广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂12行终9号 上诉人（原审被告）天峨县公安局交通警察大队，住所地广西河池市天峨县**镇爱民路**。 法定代表人蔡晓洪，大队长。 委托代理人刘建军，天峨县公安局交通警察大队干警。 委托代理人罗政岐，广西政岐利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李慈良，男，1959年3月15日生，壮族，公务员，住广西河池市天峨县。 委托代理人罗懿，天峨县龙滩法律服务所法律服务工作者。 上诉人天峨县公安局交通警察大队（简称天峨县交警大队）因道路交通管理行政处罚一案，不服天峨县人民法院于2017年11月12日作出的（2017）桂1222行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人天峨县交警大队的委托代理人刘建军、罗政岐，被上诉人李慈良及其委托代理人罗懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，2017年5月10日21时，李慈良驾驶本人所有的桂Ｍ×××××号小型轿车在天峨县农业银行门前的道路上行驶，被天峨县交警大队民警检查，经对其进行酒精测试，天峨县交警大队认定李慈良有酒后驾驶机动车违法行为，遂对其采取扣押机动车及相关证照等强制措施，通知其15日内到天峨县交警大队处理。2017年5月11日，李慈良到天峨县交警大队，天峨县交警大队进行了询问和履行相关手续后，作出峨公交决字［2017］第451222-2100041631号《公安交通管理行政处罚决定书》并当场送达李慈良，李慈良不服，于2017年8月21日向一审法院起诉，请求撤销天峨县交警大队2017年5月11日作出的峨公交决字［2017］第451222-2100041631号《公安交通管理行政处罚决定书》。另查明，天峨县交警大队当晚对李慈良进行呼吸气体酒精含量检测的呼出气体酒精含量探测器系生产厂家深圳市科运科技有限公司于2017年4月15日委托国安指定定检机构检验合格，有效期6个月，在其使用时，未向天峨县工商管理和质量技术监督局备案，也未向其申请周期定检。 原审判决认为，天峨县交警大队负责对辖区内的交通违法行为进行处罚，其所作出的处罚决定这一具体行政行为，必须符合法律、法规及行政规章的规定。本案中天峨县交警大队作出的峨公交决字[2017]第451222-2100041631号《公安交通管理行政处罚决定书》，认定李慈良酒后驾驶机动车，其认定事实的主要证据是对李慈良进行呼吸气体酒精检测结果及对李慈良的询问笔录，由于在对李慈良进行呼吸气体酒精含量值进行检测时，使用的是该大队用于执法使用的呼出气体酒精含量探测器，该呼出气体酒精含量探测器属于《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》所列的工作计量器具，依照《中华人民共和国计量法》第九条和《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》第五条的规定：“使用强制检定的工作计量器具的单位或者个人，必须按照规定将其使用的强制检定的工作计量器具登记造册，报当地县（市）级人民政府计量行政部门备案，并向其指定的计量检定机构申请周期检定。当地不能检定的，向上一级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定”。由于天峨县交警大队在使用该呼出气体酒精含量探测器前，未按规定对其使用的该呼出气体酒精探测器进行登记造册，报天峨县工商行政管理和质量技术监督局备案，并向其或其上级机关指定的计量检定机构申请周期检定。根据《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》第七条“属于强制检定的工作计量器具。未按本办法规定申请检定或经检定不合格的，任何单位或个人不得使用。”这一规定，天峨县交警大队对李慈良进行呼吸气体酒精含量检测所使用的呼出气体酒精含量探测器，属于依法不得使用的工作计量器具，其根据该探测器检测的结果，依法不能作为认定李慈良呼出气体酒精含量超过法定值（大于或等于20mg/lOOml）的依据。亦即该呼出气体酒精含量探测器的检测结论，不能作为认定被检测人李慈良呼出气体酒精含量达到酒后驾驶机动车这一违法行为的法定值的证据。因此，仅有李慈良的问话笔录等相关书证，认定李慈良饮酒后驾驶机动车这一事实，主要证据不足。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本规定是指行政机关对当事人拟处以较重的处罚前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，本案天峨县交警大队对李慈良所作出的行政处罚，根据上级纪检监察部门的有关文件规定，公职人员违反交通管理法规饮酒后驾驶机动车被处以行政处罚的，还应当受到党纪、政纪处分，对于公职人员来说，党纪、政纪处分是比罚款2000元更为严重的后果，天峨县交警大队明知该行政处罚将给李慈良带来较严重的后果，在作出处理前，没有依法告知其有要求举行听证的权利，剥夺了其听证权，属程序违法。综上，天峨县交警大队作出的峨公交决字[2017]第451222-2100041631号《公安交通管理行政处罚决定书》认定事实主要证据不足，程序违法，李慈良请求依法撤销，于法有据，予以支持。天峨县交警大队辩称其使用的呼出气体酒精含量探测器有厂家提供的检定合格证，在合格证到期前可以使用，没有法律依据，其请求维持该《公安交通管理行政处罚决定书》不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：撤销被告天峨县公安局交通警察大队作出的峨公交决字[2017]第451222-2100041631号《公安交通管理行政处罚决定书》。 上诉人天峨县交警大队上诉称:一、原审明显违反法定程序，可能影响案件正确判决。原审判决书第4页第7-8行记述：“并说明原告一贯都没有喝酒的习惯（这是全院领导和审判员都可以证明的事实）。”原审审判员既是“可以证明本案事实”的证人，也是本案审判人员，按照证人优先，其不适宜担任本案的审判人员。因此，原审审判人员与本案存在利害关系，影响到案件审理的公平公正，依据《行政诉讼法》第八十九条第四款的规定应依法裁定撤销原判决。二、一审认定事实错误。酒后驾驶的测量是否准确取决于呼出气体酒精含量探测器是否合格，上诉人使用的是合格的探测器，一审判决认定属于依法不得使用的工作计量器具，不采信检测结果属认定事实错误。上诉人认为被上诉人的违法行为达到酒驾的法定值，二审中特申请对当时使用的酒精含量探测器进行鉴定，确认其检测的准确性。三、被上诉人在案发当晚已经喝酒是基本事实。四、原审判决适用法律错误。1、一审判决适用《强制检定的工作计量器具检定管理办法》的备案登记制度已经失效。2、《道路交通安全法》第九十一条对于酒后驾车的行为没有作出附条件的限制性规定，即没有说喝酒低于20mg/lOOml就可以免于承担法律责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，特提起上诉，请求：1、依法裁定撤销一审判决。2、被上诉人承担全部诉讼费用。 被上诉人李慈良答辩称:一、行政处罚决定认定主要事实缺乏证据。上诉人认定被上诉人酒驾的主要依据是呼吸气体酒精检测结果，检测结果来源于上诉人持有的呼出气体酒精含量探测器。根据《中华人民共和国计量法》第五条、第七条、第九条、《中华人民共和国强制检定的工作计量器具检定管理办法》、《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》第53项之规定，执法机关在使用呼出气体酒精含量探测器之前，必须登记造册并报相关部门备案及申请周期检定。未按规定申请检定或检定不合格的，不得使用。本案在一审开庭时上诉人没有举证证明其使用的探测器是登记造册经周期检定并备案，也没有举证证明其使用的探测器与登记造册经周期检定并备案的探测器是同一台仪器，为此，得出的数据依法不能作为认定主要事实的证据。二、行政处罚决定违反法定程序。上诉人作出《公安交通管理行政处罚决定书》之前，没有尽到法定告知义务，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，剥夺了被上诉人的听证权。三、原审审理程序合法。一审判决书第4页第7-8行的记述内容是被上诉人陈述的内容，是被上诉人自己认为全院领导和审判员都知道被上诉人没有喝酒的习惯，至于他们是否知道被上诉人无法查证，且被上诉人和上诉人在本案中并没有申请天峨县人民法院的工作人员作为证人出庭，不存在上诉人上诉声称的“本案审判员又是证人，证人优先”的事实。四、呼出气体酒精含量探测器之合法使用。根据法律法规规定，上诉人必须举证证明其使用的呼出气体酒精含量探测器达到法律规定的使用条件，条件一、必须是经过登记造册经周期检定并备案的；条件二、经检定是合格的且在有效期内的；条件三、其使用的呼出气体酒精含量探测器与经过登记造册经周期检定并备案且在检定合格的有效期内的呼出气体酒精含量探测器是同一台仪器。否则，其结果不能作为处罚依据使用。综上所述，上诉人的上诉请求及事实和理由不成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。 本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条的规定，上诉人天峨县交警大队有权对城区范围内的道路交通安全违法行为进行查处。 本案主要争议焦点是上诉人依据呼出气体酒精含量探测器作出的检测结果是否可以作为处罚依据。 《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》规定:“下列工作计量器具，凡用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测的，实行强制检定：53、呼出气体酒精含量探测器……”。《中华人民共和国计量法》（2015年修正）第九条第一款规定：“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定。”。《中华人民共和国计量法实施细则》（2017年修订）第十一条第二款规定：“使用实行强制检定的工作计量器具的单位和个人，应当向当地县（市）级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。当地不能检定的，向上一级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。”。第三条规定：“县级以上人民政府计量行政部门对本行政区域内的强制检定工作统一实施监督管理，并按照经济合理、就地就近的原则，指定所属或者授权的计量检定机构执行强制检定任务。”第五条规定：“使用强制检定的工作计量器具的单位或者个人，必须按照规定将其使用的强制检定的工作计量器具登记造册，报当地县（市）级人民政府计量行政部门备案，并向其指定的计量检定机构申请周期检定。当地不能检定的，向上一级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。”第七条规定：“属于强制检定的工作计量器具，未按照本办法规定申请检定或者经检定不合格的，任何单位或者个人不得使用。”。上述法律法规规定了工作计量器具的强制检定制度，但条文内容并未明确工作计量器具的登记造册及报备是使用强制检定工作计量器具的必要前提条件。本案中，上诉人使用的呼出气体酒精含量探测器属于强制检定的工作计量器具。上诉人一审中提供的华南国家计量测试中心广东省计量科院研究院证书编号HYH201705737的检定证书，检定结论为合格，检定日期为2017年4月15日，检定周期为6个月。华南国家计量测试中心广东省计量科院研究院是全国级法定计量检定机构，负责华南地区强制检定任务，具备工作计量器具检定的专业资质。在无相反证据足以推翻该检定结论的情况下，应当认定其作出的检测结果是正确的，上诉人以经检定合格的呼出气体酒精含量探测器的检测结果作为处罚依据并无不当，故被上诉人关于呼出气体酒精含量探测器应先登记造册、备案，再经当地县（市）级人民政府或上一级政府指定的计量检定机构检定合格后才能使用的主张，缺乏事实和法律依据。 《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条明确规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本规定是指行政机关对当事人拟处以较重的处罚前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。1997年12月3日施行的《广西壮族自治区行政执法程序规定》第四十二条第一款第（三）项规定：“县级人民政府所属行政执法机关对公民个人在非经营性活动中的违法行为作出二千元以上或在经营性活动中的违法活动行为作出三千元以上……。”第二款规定：“公安机关、实行垂直领导的有关行政执法机关对罚款数额的听证范围，分别按国务院公安部门、实行直领导的有关行政主管部门的规定执行。”2013年1月1日起施行《公安机关办理行政案件程序规定(2012修订)》第九十九条规定：“在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：……（三）较大数额罚款；……前款第三项所称“较大数额罚款”，是指对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款，对违反边防出境入境管理法律、法规和规章的个人处以六千元以上罚款。对依据地方性法规或者地方政府规章作出的罚款处罚，适用听证的罚款数额按照地方规定执行”。上述法律法规对适用行政处罚的听证程序作了明确规定。本案上诉人对被上诉人作出罚款1000元、暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚不属于上述法律法规规定的适用听证程序的情形，原审判决认为“本案天峨县交警大队对李慈良所作出的行政处罚，根据上级纪检监察部门的有关文件规定，公职人员违反交通管理法规饮酒后驾驶机动车被处以行政处罚的，还应当受到党纪、政纪处分，对于公职人员来说，党纪、政纪处分是比罚款2000元更为严重的后果，天峨县交警大队明知该行政处罚将给李慈良带来较严重的后果，在作出处理前，没有依法告知其有要求举行听证的权利，剥夺了其听证权，属程序违法”没有法律依据。 《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”上诉人提供的呼吸酒精含量检测记录表、询问笔录、机动车驾驶证、行驶证及被上诉人提供的《关于酒后驾车的情况说明》等证据可以证明以下事实：2017年5月10日21时，上诉人执勤民警在天峨县消防队路口进行检查，通过呼出气体酒精含量探测器检测，于当日21时9分检测出被上诉人李慈良呼出气体酒精含量达33.8mg/100ml，被上诉人李慈良在该测试结果上签名予以确认。据此，上诉人认定被上诉人实施饮酒后驾驶机动车的违法行为，依据上述法律规定，作出《公安交通管理行政处罚决定书》，对被上诉人罚款1000元、暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。上诉人在原审提供的受案登记表、人民警察证、检定证书、询问笔录、行政处罚告知笔录、道路交通安全法规学习教育考试通知书等相关证据材料，证实上诉人履行了受案、询问、处罚前告知以及作出处罚决定等法定程序，听取了被上诉人的陈述与申辩，行政处罚程序合法。 综上所述，上诉人作出的《公安交通管理行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。被上诉人要求撤销的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，二审予以纠正，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销天峨县人民法院（2017）桂1222行初8号行政判决； 二、驳回被上诉人李慈良的诉讼请求。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由被上诉人李慈良负担。 本判决为生效判决。 审判长  谭凌云 审判员  华卫江 审判员  寇四清 二〇一八年五月十七日 书记员  张 英 附：本判决所适用的相关法律依据 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。