陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）汉中民一终字第00216号上诉人（原审被告）李冬生，男，汉族。委托代理人张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何兴文，男，汉族。委托代理人楚明德，陕西大东建设工程有限公司办公室副主任兼法律顾问。上诉人李冬生因与被上诉人何兴文房屋买卖合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李冬生及其委托代理人张庆荣、被上诉人何兴文的委托代理人楚明德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告何兴文认购汉中市紫柏房地产开发有限公司开发的位于汉中市北一环路紫柏小区一号楼一单元一层临街营业房一处（面积约380平方米，未办理产权证）。2011年10月11日，原告何兴文和被告李冬生签订了一份《认购房转让协议》，约定：原告将其上述房屋作价346万元转让给被告，该协议生效后双方到紫柏公司办理商品房认购的变更手续，原告协助被告与紫柏公司办理正式的《商品房买卖合同》和交款收据，被告办理了上述事宜后三日内向原告付300万元，其余价款由被告向原告出具借条，三月内还清。同年10月13日，原告何兴文向被告李冬生出具了一份《担保承诺书》：原告何兴文保证将来的正式的《商品房买卖合同》能签到被告李冬生名下，在签正式买卖合同前的事宜由原告负责协调。该承诺书出具后的次日即10月14日，经原告协商，被告同意以其子李锐名义与紫柏公司签订了一份《商品房认购协议》，协议主要内容为：由被告之子认购紫柏公司开发的上述一号楼一单元一层1、2号营业房，面积380平方米，单价9105元每平方米，金额346万元。付款方式为被告方一次性付清全额房款。同时在该协议中还约定了违约责任：紫柏公司对被告方认购的房屋不得随意更换，被告方不得提出退房，否则双方都要承担相应地违约责任等。同年10月19日，被告向原告支付了转让款300万元，同日对剩余款项46万元，被告给原告出具了一份借条，内容为借到原告何兴文人民币46万元，此借款在2011年12月25日一次性归还。同年12月8日被告又支付了30万元，被告两次付款，原告均给其出具了收条。2013年10月10日，被告在上述借条中注明：该借条继续有效。原审法院认为，本案名为借贷，实际是商品房认购协议转让。在该转让协议中，原告的身份具有双重性，既是本案诉争房屋的出卖方，同时又是该诉争房屋的中介方。表面看，原告何兴文将其认购的诉争房屋转让给了被告，符合房屋买卖的特征，但从本案查明的事实来看，所诉争的房屋因第三人的原因尚未办理产权手续，原被告双方签订的也并非房屋买卖合同，双方均清楚原告转让该房屋实际是为了实现自己的债权，双方也均同意并认可由被告与第三人签订正式的《商品房买卖合同》，由第三人和被告作为商品房买卖合同的出卖方和买受方，分别享有和承担各自的权利与义务。在这一情形下，原告为了实现自己的利益，实际上对第三人与被告能否达成商品房买卖合同扮演了一个中介角色。按原被告双方协议约定，原告对签订正式的《商品房买卖合同》只是负有协助义务，虽然协议中也有对诉争房屋面积的约定，但在被告与第三人签订《商品房认购协议》后，被告也按约定向原告支付了款项，此时作为房屋的出卖人实际上已转移变更为第三人。根据最高人民法院关于商品房买卖的相关司法解释，本案被告与第三人所签订的商品房认购协议实际上已具备了商品房买卖合同的属性，此时原告的主要义务已经完成。被告辩称应由原告继续履行买卖合同的义务以及还款期限和条件尚未成就的理由与事实和相关法律规定不符，法院不予支持。原告虽未与被告发生借贷事实，但要求被告支付协议约定的剩余款项，法院予以支持，因其对造成本案的纠纷也有一定责任，且合同的相关约定不明确，故对其要求赔偿损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百二十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，遂判决：一、由被告李冬生于本判决生效后三十日内偿付原告何兴文16万元；二、驳回原告何兴文的其他诉讼请求。案件受理费4228元，由被告李冬生负担4000元，原告何兴文负担228元。上诉人李冬生不服原审判决，上诉称：1、诉判不符，有判无诉。民事诉讼实行“不告不理”的原则，本案被上诉人起诉的事实称上诉人打借条向其借钱46万元，仅归还30万元，余16万元未还，因此属民间借贷关系要求还钱。但查明的事实是，不存在借贷关系，至此被上诉人最基本的起诉事实不成立，应判决驳回其诉讼请求。但原审法院强行将当事人起诉的借贷关系变更审理为商品房认购协议纠纷，强行改变当事人起诉的法律事实，诉判分离，严重适用法律不当。2、退一步讲，即使法院强行改变当事人起诉事实成立，也应以改变后法律关系适用法律。原审判决认为本案名为借贷，实为商品房认购协议纠纷，那么就应当以商品房认购协议纠纷审理并适用法律。在本案的认购协议中，双方明确约定了各自的权利义务，双方转让协议明确约定有：“如何兴文转让的房屋实测面积等于或大于380㎡，346万元价格不变”、“何兴文有协助义务，当办理了正式的商品房买卖合同和交款收据后，三日内才向何兴文交付转让款”。何兴文也出具了承诺书。而事实上，该房经实测面积为389.23㎡，多出9.23㎡价值84039元，房产商向上诉人索要。原审判决对此视而不见，认为被上诉人主要义务已经完成，判决支持其诉讼请求错误。综上，请求二审法院依据查明事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人何兴文答辩称，1、上诉人与房地产公司签订认购协议内容与被上诉人没有关系，上诉人不能用其与房地产公司签订的协议内容对抗被上诉人。2、被上诉人起诉的是民间借贷，原审法院查明事实释明后，变更案由被上诉人是同意了的，原审法院程序没有问题。3、本案借款事实确实存在，上诉人的儿子和房地产公司签订了认购协议，但没有付款，等于是上诉人借用了被上诉人对房地产公司46万元债权，上诉人出具的借条能够证明借款的事实实际存在。故原审判决认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。二审中上诉人李冬生向法院提交汉中市房地产测绘队房屋分层分户面积实测成果表一份，证明涉案房屋实际面积为389.23㎡，超过380㎡，根据上诉人与被上诉人之间的约定，房屋面积超过380㎡的房价不变，现在房地产公司让上诉人补9.23㎡的差价，上诉人不付16万元有正当理由。经质证，被上诉人对该证据真实性予以认可，亦认可涉案房屋实测面积为389.23㎡，但对证明目的不予认可，认为房屋实测面积大于认购协议约定面积是否补差价，是上诉人与房地产公司之间的事，与本案没有关系。经审核，双方当事人对该证据真实性无异议，对该证据真实性予以认定，对该证据证实的诉争房屋的实测面积为389.23㎡予以认定，因上诉人与房地产公司之间就该房屋未进行最终结算，未出具正式房产票据，故对该证据证明目的不予认定。二审经审理查明，汉中市紫柏房地产开发有限公司（以下简称紫柏公司）因欠付陕西大东建设工程有限公司垫资建设工程工程款，经双方约定将紫柏公司开发的位于汉中市北一环路紫柏小区一号楼一单元一层临街营业房一处抵偿给被上诉人何兴文，偿还紫柏公司应付债务，遂紫柏公司与何兴文签订了《商品房认购协议》（面积约380㎡，未签订《商品房买卖合同》，亦未办理房产证）。2011年10月11日，被上诉人何兴文与上诉人李冬生就上述房屋签订了《认购房转让协议》，约定：何兴文将其上述房屋作价346万元转让给李冬生，该协议生效后双方到紫柏公司办理商品房认购的变更手续，何兴文协助李冬生与紫柏公司办理正式的《商品房买卖合同》和交款收据，李冬生办理了上述事宜后三日内向何兴文付300万元，其余价款由李冬生向何兴文出具借条，三月内还清；并约定何兴文保证该房屋实测面积不低于380㎡，若实测后等于或大于380㎡，此价格不变；小于380㎡，按9000元／㎡从总价款中退还李冬生少于部分的价款。同年10月13日，何兴文向李冬生出具《担保承诺书》一份，主要内容为：何兴文保证将来的正式《商品房买卖合同》能签到李冬生名下，在签正式买卖合同前事宜由何兴文负责协调。该承诺书出具后的次日即10月14日，经何兴文协调，李冬生以其子李锐名义与紫柏公司签订了《商品房认购协议》，协议主要内容为：由李冬生之子认购紫柏公司开发的上述一号楼一单元一层1、2号营业房，面积380平方米，单价9105元每平方米，金额346万元。付款方式为被告方一次性付清全额房款。同时在该协议中还约定了违约责任：紫柏公司对李冬生方认购的房屋不得随意更换，李冬生方不得提出退房，否则双方都要承担相应地违约责任；房屋销售面积依据工程竣工后房产测绘部门确认面积为准，进行结算等。同日，紫柏公司向上诉人之子李锐出具收到购房款346万元的收款收据。同年10月19日，上诉人向被上诉人支付了转让款300万元，同日对剩余款项46万元，上诉人给被上诉人出具了一份借条，内容为借到何兴文人民币46万元，此借款在2011年12月25日一次性归还。同年12月8日上诉人又支付了30万元，两次付款，被上诉人均给其出具了收条。2013年10月10日，上诉人在上述借条中注明：该借条继续有效。另查明，紫柏公司已将上述房屋交付给上诉人使用，但至今未与上诉人李冬生及其子李锐签订正式商品房买卖合同。该房屋经汉中市房地产测绘队分层分户实测，实测面积为389.23㎡。再查明，紫柏公司与何兴文及何兴文任执行董事的陕西大东建设工程有限公司之间的债权债务已清结。上述事实有《认购房转让协议》、《担保承诺书》、《商品房认购协议》、紫柏公司收款收据、收条、借条、汉中市房地产测绘队房屋分层分户面积实测成果表以及双方当事人在一、二审的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案主要争议焦点为：上诉人李冬生与被上诉人何兴文之间系民间借贷关系还是房屋买卖合同关系；上诉人李冬生是否应当给付被上诉人剩余款项16万元。关于上诉人李冬生与被上诉人何兴文之间应为何种法律关系。根据查明事实，被上诉人何兴文与上诉人李冬生之间并不存在其起诉时主张的民间借贷事实。李冬生向何兴文出具的借条实为何兴文转让其因抵偿债务所得房产，李冬生就剩余房款出具的欠条。被上诉人何兴文在与紫柏公司签订《商品房认购协议》，将紫柏公司欠付陕西大东建设工程有限公司债务抵偿后，因该以房抵债行为本案所涉的房屋所有权转移给被上诉人何兴文。上诉人与被上诉人之间签订《认购房转让协议》，上诉人向被上诉人支付330万元房款，并对剩余房款向被上诉人出具借条的行为应认定为双方之间属于房屋买卖合同关系。关于上诉人是否应当支付被上诉人剩余房款16万元。根据双方签订的转让协议约定，被上诉人负有保证上诉人取得转让房屋所有权的担保义务（即协助上诉人与紫柏公司签订《商品房买卖合同》），至今紫柏公司未与上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人提交的紫柏公司《证明》亦证实未签订正式合同非系上诉人原因造成。上诉人认为被上诉人应继续履行买卖合同的义务以及还款条件尚未成就的上诉理由符合本案事实及合同约定，本院予以支持。被上诉人认为上诉人与房地产公司签订《商品房认购协议》，房地产公司向上诉人出具346万元的房款收据后，上诉人与被上诉人之间形成借贷关系，上诉人应支付剩余房款16万元的抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。其代理人认为上诉人与紫柏公司签订《商品房认购协议》后，上诉人的权益已得到实现，双方签订的转让协议内容部分无效的意见与事实及法律规定不符，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判处不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00344号民事判决主文第一项、第二项。二、驳回何兴文的诉讼请求。一审案件受理费4228元，二审案件受理费3500元，均由被上诉人何兴文负担。本判决为终审判决。］审 判 长  陈耀斌代理审判员  李小燕代理审判员  金 庆二〇一五年七月八日书 记 员  张 莹