山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初4542号 原告：洪全义，男，1962年10月7日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：卢振军，山东修安律师事务所律师。 被告：王印军，男，1966年8月2日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王印宝。 第三人：王自全，男，1972年12月21日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李兆金，山东上和律师事务所律师。 原告洪全义与被告王印军、第三人王自全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告洪全义及其委托诉讼代理人卢振军、被告王印军及其委托诉讼代理人王印宝、第三人王自全及其委托诉讼代理人李兆金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洪全义向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、误工费、护理费、交通费等共计147664.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月3日，被告雇佣原告到被告所有的工厂里拆屋时，原告在屋墙上摔下，导致原告右腿闭合性胫骨平台骨折、膝关节脱位。后到临沂市人民医院治疗。经法医鉴定构成十级伤残，给原告的身体造成极大伤害，期间花费极大，原告多次找被告协商不成，特诉至法院。 原告洪全义向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、误工费、护理费、交通费等共计147664.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月3日，被告雇佣原告到被告所有的工厂里拆屋时，原告在屋墙上摔下，导致原告右腿闭合性胫骨平台骨折、膝关节脱位。后到临沂市人民医院治疗。经法医鉴定构成十级伤残，给原告的身体造成极大伤害，期间花费极大，原告多次找被告协商不成，特诉至法院。 被告王印军辩称，一、原告为第三人雇佣，与答辩人不存在用工关系。答辩人在一次偶然机会认识了第三人王自全，在交谈中得知第三人是位包工头，曾经干过工程，还修盖过农村住宅房，出于信任，答辩人想到自己父亲厂房内有几间破旧的瓦房需要修缮，于是找到第三人商谈，双方在谈妥施工总价为27000元后，答辩人将修缮事宜发包给第三人。2017年11月3日（农历9月15日），第三人将其工人董勤圣、洪全义和在劳务市场雇佣的两名民工带到现场施工，上午11时左右，原告拆除瓦房顶时不慎从墙上坠落摔伤。答辩人将房屋修缮事宜发包给第三人，第三人对施工现场安全负有管理责任，原告为第三人雇佣，受其管理，工资也由第三人发放。因此，原告受到的事故伤害应当由第三人承担法律责任。二、原告的诉讼主体错误，应由第三人承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。依据上述司法解释，答辩人将房屋修缮项目发包给第三人，该发包合同属于典型的加工承揽合同，非雇佣合同，原告的诉讼主体应为第三人，将答辩人列为被告属诉讼主体错误。综上所述，原告与答辩人无雇佣关系，不应当成为雇工损害赔偿的被告，请求法院依法驳回原告的诉求。 第三人王自全述称，第一，原告所诉与事实一致，原告受雇于被告，而非第三人，第三人与原告一起受雇于被告修理房屋，该房屋的修理并非由第三人承包，被告答辩承包价27000元左右可以看出价格并不确定，作为承包工程价格应当具体明确。第二，被告申请追加第三人违反民事诉讼法相关规定，根据民事诉讼法规定被告无权追加第三人，并且追加中的第三人的身份不明确，一会是被告，一会是第三人，综上请求法院判决第三人与本案无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法院提交了如下证据：1.原告的身份证复印件一份，证实原告的诉讼主体适格。2.董勤圣的证人证言一份，证实原告受伤的事实经过。3.临沂市人民医院诊断证明一份，证实原告受伤情况。4.临沂市人民医院住院病案，证实原告受伤情况和住院治疗14天的事实。5.司法鉴定意见书一份，证实原告因伤构成十级伤残、误工期180日、护理期90日、营养期60日、二次手术费12000元。6.医疗费单据8张，证实原告治疗费支出362443.7元。7.鉴定费单据23张，证实原告为鉴定支出2300元。8.复印费单据，证实复印支出18.5元。9.洪玉洁身份证复印件一份，证实护理人员的身份信息。10.赔偿明细一份，证实原告主张各项损失。 被告王印军对原告提交的证据1、３、４、５、６、７、８、9均无异议。对证据２有异议，主张该证据只能证实原告从墙上摔下了，但不能证明原告是谁雇佣，王自全垫付1000元只能证实原告与第三人存在雇佣关系。对证据10无异议，对赔偿计算的标准有异议，应当按照农村标准计算。 第三人王自全对原告提交的证据质证意见如下：对证据1至证据9均无异议。对证据10数额无异议，但原告受伤与我无关。 庭审中原告洪全义还申请董勤圣出庭作证，董勤圣陈述，其和原告洪全义是工友，涉案房屋的修缮系第三人王自全找到董勤圣，董勤圣又约洪全义一起去干的活，工作中原告站在墙上对梁叉手施工时不小心掉下来摔伤。工资是由王自全支付，平时跟着第三人王自全干活工资是每天200元，涉案工程价款大体是26000元至27000元。洪全义和王印军对证人证言无异议，王自全主张：1.证人证言部分与事实不符，推测部分不属实。2.证人找的原告干活，如果证人推测成立谁找的干活人员谁就是包工头，那么证人也是包工头，其证人也应当承担责任。3.证人证实第三人与其商量过工程价款，可以看出证人与第三人的身份是一致的，不然的话第三人没有权利告知其工程价款。 被告王印军为证明其主张申请证人张某1、张某2出庭作证，证人张某1陈述事发前其到被告王印军厂子里玩，看见王印军和王自全在谈论盖房子的事情，该房屋的修缮以包工包料的形式由王自全承建。证人张某2陈述其经营茶室，在茶室里认识了第三人王自全，王自全是包工头，其两次听说王自全为王印军修缮房屋。对于上述两位证人的证言，原告对其真实性有异议，主张证人张某1在早饭以前就到王印军家中去玩，不符合常理，其对当时签没签订书面协议这样的基本事实都不能作出确定的回答。张某2只是听说过第三人曾经做过包工头，并不能证实第三人就承包了被告的拆房盖房的工程。第三人王自全质证称，对证人张某1的证言真实性有异议，证人张某1与被告有利害关系，其证言也只是一部分，并不能反映整个过程。对证人张某2的陈述真实性有异议，其陈述相互矛盾，其证言也是在其他人的提示下作出的，证明王自全是包工头的证言是传来证据，二证人不能证实第三人承包了被告的拆房、盖房工程。被告王印军对上述二位证人的证言无异议。 第三人王自全未向法庭提交证据。 对于当事人提交的上述证据，各方无异议的证据本院予以确认，将作为本案认定事实的依据，对于有争议的证人证言，本院将结合庭审查明的情况予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月3日，原告洪全义、第三人王自全以及案外人董勤圣等人到被告王印军处修缮房屋，原告在墙上对梁叉手施工时不慎坠落，致原告右腿损伤。原告受伤后被送往临沂市人民医院住院治疗14天，诊断伤情为闭合性胫骨平台骨折、膝关节脱位，共花费医疗费36243.7元、复印费18.5元，第三人王自全垫付1000元。原告之伤经临沂沂蒙法医司法鉴定所于2018年2月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告洪全义的损伤构成十级伤残，其误工期为180日，护理期90日，营养期60日，骨折内固定物二期手术取出和定期拍片检查等费用，参照三甲医院收费情况，预计为12000元左右。原告洪全义为此支出2300元鉴定费。 还查明，原告洪全义受伤治疗期间由其女儿洪玉洁护理。 上述事实，主要是根据当事人的陈述、住院病历、鉴定意见书等证据予以确认，均已收集记录在卷。 本院认为，原告洪全义在被告王印军处修缮房屋，修缮过程中在墙上不慎坠落，致其身体受伤，原告受伤后被送往临沂市人民医院，住院14天，支出医疗费36243.7元、复印费18.5元，该费用第三人王自全已垫付1000元。上述事实，有原告、被告陈述及向法庭提交的证据予以证实，本院予以认定。本案的争议焦点为原告和被告、第三人的法律关系。庭审中查明，涉案房屋修缮系被告王印军与第三人王自全商谈后，由王自全召集董勤圣等人进行修缮，原告洪全义系通过董勤圣介绍在涉案工地干活。原告洪全义、案外人董勤圣均主张涉案工资系由工头发放，董勤圣主张第三人王自全系工头，董勤圣的陈述与证人张某1、张某2的陈述能相互印证，第三人王自全虽否认其系工头，但其未能提供证据予以证实，且通过庭审可知，被告王印军在涉案房屋修缮过程中并未参与指挥和管理，涉案房屋修缮的工具大部分系由第三人王自全提供，综合以上分析，本院应认定原告洪全义与第三人王自全之间系雇佣关系，第三人王自全与被告王印军之间形成承揽关系，据此，原告因伤所受损失应由其雇主即本案第三人在合理范围内承担赔偿责任。原告作为长期从事建筑工作人员，其对在没有任何安全防范措施的情况下站在墙上工作的风险本应预见，因其自身的过失而导致受伤，对此原告存有过错，其过错责任比例本院酌定为30%，剩余70%的赔偿责任由第三人王自全承担。 关于原告主张的损失数额，从原告提交的身份证可以看出原告系城镇户口，并且以打工为主要收入，因此应以城镇户口性质计算原告的各项损失。被告及第三人对临沂沂蒙法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书均无异议，本院将以该鉴定意见书中载明的伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用综合计算原告的损失数额。经计算，原告因涉案事故产生的残疾赔偿金为68024元，误工费为16772.4元，护理费为8386.2元，营养费为1800元。原告主张的医疗费、复印费及鉴定费以实际单据为准，经计算为38562.2元。原告主张的住院伙食补助费以实际住院天数计算，经计算为420元。原告主张的二次手术费用，参照司法鉴定意见书载明的标准，为减少当事人诉累，本院对12000元的该费用予以支持。关于原告主张的交通费，原告虽未能举证证实该项损失，但在治疗过程中该项费用应为必要的支出费用，本院酌定原告的交通费损失为150元。以上原告因伤产生的损失共计146114.8元，第三人应赔偿的数额为102280.3元，扣除第三人已垫付的1000元，还应赔偿的数额为101280.3元。关于原告主张的精神损害抚慰金，原告之伤构成十级伤残，对其主张的精神损害抚慰金1500元本院予以支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、第三人王自全于本判决生效后十日内赔偿原告洪全义因伤应得医疗费、复印费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、司法鉴定费、交通费共计101280.3元，其余费用由原告洪全义自行负担； 二、第三人王自全于本判决生效后十日内赔偿原告洪全义因伤应得的精神损害抚慰金1500元； 三、驳回原告洪全义的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费3253元，减半收取1626.5元，由原告洪全义负担488元，由第三人王自全负担1138.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  李国强 二〇一八年五月二日 书记员  张美莲