温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0302民初4081号原告：中国建设银行股份有限公司温州分行，住所地：温州市鹿城区车站大道701号。负责人：杨锡舟，分行行长。委托诉讼代理人：陈琨、吴成情，浙江光正大律师事务所律师。被告：陈益，男，1977年11月18日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：陈世旷，浙江海昌律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司温州分行诉被告陈益确认解除劳动关系纠纷一案，于2018年5月4日提起诉讼，本院受理后，依法由审判员黄莹独任审判，于2018年5月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈琨、吴成情，被告及其委托代理人陈世旷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：被告系原告单位员工，离职前在原告单位任风险管理部八级风险经理。2016年上半年，浙江总审计室对原告单位不良贷款及垫款专项审计时发现，被告及其亲属账户于2012年1月份至2016年3月份期间与13家企业信贷客户发生资金往来，存在重大违规问题。此外，被告在经办授信业务过程中亦存在重大违规行为。在查明事实后，原告于2016年12月依据企业规章制度对其作出开除决定。被告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告作出的开除行为无效。2018年1月29日，温州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，确认原告开除行为无效。原告认为，被告在职期间，存在重大违规行为，严重违反单位的规章制度。因此原告依法有权依据单位的规章制度，作出开除处分，解除双方之间的劳动关系。原告提起诉讼，诉讼请求：1.判决确认原告中国建设银行股份有限公司温州分行开除被告陈益的行为有效。2.判令本案诉讼费用由被告承担。被告答辩称：1.原、被告的劳动关系于2016年5月初解除。同年4月6日，被告提交报告要求辞职，从5月份起被告未到原告处工作，此后原告已经没有发放工资给被告，双方的劳动关系已经解除。2.原告在诉状中关于被告违规行为的陈述不属实。3.即便存在以上违规事实，违规到什么程度未体现，被告认为没有到达可以开除的程度。4.用工单位依据违规失职行为处理办法作出开除处分，处理种类属于纪律处分，受到开除处分的工作人员不得重新在建设银行工作。本院认定的事实如下：1997年9月，被告入职原告处上班。2014年9月30日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：合同期限为无固定期限劳动合同，安排从事专业技术岗位工作，执行标准工时工作制。从2016年5月起，被告未到原告处工作（当时被告担任中国建设银行股份有限公司温州分行乐清支行风险管理部八级风险经理）。原告从此未向被告支付工资。2016年10月24日，被告在《事实见面材料》上签字确认：2016年5月，浙江总审计室对原告单位不良贷款及垫款专项审计时发现，2012年1月至2016年3月期间，被告及其亲属账户与温州步云电气科技有限公司等13户信贷客户发生资金往来，其存在营销亲属控制企业并担任管户权客户经理，利用客户资金归还亲属个人贷款，为信贷客户提供付息资金，利用控制账户为其他员工徇私提供便利以及其他员工发生大额资金往来等重大违规问题。陈益对以上行为负直接责任。2016年11月10日，原告下属乐清支行工会委员会函告原告关于陈益同志行政开除处分工会表决通过的回复，内容涉及被告在2012年1月至2016年3月期间，利用职务之便，通过控制账户与客户之间存在频繁资金往来，金额高达1408.33万元。审计认定其存在营销亲属控制企业并担任管户权客户经理，利用客户资金归还亲属个人贷款，为信贷客户提供付息资金，利用控制住户为其他员工徇私提供便利以及其他员工发生大额资金往来等重大违规问题属实，事实清楚，陈益对以上行为负直接责任。拟给予陈益开除处分，并经工会委员会表决讨论结果，一致同意处理意见。2016年11月15日，原告向省分行关于给予陈益行政开除及开除党籍处分的请示。2016年11月18日，省分行批复同意原告意见，给予陈益开除党籍、行政开除处分。2016年12月15日，原告向被告出具了《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》，载明：因劳动者违反《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》第115条、第132条、第252条的规定，用人单位予以开除处分。根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，决定从2016年12月15日起解除合同。被告于同日还签收了办理离行手续告知书，在2016年12月30日内提供人事档案接收单位的调档函并办理养老金、年金、公积金等转移手续。原告为被告缴纳公积金至2016年12月、缴纳社保费用至2017年1月。被告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系于2016年5月解除、开除行为无效。2018年1月29日，温州市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确认开除行为无效，并驳回其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。另查明，2016年6月30日，被告成为温州隆顺电气有限公司股东，担任法定代表人。上述事实由原告提供的营业执照、身份证、劳动合同、事实见面材料、关于陈益同志行政开除处分工会表决通过回复函、关于给予陈益行政开除处分的请示及批复、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、公积金缴纳记录、社保参保证明、企业信息、仲裁裁决书、被告提供的解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、办理离行手续告知书及当事人陈述予以证实。本院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制定是否经过民主程序、劳动者的违纪行为在规章制度中是否明确规定、规章制度对劳动者的严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中原告对被告作出开除处分依据《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》，该办法根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律、法规和规章，系2010年中国建设银行第27次行长办公会议审定通过。《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条至第四十八条规定了银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第四十四条至第四十七条规定责令由国务院银行业监督管理机构责令改正等对违法的金融机构进行处罚外，银行业监督管理机构还可责令该金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分。这里涉及到行为的定性，由国务院银行业监督管理机构对行为定性为违法，根据行政机关的责令应给予纪律处分。《中华人民共和国商业银行法》第七十八条规定，商业银行有本法第七十三条至第七十七条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分。前提是国务院银行业监督管理机构责令商业银行改正，并对金融机构的违法行为进行行政处罚，之后才对相关人员进行纪律处分。具体行政行为的主体是中国人民银行或银行监督管理机构，因此对相关人员进行纪律处分的前提时金融机构有相应的违法行为。上述法律法规在主体、适用范围、对象等都有严格的规定，用人单位的规章制度应该在法律允许的范围内制定。用人单位的规章制度是劳动合同的组成部分，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的条款应为无效。法律规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。随着企业的转型，从国有商业银行到上市公司，应当杜绝依靠行政手段、领导意志对员工进行管理的现象。劳动关系具有平等性，同时有管理上的从属性、隶属性，用人单位可以根据需要在上位法的范围内制定规章制度。劳动者违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。在被告确认的事实见面材料提及违规行为，但没有提到具体的损失及金额，违规失职行为是否属于认定为情节严重或后果严重的情形。在本案中原告适用《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》作出开除决定，该处分造成就业限制（第八条规定，依照本办法受到开除处分的工作人员不得重新在建设银行工作），使劳动者劳动权利产生瑕疵，并且没有给予正常的救济途径，损害劳动者的合法权益。原告对被告作出开除决定，显属不当。原告要求确认开除行为有效，没有依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十六条、第三十九条第二款、第四十六条的规定，判决如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司温州分行的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中国建设银行股份有限公司温州分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 黄 莹二〇一八年五月二十二日书记员 翁潘婷?*ArabicDash?-6-??*ArabicDash?-1-?