广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）惠���法民二终字第154号上诉人（原审原告）：深圳市盛联行投资发展有限公司。住所：深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房***栋*座*楼。法定代表人：杜艳花。委托代理人：罗俊国，身份证号码：3624261990********，该公司员工。委托代理人：钟先敏，身份证号码：3607811992********，该公司员工。被上诉人（原审被告）：惠州市光大置业有限公司。住所：惠州市惠阳区淡水教育路七巷**号。法定代表人：郭耀名。被上诉人：惠州众望光耀城房地产有限公司。住所：惠州市惠阳区淡水教育路七巷**号。法定代表人：庄胜东。上诉人深圳市盛联行投资发展有限公司（以下简称：盛联行公司）因与被上诉人惠州市光大置业有限公司（以下简称：光大公司）、被上诉人惠州众望光耀城房地产有限公司（以下简称：众望公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民二初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2014年7月8日，盛联行公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、二被告向原告支付推介服务费人民币1194790.48元和滞纳金人民币93193.65744元；2、二被告按银行同期贷款利率向原告支付从2014年1月1日起至2014年6月6日未付推介服务费利息，共计14496.79元；3、二被告承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：原告与被告一签订了《光耀城项目外围推广代理合作协议》、《光耀城·先生的湖项目联合销售代理合同的补充协议》、《光耀城项目外围推广代理合作协议》3份合作协议，与被告二签订了《光耀城项目外围推广代理合作协议》（2012年）、《光耀��项目外围推广代理合作协议的补充协议》（2012年）、《光耀城项目外围推广代理合作协议》（2013年）等4份合作协议以及相关的奖励方案。原告在与二被告合作期间严格履行合同约定义务并促成大量客户购买被告开发的房产，但二被告并未依据合同约定向我司支付全部的推介服务费。时至今日，被告仍未支付我司促成的31套房产的推介服务费，共计人民币1194790.48元。据此，原告认为，二被告的行为已严重违反了合同法等价有偿的原则，违背了双方约定，为维护原告的合法利益，特向贵院起诉，请求贵院查明事实，支持原告的诉讼请求。被告光大公司、被告众望公司经合法传唤未到庭参加诉讼，未答辩。原审法院查明的事实原审法院审理查明：原告盛联行公司与被告光大公司分别于2011年8月27日、2012年5月22日、2012年6月1日签订《光耀城项目外围推广代理合作���议》、《光耀城.先生的湖项目联合销售代理合同的补充协议》、《光耀城项目外围推广代理合作协议》，协议主要部分约定：“原告盛联行公司就被告光大公司开发经营的光耀城项目向被告光大公司推荐购买客户，被告光大公司根据原告盛联行公司转介客户的实际成交情况，向原告盛联行公司支付代理佣金，佣金按每套销售价格的百分比计算。第八条约定，结算方式和费用，光耀城别墅项目佣金百分比为4%，代理佣金每月为一结算周期，被告光大公司应于收到经双方确认的成交结算单及原告发票后5个工作日内支付代理佣金，双方约定符合结算条件：一次性付款的客户需签署《商品房买卖合同》并付清全款；银行按揭的客户需缴纳首期款签署《商品房买卖合同》、《银行按揭合同》，待银行审批通过进入待放款状态；分期付款的客户需在客户缴纳房款30%后，支付该���房佣金50%，客户缴纳房款50%后，支付该套房剩余佣金。协议还对合作期限、代理程序、违约责任等条款进行了约定。”原告盛联行公司与被告众望公司分别于2013年1月22日、2012年12月31日、2013年8月6日签订《光耀城项目外围推广代理合作协议》；《光耀城项目外围推广代理合作协议的补充协议》；《光耀城项目外围推广代理合作协议》；《光耀城项目外围推广代理合作协议的补充协议》，合同主要部分约定：“原告盛联行公司就被告众望公司开发经营的光耀城项目向被告众望公司推荐购买客户，被告众望公司根据原告盛联行公司转介客户的实际成交情况，向原告盛联行公司支付代理佣金，佣金按每套销售价格的百分比计算。第八条约定，结算方式和费用，众望花园项目佣金百分比为3%，代理服务费及奖励佣金支付程序：原告于每月3日将上月结算单提供给众望公司结算，被告众望公司在10个工作日内将签署确认的结算单交回原告，原告在收回结算单后2个工作日内提交相应代理费发票，被告众望公司收到原告发票后5个工作日内支付代理服务费。双方约定符合结算条件：一次性付款的客户需签署《商品房买卖合同》并付清全部房款后，众望公司向原告支付该套成交物业的全部佣金；全额分期付款的客户需签署《分期付款协议》和《商品房买卖合同》，并向众望公司交纳50%房款后，众望公司向原告支付该套成交物业的全部佣金；银行按揭的客户需缴纳首期款，签署《商品房买卖合同》、《银行按揭合同》，并提交符合银行按揭的全部资料后，众望公司向原告支付该套成交物业的全部佣金。合同还对合作期限、代理程序、违约责任等条款进行了约定。”上述合同签订后，原告按照合同约定介绍客户给二被告，部分客户与二被告已成���。但是被告未按照合同约定履行全部义务。双方对已成交商品房部分代理服务费（推介服务费）未进行结算。因二被告违约且失去联系，原告遂于2014年6月30日向原审法院起诉。原审法院裁判理由和结果原审法院认为：原告盛联行公司分别与被告光大公司、众望公司签订《光耀城项目外围推广代理合作协议》各2份、《光耀城·先生的湖项目联合销售代理合同的补充协议》、《光耀城项目外围推广代理合作协议的补充协议》各1份，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。有效合同对双方当事人具有法律约束力。依据合作协议第八条约定，双方对代理服务费（推介服务费）结算条件和支付条件作了明确约定，即支付代理服务费（推介服务费）的条件需经双方结算并经被告确认后才能支付。因双方对已成交商品房的代理服务费（推介服务费）未进行结算，无法确定二被告应当支付代理服务费（推介服务费）的数额，而且原告提供的证据不足以证明其所推介成交的商品房符合结算代理服务费的条件，因此，原告请求二被告支付推介服务费人民币1194790.48元和滞纳金人民币93193.65744元以及推介服务费利息14496.79元，属证据不足，原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，原告的诉讼请求应当予以驳回。本案审理期间，二被告经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利，应以缺席论处。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，原审法院判决如下：驳回原告深圳市盛联行投资发展有限公司的诉讼请求。案件诉讼费16522元，由原告深圳市盛联行投资发展有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。当事人二审的意见宣判后，上诉人盛联行公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、请求撤销（2014）惠阳法民二初字第291号民事判决书的判决，依法改判被上诉人支付上诉人推介服务费1194790.48元及滞纳金93193.7元；2、请求判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：上诉人已提交被上诉人的授权委托人签字确认的成交确认单证明被上诉人应支付上诉人的推介服务费，一审法院认定上诉人证据不足属事实认定错误。上诉人提交的协议及客��成交确认表足以证明被上诉人应支付上诉人推介服务费。上诉人与被上诉人签订的合作协议中约定被上诉人授权委托人负责与上诉人接洽工作及确认工作服务成果，授权代表为多人时，其中任一授权代表均可代表甲方行使授权范围内的权利。合作协议后也附有《授权委托书》，《授权委托书》载明的委托权限为：“对代理方客户联动进行签字确认、对代理方客户成交签字确认、签收文件、签字确认提供给代理方的文件复印件与原件一致”；授权委托人为：庄树群、刘啟莲、陈亮亮等。另双方签订的合作协议第七条代理程序中还约定：客户签订《认购书》后1小时内被上诉人授权代表在上诉人的《客户成交确认表》（附件四）上签字确认，本表一式两份，双方各持一份。经被上诉人授权代表签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证。上诉人在一审��交了合作协议及每一个成交单的《客户成交确认表》，且在该《客户成交确认表》上均有被上诉人授权代表的签字确认。因此上诉人提交的证据足以证明客户与被上诉人成交，被上诉人应支付上诉人的推介服务费。被上诉人授权代表在《客户成交确认表》上签字确认时合作协议的根本目的就已实现，被上诉人就应支付上诉人推介服务费。上诉人与被上诉人签订合作协议的最终目的在于上诉人推介客户与被上诉人成交，而上诉人提交的《客户成交确认表》足以证明客户与被上诉人已成交，上诉人与被上诉人签订的合作协议的根本目的也已实现，被上诉人应该按照合同约定支付上诉人推介服务费。是否达到结算条件只是用于确定推介服务费的支付时间，且是否达到结算条件的举证责任在于被上诉人，被上诉人应承担举证不能的后果。上诉人已提交的协议及《客户成��确认表》就已经足够证明被上诉人应支付上诉人推介服务费。是否达到结算条件只是用于确定推介服务费的支付时间，关于推介服务费支付时间问题，若被上诉人对此有异议应提交相应证据予以证明，达到结佣条件的举证责任在于被上诉人。被上诉人未提交相应证据证明是否达到结佣条件应承担相应的举证后果，即被上诉人应直接向上诉人支付推介服务费。且在合同履行过程中，上诉人在促成客户与被上诉人签订认购书后便不再参与后续房屋买卖事宜，所以是否达到结佣条件的证据均掌握在被上诉人处，被上诉人有义务提交相应证据来证明事实。因此，原审法院以证据不足为由驳回上诉人的所有诉讼请求属事实认定错误。一审法院以支付推介服务费的条件需经双方结算并经被告确认后才能支付为由驳回上诉人的诉讼请求不符合常理及法理。上诉人之所以起诉被上���人是因为被上诉人违约不履行合同义务与上诉人进行核对并确认，导致上诉人无法结回应得的推介服务费。基于此上诉人才通过诉讼途径来维护自己合法权益，但原审法院却要求上诉人提供被上诉人已履行义务的证据来支持自己的诉求违背常理。另根据“过错责任制“原则，被上诉人不履行义务存在过错其应承担相应不利后果，而原审法院忽略这一点让作为守约方的上诉人承担举证不能的后果也违背诚实信用原则，让违约方得利，守约方寒心！被上诉人光大公司、被上诉人众望公司经本院依法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，未提交书面答辩。本院查明的事实本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：《光耀城项目外围推广代理合作协议》第七条第2条约定，客户签订《认购书》后1小时内甲方授权代表在乙方《客户成交��认单》（附件四）上签字确认，本表一式两份，甲乙双方各持一份。经甲方授权代表签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证。《光耀城项目外围推广代理合作协议》第8点约定甲方授权委托庄树群/刘啟莲负责与乙方接洽工作及确认工作服务成果，授权内容范围详见《授权委托书》。《光耀城项目外围推广代理合作协议的补充协议》第7条约定，甲方授权代表应在乙方客户签订《认购书》时，在《成交确认单》（附件三）上签字确认乙方工作。本表一式两份，甲乙双方各持一份。经甲方授权代表签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理佣金的凭证。本院裁判理由和结果本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审��”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、上诉人盛联行公司的代理佣金如何确认；2、被上诉人光大公司、被上诉人众望公司是否应为共同被告。关于上诉人盛联行公司的代理佣金如何确认的问题。本案中，多份推广代理协议、补充协议均属于双方真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方应按照合同约定履约。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合作协议第八条约定，双方对代理服务费（推介服务费）结算条件和支付条件作了明确约定，即支付代理服务费（推介服务费）的条件需经双方结算并经被告确认后才能支付。因双方对已成交商品房的代理服务费（推介服务费）未进行结算，无法确定二被告应当支付代理服务费（推介服务费）的数额，二被上诉人经依法传唤未到庭参加诉讼，怠于履行合同约定的结算义务，因此，在诉讼中可根据上诉人盛联行公司履行合同义务的情况，确定具体的代理费用。按照多份合作协议、补充协议的约定，被上诉人授权委托的人在乙方《客户成交确认单》签字确认，可作为乙方结算代理服务费的凭证。诉讼中，上诉人盛联行公司提交了部分客户成交确认单作为己方已经履行合同义务的依据，符合双方协议的约定，应审查在《客户成交确认单》签字确认的人是否能代表被上诉��，以此确定代理费用。关于被上诉人光大公司、被上诉人众望公司是否应为共同被告的问题。被上诉人光大公司、被上诉人众望公司分别为独立法人，分属不同的民事主体，虽然与上诉人盛联行公司签订的合同性质形同，涉及的代理项目相同，诉讼标的是同一种类，但应当按照各自合同的履行情况确定权利义务。综上所述，原审认定的基本事实不清，可能影响案件的正确处理，本院予以纠正。上诉人盛联行公司的上诉主张成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民二初字第291号民事判决；二、本案发回惠州市惠阳区人民法院重审。上诉费16522元，本院予以退还给上诉人深圳市盛联行投资发展有��公司。审 判 长  岳淑敏审 判 员  沈 巍代理审判员  江 玮二〇一五年七月八日书 记 员  林楚侨附：相关法律指引《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。