山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）滨中民一终字第201号上诉人（原审被告）山东恒泰工程集团有限公司，住所地滨州市黄河四路523号。法定代表人孝延彬，该公司总经理。委托代理人包永东，山东源诚（滨州）律师事务所律师。委托代理人宋连民，山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李敬凯。被上诉人（原审原告）李美春。以上两被上诉人的委托代理人常洪泉，滨州经济开发胜地法律服务所法律工作者。上诉人山东恒泰工程集团有限公司因排除妨碍纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨民一初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山东恒泰工程集团有限公司的委托代理人包永东、宋连民，被上诉人李敬凯、李美春及其委托代理人常洪泉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2007年1月1日，李敬凯、李美春与李廷庄村委会签订土地承包协议，承包原村东宅基地，用来开发种植，承包期限为30年。山东恒泰工程集团有限公司根据工程需要，在李敬凯、李美春承包的林地南边征用一个渗水沟，自2013年5月起水不断渗入李敬凯、李美春的林地。2014年5月17日，本院到林地现场查看并拍摄照片35张，林地周围只有山东恒泰工程有限公司施工向李敬凯、李美春林地渗水，周围无其他水源。2014年5月20日，李敬凯、李美春申请对树木死亡原因及损失情况进行评估，2014年10月24日，滨州四环五海资产评估事务所作出滨海评报字（2014）第196号评估报告书，本院依法送达诉讼双方，山东恒泰工程有限公司对该报告提出异议，并向本院提出异议书，在滨州四环五海资产评估事务所出具答复后，山东恒泰工程有限公司虽有异议，但并未提出重新鉴定申请，根据报告评估及答复：树木损失价值=损失发生日的树木价格-损失发生后的残值；损失发生日的树木价格计算：经现场勘查统计，胸径在10-15cm的树木为180棵，15-20cm的树木为336棵，共计516棵。根据市场调查正常生长年均材积量及市场每立方木材价格计算得出，胸径在10-15cm的树木价格为185元／棵，胸径在15-20cm的树木价格为320元／棵。185元／棵×180棵=33300元，320元／棵×336棵=107520元，33300元＋107520元=140820元；损失发生后的残值，树木干枯后只可当木柴出售，根据干树木材积量折合重量后，根据市场价格计算得出干柴树木价格平均价为4.357元／棵（已扣除人工费），4.357元／棵×516棵=2248元（取整）；树木损失价值=损失发生前的树木价格-损失发生后的残值=140820元-2248元=138572元。李敬凯、李美春花费鉴定费4000元。2014年11月20日，河北农业司法鉴定中心作出冀农司（2014）农鉴字第154号鉴定意见书，现场勘验情况为“涉案树木为速生杨，种植行距为4-6m，株距2-3.5m，树木东西17行，南北2株，其中有缺株断带，林地边缘部有部分零星株。涉案林地中树木大多数已死亡，另有零星植株存活，存活植株生长的地势较高，其地势高出其他仍受积水浸泡的林地1m左右，且长势较弱，枝条生长量在20cm左右。”，分析说明“涉案树木无火烧、无明显虫害迹象；涉案树木绝大多数已死亡，死亡树木枝干干枯；仅在部分地势较高地块有零星植株生长存活，但也大多树势较弱，生长缓慢，枝条生长量在20cm左右，也有的存活树无生长量”，鉴定意见“涉案树木死亡原因为长时间大面积受水淹形成涝害致死”。李敬凯、李美春花费鉴定费30000元。原审法院认为，李敬凯、李美春诉状中名称为恒泰工程集团有限公司，地址为滨城区黄河四路523号，庭审中，李敬凯、李美春同意变更名称为山东恒泰工程集团有限公司，故本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二款规定：“有明确的被告”，被告主张诉讼主体不适格，本院不予采纳。根据河北农业司法鉴定中心现场勘验情况及分析说明，涉案树木绝大多数已死亡，存活的零星植株也大多树势较弱，生长缓慢，也有的存活树无生长量，涉案树木死亡原因为长时间大面积受水淹形成涝害致死，根据该报告应认定为涉案树木因长时间大面积受水淹形成涝害致全部死亡。李敬凯、李美春李敬凯、李美春与山东恒泰工程集团有限公司形成相邻关系，参照《中华人民共和国物权法》第九十二条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”之规定，由于山东恒泰工程集团有限公司施工造成了李敬凯、李美春林地树木被淹，且未能及时排除妨碍，侵害了李敬凯、李美春的合法权益，造成李敬凯、李美春的树木损失。山东恒泰工程集团有限公司作为连续实际使用侵权人，依法应当按责承担赔偿责任，故李敬凯、李美春要求排除妨害，赔偿损失之请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、山东恒泰工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内将李敬凯、李美春林地内积水清除；二、山东恒泰工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李敬凯、李美春树木损失138572元，鉴定费34000元，共计172572元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由山东恒泰工程集团有限公司负担。宣判后，山东恒泰工程集团有限公司不服上诉称，一、原审判决认定事实不清。2013年，上诉人根据黄河水利委员会的安排在涉案地进行黄河大堤淤坝工程，并与沿河单位（村委会）签订征地协议并支付土地款。上诉人将该工程承包给张和平进行施工。施工过程中，上诉人并没有将水排到被上诉人处。本案的一审判决认定事实错误。首先，一审判决对于被上诉人具体有多少树木认定不清，其次，被上诉人的树木死亡了多少的事实没有认定清楚，在被上诉人声称树木死亡后一年的时间仍然大量存活的树木，在该证据清楚明显的情况下一审判决认定树木全部死亡与事实自相矛盾，上诉人与被上诉人提供的公证书、法院现场查勘照片、滨州四环五海事务所的评估照片等事实均证实被上诉人树木大量存活；再次，被上诉人的树木死亡时间认定不清，被上诉人的树木是什么时间死亡的，在涉案工程开始前死亡数量，工程开始后死亡数量，由于涉案工程导致死亡的树木数量均没有认定；再次，一审判决认定现场查看时只有上诉人向被上诉人林地渗水与事实不符，现场查看时上诉人的工程没有施工，但是被上诉人的林地仍然存水，且现场附近的洗砂场正在排水，“周围无其他水源”的认定与事实不符。在上诉人不施工后一年的时间，被上诉人的林地仍然存在大量存水，这些水哪里来的呢？再次，本案树木的死亡原因和因果关系没有查清。本案树木的死亡是否与上诉人工程渗水存在因果关系均没有查清。二、适用证据不足。滨州四环五海资产评估事务所关于李敬凯、李春美树木损失的评估报告书（滨海评报字（2014）第196号评估报告书），上诉人认为该报告在鉴定资质、鉴定人员资格、法律适用、程序和事实认定上均存在问题，并对该评估报告书提出了书面异议。该评估报告是在事件发生一年后进行的评估，无法证实现场实际情况；该事务所也没有鉴定树木是否死亡的资质却鉴定树木全部死亡，但是其提供的照片中却树木郁郁葱葱；在上诉人提出异议后，虽然该事务所先后提供了两次情况说明仍然无法解释上述问题。河北农业司法鉴定所的鉴定报告只是认定树木的死亡是长时间积水有关，但是与上诉人是否存在因果关系没有任何说明，并且被上诉人诉状中称其树木是在2013年5月死亡，此时是上诉人刚刚施工之时。该鉴定报告与诉状相互矛盾，因此被上诉人现有证据无法证实其诉讼主张。通过上诉人提交的证据可以看出，上诉人的施工没有给原告造成任何损失。淤坝工程中的渗水处理科学完善，所有的渗水通过管道排到几百米外的排水沟内，没有流入原告的树林。其次，能够流入原告树林的水流很多，除了洗沙场每天排出的水流外，还有自然降雨，当年的降水是往年的130%。三、本案程序存在瑕疵。1、本案的被上诉人起诉主体不适格，被上诉人名称与起诉名称不符，并且被上诉人庭审中并没有变更的任何要求，庭审笔录可以证实。2、本案的上诉人提起反诉，要求对方赔偿上诉人损失，一审并没有对此进行审理。上诉人在正常施工过程中遭到被上诉人的无理阻挠，延误工期，给上诉人造成了巨大的经济损失，为此提交了反诉状，要求被上诉人赔偿经济损失。3、本案上诉人追加本案的实际施工人为本案被告并且参加了庭审，结果在没有任何理由和告知的情况下不予认可申请追加存在程序瑕疵。请求依法撤销（2013）滨民一初字第752号民事判决书，将此案发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。李敬凯、李美春辩称，一审时，法院指派两名法官到现场查看，还有小营办事处的领导及双方当事人、代理人当场进行了拍照，证实上诉人将大量水排往答辩人林地内的事实。只因上诉人施工造成大量树木死亡，已由两家具有鉴定资质的机构进行了鉴定，鉴定结果是答辩人树木死亡与上诉人排水具有因果关系。请求驳回上诉维持原判。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，李敬凯、李美春林地被淹，树木被淹死亡，根据《中华人民共和国物权法》有向侵权人请求赔偿的权利。关于上诉人山东恒泰工程集团有限公司上诉主张的被淹树木的数量以及损失问题，原审法院委托的滨州四环五海资产评估事务所于2014年10月做出的滨海评报字（2014）第196号评估报告书中评估对象和范围栏中载明，委托资产速生杨516棵已全部死亡，最终作出李敬凯、李美春损失评估价值为138572元。上诉人山东恒泰工程集团有限公司提出异议后，滨州四环五海资产评估事务所就上诉人提出的评估资质、评估依据、评估过程给委托法院做出了书面答复。原审法院对该评估报告的证明效力予以确认，据此确认的被淹树木的数量以及损失正确。上诉人关于被淹树木数量不准确的上诉理由不能成立。关于上诉人山东恒泰工程集团有限公司上诉主张的李敬凯、李美春被淹树木是否与上诉人排水之间存在因果关系问题，原审法院参照法官现场组织诉讼双方及当地有关部门人员勘察现场拍摄的照片以及结论为涉案树木死亡原因为长时间大面积受水淹形成涝害致死的河北农业司法鉴定中心做出的冀农司（2014）农鉴字第154号鉴定意见书认定涉案树木死亡与上诉人工程施工过程中排水存在因果关系正确，上诉人该上诉理由因无相应的证据证实，本院不予支持。关于上诉人山东恒泰工程集团有限公司上诉主张在一审已经提起反诉没有处理问题，经查，一审诉讼中，上诉人并未向原审法院递交反诉状并缴纳相应的反诉费用，原审法院对此没有审理符合法律规定。上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人山东恒泰工程集团有限公司主张已追加本案的实际施工人张和平为本案被告并且参加了庭审问题，经查，在一审法院第四次开庭时，上诉人以将工程承包给被申请人申请追加张和平为本案被告，但一审法院审查后没有将张和平列为当事人参与诉讼并不违反法律规定。就此诉求，上诉人可在赔偿后，依据法律规定另行主张权利。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人山东恒泰工程集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩现文审 判 员  王 琳代理审判员  刘 洋二〇一五年七月三日书 记 员  纪菲菲