广东省珠海市斗门区人民法院刑 事 判 决 书（2014）珠斗法刑初字第247号公诉机关珠海市斗门区人民检察院。被告人陈某某，男，1965年7月28日出生，广东省廉江市人，汉族，高中文化，中共党员。2013年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人沈继光，广东华信达律师事务所律师。珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉（2014）102号起诉书指控被告人陈某某犯行贿罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员赵善锋出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人沈继光到庭参加了诉讼。在审理过程中，因公诉机关提出补充侦查，延期二次。现已审理终结。公诉机关指控：一、为了能够顺利承接到质监站的基桩检测设备安装、运输业务，被告人陈某某经过与其合伙人郑某某（另案处理）商量，自2003年4月开始，提取二人合伙业务收入的10%作为好处费送给质监站的陈某甲、曾某某和黄某某（均另案处理）。陈某甲、曾某某、黄某某利用职务便利在业务派发、款项结算等方面对陈某某、郑某某进行照顾。2003年4月份至2005年年底期间，被告人陈某某与郑某某一共送出好处费约人民币12万元。二、2004年年初，陈某甲、曾某某联系郑某某、陈某某，要求以干股形式加入郑某某、陈某某承揽质监站基桩检测设备安装业务的合伙公司，并要求以后承揽检测设备安装业务的利润四人平分。为了能够获得陈某甲、曾某某的关照，郑某某、陈某某表示同意。其中，2006年，由于质监站的基桩检测设备安装业务需要公开招投标，四人便商定以陈某某之妻刘某某的名义设立珠海市某某有限公司参与投标。陈某甲、曾某某利用其担任质监站领导的职务便利让某某公司获得排他性竞争优势，成功中标。2004年3月份至2013年7月份期间，被告人陈某某伙同郑某某以输送干股分红形式由陈某某经手送给陈某甲、曾某某每人好处费人民币2794733元，共计人民币5589466元。三、2011年底至案发前，曾某某利用担任质监站副站长的职务便利，多次向陈某某索要钱款。陈某某为了获取曾某某在检测设备安装业务上的照顾，分数次送给曾某某现金共计人民币10万元。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人陈某某在侦查阶段的供述与辩解，证人证言及相关书证，认为被告人陈某某无视国法，为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员贿赂款共计人民币5809466元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任，提请本院依法判处，并建议判处其十年以上有期徒刑，并处没收财产。被告人陈某某对起诉书指控的事实和罪名均有异议，提出如下辩解意见：1.在起诉书指控的第一起事实中，他没有提出送钱给陈某甲、曾某某，是黄某某向他要的钱，而且陈某甲、曾某某并没有对他和郑某某进行关照；2.起诉书指控的第二起事实中，他和陈某甲、曾某某、郑某某是每人出资12.5万元合伙经营的，他对279.4733万元的数额没有意见，但这笔钱是每个人的分红所得，陈某甲、曾某某二人并没有利用职务之便使他和郑某某获得排他性竞争优势，他们二人是公开招投标承接项目的；3.在起诉书指控的第三起事实中，是曾某某向他要的钱，而且也没有10万元那么多，他没有为了得到曾某某的关照送钱给曾某某。被告人陈某某的辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书指控的第一起事实，被告人是被勒索，且没有获得不正当利益，不构成犯罪；2.起诉书指控的第二起事实，陈某甲、曾某某、郑某某、陈某某四人真实履行出资义务，所得款项应当是分红，不是行贿，即使构成行贿，某某公司也应属于单位行贿；3.起诉书指控的第三单事实，10万元并不是曾某某向陈某某索要，而是曾某某的报销款项，不属于行贿。综上，被告人陈某某没有行贿故意，也没有行贿事实，希望法庭依法作出判决。经审理查明：一、为了能够顺利承接到质监站的基桩检测设备安装、运输业务，被告人陈某某经过与其合伙人郑某某（另案处理）商量，自2003年4月开始，提取二人合伙业务收入的10%作为好处费送给质监站的陈某甲、曾某某和黄某某（均另案处理）。陈某甲、曾某某、黄某某利用职务便利在业务派发、款项结算等方面对陈某某、郑某某进行照顾。2003年4月份至2005年年底期间，被告人陈某某与郑某某一共送出好处费约人民币12万元。上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：1.被告人陈某某在侦查阶段的供述，其称2003年开始，其和郑某某在承揽质监站的检测安装工程，由于都是一个系统的，跟当时质监站的站长陈某甲、基桩检测室主任曾扬荣、检测员黄某某等人关系不错，其中在2003年做了一段时间工程后，承揽的业务量还不错，收入还可以，黄某某、陈某甲、曾某某就要求其和郑某某提取工程款的10%作为回扣，其跟郑某某商量，知道陈某甲、曾某某、黄某某对二人的业务平时都很关照，以后也需要他们的照顾，所以就都同意了。从2003年3、4月份开始，其就按照班组安装业务总额的10%提成给陈某甲、曾某某、黄某某三人，再由他们三人平分。2003年5月份至2004年年初，一共给黄某某提取回扣6万余元，应该他们每人分得2万元。后来2004年至2005年年底这段时间我一共交给黄某某业务回扣20万元左右，但是后来陈某甲、曾某某直接加入其和郑某某的班组，他们从黄某某那里分的钱都会还回到班组的账目里，其记得陈某甲、曾某某一共还回来约14万元，黄某某分走6万元，黄某某分走的钱从来没有还回。2、证人郑某某的证言，其证实，2003年3月份左右，陈某某就告诉其，陈某甲、曾某某、黄某某他们提出将其和陈某某在斗门承接业务收入的10%作为回扣给他们，当时其和陈某某在斗门质监站做安装业务是不用签订合同的，一般都是黄某某他们口头联系二人去做的，而陈某甲当时是质监站的领导，曾某某和黄某某是具体负责到现场做基桩检测工程的检测人员，哪里有业务他们都很清楚，安排哪个班组去做他们都有决定权。其想到需要他们介绍业务，所以也表示同意。这10%的回扣都是陈某某与黄某某核对工程数后，由陈某某直接将现金交给黄某某，再由黄某某将钱平分给陈某甲、曾某某。从2003年到2004年陈某甲、曾某某加入班组之前，其和陈某某在斗门承接的业务收入大概有60万元左右，按照10%的比例分给陈某甲、曾某某、黄某某三人共约6万元，其三人每人分得2万元。这些钱都是陈某某经手给他们的。2004年3月份，陈某甲、曾某某加入其和陈某某的班组时就提出他们加入的事不想让黄某某知道，让陈某某跟黄某某对数的时候，还按照之前约定的把业务收入的10%提出来交给黄某某，让黄某某拿去和陈某甲、曾某某平分，然后，陈某甲、曾某某会把从黄某某那里分的钱拿回来给陈某某放在合伙账上，最后他们四个再行分配。直到2005年底，黄某某不再担任检测员后，其和陈某某才不再从业务收入中提取10%的回扣给黄某某了。根据这三年班组在质监站承接的业务量，他们二人共支付了约26万元的回扣给黄某某，但是2004年以后，陈某甲和曾某某将收到的回扣共约14万元人民币都给回了陈某某，其二人实际收到的回扣是每人2万元人民币，黄某某个人收得回扣约8万元人民币。3、证人陈某甲的证言：从2003年4、5月份左右开始至2005年中左右，站里地基室负责派工和结算的工作人员黄某某从林某某搬运班组、陈某某搬运班组的结算费用中按10%抽水（收好处费），将这些所得抽水用于其和黄某某、曾某某三人平分。黄某某按时收取现金之后，再将其中的三分之一给其。2003年至2005年，其个人从林某某班组共分得6.6万元的回扣，分别是03年分得2万元，04年分得2.3万元，05年分得2.3万元。黄某某从陈某某班组运输费中的抽水，其与曾某某只收取2003这一年，其分得大约2万元。2004年3、4月份，其与曾某某私下加入了陈某某班组，黄某某不知道，继续向陈某某班组抽水，其与曾某某将黄某某交来的抽水如数退还给陈某某（2004年至2005年，每人大约退了六、七万元给陈某某）。4、证人曾某某的证言：从2003年5月份左右开始至2005年年中，站里负责制作派工单和结算工作的黄某某从林某某搬运班组、陈某某搬运班组的基桩设备安装运输费中按结算金额的10%抽取好处费，将所抽取的好处费用于其、黄某某、陈某甲三人平分，这个好处费是黄某某与林某某、陈某某协商之后提出来的。2003年，黄某某从林某某班组运输费中抽水大约6万元，其个人分得2万元；2004、2005年，黄某某从林某某班组中抽水每年都大约是7万多元（共14万元左右），其个人分得4.6万元；其个人从林某某班组共分得8.6万元的回扣。黄某某从陈某某班组运输费中的抽水，其与陈某甲只收取2003这一年，当年总抽水大约6万元，其个人分得2万元。2004年3、4月份，其与陈某甲绕过黄某某加入了陈某某班组，便将黄某某交来的陈某某班组的抽水退还给陈某某（每人大约退了六七万元）。5、证人黄某某的证言：黄某某证实，1999年至2007年，质监站分配其管理检测现场设备安装业务。包工头林某某和陈某某为了能顺利承接质监站的安装业务，顺利结算到工程款，送好处费给其和当时的质监站领导陈某甲、检测室领导曾某某。他们把业务费用的10%作为好处给其，其拿回去和陈某甲、曾某某三人平分。其记得林某某一共送其好处费20万元左右，陈某某送我好处费26万元，一共46万元，其本人分得14万元，剩下的送给陈某甲和曾某某了。6、书证：建设工程质量检测站出具的2003年到2005年安装搬运费明细表及工程结算单。（1）林某某班组：2003年5月-12月班组搬运费合计631017元，2004年740738元，2005年695365元，合计206万余元。（2）陈某某班组：2003年5月-2004年3月搬运费合计640060元。二、2004年3月，因质监站下属建科公司撤销，质监站基桩检测设备安装、搬运业务直接发包给工程队，陈某甲和曾某某商议，决定以虚假出资的方式加入陈某某、郑某某的班组，继续利用职务上的便利，帮助陈某某、郑某某承揽质监站基桩检测设备安装、搬运等业务，为陈某某、郑某某谋取利益，并与陈某某、郑某某商定工程利润四人平分。为了能够获得陈某甲、曾某某的关照，郑某某、陈某某表示同意。2006年3月，为配合招投标改革，陈某某、郑某某注册成立了珠海市某某有限公司（简称某某公司）。陈某甲和曾某某合谋，利用职务便利，按照某某公司条件设置招标对象，帮助某某公司中标质监站基桩检测设备安装、搬运业务，并在工程验收、结算方面提供便利。2004年3月份至2013年7月份期间，被告人陈某某伙同郑某某以输送干股分红形式由陈某某经手送给陈某甲、曾某某每人好处费人民币2794733元，共计人民币5589466元。上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：1.被告人陈某某在侦查阶段的供述与辩解：2004年初，其与陈某甲、曾某某、郑某某四人谈陈某甲、曾某某加入班组的事情，大家都同意一起合作做业务。为了在账面上看起来更像是四个人一起合伙，由于曾某某、陈某甲、郑某某他们都是公职人员，怕纪检部门调查，曾某某、陈某甲就提出要郑某某另外开一个账户，他们二人每人打12.5万元进去，把钱转进去走一走账，然后再以提现形式还给他们，这样做是为了和班组的运作资金分开。其实当时并不需要增加投资，其和郑某某原有的设备足以支撑运作。具体怎样还钱给陈某甲、曾某某的其不太清楚，是郑某某经手操作的，但是其知道陈某甲、曾某某他们每人的12.5万元陆续都收回了。陈某甲、曾某某加入班组后，业务还是由他和郑某某负责，但是一些业务的运作、财务的支出要和曾某某商量，曾某某虽不参与班组的运作，但是业务都是陈某甲、曾某某帮忙联系的。陈某甲、曾某某并不承担班组经营的风险。2004年陈某甲、曾某某加入班组至2006年成立某某公司这段时间，陈某甲、曾某某、黄某某等人作为质监站的领导，斗门区范围哪里有安装业务、需要安排哪个班组去做业务、做完业务后如何结算等，他们都是有权决定的。所以陈某甲、曾某某一般都会提前告诉二人哪里有安装业务，直接让二人去联系，有时直接派单让二人去做，在结算业务费用方面，受他们照顾也很顺利。后来四个人成立某某公司，公司成立时至案发，曾某某、陈某甲、郑某某他们都没出资。当时曾某某是质监站基桩检测室的主任，负责设置招标条件、拟定标书等。质监站的检测安装业务实行一年一标，在每年招标之前，曾某某就会先了解某某公司现有的安装设备、公司业绩信誉等条件量身定做招标书，这样一来，其他的同类企业基本上没办法跟某某公司竞争，某某公司往往在评标时获得最高评分。另外，在款项拨付上，有陈、曾二人的照应，都很顺利。经其确认，2004年至2013年，四个人每人各分得人民币2794733元。2.同案人郑某某在侦查阶段的供述与辩解：2004年3月份的一天，其与陈某某、陈某甲、曾某某四人在红旗吃饭的时候，一起商量入股的事宜，其和陈某某就明确提出陈某甲、曾某某不需要出资，只需负责保证班组的业务量，也就是保证能够把质监站的检测安装业务全部拿下，其和陈某某负责到现场的安装施工。因为其和陈某某以前购买设备和剩余的利润已经足够继续施工下去，也不用再添置新设备，是不需要陈某甲、曾某某再出资的。但是曾某某提出来说，为了避免以后被纪委查处，他们还是出点钱在账面上走一走，这样以后万一被调查时也好有个说法。四个人最后商定陈某甲和曾某某每人转账12.5万元到其另开的账户上走一下，其再提出来还给他们，这样表面上看四人就全部都平均出资了，这样也是为了避免与班组的资金混淆。其在收到陈某甲、曾某某转入的出资款后二、三个月时间里，分多次将钱取出来全部归还给陈某甲、曾某某了，其中有一次是一次归还了14万元。郑某某还证实，成立某某公司时，注册资本10万元人民币是之前承接业务的利润，四个人都没有出资。当时四人就约定公司的利润还是由其、陈某某、陈某甲、曾某某四人平分。陈某甲当时是质监站的站长，曾某某是质监站的检测室主任，所有建设工程质监站的检测安装业务他们最清楚，业务的招标文件、投标条件、价格一般也由他们来定，他们会为某某公司量身定做招标条件。招标文件里主要会对投标公司所拥有的安装设备和公司的业绩等情况来进行一些限定，特别是公司的历史业绩这一项，只有某某公司能够顺利的从质监站开出证明。经其确认，2004年3月至案发，四人每人分得利润都是2794733元。3、证人陈某甲的证言：其证实在2003年底或2004年初的时候，郑某某、陈某某的搬运班组启用了机械化设备，因三家竞争做此项业务，导致业务量不饱和。两人先后找了其和曾某某，表示想承接更多的业务，同时让其与曾某某加入这个班组，所得利润按四份来分配。其与曾某某商量之后同意他俩的这种提法。之后四人去红旗一饭店吃饭，商谈其与曾某某加入的具体问题。当时其与曾某某觉得两人在站里上班，担心日后纪委调查和别人说他们二人在班组里领干股。大家经过讨论之后，提出按总资产50万元来计算，对现有班组的资产（一台二手套牌吊车、一台旧平板车、一些堆件）进行估价17万元，其与曾某某各自再汇款12.5万元到郑某某另开的账户走一下账，这样做是为了将这两笔钱与原先班组的经营资金分开。其事后和曾某某都让各自的妻子汇款到郑某某账户中。后来这笔钱用不上，其开始时供述称郑某某把钱还给了自己，后来又说四人在聚会的时候分多次把这笔钱当作利润分了。陈某某、郑某某班组以及后来成立的某某装卸有限公司都是专门从监站中承接基桩设备静载安装业务。在2006年，以刘某某（陈某某的老婆）名义注册成立某某有限公司。公司股东是其与曾某某、陈某某、郑某某四人，注册资金来自班组经营资金。2006年底的时候，第一次进行招标。当时曾某某根据某某公司的条件设置了招标公告。刚开始由于经验不足，流标两次，之后，其到市采购办沟通之后采用竞争性谈判方式，找来旧同事金某某的江门市某某建设工程质量检测有限公司过来陪衬，最终才使某某公司顺利承接上这项业务。有了这次经验之后，曾某某就根据某某公司的现有情况（安装设备、安装经验等方面）设定投标的资格条件，最后某某公司连续年年中标这项业务。从2004年至2013年，四个每人从这项业务中各分得人民币2794733元。4、证人曾某某的证言：2002年至2004年间，有三个班组承接质监站的静载设备安装业务，因陈某某班组有吊车、平板车等设备，效率更高，导致其业务量不饱和，为取得更多的业务，陈某某和郑某某便邀请他和陈某甲加入他们班组。2004年初，四人一起商谈他和陈某甲加入班组的事，陈某某、郑某某提出四人平分利润。当时考虑到他与陈某甲在站里上班，担心这事日后被纪委调查，俩人便让郑某某开了一个账户，他与陈某甲各自以妻子的名义转账12.5万元到这个账户，表明有出过资。让郑某某另开账户是为了与原来班组的经营资金分开。他负责将基桩设备的运输、安装业务派单给陈某某班组，陈某某负责现场指挥施工、日常管理、收支资金，郑某某负责审核陈某某的日常支出，并负责记账，陈某甲负责幕后协调、日常安全检查。2006年开始，因设备安装需要进行招投标，为了能够继续承接这项业务，大家商量以陈某某妻子刘某某的名义注册成立了某某公司，注册资金10万元来自于班组的经营利润。后他根据某某公司的安装设备、安装经验等情况设定投标资格的条件，他们也找了一些公司来陪标，使某某公司连续年年中标。2004年至2013年间他们每个人从这项业务中分得2794733元。5.证人赵某某的证言，其证实2011年、2012年，陈某某两次找到其，给其一份珠海某某房地产咨询公司标书，叫其到珠海市市政府采购中心递交标书，其他的事就有陈某某负责。其不是珠海某某房地产咨询公司人员，也不是真的投标，只是帮陈某某忙。6.证人盛某某的证言，其证实2010年7月、2012年9月，陈某某分别叫其以珠海市某某房地产咨询有限公司、珠海市某某装卸有限公司的名义去珠海市政府采购中心递交标书，其与这两个公司没有业务往来，不了解这两个公司的情况，只是为了帮陈某某的忙才去交标书的。7.证人钟某某的证言，其证实2010年帮陈某某忙，到珠海政府采购中心交标书，其不是江门市某某建设工程质量检测有限公司人员，也不是真的投标，只是帮陈某某忙。8.证人李健威的证言，其证实2011年8月、2012年9月，陈某某两次找到其，让其分别以江门市某某建设工程质量检测有限公司、珠海市某某搬运服务有限公司的名义到珠海市政府采购中心递交标书。在整个过程中，其只是签名，其他的事情都是陈某某负责，其本人并不认识这两家公司，也跟这两家公司没有业务往来，只是帮陈某某的忙。9.证人蔡某某的证言，其证实2010年，陈某某找到其，说某某公司参加质监站工程招标，要某某公司报名参加。其按照他的要求，汇出招标保证金，提供法定代表人授权书、营业执照，其他事项都是陈某某操作的，其中法定代表人授权委托书中的被委托人（赵某某、盛某某）也都是陈某某安排的人，不是其公司员工。10.证人梁某某的证言，梁某某时任质监站站长，其证实2004年至2006年基桩检测业务由曾某某负责，工作、安排、派工、结算都有他负责。2006年以后公开招投标，一直有某某装卸公司中标。11.书证：（1）陈某甲、陈某某账本复印件以及“分红”汇总表，经陈某某辨认，其账本是其本人记录的关于某某公司2007年1月至2013年7月的收支情况，其还对陈某甲记录班组收入、支出及“分红”情况所用账本进行辨认，表示该记录是四人在合伙期间的账务记录。另外，在对侦查机关根据陈某甲、陈某某二人的账本制作的班组、某某公司“分红”汇总表进行辨认时，陈某某表示汇总表统计其自2004年5月至2013年4月共分得人民币2794733元的总额属实。（2）郑某某账页一张，郑某某签名确认该账页是他和陈某某对账记载的收支情况，与陈某某记载情况是一样的，之前的账页已被他毁掉，因此账页记录了余额，所以保留下来。（3）某某公司营业执照和登记资料、某某公司中标资料和合同书、斗门质监站采购流程规定、某某公司投标资料，证实某某公司成立及投标、中标情况。（4）郑某某在工商银行开设的账户2002021301011735332及汇款相关材料，证明曾某某、陈某甲通过转账方式汇款入该账户的情况及取款情况。郑某某确认2004年4月5日14万元的提现就是用于归还陈某甲、曾某某的出资款，余款全部以提现方式返还，在收到陈某甲、曾某某汇入的钱款后，很快就提现全部返还，都是由他经手的。（5）珠海市电子清算补充报单、广东农村信用社进账单，证实陈某甲、曾某某有委托各自的妻子分别将12.5万元汇入郑某某的账户中。三、2011年底至案发前，曾某某利用担任质监站副站长的职务便利，多次向陈某某索要钱款。陈某某为了获取曾某某在检测设备安装业务上的照顾，分数次送给曾某某现金共计人民币10万元。上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：上述事实有如下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被告人陈某某在侦查阶段的供述，其称，除了分红，大概从2009年开始，曾某某以家里急需用钱等名义让其拿钱给他，其就从某某公司的收入中拿钱给他，事后就购买一些燃油发票在某某公司账上冲抵，记得共给了他10万元。这些钱是单独用票据冲账的，不会计算在分红数额内，是曾某某额外多拿的。因曾某某在他们四人合作中是比较强势的，又是领导，他们合作做业务要靠曾某某帮忙，为了长远的考虑，所以其也就愿意拿钱给曾某某。2.证人曾某某的证言证实，2010年，其向陈某某说起自己有一些私人交际费用很大，陈某某便提出在某某公司中帮其处理这些私人费用。其还交代陈某某要处理好支出理由，不要跟陈某甲、郑某某说这些事，怕引起大家误会。之后，其每年都会叫陈某某拿几次钱，金额有1万元、2万元、3万元不等，总额有10万元左右。最近一次是被纪委调查前一、二天，他还让陈某某拿了2万元放在包里，已被扣押。3.办案说明、扣押物品清单，证明2013年9月5日，珠海市斗门区人民检察院反贪局扣押了陈某某送给曾某某的贿赂款人民币2.5万元。此外，本案还有如下证据予以证实：1、被告人常住人口信息表，证实被告人陈某某的出生日期等身份情况。2.受贿人员单位及任职证明材料，证明陈某甲、曾某某、黄某某等人的出生日期等基本信息及国家工作人员的身份。3.自首证明，证明被告人陈某某于2013年9月5日到珠海市斗门区人民检察院投案，主动交待其在2003年至2013年期间，在承接质监站的基桩检测安装业务过程中，为谋取不正当利益、向有关国家工作人员行贿的犯罪事实。但庭审时，被告人陈某某对上述事实均予以否认。综上，被告人陈某某共向陈某甲、曾某某、黄某某等人行贿人民币5809466元。对被告人陈某某及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院综合评判如下：一、对于被告人陈某某及辩护人提出起诉书指控的第一起犯罪事实中陈某某没有提出送钱给陈某甲等人，是黄某某提出并且陈某甲、曾某某没有对陈某某和郑某某进行关照，陈某某是被索贿，不构成犯罪辩解和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。本院认为，“被勒索”是指给付财物的行为人受到故意刁难，强索硬要，实质是被索贿；“没有获得不正当利益”是指给付财物的行为人，虽然以谋取不正当利益为目的，但实际上没有得到索贿者承诺的为其谋取的不正当利益。只有同时具备以上两个条件，行为人才能认为不是行贿。但在本案中，虽然郑某某、陈某某均供述称是黄某某等人先提出要他们二人从结算费用中抽取好处费给黄等人，陈某甲、曾某某也称是黄某某从陈某某、林某某班组收取好处费后三人平分，但郑某某、陈某某二人均未提出在这个过程中受到过故意刁难及被强索硬要，反而是二人考虑到班组的业务一直受到黄某某、陈某甲、曾某某的照顾，并且以后也需要他们照顾，所以同意送好处费给三人，以便获得承接业务的优先权。因此，被告人陈某某与同案人郑某某送好处费给陈某甲等人的行为不属于被索贿，应以行贿罪定罪处罚。对陈某某及辩护人提出的该点辩解及辩护意见，不予采纳。二、对被告人陈某某及其辩护人提出起诉书指控的第二起事实中，陈某甲、曾某某、陈某某、郑某某四人真实履行了出资义务，并且陈某甲、曾某某二人没有利用职务之便为陈某某、郑某某获得排他性竞争优势，所得款项应当是分红，不是行贿。陈某某的辩护人还提出即使是行贿，也是单位行贿的辩护意见。经查，1.被告人陈某某、同案人郑某某的供述和证人陈某甲、曾某某的证言均证实，陈某甲、曾某某加入班组以及后来成立某某公司，就是为了利用陈某甲、曾某某二人对斗门区质监站的基桩检测设备安装、搬运业务发包有决策权来牟取非法利益，是陈某某、郑某某二人将此前按业务量10%的比例送好处费的行贿模式转变为直接平分利润的模式。为避免被纪委调查，陈某甲、曾某某才提出各自以妻子的名义汇款12.5万元到郑某某的账户表明出过资，陈某甲、陈某某、郑某某在侦查阶段曾供述称所谓的投资款不久便退还给陈某甲、曾某某。2.陈某甲、曾某某加入班组后，曾某某负责将质监站基桩设备的运输、安装业务派单给陈某某班组，陈某甲负责质监站内部关系协调和日常安全检查，可见陈某甲二人除利用自身职务上的便利将业务发包给陈某某班组，与陈某某、郑某某对账收取所谓利润分成外，并未实际参与经营、管理。某某公司成立后，虽承接业务须经过招投标的程序，但曾某某利用设定投标资格条件的职务便利，为某某公司量身定制招标书，使某某公司年年中标，乃至出现竞标单位的数量不符合开标条件，需要通过找其他公司来陪标的情况。可见，某某公司中标并非正常的市场行为，形式上的招投标并不能否定陈某甲、曾某某利用职务之便为某某公司获取业务提供帮助的事实。综上，陈某甲、曾某某虽然是以利润分成的名义收受陈某某、郑某某的款项，但仍是基于陈某甲、曾某某二人对基桩检测设备安装、搬运业务的发包具有决策权，能够为陈某某、郑某某排除竞争对手承揽业务、获取利益提供帮助。因此，被告人陈某某伙同同案人郑某某送给陈某甲、曾某某所谓“分红”款的行为同之前按业务量10%的比例送给二人好处费的行为性质并无本质区别，被告人陈某某的行为符合行贿罪的构成要件，构成行贿罪。对于辩护人提出即使该起事实是行贿，也是单位行贿的辩护意见，经查，某某公司的成立就是为了应付质监站提出的基桩检测设备安装业务需要公开招投标的要求，是为了陈某某四人继续承接业务从而获得巨额利润的目的而注册的公司，所获取的利益也是由陈某某、郑某某、陈某甲、曾某某四人平分，因此不能认定为单位行贿。综上，被告人及辩护人提出的上述辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。三、对于被告人陈某某及辩护人提出起诉书指控的第三起事实中，陈某某给曾某某的钱是曾某某的报销款，并不是行贿款，也没有10万元那么多，因此不构成行贿罪的辩解及辩护意见，经查，陈某某曾供述，除了分红，大概从2009年开始，曾某某以家里急需用钱等名义让他拿钱给其，他就从某某公司的收入中拿钱给曾，记得共给了他10万元。这些钱是单独用票据冲账的，不会计算在分红数额内，是曾某某额外多拿的。因曾某某在他们四人合作中是比较强势的，又是领导，他们合作做业务要靠其帮忙，为了长远考虑，所以他也就愿意拿钱给其用。曾某某也在侦查阶段供认，2010年，他向陈某某说起自己有一些私人交际费用很大，陈某某答应在某某公司中帮他处理这些私人费用。他还交代陈某某要处理好支出理由，不要跟陈某甲、郑某某说这些事，怕引起大家误会。之后，陈某某分多次给了他共10万元左右。结合已查明曾某某并未实际投资入股这一事实，足以证实陈某某送钱给曾某某这一事实属于行贿，被告人陈某某及辩护人的该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。此外，虽然被告人某某投案时主动交待了起诉书所指控的行贿事实，但当庭又对上述事实均予以否认，因此对其行为不宜认定为自首。本院认为，被告人陈某某无视国法，为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员贿赂款共计人民币5809466元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，行贿数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”，依法应当处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产。公诉机关建议对被告人陈某某在十年以上有期徒刑量刑的建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条，第三百九十条，第二十五条第一款的规定，判决如下：被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月6日起至2024年3月5日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗锡胜审 判 员  刘满堂代理审判员  高艳丽二〇一五年二月九日书 记 员  申诗炜附裁判依据法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条因行贿谋取不正当利益，具有下列情节之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：行贿数额在一百万元以上的；行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：向三人以上行贿的；将违法所得用于行贿的；为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；向行政执行机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；造成直接经济损失数额在五百万元以上的；其他特别严重的情形。