山东省潍坊市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）潍商再终字第13号上诉人（原审被告）：张恩仁，居民。委托代理人：谢保武，山东闻法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛春国，居民。委托代理人：王奇标，山东万舜律师事务所律师。原审被告：王若敏，居民。原审被告：夏德安，居民。上诉人张恩仁与被上诉人牛春国、原审被告夏德安、王若敏买卖合同纠纷一案，不服青州市人民法院（2013）青法商再初字2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张恩仁及其委托代理人、被上诉人牛春国的委托代理人到庭参加诉讼，原审被告夏德安、王若敏经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年10月26日，原告牛春国诉称，渐江长宏建设有限公司潍坊分公司承包了城东安置区4号、5号楼工程，被告夏德安、王若敏、张恩仁在实际施工期间，于2007年11月份购买原告钢材一批，计款78719.37元。2008年2月4日，由被告夏德安、被告王若敏之妻王金红为原告出具收货条。后经多次催要，被告拒不偿还。因此，诉至法院，请求依法判令被告支付原告货款78719.37元，并按银行同期贷款利率赔偿自2008年2月4日起的利息损失，由被告负担诉讼费用。被告王若敏辩称，原告所诉属实，应予还款，因资金紧张所以没有还款。被告张恩仁辩称，原告不应该起诉我，我与夏德安之间有一份协议，钱是我投资的，工程一直没有交工，到现在我的本钱都没有收回来，我不应该承担责任。被告夏德安未答辩。青州市人民法院（2009）青法商初字第563号民事判决查明：自2007年11月份，三被告开始购买原告的钢材，2008年2月4日，被告夏德安、被告王若敏之妻王金红为原告出具收货条一份，载明：“收到条收到牛经理钢材单据五件，计款78719.37元，大写：柒万捌仟柒佰壹拾玖元叁角柒分夏德安王金红2008.2.4号”。2007年9月13日，单春阳与三被告签订建筑工程委托协议一份，浙江长宏建设有限公司将其承揽的南阳河城区安置区一期工程中的3号、4号、5号楼交给三被告承建施工，包工包料。在该协议书复印件的下方，写有证明一份，内容为“牛春国钢材于07.10月送，长宏潍坊分公司南阳河综合治理城东安置区一期工程中的4号、5号楼使用，后未付款，计78719元，大写：柒万捌仟柒佰壹拾玖元，同意自甲方收款（浙江长宏建设有限公司潍坊分公司）王若敏、夏德安、张恩仁”。经质证，被告王若敏、张恩仁称该证明上的签字并非其本人所写，但在本院限定的期限内，没有提出书面鉴定申请。被告张恩仁提供与夏德安、王若敏于2007年9月16日签订的建设工程投资协议书一份，约定张恩仁自愿向王若敏、夏德安承揽的青州市南阳河城东安置区工程4号、5号楼出资100万元，王若敏、夏德安在工程总价款支付到95%，支付张恩仁投资回报利润30万元，工程的施工管理等工作由王若敏、夏德安负责，工程施工过程中发生的一切事情均与张恩仁无关，由王若敏、夏德安承担。后原告未收到货款，因此向本院提起诉讼。该判决认为，原、被告订立的口头买卖合同是双方当事人在自愿的基础上所达成，内容真实、合法有效。被告夏德安及王金红出具的收到条证实欠原告货款78719.37元未付属实。被告王若敏、张恩仁主张证明上的签名并非其本人所写，但在本院限定的期限内没有提交书面的鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当承担举证不能的法律后果，但被告王若敏、张恩仁表示建设工程委托协议上的签名是其本人所签，故可以综合认定被告夏德安及王金红出具的收到条上载明的钢材用于三被告承建的工程，该笔欠款应由三被告共同归还，并应赔偿原告的利息损失。被告张恩仁提供的建设工程投资协议是三被告内部的约定，对原告没有约束力，对被告张恩仁不承担责任的辩解，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告夏德安、王若敏、张恩仁欠原告牛春国货款78719.37元，于判决生效后10日内一次性付清；二、被告夏德安、王若敏、张恩仁赔偿其所欠原告货款78719.37元的利息损失，从2008年2月4日起按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日，与前项同时付清。案件受理费2004元，由三被告负担。青州市人民法院（2009）青法商初字563号民事判决发生效力后，经该院审判委员会讨论决定，于2012年2月20日作出（2011）青法商监字第3号民事裁定，再审本案。该院再审过程中，原审原告诉称意见与原审一致。原审被告夏德安答辩称，对原审被告张恩仁的再审申请不予认可，其应对再审主张提交法律依据和事实依据。原审被告王若敏答辩称，一、王若敏未施工过城东安置区3、4、5号楼，也不欠原审原告任何款项，原审认为王若敏承担连带责任与事实不符；二、针对原审被告张恩仁陈述的事实和理由，请求法院调查后予以审理。原审被告张恩仁辩称，一、本案漏列必要共同诉讼主体。2007年9月13日，单春阳代表浙江长宏建设有限公司潍坊分公司青州市城东安置区工程项目部与青州市鑫丰建筑工程有限公司签订建设工程委托协议，约定由其施工3号、4号、5号楼的土建工程。从协议的签订来看，夏德安、王若敏、张恩仁三人无建筑施工资质，三人仅是该项目的代理人，相应的权利、义务应由浙江长宏建设有限公司和青州市鑫丰建筑工程有限公司共同承担，原审判决未追加上述两公司，系漏列必要诉讼主体，应依法予以追加。二、重要事实认定不清。在原审判决中张恩仁已对原审原告提交的证明条中的二人的签字提出异议，但未获原审法院的重视，而该签字是否本人所签与申请人是否应承担民事责任密切相关。再审过程中，原审被告王若敏提供的主要证据有：1、领取城东安置区3号、4号、5号楼工程款收款收据复印件一宗，其中收款人有原审被告张恩仁及其配偶逯怀君、原审被告夏德安、原审被告王若敏之妻王金红。2、盖有浙江长宏建设有限公司潍坊分公司公章的付款明细复印件一份，证明城东安置区3号、4号、5号楼的工程款预付给了原审被告张恩仁。3、2007年10月20日，原审被告夏德安与其签订的协议一份，内容为：城东安置区4号、5号楼由夏德安全部负责，工地所发生的任何问题由夏德安一人负责，所有债务、工地工作王若敏不负任何责任，4号、5号楼王若敏只是帮助夏德安的施工工作。4、2013年3月2日，原审被告夏德安出具的证明一份，内容为：2007年9月13日所签的建筑委托协议复印件第二页所写的证明中王若敏的签名，是我所写，特此证明。经质证，原审被告夏德安对上述证据的真实性均无异议，原审被告张恩仁对1、2号、3号证据提出异议，认为1、2号证据是复印件，对真实性有异议；第3号证据，2007年10月20日的协议是虚假的，并提供了7份原审被告夏德安、王若敏共同给其出具的借款条，7份借款条中有5份载明的时间是在2007年10月20日之后，证实原审被告王若敏实际未退伙。原审被告张恩仁提供借款条一宗，借款条中均有原审被告夏德安、王若敏的签名，借款时间从2007年9月份到2007年12月份。在再审审理过程中，原审被告张恩仁申请对原审原告提供的证明中“张恩仁”三字是否为其本人所写进行笔迹鉴定，本院依法委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：证明中“张恩仁”复写签名不是张恩仁所写。张恩仁支付鉴定费2000元。原审时原审原告提供的2008年2月4日原审被告夏德安及案外人王金红出具的收到条中，案外人王金红系原审被告王若敏之妻。原审时原审被告张恩仁提供的建设工程投资协议书复印件，经原审被告夏德安、王若敏质证，对真实性均无异议，但原审被告王若敏辩称，此协议并未实际履行。根据上述证据的举证、质证情况，对如下事实作出认定：2007年9月13日，浙江长宏建设有限公司潍坊分公司（甲方）与原审被告夏德安、王若敏、张恩仁（乙方）签订建筑工程委托协议一份，内容为浙江长宏建设有限公司将其承揽的南阳河城区安置区一期工程中的3号、4号、5号楼交给原审三被告承建施工，包工包料，乙方按总造价的3%管理费交给甲方，交费时按开发商拨款数按比例提出，其它不进甲方财务账，包括税金由乙方项目部自理。2007年9月16日，原审被告张恩仁与原审被告夏德安、王若敏签订建设工程投资协议书一份，内容为原审被告夏德安、王若敏承建的青州市南阳河城东安置区工程4#、5#号楼，因项目部资金不足，需要由张恩仁部分出资，经三方协商达成投资协议，约定：张恩仁自愿向王若敏、夏德安承揽的青州市南阳河城东安置区工程4号、5号楼投资100万元，张恩仁的出资也可以是现金，也可以是实物，但均须王若敏或夏德安认可，张恩仁的所有出资必须在工程总价款支付到80%时全部收回，张恩仁的投资，王若敏、夏德安二人承诺投资回报率不低于30万元，在工程总价款支付到95%，王若敏、夏德安必须支付张恩仁投资回报利润30万元，工程的施工管理等工作由王若敏、夏德安负责，工程施工过程中发生的一切事情均与张恩仁无关，由王若敏、夏德安承担。2007年9月18日开始，原审被告张恩仁开始投资，原审被告夏德安、王若敏均给原审被告张恩仁出具了相应的借条，在本案中，原审被告张恩仁提供的借条七份数额共计60万余元。2007年10月份，经原审被告王若敏联系，原审原告牛春国往青州市城东安置区4号、5号楼工地送钢材，钢材款合计78719.37元，原审被告夏德安为原审原告牛春国出具证明一份，证明内容为“牛春国钢材于07.10送长宏潍坊分公司南阳河综合治理城东安置区4#5#楼工地，使用后未付款，计78719元”，原审被告夏德安在证明中代签了原审被告王若敏的名字，经鉴定，证明中“张恩仁”的名字不是本人所写。2008年2月4日，原审被告夏德安及原审被告王若敏之妻王金红为原告出具收到条一份，此收到条实质是欠条，内容为收到原审原告牛国春钢材单据五份，计款78719.37元。建设工程投资协议书中虽约定青州市南阳河城东安置区工程4#、5#楼工程的施工管理等工作由原审被告王若敏、夏德安负责，但在具体实际施工过程中，原审被告张恩仁也参与管理施工，并多次从开发公司处领取工程款，这从原审被告王若敏提供的相关证据中可以得到证实。另查明，（2009）青法商初字第563号民事判决发生法律效力后，原审原告申请强制执行，在（2010）青法执字第1194号案件强制执行过程中，工作人员对原审被告张恩仁进行了调查，在执行笔录中，执行人员问到：“我们是青州市人民法院执行局的工作人员，关于牛春国、王若敏诉你、王若敏、夏德安买卖合同纠纷二案，你打算怎么办？”张恩仁回答：“欠他们二人的钱，是我们三个人合伙建房欠的，我和王若敏、夏德安有协议，债权债务应由他们承担”，执行人员问：“你还有什么要说的？”张恩仁回答：“你们最好缓一缓，我现在准备找浙江长宏建安公司打官司，将电力公司的钱封了，等要上钱来就给他们”。原审法院再审认为，本案双方当事人争议的焦点在于，三名原审被告是否应向原审原告支付钢材款78719.37元。就原审被告夏德安而言，原审原告在原审时提供的证明条是由其所写，收到条（实质是欠条）是其所写，双方虽没有签订书面的买卖合同，但从原审原告提供的上述二份证据可以证实，原审被告夏德安是买卖合同的一方当事人，且原审被告对买卖钢材的价款及用途非常清楚，原审被告夏德安理应承担付款责任。就原审被告王若敏而言，首先，2007年9月份承揽青州市南阳河城东安置区一期4号、5号楼工程时，其与原审被告夏德安是合伙关系，本案所涉及的钢材是于2007年10月份二人合伙关系存续期间向原审原告牛春国所购买。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任，法律另有规定的除外。在本案再审过程中，原审被告王若敏向本院提供2007年10月20日原审被告夏德安与其签订的协议一份，证实其实际已退伙，经质证原审被告张恩仁提出异议，并提供原审被告夏德安、王若敏共同签名的借据七份，证实原审被告王若敏提供的2007年10月20日的协议是虚假的。经审查，本院认为，原审被告王若敏提供的协议是其与原审被告夏德安所签，但在2007年10月20日之后，给原审被告张恩仁出具的借条中仍是此二人共同签名，原审被告夏德安、王若敏均是共同的借款人、债务人，故对此协议的真实性，本院不予采信。退一步讲，即使原审被告王若敏提供的2007年10月20日的协议是真实的，原审被告王若敏作为合伙人，也应对合伙期间所欠的债务承担责任，此协议并不能规避其应当承担的法律责任。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。在原审时，原审被告王若敏对欠原审原告牛春国钢材款78719.37元的事实完全予以认可，只是辩称因为资金紧张故未还款。在再审过程中，原审被告王若敏反悔，但并没有提供相反的证据推翻其自认的事实。故原审被告王若敏应与原审被告夏德安共同承担付款责任。就原审被告张恩仁而言，其在民事再审申请书中提到2007年9月13日签订的建设工程委托协议，原审被告张恩仁以此协议书作为其申请再审的一份证据，主张原审漏列共同诉讼主体，说明原审被告张恩仁认可此证据的真实性。从此建设工程委托协议签订的主体来看，一方合同主体是浙江长宏建设有限公司潍坊分公司，另一方合同主体系原审被告王若敏、张恩仁、夏德安，青州市鑫丰建筑工程有限公司并未在合同中加盖公章。从合同内容来看，系原审被告王若敏、张恩仁、夏德安借用浙江长宏建设有限公司潍坊分公司的资质进行施工，故原审被告王若敏、张恩仁、夏德安是工程的实际施工人，并不是项目代理人，因该工程施工过程中产生的债权债务应由此三人承担。原审被告主张追加浙江长宏建设有限公司和青州市鑫丰建筑工程有限公司为被告于法无据，本院不予支持。原审时原审被告提供的建筑工程投资协议书，经质证原审被告夏德安、王若敏对真实性均无异议，但原审被告王若敏辩称此协议并未实际履行。此协议第五条约定，工程的施工管理等工作由王若敏、夏德安负责；工程施工过程中发生的一切事情均与张恩仁无关，由王若敏、夏德安承担。但从原审被告王若敏提供的付款明细来看，城东安置区工程4号、5号楼的工程款预付给了原审被告张恩仁，上述证据说明原审被告张恩仁并不仅仅是投资人，也是工程的实际施工人。原审原告出卖的钢材被用于青州市南阳河城东安置区4#、5#楼工地使用，原审被告张恩仁作为工程的实际施工人，也应承担付款责任。另外，从本院调取的（2010）青法执字第1194号执行卷宗中的执行笔录来看，原审被告张恩仁对欠原审原告的钢材款是其与原审被告夏德安、王若敏合伙建房时所欠一事认可，只是认为应由王若敏、夏德安二人承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决：维持（2009）青法商初字563号民事判决。原审案件受理费2004元，由三原审被告承担；鉴定费2000元由原审被告张恩仁承担。张恩仁上诉称，欠款收到条中张恩仁的签字不是本人所签，应由出具欠款收到条的人承担责任。原审判决判令我承担责任系认定事实错误。本院二审查明，青州市人民法院（2012）青法民初字第536号民事裁定书（原告王建斌、被告张恩仁，案由：工程欠款纠纷）和（2011）青法商初字第406号民事判决书（原告周学智、被告张恩仁，案由：工程欠款纠纷）均认定张恩仁是浙江长宏建设工程公司潍坊分公司委派的项目经理，张恩仁行使的是职务行为，由此产生的民事责任不应由张恩仁承担。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条（五）项均规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。青州市人民法院（2012）青法民初字第536号民事裁定书和（2011）青法商初字第406号民事判决书均认定张恩仁是浙江长宏建设工程公司潍坊分公司委派的项目经理，张恩仁行使的是职务行为，由此产生的民事责任不应由张恩仁承担。而在本案中，判决认定张恩仁、夏德安、王若敏系工程的实际施工人，由三人承担民事责任。上述裁判均系青州市人民法院作出，导致案件基本事实不清，责任主体不明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销青州市人民法院（2013）青法商再初字第2号民事判决；二、本案发回青州市人民法院重审。审 判 长  赵金军代理审判员  陈志宇代理审判员  刘锦森二〇一五年七月十三日书 记 员  孙建辉