海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼0106民初1473号 原告：林道海，男，汉族，1992年9月4日出生，住海南省文昌市。 委托诉讼代理人：金雪，海南弘纲律师事务所律师。 被告：海南驿速快递物流有限公司，住所地：海南省海口市龙华区八灶村194号，现办公地址：海南省海口市龙华区龙华路，法律文书接收地址：海南省海口市海秀中路56号。 法定代表人：黄宏观，总经理。 委托诉讼代理人：杨葵，该司职员。 被告：海南鑫杰科技有限公司，住所地：海南省海口市龙华区龙华路。 法定代表人：韩丹凤，财务总监。 委托诉讼代理人：廖钰，该司职员。 原告林道海与被告海南驿速快递物流有限公司（以下简称驿速公司）、被告海南鑫杰科技有限公司（以下简称鑫杰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人金雪，驿速公司委托诉讼代理人杨葵、鑫杰公司委托诉讼代理人廖钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与驿速公司自2015年10月20日至2016年12月12日期间存在劳动关系;2.驿速公司向原告支付经济补偿金4662元(计算公式:3108元×1.5);3.驿速公司向原告支付未签书面劳动合同二倍工资差额34188元(计算公式:3108元×11月);4.鑫杰公司对第2、3项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：原告于2015年10月20日入职驿速公司，随即驿速公司在不具备劳动派遣资质的情况下，将原告派遣至鑫杰公司从事外卖骑士工作。工作期间，原告的工资由鑫杰公司发放，平均月工资为3108元。原告入职时，驿速公司未与其签订书面劳动合同，也未依法为其缴纳社会保险费。原告多次就此事宜与驿速公司沟通，但驿速公司却以各种理由拒绝，该行为已违反劳动合同法的相关规定，故原告于2016年12月12日解除了与鑫杰公司的用工关系及与驿速公司的劳动关系。综上，驿速公司未与原告签订书面劳动合同、未依法为原告缴纳社会保险费的行为严重侵害原告合法劳动权益，应向原告支付经济补偿金和二倍工资差额。鑫杰公司作为用工单位应督促驿速公司及时纠正前述违法行为，或代为履行驿速公司为原告缴纳社保的义务，但其怠于履行自身职责，应与驿速公司承担连带责任。原告此前向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员作出了海龙劳人仲告字[2017]46号案件逾期告知书。请法院判如所请。 驿速公司辩称，一、被答辩人自2015年11月1日至2016年10月31日与海南鑫网科技有限公司存在劳动关系。根据该司与被答辩人签订的《见习报名表》、《见习协议》，说明双方签订书面劳动合同的过程，合同期自2015年11月1日至2016年10月31日。答辩人提供的银行流水中向其发放工资的企业网银账户正是海南鑫网科技有限公司账户。 二、被答辩人从2016年11月18日时算起入职答辩人处工作，但2016年12月15日因被答辩人严重违反公司规章制度，答辩人已解除与其之间的劳动关系。被答辩人入职时间不满1个月，不应当主张双倍工资差额。根据公司骑士考勤明细管理规定，骑士考勤以小度驿站上线为准，通过小度驿站进行人员送餐安排和工资结算。结合小度驿站实际出勤记录，被答辩人从2016年11月18日起入职答辩人处工作。根据《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资......欠款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日......”由于被答辩人入职时间不满一个月，不符合主张未签订劳动合同的双倍工资差额的法律规定。 三、因答辩人严重违反公司规章制度，被答辩人解除与答辩人之间的劳动关系，被答辩人不能要求支付经济补偿金。《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的：...《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形不包括《劳动合同法》第三十九条第2项规定情形。自2016年12月12日起，被答辩人无故未到岗，旷工达3天以上，根据公司规章制度相关规定，视为严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同。 四、被答辩人未证明其单方解除与用人单位的劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定，不能主张经济补偿金。被答辩人在起诉状中称，其系以未缴纳保险费为由单方解除与答辩人的劳动关系，但从被答辩人提供的证据看，被答辩人未证明其是以未缴纳社会保险费的理由向答辩人提出辞职，也未证明答辩人收到了该辞职报告，因此，被答辩人无权按照《劳动合同法》第四十六条的规定主张支付经济补偿金。综上所述，被答辩人要求确认劳动关系期间是2016年9月22日至2016年12月15日。答辩人应向被答辩人支付未签订劳动合同二倍工资差额应为2702.3元，被答辩人要求答辩人支付经济补偿金的主张应当予以驳回。 鑫杰公司辩称，一、被答辩人提供的证据证明其与驿速公司之间存在劳动关系。本案中，被答辩人提供的《解除劳动关系通知书》是驿速公司作出的，且该通知书上有驿速公司公章，因此证明被答辩人与驿速公司存在劳动关系，而不是答辩人。 二、被答辩人未能证明答辩人对其进行用工并向其发放工资。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被答辩人提供的《员工违规处罚通知》不是答辩人作出，而是驿速公司作出的。被答辩人提供的工作牌上没有公章，软件资料是其自备的，均不能证明出自答辩人，不能证明其受驿速公司的派遣到答辩人处工作，也不能证明其与答辩人之间存在用工关系。被答辩人提供的银行交易清单没有显示其主张的2015年10月入职后的每月收入，也无法证明被答辩人所主张的交易系答辩人支付的，系每月的工资收入。三、被答辩人未证明其单方解除与用人单位的劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定，不能主张经济补偿金。从被答辩人提供的证据看，被答辩人未证明其是以未缴纳社会保险费的理由向用人单位提出辞职，也未证明用人单位收到了该辞职报告，因此，被答辩人无权按照《劳动合同法》第四十六条的规定主张支付经济补偿金。综上所述，被答辩人的诉讼请求缺乏证据支持，无事实和法律根据，答辩人与被答辩人在事实上和法律上都不存在劳动关系或者用工关系。因此，被答辩人要求确认劳动关系，由答辩人支付未签订劳动合同二倍工资差额和经济补偿金的主张应予以驳回。 原告围绕诉讼请求依法提交的证据如下：1.员工违规处罚通知；2.解除劳动关系通知书；3.中通快递邮寄单；4.工作牌；5.软件信息截屏；6.交通银行交易清单；7.案件逾期告知书；8.送达回执。 驿速快递提交的证据如下：1.见习报名表、见习协议书；2.见习政策文件；3.骑士考勤明细说明；4.小度驿站出勤记录；5.规章制度；6.工资表。 鑫杰公司提交证据如下：鑫杰公司营业执照。 根据证据并结合当事人陈述、证人证言、庭审笔录等，本院查明、认定事实如下：原告是百度外卖送餐员，工作牌显示其编号为ldh0120，单位为鑫杰公司。2016年12月12日，驿速公司向百度外卖员工微信群发送《员工违规处罚通知》，主要内容为：我司百度外卖美兰商圈骑士“许振林、翁亚祝、王翔、林明辉、符杰威、王培光、彭鸿明、林道海、王康永、李国民”共10名员工，于2016年12月12日开始未经请假擅自离岗，属于无故旷工。根据公司规章制度相关规定及管理层研究决定，自2016年12月12日起，对以上人员给予劝退处理。并于2016年12月12日下班前个人自行前往公司办完离职手续。2016年12月16日，驿速公司向原告邮寄送达《解除劳动关系通知书》，该通知书加盖驿速公司公章，主要内容为：原告自2016年12月12日至今无故旷工，严重违反公司规章制度，公司决定从2016年12月15日起与原告解除劳动关系。 原告提交的软件信息截屏显示主企业为鑫杰公司。驿速公司提交的小度驿站出勤记录显示原告在2016年12月10日17：01:33离岗后未再上岗。 原告工作期间的工资按月发放至其名下在交通银行的银行账户，根据原告提交的银行流水清单计算，2015年12月18日至2016年11月23日原告月平均工资为3108元。每月发放工资的时间固定在20日左右，除2015年12月18日发放的工资数额为3005元外，其他时间发放的工资数额在2749.7元至3299元不等。经本院依职权调查取证，除2016年8月20日由账号为×××的企业网银账户发放工资外，原告在上述期间其他月份的工资均由海南鑫网科技有限公司（以下简称鑫网公司）发放。 原告因本案纠纷曾于2017年1月19日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年2月14日作出海龙劳人仲告字[2017]46号案件逾期告知书，以案件量过多为由未予受理。原告遂诉至本院。 另查，原告曾于2015年10月31日与鑫网公司签订一份《海南省高校毕业生就业见习协议书》，主要约定：原告自2015年11月1日至2016年10月31日在鑫网公司见习，鑫网公司安排原告到销售部门从事销售工作。鑫网公司在见习期间于每月20日向原告提供3005元基本生活补助，并办理人身意外伤害保险，保额100元。原告就该份协议书与鑫网公司签订了相应的《海南省高校毕业生就业见习报名表》。 鑫网公司的住所地位于海南省海口市龙华区龙华路13-1号华典大厦九层902，就业、失业管理联系人为杨葵。驿速公司法定代表人黄宏观是驿速公司股东，也曾是鑫杰公司股东。鑫杰公司注册资本为100万元，无劳务派遣资质。2018年1月19日，本院同时受理了包括原告在内的7名百度外卖送餐员诉驿速公司与鑫杰公司的劳动争议纠纷案件[（2018）琼0106民初1471号-1476号]，7宗案件合并审理，《员工违规处罚通知》是7名原告共同提交的证据，7名原告也提交了相同形式的工作牌。另，7名原告在2016年7月20日之后的工资均由账号为×××的企业网银账户发放。 本案庭审过程中，驿速公司申请王茂利、陈某出庭作证。王茂利当庭陈述及答复询问的主要内容为：证人之前在驿速达公司从事调度工作，用户下单到小度驿站，证人负责将订单分配给骑士。当时林明辉、林道海、彭鸿明、王培光4名员工因为不上线，所以订单无法分配，导致大批用户取消订单，造成公司损失。离线超过2小时视为旷工。该规定是上级通知的，具体不清楚。证人当时通过后台的小度驿站打卡，骑士通过小度骑士接单界面（也即上述4名原告提交的软件信息截屏）登陆上岗。驿速达公司和证人签订过劳动合同，不记得公司名称和具体工作时间了，证人离职时间是2017年12月。陈某当庭陈述及答复询问的主要内容为：证人2015年7月开始在驿速公司做监察工作，2016年12月11日听说有人不上班就去工作地点，看到林道海、王培光、林明辉、彭某某4人坐在上班地点，还有一些之前的同事。证人劝他们早点上岗，有什么事找领导处理，但他们不肯，也没有说原因。证人在2018年春节前离职，曾与驿速公司签订劳动合同。骑士是在软件信息截屏显示的界面登陆显示上岗。 原告及驿速公司共同认可原告在2016年12月10日离岗。驿速公司表示是由其发布招聘信息，原告入职后由其安排订单交由原告派送，派送的是百度外卖订单。另表示原告提交的交通银行流水中企业网银转账即为该司发放的工资。7名原告共同表示有一次驿速公司拖欠了一个月的工资，当时10名员工要求买社保和签订书面劳动合同，后来3名员工放弃了，所以本次只有7人起诉。原告没有要求驿速公司买社保和签订劳动合同的书面证据。 本院认为，一、关于用人单位及劳动关系存续期间。驿速公司已认可与原告存在劳动关系，双方的争议焦点在于劳动关系起始时间。虽原告与鑫网公司签订的《海南省高校毕业生就业见习协议书》约定原告自2015年11月1日至2016年10月31日在鑫网公司见习，原告工作期间的工资多由该司发放，但原告除了在2015年12月18日领取的工资为3005元外，其他月份均未领取该数额的工资；且原告从事的是外卖送餐工作，不是见习协议所约定的销售工作，故原告实际工作情况与见习协议约定不符。结合本院上述查明的其他事实，鑫网公司在劳动管理部门预留的联系人“杨葵”与驿速公司在本案的受委托员工同名，且原告其中一个月的工资发放方与另案起诉的6名劳动者相同。据此，本案并无证据证明原告在2015年11月1日至2016年10月31日实际履行了与鑫网公司之间的见习协议。原告的工作内容未发生变化，本案亦无证据证明鑫网公司向驿速公司移交了原告的人事手续。综上，本院认定驿速公司自始是原告的实际用人单位。鉴于原告工资发放的银行清单显示最早一笔工资入账时间为2015年12月18日，在本案无证据证明实际用工起始时间的情况下，宜以2015年12月前一个月第一个工作日即2015年11月1日作为劳动关系起始时间。驿速公司辩称原告自2016年11月18日入职，缺乏事实依据，本院不予采信。鉴于原告及驿速公司共同认可原告在2016年12月10日离岗，当日应为双方劳动关系终止时间。综上，本院认定原告与驿速公司自2015年11月1日至2016年12月10日存在劳动关系。 二、关于经济补偿金。虽原告未能提交书面证据证明其曾向驿速公司或鑫杰公司要求签订书面劳动合同、购买社保及解除劳动合同，但签订书面劳动合同、享有社保，以及在二者未能实现的情况下解除劳动合同是劳动者的法定权利，劳动者有权在劳动合同解除后获得权利缺失的相应补偿。本案中，驿速公司未能举证证明其曾通知原告签订书面劳动合同遭到原告拒绝，双方也未就不缴纳社保的补偿方式作出过约定，应视为驿速公司未履行与劳动者签订书面劳动合同及购买社保的法定义务。 根据证人陈某的陈述，在2016年12月11日曾发生过员工不肯上岗的事件，且作为监察员的证人陈某曾劝解员工有事找领导处理。该情况应视为原告以不上岗的形式表达了与驿速公司解除劳动关系的意思，且经陈某调和，不愿继续履行。驿速公司未能举证证明原告在此前有违反劳动管理制度及违法违规的情形，据此，本院认定是原告主动解除与驿速公司的劳动关系，驿速公司以旷工为由向原告发送解除劳动关系通知，属于事后行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位有权解除劳动合同的情形。 原告解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”的规定，本院上述已认定原告与驿速公司劳动关系存续期间为1年零1个月10天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......”，以及第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，驿速公司应向原告支付1.5个月平均工资作为经济补偿金，计为4662元（3108元/月×1.5个月）。 三、二倍工资差额。本院上述已认定驿速公司未依法履行与原告签订书面劳动合同的义务，原告诉请二倍工资差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定。其诉请11个月的双倍工资差额，本院予以支持，计为：34188元（3108元/月×11个月）。 四、关于鑫杰公司的责任。虽包括本案原告在内的7名员工提交的工作牌均有鑫杰公司的单位名称，软件信息截屏也显示企业名称为鑫杰公司，但本案劳动关系相对人是驿速公司，且驿速公司已承认招聘信息由其发布，员工工资也由其发放，故鑫杰公司非是实际用人单位。鑫杰公司与驿速公司是否存在违法进行劳务派遣的情况，属于劳动行政部门的监管范围。原告诉请鑫杰公司对驿速公司的支付义务承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十八条第一款第三项，第四十六条第一项，第四十七条第一款、第三款，第八十二条第一款规定，判决如下： 一、确认原告林道海与被告海南驿速快递物流有限公司自2015年11月1日至2016年12月10日存在劳动关系； 二、限被告海南驿速快递物流有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林道海支付经济补偿金4662元； 三、限被告海南驿速快递物流有限公司于本判决生效之日起十日内向原告林道海支付未签订书面劳动合同的工资差额34188元； 四、驳回原告林道海的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由被告海南驿速快递物流有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  赵 越 人民陪审员  周文越 人民陪审员  林 莲 二〇一八年五月十四日 法官 助理  周慧慧 书 记 员  熊 进 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除 劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外， 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。