重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2015）山法民初字第01160号原告重庆三才建筑工程公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路327号建委大楼8楼，组织机构代码62117513-7。法定代表人杨永春，经理。委托代理人（特别授权）徐波，重庆宏愿律师事务所律师。被告唐启茂，男，1968年1月16日出生，汉族，无固定职业。原告重庆三才建筑工程公司与被告唐启茂挂靠经营合同纠纷一案，本院2014年7月31日作出（2014）山法民初字第01086号民事判决：驳回原告重庆三才建筑工程公司的诉讼请求。原告不服上诉后，重庆市第二中级人民法院以原告提交了新的证据为由，于2014年11月28日作出（2014）渝二中法民终字第01622号民事裁定：撤销本院（2014）山法民初字第01086号民事判决，发回本院重审。本院2015年4月22日重新立案受理，适用普通程序，由审判员朱明强担任审判长并主审本案，与审判员刘学江、吴光辉组成合议庭，于2015年6月17日、7月27日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐波到庭参加了诉讼；被告唐启茂经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原告重庆三才建筑工程公司诉称，巫山县平湖路直管公房复建工程，按照巫山县人民政府2008第22次常务会议决定，巫山县城市建设综合开发公司为项目业主。该项目政府不另投入建设资金，42户移民还房安置与补偿等均通过扩大建设规模、增加建筑面积的方式，予以消化解决。巫山县城市建设综合开发公司决定采取融资建设方式与被告唐启茂联合建设。2008年4月9日，巫山县城市建设综合开发公司与被告唐启茂签订《平湖路直管公房复建工程联合建设协议书》，约定由被告唐启茂全部投资并负责施工建设和非安置户房屋的处理等。其后，被告唐启茂即对该项目进行了投资和施工建设。因被告唐启茂无施工资质，经与原告口头协商，被告唐启茂施工报建以及纳税等均借用原告公司名义进行，原告不收取被告管理费，无偿借牌子，即原告无任何收益，但也不承担任何风险，所有费用均由被告承担。其后，被告唐启茂借用原告公司牌子与巫山县城市建设综合开发公司补签了平湖路直管公房复建工程《建设工程施工合同》，合同签订时间提前写为2007年12月5日。巫山县平湖路直管公房复建工程完工后，因系以原告名义施工建设，施工中的相关工伤纠纷、劳务费纠纷案件，法院均判决由原告承担。被告唐启茂又不按照判决书或调解书给付，巫山县人民法院对原告进行了强制执行，共执行原告239914元；被告唐启茂没有交纳的建安税，税务机关也要求原告缴纳，原告共为唐启茂缴纳建安税834264.10元。以上两项，原告合计为被告垫支1074178.10元。而被告唐启茂现拒不与原告见面，也不支付原告代为垫支的以上款项。综上所述，被告借用原告资质施工，原告不享有任何收益，施工中所发生的相关赔偿及费用均应由被告承担。为此，原告根据我国相关法律规定，特向法院起诉，请求法院判决：1.被告给付原告为其垫付的建安税、劳务费、工伤赔偿款等费用合计1074178.10元；2.本案诉讼费用由被告承担。被告唐启茂在举证期间内未向本院提交证据材料，亦未作答辩。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据，申请了证人出庭作证；本院为核实当事人相关身份信息和本院相关执行案件执行情况，收集了相关证据材料：一、原告提交和本院查询的巫山县城市建设综合开发公司、重庆三才建筑工程公司的工商登记、组织机构信息材料，原告提交的唐启茂身份证的内容，属法定机关登记信息，本院均予以采信。二、书证1.《巫山县人民政府第22次常务会议纪要》、《巫山县城市建设综合开发公司平湖路直管公房复建工程联合建设协议书》，关联内容：同意县城市建设综合开发公司担任平湖路直管公房3﹟楼建设业主；2008年4月9日，巫山县城市建设综合开发公司与唐启茂签订了平湖路直管公房复建工程联合建设协议，唐启茂向巫山县城市建设综合开发公司交纳二百万元的管理费，其中四十二套住宅无偿用于安置移民，唐启茂负责该项目建设资金的组织与落实，房屋施工建设、安全、销售及利润由唐启茂负责和享有。2.《建设工程施工合同》，关联内容：2007年12月5日，唐启茂以重庆三才建筑工程公司委托代表人身份与巫山县城市建设综合开发公司签订了巫山县平湖路直管公房复建工程全承包建设施工合同。工程开工时间：2007年12月20日，竣工时间：2009年1月20日。合同价款金额为壹仟零捌拾万元。3.《建安税（个人）纳税申报》、《巫山县平湖路直管公房复建工程建安纳税付款计划书》、《地方税税收、基金申报表》，唐启茂交款凭据，关联内容：2012年10月20日唐启茂以个人名义申报纳税，因不具有个人建筑业纳税人主体，税务部门未有受理，故于2012年12月17日，唐启茂以重庆三才建筑工程公司名义向巫山县地税局申报纳税，分五次计划纳税共计1034264.10元。2012年12月27日，唐启茂向三才公司交款二十万元。4.《税收电子转账专用完税证》、《税收通用缴款书》，关联内容：重庆三才建筑工程公司支付税款1034264.08元、滞纳金97.96元，合计1034362.04元。5.本院（2010）山法民初字第1217号、（2011）山法民初字第107号生效民事判决书、本院（2010）山法民执字第00554号执行案相关材料，关联内容：2008年7月28日，唐启茂委托唐启全以重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房住宅楼项目部名义与涂海堂签订了《重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房住宅楼分项（模拟）承包合同》，该案中本院认为唐启茂的行为系职务行为。该案判决重庆三才建筑工程公司给付涂海堂劳务费86627元、负担案件受理费900元。后重庆三才建筑工程公司起诉涂海堂、唐启茂，本院判决涂海堂给付重庆三才建筑工程公司所支付的丁庆柏的工伤待遇赔偿款42992.99元，案件受理费重庆三才建筑工程公司负担395元，涂海堂负担922元。2011年3月22日，本院强制执行支付涂海堂43634元，收执行申请费555元，退重庆三才建筑工程公司44537元。6.巫山县劳动争议仲裁委员会山劳仲字（2010）第12号仲裁裁决书，本院（2010）山法仲执字第00005号执行案相关材料，关联内容：聂光秀于2008年12月24日在重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房工地挖桩基时受伤。仲裁裁定重庆三才建筑工程公司给付聂光秀工伤各项待遇、费用共计80477.50元。本院执行中扣划重庆三才建筑工程公司85000元，给付聂光秀80477.50元，收取申请费1107元。7.巫山县劳动争议仲裁委员会山劳仲字（2009）第232号仲裁裁决书，本院（2009）山法民初字第1638号民事调解书，本院（2010）山法民执字第00084号执行案相关材料，关联内容：丁庆柏于2008年10月24日在重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房工地工作时受伤。仲裁裁定重庆三才建筑工程公司给付丁庆柏工伤各项待遇、费用共计61418.55元。经本院调解，重庆三才建筑工程公司与丁庆柏达成协议，重庆三才建筑工程公司赔偿丁庆柏工伤各项待遇、费用共计55000元。经本院强制执行，2010年4月22日给付丁庆柏55000元，本院收取执行申请费725元。8.巫山县劳动争议仲裁委员会山劳仲字（2009）第223号仲裁裁决书，本院（2009）山法民初字第1637号生效民事调解书，本院（2010）山法民执字第00078号执行案相关材料，关联内容：何泽平于2009年4月13日在重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房工地工作时受伤。仲裁裁定重庆三才建筑工程公司给付何泽平工伤各项待遇、费用共计61755.30元。后经本院调解，重庆三才建筑工程公司与何泽平达成协议，重庆三才建筑工程公司赔偿何泽平工伤各项待遇、费用共计55000元。经本院强制执行，2010年4月23日给付何泽平55000元，本院收取执行申请费675元。9.相关财务凭据，关联内容：相关赔偿款、劳务费、税款在财务账上的记载情况。三、证人证言1.巫山县城市建设综合开发公司副经理谭某出庭作证：是我和唐启茂协商谈判，《巫山县城市建设综合开发公司平湖路直管公房复建工程联合建设合同书》上的内容都是我和他协商谈判的内容。签订合同时我在场，余忠的签字是他本人签的，唐启茂的签字也是他本人签的。我也参加了《建设工程施工合同》的签订。因为唐启茂没有施工资质，而开发公司和三才公司本身就是两块牌子，一套人马，且三才公司有施工资质。当时唐启茂找三才公司借用施工资质，并承诺承担所有的施工责任和所有的税费支付。开发公司考虑到唐启茂向开发公司缴纳了一定的管理费，同意将三才公司的施工资质借给他使用，没有再收取管理费。《建设工程施工合同》是将合同的签订时间提前了，因为是先开工建设，后完善的手续。2.巫山县城市建设综合开发公司、重庆三才建筑工程公司会计何某某出庭作证：平湖路直管公房复建工程项目都是唐启茂施工建设，我们只是招商项目。在开发公司的账上有二百万元管理费的收入，没有其他记录。在三才公司账上对赔偿费作为垫支账目处理，建安税唐启茂给我们交了二十万，再由我们交给地税。还有八十多万的建安税是我们垫支交的。3.巫山县地方税务局向某书面证言：唐启茂以个人名义对该项目申报纳税，因不具有个人建筑业纳税人主体，税务部门未有受理。后以重庆三才建筑工程公司名义向巫山县地税局申报纳税。经庭审举证、质证，以上书证、证人证言相互印证，其中有的属于法定机关的法律文书；书证中“唐启茂”的身份号码与唐启茂的身份信息相符；对签名字迹，以一般人的辩别力，就能确认为同一人书写，且有证人证言印证；对纳税金额的认定以完税证为准，支付劳务费、赔偿款金额以裁判文书确定金额为准；证人关于将施工资质借给唐启茂使用，重庆三才建筑工程公司没有从中获得利益的证言，符合常理。对以上证据，本院均予以采信，足以认定以下事实：巫山县城市建设综合开发公司、重庆三才建筑工程公司均系巫山县城乡建设委员会主管的国有经济性质公司。巫山县城市建设综合开发公司2014年5月12日前、重庆三才建筑工程公司2012年4月25日前法定代表人为余忠，现两公司法定代表人均为杨永春。按照巫山县人民政府2008第22次常务会议决定，巫山县平湖路直管公房复建工程，由巫山县城市建设综合开发公司为项目业主。该项目政府不投入建设资金，采取增加建筑面积的方式，消化四十二户移民还房安置和补偿建设成本。巫山县城市建设综合开发公司决定进行融资建设，与唐启茂协商后于2008年4月9日与唐启茂签订了《平湖路直管公房复建工程联合建设协议书》。主要约定由唐启茂全部投资、承担所有费用、负责施工建设和非安置户房屋的处理等事项，唐启茂向巫山县城市建设综合开发公司交纳二百万元的管理费，建成房屋中的四十二套住宅用于安置移民，其余房屋由唐启茂享有。其后，唐启茂即对该项目进行了投资和施工建设。因被告唐启茂个人无相关工程建设资质，经与重庆市三才建筑工程公司协商，被告唐启茂以重庆市三才建筑工程公司委托代表人的身份与巫山县城市建设综合开发公司又签订了平湖路直管公房复建工程《建设工程施工合同》。合同价款金额为壹仟零捌拾万元，并将合同签订时间提前为2007年12月5日，约定该项目的一切税费、债权债务、施工安全责任均由唐启茂承担。施工过程中，2008年10月24日，丁庆柏在重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房工地工作时受伤，仲裁后经本院调解，重庆三才建筑工程公司与丁庆柏达成协议，赔偿丁庆柏工伤各项待遇、费用共计55000元。2010年4月22日本院强制执行给付丁庆柏55000元，本院收取执行申请费725元。2008年12月24日，聂光秀在重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房工地挖桩基时受伤，经仲裁裁定重庆三才建筑工程公司给付聂光秀工伤各项待遇、费用共计80477.50元。本院强制执行重庆三才建筑工程公司给付聂光秀80477.50元，收取执行申请费1107元。2009年4月13日，何泽平在重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房工地工作时受伤。仲裁后经本院调解，重庆三才建筑工程公司与何泽平达成协议，赔偿何泽平工伤各项待遇、费用共计55000元。2010年4月23日，本院强制执行给付何泽平55000元，本院收取执行申请费675元。2008年7月28日，唐启茂委托唐启全以重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房住宅楼项目部名义与涂海堂签订了《重庆三才建筑工程公司平湖路直管公房住宅楼分项（模板）承包合同》。合同履行中发生纠纷起诉后，本院判决重庆三才建筑工程公司给付涂海堂劳务费86627元、负担案件受理费900元。重庆三才建筑工程公司另起诉涂海堂、唐启茂，本院判决涂海堂给付重庆三才建筑工程公司所支付的丁庆柏的工伤待遇赔偿款42992.99元，案件受理费重庆三才建筑工程公司负担395元，涂海堂负担922元。2011年3月22日，本院强制执行支付涂海堂43634元，收执行申请费555元。2012年10月20日，唐启茂以个人名义对该项目申报纳税，因不具有个人建筑业纳税人主体，税务部门未有受理。后于2012年12月17日，以重庆三才建筑工程公司名义向巫山县地税局申报纳税，计划分五次纳税共计1034264.10元。2012年12月27日，唐启茂向重庆三才建筑工程公司交款200000元，用于纳税。重庆三才建筑工程共实际缴纳税款1034264.08元、滞纳金97.96元，合计1034362.04元。本院认为，巫山县城市建设综合开发公司与唐启茂签订的《平湖路直管公房复建工程联合建设协议书》中，唐启茂有两个身份。一是项目投资人，对此法律没有禁止性规定；二是工程承包人。由于唐启茂没有相关建筑施工资质，合同中关于工程发包、承包的内容，违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条（2002年该法第四十一条）“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”的禁止性规定，属于无效条款。唐启茂以重庆市三才建筑工程公司委托代表人的身份与巫山县城市建设综合开发公司签订的平湖路直管公房复建工程《建设工程施工合同》，唐启茂与重庆市三才建筑工程公司形成事实上的挂靠经营关系（非书面）。虽然在对外主体上，唐启茂的行为应视为代表重庆市三才建筑工程公司，但由于重庆市三才建筑工程公司对平湖路直管公房复建工程没有行使和履行相关的权利和义务，唐启茂为实际施工人。该《建设工程施工合同》和挂靠经营合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定的情形，应认定为无效合同。有资质的建筑施工企业将资质出借给无资质的个人从事建筑施工，资质出借人和借用人均存在过错，应按过错大小承担安全责任。对施工中发生的安全事故，认定重庆市三才建筑工程公司主要过错在于建筑施工资质的管理上，承担10%的次要责任；唐启茂为实际施工人，承担90%的主要责任。重庆市三才建筑工程公司已支付的工伤赔偿款147484.51元（丁庆柏55000元-涂海堂负担42992.99元＋聂光秀80477.50元＋何泽平55000元），可向唐启茂追偿90%计132736.06元。资质出借人有过错主要是针对安全生产、工程质量来认定的，即依据《中华人民共和国安全生产法》，资质出借人不得将安全和工程质量责任以合同的形式转移给资质借用人。但对于经营纳税、施工中劳务等费用，法律没有禁止资质出借人与资质借用人以合同予以约定。因此，重庆市三才建筑工程公司已支付的税款、劳务费合计920891.08元（涂海堂劳务费86627元＋税款1034264.08元-唐启茂已付200000元），可向唐启茂追偿。有资质的建筑施工企业将资质出借给无资质的个人从事建筑施工发生纠纷，经仲裁裁决、法院裁判确定的义务或其他事实上的义务，资质出借人应主动自觉履行。因怠于履行这些义务而增加的费用，应由资质出借人自行承担。本案之前的案件受理费、执行申请费和纳税滞纳金，应由重庆市三才建筑工程公司自行承担。原告诉称本院强制执行原告239914元，其金额中包含了以本院扣划金额为依据的计算方式，但这种计算方式，不符合原告承担赔偿或支付相关税费的实际金额，故本院对其计算方式不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告唐启茂于本判决生效后十日内，给付原告重庆三才建筑工程公司为其垫付的工伤赔偿款、劳务费、税款共计1053627.14元；二、驳回原告重庆三才建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14468元，由原告重庆三才建筑工程公司负担468元，被告唐启茂负担14000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应当自觉履行本判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  朱明强审判员  刘学江审判员  吴光辉二〇一五年七月二十七日书记员  张 朋