广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2014）东一法碣民一初字第950号原告官建团，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。委托代理人王乐乐，广东国锋律师事务所律师。委托代理人陈涛，广东国锋律师事务所律师助理。被告自力钢构（东莞）有限公司，住所地：东莞市石碣镇西城区。法定代表人欧灿田，该公司董事长。委托代理人陈忠文，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX，该公司员工。原告官建团诉被告自力钢构（东莞）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月12日立案受理后，依法由审判员黄庆生适用简易程序于2014年12月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王乐乐、陈涛，被告自力钢构（东莞）有限公司的委托代理人陈忠文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告于2007年3月8日进入被告处，月平均工资4000元。原告入职后，尽职尽责，被告依法与原告签订了书面劳动合同，但没有依法为被告购买社会养老、失业保险。（1）、原告于2013年3月10日发生工伤，为此东莞市社会保障局作出《工伤认定决定书》“东社保工伤认字第XXX号”。伤残鉴定结果为六级。（2）、原告于2011年8月20日发生工伤，为此东莞市社会保障局作出《工伤认定决定书》“东社保工伤认字第XXX号”。伤残鉴定结果为九级。两次事故发生后被告都是支付了医疗费，但是拒绝依法发放工资与相关伤残待遇。现原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条的相关规定，为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院判令被告向原告支付：1、被告支付原告2013年4月13日工伤（伤残鉴定为六级）的一次性伤残补助金差额：4000元×16（月）-21546.72=42453.28元，一次性工伤医疗补助金差额：4000元×8（月）-10773.36=21226.64元，一次性伤残就业补助金：4000元×40（月）=160000元；2、被告支付原告2011年8月20日工伤（伤残鉴定为九级）的一次性伤残补助金差额：4000元×9（月）-10905.03=25094.97元，一次性工伤医疗补助金差额：4000元×2（月）=8000元，一次性伤残就业补助金：4000元×8（月）=32000元；3、被告支付原告带薪年休假工资4000（元）/30(天)×7（年）×5（天）×3（倍）=14000元（2007年3月8日至2014年9月21日）；4、被告支付原告解除劳动关系补偿金4000元×7.5（月）=34000元（2007年11月16日至2014年9月21日）；5、被告支付原告被拖欠2014年4月13日受伤后的停工留薪工资4000元×17（月）+2800元=70800元及被拖欠工资的经济补偿金70800元×25%=17700元（2013年4月13日至2014年9月21日）；6、解除原告与被告之间的劳动关系；以上合计：425274.89元。被告辩称，员工官建团因个人不慎分别于2011年8月20日及2013年4月13日发生工伤，前一次伤残鉴定为九级，后一次为六级。一、该员工于2007年3月8日入职，入职后公司一直有买社会保险，该员工于2014年9月21日寄快递给公司，单方面提出解除劳动关系，据此可以得出结论，公司没有解除与该员的劳动关系，所以根本不存在“解除劳动关系补偿金”的说法，其申请补偿金的要求不成立，详见附件1；二、公司每年都有带薪年休假，以2012年及2013年二年为例，详见附件2及附件3，二份公告已详细说明，特别是公告附件中均有该员名字，该员已领取了带薪年休假工资，现向公司重复索要，于情于理于法所不容，劳动部门可向公司的每一位员工提取证据；三、该员受伤后，公司都有按月发放其相应工资，该员不但已签收，而且未提出过任何异议，该员与公司所签劳动合同约定工资为1100元，详见附件4，而公司实际支付额为2500元，远远超出劳动合同约定工资，所以不存在欠薪或未足额支付问题，该员却同样重复索要，于情于理于法所不容；四、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是在双方解除劳动合同的特定条件下获得的，不应重复支付，我司只需按该员鉴定级别最高的标准支付该员一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，计算结果如下：2500/月×40个月=100000元；五、该员从2012年7月至2014年7月二年内工资款及领取清单详见附件5；六、经计算，该员受伤前12个月平均工资为3052元。其本人计算4000元无任何依据；综上所述，该员2011年8月20日工伤有关一次性伤残补助金，因早已过申诉期，公司没有必要支付其社保差额部分，而2013年4月13日所发生的六级工伤，公司只需依社保法规定，在双方解除劳动关系后支付其一次性伤残就业补助金共计10万元。经审理查明，原告于2007年3月8日入职被告处，任工程部员工一职，双方签订了劳动合同。原告分别在2011年8月20日和2013年4月13日发生受伤事故，经东莞市社会保障局认定均属工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会分别在2013年1月24日和2014年7月30日鉴定原告两次受伤分别为九级伤残和六级伤残。原告因两次工伤事故已领取由社会保险基金支付的一次性伤残补助金，分别为10905.03元和21546.72元。2014年9月21日，原告以被告没有依法支付工伤待遇以及没有依法缴纳养老、失业保险为由，向被告提出解除劳动合同。原告就工伤保险待遇、带薪年休假工资、经济补偿金、停工留薪期工资等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁。石碣仲裁庭于2014年11月5日作出东劳人仲院石碣庭案字［2014］1031号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告之间的劳动合同已解除。二。被告向原告支付工伤待遇172599.20元、年休假工资1889.90元，合计174489.10元。三、驳回原告的其他申诉请求。原告对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实，有原告提交的银行交易明细、工伤认定书、劳动能力鉴定书、社保支付决定、仲裁裁决书及送达回证、解除劳动关系通知书，被告提交的解除劳动合同通知书和社会保险单、2012年公告及带薪休假名单，出勤表、2013年公告及带薪休假名单，出勤表、劳动合同、银行流水工资清单（复印件）、工资报表以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，原、被告对劳动关系解除均无异议，本院予以确认。原、被告主要对离职原因、工伤保险待遇、带薪年休假工资、停工留薪期工资等存在争议，下面进行展开分析。一、工伤待遇。原告分别在2011年8月20日和2013年4月13日发生受伤事故，经东莞市社会保障局认定均属工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会分别在2013年1月24日和2014年7月30日鉴定原告两次受伤分别为九级伤残和六级伤残。原告因两次工伤事故已领取由社会保险基金支付的一次性伤残补助金，分别为10905.03元和21546.72元。1、一次性伤残补助金。原告2013年1月24日的工伤已于2013年3月25日从社保基金领取了一次性伤残补助金10905.03元，如果被告未按原告实际工资缴纳工伤保险，原告此时应已知道其权利被侵害。原告于2014年9月份提起仲裁诉求该次工伤事故的一次性伤残补助金差额已超过一年的仲裁时效，对原告的该部分诉求，本院不予支持。原告于2014年9月15日领取第二次工伤事故的一次性伤残补助金21546.72元，其诉求的2013年4月13日工伤的一次性伤残补助金差额未超过仲裁时效，本院予以支持。根据原、被告分别提交的银行交易明细和银行流水工资清单、工资报表，重合月份的工资数额是相互印证的，原、被告对对方证据的真实性均予以确认。结合这三份证据，扣除掉明显低于其他月份的2012年8月、2013年1月和2013年3月的工资，原告2013年4月13日受伤前12个月平均工资计算为：（3663元+3893元+3778元+3827元+3859元+3935元+3974元+3085元+3852元）÷9个月=3762.90元/月。据此标准，根据原告六级伤残，计算原告的一次性伤残补助金差额为：3762.90元/月×16个月-21546.72元=38659.70元。2、一次性伤残就业补助金。原告于2014年9月21日向被告提出解除劳动合同，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金。原告分别于2011年8月20日和2013年4月13日发生两次工伤事故，伤残等级分别为九级伤残和六级伤残。法律并未规定两次工伤事故可重复领取两次一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，这两种工伤待遇本身就是为了给予工伤劳动者离职重新就业过程中必要的生活保障，是一种经济补偿，而不是对劳动者工伤事故的直接赔偿。而且法律明确规定只有劳动者离职才能享受这两种工伤待遇，原告只能离职一次，故该两种工伤待遇，本院只能支持一次，以原告较高的伤残等级六级伤残予以计算。因被告未足额为被告缴纳工伤保险，且原告受伤前平均工资高于离职前平均工资，故应以原告2013年4月13日受伤前12个月平均工资3762.90元/月计算为：3762.90元/月×40个月=150516元。3、一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金如前文分析，也只能享受一次，本院同样以原告较高的伤残等级六级伤残予以计算。被告已为原告投保了工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，但由于被告未足额缴费，故差额部分应由其承担。根据原告领取的一次性伤残补助金21546.72元，计算出原告的月缴费工资为1346.70元/月（21546.72元÷16个月）。原告的一次性工伤医疗补助金差额计算为：（3762.90元/月-1346.70元/月）×8个月=19329.60元。4、停工留薪期工资。原告在2014年7月30日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，同年8月21日经被告申请复评仍为六级伤残，本院以初评时间2014年7月30日作为医疗终结之日，则原告停工留薪期为2013年4月13日至2014年7月30日，合计15个月零17日。根据原、被告提供的工资发放凭证，原告在此期间已领取的工资为37179.50元（2025元/月÷30日×17日+2585元+1290元+2633元+2518元+2403元+2633元+2403元+2518元+1264元+3427元+2403元+2518元+2518元+2403元+2516元）。根据法律规定，停工留薪期间原工资福利待遇不变，以原告2013年4月13日受伤前12个月平均工资3762.90元/月计算停工留薪期工资为：3762.90元/月×15个月+3762.90元/月30日×17日=58575.81元，扣除被告已付的工资37179.50元，被告还应支付的差额部分为21396.31元。原、被告对停工留薪期工资存在合理争议，而且被告也支付了部分停工留薪期工资，故对原告诉求的拖欠停工留薪期工资的25%经济补偿金，本院不予支持。综上，被告还应支付给原告的工伤待遇合计229901.61元（38659.70元+150516元+19329.60元+21396.31元）。二、离职原因。原、被告均确认原告于2014年9月21日以被告没有依法支付工伤待遇、依法缴纳养老、失业保险为由提出被迫解除劳动合同，双方争议的是，原告提出的理由能否成立。根据被告提供的社会保险单，被告为原告缴纳了工伤保险、住院基本医疗保险和门诊基本医疗保险，而没有缴纳失业保险和养老保险。本院认为，为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，而被告只为原告缴纳了工伤保险和医疗保险而没有缴纳失业保险和养老保险，并未全面履行自己的义务。原告据此提出被迫解除劳动，理由成立，被告应向原告支付经济补偿金，但应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起计算即2008年1月1日。至于原告离职前12个月的平均工资，原告对被告提供的工资银行流水清单及工资报表真实性予以确认，而且原告自己提供的2012年5月-12月的工资发放证明也与该工资银行流水清单及工资报表工资数额相互印证，故关于原告工资发放情况，本院采纳被告提供的工资银行流水清单及工资报表，因被告陈述原告工资一部分通过银行转账，一部分现金发放，故原告实发工资应以工资报表为准。至于原告提出的该工资数额只是实发工资不是应发工资，应以应发工资计算的主张，本院认为用人单位代扣的个人所得税、社会保险费用等不属于工资总额的构成部分，对原告的该项主张，本院不予采纳。但由于原告自2013年4月13日至2014年7月30日期间为停工留薪期，该期间基本涵盖了原告离职前12个月，原工资福利待遇应保持不变，而被告并未足额支付原告停工留薪期工资，也没有提供原告2014年8月工资情况。故本院依据原告受伤前12个月平均工资3762.90元/月计算经济补偿金为：3762.90元/月×7个月=26340.30元。三、未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不做跨年安排，故原告诉求2013年之前的带薪年休假已超过仲裁时效，本院只审查原告2013年度及2014年度的带薪年休假。被告并未举证安排原告享受了带薪年休假或支付了带薪年休假工资，应承担举证不能的后果。根据原告的入职时间，原告每年可享有5天带薪年休假，则原告2013年度享有带薪年休假5天，2014年度享有3天（264天÷365天×5天），合计8天。至于带薪年休假的计算标准，根据被告提交的工资报表，原告离职前12个月都没有加班，本院以原告离职前的月平均工资作为计算标准。原告离职前平均工资为2569.10元（2518元+2403元+2633元+2403元+2518元+3427元+2403元+2518元+2518元+2403元+2516元）÷11个月。原告已领取了正常上班工资，被告还应支付给原告的未休年休假工资为1889.90元（2569.10元÷21.75天×8天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款，《工伤保险条例》第三十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原、被告的劳动关系已于2014年9月21日解除。二、被告自力钢构（东莞）有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告官建团支付工伤待遇229901.61元、经济补偿金26340.30元、未休年休假工资1889.90元，以上合计258131.81元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（原告已预交），由被告自力钢构（东莞）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  黄庆生二〇一五年二月十一日书记员  袁爱平