湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0181民初7036号原告：周上来，男，1991年4月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市，委托诉讼代理人：邱志，湖南省浏阳市公信法律服务所法律工作者。被告：彭觉明，男，1966年3月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市，委托诉讼代理人：王国栋，男，1979年6月6日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系被告彭觉明亲属。被告：杨新其，男，1962年7月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市，委托诉讼代理人：肖会玲，湖南省浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。被告(追加)：肖海桃，男，1971年6月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市，第三人（追加）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部，营业场所：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦2401。负责人：周中辉。委托诉讼代理人：袁连坤，湖南仁翰律师事务所律师。第三人（追加）：刘勇，男，1975年10月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市北盛镇亚洲胡村澎古片澎古组254号，公民身份号码430181197510262656。委托诉讼代理人：傅练专，湖南省浏阳市高新法律服务所法律工作者。原告周上来与被告彭觉明、杨新其提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月7日作出（2016）湘0181民初3370号民事判决书。被告彭觉明对判决不服，提起上诉。长沙市中级人民法院于2017年4月6日作出（2017）湘01民终766号民事裁定书，以本院认定基本事实不清，且遗漏了必需参加诉讼的当事人肖海桃为由，裁定撤销本院上述判决，并发回本院重审。重审过程中，本院根据原告周上来及被告彭觉明的申请，依法追加肖海桃作为本案的被告参与诉讼，追加中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称保险公司）以及刘勇作为本案的第三人参与诉讼，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周上来及其委托诉讼代理人邱志、被告彭觉明及其委托诉讼代理人王国栋、被告杨新其及其委托诉讼代理人肖会玲、被告肖海桃、第三人保险公司的委托诉讼代理人袁连坤、第三人刘勇的委托诉讼代理人傅练专均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周上来向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告彭觉明、杨新其基于侵权责任法律关系连带赔偿原告周上来经济损失190000.72元［其中医疗费10841.45元、后续治疗费9000元、误工费28329.36元（3541.17元/月×8个月）、护理费10623.51元（3541.17元/月×3个月）、交通费1000元、住院伙食补助费1260元（60元/天×21天）、营养费1800元（30元/天×60天）、基本残疾赔偿金115352元（28838元×20年×20%）、精神抚慰金10000元、鉴定费1794.4元］；二、本案诉讼费由被告彭觉明、杨新其承担。事实及理由如下：2015年12月15日上午，周上来在脚手架上准备为杨新其焊接屋架做厂房主梁时，由于杨新其雇请的吊车司机彭觉明操作不当，致使吊起的物架平衡失控而挂到脚手架，导致周上来从六米高的脚手架上摔下来。周上来受伤后，在医院住院治疗了21天，伤情构成了九级伤残。此后，浏阳市司法所多次组织原、被告进行协商，由于彭觉明拒不到场而未达成调解协议。为维护周上来的合法权益，请求判如所请。被告彭觉明辩称：其受杨新其雇请提供吊车做事，原审判决认定其为雇主属于事实认定错误，其在本案中没有过错。被告杨新其辩称：杨新其将工程承包给刘勇，由刘勇安排施工，刘勇才是周上来的直接雇主；杨新其与彭觉明是承揽关系而非雇佣关系。彭觉明在完成工作的过程中导致周上来受伤，应承担相应的赔偿责任；周上来诉请的赔偿标准过高，其系农村户口，且在农村工作生活，相关损失赔偿标准应按农村标准计算；刘勇已向周上来赔付的费用应当予以核减。被告肖海桃的答辩意见与杨新其一致。第三人保险公司述称：一、周上来在施工过程中受伤，依法应当报当地安全生产监督管理部门，并由安监部门对本次事故的原因、性质及责任进行调查，否则本次事故的事实无法确认，保险公司也无法确认原告的损害结果与被保险车辆是否存在关联性，因此被保险人也无权主张保险理赔；二、根据周上来的陈述，周上来及彭觉明均受雇于杨新其，为其提供劳务，根据侵权责任法第35条的规定，在提供劳务的过程中所产生的损害结果应由雇主杨新其承担，彭觉明并非法定的赔偿义务人；三、周上来在施工过程中未尽到必要的安全保障义务，是导致本次事故发生的重要原因，依法应承担相应的过错责任；四、即使本案构成保险责任事故，彭觉明也应当提交事故发生时保险车辆有效的行驶证、操作人员特种车辆操作资格证，以此来确认事故发生时车辆使用的合法性。对于周上来的各项损失，由于本案并非交通事故，故其损失不属于交强险的赔偿责任范围，在确认彭觉明应依法担责的情况下，保险公司仅需在其责任范围内，依据商业三者险合同的约定承担相应的理赔义务；五、周上来主张的医疗费，应当扣除已经报销的部分及非医保用药部分的费用。误工费只能计算至定残前一日，对交通费不予认可，住院伙食补助费及营养费只能按30元/天的标准计算，基本残疾赔偿金应按农村标准计算，精神抚慰金过高，且不属于商业三者险的赔付范围，鉴定费亦不属于商业三者险的赔偿范围，请求法院依法认定周上来的各项损失。第三人刘勇述称：刘勇受杨新其的聘请为其搭建、焊接厂房，因人手不够所以邀请了周上来、周书磊、周明多来帮忙，周上来亦邀请了宋湘斌、杨仕奇共同参与施工，所有施工人员都系杨新其的雇员；彭觉明系杨新其雇请的吊车司机，刘勇并不认识彭觉明，彭觉明也不受刘勇的管理和指挥；彭觉明在吊装操作时未确保安全，不按操作规范作业，将施工现场的脚手架挂倒，导致周上来及刘勇受伤。周上来的伤情与刘勇并无任何因果关系，彭觉明请求追加刘勇为本案第三人缺乏事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：肖海桃系杨新其的外甥。两人合伙建造位于浏阳市食品站的钢结构厂房，并将房屋建设中的的焊接项目按25元/㎡的价格承包给周上来、刘勇等人。由于屋架搭建过程中需要使用吊车，而杨新其的邻居彭觉明系持有特种设备作业人员证的吊车司机，其名下有一台牌照号码为湘Ａ×××××的吊车，杨新其遂向彭觉明发出作业要约，彭觉明亦同意承揽该项施工任务，双方约定以小时为单位计算报酬（作业时间共计两天半，杨新其给付的报酬为3800元）；2015年12月15日上午，周上来、刘勇及彭觉明等人均在房屋建设工地施工。彭觉明使用吊车将屋架调至屋顶，被吊起的屋架两端分别系有一根绳子，从而确保屋架悬在高空时能保持两端平衡，地面则有施工人员负责扯绳子。每个屋架尚未吊至安装位置时，周上来就已站到施工处高度约六米的脚手架上（未进行固定）且没有采取任何安全保护措施。当吊第四个屋架时，由于彭觉明操作吊臂速度过快，致使被吊起的屋架平衡失控，地面上扯绳子的人员被迫松开一端的绳子，绳子由于惯性而在空中甩动，致使绳子上的挂勾勾住施工处的脚手架，脚手架因受到外力作用而倒塌，由此导致站在脚手架上准备进行焊接工作的周上来和递工具的刘勇坠落至地面；周上来受伤后，随即被送往浏阳市骨伤科医院进行治疗，在该院住院治疗21天后于2016年1月5日出院。出院诊断为：右股骨骨折、双跟骨结节骨折。出院医嘱如下：“1、伤肢保护，适当功能锻炼；2、门诊复查；3、不适随诊；4、骨折未愈伤肢禁负重，骨折愈合后拆除固定；4、调情志，避风寒，加强营养”。受湖南肃天律师事务所的委托，长沙市浏阳河司法鉴定所对周上来的伤残程度、伤后误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评定。该所于2016年3月24日出具浏河司鉴[2016]临鉴字第263号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见如下：“1、被鉴定人周上来因高坠致伤，致所受损伤综合评定为玖级伤残；2、评定被鉴定人周上来伤后误工期为240日，护理期为90日，营养期为60日；3、评估被鉴定人周上来后期医疗费为人民币9000元左右”。周上来因此支付鉴定费1794.4元（其中伤残程度评定费700元，误工、护理及营养时限评定费600元，后期医疗费评定300元、影像检查费194.4元）。诉讼过程中，保险公司对周上来的伤残程度提出异议并申请进行重新鉴定，本院根据保险公司的申请，依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对周上来的伤残程度进行重新评定。2018年2月13日，该鉴定中心出具省人医司鉴中心［2018］临鉴字第92号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：“周上来因交通事故致右股骨中段粉碎性骨折、双足跟骨结节骨折，评定为十级伤残”。又查明：1、周上来虽系农业户口，但其户籍所在地（浏阳市属于镇乡结合区（城乡分类代码为122）。周上来于2013年8月起在位于浏阳市经济技术开发区花园塑钢门窗店从事电焊工作，从2014年开始居住在店内。其主张在事故发生前一年的年收入约5万元，但未能提交充分、有效的证据予以证实；2、彭觉明为湘Ａ×××××吊车在保险公司投保了交强险、赔偿限额为50万元的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）及不计免赔附加险，本次事故发生在保险期间内。商业三者险保险条款的第三条约定：“本合同中的机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆或履带式车辆，不含摩托车和拖拉机”。第六条约定：“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿”。第八条约定：“诉讼费、未经保险人事先书面同意的鉴定费、精神抚慰金等费用，保险人不负责赔偿”。第十四条约定：“保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员床上临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”。上述第三条、第六条及第八条的字体进行了加粗，第十四条的内容未进行加粗。保险公司要求按照合同的上述约定免赔相应损失，彭觉明对此持有异议，主张其未收到该条款，未在条款上签名，保险公司亦未针对上述免责条款进行特别提示；3、本院经依法审查，对周上来因此次受伤所遭受的物质、精神损失认定如下：1、医疗费10841.5元；2、后续治疗费9000元；3、误工费28329.3元（42494元÷12月×8个月）；4、护理费10623.5元（3541.17元/月×3个月）；5、交通费1000元；6、住院伙食补助费1260元（60元/天×21天）；7、营养费1800元（30元/天×60日）；8、基本残疾赔偿金57676元【28838元/年×20年×（11-10）÷10】；9、鉴定费1094.4元；10、精神抚慰金5000元。以上损失共计126624.7元；4、从周上来受伤后至今，杨新其、肖海桃、彭觉明及保险公司均未进行赔付，刘勇已为周上来垫付医疗费6000元。经本院依法释明，刘勇明确拒绝将其垫付的医疗费在周上来的总损失中进行核减；5、2016年1月，周上来已在浏阳市民医疗保险管理中心洞阳办报销本次事故所产生的医疗费2619元；6、由于刘勇与周上来在同一事故中受伤，本院在诉讼过程中依法向刘勇进行了释明，其表示同意保险公司对周上来的损失先行赔付；7、诉讼过程中，周上来表示其系自主施工，刘勇并未对其施工行为进行指挥。以上事实，有当事人陈述、病历资料、医疗费发票、法医学司法鉴定意见书、证人证言、投保单、保险条款、庭审笔录、证明等证据证实，并经庭审质证核实，足以认定。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案当事人对周上来受伤的事实不持异议，本案的争议焦点在于：一、周上来的损失应由谁承担？二、周上来的损失如何认定？下面分述如下：关于争议焦点一，本院认为：行为人因过错侵害他人人身损害，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案，本案系侵权之诉，杨新其与肖海桃作为发包人并未对原告实施侵权行为，周上来受伤与两人的发包行为并无直接的因果关系，杨新其与肖海桃作为焊接项目发包方无需对周上来的损失承担赔偿责任；彭觉明作为持有特种设备作业人员证的吊车司机，提供自有吊车并依靠自身的驾驶技术，按照杨新其及肖海桃的要求完成吊装任务并向其收取报酬，其与杨新其和肖海桃之间形成了承揽关系，杨新其及肖海桃作为定作人在本案中亦无需对原告的损失承担赔偿责任；彭觉明作为承揽人，在交叉作业的施工环境下，操作吊车速度过快，未尽到安全作业的谨慎注意义务，致使周上来从脚手架上坠落至地面，其对本次事故的发生存在重大过错，但周上来违反操作规程，在房屋主梁尚未放好的情况下提前站在脚手架上，且在高空作业的情况下未采取人身安全保护措施，未对自身人身安全尽到注意义务，其对自身受伤亦存在一定的过错。本院综合上述因素酌情确定彭觉明与周上来按80%:20%的比例承担责任；由于彭觉明为事故车辆投保了商业三者险，且本次事故发生在其吊车作业过程中，故保险公司应代彭觉明在保险范围内依法依约进行赔付；刘勇与周上来系共同承包的关系，并未指挥周上来进行施工，其对本次事故的发生并无过错，无需对周上来的损失承担赔偿责任。关于其为周上来垫付的医疗费，其可与周上来另行协商解决。关于争议焦点二，本院认为：关于医疗费，本院经依法审查周上来的病历资料及医疗费发票，依法认定周上来的医疗费为10841.5元。周上来虽已通过医保报销2619元，但此系其基于城乡居（村）民医疗保险合同所获取的保险利益，故保险公司无权要求核减。保险公司依据保险条款第十四条的约定要求扣除非医保用药，彭觉明对此持有异议。本院认为，该条款系免除保险人依法应承担的义务，排除投保人依法所享有权利的格式条款，且保险公司未对该格式条款进行特别提示，故应依法认定为无效，本院对保险公司的上述主张依法不予支持；关于后续治疗费，本院按照鉴定意见依法予以计算；关于住院伙食补助费，本院依法参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即按60元/天结合周上来的住院天数予以计算；关于营养费，因周上来接受治疗的医疗机构出具了“加强营养”的意见，故本院结合周上来的伤情及营养期酌情支持1800元；关于护理费，本院依法参照2016年度居民服务行业平均工资结合原告的护理人数及护理期限予以计算；关于误工费，虽然周上来从事电焊职业的事实清楚，但其未能提交充分、有效的证据证实其收入情况，故本院依法参照2016年度居民其他服务行业平均工资收入标准结合其误工期予以计算；关于交通费，周上来虽未能提交正式的交通费发票予以证实，但交通费属于客观上必然发生的费用，且周上来受伤的部位为腿部，伤情也较为严重，客观上无法搭乘公共交通工具出行，本院综合上述因素，酌情支持1000元；关于基本残疾赔偿金，周上来虽为农业家庭户口，但其在本次事故发生前一年的经常居住地及主要收入来源地均为城镇，其住所地亦属于镇乡结合区，故本院依法按照湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算其基本残疾赔偿金；关于精神抚慰金，彭觉明因过错导致周上来受伤，给周上来造成了一定的精神损害，但周上来对自身受伤亦存在一定的过错，故本院根据双方的过错程度结合周上来的伤情酌情支持4000元（5000元×80%）；关于鉴定费，因重新鉴定意见改变了周上来单方委托的鉴定意见中关于伤残程度的意见，故周上来关于伤残鉴定的700元费用不应纳入本案的损失赔偿范围。剩余的1094.4元（1794.4元-700元）费用，本院依法予以认定。综上所述，周上来所遭受的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、基本残疾赔偿金及交通费损失共计120530.3元，由保险公司在机动车第三者责任保险责任限额内赔偿96424.2元（120530.3元×80%），关于精神抚慰金及鉴定费损失，由于保险合同内已明确约定保险公司不予赔偿且保险公司通过字体加粗的方式进行了特别提示，故该两项损失应由彭觉明及周上来按责任比例承担，即由彭觉明赔偿4875.5元［（5000元+1094.4元）×80%］。剩余的25325元（126624.7元-96424.2元-4875.5元）损失，应由周上来自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、周上来因高空坠落受伤所产生的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、基本残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费损失共计126624.7元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在机动车第三者责任保险责任限额内赔偿96424.2元（不含精神抚慰金及鉴定费），由彭觉明赔偿4875.5元，剩余的25325元损失由周上来自行承担；以上给付内容均限本判决生效后五日内履行；二、驳回周上来的其他诉讼请求。案件受理费1251元，由周上来负担251元，由彭觉明负担1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长 郭应湘人民陪审员田小平人民陪审员 黎    建    平二〇一八年五月十五日书 记 员 黎         媛附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。2、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。