河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)平民三终字第409号上诉人（原审原告）杨淼，女，1966年10月25日出生。委托代理人孟艳艳，河南正方圆律师事务所律师。委托代理人向东升，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平顶山市美景生态旅游开发有限公司。法定代表人王红梅，总经理。委托代理人魏胜利，1969年12月22日出生。上诉人杨淼因与被上诉人平顶山市美景生态旅游开发有限公司（以下简称生态旅游公司）健康权纠纷一案，杨淼于2014年12月25日向鲁山县人民法院提起诉讼，请求：判令生态旅游公司赔偿杨淼医疗费、辅助器械费53101.59元，误工费28930.25元、护理费4840元、营养费和住院伙食补助费490元、交通费900元，共计88239.27元，诉讼费由生态旅游公司负担。鲁山县人民法院于2015年1月26日作出（2014）鲁民初字第95号民事判决，杨淼不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日、6月10日公开开庭审理了本案。杨淼及其委托代理人孟艳艳、向东升，生态旅游公司的委托代理人魏胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原理查明，2014年7月26日，杨淼在网上以100元购得生态旅游公司的尧山漂流电子票，和丈夫吕青生一起到尧山漂流，在生态旅游公司售票处换票后到漂流点领取头盔和救生衣与另外一对夫妻同坐一条船开始漂流。船行驶了大约一个小时左右时到了一个落差较大的河段，由于船体颠簸致使杨淼在船内晃动导致杨淼腰部受伤（同船其他人员均未受伤）。生态旅游公司护漂员找来大批人员将杨淼带船体一起拖到临近河岸，并将杨淼送到临近乡卫生院检查，检查后因乡卫生院对杨淼的伤情未做出明确的确诊意见且杨淼疼痛感依然存在，遂要求回郑州治疗。由于当天回到郑州市时已经较晚，杨淼于第二天（7月27日）到郑州大学第一附属医院做检查，花去检查费和放射费750元。7月28日杨淼以腰部疼痛2天为主诉到郑州大学第一附属医院住院治疗，经诊断为：腰1椎体压缩性骨折，建议住院治疗。杨淼于2014年8月3日出院，共住院7天，花去医疗费46917.49元，住院期间杨淼丈夫吕青生在医院陪护。另查明，１、杨淼购电子票花费的100元中包含漂流费95元、保险费5元。该份保险是中国人寿保险股份有限公司河南分公司的意外伤害险，保险金额为60000元，其中意外医疗为总保额的20％，事故发生后，保险公司已按合同约定赔付杨淼医疗费12000元。2、杨淼系濮阳市油田总医院正式职工，工资为绩效工资，基本工资为1125元，月平均收入为6779.68元。3、杨淼出院时医嘱为：院外继续口服药物治疗、院外继续佩戴支具3个月、注意休息，避免劳累受凉、3个月后复查。4、住院期间杨淼支付腰背支具费用1000元。5、杨淼出院后花去治疗费和中草药费4337.3元。6、河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元/年。原审认为，生态旅游公司作为从事娱乐、旅游等经营活动的法人，负有对经营范围内他人人身安全的保障义务，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，应当依法承担相应的赔偿责任。杨淼在漂流过程中因船体晃动而受伤，与生态旅游公司未尽上述义务有关。杨淼作为一个完全民事行为能力人根据生活经验，在明知漂流的刺激性及船体晃动幅度的情况下，在漂流过程中，对船体晃动应当保持足够的谨慎避免受伤。杨淼的受伤与自身不够谨慎亦有相当关系。双方对此事故的发生均存在过错，比较双方的过错大小，杨淼自身的过错相对较大，可以适当减轻生态旅游公司的赔偿责任。结合本案的实际情况，认为生旅游态公司承担杨淼损失的30%较为适宜。关于杨淼的具体损失，根据相关法律法规、司法解释，结合实际情况确认如下：①医疗费53004.79元（门诊费750元+住院费46917.49元+支具费用1000元+院外口服药和诊疗费4337.3元）。②误工费10169.52元（杨淼月平均可支配收入6779.68元/月÷30天×酌定杨淼误工天数为45天），杨淼主张误工时间为97天，但医疗机构未出具相关证明来确定杨淼需休养多长时间，且生态旅游公司对主张的误工时间不予认可，故根据杨淼的伤情结合本案的实际情况，酌定误工天数为45天。③护理费556.95元（河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元/年÷365天×1人×住院天数7天）。④住院伙食补助费210元（河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天×住院天数7天）。⑤营养费70元(10元/天×住院天数7天)。⑥交通费酌定为200元，杨淼未向法庭提供交通费用票据，但事故发生后确实会产生相应的交通费用，根据本案的实际情况，酌定交通费用为200元。综上，杨淼的各项损失共计64211.26元，扣除中国人寿保险股份有限公司河南分公司已按合同约定赔付的12000元，杨淼的实际损失为52211.26元。生态旅游公司承担杨淼损失的30%，即15663.38元。杨淼过高诉求部分，证据不力，理由不充足，不予支持。庭审中，生态旅游公司对其已经尽到安全保障义务向法庭提供三份证人证言，但三证人均为该公司职工，与生态旅游公司存在直接利害关系，故对三人所证事实不予全部采信。生态旅游公司也未向法庭提供证据证明在漂流惊险刺激河段设置有明显的警示标志，提醒游客提高谨慎，故对其辩解不予采信。生态旅游公司对杨淼住院的医疗费及出院后的医疗费用有异议，但未提交相关证据予以证实其主张成立，根据杨淼住院的手术情况及出院时的医嘱，杨淼的住院医疗费及出院后的医疗费用应当属于合理支出，故对生态旅游公司的此项辩解不予支持。原审法院判决：一、被告美景生态旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告杨淼赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用共计15663.38元。二、驳回原告杨淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由杨淼承担1500元，美景生态旅游开发有限公司承担500元。杨淼上诉请求撤销原判，改判生态旅游公司承担全部赔偿责任；一、二审诉讼费全部由生态旅游公司负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审以同漂人员没有受伤而唯独杨淼受伤为由，认定杨淼受伤与自身有很大关系，无事实根据和法律依据。生态旅游公司未尽到合理限度内的安全保障义务致使他遭受人身损害，应当承担相应的赔偿责任。原审认定生态旅游公司承担30%明显错误。杨淼住院7天。出院医嘱院外继续佩戴支具3个月，杨淼的误工期应为97天，原审酌定为45天没有依据。误工费的计算应以杨淼的实际工资9944.3元计算。二、原审开庭时只有一名审判员审理，程序违法。生态旅游公司辩称，说没有不谨慎行为，只是说颠簸引起的受伤，是杨淼自身原因造成的。生态旅游公司为游客投有保险，必须通过保险公司后才能选择支具，但是杨淼选择的支具价格过高。杨淼的当时的工资没有依据，生态旅游公司没有认可，生态旅游公司认可杨淼的工资为1千多块钱。误工天数是住院天数，是7、8天，这七八天的费用生态旅游公司愿承担。药费过高，不属保险范围内费用。生态旅游公司在河里隔几米就有安全保障人员。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。另查明，2014年7月，杨淼实发工资6595元；8月实发工资508元；9月实发工资508元；10月实发工资508元。本院认为，漂流是一种富有刺激性及伴有一定危险性的旅游项目，在漂流过程中船体发生颠簸也在所难避免，该旅行项目的参与者杨淼为成年人，对旅行项目的危险性应当有预见能力，应当预见到参加该旅行项目就存在因船体发生颠簸而使自身受到损伤的可能性。杨淼选择参加该旅行项目，也应当承担因此而可能产生的风险。原审根据该损伤的形成及损害后果，确定生态旅游公司和杨淼分担的比例适当，本院对此予以确认。杨淼受伤前月多少不一，原审根据杨淼受伤的月平均收入为6779.68元计算杨淼误工费正确。但原审酌定杨淼误工期45天不当，根据杨淼的出院医嘱及工资支付情况，杨淼的误工期应按97天计算。杨淼的误工费应为18907.78[6779.68÷30×97-(6595÷31×7＋508×3）]元。杨淼的各项损失共计72949.52元，扣除中国人寿保险股份有限公司河南分公司已按合同约定赔付的12000元，杨淼的实际损失为60949.52元。生态旅游公司承担杨淼损失的30%，即18284.86元。故杨淼的该部分上诉理由成立，本院给予部分支持。杨淼的两位代理律师已对原审的开庭笔录予以签字确认，杨淼上诉称原审程序违法，证据不足，本院不予采信。原审判决基本事实清楚，适用法律正确，但误工费的数额认定有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第95号民事判决第二项，即“驳回原告杨淼的其他诉讼请求。”二、将鲁山县人民法院（2014）鲁民初字第95号民事判决第二项，即“被告美景生态旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告杨淼赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用共计15663.38元。”变更为：美景生态旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告杨淼赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用共计18284.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2000元，由杨淼承担1500元，美景生态旅游开发有限公司承担500元。二审案件受理费1614元，由杨淼负担1000元，美景生态旅游开发有限公司负担614元。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  李新保审判员  李 勇二〇一五年七月二十九日书记员  马海芳