浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第1526号上诉人(原审原告)陶某甲。法定代理人虞某。法定代理人陶某乙。上诉人(原审被告)港中旅国际（杭州）旅行社有限公司。法定代表人李怀发。委托代理人罗丹。被上诉人（原审被告）浙江中旅旅业集团有限公司。法定代理人陈岩。委托代理人姚杰、崔满兴。上诉人陶某甲、上诉人港中旅国际（杭州）旅行社有限公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人浙江中旅旅业集团有限公司（以下简称旅业公司）旅游合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2013年4月1日，港中旅公司与陶某甲所在学校杭州市勇进中学关于欧洲十二日夏令营签订《中国公民国内出境旅游通用合同》1份，约定：第三条，旅游者和组团社在行前可以书面形式提出解除合同……旅游者或者组团社在旅游前30日以内（含第30日）提出解除合同的，由提出解除合同的一方承担违约责任，或在本合同第二十四条其他约定出另行约定，没有专门约定的，按照本款执行；第十八条，出发日期2013年7月14日，结束日期2013年7月25日；第十九条，旅游费用成人28500元/人×19人，合计543500元；第二十一条，组团社最低成团人数19人；第二十二条，春节、“十一”黄金周旅游高峰期间或有特殊有必要时段如包机等，组团社和旅游者约定行前退团及取消出团的提前告知时间、相关责任如下：出发前120日至100日，旅游者行前退团支付的损失费为订金1万元，组团社取消出团支付违约金为订金1万元，出发前100日至60日，旅游者行前退团支付的损失费为50%（旅游费用），组团社取消出团支付违约金为50%（旅游费用），出发前60日至30日，旅游者行前退团支付的损失费为80%（旅游费用），组团社取消出团支付违约金为80%（旅游费用），出发前30日至1日，旅游者行前退团支付的损失费为100%（旅游费用），组团社取消出团支付违约金为100%（旅游费用）；等等。该合同所附行程单中载明团费报价包含：三或四星级酒店双人间9晚；西式自助早餐，中式午晚餐，6菜1汤带餐前茶水和餐后水果，没有中餐的城市安排西式快餐；旅游大巴；高速，进城以及市内停车费用；专业导游工资及小费；司机工资及小费；景点门票；ADS邀请函，签证费用；含领队；每人每天1瓶水。港中旅公司签订上述旅游合同后，委托杭州保利空运代理有限公司订购机票，并向杭州保利空运代理有限公司支付22人的机票费184800元（8400元/人*22人）。同时，港中旅公司就案涉夏令营与杭州招商国际旅游公司合作，杭州招商国际旅游公司于2013年5月18日向港中旅公司出具团队费用报价单：地接为1820欧元*21人=38220欧元*7.8汇率=298100元；签证+翻译服务费+保险费为1700元*22人=37400元；领队津贴为3000元，其中，于出发前支付地接团费的70%约20万元整，余款98100元回杭后一个月内结清，签证等费用领馆需要付现金，请支付37400元现金，领队津贴待带完团后直接支付给领队现金，团队人数21+1，由于欧洲的房、车早已定好，如出发前30天内由客人取消，全额损失，不予退款。2013年8月6日，杭州招商国际旅游公司向港中旅公司出具团队费用结算报告，团费合计为地接38220欧元*7.8=298100元，签证+翻译服务费+保险费及领队津贴40400元。港中旅公司分别于2013年7月5日、8月26日向杭州招商国际旅游公司汇款共计298100元。另查明，陶某甲支付港中旅公司旅游费用28500元，港中旅公司为陶某甲代办了签证。2013年7月9日，陶某甲因脐部脓肿行切排手术，至2013年7月底每日进行换药治疗，因此，陶某甲未参加欧洲十二日夏令营，其家属于2013年7月9日致电港中旅公司工作人员，告知陶某甲因病取消行程。陶某甲的母亲曾向杭州市上城区教育局反映陶某甲暑假因病未参加欧洲游学、要求旅行社出具承担对应欧洲游学时间费用发票的信访事项，杭州市勇进中学于2014年3月20日向陶某甲的母亲出具《信访事项答复意见书》，载明港中旅公司表示只能提供整个团队费用的转账凭证，并希望当事双方能面对面地再协调沟通一次。2014年10月，陶某甲诉至原审法院，请求判令：港中旅公司和旅业公司返还其已经缴纳的预付款28500元以及自起诉之日起至实际履行的利息损失。原审法院认为：《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第二条规定：“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。”本案中，陶某甲所在的杭州市勇进中学与港中旅公司签订关于欧洲十二日夏令营的旅游合同，陶某甲向港中旅公司支付了相关旅游费用，陶某甲与港中旅公司之间形成旅游合同关系。至于案涉《中国公民国内出境旅游通用合同》中约定“出发前30日至1日，旅游者行前退团支付的损失费为100%（旅游费用）”等违约责任条款的效力问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“旅游者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。”原审法院认为，案涉《中国公民国内出境旅游通用合同》中的上述条款免除了港中旅公司应当承担的民事责任，对陶某甲不公平、不合理，且港中旅公司也无证据证明对上述条款向陶某甲作出明确说明并提醒陶某甲注意，故该条款应属无效。《中华人民共和国旅游法》第六十五条规定：“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者”，同时，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”上述规定赋予了旅游者任意解除权，同时亦作出相应限制，即旅游者仅可以要求退还未实际发生的费用，而对于已经实际发生的费用，旅游经营者可以不予退还。本案中，陶某甲的旅游费用为28500元，在旅游行程开始前，陶某甲因病于2014年7月9日解除了与港中旅公司之间的旅游合同，因此，陶某甲可以要求港中旅公司退还尚未实际发生的费用。审理中，双方确认由港中旅公司为陶某甲代办了签证，上述费用应当从28500元的旅游费用中予以扣除。港中旅公司还主张其支付给杭州招商国际旅游公司的费用按照其与杭州招商国际旅游公司的约定不能退还；原审法院认为，港中旅公司与杭州招商国际旅游公司之间形成另一法律关系，陶某甲不应承担本应由港中旅公司承担的旅行团缺员的商业风险。至于港中旅公司委托杭州保利空运代理有限公司订购的机票费，因陶某甲在旅行团出发之前即已通知取消行程，而港中旅公司未有证据证明陶某甲机票的相关出票、退票情况。另外，港中旅公司提交的订车单传真件亦不足以证明其支付的接送费用。因此，根据港中旅公司的举证，无法确定港中旅公司实际发生的费用。但是，港中旅公司为陶某甲的出境旅游行程作了相应的前期工作，会实际发生一定的费用，故亦不能认定港中旅公司实际仅发生了签证费。故原审法院结合所涉合同的性质、合同的履行情况以及当事人的过错程度等综合因素，酌情确定港中旅公司不予退还陶某甲8500元，港中旅公司应退还陶某甲旅游费用20000元。因陶某甲与港中旅公司的旅游合同于2014年7月9日解除后，港中旅公司至今未退还陶某甲上述旅游费用，陶某甲存在资金占用损失，因此，原审法院依法支持港中旅公司向陶某甲支付上述20000元自起诉之日（2014年10月29日）起至付清日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。陶某甲要求旅业公司连带承担返还旅游费用及利息损失的责任，因陶某甲与旅业公司并不存在旅游合同关系，其对旅业公司的诉讼请求无事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国旅游法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第二条、第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、港中旅公司于判决生效之日起十日内返还陶某甲旅游费用20000元，并支付该20000元自起诉之日（2014年10月29日）起至付清日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回陶某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费513元，由陶某甲负担213元，由港中旅公司负担300元，港中旅公司负担的诉讼费用应于判决生效后三日内支付至原审法院。宣判后，陶某甲和港中旅公司均不服，向本院提起上诉。陶某甲上诉称：一、一审法院认定事实不清。港中旅公司委托其他公司订购机票、与其他公司合作、支付款项等事宜均系其一面之词，缺乏证据佐证。陶某甲系向旅业公司支付款项，该次旅行系港中旅公司和旅业公司共同合作组织，无法认定具体由哪家公司为陶某甲办理签证。二、一审判决适用法律错误。一审法院援引的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，该条赋予了旅游者的任意解除权，并限制旅游者仅能退还未实际发生的费用。结合案涉合同的性质以及双方在法律关系中的地位，应由港中旅公司和旅业公司就已经实际发生的费用进行举证，但其未提供与其他机构的合同、票据原件等证明，且根据庭审情况，对“前期费用”的性质、种类、用途等均无法确定，故一审法院酌情认定港中旅公司不予退还8500元不当。综上,上诉人陶某甲请求二审法院撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由港中旅公司和旅业公司负担。二审法庭调查中，陶某甲补充上诉事实和理由如下：一是一审法院对港中旅公司一审提交的证据2、3、5的认定不当，港中旅公司的发票是凑出来的，只是一个总数，没有详细的清单；二是2013年5月份时欧元汇率不是7.8而是7.9左右；三是发票是旅业公司于7月9日开具的，但陶某甲已经于7月9日打电话给港中旅公司表示取消行程，故合同未事实上成立。对陶某甲的上诉，上诉人港中旅公司辩称：一、一审法院查证的港中旅公司已经办理的旅游服务事项有港中旅公司提交的确认单、团队费用结算报告、费用分列清单、门票分列清单、发票电子转帐等证据予以佐证，并非港中旅公司的一面之词。与陶某甲建立旅游合同关系的确实是港中旅公司。二、旅游者的任意解除权有前提，即需要支付实际发生的费用。港中旅公司与陶某甲所在的学校明确约定旅游者提前1到30日解除合同的，费用不能退还，其原因是本案所涉的游学团是专门为勇进中学定制的，需要提前预定行程，大部分费用已经实际发生，无法退还。三、关于欧元汇率问题，陶某甲未提供相应的证据证明当时汇率是7.9，港中旅公司作为旅游业务的合作方，有权对双方结算汇率进行约定，且汇率7.8低于陶某甲主张的汇率7.9，总的费用降低，没有损害陶某甲的利益。四、关于开发票的问题，陶某甲在发票开具当天提出不去旅游，不符合合同的约定，故发票开具时间不存在问题。对陶某甲的上诉，被上诉人旅业公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。陶某甲认为其是向中旅公司支付了预付款28500元，并认为该次旅游系中旅公司与港中旅公司共同合作组织的，缺乏依据。本案中，虽然中旅公司向陶某甲出具了收据，但实际并未收取相应款项，收据是旅业公司代为开具的，学校当时有两个旅游团，分别是港中旅公司和旅业公司负责的，陶某甲一开始是在旅业公司的旅游团，后来选择了港中旅公司，发票也是港中旅公司开具的，陶某甲也是向港中旅公司提出不去旅行的。且根据一审庭审调查情况，相应旅游款28500元系由港中旅公司收取，旅游合同亦是港中旅公司作为旅游经营者身份签署，故一审认定上诉人陶某甲与中旅公司不存在旅游合同法律关系正确。二、一审判决适用法律正确。陶某甲系与港中旅公司存在旅游合同关系，与中旅公司不存在旅游合同法律关系，故陶某甲要求中旅公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。港中旅公司上诉称：一、一审判决认定合同有效、部分条款无效不当。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第二条，陶某甲所在的勇进中学与港中旅公司订了了游学合同，陶某甲向港中旅公司支付了费用，故本案存在事实上的旅游合同关系。港中旅公司与勇进中学的地位平等，不存在港中旅公司依靠自身优势地位提供格式合同来减轻、免除自己的责任，且游学团并非常规旅游项目，系针对勇进中学特别制定的，相关合同条款也是特别制定的，并非格式条款，不应被认定为无效。根据该合同约定，陶某甲在出发前5日通知港中旅公司取消行程不应退还全部旅行费。二、一审判决认定事实不清，责任判定过重。根据前述规定，并结合案涉游学方案，陶某甲于出发前5日告知解除合同，但港中旅公司此时已为游学做好所有的前期准备工作，包括接机、与地接社的接触等，并按照地接社要求付清到达后会产生的服务费用，该费用系作为整体分摊到参加游学的学生身上，不会因为陶某甲因故未成行而不产生或可退回，比如车位、床位、签证费用等。港中旅公司一审提交了地接报价、门票分列清单、订车单、签证费网页打印件等，可以证明该次游学的地接报价为1820欧元/人，21人费用合计298100元，签证、翻译及保险费合计298100元，签证、翻译及保险费合计37400元，领队津贴3000元。2013年8月6日，杭州招商国际旅游公司向港中旅公司出具团队费用结算报告，团费合计为地接298100元，签证、翻译、保险及领队津贴等共计40400元。港中旅公司分别于2013年7月5日、8月26日向杭州招商国际旅游公司汇款共计298100元。根据旅行社的出境旅游管理，来往文件等多为传真件，且多为事后一次结清，如用车等事项均不会每次都订立一份正式的合同，上述材料足以证明港中旅公司为该次旅游游学项目所付出的费用，一审判决认为不能证明所发生的实际费用不当。综上，港中旅公司已经履行了合同义务，根据双方在平等自治的情况下所签订的合同条款，港中旅公司不应为陶某甲因病不能成行负责，亦不应退还预交款项，请求二审法院撤销原判，驳回陶某甲的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由陶某甲负担。对港中旅公司的上诉，上诉人陶某甲辩称：一、陶某甲和港中旅公司并未成立旅游合同，勇进中学是和港中旅公司、旅业公司签订的委托合同，旅业公司并未与陶某甲签订旅游合同，且港中旅公司没有具体的依据证明其到底产生了哪些费用，其提交的证据都是复印件。二、一审法院仅根据推断让陶某甲承担8500元没有事实依据。对港中旅公司的上诉，被上诉人旅业公司辩称：认可港中旅公司的上诉意见。一审法院判决港中旅公司返还陶某甲20000元的责任太重了。旅游合同对旅游公司以及旅游者的责任约定是对等的。上诉人陶某甲在二审举证期限内向本院提交以下证据材料：1、四部委关于加强中小学生出国参加夏（冬）令营等有关合同管理的通知的网络打印件一份，欲证明陶某甲与港中旅公司、旅业公司之间并未直接签订旅游合同，且港中旅公司的收费标准偏高；2、浙江省教育厅2013年282号情况通报复印件一份，欲证明案涉旅游合同不合法，邀请函应该由学校持有而非旅游公司持有。被上诉人港中旅公司、被上诉人旅业公司在二审举证期限内均未向本院提交新证据。对上诉人陶某甲二审提交的证据材料，上诉人港中旅公司认为，证据1系网上打印件，真实性无法确认，即便真实，勇进中学与港中旅公司确实签订了书面协议，学校和家长有无签订协议不在本案的争议范围内，关于是否盈利的问题，本案旅游项目是为勇进中学定制的，这与一般的旅游团的旅游项目是不同的，故费用会有差别，在本案中港中旅公司已经争取到了最低的费用，且汇率也比陶某甲主张的低，旅游者临时提出解除合同，旅游公司会产生损失，损失应当由旅游者来承担，且该通知是四部委的一个规范性文件，即便未遵守该文件也并不必然导致旅游合同无效；证据2是打印件，真实性无法确认，且该通报形成在双方签订旅游合同之后，故该材料不能作为本案争议解决的依据。被上诉人旅业公司认为，两份证据均不属于二审新证据，且真实性无法确认，即便真实，本案中勇进中学与港中旅公司签订旅游合同是符合法律规定的，故旅游合同合法有效，其他质证意见同港中旅公司的意见。本院认为，上述两份证据均系复印件，无原件核对，真实性无法确认，且其上的内容亦不能证明陶某甲所欲证明的目的，故对该两份证据本院均不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，虽然旅业公司曾向陶某甲开具收据，但旅业公司对此已作出解释，且陶某甲的旅行费用发票系港中旅公司开具，故仅凭该收据不足以认定陶某甲与旅业公司之间形成旅游合同关系，而根据陶某甲所在的杭州市勇进中学与港中旅公司签订的旅游合同以及杭州市勇进中学出具的信访事项答复意见书等有效证据，一审法院认定陶某甲与港中旅公司之间形成旅游合同关系正确，相关款项返还亦应由港中旅公司履行。因案涉旅游合同第二十二条关于违约金的约定加重了旅游者的义务，且港中旅公司无证据证明其已就该免责条款向作为旅游者的陶某甲进行明确提示并说明，故港中旅公司以此为由主张不予退还旅游费用依据不足。根据《中华人民共和国旅游法》第十五条以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定，并结合陶某甲确认的办理签证的事实，以及港中旅公司虽不能有效举证其实际已发生的具体费用，但案涉旅游合同为针对学校制定的特定线路，港中旅公司主张其在陶某甲在出发前5日提出解除合同时已为陶某甲出游作了相应的前期工作，符合情理，故一审法院酌情确定港中旅公司已经发生的合理费用为8500元并无不当。综上，上诉人陶某甲、港中旅公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费513元，由陶某甲负担213元，港中旅国际（杭州）旅行社有限公司负担300元，陶某甲、港中旅国际（杭州）旅行社有限公司均于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。本判决为终审判决。审 判 长  王亮审 判 员  韩昱代理审判员  韦薇二〇一五年七月二日书 记 员  周佳