重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第03091号上诉人（原审原告）韦纪芳。委托代理人邱雨、杜旭，重庆市歌乐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)重庆市南岸区征地办公室，住所地重庆市南岸区南坪南路交通大厦*楼。法定代表人宗松，主任。委托代理人蔡显跃，重庆市南岸区国土资源局公职律师。上诉人韦纪芳与被上诉人重庆市南岸区征地办公室（下称征地办）房屋拆迁安置补偿纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08659号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2003年，经重庆市人民政府批准，南岸区开始实施黄桷垭镇集镇规划建设。2004年10月10日，黄桷垭镇龙井村建设社、泥井坎社所在范围的征地拆迁、补偿、安置方案进行了公布。其中，关于住房安置，采取货币安置和优惠购房安置两种。在货币安置中，特别约定：（3）、凡是接受货币安置住房的，可以购买我局为拆迁户约定的商品房，在应安置面积内，可按1250元/平米购买。由于建筑模式或户型设计的原因，以户为单位每套超出应安置面积5平米以内的，可按1250元/平米购买，在此基础上超出的面积，可按1430元/平米购买。原告韦纪芳系南岸区南山街道龙井村建设社拆迁安置户。2005年3月14日，韦纪芳与被告征地办签订《农转非住房货币安置协议书》，协议约定：一、货币安置原则：1、农转非人员货币安置面积为每人20平方米。2、需安置的城镇人员安置面积为每人11平方米。3、已婚未育的一对夫妻增加11平方米。二、该户安置人口3人，其中农转非人员2人，城镇人口1人。安置对象分别是王应胜、韦纪芳、王玮。货币安置如下：1、农转非人口：按1000元／平方米计算，即：40000元（2人×20平方米／人×1000元／平方米＝40000元）。2、城镇人口：按900元／平方米计算，即：9900元（1人×11平方米／人×900元／平方米＝9900元）。3、搬迁补助费：3人×500元／人＝1500元。三、领取以上费用后视为农转非住房安置完毕。同日，被告征地办公室为韦纪芳开具《购买证明》（NO:1），“兹有南山街道龙井村建设社农转非居民韦纪芳自愿申请按货币方式安置住房，并购买龙井佳苑小区商品房，根据有关规定，该户应安置51平方米”。2008年3月10日，被告征地办公室工作人员在购房证明上注明：该户可购买老厂古镇二期56平米以内为1250元，如买三室一厅，超面积为1580元/平米。2011年4月25日，被告征地办公室工作人员继续在该购房证明上注明：同意购买新市场安置房。2014年8月21日，原告以被告未提供房源供其购买为由起诉来院，提出如上诉讼请求。庭审中，原、被告双方均认可被告为该户安置对象王应胜、韦纪芳、王玮总共出具了一份《购房证明》。庭审中，被告陈述：所谓“定向定价”商品房，是指由拆迁人向被拆迁人推荐，由拆迁人约定的开发商，向被拆迁在应安置面积范围内以拆迁人约定的价格向被拆迁人售房。被拆迁人若需购房，必须向推荐的开发商草签协议，支付定金。该约定每平方米价格一般低于拆迁人支付的每平方米货币安置款，其目的是保障被拆迁人领取的货币安置款，能够买回应安置的面积。原审原告韦纪芳诉称，2005年3月4日，原、被告之间签订了农转非住房货币安置协议书，由原告领取货币，被告提供房源供原告选择后购买作为安置。原告按规定领取了安置费并在被告规定的时间搬迁完毕。被告为原告出具了购房证明，证明上写明原告自愿申请按货币方式购买安置房，征用房已退。待原告办完手续后，被告一直没有安置房源让原告选用，原告屡次找到被告要求落实，被告总是推诿无房源。至今使原告应得到的安置房源尚未落实。原告另无他房，流离失所，不断搬迁，苦不堪言。故起诉来院，要求：被告履行拆迁安置协议，拿出房源供原告选择购买，如实在无房，则承担相应补偿责任。诉讼中，原告变更诉讼请求为：被告按拆迁安置协议及购房证明提供房源由原告购买。经一审法院审查，原告变更诉讼请求的申请符合法律规定，法院依法予以准许。原审被告征地办辩称，原告的诉讼请求不成立，因为原告与被告签订《农转非住房带币安置协议书》后，原告领取了住房货币安置款。为便于原告购房，按原告的要求被告向其开据了《购房证明》。现在未能完成购房，是因原告自己未与推荐的开发商订立购房协议，未在约定的时间交付定金，这是原告对自己权利处置的结果，而不是被告的责任。原审法院认为：结合原、被告双方的举证和陈述，可以明确原告接受的是货币安置方式，并且在双方签订的《农转非住房货币安置协议书》中也明确说明，货币安置费用领取完毕后视为农转非住房安置已经完毕。本案双方所争议的并非货币安置的金额，而是被告为原告所开具的《购房证明》如何履行的问题。在《征地拆迁、补偿、安置方案》中约定：“（3）、凡是接受货币安置住房的，可以购买我局为拆迁户约定的商品房”，在征地办公室为韦纪芳开具的《购买证明》（NO:1）中载明“兹有南山街道龙井村建设社农转非居民韦纪芳自愿申请按货币方式安置住房，并购买龙井佳苑小区商品房”。在2008年3月10日，被告征地办公室工作人员在购房证明上注明：“该户可购买老厂古镇二期”。在2011年4月25日，被告征地办公室工作人员继续在该购房证明上注明：“同意购买新市场安置房”。上述事实均证明“定向商品房”是否购买的取决于几方面的因素：拆迁人、被拆迁人、开发商。被拆迁人能够得以购买“定向定价”商品房的流程为：拆迁人与开发商签订协议（约定被拆迁人可凭购房证明购买商品房）——拆迁人与被拆迁人签订《农转非住房货币安置协议书》——拆迁人为安置对象开具《购买证明》——安置对象凭购房证明和指定的开发商签订《商品房买卖合同》。该流程得以完成首先在于《购房证明》的持有人愿意使用该《购房证明》，其次在于开发商能够提供房源供被拆迁人选择购买。如果《购房证明》的持有人不行使或不愿意行使，那么，该《购房证明》就视为持有人的放弃；如果开发商已没有房源供被拆迁人选择购买，即使持有《购房证明》也无法履行。所以《购房证明》仅是赋予被拆迁人享有一种资格，这种资格能够得以行使取决于多方面的原因，并非一方的行为就可以独立完成。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或在履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但在事实上不能履行的除外。本案中，经过多年的安置，目前没有房源可供原告进行选择了，构成事实上不能履行，故对于原告要求“被告按拆迁安置协议及购房证明提供房源由原告购买”的诉讼请求法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十条之规定，遂判决：驳回原告韦纪芳的诉讼请求。案件受理费80元，由原告韦纪芳负担。宣判后，韦纪芳不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持韦纪芳的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由征地办承担。其理由是：1、一审法院认定目前没有房源供韦纪芳进行选择，构成事实上不能履行，却未按规定向韦纪芳释明并告知其可以变更诉讼请求，应发回重审。另外，征地办并未主张合同履行不能，一审判决却自行作出合同履行不能的认定，程序错误。2、征地办并未对“没有房源”一事举示证据，一审判决却作出了认定，属认定事实不清。被上诉人征地办答辩称，韦纪芳已经选择了货币安置，征地办也支付了安置款，并于2005年开出购房证明让韦纪芳到开发商处购买房屋，韦纪芳迟迟未去购房，与征地办无关。2009年征地办还通知韦纪芳尽快去缴纳定金进行购房，但其仍未去，属于对自己权利的处分。二审查明，一审庭审中，韦纪芳陈述其领到征地办2005年3月出具的可购买龙井佳苑小区房屋的《购房证明》后，与家人均在外地打工，未得到购房通知，之后于2005年至2008年期间多次到征地办要求购房而被告知没有房源，2008年3月征地办在《购房证明》上注明可购买老厂古镇二期的房屋，但其要求购房时征地办仍称没有房源，最后征地办于2011年4月在《购房证明》上注明同意购买新市场安置房，但同样告知其没有房源。征地办则称韦纪芳自己未及时到上述三处房屋的开发商处缴纳定金选购房屋，而与其同类型的拆迁户已通过定向商品房购买的方式购置了1700多套房屋。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。本院认为：韦纪芳要求征地办提供房源，并称实际有房供其购买，根据谁主张、谁举证的原则，应由其举示尚有定向定价的房源可供选择的证据加以证明，而韦纪芳并未举示相应证据，且其在一审庭审中多次陈述征地办告知其没有房源，征地办也未加以反驳，因此一审判决作出目前没有房源可供韦纪芳进行选择导致事实上不能履行的认定并无不当。韦纪芳此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院在查明合同履行不能之后是否应告知韦纪芳变更诉讼请求的问题，韦纪芳认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定和《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第2条规定，一审法院未履行释明和告知义务，违反了相应程序，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条系规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”而本案中一审法院认定的事实系合同履行不能，并不涉及合同效力问题，不属于应当告知当事人变更诉讼请求的情形；而《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第2条规定：“第一审人民法院对于当事人基于合同有效提起的诉讼，可以根据案件事实作出的认定进行释明：……(2)人民法院认定合同有效但实际履行不能的，告知当事人可以按合同解除提起诉讼请求。”该条款并未规定在合同实际履行不能的情况下法院必须释明并告知当事人变更诉讼请求，因此，韦纪芳认为一审法院未进行释明和告知义务违反了程序规定的理由不能成立，本院对其要求发回重审的上诉请求不予支持，韦纪芳若认为无法购买优惠房屋致其产生了损失，可以另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由韦纪芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  钱昳心二〇一五年七月十三日书 记 员  张乾胜