河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫13民终1984号上诉人(原审原告)：徐玉会，女，1972年1月17日生，住南阳市。委托诉讼代理人：陈义，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘付明，男，1964年2月15日生，住河南省驻马店市汝南县。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司驻马店市中心支公司。住所地：河南省驻马店市开发区置地大道西段。法定代表人：张秋玲，任公司总经理。委托诉讼代理人：唐杰，河南豫上律师事务所律师。上诉人徐玉会因与被上诉人刘付明、中国人寿保险股份有限公司驻马店市中心支公司(以下简称人寿财险公司驻马店公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐玉会上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计149063.44元。二、一审和二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、营养费、护理费仅支持住院期间49天费用错误。经南阳公正法医临床司法鉴定所依法鉴定，上诉人营养期90日、护理期120日。上诉人在一审向法院提交该鉴定意见，二被上诉人也予以认可，且未申请重新鉴定，一审法院未依照该鉴定意见计算营养期、护理期错误。二、误工费仅支持住院期间49天费用，未计算至定残日前一天错误。根据人身损害赔偿司法解释，上诉人因伤残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，一审法院仅支持上诉人住院期间49天的误工费错误。三、未支持上诉人父亲徐德均的被扶养人生活费错误。四、精神损害抚慰金过低，不服金额为1000元。被上诉人人寿财险公司驻马店公司辩称：一、原审法院认定徐玉会营养期、护理期并支持住院期间为49天完全正确。徐玉会单方委托的九级伤残过高，存在明显错误，经法院重新鉴定为十级，故原审法院不予采纳完全正确。二、原审法院按住院期间49天计算误工费完全正确，上诉人没有提供因伤致残导致持续误工的相关证据，也没有提供劳动合同、工资表、工资发放银行流水记录、停发工资证明等关键证据证明误工损失。故原审法院按照户籍性质、城镇标准人均纯收入标准计算住院期间的误工费并无不当。三、上诉人在一审中并未请求其父亲徐德均的被扶养人生活费，也没有提供亲属关系证明，根据民诉法中不告不理原则，原审法院在其请求范围内判决被扶养人生活费完全正确。四、关于精神抚慰金，本次事故中上诉人骑电动车带两个女儿本身存在违法行为，交警认定我公司承保车辆驾驶员负事故全部责任明显存在偏袒，原审法院酌定精神抚慰金4000完全正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。被上诉人刘付明未到庭，未答辩。徐玉会向一审法院起诉请求：依法判令刘付明、人寿财险公司赔偿徐玉会各项损失202000元。一审法院认定事实：2016年10月7日上午，徐玉会骑着电动车带着两个女儿行驶到双铺菜市场西雪枫路和经十路口以东，刘付明驾驶的豫Ｑ×××××号轿车开门下车，车门把徐玉会打倒，导致徐玉会和两个女儿受伤的交通事故。徐玉会在事故发生后被送往南阳医专二附院住院，被诊断为右腓骨开放性骨折、右小腿皮肤撕脱伤、胫前肌完全离断。徐玉会住院49天，支出医疗费12710.14元。该事故经事故处理部门认定，刘付明承担本次事故的全部责任，徐玉会无责任。经河南育滨律师事务所委托，南阳公正法医临床司法鉴定所于2017年3月12日出具鉴定意见，徐玉会右下肢遗留功能障碍目前状况符合伤残九级的对应条款。人寿财险公司驻马店公司因上述鉴定意见书系徐玉会单方委托，并未通知其参与，鉴定意见不具有客观性为由申请重新鉴定。经南阳市宛城区人民法院委托，南阳科威法医临床司法鉴定所于2017年8月30日出具鉴定意见，被鉴定人徐玉会右下肢损伤评定为十级伤残。事故车辆豫Ｑ×××××号车辆在人寿财险公司驻马店公司投保交强险及第三者责任险（保险限额50万元）等，事故发生时尚在保险期间。一审法院认为：一、公民健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘付明驾驶的豫Ｑ×××××号小型轿车突开车门与徐玉会驾驶的电动自行车相撞，造成徐玉会受伤的道路交通事故，该事故经南阳市公安局交通交警支队道路安全事故处理一大队作出的道路交通事故认定书认定，刘付明负事故的全部责任，徐玉会无责任。双方当事人对事故认定均无异议，一审法院予以确认。二、肇事车辆豫Ｑ×××××号小型轿车在人寿财险公司驻马店公司投有交强险及商业三者险等，徐玉会的损失应首先由人寿财险公司驻马店公司在交强险各分项限额内予以赔付，不足部分按照责任比例在商业三者险限额内予以赔偿。徐玉会的各项损失计算如下：1、医疗费12710.14元。徐玉会提供有住院病历、医疗票据为证，合计费用12710.14元，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费1470元。徐玉会在南阳医专二附院共计住院49天，一审法院酌定支持每天30元，该项费用计算为1470元（49天×30元）。3、营养费1470元。结合徐玉会的伤情，一审法院酌定支持每天30元，该项费用计算为1470元（49天×30元）。1-3项合计15650.14元。4、护理费9090.37元。徐玉会住院49天，医嘱显示2人护理，徐玉会未提供护理人员的收入情况，该项损失参照居民服务业33857元/年标准计算，一审法院支持徐玉会的护理损失为9090.37元（33857元/年÷365天×49天×2人）。5、误工费3655.92元。徐玉会未提供其收入证据，该项损失参照城镇居民人均可支配收入27232.92元/年标准计算，一审法院支持徐玉会的误工损失为3655.92元（27232.92元/年÷365天×49天）。6、伤残赔偿金54465.84元。徐玉会的伤情构成十级伤残，其辖区居民性质属城镇，一审法院计算其该项损失为54465.84元（27232.92元/年×20年×10%）。7、被抚养人生活费33224.17元。徐玉会的被抚养人为徐呈杨，生于2013年5月22日，抚养年限酌定为14.7年，被抚养人杨静怡，生于2008年5月22日，抚养年限酌定为9.7年，计算被抚养人生活费为33224.17元（27232.92元/年×10%×14.7年÷2+27232.92元/年×10%×9.7年÷2）。8、精神抚慰金4000元。9、交通费800元。4-9项合计105236.30元。综上，徐玉会的损失总计为120886.44元。因本次事故有另一伤者杨静怡，交强险使用医疗费限额部分7768.82元，伤残赔偿限额部分2982.77元。人寿财险公司驻马店公司在交强险分项限额内承担109248.41元〔其中医疗费限额部分2231.18元，伤残赔偿限额部分107017.23元〕，余款11638.03元，由人寿财险公司驻马店公司在商业三者险限额内赔偿。因刘付明在事故发生后，向徐玉会支付11000元，故人寿财险公司驻马店公司应直接返还刘付明11000元，支付徐玉会638.03元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐玉会各项损失109886.44元，返还被告刘付明垫付款11000元。二、驳回原告徐玉会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，鉴定费1500元，由被告刘付明负担4091元，原告徐玉会负担1739元。二审中，上诉人徐玉会申请证人张某出庭作证，证明徐玉会曾在其经营的饭店里打工。被上诉人人寿财险公司驻马店公司的质证意见是：证人没有提交营业执照、税务登记，不能证明饭店真实存在，也不能证明徐玉会曾在饭店工作，该证言不能采纳。本院对此将结合本案其他证据，在评理部分综合予以认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，徐玉会之父徐德均，生于1940年10月10日，有三女一子，徐玉会系其三女儿。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险限额内承担责任，不足部分按照责任比例在商业险限额内予以承担。本案中，刘付明驾驶的豫Ｑ×××××号小型轿车突开车门与徐玉会驾驶的电动自行车相撞，造成徐玉会受伤，事实清楚，肇事车辆在人寿财险公司驻马店公司投有交强险及商业三者险等，被上诉人依法应当承担相应的赔偿责任。关于上诉人徐玉会上诉所称一审营养费、护理费支持数额过低的问题。上诉人在一审起诉前自行委托作出伤残九级的鉴定，在一审诉讼过程中，被上诉人提出异议，对伤残程度作出了重新鉴定，重新鉴定结论认定徐玉会构成十级伤残，改变了原鉴定结论，本院认为，虽然被上诉人未对营养期、护理期申请重新鉴定，但营养期限和护理期限是基于伤情和伤残程度作出的，故上诉人要求仍按照原有鉴定的期限支持营养费、护理费，理由不足，鉴于经过重新鉴定徐玉会仍然构成了十级伤残这一实际情况，本院根据上诉人的伤情在原鉴定结论的基础上，酌定营养期60天、护理期45天为宜。据此，徐玉会的营养费应为：（住院期49天+60天）×30元＝3270元；护理费为：33857元/年÷365天×（49+45）天×2人＝17438.7元。关于上诉人所称误工费、精神抚慰金问题，虽然在二审中，上诉人申请证人作证，没有相关证据予以佐证，证据不充分，一审所判令的误工费、精神抚慰金并无不当。关于上诉人所称一审少计算一名被扶养人问题，二审经查属实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”上诉人徐玉会之父徐德均的被抚养人生活费为：3404.12元（27232.92元/年×10%×5年÷4）。综上，上诉人徐玉会的各项损失分别为：1、医疗费12710.14元；2、住院伙食补助费1470元；3、营养费3270元；4、护理费17438.7元；5、误工费3655.92元；6、伤残赔偿金54465.84元；7、被抚养人生活费36628.29元（33224.17+3404.12）；8、精神抚慰金4000元；9、交通费800元，共计134438.89元。在扣除本次事故另一伤者医疗费限额后，被上诉人在交强险分析限额内承担109248.41元〔其中医疗费限额部分2231.18元，伤残赔偿限额部分107017.23元〕，余款25190.48元，由人寿财险公司驻马店公司在商业三者险限额内赔偿。因刘付明在事故发生后，向徐玉会支付11000元，故人寿财险公司驻马店公司应直接返还刘付明11000元，支付徐玉会14190.48元。综上所述，上诉人徐玉会的上诉请求部分成立，对于成立的部分，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但部分损失数额计算不准确，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1510号民事判决第二项及诉讼费用承担部分。二、变更南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初1510号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿徐玉会各项损失123438.89元，返还刘付明垫付款11000元。二审案件受理费779元，由徐玉会负担379元，由刘付明负担400元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 孙小刚审判员 张朝阳二〇一八年五月十八日书记员 邢志斌