新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵八民一终字第297号上诉人（原审被告）：金永益，男，1938年8月15日出生。上诉人（原审被告）：李美香（金永益之妻），女，1949年9月16日出生。被上诉人（原审原告）：赵清玉，女，1947年8月22日出生。委托代理人：张静（赵清玉之女），女，1969年11月8日出生。原审被告：金脆（曾用名金爱玲），女，1973年12月15日出生。委托代理人：于海波，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。原审被告：张××（金脆之女），女，2002年1月16日出生。法定代理人：金脆（张××之母），女，1973年12月15日出生。上诉人金永益、李美香为与被上诉人赵清玉、原审被告金脆、张××第三人撤销之诉纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民撤销字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成由审判员刘巧贞担任审判长、审判员方园、代理审判员董春芬参加的合议庭，于同年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人金永益、李美香、被上诉人赵清玉及其委托代理人张静、原审被告金脆及其委托代理人于海波、原审被告张××的法定代理人金脆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：金脆与张勇系夫妻，双方生育一女张××。赵清玉系张勇之母。张勇之父张茂山于2005年9月26日去世。张勇于2014年10月17日去世，去世后留有遗产尚未进行分割。该院于2014年11月3日受理了赵清玉诉金脆、张××法定继承纠纷一案，双方达成调解，该院制作（2014）石民初字第4349号民事调解书，调解内容为2015年3月30日前由金脆给赵清玉支付共计250028元。在调解过程中金脆提出自己和张勇为购买房屋向其父母借了180000元，这笔债务应当在遗产中扣减。经协商双方同意该笔债务另案处理，如确认债务属实，执行过程中从支付款中折抵。同年11月11日，金永益、李美香将金脆、张××以民间借贷纠纷一案诉至该院，原告要求被告返还借支的购房款及装修费共计180000元，经该院主持调解，双方达成一致意见，该院下发（2014）石民初字第4541号民事调解书，调解书第一项内容为：“被告金脆、张××于2015年12月30日前返还原告金永益、李美香借款180000元”，该案庭审中，金永益、李美香向法庭提供了四张取款单：第一张为2010年12月15日72000元，第二张为2011年5月12日50000元，其余两张分别为2011年6月4日6900元及43000元。除以上四张取款单外，还提供了四张借条：第一张2010年12月15日借条，内容为：“张勇、金脆于2010年12月15日借父母金永益、李美香柒万贰仟圆整（72000元），分期还款，特此凭证。借款人：张勇、金脆。注：还款撕条”。第二张2014年10月22日借条，内容为：“金脆于2011年5月12日借父亲金永益伍万圆整（50000元），特此凭证，借款人：金脆”。第三张2014年10月22日借条，内容为：“金脆于2011年6月4日，借父亲金永益伍万圆整（50000元），特此凭证，借款人：金脆”。第四张2014年10月22日借条，内容为：“金脆于2011年4月10日，借母亲李美香捌仟元整（8000元），用于装修房子，特此为证，借款人：金脆”。庭审中，被告金永益、李美香针对上述取款单及借条的内容陈述：除张勇签字的72000元借条，其他三张借条确实是在张勇去世后由金脆补打的。第三、第四张取款单共计49900元，当时自己加了100元，凑了整数50000元借给了金脆及张勇。所以才有了第三张借条。第四张8000元的借条，是家里本来就有的现金，当时就借给他们俩了，同样也没有打借条，所以才在事后补打了8000元的借条。被告金脆对上述两被告的陈述无异议。原告赵清玉对两被告出具的2010年12月15日72000元的借条认可，但陈述张勇在世前给自己说过该笔款项已经返还。对其他三笔款项均不认可，认为其提供的取款单仅能证明从自己的银行卡中取过款，但无法证明这三笔款确实借给了金脆及张勇，再加之这三张借条均为事后补打，所以原告不认可。此外针对被告认为自己没有参加（2014）石民初字4541号案件是权利放弃的答辩意见不予认可，原告陈述虽然在（2014）石民初字4349号案件中金脆提出过这笔债务，但新的诉讼没有将自己列为当事人，法院亦未通知本人参加诉讼，直到金脆拿着（2014）石民初字4541号调解书找到承办人员时，本人才知道他们已经将案子处理完了，所以未参加诉讼并不表示对该权利的放弃。另查：2011年5月12日5万元的取款单下方有涂改的部分，经审查，被涂改遮住的内容为：“2011年5月12日，航寄给脆，脆给还我4万，脆自己留1万，李美香”，庭审中，李美香解释：该笔款是我取的，取款单上面的字也是我写的。“航”是我的二儿子，叫金新航，是他通过金永益的卡寄给金脆的，取出后给我还了4万，金脆留了1万，这跟取款单的5万没有关联性，是两回事。原告对被告李美香以上的辩解理由不予认可。原告赵清玉于2015年1月8日向原审法院提起诉讼称：原告与被告金脆、张××是张勇遗产纠纷案件的当事人，经人民法院调解，双方就被继承人张勇的丧葬费、抚恤金分割继承达成了（2014)石民初字第4347号民事调解书，就房产分割达成了（2014）石民初字第4349号民事调解书，双方都应按照调解书履行法律义务。被告为了少给原告的财产份额，几被告共同作弊，伪造了被继承人张勇4张借条，债务金额18万元。2010年12月15日72000元的借条早已还清，其他3张借条都在张勇去世后写的，合计108000元。该院以（2014）石民初字第4541号民事调解书解决了这个虚假诉讼，侵害了原告的合法权利。故原告诉至法院，请求：一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初第4541号民事调解书第一项；二、要求被告承担本案诉讼费和送达费。被告金脆答辩称：一、原告称被告伪造借条是原告的主观臆断。二、原告作为（2014）石民初字4541号案件的第三人，必须符合“不能归责于本人的事由未参加诉讼”的诉讼条件，而本案中的原告对被告之间的诉讼是知情的，是其怠于行使法定权利没有参加诉讼，现原告以第三人撤销之诉起诉众被告不符合法律的强制性规定。三、（2014）石民初字4541号民事调解书已经生效，具有既判力和强制力。故请求驳回原告的诉讼请求。被告张××、金永益、李美香的答辩意见同上。原审法院审理认为：第三人撤销之诉是指在法律上有利害关系的案外第三人，因不可归责于己的事由未能参加原案审理，但原案生效判决、裁定、调解书使其权利受到损害或损害威胁且无其他救济手段，可以请求法院撤销或者改变原案生效判决、裁定、调解书中对其不利部分的诉讼程序。该案中几被告依据取款单及借条达成调解协议，所以从实体上的争议焦点是几被告之间是否存在借贷关系。第一、（2014）石民初字第4541号民事调解书中原、被告双方是父母子女关系，对于金永益、李美香提供的证据，相对方自然是认可的。第二、从2011年5月12日5万元的取款单被遮住的内容可以证明该笔款项并非金永益、李美香借支给金脆和张勇的。第三、取款单及张勇去世后由金脆一人书写的借条这两组证据无法形成完整的证据链且无法证明金永益、李美香给金脆、张勇借款事实的存在及借款的数额。第四、原告认可2010年12月15日借款事实存在，但认为该笔款项已经还过，其在一审法庭辩论终结前未提供证据证明该主张，故该院对此笔72000元的借款予以确认。对其余借款，无论是被告出具的证据还是从证据本身均存在疑点，被告均无法从实体上证明借款事实。程序方面。第一、原告符合6个月内起诉的时间要件。第二、（2014）石民初字4541号案件中几被告达成的调解协议最终损害到原告的民事权益。第三、在（2014）石民初字4349号案件中被告金脆虽然提出夫妻共同债务的问题，但该债务当下还没有立案，随后此案是否立案原告不知情，即便知道该案已立案，在当事人未申请参加诉讼的状况下，法院也应当依职权通知其参加诉讼，故该案中原告的情况因属不能归责于本人的事由未参加诉讼之情形，故该院对被告认为原告怠于行使权利的抗辩理由不予认可。综合以上分析，该院认为原告以第三人撤销之诉提起民事诉讼符合民事诉讼法相关程序规定，其次在实体审查过程中，除了72000元的借条外其他部分内容认定错误，故该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：撤销（2014）石民初字第4541号民事调解书第一项，即“被告金脆、张××于2015年12月30日前返还原告金永益、李美香借款180000元。”案件受理费150元，送达费90元，合计240元（原告已预交），由被告金脆、张××、金永益、李美香负担，于本判决生效后五日内给付原告赵清玉。上诉人金永益、李美香不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、根据实际情况，陌生人间不可能发生借贷关系，由于上诉人与原审被告金脆及张勇之间存在亲属关系，才可能发生借贷关系。2、2011年5月12日的取款单中遮挡住的内容说明借贷关系真实存在。因为金新航给原审被告金脆寄过50000元钱，原审被告金脆将50000元钱转交给上诉人李美香40000元，自己留了l0000元，但转交给上诉人李美香的钱并不是还借款，而是帮金新航转交母亲的孝心钱，与还债务无关。3、上诉人主张借款均有银行取款回单与借条相互印证，不可能是巧合。且依原审被告金脆及张勇的经济收入状况，不向父母借钱，是买不起两栋价值900000元的楼房。二、原判决适用法律错误。1、原判决认定借款72000元真实存在，判决时应作部分改判，而不是全部撤销。2、被上诉人对（2014）石民初字第4541号民事案件的审理是明知的，但其未申请参加诉讼，显属怠于行使权利，其无权提起撤销之诉。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人赵清玉书面答辩称：一、原审被告金脆与张勇系夫妻关系，其借款一贯由夫妻双方一起打欠条并签名。上诉人主张的借款180000元，只有72000元有原审被告金脆与张勇签名。在张勇去世后，原审被告金脆单独向上诉人出具借条108000元，并且以涂改的取款条作为借款凭据，其目的就是为了多分财产。另72000元实际已归还，因张勇已去世，被上诉人无法获取其他证据，所以被上诉人认可此借款。二、上诉人陈述用借款购买900000元房产，此市场价值是目前分割财产的价值，实际支付购房款480000元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告金脆、张××未作书面陈述，在庭审中口头陈述称：上诉人所述内容客观属实。原审被告金脆确实借上诉人180000元。该借款属夫妻共同债务，应当在张勇遗产中予以扣减。原判决认定事实有误，应当予以纠正。本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：如何认定被上诉人未参加（2014）石民初字第4541号民事案件审理的诉讼事由。在原审法院（2014）石民初字第4349号民事案件审理中，原审被告金脆陈述180000元款项为夫妻共同债务，但其对陈述内容尚未明确表示何时提起诉讼，故其提起诉讼的时间处于不确定状态。被上诉人对此也不明了。即便被上诉人知道（2014）石民初字第4541号民事案件的立案情况，在当事人未申请其参加诉讼的状况下，原审法院亦未依职权通知其参加诉讼。故被上诉人未参加（2014）石民初字第4541号民事案件审理不存在过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条第（一）、（三）、（四）项规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：不知道诉讼而未参加的；知道诉讼，但因客观原因无法参加的；因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”原判决认定被上诉人未参加（2014）石民初字第4541号民事案件审理属不能归责于本人事由之情形正确，本院予以确认。上诉人此项上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于2010年12月15日的72000元借款问题。各方当事人对原判决认定上诉人与原审被告金脆及张勇之间存在72000元借款的事实无异议，因该债权涉及到被上诉人的利益，而（2014）石民初字第4541号民事调解书主文第一项内容未将此部分借款与有异议款项分项表述，原判决将该款项一撤销并无不当。当事人对此部分亦可另行解决。上诉人称原判决对此全部撤销错误的上诉理由，本院不予采纳。关于2011年4月10日、5月12日、6月4日的款项问题。因原审被告金脆认可上述款项的借款凭据是其在张勇去世后补打。上诉人未能提供其他证据证实其陈述内容。被上诉人对此不予认可。故原判决认定上述债务不属原审被告金脆及张勇的夫妻共同债务正确，本院予以维持。上诉人此项上诉理由，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人金永益、李美香负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘巧贞审 判 员  方 园代理审判员  董春芬二〇一五年七月二十一日书 记 员  张 煜