浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终1762号 上诉人（原审被告）：诸暨商贸城建设管理委员会，住所地诸暨市暨南路7号。 法定代表人：郦华辉，该管委会主任。 委托诉讼代理人：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江省餐饮行业协会，住所地杭州市莫干山路142号。 负责人：章凤仙，该协会会长。 委托诉讼代理人：汪涛，浙**盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚佳，浙**盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：诸暨市联想会展庆典服务部，住所地诸暨市暨阳街道浣纱北路30号105号营业房。 经营者：王诚，男，1964年10月31日，汉族，诸暨市人，住诸暨市。 上诉人诸暨商贸城建设管理委员会（以下简称商贸城建管委）、浙江省餐饮行业协会（以下简称餐饮协会）因与被上诉人诸暨市联想会展庆典服务部（以下简称联想服务部）承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，审判员柳雪松、彭丽莉参加的合议庭，于同年5月24日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。上诉人商贸城建管委的委托诉讼代理人李少军，上诉人餐饮协会的委托诉讼代理人汪涛、姚佳到庭参加诉讼。被上诉人联想服务部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商贸城建管委上诉请求：撤销原判，发回重审或改判涉案工程价款由商贸城建管委按审计价承担。事实与理由：一、原判对商贸城建管委诉讼主体地位认定错误。商贸城建管委与案件处理结果有法律上利害关系的，应属于第三人。且根据工作函告单的要求，本案欠款最终支付责任主体是商贸城建管委，一审法院未将商贸城建管委列为本案第三人，且直接判决餐饮协会承担付款责任，将严重损害商贸城建管委的合法权益。二、一审法院不准许商贸城建管委的审计申请错误。 餐饮协会上诉请求：撤销原判，发回重审或改判由商贸城建管委与餐饮协会共同承担涉案工程价款的支付责任（价款数额按委托审计价款或按商贸城建管委提交的审计意见书确定的价款）。事实与理由：一、商贸城建管委与联想服务部之间存在事实上的合同关系，原判根据合同相对性原则，机械地将商贸城建管委排除在付款义务主体之外，认定事实和法律适用错误。在确定合同相对人的过程中，合同列明的主体固然是合同当事人，未列明的主体如果确实存在履行行为的，也应作为合同当事人。本案中，商贸城建管委应作为涉案合同的当事人，具体理由：1.商贸城建管委是涉案布展活动的实际组织人之一，且接受了联想服务部的工作成果，应为合同当事人。涉案合同系针对厨师节活动的布展，组织方必然是承揽合同的定作人。根据工作函告单，商贸城建管委“负责场所提供和经费保障，并在2016年9月25日前完成布置工作”，可见商贸城建管委是活动的责任主体和组织人之一；涉案合同的签订也是在商贸城建管委的组织职能下签订，并由其督促履行，足以说明商贸城建管委享有了合同权利，根据我国合同法第三十六条、第三十七条的规定，应认定商贸城建管委与联想服务部之间存在承揽合同关系。2.涉案合同已将工作函告单作为合同一部分，其中针对商贸城建管委的付款义务，已得到商贸城建管委的追认。涉案合同中约定，工作函告单是结算依据，根据该函告单，商贸城建管委是最终结算主体。本案审理过程中，商贸城建管委也认为自己是最终责任承担主体，并愿意在审计的情况下付款，说明商贸城建管委对付款义务并无异议，仅是对计算方法有异议。二、原判未经审计即确定工程款错误。1.原判混淆了预算与决算价格。涉案合同约定的是预算价格，原判将预算价格全部纳入决算不当。2.原判据以认定工程款而采信的《答辩状》系经欺诈形成，应予撤销。《答辩状》系本案第一次庭审后，由联想服务部起草完成，向餐饮协会许诺不要求餐饮协会承担付款责任的情况下，由餐饮协会盖章提交的。事实上联想服务部从未放弃过向餐饮协会主张权利，因此，《答辩状》系基于联想服务部对餐饮协会的虚假许诺，导致餐饮协会陷入错误认识而作出的民事行为，应予撤销。3.原判对《答辩状》内容断章取义，认定工程价款过于草率。从《答辩状》内容看，餐饮协会对582913元决算价的认可，是基于涉案工程款项无需由餐饮协会承担前提下的认可。4.即使《答辩状》是餐饮协会的真实意思表示，也不能作为涉案合同的价款结算依据。涉案工程竣工后，商贸城建管委委托专业机构审计的初审金额为354255元，与一审认定金额出入较大，说明原判认定价款的不客观性；涉案工程上有预算、审计、答辩认可三个价格，说明本案基本事实未查清，不应轻易采用自认规则，应将该争议交由专业审计部门来确定。 联想服务部未到庭参加诉讼，其提交书面答辩状称：一、原判未判令商贸城建管委承担民事责任，故商贸城建管委无上诉利益。且商贸城建管委一审中作为被告参加诉讼，其诉讼权利已得到充分保障。二、餐饮协会一审中未参加庭审，视为放弃权利，对其二审中提出的抗辩意见应不予审理。三、本案证据材料中均没有涉案工程需要按照审计价款进行确定的内容，故应按联想服务部与餐饮协会之间的合同、决算单等证据予以认定，一审据此确定工程价款并无不当。四、联想服务部与餐饮协会之间多次交涉，没有欺诈的必要和可能。综上，请求维持原判。 联想服务部于2018年2月8日向一审法院起诉请求：判令商贸城建管委与餐饮协会共同支付欠款614104元及自2016年10月28日起至判决付清之日止的利息（按年息6%计算）。 一审法院认定事实：2016年9月16日，诸暨市人民政府办公室向商贸城建管委下发（2016）78号工作函告单，函告单载明：决定在国际商贸城一期市场南大门北侧56-59号精品房内开展“2016中国浙江（国际）餐饮美食博览会暨第三届浙江厨师节”子活动—“舌尖上浙江”精品美食展示，需活动面积1000平方米左右。现明确由省、市餐饮行业协会负责布展方案和具体施工，由商贸城建管委负责场所提供和经费保障，并在2016年9月25日前完成布展工作。餐饮协会将该精品美食展馆的布展工程交付开幕式布置单位联想服务部承揽施工，联想服务部按时按要求完成了该布展工程。工程完成后，联想服务部（乙方）和餐饮协会（甲方）按当时的口头协商内容补签了浙江省第六届厨师节“舌尖上浙江”精品馆布展合同。合同约定：“2016中国浙江（国际）餐饮美食博览会暨第三届浙江厨师节”子活动—“舌尖上浙江”精品美食展馆急需在9月25日前完成布展，甲方于9月19日委托乙方进行展厅方案装修设计，并于9月23日报节会办审定，为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经双方协商同意签订布展合同。工程名称为浙江省第六届厨师节《舌尖上的浙江》精品馆，工程地点为诸暨国际商贸城南侧临时展馆，工程预算为559304元。甲方负责协调场地、电力线路、安全保障等相关事项，负责协助提供本次工程所需原始文字、标志、口号、图片等资料，并做好有关配合工作。乙方负责本次活动的设计、施工工作，因所涉项目时间紧、任务重、技术要求高，乙方的设计图纸可酌情简化，但需能确保正常施工，设计方案经甲方同意后，乙方严格按照方案进行施工，施工期间乙方有责任按甲方要求对布展进行调整和更改，乙方负责向甲方提供整个工程预算，经甲方报节会办同意后执行布展工程，乙方需派专业设计人员到施工现场跟踪服务。双方商定，设计时间为3天，布展项目总工期为4天，自2016年9月23日开工至2016年9月26日24时前竣工，2016年9月27日为展览期，2016年9月28日撤展。根据诸暨市人民政府办公室《工作函告单》[2016]78号文件，由省、市餐饮协会负责布展方案和具体施工，商贸城建管委负责场所提供和经费保障，由于应急工程项目特殊性，甲方不向乙方预付工程款，待工程结束后30日内，由商贸城建管委一次性拨款后再支付乙方全部款项，即559304元，若甲方临时增加项目所产生的费用另行计算等。合同还对双方的其他权利义务作了明确约定。2016年10月27日，餐饮协会对该布展工程出具了竣工验收单。经联想服务部与餐饮协会决算，涉案的精品美食展馆布展工程费用为582913元，联想服务部至今未收到该工程费用。另，联想服务部受餐饮协会委托，作为“2016中国浙江（国际）餐饮美食博览会暨第三届浙江厨师节”开幕式布置单位，因开幕式相关布置增加费用为31191元，其至今也未收到该费用。2016年11月14日，餐饮协会出具“第六届浙江厨师节费用结算情况说明”，载明：“1.由于开幕式活动安保工作及相关布置需要，临时增加交通导向牌等制作项目以及场外所有布展费用，当时经节会办现场确定为预算外费用，另行列支。2.《舌尖上浙江》精品馆布展由节会办委托省餐饮协会实施，从9月19日接到任务后，会同布展单位立即进行了现场勘察与设计工作，根据组会委要求并多次对方案进行了调整布局。初步设计在23日审定后，制作单位进行了相应的预算报价，并报经诸暨市节会办备案。因为当时布展时间紧、任务重（要求9月23日进场，9月26日完工），经市节会办口头同意后，我们协会立即组织施工单位进场布展。布展单位克服了各种施工困难，调集精兵强将，通宵达旦，为了抓进度，不惜工本，进行了超常规的施工作业，按时完成了布展项目。”后商贸城建管委将涉案精品美食展馆布展工程费用送诸暨市审计局审计，诸暨市审计局委托浙江建安工程管理有限公司进行工程造价结算审计，该公司于2018年3月21日出具初审意见，初审金额为354255元。 一审法院认为，联想服务部与餐饮协会签订的浙江省第六届厨师节“舌尖上浙江”精品馆布展合同，应属有效，该合同性质系承揽合同关系，双方均应按合同约定和法律规定全面履行合同义务。餐饮协会在价款已结算情况下仍未支付工作报酬，显属违约，应承担支付工程价款和赔偿损失的违约责任，联想服务部要求餐饮协会担责的相应诉讼请求予以支持；因商贸城建管委与餐饮协会的涉案工程分工协作关系与餐饮协会与联想服务部建立的承揽合同关系为两个不同的法律关系，商贸城建管委并非承揽合同的相对人，也非承揽合同约定的付款义务人，且提供经费保障与涉案工程付款义务人系二个不同的法律概念，现商贸城建管委又不同意直接向联想服务部付款，故对联想服务部要求商贸城建管委支付涉案工程价款和相应利息的诉讼请求，不予支持。就联想服务部有关临时增加费用31191元的请求，餐馆协会认可该费用金额，应予支持，利息部分不予支持。餐饮协会未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、餐饮协会应支付联想服务部工程价款614104元，并支付582913元工程价款自2016年10月28日起至款付清之日止按年利息6%计算的利息损失，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回联想服务部的其余诉讼请求。案件受理费9941元，减半收取4970.50元，由餐饮协会负担。 二审中，商贸城建管委未向本院提交新的证据。餐饮协会围绕其上诉请求，向本院提交了一份微信聊天记录，以证明餐饮协会一审中提交的答辩状系由联想服务部的经营者王诚起草以及餐饮协会是在联想服务部不要求餐饮协会承担责任的前提下才提交等事实，并说明答辩状是由联想服务部欺诈所形成。商贸城建管委对该证据无异议。联想服务部未到庭，视为对该证据放弃质证。本院认为，餐饮协会一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交该证据，二审才提交该证据存在故意或重大过失，且微信聊天记录的内容与本案的基本事实认定无关（具体在裁判理由中阐述），故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定，对该证据本院不予采纳。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，根据商贸城建管委、餐饮协会的上诉意见和联想服务部的书面答辩，并经到庭当事人确认，本案二审争议焦点有以下三项：一是一审法院关于商贸城建管委诉讼主体的确定是否正确以及商贸城建管委是否具有上诉利益；二是涉案工作成果的承揽报酬如何确定，是否应以第三方审计价款或商贸城建管委一审中提交的审计意见书为依据确定；三是涉案承揽报酬的支付责任主体如何认定。 关于诉讼主体及诉讼利益的问题。我国民事诉讼法并未就实体判决后，被告可提出上诉的范围进行限制，故作为案件被告，可以就一审判决的相关内容提出上诉。联想服务部关于商贸城建管委不能对本案提起上诉的答辩意见，本院不予采信。又根据我国民事诉讼法的规定，被告所享有的诉讼权利要广于无独立请求权的第三人，故商贸城建管委关于一审中应将其列为第三人的上诉理由显然不能成立，本院不予支持。另外，我国民事诉讼法也未一律禁止当事人在二审中提出新的抗辩，故联想服务部关于餐饮协会二审中提出的意见不应审理的答辩意见，本院亦不予采纳。 关于承揽报酬的确定问题。根据联想服务部一审中提交的其与餐饮协会补签的浙江省第六届厨师节“舌尖上浙江”精品馆布展合同之内容，承揽合同的双方当事人为联想服务部与餐饮协会，联想服务部为承揽人，餐饮协会为定作人，而商贸城建管委并非合同当事人。商贸城建管委是否系涉案工程的组织方或承揽报酬的最终支付主体，与其是否为合同当事人无关。餐饮协会关于商贸城建管委为讼争承揽合同当事人的上诉理由，本院不予采信。工作成果完成后，餐饮协会已经确认了涉案承揽报酬为582913元，又确认了另行增加的费用31191元，合计614104元，一审判决确定该承揽报酬有承揽合同双方当事人的真实意思表示为依据。现餐饮协会主张应按第三方审计或商贸城建管委提交的审计意见书确定承揽报酬，缺乏事实和法律依据，也未能提供证据推翻其之前已确认承揽报酬的意思表示之真实性。而且，商贸城建管委一审中提交的审计意见书，其形式本身即为征求意见，又没有联想服务部同意按审计价确定承揽报酬的意思表示，故不能以此认定涉案承揽报酬。就餐饮协议提出的其一审中提交的《答辩状》问题，该《答辩状》加盖有餐饮协会的印章，系餐饮协会的真实意思表示，《答辩状》的起草者与最终作出该意思表示的主体无关，更不能以此证明《答辩状》系因起草者的欺诈而形成。更何况，餐饮协会提交的《答辩状》中虽有责任承担主体为商贸城建管委的表述，但本案中确定承揽报酬已有双方当事人在诉讼前的真实意思表示为据，该《答辩状》的形成过程及是否因欺诈而形成等情况，与本案实体处理无关，故餐饮协会二审中提交的微信聊天记录内容与本案基本事实认定无关。因此，商贸城建管委和餐饮协会关于本案讼争工程应按审计价款确定的上诉理由均不能成立。 关于责任主体的确定问题。联想服务部一审中以商贸城建管委与餐饮协会为共同被告提起诉讼，要求其共同承担付款责任，一审判决仅由餐饮协会承担责任后，联想服务部并未提起上诉。故对于商贸城建管委在本案中是否需要承担承揽报酬支付责任的问题，系其与餐饮协会的法律关系，本案中不作审查。商贸城建管委上诉中提出，本案的判决结果将导致其实际上承担讼争承揽报酬。但经查一审判决，并未明确商贸城建管委之后的民事责任，且商贸城建管委承担民事责任与否、如何承担民事责任与本案亦不具有必然的关联性。因此对商贸城建管委、餐饮协会提出的商贸城建管委应共同承担民事责任的上诉理由，本院均不予采纳。 综上，商贸城建管委和餐饮协会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。商贸城建管委无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9941元，由上诉人诸暨商贸城建设管理委员会和浙江省餐饮行业协会各负担4970.50元。 本判决为终审判决。 审判长  袁小梁 审判员  柳雪松 审判员  彭丽莉 二〇一八年五月二十四日 书记员  李佳丽 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?