云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民三终字第596号上诉人（原审原告）赵仕明，男，1965年10月31日出生，汉族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，身份证登记住址：贵州省威宁彝族回族苗族自治县，现住云南省昆明市西山区。上诉人（原审原告）陈贵书，女，1968年3月1日出生，汉族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，身份证登记住址：贵州省威宁彝族回族苗族自治县，现住云南省昆明市西山区。上述二上诉人共同委托的诉讼代理人张永平，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。上诉人（原审被告）成都军区昆明总医院（以下简称“43医院”）住所：昆明市大观路212号。法定代表人石骥，院长。诉讼代理人尹跟旭、张利，成都军区昆明总医院现役干部，特别授权代理。上诉人陈贵书、赵仕明因与上诉人43医院医疗损害责任纠纷一案，均不服昆明市西山区人民法院（2012）西法民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理此案后，依法组成合议庭于2014年11月14日公开开庭审进行了审理。本案的上诉人陈贵书、赵仕明及一般诉讼代理人张永军依法参加了诉讼，上诉人43医院的特别授权代理人尹跟旭、张利依法参加了诉讼。经报本院院长批准，延长本案审理期限三个月，本案现已审理终结。一审情况：一审法院经审理确认事实如下：一、原告赵仕明、陈贵书两人系夫妻关系，两人于1994年8月25日共同生育一子赵林。1998年7月27日，赵林因发现心脏杂音一月进入43医院就医，入院诊断为：“先天性心脏病，室内隔缺损，心动I级”。同年8月6日，该医院为赵林行“体外循环下室缺修补术”，手术历时5小时30分，术前诊断“先心病，室间隔缺损（彩超未缺损1.2CM)”，术后诊断“先心病，室间隔缺损（室缺1.8CM)”。赵林于1998年8月26日出院，出院小结记载“患儿赵林，因发现心脏杂音一月于1998年7月27日住院，诊断为先心病室缺，心动I级，经术前准备于98年8月6日在全麻醉体外循环下行心修补术，抢救入ICU病房，病情平稳，转我科给予检查，输血等对症处理，X线检查无异常，目前仍有心脏杂音，疑有残余漏，原因待查，超声心动图显示可能是残余漏，因未能确定，故暂时不下残余漏诊断。待专家再确认。目前无特殊治疗，予以出院休养治疗。出院日期98年8月27日。最后诊断，目前建议：防止感染，禁止剧烈运动，随时复查，如有漏发时考虑二次手术。腹胀有待观察，目前心衰症状尚不明显”；二、1998年9月15日至1998年10月30日赵林在43医院住院治疗；三、1998年12月18日，赵林因踩部浮肿，腹胀但无腹痛，无恶心、呕吐，无便血，哭闹不安，不愿下地行走等症状再次到43医院就医。初步诊断“1、室缺修补术后残余漏。2、右心衰III。3、腹水待查”，43医院对赵林采取了常规检查,抗心衰，抗炎，输液等治疗措施。2009年12月8日，赵林从该医院出院，出院通知书中记载“赵林于1998年12月18日入院到2009年12月8日出院，共住院3905天。出院诊断为：室间隔缺损修补术后残余漏，脑萎缩。出院时病情为入院后经强心、利尿、纠正心衰、维持水、电解质酸碱平衡等处理后，症状缓解，但于1999年1月25日患儿母亲私自带其外出而出现心脏骤停，经我院急诊科抢救，心脏复苏成功，由于缺氧时间较长，意识未能恢复，曾多次给予高压氧，中西医治疗，但意识仍未恢复，已有10年未给予药物治疗（针对脑萎缩及心衰），现病情稳定，心衰等症状纠正，患者虽然神志不清，生活不能自理，但再继续治疗也不会有明显改善，没有继续住院治疗的必要，已将此情况向患者家属交代清楚。已将出院证交给患者家属。目前情况为患者神志不清，生命体征平稳，伴有心衰等症状，没有继续住院治疗的必要。出院诊断：1、室间隔缺损修补术后残余漏；2、脑萎缩。出院医疗为出院后随诊”；四、2010年1月15日，赵仕明、陈贵书与43医院签订协议一份，约定43医院借给两人140000元，如果43医院被判决承担赔偿责任，前述款项抵相同数额赔偿款。当日，43医院向赵仕明、陈贵书支付了140000元。2010年5月13日，昆明法医院根据赵林的委托作出司法鉴定意见书，鉴定意见为赵林伤残达一级伤残，护理等级达一级护理依赖，需要两人终生护理，终生不能脱离治疗；五、2010年6月24日，赵林向西山法院提出诉讼，要求43医院赔偿各项损失2178330.7元并承担诉讼费。西山法院在该案审理过程中委托云南鼎丰司法鉴定中心对该医院为赵林提供医疗服务过程中是否存在过错，以及该过错与赵林伤情之间是否有因果关系进行鉴定。该鉴定中心受理后认为该案涉及医学科为心胸外科专业，该中心目前不具备受理该案的能力，作出了退鉴处理。后西山法院再次委托了原昆明医学院司法鉴定中心对该医院为赵林提供医疗服务过程中是否存在过错，以及该过错与赵林伤情之间是否有因果关系进行鉴定，该鉴定中心以赵林病历资料不完整为由，不予受理该案；六、2010年6月24日，赵林向一审法院提出诉讼，要求43医院赔偿各项损失2178330.7元并承担诉讼费。一审法院在该审理过程中委托云南鼎丰司法鉴定中心对43医院为赵林提供医疗服务过程中是否存在过错，以及该过错与赵林伤情之间是否有因果关系进行鉴定。该鉴定中心受理后认为该案涉及医学科为心胸外科专业，该中心目前不具备受理该案的能力，作出了退鉴处理。后西山法院再次委托了原昆明医学院司法鉴定中心对该医院为赵林提供医疗服务过程中是否存在过错，以及该过错与赵林伤情之间是否有因果关系进行鉴定，该鉴定中心以赵林病历资料不完整为由，不予受理该案。西山法院经审理后认为43医院应妥善保管病历，为将来可能的医学鉴定提供材料，但医院怠于保管导致鉴定未能开展，医院应承担赔偿责任。鉴于赵林父母未经医院许可带赵林外出，可适当减轻赔偿责任。确定医院承担70%赔偿责任，并判决该医院赔偿赵林552874.17元。西山法院前述判决作出后，赵林对该判决不服上诉至昆明市中级人民法院。该院于2011年10月24日以43医院向本院书面申请进行医疗事故鉴定未获准许，违反法定程序，可能影响案件公正审理为由，将该案发回重审。西山法院于2012年1月20日受理了昆明市中级人民法院发回重审的该案，赵林向本院增加诉讼请求至2464570.7元。后赵林于2012年2月21日死亡，赵林父亲赵仕明、母亲陈贵书申请以诉讼主体参加本案诉讼，西山法院予以准许；七、43医院在本案审理过程中对赵仕明、陈贵书主张的医疗费76961.23元、住院伙食补助费212950元予以认可；八、1998年12月18日，赵林第三次到43医院住院治疗时除踝部浮肿外，还存在双下肢肿胀等情形。1999年1月25日，赵仕明、陈贵书将赵林带离43医院，突然出现心脏呼吸骤停，送急救科抢救，经抢救后心脏呼吸恢复，但精神方面不正常,意识恍惚，时有抽搐哭叫、失语。在43医院急诊科病情平稳后转入病房，赵林在医院外吸AD钙奶2瓶。昆明法医院司法鉴定中心于2013年3月13日对赵林死亡原因作出司法鉴定意见书，该意见书中记载赵林系先天性心脏病，室间隔缺损修补术后10余年，室间隔上部仍存在2×1.5CM缺损致心功能不全，呼吸循环衰竭死亡。赵仕明、陈贵书缴纳了各项鉴定费合计12310元。一审法院认为：一审法院根据双方争议，归纳争议焦点为：1、本案应适用的法律？2、举证责任应由何方当事人承担及43医院是否应向赵仕明、陈贵书承担赔偿责任？3、43医院应承担赔偿责任的大小？4、赵仕明、陈贵书各项诉讼请求应如何计算？针对第一个争议焦点，一审法院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第二条规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”。在本案中，43医院为赵林提供的体外循环下室缺修补术等诊疗行为发生在侵权责任法生效前，赵林死亡后经鉴定系先天性心脏病，室间隔缺损修补术后室间隔上部仍存在2×1.5CM缺损致心功能不全，呼吸循环衰竭死亡。因赵林死亡的损害后果出现在侵权责任法生效后，故本案应适用侵权责任法的规定；针对第二个争议焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，侵权责任法对医疗损害赔偿纠纷案件实行的过错责任原则，在适用过错原则的医疗损害赔偿纠纷案件中民事侵权包含行为的违法、损害后果、损害后果与违法行为之间有因果关系、行为有过错四个构成要件，原告赵仕明、陈贵书应对前述四个构成要件承担举证责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”,根据前述法律规定可知侵权责任法在三种情形下推定医疗机构有过错。在本案中，43医院作为医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料，本案原审过程中43医院未能提交赵林第二次住院病历，在发回重审的本案审理过程中43医院虽提交了赵林第二次住院病历，但通过前述对证据的评析该部分病历存在问题，导致赵仕明、陈贵书对该部分病历的合理怀疑成立，43医院在一审法院已释明其对此应承担举证责任的情况下，仍未对此申请相应鉴定。故一审法院认为43医院存在侵权责任法第五十八条规定的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料等情形，应推定43医院为赵林提供的诊疗行为存在过错。因43医院存在法律规定的前述过错推定情形，原告赵仕明、陈贵书还应对民事侵权构成要件中的行为违法、损害后果、损害后果与违法行为之间有因果关系三个构成要件承担举证责任。首先，关于行为是否违法，43医院为赵林提供诊疗行为过程中第二次病历书写不规范，亦未按规定对病历进行保管等情形；未对赵林家属是否可以带患者离开医院及赵林应注意的进食情况进行告知；体外循环下室缺修补术本应是修复室间隔缺损，但43医院为赵林施行体外循环下室缺修补术后室间隔缺损比术前扩大了6CM;43医院在赵林1998年12月18日第三次入院治疗时已初步诊断赵林为室缺修补术后残余漏，而赵林1998年第一次从43医院出院时已记载如有漏发时考虑二次手术，但43医院在赵林第三次入院诊断后亦未针对赵林的残余漏实施二次手术，且赵林死亡后死亡原因经司法鉴定为室间隔上部仍存在2×1.5M缺损致心功能不全，呼吸循环衰竭死亡，表明赵林死亡与其室间隔上部存在的缺损有关联性，43医院在本案审理过程中亦未对没有实施二次手术的原因作出合理解释，故一审法院认为43医院为赵林提供的诊疗行为存在违法情形。其次，关于损害后果，赵仕明、陈贵书已向一审法院提交了证据其因赵林死亡后产生的损害后果，具体损失应如何计算本院在后述分析。再次，关于因果关系，本案审理过程中43医院提交的赵林第二次住院病历不能排除赵仕明、陈贵书的合理怀疑，导致该部分证据材料未被一审法院确认，且原、被告双方均不能满足鉴定中心就鉴定需要的全部鉴定条件，导致对该部分病历真实性、完整性的鉴定不能进行。赵仕明、陈贵书在43医院能够提供全部病历资料的情况下，本可就赵林死亡所产生的损害后果与43医院的前述违法行为之间是否有因果关系通过申请鉴定予以确定，但因为43医院提供的第二次住院病历不被采信，导致鉴定需要的材料不全面而不能进行鉴定，本应由赵仕明、陈贵书承担的因果关系举证责任转由43医院承担，且赵仕明、陈贵书在赵林死亡后原因确定为室间隔上部仍存在22×1.5CM缺损致心功能不全，呼吸循环衰竭死亡提交了证据加以证明，但43医院亦未提交证据证明赵林死亡与其前述违法行为之间不存在因果关系。综上，一审法院根据法律推定43医院存在的前述过错情形，认为本案民事侵权四要件成立，43医院应对赵仕明、陈贵书举证证明的损害后果承担赔偿责任；针对第三个争议焦点，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。在本案中，首先，赵仕明、陈贵书存在将患者赵林未经医疗机构同意而带离医疗机构，引发赵林休克，不能及时抢救后导致其大脑缺氧、脑萎缩等后遗症，其对赵林损害后果的发生存在一定过失。其次，赵林手术后饮食应与普通患者相区别，但赵仕明、陈贵书在未向医护人员进行询问是否可以进食AD钙奶的情况下，让赵林进食AD钙奶。最后，赵林自身亦存在先天性心脏病亦是引发原、被告双方本案纠纷的重要原因。一审法院结合前述情形，酌情确定43院承担70%赔偿责任，赵仕明、陈贵书自行承担剩余30%部分；针对第四个争议焦点，根据赵仕明、陈贵书提交的证据,结合《2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》（以下简称：“2015年费用标准”）一审法院确认赵仕明、陈贵书损失如下：1、医疗费两原告主张76961.23元，43医院对此予以认可，一审法院予以确认。2、护理费两原告主张693280元，一审法院结合赵林住院（第三次出院时间为2009年12月8日）合计为3905天以及第三次出院至2012年2月21日死亡的804天，一审法院对前述期限（合计4709天）参照本案原审前赵林自行委托鉴定确定需要两人护理的事实，以及赵林首次在43医院入院至死亡时间跨度长达12余年的事实，对前述期间酌情每天均以60元进行计算，故护理费应为60元/天×2人×4709天=565080元。3、交通费两原告主张19935元，对此两原告提交的证据不符合法律规定，一审法院未予以确认。但一审法院结合赵林多次住院治疗的客观情况，酌情确定交通费为7000元。4、住宿费两原告主张41519元，从庭审查明的事实来看赵林长期在43医院住院治疗，无需产生住宿费，两原告在本案审理过程中虽陈述赵林住院期间需要在外租住房屋，但即使赵林未住院治疗，两原告亦需要自行解决居住问题，故该部分费用与赵林是否住院之间没有关联性，一审法院对该部分请求不予确认。5、住院伙食补助费两原告主张212950元，43医院对此予以认可，一审法院予以确认。6、残疾辅助器具费两原告主张8131.5元，两原告称该部分费用系纸尿裤及康复垫费用，43医院对此不认可，且认为前述物品并非是法律规定的残疾辅助器具，但一审法院合赵林长期卧床治疗确需前述物品的客观情况，认为两原告主张的8131.5元符合生活常理，一审法院予以确定。7、营养费两原告主张50337.88元，两原告未提交证据加以证明，一审法院结合赵林的长期卧床治疗的客观情况，酌情确定为20000元。8、丧葬费两原告主张22547元，根据2015年费用标准计算应为24498.5元，两原告主张22547元是对其自身权利的处分，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以准许。9、死亡赔偿金两原告主张504800元，根据2015年费用标准计算应为23236元/年×20年=464720元，一审法院确认死亡赔偿金为464720元。10、家属因赵林死亡后丧葬支付的误工费两原告主张8444.61元，两原告未提交证据加以证明，一审法院考虑赵林死亡后其家属确参加丧葬事宜确会导致家属误工，一审法院酌情支持800元。11、家属因赵林死亡后丧葬支付的伙食费两原告主张778元，两原告未提交证据加以证明，一审法院酌情支持200元。12、精神抚慰金两原告主张200000元，一审法院结合赵林死亡的后果及43医院为赵林提供诊疗行为存在的前述违法行为，酌情确定为50000元。13、鉴定费两原告主张12310元，符合法律规定，一审法院予以确认。14、复印费两原告主张584.4元，两原告未提交证据加以证明，一审法院结合两原告为本案诉讼向43医院复印病历的客观事实，酌情确定100元。综上，两原告因赵林死亡的损失为：医疗费76961.23元、护理费565080元、交通费7000元、住院伙食补助费212950元、残疾辅助器具费8131.5元、营养费20000元、丧葬费22547元、死亡赔偿金464720元、家属因赵林死亡后丧葬支付的误工费800元、家属因赵林死亡后丧葬支付的伙食费200元、精神抚慰金50000元、鉴定费12310元、复印费100元。结合本院前述确定43医院应承担的赔偿责任大小，43医院应赔偿前述医疗费76961.23元、护理费565080元、交通费7000元、住院伙食补助费212950元、残疾辅助器具费8131.5元、营养费20000元、丧葬费22547元、死亡赔偿金464720元、家属因赵林死亡后丧葬支付的误工费800元、家属因赵林死亡后丧葬支付的伙食费200元、鉴定费12310元、复印费100元中的70%，计959355元(1370506.73×70%=959355)。43医院先行向赵仕明、陈贵书支付的140000元应予以扣除，故43医院还需要赔偿两人819355元。另，43医院还应赔偿赵仕明、陈贵书精神抚慰金50000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵仕明、陈贵书各项经济损失共计819355元（已扣除成都军区昆明总医院先行支付的140000元）；二、被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵仕明、陈贵书精神抚慰金50000元；三、驳回原告赵仕明、陈贵书的其他诉讼请求。宣判后，上诉人陈贵书、赵仕明不服一审判决，共同向本院提起上诉并针对43医院的上诉答辩称：一、原重审判决认定确认的证据及事实错误。(一)原审判决认定上诉人在本案中承担30%责任的事实及证据是错误的。（二)原审判决认定“赵林自身亦存在先天性心脏病亦是引发原、被告双方本案纠纷的重要原因”，其合并在30%责任内给上诉人承担是错误观点，是站不住脚的事实；二、原审判决确认双方当事人无争议的事实存在错误。上诉人赵仕明、陈贵书不同意一审判决认定赵林住院的天数，上诉人赵仕明、陈贵书认为应从赵林第一次住院受到医疗伤害起算住院天数。此出院通知书上的全部内容并不都是上诉人的证明目的，被上诉人43医院在质证意见时没有提出来的问题，不等于上诉人就同意认可上面的其他内容就没有争议；三、原重审判决确认认定证人孙某的证词不真实是错误的。原审认定确认证人孙某的陈述与书面证言不一致，并存在前后矛盾是错误的；四、原审判决认定确认本案的焦点不全面，其隐瞒本案最重要的争议焦点，也隐瞒抹杀该争议焦点的大部分上诉人的证据，严重侵害上诉人的合法权益。原审法院隐瞒本案最重要的焦点，由此造成被上诉人该承担的责任没有承担，其已成为冤案。本案原审法院隐瞒了真正赵林受医疗伤害的真相，就是赵林在43医院先心病手术失败的情况下，赵林出现了严重心衰等病情，43医院不但没有尽责尽职的把赵林心衰治好，反而长期放任赵林不医治，并将带心衰重病的赵林多次赶出医院，使赵林失去医好严重心衰和补救手术的机会，最终造成赵林因严重心衰而成植物人状态与失去宝贵生命的严重后果；五、原审判决使用法律错误。原审判决隐瞒本案关键致使赵林医疗损害的事实和情节，适用《人损解释》第二条规定判30%责任给上诉人承担，是对上诉人的极其不公；六、重审法院对部分诉讼请求的判决明显不当，并且相关赔偿费用计算总额计算有误；护理费对赵林第三次入院前的不支持是错误的。每天60元明显偏低、交通费过低、住宿费未支持错误、营养费偏低、死亡赔偿金应按昆明标准而不是云南标准计算。复印费、家属参加丧葬事宜的误工及伙食费偏低。精神抚慰金偏低，应支持200000元。赔偿总额计算错误。七、本案系医疗损害赔偿纠纷，43医院在一审及原二审过程中，连续四次否定赵林在该院住过院因而没有第二次住院病历，重审法院以43医院因违反《侵权责任法》第58在隐匿、销毁相关病资料的情形，推定43医院为赵林的诊疗行为存在过错是完全正确，且重审法院认定赵林需要2人护理并据此计算相应护理费正确，重审法院支持上诉人住院伙食补助费赔偿正确。综上，重审判决认定事实错误，认定证据错误，适用法律错误，故，请求二审法院：一、撤销昆明市西山区人民法院（2012)西法民重字第3号民事判决；二、依法改判43医院赔偿上诉人赵仕明、陈贵书各项损失共计1852578.58元，并依法驳回上诉人43医院的上诉请求；3、本案的一、二审诉讼费由上诉人43医院承担。上诉人43医院上诉并答辩称：一、一审法院认定事实不清。本案争议的焦点是上诉人43医院为患者赵林提供的诊疗中是否构成侵权，即上诉人是否有过错、上诉人43医院的过错与赵林的死亡之间是否有因果关系、上诉人43医院的诊疗行为是否违法违规。一审法院本应在查清上述事实后依据法律规定进行判决，但一审法院却在有条件查清案件事实的情况下，没有查清事实，反而推定上诉人有过错、有因果关系，属于事实不清；二、一审判决对上诉人43医院的过错推定违反法律规定。上诉人43医院并没有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的隐匿、销毁病历的行为，如果上诉人有隐匿、销毁病历的行为，则鉴定对象病历都不存在，如何进行相应的鉴定？三、因果关系的举证责任转移于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人43医院提供了完整的病历资料，上诉人陈贵书、赵仕明提出该病历系伪造或篡改的病历之主张，有责任提供证据加以证明；四、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认为上诉人43医院未按《病历书写基本规范（试行)》规定书写病历错误。（二）一审法院按照2015年的费用标准计算死亡赔偿金错误；（2012)西法民重字第3号《民事判决书》判决书记载的最后一次开庭日期为2013年9月29日，事实上本案法庭辩论结束的日期为2013年10月29日，本案依法应当按照2012年的统计数据计算。一审法院按照2015年费用标准计算死亡赔偿金显然是错误的；五、一审法院认定事实错误。（一）一审法院推定上诉人43医院行为违法所依据的“事实”并不是事实。一审法院认定的赵林术后缺损比术前增大6cm，不但没有任何证据，而且与医学理论相悖，与法庭质证过的证据自相矛盾。（二）一审法院认定赵林需2人护理并据此计算护理费错误。赵林住院期间，一直由其母亲一个人在医院照顾其生活，这是客观事实；鉴定人出庭时也向法庭陈述了并非一直需要两个护理，少数时间需2个人护理，这是证据事实，一审法院却忽略了客观事实、证据事实和法律规定，按2人4709天计算，无法令人信服。六、住院伙食补助费及营养费的计算极不合理，赵林的整个病情及事实经过应该以病历资料为准。综上，上诉人43医院认为一审法院在有条件查清案件的情况下，未查清案件事实，错误适用法律推定上诉人43医院有过错；以错误的“事实”认定上诉人43医院行为违法却不明示上诉人43医院违反何法律条款；违反法律规定分配举证责任推定有因果关系，认定事实错误；判决上诉人43医院承担70%的赔偿责任，既没有事实根据，也没有法律依据。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市西山区人民法院（2012)西法民重字第3号《民事判决书》判决第一项、第二项；二、判决驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由上诉人陈贵书、赵仕明承担。在二审审理中，上诉人43医院为证实其主张，向本院提交陪护收费明细表一份。上诉人陈贵书、赵仕明的质证意见一致，认为：该明细单项下从未出现上诉人陈贵书、赵仕明、赵林的名字，故该证据与本案无关，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，因上诉人陈贵书、赵仕明对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院将结合本案的其余证据综合评判该组证据的证明效力。上诉人陈贵书、赵仕明为证实其主张，向本院提交在43医院复印资料的复印费发票、车票、飞机票、误工证明的复印件，欲证实其因本次纠纷产生的损失，该组证据已经在一审进行过质证。上诉人43医院质证认为，如果该证据一审进行过质证，质证意见同一审，如果没有进行质证，则该组证据不属于二审中的新证据，对该组证据不予质证。本院认为，复印费发票上加盖有复印机构的印章且注明复印的内容为病历，故，对复印费发票本院予以确认。其余证据已经在一审进行过质证，不属于新的证据，本院不再进行认证。经二审审理确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：1、成都军区昆明总医院是否有过错，是否应承担赔偿责任？2、本案的赔偿责任应当如何划分及损失数额如何计算？本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，针对本案中第一个争议焦点，即成都军区昆明总医院是否有过错，是否应承担赔偿责任。本院认为，在医疗损害案件中，对医疗机构是否存在过错应以医疗病历为依据并结合医疗鉴定或医疗专家意见等材料进行判定。本案中，赵林共在成都军区昆明总医院住院三次，而在原（2011）西法民初字第2335号及（2011）昆民三终字第528号诉讼中，成都军区昆明总医院均不能提供第二次住院治疗病历。该行为导致在上述诉讼过程中因病历资料不全均未能对本案医疗行为是否存在过错作出鉴定。在本案一审诉讼中，成都军区昆明总医院提供了第二次住院病历，但陈贵书、赵仕明否认该病历真实性，并提出该病历中存在同日数次更换床位、医嘱与护理记录互相矛盾及用药记录与医嘱不符等抗辩意见。在本案二审中，针对该病历的争议，本院组织双方进行了核查。本院认为该部分病历中确实存在以下问题：1、同一日的记录中出现患者数个床号。如1998年9月15日一天内即出现了床位号分别为21床的体温记录及31床的医嘱记录单。9月16日出现了床位号分别为21床的体温记录及31床的医嘱记录单、床号为术3床的危重病人护理单等。2、医嘱记录与病程记录相矛盾。如在1998年9月15日至9月19日起医嘱记录为禁食及胃肠减压时间，并注明开始于1998年9月15日10:00分结束于9月19日9:00分。但在1998年9月18日的病历记录中存在进食5次及进食内容为面条、饺子等内容。3、病历与医嘱记录单不符。如病历中1998年9月21日的病历中明确记载“保持原治疗”，但在医嘱记录单中无论长期医嘱或临时医嘱均无给药记录。1998年9月23日的医嘱记录单中有先锋霉素的皮试及注射记录，但在病历中无反映。9月29日病历中医嘱为改口服抗生素，并注明了口服药物，但在医嘱记录单中无反映。综上，本院认为，陈贵书、赵仕明对成都军区昆明总医院所提供的赵林第二次住院期间的病历真实性不予确认的诉讼主张有事实及法律依据，一审判决据此确认对医疗行为过错鉴定不能的举证责任应由成都军区昆明总医院予以承担并推定成都军区昆明总医院存在过错的处理符合法律规定，本院依法予以维持。成都军区昆明总医院要求对病历形成时间进行鉴定的请求，因该鉴定内容并不能改变其所提供病历中存在的上述问题，不能使该病历成为医疗过错鉴定的依据。故，对该鉴定请求本院不予准许。其次，就双方争议的第二个焦点，即本案的赔偿责任应当如何划分及损失数额如何计算的问题。第一，对本案赔偿责任的划分。本院认为，本案中赵林系因患有先天性心脏病、室间隔缺损而到成都军区昆明总医院住院治疗，赵林死亡原因的司法鉴定意见书中亦载明系先天性心脏病，室间隔缺损术后10余年，室间隔上部仍存2×1.5CM缺损致心动功能不全，呼吸循环衰竭死亡。故本院认为，对于赵林的死亡后果应从两方面考虑其原因力，其一为其自身患有的先天性心脏病及室间隔缺损病症。其二为成都军区昆明总医院的治疗行为是否适当及是否有效。一审所认定的是否服食AD钙奶与上述原因力无关且无证据证明该行为与赵林病情加重有关，故本院予以纠正。综合本案来看，成都军区昆明总医院在为赵林进行诊疗的过程中存在如下过错：其一，成都军区昆明总医院所提供的赵林第二次住院期间病历记录严重不符合规范、病历间记录存在违反生活常识及互相矛盾之处。导致本案不能形成完整病历，并不能对其诊疗行为作出司法鉴定。其二、赵林在第一次住院手术后就已在出院时诊断如有漏发时考虑二次手术，但在此后赵林两次到成都军区昆明总医院住院治疗，时间长达10余年，期间均未再进行手术，且在2009年12月8日的出院通知书中载明对脑萎缩与心衰已有10年未给予药物治疗。综合考虑上述原因力及过错程度，本院认为，一审判决虽对原因力的认定存在部分偏差，但认为由成都军区昆明总医院承担损害后果70%的赔偿责任的认定趋于公平、并无不当，故，二审中本院对该责任比例予以维持。第二，对于损失数额如何计算的问题。1、对医疗费76961.23元，各方均无异议，本院依法予以维持。2、对护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，赵林的护理费用的期间应为其前二次的住院时间加上第三次入院至其死亡的时间来计算，该护理天数为4853天。护理费标准因本案跨度较长，一审判决酌情确定的每天60元计算并无不当，本院依法予以维持。故，该部分费用应为4853×2×60=582360元。3、交通费一审判决根据就诊事实所确定7000元并无不当，本院予以维持。4、住宿费，本案陈贵书、赵仕明主张的住宿费中包含有赵林第三次出院后至其死亡期间的房屋租赁费用，考虑到赵林第三次出院时仍处于神志不清、生活不能自理状态。该部分费用系赵林因该次纠纷导致的损害结果之一，应当予以确认。对该部分损失赵仕明、陈贵书提供了经中介机构租赁房屋的租房合同及租金收条。自2010年1月16日至2012年2月21日共产生房屋租金30897.6元，对该部分费用本院依法予以支持。5、住院伙食补助费。经本院二审查询一审庭审笔录，在笔录中对陈贵书、赵仕明主张的住院伙食补助费212950元成都军区昆明总医院的意见为“无异议”，一审判决据此确定该笔费用并无不当，本院予以维持。6、残疾辅助器具费8131.5元，赵仕明、陈贵书主张该费用系纸尿裤及康复垫的费用。综合考虑赵林卧床治疗长达十余年且长期神志不清的事实，该费用一审认定并无不当，本院予以维持。7、营养费。综合考虑赵林病情及病程长度，一审确定20000元并无不当，本院予以维持。8、丧葬费22547元各方无异议，本院予以确认。9、死亡赔偿金464720元，因该案系在发回重审后又出现赵林死亡这一新的事实，本案一审判决以一审辩论终结前标准计算死亡赔偿金符合事实及法律依据，本院依法予以维持。10、为处理丧葬事宜而支出的家属误工费及伙食费。一审根据当地物价水平并考虑丧葬事宜的实际情况确定该款项为1000元符合事实及法律规定，本院依法予以维持。11、鉴定费12310元各方无异议，本院予以确认。12、复印费。根据陈贵书、赵仕明提供的复印费发票上已注明系复印病历所用。故，根据发票部分费用应确定为494.8元，一审判决酌情认定100元不当，本院依法予以纠正。13、精神抚慰金。根据本案赵林确系长期卧床、后期神志不清等情节及最终死亡的损害结果。一审判决确定精神抚慰金50000元趋于公平、并无不当，本院依法予以维持。综上，本案中因赵林死亡所产生的损失为医疗费76961.23元、护理费582360元、交通费7000元、住宿费30897.6元、住院伙食补助费212950元、残疾辅助器具费8131.5元、丧葬费22547元、营养费20000元、死亡赔偿金464720元、丧葬事宜家属的误工费及伙食费1000元、鉴定费12310元、复印费574.8元，以上共计人民币1439452.13元。该部分损失由成都军区昆明总医院承担70%的赔偿责任，为人民币1007616.5元，扣除成都军区昆明总医院已给付的人民币140000元，尚需给付人民币867616.5元。另，精神抚慰金50000元由成都军区昆明总医院向陈贵书、赵仕明赔付。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2012）西法民重字第3号民事判决第二项，即“被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵仕明、陈贵书精神抚慰金50000元”、第三项，即“驳回原告赵仕明、陈贵书的其他诉讼请求”；二、撤销昆明市西山区人民法院（2012）西法民重字第3号民事判决第一项，即“被告成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告赵仕明、陈贵书各项经济损失共计819355元（已扣除成都军区昆明总医院先行支付的140000元）”；三、由上诉人成都军区昆明总医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈贵书、赵仕明经济损失人民币867616.5元（已扣除上诉人成都军区昆明总医院先行支付的140000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费人民币53034元，由上诉人成都军区昆明总医院承担人民币43034元，由上诉人陈贵书、赵仕明负担人民币10000元。（上诉人陈贵书、赵仕明预交的二审案件受理费26517元，退还人民币16517元。上诉人成都军区昆明总医院预交的二审案件受理费26517元，退还人民币10000元。陈贵书、赵仕明所预交的一审案件受理费26517元，由成都军区昆明总医院在赔偿本案款项时一并给付陈贵书、赵仕明）本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内，向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 彭 韬审判员 沈 男审判员 付立红二○二○一五年二月十二日书记员 江 娜