福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终2799号 上诉人（原审被告）：林达阳，男，汉族，1992年9月1日出生，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：林玲凤，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡耀明，男，汉族，1954年5月4日出生，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。 原审被告：林培法，男，汉族，1967年1月13日出生，住福建省惠安县。 上诉人林达阳因与被上诉人蔡耀明、原审被告林培法机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初8930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林达阳的委托诉讼代理人林玲凤、被上诉人蔡耀明的委托诉讼代理人庄敬虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林达阳上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审采纳交警部门的责任认定错误，林达阳对事故发生的过错较小，应承担次要责任。二、一审认定赔偿金额偏高，应予纠正。1.护理费：蔡耀明的伤情不需要大部分护理，一审认定蔡耀明出院后护理期限90天、护理依赖程度70％错误；2.误工费：事发时蔡耀明已年满62周岁，属于被扶养对象，故不存在误工，蔡耀明提供的村委会《证明》不能作为定案依据；3.残疾赔偿金：一审直接采纳蔡耀明单方委托的鉴定机构所出具的鉴定意见是错误的；4.精神损害抚慰金：蔡耀明存在重大过错，应相应减少精神损害抚慰金；5.鉴定费：鉴定机构出具的鉴定结论不客观，因此产生的鉴定费应由蔡耀明承担。 蔡耀明辩称：一、一审采纳交警部门的责任认定正确，林达阳没有足够的证据推翻该事故认定。二、一审认定赔偿金额正确，出院护理时间、护理依赖程度、残疾赔偿金、鉴定费均以鉴定机构的鉴定结论为依据，林达阳一审提出重新鉴定申请，却拒不缴纳鉴定费，视为认可鉴定意见。1.护理费：一审依据鉴定结论予以认定正确；2.误工费：蔡耀明属于农村户口，有农村土地承包，法律对此未作退休年龄的规定，蔡耀明在农闲时间有钉模板，村委会《证明》具有证明力；3.残疾赔偿金：一审采纳鉴定机构出具的鉴定意见正确；4.精神损害抚慰金：法律规定人身伤害可以请求精神损害抚慰金，至于数额是法官的自由裁量权，泉州地区司法实践一般按每一个伤残等级5000元计算。5.鉴定费：一审依据鉴定结论予以认定正确。请求驳回上诉，维持原判。 林培法未作答辩。 蔡耀明向一审法院起诉请求：判令林达阳、林培法赔偿蔡耀明因事故造成的经济损失97031.74元。 一审法院认定的事实：2017年3月31日14时15分，林达阳驾驶闽Ｃ×××××号二轮摩托车沿蔡厝村道路自西往东方向行驶，至惠侨服装厂路口，与沿蔡厝村道路自南往北方向行驶至路口的、由蔡耀明驾驶的无牌电动二轮轻便摩托车发生碰撞，造成蔡耀明受伤及两车损坏的交通事故。2017年4月26日，惠安县公安局交通警察大队作出惠公交认字〔2017〕第32026号《道路交通事故认定书》，认定林达阳负本事故主要责任，蔡耀明负事故次要责任。事故发生后，蔡耀明被送至中国人民解放军第一八〇医院治疗，于2017年4月14日出院，住院14天，伤情经诊断：左胫腓骨中、上段闭合性骨折。事故车辆闽Ｃ×××××号二轮摩托车的登记车主为林培法，事故发生期间，该车未投保机动车交通事故责任强制保险。事故发生后，林达阳已支付给蔡耀明10400元。 另查明，蔡耀明自行委托福建华闽司法鉴定中心对其伤残程度、护理依赖程度、护理期限、取内固定器后续费进行司法鉴定，2017年10月11日该鉴定中心作出闽华闽司鉴〔2017〕临鉴字第439号《鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人蔡耀明构成十级伤残；护理依赖程度为二级即大部分护理；护理期限为出院后三个月；取内固定器费用约8000元。为此，蔡耀明花费鉴定费3400元。 一审中，林达阳向法院申请对蔡耀明伤情与本案交通事故的关联性、参与度进行鉴定，对蔡耀明的伤残等级、护理期限、护理依赖程度、后续治疗费进行重新鉴定，林达阳未在指定的期限内预交鉴定费用。 一审法院认为，蔡耀明因本案交通事故受到损害的事实清楚，证据充分，应予认定，其因本案交通事故造成的损失，根据相关法律规定认定为106910.36元。惠安县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》可作为分析认定本案事故原因及当事人民事责任的有效依据。林达阳虽对事故认定书有异议，但并未提供足以反驳的相反证据证明其对本案事故的发生过错较小，且根据事故发生的过程，蔡耀明驾驶的无牌号二轮电动摩托车为林达阳的右方道路来车，交警部门的责任划分并无不当，对林达阳的抗辩不予采纳。由于林达阳驾驶的闽Ｃ×××××号二轮摩托车没有投保机动车交通事故责任强制保险，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，投保第三者责任强制险是法律规定的一项强制性义务，因此本应由保险公司承担的责任，转由事故车辆闽Ｃ×××××号二轮摩托车的所有人即林培法承担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，林培法应在相当于交强险责任限额范围内先行赔偿蔡耀明经济损失，即在相当于交强险死亡伤残限额110000元范围内先行赔偿蔡耀明61858.64元，在相当于交强险医疗费用限额10000元范围内先行赔偿蔡耀明10000元，合计71858.64元。林达阳应对林培法的赔偿金额承担连带责任。蔡耀明超出交强险的损失为35051.72元（106910.36元-71858.64元），根据事故责任认定，林达阳承担事故的主要责任，蔡耀明请求对其超出交强险的损失承担70%的赔偿责任合理，予以支持，即林达阳应赔偿蔡耀明24536.2元（35051.72元×70%），林达阳已付的10400元应予以扣除，即其还应赔偿蔡耀明14136.2元（24536.2元-10400元）。鉴于事故车辆闽Ｃ×××××号二轮摩托车为林达阳、林培法家庭成员共同使用的车辆，蔡耀明请求林培法对其超出交强险的经济损失承担连带赔偿责任依据不足，不予支持。蔡耀明诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分应予驳回。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、林培法应于判决生效之日起十五日内赔偿蔡耀明71858.64元。林达阳对林培法应承担的赔偿金额承担连带责任；二、林达阳应于判决生效之日起十五日内赔偿蔡耀明14136.2元；三、驳回蔡耀明的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2226元，减半收取1113元，由蔡耀明负担127元，林达阳负担162元，林培法负担824元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：1.一审根据交警的责任认定确定赔偿责任比例是否正确？2.一审认定的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费是否正确？双方当事人对争议焦点的意见如其诉辩主张。 本院认为：一、关于一审根据交警的责任认定确定赔偿责任比例是否正确的问题，惠安县公安局交通警察大队作为本案交通事故的现场勘查人、事故认定人，其作出的事故认定结论真实可信。林达阳不服交警部门的责任认定，却没有向上一级交警部门申请复核，也没有提供足以推翻交警部门事故认定的相反证据，应当承担举证不能的法律后果。一审根据交警的责任认定确定赔偿责任比例，并无不当，本院予以维持。二、关于一审认定的护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费是否正确的问题，尽管鉴定意见为蔡耀明单方委托的鉴定机构出具，但同样可以作为证据使用，林达阳对一审法院参照鉴定机构出具的鉴定意见认定护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费虽有异议，但未能提供相反证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。关于蔡耀明是否有权主张误工费的问题，误工费损害赔偿是指受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或者减少劳动能力而无法从事正常工作或者劳动所导致的收入损失的赔偿。能否主张误工费损失关键是要考虑事故发生前其是否已经完全丧失劳动能力。根据《中华人民共和国老年人权益保障法》第69条的规定，老年人参加劳动的合法收入受法律保护。因此，老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。本案交通事故发生时，蔡耀明虽已年满60周岁，但其并未完全丧失劳动能力，一审结合蔡耀明年龄因素等实际情况，酌定按80%计算误工费并无不当，本院予以维持。 综上所述，林达阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费2226元，由林达阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年五月三十一日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  8-