云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0602民初1000号原告罗正玲，女，1952年1月5日生，汉族，昭通市昭阳区人，小学文化，居民，住昭通市昭阳区。原告杨波，男，1976年5月9日生，汉族，昭通市昭阳区人，高中文化，居民，住昭通市昭阳区。委托代理人刘富涛、王应莲，云南乌蒙律师事务所律师（特别授权）。被告钱维焕，女，1962年2月6日生，汉族，昭通市昭阳区人，初中文化,居民，住昭通市昭阳区。委托代理人吴昆、龚凯（实习），云南意衡律师事务所律师。（特别授权）。原告罗正玲、杨波诉被告钱维焕担保合同纠纷一案，本院于2018年3月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年4月26日公开开庭进行了审理。原告罗正玲、杨波及其委托代理人刘富涛、王应莲、被告钱维焕及其委托代理人吴昆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告罗正玲、杨波向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告钱维焕承担担保责任，赔偿原告200000.00元；二、请求判令被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2015年9月，被告钱维焕向原告罗正玲累计借款现金人民币200000.00元，2016年3月18日钱维焕与罗正玲协商将自己与罗正玲的债务（200000.00元）转移给王顺荣、易培容，钱维焕为王顺荣、易培容提供担保，并于当日向罗正玲出具《借条》一份，罗正玲为保险起见，在王顺荣书《借条》时罗正玲要求将儿子杨波名字书写在《借条》内容中成为债权人。至今王顺荣、易培容拒不履行还款义务，原告多次催告被告钱维焕承担担保责任，但其以各种理由推诿。因此为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，特向贵院提起诉讼，望支持原告诉请。被告钱维焕的委托代理人答辩称，一、债务人未到庭的情况下，根据现有证据，本案事实无法查清。1、原告请求被告承担连带担保责任，按照相关法律规定，担保人承担担保责任后有权向债务人进行追偿。2、本案涉及的多张借条上均未约定支付利息，按照法律规定当事人实际已支付的利息视为偿还本金，那么债务转让、债权转让时的本金不足20万元。同时，原告认可的五张借条累计金额21万，减去2015年10月10日已偿还的2万元后，剩余19万元。证据显示的事实与原告陈述偿还1万元的事实存在明显的矛盾，足以说明原告主张的事实有违客观。3、本案诉争20万借款债务转让后，借款协议中未约定支付利息，客观上有证据证明债务人一直支付利息至2017年5月或6月，已支付的款项应当折抵本金，但由于债务人未到庭参加诉讼，应当折抵的金额无法查明，况且，客观上被告也无法掌握和提供自己的支付凭证，如因此承担举证不能的不利后果，实在有违公平。4、本案债权系转让产生，原告杨波并未支付交易对价，因此不属于诉争债权的当事人，在本案中不具有请求权，不属于适格当事人。二、借款协议中抵押条款合法有效，但不能作为本案定案事实。1、根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案借款协议中双方达成抵押协议合法有效，未办理抵押登记的后果是不能对抗第三人，但对抵押双方具有约束力。2、抵押双方为：抵押人-王顺荣；抵押权人-罗正玲、杨波。本案中，王顺荣并不是当事人，而是案外人，如本案中对原告与案外人的契约进行评判，并将评判结果作为本案被告是否承担责任的基础，严重违法。三、本案债权既有债务人提供物保，也有第三人提供人保，应当确保第三人的先诉抗辩权。1、根据《担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《物权法》第176条“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”之规定，本案债务人王顺荣自行提供其名下的建设用地使用权与房屋作为担保物，债权人应当首先就担保物主张权利实现债权，未足额受偿部分才可以继续向第三方担保人主张权利。2、债权人提供借款、第三人提供担保，都是基于“债务人自行提供了足够的财产为债务进行担保，风险不大”这样一种淳朴和常见的认识。综上所述，原告杨波主体资格不适格、原告提供的证据不足以证明其所主张的事实，且根据法律明确规定，原告应当首先向债务人主张权利。因此，原告对被告的诉请不应得到支持。庭审中，原告的委托代理人针对其主张向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格和基本情况；2、借条复印件，证明王顺荣、易培容向原告借款现金人民币200000.00元，被告钱维焕承担担保责任的事实。（复印件均已核对与原件无异）。被告方发表如下质证意见，对第1组证据，没有异议；对第2组证据借条的真实性没有异议，但是贰拾万元是否已支付不清楚，我们要求原告方进一步出示已支付的依据。本院认为，原告提交的证据能够证明被告钱维焕在王顺荣、易培荣出具的借条上签名作为担保人担保债务的事实，本院予以采信。被告代理人当庭出示了以下证据：几张照片：1、第一张是借条的照片，证明易培容借款20万元给王顺荣，这20万元是钱维焕介绍易培容向罗正玲所借；2、第二张照片是借条五份，证明钱维焕向罗正玲借款已于2016年1月19日前全部还清，即不存在原告诉讼状中2016年3月18日债务转让的事实；3、集体土地建设用地使用证照片四张，首先说明土地使用证的原件在原告手里面，证明债务人王顺荣以其土地使用权向债权人提供了担保。针对上述证据，原告方答辩称，对第1组证据，与本案不存在关联性，是易培容与王顺荣之间的债权、债务关系与本案无关；对第2组证据，对真实性无法核实，因为被告方出示的照片的原始载体也是复印件；对第3组证据，真实性无异议，但是不能证明被告欲证明的目的，根据法律的规定不动财产的抵押应当办理抵押登记，光凭这个土地使用证是不能证明王顺荣将其土地抵押给原告的事实。本院认为，第一、第二组证据，与本案不具有关联性，不予确认。第三组证据不能直接证明抵押的事实，本院亦不予确认。针对被告方的答辩，原告方答辩称，一、本案事实清楚。通过被告钱维焕于2015年分五次前后向原告罗正玲借款合计210000元，并向原告出具了五张借条，并口头约定了利息，庭审中被告钱维焕也承认当时罗正玲确实已将210000元现金交到钱维焕手上，至于钱维焕后面如何转给易培容，那是钱维焕与易培容之间的事，与原告无关，2016年3月18日钱维焕、王顺荣、易培容找到原告罗正玲请求将被告钱维焕欠原告的债务转给王顺荣与易培容，三方经协商同意后经结算重新签订了借条，并由被告钱维焕对200000元债务自愿承担担保责任，形成了新的债权、债务关系，现借款人王顺荣、易培容无法联系，导致原告无法向借款人主张实现债权。被告钱维焕作为该债务的担保人，应当承担担保责任。二、杨波是本案适格的原告。庭审中被告辩称杨波在此借贷关系中并未支付过一分钱，故不是本案适格的原告的理由不成立。200000元债务中虽然杨波未出过一分钱，但其系债权人罗正玲的儿子，重写借条时原告考虑到自己年纪大了，害怕自己离世就没人知道这笔债权了，故当着钱维焕、王顺荣、易培容的面要求将杨波一并列为债权人，这是原告罗正玲对自己债权的处分，不管是赠与还是债权的转让，杨波是愿意接受的，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。本案被告钱维焕自然是同意杨波作为共同债权人，才自愿在借条上签字按手印的，且在法庭核实和质证环节，被告并未对原告杨波的主体提出质疑，既然是大家认可的债权人，其作为原告，主体适格。三、本案不存在物的担保，被告应承担保证责任，偿还原告200000元本金。1、本案借条中双方为约定担保方式和担保范围，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的保证人应当对全部债务承担责任。”第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故原告直接要求担保人对其担保的200000元债务承担保证责任的主张符合法律规定，应予支持。2、被告在庭审中辩称本案存在物的担保，抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”本法第四十二条规定的财产为土地使用权、房屋建筑物等。根据该法律规定，即便双方以不动产作抵押签订合同，该抵押合同的生效要件是到相关部门办理抵押登记，而本案借条中虽列明以王顺荣位于昭阳区的房屋建设许可证和土地证作抵押，但从未办理过抵押登记，故根据法律规定，该抵押合同无效，既然无效，本案就不存在物的担保，而被告作为担保人在没有物的担保时，应当由其承担担保责任。综上，原告的请求符合法律规定，恳请法庭支持原告的各项诉讼请求。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：至2016年1月止，被告钱维焕先后多次向原告罗正玲借款。2016年3月18日，钱维焕与罗正玲协商，将自己与罗正玲的债务200000元转移给王顺荣、易培容，钱维焕为王顺荣、易培容提供担保。当日王顺荣、易培容向罗正玲及罗正玲之子杨波出具借条一份，被告钱维焕在借条上签字担保。后王顺荣、易培容未履行还款义务，原告罗正玲、杨波要求告被告钱维焕承担担保责任，偿付该笔借款，向本院提起诉讼。本院认为，被告钱维焕作为保证人担保王顺荣、易培容向原告罗正玲、杨波借款，因被告钱维焕在承担担保责任时未约定担保方式，故钱维焕应承担连带担保责任。同时，因没有约定保证担保范围，故钱维焕对全部债务承担担保责任。在本案中，虽然借条上王顺荣、易培容写明以王顺荣的建房许可正（证）和土地使用正（证）作抵（压）押，但并未按照法律的规定到相关部门作抵押登记。因此物的抵押在形式上就不具备抵押的成立条件。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建设用地使用权作抵押，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。若因此要求原告方以未设立的土地使用权抵押作优先受偿，以实现其债权，会损害原告方的利益。被告方以此抗辩，本院不予采纳。本案中，杨波作为共同债权人已在借条中得到王顺荣、易培容和钱维焕的签字认可，故在本案中再来论述其是否为适格主体，没有意义。对被告方的这一答辩意见，本院不予采纳。被告方主张，本案口头约定有利息，并已支付部分利息，鉴于被告方所提供的证据不足以证明有利息的存在，且原告也未予认可。故对被告方的这一主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》一百一十八条、第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四、第八十九条第一款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、由被告钱维焕在本判决发生法律效力之日起三十日内承担担保责任向原告罗正玲、杨波偿付借款人民币200000元；二、被告钱维焕在偿付完上述借款后，享有对王顺荣、易培容的追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告钱维焕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在判决书规定履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请执行,申请执行的期限为二年。审判员  孙华卫二〇一八年五月九日书记员  马永娇