呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终393号上诉人（原审原告）：张云青，无固定职业。委托诉讼代理人：李开花，内蒙古久晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张二爱，女，1965年10月7日出生，汉族，系张云青姐姐。被上诉人（原审被告）：内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司。法定代表人：武二润，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁换生，内蒙古嘉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫，内蒙古嘉泽律师事务所律师。上诉人张云青因与被上诉人内蒙古恒盛泰房地产集团有限责任公司（以下简称恒盛泰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张云青的委托诉讼代理人李开花、张二爱、被上诉人恒盛泰公司的委托诉讼代理人杨鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张云青上诉请求：1、请求二审法院查清事实，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由恒盛泰公司承担。事实与理由：一审法院基本事实没有认定清楚，在审理中没有尽到谨慎审查、严谨办案的义务。本案双方当事人为建筑施工合同关系，恒盛泰公司为工程发包人即开发商，张云青是恒泰盛都三区12#、15#楼的实际施工人。在恒盛泰公司严重违约拒不支付张云青工程进度款的情况下，张云青被迫停工。2017年4月份，恒盛泰公司雇佣40多个社会无业人员抢占了张云青的工地，对工地的办公设备及临时用房进行了打砸抢。后恒盛泰公司唆使其他施工队进驻张云青的施工现场进行强行施工，期间造成张云青直接财产损失300万元。本案中，恒盛泰公司的侵权事实客观真实，且一审中张云青向法庭提供的相关证据均可证实。至于财产损失价值，人民法院在审理中为查清事实，有义务向张云青明示应当进行评估鉴定。在一审中张云青请求法院进行评估鉴定，法院工作人员到现场简单观察后表示"无法评估"。一审判决认定"原告张云青停工后，被告恒盛泰重新组织施工队施工"，该认定看似符合客观事实，却技术性的回避了问题的实质。实际施工人张云青停工的原因就是恒盛泰公司严重违约拒不支付工程款，致使张云青被迫停工。至于恒盛泰公司重新组织施工队施工，正是抢占张云青施工现场和财产的直接表现。综上，恒盛泰公司侵权事实客观真实，应当依法承担赔偿责任。一审判决认定基本事实不清，张云青请求二审法院查清事实，发回重审或依法改判。恒盛泰公司答辩称，张云青的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回，维持一审判决。理由如下：第一，恒盛泰公司没有组织过社会人员对张云青的工地进行过打砸抢。第二，恒盛泰公司重新组织施工时因为张云青从2015年7月停工至今，给恒盛泰公司造成了严重的损失，而且恒盛泰公司重新组织施工并没有违法占用或使用过张云青的任何材料或器械，张云青通过恒盛泰公司重新组织施工推断其抢占工地及财物没有法律依据。第三，涉案工程的承包方为包头兴业集团，而不是张云青，张云青与包头兴业集团的内部承包合同在一审前恒盛泰公司是不知情的，张云青无权向恒盛泰公司主张权利，关于张云青是否为涉案工程的实际施工人，其没有提供任何证据证明。第四，关于法律适用方面，本案属于侵权财产损失赔偿案件，张云青应当承担证明侵权及损害事实存在的责任，但张云青提供的证据无法证明恒盛泰公司存在违法或侵害的事实。综上，恒盛泰公司认为为张云青的请求没有任何事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持一审判决。张云青向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒盛泰公司停止侵害并赔偿建筑工地财物损失307万元；2、判令恒盛泰公司承担本案的诉讼费用。一审法院对证据的认定情况：1、张云青提交的合同协议书、施工承包合同；恒盛泰公司质证认为真实性认可，证明的问题不予认可；该院对其真实性认可。2、内部承包合同；恒盛泰公司质证认为该内部合同属于无效合同，张云青不是该公司的内部员工，其实质关系是属于挂靠关系，不属于内部承包合同，张云青为了证明内部承包合同应当提供劳动合同以及三年的社保缴纳情况；该院予以认可。3、质检站停工通知书；真实性无从考证，只是复印件，不论真假更不能证明财产的所有人是谁，与本案无关；该院对其真实性认可。4、现场照片；恒盛泰公司质证认为真实性暂不评价，即便是真实的，也是不能证明恒盛泰公司存在侵权行为，也不能证明财物存在毁损和灭失，也不能证明照片的拍摄时间。该院对照片的真实性认可，但关联性不予认可。5、损失清单和明细单；恒盛泰公司质证认为不属于法定的证据，自己做的统计表，真实性、合法性和关联性不予认可，不能证明恒盛泰公司存在侵权行为，不能证明张云青的财产的价值，也不能证明该财产已经灭失或者丢失，或者与恒盛泰公司存在任何的因果关系，更不能证明所证明的问题；该院不予认可。6、视频资料（内含照片），证明施工现场被抢占的情况和工地的施工情况。恒盛泰公司质证认为对于视频资料庭前看了一部分，其余的不需要看。光碟中的照片和视频资料无法证明就是在其所在工地，也无法证明现场的情况，也无法证明是损坏的情况，因此证据的三性不予认可。该院对该组证据的真实性认可，但是关联性不予认可。7、对于证人李忠、郭经岗和吴鹏飞的证言，该院综合考虑。一审法院认为，本案争执焦点是恒盛泰公司是否侵害了张云青的财产权利。张云青停工后，恒盛泰公司重新组织施工队施工，张云青请求赔偿建筑工地财物损失307万元，是单方作出的，财物数量和丢失情况没有准确数据来佐证，也未经有关部门评估或鉴定来确认，该院不予确认。综上所述，故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张云青的诉讼请求。案件受理费15680元，由张云青负担。五、二审查明的事实及承办人意见二审中，上诉人新提交了两份证据，一份为李忠的证人证言（二审未出庭），拟证明恒盛泰公司抢占施工场地的事实；另一份为张云青购买施工器材的合同一份及收据八张，拟证明张云青所损失的财产的价值。恒盛泰公司对于证人证言，因证人未出庭而不认可。对于施工器材的合同及八张收据的真实性、合法性、关联性均不认可。经二审审理查明认定事实如下：2012年7月16日内蒙古恒盛泰房地产开发有限责任公司与内蒙古包头兴业集团公司签订了《合同协议书》及《恒泰盛都二期工程施工承包合同》。在《合同协议书》中约定："......工程名称：恒泰盛都三区12#、15#住宅楼。工程内容：恒泰盛都三区12#、15#住宅楼及区域内地下车库和附属建筑物。开工日期：2012年7月16日，竣工日期：2014年8月10日......"。在《恒泰盛都二期工程施工承包合同》中约定；"......三、合同工期开工日期：以进场后第一天开槽日期开始计起（由监理工程师书面通知）。竣工日期：2014年8月10日。七、工程款的支付......2、按照合同约定的合同结算方式，主体施工至正负零一以上六层封顶后，甲方开始支付工程款，主体完成一半时支付一次工程款，主体完成至24层封顶后支付一次工程款，主体全部封顶后支付一次工程款，均为支付已完成工程量价款的80%；装饰装修工程施工分三次支付工程款，每完成10层工作量，支付一次工程款，支付已完成工程量价款的80；竣工验收后支付到总工程价款的90%；其余价款扣除5%的质保金厚，移交完竣工资料，结算完毕后一个月内付清。......十四、工程分包1、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人......"。该两份合同均由张云青作为内蒙古包头兴业集团乌海市行政建筑有限公司的委托代理人签名确认。张云青与内蒙古包头兴业集团乌海市行政建筑有限公司于2012年6月30日签订《建设工程施工内部承包合同》，该合同约定工程名称为：恒泰盛都12#楼及地下车库、15#号楼及地下车库。内蒙古包头兴业集团乌海市行政建筑有限公司于2012年7月9日给张云青出具了一份《授权委托书》，授权张云青为恒泰盛都住宅小区工程项目第十九项目部Ⅲ标段项目负责人，参加该项目的投标、施工管理、工程结算、竣工验收全过程。张云青作为实际施工人，从2014年7月18日收到停工通知后一直未复工。恒盛泰公司于2017年4月重新组织施工，现该工程已完工。本院认为，本案的争议焦点是：恒盛泰公司是否应停止侵害并赔偿张云青的财产损失307万元。针对该争议焦点，张云青作为内蒙古包头兴业集团乌海市行政建筑有限公司于的代理人与恒盛泰公司签订了《合同协议书》及《恒泰盛都二期工程施工承包合同》，按照合同约定，在2014年8月应竣工。张云青从2014年收到《停工（核查）通知书》后工地停工，且工程一直未竣工。张云青认为工程未按期竣工的原因是恒盛泰公司未按时支付工程款，但在本案中张云青并未举证证明拖欠工程款的事实，故恒盛泰公司重新组织施工的行为并无不当。张云青认为恒盛泰公司雇佣了40多个社会无业人员抢占了工地，但其所举证据不能证明该事实。张云青为证明自己的财产损失列了一份"恒泰盛都开发商强占包头兴业集团乌海兴正建筑实业有限公司恒泰盛都十九项目部第三标段12#、15#造成重大经济损失明细"，但该明细系张云青自己所列，并没有恒盛泰公司或相关人员确认。张云青在明细后仅附了部分收据，但收据并非正式发票，故不能证明张云青的财产损失为307万元。二审中张云青提出对其财产损失进行鉴定，但经庭审询问，张云青在一审时并未提出书面的鉴定申请，二审提出不符合民事诉讼的程序。且现在工程已经竣工，张云青无法说出其财产在哪，是否已经被使用以及使用了多少，已经没有进行财产损失鉴定的条件。故一审判决驳回张云青的诉讼请求并无不当。综上所述，张云青的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15680元，由张云青负担。本判决为终审判决。审判长 郭 籽 良审判员 伏   春审判员 徐 晓 凡二〇一八年五月三十日书记员 呼和满都夫