内蒙古自治区高级人民法院执 行 裁 定 书（2015）内执复字第24号申请复议人（被执行人）鄂尔多斯市正鼎房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人李晓明，总经理。申请执行人王候美，女，汉族，1974年10月12日出生，个体户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。申请复议人鄂尔多斯市正鼎房地产开发有限公司（以下简称正鼎公司）不服鄂尔多斯市中级人民法院（以下简称鄂尔多斯中院）（2014）鄂中法执异字第138号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请执行人王候美依据生效的（2011）鄂证经字第5504号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2013）鄂证执字第295号执行证书向鄂尔多斯中院申请执行，鄂尔多斯中院在执行中查封了正鼎公司用于抵押的房产并进行拍卖，正鼎公司提出异议，要求停止拍卖，不予执行王候美的申请。执行法院鄂尔多斯中院查明，2011年11月4日，正鼎公司与王候美签订了《抵押借款合同》，约定向王候美借款1000万元；借款期限从2011年11月4日至2012年11月3日；借款人正鼎公司自愿用产权属于自己所有的分别坐落于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园1号楼1002号、1006号、1007号、鼎裕佳园2号楼2002号、2003号、2006号、2011号、鼎裕佳园3号楼3002号、3006号、3010号、3011号、鼎裕佳园4号楼4002号、4003号、4006号、4007号、鼎裕佳园14号楼、鼎裕佳园13号楼1单元201号、2单元504号（房产证号：鄂房权证东胜字第1188**号、118835号、118836号、118837号、118838号、1188**号）的房产提供担保。担保债权范围包括：本金、利息、违约金及实现债权的一切费用。同日，双方到公证处公证该《抵押借款合同》，公证处出具了（2011）鄂证经字第5504号具有强制执行效力的债权文书公证书。该公证书标明，为了保证债务的履行，借款人作出了自愿接受强制执行的意思表示。双方就债务违约时公证处应债权人的申请出具《执行证书》前的核实内容、程序达成了明确、具体的约定。2013年6月21日应王候美的申请，公证处又做出了（2013）鄂证执字第295号执行证书。鄂尔多斯中院依据已经发生法律效力的（2013）鄂证执字第295号执行证书，于2013年10月23日作出（2013）鄂中法执字第117号执行裁定书，将正鼎公司所有的位于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园1号楼1002号、1006号、1007号、鼎裕佳园2号楼2002号、2003号、2006号、2011号、鼎裕佳园3号楼3002号、3006号、3010号、3011号、鼎裕佳园4号楼4002号、4003号、4006号、4007号、鼎裕佳园14号楼、鼎裕佳园13号楼1单元201号、2单元504号（房产证号：鄂房权证东胜字第1188**号、118835号、118836号、118837号、118838号、1188**号）的房屋以评估总价1755.0479万元进行拍卖。另查明，鄂尔多斯中院于2014年6月9日作出（2014）鄂中法执字第117号执行裁定书，将正鼎公司所有的位于鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园1号楼1002号、1006号、1007号、鼎裕佳园2号楼2002号、2003号、2006号、2011号、鼎裕佳园3号楼3002号、3006号、3010号、3011号、鼎裕佳园4号楼4002号、4003号、4006号、4007号、鼎裕佳园14号楼1单元201号、202号、301号、2单元203号、204号、304号、鼎裕佳园13号楼1单元201号、2单元504号（房产证号：鄂房权证东胜字第1188**号、118835号、118836号、118837号、118838号、1188**号）的二十三套房产过户到申请执行人王候美名下。2014年6月10日，鄂尔多斯中院作出（2013）鄂中法执字第117号执行裁定书，将正鼎公司所有的位于鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园14号楼1单元502号（房产证号：鄂房权证东胜字第1188**号）的房屋拍卖给竞买人高永成，并过户到高永成名下。又查明，王候美申请执行正鼎公司借款一案，鄂尔多斯市东胜区法院于2013年6月24日立案，2013年7月5日，王候美提出书面申请，因执行标的物被鄂尔多斯中院另案查封，请求鄂尔多斯中院提级执行。鄂尔多斯中院于2013年7月9日作出（2013）鄂中法执提字第1号提级执行裁定。执行法院鄂尔多斯中院认为，鄂尔多斯中院已于2014年6月9日、6月10日作出（2013）鄂中法执字第117号执行裁定，将查封房屋拍卖完毕，执行终结。申请异议人正鼎公司于2014年10月17日才提出执行异议，故不是在执行过程中提出，因此其理由不能成立，不予支持，裁定驳回异议人正鼎公司的异议申请。申请复议人正鼎公司复议理由：（一）、鄂尔多斯中院没有在正鼎公司第一次提出执行异议之日受理并立案。正鼎公司申诉到最高人民法院（以下简称最高法院），最高法院责成内蒙古自治区高级人民法院（以下简称内蒙高院）监督鄂尔多斯中院依法审查，鄂尔多斯中院才通知正鼎公司复议。2014年10月17日，正鼎公司是第二次递交执行异议申请书。（二）、鄂尔多斯中院未按照法定的异议期限作出异议裁定，剥夺了正鼎公司通过执行复议取得救济的权利。本案的异议人是正鼎公司，鄂尔多斯中院裁定驳回了正鼎公司、李晓明、杨慧、杨晓东、陈玲的异议申请，文书表述不负责任。（三）、鄂尔多斯中院对王候美的强制执行申请立案执行，属于管辖错误，提级执行无事实、法律依据。正鼎公司从未收到过鄂尔多斯中院的提级执行裁定，也未收到过东胜区法院的执行通知。王候美同时申请执行的是三件赋予强制执行效力公证债权文书的执行案，如提级执行，也应制作三份提级执行裁定。提级执行有严格的期间限制的，不能违背级别管辖的严格规定。（四）、鄂尔多斯市公证处出具的（2013）鄂证执字第295号执行证书不符合法律规定。本案从出具执行证书到进入强制执行程序，正鼎公司始终未见到（2013）鄂证执字第295号执行证书，也不知道王候美强制执行申请事项的具体内容。直到2014年4月21日，正鼎公司的代理人到鄂尔多斯市公证处才复印到（2013）鄂证执字第295号执行证书。正鼎公司和王候美在《抵押借款合同》中未就鄂尔多斯市公证处出具执行证书过程中双方的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的核实方式做出任何约定。鄂尔多斯市公证处在王候美申请出具执行证书时，未以“公证处信函”或者“公证处电话（传真）”方式向正鼎公司核实是否按《抵押借款合同》中约定的金额收到款项，也没有核实已支付多少本息的事实。鄂尔多斯市公证处出具（2013）鄂证执字第295号执行证书不符合《公证法》、《公证程序规则》、《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》的规定，该执行证书的程序和所查明的内容错误。（五）、执行法院查明的事实与实际不符。鄂尔多斯中院对王候美是否实际出借1000万元、正鼎公司支付了多少利息没有查清。《抵押借款合同》约定的利息是月息2％，即使按1000万元本金计算，每个月的利息是20万元，超出应付利息的部分应折抵借款本金。故请求：撤销（2014）鄂中法执异字第138号执行裁定，裁定不予执行（2013）鄂证执字第295号执行证书，不予执行王候美对正鼎公司的执行申请，对已过户到王候美名下的二十三套房屋执行回转。本院查明，2011年11月4日，正鼎公司作为借款人与出借人王候美签订了《抵押借款合同》，约定：正鼎公司向王候美借款1000万元，月利率2％，借款期限自2011年11月4日至2012年11月3日；借款人自愿用产权属于自己的坐落于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园1号楼1002号、1006号、1007号、鼎裕佳园2号楼2002号、2003号、2006号、2011号、鼎裕佳园3号楼3002号、3006号、3010号、3011号、鼎裕佳园4号楼4002号、4003号、4006号、4007号、鼎裕佳园14号楼、鼎裕佳园13号楼1单元201号、2单元504号的房屋作为向出借人归还借款、支付利息及支付违约金的抵押担保，该抵押物的房屋（车库）的总建筑面积为1443.72平方米，住宅的总建筑面积1911.9平方米，房屋所有权证号分别为鄂房权证东胜区字第1188**号、118835号、118836号、118837号、118838号、1188**号；担保债权范围包括：借款本金、利息、违约金及实现债权的一切费用；借款人必须按月向出借人支付借款的本月利息，如有违约向出借人支付借款金额的20％的违约金。正鼎公司的法定代表人李晓明为王候美出具借条，载明借到现金1000万元，借款期限自2011年11月4日起到2012年11月3日止，借款人处有李晓明签字并加盖正鼎公司公章。同日双方对该《抵押借款合同》予以公证，鄂尔多斯市公证处出具了（2011）鄂证经字第5504号具有强制执行效力的债权文书公证书。该公证书载明：为了保证债务的履行，借款人作出了自愿接受强制执行的意思表示；双方就债务违约时本处应债权人的申请出具《执行证书》前的核实内容、程序达成了明确、具体的约定。2011年11月4日，王候美与正鼎公司签订借款合同，约定：借款1000万元整（承兑汇票），借期12个月，月利息35万元，借款人处由李晓明签字并加盖正鼎公司公章。同日，李晓明作为保证人出具保证承诺书，为正鼎公司借款（承兑汇票支付，已收到承兑汇票，以现金偿还）提供担保。2013年6月21日，王候美向鄂尔多斯市公证处申请出具《抵押借款合同》的执行证书。鄂尔多斯市公证处向正鼎公司法定代表人李晓明预留在公证处的手机打电话核实债务情况，电话一直无法接通。后，鄂尔多斯市公证处出具了（2013）鄂证执字第295号执行证书。该执行证书载明：被申请执行人为正鼎公司；执行标的为所欠本金1000万元、利息360万元、违约金200万元，从2013年6月9日起至还清欠款之日所产生的利息（按合同约定计算），申请执行人为实现债权所支付的一切合理费用。2013年6月24日，王候美向鄂尔多斯东胜区法院申请执行。2013年7月5日，王候美申请提级执行。2013年7月9日，鄂尔多斯中院作出（2013）鄂中法执提字第1号执行裁定，将本案提级到鄂尔多斯中院执行。2013年10月23日，鄂尔多斯中院作出（2013）鄂中法执字第117号执行裁定书，将被执行人正鼎公司所有的位于鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园1号楼1002号、1006号、1007号、鼎裕佳园2号楼2002号、2003号、2006号、2011号、鼎裕佳园3号楼3002号、3006号、3010号、3011号、鼎裕佳园4号楼4002号、4003号、4006号、4007号、鼎裕佳园14号楼、鼎裕佳园13号楼1单元201号、2单元504号（房屋所有权证号：鄂房权证东胜字第1188**号、118835号、118836号、118837号、118838号、1188**号）的房屋以评估价1755.0479万元进行拍卖。2014年6月9日，鄂尔多斯中院作出（2013）鄂中法执字第117号执行裁定书，将被执行人正鼎公司所有的位于鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园1号楼1002号、1006号、1007号、鼎裕佳园2号楼2002号、2003号、2006号、2011号、鼎裕佳园3号楼3002号、3006号、3010号、3011号、鼎裕佳园4号楼4002号、4003号、4006号、4007号、鼎裕佳园14号楼1单元201号、202号、301号、2单元203号、204号、304号、鼎裕佳园13号楼1单元201号、2单元504号（房屋所有权证号：鄂房权证东胜字第1188**号、118835号、118836号、118837号、118838号、1188**号）的二十三套房产过户到申请执行人王候美名下。2014年6月10日，鄂尔多斯中院作出（2013）鄂中法执字第117号执行裁定书，将被执行人正鼎公司所有的位于鄂尔多斯市东胜区伊煤北路35号街坊鼎裕佳园14号楼1单元502号（房产证号：鄂房权证东胜字第1188**号）的一套房产过户到高永成名下。针对鄂尔多斯中院的执行行为，正鼎公司曾向鄂尔多斯中院提出执行异议，鄂尔多斯中院未予受理，此后，正鼎公司向最高法院申诉。2014年7月11日，最高法院以（2014）执监字第237号通知内蒙高院监督鄂尔多斯中院依法审查申请人异议请求。2014年9月23日，内蒙高院以（2014）内执监字第5号函，通知鄂尔多斯中院认真审查异议人请求并依法处理。2014年10月17日，正鼎公司以（2013）鄂证执字第295号执行证书不符合法律规定、鄂尔多斯中院不应立案为由提出执行异议，请求：1、停止对申请人房屋进行拍卖；2、驳回王候美的执行申请。2014年12月9日，鄂尔多斯中院作出（2014）鄂中法执异字第138号执行裁定，以本案已经执行终结、正鼎公司未在执行过程中提出异议为由，驳回正鼎公司的异议申请。正鼎公司不服，向本院提出复议申请。另查明，2014年4月22日，正鼎公司向鄂尔多斯公证处提出申请，要求撤销（2013）鄂证执字第295号执行证书。2014年5月4日，鄂尔多斯公证处作出（2014）鄂证复字第1号决定书，维持原《执行证书》的法律效力。本院认为，本案审查的主要焦点有两个：（一）、申请复议人正鼎公司的异议是否在执行过程中提出，是否要审查其异议理由；（二）、申请复议人正鼎公司的复议理由是否成立。关于焦点（一），申请复议人正鼎公司的异议是否在执行过程中提出，是否要审查其异议理由的问题。法律规定当事人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案申请复议人正鼎公司在执行中向鄂尔多斯中院提出执行异议，鄂尔多斯中院应当依法受理并审查。鄂尔多斯中院未依法受理正鼎公司的异议，正鼎公司通过申诉，最高法院已经纠正鄂尔多斯中院的错误行为。本案通过上级法院执行监督进入了的异议程序，因此，应当认定为正鼎公司是在执行过程中提出异议，对于正鼎公司的异议申请应当予以审查。鄂尔多斯中院以执行程序已终结，不予审查正鼎公司的异议理由错误，应当予以纠正。关于焦点（二），申请复议人正鼎公司的复议理由是否成立的问题。1、鄂尔多斯中院不受理执行异议的行为，最高法院已经通过执行监督程序予以纠正，对正鼎公司的异议已经受理并审查。鄂尔多斯中院最初未受理执行异议的行为不能成为本案不予执行的理由。2、民诉法规定对异议案件的审查期限是十五日，按照有关司法解释的规定，该期限是可以延长的。况且，本案已经进入复议程序，并未剥夺复议申请人的救济权。鄂尔多斯中院的异议裁定中有关“李晓明、杨慧、杨晓东、陈玲”的表述错误，对此应予以纠正。3、按照最高法院加强和规范执行工作的意见及执行工作规定的有关规定，对下级法院执行的疑难、重大和复杂案件，上级法院认为确有必要的可以提级执行，提级执行的应当出具裁定。对于同一被执行人相关类似案件提级执行的案件，出具一个裁定或者出分别出裁定，法律没有明确的规定。鄂尔多斯中院提级执行行为并无不当。4、对于公证处对执行证书的送达行为，不属于法院审查的范围，并且异议人已经知悉该执行证书内容，不能因此否定执行证书本身的效力。5、《民事诉讼法》第二百三十八条规定，对公证债权文书裁定不予执行的情形是“公证债权文书确有错误”。《民事诉讼法司法解释》第四百八十条规定，公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务同意接受强制执行的；人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的。最高法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书：具有给付货币、物品、有价证券的内容；债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。而本案所公证的债权文书是《抵押借款合同》，其内容符合可以赋予强制执行效力的债权文书的规定，公证过程符合公证程序，当事人同意接受强制执行，未违背社会公共利益，并不存在法律规定“确有错误”的情形。且申请复议人正鼎公司对公证债权文书本身也未提出异议。关于（2013）鄂证执字第295号执行证书，鄂尔多斯公证处在出具执行证书时，打电话给正鼎公司法定代表人李晓明预留在公证处的电话进行核实，电话无法接通。按照公证相关规定，当事人没有约定的，公证机构可以自行决定核实方式；公证机构无法与债务人取得联系的，不影响公证机构出具执行证书。鄂尔多斯公证处出具执行证书履行了核实债务的相关程序，依据当事人提供的证据对借款金额、利息、违约责任均进行了核实，符合出具执行证书的相关规定。对于该执行证书，正鼎公司已经向公证处申请复核，鄂尔多斯公证处对该执行证书已经进行了复查并作出决定。执行法院是依据生效的公证债权文书进行执行，公证债权文书及执行证书所保护的利息范围都是法律所允许的范围。正鼎公司、王候美依据《抵押借款合同》及借据申请出具公证债权文书时，表明双方对债权的数额已经进行了确认。至于正鼎公司实际支付利息按何种利率来履行，属于当事人自由处分的行为，不属于人民法院执行异议、复议审查的范围。综上，申请复议人正鼎公司的复议理由均不属于不予执行公证债权文书的法定情形。鄂尔多斯中院依据具有强制执行效力的公证债权文书立案执行，被执行人正鼎公司未提供其已经按期偿还借款本息的相关证据，鄂尔多斯中院拍卖被执行人正鼎公司的财产，并不违反法律规定。申请复议人正鼎公司的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》第八条、第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定的规定，裁定如下：驳回申请复议人鄂尔多斯市正鼎房地产开发有限公司的复议申请。本裁定送达后立即生效。审 判 长  杨国峰代理审判员  刘逸娟代理审判员  王桂梅二〇一五年七月十日书 记 员  卫 群