北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第320号上诉人（原审第三人）山东金佰威装饰材料有限公司，住所地山东省临沂市兰山区大岭镇响河屯工业园。法定代表人ＸＸ文，经理。委托代理人李永峰，男，1970年7月21日出生。委托代理人张健，男，1971年10月29日出生。被上诉人（原审原告）深圳天诚家具有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道陶吓居委会鹊山工业区。法定代表人林南魁，董事长。委托代理人郑龙滨，男，1987年2月11日出生，融博国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人。委托代理人畅纬丽，女，1982年3月12日出生，融博国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号��法定代表人何训班，主任。委托代理人钱珠琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人山东金佰威装饰材料有限公司（简称金佰威公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2541号判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年2月5日，上诉人金佰威公司的委托代理人李永峰、张健，被上诉人深圳天诚家具有限公司（简称天诚公司）的委托代理人郑龙滨、畅纬丽到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：争议商标系第8140209号“尚品红苹果×××”商标（见判决书附图），由金佰威公司于2010年3月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2011年5月21日获准注册，核定使用商品为第19类非金属门、非金属板条、非金属天花板、非金属建筑材料。该商标专用权期限至2021年5月20日。引证商标系第1537077号“红苹果”商标（见判决书附图），由天诚公司于1999年12月27日向商标局提出注册申请，2001年3月14日获准注册，核定使用商品为第20类家具、垫子（床垫）、金属家具、书架、书桌、沙发、非金属门装置等。该商标专用权期限至2021年3月13日。2012年5月14日，天诚公司就争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。天诚公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、中国家具协会、全国工商联家具装饰业商会推荐认定驰名商标的函、商标驰字（2011）第21号《关于认定“红苹果”商标为驰名商标的批复》；2、中国名牌产品证书、最具媒体价值推荐品牌证书、深圳知名品牌证书、广东省著名商标证书、广东省名牌产品及中国家具行���十大质量品牌证书等；3、销售收入证明、增值税发票、销售发票、货物报关单；4、媒体宣传报道及广告发布合同等。2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第96583号《关于第8140209号“尚品红苹果×××”商标争议裁定书》（简称第96583号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：天诚公司提交的证据虽然能够证明在争议商标申请前引证商标在家具商品上具有一定的知名度，但争议商标核定使用的非金属门等商品与家具商品各自所属行业跨类较大，且“红苹果”为常见事物，缺乏独创性，争议商标的注册使用不易使相关公众混淆误认。故争议商标的申请注册未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款所指的不予注册并禁止使用的情形。争议商标使用的非金属门等商品与引证商标核定使用的家具等商品在��能用途、销售渠道等方面区别明显，不属于类似商品，两商标并存于市场，不易造成相关公众的混淆误认，故两商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形。争议商标亦未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项及2001年《商标法》第四十一条第一款的规定。商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。天诚公司不服并提起诉讼，请求撤销第96583号裁定。其主要理由为：一、引证商标经过天诚公司的宣传使用具有较高的显著性和知名度，争议商标与引证商标构成近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。二、金佰威公司申请了多件与天诚公司商标近似的商标，其搭便车、傍名牌的主观恶意非常明显。三、争议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。四、争议商标的注册属以欺骗手段或其他不正当手段取得注册，违反了2001年《商标法》第四十一条第一款、第四十四条第一款的规定。金佰威公司在对商标的实际使用中存在侵权行为，ＸＸ文（金佰威公司的法定代表人）成立的山东红苹果家具公司主要销售家具产品，金佰威公司有明显的傍名牌的恶意。天诚公司向原审法院补充提交了以下主要证据：知名床垫品牌证书、环保产品认证证书、北京家具行业景气报告、天诚公司在山东地区的部分广告合同和销售发票、家具建材城招商手册、公证书、工商行政部门查处材料、天诚公司诉金佰威公司侵权案件开庭传票等，用以证明天诚公司“红苹果”商标具有极高的知名度，金佰威公司注册争议商标具有主观恶意且在实际使用中存在侵犯天诚公司商标专用权及不正当竞争行为。原审诉讼中，天诚公司称其在行政程序中提出多件引证商标，但商标评审委员会仅将第1537077号商标作为引证商标，���遗漏了其他商标。天诚公司在《注册商标争议裁定申请书》中所提出的争议理由有2001年《商标法》第十三条、第二十八条等，在第一部分关于2001年《商标法》第十三条中列明了其所申请注册的部分商标信息，在第二部分关于2001年《商标法》第二十八条中写明：“引证商标红苹果核准注册的商品在第20类：家具……”。北京市第一中级人民法院认为：一、关于法律适用的问题2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第96583号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于第96583号裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案���适用2001年《商标法》进行审理。二、商标评审委员会是否漏审了天诚公司所提出的引证商标天诚公司主张其在商标行政阶段提出了多件商标作为引证商标，而商标评审委员会仅对第1537077号商标予以评述，遗漏了其所主张的其他商标。本院认为，天诚公司在《注册商标争议裁定申请书》第二部分关于2001年《商标法》第二十八条中写明：“引证商标红苹果核准注册的商品在第20类：家具……”，在此仅明确其在第20类商品上的商标为引证商标，并未提及其他商标，故商标评审委员会仅对争议商标与第1537077号商标是否构成使用于相同或类似商品上的近似商标进行评述并无不当，天诚公司上述主张缺乏事实依据，不予支持。三、争议商标与引证商标是否构成使用于相同或类似商品上的近似商标2001年《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指两商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，争议商标为“尚品红苹果×××”，引证商标为“红苹果”，争议商标已完整包含引证商标且在含义上无明显区别，故争议商标与引证商标已构成近似商标。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院认定商品是否类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。争议商标指定使用的“非金属门”商品其中包括木制门，木制门与引证商标核定使用的“家具”类商品，尤其是“非金属门装置”一般多在家具建材市场销售，且为相关公众在进行家居装修装潢时所必购商品，两者在销售渠道、消费群体方面存在较大程度的重合。考虑到争议商标与引证商标相近，且根据天诚公司提交的证据可以证明引证商标在“家具”商品上具有较高的知名度，在此情况下，如允许争议商标使用于“非金属门”商品上，容易使相关公众对商品来源产生混淆或误认为其提供者与天诚公司之间存在特定联系。故争议商标与引证商标在“非金属门”商品上已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定错误，予以纠正。四、争议商标的申请注册是否违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。如证明引证商标构成驰名商标，天诚公司须在商标的持续使用时间、宣传的力度和广度、商品所获荣誉、市场排名或占有率等方面提交证据予以证明，现天诚公司在本案中所提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日前已达驰名程度，故商标评审委员会关于争议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的认定正确，予以维持。五、关于争议商标是否违反2001年《商标法》第四十一条第一款、第四十四条天诚公司主张争议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第四十一条第一款、第四十四条的规定，本院认为，2001年《商标法》第四十一条第一款所针对的情况为“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”行为，天诚公司并未提交证据证明争议商标的申请注册存在上述行为，天诚公司该主张不能成立。2001年《商标法》第四十四条针对的情况为在使用注册商标时的不规范行为，该行为应由商标局责令限期改正或撤销其注册商标，并不属于本案的审理范围。综上，商标评审委员会关于争议商标与引证商标是否构成使用于相同或类似商品上的近似商标的认定存在错误，所作出的第96583号裁定主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第96583号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。金佰威公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第96583号裁定。其主要理由是：一、《类似商品和服务区分表》是判断商���是否类似的法定依据，原审法院仅将其作为参考，而将与《类似商品和服务区分表》相冲突的其他事实作为判断商品是否近似的主要依据，进而作出争议商标与引证商标相近似的认定，显属于认定事实错误。二、原审法院没以《类似商品和服务区分表》作为定案的依据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。天诚公司及商标评审委员会均服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实基本清楚，证据采信得当，且有争议商标档案、引证商标档案、第96583号裁定、天诚公司提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，本院诉讼中，天诚公司为证明金佰威公司的恶意，提交了侵权投诉书、企业名称变更信息及民事判决书等证据，对上述证据，金佰威公司认为与本案无关，不应采信；商标评审委员会未发表质证意见。本院认为：天诚公司在本院诉讼中提交的证据均非第96583号裁定作出的依据，本院不予采信。本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商标和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但其不能穷尽所有的类似商品和服务项目，宜随着市场的变化而不断调整。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。本案中，争议商标指定使用的“非金属门”商品其中包括木���门，木制门与引证商标核定使用的“家具”类商品，尤其是“非金属门装置”一般多在家具建材市场销售，且为相关公众在进行家居装修装潢时所必购商品，两者在销售渠道、消费群体方面存在较大程度的重合。原审法院依据商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等认定争议商标使用的“非金属门”与引证商标核定使用的“家具”类商品构成类似商品，进而认定两商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，是恰当的。金佰威公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，金佰威公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由��家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由山东金佰威装饰材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  袁相军代理审判员  钟 鸣二〇一五年二月十二日法官 助理  李海山书 记 员  王颖慧附图：争议商标引证商标