山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）菏民一终字第831号上诉人（原审原告）：黄慎双，农民。委托代理人：李启宽，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王建山，农民。委托代理人：刘希锋，山东敬人律师事务所律师。上诉人黄慎双因与被上诉人王建山健康权纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人黄慎双的委托代理人李启宽，被上诉人王建山及其委托代理人刘希锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告黄慎双诉称，2014年3月3日，被告雇佣原告为其拆房，因被告未告知房屋脊檩老化情况，又未提供安全防护措施。原告在为被告拆房时，脊檩突然折断，导致原告坠落地面摔伤，随即送往医院治疗。虽因故出院但未治愈，仍需要继续治疗，但被告不支付费用，为维护权益，故诉至法院，请求判令被告支付医疗费21886.07元，住院伙食补助费810元，误工费11649.75元，伤残赔偿金40780.8元，精神抚慰金6000元，交通费500元，鉴定费2930元，护理费7588元，共计92143元，庭后原告表示护理费应为12981.15元，错误计算为7588元，要求护理费12981.15元。原审被告王建山辩称，一、本案案由不是提供劳务者受害责任纠纷，原告和被告之间不是雇佣关系，而是承揽关系。本案属于生命权、身体权、健康权纠纷。二、原告黄慎双在房主王建山明确告知房屋脊檩老化的情况下，不听劝阻、违章作业，本身具有重大过错，应当自行承担自己的主要损失。三、原告和其他干活工人属于合伙关系，原告没有向其他合伙人主张权利属于对该部分权利的放弃。四、本案中原告及施工队员，没有进行工商登记，也没有相应的施工资质，被告对此不知情，被告不存在选任不当的责任。综上所述，法院应当判决驳回其对被告王建山的诉讼请求。经原审法院审理查明，原告欲翻盖房屋，需要拆除老房子，原告与证人黄某甲和被告商议，约定拆除房屋劳务费1100元，原告和证人黄某甲查看了房屋状况，当时房屋西间顶棚未拆除。被告称其拆除房屋西间顶棚时，发现房屋西间脊檩老化已告知原告，原告不予认可，被告未提交证据证明。事发当日，证人黄某甲查看了房屋东间。2014年3月3日，原告在被告处拆房子，因房屋脊檩老化，突然折断，原告从屋顶坠落，后在鄄城县人民医院治疗，住院26天，花费21886.07元，经菏泽德衡司法鉴定所鉴定：被鉴定人黄慎双高坠伤致胸7、胸12椎体压缩性骨折及双侧多发肋骨骨折分别属八级伤残、九级伤残；护理时间拟为伤后90日；护理人员为1人；后续治疗费用评定依据不足。原告有多年扒房工作经验。原告及其他人拆房时自带铁锤和铁棍，房主准备车子、绳子、板子。原审法院另查明，原告鉴定费2930元，原告庭审中主张护理费为7588元，被告对原告主张护理费数额予以认可，庭后原告表示护理费应为12981.15元，错误计算为7588元，要求被告支付护理费12981.15元，被告辩称对原告该项变更不予认可。被告垫付医疗费1400元。证人黄某乙71岁，黄某丙70岁。原审法院认为，原告称被告雇佣其拆除房屋，被告辩称原被告间为承揽关系，不是雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；第二百五十二条：承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款；第二百五十三条：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，拆房前，原被告之间已商议好拆除房屋报酬，共1100元，拆房时，原告也携带铁棍、铁锤等拆房工具，并按被告要求将拆下的砖瓦木料放置指定位置，综合本案情况，原被告间应为承揽关系，本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。原告有着多年扒房工作经验，拆房前商量价钱时也到现场查看，原告对房屋状况应有一定了解，对拆房时遇到的风险也应有一定的预判，故原告对其自身伤害负有责任；原告在被告处拆除房屋，因房屋脊檩老化从房顶坠落，造成多处骨折，并入院治疗，被告已告知脊檩老化，并表示已将该情况告知原告，原告不予认可，被告未提供充分证据证明，被告在定作、指示上存在过错，被告选任拆房人员也存在一定过错，故被告对原告的伤害负有责任。原告在起诉前，双方商议好就医疗费各自承担一半，后因故未履行，综合考虑，从公平责任原则出发，原被告对原告的损失各承担一半责任为宜。被告辩称原告和其他干活工人属于合伙关系，原告没有向其他合伙人主张权利属于对该部分权利的放弃，与本案无关，本案不予审理。被告辩称原告及施工队员，没有进行工商登记，也没有相应的施工资质，被告对此不知情，被告不存在选任不当的责任。本案中，原告已68岁，还有两名拆房人员都已满70岁，年龄较大，行动不灵活，被告存在选任人员不当，故被告该项辩解理由不予支持。原告医疗费21886.07元予以认定；原告请求住院伙食补助费810元，原告住院26天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元进行计算，应为780元（30元×26日）；原告请求误工费11649.75元，予以支持。关于对原告调整后的诉讼请求应否进行审理的问题，原告将诉讼请求在法庭辩论结束后进行调整（原告庭审时请求护理费7588元，庭后变更为12981.15元），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百五十六条的规定，案件受理后，法庭辩论结束前，原告变更的诉讼请求，可以合并审理。但原告在法庭辩论结束后又变更诉讼请求，被告对此提出异议，故对该变更后的诉讼请求不予审理，根据鉴定意见护理时间拟为伤后90日，护理人员为1人，原告住院期间为二级护理，参照2014年统计部门公布的上一年度山东省农林牧渔日工资110.96元进行计算，护理费为9986.4元（110.96元×90天），原告庭审时请求护理费7588元低于应得赔偿数额，故原告护理费7588元予以支持；原告请求伤残赔偿金40780.8元，予以采信；原告请求精神抚慰金6000元，根据原告伤残等级，原告请求精神抚慰金予以酌情支持，按3500元计算较为适宜；原告请求交通费500元，未提交交通费单据，根据原告受伤情况，确需交通费支出，原告请求交通费酌情予以支持，按200元计算较为适宜；原告请求鉴定费2930元，被告无异议，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告黄慎双医疗费21886.07元，住院伙食补助费780元、误工费11649.75元、护理费7588元、残疾赔偿金40780.8元、精神损害抚慰金3500元、交通费200元、鉴定费2930元，以上共计89314.62元，被告王建山于判决生效之日起赔偿原告黄慎双44657元（已支付的1400元在履行时扣除）；二、驳回原告黄慎双其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2238元，由原告承担1119元，被告承担1119元。上诉人黄慎双不服原审人民法院判决上诉称，一、本案当事人间系劳务关系，一审案由定性错误。2014年3月3日被上诉人雇佣上诉人为其拆房，因被上诉人未告知房屋脊檩老化情况，又未提供安全防护措施。上诉人在为被上诉人拆房劳动中，因脊檩突然折断，导致上诉人坠落地面摔伤。上诉人在为被上诉人提供劳务过程中受伤，提供劳务的上诉人因劳务造成损害，接受劳务的被上诉人应当承担赔偿责任。二、一审判决对护理费的计算错误，应予纠正。护理费的计算应按实际计算，上诉人在一审庭审笔录签字时即提出护理费计算有误，且上诉人的请求标的额并未超出诉讼请求标的额，一审判决护理费7588元不妥。三、被上诉人知道被拆的房屋脊檩老化，但并未告知上诉人，因为房屋有顶棚，作为劳务者无法观察到，被上诉人应当告知而未告知，是造成事故的主要原因。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人王建山承担全部赔偿责任，涉案费用由被上诉人负担。被上诉人王建山答辩称，一、一审法院认定本案案由是生命权、身体权、健康权纠纷正确，上诉人坚持属于雇佣关系的上诉理由不能成立。二、虽然被上诉人没有提出上诉，但一审法院判决有下列几点错误，被上诉人请求二审法院直接予以改判或者发回重审。1、一审法院判决双方各承担50%比例明显不公平、不合理，被上诉人不应当承担任何责任。2、一审法院没有对合伙人应当承担的责任进行认定，并且认为与本案无关，不属于本案的审理范围是错误的。3、上诉人年龄已经超过60周岁，按照最高院的司法解释，发生人身伤害，赔偿项目上不存在误工费，一审法院判决误工费属于适用法律错误。上诉人是在法庭辩论终结之后将护理费由7588元变更为12981.15元，属于庭后变更诉讼请求，一审法院此项判决并无不当。4、一审法院认定上诉人成员有两名拆房人员已满70岁，被上诉人方存在选任不当的责任是错误的。上诉人承揽此项工程，不是其个人行为，而是一种合伙组织，他们承揽工程后如何招募成员，是其内部事情，与被上诉人无关。本案中上诉人及施工队成员，没有进行工商登记，也没有相应的施工资质，被上诉人对此不知情，不存在选任不当的责任。上诉人称被上诉人没有告知其脊檩老化不是事实，上诉人作为有多年拆房的施工组织成员，应当对于房屋的现状进行仔细的勘察，对于可能存在的风险应当有预判，由于自己判断和操作失误造成的伤害，应当自行承担。三、一审法院采信伤残鉴定意见也是错误的。上诉人立案时按照提供劳务者受害责任纠纷案由立案，法院委托鉴定过程中，向鉴定机构出具参照标准时，使用了工伤标准。本案经过审理，认定为生命权、身体权、健康权纠纷，在鉴定标准上应当按照道路交通事故人身损害赔偿标准，因此一审法院采信上诉人的鉴定意见也是错误的。请求二审法院改判驳回上诉人的诉讼请求。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是劳务（雇佣）关系；二、原审判决赔偿责任比例是否适当；三、原审判决护理费数额是否正确。针对焦点一，上诉人和被上诉人双方均认可被上诉人让上诉人找几个人帮着拆房，拆完房子支付报酬1100元，拆房时上诉人携带铁棍、铁锤等工具，并按被上诉人要求将拆下的砖瓦木料放置到指定位置，上诉人交付的是拆房子的劳动成果，被上诉人支付一定的报酬，双方之间更符合承揽关系的法律特征，原审判决法律关系定性并无不当。上诉人称双方系劳务（雇佣）关系的理由不能成立，本院不予采信。针对焦点二，上诉人有着多年扒房经验，且拆房前亲自到现场查看，对房屋状况应有一定了解，对拆房时遇到的风险应有一定的预见，对自身伤害存在一定的过错，应承担相应的责任。被上诉人未提供证据证明其告知上诉人脊檩老化的情况，在定作、指示上存在过错；上诉人已68岁，被上诉人选任拆房人员也存在过错，对上诉人的伤害应承担相应的赔偿责任。原审判决根据公平责任原则，判令双方各承担50%的责任并无明显不当。上诉人称被上诉人应承担全部责任的理由不能成立，本院不予采纳。但原审判决认定精神损害抚慰金由上诉人和被上诉人双方按比例分担不当，应予纠正。针对焦点三，上诉人在2014年7月3日一审庭审中请求护理费7588元，庭后于2014年7月10日以护理费计算错误为由，请求变更为12981.15元，属于庭后变更诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百五十六条的规定，原告变更诉讼请求，应在法庭辩论终结前，原审法院对于上诉人在一审庭审结束后变更的诉讼请求不予审理并无不当。上诉人称其在一审庭审笔录签字时即提出护理费计算有误，但此时法庭辩论亦已终结。上诉人称其请求的护理费并未超出诉讼请求标的额，但其庭审中提出的护理费7588元，其已明确是全额的护理费数额。因此，原审判决护理费数额正确。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。但原审判决精神损害抚慰金3500元由双方当事人按比例分担不当，属适用法律错误，应予纠正，由被上诉人王建山赔偿上诉人黄慎双精神损害抚慰金3500元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第667号民事判决第二项。二、变更山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第667号民事判决第一项为：上诉人黄慎双医疗费21886.07元，住院伙食补助费780元、误工费11649.75元、护理费7588元、残疾赔偿金40780.8元、交通费200元、鉴定费2930元，以上共计85814.62元，精神损害抚慰金3500元，由被上诉人王建山于本判决生效后五日内赔偿上诉人黄慎双46407.31元（85814.62元／2＋3500元）（已支付的1400元在履行时扣除）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2104元，由上诉人黄慎双负担1044元，被上诉人王建山负担1060元；二审案件受理费1122元，由上诉人黄慎双负担1084元，被上诉人王建山负担38元。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟审 判 员  李冠军代理审判员  于 辉二〇一五年二月一日书 记 员  王 婷