天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民二终字第0313号上诉人（原审被告、反诉原告）李明，无职业。委托代理人徐磊，安徽世纪天元律师事务所律师。委托代理人熊君君，安徽世纪天元律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）韩雪，无职业。委托代理人徐磊，安徽世纪天元律师事务所律师。委托代理人熊君君，安徽世纪天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）天津唯尔雅地毯有限公司，住所地天津市武清区大碱厂镇政府南侧88号。法定代表人白振刚，经理。委托代理人王树增，该公司生产经理。委托代理人郭文杰，该公司职工。原审第三人牛巧，无职业。委托代理人徐磊，安徽世纪天元律师事务所律师。委托代理人熊君君，安徽世纪天元律师事务所律师。上诉人李明、上诉人韩雪因与被上诉人天津唯尔雅地毯有限公司（以下简称唯尔雅公司）定作合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2014）武民二初字第3225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李明、上诉人韩雪的委托代理人熊君君，被上诉人唯尔雅公司的委托代理人王树增、郭文杰，原审第三人牛巧的委托代理人熊君君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，被告李明、韩雪系朋友关系，被告李明与第三人牛巧系夫妻关系。2012年5月30日，李明、韩雪向安徽省合肥市工商行政管理局申请安徽饍品荟餐饮有限公司（以下简称饍品荟公司）的名称预先核准，但未办理注册登记手续。2012年12月30日，被告李明委托饍品荟公司项目负责人金长华以饍品荟公司筹备处的名义与原告签订了加工承揽合同，双方约定被告向原告定作手工进口新西兰羊毛材质的地毯，单价890元／㎡，数量1413.33㎡，合同总金额1257863.7元。合同第三条交货日期、交货地点、运输和包装：（1）交货日期：双方共同约定在定做方将预付款打入承揽方指定账户后2013年3月25日前交货；（2）交货地点：合肥市饍品荟公司。第四条付款方式：（1）合同签订后定做方即付承揽方合同总额30%（人民币叁拾柒万柒仟叁佰伍拾玖元整￥377359.00元）作为预付款额。（2）在生产过程中，定做方来工厂给付合同总额的30%（人民币叁拾柒万柒仟叁佰伍拾玖元整￥377359.00元）。（3）地毯生产完成后，产品到定做方指定地点后对数量、花样、质量进行核对后，铺装完成后，给付承揽方合同总额的35%（即人民币肆拾肆万零贰佰伍拾贰元整￥440252.00元），余下5%（即人民币陆万贰仟捌佰玖拾叁元柒角）为质保金，质保期180天。合同第五条违约责任：（1）如承揽方逾期交货，每逾期一日，应向定做方支付合同总额万分之五的违约金。承揽方逾期交货达三十日或超过三十日，定做方有权解除本合同，承揽方除应赔偿因解除合同给定做方造成的损失外，还应另行向定做方支付合同总额5%的违约金。（2）定做方逾期付款，每逾期一日，应向承揽方支付合同总额万分之五的违约金。定做方逾期付款达三十日或超过三十日，承揽方有权解除本合同，定做方除应赔偿因解除给承揽方造成的损失外，还应另行向承揽方支付合同总额5%的违约金。（3）由于定做方（施工进度或其它）原因，造成承揽方未能按合同约定时间进入定做方工地铺装地毯，每逾期一日，定做方向承揽方支付合同总额的百分之五的违约金。合同同时对其他事项进行了约定，并加盖了饍品荟公司筹备处的公章。2013年1月10日李明通过银行转账汇款方式给付原告预付款370000元后，原告按合同约定进行了生产，但被告未能按合同约定支付进度款。2013年3月25日合同到期后，原告多次向被告主张交付地毯，被告未能领受交付。2013年11月13日，二被告以饍品荟公司筹备处名义发函至原告处称，“因本公司饍品荟工程项目发生变更，订制地毯提货时间需延期。届时提货会提前一个月通知贵公司，同时安排货款，望给予支持配合”，但原告对此函未予回复。后原告于2014年4月16日诉至法院。审理中，原告申请变更诉讼请求为：1、请求依法判决二被告继续履行合同，即二被告支付地毯款887863.7元，并将原告生产的地毯拉走；2、二被告支付违约金1000000元；3、第三人牛巧对上述款项承担连带给付义务。一审法院认为，金长华作为被告李明、韩雪的项目负责人，在得到授权后以饍品荟公司名义与原告唯尔雅公司签订了《加工承揽合同》，该合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。但因饍品荟公司未能依法办理注册登记，不具有法人资格，故以饍品荟公司名义从事的民事行为的法律责任应由公司出资人被告李明、韩雪承担。在合同签订后，原被告本应依照合同约定履行义务，但二被告自认进度款并未支付，且被告李明、案外人金长华在天津市公安局武清分局询问笔录中表示在原告完成定作地毯后，因饍品荟公司项目发生变更导致延期收货，故二被告的延迟履行付款及通知进场铺装义务的行为构成违约。二被告辩称因未能到原告公司行使监督权，给付进度款的条件不成就，而合同约定的解除权成就，要求解除合同，且原告未能在合同约定时间履行交付义务，导致合同目的不能实现。一审法院认为，合同第四条（2）中约定，“在生产过程中，定做方来工厂给付合同总额的30%（人民币叁拾柒万柒仟叁佰伍拾玖元整￥377359.00元）”，此款系对进度款给付方式的约定，并未明确约定二被告行使监督的权力，且在合同第四条（3）中双方已经对地毯到达定作方指定地点后的检验核对进行了明确约定，被告的抗辩缺乏事实基础，本院不予支持。至于合同是否应当解除，一审法院认为，合同目的的实现应以合同是否得以履行为基础，现饍品荟公司经营项目发生变更，此并非导致合同违约的直接原因，不能直接导致合同的解除，故对原告请求二被告继续履行合同，支付地毯款887863.7元，并将原告生产的地毯拉走的诉讼请求予以支持。另外，原告主张的要求二被告给付自违约之日起至本案开庭之日止的违约金1000000元，一审法院认为，原告主张的违约金过高，应予调整，综合考虑二被告过错程度，违约金的计算以合同总额为基数，不超过银行同期贷款利率四倍为宜，计算期限自2013年3月26日二被告违约之日起计算至2014年6月27日本案开庭之日止，为353552.7元（1257863.7元×5.6%×4÷365天×458天）。原告主张要求第三人牛巧承担连带给付义务，无事实及法律依据，不予支持。对于二被告反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第九十四条，判决：一、被告李明、韩雪继续履行2012年12月30日以安徽饍品荟餐饮有限公司筹备处名义与原告天津唯尔雅地毯有限公司签订的《加工承揽合同》；二、被告李明、韩雪于判决生效后十日内到原告天津唯尔雅地毯有限公司处自行提取定作的1413.33㎡手工羊毛地毯（地毯样式以电子图片为准），并共同给付原告天津唯尔雅地毯有限公司地毯款887863.7元；三、被告李明、韩雪于判决生效后十日内共同给付原告天津唯尔雅地毯有限公司违约金353552.7元；四、驳回原告天津唯尔雅地毯有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告李明、韩雪的诉讼请求。案件受理费10611元，保全费5000元，由原告天津唯尔雅地毯有限公司自行负担。反诉受理费3897元，由被告李明、韩雪负担。上诉人李明、韩雪不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人李明、韩雪认为：一、被上诉人唯尔雅公司未按照合同约定的日期交货，导致合同目的无法实现，上诉人已经通知被上诉人解除合同，解除日期为上诉人在一审法院提出反诉的日期，一审法院判决继续履行合同违反法律规定；二、被上诉人未举证证明定作物已经完成且质量与双方封存样品一致，故一审判决由上诉人自行提取货物并支付剩余货款侵害了上诉人的合法权益；三、判决赔偿违约金无事实和法律依据，且违约金数额过高。四、对被上诉人唯尔雅公司擅自扩大的损失，上诉人不应赔偿。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求并判令被上诉人返还上诉人预付款370000元，支付违约金62893元，两审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人唯尔雅公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人牛巧述称与上诉人李明、韩雪意见一致。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。案经调解未果。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人李明、韩雪，被上诉人唯尔雅公司在履行合同过程中，哪一方的行为构成违约，违约方应如何承担责任。首先，基于金长华以饍品荟公司筹备处名义与唯尔雅公司签订《加工承揽合同》以及上诉人李明交付预付款370000元的事实，一审法院认定作为饍品荟公司出资人的李明、韩雪与被上诉人唯尔雅公司之间存在加工承揽关系是正确的，合同系双方真实意思表示，合法有效。按照合同约定，被上诉人唯尔雅公司应于2013年3月25日在合肥饍品荟公司处交货。被上诉人称，自2013年3月20日起多次和上诉人联系铺装地毯事宜无果，于2013年9月发送律师函，要求上诉人继续履行合同。2013年11月13日，二上诉人以饍品荟公司筹备处名义出具协调函称，“因本公司饍品荟工程项目发生变更，订制地毯提货时间需延期。届时提货会提前一个月通知贵公司，同时安排货款，望给予支持配合”。本院认为，虽然上诉人否认收到被上诉人律师函，否认协调函的真实性，但该协调函与上诉人李明、案外人金长华在天津市公安局武清分局询问笔录中“在原告完成定作地毯后，因饍品荟公司项目发生变更导致延期收货”的陈述互相印证，可以认定合同不能履行的原因系上诉人违约所致。上诉人辩称被上诉人未在举证期限内提交协调函，天津市公安局武清分局的询问笔录不符合证据要件，不应作为定案依据，以及系被上诉人唯尔雅公司违约导致合同解除，被上诉人不合理地扩大了损失等理由依据不足，本院依法不予采信。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于定作物地毯已经加工完毕，一审法院驳回上诉人李明、韩雪的反诉请求，判令上诉人继续履行合同，支付剩余货款并支付违约金并无不当。关于违约金353552.70元数额是否过高，本院认为，一审法院已经酌情对合同约定的计算方式进行了调整，且即使以剩余货款887863.70元为基数计算，自2013年3月26日起至今已达两年多的时间，计算结果亦超过判决确定的违约金数额。故，对上诉人关于再次调整违约金的请求本院不予支持。最后，关于定作物质量与双方封存样品是否一致的问题，本院认为，由于定作物尚未实际交付和检验，因而该问题不应属于本案审理的范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23766元，由上诉人李明、上诉人韩雪负担。本判决为终审判决。审判长  刘红英审判员  周全胜审判员  王兆青二〇一五年七月二十三日书记员  王淑霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……