宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第249号上诉人（原审原告）赵培英，男，1958年12月26日出生，回族，大学文化，军队退休干部，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被上诉人（原审被告）张明，男，1955年6月1日出生，汉族，高中文化，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。被上诉人（原审被告）范翠花，女，1962年7月12日出生，初中文化，无业，住宁夏回族自治区贺兰县，系被上诉人张明之妻。被上诉人（原审被告）董志荣，男，1953年7月20日出生，汉族，宁夏贺兰县星河建筑安装工程有限公司经理，住宁夏回族自治区贺兰县。委托代理人夏建国，宁夏天盛律师事务所律师。上诉人赵培英因民间借贷纠纷一案，原经宁夏回族自治区贺兰县人民法院于2011年3月7日作出（2009）贺民初字第308号民事判决，赵培英不服，向本院提起上诉，本院于2012年7月13日作出（2011）银民终字第781号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。赵培英不服本院的终审判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2013年4月2日作出（2013）宁民申字第67号民事裁定书，指令本院再审本案。本院经再审于2013年8月1日作出（2013）银民再终字第13号民事裁定书，将本案发回宁夏回族自治区贺兰县人民法院重审。宁夏回族自治区贺兰县人民法院经重审后，于2014年10月16日作出（2013）贺民初字第1376号民事判决。赵培英仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人赵培英，被上诉人董志荣的委托代理人夏建国到庭参加诉讼。被上诉人张明、范翠花经本院公告合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2006年6月16日，原告赵培英与被告张明、范翠花签订了借款协议书，约定：“借款金额人民币520000元，借款期限6个月（自2006年6月16日至12月16日），月息1.8%。被告张明、范翠花如在借款到期后继续使用此借款，须在协议到期日前以书面形式通知原告，并补办借款延期协议；协议到期后，如被告张明、范翠花无力向原告返还全部借款和收益，被告张明愿意将星河建筑公司在建的兰庭花园住宅区6号楼2单元抵偿原告上述借款。被告张明承诺自此合同签订之日起至上述借款还清之前，上述房屋不得出售、抵押，否则被告张明、范翠花须每月向原告支付借款总金额10%的违约金，直至还清借款。如被告张明、范翠花到期不能偿还上述借款，借款到期之日视为原告赵培英向被告张明、范翠花付清了购房款，被告张明、范翠花应向原告赵培英开具购房发票，办理购房合同。被告董志荣承担连带责任（止）借款还清为止”。被告董志荣在该书面借款协议的担保方处签名。被告张明、范翠花又向原告赵培英出具了“今借到赵培英现金伍拾贰万元整”的借条一张。后被告张明向原告赵培英支付借款利息80000元。借款期限届满后，原告赵培英没有向被告张明按协议约定要求用房屋抵偿借款，到同年年底该房屋被被告张明部分售出。后被告张明于同年10月前后离家出走，下落不明。原告赵培英于2008年12月15日向法院提起诉讼。原审法院认为，原告赵培英与被告张明、范翠花债权债务关系明确，由被告张明、范翠花出具的借条一张，金额520000元，对原告赵培英要求被告张明、范翠花偿还借款的请求予以支持。对原告要求被告张明、范翠花支付滞纳金的请求，双方协议虽有约定，但滞纳金属于当事人不及时履行其所不能代替履行的义务时，国家行政机关对其采取的课以财产上新的给付义务的办法，属行政强制执行中执行罚的一种类型，具有法定性、强制性和惩罚性。依法不宜适用于民间借贷，故该约定无效，不能支持；但对原告要求张明、范翠花按约定月息1.8%支付利息即（520000元×1.8%月息×100个月（2006年6月16日-2014年10月16日）-已付80000元）856000元的请求，因不超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，符合法律规定，应予支持。本案争议的焦点有两个，第一，原告当庭提交的证据四，贺兰县房管所于2008年12月13日和2009年5月12日分别出具的《证明》各一份，证明贺兰县兰庭花园小区6号楼2单元共计12套住房在该所备案，于2006年12月3日前全部售出。本案重审期间，由被告董志荣申请法院于2014年7月2日依职权向贺兰县房管所档案室调取的《贺兰县兰庭花园6号楼2单元房屋权属情况登记表》一份，证明抵押担保的贺兰县兰庭花园6号楼2单元12套房屋于2006年12月31日前只售出了四套，其余8套在2007年1月至2010年10月售出，原告赵培英和被告董志荣申请法院调取的证据均由贺兰县房管所出具，但证明的内容差异较大，原告赵培英提交的证据证明的问题较为笼统，是房管所的工作人员手写的证明，并没有原始的档案资料加以印证。而被告董志荣申请法院依职权调取的证据是从档案室查到的原始资料，且购买人、合同号、合同签订日期，发票号码、开票日期、交款金额以及房产证号反映的全面真实。法院依职权调取的证据证明力大于原告赵培英提交的证据四，予以采信。第二，被告人董志荣是否承担连带清偿责任，从借款协议书所约定的内容看，借款金额520000元，借款期限为6个月，自2006年6月16日至2006年12月16日，《借款协议书》第六条第二项至第五项还约定，借款到期后债务人不能偿还借款，则以在建的贺兰县兰庭花园住宅6号楼2单元12套共计1330平方米房屋抵偿借款，借款视为购房款，乙方应向甲方开具购房发票，办理购房合同并办理房产证。担保人董志荣是星河建筑公司董事长，借款人是该公司的项目经理，被告人董志荣基于上述约定才在《借款协议》上签字担保。然而，还款期限届满后，借款人张明在没有还清借款的情况下，原告赵培英应积极向借款人和担保人主张权利，及时办理房屋产权手续，不应默允被告张明继续使用借款，直至被告张明离家出走、下落不明。另外，本案在原审和发回重审庭审中，原告赵培英当庭陈述“借款到期后，我找过被告张明，张明说，房子建好后卖了房子还钱。当时我只想要钱，不想要房子。”再者，从法院依职权调取的贺兰县房管所出具的房屋销售情况看，虽然2006年底前贺兰县兰庭花园6号楼2单元12套住房只销售了4套，其余8套均在2007年以后才销售的，如果原告赵培英在借款期限届满后积极办理以物抵债手续，此债权完全可以实现，由于原告赵培英怠于行使以物抵债权利，消极地慢作为，人为地改变了被告董志荣当时担保条件和担保目的，按照《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。”本案原告赵培英擅自放弃房产权利，没有证据证明征得被告董志荣的同意。综上，免除被告董志荣的担保责任。被告张明、范翠花经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为放弃法律赋予其的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告张明、范翠花共同偿还原告赵培英借款520000元，承担借款利息856000元，本息合计1376000元，限于判决生效后十五日内履行，逾期承担法律责任。二、驳回原告赵培英要求被告董志荣承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费17224元，由原告赵培英负担598元、由被告张明、范翠花负担16626元；公告费2100元，由被告张明、范翠花承担。宣判后，赵培英不服，向本院提起上诉称，2006年6月16日，上诉人赵培英与被上诉人张明、范翠花、董志荣签订《借款协议书》，明确约定董志荣作为担保方“承担连带责任止借款还清为止，”该连带责任保证是对被上诉人张明、范翠花以“现金”或者“以房抵债”的方式还清借款所作的保证，如被上诉人张明、范翠花未通过“现金”或者“以房抵债”偿还借款，保证人董志荣都要承担连带责任保证。上诉人在《借款协议书》约定的借款到期日（2006年12月16日）后，积极向被上诉人张明、范翠花追要该笔借款和利息，未果后，积极向担保人董志荣主张“以房抵债”，清偿借款。上诉人的主张理应得到支持。请求法院1、依法撤销贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1376号民事判决第二项“驳回原告赵培英要求被告董志荣承担连带清偿责任的诉讼请求”，改判为“被告董志荣承担连带清偿责任。”2、本案诉讼费用由三被上诉人承担。被上诉人董志荣辩称，被上诉人董志荣对一审中借款是否真实是有异议的，根据赵培英所说的事实及提交的证据不能证明借款是否真实发生。如果这笔借款是真实的，因上诉人单方面改变协议的约定内容没有经保证人董志荣书面同意，根据法律规定被上诉人董志荣是不承担连带保证责任的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。被上诉人张明、范翠花经本院公告合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。二审期间上诉人提交的证据有：1、上诉人本人手机短信一份，欲证明上诉人一直在向被上诉人董志荣积极协调偿还借款一事，并不是消极不作为；2、一审审理中已提交过的正义达律师事务所调查笔录一份，欲证明被上诉人董志荣对借款进行担保并签字确认的事实经过；3、一审中已提交过的票号为0325488诉讼费收据一份，欲证明本案没有超过诉讼时效，一审法院将诉讼费金额11598元篡改为11598.31元，是枉法裁判。被上诉人董志荣对上诉人提交的证据一，认为该证据不是新证据，手机内容是上诉人单方面所发的信息，被上诉人董志荣并没有回复，对该证据的三性不予认可。对证据二，在一审时已经出示过，且证人应出庭作证，对该证据不予认可。对证据三，不予认可，法院没有篡改票据。经二审庭审举证、质证，本院认证，认为上诉人提交的三份证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，故对其提交的该三份证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，当事人在设立担保物权时约定当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的约定，属于流质契约，为无效约定。本案中，上诉人赵培英与被上诉人张明、范翠花、董志荣、签订的《借款协议》约定“…..协议到期后，如张明、范翠花无力向赵培英返还全部借款和收益，张明愿意将星河建筑公司在建的兰庭花园住宅区6号楼二单元抵偿赵培英上述借款….如张明、范翠花到期不能偿还上述借款，借款到期之日视为赵培英向张明、范翠花付清了购房款，张明、范翠花应向赵培英开具购房发票，办理购房合同。”依据该合同内容，可以确认被上诉人张明、范翠花承诺在其无力清偿借款时，将星河建筑公司在建的兰庭花园住宅区6号楼2单元抵偿给上诉人赵培英，该约定系典型的流质契约条款。本案中关于对物权担保的约定是不具有法律效力的约定。应属于无效条款。故被上诉人董志荣作为保证担保人，应当承担连带清偿责任。上诉人的上诉请求，本院予以支持。上诉人张明、范翠花经本院公告合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。综上，一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、四十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1376号民事判决第一项，即“一、由被告张明、范翠花共同偿还原告赵培英借款520000元，承担借款利息856000元，本息合计1376000元，限于判决生效后十五日内履行，逾期承担法律责任”；二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1376号民事判决第二项，即“驳回原告赵培英要求被告董志荣承担连带清偿责任的诉讼请求”；三、被上诉人董志荣对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。一审案件受理费17224元，由上诉人赵培英负担598元、由被上诉人张明、范翠花负担16626元；公告费2100元，由被上诉人张明、范翠花承担。二审案件受理16160元，由被上诉人张明、范翠花负担8080元，由被上诉人董志荣负担8080元，公告费600元，由被上诉人张明、范翠花承担。本判决为终审判决。审判长  高凤梅审判员  彭 云审判员  刘煜姗二〇一五年七月八日书记员  段思琦附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。