山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初3141号原告：单超，男，1984年10月4日出生，汉族，个体工商户，住山东省枣庄市，现住济南市章丘区。委托诉讼代理人：刘明，山东天宝兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金虎，山东天宝兴律师事务所律师。被告：济南市中心医院，住所地济南市。法定代表人：苏国海，院长。委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。原告单超与被告济南市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告单超及其委托诉讼代理人刘明、被告中心医院的委托诉讼代理人曹珂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告单超向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告赔偿医疗费216元、误工费140040元、护理费102552元，合计242808元；2.依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年4月23日，原告因多发骨折至被告处做手术，出院后左侧桡骨未痊愈。2012年10月底复查，发现左桡骨钢板断裂、断端距离偏远、固定的钉眼处化脓不止、钉子松动等情况。2013年11月复查，发现骨头变形并形成一定角度骨质疏松、断端骨质硬化，被告要求继续固定支架。2014年1月复查，发现断端仍未愈合，桡骨畸形并形成一定夹角，且钉子松动，被告仍继续要求固定支架。2014年1月22日，被告给原告去掉外固定支架做石膏托，要求继续固定复查。原告于2014年3月到山东省省中医、山东省立医院、齐鲁医院做检查，结论为左桡骨术后不愈合，骨干畸形并缺损数厘米，旋转功能丧失，旋转肌肉退化。山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心（2014）临鉴字第2136号法医临床司法鉴定意见书，认为原告在被告医疗期间，医疗行为存在未尽全面告知义务、手术治疗欠妥之过错，过错与原告伤残存在因果关系。被告的过错医疗行为，严重侵害了原告的身体健康权，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律规定，现原告治疗终结，特提出上述诉求，请求法院依法裁判。被告中心医院辩称，关于原告的损伤及赔偿曾发生过如下事实：第一，原告因交通事故受伤后，曾先后在济南市中心医院（2012年4月23日、2012年11月6日）两次住院治疗，又在山东省立医院、齐鲁医院、北京医院等多家医院治疗；第二，原告因交通事故损害赔偿一案，历经济南市高新区人民法院、济南市中级人民法院两级审理，最终达成（2013）济民四终字第398号民事调解书。根据该调解书，原告就损伤的赔偿的其他项目已经调解结案，仅余2012年11月6日因钢板断裂二次治疗产生的各项费用另行主张权利；第三，原告就2012年11月6日因钢板断裂二次治疗产生的各项费用，济南市历下区法院（2014)历民初字第1179号民事判决书（已生效），已经对其中的医疗费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等项目做出了判决，被告也履行了判决。根据该生效判决，原告本案中仅就误工费和护理费可以另行主张权利；第四，在曾经的诉讼中（包括交通事故赔偿和医疗损害赔偿），曾分别出现过两个司法鉴定意见，其中在交通事故赔偿中，山东银丰司法鉴定所对原告的误工时间、护理时间、护理人数等做出了鉴定，其中认为单超伤后护理时间为4个月左右，住院期间2人护理，出院后1人护理，伤后误工时间6个月左右（见济南中院民事调解书第二页）；在医疗损害赔偿中，山东金剑司法鉴定中心于2014年12月26日出具鉴定意见，认为单超左桡骨骨折术后，钢板断裂行植骨术后，目前骨折仍存在骨不连，其误工时间和护理期限目前无法确定，护理人数住院期间建议1到2人护理，余时间建议1人护理……在该鉴定意见作出后，单超最终于某年某月某日到山东省立医院住院手术治疗，并花费若干医疗费（此即所谓的后续治疗费）。综上，请法庭查明事实，依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年4月23日，单超因交通事故后“全身多发骨折、挫裂伤致疼痛出血、活动受限”至中心医院就诊并住院治疗，诊断为“双侧桡骨骨折、左侧骨内髁骨折、头面部挫伤”；2012年5月8日，单超出院，住院天数为15天。2012年11月6日至11月10日，单超因“桡骨骨折内固定术后钢板断裂并再骨折（左）、桡骨骨折内固定术后骨愈合（右）、股骨髁骨折内固定术后骨愈合（左）”在中心医院住院治疗4天。2015年3月10日至4月10日，单超因“左桡骨骨折术后骨不连、右桡骨骨折术后”在山东省立医院住院治疗31天。2015年12月23日至2016年1月5日，单超因“左桡骨骨折术后骨不连、左胫骨骨折术后”在山东省立医院住院治疗13天。另，2012年12月19日至2017年3月30日期间，单超多次至中心医院、山东省立医院门诊处就诊；其中，单超因2016年12月5日、2017年3月30日的两次就诊而支出医疗费共计360.1元。另查明，2014年6月17日，单超以中心医院为被告向本院提起医疗损害责任纠纷之诉，请求依法判令中心医院向其赔偿医疗费、住院伙食费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等共计382059元。诉讼过程中，本院根据单超的申请，依法委托山东金剑司法鉴定中心对中心医院的医疗行为是否存过错、如有过错与单超的伤残是否存在因果关系、过错参与度、伤残等级、误工时间、护理期限及人数、后续治疗费进行了司法鉴定。2014年12月26日，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2014]临鉴字第2136号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.单超在中心医院医疗期间，中心医院的医疗行为有过错，过错与单超的伤残存在因果关系，过错参与度为50-70%；2.单超目前的伤残等级评定为十级；3.单超左桡骨骨折术后，钢板断裂行檀骨术，目前骨折仍存在骨不连，其误工时间和护理期限无法确定，应以临床实际恢复情况而定，其护理人数，住院期间建议1-2人护理，其余时间建议1人护理；4.单超左桡骨骨折术后，钢板断裂行檀骨术，目前骨折仍存在骨不连，建议行骨折内固定＋植骨术，其费用需人民币30000-40000元。2016年11月25日，本院依法作出（2014）历民初字第1179号民事判决书，认定中心医院对单超的治疗行为存在过错，应对医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金承担60%的过错责任，并酌定了交通费、精神抚慰金的数额，同时向单超释明其可在治疗终结后另行主张误工费和护理费。本案在审理过程中，根据中心医院的申请，本院依法委托山东金正法医司法鉴定所对单超左桡骨骨折内固定术后钢板断裂并再骨折的诊疗导致的误工时间、护理期间及人数进行鉴定。2018年1月24日，山东金正法医司法鉴定所出具鲁金正司鉴所[2017]临鉴字第927号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人单超左桡骨骨折内固定术后钢板断裂并再骨折的诊疗导致的误工时间建议自2012年11月6日截止到2016年12月5日，护理期间建议为24个月，其中住院期间需1-2人护理，其余时间需1人护理。上述司法鉴定意见书作出后，中心医院提出异议，认为鉴定意见违背客观事实以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，鉴定意见错误，不应被采信为有效证据。2018年4月19日，山东金正法医司法鉴定所对中心医院所提异议作出答复，未改变鉴定意见。再查明，单超系个体工商户，经营高新开发区孙村多一点家居用品经营部。庭审中，单超主张中心医院应向其赔偿2012年10月24日至2017年4月24日的误工费，其中2012年10月24日至2015年4月24日期间的误工费按照全省企业在岗职工平均工资50238元/年计算，2015年4月25日至2017年4月24日期间的误工费按照全省企业在岗职工平均工资53938元/年计算，但其未向本院提交证据证实其收入水平。关于护理费，单超主张其住院期间由耿某、张某、单明志进行护理，出院后由单明志进行护理，并要求中心医院按照3400元/月的标准赔偿2012年10月24日至2016年11月24日期间的护理费，其中住院48天期间按护理人数2人、90元/人/天计算。为证实上述主张，单超向本院提交了2015年5月7日济南槐荫大鹏服装销售部出具的收入减少证明1份及收到条2份作为证据。其中，收入减少证明的内容为“单明志系我单位原职工，月基本工资人民币三千四百元。该员工于2012年11月7日，因护理家中病人，未到本单位上班，根据本单位规定，扣发上述期间的工资及公司各项福利奖金”；收到条的内容分别为“今收到单超住院期间护理费贰仟肆佰元整（￥2400元）护理人耿某2015年4月10日”、“今收到单超住院期间护理费1300元。2016年1月5号护理人张某”。中心医院对收入减少证明提出异议，认为该证据属于单位证言，应当由负责人署名，该销售部是否存在、单明志与该单位之间是否存在劳动关系均不能证实，且证明中仅提到单明志自2012年12月7日未上班，但并未提到终止日期；对2份收到条的真实性有异议，无法确定耿某、张某是否存在、护理费用产生的具体期间。庭审中，单超表示2份收到条系后期补写，具体对应的护理期间记不清了。本院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，单超在中心医院住院治疗期间，中心医院的诊疗行为存在过错，过错与单超的十级伤残之间具有50-70%的因果关系参与度。根据本院（2014）历民初字第1179号民事判决书所确定的赔偿比例，本案中中心医院仍应对单超的损失承担60%的赔偿责任。对于单超所主张的各项赔偿费用，本院依法认定如下：医疗费：根据单超提交的山东省立医院的门诊病历、影像诊断报告及门诊收费票据，单超因在山东省立医院进行后续诊疗及检查而支出医疗费360.1元，故中心医院应向单超赔偿医疗费360.1元×60%=216元。误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然山东金正法医司法鉴定所建议单超左桡骨骨折内固定术后钢板断裂并再骨折的诊疗导致的误工时间自2012年11月6日截止到2016年12月5日，鉴于单超于2014年12月26日已被评定为十级伤残且中心医院已依法向其赔偿了残疾赔偿金，而残疾赔偿金是根据受害人劳动能力丧失程度或伤残等级进行计算，其实质上是对受害人因伤致残导致劳动能力丧失或受限所给予的法定补偿，故本院认定单超左桡骨骨折内固定术后钢板断裂并再骨折的误工时间自2012年11月6日起至2014年12月25日止。关于误工费数额，单超系个体户，并无固定工作，其要求按照山东省在岗职工平均工资水平计算误工费的主张，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持；因单超未向本院提交证据证明其收入状况，本院酌定参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算单超的误工费，故中心医院应向单超赔偿误工费（36789元/年×2年＋36789元÷360天×50天）×60%=47212.55元。护理费：根据鉴定意见，单超的护理期限为24个月，其中住院期间需1-2人护理，其余时间需1人护理。参照上述鉴定意见，本院酌定单超住院期间（48天）的护理人数为2人。本案中，单超虽提交了济南槐荫大鹏服装销售部出具的收入减少证明1份及收到条2份为证，因中心医院对该3份证据的真实性均提出异议，且耿某、张某均未到庭接受质询，单超亦未向本院提交单明志的劳动合同、工资流水及收入减少证明等，本院无法确定收到条的真实性、单明志是否为济南槐荫大鹏服装销售部的职工及其收入状况，故本院对于该3份证据均不予采信。单超要求分别按照90元/天/人（2人）、3400元/月（1人）的标准计算住院期间和其余时间的护理费，未超过济南当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，符合法律规定，本院予以支持。因此，中心医院应向单超赔偿护理费（3400元/月×22.4个月＋90元/天/人×48天×2人）×60%=50880元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告济南市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告单超医疗费216元；被告济南市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告单超误工费47212.55元；被告济南市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告单超护理费50880元；驳回原告单超的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4940元，由原告单超负担2940元，被告济南市中心医院负担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  程雪灿人民陪审员  孟庆秀人民陪审员  咸维玲二〇一八年五月十七日书 记 员  王 凤