广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）桂0103民初301号 原告：广西南宁厚能商贸有限公司，住所地：南宁市双拥路14号4楼。 法定代表人：江广，职务：董事长。 委托诉讼代理人：杨建保，广西善仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张湘宇，广西友宁律师事务所律师。 被告：广西南宁市森鼎贸易有限责任公司，住所地：南宁市祥宾路16号西8栋2单元801号房。 法定代表人：张璐，职务：董事长。 委托诉讼代理人:韦良峰，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王婕，广西欣源律师事务所律师。 被告:舒畅，男，1969年5月16日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。 委托诉讼代理人:韦良峰，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王婕，广西欣源律师事务所律师。 原告广西南宁厚能商贸有限公司（以下简称“厚能公司”）诉被告广西南宁市森鼎贸易有限责任公司（以下简称“森鼎公司”）、被告舒畅合同纠纷一案，本院2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理，后因原告变更诉讼请求，本院又于2018年5月21日第二次公开开庭审理。原告委托代理人杨建保、张湘宇，两被告共同委托代理人韦良峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法判令被告一向原告支付合作项目中原告应得的利润分成款人民币3487592.48元；2、依法判令被告二对上述债务承担共同给付责任；3、二被告承担本案诉讼费由承担。事实和理由：原告与被告一于2012年4月10日签订了一份《合作协议》，约定双方共同总承包南宁市“景晖花园”10Kv供电安装工程施工及设备。承包范围为：高压配电工程、低压一户一表工程，低压专变工程。双方约定所有材料、设备、安装均须原被告方共同协商，双方共同确定材料商、施工队后，出具采购施工报告。采购、施工报告须原告方代表江广签字确认以及被告一盖章方可实施。双方共同约定风险共担，利润共享，利润、风险各按50%比例。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。被告二为该工程的实际负责人和被告一的实际控制人，被告二工商登记持有被告一85.70%股份，为实际控制人。根据法院调取被告一森鼎公司银行账户流水可知，涉案工程的工程款进入被告一账户后，其中有770万元直接转入被告二的账户内，两被告资产、业务完全混同。根据《公司法》第二十条第三款的规定，被告二滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益，应当对被告一债务承担连带责任。现原告与被告一合作的工程项目已经全部完工验收，该项目已于2012年9月26日通过南宁市供电局验收合格通电，发包方广西壮族自治区未成年犯管教所将工程款11563749.89元支付给两被告。原告多次催促被告分配利润，但被告一直迟迟不与原告清算并支付利润分成款。经贵院确定的鉴定机构广西公信工程造价咨询有限责任公司鉴定，涉案工程成本造价4588565.92元。根据《合作协议》，两被告应支付原告利润分成款3487592.48元。鉴于以上事实，被告一在合作项目完成后拒不向原告支付原告应得的利润的行为，已严重侵害了原告合法权益，而被告作为合作项目的实际负责人及被告一的实际控制人，应与被告一就本案债务向原告承担连带责任。为维护自身的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请贵院依法裁决，支持原告的诉讼请求。 被告森鼎公司、舒畅共同辩称：1、双方签订合作协议后原告没有进行投入和施工，不应获得工程利润；2、原告要求分成利润没有事实依据，其中鉴定报告不真实，而且鉴定报告的结论与证据数额相矛盾；3、即便有利润，按照双方签订的补充协议应扣除312.2万元才能分配利润；4、原告已经私自领走40万元；5、原告要求被告二承担责任无事实依据。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告为乙方，被告森鼎公司为甲方，双方于2012年4月10日签订《合作协议》，主要内容为：双方共同总承包南宁市“景晖花园”10Kv供电安装工程施工及总设备，承包范围为高压配电工程、低压一户一表工程，低压专变工程；所有材料、设备、安装均须甲乙双方共同协商，双方共同确定材料商、施工队后，出具采购施工报告，采购、施工报告须乙方代表江广签字确认以及甲方盖章方可实施；双方各按50%比例风险共担，利润共享。协议签订后，被告森鼎公司与业主方广西壮族自治区未成年犯管教所（以下简称“未成年管教所”）签订《产品购销合同》，约定被告森鼎公司向未成年管教所提供“南宁市“景晖花园”10Kv供电安装工程”所需要的施工及电力设备。上述协议、合同签订后，原告及被告森鼎公司联系工程队入驻施工现场，同时被告森鼎公司将工程所需要的电力设备运送到施工现场进行安装。“南宁市“景晖花园”10Kv供电安装工程”于2012年9月26日通过南宁市供电局验收合格通电，业主方未成年管教所将工程设备款11563749.89元支付给被告森鼎公司。被告森鼎公司收到工程设备款后没有支付给原告，反而将770万元转至其法定代表人舒畅名下账户中。原告认为被告未将利润分成款2277448.7元支付给原告，侵害了原告合法权益，遂向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告申请对南宁市“景晖花园”10Kv供电安装工程设备工程量及实际工程造价进行司法鉴定。经原被告双方摇号选定，本院依法委托广西公信工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定。2018年2月6日，广西公信工程造价咨询有限责任公司作出司法鉴定意见书，结论为：南宁市“景晖花园”10Kv供电设备安装工程造价为4588565.92元。原告对该司法鉴定没有异议，并据此变更诉讼请求，要求被告支付利润分成款3487592.48元。 被告对广西公信工程造价咨询有限责任公司作出司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定结论不全面，鉴定过程缺乏完整的施工图纸、主要材料表中材料与实际不符、三个配电房基础建设没有体现……。被告因此要求鉴定人黄某1庭接受质询，本院依法通知鉴定人黄某1庭接受质询，但鉴定人黄某2未出庭，而是没有鉴定资质的经办人庞祖铭出庭接受质询。 本院认为：原告厚能公司与被告森鼎公司签订的《合作协议》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为有效协议。根据协议的约定，原告厚能公司与被告森鼎公司共同总承包南宁市“景晖花园”10Kv供电安装工程施工及设备，双方风险共担，利润共享。本案中，被告森鼎公司与业主方未成年管教所签订《产品购销合同》，并向业主方提供该工程所需要的电力设备及施工队伍，而原告并未有任何资金或人力物力投入，且施工队所需支付的工程款均是由被告森鼎公司所支付。广西公信工程造价咨询有限责任公司于2018年2月6日作出司法鉴定意见书得出的结论为该工程最终造价为4588565.92元，但工程造价并不等于利润。双方投入多少、人工费、材料费等等因该项目支出的费用多少均不得而知。另一方面，如果该工程最终造价为4588565.92元，而业主方广西壮族自治区未成年犯管教所却支付工程设备款11563749.89元给被告，这显然也不符合常理。原告仅简单的根据业主支付的工程设备款11563749.89元减去工程造价款4588565.92元而要求被告支付利润分成款3487592.48元，显然理由并不充分。而广西公信工程造价咨询有限责任公司的鉴定人黄某2没有出庭接受质询，鉴定意见书中的经办人庞祖铭无鉴定造价的资质证书，因此该鉴定结论不应作为本案认定事实和划分责任的参考依据。民事责任的承担，应该有充分的事实依据和法律依据。原告应充分举证证明双方合作的项目中存在利润且原告应得3487592.48元，不能采用推定方式。原告的举证责任尚未完成，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告广西南宁厚能商贸有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费34701元由原告广西南宁厚能商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  唐东旭 人民陪审员  罗科峰 人民陪审员  王毅云 二〇一八年五月三十日 书 记 员  张晓宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。