山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)鲁06行终73号 上诉人（原审原告）孔庆龙，男，1957年10月19日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 委托代理人王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。 委托代理人王靖，山东绍元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市国土资源局，住所地：山东省烟台市莱山区新苑路7号。 法定代表人黄涛，局长。 委托代理人王守涛，男，系被上诉人的工作人员。 委托代理人杨莎莎，山东霖鑫律师事务所律师。 上诉人孔庆龙因国土资源行政处罚一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：上诉人在牟家沟村承租了部分果园地，为了方便果园管理，上诉人未经土地行政主管部门批准，于2013年8月开始，在该村村东先后建起了蓄水池、泵房和硬化土地。2016年2月15日，被上诉人在巡查中发现上诉人未办理用地手续进行建设的情况，对上诉人的行为进行核查执行备案，并于2016年2月24日对上诉人的行为进行立案查处。经过调查取证，被上诉人于2016年4月7日对上诉人作出4015号决定，并于当日将决定书留置粘贴在上诉人果园内新建的建筑物处。上诉人不服该决定，向法院提起行政诉讼。 一审法院认为，上诉人不服被上诉人所作的4015号决定，认为该决定侵犯了其合法权益，依法具有提起本案行政诉讼的主体资格。被上诉人作为烟台市土地行政主管部门，具有对辖区内违反土地利用总体规划的行为进行查处的法定职责。 本案中，各方当事人争议的焦点问题是，被上诉人作出4015号决定认定的事实是否清楚、行政程序是否合法、适用法律法规是否正确。1、关于被上诉人作出4015号决定认定的事实是否正确的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第二款规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第三款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”依据前述规定，上诉人为管理果园方便进行建设，必须依法申请使用国有土地，建设占用的土地涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。上诉人在未取得用地审批手续的情况下，占用基本农田1091平方米（合1.64亩）建造蓄水池、泵房和硬化土地，其中建筑面积257平方米，上诉人的建设行为违反上述法律规定，被上诉人认定事实清楚。2、关于被上诉人作出4015号决定的行政程序是否合法的问题。本案中，被上诉人在行政程序中，发现上诉人非法占地的行为后，依法进行调查、收集证据，进行现场勘测，制作了现场勘测笔录和定界图，并告知上诉人依法应有陈述和申辩、申请听证的权利，在规定的期限内，上诉人没有提出陈述和申辩、申请听证，被上诉人制作行政处罚决定书并送达上诉人，符合法定程序。上诉人主张的被上诉人将决定书留置粘贴在上诉人新建的建筑物上的送达方式违反了法律法规的有关规定，其送达方式违法，一审法院认为，本案被上诉人在无证据证明其采用直接送达或者邮寄送达方式无法送达的情况下，即采取将处罚决定书留置粘贴在上诉人果园的建筑物上的方式进行送达，送达方式存在瑕疵。但在本案中，从上诉人提起行政诉讼的时间看，该处罚决定书的内容上诉人确以知晓且并没有影响上诉人权利的行使。3、关于被上诉人作出4015号决定适用的法律是否正确的问题。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”被上诉人依据前述条款的规定对上诉人作出行政处罚，适用法律、法规正确。 综上，对上诉人要求撤销被上诉人作出的4015号决定的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。 上诉人孔庆龙的上诉请求：一、撤销原判，发回重审或予以改判；二、本案费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定涉案土地1091平方米均为基本农田的认定事实错误。上诉人提供的牟家沟村委出具的证明和村委主任的询问笔录足以证实涉案土地非全部农用地，更非基本农田。被上诉人提供的牟平区土地利用总体规划图和土地利用现状图无法清晰的表明涉案土地的具体位置和现状，更无法证实涉案土地全部为基本农田或农用地。二、一审认定被上诉人全部按照基本农田处罚错误。 被上诉人烟台市国土资源局答辩称，一、被上诉人一审提交的牟平土地利用总体规划图和牟平区土地利用现状图系烟台市人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》第十七条和第二十一条第三款的规定对辖区内的土地进行测绘制作的规划图，土地利用总体规划是15年长期规划，涉案的1091平方米的土地性质就一直定性为基本农田，未办理土地征收手续或具体项目的规划审批改变土地用途，故牟平土地利用总体规划图显示的水道镇牟家沟村占地1091平方米全部是基本农田是客观事实。二、涉案土地性质应以政府组织编制的土地利用总体规划图为准，上诉人提交的村委证明和村委主任的询问笔录仅能说明上诉人建设时占用土地的状况，不能证明上诉人进行的建设符合法律规定。上诉人在未办理任何用地审批手续的情况下占用基本农田进行建设的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条对上诉人进行行政处罚，适用法律法规正确。综上，请法院依法维持原判，驳回上诉。 二审诉讼中，为确认涉案土地性质，本院组织双方当事人到烟台市国土资源局规划科，通过该科室的电脑登录国土数据中心——“一张图”综合监管应用系统进入牟平区水道镇牟家沟村基本农田图层，输入涉案土地的坐标，即显示出涉案土地的影像图，再点击基本农田保护区图层，则显示出涉案土地位于基本农田保护区之内。双方当事人对工作人员的上述操作和电脑系统显示情况确认属实。 另,针对上诉人提出的土地利用总体规划应经省级人民政府授权的设区的市级人民政府批准的问题，被上诉人提交烟政函[2010]86号《烟台市人民政府关于牟平区大窑等镇土地利用总体规划（2006-2020年）的批复》，欲证实涉案土地所在的水道镇基本农田保护的相关规划情况已经由烟台市人民政府批复。经质证，上诉人对证据真实性没有异议。 本院对上述证据认证如下：被上诉人提交的政府批复虽无法确定涉案土地的规划情况，但结合本案双方当事人现场确认的国土数据中心的综合监管应用系统中显示的情况，印证了被上诉人一审提交的牟平区土地利用总体规划图（局部）和牟平区土地利用现状图（局部）的真实性，可以认定涉案土地的性质为基本农田。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本院二审查明和认定的事实，本案上诉人建设占用的1091平方米土地为基本农田，且该土地利用规划经过了烟台市人民政府的批准，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定必须严格执行。本案中，上诉人未经申请和办理农用地转用审批手续而建设占用基本农田，被上诉人作为本辖区土地行政主管部门依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定作出本案被诉行政行为认定事实清楚、适用法律、法规正确，程序并无不当。上诉人一审提交的村委证明和村委主任的询问笔录不足以推翻国土部门经有权一级政府批准的涉案土地利用规划确定为基本农田的事实，其提出的不应按照基本农田予以处罚亦与法相悖，本院不予支持。 综上所述，被上诉人作出的被诉行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孔庆龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪晓静 审判员  吴继辉 审判员  王莉莉 二〇一八年五月八日 书记员  高祎轩