浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙商提字第28号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：赵甲。委托代理人：杨××。再审被申请人（一审原告，二审被上诉人）：郦××。再审被申请人（一审原告，二审被上诉人）：任××。再审被申请人（一审原告，二审被上诉人）：王××。上述三再审被申请人的共同委托代理人：李××。郦××、任××、王××诉赵甲与合伙企业有关的纠纷一案，诸暨市人民法院于2008年3月21日作出（2007）诸民二初字第2172号民事判决。赵甲不服，提起上诉。绍兴市中级人民法院于2008年8月28日作出（2008）绍中民二终字第397号民事判决，已经发生法律效力。赵甲仍不服，向本院申请再审，本院于2008年12月25日作出（2008）浙民申字第1305号民事裁定，决定对本案进行提审。本院于2009年3月18日依法立案受理再审后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，审判员徐向红、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭，于2009年4月16日公开开庭审理了本案。再审申请人赵甲及其委托代理人杨××，再审被申请人郦××、任××、王××及其共同委托代理人李××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查某：1994年5月14日，赵甲与原诸暨市双桥镇人民政府签订资产转让协议书一份，主要内容为：出让方为诸暨市双桥镇人民政府，受让方为赵甲，资产转让企业为诸暨市金属板焊厂，该厂座落于双桥镇廿里牌村，占地面积为2161.80平方米（已除去按规定绍大公路某某留用地290平方米），其中房屋723.31平方米、钢棚厂房1438.49平方米（包括原乡政府房屋713.50平方米），诸暨市金属板焊厂的净资产中属于镇集体所有的为673100元，出让方以70万元出让给受让方所有，第一期付款50万元，定于1994年5月14日付清，第二期付款20万元，于1994年12月31日付清。该企业的财产所有权从受让方按期付清全部出让款后归受让方所有，协议签订前诸暨市金属板焊厂的所有债权债务由受让方负责。同日，赵甲向诸暨市双桥镇人民政府交款50万元。1994年5月30日，郦××、任××、王××与赵甲签订联合创办企业协议书一份，主要内容为：四人合股购买诸暨市金属板焊厂，创办股份合作制企业，股本总额为70万元，出资方式为全部以现金投入，出资比例为赵甲49%，郦××20%，任××16%，王××15%。1994年8月27日，赵甲出具收据两份，载明收到王××、任××股金各5万元。1994年12月31日，赵甲向原诸暨市双桥镇人民政府交款10万元。1995年2月10日，赵甲出具证明三份，分别某某王××应交105000元，已交5万元，1994年度利某抵入9560.70元，尚欠45439.30元，任××应交112000元，已交5万元，1994年度利某抵入10198.08元，尚欠51901.92元，郦××应交14万元，已交95000元，1994年度利某抵入12747.60元，尚欠32252.40元。1996年8月20日，赵甲向诸暨市双桥镇人民政府交款10万元。2007年7月2日，郦××、任××、王××向一审法院起诉，请求：一、确认郦××、任××、王××与赵甲合伙经营诸暨市金属板焊厂的合伙关系成某。二、确认郦××、任××、王××为诸暨市金属板焊厂的合伙人。三、本案诉讼费用由赵水某某担。后郦××、任××、王××撤回第二项诉讼请求。赵甲在一审庭审中答辩称：一、郦××、任××、王××诉状上陈述的很多事实不符合实际情况。1.事实上是先由赵甲受让诸暨市双桥镇人民政府下属的诸暨市金属板焊厂，而后由四人签订合作协议，而不是先商量四人办厂，再由赵甲去购买诸暨市金属板焊厂。2.赵甲一个人先出钱受让了诸暨市金属板焊厂，而不是赵甲分文不交股金。3.郦××、任××、王××诉状上称企业由赵甲负责具体经营，其不参与具体经营与事实不符，事实上，其三人并没有约定由赵甲一人经营，协议上也无此条款内容。4.诉状中描述的诸暨市金属板焊厂的股东、注册资金等内容与事实不符，因该厂的有关股东结构、注册资金、经营范围、经营资金由法律规定的行业主管部门即诸暨市工商局确认。二、双方当事人在1994年5月30日所签订的合作创办企业协议书无效，因该协议书从主体到实际内容均有不符合法某某的地方。三、郦××、任××、王××的诉讼请求第一项和第二项重复，是同一意思。四、双方之间的合伙关系，依据法律规定及本案事实不能成某。一审法院审理认为：合同成某与合同有效属于两个不同的法律概念，合同成某是法律上的事实判断问题，与合同存在与否有关，而合同是否有效是法律评价问题，关系到合同能否取得法律所认许的效力。合同成某主要体现当事人的意志，体现合同自由原则，而合同有效则体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用书面形式签订合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成某。本案中，双方当事人于1994年5月30日签订书面合伙经营合同，并各自签字确认，则该日为双方签订的合同成某之日，双方之间的合伙经营关系自此日成某。对本案所涉的合伙协议的效力不予评价。该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，于2008年3月21日判决：郦××、任××、王××与赵甲合伙经营诸暨市金属板焊厂的合伙关系成某。一审案件受理费5400元、由郦××、任××、王××与赵甲各半负担。赵甲不服上述一审判决，提起上诉称：一、原判对证据的认定有不当之处。原判对于浙江电除尘器总厂（94）1号和（94）3号文件未作认定不当。该证据可以证明任××、王××系国有企业副厂长，根据国家有关政策，其不能从事商业经营活动，故郦××、任××、王××签订的联合创办企业协议书，主体不适格，该协议应属无效。另外，原判将证据4（诸暨市公某某对赵甲职务侵占的侦查笔录）认定为有效证据不当。该刑事案件已被诸暨市公某某以“事实不清、证据不足”为由撤销，故不能作为有效证据认定。二、原判将双方签订的联合创办企业协议书直接认定为合伙经营合同错误，同时一审判决也混淆了合同成某与合同生效的概念。双方签订的协议名称为“联合创办企业协议书”，协议第三条约定创办企业的形式为股份合作制企业，而非合伙企业，故该协议并非合伙协议。另外，合同成某不等于合伙关系成某，分析合伙关系是否成某，不仅要看合同是否成某这一形式要件，更要分析合伙是否构成的实质要件。郦××、任××、王××均承认企业由赵甲一人经营，故本案不符合合伙关系成某的构成要件－共同经营。综上，双方之间的合伙关系不成某。请求撤销原判，发回重审或改判驳回郦××、任××、王××的诉讼请求。郦××、任××、王××辩称：一、判断合伙关系成某与否的关键依据是看是否共同出资、共担风险、共享利某，本案双方当事人共同出资购买了诸暨市金属板焊厂资产，并对利某进行了分配，故双方的关系符合合伙的构成要件。虽然双方签订的协议名称为“联合创办企业协议书”，但实际并未创办股份合作制企业，故双方的关系应确认为合伙关系。二、关于任××、王××签订的协议是否有效的问题。虽然任××、王××曾系国有企业副厂长，但法律和行政法规并未禁止其从事经营活动，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故签订协议的主体适格，协议的效力应予认定。综上，请求驳回赵甲的上诉请求。二审法院审理查某的事实与一审法院查某的事实一致。二审法院审理认为：本案双方当事人签订的协议属于民事合同，认定该合同效力的依据是审查是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种合同无效的情形，但赵甲未能举证证明本案存在合同法规定的合同无效的情形，故双方当事人签订的联合创办企业协议书应确认有效。从联合创办企业协议书的内容分析，虽然该协议第三条约定创办股份合作制企业（对原企业进行股份制改造），但根据《国家统计局国家工商行政管理局关于印发﹤关于划分企业登记注册类型的规定﹥的通知》之规定：“股份合作企业是指以合作制为基础，由企业职工共同出资入股，吸收一定比例的社会资产投资组建，实行自主经营，自负盈亏，共同劳动，民主管理，按劳分配与股份分红相结合的一种集体经济组织”。而双方协议约定的主要内容则是由双方当事人共同出资购买诸暨市金属板焊厂的全部资产，并约定“本着优势互补、利益共享、风险共担的原则，风险与收益按股本大小分配承担”，因此该协议的实质是合伙经营诸暨市金属板焊厂，而非创办股份合作制企业。另外，从协议签订后的实际履行过程分析，双方并未创办股份合作制企业，且郦××、任××、王××均缴纳了部分出资并实际分配利某，也可以进一步印证赵甲与郦××、任××、王××签订的联合创办企业协议书是合伙协议。因此，基于赵甲与郦××、任××、王××签订的联合创办企业协议书系合伙协议，且合法有效，原审法院确认双方当事人的合伙关系成某并无不当。综上，赵甲的上诉理由，依据不足，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2008年8月28日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400，由赵甲负担。再审申请人赵甲不服上述二审判决，向本院申请再审称：一、本案双方当事人之间缺乏合伙经营、共同劳动的合伙关系构成要件，应确认双方合伙关系不成某。我国《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公某按照协议，各自提供现金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见，合伙经营、共同劳动是合伙关系成某的必要条件，否则，合伙关系不能成某。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条规定，公某按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。这是对合伙关系成某的补充规定。结合本案实际情况，再审被申请人均不参与诸暨市金属板焊厂的经营活动和劳动，而事前并无约定其可以不参与经营和劳动。对照上述司法解释，再审被申请人不具备视为合伙人的法定构成要件。而且，再审被申请人自1994年5月30日签约以来从未要求办理工商登记手续。因此，再审申请人与再审被申请人之间合伙关系不成某。二、原二审法院对本案所涉联合创办企业协议书的性质、效力、履行情况的认定错误。（一）认定联合创办企业协议书的性质为合伙协议，证据不足。1.协议的名称为联合创办企业协议书，而非合伙协议书；2.协议内容某定创办股份合作制企业，而非合伙企业；3.协议约定合作方式是本着优势互补，利益共享，风险共担的原则，风险与权益按股本大小分配承担，但这并非只有合伙企业具有的特征，有限责任公司也具有同样的特征。（二）认定联合创办企业协议书为合法有效不当。1.再审被申请人一审诉讼请求仅为确认合伙关系成某，未涉及协议的效力问题。一审判决下达后，再审被申请人未提起上诉。因此，协议效力问题并非二审法院的审理范围。2.本案的实质是再审被申请人名为联合办厂，实为借款收取利息。故协议签订时除存在国有企业老总主体不适格外，还存在意思表示不真实的情况。（三）联合创办企业协议书实际并未履行。1.再审被申请人均未按协议约定足额出资，仅支付部分款项，也从未参加企业的经营管理活动。自1994年5月30日签约至2005年产生纠纷的10余年间，也从未过问和要求结算企业的盈亏情况，其获得的是借款利息而非企业利某。2.未按协议约定，创办股份合作制企业，购买诸暨市金属板焊厂的全部资产，制定企业章程，办理公司登记。三、本案讼争涉及的诸暨市金属板焊厂由再审申请人在企业改制中购得，并非由再审申请人与再审被申请人共同购得。（一）购买诸暨市金属板焊厂资产的协议由再审申请人与诸暨市双桥镇人民政府于1994年5月14日签订，资产转让款也由其一人付清。而联合创办企业协议书是在1994年5月30日签订。（二）再审被申请人出资的款项并未用于购买诸暨市金属板焊厂。（三）再审申请人买下诸暨市金属板焊厂后，先后作了几次工商变更登记。至2001年5月该企业成为再审申请人与儿子赵乙、赵丙三人的合伙企业。与再审被申请人无任何关联。据此，请求撤销原判，依法改判再审申请人与再审被申请人合伙关系不成某。再审被申请人郦××、任××、王××共同答辩称：一、双方当事人间的合伙关系成某。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条规定表明，合伙的实质要件为出资并参与承担盈亏风险，是否实际参与经营是合伙履行问题而不影响协议性质的认定。实际上，再审被申请人并非不参与经营管理，而是不参与具体经营。二、合伙协议合法有效。（一）双方当事人共同签订的协议名称为联合创办企业协议书，但就其内容实质来看是确定四方当事人之间的合伙关系。因此，确定双方当事人之间系合伙关系符合法某某。（二）本案协议不存在合同法规定的无效事由。再审申请人上诉认为协议主体不适格而无效，二审法院予以审理不存在超越审理范围的问题。（三）再审被申请人出资且享受到分配股利足以说明协议已履行的事实。三、诸暨市金属板焊厂系再审申请人与再审被申请人共同出资购买。请求驳回再审申请人赵甲的再审请求。再审期间，双方当事人均无新的证据提交。本院再审查某：诸暨市金属板焊厂1994年12月2日进行了工商登记，企业性质为集体。出资人分别为原诸暨市金属板焊厂70万元、赵甲110万元、赵乙100万元。2001年3月30日，诸暨市金属板焊厂变更企业形式为合伙企业，合伙人分别为赵甲、赵乙、赵丙，出资分别为80万元、100万元、100万元。1994至2005年期间，郦××、任××、王××分别从赵甲处收到人民币205837.87元、12万元、15万元。本院再审查某的其他的事实与一、二审法院查某的事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于再审申请人赵甲与再审被申请人郦××、任××、王××之间是否存在合伙关系。结合双方当事人的诉辩，具体为：双方当事人于1994年5月30日签订的联合创办企业协议书是否为合伙协议、是否有效、是否实际履行；双方当事人是否存在事实上的合伙经营、共同劳动的关系；诸暨市金属板焊厂的资产是由双方当事人共同购买还是由赵甲一方单独购买。双方当事人对上述争议焦点在再审庭审中均予以确认。（一）关于联合创办企业协议书的性质、效力以及履行问题。要认定双方当事人于1994年5月30日签订的联合创办企业协议书的性质，关键要看该协议的内容如何约定。从该协议的内容看，第三条第1项明确约定创办的企业形式为股份合作制企业，而股份合作制企业完全不同于合伙企业。股份合作制企业的股东承担的是有限责任，而合伙企业的合伙人承担的是无限连带责任。第五条第1项约定现企业仍按原机制运行，待股份制企业章程制订，而后按章程运行。可见，双方当事人的意思非常明确，将要创办的企业为股份合作制企业。二审法院根据协议第三条第3项约定双方当事人集各自的财力，合股购买诸暨市金属板焊厂全部资产，以及第五条第2项约定“合作方式是本着优势互补、利益共享、风险共担的原则，风险与收益按股本大小分配承担”等内容，认定该协议的实质是合伙经营诸暨市金属板焊厂，而非创办股份合作制企业，缺乏相应的事实和法律依据。首先，该协议约定的是合股购买诸暨市金属板焊厂全部资产，而不是合伙购买，两者存在不同；其次，利益与风险的约定，不仅仅是合伙企业应约定，其他企业形式也存在利益与风险的约定问题。关于联合创办企业协议书的效力问题。对协议效力的评述，人民法院审理案件中应依职权予以审查。赵甲认为再审被申请人一审诉讼请求仅为确认合伙关系成某，未涉及协议的效力问题。一审判决下达后，再审被申请人未提起上诉。故协议效力问题并非二审法院的审理范围的理由不能成某。根据我国《合同法》第五十二条的规定，联合创办企业协议书未存在合同无效的情形，故应认定有效。关于联合创办企业协议书的实际履行问题。从再审被申请人一审时提交的工商登记材料看，诸暨市金属板焊厂1994年12月2日工商登记材料记载为集体企业。2001年3月30日变更企业形式为合伙企业，但合伙人为赵甲、赵乙、赵丙。协议约定的股份合作制企业始终没有成某。因此，可以认定联合创办企业协议至今并未实际履行。（二）关于双方当事人是否存在事实上合伙关系的问题。首先，我国《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公某按照协议，各自提供现金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见，合伙经营、共同劳动是合伙关系成某的必要条件，否则，合伙关系不能成某。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条规定，公某按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。这是对合伙关系成某的补充规定。结合本案查某的事实，再审被申请人均不参与诸暨市金属板焊厂的经营活动和劳动，而事前并无约定其可以不参与经营和劳动。而且，再审被申请人在一审诉状中明确表示不参与企业的具体经营活动。再审庭审中，再审被申请人认为其参与了企业的具体经营活动，但明确表示不能提供共同参与经营和劳动的证据。故再审被申请人不具备视为合伙人的法定构成要件。而且，再审被申请人自1994年5月30日签约以来从未要求办理工商登记手续。因此，原一、二审法院据此认定双方当事人合伙关系成某，缺乏相应的事实依据。（三）关于诸暨市金属板焊厂的资产是由双方当事人共同购买还是由赵甲一方单独购买的问题。从1994年5月14日的资产转让协议书的签订看，系由赵甲与原诸暨市双桥镇人民政府签订，与再审被申请人无关。同日，赵甲即交款50万元，此时联合创办企业协议书还未签订。至于赵甲1994年12月31日交款10万元，虽然在1994年5月30日联合创办企业协议书签订之后，但王××、任××各交款5万元系在1994年8月27日。赵甲1996年8月20日交款10万元，而赵甲出具三份证明收到再审被申请人款项的时间在1995年2月10日。不能证明赵甲购买金属板焊厂资产款项是再审被申请人交付的款项。因此，现有证据不能证明诸暨市金属板焊厂的资产是由双方当事人共同购买，应认定由赵甲一方单独购买。综上，原一、二审法院将联合创办企业协议书认定为合伙协议，依据不足。赵甲申请再审理由成某。原一、二审判决认定事实虽基本清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二终字第397号民事判决和诸暨市人民法院（2007）诸民二初字第2172号民事判决判决。二、驳回郦××、任××、王××的诉讼请求一、二审案件受理费各5400元，均由郦××、任××、王××负担。本判决为终审判决。审 判 长  王裕灿审 判 员  徐向红代理审判员  孙光洁二〇〇九年六月十六日书 记 员  周云芳