浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第440号上诉人（原审被告）：桐乡中虹置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道丁字街*号*层。法定代表人：沈中极，该公司总经理。委托代理人：吴燕华、吴双，上海市光大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州鑫岛投资有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区桃花弄*号***室。法定代表人：陆洪青，该公司总经理。委托代理人：吴波、郭娟娟，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵蔷。委托代理人：方圆。上诉人桐乡中虹置业有限公司（以下简称中虹公司）、杭州鑫岛投资有限公司（以下简称鑫岛公司）为与被上诉人赵蔷商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2014）嘉桐民初字第887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审认定，位于桐乡市梧桐街道北港河10号地块10幢（《委托经营管理协议》中称为1号楼）的房产系中虹公司开发的“中虹新天地”项目的一部分。鑫岛公司自销售时就参与该项目，为该商业房产的管理方。赵蔷订购了该房产四楼的402-253、402-302、402-323三套商铺后，累计支付购房款288482元（三套合计，下同，收款章为中虹公司）、“商管运营费”64766元（收款章为鑫岛公司）、专项维修基金2030元（收款章为鑫岛公司），合计355278元。2011年6月12日，赵蔷与中虹公司签订《商品房买卖合同》，其中第五条约定：房款三套合计为288482元。第十六条约定：中虹公司负责办理土地使用权及房屋所有权的初始登记，应于2011年12月30日前取得权属证书并交给赵蔷；由赵蔷自行办理转移登记；中虹公司逾期超过90日的，赵蔷不退房，由中虹公司按日万分之一承担违约金。第十七条约定：凡符合《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》（以下简称“《办法》”）第二十八条第一款退房条件要求退房的，赵蔷可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的办法进行处理。2011年6月12日，赵蔷与鑫岛公司签订《委托经营管理协议》，约定：赵蔷应付总价为632853元（三套合计，下同），其中288482元为合同购房款，344371元为商场招商运营等费用。鑫岛公司有权使用赵蔷的商铺，经营管理期限为五年，2011年到2014年的三年无须向赵蔷支付收益，2015年支付总价的9％，2016年支付总价的10％。赵蔷所购房屋的房产证、土地证至今未办理；也没有证据证明中虹公司履行了《商品房买卖合同》第十六条约定的交付权证义务；同样没有证据证明中虹公司与赵蔷办理了商铺交接手续。2012年10月31日，赵蔷将解除合同（退房）通知书送达于中虹公司。通知书载明：中虹公司未在规定的日期前取得总证并交付于赵蔷，已严重违约；赵蔷按《商品房买卖合同》第十七条的约定要求退房。中虹公司的职员裘祖勇在签收时手写注明“以上仅为收到解除合同通知书”。赵蔷以中虹公司和鑫岛公司将购房款拆分为购房款及委托经营管理费，以逃避国家税收，属于以合法形式掩盖非法目的行为，符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形为由，诉至原审法院，请求判令：1、赵蔷与中虹公司所签的三份《商品房买卖合同》无效；2、中虹公司、鑫岛公司返还已付房款及费用共计355278元；3、中虹公司、鑫岛公司支付已付房款及费用的利息78633元。中虹公司和鑫岛公司在原审中共同答辩称，1、三方均系自愿签订合同，合同条款清楚、明确，而且各方都按合同在履行。现商户已入驻，商场在正常经营。2、涉案商铺均符合国家相关规定，中虹公司和鑫岛公司无需还款并赔偿损失。审理过程中，原审查明后认为赵蔷与中虹公司签订的三份《商品房买卖合同》已于2012年10月31日解除，赵蔷与鑫岛公司签订的三份《商铺委托经营管理协议》也失去了存在的基础，自应解除。原审据此向赵蔷释明，赵蔷放弃了上述第一项诉讼请求，其余不变。针对变更后的诉讼请求，中虹公司在原审中答辩称，1、《商品房买卖合同》第十六条第二款约定，对于没有按时交付大产证的处理，赵蔷选择了继续履行合同由对方承担违约责任而没有选择解除合同。所以不应适用《消法》及《合同法》的解除条款。2、三份合同已全部履行完毕。鑫岛公司在原审中答辩称，1、《委托经营管理协议》与《商品房买卖合同》是有关联的，但承担主体不同，不能仅因《商品房买卖合同》解除而自行解除《委托经营管理协议》。2、解除通知书中未提出解除《委托经营管理协议》，鑫岛公司也没有收到过任何的解除通知，也不知道赵蔷与中虹公司的解除通知书的内容。3、《委托经营管理协议》的内容已履行过半，不应当解除。原审认为，合同当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照上述规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。针对中虹公司和鑫岛公司的答辩意见，按照司法解释相关规定，如在解除通知到达三个月内未提起确认解除合同的效力的仲裁或诉讼，法院不予支持，也就是在本案中不再进行实质审查。况且《商品房买卖合同》第十七条约定赵蔷享有选择权。中虹公司和鑫岛公司的“三份合同已全部履行完毕”的答辩意见，也与事实不符。赵蔷已足额支付了合同载明的购房款，中虹公司未履行其合同义务，赵蔷据此发送解除合同通知并送达，赵蔷与中虹公司签订的《商品房买卖合同》于2012年10月31日解除。因《商品房买卖合同》已解除，故《委托经营管理协议》已无存在之基础，自应解除。针对本案合同解除后的违约责任，合同未约定，原审酌定给予中虹公司一个月的宽限期，之后以法定贷款利率计算违约金。赵蔷请求鑫岛公司支付违约金，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由中虹公司于本判决生效之日起十日内返还赵蔷购房款288482元；二、由中虹公司支付赵蔷违约金（以288482元为本金，自2012年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日止）；三、由鑫岛公司于本判决生效之日起十日内返还赵蔷“商管运营费”等66796元；四、驳回赵蔷其余诉讼请求。案件受理费7809元，由中虹公司负担6092元，鑫岛公司负担1202元，赵蔷负担515元。判决宣告后，中虹公司、鑫岛公司不服，向本院提起上诉。中虹公司上诉称，一、法院应对赵蔷是否具备解除权进行实质审查。2013年6月4日，最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的答复中，明确当事人根据《合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备《合同法》第九十三条或第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。因此，只有当事人具备解除合同的权利，在通知对方而对方于三个月内未提起仲裁或诉讼的，才能发生合同解除的法律后果。二、原审关于《商品房买卖合同》第十六条及第十七条内容的认定是错误的。《商品房买卖合同》第十七条约定，凡符合《办法》第二十八条第一款要求退房的，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或者本合同约定的办法进行处理。而该《办法》第二十八条第三款规定的是，根据本条第一款规定退房的，遇价格下降时，按原价格退还房款；遇价格上涨时，按同类地段同类商品房标准的新价格退还房款。故《商品房买卖合同》第十七条约定的选择权并非关于是否退房的选择，而是具备退房权利的前提下，买受人可以选择请求退还房款或请求承担违约责任。《商品房买卖合同》第十六条明确约定，如中虹公司自约定日期起90日内不能交付权属证书的，赵蔷选择的处理方式：不退房，按日支付房价款万分之一的违约金。故赵蔷按约已经选择继续履行合同，无权解除合同。赵蔷于2013年10月31日发出的解除合同通知书，不能达到解除合同的目的。综上，请求撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回赵蔷的原审诉讼请求。鑫岛公司上诉称，原审认定《委托经营管理协议》自应解除，存有错误。中虹公司、鑫岛公司分别与赵蔷签订的《商品房买卖合同》与《委托经营管理协议》系两份独立的合同。根据合同相对性原则，合同的单方解除须由一方当事人向另一方当事人发出解除通知。本案赵蔷仅向中虹公司发出解除《商品房买卖合同》的通知，从未向鑫岛公司发出过解除《委托经营管理协议》的通知。原审经审理确认赵蔷与中虹公司的《商品房买卖合同》解除后，径行认定鑫岛公司与赵蔷的《委托经营管理协议》自行解除，实属不当。综上，请求撤销原判，改判驳回赵蔷的原审诉讼请求。针对中虹公司的上诉，鑫岛公司在二审中答辩称，其认可中虹公司的上诉意见，《商品房买卖合同》不应解除。针对中虹公司的上诉，赵蔷在二审中答辩称，其已经足额支付合同载明的房款，中虹公司未履行其合同义务。赵蔷据此提出解除合同，并送达解除通知。根据《办法》第二十八条第四款规定，可以要求退房并承担其他民事责任。中虹公司上诉称赵蔷已在合同中表明放弃退房权利，不符合事实。一是该合同条款是中虹公司订立的格式条款，二是中虹公司未按约向赵蔷支付房价万分之一的违约金。故《商品房买卖合同》应解除，赵蔷的相关赔偿请求应得到支持。针对鑫岛公司的上诉，中虹公司在二审中答辩称，其认可鑫岛公司的上诉意见，认为《委托经营管理协议》不应解除。针对鑫岛公司的上诉，赵蔷在二审中答辩称，其与中虹公司签订的《商品房买卖合同》已经于2012年10月31日解除，故其与鑫岛公司签订的《委托经营管理协议》也应自行解除。经审理，原审认定的“赵蔷所购房屋的房产证、土地证至今未办理；也没有证据证明中虹公司履行了《商品房买卖合同》第十六条约定的交付权证义务；同样没有证据证明中虹公司与赵蔷办理了商铺交接手续”一节事实有误，应予纠正。本院另认定，中虹公司于2012年6月18日办理了涉案商铺土地使用权及房屋所有权的初始登记。涉案商铺已交由鑫岛公司委托经营。对原审认定的其余事实，本院均予以认定。本院认为，本案二审主要争议焦点在于：一、涉案三份《商品房买卖合同》及三份《委托经营管理协议》是否有效；二、如上述合同有效，赵蔷可否单方解除。一、关于涉案合同效力的问题。赵蔷认为中虹公司及鑫岛公司将632000多元的购房款拆分为购房价28.8万元及委托经营管理费34.4万元，以逃避国家税收，属于以合法形式掩盖非法目的，故合同无效。但赵蔷与中虹公司及鑫岛公司分别签订了《商品房买卖合同》及《委托经营管理协议》，其中明确约定涉案三套商铺的购房款为288482元，商场招商运营等费用为344371元。上述合同系当事人真实意思表示，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定合法有效。中虹公司、鑫岛公司在赵蔷支付355278元款项后，分别向赵蔷开具了购房款总金额288482元的三份销售不动产统一发票、“商管运营费”总金额为64766元的三份经管费发票及2030元的维修专项基金收据。因此，上述款项的收取均有相应的合同依据，并不存在赵蔷所主张的中虹公司拆分购房款以逃避税收的情形，赵蔷据此主张合同无效，理由不能成立。关于解除的问题。首先，关于《商品房买卖合同》可否解除的问题。当事人根据《合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备《合同法》第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。如主张解除合同的一方不享有法定或约定的解除权，即使对方未在规定期限内提出异议，解除通知也不当然发生解除合同的法律效力。从赵蔷向中虹公司发出的解除通知的内容看，其解除理由有两点，一是中虹公司拆分购房款，二是中虹公司未按约交付权属证书。关于赵蔷提出的第一点理由，如前所述，赵蔷的理由并不能成立，故赵蔷以此为由提出解除合同，不能发生解除的法律后果；关于赵蔷提出的第二点理由，赵蔷认为中虹公司未在约定时间内办理土地使用权及房屋所有权的初始登记，符合《办法》第二十八条第一款的退房条件，其有权依合同第十七条解除合同。但双方在合同第十六条已明确约定，如中虹公司自约定日期起90日内不能交付权属证书的，赵蔷选择的处理方式：不退房，按日支付房价款万分之一的违约金。因此，虽然中虹公司未按约交付权属证书，符合《办法》第二十八条第一款的退房条件，但赵蔷与中虹公司已在合同第十六条中特别约定，针对此情形赵蔷选择继续履行，应当视为双方通过特别约定已将中虹公司未按约交付权属证书情形下赵蔷的解除权予以排除，故赵蔷并不因此享有约定解除权。至于是否符合法定解除情形，据赵蔷与鑫岛公司签订的《委托经营管理协议》，赵蔷购买涉案商铺的目的在于委托经营，现该商铺处于正常经营中，并不因中虹公司逾期交证导致赵蔷合同目的不能实现，故赵蔷也不具备法定解除条件。综上，赵蔷提出的解除合同请求不具备《合同法》第九十三条、第九十四条规定的条件，故不发生解除合同的法律效力。原审不实质审查涉案合同是否具备解除条件，仅以中虹公司收到解除通知后三个月内未提起确认解除合同效力的仲裁或诉讼为由，径行认定合同已解除，存有错误。同时，原审基于合同已解除的错误判断，向赵蔷作出释明，存有不当。其次，关于《委托经营管理协议》能否解除的问题。合同的解除须有解除行为。本案协议双方并未协商一致解除上述协议，也未有任何一方向对方发出解除的意思表示，赵蔷仅向中虹公司发出了解除《商品房买卖合同》的通知，并未向鑫岛公司提出解除《委托经营管理协议》，故该协议并未被解除。原审不能仅以《商品房买卖合同》已解除为由，认定《委托经营管理协议》自行解除。综上分析，涉案《商品房买卖合同》及《委托经营管理协议》均合法有效，也未因赵蔷的解除通知而发生解除之法律后果。合同当事人均应按约履行，赵蔷请求中虹公司及鑫岛公司返还购房款及商管运营费，缺乏依据，应不予支持。赵蔷其余诉请系基于合同无效或合同解除而提出，故也不应支持。因此，中虹公司及鑫岛公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审虽认定事实基本清楚，但适用法律有误，导致判决结果失当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2014）嘉桐民初字第887号民事判决；二、驳回赵蔷全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费各7809元，均由赵蔷负担。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥代理审判员  ＸＸ芳代理审判员  章玉萍二〇一五年七月二十日书 记 员  郑 茜