西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2014)雁民初字第01821号原告:董凌峰，男，1990年3月30日出生，汉族，籍住西安市雁塔区。委托代理人：张永慧，陕西华庸律师事务所律师。委托代理人：余蓉，女，1987年11月8日出生，汉族，籍住陕西省城固县。被告:杜若鑫，男，1978年12月4日出生，汉族，籍住陕西省榆林市榆阳区。被告:张莉，女，1982年4月20日出生，汉族，籍住陕西省榆林市榆阳区。被告:杨进荣，男，1977年3月23日出生，汉族，籍住甘肃省天水市麦积区。被告:崔建忠，男，1953年9月27日出生，汉族，现住陕西省榆林市榆阳区。委托代理人：朱占平，陕西丰瑞律师事务所律师。被告：杨玲，女，1980年1月1日出生，汉族，籍住陕西省榆林市榆阳区。被告:崔瑞虎，男，1980年7月28日出生，汉族，籍住河北省石家庄市裕华区。被告：榆林市世纪龙众鑫飞扬网络有限公司。住所地：榆林市榆阳区长城北路迎宾大道口。法定代表人：杜若鑫，具体职务不详。被告：榆林市榆阳区世纪龙战略网络有限责任公司,住所地：榆林市榆阳区人民中路轻工市场**。法定代表人：杜若鑫，具体职务不详。原告董凌峰与被告杜若鑫、张莉、杨进荣、崔建忠、杨玲、崔瑞虎、榆林市世纪龙众鑫飞扬网络有限公司（以下简称飞扬网络公司）、榆林市榆阳区世纪龙战略网络有限责任公司（以下简称战略网络公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董凌峰的委托代理人张永惠，被告崔建忠的委托代理人朱占平到庭参加了诉讼。被告杜若鑫、张莉、杨进荣、杨玲、崔瑞虎、飞扬网络公司、战略网络公司经本院合法传唤未到庭应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告董凌峰诉称：2013年2月5日，原告董凌峰与被告杜若鑫、张莉签订《资金使用协议》，约定被告杜若鑫、张莉借原告124万元，借款期限自2013年2月5日至2013年10月4日共八个月，被告杨进荣、崔建忠、杨玲、崔瑞虎、飞扬网络公司、战略网络公司为上述借款合同提供连带责任保证。合同约定“如乙方没有按合同规定按期还款，需承担应还款不足部分金额的15%作为违约金支付给甲方。如果乙方在2013年10月4日前不能偿还完甲方所贷资金，则乙方每月应按照合同总金额4%向甲方支付违约金，不足一个月按照一个月计算”。合同签订当日，原告以现金形式交付被告杜若鑫348510元，通过招商银行向被告杜若鑫名下的农行账户汇款891490元，以上两笔借款共计1240000元。在合同履行初期，被告杜若鑫、张莉尚能按合同约定履行还款义务，在2013年12月1日前累计还款793504.50元，剩余的款项经原告多次催促至今未还。截止2014年3月4日，被告欠原告借款本金446470元，延期付款违约金66974.30元，合同到期违约金248000元，以上各项共计人民币761469.80元。综上，原告认为被告杜若鑫、张莉的行为侵害了其合法权益，现诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告杜若鑫、张莉的借款合同；2、被告连带偿还原告董凌峰借款本金446470元；3、被告连带承担延期付款违约金66974.30元，合同到期违约金248000元，共计761444.3元；4、本案诉讼费由八被告共同承担。被告杜若鑫、张莉、杨进荣、杨玲、崔瑞虎,飞扬网络公司、战略网络公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交答辩意见。被告崔建忠辩称：被告作为担保人是在看了《资金使用协议》，确认无风险后才签的字，协议中约定是由原告方派驻人员收取被告的营业款，且有网吧的设备作为抵押，原告没有按约定履行，且未对证照和网吧设备进行处分，导致资产流失，保证人不应承担保证责任。经审理查明，2013年2月5日，原告董凌峰（甲方、债权方）与被告杜若鑫、张莉（乙方、债务方），被告杨进荣、崔建忠、杨玲、崔瑞虎、飞扬网络公司、战略网络公司（保证人）签订《资金使用协议》，约定乙方因资金不足向甲方借款1240000元。如果在2013年10月4日前，甲方收取的有效营业收入总额不足偿还乙方所欠借款，则乙方应将所欠借款剩余部分在七日内一次性支付给甲方。在乙方不能按时支付，甲方有权直接将所有计算机、网络设备、空调、电力等一切设备变卖，并将网吧的文化、工商、消防等证照手续变卖，所得款项充抵乙方在本合同第一条中所借资金。在乙方未偿还完甲方所垫付资金之前，营业场所的计算机、网络、空调、电力等相关设备抵押权归甲方所有，如乙方没有按合同规定按期还款，须承担应还款不足部分金额的15%作为违约金支付给甲方，连续拖欠一周，甲方有权对乙方或担保方追究责任，对其财产进行处置，乃至提前收回借款。如果乙方在2013年10月4日前不能偿还完甲方所贷资金，则乙方每月应按照合同总金额的4%向甲方支付违约金，不足一个月按照一个月计算。保证人的保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人的担保责任至本合同借款还清为止，方可解除担保责任。该协议还对双方的权利义务、合同终止、解决纠纷方式等进行了约定。当日，被告杜若鑫、张莉以债务人身份在该协议上签字并捺印，被告杨进荣、崔建忠、杨玲、崔瑞虎、飞扬网络公司、战略网络公司以保证人身份在该资金使用协议上签字、捺印、加盖公章。同日，被告杜若鑫、张莉以借款人身份向原告出具借据一份，内容为“今借到董凌峰人民币1240000元。以上借款于2013年10月4日前全部还清。若本人不能按时还款，自愿承担违约金（按照合同总金额15%支付违约金）。”被告杨进荣、崔建忠、杨玲、崔瑞虎、飞扬网络公司、战略网络公司以保证人身份在该借据上签字、捺印、加盖公章。上述协议、借据签订后，原告于当日向被告杜若鑫名下转款891490元，剩余借款348510元，原告主张以现金形式给付被告给付，提交上述八被告出具的《确认收到现金借款证明》。原告确认被告杜若鑫、张莉已累计还款793530元，下欠借款本金446470元，提交被告张莉截止2013年9月20日签字确认的对账函。原告确认诉请的违约金由两部分组成，依据资金使用协议第17条以欠款金额446470元为基数按15%计算；依据第20条以借款总额1240000元的4%从2013年10月4日计至2014年3月27日，两项合计314974.3元。以上事实，有《资金使用协议》、借据、《确认收到现金借款证明》、转账汇款单笔对账单、对账函及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，原告依据与被告杜若鑫、张莉签订的1240000元《资金使用协议》向被告主张债权，并提交了双方签订的《资金使用协议》、转账汇款对账单、借据、《确认收到现金借款证明》，上述证据可以证明原告向上述被告出借1240000元的事实。现《资金使用协议》履行期限已届满，该协议自行解除。被告偿还793530元后，下欠446470元未还，原告诉请被告偿还借款本金446470元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告主张违约金，由于我国法律规定的违约金是以补偿功能为主，惩罚功能为辅，旨在违约方赔偿守约方的损失，如果约定的违约金过分高于守约方的实际损失，人民法院可以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。因原告未能提供被告逾期还款给其造成实际损失的证据，双方约定的每月4%的违约金计算标准明显过高，结合本案实际情况，本院酌情认定违约金应当以欠款金额446470元为基数，自借款到期日（2013年10月4日）的次日起至实际清偿债务之日止，按中国人民银行同期一年贷款基准利率的四倍计算，对原告主张违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。被告杨进荣、崔建忠、杨玲、崔瑞虎、飞扬网络公司、战略网络公司自愿提供连带保证，并承诺担保责任至本合同借款还清为止，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。原、被告约定主债务的还款期限截止2013年10月4日，原告现在保证期间内要求保证人承担保证责任，于法有据，本院依法予以支持。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，第二百一十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、被告杜若鑫、张莉应于本判决生效之日起十日内向原告董凌峰偿还借款446470元并支付违约金（以欠款金额446470元为基数，自2013年10月5日起计算至实际清偿债务之日止，按中国人民银行同期一年贷款基准利率的四倍计算）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告杨进荣、崔建忠、杨玲、崔瑞虎、榆林市世纪龙众鑫飞扬网络有限公司、榆林市榆阳区世纪龙战略网络有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费14591元，由原告承担4591元，由上述八被告共同承担10000元。鉴于原告已预付，故被告在偿付上述款项时一并向原告支付。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  刘 洁人民陪审员  曹静静人民陪审员  侯斌杰二〇一五年二月六日书 记 员  胡小蔚打印：扈艳红校对：胡小蔚年月日送达