海南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）琼民一终字第47号上诉人（原审被告）：颜学平。被上诉人（原审原告）：鲁光宇。委托代理人：蒋智杰，海南唐海律师事务所律师。原审被告：梁喜耀。原审被告：梁凌翔。原审被告：梁恒瑜。原审被告：梁靖。上诉人颜学平因与被上诉人鲁光宇及原审被告梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖第三人撤销之诉纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院于2014年12月16日作出的（2013）三亚民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年7月22日公开开庭进行审理。上诉人颜学平，被上诉人鲁光宇的委托代理人蒋智杰到庭参加诉讼。原审被告梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：坐落于三亚市河东商品路十一巷面积为126.15平方米的土地【产权证号：三土房（2000）字第0226号】于2000年1月31日登记至梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖名下。2004年4月20日，梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖取得了上述土地的建设工程规划临时许可证，该证载明：“报建项目：住宅楼；肆层，局部伍层。”庭审中，颜学平自认，涉案土地地上建筑物于2005年建设，2006年完工。2010年5月31日，鲁光宇与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖签订一份《土地抵押合同书》，约定梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖向鲁光宇借款500万元；梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖用坐落于三亚市河东商品路十一巷面积为126.15平方米的土地【产权证号：三土房（2000）字第0226号】提供抵押担保；借款期限三个月。合同签订后，鲁光宇向梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖、谢伯云、黄黎梅共计支付680万元。2011年4月20日，梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖、谢伯云、黄黎梅共同向鲁光宇出具收据，收据载明：今收到鲁光宇人民币680万元。借款到期后，该六人未能依约还款，鲁光宇遂诉至三亚市城郊人民法院（以下简称城郊法院）。2011年5月31日，城郊法院根据鲁光宇的诉前财产保全申请作出（2011）城民保字第19号民事裁定，依法查封了涉案土地，查封期限二年。2011年8月1日，城郊法院作出（2011）城民一初字第1317号民事调解书，明确上述六人于2011年8月15日前共同向鲁光宇偿还借款本金680万元。2011年10月18日，因梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖、谢伯云、黄黎梅未能履行（2011）城民一初字第1317号民事调解书，鲁光宇向城郊法院申请强制执行。2012年7月2日，城郊法院作出（2011）城执字第1454-1号执行裁定书，裁定评估、拍卖坐落于三亚市河东商品路十一巷面积为126.15平方米的土地及该土地上的房屋。2013年4月1日，涉案土地及地上房屋的拍卖公告在海南日报上刊登。颜学平知悉后，以原审法院作出的（2012）三亚立初字第6号民事调解书已确认涉案房屋中的一至五层通过抵债方式归其所有为由，向城郊法院提出执行异议。2013年4月24日，城郊法院作出（2013）城执异字第6-2号执行裁定书，中止对三亚市河东商品路十一巷住宅楼中的第一至第五层房屋的执行。另查明：2012年6月18日，颜学平诉请梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖协助办理2008年3月1日所签的抵债协议中所涉一至五层住宅楼的产权过户手续或支付拖欠的工程款及利息，原审法院对此立案受理［案号：（2012）三亚立初字第6号］。在立案过程中，双方签订和解协议约定：一、梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖同意用其所建位于商品路十一巷【土地产权证号：三土房（2000）字第0226号；建设工程规划临时许可证号：（2004）49号；建设工程施工许可证号：（2004）124号】住宅楼中的第一至五层房屋抵债给颜学平，用以冲抵梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖所欠颜学平的全部工程款；二、梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖应在此协议生效后，给颜学平办理该房屋的产权过户手续；三、梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖抵债给颜学平的房屋，如梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖资金到位，颜学平同意一年内（本协议生效后）优先让梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖回购，但要给付颜学平相应的利息；四、此协议一式两份，颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖各执一份，双方签字生效。2012年6月28日，原审法院作出（2012）三亚立初字第6号民事调解书，对上述协议内容予以确认。原审法院在审理本案过程中，调取查阅了该院（2012）三亚立初字第6号案件卷宗，证实梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖在诉讼中未向法院说明涉案土地已抵押并被城郊法院查封的事实。原审法院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”和第二十三条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”2011年5月31日，城郊法院作出（2011）城民保字第19号民事裁定书，依法查封了涉案土地使用权。在此之前，地上建筑物已建设完工，故根据以上法律规定，（2011）城民保字第19号民事裁定书的查封效力及于地上建筑物。2012年6月18日，颜学平诉请梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖履行抵债协议，协助办理涉案一至五层楼房的产权过户手续或支付拖欠的工程款及利息。梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖明知涉案土地被查封，其无权买卖、转让、抵押、赠与等，仍向法院隐瞒上述事实，于当月28日与颜学平在立案阶段即达成和解，将涉案地上建筑物的一至五层抵债转让给颜学平。原审法院在未查明涉案土地及地上建筑物真实情况下作出（2012）三亚立初字第6号民事调解书，确认梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖用其所建位于商品路十一巷【土地产权证号：三土房（2000）字第0226号；建设工程规划临时许可证号：（2004）49号；建设工程施工许可证号：（2004）124号】住宅楼中的一至五层房屋抵债给颜学平，用以冲抵梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖所欠颜学平的全部工程款；梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖应在此协议生效后，给颜学平办理该房屋的产权过户手续等。上述协议内容违反了法律关于司法机关查封的房地产不得转让的规定，损害了鲁光宇的合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”现鲁光宇诉请撤销（2012）三亚立初字第6号民事调解书，与法相合，予以支持。颜学平关于鲁光宇申请查封的是土地，与其所有的地上建筑物无关的辩解，与法相悖，依法不予采信。被告梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对自己诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果由其自行承担。鉴于该案事实清楚，故依法决定缺席判决。综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定，判决如下：撤销海南省三亚市中级人民法院（2012）三亚立初字第6号民事调解书。案件受理费100元，由被告梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖、颜学平负担。颜学平上诉请求：（一）撤销原审判决；（二）驳回鲁光宇的诉讼请求；（三）诉讼费由鲁光宇负担。事实及理由：1、原审法院认定事实错误。2005年3月6日，颜学平与梁喜耀签订了《建筑工程承包合同》，约定由颜学平在涉案土地上建房，楼房建完后梁喜耀未按时支付工程款。2008年3月1日，梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖同意将涉案楼房一至五层抵偿工程款，并签订了《抵债协议》。2011年5月31日，城郊法院查封了涉案土地。上述事实表明，以房抵债行为在前，法院查封在后，查封效力不应及于地上建筑物。但原审法院错误认为查封涉案土地效力及于地上建筑物，并以查封期间房屋不能转让为由，撤销了（2012）三亚立初字第6号民事调解书是错误的。2、原审判决适用法律错误。首先，根据我国《合同法》相关规定，就建设工程价款承包人有优先受偿权。其次，颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖系自愿达成以房抵债协议，并不存在恶意串通损害其他第三人利益的情形，不适用我国《合同法》认定无效合同的规定。3、即使查封期间转让涉案房产，违反的是我国《房地产管理法》关于司法机关和行政机关依法裁定查封或者限制房地产权利的房地产不得转让的规定，但该规定不属于效力性强制规定，故以房抵债行为有效。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。鲁光宇答辩称：（一）原审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、争议土地及房屋已被查封，上诉人与四位原审被告仍以明显低于市场价达成以房抵债协议，明显有恶意串通之嫌。2、原审法院根据以上事实，依照我国《合同法》第五十二条第二项之规定及我国《房地产管理法》第三十八条第二项之规定，认定颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖的调解协议属于无效合同，从而认定（2012）三亚立初字第6号《民事调解书》无事实依据。（二）颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖伪造抵债文书，恶意串通进行虚假诉讼，骗取原审法院调解书，严重侵害了答辩人的合法债权。1、在颜学平主张争议房屋过户登记的诉讼时效已过的前提下，颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖配合默契，从立案至民事调解书的出具仅过了十日，可见颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖调解意愿是非常迫切的，此举不符合常理。2、颜学平在对方违约将近四年才起诉，这种怠于行使合法权利的行为亦不合常理。在鲁光宇与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖及黄黎梅、谢伯云已经达成（2011）城民一初字第1317号《民事调解书》并在鲁光宇已申请执行的前提下，颜学平才提起诉讼，《抵债协议》有明显倒签以阻碍鲁光宇实现合法的担保物权而伪造的证据的嫌疑。3、依据海南博信房地产评估有限公司出具的琼博估字（2012）611号《房地产评估报告》，2012年涉案房屋的总价值已达472.77万元。但梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖以涉案房屋抵偿远低于房屋价值的工程款，证明其属于虚假交易。另颜学平不能提供充分的财务资料及工程施工方面资料以证明其对涉案房屋享有合法债权。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，2012年7月2日，城郊法院作出（2011）城执字第1454-1号执行裁定书，裁定评估、拍卖涉案土地及该土地上的房屋。2013年4月1日，涉案土地及地上房屋的拍卖公告在海南日报上刊登。后颜学平以原审法院作出的（2012）三亚立初字第6号民事调解书已确认涉案房屋中的一至五层通过抵债方式归其所有为由，向城郊法院提出执行异议。2013年4月24日，城郊法院作出（2013）城执异字第6-2号执行裁定书，中止对三亚市河东商品路十一巷住宅楼中的第一至第五层房屋的执行。2013年5月20日，鲁光宇向原审法院提起本诉，原审法院于2013年5月27日向鲁光宇出具《受理案件通知书》决定立案审理本案。另，2012年6月18日，颜学平诉梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖拖欠工程款纠纷一案，原审法院依据颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖达成的以房抵债协议作出（2012）三亚立初字第6号民事调解书，但鲁光宇系因不能归责于其本人的事由未能参加该案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”之规定，鲁光宇提起的本诉符合法定程序。因此，本案二审的争议焦点为：原审法院于2012年6月28日作出的（2012）三亚立初字第6号民事调解书是否应予以撤销。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押冻结措施，……”以及第二十三条“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”之规定，2011年5月31日，城郊法院作出（2011）城民保字第19号民事裁定书，依法查封了涉案土地。因涉案土地的地上建筑物已建成且尚未办理房屋权属证，故查封涉案土地的效力及于地上建筑物。查封期间，梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖与颜学平达成调解协议将已被查封的涉案房产一至五层进行抵偿工程款，该以房抵债行为违法了法律关于被法院依法查封的财产当事人不得擅自处置的规定，故原审法院依据梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖与颜学平达成的抵债协议作出（2012）三亚立初字第6号民事调解书对抵债行为进行确认，明显不当。因此，原审法院依据梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖与颜学平达成的房屋抵债协议作出的（2012）三亚立初字第6号民事调解书，应予以撤销。颜学平上诉称本案中法院查封涉案土地效力不及于地上建筑物等主张均不能成立，本院不予支持。另，关于2011年5月31日涉案土地被法院查封之前，颜学平与梁喜耀签订的《建筑工程承包合同》、《建筑工程承包补充协议》，以及颜学平与梁喜耀、梁凌翔、梁恒瑜、梁靖签订的《抵债协议》一系列合同效力等问题，利害关系人可另案处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由颜学平负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐赐伟代理审判员  贺 莺代理审判员  詹润红二〇一五年七月二十四日法官 助理  黄 丽书 记 员  刘丙如j79st5wetukpump1rd附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……