重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第03895号上诉人(原审被告)重庆志成机械有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙镇盘龙村四社。法定代表人曾平，董事长。委托代理人蒋磊，男，1985年1月22日出生，汉族。委托代理人文静，系重庆志成机械有限公司员工。被上诉人(原审原告)吴秀平，女，1964年3月4日出生，汉族。委托代理人刘超先，重庆鸿卓律师事务所律师。上诉人重庆志成机械有限公司（以下简称志成公司）与被上诉人吴秀平健康权纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年4月23日作出(2015)九法民初字第00901号民事判决。志成公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭询问审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明:2014年3月4日，吴秀平因年满50周岁与志成公司解除劳动关系后又受聘于志成公司处，2014年3月16日吴秀平在志成公司车间处工作受伤。因吴秀平受伤时已经超过法定退休年龄，重庆市九龙区人力资源和社会保障局于2014年8月19日对志成公司申报的关于吴秀平工伤的认定申请作出不予受理的决定。吴秀平受伤后入恒生手外科医院住院治疗，于2014年3月31日出院，住院15天，出院医嘱为：1、休息一月；2、右食指指托外固定至术后3周，右前臂石膏外固定至术后4-6周，术后一月复查X片视情况决定下一步处理；3、复查后医师指导下行患肢功能训练；4、如有不适，门诊随访。经该院委托，重庆市明正司法鉴定所于2014年12月26日作出司法鉴定意见书，载明：吴秀平右手功能障碍目前属8级伤残；右腕关节功能障碍目前属10级伤残；吴秀平伤后需误工休息至评残前一日。吴秀平垫付了鉴定费1400元、阅片费150元。对于事故的经过，吴秀平举示的2014年3月16日工伤事故伤害报告表载明：“……（吴秀平）取下加工完成的银钢顶面件时，夹具定位销偏紧，取下工件时，用力过猛，右手触及旋转的铣刀，被刀具铣伤，事故原因：操作不规范……”；2014年7月21日重庆市工伤事故伤害报告表（表4-3）载明：“……2014年3月16日5点35分铣开裆工位定位销偏紧（该设备较长时间未用生锈）取件时干涩，吴秀平用力摇动取件时，工件突然松落，吴秀平右手食指在刀盘被铣刀划成骨折，工件被铣刀弹回将右手挠骨击成骨折……”。志成公司对吴秀平举示的上述证据的真实性予以认可。一审庭审中，吴秀平为证明其主张的被扶养人生活费，向该院举示了2015年3月17日由重庆市綦江区永新镇清溪村村委会出具的证明一份，载明：“兹证明我村居民吴文良、彭永芳系夫妻关系，均无经济收入来源……”。志成公司对该份证据的真实性无异议，但不认可吴文良、彭永芳无经济收入来源。吴秀平为证明其主张的误工损失，向该院举示了吴秀平2013年1月至2014年3月工资对账单一份，载明吴秀平月平均工资约为2924元。志成公司对该份证据的真实性无异议，但认为不能达到吴秀平的证明目的，吴秀平的每月平均工资应为2258.83元，平均日工资为75.27元。一审另查明，吴秀平系城镇户口，吴秀平父亲吴文良、母亲彭永芳均年满70周岁以上，共育有六个子女。庭审中，志成公司对吴秀平父母均系城镇户口、被扶养人生活费按照城镇计算无异议。一审开庭前，该院依法对双方进行了调解，但因双方分歧过大，故调解未果。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错责任，即根据双方各自的过错承担相应的责任。对于吴秀平与志成公司的责任划分，该院评析如下：本次事故的发生，原因力之一系设备较长时间未用生锈，志成公司未对设备进行必要的维护保养，存在一定的过错行为，应对吴秀平的损失承担赔偿责任；吴秀平作为铣工，在做工过程中因操作不规范导致自己受到伤害，吴秀平违规操作的行为应视为其对自身的损害后果存有重大过失，应依法减轻志成公司的赔偿责任。故对于吴秀平的损失，该院酌情认定志成公司承担70%的赔偿责任，吴秀平自行承担30%的责任。对于吴秀平主张的各项损失，该院作如下评析：1、残疾赔偿金。该院参照2013年城镇居民人均可支配收入，认定残疾赔偿金为161382.4元（25216元/年×20年×32%）。2、被扶养人生活费。本案中，被扶养人吴文良、彭永芳均系城镇户口且均年满70周岁以上，应视为丧失劳动能力，扶养义务人共有六人，吴秀平主张的被扶养人生活费为9500.8元（17814元/年×5年×2人×32%÷6人），未超出法定金额，该院予以尊重。3、误工费。吴秀平误工时间应从受伤之日起计算至定残前一日（2014年3月16日至2014年12月25日），共计285天，吴秀平主张284天，该院予以尊重。吴秀平在庭审中未能举示证据证实其近三年的工资收入水平，且无证据支持其主张的误工费按照113元/天的标准计算，故该院参照2013年城镇私营单位制造业就业人员年平均工资，认定误工费为27542.55元（35398元/年÷365天×284天）。4、精神损害抚慰金。本次事故造成吴秀平右手功能障碍属8级伤残、右腕关节功能障碍属10级伤残，给吴秀平造成了一定的精神损害，但因吴秀平本身对事故发生存有重大过失，故该院酌情认定吴秀平的精神损害抚慰金为6000元。5、住院伙食补助费。吴秀平主张480元（15天×32元/天），该院予以支持。6、住院期间护理费。该院参照重庆市护工平均工资，酌情认定吴秀平的护理费为1200元（80元/天×15天）。7、营养费。因吴秀平医嘱未载明其需加强营养，故对于吴秀平营养费的主张，该院不予支持。8、交通费。该院酌情认定为200元。9、鉴定费。有票据为证，该院认定为鉴定费1550元。综上，吴秀平在本次事故中造成的损失总计为207855.75元（残疾赔偿金161382.4元+被扶养人生活费9500.8元+误工费27542.55元+精神损害抚慰金6000元+住院伙食补助费480元+住院期间护理费1200元+交通费200元+鉴定费1550元），对于上述损失，除去精神损害抚慰金，志成公司承担70%的赔偿责任，145499.03元，故志成公司应向吴秀平支付各项损失共计为151499.03元。对于志成公司在庭审中陈述其向吴秀平支付了住院期间的医药费，因其未能举示相应的证据予以证实，故该院对其辩称不予采信，若志成公司以后搜集新证据能够证明其为吴秀平支付的医药费，可以另行追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆志成机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告吴秀平支付各项损失共计151499.03元。二、驳回原告吴秀平其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为2313元，由原告吴秀平负担1147元、由被告重庆志成机械有限公司负担1166元。”志成公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原审判决，依法改判驳回吴秀平的全部诉讼请求。主要事实和理由：一审认定事实错误，对精神损害抚慰金、误工费主张过高，日平工资应为75.57元。其与吴秀平应承担同责。吴秀平答辩称:志成公司的上诉理由不成立。二审经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合考虑上诉人志成公司与被上诉人吴秀平在本次事故中的过错及原因力大小，一审酌情认定志成公司与吴秀平各自应承担的赔偿责任比例，并无不当。结合本次事故对吴秀平造成的损害考虑，一审认定吴秀平的精神损害抚慰金为6000元，合乎情理。志成公司上诉认为吴秀平的误工费主张过高，日平均工资应为75.57元，但未提供相应证据证实，本院不予采信。综上，上诉人志成公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2379元，由重庆志成机械有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  樊仕琼代理审判员  陈 霞代理审判员  芦明玉二〇一五年七月二十七日书 记 员  谭 锐