江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬民终字第00466号上诉人（原审原告）扬州新纪元公用事业建设有限公司，住所地在扬州市经济技术开发区开发东路15号。法定代表人吴福文，董事长。委托代理人顾冬如，江苏九如律师事务所律师。委托代理人季晓忠，江苏九如律师事务所律师。上诉人（原审被告）扬州景康路面工程实业有限公司，住所地在扬州市朴席镇朴树湾路1号。法定代表人汤正才，董事长。委托代理人顾兴云，江苏中立信律师事务所律师。上诉人扬州新纪元公用事业建设有限公司(以下简称新纪元公司)因与上诉人扬州景康路面工程实业有限公司(以下简称景康公司)建设工程合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2014)扬开民初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年04月07日公开开庭审理了本案。新纪元公司委托代理人顾冬如、景康公司委托代理人顾兴云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新纪元公司在一审中诉称，2007年12月15日，新纪元公司与景康公司签订《沥青路面工程施工合同》，约定由新纪元公司将其承建的双塘路道路工程（i标段）沥青砼摊铺工程发包给景康公司施工，景康公司于2007年12月24日进场施工，于2007年12月6日施工结束。自2008年3月起，景康公司施工的沥青砼面层出现质量问题，为此新纪元公司多次与景康公司磋商，因监理单位不同意由景康公司进行整改、维修，故新纪元公司根据监理单位的意见，委托他人进行维修，经多次整改、维修，新纪元公司承建的双塘路道路工程（i标段）至2010年5月24日才通过竣工验收。为此新纪元公司垫付整改、维修费用合计3136386.26元。现向法院起诉，要求景康公司承担整改、维修费用3136386.26元及利息。景康公司在一审中辩称，景康公司施工的双塘路道路工程(i标段)沥青砼摊铺工程不存在质量问题，新纪元公司实际接收并投入使用数年，在景康公司多次索要工程款的过程中，新纪元公司从未提及质量、维修、费用等问题，且新纪元公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。综上，请求法院驳回新纪元公司的诉讼请求。原审查明，新纪元公司与景康公司之间签订《沥青路面工程施工合同》，约定由新纪元公司将其承建的双塘路道路工程（i标段）沥青砼摊铺工程发包给景康公司施工，景康公司于2007年12月24日进场施工，于2007年12月26日施工结束。2012年5月3日，景康公司以新纪元公司拖欠工程款126万元为由，向扬州市广陵区人民法院提起诉讼，新纪元公司以景康公司所施工工程存在质量问题，提起反诉，要求景康公司支付修复费用2911131.07元。2013年9月扬州市广陵区人民法院驳回了各自的起诉和反诉。在新纪元公司与景康公司的举证、质证中，均以2009年12月2日扬州市市政建设处形成的“双塘路i、ii标段缺陷整改方案会议纪要”为证据证明自己的主张，该会议纪要中明确：双塘路道路工程（i标段）工程质量有问题是客观存在的，沥青砼混合料压实度及级配不合格、施工过程控制不到位、结构设计薄弱和超载车辆过多等是造成路基路面病害的原因，且专家组建议是：1）裂缝、坑塘车辙等病害弯沉值偏离由直接的对应关系，对基层薄弱点的整改必须逐一筛选，通过鉆芯取样或雷达探测等方法，找到基层薄弱点，分析薄弱原因并彻底整改，确保达到原有设计标准；2）针对纵向不平整的病害，增补平整度作为路面验收的主控指标，对不满足要求的地段必须铣刨到位；3）鉴于运行过程中重载车辆较多，路面疲劳程度高，原则同意加铺的方式进行补强，将极限破坏车载增加到1200万轴次；4）对加铺材料的选择，建议采用抗车辙能力较强的材料；5）由扬州市规划设计院出具沥青砼型号、厚度以及加铺后路牙调整方案。原审认为，新纪元公司与景康公司于2007年12月15日签订的《沥青路面工程施工合同》不违反法律规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的义务。根据双方提供的因涉案工程质量所形成的“会议纪要”，涉案工程客观上存在工程质量问题，其原因是“沥青砼混合料压实度及级配不合格、施工过程控制不到位、结构设计薄弱和超载车辆过多等方面因素造成的”，可见，景康公司作为工程承包人应承担该工程质量问题的主要责任，新纪元公司作为发包人亦负有一定的责任，加之在维修过程中新纪元公司确实也采取相关措施提高了设计等级，实际增加了工程量，且在初次发现质量问题后，新纪元公司未能及时准确分析出原因，造成了前后四次的维修，客观上也扩大了损失，故对整改、维修费用，由新纪元公司承担40%、景康公司承担60%较为适宜。关于整改、维修双塘路i标段的费用，原审认为，新纪元公司提交的其与扬州润扬路面工程有限公司（以下简称润扬公司）签订的《沥青路面工程施工合同》、润扬公司工程量清单和证明、新纪元公司的记账凭证、发票可以证明四次维修所花费的沥青混合料费用为2425487.8元（第一次2008年3月31日，58490.4元；第二次2008年8月26日至27日，610912元；第三次2009年5月31日，281398.8元；第四次2009年12月25日、27日、29日、30日，1474686.6元），予以确认；关于新纪元公司主张的在维修双塘路i标段时还支出材料费、人工费、机械费等，合计928049.25元，其虽提交了单位财务记账凭证、发票、支票存根等，但新纪元公司提交的证据不能充分证明上述费用确实用于维修双塘路i标段，故依法不予采信；关于新纪元公司主张的第四次维修沥青加铺费用为1796479.73元，是基于江苏华瑞苏盛建设咨询房地产评估有限公司出具的结算审核报告，并非新纪元公司实际支出，对此不予采信；另新纪元公司认可扬州市市政建设处承担了第四次维修费用中的增加设计等级的相关538943.92元，予以确认。综上，新纪元公司为整改、维修双塘路i标段的实际支出的费用为1886543.88元。景康公司按此费用承担60%，即1131926元。关于诉讼时效问题，原审认为，扬州市广陵区人民法院（2012）扬广新商初字第52号民事裁定书证明新纪元公司在2012年的诉讼中以工程存在质量问题为由提起反诉，景康公司未提出超过诉讼时效的辩解，应视为诉讼时效的中断，故新纪元公司此次诉讼未超过诉讼时效。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、扬州景康路面工程实业有限公司于本判决生效后十日内给付扬州新纪元公用事业建设有限公司赔偿款1131926元及利息（自2014年3月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回扬州新纪元公用事业建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31840元，保全费5000元，合计36840元，由扬州新纪元公用事业建设有限公司负担16840元，扬州景康路面工程实业有限公司负担20000元。判决后，新纪元公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，应当判决景康公司赔偿我公司3136386.26元及利息。理由：1、因双塘路维修，新纪元公司支出了人工费、机械费、材料费等合计928049.25元，该费用与一审判决认定的2425487.8元的财务凭证证据形式相同、证明力相当，一审判决扣除928049.25元的理由不能成立。2、一审判决认定事实错误，第四次维修中产生的沥青加铺费用为1796479.73元，而不是1474686.6元。3、一审判决对于双塘路i标段工程质量问题的责任分配没有事实及法律依据，对于整改维修费用的幅度划分更是缺乏依据。2009年12月2日专家会议纪要中记载，路面质量问题产生的原因存在5个方面，其中有四个原因与景康公司有关联，另一可能的因素即结构设计（或超载车辆较多）也可通过分析予以排除。4、既然工程质量问题的责任在景康公司，则整改维修费用应当由景康公司全额承担。至于第四次维修产生的沥青加铺费用应由发包人承担30%，施工方承担70%就已考虑到补强费用中施工方不应承担的部分。5、一审判决将本案损失的起息日确定为2014年3月12日错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判。针对新纪元公司的上诉，景康公司答辩称：一、景康公司施工的混凝土沥青路面没有质量问题，沥青路面是否有质量问题应当通过司法鉴定予以确定。二、新纪元公司主张的损失数额不客观、不真实，证据均是其单方制作的，即使其提供的损失证据是客观存在的，也仅仅证明实际发生的费用，不能当然认定为必要的或者合理的，是否必要或者合理应当通过司法审计予以确定。综上，请求二审法院驳回新纪元公司的诉讼请求。判决后，景康公司不服，向本院提起上诉称：1、景康公司所施工的沥青混凝土工程没有质量问题。一审判决仅凭会议纪要就认定工程质量存在问题，并判决景康公司承担60%的责任无事实及法律依据。景康公司施工过程完全符合工程质量验收规范的操作规程。2007年12月26日施工结束后，新纪元公司与监理进行验收后就通车使用，2008年1月14日，双方完成决算，决算金额2454016.32元。2009年12月2日双塘路i、ii标段缺陷整改方案会议纪要内容并不能证明沥青混凝土本身存在质量问题，工程质量是否存在问题，应当通过司法鉴定予以确定，即使会议纪要结论正确，质量问题产生的原因也是多方面的，一审判决由景康公司承担60%的责任不当。2、关于法律适用问题，根据最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。3、关于赔偿金额问题，一审认定对方产生1886543.88元的实际损失缺乏事实及法律依据，景康公司多次索要工程款，新纪元公司并未告知双塘路工程存在质量问题，也未将存在问题的资料、维修部位和维修费用告知景康公司，尤其是价值100多万元的ac-16、ac-20沥青混凝土产生的原因是重载车辆较多，路面疲劳程度高将极限破坏车载增加到1200万轴次增加的，是鉴于重载车辆较多的实际情况，提高设计等级而产生的费用，与重量问题无关，不应作为损失计算。4、新纪元公司的起诉已经超过诉讼时效。针对景康公司的上诉，新纪元公司答辩称：一、本案未超过诉讼时效；二、涉案工程不存在擅自使用，本案不适用《司法解释》第十三条之规定；三、涉案工程存在严重的质量问题；四、导致质量问题产生的原因完全在于景康公司；五、新纪元公司已经履行了质量问题的通知义务；六、维修存在必要性和维修费用的产生具有合理性。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2007年8月18日，新纪元公司与扬州市市政建设处（以下简称市政建设处）签订《建设工程施工合同》，由新纪元公司承建双塘路新建工程i标（k0+000-350）道路、排水沟工程，工期自2007年8月16日至2007年11月30日。合同签订后，新纪元公司与景康公司于2007年12月15日签订《沥青路面工程施工合同》，将双塘路新建工程i标沥青砼摊铺工程交由景康公司施工，约定工期5天，承包人在施工前一天设备进场。工期自2007年12月23日至2007年12月26日。合同价为2755200元，付款方式，设备进场前付总工程款的70%，在2008年6月前付15%，剩余工程款在2008年年底前付清。新纪元公司于2008年1月向景康公司提出沥青砼路面摊铺路段质量存在问题，后于2008年8月10日与润扬公司签订《沥青路面工程施工合同》，由润扬公司完成双塘路修补沥青混凝土面层摊铺工程，合同价68万。新纪元公司向润扬公司支付了维修工程款610912元，加上之前支付给润扬公司的第一次维修款58490.4元，两次合计维修费669402.40元。润扬公司向新纪元公司出具了金额为669402.40元的发票。2009年5月20日，新纪元公司与润扬公司又签订《沥青路面工程施工分包合同》，由润扬公司完成双塘路路面沥青混凝土面层摊铺工程，合同价为280000元，实际支付维修款281398.8元。2009年12月25日，新纪元公司与润扬公司再签订《沥青路面工程施工分包合同》，由润扬公司完成双塘路路面沥青混凝土面层摊铺工程，对路面进行修补并加铺6厘米面层。合同价为167万元。实际支付维修款1474686.6元。二审再查明，2008年8月14日，扬州兆通工程咨询有限公司于出具的检验报告，其对双塘路i标段工程沥青含量及抽提筛分试验进行检验，结论为：1)沥青混合料油石比为5.2%。2)矿料级配不符合jtgf40-2004ac13f型级配要求。2009年12月2日，市政建设处召集有关专家召开专题会议，说明双塘路ⅰ、ⅱ标段存在质量缺陷，沥青路面弯沉代表值偏大、沥青砼压实度及级配不合格、施工过程控制不到位、结构设计薄弱、超载车辆较多均是造成路基路面病害的原因。本案二审的争议焦点为：一、新纪元公司的起诉是否超过诉讼时效？二、景康公司所施工的路面是否存在质量问题？三、新纪元公司就质量存在问题是否已告知景康公司，景康公司应否承担维修费用？四、在路面使用以后新纪元公司能否主张维修费用的损失？五、新纪元公司的维修损失金额应如何确定，景康公司对于新纪元公司的维修损失应如何承担？关于争议焦点一，本院认为：新纪元公司的起诉未超过诉讼时效。理由：首先，新纪元公司向景康公司主张的是基于质量问题产生的维修费用损失，经多次维修，损失直到2010年才最终确定；其次，景康公司向新纪元公司主张工程款，新纪元公司以质量问题拒绝支付尚欠工程款的事实，也应构成时效的中断。综上，新纪元公司本案的起诉不超过诉讼时效。关于争议焦点二，本院认为：景康公司所施工的路面存在质量问题。理由:首先，新纪元公司主张景康公司所施工的路面质量存在问题，向法庭提供了扬州兆通工程咨询有限公司于2008年8月14日出具的检验报告，该报告是基于新纪元公司委托，对双塘路i标段工程沥青含量及抽提筛分试验进行检验，结论为：1)沥青混合料油石比为5.2%。2)矿料级配不符合jtgf40-2004ac13f型级配要求。其次，维修事实客观存在。新纪元公司于2008年8月10日与润扬公司签订《沥青路面工程施工合同》，由润扬公司完成双塘路1标段修补沥青混凝土面层摊铺工程。2009年5月20日，新纪元公司与润扬公司签订《沥青路面工程施工分包合同》，又发生了维修事实。再次，双塘路路面工程在经过整修后，仍存在质量问题，市政工程处于2009年12月2日就双塘路ⅰ、ⅱ标质量缺陷整改召开专题会，邀请了东南大学、省交通科技研究院、南京规划设计研究院、扬州市城市规划研究院等单位的专家就存在的问题提出整改意见。专家意见说明双塘路ⅰ、ⅱ标段存在质量缺陷，沥青路面弯沉代表值偏大、沥青砼压实度及级配不合格、施工过程控制不到位、结构设计薄弱、超载车辆较多均是造成路基路面病害的原因。以上事实可以认定景康公司所施工的路面工程存在质量问题。关于争议焦点三，本院认为：新纪元公司已告知景康公司质量存在问题，景康公司应承担维修费用。理由：1、从监理工程师指令单和施工单位联系单的内容反映，新纪元公司已于2008年1月4日告知景康公司工程质量存在问题，要求景康公司发现问题及时处理。2、新纪元公司提供的证据反映其于2008年8月8日向监理单位申报，要求景康公司自行维修。监理单位认为景康公司施工的双塘路ⅰ、ⅱ标段存在同样的质量问题，未同意由景康公司自行维修。在此情况下，新纪元公司将工程发包给润扬公司进行维修。对于新纪元公司能否要求景康公司承担维修费用的问题，本院认为，景康公司作为施工方，其有维修的义务，出现质量问题首先应由景康公司自行维修，但是新纪元公司于2008年1月4日通过监理单位告知景康公司工程质量存在问题，要求其及时发现及时处理，直到2008年8月8日，路面工程的质量问题仍未得到解决，鉴于此，新纪元公司接受监理单位的意见，将维修工程交由他人实施符合法律规定，景康公司依法应承担维修费用。关于争议焦点四，本院认为：由于在涉案工程未经验收的情况下，即已投入使用，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于未经验收就开始使用工程，是对自开始使用工程时支付尚欠工程款本金和利息的事实认可，但是，景康公司不能因涉案工程未经验收即投入使用，就免除其对工程质量承担维修义务。故在工程质量确实存在问题的情况下，景康公司仍应承担维修义务。关于争议焦点五，本院认为：新纪元公司为证实其损失的金额，向法庭提供了合同、发票等证据，证明其第一次维修费58490.4元；第二次维修费610912元；第三次维修费281398.8元；对于第四次维修费用，新纪元公司主张应按政府审计报告确定的1796479.73元作为损失依据，而不应以会计凭证确定1474686.6元。由于维修损失应以实际支出的金额为准，故新纪元公司主张以审计结论作为损失依据缺乏事实及法律依据，一审以其实际支出的金额1474686.6元作为第四次维修损失依据并无不当，在该项损失中，包括增加设计等级而产生的相关费用538943.92元，该项费用应在实际损失中予以扣减。故一审认定新纪元公司为整改、维修双塘路i标段的实际支出的费用为1886543.88元正确。至于新纪元公司上诉主张其还支出了人工费、机械费、材料费等合计928049.25元，对于这些费用产生的客观性、必要性以及与本案的关联性，本院不予确认，故对新纪元公司的该项上诉主张不予支持。对于损失如何分担的问题，原审结合2009年12月2日就双塘路ⅰ、ⅱ标质量缺陷整改召开专题会的专家意见，酌定景康公司承担60%的责任，由景康公司承担新纪元公司维修费用1131926元并无不当。至于上述维修费用的利息损失起算时间问题，本院认为，由于双方对于维修费用的利息计算并无约定，一审从本案新纪元公司起诉之日起算并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费31840元，由新纪元公司与景康公司各半负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞审 判 员  蒋金生代理审判员  刘莉莉二〇一五年七月八日书 记 员  夏 磊附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。