四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川14民终561号 上诉人（原审被告）：仁寿县文林镇大道社区中铁仁禾广场小区第一届业主委员会。 负责人：李文君，主任。 委托诉讼代理人：吴明万，四川陵州律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：四川众志房地产开发有限公司。所在地：四川省仁寿县文林镇平安大道808号。统一社会信用代码：91511421599955814P。 法定代表人：彭建国。 委托诉讼代理人：严雪峰，男，汉族，生于1989年1月25日，住四处绵阳市涪城区，系公司职工。 委托诉讼代理人：申杰锋，四川蜀丰律师事务所律师。 上诉人仁寿县文林镇大道社区中铁仁禾广场小区第一届业主委员会（以下简称仁禾小区业委会）因与被上诉人四川众志房地产开发有限公司（以下简称众志公司）业主撤销权纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 仁禾小区业委会的上诉请求是：1、撤销四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初4188号民事判决；2、依法改判并确认仁禾小区业委会作出的制定业主大会规则的决定、制定管理规约的决定、选举业主委员会的决定、解聘三朴物业管理公司的决定合法；3、本案一、二审诉讼费由众志公司负担。诉讼过程中，仁禾小区业委会将其诉讼请求变更为：改判驳回众志公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决曲解了专有部分建筑总面积过半的业主且占总人数过半的业主同意。该人数和面积均应按照当时入住时的面积和业主人数确定，如果该小区的入住业主的总人数和入住面积一直没达到过半数，该小区就永远不会成立业主委员会。2、仁禾小区业委会解聘三朴物业公司程序是合法的。3、业委会的选举是在社区、房管部门的领导下进行的，程序符合规定并经过房管局备案。4、根据《物权法》第七十八条的规定，案涉的决定系业主大会决定的，因此业主大会应承担责任。同时《四川省业主大会和业主委员会指导规则》第二十七条规定，业主大会具备诉讼主体资格。因此上诉人仁禾小区业委会不是本案适格的诉讼主体。 众志公司答辩称，上诉人请求确认小区业主大会作出的决定合法系上诉人在二审中提出的新的请求，众志公司不同意在二审程序中就该项新诉讼请求进行审理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告众志公司在一审的诉讼请求是：1.请求依法撤销仁禾小区业委会制定的业主大会议事规则的决定；2.请求依法撤销仁禾小区业委会制定的管理规约的决定；3.请求依法撤销选举以李文君、熊松柏等11人组成业主委员会的决定；4.请求依法撤销解聘前期物业服务企业成都三朴物业管理有限公司的决定；4.责令该业主委员会暂时停止一切对外活动；5.诉讼费由仁禾小区业委会承担。 一审判决认定的事实：中铁·仁禾广场项目系众志公司开发修建。该项目于2012年8月开始动工修建，2015年底全部修建完毕开始交付使用。项目规划总面积为419445.83平方米，其中住宅建筑面积213253.80平方米，商业建筑面积62717.13平方米，物业管理用房建筑面积938.52平方米，地上部计入容积率的建筑面积3600.00平方米，地下室建筑面积138936.38平方米，住宅户数为2343户，商业用房2186套，前期物业为成都三朴物业管理有限公司。自2015年2月起，中铁仁禾广场小区的商住楼逐步开始交付使用，至诉讼时众志公司共出售住房2242套，商业用房558套。至2017年7月13日选举成立第一届业主委员会时，众志公司共交付住房2216套，商业用房26套，至2017年9月26日投票解聘前期物业时交付住房2227套，商业用房178套。2017年4月17日，众志公司向仁寿县文林镇大道社区居民委员会及文林镇物业管理办公室提交申请，申请成立业主大会；2017年5月25日，仁禾小区在仁寿县文林镇大道社区居民委员会及仁寿县房地产管理局的指导下成立中铁仁禾小区业主大会筹备组并进行7天公示；2017年5月29日，中铁仁禾小区业主大会筹备组制定了《中铁仁禾广场小区管理规约》及《中铁仁禾广场小区业主大会议事规则》；2017年7月10日至12日，业主代表开始发放选举业主委员会选票；2017年7月13日，中铁仁禾广场小区召开第一次业主大会，选举产生了李文君、熊松柏等11人组成业主委员会，并于7月18日进行了7天公示；2017年7月26日，仁寿县文林镇大道社区居民委员会对中铁仁禾广场小区第一届业主委员会予以备案；2017年9月26日，中铁仁禾广场小区通过召开业主大会的形式，作出了解聘前期物业成都三朴物业有限公司的决定。2017年11月10日，众志公司以程序违法为由提起诉讼，要求撤销中铁仁禾小区业主大会筹备组制定的《中铁仁禾广场小区管理规约》及《中铁仁禾广场小区业主大会议事规则》，撤销被告作出的解聘前期物业成都三朴物业有限公司的决定，撤销选举以李文君、熊松柏等11人组成业主委员会的决定，并责令该业主委员会暂时停止一切对外活动。 一审判决认为，本案为业主撤销权诉讼。关于双方的第一个争议焦点，仁禾小区业委会是本案适格被告。《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”本案中，众志公司以业主大会筹备组作出的《中铁仁禾广场小区管理规约》及《中铁仁禾广场小区业主大会议事规则》、业主大会选举业主委员会、业主委员会解聘前期物业未经专有部分占建筑总面积过半的业主且占总人数过半的业主同意，而且也未严格按照法定的程序进行为由，基于程序权益受到侵害而提起撤销权之诉，其诉请具有法律依据。业主委员会系业主大会的执行机构，具有对外代表业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。因此，业主行使撤销权纠纷，属平等的民事主体之间的纠纷，应属于人民法院民事案件受案范围，仁禾小区业委会在撤销选举决定及相关备案之前，仍系适格机构，具备诉讼主体资格。 关于双方的第二个争议焦点，中铁仁禾小区业主大会筹备组制定的《中铁仁禾广场小区管理规约》及《中铁仁禾广场小区业主大会议事规则》应当予以撤销。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……。”该条第二款同时规定，从事上述四项活动，应当经专有部分占建筑总面积过半的业主且占总人数过半的业主同意。《物业管理条例》第十一条、第十二条对此作出了同样的规定。中铁仁禾小区业主大会筹备组在制定《中铁仁禾广场小区管理规约》及《中铁仁禾广场小区业主大会议事规则》时，无证据证实采用了集体讨论或者书面征求意见的方式，违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款及《物业管理条例》第十二条的规定，规避了法定程序，应依法予以撤销。 关于双方的第三个争议焦点，仁禾小区业委会作出《解聘前期物业服务企业成都三朴物业管理有限公司的决定》不符合法律规定，应当予以撤销。《物业管理条例》第十四条规定“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主；住宅小区的业主大会，应该同时告知相关的居民委员会；业主委员会应当做好业主大会会议记录。”该案中，仁禾小区业委会未提交证据证实履行了上述程序规定。《中华人民共和国物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十二条第一款规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应当经专有部分占建筑总面积过半的业主且占总人数过半的业主同意。仁禾小区业委会在召开解聘前期物业业主大会时，发放选票1315张，但未通知商业户主参加，至2017年9月，中铁仁禾广场小区住宅入户数为2227户，按照小区住宅建筑面积213253.80平方米除总户数2342户，每户平均面积为91.06平方米，1315户的专有面积为119743.90平方米左右，如果按照被告所述发放的选票为1473户，其专有面积在134131.38平方米左右。根据仁寿县房地产管理局提供的数据，截止2017年11月8日，众志公司自持未售商业套数1534套，面积合计31458.79平方米。已经出售尚未交付的住宅78户，面积约7102.68平方米，未售住宅22套，面积约2003.32平方米；另众志公司自持幼儿园2241.60平方米，地下车位2874个，面积86284.29平方米，其余配套面积22365.99平方米，该小区规划总面积为419445.83平方米。仁禾小区业委会在召开解聘前期物业大会时，发放选票数量总人数过半，但未经专有部分占建筑面积过半的业主同意，未达到双过半的法律规定。因此，仁禾小区业委会解聘前期物业的决定依法应当予以撤销。 关于双方的第四个争议焦点，仁寿县文林镇大道社区中铁仁禾广场小区业主大会作出的选举成立首届业主委员会的决定程序不符合法律、法规规定，应当予以撤销。仁禾小区业委会提交选举业主委员会选票接收表显示，在2017年7月选举业主委员会时，发出选票736张（含QQ、微信、电话），按照仁禾小区业委会提交的当时入户住户达2005户，尚未到达半数，且未向商业部分及地下车位等专有部分的业主发放选票及统计。中铁仁禾广场小区业主大会选举业主委员会时，未按照《中华人民共和国物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十二条第一款规定进行，仁禾小区业委会所提交的证据不能证实中铁仁禾广场小区第一届业主委员会选举程序合法。因此，中铁仁禾广场小区业主大会作出的选举成立首届业主委员会的决定应当予以撤销。 综上，众志公司请求撤销的诉讼请求，予以支持，其要求仁禾小区业委会暂停一切活动的请求，一审法院已于2017年11月14日作出行为保全裁定，裁定仁禾小区业委会立即停止关于中铁仁禾广场小区选聘物业公司的招投标活动。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：一、撤销中铁仁禾小区业主大会筹备组于2017年5月29日制定的《中铁仁禾广场小区管理规约》。二、撤销中铁仁禾小区业主大会筹备组于2017年5月29日制定的《中铁仁禾广场小区业主大会议事规则》。三、撤销被告仁寿县文林镇大道社区中铁仁禾广场小区第一届业主委员会作出《解聘前期物业服务企业成都三朴物业管理有限公司的决定》。四、撤销中铁仁禾广场小区业主大会作出的选举成立以李文君为主任，共11人组成的仁寿县文林镇大道社区中铁仁禾广场小区第一届业主委员会。案件受理费50.00元，由仁寿县文林镇大道社区中铁仁禾广场小区第一届业主委员会负担。 二审审理中，仁禾小区业委会向本院提交了一份竣工验收备案书，拟证明2017年8月23日众志公司所有的商业部分才开始备案，不能计算专有面积，也不能计入人数。众志公司的质证意见是该竣工验收备案书系复印件，对其真实性有异议。同时，竣工验收备案书在交付后相当第一段时间后才在相关部门备案，而事实上商业工程早在竣工验收备案书前就投入使用。 本院认为，因仁禾小区业委会提供的竣工验收备案书系复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”的规定，因仁禾小区业委会提供的竣工验收备案书系复印件，故不能作为证据采信。 二审经审理查明，仁寿县房管局于2017年11月8日出具中铁仁禾广场开发商自持商业情况说明载明：截止2017年11月8日14：50，中铁仁禾购物广场1-11栋负一层商业未售房源共计382套，建筑面积7335.96平方米，13栋商业未售房源共计1152套，建筑面积24122.83平方米，商业未售套数合计1534套，面积合计31458.79平方米。以上未售房源在销售之前，属于众志公司所有。 二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人仁禾小区业委会的上诉理由和请求以及被上诉人众志公司的答辩意见，本案二审中双方当事人争议的焦点为:1、仁禾小区业委会是否是本案适格的诉讼主体？2、专有部分建筑面积是多少？3、仁禾小区业委会制定的《管理规约》、《议事规则》、解聘前期物业服务企业成都三朴物业管理有限公司的决定是否合法？ 关于焦点一，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受害的业主可以请求人民法院予以撤销。”和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”的规定，众志公司以业主筹备组作出的《中铁仁禾广场小区管理规约》、《中铁仁禾广场小区业主大会义事规则》、业主大会选举业主委员会、业主委员会解聘前期物业未严格按照法定程序和未经专有部分占建筑总面积过半的业主且占总人数过半的业主同意为由提起撤销权之诉，符合法律规定。同时参照《业主大会和业主委员会指导规则》第三条“业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。”的规定，业主委员会系业主大会的执行机构，具有对外代表业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，故本案诉争执《中铁仁禾广场小区管理规约》、《中铁仁禾广场小区业主大会义事规则》、业主大会选举业主委员会、业主委员会解聘前期物业虽系业主筹备组大会公布的，但因业主委员会系执行机构，故系适格的诉讼主体。 关于焦点二，中铁仁禾广场项目规划总建筑面积为419445.83平方米，其中住宅建筑面积213253.80平方米、商业建筑面积62717.13平方米。住宅区域户数为2342户，商业区域户数为2000户。截止2017年9月中铁仁禾广场小区住宅入户数为2227户，按照小区住宅建筑面积213283.80平方米除总户数2342户，每户平均面积为91.06平方米，仁禾小区业委会在召开业主大会时，发放选票为1315户面积为119743.90平方米。根据仁寿县房管局于2017年11月8日出具中铁仁禾广场开发商自持商业情况说明载“截止2017年11月8日14：50，中铁仁禾购物广场1-11栋负一层商业未售房源共计382套，建筑面积7335.96平方米，13栋商业未售房源共计1152套，建筑面积24122.83平方米，商业未售套数合计1534套，面积合计31458.79平方米。以上未售房源在销售之前，属于众志公司所有。”以及众志公司未出售住宅22套面积2003.32平方米，自持幼儿园2241.60平方米、地下车位2874平方米等情况，众志公司享有的专有面积为237872.61平方米，其他业主专有面积为91515.3平方米，合计329387.91平方米。 关于焦点三，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换的业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。”的规定，要制定和修改业主大会议事规则、制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。本案中，仁禾小区业主大会筹备组并未提供证据证明在制定《中铁仁禾广场小区管理规约》、《中铁仁禾广场小区业方大会议事规则》是经过专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。在《解聘前期物业服务企业成都三朴物业管理有限公司决定》时所提供的证据不足以证明是经过专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人仁禾小区业委会的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由仁禾小区业委会承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  罗卫平 审判员  王 敏 二〇一八年五月二十三日 书记员  余 娟