广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)东一法民二初字第64号之一原告（反诉被告，下统称原告）东莞市绰士实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区总部二路8号。法定代表人李能标，该公司董事长。委托代理人张旭东，广东赋诚律师事务所律师。委托代��人曾桂张，广东赋诚律师事务所律师。被告（反诉原告，下统称被告）湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人熊用机，该公司董事长。委托代理人熊省龙，湖南一星律师事务所律师。委托代理人彭选兵，广东众坚律师事务所律师。原告东莞市绰士实业投资有限公司（以下简称“绰士公司”）诉被告湖南省第五工程有限公司（以下简称“第五公司”）以及第五公司反诉绰士公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张旭东、曾桂张，被告的委托代理人彭选兵到庭参加诉讼。本案现已就部分事实审理终结。原告绰士公司诉称，原、被告于2013年6月1日签订了《建筑工程施工合同》（合同编号：ZYZX-JJ-2013-06）,合同约定被告承建原告投资开发的位于东莞市松山湖高新技术开发区总部二楼8号的卓越中心项目，总建筑面积34827平方米。工期约定为365天，开工时间以原告的开工令为准。合同还约定被告在约定的施工期内未能按时完工的，每延期一天，被告向原告每天支付合同预算总款的0.1%元作处罚金，处罚金从工程保证金中扣除。超出合同约定完工时间30天不能完工的，原告有权单方终止合同，被告并且要在7天内将自有的设备、材料、工作人员等运离施工现场，从此无权干预该工程项目的一切事宜，原告还保留追究承包人的责任权力。合同签订后，原告按约定向被告提供了审定合格的图纸及履行了其它相关义务，被告在项目基础工程施工过程中未按合同约定以及相关规定施工，导致工程迟迟未能按约定时间完成工程节点，造成工程地���室即±0.00部位至今仍未能完工。由于被告未按图纸施工，造成桩基工程至今仍未进行专项验收，无法对工程开展下一步施工，导致工地于2014年7月8日全面停工。被告在施工过程中多次违反合同约定，以及拖欠工人工资，原被告双方就纠纷事宜进行磋商，后经东莞市住房和城乡建设局组织协调，原、被告双方确认同意解除合同，并就被告拖欠工人工资处理事宜达成一致意见，但就结算问题无法达成一致意见，建议原被告双方通过法律途径解决。原告认为被告未能按约定履行施工合同，导致原告投资开发的项目桩基工程至今未能进行专项验收，工地仍全面停工，同时被告也不肯撤出施工现场，导致原告无法开展建设工程，工程工期严重延误。原告为维护自身合法权益，提起诉讼，请求判令：一、确认原告与被告于2013年6月1日签订的《建筑工程施工合同》（合同编号：ZYZX-JJ-2013-06）于2014年10月28日当日解除；二、被告立即向原告移交所有工程资料，以及搬离、撤离施工现场（包括工人、机械、临时建筑、建筑材料等）；三、被告向原告支付延期违约金合计6460000元（从2014年5月26日起计至项目具备复工条件之日止，暂计至2014年11月11日，计算方式：38000000元×0.1%×170天=6460000元）；四、被告向原告赔偿损失565294元（以36470588元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年8月11日起计至项目具备复工条件之日止，暂计至2014年11月11日，36470588元×6%÷360×93天=565294元）；五、被告承担本案诉讼费用。原告后书面变更其第一项诉讼请求为：判令确认原告与被告签订的三份施工合同（分别为1、《建设工程施工合同》（编号ZYZX-2013-06）,标的额6000万元；2、《建设工程施工合同》（编号：ZYZX-JJ-2013-06）,标的��3800万元；3、《广东省建设工程施工合同（2009年版）》，标的额6680万元）于2014年10月28日当日解除。被告对原告变更后的第一项诉讼请求辩称：根据合同的主要条款的变更、施工内容的增加、签订的时间先后顺序、实际履行情况可以看出双方实际履行的是2013年7月28日签订的《广东省建设工程施工合同（2009）版》，双方实际的履行行为说明了2013年6月1日签订的两份《建筑工程施工合同》已经自动失效，原告要求确认该两份合同已解除已无诉讼意义。同时原告要求解除《广东省建设工程施工合同（2009）版》没有事实和法律依据，且根据现有证据均说明被告没有根本性违约，反而是因原告单方面的根本原因造成案涉工程多次停工，根据不告不理的基本原则和现有证据，请法庭依法直接驳回原告该项诉求。被告反诉称，原、被告双方于2013年6月1日在��莞签订《建设工程施工合同》，约定原告将位于东莞市松山湖高新技术产业开发区总部二路8号的卓越中心项目发包给被告施工，由于具体施工项目及图纸出现反复及规划未定，所以双方约定合同暂定价格为3800万元，签订合同后被告向原告支付工程押金100万元。经过双方协商及多次调整施工项目，双方于2013年8月14日在东莞公证处签署了一份《广东省建设工程施工合同》，该合同经东莞市建设局备案生效。根据该合同约定，涉案工程总价为6680万元，在后续图纸修正及调整后，原告委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司做出价格预算，总造价为83385494.55元。由于原告并未依法办理施工报建手续，也没有提供符合施工要素的施工面给被告，案涉工程分别于2013年9月25日、10月28日被责令停工。2014年8月11日监理公司以目前报建手续未齐，现阶段没有施工许可证为由通知被告停止施工。因为原告的原因导致桩基工程无法验评，导致被告无法继续施工。由于原告要求停工，被告为全面施工购进木方条25183条，损失377745元。由于原告工程配合出现诸多恶意隐瞒和欺诈行为，造成被告进场之后工程进度断断续续，直接造成大量待工损失和施工配套费用损失。而且根据合同约定，政府法律文件规定的安全文明费用原告也没有按时支付，直接造成被告代为垫付了大量费用，也严重影响了工期进度，给被告造成了重大损失。为了维护自身正当权益，被告依据法律规定提起反诉，请求判令：一、原告履行在东莞市住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》；二、原告支付无争议的工程进度款（桩基础土方开挖、外运、支护工程和桩基工程）5200000元；三、原告支付被告临时设施及安全文明施工费进度款2158178元；四、原告返还工程押金1000000元并支��利息损失至实际返还支付之日止（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至反诉之日为10万元）；五、原告支付被告垫付的费用153214元；六、原告支付被告待工损失（停工期间费用损失：停工期间包括2013年10月28日至2014年3月31日、2014年8月至11月）2981783元；七、原告支付被告塔吊基础钢筋、模版及预埋件工程费用31850元；八、原告支付被告现场增加工程（合同外）款项321986元；九、原告赔偿被告材料损失（木方条）377745元；十、原告赔偿被告钢筋定金款200000元；十一、原告支付被告利润损失5000000元；以上合计17524756元；十二、本案的诉讼费用由原告承担。原告针对被告第一项反诉请求辩称，被告主张履行在东莞市住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》是没有事实和法律依据的。1、双方是按2013年6月1日签订《建设工程施工合同》（3800万）实��履行的；2013年7月28日签订《广东省建设工程施工合同》（6680万），即送往建设局备案合同，主要用为项目报建备案使用，如实际履行合同（3800万）中有不完善的条款时，才参照建设局备案合同（6680万）解决。2、根据双方提交证据显示，在调解时都有解除合同的意愿。目前双方分歧比较大，被告不具备继续施工的能力，且工人停工多时并已离场，已不具备继续履行的条件，故被告主张继续履行合同没有任何意义。相反，案涉工程将无法继续施工，长期拖延只会导致双方损失不断扩大，给双方造成更大的损失。3、从双方文件来往中看出双方是有解除合同的意愿的，而且因为案涉工程已经无法继续施工、合同无法实际继续履行，现在双方主张的只是后合同权利。经审理查明，2013年6月1日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-JJ-2013-06）���合同暂估价3800万元。同日，双方又签订了另外一份《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-2013-06），合同暂估价6000万元。双方还签订了一份《建设工程补充协议书》，协议约定送往东莞市建设局的备案合同只作为工程报建备案使用，不作为工程施工及结算依据。2013年7月28日，原、被告签订了一份《广东省建设工程施工合同》，约定合同总价6680万元，该份合同经过东莞市公证处公证并在东莞市住房与城乡建设局备案。案涉工程在施工了一部分后于2014年8月彻底停工，2014年9月29日，东莞市松山湖高新区建设局组织原、被告召开关于案涉工程解除施工合同的协调会议，会议记录中记明建设单位、施工单位都表示通过友好协商，解除合同；又建议双方对于争议部分继续协商，如果无法达成一致意见，建议通过法律程序解决。2014年10月28日，双方在东莞市住房和城乡建设局的主持下召开协调会议，会议纪要中记录鉴于建设单位与施工单位同意解除合同，且建设单位未支付工程进度款，拖欠的工人工资由建设单位代付。除本院审理查明的上述事实外，其他问题仍在审理中。以上事实，有原、被告各自提供的上文所列证据及本院庭前会议、庭审笔录等附卷为证。本院认为，原、被告于2013年6月1日签订的（《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-JJ-2013-06）、《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-2013-06））、2013年7月28日签订的《广东省建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。在两次的协调会议中，原、被告双方均表示愿意解除合同，虽然在会议纪要中并未注明双方要解除的是哪一份合同，但在会议纪要中双方还对合同解除后的工程款支付、工人工资的支付进行了协商，可以看出双方是同意解除案涉的建设合同关系。因此，原告要求确认双方就案涉工程签订的三份建设工程合同已于第二次协调会议召开的当天即2014年10月28日已经解除，本院予以支持。同时，案涉工程在一年前已经停工、退场，且据原告在起诉后坚持要求解除合同的实际情况，案涉的建设工程合同已无继续履行的可能，应予解除。鉴于案涉建设工程合同是否应该解除的事实已经查清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，本院对本案解除原、被告签订的三份建设工程施工合同部分先行判决，对原、被告的其余诉讼请求和反诉请求继续审理，另行制作裁判文书。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民���和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：确认原告东莞市绰士实业投资有限公司与被告湖南省第五工程有限公司于2013年6月1日签订的（《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-JJ-2013-06）、《建设工程施工合同》（合同编号ZYZX-2013-06））、2013年7月28日签订的《广东省建设工程施工合同》已于2014年10月28日解除。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  廖 敏审 判 员  陈 蕾代理审判员  贺文洁二〇一五年七月三十一日书 记 员  梁晓明附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。