江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁商终字第1242号上诉人（原审被告）上海钟鼎金属制品有限公司，住所地上海市闵行区双柏路429号。法定代表人杨方萍，该公司经理。委托代理人袁守平，上海利好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京钢铁集团盛达实业有限公司，住所地江苏省南京市六合区卸甲甸。法定代表人邵斌，该公司董事长。委托代理人刘强，江苏天九律师事务所律师。委托代理人钟顺，男，该公司副总。原审被告宿迁市宏达金属制品有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区（东区）武夷山路。法定代表人高跃锋，该公司董事长。委托代理人周恒，江苏润商律师事务所律师。上诉人上海钟鼎金属制品有限公司（以下简称钟鼎公司）因与被上诉人南京钢铁集团盛达实业有限公司（以下简称盛达公司）、原审被告宿迁市宏达金属制品有限公司（以下简称宏达公司）合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六沿民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月22日公开开庭审理了本案，钟鼎公司的委托代理人袁守平，盛达公司的委托代理人刘强、钟顺，宏达公司的委托代理人周恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛达公司在一审中诉称，2011年7月26日，盛达公司与宏达公司签订了合作协议，约定由盛达公司出借给宏达公司400万元，于款项到位后的次月开始每月还款8万元，同时宏达公司帮助盛达公司生产合格扁钢及锯齿形系列扁钢并承诺每月包销上述扁钢1500吨。钟鼎公司对宏达公司的上述全额款项提供位于上海市闵行区澄江路995号厂房作为还款不能的担保。协议履行过程中，宏达公司一直未能达到每月包销1500吨的约定，且于2012年11月开始停止还款至今，经盛达公司多次催要协商未果，故诉至法院请求：（1）宏达公司立刻向盛达公司偿还借款280万元，并自2012年12月20日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息，钟鼎公司对上述款项及利息承担连带给付责任；（2）确认双方所签订的合作协议已于2012年12月19日解除；（3）诉讼费用由宏达公司、钟鼎公司承担。宏达公司在一审中辩称，根据合作协议约定，宏达公司并不存在销售量不到1500吨的违约情形，且盛达公司违约向宏达公司原有客户销售，导致宏达公司停产，盛达公司应承担相应的赔偿责任。钟鼎公司在一审中辩称，双方约定的借款是无息的，根据双方合作协议第三条，盛达公司不得直接向宏达公司及钟鼎公司的原有客户销售扁钢，若盛达公司违约需向宏达公司及钟鼎公司按800元每吨赔偿损失。2012年3月至今，盛达公司一直违约向宏达公司、钟鼎公司的原有客户包括中钢集团烟台钢格板有限公司等11家客户销售扁钢，计9370.942吨，按约应赔偿7496753.60元，故反诉请求：1、盛达公司赔偿7496753.60元；2、反诉费用由盛达公司承担。原审法院查明，2011年7月26日，盛达公司与宏达公司签订一份《合作协议》，约定：一、甲方（即盛达公司）先无息出借4000000元（含宏达公司欠盛达公司1533986.2元货款）给乙方（即宏达公司），协议签订且手续完善三天内全额到款，次月开始乙方每月还款80000元；二、协议签订后三天内，乙方派技术人员在三个月内协助甲方生产出符合GB704-88标准的，甲方设备能生产的合格扁钢及锯齿形扁钢，质量、成材率等技经指标达到乙方现有水平，甲方支付费用15000元／月，甲方提供住宿，逾期乙方无偿提供技术服务；三、甲方可长期无偿生产乙方现有的所有规格品种的扁钢，如涉及技术侵权，责任由乙方承担。甲方承诺乙方原有的客户（含钟鼎公司的客户）属于乙方终身客户，甲方不得直接销售；如发现，乙方（含钟鼎公司）可追究赔偿损失800元／吨；四、乙方承诺每月帮助甲方销售扁钢1500吨以上，以乙方介绍给甲方订单数量为准，过磅交货价格超过金虹φ10元钢成交价140元／吨，乙方介绍的客户，甲方直接签约销售的，乙方不享受销售费，甲方直接与客户签约，乙方帮助甲方完成销售的，乙方享有20元／吨的销售费用，如果乙方未实现承诺，必须首先满足甲方生产，连续三个月达不到销售1500吨，双方协商解决，协商不好，乙方在次月还清借款余额，甲方不享受免费使用专利的权利；……六、钟鼎公司以原上海爱国轧钢厂6000平的厂房为借款作担保，在乙方无偿还能力的情况下，承担担保责任；……八、如乙方不遵守每月还款80000元，甲方有权要求乙方归还所有借款。……钟鼎公司在该合作协议“担保方”上盖章。该协议附有乙方提供的与协议相关的书面材料4份，附件1为钟鼎公司出具的担保承诺书，言明“本公司愿为南京钢铁集团盛达实业有限公司无息借给宿迁市宏达金属制品有限公司肆佰万元人民币作担保”；附件2为案外人上海爱国热轧有限公司将锯齿形平扁钢及工扁钢（专利号：ZL200720××××6，1）授权给盛达公司长期使用；附件3为上海市闵行区梅陇镇爱国村民委员会出具的该村澄江路995号原上海热轧有限公司6000平的厂房为钟鼎公司所有的证明；附件4为合作协议第三条约定的乙方原有客户明细，其中宏达公司的直销客户有：江苏双达、山东金盛、久联、中钢、浙江平阳、上海佰怡、方伟、乐腾、剑川、大和。钟鼎公司的直销客户有：上海岗岛（上海标钢）、山东岗岛、苏州牧野、宁波正宇。合同签订后，盛达公司于2011年7月28日向宏达公司汇款2466013.8元，加上原有的货款债权1533986.2元合计4000000元；宏达公司自2011年8月至2012年10月每月还款80000元，共计还款1200000元，尚欠2800000元。2012年12月2日，钟鼎公司向盛达公司发律师函，称盛达公司违约向宏达公司和钟鼎公司的客户销售扁钢，应按800元每吨赔偿，暂计1500吨，共1200000元损失，宏达公司每月应还80000元借款现从1200000元违约金中抵扣；钟鼎公司解除合同第六条有关担保；同时收回扁钢专利使用权许可。盛达公司于同年12月18日回复称，来函所涉两家公司均不在双方协议约定范围内，来函内容均无事实和法律依据，要求立即按约定归还借款。次日，盛达公司向宏达公司发律师函要求解除与宏达公司合作协议并要求归还剩余款项。一审庭审中，讼争各方对协议附件4中所列明的客户名单所指的企业有争议。其中“江苏双达”，钟鼎公司认为指“常州双达金属结构工程有限公司”，盛达公司认为指“江苏双达集团有限公司”（经查，该名称企业不存在）；“山东金盛”，钟鼎公司认为指“青岛金盛集团有限公司”，盛达公司认为指“山东金盛车桥制造有限公司”；“中钢”，钟鼎公司认为指“中钢集团烟台钢格板有限公司”，盛达公司认为指“山东中钢实业有限公司”（经查，该名称企业不存在）；“浙江平阳”，钟鼎公司认为指“浙江豪星链条制造有限公司”（原企业名称为平阳豪星链条制造有限公司），盛达公司认为指“浙江平阳美达汽车配件有限公司”。盛达公司自2012年10月至2013年11月，向中钢集团烟台钢格板有限公司销售扁钢2749.97吨。盛达公司自2013年3月至2013年11月，向浙江豪星链条制造有限公司销售扁钢248.49吨。盛达公司自2013年1月至2013年11月，向常州双达金属结构工程有限公司销售扁钢114.4吨。盛达公司自2013年4月至2013年9月向青岛金盛集团有限公司销售扁钢166.76吨。另查明，宏达公司与钟鼎公司系承包关系，双方约定业务中产生的纠纷由承包方即钟鼎公司负责处理。原审法院认为，盛达公司与盛达公司宏达公司签订的合作协议，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵守。按照协议第八条约定，宏达公司不能按月还款8万元，盛达公司有权要求其归还所有借款，故盛达公司现起诉要求宏达公司偿还剩余借款，于法有据，予以支持；钟鼎公司认为其享有抗辩权，故不按期还款不属于违约，但因其所主张的事项不具有对待性且明显违背双方约定，不予采纳。盛达公司要求宏达公司自其行使追索权时起支付逾期还款利息，予以支持。按照协议第六条约定及钟鼎公司的担保承诺书，钟鼎公司对宏达公司的还款义务负有一般保证（担保）责任，故盛达公司要求钟鼎公司负连带清偿责任，不予支持。本案的合作协议，不仅包括无息借款，还包括扁钢生产合作，故盛达公司仅以宏达公司不按期还款为由要求解除合作协议，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。协议附件4中的名单，对协议第三条所指的原有客户已做了固化，此后未发生过单方或双方的有效调整，故钟鼎公司提出新兴铸管股份有限公司、无锡美罗钢格板有限公司、宁波力宏钢格板有限公司、烟台兴辰金属有限公司、上海禾田格栅板制造有限公司等也属于协议中的原有客户，不予采纳。附件4中所列名单系企业简称，这给双方执行协议带来一定困难，故对于钟鼎公司提出“盛达公司作为合同义务人，应负有更多的注意和预防义务”的观点，原审法院予以采纳，只是要求盛达公司履行该注意义务时，不能超越双方已设定的识别条件或背离人的一般认知能力。基于此，“浙江豪星”与“浙江平阳”相去甚远，“青岛金盛”与“山东金盛”也有差别，仍要求盛达公司予以识别则近于苛求；“中钢集团”比“山东中钢”更贴近于人们对“中钢”的理解，而盛达公司不能列举出“江苏双达”的对应实体，其应当对近似的企业名称与“江苏双达”之间的关联进行甄别和排除，否则承担不利后果。综上，盛达公司向中钢集团烟台钢格板有限公司、常州双达金属结构工程有限公司销售扁钢共计2864.37吨，违反了双方协议约定，应当承担违约责任。但是，本案合作协议的相对方为盛达公司和宏达公司，虽然协议中约定钟鼎公司“可追究赔偿”，但这一约定在涉及钟鼎公司的直接权益（如原有客户）时并无不妥，若涉及宏达公司客户而非钟鼎公司自身客户时，则牵扯到其与宏达公司之间的利益关系，而该利益关系在本案中并不明了。毕竟钟鼎公司不是主合同权利义务的承受人，其在承包经营过程中产生的权利义务，仍属于宏达公司、钟鼎公司之间的内部关系，不宜突破合同相对性原理。综上，钟鼎公司以自身名义请求对宏达公司的直接权益损害予以赔偿，缺乏法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，判决：一、宏达公司自判决生效后10日内向盛达公司偿还2800000元，并于2012年12月20日起至实际清偿止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、宏达公司的财产经强制执行仍不能履行上述债务时，由钟鼎公司予以偿还。三、驳回盛达公司的其他诉讼请求。四、驳回钟鼎公司的反诉请求。一审本诉案件受理费29200元、保全费5000元，合计34200元，由宏达公司负担；反诉案件受理费32139元，由钟鼎公司负担。宣判后，钟鼎公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决依法改判支持上诉人的反诉请求，本案诉讼费用由盛达公司负担。理由如下：一、上诉人索赔是基于合作协议第三条关于债权转让的约定。同时，钟鼎公司与宏达公司之间系承包关系，宏达公司客户实际上是上诉人经营开发的，二者是利益共同体，对外可视作共同一方。并且上诉人与宏达公司在一审中已口头达成一致，由上诉人一方反诉索赔。二、根据合作协议第三条约定，被上诉人不得直接向宏达公司、钟鼎公司的原有客户销售扁钢，如被上诉人违约，上诉人有权按800元每吨向其主张损失赔偿。附件4仅仅是列举了客户名称而并非固化，应根据销售在先的证据认定“原有客户”才符合当事人的真实意思，公平合理地保护在先一方的合法权益。根据上诉人一审所举证的11家客户销售在先的证据，应当认定被上诉人的违约范围包括了该11家客户。三、被上诉人未举证证明山东金盛车桥制造有限公司系上诉人的原有客户，且已存在业务往来的事实。四、被上诉人认为“浙江平阳”是指浙江平阳美达汽车配件有限公司（该名称企业不存在），但被上诉人不能列举对应实体，故上诉人认为“浙江平阳”系浙江省平阳县豪星链条制造有限公司。被上诉人盛达公司辩称，一、被上诉人未向合作协议中约定的宏达公司、钟鼎公司原有客户销售过货物。并且上诉人与原审被告是两家独立的企业法人单位，并非同一主体，被上诉人对上诉人不构成侵权。二、合作协议附件已就原有客户范围作出界定，并非所有销售的客户都是原有客户。“山东金盛”、“浙江平阳”分别指的是山东金盛车桥制造有限公司、浙江平阳美达汽车配件有限公司，而不是上诉人所称的青岛金盛有限公司、浙江豪星链条制造有限公司。三、被上诉人自合作协议签订后向所有厂家销售的产品均未使用上诉人提供的专利技术。因此被上诉人的销售范围不受合作协议第三条约定的限制，被上诉人不但没有对上诉人构成侵权，对宏达公司亦未构成侵权。综上，请求二审法院对上诉人的上诉请求依法予以驳回。原审被告宏达公司述称，一、宏达公司于合作协议签订之后收到了合同约定的款项，但该笔款项是以宏达公司名义借，实际使用人是杨雪冰，宏达公司和杨雪冰就承包合同纠纷已经发生诉讼，上海市闵行区人民法院也已作出一审判决，现宏达公司不服该一审判决并提出上诉。杨雪冰在承包合同纠纷的民事起诉状中要求确认其在承包期间向盛达公司借款264万归杨雪冰所有，并由杨雪冰偿还。说明宏达公司和盛达公司的借款实际上是其所借并使用，只是以宏达公司的名义借款，并且由上诉人提供担保。二、合同已就原有客户作出约定，只要宏达公司提供合同和发票证明业务往来，就应视为是宏达公司的原有客户。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，宏达公司认为其与钟鼎公司之间存在纠纷且尚未解决，并向本院明确表示：庭审中宏达公司同意钟鼎公司向盛达公司主张赔偿的意见，如果盛达公司在此案件应承担赔偿责任，盛达公司应向宏达公司支付赔偿款，钟鼎公司不能作为接受赔偿款的主体。本院认为，本案的争议焦点为，一、盛达公司是否违反合作协议约定向钟鼎公司、宏达公司原有客户销售货物，钟鼎公司基于盛达公司向宏达公司原有客户销售货物主张损失赔偿是否主体适格。二、如果盛达公司构成违约，损失赔偿责任的范围如何确定。关于第一个争议焦点，盛达公司（甲方）与宏达公司（乙方）、钟鼎公司于2011年7月26日签订的合作协议合法有效，各方均应按约履行。合作协议第三条约定乙方原有客户（含钟鼎公司客户）系乙方终身客户，甲方不得直接销售，如发现乙方（含钟鼎公司）可按800元每吨主张损失赔偿。就该条款的理解，上诉人钟鼎公司认为根据该约定，钟鼎公司可以就盛达公司向宏达公司原有客户销售货物主张违约赔偿。对此，本院认为，合作协议第三条是关于违约责任的约定，违约情形为盛达公司向宏达公司或钟鼎公司原有客户直接销售，其中盛达公司向宏达公司原有客户直接销售系盛达公司对宏达公司的违约行为，主张违约责任的权利理应由宏达公司行使。同时，宏达公司于二审期间虽然认为盛达公司应当承担违约责任，但同时主张接受违约赔偿金的主体应为宏达公司，而并非钟鼎公司。由此可见，宏达公司并不同意由钟鼎公司代其向盛达公司主张损失赔偿。故钟鼎公司关于其就盛达公司向宏达公司原有客户销售货物主张损失赔偿系主体适格的主张，欠缺法律和合同依据，本院对此不予支持，故本院对钟鼎公司反诉请求的审查范围限于盛达公司是否向钟鼎公司原有客户销售货物。本案讼争各方在签订合作协议的同时将《合同第三款约定的乙方原有客户明细》作为合同附件4，附件4明确了钟鼎公司的客户名称为上海岗岛（上海标钢）、山东岗岛、苏州牧野、宁波正宇，上诉人钟鼎公司认为附件4只是列举了部分原有客户，还有部分未予列举的原有客户亦属于盛达公司不能直接销售货物的范围。对此，本院认为，附件4在性质上是对合作协议第三条关于“原有客户”的范围界定，在讼争各方已就原有客户范围达成一致意见的情况下，钟鼎公司再行要求突破合同附件4来认定“原有客户”，无相应的法律和合同依据，本院不予支持。根据钟鼎公司所提交的证据，其未能举证盛达公司向其上述四个原有客户直接销售货物，故钟鼎公司关于盛达公司对其构成违约的主张依据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，基于上述对第一个争议焦点的意见，本院对钟鼎公司要求盛达公司向其承担违约赔偿责任的主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32139元，由上诉人上海钟鼎金属制品有限公司司负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊荣禧审 判 员  吴劲松代理审判员  许震洲二〇一五年二月三日书 记 员  唐姮鑫本判决引用法律条文：中华人民共和国合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。中华人民共和国担保法第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。