浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0110民初2925号 原告：庞树茂，男，1978年6月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。 原告：周李青，男，1975年5月4日出生，汉族，住杭州市西湖区。 两原告共同委托诉讼代理人：刘朝军，浙江泽厚律师事务所律师。 被告：明业建设集团有限公司。住所地：杭州市拱墅区塘河路94-104号。 法定代表人：袁杭明，系公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴江东，男，系公司工作人员。 被告：杭州中为光电技术有限公司。住所地：杭州钱江经济开发区龙船坞路96号。 法定代表人：朱亮，系公司董事长。 委托诉讼代理人：徐金贤，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫骏青，浙江海浩律师事务所律师。 原告庞树茂、周李青（以下简称两原告）与被告明业建设集团有限公司（以下简称明业建设公司）、杭州中为光电技术有限公司（以下简称中为光电公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2016年3月7日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员蔡国伟适用简易程序审理。被告明业建设公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2016年6月13日裁定驳回被告明业建设公司提出的管辖权异议，被告明业建设公司不服裁定提出上诉，杭州市中级人民法院于2016年8月4日依法裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年1月17日，两原告申请对案涉工程量进行鉴定，2018年4月23日鉴定结束。期间因工作调动，本案由审判员王国仕适用简易程序审理，并于2018年5月7日公开开庭进行了审理。原告庞树茂及两原告共同委托诉讼代理人刘朝军、被告明业建设公司的委托诉讼代理人鲍克定、被告中为光电公司的委托诉讼代理人徐金贤、莫骏青均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两原告起诉称：2012年10月25日，两原告与被告明业建设公司签订《单位工程分包联营协议书》（以下简称联营协议书）一份。协议约定，由两原告实际施工完成被告明业建设公司所承包的被告中为光电公司位于杭州钱江经济开发区龙船坞路96号的生产厂房、办公楼、厂房与员工活动用房联体建筑、门卫、水等施工项目。合同造价暂定人民币3450000元，协议亦对工程价款的结算及支付方式进行了约定。其中，由被告明业建设公司与建设单位即被告中为光电公司办理工程款的收拨手续，被告明业建设公司在收到被告中为光电公司的工程款并扣除工程款8%的费用及3.99%的税金后，五天内将余款支付给两原告；工程竣工后15个月内完成结算审定手续。同时，协议约定，工程竣工验收后30天内退还两原告履约保证金。 案涉工程于2014年7月16日完成竣工验收手续，建设单位即被告中为光电公司亦于2014年底实际使用案涉工程至今。2015年12月，两原告实际施工完成的安装工程项目的送审造价为人民币4078028元，经审定造价为3714471元。被告明业建设公司实际支付两原告工程款1663863元，余款1753450.32元被告明业建设公司以建设单位即被告中为光电公司未付清工程尾款为由拖欠至今。为此，两原告诉来本院，请求判令：一、被告明业建设公司支付两原告工程尾款1753450元，并承担逾期付款违约金至实际支付日止（自2015年12月17日起暂算至2016年3月3日止，按同期银行贷款年利率4.35%计算，合计16091元）；二、被告明业建设公司退还两原告履约保证金340000元，并承担逾期给付违约金至实际给付日止（自2014年8月17日起，暂算至2016年3月3日止，按同期银行贷款年利率4.35%计算，合计24089元），前述二项合计2133630元；三、被告中为光电公司在欠付工程价款的范围内对被告明业建设公司所欠付的上述第一、二项款项承担连带责任；四、两被告承担本案全部诉讼费用。 两原告为支持其诉请主张向本院提供了如下证据： 1.单位工程分包联营协议书一份，用以证明两原告与被告明业建设公司的合同法律关系，两原告作为实际施工人完成案涉项目的事实； 2．杭州电子回单二份（打印件）、杭州银行业务凭证三份、杭州银行业务回单一份、收款收据一份，用以证明两原告基于案涉协议书的约定支付履约保证金的事实； 3．月资金支付计划一份，用以证明两原告为实际施工人的事实； 4.工程质量竣工验收记录一份（复印件），用以证明两原告所实际施工的案涉项目已竣工验收的事实； 5．中为光电工程款情况表一份（打印件），用以证明被告明业建设公司欠付两原告案涉工程款的事实； 6．情况说明十一份，用以证明两原告按协议书约定在履行合同约定的义务，两原告为项目实际施工人的事实； 7．送货单三十四份、销货清单六份，用以证明案涉工程项目所需要的材料系两原告实际采购的事实； 8．施工联系单一份、工程技术经济联系单五份，用以证明两原告为实际施工人，该证据所盖技术专用章与月资金计划表上所盖印章一致的事实。 被告明业建设公司答辩称：1.两原告仅仅是在案涉工程承包了部分劳务作业，并非两原告承包案涉的全部安装工程，至今两原告未提供证据证实其完成了其主张的安装部分的施工义务。 2.两原告主张的款项按其单方提交的联营协议书第2.2条技术服务费和管理费以及配合费用总计8%需要扣除，第3.1条明确了除8%以外还需要扣除税金，税金比例、税率及其他税的比例4.93%需要扣除，两原告未扣除费用不符合协议约定。 3.两原告主张的工程总造价金额没有事实和法律依据，其提交的审定单系自制表格，未经三方确认，不具有证明力。两原告在之前提出造价鉴定，鉴定所得出的结论与两原告主张的金额不符，根据两原告单方提交的联营协议书第3.3条，即使两原告进行了部分施工，也应当在该部分完工后30天内提交工程决算书和决算资料，15个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设方商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议，逾期提供材料和审定工作，视为同意被告明业建设公司与定稿方的定稿决算，同时应扣除两原告工程总造价5%作为服务费，应按270多万元审计报告作为依据。 4.两原告主张的利息损失没有合同依据，两原告系个人，不能承包安装作业，相关协议系无效协议。综上恳请驳回两原告的诉讼请求。 被告明业建设公司为支持其抗辩主张向本院提供了工程造价复审一份，用以证明工程造价为272万余元，并非两原告主张的370万余元的事实。 被告中为光电公司答辩称：其除了同意被告明业建设公司的答辩意见以外，还主张：1.被告中为光电公司已向被告明业建设公司支付全部应付款项。2011年12月21日，被告中为光电公司与被告明业建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告中为光电公司作为发包人，被告明业建设公司作为承包人，建设位于杭州钱江经济开发区兴国路西侧的生产厂房、办公楼、厂房与员工互动用房联体建筑、门卫、水泵房等工程。2012年4月17日，被告中为光电公司与明业建设公司签订《建设工程施工合同补充协议（二）》，重新约定了本建设工程施工项目的建安工程造价为50700000元。2016年1月12日，被告中为光电公司委托杭州市建设工程管理有限公司（以下简称杭州市建设公司），对生产厂房、办公楼、厂房与员工活动用房联体建筑、门卫、水泵房工程款结算进行了审核，工程审定造价为57319366元。截止2016年6月5日，被告中为光电公司已向被告明业建设公司支付工程价款61116686.72元。该款项已远超双方合同约定价款50700000元，也超过工程造价审定单的审定金额57319366元。被告中为光电公司没有欠付被告明业建设公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告中为光电公司不应对两原告承担责任。 2.两原告主体不适格，被告中为光电公司与两原告间并无法律上、事实上的关系。首先，本案两原告未提供证据证明其为本项目的实际施工人。其次，被告中为光电公司自始未与两原告签订任何合同，未在支付计划中盖章、签字，被告中为光电公司与两原告在法律上无任何关系。 3.杭州利图投资咨询有限公司（以下简称利图咨询公司）出具的《鉴定意见书》不足以采信。首先，利图咨询公司出具的《鉴定意见书》所依据的基础材料无原件，且未经法庭质证，不足以采信。而杭州市建设公司的审核报告，已经按审核程序和审核期限要求，对案涉的安装工程进行审核，其审核报告具有法律效力，应予采信。其次，两原告与被告明业建设公司签订的联营协议书第3.3条约定“工程竣工后15个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设方商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议。”案涉工程竣工日期为2014年7月16日，两原告未在约定的期限内提交结算资料，应承担相应不利后果。 综上，被告中为光电公司并非本案适格被告，不应为被告明业建设公司的付款义务承担连带责任，请求法庭驳回两原告诉讼请求。 被告中为光电公司为支持其抗辩主张向本院提供了其与明业建设公司间的往来流水、凭证、备忘录、收条、委托付款函一组，用以证明被告中为光电公司向明业建设公司支付工程款项已达61116686.72元的事实。 对两原告提供的证据，两被告在庭审中质证意见如下：证据1，对真实性无异议，但认为根据该协议约定，被告明业建设公司需要扣除3.99%的税金，且两原告未在30天内提供工程结算书，未在15个月内完成定稿结算，应扣除0.5%的费用；该协议施工范围仅仅是单项的劳务作业，并非包工包料。证据2，电子回单系复印件，未加盖银行印章，不予认可；收款收据没有加盖被告明业建设公司印章，关联性有异议；对金额为43000元和3870000元的二份杭州银行业务凭证没有异议；其他两份电子回单真实性无法确认，关联性有异议，对收到34万元保证金没有异议。证据3，对真实性、合法性、关联性均有异议，该印章并非被告明业建设公司所有，且在该印章下面注明了不能用于结算对账。证据4，系复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，工程竣工时间为2014年7月16日认可，但竣工时间不能作为案涉工作竣工时间，应以备案资料上的时间为准。证据5，系两原告单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议，超过审定期限15个月要收取0.5%的服务费。证据6，对真实性、合法性、关联性均有异议，无经办人签字，属于证人证言，证人未出庭作证，故无证明效力。证据7，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为与被告明业建设公司无关，内容不能证明与工程有关。证据8，被告明业建设公司对施工联系单上所盖技术专用章的真实性有异议。被告中为光电公司对盖有其公章材料的真实性没有异议，未盖有其公司公章的材料不予确认。 本院审查后认为，证据1，能够证实两原告所要待证的事实，本院予以确认。证据2，证据之间相互印证，能够证实两原告所要待证的事实，本院予以确认。证据3，该证据上加盖的印章与两原告提供的证据8中的印章相一致，故本院予以确认。证据4，系复印件，本院不予确认。证据5，系两原告单方制作，本院不予确认。证据6，两被告异议成立，本院不予确认。证据7，两被告的异议成立，本院不予确认。证据8，该证据能够证实两原告所要待证的事实，本院予以确认。 对被告明业建设公司提供的证据，被告中为光电公司无异议；两原告对复审中总的送审造价没有异议，对造价书中核减2097942元也没有异议，但认为扣减的类别是在土建，不在安装部分。本院审查后对其真实性予以确认。 对被告中为光电公司提供的证据，两原告对被告中为光电公司付款56216686.72元款项的真实性有异议，其中有些款项并非支付案涉工程款，不能证明被告中为光电公司已经结清案涉工程款。其中付款给浙江天涯装饰工程有限公司、郑南、胡长柏合计4900000元的款项，该款项是付给案外人，跟本案没有关联，其委托付款函真实性有异议，认为系事后补。2014年1月28日的1280000元用途为往来款；2014年7月31日的1500000元用途为市政工程款；2014年8月28日的491401元用途为室外市政工程款，不是支付案涉工程款；2016年6月8日的2000000元用处不明，认为二被告之间尚有其他工程款项的往来。被告明业建设公司对款项支付的真实性无异议，但支付款项内容中有市政工程款和室外工程款与本案无关，除去这些款项，基本按工程进度付款。本院审查后对其真实性予以确认。 本院根据两原告的申请，依法委托利图咨询公司对案涉工程造价进行鉴定，利图咨询公司出具《关于杭州中为光电技术股份有限公司生产厂房、办公楼、厂房与员工活动用房联体建筑、门卫、水泵房项目工程安装分包庞树茂、周李青完成工程量造价鉴定意见书》一份。对该鉴定意见书，两原告认为并不能真实客观反映两原告所完成的工程量，对于鉴定意见书中2724945元完全按照此前的报告而原班照抄，不具有真实性；对于2、3两项，原告已实际施工，对鉴定机构来说只需要完成原告所实际施工的工程项目及工程量，不应当过问该工程量是在合同约定的时间之外完成或提交的，鉴定机构也应当做出准确的认定，不应当排除在外，对造价的金额没有异议，但水泵房还应增加60067元。被告明业建设公司对真实性、合法性无异议，对鉴定意见中部分内容有异议；鉴定意见第3页中，喷淋系统的调整未在审核鉴定期内提供资料；安装施工情况说明的提供已经超过时间，且系复印件，不能作为有效的工程鉴定资料。被告中为光电公司对鉴定意见书形式的真实性无异议，但认为不符合鉴定意见书的要求，鉴定意见书无相关鉴定人员签字，无鉴定开始的时间、鉴定方法、详细过程、鉴材证据材料。在鉴定中没有具体划分是工程量还是工程计价还是工程的其他事项。鉴定意见书不符合鉴定报告规范的要求，不足以采信。鉴定意见书中大量的送检材料未经原、被告双方共同质证并经法庭确认提交，鉴定意见书中相关的数据不足以采信。 本院审查后对认为，该鉴定意见书系双方共同委托鉴定单位进行的鉴定，原、被告对鉴定意见有异议，但未提供相应的证据予以反驳，故本院予以确认。 根据到庭当事人的陈述和本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下：2011年12月21日，被告中为光电公司与被告明业建设公司签订《建设工程施工合同》一份，被告中为光电公司将其“办公楼、厂房及员工活动用房连体建筑、生产厂房、门卫房、水泵房建安工程及室外附属工程”承包给被告明业建设公司建设，合同价款为5860万元。 2012年12月25日，两原告作为乙方与被告明业建设公司作为甲方签订《单位工程分包联营协议书》一份，约定“中为光电生产厂房、办公楼、厂房与员工活动用房联体建筑、门卫、水泵房”工程由甲方提供管理及技术服务，乙方组织经济经营。联营协议书约定，工程内容：生产厂房、办公楼、厂房与员工活动用房联体建筑、门卫、水泵房所有安装工作。建筑面积：48000平方米；合同造价：（暂定）345万元。联营协议书第2.2条约定：乙方负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏。享有工程结余利润或承担工程亏损责任。乙方支付甲方安装工程总造价的5%作为技术服务费和管理费，乙方支付甲方安装工程总造价的3%作为项目部临时设施、脚手架、垂直运输、施工水电费用（税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计）。……，各类乙方施工部分所上交的税费由甲方代收代交。第2.3条：凡乙方承诺建设单位交纳的各项保证金，由乙方自行解决，保证金到期由乙方协助，甲方负责出面催讨。……。第2.5条：合同签订后，乙方须向甲方交纳履约保证金叁拾肆万元整，待工程竣工验收后30天内退给乙方。第3.3条：乙方负责该工程施工部分的结算编制工作，在工程竣工后30天内，把施工过程中所有联系单、会议纪要、图纸会审纪要、设计变更、修改图纸、竣工图纸等资料上交甲方一份，同时编制出工程结算书一式五份，送交甲方。工程竣工后15个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设方商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议，同进甲方有权另行扣除乙方该工程结算价的0.5%费用作为服务费用。乙方须将结算原件送交公司留存（因审计部门原因造成未审定的情况除外）。第4.1条约定：该工程的材料（除建设单位供应材料外）由乙方采购。……。第4.2条：在生产经营中所需要的机械设备、大宗材料由乙方自行采购。……。 协议签订后，两原告于2012年10月19日交付被告明业建设公司保证金34万元。案涉工程于2014年7月16日竣工。被告明业建设公司已支付工程款1663863元。 2016年1月12日，经被告中为光电公司委托，杭州市建设公司对案涉的“生产厂房、办公楼、厂房与员工活动用房联体建筑、门卫、水泵房工程”的工程价款进行审核，并出具《工程造价咨询报告书》一份，其中载明：总的工程送审造价为59417308元，审定造价为57319366元，核减2097942元；其中工程项目费用（安装部分）送审金额4078028元，审核金额2724945元，核减1353083元。截至2016年2月25日，被告中为光电公司已支付被告明业建设公司工程款61116686.72元。 庭审中，经原、被告三方共同委托，利图投资公司对案涉工程造价进行鉴定，并于2018年3月28日出具鉴定意见书一份，内容如下： 对于由庞树茂、周李青实施安装工程造价分有异议二个部分和无异议的部分： 1.按单位工程分包联营协议书约定：工程竣工后15个月内必须完成结算审定工作，逾期视作同意甲方与建设方商谈且定稿的结算，按此约定杭州市建设工程管理有限公司出具结算审核报告安装部分结算价为2724945元。 2.未列入结算审核报告安装部分造价办公室喷淋系统（有图纸）、DN100喷淋及消火栓管改为沟槽连接（有联系单）、电缆线价格调整（有联系单）、人工补差，现根据原告提供的相关资料计算的造价为389093元（附件一）。 该部分造价依据协议是否可计由法官裁定。 3.建设单位2015.12.22签署的“安装施工情况说明”涉及的造价经我单位计算为441493元（附件二）。根据“单位工程分包联营协议书”第3.3条---在工程竣工后30天内，把施工过程中所有联系单、会议纪要、图纸会审纪要、设计变更、修改图纸、竣工图纸等资料上交甲方一份，---。本工程竣工日期为2014.7.16，且已超过审核有效作业期，故该资料为后补。 建设单位2015.12.22签署的“安装施工情况说明”的补送结算资料是否有效由法官裁定。 另认定：1.在被告明业建设公司的盖章确认的月资金支付计划（2012年11月）中，明确应扣除的费率为11.99%，其中税金为3.99%。2.庭后，被告中为光电公司于2018年5月30日向本院提交情况说明一份，自认截至2018年5月21日尚欠被告明业建设公司工程款763390.34元。3.被告杭州中为光电技术股份有限公司于2017年8月31日变更为杭州中为光电技术有限公司。 本院认为，被告明业建设公司将案涉工程的安装工程违法分包给不具备资质的两原告，故双方签订的《单位工程分包联营协议书》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案争议的焦点是对于利图投资公司出具的鉴定意见书中第二、三项的造价是否应予认定。虽然两原告与被告明业建设公司签订的联营协议书无效，但对于联营协议书中工程价款的计算方式应作为计算工程造价的参照。其中第二项鉴定内容，根据杭州市建设公司的工程造价咨询报告书显示对办公室喷淋系统造价进行了评估，故应认定两原告在送交杭州市建设公司进行结算审核时已提供了相关的资料。但在审核的过程中对该系统及“DN100喷淋及消火改为沟槽连接电缆线价格调整、人工补差按价格指数调整等”未予以认定，在本院委托鉴定时该部分工程量予以认定，故本院认为该部分造价应予认定。关于鉴定意见书的第三项，鉴定意见书载明“……本工程竣工日期为2014.7.16，且已超过审核效作业期，故该资料为后补”，现无证据表明两原告在杭州市建设公司进行鉴定时提供了相关的资料，根据双方联营协议书的约定，两原告提供结算资料的时间已超过约定时间，故未被杭州市建设公司予以认定的责任在两原告，对该部分金额，本院不予认定。 关于两原告主张的逾期付款违约金，因协议无效，本院亦不予支持。关于被告明业建设公司主张的两原告未按约定提供结算材料应扣除工程结算价的0.5%的主张，该约定系违约责任而非工程造价的计算方式，因协议无效，故该条款亦无效。被告明业建设公司抗辩称两原告仅在案涉工程中承包了部分劳务作业，这与联营协议书约定的内容不符，本院不予采信。被告明业建设公司还抗辩称两原告未完成安装部分的施工义务，无证据予以证实，本院不予采信。关于被告中为光电公司是否应承担责任的问题。被告中为光电公司确认尚欠被告明业建设公司工程款763390.34元，故被告中为光电公司应在欠款工程款的范围内承担连带责任。 综上，被告明业建设公司应支付工程款为3114038元，扣除11.99%的费率后为2740664.84元，扣除被告明业建设公司已支付的1663863元，尚应支付两原告1076801.84元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告明业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告庞树茂、周李青工程款1076801.84元； 二、被告明业建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告庞树茂、周李青保证金340000元； 三、被告杭州中为光电技术有限公司对上述第一项在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任； 四、驳回原告庞树茂、周李青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取11935元，由被告明业建设集团有限公司、杭州中为光电技术有限公司负担8775.5元，由原告庞树茂、周李青负担3159.5元；鉴定费38537元，由被告明业建设集团有限公司、杭州中为光电技术有限公司负担11561元，由原告庞树茂、周李青负担26976元；财产保全申请费5000元，由被告明业建设集团有限公司、杭州中为光电技术有限公司负担。 原告庞树茂、周李青于本判决生效后十五日内向本院申请退费；被告明业建设集团有限公司、杭州中为光电技术有限公司于本判决生效后七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  王国仕 二〇一八年五月三十一日 书记员  朱少梅 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash?-17-?