海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终502号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋灿然，女，1994年5月28日生，汉族，住海南省海口市龙华区。 委托诉讼代理人：蒋光辉，男，1962年2月5日生，汉族，住海南省海口市龙华区，系蒋灿然的父亲。 委托诉讼代理人：韩燕，北京大成（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：澄迈海通经贸有限公司，住所地：海南省澄迈县老城镇盈滨半岛永庆大道**。 法定代表人：刘孟冬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵建平，海南川海律师事务所律师。 上诉人蒋灿然因与被上诉人澄迈海通经贸有限公司（以下简称海通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人蒋灿然的委托诉讼代理人蒋光辉、韩燕、被上诉人海通公司的委托诉讼代理人赵建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋灿然上诉请求：1、变更一审判决第一项为海通公司自2015年7月1日起至海通公司实际交房之日止向蒋灿然支付逾期交房违约金，其中逾期90日内每日按蒋灿然已付购房款总额的万分之三计付，逾期90日后每日按蒋灿然已付购房款总额的万分之五计付。2、撤销一审判决第二项，并改判蒋灿然应向海通公司支付的购房尾款与海通公司应向蒋灿然支付的违约金抵销。3、一、二审诉讼费用由海通公司承担。事实和理由： 一、一审判决在当事人未主张的情形下，主动调减违约金程序违法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，在诉讼中，只有在当事人主张违约金过高并请求予以适当减少时，法院才能综合考虑实际损失等因素并结合公平、诚实信用原则作出裁决，即法院应依申请对违约金过高事宜作出裁决。本案一审审理过程中，蒋灿然依据合同约定主张海通公司应支付逾期交房违约金959904元，海通公司始终围绕其未违约进行抗辩，从未向法院主张合同约定的违约金金额过高而请求法院予以减少。在此情形下，法院依职权认定蒋灿然主张的违约金额过高，违反不告不理原则，程序违法。 二、一审判决认定事实错误。1、一审判决对海通公司的交房义务截止时间、计算海通公司逾期交房违约金的起始时间认定错误。《澄迈商品房买卖合同》第八条关于海通公司交房义务的截止时间的打印文本为2015年6月30日，海通公司将打印文本交蒋灿然签字按手印后，在取走盖章时单方手写改动为2015年12月30日，在盖章后交还蒋灿然时，即未经蒋灿然签字确认，也未告知蒋灿然，此修改无效，不发生商品房交付时间变更的效果。海通公司作为一家专业的房地产开发企业，每年都要签署大量的合同，并聘有专业的法律顾问，不可能不知道合同修改处要签章确认这一常识。一审法院认定蒋灿然未提交其他证据证明对海通公司交房义务的期限提出过异议不当。因为很少有买受人在取得开发商盖过章的合同再遂页审核。再者，对于海通公司这一单方修改，蒋灿然回去后即使后来发现了也没有必要再来理论一番，因为这一修改本来就是无效的。综上，海通公司对交房义务截止时间的单方修改无效，其交房义务的截止时间应为2015年6月30日，计算逾期交房违约金的起始时间应为2015年7月1日，一审判决对海通公司的交房义务截止时间认定错误，并进而导致计算海通公司逾期交房违约金起始时间认定错误。2、一审判决对海通公司通知蒋灿然收房的时间认定错误。海通公司直到2017年临近春节时才向蒋灿然寄送《交房通知书》，虽然落款日期为2017年1月12日，但并非在12日寄出，蒋灿然收到时间为大年除夕的1月27日，并且通知内容是要求蒋灿然于2017年2月18日前办理交房手续。一审判决将通知的落款日期认定为蒋灿然收到日期，没有事实和法律依据。 三、一审判决适用法律错误。1、一审判决关于未能交房的责任分配适用法律错误。一审判决错误认定海通公司于2017年1月12日已通知蒋灿然，双方因购房尾款和逾期交房违约金抵消的问题未达成一致意见而未办理交房手续成功，未能及时交房的责任并不在海通公司，故对蒋灿然有关违约金计算至实际交房之日的主张不予支持。蒋灿然购买的商品房至今没有交付，总有一方有责任，一审认定责任不在海通公司，即意味着责任在蒋灿然。但一审判决并未否定海通公司的违约责任，判决海通公司向蒋灿然支付逾期交房违约金148012.13元，在此情况下，就不能把责任全部归于蒋灿然，就不能认定海通公司没有责任。海通公司认为其根本不存在违约，不存在抵销问题。蒋灿然方曾表示同意降低部分违约金，但海通公司拒绝。在一审诉讼过程中，海通公司仍拒绝支付违约金，亦拒绝交房。海通公司从未表示愿意按中国人民银行贷款基准利率支付违约金，或者蒋灿然再付65多万元的尾款就向蒋灿然交房的意思表示，而是只要蒋灿然不全部付清80万元就不向蒋灿然交房。总之，不管蒋灿然主张多少违约金，海通公司均不会向蒋灿然交房。既然一审判决判令海通公司向蒋灿然支付违约金，并对蒋灿然抵销的主张予以支持，则表明海通公司所坚持的蒋灿然不付清80万元尾款就拒绝交房是错误的，并且是导致商品房至今未交付的原因，商品房未能及时交付的责任都在海通公司。一审法院关于未能及时交房的责任分配不当，适用法律错误。2、一审判决主动调低逾期交房违约金是对公平原则的滥用，适用法律严重错误。一审判决认为依照《澄迈商品房买卖合同》第十一条计算违约金暂计至起诉时起已有95万元，综合考虑该计算比例过分高于海通公司违约给蒋灿然造成的实际损失，因此根据公平原则进行衡量，计算违约金为148012.13元。一审判决该项认定既不是以蒋灿然的实际损失为基础，也不符合公平原则。首先，一审判决对海通公司逾期违约责任的调整根本没有考虑蒋灿然的实际损失。事实上，蒋灿然的实际损失远大于每日万分之五的逾期金。一审判决认定违约金计算比例过分高于海通公司违约造成的实际损失，但并未认定蒋灿然的实际损失。海通公司收款后不能按约定向蒋灿然交付房屋，使得蒋灿然全家人改善居住条件的目的不能实现，居住利益的损失绝非已付房款每日万分之五的违约金能弥补。其次，如果海通公司不声称2015年6月30日前能交房，蒋灿然就不会购买，而将资金用于其他投资。其次，按已付房款日万分之五的比例计付逾期交房违约金并不高。一审判决不是认定万分之五过高，而是认定计算至起诉日已达95万元过高，一审判决混淆了违约金比例和最终的违约金金额这两个不同的概念。违约金的具体金额有多少，并不是仅仅取决于违约金比例，还取决于违约时间长短。即使按中国人民银行的基准利率计算，如果违约时间足够长，违约金金额也可能很高。而95万元的违约金，还不足已付款的30%。根据《澄迈商品房买卖合同》第十一条的约定，每日万分之五的违约金，折合为年利率为18.25%，不仅远低于民间借贷24%至36%的年利率，如果考虑了复利因素，比银行贷款利率也高不了多少。时间足够长的话，甚至不比银行贷款利率高。民间贷款和金融机构贷款，都是按月支付利息，如果没有按月支付，则未付利息计入本金支付计算复利。按此方法计算，按月支付利息的贷款折合成按年支付利息，利息增加一倍。一笔按月付息的年利率6%的贷款，相当于按年支付年利率12%。而本案中出卖人逾期交房违约金并不是按月支付，而是最终一次性支付。而海通公司的逾期时间迄今已近两年半，到判决生效后海通公司实际支付时，可能已超过三年，18.25%的年利率，折合成按月支付的年利率，甚至连年息率8%都不足，已低于非银行金融机构的贷款利率水平，更是远远低于依法保护的24%的民间借贷款利率水平。一审判决认定每日万分之五的利率水平过分高于蒋灿然的实际损失，严重背离我国的现实，适用法律严重不当。 综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。蒋灿然特提起上诉，请求二审法院依法改判，支持蒋灿然的请求。 海通公司辩称，原审判决根据《澄迈商品房买卖合同》第八条认定海通公司的交房时间为2015年12月30日前并无不当。但原审判决根据《澄迈商品房买卖合同》第五条、第八条认定双方应同时于2015年12月30日履行交房和付款义务，属事实认定不清，二审法院应裁定撤销原审判决，发回重审，或者在查清事实的基础上，驳回蒋灿然的上诉请求，改判驳回蒋灿然的一审诉讼请求，理由如下：一、双方签订的《澄迈商品房买卖合同》约定海通公司于2015年12月30日前交房是有条件的，如买受人未按合同约定履行义务，出卖人可据实予以延期交房。根据该条约定，蒋灿然付款义务在先，海通公司交房义务在后，而不是双方应同时履约。蒋灿然的主要义务是付清全款，在蒋灿然没有依约付清合同尾款80万元且至今拒绝支付该尾款的情形下，海通公司可以依约拒绝交房。二、双方签订的补充协议第五条亦明确约定，在买受人未能付清本合同项下的全部购房款的情形下，出卖人有权相应顺延交付房屋的期限和办理交接手续，在此情形下，出卖人不构成逾期交房。原审判决一方面据此认定蒋灿然付款义务在先，海通公司交房义务在后，另一方面却以该补充条款是《澄迈商品房买卖合同》第九条的补充为由，否认该补充条款的法律效力，并再次错误认定双方无先后履约顺序。此外，《澄迈商品房买卖合同》第十一条只约定出卖人逾期交房的违约责任，而第六条并没有相应约定买受人逾期付款的违约责任，显然显失公平，但原审判决不予认定明显不当。 蒋灿然向一审法院起诉请求：1.判令海通公司自2015年7月1日起至海通公司实际交房之日止向蒋灿然支付逾期交房违约金，其中逾期90日内每日按蒋灿然已付购房款总额的万分之三计算，逾期90日后每日按蒋灿然已付购房款总额的万分之五计算；2.判令蒋灿然应向海通公司支付的购房尾款与海通公司应向蒋灿然支付的违约金金额抵销，并判令海通公司立即将抵销后的违约金余额支付给蒋灿然；3.判令海通公司承担全部诉讼费用。 海通公司向一审法院提出反诉请求：1.判令蒋灿然支付购房尾款80万元及利息（利息自2016年1月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）；2.判令蒋灿然承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2014年6月5日，蒋灿然作为买受人与出卖人海通公司签订《澄迈商品房买卖合同》，购买海通公司开发的位于老城经济开发区盈滨半岛二横西路皇玛花园2K#楼（D1型独立）期房。《澄迈商品房买卖合同》约定：房款按整幢计价为4032000元，支付方式为买受人于2014年6月30日前支付1232000元，余款2800000元申请按揭贷款，不足部分于2015年12月30日前付清。出卖人应当于2015年12月30日前将具备“完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件”条件的商品房交付买受人使用。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当在合同约定的交付日前，书面通知买受人办理查验手续及买受人应当携带的证明文件。如出卖人未能按合同约定的期限交房，逾期在30日内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房款的万分之三支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款的万分之五支付违约金。《澄迈商品房买卖合同》签订后，蒋灿然支付了购房首付款1232000元，实际贷款2000000元，至今尚余购房尾款800000元未支付。2017年1月12日，海通公司制作《交房通知书》，寄送蒋灿然，通知其于2017年2月18日前到皇玛花园售楼处及物业管理处办理交房手续，并交纳购房尾款800000元及业主入住的其他相关费用。后蒋灿然按通知的时间前往办理交房手续，要求海通公司将800000元尾款与其所认为海通公司该支付的逾期交房违约金抵销遭拒绝，遂成诉。 以上审理查明的事实有蒋灿然提交的《交房通知书》、《澄迈商品房买卖合同》，海通公司提交的《澄迈商品房买卖合同》、付款凭证等证据材料以及当事人的陈述、庭审笔录予以佐证，可以认定。 蒋灿然认为《澄迈商品房买卖合同》第八条关于海通公司交房义务的期限为2015年6月30日，合同上手写的“12”月字体系海通公司单方面修改。因蒋灿然作为证据提交的《澄迈商品房买卖合同》与海通公司作为证据提交的《澄迈商品房买卖合同》均存在该手写字体的改动，且蒋灿然并未提交其他证据证明对海通公司交房义务的期限提出过异议，故一审法院对蒋灿然的上述主张不予认可，对海通公司交房义务的期限为2015年12月30日，一审法院予以认定。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，争议焦点为合同双方履行义务的先后顺序及是否违约的问题。 蒋灿然、海通公司签订《澄迈商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行，现合同双方也均愿意继续履行《澄迈商品房买卖合同》。《澄迈商品房买卖合同》中约定，蒋灿然于2015年12月30日前付清全部房款，海通公司于2015年12月30日前交付已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件的商品房，海通公司认为根据《澄迈商品房买卖合同》第八条、《合同补充协议》第五条第四点的约定，蒋灿然的付款义务在先，海通公司的交房义务在后，但《澄迈商品房买卖合同》第八条仅约定出卖人需在2015年12月30日前交付具备相应条件的房屋，并未约定付款期限先于交房期限，而《合同补充协议》第五条明确约定该条为对《澄迈商品房买卖合同》第九条的补充，《澄迈商品房买卖合同》第九条中亦明确该条款适用的前提为“商品房达到交付使用条件后”，从上述两条款内容可知买受人蒋灿然和出卖人海通公司双方互负相应合同义务，并无先后顺序之分，因此一审法院对海通公司提出的付款义务在先，交房义务在后的主张不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，双方可依法行使同时履行抗辩权。蒋灿然认为海通公司不能在交房期限前交付具备交房条件的商品房，因此拒绝支付购房尾款为行使抗辩权的行为，并不构成违约，因海通公司未能提交任何证据证明其商品房在2015年12月30日前已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件，也未能提交证据证明其于交房期限内书面通知买受人交房，结合2017年1月其向蒋灿然寄送《交房通知书》的情况，一审法院认定出卖人海通公司存在交房期限内不能如期履行交房义务的情形，蒋灿然因此有权拒绝支付购房尾款，其依法行使同时履行抗辩权的行为，并不构成对合同的违约，一审法院对海通公司提出的蒋灿然拒交购房尾款构成违约的主张不予认可。 同时，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”海通公司在交房期限内未能按照《澄迈商品房买卖合同》的约定交付商品房，已构成违约，应承担违约责任。蒋灿然主张自2015年7月1日起算违约金至海通公司实际交房之日止，因《澄迈商品房买卖合同》约定海通公司的交房期限为2015年12月30日，故一审法院支持自2015年12月31日起算违约金。本案中，海通公司于2017年1月12日作出《交房通知书》，寄送蒋灿然，蒋灿然按照通知书的时间至海通公司办理交房手续，但海通公司因蒋灿然拒交购房尾款而向其拒付商品房，可知2017年1月13日起，蒋灿然愿意交接房屋，双方仅因购房尾款和逾期交房违约金抵销的问题未达成一致意见而未办理交房手续成功，该未能实际交房的责任并不在海通公司，故蒋灿然提出违约金计算至实际交房之日的主张，一审法院不予支持，一审法院认为违约金计算至2017年1月12日止较为合理。蒋灿然主张依照《澄迈商品房买卖合同》第十一条约定的出卖人逾期交房的违约责任计算违约金，暂计至起诉时起已有95万元，综合考虑该计算比例过分高于海通公司违约给蒋灿然造成的实际损失，因此一审法院以海通公司违约可能给蒋灿然造成的损失为基础，根据公平原则进行衡量，酌情确定违约金以已付房款3232000元为基数，按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付，为148012．13元。 另，蒋灿然主张其应支付的购房尾款与海通公司应支付的违约金相抵销，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”因购房尾款与逾期交房违约金均为金钱债务，符合上述第九十九条规定的情形，故蒋灿然主张抵销可予支持，但因逾期交房违约金不足以完全抵销购房尾款，蒋灿然仍需支付抵扣后的剩余房款651987．87元，故一审法院对其要求海通公司支付抵销后的违约金余额的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、海通公司于本判决生效之日起十日内向蒋灿然支付违约金148012．13元；二、驳回蒋灿然的其他诉讼请求；三、驳回海通公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13399元由蒋灿然负担10920元，海通公司负担2479元；反诉案件受理费6420元由海通公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，双方提供的合同关于交房的时间，打印文本均为2015年6月30日，但双方的合同同时都将6月手写改为12月。《交房通知书》落款时间为2017年1月12日，但何时寄出，海通公司未提供证据证明，蒋灿然何时收到，海通公司也没有提供证据证明，但蒋灿然承认是2017年1月27日收到该《交房通知书》。 本院认为，本案双方争议的焦点为：双方在本案中的违约责任、违约金的计算标准及截止日期应如何认定。 蒋灿然与海通公司签订的《澄迈商品房买卖合同》约定：蒋灿然付清购房尾款及海通公司交房的载止时间均在2015年12月30日前；海通公司所交的房屋应当是该房已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件；海通公司应当在合同约定交付日日前书面通知蒋灿然办理查验手续。本案中，海通公司在合同约定的交付日即2015年12月30日前未向蒋灿然发出《交房通知书》，直至2017年1月27日蒋灿然才收到海通公司邮寄的《交房通知书》，因此，海通公司自2016年1月1日至2017年1月27日期间具有合同违约行为。在合同并未明确约定海通公司未在2015年12月30日前发出《交房通知书》蒋灿然即可拒绝交清尾款的情况下，蒋灿然可以明示的方式告知海通公司其享有不安抗辩权而拒绝交款，但蒋灿然没有提供证据证明在合同约定的交款日即2015年12月30日截止时其不交款是基于不安抗辩权，因为蒋灿然无证据证明其已向海通公司主张过不安抗辩权。蒋灿然采取的不作为、放任的方式亦有一定的过错责任。另外，蒋灿然收到《交房通知书》后以抵扣违约金未果为由拒绝交购房尾款，显属违约行为。因为购房款与违约金是两个法律关系，蒋灿然主张的违约金未经法定程序确认且双方协商未能达成一致意见时，究竟谁违约及违约金多少尚不能确定，蒋灿然不能单方将其意思表示强加予海通公司，即蒋灿然单方主张抵扣违约金不符合法定程序，其应通过法定程序主张并经确认后方可请求抵扣。故在合同约定应交购房尾款的条件具备时蒋灿然以海通公司不同意违约金抵扣购房款为由拒付购房余款，缺乏法律依据，因此，自蒋灿然收到《交房通知书》的第二日即2017年1月28日起蒋灿然应承担相应的违约责任。 关于交房期限的问题，双方提供的合同中，打印文本均为2015年6月30日，但双方的合同同时都将6月手写改为12月，因双方的合同都有改写版，应是在合同文本打印后双方一致同意对该时间的变更，故应认定交房期限是2015年12月30日。而且合同约定全部付清房款的时间为2015年12月30日，依据权利义务对等的事实认定，交款时间与交房时间为同天比较符合常理，如按蒋灿然主张的交房时间为2015年6月30日，付清购房款的时间为2015年12月30日，这与新开发商品房买卖的通常行为不相符合。故蒋灿然主张交房时间是2015年6月30日与事实不符，本院不予认定。关于蒋灿然何时收到《交房通知书》的问题，该通知书落款时间为2017年1月12日，但何时寄出及蒋灿然何时收到，海通公司均没有提供证据证明，但蒋灿然承认是2017年1月27日收到，故应按蒋灿然自认的予以认定。 综上所述，鉴于本案蒋灿然与海通公司均有违约行为，综合双方在本案中的过错责任大小确定，且蒋灿然未提供因海通公司违约造成其实际损失的相关证据，故一审按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率的标准计付违约金，判决海通公司向蒋灿然支付违约金148012．13元，公平合理。对一审认定蒋灿然收到的《交房通知书》的时间为2017年1月12日而不是2017年1月27日，提前了15日，但按上述标准计算该15日的违约金数额甚微，不足以改判，故本院对一审判决予以维持。据此，蒋灿然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原审判决。 二审案件受理费11919元，由蒋灿然负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 吴党恩 审 判 员 陈小燕 二〇一八年五月十八日 法官助理 魏 榕 书 记 员 王 超 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原审判决决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审判决决、裁定； （二）原审判决决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原审判决决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。