浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)浙杭民终字第3202号上诉人（原审原告）洪伟斌。委托代理人王俊臣，浙江春秋联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）杭州盛达树脂制品有限公司。法定代表人陈为民。委托代理人刘俊超，浙江红太阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）建德市广元建设有限公司。法定代表人吴永祥。委托代理人李欣，浙江新安江律师事务所律师。委托代理人方道泉。上诉人洪伟斌、杭州盛达树脂制品有限公司（以下简称盛达树脂公司）因与被上诉人建德市广元建设有限公司（以下简称广元建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭分别于2015年6月4日、7月9日公开开庭进行了审理，洪伟斌及其委托代理人王俊臣、盛达树脂公司委托代理人刘俊超、广元建设公司委托代理人李欣、方道泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2008年10月14日，盛达树脂公司与广元建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由广元建设公司承建盛达树脂公司的1#、2#厂房，建筑面积5998平方米，承包范围为土建水电安装及室外附属工程。同年11月5日，广元建设公司鸣泰分公司与洪伟斌签订《内部经济承包合同》一份，约定将盛达树脂公司厂房承包给洪伟斌施工，洪伟斌须按直接款6%加税率向广元建设公司上交管理费，自负盈亏，工程款需全部汇入广元建设公司账户。合同签订后，洪伟斌组织施工，并于2009年7月10日竣工并经验收合格。经鉴定，盛达树脂公司1#、2#厂房、传达室、公厕、食堂、围墙等工程，工程造价为3677537元（其中钢筋材料价款为1004469元，钢筋施工人工费57862元）；另配电房造价为53493元。盛达树脂公司支付广元建设公司工程预付款30万元、工程款20万元；洪伟斌自认收到盛达树脂公司支付的工程款175万元、钢材款74万元，以上合计299万元。另查明，盛达树脂公司1#、2#厂房生产车间、宿舍楼屋面未铺贴聚苯乙烯泡沫塑料板。洪伟斌起诉请求判令盛达树脂公司支付工程款1027890元。原审法院认为，盛达树脂公司与广元建设公司之间签订的《建设工程施工合同》，属正常的工程承、发包关系，应认定合法有效。建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。广元建设公司承接涉案工程后，与洪伟斌签订《内部经济承包合同》并由洪伟斌负责实际的施工管理，该合同应认定为转包合同，洪伟斌系该工程实际施工人，属没有施工资质而借用有资质的建筑施工企业名义承包工程，其与第三人签订的转包合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。洪伟斌具体施工的工程已竣工验收合格并已交付使用，故各方当事人仍应按照合同约定的原则结算工程款。洪伟斌主张新增工程包括1#、2#厂房屋顶增加两只消防水箱、传达室、公厕处增加两只化粪池、室外增加排水沟及砖墙拆除项目，并提供了（2012）杭建民初字第1373号一案庭审笔录加以证明，但该笔录中盛达树脂公司及第三人并未明确上述新增项目系洪伟斌施工。其次，洪伟斌主张第16#、28#联系单分别对应室外增加排水沟及砖墙拆除和传达室、公厕处增加两只化粪池项目，但在该案中盛达树脂公司对第16#联系单真实性未予认可，而该案中洪伟斌未提供第28#联系单，而是第28#联系单对应的结算书，而结算书只能证明第28#联系单项下工程的造价，而无法确认是否系传达室、公厕处增加两只化粪池，故洪伟斌的该主张证据不足，原审法院不予支持。盛达树脂公司抗辩钢材款应按其实际购买价计算，该抗辩证据不足，原审法院不予采信。关于盛达树脂公司已付工程款情况，因《内部承包经济合同》中约定工程款需全部汇入广元建设公司账户，故由广元建设公司所收取的工程款30万元和20万元应列入盛达树脂公司支付工程款内。盛达树脂公司主张洪伟斌收取的10万元工程款不包含在洪伟斌自认收取的175万元中，但未提供证据证明，对此原审法院不予采信。综上，盛达树脂公司1#、2#厂房及附属工程造价（包含配电房造价）为3731030元，盛达树脂公司已付工程款应为299万元，尚欠工程款741030元，扣除洪伟斌未施工的屋面铺贴聚苯乙烯泡沫塑料板71043元，尚应支付洪伟斌工程款669987元。至于洪伟斌施工工程是否存有质量问题及是否存有逾期竣工损失，盛达树脂公司未提供有效证据，原审法院不予采信，若盛达树脂公司对此有异议，可另行主张。综上，洪伟斌的诉讼请求中合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条及《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、杭州盛达树脂制品有限公司于判决生效后十日内支付洪伟斌工程款669987元。二、驳回洪伟斌的其他诉讼请求。案件受理费14051元，财产保全申请费5000元，合计19051元，由杭州盛达树脂制品有限公司负担12417元，洪伟斌负担6634元。宣判后，洪伟斌不服，上诉称：1、一审法院在工程量的计算上有所遗漏。盛达树脂公司的厂房工程共有两家单位与其签订建设合同，一家为洪伟斌挂靠的广元建设公司，一家为建德新安建设有限公司（以下简称新安公司）。新安公司在洪伟斌起诉之前已经针对其施工范围内的工程(主要为3号厂房和宿舍楼)起诉并结案，一审法院在对证据认定时对洪伟斌提供的(2012)杭建民初字第1373号的庭审过程予以认可，该庭审中涉及部分室外工程的施工问题，当时盛达树脂公司的意见是对工程量没有异议，但在1373号案件中称本案中遗漏的工程(1、2#厂房屋顶两只消防水箱、传达室、公厕增两只化粪池、室外增排水沟及砖墙拆除项目)并非新安公司施工，而为广元建设公司施工。但在本案一审的审理中，盛达树脂公司又矢口否认，称洪伟斌并未对以上工程进行施工。洪伟斌是挂靠在广元建设公司名下，盛达树脂公司先前承认的广元建设公司施工范围即为洪伟斌所施工。一审法院对该三项遗漏项目不认定的主要原因基于两点：1、无法确定是谁施工。2、该三项工程联系单的真实性无法确认，亦无图纸。但洪伟斌认为，工程已实际施工是事实，对该点盛达树脂公司及鉴定报告予以了认可，对三项工程的工程量盛达树脂公司在1373号案件中也已认可，故一审法院应当对该三项工程进行确认，将工程款77190元计入总造价。2、一审判决对鉴定费用的分摊有所遗漏。鉴定费用是在法院审理的过程中产生，亦是由法院对外委托进行鉴定，上诉人当时仅是垫付鉴定费43700元，而一审法院未就该费用予以分摊。请求撤销原审判决，予以改判。盛达树脂公司针对洪伟斌的上诉答辩称：一、一审法院关于遗漏工程计算部分，盛达树脂公司认为原审审查清楚。二、关于鉴定费用，鉴定费用并不是诉讼费用，如果把鉴定费用作为损失赔偿，洪伟斌在一审中并未作为诉讼请求提起，一审也未审理，故二审也不应对这部分诉请进行审理。如果二审对该部分诉请进行审理，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，这是因为洪伟斌证据不足申请鉴定，该部分费用应由洪伟斌承担。广元建设公司针对洪伟斌的上诉答辩称：关于工程造价的问题，广元建设公司认为应当按照一审法院委托鉴定作出的鉴定报告为准。关于鉴定费，洪伟斌对该部分主张负有举证的义务，应该由其自行承担。盛达树脂公司上诉称：盛达树脂公司认可由于广元建设公司存在非法转包的行为，其与盛达树脂公司签订的建设工程施工合同无效，洪伟斌为实际施工人。原判存在认定事实错误。一、工程款总额认定存在差错。根据鉴定报告，1#2#厂房、传达室、公厕、食堂、围墙灯鉴定工程造价为3677537元(其中钢筋材料款为1004469元，钢筋施工人工费为57862元)。上诉人认为，关于争议事项的1、2、3、4，5，6项，以及钢筋材料款1004469元不应列入工程造价。具体分析如下：根据2013年1月10日广元建设公司出具的《证明》一份，其指出工程中下列材料从工程造价中予以扣除：l、工程中所需的全部钢材。2、1-2号厂房的两个钢楼梯由盛达树脂公司施工制作。3、1-2号厂房的三楼地砖及施工。4、1-2号厂房的二楼400平方米的地砖及施工。5、l-2号的所有甲级防火门及安装。6、食堂的瓦片及人字架和所需的木头。7、公厕所需的地砖、墙砖、水池、蹲坑、隔断、门窗、瓦片、木材及施工。8、围墙的罗马柱、墙砖的施工。9、传达室的门窗、地砖及施工安装。该份证据为被挂靠人广元建设公司出具，当时盛达树脂公司并不知情洪伟斌存在挂靠施工的情况，则广元建设公司作为当时的施工单位，在施工过程中出具的该份证明应具有证据效力，而且内容与事实相符，可以证明上述9项内容应为上诉人自行施工。而洪伟斌并无证据证明其对涉案工程采购钢材，结合该份证明以及盛达树脂公司提供的钢筋采购材料款，鉴定报告中的钢筋材料款1004469元不应计入工程造价。一审认定钢材款为74万元，未有写明依据，并且根据此认定，在洪伟斌并未有采购钢材的情况下，根据一审判决，洪伟斌却可以凭空赚取钢材款264469元(1004469-740000)，明显不合情理。鉴定报告中第1项与证明中的第3、4项吻合，可以证明地砖及施工均为盛达树脂公司所为，“施工”应含盛达树脂公司自费找人贴地砖之意，故第1项人工费14185元不应计入工程造价。鉴定报告中第2项可与证明中的第6项吻合，可以证明所需木材为盛达树脂公司自行采购，相应材料费12248元不应计入工程造价。鉴定报告中第3项与证明中的第7项，可以证明相应材料及施工均为盛达树脂公司所为，“施工”应含盛达树脂公司自费找人贴地砖之意，故第3项人工费2388元不应计入工程造价。鉴定报告第5项在浙江中能工程检测有限公司出具的检测报告中可以看出实际未有施工，一审判决中也将该项款项予以抵扣，故第5项71043元不应计入工程造价。鉴定报告第4、6项可以通过现场勘查或者鉴定看出是否有施工，实际未有施工，该两项工程款不应计入工程造价。鉴定报告8、9、10项，上诉人对一审判决认定无异议，不应计入工程造价。另外，洪伟斌个人显然无法开具剩余涉案工程款，如果未能开具，应当抵扣相应的税款。二、工程已付款总额认定存在差错。根据盛达树脂公司提供的证据，盛达树脂公司在2008年11月25日支付广元建设公司预付款30万元，2008年12月2日支付10万元(该笔款项洪伟斌认可已收到)，2009年10月30日支付120万元，2009年11月27日支付67万元，2011年9月8日广元建设公司出具了217万元的发票一份，2012年12月5日支付10万元，2013年1月8日支付10万元。盛达树脂公司共支付工程款30万+10万+217万+20万=277万元。一审判决认为洪伟斌自认的175万元作为已支付工程款是明显错误的，因为当时盛达树脂公司并未直接支付洪伟斌，洪伟斌的款项应向广元建设公司领取，然根据其双方之间的承包协议约定，广元建设公司是要扣除了相应的管理费用及税金之后才支付洪伟斌款项的，所以洪伟斌实际所领取的工程款应远低于盛达树脂公司实际向广元建设公司支付的工程款数额，该自认数额与事实明显不符。另外一审判决未认定217万元发票作为已付款的金额，也是错误的。首先，盛达树脂公司提供了部分证据证明2009年10、11月份支付了工程款187万元，其他收据由于时间久远未有保存，但足以证明盛达树脂公司当时支付了相应的工程款，广元建设公司才开具了相应发票，所以217万元应当予以认定支付工程款。其次，建设工程过程中，都是交了一定数量的工程款以后，会将收据整合后开具发票，开具发票的行为符合交易习惯，发票金额217万元应认定为已付工程款数额。请求撤销原审判决，改判驳回洪伟斌的诉讼请求。洪伟斌针对盛达树脂公司的上诉答辩称：一、关于工程量计算遗漏问题，洪伟斌认为该问题已经由鉴定公司出具了工程造价的鉴定报告，该报告中也没有包含盛达树脂公司所说的管理费用的问题。盛达树脂公司概述仅凭其由广元建设鸣泰分公司出具的证明用于证明相应的问题，该证明从形式上和实质上都是不符合事实的。二、关于盛达树脂公司所称支付费用已经超过实际工程款问题，这也是不符合事实的。首先，盛达树脂公司用一张217万元的发票就欲证明其已经支付了217万元款项这是不能成立的。退一步讲，该发票是广元建设公司开具给盛达树脂公司的，盛达树脂公司即使支付了款项，也是支付给广元建设公司的，洪伟斌没有收到过钱。盛达树脂公司称在2009年支付的120万元及67万元并非该工程的工程款，而是由盛达树脂公司厂区内的3号厂房即宿舍楼的工程款，这部分事实在原审法院由建德新安建设有限公司起诉盛达树脂公司的案卷中已经有了明确体现。如果盛达树脂公司欲证明其支付的款项已经超出了洪伟斌自认款项部分，也就是175万元，其应当提供大于175万元的收款收据或者付款凭证，才能够证明其支付的款项已经超出了洪伟斌自认部分。广元建设公司针对盛达树脂公司的上诉答辩称：一、工程造价应该按照浙江韦宁审计咨询有限公司鉴定报告中确定的金额为准，虽然洪伟斌在工程完工后制作了决算书，该决算书加盖了广元建设公司的公章，但盛达树脂公司一直未在决算报告中确认，诉讼过程中各方均同意委托法院进行鉴定，因此鉴定价可以作为处理本案纠纷的依据。二、钢材款应当从工程价款中扣除，金额也应以鉴定报告中1004469元确定为准，广元建设公司鸣泰分公司与盛达树脂公司签订合同时，双方商定钢材由业主即盛达树脂公司自购，鉴于工程使用消耗的钢材已经物化为建筑物，在盛达树脂公司和洪伟斌均对此有争议的前提下，既然一审诉讼中委托了鉴定事项，包括了钢材这一内容，那么该鉴定报告中认定的钢材款1004469元应作为案涉工程的钢材金额，在总的工程造价中予以扣除这部分款项。三、关于盛达树脂公司已付的工程款决定问题，广元建设公司对此作一说明，因为合同是广元建设公司鸣泰分公司与盛达树脂公司所签，铭泰公司的负责人方道泉要求第一笔预付工程款先汇入鸣泰分公司，所以盛达树脂公司在2008年11月25日汇给鸣泰分公司30万元，鸣泰分公司出具收据一份给盛达树脂公司，此后因鸣泰分公司将该工程转包给洪伟斌，洪伟斌提议为了不影响工程进度，要求鸣泰分公司委托其领款，不必每笔款进分公司帐再由其领出。当时方道泉予以同意，故鸣泰分公司向洪伟斌出具了委托领款手续，并征得了盛达树脂公司的同意，此后即由盛达树脂公司根据工程进度直接对洪伟斌拨付工程预付款。2011年9月初，洪伟斌告诉方道泉，盛达树脂公司要求开具工程款发票，开票的金额已经由洪伟斌和盛达树脂公司结算过，即洪伟斌直接领到的217万元，因此方道泉即在2010年9月8日开具了217万元工程款正式发票，当时交了10万元左右的税金。之后，方道泉提出后续不能再由盛达树脂公司拨付给洪伟斌工程款，主要是担心款项付过头，影响最终的管理费和税金的提取，因此盛达树脂公司在2012年12月5日及2013年1月8日先后将工程款交付给方道泉，而没有再支付给洪伟斌，因此对于本案盛达树脂公司已经支付工程款应当分成三部分考虑，一部分是进入鸣泰分公司的三笔款项，即2008年11月25日的30万元，2012年12月5日及2013年1月8日的两笔10万元，第二部分是鸣泰分公司委托洪伟斌到盛达树脂公司直接领款，该部分领款以发票上的载明金额217万元为据。至于该217万元现金是否还包含2008年12月2日由王土根签字的收款收据上的10万元，因该件事系洪伟斌与盛达树脂公司之间发生，方道泉及分公司当时确不知情，因此该217万元发票上的金额，是否包含王土根签字的收款收据上的10万元，还是另行计算该10万元，由法院评判。钢材款1004469元应当从工程款中剔除或者抵扣。洪伟斌在二审中提供建德新安建设有限公司出具的证明1份，欲证明鉴定报告中第四项其他有关事项中的第8、9、10三项，共计工程款77190元是由洪伟斌施工的。盛达树脂公司的质证意见为：对证明的真实性有异议，该公司与盛达树脂公司一直存在纠纷，与本案存在利害关系，对该证明的真实性有异议。广元建设公司的质证意见为：对真实性有异议，自己施工的工程可以凭工程联系单来确认，由别人施工的工程不能由其来确认，故对真实性有异议。对该证据本院将结合当事人陈述及（2012）杭建民初字第1373号案件的审理情况予以认定。盛达树脂公司向本院提交以下证据：1、广元建设公司开具的收据2份，欲证明广元建设公司于2009年10月30日收到盛达树脂公司的工程款120万元，2009年11月27日收到盛达树脂公司的工程款67万元。2、广元建设公司证明1份，欲证明部分材料款是由盛达树脂公司提供的，一审判决没有将该部分材料款予以扣除。3、盛达树脂公司法定代表人打款给洪伟斌的银行转账赁证，欲证明盛达树脂公司支付洪伟斌工程款19万元。4、盛达树脂公司与浙江高盛钢铁有限公司编号为003646号钢材买卖合同一份（复印件），欲证明盛达树脂公司自行支付了钢材款74万元。洪伟斌的质证意见为：证据1系广元建设公司出具，对印章真实性不清楚。其中一张67万元的收据中载明鸣泰分公司银行帐号，盛达树脂公司应该提交相应的打款凭证，予以证实鸣泰分公司已经收到该67万元，两组收据的共同证明对象仅能证明鸣泰分公司可能收到了盛达树脂公司187万元的款项，而洪伟斌作为实际施工人，对两份收据不知情，更没有收到过187万元；证据2形式上的合法性不认可，该合同是由广元建设公司与盛达树脂公司签订的，鸣泰分公司作为广元建设公司的分支机构无权代表总公司出具证明，根据证据规则，单位出具证明的，应当由相应的负责人或法定代表人签字确认，但该证明中没有负责人和法定代表人的签字确认，一审法院已经从事实上确认该工程是由洪伟斌实际施工，其法律关系是实际发生在洪伟斌和盛达树脂公司之间，广元建设公司没有参与工程施工，其也根本无法获悉工程的具体施工内容，该证明的内容与鉴定报告中盛达树脂公司部分自认的内容也是矛盾的，鉴定报告中盛达树脂公司承认部分原料是由洪伟斌提供，只是对施工费的问题上有争议，故该证明不真实，很有可能是事后公章补盖的证明。证据3真实性无异议，但超出洪伟斌在本案中认可的收款的款项是洪伟斌收到的工程款。证据4系复印件对证据真实性不予确认。广元建设公司的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，是广元建设公司开具的，该收据联并不是像洪伟斌陈述的，187万元是由盛达树脂公司打给广元建设鸣泰分公司的，该两张收据是洪伟斌在2008年年底之后到盛达树脂公司直接领取的预付工程款；证据2是广元建设公司下属分公司出具的，该证明只能作为参考，广元建设公司认可按照鉴定报告的金额予以确认。证据3广元建设公司不清楚。证据4广元建设公司不知情，以鉴定报告为准。本院认为，盛达树脂公司提供的证据1开票单位广元建设公司予以认可，故本院对该证据真实性予以确认。证据2仅有公章，且广元建设公司亦不予认可，故对该证据本院不予确认。证据3经庭审核实，该工程款系洪伟斌代新安公司收取的工程款，与本案无关。证据4仅复印件，对该证据本院不予确认。广元建设公司无新证据提供。本院依职权调取（2012）杭建民初字第1373号案件卷宗中的起诉状、起诉金额构成说明、洪伟斌出具的收据、庭审笔录、询问笔录、调解笔录、调解书。各方当事人对证据的真实性均无异议，本院对上述证据予以确认。本院经审理查明，2008年10月14日，盛达树脂公司与广元建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由广元建设公司承建盛达树脂公司的1#、2#厂房，建筑面积5998平方米，承包范围为土建水电安装及室外附属工程，工程量按实结算，直接费套用03定额，材料价格参照合同工期前80%月份信息价的加权平均价结算，无价材料及主要装饰材料按发包人签证价结算。同年11月5日，广元建设公司鸣泰分公司与洪伟斌签订《内部经济承包合同》一份，约定将盛达树脂公司厂房承包给洪伟斌施工，洪伟斌须按直接款6%加税率向广元建设公司上交管理费，自负盈亏，工程款需全部汇入广元建设公司账户。合同签订后，洪伟斌组织施工，工程于2009年7月10日竣工并经验收合格。本案审理过程中，经原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为盛达树脂公司1#、2#厂房、传达室、公厕、食堂、围墙等工程，工程造价为3677537元（其中钢筋材料价款为1004469元，钢筋施工人工费57862元）；配电房工程造价双方已协商好造价为53493元，未计入鉴定造价。洪伟斌因此支付鉴定费43700元。庭审中洪伟斌确认施工中部分钢材由盛达树脂公司提供，盛达树脂公司共支付钢材款74万元。另，2009年6月23日，新安公司与盛达树脂公司签订建设工程施工合同》，由新安公司承建盛达树脂公司3#厂房和职工宿舍楼的土建工程。2012年12月17日新安公司诉至原审法院，要求盛达树脂公司支付欠付工程款及逾期付款违约金。该案经调解结案，案号为（2012）杭建民初字第1373号。洪伟斌参与该工程施工，并代新安公司收取部分工程款。洪伟斌于2013年6月25日诉至原审法院，请求判令盛达树脂公司支付工程款1027890元。本院认为本案争议焦点为：一、各方当事人间的合同关系及效力；二、工程造价确定；三、已付款认定；四、鉴定费负担。关于争议焦点一，盛达树脂公司与广元建设公司之间签订的《建设工程施工合同》双方意思表示真实，未违反法律禁止性规定，原审法院认定该合同有效正确，本院予以确认。广元建设公司在承接工程将工程违法转包洪伟斌，该转包合同应属无效。因涉案工程经竣工验收合同，故本院认为工程款可参照合同的约定支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人作为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性，本案中，洪伟斌的应收工程款应参照洪伟斌与广元建设公司的合同确定，盛达树脂公司根据其与广元建设公司的合同在欠付广元建设公司工程款的范围内承担付款义务。关于争议焦点二，1、关于鉴定报告其他事项说明1-3，根据《建设工程施工合同》约定，材料设备由承包人采购，发包人供应材料设备在附件中记载为无，故合同范围内的施工内容及材料购买，盛达树脂公司如认为系其完成，应由盛达树脂公司承担举证责任。盛达树脂公司主张厂房二三层地砖主材由其铺贴、食堂屋架及屋面所需木材由其购买、公厕地砖、墙砖材由其铺贴均未提供相应证据证明，本院不予支持。2、关于其他事项4、6，盛达树脂公司主张屋面干浦油毡一层、屋面JS防水涂料未施工，因鉴定机构已赴现场实地勘察、核实，且盛达树脂公司就其主张也未提供反驳证据，故对其该主张本院不予支持。3、关于其他事项5，洪伟斌在原审法院2014年5月13日的庭审中认可扣除该部分造价，其在2014年8月14日的庭审中虽又就此表示否认，但根据禁反言原则，本院确认屋面铺贴聚苯乙烯泡沫塑料板确未施工，工程造价中应扣除71043元。3、关于其他事项7，根据合同约定钢筋由施工方采购，现洪伟斌仅认可盛达树脂公司以钢材款74万元抵工程款，未认可盛达树脂公司提供了全部钢筋，且盛达树脂公司未能提供全部钢筋买卖合同的原件，而洪伟斌提供了收货单位为广元建设公司交货地点为盛达数字（树脂）公司的钢材提货单两份，该两份提货单的发货时间亦与钢筋隐蔽工程验收记录所载时间相吻合，故本院认为难以认定所有钢筋系盛达树脂公司提供。同时结合本案具体案情，本院酌情从工程造价中扣除80万元钢筋材料款，同时在已付工程款中不再扣除74万元钢材款。4、关于其他事项8、9、10，盛达树脂公司主张该部分工程系新安公司施工，已包含在前案调解款中，洪伟斌主张事项8未含在前案诉讼范围内，9、10虽新安公司在起诉时将该部分主张在内，因盛达树脂公司有异议，该部分已作为广元建设公司施工部分在调解时扣除。本院认为，根据本院调取的证据，其他争议事项8在前案诉讼中并未包括，故该部分工程造价应计入本案工程造价，争议事项9包含在前案诉讼请求范围内，且该部分施工内容更靠近新安公司的施工范围，洪伟斌主张前案调解时已别除此部分施工内容依据不足，本院不予支持，该部分工程造价不应计入工程款。争议事项10包含在前案诉讼范围内，洪伟斌在本案第二次开庭时亦认可争议事项10（联系单16#）所载工程量已在前案调解范围内，故该部分工程造价不应计入工程款。综上所述，本院确定本案工程直接费为3677537-800000+53493-71043+18190=2878177元。根据各方协议，盛达树脂公司应付广元建设公司工程款（不含税金）为2820613元，广元建设公司应付洪伟斌工程款（不含税金）为2705486元。关于争议焦点三，关于付款情况，盛达树脂公司主张已付款包括2008年11月25日支付广元建设公司30万元，2008年12月2日支付洪伟斌10万元，此后至2011年9月8日共支付洪伟斌217万元（其中广元建设公司分别出具过120万元、67万元预收款收据），2012年12月5日支付广元建设公司10万元，2013年1月8日支付广元建设公司10万元。洪伟斌主张2008年11月27日其收到广元建设公司转付的28万元，2008年12月2日收到盛达树脂公司10万元，此后至20009年8月陆续收到盛达树脂公司165万元。广元建设公司表示其直接收到盛达树脂公司2008年11月25日的30万元并开具工程预付款收据，2012年12月5日的10万元，2013年1月8日的10万元，应洪伟斌的要求在2009年10月30日开具了120万元工程预付款收据、在2009年11月27日开具67万元工程预付款收据，并于2011年9月8日开具217万元工程款发票，该发票金额包含三张预付款收据金额。本院认为盛达树脂公司主张217万元发票仅包括120万元和67万元预付款，但又未能提供217万元的具体构成，故本院对该主张不予认可，本院认为广元建设公司关于其已收款的解释更符合情理，即217万元发票包括三张预付款收据的总和，同样因预付款收据未能提供具体的转账明细，且洪伟斌认可的收款金额未超过预收款收据金额，故本院认定洪伟斌认可收取的175万元均包含在120万元、67万元预收款收据内。盛达树脂公司主张的其法定代表人陈为民转给洪伟斌的两笔款项，经查已计入新安公司已收款中，故本院对该两笔共计19万元的收款不予确认。根据上述事实，本院在本案中确认广元建设公司收到工程款（含洪伟斌收到）为217万元+10万元+10万元，共计236万元。因盛达树脂公司欠付广元建设公司的工程款数额小于广元公司欠付洪伟斌的工程款数额，故本院判令盛达树脂公司在460613元范围内支付洪伟斌工程款。关于争议焦点4，原审中，洪伟斌未提出关于鉴定费的请求，原审未予处理并无不当，鉴于各方对鉴定费金额43700元均无异议，为减少讼累，本院在本案中一并予以处理。综上，上诉人洪伟斌及盛达树脂公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、撤销浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第734号民事判决。二、杭州盛达树脂制品有限公司于本判决生效后十日内在欠付建德广元建设有限公司工程款范围内支付洪伟斌工程款460613元。三、驳回洪伟斌其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14051元，财产保全申请费5000元，合计19051元，由杭州盛达树脂制品有限公司负担8537元，洪伟斌负担10514元。二审案件受理费10500元，由杭州盛达树脂制品有限公司负担9290元，洪伟斌负担1210元。鉴定费43700元，由杭州盛达树脂制品有限公司负担21850元，洪伟斌负担21850元。杭州盛达树脂制品有限公司、洪伟斌于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红审 判 员  李国标代理审判员  韩圣超二〇一五年七月十三日书 记 员  徐亚萍