浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙辖终字第8号上诉人（原审被告）绍兴大世界五金机电市场开发有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区东浦王城寺村口1幢。法定代表人陈金象。委托代理人李旺荣、沈锋标，浙江大公律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈金象。上诉人（原审被告）黄群杰。上诉人（原审被告）黄肖舟。上诉人（原审被告）季锡成。上诉人（原审被告）金进安。上诉人（原审被告）姚芝红。上诉人陈金象、黄群杰、黄肖舟、季锡成、金进安、姚芝红共同委托代理人顾群英、杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）傅永潮。委托代理人冯丽雅，浙江洪坤律师事务所律师。上诉人绍兴大世界五金机电市场开发有限公司（以下简称绍兴大世界公司）、陈金象、黄群杰、黄肖舟、季锡成、金进安、姚芝红因与傅永潮建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民初字第15-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审查认为，绍兴大世界公司作为绍兴·中国机电城工程（以下简称机电城工程）的发包方与承包方浙江永通建设有限公司（以下简称永通公司）签署了《建设工程施工合同》，约定将机电城工程的商业、商务楼、交易区、精品交易区、综合楼、仓储、辅助、地下室的土建、强弱电安装、暖通、桩基、基坑围护、消防、幕墙、场外等工程发包给永通公司，同时约定双方在履行合同过程中产生争议向绍兴市仲裁委员会提请仲裁。而绍兴大世界公司与永通公司分别于2011年11月、2013年5月签署的在绍兴市建筑业管理局备案的两份《建设工程施工合同》均约定：在合同履行过程中产生争议时向越城区人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于傅永潮向绍兴大世界公司主张权利具有代位请求的性质，傅永潮与绍兴大世界公司的关系和绍兴大世界公司与永通公司之间的关系具有承继关系。故傅永潮作为实际施工人直接起诉绍兴大世界公司，必须受绍兴大世界公司与永通公司之间签署的《建设工程施工合同》的约束。但三份合同中对争议解决的约定不一致，故本案管辖应从法定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案被告绍兴大世界公司住所地、合同履行地均在绍兴市越城区，结合浙江省高级人民法院有关级别管辖的规定，绍兴中院对本案具有管辖权。裁定驳回七被告对本案管辖权提出的异议。绍兴大世界公司、陈金象、黄群杰、黄肖舟、季锡成、金进安、姚芝红上诉称：1、一审法院认为绍兴大世界公司与永通公司之间签署的三份合同对争议解决的约定不一致，故本案管辖应从法定，该事实认定错误。（1）案涉机电城工程不属于必须招投标的工程建设项目，无需通过招投标确定施工单位，绍兴大世界公司有权自行选择施工单位。机电城工程形式上进行了招投标，但无招投标之实，故本案不存在中标备案合同与另行签订合同之间的认定问题。（2）绍兴大世界公司与永通公司共签订三份《建设工程施工合同》，第一份于2011年11月签订，约定的施工范围为3#楼及场外工程，争议处理方式为越城区人民法院诉讼；第二份于2012年1月18日签订，约定的施工范围为机电城全部工程，争议处理方式为绍兴仲裁委员会仲裁；第三份于2013年5月26日签订，约定的施工范围为机电城二期及场外工程，争议处理方式为越城区人民法院诉讼。第三份合同在二期工程中标通知书发出之前即已先行签订，故因违反招标投标法禁止性规定而无效。因此，应以第二份合同约定的仲裁条款作为确定管辖的依据。（3）傅永潮向绍兴中院起诉时，系以第二份合同为唯一依据，说明其认可第二份合同以及其中约定的仲裁条款。2、最高人民法院从未认为实际施工人的诉权是代位权，傅永潮以实际施工人名义起诉，不适用代位权诉讼法律规定，绍兴大世界公司的合法合同足以对抗傅永潮非法转包的事实关系，不因永通公司的非法转包而负担额外的责任和义务。请求撤销原裁定，驳回傅永潮的起诉。经审理查明，原审原告傅永潮以绍兴大世界公司、陈金象、黄群杰、黄肖舟、季锡成、金进安、姚芝红为被告向绍兴市中级人民法院提起诉讼称：2012年1月18日，绍兴大世界公司（发包方）与永通公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定绍兴大世界公司将座落于绍兴市东浦绍齐公路与凤林西路交叉口的机电城工程发包给永通公司承建。2012年5月28日，傅永潮与永通公司签订《建设工程项目管理协议》，确定傅永潮为机电城工程责任承包人。2012年11月29日，由于发包方绍兴大世界公司以土地及地上建造工程抵押向中国工商银行股份有限公司绍兴分行（以下简称工行绍兴分行）贷款，需承包方永通公司放弃建设工程优先受偿权，承包方永通公司与实际施工人傅永潮向工行绍兴分行出具承诺书，同意放弃机电城项目4亿元在建工程优先受偿权。2013年7月11日，绍兴大世界公司的股东陈金象、黄群杰、黄肖舟、季锡成、金进安、姚芝红为绍兴大世界公司就工程款履行提供连带责任保证。截止2014年9月25日，傅永潮已完成工程量经决算，一期为476248068元，二期为167836913元。绍兴大世界公司除已支付工程款415300000元外，已明确拒付工程进度款，其余被告也不履行连带清偿责任。故傅永潮诉至法院，诉请绍兴大世界公司支付工程款205705652元，并支付逾期付款的利息损失等、其余被告对上述请求事项承担连带清偿责任等。本院认为，本案主要涉及到两个问题：一是实际施工人起诉发包人，是否受到发包人和承包人之间争议解决条款的约束？二是发包人绍兴大世界公司与承包人永通公司之间是否作出了有效的仲裁约定？对于第一个问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在明确了实际施工人对发包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人对发包人享有的权利限于承包人对发包人享有的权利范围。而且，实际施工人愿意参与或者替代承包人履行施工合同，也表明其事先知晓（或者应当知晓）并接受施工合同的条款，根据施工合同中的协议管辖条款确定管辖法院，既维护了发包人签订施工合同时对管辖地的正常预期，也不会造成对实际施工人的管辖突袭。因此，实际施工人起诉发包人须受到发包人与承包人之间争议解决条款的约束。具体到本案，即傅永潮的起诉须受到绍兴大世界公司与永通公司之间争议解决条款的约束。对于第二个问题，上诉人提交了傅永潮签署的承诺书，并据此认为争议解决方式应以第二份《建设工程施工合同》为准，但承诺书中载明的是“实际结算按总包合同为准”，并未明确争议解决方式也以第二份合同为准。上诉人认为第三份《建设工程施工合同》因违反招标投标法禁止性规定而无效，应适用第二份合同中申请仲裁的约定。对此，本院认为，合同效力的审查需在实体审理中查明，且根据《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。根据现有证据材料显示，绍兴大世界公司与永通公司先后签订了三份《建设工程施工合同》，其中对争议解决的约定存在冲突，在本案程序审查阶段，难以确定当事人的真实意思表示，故本案应根据法定规则确定管辖。本案被告绍兴大世界公司的住所地以及合同履行地均在绍兴市越城区，根据我省关于级别管辖的相关规定，绍兴市中级人民法院对本案依法具有管辖权。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  吕舸南代理审判员  李竺娉代理审判员  王 钰二〇一五年二月二日书 记 员  丁 波