福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)闽05行终165号 上诉人（原审原告）康银生，男，1949年10月8日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托代理人林主送，福建真诚人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）惠安县市场监督管理局，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇西苑南路。统一社会信用代码11350521345248394R。 法定代表人周艳秋，局长。 行政机关出庭负责人潘建新，该局副局长。 委托代理人许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。 原审第三人惠安县涂寨镇人民政府，住所地福建省泉州市惠安县涂寨镇文笔街272号。统一社会信用代码1135052100382577XF。 法定代表人杨庆辉，镇长。 行政机关出庭负责人陈清鸿，该镇副镇长。 委托代理人张淑平。 上诉人康银生因与被上诉人惠安县市场监督管理局、原审第三人惠安县涂寨镇人民政府工商行政登记一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2017)闽0502行初368号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2015年12月29日，原告向原惠安县工商行政管理局邮寄申请书，申请惠安县工商行政管理局把其本人独资创办惠安县集盛汽配机修厂挂靠涂寨镇经委为集体所有制企业的私营企业的挂靠关系坚决纠正。该申请书于2015年12月30日妥投。被告惠安县市场监督管理局作为原惠安县工商行政管理局的职能承接单位，未在法定期限内作出处理决定，原告康银生于2016年3月31日提起诉讼，请求法院判决：一、被告履行法定职责，把原告独资创办于1992年挂靠惠安县涂寨镇经济委员会登记为“集体所有制企业”的惠安县集盛汽配机修厂纠正为原告的“私营企业”；二、本案受理费由被告负担。2016年9月12日，法院作出（2016）闽0502行初77号行政判决，驳回原告康银生的诉讼请求。原告康银生对该判决不服，向泉州市中级人民法院提起上诉。2017年9月29日，泉州市中级人民法院作出（2017）闽05行终52号行政判决书，判决一、撤销泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502行初77号行政判决；二、责令被上诉人惠安县市场监督管理局在本判决生效之日起五日内对上诉人康银生的申请事项依法作出处理。2017年10月12日，被告惠安县市场监督管理局以“企业变更登记的申请事项应由惠安县集盛汽配机修厂提出，并报经原审批部门惠安县乡镇企业局批准”为由，根据《企业登记程序规定》第十条第一款第（四）项及第十五条的规定，决定不予受理原告康银生于2015年12月30日提出的申请。原告康银生对被告惠安县市场监督管理局的不予受理决定不服，提起诉讼。 原审法院认为，（2017）闽05行终52号行政判决已发生法律效力，被告惠安县市场监督管理局应在该判决生效之日起五日内对原告康银生2015年12月30日的申请事项依法作出处理。本案原告康银生申请惠安县工商行政管理局把其本人独资创办惠安县集盛汽配机修厂挂靠涂寨镇经委为集体所有制企业的私营企业的挂靠关系坚决纠正，并在起诉书中援引工商企字[1997]132号《国家工商行政管理局关于严格核定企业经济性质有关问题的通知》，拟证实被告惠安县市场监督管理局具有主动纠正挂靠企业性质之职责。因该份国家工商行政管理局的通知已被废止，不再具有法律效力，至原告康银生提出纠正申请时，被告惠安县市场监督管理局已不具有主动纠正挂靠关系的法定职责。因此，原告康银生的申请实质是要求将原登记为集体所有制企业性质的惠安县集盛汽配机修厂变更为个人独资企业私营性质。《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十五条规定：“集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十五条规定，企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交下列文件、证件：（一）法定代表人签署的变更登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）其他有关文件、证件。因此，本案原告康银生以个人名义提起惠安县集盛汽配机修厂集体企业性质的变更，不符合上述法条规定的形式要件。《企业登记程序规定》第十条第一款第（四）项规定，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。告知时，将申请材料退回申请人并决定不予受理。属于五日内告知的，应当收取材料并出具收到材料凭据。本案中，在原告康银生向被告惠安县市场监督管理局提出申请时其已不是惠安县集盛汽配机修厂的法定代表人，原告康银生以自己的名义向被告提出申请不符合上述法条规定的法定形式，被告惠安县市场监督管理局对原告康银生的申请事项作出不予受理决定有法律和事实依据，应予以支持。原告康银生的诉讼请求，于法无据，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告康银生的诉讼请求。 宣判后，康银生不服，上诉称，原审遗漏查明各方共认的惠安集盛汽配机修厂是康银生独资创办的私营企业，挂靠原审第三人，登记为集体所有的事实，遗漏了第三人在一审开庭时当庭承认没有在该厂投入资金、被挂的经委已撤销的事实。原审遗漏了被告把原告独资创办的个体厂登记为集体所有和背着原告把该厂的法定代表人康银生变更登记为汪进法的行政行为是否合法的评判。只要是虚假的错误的、违法的工商登记，一发现就应予以纠正，这是被上诉人惠安县市场监督管理局的法定职责，康银生申请纠正，合理合法。上诉人请求撤销原判，撤销被上诉人作出的不予受理通知书。 被上诉人惠安县市场监督管理局辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十五条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十五条的规定，上诉人并非惠安县集盛汽配机修厂的法定代表人，也非该企业的授权人员，其与该企业登记情况并无任何利害关系，其无权提出变更登记申请。上诉人2015年提出的申请及提起本案诉讼所援引的相关规定均已被废止，其提出的主张缺乏法律依据。二、上诉人提出的上诉理由不能成立。首先、上诉人提出的第一点、第二点理由，属于行政登记的实体问题。与本案不属于同一个法律关系。涉案企业的出资以及变更登记，与其所提出的申请也不一致，不属于本案的审查范围，原审法院未予认定正确。其次、上诉人诉称“惠安集盛汽配机修厂”的企业法定代表人变更登记中的“康银生”不是其本人所签，变更登记申请材料不是其本人提供的，此与事实不符。从上诉人所提供的起诉状的落款签字可看出，变更登记申请书中的法定代表人签字即为上诉人所签。再者，答辩人仅对上诉人提供的申请材料进行形式审查，上诉人提出的变更登记申请手续符合法律规定，答辩人依法予以变更是正确的。第三、企业的登记行为应以权利人提出为基础，本案不存在答辩人应主动变更。且涉案企业已被吊销，无法从事与清算及注销以外有关事项，故即使由涉案企业提出申请，也无变更登记的可操作性。上诉人诉称答辩人吊销“惠安集盛汽配机修厂”的营业执照未履行通知义务，缺乏法律依据，“惠安集盛汽配机修厂”未进行年检，已被吊销。更无从谈起答辩人应当主动变更登记。第四、上诉人诉称涉案企业系其独资创办，缺乏证据支持。根据答辩人提供的具有资质的验资机构出具的验资报告可体现，涉案企业登记时资金来源为“涂寨镇经委”，康银生在落款处签章，涉案企业在办理初始登记时，上诉人即对涉案企业的资金来源予以确认。而其于二十多年后才提出系其独资创办，显然与客观事实不相符，也不符合逻辑。至于上诉人与涂寨镇经委之间的内部关系，因上诉人在申请登记时并未提出，因此不在答辩人行政登记的审查范围。 原审第三人惠安县涂寨镇人民政府辩称，上诉人违反政策性清理甄别“挂靠”集体企业性质的时间效力和工作要求，应驳回其诉讼请求。1998年3月国务院发布并实施政策性清理甄别“挂靠”集体企业性质这种具有普遍约束力的规范性、抽象性行政行为之日起，上诉人应当知道并明知自身企业初始登记是挂靠性质的，涉及政策性清理甄别“挂靠”集体企业性质和确定资产权益归属问题，涉及企业动产和不动产的清产核资问题，上诉人起诉涉及行政登记的请求已超过五年的法定诉讼时效，应驳回其诉讼请求。 经审查，上诉人康银生提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。二审查明的事实与原审一致。 本院认为，《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十五条规定：“集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十五条规定，企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交下列文件、证件：（一）法定代表人签署的变更登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）其他有关文件、证件。上诉人康银生于2015年12月29日向被上诉人提出的申请，其实质是要求将原登记为集体所有制企业性质的惠安县集盛汽配机修厂变更为其个人独资企业私营性质。因上诉人提出申请时已不是惠安县集盛汽配机修厂的法定代表人，其以自己个人的名义提起惠安县集盛汽配机修厂集体企业性质的变更，不符合上述法条规定的形式要件。故被上诉人惠安县市场监督管理局根据《企业登记程序规定》第十条第一款第（四）项及第十五条的规定，对康银生的申请事项作出不予受理决定具有法律和事实依据。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回康银生的诉讼请求是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人康银生负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  谢火生 审判员  张爱玲 二〇一八年五月二十三日 书记员  蔡清秋 （附）本案引用的法律条文: 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……  9