甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终524号上诉人（原审被告）：某（集团）有限责任公司被上诉人（原审原告）：马某被上诉人（原审被告）：陈某上诉人某（集团）有限责任公司（以下简称某公司）因与被上诉人马某、陈某劳务合同纠纷一案，不服某区人民法院（2018）甘0702民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托诉讼代理人姜某、被上诉人马某的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼，被上诉人陈某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。某公司上诉请求：请二审法院将本案发回重审或改判上诉人不承担责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担连带清偿责任不当。一、本案拖欠的劳务费系某科技馆建设项目二期工程劳务费，被上诉人与陈某均陈述该二期工程劳务费共24万元。根据上诉人与陈某之间的结算单，该二期工程的劳务费仅有7万余元，两者之间相差17万元。因上诉人对欠条的真实性并未认可，若判决上诉人对本案劳务费承担连带责任，应对形成欠条的相关证据进行审查，被上诉人陈某应向法庭提交考勤记录、施工记录等证据材料，一审法庭未要求陈某就此举证，导致上诉人的合法权益有可能因陈某与被上诉人之间的不实结算而遭受侵害。二、本案系劳务合同纠纷，劳务合同的相对方系陈某与被上诉人，上诉人并非该劳务合同的相对方，一审超越合同相对性判决上诉人承担连带责任不当。三、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》系劳社部与建设部联合制定，适用于劳动争议纠纷案件。本案若适用该办法，则应经劳动仲裁前置程序。而本案并非劳动争议案件，是劳务合同纠纷案件，该办法的制定依据为《劳动合同法》、《工资支付暂行规定》，上述法律法规均系劳动合同之准据，而非劳务合同之准据。本案应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"之规定，根据该条规定，上诉人只在欠付工程款内对陈某承担连带责任，本案中陈某已经全额领取了其承包费，故上诉人在本案中不应承担连带责任。上诉人某公司另当庭补充上诉意见称：一审判决已认定上诉人公司将工程转包给案外人王某，王某又将模板架设工程分包给被上诉人陈某，故王某应作为本案被告参加诉讼并承担责任，一审存在漏列当事人的情形。马某辩称，上诉人公司将中标工程转包他人本身违法，我为上诉人中标工程提供劳务是事实，上诉人若对被上诉人陈某拖欠我的劳务费数额有异议，应由上诉人举证证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，也不存在漏列当事人的问题。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。原审原告马某向一审法院起诉请求：判令被告支付劳务报酬10692元，承担逾期违约金2138.4元。一审法院认定事实，2015年，被告陈某雇佣原告在某县科技局大楼工程架设模板等，至2016年2月24日，被告陈某出具2016年2月24日欠条一张，内容为"欠马某2015年工资7692元，此款于2016年3月底付清，若付不清承担15400元，陈某"、2016年9月6日欠条一张，内容为"欠马某工资三仟元整（￥3000）陈某"。之后，被告陈某没有按时支付。2017年6月，原告等人到某县科技局信访，原告与被告陈某签订协议书、付款承诺书，约定被告陈某于2017年10月31日前付清全部欠款，逾期，另承担欠款20%的违约金。但被告陈某仍没有按照约定及时偿付，现原告诉讼来院。另查明，2015年，被告某公司中标修建某县科技局大楼工程，并将该工程转包给王某，王某又将模板架设工程分包给被告陈某，被告陈某雇佣原告等人施工。一审法院认为，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。本案中，被告陈某雇佣原告施工并在完工后进行了结算，由被告陈某出具了欠条，因此，原告与被告陈某形成了事实上的劳务合同关系，且被告认可尚欠原告劳务费未付，故被告陈某应承担民事清偿责任。被告陈某出具欠条明确约定于2016年3月付清，但被告没有按照约定时间履行付款义务，其行为构成违约。为此原告等人信访后，原告与被告签订协议书、付款承诺书再次约定于2017年10月31日前付清，若付不清另承担欠款20%的违约金，但被告陈某仍不及时偿付，被告陈某再次违约，应承担继续履行及逾期付款的违约责任。现原告据此请求被告承担20%的违约金即10692元×20%=2138.4元，符合法律规定，本院予以支持。对于原告请求被告某公司承担责任问题，原告提交了协议书等证明被告违法分包，被告某公司对该证据的真实性无异议，反驳认为被告陈某分包工程属实，且协议约定由被告陈某承担责任，与其无关联性。本院认为，被告某公司中标后将工程转包给王某，王某又分包给被告陈某，该转包、分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条"承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位"之规定，被告某公司转包、分包行为无效。参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条"工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任"之规定，发包方应与个人承包经营者承担连带责任，故被告某公司应对违法转包的行为承担连带责任。原告诉称提供劳务对象是被告某公司，被告某公司应承担责任的诉请符合法律依据，本院予以支持。被告某公司辩称不承担责任的理由，于法无据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告陈某偿付原告马某劳务费10692元，承担违约金2138.4元（10692元×20%=2138.4元），合计12830.4元，于判决书生效之日起十日内付清；二、被告某（集团）有限责任公司对上述劳务费用承担连带责任。案件受理费减半收取45元，由被告陈某、某（集团）有限责任公司负担。案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人陈某分包本案所涉某县科技局大楼模板架设工程后，雇佣被上诉人马某等人在该工程提供劳务，双方形成劳务合同法律关系。经被上诉人陈某与马某结算，陈某就下欠劳务费10692元出具了欠据，后陈某又与马某等人就下欠劳务费签订了付款协议书及承诺书，约定了具体的付款期限及逾期付款的违约责任，但到期后，被上诉人陈某并未按照约定履行，被上诉人陈某依法应承担民事清偿责任。一审判决陈某偿付马某劳务费10692元，承担违约金2138.4元，符合法律规定及双方约定，二审依法予以支持。上诉人某公司中标承建某县科技局大楼（某县科技馆）后，将工程转包给案外人王某施工，王某又将模板架设工程分包给被上诉人陈某施工，该工程转包、分包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，属民事违法行为。《中华人民共和国民法通则》第六条规定："民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。"国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定："(九)落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。"本案中，工程分包人被上诉人陈某拖欠马某等人劳务报酬（工资）是事实，上诉人某公司作为施工总承包企业，应当对其违法转包工程后被上诉人陈某拖欠马某的劳务报酬（工资）承担连带清偿责任。一审法院参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决某公司对陈某拖欠马某的劳务费承担连带责任并无不当，二审依法予以支持。一审判决引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定作为本案裁判依据，因该条所规定的"实际施工人"系被上诉人陈某，而非被上诉人马某，故一审判决适用该条规定错误，本院依法予以纠正，因不影响一审判决结果，本院对一审判决结果依法予以支持。关于上诉人某公司主张一审判决认定事实不清、适用法律错误、判决其承担连带清偿责任不当的上诉理由，经审查，一、根据查明的案件事实，被上诉人陈某拖欠马某劳务费的事实客观存在，由陈某出具的欠据、付款协议书及付款承诺书所证实，一审庭审中被上诉人陈某对欠款事实、欠款数额亦无异议，予以认可，上诉人虽对陈某所欠劳务费数额有异议，但提交的现有证据不能证明其异议成立，本院不予支持。二、本案确系劳务合同引起的纠纷，劳务合同双方当事人为被上诉人陈某与马某，上诉人某公司非劳务合同的相对一方，但根据查明的案件事实，上诉人确存在违法转包涉案工程的行为，依照相关规定上诉人应当对被上诉人陈某拖欠的劳务费承担连带清偿责任，一审判决某公司承担连带责任并无不当。三、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用于劳动争议案件是事实，但该办法第十二条："工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。"所做规定，明显不以双方当事人之间存在劳动关系、劳动争议为适用前提，而是对工程总承包企业违法发包、分包工程所应承担责任的特殊规定，一审判决参照适用并无不当。本案系提供劳务者马某以原告名义提起的诉讼，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人主张本案应适用该条规定及依据该条规定其不应承担连带责任的理由不能成立，不予支持。上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。关于上诉人某公司主张一审漏列诉讼主体的上诉理由，经审查，一审判决为查明案件事实需要，认定某公司将涉案承包工程转包给案外人王某、王某又将模板架设工程分包给陈某是事实，但本案系被上诉人马某作为原告提起的诉讼，并非被上诉人陈某以实际施工人名义提起的诉讼，与分包人王某并无诉讼关联，不存在王某应当参加本案诉讼的法定情形，一审不存在漏列当事人的情形。上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人某（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，部分法律适用有误，但不影响一审判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人某（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨海全审判员 杨惠玲审判员 郭永旺二〇一八年五月二十八日书记员 房岳丽