浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙01民终1073号 上诉人（原审被告）：浙江律人工程造价咨询有限公司，住所地浙江省桐庐县迎春南路**华光大厦**。 法定代表人：闻莉芳，总经理。 被上诉人（原审原告）：杭州鸿达建筑安装工程有限公司，住所地浙江省杭州，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道金浦路****div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：郎卫平，董事长。 委托诉讼代理人：马康华，浙江圣港律师事务所律师。 上诉人浙江律人工程造价咨询有限公司（以下简称律人公司）因与被上诉人杭州鸿达建筑安装工程有限公司（以下简称鸿达公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初6101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 律人公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鸿达公司的诉讼请求；2.鸿达公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律不当、事实认定不清。鸿达公司在杭州市富阳区人民法院（以下简称富阳法院）并没有要求启动鉴定事项与律人公司完全一致的重新鉴定，更没有要求富阳法院通过判决认定律人公司的鉴定结果不符合鉴定要求，而是选择了调解结案，也就是鸿达公司已放弃了对鉴定结果的司法审查权，默认了鉴定结果，而现鸿达公司通过另案起诉重起司法审查违反了“一事不再理”原则。 如果要认定律人公司鉴定结果不符合鉴定要求，富阳区人民法院除了要有当事人重新鉴定的申请，还应先给予律人公司答辩的机会，如法院审查后仍无法认定的，方可启动鉴定要求完全一致的第二次鉴定即重新鉴定，在重新鉴定完成后对二份鉴定结果通过庭审质证，且在两家鉴定公司的鉴定人均出庭自证后，法院方可通过判决认定那一份是否符合鉴定要求。而原审法院仅依据不具有法院既判力效力的富阳区人民法院的一纸说明，违反“一事不再理”原则，认定律人公司鉴定结果不符合鉴定要求，显然属于法律适用错误，且该说明明显表明是根据鸿达公司单方意见启动的重新鉴定，重新鉴定完成后更未对二份鉴定结果进行法律认定，原审法院据此做出的判决更加说明适用法律错误。况且律人公司的鉴定报告完全符合鉴定要求，所以原审认定鉴定报告不符合鉴定要求明显与事实不符。 鸿达公司辩称，原审判决正确。本案经过了原审法院数次庭审，庭审过程中也明确阐述了本案的鉴定、委托、要求重新鉴定的理由和过程，这些过程富阳法院在给桐庐法院的情况说明中也进行了陈述。庭审过程中，律人公司是明确表示本案工程不能按照市场价进行鉴定，这样情况下，鸿达公司无奈只有申请富阳法院重新进行鉴定。第二个鉴定机构让鸿达公司非常感动，因为没有签订合同，就应当按照实际发生的工程量进行鉴定，理由是正当的也是完全可行的，其鉴定方式是找到同本案一样的工程，带了几个人员到现场，一周后作出了工程需要的各类参数，从而得出了符合实际的工程造价的鉴定结果。而律人公司却没有其他方法，不仅拖了半年多的时间，不到现场看，也不同鸿达公司沟通，闭门造车，作出了不符合实际的结论，收费也远远超过了行业规定的标准。第二次委托的鉴定机构加上30%的难度系数也只有10万多元的费用，而律人公司却收取了30多万元的费用，鉴定的结果是400多万元，相当于收取了近10%的鉴定费用，这样的鉴定费用在浙江省内都是少见的。由于律人公司提供的鉴定结论不符合鸿达公司的要求，也不符合本案工程处理的双方要求，所以导致了二次鉴定，导致了鸿达公司诉讼的案件拖了大概三年，对鸿达公司造成的损失远远超过30万元的鉴定费用。因此，鸿达公司认为按照委托合同的要件，律人公司并没有按照委托合同完成委托义务，不应当收取委托费用。鸿达公司也请求二审法院将律人公司从鉴定名单中删除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鸿达公司向一审法院起诉请求：1.判令律人公司返还鉴定费30万元，并支付自起诉之日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用由律人公司承担。 一审法院认定事实：富阳法院在审理鸿达公司诉杭州东虹房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案时，于2015年5月13日依法委托律人公司对双方争议的富春江南项目Ⅰ、Ⅱ标段水电安装工程的造价进行鉴定，司法鉴定委托书中鉴定事项及要求为“对位于富春江南项目Ⅰ、Ⅱ标段水电安装工程的造价进行鉴定。”2015年5月21日，律人公司收取鸿达公司支付的鉴定费30万元。2015年12月9日，律人公司出具了工程造价咨询报告书。2016年1月26日，富阳法院开庭审理鸿达公司诉杭州东虹房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鉴定人陆艳旭、王利全出庭接受当事人询问，鸿达公司和杭州东虹房地产开发有限公司对律人公司出具的工程造价咨询报告书均提出异议，鉴定人陆艳旭表示是根据司法鉴定委托书及转交的资料进行鉴定，按照市场价无法进行造价鉴定。2017年12月5日，富阳法院出具情况说明1份，内容为：“该院在审理原告杭州鸿达建筑安装工程有限公司与杭州东虹房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，2014年12月31日杭州鸿达建筑安装工程有限公司向该院提出鉴定申请，要求对案涉工程进行造价司法鉴定，鉴定依据为：1.已进场材料，按开工时市场信息价；2.已实际完成的工程量；3.人工按杭州市造价信息人工指数或实际人工资；4.应考虑因被告的随意指令原告进场又用非法手段逼原告退场，而造成原告的进出场的损失。该院对证据质证后于2015年5月委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，移送案卷中附鉴定申请原件。2015年12月9日，浙江律人工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书。经质证杭州鸿达建筑安装工程有限公司对工程造价咨询报告书以及鉴定人员到庭陈述提出异议，认为浙江律人工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书采用《浙江省建筑工程预算定额》（2010）版等以及《杭州造价信息》2013第10期-2014年第9期，《浙江造价信息》2013第10期-2014年第9期正刊作为鉴定依据，与申请人提出的鉴定依据不一致，并申请重新鉴定。该院经审查故认为申请人提出的重新鉴定申请符合法律规定，遂委托浙江中商工程咨询有限公司重新鉴定。浙江中商工程咨询有限公司于2016年11月1日出具了富春江南项目一期、二期水电安装工程造价（市场价）鉴定的工程造价咨询鉴定书。因本案最终调解结案，因此未对上述二份鉴定书作出认证意见。” 一审法院认为，富阳法院根据鸿达公司的申请，依法委托律人公司就涉案工程进行司法鉴定，律人公司应当按照委托事项和要求完成司法鉴定。根据富阳法院出具的情况说明，律人公司未按申请人即鸿达公司提出的鉴定依据进行司法鉴定，在出庭接受询问时亦明确表示无法按申请人的鉴定依据进行司法鉴定，致使富阳法院依法委托其他鉴定机构完成涉案工程造价鉴定。因此，律人公司未按要求完成委托事项，应当退还收取的鉴定费用。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第三百九十九条、第四百条、第四百零五条的规定，判决：一、律人公司于判决生效之日起十日内返还鸿达公司鉴定费30万元；二、律人公司于判决生效之日起十日内给付鸿达公司自2017年11月2日起至款项付清之日止以30万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由律人公司负担。 二审中，律人公司提交了证据，鸿达公司进行了质证。对该证据，本院认为，本案应驳回起诉（理由详见本院认为部分），而律人公司提交的证据与本案是否应驳回起诉的认定没有关联性，故本院对该证据不予采纳。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，富阳法院根据鸿达公司的申请，依法委托律人公司就涉案工程进行司法鉴定，律人公司应当按照富阳法院出具的司法鉴定委托书的要求进行司法鉴定。富阳法院出具的司法鉴定委托书载明的鉴定事项及要求为“对位于富春江南项目Ⅰ、Ⅱ标段水电安装工程的造价进行鉴定”，尚无证据显示富阳法院认定律人公司的鉴定不符合司法鉴定委托书的要求。人民法院对外委托司法鉴定并非平等主体间的民事行为，不属于人民法院受理民事诉讼的范围；鸿达公司和律人公司并未订立委托合同，富阳法院委托司法鉴定的行为在申请人鸿达公司和律人公司之间亦不能形成委托合同关系，鸿达公司以委托合同纠纷提起诉讼，没有事实和法律依据，鸿达公司并非本案适格原告。综上，鸿达公司的起诉不符合民事诉讼的起诉条件，依法应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初6101号民事判决； 二、驳回杭州鸿达建筑安装工程有限公司的起诉。 杭州鸿达建筑安装工程有限公司预交的一审案件受理费，予以退还；浙江律人工程造价咨询有限公司预交的二审案件受理费5800元，予以退还。浙江律人工程造价咨询有限公司于本裁定生效后十五日内来本院退费。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年五月三十日 书记员  周治平