福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）泉刑终字第280号原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）金某某（外号“胖军”、“胖子”），无业，家住北安市。曾因犯贩卖毒品罪于2011年1月5日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年4月20日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年5月17日被泉州市鲤城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2013年12月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月29日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。福建省泉州市鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人金某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月16日作出（2014）鲤刑初字第430号刑事判决。原审被告人金某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年8月29日凌晨1时许，被告人金某某经事先电话联系后，携带1包重4.8克的甲基苯丙胺（冰毒），至位于鲤城区美食街的皇盛酒店223号房间内，以人民币500元的价格出售给陈某后，被公安人员当场查获。公安人员当场从被告人金某某身上查获4包重计15.96克的甲基苯丙胺及1包重4.57克的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），扣押到用于联系毒品买卖的黑色三星手机1部、人民币1620元、毒资人民币500元（已发还陈某）；从陈某处扣押到上述向被告人金某某购买的1包甲基苯丙胺。经技术检验，送检的检材经化验检出甲基苯丙胺成分。经采用甲基安非他明试剂检测，被告人金某某的尿液检测结果呈阳性。案发后，缴获的毒品已作上缴处理。原判认定上述事实的证据有：1、证人陈某的证言，证实其向公安机关举报一名叫“胖军”的贩毒男子，该男子系东北人，电话号码为131××××3458。2014年8月28日晚22时许，其与“胖军”电话联系，还发信息给他，称其是“眼镜”的朋友，想要向他买5克冰毒。“胖军”回复可以，还说他会到美食街国泰皇盛酒店找“小玲”（黄某），让其到那儿找他。次日凌晨1时许，其带着公安人员给其的人民币500元到达上述酒店223号房间，当时只有黄某在。不久，“胖军”也到了，拿了1包冰毒给其，说是5克，其给他500元。接着，公安人员就冲进房间抓住了“胖军”，当时“胖军”手上还拿着1包冰毒，公安人员从他身上搜出一个盒子，里面有3包冰毒和1包麻古。2、证人黄某的证言，证实2014年8月28日晚23时许，其接到“阿伟”的电话，说要来找其，接着又接到“胖军”的电话，要到其房间泡茶。次日凌晨1时许，“阿伟”先到，问其“胖军”到了没有，不久，“胖军”也到了。其看到“阿伟”在沙发上拿了人民币500元给“胖军”，“胖军”拿了一袋塑料包装袋的冰毒给“阿伟”。接着，公安人员冲进房间抓了“胖军”，从“胖军”手上缴获1小包冰毒，身上查获一个铁盒，铁盒里有3包冰毒和1包麻古。3、辨认笔录、照片，证实被告人金某某辨认作案地点；证人陈某、黄某辨认被告人金某某。4、通话记录清单，证实被告人金某某与陈某手机的通话记录情况。5、提取笔录、扣押清单、称量笔录、毒品上缴收据、照片、工作说明、发还物品清单，证实公安侦查人员从证人陈某处扣押到冰毒1包、从被告人金某某处扣押到冰毒4包、麻古1包，对毒品进行称重、上缴的情况；从被告人金某某处扣押的作案工具手机1部、人民币1620元，以及扣押其他物品的处理情况。因毒品鉴定需要，上缴的毒品与查获的毒品重量存在差异。毒资已依法处理。6、检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实经技术检验，送检的六个检材料中均检出甲基苯丙胺。7、提取笔录、现场检测报告书、照片，证实经采用甲基安非他明试剂检测，被告人金某某的尿液检测结果呈阳性。8、公安机关出具的抓获经过、户籍证明等书面材料，证实本案的案发经过，系经公安机关布控，抓获被告人金某某；被告人金某某的年龄等基本身份情况。原判认为，被告人金某某的行为已构成贩卖毒品罪。被告人金某某在归案后能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。本案涉案毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，对被告人金某某予以酌情从轻处罚。被告人金某某暂扣于公安机关的人民币1620元用以折抵财产刑，对被告人金某某予以酌情从轻处罚。被告人金某某是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。据此，以被告人金某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月；暂扣于公安机关的作案工具黑色三星手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人金某某诉称，其身上被当场查获的15.96克冰毒和4.57克麻古系用于自己吸食，并非用于贩卖，原判认定为其贩卖毒品的数量不当，致量刑偏重，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人金某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。关于上诉人金某某诉称其身上被当场查获的15.96克冰毒和4.57克麻古系用于自己吸食，并非用于贩卖，原判认定为其贩卖毒品的数量不当的意见，经查，根据法律的相关规定，有贩卖毒品的，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，因此，上诉人金某某提出的该上诉意见与法律的规定不符，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人金某某违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，数量计25.33克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人金某某在归案后能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。上诉人金某某曾两次因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，根据本案的事实和情节，对上诉人金某某的定罪准确，量刑适当，上诉人金某某诉称原判量刑偏重，请求从轻处罚的意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张家典代理审判员  邹仪科代理审判员  苏中福二〇一五年二月十二日书 记 员  叶昭杰附：本判决所适用的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。