安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2014）鸠民一初字第01311号原告：徐新勇，男，1974年5月23日出生，汉族，高中文化，个体建筑承包，住安徽省芜湖县。委托代理人：洪至强，安徽振宏律师事务所律师。被告：陶善正，男，1967年10月15日出生，汉族，小学文化，个体建筑承包，住安徽省芜湖县。委托代理人：陶书名，男，1978年3月15日出生，汉族，住安徽省芜湖县。委托代理人：刘珂，安徽林森律师事务所律师。被告：芜湖巨勇建筑安装工程有限公司，住所地安徽省芜湖市景观大道。法定代表人：周林，总经理。委托代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。原告徐新勇诉被告陶善正、被告芜湖巨勇建筑安装工程有限公司（以下简称巨勇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2014年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。原告徐新勇的委托代理人洪至强，被告陶善正的委托代理人陶书名、刘珂，被告巨勇公司的委托代理人李华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐新勇诉称：被告巨勇公司总包了芜湖市鸠兹家苑国有土地安置小区建设工程并将该工程部分项目转包给被告陶善正施工。2013年4月19日，原告徐新勇与被告陶善正签订《外保温承包（合同）协议》，约定由原告分包上述建设工程中的5#、9#、13#、14#、15#楼外墙保温工程，并对承包方式、承包范围、承包价格、付款方式等均进行明确约定。协议签订后，原告即组织人员完成了分包工程的外保温施工任务。后经核算，上述五幢建筑的外保温面积为35065.82平方，砂浆面积为10323.64平方，其价款共计3379214.28元（35065.82平方×（75.5元／平方＋75.5元／平方×18％）＋10323.64平方×24.72元／平方］，扣除被告提供的材料价款及原告应负担的配套费、税费等1031627.18元，再减去被告已付工程款1170000元，被告尚欠原告工程款1177587.1元未支付。该款经原告多次催要未果，故原告诉至法院，请求法院依法判令：被告陶善正与被告巨勇公司连带支付原告工程款1177587.1元并承担本案诉讼费用。原告徐新勇为证明其诉请，向本院提交如下证据：1、原告身份证复印件，证明原告的身份情况。2、被告陶善正的户籍证明、被告巨勇公司私营企业基本注册信息查询单及组织机构代码证复印件，证明两被告的身份情况。3、原告徐新勇与被告陶善正2013年4月19日签订的《外保温承包（合同）协议》，证明原告从被告陶善正处分包了鸠兹家苑国有土地安置区5#、9#、13#、14#、15#楼的外墙保温工程，双方约定由原告包工包料，协议同时对承包范围、工作内容、承包价格、付款方式等也均作出了约定。被告陶善正及被告巨勇公司对原告提供的以上三组证据均无异议。4、2012年1月1日签订的《鸠兹新苑项目工程承包书》及其附件、2013年4月2日签订的《外保温承包（合同）协议》，证明鸠兹新苑项目工程系由被告巨勇公司总包，后被告陶善正承包了部分外墙保温工程，双方约定了外墙保温、粉刷小件及外墙面粉水泥砂浆等的收费标准。被告陶善正对该证据无异议。被告巨勇公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。5、被告巨勇公司2013年9月3日出具的情况说明，证明被告陶善正分包了被告巨勇公司承包的鸠兹新苑外保温工程，分包协议由陶书名及被告陶善正与各组团签署，被告巨勇公司同意直接支付各保温单位工程款项。被告陶善正对该证据无异议，且认为应当由被告巨勇公司直接向原告支付工程款。被告巨勇公司认为该份证据无法实现原告的证明目的。6、马阿苗2014年9月16日出具的证明，证明原告承包的鸠兹家苑国有土地安置地块5#、9#、13#、14#、15#楼外墙保温工程已于2013年9月中旬施工完毕，其施工方式为包工包料。被告陶善正对该证据无异议。被告巨勇公司对证明内容不清楚，亦无法核实其真实性。7、原告徐新勇2013年9月10日编制并由被告陶善正2014年11月3日签字确认的鸠兹新苑国有土地安置区5#、9#、13#、14#、15#楼外墙保温工程价款决算单，证明原告施工的工程总价款为3379214.28元。被告陶善正认为这仅仅是其对原告施工的工程量的确认，因被告巨勇公司尚未与自己进行最终决算，故原告的工程款应当待最终决算出来后由被告巨勇公司直接支付。被告巨勇公司对该证据的真实性有异议，被告陶善正的签名是否为本人签署及在何种情况下签署均无法核实，且这是原告与被告陶善正之间的行为。8、原告徐新勇2013年9月10日编制并由被告陶善正2014年11月3日签字确认的鸠兹新苑国有土地安置区5#、9#、13#、14#、15#楼外墙保温甲供材料及应付费用清单，证明原告施工的保温工程中由甲方（即被告陶善正）提供的材料款等共计1031627.18元，该部分费用应从被告应付工程款中予以扣除。被告陶善正及被告巨勇公司均认为这只是原告与被告陶善正之间初步的计算，不能作为最终结算的依据。9、EMS邮政详单，证明原告已将外墙保温工程价款决算单、外墙保温甲供材料及应付费用清单寄送被告。被告陶善正认为邮件是寄给被告巨勇公司的，原告应当向被告巨勇公司主张权利而非向自己主张。被告巨勇公司认为自己并未收到该邮件，即使收到，原告也应当向被告陶善正主张工程款。10、付款清单，证明被告已付原告工程款1170000元及详细的付款时间、金额。被告陶善正对该证据无异议。被告巨勇公司对认为原告与被告陶善正之间行为自己并不清楚。被告陶善正辩称：涉案工程尚未进行最终的决算和审计，目前不具备支付工程款的条件；被告巨勇公司未支付被告陶善正全部工程款，且被告巨勇公司已作出情况说明，表示由其直接支付各保温工程施工单位工程款，故原告诉请的工程款应由被告巨勇公司支付，而不应由被告陶善正承担。被告陶善正未提交证据。被告巨勇公司辩称：1、本案不具备支付工程款的条件，因为被告巨勇公司与被告陶善正就涉案工程没有进行决算和审计，原告施工的保温工程也没有进行最终的决算。虽原告提供了被告陶善正签字的决算单，但这仅仅的依据图纸进行的工程量的决算，而非最终的决算，故不能作为计算工程款的依据。2、原告徐新勇是与被告陶善正签订的合同，根据合同相对性原则，其应当向陶善正主张权利，与被告巨勇公司无关。3、就被告巨勇公司总包的该工程来看，被告巨勇公司已支付工程款合计17989500元，在被告巨勇公司与被告陶善正未进行最终决算前，不能重复给付原告工程款，最多也只能在欠付工程款的范围内承担给付责任。综上，请法院查明事实，依法判决。被告巨勇公司为证明其抗辩，向本院提交一组付款凭证，证明被告巨勇公司已支付全额支付了被告陶善正保温工程工程款。原告徐新勇认为：1、因被告巨勇公司提供的付款凭证均为复印件，故其真实性应由收款人即被告陶善正核实；2、该证据不能证明被告巨勇公司已全额支付保温工程工程款，因被告巨勇公司与被告陶善正至今未进行工程价款的决算；3、即使被告巨勇公司已付清被告陶善正保温工程工程款，被告巨勇公司也应对原告承担给付工程款的义务，因为原告系实际施工人，而被告巨勇公司违法分包，应对其违法行为承担民事责任。被告陶善正对该证据的真实性无异议，但双方未进行最终决算，被告巨勇公司支付的只是部分而非全部工程款。经庭审质证，本院对当事人提供的证据认证意见为：原告提交的证据1、2、3、4、9、10，上述证据具有合法性、客观性、关联性，对其证明效力本院予以认定。原告提交的证据5无原件核对，无法确认其真实性，故对其证明效力本院不予认定。原告提交的证据6应为证人证言，因出具证明的马阿苗等人未出庭接受质询，故对其证明效力本院不予认定。原告提交的证据7、8，对其真实性本院予以认定，虽两被告均认为两份决算清单仅仅为初步结算，不能作为计算工程量及工程款的依据，但与原告签订施工合同的被告陶善正已在2014年11月3日认可了原告编制的两份决算单，并在决算单上注明“以上属实，陶善正”，故对其证明效力本院予以认定。被告巨勇公司提交的证据付款凭证为复印件，虽作为收款人的陶书名及被告陶善正对其真实性均予以认可，但因庭审中两被告均表示双方未就工程进行最终的决算，故不能实现被告巨勇公司证明其已全额支付保温工程款的目的。根据以上认定的证据并结合双方当事人的陈述，本院查明的法律事实如下：被告巨勇公司系鸠兹家苑国有安置地块保障性住房（拆迁安置房）及配套商业用房、鸠兹家苑国有安置地块基础设施和公建配套建设工程总承包方。被告陶善正系该地块涉案工程分包方。2013年4月19日，被告陶善正作为发包人（甲方）与承包人（乙方）原告徐新勇签订一份《外保温承包（合同）协议》，约定：鸠兹家苑国有土地安置区5#、9#、13#、14#、15#楼外墙保温施工由乙方包工包料，承包价格按各楼栋实际施工展开面积结算，无机保温按每平方米67元（包含人工费、材料费）计算，墙体喷桨在原价格基础上每平方米增加1.5元，打底糙人工费每平方米增加4元，水泥砂浆材料费每平方米增加3元，外墙保温、粉刷小件、外墙面粉水泥砂浆参照甲方与巨勇公司的结算方式结算，并按照巨勇公司与甲方的取费标准执行结算给承包人；工期自甲方具备施工条件通知乙方后60天完成合同约定内容，因天气原因和停水停电等自然因素不算在工期内；付款方式为单体楼外墙保温施工完成一半后支付单体楼合同总价30％；单体楼外墙保温施工完成90％，支付至合同总价的30％；单体楼保温施工完毕并完成后，支付合同总价的20％；验收合格后，支付合同决算价的15％，余款5％作为质保金，待质保期满无质量问题返还承包方，质保期为1年；付款时由巨勇公司在扣除甲方本合同约定的费用后直接支付给乙方；乙方负责工程中的一切成品保护工作，本工程不得分包或转包。协议签订后，原告即组织人员进场施工，并于2013年9月完成了其承包的楼体外墙保温施工任务。2013年9月10日，原告就其施工的5栋楼外墙保温工程甲供（被告提供）材料及应付费用、工程价款分别制作决算单，2014年11月3日，被告陶善正在原告制作的两份清单上签字确认，并均注明“以上属实”。经决算，原告施工的工程总价款为3379214.28元，其中被告提供的材料及原告应负担的税费合计1031627.18元。截至起诉之日，原告共收到涉案工程工程款1170000元，余款1177587.1元被告陶善正未予支付。本院认为：（一）原告不具有建设工程的施工资质，被告陶善正与总承包单位被告巨勇公司系违法分包关系，原告与被告陶善正于2013年4月19日签订的施工合同因违反法律规定而无效。原告施工的工程已于2013年9月完工，根据法律规定，原告与被告陶善正之间关于工程价款的结算可以参照双方的合同约定。被告陶善正确认原告施工的工程价款为3379214.28元，按照合同约定的付款方式，扣除被告已经支付的1170000元和被告提供的材料、原告应负担的税费合计1031627.18元，余款1177587.1元应当支付给原告，故原告的诉请合法有据，本院应予支持。（二）被告巨勇公司违法将工程分包给不具有建筑施工资质的个人实际施工，其未提交充分证据证明其已经足额支付了被告陶善正工程款，也未提交证据证明其欠付陶善正工程款数额，致使无法查明被告巨勇公司欠付工程款的范围，原告要求被告巨勇公司连带承担支付上述工程款的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、被告陶善正于本判决生效之日起十日内支付原告徐新勇工程款1177587.1元。二、被告芜湖巨勇建筑安装工程有限公司对被告陶善正的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15398元，由被告陶善正、被告芜湖巨勇建筑安装工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  范云茂代理审判员  陶呈成人民陪审员  孙文蓉二〇一五年二月九日书 记 员  叶 青附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第9页共9页