天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2014）辰民初字第3472号原告（反诉被告）上海伟易机电设备有限公司，注册地上海市钦州北路953号309室，住所地上海市沪松公路1221号星晨大厦302室。法定代表人付金超，总经理。委托代理人李明霞，上海金茂凯德律师事务所律师。被告（反诉原告）天津市明正工贸有限公司，住所地天津市北辰区宜兴埠津围公路东侧（靠近LG工厂）。法定代表人张士义，总经理。委托代理人王永哲，该公司员工。委托代理人李敏，天津华盛理律师事务所律师。原告上海伟易机电设备有限公司与被告天津市明正工贸有限公司定作合同纠纷一案，本院于2014年9月3日立案受理，原适用简易程序后转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李明霞，被告的委托代理人王永哲、李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海伟易机电设备有限公司诉称，原、被告存在长期定作合同关系，原告按照要求为被告制作伺服控制电器系统，截止2009年6月被告累计欠付原告货款暂计840639.46元。被告逾期支付货款侵犯了原告的合同权益，应当按银行同期贷款利率支付原告违约金，故呈诉。请求依法判令被告：1、支付原告违约金326588.43元（暂按未付款840639.46元为基数，按同期贷款利率计算至判决日）；2、承担诉讼费用。原告为支持其主张，提交如下证据：证据一、北辰法院（2011）辰民初字第2606号（以下简称“2606号判决”）及天津市第一中级人民法院（2012）一中民三终字第408号民事判决书（以下简称“408号判决”）。证明被告违约拖欠原告货款840639.46元，本次诉讼未超过诉讼时效；证据二、（2009）沪松证经字第955号公证书。证明双方存在28份合同，合同价款未明确约定是否含税，有三份合同（26、27、28）约定含税价格；最后一份合同签订日期为2009年6月10日；2009年8月5日原告确认被告欠货款为159余万元；证据三、（2009）沪松证经字第1202号公证书。证明2009年9月3日向被告再次催款。被告天津市明正工贸有限公司答辩并反诉称，原、被告是定作合同关系。一中院408号判决认定原告提交的28份合同，有3份合同被确认为是书面合同，其余均为口头合同，不能认定为合同，并判决被告给付原告货款840639.46元。三份书面合同均无逾期付款违约金的约定。2014年2月，原告取得840639.46元款项，至此其共收到6239557.96元，依法应向被告开具全额增值税专用发票，但至今被告仅收到5896278.42元的发票，原告拒绝支付剩余发票，已构成违约，给被告造成税款损失共计49878.22元。综上，请求驳回原告的诉讼请求，并反诉，请求依法判令原告：1、赔偿被告损失49878.22元；2、承担反诉费用。原告就被告的反诉辩称，请求驳回被告反诉请求。双方有一份合同上约定了税收价格，但未约定是增值税发票，原告可以开具普通发票，另认为被告主张343279.54元未开发票的部分指向不明，如果指向了未约定含税价格的合同，被告税款交给原告，由原告补开发票。另认为合同价款是不含税的，记不清楚约定在合同的哪个部分。被告为支持其主张，提交如下证据：证据一、北辰法院2606号判决。证明一审判决日是2012年6月4日；证据二、一中院408号判决。该判决书第15、16页载明原告的过错，付款数额不确定是原告违约造成的，二审判决的生效日为2014年12月19日，付款时间为12月24日；证据三、保全裁定书。证明2011年8月份原告申请法院冻结被告161万元；证据四、划款申请书。证明被告催促划款、解冻的申请，于2013年12月25日邮寄且法院已签收；证据五、凭证。证明北辰法院已从银行划款85万元；证据六、国外公证认证书、合同、公证书、斯洛伐克的判决书及审问笔录、斯洛伐克公司与明正公司关于解除合同的通知、康拓公司的外包合同、明细对账单以及收据、发票等。证明原告的违约行为；证据七、三份涉外合同。证明合同价款含税；证据八、抵扣的发票、税收缴款书及转账凭证。证明2014年11月12日，被告支出税款6万多元。经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，证明内容有异议。两审诉讼中，原告仅主张货款本金，从未主张过违约金，故证明诉讼时效无依据；另，原告主张100余万元货款，但因原告违约致终审判决支持被告的抗辩予以扣款，最终只认定了84万余元。因双方间存在争议，故存在逾期付款行为。28份合同只有3份是书面约定，其他的均是口头形式，无违约责任约定；对证据二中的28份合同是两审所争议的合同。公证书于8月5日寄出，而违约金于6月11起计算，自相矛盾，被告未收到公证书，原告未提交妥投证据。公函内容实为需要对账而非确认欠款数额。对三份涉外合同认为，都是含税价格，说明已经给付税金。对25份合同虽不认可，但单价亦写明含税价格；对证据三未收到，而且行文也是协商，无被告签收证据。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据一、二的真实性无异议，对证明目的不予认可，第15页第一段确认了原告的主张；对证据三的真实性及证明目的均无异议；对证据四中EMS单与申请书内容不一致，无妥投证据；对证据五的真实性无异议，但未在12月收到这笔钱；对证据六中决议书只有认证没有公证；其内容只体现认证，未体现公证。犯罪嫌疑人的审问笔录，未经公证和认证。对2008年涉外公司合同真实性无法确认，电子邮件的真实性不能确认。与康拓公司的合同、对账单、增值税发票和收据的真实性均不予确认，证明目的也不予确认，对除康拓公司有关证据外的其他证据的证明目的也不予认可。对翻译公司的资质真实性无异议，但不确认其证明目的；对证据七的真实性无异议，但证明目的不予认可；对证据八的真实性无异议。经原告申请，本调取（2014）辰民执字第0501号卷宗中的款项发还材料。原告证明取得执行款项时间。被告对该份证据无异议。经审理查明，原告提供2007年至2009年间的28份合同，上载被告向原告定作电气控制系统，涉及国内、外项目，约定被告预付50%货款，原告订货并生产，被告付款45%原告发货，其余货款调试完成6个月内付清（关于埃塞克斯、乌克兰以及斯洛伐克项目的定作合同约定，合同签订后被告向原告支付50%货款作为预付款；待符合合同约定的相应条款支付到合同金额的90%；调试成功后满足合同约定的相应条款支付合同总额的5%；其余5%作为质保金，待系统调试成功后6个月付清）；违约责任依据《中华人民共和国合同法》（涉及国外项目的三份合同另约定迟延交货应当支付违约金，未按约完成服务工作，应当减收或免收报酬并支付违约金或赔偿金）；价款含税等内容，货款累计6989988.42元。该28份合同被告未加盖公章。后原告向被告发货、协同被告对其用户进行安装、调试等。截止2009年8月5日，被告支付货款计5398918.50元。期间，原告向被告提供共计5896278.42元的增值税发票，被告已妥收并在税务机关进行了认证。在捷克CTC生产线电器系统整体配套的合同履行过程中，因双方在调试过程中发生争议，未能调试完毕；在乌克兰CTC生产线电器系统整体配套的合同履行过程中，原告未将设备发货。双方约定的句容换位改造项目（价款90344元），原告未交货。合同履行过程中，原告三次通过上海市松江公证处，以公证的方式，使用EMS向被告送达函件，就调试、货款等内容进行处理。另查，原、被告曾就本案定作合同起诉至本院，并申请财产保全，本院审查后依法采取了财产保全措施；后于2012年6月4日作出2606号民事判决，被告不服提起上诉。一中院于2013年12月19日作出了408号终审判决，判令被告还应给付原告货款840639.46元。2013年12月25日，被告向本院邮寄申请书，请求解除银行账户的冻结并将货款给付原告等内容。本院于2014年2月28日依法从被告银行账户扣划85万元，于3月11日将款项发还给原告。2014年10月22日，被告向案外人陕西兰威机电有限责任公司开具金额为42万元的增值税专用发票（上载税款额61025.64元）。2014年10月1日至10月31日，被告交纳增值税55481.28元。再查，庭审中，原告曾向本院增加诉讼请求，要求被告支付已开具增值税发票中的增值税税款83万元，后原告撤回该项请求。被告提起反诉前，法庭询问原告能否开具发票以决定是否受理被告反诉，原告表示“让对方反诉吧”。上述事实，有原、被告提交的证据、本院调取的证据及庭审笔录等证据予以证实。本院认为，一中院408号判决已经生效，该判决认定原、被告间存在28份合同，除关于埃塞克斯、乌克兰以及斯洛伐克三个项目的定作合同有书面形式外，其他无书面合同；原告在有关乌克兰项目的定作合同中未能按期交货，在有关句容换位项目的合同中尚未交货等行为，系迟延交货的违约行为；被告在履行部分定作合同时存在未按约付款的违约行为，本院依法确认。因原、被告在履行涉案28份合同的过程中均存在违约行为，根据合同法的相关规定，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，另本案合同均未约定关于迟延付款违约金的条款，结合本案实际情况，被告不再向原告承担迟延付款的违约责任。故对原告主张被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。根据相关法律规定，原告作为承揽方应当向被告开具相应的增值税发票，另涉案28合同载明价款含税，现原告未履行该义务致被告产生了退税损失。鉴于被告主张原告赔偿的退税损失额为49878.22元［计算来源：应开6239557.96元增值税发票－已开5896278.42元增值税发票＝343279.54元增值税发票，核算进项税49878.22元（343279.54元÷1.17×0.17）］，少于原告向案外人开具发票所支付的增值税款（即55481.28元），故对被告的该项诉讼请求，本院予以支持。综上，本案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国发票管理办法》第三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告上海伟易机电设备有限公司的诉讼请求；二、原告于本判决生效后五日内赔偿被告天津市明正工贸有限公司退税损失49878.22元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6198元、保全费2170元，合计8368元，由原告担负；反诉案件受理费523.5元，由原告担负（此款于本判决生效后五日内交至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，上诉于天津市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘红芸代理审判员  刘 彬人民陪审员  季娟华二〇一五年二月六日书 记 员  王 幔附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国发票管理办法》第三条本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。