江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬民终字第00823号上诉人（原审原告）吴小弟。委托代理人王生干，江苏石立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）扬州市苏中安装防腐有限公司，住所地在扬州市江都区丁沟镇腾飞路1号。法定代表人蒋文国，董事长。委托代理人朱敏，江苏江业律师事务所律师。原审第三人蒋松清。上诉人吴小弟因与被上诉人扬州市苏中安装防腐有限公司（以下简称苏中防腐公司）、原审第三人蒋松清建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2014)扬江民初字第0618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴小弟在一审中诉称：2011年10月，吴小弟以苏中防腐公司名义与上海宝冶集团有限公司（下称宝冶公司）签订《建筑安装工程施工合同》，后于2012年9月签订《建筑安装工程施工补充合同》。吴小弟作为实际施工人承包宝冶公司发包的炼钢区高层框架料仓及大板梁、aod转炉9.5m平台、屋面梁、屋架、托架、高层框架平台等工程项目，已经完成工程量人民币11925019元，宝冶公司已向苏中防腐公司付款人民币8163900元。按照吴小弟与苏中防腐公司的约定，苏中防腐公司对吴小弟实际施工的工程价款除收取2%的管理费外，余款应给付吴小弟。苏中防腐公司至今仅给付吴小弟人民币2010174元，尚欠吴小弟工程款人民币3990448元。苏中防腐公司在一审中答辩称：吴小弟与第三人蒋松清合伙以苏中防腐公司名义承接了宝冶公司的工程，并合作完成施工，按照各自实际工作量分配第三人蒋松清与吴小弟工程款，苏中防腐公司收取实际施工的工程价款2%作为管理费。该工程实际工程量8454534元，并非吴小弟诉称的工程量11925019元，苏中防腐公司实际收到工程款8163900元，还有质保金422724元未付，且吴小弟主张的工程款人民币5990448元中包含蒋松清实际施工应得的工程款。综上，吴小弟的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回吴小弟的诉讼请求。第三人蒋松清称：我与吴小弟系合伙关系，共同承接宝冶公司的工程，由苏中防腐公司按实际工作量分配工程款给吴小弟和蒋松清。宝冶公司向苏中防腐公司支付工程款人民币8163900元，其中，蒋松清应得工程款人民币5282324元，吴小弟应得工程款人民币2352976元，因双方矛盾，苏中防腐公司到现在未支付双方工程款人民币528600元。综上，请求法院驳回吴小弟的诉讼请求，吴小弟和蒋松清各自拿出依据，按规矩结账。原审查明：2011年10月，宝冶公司(作为发包单位、甲方)与苏中防腐公司（作为承包单位、乙方）签订编号为2011福欣-炼钢-钢结构005号《建筑安装工程施工合同》一份，主要约定宝冶公司将位于福建省漳州市角美镇龙池开发区福欣不绣钢厂区内福欣炼钢区新建工程（具体包括炼钢区高层框架料仓及大板梁、aod转炉9.5m平台、屋面梁、屋架、托梁、高层框架平台）交由苏中防腐公司施工，承包方式采取劳务分包，除合同规定的甲方供材外，完成本合同项下所需的人工、材料、机械机具、措施等一切工作，合同总价款（含税）暂定为1163.6万元，工程量按月核算，乙方须将每月完成的工程量，在当月20号之前报送甲方审核，本合同项下工程乙方所指派的领款人为吴小弟，负责到甲方领取合同约定应得款项，其必须持有授权委托书（明确注明授权的内容、授权权限、授权期限）和甲方预结算部门、财务部门确认的预结算凭证、相对应的发票，否则甲方不予支付工程结算款。同时明确乙方代表为吴小弟，职务为法人授权委托代理人，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。现场施工负责人蒋松清，质量员徐长勇，安全员黄建明，材料员华明。2012年9月，宝冶公司（作为发包单位、甲方）与苏中防腐公司（作为承包单位、乙方）就双方在原签订的合同编号为2011福欣-炼钢-钢结构005号合同项下工程的基础上就新增工作内容签订福欣炼钢区新建工程钢结构制作安装合同补充合同一份，主要约定合同承包范围、承包工作内容以及承包方式仍同原合同，该协议由乙方代表蒋松清签名。合同签订后，2011年10月，吴小弟、蒋松清组织人员进场施工，2012年12月底施工结束离场。其中现场施工有杭粉林、肖德宏以及陆国福等施工班组，并由蒋松清联系张俊担任施工技术员，由其根据施工图纸分配统计现场各施工班组工作量。自2012年1月9日，吴小弟、蒋松清陆续从苏中防腐公司领取工程款。宝冶公司已陆续向苏中防腐公司支付工程款8163900元，审理中吴小弟认可其从苏中防腐公司领取2010174元，蒋松清认可其从苏中防腐公司领取5270000元。2014年2月15日，苏中防腐公司向宝冶公司出具介绍信一份，主要内容为介绍我公司吴小弟前往你处联系对账以及工程结算事宜。2014年2月19日，苏中防腐公司出具情况说明一份，主要内容为“兹有吴小弟在福建漳州龙池宝冶福欣公司所做的钢结构工程项目，本公司按吴小弟所做工程量价格收取万分之二的管理费。情况属实。公司按资金回笼到账收取吴小弟百分之二的管理费。”现吴小弟认为宝冶公司已向苏中防腐公司支付工程款8163900元，但仅支付吴小弟2010174元，在扣除2%的管理费后，尚欠5990448元工程款至今未付，故起诉至法院，要求苏中防腐公司立即给付吴小弟工程款5990448元。原审另查明：2011年10月22日，苏中防腐公司与漳州怡美工艺品有限公司签订《土地租赁合同》一份，约定:漳州怡美工艺品有限公司将位于福建省漳州市龙池开发区金山路40亩工业用地的使用权出租给苏中防腐公司使用，租期为一年，自2011年11月1日至2012年10月31日。2012年8月10日，漳州怡美工艺品有限公司向苏中防腐公司出具追交租金通知一份，其主要内容为“贵公司于2011年10月22日与我公司签订的土地租赁合同，根据合同约定条款，贵方第一个月两人各半的租金如期到位，进入2012年以来，迟迟不按合同约定交款，我方已多次向项目部负责人追交，特别是吴小弟长期不在现场，应派他一半的租金迟迟不能到位，一拖再拖电话追交都说资金紧再等等。我方已经忍无可忍，决定限期十天内交清所欠租金，否则采取关门停电，造成一切损失由贵公司承担，与我公司无关。”2011年11月1日，蒋松清与肖德宏签订劳务承包协议书一份，约定:蒋松清将福欣热轧钢结构制作工程中的构件制作、喷砂除锈油漆构件翻身以及出场构件装车交由肖德宏施工。2011年12月18日，蒋松清与黄寿林签订喷砂油漆承包协议书一份，主要约定蒋松清将福建厦门福欣钢厂部分钢结构制作工程中的钢结构件的喷砂、除锈和喷漆交由黄寿林施工。2012年9月3日，宝冶公司就涉案工程中苏中防腐公司加工的炼钢项目部铁合金库构件，因一根柱子至今未到现场，造成现场120t履带吊停滞及部分安装人员窝工问题，向苏中防腐公司出具要求处理构件发货拖期的函一份，后苏中防腐公司回复主要是因为吴小弟班内部矛盾造成，并决定由蒋松清全权代表该公司行使合同约定的权利，履行合同约定的责任，确保工程圆满结算。原审又查明：2014年3月14日，宝冶公司与苏中防腐公司就前述《建筑安装工程施工合同》以及《补充协议》所涉福欣热轧区新建工程进行竣工结算，工程竣工结算审核价款包括工程结算款和签证结算款在内合计3428772元，工程竣工结算审核应扣款815537元，竣工决算应付工程款2613235元，质保金130660元，注明热轧区累计已付款2482500元，并由宝冶公司、苏中防腐公司蒋松清分别加盖印章，同时苏中防腐公司处由蒋松清签名确认。同日，宝冶公司与苏中防腐公司并就协议所涉福欣炼钢区新建工程进行竣工结算，工程竣工结算审核价款为8142575元，工程竣工结算审核应扣款为2614822元，竣工决算应付工程款5527753元，质保金276387元，注明炼钢区累计已付款5383500元，并由宝冶公司、苏中防腐公司蒋松清分别加盖印章，同时苏中防腐公司处由蒋松清签名确认。同日，宝冶集团有限公司与苏中防腐公司并就协议所涉福欣退酸区新建工程进行竣工结算，工程竣工结算审核价款为353672元，工程竣工结算审核应扣款40126元，竣工决算应付工程款313546元，质保金15677元，注明退酸区累计已付款297900元，并由宝冶公司、苏中防腐公司蒋松清分别加盖印章，同时苏中防腐公司处由第三人蒋松清签名确认。2014年4月29日，宝冶公司出具情况说明一份,其主要内容为“我公司承接的福欣炼钢区新建工程，于2011年10月与苏中防腐有限公司法定代表人蒋文国先生签订的部分钢结构制作加工合同，具体是由蒋松清、吴小弟两个合伙人共同洽谈并合作进入场地生产施工的。我公司所下发的图纸任务都是贵公司现场技术负责人张俊同志根据各组生产能力进行分配，由各自承包班组进行生产，至于该公司谁生产量多少，我公司不参与过问，以最后总决算为准。”原审认为:合法的民事权益受法律保护。本案中，虽然宝冶公司与苏中防腐公司签订的《建筑安装工程施工合同》中明确吴小弟为苏中防腐公司的代表，但是合同签订后在实际履行过程中，吴小弟和第三人蒋松清分别组织人员、提供机械进行涉案工程施工，并由张俊分配统计各自施工工作量，吴小弟和蒋松清分别与相关具体施工人员进行了施工工程款项的结算，而且在宝冶公司与苏中防腐公司所订立的《补充协议》中明确蒋松清为苏中防腐公司的代表，在与宝冶公司就施工过程中产生的矛盾进行沟通协调亦明确吴小弟与蒋松清共同施工，在涉案工程完工后由第三人蒋松清就涉案工程工程价款与宝冶公司进行了竣工结算事宜，苏中防腐公司亦根据吴小弟和蒋松清各自施工完成的工作量，分别支付了大部分工程款。综上，从涉案工程的合同订立、履行以及款项结算支付等情况，可以认定涉案工程是吴小弟与第三人蒋松清共同合作各自完成，并非吴小弟一人独立施工完成。吴小弟据此主张涉案工程系其独自组织人员完成施工，并以宝冶公司向苏中防腐公司支付的工程款在扣除2%管理费和其所实际领取的工程款后下欠工程款5990448元的依据不足，依法不予支持。至于吴小弟和第三人蒋松清与苏中防腐公司之间就尚未支付的工程余款如何分配，因吴小弟和蒋松清尚未就涉案工程各自施工部分工作量完全结算，无法进行分割，故应由双方进行清算后再行各自主张权利。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回吴小弟的诉讼请求。本案受理费53733元，由吴小弟负担。判决后，吴小弟不服，向本院提起上诉称：一、一审程序严重违法。1、一审依职权追加蒋松清作为本案第三人参加诉讼无事实及法律依据;2、一审对于苏中防腐公司已经到账的528600元不作处理，无正当事由驳回吴小弟的全部诉讼请求有误;二、原审认定吴小弟和蒋松清之间系合伙关系无事实和法律依据。综上，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人苏中防腐公司答辩称：一、原审判决并未认定吴小弟和蒋松清系合伙关系，该判决表述为“可以认定涉案工程是吴小弟与蒋松清各自完成，这并不是认定为“合伙关系”，而是认定“吴小弟与蒋松清共同合作各自完成工程项目”。二、吴小弟认为原审法院未对苏中防腐公司已收取的52.86万元工程款作出处理的问题，原审基于查明的事实，可以否定吴小弟的诉讼主张。对于未分配的工程余款，鉴于吴小弟与第三人蒋松清之间就涉案工程各自施工工程量尚未进行决算，无法进行分割，一审判决待双方进行清算后再各自主张权利是正确的。三、原审法院根据案情，认为第三人系涉案工程的参与者，也是利害关系主要的承担者，将其追加为本案第三人参与诉讼正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人蒋松清答辩称：我同意苏中防腐公司的观点。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一审判决驳回吴小弟的诉讼请求是否正确？本院认为:一审判决驳回吴小弟的诉讼请求并无不当。理由：首先，从宝冶公司与苏中防腐公司所签订的《建筑安装工程施工合同》及《补充合同》的内容来看，《建筑安装工程施工合同》中明确吴小弟为苏中防腐公司的代表，此后的《补充协议》中则明确蒋松清为苏中防腐公司的代表；其次，从《建筑安装工程施工合同》及《补充合同》的履行情况来看，苏中防腐公司承接宝冶公司的位于福建省漳州市角美镇龙池开发区福欣不绣钢厂区内福欣炼钢区新建工程是由吴小弟与蒋松清合作分块完成，并非吴小弟一人独立施工完成；再次，对于工程款的支付情况来看，由张俊担任施工技术员，其根据吴小弟与蒋松清完成施工图纸的情况，统计现场各施工班组工作量，按吴小弟与蒋松清各自完成的工作量，确定各自应得的工程进度款。吴小弟与蒋松清各自从苏中防腐公司取得的工程款。吴小弟认可其从苏中防腐公司领取2010174元，蒋松清认可其从苏中防腐公司领取5270000元。最后，对于苏中防腐公司认可尚有未支付的工程款528600元应否支付给吴小弟的问题，由于涉案工程系由吴小弟与蒋松清共同承建后各自分块完成，且从已付工程款的支付情况反映，吴小弟与蒋松清各自按图纸完成任务，由张俊根据各自完成的工作量对工程款进行分配，由吴小弟与蒋松清各自支取自己所完成工程的工程进度款。现吴小弟与蒋松清并未进行最终的结算，况且，吴小弟也未能提供证据证明苏中防腐公司未支付的工程款528600元属其所有。由于目前无法确认苏中防腐公司尚未支付的工程款属吴小弟所有，故吴小弟要求苏中防腐公司向其支付尚欠工程款的请求无法得到支持。待吴小弟有相应证据证明苏中防腐公司未支付的工程款属其所有，其可另行主张。至于吴小弟上诉认为，本案不应追加蒋松清作为本案第三人的问题，由于本案的处理结果与第三人蒋松清有利害关系，故蒋松清申请作为本案第三人参加诉讼符合法律规定。一审追加第三人蒋松清程序合法。综上，一审判决驳回吴小弟的诉讼请求正确，依法应予维持。上诉人吴小弟的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53733元，由上诉人吴小弟承担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞审 判 员  蒋金生代理审判员  刘莉莉二〇一五年七月十五日书 记 员  夏 磊附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。