广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂02行终247号 上诉人（一审原告）柳江县祥隆食品厂（以下简称祥隆食品厂），住所地柳州市柳江区柳邕路鱼种场西侧。 经营者朱小毛，女，1948年6月20日生，汉族，住柳城县。 委托代理人阮展翔，祥隆食品厂副厂长。代理权限为特别授权。 被上诉人（一审被告）柳州市食品药品监督管理局（以下简称柳州市食药监局），住所地柳州市海关路西一巷2号。 法定代表人黄崇芳，局长。 委托代理人胡涛，广西佑成律师事务所律师。代理权限为诉讼代理。 被上诉人（一审被告）柳州市人民政府（以下简称柳州市政府），住所地柳州市文昌路66号。 上诉人祥隆食品厂因诉柳州市食药监局、柳州市政府食品监督管理行政处罚纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院作出的（2017）桂0202行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决查明：2016年3月31日，广西出入境检验检疫局检验检疫技术中心（以下简称广西检验检疫中心）的工作人员到柳州市××南区平正食品商行（以下简称平正食品商行）对其经营的米饼(库存15包，规格：280克／包，生产日期：2016年3月28日，生产者为祥隆食品厂)进行安全监督抽检，抽检时向平正食品商行负责人罗洪芳出示了《国家食品安全抽样检验告知书》（以下简称《安全抽检告知书》），告知了其享有的权利和应承担的义务，并在罗洪芳的见证下，将随机抽出的8包样品送至广西检验检疫中心检验。2016年5月5日，柳州市食药监局执法人员接到广西检验检疫中心的《检验报告》(No：JD—GCl645020275)（以下简称《检验报告》），该批次米饼报告显示：菌落总数、霉菌项目不符合GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》的要求，检验结论为不合格。2016年5月9日，柳州市食药监局将上述《检验报告》及检验结果通知书送达平正食品商行。2016年5月10日，柳州市食药监局将上述《检验报告》送达祥隆食品厂，并由该厂委托代理人粟秋兰签收。2016年5月12日，祥隆食品厂向柳州市食药监局提交《召回计划》等材料。2016年5月17日，柳州市食药监局对祥隆食品厂涉嫌生产经营不符合食品安全标准的米饼违法行为进行立案调查。2016年6月1日、6月15日、7月12日，柳州市食药监局对祥隆食品厂委托代理人粟秋兰进行了询问调查并进行了现场检查，调查中，粟秋兰表示已收到《检验报告》，对《检验报告》内容及结果无异议，并对《柳江县祥隆食品厂一票通台账》等材料进行了核实。经查实，柳州市食药监局认定祥隆食品厂于2016年3月28日生产了5件上述米饼，每件14包，并于当日全部销售给平正食品商行，销售价41.00元／件，成本34.00／件，利润7.00元／件。上述米饼的《出厂检验报告(糕点)》显示2016年3月30日出具结果，并经检验员签字核实。该批次米饼已全部售出，至今未能召回。涉案货值金额205.00元，违法所得35.00元。2016年9月14日，柳州市食药监局向祥隆食品厂送达了(柳)食药监食罚告〔2016〕15号《行政处罚事先告知书》（以下简称15号处罚告知书）、（柳）食药监食听告〔2016〕3号《听证告知书》（以下简称3号听证告知书）。2016年9月18日，祥隆食品厂到柳州市食药监局处进行陈述申辩，以祥隆食品厂负责人朱小毛年老多病等为由申请柳州市食药监局减轻对祥隆食品厂的行政处罚。2016年10月10日，柳州市食药监局作出(柳)食药监食罚〔2016〕15号《行政处罚决定书》（以下简称15号处罚决定），对祥隆食品厂经营菌落总数、霉菌项目不符合食品安全标准的食品米饼的行为，处以没收违法所得35元，罚款51000元的行政处罚。祥隆食品厂不服，向柳州市政府申请复议，2017年2月14日，柳州市政府作出柳政复字〔2017〕16号《行政复议决定书》（以下简称16号复议决定），维持了原行政行为。祥隆食品厂对此亦不服，诉至法院。 一审判决认为：根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百二十四条和《食品药品行政处罚程序规定》（以下简称《处罚程序规定》）第七条的规定，柳州市食药监局作为食品药品监督管理部门，依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条的规定，柳州市政府有权受理祥隆食品厂对柳州市食药监局的行政行为不服提出的复议申请，并作出复议决定。针对祥隆食品厂、柳州市食药监局、柳州市政府在法庭上的争议焦点作如下认定：一、针对祥隆食品厂提出的广西检验检疫中心抽检时没有食品安全行政执法人员陪同因而程序违法的问题。根据《食品安全抽样检验管理办法》（以下简称《抽检管理办法》第十七条第二款的规定，案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。但广西检验检疫中心所做的此次抽检，为日常监督管理中的食品安全抽检，而并非属案件稽查、事故调查中的食品安全抽检，根据《抽检管理办法》第十一条第三款、第十四条的规定，食品药品监督管理部门在日常监督管理工作中可以不定期开展食品安全抽样检验工作，抽样工作可以由食品药品监督管理部门自行完成，也可以委托具有法定资质的食品检验机构完成。由此可见，日常监督管理工作中的抽检，柳州市食药监局或具有法定资质的食品检验机构是可以在没有食品安全行政执法人员陪同的情况下自行完成的。因此，对祥隆食品厂提出的该观点，不予采纳。二、针对祥隆食品厂提出的广西检验检疫中心抽检时没有书面告知食品生产经营者依法享有和承担的权利义务因而程序违法的问题。广西检验检疫中心是在流通环节进行的抽检，其在抽检时已向食品的经营者出示了《安全抽检告知书》，告知了其享有的权利和应承担的义务。祥隆食品厂是食品生产者，当时并不在抽检现场，根据《抽检管理办法》第十七条第三款的规定，承担食品安全监督抽检抽样任务的机构和人员不得提前通知被抽样的食品生产经营者，因此，广西检验检疫中心在抽检时未向祥隆食品厂出示告知书并不违反《抽检管理办法》第二十一条第二款的规定。对祥隆食品厂提出的该观点，亦不予采纳。三、针对祥隆食品厂提出的柳州市食药监局如将70包米饼认定为不合格产品，那么抽检样品数量应达到14包以上，而广西检验检疫中心抽检的样品只有8包，抽检行为不符合规定的观点。按照《食品安全抽检实施细则》糕点项目中抽样方法及数量的规定，流通环节的抽样，在货架、柜台、库房抽取同一批次代销产品，抽取样品量至少为2kg，不少于8个独立包装。广西检验检疫中心抽检的米饼是同一批次生产的产品，抽检了8包，样品量已经超过2kg，其行为符合了上述细则的规定。祥隆食品厂认为样品数量应达到14包，无法律依据，因此，对祥隆食品厂这一观点不予采纳。四、针对祥隆食品厂提出的柳州市食药监局未告知祥隆食品厂可以申请复检的权利，因而程序违法的观点。从柳州市食药监局提供的证据来看，柳州市食药监局已将《检验报告》送达给了祥隆食品厂，已履行了将不合格检验结果通知食品生产经营者的职责。柳州市食药监局虽未告知祥隆食品厂有申请复检的权利，但并不影响祥隆食品厂自行根据《抽检管理办法》第三十四条第一款的规定申请复检。且祥隆食品厂已在询问调查中向柳州市食药监局表明了对该《检验报告》无异议，因此，柳州市食药监局未告知祥隆食品厂有申请复检权利的行为并不违反相关程序的规定。五、针对祥隆食品厂提出的食品不合格应由经营者承担责任，而非生产者承担的观点。《食品安全法》第一百二十四条第二款规定了生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，食品药品监督管理部门可以对其进行处罚。本案中，已有《检验报告》证明抽检的米饼不符合食品安全标准，属于不合格食品，因此，柳州市食药监局对祥隆食品厂作出的行政处罚是有法可依的。如祥隆食品厂认为米饼不合格的原因在于经营者保管不善，可以通过其他途径向经营者主张权利。六、针对祥隆食品厂提出的其行为属于不予处罚情形的观点，祥隆食品厂提供了以下法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第二款的规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”以及《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由栽量权适用规则》（以下简称《广西食药监系统行政处罚自由裁量规则》）第十九条第(三)项、第(四)项、第(八)项的规定，“当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：(三)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；(四)违法事实不清，证据不足，不能认定违法行为成立的；(八)老弱病残、下岗失业等特困弱势群体人员或地点偏远的山区、农村村民主观无故意，又未涉假劣食品药品，首次违法涉案货值不超过500元，且主动配合查处的。”从庭审调查及证据来看，祥隆食品厂所售食品经广西检验检疫中心出具《检验报告》认定，霉菌、菌落总数不符合食品安全标准，属于劣质食品，祥隆食品厂已将不合格食品出售给消费者，其虽按照《食品召回管理办法》发布了不合格产品召回公告，但实际未能召回，结合以上几点，祥隆食品厂行为不属于上述规定的没有造成危害后果或有效防止危害后果发生的情形，亦不符合上述规定的其他可以不予处罚的情形，因此，对祥隆食品厂的这一观点不予采纳。综上，柳州市食药监局作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，柳州市政府在依法审查的基础上，作出维持柳州市食药监局原行政行为的复议决定符合法律的规定。祥隆食品厂要求撤销认定决定和复议决定理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审判决：驳回祥隆食品厂的诉讼请求。 上诉人祥隆食品厂上诉称，一、广西检验检疫中心作出的《检验报告》程序违法，不能成为本案证据。1、根据《抽检管理办法》第十一条第三款、第十四条的规定，食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作，但被上诉人柳州市食监局至今未能提供任何证据证明食品药品监督管理部门已委托了广西检验检疫中心开展这次食品安全抽样工作。因此，广西检验检疫中心在这次抽检中，没有食品安全行政执法人员陪同，违反了《抽检管理办法》第十七条的规定，程序违法。2、《抽检管理办法》第十七条第三款规定“承担食品安全监督抽检抽样任务的机构和人员不得提前通知被抽样的食品生产经营者”，这与第一款“食品安全监督抽检的抽样人员在执行抽样任务时应当出示监督抽检通知书、委托书等文件及有效身份证明文件，并不得少于2人”的规定并不矛盾，广西检验检疫中心在抽检时，没有出示监督抽检通知书，没有书面告知食品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务，违反了《抽检管理办法》第十七条、第二十一条的规定，程序违法。3、根据《食品安全法》第八十八条、《抽检管理办法》第二十一条、第三十二条、第三十四条的规定，在《检验报告》认定食品抽检不合格后，上诉人有申请复检的权利。上诉人作为普通老百姓，在行政机关故意隐瞒事实的情况下，很难立即知晓自己依法享有的权利，被上诉人柳州市食药监局或广西检验检疫中心在送达《检验报告》时，均没有告知上诉人依法具有申请复检的权利，在上诉人要求复检时，也置之不理，程序违法，违反了公平正义原则，现上诉人再次请求人民法院依法让上诉人行使复检的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定，被上诉人柳州市食药监局以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。二、15号处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、《检验报告》显示，广西检验检疫中心在抽检时，在米饼销售处剩余的米饼数量为15包，抽样基数为15包，样品数量是8包，因此不合格产品的数量应是15包。现15号处罚决定认定5件共计70包米饼为不合格产品，根据行政诉讼举证规则，被上诉人柳州市食药监局依法应提供认定70包米饼为不合格产品的事实及法律依据，但被上诉人市食药监局至今未能提供证据证明已销售的70包米饼为不合格产品，因此该处罚决定认定事实不清，证据不足。2、食品生产经营一般包括生产、运输、销售经营三个环节，不合格食品产生的原因有多种，现被上诉人柳州市食药监局所查获的不合格食品是在食品经营者处获取，根据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，食品经营者依法应承担违法责任。上诉人作为食品生产者，根据《食品安全法》第五十二条的规定，已依法对该批米饼按照食品安全标准进行了检验，并出具了《出厂检验报告(糕点)》，检验结果为合格，因此上诉人并没有生产不合格食品。现被上诉人柳州市食药监局仅凭“食品经营者处经营环境符合卫生标准”的主观推论，就认定上诉人的生产条件不符合卫生标准，生产了不合格食品，明显逻辑混乱，无事实依据，因此15号处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误。综上所述，15号处罚决定和16号复议决定认定事实不清、程序违法，一审判决适用法律错误，故提出上诉，请求二审撤销一审判决，撤销15号处罚决定及16号复议决定。 被上诉人柳州市食药监局答辩称，一、广西检验检疫中心对上诉人生产的米饼检验后作出的《检验报告》合法有效。1、2016年3月31日，广西检验检疫中心的工作人员到平正食品商行，对其经营的由上诉人生产的米饼进行抽样检验。此次抽检属于食品安全监督抽检，并非案件稽查、事故调查中的食品安全抽样，根据规定，此次食品安全监督抽检不需要食品安全行政执法人员陪同。并且，此次检验行为，系由广西壮族自治区食品药品监督局统一安排部署的食品安全大检查活动，不存在检验部门未获委托而进行检验的情形。2、从一审庭审可知，检验机构在本次抽检中制作并向平正食品商行负责人陈丽姬、管理员罗洪芳了出示了《安全抽检告知书》，书面通知了该食品生产经营者此次监督抽检的事由，以及告知了其依法享有的权利和应当承担的义务。因此，检验机构的抽检符合法律法规的规定，不存在上诉人所指没有出示监督抽检通知书及告知食品生产经营者依法享有的权利和承担的义务等情况。3、《食品安全法》、《抽检管理办法》等法律法规规定食品生产经营者在接到不合格检验结果后可以在限期内申请复检的相关内容，而并没有规定食品药品监督部门必须告知食品生产经营者相关的复检事宜。因此，告知复检事宜并不是被上诉人柳州市食药监局的法定义务，被上诉人柳州市食药监局不存在违反法定义务的情况。上诉人作为食品生产者对相关的食品法律法规应当有所了解，可以自行根据相关规定在规定时间内申请复检。二、被上诉人作出的15号处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确。1、《食品安全抽检实施细则》对糕点项目抽样规定，在流通环节抽取同一批次产品，抽样数量不少于2kg，不少于8个销售包装。上诉人在2016年3月28日这一天生产的同一批次米饼共有70包，全部销售给了平正食品商行。本次抽样检验，检验人员共抽取了该批次米饼中的8包，数量为2.24kg，抽检的数量和包装符合法规的规定。该抽样的8包米饼检验结果不合格，就代表了该批次70包米饼是不合格的。2、经被上诉人柳州市食药监局对该米饼的经营者平正食品商行进行检查，发现该商行对销售的米饼的贮存、销售状况符合米饼标签规定的条件要求。如此情况下，米饼保质期内存在不合格的情形，作为食品生产者的上诉人应当承担食品安全责任。被上诉人柳州市食药监局可根据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定对其进行处罚。上诉人出具的《出厂检验报告(糕点)》，一方面是在该米饼已经销售出去后补做的，已经严重违反了食品安全法律法规的规定，同时该报告系上诉人自己制作的，项目中没有霉菌检验项目，不能真实的反映米饼的质量情况，与食品安全检验部门所出具的《检验报告》相比，缺少客观性和准确性，不能作为判断上诉人生产的米饼是否为合格食品的依据。综上，本案一审判决事实清楚，适用法律正确，判决结果公正公平。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人柳州市政府在二审期间未作答辩。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 本院认为，行政机关作出行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法的，依法应予维持。根据《食品安全法》第六条、《行政处罚法》第二十条、《处罚程序规定》第二条、第六条、第七条的规定，被上诉人柳州市食药监局具有作出15号处罚决定的法定职权。根据《行政复议法》第十二条关于“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被上诉人柳州市政府作为被上诉人柳州市食药监局的本级人民政府，其对不服柳州市食药监局作出15号处罚决定提出的复议申请有作出行政复议决定的职责和权力。本案中，上诉人于2016年3月28日生产的米饼经广西检验检疫中心抽检确认菌落总数、霉菌项目不符合GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》标准要求，检验结论为不合格。《食品安全法》第一百二十四条第二款规定生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，食品药品监督管理部门可以对其进行处罚。故被上诉人柳州市食药监局经查明违法事实，履行处罚告知、听证权利告知等法定程序后，根据涉案产品的货值金额及违法所得，依据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定作出15号处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确、程序合法、裁量适当。同时，被上诉人柳州市政府受理复议申请，经审查后作出维持原行政行为的复议决定程序合法、决定正确。 上诉人作为食品生产者，依法应当对涉案不符合卫生标准的食品承担责任，上诉人出具己方制作的《出厂检验报告(糕点)》并不足以否定食品安全检验部门所出具的《检验报告》以证明其生产的涉案食品符合卫生标准，经被上诉人柳州市食药监局检查经营者平正食品商行对米饼的贮存、销售状况均符合米饼标签规定的条件要求，而米饼在保质期内出现不合格情形，上诉人应当承担生产责任。上诉人坚持认为并有证据证明米饼检验不合格系因经营原因所致，亦可另行途径救济。 对于上诉人称被上诉人柳州市食药监局未能提供任何证据证明食品药品监督管理部门委托广西检验检疫中心开展食品安全抽样工作，广西检验检疫中心在抽检过程中没有食品安全行政执法人员陪同，程序违法的意见。根据《抽检管理办法》第十一条第三款“食品药品监督管理部门在日常监督管理工作中可以根据工作需要不定期开展食品安全抽样检验工作”的规定和第十四条“食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作”的规定，食品药品监督管理部门可以不定期开展食品安全抽样检验工作，抽样工作可以委托具有法定资质的食品检验机构完成，且本案所涉的抽检行为，系由广西壮族自治区食品药品监督管理局统一安排部署的食品安全检查活动，不存在未获委托就进行抽检活动的情形，故不予支持上诉人的该上诉意见。 对于上诉人称广西检验检疫中心在抽检时没有出示监督抽检通知书，没有书面告知食品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务，程序违法的意见。因广西检验检疫中心是在流通环节抽检，实施抽检时的相对人是食品的经营者，广西检验检疫中心进行抽检时已经向食品经营者平正食品商行出示了《安全抽检告知书》，并书面告知了享有的权利和应承担的义务，程序符合规定，上诉人该主张与查明事实不符，本院不予支持。 对于上诉人称被上诉人柳州市食药监局、广西检验检疫中心未告知上诉人对《检验报告》有申请复检的权利，而上诉人申请复检时也置之不理，程序违法，请求法院支持上诉人行使复检权利的意见。本案中，被上诉人柳州市食药监局接到《检验报告》后，先后向涉案食品的经营者平正食品商行及生产者祥隆食品厂进行送达，上诉人祥隆食品厂在柳州市食药监局2016年6月1日的调查询问中也表示对《检验报告》无异议，在规定的期限内也未提出复检申请，而柳州市食药监局未告知祥隆食品厂有申请复检权利也未违反相关法律法规对该程序的规定。此外，因广西检验检疫中心作出的《检验报告》显示上诉人生产的米饼微生物指标超标，即菌落总数、霉菌项目不符合国家标准要求，根据《抽检管理办法》第三十七条第（一）项规定，检验结论显示微生物指标超标的，复检机构不得予以复检，因此，上诉人该上诉意见于法无据，本院不予支持。 对于上诉人称15号处罚决定认定5件共计70包米饼为不合格产品无事实依据的意见。根据《食品安全抽检实施细则》糕点项目中抽样方法及数量的规定，流通环节的抽样，在货架、柜台、库房抽取同一批次待销产品，抽取样品量至少为2kg，不少于8个独立包装，而广西检验检疫中心抽检的米饼是同一批次生产的产品，共抽检8包，280克/包，样品量共计已经超过2kg，符合批次产品抽样规定，处罚决定认定该批次70包米饼产品不合格正确，对上诉人该上诉意见本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人柳江县祥隆食品厂负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃政 审 判 员 郭涛 审 判 员 游芳 二〇一八年五月三十一日 法官助理 此兴 书 记 员 张楠