吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）吉中民三终字第360号上诉人（原审被告）：东芝电梯（中国）有限公司。住所：上海市宝山区。法定代表人：幡野一尋，该公司总经理。委托代理人：薛燕，上海市佩信科诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市隆迪百拓房地产开发有限责任公司。住所：吉林省吉林市永吉经济开发区。法定代表人：李子超，该公司董事长。委托代理人：张俊宝，该公司副经理。委托代理人：黄明成，吉林永赞律师事务所律师。上诉人东芝电梯（中国）有限公司（以下简称东芝公司）因与被上诉人吉林市隆迪百拓房地产开发有限责任公司（以下简称隆迪公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2013）昌民二初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东芝公司的委托代理人薛燕，被上诉人隆迪公司的委托代理人张俊宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年7月29日，隆迪公司与东芝公司签订了《销售合同》一份（合同编号：GA101011A），双方约定：隆迪公司向东芝公司购买用于嘉业名铸、嘉业华府项目的东芝牌电梯，数量为71台（其中嘉业华府8台、嘉业名铸63台），总价为人民币14723360元，总价款中包含设备费、运输费及保险费。同日，隆迪公司与东芝公司签订了《安装合同》一份（合同编号：GA101011B），合同约定：“隆迪公司的建筑土建必须符合双方确认的图纸和东芝公司的土建技术要求，若不符合技术要求，隆迪公司应按技术要求在预定安装期之前整改完毕，以东芝公司书面确认为准；电梯到货前3天东芝公司提出安装计划，根据现场实际情况确定开工日期，组织安装人员报请有关部门及隆迪公司同意，立即进场施工，如具备安装条件东芝公司无故拖延时间或未按时完成安装工作，拖延时间每台每天按本合同金额的万分之一承担违约金；隆迪公司应提供合适的调试条件予东芝公司，东芝公司安装后15天完成调试；在安装过程中，如因隆迪公司的原因而影响东芝公司施工时，安装或调试工程时间顺延，隆迪公司应在该原因消除之后3天内书面通知东芝公司；安装时间为从正式开工计算，每部电梯10层以下30天完工、25层以下60天完工、26层以上90天完工”并附附件一《电梯规格及安装单价明细表》（安装总价为3676640元）、附件二《业主负责的相关工程》。庭审中，东芝公司自认除质保金外，隆迪公司已向东芝公司支付了购买电梯的货款及全部安装款。隆迪公司、东芝公司均自认2012年4月9日，隆迪公司开发的嘉业名铸1、2、3、5、10号楼（共计33部电梯）正式开始电梯安装施工，其中，1号楼32层共6部电梯，2号楼32层共6部电梯，3号楼40层共4部电梯，5号楼31层共12部电梯，10号楼14层共3部电梯。2013年4月2日上述电梯开始交吉林市技术监督局验收，经吉林市技术监督局多次要求改造，2013年5月上述电梯验收合格。2013年7月16日，隆迪公司向东芝公司发函，要求东芝公司书面说明安装电梯工期延误的理由及解决的处理方案，东芝公司未向原审法院提供其给隆迪公司的回函。另查明，上述电梯安装工程系由东芝电梯委托吉林市东龙电梯有限公司进行施工。2012年9月8日、2013年4月19日分别发生电梯高压板、副板、电子主控板被盗事件，经公安机关证明，由于是内部经济纠纷，未作刑事追究。2013年8月19日，隆迪公司向原审法院提起诉讼，请求：1.判令东芝公司赔偿违约金人民币199万元；2.判令东芝公司承担本案的诉讼费用。原审法院经审理认为：隆迪公司与东芝公司签订的《销售合同》《安装合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。对于电梯安装工程的实际施工单位为吉林市东龙电梯有限公司，隆迪公司虽未与其签订书面合同，但未提出异议，亦接受了该公司的施工，应认定为隆迪公司对东芝公司将电梯安装工程委托给吉林市东龙电梯有限公司的行为予以认可。本案中，隆迪公司已向东芝公司支付了电梯款（除质保金外）及安装款，东芝公司亦应全面履行自己的合同义务。依据双方签订的《安装合同》第二条第二款的约定：东芝公司“负责电梯发运、到后卸车、吊运、保管、安装、井道内脚手架、井道内长期用照明、调试、安装辅料、铁爬梯、政府部门技术监督局验收前的所有工作及验收工作中提出电梯安装问题的整改工作，直至验收合格交付使用”，第五条第二款的约定：“隆迪公司应提供合适的调试条件予东芝公司，东芝公司安装后15天完成调试。”第五条第四款的约定：“从正式开工计算，每部电梯10层以下30天完工、25层以下60天完工、26层以上90天完工。”第七条第二款的约定：“电梯安装调试完毕后，由隆迪公司在三天内向当地政府主管部门提出许可验收，并承担验收费用，东芝公司协助配合验收”本案所涉的33部电梯安装工程的开工日期均为2012年4月9日，提出申请验收的日期为2013年4月2日，工程均存在延期的情况，其中，1、2号楼均为32层（各6部电梯），安装期限应为90天，调试期限应为15天，即应于2012年7月23日安装调试完毕；3号楼为40层（4部电梯），安装期限应为90天，调试期限应为15天，即应于2012年7月23日安装调试完毕；5号楼为31层（12部电梯），安装期限应为90天，调试期限应为15天，即应于2012年7月23日安装调试完毕；10号楼为14层（3部电梯），安装期限应为60天，调试期限应为15天，即应于2012年6月23日安装调试完毕，但至2013年4月2日申请验收，1、2、3、5号楼的电梯延误250天（已扣除隆迪公司提出验收的三天时限，下同），10号楼的电梯延误280天。依据双方签订的《安装合同》第五条第一款的约定：“电梯到货前3天东芝公司提出安装计划，根据现场实际情况确定开工日期，组织安装人员报请有关部门及隆迪公司同意，立即进场施工，如具备安装条件东芝公司无故拖延时间或未按时完成安装工作，拖延时间每台每天按本合同金额的万分之一承担违约金。”违约金的计算方式为：1、2号楼电梯（6部＋6部）×（250天×0.0001）×3676640元（安装合同总价）＝1102992元；3号楼电梯4部×（250天×0.0001）×3676640元＝367664元；5号楼电梯12部×（250天×0.0001）×3676640元＝1102992元；10号楼电梯3部×（280天×0.0001）×3676640元＝308837.76元，以上合计2882485.76元。隆迪公司放弃违约金的部分金额，仅主张违约金中的199万元，属于合理处分自己的权利，予以尊重，故隆迪公司的主张具有事实及法律依据，予以支持。东芝公司辩称安装调试拖延系隆迪公司的责任，其在2012年10月才提供正式电源，因双方签订的《安装合同》中约定，如隆迪公司要求延期，必须提前一个月通知东芝公司，并取得东芝公司的书面同意，而东芝公司并未提供书面证据证明隆迪公司曾向其请求延期，亦未提供证据证明其所陈述的符合调试条件的正式电源的标准及依据，也没有提供关于要求隆迪公司提供正式电源的往来函件，故东芝公司应承担举证不能的不利后果，对其辩解本院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告东芝电梯（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吉林市隆迪百拓房地产开发有限责任公司支付违约金199万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22710元，由被告东芝电梯（中国）有限公司负担。上诉人东芝公司不服吉林省吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2013）昌民二初字第612号民事判决，在查明事实的基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由隆迪公司负担。上诉的事实和理由：一、一审判决对隆迪公司提交的证据采信不当，导致对案件属实认定错误。对安装工程延误的原因和责任认定错误。1.调试电源供应迟延。证据显示，2012年6月，电梯已经全部安装完毕，但由于施工时现场只有临时电源而缺乏正式电源，电梯调试所需的电压不足，导致调试不能进行。东芝公司于2012年6月、8月两次派专门的技术人员前往调试，都不能完成。直到2012年10月接通正式电源后，调试才得以完成。根据安装合同附件的约定，正式电源的供应属于隆迪公司负责。2.土建工程不符合合同约定和施工需要，导致工期迟延。证据显示，2012年4月、6月，东芝公司多次发送工作联系单，要求解决电梯底坑积水、门洞封堵、外呼孔洞修正、机房爬梯及门窗锁的安装、电梯调试用电源专用线路的配送等问题。根据安装合同附件的相关约定，这些工程均属于隆迪公司的义务。原审法院将因隆迪公司未尽合同义务导致工期迟延的法律后果判由东芝公司承担，显失公正。二、一审判决对违约金的认定缺乏事实依据和法律依据。原审法院计算出的违约金金额为288万余元，已经高达合同总价3676640元的70%。即使是199万元，也已经超合同总价的50%，属于法律确认的违约金过高的情形。即使东芝公司真的存在违约行为，也应当按照公平合理的原则对违约金予以相应的调低。故一审判决支持199万元违约金显失公正。庭审调查中，东芝公司补充上诉理由如下：1.一审法院混淆了合同中涉及的安装施工与调试的概念。安装施工实质是对电梯的安装，调试是在安装施工完毕后对电梯进行测试以及试行的过程。验收主要是隆迪公司的义务，由隆迪公司提交相关材料并报请验收。2.安装合同第五条第一款所约定的违约责任仅限于安装施工阶段，不涉及调试、验收和交付阶段。安装合同第五条第四款对第五条第一款的期限进行了补充，施工的期限分别为90、60、30天，第五条对调试的期限进行了区分。隆迪公司在一审庭审中承认东芝公司只要违反了合同中约定的施工期限即构成违约，说明双方共同的意思表示是违约责任仅限于第五条第一款及第四款的内容，调试阶段如果违约，不适用第一款的约定。东芝公司在安装施工阶段如约履行了合同义务，没有违约。一审法院混淆了安装施工、调试的概念，作出了错误的判决。3.隆迪公司存在违约。合同附件约定调试阶段所需电源、温度由隆迪公司提供。隆迪公司并未提交证据证明履行了该项义务，东芝公司提交了2012年10月24日支付电费的凭证，该证据显示2012年10月24日电源不是合同中约定的标准电源。隆迪公司在一审中提交的购买稳压器的证据也说明了调试时的条件不符合合同的约定。一审法院将举证责任倒置给东芝公司，显然不合适。4.东芝公司如果违约，一审判决承担违约金的起止时间错误，没有证据支持。一审法院认为违约的期限为2012年4月9日至2013年4月2日。2013年4月2日是技术监督局到工程现场进行验收的时间，报验时间应先于该时间。一审判决书将该时间认定为隆迪公司提请报验的时间，显然错误。申请报验是隆迪公司的义务，什么时间报验，隆迪公司并未举证证明，一审法院也未查明。工程调试结束时间也未查明，故本案是否存在违约行为并未查明。5.一审判决采信证据不当。隆迪公司提交的证据3显示电梯安装开始时间为2011年11月20日，证据4显示电梯机件交付时间是2012年3月。机件交付时间晚于安装时间，没有电梯机件如何安装，两份证据相互矛盾，但一审法院均予以采信，显然错误。隆迪公司提交的证据5是技术监督局的告知书，对合同约定的63台电梯进行了一次性的告知，但事实是东芝公司的电梯是分三次交付和进场的，技术监督局应分批次进行告知，故该份告知书涉嫌造假，一审法院也予以采信，显然不当。另外，对东芝公司提交的证据2《工作联系单》不予采信不当。6.程序违法。一审法院明知本案电梯是由第三方安装施工的，应通知第三方作为第三人参加诉讼，以便查明案件事实，但未予通知，违反法律规定。被上诉人隆迪公司辩称：一、东芝公司的上诉请求没有事实和法律依据。1.在本案中，工程延迟是由东芝公司造成的。由于与其委托的电梯安装公司之间存在安装费用纠纷，安装队伍拖延安装，以此要求东芝公司按期支付工程款。但东芝公司迟迟不予支付，造成工期一拖再拖。2.隆迪公司已经按照合同约定将符合安装的建筑通知东芝公司，东芝公司方面检查后予以认可，并入场施工。其提交的证据不属于本案标的物的范围，与本案无关。二、一审判决对违约的认定、计算有事实和法律依据。1.本案中，安装合同属于电梯购销合同的一部分，购买电梯必然也要出售方进行安装调试，以达到合同目的。因此，不能把安装合同与购买电梯合同分开，实质上是一体的，为实现一个合同目的而签订。因此，隆迪公司要求的违约金的数量仅占全部合同价款的十分之一，没有超过法律规定。三、原审法院审理本案具有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案在本院审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。通过双方当事人的陈述、抗辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为：隆迪公司与东芝公司之间签订的《销售合同》及《安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效。合同当事人均应依照合同约定全面履行各自义务，隆迪公司已依约向东芝公司支付了电梯款（除质保金外）、安装费，东芝公司应在合同约定的期限内完成电梯的安装及调试，但东芝公司无故拖延，导致电梯安装、调试延期，构成违约，应承担违约责任。关于隆迪公司要求东芝公司支付违约金199万元的诉讼请求，原判决已经充分论述，本院不再赘述，依法应予支持。关于东芝公司辩称隆迪公司调试电源供应迟延、土建工程不符合合同约定和施工需要，导致工期迟延，因东芝公司并未举证要求隆迪公司提供正式电源的书面凭证以及适于调试条件的正式电源的标准及型号，其所举三份《工作联系单》没有隆迪公司签章确认，且2012年3月1日《工作联系单》在2012年4月9日开始安装之前，另两份《工作联系单》反映的是6号、8号、9号楼的问题，与本案无关，故东芝公司该项抗辩意见不予支持。关于实际施工的第三方未参加诉讼是否程序违法的问题，东芝公司与第三方之间系委托关系，隆迪公司与东芝公司之间存在安装合同关系，依据合同相对性的原则，隆迪公司诉请东芝公司承担违约责任并无不当，不通知第三方参加诉讼并未违反法律规定，程序合法。东芝公司其他上诉理由并无充分的证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人东芝公司的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22710元，由上诉人东芝电梯（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高忠华审 判 员  毕雪松审 判 员  李 炜二〇一五年二月十二日代理书记员  卫 如（本件共10页，共印15份）