北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0108民初13933号原告：优酷网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层D区。法定代表人：杨伟东，总经理。委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。被告：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区芳春路400号1幢3层301-530室。法定代表人：邓礼帆，总经理。委托诉讼代理人：尹健美，上海键特律师事务所律师。原告优酷网络技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）诉被告上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称千杉公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告优酷公司之委托诉讼代理人景博文，被告千杉公司之委托诉讼代理人尹健美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告优酷公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止提供行为及不正当竞争行为，删除侵权作品；2、请求判令被告在其经营的网站首页（www．moretv．com．cn）、搜狐网首页、腾讯网首页、新浪网首页、凤凰网首页显著位置，在《法制日报》《中国青年报》第一版显著位置发布声明持续一百日，消除影响；3、请求判令被告赔偿原告经济损失20万元。事实与理由：我公司依法取得《终极一班2》（以下简称涉案作品）的信息网络传播权，用户下载电视猫软件即可实现在线播放涉案作品。同时在播放过程中间隔弹出显示“优酷”“kb/s”等提示，被告使用明显区别于播放背景的颜色，使“优酷”字符在屏幕中不断闪现。用户没有进入优酷网播放，却间隔显示了“优酷”字样，被告这一行为混淆了与其具有竞争关系的优酷网，会误导公众认为在优酷网站中进行播放，或者认为优酷网与被告具有合作关系，具有“傍名牌、搭便车”的故意，构成不正当竞争。原告购买上述作品网络版权付出了高额对价，被告未取得原告授权擅自播放和混淆的行为给原告造成了较大的经济损失，严重侵犯了原告的合法权利。据此，请求法院判如所请。被告千杉公司答辩称，第一，原告的证据不足以证明其为涉案作品的独占被许可人，原告主体资格不适格；第二，本案被告的被诉行为为网络服务提供行为，而非信息网络传播行为，不构成侵害原告的信息网络传播权，被告只是对涉案电影提供了链接服务，并未将涉案影视作品上传至被告服务器中，不构成侵害涉案影视作品信息网络传播权；第三，原告要求被告停止侵害涉案作品信息网络传播权的诉讼请求不能成立，不存在停止侵害涉案影视剧作品的信息网络传播权的事实和法律前提，且原告要求被告承担赔礼道歉的民事责任，没有事实依据，原告也没有证据证明其实际的损失和合理费用，没有证据证明被告的实际获利，被告主观上不存在过错，被告主观上对链接涉案作品是否构成侵权不具有明知或者应知，被告是小微企业，不仅不存在获利，而且还存在亏损，涉案作品不是热播作品。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：《终极一班2》片尾显示“大陆境内独家信息网络传播权归属合一网络技术（北京）有限公司（以下简称合一公司）”“可米国际影视”以及“GTV八大电视监制”。2012年12月20日，八大电视股份有限公司、可米国际影视事业股份有限公司分别出具《授权书》，将其拥有合法版权的涉案作品在中国大陆地区（不包括香港、澳门）的独占专有的信息网络传播权、制止侵权的权利、转授权的权利永久授权给上海剧酷文化传播有限公司，同日，上海剧酷文化传播有限公司又将涉案作品上述权利授权给合一公司，具体授权内容包括：1、信息网络传播权：指以有线或者无线、收费或/和免费的方式向公众提供作品，包括但不限于网络点播、直播、轮播、广播、下载、IPTV、数字电视、无线增值业务、网吧、运营商等环境及包括不限于以手机、电脑、机顶盒、MPEG4播放器、车载电视、航空器电视等为终端的版权和与之相关的复制权、销售权、发行权、放映权及相应增值业务等权利。2、制止侵权的权利，被授权人有权独立以自己的名义或授权第三方以第三方的名义追究非法使用授权节目侵权者的法律责任。包括但不限于申请证据保全、财产保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、达成和解、获得赔偿金等，授权期限届满不影响被授权方已经采取的上述法律措施。3、转授权的权利，就被授权人有权许可第三方使用，有权对第三方进行授权（包括独占授权、非独占授权），有权许可第三方再行授权，授权期限为永久。上海市公证协会对原告持有的上述《授权书》，与通过海基会寄送的对应文件副本进行核对后，分别出具了《台湾地区公（认）证书核对证明》，证明内容相符。北京市方正公证处出具的（2015）京方正内经证字第19643号公证书载明：2015年9月29日，在原告的委托代理人张景松申请下，该处公证员和工作人员监督其进行了如下操作：将小米盒子与公证处的惠科牌液晶电视机接口相互连接，恢复出厂设置，并连接公证处的无线网络，进入“应用”菜单，选择“应用商店”，在“用户”列表目录中选择“快捷安装”；打开笔记本电脑，在ie浏览器地址栏内输入www．baidu．com，在搜索栏中输入“备案”，点击“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，在网站名称中输入“电视猫官网”，进行查询，显示www．moretv．com．cn主办单位为千杉公司，点击该网址，进入电视猫官网，该网站首页显示“电视猫视频V2．6．1全新界面，极致享受，影片预告，全面整合，预约正片，上线即看，云盘字幕，更多格式”页面下方显示“智能电视必备应用免费为千万家庭用户提供海量点播，高清直播服务”，“了解更多”中包含“海量视频院线大片”等介绍，“海量视频免费点播：汇聚了互联网百万在线视频，每日实时更新；院线大片、热播电视剧、新闻体育、娱乐综艺、少儿动漫、音乐戏曲、还有广场舞……只有你想不到，没有你看不到，业界最强的编辑团队每日精心策划各类专题，精准推荐给最有品位的你。”页面底端显示“电视猫：智能电视上最好用的视频应用”。回到电视猫网站首页，点击下载电视猫软件，保存名为“MoreTVApp2．6_General_V2．6．1．apk”的文件，在ie浏览器地址栏中输入“http：//192．168．1．162:6095/app/14474”，点击前往，选择加载上述apk文件，上传并成功安装。在小米盒子中应用程序列表处显示“电视猫视频”图标。打开“电视猫视频”，显示有“搜索”“历史收藏”“电影”“电视剧”“直播”“资讯短片”“综艺”“设置”“少儿”“动漫”“音乐”“纪实”“戏曲”“体育”等多个分类。打开搜索页面，在搜索栏中输入“ZJYB2”，搜索结果中第一条显示涉案作品，包含海报、导演、主演、国家、集数等信息，点击选择该搜索结果，显示该搜索结果共计30集，点击播放第1集，缓冲圈下方显示“优酷720kb/s”，涉案作品播放过程中也有“优酷kb/s”“优酷【超清】kb/s”的显示，播放时自动跳过片头，分别选择剧集17、30并拖动进度条进行播放，可完整播放涉案作品，播放过程无广告，播放界面无任何水印。上海市徐汇公证处出具的（2017）沪徐证经字第16904号公证书载明：2017年11月3日，在被告委托代理人谢俊良的申请下，该处公证员及工作人员监督其使用公证处的电脑接入互联网，在浏览器中输入www．baidu．com网址，搜索、下载、安装“Wireshark”软件，搜索“电视猫官网”，进入www．moretv．com．cn网站，在该网站下载“MoreTVApp2．6_General_V2．6．1．apk”保存在公证处提供的U盘中。将其携带的“天猫魔盒”通过HDMI线连接到公证处的液晶电视，开启“天猫魔盒”并恢复出厂设置，将上述下载软件的U盘插入该盒子并对安装包进行安装，安装完成后，打开“电视猫视频”应用进行相关信息的查看。回到电脑端，打开已经预装的“Wireshark网络分析器”软件，开启“捕获本地连接”，在电视猫视频应用的搜索界面，输入“ZGYB”，在搜索结果中播放涉案作品，用“Wireshark网络分析器”软件进行抓包，保存抓包文件，在“VLC”播放器中对抓包文件的URL进行查询、播放。显示抓包地址为“http：//pl-ali．youku．com/playlist/m3u8?vid=XNTcwMzQyMzY0&type=hd2&ups_client_netip=180．169．187．54&ups_ts=1509675704&utid=200000000000000000002F……”千杉公司同时提交了对上述公证结果的技术说明，用以证明通过抓包软件Wireshark，获取涉案作品的视频源播放地址，该视频播放地址来自于第三方视频网站，说明电视猫播放涉案作品是通过链接第三方网站进行播放的。原告认为该公证书于2017年作出，距离原告取证时间较长，客观环境已经发生变化，不足以说明问题。被告辩称其采用的是全网搜索，电视猫软件是视频聚合软件，上述公证书内容说明其没有在其自身服务器中存储涉案作品，要求其提供同一时间的反证其客观上无法做到，其只是链接正版片源地址。原告主张其本案中主张被告构成信息网络传播权的直接侵权行为，被告所称链接的网站与优酷网自身有明显区别，不能据此认为链接的是优酷网。关于不正当竞争，原告主张被告破坏了其技术措施，未呈现其片头广告，且误导观众其与被告有合作，主张适用反不正当竞争法第二条与第五条的规定。被告辩称其是对涉案作品的链接，而不是对网站的链接，是直接跳转到涉案影片中的，但对于具体链接的是哪一个网站，其辩称不清楚，不一定是原告网站。关于不正当竞争，被告辩称原告没有举证证明其有技术保护措施，也没有证据证明其片头有广告。原告主张起诉后，涉案作品尚未在被告软件中删除，被告辩称，其提供的是链接服务，不构成侵犯信息网络传播权的侵权行为，其无须断开链接。被告还提交了纳税申报回执、孵化企业认定证书、小微型企业备案通知书、文化科技创意企业（机构）认定证书等证据，用以证明被告是小微企业，不仅不存在获利，而且还存在亏损。结合原告的质证意见，本院认为千杉公司的企业规模与本案是否构成侵权没有关联性，仅在认定其所应承担的民事责任时应当将其企业规模等作为需要考虑的事实因素。2017年7月26日，合一公司名称变更为优酷公司。上述事实，有授权书、公证书、网页打印件、纳税申报回执、孵化企业认定证书、小微型企业备案通知书、文化科技创意企业（机构）认定证书及本院的庭审笔录等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，涉案作品的片尾署名、授权书等证据，在无相反证据的情况下，可以证明原告优酷公司经授权取得了涉案作品的专有信息网络传播权及维权权利，有权提起本案诉讼，他人未经许可不得使用涉案作品。关于千杉公司的被诉侵权行为是否成立的问题。优酷公司主张千杉公司直接提供了涉案作品，千杉公司辩称其提供的为链接服务，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条的相关规定，网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其构成侵害信息网络传播权行为；权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。从原告提交的公证保全证据来看，点击被告软件的搜索结果进行播放时，未发现明显的跳转，该软件中亦未明确标识播放网站的url地址或任何标识，且整个过程并不存在不同网站的明显变化。从缓冲圈下方的“优酷”二字来看，缓冲前后界面的设置、风格完全相同，无法判断该缓冲为不同网站之间切换的缓冲亦或是被告自身软件的缓冲，从涉案作品的搜索、播放过程来看，均系在被告软件预设的页面上完成，缓冲圈等设计由被告自行标注，因此不能据此说明被告提供的是链接服务。被告千杉公司提交了对其涉案版本的软件的公证保全证据，并对播放地址使用Wireshark软件进行了抓包，辩称其提供的是链接服务。对此本院认为，应用软件不断升级更新是常态，被告进行验证的软件来源于其自身网站，而非从第三方应用市场取得，由于距离原告公证时间较长，无法确定该软件版本中所指向的内容及具体的涉案作品与原告取证时版本中所指向的具体内容及涉案作品的一致性。原告明确否认其允许或者授权被告链接其网站内容，被告亦无法明确其链接的网站是哪一具体网站，在此情况下，千杉公司应进一步举证证明其仅提供链接服务，但千杉公司没有尽到相应的举证义务。对于被告辩称的其仅抓取了涉案影片的地址，而未抓取来源网站的地址的辩称，本院不予采信。况且，在电视猫网站的首页，还存在大量的宣传其为视频软件的宣传内容，如“免费为千万家庭用户提供海量点播，高清直播服务”“海量视频院线大片”“海量视频免费点播：汇聚了互联网百万在线视频，每日实时更新；院线大片、热播电视剧”“电视猫：智能电视上最好用的视频应用”等，上述宣传内容与被告辩称其仅提供链接服务并不相符。因此，本院对被告其仅提供链接的辩称不予采信。退一步讲，即使被告提供的是链接服务，但其在原告起诉后，仍未断开链接，使涉案作品仍能够通过电视猫软件进行观看，亦构成对原告信息网络传播权的侵害。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。本案中，根据原告提交的公证书记载的事实，千杉公司在其开办和经营的“电视猫软件”中提供了优酷公司享有信息网络传播权的涉案作品的在线播放，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，上述行为未取得原告的许可，侵犯了原告对涉案作品的信息网络传播权，被告作为视频软件运营商，应当知道向公众提供涉案作品应当取得权利人的许可，但其仍实施了这一行为，而且这一行为不当攫取了权利人在网络视频领域的市场利益，具有明显恶意，应承担相应的侵权责任。原告主张被告的行为还构成不正当竞争，但其对此未提交相应证据予以佐证，在已经认定被告的行为构成信息网络传播权侵权行为的情况下，本院对原告关于被告构成不正当竞争的主张不再予以支持。消除影响是构成不正当竞争行为的责任承担方式，故本院对原告的该项主张不予支持。千杉公司应当停止侵权，并赔偿原告经济损失。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。关于原告主张的赔偿数额，根据现有证据无法确定原告因涉案侵权行为所遭受的经济损失或被告的侵权获利，本院综合考虑如下因素对赔偿数额进行酌定：第一，涉案作品于2012年上映，距离侵权发生之时时间较短；第二，千杉公司在收到本案起诉材料后，仍未删除涉案作品，其实施涉案侵权行为的主观过错程度较重，侵权行为持续时间较长；第三，原告未提交证据证明涉案作品的播放量，且被告提交的证据证明其企业规模不大。综上，本院酌情确定被告向原告赔偿经济损失8万元，对原告主张的过高部分不再予以支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起，被告上海千杉网络技术发展有限公司立即在其经营的“电视猫软件”中停止涉案侵权行为；二、本判决生效之日起十日内，被告上海千杉网络技术发展有限公司赔偿原告优酷网络技术（北京）有限公司经济损失8万元；三、驳回原告优酷网络技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由被告上海千杉网络技术发展有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。财产保全费520元，由被告上海千杉网络技术发展有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  张连勇审判员  王宏丞审判员  刘佳欣二〇一八年五月二十八日书记员  张立刚