安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终851号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：安徽山江房地产开发有限公司。法定代表人：俞耀明，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：李日训。委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晋驰，安徽纬纶律师事务所律师。原审被告：安徽丰利达建设有限公司。法定代表人：马建，该公司执行董事兼总经理。上诉人安徽山江房地产开发有限公司（以下简称山江房地产公司）因与上诉人李日训、原审被告安徽丰利达建设有限公司（以下简称丰利达建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山江房地产公司上诉请求：1、依法改判原审判决第一项，李日训给付山江房地产公司的工程逾期完工违约金增加550万元；2、本案一、二审诉讼费用由李日训承担。事实和理由：（一）一审判决认定山江房地产公司逾期付款无事实依据。虽然涉案《建设施工合同》就工程进度款约定，竣工验收合格付至合同价款85%，合同约定金额为5186000元，但由于李日训多次停工致工程逾期500天，即使按司法鉴定结论的工程款5077897.86元，山江房地产公司支付工程款43216946元，已超过5077897.86元的85%，故不存在逾期付款违约的情形。且工程款纠纷已由安徽省无为县人民法院作出（2016）皖0225民初494号民事判决，本案不应再重复评价，作为裁决扣除山江房地产公司违约天数的依据。（二）一审酌定扣除逾期完工天数258天，不符合合同约定，无事实和法律依据。1、合同明确约定，只有发生发包人原因且报发包人批准后方可顺延，其他情况均不顺延。2、涉案合同约定工程工期为450天日历天，开工日期以开工令为准，桩基为其工程承包范围。涉案整体工程开工时间根据开工令是2012年4月4日，涉案工程竣工验收合格日期为2014年10月31日，逾期已达487天。3、涉案工程的设计变更仅仅是图纸修改，根本不影响施工人的施工。同时这些设计变更也不是合同约定工期顺延的情形，且施工人也没有依照合同的约定，提出顺延工期的申请。4、李日训一会诉称由于设计变更，一会诉称对外分包门窗等附属工程未能按时完工，又诉称未能按照合同约定付款导致施工延迟，其理由不仅没有事实根据，也前后矛盾，不符合合同约定。5、由于涉案工程延误工期487天，依据合同约定，山江房地产公司主张750万元逾期违约金应予支持。李日训辩称，1、涉案工程款已有生效判决，到目前为止，山江房地产公司欠李日训工程款及利息可能已达到900余万元，山江房地产公司逾期支付工程款的事实客观存在。2、在涉案工程施工过程中，山江房地产公司存在设计变更、工程分包等导致工期逾期的情形，因一审法院不同意做工期延期鉴定，致使逾期原因无法查清。3、涉案工程于2014年4月18日已移交山江房地产公司，对方因其他原因没有及时组织竣工验收，这其中的期限不应归责于施工方。李日训上诉请求：1、撤销安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初3199号民事判决，改判驳回山江房地产公司的全部诉讼请求，支付李日训对山江房地产公司的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由山江房地产公司承担。事实和理由：（一）原审法院未依李日训请求委托鉴定机构对工程延期原因及工程设计变更、工程分包项目、逾期支付进度款与工程进度延迟关联性进行鉴定，导致案件基本事实无法查清。（二）山江房地产公司的违约行为及设计变更等才是导致工期延误的主要原因，给李日训带来了重大损失。1、工程计划开工日为2012年1月4日，由于设计变更，导致五栋楼分别开工，最早一栋楼开工时间为2012年8月5日，最迟一栋楼开工时间为2012年11月29日。2、施工过程中，山江房地产公司多次进行设计变更并擅自对外分包，导致门窗、电梯、消防、室外给排水管网、小区附属工程等项目未能按时完工，严重拖延了工程施工进度。3、2014年4月18日，李日训已将工程移交山江房地产公司，但山江房地产公司直至2014年10月31日才完成竣工验收。4、山江房地产公司未按合同约定支付进度款，直接导致涉案工程的施工延迟，该事实已被生效判决予以了认定。山江房地产公司辩称，（一）李日训工程逾期487天的事实，有开工令、竣工验收报告等证据予以证实，无需委托鉴定机构进行鉴定。李日训上诉所称的工程设计变更、工程分包项目等，也均不能成为工期延误的理由，且施工方也并没有根据涉案合同的约定，向发包人申请顺延工期。李日训的该上诉理由不能成立。（二）李日训上诉称山江房地产公司违约无事实依据。1、合同约定的开工时间不是具体楼栋的开工，而是含桩基工程在内的整个工程的开工时间。涉案工程开工令证实工程于2012年4月4日开工，李日训称因设计变更导致开工时间变化不是事实也无证据证实。2、（2016）皖0225民初494号民事判决书不仅未认定逾期付款，反而明确余款未付是因未审计的原因造成工程款不能确定所致。丰利达建设公司对上述上诉请求及事实和理由未进行答辩。一审法院认定事实：2012年1月31日，丰利达建设公司通过招投标中标山江房地产公司开发的位于无为县高沟镇的安徽芜湖山江嘉园工程中1#-5#楼土建、安装工程。合同约定：工期为450个日历天。合同签订后，丰利达建设公司将工程转包李日训，由李日训实际施工。中标通知书规定丰利达建设公司中标山江房地产公司的涉案工程范围为土建、水电、桩基，而开工报告载明丰利达建设公司将桩基工程分包给中国核工业芜湖基础工程公司，其开工日期为2012年4月4日，施工许可证载明合同开工日期为2012年3月16日。李日训于2014年4月18日与山江房地产公司办理了工程移交手续，工程质量整改验收记录上显示建设、施工、监理三单位确认的工程移交后经整改符合要求的时间为2014年5月29日。合同通用条款第38条约定承包人不得将其承包工程转包及肢解后转包他人工程，工程分包不解除承包人任何责任和义务。47.补充条款约定“本工程严格执行合同工期，对待工期采取罚款，工期逾期一天将按照合同总价万分之五处罚”。双方在合同第13条中约定工期顺延的其他情况：除不可抗力和发包人原因造成的工期延误，报发包人批准后，方可顺延，其它情况均不顺延。即如有约定工期延误的情况，承包人要报发包人批准工期才顺延。因设计变更和工程量的增加等造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；或在情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到后14天内给以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第32.1约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。第32.2约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。第32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工的日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第29.1约定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，……承包工程人按照工程量发出的变更通知及有关要求进行变更，……因变更，延误的工期相应顺延。第26约定工程进度款支付：桩基验收合格七日内付4000000元，基础结束付3000000元，主体6层结束付3000000元，12层结束付3000000元，主体封顶付3000000元，主体验收合格付8000000元，竣工验收合格付至合同价款85%……。第47补充条款约定：2、工程变更部分增减量均在预算中讲稿，平时进度款均不扣减。第26.4发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。另在工程签证单中载明：李日训于2012年12月1日请求确认2#地下室防水材料的选用；李日训于2013年5月8日请求确认塑钢门窗的价款由山江房地产公司直接支付生产厂家，并将在总承包价款中予以扣除，要求另增加5%总包服务费；李日训于2014年4月18日请求确认，3#楼西户入户防盗门1-17层共计17樘，已按施工图要求于2013年12月以前早已施工全部完成，但2014年3月份防盗门安装时发现西户防盗门框加工有误，由于翻遍造成了不可安装，安装单位将门墩全部凿了，需要二次重彻、重粉，要求给予人工补贴费200元/樘；李日训于2014年4月19日请求确认地下室两部楼梯间防火墙更改厚度并施工完成。一审法院另查明，山江房地产公司已收到丰利达建设公司开具的8500000元的工程款发票。2016年1月18日，李日训与丰利达建设公司签订债权转让协议书，协议约定丰利达建设公司将其对山江房地产公司享有的全部债权及一切附属权利都转让给李日训，后经山江房地产公司同意，丰利达建设公司又将合同义务转让李日训。一审法院认为，山江房地产公司与丰利达建设公司签订的《建设工程施工合同》系真实意思表示，不存在法定无效的情形，属合法有效。双方应按合同约定全面履行自己的义务。综合双方举证、质证及诉辩意见，一审法院认为本案的争议焦点为：（一）工期是否存在延误；（二）是否存在逾期付款情形及相应违约责任承担；（三）延误工期的认定和责任承担；（四）丰利达建设公司将案涉合同权利义务一并让与李日训，其转让行为是否有效，是否对山江房地产公司有效；（五）李日训是否承担工程质量问题的维修及开具建设工程款金额为34616946元的发票义务。（一）工期的认定。一般情况下，开工报告的日期应当作为认定工程开工时间的依据，但有相反证据证明实际开工时间与开工报告不一致时除外。涉案桩基工程在其开工报告上确认的开工日期为2012年4月4日，且经各方确认，据此一审法院认定涉案工程的开工日期为2012年4月4日。李日训虽于2014年4月18日与山江房地产公司办理了工程移交手续，但移交不等于交付验收，部分质量不合格情况下还需采取整改措施及明确责任承担，一审法院依据包括建设、施工、监理三单位确认的工程质量整改验收记录确定竣工时间为2014年5月29日，故对李日训关于2014年4月18日为交付日期的辩解不予采纳，同时对山江房地产公司主张竣工日期为2014年10月31日也未予支持。（二）是否存在逾期付款情形及相应违约责任承担。李日训称，中山江房地产公司在施工过程没有按照合同约定的节点支付到位，但其在本案中举证不足以清晰反映上述各个进度款期限届满时的工程状况及付款状况。合同约定进度款的支付方式并约定山江房地产公司“逾期付款……承担违约责任”。合同第26条规定，工程进度款支付，竣工验收合格付至合同价款85%……。合同总金额是51860000元，付至85%应付款为44081000元，而已生效的（2016）皖0225民初494号民事判决书认定已支付工程款43216946元，尚有864054元未按期足额支付。故山江房地产公司存在未按合同约定节点足额支付工程款的情形，山江房地产公司应承担相应违约责任。（三）工期是否存在延误和责任承担。从施工过程分析，李日训施工的工程经过多次设计变更，工程造价从约定的51860000元最终经评估工程造价50777897.86元。虽多次设计变更不必然对李日训施工工期造成延长，如存在工期延误，应有工期延误和增加工程价款的签证单等相关规范手续证明。李日训辩解造成工期延误和竣工逾期的主要原因在于山江房地产公司多次变更设计和未提供施工作业条件所致，其责任不在施工单位。但其未提供证据证明在施工过程中表达了因该原因要求延长工期的请求，如相应签证等。因此李日训以局部不具备施工条件为由延长工期的辩解理由不充分，一审法院未予采纳。李日训提出的工程设计变更问题，亦应当承担因设计变更工程导致工期延误的举证责任，证明实际施工过程中确实存在变更，并因工程设计变更造成竣工工期延误，有监理单位及施工现场的工程师在《工程联系函》上签字确认等履行合同约定的程序，可予工期顺延。但李日训不足以举证证明各个具体的变更项目是否影响工期及该影响的程度。其未提交充分证据证明工程变更导致了工期延长，应承担举证不能的诉讼后果。因此李日训以设计变更为由主张延长工期的辩解意见，因证据不足不予采纳。根据双方提供的相关证据，涉案工程实际施工期从2012年4月4日至2014年5月29日共计786天。合同约定的工期为450天，为从公平合理的角度出发，综合考量合同约定、施工条件具备、工程设计变更、山江房地产公司是否完全履行合同义务等情形，一审法院酌定顺延工期258天，仍超出合同约定工期78天。根据第47条补充条款第1条“本工程严格执行合同工期，对停工期采取罚款，工期逾期一天按合同总价万分之五处罚”的约定，涉案工程款经审计总额为50777897.86元，故一天违约金为25389元（50777897.86元*5/10000），案涉工程延误工期的违约金合计为1980342元（25389元*78天）。（四）丰利达建设公司将案涉合同权利义务一并让与李日训，其转让行为是否有效，是否对山江房地产公司有效。李日训当庭承诺丰利达建设公司将案涉合同权利义务一并让与自己，并提供其与丰利达建设公司签订的债权转让协议佐证，山江房地产公司也当庭表示同意，且庭后又提供了丰利达建设公司将案涉合同权利义务一并让与李日训的书面说明，丰利达建设公司将案涉合同权利义务一并让与李日训并得到山江房地产公司的同意，因是当事人对其权利的处分，一审法院予以采信。（五）李日训是否承担工程质量问题的维修义务及开具建筑业统一发票建设工程款金额为34616946元发票。对于山江房地产公司要求李日训承担工程质量维修义务，本案诉讼中，李日训对山江房地产公司提出的施工质量问题未予认可，因此，山江房地产公司应当承担举证义务，证明李日训施工的工程存在需要维修的质量问题，但其未能充分举证，工程质量维修、保修义务均有法律及合同约定作依据，为充分保障山江房地产公司的该项权利，其可在补强证据后另行主张。对于山江房地产公司要求李日训出具涉案建设工程款金额为34616946元工程税务发票，一审法院认为开具发票属于合同附随义务，山江房地产公司的主张成立，李日训应向山江房地产公司出具税务发票。在一审庭审结束后，李日训向一审法院提出关于工期延误的鉴定申请。一审法院审查认为依据双方现有的证据材料，能够综合判断各方责任，鉴定申请缺乏必要性和合理性，故对该鉴定申请未予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，一审法院判决：一、李日训于判决生效之日十日内起给付山江房地产开发公司逾期完工违约金1980342元；二、李日训于判决生效后十日内向山江房地产开发公司出具山江嘉园建设工程款金额为34616946元税务发票；三、驳回山江房地产开发公司的其他诉讼请求；四、驳回李日训的其他反诉请求。一审本诉案件受理费64300元，减半收取32150元，反诉案件受理费32150元，共计64300元，由李日训负担42867元，山江房地产开发公司负担21433元。二审中，当事人各方均未提交新证据。本院对一审判决所认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉主张进行审理。综合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）涉案工程的工期认定。（二）超合同约定工期的责任承担。对此，分析如下：（一）关于涉案工程的工期认定。1、关于涉案工程开工日期的认定。建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。涉案《建设工程施工合同》明确约定，开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数为450天。本案中，当事人各方均未向法院提交开工令，但分别提交了相应的《桩基工程开工报告》和涉案1－5＃楼开工报告。桩基工程属于《建设工程施工合同》所约定的施工范围，是涉案工程中的地基基础工程，一审法院以《桩基工程开工报告》所载明的开工日期作为涉案工程的开工日期，符合法律规定且与事实相符，本院予以支持。李日训认为应以涉案1－5＃楼开工报告所载明的开工日期作为涉案工程开工日期的上诉主张，与实际情况不符，本院不予采信。2、关于涉案工程竣工日期的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。本案中，施工方丰利达建设公司于2014年4月19日向山江房地产公司移交了涉案工程，且于同年5月29日对预验收发现的工程质量问题完成了整改，但山江房地产公司直至同年10月31日才组织涉案工程竣工验收，明显超出了组织竣工验收的合格期限，一审法院据此以预验收工程质量整改完成时间作为涉案工程竣工时间并无不当。当事人双方关于该部分的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，涉案工程实际施工时间为786天，超过合同约定工期336天。（二）超出合同约定工期的责任认定。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。本案中，有证据证明山江房地产公司将涉案《建设工程施工合同》中约定由丰利达建设公司承建的部分工程又分包给案外人进行施工，因上述分包施工项目进度滞后，导致涉案工程无法满足竣工验收条件，丰利达建设公司因此自2013年12月23日至2014年4月18日，多次向山江房地产公司发函要求尽快完成上述分包工程的施工，并主张赔偿相应损失。山江房地产公司的上述分包行为严重影响到丰利达建设公司的施工条件，李日训关于工期延误的此节上诉理由符合法律规定，应予支持。另，涉案工程于2014年10月31日竣工验收，根据已生效的（2016）皖0225民初494号民事判决书的认定，涉案合同约定工程造价5186万元，至2017年1月24日，即上述生效判决书作出之日，山江房地产公司已付工程款43216946元，该付款数额并不符合“竣工验收合格后工程款付至合同价款85%”的约定。一审法院据此相应顺延工期符合法律规定，同时也符合“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行，工期相应顺延”的合同约定，应予支持。山江房地产公司关于本案因不符“只有发生发包人原因且报发包人批准后方可顺延”的约定，涉案工程工期均不应顺延的上诉主张不能成立，理由如下：在涉案《建设工程施工合同》通用条款13.1中，对工期顺延的原因进行了列举，共7种情形，其中前6种为明确具体的情形，包括未按约定提供图纸及开工条件，未按约定日期支付工程预付款、进度款，以及设计变更和工程量的增加等原因，第7种规定的是兜底性质的“其他情况”。在专用条款13.1中，对工期顺延的“其他情况”作了规定，即除不可抗拒和发包人原因造成的工期延误，报发包人批准后，方可顺延，其它情况均不可顺延。本院认定构成工期顺延的原因符合合同的明确约定，并不属于“其他情况”。山江房地产公司以专用条款对工期顺延的“其他情况”的约定，主张涉案工程工期均不符合顺延条件，并不符合合同约定，其理由不能成立。李日训关于一审法院未进行工程延期原因及关联性鉴定，致使案件基本事实无法查清的上诉主张亦不能成立。一审中，一审法院对李日训主张工程延期的原因均进行了审查，且作出是否构成工期延期的认定，故李日训的上述工期鉴定的申请已无必要。综上，山江房地产公司在涉案工程中的部分分包行为以及未按合同约定支付进度款的行为，影响到涉案工程的施工工期，对此应对丰利达建设公司的施工工期予以相应顺延。一审法院遵照民事活动的公平原则，综合考量涉案合同约定、施工条件、合同履行等情形，酌定顺延涉案工程工期258天，并无明显不当，本院予以支持。综上所述，山江房地产公司、李日训的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114600元，由上诉人安徽山江房地产开发有限公司负担50300元，上诉人李日训负担64300元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一八年五月二十八日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。