浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）浙刑终332号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈二平，化名刘继孔，男，汉族，1978年2月11日出生，初中文化，无业，户籍地安徽省灵璧县。2016年8月20日因本案被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人吴合布，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张俊，男，汉族，1985年5月5日出生，初中文化，无业，户籍地四川省资中县。2016年11月13日因本案被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。 辩护人陈蓓蓓，浙江诚鼎律师事务所律师。 温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人陈二平、张俊犯故意杀人罪一案，于2017年8月1日作出（2017）浙03刑初70号刑事判决。宣判后，陈二平、张俊不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2004年7月14日上午，代将（另案处理）在浙江省温州市鹿城工业区星际路17号星创鞋业试工时，与该厂保安李某1（被害人，男，殁年25岁）发生纠纷。当天下午，代将找同乡即被告人陈二平要求帮忙报复李某1，陈二平和代将一起或单独纠集了被告人张俊以及张香港、陈欠、胡某、张某（均已判刑），胡某又纠集了郭某（已判刑），张某又纠集了余某、代演讲、庄某（均已判刑）等四人，张俊还纠集了两名同乡，一行十几人在温州市鹿城区温金路80号阿兴饭店内会合。陈二平向大家说明了事由并安排了分批前往的行动方案，还让人购买和从其家中拿来数把匕首、西瓜刀、钢管等分发给众人。当晚10时许，陈二平、张俊等人先后到达星创鞋业门口，见李某1和朋友王某3（被害人，男，殁年24岁）在门口聊天，即持械围殴致二被害人死亡。经鉴定，被害人李某1头部4处挫裂伤，符合遭受他人持钝物打击致右额颞部小面积蛛网膜下腔出血，颅骨骨折；遭他人持单面刃锐器捅刺和砍切致16处刺创、4处砍创，致右肺下叶某创、肝左叶某创、胃破裂，左第四、五掌骨和右第三掌骨骨折，终因急性血气胸而死亡。王某3面部及躯干多处表皮脱落，系遭受钝性外力所用所致，左腹部刺创，系遭他人持单面刃锐器捅刺致腹主动脉破裂，肠系膜贯通创，腹腔积血1200ML，终因失血性休克而死亡。 2016年8月20日和11月13日，陈二平和张俊分别被抓获归案。 原审以故意杀人罪，分别判处被告人陈二平死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人张俊有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。 被告人陈二平上诉称，其被代将纠集，并帮忙叫了老乡，只是说教训一顿，并非故意杀人；其只知道有人从其家锅炉旁拿了二根钢管，不知道其他所有工具从何而来；其没有向众人分发工具，其没有策划行动，也没有致被害人死亡的伤害行为。请求减轻处罚。 陈二平的二审辩护人提出，本案定性为故意杀人罪定性错误，应定故意伤害罪（致死），陈二平只有明显的故意伤害行为，而无明显非法剥夺被害人生命的故意；陈二平不是纠集者，其是被纠集者，其没有组织和策划所谓的报复方案，更没有提供和分配作案的刀具和钢管，其没有携带任何凶器，被害人死亡并不是陈二平直接殴打所致。陈二平家属代为赔偿态度积极，得到被害人亲属的谅解。一审量刑过重，请求依法改判陈二平无期徒刑或以下量刑。 被告人张俊上诉及其二审辩护人提出，张俊既无杀人的主观故意，也无故意杀人的具体行为，本案应定性为故意伤害罪；涉案刀具、钢管不是张俊提供，张俊没有实施伤害行为，案发时张俊手持钢管，被害人致命伤是锐器造成，并非张俊造成；张俊坦白认罪，系从犯，且已经取得被害人亲属谅解。一审量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定被告人陈二平、张俊故意杀人的事实，有同案犯张香港、陈欠、张某、郭某、余某、代演讲、庄某、胡某的供述和辨认笔录，证人吴某、高某、钟某、罗某、王某1、李某2、王某2、黄某的证言及部分辨认笔录，公安机关现场勘查笔录和现场提取刀具等物证，法医学尸体检验鉴定意见、DNA鉴定意见，以及上述八名同案犯因本案被判刑的刑事判决书，侦查机关出具的归案经过等证据证实。被告人陈二平、张俊亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。上列证据均经一审庭审出示、宣读、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。在一审期间，陈二平、张俊亲属分别与本案二被害人亲属达成赔偿协议，二被害人亲属分别对陈二平、张俊的犯罪行为表示谅解。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）关于本案的定性问题。之前被抓获的同案犯均以故意杀人罪定性，并且已经生效。从实施共同犯罪的行为看，陈二平等人纠集十几人，积极准备匕首、砍刀、钢管等作案工具，有预谋的对两名被害人进行围殴砍刺，手段凶残，致二名被害人死亡。应当说陈二平、张俊等人明知持械行凶、围殴他人，会造成他人非死即伤，却仍积极实施，追求这一危害结果的发生。最终造成被害人死亡，并不违背被告人本意。据此，一审将本案定性为故意杀人罪，并无不当。陈二平、张俊及其二审辩护人对本案定罪提出的异议，不能成立。（2）关于陈二平在共同犯罪中的地位作用问题。首先，被告人张俊和同案犯张香港、陈欠、胡某、张某均供述各自被代将和陈二平二人一起或者被陈二平单独纠集，张俊和张某还供述各自受陈二平指使又纠集了他人参与。其次，被告人张俊和同案犯张香港、陈欠、余某、代演讲的供述，可证实陈二平积极参与作案工具的准备和分发。第三，被告人张俊和同案犯胡某、庄某的供述，可证实陈二平在饭店里跟大家讲，让大家帮忙去教训对方。陈欠、张某、余某、代演讲还证实陈二平对大家行动作了分工和安排。第四，同案犯张香港、陈欠、胡某、郭某、余某、代演讲及被告人张俊的供述，可证实陈二平到达案发现场冲在前面，并持械围殴被害人的事实。据此，足以认定陈二平行为积极，不仅是直接持械参与围殴被害人，而且是纠集者、策划者，在共同犯罪中起到组织指挥的主要作用，系本案主犯，应当对本案全部犯罪后果承担责任。故陈二平及其二审辩护人提出的陈二平不是纠集者，没有组织和策划报复行动，没有提供和分配作案工具，没有携带任何凶器的辩解和辩护意见，均不能成立。（3）关于张俊在共同犯罪中的作用问题。根据同案犯胡某供述张俊率先冲上去用匕首捅被害人李某1；同案犯张香港曾在供述中称张俊持钢管率先冲上去打；同案犯陈欠和张某经辨认确认张俊有参与。结合被告人张俊本人供认其被陈二平纠集，受陈二平指使又帮忙纠集二人，在饭店里会合后，陈二平分给其一根钢管；到案发现场其看到陈二平、陈欠、张香港在后面追那个保安，其见状也去追那个保安，还没追上时，那个保安就被陈二平等三人追上，他们三人用手上的工具将保安按在地上打，其本人并没有参与打。据此，张俊及其二审辩护人提出张俊没有参与围殴被害人的行为，既与上述二名同案犯的供述相矛盾，也无相应证据印证，仅凭张俊一人之说，不予采信。综上，可认定张俊纠集二人，并持钢管积极参与共同犯罪，行为积极，虽与陈二平的行为作用有所区别，但不属从犯。 本院认为，被告人陈二平、张俊结伙他人为报复持械围殴被害人，致二人死亡，故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪。犯罪手段残忍，后果极其严重，且长期潜逃，依法应当从严惩处。在共同犯罪中，陈二平系主犯，张俊持械积极参与，并纠集二人，不属从犯，均应对本案全部犯罪后果承担刑事责任。但张俊的行为作用相对陈二平的行为作用要小，在量刑时有所区别。陈二平、张俊的亲属能赔偿一定的经济损失，并取得二被害人亲属的谅解，可对二被告人予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。陈二平及其二审辩护人、张俊及其二审辩护人辩护均提出原判量刑过重的理由，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人陈二平、张俊的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人陈二平死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。 （本页无正文） 审判长  薛春宝 审判员  黄惠锋 审判员  郑 军 二〇一八年五月三十一日 书记员  韩熙青