贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔民初260号 原告：遵义广信房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区民主路2号。 法定代表人：陈志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任昕，贵州与之律师事务所律师。 被告：贵州化学工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市中山东路中东大厦11楼。 法定代表人：高学利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张涤非，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈忱，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。 被告：郑光辉，男，1971年3月13日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 第三人：贵阳汇砼建材有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵镇安井村。 法定代表人：郑光辉，该公司董事长。 第三人：四川筑缘建筑工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区河滨路1号幢4号。 法定代表人：郑光辉，该公司董事长。 第三人：何天明，男，1954年4月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任昕，贵州与之律师事务所律师。 第三人：刘晓波，男，汉族，1971年11月27日出生，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴莹莹，贵州佳信律师事务所律师。 原告遵义广信房地产开发有限责任公司（以下简称遵义广信）诉被告贵州化学工程有限责任公司（以下简称化学公司）、被告郑光辉与第三人贵阳汇砼建材有限公司（以下简称汇砼公司）、四川筑缘建筑工程有限公司（以下简称筑缘公司）、何天明、刘晓波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告遵义广信的委托诉讼代理人李学芬、任昕，被告化学公司的委托诉讼代理人张涤非、沈忱，被告郑光辉，第三人汇砼公司、筑缘公司的法定代表人郑光辉，第三人何天明的委托诉讼代理人李学芬、任昕，第三人刘晓波的委托诉讼代理人丁汉刚、吴莹莹到庭参加诉讼。 原告遵义广信向本院提出诉讼请求：1.请求确认遵义广信与化学公司签订的《建设工程施工合同》及《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补偿协议）》《建设工程施工合同（示范文本）》《工程结算退场协议书》无效；2.请求判令化学公司及郑光辉立即向遵义广信返还多支付的款项3401.204087万元（后将金额变更为8270.414621万元）。3.本案诉讼费由化学公司及郑光辉承担。主要事实和理由：2011年12月9日、2012年5月，郑光辉借用化学公司的名义先后与遵义广信签订《建设工程施工合同》及《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补偿协议）》及《建设工程施工合同（示范文本）》，约定由遵义广信将遵义市昆明路1号工程承包给化学公司施工。上述合同签订后，郑光辉作为实际施工人进场施工。期间，郑光辉以汇砼公司等名义支付履约保证金、出借款项给遵义广信，并以这些公司的名义收取遵义广信返还的履约保证金、支付的工程款、借款及利息等。后被告无故中途退场，也未与遵义广信办理相关手续。2014年4月11日，郑光辉采取胁迫方式迫使遵义广信与其签订《工程结算退场协议书》，该协议书涉及的结算总金额中包含了工程履约保证金、工程款及郑光辉以第三人汇砼公司等名义向遵义广信出借款项的高额非法利息。截止，2014年9月1日，遵义广信已向化学公司的挂靠人郑光辉及其指定的筑缘公司、汇砼公司账户支付履约保证金、工程款、借款及高额利息合计人民币17465万元，实际已多支付款项8270.414621万元。遵义广信认为，涉案建设工程依法应当履行招投标程序但未履行，违反国家有关法律的强制性、效力性规定；郑光辉系借用化学公司的名义对涉案工程进行施工，其作为实际施工人并无施工资质，违反我国《建筑法》及最高人民法院有关司法解释等相关法律规定；郑光辉以汇砼公司等名义向遵义广信出借款项，该出借款项收取的高额利息已计算在《工程结算退场协议书》约定的总金额中，其利息计算已超出国家法律规定的利率标准，超出合法利率部分依法无效。因此，遵义广信与化学公司签订的《建设工程施工合同》及《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补偿协议）》、《建设工程施工合同（示范文本）》、《工程结算退场协议书》应依法认定为无效合同，化学公司及郑光辉因此多收取的款项依法应返还给遵义广信。综上，为维护原告的合法权益，特起诉，望判入所请。 被告化学公司辩称，1、请求人民法院依法驳回遵义广信的诉讼请求。2、我方认为就本案的审理而言实质上是遵义广信对于（2016）黔民初141号案件的抗辩，按照民事诉讼法一案不再审的基本原则，本案是不应当产生，是归入141号案件由本案的原告以抗辩的形式作出。3、本案涉及到以下法律关系，贵州化学公司与遵义广信公司于2014年4月份所签署的《工程结算退场协议书》，是原被告双方对于建设工程以及双方对于建设工程产生的权利义务的协议，这个协议是确定了原被告双方合同的最基本的合同履行的内容，是独立于遵义广信提出建设工程合同的法律关系，而原被告签订的建设工程施工合同的法律关系在2014年4月11日《工程结算退场协议书》之际，该关系已经终止了，实则双方的关系被《工程结算退场协议书》替代履行。4、涉及到《工程结算退场协议书》的效力，原告要求确认该协议无效，而原告是认为被胁迫才签订的，根据法律规定，若基于胁迫所签订的合同，合同受胁迫的当事人，能提出的法律救济权利是法院和仲裁机构对此行为变更或撤销，但是应当在除斥期间1年内进行，但是已超过此期间，并且没有证据证明胁迫的情形，141号各被告都在履行该协议，包括付款以及他们之间的内部约定，所以《工程结算退场协议书》的效力应当是合法有效的，应当得到法律的保护。5、原告提出的建设工程施工合同是基于若干理由而无效，我方认为该合同是有效的，且该合同效力不对《工程结算退场协议书》的效力产生影响。再次，对原告主张招投标等情况，在遵义广信没有经过招投标进行的其他施工合同，所以是否合同已经履行完毕的情况下发生效力，我们且不论，但是应当是由遵义广信的行为所导致的。综上所诉，1、遵义广信的诉请不具备真实性，并且理由不足以认证，请依法予以驳回。遵义广信已经进行了3次数字变更，并没有认真的态度，对法庭是一种困扰。2、郑光辉是化学公司的经理，不是对方所述的借用资质的人。3、胁迫的法律后果不是合同无效，对方称工程结算合同书中高利息的约定认为合同无效，即使高利息约定无效，也不能证明合同整个无效，所以对方的诉讼请求是矛盾的。在《工程结算退场协议书》中没有看到高利息的约定。 郑光辉辩称：1、我作为贵州化学公司的项目代表的经理，内部商量的资金由我来支撑的。2、对方转的1.7个亿是事实，但是对方在困难的时候，我打了1.74个亿给对方。工程款大概是3000多万。3、对方刚才说的胁迫不存在，当时2014年4月11日是我带的财务去找的对方，合同是刘晓波起草的，不存在胁迫的事实。4、内部股权转让协议是何天明的律师给我的。5、当时股权和转让工程卖给慧天投资公司的时候，要求我方退场，我们也同意了退场，慧天投资当时给我方付了5200万元。6、并且有两份补充协议予以佐证，时间是2014年4月11日和2014年元月份。由于资金的问题，对方付不上，我就帮他在银行贷款，到2014年元月份对方要卖给慧天投资了，在贵州广信谈的，最后达成退场协议。慧天投资只认7768万元，由于何天明和刘晓波说要个人承担，所以利息是因为个人支付才算的这么多，7768万元是有依据的，并没有对方所述的高利息，整个事实是真实的。并且我有很多录音予以佐证，所以没有高利息、胁迫等行为。 汇砼公司、筑缘公司述称：遵义广信的起诉是没有证据，没有事实、没有法律依据，是不成立的。 刘晓波称：1、我方对原告遵义广信起诉的第一点，认为合同补充协议和退场协议书无效，我方认可并且确认，我们也认为该合同是无效的，141号案件我方陈述了有胁迫的情况，我方没有要求撤销，但是无效的理由是违反法律的禁止性规定，是合同法、建筑法的明确规定，并且，郑光辉当庭承认是借用，刚才筑缘公司的法代也是郑光辉，但是怎么又变成了化建的经理呢？2、若是化建自己承建的项目不应该叫他个人出资。化学公司那就是挂靠关系了。我方认为无效。3、原告要求返还8000多万，我方认为建议法庭应当按照实际结算情况多退少补，针对民间借贷应当根据最高院的解释、根据实际借款金额来判定。而不是仅仅以现在的退场协议书就可以确定案件事实。现在原告提出按照真实的法律关系来结算，我方认为是有事实和依据的，建议法庭按照真实结算来判定。3、郑光辉刚才答辩的时候，合同是刘晓波起草的，我方当庭予以反驳，这个不是事实。慧天公司付了5200万元是受遵义广信的委托支付，不代表这个债务转由慧天承担。4、按照交易习惯，《工程结算退场协议书》是前面施工合同的继续，不是两个关系。实际施工人郑光辉当庭承认工程款只有3000多万元，其他款项那就不是工程款。 何天明述称：1、对原告遵义广信的诉讼请求不持异议，理由同原告相同，起诉状及刘晓波的代理人意见相同。《工程结算退场协议书》是以合法形式掩盖非法目的，请求法庭依法审查相关的基础法律关系，并按真实的法律关系予以结算。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告遵义广信提供如下证据： 第一组证据，遵义广信的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书。证明遵义广信的诉讼主体适格。其他各方当事人无异议，本院予以确认。 第二组证据，1、2011年12月9日，建设工程施工合同；2、2011年12月9日，遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同补充协议；3、2012年5月，建设工程施工合同（示范文本）;4、工程结算退场协议书，2014年4月11日。证明上述四份合同无效。化学公司认为该组证据真实、合法、有效。刘晓波、何天明对三性及证明目的无异议。郑光辉、汇砼公司、四川筑缘对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，对该组证据的真实性各方均无异议，合同的效力属于法律适用问题，不影响该组证据作为认定案件事实的依据，予以采信。 第三组证据，1、付款明细；2、付款凭证及其依据；3、相关付款主体的情况说明；4、证人证言；5、公证书。证明遵义广信向郑光辉支付了17558.875万元。化学公司对2014年4月11日以前发生的款项，认为与本案无关，对之后付款到化学公司、四川筑缘、郑光辉的款项不持异议。对情况说明、证人证言、公证书，不予认可。刘晓波、何天明没有异议。郑光辉、汇砼公司、四川筑缘，对于2014年4月11日以前付给汇砼公司、四川筑缘、郑光辉名下的都认可，但对于付给施工班组的不予认可。本院认为，该组证据中有银行转账凭证的款项，能够证实发生了相应的款项往来，予以采信。收款人为化学公司、四川筑缘、郑光辉、汇砼公司的款项的证据，予以采信。对杨俊、田茂环、周润生的证人证言，因证人未出庭作证，不予采信。关于公证书，因遵义广信提供了原件，应认定是真实的，但公证的内容仍然是对杨俊的调查笔录及三人的证人证言，仍需要三人出庭作证，因此亦不能被采信。 第四组证据，昆明路收方测量方量计算图，证明郑光辉在涉案工程的实际施工方量为442508立方米。第五组证据：1、2014年2月18日，遵义广信与邓静月、邓静华的纪要。2、2014年6月27日，土石方平场工程《承包意向协议书》的解除协议（带工程结算书）。证明目的：1涉案工程先后由多个主体实际施工的事实；2、郑光辉的实际施工方量442508立方米。与第四组证据是相吻合的。化学公司、郑光辉、汇砼公司、四川筑缘不予认可。刘晓波、何天明没有异议。对第四组、第五组证据，本院认为，因方量计算图上无法看出是郑光辉施工的工程方量，邓静月、邓静华的相关内容，发生在邓静月、邓静华与遵义广信之间，与化学公司、郑光辉无关。因此不能达到遵义广信的证明目的。 第六组证据：付款申请。证明化学公司昆明路项目部曾向遵义广信提交过《付款申请》，该申请书上加盖有“贵州化学工程有限责任公司昆明路项目部”印章。本院认为，遵义广信提供了证据原件，可以采信。 化学公司提供以下证据： 第一组证据，被告的营业执照，证明被告的主体资格。其他各方对真实性没有异议。但认为该份证据显示化学公司从2013年以后就没有年检了，不属于合法有效存续的公司。本院认为，2013年以后虽没有年检，但公司未被注销，不影响其主体资格，故该证据可以证明被告的主体资格。 第二组证据，2014年4月11日化学公司与遵义广信签订的《工程结算退场协议书》。化学公司与原告遵义广信手上持有的《工程结算退场协议书》不一致，化学公司认可原告手上持有的《工程结算退场协议书》，故对化学公司提交的这份《工程结算退场协议书》不予采信。 第三组证据:2014年4月13日，贵州广信、刘晓波与慧天公司股权转让协议。各方对真实性没有异议，本院予以采信。 第四组证据：交易明细电子凭证打印件。证明签订退场协议后，遵义广信、汇川广信、慧天投资累计向其支付了5200万结算款。各方对真实性不持异议，可以证明在《工程结算退场协议》之后，遵义广信、慧天投资向四川筑缘共计付款5200万元款项，予以采信。 第五组证据：款项支付的证据。遵义广信、刘晓波对部分款项认可，部分不认可。汇川广信、贵州广信、慧天投资认为与自己无关，均不予确认。本院认为，刘晓波作为案涉建设工程施工合同签订时遵义广信的委托代理人、总经理，其发表的意见更加客观真实，对刘晓波认可的款项，应认定为双方实际发生的款项；对于2012年5月3日，金额3081万元的款项的相应证据，可以证明四川筑缘向殷大寿、周红、贵州省遵义市义德建筑材料有限责任公司（以下简称义德公司）支付了3081万元，本院予以采信；对于2012年5月14日，金额3050万元的中国农业银行结算业务申请书，因无法证明与本案各被告的关联性，故不予采信。对于化学公司提供的其他主张已付款项的依据，因其他各方当事人均不予认可，化学公司又未提供证据原件或其他证据予以佐证，故不予采信。 第六组证据：1、遵义市汇川区人民政府关于遵义广信使用土地的批复；2、《成交确认书》；3、《国有建设用地使用权出让合同》；4、遵义广信缴纳土地出让金7800万元及相关税费的票据；5、遵义市城乡规划局关于完善昆明路世贸城相关土地手续的函；6、关于申请昆明路世贸城X-97-2地块按B02、B03组团分开办理《国有土地使用权证》的报告。证明目的：遵义广信、汇川广信“人格混同”，应判令二者对其施工款项的清偿承担连带责任。各方对该组证据的真实性予以认可，对证明目的不认可。本院认为，关于是否能够证明遵义广信与汇川广信“人格混同”，属于法律适用问题，不影响证据所反映的客观事实，可以作为认定案件事实的依据。 第七组证据：遵义广信、汇川广信、贵州广信、慧天投资企业信用报告。各方对遵义广信的企业信用报告真实性、合法性不认可，对其他公司的企业信用报告的真实性无异议。经在国家企业信息公示系统查询，遵义广信的信息与化学公司提供的企业信用报告上的信息确有不同之处，故对该组证据中遵义广信的企业信用报告不予采信，对其余三家公司的企业信用报告，本院予以采信。 刘晓波提供以下证据： 1、2011年12月9日，遵义广信与化学公司签订的建设工程施工合同，证明本案当事人双方是遵义广信与化学公司，慧天投资、汇川广信、刘晓波均不是合同的任何一方当事人。2、2011年12月9日的补充协议，签订的双方均是遵义广信与化学公司，根据合同相对性原理，效力不及于第三方。3、2014年1月的工程结算书，发包方是遵义广信、承包方是化学公司，遵义广信是由何天明个人签名，郑光辉代表化学公司签字，这份结算书中的结算金额与遵义广信、化学公司出示的2014年4月11日的结算退场结算书的金额是不一致的，这上面是11533万元。证明结算是发生在遵义广信与化学公司之间，与我们几方当事人无关。化学公司、郑光辉、汇砼公司、四川筑缘对真实性认可，对证明目的不认可。遵义广信、何天明没有意见。本院认为，各方对汇川广信、慧天投资、刘晓波提供的证据的真实性无异议，可以证实客观发生的事实。至于合同的效力问题，属法律适用问题，不影响该组证据反映的案件事实。 何天明未向本院提供证据。 综合各方当事人提供的证据及庭审调查情况，本院查明以下案件事实: 2011年12月9日，遵义广信作为发包方与化学公司作为承包人方签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：昆明路壹号（暂定名），工程地点：贵州省遵义市昆明路，总建筑面积约为50万㎡，框架结构。资金来源：自筹。承包范围：全套施工图所标注的内容。履约保证金5000万元。双方法人签字盖章后生效。该协议加盖了遵义广信、化学公司的公章，刘晓波在发包人的委托代理人处签名，郑光辉在承包人委托代理人处签名。同日，双方还签订了《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》，在原合同的基础上单位建筑面积增加250元，对竣工验收与结算等进行了补充约定。其中第二条约定若发包人不能按合同规定的时间支付工程款（进度款），资金占用率按2%月利率进行计息。第五条约定，本合同签订后，承包人于2011年12月25日前支付人民币5000万元，给发包人作为工程履约金。从到发包人账户之日起，发包人按月息2%支付承包人资金占用费，发包人于2012年7月开始分期返还承包人。” 2012年2月20日，化学公司出具《授权委托书》，内容为“委托四川筑缘的法人代表人郑光辉为遵义市昆明路1#工程项目唯一、不可撤销的法定代理人。代理人根据授权，独立履行我公司与遵义广信所签的遵义市昆明路1#工程项目合同书全部内容。委托期限：该项目开始至该项目竣工验收结算完为止。代理人无转委托权，特此委托”。 2012年5月份，化学公司作为承包人与遵义广信作为发包人再次签订《建设工程施工合同》（示范文本），约定：工程名称：昆明路（遵医段）道路土石方平场工程，工程地点：遵义市汇川区昆明路，工程内容：本工程涉及土石方挖、运、倒、爆破及施工过程中的安全防护等。合同价款暂定1000万元，最后以竣工结算金额为准。“专用条款”第23条第4点约定，土石方工程按66元/立方米综合包干单价按实际完成土石方量结算，弃渣场地由承包人自行负责。施工过程中边坡安全支护由承包人自行解决。（本土石方工程66元/立方米综合包干单价中的5.26元/立方米由甲方代扣支付本工程前期工作费用）。该协议加盖了遵义广信、化学公司的公章，何天明在发包人委托代理人处签名，郑光辉在承包人委托代理人处签名。 本案诉讼中，化学公司及其案涉项目委托代理人郑光辉认可，施工过程中工程由郑光辉负责，安全负责人、技术负责人等都是郑光辉聘请的，工资也是郑光辉发的。 合同签订后，郑光辉组织施工了部分土石方工程，已经验收。 2014年4月11日，遵义广信（发包人）与化学公司（承包人）、筑缘公司、郑光辉（关联方）签订《工程结算退场协议书》，约定：根据双方签订的“遵义昆明路建设施工合同”（两份合同）、相应“补充协议”，结合目前项目的实际状况，经双方协商，一致同意互不追究对方的违约责任，双方确定本工程的结算总金额（含承包人支付给发包人的履约保证金）为10368万元。结算总金额分3次由发包人支付给承包人：1、发包人在2014年4月21日前支付给承包人3000万元；如发包人未能按时支付该部分工程款，则该部分结算金额3000万元按“千分之二”的每日违约金计算并由发包人支付给承包人。2、发包人在2014年5月15日前支付给承包人4768万元。如发包人未能按时支付该部分工程款，则该部分结算金额4768万元按“千分之二”的每日违约金计算并由发包人支付给承包人。3、剩余金额2600万元，由何天明、刘晓波二人个人承担，于2015年1月15日前支付1300万元，于2015年6月30日前支付1300万元，年息12%，利息月结，利随本清，双方另立借据（此利息从2014年4月20日起计算）。此笔款项由何天明、刘晓波二人个人名下财产担保并承担无限连带责任。如何天明、刘晓波二人未按本协议支付本金及利息，按“千分之二”的每日违约金计算并由何天明、刘晓波二人支付给承包人。4、结算工程款支付至7768万元后，自动解除（即作废）双方签订的“遵义昆明路建设施工合同”（两份合同）、相应“补充协议”。5、本协议签订之日起30日内承包人自行撤出在工地现场的设备设施，否则造成的损失由承包人承担。6、发包人支付完7768万元后，发包人、承包人及关联方无任何债权债务及合同纠纷。以上款项支付到关联方（四川筑缘建筑工程有限公司）账户或郑光辉指定账户。本《工程结算退场协议书》一式四份，双方各执两份，双方签字生效。何天明、刘晓波在发包人处签字，郑光辉在承包人、关联方处签字，并加盖四川筑缘的印章。化学公司的委托代理人郑光辉陈述该《工程结算退场协议书》中包括工程款及利息、保证金、退场的损失、补助，借款的本金、利息，具体分不清哪些是工程款、哪些是借款，并称工程方量为52万方，工程款约3000多万。 化学公司的施工委托代理人郑光辉及其关联公司四川筑缘、汇砼公司与遵义广信之间发生的款项往来情况如下： （一）郑光辉、四川筑缘、汇砼公司的付款情况： 根据质证情况，无争议的款项有：1、2011年12月24日，付工程履约保证金17,000,000元；2、2011年12月30日，付工程履约保证金13,000,000元；3、2012年2月28日代遵义广信付田茂环1,380,000元；4、2012年3月23日付遵义俪柏百货有限责任公司（以下简称俪柏公司）45,000,000元；5、2012年4月10日代付田维广5,000,000元；6、2012年6月4日，付俪柏司9,000,000元；7、2012年6月15日，付殷大寿1,500,000元；8、2012年6月21日，付遵义广信2,500,000元；9、2012年6月21日，付遵义广信5,000,000元。有争议的款项有：1、2012年5月4日的30,810,000元。化学公司提供了2012年5月3日殷大寿、周红、义德公司收到5张转账支票的收条及2012年5月4日相对应的中国农业银行的进账单，遵义广信对殷大寿、周红系其公司员工，义德公司系其关联公司予以认可，故化学公司主张2012年5月4日向遵义广信支付了30,810,000元予以认定。刘晓波虽提供了金额总计为4347万元的5张信用社电汇凭证，主张2012年初遵义广信在汇川农信联社贷款1.5亿元，遵义广信转给贵州东建建筑装饰有限公司，该公司转给郑光辉的公司，郑光辉的公司转回给遵义广信的关联公司。但该5张电汇凭证，仅能证明遵义广信向贵州东建建筑装饰有限公司汇款共计4347万元，无法证明与郑光辉的公司关联性，故对刘晓波该主张，不予采信。2、2012年5月14日的30,500,000元，化学公司仅提供了四川筑缘转款给成都众和融资担保有限公司30,500,000元的中国农业银行结算业务申请书，不能证明与遵义广信的关联性，故对该笔款项不予认定。3、对于化学公司主张的2012年2月28日付田茂环2,620,000元、2012年3月29日付田茂环3,000,000元、2012年4月9日付田茂环1,000,000元、2012年4月10日付田维广2,000,000元、2012年6月29日付周润生的1,000,000元、2012年9月24日付田茂环3,380,000元、2012年9月25日付田茂环3,000,000元，（1）化学公司未提供证据原件，仅凭复印件不能单独作为证据使用；（2）从化学公司提供的上述款项的收款收据、银行凭证的复印件内容看，系支付的土石方工程款，但化学公司施工委托代理人郑光辉在诉讼中认可田茂环最早是给遵义广信做，待郑光辉进场后田茂环则作为郑光辉的施工班组，而化学公司提供的收据无法看出系郑光辉或其关联公司四川筑缘系代遵义广信向田茂环等班组支付工程款，故上述款项不应认定为代遵义广信支付的工程款。4、2012年5月24日付汇川区西亚图空调维修中心的2,000,000元、2012年12月26日付遵义汇天贸易有限责任公司的5,000,000万，化学公司仅提供了中信银行电汇凭证的复印件，且从该凭证的内容看，也无法证明收款人汇川区西亚图空调维修中心、遵义汇天贸易有限责任公司与本案的关联性，故对该两笔款项不予认定。 （二）遵义广信的付款情况 无争议的款项中，（一）银行凭证或收据上用途为工程款的有：1、俪柏公司代遵义广信2012年3月5日付郑光辉的1,000,000元；2、贵州广信2012年3月29日付四川筑缘的1,000,000元、3,000,000元；3、遵义广信2012年5月11日付四川筑缘的32,000,000元；4、2014年1月21日付四川筑缘的17,000,000元；5、2014年1月29日，付汇砼公司650,000元。（二）用途记载为其他往来款项的有：1、2012年3月29日，俪柏公司共付四川筑缘26,000,000元；2、2013年3月20日，付汇砼公司225,000元，用途代还借款；3、2013年3月26日代还借款3,700,000元；4、2013年9月22日，遵义广信共计付汇砼公司15,000,000元，用途为垫付货款；5、2013年9月30日，汇川广信付汇砼公司10,000,000元，用途为代还贷款；6、2014年3月26日，汇川广信付汇砼公司10,013,750元，用途为往来款。（三）2014年4月11日签订《工程结算退场协议书》之后付款的情况：1、2014年4月18日，汇川广信付四川筑缘两次5,000,000元，共10,000,000元，用途工程款；2、2014年4月24日，遵义广信付四川筑缘共12,000,000元，用途工程款；3、2014年5月8日，遵义广信付四川筑缘共7,000,000元，用途往来款；4、2014年5月16日，遵义广信付四川筑缘共10,000,000元，用途往来款；5、2014年5月22日，遵义广信付四川筑缘3,000,000元，用途往来款；6、2014年5月28日，遵义广信付四川筑缘2,000,000元、5,000,000元，共7,000,000元，用途往来款；7、2014年8月25日，慧天投资付四川筑缘400,000元，用途借款；8、2014年9月1日，慧天投资付四川筑缘2,000,000元，用途借款。存在争议的款项为：遵义广信主张的2013年2月1日付郑光辉施工班组4,000,000元。本院认为，遵义广信提交的证据可以证明遵义广信向田茂环支付了2,000,000元，周润生向田茂环支付了2,000,000元，共计4,000,000元，但其中只有500,000元的用途标注为劳务费，另外1,500,000元用途标注为借款，另外2,000,000元未标注用途。而杨俊、田茂环、周润生三人的证人证言因无正当理由未出庭作证，不具有证明力。同时，根据遵义广信提交的2014年2月18日汇川广信与邓静月、邓建华形成的《纪要》，以及2014年6月27日遵义广信与邓静月、邓建华、汇川广信签订的《土石方平场工程的解除协议（带工程结算书）》的内容看，邓静月、邓建华在郑光辉进场前及退场后，系直接与发包方签订施工合同进行施工，其下属的班组亦为田茂环，因此付给田茂环的款项，在无证据证明受化学公司或其施工委托代理人郑光辉的授权或同意，不应认定为代付郑光辉施工班组的款项。 另，遵义广信提供的贵州遵义怡海测绘有限责任公司2013年5月29日数字化制图的《昆明路收方测量方量计算图（2次）》上，遵义广信签署“本方格网实测总开挖方量为523508m3，其中包含前期邓静月、邓建华开挖方量81000m3，扣除后，贵州化学工程公司实际开挖完成总方量为442508m3。”加盖“贵州化学工程有限责任公司昆明路项目部”的印章。邓建华签署“属实”。2012年12月20日，贵州化学工程有限责任公司昆明路项目部向遵义广信出具《付款申请》，“我贵州化学工程有限责任公司昆明路项目部目前已完成昆明路道路土石方约40万立方米，即400000*66＝2640万元……特请求贵公司考虑支付一部份工程款给施工班组”，该《付款申请》上加盖了“贵州化学工程有限责任公司昆明路项目部”的印章。 2014年2月18日，汇川广信（发包人、甲方）与邓静月、邓建华（承包人、乙方）形成《纪要》，主要内容有：昆明路（遵医段）道路工程，经甲、乙双方友好协商，于2011年8月10日签订协议将道路土石方工程承包给乙方施工，在乙方完成工程量81000立方米时，由于各种因素，乙方自愿退场并引进郑光辉进场施工。从2012年底至今郑光辉均没有管理过现场，故甲方与郑光辉解除合同。现经甲、乙双方友好协商，均同意按原2011年8月10日签订的协议继续履行，但由于时间与现场的施工条件的情况，双方就单价、工程进度款等进行了变更约定。2014年6月27日，遵义广信（甲方、发包方）与邓静月、邓建华（乙方、承包方）、汇川广信（丙方、第三方）签订《土石方平场工程的解除协议（带工程结算书）》（以下简称《解除协议》）约定，目前乙方已完成土石方工程量50％以上。双方同意对乙方所完成的工程量进行提前结算付款，并对“原协议”进行彻底解除。三、甲、乙双方共同委托由遵义爆炜测绘有限公司对乙方所完成的工程量进行测绘计算，得出其工程量为1,492,130立方米，该计算结果已得到双方的共同确认；四、工程价款总计为75,968,408元。五、由甲方分多次补助乙方（施工班组）相应款项共计10,169,000元。六、施工管理费总计14,040,000元。七、经双方确认，由甲方及其关联个人郑光辉和关联企业遵义慧天投资股份有限公司分别支付给乙方及施工班组田茂环的款项，均视为甲方支付给乙方的工程款。1、截至本结算之前，双方确认甲方（含慧天投资公司支付849万元与遵义广信支付共计5990.76万元，郑光辉支付2038万元）已支付给乙方的工程款为80287600元;2、甲方还应支付给乙方的剩余工程款为19,889,808元。 另查明，2011年1月26日，遵义市汇川区人民政府向遵义广信发出《关于遵义广信房地产开发有限责任公司使用的土地的批复》，你单位经公开挂牌方式竞得遵义市昆明路2010挂-04号地块面积76995平方米的国有土地使用权，用途为居住兼商业、办公用地。之后，遵义广信与遵义经济技术开发区国土资源分局签订《成交确认书》《国有建设用地使用权出让合同》。汇川广信缴纳了土地出让金7800万元，遵义广信缴纳195万元征（土）地管理费，汇川广信向汇川区地税局缴纳7800万元的税费234万元，汇川广信向遵义市地方税务局经济技术开发区分局缴纳契税93300元。2014年4月17日，遵义市城乡规划局出具《关于完善昆明路世贸城项目相关土地手续的函》，请遵义经济技术开发区国土资源分局抓紧完善相关土地手续后便于我局尽快办理相关规划手续，并抄送汇川广信。2015年1月26日，汇川广信向汇川区人民政府报送《关于申请昆明路世贸城X-97-2地块按B02、B03组团分开办理的报告》。 2014年4月13日，贵州广信及刘晓波（转让方、甲方）与慧天投资（受让方、乙方）签订《股权转让协议》，主要约定：甲方及刘晓波是汇川广信股东，汇川广信注册资本5000万元，其中贵州广信出资3500万元，占70%的股份，刘晓波出资1500万元，占30%的股份。汇川广信依法取得了遵义市汇川区昆明路项目（医学院段）开发权，该项目正在实施中。因双方良好的合作关系，经平等、自愿协商达成本股权转让协议，以资双方共同信守。一、乙方慧天投资出资人民币6亿元全额收购贵州广信及刘晓波在汇川广信的全部股份。二、收购资金组成及支付：1、此前乙方已经借款2.7亿元给甲方使用，本协议签订后冲抵股权转让款2.7亿元；2、收购前甲方对外债务欠贵阳美益投资钢公司1.1亿元、郑光辉7768万元，合计债务1.8768亿元由乙方代为清偿，本协议签订后冲抵股权转让款1.8768亿元；3、其余股权转让款人民币1.4232亿元乙方在本协议签订30日内支付甲方。三、股权转让后，甲方不再是汇川广信的股东。乙方持有汇川广信100%的股权。贵州广信、慧天投资在协议上加盖公章，刘晓波、何天明在转让方（甲方）处签名捺印，慧天投资及其法定代表人方运琴在受让方（乙方）处盖章、签名、捺印。丁汉刚作为见证人在协议上签字。 另查明，遵义广信现法定代表人为陈志强,担任执行董事兼总经理为监事殷大寿；2004年11月30日至2014年8月20日期间股权结构为:陈志强7%、刘晓波10%,贵州广信83%，2014年8月20日之后股东为贵州省遵义市帝景酒店管理有限公司占100%。汇川广信于2012年7月2日注册成立，法定代表人为刘晓波,担任执行董事兼总经理;监事为方运琴；2012年7月2日至2014年4月17日期间股权结构为:刘晓波30%,贵州广信70%，2016年11月30日变更为贵州汇诚源实业股份有限公司100%。贵州广信现法定代表人为何天明,担任执行董事;股权结构为:陈志强5.58%，何天明23.01%。慧天投资现法定代表人为方运琴,担任执行董事兼总经理;刘晓波20%的股东。 根据各方诉辩主张，归纳本案争议焦点：（一）本案案涉的施工合同、补充协议和《工程结算退场协议书》的效力；（二）化学公司、郑光辉是否应向遵义广信返还款项，如应返还，金额为多少。 （一）关于本案案涉的施工合同、补充协议和《工程结算退场协议书》的效力的问题。 本院认为，化学公司与遵义广信于2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》、《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》、2012年5月份的《建设工程施工合同》（示范文本）均无效。 理由：第一，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。本案《建设工程施工合同》（示范文本）约定本案工程为自筹资金的项目，仅道路土石方平场工程的暂定合同价款已达1000万元，根据以上法律规定，属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。 第二、1、根据查明的款项往来情况，合同约定的5000万元履约保证金，系郑光辉的关联公司汇砼公司、四川筑缘支付，履约保证金的退还及工程款的收取均系郑光辉或其关联公司汇砼公司、四川筑缘，化学公司作为名义上的合同相对人并未参与其中。2、化学公司、郑光辉在诉讼中均陈述施工过程中，工程是由郑光辉负责，安全负责人、技术负责人等都是郑光辉聘请的，工资也是郑光辉发的，也无证据证明化学公司参与了工程施工的组织、管理等。3、化学公司未提供郑光辉系该公司工作人员的证据。根据以上几点，可以认定本案《建设工程施工合同》、《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》、《建设工程施工合同》（示范文本），系郑光辉作为实际施工人，借用化学公司的名义与遵义广信签订，而郑光辉作为自然人无建筑施工资质。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，本案《建设工程施工合同》为无效合同。 第三，关于《工程结算退场协议书》的性质和效力。1、从该协议书的字面内容看，系何天明、刘晓波代表发包人，郑光辉代表承包人，对本案工程进行的结算。遵义广信主张该结算中包括了借款的高利息在内。实际施工人郑光辉陈述该协议书的结算款包括工程款及利息、保证金及利息、退场的损失补助、借款的本金及利息。本院认为，根据以上陈述，《工程结算退场协议书》确定的结算总金额10,368万元包括工程款及利息、履约保证金及利息、借款及利息，本院对此亦予以确认。关于退场的损失补助，因《工程结算退场协议书》中无明确说明，亦无其他证据予以作证，遵义广信又不予认可，故不能证明《工程结算退场协议书》的结算金额10,368万元包括退场的损失补助。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”之规定，《工程结算退场协议书》中借款利息超过年利率36%的部分，本院认定无效。 （二）争议焦点二中，对于《工程结算退场协议书》约定的结算金额10368万元，化学公司主张遵义广信存在欠付，遵义广信则主张已经超付。本院认为，如前所述，该结算金额包括了工程款及利息、履约保证金及利息、借款及利息三部分，应当分别予以计算。在诉讼中，化学公司及遵义广信均同意对工程款及履约保证金的利息按案涉施工约定的月息2%计算，对借款的利息，按年利率36%计算，双方该意思表示不违反法律法规强制性效力性规定，本院从其自愿。另外，对于双方往来的各类款项，并未注明是本金还是利息，根据最高人民法院《关于合同法解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，本院按照先抵扣利息、后抵扣本金的方式进行计算。 首先，关于工程款及利息。第一，关于工程款金额，遵义广信主张为26,877,935.92元，实际施工人郑光辉在诉讼中称工程款约为3000多万。本院认为，遵义广信提供了《昆明路收方测量方量计算图（2次）》，化学公司不认可《昆明路收方测量方量计算图（2次）》上加盖的“贵州化学工程有限责任公司昆明路项目部”印章，但该印章并非只出现一次，在2012年12月20日的《付款申请》上也有使用，而化学公司未提供任何证据来证明其施工方量或工程价款。故《昆明路收方测量方量计算图（2次）》应当作为化学公司施工工程方量的依据。本案案涉施工合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，根据该图纸记载的方量，结合建设工程合同约定，可以计算得出实际施工人郑光辉施工工程款为：442508m3×（66元/m3-5.26元/m3）＝26,877,935.92元。第二，关于利息。《昆明路收方测量方量计算图（2次）》上各方签章均未注明日期，本院以该图上记载的数字化制图日期2013年5月29日为方量确认日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，工程款的利息从2013年5月30日起，并根据双方当事人的意思表示，按照月息2分（每日0.066%）的标准计算至付清之日止。第三，关于已支付了多少工程款，因当事人之间往来款项包括工程款及其他借款等，故对注明用途为工程款的款项认定为所支付的工程款。 其次，关于履约保证金及利息。第一，遵义广信认可郑光辉实际支付了履约保证金50,000,000元，分别为2011年12月24日付17,000,000元、2011年12月30日付13,000,000元、2012年3月23日付的45,000,000元中的20,000,000元。因合同无效，遵义广信收取履约保证金无法律基础，且参照《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》的第五条的约定，5000万元履约保证金从到发包人账户之日起，发包人按月息2%支付承包人资金占用费。化学公司及遵义广信在诉讼中也均同意按月息2%计算相应的资金占用费。因此，遵义广信应当退还已收取的50,000,000元保证金及相应的利息，利息从遵义广信收到保证金之日起，按月息2%（每日0.066%）的标准计算至退还完毕之日止。第二，关于已退还履约保证金的金额，因遵义广信举证的付款依据中并无直接注明为退还保证金的内容，而工程款与履约保证金又相关联，故对于用途注明为工程款的部分，本院亦认定为退还履约保证金。又参照合同约定，履约保证金从到发包人账户之日起计算资金占用费，而应付工程款日期为2013年5月30日，故本院对遵义广信支付的用途为工程款的款项，优先认定为退还履约保证金。 根据以上计算原则，截止2014年4月24日遵义广信等支付最后一笔工程款，遵义广信尚欠工程款及保证金16,501,177.99元（计算过程详见附表1）。 最后，关于借款及利息。第一，关于借款本金，实际施工人郑光辉及其关联公司汇砼公司、四川筑缘支付的款项，除50,000,000元履约保证金外，其他支付的款项均应认定向遵义广信的借款。遵义广信所支付的款项，用途注明为往来款、借款等除工程款外的款项，除前述化学公司与遵义广信均确认的2012年3月29日的3000万元系退还履约保证金之外，其余应认定为借款。经计算，截止遵义广信等2014年9月1日支付最后一笔往来款项，遵义广信尚欠借款本金27,976,907.54元（计算过程详见附表2）。 综上，至遵义广信及其他关联各方最后一次付款，尚欠化学公司工程款及借款。遵义广信主张超付，并请求判令化学公司及郑光辉立即向遵义广信返还多支付的款项8270.414621万元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，遵义广信的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二、三项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、确认《建设工程施工合同》、《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》、《建设工程施工合同（示范文本）》无效； 二、驳回遵义广信房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费455,320元，由遵义广信房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  贾鸿雁 代理审判员  李 婕 代理审判员  陈 荣 二〇一八年五月十五日 书 记 员  陈佳俊