新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民四终字第1423号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐绿色商运禽业有限公司。法定代表人：王洁明，该公司总经理。委托代理人：李小萍，新疆广翼律师事务所律师。委托代理人：刘兰芳，新疆广翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘占民。委托代理人：方林，新疆九鼎法律服务所法律工作者。上诉人乌鲁木齐绿色商运禽业有限公司（以下简称绿色公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日、2月10日公开开庭审理了本案。上诉人绿色公司的委托代理人李小萍、刘兰芳，被上诉人刘占民及其委托代理人方林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年10月，绿色公司（甲方）与刘占民（乙方）签订一份工程施工合同，刘占民承包绿色公司位于本市小地窝堡村的其养鸡场孵化室、宿舍、库房、消毒间等工程（以下简称附属工程），该合同约定：按甲方提供的图纸施工，包工包料（不含水电暖），图纸更改、变更经甲方签字生效；孵化室按原来鸡舍方案施工共637.5m2、包干价700元／m2，宿舍和门卫及淋浴间总计227.58m2、包干价800元／m2、共计628314元，办公室三层共计557.9325m2、单价1200元／m2、共计669519元，配电室计54m2、单价800元／m2、共计43200元，合同总价为1341033元；材料由甲乙双方共同采购，材料款由甲方支付，最后从总工程款中扣除。2012年7月26日，绿色公司出具欠条一份，内容为“2012年7月9日我公司与刘占民对账，初步认定结果，欠刘占民工程款58万元。如后期核对，按最终结果支付”。该欠条上盖有绿色公司的印章，并有其法定代表人王洁明的签名。现刘占民以该欠条主张上述施工合同的工程款，其在本案审理中承认上述施工合同中的办公室项目未施工。另查明：2008年11月25日，绿色公司（甲方）与案外人乌鲁木齐东升建筑安装工程有限责任公司（乙方，以下简称东升建筑公司）签订一份建设工程施工合同，由东升建筑公司承包绿色公司位于小地窝的养殖场工程施工，合同工期自2008年11月25日至2009年8月2日，合同价款暂定456万元，建筑面积9120m2。2009年3月25日，双方签订一份合同附件约定，施工范围为鸡舍6栋计6196.5m2，承包方式为大包干，单价660元，计4089690元。2009年3月27日，双方签订一份合同附件约定，部分材料款由甲方直接支付给材料商，乙方签字认可，工程完工结算时从给付乙方的工程款中扣。2012年11月6日，双方在一份“建设工程施工合同”中约定欠款为1300890元，并约定合同所涉及各款项，如果绿色商运禽业公司未支付工程款则由王洁明个人支付，还注明甲乙双方对本鸡场工程全部进行质量验收，已达到甲方要求，质量合格并已投入使用，双方核对鸡舍合同总价4089690元，至今已付2562800元，扣除其他款项226000元，欠款1300890元。上述两份合同书以及合同附件上均加盖绿色公司与东升建筑公司的印章，刘占民作为东升建筑公司的委托代理人在合同书上签名。刘占民自认与东升建筑公司为挂靠关系。2009年3月29日，绿色公司（甲方）与刘占民（乙方）签订一份小地窝堡养鸡场场区外围墙建筑工程合同，合同约定施工时间从同年4月10日至4月30日，承包价每米为305元。同年5月27日，双方签署一份工程验收表，实测围墙为916.10m、符合施工质量要求。本案刘占民称该外围墙的工程款未支付，也不在上述欠条580000元之内，其另行主张外围墙的工程款。原审法院认为：刘占民挂靠案外人东升建筑公司承包的是绿色公司养鸡场鸡舍工程项目，鸡舍施工合同的相对方为绿色公司和东升建筑公司，且无证据证明鸡舍工程项目包含本案涉及的附属工程，而绿色公司就该附属工程是与刘占民个人签订施工合同，该附属工程施工合同的相对方为绿色公司和刘占民，故刘占民作为本案诉讼主体适格。因绿色公司未能提供该附属工程的建设规划、设计及施工等行政许可审批手续，刘占民系自然人而非具有从业资质的建筑施工企业，故刘占民、绿色公司就该附属工程的施工是承揽合同关系。附属工程施工合同签订于2009年，绿色公司于2012年7月26日向刘占民出具欠条，该欠条已表明双方为确定工程款而进行了结算，故绿色公司现提出对工程造价鉴定的申请不应受理。该欠条上注明“如后期核对，按最终结果支付”，“后期核对”应理解为核对已付款以及折抵、扣除的款项是否有出入，而对于已完成的工程量及应付工程款应当是确定的，绿色公司至今未与刘占民核对而无最终的结果，故绿色公司应按该欠条上的金额即580000元给付刘占民工程款。绿色公司在本案审理中提交2010年其购买材料的发票以及刘占民收取转账支票等款项的收条计1210007元，因该发票和收条均发生在绿色公司出具欠条之前，还存在绿色公司向刘占民挂靠的东升建筑公司支付鸡舍工程款的情况，后绿色公司与刘占民、东升建筑公司之间各有结算，无其他证据印证该发票和收条为支付附属工程的材料款和工程款，且刘占民、绿色公司均认可附属工程中造价为669519元的办公室未施工，附属工程的其他项目造价为671514元而绿色公司支付1210007元明显不符合常理，故对绿色公司已付清甚至超付工程款的抗辩不予采信。绿色公司在本案中称工程未经竣工验收并提出工程质量鉴定申请，因现场勘查工程已交付使用，故其工程质量鉴定申请在本案中不应受理。刘占民、绿色公司另外还签订有养鸡场外围墙的施工合同且双方已验收并确定了工程量，现刘占民以养鸡场附属工程施工合同主张工程款，绿色公司出具的欠条上未注明包括外围墙的工程款，故该外围墙的工程款不在本案处理范围之内。遂判决，绿色公司给付刘占民欠款58万元。一审判决后，上诉人绿色公司不服上诉称：本案争议应为建设工程施工合同纠纷。合同中约定刘占民系东升建筑公司的项目经理，刘占民个人签订的合同是建设工程施工合同的补充合同，刘占民签订合同、收取工程款系履行职务行为。刘占民作为本案主体资格不适格。对我公司提交的工程质量鉴定申请书及工程造价申请书，一审法院予以驳回，侵害我公司权益。我公司与东升建筑公司之间工程未进行竣工验收，也未结算，不符合支付工程款的条件。在工程质量及工程价款尚未确定的情况下，一审法院判决我公司支付刘占民58万元工程款证据不足，违反法定程序。综上，一审法院仅以欠条判断欠款证据不足。该欠条只是对工程款的估算，不是最终应当支付的工程款。本案工程款因涉及工程质量不合格且工程量未进行结算，一审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人刘占民答辩称：一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人说被上诉人是职务行为，但没有证据证明，我们在一审中提交了签订的合同是由被上诉人与上诉人之间签订的，我们向法庭提交的由上诉人签名盖章的欠条一份，程序没有问题。上诉人向法庭递交了申请书，双方经过对账，2012年由上诉人打了一个欠条，说明公司与被上诉人对账认为是58万元，这个工程我们交工，并且对方一直使用，对方一直没有提交工程有问题的报告，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。以上事实有欠条、合同书、图纸、验收表、收条、财务凭证以及庭审笔录存卷为证。本院认为：绿色公司与刘占民签订的施工工程内容为孵化室、宿舍、库房、消毒间等工程的合同，约定按图纸施工、包工包料。双方的合同关系应为建设工程施工合同关系。东升公司与绿色公司履行的关于鸡舍的建设工程施工合同中，约定项目经理是刘占民，且刘占民以委托代理人身份签订合同并组织施工。但本案刘占民履行孵化室、宿舍、消毒间工程的合同，与东升公司不是同一合同标的物，且时间上有较大的间隔。刘占民、东升公司与绿色公司之间的三份合同，是三者之间不同时期、不同工程内容的合同，不宜认定为表见代理行为，应当按照合同相对性原则，各自分别履行相应合同项下的义务。故对绿色公司上诉称刘占民签订合同、收取工程款均系代表东升公司履行职务行为，主体不适格的上诉理由，本院不予采信。绿色公司作为付款义务人主张付款支付某一合同项下的工程款，应当承担相应的举证义务。双方对于本案争议的工程款结算为622250元无异议，刘占民自认扣除42250元，绿色公司自2012年7月9日对账出具580000元的欠条后，再未有向刘占民支付款项。故一审法院对刘占民主张该合同项下的该笔款项予以支持，并无不妥。绿色公司不能提供所支付款项所针对的合同，其应当承担举证不能的民事责任。另，绿色公司上诉称三份合同项下的欠款共计580000元的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。庭审期间，上诉人对本案争议合同的结算价622250元无异议，故对绿色公司提出本案争议工程造价的申请，一审法院不予支持，并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同认定无效。故上诉人绿色公司上诉称本案中争议的建设工程施工合同无效的上诉理由成立。该解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现本案中争议的工程虽未有验收合格的充分证据，但该工程经一审法院核实已投入使用。上诉人绿色公司未能提供基础工程及主体结构质量问题的证据，其再以部分质量为由拒付工程款，以及申请对工程质量进行鉴定的申请，已不符合该条规定。故一审法院未采纳上诉人绿色公司的质量鉴定申请，并无不妥。鉴于刘占民、东升公司与绿色公司就另两份合同的工程欠款已分别起诉进入一审程序，每笔付款相对应的合同不明确，双方可以按照不同的诉讼请求，对付款事实进行逐笔逐项核算、冲减，避免重复计算已付款即可。现绿色公司将三份合同一并计算，必将使三个诉讼案件无法分别计算，导致各案混淆、诉讼效率迟滞。故本院对上诉人绿色公司的上诉请求，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元（上诉人绿色公司已预交），由上诉人绿色公司承担。本判决为终审判决。审判长  王建国审判员  陈映红审判员  曾 敏二〇一五年二月十二日书记员  李 杰姚雷