云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）玉中民一终字第493号上诉人（原审被告、反诉原告）ＸＸ飞，男，1970年2月25日生，汉族，居民。上诉人（原审被告、反诉原告）玉溪市第九建筑工程公司。法定代表人陈红喜。二上诉人委托代理人郭健华，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）玉溪市佳欣门窗有限公司。法定代表人宋德容。委托代理人郝志远，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人ＸＸ飞、玉溪市第九建筑工程公司（以下简称九建司）因与被上诉人玉溪市佳欣门窗有限公司（以下简称佳欣公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2014）玉红民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人ＸＸ飞、九建司及其委托代理人郭健华，被上诉人佳欣公司的法定代表人宋德容及其委托代理人郝志远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2010年9月，新平县城南综合市场工程经工程招投标，由九建司中标承建，该工程建设方为新平桂山镇古城村委会大、小阿秀小组，监理方为玉溪方圆工程建设监理有限公司。ＸＸ飞借用九建司的资质，为该工程的实际施工人。2011年10月5日，ＸＸ飞以九建司新平县城南区农贸综合市场工程项目部的名义与佳欣公司签订了《塑钢门窗制作安装合同书》，约定：“一、工程概况、工期、合同价款：1、工程名称：新平县城南区农贸综合市场。工程地点：教师小区东侧。工程内容：乙方（佳欣公司）根据甲方（九建司城南农贸综合市场项目部）提供的图纸及甲方的要求，进行塑钢门窗窗型设计，绘制提交详细《窗型大样图》经甲方确认后，乙方按要求制作，安装塑钢门窗。……3、合同价款：以单价168元／㎡为包工包料的方式进行承包。4、工程款支付方式：合同生效后，先进场安装后再支付工程款，门窗工程窗框安装完毕后，甲方向乙方支付到合同总价款的30%，玻璃安装完工支付到合同总价的75%，工程验收、结算后甲方向乙方支付结算总价款的95%。二、质量及标准1、工程量计算标准及依据：依照《全国统一建筑工程基础定额云南省预算基价（2003）》有关规定按甲方确认的窗型大样图设计的洞口尺寸面积进行计算。2、质量要求、技术标准：中华人民共和国建筑工业行业标准及相关规范执行。3、如出现质量问题，一切经济损失由乙方全权承担。三、主要材料1、型材：用万年青老料（以样品为准）牌系列型材。……四、双方责任1、乙方自行复核洞口尺寸，洞口尺寸与数量仅供参考，以最终结算为准。……3、乙方负责根据甲方图纸及要求进行窗型设计、门窗制作、运输及安装工作，保证工程按规范优质完成。……五、保修服务1、工程保修期内因制作、安装发生的质量问题由乙方负责免费维修；2、工程保修期内因用户使用不当或其他原因造成的损坏，由乙方负责维修，收取适当的材料费用及人工费。……4、本工程所有塑钢窗保修期为一年。5、保修金为总价的5%，竣工验收备案6个月退还保修金。……”合同签订后，佳欣公司按照合同约定的材料进行塑钢窗的制作、安装，安装完毕后，监理人员及ＸＸ飞对佳欣公司所做工程进行了验收，均为合格。2012年12月6日，ＸＸ飞向佳欣公司出具了加盖有九建司新平县城南区农贸综合市场工程项目部印章的《城南市场及公益楼塑钢窗核算清单》，核算清单载明总工程款为1503800元。另查明，新平彝族傣族自治县建设工程质量监督管理站所存《云南省建筑工程竣工验收报告》（城南综合市场）载明，本案所涉工程竣工日期为2011年9月10日，竣工验收日期为2012年9月25日，验收结论为合格。该工程已交付使用。ＸＸ飞先后支付佳欣公司工程款共计930000元，尚欠573800元未支付。现佳欣公司制作的塑钢窗部分出现变色的现象。2014年2月20日，佳欣公司向原审法院提起诉讼，请求判令九建司支付拖欠其公司的工程款573800元。后原审法院依佳欣公司申请追加ＸＸ飞作为本案被告参加诉讼，佳欣公司变更诉讼请求为：1、请求判令ＸＸ飞支付拖欠其公司的工程款573800元；2、由九建司承担上述款项不能清偿部分的赔偿责任。诉讼中，九建司及ＸＸ飞提起反诉，请求判令佳欣公司将其公司所承揽制作安装的存在脱色、变色的塑钢门窗予以更换、重作（自评估价为30万元）。一审法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；……承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”佳欣公司制作安装的塑钢窗经监理方验收为合格，并通过初验，ＸＸ飞又当庭表示制作安装的塑钢窗除了部分变色外无其它质量问题，变色是由于材料问题造成的，塑钢窗的用材是ＸＸ飞指定的材料，材料属于第三方生产，那么因材料出现问题的责任不应当由佳欣公司承担。九建司及ＸＸ飞以此为由拒绝支付款项，理由不成立。本案系承揽合同纠纷而非产品质量纠纷，佳欣公司已按合同约定完成了九建司及ＸＸ飞要求的工程并交付了成果，ＸＸ飞支付相应的工程款，故对佳欣公司的诉讼请求，予以支持。九建司及ＸＸ飞的反诉请求，不予支持。九建司虽然向ＸＸ飞出具了委托书，ＸＸ飞在该工地的行为可以视为九建司的行为，但ＸＸ飞与九建司实际上系挂靠关系，且ＸＸ飞当庭表示该笔款应由其负责，与九建司无关，但由于九建司作为被挂靠方，其同意不具备施工资质的ＸＸ飞以其下设的分支机构的名义进行施工活动，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，即：“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人借用其资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”因自身存在过错，对由此给他人造成的损失，九建司理应承担相应的赔偿责任。遂判决：“一、由被告ＸＸ飞自本判决生效之日起十日内支付原告玉溪市佳欣门窗有限公司工程款573800元；二、由被告玉溪市第九建筑工程公司对上述款项中ＸＸ飞未支付部分承担补充赔偿责任；三、驳回被告玉溪市第九建筑工程公司、被告ＸＸ飞的反诉请求。”宣判后，九建司及ＸＸ飞不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、判令佳欣公司将其在新平县城南区农贸市场工程承揽设计制作安装的存在脱色、变色的塑钢窗予以更换、重作，支持上诉人的反诉请求；3、佳欣公司不履行合同约定的义务，无权向上诉人主张塑钢窗工程款，请求驳回被上诉人的本诉请求。理由为：1、一审认定事实存在部分错误。ＸＸ飞与其挂靠的九建司不是本案涉诉工程的发包人，而是工程承包人，一审认定二上诉人系发包人错误；上诉人当庭表述的是塑钢窗存在脱色、变色，至于是否属质量问题须经司法鉴定才能知晓，再说塑钢窗的质量问题不是通过外观判定或经验判定即可知晓，这是基本常识；涉诉工程至今未经过工程建设行政主管部门备案验收，2012年9月的初验仅是发包方、施工方、监理方进行的，不具有法定验收的效果；佳欣公司交付的是问题成果，而非合格有效的成果，塑钢窗核算结算清单虽已注明工程款为1503800元，扣减已付款项，尚欠573800元，但不能据此简单认为双方的合同之债已经确定，因为合同之债的确定必须以当事人严格履行了合同义务为前提条件。2、一审适用法律存在错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条与本案事实不符，本案上诉人并非发包人，且大小阿秀小组仅指定塑钢窗的品牌为玉溪本地产的老万年青品牌，该指定并不免除佳欣公司对材料检验的法定义务；根据《合同法》第261条，承揽人应向定作人提供交付工作成果有关的必要的技术资料和质量证明，否则视为未交付工作成果。3、本案系承揽合同纠纷，作为合同之债，若未严格按合同约定履行义务，当事人就无权主张因合同关系而产生的债，在佳欣公司交付的工作成果是否符合合同约定尚不明确的情况下，一审按双方核定的结算款进行判决错误。4、对于塑钢窗存在脱色、变色的情况，一审没有委托鉴定部门进行鉴定，程序违法，应将本案发回重审；5、一审诉讼中，上诉人已向法庭申请通知监理人员出庭证实塑钢窗自2013年春节后就存在脱色、变色，同时该工程发包人及上诉人均找被上诉人及老万年青品牌生产厂家进行协商处理，但被上诉人及厂家均不予理睬上诉人及发包人的正当要求，致使该纠纷未能得到处理。被上诉人佳欣公司答辩同意原判。二审中，双方均未向本院提交新证据。为查明案件事实，本院到新平彝族傣族自治县建设工程质量监督管理站调取了《工程材料／构配件／设备报审表》（二至七层塑钢窗）及质量证明文件等附属材料一份，《云南省建筑工程竣工验收报告》（城南综合市场）一份。经质证，双方对上述材料的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中，ＸＸ飞以九建司新平县城南区农贸综合市场工程项目部的名义与佳欣公司签订了《塑钢门窗制作安装合同书》，约定佳欣公司为九建司城南农贸综合市场工程项目部进行塑钢门窗的设计、制作及安装，包工包料，按168元／㎡计算工价，双方的关系符合承揽法律关系的特征，故原判认定双方形成承揽合同关系符合本案事实。因《塑钢门窗制作安装合同书》是双方在自愿平等的基础上签订，佳欣公司已按合同约定完成了设计、制作、安装塑钢门窗的工作，交付了工作成果，且经验收为合格，故合同已履行完毕，现双方已进行了结算，该结算也是双方真实意思表示，佳欣公司要求ＸＸ飞支付尚欠工程款符合规定，原判确定ＸＸ飞根据结算金额支付尚欠佳欣公司的工程款573800元正确。九建司及ＸＸ飞上诉认为佳欣公司交付的是问题成果，其公司未完全履行合同义务的主张与本案查明的事实不符，不予采信。对九建司及ＸＸ飞上诉要求佳欣公司就存在脱色、变色的塑钢窗予以更换、重作的主张，经审查，本案所涉塑钢门窗的用材系ＸＸ飞指定，该用材属于第三方生产，而变色问题是材料本身的问题，故因材料出现问题的责任不应由佳欣公司承担，九建司及ＸＸ飞主张佳欣公司应承担更换、重做的责任，依据不充分，不予支持。因九建司与ＸＸ飞系挂靠关系，原判确定九建司对尚欠工程款中ＸＸ飞未支付部分承担补充赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。综上，ＸＸ飞及九建司的上诉请求不能成立，不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9538元，由玉溪市第九建筑工程公司、ＸＸ飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  荆 燕审 判 员  熊 再代理审判员  温衍飞二〇一五年二月八日书 记 员  张 敏