江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民终字第00971号上诉人（原审被告）连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处，住所地连云港市海州区云台乡政府驻地云善路*号。法定代表人王统利，该单位主任。委托代理人王军强，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孟庆友。委托代理人苏祥好，连云港市新浦区云台法律服务所法律工作者。原审第三人顾天奎。原审第三人朱洪伟。上诉人连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处（以下简称云台街道办事处）因与被上诉人孟庆友、原审第三人顾天奎、朱洪伟建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）新民初字第01571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人云台街道办事处的委托代理人王军强、被上诉人孟庆友及其委托代理人苏祥好、原审第三人顾天奎、朱洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟庆友一审诉称：2010年4月12日，孟庆友作为挂靠人以江苏省灌云县水利工程总队（以下简称灌云水利总队）的名义与云台街道办事处签订云台乡丹霞及外滩片区基本农田建设工程施工合同，工程中标价为3060119元，变更工程另行议定增补，按实计算，还就其他相关事项作出约定。合同签订后，孟庆友按约带人施工，已完成全部工程任务，且于2012年3月12日经验收合格，并被实际接收投入使用。但云台街道办事处只给付部分工程款，尚欠孟庆友工程款1719625元。虽经多次索要，至今无果。为此，特诉至原审法院，请求依法判令云台街道办事处给付拖欠工程款1719625元及利息。诉讼中，孟庆友将其诉讼请求变更为要求云台街道办事处给付工程款1580179.70元及利息（利息从2012年3月12日始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。云台街道办事处一审辩称：一、孟庆友起诉数额不属实，孟庆友主张的数额应当扣除其在施工当中存在的质量问题，应当扣减291983.54元。二、因为孟庆友承建的工程存在质量问题，云台街道办事处没有支付工程款，是行使同时履行抗辩权的行为，不应当承担所谓的利息。顾天奎一审述称：孟庆友已经将其对云台街道办事处享有的债权转让给我，按照法律的相关规定也已通知到云台街道办事处，故云台街道办事处应首先向我偿还孟庆友借我的钱，孟庆友欠我97.4万元及相应利息。朱洪伟一审述称：孟庆友还欠我85万元，我们曾经作了一个债权转让协议，后经连云港市连云区人民法院调解，我要求云台街道办事处协助履行给付义务。原审法院经审理查明：2010年4月12日，灌云水利总队与云台街道办事处（系发包人，原名称为连云港市新浦区云台乡人民政府）签订《协议书》，协议约定：云台街道办事处拟修建连云港市新浦区云台乡丹霞及外滩片区基本农田建设施工工程，接受灌云水利总队的投标，合同总金额为3060119.21元，工程进度付款支付时间为按财政专项资金到帐后拨付，合同为固定价格合同等。冯全军作为云台街道办事处法定代表人（或委托代理人）在该《协议书》上签字。孟庆友系该工程的实际施工人，在《协议书》签订后即组织工人对该工程进行了施工，江苏星星工程建设监理有限公司系该工程的监理单位。诉讼中，孟庆友、云台街道办事处一致确认云台街道办事处已付孟庆友工程款为2448095.82元。因招标施工中部分项目施工方案与现场实际情况不吻合，2011年9月16日，云台街道办事处同意对部分施工设计方案变更（有变更部分，有新增加部分，统称变更）调整。孟庆友系该变更项目的实际施工人，2011年10月28日，江苏星星工程建设监理有限公司出具证明称灌云水利总队承包的云台乡丹霞及外滩基本农田建设工程变更项目在该公司的监理下，已按照云台街道办事处同意的变更项目的规格和要求施工完成。2014年3月28日，灌云水利总队出具声明称其与云台街道办事处签订《协议书》后，孟庆友以挂靠人的名义实际施工，孟庆友没有向其缴纳任何费用，现都由孟庆友向发包人主张权利，其放弃主张任何权利。对于变更项目工程是否按照市场价计算问题，孟庆友、云台街道办事处无法达成一致意见。云台街道办事处认为应当按照《协议书》约定计算，但未提供相关证据予以证实。孟庆友认为应当按照市场价格计算，并提供了云台街道办事处冯全军于2011年12月27日出具的说明，内容为：本人同意该项目的变更工程按市场价计算。诉讼中，经孟庆友申请，原审法院委托连云港鼎新招标代理咨询有限公司对云台乡丹霞及外滩片区基本农田建设工程项目变更部分工程价款进行鉴定，2014年12月9日，该公司出具造价鉴定报告，总价为968156.31元（最终造价已减去投标价的价格），该鉴定报告审核依据为《江苏省水利工程预算定额》（2010年版）及施工期连云港市信息指导价等。为此鉴定，孟庆友支出鉴定费13000元。原审法院另查明，孟庆友将云台乡丹霞及外滩片区基本农田建设工程及变更部分工程施工完毕后，2012年3月12日，刘素国等4名验收人在验收表上签字，该验收表载明项目验收情况为：该工程经景区财政局、景区国土直属分局、景区社会事业局、云台乡国土所、云台乡水利站等单位共同检查验收，认为该项目材料齐全，工程质量基本符合要求，验收合格。此后，上述工程即实际投入使用。孟庆友、云台街道办事处双方因工程款问题产生纠纷，孟庆友于2014年4月8日诉至原审法院。诉讼中，云台街道办事处提供了2011年11月29日山东村民委员会徐春玲等多名村民出具的情况说明，欲证实孟庆友施工的工程存在多处质量不合格情况。在孟庆友起诉之前，经云台街道办事处委托，连云港连瑞鑫会计师事务所于2013年8月12日出具连瑞鑫会专审字（2013）第033号审计报告,该审计报告载明云台乡丹霞片区及外滩片区农田基本建设工程项目招标中标价为3060119.21元、追加投资金额为246158.06元，实际完成项目总投资3306277.27元。应云台街道办事处委托，同日，连云港连瑞鑫会计师事务所还出具了连瑞鑫会专审字（2013）第033号审计报告，该审计报告同样载明，云台乡丹霞片区及外滩片区农田基本建设工程项目招标中标价为3060119.21元、追加投资金额为246158.06元，实际完成项目总投资3306277.27元。与第一份审计报告不同的是，第二份审计报告另载明由于施工中存在的施工和规格型号使用不合格造成的施工质量问题，两片区的基本建设项目应扣除金额291983.54元，实际总投资3014293.73元。但是上述两份审计报告均系云台街道办事处的单方委托，孟庆友均不予认可。原审法院又查明：孟庆友与第三人顾天奎、朱洪伟均存在债权债务关系。2013年11月26日，连云港市连云区人民法院出具（2013）港民初字第2334号民事调解书，确认孟庆友应于2013年11月30日前一次性支付朱洪伟85万元，因孟庆友未履行该民事调解书确定的给付内容，朱洪伟已经向连云港市连云区人民法院申请强制执行。2013年9月25日，原连云港市新浦区人民法院出具（2013）新民初字第4525号民事调解书，确认孟庆友欠顾天奎57.4万元，定于2013年10月20日前一次性给付完毕。同日，原连云港市新浦区人民法院出具（2013）新民初字第4526号民事调解书，确认孟庆友欠顾天奎40万元，定于2013年10月30日前一次性给付完毕。因孟庆友未履行上述两份民事调解书确定的给付内容，顾天奎已经向原审法院申请强制执行。原审法院认为，孟庆友不具有建筑活动主体资格，借用灌云水利总队建筑企业施工资质，与灌云水利总队系挂靠关系，因此，灌云水利总队与云台街道办事处所签订的《协议书》应属于无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付施工方工程价款的，应予支持。孟庆友作为实际施工人对《协议书》约定的云台乡丹霞及外滩片区基本农田建设工程进行施工，现该工程已经竣工并交付使用，灌云水利总队亦同意由孟庆友向云台街道办事处主张权利，因此，云台街道办事处应当向孟庆友支付工程款。灌云水利总队与云台街道办事处所签订的《协议书》约定，工程为固定价合同，合同总金额为3060119.21元，参照该协议，云台街道办事处应当给付孟庆友合同约定的工程款3060119.21元。在施工过程中，因招标施工中部分项目施工方案与现场实际情况不吻合，云台街道办事处同意对部分设计方案变更调整，变更项目亦由孟庆友实际施工，云台街道办事处应当将因项目变更所增加的工程款支付给孟庆友。经鉴定，因项目变更所增加的工程价款为968156.31元，连云港鼎新招标代理咨询有限公司出具的鉴定报告书真实可信，应作为因项目变更所增加工程款的依据。综上，云台街道办事处共应给付孟庆友工程款4028275.52元，扣除已付2448095.82元，云台街道办事处还应给付孟庆友工程款1580179.70元。对于孟庆友主张利息的诉讼请求，原审法院认为，《协议书》系无效合同，孟庆友主张自2012年3月12日开始计算利息，不符合法律规定，原审法院确定云台街道办事处自2014年4月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付孟庆友利息。对于云台街道办事处辩称孟庆友施工存在质量问题应依据连云港连瑞鑫会计师事务所出具的第二份审计报告扣减工程款291983.54元的观点，原审法院认为，涉案工程早已交付使用，连云港连瑞鑫会计师事务所出具的第二份审计报告系在云台街道办事处单方委托的情况下作出，孟庆友并不认可，该份审计报告不足以证明涉案工程存在质量问题；村民出具证明称工程存在质量问题但并无其他证据予以佐证，而孟庆友所施工工程经验收合格是在村民出具证明之后，故对于云台街道办事处辩称因质量问题应扣减291983.54元的观点，原审法院不予采纳。对于第三人顾天奎、朱洪伟陈述云台街道办事处应当向其支付工程款的意见，因孟庆友与第三人顾天奎、朱洪伟之间的债权债务关系已经生效民事调解书所确认且均已经进入强制执行程序。因此，第三人顾天奎、朱洪伟可通过执行程序主张自己的权利，原审法院对其主张均不予处理。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云台街道办事处于判决生效后十日内给付孟庆友工程款1580179.70元及利息（自2014年4月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回孟庆友其他诉讼请求。一审案件受理费19020元和鉴定费13000元，共计32020元，由云台街道办事处承担。上诉人云台街道办事处不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程实为原新浦区工程，不属于上诉人工程。被上诉人提供的验收资料不能证明涉案工程经验收合格。2、因被上诉人一直不配合对账，经多次催告后，上诉人无奈才委托连云港连瑞鑫会计师事务所出具审计报告，就被上诉人所做工程总价及出现的质量问题应扣除的部分进行鉴证。该鉴定报告应作为定案依据。3、冯全军的说明不能作为变更工程按市场价计算的依据。冯全军在当时已调离，其出具的证明不具有效力。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人孟庆友答辩称：1、关于验收资质和资格问题，这与被上诉人无关，这些人都是由上诉人组织的，他们分别代表云台山风景名胜区的财政局、景区国土直属分局，景区社会事业局，乡、国土所水利站，在签收表签字认可工程质量基本符合要求验收合格，被上诉人有理由相信这些人具有验收资质和资格；2、关于工程质量和扣减工程量的问题，一审法院阐述非常清楚，上诉人单方委托作出的审计报告，不足以证明涉案工程存在质量问题，村里出具的证明称工程存在质量问题没有其他证据予以证明；3、关于变更工程按照市场价计算问题，首先变更工程是由上诉人同意，由被上诉人实际施工的，上诉人就应按照市场价来计算工程款，这是建筑安装工程的基本常识。其次，关于冯全军调离后的签字效力问题，这只是一个佐证，当时他作为分管领导对工程进展情况比较清楚，证实变更工程按照市场价来计算并无过错。4、经双方当事人摇号选择后由一审法院委托鉴定得出的鉴定结论真实可信，应该作为项目变更增加工程款的依据，合法有效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出判决客观公正，上诉人提出观点不能成立，缺乏依据，请求二审法院支持一审判决，驳回上诉人的请求。原审第三人顾天奎答辩称：同意被上诉人的观点。原审第三人朱洪伟答辩称：同意被上诉人的观点。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案工程于2013年3月12日验收能否视为已经竣工验收；2、上诉人单方委托的鉴定报告能否作为定案依据；3、冯全军的说明能否作为定案依据。关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程经过景区财政局、景区国土直属分局、景区社会事业局、云台乡国土所、云台乡水利站等单位共同检查验收，相关工作人员签字确认，应当认为涉案工程已竣工验收。上诉人认为签字人不是专业的验收人员，无事实依据，原审判决并无不当，对该项上诉理由本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，第一，连云港连瑞鑫会计师事务所出具的审计报告是上诉人云台街道办事处单方委托，无被上诉人的参与；第二，涉案工程经过竣工验收且已投入使用，上诉人云台街道办事处主张的工程质量问题除村民代表签字的工程情况说明外并无其他证据予以证明，原审法院就此问题进行司法鉴定并无不当，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，对该项上诉理由本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，冯全军在当时是上诉人的法定代表人，也是合同甲方的签字人。冯全军的说明也是说按照市场价计算增加部分，符合建筑市场的惯例。原审法院委托鉴定机构对增加部分予以鉴定，冯全军的说明只是作为佐证使用，并不是定案的唯一证据。上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，对该项上诉理由本院不予支持。综上，云台街道办事处的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19020元，由上诉人连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一五年七月十六日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。