山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）临刑终字第00200号原公诉机关霍州市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹靖玉，男，1972年10月5日出生。2014年6月12日因涉嫌犯受贿罪被霍州市人民检察院决定刑事拘留，当月20日被依法执行逮捕。现羁押于霍州市看守所。辩护人李平、张玉岩，北京市四方律师事务所律师。原审被告人刘某某，男，1965年1月19日出生。2014年6月27日因涉嫌犯私分国有资产罪被霍州市人民检察院决定刑事拘留，同年7月9日被霍州市人民检察院决定取保候审。2014年10月24日被霍州市人民法院决定取保候审。霍州市人民法院审理霍州市人民检察院指控原审被告人曹靖玉犯受贿罪、私分国有资产罪，原审被告人刘某某犯私分国有资产罪一案，于二O一五年四月二十日作出（2014）霍刑初字第103号刑事判决。原审被告人曹靖玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2012年至2013年，被告人曹靖玉在担任吉县吉昌镇卫生院院长期间，同意该院在“山西省药械集中竞价采购网”外购买山西通盛集团医药物流有限公司（简称“通盛公司”）价值2604687.2元的药品，并非法收受该医药公司业务员张某某贿赂261500余元。2014年5月9日，被告人曹靖玉将其中的93000元交由该院副院长刘某某保管。同年7月23日，霍州市人民检察院在刘某某处扣缴赃款70590元。2、2010年12月至2013年12月，被告人曹靖玉伙同刘某某以给本院职工非法发放补助、工资的形式，将国家拨付的公共卫生专项资金中的116501.8元私分。原判采信的证据有：(一)被告人身份证明：(1)吉县卫生局证明，证实曹靖玉于2010年7月11日被任命为吉县吉昌镇卫生院院长。(2)户籍证明，证实被告人曹靖玉、刘某某的基本情况。(3)吉县卫生局文件，证实刘某某于2013年1月26日被任命为吉县吉昌镇卫生院副院长。(二)受贿罪：(1)证人张某某调查笔录，证实2008年9月其开始在通盛公司做药品销售工作。在曹靖玉担任吉昌镇卫生院院长后开始给吉昌镇卫生院送药品。因曹靖玉是院长，有权决定在哪里购药品。为了多推销药品，从2012年开始其就按所送网下药品付款额的10%的比例给曹靖玉回扣款。按照2012年至2014年吉昌镇卫生院在通盛公司所进药品付款明细看，其应该付给曹靖玉回扣款260000元，最后一次按付款额来看，其应付给曹靖玉2800元，但只给了1500元，后来卫生院出事了，其再没给过回扣。(2)被告人曹靖玉2014年6月12日讯问笔录，证实2010年7月其担任吉昌镇卫生院院长后二三个月，通盛公司的张某某来吉县找其联系药品采购业务，二人谈好该院采购通盛公司的药品，按非基药(直接从药品经销商购进)采购额的10%付给其回扣。具体在该公司采购多少药品其记不清楚。但最后一次付回扣是在2013年农历12月，给了其1500元。同时被告人曹靖玉当庭供述：张某某共给其94500元回扣。2013年12月份，其把这笔钱中的93000元给了该院副院长刘某某，用于卫生院不合理的开支支出。在这笔钱中用于买酒、苹果、招待等支出花费了2万余元。(3)刘某某调查笔录，证实2014年5月9日左右，霍州市检察院扣该院账目的前几天，曹靖玉来办公室找其，手里提着黑色的塑料袋，说先把93000元现金放到其处，说这是公款，财务上不好处理的费用可以在这里面处理。过段时间向财务交账。其收下后出具了一张白条，上面书写“暂收现金93000元”，签上其的名字，按照曹靖玉的要求，日期写的2013年12月20日。第二天曹靖玉在其办公室给其购买公共卫生宣传光盘发票和购买酒的发票。又过了两天，在其办公室给了购买苹果的白条。第三次是在给其93000元现金后的第七八天，又给了其饭票和油票。在给票据时曹靖玉在上面签了字，具体签的时间是什么时候其没有注意，曹靖玉共给了其20000元的票据，其在这笔钱里处理过大约2400元的费用。2014年6月14日，曹靖玉的妻子杨某某向其借钱，说曹靖玉出事了，急需用钱。其把该笔款项中的70000元给了该院同事葛某某，她凑了20000元，共90000元存到杨某某所说的雷某某的账户中。2014年6月23日，其向杨某某要回70000元，放到其办公室。(4)证人李某某的情况说明及2012年至2014年吉县吉昌镇卫生院在通盛公司购买非基药及付款情况明细，证实2012年至2013年，吉县吉昌镇卫生院在通盛公司购买非基药药品共计2606439.2元。(5)刘某某所打暂存93000元的收条一份。(6)中国工商银行现金存款凭证，证实刘某某于2014年7月23日向霍州市人民检察院账户上交涉案款项共计70590元。(三)私分国有资产罪：(1)证人李一某情况说明及拨款账页明细，证实2010年至2013年，吉县卫生局拨付给吉县吉昌镇卫生院公共卫生服务经费共计2278815元。(2)证人李某某的情况说明，证实2010年至2013年，吉县卫生局拨付给吉县吉昌镇卫生院公共卫生服务经费共计2278815元。(3)关于印发基本公共卫生服务项目补助资金管理办法的通知。(4)吉县2013年基本公共卫生服务实施方案及测算分配方案。(5)证人李某某的情况说明及账目明细，证实2010年至2013年，吉昌镇卫生院用公共经费支付卫生院工作人员补助共计615991.8元。(6)健康档案汇总表。(7)证人李某某的调查笔录，证实其于2011年7月担任吉县吉昌镇卫生院会计。该院的公共卫生补助是由刘某某造表，从该院公共卫生专项资金中发放的。(8)被告人曹靖玉的讯问笔录，证实2014年以前该院公共卫生服务共十一项：建立居民健康档案、孕产妇、儿童保健、预防接种、高血压、糖尿病、精神病、健康教育、65岁以上老年人健康管理、传染病、突发公共卫生事件。公共卫生资金都是用于以上服务项目工作成本及支付该院干公共卫生服务临时工工资和村医人员的工资。根据上级的方案和实际情况决定，2013年前下乡、随访、检查每天补助标准为10元，后调整为20元。该工作完成后，由刘某某制作发放表，其审核后财务科发放补助，补助实际是工作人员的奖励性工资。2010年至2013年共发放了多少其记不清楚，公共卫生科有详细的记录。(9)被告人刘某某的讯问笔录，证实2011年公共卫生下乡、随访活动开展后，吉昌镇卫生院开始发放下乡补助，2012年1月其开始负责下乡补助的发放工作。2012年12月其担任吉昌镇卫生院副院长后，曹靖玉和其商议，原先下乡补助是10元，由于下乡没地方吃饭，增加10元作为午餐补助。正常下乡每天是20元，遇到大的活动比如体检下乡就是每天50元，具体发放金额根据下乡补助发放表发放。其制作好发放表好，由曹靖玉审核，后交给会计李某某，然后在财务科签字领取或打入个人银行账户中。经核查卫生院的账目，在医疗支出发放补助23989元。涉案554577.8中依照相关规定，共发放防疫补助163218元，发放建档补助、健康咨询、体检、高血压筛查、下乡宣传补助等208572元，村医补助66286元，剩余116501.8元中，有2012年1月32号凭证及所附单据1月16日发放表54650元是曹靖玉安排其虚做的补助，给职工过年发福利，给上级领导送礼了；2012年9月30号凭证及所附单据中2012年9月10日发放表13800元，是以补助的形式给后勤人员发放2011年度奖金；2012年9月32号凭证中9月26日发放表5000元，处理了其和葛某某、曹靖玉手中没有手续的费用，以补助的形式领取；2013年12月35号凭证及所附单据中2013年12月11日发放表10700元，支付贺某某雇车费用1700元，处理其和曹靖玉手中没有手续的支出9000元，以补助的形式领取；2013年12月40号凭证及所附单据中公卫支出900元是其代领的，因苗某某、胡某某退休，葛一某调离，欢送三人，每人发放补助300元；2013年12月45号凭证及所附单据中2013年12月27日发放表1550元，因苗某某承包该院B超室和心电图室工作，退休后留下用于B超和心电图的材料，作价1550元后以补助的形式发放了；2013年12月61号凭证及所附单据中12012元补助，用于支付该院临时工的工资；2012年5月25号凭证中1300元用于药品盘点，1944元发放效益工资；2011年20号凭证中522元发放了效益工资；2013年12月34号凭证中的2280元，分不清发放什么。原判认为，被告人曹靖玉利用担任吉县吉昌镇卫生院院长的职务之便，非法收受他人财物261500余元，为药品经销商谋取利益的行为，构成受贿罪；且违反国家有关规定，伙同被告人刘某某以单位名义将国有资产116501.8元私分给个人，其二人的行为构成私分国有资产罪。公诉机关关于私分国有资产的数额554577.8元中的438076元，因证据不足，不予支持。被告人曹靖玉作为吉昌镇卫生院院长，在私分国有资产的犯罪过程中系直接负责的主管人员；被告人刘某某在共同私分国有资产的犯罪过程中积极主动参与其中，系其他直接责任人员，在量刑时按其各自所起作用予以处罚。对被告人曹靖玉实行数罪并罚。考虑被告人刘某某犯罪情节显著轻微，且归案后认罪态度较好，确有悔改表现，本院对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一项、第三百九十六条第一款、第三十条、第三十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条的规定，判处：被告人曹靖玉犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。被告人刘某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。上诉人曹靖玉的上诉理由为：1、原判认定其受贿261500余元的证据不足，以该院同期从通盛公司结算购药款的10%认定其受贿数额，缺乏有效的证据支持，应当以受贿94500元对其定罪量刑。2、其将收受的药品回扣款中的93000元交给副院长刘某某保管，且该款项部分用于公务开支，应以单位受贿罪对其定罪量刑。3、其用国家拨付的公共卫生专项资金为单位职工发放工资、补助等，均有法可依，有据可查，且经相关部门多次审计，原判认定其构成私分国有资产罪缺乏事实和法律依据，不能成立。其辩护人进一步提出：行贿人张某某的口供前后不一致，原判将其部分口供作为定案依据，而未依法让证人出庭作证，属程序违法。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。关于上诉人曹靖玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于上诉人曹靖玉的受贿数额，经查，上诉人曹靖玉与行贿人张某某在侦查阶段的供述基本一致，均认可上诉人曹靖玉按网下购买药品款额的10%的比例收受通盛公司张某某所送的回扣款；2014年年初，张某某最后一次付给上诉人曹靖玉回扣款1500元。结合吉县吉昌镇卫生院2012年至2013年购买药品的记账清单及付款明细等证据，证实该院在通盛公司购买网下药品付款总额为2604687.2元，相关证据形成了完整的证据链条，足以证实上诉人曹靖玉受贿数额为261500余元。上诉人曹靖玉虽然在后来的供述中辩称其受贿数额为94500元，但其对翻供的原因不能作出合理解释，故上诉人曹靖玉及其辩护人关于本案受贿数额应认定为94500元的上诉理由和辩护意见，缺乏证据支持，不予采纳。2、关于上诉人曹靖玉收受药品回扣款行为的定性问题，根据法律规定，单位受贿罪是指在单位意志的支配下，以单位的名义实施，所收受的财物归单位所有的行为。本案中，上诉人曹靖玉虽然是吉昌镇卫生院院长，但其收受张某某所送的药品回扣款，既未经集体研究决定，单位也无任何人知情，并非是以单位的名义实施的，而完全是其个人行为。所收受的回扣款也归其个人所有，由其个人支配，用于其个人日常开支、孩子上学等支出，其行为符合受贿罪构成要件，应当以该罪定罪处罚。虽然在案发前数日，上诉人曹靖玉为掩盖其犯罪事实，将部分受贿款项交由该院副院长刘某某保管，但该情节并不能改变其个人受贿的性质。3、上诉人曹靖玉和原审被告人刘某某的讯问笔录，证人李某某的情况说明及吉昌镇卫生院的账目明细等证据，均经一审法院庭审质证，证实2010年末至2013年12月，吉昌镇卫生院共发放各种补助共615991.8元，涉案的554577.8元全部在国家拨付的公共卫生补助资金中发放，其中116501.8元用于给职工过年发福利、过节送礼、处理上诉人曹靖玉等人没有手续的费用、超标准发放补助等，均违反国家相关规定，属于以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为，符合私分国有资产罪的构成要件，应以该罪论处。4、关于其辩护人提出行贿人张某某的口供有反复，原判未让该张出庭作证，属程序违法的辩护意见，经查，行贿人张某某与上诉人曹靖玉在侦查阶段的供述能够相互印证，与证人李某某出具的情况说明和吉县吉昌镇卫生院在通盛公司购买药品的记账凭证及付款明细等证据，形成了完整的证据链条，足以证实上诉人曹靖玉受贿261500余元的犯罪事实。在此情况下，原审法院对辩护人申请证人出庭作证的申请未予准许，并不违反法律规定。综上，上诉人曹靖玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹靖玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人受贿所得财物，应当依法追缴。原判未予判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项、第六十四条之规定，判决如下：一、维持霍州市人民法院（2014）霍刑初字第103号刑事判决对被告人曹靖玉、刘某某的定罪量刑，即：被告人曹靖玉犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。被告人刘某某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。二、上诉人（原审被告人）曹靖玉受贿所得款中的70590元，由扣押单位上缴国库；其余部分依法予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  杨 锐审 判 员  徐 渊代理审判员  梁祥伟二〇一五年七月二十九日书 记 员  康 曼