广东省惠州市惠城区人民法院行 政 判 决 书(2015)惠城法行初字第40号原告：黄启旋，男，汉族，1979年11月5日出生，住址：惠州市大亚湾区。委托代理人：原著闻，广东纬韬律师事务所律师。被告：惠州市城市管理行政执法局，住所地：惠州市江北三新南路21号。法定代表人：钟朝阳，局长。委托代理人：黄雄，惠州市城市管理行政执法局惠阳分局工作人员。委托代理人：吴建伟，广东广法律师事务所律师。原告黄启旋不服被告惠州市城市管理行政执法局于2014年1月28日作出的惠市执罚[2013]第E3102号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月1日立案后，于2015年4月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人原著闻，被告惠州市城市管理行政执法局的副局长朱燕敏、委托代理人黄雄、吴建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告惠州市城市管理行政执法局于2014年1月28日作出的惠市执罚[2013]第E3102号《行政处罚决定书》，认定原告在惠阳区淡水古屋石径村惠阳永丰电子有限公司用地F号（编号PJ5）无规划证进行建设，根据《中华人民共和国程序规划法》第六十四条的规定，决定：限原告五天内自行拆除违法建设。被告于2015年4月30日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、组织机构代码证、省政府《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府函〔2009〕160号），证明被告的主体资格；2、立案审批表，证明被告依法立案调查；3、现场检查（勘验）笔录（2013年12月5日），证明被告依法对原告违法建设进行现场检查（勘验）；4、责令停止（改正）违法行为通知书、询问调查通知书、送达回证（2013年12月6日）送达照片，证明被告依法制止原告停止违法建设行为、要求原告提供违法建设的相关报建手续；5、现场检查（勘验）笔录（2013年12月9日），证明被告依法对原告违法建设进行现场检查（勘验）；6、现场照片（2013年12月9日），证明被告依法对原告违法建设进行拍照取证；7、身份证复印件及委托书，证明原告身份；8、询问调查笔录（2013年12月10日），证明原告承认其建设未取得相关报建手续；9、国土证（惠阳国用2008第0101028号）及建设用地规划许可证复印件，证明涉案房屋的土地使用权权属人是惠阳永丰电子有限公司；且用地性质属于工业用地；10、平面布置图复印件，证明原告违法建设位置；11、土地转让协议书、收条，证明原告未合法取得涉案房屋的国有土地使用权证；12、惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于惠阳永丰电子有限公司在淡水古屋石径地段违法建设问题的复函（惠阳规建函【2014】7号），证明原告违法建设属于无法采取改正措施消除对规划影响的情形；13、《行政处罚告知书》、送达回证、现场照片，证明被告依法告知原告有陈述、申辩、要求听证的权利并依法送达告知书；14、听证会通知书、送达回证、通知、听证报告，证明被告依法进行听证；15、《行政处罚决定书》、送达回证及送达现场照片，证明被告依法对原告作出限期拆除的行政处罚决定并依法送达原告；16、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》、《惠州市城市总体规划（20062020年）》、《限制用地项目目录（2006年本）》和《禁止用地项目目录（2006年本）》、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，证明被告作出行政处罚的法律依据。原告黄启旋诉称，二O一四年一月二十八日，惠州市城市管理行政执法局对原告在惠阳区淡水古屋石径村惠阳永丰电子有限公司用地涉嫌无规划证进行建设的行为，作出《行政处罚决定书》，给予原告“限五天内自行拆除违法建设”的行政处罚。原告不服惠州市城市管理行政执法局的行政处罚决定，二O一四年二月十日以被告作为被申请人依法提起行政复议，请求惠州市政府依法撤销《惠州市城市管理行政执法局行政处罚决定书》的具体行政行为，二O一四年四月八日惠州市政府作出“维持被申请人于2014年1月28日作出惠市执罚[2013]第E3102号《行政处罚决定书》”的复议决定。原告不服惠州市城市管理行政执法局的行政处罚决定及惠州市政府复议决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律的规定，特向贵院提起行政诉讼，理由如下：1、被告作出行政处罚的事实认定错误、主要证据不足。（1）、被告作出行政处罚主要证据不足，被告证据的客观性、关联性、合法性不合规范。2014年1月27日听证会上，惠州市城市管理行政执法局提交了作出具体行政处罚行为的主要证据：仅有惠州市城市管理行政执法局惠阳区分局第三执法队自行制作的《现场检查（勘查）笔录》、《现场照片》、《询问调查笔录》、收集原告提交的《建设用地规划许可证》（编号970382#）等。被告根据以上证据，简单认定涉案土地用途规划为“工业用地”→进而“证明当事人在违法地段从事违法行为（无规划证建设）”→从而得出“限期拆除违法建设”的行政处罚结论。此外，被申请人制作笔录时，回避对原告有利的证据，选择性地根据原告提交的《国有土地使用证（惠阳国有2008第0101028号）》，误导申请人作出工业用地的陈述，并以此作为关键证据来决定行政处罚措施，故笔录的客观性与合法性应受到质疑。（2）、被告作出行政处罚所认定的事实错误。从现行有效的《惠州市惠阳中心城区分区规划》、《惠州市惠阳区新桥片控制性详细规划（草案）》所载内容来看，涉案土地总体规划并非是工业用地，而是居住用地。此外，涉案土地使用权人已将该地块使用权抵押给原告等人，原告也将该土地使用权申请财产保全。显然，被告认定原告在违法地段从事违法行为与事实不符。（3）、被告未提供作出行政处罚的主要证据。涉案地块既然有土地使用权证，而取得该使用权证的前提是，该地块的使用符合总体规划与片区控制性详细规划的。本案中，判断是否“违法地段”以及能否采取改正措施消除影响的关键证据就是《惠州市惠阳中心城区分区规划》、《惠州市惠阳区新桥片控制性详细规划（草案）》，但被告并未提供，表明被告所作的行政处罚缺乏证据支持。2、被告行政处罚决定适用法律、法规错误。（1）被告作出行政处罚的主要法律、法规依据，是惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局《关于惠阳永丰电子有限公司在淡水古屋石径地段违法建设问题的复函》（惠阳规建函[2014]7号）所列的法律、法规。该复函主要列举了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广东省城乡规划条例》第八十条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第四条、第七条的规定，并据此作出“自行拆除”的处罚决定。《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》等法律、法规是城乡规划中指导性法律文件，但并非禁止性规范，且相关条文规定是递进式的，对其违反并不必然导致违法建设的强行拆除。被告在没有证据的情况下，简单将《指导意见》第四条、第七条适用在原告行为上，草率地将“无规划证建设行为”认定系“不可消除规划实施的影响”的情形，从而得出“限期拆除”的结论。被告明显曲解了《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》的精神，错误地适用了《指导意见》。（2）被告适用法律、法规不规范，缺乏必要的前提条件。按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条规定，如需作出“限期拆除”的行政处罚决定，其前提是看能否“采取改正措施消除影响”。而能否采取改正措施消除影响，根据相关法律的精神，其标准是看是否符合各地的总体规划与控制性详细规划。从本案实际情况来看，原告提交的证据有力地证明了涉案建筑基本符合《惠州市惠阳中心城区分区规划》、《惠州市惠阳区新桥片控制性详细规划（草案）》。原告虽然尚未办理报建手续，但该建设是符合规划的，依法属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，不存在上述法律、法规条文所规定必须“限期拆除”的适用情形。（3）被告行政处罚决定所引用的部门文件，不能成为行政诉讼的依据。被告“引用”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》），更是于法不合。该《指导意见》既不是法规、也不是规章，不具有强制性，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，该《指导意见》不能成为的人民法院审理行政案件的依据，《指导意见》的效力不溯及本案诉讼。但被告几乎将《指导意见》孤立引用为本案行政处罚的最关键依据，明显存在错误适用法律、法规的情形。（4）被告适用法律、法规的逻辑起点错误。法律、法规的适用是需要以客观事实为前提的，本案法律、法规适用的大前提就是看涉案建设是否符合《惠州市惠阳中心城区分区规划》、《惠州市惠阳区新桥片控制性详细规划（草案）》；小前提就是在此客观事实之下，援引相关法律、法规看是否“可采取改正措施消除对规划实施的影响”；最后才得出是否需要“限期拆除”的结论。这才符合“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。3、被告行政处罚明显不当、显失公正。（1）案件涉及行政相对人重大利益，被告行政处罚明显不当。原告为改善居住条件，2012年7月从惠阳永丰电子有限公司处以89万元的地价购得该地块，并于2012年8月起开始施工至2013年11月底主体结构工程基本完成，进入室内外装饰、装修阶段，工程造价已超过95万，仅此两项，原告就投入超过184万的巨额资金。加之其他业主投入的资金，该地块建设已累计接近二千万。就算拆除相应建筑，将涉案土地进行拍卖也未必能卖二千万元！而且涉案土地使用权已抵押给原告等人，强拆明显不符行政处罚的公正性。（2）涉案建设行为并未损害社会重大公共利益，被告行政处罚显失公正。本案中，原告行为的社会危害性不大，并不损害社会的重大公共利益。相反，被告如强行拆除，则会严重损害行政相对人的重大利益，与原告违法的事实、性质、情节及社会危害程度显明显不符。目前原告等人也愿意就转变土地使用权性质向有关部门补足地价，补办手续。只要被告改变其行政行为，也一样可达到执法的目标，而且对当事人的损害降低到最小的限度，符合合理行政的要求，也显示行政处罚的公正性。（3）被告在涉案过程中存在一定过错，从重处罚行政相对人，于法不合。值得一提是，从2012年8月起施工直到2013年11月，被告并未采取相关的行政措施进行阻止，此时已建成并进入室内装饰阶段。被告行政不作为也是造成涉案建筑建成的客观原因之一，强拆有违于行政处罚的公正性。4、被告行政处罚过程中，违反法定程序，未合法有效地送达文书。根据《行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。但被告在明知原告身份信息与住所地后，仍然不按法定程序送达处罚文书给原告。从被告送达回执可看出，被告所谓送达，均是草率地以“张贴”的方式送达。原告从2013年12月中旬后至今未收到被告按法定程序送达的相关文书，如《行政处罚决定书》等。现有证据表明，被告所谓“留置送达”违反了送达的法定程序，于法不合，依法应予以撤销。原告为维护自身合法权益、纠正被告的违法行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律的规定，特向贵院提起行政诉讼，请求判令：1、撤销被告二O一四年一月二十八日作出《惠州市城市管理行政执法局行政处罚决定书》[惠市执罚（2013）第E3102号]的具体行政行为。2、被告重新作出具体行政行为或变更行政处罚行为。3、诉讼费由被告承担。原告在起诉时向法庭提交了如下证据：1、原告身份证、户口本，证明原告的主体资格；2、《中华人民共和国建设用地规划许可证》编号973082，证明涉案土地原规划用途系综合用地，涉案建筑物未违反总体规划用途，被告主要事实认定不清；3、关于惠阳永丰电子有限公司在土地盘整范围内申请解除控制的处理意见，证明涉案土地使用权人取得涉案土地使用权的合法性，被告主要事实认定错误；4、国有土地使用证，涉案土地使用权清晰，被告认定为“违法地段”证据不足；5、《土地转让协议书》《收据》，证明涉案土地使用权流转，原告与使用权人就土地使用达成协议，交易目的并非从事违法行为，原告在该地块上有重大利益；6、工程施工合同，证明涉案建设投入巨大、涉及原告重大利益；7、被告听证会提交证据的清单（目录），证明被告主要事实认定错误、证据不足、适用依据错误；8、惠州市城市管理行政执法局行政处罚决定书，证明被告的具体行政行为与原告有利害关系，侵犯了原告的正当权益，行政处罚证据不充，依据错误；9、广东省惠州市人民政府行政复议决定书（选摘），证明复议单位《行政复议决定书》作出“维持行政处罚”决定，内容于法不合；10、涉案土地《建设用地红线图》，证明涉案土地权属清晰，被告主要事实认定不清，处罚的证据不足；11、《惠阳淡水古屋石径村片区控制性详细规划》（涉案建筑所在土地规划图），证明涉案建筑并未违反控制性规划，被告主要事实认定不清，行政处罚证据不足，处罚行为适用依据错误；12、借款抵押合同书，证明涉案土地使用权已经交易，流转到原告等人手上，原告事实上拥有该地使用权，被告处罚显失公正；13、股东会决议，证明涉案土地使用权已抵押给原告等人，被告行政处罚显失公正。原告在2015年5月20日庭前质证时补充提交了如下证据：1、惠州市城市管理行政执法局惠阳分局主组织机构代码证，证明惠阳区分局是独立的机关法人；2、政府信息提供日期告知书，证明原告依申请公开惠阳中心城区分局规划；3、关于同意惠州市惠阳中心城区分局的批复，证明涉案区域已依法编制中心城区规划；4、淡水新桥区古屋地段约24400平方米地块规划说明图，证明涉案区域已依法编制控制性详细规划；5、淡水新桥区古屋地段约24400平方米地块规划红线图，证明涉案区域已依法编制控制性详细规划；6、淡水新桥区古屋地段约24400平方米地块控制性规划图，证明涉案区域已依法编制控制性详细规划。原告在2015年5月22日庭审前补充提交如下证据：1、惠州市人民政府行政复议决定书，证明复议机关对事实认定不清、援引法律错误；2、被告在复议阶段提交的证据清单，证明被告在作出具体行政行为后在行政诉讼程序中自行收集证据；3、淡水行政执法巡查记录，证明被告在作出行政行为后补充证据，证据证明力小；4、被告在听证阶段出示的证据清单，证明该清单与实际不符，事实上剥夺了原告的申辩机会；5、惠州市人民政府关于废止《惠州市大亚湾地区分区规划》等十个分区规划的通知，证明被告作出行政行为时并未依据当时有些的分区规划、没有执法依据。被告惠州市城市管理行政执法局辩称，一、答辩人具有城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，有权对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行行政处罚，执法主体适格。广东省人民政府于2009年发布《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府函[2009]160号），公告规定“由惠州市城市管理行政执法局行使惠州市及各区城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理、市容环境卫生、城市绿化、市政、燃气、工商等方面的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能”。上述公告内容符合《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”的规定。答辩人作为本案行政处罚的实施机关符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律行政法规另有规定的除外”的规定，执法主体适格。二、答辩人对被答辩人作出行政处罚认定事实清楚、证据确凿充分。（一）被答辩人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为属违法建设。答辩人执法人员巡查至惠阳区淡水石径村地段时，发现惠阳永丰电子有限公司用地范围内有多栋住宅在建，其中本案涉及的1栋住宅，已建成三层（局部四层）钢筋混凝土框架结构楼房。2013年12月5日，经答辩人现场测量，涉案房屋占地162平方米（13.5×12米），总建筑面积为608平方米。制作了《现场检查（勘验）笔录》和现场拍照。12月6日，由于当时无法联系及确认当事人，答辩人将涉案房屋编号为PJ5号，并向PJ5号的业主发出了《询问调查通知书》和《责令改正（停止）违法行为通知书》，要求业主立即停止建设工，逾期仍不停止（改正）违法行为的，将依法作出处理。2013年12月9日，被答辩人向答辩人提供了《土地转让协议书》、《收条》、平面布置图及《关于惠阳永丰电子有限公司在土地盘整范围内申请解除控制的意见》等材料，但未能提供《建设工程规划许可证》。2013年12月10日，被答辩人接受答辩人的调查，答辩人制作了《询问调查笔录》，被答辩人承认涉案房屋是其建设，并未取得国有土地使用证及取得建设行政主管部门的批准进行建设。为了查清涉案房屋是否办理了规划报建手续，答辩人向惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局去函查询了解，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局向答辩人发出了《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于惠阳永丰电子有限公司在淡水古屋石径地段违法建设问题的复函》（惠阳规建函[2014]7号），复函称涉案房屋未《建设工程规划许可证》，也未取得建设工程设计方案的审查文件，属于无法采取改正措施消除对规划造成影响的情形。根据以上事实，答辩人认为，被答辩人未经城乡规划主管部门批准取得《建设工程规划许可证》情况下擅自进行建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”和《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，属于违法建设行为。（二）被答辩人违法建设的建筑物属无法采取改正措施消除对规划造成影响的情形。根据中华人民共和国国务院办公厅批准的《惠州市城市总体规划（20062020年）》（国办函〔2012〕6号），涉案房屋所在土地的规划用地功能为工业用地，该地的权属人惠阳永丰电子有限公司取得的《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》所标注的用地性质亦是工业用地。被答辩人建设的房屋为独栋的住宅（属别墅类）。被答辩人未取得土地使用权，且在工业用地上建设独栋住宅，改变了土地使用功能，违反了《惠州市城市总体规划（20062020年）》的强条规定，同时违反了国土资源部、国家发改委联合发布的《限制用地项目目录（2006年本）》和《禁止用地项目目录（2006年本）》的规定。另外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和《广东省城乡规划条例》第五条第一款的规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。因此，对于“是否可采取改正措施消除对规划造成影响”应由城乡规划主管部门进行认定，本案中惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局向答辩人发出的《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于惠阳永丰电子有限公司在淡水古屋石径地段违法建设问题的复函》（惠阳规建函[2014]7号）已经明确，涉案房屋未取得《建设工程规划许可证》，也未取得建设工程设计方案的审查文件，属于无法采取改正措施消除对规划造成影响的情形。以上案件事实有《现场检查（勘验）笔录》、现场照片、《询问调查笔录》、《土地转让协议书》、《收条》、平面布置图、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局关于惠阳永丰电子有限公司在淡水古屋石径地段违法建设问题的复函》等证据材料为证，答辩人作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿充分。三、答辩人对被答辩人作出行政处罚适用法律准确，处罚种类幅度适当。本案中，被答辩人未经城乡规划主管部门批准取得《建设工程规划许可证》情况下擅自进行建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设行为。且在他人用地范围内进行建设，改变了土地使用功能，不符合城乡规划的要求，属于无法采取改正措施消除对规划造成影响的情形。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定对被答辩人作出限期拆除的行政处罚适用法律准确，处罚种类幅度适当。四、答辩人对被答辩人作出的行政处罚程序合法。答辩人在作出行政处罚决定前，案件经过了立案，充分调查取证，对现场进行了检查（勘验），对被答辩人进行询问并制作《询问调查笔录》，现场进行拍照，向城乡规划主管部门查询了解相关情况。2013年12月23日，答辩人向被答辩人送达《行政处罚告知书》，拟对被答辩人作出限期于2013年12月29日前自行拆除的行政处罚，并告知其其享有提出陈述、申辩和申请听证的权利。后来，被答辩人申请听证，答辩人依法举行了听证会。2014年1月28日，答辩人作出了《行政处罚决定书》，对被答辩人作出了限5天自行拆除违法建设的行政处罚决定。并于2014年1月19日向被答辩人送达了《行政处罚决定书》。答辩人作出行政处罚严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定告知了被答辩人有陈述、申辩和申请听证的权利，举行了听证。在查清事实的基础上依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对被答辩人作出了行政处罚决定，并按法定程序向被答辩人送达了相关法律文书，告知其有向相关部门提起行政复议或诉讼的权利，充分保障了被答辩人的合法权利。因此，答辩人作出的行政处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律规定程序。综上所述，答辩人依据职权对被答辩人的违法建设行为作出行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律准确，处罚种类幅度适当。请求人民法院依法维持答辩人作出的行政处罚决定，驳回被答辩人的诉讼请求。经庭审质证，本院对以下证据做如下确认：原告提交的证据、被告提交的证据内容真实，符合证据客观性、合法性、关联性的要求，可以作为本案定案的依据。经审理查明，2013年11月15日，被告惠州市城市管理行政执法局派出机构惠阳分局执法队工作人员在对惠阳区淡水古屋石径村地段巡查时，发现在惠阳永丰电子有限公司用地范围内（编号PJ5）建有一栋三层（局部四层）的钢筋混凝土框架结构楼房、占地162平方米。因该栋建筑涉嫌违法建设，惠阳分局于2013年12月6日决定立案调查，并向该栋楼房业主留置送达《询问调查通知书》、《责令停止（改正）违法行为通知书》。2013年12月9日，惠阳分局两次对编号PJ5房屋业主即本案原告黄启旋的委托人黄佩文进行调查询问，原告称所建房屋占用的土地是其于2012年7月18日向惠州市惠阳永丰电子有限公司购买500平方米、从2012年8月开始建房用于家庭自住、没有取得建设工程规划许可证等许可手续。原告向惠阳分局提交了《土地转让协议书》、涉案土地的《国有土地使用证》（权属人：惠阳永丰电子有限公司；面积：24400平方米；用途：工业用地）、《建设用地规划许可证》、89万元的收据。2013年12月23日，惠阳分局向原告送达了《行政处罚告知书》，限原告在2013年12月29日前自行拆除违法建设。原告随后申请听证，惠阳分局于2014年1月27日举行了听证会。次日，被告作出惠市执罚[2013]第E3102号《行政处罚决定书》，责令原告限期5天内自行拆除违法建设。因原告拒绝签收处罚决定书，被告于2014年1月29日在涉案违法建筑处留置送达《行政处罚决定书》。原告不服，向惠州市人民政府申请行政复议。惠州市人民政府于2014年4月8日作出惠府行复[2014]80号《行政复议决定书》，维持了被告作出的《行政处罚决定书》。原告不服该复议决定书，于2014年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月5日作出（2014）惠城法立行初字第5号《行政裁定书》，裁定不予受理原告的起诉。原告不服并上诉，惠州市中级人民法院以（2014）惠中法立行终字第10号《行政裁定书》裁定由我院立案受理。我院立案审查后，于2014年10月22日作出（2014）惠城法行初字第47号《行政裁定书》，裁定本案移送惠州市惠阳区人民法院受理。惠阳区人民法院于2015年4月又将案件移送至我院审理。另查，2014年1月10日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局向被告作出《关于惠阳永丰电子有限公司在淡水古屋石径地段违法建设问题的复函》，认为涉案17栋建设工程均未取得《建设工程规划许可证》，也未取得规划局的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，可认定其属于无法采取改正措施消除对规划造成影响的情形。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条和广东省人民政府《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》的规定，被告作为惠州市人民政府的城市管理综合执法部门，依照法律法规授权，行使惠州市及各区城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理等方面的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能。本案的争议焦点是被告作出责令原告自行拆除违法建设的行政处罚是否适当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”被告经过现场勘查、对当事人询问调查以及去函惠阳区住房和城乡规划建设局询问后，认定原告未取得建设工程规划许可证、改变土地用地擅自在惠阳区淡水古屋石径村惠阳永丰电子有限公司用地F号（编号PJ5）进行建设，属认定事实清楚、证据确凿。原告的违法行为不符合住房和城乡建设部《关于规范程序规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，责令原告自行拆除违法建设，属适用法律正确、处罚适当。被告经过法定程序作出处罚决定书后，在涉案违法建筑处留置送达《行政处罚决定书》，对此本院认为，根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》法律文书送达的有关规定，在无法直接送交原告签收的情况下，被告应当先将《行政处罚决定书》送达至原告的住所地而非留置在违法建筑处。因此，被告在送达程序上存在瑕疵，但该瑕疵行为对原告的权利不产生实际影响。原告认为其建设行为未损害社会重大公共利益、原告损失重大、被告的行政处罚明显不当，请求撤销被告作出的《行政处罚决定书》，理由不充分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条以及上述引用的法律、法规的规定，判决如下：驳回原告黄启旋的诉讼请求。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判长  杨兆强审判员  黄 艳审判员  贺晔晖二〇一五年七月二十日书记员  陈淑花