山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)日民一初字第30号原告：臧凯，男。委托代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。委托代理人：何峤巍，北京中本律师事务所律师。被告：山东圣花实业有限公司，住所地济宁市高新技术产业开发区黄屯镇驻地。诉讼代表人：陈士乾，该公司管理人负责人。委托代理人：高卫来，该公司管理人工作人员。委托代理人：刘国栋，山东宏易律师事务所律师。被告：唐书华，男。委托代理人：刘国栋，山东宏易律师事务所律师。被告:山东圣华伟业房地产开发有限公司，住所地济南市青年东路1号。法定代表人：赵玉平，执行董事。委托代理人：徐明利，该公司经理助理。原告臧凯与被告山东圣花实业有限公司（以下简称圣花实业公司）、唐书华、山东圣华伟业房地产开发有限公司（以下简称圣华伟业公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告臧凯的委托代理人蔡全溪、何峤巍，被告圣花实业公司委托代理人高卫来、刘国栋，被告唐书华的委托代理人刘国栋，被告圣华伟业公司法定代表人赵玉平、委托代理人徐明利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告臧凯诉称：2013年11月7日，臧凯与圣花实业公司、唐书华签订借款协议一份，约定：圣花实业公司、唐书华向臧凯借款1千万元。同日臧凯与圣华伟业公司签订借款保证担保合同，约定圣华伟业公司为上述借款、违约金及实现债权的一切费用提供连带保证责任担保。借款到期后，圣花实业公司、唐书华、圣华伟业公司拒绝履行偿还借款的义务，请求判令圣花实业公司、唐书华、圣华伟业公司偿还臧凯借款1千万元及利息、违约金（诉讼过程中臧凯明确利息及违约金为按月利率2%计算损失）、律师费261500元。被告圣花实业公司、唐书华答辩称：一、臧凯起诉的借款，圣花实业公司已经还清。二、唐书华不是共同借款人，不应作为本案被告。唐书华是圣花实业公司的法定代表人，在借款中实施的行为是职务行为，且在借款协议中没有唐书华的签字，私章是作为公司的法定代表人来使用的。臧凯将借款均汇入圣花实业公司而不是唐书华的账户，因此本案的借款人只是圣花实业公司。请求查明事实，依法判决。被告圣华伟业公司答辩称：一、担保合同上公章非圣华伟业公司公章，圣华伟业公司与臧凯及圣花实业公司之间因缺乏担保意思表示要件，保证合同不成立。二、臧凯申请诉前保全，查封圣华伟业公司成品销售房，已造成重大损失。三、臧凯与圣花实业公司之间是否存在借款关系，偿还了多少，圣华伟业公司不清楚。请求驳回臧凯对圣华伟业公司的诉讼请求。经审理查明：2013年11月7日，臧凯作为甲方（出借人）与乙方（借款人）圣花实业公司、唐书华就乙方向甲方借款签订借款协议一份，约定：一、借款金额人民币1千万元。二、借款期限自2013年11月8日至2013年11月21日。三、借款利率按月利率0.96%计息，到期按实际天数计算，算头算尾（不足三天按三天计算），一次性先付息后还本。如到期不能按时归还，每日加收乙方借款本金万分之五的违约金。四、在借款期限内，甲方如需提前支取，需提前通知乙方。为确保甲乙双方合理使用资金，非工作日内、工作时间，乙方不得还款。五、乙方应保证所借款项的安全，保证按时还本付息，如到期不能归还，甲方有权处置乙方及乙方法定代表人的任何财产用于抵偿。六、未及事项，双方协商解决，协商不成可到日照市人民法院起诉。因诉讼、执行造成逾期还款，也按本合同约定的利率计算利息。因实现债权所产生的费用（包括诉讼费、律师费等）全部由乙方负责。七、本协议一式二份，双方各执一份。臧凯在甲方处加盖私人印鉴，唐书华、圣花实业公司分别在乙方处加盖私人印鉴和企业公章。借款协议上还用手写载明，（指定收款人）公司：山东事诚工贸有限公司；账号：16×××83；银行：中国工商银行兖州市支行。同日，臧凯作为乙方（债权人）与甲方（保证人）圣华伟业公司就圣花实业公司、唐书华向乙方借款1千万元签订借款保证担保合同，担保合同约定：一、保证方式为连带责任保证。二、保证担保的范围为借款本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。三、保证期间自本合同生效之日至借款合同履行期限届满之日后两年。四、本合同的效力独立于被保证的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力。五、因本合同产生的争议，经协商不能达成一致意见，应当向乙方所在地的人民法院提起诉讼。六、本合同自签字或盖章之日起生效。七、本合同正本一式两份，甲乙双方各执一份。圣华伟业公司在甲方处加盖企业公章，臧凯在乙方处加盖私人印鉴。合同签订后，2013年11月8日，臧凯委托日照勤业工贸有限公司作为付款人向收款人山东事诚工贸有限公司汇款人民币5千万元（含另外一笔借款4千万元），履行了付款义务。借款到期后，圣花实业公司仅偿还部分利息。借款本金及2014年5月30日以后的利息，圣花实业公司、唐书华、圣华伟业公司均未偿还。圣华伟业公司成立于2008年4月18日，注册资本2000万元，住所地为济南市青年东路1号，其中唐忠志出资1400万元，持股比例70%，赵玉平出资600万元，持股比例为30%，执行董事为唐忠志。2014年3月26日，圣华伟业公司在注册资本总额不变情况下，变更股权及法定代表人工商登记为李先德出资200万元，赵玉平出资1800万元，执行董事为赵玉平。当事人对下列事实有异议：一、唐书华是否是共同借款人；二、圣华伟业公司为借款提供担保是否属实；三、借款利率以及逾期还款损失如何确定。一、关于唐书华是否是共同借款人问题。臧凯主张唐书华系共同借款人并提供借款协议、借款保证担保合同、转款凭证予以证实。唐书华对借款协议、借款保证担保合同、转款凭证的真实性无异议，但主张借款并没有汇入个人账户，个人私章是作为圣花实业公司法定代表人的身份出现在合同中的，本人并未在合同上签字。二、关于圣华伟业公司是否为借款提供担保的问题。臧凯主张借款保证担保合同上的公章即圣华伟业公司的公章且圣华伟业公司同时在其他文件中使用该公章。臧凯提供2010年5月19日圣华伟业公司与中国工商银行股份有限公司兖州支行签订的最高额抵押合同以及圣华伟业公司于2012年8月委托山东仁和土地房地产评估咨询有限公司作的土地估价备案表、抵押合同予以证明。圣花实业公司、唐书华对抵押合同、备案表无异议，圣花实业公司、唐书华主张圣华伟业公司由圣花实业公司全额投资，担保合同上圣华伟业公司的公章是真实的。圣华伟业公司不予认可，圣华伟业公司提供房屋登记证明、兖州市人民政府关于同意出让国有土地使用权的批复、土地使用权出让合同、土地使用权证书、相关收费收据、审计报告、承诺函等，以证明用于抵押贷款的土地使用权属于唐忠志个人，房产属于唐忠志和周芳夫妻共有，圣华伟业公司在兖州市没有房地产，抵押合同与圣华伟业公司无关。臧凯认为圣华伟业公司提供的上述证据与臧凯关于圣华伟业公司同时在其他地方使用争议的公章的主张无关。圣花实业公司、唐书华对圣华伟业公司提供的上述证据不予质证。圣华伟业公司主张借款保证担保合同上的公章与圣华伟业公司的公章并不一致，圣华伟业公司提供企业登记信息、企业变更信息、企业章程及章程修正案、印章准刻证明及印章信息登记、唐忠志和赵玉平的书面证人证言予以证明。臧凯对企业登记信息、企业变更信息、企业章程及章程修正案的真实性无异议，但主张圣华伟业公司实际控制人和出资人是唐书华而非唐忠志和赵玉平，唐忠志和赵玉平无权代表圣华伟业公司，对外承担责任应以实际控制人的意思表示为准，对两份证人证言不予认可，对印章准刻证明及印章信息登记有异议，称印章没有印模，不能据此认定借款担保合同上加盖的圣华伟业公司的公章是非法刻制的。圣花实业公司、唐书华对企业信息本身真实性无异议，但认为信息上记载的股东仅是显名股东，圣华伟业公司真正投资人是圣花实业公司，证人应出庭作证，故对书面证人证言有异议。本院依职权到兖州市国土资源局进行调取了编号2010-土地估价报告备案表、2012-土地估价报告备案表、土地使用权抵押登记申请审批表、董事会决议、申请报告、抵押登记内容和抵押物清单等。在上述材料中，同时出现了圣华伟业公司带有编码和不带编码的两枚公章。在2012年8月16日抵押权人为广东南粤银行股份有限公司深圳分行的抵押登记申请审批表中申请报告申请单位处，加盖了带有编码的圣华伟业公司的公章，高进峰在经办人处签字；在抵押登记内容抵押者意见一栏，加盖带有编码的圣华伟业公司的公章，唐忠志同时签字，但在之前的8月13日的2012-土地估价报告备案表中加盖了不带有编码的圣华伟业公司的公章，在为兖州市聚鑫机电产品有限责任公司在中国工商银行股份有限公司兖州支行办理融资提供抵押担保的董事会决议中，有唐忠志和赵玉平的签字，落款处加盖不带有编码的圣华伟业公司的公章，在编号2010-土地估价报告备案表委托方意见处加盖不带有编码的圣华伟业公司的公章，唐忠志在旁边签字，在抵押物清单处载明土地证号为兖国用（2007）第2××1号房权证号兖城字第××号，抵押人处加盖不带有编码的圣华伟业公司的公章，唐忠志在公章处签字，另唐忠志、周芳在旁边单独签字、捺印。臧凯对上述证据的真实性没有异议，认为上述材料中圣华伟业公司的公章和担保合同中圣华伟业公司的公章一致，圣华伟业公司在2012年同时使用两枚公章，高进峰和圣华伟业公司有工作上的关系，圣华伟业公司关于担保合同上其公司的公章是伪造的主张不成立。圣花实业公司、唐书华放弃质证权利，不发表质证意见。圣华伟业公司质证称，土地证发证时间在2007年，而圣华伟业公司成立于2008年4月18日，说明土地证不是圣华伟业公司的，臧凯提交的有关涉及圣华伟业公司公章的证据是违法的，不应予以采信；圣华伟业公司已提交公司章程，章程明确记载公司只有股东会没有董事会，决议没有签署时间，董事会成员的签字是伪造的，高进峰不是圣华伟业公司员工而是圣花实业公司员工；圣华伟业公司已提供证据证明抵押的财产是唐忠志个人财产，与圣华伟业公司无关。三、关于借款利率以及逾期还款损失如何确定的问题。臧凯主张合同约定月利率是0.96%，但实际执行月利率是3.3%，逾期利息加违约金超出同期银行贷款利率的四倍，现要求按照月利率2%计算损失。臧凯提供2014年10月21日的对账单以及另外借款协议四份，以证明借贷双方实际执行的利率是月利率3.3%，2014年5月29日之前利息圣花实业公司已经还清。圣花实业公司、唐书华质证称，月利率3.3%的借款协议与月利率0.96%的借款协议相互矛盾，这些合同有可能是臧凯后来填写的空白合同，已经偿还的利息要求按同期银行贷款利率的四倍重新计算；圣花实业公司进入破产程序之后，财产、印章等均具有管理人管理，高进峰或唐书华签订的对账协议不具有法律效力。圣华伟业公司质证称，月利率3.3%的借款协议是真实的，应当作为有效证据使用，它反映了借款人和担保人到底是谁，圣花实业公司已经破产，对账单不能作为证据使用。圣花实业公司提供臧凯与宁夏圣花米来生物工程有限公司之间的和解协议，以证明臧凯已实现债权3200万元，要求抵销臧凯部分诉讼请求。臧凯对和解协议的真实性有异议，不同意抵销，主张其与宁夏圣花米来生物工程有限公司之间还有其他经济往来，宁夏圣花米来生物工程有限公司偿还的是圣花实业公司于2014年4月29日所借的3000万元，和解协议约定的3200万元与该笔借款有关。圣华伟业公司质证称，臧凯出借资金并非自有资金，所谓的和解也是被迫的，是以合法手段掩盖非法行为。2014年8月12日，济宁高新技术产业开发区人民法院作出（2014）济高新区破字第2-1号民事裁定书，受理山东翔宇化纤有限公司、山东雪花生物化工股份有限公司、山东科大鼎新电子科技有限公司对圣花实业公司的重整申请。同日，济宁高新技术产业开发区人民法院作出（2014）济高新区破字第2-1号决定书，指定山东文思达律师事务所担任圣花实业公司管理人。认定上述事实的证据有臧凯提供借款协议、借款保证担保合同、付款委托书、兴业银行网上银行打款记录、交通银行网上银行电子回执及网上银行转款明细、2014年7月6日的对账证明和同年10月21日的对账单、委托代理合同及律师服务收费标准、2010年5月19日圣华伟业公司与中国工商银行股份有限公司兖州支行签订的最高额抵押合同以及圣华伟业公司于2012年8月委托山东仁和土地房地产评估咨询有限公司作的土地估价备案表、抵押合同；圣花实业公司提供的网上银行转款凭证、会计记账凭证、和解协议；圣华伟业公司提供的企业登记信息、企业变更信息、企业章程及章程修正案、印章准刻证明及印章信息登记、唐忠志和赵玉平的书面证人证言、本院依职权到兖州市国土资源局进行调取了编号2010-土地估价报告备案表、2012-土地估价报告备案表、土地使用权抵押登记申请审批表、董事会决议、申请报告、抵押登记内容和抵押物清单以及当事人陈述等。本院认为：臧凯与圣花实业公司、唐书华于2013年11月7日签订的1千万元借款协议以及臧凯与圣华伟业公司签订的借款保证担保合同均系当事人之间真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，合法有效。唐书华主张其并非借款合同的主体，其私章出现在借款协议的落款处是作为圣花实业公司法定代表人而使用的，但臧凯不予认可，借款协议抬头为圣花实业公司、唐书华，为并列结构，落款处也无法定代表人字样，唐书华亦未提供证据支持自己的主张，故对唐书华的该项主张，本院不予支持。圣华伟业公司主张借款保证担保合同上的公章没有编码，并非其真实的带有编码的公章，因此借款保证担保合同并非其真实意思表示。圣华伟业公司在股权结构发生变更之前，公司由唐忠志控股，唐书华与唐忠志之间签订股权代持协议，圣华伟业公司没有编码和带有编码的公章在国土资源部门办理国有土地使用权抵押登记时被同时使用，可以认定没有编码的公章并非由他人擅自刻制，而是由圣华伟业公司实际使用。圣华伟业公司要求对借款保证担保合同上圣华伟业公司公章的真实性进行鉴定，本院不予支持。圣华伟业公司主张借款保证担保合同并非其真实意思表示，本院亦不予支持。借款合同签订后，臧凯依照约定履行了付款义务，圣花实业公司偿还借款利息至2014年5月29日，借款本金1千万元及剩余利息圣花实业公司、唐书华、圣华伟业公司均没有偿还，构成违约，圣花实业公司、唐书华应当承担偿还剩余借款本金及利息的民事责任，圣华伟业公司应当承担连带清偿责任。臧凯要求圣花实业公司、唐书华、圣华伟业公司偿还该笔借款本息的诉讼请求成立，本院予以支持。圣花实业公司主张其已将三辆机动车交付给臧凯抵顶债务利息，但臧凯不予认可，围绕三辆机动车产生的争议当事人可另行主张，本案不予处理。圣花实业公司另提供臧凯与宁夏圣花米来生物工程有限公司之间的和解协议，以证明臧凯已实现债权3200万元，要求予以抵销，但臧凯与圣花实业公司、宁夏圣花米来生物工程有限公司之间还有其他资金业务往来，臧凯不同意将其与涉诉借款相抵销，对圣花实业公司的主张，本院不予支持。双方没有按照合同约定的月0.96%的利率执行，超出同期银行贷款利率四倍已经实际履行完毕的部分，圣花实业公司要求折抵借款本息，本院不予支持。臧凯既要求支付利息，又要求支付违约金，利息与违约金之和超出同期银行贷款利率四倍，臧凯自愿按低于同期银行贷款利率四倍的2分利息主张权利，本院予以支持。因圣花实业公司已于2014年8月12日被受理破产重整申请，利息损失自该时间点停止计算。臧凯要求圣花实业公司、唐书华、圣华伟业公司承担本案律师费，但未提供实际支出律师费的证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、被告山东圣花实业有限公司、唐书华于本判决生效后十日内给付原告臧凯借款本金1000万元及利息（以1000万元为本金，自2014年5月30日按月息2分计算至2014年8月12日）；二、被告山东圣华伟业房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告山东圣华伟业房地产开发有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告山东圣花实业有限公司、唐书华进行追偿；四、驳回原告臧凯本案其他诉讼请求。案件受理费92969元，保全费5000元，由被告山东圣花实业有限公司、唐书华、山东圣华伟业房地产开发有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨荣国审 判 员  王林林人民陪审员  吕左武二〇一五年七月三日书 记 员  赵小璐