呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终22号上诉人（原审原告）：时德茂，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张英，呼和浩特市新城区中山东路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：内蒙古维多利商业（集团）有限公司。法定代表人：卢小娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：福成，男，该公司员工。上诉人时德茂与上诉人内蒙古维多利商业（集团）有限公司（以下简称维多利公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人时德茂及其委托诉讼代理人张英，上诉人维多利公司的委托诉讼代理人福成到庭参加诉讼。在本案审理过程中，因本案必须以时德茂与内蒙古新汇商业管理有限公司（以下简称新汇公司）劳动争议一案的审理结果为依据，本院于2018年3月9日作出（2018）内01民终22号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。后本院于2018年4月20日就时德茂与新汇公司劳动争议一案作出（2018）内01民终257号民事判决，本案恢复诉讼。本案现已审理终结。时德茂上诉请求：请求撤销（2017）内0105民初5705号民事判决书第三项判决，改判支持时德茂一审请求的其他3-5请求事项，即为时德茂缴纳2017年年度的各项社会保险、支付时德茂工作期间每周六、周日加班双倍工资40680元（从2013年1月9日到2017年5月26日期间的每周六、周日为452天乘以90元）、支付停止工作期间的生活费5248元（1640元保障工资乘以80%，从2017年5月26日到仲裁4个月乘以1320元）。事实和理由：一审法院在没有查清本案事实的情况下作出驳回时德茂其他四项请求的判决是错误的。维多利公司连庭审都不参加，没有提出对以上四项请求的否认。维多利公司与时德茂签有书面劳动合同，双方存在劳动关系。一审法院认定双方存在劳动关系的时间是从2013年1月9日到2016年1月9日期间，时德茂一审请求的3、4、5项在双方存在劳动关系期间不支持是错误的。时德茂每周六、日上班都要照脸打卡，这个证据在维多利公司手里，本应证据倒置，维多利公司不参加诉讼应承担不利后果，一审法院把这个证据的举证责任推到时德茂身上没有法律依据。为职工缴纳社会保险是《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第四条的明确规定，单位和个人必须要参加社会保险。内蒙古社会保障文件规定，职工在待岗期间维多利公司应当按最低保障工资基数80%支付生活费。维多利公司辩称，时德茂与维多利公司之间签订过劳动合同，但未实际履行，故不存在劳动关系。时德茂要求维多利公司支付经济补偿金、加班费没有事实和法律依据，请求依法裁判。维多利公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案的诉讼费由时德茂承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。时德茂于2013年1月9日与内蒙古维多利商业管理有限公司签订《劳动合同》，合同期限从2013年1月9日至2016年1月9日止（落款印章为维多利公司），但该合同并未实际履行。时德茂一直在赛罕区新华大街摩尔城商场担任保安，从未在维多利公司工作，也未由维多利公司管理或缴纳社保、发放工资，不存在劳动关系。二、维多利公司诉讼请求已过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁申请的诉讼时效为一年。一审法院在事实认定中已确认了维多利公司与时德茂之间的《劳动合同》至2016年1月9日期满，劳动关系终止，故从2016年1月10日起算诉讼时效一年，至2017年7月5日时德茂提出仲裁申请时已过诉讼时效。三、一审法院对本案不具有管辖权。维多利公司注册住所地是呼和浩特市回民区中山西路3号，而时德茂的常住地在呼和浩特市新城区，根据民事诉讼法的管辖规定不应由一审法院审理。时德茂辩称，维多利公司上诉请求及事实理由与本案不符。维多利公司与时德茂在2013年1月9日到2016年1月9日签订过劳动合同，双方存在劳动关系。合同到期没有告诉时德茂，起码在签订劳动合同的期间内应该支付。关于社会保险、加班费，维多利公司没有证据证明周六、日没有加班的证据，应该承担举证不能的后果。应该支付生活费，都有法律规定的。请求驳回维多利公司的上诉请求，支持时德茂的诉讼请求。时德茂向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系；2、裁决维多利公司支付时德茂经济补偿金12150元（从2013年1月9日至2017年5月26日为4个半月乘以2700元）；3、为时德茂缴纳2017年年度的各项社会保险；4、支付时德茂工作期间每周六、周日加班双倍工资40680元（从2013年1月9日到2017年5月26日期间的每周六、周日为452天乘以90元）；5、支付停止工作期间的生活费5248元（1640元保障工资乘以80%，从2017年5月26日到仲裁4个月乘以1320元）；6、支付未签书面劳动合同的双倍工资29700元（11个月乘以2700元）。一审法院认定事实：时德茂于2013年1月9日与维多利公司签订了书面《劳动合同》，合同期从2013年1月9日至2016年1月9日止，时德茂的工作岗位为维多利摩尔城保安。时德茂自认其工资每月为2700元，认可由维多利公司为其缴纳了相应的社保费。从2016年7月起时德茂的社保参保单位为新汇公司，从2016年7月至2017年3月一直由新汇公司发放工资。时德茂认为：时德茂一直在维多利公司处工作到2017年5月26日，工作期间维多利公司存在安排加班未支付加班费及解除劳动合同未支付经济补偿金等情形，时德茂遂于2017年7月6日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，要求：1、解除双方的劳动关系；2、裁决维多利公司支付时德茂经济补偿金12150元；3、为时德茂缴纳2017年年度的各项社会保险；4、支付时德茂工作期间每周六、周日加班双倍工资40680元；5、支付停止工作期间的生活费5248元；6、支付未签书面劳动合同的双倍工资29700元。仲裁委于2017年8月7日作出呼赛劳仲字﹝2017﹞第105号仲裁裁决书，裁决：一、确认时德茂与维多利公司之间于2016年1月9日后不存在劳动关系；二、驳回时德茂的各项仲裁请求。时德茂不服，诉至法院。一审法院认为，时德茂与维多利公司签订的《劳动合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。至2016年1月之前时德茂一直在维多利公司维多利摩尔城从事保安工作，时德茂与维多利公司形成劳动关系，至2016年1月9日合同期满，时德茂、维多利公司劳动关系已终止，维多利公司应当支付给时德茂3个月的经济补偿金8100元（2700元×3个月）。时德茂未提供劳动合同期内存在加班的证据，对于其要求维多利公司支付加班费的请求不予支持。时德茂未提供从2016年1月9日之后其仍在维多利公司处工作的证据，且从2016年7月起新汇公司为时德茂发放工资及缴纳社保费，因此，对于时德茂要求与维多利公司解除劳动关系的请求不予支持，对于时德茂要求维多利公司支付从2016年1月9日之后的经济补偿金、加班费、未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳各项社保费及生活费的请求于法无据，不予支持。综上所述，时德茂的诉讼请求证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、维多利公司于本判决书生效后15日内支付给时德茂经济补偿金8100元；二、驳回时德茂的其他诉讼请求。案件受理费10元（时德茂已预交），由时德茂负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，在本案审理过程中，时德茂于2017年8月16日以新汇公司为被申请人向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月21日作出呼赛劳人仲不字﹝2017﹞第14号不予受理通知书。时德茂不服诉至呼和浩特市赛罕区人民法院，其一审起诉请求为：1、解除双方劳动关系；2、裁决新汇公司一次性支付时德茂经济补偿金12500元（从2013年1月9日至2017年5月26日为4个半月×2700元）；3、为时德茂缴纳2017年度的各项社会保险；4、支付时德茂工作期间每周六、周日加班双倍工资40680元（从2013年1月9日至2017年5月26日的每周六、周日为452天×90元）；5、支付停止工作期间的生活费5248元（1640元保障工资×80%，从2017年5月26日到仲裁约4个月×1320元）；6、支付未签订书面劳动合同的双倍工资29700元（11月×2700元）。呼和浩特市赛罕区人民法院于2017年11月15日就该案作出（2017）内0105民初5861号民事判决书，判决内容为：一、时德茂与新汇公司于2017年5月29日解除劳动关系；二、新汇公司于本判决书生效后15日内向时德茂支付经济补偿金2700元；三、新汇公司于本判决书生效后15日内向时德茂支付休息日加班工资8280元；四、新汇公司于本判决书生效后15日内向时德茂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27000元；五、驳回时德茂的其他诉讼请求。新汇公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2018年4月20日就该案作出（2018）内01民终257号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。根据上述生效判决认定事实，时德茂于2013年1月9日与维多利公司签订了书面《劳动合同》，合同期自2013年1月9日起至2016年1月9日止，时德茂工作岗位为保安，工作地点为维多利摩尔城。2016年1月10日后时德茂仍在维多利摩尔城从事保安工作。内蒙古维多利摩尔城商业管理有限公司于2010年9月17日成立，后于2016年7月11日更名为新汇公司,更名后新汇公司接收了时德茂，时德茂的工作时间、工作地点均不变。2016年8月起由新汇公司向时德茂支付工资，并交纳相应的社会保险。时德茂与新汇公司劳动关系的存续时间为2016年7月11日至2017年5月29日。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权；二、维多利公司提出的时效抗辩能否成立；三、维多利公司是否向时德茂支付经济补偿金，具体数额是多少；四、维多利公司是否向时德茂支付工作期间周六日加班工资，具体数额是多少；五、维多利公司是否向时德茂支付停止工作期间的生活费，具体数额是多少；六、维多利公司是否应为时德茂缴纳2017年度的各项社会保险。针对第一个争议焦点，根据维多利公司2013年1月9日与时德茂签订的《劳动合同》，时德茂工作地点为维多利摩尔城，该劳动合同履行地属于呼和浩特市赛罕区，故呼和浩特市赛罕区人民法院作为劳动合同履行地的基层人民法院管辖本案不违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，维多利公司主张一审法院对本案不具有管辖权的上诉理由不能成立。针对第二个争议焦点，根据呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会呼赛劳仲字﹝2017﹞第105号仲裁裁决书，维多利公司在劳动仲裁时并未提出时效抗辩，且维多利公司一审时经传票传唤未参加庭审。鉴于维多利公司在劳动仲裁及一审程序中均未针对时德茂的请求主张时效抗辩，故维多利公司二审时提出时效抗辩不符合《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，本院不予支持。针对第三个争议焦点，维多利公司主张其与时德茂之间不存在劳动关系、《劳动合同》没有实际履行，但在时德茂提供的《劳动合同》中维多利公司加盖了公章，且时德茂在劳动合同期限内亦按照合同约定在维多利摩尔城从事保安工作，故维多利公司主张一审认定事实不清的上诉理由不能成立，维多利公司应当向时德茂支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，因时德茂未就一审判决的经济补偿金具体数额提起上诉，故维多利公司应当向时德茂支付经济补偿金的具体数额为8100元。针对第四个争议焦点，时德茂主张维多利公司应向其支付工作期间周六日加班工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定时德茂应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于时德茂一审时提供的工资银行流水单复印件、仲裁裁决书及劳动合同等证据不足以证明其工作期间存在周六日加班事实；二审时维多利公司对时德茂主张的加班事实不予认可，时德茂也没有证据证明维多利公司掌握加班事实存在的证据，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定时德茂应当承担举证不能的不利法律后果。针对第五个争议焦点，时德茂请求维多利公司支付其停止工作期间即从2017年5月26日到仲裁4个月期间的生活费，根据本院已生效的（2018）内01民终257号民事判决，2016年7月11日后时德茂的用人单位已变更为新汇公司，时德茂与维多利公司在此之后已不存在劳动关系，故时德茂请求维多利公司支付其停止工作期间的生活费没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第六个争议焦点，根据本院已生效的（2018）内01民终257号民事判决，时德茂的社会保险2016年8月后改由新汇公司缴纳，时德茂与维多利公司在2017年度已不存在劳动关系，故时德茂请求维多利公司为其缴纳2017年度的各项社会保险没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，时德茂及维多利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由时德茂负担10元，内蒙古维多利商业（集团）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一八年五月十五日书记员 樱  子