山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）枣民五终字第240号上诉人（原审原告）：张明学，居民。委托代理人：隋雪琴，居民。委托代理人：张玉兰，北京市国韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单县市政工程公司。住所地：山东省菏泽市单县湖西路中段建设局院内。法定代表人：苏启建，经理。委托代理人：姜东明，广东星啸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司卫东。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司。住所地：北京市朝阳区红松园北里*号。法定代表人：孔令键，董事长。委托代理人：周亚军，该公司法律部部长。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团京沪高速铁路三标项目部（以下简称京沪高铁三标项目部）。住所地：山东省枣庄市高新区天安一路。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团京沪高速铁路三标项目部第六分部（以下简称京沪高铁三标项目部第六分部）。上诉人张明学因与被上诉人单县市政工程公司、司卫东、中铁十六局集团有限公司、京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目部第六分部建设工程分包合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张明学的委托代理人隋雪琴、张玉兰、被上诉人单县市政工程公司的委托代理人姜东明、被上诉人司卫东、中铁十六局集团有限公司的委托代理人周亚军到庭参加了诉讼。被上诉人京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目部第六分部经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年2月18日，被告单县市政工程公司（合同乙方）与中铁十六局集团有限公司京沪高速铁路三标项目部第六分部混凝土集中搅拌站（合同甲方）签订劳务承包协议书一份，双方约定：一、工程概况为：1、工程名称为三标六分部合同段混凝土搅拌站混凝土搅拌、运输、泵送；2、工程地点位于枣庄市薛城区境内；3、承包内容为合同约定的三标六分部合同段混凝土搅拌、运输、泵送所需机械及劳务，主要包括混凝土搅拌机的操作、外加剂的添加、混凝土试块的制作、混凝土输送泵的操作、混凝土运输及入模、混凝土搅拌机的清仓以及混凝土搅拌站的设备日常维护、料仓及场地清理等全部工作内容所需的机械及劳务。二、承包方式为实行劳务承包方式，每完成一立方米混凝土的浇筑，甲方向乙方支付劳务费72元。乙方承担的所有工序劳务将由乙方组织施工，此劳务单价包括了乙方为完成合同约定第一项（1-3）的全部工作内容而发生的全部费用。三、合同工期为18个月计算，从2008年2月10日至2009年9月10日。甲方驻工地管理代表为汤伦杰，乙方驻工地现场负责人为刘广平。双方还对工程质量、结算、拨款及双方的权利义务作了约定。乙方代表司卫东在该协议书上签字并加盖单县市政工程公司的公章。被告司卫东系被告单县市政工程公司在诉争工程工地现场的代表。2008年2月26日，被告司卫东以单县市政工程公司（甲方）的名义与原告张明学（乙方）签订劳务承包协议书一份，被告司卫东作为单县市政工程公司的代表在协议书中签字。双方约定：一、工程概况为：1、工程名称为三标六分部合同段混凝土搅拌站混凝土搅拌、运输、泵送；2、工程地点位于枣庄市薛城区境内；3、承包内容为合同约定的三标六分部合同段混凝土搅拌、运输、泵送所需机械及劳务，主要包括混凝土搅拌机的操作、外加剂的添加、混凝土试块的制作、混凝土输送泵的操作、混凝土运输及入模、混凝土搅拌机的清仓以及混凝土搅拌站的设备日常维护、料仓及场地清理等全部工作内容所需的机械及劳务。二、承包方式为实行劳务承包方式，每完成一立方米混凝土的浇筑，甲方向乙方支付劳务费56元。乙方承担的所有工序劳务将由乙方组织施工，此劳务单价包括了乙方为完成合同约定第一项（1-3）的全部工作内容而发生的全部费用。三、合同工期为18个月计算，从2008年2月10日至2009年9月10日。双方还对工程质量、结算、拨款、双方的权利义务作了约定。甲方的驻工地管理代表为刘广平，乙方驻工地的施工队长为隋某。2008年3月4日，隋某与长沙中联重工科技发展股份有限公司签订产品买卖合同一份，隋某购买混凝土送泵车一台，单价为130万元。2008年3月5日，原告与隋某签订了租赁合同一份。双方约定：原告租赁隋某的泵车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土拌和站劳务工程。租赁期限为2008年3月至2009年9月，租金为每月6.5万元。同日，原告与隋某签订劳务合同一份。双方约定：因原告分包中铁十六局集团有限公司京沪高铁三标项目第六分部拌和站，原告聘用隋某为其现场代表兼施工队长，月工资5000元等内容。2008年3月12日，原告与尉松波签订劳务合同一份，双方约定：因原告分包中铁十六局集团有限公司京沪高铁三标项目第六分部拌和站，原告聘用尉松波为其调度，月工资4000元等内容。2008年3月17日，隋某与张冬签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁张冬的混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。张冬在工地施工的罐车编号为5号。2008年3月17日，隋某与王某签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁王某混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。王某在工地施工的罐车编号为1号、2号、3号和4号。2008年4月4日，隋某与孟某签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁孟某混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。孟某在工地施工的罐车编号为6号。2008年4月16日，原告与赵维良签订机械租赁合同一份。双方约定，原告租赁赵维良50铆工装载机两台，用于十六局三标项目部六分部搅拌站上料，租金结算以项目部的结算方量为准，每方以5元计算。2008年4月17日，隋某与高某签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁高某混凝土罐车用于京沪高铁十六局三标项目部六分部混凝土运输工作，租金按单方运费包干为准，一公里以内每方15元，每增加一公里每方加1元。高某在工地施工的罐车编号为7号和8号。2008年10月13日，隋某与李振签订机械租赁合同一份。双方约定，隋某租赁李振25吨徐工吊车一台，用于京沪高速铁路十六局三标项目部六分部砼浇筑工作，租金每月2.6万元。原告张明学与案外人隋某先后从被告单县市政工程公司领取了部分款项。隋某于2008年5月30日出具借据，载明：被告单县市政工程公司领取工资款90000元，于同年7月4日领取拌和站人工费60000元、于同年12月4日领取吊车租赁费15000元、于同年12月16日领取泵车租赁费14000元。原告张明学于2008年8月16日领取工资款62700元（项目代开7月份工资：包含罐车、铲车人员工资33900元）。上述事实由原告提交的借据八张，结合原、被告的当庭陈述及质证意见予以证实。2008年12月30日，尉松波与李振进行吊车费用的结算，经双方核对，李振于2008年11月15日、12月5日分别领取租金各1.5万元，下欠租金4.8万元；2009年1月24日，被告单县市政工程公司给付李振4.8万元租金，由李振、隋某出具收款收据，并在上述结算单中注明吊车租赁费已全部结清。2009年1月18日，刘广平与王某进行1-4号罐车结算，经双方核对，自2008年3月27日至2009年1月18日，扣除已给工程款143400元、工人工资68780元等，下欠王某租金322270元。后被告单县市政工程公司向王某支付剩余款项322270元，由王某出具收到条一张。2014年6月4日，王某通过公证出具证人证言：“其系与被告单县市政工程公司签署的租赁协议，其1-4号罐车的全部运费均由被告单县市政工程公司给付结清。与原告没有关系”。2009年1月20日，张冬委托刘广平对其5号罐车费用进行清算，扣除已领现金25000元、工资11160元等费用，下欠张冬28602.15元。同日，被告单县市政工程公司向张冬支付剩余款项28600元，由张冬出具收到条一张。2009年1月20日，高某在《7、8号车结账清单》中签名，经核对，自2008年3月27日至2009年1月16日，扣除已付现金80000元、已领工资33720元等费用，下欠高某75971.90元；2009年1月24日，高某收到被告单县市政工程公司支付的运输费10万元，由高某出具收据一份。2009年2月10日，刘广平与陈先利进行铲车费用的结算，经双方核对，自2008年3月份至2009年1月份，扣除：已领工资61600元、已领现金30000元等费用，下欠陈先利310177.5元。剩余款项已由被告单县市政工程公司结清。陈先利与赵维良系亲属关系，赵维良已去世。2009年2月19日，刘广平与孟某进行6号罐车结算，经双方核对，自2008年3月27日至2009年1月18日，扣除已支付现金50000元、借款3400元，下欠孟某40046元。剩余款项已由被告单县市政工程公司结清。被告京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部是被告中铁十六局集团有限公司设立的临时性机构。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。围绕原告的诉讼请求、被告的质证意见等，确定本案争议焦点包括如下四个：1、诉争合同效力如何认定；2、诉争合同工程原告是否实际履行；3、原告提交的证据能否证明其主张的施工工程量；4、被告司卫东、京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部是否承担连带责任。关于争议焦点（一），被告单县市政工程公司与中铁十六局集团有限公司京沪高速铁路三标项目部第六分部签订的劳务承包协议书，未违反法律禁止性规定，且双方当事人也没有异议，依法应当认定为有效合同。该协议书签订后，被告司卫东以被告单县市政工程公司的名义又与原告张明学签订了劳务承包协议书，上述两份协议书在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款劳务费由72元调整为56元。被告单县市政工程公司与原告张明学签订劳务承包协议的行为并不是将其承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给原告张明学，而是将承包的全部工程转包给原告张明学，从中牟取利益。依据法律有关规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，因此原告张明学与被告单县市政工程公司签订的劳务承包协议的性质应为转包合同而非劳务分包合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于争议焦点（二），根据法律有关规定，当事人对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告为证明其已按照《劳务承包协议书》进行了施工，提交了其与隋某签订的租赁合同（泵车）、隋某与张冬签订的机械租赁合同（5号罐车）、隋某与李振签订的机械租赁合同（吊车）、其与赵维良签订的机械租赁合同（铲车）、其与隋某、马炎毅、尉松波等八人的劳务合同以及工资表等证据，被告单县市政工程公司也向原告支付过部分工程款，结合庭审中原、被告的质证意见、证人隋某、尉松波的证人证言以及双方对诉争工程施工过程的相关陈述，能够认定原告为履行诉争的劳务承包协议书进行了涉案工程中部分机械的租赁和其雇佣劳务人员进行了部分施工的事实。关于争议焦点（三），原告主张在涉案工程施工过程中编号为1-8号罐车的施工方量系其施工的工程量，为此，其提交了隋某作为代理人与张冬签订的5号罐车机械租赁合同、与高某签订的7、8号罐车机械租赁合同、与孟某签订的6号罐车机械租赁合同、与王某签订的1-4号罐车机械租赁合同、1-8号罐车的工程量结算单、同方量单的存根联、加油票、伙食支出费用等证据。被告单县市政工程公司对原告的主张不予认可，其辩称1-8号罐车车主系与其现场调度隋某签订的租赁合同，1-8号罐车的工程量全部是其施工的工程量，为此，被告单县市政工程公司提交了隋某作为代理人与高某签订的7、8号罐车机械租赁合同、与孟某签订的6号罐车机械租赁合同、与王某签订的1-4号罐车机械租赁合同、1-8号罐车的工程量结算单、同方量单的结算联、加油票、伙食支出费用等证据。原、被告提交的1、2、3、4、6、7、8号罐车的租赁合同系一式两份的合同，原、被告提供的同方量单中的存根联和结算联分别是施工方量五联单中的其中一联，上述证据在证据形式、证据关联性、证明目的均存在共同性。为进一步证明各自的主张，原告申请隋某、尉松波作为证人出庭作证证明1-8号罐车车主系与其签订的租赁合同，而被告单县市政工程公司申请的证人高某、孟某、王某均出具证人证言证实其系与被告单县市政工程公司签订的机械租赁合同并由被告单县市政工程公司支付的租赁费，原告虽还提交了部分车主收到部分工程款的证据，但该宗证据与原告提供的车辆租赁费结算单中的内容部分存在矛盾，因此，原告提供的证据不能达到其主张的诉争工程中1-8号罐车施工工程量均为其施工工程量的证明目的，根据法律有关规定，应由原告承担举证不能的法律后果。因此，原告以1-8号罐车共计79875方工程量计算工程款，并主张五被告偿还其剩余工程款190万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于争议焦点（四），被告司卫东系被告单县市政工程公司在诉争工程工地现场的代表，其以被告单县市政工程公司的名义与原告签订了劳务承包协议书，虽然没有加盖被告单县市政工程公司的单位公章，但该协议签订后被告单县市政工程公司向原告支付了部分工程款，其行为依法应视为被告单县市政工程公司对被告司卫东以其名义与原告签订的劳务承包协议进行了追认。因此，被告司卫东与原告张明学签订劳务承包协议书所产生的法律后果依法应当由被告单县市政工程公司承担。被告司卫东系履行职务行为，依法不应对原告承担民事责任。被告京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部系被告中铁十六局集团有限公司设立的临时性机构，未经依法登记，对外不具有独立承担民事责任的能力，不符合民事诉讼法规定的“其他组织”设立条件，其实施的民事行为的后果应由被告中铁十六局集团有限公司承担。因此被告京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部不应对原告承担民事责任。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十四条的规定，并经审判委员会研究，判决：驳回原告张明学的诉讼请求。案件受理费21900元，保全费5000元，由原告张明学负担。上诉人张明学不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人司卫东签订的《劳务承包协议书》是真实有效的。被上诉人司卫东与上诉人签订协议书是履行职务行为，是代表被上诉人单县市政工程公司，该合同虽未加盖单县市政工程公司的公章，但是司卫东是单县市政工程公司的合同代表，且单县市政工程公司也已实际部分履行了该合同，因此上诉人与被上诉人单县市政工程公司之间的《劳务承包协议》有效，并对双方具有约束力。二、上诉人对涉案工程进行了实际施工。原审判决认定了上诉人对涉案工程进行了实际施工，上诉人提供的证据能够相互印证，能够证明实际施工的工程量。上诉人严格按照《劳务承包协议》的约定进行了实际施工，上诉人的施工包括但不仅仅限于运输，还包括混凝土搅拌、泵送、入模以及混凝土搅拌机的清仓，混凝土搅拌站的日常管理、维护、料仓及场地清理等工作内容所需的机械及劳务。三、上诉人提交的证据能够证明其施工的总工程量79875方，工程款计算方式是依据上诉人施工的工程量乘以56元／立方米而得。原审判决将上诉人所做的工程量等同于各车的运输量，把运费等同于工程款，这是完全错误的。上诉人的工程款是依据《劳务承包协议》中约定的，工程方量乘以56元／立方米，而不是将各车主的运费和工资结完了，就视为已经结清上诉人的工程款了。四、各被上诉人应当对欠付上诉人的工程款承担连带责任。法律规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人中铁十六局集团有限公司并没有将工程款结清，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。被上诉人中铁十六局集团京沪高速铁路三标项目部、中铁十六局集团京沪高速铁路三标项目部第六分部虽然不是独立承担民事责任的主体，但它们能够作为民事诉讼主体应诉。综上，一审判决事实不清，证据不足，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求。被上诉人单县市政工程公司答辩称：上诉人的上诉请求以及事实和理由均不能成立，依法应予驳回。1、司卫东与上诉人签订的《劳务承包协议》未征得答辩人授权及事后追认，况且上诉人也不是具备相应劳务分包资质的劳务分包企业，更不具有合同约定的承包内容中混凝土生产和试块制作的资质，故该协议为无效合同。2、在整个施工过程中，答辩人出资20多万元搭建了涉案工程所需民工临时住房和厨房，解决了民工的居住、生活所需；是答辩人直接与聘用的全部工人签订了《劳务合同》，负责发放了全部的工人工资；答辩人聘用的隋某与8辆罐车车主签订了租赁合同并结清了租赁费用；答辩人租用了临时需要的泵车并付清租赁费用；答辩人出资对涉案工程机械操作工进行了岗位培训，使工人取得了上岗资格；答辩人聘用人员对机械设备进行了日常维护、对料场进行了清仓、打扫。整个《劳务承包协议》约定的承包内容全部是由答辩人负责完成的，答辩人负责结算和支付了全部的费用。上诉人上诉称其实际履行了《劳务承包协议》，明显违背了事实真相。另外，一审认定上诉人进行了部分施工，答辩人对此不予认可。首先，上诉人与隋某是亲戚关系，马炎毅、尉松波等8人也是上诉人介绍来到涉案工地的，他们之间签订的所谓租赁合同、工资表等均是伪造，且与他们当庭证言相矛盾，不可以作为证据。其次，隋某与张冬、李振等签订的《机械租赁合同》是答辩人委托隋某签订的。关于工程款的收据，是答辩人支付给隋某本人的泵车租赁费和代为发放的罐车租金，上述所谓证据与上诉人根本不存在任何关系，更不能作为认定上诉人进行部分施工的依据。3、上诉人上诉状中称其完成的工程总量为所谓的79875方，还称答辩人对此在几次庭审中均已认可，这简直是颠倒黑白。答辩人只是根据法庭调查的需要，认定答辩人对涉案工程在2009年春节放假前实际完成工程量，从没有说这些工程量是上诉人施工完成的。综上，一审判决认定上诉人提供的证据不能达到证明8辆车的施工量均为其施工工程量的目的，进而判定上诉人以其计算工程款、并主张答辩人偿还其剩余工程款的诉求证据不足，符合客观事实和法律规定，依法应予维持。建议法庭驳回上诉。被上诉人司卫东答辩称：我是单县市政工程公司的代表，上诉人不能起诉我，单县公司是主体。其他同单县公司的答辩意见。被上诉人中铁十六局集团有限公司答辩称：1、中铁十六局集团公司与单县市政工程公司签订书面合同，得到完全的履行，中铁十六局集团与上诉人无任何关系。2、对一审的判决结果认可。请求二审予以维持。被上诉人京沪高铁三标项目部未予答辩。被上诉人京沪高铁三标项目部第六分部未予答辩。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为：一、上诉人张明学与被上诉人司卫东签订的《劳务承包协议》是否有效。二、上诉人张明学与被上诉人单县市政工程公司是否对焦点一中所述的协议进行了实际履行，及上诉人实际施工的工程量是多少。三、被上诉人司卫东、京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部是否承担连带责任。关于争议焦点一，根据法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。被上诉人单县市政工程公司与上诉人张明学签订的《劳务承包协议》系将全部工程整体转包，一审法院认定该协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并无不当。关于争议焦点二，上诉人张明学与单县市政工程公司签订《劳务承包协议》后，上诉人进行了部分施工，单县市政工程公司亦向上诉人支付了部分工程款。关于上诉人的实际施工量，上诉人张明学持有的证据为其代理人隋某与1-8号罐车车主签订的机械租赁合同、工程量结算单、砼方量单的存根联、加油票、伙食支出费用、劳务合同、证人证言等。被上诉人单县市政工程公司持有的证据为其调度隋某与1-8号罐车车主签订的机械租赁合同、工程量结算单、砼方量单的结算联、加油票、伙食支出费用、劳务合同、证人证言等。双方持有的是一式两份的租赁合同，砼方量单是五连单中的存根联和结算联。上诉人提供的证据尚不足以证明其所主张的8辆罐车产生的砼方量均系其完成的施工量。原审判决对上诉人张明学的诉讼请求以证据不足为由不予支持，符合法律规定。关于争议焦点三，庭审中，上诉人张明学认可司卫东是代表单县市政工程公司签订《劳务承包协议》，是职务行为。单县市政工程公司事后对该协议进行了追认，司卫东签订协议的责任依法应由单县市政工程公司承担，司卫东不应对上诉人承担民事责任。被上诉人京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部系被上诉人中铁十六局集团有限公司设立的临时性机构，未经依法登记，对外不具有独立承担民事责任的能力，其实施的民事行为的后果应由被上诉人中铁十六局集团有限公司承担。因此原审法院判决被上诉人京沪高铁三标项目部、京沪高铁三标项目第六分部不应对上诉人张明学承担民事责任，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人张明学负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建代理审判员  翁加伟代理审判员  刘彦彦二〇一五年七月二十三日书 记 员  吴 凡