浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2118号 上诉人（原审原告）：陈建明，男，1964年1月1日出生，汉族，住杭州市西湖区，现住杭州市江干区。 委托代理人：蒋怡、陈省安，浙江南方中辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军94865部队，住所地杭州市江干区空军笕桥机场。 法定代表人：白俊波，部队长。 委托代理人：俞飞女、陈海情，浙江永鼎律师事务所律师。 上诉人陈建明因与被上诉人中国人民解放军94865部队（以下简称94865部队）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初7678号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月6日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2010年5月16日陈建明与94865部队签订“关于联合建设幼儿园的协议”1份，约定在原笕桥场站蓝天幼儿园的基础上由陈建明全额出资，以独立核算、自负赢亏的方式建设幼儿园；幼儿园保持“姓军为兵”的性质不变，部队所有权不变，由陈建明进行社会化经营和管理，在协作双方共同领导下开展工作；考虑到前期资金投入较大，双方约定协作期限为16年，自2010年6月起至2026年7月止；期间自第2年起，陈建明应每年向94865部队支付10万元且按每年4000元递增；协作期间双方均不得违约，如单方面终止，要加倍赔偿对方的相关损失。除打仗、自然灾害、上级明令禁止等不可抗力外，部队不得以部队调动、领导人变动、执行任务等事项为由终止协议。如协作方发生重大事故对部队造成严重影响和损害的，部队有权终止协作并不给予赔偿。如遇地方统一的重大拆迁工程，因涉及到地产所有权问题，由部队负责商谈，但要充分考虑到协作方的利益，给予相应补偿。 协议签订后，陈建明申领办学资格，2011年1月12日杭州市江干区教育局批复成立杭州市江干区银河之星幼儿园（以下简称银河之星幼儿园），陈建明为法定代表人，2011年1月20日幼儿园取得了法人登记证书。2013年11月20日陈建明与94865部队又签订“关于落实幼儿园收费情况的补充协议”1份，约定自2013年起取消原协议中每年递增的4000元，部队幼儿上学享受相应的优惠待遇。2010年至2016年期间，陈建明投入资金对银河之星幼儿园进行了全面改造。2016年8月30日94865部队向陈建明发出不可抗力通知书，写明合作办园是上级明令禁止的，属于协议约定的不可抗力，现协议无法继续履行，要求解除。 2016年9月8日陈建明将银河之星幼儿园交由94865部队全面接管，双方对办公室物品、班级学习用品等进行了交接。2017年1月17日陈建明与94865部队与浙江天平资产评估有限公司（以下简称天平评估公司）签订评估业务约定书1份，约定陈建明和94865部队就幼儿园新增建设投入价值共同委托天平评估公司进行评估，评估基准日为2016年8月31日。2017年3月7日天平评估公司出具评估报告1份，确认陈建明投入幼儿园新增建设重置价值为3315284元。 因陈建明和94865部队就补偿问题协商未果，故陈建明于2017年6月曾诉至法院，要求94865部队赔偿新增建设重置价3315284元、可得利益损失1500077.43元，合计4815361.43元。后因陈建明未缴纳案件受理费而作自动撤回处理。2017年6月29日陈建明与94865部队签订补偿协议书1份，确认双方于2016年8月31日起终止履行协议并达成如下协议：一、依据双方共同委托天平评估公司对幼儿园新增资产的评估结果以及陈建明提出的可得利益损失，由94865部队补偿431万元，待报上级批准同意并签字盖章后生效，付款期限为2017年7月14日前一次性付清至陈建明个人账户；二、94865部队对陈建明进行补偿后，陈建明保证就此事不再以任何形式、任何理由向94865部队提出任何性质的赔偿要求；三、本协议内容双方已经全文阅读且理解无误，清楚违反本协议所涉及后果，双方对此协议处理结果表示无异议；四、本协议一式四份，双方各执两份，经签字盖章或按手印后生效。嗣后，因陈建明未收到94865部队支付的补偿款，故于2017年10月再次诉至法院，请求判令94865部队补偿给陈建明新增资产投入、可得利益损失合计431万元并承担自2017年7月15日起至款项实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。审理中，天平评估公司于2017年12月18日出具“关于原银河之星幼儿园新增资产评估价值的说明”1份，明确原评估结论新增资产重置价值为3315284元，如考虑资产成新率因素，则资产价值为2282500元。 原审法院认为，陈建明与94865部队在履行“关于联合建设幼儿园的协议”过程中，因部队全面停止有偿服务需要，双方已对银河之星幼儿园进行交接，94865部队已全面接管，事实上已终止了原合作协议。2017年6月29日双方签订的补偿协议书虽约定94865部队补偿给陈建明新增资产投入、可得利益损失合计431万元，但同时也明确约定该协议“待报上级批准同意并签字盖章后生效”。后因94865部队上级上海空军基地明确批复对案涉新增资产予以补偿表示认可，但补偿金额依据不充分，对可得利益损失不予认可，即对该补偿协议作出了有条件的同意批复。之后，在本案审理过程中，陈建明与94865部队先前共同委托就新增建设投入价值进行评估的天平评估公司出具了一份说明，确定考虑资产成新率因素后的资产价值为2282500元，该价值依据应较充分，且94865部队也同意此依据的充分性，所以原协议批复的条件业已成就，应以此予以履行。且从本案客观实际出发，因原合作协议的解除确实给陈建明造成损失，根据利益填平原则，扣减折旧后的资产价值可以作为陈建明的损失赔偿依据。就陈建明诉请的可得利益损失，一陈建明未举证予以证明，二原合作协议的终止系因部队全面停止有偿服务需要，为不可归责于双方的原因而导致协议解除，故该可得利益损失不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第九十三条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民解放军94865部队于判决生效之日起十日内，支付给陈建明补偿款2282500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈建明的其他诉讼请求。案件受理费20640元，由陈建明负担9709元、中国人民解放军94865部队负担10931元。 宣判后，陈建明不服，向本院提出上诉称：一、双方于2017年6月29日签订的《补偿协议书》合法有效，原审判决违背补偿协议书内容，自行认定赔偿金额，与法不符。1、《补偿协议书》自双签字盖章之日起生效，不存在附条件生效的情形。2017年6月，陈建明因协议终止后的赔偿问题向江干区法院提起诉讼，诉请赔偿新增建设重置价3315284元和可得利益损失1500077.43元，合计4815361.43元。立案后，94865部队应上级要求主动联系陈建明协商。2017年6月29日晚上，94865部队全体领导参与了谈判，94865部队在谈判一开始就明确基于上级的指示，对幼儿园的赔偿问题协商解决，并要求必须在6月30日前把对幼儿园赔偿的问题解决好。当天晚上8点到凌晨1点，双方经数轮谈判磋商，最终签订了《补偿协议书》，约定由94865部队补偿新增资产投入和可得利益损失共计人民币431万元，付款期限确定为2017年7月14日前。《补偿协议书》第四条约定：“经签字盖章或按手印后生效”，94865部队在协议上盖有公章，负责人白俊波签字按手印，协议已发生法律效力；其次，正因为94865部队已经请示了上级，所以双方在约定了具体的付款日期（即2017年7月14日），而非“待上级批准后15天内”。双方在生效条件中已经明确约定“协议自签字盖章后生效”，与上级审批无关；再者，对于补偿协议第一条“待报上级批准同意并签字盖章后生效”内容的理解，恰恰证明94865部队在签这份协议的时候，已经向上级请示同意后，才会签字盖章的。原审判决将协议第一条内容错误的认定为附条件生效，显然与协议内容相违背，更与法律规定相不符。2、原审判决自行判决赔偿金额，与法不符。正是基于《补偿协议书》合法有效，对双方具有法律约束力，陈建明一审诉讼请求为：“判令94865部队向陈建明支付双方明确约定的补偿款人民币431万元，及逾期付款利息41663元”。在案件审理期间，一审法院于2017年12月26日向陈建明释明：“如法院认定协议无效，陈建明明确是否依据实际损失变更诉讼请求”，陈建明拒绝变更诉讼请求，且再次明确基于生效的补偿协议书主张支付431万。根据法律规定，法院审查认定的范围仅限于陈建明的诉讼请求，原审判决却脱离原告诉请，直接对陈建明的实际损失予以判决，该判决内容与法不符。二、94865部队的上级单位所出具的说明，不影响协议的有效性，更不应作为案件的定案依据。本案是一个民商事的合同纠纷，合同双方的法律地位是平等的，一方无权强制对方做什么或者接受什么，签订协议需双方平等协商，解除协议也同样需要双方平等协商。正因为双方的地位是平等的，所以产生纠纷要到法院来处理、纠纷要依照法律规定判定。本案中，《关于联合建设幼儿园的协议》的签订和履行主体是陈建明和94865部队，关于终止协议的后续事宜，协商的主体也是陈建明和94865部队，与94865部队的上级毫无关联。上级的意见或者答复之类，对陈建明没有约束力，更不应成为定案的依据。需要特别指出的是，94865部队的上级单位所出具的说明，虽是单位出具的情况说明，但证据种类属于证人证言，根据法律规定证人证言需证人出庭接受质证，方可作为证据使用。另双方就补偿协议的履行产生争议的时间是2017年8月，这份证据的出具时间（2017年11月14日）却是在一审起诉后出具，显然是94865部队为了不付钱而事后补的材料，不能反映案件客观事实。原审判决无视法律规定，直接将该份证据作为认定依据，造成认定案件事实错误。三、本案不存在尚未最终完成评估的情形，原审判决依据天平公司于2017年12月18日出具的说明进行判决，证据采信错误。2017年1月，陈建明和94865部队共同委托天平评估公司，对陈建明投入的新增建设重置价值进行评估，评估时点为2016年8月31日。天平评估公司按照《评估业务书》第八条之约定，在初稿完成后充分征求了双方当事人的意见，最终于2017年3月7日出具正式的评估报告，评估报告确认陈建明投入的新增建设重置价值为3315284元。2017年6月29日，双方在磋商补偿金额时，再次将天平评估公司的评估结果作为补偿依据，并在《补偿协议书》第一条中明确写明“依据双方共同委托天平评估公司对幼儿园新增资产的评估结果以及乙方提出的可得利益损失，由乙方补偿431万元”。在案件的两次证据交换和正式开庭后，94865部队单方找到天平评估公司要求出具新的说明，并于2017年12月21日（宣判前6天）提交法院，陈建明不予认可。评估报告是双方共同委托的，也是正式盖章出具的，不存在第三方评估机构尚未最终完成评估的情形。其次，重置价值是指94865部队在2016年8月31日购置幼儿园现有房屋应支付的价格，这个“现有房屋”已包含了折旧，而非全新价格。评估报告第四条也明确“本评估结论的价值类型为市场价值。市场价值是指自愿买方和自愿卖方在各自理性行事且未受强迫的情况下，评估对象在评估基准日进行正常公平交易的价值估计数额”，因此评估结论就是双方公平交易的价格。再者，双方当事人已通过《补偿协议书》书面认可天平评估公司的评估结果，折旧问题已不存在争议。更为重要的是，天平评估公司于2017年12月18日出具的《关于原银河之星幼儿园新增资产评估价值的说明》，该份说明属于证人证言，天平评估公司需当庭说明为何先后出具两个不同价值数额、进行折旧的依据、折扣数额确定等问题，在未经证人出庭接受质证的情况，该份证据不应作为证据采信。此外，这份说明系94865部队单方要求出具的，并非双方共同委托出具，对陈建明不具有约束力，原审法院直接依据该份证据进行判决，证据采信错误。综上，原审判决认定事实和法律适用错误、证据采信与法不符，请求撤销原判，依法改判支持陈建明一审的诉讼请求并由94865部队承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人94865部队辩称：一、一审判决系基于《补偿协议书》和案件客观事实作出，未违背协议书内容，合法有效。1、《中华人民共和国合同法》第45条第1款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”，合同法充分尊重当事人的意思自治，当事人在合同中可以约定合同的生效条件。本案中，《补偿协议书》第1点约定“待报上级批准同意并签字盖章后生效”，根据该条约定，补偿协议的生效具有上级批准同意并签字盖章的先决条件。根据合同法第45条之规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。”故案涉《补偿协议书》需上级批准同意并签字盖章后才生效。实际上，94865部队从未同意补偿陈建明431万元，双方的纠纷也正因为补偿事宜一直无法协商一致才导致，签订该份补偿协议的背景系94865部队虽然不支持陈建明的主张，但为妥善解决纠纷，94865部队可以帮忙向上级申请审批，如果上级同意按照陈建明主张的金额补偿，则94865部队也会同意补偿。该事实在双方之间的往来函件中即陈建明证据16中也可以得到证实，回函中明确载明“对陈建明提出的主张不支持，但为了贯彻落实上级停偿指示，尽快处理好补偿事宜，陈建明在保留意见的基础上签订《补偿协议书》。”在《补偿协议书》签订后，中间存在着双方等待94865部队审批的一个过程。而本案94865部队上级已明确回复不予批准，94865部队在收到上级回复后立即通知陈建明（2017年6月30日94865部队进行汇报，上级回复不予批准后94865部队随即通知陈建明，并在此后8月份的书面函件以及11月份的上级回复中正式书面通知陈建明），《补偿协议书》无法生效，陈建明无权要求94865部队补偿。2、陈建明提出的“《补偿协议书》约定了付款期限说明协议已经生效”的观点不能成立。对94865部队而言，倘若上级批准同意，协议生效后，94865部队可以加快流程预计在该时间点之前付款，倘若上级不予批准的，那么协议无效，自然就不存在付款的问题，因此才草定了这个付款时间点，绝非陈建明曲解的双方已经明确要支付款项，94865部队作为国家纪律部队，不可能随随便便就同意付款。3、双方在协议书中第1条约定的“待报上级批准同意并签字盖章后生效”条款，首先应当被认定为《补偿协议书》的生效条款，退一步讲，即便不认定为协议书的生效条款，也应当认定为付款的生效条款。《补偿协议书》第4条约定：“本协议书经签字盖章或按手印后生效”，但《补偿协议书》中还约定了其余内容，诸如此前合作协议的终止前提、终止时间等内容，《补偿协议书》的第4条只对《补偿协议书》的其余部分发生效力，不对协议书中的付款条件发生效力。协议书中已明确载明“需待上级批准同意”，上级批准是付款条件生效的先决条件，根据94865部队提供的证据《关于笕桥场站就停止幼儿园合作办园签订的补偿协议不予支持的说明》，其内容中明确载明“对补偿协议书中的补偿项目以及金额不予支持”，可以证实《补偿协议书》的生效条件未成就。庭审中，陈建明方也陈述到《补偿协议书》是在双方代理律师均在场的情况下签署的，可见《补偿协议书》的形成是很严谨的，陈建明很清楚“待上级批准”意味着需要协议的生效以及付款需要上级同意，应当承担相应的法律责任。故即便认定《补偿协议书》生效，但《补偿协议书》约定的付款先决条件无法成就，陈建明无权要求94865部队补偿。4、关于陈建明提出的一审判决自行判决金额的问题，不违背法律规定。陈建明的一审请求是“要求判令支付补偿款431万元”，该请求包含两项内容，即：①支付补偿款；②金额431万元。对第一项内容，根据“不告不理”原则，一审法院无权作出其他判决，只能予以支持或者驳回，但对第二项内容补偿的金额，一审法院有权判决哪些金额符合法律规定和双方约定，并予以支持，对不符合约定和法律规定的，一审法院当然有权直接予以剔除。这就好比一起侵权案件，法院有权驳回部分无依据的诉请金额。二、根据《补偿协议书》约定的“上级批准同意并盖章后生效”的先决条件，本案94865部队上级单位的批复将影响协议是否生效，无疑是本案的定案依据。1、陈建明口口声声“本案系一起民事合同纠纷，与94865部队的上级无关”，但其自身从未按照民事纠纷去处理本案。既然是一起民事纠纷，陈建明就应严格按照双方直接的协议约定履行，协议约定了生效条件，双方就应该遵守。从94865部队提供的光盘录像证据也可以发现，在双方商谈过程中，陈建明从未对该付款条件提出异议。2、关于94865部队上级批复的效力问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第115条之规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。该份批复符合法定形式，且经一审法院核实，可以作为本案的定案证据。3、该份批复并非94865部队时事后补的，从陈建明证据16中可以知晓，94865部队早已将上级不予批准同意的情况告知陈建明，不存在94865部队事后赖账情况，倘若94865部队真是为了赖账，在协议生效条件未满足的情况下，完全可以分文不付。三、陈建明提出的评估报告补充说明不能采信的上诉理由不能成立。1、“案涉建筑已经计入折旧率”的观点不能成立。关于案涉建筑折旧率问题，在陈建明证据9《评估报告》第6页第7条“评估方法”中的第3段明确载明“成本法是根据估价对象的重置成本减去折旧得到估价对象价值的方法。由于本次评估对象为中国人民解放军94865部队与陈建明协作办学期间原银河之星幼儿园新增建设重置价值，故采用重置成本作为本次评估的结论。”在该段表述中，评估机构已经明确指出“成本法为重置成本减去折旧，而案涉建筑仅采用重置成本作为评估结论”，可以证实未减去折旧价值。并且在双方的往来函件中也多次提及，双方委托的最终评估是折旧价而非重置价，正因为陈建明恶意拒绝就案涉建筑继续进行折旧评估，双方的矛盾才进一步加深。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据该条规定，人民法院为查明案件事实有权主动调取证据。本案中，一审法院为还原案件事实，有权向评估公司调查案涉建筑评估价值折旧后的实际价值。《关于原银河之星幼儿园新增资产评估价值的说明》系一审法院依法向评估机构问询后，由94865部队作为证据经法庭质证程序后采纳，符合法律程序。同时，该份证据也不违背《民诉法解释》第115条规定的单位出具证明材料的形式要求，且能够反映本案客观事实，一审判决将其作为证据采信符合法律规定和客观事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，上诉人陈建明向本院提交了谈判录音光盘及文字整理，欲证明整个谈判过程；被上诉人94865部队向本院提交了短信记录，欲证明陈建明的律师多次询问94865部队“南京审批情况”、“上级审计通过了没”等上级审批情况，其很清楚补偿协议需上级审批同意才生效，且对该前置条件没有异议。经质证，对于上诉人陈建明提交的证据，被上诉人94865部队认为陈建明提交的证据不属二审新证据，不应采纳。该证据系一审时就已存在，陈建明在一审提出过，但未提交，该证据也无法证明补偿协议已经生效。光盘只能证明双方签订协议之前的协商过程，双方如何约定，最终以形成的补偿协议书为准，协议书明确约定上级批准同意生效。并且，94865部队提交的视频光盘中多次提到需上级审批生效。因此，双方在协商过程中明确需上级审批生效，该条款双方明知且一致约定。对真实性94865部队认为仅有声音，无影象资料，一审时94865部队提交的视频光盘能证明事实，应以94865部队提交的视频光盘为准。对该证据合法性亦有异议，陈建明提交的录音光盘未取得94865部队同意，系非法取得，来源违法，不能作为定案依据。对于被上诉人94865部队提交的证据，上诉人陈建明认为该证据是否新证据，请法庭审核。关于证据本身，刚才94865部队提到，双方在谈判过程中对付款期限延长是基于94865部队告知陈建明，当时款项是要有拨款的过程，过程比较长，所以，付款期限延长。之后关于南京方面的问题，是针对拨款的过程，而非为了协议。本院认为上诉人陈建明和被上诉人94865部队在二审期间所提交的证据均是在一审庭审结束前就已形成，但上诉人陈建明和被上诉人94865部队在一审期间均未提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，上诉人陈建明和被上诉人94865部队在二审期间向本院提交的证据均不属新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，因军队全面停止有偿服务，陈建明与94865部队在2010年5月16日签订的《关于联合建设幼儿园的协议》已终止履行，双方亦已对银河之星幼儿园进行了交接。对此，双方均无异议，现本案争议的焦点是94865部队对陈建明的补偿款项如何确定？陈建明与94865部队委托天平评估公司的评估报告，确认陈建明投入幼儿园新增建设重置价值为3315284元。之后双方于2017年6月29日签订的《补偿协议书》约定：“依据双方共同委托天平评估公司对幼儿园新增资产的评估结果以及陈建明提出的可得利益损失，由94865部队补偿431万元。”陈建明认为“双方签订的《补偿协议书》自双方签字盖章之日起生效，不存在附条件生效的情形，94865部队应予支付。原审判决自行判决赔偿金额，与法不符。”但在该协议书中明确载明：“待报上级批准同意并签字盖章后生效”和“本协议内容双方已经全文阅读且理解无误……”，后94865部队的上级上海空军基地明确批复认为补偿金额依据不充分，对可得利益损失不予认可。故陈建明要求按《补偿协议书》履行依据不足。原审法院根据资产成新率因素，依据评估报告，结合天平评估公司出具的说明，确定资产价值为2282500元，作为对陈建明的损失赔偿并无不妥。陈建明所诉请的可得利益损失因依据不足，原审法院未予支持亦并无不当。陈建明的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23020元，由陈建明负担（陈建明已预交案件受理费41613元，应退还18593元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年五月八日 书记员  项 琳