杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2009）杭上民初字第1288号原告：袁兴旺。被告：杉德银卡通信息服务有限公司浙江分公司。负责人：杨骅。委托代理人：陆燕。原告袁兴旺为与被告杉德银卡通信息服务有限公司浙江分公司（以下简称杉德公司）劳动争议纠纷一案，本院于2009年11月6日立案受理，依法由审判员姚炜强适用简易程序，于2009年11月30日公开开庭进行了审理。原告袁兴旺，被告杉德公司的委托代理人陆燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁兴旺起诉称：原告于2008年7月9日进入被告单位工作，2008年10月13日被告以原告业绩不合格，不能胜任工作为由，在未提前30日书面通知原告，也未支付任何经济补偿给原告的情况下违法解除了与原告的事实劳动关系。被告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十六条第三款、第四十八条、第八十七条之规定，被告除应支付原告一个月提前通知金外，还应支付半个月经济补偿金及一个月的工资作为赔偿金。同时根据［1995］309号劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》中第三章节中第53条对工资的规定，结合原告在被告处的工作实际情况，即每月底薪为1200元、高温补贴为160元、手机补贴为100元、交通补贴为100元、餐费补贴为150元，实际每月发放工资数额应为1710元，且财政部下发的《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》中也明确规定防暑降温费等企业福利都应纳入工资。唯一可以证明原、被告双方关于每月底薪约定的只有一张《杉德公司应聘人员资料表》，该证据由被告保管，应由被告提供。原、被告当初约定每月工资1800元，加上各类补贴510元，被告应发放原告每月2310元的工资总额，因此被告克扣、拖欠原告工资5648.3元（1800元×3个月＋1800元÷21.75天×3天）为应发给原告的基本工资，已发3765.5元（1200元×3个月＋1200元÷21.75天×3天），所以1882.8元（5648.3元-3765.5元）为克扣部分。2008年10月1日至13日的补贴211元（510元÷21.75天×9天）被告至今未发。被告直至解除原告劳动关系时都未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应双倍支付原告工资4938.6元［（1800元＋510元）×2个月＋（1800元＋510元）÷21.75天×3天］，被告于2008年11月6日支付原告2565.5元，被告还应支付给原告双倍工资的另一部分2373.1元（4938.6元-2565.5元）。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第十条的规定，被告应支付原告拖欠、克扣工资部分25%作为经济补偿，即1758.1元（4938.6元＋1882.8元＋211元）×25%，并支付应支付经济补偿金部分的50%，即577.5元（2310元÷2÷2）为额外经济补偿金。根据劳部发（1994）532号第6条的规定，被告应支付原告拖欠工资与经济补偿总和的经济赔偿金8790.5元［（7032.4元＋1758.1元）×1倍］。原告认为，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书认定事实错误，其中对所应支付的双倍工资差额部分计算不当，经济补偿金部分计算错误，违背了被告从未向原告支付任何的经济补偿金这一事实。现向法院起诉，诉讼请求为：1、被告支付原告克扣的工资1882.8元与补贴211元（2008年10月1日至13日期间）及未签订书面劳动合同所应支付的双倍工资的另一部分2373.1元，合计4466.9元；2、被告支付原告应提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金2310元，半个月的经济补偿金1155元，违法解除劳动关系的赔偿金2310元，合计5775元；3、被告支付原告因克扣原告及拖欠原告工资部分的25%经济补偿金1758.1元以及未支付经济补偿金的50%作为额外经济补偿金577.5元，合计2335.6元；4、补缴2008年7月、8月的住房公积金438元；5、支付因克扣及拖欠原告工资的赔偿金8790.5元。被告杉德公司辩称：1、被告已向原告足额支付了劳动报酬。被告按试用期统一工资每月1200元发放给原告，1800元只是原告的期望值，原告早已拿到工资条，如有异议也早该提出；2、高温费、午餐费、交通费、通讯费等不应计入工资总额。高温费即清凉饮料费属劳动保护方面的费用，按照劳部发［1995］309号《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条的规定，清凉饮料费不属于工资范围，午餐费、高温费并不以现金形式发放，而是被告购买消费卡发放给员工。交通费和通讯费都是凭发票报销，不算补贴；3、被告已支付了未与原告签订劳动合同所应支付的双倍工资和半个月经济补偿金。2008年10月的工资中共向原告发放了3269.57元，包括未签劳动合同的双倍工资2400元（这部分可能是少支付了，不够被告会再支付）、经济补偿金538元、10月份出勤6天的工资331.57元。原告也承认11月6日收到了双倍工资和补偿金；4、被告无需向原告支付应提前30天通知的代通知金、解除劳动关系赔偿金、额外经济补偿金等。因原告是培训过的，原告进公司后业绩无法完成，根据公司规定应该被劝退；5、被告不存在克扣和拖欠工资的问题，按照约定原告的工资是每月1200元。被告提出支付因拖欠和克扣工资部分25%的经济补偿金及1至5倍的赔偿金无事实、法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。原告袁兴旺为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：1、国内特快专递邮件详情单，证明原告不服劳动仲裁裁决在法定期限内提起诉讼；2、仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序，原告的双倍工资和经济补偿金争议经过仲裁，金额有误；3、离职证明，证明被告没有经过法定程序提出解除与原告劳动关系以及解除原因，而根据劳动法应该提前一个月书面通知原告，并支付经济补偿金和赔偿金；4、被告公司文件（银卡浙分﹤人﹥字20080701号），证明被告每月支付原告高温补贴标准为160元；5、工资条，证明原告在被告公司工作每月底薪按1200元计算，补贴另外发放，被告每月支付原告的底薪存在克扣行为；6、巍康服务卡交易记录，证明原告在被告处工作，被告每月支付原告的高温补贴和餐费标准为310元；7、银行账单，证明被告与原告未签订劳动合同，被告仅支付原告违法未签订书面合同的部分工资；8、财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（都市快报摘要），证明清凉饮料费和其他福利计入工资总额，并且本案在审理期内，新法可以适用此案，高温补贴等属于福利补贴均应计入工资总额，与国家统计局关于工资总额的组成的规定及劳动部门关于工资总额计算相一致。被告杉德公司为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：1、杉德公司应聘人员资料表，证明原告工资为1200元，1800元仅是原告的期望值；2、2008年7月至10月工资表，证明被告按每月1200元足额发放原告工资，7月为886.96元，8月为1200元，9月为1200元，10月为3269.57元。其中10月份税前工资3269.57元，包括：1、10月份的工资331.57元；2、未签订劳动合同所应支付的双倍工资2400元；3、经济补偿金538元。扣掉保险、住房公积金和税费后为2848.73元，被告已经打入原告银行账户；3、浙劳社劳薪［2007］99号《关于调整企业职工夏季防暑降温清凉饮料费标准的通知》，证明高温费不计入工资总额；4、劳部发［1995］309号关于印发《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的通知，证明高温清凉饮料费等不计入工资总额；5、袁兴旺2008年8月报销7月份的交通费、通讯费财务凭证，证明交通费、通讯费按实凭发票报销，不计入工资总额；6、2008年7月至9月奖金报表，证明原告进入被告单位后的业绩总额为零；7、杉德公司市场拓展人员薪资和绩效考核方案，证明被告单位的考核制度规定，市场人员入职之日至第三个月，如未能完成指标将予以劝退；8、公司公告栏照片，证明公司的考核制度均张贴公告。上述原、被告提交的证据经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：关于原告袁兴旺提交的证据。被告杉德公司对证据1至5的三性均无异议；对证据6的真实性无异议，对证明对象有异议，认为是被告公司的消费卡，是被告公司向巍康公司付钱买卡，并发放给员工使用；对证据7的真实性无异议，对证明对象有异议，原告最后一个月工资条可能没拿到，统筹保险费、公积金个人承担部分和个人所得税扣掉后应该是2848.73元，扣除之前应该为3269.57元，包括10月份工资331.57元、双倍工资2400元、经济补偿金538元；对证据8有异议，认为是今年才出的规定。本院认为，证据1至5，被告对证据三性无异议，且对本案事实具有证明力，本院予以确认；证据6的真实性予以认定，结合证据4及原、被告庭审陈述，能够证明被告按月发放高温费（发放时间为6月至9月），发放金额为160元，并将该费用随餐费150元一起充值至巍康服务卡的事实，本院对该事实予以认定；证据7的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定；证据8本身的真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定。关于被告杉德公司提交的证据。原告袁兴旺对证据1的真实性无异议，认为可以证明双方未签订书面合同，双方约定底薪每月1800元；对证据2中7月至9月的工资表三性无异议，对10月份工资表有异议，认为没有收到该笔钱，对发放总额有异议，双倍工资的一部分差额是2565.5元，10月工资合计是2848.73元，没拿被告的经济补偿金，被告实际发放的工资也是克扣的；对证据3的真实性无异议，但认为清凉饮料费等应该计算在工资总额内；对证据4的真实性无异议，但认为其中规定的工资包含各类津贴补贴，被告也是认可原告主张的；对证据5本身的真实性无异议，原告只提供了7月份的交通费和通讯费凭证，没有提供8、9月份的。7月份工作时间是不完整月，只能作为参考；对证据6本身的真实性无异议，认为原告可能没有达到公司指标，按照法律规定，也不能即时口头解除合同，应该提前通知，即使通知解除也应当支付原告相应的代通知金和经济补偿金。因为是违法解除，还应支付原告1个月赔偿金；对证据7质证认为，原告没有完整看过，不能证明被告解除劳动关系是合法的，应当按照法律规定赔偿原告各项损失；对证据8的真实性有异议，认为看不清，且没有原件，原告没有看到过。本院认为，证据1能够证明原告到被告单位应聘时期望薪资为1800元，被告确认原告的试用期薪资为1200元，转正后为1400元的事实，本院对该事实予以认定；证据2，原告对其中7至9月的工资表三性无异议，且上述证据对本案事实具有证明力，本院予以确认；10月份的工资表结合原告7月至9月的工资表及原告提交的证据5、证据7，真实性予以认定，对其待证事实结合其他证据及本案事实综合予以认定；证据3、4不属民事证据范畴，本院不作证据认定；证据5结合原、被告的庭审陈述，能够证明原告的交通费、通讯费需由原告凭发票报销的事实，本院对该事实予以认定；证据6本身的真实性予以认定，该证据能够证明原告在职期间没有工作业绩的事实，本院对该事实予以认定；证据7结合原告的庭审陈述，能够证明被告单位新员工入职之日至第三个月如不能完成工作指标，被告单位将予以劝退的事实，本院对该事实予以认定；证据8因被告未提交原件，原告有异议，本院不予确认。综上，本院根据认定的有效证据及当事人的陈述，认定本案事实如下：原告袁兴旺于2008年7月9日应聘进入被告杉德公司，从事市场拓展工作。原告在2008年7月5日填写《杉德公司应聘人员资料表》时，在期望薪资（税前）栏中填写1800元，被告确认原告的试用期薪资为1200元，转正后为1400元。原告入职后，双方未签订劳动合同。原告在职期间，被告每月按基本工资1200元发放给原告。原告工作期间没有工作业绩。2008年10月13日，被告解除了与原告的劳动关系，原告自2008年10月14日起未再到被告单位工作。2008年10月23日，被告向原告出具《离职证明》一份，该证明记载：“兹有本单位职工：袁兴旺，性别：男，身份证号：341126198201295314，于2008年7月9日录用为我公司职工，根据公司管理制度及考核大纲要求，袁兴旺同志在公司工作期间业绩未达到公司的考核规定，经过多次沟通及培训仍达不到公司的考核规定，根据中华人民共和国劳动法及公司考核管理办法，经公司研究决定自2008年10月13日起与其终止劳动关系。”2008年11月6日，被告计发原告工资3269.57元，在扣除养老、医疗、失业保险和公积金个人承担部分及个人所得税后，向原告实际发放2848.73元。原告在2009年10月份实际上班6天。另查明，被告根据相关规定，2008年6月至9月期间按月发放高温费160元，并将该费用随每月餐费150元一起充值至巍康服务卡，该卡原告可在指定场所消费。原告在职期间，原告可凭交通费、通讯费发票向被告报销，每月最高报销额度为各100元。再查明，2009年8月31日，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会受理了袁兴旺的仲裁申请，袁兴旺要求：1、支付被克扣的工资1882.8元与补贴211元以及未签订劳动合同双倍工资的另一部分2373.1元；2、支付未提前30日通知的代通知金2310元和半个月的经济补偿金1155元以及解除劳动关系的赔偿金2310元；3、支付因克扣和拖欠工资部分25%的经济补偿金1758.1元以及未支付经济补偿金的50%的额外经济补偿金577.5元；4、补缴2008年7月、8月的住房公积金438元；5、支付因克扣和拖欠原告工资的赔偿金8790.5元。2009年10月19日，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会作出上劳仲案字（2009）第172号仲裁裁决书，裁决：一、杉德公司支付给袁兴旺双倍工资的不足部分165.52元；二、杉德公司支付给袁兴旺经济补偿金的不足部分56.4元；三、驳回袁兴旺的其他仲裁请求。现原告不服该仲裁向本院起诉，纠纷成讼。本院认为，原告袁兴旺自2008年7月9日应聘进入被告杉德公司工作后，被告未按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同的，应当向原告每月支付二倍的工资。关于原告每月的工资数额问题，原告认为，原告在职期间的工资总额为2310元，被告克扣了原告工资，并少发原告双倍工资；被告认为，原告的工资为1200元，而高温费160元、餐费150元不以现金形式发放，不应计入工资总额，交通费、通讯费各100元是凭发票报销，不算补贴。对此本院认为，每月工资1800元是原告应聘时的期望薪资，被告给原告确定的基本工资为1200元，并按1200元给原告计发工资，发放工资时也给原告发放了工资条，因此原告对每月基本工资1200元是明确的，故原告认为其基本工资为1800元的意见，本院不予采纳；高温费系用人单位发放给劳动者劳动保护方面的费用，故不应计入双倍工资、经济补偿金的计算基数内。被告每月给原告餐费150元未以现金形式发放，而是充值至巍康服务卡，但该卡不仅用于就餐，而且可在指定场所消费，有代金券的功能，故应计入原告的工资总额。交通费、通讯费因需凭发票报销，属费用报销部分，故不应计入原告的工资总额。鉴于原告主张的未签劳动合同二倍工资的计算期间为2个月零3天，故被告应支付给原告二倍工资差额2886.21元（1350元×2个月＋1350元÷21.75天×3天）；原告在2009年10月份实际上班6天，被告应当支付给原告工资372.41元（1350元÷21.75天×6天）；被告是以原告不能胜任工作为由与其解除劳动关系，因此被告应支付给原告经济补偿金，鉴于原告在被告单位工作期限为2009年7月9日至同年10月13日，未满一年，故本案以原告离职前二个完整月的平均工资计算经济补偿金，被告应支付给原告经济补偿金675元［（1350元＋1350元）÷2个月×0.5个月］。以上三项合计3933.62元，扣除被告已支付给原告的3269.57元，被告尚需支付给原告2009年10月份的工资、二倍工资的差额和经济补偿金的不足部分共计664.05元。综上，本院对原告要求被告支付克扣的工资1882.8元与补贴211元及未签订书面劳动合同所应支付的双倍工资的另一部分2373.1元、半个月的经济补偿金1155元的请求，符合事实与法律规定部分予以支持，其余部分本院不予支持；被告单位虽有关于新员工入职之日至第三个月如不能完成工作指标，被告单位将予以劝退的规定，并在原告入职培训时已向原告予以明确，但该规定也只是作为被告可以认定原告不能胜任工作的情形，不能就此认为被告已履行了通知义务。原告如不能完成工作指标，经培训仍不能完成的，被告只是具备可以与原告解除劳动关系的法定条件。被告如根据该规定与原告解除劳动关系，必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。因此，被告于2009年10月13日以原告工作期间业绩未达到公司的考核规定，经过多次沟通及培训仍达不到公司的考核规定为由与原告解除劳动关系，因被告未提前一个月书面通知原告，依法应当额外支付原告一个月工资。故原告要求被告支付应提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金的请求，本院予以支持，但原告请求数额有误，本院支持金额为1350元。如前所述，被告并非违法解除与原告的劳动关系，也未无故拖欠原告的工资，故原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，支付原告因克扣原告及拖欠原告工资部分的25%经济补偿金的请求，本院不予支持；原告要求被告支付经济补偿金的50%作为额外经济补偿金，支付因克扣及拖欠原告工资1倍的赔偿金的请求，因无法律依据，本院不予支持。原告要求被告补缴2008年7月、8月的住房公积金438元的请求，因不属于劳动争议案件处理范围，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告杉德银卡通信息服务有限公司浙江分公司应于本判决生效之日起10日内支付给原告袁兴旺2009年10月份的工资、二倍工资的差额和经济补偿金的不足部分共计664.05元；二、被告杉德银卡通信息服务有限公司浙江分公司应于本判决生效之日起10日内额外支付给原告袁兴旺一个月工资1350元；三、驳回原告袁兴旺的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杉德银卡通信息服务有限公司浙江分公司负担，退还原告袁兴旺5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，上诉案件受理费10元，向浙江省杭州市中级人民法院预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院；开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968）。审判员  姚炜强二〇〇九年十二月十日书记员  韩文涛附页（相关法律）：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。