广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第1869号上诉人(原审被告)张陵波，住广州市天河区。委托代理人郭斐，广东合邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)广州家华物业管理有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人邓晓英，总经理。委托代理人魏世军，系该司职员。上诉人张陵波因物业服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2014)穗天法民四初字第1933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州家某物业管理有限公司（以下简称“家某物业公司”）是2005年6月23日经广州市工商行政管理局核准登记具有物业管理资质的企业法人，于2006年3月3日由广州市国土资源和房屋管理局核发物业管理企业资质证书。张陵波是广州市天河区林某路某直街188，190号第二层2号商铺（简称“涉案商铺”）的业主，商铺建筑面积为23.39平方米。2005年6月23日，家某物业公司（乙方，下同）与广州市林某商住小区业主委员会（甲方，下同）签订《物业管理委托合同》，合同约定：甲方将广州市天河区林和东路沾益直街170-190号商住小区委托乙方实行物业管理；委托管理事项包括房屋建筑公共部位的维修、养护和管理，公共部位包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、通道等，共用设施、设备的维护、养护、运行和管理，市政共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、里外上下水管道、化粪池、沟渠、池井、自行车棚、停车场，共用绿地、花木、建筑小品等的养护和管理，公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集和清运，维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤等内容；委托期限自2005年7月1日起至2010年6月30日止；本物业的管理服务费为住宅每户每月物业管理费30元，商户每户每月物业管理费按原标准收取，卫生管理费则住宅每户每月收取5元，商户每户每月按原标准收取；业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起按每天千分之三交纳滞纳金；水费每户每吨加收2分，作为乙方管理费的补贴；其他收费或收费变更应由甲、乙双方协商，确定后签订补充协议执行等内容。此份合同中甲方签名处加盖了业主委员会的公章，并有“陆某、麦莉娟、俞某、陈某”等业主的签名。2005年7月12日，家某物业公司向业主委员会发出《关于后门空地建蓄水池及临街商铺收费调整致函》（下简称《致函》），内容为：7月11日经双方协商，二楼商铺租户需使用后门空地建30立方米蓄水池，具体方案待管理处与租户签订，并就临街商铺收费标准作如下调整，特此知照，望核准为盼。收费标准为管理费按照地下商铺每平方米按2元/月收取，二楼商铺每平方米按1.5元/月收取；代收卫生费，商铺在80平方米内每户按30元/月收取，超过倍数累计递增收取；代收垃圾处理费，商铺在80平方米内每户按6元/月收取，超过倍数累计递增收取。该份《致函》上加盖有广州市林某商住小区业主委员会的公章，但并未书写任何意见。2007年，家某物业公司诉至原审法院［案号：（2007）天法民四初字第2857号］，要求张陵波按1.5元/月/平方米的标准清偿2005年11月1日至2007年11月30日期间的物业管理费877.13元及滞纳金（根据欠款额每日按3‰计，自2005年12月1日计至付清物业管理费之日止）。原审法院审理后一审判决张陵波按1.5元/月/平方米的标准向某物业公司支付物业管理费及滞纳金（以每月物业管理费为本金，按日3‰的标准，均从次月7日起计至付款之日止），本院二审［案号：（2008）穗中法民五终字第3198号］判决驳回上诉，维持原判。2010年，家某物业公司再次诉至原审法院［案号：（2010）天法民四初字第773号］，要求张陵波按1.5元/月/平方米的标准清偿2007年12月1日至2010年2月28日期间的物业管理费947.3元及滞纳金（以每月物业管理费为本金，按每日3‰计，分别自当月1日起计至付清物业管理费之日止）。原审法院审理后一审判决张陵波按1.5元/月/平方米的标准向某物业公司支付物业管理费947.3元及滞纳金（以每月物业管理费35.085元为本金，按日3‰的标准，分别从次月7日起计至付清款之日止，每月滞纳金总额不应超过当月物业管理费35.085元），本院二审［案号：（2011）穗中法民五终字第257号］判决驳回上诉，维持原判。原审庭审中家某物业公司、张陵波确认，经原审法院强制执行，张陵波已履行上述生效判决确定的付款义务。另查，天河区林和街道办事处于2012年5月4日印发了《关于林某商住小区物业管理纠纷调解工作会议纪要》，主要内容为：2012年5月4日早上，林和街司法所召开了关于林某商住小区物业管理纠纷调解工作会议。会议由街城管科李科长主持,区国土局物业科、街司法所、街综治维稳信访科、天寿居委会主任及社区民警、林某商住小区业主代表、家某物业公司及源盛物业公司负责人等参加了会议。会议决定：一、林某商住小区第三届业主委员会于2006年11月届满到期，业主委员任期届满，不得继续履行职责；二、关于原业主委员会与源盛物业公司签订林某商住小区物业管理合同，由于该小区第二届业主委员会已届满到期，根据国务院《物业管理条例》第十一条和第十二条规定，选聘和解聘物业服务企业应当召开业主大会，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。所以该合同不具有法律效力；三、林某商住小区与家某公司签订的物业服务合同于2010年6月30日到期,因林某商住小区暂未成某一届业主委员会,无召开业主大会决定选聘新的物业服务企业；根据《广东省物业管理条例》笫五十条规定,物业服务合同期限届满,业主大会没有作出选聘或者续聘决定,原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的,物业服务合同自动延续至业主大会作出选聘或者续聘决定为止。家某物业公司于2014年7月8日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、张陵波向某物业公司交纳2012年5月1日至2014年5月31日期间的物业管理费877.13元及滞纳金（以每月物业管理费为本金，按每日3‰计算，分别自当月1日起计至清偿之日止）。二、本案的诉讼费由张陵波承担。张陵波原审辩称：不同意家某物业公司的诉讼请求。涉案商铺虽位于林和东商住小区内大楼的一、二层，但自2005年以来，涉案商铺形成了独立于某和东商住小区之外的林某市场，直接面对林某商住小区外围，有独立的进出口，与林某商住小区并无相通通道。而涉案商铺所在的林和东市场有其自身的物业管理处，在此前的诉讼中，法官亦在2008年11月的现场勘察笔录中确认了林某市场安装有独立的水电表、化粪池，场内的卫生、保安及日常管理均由林和东市场管理处进行，截至今日依然如此。而家某物业公司提供的此前诉讼中已生效的判决书，因我国并非判例法国家，前生效判决不能作为本案的定案依据。至于家某物业公司与林某商住小区业主委员会签订的《物业管理委托合同》现已到期，到期后双方并未续签，故该合同的效力本身存在争议，且即使该合同有效，家某物业公司也应当证明其在2012年5月1日至2014年5月31日期间向张陵波提供了物业服务。但基于林某市场的独立性，家某物业公司是从未也无法为其中的涉案商铺提供物业管理服务的，因此无权向张陵波收取物业管理费及滞纳金。综上所述，请求法院驳回家某物业公司全部诉讼请求。原审庭审中，家某物业公司称其至今仍为林某商住小区提供物业服务；张陵波则主张涉案商铺所在的林某市场与林某商住小区相互独立，家某物业公司未向张陵波提供物业服务，张陵波亦未向某物业公司交纳2012年5月1日至2014年5月31日期间的物业管理费，并向原审法院提交了上述期间林和东市场交纳垃圾处理费、杀虫费、清洁费等自行管理物业的一系列证据。家某物业公司对前述证据不予确认，认为林某市场支出的费用系管理市场的需要，与家某物业公司为包括涉案商铺在内的整个林某商住小区提供的物业服务不同，张陵波以此为由拒交物业管理费，理据不足。故家某物业公司以张陵波拖欠2012年5月1日至2014年5月31日期间的物业管理费为由，再次提起诉讼。原审法院认为：家某物业公司与林某商住小区业主委员会签订的《物业管理委托合同》虽已于2010年6月30日到期，但根据《关于林某商住小区物业管理纠纷调解工作会议纪要》的内容可知，该《物业管理委托合同》到期后林某商住小区未成功换届或成某的业主委员会，业主委员会并未要求家某物业公司撤离林某商住小区，业主大会也没有作出选聘和解聘物业服务企业的决定，在此情况下，家某物业公司实际为林某商住小区提供了物业管理服务，而涉案商铺属于某和东商住小区，系林某商住小区的整体建筑结构中不可分割的一部分，接受了家某物业公司提供的服务，原《物业管理委托合同》对双方仍有约束力。在家某物业公司已按原合同约定为林某商住小区提供物业管理服务的情况下，张陵波亦应当按原标准向某物业公司交纳物业管理费。至于张陵波向原审法院提交的林和东市场交纳垃圾处理费、杀虫费、清洁费等证据，并不能证明家某物业公司未向林某商住小区提供物业管理服务，张陵波以此为由拒绝向某物业公司支付物业管理费，理据不充分，不予采纳。关于张陵波应否及按何标准交纳物业管理费的问题，在（2007）天法民四初字第2857号家某物业公司诉张陵波物业管理纠纷一案中，双方存有争议。该案经原审法院一审、本院二审、广东省高级人民法院依照审判监督程序再审，均确认了张陵波应按1.5元/月/平方米的标准向某物业公司支付物业管理费及滞纳金，故本案中家某物业公司要求张陵波按上述标准每月支付物业管理费，并无不当，予以支持。按此，张陵波应向某物业公司支付2012年5月1日至2014年5月31日期间的物业管理费877.13元［35.085元/月（1.5元/月/平方米×23.39平方米）×25个月］。《物业管理委托合同》中约定物业管理费按月收取，但未约定具体的交费日期，根据广州市物业管理服务的特点及履行习惯，结合公平合理原则，当月物业管理费应于次月7日前支付为妥，故每月物业管理费的滞纳金，应以每月物业管理费35.085元为计算本金，按日3‰的标准，分别自次月8日起计至清偿之日止，每月滞纳金总额不应超过当月物业管理费35.085元。家某物业公司要求分别自当月1日起计至付清物业管理费之日止计付张陵波的滞纳金欠缺理据，不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告张陵波向原告广州家某物业管理有限公司支付天河区林某路某直街188，190号第二层2号商铺2012年5月1日至2014年5月31日期间物业管理费877.13元及逾期缴纳上述物业管理费的滞纳金（以每月物业管理费35.085元为本金，按日3‰的标准，分别从次月8日起计至付清款之日止，每月滞纳金总额不应超过当月物业管理费35.085元)。二、驳回原告广州家某物业管理有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告张陵波负担。判后，上诉人张陵波不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决没有注意到张陵波的商铺与家某物业公司所管理物业存在明显独立性这一特殊属性。张陵波的商铺虽然位于林和东商住小区大楼的一、二层，但是自2005年以来张陵波的商铺与该层其他商铺便形成了专业肉菜市场。该肉菜市场完全独立于某和东商住小区之外，市场直接面对林某商住小区外围市政街道，与小区不存在任何连接出入口及通道。市场消费人群全部从位于市政街道上的市场出入口进出，完全不需要也没可能从小区里进出该市场。另外，该市场存有自己独立的化粪池、所用水电管线、水电表亦独立于小区管线和水电表，市场的消防系统及设施也是独立报装的。正因为该市场与小区之间相互独立，所以该市场成立有自己的市场管理处，并负责市场全部商铺的物业管理，包括：市场内各项设施的维护、维修，市场内卫生保洁、垃圾清运、化粪池清洗，市场内安保、巡视等全部物业管理服务内容。张陵波也向市场管理处支付了管理费用。法院应该考察市场与小区物业的实际情况，并作出合理、合法的判定。关于这一点，广州市天河区人民法院在(2007)天法民四初字第2852号《民事判决书》中的做法至少表明法院是尊重事实，并依法、客观进行办案的科学态度，建议在本案中二审法院也应当参考广州市天河区人民法院在(2007)天法民四初字第2852号案的科学处理方式。二、一审判决对举证责任分配适用法律严重错误。退一步说，即使一审法院认定该市场属于家某物业公司的物管范围，那么家某物业公司应当在尽到《物业管理委托合同》所约定的物管义务后才有资格收取费用。本案是家某物业公司作为原告发起，并要求张陵波交纳物管费。那么依据谁主张谁举证的基本法律原则，家某物业公司首先应当就其已经按照合同约定向某物业公司提供了物管服务提供证据。家某物业公司认为其已经提供了物管服务，却自始至终没有向法庭提交任何证据。反过来，张陵波反驳家某物业公司没有提供物管服务，却已经向法庭提交了涉案商铺的物管服务是由市场管理处完成而不是家某物业公司提供的相关证据。可见，张陵波已经履行了举证义务，而家某物业公司没有履行自己的举证义务。一审判决直接回避家某物业公司的举证责任，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。请求法院判决：1、撤销原审判决第一项，改判驳回家某物业公司对张陵波的一审诉讼请求；2、家某物业公司承担本案一、二审案件受理费。被上诉人家某物业公司答辩称同意原审判决。经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中,张陵波提交:1、广州林某综合肉菜市场于2012年4月16日以及4月29日发出的《告知函》；2、广州嘉棋物业管理有限公司的营业执照（无原件），该营业执照载明的发出时间为2010年8月9日。张陵波表示其拟证明2010年6月30日与家某物业公司物管合同到期之后，张陵波曾经在2012年4月16以及29日通过肉菜市场的名义向某物业公司发出了两份告知函并抄送了相关主管部门，肉菜市场作为独立的区域，相应物业的业主已另行委托广州嘉棋物业管理有限公司进行物业管理工作，而事实上到目前为止，肉菜市场的物业服务也是由广州嘉棋物业管理有限公司提供的。本院认为:家某物业公司与林某商住小区业主委员会签订的《物业管理委托合同》于2010年6月30日到期后，新的业主委员会尚未成立，根据《广东省物业管理条例》第五十条第四款“物业服务合同期限届满，业主大会没有作出选聘或者续聘决定，原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的，物业服务合同自动延续至业主大会作出选聘或者续聘决定为止”的规定，在家某物业公司自愿的情况下，其可继续提供物业服务。实际上林某商住小区仍由家某物业公司继续按合同约定提供物业服务，而政府相关部门作出的《关于林某商住小区物业管理纠纷调解工作会议纪要》亦明确由家某物业公司继续提供物业服务，故原判认定原《物业管理委托合同》对双方具有约束力依据充分。就涉案商铺物业管理费应否交纳及交纳标准问题已经经过二次诉讼，现并没有新的事实否定生效的民事判决，故张陵波上诉认为涉案商铺独立于某和东商住小区而无需向某物业公司交纳物业管理费的意见，本院不予认定。关于举证责任问题。家某物业公司作为提供物业服务的当事人，其收取物业管理费具有合同依据，其提供的服务范围包括整个林某商住小区，如张陵波认为家某物业公司未履行合同义务对其造成损失的，应由张陵波承担举证责任。至于张陵波提交的证据只能证明其向林某市场交纳了相关的费用，但不能证明家某物业公司未提供物业服务，张陵波主张原审法院举证分配责任不当依据不足，本院不予采信。关于张陵波在二审中提交的相关证据的问题。由于张陵波提交的证据可在原审期间提交而没有提交,张陵波在二审期间才提交,故该证据不属于二审新证据的范畴，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项的规定，对张陵波提交的相关证据不予接纳。综上,上诉人张陵波的上诉请求，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张陵波负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴国庆审 判 员  李 民代理审判员  姚伟华二〇一五年七月二十二日书 记 员  郝 烨