山东省济宁市兖州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0812民初3085号 原告：徐艳君，女，1975年10月30日出生，汉族，下岗工人，现住兖州区。 委托诉讼代理人：徐忠福（系原告父亲），男，1949年8月11日出生，汉族，农民，住济宁市兖州区。 被告：山东君行健建筑安装工程有限公司，住所地兖州区中御桥北路14号。 法定代表人：王军，董事长。 委托诉讼代理人：杨宜惠，男，1970年10月27日出生，汉族，山东君行健建筑安装有限公司总经理，住济宁市兖州区。 被告：济宁市兖州区龙桥街道办事处，住所地济宁市兖州区建设西路党校院内。 法定代表人：黄健，主任。 委托诉讼代理人：郭景峰，山东正途律师事务所律师。 原告徐艳君与被告山东君行健建筑安装工程有限公司（以下简称君行健公司）、济宁市兖州区龙桥街道办事处（以下简称龙桥街道办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日作出（2016）鲁0812民初2468号民事判决。原告徐艳君不服该判决，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉。山东省济宁市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）鲁08民终1740号民事裁定，裁定撤销济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初2468民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年9月21日、11月15日、12月8日三次召开庭前会议，2018年1月4日、1月9日两次公开开庭进行了审理。原告徐艳君及其委托诉讼代理人徐忠福、被告君行健公司法定代表人王军及其委托诉讼代理人杨宜惠、被告龙桥街道办委托诉讼代理人郭景峰到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 徐艳君在原审中向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款3870124.98元及利息；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：被告君行健公司承包了被告龙桥街道办位于李庙社区5、6、7、8号楼主体工程及7、8号楼室外工程。君行健公司又将上述工程分包给原告，原告现已施工完毕，并已上房。君行健公司尚欠原告工程款3870124.98元，龙桥街道作为发包方应在欠付原告工程款范围内承担责任，为保护原告的合法权益，请求依法判决所请。重审过程中，原告对诉讼请求作了工程款变更，要求两被告给付原告工程款6715092.84元。为证明其主张，徐艳君提供证据A1、A2（徐忠福书写的7.8号楼工程变更流水一份）、A3（徐忠福书写的声明一份）、A4(徐忠福请求速审速决意见书一份)、A5（工程量签证单复印件一份）、A6（李庙社区7#、8#住宅楼工程量核对纪要复印件一份）、A7（李庙社区防盗门供销合同一份）、AA1（5、6号楼支款流水复印件一份）AA2（5、6号楼工程款流水帐复印件一份）、AA3（济宁市兖州区洪福新型建材有限公司出具的7、8号楼用砖数量及价格一份证明）、AA4（7、8号楼用门数量及价格流水一份）。 君行健公司辩称，对原告变更后的工程款数额有异议，5、6号楼工程结算价是542.55万元，除去公司提取管理费税金8.5%以外，结算价为496.43万元，已付原告476.8万元，5、6号楼欠原告19.6万元；7、8号楼合同价为601.17万元，工程结算价为600.18万元，建设单位付公司420.819万元，公司已付原告427.389万元，扣除税金、管理费8.5%，共计35.77万元，公司已超付原告42.33万元。 龙桥街道办辩称，一，本案所涉的涉案工程是由第一被告承包的第二被告的建筑工程，第一被告和第二被告之间的建设工程施工合同明确禁止第一被告对外分包或转包，原告和第一被告之间的关系，第二被告不清楚，不发表意见。二，第一被告和第二被告就工程价格的结算已经一审、二审及申请再审确认应按照第一被告和第二被告之间签订的建设工程施工合同约定的固定价款进行结算，并且5-8号楼具体的工程价款已经济宁市兖州区财政投资评审中心及两被告共同签字认可的海逸造价字2016ZC0712-2号结算审核报告书（7、8号楼），对工程的主造价进行了审核定案，因此第二被告只同意以该审核报告及双方签订的建设工程施工合同的约定向第一被告支付相应的工程价款，对于原告和第一被告之间的价款结算问题第二被告不发表意见。三，按照第一被告和第二被告签订的建设工程合同的约定，5、6号楼第二被告应留第一被告的5%的工程款作为保证金，7、8号楼应预留工程款的10%作为保证金，第二被告同意按照山东海逸恒安项目管理有限公司的审核定价及两被告之间签订的建设工程施工合同约定的价款支付条件，向第一被告支付相应的工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于5、6号楼工程款问题，原被告双方均认可5、6号楼工程款总数为5425500元的审计值，在工程款给付方面，原告方在原审中承认君行健公司拨款4768011.68元，在重审中，原告提出共支取款项4418440.48元，下欠1007059.52元，并提供证据AA1、AA2予以证明。君行健公司认为从证据AA1中可以看出，经原告签字认可，5、6号楼的实际拨款量为4768011.68元。其中有异议的两项：12月21日栏目中的7万元，是由君行健公司出具给龙桥街道办发票，龙桥街道办拨款8万元给君行健公司，君行健公司给付原告7万元；30万元的借款原告认为应归7、8号楼，实际该30万元是由君行健公司以借款形式给原告用于5、6号楼的。本院认为，关于5、6号楼的工程款的结算，原告在原审中曾经认可，且其在重审时提供的证据AA1、AA2，亦对相关款项作了认证或备注，可以作为工程款项支付的依据。对于具体数额，因双方在具体款项去向上存在分歧，可结合5、6、7、8号楼付款总额统筹考虑。 2、关于7、8号楼工程款问题，原告主张7、8号楼工程款数为7955325.24元，其中包括①山东省中明工程造价咨询有限公司作出的鲁中明工价字（2013）第19号工程造核定价书确定的工程造价结算总值7379270.78元，7号楼工程造价为3717703.44元，8号楼工程造价为3661567.34元。②7号楼追加天蓬抹灰13025.86元、块料墙粉刷1574.30元、7号楼隔热墙103065.11元、7号楼进户门15690元、风雨门 3300元、车库门9124.20、储藏室内门7308.40元、红砖差价55760.47元；8号楼增加设计变更50181.44元，天蓬追加10016.76元、块料粉刷756元、隔热墙26385.92元、进户门16000元、红砖68454.49元。7、8号楼合计增加271992元。③室外工程304062.46元。并提供证据A1-A7，AA3-AA4予以证明。君行健公司及龙桥街道办认为7、8号楼结算值应按济宁市兖州区财政投资评审中心委托山东海逸恒安项目管理公司作出的海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告书确定工程造价，而不应按照济宁市中级人民法院未有认可的山东省中明工程造价咨询有限公司作出的鲁中明工价字（2013）第19号工程造核定价书确定工程造价。君行健公司对于原告提交的证据A1-A4，提出系原告自己手写的复印件，证据中所有的数字和数据都不足以证明，可以认为是原告随意写的。对于证据A5，提出系复印件，对其效力有异议。对于A6，提出己方系在被告同意山东海逸恒安项目管理公司作出的海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告书确定的工程量的基础上，与原告签订的纪要，附条件认可。对于A7，提出系原告与防盗门供应商自行签订的合同，不予认可。对于AA3-AA4，不认可原告主张的数目。龙桥街道办认为原告提供的证据A1-A7与原告的诉讼主张没有关联性，对于AA3-AA4中的门与砖的数量及价格不认可，只认可海逸报告里面对于门和砖数量及价格的认定。对于鲁中明工价字（2013）第19号工程造核定价书，认为该证据作为第一被告和第二被告之间的施工合同纠纷具体价款的工程结算依据，已经兖州区人民法院（2012）兖商初字第1159号民事判决书、济宁市中级人民法院（2014）济民终字第86号民事判决书及山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第918号民事裁定书等三份生效的法律文书确认，不能作为7、8号楼工程造价的依据。本院认为，原告出具的山东省中明工程造价咨询有限公司作出的鲁中明工价字（2013）第19号工程造核定价书系君行健公司起诉龙桥街道办时，由君行健公司申请对7、8号楼工程造价进行的评估，该评估结果在相应诉讼中未得到本院及济宁市中级人民法院的支持，该证据本院不予采信。原告提出的7、8号楼追加的工程款项，在本院组织召开庭前会议时，原告表示认可海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告书中确定的工程量，但不认可其确定的造价，提出施工过程中，因人工、建材涨价，最后的工程造价要超出该结算审核报告书中确定的工程造价。龙桥街道办不认可，但君行健公司曾经就7、8号楼建设工程原材料及人工费价格超正常上涨，将龙桥街道办诉至法院，请求将合同价款上调1367570.78元，对于该争议，应根据合同效力和责任分配酌情考虑：山东海逸恒安项目管理公司作出海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告认定的7、8号楼的工程核定值系以固定单价结合工程总量进行核算的，龙桥街道办在工程款的拨付上应以该计算审核报告为依据；徐艳君认可山东海逸恒安项目管理公司作出海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告确定的工程量，但不认可以固定单价计算工程造价，综合考虑，君行健公司给付徐艳君的工程款，应在海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告确定的工程造价基础上增加1367570.78元为宜。关于工程款项拨付的最终数额，原告认可君行健公司拨付7、8号楼工程款4613192.92元，认可君行健公司拨付5、6号楼工程款4438440.48元，认可累计拨款为9051633.40元。君行健公司认可5、6号楼拨款4768011.68元，7.8号楼拨款 4283892.96元，认可累计拨款为9051904.64元，比原告认可数额多出271.24元，综合考虑，本院酌情认定君行健公司累计拨款数额为9051633.40元。 3、关于其他费用，原告提供证据AA5-AA9，证明其代理君行健公司与龙桥街道办之间的诉讼，支出了律师费及鉴定费。君行健公司认为原告提供的证据与本案不具有关联性，不予认可。龙桥街道办表示该项费用由法院决定。本院认为该项支出系他案诉讼中产生的费用，且该费用未得到生效裁判文书的支持，原告在本案中重新提出主张，本院不予支持。 根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月21日，龙桥街道办与君行健公司签订建筑工程施工合同一份，合同约定被告君行健公司承包龙桥街道办李庙社区5号楼、6号住宅楼工程的施工，合同价款为540.88万元。开工时间为2010年3月21日（以实际开工时间为准），竣工日期为2010年11月17日，合同工期总日历天数240天。专业条款约定，龙桥街道办在开工前将施工所需的水接至施工场地，本合同采取固定单价合同，招标范围内的全部工程采用单价包干合同，如施工过程中无设计变更等签证投标价不作任何调整，合同价格中包括了承包人在合同中承担的全部义务，采用固定综合单价合同。总价中的风险包括劳务、材料和其他事件或事务性费用的变化，承包人未能遇见的困难和费用，承包人在合同中履行义务引起有关费率的变化等。工程设计变更完成的合格工程，原投标报价中有相关项目的，按原综合单价执行，无相同项目的结算按2003年版《山东省建筑工程消耗定额》、《山东省安装工程消耗定额》工程量计算规则和人、材、机消耗量，人工费、材料、机械按中标人的投标价格，编制预算经审定后确认调整。竣工验收合格30天待有关部门审计后30日内龙桥街道办向君行健公司拨付至工程审定总价的90%，留10%作为工程质量保证金，待工程保修期期满后扣除必要的维修费用后付清，发包人未按合同约定支付工程款应当承担违约责任，承包人不得停止施工。2010年9月29日，龙桥街道办与君行健公司签订建筑工程施工合同一份，合同约定：由徐艳君承建兖州市李庙社区7#、8#楼，7号楼建筑面积3615.63㎡，8号楼建筑面积3468.25㎡；开工日期2010年10月1日，竣工日期2011年5月18日，合同工期总天数为230天，合同价款为601.17万元。专业条款约定与5、6号楼的专用条款相同。 2010年9月26日，原告徐艳君与君行健公司签订项目工程施工合同，合同约定，君行健公司将承包的龙桥街道李庙社区5、6、7、8号楼工程成本承包给原告施工，工程总造价为 1142.05万元，君行健公司按工程总造价的8.5%提取管理费用。 2012年11月7日，君行健公司以原材料及人工费价格超正常上涨，7、8号楼建设工程，如继续按原合同价款进行施工，将导致双方权利义务显失公平为由，将龙桥街道办诉至法院，请求将合同价款上调1367570.78元。法院认为，双方经过协商签订的合同，是双方真实意思的表示，并不违背法律、法规的强制性规定，双方均应按照合同的约定履行义务。合同中双方约定了固定合同价款，在专用合同条款中又约定了采用固定单价合同并约定了风险的内容。原告在施工过程中，建筑材料价格及人工费用大幅度上升，是双方在签订合同时应该预见到的，君行健公司要求上调工程价款，理由不当，判决驳回诉讼请求。君行健公司不服，提起上诉。济宁市中级人民法院以君行健公司向龙桥街道办提起调整合同价款诉讼时，二者间的建筑工程施工合同已经履行完毕，判决驳回上诉，维持原判。 另查明，山东省及济宁市、兖州市建设主管部门2010年11月对人工费、材料、机械、取费等进行了调整。2016年7月12日，山东海逸恒安项目管理公司作出海逸造价字（2016）ZC0712-2号结算审核报告，认定兖州李庙社区7、8号楼工程核定值为6001783.64元。龙桥街道办拨付给君行健公司5、6号楼工程款4866160元，7、8号楼工程款4208190元，合计9074350元。 本院认为，君行健公司与龙桥街道办签订的兖州市李庙社区5、6号楼及7、8号楼两份建筑工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。现涉案工程已经竣工并交付使用，龙桥街道办应支付工程款。君行健公司将其承包的全部建设工程转包给徐艳君，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程款的折价补偿原则，因此，徐艳君要求君行健公司参照合同约定支付5、6、7、8号楼工程款，理由正当，应予支持。关于工程造价，7、8号楼的工程造价，鉴于施工合同签订后建材上涨是事实，君行健公司曾经就此以原材料及人工费价格超正常上涨，7、8号楼建设工程，如继续按原合同价款进行施工，将显失公平为由，将龙桥街道办诉至法院，请求将合同价款上调1367570.78元，该案中，本案原告的委托诉讼代理人徐忠福作为君行健公司的委托诉讼代理人参加了诉讼，可以认定徐艳君与君行健公司对于建材上涨后工程造价提升意见是一致的。虽然7、8号楼的工程价款比龙桥街道办与君行健公司之间有效合同约定的高，超出了当事人签订合同时的预期，但该超出费用系徐艳君因建材上涨实际增加的支出，其并未因合同无效而获得额外利益。根据《民法通则》第61条规定：民事行为被确认无效或者撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。因此，在过错责任上认定上，该1367570.78元可以视为徐艳君施工过程中增加的工程支出，君行健公司应予返还、赔偿。徐艳君与君行健公司约定的8.5%的管理费，没有损害国家、集体或者第三人利益，徐艳君应该支付。关于君行健公司所欠徐艳君工程款数额问题，5、6号楼结算审计值为5425500元，扣除原告应承担的8.5%的费用后，君行健公司应给付徐艳君工程款4964332.50元；7、8号楼结算审计为6001783.64元，加上因建材、人工费上涨增加的工程造价1367570.78元，扣除原告应承担的8.5%的费用后，君行健公司应给付原告工程款6742959.29元。君行健公司已累计给付徐艳君工程款9051633.40元，尚欠徐艳君工程款 2655658.39元。关于工程保证金，按照君行健公司与龙桥街道办签订的合同约定的竣工时间，5、6、7、8号楼已超出保修期限，龙桥街道应给付被告君行健公司10%的公开保证金。关于龙桥街道办的责任，龙桥街道办应给付君行健公司5、6号楼工程款5425500元，7、8号楼工程款6001783.64元，合计11427283.64元，龙桥街道办已给付9074350元，尚欠2352933.64元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、山东君行健建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付徐艳君李庙社区5、6、7、8号楼工程款2655658.39元； 二、济宁市兖州区龙桥街道办事处在欠山东君行健建筑安装有限公司李庙社区5、6、7、8号楼工程款2352933.64元范围内承担连带清偿责任； 三、驳回徐艳君的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58805元，徐艳君负担30760元，山东君行健建筑安装有限公司负担28045元，济宁市兖州区龙桥街道办事处对被告山东君行健建筑安装有限公司应负担案件受理费中的25623元负连带责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  刘建东 审 判 员  王传东 人民陪审员  秦兆华 二〇一八年五月十八日 书 记 员  颜景英