海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民初94号 原告（申请执行人）：嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省嘉兴市南湖区南江路**基金小镇**楼**-30。 执行事务合伙人：湖岸（嘉兴）投资有限公司（委派代表：邓燕彬）。 委托诉讼代理人：冯志坚，海南弘纲律师事务所律师。 被告（案外人）：杨淑清，女，1954年12月21日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：董满活，男，1952年12月4日出生，汉族，住北京市海淀区，系被告杨淑清的丈夫。 被告（被执行人）：五指山金山房地产开发有限公司，住所地海，住所地海南省五指山市河北西路v> 法定代表人：王念东，该公司总经理。 原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴湖岸企业）与被告杨淑清、被告五指山金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月15日公开开庭进行了审理。原告嘉兴湖岸企业的委托诉讼代理人冯志坚、被告杨淑清的委托诉讼代理人董满活到庭参加诉讼。被告金山公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 嘉兴湖岸企业向本院提出诉讼请求：1.准许执行金山公司名下位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水·林溪”项目中的5幢801房；2.撤销海南省第一中级人民法院（2018）琼96执异81号执行裁定书；3.本案诉讼费用由被告共同承担。事实和理由：2016年9月19日，海南省高级人民法院对五指山农村信用合作联社、三亚农村商业银行股份有限公司、保亭黎族苗族自治县农村信用合作联社（以下简称“三家行社”）与金山公司、三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖金融借款合同纠纷一案作出（2016）琼民终139号生效判决：“一、维持一审判决第一项、第三项，即限金山公司在判决生效之日起三十日内向三家行社偿还贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）；金山公司届期不履行判决第一项所确定的给付义务的，三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖对金山公司提供的抵押物所有权价值不足清偿第一项债务的部分承担连带清偿责任；二、变更一审判决第二项为：三家行社对金山公司名下五国用（2004）第86号、五国用（2004）第87号、五国用（2005）第01号共30661.19平方米国有土地使用权及上述三块宗地范围内的在建工程和商品房共38166.34平方米折价或拍卖、变卖后的价款，在贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）的额度内优先受偿。”2017年12月，三家行社向海南省第一中级人民法院申请执行该法律文书。法院于2018年1月立案，案号为（2018）琼96执21号，并依据三家行社申请，继续保全和查封金山公司名下“五指山水·林溪”项目的土地和相应房产。2018年2月，法院作出（2018）琼96执21号之二执行裁定，将原告变更为该案的申请执行人。2018年2月28日，被告杨淑清对部分执行标的“五指山水·林溪”项目中一期5幢801房提出书面异议。海南省第一中级人民法院于2018年3月16日作出（2018）琼96执异81号执行裁定：“中止对位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水·林溪”项目5幢8层801房（以下简称涉案房产）的执行。” 原告认为（2018）琼96执异81号执行裁定书中止对涉案房产的执行是错误的。一、原告对涉案房产具有合法的抵押权。2011年12月30日，被告金山公司与三家行社签订《贷款合同》，并以其名下位于五指山市旅游山庄东北侧的“五指山水·林溪”项目土地和在建工程做抵押担保。双方办理了抵押登记。三家行社取得五土他项（2012）第02号土地他项权证、五指山在建抵20111230001号在建工程抵押登记证明、五指山市房五他字第8-3857、8-3858、8-3859、8-3860、8-3861号房产他项权证。涉案房产也属于被设定抵押权的房产之一。上述抵押权已被生效判决予以确认。2017年底，三家行社将对金山公司的债权及相关担保权利等全部转让给原告。因此，原告已经获得对金山公司合法的抵押权，即对涉案房产具备合法抵押权。二、被告杨淑清没有取得能够足以排除原告执行的权利。1.被告金山公司与被告杨淑清至今没有办理涉案房产的合法购买手续。（1）《内部认购书》、《五指山市商品房买卖合同》是无效合同。金山公司于2013年4月取得“五指山水·林溪”项目第5幢房产的《商品房预售许可证》，而两被告签订所谓《内部认购书》《五指山市商品房买卖合同》发生在取得预售许可证之前的2009年。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。（2）两被告没有依法缴纳过办理房屋产权证书的任何税、费。被告杨淑清提供的缴费单据均是被告金山公司或物业公司出具的，迄今两被告都没有取得任何政府部门出具的纳税缴费凭证。（3）原告向五指山市房产局查询了解，涉案房产的状态仍为“可售、有查封、有抵押”，没有任何出售登记记录。两被告之间关于涉案房产的买卖未经任何登记，不发生法律效力。2.被告杨淑清目前只能取得对被告金山公司的一般债权，而该债权不足以对抗原告的抵押权。根据物权法第一百九十一条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。被告金山公司无权转让抵押财产，两被告对涉案房产的交易属于私下行为，被告杨淑清向被告金山公司交付款项，就只能是取得对金山公司的一般债权，且是尚未经法院判决认定的一般债权，不能优先于原告已经登记的抵押权。三、中止对涉案房产的执行将严重影响原告及其他金山公司债权人的合法权益。根据原告向五指山市国土局和房管局查询了解，金山公司债权人众多，涉案房产所在项目还有其他法院、其他执行人的查封和轮候查封。中止对涉案房产的执行已经严重侵害了原告对被告金山公司具有优先抵押权保证的债权的实现。综上所述，原告认为（2018）琼96执异81号执行裁定书认定事实和适用法律均存在严重错误，且侵犯原告合法权益，应当撤销，并准许执行“五指山水·林溪”项目中的5幢801房。 被告杨淑清辩称，被告杨淑清与被告金山公司签订了合法有效的书面购房合同，支付了全部购房款，已经实际拥有并长期居住涉案房产。且被告杨淑清购房在前，法院查封涉案房产在后，该房产还是被告杨淑清在五指山市的唯一房产。故，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被告杨淑清对涉案房产享有的期待物权受法律保护，能够排除执行。（2018）琼96执异81号执行裁定正确，应予维持。 被告金山公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 原告嘉兴湖岸企业围绕诉讼请求依法提交了以下7份证据：证据1、五指山在建抵20111230001号《在建工程抵押权登记证明》，证据2、五土他项（2012）第02号土地他项权证，证据3、五指山市房权证五字第XXXX号，证据4、五指山市房五他字第8-3861号房产他项权证，证据1-4拟共同证明原告对涉案房产拥有优于一般债权的抵押权；证据5、20090008号商品房预售许可证，拟证明两被告签订购房合同的时间在2013年金山公司取得预售许可证之前；证据6、《关于查询五指山金山房地产开发有限公司五指山水林溪项目房产抵押及查封等相关情况的函》，证据7、《关于查询五指山金山房地产开发有限公司五指山水林溪项目土地抵押及查封等相关情况的复函》，证据6-7拟共同证明涉案房产没有登记在被告杨淑清名下，该房产为“可售，有抵押，有查封”状态，原告对涉案房产享有抵押权。 被告杨淑清对原告所提交7份证据中证据1-4、证据6-7的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据5的真实性、合法性予以认可，对其关联性有异议，主张涉案房产所在5幢楼的预售许可证生效年份是2009年，而非2013年。 被告杨淑清为证明其主张，提交了以下9份证据：证据1、《内部认购书》，拟证明涉案房产购买时间为2009年5月11日；证据2、房款收据，拟证明被告杨淑清已经交纳了全部购房款；证据3、“五指山水·林溪”业主入伙费用表，证据4、税费收据，证据5、有线电视开通费，证据6、物业费收据，拟证明被告杨淑清已经交纳了办理涉案房产产权证的税费及其他费用，实际接收房屋并入住；证据7、（2016）琼民终139号民事判决，拟证明申请执行人的抵押及法院查封均在被告杨淑清购买涉案房产之后；证据8、不动产登记资料查询结果证明，拟证明涉案房产是被告杨淑清在五指山市的唯一房产；证据9、五住房函【2018】57号《关于将山水林溪项目部分房产办理解封的函》，拟证明五指山市政府已要求对涉案房产进行解封。 原告嘉兴湖岸企业对被告杨淑清所提交9份证据的真实性均予认可，对证据1-6的合法性有异议，认为两被告之间的交易系私下交易，认购书未经备案，不具有合法性；对证据7的合法性、关联性没有异议；对证据8的证明内容不予认可，主张被告杨淑清的经常居住地并非五指山市；对证据9所载的事项表示知情，但是主张其并不同意解封。 被告金山公司未提交证据，亦未对其他当事人的证据发表质证意见。 经庭审质证，本院对原告所提交7份证据的真实性、合法性、关联性均予确认，对证据5拟证明涉案房产于2013年取得商品房预售许可证的证明内容不予采信，对原告主张的其享有涉案房产抵押权的事实予以认定。关于被告杨淑清提交的9份证据，本院对证据1-8的真实性、合法性、关联性均予确认，对其主张的购买并入住涉案房产的事实予以认定；证据9未加盖政府部门公章，但原告对其中所载事项表示知情，本院对双方当事人的陈述一致的涉案房产所在项目被原告查封267套房屋、其中196套已由被告金山公司出售未备案、五指山市政府召开联席会议进行协调等事实予以确认。 通过对当事人所提交证据的质证、认证及综合审核评定，结合当事人的陈述，本院查明认定以下事实：2016年9月19日，海南省高级人民法院对三家行社与金山公司、三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖金融借款合同纠纷一案作出（2016）琼民终139号民事判决：“一、维持一审判决第一项、第三项，即限金山公司在判决生效之日起三十日内向三家行社偿还贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）；金山公司届期不履行判决第一项所确定的给付义务的，三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖对金山公司提供的抵押物所有权价值不足清偿第一项债务的部分承担连带清偿责任；二、变更一审判决第二项为：三家行社对金山公司名下五国用（2004）第86号、五国用（2004）第87号、五国用（2005）第01号共30661.19平方米国有土地使用权及上述三块宗地范围内的在建工程和商品房共38166.34平方米折价或拍卖、变卖后的价款，在贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）的额度内优先受偿。”诉讼过程中，根据当事人的诉前保全申请，2015年3月27日的（2015）五民保字第2号民事裁定书裁定：“一、查封被申请人金山公司名下三块土地，土地证号分别为五国用（2004）第XXXX号、五国用（2004）第87号、五国用（2005）第1号，土地总面积为30661.19平方米；二、查封被申请人金山公司名下的“五指山水·林溪”在押面积为20465.51平方米的房产。”经三家行社申请，本院于2018年1月11日立案执行生效的（2016）琼民终139号民事判决，案号为（2018）琼96执21号。执行过程中，本院于2018年1月29日作出（2018）琼96执21号之一执行裁定，续行查封上述房地产。2018年2月24日，本院作出（2018）琼96执21号之二执行裁定，将嘉兴湖岸企业变更为该案的申请执行人。2018年2月28日，被告杨淑清对部分执行标的即“五指山水·林溪”项目中一期5幢801房提出书面异议。经审查，本院于2018年3月19日作出（2018）琼96执异81号执行裁定，中止对该涉案房产的执行。 另查明，2009年5月11日，被告杨淑清与被告金山公司签订《内部认购书》，约定被告杨淑清认购被告金山公司开发建设的“帝上龙源”项目中的第五栋八层A型房，单价为2140元/㎡，建筑面积约为90㎡，总价款192600元；签订认购书后七日内，被告杨淑清应支付认购款200000元。签约后，被告杨淑清分别于2009年5月14日、2012年12月31日支付购房款200000元、5139元（根据房屋实际面积补足房款），并于2012年12月31日交纳了契税、维修基金、备案费用、办证费用、物业服务费、燃气开户费、热水开户费、有线电视开户费等。目前被告杨淑清居住于涉案房产，其名下在五指山市未有其他房屋产权登记。 还查明，涉案房产已取得20090008号商品房预售许可证。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，本案争议焦点为被告杨淑清对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，原告嘉兴湖岸企业请求执行涉案房产应否予以支持。本案中，被告杨淑清就涉案房产与开发商被告金山公司签订了《内部认购书》，认购书系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，且该认购书具备商品房买卖合同的主要内容，出卖人金山公司已经按照约定及房屋实际面积收受了全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书应当认定为商品房买卖合同。因被告金山公司已取得涉案房产的预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该合同合法有效。签约后，被告杨淑清接收并已实际入住了涉案房产，并交纳了维修基金、备案费用、办证费用等，而办理商品房销售备案确认手续、房屋权属证书等事项系出卖人被告金山公司的义务，涉案房产未及时办理上述公示手续以致随后被设立抵押权并查封执行，并非被告杨淑清的责任所致。被告杨淑清2009年就涉案房产即签订了认购书并支付了绝大部分购房款，原告系2011年12月30日才办理抵押登记，法院查封更是在2015年才进行，被告杨淑清作为支付完购房款、实际居住使用房屋、设定权利主张在先的购房人，其对涉案房产的物权期待权足以排除原告依据在后设立的抵押权申请的强制执行。此外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容可知，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其对该房屋享有的权益优先于建设工程价款、抵押权和其他债权。故，原告申请强制执行所依据的抵押权不能优先于本案被告杨淑清对涉案房产享有的期待物权。另，本案情形亦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于案外人对执行标的所享有权益能够排除执行的相关规定。 综上所述，被告杨淑清就涉案房产享有的民事权益足以排除法院强制执行，原告请求继续执行该房产、撤销中止执行裁定书，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决如下： 驳回原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审判长  白玉琳 审判员  梁振文 审判员  林 珍 二〇一八年五月十五日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序审理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提出诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。