江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0621民初1799号原告江苏海鼎投资置业有限公司，统一社会信用代码91320621582347185Q，住所地海安县北城街道（原海安镇）通榆北路****。指定法律文书送达地址海安县城东镇黄海大道（中）江苏紫石律师事务所，指定法律文书代收人周希勤。法定代表人于越，江苏海鼎投资置业有限公司执行董事。委托诉讼代理人周希勤，江苏紫石律师事务所律师。委托诉讼代理人范春梅，女，1977年0海安县）新华东路62号。被告韦林根，男，1967920苏州市吴江区都镇隐读村(19)门前海安县电城****。指定法律文书送达地址海安县中城街道（原海安镇）宁海南路永川大厦江苏慧眼律师事务所，指定法律文书代收人钱仁艳。委托诉讼代理人钱仁艳，江苏慧眼律师事务所律师。委托诉讼代理人周围围，江苏慧眼律师事务所实习律师。原告江苏海鼎投资置业有限公司（以下简称海鼎公司）为与被告韦林根商品房买卖合同纠纷一案，原告海鼎公司于2018年3月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员卢义林独任审判，并于2018年4月4日公开开庭进行了审理。原告海鼎公司的委托诉讼代理人周希勤，被告韦林根及其委托诉讼代理人钱仁艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海鼎公司向本院提出的诉讼请求，判决解除原告海鼎公司与被告韦林根2016年4月8日签订的《商铺定制协议书》，被告韦林根向原告海鼎公司支付违约金20万元、赔偿损失175万元（其中70万元从被告已支付的款项中扣除，余款125万元由被告继续支付）。事实和理由：原告海鼎公司与被告韦林根于2016年4月8日签订《商铺定制协议书》，约定被告韦林根向原告海鼎公司购买海鼎机电城23号楼南起第三间一至三层房屋，设计建筑面积500平方米（含四层）。协议第5条约定，“乙方延迟支付的，每日按应支付定制款金额的千分之一（计算）逾期利息；延迟支付超过15日的，甲方有权解除本合同。除本协议的定金二十万元适用定金罚则外，乙方应赔偿甲方以每平方米3500元按设计面积计算的损失”。2017年6月底，原告完成涉案房产的建设。根据协议约定,原告召集包括被告在内的所有商户（计12户），通知缴纳约定到期房款。至10月上旬，同期同类12户商铺中8户交清约定房款，原告向缴清房款者交付房屋。截至2017年10月25日，由于被告韦林根唆使另外3户不交房款，尚有夏裕泉、吴林振、吴森振、被告韦林根等4户未缴纳约定房款。原告为慎重起见，向被告及夏裕泉、吴林振、吴森振等4人邮送了《催告函》。经催告，吴森振于2017年11月13日缴清房款，并于2018年1月18日完成房屋交接。被告及夏裕泉、吴林振经催告无动于衷，反而四处举报原告。在涉案房产施工过程中，被告私自与实际施工人串通，擅自改变房屋设计，导致申请人无法通过包括消防在内的全部验收，被告的行为不仅仅违约，也构成违法，给原告及其他业主造成巨大损失。目前，原告建设并出售的房产共12套，除被告及夏裕泉、吴林振因未按约定付款未能入住外，其他9名业主均已经入住开业。由于韦林根的恶意唆使，全部定作户均未能按约定付款,原告完全有理由按约定解除与全部业主签订的《商铺定制协议书》，但原告为减少纷争，以各种方式规劝所有业主自觉履约。原告对被告已经仁至义尽，涉案商铺决不销售给被告。被告等以行为表示拒绝付款。其逾期付款的行为构成根本违约，继续履行《商铺定制协议书》已经无任何意义，故原告公司主张解除合同。被告韦林根辩称：按照双方的合同，已届履行期的价款除了30万元以外，其他70万元均已按约及时支付。原告并未按约完成建筑。被告等人要求原告海鼎公司提供案涉房屋已经经过消防以及综合验收的手续，但其拒不提供。其时，原告海鼎公司亦不能提供案涉房屋的全部合法审批手续。正是由于以上原因，被告等人才拒不付款的。后来，被告等人通知向原告付款的同时，原告海鼎公司实际补齐了相关审批手续。被告韦林根等人拒绝付款构成合法有效的抗辩，不构成违约。原告海鼎公司违约在先，不取得合同解除权，亦无权向被告等人主张违约金，且违约金即使应当支付，标准也偏高。请求法院判决驳回原告海鼎公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证与质证。在综合双方当事人举证质证的基础上，径行确认如下事实：2016年4月8日，原告海鼎公司（甲方）、被告韦林根（乙方）、沈上森（丙方）签订《商铺定制协议书》。协议约定，乙方购买甲方准备开发的海鼎机电城二期工程24号楼南起第3间1～3层（4层免费），价款为200万元（价格不因其他因素调整）；甲方保证乙方在二期工程竣工验收后3年内可办理产权证书（4层不办理产权证），4层总面积约500平方米；乙方于设计图纸前支付定金5万元（支付设计款后30日内出图纸），甲方拆除24号楼原址建筑物前支付定金15万元，施工达±0时支付25万元，主体封顶之日支付25万元（施工开始6个月内），实际交付使用时支付30万元（施工开始12个月内），甲方获得预售许可证并可办理按揭贷款之日支付余款100万元；时间节点中，甲方超出赔偿1000元/天（不可控制的原因除外）；按时间节点，甲方通知乙方缴款，乙方需在3天之内缴款；因本合同属于共同定制，当出现6套及（6人）以上定制人不按约定付款，甲方可终止本合同且无息退还已付款，双方不承担违约责任；不按约定缴款的定制人按照合同约定承担违约责任；甲方确保具备开票条件时向乙方按实际收款数额开具正式购房发票；甲方承诺乙方定制的房产在办证时不提价，不另售第三方，否则承担已付房款的20%的违约金；甲方延迟拿到销售许可证，每日按支付定制款金额的千分之一支付利息；乙方延迟支付的，每日按定制款的千分之一支付利息；延迟超过15日的，甲方有权解除合同，除协议约定的定金适用定金罚则外，乙方应赔偿甲方3500元/平方米（按设计面积计算）的损失；甲方在约定时间内，未能办理产权登记手续，乙方有权解除合同，甲方需在7日内退还全部预付款，并按照银行存款利息支付利息，赔偿乙方重置同区域房的价格差；丙方作为定制方履约担保人共同签署本协议。合同签订后，被告韦林根按约支付前三期款项（计70万元），其中于合同签订之日、2016年6月2日、2016年10月19日、2017年1月25日分别给付5万元、15万元、25万元、25万元。2017年10月30日，原告海鼎公司致函被告韦林根要求被告等人付款。催告函件的内容为：“……定制商铺实际交付时，你方应缴纳商铺定制房款人民币叁拾万元，此前，我司已多次通知你方付款，但时至今日你方未予践约……我司再次书面通知……你方自收到本书面函件三日内到我公司足额支付房款……”被告韦林根否认收到该函件。原告海鼎公司提供的邮件查询详单显示，2017年10月31日12时21分由他人签收，未记载签收人信息。2017年11月30日，因被告等人与原告交涉未果，被告等人阻挠海鼎公司人员安装店铺门，海安县公安局城北派出所接到报警后派员到场处理。当日，被告韦林根通过顺风速寄公司向被告海鼎公司邮寄函件，要求海鼎公司提供公司账户以便被告付款。被告海鼎公司拒收上述函件。2017年12月4日，被告韦林根通过EMS（单号1036107738625）致函原告海鼎公司（收件人许建），要求提供房屋竣工验收及消防验收等符合交房的法定条件的手续。该邮件以“人在外地、拒收”为由退回。次日（12月5日），被告韦林根再次通过EMS（单号1036124099725）致函原告海鼎公司（收件人许建），要求原告提供前述函件提及的文件，并主张逾期交房逾180天的违约金18万元、提供付款的银行账号等。该邮件以“本人拒收、前台拒收”名义退回。12月7日，被告韦林根第三次通过EMS（单号1036124033425）致函原告海鼎公司，重复了上述第二份函件的内容，并要求海鼎公司3日内回复。该邮件以拒收为由退回。上述未开拆的三封邮件被告韦林根提供给本院（本院未开拆），邮件封面上内件品名栏分别记载有“咨询房屋竣工、消防验收资料等交房手续”、“索房屋交付相关资料及公司账号资料”、“索要交房手续函件”等内容。2017年12月8日，被告韦林根通过936549011号qq邮箱向548512888号qq邮箱发送《致江苏海鼎转业有限公司的函》（重复发送一次），说明韦林根等人与海鼎公司沟通遭拒、要求提供房屋验收等资料、告知银账号以便付款等事实。原告不承认收到该邮件。2018年1月10日，韦林根以海鼎公司为被告向本院提起诉讼，要求海鼎公司履行交付商铺、支付违约金。庭审中（3月6日），海鼎公司主张解除合同并提起反诉。本院未受理其反诉，告知其可另行诉讼。后海鼎公司提起本案诉讼，前述韦林根作为原告的案件裁定中止审理。案涉项目为海鼎机电城二期工程。一期工程中，原告海鼎公司审批手续不齐全，采取先销售后取得预售许可的方式对外销售、待审批手续齐全后再办理分户手续。案涉二期工程虽经过海安县政务服务中心的建设审批（2016年7月28日）并于当年9月上旬动工，但双方缔结合同时土地（未征收为国有）、土地规划、工程规划等行政许可手续皆无。2018年1月9日，案涉土地取得建设用地规划许可证；29日案涉工程取得建筑工程施工许可证；10日，包括案涉房屋在内的12户土地及房产领取了不动产权证书；30日，案涉房屋预售方案获得审批。与被告韦林根一同购买海鼎机电城二期项目房屋的其他9户分别于2017年8月16日至2018年1月18日期间交付房屋。上述事实，有双方当事人的陈述在卷佐证，同时有原告海鼎公司提供的协议书、2017年10月30日的催告函、邮件封面、邮件查询详单、交房确认书9份、海安县服务业项目建设工作联系单、海安县项目落户建设预审意见书、（开工）施工日志、项目开工通知书、案涉24号楼不动产产权证书、用地规划许可证、工程规划许可证、抗震设防审查证书、施工畋设计文件审查合格证、工程施工许可证、24号楼预售方案审批表、24号楼土地登记信息表，被告韦林根提供的顺凤速寄详情单1份及函件1份、EMS详情单及函件各3份、qq邮箱发送邮件的截图及函件、110接处警记录2份，本院（2018）苏0621民初406、407、408号案件的庭审笔录等在卷佐证。审理中，原告海鼎公司主张由于被告等人向施工单位提出变更，将原消防洞口改小，以致未能通过消防验收、施工单位拒绝整改。为此，原告提供了签证单，签证单上有被告等人的签名。被告对此予以否认，认为按照规范被告等人无权越过原告与施工单位签证，该变更签证无效。本院认为：我国《物权法》规定，建筑系事实行为，因该合法建筑行为设立物权的，自事实行为成就时取得物权。可见，建筑行为所指向的建筑物若要取得物权，须满足两个条件，一是行为合法，二是事实行为终了。同时，建筑行为之合法与否，应当从建筑占地取得国有土地使用权及工程经过用地及工程规划等行政许可两个方面考量，即建筑行为指向建筑物所占用之土地取得国有使用权和该工程占用土地及工程取得规划行政许可，这些条件属于建筑行为被认定为合法有效的要式要件。建筑行为效力性瑕疵（合法性瑕疵），属于可以治愈之瑕疵，即行为时没有取得国有土地使用权以及（土地规划及工程规划）行政许可，在实际取得国有土地使用权及土地、工程许可时（此时限至迟在诉讼中一审法庭辩论终结之前），建筑行为有效（此前的效力瑕疵被视为治愈）。本案中，原告海鼎公司在相关政府部门主导下，通过不规范的运作方式，没有取得国有土地使用权及工程用地规划、工程规划审批的情况下，即开始建筑并销售房屋，故原、被告间缔结案涉合同时，该合同缺失生效要件，双方案涉合同成立但尚未生效。原告海鼎公司虽然经过相关政府部门同意并在完成建设行为之后，方才取得案涉房屋的土地、规划、工程等行政许可手续，故案涉合同自上述行政许可齐备时（2018年1月）生效而非成立时生效。按照无效合同的认定与处理规则，任何人无权主张无效合同的履行，案涉房屋建成后，双方之间的合同尚处于无效状态，故不赋予原告海鼎公司对于被告韦林根的履行请求权。海鼎公司与韦林根均不具有请求对方履行的权利。即便海鼎公司果真在2017年10月催告被告履行的通知有效到达，因海鼎公司无请求权，韦林根不履行亦不违反法律的规定，更非违约。案涉合同生效之后（在海鼎公司齐备行政许可手续的情况下），由于案涉房屋并不具备竣工验收的条件且未实际竣工验收，故对于海鼎公司不具备竣工验收等条件的标的物应当视为不符合合同约定，此种与约定不符构成《合同法》规定的不安抗辩，被告韦林根的拒绝履行系法定的有效抗辩，不视为违约。退一步说，即便案涉合同的生效具有溯及既往的效力，被告韦林根拒绝原告海鼎公司未经竣工、消防验收的标的物的交付以及拒绝对待给付，亦构成有效的不安抗辩，不构成违约。综上所述，原告海鼎公司未经合法审批即建设案涉房屋，后来虽然弥补了合同效力瑕疵，但至今未竣工验收，案涉房屋仍然不符合法定的交付条件，原告海鼎公司不取得合同解除权，其解除合同请求应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第六十七条、第六十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江苏海鼎投资置业有限公司的诉讼请求。案件受理费22,800元减半收取11,400元，由原告江苏海鼎投资置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22,800元（户名南通市财政局，开户行中国银行南通市47×××8258227682）。审判员  卢义林二〇一八年五月十五日书记员  陈小菁