福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1633号 上诉人（原审被告）：三明鑫龙建设工程有限公司，住所地福建省三明市清流县龙津镇凤翔街****。统一社会信用代码：913504236808903172。 法定代表人：林定钦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建安，男，汉族，1964年12月16日出生，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：石狮市胜丰建材经营部，，住所地福建省石狮市蚶江镇埭尾** 经营者：林高山，男，1976年11月18日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：胡杰，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人三明鑫龙建设工程有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被上诉人石狮市胜丰建材经营部（以下简称胜丰经营部）民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人鑫龙公司法定代表人林定钦及其委托诉讼代理人李建安、被上诉人胜丰经营部的委托诉讼代理人胡杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫龙公司上诉请求：撤销（2016）闽0581民初5017号民事判决，改判驳回胜丰经营部的诉讼请求。事实和理由：一、一审遗漏诉讼主体。上诉人与胜丰经营部并无合同关系，上诉人一审时申请追加陈晓鸿为本案第三人，而一审未予追加。只有陈晓鸿参加诉讼，才能查明事实，否则将不属胜丰经营部的钱送给它，将导致事实认定严重错误。二、一审不予追加陈晓鸿作为第三人的理由不能成立。上诉人系与陈晓鸿进行项目招投标，往来账也只能与陈晓鸿结算，一审法院认为上诉人与陈晓鸿间的结算证明未经胜丰经营部确认，认为陈晓鸿与本案缺乏必然联系明显不当。要求上诉人与陈晓鸿间的结算凭证须经他人确认是上诉人无法做到的。三、胜丰经营部要求上诉人还款无事实与法律依据。2014年11月间，上诉人与陈晓鸿拟进行项目招投标，胜丰经营部应其要求将款项汇至上诉人账户，后因未中标，陈晓鸿要求上诉人扣除投标往来费用后余款转回胜丰经营部。胜丰经营部是按陈晓鸿的要求支付往来款项给上诉人，其与上诉人并无合同关系，也无自有款项往来。陈晓鸿已明确其与胜丰经营部间往来账与上诉人无关，胜丰经营部转账的款项是陈晓鸿的，胜丰经营部对此是清楚的。且据陈晓鸿说他与胜丰经营部往来帐涉及其他公司的多达10余家。胜丰经营部曾向清流县法院起诉后撤诉也是因其与陈晓鸿自行和解，而上诉人并未参与该诉讼，可以印证以上事实。另上诉人提供的上诉人与陈晓鸿的结算凭证、ＱＱ邮件往来及张某证言均可印证以上事实。 被上诉人胜丰经营部辩称，一、本案不存在遗漏当事人情况，上诉人提交的前一案件的起诉状与本案无关，一审程序合法。二、双方之间合同成立并有效，上诉人提交的银行回单和证据显示双方有明确的交易习惯，且被上诉人向上诉人支付款项后，上诉人不退回款项没有依据。根据交易习惯，上诉人未中标即应退回款项，未退回则应支付资金占用费。 胜丰经营部向一审法院起诉请求：1.鑫龙公司立即返还胜丰经营部为其代垫的投标保证金105000元，并按年利率6%支付至实际还款之日止的资金占用期间利息；2.本案诉讼费由鑫龙公司负担。 一审法院认定事实：2014年11月24日，鑫龙公司欲参与同安西洋溪河道治理工程招投标项目，由胜丰经营部自账号0000××××0012内通过泉州银行石狮濠江支行转账200000元至鑫龙公司开设在中国银行三明分行账号4169××××5161内，泉州银行电子银行业务专用凭证上载明用途：投标保证金，附言：同安西洋溪河道治理工程投标保证金等。之后，鑫龙公司未中标所涉工程项目。2014年11月28日，鑫龙公司欲参与龙文区朴船水库除险加固工程招投标项目，由胜丰经营部自账号0000××××0012内通过泉州银行石狮濠江支行转账60100元至鑫龙公司开设在中国银行三明分行账号4169××××5161内，泉州银行电子银行业务专用凭证上载明用途：投标保证金，附言：龙文区朴船水库除险加固工程投标保证金等。之后，鑫龙公司未中标所涉工程项目。此后，鑫龙公司仅退还给胜丰经营部155100元。2016年9月14日，胜丰经营部以多次催讨返还投标保证金未果为由，诉至法院。 一审法院认为，鑫龙公司收到胜丰经营部汇入260100元，用于参与同安西洋溪河道治理工程以及龙文区朴船水库除险加固工程招投标项目的投标保证金，且工程项目未中标，目前尚有105000元未退回汇给胜丰经营部，对此事实，当事人均不持异议，应予确认。鑫龙公司提出尚未退回投标保证金105000元系属于陈晓鸿的款项，是鑫龙公司与案外人陈晓鸿合作投标工程中应支付的费用，已由陈晓鸿结账的抗辩，胜丰经营部不予认可，而鑫龙公司提供结算证明只是形成于案外人陈晓鸿与鑫龙公司之间，并未经胜丰经营部确认；张某证明系传来证据，其所述内容真实性无法确认；结算来往账清单系鑫龙公司单某制作形成，不具有证据证明效力；结算ＱＱ邮箱邮件内“漳州陈总”是否为陈晓鸿的身份信息无法确认，且邮件内容也并未明确指向涉诉投标保证金系属陈晓鸿所有以及委托胜丰经营部汇款的事实；清流县法院民事裁定书上载明的也是本案双方当事人，并非陈晓鸿，陈晓鸿与诉讼主体缺乏必然联系，不具关联性。鉴于上述证据只是鑫龙公司单某与陈晓鸿之间自己形成的，现胜丰经营部对其真实性、关联性予以否认，而在该些证据内容中没有也未能体现胜丰经营部有确认与陈晓鸿之间存在客观事实上相关联的任何印证，鑫龙公司又未能就是否有向胜丰经营部披露所主张事实进一步举证，故鑫龙公司的辩驳主张，缺乏事实证据，不予采信。由于鑫龙公司未能提供有效事实证据来证明案外人陈晓鸿与本案诉讼标的存在法律上的利害关系，因此，鑫龙公司请求追加陈晓鸿参加诉讼的意见，不予采纳。至于胜丰经营部提供的泉州银行汇款回单，来源真实、内容明确，可以体现鑫龙公司在工程未中标的情况下予以返还给胜丰经营部投标保证金的往来交易事实情况。综上，鑫龙公司在工程未中标的情况下，继续占有胜丰经营部提供的投标保证金，既无合同根据又无法律依据，故鑫龙公司应将投标保证金返还给胜丰经营部。综上，鑫龙公司拖欠胜丰经营部投标保证金105000元，应予返还。经起诉催告后未能返还款项，已构成逾期还款行为，因此，胜丰经营部请求鑫龙公司偿付保证金105000元并支付利息损失的诉讼主张，符合有关法律规定，予以支持。胜丰经营部请求支付资金占用期间利息损失的利率标准参照无息民间借贷关系的规定确定，以年利率6%计算，于法有据，予以照准。但胜丰经营部请求利息损失起算时间的主张方式，缺乏依据，不予支持。利息损失起算时间应自胜丰经营部主张权利的起诉之日即2016年9月14日计起。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法（​ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（183386,0）​）〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：一、鑫龙公司应在判决生效后十日内返还给胜丰经营部工程投标保证金105000元，并按年利率6%支付自2016年9月14日起至实际还款之日止的利息损失；二、驳回胜丰经营部的其他诉讼请求。案件受理费2701元，减半收取计1350.5元，由胜丰经营部负担150.5元、鑫龙公司负担1200元。 二审期间，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，也未提供新证据。本院予以确认。 二审争议焦点为：1.陈晓鸿应否作为本案第三人，原审是否遗漏诉讼主体？2.鑫龙公司应否返还投标保证金105000元？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张一致。 关于陈晓鸿应否参加诉讼问题。本院认为，鑫龙公司所据以主张陈晓鸿系本案第三人的主要证据即陈晓鸿出具的证明，但该证明系陈晓鸿单某出具，并未得到胜丰经营部的认可，陈晓鸿所做的意思表示对于胜丰经营部不具有法律效力。张某的证言也是证人单某陈述，无其他客观证据相印证，也未得到胜丰经营部认可，故不足以采信。至于清流县法院的民事裁定书和电子邮件均未体现陈晓鸿与本案争议的关联性。本案中，所有的款项往来凭证体现资金往来的双方均是胜丰经营部与鑫龙公司，并无任何胜丰经营部系受陈晓鸿委托付款的证据，因此鑫龙公司未能举证证明陈晓鸿与本案的处理结果存在事实或法律上的利害关系，故原审法院未追加陈晓鸿参加诉讼并无不当。 关于投标保证金105000元应否返还问题。本院认为，鑫龙公司主张105000元系陈晓鸿确认的费用，但其提供的陈晓鸿出具的证明，如前述，该证明对胜丰经营部没有法律效力，不足以认定；电子邮件既未体现与胜丰经营部的关联性，更未体现双方同意对相关费用如何负担进行约定的内容，相反从双方往来款的银行凭证可体现如“平和县芦溪水电站增效扩容改造工程”等九个项目的投标保证金均全款退还，并无任一项目有扣除相关费用，因此鑫龙公司主张105000元不应予以退还缺乏依据，不予支持。 综上，上诉人鑫龙公司的上诉无事实及法律依据，其请求不能成立，应予驳回；至于其与陈晓鸿之间的经济往来可另行处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1350.5元，由上诉人三明鑫龙建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一八年五月十五日 书记员 金雅琳 速录员 王戈一 【附注】 适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  8