江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第1054号上诉人（原审被告）宋明友。委托代理人朱孔阳，江苏朱孔阳律师所事务所律师。被上诉人（原审原告）樊保良，系溧阳市别桥樊记饲料经营部经营者。委托代理人萧洪，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托代理人李明，系溧阳市别桥樊记饲料经营部经理。原审被告汪成斌。上诉人宋明友因与被上诉人樊保良、原审被告汪成斌买卖合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧速民初字第00193号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：樊保良诉至原审法院，要求判令：一、汪成斌向樊保良支付货款人民币372860元，违约金44140元，合计为417000元；二、宋明友对汪成斌的上述债务承担共同偿还责任；三、汪成斌、宋明友承担本案的诉讼受理费、保全费等费用。汪成斌答辩称，欠款是事实，但其暂时无力归还。宋明友答辩称，其不应当承担偿还责任。原审经审理查明，2013年4月10日，樊保良作为溧阳市别桥樊记饲料经营部（甲方）的经营者与汪成斌（乙方）签订饲料供货协议一份，约定由甲方按乙方所需数量、规格、质量提供饲料，乙方在每次卖鱼后付卖鱼款的80%给甲方，一年度鱼塘干塘鱼卖清，饲料款必须结清，饲料款最迟不得超过下一年的5月份；逾期未结清欠款，则自合同签订之日起每包饲料加价20元（每包饲料40kg）。后汪成斌于2013年4月至11月期间作为欠款人向樊保良出具欠条14张，金额合计454860元。2014年年底，宋明友在该14张欠条的担保人栏下方签字。欠条出具后，汪成斌先后向樊保良归还欠款人民币162000元。原审庭审中，樊保良将诉讼请求减少为：一、汪成斌向樊保良支付货款人民币292860元，违约金34620元（1731包×每包20元），合计为327480元；二、宋明友对汪成斌的上述债务承担共同偿还责任，并明确该共同偿还责任为连带保证责任；三、汪成斌、宋明友承担本案的诉讼受理费、保全费等费用。汪成斌对樊保良主张的未归还饲料包数1731包无异议，但不同意承担违约金。汪成斌、宋明友均陈述，汪成斌系宋明友妹夫，宋明友仅仅在汪成斌生病期间帮助汪成斌管理鱼塘，二人不存在共同承包关系，宋明友在欠条上签字仅仅是帮汪成斌的忙。以上事实由当事人的当庭陈述及相关书证附卷佐证。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。樊保良与汪成斌签订的饲料供货协议经双方签字确认后即发生效力，在樊保良已履行供货义务的情况下，汪成斌应当按约向樊保良支付饲料款。根据双方的陈述及汪成斌向樊保良出具的欠条，法院确认汪成斌尚欠饲料款292860元，对此汪成斌应予归还。因双方在饲料供货协议中已经约定了逾期支付的违约条款，该条款亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故樊保良有权按照协议约定要求汪成斌支付违约金34620元。宋明友在14张欠条的担保人栏签字，对此其应当对汪成斌的债务承担连带保证责任。汪成斌经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。为此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、汪成斌于本判决生效之日起10日内支付樊保良饲料款292860元，违约金34620元，合计人民币327480元；二、宋明友对前述债务承担连带清偿责任；宋明友承担保证责任后，有权向汪成斌追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7555元，减半收取3778元，诉讼保全费2605元，合计人民币6383元，由汪成斌、宋明友负担。上诉人宋明友不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实有误。首先，原审法院将拖欠货款认定为一般性债务即欠款，混淆了本案的法律关系。其次，原审认定宋明友承担连带保证责任有误。根据樊保良提交的14张欠条，其中有6张欠条上的“担保人”栏是空白的，有7张欠条上“担保人”签有其他人的名字，还有一张没有“担保人”栏，而上诉人宋明友仅在落款日期下方签字。本案的事实是，上诉人宋明友并非作为担保人在欠条上签字，而是应被上诉人的要求作为证明人在欠条上签字，以证明汪成斌欠樊保良货款的事实，在樊保良再三声明签字与上诉人无关的情况下才签字的。由此可见，上诉人只是证明人，依法不须对汪成斌的债务承担连带责任。2、原审适用法律错误。如前所述，上诉人既然不是担保人，故原审法院适用《担保法》作出判决属于适用法律不当。故请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回樊保良对宋明友的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、汪成斌与陈宏等29人签订的承包协议，证明鱼塘的承包人为汪成斌；2、出院小结九份，证明汪成斌于2013年8月起因患肺癌住院治疗，在此期间请宋明友帮助看管鱼塘。二审经审理查明，1、关于樊保良的诉讼请求。樊保良在诉状中，对宋明友的诉讼请求为：宋明友与汪成斌承担共同偿还责任，理由为宋明友与汪成斌共同承包鱼塘，且宋明友在每张欠条上都签字确认。后于落款时间为2015年3月10日的“明确诉讼请求说明”，将上述请求事项明确为：宋明友对汪成斌的债务承担连带保证责任，理由为宋明友在所有欠条上签字，是连带责任保证人。2、关于鱼塘承包经营事宜：2011年5月10日，汪成斌、江端清作为承包人，与宣城市宣州区洪林镇南湖村民陈宏等29人签订了承包协议。据汪成斌陈述，起初计划与江端清合伙的，后来江端清在鱼塘尚未开挖结束便退出合伙，鱼塘实际由其一人承包经营。2013年8月至2014年9月，汪成斌因患肺癌多次住院进行治疗，宋明友受汪成斌所托在鱼塘帮助其照看。被上诉人樊保良未提交证据证明宋明友参与鱼塘的共同管理经营，宋明友、汪成斌也一致陈述宋明友只是帮忙照看，并不参与实际经营。3、关于案涉欠条：案涉饲料款的欠条共计14张，其中13张为格式欠条，由樊保良提供，落款处有“欠款人”、“担保人”及日期栏，“欠款人”处由汪成斌或他人代签名，其中7张“担保人”栏空白，6张“担保人”栏有案外人唐维友等代签；一张手写欠条为送饲料的驾驶员所书写，由汪成斌在“欠款人”处签名。宋明友在每张欠条的日期下方签名。其中，2013年10月12日金额为43000元的欠条中，“欠款人”处签名为“宋明友、汪成斌”。4、关于宋明友签名的形成过程：2014年年底，樊保良与其经营部经理李明到汪成斌鱼塘进行对账，对账后，樊保良认为宋明友也是鱼塘的实际经营管理人，故要求其签名；而宋明友则认为，其签名是作为见证人，确认所有欠款是真实的。二审查明的其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，本案的争议焦点是宋明友是否为连带责任保证人。根据举证规则，主张法律关系成立并生效的一方当事人对法律关系的成立和生效的事实承担举证责任。从本案的欠条形式看，“欠款人”字样下面有“担保人”一栏，但宋明友的签名并不在“担保人”栏中，而在日期下方；从当事人的真实意思表示看，樊保良及宋明友的陈述均不能证明双方达成了连带保证的合意，故樊保良不能证明宋明友与汪成斌之间是连带保证责任关系，应当承担举证不能的法律后果。且本案中，即便按照樊保良变更前的诉讼请求，樊保良也未能举证证明汪成斌与宋明友形成共同经营鱼塘的事实。其次，2013年10月12日金额为43000元的欠条中，“欠款人”处签名为“宋明友、汪成斌”，后宋明友又在日期下方签字予以了确认，可以认定宋明友对该笔欠款以欠款人作出的意思表示是真实的，对此所产生的法律后果应当是明知的，另根据欠款总额与还款情况，该笔债务尚未清偿，故宋明友应当对该笔债务承担共同偿还责任。至于偿还金额。根据饲料供货协议，饲料款应于一年度鱼塘干塘鱼卖清时予以结清，最迟不得超过下一年的5月份，故欠条中所确定的2013年度的饲料款到期时间相同，根据相关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同的全部债务，到期时间相同的，按比例抵充。汪成斌所欠饲料款总额为454860元，先后向樊保良归还162000元，按比例抵充后，2014年10月12日的欠条中所涉43000元欠款未清偿部分为27685元，上诉人宋明友应对该部分承担共同还款责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2015）溧速民初字第00193号民事判决第一项；二、撤销溧阳市人民法院（2015）溧速民初字第00193号民事判决第二项和诉讼费负担部分；三、上诉人宋明友对292860元饲料款中的27685元向被上诉人樊保良承担共同清偿责任；四、驳回樊保良的其他诉讼请求。一审案件受理费3778元，诉讼保全费2605元，二审案件受理费7555元，由上诉人宋明友承担1178元，原审被告汪成斌承担12760元。本判决为终审判决。审 判 长  卢云云代理审判员  刘岳庆代理审判员  张 玺二〇一五年七月十三日书 记 员  汪芫朗