河南省郑州市二七区人民法院刑 事 判 决 书（2014）二七刑初字第297号公诉机关郑州市二七区人民检察院。被告人李建平，男，1972年2月12日出生于山西省兴县。因涉嫌合同诈骗于2012年11月7日被郑州市公安局二七第一分局刑事拘留，因涉嫌犯票据诈骗罪于2012年11月22日被郑州市公安局二七第一分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。辩护人刘风群，河南明治律师事务所律师。辩护人叶鸿，河南新动力律师事务所律师。郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2013）364号起诉书指控被告人李建平犯票据诈骗罪，于2013年7月25日向本院提起公诉。本院于2013年7月25日作出（2013）二七刑初字第377号刑事判决。后被告人李建平提出上诉，郑州市中级人民法院于2014年5月5日作出（2014）郑刑二终字第24号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。在审理过程中，郑州市二七区人民检察院以补充侦查为由，于2014年8月15日、2015年3月15日两次向本院提出延期审理申请，本院均予以准许。因本案犯罪涉及面广，取证困难，经郑州市中级人民法院批准，于2014年12月15日延期审理一次。本案经审理后，合议庭评议认为，本案可能构成合同诈骗罪，并将此意见告知控辩双方，重新开庭，组织控辩双方就被告人定罪问题进行辩论。郑州市二七区人民检察院指派检察员郝晓静出庭支持公诉，被告人李建平及其辩护人刘风群到庭参加了诉讼。现已审理终结。郑州市二七区人民检察院指控，2011年6月28日，被告人李建平（系河南江辉矿业有限公司法定代表人）与赵某某（系安徽省东鑫化工销售有限责任公司工作人员）在本市二七区郑州航空工业管理学院家属院签订《煤炭买卖合同》。按照合同约定，赵某某于2011年7月27日将两张由安徽省东鑫化工销售有限责任公司出具的票面金额分别为200万元、50万元的银行承兑汇票作为合同履约保证金交付给被告人李建平，同时合同中约定：该承兑汇票只用作买方的煤款保证金，卖方不得转让、背书与他方使用，并当场由被告人李建平在两张银行承兑汇票背面写上“不得转让”的字样。后被告人李建平将票面金额为200万元的银行承兑汇票背面的“不得转让”字样擦掉，于2011年8月1日将该汇票以188.8万元的价格转卖他人，并以不慎遗失为由于2011年12月1日向出票单位所在地安徽省马鞍山市花山区人民法院申请公示催告，后花山区人民法院向相关银行下达停止支付通知书，造成被害人张某某（该汇票第一被背书人，系郑州市创新钢材有限公司工作人员）支付的购买汇票款188.8万元无法收回。公安机关接报案后于2012年11月6日将被告人李建平抓获。现赃款未追回。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、煤炭买卖合同、银行承兑汇票、相关企业工商资料、银行存款明细、转账凭证、民事诉讼证据材料等证据。认为被告人李建平的行为已构成票据诈骗罪。提请本院依法惩处。被告人李建平对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，对合同诈骗罪的罪名不持异议。但提出，本案系江辉公司单位行为，应认定本案为单位犯罪。其辩护人提出，被告人李建平将涉案汇票质押给冯某某后，对汇票后期多次流转情况并不知情，其取得188.8万元后一直在努力履行合同，并未将该款挥霍；被告人李建平系初犯，归案后如实供述自己的罪行；本案应认定为江辉公司单位犯罪。综上，建议以单位犯罪对被告人李建平从轻处罚。经审理查明，被告人李建平系河南江辉矿业有限公司（以下简称江辉公司）法定代表人。2011年6月28日，被告人李建平以江辉公司的名义与安徽省东鑫化工销售有限责任公司（以下简称东鑫公司）工作人员赵某某，在本市二七区郑州航空工业管理学院家属院内签订《煤炭买卖合同》，约定江辉公司自2011年7月至2012年6月30日，每月向东鑫公司提供煤炭约3万吨，担保方式为买方向卖方出具银行承兑汇票。该承兑汇票只用作买方的煤款保证金，卖方不得转让背书与他方使用。按照合同约定，赵某某于2011年7月27日，将两张由东鑫公司出具的票面金额分别为200万元、50万元的银行承兑汇票，作为合同履约保证金交付给被告人李建平，被告人李建平当场在两张银行承兑汇票背面写上“不得转让”的字样，并承诺立即向对方供货。但此后，江辉公司一直未向东鑫公司履约发货，东鑫公司多次催促，被告人李建平均以种种理由予以推脱。2011年8月1日，被告人李建平在没有履行合同的情况下，不顾合同约定，将票面金额为200万元的银行承兑汇票背面的“不得转让”字样擦掉后，通过冯某某、时某某、闫某某等人之手，私自将该汇票以188.8万元的价格转卖至郑州市创新钢材有限公司（以下简称创新钢材）张某某处。后创新钢材又将此票据背书转让新兴铸管股份有限公司（以下简称新兴公司），新兴公司继续背书，该汇票先后背书给新兴铸管新疆有限公司、库尔勒天山神州混凝土有限责任公司、新疆天山水泥股份有限公司塔什店分公司、托克逊露天煤矿有限公司、新疆天河爆破工程有限公司（最后一手持票人，以下简称新疆天河公司）。2011年11月16日，因江辉公司未履行煤炭买卖合同，东鑫公司向安徽省马鞍山市花山区人民法院提起民事诉讼，经法院主持调解，双方约定解除《煤炭买卖合同》。期间东鑫公司多次向江辉公司李建平索要该承兑汇票，被告人李建平谎称汇票丢失，并于2011年12月1日，以不慎遗失该两张汇票为由，向出票单位所在地安徽省马鞍山市花山区人民法院申请公示催告，同日花山区人民法院向相关银行下达停止支付通知书。后新疆天河公司持该汇票到银行贴现时，银行拒绝承付。新兴公司发现此情况后，冻结了创新钢材公司200万元的货款。2012年3月27日，安徽省马鞍山市花山区人民法院以承兑汇票可能涂改，涉嫌经济犯罪为由，对江辉公司申请公示催告一案予以中止。2012年11月5日，花山区人民法院以新疆天河公司已申报权利为由，终结本案的公示催告程序。2012年12月5日，东鑫公司起诉江辉公司、新疆天河公司、徽商银行马鞍山分行（出票银行），经马鞍山市花山区法院及马鞍山中级法院两级审理，于2013年9月5日作出终审判决，判令东鑫公司、徽商银行马鞍山分行对天河公司或其他持票人均不承担票据责任，徽商银行返还东鑫公司票据保证金200万元。2013年10月10日，徽商银行根据法院判决将200万元保证金返还东鑫公司账户。此后，因出票方及承兑银行均不承担票据责任，新疆天河公司已向托克逊露天煤矿有限公司提出民事诉讼，托克逊露天煤矿有限公司继续向前追索，依次类推，新兴铸管新疆有限公司已向新兴公司提出索赔。现创新钢材被扣押的200万元货款未返还。公安机关接报案后，于2012年11月6日将被告人李建平抓获。现赃款未追回。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被害单位郑州市创新钢材有限公司法定代表人张某某陈述，2011年8月2日，其从王某某手中购买了票号为31900051、20061077、面额为200万元银行承兑汇票，付给王某某大概189万元左右。该汇票正面、背面没有发现写有“不得转让”的字样。后自己将该银行承兑汇票付给新兴铸管股份有限公司，新兴铸管股份有限公司又把该承兑汇票转让给了新疆的一家公司。该汇票承兑到期后，因被告人李建平已将该张汇票在银行挂失，造成持票人无法兑付，新兴铸管股份有限公司就冻结了自己在其公司的200万元货款。2012年4月。自己与王某某联系，王某某称该承兑汇票是从冯某某处买到的，冯某某称其联系李建平，但至今没有把钱退给自己。2、证人赵某某的证言证明，其系安徽省东鑫化工销售有限责任公司工作人员。2011年6月，其通过朋友认识了河南江辉矿业有限公司的李建平。同年6月28日，其代表公司与河南江辉矿业有限公司签订了煤炭买卖合同。合同约定，需支付保证金，用于购买对方的30万吨煤炭。同年7月27日，自己给了李建平两张面额分别为200万元、50万元的银行承兑汇票，并均写上“不得转让”。李建平承诺当年8月5日前就能收到货。但后以种种理由推脱，自己要其退还250万元的两张汇票单。同年11月16日，自己向马鞍山花山区人民法院提起民事诉讼，并达成协议：如该两张银行承兑汇票由第三人或是案外人主张票款并取得，则被告河南江辉矿业有限公司在三日内返还原告安徽省东鑫化工销售有限责任公司250万元。江辉公司公司至今没有履行调解协议。3、书证煤炭买卖合同显示，卖方河南江辉矿业有限公司，法定代表人李建平，买方安徽省东鑫化工销售有限责任公司，法定代表人张某甲。双方约定，在2011年7月至2012年6月30日，卖方向买方提供符合质量要求的煤炭每月3万吨左右。付款方式：以承兑汇票支付给卖方，收货款后开始履行第二批次发货。担保方式：买方向卖方出具银行承兑汇票，承兑汇票期限最长为六个月，作为买方履行付款义务的保证。该承兑汇票只用作买方的煤款保证金，卖方不得转让背书与他方使用。如按约定卖方未供货，买方有权要求卖方无条件退回该银行承兑汇票或向有管辖权的人民法院申请冻结、止付该银行承兑汇票。4、书证银行承兑汇票显示，出票日期2011年7月25日，付款人安徽省东鑫化工销售有限责任公司，付款行徽商银行马鞍山分行清算中心，收款人河南江辉矿业有限公司，开户银行工行郑州花园路支行，出票金额贰佰万元，付款到期日2012年1月25日，附有银行签章、安徽省东鑫化工销售有限责任公司签章、刘某某印，该汇票背面注有“不得转让”字样。另“今收到安徽东鑫化工公司赵某某交来承兑汇票两张合计金额二百五十万元整，另付现金人民币一十五万元整，收款人李建平，河南江辉矿业有限公司财务专用章签章，2011年7月27日。第2份汇票内容同上，金额为五十万元，同样在背面注有“不得转让”字样。5、证人时某某的证言证明，2011年8月份的一天，李建平给自己打电话称他公司有一张200万元银行承兑汇票想贴现，自己就约了冯某某一起到被告人李建平的办公室，看了李建平持有的200万元银行承兑汇票，冯某某与李建平谈过价格后，拿着银行承兑汇票去办了贴现手续。没有发现有什么异常，汇票的背面没有发现有“不得转让”字样的事实。6、证人冯某某的证言证明，其平时做承兑汇票买卖业务，利用介绍业务提取佣金。2011年8月1日，其通过时某某得知李建平有一张票、面额为200万元的承兑汇票想要出售，就商定以188.8万元的价格买下，李建平在承兑汇票复印件上写了“此票由我公司转让，对此票真实有效性负责”的字样。自己将该汇票交给王某某，王某某通过网银转账将188.8万元转到李建平的工商银行指定账户，又给了自己4000元的佣金。同年8月2日，王某某将该承兑汇票转卖给张某某。张某某将该银行承兑汇票用于购买钢材。该银行承兑汇票正面、背面没有发现写有“不得转让”字样。后听张某某说该银行承兑汇票已经在银行挂失，造成该承兑汇票无法兑付，新兴铸管股份有限公司冻结了张某某在其公司的200万元货款。自己与李建平联系，但至今该承兑汇票未能解付。7、证人闫某某的证言证明，郑州富博商贸有限公司法定代表人是孙某某。2011年8月1日，公司从孙某某的工商银行账户上向李建平转过188.8万元现金。因为李建平卖给自己公司面额为200万元的银行承兑汇票。该银行承兑汇票是公司财务人员王某某负责联系的。该银行承兑汇票的背面没有“不得转让”字样，后其将汇票转让给了创新钢材公司，并为此给过冯某某中介费。8、书证银行交易明细显示，2011年8月1日，户名为孙某某的账户网转1880000到工行李建平账号。9、被告人李建平的供述，2011年6月28日，其代表江辉公司与东鑫公司签订了《煤炭买卖合同》。2011年7月27日，赵某某将两张面额分别为200万元、50万元的银行承兑汇票给了自己，自己在两张银行承兑汇票的背面第一被背书人处用黑颜色的水笔写上了“不得转让”。后因煤源不足，煤炭价格太高，没有给买方发煤，也没有将该两张银行承兑汇票退还给买方。为了把该张200万元的银行承兑汇票卖掉，2011年7月31日，其用橡皮将该张汇票背面的“不得转让”四个字擦掉，在背书人处盖上“河南江辉矿业有限公司财务专用章”和“李建平印”，将该票以188.8万元的价格转让给他人。2011年12月1日，江辉公司以该票不慎遗失为由，向马鞍山花山区法院申请了公示催告。其卖汇票所得到的188.8万元现金用于了归还借款、跑工程项目，以及个人的日常开支。10、书证李建平账户银行交易明细显示，2011年8月2日1880000元现金到帐后，自2011年8月2日起至2012年9月26日，该账户多次将相关款项卡取或转账给安某某、王某甲、李某某、朱某某等人，同其本人供述的赃款去向一致。11、证人李某某的证言证明，其与被告人李建平系兄弟关系。李建平曾归还其借款7.5万元。12、证人王某甲的证言证明，2011年8月2日，李建平通过工商银行卡借给自己30万元。13、书证银行承兑汇票背书内容显示，该承兑汇票由江辉公司背书给创新钢材之后，又被创新钢材背书给新兴公司，后该汇票先后背书给新兴铸管新疆有限公司、库尔勒天山神州混凝土有限责任公司、新疆天山水泥股份有限公司塔什店分公司、托克逊露天煤矿有限公司、新疆天河爆破工程有限公司。其中江辉公司背书给创新钢材栏中附有江辉公司财务专用章及李建平印。14、书证银行承兑汇票复印件一份：内容为200万元的承兑汇票，汇票下备注“此票由我转让，金额贰佰万元整，对此票真实有效负责，如有问题我公司负全部法律责任。此承兑转让款我已收到一百八十八万八千元整，李建平工行，附有李建平签名及个人名章、河南江辉矿业有限公司财务专用章签章。15、涉案民事案件卷宗材料、裁判文书证明，2011年11月16日，因江辉公司未履行煤炭买卖合同，东鑫公司向安徽省马鞍山市花山区人民法院提起民事诉讼，经法院主持调解，双方达成协议，认定江辉公司违约，解除其与东鑫公司所签订的《煤炭买卖合同》，涉案250万元汇票作废，如该两张汇票为第三人或案外人主张票款并取得，则江辉公司三日内返还东鑫公司250万元。2011年12月1日，江辉公司以不慎遗失该两张汇票为由，向出票单位所在地安徽省马鞍山市花山区人民法院申请公示催告，同日花山区人民法院向相关银行下达停止支付通知书。2012年3月27日，花山区人民法院以承兑汇票可能涂改，涉嫌经济犯罪为由，对江辉公司申请公示催告一案予以中止。2012年11月5日，花山区人民法院以新疆天河公司已申报权利为由，终结本案的公示催告程序。2012年12月5日，东鑫公司起诉江辉公司、新疆天河公司、徽商银行马鞍山分行（出票银行），经马鞍山市花山区法院及马鞍山中级法院两级审理，于2013年9月5日作出二审判决，判令东鑫公司、徽商银行马鞍山分行对天河公司或其他持票人均不承担票据责任，徽商银行返还东鑫公司票据保证金200万元。2013年10月10日，徽商银行根据法院判决将200万元保证金返还东鑫公司账户。此后，新疆天河公司以出票方及承兑银行均不承担票据责任为由，向托克逊露天煤矿有限公司提出民事诉讼，托克逊露天煤矿有限公司继续向前追索，依次类推，新兴铸管新疆有限公司已向新兴公司提出索赔。16、江辉公司营业执照及工商资料显示，公司全称河南江辉矿业有限公司，经营范围矿产品、矿山机械设备的销售；矿业开采技术研发。成立日期2011年1月18日，法定代表人李建平，股东李建平、朱某某、刘某甲。17、受理案件经过、到案经过、银行承兑汇票背书粘贴单照片、企业工商登记资料、银行托收凭证、工商银行河南省分行电子回单、网上银行交易明细、违法嫌疑人身份及前科情况查询表、被告人身份证明等证据，证明了本案的相关事实。本院认为，被告人李建平作为江辉公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实的方法，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关关于被告人李建平的行为构成票据诈骗罪的指控，经查，按照票据的有关规定，出票人若禁止汇票转让，应当在汇票的正面上记载“不得转让”字样，才具有出票人记载的效力，而在汇票的背面记载，则属于第一背书人的权利。本案中，出票人东鑫公司虽与江辉公司在合同中约定汇票不得转让，但其并没有在汇票正面予以记载，而是由李建平自行记载于汇票背面，虽然李建平事后将该“不得转让”字样涂抹，但李建平作为该汇票第一背书人，其有权利在汇票背面记载相关内容或对记载内容进行变更。故被告人李建平涂抹“不得转让”字样的行为不属于伪造、变造票据的行为，不符合刑法关于票据诈骗罪的犯罪构成，不应以该罪定罪处罚。另被告人李建平的行为虽不构成票据诈骗罪，但江辉公司在与东鑫公司合同约定，不得转让承兑汇票的情况下，既未履行合同，又不退还担保汇票，私自将该汇票转让给创新钢材，并在转让后谎称遗失，向法院申请公示催告，导致该汇票停止支付，持票人的权利无法实现，虽然东鑫公司已通过民事诉讼挽回了损失，但该行为仍然导致汇票受让人创新钢材货款被扣，造成了一定的经济损失。其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当以该罪定罪处罚。公诉机关指控罪名不当，本院不予支持。关于被告人李建平及其辩护人提出的被告人李建平系初犯，归案后如实供述自己的罪行，本案系江辉公司单位犯罪，应以单位犯罪定性的辩解和辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。关于辩护人提出的被告人李建平将涉案汇票质押给冯某某后，对汇票后期多次流转情况并不知情，其取得188.8万元后一直在努力履行合同，并未将该款挥霍，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，经当庭查证，首先，被告人李建平取得188.8万元后，将其中部分用于偿还个人债务及借款给他人，并无证据显示其用于履行合同，其在汇票多次流转过程中，没有任何履行合同的意思表示；其次，证人冯某某、时某某、闫某某等人的证言相互印证，能够证明被告人李建平是将该汇票卖给冯某某，并非为质押，其虽对汇票后期多次流转不知情，但该多次流转，无法兑付，引发多起诉讼正是其私自转卖汇票，后又谎称汇票遗失，申请公示催告所造成，其应对该后果承担直接责任。辩护人以此要求对被告人从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。我国刑法规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人李建平作为江辉公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，骗取他人现金188.8万元，数额特别巨大，依法应在依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了被告人李建平归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金300000元，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月7日起至2025年11月6日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人李建平退赔被害单位经济损失人民币188.8万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邢 燕审 判 员  张 倩人民陪审员  阴彦平二〇一五年七月九日书 记 员  马新红