广西壮族自治区崇左市江州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1402民初1055号 原告（反诉被告）：北京天基新材料股份有限公司南方分公司。住所地：湖南省汨罗市李家塅集镇。统一社会信用代码：91430681557620565K。 负责人：唐鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马勇，北京市浩东律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：崇左园博园投资开发有限公司。住所地：广西壮族自治区崇左市城南区独山路6号金融中心39层。统一社会信用代码：91451400340292388R。 法定代表人：俞上林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁中强，广西中司律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：谭春燕，广西中司律师事务所执业律师。 原告北京天基新材料股份有限公司南方分公司（以下简称“天基分公司”）与被告崇左园博园投资开发有限公司（以下简称“崇左园博园公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月11日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因被告的办公场所已不在注册住所地，无法送达法律文书，本院依法公告送达并将本案转为普通程序审理。被告崇左园博园公司于2017年12月1日开庭审理中提出反诉，本院依法合并审理，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。天基分公司的委托诉讼代理人马勇、崇左园博园公司的委托诉讼代理人梁中强、谭春燕到庭参加诉讼，天基分公司的负责人唐鹏、崇左园博园公司的法定代表人俞上林经本院传票传唤没有到庭，证人方某、胡某、刘某出庭作证。本案扣除公告等相应审限，现已审理终结。 天基分公司向本院提出诉讼请求：崇左园博园公司支付钢骨架轻型板货物进度款473250元及合同约定迟延付款和延迟开工的违约金36648元，共计509898元。事实和理由：2015年8月4日，天基分公司与崇左园博园公司签订了《钢骨架轻型板产品销售安装合同》，合同约定崇左园博园公司向天基分公司购买钢骨架轻型板面积约为2700㎡，单价为350元/㎡。天基分公司依约履行送货安装义务，实际送货总面积为2633.94㎡，货款总额为921879元。依合同约定崇左园博园公司应付货物进度款473250元，但一直未付。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法支持天基分公司的诉讼请求。 崇左园博园公司辩称，天基分公司的各项诉讼请求没有事实和法律依据。理由：1.2015年8月4日，双方签订《钢骨架轻型板产品销售安装合同》，约定工程名称为：广西崇左市园林园艺博览园主展馆项目，工程面积是2700平方米，单价是每平方米350元，并约定由天基分公司承担天基板承揽合同工程的钢骨架轻型板设计、制作、销售及安装工作，崇左园博园公司按合同约定已于2015年9月7日支付预付款3万元。根据合同约定，工期为40天，应从2015年9月26日开始计算，项目要求完工的时间是2015年11月4日，崇左市政府要求园博园开园时间是2015年12月11日，这是公众所周知的事实，天基分公司也是明知。但是，天基分公司并没有按照合同约定供货及安装天基板，经多次催促也无果，导致崇左园博园主展馆无法在开园前正常使用，并造成巨大损失。截止2017年1月12日，经第三方审核结算确认：园博园主展馆屋面制作安装的天基板面积仅为600平方米。由此可见，崇左园博园公司多付了12万元工程款，天基分公司应予退回。另外，由于天基分公司严重逾期不履行承揽义务，更是导致崇左园博园公司遭受巨大损失。园博园主展馆未及时安装天基板而导致被雨水浸泡损坏严重，无法使用，导致崇左园博园公司无法及时获得业主方崇左市城市建设投资有限公司的工程款1618.6345万元，资金压力极度困难。2.天基分公司称崇左园博园公司没有支付工程款不符合事实，崇左园博园公司已在2017年12月14日超额支付工程款30万元。天基分公司的行为给崇左园博园公司造成严重损失，且没有按照合同约定供货、安装，构成根本性违约。园博园开园后，合同的履行已没有必要。 基于上述案件事实，崇左园博园公司提出反诉请求：1.解除双方签订的《钢骨架轻型板产品销售安装合同》；2.天基分公司退还崇左园博园公司多付的合同工程款120000元；3.天基分公司支付违约金28350元；4.天基分公司赔偿其无法履行天基板承揽合同导致崇左园博园公司被业主方据此延付工程款1618.6345万元至今的利息损失129.49076万元（计算方式：按年利率12%贷款利息计算，自2017年4月1日暂计至2017年11月30日，以后计至实际付清之日止）。 天基分公司针对崇左园博园公司的反诉请求辩称，本案属于崇左园博园公司延误工期所为，其反诉请求没有事实依据，崇左园博园公司作为违约方无权解除合同，天基分公司也不同意解除合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，天基分公司提供有： 1、《钢骨架轻型板产品销售安装合同》一份，拟证明双方存在买卖合同关系； 2、《钢骨架轻型板售货清单》一份，拟证明货物轻型板已全部到货； 3、《湖南增值税普通发票》二份，拟证明其已经按照合同约定将货物（1975.714286㎡）交由第三方运输； 4、《企业询证函-函证账户余额及交易》一份，拟证明天基分公司催要工程款的事实； 5、方某电子邮件一份，拟证明方某作为天基分公司的代表与吴永鑫讨论支托大样且与崇左园博园公司提供的电子邮件的时间（2015年11月21日）是一致的，至2015年11月21日止，工程架板支托还没有完成； 6、涉案现场照片9张，拟证明天基板已经放在主展馆楼顶，就差安装； 7.《工程承包合同》复印件一份，拟证明天基分公司将安装天基板工程转包给株洲创伟建筑劳务有限公司； 8.《物流运输合同》复印件一份，拟证明天基分公司委托长沙畅吉物流公司将全部天基板运到工地。 崇左园博园公司提供的证据有： 1、《钢骨架轻型板产品销售安装合同》一份，拟证明涉案合同明确约定双方的权利和义务，天基分公司对崇左园博园开园时间是明知的。合同约定天基分公司承揽主展馆的钢骨架轻型板设计、制作、销售及安装。合同第四点明确结算数量以实际送货板材数量为准； 2、2015年9月7日3万元预付款的《银行凭证》、《工程图纸确认的情况记录》各一份，拟证明崇左园博园公司已依约支付预付款，并于2015年9月25日最终确认施工的图纸板表，即工期是从2015年9月26日始至2015年11月4日止共40天； 3、2015年12月14日支付工程款30万元的《银行凭证》一份，拟证明崇左园博园公司为了能顺利在崇左市政府要求开园前施工就支付预付款给天基分公司，但天基分公司并没有履行，因此这个款项属于提前超额支付的工程进度款； 4、手机短信记录，拟证明天基分公司没有按照合同约定履行安装义务，自认没有按约按进度完成供货和安装义务，同时也证明崇左园博园公司早已完成钢结构的安装，是天基分公司拖延导致工期延误； 5、《结算审核报告》一份、主展馆未安装天基板的现场照片，拟证明截止2017年1月12日，经第三方审核确认园博园主展馆屋面制作安装的天基板面积仅为600平方米； 6、百度、中新网2015年12月11日园博园开园的现场图片3张，拟证明崇左市政府要求园博园开园时间为2015年12月11日，天基分公司一直未按合同约定供货及安装天基板，导致崇左园博园公司主展馆根本无法在开园时正常使用，并造成巨大损失； 7、主展馆钢结构、已安装天基板现场、未安装轻型板堆放等图片共10张，拟证明天基分公司严重逾期不履行承揽义务，且不采取任何补救措施，致使天基板被雨水浸泡严重无法使用，须拆除重新安装或更换，导致崇左园博园公司遭受巨大损失； 8、2017年8月8日《关于支付崇左园博园结算款的函》、2017年9月7日《关于支付园博园项目结算款的申请函》，拟证明因天基分公司严重逾期不履行承揽义务，导致崇左园博园公司未及时获得业主方崇左市城市建设投资有限公司的工程款1618.6345万元，资金压力极度困难，并承担贷款压力与利息负担。 本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：《钢骨架轻型板产品销售安装合同》、《湖南增值税普通发票》、《企业询证函-函证账户余额及交易》、现场照片9张、《银行凭证》、《工程图纸确认的情况记录》、《结算审核报告》、(百度、中新网关于园博园开园的现场图片)3张、（主展馆钢结构、已安装天基板现场、未安装轻型板堆放等）图片共10张，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：崇左园博园公司对天基分公司提供的《钢骨架轻型板售货清单》和方某电子邮件有异议，主张签收人吴永鑫不是其公司员工，故对这两份证据不予认可。综合天基分公司提供的其他证据以及崇左园博园公司提供的3号、4号、5号、7号证据，可以确认：⑴方某是天基分公司的项目经理，吴永鑫是崇左园博园公司项目经理，两人是园博园主展馆钢骨架轻型板设计、销售、安装的主要联系人；⑵方某代表天基分公司与崇左园博园公司签订本案的承揽合同；⑶吴永鑫代表崇左园博园公司于2015年12月8日确认天基分公司到达工地的天基板数量是537块（2633.94平方米）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月4日，天基分公司（乙方）与崇左园博园公司（甲方）签订了《钢骨架轻型板产品销售安装合同》，主要约定条款： 一、1.工程名称：广西崇左园林园艺博览园主展馆项目。 二、承包范围：该工程的钢骨架轻型板设计、制作、销售及安装。 三、钢骨架轻型板面积约为2700㎡，单价为350元/㎡，金额为玖拾肆万伍仟元（945000元，含运输、安装、配件、并承担所涉及的檀条等费用）。 五、工程付款方式。1.预付款30000元；2.进度款：板全部送到工地安装前付到合同总价款的70%，安装结束付85%；3.尾款：验收完毕结算后3日内付到工程总价款的97%；4.保修款：留工程总价款3%一年后一个月内如无质量问题一次性付清；5.每次付款前乙方需提供合法有效发票给甲方，否则，甲方有权暂停付款。 六、工期要求。1.总工期40日（其中制作周期为20天，安装周期为20天，日历工期，并包括法定节假日；2.延期开工：乙方不能按时开工的，应提前2日以书面形式通知甲方，如甲方2日内未做任何答复的，视为同意延期开工，具体开工日期将另行约定。如甲方不同意要求开工的，则工期不延期；如甲方原因需延期开工的，应征得乙方同意，由此造成的损失由甲方承担。并相应顺延工期。4.工期顺延。发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：⑴甲方未能按合同约定提供开工条件的；⑶甲方结构尺寸不合格或设计院图纸错误或工程量增加、设计变更导致天基板不能安装的。⑸甲方未按时供应合同约定的材料和设备的。⑺甲方未按合同约定支付工程款的。 八、各方权利义务。1.4甲方负责板材的预埋件及支托的预留，要求定位准确、保证板材按照需要。1.7甲方提供便利条件如现场塔吊等配合乙方安装需要。2.1乙方按合同要求施工，保证质量和工期。 十二、违约责任。1.如因乙方原因工期延误或质量不符合合同规定的，每延误一天应向甲方支付已付工程进度款之和的1‰违约金，总共不得超过合同总金额的3%。乙方对甲方工期和质量的违约责任仅限于此条约定，不承担甲方其他损失。结算时甲方不得以此理由办理或扣除乙方除上述违约责任外的款项。2.甲方如未按合同约定支付货款，乙方有权停止供货，每延误一天甲方应向乙方支付迟延部分款项总额的万分之一违约金，总共不能超过合同总金额3%。3.到约定施工工期，甲方不开工应承担乙方经济损失，每日违约金按延迟开工部分总价款的万分之一计算，总共不能超过合同总价款的3%。 十三、若发生工程变更和工期延误，甲方应及时书面通知乙方，双方重新协商工期和费用等相关事宜。 合同签订后，崇左园博园公司按合同约定于2015年9月7日将预付款3万元支付给天基分公司。2015年9月10日，主展馆网架施工图出来后，天基分公司也开始设计檀条，至2015年9月25日，檀条设计及檀条布板图相继完成，期间方某及其天基分公司设计部与崇左园博园公司的吴永鑫、陈工等就主场馆网架施工图、檀条设计以及檀条布板图多次进行沟通，并确认檀条和天基板自9月26日始可以加工和生产。按照合同约定，制作周期为20天，至10月23日止天基板尚有部分未生产完毕，但主展馆钢结构已经开始安装，而承建钢骨架是另一个公司，天基分公司架设轻型板的前提条件是必须在钢骨架架设完成，而且在拉力钢球上焊接一个支托，然后在两个支托之间上又焊接钢梁形成一个平面后，天基分公司才能安装轻型板。至2015年11月21日，承建钢骨架公司就支托的设计与崇左园博园公司尚未达成设计一致意见，此时离崇左市政府规定崇左园博园开园时间（2015年12月11日）还有二十天。至此，双方也未就工期、延期进行重新书面或口头约定。2015年12月7日，天基分公司通过长沙畅吉物流有限公司将537块（共计2633.94平方米，价款921879元）轻型板运到工地，并已全部搬到施工场地（主展馆天面），次日即12月8日，吴永鑫代表崇左园博园公司签收。12月9日、10日，由株洲创伟建筑劳务有限公司实施轻型板安装工作，共完成600平方米，该劳务公司于12月11日园博园开园前夕撤离工地。 另查明，天基分公司与崇左园博园公司签订合同后，将天基板架设劳务分包给株洲创伟建筑劳务有限公司，固定综合单价为24元/㎡。 再查明，崇左园博园展期结束后，崇左园博园公司与天基分公司没有就未完成的轻型板安装部分进行过协商，也没有约定何时复工，崇左园博园公司只是在12月14日支付给天基分公司工程款300000元，双方没有再进一步继续履行合同。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案工程当前的工程进度款是多少？2.双方工期是否存在延误，若延误违约金如何计算？3.崇左园博园公司是否存在逾期付款行为，逾期付款违约金是多少？4.涉案合同是否应当解除？5.崇左园博园公司主张的利息损失1294907元是否有事实和法律依据。 本院认为，崇左园博园公司与天基分公司于2015年8月4日签订的《钢骨架轻型板产品销售安装合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，为有效合同。其内容为崇左园博园主展馆钢骨架轻型板制作和安装两部分，其中轻型版的制作是合同的主要部分，所有合同条款均明确表述双方系定作人和承揽人关系。钢骨架轻型板的制作部分属于定作合同关系。定作合同中承揽人的义务本应在将定作物交付定作人后即履行完毕，但双方签订的《钢骨架轻型板产品销售安装合同》要求承揽人将定作物在指定场所安装好方为完成交付工作成果。此安装部分是定作人对于定作物交付的要求，属于定作活动的延续，系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的定义，属于承揽合同关系。而定作合同本身就是承揽合同其中的一种合同类型，因此双方签订的《钢骨架轻型板产品销售安装合同》性质为承揽合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。故案由应为承揽合同纠纷。 关于第一个争议焦点。合同第一条.2约定板全部送到工地安装前付到合同总价款的70%，安装结束付85%。天基分公司于2015年12月7日将天基板2633.94平方米运到工地，8日吴永鑫签字确认，并由施工方搬运到主展馆天面，履行了上述合同约定。故崇左园博园公司应支付天基分公司的进度款为645315.30元(2633.94㎡×350元/㎡×70%)，安装结束部分增加的部分进度款为31500元（600㎡×350元/㎡×（85%-70%），扣除已支付330000元后，尚应支付346815.30元（645315.30元+31500元-330000元）。故天基分公司请求崇左园博园公司支付进度款的诉讼请求有事实和法律规定，本院予以支持，但其计算有误，应予纠正。尽管崇左园博园公司一再否认吴永鑫系其公司员工，但双方提供的手机短信记录、QQ号码及其聊天记录可确认吴永鑫系崇左园博园公司员工，并代表公司就涉案项目与天基分公司进行协商和监督。另外，崇左园博园公司提供的广西建标建设工程咨询有限责任公司出具的《结算审核报告》亦反映出已安装轻型板和未安装的轻型板的数量，与吴永鑫签字确认的轻型板数量误差只有60余平方米，况且崇左园博园公司也无证据证明上述轻型板是其他公司提供。故对崇左园博园公司提出“吴永鑫不是公司员工，其所签收天基分公司的轻型板与崇左园博园公司无关”的答辩主张与本院查明的事实不符，本院不予采信。同时对崇左园博园公司请求天基分公司退还多付工程款12万元的主张，与上述查明的事实不符，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。首先，合同第六条只约定了总工期（制作期20天，安装期20天），但没有具体约定开工时间。从庭审查明的事实来看，双方确认檀条和天基板自9月26日始可以加工和生产。按照合同约定，制作周期为20天，按理天基分公司应当在10月16日前后要完成檀条及天基板制作，但从方某和吴永鑫的短信往来记录可知，至10月23日止天基板还有部分未生产。至12月7日，轻型板才运到工地，此时距崇左园博园开园时间只有3天时间。 其次，轻型板的安装需以钢骨架架设完成为基础，从双方陈述及提供的相片和法庭现场查看可知，至案件起诉后仍有部分支托和钢梁没有焊接。庭审中，双方就工期的延期既没有提交相关书面协商，也没有提到有口头商量。因此，崇左园博园因其钢骨架基础设施有部分没有达到天基分公司施工条件，造成工期的延误，其行为已构成违约；天基分公司制作的天基板于12月7日才由长沙畅吉物流公司运到工地，按照约定安装时间为20天，而其留给株洲创伟建筑劳务有限公司施工队安装时间才2天，根本无法保证按时安装完成，也造成了工期的延误，其行为也构成了违约。 合同法第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”合同第十二条对双方违约金的约定均为不超过合同总金额的3%，在双方均存在违约且对工期延误均没有书面协议或口头协商的情况下，无法判定双方违约的比例，因此，双方应各自承担违约责任、相互抵冲，不再需要赔偿对方的迟延（开工、工期）违约金。 关于第三个争议焦点。首先，合同第五条.2约定的进度款为板送到工地安装前付到合同总价的70%，安装结束付到85%；第十二条.2约定付款每延误一天甲方应向乙方支付迟延部分款项总额的万分之一违约金，但不得超过合同总价的3%。天基分公司的全部天基板于12月7日运抵工地，12月14日崇左园博园公司支付300000元，至此共支付进度款为330000元，根据第一个争议焦点的评述，崇左园博园公司至今应付而未付进度款项部分为346815.30元。据此约定，每天应付的违约金为34.68元。从2015年12月15日起至天基分公司起诉日即2017年8月11日止，崇左园博园公司逾期付款天数606天，违约金应为606天×34.68元/天＝21016.08元。而合同总金额的3%为27656.37元[(2633.94㎡×350元/㎡)×3%]。违约金没有超过合同总金额的3%，应予支持。因此，崇左园博园公司应向天基分公司支付逾期付款违约金21016.08元，超出部分本院不予支持。 关于第四个争议焦点。合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” 庭审查明，崇左园博园公司与天基分公司之间存在承揽合同关系，天基分公司尚有2033.94平方米的天基板未安装，双方均确认天基分公司未完成承揽工作。从崇左园博园开园后至今，双方就承揽工程于何时复工均没有书面协议或口头协商，均以消极行为对待复工，以自己的行为表明不履行合同义务。在此情况下，崇左园博园公司依据合同法的相关规定可以随时解除承揽合同。崇左园博园公司提起反诉要求解除与天基分公司之间的承揽合同，符合法律规定，本院予以支持。对天基分公司主张其尚未完成的工程量很少，不同意解除合同，但崇左园博园公司决意解除合同，故对天基分公司该反诉答辩意见，本院不予采信。 关于第五个争议焦点。崇左园博园公司承包的崇左园博园建设工程至今未能按时全部完成，故业主建设方与其尚有部分工程款未结算。从庭审可知，崇左园博园主展馆主体建设框架工程已完工，但尚未装修；涉案钢骨架工程也尚有部分未完成，是天基分公司安装天基板的前提基础，且安装工程量很少。崇左园博园公司未完成其所承包的工程与天基分公司未完成安装无关，故崇左园博园公司请求天基分公司支付其被业主据此延付工程款的利息损失129.49076万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十三条、第二百六十八条的规定，判决如下： 一、解除北京天基新材料股份有限公司南方分公司与崇左园博园投资开发有限公司于2015年8月4日签订的《钢骨架轻型板产品销售安装合同》； 二、崇左园博园投资开发有限公司向北京天基新材料股份有限公司南方分公司支付进度款346815.30元、逾期付款违约金21016.08元，两项共计367831.38元； 三、驳回北京天基新材料股份有限公司南方分公司的其他诉讼请求； 四、驳回崇左园博园投资开发有限公司的其他反诉请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本诉案件受理费8898元，反诉案件受理费8895元，合计17793元，由北京天基新材料股份有限公司南方分公司负担2768元，由崇左园博园投资开发有限公司负担15025元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长  罗爱彬 审 判 员  温凤娥 人民陪审员  程四和 二〇一八年五月二日 书 记 员  邓泓霞 附法律条文及司法解释： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 法信超链：国家法律11篇地方法规10篇案例493篇期刊238篇 ×