陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民二终字第00046号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西地方铁路煤炭集运有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区南二环东段**地铁大厦办公楼**。法定代表人：高置林，该公司董事长。委托代理人：仇仙送，该公司员工。委托代理人：乔永飞，内蒙古三恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华锦煤矿机械有限公司。。住所地：山东省泰安市高新区配天门大街法定代表人：韩泰华，该公司董事长。委托代理人：张学明，陕西瑞森律师事务所律师。委托代理人：石磊，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人陕西地方铁路煤炭集运有限公司（以下简称铁路公司）与上诉人山东华锦煤矿机械有限公司（以下简称华锦公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00638号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁路公司的委托代理人乔永飞，上诉人华锦公司的委托代理人张学明、石磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。铁路公司向西安市中级人民法院提起诉讼，请求：一、华锦公司返还铁路公司预付款273万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付该款占用期间的利息（自2010年3月20日起至判决给付之日止）；二、华锦公司支付铁路公司未按期履行合同的违约金45.5万元；三、华锦公司承担本案的诉讼费用。华锦公司就本案提出反诉，请求：铁路公司违约导致合同无法继续履行，至今已造成华锦公司损失共计450余万元，与预付款273万元相抵之后，铁路公司还须赔偿华锦公司差额部分的损失180万元。原审法院查明：2010年2月10日，铁路公司与华锦公司就铁路公司建设的中鸡煤炭集运站签订了《中鸡煤炭快速装车站设备及安装施工合同》，约定：工程内容为快速装车站设备及安装施工，竣工日期为2010年8月31日，合同工期总日历天数为180天，设备总价款为910万元，项目价格包括所有由华锦公司提供设备、随机工具及配件、技术资料、包装费、运输费、运输保险费、装车费、安装费及培训服务费等华锦公司履行本合同约定义务和与之相关的所有费用。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担质量保修责任。作为该合同组成部分的合同专用条款中约定：预付款为项目合同价款的30%，即273万元；华锦公司设备到站经验收后，产品检验合格，华锦公司向铁路公司提交有关产品已经检验合格的证书、提供与支付款项等值的收款收据后，铁路公司向华锦公司支付合同产品价款到60%，即273万元，设备安装试运转正常并验收合格，满足合同中约定的技术要求，双方签署产品验收单，华锦公司向铁路公司提供与合同金额的增值税发票后，铁路公司向华锦公司支付项目合同价款到90%，即273万元；项目合同价款的10%，即91万元作为质量保证金；交验期为180天（包含安装调试期），如果华锦公司没有按照合同约定的时间交货和提供服务，铁路公司将从货款中扣除误期赔偿费，赔偿费按每周迟交货价或未提供服务费用的1%计收，直到交货或提供服务为止，但误期赔偿费的最高限额不超过误期货物或服务合同价的5%；卸货地点为铁路公司中鸡煤炭集运站指定卸货区域，卸货由华锦公司负责并承担相应费用；安装工期为铁路公司书面通知华锦公司，从铁路公司具备安装条件开始计50天内完成。作为合同组成部分的合同通用条款中约定：华锦公司应按合同专用条款的约定，向铁路公司提交最终交货计划；华锦公司应按合同专用条款的约定以传真通知铁路公司备妥待运货物的情况；如果华锦公司未能按照最终交货计划及时交货，华锦公司应按合同专用条款的约定支付误期违约金，误期违约金的支付不能免除华锦公司继续交付相关合同设备的义务；工程项目完工后，华锦公司应组织当地市级以上质监部门进行计量检定（铁路公司协助），合格后向铁路公司提交计量检定合格证；华锦公司在合同约定的交货期后未能按合同专用条款约定的最终期限交付合同设备或技术资料的情况下，铁路公司可以向华锦公司发出书面违约通知，全部或部分地终止合同。作为合同附件的中鸡煤炭快速定量装车站技术协议中约定：设备名称为单仓双轨列车快速定量装车站，型号为ZKDB100／300-5300，技术指标中的称重精确度为±0.03%；称重系统中的称重传感器美国RAMSEY9340、缓冲仓料位计美国RAMSEYGZ-1、显示仪表MINI-100、称重控制器美国RAMSEYMT2200及称重软件均采用拉姆齐产品，称重砝码由华锦公司生产，山东省计量科学研究所（国家一级资质）检测检定。具有国家授权的法定计量检定机构中国计量科学研究院出具的列车高精度快速定量自动装车站计量称重系统检定证书和山东省计量科学研究所出具的砝码检定证书；华锦公司提供装车站地脚螺栓及基础图，基础由设计院设计，铁路公司负责装车站、控制室、防冻液等所有土建基础施工。2010年3月20日，铁路公司支付华锦公司预付款273万元。2011年11月17日，铁路公司以国内特快专递的形式向华锦公司邮寄了解除合同通知。该通知中载明：双方于2010年2月10日签订的《中鸡煤炭快速装车站设备及安装施工合同》，因华锦公司没有相应的计量资质，履行期已于2010年8月31日届满，但是华锦公司未能覆行任何合同义务，现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条等相关规定，决定与华锦公司解除该合同；请华锦公司在接到本通知后5日内退还铁路公司支付的273万元预付款及利息，否则铁路公司将通过法律途径实现权利。2011年11月22日，华锦公司致函铁路公司，称：铁路公司的解除合同通知华锦公司已收悉；华锦公司认为铁路公司要求单方解除合同的理由是错误、违背客观事实的；2010年2月10日双方签订合同后，华锦公司就按照合同约定积极履行义务，将煤炭快速装车站所需的各种设备加工完毕，但铁路公司一直未通知华锦公司安装，为此华锦公司蒙受巨大经济损失，请铁路公司在接到本通知5日内赔偿华锦公司一切经济损失。另查明，2010年3月10日，华锦公司与泰安市泰山区法兴机械制造有限公司签订了10件1吨砝码的工业品买卖合同，价款合计12万元。华锦公司分别于2010年3月15日、5月10日付款2万元、10万元。2010年4月7日，华锦公司与济宁圣科钢结构彩瓦有限公司签订了委托加工制作50根立柱、35根平梁的合同书，价款合计58.45万元。华锦公司分别于2010年4月8日、4月18日、4月20日付款18万元、29万元、10万元。2010年5月10日，华锦公司与泰安市众盛机械有限公司签订了委托加工制作立柱、支撑梁、平面梁的合同书，价款合计65.7394万元。华锦公司分别于2010年5月10日、5月29日、2011年6月3日付款10万元、31.7万元、10万元。2010年5月31日，华锦公司与北京博迪克液压技术有限公司签订了液压系统与站外原件的购销合同各一份，价款分别为83.4万元、48.6万元。华锦公司分别于2011年8月8日、8月9日、9月15日付款1万元、30万元、100万元。本案审理过程中，华锦公司还提交了其设计的标明有“中鸡装车站”的图纸32张、其制作的合同计划通知单、流程质量控制卡、产品质量检验记录、钢构件照片，以证明其已依照合同约定履行了义务。一审庭审中，华锦公司称涉案合同是否已经解除尚未形成一致意见。因合同履行期限早已届满，铁路公司的现场至今仍不具备送货和安装条件，所以合同应当终止履行，铁路公司请求解除合同，华锦公司也同意。原审法院认为：铁路公司与华锦公司于2010年2月10日签订的《中鸡煤炭快速装车站设备及安装施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案合同约定快速装车站设备及安装施工，竣工日期为2010年8月31日，合同工期总日历天数为180天，交验期为180天（包含安装调试期），设备总价款为910万元，预付款为项目合同价款的30%，即273万元。合同签订后，铁路公司已经依照约定的数额于2010年3月20日向华锦公司支付了预付款273万元。铁路公司未依照合同的约定书面通知华锦公司安装工期，显然构成违约。在铁路公司未通知华锦公司安装工期的情况下，华锦公司亦应积极与铁路公司联系，以确保合同得以履行。华锦公司未在合同约定的交验期及总工期之内向铁路公司交付设备进行验收，亦构成违约。铁路公司要求解除合同，华锦公司表示同意，故《中鸡煤炭快速装车站设备及安装施工合同》终止履行。合同解除后，华锦公司收取铁路公司的预付款273万元，依法应予返还。铁路公司与华锦公司在履行合同过程中均未尽到审慎义务，对于合同解除后双方所产生的损失，酌情确定铁路公司承担75%的民事责任，华锦公司承担25%的民事责任。对于铁路公司要求赔偿的预付款占用期间的利息损失，华锦公司应当承担以273万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息的25%的民事责任。合同履行过程中，铁路公司存在违约行为，故其要求华锦公司支付违约金45.5万元，依法不予支持。华锦公司为履行合同，购买了砝码、液压系统，委托加工了梁、柱等配件，共计支出费用251.7万元，合同解除后，铁路公司应当赔偿华锦公司损失188.775万元（251.7×75%），华锦公司反诉要求铁路公司赔偿损失180万元，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，判决：一、判决生效后十日内，山东华锦煤矿机械有限公司返还陕西地方铁路煤炭集运有限公司设备预付款273万元；二、判决生效后十日内，山东华锦煤矿机械有限公司赔偿陕西地方铁路煤炭集运有限公司预付款273万元的25%利息损失（以273万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率25%计算，自2010年3月20日起至判决给付之日止）；三、判决生效后十日内，陕西地方铁路煤炭集运有限公司赔偿山东华锦煤矿机械有限公司损失180万元；四、驳回陕西地方铁路煤炭集运有限公司其余诉讼请求；五、驳回山东华锦煤矿机械有限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3.228万元（陕西地方铁路煤炭集运有限公司已预交），反诉案件受理费1.05万元（山东华锦煤矿机械有限公司已预交），共计4.278万元，由陕西地方铁路煤炭集运有限公司负担2.2万元，山东华锦煤矿机械有限公司负担2.078万元。上诉人铁路公司不服上述一审判决向本院提起上诉并答辩称：一、华锦公司的损失不存在。合同约定砝码、钢结构、液压系统等应当由华锦公司自行生产，其与第三方约定的交货日期在安装工期之后，故华锦公司与第三方合同外购设备所导致的损失与铁路公司无关，并非为履行其与铁路公司的合同而采购的，原审认定由铁路公司对该损失承担75%的责任系严重错误。原审判决对铁路公司违约事实的认定错误。货物到达铁路公司的指定区域是安装的前提，铁路公司支付首付款后，华锦公司未提交交货计划，亦未交付任何货物，铁路公司无法根据交货计划指定卸货区域。原审判令铁路公司承担75%的责任，显然是错误的。二、原审判决适用法律错误。华锦公司如不能按期交货并提供服务，应当承担合同价款5%的赔偿责任，共计违约金45.5万元。综上，原审判决认定的华锦公司的损失无证据证明，认定铁路公司违约、判令铁路公司承担75%的责任没有依据，驳回铁路公司关于违约金的诉讼请求不符合法律规定。原审认定华锦公司未在合同约定的交验期及总工期内向铁路公司交付设备构成违约是正确的，合同的违约责任应当由华锦公司全部承担。请求：撤销（2012）西民四初字第00638号民事判决第二、三、四项（维持第一项），改判华锦公司给付铁路公司违约金45.5万元，铁路公司不承担赔偿责任，及一、二审诉讼费用由华锦公司承担。上诉人华锦公司不服上述一审判决向本院提起上诉并答辩称：一、原审认为华锦公司构成违约系认定错误。原审认定铁路公司违约，又以华锦公司未与其积极联系为由，认定华锦公司未依照合同约定交付设备构成违约与法律相悖。铁路公司应先履行书面通知安装工期的义务，而后华锦公司才从铁路公司具备安装条件之日起履行安装义务。铁路公司不履行通知义务的情况下，华锦公司享有不履行后续义务的抗辩权。铁路公司未依照合同约定履行义务，导致合同不能履行。本案的交货地点及安装工程所在地为中鸡煤炭集运站，该集运站只有一条简易沙土便道与外界相通，合同约定的卸货地、安装地尚不具备运输、安装的基本条件。按照合同的约定，设备安装的基础工程建设由铁路公司完成，且必须与铁路地基同时施工，预埋地脚螺栓等。该站直至2012年5月才开始动工建设，截止案件审理时，办公楼尚未建成，该站规划的铁路支线更是寸土未动，合同未能履行是铁路公司违约所致。二、原审认定铁路公司按75%的责任比例向华锦公司赔偿损失系认定错误。合同解除后的损失赔偿应当适用过错责任，而不是违约责任。原审对双方是否存在过错未涉及，其划定各方承担赔偿责任的比例没有法律和事实依据。华锦公司所有的损失都是依约履行合同义务而造成的，不存在任何过失，其损失当然应由铁路公司全额赔偿。三、原审判令华锦公司自2010年3月20日起向铁路公司支付利息系认定错误。双方形成解除合同的合意应在本案诉讼中，此前，合同有效存续，只有合同解除后，华锦公司拒不返还货款才存在计算利息的问题，原审认定华锦公司从预付款支付之日起支付利息，明显错误。四、原审认定华锦公司的损失为251.7万元系认定错误。华锦公司向第三方采购委托加工零部件支付276.1894万元，设计、自行加工部分零部件、支出差旅费及仓储费等共计160.9502万元，原审仅对华锦公司向第三方已经支付的部分予以认可，与事实不符。依据《技术协议》中《供货范围表》的约定，华锦公司对设备进行设计、生产加工所产生的损失及仓储费也是实际损失。华锦公司与第三方的加工合同、买卖合同属于承揽合同的辅助性工作，并非关键部分，第三方交付的设备符合合同约定，该部分零部件与华锦公司的设计图一一对应，华锦公司已经向第三方支付了合同价款，与本案有关联性。安装地是中鸡，运费计算到内蒙古自治区，并非是发给了内蒙古自治区的客户。铁路公司以合同约定运费至内蒙古自治区为由否定其与本案的关联性不能成立。合同没有关于交货计划的约定。本案是加工承揽合同，不是买卖合同。铁路公司的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实错误，请求依法改判，支持华锦公司的反诉请求。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：华锦公司主张其自行加工制作的设备价值965502元，为减少损失华锦公司对定量仓、缓冲仓、下闸门等部分设备进行了再利用。2011年5月10日，华锦公司向姜建军支付设计费4万元，向王梅、刘子成分别支付设计费2万元，共计支付设计费8万元。铁路公司认为定量仓、缓冲仓、下闸门现场未看到，定量仓不是钢结构。上述设备及费用均与本案无关。双方争议的焦点问题是：一、关于合同解除的责任承担问题。二、如何确定损失赔偿数额的问题。三、华锦公司是否应当向铁路公司支付违约金。本院认为：2010年2月10日，铁路公司与华锦公司签订了《中鸡煤炭快速装车站设备及安装施工合同》，约定：工程内容为快速装车站设备及安装施工，竣工日期为2010年8月31日，合同工期总日历天数为180天；交验期180天（包含安装调试期）；安装工期为铁路公司书面通知华锦公司，从铁路公司具备安装条件开始计50天内完成。合同约定的履行期内，铁路公司未按合同约定书面通知华锦公司安装工期，也未提交相应证据证明施工现场已经具备安装条件，其单方提出解除合同，存在过错，应当承担合同未能履行的主要责任。华锦公司完成了中鸡装车站设计及部分设备加工，但在合同约定的履行期内未向铁路公司提出交货计划，亦存在过错，应当承担相应的民事责任。原审法院根据本案事实，对合同解除造成的损失酌情确定由铁路公司承担75%，华锦公司承担25%，并无不当。铁路公司请求解除合同，华锦公司表示同意，双方签订的《中鸡煤炭快速装车站设备及安装施工合同》予以解除。铁路公司上诉要求华锦公司承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中鸡煤炭快速装车站设备及安装施工合同》履行中，华锦公司与泰安市泰山区法兴机械制造有限公司签订了10件1吨砝码的工业品买卖合同，与济宁圣科钢结构彩瓦有限公司签订合同，委托加工制作50根立柱、35根平梁，与泰安市众盛机械有限公司签订合同，委托加工制作立柱、支撑梁、平面梁、与北京博迪克液压技术有限公司签订液压系统与站外原件的购销合同，2010年3月至5月华锦公司已经向上述第三方公司实际付款共计251.7万元，上述损失系合同解除造成，扣减残值158652元后，双方应当按照责任比例承担相应的民事责任。华锦公司自行加工的设备，经华锦公司再利用的部分，扣减1／3的损失，其余部分扣减残值8534.03元，该部分损失酌情认定为65.74万元。华锦公司主张的设计费，对其中8万元予以认定。上述损失合计309.5749万元，铁路公司应当按75%的责任比例向华锦公司赔偿232.1812万元。原审判决关于损失数额的认定存在不当，应当予以纠正。铁路公司辩称上述费用与本案无关，但未提交足以否定上述事实的相反证据，本院不予支持。华锦公司上诉主张铁路公司向其赔偿差旅费、仓储保管费等，因未提交相应证据证明，本院不予支持。合同签订后，铁路公司根据合同约定向华锦公司支付预付款273万元，合同解除后，华锦公司应当退还该预付款，该预付款的利息损失系铁路公司的实际损失，华锦公司应当按照责任比例向铁路公司承担赔偿责任，华锦公司主张其不应当承担预付款利息损失的上诉理由，不能成立。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00638号民事判决第一、二、四、五项。二、撤销西安市中级人民法院（2012）西民四初字第00638号民事判决第三项。三、本判决生效后十日内，陕西地方铁路煤炭集运有限公司赔偿山东华锦煤矿机械有限公司损失2321812元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费陕西地方铁路煤炭集运有限公司预交24840元，由其自行负担。山东华锦煤矿机械有限公司预交28640元，由陕西地方铁路煤炭集运有限公司负担5640元，山东华锦煤矿机械有限公司负担23000元。本判决为终审判决。审 判 长  王西京代理审判员  成 芳代理审判员  路亚红二〇一五年二月六日书 记 员  宋瑞花