宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第590号上诉人（原审原告）杜嘉敏，女，1962年5月14日出生，回族，银川市市政工程管理处退休职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托代理人陈登雄，宁夏正义达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区海宝西区8号商业楼2号营业房。负责人武廷超，该公司总经理。委托代理人武艺，宁夏宁人律师事务所律师。委托代理人吉雅，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司，住所地：北京市崇文区龙须沟北里1号。法定代表人谢夫海，该公司董事长。委托代理人武艺，宁夏宁人律师事务所律师。委托代理人吉雅，宁夏宁人律师事务所律师。原审被告马永飞，男，1962年9月5日出生，回族，原系北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理和经营经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆。上诉人杜嘉敏因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第449号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人杜嘉敏的委托代理人陈登雄、被上诉人北京住总第六开发建设有限公司（以下简称北京住六公司）、北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六宁夏分公司）的共同委托代理人武艺、吉雅及原审被告马永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，马永飞原系北京住六宁夏分公司的执行经理兼经营经理。2009年7月16日，马永飞向杜嘉敏出具《借据》一张，载明：“今借杜嘉敏人民币现金壹佰肆拾万元整（￥1400000）用于交纳农民工保证金及工程零星材料采购使用。借款人：马永飞2009.7.16”。庭审中，马永飞认可收到了该借款。2010年7月10日，马永飞向杜嘉敏出具《还款计划》一份，载明：“我代表北京住六宁夏分公司向杜嘉敏借人民币壹佰肆拾万元。因本公司资金紧张，目前不能偿还，经与杜嘉敏协商，按以下时间偿还欠款：1、2010年7月30日前偿还伍拾万元整。2、2011年7月30日前偿还伍拾万元整。3、剩余款项肆拾万元于工程竣工后偿还。如不能按期偿还借款，则从2009年7月16日开始计息，按月息2%计息。北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司执行经理马永飞。”履行期限届满后，马永飞未向杜嘉敏还款。故杜嘉敏诉至法院，请求依法判令：一、马永飞、北京住六公司、北京住六宁夏分公司偿还杜嘉敏借款1400000元并按照年利率6%的标准支付3年（自2009年7月16日起计算三年）的借款利息，后续的利息不再主张；二、本案诉讼费由北京住六公司、北京住六宁夏分公司、马永飞负担。另查明，2011年10月27日，马永飞因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。2013年1月4日，银川市人民检察院向银川市中级人民法院提起公诉。2013年6月20日，银川市中级人民法院判决马永飞无罪。2013年9月24日，宁夏三略律师事务所律师向马永飞制作《调查笔录》一份，马永飞承认：“2008年6月25日，北京住总第六开发建设有限公司任命我是北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司的执行经理兼经营经理。我代表北京住总第六开发建设有限公司投标施工了观湖一号、紫檀水景、鲁银城市公元、京能天下川四个项目。因上述工程需要垫资施工，故我分四次向杜嘉敏借款用于交纳上述工程的农民工保证金及工程购买原材料。同时她把钱打给我后，我给她出具了借条。借款后直至我被抓之前，杜嘉敏多次向我催要借款，由于工程资金紧张，我一直没有还给她。”原审法院认为，杜嘉敏向马永飞出借140万元的事实，有马永飞向杜嘉敏出具的《借据》、《还款计划》及马永飞的自认为证，法院予以确认。本案的争议焦点为：马永飞向杜嘉敏的借款行为是否系履行职务行为，杜嘉敏称其之所以出借款项是基于对马永飞系北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理的身份产生信赖，但北京住六公司及北京住六宁夏分公司并未在《借据》《还款计划》上签章或者给马永飞出具向他人借款的委托书，故杜嘉敏认为马永飞的借款行为为职务行为属于主观上认识错误。虽然马永飞称其将该笔借款的用于北京住六宁夏分公司承建的涉案工程上，北京住六宁夏分公司对此不予认可，且也不能以借款的用途确定借款的偿还义务人。故马永飞的借款行为不能认定为职务行为。根据合同相对性原则，马永飞应偿还杜嘉敏借款本金1400000元，并支付借款利息。对杜嘉敏要求北京住六公司及北京住六宁夏分公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。对杜嘉敏要求马永飞按照年利率6%的标准支付3年的借款利息252000元的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百零七条之规定，判决如下：一、被告马永飞于本判决生效之日起十日内偿还原告杜嘉敏借款本金1400000元并支付借款利息252000元；二、驳回原告杜嘉敏的其他诉讼请求。案件受理费19819元（缓交9910元），保全费5000元，总计24819元，由被告马永飞负担。杜嘉敏不服一审判决上诉称，一、一审判决认定马永飞向杜嘉敏借款系个人行为的事实错误。1、马永飞以北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理的名义向杜嘉敏提出借款请求，杜嘉敏基于对此身份的信赖所借款项，完全是北京住六宁夏分公司的行为。（2013）银刑初字第14号刑事判决认定马永飞无罪，正是基于马永飞履行职务行为的客观事实。对于杜嘉敏而言，也正是由于相信了马永飞系履行北京住六宁夏分公司赋予的职务行为而出借款项。2、马永飞以北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理的名义向杜嘉敏借款140万元，全部用于北京住六宁夏分公司在银川承揽的工程之中农民工工资的缴纳及工程零星材料的采购。3、杜嘉敏借款行为符合法律的规定，尽到了谨慎注意的义务，杜嘉敏无过错。二、一审判决适用法律错误。一审判决将马永飞履行职务行为外在表现方式局限为“在借据上盖章或者给马永飞出具向他人借款的委托书”，据此否定马永飞借款行为的职务性，是导致判决错误的根本原因。首先，马永飞系北京住六公司聘任的北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理，与北京住六公司、北京住六宁夏分公司之间具有委托代理关系，其对外借款的意愿是为完成四大工程。其次，既然是执行经理兼经营经理，即表明北京住六公司授予了马永飞为完成工程建设而实施一切有利于公司利益之行为的权利。这种授权范围的概括性当然包括了对外借款，对此杜嘉敏没有理由去怀疑其授权范围的具体指向是否包含了对外借款？再次，马永飞以北京住六宁夏分公司执行经理兼经营经理的名义向杜嘉敏提出借款要求，且杜嘉敏知悉北京住六宁夏分公司在宁夏承包的四大工程项目，完全有理由相信马永飞的借款要求是北京住六公司为宁夏分公司利益所履行的职务授权行为。最后，杜嘉敏出借款项全部用于北京住六宁夏分公司承包的工程建设中，该利益归属者为北京住六公司、北京住六宁夏分公司。综上所述，马永飞从杜嘉敏处所借款项，从行为的发生，到款项的使用，再到利益的归属（工程款由北京住六公司、住六宁夏分公司结算）等一系列客观和主观事实，均与北京住六公司及其宁夏分公司密不可分。因此，还款义务的责任承担者自然归属于北京住六公司及其宁夏分公司。故请求：1、依法改判由北京住六公司及其宁夏分公司向马永飞偿还借款本金140万元并支付借款利息252000元；2、判令北京住六公司、北京住六宁夏分公司承担本案诉讼费用。二审期间，上诉人杜嘉敏未提交新的证据材料，只对一审中提交的刑事判决书、借据及还款计划进行了复述。被上诉人北京住六公司、北京住六宁夏分公司辩称，一、本案事实与争议在刑事判决书中并未涉及，刑事判决书中所涉及的案情及性质与本案完全不同，也与本案无关。杜嘉敏的借款行为并未尽到谨慎注意义务，因此导致其主观上认识错误。如果杜嘉敏在马永飞向其借款时向北京住六公司或者北京住六宁夏分公司的负责人进行情况核实，或者要求马永飞在借据上加盖公司印章，就可以明确真实的借款方。杜嘉敏自述马永飞向其先后借款140万元，如此大的金额杜嘉敏竟然没有丝毫怀疑马永飞个人是否具有借款的职权或取得授权，杜嘉敏不是基于马永飞表明其任职的身份，而是基于其与马永飞是同学关系。二、一审法院适用法律正确，马永飞的行为并非职务行为。判断马永飞向杜嘉敏借款是否属于职务行为应首先认定其是否有真实的职务身份，在本案中，北京住六公司虽然曾给马永飞执行经理兼经营经理的任命，但该任命仅是名义上为设立宁夏分公司的便利，实际上没有授予马永飞任何实质性的经营职权，也从未给其发放过工资，马永飞不可能是经营职务行为而向杜嘉敏借款，因为其根本不具备对外借款的职权。马永飞自述所借的款项用于工程也只是其单方的说辞，至今没有有效的证据支持该说法，而北京住六公司、北京住六宁夏分公司对借款既不知情，也没有收到借款或者是享有借款利益，马永飞和北京住六公司、北京住六宁夏分公司之间不具有共同承担还款责任的法律依据。一审判决马永飞承担还款责任，是基于认定马永飞是借款人，是借款合同的相对方，而杜嘉敏又未对马永飞承担责任表示异议，在此情况下，北京住六公司、北京住六宁夏分公司没有与马永飞共同偿还借款的事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜嘉敏的上诉请求及所依据的事实理由不能成立，应依法驳回杜嘉敏的上诉请求，维持原判。二审期间，被上诉人北京住六公司、北京住六宁夏分公司未提交新的证据材料。原审被告马永飞辩称，一、一审判决认定马永飞向杜嘉敏借款的行为不是职务行为的事实错误。原审证据已经充分证明，马永飞在北京住六公司工程项目中的行为，均为履行北京住六公司职务的行为，该行为的法律后果依法应由北京住六公司承担。二、马永飞作为北京住六宁夏分公司的执行经理兼经营经理，根据职务职权以及项目工程进度的实际情况的需要，向杜嘉敏借款并用于该建设项目的行为，属于职务行为，不是个人行为，已为（2013）银刑初字第14号刑事判决书确认。一审判决仅依北京住六公司、北京住六宁夏分公司的口头“不予认可”的表示，认定马永飞执行职务的行为属个人行为，显然与法相悖。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。马永飞作为北京住六公司聘任的执行经理兼经营经理，因北京住六公司在银川建设工程的需要，向杜嘉敏借款的行为属于履行职务的行为，行为后果依法应由北京住六公司承担。故请求二审法院查明事实依法改判。二审期间，原审被告马永飞提交《合作协议》、（2013）银刑初字第14号刑事判决书、任命书各一份。经审核，马永飞在二审期间提交的证据由杜嘉敏在一审中出示，并经各方当事人进行质证，故该证据不属新证据，本院对此证据不作认定。经审理查明，2008年6月6日，马永飞与案外人马玉凤分别出资90万元、10万元注册成立了宁夏利贞商贸有限公司（以下简称利贞公司）。2008年7月21日，马永飞利用临时保管北京住六宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章和北京住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”的介绍信，指派利贞公司预算部部长杨文亮在银川西夏印艺有限公司刻制了“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”（以下简称合同专用章（2））。7月30日，北京住六公司下文聘任马永飞为北京住六宁夏分公司经营经理。2008年6月1日至2009年11月20日期间，利贞公司（乙方）和北京住六公司（甲方）就银川市紫檀水景住宅楼、凯威观湖国际工程、鲁银华尔兹绿洲住宅楼、京能北塔湖住宅楼签订合作协议，约定：3、工程施工建设由甲方与乙方共同合作完成；4、双方就工程单独组建项目部，负责完成工程合同履约全过程的工作。甲方选派的项目人员负责对工程合同履约全过程实施监督管理；5、甲方派驻项目部管理人员6-10人，其工资、外埠施工补贴及按规定应缴纳的各种神会保险费由乙方承担。6、甲方将工程施工生产的权过程发包给项目部，项目部在履行工程合同过程中独立核算。项目部的经营活动及成本控制由乙方负责，并相对独立。工程造价中除上交甲方管理费和税费之外，其余部分由乙方自主经营，盈余部分对乙方所有，自主分配；相应的，亏损部分亦由乙方承担等。2012年6月4日，宁夏回族自治区公安厅委托宁夏五岳联合会计师事务所就（1）马永飞及其所属利贞公司的资产、负债情况（2）马永飞以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义借款的来源、总额、余额、支付高额履行和运用的情况（3）马永飞以个人、利贞公司和北京住六宁夏分公司的名义承包的工程进展、资金投入及负债情况进行司法会计鉴定，宁五岳司法鉴定【2012】会计鉴定字第1号司法鉴定意见书载明：经审核，截止2011年10月31日利贞公司和马永飞共向150人借款203，327，751.94元，还款101，529，351.69元（包含了部分无法区分的利息），支付履行22，536，467.00元，欠款101，789，400.25元（详见附表1《利贞公司和马永飞借款情况统计汇总表》）。在附表1第一页中有涉案借款的记载。马永飞以北京住六宁夏分公司的名义，使用“合同专用章（2）”，以工程项目需要资金为由，与他人签订借款合同，先后向苏建军、朱希勇等8人借款6970.4616万元（详见附表2《利贞公司2008年至2011年利用合同章2借款情况汇总表》）。附表2中没有涉案借款的记载。2013年1月4日，宁夏回族自治区银川市人民检察院向本院提起公诉，指控马永飞犯合同诈骗罪、抽逃出资罪。2013年6月20日，本院作出（2013）银刑初字第14号刑事判决对上述事实予以确认，并认为：被告人马永飞作为北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，又是在掌管公司印信的期间，通过公安机关的批准刻制了北京住六宁夏分公司合同专用章（2），该行为属于因北京住六宁夏分公司内部管理不善，被告人马永飞超越该公司赋予的权限的越权行为，不应认定其行为系伪造印章。同样，因被告人马永飞系北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，其以宁夏分公司的名义筹措资金，不应认定为“冒用他人名义”。而且，被告人马永飞所筹措的资金大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款，并未将资金据为己有或予以挥霍。故在主观方面，公安机关证实被告人马永飞具有非法占有目的的证据不足。客观方面，本案中的被害人是基于马永飞在做四大工程，马永飞与北京住六有合作关系，以及被告人马永飞是北京住六的经营经理、执行经理这样的认识，才给被告人马永飞出借钱款的，且事实如此。虽然被告人马永飞隐瞒了私刻合同专用章（2）的情况，但这种隐瞒并不是促使被害人出借钱款的主要原因，这种隐瞒并非刑法意义上的虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。故被告人马永飞的行为不构成合同诈骗罪，公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名不能成立，不予支持。遂判决：被告人马永飞无罪。还查明，杜嘉敏提供的《收据》显示：2009年7月21日银川市解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题协调领导小组收到北京住六公司农民工工资保证金63.5639万元。收款人吴虹，交款人杨文亮。在该收据的下方手写体备注：此款于2012年1月17日退北京住六公司。银川市解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题协调领导小组财务专用章。另查明，杜嘉敏与马永飞系同学关系。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方争辩的理由，本案焦点是：杜嘉敏关于北京住六公司、北京住六宁夏分公司应对涉案借款承担责任的诉求是否成立。杜嘉敏提供的借据和还款计划显示，马永飞是以自然人的身份向杜嘉敏出具的借据、还款计划，并没有北京住六宁夏分公司的印章。司法鉴定意见书显示：杜嘉敏主张的涉案款项在利贞公司账面上有记载，在北京住六宁夏分公司账面上无记载。马永飞在一审庭审中亦陈述向杜嘉敏借款140万元“交到利贞公司的帐上了”。以上事实证明，北京住六公司、北京住六宁夏分公司不是涉案借款的借款人、使用人。虽然（2013）银刑初字第14号刑事判决基于“本案中的被害人是基于马永飞在做四大工程，马永飞与北京住六有合作关系，以及被告人马永飞是北京住六的经营经理、执行经理这样的认识，才给被告人马永飞出借钱款的”事实认定，而判决“被告人马永飞无罪”，但该刑事判决在性质和案件事实方面与本案不同。该刑事判决是针对公诉机关基于马永飞在担任宁夏分公司执行经理兼经营经理、掌管印信期间，使用北京住六宁夏分公司合同专用章（2）与被害人苏建军等人签订借款协议的八起事实而指控马永飞犯合同诈骗罪的罪名是否成立作出的认定，涉案借款并没有在刑事判决认定事实的范围内，且该刑事判决认定马永飞所筹措的资金大部分用于了工程及偿还为工程筹措的借款，并未认定马永飞借款全部用于工程，杜嘉敏、马永飞也没有证据证明向建筑工程管理部门缴纳的农民工工资保证金是用涉案借款缴纳的，故杜嘉敏要求北京住六公司及北京住六宁夏分公司承担责任的主张因缺乏有效证据和法律依据不予成立。综上，杜嘉敏的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19819元（已预交9909元），由上诉人杜嘉敏负担。本判决为终审判决。审判长  范宁萍审判员  裴良玉审判员  施 蔚二〇一五年七月六日书记员  陈丽萍附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。