四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川06民初131号 原告：德阳市建业建筑工程有限公司，住所地：四川省德阳市东湖街北侧129号东湖丽景9号楼4楼。 法定代表人：程勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴勃，四川天府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹敏，四川仁竞律师事务所律师。 被告：四川锦瑞鸿程房地产开发有限公司，住所地：四川省德阳市经济技术开发区庐山南路三段19号。 法定代表人：杨珩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌霄鹤，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李庶民，四川海德律师事务所律师。 原告德阳市建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）与被告四川锦瑞鸿程房地产开发有限公司（以下简称锦瑞鸿程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，锦瑞鸿程公司在答辩期内于2017年10月24日提出管辖权异议申请，本院于2017年11月2日作出 (2017)川06民初131号之一民事裁定书，裁定驳回锦瑞鸿程公司对本案管辖权提出的异议。后锦瑞鸿程公司提出上诉，四川省高级人民法院作出（2017）川民辖终680号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建业公司的委托诉讼代理人吴勃、曹敏，被告锦瑞鸿程公司委托诉讼代理人李庶民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款本金34843397.63元（庭审中变更为33848397.63元）；2.判令被告支付违约金，按银行同期同类贷款利率四倍计算至付清之日止；3.判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：原、被告就川师·学府城一期住宅项目签订《建设工程施工合同》。合同约定，开工日期2012年5月（以开工报告批准时间为准，竣工日期2013年9月22日，工期总日历天数480日历天，工程价款暂定140000000元，后双方就该工程的总平工程签订《关于川师·学府城一期住宅项目总包工程的补充合同》（以下简称补充合同）。该工程竣工后，验收合格。2016年1月经原、被告双方确认的竣工结算总价为165616455.63元，被告至今仍欠原告工程款33848397.63元。被告未按约支付工程款，致使原告利益严重受损，案件短期内无法得到有效执行，原告损失扩大，故诉至法院，请求被告支付工程款及违约金。 被告锦瑞鸿程公司辩称，对于欠付工程款33848397.63元无异议，但请求法院驳回原告诉讼请求，理由如下：1.2016年5月18日原、被告双方签订的《关于川师·学府城一期住宅项目总包工程的补充协议》（以下简称补充协议）至今仍然有效，双方当事人应按该补充协议约定内容履行义务，但应扣除延期竣工违约金，因质量问题被告垫付的维修金及相应违约金、质保金。当初双方当事人签订协议时抵偿的商铺等抵偿金额为16766297元，现房价已上涨，故按补充协议履行，原告未亏损。2.原告于2016年11月7日向被告发出《关于履行合同的催告函》及2017年2月15日《关于解除合同的函》，但被告在2017年2月20日向原告发出了《致德阳市建业建筑工程有限公司的回函》，明确表示：“不同意解除2016年5月28日的补充协议”。故原、被告双方对“解除补充协议”一事，至今并未达成一致意见。3.原、被告达成补充协议后，该补充协议得到了部分履行，被告至今支付了80%以上的工程款。4.补充协议签订后，被告方为了履行该补充协议的约定义务，在资金及房源方面作了大量的调整以确保补充协议的履行，如该补充协议不能得到履行，将给被告带来巨大损失，且该补充协议至今未能全面履行的责任系原告态度反复。该补充协议第二页第七条约定补充协议与主合同《合同协议书》是不可分割的。据此要解除《补充协议》就必须同时解除《合同协议书》。5.本案所涉工程从2012年4月10日开工到2014年5月20日竣工，其间实际工期共计：770天。根据合同约定施工天数为480天，因此延期竣工天数290天。根据《合同协议书》第八页第九条约定的违约金标准，原告应支付被告延期违约金290万元。6.因工程质量问题，被告自行出资22000元进行维修，按合同约定此维修金应由原告承担。同时根据《合同协议书》第十六页第十部分第十九条2-2款约定，原告承担110000元违约金（我方垫付的维修款22000元x5倍）。7.《合同协议书》第14页第13条第3款、第6款约定了质保金，本工程于2016年1月12日审定完毕，故2016年1月12日+50天+2016年3月3日开始计算质保期：即本案防水工程质保期5年，于2021年3月2日到期；其余工程质保期2年，于2018年3月2日到期。根据约定，质保金在期满后一次性支付，故审定金额：165616455.63元x5%=8280822元（质保金）应该在2021年3月2日质保期到期后再由被告向原告支付。8.本案案由为建设工程施工合同，并非民间借贷。原、被告双方无任何逾期支付工程款应计收利息的约定。故原告要求被告支付“银行贷款利率4倍”的利息主张不成立。9.《合同协议书》第十七页至十八页十一部分第24条对合同解除有明确约定，而本案至今不具备该《合同协议书》约定的合同解除条件及前提。而被告也从未收到原告解除《合同协议书》的任何通知或函件。因此该《合同协议书》至今有效。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年，锦瑞鸿程公司作为发包人，建业公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单（如有时）、工程报价单或预算书。其中表述为：一、合同协议书，第二节通用条款，第三节专用条款。合同主要约定如下。 一、合同协议书建业公司承建位于四川省广汉市浏阳路三星堆文化产业园内川师·学府城一期住宅项目总包工程，工程内容为一期住宅图纸涉及范围内的土建、装饰、安装等所有的施工内容（但不含以下项目：土石方开挖工程、地基处理工程、打井降水工程、基坑护壁工程、高压配电系统、消防工程含普消、电梯工程、弱电系统。弱电系统的预留预埋和土建土方回填由总包单位实施）。计划开工日期2012年5月（以开工报告批准时间为准），计划竣工日期2013年9月22日（其中地下室从检底开始60日内必须封顶），合同工期总日历天数480天。暂定金额140000000元等。 第二节通用条款一、词语定义及合同文件；二、双方一般权利和义务；三、施工组织设计和工期；四、质量与检验；五安全施工；六、合同价款及调整；七、材料设备供应；八、工程变更；九、竣工验收与结算；十、违约、索赔和争议；十一、其他。 第三节专用条款因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，工期顺延。承包人未满足本合同和批准的施工组织设计约定的里程碑工期、竣工工期、每延一天处10000元∕天的违约金，并在工程款中扣除，否则，发包人有权拒付工程款。双方约定的工期顺延的其他情况，按通用条款执行。双方约定工程款（进度款）支付的方法和时间为，本项目地下室以上进度款按各栋分别支付；地下室顶板浇筑完毕后，支付已完工程造价的75%；主体结构按照每完成5层后，支付至已完工程造价的75%；内抹灰完毕时支付至已完工程造价的75%；装修施工完毕且初验完支付至其单栋工程已完造价的80%；审计完成后50日内支付至其单栋工程审计价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后一次性（无息）支付完毕（防水工程质保期五年，其余工程质保期二年）；每次支付款项时出具相应金额税务局认可的正规票据。对于发包人违约责任的约定，发包人未按合同通用条款第26.4款约定[即支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任]及合同通用条款第33.3款约定（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程款的利息，并承担违约责任），对于发包人应承担的违约责任由双方协商解决。该合同还对双方当事人权利义务、合同解除等进行了约定。另该合同附件1房屋建筑工程质量保修书中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 后，锦瑞鸿程公司与建业公司就川师·学府城一期一批次总平工程签订补充合同，该合同未有签订时间。该合同约定工程内容为川师·学府城一期一批次内的附属总平工程、人工湖、公厕、垃圾站等设计图纸涉及范围内的土建、装饰、市政、安装等施工内容。承包范围为一期一批次内的商业步行街、大门、围墙、地下车库出入口、广场、道路、花架、花池、树池、水景、人工湖、游泳池、公厕、雨污水、观景亭、景墙、曲桥、篮球场、网球场、绿化堆坡造型以及除2.2条不在承包范围内的所有内容。2.2条约定下列项目不在承包范围内：玛雅石花钵、主入口大门门禁系统、大门字体、喷泉系统、浮雕、电机、灯具（含特色灯具、射灯、路灯等）、水泵、乔木、灌木等。开工日期2013年10月1日，竣工日期2014年2月28日。计价方式采用2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件执行方式确定。该补充合同还约定了工程款（进度款）支付等事宜。 2014年5月9日，川师·学府城项目一期竣工验收合格。在竣工验收报告中载明川师·学府城项目一期1-1#楼、1-2#楼、1-3#楼、1-4#楼、1-5#楼、1-6#楼、1-7#楼、地下室开工日期为2012年4月10日，竣工验收日期为2014年5月9日。川师·学府城项目一期区域工程开工日期2013年10月1日，竣工验收日期2014年5月26日。 2016年1月11日，四川普信工程管理有限公司出具建设工程竣工结算审核定案表，审定川师·学府城一期住宅项目总包工程工程款为165616455.63元。同日，建业公司在该审定表上盖章确认并签署同意审定金额。2016年1月12日，锦瑞鸿程公司在该审定表中盖章确认并签署同意。在该表中列明了各分部工程款明细。建业公司将审定表中所列项目防水分部计算工程款为3394567.6元。 2016年5月18日，锦瑞鸿程公司（甲方）与建业公司（乙方）签订补充协议，该协议约定双方共同确认，将已结算的川师·学府城一期住宅项目总包工程合同工程款余款分四次支付给乙方，支付时间和方式如下：1.甲乙双方确认，甲方尚欠乙方修建川师·学府城一期住宅项目工程款余款38448397.63元。余额=结算价款减去已支付的工程款项，加上广告围墙结算431642元。该款项以甲方川师·学府城一期的房产共八套商铺（5-101、5-105、6-102、7-101、7-103、7-201、7-202、7-203）、六个车位（负一层29号、30号、31号、32号、153号、613号）、两套住房（5-1807、1-1203）抵付，乙方同意以部分工程款余款冲抵上述商品房。上述商品房销售总价为20874460元，甲方原则同意以售价的80%价格即16766297元，其中1-1203住房按销售成交价333644元，抵给乙方作为支付的工程款，但必须以办理房产证为抵偿生效条件。2.第一次现金支付，甲方于2016年6月15日前支付乙方9000000元工程款。3.第一次房产抵偿：甲方在2016年6月15日前支付了第一次现金9000000元后，一个月内双方办理售价10000000元、作价8000000元房产的抵偿手续，具体房产由乙方选定。甲方在2016年8月30日前办理完毕房产证，房产所有人由乙方指定。如果甲方未在2016年8月30日前办理完毕前述商品房给乙方指定个人的房产证，乙方有权要求甲方在2016年9月30日前用现金支付相同金额的工程款。4.第二次现金支付：甲方于2016年9月30日前支付乙方8000000元工程款。5.第二次房产抵偿：甲方在2016年9月30日前支付了第二次现金8000000元以后，一个月内双方办理本协议第一条所列房产中除第三条已抵偿房产外的其余房产抵偿手续，房产作价8766297元。甲方在2016年11月30日前办理完毕房产证，办理房产手续的税费按规定由双方各自承担，房产所有人由乙方指定。如果甲方未在2016年11月30日前办理完毕前述商品房给乙方指定个人的房产证，乙方有权要求甲方在2016年12月30日前用现金支付相同金额的工程款。6.甲方于2017年1月20日前支付乙方除质保金外的全部余款。7.甲乙双方应全面履行本协议，如违约，违约方应向对方依法承担违约责任。此协议作为前期所签订的相关文件（前期所签订的合同、补充协议等）不可分割的一部分，与双方原签订的协议具有同等的法律效应，其他条款均按原合同、协议执行。 2016年11月7日，建业公司向锦瑞鸿程公司发出《关于履行合同的催告函》，主要内容是因锦瑞鸿程公司未能按补充协议约定履行义务，已严重违约，给建业公司造成重大影响，建业公司书面致函催告，如锦瑞鸿程公司不能在本月20日前对补充协议中此前应当履行的合同义务全面履行，建业公司将考虑解除补充协议，并依法主张锦瑞鸿程公司以现金方式承担工程款给付责任。锦瑞鸿程公司认可该函的真实性。 2017年2月15日，建业公司向锦瑞鸿程公司发出《关于解除合同的函》，主要内容是由于锦瑞鸿程公司未按补充协议履行义务，建业公司已于2016年11月7日书面告知若锦瑞鸿程公司不能在2016年11月20日前履行补充协议约定义务，公司将考虑解除补充协议，要求锦瑞鸿程公司以现金方式承担工程款支付责任。但是，锦瑞鸿程公司仍未按约履行义务，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，通知锦瑞鸿程公司解除建业公司与贵公司于2016年5月18日达成的补充协议，并立即以现金方式支付尚欠建业公司的全部工程款和因迟延支付工程款的损失。2017年2月17日锦瑞鸿程公司工作人员签收该函件，锦瑞鸿程公司认可该函的真实性。 2017年2月20日，锦瑞鸿程公司向建业公司发出《致建业公司的回函》，主要内容是建业公司发出的《关于解除合同的函》已收悉。函中所提及的工程款确有拖欠，在签订补充协议后，锦瑞鸿程公司共计向建业公司支付工程款4600000元，分别于2016年7月6日支付3000000元；2016年9月29日支付500000元；2016年12月5日支付600000元；2017年1月24日支付500000元，锦瑞鸿程公司承诺在公司资金松动情况下优先支付建业公司工程款余额，根据锦瑞鸿程公司房源现状及目前财务状况，不同意解除补充协议。 锦瑞鸿程公司向建业公司共计支付工程款132199700元，其中2012年8月14日支付10000000元；2012年8月21日支付5000000元；2012年8月30日支付5000000元；2012年9月25日支付6388622元；2012年10月10日支付4000000元；2012年11月2日支付4154754元；2012年11月9日支付3000000元；2012年12月27日支付3360927元；2013年1月24日支付5197125元；2013年2月5日支付4126233元；2013年2月8日支付5000000元；2013年3月1日支付776190元；2013年7月16日支付1000000元；2013年7月24日支付1000000元，2013年7月29日支付1000000元，2013年8月26日支付6000000元，2013年9月18日支付2000000元，2013年9月24日支付2000000元；2013年9月29日支付2000000元；2013年11月1日分别支付4500000元、343197元；2014年1月2日支付450401元；2014年1月28日支付20000000元；2014年3月6日支付3500000元；2014年3月7日支付1000000元；2014年4月4日支付8000000元；2014年4月30日支付3490495元；2014年5月4日支付2994815元；2014年5月27日支付1000000元；2014年7月16日支付1500000元；2014年8月25日支付2714230元；2015年3月12日支付450000元；2015年4月8日支付100000元；2015年5月21日支付237711元；2015年5月29日支付100000元；2015年7月31日支付15000元；2015年8月28日支付200000元；2016年1月19日支付1000000元；2016年2月1日支付5000000元；2016年7月6日支付3000000元；2016年9月29日支付500000元；2016年12月5日支付600000元；2017年1月24日支付500000元。锦瑞鸿程公司对以上支付款项无异议。对于建业公司起诉的尚欠工程价款33848397.63元[（结算价165616455.63元+围墙431642元）-已支付价款132199700元）]，锦瑞鸿程公司表示无异议。 庭审中，本院向锦瑞鸿程公司释明其答辩所称的延期违约金应从本金中扣除是否为反诉，锦瑞鸿程公司明确表示系答辩意见。对于违约金的计算标准，锦瑞鸿程公司表示不应支持违约金。 对有争议的证据，本院认定如下：1.对于原告提供的《建设工程施工合同》除第二节内容之外，被告均无异议，被告仅认为原告提供的证据第二节超过举证期不予质证，经庭审释明，被告表示清楚不予质证的后果。本院经审查认为，该证据未超过举证期限，原告第一次提交的证据仅为合同的部分内容，未提交完整，现在举证期限内完整提交合同内容，且根据双方当事人均提交的第一节合同协议书中明确记载组成合同的文件包括合同通用条款，故本院对该证据予以采信。2.对于补充合同，被告对其真实性予以认可，但不认可关联性，本院经审查该补充合同系双方当事人就工程的总平进行约定，与本案有关，本院予以采信。3.原告为证明因被告欠付工程款导致损失的扩大，向本院提供了德阳银行借款合同、德阳银行归还贷款的材料，经本院审查，该证据为原告向德阳银行借款还款的材料，对于是否因被告欠付工程款导致该借款，不能查证，该证据本院不予采信。4.被告为证明工程存在质量问题，被告为此支付维修工程费用22000元，该费用应由原告承担，被告向本院提供了以下证据：2015年6月18日成都瑞程物业管理有限公司广汉分公司向锦瑞鸿程公司送达《川师·学府城工程遗留整改问题》；锦瑞鸿程公司项目部出具的关于学府城质保期内未完成的维修工程及费用报告-1、-2、-3、-4，经审查，从形式上看，该2015年6月18日的函件为成都瑞程物业管理有限公司广汉分公司送至被告处，但在2016年5月18日双方签订补充协议时亦未提及工程存在质量问题，另维修及费用报告系打印件，未有原告收到该报告的证据予以佐证，故不能达到被告的证明目的，本院对被告抗辩工程存在质量问题及产生的维修费不予采信。 本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、补充协议是否已解除；二、防水质保金的计算以合同总价款还是防水工程价款为基数；三、被告提出的延期违约金应否扣除；四、被告支付的维修款及违约金应否扣除；五、原告主张的违约金应否支持。 关于争议焦点一，原告称涉案补充协议已法定解除，被告称涉案补充协议与《建设工程施工合同》系不可分割的部分，解除补充协议就应解除主合同。本院认为，原、被告于2016年5月18日签订补充协议后，根据约定，被告在2016年6月19日支付工程款9000000元，但被告在约定的支付期限仅支付3000000元，对于协议约定时间的以房抵工程款的手续亦未办理，在2016年11月7日，原告向被告发出《关于履行合同的催告函》，进行合理催告后，被告仅支付了1100000元，2017年2月15日，原告向被告发出《关于解除合同的函》，告知被告解除补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，有下列情形之一的，当事人可以请求解除合同，（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。本案中，原告主张解除补充协议，通知了被告方，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，通知达到对方即以解除，故涉案补充协议已于2017年2月17日解除。由于该协议已解除，原告起诉要求被告支付欠付工程款并无不当。 关于争议焦点二，原告称涉案工程除防水工程外，其他工程质保期均已届满，防水部分质保金应以防水工程价款为基数计算质保金。被告称由于防水工程质保期未到，应以总工程价款为基数计算质保金。本院认为，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》约定，审计完成后50日内支付至其单栋工程审计价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后一次性（无息）支付完毕（防水工程质保期五年，其余工程质保期二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算）。该处合同虽然表述为保修金，但应为通俗理解的工程质保金。该条款中约定的5%质保金虽并未明确防水工程的质保金以防水工程价款为基数计算，但涉案工程于2014年5月26日竣工验收合格，在2016年5月25日除防水工程之外的其他工程质保期已到，防水质保期在2019年5月25日到期，故防水质保金应以防水工程造价为基数计算更为合理，也符合合同的约定。由于被告并未对原告根据竣工结算审核定案表计算得出的防水工程价款提出异议，故应扣除防水质保金为169728.38元（3394567.6元×5%），被告欠付工程款为33678669.25元（33848397.63元-防水质保金169728.38元）。 关于争议焦点三，被告称工程存在延期竣工情形，原告应支付违约金。原告称由于存在增加工程量，故不存在延期竣工的情形。本院认为，根据查明的案件事实，在原、被告签订的《建设工程施工合同》中，约定的也仅为计划竣工时间，根据原、被告签订的补充合同以及竣工结算报告可以看出原、被告在施工过程中，增加了部分工程，现涉案工程已竣工结算，且原、被告双方在结算及签订补充协议时均未提及存在有工程延期及扣除工程款的情形，被告辩称工程存在逾期竣工的情形，也未提供相应证据予以佐证，故本院对于被告该抗辩理由不予采纳。 关于争议焦点四，被告称由于涉案工程存在质量问题，被告为此支付维修工程费22000元，被告还应按约向其支付违约金110000元。被告称工程没有质量问题，不应支付该部分费用。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告对其抗辩应提供证据予以证明，现被告的举证并不能充分证明其主张，故对其该抗辩理由，本院不予采纳。 关于争议焦点五，原告请求按照银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金。被告认为不应由其支付违约金。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。涉案工程已竣工验收，但被告未按约支付工程款，在达成补充协议后，亦未按约履行义务，故综合考虑锦瑞鸿程公司的违约情形及建业公司可能产生的实际损失，根据违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，且经本院释明对原告提出的违约金标准的请求有无要求调整，被告仅表示不支付违约金，未要求进行调整，故本院对违约金的计算酌情以33678669.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为标准从2017年2月27日起计算至付清之日止。 综上所述，原告建业公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下: 一、被告四川锦瑞鸿程房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告德阳市建业建筑工程有限公司支付工程款33678669.25元和违约金，违约金计算方法为：以本金33678669.25元为基数，从2017年2月27日始至本金付清之日止,以中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为标准进行计算； 二、驳回原告德阳市建业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费229824元，保全费5000元，合计234824元，由德阳市建业建筑工程有限公司负担4824元，由四川锦瑞鸿程房地产开发有限公司负担230000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 李 家 审判员 陈书娟 审判员 陈洪斌 二〇一八年五月七日 书记员 张 晶