福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽07刑终1号(?javascript:void(5)"o"审判?) 原公诉机关福建省浦城县人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组。 诉讼代表人林炎火，该组村民代表。 上诉人(原审被告人)毛某某，男，1961年8月7日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省浦城县，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2016年8月3日被浦城县公安局决定取保候审，2017年8月17日经浦城县人民法院决定继续取保候审。 辩护人郑文华，福建国富律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)廖某某，男，1953年11月13日出生，汉族，高中文化，农民，住福建省浦城县，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2017年3月30日被浦城县公安局决定取保候审，同年8月17日经浦城县人民法院决定继续取保候审。 辩护人吴舟，福建绍唐律师事务所律师。 福建省浦城县人民法院审理福建省浦城县人民检察院指控原审被告单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、原审被告人毛某某、廖某某犯非法转让土地使用权罪一案，于二○一七年十一月二十四日作出（2017）闽0722刑初159号刑事判决。原审被告单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、原审被告人毛某某、廖某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员周燕玲、检察官助理陈宣寿出庭履行职务。上诉单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组诉讼代表人林炎火、上诉人毛某某及其辩护人郑文华、上诉人廖某某及其辩护人吴舟等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年底，时任被告单位仙阳村第十二村民小组组长的被告人毛某某多次组织召开村民小组会议，决定将位于仙阳中学旁的地块采用招标方式出租牟利。2014年1月，仙阳村第十二村民小组丈量土地面积，廖某某草拟招标公告张贴后，便由被告人毛某某主持，廖某某负责现场报名登记、收取报名费等相关工作，组织小组村民召开了招标大会，将上述地块以面积1177.64平方米、租金50万元、期限70年出租给中标者本组村民吕某1等人。毛某某指使廖某某草拟租赁协议，由毛某某、廖某某等41名小组村民与吕某1（吕某2代）、吕某3签订，廖某某代村民小组现场收取租金5万元，2014年2月10日收取吕某2通过银行转账至廖某某账户的剩余租金45万元。之后，毛某某出面雇请林某3、曾某2、毛某,4等人使用挖掘机平整出租地块交吕某1等人用于非农业建设，收取的租金50万元则由毛某某与廖某某等人根据村民小组会议决定，连同村小组原有54400元，计55.44万元按每人2200元平均分配给小组村民。经浦城县国土资源局委托南平山水测绘工程有限公司测量认定，涉案地块为仙阳镇仙阳村的集体农用地，面积0.1067公顷（1.6005亩）。经现场勘查，出租地块现已被吕某1、吕某3、季某,4、王某2、王某1五户人建起混凝土结构房屋各一栋。 另查明，案发后，被告人毛某某于2016年8月3日主动到浦城县公安局经侦大队投案，被告人廖某某于2017年3月29日经公安机关电话通知到案，二被告人到案后，供述了犯罪事实，分别退出违法所得7936元和4400元，公安机关予以扣押。公安机关同时冻结了被告人廖某某在农业银行账户内的存款12172.01元，审判过程中浦城县人民法院予以续冻。同时，对尚未被追缴的违法所得，浦城县人民法院为保证判决的执行，依法冻结了被告单位仙阳村第十二村民小组分得赃款的大部分村民在金融机构账户共计447952.72元。 原判认定上述事实的证据有：涉嫌犯罪案件移送书、国土资源违法案件调查报告、责令停止土地违法行为通知书存根、租赁协议、仙阳村12组社员迁出迁入退款补款名单、仙阳十二组关于本组人口享受经济待遇讨论意见、仙阳村12组荒地款分配表、收款收据、仙阳村十二小组会议记录、中国农业银行账户查询单、交易明细清单、曾某2收条、毛某,4发票、仙阳村十二小组2013年度误工表、关于仙阳十二组旱地所有权证明、收款票据、浦城县国土资源局出具的仙阳镇土地利用现状图局部、用地权属证明、用地地类证明、用地规划证明、仙阳镇土地利用总体规划图及红某、协助查询财产通知书及协助冻结财产通知书、扣押决定书、冻结情况表、仙阳村证明、户籍证明、前科情况查询证明、到案经过；证人吕某1、吕某2、吕某3、王某1、王某2、季某,4、林某1、廖某,4、曾某1、张某,4、吴某,4、周某,4、林某2、林某3、曾某2、毛某,4的证言；浦城县价格认证中心集体农用地租赁的价格认定结论书；现场勘查、辨认笔录；被告人毛某某、廖某某的供述。 原判认为，被告单位仙阳村第十二村民小组、被告人毛某某、廖某某的行为均已构成非法转让土地使用权罪。案发后，被告人毛某某主动投案，被告人廖某某经公安机关电话通知到案，二被告人能供述犯罪事实，系自首，对二被告人可从轻处罚。二被告人主动退出违法所得，本案已追回大部分赃款，对被告单位仙阳村第十二村民小组及二被告人还可酌情从轻处罚。结合浦城县司法局审前社会调查关于被告人毛某某、廖某某适合社区矫正的评估意见，对被告人毛某某、廖某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十四条之规定，判决：一、被告单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币六万元。二、被告人毛某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元。三、被告人廖某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。四、扣押的被告人毛某某违法所得七千九百三十六元、廖某某违法所得三千九百六十八元及冻结在金融机构的被告单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组村民违法所得四十四万七千九百五十二元七角二分予以没收，上缴国库。扣押的被告人廖某某所交余款四百三十二元及冻结在农业银行廖某某账户内的存款一万二千一百七十二元由浦城县人民法院执行罚金刑。五、继续追缴被告单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组违法所得四万零一百一十一元二角八分。 上诉单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、上诉人毛某某、上诉人廖某某以相同理由上诉称：1.上诉单位将自己所有的土地使用权通过村民会议决议和公开招投标的方式出租给本组村民，租金全部分给上诉单位全体经济组织成员，该行为并非以牟利为目的，非法转让土地的刑事犯罪行为；2.承租人改变涉案土地用途是向仙阳村委会提出申请，并交纳建设设施配套费用，一审法院认定上诉单位承担责任，主体错误；3.一审法院认定租金50万元错误，涉案荒坪的租金应为45万元，另5万元为荒坪平整费，应从租金总额中扣除；4.一审法院以浦城县价格认证中心价格认定结论认定涉案荒坪当年租赁为每亩380元，与涉案地块租金差距巨大，从而认定上诉单位非法牟利50万元错误。请求二审法院改判无罪，并将村民的合法收益解除查封、退还。 上诉人毛某某的辩护人辩护称：1.一审判决认定非法获利50万元错误，应扣除仙阳村第十二村民小组支出的成本开支即土地平整费11680元；2.仙阳村第十二村民小组不具有非法转让农用地的犯罪故意，且涉案地块出租也并非为了牟利，该行为不构成刑事犯罪；3.承租人系向仙阳村委会提出申请，并交纳建设设施配套费用，该法律后果不应由仙阳村第十二村民小组承担。请求二审法院宣告各上诉人无罪。 上诉人廖某某的辩护人辩护称：1.仙阳村第十二村民小组将涉案地块出租给他人的行为系民事法律调整的范畴，不应承担刑事责任；2.租赁期限超过法定期限涉及的是超过期限之后的合同约定的效力性问题，如扣除法律规定的有效年限的租金，超出的获利金额明显不足50万元，并未达到非法转让土地使用权罪情节严重的量化标准；3.廖某某无权组织、召集、决策租赁土地的整个过程，并非本案的直接责任人员。建议二审法院免除对上诉人廖某某所判刑期和缓刑考验期。 出庭履行职务检察员认为，从合同约定的租金和租期来看，本案实质上是用“以租代转”的形式进行土地转让；村小组将土地承租给他人不仅未对土地用途作出明确约定，在事后还为购买方承建房屋积极提供协助，其对他人承租并改变土地用途是明知的；原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持一审判决。 经审理查明，原判认定上诉单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、上诉人毛某某、廖某某犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，据以认定的证据均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中列明，本院予以确认。 针对上诉单位、上诉人及辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、上诉人毛某某及其辩护人、上诉人廖某某及其辩护人提出一审判决认定非法获利50万元错误，应扣除土地平整费的诉辩意见。经查，公安机关依法提取的上诉人毛某某、廖某某的供述与在案的证人证言、租赁协议、收款收据等证据能够相互印证，证明涉案地块系以50万元的价格出租给吕某1等人。上诉单位为平整土地而支出的费用，是为达到非法获利目的而支出的犯罪成本，并不属于对土地的合法投入，不能在非法获利部分中予以扣除。因此，该诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、上诉人毛某某、廖某某提出一审法院以浦城县价格认证中心价格认定结论认定涉案荒坪当年租赁为每亩380元，与涉案地块租金差距巨大，从而认定上诉单位非法牟利50万元错误的上诉理由。经查，本案的价格认定结论书系依照法定程序委托具有法定资质的鉴定机构做出，结论客观真实有效，并经庭审举证质证，依法可以作为认定证据予以采信。该上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。 关于上诉单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、上诉人毛某某及其辩护人、上诉人廖某某及其辩护人所提本案不构成刑事犯罪的诉辩意见。经查，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。首先，浦城县国土资源局出具的浦城县仙阳镇仙阳中学旁项目用地权属证明、项目用地地类证明等证明，涉案地块并非林地，上诉单位及上诉人为牟利竟与吕某1等人签订长达七十年的土地租赁协议，并约定明显超出当时土地租赁市场价的租金，显属以“租赁”为名的变相非法转让土地。上诉人毛某某在审查起诉阶段依法讯问过程亦供认，村小组在协议里写出租土地，实际上就是变相卖土地。其次，证人吕某2、林某3、曾某2等人的证言、租赁协议及上诉人毛某某、廖某某的供述相互印证，证明仙阳村第十二村民小组平整涉案地块时仅要求把地整平即可，平整后的土地并不适宜从事农业生产，仙阳村第十二村民小组在招投标时即明知吕某1等人欲将涉案地块用于建房，在签订协议时违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，故意不约定土地用途，并任由吕某1等人违规建房。因此，本案的行为实质是上诉单位及上诉人为牟利而非法转让集体土地，且非法获利达50万元，情节严重。综上，认定上诉单位仙阳村第十二村民小组、上诉人毛某某、廖某某的行为构成非法转让土地使用权罪事实清楚，依据充分。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人廖某某的辩护人提出廖某某无权组织、召集、决策租赁土地的整个过程，并非本案的直接责任人员的辩护意见。经查，上诉人廖某某作为仙阳村第十二村民小组出纳，在非法转让土地过程中，拟写张贴非法转让集体土地使用权招标公告、登记招标报名、收取报名费、草拟并签订租赁协议、收取租金并参与分配违法所得，表现积极，在非法转让土地使用权过程中起了不可替代的重要作用。原判认定上诉人廖某某系本案的直接责任人员，认定事实和适用法律正确。该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉单位仙阳村第十二村民小组以牟利为目的，违反土地管理法规，以租赁形式变相非法转让土地使用权，非法获利500000元，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人毛某某作为该村民小组组长，多次组织召开小组会议讨论出租集体土地，主持召开招标会议、签订租赁协议、雇请他人平整出租土地及参与分配违法所得，系本案直接负责的主管人员。上诉人廖某某作为该村民小组出纳，负责草拟张贴招标公告、登记招标报名、收取报名费、草拟并签订租赁协议、收取租金并参与分配违法所得等相关工作，系本案的直接责任人员。二上诉人的行为均已构成非法转让土地使用权罪。上诉单位浦城县仙阳镇仙阳村第十二村民小组、上诉人毛某某及其辩护人、上诉人廖某某及其辩护人的诉辩意见不能成立，均不予采纳。出庭检察员的出庭意见与查明的事实相符，亦于法有据，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 滨 审判员 潘柳清 审判员 叶 锟 二〇一八年五月二十二日 书记员 张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。