浙江省衢州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙衢刑二终字第52号原公诉机关浙江省开化县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵夏彬，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押开化县看守所。辩护人方国强，浙江浙源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某丙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押开化县看守所。上诉人（原审被告人）吴某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押常山县看守所。辩护人刘建平，浙江援桥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押开化县看守所。辩护人戚彩英，浙江三同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押常山县看守所。上诉人（原审被告人）李某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押开化县看守所。辩护人许成顺，浙江三同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押常山县看守所。上诉人（原审被告人）吴某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押开化县看守所。原审被告人陈某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月29日至厦门市公安局梧村派出所投案并被临时羁押于厦门市第一看守所，2014年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押开化县看守所。原审被告人阮某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押常山县看守所。浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人赵夏彬、吴某乙、黄某丙、林某甲、黄某甲、陈某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲、阮某犯诈骗罪一案，于2015年4月23日作出（2014）衢开刑初字第334号刑事判决。原审被告人赵夏彬、吴某乙、黄某丙、林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲均不服，分别提出上诉。本院于2015年5月8日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年8月至12月31日，被告人赵夏彬提议并伙同吴某乙、黄某丙在福建省厦门市湖里区祥店幸福生活第二小区2幢1单元901室租房、购买电脑，由赵夏彬在互联网购买注册帝都国际时时彩网站、QQ号码和温沛尧等4张假身份证后，纠集被告人林某甲、黄某甲、黄某乙、陈某甲、李某甲和林某某、朱某（均另案处理）等人，安排两人一组负责一个QQ群，并相互加入其他组QQ群，假扮玩家烘托气氛，互相配合取得被害人的信任，以官方代理、高赔率吸引被害人至帝都国际网站注册、投注，并通过在网站后台更改投注号码、拖延取款、冻结账号、将被害人踢出QQ群等方式，骗取不特定被害人资金。被告人赵夏彬以温沛尧、杨静、彭晓枘、喻石4张假身份证在银行开具多个账户专用于骗取被害人资金，诱使被害人将资金直接或通过第三方平台汇入上述账户。2014年2月至3月，被告人赵夏彬除纠集上述被告人外，又纠集被告人吴某甲、阮某和吕某某、吴某（均另案处理）在福建省漳州市东方明珠花园小区19栋505室，新设立鸿利国际时时彩网站，以同样的方式，骗取不特定的被害人资金。2014年3月初，被告人赵夏彬伙同被告人陈某甲在福建省泉州市丰泽区租房，以鸿利国际时时彩网站的名义，骗取不特定的被害人资金3400元。另查明，被告人赵夏彬涉案金额844797元，违法所得200000元；被告人吴某乙涉案金额841397元，违法所得110000元；被告人黄某丙涉案金额841397元，违法所得80000元；被告人林某甲涉案金额774647元，违法所得30000元；被告人黄某甲涉案金额774647元，违法所得30000元；被告人陈某甲涉案金额621247元，违法所得13000元；被告人李某甲涉案金额584307元，违法所得30000元；被告人黄某乙涉案金额559852元，违法所得7000元；被告人吴某甲涉案金额67700元，违法所得4300元；被告人阮某涉案金额67700元。案发后，被告人吴某乙、陈某甲主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。据此，原审均以诈骗罪分别判处被告人赵夏彬有期徒刑十一年，并处罚金200000元；判处被告人吴某乙有期徒刑十年，并处罚金110000元；判处被告人黄某丙有期徒刑十年，并处罚金80000元；判处被告人林某甲有期徒刑五年，并处罚金30000元；判处被告人黄某甲有期徒刑五年，并处罚金30000元；判处被告人李某甲有期徒刑四年，并处罚金30000元；判处被告人黄某乙有期徒刑三年八个月，并处罚金70000元；判处被告人陈某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金13000元；判处被告人吴某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；判处被告人阮某有期徒刑一年五个月，并处罚金2000元。并判决被告人赵夏彬违法所得200000元、吴某乙违法所得110000元、黄某丙违法所得80000元、林某甲违法所得30000元、黄某甲违法所得30000元、陈某甲违法所得13000元、李某甲违法所得30000元、黄某乙违法所得7000元，除退赔各被害人经济损失外，已扣押在案的，由扣押机关上缴国库，其余继续追缴；扣押在案的电脑主机、笔记本电脑等作案工具，予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人赵夏彬及其辩护人上诉、辩护认为，原审法院对本案具有管辖权的依据不充分；以网站的所有收入来认定吴某乙的诈骗金额为844797元证据不足，应根据在案各被害人的实际投注金额剔除输掉的数额来认定，请求二审发回重审。上诉人吴某乙及其辩护人上诉、辩护认为，以网站的所有收入来认定吴某乙的诈骗金额为841397元证据不足，应根据在案11位被害人实际投注金额剔除投注输掉的数额来认定，吴某乙的诈骗数额应为10万元以下，且有自首、退赃等情节，请求对吴某乙减轻处罚。同时提交开化县人民法院收款票据一份，证实吴某乙的亲属在二审期间代为退出赃款2万元。上诉人黄某丙上诉称，原审法院对本案具有管辖权的依据不充分，其系从犯不应对全案负责，原判认定其犯罪金额为841397元依据不足，请求二审发回重审。上诉人林某甲及其辩护人上诉、辩护认为，原判认定林某甲犯罪金额为774647元与事实不符，林仅对参与部分负责，且属从犯，请求二审予以改判。上诉人黄某甲上诉称，原判认定其犯罪金额为774647元依据不足，其系初犯、从犯，请求二审予以改判。上诉人李某甲及其辩护人上诉、辩护认为，原判认定李某甲犯罪金额为584307元与事实不符，李某甲属从犯，不应对全案负责，请求二审予以改判。上诉人黄某乙上诉称，原判认定其犯罪金额为559852元依据不足，其有从犯、坦白等从轻情节，请求二审予以改判。上诉人吴某甲上诉称，原判认定其犯罪金额为67700元与事实不符，其属从犯，不应对全案负责，请求二审予以改判。经审理查明，原判认定2013年8月至2014年3月期间，上诉人赵夏彬提议并伙同上诉人吴某乙、黄某丙共同租用房屋、购买电脑及帝都国际时时彩网站及鸿利国际时时彩网站等后，雇用上诉人林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲及原审被告人陈某甲、阮某等人通过在QQ群内假扮玩家烘托气氛，虚构其控制的网站是官方代理，并以高赔率诱骗被害人至前述网站注册、充某、投注，以兑付较小中奖金额吸引被害人加大投注，并通过在网站后台更改投注号码、拖延取款、冻结账号、将被害人踢出QQ群等方式，骗取被害人的资金。其中：赵夏彬涉案金额844797元，违法所得200000元；吴某乙涉案金额841397元，违法所得110000元；黄某丙涉案金额841397元，违法所得80000元；林某甲涉案金额774647元，违法所得30000元；黄某甲涉案金额774647元，违法所得30000元；陈某甲涉案金额621247元，违法所得13000元；李某甲涉案金额584307元，违法所得30000元；黄某乙涉案金额559852元，违法所得7000元；吴某甲涉案金额67700元，违法所得4300元；被告人阮某涉案金额67700元。案发后，赵夏彬、黄某丙、林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲、阮某均被抓获归案，吴某乙、陈某甲主动向公安机关投案等事实，有经原审庭审举证、质证的被害人李某乙、邓某、林某乙、曾某、梅某、陈某丙、武某、慕某、潘某、朱某、刘某陈述，证人戴某清、罗某、王某、陈某乙证言，同案犯林某某、朱某、吴某、吕某某的供述，搜查笔录、图及现场照，扣押决定书、扣押清单，电脑主机12台、笔记本电脑7台、手机14部、笔记本10本、建设银行U盾4只、工商银行电子密码器3只、U盘2只、SIM卡4张、项链2条、吊坠1个、房屋租赁合同4份、身份证15张、钱包6只、银行卡44张，电子证据检查工作记录及照片，受案登记表，浙江省政府非税收入一般缴款书，抓获经过、到案经过，银行交易明细，辨认笔录及照片，无违法犯罪记录证明，户籍证明等证据在案证实，各上诉人及原审被告人亦有相关供述在案，本院予以确认。另查明，在本院审理期间，上诉人吴某乙的亲属代为退出赃款人民币20000元。该事实有开化县人民法院收款票据在案证实。关于上诉人及辩护人对原审法院管辖权方面所提异议。经查，开化县公安局《受案登记表》在案证实被害人陈某丙系于2013年12月27向开化县公安局报案，在报案时即陈述其被骗时居住地为开化县城关镇芹南路73号，开化县属犯罪结果发生地，开化县人民法院对本案具有管辖权。相关上诉、辩护意见依据不足，不予采纳。关于上诉人及辩护人对原审认定的犯罪金额方面所提意见。经查，原判认定的各上诉人及原审被告人犯罪金额已扣除上述帐户返还给被害人的中奖金额；在案的赵夏彬、黄某丙、吴某乙供述均证实汇入温沛尧、杨静、彭晓枘银行帐户的款项除1万元与案无关外，其余款项均系玩家所汇；最后，在案的上诉人、原审被告人及另案处理同案犯的供述均能相互印证，共同证实各上诉人及原审被告人共同相互配合，虚构其控制的网站是官方代理、在该网站投注能获得高赔率等方式诱骗被害人注册、投注，在中奖金额较小时予以兑付以吸引被害人加大投注，在中奖金额较大时即采用在网站后台更改投注号码、拖延取款、冻结账号、将被害人踢出QQ群等方式不予实际兑付的手段，骗取被害人财物的事实，在诱骗被害人充某、投注时即具有非法占有的主观故意，上诉人赵夏彬、黄某丙、吴某乙还供述除非是为了让被害人加大赌注，以骗取更多的钱，否则都会让被害人的钱有进无出，故被害人无论输赢都没有实际意义，因为钱输赢结果及是否能取出完全受赵夏彬等人的控制，故被害人投注后未中奖部分的金额不应扣除；各上诉人及原审被告人虽分QQ群行骗，但均在其他人负责的QQ群内假扮玩家烘托气氛，诱骗被害人至赵夏彬、吴某乙、黄某丙控制的网站注册、投注，起到相互配合作用，故应对其参与期间骗取的全部金额承担责任，但在量刑时对上述情节可予考虑。相关上诉、辩护意见均依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人赵夏彬、吴某乙、黄某丙、林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲和原审被告人陈某甲、阮某共同以非法占有为目的，通过冒充官方网站兜售时时彩彩票的形式，互相勾结骗取不特定人的财物，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。其中，赵夏彬、吴某乙、黄某丙、林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙和原审被告人陈某甲涉案数额特别巨大，吴某甲、阮某涉案数额巨大，均应依法判处。在共同犯罪中，赵夏彬、吴某乙、黄某丙起主要作用，均系主犯，林某甲、黄某甲、陈某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲、阮某起协助或辅助作用，均系从犯；吴某乙、陈某甲均系自首，赵夏彬、黄某丙、林某甲、黄某甲、黄某乙、李某甲、吴某甲、阮某归案后均如实供述其犯罪事实，陈某甲退出全部违法所得，赵夏彬、吴某乙退出部分违法所得。原判认定事实和定罪正确。审判程序合法。鉴于吴某乙在二审过程中有退赃情节，综合考虑上诉人及原审被告人相关犯罪事实及量刑情节，对吴某乙予以减轻处罚，对赵夏彬、林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙、陈某甲再予从轻处罚，与此一致的上诉、辩护意见予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省开化县人民法院（2014）衢开刑初字第334号刑事判决中对上诉人（原审被告人）赵夏彬、吴建斌、黄泽文、林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲及原审被告人陈某甲、阮某的定罪部分和上诉人（原审被告人）黄泽文、吴某甲及原审被告人阮某的量刑部分，撤销判决的其余部分；二、上诉人（原审被告人）赵夏彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月13日起至2024年9月12日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；三、上诉人（原审被告人）吴建斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金110000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月6日起至2022年5月5日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；四、上诉人（原审被告人）林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月13日起至2017年9月12日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；五、上诉人（原审被告人）黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月13日起至2017年9月12日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；六、上诉人（原审被告人）李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月13日起至2017年7月12日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；七、上诉人（原审被告人）黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金7000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月13日起至2017年5月12日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；八、原审被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金13000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月29日起至2017年4月28日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）；九、对上诉人（原审被告人）赵夏彬、吴建斌、黄泽文、林某甲、黄某甲、李某甲、黄某乙、吴某甲及原审被告人陈某甲、阮某的犯罪所得予以追缴，发还给被害人；扣押在案的电脑主机、笔记本电脑等作案工具，予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  王琳琳审 判 员  方金泉代理审判员  唐海波二〇一五年七月三十一日书 记 员  陈 霏