广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂民终370号 上诉人（原审原告）：桂林市啄木鸟医疗器械有限公司。住所地:广西壮族自治区桂林市国家高新区信息产业园。 法定代表人：吴勋贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丽娟，广西君健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨颖杰，女，1978年3月11日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 上诉人（原审被告）：桂林懿可仕机械制造有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市七星区朝阳路信息产业园D-8地块。 法定代表人：李景爱，该公司总经理。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：曾跃林，广西嘉合律师事务所律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：白俊君，广西建桂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海欧思蔚奥医疗器材有限公司。住所地：上海市自由贸易试验区东方路735号710室。 法定代表人：黄晓宁，该公司董事长。 上诉人桂林市啄木鸟医疗器械有限公司（以下简称啄木鸟公司）、杨颖杰、桂林懿可仕机械制造有限公司（以下简称懿可仕公司）因与被上诉人上海欧思蔚奥医疗器材有限公司（以下简称欧思蔚奥公司）不正当竞争纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）桂03民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人啄木鸟公司的委托诉讼代理人黄里瑞，上诉人杨颖杰、懿可仕公司的共同委托诉讼代理人曾跃林、白俊君到庭参加诉讼，欧思蔚奥公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 啄木鸟公司上诉请求：1.依法变更一审判决第三项，改判杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司增加赔偿啄木鸟公司公证费、律师费共计3万元。2.依法撤销一审判决第四项，改判杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司赔偿啄木鸟公司损害赔偿金145万元；3.本案一、二审受理费由杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司负担。事实和理由：1.啄木鸟公司为制止杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司的侵权行为，委托两名律师代理制止侵权行为的相关事务，支付了5万元的合理律师费用，该费用符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》规定的收费标准，一审判决只部分支持其律师费用主张，事实认定和适用法律不当，依法应当改判支持律师费5万元。2.鉴于啄木鸟公司所处洁牙机医疗器械行业的领先地位和良好的商业信誉、商品信誉，杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司为了不法目的，不但恶意诋毁啄木鸟公司商业信誉、商品信誉，还用金钱利诱他人扩大转发侵权文章的恶劣情形，尤其是在啄木鸟公司已向法院提起本案诉讼的情况下，杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司在网络中发布用锤子砸毁有啄木鸟公司商品标识的洁牙机产品，进一步诋毁啄木鸟公司的商业信誉和商品声誉，故杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司主观恶意明显，侵权情节恶劣，啄木鸟公司主张145万元赔偿金额有事实和法律依据，应予以支持。且一审判决认定杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司的行为构成商业诋毁，也在判决理由部分明确酌情确定依法应当承担侵权赔偿，但没有判决其承担赔偿责任错误，应予以纠正。 针对啄木鸟公司的上诉，杨颖杰、懿可仕公司辩称，1.根据谁主张谁举证的原则，啄木鸟公司起诉杨颖杰、懿可仕公司构成商业诋毁，其应该举证证明，但啄木鸟公司没有提供充分证据证明杨颖杰、懿可仕公司构成商业诋毁，因此其诉讼主张不应得到支持。2.啄木鸟公司就同一行为，既以名誉侵权起诉，又以不正当竞争起诉，违反了责任竞合只能择一起诉的规则，现在名誉侵权案已经作出了处理，因此本案应予驳回。 杨颖杰、懿可仕公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回啄木鸟公司的全部诉讼请求。2.由啄木鸟公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.啄木鸟公司未提供微信运营商出具的证明，一审判决以微信号必须用本人手机申请为由，认定涉案微信中的阿拉丁姐姐是杨颖杰缺乏依据。2.微信中出现多个阿拉丁姐姐，名字不同、头像不同，微信号、微信名到底属于谁，谁在使用，无以证明。啄木鸟公司提交的证据仅是内容截屏，而且许多是标题，也没有当庭操作展示相关具体内容及链接印证，没有证据证明涉案微信内容是杨颖杰发布。3.涉案微信内容指向对象不明确具体，微信所载言词并非指向啄木鸟公司的“商业信誉、商品信誉”，不是“诋毁其商誉”之言，不存在“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉”之行，啄木鸟公司商誉社会评价也未受到影响。企业尤其是行业龙头、品牌企业，应接受社会公众的评价，包括一定程度的负面的，甚至有失偏颇的主观批评、指责，公众对企业经营模式或管理者行为所作的批评性、指责性言词，并非贬损“企业信誉”，不构成不正当竞争中的商业诋毁，不会降低社会对商业主体的社会评价，啄木鸟公司也当庭认可本案微信言论出现后，其经营、市场份额、客户没有受到影响，没有出现客户退货情况。4.本案诉讼法律关系并非不正当竞争法律关系，当事人主体不适格。杨颖杰只是懿可仕公司的员工并非经营者，一审判决以不正当竞争判决杨颖杰承担责任错误。5.没有证据证明啄木鸟公司诉讼时、开庭时或判决时涉案微信内容是否还存在，而判决停止侵害错误。 针对杨颖杰、懿可仕公司的上诉，啄木鸟公司辩称，1.啄木鸟公司提供的证据证实懿可仕公司实施了侵害啄木鸟公司商业信誉的行为。啄木鸟公司就杨颖杰、懿可仕公司实施侵权行为申请公证，发布涉案微信内容的手机号，在电信部门登记为懿可仕公司，实际使用人是其法定代表人杨颖杰，该微信上还含有杨颖杰所晒的护照和本人照片，甚至还发布了啄木鸟公司法定代表人吴勋贤的照片，并对其辱骂，这些证据足以证明杨颖杰、懿可仕公司实施侵害啄木鸟公司的行为。2.杨颖杰、懿可仕公司的行为构成不正当竞争中的商业诋毁。其在微信中发布的言论既有未经证实的消息，还有侮辱、贬低性的语言，称啄木鸟公司抄袭、欺行霸市、是汉奸等言辞表述，作为竞争对手，同是市场经济的主体，基于基本的商业道德，在发布信息时要比社会公众承担更为严谨的注意义务。但是，懿可仕公司及杨颖杰不但没有做到作为经营主体应当承担的法定义务，而且在发布这些侵权网文的时候，还在后面号召姐的牙医朋友们不要买啄木鸟公司的产品，并且转发及打赏，鼓励社会公众扩散其侵权网文的传播范围。诉讼过程中，还开展了所谓的砸旧机送新机活动，砸旧机子有啄木鸟公司的标识，可见其主观通过散布虚伪的事实来诋毁啄木鸟公司的商业信誉和商品声誉。3.懿可仕公司和杨颖杰是从事与啄木鸟公司的产品同类的企业、个人，符合反不正当竞争法所规定的经营者的法律概念，杨颖杰上诉称其不是经营主体，而是所谓的社会公众，与事实明显不符。注册微信号使用的手机是懿可仕公司的，使用者是杨颖杰本人，杨颖杰当时是懿可仕公司的法定代表人，起诉之后懿可仕公司才变更法定代表人，懿可仕公司及杨颖杰意图通过这种方式来规避其应当承担的法律责任不应得到支持。4.由于网络侵权特点在边界上是无限的，在人数上是无穷的，其传播范围之广，影响之大，在瞬间就可完成，在这事实既定的情况下，杨颖杰、懿可仕公司以涉案微信内容是否还存在为由，主张判决停止侵害错误的理由不能成立。 啄木鸟公司向一审法院起诉请求：1.判令杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司停止实施侵害啄木鸟公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；2.判令杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司在自媒体微信和悦牙网上连续十天发表致歉声明，向啄木鸟公司赔礼道歉，消除影响；3.判令杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司连带赔偿啄木鸟公司损失145万元及为制止侵权行为所支出的合理费用6万元，共计151万元；4.本案诉讼费用和其他费用由杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司承担。 一审法院认定事实：一、啄木鸟公司在2010年5月26日获得超声波洁牙机硅胶封装换能器适用新型专利授权（专利号ＺＬ20092014××××.Ｘ)。2014年啄木鸟公司以懿可仕公司专利侵权为由向柳州市中级人民法院提起诉讼。2015年11月16日，该院作出（2014）柳市民三初字第1号民事判决，判决主文为：一、懿可仕公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害啄木鸟公司专利号ＺＬ20092014××××.Ｘ实用新型专利权的行为；二、懿可仕公司向啄木鸟公司赔偿经济损失20万元（含因制止侵权行为所支出的合理费用）。判决后双方均未提出上诉，懿可仕公司履行了判决义务。2014年4月1日，嵊州市思凯乐医疗器械有限公司向国家知识产权局专利复审委员会提出对啄木鸟公司专利无效宣告申请，国家知识产权局专利复审委员会于2016年5月5日作出无效宣告，宣告啄木鸟公司专利无效。懿可仕公司获悉后，于2016年6月14日委托广西桂山律师事务所唐锦琳律师向啄木鸟公司发出律师函，主要内容为：“①希望贵公司收到本律师函后，立即撤销发布在网络上的《报道》、《通告》，对懿可仕公司客户逐一发送内容为“承认之前所发内容失实，并向懿可仕公司及客户道歉”的电子邮件；②希望贵公司主动与懿可仕公司一起去柳州市中级人民法院进行再审活动以恢复懿可仕公司名誉，并将懿可仕公司原根据判决书支付的赔偿款20万元予以退回；③希望贵公司对因不当发布《通告》的侵权行为对懿可仕公司作出合理的赔偿，并就此在贵公司官方网站、微信公众号及有影响的纸媒进行道歉。如贵公司拒绝懿可仕公司的合理要求，将会导致诉讼的发生。” 二、2016年6月15日，杨颖杰（时任懿可仕公司法定代表人）在其以Jenny阿拉丁姐姐微信名注册的微信自媒体上发表文章：【珍妮从来不假装！吴勋贤，老娘TM的弄死你】“姐要不计成本，不惜代价，把啄木鸟干死！这不是威胁，姐说到做到！”和【写给所有被啄木鸟攻击过的牙科同行们】姐为牙科同行发声一文：“啄木鸟公司用来起诉洁牙机同行（恩凯乐和姐的懿可仕）的专利2016年5月5日由国家知识产权局专利复审委员会公布无效！一个靠抄国外产品，继而在中国申请所谓的专利(EMS和塞特利的洁牙机上市的时候你啄木鸟在哪里？），再用根本无效的专利对中国同行同室操戈，起诉中国洁牙机同行，冻结我司银行账户，向懿可仕经销商恶意低价压货”“啄木鸟一个号称洁牙机世界市场份额第一的品牌，……恶意向宝菜、思凯乐、懿可仕经销商低价压货，欺行霸市。一个只会对同行同室操戈，欺行霸市，洁牙机做到市场份额第一又如何？”“牙医亲转此文，转即打赏10元!”随后有微信名为Dany的复制跟帖：“对啄木鸟刚才针对懿可仕的所谓追责声明，阿拉丁姐姐个人一句话回复如下：满纸的道貌岸然和冠冕堂皇说教!”“啄木鸟抄国外洁牙机还主持所谓的专利，再使用伪专利对同行同室操戈，起诉洁牙机同行，冻结公司银行账号，欺行霸市”。 三、2016年6月15日，杨颖杰在其以“水一样的心”注册的QQ空间中再次【写给所有被啄木鸟攻击过的牙科同行们】一文，以及用翻拍照片形式发表的国家知识产权局专利复审委员会作出的《无效宣告请求审查决定书（第28939号）》全文。同日，又在其微信自媒体上发表【原创！从专业角度看啄木鸟洁牙机无效专利是个什么鬼？】一文：其中部分内容为：“牙医们都知道瑞士EMS和法国塞特立洁牙机非常好也非常贵，EMS刚到中国的时候，牙医疯抢，中国厂家看到了商机，于是纷纷仿制，投机取巧的中国商人边抄边注册专利。”“2009年5月6日啄木鸟就超声波洁牙机硅胶封装换能器申请专利。明明就是抄国外洁牙机还注册所谓的专利，再使用伪专利对同行同室操戈，起诉洁牙机同行，冻结资金，欺行霸市”“姐的牙医朋友请抵制：不要买啄木鸟洁牙机！” 四、2016年6月20日，杨颖杰参加的“华东区牙科仪器材料销售群”一个微信名为“邹青云A中华口腔舒适无痛领航者”的群友全文转载了【写给所有被啄木鸟攻击过的牙科同行们】一文，以及与其他人对该文的一些讨论。同日杨颖杰又在其参加的微信名为“A广州牙科展邀请群”以“英国阿拉丁姐姐”的微信名发表【写给所有被啄木鸟攻击过的牙科同行们】一文和【原创！从专业角度看啄木鸟洁牙机无效专利是个什么鬼？】一文，微信名为Dany的进行了复制跟帖：“对啄木鸟刚才针对懿可仕的所谓追责声明，阿拉丁姐姐个人一句话回复如下：满纸的道貌岸然和冠冕堂皇说教!”“啄木鸟抄国外洁牙机还主持所谓的专利，再使用伪专利对同行同室操戈，起诉洁牙机同行，冻结公司银行账号，欺行霸市”。 五、2016年6月24日英国阿拉丁姐姐微信链接悦牙网文章：由欧思蔚奥公司开办的网站悦牙网全文转载了“阿拉丁姐姐的一封公开信【写给所有被啄木鸟攻击过的牙科同行们】阿拉丁姐姐为牙科同行发声”一文，并由该网站CEO尹红平撰文附后：“我原来一直以为，有阿拉丁姐姐这样的女企业家掌舵，产品又那么好，懿可仕公司应该可以在中国发展得很顺利。直到昨天看到她写的信，我才知道，她们公司的处境竟然是如此的艰难，又是天灾，又是人祸。如果一个优秀的制造商，在中国牙科行业都难以立足了，那说明什么？说明这个行业有问题！正如她信中所言，在这个行业，一些国内外知名品牌公司，垄断了市场的主流经销渠道，利用自已的行业优势地位，欺行霸市，排挤打压甚至想极力扼杀那些可能对他们的市场垄断地位带来冲击的中小型公司。竞争对手被消灭以后，那些品牌公司就通过他们占领的经销渠道，把他们的产品以非常高的价格卖给中国的口腔医院和诊所，最终受害者除了懿可仕这样的公司，还有中国广大牙医！作为首家获得中国政府交易资质的牙科电商，悦牙网（××）就是要打破这些知名品牌厂家对市场主流经销渠道的垄断，削弱他们线下的暴利价格体系，为优秀的中小型制造企业提供线上的销售渠道，让他们获得公平的成长与发展机会。所以，我要为阿拉丁姐姐发声！” 六、啄木鸟公司发现杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司上述行为后，通过律师发函，要求其停止实施侵权行为和转发侵权网文的第三人停止侵权的事实。 七、啄木鸟公司委托律师申请桂林市公证处对杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司上述网文和相关页面以实时截屏等方式进行了证据保全。 八、在本案审理过程中，杨颖杰建了一个由各地牙医参加的群，通过网络发布了懿可仕公司开展“砸旧机、换新机”活动通知，内容为：凡从事牙科业务的牙医将其现用的老旧洁牙机砸掉，将已砸的旧机（主机和手柄）同时将配有文字的视频或照片发布到朋友圈，获得五十个点赞，并宣传懿可仕公司生产的懿可仕超声波洁牙机，即可获得购买懿可仕洁牙机300元的优惠。 一审法院认为，一、关于原被告是否是适格诉讼主体问题。首先，关于涉案微信和悦牙网真伪问题。1.杨颖杰和懿可仕公司认为，啄木鸟公司并不能证明涉案微信中的阿拉丁姐姐就是杨颖杰，因为中国同名同姓的人很多，不排除他人盗用的可能。作为一个以手机和网络为载体的交流工具，微信的使用必须由使用人以其手机号进行申请，并登记相关个人信息，经审核合格方能使用。啄木鸟公司已经提交证据证明涉案微信号的手机号用户名为懿可仕公司，杨颖杰时任公司法定代表人，公证书中下载的大量图片为杨颖杰本人，微信的内容均系以杨颖杰第一人称发表，故可以认定涉案微信号的使用人就是杨颖杰。关于微信被人盗用的问题，如果微信被他人盗用，作为经常使用微信的人，可以在第一时间发现，并通过微信的运营商利用一定的技术手段排除盗用。杨颖杰并未提交微信被他人盗用的证据，对于该主张，一审法院不予采信。2.欧思蔚奥公司认为涉案悦牙网不属于该公司，但对啄木鸟公司提交的公证书等相关证据并不能提交证据予以推翻。啄木鸟公司提交的公证证据是按照严格的步骤和程序操作下载打印后获取的，具有很高的可信度。从内容上判断，发表的文章也是以悦牙网CEO尹红平第一人称形式发表的，因此欧思蔚奥公司的主张不能成立。其次，关于原被告诉讼主体是否适格问题。本案啄木鸟公司和懿可仕公司同为洁牙机生产厂家，存在同业竞争关系，杨颖杰作为行业从业人员，欧思蔚奥公司作为行业经销商，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》对于商业诋毁行为主体认定的要求。杨颖杰作为行业从业人员和经营者，在其个人微信公众圈和其参加的行业性微信群里发表具有涉嫌商业诋毁内容的文章，并公开号召他人对其文章予以转发，直接实施了涉嫌商业诋毁的侵权行为。杨颖杰同时作为懿可仕公司的法定代表人，在所发表文章中既以行业从业人员和经营者个人身份出现，同时也以懿可仕公司法定代表人身份出现，其文章也多次直接涉及公司相关营销业务，其行为应同时视为代表懿可仕公司。欧思蔚奥公司作为懿可仕公司所生产洁牙机的经销商，在其公开网站上全文转载杨颖杰发表的具有商业诋毁内容的文章，并发表明显具有立场性的评语，对杨颖杰和懿可仕公司的商业诋毁行为予以了帮助，扩大了商业诋毁的范围和影响，因此应视为共同侵权人。故本案原被告均是适格主体。 二、关于本案被诉侵权行为是否构成商业诋毁，杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司应否承担侵权责任的问题。1.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，商业诋毁是指经营者捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商品或服务等进行虚假陈述，以损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。这里所指的“虚伪事实”既包括捏造的虚伪事实，也包括片面或不准确陈述而引人误解的事实。作为不正当竞争行为的一种，实施商业诋毁的行为人的目的，就是通过商业诋毁贬损竞争对手商业信誉和商品声誉，从而使行为人在竞争中居于优势地位，最终达到打压竞争对手的产品（商品）销售而以有利于行为人的产品（商品）销售的目的。2.关于杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司是否存在“捏造、散布虚伪事实”行为的问题。本案中啄木鸟公司指控杨颖杰和懿可仕公司实施了下列商业诋毁行为：①在自媒体微信上发布了《写给所有被啄木鸟攻击过的牙医同行们》网文，文中涉嫌商业诋毁的内容有：称啄木鸟公司为一个“靠抄袭国外产品，继而在中国申请所谓的专利，再用根本无效的专利对中国同行同室操戈……恶意向宝莱、思凯乐、懿可仕公司的经销商低价压货，欺行霸市”的企业，并在文后附有“牙医亲转此文，转即打赏10元”的文字，利诱他人进行传播。②在自媒体微信上发布了《原创！从专业角度看啄木鸟洁牙机无效专利是个什么鬼！》一文,其中有下列涉嫌商业诋毁的内容：“2009年5月6日啄木鸟就超声波洁牙机硅胶封装换能器申请专利。明明就是抄国外洁牙机还注册所谓的专利，再使用伪专利对同行同室操戈，起诉洁牙机同行，冻结资金，欺行霸市，将我司专利官司败诉的消息公示网站，微信公众号，发邮件通知我司的客户。是可忍孰不可忍！”，“姐的牙医朋友请抵制：不要买啄木鸟洁牙机！”③啄木鸟公司发现杨颖杰、懿可仕公司的不正当竞争行为后，即发布声明，要求杨颖杰、懿可仕公司停止损害啄木鸟公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为，杨颖杰对啄木鸟公司的声明不予理会，继续发布具有商业诋毁内容的网文：对啄木鸟刚才针对懿可仕的所谓追责声明，阿拉丁姐姐个人一句话回复如下：“满纸的道貌岸然和冠冕堂皇的说教”。④在杨颖杰、懿可仕公司实施以上不正当竞争行为后，欧思蔚奥公司作为悦牙网建站方，同时作为懿可仕公司的产品网络经销商，在其网络平台上发布《悦牙网CEO尹红平为阿拉丁姐姐发声，写给中国牙医朋友们》网文，在文中全文转载了《写给所有被啄木鸟攻击过的牙医同行们》一文，随后又对懿可仕公司及其产品极力吹捧，称其产品“使用的都是与国外同步的最新最先进的生产设备”、“品质与EMS不相上下。使用过懿可仕洁牙机的一些牙医朋友都说好。”并称懿可仕公司“如果作为一个优秀的制造商，在中国牙医行业都难以立足了，说明这个行业有问题。一些国内外知名品牌公司，垄断了市场的主流经销渠道，利用自己的行业优势地位欺行霸市，排挤打压甚至极力想扼杀那些可能对他们市场垄断地位带来冲击的中小公司。竞争对手被消灭后，那些品牌公司就通过他们占领的经销渠道，把他们的产品以非常高的价格卖给中国的口腔医院和诊所，最终受害者还是像懿可仕公司还有中国的广大牙医”。虽然没有直接点啄木鸟公司之名，但从全文前后文意分析，其指向啄木鸟公司的意思十分明显。杨颖杰作为行业从业人员，为本公司与同为洁牙机生产厂家的啄木鸟公司之间的纠纷，在以行业人员组成的微信圈中发表具有攻击性和贬损性的文章，没有依据的指责啄木鸟公司“同室操戈”、“欺行霸市”，“抄袭国外产品”，性质上属于捏造事实，客观上具有贬低啄木鸟公司商业信誉和产品声誉的作用，主观上具有对啄木鸟公司进行商业诋毁的故意，进而达到其进行不正当竞争的非法目的，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》关于商业诋毁行为的构成要件，已经构成商业诋毁行为，作为涉案网文的直接原创作者和发布者，杨颖杰依法应当承担相应民事责任。在涉案具有商业诋毁内容的网文中，既有杨颖杰以从业人员个人名义发表的，也有其以懿可仕公司的法定代表人和股东身份发表的。杨颖杰发表涉案网文的起因是其企业与啄木鸟公司作为同行之间的商业竞争而产生的纠纷，其目的是为了贬损竞争对手，使其公司在竞争中处于优势地位。该目的在杨颖杰的网文中以公开号召行业人员不要购买啄木鸟公司产品的表述而表露不遗。其行为一方面完全符合不正当竞争的构成要件，同时根据公司法的规定，企业法定代表人的与企业经营相关的行为，都应视为该企业的行为，因此杨颖杰的行为也应视作懿可仕公司的企业行为，懿可仕公司也应被视作侵权人，应当与杨颖杰共同承担侵权责任。欧思蔚奥公司作为公开的经营性的商业网站的建站人和运营人，同时作为懿可仕公司的经销商，全文转载杨颖杰和懿可仕公司具有商业诋毁内容的文章，同时进行具有明显倾向性的评论，并对啄木鸟公司进行虽不点名但却不言自明的指责，客观上对啄木鸟公司的商业信誉必然造成一定损害。同时由于悦牙网是一家公开的经营性的商业网站，其辐射面更广，影响更大，侵权后果更为严重。因此，欧思蔚奥公司的行为同样构成侵权，其行为与杨颖杰和懿可仕公司的行为具有关联性，造成同一损害后果，欧思蔚奥公司作为共同侵权人，应当与杨颖杰和懿可仕公司共同承担侵权责任。从本案实际情况看，杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司的行为确实造成了一定影响和后果，啄木鸟公司提交的证据中确有一些行业内微信群友对杨颖杰、懿可仕公司文章进行了议论，其中一些人还进行了转发。3.关于杨颖杰和懿可仕公司是否以“砸旧机、换新机”的优惠购机方式对啄木鸟公司实施商业诋毁的侵权行为。啄木鸟公司提交的证据内容上看并无任何文字明确或暗示指向啄木鸟公司，其提交的视频也无法清晰地辨认为被砸旧机均为啄木鸟公司产品。故啄木鸟公司此项主张不能成立，一审法院不予支持。 三、关于侵权责任如何承担的问题。1.关于杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司应否承担侵权的连带责任。杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司的侵权行为具有关联性，具有同一目的，合力造成了同一后果，对啄木鸟公司的商业信誉造成了损害，啄木鸟公司请求判令杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司承担侵权的连带民事责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，一审法院予以支持。2.关于杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司是否应承担停止侵权、连续十天在自媒体微信和悦牙网上发表致歉声明，向啄木鸟公司赔礼道歉，消除影响。作为违法的侵权行为，杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司应当依法立即停止其侵权行为。由于杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司的行为给啄木鸟公司造成了一定的不良影响，使啄木鸟公司的社会评价度降低，且影响范围较广，故有必要在侵权影响范围内进行声明以消除影响。对啄木鸟公司请求判令杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司承担停止侵权、连续十天在自媒体微信和悦牙网上发表致歉声明，向啄木鸟公司赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。3.关于赔偿损失。啄木鸟公司主张杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司赔偿其损失145万元，但未提供证据证明其因侵权所受的实际损失或杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司因侵权所获的违法利益，故一审法院根据杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司实施侵权行为的性质、持续时间、主观过错、商业诋毁的影响范围等因素，酌情确定杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司在本案中所应承担的赔偿数额。关于啄木鸟公司要求杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司赔偿的公证费，因该费用系维权的必要、合理支出，一审法院予以支持；关于律师费，一审法院根据案件的难易程度以及律师的工作量等酌情予以确定。 一审法院判决：一、杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司应于本判决生效之日起立即停止对啄木鸟公司商业诋毁的不正当竞争行为；二、杨颖杰在其微信自媒体上，并与懿可仕公司、欧思蔚奥公司在悦牙网上于本案判决生效之日起三十日内刊登声明连续十日，消除因其实施的商业诋毁不正当竞争行为对啄木鸟公司造成的影响（声明内容须经一审法院核准）；若逾期不履行，由一审法院将本判决内容刊登于《法制日报》，相关费用由杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司承担；三、杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司应于本判决生效之日起十日内赔偿啄木鸟公司公证费、律师费共计人民币3万元；四、驳回啄木鸟公司的其他诉讼请求。 啄木鸟公司对一审判决查明的事实没有异议，但是认为一审判决遗漏查明懿可仕公司开展的“砸旧机、换新机”活动中，所砸的旧机为啄木鸟公司的产品。啄木鸟公司在二审诉讼中没有证据向本院提交。 杨颖杰和懿可仕公司对一审判决查明认定杨颖杰以微信名Jenny阿拉丁姐姐注册的微信、以“水一样的心”注册QQ空间不准确，没有证据证明Jenny阿拉丁姐姐、“水一样的心”QQ空间为杨颖杰所为。杨颖杰、懿可仕公司在二审庭审后向本院提交桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初902号民事判决1份。 本院认为，一、关于事实认定问题。1.关于啄木鸟公司对一审判决查明事实异议的问题。经二审庭审当庭播放一审诉讼中啄木鸟公司提交的懿可仕公司开展的“砸旧机、换新机”活动视频，视频画面不清晰，比较模糊，不能分辨出所砸的旧机为啄木鸟公司的产品，一审判决不予认定正确。2.关于杨颖杰、懿可仕公司对一审判决查明事实异议的问题。根据一审诉讼中啄木鸟公司提供的证据，发布涉案微信内容的手机号，在电信部门登记为懿可仕公司，该微信上还含有杨颖杰所晒的本人护照和照片，因此实际使用人应为杨颖杰，而“水一样的心”QQ空间中的文章与涉案微信的文章一致，并以用翻拍照片形式发表的国家知识产权局专利复审委员会作出的《无效宣告请求审查决定书（第28939号）》，综合全案的证据，一审法院据此认定微信名为Jenny阿拉丁姐姐、“水一样的心”QQ空间为杨颖杰所为并无不当。二、关于证据认定问题。庭审中，啄木鸟公司、杨颖杰和懿可仕公司均认可吴勋贤已经向法院起诉杨颖杰等人，具体以该案判决为准。 综上，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。 二审另查明：庭审中，啄木鸟公司、杨颖杰和懿可仕公司认可吴勋贤已经向法院起诉杨颖杰等人，具体以该案判决为准。根据桂林市秀峰区人民法院（2016）桂0302民初902号民事判决载明：2016年7月26日，桂林市秀峰区人民法院立案受理吴勋贤诉杨颖杰以及欧思蔚奥公司网络侵权纠纷一案，吴勋贤向桂林市秀峰区人民法院起诉请求：1.杨颖杰以及欧思蔚奥公司停止侵害吴勋贤名誉的行为；2.杨颖杰、欧思蔚奥公司在自媒体微信和悦牙网上连续十日发表致歉声明，向吴勋贤赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；3.杨颖杰、欧思蔚奥公司连带赔偿吴勋贤损失10万元及为了制止侵权行为所支出的合理费用1.5万元，合计11.5万元；4.杨颖杰、欧思蔚奥公司连带赔偿吴勋贤精神抚慰金10万元；5.该案诉讼费和其他费用由杨颖杰、欧思蔚奥公司承担。桂林市秀峰区人民法院于2017年5月19日作出（2016）桂032民初902号民事判决，驳回吴勋贤的诉讼请求。吴勋贤不服，已经上诉到桂林市中级人民法院，目前该案还在审理中。 根据诉辩双方的意见，本院确定本案二审的争议焦点是：1.本案被诉侵权行为是否为杨颖杰和懿可仕公司所为，杨颖杰是否具备本案诉讼主体资格；2.本案被诉行为应如何定性。3.啄木鸟公司诉请赔偿145万元及合理开支6万元应否得到支持。各方当事人对本院确定的上述争议焦点无异议。 本院认为，一、关于本案被诉侵权行为是否为杨颖杰和懿可仕公司所为以及杨颖杰是否具备本案诉讼主体资格的问题。1.关于被诉侵权行为是否为杨颖杰和懿可仕公司所为的问题。要判断被诉侵权行为为何人所为，需从涉案微信号的使用人以及涉案微信内容代表何人的意思两方面进行认定。首先，根据啄木鸟公司一审诉讼中提交的证据，证明涉案微信号的手机号用户名为懿可仕公司，杨颖杰时任懿可仕公司法定代表人，公证书中涉案微信号有大量图片为杨颖杰本人及其护照，一审法院综合各方提供证据认定涉案微信号的使用人为杨颖杰正确。其次，涉案微信内容发布时候，杨颖杰为懿可仕公司法定代表人，杨颖杰身份的特殊性决定了涉案微信内容的意思表示是认定被诉侵权行为是杨颖杰个人行为还是履行公司职务行为的关键。涉案微信的内容中诸如“姐的牙医朋友请抵制：不要买啄木鸟洁牙机！”等言辞系以杨颖杰第一人称发表，代表其个人意思行为，亦有“……再用根本无效的专利对中国同行同室操戈，起诉中国洁牙机同行，冻结我司银行账户，向懿可仕经销商恶意低价压货”等明确代表懿可仕公司行为的言辞，因此根据涉案微信号的手机号用户名为懿可仕公司、实际使用人为杨颖杰以及涉案微信内容的意思表示等因素，可以认定被诉侵权行为为杨颖杰和懿可仕公司共同所为，杨颖杰上诉主张涉案微信中的阿拉丁姐姐不是其本人，该微信不是其账号，涉案微信内容不是其发布，但是其没有提供相反的证据证明其主张，因此其抗辩理由不能成立。2.关于杨颖杰是否具备本案诉讼主体资格的问题。杨颖杰上诉主张其只是懿可仕公司的员工并非经营者，其不是不正当竞争法律关系的主体，判决其承担责任错误。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”的规定，界定经营者的两个基本要素，一是行为特征，即从事商品经营或者营利性服务；二是主体类型，即包括法人、其他经济组织和个人。本案中，懿可仕公司属于洁牙机生产厂家，杨颖杰时任懿可仕公司法定代表人，从事工商业生产制造、销售等商品经营活动，杨颖杰属于洁牙机行业从业人员，其与懿可仕公司在微信公众圈和其参加的行业性微信群里发表具有涉嫌商业诋毁内容的文章，并公开号召他人对其文章予以转发，直接实施了涉嫌商业诋毁的侵权行为，影响了市场竞争秩序，符合经营者的主体和行为特征，因此可以认定杨颖杰属《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）所指的“经营者”，其行为应受《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）调整，故杨颖杰作为本案反不正当竞争法律关系的主体适格，杨颖杰主张其不是本案适格被告于法无据，对其主张不予支持。 二、关于本案被诉行为应如何定性的问题。（一）关于本案为何种法律关系的问题。杨颖杰和懿可仕公司主张本案不是反不正当竞争法律关系，涉案微信内容没有捏造、散布虚伪事实，没有构成商业诋毁行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。商业诋毁行为是指经营者在市场经营中，自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而对其商品声誉或者商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力的行为，并为自己谋取不正当利益的行为。微信号发布信息行为是否构成商业诋毁，应符合4个构成要件：一是当事人之间具有竞争关系；二是行为人主观上具有故意或者过失；三是行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为或是不公正、不准确、不全面地陈述客观事实；四是行为人的行为已经或者可能造成相对人商业信誉的损害。经营者对于他人的经营活动并非不能评论或批评，但评论或批评应具有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。本案杨颖杰和懿可仕公司的行为符合上述四个构成要件：第一、啄木鸟公司和懿可仕公司同为洁牙机生产厂家，杨颖杰作为洁牙机行业从业人员，存在同业竞争关系；第二、杨颖杰和懿可仕公司在以行业人员组成的微信圈中发表《写给所有被啄木鸟攻击过的牙医同行们》、《原创！从专业角度看啄木鸟洁牙机无效专利是个什么鬼！》等网文，没有依据的指责啄木鸟公司“同室操戈”、“欺行霸市”，“抄袭国外产品”，并在文后附有“牙医亲转此文，转即打赏10元”的文字，利诱他人进行传播，啄木鸟公司发现杨颖杰、懿可仕公司上述行为后，发布声明要求杨颖杰、懿可仕公司停止侵害行为，但杨颖杰和懿可仕公司对啄木鸟公司的声明不予理会，继续发布使用“满纸的道貌岸然和冠冕堂皇说教”等明显带有贬损性的语言，杨颖杰和懿可仕公司上述行为带有一定的倾向性，必然会影响洁牙机领域客户群体公允、中立的参与涉案话题，造成话题内以负面言论为主的现象，上述行为导致接触涉案话题内容的客户，对啄木鸟公司经营的产品、服务产生怀疑，甚或接受对啄木鸟公司的负面评价，杨颖杰和懿可仕公司以打击竞争对手、损害对手商业信誉为目的设定话题并引导公众发表负面言论的行为，杨颖杰和懿可仕公司上述行为主观上存在故意，客观上具有贬损啄木鸟公司商业信誉和产品声誉的作用；第三、反不正当竞争法对于商业诋毁行为的成立并没有以造成实质性损害的限制性规定。杨颖杰和懿可仕公司涉案被诉行为已存在足以造成对啄木鸟公司商业信誉和商品声誉的损害的可能，即使没有造成其啄木鸟公司实质性损害亦构成商业诋毁。杨颖杰和懿可仕公司上诉提出涉案微信内容并未给啄木鸟公司公司造成实质性损害，依法不应承担责任于法无据。综上，一审法院将本案定性为不正当竞争法律关系有事实和法律依据，杨颖杰和懿可仕公司主张本案不属于不正当竞争法律关系于法无据，对其主张不予支持。（二）关于重复诉讼的问题。杨颖杰和懿可仕公司主张啄木鸟公司就同一行为，既以名誉侵权起诉，又以不正当竞争起诉，违反了责任竞合择一起诉的原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规第一款定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”，构成重复诉讼需同时满足后诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同三个条件。本案与桂林市秀峰区人民法院（2016）桂032民初902号网络侵权纠纷案的当事人、诉讼标的、诉讼请求并不相同。本案原告为啄木鸟公司，其以杨颖杰和懿可仕公司、欧思蔚奥公司构成不正当竞争为由提起诉讼，请求杨颖杰和懿可仕公司、欧思蔚奥公司停止不正当竞争行为及赔偿损失，本案诉讼标的即双方当事人的权利义务关系为不正当竞争法律关系。桂林市秀峰区人民法院（2016）桂032民初902号网络侵权纠纷案中，原告为吴勋贤，其以杨颖杰、欧思蔚奥公司侵犯个人名誉权为由提起诉讼，请求停止侵害名誉并赔偿损失，该案诉讼标的即双方当事人的权利义务关系为网络侵权法律关系。因此本案与桂林市秀峰区人民法院（2016）桂032民初902号案并不构成重复诉讼，杨颖杰和懿可仕公司主张本案属于重复诉讼，违反了责任竞合择一起诉原则于法无据，对其主张不予支持。 三、关于啄木鸟公司诉请赔偿145万元及合理开支6万元应否得到支持的问题。争议焦点一、二已经论述被诉侵权行为为杨颖杰和懿可仕公司共同所为且该行为构成不正当竞争行为，杨颖杰和懿可仕公司应就其侵权行为共同承担侵权责任。欧思蔚奥公司作为悦牙网建站方，同时作为懿可仕公司的产品网络经销商，在其网络平台上发布《悦牙网CEO尹红平为阿拉丁姐姐发声，写给中国牙医朋友们》网文，在文中全文转载了《写给所有被啄木鸟攻击过的牙医同行们》，同时进行具有明显倾向性的评论同样构成商业诋毁，本案一审判决作出后，其未提出上诉，因此对一审法院认定欧思蔚奥公司构成商业诋毁，本院依法予以维持。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”的规定，啄木鸟公司主张杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司赔偿其损失145万元及合理开支6万元，啄木鸟公司诉讼中举证证明其支付了5万元律师费以及公证费费用5762元，但未提供证据证明其因侵权所受的实际损失或杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司因侵权所获的违法利益，本院根据杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司实施侵权行为的性质、持续时间、主观过错、商业诋毁的影响范围等因素，结合啄木鸟公司为制止杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司侵权行为所支出的合理费用，酌情确定杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司赔偿啄木鸟公司的各项经济损失（含制止侵权行为支出的合理费用）6万元。一审法院在判决理由中酌情支持啄木鸟公司的赔偿损失的诉讼请求，但在判项中仅支持啄木鸟公司制止侵权行为支出的合理费用，没有支持其赔偿损失的诉讼请求有误，本院依法予以纠正。 另关于本案诉讼费收取的问题。啄木鸟公司在没有证据证明其因侵权所受的实际损失或杨颖杰、懿可仕公司、欧思蔚奥公司因侵权所获的违法利益的情况下，主张145万元的赔偿数额过高，导致诉讼成本增高，其应就其行为承担相应的诉讼成本，根据本案实际情况，本院确定双方各自承担一半的诉讼费用。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，依法予以纠正。啄木鸟公司的上诉请求合理的部分，依法予以支持。杨颖杰、懿可仕公司上诉请求无事实和法律依据，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持桂林市中级人民法院（2016）桂03民初63号民事判决第一、二、四项； 二、变更桂林市中级人民法院（2016）桂03民初63号民事判决第三项为“杨颖杰、桂林懿可仕机械制造有限公司、上海欧思蔚奥医疗器材有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿桂林市啄木鸟医疗器械有限公司各项经济损失（含制止侵权行为支出的合理费用）共计人民币6万元”。 二审案件受理费18390元(桂林懿可仕机械制造有限公司、桂林市啄木鸟医疗器械有限公司已经分别预交),由桂林市啄木鸟医疗器械有限公司负担9195元，杨颖杰、桂林懿可仕机械制造有限公司负担9195元。桂林懿可仕机械制造有限公司、桂林市啄木鸟医疗器械有限公司分别多预交的9195元，由本院分别予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  骆金盛 审判员  黄少迪 审判员  兰丹丹 二〇一八年五月二十二日 书记员  黄海航