浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初8121号 原告：冯兴，男，1982年4月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市越州法律服务所法律工作者。 被告：浙江大兴置业有限公司，住所地绍兴袍江滨河公寓18—19号营业房。 法定代表人：俞克阳，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐炜，浙江铁诚律师事务所律师。 原告冯兴与被告浙江大兴置业有限公司合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理，本案依法组成合议庭，分别于2018年9月5日、11月7日、2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告冯兴及其委托诉讼代理人魏立业，被告之委托诉讼代理人徐炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯兴向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的商品房认购书有效，判令原告在缴纳约定的购房款余额205万元后（全额为215万元，已付定金10万元），向原告交付位于香江名邸香枫园2幢102室建筑面积247.84平方米的房屋；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，经本院释明后，原告变更第一项诉讼请求为确认双方的商品房认购书有效，被告赔偿给原告造成的损失明确为2564781元（房屋现在的评估价值减去原告应付的房款215万元）。事实和理由：2015年3月22日，被告以出卖人的身份与认购人原告签订《商品房认购书》，将其开发的香江名邸香枫园2幢102室、建筑面积247.84平方米的房屋以225万元的价格，认购给原告，根据认购书第四条约定：认购定金为10万元。认购书签订后的当天，双方又签订补充协议，约定正式签约时，价格下降10万元，为215万元。签订好认购书及补充协议后，原告即按约支付定金10万元。2017年3月13日，被告向原告发出《签约通知书》，限原告在2017年3月31日前到被告经营场所签订《商品房买卖合同》，并调整付款方式为一次性全款付清或按揭贷款。但是原告方于2017年3月31日依约到被告经营场所要求签订《商品房买卖合同》，方知晓因涉案房屋已经被法院查封，即使原告方一次性全额付清购房款，被告也没有条件和资格与原告签订《商品房买卖合同》。不料，被告于2017年4月18日向原告发来《解除通知函》，称“您未按合同约定来本公司经营场所签订《商品房买卖合同》及附随文件，涉案认购书即行解除并没收定金”。涉案房屋系因为被告的原因被法院查封，不能签订《商品房买卖合同》，故违约过程在被告方。被告解除认购书的通知不具有效力。有鉴于涉案房屋被查封，且另有购房客户交清购房款已交付入住的实际情况，原告认为根据认购书约定，购房款全额交清给被告的前提下，要求被告交付房屋的请求时可行的。 被告浙江大兴置业有限公司辩称，一、本案纠纷系因商品房认购书履行争议所致，该商品房认购书的性质属于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的预约合同。因此，本案的案由应该是民事案件案由第82条第（1）款规定的商品房预约合同纠纷，而非商品房预售合同纠纷。二、案涉商品房认购书作为预约合同，原告依据该认购书所缴纳的10万元定金，担保的是将来双方签订正式商品买卖合同。因此，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，案涉商品房认购书的合同标的是“订立本约”即商品房买卖合同，被告在该商品房认购书项下的合同之债是在满足该认购书约定条件后同原告订立商品房买卖合同，而非向其交付涉案房屋。三、商品房认购书自2015年3月订立到被告发出解除通知函之日起已逾2年；期间原告早已明知其无法获得“房票”，但并没有主动向被告披露并请求协商调整付款方式，进而导致商品房认购书的合同目的根本无法实现。因此，根据合同法第94条第（4）款、以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，被告有权行使合同解除权，商品房认购书已依法解除。 在本院向原告释明，且原告变更诉讼请求后，被告浙江大兴置业有限公司补充辩称如下：一、被告已单方解除了认购书，已发生法律效力，原告诉请要求确认商品房认购书有效，不符合法律规定。为了维护合同非解除权方的利益以及防止合同一方滥用解除权，合同法在赋予一方享有解除权的同时，赋予了合同另一方异议权，即在解除通知到达对方当事人后，如果对方当事人对解除合同的效力有异议的，可以提起确认之诉。但若相对方不及时行使异权，则会使解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态，即不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定。因此，原告在2017年4月18日收到被告解除通知后，却迟至2018年6月19日才提起诉讼要求确认商品房认购书有效，已超过《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条的规定的3个月异议期。即使被告解除合同的通知存在有效性争议，甚至无权解除，原告也应在3个月异议期内提起确认之诉。如果法院在本案中再对被告解除合同是否符合法定情形进行实质性审查，将使上述司法解释的规定形同虚设，导致解除合同的效力长期处于不确定和不稳定状态，这与合同法立法目的相违背。二、认购书的性质属于商品房预约合同，而非商品房买卖合同。1、认购书第三条第二款和第四条都明确约定，订立认购书后还需签署商品房买卖合同，且在第三条第二款中明确约定“所定商品房的价格和付款方式最终以双方签订的商品房买卖合同约定为准”。这表明认购书是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该认购书订立商品房买卖合同。2、从内容上看，商品房认购书欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。3、从实际履行来看，认购书签订后，原告仅按约交付了10万元订立本约的定金，而并未支付任何购房款。综上可见，认购书仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释.第五条的规定，涉案商品房认购书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。三、依第二条所述，认购书性质为商品房预约合同，原告诉请要求按照本约合同继续履行或按照本约合同的履行利益进行房屋差价赔偿，是对预约合同和本约合同违约责任的混淆，其请求没有任何法律依据。1、商品房预约合同是一份独立的契约，与商品房买卖合同并非从合同与主合同之间的关系。商品房预约合同的履行标的是缔结本约合同即商品房买卖合同的行为，并无交易内容，没有生成任何经济利益。因此，原告请求在其支付购房款后，被告向其交付房屋，实际上是要求法院强制被告同原告缔结商品房买卖合同，不仅有违背合同意思自治原则，也不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。同时，原告诉请中要求支付房屋差价损失，属于本约合同解除后的可得利益损失，是对预约合同和本约合同违约责任的混淆，该项诉请没有任何法律依据。2、案涉商品房预约合同作为买卖预约合同的特殊类型，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条》及合同法第115条中，对违反预约合同的违约责任已作出明确规定，即仅限于双倍返还定金，并未规定可对房屋差价损失这一本约可得利益进行赔偿。综上，原告要求按照本约合同的违约责任要求继续履行或赔偿损失，没有任何法律依据。实际上，在相关司法实务和诸多最高法院判例中，对于预约合同违约责任的损失赔偿责任范围，也持样观点。如最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》（P62）对于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的预约合同违约损害赔偿的理解与适用，最高人民法院（2017）最高法民申575号民事裁定书、最高人民法院（2016）最高法民申180号民事裁定书、浙江省高级人民法院（2017）浙民申2060号民事裁定书。四、退一步而言，即便认购书继续有效，被告对于未订立商品房买卖合同的法律后果也不存在任何违约责任。首先，认购书第三条第二款中约定“所定商品房的价格和付款方式最终以双方签订的商品房买卖合同约定为准”，因此，商品房买卖合同的订立过程还需要双方进一步磋商；其次，从庭审调查的事实来看，截至本案辩论终结，已有原告同村村民拿到购房发票的情形，而由于原告与政府就拆迁价格未达成一意见，至今没有拿到作为涉案商品房支付对价的房票，直接造成被告在本约合同项下的合同目的即收取房款无法实现。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可规则于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，即便原告对未能订立本约不存在过错，被告对于预约合同解除的法律后果也仅是返还定金。 对于当事人没有争议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提供视频录像2份，要求证明按2017年3月31日，原告依约前往，但发觉涉案房屋因被法院查封，即使原告一次性付清购房款，也无法签订商品房买卖合同，与被告签约通知书的内容不相符。被告对证据三性和证明力均不予认可。该组视频无法证明2017年3月31日双方就新的预约合同达成一致。该组视频系视听资料，具有可修改的本质特性，在没有其他证据证明的情况下，该组间接证据无法证明原告的主张。该组证据内容本身没有反映双方已就正式的商品房买卖合同达成一致意见，故不能证明原告的诉讼主张。本院认为，该视频明显是在被告经营场所录制，系在被告通知原告去签约后，原告到被告经营场所与被告商谈，反映了被告销售人员及视频录制时被告法定代表人（张兴根）与原告等购房户商讨房屋签约、交款等后续事宜，被告方明确表示由于原告等人购买的房屋被法院查封，不能签订可网签的商品房买卖合同，双方只能另外签订一个协议，原告必须在2017年4月15日付清全部房款，故对该组证据予以认定。 2、原告提供回函、快递面单各1份，要求证明2017年3月28日，原告收到被告的签约通知书后，书面回函给被告因“房票”没有收到不具备签约条件的事实。被告对证据三性有异议，该函只有邮寄凭证，没有签收记录。该函件不能证明原告已按约同被告签订正式商品房买卖合同。因原告未提供该邮件被告已签收的证据，只能证明原告曾寄送一份签约回函给被告。 3、经原告申请，本院依法委托绍兴市华众房地产评估有限公司司法鉴定所得的报告书1份，结论为讼争房屋2017年4月30日的评估价值为2285085元（本院增加要求评估），2018年11月28日评估价值为4614781元。原告无异议，可以证明2018年11月28日的房屋价值。被告对2017年4月30日的市场估价没有异议，但是2018年11月28日的房屋估价过高，有失公允。因该报告书系有资质的的机构出具，原、被告未提供足以否定其结论的证据，且亦未申请鉴定人出庭，本院对该报告书予以认定。 4、被告提供陈建刚、王永祥、宋室云、冯柏云商品房认购书、销售合同、房屋拆迁资金证明各4份、行政判决书、网页各1份，要求证明①原告所在的宋家溇村自2014年年底开始拆迁，同村的四户村民在认购被告商品房后均在2015年前取得了拆迁安置款，并与被告签订了正式的商品房买卖合同；②原告在第一次庭审中陈述的没有达成拆迁协议的原因可以证明原告本应同上述四户村民于2015年前取得拆迁安置款，但因原告自身原因未能取得拆迁安置款，因此正式的商品房买卖合同未能签订的过错责任应由原告自行承担；③该四户正式签约的时间均是在2016年2月被告房屋被查封前，如果原告按期同政府达成拆迁协议，原告完全可以在被告房屋被查封前签署商品房买卖合同并办理网签手续；④行政判决书中法院查明部分可以确认2014年根据袍江经济开发区统一部署，马山镇宋家溇村被列入征收范围，行政判决书和网页的内容都是证明原告所在的宋家溇村于2014年10月份开始拆迁，2014年12月15日集中签约，2014年12月9日完成了95%的签约率，符合可以拆迁的规定。原告对四户资料的真实性没有异议，但认为与本案的争议事实无关联，没有可比性，该四份认购书的第四条第一项约定签订商品房买卖合同的时间约在“签约认购书之日起7日内”。而涉案认购书将商品房买卖合同的签订日期明确约定为“拿到房票之日”起7日内，这个约定经得原、被告同意，在被告2017年3月13日发送签约通知书时，原告尚未拿到房票，而根据签约通知书的内容，什么时候能够拿到房票有无关紧要了，被告直接要求原告付钱；网页系新闻报道，与本案无关联，本案并不是涉及拆迁事项，虽然说达到了95%的签约率，说明还有5%没有签约。因原告对证据的真实性无异议，本院对证据本身予以认定。 5、被告提供王江锋、陶达庆、何春天的商品房认购书、销售合同、协议书、快递面单各1份、民事裁定书2份、王江锋增值税发票发票1份，要求证明①即便存在涉案商品房被查封的情况不能办理网签手续，被告仍然按原来的认购价值在解封后与该三户签订合同，被告一直秉承诚信原则，客户对此予以理解，不动产转移的时间延至房屋解封后；②结合原告提供的与被告原法定代表人张兴根的视频资料可以证明被告于2017年3月发函后，在原告于3月31日、4月1日来公司协商订立本约时，被告曾明确向原告提出过以签定协议书的方式对不动产转移时间进行协商，但原告因担心不能办理网签手续导致购房资金的风险，未能就不动产转移登记达成一致意见，未能达成不动产转移手续被告无任何过错。原告对真实性没有异议，但该三户在被告不能兑现签约通知书的要约时，不能与被告签订商品房买卖合同的情况下，另行与被告签定协议书，并根据协议付清了认购书约定的购房款入住房屋，后在16个月后与被告签定合同的事实，不能成为被告拒绝履行合同的理由，因为原告在不能签订商品房买卖合同的情况下，不交款入住，不存在过错，民事裁定书可以证明被告不能订立商品房买卖合同的原因是因为法院的查封，原因在被告处，是因被告的资金链断裂无法签定合同，原告无过错。因原告对证据的真实性无异议，本院对证据本身予以认定。 本院对于事实认定如下： 2015年3月22日，原、被告签订一份商品房认购书及一份补充协议，商品房认购书约定，原告作为认购人向出卖人被告认购香江名邸香枫园2幢102室房屋，建筑面积247.84平方米，优惠后总价225万元，一次性付款，认购人在签订认购书之日向出卖人支付认购定金10万元，认购人同意在拿到房票之日起7日内，在出卖人经营场所与出卖人签订《商品房买卖合同》及附随文件。补充协议约定，上述房屋正式签约时签约价为215万元。当日，原告交付了10万元定金。2017年3月，被告向被告发送一份签约通知函，写明原告至今仍未拿到房票也未来被告处协商变更付款方式，故被告通知原告务必于2017年3月31日前来本公司经营场所签订商品房买卖合同及附随文件，并调整付款方式为一次性全款付清或按揭贷款。2017年3月29日，原告通过快递向被告邮寄一份回函（被告是否已收到无法核查），写明因为其至今未拿到房票，签约条件未成就，且被告有涨价行为，原告在拿到拆迁部门的房票后会立刻到被告处签订商品房买卖合同。原告方于2017年3月31日、4月1日到被告经营场所，分别与被告销售人员、被告当时的法定代表人张兴根商谈签约一事。被告方明确表示由于原告等人购买的房屋被法院查封，不能签订可网签的商品房买卖合同，双方只能另外签订一个协议，原告必须在2017年4月15日付清全部房款。最终原告未按被告要求的方式签订协议并支付全部房款。2017年4月18日，被告发函给原告，称原告未按合同约定来被告经营场所签订《商品房买卖合同》及附随文件，且经被告催告后仍未来办理，故双方之间的商品房认购书自本通知函发出之日即行解除并没收定金。 另，经本院依法委托绍兴市华众房地产评估有限公司司法鉴定确认，讼争房屋2017年4月30日的评估价值为2285085元，2018年11月28日评估价值为4614781元。 本院认为，首先，原、被告签订商品房认购书的性质。认购书虽然明确了原告向被告购买的房屋的基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、当事人名称或者姓名和住所，但并未有付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同的主要条款，且认购书也写明签署该认购书的法律后果系双方签署商品房买卖合同，故认购书是预约合同，以合同各方进一步签署本约合同为目的的合同。原、被告签署认购书，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。被告在2017年3月通知原告签订商品房买卖合同及附随文件后，却在实际的操作中以原告等人购买的房屋被法院查封为由，提出不能签订正式的商品房买卖合同，双方只能另外签订一个协议，原告必须在2017年4月15日付清全部房款，显然被告以自己的行为明确向原告表示不再履行认购书确定的双方签订商品房买卖合同义务，原告由此拒绝被告变更认购书主要条款的新要约，未违反法律和合同约定，被告在2017年4月以原告存在违约行为为由解除认购书并没收原告交付的定金，显然缺乏法律依据。但原告在本院询问其主张赔偿损失的前提时，已经确认是因为被告存在违约行为且不肯继续履行认购书，原告在此情况下要求解除认购书，故原告请求确认认购书有效的诉讼请求已无诉讼的必要。其次，被告已经以其实际行为，包括涉案房屋被法院查封的客观实际，可以使得原告在2017年4月明确知晓认购书的合同目的即当时签署商品房买卖合同已经无法实现，事隔一年多，原告再以诉讼的方式表示愿意接受2017年3月被告变更认购书主要条款的新要约，继续履行认购书，亦缺乏事实和法律依据。因此，本院向原告进行释明，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿认购房屋现市场价与认购书约定房价的差价损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案显然系被告存在违约行为导致未能订立商品房买卖合同，故其应向原告双倍范围定金。至于原告认为其损失远高于定金，但双方签订的系预约合同，而原告在2017月4月已经知晓无法实现认购书的合同目的，即签署商品房买卖合同，其应该另行购房以及时止损。故虽然原告未主张双倍返还定金而是直接要求赔偿房屋差价损失，但其请求远高于双倍定金金额，为减少诉累，本院判令被告向原告双倍返还定金，同时结合讼争房屋2017年4月30日的评估价值，由被告再赔偿原告损失35085元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告浙江大兴置业有限公司双倍返还原告冯兴定金200000元，并赔偿损失35085元，合计235085元，于本判决生效之日起一个月内履行； 二、驳回原告冯兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27318元，由原告冯兴负担22492元，被告浙江大兴置业有限公司负担4826元，于本判决生效之日起七日内结清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  盛 跃 人民陪审员  樊大根 人民陪审员  王汉章 二〇一八年五月二十三日 书 记 员  王银芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。