广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤09刑终163号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）易振东，男，1990年12月22日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，住茂名市电白区。因本案于2017年4月13日被茂名市公安局滨海新区分局刑事拘留，同年5月18日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人李建清，广东济道律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人易振东犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2017年12月26日作出（2017）粤0904刑初1110号刑事判决。宣判后，原审被告人易振东不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人易振东提交的上诉状及其辩护人提交的辩护词，审查案件证据材料，讯问上诉人易振东，听取其的上诉意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人易振东从2017年3月4日开始通过微信向不特定的人员贩卖淫秽视频约100套，每套售价4元（货币单位为人民币，下同。），牟利约400元。经鉴定，易振东被扣押的白色OPPO手机内储存的115个TS格式视频为淫秽物品，金色华为手机内储存的53个TS格式视频、18个MP4格式视频和178张jpg格式图片为淫秽视频，台式电脑E盘储存的3596个视频和286张图片为淫秽视频。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、物品指认照片、常住人口信息表、证人陈某的证言、被告人易振东的供述及辩解、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片和电子证据检查工作记录、茂名市公安局淫秽物品审查鉴定书、电子光盘等证据证实。根据上述事实和证据，原判认为，被告人易振东以牟利为目的，通过网络以微信转发及转账方式向不特定人贩卖淫秽视频约100套，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人易振东归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人易振东的涉案手机（OPPO手机、华为手机）二部、台式电脑一台，经查，是用于作案的工具，依法应予没收。根据被告人易振东犯罪的事实、犯罪的情节、社会危害性和其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人易振东犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元。二、扣押被告人易振东的涉案手机（OPPO手机、华为手机）二部、台式电脑一台，予以没收，上缴国库。上诉人易振东提出上诉称，一、原判认定事实不清，证据不足。原判根据其的微信红包记录所得400元而认定其贩卖淫秽视频约100套，属于事实不清，证据不足。二、通过微信贩卖淫秽视频牟利的行为属于新型犯罪，请求本院结合当前网络环境以及社会危害性，准确量刑。三、其归案后坦白供述犯罪行为，可以从轻、减轻处罚。四、其当庭认罪，认罪态度好，具有悔罪表现，可以从轻、减轻处罚。综上，认为原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，并依法对其判处三年以下有期徒刑或者缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：一、原审认定上诉人易振东贩卖淫秽视频约100段的证据不足。二、原判对上诉人易振东量刑过重，且量刑刑幅不当，请求撤销原判，依法改判。三、上诉人易振东存在法定和酌定从轻、减轻处罚的情节和事由，但原判没有依法认定并对上诉人易振东从轻或者减轻处罚。经审理查明，上诉人易振东从2017年3月4日开始通过微信向不特定的人员贩卖淫秽视频100套，每套售价4元，牟利约400元。经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心及茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，扣押易振东的OPPO手机内储存的115个TS格式视频为淫秽物品，金色华为手机内储存的53个TS格式视频、18个MP4格式视频和178张jpg格式图片为淫秽物品，台式电脑E盘储存的3596个视频和286张图片为淫秽物品。上述事实，有经原审庭审质证的如下证据证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书，证实案件的由来。2.抓获经过，证实公安机关抓获易振东的经过。3.常住人口信息，证实易振东于案发时已达到负完全刑事责任年龄。4.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关于2017年4月13日依法对易振东人身及其处所（电城爵山桥坝内村的家）进行搜查，并当场扣押易振东中国农业银行卡1张，卡号：62×××11；中国工商银行卡1张，卡号：62×××73；中国建设银行卡2张，卡号：10×××55、62×××31；农村信用社银行卡2张，卡号：62×××18、62×××09；中国邮政银行卡1张，卡号：62×××22；农村信用社存折1张，户名：易首，账号：80×××60；华为手机1台，银色，右下角屏幕已受损；oppo手机2台，白色，其中一部屏幕已破损；联想手机1台，蓝色边框，屏幕已经破损；sandisk优盘1个，银色；内存卡6张，黑色；手机卡5张；笔记本电脑1台，黑色，正面有hasee字眼；电脑主机1台，黑色，正面有“美基”字眼；3800元，100元面额38张。5.发还清单，证实公安机关发还7台手机（二成新，均已经损坏，无法开机使用）。6.扣押物品签证以及物品指认照片，证实易振东被公安机关扣押的物品；其用来贩卖的淫秽资料，以及向微信群中的人贩卖淫秽视频的照片。7.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实易振东于2017年4月13日前无违法犯罪记录。（二）证人陈某的证言，主要内容是：我没有贩卖淫秽视频的行为。我不知道我男朋友易振东有贩卖淫秽视频的行为。我没有见过易振东持有或者向他人传输过淫秽视频。你们公安机关在易振东房间将我传唤时扣押了易振东的电脑、手机、U盘、手机内存卡、银行卡、现金3800元、还有我的手机（详细扣押物品内容以扣押清单为准）。我在被口头传唤到派出所后，我看见我的尿检结果里冰毒、吗啡、氯胺酮快速诊断检验板上字母“C”处有一条和“T”处都有一条红线。我清楚该结果表明我的尿液呈阴性反应。（三）上诉人易振东的供述和辩解，主要内容：我于2017年4月13日7时47分因贩卖淫秽视频被传唤至博贺边防派出所。同我一起被传唤的还有我女朋友陈某。我有贩卖淫秽视频的行为。我所贩卖的淫秽视频是我在电城镇公园一个流动摊贩处花钱下载。摊贩是一个男性中年，年龄大约30岁，具体身份信息我不清楚。我所下载的淫秽视频的下载价格是根据视频的长短计算价格，播放时间为一个小时以内的价格是1元，播放时间为一个小时以上的价格是1.5元。我一共在该流动摊贩处一次性购买了80套淫秽视频，每套内含10段约5分钟的视频，共花了85元。我所贩卖的淫秽视频的出售价格是以每套4元的价格出售。我是通过微信传播视频的方式贩卖淫秽视频，卖给了一些陌生的男子。我用来贩卖淫秽视频的账号是uf6966，密码是aassasdf，微信名叫小敏。我的客户来源是在微信群添加陌生男子好友，问他们需不需要看淫秽视频，如果他们需要的话，他们会加我好友跟我谈购买的事。我是通过一个叫小绵羊互粉微信群添加这些陌生人。我不记得我向何人贩卖过淫秽信息。我没有保留向我购买淫秽视频的陌生男子的聊天信息，我贩卖淫秽视频后就会将这些人删掉。我是通过微信红包的方式收取淫秽视频的钱。我是从2017年3月4日开始在微信上贩卖淫秽视频。我一共贩卖了约100套（内含1000段约5分钟的视频）淫秽视频，获利约400元。我有时候没有贩卖，有时候会卖出几套，最多的时候贩卖出十套。我通过转账的方式将我所获利的从微信名叫小敏的微信号转到我日常使用的微信号里。我私人使用的微信号账号为×××,密码为198912221238yi，名字叫JC。我是自己贩卖淫秽视频。我贩卖淫秽视频的目的是为了赚钱。我用来贩卖淫秽视频的微信号是我在网上购买的。我是通过在电脑上登录微信，然后再将微信将淫秽视频传输给购买者。我将我贩卖的淫秽视频全部储存在我的台式电脑里，那台电脑已经被你们公安机关扣押。除了电脑，你们公安机关还扣押了我的手机、U盘、手机内存卡等物品、3800元（详细扣押物品内容以扣押清单为准）。我在被口头传唤到派出所后，我看见我的尿检结果里冰毒、吗啡、氯胺酮快速诊断检验板上字母“C”处有一条和“T”处都有一条红线。我清楚该结果表明我的尿液呈阴性反应。我贩卖黄色小视频的具体总数我记不住了，大约有70套，每套约有10部。我贩卖的黄色小视频大约获利300元左右。（四）现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实公安机关抓获易振东的现场位于茂名市电白区电城镇桥坝内村易振东家中及现场概况。（五）现场检测报告书、尿液检测照片签认，证明易振东、陈某在甲基安非他明快速诊断检测中的尿液检测结果均呈阴性。（六）电子证据检查工作记录，证明易振东使用的oppo手机，背面白色，正面白色，可正常开机，送检手机内存有大量ts格式的疑似淫秽文件；证明易振东使用的华为手机1台，背面金色，正面白色，可正常开机，送检手机曾登陆微信号码：×××（昵称为：JC），该微信号绑定手机号码为：157××××6848，发现该登陆微信账号与微信账户小敏有大量提及疑似网络贩卖淫秽物品交易的聊天记录，送检手机内存有大量.jpg格式和.ts格式的疑似淫秽文件；易振东使用的电脑主机提取的硬盘（品牌为WD5000AZLX,WWN为50014EE2B6F94275，S/N为WCC3FOHUYHL9）目录：“E：新建文件夹”、“E：新建文件夹（2）”含有疑似淫秽色情的视频文件超过2000个，容量大小超过40G。（七）淫秽物品审查鉴定书，证实易振东oppo手机内存储的115个TS格式的视频为淫秽物品；易振东华为手机存储的53个TS格式视频、18个MP4格式视频和178张jpg格式图片为淫秽物品，其余413个TS格式视频、92个MP4格式视频和1411张jpg格式图片为普通文件；易振东使用的电脑E盘内存放的3596个视频和286张图片为淫秽物品。本院认为，上诉人易振东以牟利为目的，通过微信平台向不特定人贩卖淫秽视频100套，牟利约400元，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，易振东贩卖淫秽视频100套，属情节严重，应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定幅度内进行量刑。易振东归案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。对上诉人易振东的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明，易振东在公安机关的供述以及一审庭审中，均承认贩卖淫秽视频100套，牟利400元，该事实还有辨认照片、电子证据检查工作记录、茂名市公安局淫秽物品审查鉴定书等证据予以佐证，原判认定事实清楚，证据确实充分；又查明，原判对上诉人易振东如实供述罪行及认罪等情节已作认定，故辩称原判未认定其具有的从轻或者减轻处罚情节与本院查明的实际情况不相符。原审根据上诉人易振东犯罪的事实、犯罪的性质、情节，及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑三年，并处罚金6000元符合法律规定，对其量刑适当，故请求本院对其判处三年以下有期徒刑的理据不足，不予采纳；再查明，如实供述罪行、认罪态度良好不属于法律规定应当判处宣告缓刑的情形，故上诉人易振东据此请求本院对其判处缓刑的理由不成立。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人易振东上诉请求本院对其从轻、减轻改判及判处缓刑的理由，经查明不能成立，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文代理审判员  李锦杰代理审判员  谭振邦二〇一八年五月二日书 记 员  杨冬冬郭亮附适用于本案的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。