山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民一终字第686号上诉人���原审原告）潘卫东，男，1974年1月14日出生，汉族，居民，住江苏省通州市。委托代理人王立歧，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）合程（北京）建筑装饰工程有限公司，住所地北京市。法定代表人黄于，董事长。委托代理人刘忠禄，辽宁健业律师事务所律师。委托代理人孙裕，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。上诉人潘卫东因与被上诉人合程（北京）建筑装饰工程有限公司（以下简称合程公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人潘卫东及其委托代理人王立歧，被上诉人合程公司的委托代理人刘忠禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2011年，合程公司承担“济南万达广场CD组团”部分装修工程，合程公司把部分工程分包给涂某某、傅某某。2013年8月9日，潘卫东向合程公司出具了《傅某某所欠工资债权的转让》，内容为：“本人，潘卫东，系济南万达广场CD组团豪宅（7＃、13＃、14＃楼）室内装修工程项目经理，傅某某拖欠本人的工资共计人民币￥278000.00元，已由合程（北京）建筑装饰工程有限公司代支付给本人。至此，傅某某欠本人工资的债权，本人已转让给合程（北京）建筑装饰工程有限公司，由合程（北京）建筑装饰工程有限公司向傅某某进行追讨或依法进行债权债务抵消。债权凭证（傅某某于2013年7月9日签字的欠条原件）同时也转让给合程（北京）建筑装饰工程有限公司。”同日，潘卫东向合程公司出具了《收据》一份，内容为：“本人，潘卫东，系济南万达广场CD组团豪宅（7＃、13＃、14＃楼）室内装修工程项目经理，今收到合程（北京）建筑装饰工程有限公司代傅某某支付拖欠的工资共计人民币￥278000.00元。合程（北京）建筑装饰工程有限公司已经将济南项目工程的所有施工人员全部工资支付给傅某某，但傅某某没有将本人的全部工资发放给本人。本人认可前述事实。”同日，潘卫东向合程公司出具《承诺书》一份，内容为：“本人，潘卫东，系济南万达广场CD组豪宅（7＃、13＃、14＃楼）室内装修工程项目经理，于2011年6月1日至2012年12月30日在济南万达广场CD组团豪宅（7＃、13＃、14＃楼）施工现场工作。现本人已领取由合程（北京）建筑装饰工程有限公司代傅某某发放所欠的本人在上述期间作为项目经理而工作的工资￥278000.00元。至此，本人与合程（北京）建筑装饰工程有限公司及傅某某的劳动关系已全部解除，工资已全部结清。本人与合程（北京）建筑装饰工程有限公司及傅某某不再有任何法律及经济纠纷。特此承诺。”2013年12月31日，潘卫东向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求合程公司支付工资及利息等，该委以潘卫东的申诉超过时效为由不予受理。潘卫东不服，在法定期限内诉至原审法院。原审审理过程中，潘卫东为证明合程公司欠其工资，向原审法院提交了欠条一张，内容为：“潘卫东同志在我团队任项目经理，现欠2013年1月30日至2013年6月30日共欠工资大写（壹拾万元整）小写￥100000元整，欠款人同意在2013年8月30日前付清工资。欠款人：傅某某2013.7.9”。潘卫东陈述其2011年年薪为20万元，2012年年薪核定为30万元，每月支付生活费6000元，年底进行结算；2013年7月9日，傅某某为其出具了二张欠条，一张金额为278000元，一张为10万元，其中金额为278000元的欠款已由合程公司代付。原审法院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干���定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。潘卫东要求合程公司支付工资的前提是合程公司存在拖欠其工资的情形。在合程公司不予认可其持有的傅某某出具的欠条的情况下，潘卫东对此负有举证责任。首先，潘卫东提交的有傅某某签字的欠条上未加盖合程公司的公章。其次，潘卫东在其向合程公司出具的《傅某某所欠工资债权的转让》、《承诺书》、《收据》等证据里均认可合程公司系代傅某某支付拖欠的工资的事实，并认可“本人与合程（北京）建筑装饰工程有限公司及傅某某的劳动关系已全部解除，工资已全部结清。本人与合程（北京）建筑装饰工程有限公司及傅某某不再有任何法律��经济纠纷。”第三，潘卫东在起诉状中称合程公司在2011年至2012年未向其支付劳动报酬，经结算拖欠其工资10万元；而欠条载明系欠2013年1月30日至2013年6月30日期间的工资，其诉称与欠条内容不符。第四，潘卫东在庭审中陈述10万元工资构成时，称2011年年薪20万元，2012年年薪核定为30万元，根据潘卫东的陈述，无论年薪20万元还是30万元，均无法计算出2013年1月30日至2013年6月30日期间5个月的工资为10万元。综上，原审法院认为潘卫东提交的证据不能证明合程公司存在欠其工资10万元的事实，且其在承诺书中承诺其与合程公司不再有任何法律及经济纠纷，故潘卫东要求合程公司支付工资及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告潘卫��的诉讼请求。案件受理费10元，由原告潘卫东负担。上诉人潘卫东不服原审判决上诉称：第一，原审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销。1．潘卫东在合程公司工作，合程公司自2011年至2013年未向其发放工资，并向潘卫东出具欠条一份。因此，潘卫东向合程公司主张劳动报酬事实清楚，证据充分，应依法予以支持。2．2013年7月9日，合程公司在济南万达广场CD组团豪宅项目部负责人傅某某向潘卫东出具两张欠条：一张金额为278000元（2011年-2012年工资），一张为10万元（2013年1月30日至6月30日，并约定2013年8月30日前付清）。其中278000元欠款，合程公司已经支付并收回了该欠条，但10万元工资欠款至今未支付。第二，原审判决适用法律错误，应依法予以撤销。2011年《全省民事审判工作会议纪要》（以下简称《2011年会议纪要》）第八项关于劳动争议纠纷案件中规定，“对于实际施工人直接招用的从事施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位。”虽然欠条仅有傅某某签字，但是傅某某作为合程公司在济南万达广场CD组团豪宅项目部的负责人，潘卫东有理由相信傅某某的签字系职务行为。因此，傅某某签字确认的工资欠条理应由合程公司承担。原审判决以10万元工资欠条未加盖合程公司公章为由，驳回潘卫东的请求属于适用法律错误。本案中10万元的工资欠款系潘卫东于2013年1月30日至同年6月30日期间在合程公司的劳动报酬，合程公司理应予以支付。第三，潘卫东在二审期间提交了加盖有合程公司“济南万达广场CD组团豪宅项目部”印章的13号楼及14号楼《工程竣工验收证明书》，2011年3月24日、2011���5月3日、2011年5月6日《工作信息单》传真件，《施工班组协议》及《工程审核确认单》，《建筑工程竣工验收报告》及监理单位北京希地环球建设工程顾问有限公司员工路某某的证明，2012年4月19日、2012年8月14日《会议纪要》等证据，并由证人陈某某出庭作证。潘卫东主张以上证据可证明：合程公司刻制了“济南万达广场CD组团豪宅项目部”印章，并在对外签订合同，竣工验收等工作中使用；建设单位、监理单位、总包单位、合程公司对“济南万达广场CD组团豪宅项目部”印章均予以认可；潘卫东担任合程公司在济南万达广场CD组团豪宅项目部的项目经理，对外代表公司签订合同、审核工程量。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审依法改判，支持潘卫东的诉讼请求。被上诉人合程公司答辩称：第一，原审认定事实清楚，证据充分��1．合程公司从来没有雇佣过潘卫东，亦未对潘卫东管理、考勤、培训、缴纳保险等，从未支付潘卫东工资。2．傅某某不仅承包合程公司的工程，还在南方以多家公司的名义施工，其自行雇佣的人员比较固定，济南万达项目在2012年6月30日已经全部竣工交付，不需要人员继续工作。合程公司不可能在工程完工半年后还雇佣人员，支付高额工资。潘卫东说不清楚工作地点、工作时间就要求支付工资，明显存在恶意诉讼。3．济南市解决拖欠工程款及农民工工资领导小组办公室（以下简称济南市清欠办）已经告知合程公司潘卫东属于管理人员，不属于法律规定的农民工的范畴，合程公司不用向潘卫东支付工资。但合程公司为了让潘卫东安抚农民工，购买了潘卫东278000元的债权，潘卫东也承诺与合程公司不再存在任何法律纠纷。潘卫东收到合程公司代付的款项后又提起诉讼，与法与情不符。第二，原审适用法律正确。1．《2011年会议纪要》第八项适用的对象是实际施工人直接招用的从事施工的劳动者，也就是具体干活的工人、农民工。《2011年会议纪要》和山东省及济南市清欠办的规定是一致的，就是企业要负责从事具体施工劳动者的报酬，保护农民工的利益。合程公司已经支付了济南项目的全部工程款项，为了社会稳定又支付了具体施工工人的工资，符合法律规定。2．根据法发（2009）40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分的规定，傅某某的签字明显不属于表见代理。第三，合程公司在二审期间针对由潘卫东申请出庭的证人陈某某所做的证言提交了陈某某于2013年10月20日与合程公司签订的《傅某某所欠结算款债权的转让》，于2013年11月7日出具的《说明》，于2013年11月8日出具的《��明》，用以证实陈某某与合程公司无合同关系，陈某某与傅某某、潘卫东存在合同关系。综上，请求二审维持原判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另，合程公司原审提交的欠条证实，傅某某向潘卫东出具278000元工资欠条的时间为2013年7月30日。合程公司二审提交的2013年11月8日陈某某之《声明》及陈某某二审出庭证言证实，潘卫东系济南万达广场项目13号楼的负责人，陈某某与合程公司之间无合同关系，陈某某与傅某某、潘卫东之间是合同关系。本院认为：鉴于当前建筑行业普遍存在建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人的情况。因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，经常导致实际施工人招用的直接从事建筑施工的劳动者的合法权益无法得到有��保护。为此，不宜认定实际施工人为用人单位与其招用的从事建筑施工的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工资格的用人单位与具体从事建筑施工的劳动者形成劳动关系。就本案而言，如潘卫东系实际施工人招用的从事建筑施工的劳动者，方可认定潘卫东与合程公司形成劳动关系。综合本案一、二审双方提供的证据可以看出，傅某某承接合程公司涉案万达广场项目后，由潘卫东负责13号楼项目的施工管理工作，潘卫东又与陈某某等人分别签订了施工合同，由陈某某等人组织劳动者直接从事建筑施工。可见潘卫东并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，其与合程公司之间不构成劳动关系。合程公司有无“济南万达广场CD组团豪宅项目部”印章均��法证实潘卫东与合程公司存在劳动关系。潘卫东以其系合程公司员工为由，根据劳动关系要求合程公司支付工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。另外，本案争议诉争10万元工资欠条出具时间为2013年7月9日，潘卫东业已转让给合程公司的278000元工资欠条出具时间为2013年7月30日，即本案诉争工资欠条出具时间早于已经转让给合程公司的工资欠条的时间。潘卫东在转让278000元工资欠条后承诺工资已全部结清，与合程公司不再有任何法律及经济纠纷，潘卫东再向合程公司主张10万元工资于法无据，不应予以支持。潘卫东二审期间要求追加傅某某参加诉讼于法无据，本院不予准许。综上，上诉人潘卫东之上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘卫东负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  徐林豹代理审判员  唐鸣亮二〇一五年二月十一日书 记 员  赵 艳