利用审批、拨付工程劳务费、材料款的职务便利，非法收受劳务队负责人、材料供应商等人的财物共计人民币64200元，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪；上诉人谢泽良利用经手单位资金的便利，挪用单位资金人民币45000元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为还构成挪用资金罪，应予追究其刑事责任，上诉人谢泽良犯数罪，应数罪并罚，犯罪所得赃款应予追缴。上诉人谢泽良被办案机关调查期间，主动交代办案机关尚未掌握的其涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；上诉人谢泽良退缴赃款人民币180000元，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人谢泽良具有自首、退缴赃款等情节已对其从轻处罚，上诉人谢泽良以相同理由提出原判对其量刑偏重，要求从轻处罚并适用缓刑，经查，该辩解理由没有法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  庄永明代理审判员  杨 健代理审判员  许钦云二〇一五年二月十一日书 记 员  曾少鹏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪分子所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条的一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。第三条根据刑罚第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。