江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民初19号原告：廖义明，男，1965年1月25日出生，汉族，住江西省抚州市金巢经济开发区。委托诉讼代理人：付斌，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：付博纬，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：江西新政水利水电建筑有限公司，住所地江西省金溪县秀谷镇学府路1号，统一社会信用代码91361027705787499X。法定代表人：徐新发，该公司总经理。被告：金溪县城乡建设综合开发公司，住所地江西省金溪县县城秀谷中大道，统一社会信用代码91361027162884945B。法定代表人：徐新发，该公司经理。原告廖义明与被告江西新政水利水电建筑有限公司（以下简称新政公司）、金溪县城乡建设综合开发公司（以下简称城乡建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖义明及其委托诉讼代理人付斌、付博纬，被告新政公司、城乡建设公司共同的法定代表人徐新发到庭参加诉讼。在本院审理过程中，原告廖义明向本院提出财产保全的申请，本院作出（2018）赣10民初19号民事裁定书，裁定：冻结被申请人江西新政水利水电建筑有限公司、金溪县城乡建设综合开发公司银行存款人民币47,000,000元，或者查封上述被申请人同等价值的其他财产。本案现已审理终结。廖义明向本院提出诉讼请求：1．新政公司向廖义明支付尚欠的工程款46,689,025.74元及利息（从2018年1月22日验收合格之日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．城乡建设公司在欠付的工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任；3．确认廖义明对案涉工程范围内享有46,689,025.74元的优先受偿权；4．本案诉讼费用全部由新政公司和城乡建设公司负担。诉讼过程中，廖义明以鉴定的工程款总额58,974,118.32元、实际收款10,520,840元为由，主张扣减3%质保金之后，两公司实际应付款总额为46,684,054.77元，并将三项诉讼请求标的数额均变更为46,684,054.77元，并明确要求城乡建设公司对该工程款及利息承担连带给付责任，同时要求两公司承担鉴定费用30,000元。事实和理由：2016年10月30日，新政公司与城乡建设公司的分支机构金溪县城乡建设综合开发公司资溪项目部（以下简称城乡建设公司项目部）签订《建设工程施工合同》，其中约定：“工程承包范围为：本工程以包工包料形式开展对A1#、19#、20#三栋房屋的土建工程，即基础、主体、屋面工程、装饰工程、屋面工程外墙装饰工程及本施工图中全部内容，但除去水电、消防和A1#楼里的电气设备和消防机械设备。其余增减项目另见协议，但增减工程费用另算，按变更工程一样计算。签约合同价为人民币壹仟叁佰元每平方米（即单位造价1,300元/㎡，按建筑面积计算），其中：但总价中应扣除A1#楼桩基础工程款柒拾万元整。”同年11月6日，廖义明与新政公司签订《项目承包责任合同书》，其中约定：“甲方通过洽谈，带资承接金溪县城乡建设综合开发公司开发的资溪县格兰雅栖工程项目的施工任务，甲方选择乙方为本工程项目的经理管理承包者。承包范围同主合同，承包方式包工包料，工程合同价：人民币1,300元/㎡（按实际建筑面积计算）。工程款支付：在第一笔项目款到账时，乙方应一次性按本工程中标价的3%上缴给甲方作为本工程目标管理费。乙方应认真履行工程主合同，精心组织施工，合理安排工程资金，确保工程质量，杜绝安全隐患，并对工程进度、质量和安全生产工作负全面责任。”合同订立后，廖义明依约组织施工队伍进场施工，2018年1月10日，城乡建设公司对廖义明实际施工的三栋楼进行初验并告知新政公司予以部分整改，同时新政公司通知廖义明。2018年1月22日，廖义明经整改完毕再次交由城乡建设公司进行验收，城乡建设公司经验收合格并将钥匙、竣工图等资料全部收回。经廖义明多次催促，城乡建设公司资溪项目部仅向新政公司支付了4,170,000元，同时新政公司将该笔款项全部支付给了廖义明。2018年2月26日，城乡建设公司与新政公司对廖义明施工的三栋楼土建工程进行了结算，确认工程总计为60,549,768.2元，扣除挂石、已领款、商混抵扣款、房抵款、用量钢筋、A1#基础款项合计13,860,742.46元以外，应付工程款余额为46,689,025.74元。综上所述，廖义明以新政公司名义组织施工队按质按量完成了合同约定的工程，系涉案工程的实际施工人，根据相关法律规定，廖义明依法对其完成的工程范围享有优先受偿权。由于新政公司和城乡建设公司对外所负债务数额巨大，向廖义明支付的工程款还不足总款的30%，可见两公司根本无法正常向廖义明支付其应当支付的全部工程款，廖义明多次要求两公司付清所欠的工程款，但两公司却以各种理由推诿，给廖义明的生产和生活造成了巨大的经济损失。为维护廖义明合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，请求法院判如所请。新政公司辩称，三方当事人进行了两次结算，两次结算数额不一致，两次结算中商砼抵款数额应以第一次的为准。第二次结算时，三栋楼房的挂石款1,646,908.46元及用量钢筋款10,000元没有计算，这个必须扣除。新政公司对廖义明提出的其他事实均予以认可。城乡建设公司辩称，三方当事人一共进行了两次结算，第一次结算时候确认廖义明实际领款为13,860,742.46元，之后进行了第二次结算。第一次的结算，公司法人徐新发进行了核对，第二次结算时徐新发没有进行核对。两次结算中商砼抵款数额应以第一次的为准。第二次结算中三栋楼房的挂石款1,646,908.46元及用量钢筋款10,000元没有计算，这个必须扣除。城乡建设公司对廖义明提出的其他事实均予以认可，同意承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖义明提交的证据材料有：1．廖义明身份证复印件；2．新政公司、城乡建设公司的工商登记信息资料；3．建设工程施工合同、项目承包责任合同书；4．格兰雅栖第四期工程即高层房屋初验记录、收条、清单收条；5．工程结算书、银行进账单三份、银行结算业务申请书、资溪格兰雅栖土建工程结算清单；6．增量工程协议书一份（附工程量签证单复印件34份）、水电工程承包协议书一份；7．施工日志；8．商品房预售许可证两份、建设用地规划许可证、建设用地规划许可证副本一份、一期工程、二期工程建设工程施工许可证各一份；9．出售房屋备案明细表打印件；10．资溪格兰雅栖付款表、抵房款明细、商砼抵款清单；11．格兰雅栖工程设计图；12．鉴定费用发票一份；13．江西荆公工程造价咨询有限公司江公建鉴字（2018）第03号司法技术鉴定报告。新政公司提交的证据材料有：该公司营业执照、建筑业、企业资质证书、安全生产许可证。城乡建设公司提交的证据材料有：该公司营业执照、资质证书、监理合同一份及监理日志6本。各方当事人对上述证据材料均无异议。对当事人提交的上述证据，本院认定如下：1．廖义明提交的出售房屋备案明细表没有加盖相关部门的印章，故本院对该证据的真实性无法确认，对该证据不予认定。2．廖义明提供的工程结算书系新政公司诉前单方制作，没有编制人、审核人签字并盖执业章，且工程结算造价与司法技术鉴定报告结论不一致，故本院对该证据不予采信。3．对各方当事人提交的其他证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月30日，新政公司与城乡建设公司的分支机构城乡建设公司项目部签订《建设工程施工合同》，其中约定：“工程承包范围为：本工程以包工包料形式开展对A1#、19#、20#三栋房屋的土建工程，即基础、主体、屋面工程、装饰工程、屋面工程外墙装饰工程及本施工图中全部内容，但除去水电、消防和A1#楼里的电气设备和消防机械设备。其余增减项目另见协议，但增减工程费用另算，按变更工程一样计算。签约合同价为人民币壹仟叁佰元每平方米（即单位造价1,300元/㎡，按建筑面积计算），但总价中应扣除A1#楼桩基础工程款柒拾万元整。合同价格形式：固定价格合同，以建筑面积1,300元/㎡包干。工程量计算规则：工程量以建筑面积为准，建筑面积计算按国家有关《建筑面积计算规则》执行。付款周期：本工程款由新政公司垫付工程款到本工程完工，工程款支付由工程开盘后的销售房屋款支付作为工程款进度款，待工程验收后六个月内付清新政公司工程款总价的97%，金额3%质保金一年后结清。最终结清证书和支付：发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为7天，发包人完成支付的期限为竣工交付后六个月。”该合同发包人处加盖了城乡建设公司项目部公章，冯俊华签字，并加盖了饶安福印章；承包人处加盖了新政公司公章，徐新发、廖义明分别在法定代表人、委托代理人处签名并捺手印。同年11月6日，廖义明与新政公司签订《项目承包责任合同书》，其中约定：“甲方通过洽谈，带资承接金溪县城乡建设综合开发公司开发的资溪县格兰雅栖工程项目的施工任务，新政公司选择廖义明为本工程项目的经理管理承包者。承包范围、工期、付款方式均同主合同，承包方式为包工包料，工程合同价：人民币1,300元/㎡（按实际建筑面积计算）。工程款支付：在第一笔项目款到账时，廖义明应一次性按本工程中标价的3%上缴给甲方作为本工程目标管理费。廖义明应认真履行工程主合同，精心组织施工，合理安排工程资金，确保工程质量，杜绝安全隐患，并对工程进度、质量和安全生产工作负全面责任。”该合同甲方处加盖了新政公司印章和徐新发印章，乙方由廖义明签字并捺手印。同日，城乡建设公司、城乡建设公司项目部与新政公司分别签订了增量工程协议书、水电工程承包协议书。增量工程协议书约定，所有的增量工程及变更工程按江西省2004年定额计算，工程完工一次性付清。水电工程承包协议书约定，包工包料，按图施工，按图计算工程量，套用江西省2004年定额计算金额，工程完工后一次性付清。2011年10月11日，城乡建设公司就格兰雅栖商住小区办理了（2011）资规地字第163号建设用地规划许可证。2014年5月13日对（2011）资规地字第163号规划许可证进行变更，并办理了新的建设工程规划许可证。2016年7月5日，城乡建设公司就格兰雅栖商住小区二期工程办理了建筑工程施工许可证。三方当事人均陈述涉案工程即A1栋、19栋、20栋属于第二期工程。2016年11月2日，A1栋、19栋在资溪县房地产管理局办理了商品房预售许可证。2017年4月21日，20栋在资溪县房地产管理局办理了商品房预售许可证。廖义明于2015年8月4日开始对涉案工程进行施工，施工范围为建设工程施工合同、项目承包责任合同书、增量工程协议和水电工程承包协议约定的内容。各方当事人陈述三栋楼房工程于2018年1月份同时完工，没有经过五方验收，未进行竣工验收备案，消防水电验收也没有进行备案，但是工程已经交付使用，城乡建设公司将涉案工程的楼房进行了预售。城乡建设公司陈述三栋楼房的住宅部分已经全部销售完毕，商业部分没有销售，签约的房款是1.5亿元，差不多收到了1.2亿元。2018年1月10日，城乡建设公司、城乡建设公司项目部、新政公司、廖义明就A1栋、19栋、20栋进行房屋初验，建设单位处加盖了城乡建设公司、城乡建设公司项目部印章，监理单位处由邓勇平签字，施工单位加盖了新政公司印章，并由廖义明签字。同月12日，城乡建设公司和城乡建设公司项目部出具了清单收条一份，记载：沉降资料3份、层高资料3份、全高3份、总垂直度资料3份、分户验收资料6份、工程质量验收12份、竣工图资料11份、兰图3套，验收合格，资料已交。同月22日，城乡建设公司和城乡建设公司项目部出具收条一份，记载：今收到资溪格兰雅栖三栋楼全部钥匙，验收合格，钥匙交付。城乡建设公司于2018年1月19日转款720,000元、1,650,000元，同年2月27日转款1,200,000元、同年3月8日转款600,000元至新政公司，共计4,170,000元，新政公司已经全部交付给了廖义明。2018年2月26日，城乡建设公司、城乡建设公司项目部与新政公司达成土建工程结算清单，约定扣除款项内容为“三栋楼房挂石款1,646,908.46元，领款4,170,000元，商混抵扣款2,461,710元，房抵款4,872,124元，用量钢筋款10,000元，A1#基础款700,000元，共计13,860,742.46元。”本案审理过程中，2018年4月9日，三方当事人就资溪格兰雅栖付款表、抵房款明细、商砼抵款又重新做了确认，确认廖义明收到现金转账款4,170,000元、房抵款4,802,975元、砼抵款1,547,865元，三项合计10,520,840元。房抵款具体情况如下：城乡建设公司将廖义明选定的11套房屋由该公司销售后，将房款6,084,388元转给廖义明。11套抵款房屋房号为：19栋2-1205、2-1305、2-1106、1-702,20栋2-1506、1-402、2-1708、2-1208、2-13A-08、1-1101，A1栋1-1501。三方当事人认可实际已经支付的抵房款为4,802,975元，剩余1,281,413元抵房款仍未支付。2018年5月23日庭审中，三方当事人就混凝土、钢筋材料款的抵扣结算进行了再次确认，均认可城乡建设公司以代替廖义明结算上述材料款的形式抵扣了工程款2,461,710元，同时三栋楼房挂石款1,646,908.46元、用量钢筋款10,000元均应当抵扣。经廖义明申请，本院就涉案三栋房屋的工程量及工程价款对外委托了司法技术鉴定。江西荆公工程造价咨询有限公司于2018年5月14日出具了江公建鉴字(2018)第03号司法技术鉴定报告，并由廖义明支出了鉴定费用30,000元。鉴定结论为：工程总造价58,974,118.32元，分项如下：1.资溪格兰雅栖A1#楼造价为20,579,925.2元：其中A1#楼建筑装饰合同造价为19,082,061元（扣除合同约定A1#楼桩基础工程款700,000元整），A1#楼签证增加工程造价为532,226.44元，A1#安装工程款造价为965,637.76元；2.资溪格兰雅栖19#楼造价为18,448,713.57元：其中19#楼建筑装饰合同造价为17,069,169元，19#楼签证增加工程造价为503,476.88元，19#安装工程款造价为876,067.69元；3.资溪格兰雅栖20#楼造价为19,945,479.55元：其中20#楼建筑装饰合同造价为18,505,110元，20#楼签证增加工程造价为485,259.06元，20#安装工程款造价为955,110.49元。廖义明主张水电工程的增量部分已经进行了结算，但是设计图纸内的水电工程款没有给付。新政公司、城乡建设公司对此予以认可。在庭审辩论阶段，廖义明主张其优先受偿权的范围为：1.施工工程楼房中没有出卖的店面；2.已售商品房中还没有付清的款项。本案的争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；2.欠付工程款数额；3.新政公司应否向廖义明支付尚欠的工程款46,684,054.77元及利息（从2018年1月22日验收合格之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.城乡建设公司应否支付上述工程款及利息；5.廖义明对上述工程款及利息是否享有优先受偿权。本院认为，关于各方当事人之间法律关系的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，在签订两份合同之前，廖义明已经于2015年8月4日对涉案工程进行了施工。之后，城乡建设公司与新政公司签订了建设工程施工合同，新政公司与廖义明签订了项目承包责任合同书。两份合同的承包范围、工程结算价格等主要内容全部一致，实际施工人廖义明在两份合同上均签字了，新政公司并未在涉案工程上投入资金。从上述事实可知，两份合同的实质是廖义明借用新政公司的资质承建工程，均属于无效合同。在涉案工程项目中，新政公司与廖义明之间仅仅属于借用资质的挂靠法律关系，城乡建设公司对此亦属明知。为此，新政公司与廖义明之间不构成非法转包合同关系，城乡建设公司与廖义明之间属于无效的建设工程施工合同法律关系。关于欠付工程款数额的问题。鉴定意见明确工程款总额为58,974,118.32元（已经扣减了A1#楼桩基础工程款700,000元），各方当事人对此均无异议，本院对该数额予以认定。各方当事人就扣减工程款项目及数额前后三次都达成了一致意见，但是每次意见均有不同之处，最后一次的结算意见除房抵款项目较第一次结算意见减少了69,149元之外，其余项目及数额均与第一次一致。对房抵款项目扣减数额的差异，各方当事人既未能提供合理说明，也未能提供任何收付款凭证证明具体的房抵款明细，因本案涉及优先受偿权的认定，为防止侵害案外第三人利益，本院以各方当事人第一次确认的扣减项目及数额为准，具体如下：1.现金转账款4,170,000元；2.房抵款4,872,124元；3.砼抵款2,461,710元；4.三栋楼房挂石款1,646,908.46元；5.用量钢筋款10,000元，上述款项合计为13,160,742.46元。在扣除工程总价款3%的质量保证金后，城乡建设公司欠付廖义明的工程款数额为44,044,152.31元（58,974,118.32元×97%-13,160,742.46元）。关于新政公司应否向廖义明支付尚欠的工程款46,684,054.77元及利息的问题。新政公司已经收取的款项均已转给了廖义明，并不存在拖欠廖义明工程款的事实。廖义明主张新政公司给付欠付工程款46,684,054.77元及利息，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于城乡建设公司应否支付上述工程款及利息的问题。城乡建设工程已经于2018年1月22日接收了三栋楼房，对工程质量未提出异议，对欠付廖义明工程款的事实予以了认可。为此，城乡建设公司应当向实际施工人廖义明支付欠付的工程款44,044,152.31元。关于利息应否支付的问题。涉案合同均属于无效合同，利息支付与否应参照合同约定进行确定。合同约定工程验收后6个月内付清工程款总价的97%。2018年1月22日，城乡建设公司确认工程验收合格，并接收了涉案工程，其应当自该日起6个月内支付剩余工程款。廖义明起诉之日为2018年3月14日，并未届满6个月，廖义明主张工程款利息没有事实和法律依据，本院不予支持。关于廖义明对工程款及利息是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案涉案合同虽然均属于无效合同，但A1#、19#、20#楼房均已经完工，实际施工人支付的工作人员报酬、材料款等已经物化在工程项目中。城乡建设公司接收使用涉案工程后，未参照合同约定支付工程款，廖义明作为实际施工人可以就欠付工程款向城乡建设公司主张优先受偿权，但是不得就利息部分主张优先受偿权。此外，廖义明主张支付的鉴定费用30,000元应由新政公司与城乡建设公司负担，两公司对鉴定费予以认可。该费用属于确定工程价款的合理支出，本院对该费用予以确认，并确定由城乡建设公司负担。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决如下：一、金溪县城乡建设综合开发公司在本判决生效之日起五日内向廖义明支付工程款44,044,152.31元；二、确认廖义明在工程款44,044,152.31元范围内对金溪县城乡建设综合开发公司开发的格兰雅栖A1#、19#、20#工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权；三、金溪县城乡建设综合开发公司在本判决生效之日起五日内向廖义明支付鉴定费用30,000元；四、驳回廖义明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费276,808.73元，财产保全费5,000元，合计281,808.73元，由廖义明负担17,564.2元，金溪县城乡建设综合开发公司负担264,244.53元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院；同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向江西省高级人民法院交纳上诉案件受理费（交纳上诉案件受理费账号：31×××42-3，户名：江西省高级人民法院，开户银行：中国农业银行南昌市环湖支行）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判长  刘志军审判员  黄慧群审判员  邹志伟二〇一八年五月二十四日书记员  余文渊