山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1311民初419号 原告：张涛，男，汉族，1981年7月17日出生，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池某，经理。 委托诉讼代理人：宋远见，山东泽钧律师事务所律师。 原告张涛与被告山东红日化工股份有限公司（以下简称红日化工公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张涛的委托诉讼代理人陈延超、被告红日化工公司的委托诉讼代理人宋远见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张涛诉称，2011年4月原告到被告处从事营销工作，双方未签订书面劳动合同，但口头约定月工资为底薪4600元+提成+每吨280元+出发补助每天130元+年包干费用20000元左右，工资于次月15日前发放。原告参加工作以来，一直兢兢业业的工作，很少有过节假日和双休日，被告也未给安排调休过，更未支付过加班费和年休假工资，且至今尚拖欠原告部分月份的工资和提成奖。2017年5月底被告突然下发文件撤销原告的工作，也未再安排其它职位。现请求法院：1，解除原告与被告的劳动关系；2，被告支付未签订劳动合同双倍工资86878元，拖欠的工资41400元，加班费209088元，提成奖8000元，带薪休假工资27225元，经济补偿金47388元，未缴纳的住房公积金9660元，诉讼费由被告承担。 被告红日化工公司辩称，1，原告主张的未签订劳动合同双倍工资86878元无事实和法律依据。双方最后一次签订劳动合同为2014年4月27日，该合同为固定期限劳动合同，不存在未签劳动合同的情形。2，原告主张的拖欠工资41400元无事实和法律依据。原告自2017年2月份旷工，其工资应计算至2017年5月11日，原告5月份应发工资为718.18元，截止2017年1月份，被告已足额发放了原告工资，不存在拖欠的情形。3，原告主张的加班费209088元、带薪年休假工资27225元根本不存在，根据劳动合同规定，未经被告同意，不得自行安排加班，且原告执行的不定时工作制，2016年以前的带薪年休假已过仲裁时效。4，原告主张的提成8000元根本不存在。原告与被告于2016年2月协调一致调整工作岗位，由商务经理变更为特肥事业部任职，且双方已履行一年之久，调整后工资是由岗位工资组成，没有提成奖金事项。5，原告主张的经济补偿金47388元无事实和法律依据。2017年1月1日，原告所在部门因企业经营需要而撤销，原部门相关工作人员统一并入销售公司贸易部，但原告的工作内容、福利待遇未发生变化，被告第一时间告知了原告，且双方已履行一个月，因此，被告不存在支付经济补偿金的情形。 经审理查明，原告于2011年4月在山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2014年4月27日至2019年12月31日，为固定期限劳动合同，工作岗位为营销中心内勤，实行不定时工作制。劳动合同约定，原告工资由底薪加提成构成。原告在被告处工作期间未休过带薪年休假，被告也未支付原告未休带薪年休假工资。2017年1月，原告离开被告处，2017年6月16日，原告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字[2017]第617号仲裁裁决书，裁决解决双方劳动关系，被告支付原告2016年未休带薪年休假工资2235.49元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服裁决书，为此成诉。 查明，原告提供的银行流水，原告离岗前12个月平均工资为4862.18元。 另查明，2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。 以上事实，主要根据原、被告陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。 本院认为，原告张涛2011年4月在被告处工作，原告以解除劳动关系为由申诉至仲裁部门，仲裁部门已作出裁决书，裁决部门裁决解除原被告劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，本院对此予以确认。 原告主张经济补偿金47388元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。被告称撤销原告所在部门对原告岗位进行调整，未提供与原告协调一致的证据，因此应视为被告未按照合同约定提供劳动条件，因此，原告主张解除劳动关系并要求经济补偿的请求，依法应予支持。根据原告工作年限及原告被告解除劳动合同前原告12个月的平均工资，本院支持原告经济补偿金31604.17元（4862.18元/月*6.5个月）。 原告主张未签订劳动合同的双倍工资86878元，根据被告提供证据，原被告已于2014年4月27日签订书面劳动合同，即使原被告在该日期以前存在未签订书面劳动合同的情形，原告主张该日期以前的未签订书面劳动合同的双倍工资请求，也已超过仲裁时效，原告该主张，本院不予支持。 原告主张被告拖欠的工资41400元，关于原告在被告处的工资，根据原被告签订的劳动合同约定，原告的工资为提成形式。因此，原告所称底薪加提成加出发费加包干费的主张，未提供证据证明，本院不予采信，根据劳动争议举证规则，原告工资应由被告承担举证责任，被告提供了原告相关工资明细，该明细与原告的工资银行流水能够相互印证，应视为被告已完成了举证责任，因此，对2017年1月份以前工资，应视为被告已足额支付完毕，原告主张工资的请求，本院不予支持。 原告主张加班费209088元，根据原被告劳动合同约定，原告实行的不定时工作制，原告主张加班费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告举证证明被告安排其加班的证据不足，对原告该主张，本院不予支持。 原告主张提成奖8000元，原告未能提供销售业绩的相关证据，对此主张，本院不予支持。 原告主张带薪年休假工资27225元，因对原告未休带薪年休假已予认定，对于2016年以前的未休带薪假工资，因已超过仲裁时效，本院不予支持。对2016年度原告未休带薪年休工资，本院予以支持，根据原告在被告处工作年限，原告2016年度带薪年休假为5天。2017年度至原告向仲裁委申请仲裁时，原告存在带薪年休假，且原被告已解除劳动合同，被告不可能再为原告补休带薪年休假，原告2017年度的带薪年休假，应予部分支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。因原告于2017年6月提出解除劳动合同，因此，原告2017年度应休带薪年休假为2天[（365天÷2÷365天*5天]，被告应支付原告2016年度及2017年度未休带薪年休假工资3129.6元[4862.18元/月÷21.75天*7天*200%]。 原告主张补缴住房公积金，不属于法院审理范围，本案不予审理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除原告张涛与被告山东红日化工股份有限公司的劳动关系； 二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告张涛经济补偿金31604.17元，于本判决生效后十日内履行； 三、被告山东红日化工股份有限公司支付原告张涛未休带薪年休假工资3129.6元，于本判决生效后十日内履行； 四、驳回原告张涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杨化恕 人民陪审员  王玉玺 人民陪审员  主父峰 二〇一八年五月二十六日 书 记 员  陈薪如