四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川13民终585号 上诉人（原审被告）：汪清远，男，1966年4月3日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人（原审被告）：刘文峰，男，1977年5月26出生，汉族，住四川省南部县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：任德显，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张龙，男，1966年11月10日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小康，四川泰宇律师事务所律师。 原审被告：杨汝德，男，1949年3月15日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：杨定斌，四川辽原律师事务所律师。 原审被告：四川省南充宏城建筑工程有限责任公司，住所地：四川省南充市顺庆区西河南路56号。 法定代表人：冉啟枰，董事长。 委托诉讼代理人:贺德成，南充市法源法律服务所法律工作者。 原审被告：四川乾卓房地产开发有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区大南街卡布基诺2栋1单元10层1-1004号。 法定代表人：舒福文，董事长。 委托诉讼代理人：舒显明，该公司员工。 上诉人汪清远、刘文峰因与被上诉人张龙，原审被告杨汝德、四川省南充宏城建筑工程有限责任公司（以下简称宏城公司）及四川乾卓房地产开发有限公司（以下简称乾卓公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 汪清远、刘文峰上诉请求：1.撤销（2017）川1321民初2600号民事判决第一项，改判汪清远、刘文峰、杨汝德向张龙支付工程款199,120元，驳回张龙要求上诉人多支付的工程款25万元及利息以及164,651元损失的诉讼请求；2.一审案件受理费由上诉人与被上诉人按比例负担，二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.汪清远在张龙的要求下经过结算，并向其出具了欠条，应当视为双方已经进行了最终结算，案涉的《张龙（劳务）资金支付情况表》仅证明乾卓公司直接向张龙拨付的工程款，并非已向张龙支付的全部款项；2.张龙主张的损失金额一是未得到双方认可，二是赔偿主体不应该是汪清远、刘文峰和杨汝德。 张龙辩称，1.汪清远对于已付工程款应当举证，但其在法定期限内并未举证，且刘文峰所提交的支付情况表载明的数据与张龙提出的已收工程款数据仅相差10,000元；2.张龙是与汪清远等签订的合同，基于合同相对性，汪清远等应支付工程款并赔偿相应损失，至于汪清远是否和开发商进行结算或足额领取工程款并不影响汪清远等应向张龙承担的义务，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 杨汝德述称，一审认定事实不清，证据不足，错误适用《中华人民共和国民法通则》第35条。 宏城公司述称：1.一审程序违法，一审法院直接采用公告送达方式，并且公告内容看不清是什么时间，是哪类报纸进行的公告，剥夺了宏城公司的诉权；2.宏城公司与乾卓公司所签订的合同并没有履行，宏城公司仅赋予了汪清远签订合同的权力，但未向其借用资质用于签订劳务分包合同，公司也未在该合同上加盖公章，所以该合同是汪清远、刘文峰、杨汝德和张龙的个人行为，与宏城公司无关；3.2015年10月6日，劳务费已经结算，并且出具了欠条，张龙也持有该欠条；4.张龙承包劳务是基于与汪清远，刘文峰、杨汝德签订的合同，张龙不应突破合同相对性向宏城公司主张权利；5.2015年10月5日，《遗留问题处理纪要》中约定的条件未成就。 乾卓公司述称：案涉工程不具备结算条件。 张龙向一审法院起诉请求：1.判令汪清远、刘文峰、杨汝德、宏城公司及乾卓公司连带支付下欠劳务工程款449,120元并从2013年6月起按年利率24%计付利息；2.判令汪清远、刘文峰、杨汝德、宏城公司连带返还所收质量保证金30万元及利息；3.判令汪清远、刘文峰、杨汝德、宏城公司及乾卓公司连带支付停工损失72,616元、延期拆除塔吊产生的租赁费73,000元、超支木工班蒋和彬工资19,035元，三项合计164,651元；4.判令汪清远、刘文峰、杨汝德、宏城公司及乾卓公司连带支付因未使用地泵导致的损失45,000元；5.由对方承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2011年7月20日，宏城公司与乾卓公司签订《建设工程施工合同》，约定由宏城公司承包修建乾卓公司开发的位于南部县伏虎镇新后街的“宏城·新天地”商住楼。汪清远作为宏城公司委托代理人在合同上签名。2011年7月30日，汪清远、杨汝德、刘文峰达成伏虎镇电梯公寓修建合作协议，“宏城·新天地”商住楼实际由汪清远、杨汝德、刘文峰三人合伙共同出资，以宏城公司名义修建。2011年8月23日，汪清远、杨汝德以宏城公司名义与张龙签订《劳务分包合同》，约定由张龙承包“宏城·新天地”商住楼的劳务施工工程，劳务承包单价356元∕㎡。汪清远、杨汝德以宏城公司负责人名义在该合同上签名，宏城公司未在该合同上加盖公章。2012年1月20日，张龙支付给汪清远、杨汝德、刘文峰质量保证金30万元。2012年5月15日，汪清远、刘文峰与杨汝德签订《拆股协议》，约定汪清远、刘文峰支付杨汝德伏虎项目利润25万元，杨汝德退出合伙，不承担原协议的任何职责，不享有原协议的任何权利。《劳务分包合同》签订后，张龙进场完成工程的劳务施工并交付使用。 2013年7月24日，张龙与汪清远、刘文峰就劳务工程款进行了结算，双方签订《伏虎镇宏城新天地劳务决算认定书》，认定书载明劳务费总额5,320,992元，不包括上述结算以外的内容。2013年9月21日，汪清远、刘文峰与张龙签订《关于劳务公司张龙宏城新天地项目尚未认定部分备忘录》，“一、劳务公司已收劳务款双方未达成一致意见、未确认，待双方复查无误后予以确认；二、工程劳务结算中未予以确认项目，待与房产公司决算过程中，双方密切配合，向开发商索要相关费用：1.停工；2.劳务款与付利息；3.延期拆除塔吊；4.班组超支费用处理；三、上述问题于2013年10月10日前双方协商处理。”2015年10月5日，汪清远与张龙签订《关于南部伏虎宏城新天地项目劳务公司遗留问题处理纪要》，“目前承包方与开发商尚未完全办理该项目竣工决算，对劳务合同提出索赔项目金额，承包方认定其事实，其金额待承发包双方办理完成竣工决算后，再予以确认。1.停工损失:21,066元+51,550元=72,616元；2.塔吊延期7月，每月塔吊租赁费1万元，计7万元；3.木工班蒋和彬工资超支近2万元；4.未使用地泵；5.资金利息。”10月6日，汪清远出具欠条一张，“今欠到伏虎宏城新天地项目劳务张龙工程款5,320,990元，已支付5,121,870元，下欠199,120元。另保证金30万元，合计共欠499,120元。欠款人汪清远。”汪清远在欠款人下批注“该决算双方可以核查并予以纠正和确认。”审理中，张龙主张汪清远出具欠条中已支付工程款金额有误，认可实际支付4,871,870元。 一审法院认为，乾卓公司与宏城公司签订《建设工程施工合同》，宏城公司虽在《建设工程施工合同》加盖公章，但并未参与工程的经营管理，该工程实际是汪清远、杨汝德、刘文峰三人合伙共同出资，以宏城公司名义修建。汪清远、杨汝德、刘文峰及张龙均不具有相应的建设资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉《建设工程施工合同》与《劳务分包合同》违反法律禁止性规定，均属无效合同。两份合同虽无效，但张龙投入的人力、物力、材料等工程价款应予返还、赔偿。张龙请求参照合同约定支付工程价款，赔偿损失的主张，符合法律规定，予以支持。 关于工程价款的问题。张龙与汪清远、刘文峰确认工程款总额5,320,992元，双方对已支付工程价款金额存有争议。2015年10月6日汪清远出具欠条欠到张龙工程款5,320,990元，已支付5,121,870，并在欠款人下批注“该决算双方可以核查并予以纠正和确认。”审理中，张龙主张汪清远出具欠条中已支付工程款金额有误，认可实际支付4,871,870元。刘文峰举出《张龙（劳务）资金支付情况表》证明已支付给张龙工程款4,886,665元。一审法院认为，首先，汪清远在欠款人下批注“该决算双方可以核查并予以纠正和确认”现张龙核查后认可实际支付4,871,870元，与刘文峰举出支付情况表证明已支付给张龙工程款4,886,665元相差一万多元，与欠条载明已支付金额5,121,870元相差25万元；其次，刘文峰举出支付情况表但未提交详细的支付证据证明，汪清远对已支付5,121,870元也未举出支付证据予以证明，且张龙不认可汪清远等主张的付款金额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。”规定，汪清远、刘文峰及杨汝德应承担举证不利的法律后果，应付工程款为449,120元（5,320,990元-4,871,870元）。 张龙与汪清远、刘文峰于2013年7月24日就劳务工程款进行结算，之后2013年9月21日的《关于劳务公司张龙宏城新天地项目尚未认定部分备忘录》及2015年10月5日的《关于南部伏虎宏城新天地项目劳务公司遗留问题处理纪要》中汪清远、刘文峰均认可给付资金利息。张龙主张从2013年6月起计息未提供证据予以证明，结合本案实际，利息的计付从2013年7月24日工程结算次日起较为适宜。合同中未对利息的给付标准作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息从2013年7月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。 汪清远、杨汝德、刘文峰收取张龙质量保证金30万元，双方签订的《劳务分包合同》中未对质量保证金及利息作出约定，现张龙已完成劳务施工并交付使用，主张返还质量保证金30万元合法有据，予以支持；对于利息不予支持。张龙主张停工损失72,616元、延期拆除塔吊产生的租赁费73,000元、超支木工班蒋和彬工资19,035元，提交了相关证据证明，汪清远、刘文峰在《关于劳务公司张龙宏城新天地项目尚未认定部分备忘录》及《关于南部伏虎宏城新天地项目劳务公司遗留问题处理纪要》中均予以认可，予以支持。张龙主张支付因未使用地泵导致损失45,000元，未提交证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果。 张龙与汪清远、刘文峰于2013年7月24日就劳务工程款进行了结算，2015年10月6日汪清远出具欠条，虽然双方对已支付工程款金额有争议，但对欠付工程款的事实无异议。《劳务分包合同》中双方约定“工程竣工初验合格后十日内付工程劳务费总款的90%，双方办理完毕工程结算和财务结算二个月内扣除2%作为质量维修金，剩余款一次性付清。质量维修金竣工验收合格之日起一年内全部无息退还。”双方明确约定了工程款支付期限，现工程已完工多年，汪清远、刘文峰以与发包方乾卓公司至今未作结算为由拒不支付工程欠款，与合同约定不符。 关于汪清远、刘文峰、杨汝德、宏城公司及乾卓公司之间承担责任的问题。一、汪清远、杨汝德、刘文峰三人合伙共同出资，以宏城公司名义修建案涉工程，虽杨汝德中途退伙，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”规定，杨汝德对合伙的债务应当承担连带责任，其偿还合伙债务超过自己应当承担的数额，有权向其他合伙人追偿。二、宏城公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，对汪清远、杨汝德、刘文峰借用企业的资质证书、营业执照，以企业的名义承揽工程产生的债务应当承担连带赔偿责任。三、乾卓公司作为发包人，在工程完工后至今未与承包人结算，未举出证据证明是否付清工程款，其与宏城公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩的权利，应自行承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，乾卓公司应对汪清远、杨汝德、刘文峰欠付张龙的工程款在欠付工程价款的范围承担赔偿责任。 综上，一审法院判决：一、汪清远、刘文峰与杨汝德在本判决生效后十日内向张龙支付工程款449,120元及利息，赔偿损失164,651元（停工损失72,616元、延期拆除塔吊产生的租赁费73,000元、超支木工班蒋和彬工资19,035元）；利息计算方法为：以449,120元为本金基数，自2013年7月25日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；宏城公司承担连带赔偿责任；乾卓公司对上述债务在欠付工程价款的范围内承担赔偿责任；二、汪清远、刘文峰与杨汝德在本判决生效后十日内返还张龙质量保证金30万元，宏城公司承担连带赔偿责任；三、驳回张龙的其他诉讼请求。案件受理费13,343元，由张龙负担1343元，汪清远、刘文峰、杨汝德与宏城公司负担12,000元。 本院二审查明：张龙最初于2016年1月向南充市顺庆区人民法院提起本案诉讼，南充市顺庆区人民法院于2016年10月6日作出（2016）川1302民初188号民事判决，判决：一、汪清远、刘文峰、杨汝德在判决生效之日起十日内向张龙退还保证金30万元、支付工程款19.912万元，共计49.912万元及利息（利息的计算方式：以49.912万元为基数，按照月利率0.5％从2015年10月6日起至本判决确定的给付之日止，未按判决确定的给付之日给付本金，前述利息计算至本金付清之日止）。二、驳回张龙的其他诉讼请求。判决作出后，张龙未提起上诉，刘文峰、杨汝德向本院提起上诉后，本院以违反专属管辖为由，裁定将本案移送南部县人民法院审理。 在南部县人民法院审理本案过程中，刘文峰当庭提交了一份《张龙（劳务）资金支付情况表》（复印件），该表主要载明了款项支付时间和支付金额，同时，该表分为打印和手书两部分，打印部分总金额为4,886,665元，手书部分总金额为244,700元，两部分总金额共计为5,131,365元。 再查明，张龙一方分别于2012年7月18日和8月29日向新天地项目部作出的《关于停工工程费用补偿的报告》，报告中载明的总费用分别为51,550元和21,066元，新天地项目部管理人员刘定谷（案外人）在报告中签字确认。张龙一方管理人员何明雄（案外人）于2015年10月8日出具《关于伏虎宏城新天地项目塔吊延期拆除的说明》，该说明中对塔吊延期拆除的原因及导致的损失均予以了说明，刘定谷在该说明上进行了签字确认，同日，何明雄出具《证明》一份，该证明中表明超额支付的工人工资共计为19,035元，刘定谷亦在该证明中进行了签字确认。张龙在诉讼中提供了一份支付新天地项目塔吊延期拆除款73,000元的收据，案外人南充市恒创建筑机械租赁有限公司在该收据上加盖公章。 本院二审查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、是否应当以汪清远出具的《欠条》中载明的已付及下欠金额作为双方的结算依据；二、张龙主张的欠付工程款利息是否应当得到支持；三、张龙主张的停工损失、延期拆除塔吊损失及工资超支损失是否应当得到支持？ 第一，关于是否应当以汪清远出具的《欠条》中载明的已付及下欠金额作为双方结算依据的问题。本院认为，首先，汪清远向张龙出具《欠条》应当视为一种结算行为，从常理上讲，出具《欠条》前，双方应当进行对账，并对应付款、已付款及未付款达成一致意见，《欠条》中载明的金额应是双方对账和协商的结果，双方不应该还存有争议，即使有也只可能是较小争议，这与张龙所主张的二十多万差额不相符；其次，汪清远主张《张龙（劳务）资金支付情况表》中载明的打印及手书两部分总金额即为当时双方对账和出具《欠条》的依据，而张龙对表中手书部分的金额不予认可，本院认为，《欠条》中载明的已付款和该表中载明的总金额相差不大，且汪清远的陈述符合常理，应予采信；再次，即使双方在出具《欠条》时，存有较小争议，双方需进一步对账，但汪清远主张其一是出具《欠条》后未再妥善保管相应的原始凭据，二是因自身涉嫌刑事犯罪，人身自由受到一定限制，均导致已无法提供相应的原始凭据，本院认为汪清远的此陈述具有合理性，予以采信；最后，张龙在南充市顺庆区人民法院作出（2016）川1302民初188号民事判决，仅支持其199,120元欠付工程款的情形下未提起上诉，虽上诉与否是张龙的诉讼权利与自由，但其行为可以从侧面反映出，（2016）川1302民初188号民事判决的结果与事实真相及其心理预期基本一致。综上，本院认为，《欠条》中载明的已付及下欠金额应当作为双方的结算依据，故汪清远等应向张龙支付的欠付款项应为199,120元。 关于张龙主张的欠付工程款利息是否应当得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，汪清远等在工程已交付且与张龙就案涉工程进行了劳务决算的情形下，迟延支付工程价款势必对张龙造成一定的资金损失，理应支付迟延支付价款期间的工程款利息，一审法院判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计息符合法律规定，应予维持。 关于张龙主张的停工损失、延期拆除塔吊损失及工资超支损失是否应当得到支持的问题。案涉工程实际上由汪清远、刘文峰等合伙出资修建，且汪清远等与张龙签订了《劳务分包合同》，故汪清远、刘文峰等与张龙互为合同相对方，应当承受因履行该合同而产生的各项权利义务，现张龙向汪清远、刘文峰等主张因履行该合同而导致的损失，且提供了充分的证据予以证实，故对张龙主张赔偿损失的请求应予支持。汪清远、刘文峰等关于应当待其与乾卓公司办理完竣工结算后再对张龙主张的损失予以确认的主张不符合工程结算习惯，且没有相应的法律依据，退一步讲，若汪清远、刘文峰等长期怠于与乾卓公司办理竣工结算将不利于保护张龙的合法权益，故本院对汪清远、刘文峰的此主张不予支持。 综上所述，汪清远、刘文峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南部县人民法院（2017）川1321民初2600号民事判决第一、三项； 二、维持南部县人民法院（2017）川1321民初2600号民事判决第二项； 三、汪清远、刘文峰与杨汝德在本判决生效后十日内向张龙支付工程款199,120元及利息，赔偿损失164,651元（停工损失72,616元、延期拆除塔吊产生的租赁费73,000元、工资超支损失19,035元）；利息计算方法为：以199,120元为本金基数，自2013年7月25日起按中国人民银行的同期同类贷款利率计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；四川省南充宏城建筑工程有限责任公司承担连带赔偿责任；四川乾卓房地产开发有限公司对上述债务在欠付工程价款的范围内承担赔偿责任； 四、驳回张龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,343元，由张龙负担3343元，由汪清远、刘文峰、杨汝德及四川省南充宏城建筑工程有限责任公司负担10,000元；二审案件受理费7519元，由张龙负担4500元，由汪清远、刘文峰负担3019元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 远 审 判 员  任雅莉 审 判 员  雷发军 二〇一八年五月十八日 法官助理  蒲文博 书 记 员  全乙彬