杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0109民初7069号 原告（反诉被告）浙江徽铝建材有限公司,统一社会信用代码91330100MA27YJN19Y，住所地浙江省杭州临江高新技术产业园梅林大道梅林五路**。 法定代表人张丽红,该公司执行董事兼总经理。 委托代理人盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）新中原建筑装饰工程有限公司,统一社会信用代码911301007434489652，住所地河，住所地河北省石家庄市长安区建华北大街**百川大厦****v> 法定代表人吴进展。 委托代理人常宏钊，河北和融兴律师事务所律师。 委托代理人赖金木，该公司员工。 被告奚国华,男,1966年10月7日出生,住江苏省。 委托代理人常宏钊，河北和融兴律师事务所律师。 原告浙江徽铝建材有限公司（以下简称徽铝公司）诉被告新中原建筑装饰工程有限公司（以下简称新中原公司）、奚国华加工合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案受理后，依法由审判员郦金晶适用简易程序进行审理。因案情复杂，本案于2017年8月16日转入普通程序进行审理并组成合议庭于2017年9月21日公开开庭进行了审理。徽铝公司委托代理人盛军华，新中原公司和奚国华共同委托代理人常宏钊及新中原公司委托代理人赖金木到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告徽铝公司诉称：2016年9月11日，徽铝公司与新中原公司签订《铝板承揽合同》（编号：ZZ20160910-1）一份，新中原公司因东亚新干线工程需要向徽铝公司加工订购铝单板，双方对供货内容、铝单板单价、数量、总额及付款、结算方式等作了约定。其中第四条约定预付定金壹拾万元整，货到工地70万付一次，定金从最后一批货款中扣除；第八条约定供方提供的交货清单，由需方人员签字认可即具法律效力，需方人员是合同经办人奚国华；第十一条第三款约定如需方逾期付款，本合同约定的货款及供方实现债权的费用由需方法定代表人或直接人员奚国华承担连带付款责任等。合同签订后履行过程中，因铝原材料价格市场价格上调，双方就单价按市场价格上调协商一致后，于2016年11月27日签订《铝板承揽合同》（编号：ZZ20160910-1），对供货单价重新进行了约定，其中第二条约定平板3mm215元、背衬板2mm160元，第五条约定所有幕墙铝板供完二个月之内结清余款，其余内容与原合同一致。截止2017年1月，原告共计加工交付货物价值1773717元，被告陆续支付货款81万元，尚有663717元余款未支付。故请求法院依法判令：一、新中原公司支付徽铝公司货款663717元，支付自2017年3月16日起至货款付清之日止按日1‰标准计算的违约金（其中暂计算至起诉日为39800元），支付原告律师代理费20000元；二、奚国华对上述付款义务承担连带责任； 被告新中原公司、奚国华辩称：徽铝公司计算的铝板面积系原始面积而非计价面积，且其诉称的付款数额有误。徽铝公司主张的违约金不应得到支持，即便违约金成立，数额也过分高于徽铝公司受到的损失。律师费属于损失，不能和违约金同时适用。徽铝公司未按照合同约定履行完供货义务，新中原公司享有先履行抗辩权。2016年11月27日双方签订的合同约定供货的数量应为8500平米，但事实上徽铝公司仅仅供货6600平米，未按照合同约定数量供货，徽铝公司违约在先，新中原公司不应承担违约责任，即不承担违约金。 反诉原告新中原公司诉称：2016年11月27日，徽铝公司和新中原公司签订了《铝板承揽合同》，约定徽铝公司向新中原公司承揽的东亚新干线工程提供铝板。2016年12月20日，徽铝公司向新中原公司出具《承诺书》，内容为“本公司承诺新中原装饰工程有限公司东亚新干线2.0mm铝板，于2016年12月25日全部供完。如有违约，违约金按10000元/天计算。”至2017年1月7日，徽铝公司才将2.0mm铝板全部供完，共逾期13天。故请求法院依法判令：徽铝公司向新中原公司支付逾期交货违约金130000元。 反诉被告徽铝公司辩称：徽铝公司是按照新中原公司的加工图纸和定单进行加工和交付，加工的数量和时间、型号都是按照新中原公司的要求进行，不是徽铝公司随意选择的，徽铝公司在合同履行中不存在逾期交货的行为，新中原公司也没有举证证明其提供的加工图纸和实际交货的时间存在逾期。即便违约成立，新中原公司主张的逾期交付违约金13万元明显过高，不应得到支持。请求驳回反诉请求。 原告徽铝公司为支持其主张的事实，就本诉部分向本院提供了下列证据材料：1.《铝板承揽合同》2份，证明原、被告间的铝单板加工承揽合同关系及相关约定；2.《出货单》37页附发货清单1份，证明截止2017年1月，徽铝公司共计加工交付货物价值1773717元，新中原公司陆续支付货款81万元，尚有663717元余款未支付，奚国华按合同第11条第3款的约定承担连带付款责任；3.律师费发票1份、法律服务委托合同1份，证明徽铝公司为实现债权而支出的律师代理费用；4.徽铝加工板材工程量清单，证明工程结束后奚国华出具的已加工铝板清单，其中第一项2mm背衬板单价有误应按合同160元每平方计算，总金额应为1473717元。 经质证，新中原公司和奚国华认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，合同约定的面积是未折边的面积，不是双方结算的计价面积，不能单凭出货单的单件面积和总面积作为结算面积；对证据2大部分的出货单的真实性无异议，对部分有异议，多处存在计算错误，出货单上的单件面积和总面积均是没有扣除折边20毫米的面积，该面积不是双方认可的结算面积，且其中还有部分退货；对证据3的真实性无异议，对其关联性有异议，对证明目的不予认可，律师费属于损失范围，不能和违约金同时适用；证据4提交超过举证期限，对真实性无异议，对合法性、证明目的不予认可，仅仅是对出货面积及数量的记录，不是对计价面积的认定，赖总认为其违反合同约定，不予签字确认。 经审查，本院认为，对证据1予以认定；对证据2中合同经办人奚国华签字确认的部分予以认定，但其中计算错误部分应予调整；对证据3予以认定；证据4的提交时间超过本院指定的举证期限，但该证据与案件的审理结果相关，故本院予以采纳，对徽铝公司逾期举证的行为予以训诫。此外，证据2中的发货清单虽系原告自行制作，但构成自认，与证据4相印证，原告欲撤回该发货清单，本院不予准许，发货清单与证据4中2.0mm铝板的单价均为每平方米140元，可见双方此后对单价又进行了协商变更，而非原告所述的笔误，新中原公司在庭审中的解释更符合常理。 被告新中原公司为支持其主张的事实，就本诉部分向本院提供了下列证据材料：1.工作联系单，证明2016年9月17日，案涉铝板由于质量问题被业主方发现后要求退货，应在总价中扣除；2.杭州东亚新干线铝板结算单（新中原公司自行制作），证明根据合同约定折边20mm内不计算面积，结算单上计价面积将折边0.5mm也计算在内，应予纠正，实际计价面积为6727.9267平米，审核金额应改为1303453.69元；3.转款凭证（其中业务回单为复印件），证明新中原公司支付给徽铝公司106万元；4.照片打印件，证明徽铝公司将折边面积都计算进去，应扣除20mm折边面积再计算实际计价面积。 经质证，徽铝公司认为，对证据1的“三性”有异议，该联系单发送的对象是新中原公司，无法证明所述铝板是否徽铝公司加工的，也无法证据已经退货；证据2是新中原公司单方制作，不符合证据的形式和实质要件；对证据3无异议；证据4不能证明其证明目的。 经审查，本院认为，对证据1的真实性予以确认；证据2系新中原公司自行制作，本院不予认定；对证据3予以认定；证据4对其证明对象缺乏证明效力，本院不予认定。 被告奚国华未就本诉部分向本院提供证据。 反诉原告新中原公司为支持其主张的事实，就反诉部分向本院提供了下列证据材料：1.《铝板承揽合同》、承诺书、出货单，证明2016年11月27日，徽铝公司和新中原公司签订承揽合同，徽铝公司承诺2016年12月25日供完2.0mm板材，晚一天支付1万元违约金，但由于徽铝公司的原因实际在2017年1月7日才供货完毕，逾期13天，应承担13万违约金；2.铝板发货延迟造成的费用损失打印件、吊篮设备租赁合同、公司劳务作业人员工资公示表、工作联系单，证明由于徽铝公司逾期供货给新中原公司造成重大损失。 经质证，徽铝公司认为，对证据1的真实性无异议，但加工交付的时间是按照新中原公司提供的图纸及要求为前提，承诺书所写的板材是针对2016年12月20日前新中原公司已经提供的加工图纸部分的铝板，并不是出货单中的铝板；证据2中的损失清单是单方制作，不符合证据的形式和实质要件，对吊篮设备租赁合同的真实性和关联性均有异议，且该合同上的租期到2017年1月10日止，在交货期限内，对工资表和工作联系单的“三性”均有异议，亦无法证明实际发生了每天5000元的经济处罚。 经审查，本院认为，对证据1予以认定；证据2中的损失清单系新中原公司自行制作，本院不予认定，吊篮设备租赁合同、公司劳务作业人员工资公示表和工作联系单即便是真实的，也无法充分证明该部分费用全部由于徽铝公司供货延误而产生。 反诉被告徽铝公司为支持其主张的事实，就反诉部分向本院提供了徽铝加工板材工程量清单，证明新中原公司对加工数量已经确认，没有提出要求支付逾期交付的违约金。 经质证，反诉原告新中原公司认为该证据超过举证期限。 经审查，本院认为该证据即本诉中徽铝公司提供的证据4，仅能证明对工程量的确认，不能证明新中原公司放弃主张违约金的权利。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2016年9月11日，徽铝公司和新中原公司签订《铝板承揽合同》一份，约定徽铝公司向新中原公司供应铝板；3.0mm的平板单价每平方米195元，2.0mm的背衬板单价每平方米150元；面积按展开面积计算，折边20mm以内的不计算面积，单件面积不小于0.5㎡或宽度小于300mm按展开面积计算；1500mm以内不加价，每超过100mm另加10元/㎡，以此类推；预付定金10万元，货到工地70万付一次，定金从最后一批货款中扣除；徽铝公司在收到双方确认的加工图纸和定金7日后开始分批交货；合同经办人为奚国华；如新中原公司逾期付款，货款或实现债权的费用由奚国华承担连带责任；新中原公司逾期付款的，每天承担总货款1‰违约金至实际付清货款之日；违约方支付律师费等一切实现债权的相关费用等。合同签订后，徽铝公司开始陆续依约供货。2016年11月27日，徽铝公司和新中原公司重新签订《铝板承揽合同》一份，变更3.0mm的平板单价为每平方米215元，2.0mm的背衬板单价为每平方米160元；预付定金10万元，货到工地70万结80%，以此类推，定金从最后一批货款中扣除；所有幕墙铝板供完二个月之内结清余款等。该份合同签订后，在履约过程中，双方经协商将2.0mm铝板的单价变更为每平方米140元。2016年12月20日，徽铝公司向新中原公司出具承诺书一份，承诺2.0mm铝板于2016年12月25日全部供完，如有违约，支付10000元/天的违约金。此后，2.0mm的铝板陆续供货，最后一批在2017年1月7日供完。其余所有型号铝板在2017年1月16日供货完毕。截止目前，徽铝公司共供货1423097元，新中原公司共付款1060000元，剩余款项至今未付。 本院认为：徽铝公司和新中原公司之间的加工合同依法成立并有效，徽铝公司应依约供货，新中原公司应及时付款。一、关于本诉部分。徽铝公司提交的发货清单与奚国华确认的工程量清单相互印证，奚国华作为合同经办人，其行为可以代表新中原公司，故本院依据其确认的1423097元认定供货金额。根据双方约定，所有幕墙铝板供完二个月内结清余款，故新中原公司应在2017年3月16日结清所欠款项，逾期支付的，应支付违约金。该类合同约定的8500㎡系预估面积，且合同约定实际交货按实际送货单计算，新中原公司亦未提供证据证明其向徽铝公司发送了订货单而徽铝公司未依约供货，故新中原公司的先履行抗辩权不成立。合同约定的违约金支付标准过高，本院根据新中原公司的履行情况，酌情调整违约金按日万分之六计算。故徽铝公司超出部分的诉讼请求，本院不予支持。徽铝公司主张的律师费符合合同约定，且数额符合规定，本院予以支持。奚国华为案涉款项提供连带责任保证的事实清楚，故徽铝公司要求其承担连带责任的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。二、关于反诉部分。从徽铝公司出具的承诺书来看，其表述并未表明系某批铝板，从文字上理解应是全部的2.0mm铝板，徽铝公司的相关抗辩，本院不予采纳。鉴于该批铝板是陆续发货，且延期时间并不长，徽铝公司亦认为违约金过高，故本院参照合同的履行情况，酌情减少违约金为20000元。对新中原公司超出部分的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决如下: 一、新中原建筑装饰工程有限公司支付浙江徽铝建材有限公司货款363097元，并支付该款自2017年3月17日起按日万分之六计算至实际履行之日止的违约金； 二、新中原建筑装饰工程有限公司支付浙江徽铝建材有限公司律师代理费20000元； 三、浙江徽铝建材有限公司支付新中原建筑装饰工程有限公司违约金20000元； 四、综上第一至三项，新中原建筑装饰工程有限公司支付浙江徽铝建材有限公司货款363097元，并支付该款自2017年3月17日起按日万分之六计算至实际履行之日止的违约金，上述款项于本判决生效之日起十日内付清； 五、奚国华对新中原建筑装饰工程有限公司上述付款义务负连带责任； 六、驳回浙江徽铝建材有限公司的其余诉讼请求； 七、驳回新中原建筑装饰工程有限公司的其余反诉请求。 如新中原公司、奚国华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11036元，由浙江徽铝建材有限公司负担4205元，新中原建筑装饰工程有限公司负担6831元，奚国华对新中原建筑装饰工程有限公司应负担的诉讼费负连带责任；反诉案件受理费1450元，由新中原建筑装饰工程有限公司负担1227元，浙江徽铝建材有限公司负担223元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  郦金晶 人民陪审员  詹新月 人民陪审员  周桂珍 二〇一八年五月十八日 书 记 员  步佳怡