山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）晋民终字第268号上诉人（原审原告）：泽州县锐华物业管理有限公司。地址：晋城市岭杰小区。法定代表人：陈建平，该公司经理。委托代理人：郎云强，山西权康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泽州县房地产综合开发总公司，系上诉人股东。地址：晋城市岭杰小区。法定代表人：王宏伟，该公司经理。被上诉人（原审被告）：冯建兵，男，汉族。委托代理人：胡中富，山西君宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚安根，男，汉族。委托代理人：张文京，山西炎焱律师事务所律师。委托代理人：姚五和，男，汉族，系姚安根之弟。上诉人泽州县锐华物业管理有限公司（以下简称锐华公司）为与被上诉泽州县房地产综合开发总公司、冯建兵、姚安根第三人撤销之诉一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第42号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锐华公司的法定代表人陈建平及其委托代理人郎云强，被上诉人冯建兵的委托代理人胡中富、被上诉人姚安根的委托代理人张文京、姚五和到庭参加诉讼，被上诉人泽州县房地产综合开发总公司经合法传唤未到庭，本案现已审理完毕。原审原告泽州县锐华物业管理有限公司（以下简称锐华公司）在一审中诉称：晋城市中级人民法院（2012）晋市法民再终字第23号案件审理程序违法；再审法院未通知原告到庭，调解书中未列明原告，未送达原告。再审中将简易程序适用于普通程序。该调解书载明“本调解书经当事人在调解协议上签字后即具有法律效力”，但“当事人在调解协议上签字生效”系最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定之内容，仅适用于简易程序。本案系再审案件，适用的是普通程序，却以简易程序的规定处理案件。该调解书违反自愿合法原则，确定原告为被告泽州县房地产综合开发总公司（以下简称开发公司）与冯建兵之间的债务承担担保责任，但原告从未到场，其法人代表也未签字，明显不符合自愿原则。被告间的调解协议明确约定“本调解协议经双方当事人在调解协议上签名、按印（盖章）之日起生效”。该协议在各方签字、盖章日期分别为2012年9月12日和9月14日，原告“签字、盖章”日期为9月25日，而调解书出具日期为9月14日，即在原告签字盖章之前就已作出，说明该调解协议是在原告不知情的情况下制作的，明显违反自愿合法原则。该调解书的制作依据无效，为原告设定担保责任毫无事实和法律依据。《公司法》第十六条规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，该规定系效力强制性规定。开发公司为原告股东，原告未通过股东会决议为开发公司与冯建兵之间的债务提供担保，原告法人代表未在调解协议上签字盖章，也未授权他人签字盖章。三被告所签订的调解协议中关于原告提供担保的约定明显违反法律规定，属无效约定，再审法院依据无效约定制作调解书明显错误。故请求人民法院：1、撤销晋城市中级人民法院（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书，依法审理；2、撤销晋城市中级人民法院（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书第三项，改判原告对泽州县房地产综合开发公司债务不承担担保责任；3、案件受理费由三被告负担。原审被告冯建兵在一审中辩称：原告起诉已超过6个月期限，应驳回其诉讼请求。晋城市中级人民法院2012年9月28日向原告以快递方式送达了（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书，原告拒收。同年12月3日，泽州县法院向原告送达（2012）泽执字第371号执行通知书，原告仍拒收。依据民诉法解释第131条的规定，拒收视为已送达，原告已知道。同年12月11日，泽州县法院依法查询了原告的账户，所依据的也是生效调解书。原告从2012年12月3日至起诉时长达两年时间里没有主张自己的权利，超出了6个月的法定期限。（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书是在原告自愿合法的前提下制作的，且已发生法律效力。从原审卷宗106页询问笔录可知，2012年9月6日开发公司将调解协议书拿回去加盖的原告的公章，且是原告先盖章后，开发公司才盖章。同年9月25日，原告法定代表人陈建平在调解协议书上补签字的行为，产生事后追认的法律效果。原告主张对外担保未召开股东会，属无效行为。该规定属于内部管理规定，对外不产生效力，不构成无效行为。原审被告姚安根在一审中辩称：原告未在法定六个月的期间内提起撤销之诉，已丧失起诉权，应驳回其诉讼请求。原告2012年9月11日在调解协议上盖章确认，9月25日其法定代表人陈建平再次签字确认。同年9月28日，晋城市中级人民法院通过快递向原告送达调解书，原告拒收的行为说明其已明知担保行为发生法律效力。同年12月3日下午，泽州县法院向原告送达执行通知书，原告已明知担保行为发生法律效力，但原告是在时隔两年多后才提起撤销之诉，已超过法定期限。该调解书程序合法，原告在原审中以案外人身份自愿提供担保，在此之前其不享有当事人的权利，晋城市中级人民法院无权通知其参加诉讼。调解书中列明了原告担保人身份，并已将调解书送达原告。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十一条规定，担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。本案并非依据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条进行审理，而是依据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条。原告提供担保完全是真实意思表示，且符合担保法规定的担保生效条件。原告在2012年9月11日盖章，在9月25日法人代表签字，均是其真实意思表示。担保法解释第22条规定，第三人单方面以书面形式向债权人出具担保的，债权人接受且未提异议的，保证合同成立。本案中原告的担保行为依法成立。合同法第50条规定，法人或者其它组织的法定代表人，负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。担保法司法解释第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效。原告在不能证明冯建兵明知担保行为超越权限的情况下，其担保行为应当认定为有效。原审法院查明，2012年4月17日，被告冯建兵以案外人身份对（2011）泽民初字第866号民事判决向一审法院申请再审。一审法院于同年6月15日裁定对该案提审，并中止原判决执行。审理过程中，经主持调解，被告冯建兵、开发公司、姚安根达成如下调解协议：1、如被告开发公司能在协议签订之日一次性支付被告冯建兵损失，则支付75万元，如不能一次性付清，需分期付清则共支付83.5万元；2、支付方式：被告开发公司第一次支付被告冯建兵购房款本金及车库款共计46万元，于调解书签订日当日交付；第二次支付37.5万元，于2012年10月15日之前交付。实际交付金额以被告冯建兵出具的收款收据为准。3、如被告开发公司逾期不支付，则需有独立法人资格的公司作为担保人承担到期债务。4、如被告开发公司逾期不支付到期债务，则需另外支付银行同期贷款利息。5、关于其他任何事项双方当事人均互不纠缠。双方当事人一致同意，本调解协议经双方当事人在调解协议书签名、按印（盖章）之日起生效。各方当事人先后在两份调解协议上签字、按印（盖章），原告锐华公司以担保人名义在两份调解协议上加盖公章。一审法院于同年9月14日做出（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书，该调解书共五条，其中第一、二、四、五条与调解协议内容一致，第三条内容为：如被告泽州县房地产公司逾期不支付，原告锐华公司作为担保人承担到期债务保证责任。调解书作出后，向原、被告各方进行了送达，原告锐华公司拒绝签收。被告开发公司未按调解书规定的期限履行义务，被告冯建兵于2012年10月30日向泽州县人民法院申请强制执行。泽州县人民法院于同年12月3日向原告锐华送达（2012）泽执字第321号执行通知书，原告锐华公司拒绝签收，泽州县人民法院依法留置送达。12月11日，泽州县人民法院依法查询了原告锐华公司的账户，该账户2012年1月1日至查询时无业务发生。2013年1月30日，被告冯建兵在泽州县人民法院领取了68609元执行款。2014年12月11日，泽州县人民法院依法将原告锐华公司账户冻结，之后原告锐华公司提起第三人撤销之诉。原审法院认为，被告开发公司、姚安根、冯建兵经法院主持调解，达成调解协议，原告锐华公司在该协议上以担保人身份签字并盖章，为被告开发公司提供担保。一审法院依照该调解协议内容制作（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书，并以专递方式向原告锐华公司送达。原告锐华公司拒绝签收。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书中将原告锐华公司列为担保人，原告锐华公司作为案外人，其提供的担保自其在调解协议上签字盖章之日起即发生法律效力，原告拒绝签收调解书不影响调解书生效。（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书生效后，被告冯建兵向泽州县人民法院申请强制执行，泽州县人民法院于2012年12月3日向原告锐华公司送达（2012）泽执字第371号执行通知书，该执行通知书中明确载明执行依据为（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书，原告锐华公司仍拒绝签收，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向做出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。原告锐华公司主张其未参加诉讼，亦对在调解协议上盖章签字一事不知情，调解书为其设定了担保责任侵害了其民事权益，在泽州县人民法院向原告锐华公司留置送达执行通知书之日，原告锐华公司应当已经得知（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书的内容损害其民事权益，但直至2014年12月11日，泽州县人民法院将其账户冻结之后，才向一审法院提起第三人撤销之诉，已超过法律规定的六个月期限，不符合起诉条件，依法不予受理。综上所述，原审法院依照最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第二百九十三条第三款之规定，裁定：驳回原告锐华公司的起诉。案件受理费12130元，退还给锐华公司。一审判决后，锐华公司不服，向本院提出上诉。请求撤销晋城市中级人民法院（2015）晋市法民初字第42号民事裁定，责令该院对本案重新审理并纠正错误。其理由为：1、（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书明显违法。一审庭审已查明“调解协议书的第三项内容与调解书的内容不同”，且调解协议书生效时间是2012年9月25日，调解书却已在2012年9月14日即已制作完成。一审法院以执行通知送达时间认定上诉人知道或者应当知道权利受到侵害的时间，明显错误。调解书应以普通程序直接送达而不适用邮寄送达，更不能以拒收视为送达，一审法院并未送达调解书，却以执行法院送达执行通知书的时间确定上诉人权利受到侵害的时间显属错误。因为该调解书对于上诉人而言并未生效，自然不存在执行问题。2、一审法院认定上诉人诉讼超过法定期限错误。上诉人是在被上诉人冯建兵到上诉人处强行索债后，委托律师向晋城市中级人民法院查阅、复印案卷后才得到调解书及相关案卷资料，才知道案件真实情况，此后上诉人即积极通过各种途径寻求救济、主张权利，从未放弃或中断。故上诉人权利受到侵害或者知道权利受到侵害的时间应是上诉人知道调解书内容的具体时间，一审法院以上诉人超过法定期限为由裁定驳回上诉人诉讼请求错误。3、一审法院认定事实错误。首先是认定调解书中列明了上诉人为担保人错误，根据最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十一条的规定，在调解书中列明担保人应该是在调解书主体中列明，而非在调解结果中列明；其次，被上诉人间的调解协议约定自各方当事人签字、盖章之日起生效，依此，调解协议书应同时具备“签字、盖章”两个条件才能生效，不能仅以盖章一个条件认定调解协议书生效，涉案调解书上仅有上诉人的公章，没有法定代表人签字，且该公章系第一被上诉人通过不正当手段加盖，不应认定为有效。4、涉案调解书存在审理程序违法、适用法律错误、违反自愿原则、恶意诉讼等错误。首先是调解书制作过程中自始至终只有三被上诉人参与，未通知上诉人到庭参与调解，上诉人对此也不知情。同时，一审法院未对调解书制作的真实性、合法性、担保人身份及担保人是否自愿进行审查核实，且在调解书生效（2012年9月25日）之前就制作了调解书（2012年9月14日），并分别送达三被上诉人。其次，涉案调解书在主体部分并未列明上诉人为担保人，亦未送达上诉人，一审法院以“当事人在调解协议上签字生效”系最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条之规定认定该调解书生效，但该规定仅适用于简易程序，且也仅是指不需要制作调解书的相关情况，本案显然不属此种情况。再次，涉案调解书违反自愿原则，为上诉人设定担保责任错误。违反《公司法》第十六条“公司为股东或实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，且以邮寄方式向上诉人送达调解书也违反了《民事诉讼法》第九十七条第三款“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”的规定，依该调解书确定的内容，三被上诉人均为受益者，唯有上诉人因此受害，故该调解书存在恶意串通、损害上诉人合法权益情形。本院经二审开庭审理，查明本案基本事实如下：2008年11月15日，冯建兵与开发公司签订《商品房买卖合同》，约定由冯建兵购买该开发公司开发的位于太行北路2#住宅楼一套（4单元1001号）及车位一个（10号），该房屋总价款41.6824万元，面积129.60平米。冯建兵按合同约定缴清价款后，由于开发公司在合同约定期限内未完工，冯建兵及其余13户购房户于2011年7月26日向晋城市仲裁委申请仲裁。2011年，姚安根向泽州县人民法院提起诉讼，请求确认其与被告开发公司签订的商品房买卖合同合法有效，并判决被告在合理期限内继续履行办理相应房地产权属证书的合同义务。被告开发公司辩称，原告所诉属实，因公司经营困难未能及时办理，愿意积极履行办理义务。一审法院经审理查明，原告姚安根所诉的事实存在，故于2011年9月19日做出（2011）泽民初字第866号民事判决书，判决确认双方签订的《商品房买卖合同》有效，并判令被告开发公司在2011年10月16日前为原告姚安根办理所购房屋房产证。此案一审判决后，原、被告双方均未上诉，该判决发生法律效力。2012年4月17日，案外人冯建兵向晋城市中级人民法院递交再审申请书，请求撤销泽州县人民法院（2011）泽民初字第866号民事判决书，追加冯建兵为当事人并进行再审。2012年6月15日，晋城市中级人民法院做出（2012）晋市法民初字第7号民事裁定书，裁定对姚安根诉开发公司商品房买卖合同纠纷案提审。该案提审中，经晋城市中级人民法院主持调解，申请人冯建兵、被申请人姚安根与开发公司就涉案纠纷于2012年9月7日达成调解协议，同意由开发公司赔偿冯建兵损失，双方在协议第三条约定：如被申请人（一审被告）泽州县房地产综合开发总公司逾期不支付，则需有独立法人资格的公司作为担保人承担到期债务。本案一审附卷的两份内容相同的调解协议书中，一份在落款处除有申请人冯建兵签字、被申请人开发公司盖章外，担保人处有锐华公司加盖公章，并有开发公司委托代理人、锐华公司法定代表人陈建平签字、按手印确认。另一份调解协议书担保人处则加盖有锐华公司公章。两份调解协议书载明日期均为2012年9月7日，陈建平签字注明为2012年9月25日。上述协议达成后，晋城市中级人民法院于2012年9月14日依协议内容制作（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书，该调解书载明的当事人为：申请人冯建兵、被申请人开发公司、被申请人姚安根，调解书第三项内容为：如被申请人（一审被告）泽州县房地产综合开发总公司逾期不支付，泽州县锐华物业管理有限公司作为担保人承担到期债务保证责任。此后，晋城市中级人民法院于2012年9月28日向锐华公司邮寄送达上述调解书，被锐华公司拒收。2012年12月3日，泽州县人民法院因受理冯建兵对该调解书生效后的执行申请，派出执行人员向锐华公司送达（2012）泽执字第371号《执行通知书》，被锐华公司拒收。2015年2月15日，锐华公司向晋城市中级人民法院提起第三人撤销之诉。晋城市中级人民法院经审理，以锐华公司的起诉已超过法律规定的6个月期限，不符合起诉条件，裁定驳回其起诉。此后，锐华公司向本院提起上诉。本院认为，关于（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书是否为上诉人真实意思表示问题，虽上诉人一直主张其对调解书内容不知情、未同意，所加盖的公章系非正常途径加盖，但未能提供有效证据对其主张予以证实；其关于法定代表人签字系伪造的陈述，因其始终未明确提出笔迹鉴定申请，故本院对其此项陈述依法不予采信。关于调解书的效力问题，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条规定“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”，上诉人锐华公司在申请人冯建兵、被申请人姚安根与开发公司商品房买卖合同纠纷中自愿为开发公司提供担保的行为符合上述法律规定，各方当事人在上述纠纷中达成的（2012）晋市法民再终字第23号民事调解书依法应属有效。关于涉案调解书送达程序是否合法问题，虽法律规定对于当事人可以邮寄送达，但由于调解书内容系当事人对实体权利义务的处分，故在送达方式上应以直接送达为主，一审法院对该调解书邮寄送达显属不妥。但此后上诉人作为被执行人，在拒收调解书、拒收执行通知书时，应该知道其权利被侵犯，却未能在法律规定的期限内向原审法院主张权利，故原审法院以其超过时效为由驳回起诉亦无不当。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第二百九十三条第三款之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  牛向宏审判员  董晓华审判员  王 迪二〇一五年七月二十四日书记员  张 橙