浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第702号上诉人（原审原告、反诉被告）浙江有色建设工程有限公司。法定代表人邬宇平。委托代理人（特别授权）程幸福、盛雅欢。上诉人（原审被告、反诉原告）浙江裕众建设集团有限公司。法定代表人孙益忠。委托代理人（特别授权）徐红兵。上诉人浙江有色建设工程有限公司（以下简称“有色公司”）因与上诉人浙江裕众建设集团有限公司（以下简称“裕众公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人有色公司的委托代理人程幸福，上诉人裕众公司的委托代理人徐红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年7月25日，浙江工业职业技术学院与被告裕众公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为二期扩建V标风雨操场及单建式人防地下室工程，承包范围为桩基、土建、水电等施工图内工程；合同工期开工日期为2007年8月1日，竣工日期2008年2月16日；合同价款为15326863元；处罚以合同工期为准，延迟一天罚总造价的万分之二，处罚总额不超过总造价的3%；竣工时间以竣工验收符合合格标准之日计。合同还对其他事项进行了约定。2007年8月1日，原告有色公司与被告裕众公司签订《浙江工业职业技术学院风雨操场、人防工程桩基分包合同》一份，工程名称为浙江工业职业技术学院风雨操场、人防工程桩基工程，承包范围为风雨操场预应力管桩和人防工程钻孔灌注桩工程。工期为暂定35天，从第一根试桩打好后，第二天算起；每延期一天按总包造价0.2%罚款。工程造价为人民币1212508.98元，采用固定单价法结算，由于设计、业主原因引起的工程量调整，相应调整，其余不作调整。付款方式为试桩打出付总工程款的50%，打桩结束，桩机出场前付总工程款的80%，桩机验收合格，资料交齐付总工程款的90%，余款竣工验收后，工程结算审定后一周内付清，根据该桩机工程结算总额，乙方（有色公司）必须以有效的80%材料发票和20%工资单抵充，不再扣除税和管理费。工程以建筑安装工程桩基质量检验评定标准为评定工程质量的依据，工程质量符合国家验收规范，由建筑质量监督站验收合格为准；其他按招标文件要求和裕众公司与业主签订的合同执行。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，有色公司对浙江工业职业技术学院风雨操场、人防工程桩基进行了施工。风雨操场预应力管桩施工时间为2007年8月2日至8月8日，其中8月2日为试打桩风雨操场16号桩。2007年8月17日，绍兴市建筑工程质量监督检测中心出具《浙江省建设工程桩机检测报告》（单桩竖向抗压静载试验）一份，工程名称为风雨操场，检测日期为2007年8月13日至8月15日，桩基类型为预应力管桩，总桩数144根，检测桩数3根，检测结论为该三根桩满足设计要求。人防工程钻孔灌注桩施工时间为2007年8月13日至9月13日。2007年11月12日，绍兴市建筑工程质量监督检测中心出具《浙江省建设工程桩机检测报告》（单桩竖向抗压静载试验）一份，工程名称为人防地下室，检测日期为2007年9月17日至9月20日，桩基类型为钻孔灌注桩，总桩数131根，检测桩数3根，检测结论为该三根桩满足设计要求。2008年1月8日，绍兴市建筑工程质量监督检测中心出具《浙江省建设工程桩机检测报告》（低应变动力检测）一份，工程名称为人防地下室，检测日期为2007年11月4日至2008年1月4日，桩基类型为钻孔桩，总桩数131根，检测桩数131根，检测结论为该工程Ⅰ类桩127根、占所测桩的96.9%，Ⅱ类桩4根、占所测桩的3.1%；其中Ⅰ类桩指完整桩，无缺陷，桩身混凝土波速值正常，Ⅱ类桩指基本完整桩，有轻微缺陷，但基本不影响正常使用，桩身混凝土波速值正常。2010年12月16日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，二期扩建V标风雨操场及人防工程整个工程审定的结算价为17000191元，审定的工期违约罚款总计为527173元。原告已支付给被告本案桩基工程款95万元。原审判决认为：关于工期问题，原告认为本案工程工期竣工日期应以桩基实际施工完成时间2007年9月13日计算，不应以质量检测报告的日期为竣工日期，同时合同约定工期为暂定35天，桩基从试桩到成型凝固等均需要一定时间间隔，该时间不应计算在内，故实际工期并未逾期。被告认为工期为开工日至竣工验收合格日止，应以建筑质量监督站验收合格日为准，故原告竣工日期应为2007年11月12日。该院认为双方合同约定工期暂定35天，从第一根试桩打好后第二天算起，即自2007年8月3日起算工期；根据被告与业主之间的合同约定，竣工时间以竣工验收符合合格标准之日计，原告未能举证证明其提交竣工验收申请时间及被告存在拖延验收的情况，结合原、被告庭审陈述及双方间的合同约定，竣工日期应以竣工验收合格之日为准，故本案实际工期应自2007年8月3日计算至2007年11月12日止；合同约定的工期按35天计算则从2007年8月3日起至2007年9月6日止，虽然约定为暂定35天，但原告未能提供双方就工期超过35天达成一致的书面补充协议，亦未能举证证明双方签订合同时合意约定的工期需扣除桩基成型时间，故对原告的意见不予采信；被告认为原告偏桩、烂桩延期7天的意见，因未能举证证明，不予采信。综上，原告实际延误工期时间为67天。关于工程款问题，该院认为原、被告合同约定的本案工程造价为1212508.98元，采用固定单价法结算，双方均认可已支付工程款为95万元，故被告尚应支付给原告的工程款为262508.98元。原告要求被告支付前款自起诉日至判决履行之日止的同期银行贷款利息的主张，于法有据，该院予以支持。关于反诉原告主张的违约金问题。反诉原告认为其与反诉被告系联合体承包，应按整个工程的总包价计算延误工期违约金，但因反诉原告实际支付给业主的违约金为527173元，故要求反诉被告按该金额支付反诉原告延误工期违约金。反诉被告认为其对反诉原告与业主签订的总承包合同不清楚，如按总包价计算违约金明显过高，即便存在延误也应按本案工程固定总价计算。该院认为双方当事人之间的合同对违约金的约定为每延期一天按总包造价0.2%罚款，同时合同中约定其他按招标文件要求和反诉原告与业主签订的合同执行，故反诉被告对反诉原告与业主之间的合同应当知晓，双方合同中约定的总包造价应为被告与业主之间约定的总包价；因按总包价计算违约金超过桩基造价，现反诉原告按照其实际支付给业主的违约金数额要求反诉被告支付违约金，虽已低于按总包价计算的违约金，但反诉原告未能举证证明其支付给业主的违约金中有多少比例是因反诉被告工期延误造成的，根据法律规定，违约金应以实际损失为基础，故该院结合工期延误情况、反诉原告与业主的合同约定等因素酌情确定反诉被告支付给反诉原告延误工期违约金为205000元。反诉原告要求支付违约金的利息，于法无据，该院不予支持。关于水电费和材料费问题，反诉原告要求反诉被告支付水电费和材料费，但均未能举证证明，该院不予支持。关于材料发票和工资单问题，双方合同约定，根据桩机工程结算总额，反诉被告必须以有效的80%材料发票和20%工资单抵充，不再扣除税和管理费。反诉被告虽对已交付的材料发票金额有异议，但其提供的内部经济往来结算手册系复印件，亦未能举证证明与原件不一致的部分系反诉原告现场负责人的妻子所书写，根据反诉原告提交的内部经济往来结算手册原件，已支付的95万元工程款中，反诉被告已交付的材料发票为240250元、工资单为187380元。根据双方陈述，材料发票的抬头名称为反诉原告，以类似报销方式提交，反诉被告亦表示可以提供相应材料发票和工资单，故反诉原告要求反诉被告交付已支付的95万元中尚欠的材料发票519750元及工资单2620元的主张，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告浙江裕众建设集团有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告浙江有色建设工程有限公司工程款262508.98元及该款自2014年1月26日起至判决确定履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、反诉被告浙江有色建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给反诉原告浙江裕众建设集团有限公司违约金205000元；三、反诉被告浙江有色建设工程有限公司应于判决生效之日起三十日内交付给反诉原告浙江裕众建设集团有限公司材料发票519750元及工资单2620元；四、驳回反诉原告浙江裕众建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5238元，由被告浙江裕众建设集团有限公司负担，于判决生效之日起三十日内向该院缴纳；反诉案件受理费9997元，减半收取4998.5元，由反诉原告浙江裕众建设集团有限公司负担3296.5元，反诉被告浙江有色建设工程有限公司负担1702元，反诉被告负担部分，于判决生效之日起三十日内向该院交纳。上诉人有色公司不服原判决，提起上诉称：一审判决认定事实有误，导致适用法律不当。1.有色公司与裕众公司合同中约定的工期35天，是指有色公司的桩基施工工期。一审判决以裕众公司与业主合同中约定“竣工时间以竣工验收合格标准之日计”作为认定有色公司桩基完工时间，属认定事实错误。桩基检测时间不是由有色公司决定，桩基检测后出具报告时间也不是由有色公司能左右。桩基检测报告的落款时间，与有色公司桩基完工时间无任何法律上的关联，以检测报告的落款时间作为桩基的完工时间是错误的。2.本案桩基工程是有色公司总包施工，所以有色公司与裕众公司《桩基分包合同》第5.1条“总包造价”，指的是桩基总包造价，而非裕众公司与业主签订的《建设工程施工合同》中的“总造价”，一审判决认定事实错误。3.钻孔灌注桩施工时间，一审判决已认定为2007年8月13日到2007年9月13日，时间为31天，没有超过合同约定35天，裕众公司要求有色公司承担逾期完工违约责任，不能成立。4.因裕众公司未按合同约定支付工程款，所以有色公司未将有关发票交给裕众公司，只要裕众公司付清工程款，有色公司会按照合同约定提交发票，且一审判决超额计算了有色公司提交发票的金额。综上，有色公司认为一审判决认定事实错误，导致适用法律不当，请求查明事实，撤销一审第二、第三项判决，依法驳回裕众公司的全部反诉请求。上诉人裕众公司辩称：1.有色公司认为合同中约定的工期35天是其桩基施工工期，裕众公司认为这一说法没有依据且与事实不符，建设工程中的工期有明确的解释意义，即开工日期至竣工日期之间的期限，双方的合同中从未有约定有色公司所谓的施工日期这一说法，并且在合同5.1约定了工期的同时，合同5.2明确约定了竣工日期允许顺延的条件。可见，合同中约定的工期就是合同中约定的开工日期至竣工日期之间的期限。2.裕众公司认为合同明确约定了工期，同时也明确约定了竣工验收合格的依据和检测验收单位，而建设工程中竣工日期有明确的解释意义，即验收合格之日为竣工之日，且合同7.5明确约定“其他按招标文件要求和甲方与业主签订的合同执行”。可见，一审判决以竣工验收合格标准之日作为认定有色公司桩基完工时间有充分的依据。关于检测时间和检测报告出具的时间，裕众公司认为有色公司以联合体之一的身份获得桩基分包工程，由其实际出面提交验收申请是社会常识，无须特别解释，有色公司也未提供证据证明其提交验收申请的时间及裕众公司存在拖延验收的情况。一审判决对此事实认定并无不妥。3.裕众公司认为，有色公司与裕众公司之间签订的是桩基分包合同，既然是分包，即无桩基总包。中标通知书已经明确了具体的联合体中标人为有色公司与裕众公司，裕众公司与业主签订的建设工程施工合同中专用条款27条第3项明确约定了有色公司与裕众公司组成联合体，裕众公司是联合体主办方，主办方在项目实施中签署的一切文件和处理与本项目有关的一切事物，联合体各方均予以承担并承担法律责任。桩基分包合同首段明确约定了“根据浙江工业职业技术学院二期扩建工程v标联合体投标结果……”，合同4.1约定了双方的权利、义务；合同7.5约定“其他按招标文件要求和甲方（被有色公司）与业主签订的合同执行”。由此可见，有色公司认为总包造价是桩基总包造价是错误的。4.裕众公司对一审判决认定的桩基施工时间不予认可，有色公司关于预应力管桩及钻孔灌注桩的施工时间证据是不真实的，一审判决将有色公司单方出具的不具有任何证明效力的虚假证据予以确认，属事实认定错误。即便不管上述争议事实，有色公司所谓的施工31天没有超过合同约定35天的说法也是错误的，工期应自合同约定的试桩第二天算起，即2007年8月3日起算，不应是有色公司所谓的2007年8月13日起算。5.有色公司称裕众公司未按合同约定支付工程款，所以未将发票交裕众公司的说法无任何依据，裕众公司已支付工程款95万元，而有色公司仅提供240250元发票和187380元工资单，系有色公司不履行合同义务。6.由于有色公司不履行合同义务，导致双方发生争议，因此案涉所有诉讼费应由有色公司承担。综上，请求依法驳回有色公司的上诉请求。上诉人裕众公司不服原审判决，提起上诉称：1.一审判决不支持客观存在的水电费、材料费是错误的。有色公司接驳裕众公司的水电施工，至今未向裕众公司支付任何水电费，也未提供任何证据证明已经支付了水电费，案涉桩基分包合同6.5明确约定：有色公司应承担相应的水电费。证据12中由裕众公司提供的联系单已明确载明打桩过程中造成偏桩，要求按修改图进行修改。证据11中由裕众公司提供的检测报告中也载明了有Ⅱ类烂桩，裕众公司按业主、设计方的要求进行了返修，有色公司也确认了从未进行过任何返修，按照合同7.1约定，因桩基质量造成的损失应由有色公司承担。2.一审判决酌情确定有色公司支付违约金205000元显属不当。关于工期延误天数，虽一审判决认定存在瑕疵，但裕众公司愿意接受。关于违约金金额，案涉工程是桩基施工在前，裕众公司施工在后，桩基工期延误必然导致裕众公司后期施工日期相应拖延，且工程总工期仅200天，仅有色公司就延误了74天。因有色公司延误工期导致业主方计算的违约金数额较大，经与业主交涉参照合同约定不超过3%及责任方是有色公司，酌情确定违约金527173元，因此，裕众公司因有色公司延误工期造成的实际损失就是527173元，不存在所谓的比例因素，一审判决以不存在的比例因素为由酌情确定205000元，显属不当。裕众公司认为要求有色公司赔偿违约金的数额既没有超过银行同期贷款利率的四倍，也没有超过实际损失的30%，仅以实际损失数额为准，依法应予支持。3、本案全部诉讼费应由有色公司承担。综上，请求：一、撤销原审判决第二项，改判有色公司支付裕众公司违约金527173元。二、撤销原审判决第四项，改判有色公司支付裕众公司水电费45853元、材料费38683元及该款自反诉之日起至判决确定履行日止的同期银行贷款利息。三、依法改判原审全部诉讼费由有色公司承担。四、二审诉讼费由有色公司承担。上诉人有色公司辩称：1.有色公司不存在超过与裕众公司签订的合同约定35天工期的事实，因此裕众公司要求有色公司承担逾期完工的违约责任不成立。2.裕众公司未能提供任何有色公司拖欠水电费用、材料费用的证据，一审判决驳回其该项诉讼请求是正确的。综上，裕众公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。本院围绕上诉人有色公司的上诉请求及事实与理由审理认为，关于本案桩基工程是否存在工期延期的情形，双方当事人对合同约定的工期35天及从第一根试桩打好后第二天即2007年8月3日起算工期的事实均无异议，故确定工期是否存在延期的情形主要依据竣工时间确定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，有色公司并无充分证据证明裕众公司存在拖延验收或擅自占有使用桩基工程的事实，且涉案桩基工程的合同系双方当事人的真实意思表示，故竣工日期应按照双方当事人签订合同当时的真实意思来进行确定，根据合同中的相关约定，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认为应当以竣工验收合格之日来确定竣工日期，故原审判决据此确定本案桩基工程实际延误工期时间为67天的意见并无不当。关于违约金数额的问题，《桩基分包合同》5.1第二款的约定：每延期一天按总包造价0.2%罚款。该条款系对工程延期违约金的约定。根据《桩基分包合同》“4.1、甲方与业主签订的合同投标文件、答疑纪要、施工图……等明确双方权利、义务。”，“7.5、其他按招标文件要求和甲方与业主签订的合同执行。”等约定，有色公司与裕众公司签订桩基分包合同时，应当知晓裕众公司与业主签订的合同，据此对有色公司主张上述条款中“总包造价”应为桩基工程的总包造价而并非裕众公司与业主单位签订的《建设工程施工合同》总造价的意见，本院不予认可，违约金应根据裕众公司与业主签订的总造价的0.2%来计算。另约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，应当认为是过分高于造成的损失的情形，本案中裕众公司实际支付给业主的违约金为527173元，如按合同约定的方式计付违约金则明显高于裕众公司的损失，且裕众公司也未能提供证据证明其支付的违约金系完全因有色公司桩基工程的延期导致，故原审判决综合工期延误、实际损失等因素酌情确定有色公司支付违约金205000元的意见并无不当。关于有色公司主张的其应提交的发票金额计算有误的问题，经本院审核，原审判决就该问题的认定并无不当，有色公司对此提出的异议，本院不予采纳。本院围绕上诉人裕众公司的上诉请求及事实与理由审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。裕众公司向有色公司主张水电费及材料费，但其未能提供证据证明客观存在水电费及材料费，且该水电费及材料费应由有色公司承担的事实，故对其该项主张本院不予支持。关于其所主张的违约金的问题本院已于上文中予以一并评判，在此不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。上诉人有色公司、上诉人裕众公司的上诉理由均理据不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14372元，由上诉人浙江有色建设工程有限公司负担4375元，由上诉人浙江裕众建设集团有限公司负担9997元。本判决为终审判决。审 判 长 夏 鸿代理审判员 冯 奇代理审判员 杜杭莉二〇一五年七月七日、书记员叶婷