四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）达中民终字第136号上诉人（原审原告）成昌荣，男，生于1983年12月7日，汉族，住达州市通川区。委托代理人刘永亮，达州市通川区东城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）四川全盛人才服务有限责任公司（以下简称全盛人才公司）。法定代表人李璟，执行董事。委托代理人何毅，男，公司员工。委托代理人孔令梅，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国石油化工股份有限公司中原油田普光分公司（以下简称中石化普光公司）。负责人陈惟国，经理。委托代理人尹子元，河南若澍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化公司）。法定代表人傅成玉，董事长。委托代理人石淑君，河南飞鸿律师事务所律师。上诉人成昌荣、上诉人全盛人才公司因与被上诉人中石化普光分公司、中石化公司劳动争议纠纷一案，不服达州市通川区人民法院（2014）通川民初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人成昌荣的委托代理人刘永亮，上诉人全盛人才公司的委托代理人何毅、孔令梅，被上诉人中石化普光分公司的委托代理人尹子元，被上诉人中石化公司的委托代理人石淑君均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原审法院查明，2007年12月1日中国石油化工股份有限公司川东北供应储备中心（以下简称川东北供应储备中心）与被告全盛人才公司签订“劳务派遣服务协议”，该协议确定了劳务派遣定义、派遣期限及双方权利义务，协议第三条乙方（全盛人才公司）义务约定：“不得克扣甲方按照劳务派遣协议支付给派遣人员的劳动报酬；不得向派遣人员收取费用；应当按照劳动合同约定、国家规定及本协议规定，向派遣人员及时支付劳动报酬，为派遣员工办理社会保险、住房公积金和商业保险等。”第四条甲方（川东北供应储备中心）义务：“告知派遣人员本单位的工作要求和劳动报酬；承担本协议约定的派遣费用并及时支付给乙方，按派遣费用结算程序条款的有关规定与乙方结算派遣费用；不得向派遣人员收取费用（职称申报、社会保险费用个人承担部分等）。”协议约定派遣费用构成：“甲方承担并应向乙方支付的派遣费用包括以下两个部分：1、派遣服务费。乙方向甲方提供派遣服务而向甲方收取的服务费。派遣服务费用为60.00元∕人.月。2、人员派遣费用，甲方承担的人员派遣费包括乙方支付给派遣人员的劳动报酬，乙方应为派遣人员缴纳的社会保险、住房公积金。2（1）乙方按劳动合同约定支付给派遣人员的劳动报酬包括：工资、奖金、津贴、补贴、加班费、与岗位相关的福利待遇。2（3）直接支付给派遣人员的经济补偿或赔偿金等费用即甲方承担……。”2008年7月15日，原告成昌荣与被告全盛人才公司签订劳动合同书，合同约定：“本合同自2008年7月15日至2010年7月14日止，其中试用期自2008年7月15日至2008年8月14日止。甲方（全盛人才公司）根据用人单位（川东北供应储备中心，以下简称借用单位）的工作需要和借用人才的要求，在合同期内将乙方（原告）派遣至借用单位工作。乙方从事财务岗位工作，其岗位职责按照借用单位有关规定执行。根据借用单位的薪酬制度、乙方的工作岗位及绩效考核情况，确定乙方的薪酬项目、标准、金额及支付方式。经甲、乙双方协商一致，由甲方解除本合同的，甲方应根据乙方的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金……；甲方应在每月8日前向乙方支付工资，乙方每月工资为1260元……”2010年3月1日原告与全盛人才公司签订了劳动合同变更书，以原劳动合同书为基础，合同履行时间为2010年7月15日至2010年12月31日。2011年1月1日双方再次签订劳动合同书，时间为2011年1月1日起至2012年12月31日止，原告工作岗位仍是财务，岗位工资为每月1340元，约定社会保险和住房公积金：“在合同期内，甲、乙双方必须依法参加社会保险（包括住房公积金），缴纳保险基数、比例和缴纳办法按成都市社会保险管理机构规定及用工单位有关执行。”同日，原告与被告全盛人才公司签订了“承诺书”，承诺书第五条：“本人已知晓甲方与用工单位签署的劳务派遣协议的内容。”2012年2月14日，川东北供应储备中心被注销，该中心注销后，债权债务由中原油田普光分公司承继，所属人员归属中原油田普光分公司管理。同月22日，达州市工商行政管理局作出（川工商达字）登记内销字（2012）第03591号“准予注销登记通知书”。2012年12月25日原告与川东北供应储备中心办理了员工离岗交接表。2012年11月27日，被告全盛人才公司给原告出具了“合同到期不续签告知函”，其内容为：“根据用工单位川东北物资供应储备中心关于中原油田为加强普光气田及川东北地区物资供应管理的需求和2012年6月印发的《川东北供应储备中心体制机制调整方案》及实际情况，我公司决定不与你续签将于2012年12月31日到期的劳动合同，终止劳动关系。”2012年12月31日，全盛人才公司给原告出具了“关于终止成昌荣劳动合同的证明”，同时被告全盛人才公司作出川全盛（2012）361号“关于终止成昌荣劳动合同的决定”，并以2220.98元为补偿基数给原告结算了解除劳动合同经济补偿金，补助4.5个月，共计9994.41元，原告已签字领取。同时查明，中石化中原油田分公司川东北物资供应储备中心2012年1月至2012年12月向全盛人才公司支付劳务派遣人员成昌荣工资28872.74元（1月2188.48元、2月2188.48元、3月2188.48元、4月2188.48元、5月2188.48元、6月2188.48元、7月2578.48元、8月2188.48元、9月2188.48元、10月2188.48元、11月2188.48元、12月4409.46元），月平均：2406.06元。全盛人才公司扣除代原告缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、公积金等，全盛人才公司2012年1月至2012年12月通过银行共给原告支付工资57783.93元（1月1276.68元、2月4420.34元、3月5406.23元、4月3255元、5月5900.68元、6月4630.34元、9月3140.68元、10月1375.34、11月1375.34、12月3350.02元），月平均：4815.33元，多出部分系川东北物资供应储备中心给原告发放的加班费补贴。2013年12月31日，原告以全盛人才公司、中石化普光分公司、中石化公司为被申请人，向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁裁决被申请人支付解除劳动合同赔偿金79610元、工作补贴177330元、奖金202693元、加班费539428元、未按照合同约定缴纳住房公积金110334元，五项合计1109395元，当日，劳动仲裁委作出区劳人仲不字（2013）第23号不予受理通知书。原告不服提起诉讼，诉讼中原告在原申请仲裁请求中多增加了四项诉讼请求即：确认原告与被告全盛人才公司之间形成无固定期限劳动合同；未签订无固定期限劳动合同双倍工资152394.71元、被告连带支付原告5年享受同工同酬补差396849.79元、二被告连带支付未休带薪年休假补偿27750.08元，共计1459018.78元。被告中石化普光公司隶属于中石化公司，但人、财、物系独立于中石化公司的非法人型企业。另查明，川东北供应储备中心于2010年7月印发“关于明确员工工作休假制度的通知”，该通知规定：“实行标准工时工作制，每周工作6天，每天工作8小时，周六或周日休息一天。连续工作60天休假一次，每次假期为20天（含路程在内）。带薪年休假天数换算为：工作年限累计已满1年不满10年的，年休假5天……。”同年12月，该中心作出川储（2010）第38号文件关于印发《川东北供应储备中心差旅补助管理办法》及“艰苦边远地区津贴和差旅补助管理办法”，该办法于2010年12月1日起实施，适用于中心工作的正式员工和劳务派遣工。经用人单位调整后，原告每天差旅费补助为105元。根据原告签名领取的“储备中心人才派遣大学生加班工资发放表”显示，2008年原告双休日加班115.86元∕天、节假日加班标准173.79元∕天，2009年原告双休日加班115.86元∕天、节假日加班标准173.79元∕天，2010年原告双休日加班128.74元∕天、节假日加班标准193.11元∕天，2011年派遣结算费用里原告每月领取加班工资180元、绩效工资400元至900元不等，2012年派遣结算费用里原告每月领取加班工资180元、绩效工资408.48元。2008年原告领取年终兑现奖4000元、2009年原告领取年终兑现奖4000元。根据被告全盛人才公司提供的川东北物资供应储备中心劳务派遣结算费用显示，2008年原告工资组成：岗位工资1000元、成都市补贴260元、养老保险20%即213.2元、失业保险2%即21.94元、医疗生育保险8.1%即88.86元、工伤保险1.2%即13.7元、公积金15%即150元，以上共计1807.17元，扣除员工五险一金个人部分，原告实际收入1260元。2010年原告岗位工资为1140元，每月加班费400元至900元不等。2011年至2012年原告工资收入增加了绩效334.96元，加班工资每月固定为180元。被告全盛人才公司每月从用人单位结算派遣员工工资后从原告工资应发合计里扣除了原告应当承担的五险一金个人部分后余下的作为原告实发工资划入原告在银行设立的账户上。原告为证明其收入与被告中石化普光分公司其他员工的差别，向法院提交了2008年至2012年中石化普光分公司计划部科员、中层管理干部杨宝玺及财务部科员、具有会计师职称的左剑等收入证明，其证据无提取单位印章，无单位领导、管理部门、制表人签字盖章。“补差表、工作补贴发放明细”为原告自己制作表格、自行与杨宝玺、左剑对比计算得出数据，其真实性被告中石化普光分公司予以否认。原审法院审理认为，2007年12月1日至2012年12月原告与被告全盛人才公司签订劳务派遣合同，双方形成劳动关系，并被派遣到被告中石化普光分公司工作的事实客观存在。原告申请劳动争议仲裁是否超过了申请仲裁时效？最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”原告未能举证书面通知被告拒付加班费等，劳动争议发生之日应从原告申请仲裁主张权利时起计算，原告主张的加班工资等主张未超过仲裁时效。原告增加的诉讼请求未经劳动争议仲裁应否纳入本案一并审理《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。由此可以看出，劳动者与用人单位发生劳动争议，申请劳动争议仲裁是必经程序。即：未经劳动争议仲裁，不得向人民法院提起诉讼。原告申请劳动争议仲裁，要求被告中石化普光分公司、中石化公司、全盛人才公司支付解除劳动合同赔偿金79610元、工作补贴177330元、奖金202693元、加班费539428元、未按照合同约定缴纳住房公积金110334元，五项合计1109395元，通川区仲裁委就原告该主张作出的不予受理通知书，原告依法只应就该主张提起诉讼，未经仲裁的原告主张：确认原告与被告全盛人才公司之间形成无固定期限劳动合同；未签订无固定期劳动合同双倍工资152394.71元、被告连带支付原告5年享受同工同酬补差396849.79元、被告连带支付未休带薪年休假补偿27750.08元，二被告缴纳补差六险一金22521.87元，系独立的劳动关系，未经劳动争议仲裁委员会仲裁，不符合法律规定，本案不予审理。原告主张被告支付的解除劳动合同赔偿金97004元。原告与被告全盛人才公司先后签订三次劳动合同，明确了合同期限，合同期满未再续签合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”。被告全盛人才公司与原告终止劳动合同后，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，向原告支付经济补偿金。原告先后工作4年零5个月，应按2012年原告月平均工资收入计发4.5个月，依据全盛人才公司通过银行给原告支付工资、补贴计算，原告全年收入54498.93元，月平均工资4541.57元。全盛人才公司以2220.98元为补偿基数不当，应支付原告经济补偿金4541.57元×4.5月=20437.09元，扣除已支付的9994.41元，还应补差10442.68元。原告系劳务派遣人员，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。原告在川东北供应储备中心综合管理部工作，该中心既不是机关工作，也不是从事生产一线的工作，本身就是为生产一线服务的单位，原告以不在同一部门工作的正式职工，科员级别的杨宝玺及具有会计师职称的左剑的收入为参照物，进行比较，第一：原告与杨宝玺并不在同一部门工作，原告与左剑虽在同一岗位，但职级不同，无可比性，原告不同工而主张同酬无法律依据；第二：原告提供的杨宝玺、左剑工资表、补差表、工作补贴发放明细等，均系原告自己制作表格，该工资表无单位领导、管理部门、财会人员签字及单位印章，对其真实性法院不予确认，对该证据法院不予采信。根据查明的事实，原告工资收入中有数额不等的加班费和绩效工资，原告未能举出充分有效的证据佐证被告未足额发给其工作补贴、奖金、加班费，该主张法院不予支持。原告主张的被告未按合同约定缴纳住房公积金，缴纳住房公积金不属人民法院受案范围，对该主张法院不予支持。原告与全盛人才公司签订劳务派遣劳动合同，未与被告中石化公司和中石化普光分公司建立劳动关系，其向被告中石化公司和中石化普光分公司主张权利不当，应依法驳回原告对该公司的诉讼请求。据此判决：一、由被告四川全盛人才服务有限责任公司在判决生效后十日内支付原告成昌荣经济补偿金20437.09元，扣除已支付的9994.41元，还应支付10442.68元；二、驳回原告成昌荣对被告中国石油化工股份有限公司、中国石油化工股份有限公司中原油田普光分公司的诉讼请求；三、驳回原告成昌荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告四川全盛人才服务有限责任公司负担。宣判后，原告成昌荣及被告全盛人才公司均不服，向本院提起上诉。成昌荣的主要上诉理由为：1、一审认定事实错误，适用法律错误，一审法院认定上诉人在一审中增加的诉讼请求未经劳动争议仲裁而不审理是错误的；2、一审认定只给经济补偿不给赔偿金系认定错误3、上诉人依法应当享有与用工单位同工同酬的权利，一审不支持是错误的。4、一审不支持住房公积金错误；5、经济补偿金的计算标准应按用工单位职工相同待遇计算。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。全盛人才公司的主要上诉理由：1、一审法院对上诉人是否已向被上诉人成昌荣足额支付经济补偿金的事实认定不清。一审法院在没有查明事实的情况下，将差旅补助认定为补贴并纳入经济补偿金计算基数判决上诉人补差是错误的。2、一审法院判决由上诉人独立承担责任是错误的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担经济补偿金。二审查明的案件事实除“全盛人才公司2012年1月至2012年12月通过银行共给原告支付工资57783.93元（1月1276.68元、2月4420.34元、3月5406.23元、4月3255元、5月5900.68元、6月4630.34元、9月3140.68元、10月1375.34、11月1375.34、12月3350.02元）月平均：4815.33元”不实外，其余事实与一审查明的案件事实一致。二审查明，全盛人才公司及川东北物质供应储备中心2012年1月至12月通过银行共向成昌荣支付工资、补贴等54498.93元，成昌荣月平均工资为4541.57元。本院认为，2008年7月15日至2012年12月上诉人成昌荣与上诉人全盛人才公司签订劳务派遣合同，双方形成劳动关系，并被派遣到被上诉人中石化普光分公司工作的事实客观存在，本院予以确认。上诉人全盛人才公司与上诉人成昌荣签订的劳务派遣合同到期后，未再与成昌荣签订劳务派遣合同，此时，全盛人才公司终止了与成昌荣之间的劳动关系。成昌荣上诉称：一审法院认定上诉人在一审中增加的诉讼请求未经劳动争议仲裁而不审理是错误的。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。成昌荣在一审诉讼中增加的请求：一是确认与全盛人才服务公司之间形成无固定期限劳动合同，二是与全盛人才服务公司应当订立无固定期限劳动合同而未订立的双倍工资，支付双倍工资补差即支付5年享受同工同酬、补贴，三是支付5年期间按同工同酬差额补差，四是支付带薪年休假未休补偿。这四种新增加的诉讼请求，均系独立的诉求，不能与其他诉求合并审理，因此，上诉人成昌荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人成昌荣上诉称：一审认定只给经济补偿不给赔偿金其认定错误。经审查，成昌荣与全盛人才公司共签订了三次固定期限劳动合同属实，根据《劳动合同法》第十四条第二款（三）项的规定是：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续定、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续定劳动合同的……”。第八十二条第二款的规定是：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。上述规定并不禁止用人单位与劳动者协商一致，在订立第三次劳动合同时订立固定期限劳动合同，只要双方签订了固定期限的劳动合同，其行为应受法律保护，就不存在“违反法律规定”的问题。劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满，该合同自然终止。本案中，在订立第三次劳动合同时是经双方同意后订立的，系当事人真实意思表示，其行为具有法律效力，因此，上诉人成昌荣的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。成昌荣主张支付解除劳动合同的赔偿金。全盛人才公司与成昌荣终止劳动合同后，应依照﹤﹤中华人民共和国劳动合同法﹥﹥第四十七条的规定，向成昌荣支付经济补偿金。成昌荣工作4年零5个月，故应按成昌荣2012年月平均工资收入计发4.5个月经济补偿金，依据全盛人才公司给成昌荣银行卡打工资、补贴计算，成昌荣全年收入54498.93元，月平均工资为4541.57元。全盛人才公司以2220.98元为补偿基数不当，应支付成昌荣经济补偿金4541.57元×4.5月=20437.09元，扣除已支付的9994.41元，还应补差10442.68元。一审对此费用计算正确。上诉人成昌荣上诉称依法应当享有与用工单位同工同酬的权利，一审不支持是错误的。经审查，上诉人成昌荣与上诉人全盛人才公司之间建立了直接的劳动关系，其工资待遇也是由二者之间劳动合同约定的。全盛人才公司与成昌荣之间的《劳动合同》具有法律效力，只要其约定的工资数额不低于当地政府发布的最低工资标准，就是合法的，就应当受法律保护。同工同酬是劳动法确立的一项基本原则。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为同工的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作年限、工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对劳动者在劳动报酬方面有所差别。本案中，上诉人成昌荣只是综合部门的工作人员，与其他部门的工作人员杨宝玺不存在同酬可比。因此，成昌荣上诉称，依法应当享有同工同酬的权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。成昌荣上诉称，一审不支持住房公积金也是错误的，经审查，该项请求没有经过劳动争议仲裁程序，成昌荣直接起诉违反了“劳动争议仲裁前置”的规定，且住房公积金争议属于“行政法调整范围”，不属于人民法院受理劳动争议诉讼范围。因此，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。本案中，成昌荣与全盛人才公司签有《劳动合同》，普光分公司与全盛人才服务公司签有《劳务派遣协议》，成昌荣与全盛人才服务公司之间是劳动关系，与普光分公司是用工关系不是劳动关系，成昌荣与普光分公司“未建立劳动关系”。上诉人全盛人才公司上诉称，一审法院对上诉人全盛人才公司是否已向上诉人成昌荣足额支付经济补偿金的事实认定不清，适用法律错误。一审法院在没有查明事实的情况下，将差旅费认定为补贴并纳入经济补偿金计算基数判决上诉人补差是错误的。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，全盛人才公司终止与成昌荣之间的劳动关系时，按2220.98元计算不当，一审按月平均工资4541.97元计算正确。上诉人全盛人才公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人全盛人才服务公司上诉称，一审法院判决由上诉人全盛人才服务公司独立承担责任是错误的，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。经审查，因关于经济补偿金的支付主体问题，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，对劳动者的经济补偿金由用人单位发给，这是用人单位的法定义务。故一审法院判决全盛人才公司向成昌荣支付经济补偿金正确。上诉人全盛人才公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成昌荣负担5元，由上诉人四川全盛人才服务有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张爱东审判员  程 瑜审判员  谭 兴二〇一五年二月十六日书记员  罗 恒