广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民一终字第3680号上诉人（原审原告）陈新红，住湖北省红安县。被上诉人（原审被告）佛山市金昊燃窑炉科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人冼银带。委托代理人张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托代理人梁洁宾，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新中英陶瓷集团有限公司，住所地江西省建筑陶瓷产业基地（新街）。法定代表人常席林。上诉人陈新红因与被上诉人佛山市金昊燃窑炉科技有限公司（以下简称金昊公司）、新中英陶瓷集团有限公司（以下简称新中英公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年7月15日，金昊公司与陈新红签订一份《窑炉工程承包合同》，约定陈新红为金昊公司承包的“江西高安新中英工程”进行窑炉钢结构、风管路、风机平台等所有金工制作，该合同注明承包工程内容为：工程项目“釉烧窑”，单价880元，数量331.8，单位米，总价291984元；双方约定付款方式为：1、人员进场后付20%；2、框架完工付20%……。金昊公司员工江厚军在上述合同作为该公司代表签名确认。新中英公司并不知晓金昊公司与陈新红签订的《窑炉工程承包合同》。签订上述合同后，由金昊公司提供材料，陈新红自带工具并组织人员进场施工，完成了上述工程项目中的窑炉钢结构安装工程。金昊公司分别于2012年7月17日通过现金方式向陈新红支付了款项10000元，于2012年7月20日通过银行转账方式向陈新红支付了款项20000元。因涉案窑炉工程停止了施工，金昊公司相关工作人员于2012年8月24日出具《高安新中英工地陈新红施工队工资表》，确认应付陈新红施工队工资62140元、耗材费用8125元，合计70265元。2012年8月27日，金昊公司扣除已支付的款项30000元后，向陈新红给付了款项40265元。2013年1月26日，金昊公司出具《陈新红江西新中英》结算表。上述结算表注明承包合同的日期为2011年9月25日，工程项目为“双层干燥”，金额为235750元、375元，结算金额为215769元，并在该表下方注明“所有工程款全部结清，与佛山市金昊燃窖炉科技有限公司无关”的内容。陈新红在上述结算表中作为结算确认人签名确认，金昊公司相关负责人蔡佳亮在上述结算表右上方手写注明“所有工程全部结清，同意支付”。双方结算后，金昊公司向陈新红给付了款项20356元。陈新红因金昊公司尚欠其工程款，于2013年4月18日向法院提起诉讼，并在诉讼中追加新中英公司为第三人，陈新红在起诉时除要求终止合同，金昊公司支付所欠工程款外，还要求金昊公司退还全部施工工具，赔偿陈新红未能正常使用施工工具所造成的损失，但在诉讼中撤回了要求金昊公司退还全部施工工具，赔偿陈新红未能正常使用施工工具所造成的损失这两项诉讼请求。法院经审理后于2013年9月11日作出（2013）佛城法南民初字第250号民事判决，判令解除陈新红与金昊公司签订的合同，金昊公司向陈新红支付46528元，该判决已发生法律效力，且已执行完毕。陈新红以金昊公司、新中英公司至今未返还施工工具为由向法院提起本次诉讼。金昊公司曾与新中英陶瓷集团（修水）有限公司产生定作合同纠纷，金昊公司为此起诉至法院。审理过程，金昊公司与新中英陶瓷集团（修水）有限公司、担保人新中英公司及案外人蔡佳亮、冼银带在庭外达成和解协议；该和解协议确认金昊公司已按商务技术文件（简称高安合同）要求完成了部分工程，新中英陶瓷集团（修水）有限公司、新中英公司向金昊公司支付相应工程款，已完成的窑炉归担保人新中英公司所有，工具归金昊公司所有等内容。因当事人要求法院以调解书的形式确认上述和解协议，法院经审查后出具（2012）佛城法民二初字第2024号民事调解书予以确认。陈新红认为其自带工具和全部施工人员进场施工，后金昊公司以“业主工程款未到位”为由要求陈新红施工队暂时离场，要求陈新红不能带走任何窑炉施工工具，时至今日，金昊公司、新中英公司都没有通知或允许陈新红重新进场，而且拒绝向陈新红返还任何一件施工工具。金昊公司、新中英公司因其他经济纠纷在法院达成调解协议，调解书约定施工现场的工具归金昊公司所有，双方之间的施工关系终止。陈新红多次要求取回施工工具，但是金昊公司、新中英公司相互推诿、拒不返还，造成陈新红巨大损失。陈新红遂于2013年12月2日起诉，请求判令：1.金昊公司、新中英公司向陈新红返还全部施工工具；若工具已不存在或已毁损，请求法院判决金昊公司、新中英公司向陈新红赔偿工具等额价值损失68410元；2.金昊公司、新中英公司向陈新红赔偿因未能正常使用施工工具所导致的误工损失70000元、应付工人工资72300元、其他损失3000元，三项合计145300元（暂计至2013年12月1日）；3.金昊公司、新中英公司连带承担诉讼费用。原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈新红认为金昊公司、新中英公司占有其施工工具，以此为由主张金昊公司、新中英公司应向陈新红返还施工工具并赔偿相应损失。但陈新红提供的证据并不足以证明陈新红所拥有的工具种类及数量，且在陈新红进场时未与金昊公司、新中英公司或公司指定的人员办理工具进场及数量清点方面的手续，无法证明陈新红在进场施工时携带了哪些工具。而在陈新红撤场时，陈新红同样未与金昊公司、新中英公司或公司指定的人员办理工具的保管手续，金昊公司虽曾向陈新红出具一份证明，但金昊公司、新中英公司系两个独立法人，并非关联企业，金昊公司在未取得新中英公司的授权的情况下，不能代新中英公司确认相关事实，其出具的证明不具有证明效力，无法证明陈新红的施工工具在陈新红撤场时交由金昊公司、新中英公司保管。陈新红更无证据证明其施工工具系由金昊公司、新中英公司无故扣留或据为己有。故陈新红的主张缺乏充分的证据支持，因此应承担举证不能的不利法律后果，其诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回陈新红的诉讼请求。案件受理费4506元，由陈新红负担。上诉人陈新红不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。所有当事人均没有异议的事实是新中英公司在一审答辩中确认“一直误认为陈新红等人是金昊公司的员工”；（2012）佛城法民二初字第2024号调解书约定“已完成的窖炉归新中英公司所有，但工具归金昊公司所有”；生效判决确认涉案工地是由金昊公司提供材料，由陈新红自带工具并组织人员进场施工；金昊公司于2013年3月9日书面证明涉案施工工具遗留在新中英限公司车间内。以上四点事实或理由可以证明陈新红的主张以及能彻底反驳金昊公司、新中英公司本身存在矛盾的辩驳。首先，新中英公司一直误认为陈新红是金昊公司的员工，另加上在涉案工地上进行窑炉施工的仅有陈新红施工队这一事实，所以新中英公司在（2012）佛城法民二初字第2024号调解书（时间：2012年10月26日）上所提及的“工具”实际上就是指陈新红的施工工具，新中英公司当时误解这些工具均属于金昊公司的。其次，虽然一审过程中出示一份“工具清单”显示所移交给金昊公司的工具仅有几份简单工具，且不包括陈新红的个人施工工具，但这份清单的落款时间是“2012.7.18及7.20”。陈新红与金昊公司的签约时间是2012年7月15日，进场施工时间是“2012.7.19”，说明金昊公司在陈新红未进场之前就要求将自己的工具从涉案工地全部撤走，而新中英公司也非常配合在7月20日将属于金昊公司的工具全部退还，也就是说自2012年7月20日之后涉案工地的所有工具就仅剩下陈新红的工具，这也符合《窑炉工程施工合同》中约定的“陈新红自带工具施工”。再次，金昊公司的工具已经于2012年7月20日撤走，那么金昊公司、新中英公司在2012年10月26日所作调解书提交的“工具”肯定属于陈新红的，那么归还工具的义务落在了金昊公司、新中英公司身上。陈新红离开工地后已经成为“工地以外的人员”，也就是不可能随便进入涉案工地，更不可能进场带走任何工具，所以从举证责任来看，对于是否已归还工具应由新中英公司来承担举证责任任。最后，一审判决对金昊公司2013年3月份的证明书所作理解和判断不妥。金昊公司、新中英公司在2012年10月26日的调解书中都确认有工具未归还，且金昊公司也证明陈新红有工具遗留在新中英公司那里，一审判决认为“陈新红无法证明金昊公司、新中英公司扣留其工具”犯了逻辑上的错误。上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金昊公司、新中英公司向陈新红返还全部施工工具，若工具已不存在或已毁损，判令金昊公司、新中英公司连带赔偿等额价值损失68410元；3.改判金昊公司、新中英公司连带赔偿陈新红因未能正常使用施工工具所导致的误工损失70000元；4.金昊公司、新中英公司承担诉讼费。被上诉人金昊公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，陈新红的上诉请求和理由没有任何事实和法律依据，依法应当驳回。一、在金昊公司与新中英公司签订的《商务技术文件》中，金昊公司承包了“釉烧窑及布料系统工程、素烧窑炉技改工程、施釉线技改工程”三部分，陈新红只是承包了“釉烧窑”部分的施工安装工程项目，其他工程项目由金昊公司及聘请的其他工程队负责。因此陈新红认为“在涉案工地进行窑炉施工的仅有陈新红施工队”不属实。陈新红认为“在（2012）佛城法民二初字第2024号调解书上所提及的工具实际上就是指陈新红的施工工具”没有任何证据证实，完全是陈新红单方主观推测。二、金昊公司在2012年7月20日签收的“工地清单”中所列“工具设备”只是部分工具，后来在（2012）佛城法民二初字第2024号调解书上所提及的“工具”是金昊公司的其他工具。陈新红认为“金昊公司在陈新红未进场之前就要去将自己的工具从涉案工地全部撤走，……自2012年7月20日之后涉案工地的所有工具就仅剩下陈新红的工具”没有任何证据证明。三、陈新红带什么工具到新中英公司使用没有与金昊公司及新中英公司进行签收确认，陈新红离场时有否带走自己的工具以及带走什么工具也没有与金昊公司及新中英公司进行签收确认。按照常理，陈新红是自行离场的，离场时一般会带走自己的全部工具。陈新红主张“陈新红已于2012年8月27日在没有带走工具的情况下离开工地”不符合常理，而且“从举证责任来看，是否已归还工具应由新中英公司来承担举证责任”没有法律依据。四、金昊公司于2013年3月9日出具给陈新红的“证明”完全是应陈新红的要求出具的，陈新红有否遗留工具在涉案工地金昊公司不清楚。综上所述，陈新红的上诉理由不成立，依法应当驳回上诉。被上诉人新中英公司未发表答辩意见。二审期间，上诉人陈新红、被上诉人金昊公司、新中英公司均未向本院提交新的证据。经审查，本院除对原审判决认定“陈新红在进场施工及撤场时，均未与金昊公司、新中英公司办理施工工具的交接手续或确认手续”的事实不予确认外，对其他事实予以确认。另查明：陈新红持有一张单据，上面写有“电焊机17台，空压机3台，等离子2台，小等离子1台，切割机2台，钻床1台，工具箱3件，木箱1件，二保焊机1台，高金星，27／8”，陈新红认为该单据是2012年8月27日离场时金昊公司在涉案工地上的保管兼采购员高金星签字确认，表明陈新红当时留在工地上的工具。金昊公司不确认，认为高金星不是金昊公司的员工。金昊公司确认“等离子现在大概是3000多元一台，焊机大概是800元，切割机大概是500元左右，二保焊机大概是2000-3000元要看什么牌子，钻床400元左右。如果是2011年购买价和现在的价格也差不多”。金昊公司确认其按照（2012）佛城法民二初字第2024号民事调解书约定的“已完成的窑炉归担保人新中英公司所有，工具归金昊公司所有”取回了涉案工地上的工具，其取回工具时没有清单。本院认为：二审争议焦点是金昊公司、新中英公司应否向陈新红返还工具或赔偿相应损失。金昊公司于2013年3月9日出具证明，确认陈新红遗留施工工具于新中英公司，请新中英公司给予协助让陈新红提回工具。二审诉讼中金昊公司确认其按照（2012）佛城法民二初字第2024号民事调解书约定的“已完成的窑炉归担保人新中英公司所有，工具归金昊公司所有”取回了涉案工地上的工具。故金昊公司应承担举证责任证实其从新中英公司取回的工具不包括陈新红遗留在施工工地上的工具，但金昊公司未能举证证实，故其应承担返还施工工具给陈新红的责任。现返还施工工具已不可能，则金昊公司应赔偿相应损失。结合施工工具的购买时间及金额、折旧程度、陈新红遗留工具在工地上亦存在一定责任等因素，本院酌情确定金昊公司赔偿工具损失30000元给陈新红。陈新红主张金昊公司赔偿其未能正常使用工具造成的误工损失70000元，因其遗留施工工具在施工场地自身有一定过错，并且其知悉工具无法取回后应采取相应措施避免损失的扩大，故本院对陈新红的该项诉讼请求不予支持。陈新红要求新中英公司返还工具或赔偿相应损失，因新中英公司已经将工具返还给金昊公司，故新中英公司不应承担返还工具给陈新红的责任，故本院对陈新红的该项诉讼请求亦不予支持。综上，陈新红上诉主张金昊公司赔偿工具价值损失，本院予以支持；其余上诉主张，本院均不予支持。本院对原审判决认定事实、适用法律予以纠正。由于本院是依据二审期间的新事实作出改判，故原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第837号民事判决；二、佛山市金昊燃窑炉科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿施工工具损失30000元给陈新红；三、驳回陈新红的其他诉讼请求。一审案件受理费4506元，由陈新红负担2000元，由佛山市金昊燃窑炉科技有限公司负担2506元；二审案件受理费3068元，由陈新红负担1068元，由佛山市金昊燃窑炉科技有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  张雪洁代理审判员  袁秋华二〇一五年二月二十八日书 记 员  车 驰