江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏11民终79号 上诉人（原审原告、案外人）：孙庆龙,男,汉族，1976年2月14日生,住镇江市。 委托诉讼代理人：任天生、任慧，江苏甘露律师事务所律师. 被上诉人（原审被告、申请执行人）：石南旭,男,汉族，1972年12月26日生，住镇江。 委托诉讼代理人：蔡明辉、杨峰，江苏江成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：赵凯，男，汉族，1974年11月15日生，住镇江。 原审第三人（被执行人）：赵萍红，女，汉族，1974年2月4日生，住镇江。系赵凯之妻。 上诉人孙庆龙与被上诉人石南旭及原审第三人赵凯、赵萍红案外人执行异议之诉一案，不服镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人孙庆龙上诉请求：1、其与第三人赵凯之间达成的以案涉房屋抵债合法有效，首先，双方达成的以房抵债约定是在赵凯未能还款后作出，而非借款时约定；其次，该协议并不违反法律的强制性规定，且赵凯愿意履行。2、一审法院继续查封拍卖行为违法，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，其作为案涉房屋的买人应当得到保护。请求：1二审法院依法改判（2017）苏1191民初1058号民事判决，确认案涉房屋归其所有并停止对案涉房屋的查封拍卖行为；2、本案上诉费由被告承担。 被上诉人石南旭答辩称：1、关于案涉房屋的抵债效力，孙庆龙与第三人之间应为民间借贷关系，而非房屋买卖合同关系；2、孙庆龙并非买卖合同合同一方，也未支付房屋价款且因自身原因未办理过户登记。请求法院维持原判。 原审第三人赵凯发表意见称：其与孙庆龙之间签订房屋买卖合同是自愿有效的，请求支持孙庆龙的上诉请求。 原审第三人赵萍红未到庭发表意见。 原告孙庆龙向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告对位于镇江新区大港港南花苑2幢503室房屋的所有权；2、请求停止对镇江市新区大港港南花苑2幢503室房屋的拍卖；3、本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：第三人赵凯、赵萍红于2014年10月24日向原告借款49万元，2015年1月29日因第三人未能还款，原告与第三人就镇江新区大港港南花苑2幢503室房屋签订了买卖合同，原告并缴纳了相关税费，取得了房屋登记部门签发的收据，等待颁发新的房产证。2015年3月3日镇江经济开发区人民法院依据（2015）镇经民初字第00305号民事裁定书查封了镇江新区港南花苑2幢503室，于2016年8月29日作出裁定拍卖该房屋。2016年11月4日，原告提出执行异议。2016年12月29日，镇江经济开发区法院以（2016）苏1191执异18号执行裁定书，驳回原告的异议。原告于2017年1月20日签收该份裁定书。原告认为镇江新区大港港南花苑2幢503室房屋买卖关系合法有效，原告已通过债务抵销的方式支付了全部购房款，原告缴纳税款并与第三人在房屋登记部门办理所有权变更登记手续，房产部门进行了初步审核。原告与第三人在房管部门欠缺的材料可以予以补正，该房屋应当属于原告所有。 被告石南旭辩称：1、被告主体不适格，原告诉讼要求确认房屋所有权至今该房屋仍登记在第三人名下；2、被告在新区法院有相关案件第三人欠被告借款至今未还，被告申请强制执行，已查封第三人名下房产，即原告讼争的房产，但在被告查封时该房产依旧登记在第三人的名下，根据我国物权法，物权的变动以登记作为生效要件，在查封时该房屋依旧属于第三人，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人赵凯、赵萍红未作答辩。 一审法院认定事实：第三人赵凯于2014年10月24日向原告孙庆龙借款49万元(并未出具借条)，该款由原告孙庆龙的姐夫张雪冰通过工商银行汇至第三人赵凯的银行卡中，并口头约定，当第三人赵凯不能归还该借款时，即以登记在赵凯、赵萍红名下的位于镇江的房屋(建筑面积141.51m2)抵偿债务。为担保第三人赵凯的债务履行，双方于2015年1月9日签订房产买卖合同，为少交房产交易税，双方约定以30万成交上述房产，并于2014年10月27日到镇江新区房产登记管理中心办理了他项权抵押登记。2015年2月2日该中心在办理上述房屋产权过户手续过程中（期间双方注销他项权登记），发现缺少一本原房屋产权证，不符合规定的审核要求，而无法通过审核亦未能在房屋产权登记簿中进行相应的变更登记。同年3月6日，该院在审理石南旭诉赵凯、赵萍红和王龙根民间借贷纠纷一案中，接受石南旭的保全申请，对赵凯和赵萍红所有的上述房屋产权予以查封登记。此案判决生效后，石南旭依法向该院申请执行，在执行过程中，该院做出裁定，依法拍卖上述房产。孙庆龙遂以房产已由其所有为由，不能作为被执行人财产拍卖，向该院提出执行异议，后该院作出（2016）苏1191执异18号民事裁定书，驳回了孙庆龙的异议。孙庆龙不服向本院提起诉讼。 一审法院认为，第三人赵凯与原告口头约定，第三人赵凯向原告孙庆龙借款49万元，如不能归还，第三人赵凯将其与妻赵萍红共同所有的位于镇江的房屋(建筑面积141.51m2)直接抵偿债务，并办理了他项权抵押登记。故应认定第三人赵凯与原告孙庆龙之间并不存在真实的房屋买卖关系，实为民间借贷关系。原告与第三人赵凯在实际办理房屋产权过户过程中，因手续不全，不符合镇江新区房产登记管理中心的审核要求，也未能在房屋产权登记簿上作相应的产权变更登记；根据物权变动以登记作为公示公信的原则，仍应认定该房屋产权归第三人赵凯和赵萍红所有。因此对于原告要求确认对镇江市新区大港港南花苑2幢503室房屋的所有权并请求停止对镇江市新区大港港南花苑2幢503室房屋拍卖的诉讼请求，该院不予支持，遂判决驳回原告孙庆龙的诉讼请求。 本院对原审法院查明的事实予以确认，另查明，孙庆龙与赵凯、赵萍红在2014年10月24日签订《房屋抵押贷款合同》，约定以赵凯、赵萍红所有的新区产为孙庆龙借款30万元提供担保。同日，双方向镇江新区不动产登记中心申请办理抵押登记，并提交相关材料。2014年10月27日孙庆龙办理了抵押权登记。2015年1月29日，双方订立《房屋买卖协议》，约定赵凯、赵萍红将坐落于大港港南花苑新城苑2幢503室房产（房屋产权证号32××00，建筑面积141.51平方米）以30万元价格转让给孙庆龙，装修状况为无，付款方式采用自由结算形式，双方各自承担由此引起的交易风险，该房屋交付给孙庆龙之前发生的物业管理费、水电费、煤气费、电讯费及其他有关费用，由赵凯、赵萍红缴纳。同日，双方向镇江新区不动产登记中心请求注销上述房产的抵押登记。2015年1月30日，镇江地税局出具一张销售不动产统一发票，载明上述案涉房产以436902.22元的价格出卖给孙庆龙。同年2月2日，双方再次向镇江新区不动产登记中心提交申请，请求上述房产的移转登记。同年3月3日，原审法院在审理原告石南旭诉被告赵凯、赵萍红、王龙根民间借贷纠纷一案中，根据石南旭申请，作出了（2015）镇经民初字第305号民事保全裁定：冻结赵凯、赵萍红、王龙根的银行存款51万元或查封、扣押其相应价值的财产。同年3月6日，原审法院制作了（2015）镇经民初字第305、306号协助执行通知书，请求镇江新区房管局查封属被告赵凯、赵萍红所有的位于港南花苑新城苑2幢503室房产，查封期限自2015年3月6日至2018年3月5日。 还查明，镇江新区港南物业管理有限公司于2015年12月28日向孙庆龙出具收款收据，载明收到港南花苑2幢503室2015年1-12月物业费4140元。孙庆龙提供案涉房产室内照片4张，显示该案涉房产已经开始装修。 本院认为，本案的争议焦点为：一、孙庆龙以本案案涉位于港南花苑新城苑2幢503室房屋已由其购买为由提出异议，能否排除本案对该房屋的查封、拍卖行为；二、孙庆龙是否享有对上述港南花苑房屋的所有权。围绕第一个争议焦点，有以下三个争议问题：1、孙庆龙与赵凯之间的是否实际发生了49万元借贷关系；2、孙庆龙与赵凯之间是否就上述案涉房产达成了以房抵债协议及效力；3、孙庆龙的异议请求是否可以排除原审法院对上述案涉房产的查封拍卖。 对于第一个争议焦点中第一个争议问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，孙庆龙姐夫张雪冰向赵凯转账49万应视为孙庆龙已经向赵凯履行了出借义务，其理由为：1、孙庆龙在原审法院提供其姐夫张雪冰于2014年10月24日通过中国工商银行向赵凯转账49万元，单据，结合张雪冰出具的书面情况说明，表明其受孙庆龙指示将49万元借款转账支付给赵凯，而赵凯也确认上述借款事实。2、根据孙庆龙与赵凯、赵萍红于2014年10月24日签订的《房屋抵押贷款合同》，并于同日办理抵押登记的行为，进一步说明孙庆龙与赵凯之间存在借款关系。3、鉴于民间借贷合同属实践性合同，应以实际出借数额确定借款金额，且案涉房屋在设定抵押时并未就其市场价值进行委托评估，双方仅凭交易经验确定案涉房产的市场价值金额为30万元，并以该笔金额为49万元借款提供担保，并不违反交易习惯及市场规律。 对于第一个争议焦点中的第二个争议问题，本院认为，根据民法关于执行异议之诉的相关规定，案外人主张其与被执行人存在以房抵债关系的，如其提供证据能够证明案外人与被执行人之间存在真实债权债务关系、抵债数额和抵债房屋已经确定且双方签订书面购房合同的，人民法院应予认定。同时根据民法及合同法的相关规定，当事人约定以房抵债的，应当具有明确的意思表示并达成合意，该合意的达成可以是明示，也可以是默示。本案中，孙庆龙已于2014年10月24向赵凯出借49万元，后孙庆龙与赵凯、赵萍红于2015年1月29日订立房屋买卖协议，以30万元价格将案涉港南花苑新城苑2幢503室房产出卖给孙庆龙。双方虽未明确签订书面的以上述房产抵债协议，但结合孙庆龙与赵凯、赵萍红先前双方订立抵押贷款合同并办理涉案房屋抵押登记，后双方又注销抵押登记，并签订房屋买卖合同以及就上述房产申请办理转移登记和孙庆龙交纳契税以及镇江地方税务局开具的关于上述房产436902.22元售房款发票内容等相关事实，应认定孙庆龙与赵凯、赵萍红订立的房屋买卖协议实为以房抵债协议，并已经部分履行，根据上述规定精神，应认定该以房抵债协议合法有效。至于房屋买卖协议载明的价款为30万元，而实际开具的发票金额为436902.22元，但最终抵消孙庆龙出借款49万元问题，应认为，因案涉房产并未评估定价，双方当事人仅依照交易经验确定房屋价格，在协商过程中随着时间的推移对交易价格不断进行调整，符合交易习惯和市场规律，根据合同法实际履行原则，应以实际开具发票载明的金额确定案涉房产的最终出卖价格，同时根据合同法意思自治和处分原则，当事人可以对自己享有的权利包括债权进行处分，孙庆龙虽向赵凯出借49万元，但最终以436902.22元的房产价格受让上述案涉房产，并以此冲抵其对赵凯的债权，并不违反上述法律规定，本院对此予以承认。 对于第一个争议焦点中的第三个争议问题，本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中孙庆龙的异议请求可以排除原审法院的查封拍卖行为，理由如下：1、孙庆龙与赵凯、赵萍红于2015年1月29日订立房屋买卖协议，而原审法院于2015年3月6日制作了（2015）镇经民初字第305、306号协助执行通知书，请求镇江市新区房管局查封上述案涉房产；2、根据孙庆龙出具的上述案涉房产2015年度物业费收款收据及其对案涉房产的占有使用照片，应认定其在原审法院查封之间以对案涉房产取得占有；3、鉴于本案房屋买卖协议系以房抵债协议且该合同标明价格与孙庆龙给付赵凯借款数额虽有差异，但双方实际均认可49万元借款与案涉房屋实际价格相符，应认定孙庆龙已经完成了付款义务；4、孙庆龙之所以未办理登记系因原审法院查封所致，并非其自身原因。综上，孙庆龙的该项上诉理由，符合上述规定要求，据此可以排除原审法院对上述案涉房产的查封、拍卖行为，本院予以采信。 对于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。本案中孙庆龙主张案涉房产已由其购买，产权应归其所有，但该案涉房产目前登记在赵凯、赵萍红名下，孙庆龙仅因与赵凯等订立案涉房产买卖协议而享有要求赵凯等协助办理过户登记的债权而非所有权。故孙庆龙主张该房产已归其所有，请求确认其所有权的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，孙庆龙部分上诉理由成立，本院予以采纳，原一审法院事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初1058号民事判决； 二、不得执行镇江新区港南花苑新城苑2幢503室房产； 三、驳回孙庆龙关于要求确认案涉位于新区港南花苑新城苑2幢503室房产归其所有的诉讼请求。 二审案件受理费8650元，由上诉人孙庆龙承担4325元、原审第三人赵凯、赵萍红共同承担4325元。 本判决为终审判决。 审判长 于  竞 审判员 章 晓 东 审判员 司马仲华 二〇一八年五月七日 书记员 张 迎 迎