福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终2153号 上诉人（原审被告）：福建省涵城建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区涵东街道新涵街1669号。 法定代表人：卢玉波，该公司经理。 委托诉讼代理人：林文华，福建众益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴林鹰，福建众益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏维高，男，1970年5月29日出生，汉族，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：谢祥明，男，1963年9月7日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：钱文军，男，1968年10月24日出生，汉族，住江苏省金坛市经济开发区。 上诉人福建省涵城建设工程有限公司（下称涵城建设工程公司）因与被上诉人苏维高、谢祥明、钱文军承揽合同纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2017）闽0526民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涵城建设工程公司委托诉讼代理人吴林鹰、被上诉人苏维高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人涵城建设工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏维高对涵城建设工程公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、涵城建设工程公司与苏维高苏维高之间没有任何合同关系，原审判决认定钱文军是涵城建设工程公司的内部管理人员，其与苏维高之间签订的劳务协议直接约束涵城建设工程公司与苏维高是错误的。1、根据苏维高提供的《德化县城东新区进城务工人员安居工程协议书》，该协议书系钱文军与苏维高签订的，并无涵城建设工程公司公司盖章或确认，根据合同相对性原则，涵城建设工程公司与苏维高之间并无任何合同关系。2、上述协议书第一段明确载明“甲方（钱文军）承揽的德化县城东新区进城务工人员安居工程A区1-4#楼1-3层外墙400*800墙面砖嵌贴工程委托乙方（苏维高）施工”，从该约定可以明显看出：①钱文军与苏维高在签订协议书时，钱文军已经明确表明其身份是涉案工程的承揽人，其只是委托苏维高施工；②钱文军是以自己名义与苏维高签订的合同，并非以涵城建设工程公司名义；③苏维高知晓钱文军是承揽人而非涵城建设工程公司员工。故，从该协议书中载明内容可以看出，钱文军并非以涵城建设工程公司名义签订的合同，而是以自己名义与苏维高签订合同，苏维高也知晓钱文军不是涵城建设工程公司员工，而是承揽人。3、原审判决认定钱文军是涵城建设工程公司的管理人员没有任何依据。根据涵城建设工程公司原审提供的《分项泥水承包合同》及《补充协议》可以看出，钱文军并非涵城建设工程公司的管理人员，仅是承包人，该承包系外部承包合同，而非原审判决认定的内部承包合同。4、合同相对性原则是合同法的基本原则之一，要突破合同相对性原则是需要十分严苛的条件。结合本案，钱文军虽然是涉案工程的承包人，其以自己名义与苏维高签订劳务协议应当由其自己承担民事责任，原审法院仅凭钱文军分包涵城建设工程公司工程就直接认定其是涵城建设工程公司内部管理人员，其与第三人签订的合同直接约束涵城建设工程公司与第三人，明显是违反合同相对性原则，严重损害了涵城建设工程公司利益。二、苏维高、钱文军与苏维高之间是否存在合同关系、合同是否履行及履行情况不明，且不排除苏维高与钱文军之间串通可能，原审法院在未查明以上事实的情况下，即判决由涵城建设工程公司向苏维高支付劳动报酬，明显损害了涵城建设工程公司的合法权益。1、苏维高提供的《德化县城东新区进城务工人员安居工程协议书》，该协议是不是真实的，因没有钱文军的确认，无法认定。即使是真实的，由于始终是苏维高系与钱文军之间发生合同关系，苏维高是否全部履行合同，钱文军是否已经向苏维高支付报酬，支付多少报酬，涵城建设工程公司无从知晓，现原审法院仅仅凭借苏维高一面之词就认定苏维高确为工程的承揽人，并认为钱文军未支付报酬明显不当。2、谢祥明与钱文军签订的《分项泥水承包合同》及《补充协议》的款项已经足额并且超额支付，苏维高并非涵城建设工程公司的合同相对人，涵城建设工程公司无义务直接向其支付任何款项。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程(?http:?/??/?www.66law.cn?/?gongchengjianzhu?/?"t"_blank"o"建设工程?)施工合同纠纷(?http:?/??/?www.66law.cn?/?hetongjiufen?/?"t"_blank"o"合同纠纷?)案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《2015年全国民事审判会议纪要》第50条“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，即使涵城建设工程公司需要承担责任也仅仅是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非原审判决的直接向苏维高承担责任。而本案涵城建设工程公司并未欠付工程款，故，不应承担向苏维高支付报酬的责任。三、苏维高起诉要求支付劳动报酬，应当属于劳动争议案件，应当先向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，而非直接向法院诉讼。钱文军与苏维高签订的《德化县城东新区进城务工人员安居工程协议书》实际上是以承揽合同的名义签订的劳动合同。四、原审法院程序违法，钱文军已经被公安通缉，还未到案的情况下，原审法院如何向钱文军送达起诉材料？1、钱文军因涉案工程已经被德化县公安局通缉，本案应当中止审理，待钱文军到案后，才能查清钱文军是否拖欠苏维高工资，以及拖欠的金额，但是原审法院在钱文军未到案，事实无法查清的情况下作出一审判决。2、钱文军已经被公安通缉，在公安都无法找到其所在地，原审法院是如何向钱文军送达起诉材料的？故，原审法院送达程序违法。 被上诉人苏维高辩称，涵城建设工程公司认为其与苏维高没有任何合同关系，原审法院认定钱文军是其内部管理人员是错误，这一上诉理由不能成立，应依法驳回。根据涵城建设工程公司向原审法院提交的三份证据均可以证实钱文军是其工作人员，第一，根据涵城建设工程公司与钱文军签订合同的约定，钱文军必须向涵城建设工程公司提供工人工资表，如果他们之间不是内部承包，钱文军根本不需要向涵城建设工程公司提供工人的工资表，第二，涵城建设工程公司提供的反馈意见，直接承认钱文军是公司泥水班组的班组长，第三，涵城建设工程公司提供的支付泥水班组钱文军的付款明细表，也证实钱文军是其公司的班组长。因此，涵城建设工程公司自行提供的证据已足以证实钱文军是其工作人员，钱文军与苏维高签订合同，代表着涵城建设工程公司，依照法律规定，其所产生的民事责任只能由涵城建设工程公司承担，原审人民法院作出判决，判决由其承担本案民事责任无论是认定事实或者是适用法律上，均是正确，应依法予以维持。一审判决后，涵城建设工程公司的工作人员谢祥明已经以涵城建设工程公司名义向苏维高支付一审法院判决的工程款7万元，该事实进一步说明，涵城建设工程公司已按法院的判决第一项的内容履行支付工程款义务。因此，该事实进一步说明原审法院判决是正确，否则，涵城建设工程公司的工作人员根本不会按法院判决的数额支付工程款。本案还沒有履行的部分只有诉讼费和鉴定费，该費用原审法院判决部分由涵城建设工程公司承担是正确，也应予以维持。综上，原审法院作出的一审判决正确，应依法予以维持，涵城建设工程公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，且与其工作人员在法院判决后自行履行的支付工程款的行为是自相予盾，因此其上诉理由不能成立，应依法驳回，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人谢祥明、钱文军未到庭也未提供书面答辩意见。 苏维高向一审法院起诉请求：涵城建设工程公司、谢祥明、钱文军支付劳务工资114698.10元。 一审法院认定事实：涵城建设工程公司承建德化县城东新区进城务工人员安居工程A区1#-4#楼。涵城建设工程公司与泥工组班组长钱文军于2015年7月13日签订建设工程劳务分包合同、于2016年2月28日签订补充协议，将德化县城东新区进城务工人员安居工程A地块1#-4#楼主体和装饰的泥工分项工程由钱文军承包负责。2016年4月5日，钱文军与苏维高签订协议，钱文军将德化县城东新区进城务工人员安居工程A地块1#-4#楼1-3层外墙400*800墙面砖嵌贴工程交给苏维高施工。约定苏维高以单包工的形式承包施工；按每分项工程的面积计算；每平方米按45元计算；零星增加部分双方另面议；墙面砖嵌贴完成付85%工资，15%工程验收后三周内一次性付清。苏维高完成墙面砖嵌贴面积4000.15平方米。苏维高已领取工资款110000元，其中45000元由涵城建设工程公司于2016年5月20日直接汇入苏维高建设银行账户。德化县城东新区进城务工人员安居工程A区1#-4#楼已验收合格。谢祥明是德化县城东新区进城务工人员安居工程A地块1#-4#楼项目部工作人员。 一审法院认为：苏维高通过与涵城建设工程公司班组长签订协议，承揽劳务，与涵城建设工程公司形成了劳务承揽合同关系，合法有效。苏维高完成承揽工作，涵城建设工程公司应当支付相应的报酬。根据苏维高完成的工作量，按协议约定涵城建设工程公司应支付报酬180006.75元，扣除已支付的110000元，尚欠70006.75元未支付，涵城建设工程公司应当支付。苏维高要求涵城建设工程公司支付劳动工资114698.10元，证据不足，予以部分支持。钱文军是涵城建设工程公司泥工组的班组长，在工程建设管理过程中从事管理职责，谢祥明是工程项目的工作人员，其民事活动产生的民事责任由涵城建设工程公司承担。苏维高要求钱文军、谢祥明支付劳动报酬，没有法律依据，不予采纳。涵城建设工程公司与班组长钱文军签订的劳务分包合同，属涵城建设工程公司内部管理人员的职责分工。泥工组班组长钱文军就单包工的形式，与苏维高签订协议将劳务工作交苏维高完成，并没有超出泥工组班组长的职责范围，属于履行职责的行为，其行为产生的民事责任应由涵城建设工程公司承担。涵城建设工程公司关于钱文军是工程的承包人，钱文军非涵城建设工程公司或项目部管理人员，与苏维高签订协议是以个人名义签订的，是个人行为，该案与涵城建设工程公司无关，理由不能成立，其要求请求驳回苏维高对涵城建设工程公司的诉讼请求的意见，不予采纳。涵城建设工程公司、谢祥明、钱文军经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席进行判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、涵城建设工程公司应于判决生效后十日内一次性支付苏维高劳动报酬70006.75元；二、驳回苏维高的其他诉讼请求。案件受理费2594元，财产保全申请费720元，由苏维高负担案件受理费1011元，由涵城建设工程公司负担案件受理费1583元及财产保全申请费720元，限于本判决生效后七日内向法院缴纳。鉴定费12000元由涵城建设工程公司负担。 二审审理中，上诉人涵城建设工程公司对一审查明事实均有异议，被上诉人苏维高对一审查明事实没有异议。 二审期间，上诉人涵城建设工程公司提供了（2017）闽0526民初525号民事起诉状及该案原告提供的《德化县城东开发区安居工程1#－4#楼结算单》、《劳务合作协议书》复印件，欲证明（2017）闽0526民初525号案原告陈伦海已向德化县人民法院起诉主张系其承包了涉案工程1#－4#楼外墙贴砖项目，与本案苏维高主张相冲突。苏维高质证认为真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，上述证据系复印件，对其真实性无法认定。 本院认为：一、关于涵城建设工程公司与苏维高之间是否存在承揽合同关系问题。钱文军与苏维高签订的《德化县城东新区进城务工人员安居工程协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容也未违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。上诉人涵城建设工程公司虽然主张钱文军与苏维高之间存在串通的可能性，但不能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。涵城建设工程公司提供的反馈意见体现钱文军系公司泥水班组的班组长，且涵城建设工程公司提供的支付泥水班组钱文军的付款明细表，也证实钱文军系其公司的班组长。据此，可以认定钱文军系涵城建设工程公司工作人员，其与苏维高签订《德化县城东新区进城务工人员安居工程协议书》的行为应视为钱文军系代表涵城建设工程公司与苏维高签订该协议书，故其所产生的民事责任应由涵城建设工程公司承担。由于本案系承揽合同纠纷，属于人民法院受理民事案件的范畴，故不适用仲裁前置程序。原审根据苏维高完成的工作量，判令涵城建设工程公司应支付苏维高劳动报酬70006.75正确。二、关于钱文军的送达问题。原审法院根据钱文军的身份地址邮寄送达相关法律文书被退回后，在了解到钱文军下落不明，采用其他方式无法送达的情况下，以公告送达的方式进行送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第一款即“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，故原审送达程序正当合法。 综上，上诉人涵城建设工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鉴于二审审理中苏维高自认一审判决后涵城建设工程公司已支付一审判决第一项确定的款项，该项判决已没有必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省德化县人民法院（2017）闽0526民初525号民事判决第二项； 二、撤销福建省德化县人民法院（2017）闽0526民初525号民事判决第一项。 二审案件受理费2594元，由上诉人涵城建设工程公司负担；一审案件案件受理费、财产保全申请费按一审判决收取。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  王一平 审判员  陈美雅 二〇一八年五月二十八日 书记员  赖俊杰 引用的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 -1-