上海市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2015）沪二中行终字第8号上诉人（原审原告）孙云发。上诉人（原审被告）上海市青浦区住房保障和房屋管理局。法定代表人陈毕民。委托代理人徐桂明。委托代理人乔雨，上海市**律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市青浦区徐泾镇人民政府。法定代表人王永根。委托代理人朱国瑾，上海东炬律师事务所律师。委托代理人李明，上海东炬律师事务所律师。上诉人孙云发、上海市青浦区住房保障和房屋管理局（以下简称“青浦房管局”）因强制拆除违法建筑行为一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青行初字第21号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人孙云发，上诉人青浦房管局的委托代理人徐桂明、乔雨，被上诉人上海市青浦区徐泾镇人民政府（以下简称“徐泾镇政府”）的委托代理人朱国瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2014年4月24日，上海市青浦区徐泾镇玉兰清苑社区居委会、上海玉星物业管理有限公司城投玉兰清苑管理处、青浦房管局徐泾办事处、青浦区徐泾镇拆除违法建筑分指挥部办公室共同出具告知书并于当日张贴在玉兰清苑XXX号楼大门上，主要内容为：据悉，玉兰清苑小区内部分业主未经相关部门批准，擅自在楼顶违法搭建，将共用部位占为己有，影响小区其他业主权益及房屋消防安全，小区业主对此反映强烈。请各相关业主于2014年4月30日前自行拆除，逾期各相关部门将予以强制拆除。之后，孙云发自行拆除了在14号楼顶楼搭建的建筑中的卷帘门，留下雨棚及支架。2014年5月5日，青浦房管局、徐泾镇政府组织人员拆除孙云发楼顶的雨棚及支架，孙云发对此向上海市公安局青浦分局徐泾派出所报警。孙云发提起行政诉讼，请求确认青浦房管局、徐泾镇政府的强制拆除行为违法；判令青浦房管局、徐泾镇政府赔礼道歉；判令青浦房管局、徐泾镇政府赔偿损失，包括安装卷帘门雨棚的材料费人民币18，000元（以下币种均为人民币）、打印刻录光盘340元、交通费104元、误工费2，000元、精神损失费30，000元、诉讼费50元，共计50，494元。一审中，孙云发确认于2014年春节期间在玉兰清苑XXX号楼顶楼搭建了雨棚。原审法院至现场清点，孙云发与青浦房管局、徐泾镇政府双方确认2014年5月5日青浦房管局、徐泾镇政府拆除了本案所涉雨棚12.85平方米、支架30根。原审法院认为，根据孙云发提供的证据，足以证明孙云发在玉兰清苑XXX号楼顶楼进行了搭建。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，孙云发未经批准擅自在楼顶进行的搭建违反了法律规定，属于违法建筑。2014年4月24日，青浦房管局、徐泾镇政府要求相关业主拆除楼顶的违法建筑，孙云发拆除了卷帘门后，遗留未拆的雨棚及支架，仍为违法建筑的主体框架部分，故2014年5月5日青浦房管局、徐泾镇政府对该部分建筑物予以拆除的行为系强制拆除违法建筑的行为，并非清理建筑垃圾及无主物。根据《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条，区县规划管理部门、房屋管理部门和城市管理行政执法部门为拆违实施部门，镇人民政府应当配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。本案中，虽然系青浦房管局、徐泾镇政府共同至现场，并强制拆除了孙云发搭建的违法建筑，但实施部门为青浦房管局，徐泾镇政府系配合青浦房管局实施强拆工作，行政主体实为青浦房管局。因青浦房管局在具体实施前未遵循法定程序向孙云发出具拆除告知书及决定书，该强拆行为违反了法律规定，由于违法建筑已被拆除，不具有可撤销的内容，应予确认违法。行政相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿，对于孙云发因强拆行为造成的损失，青浦房管局应当承担赔偿责任。对于孙云发主张的安装雨棚卷帘门费用，原审法院认为，孙云发搭建的违法建筑理应拆除，但搭建材料属于孙云发的合法财产，青浦房管局在拆除过程中应尽必要的审慎义务，采取适当方式拆除。同时，在拆除过程中难免对建筑材料造成一定的毁损，对此孙云发应承担一定的容忍义务。对青浦房管局拆除的12.85平方米雨棚及30根支架，扣除孙云发自行拆除的毁损及残值，法院酌定赔偿2，000元。对于安装费及孙云发自行拆除的卷帘门材料费，不属于青浦房管局的赔偿范围。对于孙云发主张的打印费、刻录费、交通费、诉讼费，并非因青浦房管局强制拆除违法建筑行为造成的财产损失，不属于赔偿范围。对于孙云发主张的误工费、精神损失费，因无证据证明孙云发因强制拆除违法建筑的行为受到人身伤害，故对其主张不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、确认青浦房管局于2014年5月5日强制拆除孙云发位于上海市青浦区龙联路58弄玉兰清苑XXX号1102室楼顶雨棚及支架的行为违法；二、青浦房管局应于判决生效之日起十日内赔偿孙云发财产损失2，000元；三、驳回孙云发的其他诉讼请求。判决后，孙云发、青浦房管局不服，上诉于本院。上诉人孙云发上诉称：楼顶的露台是上诉人房屋的专有部分，搭建雨棚是为了防雨。上诉人和物业公司、居委会协商过，暂时放置上诉人因动迁而搬迁的物品。上诉人搭建在专有部分，并未损害建筑物的安全，也未损害其他业主的合法权益，是对建筑物的合理使用，不是违章建筑。青浦房管局、徐泾镇政府的拆除行为违法，原审判决赔偿上诉人2，000元，与直接损失相差甚远。请求对原审判决部分改判，按照国家赔偿法的有关规定进行赔偿，并支付相应的精神损害抚慰金。上诉人青浦房管局上诉称：2014年5月5日，青浦房管局并未对上诉人孙云发的楼顶搭建实施拆除违章建筑的行为，而是由徐泾镇政府组织拆违办、城管等部门实施的综合整治行为，原审法院认定青浦房管局作出具体行政行为没有依据。原审判决认定上诉人孙云发的楼顶搭建系违章建筑，却又判决青浦房管局承担赔偿责任，没有法律依据。请求撤销原审判决，改判驳回孙云发的诉讼请求。被上诉人徐泾镇政府辩称：依据法律规定，房管部门系拆违实施部门，镇政府应当配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。2014年5月5日，被上诉人工作人员也在拆除屋顶搭建的现场，系配合青浦房管局实施强拆工作，行政主体应为青浦房管局。同意原审判决。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审审理中，就行政赔偿部分，本院曾组织各方当事人进行调解，因意见不一，调解不成。本院认为，从本案查明的事实来看，上诉人孙云发未经过批准在玉兰清苑XXX号楼顶进行搭建，属于违法建设行为。玉兰清苑XXX号楼顶并未包括在上诉人孙云发的专有部分之内，系公共部位，上诉人孙云发认为搭建部位系其专有部位，该搭建系对专有部位的合理使用，不是违法建筑的主张，缺乏事实证据和法律依据，本院不予采纳。在当地居委会、物业公司、青浦房管局徐泾办事处、青浦区徐泾镇拆除违法建筑分指挥部办公室出具告知书后，上诉人孙云发自行拆除了卷帘门，雨棚及支架仍在。支架及雨棚构成了该搭建的主体构架，仍系违法建筑，并非建筑垃圾。因此，拆除支架及雨棚的行为实质上是拆除违法建筑的行为。上诉人青浦房管局认为当天其参加综合整治，故未实施拆除违法建筑行为的主张，本院不予采信。因上诉人青浦房管局系拆除违法建筑的法定主体，又未按照拆除违法建筑的法定程序拆除了上诉人孙云发的违法建筑，原审判决认定上诉人青浦房管局于2014年5月5日强制拆除行为违法，并无不当。上诉人孙云发的楼顶搭建虽系违法建筑，但建筑材料仍系其合法财产，原审法院综合考虑拆除过程中不可避免的毁损、材料的残值等因素，酌定赔偿数额为2，000元，具有合理性。上诉人孙云发主张的安装费、交通费、误工费、精神损失费等其他费用，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿条件，本院不予支持。综上，上诉人孙云发、上诉人青浦房管局的上诉请求，均缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人孙云发、上海市青浦区住房保障和房屋管理局各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  李金刚代理审判员  田 华代理审判员  张晓帆二〇一五年二月二十八日书 记 员  沈 倪附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；……。