广西壮族自治区桂林市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）桂市行终字第90号上诉人（一审原告）黄有刚，男，1957年5月7日出生，瑶族，住广西荔浦县荔城镇张家湾屯***号。上诉人（一审原告）李继冬，男，1978年10月9日出生，汉族，住广西兴安县界首镇石门村委会小源口村**号。上诉人（一审原告）杜燕香，男，1954年7月6日出生，汉族，住广西荔浦县荔城镇城中路**号。上诉人（一审原告）唐承旺，男，1973年11月1日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区大庆坪乡彭家村*组***号。上诉人（一审原告）李元军，男，1982年5月20日出生，汉族，住广西荔浦县荔城镇御景湾**号。上诉人（一审原告）韦连旺，男，1975年7月30日出生，汉族，住广西荔浦县花篢镇大江村洪头屯**号。上诉人（一审原告）梁锋，男，1968年12月30日出生，壮族，住广西荔浦县荔城镇关帝巷***号*栋*单元***室。上诉人（一审原告）卢贵，男，1972年2月25日出生，壮族，住广西柳州市柳南区红岩路一区**栋*单元***室。上诉人（一审原告）李峰，男，1948年6月14日出生，汉族，住广西荔浦县荔城镇建新巷**号。上诉人共同委托代理人梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）荔浦县国土资源局。法定代表人莫勇，该局局长。委托代理人蒋雄晟，该局政策法规股股长。委托代理人韦兰恩，该局执法监察大队干部。上诉人黄有刚、李继冬、杜燕香、唐承旺、李元军、韦连旺、梁锋、卢贵、李峰因行政处罚一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院2015年4月2日作出的（2015）荔行初字第1号行政判决，于2015年6月1日向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案，上诉人黄有刚及九上诉人的共同委托代理人梁丹志，被上诉人荔浦县国土资源局的委托代理人蒋雄晟、韦兰恩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审判决查明，2008年，原告与荔城镇上金雷屯原第2、3生产队（现改为上金雷第7、8生产队）取得联系，将利用上金雷屯第2、3生产队位于荔浦河南岸的集体土地开办娱乐休闲山庄；同年12月上金雷屯原第2、3生产队召开了村民大会，47户村民同意原告9人利用该集体土地开办休闲山庄。2009年3月,双方签订了土地利用协议书，水田按5.75万元每亩，荒地和旱地、鱼塘按2.3万元每亩的价格转让给原告，共支付土地利用补偿款总额123.8995万元。土地面积共46.19亩，其中水田4.25亩；荒地38.64亩；旱地0.9亩；鱼塘2.4亩，原告使用土地的用途为种养、娱乐休闲等旅游农庄项目开发。2011年4月，原告未经批准，擅自在该土地上平整土地、兴建休闲山庄建筑设施，荔浦县国土资源局工作人员巡查发现后，于2011年4月20日对原告作出《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》，原告收到通知书后在土地上种植树木，在开挖的鱼塘内放鱼养殖，停止了建筑设施的建设。2011年底，原告继续进行兴建休闲山庄建筑设施，直至竣工营业。经荔浦县国土资源局实地勘测，原告占用土地面积为41.76亩，其中占用水田16.05亩、林地1.29亩，草地24.42亩，休闲娱乐山庄违法占用水田进行非农业建设2.94亩，所占土地原告已改变了土地用途，破坏了耕作原状。另查明，该地符合土地利用总体规划。一审判决认为，被告荔浦县国土资源局作为县级以上人民政府土地行政管理部门，对违反土地管理法的违法行为进行查处是法律赋予的职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。原告黄有刚等9人在集体土地上兴建休闲山庄建筑设施的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定。被告荔浦县国土资源局适用《土地管理法》第七十三条的规定对原告黄有刚等9人进行查处，适用法律正确。在被告提供的证据委托书中已写明，经全体股东推荐由黄有刚、梁丹志全权负责处理涉及承包经营及纠纷处理的一切事务，并有其他八原告的签名确认，因此，被告荔浦县国土资源局在本案查处过程中没有通知原告黄有刚以外的其他八人，并没有违反法定程序。综上所述，被告荔浦县国土资源局作出的荔国土资处字【2014】75-1号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款之规定判决维持被告荔浦县国土资源局作出的荔国土资处字【2014】75-1号《行政处罚决定》。上诉人黄有刚等九人不服一审判决，上诉称，一、一审判决所维持的处罚决定认定上诉人的所谓的“违法行为”主要证据不足，导致认定事实错误。1、认定非法“转让”土地无证据。第一、双方之间不存在非法买卖土地的情况。这从双方所订立的合同可以看出，《土地利用协议》第一条明确约定：“乙方所利用的甲方土地则视为法定期限内的永久性经营承包”，已确认：土地所有权仍是“甲方土地”，乙方是“经营承包权”。第二、原告与村民所约定的今后征地土地补偿费归属不能作为“非法转让土地”的依据。因为双方的《土地利用协议》符合民事缔约原则，且不违反《农村土地承包法》。2、认定转让的土地总面积46.19亩（或是41.76亩）证据不足。处罚决定中出现的这两组各不相同的数据，到底以哪个为准？3、将少量用地定性为“改变土地耕作原状”即认为是违反《土地管理法》第二条第三款非法转让土地是强盗逻辑。首先、上诉人承包后不是马上建旅游农庄，而是农业性经营了两年后才有建筑行为，是不是说推论：前两年是土地承包，后面少量用地改变了土地耕作原状，性质就会变成“非法转让”了？被上诉人所处罚的应当是建筑行为，而不是农村土地承包行为；第二、即使要处罚之后的建设行为，也只是少量土地部分，而大部分土地仍用于农村承包经营，不可能将农村土地承包行为同建筑行为联系后去作“非法买卖土地”定性。4、上诉人承包前后的土地使用状况是有证据可比的：未承包前江洲岗洲土地80％是荒地，水土流失严重（有承包前该地的录像资料为证），而现今规划成绿树常青，农、林、渔用占地80％以上风景秀丽的农庄。5、上诉人及发包方村民合作利用流转农用地进行联合旅游农庄是有法律依据的。《农村土地承包法》第三条、第十条、第三十六条、第四十四条、第四十五条都规定了土地流转承包的方式。更重要的是广西区人民政府桂政发（2013）35号文件第二十三条规定：充分利用农村土地流转政策，积极发展乡村旅游，允许农村集体经济组织和村民利用集体建设用地自主开发旅游项目；在土地所有权、使用权明确前提下支持农村集体经济组织和承包人利用非耕农用地，林权、集体土地承包权，在不改变土地用途前提下以作价、投资入股、租赁方式与开发商合作开发旅游项目，在不改变农用地性质前提下，用地者可通过土地流转方式获得使用权。二、适用法律、法规错误。由于被上诉人将上诉人用地错误定性为“非法买卖土地”，是《土地管理法》第二条第三款违法行为，故相应适用《土地管理法》第七十三条和《土地管理法实施条例》第三十八条规定也是明显错误的，实际上上诉人是未经审批批准在承包土地建筑，是《土地管理法》第四十四条、第七十四条规定的内容。即使原告不属办乡镇企业性质用地，其处罚是第七十四条而不是第七十三条。三、违反法定程序。1、依据《行政处罚法》第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”，被上诉人从案件的事实调查到听证、申辩、直至处罚决定书送达，整个过程均未通知除黄有刚外的其余八人原告，是明显的违反法定程序。2、处理决定书从2011年4月20日前立案至2014年10月20日作出处理决定，时间长达3年6个月，严重违反《行政处罚法》第三十七条等时间规定。当然其之所以造成如此现象是因为本案曾经荔城镇人民政府及相关部门处理，均一致认为上诉人“所利用土地是农村流转土地，是在不改变农用地性质前提下所获得的承包使用权”，而被上诉人的处罚决定明显是因征地的现实情况而故意所为，并没能体现处罚的公正原则。综上所述，被上诉人的行政处罚错误，一审判决对上诉人诉讼请求不说理，不讲证据审核和认定，判决错误，请上级人民法院纠正。被上诉人荔浦县国土资源局答辩称，一、被上诉人对上诉人作出的具体行政行为是有事实依据的。2008年，上诉人与荔城镇金雷居委会上金雷屯原2、3生产队村民取得联系，将利用上金雷屯原2、3生产队（现改为上金雷7、8生产队）位于荔浦河南岸的集体土地开办娱乐休闲山庄。同年12月上金雷屯原2、3生产队召开了村民大会，周成忠（原上金雷屯原2队队长）、周成强（原上金雷屯原3队队长）等47户村民经协商后，签订了《上金雷村二、三队转让土地用于开发休闲山庄的决议》，47户村民同意将2个生产队沿河位置的集体土地转让给上诉人开办休闲山庄。2009年3月，上诉人与上金雷屯原2、3生产队周成忠、周成强、周成义（现任上金雷屯8队队长）、周武（现任上金雷屯7队队长）等46户村民签订了《土地利用协议书》。该协议书写明水田按5.75万元／每亩、荒地和旱地按2.3万元／每亩、鱼塘按2.3万元／每亩的价格转让给上诉人，上诉人支付村民土地利用补偿款总额为123.8995万元。转让土地总面积为46.19亩，其中：水田4.25亩；荒地38.64亩；旱地0.9亩；鱼塘2.4亩。上诉人使用土地的用途为种养、娱乐休闲等旅游农庄项目开发。2011年4月，上诉人未经批准，擅自在转让的土地上平整土地、兴建休闲山庄建筑设施，经被上诉人工作人员巡查发现后，于2011年4月20日对上诉人下达了《责令停止违法行为通知书》（荔国土资停字【2011】22号）、《责令改正违法行为通知书》（荔国土资责改字【2011】1号），上诉人收到通知书后在转让的土地上种植树木，在开挖的鱼塘内放鱼养殖，停止了建筑设施的建设。2011年年底，上诉人继续进行兴建休闲山庄建筑设施，直至竣工营业。另根据提供的材料查实，上金雷屯原2、3生产队50户村民转让土地总面积为37.645亩，上诉人实际支付2个生产队村民和集体土地转让费共计106.0515万元。但经答辩人实地勘测，上诉人占用上金雷2、3生产队的土地总面积为27841.99平方米（41.76亩），其中：占用水田10700.05㎡(16.05亩）；占用林地860.00㎡（1.29亩）；占用草地16280.08㎡（24.42亩）。休闲娱乐山庄违法占用水田进行非农业建设的面积为1960.00平方米（2.94亩），所占土地上诉人己改变了土地用途，破坏了耕作原状。以上事实，证明上诉人构成非法买卖土地行为，故此被上诉人对该行为作出依法认定。二、被上诉人对上诉人作出的具体行政行为是有法律依据的。根据上诉人的违法事实，被上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国土地管理法》有关规定，依照法定程序，实施对上诉人作出荔国土资处字（2014）75-1号《行政处罚决定书》的具体行政行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。鉴于上诉人建筑用地符合土地总体规划，故此被上诉人对上诉人作出以上行政处罚行为。综上所述，上诉人的诉求无事实和法律依据，被上诉人针对上诉人的违法事实，依法依规作出行政处罚，在此，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，同时支持被上诉人作出的具体行政行为。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案争执焦点为被上诉人荔浦县国土资源局作出的行政处罚决定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律法规是否正确。从二审查明的案件事实来看，上诉人与荔城镇金雷居委会上金雷屯原2、3生产队签订土地利用协议，将包括水田、林地、草地等在内的集体土地转让给上诉人，用于种养、娱乐休闲等旅游农庄项目开发。被上诉人经过实地调查，认定上诉人占用部分水田进行非农业建设，兴建休闲娱乐山庄的行为改变了土地耕作原状，违反了《土地管理法》的相关规定，遂按照法定处罚程序及权限，经过处罚告知及听证后，依法作出荔国土资处字【2014】75-1号行政处罚决定，没收上诉人兴建的建筑物。被上诉人的处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，一审判决依法予以维持并无不当。关于上诉人认为被上诉人从案件的事实调查到听证、申辩、直至处罚决定书送达，整个过程均未通知除黄有刚外的其余八人，系违反了法定程序的问题。从被上诉人在一审提交的证据之委托书来看，其余八人是全权委托黄有刚、梁丹志处理涉及纠纷的一切事务，因此，被上诉人在处罚过程中未通知其他股东并未违反法定程序。综上，上诉人认为被上诉人处罚决定错误的理由不能成立，对上诉人的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵欣荣审 判 员  李明军代理审判员  吕 明二〇一五年七月二十三日书 记 员  万 强