江西省铅山县人民法院刑 事 判 决 书（2015）铅刑初字第89号公诉机关江西省铅山县人民检察院。被告人欧某甲，铅山县葛仙山乡长岭村村主任，；因涉嫌犯挪用公款罪于2015年1月19日被铅山县人民检察院取保候审，2015年5月22日在铅山县人民法院重新办理了取保候审手续。辩护人朱剑端，江西盛义律师事务所律师。江西省铅山县人民检察院以铅检公诉刑诉（2015）第81号起诉书指控被告人欧某甲犯挪用公款罪于2015年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行了审理。铅山县人民检察院指派检察员杨仁彪出庭支持公诉，被告人欧某甲及其辩护人朱剑端均到庭参加诉讼。现已审理终结。铅山县人民检察院指控，2012年7月，铅山县葛仙山乡长岭村争取了铅山县政府的退耕还林巩固项目工程即官圳灌溉水渠修复工程。长岭村委会决定通过挂靠江西永隆建筑公司（以下简称“永隆公司”），村委会自己组织人员施工的方式节省开支，该工程由时任长岭村村主任欧某甲具体负责，该项目资金27.5万元由财政支付。2013年3月22日，葛仙山乡财政拨付11万元工程款到欧某甲的个人账户上，被告人欧某甲将此款取出全部用于官圳工程的开支。2013年11月5日，葛仙山乡财政拨付16.5万元到长岭村报账员张某账上，张某将该笔款项转到永隆公司的账户上，同日永隆公司扣除1，000元挂靠费后将16.4万元转回到欧某甲的个人账户上。2013年11月13日，被告人欧某甲利用职务之便，挪用该笔16.4万元项目款中的52，240元用于交纳其个人承建的铅山县篁碧乡学校学生宿舍食堂土建工程税款。2013年12月16日，经长岭村村委会结算该退耕还林巩固工程项目共结余124，069元。2014年11月27日，被告人欧某甲将124，069元现金交入乡村财务账上。案发后，被告人欧某甲主动到铅山县人民检察院投案。对上述指控事实，公诉机关起诉来院时提供了相应证据予以证明。起诉认为，被告人欧某甲身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款52，240元归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。同时，被告人欧某甲具有刑法第六十七条第一款规定的处罚情节。被告人欧某甲对公诉机关起诉的事实不持异议，但认为挪用的52，240元不属于公款，应属于工程款。辩护人认为被告人欧某甲不构成挪用公款罪，其理由如下：1、挪用公款罪是职务犯罪，其犯罪主体为特殊主体，被告人欧某甲身为铅山县葛仙山乡长岭村村主任，不属于在国家机关从事公务的人员，也不属于全国人大常委会立法解释中的“其他依照法律从事公务的人员”，被告人欧某甲主体不适格；2、涉案工程项目是以挂靠永隆公司名义由村民小组自己施工的，这笔款项是工程款而非公款。在工程施工期间被告人欧某甲使用的资金属于利润余额，与刑法上的公款具有本质的区别。16.4万元进入被告人欧某甲账户后，与其个人资金混在一起，客观上被告人欧某甲支出了其中的52，240元用于缴纳个人工程的税款，但其主观上并没有使用这笔资金的故意；3、从情理上讲，被告人欧某甲作为村委会的主任，完全可以将工程项目交给永隆公司施工，被告人欧某甲也是永隆公司的项目经理，可以从中获取利润，所以被告人欧某甲完全没必要挪用52，240元。综上，被告人欧某甲不构成挪用公款罪。经审理查明，2012年1月份，被告人欧某甲当选为葛仙山乡长岭村村主任，同时，其又挂靠在江西省永隆建筑工程有限公司上饶分公司，担任该公司项目经理。2012年7月，铅山县葛仙山乡长岭村争取了铅山县政府的退耕还林巩固项目工程即官圳灌溉水渠修复工程。长岭村委会决定通过挂靠江西永隆建筑公司，村委会自己组织人员施工的方式节省开支，该工程由时任长岭村村主任欧某甲具体负责，该项目资金27.5万元由财政支付。在工程开始施工后，因财政拨款尚未到位，被告人欧某甲用上年度一事一议村民自筹剩余资金2.4万元垫付了部分水管材料费。2013年3月22日，葛仙山乡财政拨付11万元工程款到欧某甲的中国农业银行（卡号：62×××17）个人账户上，被告人欧某甲将此款取出全部用于官圳工程的开支。2013年11月5日，葛仙山乡财政拨付16.5万元到长岭村报账员张某账上，张某将该笔款项转到永隆公司的账户上，同日永隆公司扣除1，000元挂靠费后将16.4万元转回到欧某甲的个人账户（卡号：62×××17），该账户为被告人欧某甲个人支配与使用。2013年11月13日，被告人欧某甲利用管理工程款的便利，挪用该笔16.4万元项目款中的52，240元用于交纳其个人承建的铅山县篁碧乡学校学生宿舍食堂土建工程税款。2013年11月14日，被告人欧某甲再次支出55，000元用于支付官圳水渠修复工程的尾款，工程款于2013年12月结算完毕。2013年12月16日，经长岭村村委会结算，财政支付的27.5万元专项资金加上长岭村在财政支付到位前用上年度一事一议剩余资金2.4万元垫的款项，总共结余124，069元。2014年11月27日，被告人欧某甲将124，069元现金交入乡村财务账上。案发后，被告人欧某甲主动到铅山县人民检察院投案。证明上述事实的证据如下：一、本案事实方面的证据（一）书证1、葛仙山乡长岭村2012年度巩固退耕还林成果项目水利基础设施实施方案，证明葛仙山乡长岭村为官圳水渠修复工程制定了实施方案，实施方案就资金项目管理做了严格规定，要求专款专账，专款专用。2、葛仙山乡长岭村与永隆建筑公司签订的葛仙山乡长岭村退耕还林巩固项目官圳灌溉水渠修复工程协议书，证明长岭村挂靠永隆公司施工官圳水渠修复工程，长岭村委派被告人欧某甲负责协调施工现场相关事宜，永隆公司委派程某负责工程技术施工及相关签证项目及结算。3、铅发改农字（2012）18号关于下达2012年铅山县巩固退耕还林成果项目任务计划的通知、项目投资及建设任务计划表一份，证明葛仙山乡长岭村官圳水渠修复工程项目资金27.5万元由财政支付。4、葛仙山乡村级财务支出凭证（六）领款凭证（领款人：程某），证明程某领取了官圳水渠水管材料费24，000元。5、被告人欧某甲签名的取款凭条、被告人欧某甲中国农业银行个人账户（卡号：62×××17）进账单、江西省国家税务局通用机打发票（号码：00312732），证明2013年3月22日财政拨付的第一笔款项11万元进入被告人欧某甲的中国农业银行个人账户，被告人欧某甲将此笔款项全部用于官圳水渠修复工程。6、铅山县村集体经济组织收款收据（号码：0009457）、张某签名的取款凭条、张某中国农业银行（卡号：62×××16）进账单、建筑业统一发票（号码：10505020），证明财政拨付16.5万元工程款后，长岭村将此笔资金汇入永隆公司账户。7、江西省永隆建筑工程有限公司上饶分公司明细清单、被告人欧某甲农业银行账户（卡号：62×××17）明细清单，证明永隆公司于2013年11月5日将16.4万元汇入被告人欧某甲个人账户。在该款项进账前，被告人欧某甲此账户余额1，502.74元，进账后并没有其他资金再次进入此账户。被告人欧某甲于2013年11月13日消费52，240元，11月14日支出55，000元。8、建设工程施工合同，证明被告人欧某甲挂靠江西省第七建筑工程有限公司与铅山县篁碧畲族乡学校签订学生宿舍食堂工程，该合同价款共计3，316，800元。9、税收转账完税凭证两份（编号：08509402、08509403），证明被告人欧某甲于2013年11月13日缴纳了篁碧畲族乡学生宿舍食堂工程税款52，240元。10、现金缴款单，证明被告人欧某甲于2014年11月27日向葛仙山乡村财办缴款124，069元。11、葛仙山乡长岭村官圳灌溉工程资金结算说明，证明官圳灌溉工程中，财政拨款27.5万元，村级自筹款2.4万元，合计支出174，931元，结余资金124，069元。12、当选证书，证明被告人欧某甲2012年1月份当选为葛仙山乡长岭村主任。13、人口信息表，证明被告人欧某甲具备完全刑事责任能力。（二）证人证言1、证人张某（时任葛仙山乡长岭村报账员）的证言，证明官圳引水灌溉工程造价是27.5万元，经过招投标确定永隆公司为施工单位，但实际上该工程是长岭村挂靠永隆公司自己做的。官圳工程款是分两笔下发到村财办账上的，一笔是16.5万元，一笔是11万元。其中16.5万元是张某打领条从乡村务代理彭某处开支票领取的，后来主任欧某甲让把这笔钱转到永隆公司账户上，张某就将此笔16.5万元转到永隆公司账户上，另外一笔钱11万是欧某甲直接领走的。2014年12月初，欧某甲将官圳水渠工程款余款12万余元转进村财办账户。2、证人王某（葛仙山乡长岭村妇女主任）的证言，证明官圳引水灌溉工程是长岭村委会组织村民施工的，村民的工资是由村委会发放的，长岭村想通过这种方式节省项目款开支。工程完工后，听说结余了12万元左右，后来欧某甲将结余的钱上缴到村财办。3、证人欧某乙（葛仙山乡长岭村第六村民小组组长）、欧某丙（葛仙山乡长岭村第八村民小组组长）的证言，官圳水渠修复工程是财政拨款27.5万元，在拨付之前，长岭村垫付过一些钱。该工程采用挂靠别的公司招投标村民自己施工的方式来做的，工程完工后，剩余10余万元，决定先由欧某甲保管。4、证人欧某丁（永隆公司铅山县分公司经理）的证言，证明官圳水渠修复工程是长岭村挂靠永隆公司施工的，永隆公司收取管理费1，000元。5、证人周某（葛仙山管委会副主任）的证言，证明官圳水渠修复工程长岭村挂靠永隆公司自己施工，2014年年末，欧某甲将工程结余款项约12万余元上交村财办。6、证人彭某（葛仙山乡党政办副主任）的证言，证明官圳水渠工程共拨付27.5万元，分两笔拨付给长岭村的，一笔是11万元，一笔是16.5万元。其中11万元是乡里直接转账给欧某甲的，还有一笔16.5万元是张某从乡里领走后交给欧某甲的。2014年12月底，欧某甲将官圳水渠工程结余款12万余元汇入村财办账户。7、证人暨某（葛仙山乡长岭村党支部书记）的证言，证明官圳工程是由长岭村挂靠别的公司村里自己组织施工的，具体施工是由欧某甲负责，该工程款结余12万余元。8、证人程某（葛仙山乡水利员）的证言，证明官圳工程表面上中标单位是永隆公司，其实是长岭村委员自己的项目。该工程款中的11万元是程某经手开的发票。同时，还领取了2.4万元帮长岭村买水管材料。9、证人郭某（原江西省第七建筑公司上饶业务代表）的证言，证明欧某甲挂靠江西省第七建筑公司做过篁碧畲族乡学校学生宿舍食堂土建工程，该工程由欧某甲组织施工，税费也是由欧某甲缴纳的。（三）被告人供述被告人欧某甲在检察机关及庭审过程中，对起诉指控的事实供认不讳，并供认其把自己的二级建造师资质挂靠在永隆公司，也是永隆公司的项目经理。二、本案量刑方面的证据1、铅山县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案情况说明一份，证明被告人欧某甲系投案自首。2、中国共产党铅山县葛仙山乡委员会、葛仙山乡人民政府出具的关于欧某甲三年来工作表现的情况说明一份，证明被告人欧某甲担任长岭村村主任以来，能积极贯彻落实上级党委、政府的各项方针政策，主动完成乡党委、政府布置的各项工作任务，使长岭村摆脱了负债落后村的困境。同时积极为群众办实事，得到了群众一致好评。其在工作期间兢兢业业，认真负责，为群众办实事，发展村级经济，所犯错误也非主观故意。上述证据均经法庭举证、质证，各证据来源真实、合法，且能相互印证，本院予以确认。本院审理过程中，公诉人、辩护人双方围绕被告人欧某甲的主体问题、资金性质问题分别提出自己的证据和观点。现将双方的争议焦点和本院评判分列如下：1、关于被告人欧某甲的身份问题辩护人提出被告人欧某甲不属于刑法规定的国家工作人员，也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”。全国人大常委会立法解释规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；2、社会捐助公益事业款物的管理；3、国有土地的经营和管理；4、土地征用补偿费用的管理；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。在本案中，被告人欧某甲从事的系官圳灌溉水渠修复工程款项的管理使用，不属于立法解释规定的七项工作，不在立法解释规定的“其他依照法律从事公务的人员”之列。因此被告人欧某甲的主体不符合挪用公款罪的主体规定。故对于辩护人的此辩护意见，本院予以采纳。2、关于52，240元资金的性质问题辩护人提出，长岭村在2013年11月5日将16.5万元汇入永隆账户，该笔资金性质就由财政拨款资金转变成了官圳灌溉水渠修复工程款，永隆公司将该笔资金扣除1，000元管理费后再汇入被告人欧某甲的个人账户是工程款的转账。经查，葛仙山乡长岭村村委会与永隆公司签订工程协议书，约定由永隆公司承建官圳灌溉水渠修复工程。该工程实际上是长岭村通过挂靠永隆公司，自己组织村民施工完成的，村民工资也由长岭村委会负责发放，被告人欧某甲为该工程的具体实施人和负责人。永隆公司将16.4万元转账给被告人欧某甲是基于该工程负责人及长岭村村委主任的双重身份。此笔款项应认定为长岭村挂靠永隆公司所获得的官圳灌溉水渠修复工程工程款。故对于辩护人的此辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人欧某甲利用管理工程款的便利条件，挪用资金52，240元缴纳个人承建的篁碧畲族乡学校学生宿舍食堂土建工程税款，数额较大，进行营利活动，其行为已触犯刑法，构成挪用资金罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实成立，但罪名不当。被告人欧某甲不属于法律及立法解释规定的其他依照法律从事公务的人员，挪用款项的性质也不属于公款而属于工程款。故对公诉机关指控的罪名不予支持，对辩护人认为被告人欧某甲不构成挪用公款罪的辩护意见予以采纳。但被告人欧某甲的行为符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪定罪处罚。《中华人民共和国招标投标法》规定在招投标中应当遵循诚实信用原则，《中华人民共和国合同法》也规定合同双方在履行合同时应当遵守诚实信用原则。本案中，葛仙山乡长岭村村委会与永隆公司签订官圳灌溉水渠修复工程协议书，事实上该工程又是长岭村村委会挂靠永隆公司施工，长岭村村委会既是该工程业主，又是该工程具体施工方，长岭村村委会行为违背了诚实信用原则，其工程结余124，069元属于非法利润。案发后，被告人欧某甲主动到检察机关投案，如实供述案件事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。2014年12月份，被告人欧某甲将官圳灌溉水渠修复工程的结余款124，069元退还葛仙山乡村财办，已归还了被挪用的52，240元，可酌情从轻处罚。本院认为被告人欧某甲虽然实施了犯罪行为，但其案发后投案自首，又归还了挪用款项，犯罪较轻，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款，判决如下：被告人欧某甲犯挪用资金罪，免于刑事处罚。如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡剑武人民陪审员  刘国清人民陪审员  张小琴二〇一五年七月十四日书 记 员  邱 玲本刑事判决书适用法条：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未归还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。