河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）承民初字第65号原告郭泉龙。委托代理人李镓，承德市双桥区法律援助中心律师。委托代理人王海春。被告中冶天工集团有限公司。法定代表人张培义，职务董事长。被告中冶天工机电安装分公司。负责人郭永亮，职务经理二被告委托代理人张宁，山西宁丰律师事务所律师。二被告委托代理人李国宏。原告郭泉龙诉被告中冶天工集团有限公司、中冶天工机电安装分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月6日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郭泉龙及其委托代理人李镓、王海春到庭参加诉讼；被告中冶天工集团有限公司、中冶天工机电安装分公司的委托代理人张宁、李国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，经原告郭泉龙与被告中冶天工机电安装分公司口头约定，中冶天工机电安装分公司（承钢项目部、项目部经理：李国宏）将（150T）转炉分部分项工程交由原告承包承建并于2007年8月4日开始施工，于2008年10月完工后，交付给被告并验收合格，工程量双方均已确认，从2007年8月6日至2012年10月12日这期间陆续给付部分工程款，尚欠原告工程款90万元。至今原告还拖欠部分农民工工资，经原告多次催要，被告拒不给付，原告为维护自身的合法权益，诉至本院。诉讼请求如下：1、要求被告立即支付拖欠原告的工程款90万元（以鉴定为准）。2、要求被告支付2008年10月至判决之日的利息。3、本案诉讼费用及鉴定费，保全费等全部费用由被告承担。在诉讼过程中，原告郭泉龙于2014年1月14日提出追加诉讼请求申请，要求变更原诉讼请求第一项，要求被告立即支付拖欠原告的工程款数额，从90万元增加到180万元及利息（以鉴定工程造价结论为准）。被告中冶天工集团有限公司、中冶天工机电安装分公司辩称，一、被告并不欠原告90万元工程款。1、原告在诉状中称承包被告公司承建的部分工程不是事实，无论是承包还是分包（包括劳务分包）原告都不具备承揽工程的资格。原告称和被告是承包关系无法律依据。2、原告就是组织一些人在被告公司打工而已。3、结算虽然没有书面依据，但双方在施工前约定过计算价格标准为“被告与业主的结算值扣除管理费的费用”，经被告结算，原告施工工程造价为868754.00元。4、现被告已付原告工程款943735.00元，已多付了74981.00元，双方未结算导致多付事实的发生。二、原告主张2008年10月至判决之日的利息没有事实和法律根据。三、本案诉争的工程，管理工作主要由被告实施。即；施工组织设计、施工方案、材料计划、安全施工方案编制及安全监督、施工技术指导、工程质量的把控和监督以及竣工资料的整理和移交等现场管理及企业管理工作。所以原告的施工工程造价只能是工程直接费（人工、材料、机械费）。被告与业主就原告施工部分按照总包合同进行了结算，经两次审计最终的工程造价为961228.00元，这里面的直接费为868754.00元。四、原告变更增加诉讼请求为180万元，根据上述事实，足以证明原告的请求没有根据。综上，请驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1号证据、原告承包被告发包的工程，已完成的工程量和购买材料明细（19项），证明双方存在事实上的工程承包合同，被告依法应当支付给原告工程款及材料款。2号证据、付款明细，证明双方存在事实施工合同，被告已支付了部分工程款973735.00元。3号证据、建设工程结算书，证明根据原告所完成的工程量，由具有建设工程造价资质的造价员做的结算书，全额为3285990.98元。4号证据、证明一份，证明原告承包被告工程，并已全部完成，被告应当支付工程款。二被告对原告提出的证据质证意见为：对原告提交的1号证据、2号证据真实性无异议，3号证据3项至20项无异议，对第21项有异议，原告在无我方认定的情况下所做，所以我方不予认可。对4号证据认可，但不能证明工程量。二被告为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：1号证据，建设工程施工合同，证明本案工程执行2003年河北省安装工程预算定额费率。2号证据，承钢炼钢项目郭泉龙结算请款单，证明原告所施工的造价为868754.00元。3号证据，双方认可的付款清单，证明被告已付施工费用943735.00元。4号证据，证人刘鸿春出庭作证，证明我们双方口头约定的计算依据。原告针对二被告提出的证据质证意见为：1号证据与本案无关，而且无任何关联性，因其是复印件，同时不具备证据真实性，不能证明其所需证明目的。2号证据，结算清单不予认可，因是其单方做的，不具备证据的合法有效性，没有结算人员签字。3号证据真实性予以认可，但不能证明被告的证明目的，反而证明双方存在事实施工合同。4号证据证人证言，首先证人是被告单位的工作人员，从证据效力来看对被告有利害关系，同时不能说出证明的具体时间，而且从时间上发生矛盾，对其证人证言不予认可。原、被告提交的证据经本院审核认定，原告提交的1号证据有被告项目经理李国宏的签字，且1、2号证据被告对其真实性认可，故本院予以采纳；对于原告提交的3号证，被告虽部分认可，但该证据是原告单方自行委托造价单位鉴定的，无其他证据佐证，本院不予采纳；原告提交的4号证，被告对其真实性认可，且具有客观性、关联性、合法性，本院予以采纳。对被告提交的1号证据虽是复印件但与原、被告提交的其他证据能够互相印证，故本院予采纳；对被告提交的2号证据，由于是被告单方所做，并没有原告方的签字，原告方予以否认，我院不予采纳；对被告提交的证据3、原告认可，且具有客观性，关联性，本院予以采纳。对被告提供的4号证据证人证言，未能达到被告所要证明的目的，且与本案不具有关联性，本院不予采纳。根据当事人陈述及上述有效证据，经审理查明事实如下：2007年5月11日承德新新钒钛股份有限公司（以下简称承钢）将该公司的新增提钒项目设备安装工程发包给被告中冶天工集团有限公司，被告中冶天工集团有限公司下属的中冶天工机电安装分公司与原告郭泉龙口头约定，其将该工程中的（150T）转炉分部分项工程分包给原告施工，原告于2007年8月4日开始施工，于2008年10月完工后，交付给被告并验收合格，承钢已经投产使用。原告方的工程量清单及购买材料明细均有被告中冶天工机电安装分公司项目部经理李国宏的签字确认。从2007年8月6日至2012年10月12日被告陆续给付原告工程款943735.00元。为查明本案所涉工程款，经原告申请，由本院委托承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司，对承钢（150T）转炉分部分项工程的总工程款数额予以鉴定，承德燕山工程造价咨询事务所出具承燕造所基鉴（2014）002号基本建设工程鉴定报告结论：郭泉龙施工的承钢150T转炉分部分项工程造价为2910326.15元。原告预交鉴定费30000.00元。由于二被告对该鉴定结果提出异议，我院于2014年12月22日通知鉴定人员出庭接受双方质询，鉴定人员对二被告所提出的问题做了详细解答，并针对被告提出的问题将原鉴定结论修改后，重新做出了一份承钢150T转炉工程答疑，结论为：以修改后工程造价2904809.34元为准。又查明，被告中冶天工机电安装分公司是被告中冶天工集团有限公司的分公司，没有独立的法人资格。李国宏为被告中冶天工集团有限公司承钢项目部经理。本院认为，原告郭泉龙与二被告存在事实上的建筑工程分包合同关系。原告已按口头合同约定履行了建筑施工义务，系争工程经二被告确认已于2008年10月底完工，承钢已经投入使用。二被告应支付所欠款项及相应利息。关于原告郭泉龙与二被告之间的关系问题。原告郭泉龙虽未与二被告签订书面分包合同，但已经实际驻地施工，且工程完工后已经二被告认可，且已经投入使用，原告方的工程量清单及购买材料明细均有被告中冶天工机电安装分公司项目部经理李国宏的签字确认。且二被告认可已经给付原告工程款943735.00元，表明原告与二被告之间形成事实上的分包合同关系。二被告主张原告只是组织一些人在被告公司打工的答辩意见，无任何证据证实，本院不予认可。关于取费标准问题。原告主张适用河北省2003年《全国统一安装定额河北省价目表》对人工按市场价予以调整。二被告主张按被告中冶天工集团有限公司与承钢的结算值（2003年河北省安装工程预算定额，费率24%）中的直接费给付。经综合认为，由于双方未订立书面合同，又不能达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，按照合同产生的时间、实际施工的时间及当时交易习惯应按照“2003河北定额取费，人工按市场价格予以调整”为宜。对于直接费问题，由于在二被告签字确认的工程量清单及购买材料明细中并未体现仅有人工费或直接费，而是将原告分包工程全部包含在内，更无任何证据证明管理工作由被告实施。故二被告主张仅给付直接费的答辩意见，本院不予支持。关于承德燕山工程造价咨询事务所出具的承燕造所基鉴（2014）002号基本建设工程鉴定报告书及答疑。承燕造所基鉴（2014）002号鉴定报告，鉴定出涉案工程造价为2910326.15元。后针对被告提出的问题重新做出了一份答疑，最终鉴定本案所涉工程造价为2904809.34元。二被告虽然对此鉴定报告还有异议并申请重新鉴定，但由于鉴定机构是原、被告双方共同选取的，二被告虽对鉴定人员的资质提出异议，但没有证据证明鉴定人员不具备鉴定资质；鉴定机构对二被告提出的异议也做了详细的解答，对错误的地方又做了相应的调整，被告对更改后的鉴定报告没有提出实质性的异议，更无相关证据佐证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对二被告提起重新鉴定的申请，本院综合考虑不予准许。并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故对原告申请本院委托的承德燕山工程造价咨询事务所出具的承燕造所基鉴（2014）002号基本建设工程鉴定报告书及承钢150T转炉工程答疑予以确认。综上，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，各方当事人应当按约定履行各自义务。二被告已经给付原告工程款943735.00元，工程造价为2904809.34元，二被告还应给付原告工程款1961074.34元。工程2008年10月份完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及十八条的规定，二被告应给付原告利息损失从2008年10月15日起至实际付清之日止，按本金1961074.34元计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定的规定判决如下：一、被告中冶天工集团有限公司、被告中冶天工机电安装分公司于判决生效后十日内连带支付原告郭泉龙工程款余款1961074.34元；二、被告中冶天工集团有限公司、被告中冶天工机电安装分公司于判决生效后十日内连带支付原告郭泉龙逾期付款1961074.34元的利息损失（利息从2008年10月15日起至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币贷款利率计算）；三、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决制定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延付款时间的债务利息。本案案件受理费人民币21000.00元，鉴定费30000.00元，总计51000.00元，由被告中冶天工集团有限公司、被告中冶天工机电安装分公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院，开户行：石家庄商业银行高新支行644012019000000951的账号。并将上诉费复印件7日内递交我院。审 判 长  崔向京审 判 员  李国兴代理审判员  白 云二〇一五年二月十三日书 记 员  谢 芳附页《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条，当事人乙方不履行合同义务或者履行合共义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由附有举证责任的当事人承担不利后果。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。