浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第1035号上诉人（原审被告）：飞科集团有限公司。法定代表人：李丐腾。委托代理人：潘文策。委托代理人：倪玉刚。被上诉人（原审原告）：徐晓英。委托代理人：李敏幼。上诉人飞科集团有限公司（以下简称飞科公司）为与被上诉人徐晓英劳动争议一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年3月5日，原告徐晓英进入被告飞科公司工作，2008年3月26日，被告任命原告为被告的子公司温州生活电器有限公司财务部经理，但考勤、工资发放及人事关系均在被告飞科公司。双方约定月工资5500元，未签订劳动合同。被告发放的2008年3月至7月工资分别为4583元、5500元、5500元、5283元、3654元。被告未为原告缴纳2008年3月、4月及5月的社会保险费。2008年7月21日，原告因个人原因而离职。原告在工作期间，星期六加班共计20天。2008年9月5日，原告向温州市劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同月9日受理了仲裁申请，但逾期未作出仲裁裁决。2008年12月30日，原告向瓯海区人民法院提起���讼，请求判令：1.被告支付原告未足额支付的工资7001.84元；2.被告支付原告加班工资12802.05元；3.被告支付原告克扣、无故拖欠工资的经济补偿金4950.97元；4.被告支付原告克扣、无故拖欠工资的赔偿金123774.32元；5.被告支付原告未签订劳动合同二倍工资33333.33元；6.被告支付原告经济补偿金3333.33元；7.被告支付原告未按规定支付经济补偿的额外经济补偿金4142.15元／月；8.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金6666.67元；9.被告支付原告未缴纳社保金2000元；10.被告赔偿原告包括待岗期间的基本生活费在内的社会保险待遇损失15000元。原审法院审理认为：原告从2008年3月5日起在被告处工作至2008年7月21日，双方虽未签订劳动合同，但自用工之日起，被告即与原告建立了劳动关系，原告作为劳动者的合法权益受法律保护。对原告的各诉讼请求，认定意见如下：关于要求支付未足额支付工资7001.84元。原告系2008年3月5日开始工作，同月1日、2日为休息日，未参加工作日为3日、4日，该2日工资应予以扣除，故被告3月份应发工资为5500元-5500元÷21.75天×2天＝4994元，被告仅发放了4583元，未足额发放工资为4994元-4583元＝411元；2008年4月、5月工资已足额发放；2008年6月未足额发放工资为5500元-5283元＝217元；原告在2008年7月工作至21日，工作时间为15天，被告应发放工资为5500元÷21.75天×15天＝3793元，被告已发放3654元，未足额发放工资为3793元-3654元＝139元；被告共计未足额发放工资767元。关于支付加班工资12802.05元。《劳动部工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项规定，用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。在本案中，被告安排原告星期六加班20天，而未安排补休，被告应支付加班工资5500元÷21.75天×20天×200%＝10115元。关于支付克扣、无故拖欠工资的经济补偿金4950.97元。《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。被告未足额支付原告工资767元及未支付加班工资10115元，被告应支付原告经济补偿金（767元＋10115元）×25%＝2721元。关于支付克扣、无故拖欠工资的赔偿金123774.32元。原告要求支付上述赔偿的理由为根据《浙江省企业工资支付管理办法》第三十六条：“企业有下列情形之一的，由劳动保障部门责令限期支付劳动者的工资和相当于工资25%的经济补偿金，并可支付相当于工资和经济补偿金总和1至5倍的���偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）未按照国家规定和劳动合同的约定支付劳动者延长工作时间的工资的。”该院认为，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（三）安排加班不支付加班费的。”《中华人民共和国劳动合同法》关于赔偿金的规定与其他规定不一样，应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》。上述第八十五条规定，应是先由劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位��期不支付的，责令用人单位再加付赔偿金。在本案中，劳动行政部门没有责令被告限期支付克扣工资、加班工资，所以不存在逾期支付的加付赔偿金，故原告的本项诉讼请求，不予以支持。关于支付未签订劳动合同二倍工资33333.33元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在本案中，原、被告间未签订劳动合同，其责任在于被告，被告应向原告支付二倍工资，故被告应再支付二倍工资中的5500元／月×3.5月＝19250元。关于支付经济补偿金3333.33元。原告要求支付上述经济补偿金的理由为根据《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应发给经济补偿金。在本案，离职原因为原告个人原因，故原告要求被告支付经济补偿金，不予以支持。关于支付因未支付经济补偿金而应支付的额外经济补偿金4142.15元。原告要求支付经济补偿金3333.33元的诉讼请求，该院不予以支持，原告要求支付该经济补偿金的额外经济补偿金，该院亦不予支持。关于支付违法解除劳动合同经济赔偿金6666.67元。本案离职原因系原告个人原因，故原告的该诉讼请求没有事实依据，不予以支持。关于支付未缴纳社保金2000元及赔偿社会保险损失15000元。在本案中，被告没有为原告缴纳2008年3月、4月、5月的社会保险金是事实，但原告要求被告直接将该社会保险金支付给原告没有法律依据，不予以支持。原告要求被告赔偿社会保险损失15000元亦没有法律依据，不予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八��二条第一款、《劳动部工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项、《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、被告飞科公司支付原告徐晓英未足额支付的工资767元；二、被告飞科公司支付原告徐晓英加班工资10115元；三、被告飞科公司支付原告徐晓英未足额支付工资和未支付加班工资的经济补偿金2721元；四、被告飞科公司支付原告徐晓英未签订劳动合同的二倍工资未支付部分19250元；上述一、二、三、四项于该判决生效之日起10日内付清；五、驳回原告徐晓英的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告飞科公司负担。飞科公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、���判认定事实不清，适用法律错误。被上诉人徐晓英自2008年3月5日至7月21日在上诉人公司任职期间，上诉人将其工资扣除应由公司代扣代缴的费用后，于每月16日均按时足额发放至被上诉人相应的银行帐户内，被上诉人每次均无提出异议，故上诉人并不存在克扣被上诉人工资的情形。因此，原审法院判决上诉人支付被上诉人徐晓英未足额支付的工资767元无事实依据。关于是否支付加班工资10115元的问题，取决于上述工作期间上诉人有否安排被上诉人加班。而上诉人向法院提供的考勤记录完全真实，可以认定上诉人并没有安排被上诉人加班。既然上诉人不存在克扣工资和安排加班的行为，原审法院判定上诉人支付经济补偿金完全没有事实和法律依据。二、原判违反法定程序。原审法院在2008年12月30日受理本案时，该案还在温州市劳动争议仲裁委员会的审理中，上诉人也��原审法院转告该情况，但原审法院没有足够重视。待2009年2月下旬温州市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决时，上诉人认为仲裁裁决不合理，由于原审法院还在审理中，根据一事不能同时审的原则，直接导致上诉人司法救济权的丧失。三、上诉人曾通过书面通知及口头通知，要求被上诉人签订书面劳动合同，但被上诉人以各种理由拖延、推诿。又因为被上诉人仅在公司工作4个月就以个人原因提出辞职，且其紧急联系人李敏幼律师熟知相关法律，又是本案的诉讼代理人。本案的起因是被上诉人主观上明显存在恶意，故意不签订劳动合同索取双倍工资赔偿。原审判定上诉人需支付双倍工资没有事实和法律依据。请求二审撤销原判，发回重审或者查清事实后改判。被上诉人徐晓英未作出书面答辩，在二审中口头辩称：原判认定事实存在错误，适用法律也存在错误，但不���上诉人所说的未足额发放工资及没有支付加班工资。原判认定事实错误主要有二点：第一，关于被上诉人离职的原因。第二，被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，主要是上诉人恶意的规避法律行为。关于程序方面，被上诉人曾向仲裁委申请劳动仲裁，但仲裁委没有在法律规定的期限内作出裁决，因此被上诉人向原审法院提起诉讼，完全符合相关法律规定，原审不存在程序上瑕疵。关于本案的起因，原审法院已认定是上诉人存在多项的劳动违法行为，如果上诉人认为是被上诉人故意不签订劳动合同，完全可以在十二个月后起诉。原审判决虽然存在问题，但被上诉人考虑司法资源问题，没有提起上诉。现被上诉人认为原审法院确实存在认定事实错误，请求二审法院将本案发回重审或者支持被上诉人原审诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，���院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：被上诉人徐晓英自2008年3月5日起在上诉人飞科公司处工作至2008年7月21日，双方虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现上诉人飞科公司上诉认为双方未签订劳动合同的责任在于被上诉人徐晓英，但未能提供证据予以证明，本院不予采纳。原审判令上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分计19250元，符合上述法律规定，本院予以维持。关于未足额支付工资。上诉人飞科公司于原审中提供了2008年3月至7月的财务部工资表，以证明被上诉人徐晓英2008年3月至7月的每月基本工资为5500元，应扣缺勤、代扣保险、个税、罚款等，实际发放的工资分别为4320.55元、5100元、4947.08元、4762.99元、3351.60元，均已足额发放。其中，2008年3月的工资表载明徐晓英“缺勤”应扣除917元，代扣“个税”262.45元，故该月“实发工资”为4320.55元；2008年4月的工资表载明代扣“个税”400元，故该月“实发工资”为5100元。该二份工资表均由部门经理、行政部、财务部、总裁办、总裁依次签字，被上诉人徐晓英亦签字确认，故该二份工资表的证明效力应予确认。因被上诉人徐晓英缺勤，上诉人飞科公司扣除其相应的工资，合法有据；而上诉人代扣代缴被上诉人的个税亦符合法律规定，故应当认定上诉人向被上诉人足额发放了2008年3月、4月的工资。而2008年5、6、7月的工资表载明的“实发工资”与徐晓英每月实际领取的工资金额一致，工资表格式与上述3、4月的工资表一致，徐晓英对6、7月上诉人代扣保险的事实亦无异议，现徐晓英仅以工资表未经其签字确认而否认其真实性，理由不足，本院对该三份工资表的证明效力亦予以确认。其中，2008年5月工资表载明“缺勤”扣除91.67元，代扣“个税”386.25元，代扣“罚款”75元，该月“实发工资”4947.08元；6月工资表载明“缺勤”扣除183.33元，应扣“其他”15元，代扣“保险”180.5元，代扣“个税”343.18元，代扣“罚款”15元，该月“实发工资”4762.99元；7月工资表载明“缺勤”扣除1650元，应扣“其他”15元，代扣“保险”361元，代扣“个税”122.4元，该月“实发工资”3351.6元。上述上诉人扣除或者代扣的项目均符合法律规定，应当认定上诉人已向被上诉人足额发放了2008年5、6、7月的工资。上诉人飞科公司认为其已经足额发放工资的上诉理由，本院予以采纳。原审认定上诉人未足额支付2008年3、6、7月工资错误，本院依法予以纠正。关于加班工资。被上诉人徐晓英认为自己每星期六均有加班，并认为能够证明该事实的证据即考勤记录在上诉人飞科公司处，飞科公司应承担举证责任。而上诉人飞科公司则否认徐晓英加班的事实。本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人徐晓英主张自己在星期六加班，其对该事实主张应当承担举证责任。现因关于加班考勤的记录存于上诉人飞科公司处，上诉人飞科公司于原审中提供了考勤记录，其中并没有关于徐晓英在星期六加班考勤的记录。该考勤记录虽有瑕疵，但在徐晓英并未提供足以反驳的相反证据的情况下，并不能当然否定其证明效力。徐晓英仍应对其星期六加班的事实主张承担举证责任。原审法院适用最高人民��院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定认为上诉人系“持有证据无正当理由拒不提供”，否定了考勤记录的真实性并推定徐晓英加班事实成立，系适用法律不当，举证责任分配错误。现被上诉人徐晓英未能举证证明其星期六加班的事实，应承担不利后果，其关于上诉人应支付加班工资的请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人飞科公司的该点上诉理由成立，本院依法予以采纳。因本案上诉人飞科公司不存在克扣或者无故拖欠被上诉人徐晓英工资情形，原审判令上诉人支付被上诉人未足额支付工资及未支付加班工资的经济补偿金不符合法律规定，本院依法予以纠正。关于原审法院是否违反法定程序。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第四十三条第一款规定，“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日��结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，温州市劳动争议仲裁委员会于2008年9月9日受理了被上诉人徐晓英的仲裁申请，但未在上述法律规定的期限内作出仲裁裁决，被上诉人徐晓英遂于2008年12月30日提起本案诉讼。原审法院受理本案并作出判决，符合法律规定。上诉人飞科公司认为原审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、维持瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第80号民事判决第四、五项及诉讼费负担部分；二、撤销瓯海区人民法院（2009）温瓯民初字第80号民事判决第一、二、三项。二审案件受理费10元，由上诉人飞科公司、被上诉人徐晓英各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 真审 判 员  郑明岳代理审判员  胡爱玲二〇〇九年十月二十九日代书 记员  林 英