广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2014)东一法民一初字第264号原告陈伟，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。委托代理人文成玉，广东汉章律师事务所律师。被告杨东征，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。委托代理人吴兵兵，广东臻善律师事务所律师。委托代理人杜冠杰，广东臻善律师事务所实习律师。被告何振铭，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。原告陈伟诉被告杨东征合伙协议纠纷一案，本院于2014年9月5日受理后，依法由代理审判员徐轩适用简易程序独任审判，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。后根据本案实际情况转为普通程序，本院依法组成合议庭，追加何振铭为被告参加诉讼，于2015年1月28日公开开庭进行了审理。原告陈伟的委托代理人文成玉、被告杨东征的委托代理人吴兵兵、杜冠杰到庭参加诉讼。被告何振铭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈伟诉称，2014年6月5日，原、被告双方签订入股备忘录，约定原告购买被告300000元的股份，该意向金100000元于2014年6月8日前交付，剩余200000元于一个月内即2014年7月5日完成支付（正式合作合同签订之前）。本备忘录作为合作初步意向声明，完成支付后1个月完成公司注册及签订正式合作合同。原告在2014年6月6日转给被告100000元，在2014年6月9日又转给被告200000元，共转给被告300000元。由于公司至今未注册且被告欺骗原告导致双方无法合作，原告多次要求被告退还意向金，但被告却拒不退还。为维护原告的合法权益，原告故诉至法院，请求判令：1.被告退还300000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，从起诉之日起至还清之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。被告杨东征答辩称，答辩人与被告何振铭于2013年预计投资1000000元设立一家M.C.C旗下名为ModifiederS的汽车升级维护公司，答辩人出资600000元占股60%，何振铭出资400000元占股40%。2013年9月，答辩人租赁位于东莞市东城区牛山社区新锡边村润得汽车用品中心六栋22、22A、23、24号铺作为公司经营场地。9月份起，答辩人开始着手筹办公司开张的前期工作，包括装修场地、购买设备聘请员工等工作，直至2014年4月28日公司才开张。原告因对此感兴趣，想投资入股，故与答辩人达成《入股备忘录》，协定出资300000元购买答辩人占公司30%的股权，答辩人于2014年8月5日前完成公司注册及签订正式的合作合同。公司至今未成立的重大原因是场地出租方东莞市润得汽车用品中心直到2014年9月15日才与答辩人签订租赁合同。对此，出租方解释是：第一，场地是新建成的，各项手续才陆续办理完善；第二，租赁合同条款双方协商未达成一致；第三、场地第一年是免租期，合同只能于2014年9月份签订。由于注册公司的前提是有确定的经营场所，因此答辩人是因为无法避免的原因而迟延注册公司，存在免责事由。另，迟延注册公司不是根本违约，并不构成法定解除合同的条件。《入股备忘录》也没有约定迟延履行的违约责任，故原告要求解除合同并退还意向金是无法律依据。现答辩人积极履行《入股备忘录》，已开始注册公司的工作，但陈伟现不配合注册公司，这将构成违约责任。退一步而言，根据《公司法》的相关规定，公司因故未成立，股东也不得请求撤资，而是全体股东对公司设立期间的费用以及债务承担连带清偿责任。事实上，原告在入股后，答辩人就把公司的全部工作交其负责，包括业务、财务、管理等，但由于公司经营不善，公司处于亏损状态，原告因不看好公司前景，于是提出撤资要求，这是违反契约精神。公司现尚处创业阶段，而且处于亏损状态，原告的撤资要求缺乏依据。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告何振铭庭前向本院提交书面答辩状辩称，一、答辩人与杨东征此前是好朋友关系，并非案涉项目的投资人或合伙人，杨东征申请追加答辩人参加诉讼无事实依据。二、案涉《入股备忘录》是杨东征与陈伟之间的约定，如果在履行过程中发生争议，应由两人自行解决和处理，与答辩人无关。经审理查明，2014年6月5日，原告及被告杨东征共同签订《入股备忘录》一份，备忘录的内容为：“本人陈伟意向购买公司法人代表及股份持有人杨东征所持有的M.C.C旗下ModifiederS（中文名未定）汽车服务升级中心30%股份，协定售价为人民币叁拾万元整（不含责任股份运作金不含M.C.C及ModifiederS品牌所有权但含使用权）。意向金人民币拾万于2014年6月8号前交付，剩余贰拾万元于一个月内即2014年7月5号前完成支付（正式合作合同签订之前）。本备忘录作为合作初步意向声明，完成支付后1个月完成公司注册及正式合作合同签订。本备忘录一式两份具法律效力。”备忘录落款购买方处有原告的签名及捺印，出售方处有被告杨东征的签名及捺印。签订备忘录后，原告于2014年6月6日、6月9日通过银行转账方式分别向被告杨东征支付了100000元及200000元。原告及被告杨东征均确认在签订《入股备忘录》时双方并未协商注册何种类型的经营组织，且至今亦未正式注册相关经营组织及签订正式的合作合同。原告主张其是从2014年6月14日开始参与经营，于2014年8月5日起退出经营；在签订备忘录时，其并不知道案涉项目还有另一个经营者何振铭，是参与经营后才知晓；双方是以M.C.C的名义对外进行经营，原告在当中仅负责M.C.C车间营销工作以及部分财务工作，即部分支出是由原告负责，由于所有收入是进入被告杨东征的个人账户，且经营期间没有制作财务账册，故无法核算具体收入情况，无法进行结算，但在原告加入前及参与经营期间，经营组织均是有盈利的。对此，原告并未能举证予以证明。被告杨东征则认为，原告是从2014年6月10日起参与经营，并于2014年8月5日退出经营，但其一直不同意原告退出；案涉项目由原、被告三人共同以东莞市润德汽车用品中心的名义对外进行经营；确认经营期间没有制作财务账册，原告加入前，经营组织只是账面有营收，但并不代表整体有盈利，因为经营组织对外还存有债务；原告加入后，由于原告的原因导致案涉项目业绩下滑，且需要交纳租金等，故现处于亏损状态。被告杨东征提交《公司合股合同（初定）》、《瓷砖订购合同》、《装修工程合同书》及《设计合同书》等予以证明何振铭经营者的身份，并提交《租赁合同》、各项费用支出统计表、借据、欠款单、欠款凭证、宣传册、网页报道、公司累计债务统计表、2014年5月-10月收支总汇等予以证明经营支出情况。其中，《公司合股合同（初定）》显示的公司名称为“东莞征艺文化传播有限公司”，合股人为被告杨东征、何振铭，合股期限为3年，自2013年3月15日起至2015年3月15日止，杨东征以技术品牌150000元及人民币150000元出资，何振铭以人民币200000元出资，两被告仅在《公司合股合同（初定）》的首页签名并捺印。《瓷砖订购合同》、《装修工程合同书》显示的甲方分别为“东城M.C.C城”及“东莞市东征文化传媒有限公司”，《设计合同书》并未载明合同甲方，上述三份合同落款甲方处均有两被告的签名。原告对于被告提供的上述证据均不予认可，认为原告并非《公司合股合同（初定）》、《瓷砖订购合同》、《装修工程合同书》及《设计合同书》的当事人，上述合同显示的经营组织名称均不一致，与案涉项目无关；被告主张的部分借款是在原告加入前形成的，与原告无关，且原告无法确认相关费用是否真实及是否已经清偿；对于形成时间在原告加入后的债务，不排除相关凭证是被告杨东征单方制作的，意在增加经营的债务。原告并提交微信聊天记录一份，用以证明被告杨东征曾承认经营一个半月的开支在70000至80000元左右。被告杨东征对于该聊天记录不予确认。何振铭向本院提交了书面质证意见，认为《公司合股合同（初定）》已作废，两被告之间未就案涉项目形成合作关系，因为其当时认为杨东征提出的合作项目不具有可操作性，故仅在合同第一页签名，后曾要求杨东征撕毁该合同第一页，但杨东征称因双方并未在合同落款处签名确认，合同应属于无效合同，并承诺会自行销毁，故出于对杨东征的信任，将合同交还给杨东征；对于《瓷砖订购合同》、《装修工程合同书》及《设计合同书》，其只是应杨东征的邀请一起在合同上签名，且上述合同签订后并未实际履行，被告杨东征亦没有提交相应的转账凭证、发票等予以证明合同已实际履行。何振铭提供《借据》一份，主张其与杨东征之间仅存在借贷关系。《借据》载明：“兹收到何振铭（身份证号码：441900199008311317）资金转账壹佰贰拾伍万圆整（￥1250000.00）及现金壹万圆整（￥10000.00）用于东城M.C.C城筹建工程项目及运作资金。”落款收款人处有杨东征的签名及捺印。原告对该《借据》的真实性无法确认，并认为即使《借据》真实，也是两被告之间的借贷关系。被告杨东征确认《借据》的真实性，但认为《借据》在性质上应属于收据，因为当时是何振铭要求杨东征出具一份投资款收据，该字据出具时并未载明“借据”二字；根据常理，借据在措辞上应该是用“借到”而非是“收到”，并且该字据中并未约定利息及还款时间，这也与一般的借贷习惯不符；另，字据最后一句“用于东城M.C.C城筹建工程项目及运作资金”的内容，是杨东征为防止产生歧义而添加的。另查，被告何振铭已就其与被告杨东征之间的借贷纠纷向本院提起诉讼，案号为（2015）东一法东民一初字第82号，该案现在审理中。以上事实，有入股备忘录、转账回单、微信聊天记录、EMS回执单、律师函、租赁合同、各项费用支出统计表、购销合同、空调销售维修报价单、建设工程施工合同、设计合同书、工程结算申请单、银行交易明细表、借据、欠款单、借款记录表、装修费用表及收据、施工工人结算表及收据、办公设备文具费用表及收据、网页报道、宣传册、《公司合股合同（初定）》、《瓷砖订购合同》、《装修工程合同书》、《设计合同书》、公司累计债务统计表、2014年5月-10月收支总汇、借据及本案开庭笔录、质证笔录等在案佐证。本院认为，被告何振铭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩及质证的权利，由此产生的不利法律后果，由其自身承担。本案中，虽然原告及被告杨东征双方在《入股备忘录》中约定的是注册成立公司，且双方在之后亦未签订正式的合伙协议或合作协议，但由于原告及被告杨东征在庭审中均确认在签订备忘录当时双方并无合意具体要成立何种类型的经营组织，且事实上原告在签订《入股备忘录》后已实际支付相关款项并参与了经营管理，双方已就案涉项目以其他名义对外开展业务，故本院认定原告及被告杨东征之间存在合伙关系，本案的争议焦点为：一、被告何振铭是否为案涉合伙的合伙人；二、原告要求被告退回300000元及支付利息依据是否充分。针对第一个争议焦点，虽然原告及被告杨东征均认为被告何振铭为案涉合伙的合伙人，被告杨东征并提交了《公司合股合同（初定）》、《瓷砖订购合同》、《装修工程合同书》、《设计合同书》等证据予以证明，但由于案涉合伙项目为汽车升级维修，而《公司合股合同（初定）》、《瓷砖订购合同》、《装修工程合同书》显示的经营组织则分别为“东莞征艺文化传播有限公司”、“东城M.C.C城”及“东莞市东征文化传媒有限公司”，不能证明与案涉合伙项目具有关联性；即便上述四份合同上均有被告何振铭的签名，但亦不能排除两被告之间存在其他合作关系的可能性。另，被告杨东征主张何振铭提交的《借据》实为收据，但也没有举证予以证明。为此，在被告何振铭不予确认其与原告及被告杨东征之间存在合伙关系，且原告及被告杨东征无法提供直接证据证明何振铭为合伙人的情况下，本院认定何振铭并非案涉合伙的合伙人。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，原告及被告杨东征均确认在经营期间并未制作财务账册。原告主张案涉合伙存在盈利，但未能提供相应证据予以证明，且其亦明确由于经营收入是直接进入被告杨东征的个人账户，故无法核算具体收入情况并进行清算。而被告杨东征虽然提供了部分经营支出单据及凭证用以证明合伙体的支出情况，但原告对此均不予认可，并认为部分凭证、单据为被告杨东征单方制作，不排除故意增加合伙债务的可能性。为此，在原告与被告杨东征双方无法对合伙体的盈亏进行清算的情况下，原告要求被告退回300000元及支付利息并无法律依据，本院不予支持。原告与被告杨东征应当就合伙经营期间合伙体的盈亏进行清算后再行分割合伙财产。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告陈伟的全部诉讼请求。本案诉讼费5800元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  张玉立代理审判员  徐 轩人民陪审员  陈俊杰二〇一五年二月二十六日书 记 员  李淑萍附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》５４．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第1页共10页