上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2013）静民二(商)初字第S2258号原告上海市住房置业担保有限公司，住所地上海市。法定代表人张景载，董事长。委托代理人张苏军，男。委托代理人朱芬芬，女。被告王嘉国，男，1964年10月26日生，住台湾台北县三重市。被告徐海兵，男，1973年3月23日生，汉族，住江苏省海门市。被告吴淑莉，女，1965年3月28日生，住台湾台北市。被告宏国服饰(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人王嘉国。原告上海市住房置业担保有限公司与被告王嘉国、徐海兵、吴淑莉、宏国服饰(上海)有限公司[以下简称宏国(上海)公司]追偿权纠纷一案，本院于2013年12月3日立案受理后，依法组成合议庭。因被告徐海兵与宏国(上海)公司下落不明，本院向其公告送达了起诉状副本及开庭传票，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张苏军到庭参加诉讼，被告王嘉国与吴淑莉经本院传票传唤，被告徐海兵与宏国(上海)公司经本院公告传唤，均无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称：2011年10月，被告王嘉国与上海农村商业银行长宁支行(以下简称农商行长宁支行)签订《个人助业借款合同》，向银行借款人民币(下同)200万元，借款期限为2011年10月8日至2013年10月8日。同时，王嘉国与原告签订《融资委托保证合同》，委托原告就上述借款向银行提供保证担保。被告徐海兵、吴淑莉及宏国(上海)公司在《融资委托保证合同》中为被告王嘉国的该笔借款向原告提供连带责任保证反担保。原告还与被告王嘉国签订《反担保抵押合同》，约定王嘉国将其名下位于本市中华路XXX号XXX室及中华路XXX号XXX甲室的房产抵押给原告作为该笔借款的反担保物。原告遂与农商行长宁支行签订《保证合同》就上述贷款向银行提供保证担保。因被告王嘉国未按约归还借款本息，银行要求原告履行担保责任。2013年10月18日，原告向银行支付467,000元作为归还王嘉国借款的本金和利息等费用。按照被告王嘉国与原告签订的《融资委托保证合同》的约定，原告代偿后有权向其收取每日千分之一的违约金。原告认为被告王嘉国的行为严重损害了原告的合法权益，被告徐海兵、吴淑莉及宏国(上海)公司作为连带责任保证的反担保人负有偿还被告王嘉国所有付款义务的责任。为此，请求判令被告王嘉国归还原告代偿款467,000元及违约金(从2013年10月18日起至清偿之日止以467,000元为基数按每日千分之一计算)；原告有权行使抵押权，以中华路XXX号XXX甲室、中华路XXX号XXX室的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；被告徐海兵、吴淑莉及宏国(上海)公司对被告王嘉国的上述付款义务承担连带清偿责任。原告提供证据如下：1、被告王嘉国与农商行长宁支行签订的《个人助业借款合同》，证明王嘉国向银行借款；2、原告与农商行长宁支行签订的《保证合同》，证明原告为被告王嘉国借款提供担保；3、《融资委托保证合同》、《个人无限连带责任保证反担保承诺函》、股东会决议及承诺书，证明王嘉国向原告提供反担保，徐海兵、吴淑莉与宏国(上海)公司作为反担保的保证人；4、《反担保(抵押)合同》公证书及房地产抵押登记证明，证明王嘉国以其自有及与徐海兵共有的房产作为反担保抵押物并办理了抵押登记；5、履行保证责任通知书、银行贷记凭证及担保责任解除确认函，证明原告已经向银行承担了保证责任。四名被告均未答辩。鉴于四名被告放弃答辩权，本院对原告的陈述及其提供的证据进行审核查明：被告王嘉国系被告宏国(上海)公司的法定代表人。2011年9月29日，原告与四名被告签订《融资委托保证合同》，原告同意为王嘉国向农商行长宁支行申请的借款提供保证担保。保证期间为委托保证期间届满之日起两年即2013年10月8日起至2015年10月8日。王嘉国应向原告支付担保费72,000元，作为原告提供担保的对价。如融资合同履行期届满，王嘉国未按合同约定偿付该合同项下债务，或者未履行融资合同项下的义务，导致原告应贷款银行要求按保证合同的约定履行了相应的保证责任的，王嘉国应于原告发出书面通知后的10个工作日内将代偿款如数归还。如王嘉国未按上述约定期限归还代偿款的，原告有权按代偿款额的日千分之一向其收取资金占用成本。王嘉国同意将其自有的位于中华路XXX号XXX甲室的房产及其与徐海兵共有的位于中华路XXX号XXX室的房产抵押给原告，作为原告提供保证的反担保；被告徐海兵、吴淑莉及宏国(上海)公司作为保证人向原告提供连带保证反担保，保证范围为本合同项下王嘉国的全部支付义务及责任，保证期间适用王嘉国的委托保证期间。2011年9月29日，原告与被告王嘉国签订《反担保(抵押)合同》并予以公证。合同约定，原告为抵押权人，被告王嘉国为抵押人。王嘉国向农商行长宁支行申请金额为200万元、为期24个月的借款并签订《个人助业借款合同》，原告为王嘉国的该笔贷款向贷款银行承担连带保证责任并签订《保证合同》。经协商，王嘉国愿意以自有的位于中华路XXX号XXX甲室的房产作为原告向贷款银行为其债务承担连带保证责任的反担保。抵押担保的范围为借款保证合同项下的全部本金、利息、罚息、复利和贷款发放机构实现债权的全部费用以及原告有权向王嘉国收取的延迟履行还款义务的违约金和原告实现债权的全部费用。抵押反担保价值1,825,800元,抵押反担保期限自王嘉国与农商行长宁支行签订的借款合同约定的借款期限到期后两年止。双方还对抵押权的实现、违约金等做了约定，并且约定适用中华人民共和国法律。同日，原告又与被告王嘉国、徐海兵签订《反担保(抵押)合同》并予以公证。合同约定，原告为抵押权人，被告王嘉国、徐海兵为抵押人。王嘉国向农商行长宁支行申请金额为200万元、为期24个月的借款并签订《个人助业借款合同》，原告为王嘉国的该笔贷款向贷款银行承担连带保证责任并签订《保证合同》。经协商，王嘉国、徐海兵愿意以自有的位于中华路XXX号XXX室的房产作为原告向贷款银行为其债务承担连带保证责任的反担保。抵押担保的范围为借款保证合同项下的全部本金、利息、罚息、复利和贷款发放机构实现债权的全部费用以及原告有权向王嘉国收取的延迟履行还款义务的违约金和原告实现债权的全部费用。抵押反担保价值5,011,800元,抵押反担保期限自王嘉国与农商行长宁支行签订的借款合同约定的借款期限到期后两年止。双方还对抵押权的实现、违约金等做了约定。2011年9月29日，被告王嘉国与农商行长宁支行签订《个人助业借款合同》，王嘉国向银行借款200万元，借款期限从2011年10月8日起至2013年10月8日止。同日，原告与农商行长宁支行签订《保证合同》对上述贷款提供保证担保，对贷款本金、利息、罚息等承担代为还款的保证责任。2011年10月12日，原告办理了中华路XXX号XXX室(房地产权利人为王嘉国)、中华路XXX号XXX甲室(房地产权利人为王嘉国、徐海兵)房产的抵押权登记。之后，农商行长宁支行依约向王嘉国发放了贷款。因王嘉国连续拖欠银行贷款本息共计5期，农商行长宁支行于2013年10月23日向原告发出履行保证责任通知书，要求原告代偿(其中本金444,723.27元，利息、逾期息、罚息、复息、违约金及实现债权的费用等共计17,288.68元)。原告于2013年10月18日向银行代偿467,000元。审理中，农商行长宁支行出具证明确认收到原告的代偿款，原告已履行保证责任。原告将诉讼请求中代偿款及违约金的计算基数467,000元均变更为462,011.95元，并且将违约金的计算方式变更为按每日0.068%计算。本院认为：本案原告是大陆法人，被告王嘉国、吴淑莉系台湾居民，双方在合同中约定适用大陆法律，本院对此予以确认。本案的处理应适用大陆法律。原告与被告王嘉国、徐海兵、吴淑莉、宏国(上海)公司签订的《融资委托保证合同》、《反担保(抵押)合同》，以及被告王嘉国与农商行长宁支行签订《个人助业借款合同》、原告与农商行长宁支行签订的《保证合同》均合法、有效。农商行长宁支行履行放款义务，被告王嘉国理应按照诚实信用的原则，严格履行约定的义务，按期还款。由于被告王嘉国未按时还款，原告按照合同约定代其向银行归还了贷款本息，承担了保证责任，故有权起诉追偿。因农商行长宁支行要求原告代偿的借款本金及利息、罚息等金额合计为462,011.95元，少于原告实际支付的金额，现原告变更诉请为要求被告王嘉国归还代偿款462,011.95元，与法无悖，可予支持。被告王嘉国不仅以其自有的房屋，而且以其与被告徐海兵共有的房屋向原告提供反担保；被告徐海兵、吴淑莉、宏国(上海)公司作为王嘉国向原告提供反担保的保证人，与原告约定承担连带责任保证。按照法律规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，上述保证人应对房屋担保以外的债权承担保证责任。被告徐海兵、吴淑莉及宏国(上海)公司在承担保证责任之后，有权向被告王嘉国追偿。有关违约金的起算日期，按照合同约定如发生原告代偿的情况，被告王嘉国应于原告发出书面通知后的10个工作日内将已承担的代偿款如数归还。现原告无证据证明已经向被告王嘉国发出书面通知。因此，原告主张从2013年10月18日起计算违约金，缺乏依据。鉴于，本院委托上海市高级人民法院于2014年5月6日向被告王嘉国发出起诉状副本及开庭传票，2014年6月19日予以送达。故违约金应从2014年7月7日起计算。四名被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩及质证的权利，应予缺席判决。综上，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第二十八条、第三十一条、第五十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决如下：一、被告王嘉国应于本判决生效之日起十日内归还原告上海市住房置业担保有限公司代偿款人民币462,011.95元。二、被告王嘉国应于本判决生效之日起十日内支付原告上海市住房置业担保有限公司违约金(从2014年7月7日起至本判决生效之日止以人民币462,011.95元为基数按每日0.068%计算)。三、被告王嘉国届期不履行上述第一、二项付款义务的，原告上海市住房置业担保有限公司可以与被告王嘉国协议，以座落于本市中华路XXX号XXX甲室的抵押房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告王嘉国所有，不足部分由被告王嘉国清偿。原告同时可以与被告王嘉国、徐海兵协议，以座落于中华路XXX号XXX室的抵押房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告王嘉国、徐海兵所有，不足部分由被告王嘉国清偿。四、被告徐海兵、吴淑莉、宏国服饰(上海)有限公司在上述抵押房屋折价，或者拍卖、变卖所得价款清偿原告上海市住房置业担保有限公司上述债权后，对不足部分承担连带清偿责任。五、被告徐海兵、吴淑莉、宏国服饰(上海)有限公司承担清偿责任后，有权向被告王嘉国追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币8,305元，由被告王嘉国、徐海兵、吴淑莉、宏国服饰(上海)有限公司负担。如不服本判决，原告上海市住房置业担保有限公司、被告徐海兵、宏国服饰(上海)有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告王嘉国、吴淑莉可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陆晓峰审 判 员  姚 蓉人民陪审员  陈洪林二〇一五年七月二十三日书 记 员  徐 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。