河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终475号上诉人（原审原告）：李剑凌，女，汉族，1959年3月2日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：韩运玲，河南申慎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马宜生，男，汉族，1956年1月7日出生，住河南省宜阳县。上诉人李剑凌因与上诉人马宜生物权纠纷一案，均不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1660号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李剑凌及其委托诉讼代理人韩运玲，上诉人马宜生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。李剑凌上诉请求：1、查清本案事实，纠正一审法院对案件事实的错误认定；2、将位于汝阳县陶营镇陶营村马宜生名下的后院八间房屋及后院判决为李剑凌所有；3、依法判令马宜生拆除在李剑凌所有的三间房屋上加盖的房屋，恢复原状；4、依法判令马宜生赔偿侵占李剑凌房屋造成的损失30万元；5、依法判令马宜生赔偿李剑凌18年维权期间的交通费、住宿费等损失5万元。事实和理由：一、一审法院认定2001年因陶营乡政府扩宽陶营街道路，经乡、村工作人员到马宜生家做工作，马宜生同意由乡政府组织的施工队将临街三间门市房拆除，2004年马宜生出资，在原临街门市房南边界后移2米处重新建造了临街门市房二层。关于该三间房被陶营乡政府予以拆除不符合事实，也是缺乏证据的。原有房屋经过汝阳县人民法院（1990）汝法内字第7号判决书判决临街门市房三间归李剑凌所有，法院判决后，马宜生拒不履行该判决，2000年8月4日李剑凌向汝阳县人民法院申请执行，汝阳县人民法院受理了该案，在执行过程中，陶营乡政府未就拆除房屋下发红头文件并告知汝阳县人民法院。但一审法院判决认定，房屋已被陶营乡政府因扩宽道路被拆除，这与事实相违背。二、请求二审法院支持李剑凌如下主张1、后院的八间房屋，原判决马宜生有使用权，所有权自然归李剑凌，另马宜生有使用权证明只允许其使用，没有出租、收益、处分的权利，现马宜生将其中的两间拆除，其他房屋出租他人使用，是违反（1990）汝法内字第7号判决内容的行为，一审法院驳回李剑凌对此八间房屋所有权的请求不当。2、经汝阳县人民法院判决归李剑凌所有并已申请强制执行的房屋，马宜生未交付李剑凌使用，且又在一层基础上加盖了二层，属于侵权行为，而一审法院却驳回了李剑凌的该项诉讼请求是错误的。3、被马宜生私自占有、出租给他人使用的是李剑凌的房屋，收益应归李剑凌所有，李剑凌提交了同一时期、同一地段房屋的租金，望二审法院判令马宜生赔偿李剑凌18年的房租损失30万元。4、李剑凌为维权各处奔波，不能上班，造成的误工、交通、住宿通信等各种费用5万元，均是因马宜生不履行生效判决造成的，法院应当予以支持。综上，请求二审法院查明事实，依法改判增加应当判决的内容，支持李剑凌的上诉请求。马宜生针对李剑凌上诉辩称：李剑凌的上诉请求中关于确认八间房屋的主张，经一、二审判决确定归马宜生所有，与李剑凌没有关系。1991年离婚时判决给李剑凌的三间房其已出租并收取租金到2001年，有证人证言证明，并不是马宜生侵权，房屋李剑凌还出租着。1990年判决生效后，李剑凌没有向法院申请执行，马宜生也没收到强制执行申请及文书，李剑凌30万元损失及18年维权的交通费、住宿费等问题，与马宜生没有关系，马宜生在宅基地上盖三间房是批少建多，2001年农村小城镇建设，由乡政府研究把李剑凌的三间平房拆除，地皮归还给国家，没赔偿一分钱说明当时是批少建多的违法建筑，17年前拆除时，马宜生没同意也没授权他人或乡政府拆除李剑凌的三间房屋。2004年马宜生在自家的宅基地上新建三间二层房屋，一审法院已确认。马宜生与李剑凌有婚生子一个，后因孩子结婚、买房、买车用钱，马宜生将房屋及地皮出卖给他人，一审法院已认定。1991年离婚时李剑凌三间房屋已被拆除，马宜生新建的房屋与原拆除的房屋并非同一物。李剑凌起诉的理由是认为马宜生所建的房屋在原三间房屋的基础上所建，事实并非如此。综上，请求驳回李剑凌的诉讼请求，支持马宜生的上诉请求。马宜生的上诉请求：请求二审法院依法撤销（2017）豫0326民初1660号民事判决，改判汝政宅字第47919号宅基地内的临街门市房第一层归马宜生所有，驳回李剑凌的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由李剑凌承担。事实和理由：李剑凌起诉马宜生没有依据，其应起诉陶营乡政府，马宜生不是一审适格的被告。马宜生在宜阳工作，一直在该地居住，李剑凌应在宜阳县人民法院起诉，而不是在汝阳县人民法院起诉，属程序违法。一审法院理应依法驳回李剑凌的诉讼请求，一审时马宜生申请金保朝等证人出庭证实，2001年因扩宽陶营村寨壕东至汝安路之间的2.8公里公路，陶营乡政府下令将马宜生家临街的房子强行拆除，马宜生当时不在家根本就不知道拆除房屋一事，马宜生也从未授权他人拆除房屋，房屋拆除与马宜生没有任何关系，李剑凌应将陶营乡政府作为被告起诉，法院将2004年马宜生出资新建的三间临街房判决给李剑凌所有，没有事实和依据。陶营乡政府将李剑凌的三间门市房拆除后，剩余的一米多宽地方，现在变成大街，李剑凌、马宜生均没有占有使用，陶营乡政府从没有补偿地款及房屋损失。综上，请求二审法院依法改判2004年马宜生出资所建的临街房一层归马宜生所有。李剑凌针对马宜生的上诉辩称：一、一审判决认定事实错误，现争议的三间临街房，并没有被汝阳县陶营乡政府拆迁队予以拆除，2004年马宜生又新建的二层六间包括争议的三间，一审认定的事实主要是按马宜生的答辩意见确定。证人证言有马宜生的亲属，证言可信度低，并不能证实本案的事实，证人所做证言是虚假的。李剑凌提交新证据证明三间临街房屋并没被拆除，而是马宜生在原三间临街房屋上面加盖了三间，一审中提交三间房屋的照片，包括大门过道还有房屋面积都与宅基证证载面积相符。汝阳县法院测量核实过。且本案涉及到房屋是否拆除，法院可以去现场勘察。90年以前的房屋与2004年所建的房屋有明显区别。二、1、马宜生是侵权主体。经过1990年、1991年一、二审法院判决确认诉争的房屋归李剑凌所有，但此房屋李剑凌并没实际占有和控制，而是被马宜生出租，经营收入由马宜生所得，因此本案是侵权之诉，侵权主体为马宜生是正确的。2、本案不超诉讼时效，法院判决后，李剑凌一直未得到房屋，先是经过汝阳县法院立执行案件，有执行案号可以核实，后又经过上访到政法委等部门上访反映情况，要求要回房屋，问题一直未得到解决。李剑凌向以上部门要回房屋的行为证明诉讼时效中断，符合法律规定，不存在超诉讼时效问题。3、管辖权问题，本案为侵权之诉，侵权行为地在汝阳县，按照民诉法规定，本案应由汝阳县法院受理，汝阳法院受理符合法律规定。一审法院经审理查明：李剑凌、马宜生于1991年经该院判决离婚，夫妻共同财产临街市房三间归李剑凌，市房东过道由马宜生出入；夫妻共同财产二层六间上房、二间厦房平房归马宜生使用。判决还明确婚生子马杰由马宜生抚养，待其成年后随父随母由其选择。李剑凌不服上述判决，提出上诉，洛阳市中级人民法院审理后维持原判，二审判决于1991年8月30日送达当事人。2001年，因陶营乡政府（陶营乡现已撤乡建镇）扩宽陶营街道路，经乡、村工作人员到马宜生家做工作，马宜生同意由乡政府组织的施工队将临街三间市房拆除。2004年，马宜生出资，在原临街市房南边界后移约2米处重新建造了临街市房二层。双方因临街市房及院内上房、厦房的归属发生纠纷，李剑凌提起本案诉讼。另查明，争议房屋所在的汝政宅字第47919号宅基地，使用权现仍登记在马宜生名下。马宜生庭审中陈述已将该处宅院以40万元的价格卖与他人，所得款项用于为婚生子马杰在洛阳购买房屋，但未提交相应的证据予以证明。一审法院认为，李剑凌、马宜生离婚诉讼判决确定，临街市房三间归李剑凌，该判决于1991年8月30日生效，李剑凌依法取得临街市房三间的所有权。李剑凌取得临街市房三间的所有权，当然对相应的土地享有使用权。2001年，李剑凌所有的临街市房三间被拆除，其有权在原房屋所占用土地剩余部分重新建造房屋。马宜生未经李剑凌同意授权他人拆除房屋，且未对李剑凌进行赔偿或者补偿，又于2004年出资建造新房，所建房屋占用了李剑凌享有使用权的土地，已构成对李剑凌物权的侵害。因马宜生拆旧房建新房并未征得李剑凌的同意，双方未就新建房屋所有权归属协商一致，李剑凌基于土地使用权对新建临街房屋应当享有一半的所有权份额。李剑凌取得新建房屋一半的所有权，本应对马宜生的投资作适当补偿，但考虑到李剑凌原三间市房被马宜生擅自授权他人拆除且未获补偿或赔偿，被告马宜生应以其新建房屋投资的一半作为对原告李剑凌的赔偿，故李剑凌无需再向马宜生支付新房的投资。从尊重原生效判决确定的权利及方便双方使用的角度，新建临街房屋的第一层可归李剑凌所有，东侧的过道仍允许马宜生出入。由于新建房屋与原房屋已非同一物，一审法院已对新建临街房屋进行了分割，李剑凌关于拆除临街房第一层房顶之上建筑物的请求，该院不予支持。关于李剑凌要求马宜生赔偿侵占房屋造成的损失30万元的请求，因其提供的证据不足以支持其主张，不予支持。关于李剑凌要求赔偿18年维权期间交通费、食宿费等损失5万元的请求，因提供的证据不足以证明其主张的损失数额与侵权行为存在因果关系，不予支持。关于李剑凌要求判决后院八间房屋及院落归其所有的请求，原生效判决明确八间房屋由马宜生使用，李剑凌在庭审中并未提供充足的证据证明其对该八间房屋及院落享有所有权，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十条、第三十二条、第三十七条、第一百五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认李剑凌对汝政宅字第47919号宅基地内的临街门市房第一层享有所有权，但东过道允许马宜生出入。二、马宜生于判决生效之日起三十日内将汝政宅字第47919号宅基地内的临街门市房第一层交付李剑凌。三、驳回李剑凌的其他诉讼请求。一审案件受理费6550元，由李剑凌、马宜生各半负担。本院经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明1、陶营镇人民政府于2018年2月7日出具《说明》，就本案争议的房产的拆除进行说明，即2001年陶营镇人民政府将临葛路路边超出宅基证面积违建部分拆除，房屋主体未动。本院组织双方当事人进行了质证。李剑凌质证意见为，该证据未明确说明拆除的争议房产的主体，但认可房屋主体未动的内容。马宜生质证意见为，该证据所说的违章建筑拆除是事实，但不认可房屋主体未动。2、二审审理期间，本院到现场进行勘验，涉案房产现状为临街房有两层，一层与二层之间不存在加建的接口，院内上房低于争议房产的地坪。本院认为，依据汝阳县人民法院（1990）汝法内字第7号民事判决、洛阳市中级人民法院（1991）民二字第534号民事判决，李剑凌、马宜生于1991年离婚，夫妻共同财产临街门市房三间归李剑凌，东过道由马宜生出入，据此，李剑凌取得了临街门市房三间的所有权。一审中李剑凌、马宜生儿子马杰出庭作证称涉案房屋拆除时间是在2001年，二审期间陶营乡政府于2018年2月7日出具《说明》，载明陶营乡政府将该临街房前超出宅基证面积的违建部分拆除，房屋主体未动。结合本院现场勘验房屋的现状，确认李剑凌所有的三间临街门市房2001年被拆除，目前的两层临街房系马宜生重建。马宜生作为现存房屋的修建人和受益人有义务举证证明归李剑凌所有的三间临街门市房为谁所拆。由于马宜生举证不能，本院认定为马宜生所拆。马宜生没有征得房屋所有权人李剑凌同意，擅自将房屋拆除又重建已构成侵权。由于原房产客观上已不存在，李剑凌主张返还原物、恢复原状已不可能。马宜生拆除房屋造成李剑凌的损失，应当给予赔偿。结合房产的现状及拆建的成本，李剑凌主张的租金损失，房屋重建后的增值情况等综合考虑，赔偿损失的确定以临街门市房第一层抵偿给李剑凌较为适宜，一审法院将一层临街房屋的权属确认给李剑凌并限定交付日期的处理并无不当，本院予以认可。李剑凌并未提供证据证明其主张的交通费、食宿费的损失与本案有关联，因此对其该项上诉请求本院不予支持。李剑凌上诉请求确认后院八间房屋为其所有的依据不足，本院依法予以驳回。马宜生上诉称该临街门市房一层归其所有的依据不足，对其上诉请求本院依法予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10850元，由李剑凌承担6550元，马宜生承担4300元。本判决为终审判决。审判长  王次梅审判员  刘丽娜审判员  李依芳二〇一八年五月二十二日书记员  陈秋红