文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终213号上诉人（原审被告）：深圳市盈家旅行用品有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区沙井新二长埔工业园厂房三（二楼）。法定代表人：李忠，总经理。委托诉讼代理人：王启胜，广东鹏杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东商旅宝健康科技有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道主山涡岭工业区4号厂房三楼304。法定代表人：刘志明，总经理。委托诉讼代理人：韩卫华，广东如盾律师事务所律师。上诉人深圳市盈家旅行用品有限公司（以下简称盈家公司）因与被上诉人广东商旅宝健康科技有限公司（以下简称商旅宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盈家公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回商旅宝公司全部诉讼请求，并判令商旅宝公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：涉案专利的专利权评价报告引用的对比设计1-10均公开了整体为U形的护颈枕外观设计，足以证明U形护颈枕的设计空间较小，涉案专利的U形整体形状为现有设计。涉案专利权评价报告引用的对比设计3-10均公开了护颈枕中部的水滴形镂空形状，证明涉案专利中部的水滴形镂空形状也是现有设计。被诉侵权设计与涉案专利有以下三点较大区别：1.两者顶部两个凸起的形状不同：涉案专利顶部两个凸起为半球形凸起，被诉产品顶部两个凸起为兔子耳朵形状；2.两者侧壁下部的充气囊和充气口的位置不同：涉案专利的充气囊和充气口位于左侧壁，而被诉产品的充气囊和充气口位于右侧壁，两者并不是镜像对称，且被诉产品的充气口处设有外盖；3.被诉产品尾部设有系带和系带穿孔，涉案专利没有系带和系带穿孔。对于该类产品的一般消费者而言，上述区别足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，给人较大的视觉差异，更容易引起一般消费者的注意。因此，被诉侵权设计与涉案专利不近似，未落入涉案专利权的保护范围。商旅宝公司辩称，被诉侵权设计与授权专利设计构成近似，落入涉案专利权保护范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盈家公司的上诉请求，维持原判。商旅宝公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.盈家公司立即停止制造、销售及许诺销售侵犯商旅宝公司ＺＬ20153003××××.7外观设计专利权产品的行为；2.盈家公司赔偿商旅宝公司经济损失及维权费用合计20万元；3.盈家公司承担所有的诉讼费用。在诉讼过程中，商旅宝公司当庭放弃第1项诉讼请求中关于要求盈家公司立即停止许诺销售侵权部分。一审法院认定事实如下：一、商旅宝公司权利状况            专利名称              3D保健枕                  申请日              2015年2月10日                  授权公告日              2015年7月29日                  专利号              ZL201530039404.7                  专利权人              刘志明      2016年12月7日，涉案专利权人由刘志明变更为商旅宝公司。最近一次缴纳专利年费日期为2019年3月4日。外观设计专利权评价报告的做出时间为2015年10月20日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。二、盈家公司侵权事实商旅宝公司在本案指控盈家公司实施制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。为证明其上述主张，商旅宝公司向一审法院提交如下证据：（一）销售侵权证据1.（2018）粤莞东莞第031038号公证书，根据该公证书记载，商旅宝公司从盈家公司的京东网店“WELLHOUSE京东自营旗舰店”中公证购买被诉侵权产品“WELLHOUSE自动充气枕按压式U型护颈枕头四件套飞机出差旅行用品套装宝蓝色”，订单号为“78007871316”，单价为130元，数量为3件，共计390元，返现100元，实际支付290元，配送方式为京东快递。该订单的收货人为“李先生”，收货地址为“广东东莞市南城区体育路3号东莞市体育馆”，付款时间为2018年9月18日。网店中还附有多张被诉侵权产品的图片及产品性能介绍。2.（2018）粤莞东莞第031113号公证书，该公证书记载，2018年9月19日，商旅宝公司委托代理人李虎在广东省东莞市东莞公证处公证员邱某公证人员黎某的监督下，在东莞市东莞公证处签收了物流单号为“78007871316”的京东包裹一个，随后李虎现场拆封包裹进行验货，包裹内有充气枕三个、收纳袋三个、眼罩三个、耳塞三副，对其中的充气枕进行充气，随后使用公证处的相机对货物进行拍照，拍照以后对充气枕进行放气，之后公证员邱某公证人员黎某将上述物品进行封存，由公证人员黎某对封存物外观进行拍照后，将封存物交予李虎保管。3.盈家公司当庭确认被诉侵权店铺系其所开设，亦确认被诉侵权产品系其所销售。（二）制造侵权证据被诉侵权产品及收纳袋的布制标签上均印有“Wellhouse”标识。收纳袋的纸质标签上还印有盈家公司的名称、工厂地址、联系电话、电子邮箱及公司网址等信息，并印制“集研发、生产、销售于一体”字样，吊牌上附有二维码，经当庭扫描二维码，显示“深圳市盈家旅行用品有限公司是一家集研发、生产、仓储、销售于一体的现代化管理模式的大型企业……”。第8513881号“Wellhouse”注册商标的权利人为李忠，核定使用商品类别为第20类，包括枕头、垫枕、软枕等。李忠是盈家公司的法定代表人。三、侵权比对商旅宝公司当庭提交被诉侵权产品，共有三个公证封存的纸袋，因商旅宝公司购买的三个充气枕都是同款产品，双方同意随机抽取一件进行比对。被诉侵权产品的外包装封存完好，打开外包装，内为充气枕、收纳袋、隔音耳塞各一件，运单号为“78007871316”，收件人为“李先生”，收件地址为“广东东莞市南城区体育路3号东莞市体育馆”，收件人电话为“189^^1940”。合格证上印制品牌为“WELLHOUSE”，品名为“舒适U型自动充气枕（单向充气款）”，颜色为“宝蓝”，货号为“WH-01127”。商旅宝公司在本案明确请求保护ＺＬ20153003××××.7外观设计专利的设计。该外观设计的公告图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图共七幅视图。1.外观设计专利视图如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图双方对被诉侵权产品图片无异议。将被诉侵权设计与授权专利视图进行比对：商旅宝公司比对意见：两者构成近似；盈家公司比对意见：两者既不相同，也不近似。四、商旅宝公司在本案所主张的赔偿请求商旅宝公司在本案诉请盈家公司赔偿其经济损失及合理维权费用共计20万元，但商旅宝公司未能提交其诉请盈家公司赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。五、盈家公司的抗辩情况盈家公司主张不侵权抗辩，认为被诉侵权产品与商旅宝公司专利有以下区别：1.顶部凸起形状不同，涉案专利凸起为半球型，被诉侵权产品凸起由左右对称的两个弧面组成的山峰型，较尖较高，类似于动物的耳朵形状；2.侧臂下部充气囊和进气口的位置不同，涉案专利下部充气囊和进气口位于左侧臂，被诉侵权产品充气囊和进气口则位于右侧臂，被诉侵权产品的充气囊高度高于涉案专利充气囊的高度；3.侧臂下端标签位置不同，涉案专利标签位于右侧臂，被诉侵权产品位于左侧臂；4.被诉侵权产品充气口处设有外盖，涉案专利的充气口没有外盖；5.被诉侵权产品左侧底部处设有系带，右侧设有系带穿孔，涉案专利没有系带和系带穿孔；6.涉案专利顶部中间的弧形凹槽较浅，被诉侵权产品顶部中间的凹槽较深。盈家公司认为，涉案专利和被诉侵权产品均为U型枕，根据商旅宝公司的专利权评价报告可知，U型枕的整体形状均为U型，都是在U型枕的各个部位做局部的设计，因此U型枕的设计空间较小，各个部位局部设计的区别容易引起本领域消费者的注意。因此，上述区别足以证明两者不相同也不近似。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。商旅宝公司的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。盈家公司以涉案专利权被宣告无效为由，要求本案中止审理。由于盈家公司在本案未能提交任何证明涉案专利权被宣告无效的证据，故一审法院对盈家公司该项请求不予支持。被诉侵权产品与商旅宝公司专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。经比对，被诉侵权设计与授权专利设计构成近似，落入商旅宝公司专利权的保护范围。盈家公司关于被诉侵权设计与授权专利设计不相同也不近似，不构成侵权的抗辩理由，一审法院不予采信。商旅宝公司在本案指控盈家公司实施制造、销售被诉侵权产品的行为。关于制造侵权，第一，被诉侵权产品及收纳袋上均有布制标签“wellhouse”，收纳袋连接的纸质标签上还印制盈家公司的名称、电话以及工厂地址等信息，并标注“集研发/生产/销售于一体”字样，经当庭扫描标签上的二维码，显示盈家公司是“一家集研发、生产、仓储、销售于一体的现代化管理模式的大型企业”；第二，盈家公司的经营范围包括旅行用品的生产，其具备制造被诉侵权产品的资质和能力；第三，商旅宝公司从盈家公司处公证购买到被诉侵权产品，但盈家公司未能举证证明被诉侵权产品具有合法来源。故商旅宝公司在本案指控盈家公司实施制造侵权成立，一审法院依法予以支持。关于销售侵权，商旅宝公司从“Wellhouse京东自营旗舰店”中公证购买到本案被诉侵权产品，盈家公司亦当庭确认被诉侵权产品系其所销售，故一审法院对盈家公司销售被诉侵权产品的事实予以确认。盈家公司未经商旅宝公司许可，制造、销售侵害商旅宝公司外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿商旅宝公司经济损失及合理维权费用的法律责任。鉴于商旅宝公司在本案中未提交证明其因被侵权受到的实际损失或盈家公司因侵权获利的证据，一审法院将综合考虑商旅宝公司的专利权类别、盈家公司侵权行为的性质、情节、规模以及商旅宝公司为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌定盈家公司赔偿商旅宝公司经济损失及合理维权费用合计人民币五万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、盈家公司深立即停止侵害商旅宝公司名称为“3Ｄ保健枕”、专利号为ＺＬ20153003××××.7外观设计专利权的行为；二、盈家公司应于判决生效之日起十日内向商旅宝公司赔偿本案的经济损失及合理维权费用共计人民币五万元；三、驳回商旅宝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由盈家公司负担并迳行向商旅宝公司支付。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，庭审中盈家公司主张涉案专利区别于现有设计的设计特征在于左侧底部有充气阀和半球形充气囊，商旅宝公司对此予以认可。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计与被诉侵权产品进行比对。本案中，被诉侵权产品与专利产品均为充气颈枕，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。涉案专利产品未请求保护色彩，授权公告文本简要说明专利的设计要点在于产品的外部造型。经双方当事人确认，涉案专利区别于现有设计的设计特征在于左侧底部设有充气阀和半球形充气囊。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于：二者整体均呈“U”形，开口闭合近似圆环形，顶部有山丘状凸起结构，底部有开口；环形中心均呈水滴型；侧臂下方均有充气阀和半球形充气囊；两者均表面光滑，没有明显图案。二者的不同之处在于：顶部山丘状凸起部分高度略有差异，前者顶部的两个山丘状凸起部分较高，而后者较矮;侧臂的充气阀和半球形充气囊的位置不同，前者的充气阀和半球形充气囊位于保健枕的右侧臂，而后者位于左侧臂；前者的充气口处设有外盖，而后者没有；被诉产品尾部设有系带和系带穿孔，涉案专利没有系带和系带穿孔。本院认为，二者顶部山丘状凸起部分高度的差异及充气口是否设有外盖不容易被普通消费者所关注，属于细微差别。从涉案《外观设计专利权评价报告》可知，该类产品采用大致“U”形设计，但“U”的具体形状、“U”形底部即头枕部和端部即开口部位设计空间均较大。被诉侵权设计与报告所列现有设计均存在显著差别。授权外观设计中侧臂底部设置充气阀和半球形充气囊的设计特征是现有设计中所没有的设计，对外观设计的整体视觉效果具有显著影响。被诉侵权产品充气阀和半球形充气囊位于左侧臂，专利充气阀和半球形充气囊位于右臂，二者基本呈镜像对称。被诉侵权产品整体形状、中空水滴形状、“U”形端部即开口部位形状与本案专利均相同。在两者形状设计要素基本相同的前提下，被诉侵权产品在尾部“添附”系带和系带穿孔对整体视觉效果不产生显著影响。综上，以一般消费者的认知水平按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断，两者整体视觉效果并无实质性差异，为近似的外观设计。盈家公司关于被诉侵权设计与涉案专利不相近似的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，盈家公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由深圳市盈家旅行用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年三月九日法官助理张绪春书记员严思敏