辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民二终字第361号上诉人（原审原告）：崔莉莉，女，1986年4月4日出生，汉族，无业，户籍住址河南省确山县盘龙镇。委托代理人：陈丽，女，1978年3月28日出生，汉族，系个体业主，。委托代理人：李越，系辽宁腾达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司，住所地：沈阳市铁西区沈辽西路27号。法定代表人：许丰，该公司总经理。委托代理人：陈鹏，男，1984年10月19日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人：高斌，男，1983年1月19日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司兴隆大都汇分公司，住所地：沈阳市铁西区建设西路2号。负责人：徐银彪，该公司总经理。委托代理人：张影会，女，1980年8月25日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人：李震，男，1975年8月25日出生，蒙古族，系该公司员工。上诉人崔莉莉因与被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司（以下简称“兴隆公司”）、被上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司兴隆大都汇分公司（以下简称“大都汇分公司”）租赁合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第1771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，审判员周海鹏、代理审判员王虹参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。崔莉莉一审起诉称：原告与被告大都汇分公司签订租赁协议书，租赁商铺用于经营服饰，租期从2014年1月1日至2014年9月30日，每月租金900元。2013年7月30日被告向原告收取促销服务费15，000元，并开具收据，此收费项目事前未在租赁协议中明确，被告仅承诺为原告开展促销服务活动，实际被告未为原告进行相应宣传以达到促销效果，原告未曾与被告签订过促销服务协议书，双方虽没有约定对原告的店铺进行有针对性的宣传，但原告交费时就认为是针对原告店铺本身的宣传。按照《零售商供应商公平交易管理办法》，原告属供应商，被告属零售商，零售商未提供促销服务，不得以节庆、店庆、新店开业为由收取促销费用，被告违反该管理办法，无权收取促销服务费。请求判令被告返还促销服务费15，000元，诉讼费由被告承担。大都汇分公司一审答辩称：一、被告已为原告提供了促销服务，原告无权要求返还促销服务费。被告在试营业前，进行了大规模的招商，被告将商铺的租赁信息（包括商铺号、面积、租金、促销服务费等信息）明细张贴上墙，每位业主在知晓各项费用后，才能签订租赁合同。被告已利用楼内广播、DM宣传单、报纸、广播电台、地铁口广告的形式，对原告商铺及其所在的D7街进行了多种形式促销服务宣传，单就DM宣传单每次就3、40万册，成本3、40万元，投入巨资。二、原告没有证据证明被告违反合同约定未提供促销服务，故无权要求返还促销服务费。谁主张，谁举证，原告仅提供了交纳促销服务费的收据，并一厢情愿认为应针对原告个体单独宣传，但原告未能提供证据证明被告履行的促销服务内容违反了约定，原告应承担举证不能的不利后果。三、双方租赁合同已履行完毕，并已签署撤场审批表及终止合同书，在撤场时均未表示有钱款争议，故原告无权返还。四、关于原告提出被告应按《零售商供应商公平交易管理办法》的规定履行促销服务义务没有任何事实及法律依据。本管理办法中零售商是指依法在工商行政管理部门办理登记，直接向消费者销售商品，年销售额1000万元以上的企业及其分支机构，供应商是指直接向零售商提供商品及相应服务的企业及其分支机构、个体工商户，原、被告间是租赁关系，不适用该管理办法。另外，商场开业初期属于市场培育阶段，业绩不是很理想，但不论亏损还是盈利，业主均应自行承担风险，而不应转嫁给被告。兴隆公司一审答辩称：同意被告大都汇分公司的意见。一审法院经审理查明：原告与被告大都汇分公司签订租赁协议书，原告租赁“兴隆大都汇”商场位于负一层D7街的商铺进行经营，商铺号5-026，租赁期限从2013年7月8日至2014年9月30日。原告于2013年7月30日向被告大都汇分公司交纳促销服务费15，000元，被告大都汇分公司向原告开具了收款收据。2014年7月30日，原告与被告大都汇分公司签订终止协议书，原告撤场。另查明，在原告租赁期间，被告利用楼内广播、DM宣传单、地铁口广告、报纸等多种方式对原告店铺及其店铺所在的D7街（D7街是被告对外出租由业主自行经营区域）的整体与部分进行了促销服务宣传。一审法院经审理认为：法律规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。依据原告向被告大都汇分公司交纳促销服务费，被告大都汇分公司向原告开具促销服务费收款收据的事实，证明原告与被告大都汇分公司之间存在促销服务合同关系。关于原告提出被告未为原告进行相应宣传以达到促销效果，未对原告店铺本身进行针对性促销宣传，应返还促销服务费的主张。因原告未能举证证明被告提供的促销服务方式不符合双方的约定，未能举证证明被告存在违约行为，故对原告提出的上述主张，本院不予采纳。关于原告提出被告违反《零售商供应商公平交易管理办法》，应返还促销服务费的主张。因原告与被告大都汇分公司不属于该管理办法中所指的供应商与零售商的关系，该管理办法不适用调整原、被告间的法律关系，故对该主张，本院不予采纳。双方对促销服务履行方式未作出明确约定，现被告已利用楼内广播、DM宣传单、地铁口广告、报纸等多种方式对原告店铺及其店铺所在的D7街的整体与部分进行了促销服务宣传，该促销服务方式符合交易习惯及有利于实现合同目的的要求，被告已履行了促销服务义务，原告无权要求返还促销服务费。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条款、第六十二条第五项之规定，一审判决如下：驳回原告崔莉莉的诉讼请求。案件受理费175元，由原告崔莉莉承担。宣判后，上诉人崔莉莉不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审民事判决，改判或发回重审，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、从事实上说，被上诉人未为上诉人进行个体宣传，无法达到合同目的，已构成根本违约：二、从法律上说，上诉人做商场整体宣传收取上诉方促销费不合法不符合交易习惯；三、被上诉人违反双方签订的租赁协议，双方无合意，上诉人无明细据实收费，在程序上违法；四、被上诉人怠于履约，举证责任在于被上诉人，我方无需举证。被上诉人兴隆公司二审答辩称：同意一审法院判决。被上诉人大都汇分公司二审答辩称：同意一审法院判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。上述事实，有当事人的陈述，租赁协议、促销服务费收款收据、终止协议、DM宣传单、楼内广播音频、报纸等证据材料，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。本院认为：上诉人与被上诉人签订“兴隆大都汇”商铺租赁协议书后，上诉人使用租赁商铺进行经营，在经营期间上诉人向被上诉人交纳了促销服务费，被上诉人实际为包括上诉人在内的商铺经营者提供了促销服务，现上诉人与被上诉人已终止协议书的形式终止了租赁关系，上诉人要求被上诉人返还租赁服务费，对此，本院认为，在租赁期内，被上诉人已利用楼内广播、DM宣传单、地铁口广告、报纸等多种方式对上诉人店铺及其店铺所在的D7街的整体与部分进行了促销服务宣传，该促销服务方式符合交易习惯，一审法院认定被上诉人已履行了促销服务义务并无不当。对于上诉人提出的被上诉人未对上诉人商铺进行针对性的宣传，没有达到宣传效果，要求返还促销费的理由，本院认为，促销服务是一种行为活动，对于促销效果双方没有明确的约定，上诉人没有证据证明被上诉人怠于履行促销义务，故对上诉人的该理由本院不予采纳。对于上诉人提出的被上诉人违反了《零售商供应商公平交易管理办法》要求返还服务费的主张，本院认为该办法调整的是供应商与零售商之间的法律关系，上诉人与被上诉人之间不属于供应商与零售商的关系，所以不适用该规定调整。对上诉人的该理由本院不予采纳。关于上诉人提出的《促销服务协议》不是本人签字问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人应承担相应的举证责任，因其未提供证据证明该协议不真实，且也明确表示对签字的真伪问题不申请司法鉴定，故上诉人该主张本院不予采纳，并且无论协议真伪，不影响双方之间已经形成并实际履行的促销服务合同关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人崔莉莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵明静审 判 员  周海鹏代理审判员  王 虹二〇一五年二月十二日书 记 员  张 莹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。