湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民再终字第00089号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人)湖南添易建业科技有限公司。法定代表人彭兵，该公司总经理。委托代理人周治国，湖南同湘律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人）长沙理想房地产开发有限公司。法定代表人谭雅文，董事长。委托代理人陈科文，湖南金州律师事务所律师。原审第三人湖南中诚设计装饰工程有限公司。法定代表人傅忠成，公司董事长。委托代理人苏喜。再审申请人湖南添易建业科技有限公司（以下简称为添易公司）与被申请人长沙理想房地产开发有限公司（以下简称为理想公司）、原审第三人湖南中诚设计装饰工程有限公司（以下简称中诚公司）承揽合同纠纷一案，添易公司、理想公司不服湖南省长沙市开福区人民法院于2013年12月6日作出的（2011）开民二初字第03480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日作出（2014）长中民二终字第00949号民事判决。添易公司仍不服向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2014年12月25日作出（2014）湘高法民申字第744号民事裁定书，裁定本院进行再审，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定：理想公司（甲方）与添易公司（乙方）于2008年11月20日签订财富名园保温节能工程施工合同，约定：（一）财富名园小区项目外墙内保温施工面积约4万多平方米；（二）由乙方在规定的时间内完成财富名园小区项目外墙内保温工程的设计计算、设计变更、设计审查、节能备案、施工、节能检测、竣工验收、资料移交并交付甲方使用。（三）该项目保温节能工程由乙方大包干方式进行总承包。（四）该工程造价按设计和乙方施工的外墙内侧实际保温面积计算，每平方米大包干单价为36元每平方米，大包干总价以每平方米单价乘以总面积。（五）工程款支付与结算方式。1、甲方在乙方办理完节能计算书、节能设计变更、审批、备案手续后向乙方支付5万元工程备料款。2、工程款按进度分四次支付。①乙方完成工程总量的40%（7层以上）甲方向乙方支付该单栋工程款的20%，②乙方完成单栋工程总量的80%（14层以上），甲方支付至工程总额40%，③该项目节能保温工程全部竣工并经材料检测验收合格交付甲方使用后付至总价60%，④该项目保温节能工程经行政主管部门颁发合格证书、资料备案后两个月内支付总价款的95%（含部分购房款）。3、其余总价款5%为质保金。质保期一年，质保期满后十日内付清。（六）1、乙方自本合同签订之日起5日内完成节能设计计算、设计审查变更、节能备案等工作。2、乙方须确保该项目保温节能工程自甲方或监理通知开工之日起（满足施工条件）40天内全部完工并经检测合格交付甲方使用。3、工程竣工满足验收条件后20天内完成该项目验收发证、资料备案等一切工作。（七）……（八）工程监理，按照国家有关政策规定本工程已委托湖南正茂建设监理有限公司进行监理，按照有关规定监理单位对本工程的工程质量、工程进度、工程投资进行监控，审核施工单位的施工组织设计。检查材料送检、隐蔽工程，解决有关技术和质量的问题。（九）甲方职责：1、协调施工现场各方关系，为乙方创造必要的施工条件、环境。2、配合协助乙方办理相关手续和资料备案工作。乙方职责：1、严格履行本合同条款约定的各项工作内容、义务和职责，确保该项目保温节能工程安全、优质、高效、按期完工交付甲方使用。2、乙方须遵守现场各项规章制度，如发生任何安全责任事故，由乙方承担全部一切责任。3、承担施工用材、用工、用水、用电等该工程施工所需发生的一切费用。4、负责该工程设计变更审查、行政审批备案和工程施工，必须按照标准规范施工，确保该工程涉及施工各项指标充分满足节能保温要求，一次性检测验收合格交付使用。5、该项目屋面外墙门窗和入户门的保温节能检测验收、资料备案等工作全部由乙方统一完成。甲方负责协调上述相关施工单位及时向乙方提供材料、设备生产厂家的备案登记证、进场备案号和现场抽验报告。……（十二）有关责任的约定：1、乙方须按本合同第六款约定期限内办理好该项目节能审批备案手续，逾期十天视为乙方违约，除追究乙方违约责任外，甲方有权解除合同。2、乙方不按政策规范要求、设计施工、工程质量达不到要求验收不合格，视为乙方违约，由乙方承担违约责任和一切经济损失。3、乙方未按照合同约定的工期完工，每逾期一天，按该项目工程总造价的千分之五，向甲方支付逾期延误费。超过十五天视为乙方违约，由乙方承担违约责任。（十三）违约责任。本合同一经签订，双方任何一方都不得违约，如有任何一方违约则由违约方承担违约责任，按本工程总造价的20%赔偿守诺方经济损失，同时守诺方有权解除合同。理想公司提供其与正茂公司于2009年2月25日向添易公司下发的“开工通知”拟证明添易公司应在2009年3月1日之前进行施工（已具备施工条件）。添易公司对此不予认可，认为该“开工通知”未通知到添易公司，并称其没有证据能够证明该工程在2009年3月1日前就已经具备施工条件。添易公司以中诚公司名义于2009年4月29日就财富名园4栋就外墙内保温工程，已具备了开工/复工条件，申请开工。正茂公司财富名园项目监理部于当日审查同意开工。外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录中，添易公司于2009年5月15日完成对基层及基层处理层的施工，2009年6月25日对网格布完成施工并经监理工程师黄某（建设单位项目负责人）进行验收，验收结论为合格。添易公司以中诚公司名义于2009年4月29日就财富名园5栋就外墙内保温工程，已具备了开工/复工条件，申请开工。正茂公司财富名园项目监理部于当日审查同意开工。外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录中，添易公司于2009年5月13日完成对基层及基层处理层的施工，2009年6月10日对网格布完成施工并经监理工程师黄某（建设单位项目负责人）进行验收，验收结论为合格。添易公司以中诚公司名义于2009年4月29日就财富名园7栋就外墙内保温工程，已具备了开工/复工条件，申请开工。正茂公司财富名园项目监理部于当日审查同意开工。外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录中，添易公司于2009年5月16日完成对基层及基层处理层的施工，2009年6月20日对网格布完成施工并经监理工程师黄某（建设单位项目负责人）进行验收，验收结论为合格。添易公司以中诚公司名义于2009年4月29日根据施工合同和施工图设计要求完成财富名园X栋保温工程施工方案的编制，提出施工方案审批申请，监理工程师黄某于2009年4月29日同意按此方案施工，正茂公司财富名园监理部建设单位项目技术负责人钟某于2009年4月30日审查同意。外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录中，添易公司于2009年5月10日完成对基层及基层处理层的施工，2009年6月20日对网格布完成施工并经监理工程师黄某（建设单位项目负责人）进行验收，验收结论为合格。添易公司以中诚公司名义于2009年5月20日就财富名园2栋就外墙内保温工程，已具备了开工/复工条件，申请开工。正茂公司财富名园项目监理部于当日审查同意开工。外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录中，2009年6月5日完成对基层及基层处理层的施工，2009年7月10日对网格布完成施工并经监理工程师黄某（建设单位项目负责人）进行验收，验收结论为合格。添易公司以中诚公司名义于2009年5月30日根据施工合同和施工图设计要求完成财富名园1栋保温工程施工方案的编制，提出施工方案审批申请，监理工程师黄某于当日同意按此方案施工，正茂公司财富名园监理部建设单位项目技术负责人钟某亦于当日审查同意。外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录中，添易公司于2009年5月20日完成对基层及基层处理层的施工，2009年7月10日对网格布完成施工并经监理工程师黄某（建设单位项目负责人）进行验收，验收结论为合格。2009年11月6日，添易公司向理想公司发出工程联系函，双方协商同意对添易公司施工的门窗洞口水泥砂浆抹灰找平工程按定额64.48平方米结算。添易公司要求理想公司在确保严格按合同支付工程款的前提下，其承诺在2009年11月15日前办理完所有节能验收手续。理想公司财富名园项目工程部于当日同意按此单价结算。财富名园一期工程1、2、4、5、6、7号栋门窗洞侧壁水泥砂浆抹灰面积为6169.46平方米。财富名园1、2、4、5、6、7栋建筑节能专项验收由添易公司于2009年12月9日进行备案，理想公司和正茂公司于2009年12月1日同意验收备案，备案行政机关于2010年7月12日同意验收备案。正茂公司于2009年12月24日在外墙外保温系统子分部工程质量验收记录建筑节能分部工程质量验收表中的墙体节能工程、门窗节能工程、屋面节能工程及外窗气密性现场实体检测、系统节能性实体检测、系统节能性能检测盖章验收，理想公司盖章验收。财富名园小区项目外墙内保温施工面积为55119.86平方米，单价为36元/平方米，门窗边线保温施工面积6169.46平方米，单价为64.68元/平方米，总面积为61289.32平方米（55119.86平方米＋6169.46平方米），工程总造价为2383355.63元（55119.86平方米×36元/平方米＋6169.46平方米×64.68元/平方米）。理想公司于2009年1月9日支付添易公司工程款47300元、于2009年4月10日支付170357元、于2009年4月30日支付136304元、于2009年5月19日支付100000元、于2009年5月27日支付91203元，于2009年8月4日支付159000元、于2009年8月24日支付142000元，共计846164元、于2009年12月21日支付300000元、于2010年4月20日支付49040元、于2011年1月31日支付100000元，支付工程款共计1295204元。2010年4月12日，理想公司（甲方）和添易公司（乙方）签订财富名园一期外墙内保温补充协议，约定：1、乙方须在签订本补充协议后10天内完成并向甲方提供该项目经行政主管部门核发的节能保温合格证书和资料备案登记表。2、甲方须在收到乙方将该项目保温节能工程经行政主管部门颁发的合格证书、资料备案登记表后的两个月内完成对乙方送审工程量的审核结算。甲方如果没有在收到乙方合格证书和备案登记表后的两个月内完成对乙方送审工程量的审核工作，则按乙方送审工程量结算。3、乙方送审内保温总量不包含门窗套线面积，门窗套线工程量已另行审核完毕。4、甲方须在完成结算审核后的一个月内支付至工程款总额的95%。付款延误一日，按中国人民银行个人贷款利息（按日计算），按应付工程款总金额计算利息。正茂公司于2010年6月10日向理想公司出具联系函，内容为：受理想公司的委托，由正茂公司负责监理的理想公司财富名园一期工程于2007年12月16日开工，外墙内保温工程开工通知时间为2009年3月1日之前进场施工，2008年12月16日主体验收，2009年12月20日通过节能保温验收，2010年1月14日通过竣工验收。理想公司于2010年12月10日向添易公司出具《关于对保温节能工程尽快结算的函》，称双方已于2010年9月13日进行了对审结算，双方确认添易公司实际施工的总面积为61289.32平方米（含门窗边线保温施工面积6169.46平方米），因添易公司一直未进行结算，理想公司要求添易公司根据合同约定办理结算，否则，由此产生的不良后果责任由添易公司承担。2010年12月10日，理想公司（甲方）向添易公司（乙方）发出对保温节能工程尽快结算的函和结算意见书，内容大致为：理想公司财富名园一期保温节能工程由添易公司总承包施工。该工程于2009年3月1日正式动工，2010年1月14日竣工验收，2010年7月12日完成节能备案审批手续，根据双方于2008年11月20日签订的保温节能施工合同的有关约定，对该工程款总额结算如下：1、根据合同约定，经双方审查核定，乙方实际施工面积为61289.32平方米（含门窗边线保温施工面积6169.46平方米），合同约定每平方米单价为36元，计算工程总造价为2206415.52元（61289.32平方米×36元/平方米）。2、应乙方要求将门窗边线单价提高到每平方米64.68元，每平方米单价实际提高28.68元，共提高176940.11元，因此提高单价后的工程总造价为2383355.63元。3、根据合同第6条第2项约定，乙方须确保该项目节能保温工程自甲方或监理通知开工之日起40天内全部完工并经验收合格交付甲方使用。合同第12条第3项约定，乙方未按合同约定的工期完工，每逾期一天，按项目工程总造价的千分之五向甲方支付逾期延误费，超过15天视为乙方违约，由乙方承担违约责任。乙方于2009年3月1日正式施工，应于2009年4月10日全部完工并交付甲方使用，而乙方实际验收时间为2009年12月20日，逾期超过250天，根据合同约定乙方应承担逾期延误费2979195元。4、根据合同第6条第3项约定该工程满足竣工验收条件后20天内完成该项目验收发证、资料备案等一切工作。合同第12条第1项约定乙方需按合同第6条约定期限内办理好该项目节能审批备案手续，逾期10天视为乙方违约。该工程竣工验收时间为2010年1月14日，乙方应于2010年2月24日完成资料备案，乙方实际本该完成时间为2010年7月12日，拖延备案时间长达7个月之久，根据合同约定乙方应承担违约金476671元。综上所述，乙方应结算的工程款总额为2383355.63元，根据合同约定，乙方应支付逾期延误费2979195元，逾期资料备案违约金476671元，共计应支付3455865元。甲方已支付乙方工程款为1293040元，余1090316元，两抵之后，乙方应支付甲方2365549元。中诚公司于2012年9月24日向添易公司出具法律公函，称添易公司冒用中诚公司名义作为施工单位参与理想公司开发的财富名园外墙内保温工程项目。原审另查明，添易公司的经营范围为：新型建材及软件的开发、研究、生产、销售及工程技术服务；科技咨询、评估。中诚公司的经营范围为：凭本企业资质证书从事建筑装修装饰工程专业承包；销售装饰材料、五金工具、提供相关的技术咨询服务。（不含强制审批和许可项目，涉及行政许可的凭许可证经营）。理想公司于2007年5月17日办理了长沙市建设工程规划许可证，后经两次变更规划许可证，长沙市建设工程规划许可证最后发证时间为2010年9月29日。原审认为：（一）理想公司与添易公司签订《财富名园保温节能工程施工合同》和《财富名园一期外墙内保温补充协议》的合同效力问题。上述两份合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，上述两份合同合法有效，合同当事人应当按照合同的约定严格履行各自的义务；（二）关于财富名园外墙内保温工程施工开工时间和完工验收交付使用的时间如何确定的问题。首先，在开工时间方面，理想公司提供理想公司和正茂公司于2009年2月25日出具的开工通知，拟证明开工时间为2009年3月1日。添易公司提供工程开工/复工报审表及外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录，拟证明财富名园开工时间：1栋为2009年5月20日、2栋为2009年6月5日、4栋为2009年5月15日、5栋为2009年5月13日、6栋为2009年5月10日、7栋为2009年5月16日。长沙市开福区人民法院认为，理想公司虽然提供了开工通知，但其未提供添易公司收到该通知的证明的相应证据，添易公司亦不予认可，故对理想公司提供的该份证据不予采信。根据添易公司提供的开工审批表及外墙保温系统隐蔽工程施工质量验收记录表，添易公司主张的开工时间均为每一栋基层及基层处理层的完工时间，故对添易公司主张的开工时间不予支持，开工时间应以正茂公司财富名园项目部同意添易公司开工之日开始计算：4栋为2009年4月28日，5栋为2009年4月29日，7栋为2009年4月29日，6栋为2009年4月30日，2栋为2009年5月20日。由于1栋在2009年5月20日已对基层及基层处理层完成施工，而开工申请表上的时间却为2009年5月30日，故以实际工程施工为准，认定1栋开工时间为2009年5月20日。其次，在完工验收时间方面，理想公司认为根据其提供的建筑节能专项验收备案表以及建筑节能分部工程质量验收表，理想公司是于2009年12月24日进行验收，添易公司认为建筑节能专项验收备案表以及建筑节能分部工程质量验收表都是包含门窗节能、层面节能、墙体节能等几个部分，按照验收备案要求添易公司的墙体节能部分不能单独进行验收备案，须节能系统全部分项工程完成才可以进行备案，完工验收时间应以每一栋完工验收时间为准。长沙市开福区人民法院认为，理想公司提供的建筑节能专项验收备案表及建筑节能分部工程质量验收表系理想公司在2009年12月24日对财富名园小区1、2、4、5、6、7栋墙体节能工程、层面节能工程、屋面节能工程及外窗气密性现场实体检测、系统节能性实体检测、系统节能性能检测整体进行验收，添易公司和理想公司签订的施工合同约定是由添易公司完成理想公司财富名园小区1、2、4、5、6、7栋外墙内保温工程，理想公司已委托正茂公司对该工程进行监理。对墙体节能分项工程，监理工程师（建设单位项目负责人）黄某已分别于2009年6月10日、20日、25日，7月10日对财富名园小区1、2、4、5、6、7栋墙体节能分项工程验收合格，上述时间点应视为理想公司分别对添易公司完工验收的时间点，由于该工程系对理想公司财富名园项目外墙保温工程，添易公司完工验收即已经交付给理想公司，故长沙市开福区人民法院对理想公司的该项抗辩不予采信；（三）关于添易公司主张理想公司支付添易公司工程款1138150.96元的问题。根据合同约定，由于财富名园一期1、2、4、5、6、7、栋的保温节能工程已竣工验收合格，添易公司就该工程向理想公司主张工程款，予以支持。工程款可以按照合同约定的单价和双方确认的实际面积进行计算，由于财富名园一期1、2、4、5、6、7栋的保温节能工程总面积为61289.32平方米，工程总造价为2383355.63元。现理想公司已支付工程款共计1295204元，理想公司未付工程款为1088151.63元（2383355.63元-1295204元）；（四）关于理想公司要求添易公司支付逾期完工延误费2979195元（逾期250天）及逾期资料备案违约金476671元的问题。根据双方签订的合同约定，添易公司应当在开工之日40天内全部完工并验收交付理想公司使用，现添易公司最早开工时间为2009年4月28日（4栋），最后的完工时间为2009年7月10日（1栋、2栋）。添易公司未在开工之日40日内全部完工，已逾期完工34天，添易公司应承担理想公司完工延误损失，因合同约定的工程总造价的日千分之五，故此长沙市开福区人民法院根据合同的约定以工程总造价的日千分之五计算延误费，延误费为405170.46元（2383355.63元×34天×0.005）。对于资料备案的问题。添易公司提出资料备案属于行政确认行为，添易公司不是行政相对人，不承担任何资料备案工作。长沙市开福区人民法院认为，添易公司并未提供证据证明备案工作只能由理想公司完成，而添易公司和理想公司在合同中约定由添易公司进行备案，在实际过程中亦是由添易公司完成的备案行为，故对添易公司的抗辩不予采信。由于添易公司未按合同约定时间完成备案工作，考虑到房地产行业的特殊性，备案时间的延后给理想公司的房屋销售成本造成了一定的损失，长沙市开福区人民法院认定添易公司应承担未按时备案的违约金，合同约定的违约金为20%，故长沙市开福区人民法院认定添易公司应支付理想公司未按期备案违约金476671.1元（2383355.63元×20%）。（五）对于添易公司主张理想公司欠付工程款而产生的利息115212.48元（年息6.65%，天数548天）的问题。长沙市开福区人民法院认为，虽然财富名园保温节能工程施工合同对工程款的支付方式有明确约定，但考虑到添易公司有延期完工以及延期备案的情形，故对添易公司主张利息的诉讼请求不予支持。由于添易公司和理想公司互付债务，相抵之后，理想公司应支付添易公司工程款206310.07元（1088151.63元－405170.46元＋476671.1元）。据此，长沙市开福区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：（一）理想公司在判决生效之日起十日内向添易公司支付工程款206310.07元；（二）驳回添易公司的其他诉讼请求;三、驳回理想公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费16080元，反诉受理费12862元，共计28942元，添易公司承担8942元，理想公司承担20000元。一审判决后，添易公司不服长沙市开福区人民法院判决，向本院提交了上诉意见并对理想公司的上诉意见进行了答辩。添易公司称：（一）长沙市开福区人民法院审理本案的案由错误，应为建设工程施工合同结算纠纷。本案中，双方签订的《财富名园保温节能工程施工合同》完全属于建设工程施工合同，依据我国《合同法》的规定，建设工程合同是承揽合同的特别类型，根据特别法优于一般法的基本原则，结合本案的实际情况，案由应当为建设工程施工合同纠纷，长沙市开福区人民法院法院错误定性，应予纠正。（二）长沙市开福区人民法院认定添易公司与理想公司之间签订的合同及补充协议合同合法有效，属认定事实不清，适用法律错误，该合同及协议因违反法律的强制性规定，属于无效合同。长沙市开福区人民法院依据无效合同认定添易公司应当承担违约责任于法无据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条的相关规定，添易公司确无“外墙内保温”施工资质，系冒用“湖南中诚设计装饰工程有限公司”资质进行施工，符合司法解释关于无效合同的规定，应当认定合同无效；2、长沙市开福区人民法院已经查明添易公司不具有从事建筑装修装饰工程专业承包资质，而长沙市开福区人民法院忽视该事实，仍然认定双方签订的合同有效，属于事实认定不清。（三）长沙市开福区人民法院认定添易公司未依据合同的要求在开工之日的40日内完成全部施工而应当承担工期违约责任既无法律依据，亦与基本事实不符。1、因双方签订的合同属于无效合同，自始没有法律约束力。长沙市开福区人民法院违法认定合同的效力，并依据该无效合同判决添易公司承担违约责任，理想公司的反诉请求违约责任赔偿缺乏合同依据与法律依据；2、长沙市开福区人民法院仅凭项目的施工总工期超过40天即要求添易公司承当延误工期的责任是错误的。本案的事实是，添易公司要在具备开工条件后再进行施工，每一栋的施工时间都需40天左右的工期，开工时间应该按照每栋建筑具备施工条件的时间为准，往后计算40天才是双方合同约定的工期时间。因此，长沙市开福区人民法院对双方合同约定的条款的理解存在错误。（四）根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法（建设部令第78号）》第四条，资料备案依法应当由建设单位来完成，即理想公司完成，长沙市开福区人民法院以添易公司未提供证据证明备案工作只能由理想公司完成为理由，认定添易公司存在资料备案违约行为并承担违约责任不符合法律规定。另外，理想公司存在偷工减料的违法行为，并被要求整改，使得财富名园1-7栋建筑节能根本就不具备验收备案标准，而由添易公司为此承担备案延误的法律责任不合理。（五）添易公司提出该诉求是基于理想公司未向添易公司支付工程款而自然产生的孳息，应当得到支持。综上，请求二审法院判决：一、撤销长沙市开福区人民法院判决，依法改判；二、理想公司承担全部诉讼费用。理想公司亦不服长沙市开福区人民法院判决，向本院提交上诉意见并对添易公司的上诉意见进行了答辩。理想公司称：（一）长沙市开福区人民法院在认定本案有关工期延误时间的部分事实上存在错误，依法应予纠正。1、长沙市开福区人民法院认定添易公司于2009年4月28日才开始施工存在错误。理想公司在长沙市开福区人民法院的审理过程中提交了一份2009年2月25日《开工通知书》与2009年4月10日支付的第一笔170357元工程款，添易公司实际上已经于2009年3月1日前开始施工，而该笔工程款即是添易公司外墙保温节能工程的一期工程款，如若长沙市开福区人民法院认定添易公司于2009年4月28日才开始施工，那么理想公司是不可能在还未完工的情况下向添易公司支付工程款，长沙市开福区人民法院的认定不符合逻辑常理；2、长沙市开福区人民法院以添易公司于2009年7月20日完成1、2栋的时间作为本案所涉的整体工程的完工时间存在认定错误。根据双方签订的《财富名园保温节能工程施工合同》的第六条，双方约定该节能工程的完工时间为40天，而该工期应当是指的整个工程（即1、2、4、5、6、7栋）的完工时间，长沙市开福区人民法院以1、2栋的完工时间作为本案所有工程的完工时间是为对合同条款的理解错误，应当予以纠正。（二）长沙市开福区人民法院在认定添易公司承担延误费的金额上存在错误，本案应该按照250天的工期计算延误时间，工期延误费为2979195元。在本案中，添易公司事实上于2009年3月1日开始进行施工，直至2009年12月20日通过节能保温验收，实际延误工期时间达250天，理应承担相应的逾期延误费。（三）长沙市开福区人民法院判决认定添易公司存在逾期资料备案的情形，应向理想公司支付476671元的违约金，判决正确，依法应予支持。（四）添易公司主张合同无效是没有法律依据的。1、合同的签订是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，依法应当认定为有效合同，适用合同法关于承揽合同的规定；2、添易公司的经营范围是新型建材、软件开发及生产销售工程技术服务，其经营主体就是生产销售保温建材的相应的技术，本案的标的是关于外墙保温的工程类型，添易公司具有相应的生产技术条件，其与理想公司签订的合同依法应当认定为有效；3、合同的效力问题属于私法意思自治的范畴，其依法应当按照当事人的意愿进行考察。同时，双方对于合同的效力问题自始自终都没有提出过效力问题，也应当认定为有效合同。综上，请求二审法院判决：一、撤销长沙市开福区人民法院判决第一项、第三项；二、改判驳回添易公司的诉讼请求，支持理想公司的反诉请求；三、本案全部诉讼费用由添易公司承担。添易公司未向本院提供新证据，理想公司向本院提交一份2009年11月11日由添易公司发给理想公司的工程联系函，拟证明添易公司在2009年11月11日前未完成外墙保温节能的相关工程。添易公司对该份证据质证认为：1、该份证据缺乏合法性，不符合民事诉讼法中的关于二审新证据的规定；2、该证据不能真实的反映涉案工程是否完工，该份证据与城建档案馆调取的完工时间也不相吻合，证据的关联性与真实性无法确认。本院认为：该证据一直由理想公司保存，理想公司在二审提交该证据，且未予合理说明，该证据不属于法律规定的二审新的证据，本院不作为定案依据。本院二审审理查明的事实与原审查明的一致。本院二审认为，本案的争议焦点为：（一）涉案合同是否因违反法律强制性规定而无效；（二）涉案工程的开工和完工时间；（三）涉案工程是否存在逾期备案导致添易公司违约。关于焦点一，涉案合同是否因违反法律强制性规定而无效。添易公司认为涉案合同是建设工程施工合同，承包人和施工人需取得相应资质，而添易公司没有“内外墙保温”施工资质，按照最高法院的司法解释，涉案合同无效。对此，本院认为：第一，涉案合同第一条约定“项目节能保温工程采用外墙内保温施工工艺”。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》规定，建设工程是指土木工程，建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，其中并未明确规定包括采用外墙内保温工艺的节能工程。第二，添易公司的经营范围包括了“提供节能保温工程的工程技术服务”，基于此点，理想公司与添易公司签订了涉案合同，且涉案合同项下的工程已基本施工完成。添易公司明知自己无施工资质仍与理想公司签订涉案施工合同，纠纷发生后，添易公司在一审并未提出合同无效的问题，在二审中却以自己无资质为由主张合同无效，有违合同法维护经济秩序，保障交易安全的法律精神和意思自治的民事法律原则。基于上述两点，本院对添易公司主张涉案施工合同无效的意见不予采信。关于焦点二，涉案工程的开工和完工时间。本人认为：涉案合同项下的施工工程涉及多栋房屋，每栋房屋的建设进度不一，故每栋房屋的节能工程均有不同的开工和完工时间。长沙市开福区人民法院依添易公司申请向长沙市建设工程质量监督站调取了涉案工程项下各栋房屋的验收记录和备案材料，并依据上述材料结合本案其他证据认定各栋房屋的开工、完工时间，证据真实合法，本院予以确认。关于焦点三，涉案工程逾期备案的问题。本院认为：本案双方2008年11月20日签订的《施工合同》第六条3项约定添易公司应当在工程竣工满足验收条件后20天内完成该项目验收发证、资料备案等一切工作。添易公司未按该约定履行即应承担违约责任。添易公司称其未及时完成备案是理想公司造成，但未提交证据证明，本院对添易公司该上诉意见不予采信。综上，两上诉人的各项上诉理由均不能成立，长沙市开福区人民法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费32160元，由长沙理想房地产开发有限公司负担16080元，湖南添易建业科技有限公司负担16080元。添易公司不服，向本院申请再审称：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，裁判观点明显偏袒被申请人理想公司。二、对本案涉及的专业证据，再审申请人因客观原因不能自行收集，书面申请二审法院调查收集，二审法院未调查收集，导致违反建筑工程领域的一般规定，剥夺了申请人的程序救济权利，并错误的做出了终审判决。三、因一、二审法院不能依法、客观、公正的审理本案，基本事实认定错误，导致两审判决适用法律均有错误。请求：一，依法撤销长沙市开福区人民法院（2011）开，民初字第3480号、长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第00949号民事判决，改判支持申请人的全部诉讼请求。二，判令本案全部诉讼费用由被申请人承担。理想公司答辩称：一，关于合同效力问题。1、添易公司在再审申请时提出2008年11月20日《财富名园保温节能工程施工合同》及2010年4月20日《财富名园一期外墙保温协议补充》的效力认定错误，主张合同无效，其目的是逃避责任，规避合同约定给他带来的风险弥补符合客观事实。我们认为，该施工合同与补充协议合法有效，且已全部履行，理应受到法律支持。2、本案所涉合同是属于建设合同还是承揽合同的问题，答辩人理想公司认为该案是承揽合同纠纷，并由一、二审法院判决确认了。3、添易公司具有从事节能保温工程的相关技术力量和条件。二，涉案工程开工和完工时间问题。1、关于添易公司开工时间问题。我们认为正式开工时间是2009年3月1日前，我们向一审、二审法院均提交了湖南正茂建设监理有限公司于2009年2月25日发出的《开工通知书》及2009年4月10日支付第一笔170357元工程款。因此，通过两项证据可以相互印证，财富名园一期外墙保温节能工程已经于2009年3月1日前开始施工。2、关于添易公司完工时间问题。在本案中，添易公司直到2009年11月13日才向答辩人发出工程联系函，说明其施工的财富名园一期保温工程已基本完工，从而要求项目部，监理部检察、核实合格后，组织相关部门验收。因而，工程的完工应当以整体工程通过验收的时间为准，即2009年12月20日作为工程完工的时间。所以，延误工期应当为250天。第三，关于逾期资料备案问题。原一、二审法院认定添易公司存在逾期资料备案的情形，应向答辩人支付476671元违约金，判决正确，依法予以支持。湖南中诚设计装饰工程有限公司答辩称：第一，内外墙保温系建设工程施工项目中的一类，承包该类项目需要企业必须具备相应施工资质，添易公司冒用我公司资质承包财富名园小区外墙内保温建设工程项目并进行施工，我公司并不知情。第二，2012年9月24日，我公司得知添易公司冒用我公司名义、资质参与施工财富名园小区外墙内保温建设工程项目后，立即向其发去法律公函，并声明添易公司的行为已经严重损害到了我公司利益，应及时彻底的消除影响，我公司保留追究添易公司相关责任并要求相应赔偿的权利。再审中，添易公司向本院提交了二份新证据：一是长沙市建设工程质量监督站《质量简报》上的《关于敦促财富名园1#——7#栋住宅节能施工投诉问题进行整改的函》，和建设工程质量整改通知回复单。拟证明申请人因被申请人的违规行为无法完成备案。理想公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能证明与申请人的证明目的有关。本院认证认为：该证据虽能够证明涉案节能工程存在违规的情形，但建设工程质量整改通知回复单的时间为2010年7月30日，长沙市建设工程质量监督站对涉案工程进行整改的函的出具时间为2012年3月26日，而涉案合同完成备案时间为2010年7月12日。均在备案完成之后，因此，无法达到证明目的，本院不予采信。本案再审查明的事实与原一、二审一致。本院认为，本案争议的焦点主要有：一、关于涉案合同的性质及效力问题；二、关于施工工期的认定及导致的损失承担问题；三、关于涉案工程逾期备案的处理问题。一、关于焦点一，涉案合同是承揽合同还是建设工程施工合同。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。对内外墙保温工程是否属于建设工程并未有明确的界定。因此，国内法院根据案件的实际情况，对此类合同性质认定不一。但因建设工程施工合同属于加工承揽合同中的一项，广义上讲，本案涉案合同应属于承揽合同纠纷，且涉案保温节能工程实际上是水泥沙浆抹灰工程，通过此工程达到建筑物的保温节能的目的。原一、二审依据合同法维护经济秩序，保障交易安全的法律精神和意思自治的民事法律原则，认定涉案合同为承揽合同且合法有效并无不当。申请人的该申请理由不能成立。二、关于焦点二，涉案合同项下的施工工程涉及多栋房屋，每栋房屋的建设进度不一，故每栋房屋的节能工程均有不同的开工和完工时间。长沙市开福区人民法院依添易公司申请向长沙市建设工程质量监督站调取了涉案工程项下各栋房屋的验收记录和备案材料，并依据上述材料结合本案其他证据认定各栋房屋的开工、完工时间，证据真实合法，本院予以确认。据查明的事实，添易公司未在开工之日40日内全部完工，已逾期完工34天，添易公司应承担理想公司完工延误损失，原审按合同约定的以工程总造价的日千分之五计算为405170.46元亦无不当。三、关于焦点三，经查，添易公司提交的证据建设工程质量整改通知回复单上的时间为2010年7月30日，长沙市建设工程质量监督站对涉案工程进行整改的函的出具时间为2012年3月26日，而涉案工程完成备案时间为2010年7月12日，均在备案完成之后，添易公司以此证明因理想公司工程整改问题导致备案延期的理由无事实依据，该申请理由不能成立。综上，再审申请人的申请理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2014）长中民二终字第00949号民事判决。本案一审本诉受理费16080元，反诉受理费12862元，共计28942元；二审案件受理费32160元，共计61102元，由湖南添易建业科技有限公司承担36000元，长沙理想房地产开发有限公司承担25102元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 雅审 判 员  肖志维代理审判员  黄学里二〇一五年七月三十日书 记 员  张 硕附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。