宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)吴民终字第328号上诉人（原审被告、反诉原告）顾长梅，女，1987年12月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。委托代理人陈瑶，宁夏诚托律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）马海波，男，1984年6月7日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。上诉人顾长梅因承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顾长梅的委托代理人陈瑶、被上诉人马海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，马海波与顾长梅于2014年9月21日签订了一份《装饰工程合同书》，合同约定：马海波为顾长梅位于红寺堡镇某家具广场一楼儿童服装店进行装修，工程自2014年9月21日至2014年10月20日，工程总造价71000元，合同签订后顾长梅支付马海波工程款20000元，2014年9月27日（10天之内）支付工程款20000元，工程完工验收合格后支付工程款11000元，剩余工程款20000元分别于2015年2月之前和2015年5月之前各支付10000元，如果工程进度款未按照合同约定支付，马海波有权停工，工期相应予以顺延，顾长梅每天向马海波支付合同总价的10%的误工费。如果马海波未按约定时间完工，马海波每天向顾长梅支付合同总价10%的费用，该费用顾长梅从马海波的工程款中直接扣除。双方同时签订工程预（结）算表，约定石膏板造型顶共计270㎡，单价115元/㎡，总价31050元；石膏板隔墙83㎡，单价98元/㎡，总价8134元;顶面喷涂乳胶漆270㎡，单价28元/㎡，总价7560元；墙面喷涂乳胶漆339㎡，单价28元/㎡，总价9492元；柱子包饰4个，单价120元每个，总价480元；分水器装饰3个，单价150元每个，总价450元；2.5BV电线7卷，单价180元每卷，总价1260元；电线管150米，单价4.5元每米，总价675元；墙面开槽1项，300元；4寸筒灯116只，单价50元每只，总价5800元；LED带灯200米，单价15元每米，总价3000元；开关16只，单价10元每只，总价160元；小五金、安装人工费7020元。工程所需材料由马海波负责采购，并严格按照报价清单中项目进行施工。施工中，双方又签订补充协议，约定：出平面图、设计图、效果图；保证工程质量以及工程材质的质量；积极配合顾长梅提供准确的平面图，以准确的尺寸供顾长梅使用；保证工程的日期，按时交工。违反以上约定，顾长梅有权终止合同。实际施工中，马海波于2014年9月组织工人进场施工，顾长梅于2014年9月21日通过银行转账方式支付马海波工程款20000元。2014年10月，马海波以顾长梅没有按时支付第二批工程款为由停工锁门，双方协商未果，顾长梅于2014年10月13日另行组织其他工人进场，对马海波未完工程进行继续施工和改造，马海波遂退出施工场地，顾长梅再未向马海波支付工程款。截止马海波退场，马海波完成工程量：石膏板造型顶完成260㎡,石膏板隔墙83㎡，包饰柱子7个，安装电线管150米，安装电线7卷，所安装电线并非国际2.5㎡的电线，但所有电线均系铜芯电线，电线能够供顾长梅店正常用电使用，墙面批灰马海波全部完成。原审法院认为，马海波、顾长梅双方在自愿平等的基础上签订《装饰工程合同书》，双方均应当按照约定全面履行义务。第二批工程款约定于2014年9月27日（10内）支付，马海波于2014年10月2日要求顾长梅付款，并不违反合同约定，而顾长梅一直未支付第二批工程款，双方约定于2014年10月20日完工，但顾长梅于2014年10月13日另行组织其他工人进场对马海波未完工程进行继续施工和改造，其行为导致马海波不能继续履行合同，致使双方合同终止，对马海波已经完成的工程，顾长梅应当按约定支付马海波工程款。关于马海波完成工程量及应支付工程款金额，顾长梅辩称石膏板造型顶马海波未完成26.26㎡，但未提供证据证明，马海波自认未完成10㎡，因此石膏板造型顶完成工程量认定260㎡，双方约定单价115元/㎡，总价应为29900元；马海波完成石膏板隔墙83㎡，双方约定单价98元/㎡，总价应为8134元；马海波完成7个柱子包饰，单价120元/㎡，总价为840元，顾长梅虽辩称柱子包饰存在瑕疵，消防分水器未按约定包饰，但双方在合同中就分水器装饰作为单项约定了数量、单价及总价，因此，马海波完成柱子包饰费顾长梅应予以支付；马海波完成电线管安装150米，双方约定单价4.5元/米，总价为675元；马海波完成了7卷电线的安装，虽然未按合同约定安装国标2.5mm2的电线，但马海波所安装电线均系铜芯电线，电线能够供顾长梅店面正常用电使用，该费用顾长梅应予支付，因马海波没有严格按照合同约定安装国际2.5mm2的电线，酌情减少顾长梅支付的金额，由顾长梅支付马海波910元，马海波完成了墙面批灰工作，双方虽未就该项单独约定价款，但批灰是喷涂墙面乳胶漆的必经工序，且马海波已经实际完成该工作，酌情按照墙面喷涂乳胶漆总价50%支付价款，由顾长梅支付马海波4746元；关于小五金安装人工费，马海波虽未完成灯具及开关的安装，但前期的线管均系马海波铺设，且灯具价格均单另计算，故该项费用酌情按照约定总价70%支付价款，由顾长梅支付马海波4914元；综上，顾长梅应支付马海波完成工程款50119元，顾长梅已经支付20000元，下欠30119元顾长梅应予支付。关于顾长梅的反诉请求，因顾长梅在约定完工期之前另行安排其他工人进场，对马海波未完工程施工并改造，顾长梅之行为构成违约，故对其主张因马海波锁门造成的12000元损失，不予支持；关于顾长梅要求马海波承担电路返工费3200元主张，马海波虽未按合同约定提供安装国际2.5mm2的电线，但马海波安装的铜芯电线亦足以供顾长梅店面正常用电使用，对顾长梅的反诉请求不予支持；关于顾长梅要求马海波承担补灯孔、补顶费用的主张，因双方在合同中未约定灯控开凿数量，顾长梅亦未提供任何证据证实其曾就灯孔开凿向马海波明确数量及距离，在双方因工程进度及付款时间发生纠纷后，顾长梅单方面另行组织他人施工的费用，不得向马海波主张赔偿，不予支持。关于马海波主张的违约金及顾长梅反诉主张的违约金，因第二批工程款约定2014年9月27日（10天之内）付款，马海波虽述称“10天之内”系顾长梅在签订合同之后补填内容，但双方所持合同该内容一致，马海波同意顾长梅补填该内容视为马海波对付款期限的宽限，因此马海波于2014年10月2日因顾长梅未支付第二批款项而停工的行为，构成违约；顾长梅在约定完工期之前另行安排其他工人进场，对马海波未完工程施工，其行为亦构成违约，根据合同法规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故对马海波要求顾长梅支付违约金17988.9元的诉讼请求及顾长梅要求马海波承担违约金7100元的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、由被告顾长梅支付原告马海波工程款30119元，于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回反诉原告顾长梅的反诉请求。本诉案件受理费1248元，原告马海波负担696元，被告顾长梅负担552元；反诉案件受理费421元，由反诉原告顾长梅负担。宣判后，顾长梅不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足，应依法发回重审。本案系承揽合同纠纷，被上诉人作为承揽人，应当按照定做人的要求完成工作，交付工作成果。本案中，被上诉人作为承揽人并没有完成合同约定的工程量，且擅自终止了承揽合同的履行。一审判决是完全错误的，被上诉人并未完全履行合同约定的工程量，只是进行了部分施工工作。那么，在上诉人未与被上诉人进行部分工作量结算的情况下，也未经法定部门进行评估，是不能确认部分工程完工数额的，一审法院依据预算表进行酌情计算是没有法律依据的。所以，一审的判决完全是错误的，也是没有任何合法依据的。二、关于本案的违约责任应如何定性。从一审来看，第二次付款时间为2014年9月27日（10日内的宽限期），但是被上诉人在2014年10月2日就以该部分工程款未付为由停工锁门，一直持续到10月13日。被上诉人停工锁门的行为已构成根本违约，即终止合同履行的行为。那么，既然被上诉人终止合同履行，为了不造成损失的扩大，上诉人找人继续施工完全是为了弥补不应扩大的损失。三、上诉人的原反诉请求应当得到支持，原审法院判决认定错误。根据双方签订的合同第八条及第九条二款的约定，因为被上诉人没有按约定的标准安装电线，已经构成违约。由于被上诉人的违约给上诉人造成了直接损失17760元，所以，该损失应当由被上诉人承担。综上，上诉人认为一审判决认定事实有误，为维护上诉人合法利益，提起上诉，请二审法院查明事实，作出公平、公正、合理、合法的判决。被上诉人马海波答辩称，1.上诉人的要求是不合理的，在一审的时候，原审法院通过取证、询问证人，已经作出了相关的合理解释。关于违约责任的认定，也给出了明确的答案，上诉人提出的工程材料不合格的事情，在没有经过有法律效力的机构出具检测报告，就不能认定为合格或者不合格。2.锁门的时间只是在上诉人拒绝支付工程款直到上诉人要求另外一方施工队进场施工，也就是2014年10月2日至10月4日，被上诉人并没有擅自中止合同。关于已完成的工程量，是被上诉人与现场施工人员进行多次核对后得出的数据，并不是凭空想象，一审时，原审法院工作人员也到现场了解过。上诉人在没有通知被上诉人的情况下，指使另外一方施工队进场施工，被上诉人与上诉人协调过两次，也报警过，但是上诉人在没有和被上诉人结算的情况下，执意让另一方施工队将被上诉人剩余的工程量做完。上诉人提出的损失是没有依据的，而且也是上诉人自己造成的。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人顾长梅与被上诉人马海波在自愿平等的基础上签订《装饰工程合同书》，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，上诉人顾长梅应在2014年9月27日（10日内）支付第二批工程款，被上诉人马海波在2014年10月2日要求其支付工程款并不违反合同约定，而上诉人顾长梅一直未支付第二批工程款，双方约定完工日期是2014年10月20日，但上诉人顾长梅于2014年10月13日另行组织他人进场对被上诉人马海波未完工程进行继续施工和改造，其行为导致合同不能继续履行，致使双方合同终止。合同解除后，对于马海波已完的工程，顾长梅应当支付相应的工程款。对于被上诉人马海波已完成的工程量和工程价款的确定。在双方签订合同时，双方就装修项目已进行预算并签订了一份工程预（结）算表，该预（结）表中对装修工程总价款及各分项的价格进行了明确的约定，该预（结）表可以作为认定被上诉人马海波已完工程价款的依据。对于马海波已完成的工程量的价款，一审根据对双方当事人的询问及依据证据规则确定被上诉人马海波已完成的工程量后，在充分考虑被上诉人马海波的施工状况以及上诉人另行组织他人又进行施工的实际情况的基础上，依据双方约定的各分项价格酌情确定上诉人顾长梅应支付的工程款也是适当的，本院予以确认，对于上诉人顾长梅要求对马海波已完成工程量及工程价款进行鉴定的申请不予准许。对于上诉人顾长梅提到的违约责任及其一审中的诉讼请求。本院认为，在上诉人顾长梅与被上诉人马海波签订合同后，双方均应全面履行自己的合同义务。在双方因工程进度及付款发生纠纷后，应积极协商妥善解决矛盾，但上诉人顾长梅在合同约定的施工工期届满前另行组织他人进场施工，其行为是造成双方所签合同不能继续履行的根本原因。对于其主张的损失，根据一审查明的事实表明，虽然被上诉人马海波安装的电线不符合双方约定，但已安装的电线亦足以供顾长梅店面正常供电使用。而且，致使合同不能履行的根本原因在于上诉人顾长梅。再者，上诉人顾长梅提交的证据也不足以证实其在双方产生纠纷后实际产生损失及产生的损失是由被上诉人马海波的过错造成的，故对其该上诉请求不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决正确，本院予以维持。上诉人顾长梅的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费973元，由上诉人顾长梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀霞代理审判员  张 军代理审判员  刘 磊二〇一五年七月八日书 记 员  王利武本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。