广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2015)穗中法审监民抗再字第8号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）:杨少容，住广东省茂名市茂南区。申诉人（一审被告、二审上诉人）:茂名市茂港贸易逢元有限公司。住所地：广东省茂名市茂港区。法定代表人：杨少容。申诉人（一审被告、二审上诉人）:茂名市联能贸易有限公司。住所地：广东省茂名市茂港区。法定代表人：杨芳。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：冯生，住广东省深圳市罗湖区。委托代理人：黎燕球，住广州市越秀区。一审被告：广州闪能贸易有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：钱涛。一审被告：张宝瑜，女，1990年4月12日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区迎宾二街**号***房。一审被告：吴家众，男，1962年9月23日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区文光二街**号大院*号***房。申诉人杨少容、茂名市茂港逢元贸易有限公司（以下简称逢元公司）、茂名市联能贸易有限公司（以下简称联能公司）因与被申诉人冯生、一审被告广州闪能贸易有限公司（以下简称闪能公司）、张宝瑜、吴家众民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）穗中法民二终字第1692号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年5月27日作出粤检民抗字[2014]82号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年7月17日作出（2014）粤高法审监民抗字第133号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员曹军、卢瑞出庭。申诉人杨少容、茂名市茂港逢元贸易有限公司、茂名市联能贸易有限公司、被申诉人冯生、一审被告广州闪能贸易有限公司、张宝瑜、吴家众，经本院合法传唤，均无正当理由未到庭，本院对本案进行了缺席审理，现已审理终结。广州市天河区人民法院一审查明，2008年12月31日，冯生(甲方)与联能公司、逢元公司、闪能公司(乙方)及杨少容(丙方)签订《借款合同》，约定：乙方向甲方借款人民币768万元，甲方根据乙方要求通过银行转账和现金支付两种方式支付给乙方，乙方向甲方出具借款收据。甲、乙、丙三方同意由闪能公司代表乙方出具借款收据。乙方向甲方借款，共分三期支付。第一期定于2009年1月5日支付300万元，甲方直接通过银行汇入乙方指定的逢元公司账户；第二期定于2009年1月15日支付200万元，通过银行汇入乙方指定的账户；第三期从2009年1月10日至30日依据乙方的需要分期支付现金268万元给乙方。借款期限一年，从2009年1月5日起至2010年1月4日止。借款期内乙方不得提前中止合同，并且乙方保证从2009年3月份开始每月归还22万元给甲方，到期欠款余额一次还清。乙方同意借款月利息为2％，到期后本息一次性归还。丙方为乙方的担保人，若乙方不能还款，丙方负连带清偿责任。如在合作期间发生经济、法律方面的纠纷，各方尽可能协商解决，协商不成，三方同意向广州市仲裁委员会提出仲裁。2009年1月5日，黎燕球向逢元公司汇款69万元；广州市诚舜贸易有限公司向逢元公司汇款130万元；东莞科威医疗器械有限公司向逢元公司汇款101万元。同日，闪能公司出具《收款收据》（NO.11448306）给冯生，载明“兹收到冯某借款300万元”，杨少容在该收据的经手人栏目上签字。2009年1月8日，杨少容、张宝瑜向冯生出具《担保函》，同意就上述《借款合同》承担连带清偿责任，并承诺以两人所有的位于南海黄歧浔峰洲路8号万科四季花城丹枫苑2单位101房、11单位402房；天河区勤天大厦1217房；茂名市迎宾3路182号新时代花园A座802房；茂名市光华南路59号大院18号6-7层写字楼的房产提供担保。同日，吴家众也向冯生出具《担保函》，同意就上述《借款合同》承担连带清偿责任，并承诺以其所有的位于南海黄歧浔峰洲路8号万科四季花城丹枫苑2单位101房、11单位402房；天河区勤天大厦1217房的房产提供担保。2009年1月14日，闪能公司、逢元公司、联能公司共同向冯生出具《授权汇款通知》，要求冯生将60万元汇给案外人ＸＸ；同日，闪能公司出具《收据》（NO.1624514）给冯生，载明“今收到冯生借款60万元”，杨少容在该收据的经手人栏目上签字。2009年1月18日，闪能公司、逢元公司、联能公司共同向冯生出具《授权汇款函》，要求冯生将借款115万元汇入梁某甲的账户；将借款25万元汇入逢元公司的账户。2009年1月19日，黎燕球向梁某甲汇款48万元；广州市诚舜贸易有限公司向梁某甲汇款67万元；广州市诚舜贸易有限公司向逢元公司汇款25万元。同日，闪能公司出具《收据》（NO.1624515）给冯生，载明“今收到冯生借款140万元”。2009年1月28日，闪能公司再出具《收款收据》（NO.1624516）给冯生，载明“今收到冯生借款268万元”，杨少容在该收据的经手人栏目上签字。2009年8月24日，冯生（申请人）以闪能公司为第一被申请人、逢元贸易有限公司为第二被申请人、联能公司为第三被申请人、杨少容为第四被申请人、以张宝瑜为第五被申请人、以吴家众为第六被申请人向广州市仲裁委员会申请仲裁，该会受理后，于2009年11月11日以（2009）穗仲案字第1417号裁决书裁决如下：(一)解除申请人与第一、第二、第三被申请人于2008年12月31日签订的《借款合同》。(二)第一、第二、第三被申请人向申请人归还欠款人民币768万元并支付利息(利息按照1.77％的月利率，分段计算，第一笔借款300万元，从2009年1月6日起算；第二笔借款60万元，从2009年1月15日起算；第三笔借款140万元，从2009年1月20日起算；第四笔借款268万元，从2009年1月29日起算，以上各笔款项均计至被申请人清偿借款之日为止)；第四、第五、第六被申请人对上述三个被申请人应付款项承担连带清偿责任。(三)本案仲裁费69490元，由第一、第二、第三被申请人承担，第四、第五、第六被申请人承担连带清偿责任。该费用已经由申请人向本会预缴，本会不作退还，由被申请人迳付给申请人。另外，冯生在仲裁过程中向广州市仲裁委员会提出了财产保全申请，广州市仲裁委员会提请广东省佛山市南海区人民法院及广东省茂名市茂南区人民法院进行财产保全，冯生因此支出了财产保全费共计10000元。2010年2月6日，冯生（甲方）与杨少容（乙方）签订《以物抵债协议》，约定：根据广州市仲裁委员会作出（2009）穗仲案字第1417号《裁决书》的裁决，乙方承担连带清偿责任，必须向甲方归还人民币768万元，并同时在裁决中确定了乙方应付利息、仲裁费、保全费的数额。甲、乙双方经协商，甲方考虑到乙方的困难，同意乙方按以下方式先履行上述裁决中的法定义务。乙方同意先以物抵债归还甲方部分债务，即甲方同意乙方以其所有的位于茂名市雅园小区土地304平方，地号0202569（土地证号007**），作价约470000元过户给甲方进行抵债，但抵债价值最终以房管国土局转让评估价为准，为此乙方应负有以下业务：1、乙方保证上述抵债地产的产权清晰，手续合法，乙方是上述地产的唯一产权人，乙方拥有完全的处分权。2、乙方保证在本月__日将地产过户到甲方指定的黎燕球名下，涉及转名过程的一切税费全部由甲方负责等条款。同日，冯生（甲方）与杨少容（乙方）签订《回购协议》，约定：甲、乙双方于2010年2月9日签订《以物抵债协议》，乙方同意先以物抵债归还甲方部分债务，即同意乙方以其所有的位于茂名市雅园小区土地304平方，地号0202569(土地证号007**)，作价约470000元过户给甲方进行抵债，但抵债价值最终以国土局评估价为准。因乙方资金紧缺，暂时无法用现金偿还甲方债务，乙方不得己采取以物抵债，经甲、乙双方协商，甲方同意乙方回购协议：一、甲方保证2010年4月前不对外转让乙方以物抵债地产，乙方保证在2010年4月前回购以物抵债房产，逾期不回购，则甲方可以对外转让，乙方不得追究。二、乙方在2010年4月30日前回购以物抵债房产的价格由甲、乙双方协商确定。三、过户税费全部由乙方负责。四、本协议一式二份，双方各执一份，均具同等法律效力。2010年2月17日，冯生（甲方）与杨少容、吴家众（均为乙方）签订《以物抵债协议》，约定：根据广州仲裁委员会作出（2009）穗仲案字第1417号《裁决书》的裁决，乙方承担连带清偿责任，必须履行该《裁决书》所确定的义务，甲、乙双方经友好协商，甲方考虑到乙方的困难，同意乙方按以下方式先部分履行上述裁决中的法定义务。乙方同意先以物抵债归还甲方部分债务，即甲方同意乙方以其所有的位于南海黄岐浔峰洲路8号万科四季城丹枫苑2单元101房，作价约250979元，11单位402房作价约578026元过户给甲方进行抵债，但抵债价值最终以评估价为准，为此乙方应负有以下业务：1、乙方保证上述抵债房产的产权清晰，手续合法，乙方是上述房产的唯一产权人，乙方对该房产拥有完全的处分权。2、乙方应负责为甲方办理上述房产的过户手续，涉及转名过程中的一切税费全部由甲方负责。3、鉴于乙方上述房产中有南海黄岐浔峰洲路8号万科四季城丹枫苑2单元101房已抵押给银行，尚欠银行贷款570000元，由甲方负责归还。甲方同意乙方继续使用上述二套房屋到2010年4月份止。本协议一式六份，甲方一份，乙方一份，人民法院一份，闪能公司一份，逢元公司一份，联能公司一份，均具同等法律效力等条款。其后，冯生向广州市中级人民法院申请执行上述（2009）穗仲案字第1417号《裁决书》，在执行过程中，闪能公司提出不予执行仲裁裁决申请。2011年2月22日，该院以（2010）穗中法民二执仲字第9号《民事裁定书》，裁定不予执行广州仲裁委员会（2009）穗仲案字第1417号仲裁裁决。案件受理费400元，由冯生负担。一审另查明，2009年12月18日，冯生向黎燕球出具《授权委托书》一份，授权黎燕球办理涉案借款的所有签字。2008年12月31日，冯生（甲方）与联能公司、逢元公司（均为乙方）、杨少容（丙方）还曾签订《借款合同》，约定：现因乙方经营煤炭外贸生意缺乏资金，故向甲方借款。双方遵照有关法律知识，经协商一致，共同订立合同如下，双方共同遵守。一、乙方向甲方借款人民币叁佰叁拾万元正(￥3300000)，甲方通过银行转帐和现金方式支付给乙方，乙方向甲方出具借款收据。二、双方同意借款期限为3个月，自2009年1月4日起至2009年4月3日止。三、双方同意借款月利息为3％，即每月利息为99000元，乙方必须每月终后5天内支付并划入甲方指定的帐户。四、乙方保证按照合同约定期限归还全部的借款及利息给甲方，逾期不还，甲方将按借款合同总额银行同期贷款利率的4倍向乙方计收利息，乙方对此不得提出任何异议。五、乙方收到借款后，必须把银行提货通知单和中国外运广西分公司的提货单交给甲方保管，待乙方还清借款后甲方交还给乙方。六、丙方为乙方的担保人，丙方用自己名下资产为甲方担保；若乙方不能还款，丙方负连带清偿责任，七、本合同在履行中发生的一切争议，双方应协商解决，协商不成，双方同意向广州市越秀区人民法院起诉。八、本合同一式二份，双方各执一份。一审庭审中，冯生与杨少容、联能公司、逢元公司均确认，涉案借款已于2009年9月16日归还1万元、于2009年10月28日归还了100万元、于2009年12月10日归还了47万元、于2010年8月10日归还了147000元，共计还款1627000元。故冯生向一审法院提起诉讼，请求判令：1、逢元公司、联能公司、闪能公司、杨少容、张宝瑜、吴家众归还冯生借款本金605.3万元及利息约260万元一审庭审中，冯生就闪能公司于2009年1月28日出具的涉及金额268万元的《收款收据》的资金来源及出借过程提供了如下证据：1、情况说明一份；2、银行转帐凭证（4份）；3、黄永乱于2011年6月16日出示的证明；4、广州银行帐户流水清单各一份。上述证据用以证明：现金268万元借款的来源，该268万元是由广州市恒坤装饰工程有限公司归还240万元给冯生，其中该公司在2009年1月7日、1月9日向银行提取现金70万元交给冯生，在1月9日下午冯生将70万元交给黎燕球，黎燕球在2009年1月10日中午将70万元交给杨少容，地点是在华侨新村牌坊下宝马车内，当时是用黑色塑料袋装的，有杨少容姓“陈”的司机在场。1月19日公司还了50万元给冯生，冯生把50万元交给黎燕球，由黎燕球于同日下午在白云宾馆一楼交给杨少容，同上是用黑色编织袋子装。1月21日该公司从银行提取80万元交给冯生，冯生在1月21日中午把80万元交给黎燕球，下午6时左右黎燕球用编织袋子交给杨少容。1月22日下午冯生委托黎燕球到水荫路广州市恒坤装饰工程有限公司，该公司姓黄的员工把40万元交给黎燕球，连同黎燕球筹资的28万元，共68万元在1月23日在华侨新村牌坊下将68万元交给杨少容，当时有杨少容的司机在场。黎燕球筹资的28万元是由黄永乱将35万元归还而来，黎燕球从中拿了28万元出来，其后黎燕球将40万元及28万元一同给了杨少容，该268万元其中通过广州市恒坤装饰工程有限公司还款给冯生的是240万元，加上黎燕球筹资的28万元，总计268万元。联能公司、逢元公司、杨少容认为广州市恒坤装饰工程有限公司出具的《情况说明》的证明力是不存在的，此情况说明完全是虚假的，认为这几笔款项与本案无关，因为该公司提现金与冯生交钱是无关的，且冯生在仲裁时与庭审时的陈述不一致。另外，冯生也没有证据证明该公司取的钱是交给冯生的，该公司没有人出庭作证，认为违反了相关法律的规定，不具备真实性、合法性、关联性。对于黄永乱的证明，认为应当要黄永乱出庭作证，黄永乱未出庭作证，该证据不具备证明力。证据3、4只能证明黄永乱提取30万元，并不能充分证明冯生或黎燕球本人取款。该情况说明写明1月23日的时候黎燕球将68万元交给杨少容，268万元的收据是1月28日，冯生在仲裁过程中陈述，1月28日交了68万元给杨少容，收回之前的三张收据，合并一张268万元的收据出具给杨少容，现在冯生的陈述又出现前后矛盾。联能公司、逢元公司、杨少容还提交了如下证据：1、常住人口查询，用以证明“冯生”无曾用名，与“冯某”是两个不同的自然人。黎燕球是实际出借人。2、《工商银行对帐单》、《进帐单》，用以证明：黎燕球是放高利贷者：同一日签订的两份借款合同，首份合同证实实际资金需求是288万元，原计划借款300万元，黎燕球要求将高息30万元写入借款本金；黎燕球查帐后，要求增加借款至500万元、参与经营、并固定分红268万元，将分红写入借款本金的事实；实际借款本金500万元由银行划账，虚构借款268万元由现金支付，违反常理，也是高利贷的典型操作方式。黎燕球虚构“冯生”借款并冒充其签名的事实。中国工商银行茂名石化支行扣款286万元（含利息）后回赎提货单的事实；另外存款对帐单是逢元公司的流水帐，两张进账单证明银行已扣款项用于偿还贷款，第一笔贷款证明逢元公司贷款自动扣款，第二笔贷款也是银行自动扣款的。3、《提货通知书》、《委托书》、《收条》，用以证明黎燕球实际参与煤炭经营的事实。4、4张2008年12月1日、2009年2月11日《公司人员报税名单》，用以证明逢元公司没有姓“陈”的司机。冯生对上述证据1的真实性无异议，但认为《收款收据》（NO.11448306）上的“冯某”是笔误，应为“冯生”。对证据2中的《工商银行对帐单》因为没有银行的签章，不予认可；对《进帐单》，认为与本案无关。对证据3的真实性无异议。对证据4，认为与本案无关，里面虽没有姓“陈”司机的名单，但陈司机一直在闪能公司工作，其只是业务员，是杨少容出差的时候跟随杨少容的，并不是逢元公司的职工。另外，冯生还申请了证人梁某乙（男，汉族，1962年8月14日出生，身份证地址：广东省茂名市茂港区小良镇秦村六组65号，身份证号码：××）出庭作证。梁某乙称其与杨少容从小认识，因杨少容需资金做煤炭生意，其遂介绍黎燕球与杨少容认识，后黎燕球介绍冯生借款给杨少容，借款金额768万元，其中现金支付的268万元并不是利息或者利润；但上述现金支付时，其不在场。联能公司、逢元公司、杨少容对证人出庭作证提出置疑，认为是违反法律规定的，因为冯生没有提前通知，违反了证人出庭作证的法律规定；该证词讲的内容不客观，不具有真实性。联能公司、逢元公司、杨少容否认《收据》（NO.1624515）上闪能公司印章的真实性，并提出鉴定申请；但其后又撤回鉴定申请。广州市天河区人民法院一审认为，冯生与联能公司、逢元公司、闪能公司及杨少容签订《借款合同》，约定向联能公司、茂港逢元公司、闪能公司出借768万元，冯生与联能公司、逢元公司、闪能公司之间借款合同关系成立。但上述合同在履行过程中，冯生实际向联能公司、逢元公司、闪能公司交付的借款金额，是双方当事人的首要争议焦点。上述借款中的500万元，有闪能公司出具《收款收据》（NO.11448306）、《收据》（NO.1624514）、《收据》（NO.1624515）及总计金额为440万元的汇款凭证予以证明，且联能公司、逢元公司、杨少容均确认收到500万元借款，可以认定，冯生已向闪能公司交付了上述500万元借款。联能公司、逢元公司、杨少容虽否认《收据》（NO.1624515）上闪能公司印章的真实性，但却未能提供证据证明其主张，对联能公司、逢元公司、杨少容此主张不予采纳。联能公司、逢元公司、杨少容称《收款收据》（NO.11448306）上所记载的“冯某”并非冯生、并据此否认收取冯生相应300万元借款的事实，但通过上述联能公司、逢元公司、杨少容提供的关于该300万元借款相应的汇款凭证、联能公司、逢元公司、杨少容的答辩及庭审自述，足以证明该《收款收据》项下的300万元借款已交付，而冯生持有该《收款收据》原件，联能公司、逢元公司、杨少容亦未能提供证据证明提供上述借款的“冯某”的身份是另有其人，故该院对联能公司、逢元公司、杨少容此主张不予采纳并认定《收款收据》（NO.11448306）项下的300万元为冯生所交付。对于其余的268万元借款，冯生是否已经实际交付，双方争议较大。对此，冯生作为出借义务人，依法应对此承担举证责任。通过查明的事实可知，闪能公司已于2009年1月28日出具《收款收据》（NO.1624516）给冯生，确认收到冯生交付的借款268万元；其次，冯生已提供证据证明该268万元现金的来源并对借款交付的过程作出合理解释，以现金方式交付部分借款亦无违反《借款合同》约定的交款方式；再次，在上述《收款收据》出具后，冯生于2010年2月6日与杨少容签订了《以物抵债协议》及《回购协议》，又于2010年2月17日与杨少容、吴家众签订了《以物抵债协议》，在上述各份协议中，杨少容、吴家众均未对借款本金金额提出异议（联能公司、逢元公司、杨少容虽称上述协议均非杨少容的真实意思表示，但联能公司、逢元公司、杨少容对此并未举证证明，此主张不予采纳）。综上，可以认定，冯生已实际交付其余的268万元借款。扣除已归还的借款本金，联能公司、逢元公司、闪能公司实际尚欠冯生借款本金6053000元（7680000－1627000＝6053000）。联能公司、逢元公司、闪能公司至今未向冯生归还上述借款本金，已构成违约，冯生依约有权要求联能公司、逢元公司、闪能公司偿还上述借款本金。对于应付的借款利息，冯生要求按月息1.77％计算，此计息标准并未超过中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍，予以采纳。综合还款情况，截至2010年8月28日，应确定为2327348元；自2010年8月29日起至付清款日止，冯生要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，亦无违反有关法律规定，但仍以双方在《借款合同》中约定的月息2％为限，超过的部分不予支持。杨少容在《借款合同》中承诺对联能公司、逢元公司、闪能公司的上述债务承担连带清偿责任，冯生依约有权要求杨少容对联能公司、逢元公司、闪能公司的上述债务承担连带清偿责任；杨少容承责后，依法可向联能公司、逢元公司、闪能公司追偿。张宝瑜向冯生出具《担保函》，承诺对上述《借款合同》项下的债务承担连带清偿责任，冯生依约有权要求张宝瑜对联能公司、逢元公司、闪能公司的上述债务承担连带清偿责任；张宝瑜承责后，依法可向联能公司、逢元公司、闪能公司追偿。同理，吴家众向冯生出具《担保函》，承诺对上述《借款合同》项下的债务承担连带清偿责任，冯生依约有权要求吴家众对联能公司、逢元公司、闪能公司的上述债务承担连带清偿责任；吴家众承责后，依法可向联能公司、逢元公司、闪能公司追偿。冯生因实现涉案债权而在仲裁期间支出的财产保全费10000元及仲裁费69490元，是因联能公司、逢元公司、闪能公司、杨少容、张宝瑜、吴家众的违约行为而导致的实际损失，冯生依法有权要求赔偿以上费用共计79490元。闪能公司、张宝瑜、吴家众经原审法院传票传唤，逾期未到庭，依法对其作缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条的规定，判决：一、闪能公司、逢元公司、联能公司于判决发生法律效力之日起十日内向冯生归还借款6053000元并支付利息（该利息截至2010年8月28日为2327348元；自2010年8月29日起至付清款日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，但以月息2％为限）；二、杨少容对上述判决主文第一项所确定的债务承担连带清偿责任；杨少容承责后，可向闪能公司、逢元公司、联能公司追偿。三、张宝瑜对上述判决主文第一项所确定的债务承担连带清偿责任；张宝瑜承责后，可向闪能公司、逢元公司、联能公司追偿。四、吴家众对上述判决主文第一项所确定的债务承担连带清偿责任；吴家众承责后，可向闪能公司、逢元公司、联能公司追偿。五、闪能公司、逢元公司、联能公司、杨少容、张宝瑜、吴家众共同向冯生赔偿仲裁费69490元及财产保全费10000元。六、驳回冯生的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72930元，财产保全费5000元，均由闪能公司、逢元公司、联能公司共同负担，并由杨少容、张宝瑜、吴家众承担连带清偿责任；杨少容、张宝瑜、吴家众就上述费用承责后，可向闪能公司、逢元公司、联能公司追偿。杨少容、逢元公司、联能公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求，一、撤销一审判决第一、二、三、四、五项；二、驳回冯生的全部诉讼请求；三、由冯生承担本案的一、二审诉讼费用。本院二审查明，一审法院所查明的事实属实，本院予以确认。本院二审认为，本案二审的主要争议焦点有三：其一、法院对涉案纠纷是否具有主管权；其二、冯生是否具有提起本案民间借贷纠纷的主体资格；其三、闪能公司于2009年1月28日所出具的《收款收据》项下的268万元款项，出借人冯生是否有实际支付。对于第一个争议焦点，根据查明的事实，冯生与联能公司、逢元公司、闪能公司及杨少容签订《借款合同》约定，产生经济纠纷时提交广州仲裁委员会仲裁。但涉案纠纷经该仲裁委员会仲裁后，因程序不当，被本院裁定不予执行。基于此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第278条的规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条第二款、第三款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”结合本案实际，由于在本院裁定不予执行仲裁裁决后，双方并无重新达成书面仲裁协议，故本院认定，法院对涉案纠纷具有主管权利。对于第二个争议焦点，根据查明的事实，首先，与联能公司、逢元公司、闪能公司及杨少容签订《借款合同》的出借人主体是冯生，因此原则上冯生应具有提起本案诉讼的主体资格；其次，在上述《借款合同》的履行过程中，借款人所出具的《收据》均载明收到冯生的出借的款项，进一步表明冯生的出借人身份；再次，尽管闪能公司出具的《收款收据》（NO.11448306）上所记载的出借人为“冯某”并非冯生，但该《收款收据》所反映的300万元款项有相应的汇款凭证，足以表明该300万元借款已由冯生支付，且冯生持有该《收款收据》原件，故依法应认定《收款收据》（NO.11448306）项下的300万元为冯生所交付。综合上述分析，本院认定，冯生具有提起本案民间借贷纠纷的主体资格。对于第三个争议焦点，根据查明的事实，首先，借款人闪能公司在2009年1月28日向冯生出具编号为1624516的《收款收据》，载明收到冯生借款268万元，表明闪能公司已经确认收到了相关款项。一审法院对此作出了认定，闪能公司对此亦没有提出上诉，依法应表明闪能公司收到了相关款项。其次，作为此《收款收据》的经手人杨少容在广州仲裁委员会就本案作出仲裁后，与冯生签订了《以物抵债协议》及《回购协议》，对本案的借款总额并无提出异议，进一步表明上述268万元款项已由冯生实际支付。结合上述分析，本院认定，闪能公司于2009年1月28日所出具的《收款收据》项下的268万元款项，冯生已经实际支付。综上所述，联能公司、逢元公司及杨少容的上诉请求，因没有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费72930元，由联能公司、逢元公司及杨少容负担。广东省人民检察院抗诉认为，一、生效判决认定借款方收到冯生支付的268万元现金借款的依据不足。自然人之间的借款合同为实践合同，民间借贷法律关系是否成立，除了双方借款的意思表示，还应当从生活逻辑、当事人双方关系、资金来源、用途和交付形式等方面分析，综合考察是否有实际交付借款的行为。法院认定冯生已实际支付268万元现金，有如下证据：1、冯生自己出具的《情况说明》；2、银行转账凭证及广州银行账户流水清单；3、黄永乱出具的《证明》；4、闪能公司出具的编号为1624516的《收款收据》。对于上述证据，冯生出具的《情况说明》属于自证，显然不能作为认定事实的依据；银行转账凭证和广州银行账户流水清单，只能证明广州市恒坤装饰工程有限公司从银行提取了现金240万元，该公司表面上与本案并无关联，不能证明冯生将240万元交给了借款方；而黄永乱出具的《证明》系冯生单方收集，且黄永乱身份不明，没有出庭参与质证，无法核实该证据的真实性，也不能作为认定事实的依据。同时，本案借贷关系存在诸多不合常理之处：首先，冯生一直没有出庭，即使在合议庭的明确要求之下也没有参加法庭调查。其次，根据《借款合同》约定由冯生保管借款方公章，其出具的数份《收款收据》真实性值得怀疑。最后，闪能公司出具的编号为1624516的《收款收据》写明的借款人是“冯某”，在一张300万元的收据上书写姓名出现笔误，明显不合常理。该院认为，冯生作为民间借贷关系的出借方，一、二审法院理应要求其举证证明如何将268万元现金支付给借款方，而冯生拒绝出庭，其代理人黎燕球就如何付268万元现金的陈述前后不一致，在此情形下，一、二审法院认定冯生实际支付了268万元现金应属证据不足。二、生效判决认定冯生实际向借款方汇付500万元的依据不足。根据汇款凭证显示，冯生只向借款方通过汇款形式支付440万元。尽管有闪能公司盖章确认《收据》，但如上所述，《借款合同》中有出借方保管公章的约定，且杨少容认为该收据未实际履行，也未签名确认，因此终审判决在未查实另外60万元（500万元－440万元=60万元）是否通过其他方式交付的情况下，认定冯生通过银行汇款方式向借款方交付500万元，属认定基本事实缺乏证据证明。本院再审查明，关于开庭传票等诉讼材料的送达，再审期间，案件经办人员致电原审卷宗所载的杨少容、逢元公司、联能公司、闪能公司、张宝瑜、吴家众的电话，均联系不到，法院无法直接送达。在此情况下，经办人员采用邮寄方式送达。经办人员分别于2015年3月27日和2015年4月22日寄出多封写明收件人信息、本院案号及文件名称的快递，但均被退回至本院。邮件地址分别为：一、杨少容：茂名市迎宾三路189号新时代花园A座802房；广东省茂名市茂港区迎宾二街22号301房。二、逢元公司：茂名市迎宾三路189号新时代花园A座802房；广东省茂名市茂港区羊角镇茂羊路228号。三、联能公司：广东省茂名市茂港区羊角镇新街；茂名市迎宾三路189号新时代花园A座802房。四、闪能公司：广东省广州市天河区中山大道西路238号1217房；广州市花都区新华路192号。五、张宝瑜：茂名市迎宾三路189号新时代花园A座802房；广州市金山洲万科四季城丹枫苑11单位402房；广东省茂名市迎宾三路189号A座802房；广东省茂名市茂港区迎宾二街22号301房。六、吴家众：广东省茂名市茂南区文光二街88号大院1号702房。上述地址均与原审卷宗中的地址确认书、工商登记信息、人口信息、当事人书面确认信息一致。在直接送达、邮寄送达等方式均无法联系到杨少容、逢元公司、联能公司、闪能公司、张宝瑜、吴家众的情况下，本院于2015年4月28日对杨少容、逢元公司、联能公司、闪能公司、张宝瑜、吴家众进行了开庭公告，公告列明了应诉通知、开庭时间、地点等事项。冯生的委托代理人黎燕球到庭参加诉讼，庭上称冯生是其外甥，法庭告知其庭后五日内补充与冯生为亲属关系的相关证明，逾期未提交，视为冯生未到庭。2015年7月8日，黎燕球提交了一份沙井街道沙井社区居民委员会出具的亲属关系证明的复印件，该证明证实黎燕球是冯生的舅父。依法委托手续不符合法律规定，本院对该委托代理人的身份不予确认。本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零六条规定：“再审审理期间，有下列情形之一的，可以裁定终结再审程序：（一）再审申请人在再审期间撤回再审请求，人民法院准许的；（二）再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，按撤回再审请求处理的；（三）人民检察院撤回抗诉的；（四）有本解释第四百零二条第一项至第四项规定情形的。因人民检察院提出抗诉裁定再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院应当裁定终结再审程序。再审程序终结后，人民法院裁定中止执行的原生效判决自动恢复执行。”再审期间，申诉人杨少容、逢元公司、联能公司经本院合法传唤，均无正当理由未到庭，且无证据证实本案债务存在损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形，故依法本案应终结再审程序。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零六条的规定，裁定如下：本案终结再审诉讼。本裁定为终审裁定。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  王汇文二〇一五年七月××日书 记 员  刘 霞