福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终412号 上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州地利房地产开发有限公司，住所地福建省南靖县山城镇紫荆新村A4-1-6（2号店面）。统一社会信用代码：91350627687507157F。 法定代表人：洪海涛，总经理。 委托诉讼代理人：王海燕、王聪菲，福建卓法律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门齐宏建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道****。统一社会信用代码：91350203556238946A。 法定代表人：齐相云，总经理。 委托诉讼代理人：陈清华、商博雅，福建旭丰律师事务所执业律师、实习律师。 上诉人漳州地利房地产开发有限公司（以下简称地利公司）因与被上诉人厦门齐宏建筑劳务有限公司（以下简称齐宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院(2016)闽0627民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地利公司的委托诉讼代理人王海燕、王聪菲，被上诉人齐宏公司的委托诉讼代理人陈清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地利公司上诉请求：撤销原判第一项、第五项，改判驳回齐宏公司一审的全部诉讼请求，支持地利公司一审的全部反诉请求。理由如下：1、一审认定2015年1月14日《“冬宫”项目工程结算及付款协议书》（以下简称《结算及付款协议书》）可视为对讼争工程的中间验收和结算明显错误，《结算及付款协议书》的附件《南靖冬宫工程结算汇总表》备注栏第2点记载“现场部分分项工程未完成、未收尾，部分分项工程质量不合格且未整改”，由此可知双方签订《结算及付款协议书》时该工程存在质量不合格和尚未整改的分项工程，齐宏公司在本案多次庭审中均予确认，因此虽然双方签订《结算及付款协议书》约定应付已施工部分的工程款，但在已知工程质量不合格需要整改的情况下，不能直接视为对讼争工程的中间验收和结算；2、地、地利公司申请司法鉴定的整改费用与《结算及付款协议书》所载751882元款项并非同一标的51882元整改费用为截止协议签订时现场发现的需要齐宏公司整改的工程内容，但地利公司申请鉴定的整改费用为截止目前对工程进行整改达到交付标准，所需要支出的全部费用，二者显然不同，一审同意进行鉴定但又不予采纳鉴定意见，自相矛盾；3、一审认为核对资料及配合验收的前提是有地利公司的通知，并据此认定工程未验收的责任属于地利公司，明显理解错误，根据《结算及付款协议书》第一条和第六条的约定，协议项下的工程验收包含质量不合格工程经整改后的验收和整个工程的竣工验收，对于质量不合格工程的验收，应由齐宏公司完成整改工作后才能验收，对于整体工程的验收，根据双方《建设工程施工合同》第17.3条的约定，地，地利公司组织验收的前提应当是齐宏公司先予施工完成审将应由齐宏公司履行的验收前通知义务加给地利公司，扭曲法律规定以及合同约定；4、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条的规定，齐宏公司尚有众多工程质量不合格问题未整改，工程至今未完成竣工验收，无权要求地利公司支付工程款，齐宏公司对质量不合格工程的整改义务至少应在《结算及付款协议书》约定的齐宏公司提交业内资料截止时间2015年4月30日前，但根据地利公司二审提交的《监理工程师通知单》，地，地利公司在签订《结算及付款协议书》之前已通过监理方通知齐宏公司于齐宏公司至今未能完成工程质量整改义务、提交竣工资料并交付工程，地，地利公司依法享有先履行抗辩权权不予在2015年6月30日前支付剩余工程价款；5、一审驳回地利公司要求齐宏公司支付延误工期及延误验收的违约金明显错误，施工合同约定工期120日历天，如延误工期从第15日起每日交违约金5000元，如不能按约完成验收，每延误一日交违约金5000元，根据齐宏公司提供的《签证（结算）报审表》，其开工时间至少为2013年9月18日，依此计算，竣工日期至少在2014年1月14日前，但齐宏公司至今未整改和完成工程，因此，齐宏公司应自2014年1月31日起至完成工程整改义务日止支付工期延误违约金，根据《结算及付款协议书》，齐宏公司应在2015年6月30日前配合竣工验收，但齐宏公司至今未履行该项验收工作，因此，齐宏公司应自2015年7月1日起至办理竣工验收手续完毕之日止支付延误竣工验收的违约金。 被上诉人齐宏公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、一审认定《结算及付款协议书》为双方对讼争工程的中间验收和结算，符合客观事实，涉案工程施工过程中，双方前后累计签订五份施工合同，仅第一份《建设工程施工合同》所约定的工程造价已达2050万元，2015年1月14日双方签订《结算及付款协议书》，确认已经完成前述《建设工程施工合同》所约定的工程承包内容并且核实确认工程造价为1755万元，从以上事实可以判定五份施工合同内容并未全部完成，双方仅对部分合同约定内的已完成工程内容进行确认，核实施工价款时，双方经过工程结算的各项手续，对签证工程量进行确认，对有争议的工程造价还进行三七开的比例分摊，最终确认齐宏公司施工报酬，在已完成的工程质量验收方面，双方特别确认在结算时间节点下，讼争工程存在部分需要整改的工程分项，且该部分需要整改至质量合格的分项工程造价（含内业资料费），双方一致确认为751882元，2015年6月28日，地，地利公司就后续施工事项特别向齐宏公司发出一份《通知》载明双方已经在2015年1月14日签订《结算及付款协议书》对齐宏公司已完成工程量进行结算并确认、地、地利公司明显构成违约承担违约责任，且其主张先履行抗辩权根本没有事实与法律依据，《结算及付款协议书》第二条明确约定地利公司应当于2015年1月24日前支付200万元，第三条约定若截止2015年1月29日，地，地利公司未能将指定的两套房产销售回款应当实行以房抵债方式，将抵债房产备案至齐宏公司或齐宏公司指定人名下，但地利公司却于2015年2月10日才共支付200万元，且至今未将指定房产备案至齐宏公司或齐宏公司指定人名下，显然违约在先，地，地利公司主张的所谓&ldquo对施工资料”的约定，根据《结算及付款协议书》第五条，仅约定齐宏公司应于2015年4月30日开始与地利公司进行核对资料而无任何验收的义务更无必须先行完成整改的义务，在地利公司违约在先且未发出任何通知的情形下，核对资料的工作根本无从谈起，而所谓整改、验收应当于2015年4月30日和2015年6月30日前完成显然仅是地利公司单方面的想法，根本不符合双方约定，地，地利公司主张至2015年2月10日支付200万元包括整改费用合同、法律和事实依据，法律规定同类款项支付顺序为清偿先到期应付款项，而在约定的支付时间内，该笔200万元依法应当认定为支付此前已经完成的工程施工报酬，且地利公司对于已经施工完成的工程价款均迟延支付，更不可能预付整改费用，而整改费用的实际付出前提显然也必须等待整改完成，接受地利公司的确认后，才有可能实际支付，更何况，一审中讼争双方一致达成将约定的整改工作全部交由地利公司自行完成，对应的整改费用不再主张，《结算及付款协议书》第五条还约定齐宏公司移交工程资料的条件为“地;地利公司于2015年4月30日前付清上述款项齐宏公司应于付清款项两日内移交资料”，而显然，该移交资料条件至今尚未满足，无法据此认定该移交资料行为还包括“整改”义务，因此，所有的违约行为都是地利公司先发生的，而齐宏公司履行义务的条件至今尚未成就，齐宏公司现仅负有在条件成就的情形之下，将自行施工完成所形成的工程资料移交给地利公司的附随义务，双方在签订《结算及付款协议书》时即实际终止了此前的施工合同，在地利公司进行了齐宏公司终止施工合同前已完成工程的质量验收、对整改费用特别进行了约定、确认地利公司自行完成整改工作、至今尚未竣工验收的情形之下，地，地利公司显然再无任何权利对工程质量提出任何异议、《结算及付款协议书》第六条的约定明确载明齐宏公司在验收环节的义务仅为配合而非主导，在该条约定的后半段，再次载明在地利公司提前付清所有工程款项的前提下，齐宏公司才负有保证验收通过的义务，而实际上，地，地利公司从未通知齐宏公司何时何地前去配合组织验收未能提前付清所有工程款项，因此，齐宏公司保证验收通过的义务早已失去履行的前提条件，至今已经无法成就，《结算及付款协议书》第九条约定讼争双方此前的任何口头或书面协议约定与该协议有冲突的，均以该协议约定为准，在《结算及付款协议书》的附件中直接地对签订协议书之前的双方可能的违约金直接确定为“0”，地，地利公司在上诉状中援引的任何在协议书签订之前所作的所有约定括但不限于竣工日期、验收日期、违约金标准等均因为与协议书冲突而不应再适用，更何况，所有导致未能如期竣工、验收的原因都来源于地利公司未能依据约定及时足额支付工程款项，在此情形下，地，地利公司提出要求逾期竣工期验收违约金的主张应当不予支持，如依地利公司主张，还需回到此前的约定，则在《建设工程施工合同》第19页第六行起，明确约定了地利公司若超过一个月未支付工程进度款的，承包方有权停工，且由此造成的一切损失和责任均应当由地利公司负责，则地利公司也应当在其自身未依约付款的情形下承担包括逾期竣工、逾期验收的所有责任与损失；4、一审法院对鉴定书所作出的法律认定完全正确，客观真实方面，司法鉴定机构在2017年1月对讼争工程进行现场勘验，而在鉴定书“声明”部分第8条明确载明“一般情况本鉴定意见书仅对受鉴对象在检验时的现状负责”，因此，司法鉴定意见书显然无法客观真实地反映讼争双方在2015年1月14日签订协议书时的在建工程质量状况、修复费用，毕竟讼争在建工程已经在无任何防护措施的情形下经历足足两年时间的风吹雨打，程序方面，鉴定机构已经按照地利公司提交检材的范围出具了相应的报告，并无任何遗漏，鉴于讼争双方在客观上已经对于存在部分分项质量不合格、需要产生整改费用、整改费用的金额等事实均进行了确认及达成合意，因此司法鉴定意见书不应突破双方合意，更不能作为推翻双方合意的依据。 齐宏公司向一审法院起诉请求：判令地利公司立即支付拖欠齐宏公司的工程款1005万元及违约金（违约金以1005万元为基数，每月按2%计算从2015年7月1日起至付清款项之日止）；本案诉讼费用由地利公司承担。地。地利公司向一审法院提起反诉请求、判令齐宏公司立即撤出除××花园一期×幢范围以外施工现场的工作人员，将由齐宏公司施工的工程交付地利公司；2、判令齐宏公司立即对不合格工程进行整改、修理、修复；3、判令齐宏公司立即协助地利公司办理竣工验收手续，并将由齐宏公司施工工程相关的施工日志、竣工图、竣工报告、预决算报告、验收报告或单位子工程验收记录等文件及电子档案资料移交给地利公司；4、判令齐宏公司以每日5000元的标准向地利公司支付因延误工期产生的违约金直至工程正式竣工之日止并按每日5000元的标准支付延误验收产生的违约金至工程验收合格之日止（延误工期违约金从2014年1月31日起至2016年7月25日共906天为453万元；延误验收违约金从2015年7月1日起暂计至2016年7月25日共390天为195万元，以上二项暂合计为648万元）；5、请求判令本案诉讼费用由齐宏公司承担。一审庭审中，地，地利公司变更第2项反诉请求为地利公司自行对不合格工程进行整改、修理、修复，工程修复费用175.5941万元由齐宏公司负担。 一审法院查明：2013年7月16日,齐宏公司作为承包人，地，地利公司作为发包人方签订了一份《建设工程施工合同》，约定地利公司将其冬宫（原名××花园一期）的后续工程项目由齐宏公司承包施工。施工合同约定：“承包范围为本工程基础、主体混凝土框架结构已由原承包人施工完成，原承包人已施工内容待承包人进场时，由发包人与承包人和原承包人方及监理现场共同确认的移交记录为准（细部节点以现场鉴证为准），本工程后续续建工程（如砖彻体分项、室内外装修分项工程、门窗分项工程、屋面分项工程、水电安装分项工程以及经发包人与承包人及原承包人单位共同确认之前由原承包人施工内容存在缺陷修复）的总承包，并配合发包人主持竣工验收等相关工作（含竣工后保修工作）（竣工后保修范围不含基础及主体的混凝土结构部分，由原承包人继续承担保修工作）；工程总合同工期为120日历天；合同价款约人民币2050万元；合同还对结算方法、付款方式及逾期付款违约责任等进行了约定”。2013年10月10日，齐宏公司和地利公司又签订了《南靖×宫（××花园）一期项目主体框架结构砼爆模凿除子分项工程协议书（补充）》《漳州南靖×宫（××花园）一期钢筋制作安装协议书》《漳州南靖冬宫（××花园）一期〈建设工程施工合同〉之外架搭设补充协议》《模板项目施工承包合同协议书》（补充）各一份。2013年10月11日，齐宏公司和地利公司再签订了《漳州南靖冬宫（××花园）一期工程款支付补充协议》。合同签订后，齐宏公司依约进行施工。2015年1月14日，齐宏公司（乙方）与地利公司（甲方）签订了一份《“冬宫”项目工程结算及付款协议书》，协议约定：一、甲、乙双方确认乙方已完成双方于2013年7月16日签订的《建设工程施工合同》中约定的工程承包内容，双方按实际完成工程量核算承包工程总价为1755万元（其中双方结算总价为16798118元，751882元为结算范围工程内容的预验收前的整改费用及相关内业资料费用）。二、甲、乙双方确认甲方已支付工程款550万元，甲方尚欠乙方工程款1205万元，甲方应于2015年1月24日前支付200万元，余款于2015年6月30日前付清。三、若甲方未能于2015年1月24日前支付乙方200万元，2015年1月24日至2015年1月29日期间，甲方同意授权乙方以不低于4500元/㎡的单价将××花园一期1号楼××号房屋及25幢××号房屋销售，以实际销售价格冲抵上述款项。……。四、若甲方未能于2015年6月30日前付清所有拖欠款项，甲方同意以4500元/㎡的单价将××花园一期1号楼××号房屋260.68㎡、25幢××号房屋150.3㎡、××花园一期1号楼××号房屋258.55㎡及××花园一期10号楼××号房屋258.3㎡，总计927.83㎡，总价417.5235万元，抵扣乙方相应欠款，乙方有权以4500元/㎡的单价进行销售或备案至自己名下。2015年6月30日前，甲方享有同等价格下的优先购买权，亦可介绍他人以同等价格购买上述房产，或以上述房产进行融资，购房总价及融资款项用于支付拖欠乙方款项。若甲方未能于2015年6月30日前付清所有拖欠款项，甲方应按未支付款项每月2%的标准支付乙方违约金。五、乙方应于2015年4月30日开始与甲方核对乙方施工工程内容的相关资料（资料中监理签字由甲方负责办理），若甲方于2015年4月30日前付清上述款项，乙方应于甲方付清款项两日内向甲方移交上述工程资料。六、乙方应于2015年6月30日前配合甲方组织验收，若甲方提前付清上述款项，乙方应及时配合甲方组织验收，保证验收通过。七、本协议签订当日，乙方保证其工作人员撤出除××花园一期40幢范围以外的施工现场，不得影响、阻挠甲方其它工地及配套工程施工。甲方付清上述所有款项后，乙方保证其所有工作人员撤出项目施工现场。若甲方于2015年4月30日前再支付乙方400万元，乙方保证其所有工作人员撤出项目施工现场，否则，乙方按未支付款项每月2%的标准支付甲方违约金。八、本协议签订后，乙方保证不得发生工人讨薪事件，否则由乙方承担相关责任等内容。 《结算及付款协议书》签订后，地，地利公司于2015年2月3日和2月10日分别支付给齐宏公司185万元和15万元计200万元。付款协议第一条约定的75.1882万元属整改费用及相关内业资料费用，该部分工作齐宏公司尚未进行。齐宏公司施工的工程未组织验收。 一审法院认为：齐宏公司具备施工资质，与地利公司签订的《建设工程施工合同》及相关协议，系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，齐宏公司完成施工合同约定的承包内容后，在工程尚未组织验收的情况下，双方就工程款进行了结算，并签订了《结算及付款协议书》，可视为双方对讼争工程的中间验收和结算，地，地利公司应按付款协议约定支付工程款。地利公司要求自行对涉案工程进行整改宏公司无异议，是当事人双方对自身民事行为的处分，没有违反法律法规规定，依法可予准许。双方结算的工程款，包含涉案工程的整改修复费用，该部分工作齐宏公司尚未完成，现该整改修复工作将由地利公司自行承担，故工程款应扣除该部分费用。因此，地，地利公司尚欠齐宏公司的工程款认定为929118万元（总工程款1755万元-已支付750万元-整改费用75.1882万元）。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和第二百八十六条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，地，地利公司未按付款协议的约定支付工程款构成违约，依法应按约定向齐宏公司支付违约金。该违约金实际是欠款的利息，且该约定并未超过法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；利息从应付工程价款之日起计付。故地利公司应按付款协议的约定支付齐宏公司从2015年7月1日起至付清款项之日止按月2%计算的违约金。虽然《结算及付款协议书》约定齐宏公司应于2015年4月30日开始与地利公司核对施工工程内容的相关资料及于2015年6月30日前配合地利公司组织验收，因核对资料及配合验收的前提是要有业主地利公司的通知，现齐宏公司已否认地利公司有向其发出通知，且地利公司至今也未提供证据证实有向齐宏公司发出通知，依法应承担不利的后果。故地利公司主张其有权行使后履行抗辩权及同时履行抗辩权，不予采纳。因地利公司将自行承担涉案工程的整改修复工作，虽然《结算及付款协议书》约定地利公司应支付齐宏公司涉案工程整改费用75.1882万元，但齐宏公司未完成该项工作，地，地利公司亦尚未支付该费用地利公司应自行承担涉案工程的整改费用，并办理相关竣工验收工作。齐宏公司应将涉案工程移交给地利公司，撤出施工现场，并按《结算及付款协议书》约定移交由其施工工程相关的工程资料（资料中监理签字由地利公司负责办理）等附随义务。综上所述，齐宏公司请求地利公司支付尚欠工程款929.8118万元及违约金（违约金从2015年7月1日起至付清款项之日止按月2%计算），事实清楚，证据充分，理由正当，依法予以支持。地。地利公司反诉请求齐宏公司支付涉案工程整改修复费用事实不符，依法不予支持；地利公司反诉请求齐宏公司撤出××花园一期40幢范围以外施工现场的工作人员，并移交涉案工程，理由正当，依法予以支持；地；地利公司反诉请求齐宏公司协助办理竣工验收手续事实不符，不予支持，但其请求齐宏公司移交由其施工工程相关的工程资料（资料中监理签字由地利公司负责办理），理由正当，依法予以支持；地；地利公司反诉请求齐宏公司支付延误工期违约金和延误验收违约金据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定判决：一、漳州地利房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付给厦门齐宏建筑劳务有限公司工程款929.8118万元及违约金，违约金从2015年7月1日起按月2%计算至判决确定的履行之日止；二、厦门齐宏建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内撤出××花园一期40幢别墅工程，并将该工程移交给漳州地利房地产开发有限公司；三、厦门齐宏建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内移交给漳州地利房地产开发有限公司××花园一期40幢别墅工程由其施工工程内容的相关工程资料（资料中监理签字由漳州地利房地产开发有限公司负责办理）；四、驳回厦门齐宏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回漳州地利房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费82100元，由齐宏公司负担6142元，地，地利公司负担75958元诉受理费69452元，减半收取为34726元，由地利公司负担。财产保全费5000元，由地利公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审判决查明的事实，地，地利公司提出以下异议意见、一审未采纳鉴定结论所得出的整改费用，并以《结算及付款协议书》中所载75.1882万元进行认定错误；2、一审司法鉴定遗漏折叠板等问题，地，地利公司申请补充鉴定一审法院没有同意、对一审认定不存在延误工期和延误验收违约金有异议；4、地、地利公司一审所举证证据足以证明齐宏公司多次阻扰地利公司工程施工等问题审未予认定有异议。除地利公司提出的以上异议意见以外，其余事实双方当事人均无异议，对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1、《结算及付款协议书》是否属于对讼争工程的中间验收和结算？2、齐宏公司所施工工程的整改费用应如何认定？3、地、地利公司主张齐宏公司未履行完成整改交工程资料和工程并配合竣工验收，其享有先履行抗辩权能否成立？4、地利公司主张齐宏公司应当支付延误工期和延误验收的违约金能否成立？ 本院认为，关于焦点问题1，《结算及付款协议书》属于对讼争工程的中间验收和结算，同时解除双方之前签订的《建设工程施工合同》。理由如下：首先，根据《结算及付款协议书》第一条的约定“一、甲、乙双方确认乙方已完成双方于2013年7月16日签订的《建设工程施工合同》中约定的工程承包内容，双方按实际完成工程量核算承包工程总价为1755万元（其中双方结算总价为16798118元，751882元为结算范围工程内容的预验收前的整改费用及相关内业资料费用）”，可以认定《结算及付款协议书》属于对截止协议签订时，齐宏公司已完成双方《建设工程施工合同》工程承包内容的工程造价进行确认和结算；其次，根据《结算及付款协议书》第二条、第三条、第四条的约定，双方对于第一条约定所结算的工程款，分别明确约定付款时间节点、付款方式及逾期付款违约金；最后，虽然根据《结算及付款协议书》约定“751882元为结算范围工程内容的预验收前的整改费用及相关内业资料费用”以及其附件《南靖冬宫工程结算汇总表》备注栏第2点记载“现场部分分项工程未完成、未收尾，部分分项工程质量不合格且未整改”的内容，可以认定齐宏公司所施工工程存在需要整改的问题，但其并不影响《结算及付款协议书》属于对讼争工程的中间验收和结算的性质认定。据此，地，地利公司主张在已知工程质量不合格需要整改的情况下结算及付款协议书》不能直接视为对讼争工程的中间验收和结算的意见，合同和法律依据均不足，不能成立。 关于焦点问题2，《结算及付款协议书》约定的整改费用，属于截止协议签订之时，双方自行确认齐宏公司所施工工程需要整改的费用，而地利公司申请鉴定的整改费用，属于截止进行鉴定并现场查验之时，司法鉴定机构对于齐宏公司所施工工程存在质量问题需要整改的费用进行评估后作出的结论，二者对于整改费用的评定标准不一，且时间节点不一，一审认可司法鉴定意见的效力，但全部不予采纳作为认定整改费用的依据，存在不当，本案司法鉴定意见载明的整改费用与约定的整改费用之间的差额，属于未及时对工程进行整改而扩大的损失，该损失客观存在，鉴于齐宏公司对所施工工程负有整改义务，而地利公司本案中存在逾期付款的违约行为，且未采取适当措施防止损失的扩大，应予酌情认定双方对扩大的损失均各自承担50%的责任为宜。据此，对齐宏公司所施工工程整改费用的认定应予调整为751882+（1755941-751882）*50%=1253911.5元，因地利公司要求自行对涉案工程进行整改，齐宏公司亦无异议，该部分费用可予抵扣地利公司欠付齐宏公司的工程款。 关于焦点问题3，地，地利公司主张由于齐宏公司未完成合同约定和法律规定的先履行义务齐宏公司未履行完成整改、移交工程资料和工程并配合竣工验收的义务，地，地利公司享有先履行抗辩权理由拒绝支付相应的工程款。但是，先履行抗辩权的行使是对抗违约行为的一种救济手段，在双务合同中，应根据双方签订的合同约定来确定相应的权利义务，本案中，根据《结算及付款协议书》的约定，地，地利公司应于2015年6月30日前付清尚欠工程款1205万元然双方在合同中约定了“整改费用”、“齐宏公司在地利公司付清工程款两日内向地利公司移交工程资料”以及“齐宏公司应于2015年6月30日前配合地利公司组织验收，如地利公司提前付清工程款，齐宏公司应及时配合地利公司组织验收，保证验收通过”等内容，但该约定并不影响齐宏公司按约收取工程款的权利，《结算及付款协议书》中并未约定齐宏公司履行完成整改、移交工程资料及配合竣工验收作为其取得工程款的前提条件，《结算及付款协议书》中约定的权利义务并不构成先后履行的法律关系。故地利公司以齐宏公司未履行完成整改、移交工程资料和工程以及配合竣工验收为由拒绝支付工程款不符合合同约定，其前述主张依法不能成立。本案地利公司并未在合同约定时间向齐宏公司支付工程款，其行为已构成违约，故齐宏公司要求地利公司支付工程款及承担违约责任，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。 关于焦点问题4，地，地利公司主张齐宏公司应当支付延误工期和延误验收的违约金先，如前所述，《结算及付款协议书》属于对讼争工程的中间验收和结算，但《结算及付款协议书》及附件并未记载齐宏公司存在延误工期的违约行为，其虽对齐宏公司何时应开始与地利公司核对施工工程的相关资料和配合组织验收作出约定，但同时约定“如地利公司于2015年4月30日前付清工程款，则齐宏公司于付清款项两日内移交工程资料”及“如地利公司提前付清工程款，则齐宏公司应及时配合地利公司组织验收，保证验收通过”的内容，而地利公司并未按《结算及付款协议书》的约定履行付款义务；其次，虽然根据《结算及付款协议书》的约定，齐宏公司所施工工程存在需要整改的问题，但该部分费用是作为地利公司未付的工程价款涵盖于地利公司应依约支付的工程款当中，但如前所述，地，地利公司至今并未依约履行付款义务后，核对施工工程的相关资料及配合组织验收的前提是要有业主地利公司的通知，而地利公司至今不能举证证明其有向齐宏公司发出通知，应承担不利的后果。据此，地，地利公司主张齐宏公司延误工期及延误验收应支付违约金实、合同和法律依据均不足，不能成立。 综上所述，地，地利公司的上诉请求部分成立审判决对于整改费用的认定不当，导致实体处理有误，另一审民事判决第二项存在瑕疵，均应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院(2016)闽0627民初1985号民事判决第三项、第四项、第五项； 二、变更福建省南靖县人民法院(2016)闽0627民初1985号民事判决第一项为“漳州地利房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门齐宏建筑劳务有限公司工程款8796088.5元（总工程款1755万元-已支付750万元-整改费用1253911.5元）及违约金，违约金从2015年7月1日起按月2%计算至判决确定的履行之日止”。 三、变更福建省南靖县人民法院(2016)闽0627民初1985号民事判决第二项为“厦门齐宏建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内撤出除××花园一期40幢别墅工程范围以外的施工现场，并将由厦门齐宏建筑劳务有限公司施工的本案工程移交给漳州地利房地产开发有限公司”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费110684元，由齐宏公司负担4101元，由地利公司负担106583元；一审案件本诉受理费82100元，由齐宏公司负担10243元，地，地利公司负担71857元诉受理费69452元，减半收取为34726元，由地利公司负担，财产保全费5000元，由地利公司、齐宏公司各负担2500元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡钟麟 审判员  傅 京 审判员  康少敏 二〇一八年五月三十一日 法官助理黄佳    书记员  张 斌    相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…… 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。