广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)南市民三初字第148号原告：吴川市建设工程公司，住所地：广东省湛江市。法定代表人：李宇春，董事长。委托代理人：刘子辰，广西谦行律师事务所律师。委托代理人：谭京凯，广西谦行律师事务所实习律师。被告：广西搜购投资有限公司，住所地：广西南宁市。法定代表人：潘俊宇。委托代理人：王少锋，广西欣和律师事务所律师。委托代理人：张虹，广西欣和律师事务所律师。被告：潘俊宇，男，1984年11月23日出生，汉族，身份证住址广西防城港市，经常居住地南宁市，被告：何智华，男，1963年1月5日出生，香港特别行政区居民，经常居住地南宁市，原告吴川市建设工程公司（以下简称“吴川建设公司”）诉被告广西搜购投资有限公司（以下简称“搜购公司”）、被告潘俊宇、被告何智华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月16日对本案进行了公开开庭审理。原告吴川建设公司的委托代理人刘子辰、谭京凯到庭参加诉讼。被告搜购公司、潘俊宇经本院传票传唤，被告何智华经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告吴川建设公司诉称：吴川建设公司与搜购公司于2011年12月20日就搜购城市广场加建工程订立《建设工程施工合同》，约定工程总建筑面积约4500平方米，工程资金来源为自筹，按广西天理工程造价有限公司搜购城市广场工程建筑工程预算造价下浮5%为合同包干价，共计5035000元。2012年4月15日，合同双方对该项目的变更增加部分工程款确认为729565元。据此，搜购公司应向吴川建设公司支付该合同项下的工程款5764565元。2012年3月28日，双方又就搜购城市广场后期增加土建工程订立《建设工程施工合同》，约定合同包干价为3260000元。同年8月9日，因搜购公司拖欠上述两项工程的工程款，双方签订名为《股权质押协议》，实为还款保证协议。被告潘俊宇、何智华作为担保人在协议上签名。协议约定：搜购公司拖欠的两项工程欠款总额为4994565元（未包含后期增加的土建工程未完成任务程造价120万元）；搜购公司保证在同年9月30日前向吴川建设公司付清工程款4994565元。协议签订后，经吴川建设公司多次催促，搜购公司仅支付工程款1348997.8元，尚欠3645567.2元，属于根本或恶意违约，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项的规定，吴川建设公司享有合同解除权，遂诉请法院判令：一、解除吴川建设公司与搜购公司于2012年3月28日就搜购城市广场后期增加土建工程订立的《建设工程施工合同》；二、搜购公司支付建设公司工程款3894565元；三、搜购公司支付建设公司违约金611446.7元（自2012年10月1日起暂计至起诉之时，此后违约金另计）；4、被告潘俊宇、何智华上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告负担。被告搜购公司、被告潘俊宇、何智华未提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。原告吴川建设公司为了证明自己的主张，提交了以下证据：证据一、吴川建设公司与搜购公司于2011年12月20日签订的《建设工程施工合同》，以证明双方就搜购城市广场加建工程施工项目签订了施工合同，约定了双方各自的权利义务。证据二、吴川建设公司与搜购公司于2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》，双方就搜购城市广场后期增加土建工程项目签订了书面施工合同，约定了双方各自的权利义务。证据三、相片14张，以证明吴川建设公司所施工的上述两项工程项目已实际交付使用的情况。证据四、吴川建设公司与搜购公司于2012年8月9日签订的《股权质押协议》，以证明搜购公司确认所欠工程款及付款时间、逾期支付工程款的违约金、被告潘俊宇、何智华为搜购公司支付所欠工程款提供担保的情况。证据五、建筑业企业资质证书，以证明吴川建设公司房屋建筑工程施工总承包资质等级为二级的情况。证据六、《主体结构分部工程质量验收记录》，以证明吴川建设公司所承建搜购城市广场的两项工程已通过工程质量验收的情况。被告搜购公司、潘俊宇、何智华未发表质证意见。本院对原告提交的证据认证如下：因三被告未到庭参加诉讼及发表质证意见，本院核对原告提交的证据后对其证据的三性予以确认。被告搜购公司提交了以下证据：证据一、支付工程款及相关费用统计凭证，以证明搜购公司向吴川建设公司支付工程款及代垫相关费用共计5880250元的情况。证据二、综合帐户历史明细，以证明从潘俊宇、罗志锋帐户上支付工程款的情况。证据三、付款凭据，以证明搜购公司代付材料款等费用的情况。原告吴川建设公司对被告搜购公司提交的证据发表意见如下：1、2012年10月27日及11月28日、29日的土建款，对方备注是代吴川建设公司付款，我方未委托搜购公司付款，材料款也不在股权质押协议认可的款项里；广场是被告自行铺设的，也不在股权质押协议的款项中，这三笔是后期没有完成的工程量，因此原告主张解除后期的合同。2、2012年12月10日及2月6日认可的20万元中的10万元是汇给林永健，另有汇给罗建新的款项是支付吴川建设公司的人工费，此二人是涉及合同一和合同二的，原告只欠此二人128997.8元。3、我方认可2012年12月17日及2013年2月3日的合计12万元；4、2013年2月3日的20万元不是原告应当支付的款项。具体来说：1、吴川建设公司与搜购公司于2012年8月9日签订《股权质押协议》之后，搜购公司所列2012年10月27日代付铺广场材料款2870元、同年11月28日代付广场大理石费用44730元、同年11月29日代付铺广场材料费沙子水泥4830元，建设公司并未委托搜购公司代付材料款，且搜购城市广场是搜购公司自行铺设，三笔材料款是后期没有完成的工程量，不属《股权质押协议》所认可的款项。2、2012年12月10日、2013年2月6日搜购公司代付土建工程材料款及人工费各100000元，只认可其中的128997.8元。3、2012年12月17日搜购公司代付钢材材料款10万元、2013年2月3日代付土建工程沙款2万元，予以认可。4、2013年2月3日代付外架钢管工程款20万元不应由吴川建设公司支付，因为吴川建设公司已付清向蒋军德承租脚手架的租金。被告潘宇俊、何智华未提交证据。本院对于被告搜购公司提交的证据认证如下：被告搜购公司提交的证据均是针对原告主张的款项进行抵扣的，对于是否应当在原告主张的款项中扣除，本院将在认判案理由部分陈述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告搜购公司、潘俊宇、何智华经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告吴川建设公司提交的上述证据，经本院审查核实，真实合法，与本案相关联，故本院对原告吴川建设公司所提交的证据的三性予以确认。庭审时原告变更第二项诉讼请求为：被告搜购公司支付工程余款3645567.2元；第三项则变更为搜购公司支付违约金624584.74元（以所欠工程款为基数，按月3%分段计算，自2012年10月1日起暂计至2013年3月14日，此后违约金另计）。经审理查明：原告吴川建设公司与被告搜购公司于2011年12月20日签订一份《建设工程施工合同》，约定：搜购公司将搜购城市广场加建工程项目发包给吴川建设公司施工；工程总建筑面积4500平方米；资金来源自筹；工期90天，开工日期以开工报告之日为准，竣工日期2012年3月20日；工程质量标准按国家现行的建筑安装施工验收规范进行验收，质量合格，争创市优良样板工程；合同价款按广西天立工程造价有限公司搜购城市广场工程建筑工程预算造价下浮5%为合同包干价5035000元。原告吴川建设公司与被告搜购公司于2012年3月28日签订一份《建设工程施工合同》，约定：搜购公司将搜购城市广场后期增加土建工程发包给吴川建设公司施工；工程承包范围列有11项；资金来源自筹；工期210天，开工时间为2012年4月1日，竣工时间为同年10月28日；工程质量标准按国家现行的建筑安装施工验收规范进行验收，质量合格；合同价款为包干价3260000元。上述两份《建设工程施工合同》签订后，吴川建设公司即进场施工，并已完成第一份《建设工程施工合同》项下的全部工程和第二份《建设工程施工合同》项下的部分工程，均经质量验收合格并交付使用，但搜购公司仅支付部分工程款。吴川建设公司与搜购公司于2012年8月9日签订一份《股权质押协议》，约定：搜购公司依法拥有搜购城市广场项目整体50%股权，拟将该股权质押给建设公司，作为其所欠吴川建设公司工程款4994565元的还款保证。欠款构成如下：1、前期已完成的搜购城市广场加建工程的工程款5764565元；已支付工程款202万元；未支付工程款3744565元。2、后期增加土建工程的工程款326万元；已完成的工程金额206万元，未完成的工程金额120万元；已支付工程款81万元；未支付工程款125万元。以上两项工程欠款4994565元。搜购公司对后期工程款支付及还款保证如下：1、于2012年8月10日前支付后期增加土建工程款10万元；2、于2012年9月5日前搜购公司融资回来所有资金的50%支付建设公司工程款，且保证在100万元以上。3、自本协议签订生效开始，建设公司派人协助搜购公司租售商铺，租售所得资金的70%支付建设公司工程款，且保证在2012年9月30日前还清吴川建设公司一切债务。4、自本协议签订生效开始，双方开设商铺租售收款专用帐户，此帐户由双方双控。以上支付及还款保证如到期后无法支付及偿还的剩余金额，搜购公司按月息3%作为占用建设公司资金的违约金支付给建设公司，并且搜购公司同意由吴川建设公司自行选择监控搜购公司财务或由吴川建设公司接盘出租及销售，收入所得全部偿还给吴川建设公司，直至还清吴川建设公司一切债务及违约金为止。在协议的落款处，除吴川建设公司盖章、搜购公司的法定代表人潘俊宇签名外，被告潘俊宇、何智华以担保人的身份签名并按捺手印。协议签订后，搜购公司除分10笔直接支付吴川建设公司工程款110万元外，吴川建设公司认可搜购公司于2012年12月10日、2013年2月6日代付土建工程材料款及人工费128997.8元、2012年12月17日代付钢材材料款10万元、2013年2月3日代付材料款2万元，合计248997.8元。本案的争议焦点为：一、吴川建设公司要求解除其与搜购公司于2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》是否有事实和法律依据；二、搜购公司尚欠工程款本金是多少，违约金如何支付；三、原告吴川建设公司请求被告潘俊宇、何智华承担连带清偿责任是否有事实及法律依据。本院认为：关于本案的法律适用问题，本案被告何智华为香港特别行政区居民，故本案系参照涉外程序审理的案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，由于三被告均未到庭，无法由当事人就处理涉案合同争议所适用的法律作出选择，因本案是建筑工程施工合同，施工地点在内地，且主债务人也为内地公司，依据上述法律规定，履行义务最能体现该合同特征的一方当事人被告搜购公司的经常居住地在内地，因此本案的处理适用我国内地法律。原告吴川建设公司与被告搜购公司分别于2011年12月20日、2012年3月28日签订的两份《建设工程施工合同》，属双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方均应遵照执行。关于吴川建设公司提出的解除其与搜购公司于2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项的规定，未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。吴川建设公司已完成第一份《建设工程施工合同》项下的全部工程和第二份《建设工程施工合同》项下的部分工程，均经质量验收合格并交付使用。吴川建设公司与搜购公司并于2012年8月9日签订《股权质押协议》，搜购公司在该协议中确认尚欠吴川建设公司工程款4994565元，并作出还款计划。但在协议签订后，搜购公司仅直接支付吴川建设公司已经完成的工程部分的工程款110万元，余款未按期支付。故吴川建设公司有权行使法定解除权，解除其与搜购公司于2012年3月28日签订的《建设工程施工合同》，对于未履行的部分工程，吴川建设公司可不再进行施工。关于搜购公司尚欠工程款本金具体数额的问题。搜购公司主张其向吴川建设公司支付工程款及代垫有关费用共计5880250元。2012年8月9日签订的《股权质押协议》，是双方经核对搜购公司此前应付和已付建设公司工程款之后，对搜购公司所欠工程款的数额、还款期限、违约责任所作的约定，理应包括搜购公司在其自行制作的已付工程款及代垫相关费用的清单中所罗列2012年8月9日之前所付工程款及代垫相关费用。应当扣除的费用和已经支付的款项应当是在此日期之后发生的款项，至于之前发生的费用和款项不应当计算在本案被告搜购公司主张扣除的数额之中。至于《股权质押协议》签订后搜购公司所付工程款及代垫相关费用，吴川建设公司在认可搜购公司已付工程款110万元外，还认可搜购公司代垫土建工程材料款及人工费248997.8元。对此数额，本院予以认定。对于被告搜购公司提出的2012年10月27日和11月28日、11月29日的广场材料款和广场大理石费用，因不属于合同二的施工范围，不应当计算在内。2012年8月9日和9月5日转入潘子岳的帐户的10万元和100万元，没有原告委托付款的材料，但是原告对该110万元认可，因此应当从被告欠款中扣除。至于2012年12月10日的10万元及2013年2月6日的10万元两笔材料款和人工费，因被告搜购公司没有原告委托其付款的证据，也没有与原告进行结算，同时，被告搜购公司没有证据证明其与收款人之间的合同，亦无法证明所付的款项是用于原告建设的工程款项，因此，对于原告不认可的部分款项，本院亦不予认可。至于2013年2月3日的钢架款20万元，因只是以收据形式体现，且该部分收据上是蒋军德收到“搜购城市购物广场项目部”外架钢管工程款，该部分款项支付的凭证形式不合法，且被告搜购公司未提交证据证明该部分款项是代原告支付其向蒋军德的欠款，故该部分费用，本院不予认可。综上，《股权质押协议》确定的搜购公司所欠吴川建设公司工程款4994565元中，应扣减搜购公司已付工程款及代垫款项1348997.8元后，本院确定搜购公司实际尚欠工程款本金为3645567.2元。关于搜购公司对逾期支付工程款的违约金问题。双方签订的《股权质押协议》除约定搜购公司所欠工程款的数额及还款期限外，还对违约责任作了约定，即搜购公司逾期无法支付及偿还剩余工程款的，应按月息3%作为占用建设公司资金的违约金支付给建设公司。故吴川建设公司请求按月息3%计算搜购公司逾期支付工程款的违约金，并无不妥。按照被告搜购公司尚欠的工程款及分段支付的工程款，截至2013年3月14日尚欠的违约金为624584.74元。关于吴川建设公司请求被告潘俊宇、何智华对搜购公司的本案债务承担连带清偿责任的事实和法律依据问题。依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，被告潘俊宇、何智华在吴川建设公司与搜购公司于2012年8月9日签订的《股权质押协议》上，以担保人的身份签名并按捺手印，应认定潘俊宇、何智华为搜购公司所欠建设公司工程款的义务提供保证担保。同时，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”的规定，应当认定潘俊宇、何智华对搜购公司的本案债务承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，搜购公司按照《股权质押协议》的约定，保证在2012年9月30日前还清吴川建设公司一切债务，即2012年9月30日为主债务的最后履行期限。而吴川建设公司于2013年3月15日提起本案诉讼，并未超过法定保证期间。故吴川建设公司请求被告潘俊宇、何智华对搜购公司所欠工程款共同承担连带清偿责任，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第二款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：一、解除原告吴川市建设工程公司与被告广西搜购投资有限公司于2012年3月28日订立的《建设工程施工合同》；二、被告广西搜购投资有限公司应支付原告吴川市建设工程公司工程款3645567.2元；三、被告广西搜购投资有限公司应支付原告吴川市建设工程公司违约金（截止至2013年3月14日的违约金为624584.74元；自2013年3月15日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以所欠工程款本金3645567.2元为基数，按月息3%另行计付）；四，被告潘俊宇、被告何智华对上述债务第二项、第三项承担连带清偿责任。被告潘俊宇、被告何智华承担清偿责任后有权向被告广西搜购投资有限公司追偿。案件受理费42848元（原告吴川市建设工程公司已预交），由被告广西搜购投资有限公司、潘俊宇、何智华负担。上述债务，被告广西搜购投资有限公司、潘俊宇、何智华应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告吴川市建设工程公司可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，原告吴川市建设工程公司、被告广西搜购投资有限公司、潘俊宇可在本判决书送达之日起十五日内，被告何智华可在本判决书送达之日起三十日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在上诉期届满后七天内预交上诉费（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77），逾期仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判长  覃国雄审判员  余 健审判员  李 帮二〇一五年七月一日书记员  梁旖旋附：法律条文最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。中华人民共和国担保法第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。