浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)浙杭民终字第3047号上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司。法定代表人：ＸＸ。委托代理人：程学林，浙江赞程律师事务所律师。委托代理人：梁冰，北京中银（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州恒兴置业有限公司。法定代表人：李华。委托代理人：邱新军，浙江浙元律师事务所律师。委托代理人：徐金平。上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团）因与被上诉人杭州恒兴置业有限公司（以下简称恒兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日、2015年3月27日两次公开开庭进行了审理。上诉人广厦集团的委托代理人程学林、梁冰，被上诉人恒兴公司的委托代理人邱新军、徐金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2008年1月7日，恒兴公司与广厦集团签订建设工程施工合同，约定广厦集团承包恒兴第一国际广场工程，承包范围为“施工图纸范围内的桩基工程、土建工程、钢结构工程、建筑安装工程、装饰工程、总图工程等，由广厦集团实行总承包；幕墙工程、设备工程等由恒兴公司专项分包纳入广厦集团总包管理范围”；开工日期2008年3月1日（具体以开工报告为准），竣工日期2010年9月16日（具体以竣工报告日期为准），合同工期中日历天数915日历天；合同价款561015990元。合同还对质量标准，发包人工作、承包人工作、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、工程预付款、工程量确认、竣工结算等进行了约定。后恒兴公司与广厦集团签订了建设工程施工合同补充协议书，对工程量计算原则等进行补充约定。2011年1月28日，恒兴公司与广厦集团签订建设工程施工合同补充协议二，约定广厦集团分包工程管理：广厦集团可依法将非主要部分、不涉及主体结构或专业性较强的部分工程分包给他人，分包须取得恒兴公司同意且向恒兴公司书面备案，并向恒兴公司提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案；如有未经恒兴公司同意且备案的第三方施工单位进场，恒兴公司有权要求广厦集团终止该分包合同；如恒兴公司、监理、质监站均认为广厦集团某班组或分包单位不符合工程建设要求的，该类事项在同一对象中发生二次以上的，恒兴公司有权另行安排施工班组进场施工，由此发生的费用从总包工程款内扣除。施工管理：广厦集团具体人员名单在开工前7天由广厦集团提交并经恒兴公司确认，到岗率按项目经理50%，其他项目部人员到位承诺90%，每月按照工作日按30天计，未到位按照300元/人/天进行处罚。补充协议二还对工程承包范围及配合、管理费、工程进度款支付等进行了约定。恒兴公司于2011年12月31日取得建设工程规划许可证，2012年2月28日取得建设工程施工许可证。但是，恒兴公司于2011年3月30日向广厦集团签发开工通知书，通知广厦集团基坑围护、试桩工程已具备开工条件，应于2011年3月30日开工，工期从2011年3月30日起计算。2012年3月14日，恒兴公司、监理单位在工程例会上曾要求过广厦集团项目经理到位。2012年3月21日，广厦集团发出广建[2012]34号批复，调整项目部管理人员为项目负责人斯敏洪、项目经理吴小伟、项目副经理郭惠文、程振华、技术负责人蔡立新、桩基技术负责人沈雪元、施工负责人苗卫东、桩基施工负责人高柏寅、桩基施工员罗涌超、李祥、质检负责人斯炎浩、质检员连其江、安全负责人张柱明、安全员王大高、桩基安全员陈立、测量员黄超、造价员张春花、资料员赖利云、桩基资料员韩海鉕、材料员斯励浩、民工学校副校长程振华、财务负责人杨跃定。2012年9月4日，广厦集团向监理单位报备郭惠文、蔡立新、张柱明聘用书，监理单位签发审核意见：“项目主要管理人员必须是本单位员工，尚需附主要管理人员劳动合同（或社保证明）”。2012年12月15日，监理单位签发监理工作联系单要求技术负责人、质量员及安全员等所有的主要管理人员必须与广厦集团有合法的劳动关系。同日，监理单位发出监理工作联系单，要求：注册备案项目经理必须在一个月内到场主持工作或抓紧办理合法的相关变更手续，以符合相关法律法规要求和满足工程需要；技术负责人、质量员及安全员等所有的主要管理人员必须与广厦集团有合法的劳动关系。但是，至2013年1月23日，项目经理仍未到岗。斯敏洪自2004年7月至2013年6月由浙江广田实业有限公司缴纳基本养老保险。苗卫东自2011年4月至2011年10月由浙江广田实业有限公司缴纳基本养老保险；自2011年11月至2013年6月由浙江永宏实业有限公司缴纳基本养老保险。程振华自1993年1月至2013年6月由浙江省水电建筑安装有限公司缴纳基本养老保险。蔡立新自1993年1月至2009年2月由浙江省建工集团有限责任公司缴纳基本养老保险；自2009年3月至2009年9月由浙江省建工幕墙装饰有限责任公司缴纳基本养老保险；自2009年10月至2013年6月由浙江省建工集团有限责任公司缴纳基本养老保险。斯励浩自2007年4月至2008年3月由浙江广田装饰设计工程有限公司缴纳基本养老保险；自2008年4月至2008年6月由浙江广田实业有限公司缴纳基本养老保险；自2008年7月至2013年6月由浙江广田装饰设计工程有限公司缴纳基本养老保险。张柱明自2007年9月至2013年6月由浙江恒誉建设有限公司缴纳基本养老保险。郭惠文自2009年3月至2012年5月由浙江高盛建设工程有限公司缴纳基本养老保险。2012年2月7日，监理单位签发监理工作联系单要求广厦集团报备劳务分包资质及广厦集团与劳务作业分包承包人签署的协议、安全协议。2012年3月20日，广厦集团向监理单位报备浙江大明建筑工程劳务承包有限公司分包单位资格，由该公司提供泥工、木工、钢筋工、架子工、混凝土工、水电工。混凝土灌注桩钢筋笼检验批质量验收记录载明的分包单位系空白。2013年3月20日，杭州华成地基基础工程有限公司致函，告知广厦集团将涉案项目的工程桩、支撑桩和高压旋喷桩工程分包给该公司，但是广厦集团未支付拖欠工程款和未明确复工日期，请求恒兴公司予以协调解决。随函附上该公司与广厦集团签订的建设工程承包合同、补充协议、工程桩桩基工程量结算清单、高压旋喷桩机工程量清单，证实广厦集团与杭州华成地基基础工程有限公司于2012年3月18日签订建设工程承包合同，约定广厦集团将工程桩、支撑桩和高压旋喷桩等工程以清工的形式分包给杭州华成地基基础工程有限公司。杭州华成地基基础工程有限公司具备地基与基础工程专业承包壹级：可承包各类地基与基础工程的施工。2012年7月7日，恒兴公司、广厦集团召开关于总工期、项目管理和成本未确定事宜协调专题会议，议定桩基总控工期暂定为2012年11月5日完成。2012年10月12日，广厦集团向恒兴公司签发工程联系单，报告桩基工程于2012年10月12日顺利完成。广厦集团提供隐蔽工程验收记录和技术复核记录，证实其工程施工工序符合合同约定和相应建筑规范，并通过监理及恒兴公司验收，质量符合要求。广厦集团曾于2011年4月8日、2012年2月10日向监理单位报备《临时用电专项方案》。因工地发生电路故障停电抢修，2012年8月20日，恒兴公司、广厦集团、监理单位召集工程例会，议定“目前因施工设备增加情况，需由施工单位技术负责人和专业电气人员补充和完善临时用电专项方案并经企业技术负责人审批后报监理审核。临时用电，要严格按强制性条文要求落实。必须按JGJ46-2005中1.0.3强条的规定执行。要做好用电设备的防雷接地检查。”2012年8月29日，广厦集团向监理单位报审临时用电专项施工方案，监理单位于2012年9月14日退回重新编制。2012年10月16日，广厦集团向监理单位重新报审，监理单位仍于2012年10月18日退回修改、补充完善内部审批手续后重新报审。2012年9月6日，恒兴公司、广厦集团、监理单位召开桩基及后续施工安排专题会议，确定优展区取消（图纸会审2012年2月23日完成，因总包各项准备工作进度严重滞后，至今仅完成优展区一桩一柱方案论证，导致优展区无法按原计划开展，如按原深基坑方案，广厦集团最迟9月底须完成专家论证）。广厦集团向监理单位报审塔吊基础专项施工方案，于2012年9月10日审核通过。2012年11月6日，广厦集团向监理单位报审深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工方案。2012年11月8日，恒兴公司、广厦集团、监理单位召开工程例会，会议议定深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工方案监理审核后报市建协准备专家论证。2012年11月29日，恒兴公司、广厦集团、监理单位召开工程例会，会议议定深基坑施工专项方案调整，广厦集团应当于12月6日完成。2012年12月11日，广厦集团向监理单位报审深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工方案；监理单位审查后认为，该方案总体上对施工中的难点和重点问题，缺乏有针对性的措施，要求广厦集团进行修改后重新报审。2013年1月21日，监理单位签收深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工方案；后监理单位于2013年3月29日以恒兴公司暂停监理为由，认为其无权审核批复广厦集团报审资料，将复工报告、深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工方案、杭州市建筑起重机械设备安装（拆卸）告知表、地下室深基坑降水专项施工方案、塔吊基础施工专项方案等资料全部退回给广厦集团。2013年1月14日，监理单位发现广厦集团预做塔吊基础平台存在安全隐患，必须编制专项施工方案，审核通过后方可按方案组织施工，监理单位因此签发整改监理工程师通知单。2013年1月15日，监理单位发现广厦集团未编制自流深井降水专项施工方案报审等不符合建设程序、不符合要求井管制作，监理单位因此签发整改监理工程师通知单。2013年1月16日，监理单位针对前述二份整改监理工程师通知单，通知广厦集团必须于2013年1月16日12时起，对本工程的塔基基坑和降水井部位实施暂停施工。2013年1月16日，广厦集团提交塔吊基础专项施工方案的补充意见，但是监理单位认为应当编制基坑专项施工方案，并组织专家论证，论证通过后方可开始组织施工。2013年1月17日，杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站发出暂停施工单，认为施工单位的施工程序不符合相关文件要求，责令该项目停止施工。2013年1月18日，监理单位发现广厦集团仍在对危险性较大的分部分项工程继续强行施工，因此签发监理工程师通知单，要求广厦集团按质监站要求停工整改。2013年1月19日，广厦集团提出关于高压旋喷桩复工申请，监理单位签发意见认为：2013年1月17日，质监部门要求项目停工整改；2013年1月18日，广厦集团照常进行塔基焊接和吊安、高压旋喷桩施工仍继续；未得到同意许可擅自施工，相关工程量及质量不予认可。在工程施工过程中恒兴公司多次拖延支付工程进度款，广厦集团曾于2012年6月12日、2012年12月26日、2013年1月18日向恒兴公司发函催告。2012年10月17日，广厦集团向恒兴公司发出发放图纸的要求，监理单位亦出具请恒兴公司合理解决图纸问题的意见，但是遭到恒兴公司拒绝。2013年2月4日，恒兴公司向广厦集团发出《关于终止杭政储出[2005]70号地块施工承包合同的通知》，通知广厦集团：恒兴公司、广厦集团于2008年1月8日签订的施工合同及补充协议、补充协议2自该通知送达之日终止，并请广厦集团派员洽商结算清场事宜。广厦集团于2013年2月6日收到上述通知。恒兴公司曾于2013年4月10日在杭州日报登报声明：“本公司当前法定代表人为李华，办公地址为杭州市滨江区南环路3730号源越大厦301室，总机电话为0571-8663****，唯一有效使用的公章系2008年11月26日经过杭州市公安系统正式备案的印章，凡是未经法定代表人李华或者授权委托人陈宇舟签字并加盖我公司公章的做法与本公司无关。”杭州市公安局滨江区分局于2013年3月26日出具公章刻制查询证明，证实恒兴公司曾于2008年11月26日将公章备案。2013年4月2日，恒兴公司、广厦集团、监理单位召开关于年后开工协调会议。都市快报以《杭州231米摩天大厦为何孕育七年仍难产？》为题对于涉案工程进行了报道。2013年6月17日，恒兴公司提起诉讼，请求判决：1、恒兴公司、广厦集团所签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除；2、由广厦集团承担诉讼费。根据恒兴公司、广厦集团的申请，原审法院对于相关证据上的公章同一性委托了杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，2014年3月18日，该所出具二份文书司法鉴定意见：恒兴公司提交的《施工合同》补充协议二、证据11.2、证据13.4中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文，与广厦集团提交的证据9、证据12、证据32、证据43中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文，不是同一枚印章加盖形成；广厦集团提交的证据9、证据12、证据43中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文，与恒兴公司提交的证据1.1中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文，不是同一枚印章加盖形成；恒兴公司提交的证据1.1、1.2中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文,系同一枚印章加盖形成；恒兴公司提交的证据1.1、及恒兴公司提交给法院存档备案（作废）中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文，系同一枚印章加盖形成，但与恒兴公司提交的证据13.4中的同名印文，不是同一枚印章加盖形成；恒兴公司提交法院存档备案（作废）中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文，与广厦集团提交的证据9、证据12、证据32、证据43及恒兴公司提交的证据1.3中的同名印文，不是同一枚印章加盖形成。原审法院另查明，广厦集团曾于2013年5月6日向原审法院提供起诉状等材料，请求确认杭州恒兴置业有限公司送达的《关于终止杭政储出[2005]70号地块施工承包合同的通知》无效，原审法院立案受理后，2013年10月17日，广厦集团以恒兴公司已书面同意撤回，广厦集团的诉讼目的已达成为由，向原审法院申请撤回起诉，原审法院审查后作出（2013）杭滨民初字第1091号民事裁定书予以准许。原审法院认为：依据恒兴公司的起诉与广厦集团的答辩，本案的争议焦点：一、广厦集团对于其承包的桩基工程分包给第三方，是否构成违法分包？二、是否构成非法转包？关于争议焦点一、广厦集团对于其承包的桩基工程分包给第三方，是否构成违法分包？原审法院认为，依据恒兴公司与广厦集团签订的合同，桩基工程属于广厦集团的施工范围。涉案工程中广厦集团已经向恒兴公司报备了浙江大明建筑工程劳务承包有限公司的分包单位资质，由该公司提供泥工、木工、钢筋工、架子工、混凝土工、水电工，属于劳务作业分包，但是广厦集团并未向恒兴公司报备杭州华成地基基础工程有限公司相应分包资质。广厦集团与杭州华成地基基础工程有限公司于2012年3月18日签订建设工程承包合同，约定广厦集团将工程桩、支撑桩和高压旋喷桩等工程以清工的形式分包给杭州华成地基基础工程有限公司。杭州华成地基基础工程有限公司具备地基与基础工程专业承包壹级，可承包各类地基与基础工程的施工。广厦集团主张分包给该公司的作业内容属于劳务作业分包，假设广厦集团的上述主张成立，则该公司因为不具备劳务作业分包资质，广厦集团的行为应当被认定为违法分包。根据建筑法律法规的规定，桩基工程不属于劳务分包作业，属于专业分包工程甚为明确，广厦集团的上述主张于法无据。依据双方签订的建设工程施工合同补充协议二的约定，广厦集团的分包行为未取得恒兴公司同意且未向恒兴公司书面备案，因此广厦集团的分包行为构成违法分包。关于争议焦点二、广厦集团是否构成非法转包？恒兴公司认为，广厦集团项目经理始终未能到岗，其他现场管理人员均非广厦集团在册员工，工程实际上被非法转包。工程开工后，广厦集团委派了以下人员组成现场管理机构：项目负责人斯敏洪、项目经理吴小伟、项目副经理郭慧文、程振华，技术负责人蔡立新，桩基负责人沈雪元、高柏寅，质检负责人斯炎浩、安全负责人张柱明、安全员王大高等。经查，除了吴小伟之外，上述项目管理人员无一是广厦集团在册员工。广厦集团在承接总包工程后，并未派驻任何项目管理人员，而是将其合同义务和责任事实上转让给了其他实际施工人，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，广厦集团构成非法转包。广厦集团抗辩称，恒兴公司上述主张与事实不符：1、涉案工程因恒兴公司原因拖延，导致广厦公司项目经理无法正常上岗。由于恒兴公司自身原因，工程开工一再拖延。工程开工所需《建设工程施工许可证》及《建设工程规划许可证》直至2011年12月及2012年1月才办理完成，直接导致广厦公司为涉案工程配备的项目经理无法正常上岗。另一方面，依据《建设工程施工合同》补充协议二第13条第1款明确约定，项目经理即使存在未到位情况也并不属于根本违约，恒兴公司并不能据此要求解除合同。2、涉案工程管理人员均与广厦集团签订了劳动合同，属于广厦集团员工。恒兴公司认为广厦集团非法转包，并不符合事实。原审法院审查后认为，根据查明的事实，广厦集团曾于2012年3月21日发出广建[2012]34号批复，调整项目部管理人员，列明管理人员名单。在合同履行过程中，监理单位多次签发意见，要求广厦集团所有项目部主要管理人员必须是广厦集团员工，且需附主要管理人员劳动合同（或社保证明）。对于项目经理到位的问题，恒兴公司、监理单位于2012年3月14日在工程例会上曾要求过广厦集团；2012年12月15日，监理单位又发出监理工作联系单，重申上述要求。但是，至2013年1月23日，项目经理仍未到岗。广厦集团签发的广建[2012]34号批复项目部管理人员中项目负责人斯敏洪、项目副经理郭惠文、程振华、技术负责人蔡立新、施工负责人苗卫东、质检负责人斯炎浩、安全负责人张柱明、材料员斯励浩均非由广厦集团代为缴纳基本养老保险。广厦集团虽然在诉讼中提供了证据如下：1、项目施工班组人员签订的《劳动合同》，且落款时间在2008年至2012年之间，经恒兴公司或者监理单位催告，广厦集团应当提供，拒不提供劳动合同于理不合，且该批劳动合同未经过相关第三方备案，仅由广厦集团与相关人员签署，恒兴公司认为存在补签的可能性，原审法院认为恒兴公司的上述异议成立。2、管理人员工资表，首先上述表格仅有部分人员几个月的发放情况，结合工资按月发放的特性，上述工资表不完整，且通过现金领取的形式进行，同样存在后续补签的可能性。3、中国平安财产保险股份有限公司意外伤害保险和健康保险投保单（团体）、保险单，系属商业保险，不属于工伤保险的范畴；杭州市建设工程项目工伤保险参保人员增减花名册，未提供工伤保险经办机构签章或者出具证明确认，对于该花名册的真实性无法确定。因此，从广厦集团的举证来看，无法证实广厦集团成立的项目管理机构中的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等已经与广厦集团存在合法的劳动关系。同时，广厦集团施工行为中存在的问题：1、图纸会审2012年2月23日完成，因总包各项准备工作进度严重滞后，至今仅完成优展区一桩一柱方案论证，导致优展区无法按原计划开展，如按原方案建设优展区，桩基完成后土方开挖时间至少延后60天，将对总控计划影响巨大，优展区取消。2、深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工方案，虽然经过广厦集团多次承诺，未获得监理审核、专家论证通过。2012年12月11日，广厦集团向监理单位报审深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工方案；监理单位审查后认为，该方案总体上对施工中的难点和重点问题，缺乏有针对性的措施，要求广厦集团进行修改后重新报审。3、广厦集团在监理单位和质监站签发停工意见后仍继续施工。监理单位整改监理工程师通知单，通知广厦集团必须于2013年1月16日12时起，对本工程的塔基基坑和降水井部位实施暂停施工。杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站发出暂停施工单，责令该项目停止施工。广厦集团仍在对危险性较大的分部分项工程继续强行施工。上述问题印证了广厦集团由于未能在施工现场派驻广厦集团本单位人员，疏于对本案工程的施工活动进行有效的组织管理。依据法律规定认定广厦集团的上述行为构成转包行为。综上，广厦集团存在违法分包、非法转包的行为，恒兴公司有权依法解除本案的建设工程施工合同。恒兴公司于2013年2月4日向广厦集团发出《关于终止杭政储出[2005]70号地块施工承包合同的通知》，广厦集团于2013年2月6日收到该通知，应当认定涉案合同自2013年2月6日时即解除。广厦集团曾于2013年5月6日向原审法院起诉，请求确认恒兴公司送达的《关于终止杭政储出[2005]70号地块施工承包合同的通知》无效。广厦集团认为，恒兴公司已经发函撤回了解除合同的通知并同意项目经理变更，后于2013年10月17日撤回起诉。原审法院认为，因广厦集团提供的证据9、12、43的印章印文与恒兴公司提交的证据1.1、证据1.2、《施工合同》补充协议二、证据11.2、证据13.4中的“杭州恒兴置业有限公司”印章印文不是同一枚印章加盖形成的。虽然上述公章与陈某同时出现在证据中，但是陈某并非恒兴公司的法定代表人，陈某能否代表恒兴公司取决于陈某是否获得恒兴公司的授权。广厦集团现未能证实陈某获得恒兴公司的授权，对于广厦公司的上述主张，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项、《建设工程质量管理条例》第七十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年9月29日判决：确认恒兴公司与广厦集团签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除。案件受理费80元，由广厦集团负担。恒兴公司于判决书生效之日起十五日内至原审法院退费；广厦集团于判决书生效之日起十五日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费及鉴定费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78702011307282，开户银行：杭州银行滨江支行）。宣判后，广厦集团不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，证据认证错误。原审认定广厦集团存在将涉案工程非法转包的行为，但却没有审查认定工程转包的对象即实际承包人。广厦集团在原审中提交了《劳动合同》、工资表等证据证明广厦集团对涉案工程的管理人员有着直接的隶属关系。广厦集团提交了证据32、33，证明在恒兴公司发函要求解除合同后，曾与广厦集团在滨江区质监站的主持下，对工程复工进行协商并达成合意。恒兴公司的登报声明，也证实了恒兴公司除其备案公章外，还有其他公章仍在使用，对于广厦集团而言，只要文件上的公章是恒兴公司所盖，其盖的是否是经备案的公章没有任何区别。整个工程的施工进度滞后的实际原因是恒兴公司自身内部对市场行情判断、股东纠纷等原因造成的，原审法院也认可了恒兴公司在施工过程中多次拖延支付工程进度款、拒绝提供完整的施工结构图纸等。广厦集团与杭州华成地基基础工程有限公司签署《建设工程承包合同》的行为，不构成违法分包。杭州华成地基基础工程有限公司是向广厦集团提供劳务服务及设备租赁，而不是原审法院认定的广厦集团将桩基工程向其进行专业分包。广厦集团与恒兴公司签署的补充协议对工程分包管理有着明确的约定，根据该约定，广厦公司至多承担违反合同约定进行分包的违约责任，恒兴公司有权以此为由要求终止分包合同，而不构成《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包，也无权以此为由解除双方签署的总承包合同。广厦集团要求继续履行合同，请求二审法院撤销原判，依法改判，或将本案发回重审；一、二审诉讼费均由恒兴公司负担。上诉人广厦集团在二审中提交以下证据：1、《关于设立“恒兴第一国际广场工程项目部”的通知（广建[2011]43号）》一份；2、《关于“恒兴第一国际广场工程”更名的通知（广建[2012]16号）》一份；3、2012-01-04临时用电专项施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，该表盖章单位广厦集团项目部，审核部门是给广厦集团工程部，还有广厦集团总事办审核，最终报集团公司；4、创优计划方案施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，是广厦集团专项施工方案，有内部审批程序，审核的人员也和前一份的人不一样，总事办、工程部不止一个人，如果是转包出去，广厦集团不会有这些材料；5、季节性专项施工方案施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，有不同的时间、部门、人员，内部规范程序对案涉工程进行管理；6、安全文明施工专项方案施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，证明不同的日期、部门、人员的规范审批的流程反应；7、应急预案专项方案施工组织设计（专项施工方案）审批表一份；8、桩基工程施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，证明有不同的时间、部门、人员的审批程序，广厦集团与华成公司是包清工，对方只是提供设备和人员；9、塔吊基础专项施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，证明有不同的时间、部门、人员规范审批流程；10、塔吊基础专项施工方案专家论证意见回复审批表一份，证明有不同的时间、部门、人员签字；11、深基坑土方开挖与内支撑工程专项施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，证明时间跨度也都不一样；12、临时用电专项施工方案施工组织设计（专项施工方案）审批表一份；13、优展区一桩一柱基础施工组织设计（专项施工方案）审批表一份，证明优展区是样板房，但是对方取消了，结果现在成了恒兴公司所说的没有完成的理由；14、塔吊基础施工专项方案组织设计（专项施工方案）审批表一份；15、广厦建设集团项目综合管理交底一份，证明广厦公司工程部的资料；16、杭州市建设工程灾害性天气避险场所备案表一份；17、安全生产月报表，证明公司工程部每个月对项目部的安全施工情况进行统计；18、恒兴项目“一桩一柱”专项施工方案审核意见一份，证明审核意见由公司内部集团总工程师办公室审核时提出的九条意见；19、恒兴项目塔式起重机安、拆方案审核意见一份，证明广厦集团总工程师办公室提出的十二条审核意见；20、恒兴项目深基坑开挖专项方案审核意见一份；21-27、工程联系函，证明恒兴公司与广厦集团签订合同及广厦集团以自己的名义独立履行合同、承担责任；28、广厦集团支付6000万元的履约保证金的汇款凭证；29、工程款明细及凭证；30、《杭州市商品混凝土买卖合同》及《补充协议》各一份；31、（2013）杭滨商初字第399号民事调解书一份；32、《材料（设备）价格确认单一份；33、《混凝土配合比通知单》。证据28-33证明广厦集团为涉案工程投入上亿元资金；34、《杭州市建设工程项目工伤保险参保登记证》；35、中国平安短期健康保险和意外伤害保险单一份；36、中国平安意外伤害保险和健康保险投保单一份；37、农民工工伤保险人员参保登记名册及地税完税证。证据34-37证明广厦集团为项目施工人员缴纳社保、意外伤害险等并支付工资，存在合法的劳动关系。证据1-37证明施工合同完全是广厦集团向恒兴公司履约，根本不存在非法转包，恒兴公司不具有合同解除权；38、2012年7月16日《会议纪要》一份；39、2012年7月7日《会议纪要》一份。证据38-39证明恒兴公司不仅明知华成桩基班组施工进场施工，甚至恒兴公司总经理陈宇舟还介绍桩基班组进场施工。根本不存在广厦集团违法分包，恒兴公司不具有合同解除权；40、《通知函》一份；41《促请复工函》一份；42、2013年3月27日《会议纪要》一份；43、2013年5月6日《会议纪要》一份；44、2013年5月31日《都市快报》报道一份；45、工商登记材料。证据40-45证明：1、恒兴公司又对广厦集团提出继续履行合同；2、恒兴公司股东之间对工程管理、施工进度、甚至是否建设等主要问题长期存在争议，反复无常，恒兴公司股东卓越集团把恒兴当成自己子公司，恒兴公司股东即卓越集团的三个股东之间对项目没有信心，多次转卖股份及项目，找借口终止广厦施工合同，恒兴公司同时使用多枚公章，致使广厦集团左右为难，给广厦造成巨大的经济损失；3、恒兴公司在与广厦集团往来中多次直接使用卓越集团的抬头，以卓越集团的名义对案涉工程进行管理，以卓越集团名义往来，在深圳卓越集团总部洽谈本案工程，恒兴公司存在合同主体变更与转让；46、2013年1月23日《关于工程款支付的联系函回复》（卓杭字（2013）函第001号）一份；47、2012年10月26日《会议纪要》（编号：2012-专-01）一份；48、2012年8月《工程联系单》（编号：2012-04#）三页；49、2012年9月《工程联系单》（编号：2012-07#）三页；50、2012年10月《工程联系单》（编号：2012-09#）两页；51、2010年8月27日《关于“关于推进项目合作的函”的回复》一份；52、2010年9月26日《工作联系函》（编号：HZ-001）一份；53、2010年10月25日《关于催促恒兴国际广场工程开工的函》一份；54、2010年11月29日《工作联系函》（编号：HZ-002）及文件签收单各一份；55、2011年4月14日《工程通知单》（编号：2011-001）一份；56、2010年8月23日《关于推进项目合作的函》一份；57、2012年7月2日《会议通知》（编号001）一份；58、2011年11月3日《工程联系函》（编号2011-10#）一份；59、2011年11月29日《关于恒兴第一国际广场工程联系函》一份；60、2011年7月《工程联系单》（编号2011-03#）两页；61、2011年8月8日《申请报告》一份；62、2012年12月6日《会议纪要》及会议签到单各一份；63、2010年12月2日《关于解除监理委托合同的通知》一份；64、2010年12月10日针对《关于解除监理委托合同的通知》的《回函》一份；65、2013年3月27日《关于暂停监理相关工作事宜》（卓杭字（2013）函第003号）一份。证据46-61证明广厦集团不存在非法转包的情形，关于工程往来，均是广厦集团或广厦项目部与恒兴公司对接。证据62证明恒兴公司对进场的桩机队伍明知，不仅部署桩机进场，还敦促广厦对桩机队伍的技术及安全管理。证据63-65证明恒兴公司对合作单位合作诚信不足，不仅对建设单位如此，对监理单位的合同也存在随意解除，更换监理单位后，又对新的监理单位的监理合同终止。66、2013年8月《股权与债务重组框架协议》一份，证明恒兴公司大股东卓越集团对案涉项目前景不看好，已经退出了项目，想要出售该项目，所以提出跟广厦集团解除合同；67、2015年1月6日《新华每日电讯》报纸一份，证明广厦集团比国家文件规定的还要早对本工程的施工人员缴纳工伤保险；68、证人陈某的证言，证明广厦集团在与恒兴公司履行合同过程中不存在非法转包、违法分包的情况，桩基施工是由华成公司包清工，对此恒兴公司是明知的。恒兴公司有多枚印章在使用。（证据1-41、44-66均提交复印件，证据66无原件）被上诉人恒兴公司在二审中辩称：一、原审判决对案件主要事实认定准确，证据采信合法正当。1、一审判决对于转包的证据认定上，非常恰当地运用了盖然性原理，符合最高人民法院关于民事证据的认定规则。（1）恒兴公司一审提供的证据2、证据10、证据12均为第三方所出具，从组成的证据链条来看，可以证明以下事实：广厦集团派驻现场对案涉工程进行实际管理的人员，除了一个从未到场的挂名的项目经理吴小伟外，从项目负责人、项目副经理、技术负责人、施工负责人、安全负责人均非广厦集团的在册员工，而由其他单位缴纳社保。而且，在合同履行过程中，监理单位曾多次强调并要求广厦集团提供现场管理人员的劳动合同，但广厦集团都没有提供，直至发生诉讼以后才临时补签了合同。（2）广厦集团一审所提交证据14、47、48、49、50均为其自身内部文件，从证据效力上不能对抗恒兴公司的上述证据。（3）即使在诉讼阶段，广厦集团仍然不能提供其现场管理人员的社保证明。从常理而言，对于像广厦集团这样的特级资质企业，如果在众多管理人员中，有个别的人员由于疏忽或者其他个人原因没有缴纳社保尚可理解，但是所有的人都不缴纳，则明显不符合常理。而且，经查，项目负责人斯敏洪和施工负责人苗卫东、材料员斯励浩的社保缴纳单位均为浙江广田实业公司。（4）根据建筑法及合同法的相关规定，转包的认定是以是否实质性履行合同义务作为根本标准的。广厦集团虽然以其自身名义与恒兴公司进行文书往来，但实际上并未派出现场管理人员，未真正行使对项目质量、安全、进度实施管控，而是将案涉工程转包给了以斯敏洪为首的现场实际承包人。2、基于以上的证据对比分析，一审法院根据盖然性原则，并结合企业经营管理中的日常经验，采信了恒兴公司的优势证据，认定广厦集团与施工管理队伍之间不存在劳动关系，从而最终认定工程转包，完全符合证据认定法律规则。二、原审法院对于本案的争议焦点认定正确，特别是对于工程分包的认定具有充分的法律依据。1、广厦集团与华成公司之间所签署的《建设工程承包合同》性质属于专业工程的分包，并非劳务分包。（1）广厦集团与华成公司所订立合同的名称就是“工程承包合同”而并非“劳务分包合同”，而其与案涉工程真正的劳务分包单位“浙江大明建筑工程劳务承包有限公司”（以下简称“大明公司”）所签订的合同名称为“劳务分包协议”，二者名称完全不同，作为一个有经验的建筑商，显然不应该是笔误。（2）广厦集团与华成的合同内容虽然号称“清工”，但实际内容却并非仅仅提供劳务，而是包人工、包机械（此处是指大型的机具如打桩机等），并负责施工管理、技术管理、编制技术资料、配备项目经理、技术负责人等，这些承包内容已经非常明显属于“专业工程”的分包，并非是简单的“劳务”分包。（3）工程承包或分包合同价款是按照“综合单价”形式计取，包括了人工、机械、措施等内容。（4）从合理性的角度看，广厦集团已经将劳务分包给“大明公司”，并向恒兴公司报备了劳务合同，为什么又要和华成公司签订同样的劳务合同，这不仅不符合工程惯例，也有悖常理。（5）广厦集团称其自身具有基础工程专业承包资质，因此无需借用。事实上，如果工程确实由广厦集团自行完成的，当然无需借用，但问题是工程事实上被转包了，而实际承包人却并不具备该项资质，因此才会借用资质。2、一审判决认定广厦集团构成违法分包具有明确的法律依据。首先，桩基工程明确属于专业承包范畴，而并非劳务分包。本案中，华成公司具有桩基础专业承包资质，但是并不具有劳务分包资质，而实际上从广厦集团处分包的也是桩基工程，这一事实非常清楚。其次，基于广厦集团违法分包的事实，恒兴公司据此解除施工合同系法定权利，即使未写入合同，也不能因此视为放弃该项权利。第三，广厦集团从未向恒兴公司披露其与华成公司之间所签订的合同内容，也未告知其将桩基工程分包的事实，直至该分包工程款发生纠纷，华成公司请求恒兴公司出面协调，恒兴公司方才知晓。因此，一审判决根据国家相关法规，认定广厦集团与华成公司之间所签订的工程承包合同系专业分包工程，而非劳务分包合同，并据此认定构成违法分包，具有充分的事实及法律依据。三、原审法院的审判程序合法，对于庭审控制得当，并不存在不当限制广厦集团发言的行为。整个工程管理过程中，恒兴公司合法有效的公章只有一枚，恒兴公司不存在意思表示不一致的情况。只是个别人的行为给恒兴公司造成不必要的困扰，但是广厦集团对此也是明知的。本案目前只完成桩基工程，距离地基工程完成还有很大差距，广厦集团的陈述不符合事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人恒兴公司在二审中提交以下证据：1、监理单位情况说明一份，证明恒兴公司并未同意复工的事实；2、《公司章程》一份，证明根据章程第二十条规定，恒兴公司的经营决策和日常管理由股东卓越集团负责；3、陈某提交的诉讼材料副本，证明陈某已将恒兴公司的公章移交恒兴公司，广厦集团二审所提供的证据40、41上所加盖的公章均系伪造；4、杭州市公安局高新派出所2014年12月10日出具的《情况说明》一份，证明陈某因私刻恒兴公司公章，已于12月1日立刑事案件进行侦查。（以上证据均提交复印件，证据1、2、4与原件核对无异）根据上诉人广厦集团的申请，本院向杭州市滨江区住房和城市建设局、杭州市滨江区建筑工程质量监督站（杭州市滨江区建筑工程安全监督站）制作调查笔录。上述证据，经庭审质证，本院认证如下：一、对上诉人广厦集团提交的证据，被上诉人恒兴公司认为证据1-39、44-68不属于二审中的新证据，不予质证；对证据40、41的真实性、合法性、关联性，被上诉人恒兴公司均有异议，认为证据上加盖的公章并非是被上诉人在公安机关合法备案并有效使用的公章，陈某并非被上诉人的法定代表人，根据公司章程，其不负责公司日常管理和决策。这两份函件都是2015年1月6日发给上诉人的，而本案第一次开庭是在2015年1月7日，常理上也不符合。对陈某私刻公章，公安机关已经立案调查。对该两份证据不应予以认定；证据42、43恒兴公司不予认可，作为会议纪要，应当要有参会各方签字，质监站并未审查会议代表的身份，不清楚参会人员是否有权代表单位对于复工这样重大的事项作出决定。陈某的发言承诺不能代表被上诉人。本院认为，上诉人提交的证据1-39、44-66均形成于一审开庭审理之前，上诉人应在一审中予以提交，在二审中提交不属于二审程序中的新证据，且上诉人对于逾期提交无正当理由，被上诉人对上述证据不同意质证，故对上诉人提交的证据上述证据不予确认。证据40、41，从落款时间看形成于二审期间，但该证据形成之时，本案双方已经在诉讼之中，其所载内容与本案中被上诉人的诉讼利益冲突，且根据2013年4月10日恒兴公司的登报声明，恒兴公司只对经法定代表人李华或授权委托人陈宇舟签字并加盖经公安备案公章的函件予以认可，故对证据40、41的证明力不予确认；证据42、43系补强证据，在一审提交证据的基础上，加盖了杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站的印章，结合本院向杭州市滨江区住房和城市建设局、杭州市滨江区建筑工程质量监督站所作调查，对该两份的证据的真实性本院予以确认；证据67与本案缺乏关联性，不予确认；证据68不属于二审中的新证据，且证人与恒兴公司存在利害关系，对其证言不予采纳。二、对被上诉人恒兴公司在二审中提交的证据，上诉人广厦集团对证据1予以认可，本院予以确认；对证据2上诉人广厦集团对真实性、合法性无异议，但认为恒兴公司日常管理、经营决策由卓越公司负责是违反公司法规定的，上诉人不存在转包、分包。本院对该证据的真实性予以确认；证据3恒兴公司在一审中已经提交，不属于二审中的新证据，不予采纳；对证据4，上诉人认为该证据无经办人员签字，且案件是否成立与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。对本院向杭州市滨江区住房和城市建设局、杭州市滨江区建筑工程质量监督站（杭州市滨江区建筑工程安全监督站）制作的调查笔录，上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，2013年3月27日，杭州市滨江区建筑工程质量监督站召集恒兴公司、广厦集团、监理单位三方相关人员，就涉案工程复工事宜进行协商。2013年5月6日，监理单位（上海市建设工程监理有限公司）、广厦集团参加了杭州市滨江区建筑工程质量监督站召集的会议，在该会议上，广厦集团提出其在2013年3月27日会议结束当日，即按要求完成了复工申请报告，并通过邮寄的方式送达给监理单位，但监理单位未完成其应履行的确认工作。监理单位则提出，因建设单位发函要求监理单位停止在现场的一切监理工作，但并未解除合同，监理费也已停止支付，故无法履行任何监理职责，也不能在复工申请报告上盖章确认。本院认为，通过招投标方式，广厦集团承包了恒兴公司“恒兴第一国际广场”工程，恒兴公司与广厦集团签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》补充协议书、《建设工程施工合同》补充协议二系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。本案中，恒兴公司诉请要求确认双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除，故本院依法审查恒兴公司在解除函中所载明的解除事由是否符合法律和合同约定。经审查，2013年2月4日，恒兴公司向广厦集团发函，认为广厦集团在合同履行过程中，项目经理迟迟不能到岗，造成现场管理混乱、质量问题频发、工程进度缓慢，在恒兴公司多次协调及要求下，项目经理仍不能到岗，前述问题得不到根本性改善，最终导致优展区工程取消，并被相关职能部门勒令停工整改，对广厦集团的履约能力失去信心，施工合同目的无法实现。广厦集团于2月6日收到该函。从以上解除事由可以看出，解除的理由主要是管理问题、质量问题及工程进度问题。关于工程进度，从现有证据尚无法得出广厦集团有严重的工期延误、拖延施工的情形，虽然在2012年9月5日的《会议纪要》中载明，因广厦集团各项准备工作进度严重滞后，导致优展区无法按原计划开展，如按原方案场内建设优展区，桩基完成后土方开挖时间至少延后60天，同时商务报价远高于市场价格，双方无法达成共识，因此优展区场内建设取消。对于优展区，广厦集团确实存在工作进度缓慢的问题，但优展区的取消除进度缓慢的原因外，还因为双方对价格无法达成一致意见，且没有证据证明优展区的取消，会造成对整个建设工程项目无法继续。故该理由尚不足以构成解除合同。对于函中载明的广厦集团项目经理不到岗的情况，恒兴公司曾多次催促广厦集团，要求项目经理到岗，但根据证据表明，直至2013年1月21日广厦集团项目经理仍存在不到岗的情况。关于质量问题，2013年1月16日，监理公司以广厦集团对于塔基基坑危险性分部工程未完成施工方案、降水井施工未完成相关报审手续等，向广厦集团发出工程暂停令；次日，杭州市滨江区建筑工程质量安全监督站以施工单位的施工程序不符合相关文件要求为由，责令项目停止施工。然广厦集团在此情况下，仍然强行施工。故广厦集团疏于安全管理，违规操作，施工方案未经审批即进行施工，工程质量存在一定隐患，在被勒令停工后，仍强行施工，情况较为严重。对此恒兴公司提出的对广厦集团履约能力表示怀疑，合同目的不能实现的理由具有合理性，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，恒兴公司出具的解除函也已于2013年2月6日到达广厦集团。虽然在2013年3月27日，在杭州市滨江区建筑工程质量监督站的召集下，恒兴公司、广厦集团、监理单位三家相关人员就涉案工程复工事宜进行了协商，但恒兴公司与广厦集团当场并未达成复工协议。之后广厦集团虽提出复工申请，但监理单位、恒兴公司未予确认。故在恒兴公司出具了解除函后，恒兴公司与广厦集团并未就复工最终达成一致意见。广厦集团在二审中主张的恒兴公司在出具解除函后又同意复工的观点缺乏依据，本院不予采信。恒兴公司要求判决确认双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议于2013年2月6日解除的诉讼请求成立，本院予以支持。广厦集团的上诉理由不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由广厦建设集团有限责任公司负担（广厦建设集团有限责任公司向本院交纳500元证人出庭费用，因证人表示放弃，不要求广厦建设集团有限责任公司承担，故该费用退还广厦建设集团有限责任公司，广厦建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内至本院退证人出庭费用500元）。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一五年七月二日书 记 员 袁其伟