江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终1982号 上诉人（原审与上海尼尔森市场研究有限公司互为原、被告）：车祖文，男，1965年11月26日生，汉族，住盐城市解放南路凤凰文化广场2号楼904室。 委托诉讼代理人：祁立平，盐城市亭湖区。 上诉人（原审与车祖文互为原、被告）：上海尼尔森市场研究有限公司，住所地上海市延安东路618号东海商业中心二期二楼。 法定代表人：YANXUAN，公司总经理。 委托诉讼代理人：应越，上海瀛泰律师事务所律师。 上诉人车祖文因与上诉人上海尼尔森市场研究有限公司（以下简称尼尔森公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人车祖文及其委托诉讼代理人祁立平、尼尔森公司委托诉讼代理人应越到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 车祖文上诉请求：请求二审法院依法改判江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初2918号民事判决第一项，尼尔森公司支付车祖文违法解除劳动关系赔偿金609873.98元；撤销第二项，改判尼尔森公司支付车祖文年假工资21381.4元、加班工资143541.69元、年终奖金12902元。 尼尔森公司对车祖文的上诉请求辩称，不同意车祖文的全部上诉请求，关于解除劳动关系的赔偿金我们不应当支付。关于加班费，我们认为他是不定时工作制，我们有证据，第二个他也不存在加班的事实，第三个就是加班是要审批的，车祖文提供不了证据证明批准其加班，第四个我们认为过了诉讼时效。关于年休假，我们认为第一个他的年休假已经全部休完了，第二个也是时效的问题。关于年终奖，我们公司没有和他约定任何年终奖，即便要支付年终奖也过了时效。 尼尔森公司上诉请求：撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初2918号民事判决，改判驳回车祖文的全部诉讼请求，并支持尼尔森公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案已超过仲裁时效，尼尔森公司2015年1月19日解除与车祖文的劳动关系，而车祖文却是在2017年3月28日才向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，此时已达两年之久。二、尼尔森公司解除与车祖文劳动关系合法，车祖文身为尼尔森公司的高级督导，在职期间将其亲戚招进尼尔森公司，并伙同其亲戚虚报出差以及工作时间从而骗取报销款项和工作补贴。该行为严重违反了其与公司签订劳动合同及尼尔森公司的《员工手册》的规定。尼尔森公司解除与车祖文的劳动关系符合法律规定。尼尔森公司已于起诉前将解除与车祖文的劳动关系的决定通知了工会，已补正了程序。 车祖文对尼尔森公司的上诉辩称，上诉人尼尔森公司的上诉理由不能成立，1、上诉人认为仲裁时效已经过了是错误的。2015年1月19日上诉人尼尔森公司的解除劳动关系通知书未加盖印章，该通知应为无效通知，车祖文因此于2015年的2月9日向盐城市劳动仲裁委就解除劳动关系赔偿等项目提出申请劳动仲裁，盐城市仲裁委认为解除劳动关系通知书未加盖印章而不予立案，故主持调解。通知上诉人尼尔森公司，其拒绝配合调解，为此，车祖文在2015年4月份认为未解除劳动关系，要求上诉人尼尔森公司支付工资向盐城仲裁委申请仲裁，仲裁委认为车祖文已经解除了劳动关系，驳回了车祖文的请求。车祖文不服仲裁裁决又向亭湖法院提起诉讼，亭湖区人民法院查明在2015年1月19日，尼尔森公司的通知书未加盖印章，但认为车祖文以明知劳动关系已经解除为由，驳回了车祖文的诉请，车祖文不服，向盐城中院提起上诉。盐城中院于2017年1月10日作出了驳回上诉、维持原判的判决。在这种情况下车祖文认为既然劳动关系已经解除，解除劳动关系的通知书又未加盖印章，无法主张其解除劳动关系的赔偿。在这种情况下，上诉人尼尔森公司于2017年1月18日邮寄给车祖文加盖印章的解除劳动关系的通知，因此车祖文于2017年3月份再次主张上诉人尼尔森公司违法解除劳动关系赔偿等款项。在申请仲裁中，上诉人尼尔森公司于2017年5月19日通知上海总工会，对车祖文来讲，依法解除劳动关系应当事先通知工会，征求工会意见，然而上诉人尼尔森公司于2017年5月19日解除劳动关系以后才通知工会，根据上述车祖文的陈述，车祖文从2015年2月份就开始主张权利，直至现在，不存在仲裁时效间断的问题。尼尔森公司认为车祖文严重违纪才解除劳动关系，事实不能成立。通过两份仲裁三份判决，均确认车祖文没有违法违纪行为。上诉人尼尔森公司也未举出有力的证据证明车祖文违法违纪。 车祖文向一审法院起诉请求：1、违法解除劳动合同赔偿金583357.8元；2、2013年2月至2015年1月的加班工资143541.69元、支付2013、2014年的年假工资9927.1元、11454.3元，合计21381.4元，总计加班费164923.09元。3、2013年、2014年年终奖金各6451元，合计12902元。 尼尔森公司向一审法院起诉请求：判令尼尔森公司不支付车祖文违法解除劳动合同赔偿金。 一审法院认定事实：车祖文原是尼尔森公司工作人员。2017年1月18日，尼尔森公司公司向车祖文寄送《解除劳动合同通知书》，主要内容为：由于你（车祖文）（1）利用职务便利，通过欺诈手段，弄虚作假，为下属亲戚牟取不正当利益，骗取公司巨额财产，（2）工作严重失职，未做好报销单及工时统计等监督工作，致使公司遭受重大经济损失。你（车祖文）的行为已经违反公司规章制度，触犯《中华人民共和国刑法》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款之规定以及员工手册8.3条规定，通知与你（车祖文）的劳动关系2015年1月19日正式解除，工资支付到当日。通知书落款日期为2015年1月19日。 车祖文2017年1月20日收到《解除劳动合同通知书》后，2017年3月28日向盐城市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，要求被申请人尼尔森公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、年假工资、2013年、2014年年终奖金各6451元。市劳动仲裁委作出盐劳人仲案字[2017]第63号仲裁裁决，裁决尼尔森公司支付车祖文147474.9元。 本案审理中，双方当事人在对下列事实中无异议内容进行确认，对存在分歧的事实发表各自观点并举证： 1、关于车祖文入职尼尔森公司时间 车祖文陈述1995年3月进入尼尔森公司。 车祖文针对该主张举证了： （1）全职组长补交公积金统计（打印件）。 （2）住房公积金个人余额明细表 （3）2000年12月8日公司颁发的长期服务奖（longserviceaward）满五年的证书、2005年12月16日公司颁发的长期服务奖满十年证书。 （4）劳动合同2份、续签劳动合同通知书3份 1998年7月7日尼尔森公司续签劳动合同通知书，内容为本次续定劳动合同生效日期为1998年7月7日，终止日期为1999年12月31日，原合同其他内容不变。 2000年8月尼尔森公司与车祖文订立的劳动合同（期限三年）。 2001年11月1日尼尔森公司续签劳动合同通知书，内容为本次续定劳动合同生效日期为2001年11月1日，终止日期为2004年10月31日，原合同其他内容不变。 2004年10月尼尔森公司续签劳动合同通知书，内容为本次续定劳动合同生效日期为2004年11月1日，终止日期为2007年10月31日，原合同其他内容不变。 2008年1、2月份尼尔森公司与车祖文订立的劳动合同（无固定期限）。合同有效期自2007年11月1日开始。合同载明车祖文在零售研究运作部担任运作督导。工作城市盐城。合同中约定工作时间为不定时工时制。 尼尔森公司陈述根据系统登记的信息以及能够查到的车祖文劳动合同最早是2007年11月1日。对车祖文提供的长期服务奖满五年、满十年证书真实性不予认可。 2、关于劳动关系解除时间及原因 车祖文认为应当按照车祖文2017年1月20日收到《解除劳动合同通知书》的时间确定。尼尔森公司是违法解除。 尼尔森公司陈述：因车祖文违反公司规章制度及严重失职，公司蔡决定与其解除劳动关系。《解除劳动合同通知书》作出后，车祖文一直拒收公司寄送的解除劳动合同通知书。2017年，车祖文说他要办理某项业务（劳动仲裁审理过程中陈述申请失业保险金），跟公司要书面的解除劳动合同通知，公司就再把2015年1月19日的解除劳动合同通知书寄给车祖文。 尼尔森公司举证了工时统计表，证明目的为：车祖文存在如下违纪行为：（1）通过虚假手段、弄虚作假、骗取公司巨额财产；（2）工作严重失职，致使公司遭受重大经济损失。 尼尔森公司于2017年5月19日向上海市总工会邮寄一份《解除劳动合同通知函》，内容为：公司员工车祖文违反公司规章制度及严重失职，公司已于2015年1月19日与其解除劳动关系。 该院（2015)亭民初字第03064号车祖文与尼尔森公司劳动争议（追索劳动报酬）纠纷《民事判决书》中认定如下事实： 2015年1月19日，在尼尔森公司人事经理办公室，人事经理当面交给车祖文《解除劳动合同通知书》，该通知书没有加盖尼尔森公司的公章。车祖文要求人事经理盖章，人事经理要求车祖文签离职保证书及移交物品，车祖文拒绝后领取了没有盖章的解除劳动通知书但没有签字。同日，尼尔森公司以EMS的方式向车祖文发出《解除劳动合同通知书》，该邮件于同月22日被退回。同月22日，尼尔森公司向车祖文发出《催告函》一份，尼尔森公司在《催告函》告知车祖文双方的劳动合同已于2015年1月19日终止，要求车祖文在收到后2日内到尼尔森公司办理离职手续并归还电脑、手机等财物。车祖文签收了《催告函》。2015年1月27日，尼尔森公司向车祖文支付工资8832.72元。 2015年3月13日，车祖文向尼尔森公司发出Email一份（发件时间为16:03:15）“我是车祖文，我现在已找到新工作，也已经想通了，为了尽快结算清理掉公司欠我的工资报销，请将公司解除我的《解除劳动合同通知书》盖章后寄过来。”2015年3月22日13:57:02，尼尔森公司邮件回复车祖文（回件时间为13:57:02）：“老车，‘解除劳动合同通知书’已寄出，但是被退回。拨打您的手机及家庭电话都无法联系到您，烦请您尽快联系我们。”2015年3月23日，车祖文回复尼尔森公司：其以前用的手机号已停用并告知其新的手机号。同日，尼尔森公司向车祖文发出《离职保证书》和《离职交接清单》。（2015)亭民初字第03064号民事判决书已经生效。 3、关于车祖文的工资标准 车祖文主张其工资标准为13258.13元每月。具体计算方式为：工资份三部分：（1）全年基本工资58984.56元、联络费/项目费3259.8元、量化奖金5272元、十三薪4915.38，合计72431.74元；（2）应得加班工资68760.5元；（3）终奖金6451元。三项之和平均每月13258.13元。 尼尔森公司对车祖文主张的工资组成中第（1）部分合计72431.74元予以认可。 4、关于加班工资 车祖文主张：2013年2月-12月，延长工作时间合计19019分钟，休息日工作时间47830分钟，节假日工作时间2230分钟。2014年1月-12月延长工作时间16290分钟，休息日工作时间49810分钟，节假日工作时间1870分钟；2015年1月延长工作时间1240分钟，休息日工作时间3240分钟，节假日工作时间600分钟。因年车祖文13薪工资制，每月实际发放的基本工资是4915.38元/月，故月平均工资为4915.83元/月×13月÷12月=5325.48元/月。按照该标准计算，2013年2-12月加班工资69404.02元，2014年1-12月加班工资合计68760.5元，2015年1月加班工资合计5377.18元。 车祖文针对该主张举证了： （1）车祖文2013年2月至2015年1月工作时间表。车祖文陈述该表每个月发送给尼尔森公司，经过审核确认的并作为工资发放的依据的工作时间表。 （2）考勤表。车祖文陈述是其本人考勤，每个月提供给尼尔森公司审核。车祖文在盐城的办公场所是自己的家。 尼尔森公司陈述公司不对外勤人员进行考勤。尼尔森公司、车祖文在劳动合同中也明确约定车祖文实行不定时工作制。 尼尔森公司针对该主张举证了： （1）上海市长宁区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制度决定书》2份。同意尼尔森公司2013年3月1日至2015年2月28日，对外勤数据采集部门人员实行不定时工时制。 （2）2008年1、2月份尼尔森公司（甲方）与车祖文（乙方）订立的《劳动合同》（无固定期限）。合同第三条约定乙方工作时间为不定时工时制。乙方加班应当填写加班申请表，得到主管经理的书面批准后进行。 （3）《尼尔森公司的员工手册》，第2.6.3条规定，加班需经事先审批。 5、关于年终奖 车祖文陈述：参照2011年度发放奖金5775元与当时工资4400元/月比例折算得出2013、2014年应发奖金数额6451元。2013年因被打击报复被评为两分，三分才有奖金；2014年未发的原因不清楚。 尼尔森公司陈述，双方没有关于年终奖的约定。 一审法院认为：（一）关于加班工资及年终奖 2008年尼尔森公司与车祖文订立的无固定期限《劳动合同》已经约定乙方工作时间为不定时工时制，且尼尔森公司外勤数据采集部门人员实行不定时工时制已经经过上海市长宁区人力资源和社会保障局批准。车祖文庭审中也陈述其办公场所是自己的家。故车祖文主张加班工资依据不足。 车祖文主张2013、2014年年终奖，其未能举证证明尼尔森公司是否应当向其发放年终奖。故该项请求依据不足。 即使尼尔森公司存在未发加班工资及年终奖的情形，车祖文主张上述权利也均已超过法定劳动争议仲裁时效期间。对尼尔森公司加班工资及年终奖问题所提出的时效抗辩本院予以支持。 （二）关于劳动关系的解除及经济赔偿金 1、关于是否违法解除劳动关系 尼尔森公司陈述因车祖文违反公司规章制度及严重失职。一方面，尼尔森公司举证的工时统计表等证据尚不足以证明其主张的车祖文违反公司规章制度及严重失职的事实存在；另一方面，尼尔森公司在作出解除劳动关系决定之后时隔二年之久才通知工会，不符合法律所规定的“应当事先将理由通知工会”的要求。因此，尼尔森公司解除与车祖文的劳动关系不符合法律规定，构成违法解除劳动关系。 2、关于违法解除劳动关系经济赔偿金 用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。尼尔森公司违法与车祖文解除劳动关系，故尼尔森公司应当按照车祖文在公司实际工作年限向车祖文支付违法解除劳动关系赔偿金。 （1）关于劳动关系开始时间 车祖文主张双方劳动关系成立于1995年3月，尼尔森公司陈述根据系统登记的信息以及能够查到的车祖文劳动合同最早是2007年11月1日。现车祖文所举证据劳动合同及续签劳动合同通知书明显早于2007年11月1日，尼尔森公司作为用人单位应当负有对与劳动者建立劳动关系的时间进行举证的义务而未举证，也未能举证推翻车祖文所举证据长期服务奖证书等，故对车祖文主张的双方劳动关系成立于1995年3月予以采信。 （2）关于劳动关系解除时间 本院（2015)亭民初字第03064号车祖文与尼尔森公司劳动争议（追索劳动报酬）纠纷《民事判决书》中已经认定，2015年1月19日尼尔森公司将没有加盖尼尔森公司的《解除劳动合同通知书》交给车祖文，之后双方一直就该问题互相交流，直至同月22日，车祖文签收了《催告函》，同月27日，尼尔森公司向车祖文支付工资8832.72元。且在该时间之后，车祖文不再为尼尔森公司提供劳动，尼尔森公司也不再向车祖文发放劳动报酬。故双方均已经明知劳动关系此时已经解除。故该院认为2015年1月27日双方劳动关系已经解除。至于2017年1月尼尔森公司向车祖文寄送《解除劳动合同通知书》时，双方劳动关系已经实际解除2年之久，车祖文主张此时作为双方解除劳动关系时间点依据不足。 （3）关于车祖文工资标准 尼尔森公司对车祖文主张的工资组成中第一部分合计基本工资、联络费/项目费、量化奖金、三薪72431.74元予以认可，车祖文主张加班工资、年终奖金依据不足，故车祖文工资标准为6036元/月。 综上，尼尔森公司应当给付车祖文违法解除劳动关系赔偿金的金额为：6036元/月×20个月（1995年3月至2015年1月，每年计算1个月）×2=241440元。遂判决，一、上海尼尔森市场研究有限公司应当于本判决生效之日起十日内给付车祖文违法解除劳动关系赔偿金241440元。二、驳回车祖文的其他诉讼请求。三、驳回上海尼尔森市场研究有限公司的诉讼请求。 在二审审理过程中，双方均未提交新的证据。一审法院认定的事实本院予以确认。 经双方当事人确认，本案争议焦点，一、尼尔森公司解除与车祖文的劳动关系是否违法。二、车祖文主张尼尔森公司违法解除劳动关系赔偿金是否过仲裁时效。三、尼尔森公司是否应当支付车祖文年假工资、加班工资及年终奖。四、尼尔森公司应当支付的赔偿金的数额是多少。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于争议焦点一，尼尔森公司解除与车祖文的劳动关系是否违法。尼尔森公司认为车祖文有以下违纪行为，（1）利用职务便利，通过欺诈手段、弄虚作假为下属亲戚非法牟取不正当利益、骗取公司巨额财产；（2）工作严重失职，未能做好报销单以及工时统计表等监督工作，致使公司遭受重大经济损失。尼尔森公司以车祖文上述行为违反公司规章制度为由决定解除与车祖文的劳动关系。尼尔森公司举证的工时统计表等证据不能证明车祖文有违反公司规章制度及严重失职的事实的存在，应承担举证不能的法律后果，其单方解除与车祖文的劳动合同，不符合法律规定，构成违法解除劳动关系，应当支付违法解除的赔偿金。尼尔森公司关于解除与车祖文的劳动合同关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点二，车祖文主张尼尔森公司违法解除劳动关系赔偿金是否过仲裁时效。2015年1月19日上诉人尼尔森公司的解除劳动关系通知书作出后，车祖文于2015年的2月9日向盐城市劳动人事仲裁委就解除劳动关系赔偿等提出申请劳动仲裁，盐城市劳动人事仲裁委认为解除劳动关系通知书未加盖印章而不予立案，因尼尔森公司的解除劳动关系通知书未加盖印章，车祖文认为双方未解除劳动关系，于2015年4月份向盐城市劳动人事仲裁委申请仲裁，要求尼尔森公司支付工资，仲裁委认为尼尔森公司与车祖文之间劳动关系已经解除，驳回了车祖文的请求。车祖文不服仲裁裁决又向盐城市亭湖区人民法院提起诉讼，亭湖区人民法院驳回了车祖文的诉讼请求，车祖文不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。盐城市中级人民法院于2017年1月10日作出了驳回上诉、维持原判的判决。车祖文向盐城市劳动人事仲裁委申请仲裁及向人民法院提起诉讼确认与尼尔森公司劳动关系未解除，要求其支付工资，均构成仲裁时效中断。仲裁时效应从盐城市中级人民法院2017年1月10日作出终审判决时重新计算。且尼尔森公司又于2017年1月18日邮寄给车祖文加盖印章的解除劳动关系的通知，因此车祖文于2017年3月份再次主张尼尔森公司支付违法解除劳动关系赔偿金，未超过仲裁时效。故尼尔森公司关于车祖文主张违法解除劳动关系的赔偿金已过仲裁时效的上诉理由不成立，本院亦不予采信。 关于争议焦点三，尼尔森公司是否应当支付车祖文年假工资、加班工资及年终奖。车祖文主张的年假工资不属于法院民事案件的审理范围，本院不予理涉。2008年尼尔森公司与车祖文订立的无固定期限《劳动合同》约定车祖文工作时间为不定时工时制，且尼尔森公司外勤数据采集部门人员实行不定时工时制已经经过上海市长宁区人力资源和社会保障局批准。车祖文庭审中也陈述其办公场所是自己的家。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条的规定，经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班工资支付的规定，不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的，不支付加班工资。故车祖文关于尼尔森公司应当向其支付加班工资的上诉理由不能成立，本院不予采信。车祖文主张2013、2014年年终奖，其未能举证证明尼尔森公司是否应当向其发放年终奖。故该项请求依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点四，尼尔森公司应当支付的赔偿金的数额是多少。尼尔森公司对车祖文主张的工资组成中第一部分合计基本工资、联络费/项目费、量化奖金、三薪72431.74元予以认可，车祖文主张的加班工资、年终奖金因法院不予支持，车祖文工资标准应认定为6036元/月。尼尔森公司应当给付车祖文违法解除劳动关系赔偿金的金额为：6036元/月×20个月（1995年3月至2015年1月，每年计算1个月）×2=241440元。故车祖文关于尼尔森公司应支付其违法解除劳动关系赔金609873.98元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，车祖文、尼尔森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人车祖文、尼尔森公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  徐士平 审判员  李汉林 审判员  惠 铃 二〇一八年五月三日 书记员  徐煜航