安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖0191民初5934号 原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷，统一社会信用代码9136010557364900X1。 法定代表人：钟虹光，董事长。 委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董亚婷，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。 被告：合肥市蜀山区优宜佳便利店，经营场所安徽省合肥市蜀山区荷叶地街道东至路信访局门面房，注册号340104600055412。 经营者：唐晓丽，女，1968年12月26日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：韩勇，男，1965年10月12日出生，住安徽省肥东县，系唐晓丽丈夫。 被告：安徽省尚品萱食品有限公司，住所地安徽省宿州市循环经济示范园，统一社会信用代码91341302568983070R。 法定代表人：朱道理。 委托诉讼代理人：梅卫民，安徽拂晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐文东，安徽拂晓律师事务所律师。 原告江西江中食疗科技有限公司（简称江中食疗公司）与合肥市蜀山区优宜佳便利店（简称优宜佳便利店）、被告安徽省尚品萱食品有限公司（简称尚品萱公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年11月2日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。江中食疗公司委托诉讼代理人苏看、优宜佳便利店委托诉讼代理人韩勇、尚品萱公司委托诉讼代理人徐文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江中食疗公司向本院提出诉讼请求：判令1、尚品萱公司、优宜佳便利店停止侵犯第13055691号“”商标专用权行为，优宜佳便利店停止销售侵权产品，尚品萱公司停止生产、销售侵权产品；2、优宜佳便利店赔偿经济损失及合理维权开支20000元，尚品萱公司承担补充连带赔偿责任；3、尚品萱公司赔偿经济损失及合理维权开支250000元。事实和理由：江中食疗公司拥有第13055691号“”商标，核定使用商品为第30类，包括：饼干、蛋糕、薄烤饼、谷粉制食品、馅饼（点心）、糕点等，2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司将13055691号“”商标授权给江中食疗公司使用，授权性质为独占许可使用。“”商标品牌拥有极高的知名度和美誉度，2014年6月至2015年2月“饼干”开票销售金额达5.7亿元，市场占有规模大；优宜佳便利店销售尚品萱公司生产的“猴菇酥”产品，该产品突出使用“猴菇”“猴菇酥”文字标识，该标识与江中食疗公司第13055691号“”商标近似，尚品萱公司在其官方上对其多款“猴菇酥”产品进行宣传。优宜佳便利店、被尚品萱公司侵犯了江中食疗公司的注册商标专用权。 优宜佳便利店辩称，生产厂家尚品萱公司手续齐全合法，涉案产品包装或字体与正品存在明显区别，不会产生混淆;其作为经销商，销售的产品系代销产品；涉案产品在其店铺并未实际销售并获利，其店面已关闭，涉案产品已退货。 尚品萱公司辩称，其生产的桃酥系列产品包装上使用的“猴菇”，是一种食材，也是一种药材，与江中食疗公司注册商标“”文字不同，意义不同，不会使相关公众对商品的来源产生误导，且尚品萱公司2011年7月取得尚品萱注册商标，为安徽著名商标，没有必要使用江中食疗公司的商标品牌，也从未使用过；尚品萱公司在猴菇桃酥系列产品包装上使用“猴菇”系合法合理使用；其公司生产的猴菇系列桃酥食品上“猴菇”字体系设计师根据汉字“猴菇”设计，与涉案产品包装上图片、样式、颜色、大小均有显著区别，不会使公众对来源产生误认；涉案商标处于无效宣告中，江中食疗公司诉讼主体不适格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下: 1、关于江中食疗公司所举证据 尚品萱公司对于江中食疗公司授权书真实性无法确认，认为该商标处于无效宣告审查状态，江中食疗公司不具备主体资格，江中食疗公司确认涉案商标在撤销/无效宣告审查中，故本院对案涉商标在审查中的客观事实予以认定；对336-338号公证书本身真实性无异议，对内容不予认可，认为与江中食疗公司无关联性，不能达不到江中食疗公司证明目的，上述证据经公证处公证，真实性应予认定，本院对江中食疗公司为“猴姑饼干”的宣传推广进行投入推广的客观事实予以认定；四份荣誉证书的公证书是江中药业股份有限公司的荣誉证书，与本案江中食疗公司无关，1590号公证书江中药业股份有限公司高新企业证书，认为与江中食疗公司无关，上述证据经公证处公证，真实性应予认定；对票据真实性认可，认为不能证明是本案所产生的费用，江中食疗公司提交的公证费票据系原件，金额为1600元，且与本案有关，应予认定。 关于（2017）皖庐公证字第697号公证书、（2017）皖六皋公证字第38504号公证书，优宜佳便利认为作为销售商，无法拆开外包装辨别产品的真伪；江中食疗公司庭后提交作为比对的正品，也应当进行公证。尚品萱公司对上述公证书的真实性无异议，认为达不到江中食疗公司证明目的；对江中食疗公司提交正品，认为无法确认该产品是从超市购买。本院认为，在无相反证据的前提下，本院对公证书所载明的事项予以认定。江中食疗公司在庭审后按照法庭要求提交正品以供比对，并提供其在北京华联综合超市股份有限公司安徽第九分公司购买的销售票据，金额168.01元，本院对该份证据的真实性予以认定，且与本案有关，应予认定。 2、关于优宜佳便利店所举证据 该证据为载有“安徽客来好商贸有限公司”字样的单据一份，江中食疗公司对真实性无异议，认为单据标注是桃酥，对是否为涉案产品无法确认；尚品萱公司对此无异议；本院对上述证据的真实性予以认定，且与本案有关，应予认定。 3、关于尚品萱公司所举证据 江中食疗公司对尚品萱公司所举商标查询，经当庭演示，江中食疗公司确认涉案商标在撤销/无效宣告审查中，故本院对案涉商标在审查中的客观事实予以认定；对百度百科猴头菇词条查询的真实性不持异议，经当庭演示，本院对该词条载有相关内容的客观事实予以认定；对著名商标证书真实性不持异议，认为与本案并无关联，涉案商品上突出使用的是涉案注册商标，本院对“尚品萱”系安徽省著名商标予以认定；对产品包装照片，认为案外公司生产字形、字体与涉案注册商标有区别，尚品萱公司生产产品腰果酥、核桃酥与本案无关联性，上述部分产品系案外公司生产，部分产品并非被控侵权产品，与本案不具有关联性，不予认定。 结合上述认定的证据，本院查明以下事实： 1、涉案商标的注册及使用事实 2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药(集团)有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。2015年10月28日，江西江中制药(集团)有限责任公司以独占许可方式授权江中食疗公司使用涉案商标，并授权江中食疗公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限自2015年10月28日至2024年12月13日。 2014年6月23日，南昌左卫联合会计事务所出具《审计报告》，审计结果为：江西江中公司猴姑饼干生产和销售自2013年9月份开始，截止2014年5月31日开票销售金额(含税)合计 357641273.16元。2015年3月9日，南昌左卫联合会计事务所 出具《审计报告》，审计结果为：江西江中公司猴姑饼干自2014 年6月至2015年2月28日开票销售金额(含税)合计570189402.36元。2016年2月17日，南昌左卫联合会计事务所告》，审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额(含税)合计251614590元，猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额112797314元。 2010年6月，医药经济报颁发的荣誉证书载明：江中药业股份有限公司荣获2009年度中国制药工业（销售）百强名列第77位；2017年6月，国家食品药品监督管理局南方医药经济所颁发的荣誉证书载明：江中药业股份有限公司荣获2008年度中国制药工业（销售）百强名列第61位；2014年5月，国家食品药品监督管理局南方医药经济所颁发的荣誉证书载明：江中药业股份有限公司荣获2013年度中国制药工业百强名列第74位；2013年9月，江西省生产力学会和国家统计局调查总队颁发的荣誉证书载明：江中药业股份有限公司被评为“江西领军企业50强”；2017年3月，江西省科学技术厅、江西省财政厅、江西省国家税务局和江西省地方税务局颁发的荣誉证书载明：江中药业股份有限公司荣获高新技术企业证书。 2、被诉侵权行为事实 2017年4月23日，申请人江西江中药业（集团）有限责任公司代理人向安徽省庐江县公证处申请证据保全公证。2017年4月23日，公证员孙某、公证员助理陈明与申请人的委托代理人苏看到位于安徽省合肥市东大门旁的一店面门头标有“优宜佳便利店”字样的超市，苏看以普通消费者身份购买一盒印有“猴菇酥”字样的食品，公证员和某将购买的物品打开，对盒内小包装进行拍照，对外包装进行拍照，并封存了相关实物。公证处对上述过程进行了全程监督，并就上述取证过程出具（2017）皖庐公证字第697号公证书。 2017年5月24日，申请人江西江中药业（集团）有限责任公司的委托代理人苏看向安徽省六安市皋翔公证处申请保全证据公证。2017年7月18日，公证员吴某公证员助理王培冬使用公证处的电脑，在对计算机进行“清洁性检查”完毕后，进行如下操作：双击计算机桌面上“ｉｎｔｅｒｎｅｔ选项”图标打开网页浏览器，在该页面上方地址栏输入ｗｗｗ.ａｈｓｐｘ.ｎｅｔ,点击地址栏右侧“箭头”图标，弹出相应网站页面，对当前网站信息进行截屏后关闭浏览器。双击计算机桌面上“ｉｎｔｅｒｎｅｔ选项”，在浏览器默认的“百度”搜索引擎的搜索栏内输入关键词“ｉｃｐ备案查询”，点击“百度一下”，弹出前述关键字的网络链接页面，点击当前页面名称“欢迎访问工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名备案信息管理系统”，进入相应网站页面，点击页面右下方的“公共查询”选项，在弹出的相应页面上对名称为“ｗｗｗ.ａｈｓｐｘ.ｎｅｔ”的域名备案信息进行查询，对操作全过程显示进行截屏后关闭浏览器。公证处对上述过程进行了全程监督，并就上述取证过程出具（2017）皖六皋公证字第38504号公证书。 经当庭对（2017）皖庐公证字第697号所附封存实物拆封，被控侵权产品为“猴菇”酥饼干外包装盒内均为独立小包装的猴菇酥饼干；涉案产品外包装正面左下方有尚品萱公司名称，该包装盒两侧侧面及独立小包装背面均有尚品萱公司名称、涉案公证书载明的网址以及生产的地址、联系方式；涉案产品正背面中间显示猴菇酥字样，字体不在同一垂直线上，突出使用“猴菇”两字，与涉案注册商标“”发音完全一致，包装盒顶部排列方式在同一水平线，但酥字字体与猴菇两字不同，突出猴菇标识使用；正面左上方有尚品萱公司的商标，涉案商品小包装正面直接使用猴菇二字，酥字在右下角，突出使用猴菇标识。 江中食疗公司提交“”酥性饼干正品的包装盒正面中间位置使用了江中猴姑的字样，江中和“”均为注册商标；产品上方有“”牌字样，背面是竖向排列，包装盒两侧也有江中“”和“”牌字样；打开包装后里面全是独立小包装，小包装正面同外包装盒正面；涉案注册商标是一种毛笔字的书法字体，其产品主要是江中“”牌文字的使用。江中食疗公司认为优宜佳便利店的销售行为、尚品萱公司的生产、销售行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。 优宜佳便利店认为其作为零售商不会拆开外包装去辨别涉案产品的真伪，故难以辨别。 尚品萱公司对江中食疗公司提交的产品外包装无异议，其认为产品包装的颜色、字体、图去年均不相同，涉案产品底色丰富，正品底色是单色，江中食疗公司正品系江中猴姑，涉案产品图案是桃酥产品，涉案产品是由猴菇酥三个字组成；猴姑牌字体与涉案产品猴菇酥字体不一样；正品上有猴子图案，涉案产品上没有，图案不一样。 庭审中，尚品萱公司当庭认可上述被控侵权产品系其生产、销售，涉案产品系外包给设计师所设计。 本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第13055691号“”注册商标合法有效，江中食疗公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。 一、关于涉案商品是否构成侵权 根据《商标法》第五十七条第一项、第二项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权产品为猴菇酥性饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。首先，尚品萱公司在所生产的被控侵权产品包装居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与第l3019935号“”注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。尚品萱公司辩称其生产的被控侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的品种特点，同时与江中食疗公司的产品在种类、包装装潢等方面均不相同，且江中食疗公司无权禁止其正当使用猴菇作为食品原料，本院认为，结合查明的内容，“猴头菇”虽然为一种通用名称，但江中食疗公司生产的“”饼干在全国享有较大知名度，尚品萱公司在使用“”文字时，应当尽到合理审查义务，尚品萱公司在被控侵权产品的包装上标注的书法字体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。虽然被控侵权产品上同时标注有尚品萱公司的注册商标“尚品萱”，该“尚品萱”字样相对较小且相比“猴菇”字样并不突出，该标注行为无法推翻对尚品萱公司对“”系商标性使用行为的认定。因此，对尚品萱公司认为其合理使用“猴菇”的抗辩事由，本院不予采信。尚品萱公司未经商标权利人许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了涉案商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 二、关于优宜佳便利店需承担的法律责任 本院认为，根据《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。如前所述，被控侵权产品使用“猴菇”与江中食疗公司享有案涉注册商标构成近似。本案中，优宜佳便利店在其经营的商铺销售的“猴菇酥”系侵犯江中食疗公司注册商标专用权的商品，依法应承担停止侵权的法律责任。本院认为，优宜佳便利店作为终端零售商，其进出货手续相对简易是客观事实，同时尚品萱公司对优宜佳便利店所举的单据亦不持异议，优宜佳便利店作为产品的销售者对涉案商品的来源已完成初步举证责任，其主观上没有销售侵权产品的故意，故其无需对江中食疗公司承担赔偿责任。 三、关于尚品萱公司需承担的法律责任 商标法第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。关于赔偿损失的数额，江中食疗公司未能证明其因涉案侵权行为所导致的实际损失，也未能证明尚品萱公司因涉案侵权行为的所得利益，故综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，本院酌定尚品萱公司向江中食疗公司赔偿经济损失100000元，其余部分不再支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告合肥市蜀山区优宜佳便利店、安徽省尚品萱食品有限公司立即停止侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第l3055691号“”注册商标专用权的行为； 二、被告安徽省尚品萱食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告江西江中食疗科技有限公司赔偿经济损失100000元（包括为制止侵权行为而支付的合理开支）； 三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5350元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担350元，被告安徽省尚品萱食品有限公司负担5000元。 如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  李 楠 人民陪审员  张广珍 人民陪审员  李章伦 二〇一八年五月一日 书 记 员  赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。