四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初3403号 原告（反诉被告）：四川新津晨龙纸业有限公司。住所地：四川省新津工业园区光化十路**。 法定代表人：毛灵，董事长。 委托诉讼代理人：熊正刚，四川正正刚律师事务所律师。 被告：深圳市华银中科能源科技有限公司。住所地：广东省深圳市福田区渔农村裕亨大厦**401。 法定代表人：江建军，董事长。 委托诉讼代理人：胡谷梁，广东粤企律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广东中科天为能源有限公司。住所地：广东省广州市天河区能源路****西侧**。 法定代表人：余伟俊，总经理。 委托诉讼代理人：胡谷梁，广东粤企律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川新津晨龙纸业有限公司（以下简称晨龙公司）与被告深圳市华银中科能源科技有限公司（以下简称华银公司）、被告（反诉原告）广东中科天为能源有限公司（以下简称中科公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晨龙公司的委托诉讼代理人熊正刚，华银公司、中科公司的共同委托诉讼代理人胡谷梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晨龙公司向本院提出诉讼请求：一、依法解除《合资经营协议书》；二、判令二被告连带赔偿由于违约不出资的违约金1200万元；三、本案诉讼费用由二被告负担。其主要事实及理由是：2016年11月13日，晨龙公司与华银公司、中科公司三方平等协商，同意共同出资在四川省新津县成立合资公司，建设、经营25000KW热电联供项目，为此三方签订了《合资经营协议书》载明：1、合资公司名称暂定为四川晨龙纸业能源科技有限公司，经，经营地点在新津县工业园区目规划为热电联供项目，项目投资约9500万元，注册资本4000万元，晨龙公司以第一期项目（6000KW热电站）作价人民币1800万元出资，占45%（此1800万元先由二被告转至晨龙公司名下作为晨龙公司注册资金使用），华银公司出资2040万元，占51%，中科公司出资160万元，占4%，合资公司经政府批准成立后，各方应缴注册资金应在10个工作日内一次性划拨至合资公司账户上。2、合资公司项目资金9500万元除实缴注册资金外，其余资金由华银公司负责解决、合资公司承担利息，合资公司项目建设用地暂定40至60亩，由晨龙公司提供，土地价格以当地市场评估价格过户到合资公司。三方应严格遵守协议，如有违约，应按协议规定的注册资金总额的30%向其他守约方支付违约金以赔偿守约方之损失。协议签订后，三方就合资公司向新津县工商部门申请登记注册，经核准，公司名称为四川新津晨龙能源科技有限公司，于2016年11月22日登记成立，11月25日在攀枝花商业银行成都高新支行开办了银行账户。依协议约定，二被告应于合资公司成立后10个工作日内（即2016年12月6日）向合资公司账户一次性缴清注册资金2200万元，但二被告逾期未缴，导致合资公司无法经营，二被告的行为已构成违约，故晨龙公司提起本案诉讼。 华银公司、中科公司共同答辩称：同意解除合同。但对晨龙公司要求支付违约金的诉讼请求不予认可。《合资经营协议书》签订后，华银公司、中科公司积极履行义务，委托深圳市前海大荒缘非融资性担保有限公司向合资公司汇入1000万元，但由于晨龙公司迟迟未履行协议义务，即未在合资公司成立后申请或取得装机规模25000KW的手续，其行为很可能导致华银公司、中科公司产生巨大的经济损失，故华银公司、中科公司与晨龙公司协商又将1000万元款项转回，导致《合资经营协议书》无法履行的原因在于原告，二被告是基于晨龙公司的违约行为行使的抗辩权利，二被告并未违约，是晨龙公司违约，晨龙公司应当向二被告承担相应的违约赔偿责任。 中科公司反诉请求：一、解除《合资经营协议书》；二、判令晨龙公司向中科公司支付违约金1200万元；三、本案全部诉讼费用由晨龙公司负担。其事实及理由是：三方签订《合资经营协议书》，共同投资成立合资公司用于投资开展25000KW热电联供项目的建设运营等工作。依据《合资经营协议书》第14条的约定：“合资公司各项政府审批手续，包括立项、环评（供热项目环评，环评要在公司成立即项目立项后才能办理转移）等项目建设、运营等各方面所需的合法的手续，由晨龙公司办理转移到位，项目设计、开工等手续，合资公司成立后，晨龙公司无条件移交给合资公司，合资公司成立后由合资公司承担相关费用。如合资公司由于手续问题造成延误导致无法开工建设，因此造成的损失由晨龙公司承担和赔偿”，合资公司的热电联供项目为25000KW供电量，但根据相关文件内容，晨龙公司仅获得10500KW的热电站装机规模，远远未达到25000KW的热电站装机规模，晨龙公司未履行义务对装机规模进行变更，严重影响了合资公司项目的开展和实施。同时，依据《合资经营协议书》第12条的约定，应当由晨龙公司提供合资公司所需土地，但晨龙公司至今未将相关土地过户至合资公司名下，故晨龙公司违反了《合资经营协议书》的约定，应按约向中科公司支付1200万元的违约金。 晨龙公司答辩称：投资设立合资公司的目的就是在晨龙公司现有的6000KW的热电联供项目的基础上加入资金最终产量达到25000KW，并非合资公司成立就具有25000KW的供电量。但华银公司、中科公司并未履行出资义务，导致合资公司无法正常经营，晨龙公司亦无法去办理25000KW装机规模的热电站的相关审批手续，晨龙公司并不违约。土地转让需要合资公司与晨龙公司签订协议，所需转让费用由合资公司负担，但至今合资公司并未与晨龙公司签订土地转让协议，华银公司、中科公司也未出资，故晨龙公司在土地转让问题上亦不违约。中科公司的反诉请求不能成立，应予驳回。 华银公司同意中科公司的反诉意见。 经审理查明：2016年11月3日，晨龙公司与华银公司、中科公司作为出资人签订《合资经营协议书》载明：本着平等互利的原则，通过友好协商，同意在新津县共同投资设立合资公司，用于投资开展25000KW热电联供项目的建设、运营等工作，特订立本协议，以资共同遵守。一、合资公司名称暂定为四川晨龙纸业能源科技有限公司，届时以工商部门的核准登记为准。合资公司组成形式为有限责任公司，投资各方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担责任，双方按其认缴的出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损（协议第三章）；二、项目规划为热电联供项目。项目投资约人民币9500万元（暂定）左右，项目计划于2017年12月31日前正式投产运行，合营各方应全力开展各自的工作，积极配合其它各方的需求，以保证合资公司及本项目的生产需要。合资公司注册资本为4000万元人民币，各方出资方式、所占股权比例分别为：1、晨龙公司以第一期项目（6000KW热电站）作价1800万元（此作价1800万元先由华银公司、中科公司转给晨龙公司账上，作为合资公司中晨龙公司的注册资本金使用）占公司股份的45%，本项目（25000KW热电联供项目）未投入运行之前的第一期项目的收益归晨龙公司。2、华银公司以现金方式出资2040万元，占公司股份51%，中科公司以现金方式出资160万元，占公司股份4%。自本协议签订之日起按程序申报审批，在规定的工作日内成立合资公司，经政府批准合资公司成立后，股本金应在10个工作日一次性划拨到合资公司的账户。3、按照初步预算，合资公司建设本项目所需资金预计人民币9500万元，除各方所实缴的出资额外，项目建设中的差额资金部分，由华银公司负责解决，合资公司承担利息，利息不超过10%。项目建设的差额部分华银公司组织资金即时到位，不能影响建设工程进度，三方确定工程进度后，华银公司全权负责工程建设，保证按时完工，除非由于不可抗拒的原因，华银公司要赔偿因延误造成的经济损失（协议第四章）；三、合资公司董事会由5人组成，晨龙公司占2人，华银公司占3人，合资公司的董事长由华银公司担任（协议第五章）；四、合资公司项目建设计划用地暂定40至60亩，由晨龙公司提供，土地价格（不超过5万元/亩）以当地市场评估价过户给合资公司，晨龙公司应保证该土地可被合资公司合理合法地使用，所有为实现上述目的而产生的相关费用由合资公司承担（需另行签订土地转让协议）。合资公司各项政府审批手续，包括立项、环评（供热项目环评，环评要在公司成立即项目立项后才能办理转移）等项目建设、运营等各方面所需的合法的手续，由晨龙公司办理转移到位，项目设计、开工等手续，合资公司成立后，晨龙公司无条件移交给合资公司，合资公司成立后由合资公司承担相关费用。如合资公司由于手续问题造成延误导致无法开工建设，因此造成的损失由晨龙公司承担和赔偿。对于本协议约定的所有条款，签约各方应严格遵守，如有违约，违约方将按本协议约定的注册资本出资总额的30%向其他守约方支付违约金，以赔偿守约方的损失（协议第六章）。《合资经营协议书》对于其他的权利义务亦作了相应约定。 2016年11月22日，合资公司取得营业执照，名称为“四川新津晨龙能源科技有限公司”，法定代表人为江建军，注册资本4000万元，营业期限从当日起至永久。2016年11月25日，合资公司在攀枝花商业银行股份有限公司成都高新支行开设银行账户。 2016年12月9日，深圳市前海大荒缘非融资性担保有限公司向合资公司的银行账户汇入人民币1000万元，用途为“借款”。在汇款后12天内，合资公司分三笔将前述1000万元又转汇给深圳市前海大荒缘非融资性担保有限公司，汇款用途为“还借款”。 2017年3月13日，华银公司、中科公司向晨龙公司发出《致晨龙公司的函》载明：。首先，《合资经营协议书》第14条约定：“合资公司各项政府审批手续，包括立项、环评（供热项目环评，环评要在公司成立即项目立项后才能办理转移）等项目建设、运营等各方面所需的合法的手续，由晨龙公司办理转移到位，项目设计、开工等手续，合资公司成立后，晨龙公司无条件移交给合资公司，合资公司成立后由合资公司承担相关费用。如合资公司由于手续问题造成延误导致无法开工建设，因此造成的损失由晨龙公司承担和赔偿。”，依据约定，合资公司的热电项目约定为25000KW供电量，而根据四川省发改委出具的备案号为“川投资备51000012051801”0035号《企业投资项目备案通知书》和四川省环境保护厅出具的“川环审批[2015]227号”《四川省环境保护厅关于晨龙公司年产30万吨再生高强瓦楞纸原纸及配套热能综合利用扩建项目环境影响报告书的批复》，四川省发改委及四川省环境保护厅仅批准和备案了晨龙公司10500KW的热电站装机规模，远远未达到《合资经营协议书》约定的25000KW的热电装机规模，根据《合资经营协议书》的约定，变更装机规模的工作由晨龙公司负责办理，而晨龙公司至今未办理变更，严重影响了合资公司项目的开展和实施。其次，《合资经营协议书》第12条约定：“合资公司项目建设计划用地暂定40至60亩，由晨龙公司提供，……（需另行签订土地转让协议）”，然而晨龙公司至今尚未与合资公司签订土地转让协议，也未过户到合资公司名下，若晨龙公司不按照约定尽快与合资公司签订土地转让协议，并将土地过户到合资公司名下，热电项目将无法顺利开展。基于前述，华银公司、中科公司特致函，要求晨龙公司尽快办理以下事项：1、向发改委申请变更“川投资备51000012051801”0035号《企业投资项目备案通知书》，将晨龙公司用于转移给合资公司的热电站的装机规模由10500KW变更为25000KW；2、立即与合资公司签订土地转让协议，并将土地过户至合资公司名下。 另查明：2014年，晨龙公司取得“川投资备51000012051801”0035号《企业投资项目备案通知书》记载：根据国家能源政策，配套热电联产，以热定电，热电站装机规模为10500KW，分两期实施（一台为7500KW，一台为3000KW）背压式机组。 审理中，华银公司、中科公司均同意解除《合资经营协议书》。 上述事实，有《合资经营协议书》、合资公司的《营业执照》、银行转账记录、函、《企业投资项目备案通知书》、《四川省环境保护厅关于晨龙公司年产30万吨再生高强瓦楞纸原纸及配套热能综合利用扩建项目环境影响报告书的批复》及当事人的当庭陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为：依据双方的诉辩，本案的争议焦点是：在《合资经营协议书》履行过程中，本案当事人是否有违约行为。 首先，《合资经营协议书》系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行义务，享受权利。 其次，华银公司、中科公司是否存在违约行为。依据《合资经营协议书》的约定：“自本协议签订之日起按程序申报审批，在规定的工作日内成立合资公司，经政府批准合资公司成立后，股本金应在10个工作日一次性划拨到合资公司的账户”并结合本案查明的案情，华银公司、中科公司应当在合资公司的银行账户开户之日超10个工作日内将注册资本金汇入合资公司账户，但华银公司、中科公司并未按约履行该义务，故华银公司、中科公司在《合资经营协议书》履行过程中存有违约行为。华银公司、中科公司抗辩称委托深圳市前海大荒缘非融资性担保有限公司向合资公司汇入1000万元即为出资，但从汇款的银行凭证所记载之内容分析，该汇款的用途为“借款”，故不能视为华银公司、中科公司的出资行为，对华银公司、中科公司的此辩解理由，本院不予支持。 第三，晨龙公司是否存在违约行为。华银公司、中科公司主张晨龙公司违约的事实有两点：1、在合资公司成立时，晨龙公司应当完成各类手续的转移，以保证合资公司的热电项目的装机规模为25000KW，但晨龙公司未能完成该义务；2、合资公司的用地应当由晨龙公司提供，但晨龙公司至今未履行该土地的提供义务。晨龙公司则主张：双方并未约定在合资公司成立时必须具有25000KW的装机规模，这只是合资公司成立后的努力目标，合资公司的用地已由晨龙公司准备好，但需要合资公司与晨龙公司签订土地转让协议，但合资公司并未与晨龙公司签订协议，故土地无法过户至合资公司名下，晨龙公司并未违约。对此，本院认为，判断晨龙公司的义务范围应当从《合资经营协议书》的约定着手，从《合资经营协议书》的内容分析，协议并未约定在合资公司成立时就必须具备25000KW的装机规模，同时，从协议第十四条约定：“合资公司各项政府审批手续，包括立项、环评（供热项目环评，环评要在公司成立即项目立项后才能办理转移）等项目建设、运营等各方面所需的合法的手续，由晨龙公司办理转移到位，项目设计、开工等手续，合资公司成立后，晨龙公司无条件移交给合资公司，合资公司成立后由合资公司承担相关费用”分析，应当理解为在签署《合资经营协议书》时，各方约定由晨龙公司作为未来所成立的合资公司股东承担办理“合资公司具备25000KW装机规模”所需各项手续的义务，但手续的办理是需要时间、金钱，从《合资经营协议书》的约定看，晨龙公司不以现金出资，而华银公司、中科公司则需以现金出资，在华银公司、中科公司未履行出资义务的情况下，晨龙公司无法办理相应手续，故晨龙公司就此项约定并不存在违约情形。对于应由晨龙公司提供合资公司使用所需土地的问题，依据《合资经营协议书》的约定，应当由合资公司与晨龙公司签订《土地转让协议》，但合资公司在成立后并未与晨龙公司签订《土地转让协议》，故晨龙公司并未违约。综上，晨龙公司在《合资经营协议书》履行过程中并不存在违约情形，不应向广东中科天为能源有限公司承担支付违约金的责任。 第四、关于违约金的数额问题。依据《合资经营协议书》的约定：“如有违约，违约方将按本协议约定的注册资本出资总额的30%向其他守约方支付违约金，以赔偿守约方的损失”，故华银公司、中科公司应当向晨龙公司承担支付违约金的民事责任。在审理中，华银公司、中科公司主张其不违约，并以“晨龙公司并无损失”对抗晨龙公司的请求支付违约金的诉讼请求，其抗辩包含有违约金调整之意，在晨龙公司并无证据证明其损失的情况下，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定并结合本案案情，本院酌情确定违约金金额为100万元，对晨龙公司所提出的超出此金额的违约金支付请求，本院不予支持。 第五、因双方当事人均同意解除《合资经营协议书》，故对于双方均提出的解除《合资经营协议书》的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定，判决如下： 一、四川新津晨龙纸业有限公司与深圳市华银中科能源科技有限公司、广东中科天为能源有限公司于2016年11月3日签订的《合资经营协议书》于本判决生效之日起解除； 二、限期深圳市华银中科能源科技有限公司、广东中科天为能源有限公司于本判决生效之日起十日内连带向四川新津晨龙纸业有限公司支付违约金100万元； 三、驳回四川新津晨龙纸业有限公司的其他本诉诉讼请求； 四、驳回广东中科天为能源有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费46900元，由四川新津晨龙纸业有限公司负担42992元，由深圳市华银中科能源科技有限公司、广东中科天为能源有限公司负担3908元。 反诉案件受理费23450元及财产保全费5000元均由广东中科天为能源有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  张琦 审 判 员  苏展 人民陪审员  雷捷 二〇一八年五月二十五日 书 记 员  辛田