广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终20174号 上诉人（原审被告）：谢丽容，女，1971年3月28日出生，汉族，身份证住址：福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：姜海腾，广东金圳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛智宏，女，1975年5月7日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：葛知博，女，汉族，1972年7月10日出生，身份证住址：黑龙江省七台河市桃山区，公民代理，系被上诉人姐姐。 上诉人谢丽容因与被上诉人葛智宏合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初2783号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人谢丽容上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将上诉人2016年9月1日将合伙股份转让于第三人金某的行为认定为“合伙协议中约定的无故单方要求退股，应按合伙协议承担违约责任”，属事实认定错误。上诉人与被上诉人间的合伙关系于2016年9月1日便已协议终止，上诉人不存在任何违约行为。依据被上诉人一审提供的上诉人与被上诉人间的微信聊天记录可知，上诉人与第三人金某签订《补充协议》转让合伙份额，被上诉人是知情和同意的，为被上诉人、上诉人、第三人金某三方协商一致达成的协议。《补充协议》由被上诉人拟定，协议名称为补充协议（继2014年9月30日所签署的‘KJG美容美发店合作经营协议，），协议开头“韩国KJG美容美发院（即深圳市罗湖区金某美发店）经全体股东会议达成协议”，可证实这一事实。被上诉人、上诉人、金某后来于2016年12月28日签订的《KJG总店会员卡处理方式》内容中有“以上处理方式由KJG店股东共同商议认定，并同意”，也佐证了金某加入合伙关系事实的存在。上诉人与被上诉人间的合伙关系在当时就已协议终止并清算结清，原合伙协议的甲方亦同时变更为金某，上诉人不存在任何违约行为。事实上，2016年9月1日签订《补充协议》后，上诉人便依约退出了案涉店铺的经营管理，案涉店铺由被上诉人与第三人合作经营。后被上诉人与第三人在经营过程中拖欠业主房租、物业管理费及水电费等相关费用，因案涉店铺注册时登记在上诉人名下，营业场所的租赁合同亦由上诉人与业主签订，致使业主直接向上诉人催缴，上诉人收到催缴信息后立即与被上诉人联系，但被上诉人拒不支付并告知上诉人因店铺经营持续出现亏损，被上诉人与第三人不准备继续经营案涉店铺，上诉人这才将登记在上诉人名下的店铺注销、向业主及相关方发出通知以及处理善后相关事宜。退一步讲，即使根据一审判决认定上诉人与被上诉人间的合伙关系在2016年11月25日协商一致同意解除，上诉人也不存在任何违约行为，无需承担违约责任。被上诉人在2016年11月24日还没收到上诉人通知前就已自行聘请评估机构评估案涉店铺资产的行为也可佐证这一事实。即使上诉人与被上诉人2016年11月25日不是协商一致解除合伙协议，结合上诉人与被上诉人双方提供的证据材料可知案涉店铺2016年6月到10月已连续亏损达5个月，上诉人11月25日发出解除通知符合原合伙协第六条第二款以及第七条第三款“连续亏损达5个月”的规定，依据上述规定，“任何一方不得向另一方主张违约或赔偿责任”，上诉人无需承担违约责任。二、上诉人提供证据证明上诉人为案涉店铺垫付了大量的费用，一审判决认定“上诉人支出的大部分费用没有事实依据”亦属事实认定错误。上诉人为案涉店铺的清算工作垫付了大量的费用，包括房租、水费、管理费、员工宿舍房租、为清理案涉店铺支出的搬运费、解除房屋租赁合同增加部分的房租及违约金等各项费用共计119200.79元，以及因案涉店铺客户多为充值卡客户，上诉人承担了291499元客户卡金的善后工作。一审判决仅认定上诉人60205.6元支出，明显与事实不符。三、被上诉人提供了大量的证据证明上诉人、被上诉人及第三人已就案涉店铺合伙财产进行了分配，一审判决依据被上诉人提供的评估报告认定可分配的合伙财产为67.75万元为事实认定错误。首先，上诉人提供的《KJG总店会员卡处理方式（截止2016.11.25日）》为被上诉人、上诉人、第三人金某于2016年12月28日签订，明确了案涉店铺资产的处理方案。这份文件签订时间在被上诉人提交的评估报告（2016年12月23日）时间之后，也就是说在评估报告之后，在上诉人的主持下，被上诉人、上诉人与第三人金某就案涉店铺的资产处理方案已经达成了一致，而不是一审判决书所说的由上诉人处理，一审判决以被上诉人提供的评估报告为由认定上诉人应按40%的比例支付葛智宏剩余可分配合伙财产271000元属事实认定错误。四、一审判决判令上诉人承担违约责任属事实认定错误，且即使上诉人需承担违约责任，一审判决认定的违约金也明显过高。 被上诉人葛智宏对上诉人谢丽容的上诉答辩称，一审认定谢丽蓉单方退股、承担违约责任事实清楚，适用法律恰当，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 葛智宏向一审法院起诉请求：1、确认葛智宏、谢丽容双方合伙关系于2016年11月25日正式解除。2、判令谢丽容立即承担并支付葛智宏2016年9月-11月合伙亏损计165796元；3、判令谢丽容立即分配并支付葛智宏合伙财产1571000元；4、判令谢丽容依照合伙协议约定向葛智宏支付违约金1000000元。5、判令谢丽容按比例承担本案评估费用共计6000元；6、判令谢丽容承担本案诉讼费用。 原审法院经审理查明，一、2014年9月30日，葛智宏与谢丽容签订《KJG美容美发店合作经营协议》。协议约定，葛智宏、谢丽容合作投资经营的KJG店位于深圳市罗湖区嘉宾路国商大厦东座裙楼二层203室；截至合同签订生效之日，谢丽容设立及运营KJG店前期投资已达500万元，谢丽容占股60%，葛智宏于2014年10月10日前投资100万元，占有40%的股份；葛智宏、谢丽容分别按投资额分享收益或承担亏损；谢丽容为主要经营管理代表，出任总经理一职；合作经营期限为六年；合作经营期间，任何一方无故单方要求退股的，除按约定出资比例承担各项费用或损失外，退股方还应无条件向对方承担其认缴出资额20%违约金。2014年10月6日，葛智宏按协议约定以银行转账方式支付KJG美容美发店投资款100万元。2016年11月23日，谢丽容以KJG美发店连续亏损达5个月，双方无意追加投资且无法引入潜在投资者，双方无法继续合作为由，通知葛智宏解除合同，同时该通知还载明，谢丽容于2016年9月1日将持有的60%的股份转让给案外人金某，以后产生的任何盈利和亏损，与谢丽容无任何关系。葛智宏于2016年11月25日收到该通知。2016年11月24日，葛智宏就位于罗湖区嘉宾路国商大厦东座裙楼二楼XXX室内的资产申请深圳市鹏建行资产评估有限公司进行评估，深圳市鹏建行资产评估有限公司于2016年12月23日作出深鹏建行资评字[2016]第ZC-12010号资产评估报告，评估库存商品价值为10.4万元、电子设备价值57.35万元、室内装修价值为30.49万元。葛智宏支出评估费15000元。葛智宏、谢丽容确认属于室内装修部分被谢丽容无偿放弃，库存商品及电子设备由谢丽容处理。葛智宏、谢丽容合作经营的KJG美容美发店至2016年11月30日停业。 二、葛智宏要求谢丽容分担2016年9月至11月KJG美容美发店的亏损，并提供KJG美容美发店2016年9月至11月收支汇总表、记账簿、短信通知截图佐证，上述KJG美容美发店2016年9月至11月收支汇总表显示2016年9月至11月，葛智宏账户收入255708元、谢丽容账户收入203249元，葛智宏账户支出459813元、谢丽容账户支出94918元，谢丽容应支付葛智宏款项165794元。谢丽容对葛智宏提交证据的真实性予以认可，并主张其为经营支出水电费、管理费及其他费用，并提供收据、增值税发票佐证，其中加盖“大坤房地产开发（深圳）有限公司国际商业大厦东座物业管理处发票专用章”印章的2016年12月23日收据内容显示为裙楼203室2016年11月水电、管理费10131.74元；加盖“深圳市物业管理有限公司发票专用章”的2016年12月收据显示内容为电费为4996.53元，该收据备注中注明水电费为上月产生的费用；加盖“深圳市罗湖区地方税务局代开发票专用章”的增值税普通发票显示销售方名称为深圳市罗湖区南湖街道房屋租赁管理所代开发票，购买方为谢丽容，应税劳务名称为国商大厦东座裙楼二层XXX号（2016.11.1-2016.11.30），金额为45077.33元。葛智宏对谢丽容提交的加盖“深圳市物业管理有限公司发票专用章”、“大坤房地产开发（深圳）有限公司国际商业大厦东座物业管理处发票专用章”印章的收据及增值税发票的真实性予以认可，对关联性不予认可。 原审法院认为，本案系合伙纠纷。葛智宏、谢丽容之间构成合伙合同关系，双方应当按照合同约定依法履行各自的权利义务。关于葛智宏主张的确认双方合伙关系于2016年11月25日解除问题，谢丽容已于2016年11月23日向葛智宏发出解除合同通知，葛智宏也于2016年11月25日收到，且双方合伙设立的KJG美容美发店现已停业，故法院视为合同当事人协商一致同意解除合同，因此，葛智宏此项请求有事实和法律依据，法院予以支持。关于葛智宏主张的谢丽容承担2016年9月-11月合伙亏损的问题，葛智宏提供的证据显示谢丽容应支付葛智宏165794元，谢丽容对此予以确认，法院对此予以认可。谢丽容提交证据能够证明其支出合伙期间2016年11月水电费、管理费、2016年11月1日至2016年11月30日房租共计60205.6元，葛智宏应按40%的比例承担24082.24元，两项相抵，谢丽容应支付葛智宏2016年9月-11月合伙亏损105588.4元。谢丽容主张的其他支出的2016年9月-11月合伙费用，没有事实依据，法院不予采信。关于葛智宏主张的谢丽容支付葛智宏合伙财产1571000元的问题，葛智宏主张的可分配合伙财产中包括其投入的100万元，但葛智宏、谢丽容就双方合伙设立的企业的生产经营状况及财产状况未进行结算，葛智宏未提供证据证明该100万元在合伙终止时处于并未亏损的状态，应自行承担举证不能的不利后果，法院对葛智宏该部分诉请不予支持。关于其他合伙财产的分配问题，因葛智宏提供的资产评估报告显示，至2016年11月24日，合伙库存商品价值为10.4万元、电子设备价值57.35万元、室内装修价值为30.49万元，谢丽容对评估报告中载明合伙财产价值也未提供有效证据予以反驳，故法院对葛智宏提交的资产评估报告所列合伙财产价值予以采信。因资产评估报告中所列室内装修部分已被无偿放弃，故法院认定葛智宏、谢丽容合伙可分配财产总计为67.75万元，而该部分财产已由谢丽容处理，故谢丽容应按40%的比例支付葛智宏剩余可分配的合伙财产271000元。关于葛智宏要求谢丽容向其支付违约金1000000元的问题，因葛智宏、谢丽容在合伙协议中约定合作经营期间，任何一方无故单方要求退股的，除按约定出资比例承担各项费用或损失外，退股方还应向对方承担其认缴出资额20%违约金。谢丽容存在于2016年9月1日将合伙股份转让予第三人的事实，该行为属合伙协议中约定的无故单方要求退股，谢丽容应按合伙协议承担违约责任。根据合伙协议约定，谢丽容的出资额为500万元，故谢丽容应按20%的比例支付葛智宏违约金100万元。关于谢丽容按比例承担本案评估费用的问题，葛智宏存在为合伙财产评估支出评估费15000元的事实，葛智宏要求谢丽容按比例承担评估费6000元，有事实依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、葛智宏与谢丽容的合伙关系于2016年11月25日解除。二、谢丽容应于判决生效之日起十日内支付葛智宏2016年9月-11月合伙亏损141711.46元。三、谢丽容应于判决生效之日起十日内支付葛智宏合伙财产271000元。四、谢丽容应于判决生效之日起十日内支付葛智宏违约金1000000元。五、谢丽容应于判决生效之日起十日内支付葛智宏评估费6000元。六、驳回葛智宏的其他诉讼请求。一审案件受理费28742元，由葛智宏负担14254元，由谢丽容负担14488元；保全费5000元，由谢丽容负担。 本院二审查明，根据上诉人谢丽蓉一审提交的微信聊天记录，2016年9月3日葛智宏通过微信向谢丽蓉发送一份“补充协议”（继2014年9月30日所签署的“KJG美容美发店合作经营协议”），确认全体股东会议达成协议，谢丽蓉于2016年9月1日退出韩国KJG美容美发院的经营管理，谢丽蓉所持股份转由金某代持，2016年8月31日前的全部账目已结清，谢丽蓉不再分享盈利和承担亏损，原KJG美容美发店合作经营协议甲方代表变更为金某，协议内容继续有效，但因谢丽蓉和金某的股份还未清算，谢丽蓉暂时仍作为法人代表，2016年9月1日以后的收入每5日进行一次结算。上述补充协议各方未正式签署。 谢丽蓉和葛智宏均承认2016年9月1日后谢丽蓉退出了KJG美容美发店的经营管理，葛智宏经营管理期间KJG美容美发店持续亏损。2016年11月23日，谢丽蓉向葛智宏发出解除合同的通知，理由是KJG美容美发店连续亏损5个月，双方无意追加投资且无法引入潜在报资者，无法继续合作。葛智宏11月25日收到该通知。11月24日，葛智宏委托深圳市鹏建行资产评估有限公司对罗湖区嘉宾路国贸大厦东座裙楼二楼XXX室即KJG美容美发店的资产进行了评估，评估报告12月23日生成，11月25日谢丽蓉注销KJG美容美发店并要求业主断水断电，11月26日谢丽蓉与房屋出租方签订解除房屋租赁协议书。 另查，葛智宏与谢丽蓉另在深房广场A座一楼南侧1号商铺合作经营KJG连锁2号店（以下简称2号店）。2016年12月28日，葛智宏、谢丽蓉、金某三方共同商议并达成KJG总店会员卡处理方式（截止2016年11月25日），书面约定了对KJG美容美发店客户卡余额、后续服务以及库存产品、仪器的分配处理方案并签名确认同意，葛智宏、谢丽蓉均分得部分剩余合伙财产，部分财产则转由2号店接收，该“处理方式”中明确记载评估报告葛智宏和谢丽蓉各一份，库存产品的具体数额见评估报告内库存详表。 再查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，被上诉人葛智宏与上诉人谢丽容2014年9月30签订合伙经营协议书，合伙经营KJG美容美发店，双方的合法权益受法律保护。双方对合伙终止的时间争议较大，上诉人谢丽蓉上诉主张2016年9月1日其已退出合伙并清算完毕，被上诉人葛智宏则主张2016年9月1日谢丽容自行离开并于2016年11月24日单方通知葛智宏解除合伙协议。本院认为，根据上诉人谢丽蓉一审提交的2016年9月3日葛智宏与谢丽蓉的微信聊天记录可以看出，葛智宏确认2016年9月1日起谢丽蓉所持韩国KJG美容美发院的股份由金某代持，谢丽蓉退出韩国KJG美容美发院的经营管理，且双方2016年8月31日前的全部账目已结清，双方对于2016年9月至11月期间由葛智宏负责韩国KJG美容美发院的经营管理并无争议。但是，韩国KJG美容美发院由谢丽蓉登记注册，租赁合同由谢丽蓉与业主签署，2016年9月至11月期间店铺的租金、水费、电费仍从谢丽蓉账户缴交，POS机收入亦大部分转入谢丽蓉账户，因此，事实上，谢丽蓉并未脱离韩国KJG美容美发院的经营管理。2016年11月23日，谢丽蓉以KJG美容美发店连续亏损5个月、双方无意追加投资且无法引入潜在报资者、无法继续合作为由向葛智宏发出解除合同的通知，11月25日葛智宏收到通知，谢丽蓉随即注销KJG美容美发店并要求业主断水断电，并于11月26日解除与房屋出租方签订的房屋租赁协议，可认定2016年11月25日谢丽蓉提出终止合作，葛智宏同意，双方合伙协议就此解除。 2016年9月-11月葛智宏负责KJG美容美发店经营管理期间持续亏损，双方认可谢丽容应支付葛智宏165794元，扣除葛智宏应当承担的2016年11月水电费、管理费、房租24082.24元，谢丽容应支付葛智宏2016年9月-11月合伙亏损141711.76元。原审此项认定正确，本院予以维持。 关于资产评估报告中的合伙剩余财产，葛智宏、谢丽蓉以及案外人金某于2016年12月28日达成了KJG总店会员卡处理方式（截止2016年11月25日），三方对KJG美容美发店客户卡余额、后续服务以及库存产品、仪器的分配处理作出了明确约定，因该书面协议依据资产评估报告而作出，可以认定三方对于包括资产评估报告中的资产在内的全部合伙剩余财产已作出处理，葛智宏又诉请分配其他合伙财产，依据不足，不应支持。原审法院无视三方达成的KJG总店会员卡处理方式，重新对资产评估报告中的剩余合伙财产进行分配，认定事实有误，本院予以改判。 葛智宏、谢丽容虽然确认2016年9月-11月合伙店铺持续亏损，但2016年7月和8月是否亏损，仅凭谢丽蓉提交的亏损单难以证明，因该期间由谢丽蓉负责经营管理，其应承担举证不能的法律后果。加之谢丽蓉一审提交的微信聊天记录中自己陈述“哪怕是淡季，基本都做到月月有钱分”，更否认了其主张的2016年7月和8月亏损的事实。因此，谢丽蓉以KJG美容美发店连续亏损5个月为由解除合同，理由不能成立，本院不予采信。谢丽蓉单方无故解除合伙协议，依照双方在《合作经营协议》中的约定，谢丽蓉应当向葛智宏支付违约金。双方《合作经营协议》中约定的违约金金额为己方认缴出资额的20%，谢丽容的出资额为500万元，照此计算应当支付葛智宏违约金100万元，但是，葛智宏合伙出资仅为100万元，考虑到葛智宏认可谢丽蓉在微信聊天记录中陈述的双方2014年9月30日开始合伙经营后至2016年8月每月均有分红的事实，以及合伙解除后葛智宏分得了部分剩余合伙财产且另有部分剩余合伙资产转入双方合伙经营的2号店的事实，双方约定的违约金金额显著高于葛智宏的实际损失，本院酌情将违约金调整为50万元，谢丽容应于本判决生效之日起十日内支付给葛智宏。 原审关于谢丽容按比例承担本案评估费用6000元的处理得当，本院予以维持。 综上所述，上诉人谢丽蓉的部分上诉请求有理，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初2783号民事判决第一项、第二项和第五项； 二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初2783号民事判决第三项和第六项； 三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初2783号民事判决第四项为：谢丽容应于本判决生效之日起十日内支付葛智宏违约金500000元； 四、驳回葛智宏的其他诉讼请求。 如上诉人谢丽蓉未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的而规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费28742元，由葛智宏负担20000元，由谢丽容负担8742元；保全费5000元，由谢丽容负担；二审案件受理费28742元，由葛智宏负担20000元，由谢丽容负担18742元。 本判决为终审判决。 审判长  王雅媛 审判员  伍 芹 审判员  陈 亮  二〇一八年五月十七日 书记员  杨炉英 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 《中华人民共和国合伙企业法》 第五十一条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。 退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。 第五十一条合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。 合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。 合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行） ５４．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。