贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第261号上诉人（原审原告）何双，男，1972年8月24日出生，汉族。委托代理人廖智慧，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。上诉人（原审被告）贵阳花溪援生医院有限公司（以下简称援生医院），住所地贵州省贵阳市花溪区贵筑路61号。法定代表人程春,该公司董事长。委托代理人韦伟，贵州黔鹰律师事务所律师。原审第三人程春，女，1966年3月2日出生，汉族。委托代理人韦伟，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人何双与上诉人援生医院劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2015)花民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2013年3月18日，花溪区卫生和食品药品监督管理局同意程春以一级医院的标准投资建立援生医院。2013年12月31日，该局颁发援生医院的医疗机构执业许可证。2014年3月25日，花溪区工商行政管理局颁发援生医院的营业执照。2013年6月22日，程春（甲方）与何双（乙方）签订一份《聘用合同书》，约定甲方聘用乙方为援生医院的院长，负责日常经营管理工作，制定具体规章报甲方批准后负责实施；月薪30000元按月足额发放，聘期从2013年7月1日起至2016年6月30日止；双方在违约责任中约定，对乙方工作重大过错的判定，需由医院中层以上人员开会决议，以不记名形式投票表决，表决结果占60%有效分，与援生医院法定代表人程春决定占40%有效分加权计算作出最终认定。后何双按《聘用合同书》约定，自2013年7月1日起开始经营管理援生医院有关工作事项，包括与贵州筑峰装饰工程有限公司对接医院装修等前期筹备工作。援生医院2014年3月1日起实施的《考勤管理制度》规定：“没有办理签到（退），没有请（休）假手续，没有上班的均视为旷工，累计季度旷工5天以上者，取消当月绩效提成并通报批评，情节严重的视为自动离职或者辞退处理。”庭审中何双明确表示该制度系经其参与开会讨论决定后施行的。何双正常上班至2014年9月12日。同月20日，援生医院向何双送达《解聘通知书》，以何双违反规章制度为由予以辞退。2014年10月15日，何双向花溪区仲裁委提起劳动仲裁，该委作出裁决后，何双不服，诉至法院，请求：1、援生医院支付何双2013年7月－9月工资及2014年9月1日－9月20日的工资共计110000元；2、援生医院支付何双未签订劳动合同期间（2013年8月1日至2014年9月20日）的工资410000元；3、援生医院为何双缴纳2013年7月1日至2014年9月20日期间的社会保险（如不能缴纳，则应赔偿相应损失）；4、确认援生医院解除劳动关系违法，并判决援生医院支付何双违法解除劳动合同的赔偿金90000元；5、本案诉讼费由援生医院承担。另查明，援生医院在工商部门登记注册的股东仅为程春一人，法定代表人亦为程春。庭审中，援生医院明确表示程春与何双签订的《聘用合同书》系代表援生医院所为。2014年2月至2014年9月期间，援生医院每月中旬向何双发放上月工资（现金）各30000元，即何双已实际领取2014年1月－8月工资共计240000元。在此之前，程春先后于2013年11月15日、2013年12月17日、2014年1月15日三次分别向何双开立在贵州花溪农村商业银行股份有限公司明珠支行的账户存入现金各30000元，何双主张该款系2013年10月－12月期间的工资，援生医院予以否认，辩称系其他款项往来但未提供证据予以证实，结合聘用合同约定的何双月薪30000元、援生医院追认聘用合同、以及何双2014年1月－8月工资均系次月中旬领取的实际，故认定该三笔款项系何双2013年10月－12月期间的工资。审理中,何双为证明自2013年7月1日起在援生医院履行劳动合同，提交了贵州筑峰装饰工程有限公司（以下简称筑峰公司）的营业执照、组织机构代码证及其2015年1月13日出具的证明，并申请筑峰公司工作人员骆常超、李坤作为证人出庭陈述证言，该组证据证实筑峰公司于2013年3月与援生医院达成协议承接该院装修工程，自此由何双全程代表援生医院与筑峰公司接洽装修事宜，直至2013年10月后的结算阶段，其间筑峰公司安排骆常超、李坤等负责装修现场施工管理等工作。何双另提交其与郝斐、代林林的电子邮件(附件含装修设计图)的复印件、照片等证据，用于证明其自2013年7月1日起负责援生医院装修工作，为核实以上电子邮件的真实性，原审法院于2015年1月20日要求何双通知代林林到法院协助调查，当日代治淳到法院陈述其就是发送援生医院装修设计图邮件给何双的代林林。何双另提交录音光碟及其文字整理资料各一份，用于证明其自2014年9月13日起因受胁迫而不敢到援生医院上班，据此主张援生医院系违法解除劳动关系。原判认为，第三人程春作为援生医院的法定代表人及唯一登记股东，其在援生医院成立之前与何双签订《聘用合同书》，援生医院成立之后予以追认，并继续履行该聘用合同，故该聘用合同约定的程春一方权利义务理应由援生医院承担。何双主张其自2013年7月1日起实际履行聘用合同，并提供筑峰公司出具的书面证明及其工作人员骆常超、李坤当庭陈述的证言予以佐证，结合援生医院法定代表人程春发放了何双2013年10月－12月工资的实际，应认定何双自2013年7月1日起实际履行聘用合同。援生医院辩称援生医院领取营业执照之前双方不存在劳动关系的意见，不予采纳。对于何双提交其与郝斐、代林林的电子邮件(附件含装修设计图)的复印件、照片等证据，以及原审法院对证人代治淳所作的调查笔录，援生医院主张该调查笔录程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定，该证据系法院认为审理案件需要的证据，且系当事人及其委托代理人无法自行收集，故对援生医院该项辩称意见，不予采纳。鉴于代治淳与代林林名字不一致，对代治淳陈述内容的关联性不予认定，对何双提交的电子邮件复印件、照片真实性不予采信。何双依据录音光碟及其文字整理资料证明其自2014年9月13日起因受胁迫而不敢到援生医院上班，援生医院对该组证据真实性提出异议，何双未提供其他实质性有效证据予以佐证，对其该组证据及相应主张不予采信。何双自2014年9月13日起未正常上班且未办理任何请假手续，至同月20日已旷工5天以上，违反了何双已明知的援生医院的考勤管理制度，援生医院2014年9月20日书面通知何双解除劳动关系的行为合法有效，故对何双请求确认援生医院解除劳动关系违法，并要求援生医院支付违法解除关系赔偿金的请求，不予支持。何双与援生医院的劳动关系存续期间为2013年7月1日至2014年9月20日，该期间在《聘用合同书》约定的时间范围内，故对何双诉请援生医院支付未签订劳动合同双倍工资的主张，不予支持。何双正常上班至2014年9月12日，援生医院至今尚欠何双的2013年7月－9月的工资共90000元，以及2014年9月1日－12日的工资12000元（30000元/月÷30天×12天），共计拖欠102000元，其应及时予以补发。2014年9月13日－20日期间，双方劳动关系处于中止履行状态，何双诉请援生医院支付该期间工资的主张，不予支持。何双诉请援生医院缴纳社会保险或赔偿损失，因社会保险的缴纳具有行政强制性，不属于人民法院审理劳动争议民事案件的受案范围，且何双诉请该项赔偿不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”规定的情形，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵阳花溪援生医院有限公司2014年9月20日解除与原告何双劳动关系的行为合法；二、被告贵阳花溪援生医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何双尚欠工资102000元；三、驳回原告何双的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵阳花溪援生医院有限公司承担。原审宣判后，何双与援生医院均不服，向本院提起上诉。何双请求：一、撤销原判，支持何双的一审诉讼请求；二、一、二审案件受理费由援生医院承担。其主要上诉理由为：一、在援生医院领取营业执照前，是程春与上诉人签订了《聘用合同》，援生医院具备签订书面劳动合同的条件后，并未履行与劳动者签订劳动合同的义务，其应承担相应的法律责任；二、原判并未查清援生医院的考勤管理制度是否通过民主程序制定并向劳动者公示，故不得以该制度作为审理案件的依据；三、何双在2014年9月12日晚连续接到两起陌生电话，受到无端的威胁、谩骂，因担心自己的人身安全，何双便不敢再到援生医院上班，援生医院在未进行任何询问的情况下于2014年9月20日直接通知何双解除劳动关系是违法的。援生医院请求：一、撤销原判，并依法作出公正裁判；二、一、二审诉讼费用由何双承担。其主要上诉理由为：一、援生医院于2014年3月25日才取得营业执照，具备合法的用工主体资格，在此之前援生医院与何双无法建立劳动关系；二、援生医院成立前，何双只是和程春建立了雇佣或无偿帮工关系，基于该法律关系所产生的报酬等问题并不属于本案审理的对象。二审经审理查明，2013年6月22日程春与何双签订的《聘用合同书》载明，甲方：程春；法定代表人：程春；乙方：何双；甲方聘用乙方为花溪援生医院院长，院长享有主持医院日常经营管理工作，负责医院内部行政管理、业务管理，监督医院财务制度的执行等权利和职责。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于援生医院何时与何双建立劳动关系的问题，何双自2013年7月1日起为援生医院提供劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，应认定何双自2013年7月1日起与援生医院建立劳动关系。关于援生医院提出其于2014年3月25日才取得营业执照，具备合法的用工主体资格，在此之前双方无法建立劳动关系的上诉理由，2013年3月18日花溪区卫生和食品药品监督管理局同意程春以一级医院的标准投资建立援生医院，援生医院就在筹建过程中，其后的2014年3月25日，花溪区工商行政管理局颁发援生医院的营业执照，援生医院正式设立，具备合法用工主体资格，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，援生医院对其筹建期间的用工行为也应承担用人单位的责任。援生医院以2014年3月25日以前其未取得营业执照为由否认与何双之间的劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于何双要求援生医院支付其2013年7月至9月、2014年9月1日至9月20日期间劳动报酬的请求，2013年6月22日程春以援生医院法定代表人的身份与何双订立了《聘用合同书》，聘用何双为援生医院院长，合同中约定了何双作为援生医院的院长享有的权利和职责，故该合同应视为程春代表援生医院与何双订立《聘用合同书》，其法律后果应由援生医院承担。何双已按照《聘用合同书》的约定自2013年7月1日起向援生医院提供劳动至2014年9月12日，援生医院应按《聘用合同书》的约定以每月30000元的标准向何双支付该期间的劳动报酬。援生医院尚欠何双2013年7月至9月、2014年9月1日至9月12日期间的劳动报酬共计102000元，其应补足。援生医院认为其成立前，何双只是和程春建立了雇佣或无偿帮工关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于何双要求援生医院支付其未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，因援生医院已与何双订立了《聘用合同书》，该《聘用合同书》亦具备劳动合同的主要条款，因此，应当认定援生医院履行了与何双订立了书面劳动合同的义务，何双要求援生医院支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求无事实依据，本院不予支持。关于何双要求确认援生医院解除劳动关系违法，并要求援生医院支付其违法解除劳动关系赔偿金的请求，援生医院的《考勤管理制度》规定：“没有办理签到（退），没有请（休）假手续，没有上班的均视为旷工，累计季度旷工5天以上者，取消当月绩效提成并通报批评，情节严重的视为自动离职或者辞退处理。”何双自2014年9月13日起未正常上班且未办理任何请假手续，至同月20日已连续旷工5天以上，援生医院于2014年9月20日以何双违反规章制度为由解除与何双的劳动关系并无不当，对何双请求确认援生医院解除劳动关系违法，并要求援生医院支付其违法解除关系赔偿金的请求，本院不予支持。关于何双提出援生医院的《考勤管理制度》未经民主程序制订并公示的上诉理由，何双在一审庭审中明确表示该制度系经其参与开会讨论决定后施行的，故何双的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于何双提出其因受到无端的威胁、谩骂，因担心自己的人身安全，不敢再到援生医院上班的上诉理由，何双为证明其该项主张提供了录音光碟及文字整理资料，但该组证据并不能证明谈话的时间及对象，援生医院对其真实性亦不认可，故何双提供的证据并不足以证明其主张，对何双的该项上诉理由本院不予采信。原判在说理部分对何双的该项诉讼请求不予支持，在判决主文应表述为驳回何双的该项诉讼请求，原判判决援生医院2014年9月20日解除与何双劳动关系的行为合法属适用法律不当，应予纠正。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院(2015)花民初字第376号民事判决第二项、第三项，即：二、被告贵阳花溪援生医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何双尚欠工资102000元；三、驳回原告何双的其余诉讼请求。二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2015)花民初字第376号民事判决第一项。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵阳花溪援生医院有限公司负担。二审案件受理费10元，由何双与贵阳花溪援生医院有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一五年七月二十八日书 记 员 陈 燕