云南省景洪市人民法院刑 事 判 决 书（2014）景刑初字第724号公诉机关景洪市人民检察院。被告人岩温香，男，1967年7月5日出生于云南省景洪市，傣族，小学文化，农民，住景洪市。因涉嫌职务侵占罪，于2014年3月22日被景洪市公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于景洪市看守所。辩护人代琼仙，女，1979年5月6日出生，汉族，住景洪市。系被告人岩温香之妻。辩护人罗正宇，广东瑶琨律师事务所律师。景洪市人民检察院以（2014）景检刑诉字第678号起诉书指控被告人岩温香犯职务侵占罪，于2014年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景洪市人民检察院检察员肖祝英出庭支持公诉。被告人岩温香及其辩护人代琼仙、罗正宇到庭参加诉讼。现已审理终结。景洪市人民检察院指控：2010年6月30日景洪市工业园区曼景栋囡村民小组组长岩温香以村小组名义与肖某1（又名肖友明）签订一份《曼景栋村农贸市场摊位及管理承包合同》，约定以6万元一年，租期20年，一次性交10年的承包款60万元。岩温香收到款后，叫村出纳、会计开了收到60万元的收据给肖某1。此款一直未入村集体账户。2012年12月30日岩温香私自与肖某1签订终止合同，退还肖某16万元，并书写欠肖某182万元的欠条给肖某1，想将集体的60万元转化为个人与肖某1之间的债务关系。被告人岩温香实际利用职务侵占村集体资金54万元。公诉机关认为，被告人岩温香利用村小组长的职务，收取村集体的款54万元，没有进集体账户，私自占为己有。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请人民法院依法判处。被告人岩温香及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名提出异议，辩称指控的事实不符，钱是用在村集体上，不是自己用的，会计让存在自己账户上，其不构成职务侵占罪。其辩护人提出，因为钱存在集体账户上取钱需要盖章比较麻烦，本案属于民事经济纠纷，不属于刑事案件；既使被告人岩温香的行为触犯法律，其罪名也不应为职务侵占罪，而应当为挪用公款罪。经审理查明，2010年6月30日景洪市工业园区曼景栋囡村民小组组长岩温香以村小组名义与肖某1（又名肖友明）签订一份《曼景栋村农贸市场摊位及管理承包合同》，双方约定租金6万元一年，租期20年，一次性交10年的承包款60万元，后某友良将60万元通过农业银行转入被告人岩温香个人账户，被告人岩温香让村出纳、会计开了收到60万元租金的收据给肖某1。租金款60万元由被告人岩温香占有未入村集体账户。2012年12月30日岩温香私自以个人名义与肖某1签订终止合同，退还肖某16万元，被告人岩温香实际利用职务侵占村集体资金54万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、接受刑事案件登记表及报案记录，证实案件来源。2、到案经过，证实抓获被告人岩温香的时间及地点。3、户口及前科证明，证实被告人岩温香的身份情况。4、被告人岩温香的供述与辩解，证实：其利用职务之便，将村集体财产非法占有的事实经过。其在景洪市工业园区曼景栋囡村民小组任村民小组长，任职时间是从2007年至2014年初。景洪市曼景栋囡村综合农贸市场是由一家祁东的建筑公司先垫资在村小组属于岩拉、玉罕儿、玉罕温三家的土地上建设的，在建好以后由该公司负责销售，当房子卖完以后，将农贸市场的经营权还给曼景栋囡村民小组，但是该公司没有把房子销售完，后来就由其组织资金将该公司的建筑款支付完以后，这个祁东公司就撤走了，大概支付了祁东公司200多万元。其中120万元是以景洪市工业园区曼景栋囡村的名义向村里的6户村民借的，每户20万元，这6户分别是其和岩拉、岩宰囡、岩明、岩温叫、玉罕，并签订了《借款合同》，甲方是曼景某囡村民小组，乙方是6户借款人，合同中规定，所借的这些款项由村集体负责承担偿还利息和本金，除了这120万以外，其余的钱是其向朋友的房地产公司借款100元，这笔100万元已经用接手过来以后销售农贸市场房屋的款偿还。农贸市场的账目与村民小组的账目是分开记账的，农贸市场的账目是由岩糯香负责记的。曼景某囡村综合农贸市场和肖某2明签订过管理承包合同，是在2010年6月30日签订的，是其与肖某2明签订的《曼景某囡村农贸市场摊位及管理承包合同》，合同期限为20年，每年承包费用为6万元，时间从2011年8月30日起至2031年8月30日止，肖某2明要一次性先支付10年的承包费用，合计60万元，这笔钱已经在签订合同以后交给其了，这笔钱没有存入曼景某囡村的对公账户，当时这笔钱是肖某2明直接转账到其个人账户中，在签订合同几天以后其又找到肖某2明，说因为急需用钱，想和他重新签订一份合同，承包农贸市场的费用按每年6万元来支付，其余的算是借给其的，以后由其来按每年6万元承包费来交给村子里，并和他签订了承包合同书和借款。现在这60万元其中有12万元用来交给村子里做承包费了，其他的48万元用来还其和别人的借款了。肖某2明现在没有承包曼景某囡村综合农贸市场的摊位管理，其和肖某2明于2012年12月30日签订了一份关于终止肖某2明承包合同的协议。并承诺将剩余的48万元还给肖某2明，到现在为止只还了6万元给肖某2明，还有42万元没有还给肖某2明。农贸市场的产权属于曼景栋囡村集体的，但是其以个人承包的方式将该农贸市场的经营权承包了十年。其没有与曼景某囡村签订关于承包农贸市场管理经营权的合同书，只有一份关于村集体25户村民委托其作为农贸市场合伙事务执行人的委托书，以及由村小组出的由其承包农贸市场十年的证明。承包费具体多少记不清了，只记得是按照一千元一年的承包费交给村集体。5、证人岩温叫的证言，证实：其于2004年度至今任职景洪市嘎洒镇曼沙村委会曼景栋囡村会计，所以对于村内的财务情况比较清楚，所以知道岩温香利用职务侵占了村内的资金。村小组在2008年与一家湖南的公司签订了合同，由该公司出资在村集体土地上建造一个农贸市场，建好以后由湖南的这个公司销售农贸市场的房屋及门面，卖完以后给村小组100万元，并将该农贸市场交给村小组管理。后来看见湖南的公司买房子卖的很便宜，村长岩温香就去找这个公司商量将剩余没有卖掉的房子及门面按1000元/平方米的价格卖给村小组，当时因为村小组没有钱，所以村长岩温香就以村小组的名义和村民借钱，最后有6户村民借钱给村小组，每户20万元，借款时间为3年，借款时间是2010年的时候，借款三年利息是5000元，借款的6户村民分别是村长岩温香、妇女主任玉罕温、岩拉、村支书岩温、岩仔囡，一共借给村小组120万元，利息是由农贸市场的这个管理公司支付，村里抵押给6户人家每户4套房子。农贸市场的管理公司是由村长岩温香于2010年成立的，该公司的法人是村长岩温香，出资人也是村长岩温香，具体出了多少钱其就不知道了。农贸市场被村小组收购以后，与一个叫肖某明某签订了一份农贸市场承包管理合同，每年的承包费用为6万元，合同是在2010年6月30日签订了，起止时间是从2011年8月30日至2031年8月30日，其中，在签订合同之日起至2011年8月30日的时间为试用期，不收取任何费用，肖某2明也不收取商户任何费用。这份合同是村长岩温香、以及村妇女主任玉罕温与肖某2明签订的。合同规定肖某2明按合同中规定的价款一次性支付10年的承包费用，共计60万元，剩余的10年承包款在2021年一次付清。签订合同的时候村长就叫其和妇女主任玉罕温将收取60万元承包款的收据写给肖某2明了，具体交钱的事情其就没有参与了。其没有见到这笔钱，这笔钱也没有通过其存到村里的帐户，是村长岩温香另找了一个叫岩糯的会计来管理农贸市场的账目，并单独立有一本账本。2011年的6月份的时候，村委会来清查村小组的账目时候，岩温香拿出农贸市场的账本，其才看见上面有一笔6万元的承包款账目，其他的54万元没有在账本上，也不知道去哪里。开过村民大会同意岩温香为合伙执行人，时间记不清了。其不知道有农贸市场承包给岩温香10年的合同存在，村上也没有就承包给岩温香一事开过村民大会。6、证人肖某1的证言，证实：2010年初湖南老乡邹高兴主动找其说他承包了曼景栋囡村的农贸市场，让一起合伙做，其觉得可以，和邹高兴商量一人出一部分钱合伙承包农贸市场，于是就和邹高兴与曼景某囡村干部签订了一份承包农贸市场的合同，合同约定承包农贸市场20年，每年租金6万元，首先一次性付清10年的60万元租金。当时邹高兴说他没有钱，让其先转60万元给对方。结果其把60万元钱支付之后，邹高兴说不合伙了，让其自己一个人做，其就付了18万元转让费给邹高兴，然后与邹高兴签订了一个合同转让证明，由其单独承包农贸市场。之后其又以个人名义与曼景栋囡村干部重新签订了一份《曼景栋囡村农贸市场摊位及管理承包合同》，之后其就开始管理农贸市场。签订合同的时候，曼景栋囡村的村长岩温香、会计岩温叫、妇女主任玉温罕都在场。其是在签订承包合同签支付的60万元农贸市场承包费，具体时间记不清楚了，是村长岩温香写了一个银行账号，其就到嘎栋的农业银行转了60万元到这个账户上，付款时用其妻子唐学芬农业银行的卡，他们核实了之后就开了一份收款收据，上面写的收款人是玉温罕。2013年5月份到6月份期间村长岩温香找到其说这个农贸市场生意不好，让其不要做了，让其与他签订一份终止协议，岩温香保证终止之后一次性退还其82万元钱。然后其就和岩温香私人签订了一份《曼景某囡农贸市场摊位及管理合同终止协议》，按照岩温香的要求把这个协议时间写成2012年12月30日。但是签订了协议之后岩温香总共只退了其6万元钱，找他要尾款也找不到，直到现在。其与岩温香签订的《曼景某囡农贸市场摊位及管理合同终止协议》，当时他也没有以村里面的名义，是他私自弄的。在与岩温香签订合同时，身份证号是其自己的，但是用了肖某2明这个名字，因为身份证以前丢失了，被人拿了以后登记成了吸毒人员，所以其一直用肖某2明这个名字。农贸市场生意不好，岩温香就用赔偿为理由欺骗，其认为他个人根本没有权利终止合同，他的目的也不是真的想终止合同，而是他自己出现经济问题了，所以来骗其签这个协议来转移他自己的经济问题。7、证人岩糯香（岩糯）的证言，证实：被告人岩温香未将农贸市场承包费60万入集体账户，而非法占有的事实。其是2009年底到2011年初的时间帮岩温香做账的。其去做账的时候，施工方已经卖了500多万的房子，其接手的时候这500多万元只有凭证，没有做账。一笔村民借款120万元，这笔钱实际已经支付给了工程施工方。岩温香四人借款120万的这笔，是在支付过程中，发现已经支付给了农贸市场施工方的工程款中有一笔120万元是没有来源的，村长岩温香就说这些钱时他以私人名义向其他人借款以后支付给工程队的，其中有100万元是过了村集体账户支付出去的，还有20万元，他说是他借款以后直接支付给施工方的，这20万元没有说明付款凭证。这120万元在村委会的理财小组同意情况下。把这笔120万元记成岩温香借给农贸市场120万，这笔钱是用农贸市场卖房款来还他，账面上反映现在还欠着岩温香7万元左右。岩温香与肖某2明签订关于农贸市场承包管理费并收取10年承包费60万元的事情其都不知道，是在签订合同一个月以后，肖某2明来到农贸市场问事情的时候，其才知道岩温香和肖某2明签订了承包合同，并收取了10年承包费60万元。其就让岩温香把这笔钱做账，但是岩温香说他因为农贸市场向外面的人借钱，现在人家来催账，村里面已经同意了这个承包费按每年6万元来做，后来关于农贸市场承包款其做过两年共计12万元的账，做这两笔钱的账是岩温香拿了村小组妇女主任的收条让其来做账的，因为妇女主任是村小组出纳。后来岩温香又说他已经和肖某2明签订了一份解除承包的协议。并将这份解除承包协议给其看，同时还有一份关于他欠肖某2明80多万的欠条。岩温香与肖某2明签订的合同是一次支付10年共计60万元的承包费，岩温香又要求其按每年6万元来记账是因为一开始的时候其知道他签订合同收款60万元以后就要求他做账，他后面就拿了一份和肖某2明签订的按每年6万元缴纳承包费的合同给其看，说肖某2明那边也说了，肖某2明同意按每年6万元来缴纳承包费，于是其就按照他说的去做账了。12万元承包费是否入了村集体的账户其不知道，只看见会计的收款单。8、证人玉罕（玉罕温）的证言，证实：其知道岩温香与肖某2明签订关于曼景某囡村农贸市场的摊位管理合同的事情，当时签订合同的时候村干部都在，签订的合同是由肖某2明按照每年6万元，一次性缴纳60万元承包摊位管理权10年的合同。其当时经手过的钱只有5万元，这笔钱是定金，这笔钱没有存在村集体账户中，随后岩温香办了一张银行卡用来存这些钱，在签订合同过后10多天岩温香就拿着一张写好的收款收据来找其签名，这张收款收据内容就是收到曼景某囡市场摊位管理费60万元。但是其没有看见剩余的55万元钱，只是岩温香告诉其他已经收到这笔钱了，这笔钱存在他所开的银行卡上。当时岩温香说，如果把钱存到集体账户中要用钱的时候手续很繁琐，所以就开一张农贸市场用的银行卡，这些钱也存到这张卡上，使用也方便。这六十万元管理费在后期没有存到村集体账户中，因为村集体的账户收、支款都要过其这里，所以其知道没有交过。委托岩温香为合伙执行人这份决议有，具体时间记不清了。村农贸市场承包给岩温香十年这事跟村干部通报过，但开村民大会时村民不同意，岩温香承包农贸市场十年的文件其没有见过。村小组公章由村委会负责保管，重大文件要盖章由村长、会计、妇女签字再拿给村委会主任看过后盖章；一般的文件需要盖章就由村干部拿着去给村委会主任看过后盖章。9、证人岩拉的证言，证实：2008年的时候曼景某囡村里有一片地要在那里建农贸市场，村里就找来一个湖南老板建设农贸市场，到了2010年的农贸市场建设好了，村里开会商量要把这个农贸市场买回来，要我们一家贷款20万，贷款有岩温叫、岩宰囡、岩明、岩温香、玉罕，每人贷20万元人民币。说是买回来以后再把房子卖了，有了钱再分给村里，其想着也是为了村子里好，就去贷了。当时是村长岩温香带着六家人去的，村长说他来办只要其去景洪市嘠栋信用社签字按手印就可以，当天没有拿到钱，过了几天才去取钱的，把钱取出来就交给湖南老板然后其就走了，后来过了多久我记不清了，村长叫去吃饭，村长给了贷款的每家人5000元，说5000元是帮村里的福利。10、证人岩宰囡的证言，证实：2010年12月份，曼景某囡村要建农贸市场，村里就找了一个湖南老板来建，建好后村里就开会要把这个农贸市场买回来，但是村里没有那么多钱，村长岩温香就组织开会要村民去贷款，贷够120万元人民币，接着就选了六家去银行贷款，去贷款的六家人有岩明、岩温叫、玉罕温、村长岩温香、岩腊，其是其中一家，去银行的时候没有拿什么东西抵押，一家人去到银行签字按手印就行了，然后把钱打进卡里，再从卡里取出来拿给那个姓彭的湖南老板。过了一年后村长在寨子里叫吃饭，然后发给每家5000元现金，岩温香说是感谢费。11、证人岩明的证言，证实：2010年12月份曼景某囡村要建农贸市场，村里就找了一个湖南老板来建设，建好后村里开会建议把这个农贸市场买回来，但是村里没有那么多钱，村长岩温香就组织村民去贷款，需要贷120万人民币，决定在村里找六家人，是岩宰囡、岩温叫、岩腊、玉罕温、岩温香，其就是当中的一家，去银行贷款时其签了名字，按上手印，贷了20万，其把20万从卡里取出来，就直接交给那个湖南老板，过了一个星期左右，村长叫吃饭，村长说因为帮贷款，所以就给每家5000元作为补偿。12、证人车某的证言，证实：其系村民代表，有25户村民签字的农贸市场合伙协议是在要盖农贸市场前签字的，当时其不同意没有签字，这上面的签字不是其签的。岩温香与村小组2009年12月29日签订的租赁管理协议，其不知道这事情。13、证人岩温的证言，证实：其曾用名岩温明，现任支书，被告人岩温香人任村长时是村党员、民兵班长，被告人岩温香作为合伙执行人是开过村民大会，时间记不清了，不是所有村民都来。岩温香承包管理农贸市场10年这个事情也是在开大会安排其他事情的时候附带提了一下，没有形成决议通过，也没有一事一议的签字确认书，也没有签订合同。形成决议并签字的只有那份委托岩温香作为合伙执行人的决议。农贸市场的账未公示过，在盖农贸市场过程中岩温香是在开干部会时提了一下，但是没有说具体数额，也没有说和谁借款。公章是由村委会统一管理使用公章要先写申请，要有一两个村干部签字确认，再给村委会主任签字后才能盖。上一届村干部是村长岩温香，会计岩温叫，妇女主任兼出纳玉罕温，党员代表岩宰罕，群众代表车某，车某只是涉及村里账目的时候作为公证人，其他事情他是不签字的。14、证人岩宰罕的证言，证实：其系党员代表，村干部开会其有时参加，有时不参加。委托岩温香为合伙执行人其没有去开过会，也没有签字，去工商局办理农贸市场事情其没有去过，不知道这事情。15、表决书，证实24户村民签字按印的建盖农贸市场的表决书，农贸市场系村集体开发的事实。16、合伙人名单，证实景洪工业园区曼景某囡农贸综合市场合伙人名单的情况。17、借款合同，证实曼景某囡村民小组与玉罕、岩明签订借款合同的情况。18、收款收据，证实岩温叫收到岩拉、岩宰囡、岩明、岩温香、岩温叫、玉罕借给曼景某囡村建农贸市场款各20万元的情况。19、收支明细，证实曼景某囡村农贸市场收支明细的情况。20、农贸市场收入情况明细表及人员名单情况表，证实景洪工业园区曼景某囡综合农贸市场卖房收入情况及签订合同人员的名单。21、合同书，证实签订曼景某囡农贸市场集资建房合同的情况。22、统计表，证实统计购买曼景某囡村农贸市场商品房房主的情况。23、申请书,证实:向工业园区工商局提供的曼景囡村综合农贸市场2010年2月4日办理营业执照的材料。证实申请企业名称预先核准及申请个人独资企业设立登记的情况。24、证明，证实：岩温叫是岩温香指定代表或者委托代理人，岩温香是景洪工业园区曼景某囡农贸综合市场指定或委托代理人的情况。25、授权委托书，证实景洪工业园区曼景某囡农贸综合市场授权委托岩温香的情况。26、营业执照，证实2010年2月5日向景洪市曼景栋囡村综合农贸市场发放个人独资企业营业执照及投资人为岩温香的情况。27、开户许可证，证实景洪工业园区曼景某囡综合农贸市场被准予开立基本存款账户的情况。28、个人独资企业年检报告书，证实西双版纳景洪工业园区曼景某囡综合农贸市场2011年年检报告书的情况。29、统计表，证实私营企业从业人员及经营状况统计表的情况。30、合同转让证明，证实：2010年3月8日邹高兴以180000元人民币将曼景某囡村农贸市场摊位及管理权转让给肖某2明的情况。31、农贸市场摊位及管理承包合同，证实：2010年6月30日岩温香与肖某1签订曼景某囡村农贸市场摊位及管理承包合同的情况。32、中国农业银行查询报告，证实：查询中国农业银行云南省分行账户信息的情况，2010年3月5日转存岩温香账户（09×××92）54万，对方账户为09×××15。33、收款收据，证实：肖某1向岩温香支付曼景某囡村农贸市场摊位承包费每年6万，10年60万元的情况。34、终止协议，证实：经肖某2明与岩温香协商一致，于2012年12月30日达成曼景某囡村农贸市场摊位及管理合同终止协议的情况。上述证据，本院予以认可。本院认为，被告人岩温香利用担任景洪市工业园区曼景栋囡村民小组组长职务上的便利，将村民小组所有的资金共计54万元人民币占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人岩温香及其辩护人提出其不构成职务侵占的辩解，与本院查明的事实不符，不予采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人岩温香犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年3月22日起至2020年3月21日止），并处没收个人财产人民币100000元（限判决生效后十日内缴清）。二、对被告人岩温香侵占的54万元人民币依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 刚审 判 员  施 洪人民陪审员  徐扣如二〇一五年二月十一日书 记 员  四 大附注：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。