江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终860号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南川云养生保健食品有限公司，住所地云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县禄劝崇德工业园区。法定代表人：唐光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫泂，江苏大桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴市东华机械有限公司，住所地江苏省江阴市临港街道东刘村（江阴市博诚针织有限公司内）。法定代表人：徐东华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周叙明，江苏申越律师事务所律师。上诉人云南川云养生保健食品有限公司（以下简称川云公司）因与被上诉人江阴市东华机械有限公司（以下简称东华公司）定作合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初11567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。川云公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判东华公司返还预付款6万元，并由东华公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1、双方签订的定作合同未生效。合同约定了生效条件，是附条件生效的合同，一审判决混淆了合同成立和生效的区别，涉案定作合同成立但并未生效。2、川云公司有权解除涉案定作合同。即使合同成立并生效，一审中东华公司提交第三人常州源海化工机械有限公司(以下简称源海公司)生产压力容器的材料后，川云公司才确定东华公司没有特种设备生产资质，将承揽的主要工作交由第三人完成。因此，川云公司在一审中多次主张其有权根据合同法第二百五十三条规定解除涉案定作合同，但一审法院并未理涉。3、东华公司提交的第三人源海公司制造压力容器的文件不能证明是涉案标的物。东华公司在2016年7月29日电邮通知川云公司提货，但从源海公司的文件反映，直至2016年8月压力容器还在制造过程中，制造完毕还要运至东华公司安装相应附属电控系统才能交货。以上说明源海公司生产的压力容器不是涉案标的物，东华公司没有证据证明其已完成承揽工作。东华公司辩称：合同约定其发货前川云公司须支付第二笔货款，在付款前其有权催款，川云公司延期付款也会造成设备延后出厂。从检测报告可知，设备在2016年7月25日前已经制造完成，否则不会进行检测。东华公司承揽的标的物是食用菌灭菌器，压力容器是其中比较大的部件，价格较高，但东华公司的主要工作是提供专业的配套软件和加装电控系统等附属设施使设备符合川云公司的要求。一审中川云公司未主张随时解除权，二审不应理涉。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东华公司向一审法院起诉请求：1、川云公司继续履行合同，支付货款12万元；2、川云公司承担违约责任，支付违约金55500元。事实与理由：2016年6月27日，其与川云公司签订定作合同一份，由川云公司向其定作食用菌灭菌器一套，合同价格185000元。双方约定:合同付款方式为合同生效后三日内，川云公司向其支付6万元作为定金，发货前再支付12万元，款到发货；供货日期为自合同生效之日起20日内发货。合同达成当日，川云公司按约支付了6万元定金，其按约进行了生产。后其在发货前多次要求川云公司支付货款12万元，但川云公司均推诿拒绝。其认为川云公司已构成违约，故有权要求其继续履行合同，支付货款，并承担违约责任。川云公司一审答辩并反诉称：1、涉案合同并未成立及生效，其无需履行。双方的邮件往来是对合同文本的磋商，并非签订合同；无论是电子版的合同还是东华公司加盖公章的书面合同均明确约定了合同生效条件，该条件并未成就；2、涉案设备中包含有压力容器装置，压力容器属于特种设备，东华公司并无相应的生产资质。基于此，其未与东华公司签订合同；3、即使合同已经成立，东华公司在未经其同意的情况下，将涉案设备的压力容器交由第三方完成，其有权解除合同。2016年8月8日，其委托湖南人和（上海）律师事务所向东华公司出具《律师告知函》，行使了合同解除权。故其与东华公司之间不存在有效的合同关系，特向法院提起反诉请求，要求东华公司返还预付款6万元。东华公司针对川云公司的反诉主张一审辩称：1、2016年6月27日，川云公司向其支付的6万元系合同定金，而非预付款，川云公司诉请返还预付款系诉讼请求错误，应予驳回；2、川云公司要求返还款项没有事实及法律依据。其与川云公司存在定作合同关系，并基于合同关系收取了定金，后因川云公司违约而引发了诉讼。一审法院认定事实：2016年6月17日，东华公司法定代表人徐东华和川云公司法定代表人唐光明，就川云公司向东华公司购买食用菌灭菌器进行磋商。同日下午4：05，川云公司唐光明给东华公司徐东华手机短信，内容为“ＱＱ23×××77，谢谢”；徐东华回复“收到”。6月27日下午2：34，徐东华给唐光明短信，内容为“门可以根据您的要求而定”；唐光明回复“好的，我合同已经给你传过去了，主要的没改，细微的改了一下，主要是诚信为本，请盖章扫描后财务给你打款，谢谢”。徐东华回复“好”。同日下午4：05，川云公司给东华公司发邮件，附件为东华公司蒸汽灭菌器销售合同（含合同文本、产品技术协议书、主要元件配置表）。同日下午5：06，唐光明给徐东华短信，内容为“合同今日申效，原件和安装布置图、内车设计尺寸图请在6月28日前快递，……”；徐东华回复“好的”；随后，唐光明将川云公司给东华公司汇款6万元的凭证发给徐东华。6月28日下午2：33，徐东华给唐光明短信，内容为“小车1600＊510＊2200”；唐光明回复“OK”并问“装多少袋一车？”；徐东华回复“336包”；唐光明问“多少辆车”；徐东华回复“32个，4列8排”；唐光明回复“OK”。7月11日，川云公司收到东华公司邮寄的食用菌灭菌器销售合同（含合同文本、产品技术协议书、主要元件配置表），东华公司已在上述文本上加盖印章。7月29日下午4：48，川云公司员工李某给东华公司员工发短信，内容为“补充协议：因订金打款后您公司串改合同，我公司确定：１、包办设备容器证；２、保证金改成2万；３、交货日期按原来打款前的日期，超期按合同该您公司承担的就你公司承担。看看行就补签。不行就退货。”次日，东华公司回复“刚跟唐总沟通结束。我方意见是按原合同执行，并配合你们做好报检工作”。另查明：2016年6月27日下午4：05，川云公司给东华公司所发邮件附件蒸汽灭菌器销售合同文本内容为：甲方东华公司、乙方川云公司。一、质量标准及设备款。甲方按乙方特殊订货要求，定制食用菌灭菌器一台，甲方保证整套设备及所有部件必须是全新材料制作，并达到国家相关质量标准；设备名称为食用菌灭菌器，产品型号为XXX，内室尺寸为XXX＊XXX＊XXX，价款18.5万元。二、付款时间及方式。１、合同付款：在合同生效后3日内，乙方须向甲方支付6万元作为定金；乙方须在发货前再向甲方支付12万元，同时向甲方开具总货款全额增值税专用发票，款到甲方帐户后予以发货。剩余质保金0.5万元，甲方到乙方安装调试合格之日起6个月质保期满结算余款质保金。……三、合同生效条件。１、双方签字生效。２、附件一《东华公司产品制造技术协议书》并经双方签字、盖章确认。３、附件二《食用菌灭菌器主要原件配置表》漏配少配备零件由甲方负责，并经双方签字、盖章确认。４、附件三《产品安装须知和布置图》并经双方签字、盖章确认。四、供货日期。供货日期：自合同生效之日起20日内发货，到货地点：昆明市禄劝崇德工业园区。……五、运输及安装、调试。１、经双方协商运费由乙方承担，甲方负责免费装车。……九、违约责任。１、如甲、乙双方任意一方除本合同约定条款外未经对方同意擅自终止合同的，违约方须向履约方支付货款总额的30％作为违约金。２、乙方须按合同条款约定的付款比例及期限及时支付货款，若违约，乙方每天须支付甲方合同总额1‰的违约金，最高违约金总额为货款总额的5％。……十一、合同效力条款。１、本合同及其附件经合同各方代表人签字、盖章后生效。２、基于本合同的签订，甲、乙方明确知道并且同意：任何以甲、乙方名义出具的承诺书、确认函、对帐函等设立、变更、终止权利义务的文件，只有经甲方法定代表人或者被其有效授权的人签字并加盖公章后，始对双方产生法律效力；双方法定代表人或者被其有效授权的人之外的人员实施上述行为的，视为效力待定行为，须经一方书面追认后始对另一方产生法律效力；不予追认的，视为个人行为，因此造成的损失由该个人全部承担。2016年6月28日，川云公司给东华公司汇款6万元，附言注明“货款”。2016年7月29日下午7：34，东华公司向川云公司员工李某发电子邮件，内容为“贵公司向我公司订购蒸汽灭菌器XXX已在约定时间内生产完毕，于本月19日在贵公司现场通知提货，又于27日电话通知提货，现再次通知，请速安排货款提货，我公司也可安排运输事宜”。2016年8月8日，川云公司委托湖南人和（上海）律师事务所给东华公司寄发律师函，内容为：经查，贵方2016年6月27日与川云公司签订《食用菌灭菌器》定作合同，川云公司于2016年6月27日，即支付贵方合同价款6万元，贵方收款后，没有履行合同义务。又查：贵方没有履行特种设备生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的资质，但却承诺提供设计、制造、安装、调试食用菌灭菌器。故贵司的行为，已违反《中华人民共和国特种设备安全法》以及国家关于特种设备许可制度相关的法规、法令。鉴于此，特告知：１、立即撤销双方《食用菌灭菌器》定作合同；２、立即返回我司货款定金6万元，并赔偿利息损失；３、收到本函后五个工作日内，履行上述第2项。又查明：一审审理中，东华公司向该院递交了源海公司出具的压力容器产品质量证明书（产品名称为蒸汽灭菌器）、压力容器铭牌，并说明该铭牌即为本案所涉食用菌灭菌器设备中压力容器的铭牌。上述产品质量证明书已加盖有江苏省特种设备安全监督检验研究院检验专用章。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、川云公司和东华公司的定作合同是否成立并生效；2、如合同成立并生效，如何确定违约责任。对于第一个争议焦点合同是否成立生效问题，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，2016年6月27日14时34分，川云公司法定代表人唐光明向东华公司法定代表人徐东华发送手机短信称：“我合同已经给你传过去了，主要的没改，细微的改了一下，主要是诚信为本，请盖章扫描后财务给你打款”；16时05分，东华公司通过电子邮件形式将涉案合同发送给川云公司；17时06分，唐光明向徐东华发送手机短信称：“合同今日申（应为“生”）效，原件和安装布置图、内车设计尺寸图请在6月28日前快递：云南川云养生保健食品有限公司李某（收）”；17时11分，川云公司通过银行转账向东华公司支付6万元。结合上述一系列连贯的交易行为，以及涉案合同第二条约定的在合同生效后3天内，川云公司应向东华公司支付6万元作为定金的条款，可以认定川云公司已向东华公司作出了承诺，并且已经履行了约定的首期付款义务，东华公司亦予以接受并安排了生产，双方之间的定作合同关系已经成立。关于合同效力问题，川云公司认为涉案灭菌器包含有压力容器装置，系特种设备，东华公司无相应的生产资质，故合同不发生效力。该院认为，东华公司虽无生产压力容器的资质，但提交证据证明了其向具有相应生产资质的第三方订购了经安全监督检验机构检验合格的压力容器，故双方的定作合同关系已发生法律效力。对于川云公司认为东华公司在未经其同意的情况下，将涉案设备的压力容器交由第三方完成，其有权解除合同的观点，该院认为，川云公司先前并未以此为由向东华公司主张合同解除权；川云公司在2016年8月8日发函撤销定作合同的理由也仅认为东华公司没有特种设备的设计、生产等相应资质，但东华公司向具有资质的源海公司购买了压力容器，且该压力容器已经通过了特种设备安全监督检验部门的检验，故该院对川云公司的该观点不予采信，且川云公司向东华公司所发的函件不发生法律效力。对于第二个争议焦点系哪方违约问题，综上，该院认定川云公司和东华公司定作合同关系成立并生效，川云公司应按约定支付第二期货款12万元并提取定作成果，川云公司未予以支付系其违约，故该院认为，东华公司要求川云公司继续履行合同，并支付12万元货款的本诉请求于法有据，该院依法予以支持。对于东华公司主张的违约责任问题，东华公司主张川云公司应按合同第九条第1项承担违约责任，但该违约金约定是基于解约，东华公司现未主张解约，故该违约责任约定不适用东华公司的主张。上述该院已认定川云公司应继续履行合同，支付货款12万元，现在证据表明，至2016年7月29日，东华公司才通过邮件方式通知川云公司提货，至此，川云公司应及时给付货款，川云公司未及时给付货款，应自2016年7月30日起承担相应的违约责任，合同第九条第2项已约定如逾期违约付款，乙方每天须支付甲方合同总额1‰的违约金，最高违约金总额为货款总额的5％，按此计算，川云公司需承担货款按年利率36％计算的违约责任，明显过高，故该院酌情调整，川云公司承担按货款二倍银行贷款利率计算的违约责任，最高违约金总额不超过货款总额的5％（9250元）。对于川云公司的反诉请求，如前所述，该院已经认定川云公司应继续履行合同，故其基于解除合同的反诉请求无法律依据，该院依法不予支持。对于川云公司是否可行使随时解除权问题，虽川云公司发函要求撤销定作合同，但其主张的是东华公司违约而导致解除，本案审理中川云公司也未行使随时解除权，故本案中不涉及川云公司行使随时解除权问题。判决：一、云南川云养生保健食品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江阴市东华机械有限公司支付货款12万元，并提取合同项下的食用菌灭菌器；二、云南川云养生保健食品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江阴市东华机械有限公司支付以货款总价185000元为基数，自2016年7月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率二倍计算的违约金，但最高违约金总额不超过9250元；三、驳回云南川云养生保健食品有限公司要求江阴市东华机械有限公司返还预付款6万元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取650元(江阴市东华机械有限公司已预交)，由云南川云养生保健食品有限公司负担，于判决发生法律效力之日起十日内直接给付江阴市东华机械有限公司；反诉案件受理费减半收取650元（云南川云养生保健食品有限公司已预交），由云南川云养生保健食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。川云公司提交2016年12月20日向东华公司邮寄的《函》，内容为在一审审理中，根据东华公司提交的证据，其确认东华公司没有压力容器生产资质，在未经其同意，将承揽的主要设备压力容器交由第三人源海公司制造，故即使双方合同成立并生效，根据合同法第二百五十三条规定，其要求解除双方的定作合同，东华公司返还其支付的6万元预付款。东华公司确认收到《函》，对真实性无异议，但不认可其内容。东华公司提交证据如下：1、2016年6月27日东华公司与源海公司签订的《加工定作合同》，约定源海公司为东华公司加工蒸汽灭菌器一台，总价15万元，2016年7月14日交货，以证明涉案标的物中的压力容器由源海公司制作。2、东华公司制作的《快开门安全联锁装置检验报告》和《电器控制系统装置检验报告》，以证明涉案标的物经检验合格。川云公司对上述证据的真实性无异议，认为证据1说明东华公司将承揽的主要工作交由第三人完成，证据2系东华公司单方制作，也未标注检测日期。本院依职权向源海公司调查，源海公司确认其于2016年6月27日与东华公司签订《加工定作合同》，约定的蒸汽灭菌器于2016年8月生产，就是《食用菌灭菌器主要元件配置表》上的筒体和大门。其提供的涉案蒸汽灭菌器出库单显示，东华公司于2016年8月12日提货。川云公司、东华公司对上述证据真实性无异议。本院确认上述证据的真实性，其证明力本院将综合全案证据和事实予以确定。二审另查明，一审中东华公司提交了源海公司出具的蒸汽灭菌器的《压力容器产品质量证明书》，其中《特种设备制造监督检验证书》载明制造日期是2016年8月10日，《压力容器产品合格证》载明制造日期是2016年8月，压力容器结构尺寸检查报告、焊接记录等落款日期均为2016年8月4日。就该蒸汽灭菌器，华北压力容器检测站于2016年7月25日出具《无损检测报告》，8月3日出具焊缝磁粉、渗透检测报告。源海公司的《产品制造质量计划》记载，该蒸汽灭菌器于2016年7月1日开始图样审查，至8月5日竣工检验。其产品铭牌显示，产品制造日期为2016年8月。一审庭审中，川云公司同时主张，根据合同法第二百五十三条规定，东华公司未经川云公司同意，将承揽的主要工作交由第三人完成，故川云公司要求解除合同。东华公司则称，其没有压力容器生产资质，但食用菌灭菌器由多部件组成，其中的压力容器是向有生产资质的源海公司采购。《压力容器产品质量证明书》上记载的制造日期2016年8月10日是报检日期，因为报检需要费用，而川云公司尚未付款，事实上涉案食用菌灭菌器在2016年7月29日之前已制造完成。一审判决后，川云公司于2016年12月20日向东华公司发《函》，以东华公司未经其同意，将承揽的主要设备压力容器交由第三人源海公司制造为由，要求解除合同。又查明：2016年6月27日，东华公司与源海公司签订《加工定作合同》，约定源海公司为东华公司加工蒸汽灭菌器一台，总价15万元。东华公司于2016年8月12日提取该蒸汽灭菌器。根据川云公司与东华公司签订的合同附件《食用菌灭菌器主要元件配置表》记载，设备共43项配件，其中筒体和大门是压力容器，由源海公司生产，其他为东华公司安装的电控系统、阀门等配件。再查明，二审中，川云公司确认其根据合同法第二百五十三条规定要求解除涉案定作合同。本院认为，综合双方的诉辩称意见，本案的争议焦点是：1、涉案定作合同是否生效；2、如合同已生效，川云公司能否依据合同法第二百五十三条解除该合同。关于争议焦点1，本院认为涉案定作合同已生效，理由是：双方签订的定作合同中虽约定合同及附件经双方签章生效，而本案中川云公司未在2016年7月11日收到东华公司邮寄的合同及附件上签章，但从2016年6月27日川云公司发给东华公司的短信和邮件内容可确认，东华公司已经向川云公司发出合同及附件，川云公司修改后回复东华公司。东华公司对合同未提出异议。川云公司再次向东华公司确认合同当日生效，同时要求东华公司将书面合同和图纸邮寄给川云公司。至此，在合同订立过程中双方已经变更了合同生效条件，双方就合同内容达成一致，并确认合同于2016年6月27日生效。随后，川云公司根据合同约定向东华公司支付6万元，东华公司亦按照川云公司要求邮寄了书面合同和附件，均属于履行合同的具体义务。关于争议焦点2，2016年8月8日川云公司以东华公司没有生产压力容器资质为由要求解除涉案定作合同，因双方合同并未约定东华公司必须具有压力容器生产资质，故川云公司要求解除合同的该项理由不能成立，但并不意味其不能以其他理由解除合同。根据合同法第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的特别规定，承揽合同中定作人享有随时解除权，在承揽工作完成之前定作人可以不经承揽人同意单方解除合同。因此，在承揽合同中，定作人解除合同的理由是否正当均不影响合同解除权的行使。在承揽工作完成之前，只要定作人要求解除合同，则合同亦应解除，后果仅为是否赔偿承揽人的相应损失。本案中，川云公司于2016年8月8日要求解除合同时，就涉案标的物的部件蒸汽灭菌器，东华公司尚未向源海公司提货，其承揽工作没有完成，故川云公司有权解除合同。同时本院认为，即使因解除合同的理由不成立，2016年8月8日川云公司无权解除合同，也不影响之后川云公司以其他理由解除合同。根据合同法第二百五十三条规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”本案中，既无合同约定，也无证据表明川云公司同意东华公司可将承揽的主要工作交由第三人完成，如果东华公司违反合同法第二百五十三条规定，川云公司仍有权解除合同。经查，涉案食用菌灭菌器的定作价款是185000元，其中压力部件蒸汽灭菌器的价款已达15万元。虽然在食用菌灭菌器的主要元件配置表中，蒸汽灭菌器仅占其中两项，东华公司亦主张其在蒸汽灭菌器上还需加装电控系统、专业软件等配套设施，但蒸汽灭菌器如此之高的价格，有理由使人相信蒸汽灭菌器作为压力部件，是工作成果中技术要求最高的部分，对工作成果的质量有决定性作用，是食用菌灭菌器的主要部件，即东华公司将承揽的主要工作交由第三人源海公司完成。因此，川云公司有权以东华公司违反合同法第二百五十三条为由解除涉案定作合同。在本案审理期间，川云公司已多次要求解除合同，故东华公司要求继续履行合同的本诉请求不能成立，对川云公司要求返还已经支付的6万元的反诉请求应予支持。综上所述，川云公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2016）苏0281民初11567号民事判决；二、江阴市东华机械有限公司于本判决生效后十日内向云南川云养生保健食品有限公司返还6万元；三、驳回江阴市东华机械有限公司的本诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费650元、反诉案件受理费650元，合计1300元，均由东华公司负担（其中650元川云公司已预交，东华公司于本判决生效后十日内直接支付给川云公司）。二审案件受理费1300元，由东华公司负担(川云公司已预交，东华公司于本判决生效后十日内直接支付给川云公司)。本判决为终审判决。审判长 周 科审判员 蒋依澄审判员 郭继光二〇一八年五月十日书记员 邹 莹