云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)楚中刑终字第6号原公诉机关双柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）普某某，男，1970年2月9日出生，云南省双柏县人，彝族，小学文化，农民，住双柏县，因本案于2014年2月14日被双柏县公安局取保候审，同年12月12日被逮捕，现押于双柏县看守所。原审被告人李某甲，女，1981年4月24日出生，云南省双柏县人，彝族，小学文化，农民，因本案于2014年4月30日被双柏县公安局取保候审，住双柏县。云南省双柏县人民法院审理云南省双柏县人民检察院指控原审被告人普某某、李某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月5日作出（2014）双刑初字第84号刑事判决。原审被告人普某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案，楚雄彝族自治州人民检察院代理检察员朱永君受该院指派出庭履行职务，上诉人普某某、原审被告人李某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定，2013年11月至12月，被告人普某某、李某甲在未经烟草专卖行政主管部门许可和无相关烟草经营许可证的情况下，向双柏县安龙堡乡法念村委会红石岩村附近农户和到大麦地街非法收购烟叶23139公斤后堆放在自家仓库内，准备出售给他人，2013年12月12日被双柏县公安局现场查获。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，普某某、李某甲非法收购的23139公斤烟叶价值达608417元人民币。原判另查明，被告人普某某、李某甲是夫妻，普某某提出收购烟叶，普某某在家时普某某收，普某某不在时由李某甲收，大部份烟叶为普某某收购。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告人普某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；认定被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元；扣押在案的23139公斤初烤烟叶，依法没收。宣判后，原审被告人普某某上诉提出，其主动向公安机关供述烟叶是其与妻子李某甲所收购，系自首；其行为属于犯罪未遂；其归案后如实供述犯罪事实，一审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人李某甲服判未上诉。经审理查明：2013年11月至12月，上诉人普某某在原审被告人李某甲的协助下，向双柏县安龙堡乡法念村委会红石岩村附近农户以及到大麦地街收购初烤烟叶共计23139公斤，并将所收购烟叶存放在自家仓库内，准备出售给他人，2013年12月12日被公安机关查获。经鉴定，23139公斤初烤烟叶价值人民币608417元。二审另查明，2013年12月12日，公安民警向上诉人普某某核实存放在其自家仓库内的初烤烟叶情况时，普某某便主动向公安民警陈述是其和妻子李某甲私自向附近的农户收购囤积的，原审被告人李某甲也主动向公安民警陈述其也参与了收购。上述事实，有下列证据予以证实：1、报警记录、受理案件登记表、立案决定书证实：2013年12月6日，双柏县公安局接到群众的匿名举报后，于2013年12月12日将该案立为刑事案件侦查的事实。2、抓获经过、到案经过、取保候审决定书证实：公安民警于2013年12月12日前往被举报地点对举报线索进行核实时，普某某便向公安民警陈述存放在其家仓库内的所有初烤烟叶是其和妻子李某甲私自向附近的农户收购囤积起来的，当日，公安民警即对普某某就地传唤讯问；2013年12月19日公安民警再次前往案发地对案件进行调查时，李某甲也主动向公安民警陈述其也参与了收购，当日，公安民警即对李某甲就地传唤讯问；公安机关分别于2014年4月14日和2014年4月30日决定对被告人普某某、李某甲取保候审的事实。3、检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、过磅单及照片证实：案发当日，公安民警在他人的见证下，对普某某收购并存放在自家仓库内的初烤烟叶情况进行了检查，并当场将所查获的初烤烟叶进行了扣押，被扣押的初烤烟叶净重23139公斤。4、检验协议书及检测报告、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书、证实：经检测，被扣押的23139公斤初烤烟叶中，品质属B3K的烟叶占60﹪；品质属有使用价值的级外烟叶占20﹪；品质属无使用价值的废弃烟叶占20﹪，经鉴定，被扣押的23139公斤初烤烟叶价值608417元，鉴定意见已通知普某某、李某甲的事实。5、辨认笔录及照片、证实：案发后，普某某对其存放所收购的初烤烟叶地点进行了指认，其指认地点和公安机关查获地点相一致；经对混合照片进行辨认，普某某辨认出向其购买过初烤烟叶的两名江川人分别是玉溪市江川县伏家营村委会大寨村的周来贵和郑金贵的事实。6、证人普某甲、普某乙、王某某、杨某甲、杨某乙、普某丙、普某丁、普某戊、普某己、普某庚、普某辛、普某壬、普某癸、李某乙、李某丙、李某丁、李某戊的证言证实：2013年烤烟收结束后，上述证人均买过初烤烟叶给普某某，共计买了7309公斤，因烟叶质量不好烟叶站不收，所以买卖时双方没有确定交易价格，约定卖出去后再付钱，卖的价格高就多付一点，卖的价格低就少付一点，如果卖不出去，就不付钱的事实。证人潘某某和、汤某某的证言证实：2013年烤烟收结束后，潘某某和买过150公斤初烤烟叶给普某某，共卖得400多元，价格是每公斤2元和4元都有；汤某某买过400多公斤初烤烟叶给普某某，共卖得3000多元，价格是每公斤7元和8元不等的事实。7、上诉人普某某供述：其于2013年11月至12月份在双柏县的大麦地街向附近的村民购买初烤烟叶，大约收购了10吨左右，烟叶主要是其收购，其妻子李某甲也帮助其收购过；其向不认识的人收购的烤烟，款已付清，向其亲戚、朋友收购的烤烟，只是记着数量，没有付款，也没有讲价格，等烟叶卖出去了再付款。在收购的烟叶中，其卖了两次，第一次卖了一车，约1吨，每公斤4元，得款4000元，第二次卖了2车，没有估算重量，得款2800元，共计得款6800元；2012年其在新街收购过1吨左右的初烤烟叶，被双柏县烟草专卖的发现，让其到新街烟叶收购点交了，对其没有进行处罚，只是进行了教育。8、原审被告人李某甲供述：2013年11月至12月份，其帮助丈夫普某某收购过初烤烟叶，烟叶是向大麦地村委会和安龙堡乡法念村委会红石岩村的村民购买的，所收购的烤烟一共买了两次；在自己村子里收购的烟叶，只是写了一个白条子，没有写多少钱，只写了烟叶的数量，等烟叶卖出去再付给他们。9、户口证明及照片证实;上诉人普某某及原审被告人李某甲的身份情况。上述所列各项事实的证据经二审庭审举证、质证、认证，合法属实，且能相互印证，足以证实查明的事实，应予确认。经审理，上诉人普某某、原审被告人李某甲对一审判决认定的犯罪事实和证据均无异议，争议的焦点主要是：上诉人普某某的自首是否成立以及能否对其减轻处罚的问题。综合全案的事实、证据及上诉人普某某的上诉理由，评析如下：经查，上诉人普某某、原审被告人李某甲违反国家烟草专卖法的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购初烤烟叶的行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人普某某负责驾车外出收购初烤烟叶，系主犯，李某甲起辅助作用，系从犯。上诉人普某某在公安机关向其核实存放在其自家仓库内的初烤烟叶情况时，即如实供述犯罪事实，依法应以自首论，可对其减轻处罚，普某某上诉提出其有自首情节，请求二审法院对其减轻处罚的的上诉理由符合法律规定，能够成立。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但判处不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持双柏县人民法院（2014）双刑初字第84号刑事判决第三项，即：扣押在案的23139公斤初烤烟叶，依法没收。二、撤销双柏县人民法院（2014）双刑初字第84号刑事判决第一、二项，即：被告人普某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元。三、上诉人（原审被告人）普某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3万元，罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2017年6月11日止）。四、原审被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元，罚金限判决生效后十日内缴纳。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长 周 勇审判员 李存新审判员 王中强二〇一五年二月十二日书记员 马康坦