山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民一终字第228号上诉人（原审原告）：湖南省建筑工程集团总公司。法定代表人：刘运武，董事长。委托代理人：谭小斌。委托代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东金亚房地产开发有限公司。法定代表人：高献芳，董事长。委托代理人：秦新岭，山东缗城律师事务所律师。上诉人湖南省建筑工程集团总公司因与被上诉人山东金亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，不服山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人谭小斌、刘恩民，被上诉人的委托代理人秦新岭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2009年5月3日，山东金亚房地产开发有限公司（甲方）与湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司（乙方）签订一份施工合同补充协议书，约定由苏安分公司承建金兴商贸城B5、B6、B7、B8区，工程内容为施工图纸设计所含的全部内容及现场签证的工作内容。在合同中约定，B-7、B-8开工日期为2009年5月6日，竣工日期以甲方审定的竣工为依据。协议第七条约定，甲方供应材料：钢筋、水泥由甲方提供。其乙方实际用料价款在每次支付工程款时扣除。第八条4、施工方所承建的工程不得转包，如发现有转包现象，建设单位有权将分包单位清理出场，并处以50000元以上的罚款。2009年5月15日，徐州苏安分公司金兴商贸城项目部分别与张念军、徐锟鹏签订一份分包工程协议书，将B7分包给张念军施工，B8分包给徐锟鹏施工。2009年6月28日，山东金亚房地产开发有限公司与湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司签订一份建设工程施工合同，约定由苏安分公司承建位于山东省金乡县城的金兴商贸城B7、B8两区及B5、B6两区商住楼工程的建设，在合同中约定，B7、B8开工日期为2009年5月8日，竣工日期为2009年10月18日。双方在合同中签字盖章，在合同中约定李本斌为苏安分公司项目经理，李本斌在合同中作为苏安分公司的委托代理人签字。山东金亚房地产开发有限公司委托济宁经纬工程造价咨询有限公司对金乡县金兴商贸城在建商住楼局部工程进行造价编制，委托的主要内容为，金乡县金兴商贸城7区、8区在建商住楼实际完成工程，该工程量截止施工日期2009年9月15日。本工程施工单位为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，于2009年5月8日开工。2009年10月18日济宁经纬工程造价咨询有限公司作出经纬基字（2009）号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》，在报告中记载，本工程施工单位为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，于2009年5月8日开工，编制的主要内容为金乡县城的金兴商贸城B7、B8区在建商住楼实际完成工程，该工程量截止施工日期为2009年9月15日，工程造价编制金额为7537907.92元。在庭审中，原告对济宁经纬工程造价咨询有限公司于2009年10月18日作出的经纬基字（2009）号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》予以认可，并以该报告中的数额作为起诉依据，同时请求被告负担该报告的鉴定费30000元。原告在庭审中认可李万里是金兴商贸城B7、B8区项目人员，称李万里共领取工程款70万元，但没有提供相关证据。被告山东金亚房地产开发有限公司在金兴商贸城B7、B8区项目中付款情况，1、2010年2月2日，李万里出具一份证明，欠李昌昂的料款从李万里的工程款中扣除（B7、B8）款计为贰拾捌万元正。2010年6月，李昌昂从被告处领取材料款28万元，该28万元应视为被告已付工程款。2、2012年元月19日，李万里从被告处领取工程款30万元，同日刘守勇从李万里处领取材料款5000元，刘守勇从李万里处领款行为，证明李万里拖欠刘守勇的工程材料款的事实。被告在2010年11月23日、2011年1月21日、2011年4月28日、2012年元月19日、2013年2月7日分别向刘守勇支付李万里所欠的木材款5万元、5万元、3万元、2万元、1万元，共计16万元，该款应视为被告已付工程款。3、2009年8月8日，李万里出具欠条一份，内容为今欠仲哥木料款129900元，李本斌签字同意甲方从工程款中扣除。仲伟祝分别于2009年11月25日、2010年9月20日、2011年1月28日、2012年1月20日从被告处领取木材款7.5万元、23990元、2万元、4万元，共计158990元，该款应视为被告已付工程款。4、徐锟鹏于2009年10月20日领取工程款35万元，2010年2月10日领到B8区工人工资243500元，2011年1月29日领取原B8区李万里欠人工费20万元，以上共计从被告处领款793500元，该款应视为被告已付工程款。5、2010年2月3日李万里借款两笔，分别为10万元、30万元，2010年5月18日领款1万元，2011年12月12日李万里收到B8区工程款2.4万元，2012年1月24日证明一份，证明李万里欠管亚东木材款1.9万元，李万里同意被告扣除支付，2009年9月8日，李万里出具欠条，内容为今欠张念东回填土机械费5.6万元，2012年1月19日，被告支付该款项，领款人为张璐璐。2012年元月19日，李万里从被告处领取工程款30万元，以上款项共计809000元，应视为被告已付工程款。6、2011年元月14日，徐新柱领取B8区土方款50000元，同日徐新柱出具证明，该款项为李万里项目工程款。7、2009年7月17日联合检查支出费用，苏安分公司分摊1300元，李本斌签字认可。该款应从工程款中扣除。8、B7、B8区2009年6月份电费4608元、7月份电费6816.08元、8月份电费9642.98元、9月份截止到9月15日电费5293.22元，其中6月、7月份的电费李万里已签字认可，由于编制报告中明确双方工程量截止施工日期为2009年9月15日，因此以上电费均应由原告方承担，以上电费共计26360.28元。以上八项被告共付原告工程款计2279150.28元。2010年1月29日，B7区扣除大清包费用119.3453万元，李万里签字认可。同日，工程量计算表，B8区基础-二层主体清包工费用计算表一份，记载经三方协商，合计清包费用按104.5万元结算，其中李万里承担74万元。李万里签字认可。2010年1月29日，B7、B8区甲供材料管理费用扣除表，扣除费用为143748.75元，李万里签字认可。以上三项费用共计207.720175万元。2010年元月28日，湖南B7、B8区钢筋用量表记载合计共930.134吨，金额3564976.54元，2010年元月29日，B7、B8工地剩余钢筋统计表记载，数量为180.32吨，李万里签字认可。B7、B8区钢筋用量为930.134吨-180.32吨＝749.814吨，计3564976.54元÷930.134吨×749.814吨＝2873854元。被告方提供以下证据证明，1、2009年7-9月份B7区砼用量为1410方，B8区砼用量为1334方，金额分别为409504元，378832元，以上共计788336元。工程罚款单共计七张，其中五张为苏安分公司工人在施工中未佩戴安全帽，共计罚款800元，2009年8月11日钢筋焊点不合格罚款150元，同日由于对存在的问题没有整改，罚款10000元，2009年8月4日，苏安分公司在B8区办公室发生打架事件，决定罚款10000元，以上罚款李本斌均签字，共计数额为20950元。另查明，湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司于2009年1月19日设立，于2010年8月11日被江苏徐州工商行政管理局吊销营业执照。（2010）济民再终字第237号民事判决书认定苏安分公司是工商机关核准注册的公司，该公司具备一切合法经营的形式要件。2010年8月11日，徐州工商局作出徐工商案字（2010）00056号行政处罚决定书，认定苏安分公司申请工商注册时使用了虚假的资料“企业法人营业执照、负责人身份证、伪造法定代表人签名的《营业单位开业登记申请书》”，吊销了公司的营业执照，未认定公司的行政章系伪造。目前，湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司未被依法注销。原审法院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是原告是否具有诉讼主体资格？二是原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金是否应予支持？一、对于原告是否具有诉讼主体资格问题。本案原告为湖南省建筑工程集团总公司，主张的权利为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司所承建的被告方工程所欠工程款。徐州苏安分公司的开办单位为本案原告，现未被依法注销，依据济宁市中级人民法院（2010）济民再终字第237号民事判决书及济宁市中级人民法院（2010）济商终字第121号民事判决书，原告为苏安分公司的欠款承担了法人民事责任，现原告提起诉讼，对苏安分公司所享有的债权主张权利并无不当。本案原告以2009年10月18日济宁经纬工程造价咨询有限公司作出的经纬基字（2009）号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》为依据提起诉讼，请求被告支付金乡县金兴商贸城7区、8区商住楼所欠工程款，该报告是被告在本案原告提起诉讼前委托济宁经纬工程造价咨询有限公司所作出的，在报告中明确载明本工程施工单位为湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司，现原、被告双方对该报告均无异议，认可报告中的工程造价编制金额7537907.92元。被告在庭审中所作的原告及苏安分公司没有履行被告的建筑工程施工，与被告的建设工程款无法律关系的辩称，不予支持。二、原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金是否应予支持？在本案中，原告以济宁经纬工程造价咨询有限公司于2009年10月18日作出的经纬基字号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》以依据提起诉讼，原被告双方均对工程造价编制金额7537907.92元没有异议，同意以此作为被告所施工的金兴商贸城B7、B8两区的工程造价。在庭审中，原告认可李万里是金兴商贸城B7、B8区项目人员，李万里已领取工程款及在工程施工过程中通过李万里领取的材料款，以及电费共计2279150.28元，该款项应视为被告已支付的工程款。B7区大清包费用119.3453万元，B8区基础-二层主体清包工费用74万元，B7、B8区甲供材料管理费用扣除表，扣除费用为143748.75元，以上三项共计207.720175万元，李万里均签字认可，应在工程款中扣除。原被告双方在合同中约定，钢筋、水泥由甲方提供，2010年元月28日，湖南B7、B8区钢筋用量表记载合计共930.134吨，金额3564976.54元，2010年元月29日，B7、B8工地剩余钢筋统计表记载，数量为180.32吨，李万里签字认可。B7、B8区钢筋用量为930.134吨-180.32吨＝749.814吨，计3564976.54元÷930.134吨×749.814吨＝2873854元。2009年7-9月份B7区砼用量为1410方，B8区砼用量为1334方，金额分别为409504元和378832元，共计788336元。以上被告所供钢筋、水泥共计款项为2873854元＋788336元﹦3662190元。在工程施工过程中，由李本斌签字认可的罚款共计20950元，应从工程款中予以扣除。以上款项共计2279150.28元﹢2077201.75元﹢3662190元﹢20950元＝8039492.03元，该款应视为被告已支付给原告的B7、B8区工程款。在庭审中，原告称李万里共领取工程款70万元，原告对这一主张没有提供证据予以证明，对原告所称的共领取B7、B8区工程款70万元的主张，不予支持。原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金，根据查明的事实及被告的付款证据，被告所支付给原告的B7、B8区工程款已超过原告起诉所依据的编制报告中载明的数额7537907.92元，现原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，对原告诉请被告偿付工程款500万元及迟延履行金的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条及相关法律规定，判决：驳回原告湖南省建筑工程集团总公司的诉讼请求。案件受理费50300元，诉讼保全费5000元，共计55300元，由原告湖南省建筑工程集团总公司负担。湖南省建筑工程集团总公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉请或发回重审。事实和理由：一、一审判决在涉及工程造价认定方面存在重大问题，对上诉人方明显不公正：先是在2012年8月2日第一次庭审中审判长也是主审法官王衍琴，对上诉人方提交的由项目人员李万里经办以湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司名义对本案B7、8两区当时在建工程委托造价师所做的两份《建筑工程结算书》（工程价款合计10314613.80元）也认为是单方委托的鉴定，并建议让庭后书面申请法院委托鉴定（庭审中王衍琴对被告方的不实答辩进行了严厉批评、指责）；随后上诉人方于2012年8月6日制作了《工程造价鉴定及调取证据申请书》并寄交给一审承办法官王衍琴庭长，然而王衍琴庭长却久拖既未调取材料也未转技术室处理；久拖数月后主审法官王衍琴庭长态度大变，不仅拒绝调取证据，而且建议让撤回起诉；久拖至2013年2月份才转至技术室，一审法院技术室于2013年2月21日通知上诉人提供相关材料并在收到材料后由于被上诉人当时不配合，故随机选定了造价鉴定机构；后主审法官王衍琴又从技术室撤回鉴定事宜；在我们上诉人方一再联系催促一审法院尽快给处理该案的情况下，一审法院在未委托对造价进行鉴定的情况下拖至2013年7月4日才又进行了第二次开庭审理。由于一审法院先前长达近一年的时间不能委托鉴定，又拒绝调取相关材料，上诉人方确实时间已拖不起；第二次庭审中，上诉人方作为一审原告当时仅仅是认为：即使按照一审被告单方委托经纬工程造价咨询公司所对B7、8区截止施工日期2009年9月15日做出的7537907.92元该极为不合理的造价，也能够满足上诉人一审暂主张的工程价款本金500万元及其利息的诉请，对此，一审判决第六页查明中却歪曲认定为“在庭审中，原告对济宁经纬工程造价咨询有限公司于2009年10月18日作出的经纬基字（2009）号《…报告》予以认可，并以该报告中的数额作为起诉依据…”。一审判决属于武断逻辑，也违背常识！上诉人自己已举交了仅B7、8区截止施工日期2009年9月15日的造价合计为10314613.80元的结算书，为何要认可一审被告方单方委托作出的极不合理的7537907.92元的报告呢？具体缘由，上诉人已陈述了上述一审判决煎熬上诉人的简要过程（见上诉人一审中2012年8月第一次开庭后制作并提交的《工程造价鉴定及调取证据申请书》及一审法院技术室2013年2月21日制作的《提供材料通知》）。关键，一审判决不仅对涉及B7、8区截止施工日期2009年9月15日的造价不依法调取证据、不委托进行造价鉴定而又不采信上诉人方所提交的结算书，而且又抛开了本案应同时关注的B5、6两区至少也应截止2009年9月15日的工程价款。对此，一审判决不应漏审B5、6两区所涉工程款，因为该两区工程前期施工中，其中从金丰混凝土公司采购混凝土业务的欠货款本息及合同违约责任，最终也同样经山东省高级法院提审已判令由我上诉人偿付。再者，对于一审所认定的工程造价7537907.92元，根据一审被告于2012年10月26日向法庭提交的金亚与湖南建筑案的问题说明中，该造价也仅是一审被告认为的由李万里实际施工的B8区被解除合同前的工程造价，而不包括B7区在内。二、在对一审被告仅涉及B7、8区截止施工日期2009年9月15日工程款付款情况的查明中，一审判决同样存在重大问题：（一）一审判决第6页关于“原告…称李万里共领取工程款70万元，但没有提供相关证据”的查明认为不妥。因为：涉及施工方的领款情节的举证责任应属于工程发包方，而不应要求施工方进行举证；70万元也是仅听李万里凭记忆介绍，关键应提供其与工程款相关的借、领据。（二）一审判决关于“被告山东金亚房地产开发有限公司在金兴商贸城B7、B8区项目中付款情况”中“以上八项被告共付原告工程款计2279150.28元”的查明认定严重不实。被告一审举交的标明由“李万里”出具的与工程款相关的领据、收据或借据共五笔合计金额48.4万元：即2010年2月3日两张工程款借据（一笔30万元、一笔10万元）、2010年5月18日一张工程款领据1万元、2010年1月30日一张工程款借据5万元、2011年12月12日一张工程款收条2.4万元；上述款支付的真实性、有效性均应核查，如果核查，至少应当通知李万里到庭！另外，涉及一审被告提交的2010年2月3日两张工程款借据（一笔30万元、一笔10万元），与上诉人方提供的从李万里处索取的2010年2月3日由11位领款人从李万里处分别领款后签名的明细表相互印证，这也表明至少不存在一审被告替李万里或施工方代付款的事实。（三）其余的资金至少均不能证明是由李万里收取的工程款。简要说明如下：1、如第2项其中所谓2012年元月19日领取的工程款30万元的领条，出具人是“戴长杰”。戴长杰何许人也？！被上诉人如果向戴长杰支付了领条中的资金，那么也不应扣减本案工程款。2、第1-8项中其它各项资金是否支付均与本案不属于同一法律关系，被上诉人如果存在付款行为，也无法扣减本案工程款。同时还存在以下问题：A、相关债务是否真实？B、相关债务与本案工程是否相关？C、相关债务权利义务主体？D、相关债务的主体是否真实，其应否参加诉讼？显然，仅就此程序也存在严重违法。3、如第4项中所涉“徐锟鹏”793500元，据说合同被一审被告解除后有个叫徐锟鹏的人一直在一审被告的工地上从事施工，其如果在2009年9月15日之后存在从一审被告处收款行为，那么怎么能证明是涉及2009年9月15日之前的工程款。徐锟鹏的身份应当查清！本案应当通知其参加诉讼！三、一审判决涉及扣除B7、8区大清包费用、甲供材料管理费用207.720175万元的查明认定，缺乏真实、合法、关联的证据。四、一审判决涉及钢筋款2873854元的查明认定，缺乏真实、合法、关联的证据，且与本案不属于同一法律关系。五、一审判决抛开B5、6两区仅涉及B7、8两区砼款788336元的查明认定，缺乏真实、合法、关联的证据，且与本案不属于同一法律关系。关键，B5、6、7、8四区前期所用混凝土系从金丰混凝土公司采购的混凝土，对于所涉欠款等责任均已经山东省高级法院提审判令由我上诉人承担了偿付责任。因此，被上诉人方更不应从工程款中截扣。六、一审判决涉及罚款20950元的查明认定，缺乏真实、合法、关联的证据，且与本案不属于同一法律关系。七、单纯从欲查明一审判决所罗列的至少法律关系上严重混论的事实，一审法院也应当通知相关利害关系人参加诉讼。显然，一审判决存在漏列当事人方面的程序违法问题；再者，一审判决审理期限让人不可思议，严重违法。山东金亚房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，李万里以其为实际施工人与本案有利害关系为由，于2014年6月7日向本院申请作为第三人参加诉讼。二审期间，上诉人提交下列证据：证据一、经纬公司于2010年2月3日向湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司作的书面回复（略），印证B7、8区的工程造价确系被上诉人单方委托，上诉人对此提出了异议；证据二、从一审复印的，由一审被告代理人于2012年提交的金亚与湖南建筑案的问题说明，但一审法院未作为证据使用，原件应当在一审卷宗中。证明目的是一审认定的造价7537907.92元仅为B8区的工程造价，不包括B5、6、7区的工程造价；证据三、济宁中院技术室于2013年2月21日给上诉人制作的提供材料通知，证明在一审过程中确实存在技术室曾经参与鉴定的事宜，但最终没有鉴定的结果，实际上是由于被上诉人不配合造成的，技术室最终抽签选定的鉴定机构，我们认为本案确实需要鉴定。证据四、被上诉人法律顾问秦律师2009年9月10日制作的解除合同通知书，盖有被上诉人印章，能印证本案被其解除的合同范围包括B5、6、7、8区，能印证解除合同前上述工程确实由湖南建筑公司徐州苏安分公司施工。证据五、工程造价鉴定及调取证据申请书，是按一审法院的要求提交。上述证据证实，原审认定的工程造价只涉及到B8区的工程造价，本案需要鉴定。被上诉人质证称，对于证据一，不属于新证据，不予质证；对于证据二，不属于新证据，一审中对该材料已经发表意见，鉴定报告是B7、8两区的工程造价鉴定，结论本身可以证实；对于上诉人所谓的证据三、四、五的真实性没有异议，但不能证实上诉人方的观点。对于证据三即提供材料通知书，我方确实收到了该通知书，但是上诉人作为建筑工程合同的施工方其对工程施工量进行造价鉴定，首先自己应当向法庭提交其施工资料及工程签单，以证实其履行了建筑施工合同，施工资料是进行工程鉴定的基本依据，根据法律规定也是承建方应当向法庭履行了举证的义务。上述证据与上诉人的证明观点没有任何关联。对于解除合同通知书，虽然包括四区，合同解除了，但不能说明工程造价就存在上诉人所称的鉴定问题。对于调取证据申请书，不发表意见。本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。本院认为，李万里作为上诉人的项目人员，不是涉案工程的实际施工人，不具有本案独立的诉讼主体资格，其在二审申请作为第三人参加诉讼没有法律依据，对其申请不予准许；上诉人主张原审法院漏列当事人、程序违法的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、涉案工程价款如何确定；二、被上诉人已付工程款是多少。一、关于涉案工程价款的确定问题。上诉人在一审期间，虽然向原审法院申请对涉案工程造价进行鉴定，但在一审期间，上诉人认可了被上诉人单方委托的济宁经纬工程造价咨询有限公司所作的经纬基字（2009）号《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》，双方当事人对涉案工程造价的确定形成合意，故原审法院以《金乡县金兴商贸城商住楼工程造价编制报告》确定的工程造价数额作为双方的结算依据而没有继续鉴定，是正确的。该编制报告记载，其编制的内容是涉案B7、B8区的工程量，上诉人主张原审认定的工程造价只涉及到B8区的工程造价，没有事实依据。原审法院审理该案如有违法，当时可通过正当途径反映，促其纠正；上诉人在一审时对原审法院的审理程序提出异议，二审期间又以原审法院对其调取证据的申请不予准许、案件久拖不决使其屈从为由进行反言，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人提交的证据不能支持其主张，本院不予采信。二、被上诉人已付工程款是多少。原审法院查明，被上诉人已付工程款以及应从工程款中扣除的款项总额为8039492.03元。其中，上诉人在二审期间有异议的部分：对大清包费用及甲供材管理费用207.720175万元有异议，但该费用均有李万里签字认可；对钢筋、水泥料款共计3662190元有异议，但合同约定上述材料由被上诉人提供，并且钢筋用量表也有李万里签字认可；对施工过程中的罚款20950元有异议，但由合同载明的项目经理李本斌认可；故上述费用，上诉人不予认可，没有事实依据。已付款部分，上诉人对徐锟鹏领取的工程款793500元有异议，因2009年5月15日上诉人将涉案工程部分分包给徐锟鹏，上诉人没有证据证明徐锟鹏领取的工程款错误，并且该款中还包含李万里所欠人工费20万元，上诉人的该项异议不能成立；上诉人对戴长杰于2012年元月19日领取的30万元工程款有异议，被上诉人答辩认为该款是因李万里多次上访，由政府出面协调支付的李万里的欠款，再者，即便该笔不能认定，上诉人的付款和应扣款总额也不少于工程造价，上诉人的上诉请求也不能成立。至于上诉人主张的“原审判决认定的已付款及应扣款是否与本案属于同一法律关系，相关债务是否真实”等问题，因被上诉人的付款均有证据证明，上诉人不认可，应当承担举证责任，上诉人没有证据支持其主张，其主张无法得到支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50300元，由上诉人湖南省建筑工程集团总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳彩林审 判 员  丁国红代理审判员  张 磊二〇一五年二月十二日书 记 员  王晓燕