河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终3629号 上诉人（原审被告）：冉红亮，男，1990年3月4日生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人（原审被告）：冉红艳，女，1980年2月3日生，汉族，住安徽省利辛县。 二上诉人委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄君乐宝乳业有限公司。地址：石家庄市鹿泉区石铜路68号。 法定代表人：魏立华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭建奎，该公司员工。 上诉人冉红亮、冉红艳因与被上诉人石家庄君乐宝乳业有限公司（以下简称君乐宝公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉红亮、冉红艳上诉请求：依法撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初2057号民事判决，并将本案移送合肥市中级人民法院审理或指定其它法院重审，或依法判决驳回被上诉人诉讼请求并支持上诉人原审反诉请求。事实与理由：一、原审法院没有管辖权。利辛贝贝母婴家园以纵向垄断协议纠纷对君乐宝公司在合肥市中级人民法院已另案提起诉讼，依据相关法律规定，本案应当移送合肥市中级人民法院审理。二、原审判决涉嫌枉法裁判。原审法院存在违法财产保全行为。原审作出的（2017）冀0110民初2057号之一民事裁定书及财产保全情况说明书对皖Ｓ×××××奥迪牌轿车查封“死扣”系非法扣车合法化。原审违反了告知、核实相关规定义务，执法过程不公开、不透明，至今未告知车辆下落及保管情况。保全措施“死扣”违法相关规范；原审违法拒绝移送案件；原审法院未依法处理回避申请。对于上诉人在原审提出的回避申请，均以向院长汇报为由，口头予以驳回。三、原审判决程序违法，剥夺了上诉人诉讼权利。原审时，上诉人提起反诉，请求包含要求被上诉人返还乳粉采购款等等，反诉与本案基于相同法律关系和事实、因果关系，符合相关法律规定，原审对反诉请求依法举证、质证正常审理，但原审在判决书中未受理反诉，未作出裁定书，直接剥夺了上诉人反诉权利。四、原审判决违反了以事实为根据，以法律为准绳司法审判原则。原审判决对双方证据罗列，未作出分析，对被上诉人供货数量、供货单据真伪、串货行为、被上诉人是否向上诉人提供发票等主要事实的关键证据不予认定及分析，违反了司法审判原则。五、原审判决认定事实错误。原审认定的上诉人支付货款总计数额与被上诉人向上诉人供货价值总数，及被上诉人处尚有上诉人预付货款4659元不一致，前后矛盾。被上诉人提交的七分出库单是虚假的，没有司机、库管员、经办人签字；被上诉人提交的三张对账函是虚假的。被上诉人未提供电子邮件记录，对账函的签字不是上诉人所写。金额与17份发票不完全一致；对被上诉人根据其自己“君乐宝移动营销管理平台”确定收回3792听产品属于上诉人进行了认定，该认定行为显然罔顾案件事实。该平台是被上诉人开发的，相关数据有被上诉人输入，对此，上诉人不知情。此为单方数据不能够认定案件事实。被上诉人提交的回收单据等证据为内部操作行为，不具有客观性公正性；石家庄市公正书无法证明被上诉人回购奶粉的合法、真实、客观性，通过公证书所附光盘系被上诉人制造假证。被上诉人提供的经销商证明是虚假的，其怎么能知道货物来源。被上诉人提供的出货单与上诉人付款记录无法对应；根据买卖合同纠纷审理本案，上诉人对涉案货物取得了完整所有权，任何人依法均不应当无理干预；根据《2017年奶粉配送合同》关于“窜货”定义，包括上诉人及被上诉人在内任何人均无法控制“窜货”，因涉案奶粉通过终端销售后流向社会，任何人均不能控制也无法控制。要求上诉人对此承担责任，显然没有道理。六、原审判决适用法律错误。《2017年奶粉配送合同》、《违约承诺书》《产品追溯保障承诺书》等相关内容排除、限制市场自由竞争，损害消费者合法权益，违反了中华人民共和国垄断法、价格法相关规定，应当认定无效条款。原审未以利辛县贝贝母婴家园为当事人，适用法律错误。利辛县贝贝母婴家园登记及实际经营人均是冉红亮，原审列冉红亮和冉红艳为共同诉讼人，认定事实及适用法律错误。七、原审判决在诉讼费分担责任认定有误。原审未全部支付被上诉人诉讼请求，但却由上诉人承担全部诉讼，该认定错误。 君乐宝公司答辩称，一、关于本案管理权问题。本案管辖争议已由二审法院作出了生效裁定，并确认一审法院具有管辖权，上诉人再次提出管辖权问题没有法律依据。二、原审法院依法查封车辆，并无过错。在原审时，答辩人为保障自己债权实现，答辩人依法申请财产保全并提供了担保，原审法院根据答辩人申请查封车辆，并无不当。三、原审未受理上诉人反诉合法。上诉人反诉内容属于纵向垄断内容，上诉人已经在合肥市中院提起诉讼，原审法院当庭表示反诉主张不予受理。原审审查相关内容是对上诉人负责，并未剥夺上诉人的诉权。四、上诉人实施窜货行为，违反了合同约定，理应按照约定承担违约责任。被上诉人发现上诉人存在窜货行为以后，上诉人冉红艳曾写了书面认可书，虽然在一审庭审反悔，但结合经销协议、答辩人委托各地经销商购买窜货产品的证据及产品保全公证书，各证据相互印证可以充分确认上诉人实施了窜货行为，一审法院运用逻辑推理和日常生活经验对双方证据进行了全面分析，认定上诉人存在窜货行为准确；《2017年奶粉配送合同》、《产品追溯保障承诺书》对窜货行为及违约责任、损失赔偿金有明确约定，该合同是双方真实意思表示，并不存在欺诈胁迫情形，真实有效，双方应当遵守。答辩人收回涉案窜货632件，合计3792听。根据合同约定，结合《关于重申规范货品流向管理及严禁规网络销售通知》第四条条三款“益生智慧奶粉的购买回收价格是180/听”。上诉人拒绝收回涉案窜货产品，答辩人为保证各地经销商及消费者的利益，将产品收回，上诉人理应按照约定赔偿答辩人损失。损失计算方法：3792×180元×2倍=1365120元；20万元违约金（根据涉案窜货产品的数量，在10万元至30万元之间自行确定），符合合同约定。一审法院考虑产品已由答辩人占有，产品本身具有价值，因此支持一倍的请求是合理的。对于违约金适用，答辩人认为一审法院认定偏低。在诉讼时答辩人已考虑到上诉人违约情节而未主张顶格的违约金适用。根据上诉人的自认，有800余件产品注入非经销区域，目前答辩人只收回632件产品，尚有百余件产品未收回，即答辩人的损失远大于判决的上诉人承担的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。 君乐宝公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《2017年奶粉配送合同》；二、要求二被告支付收货费用1054080元。二被告支付违约金200000元。原告后增加诉讼请求，主张增加赔偿损失311040元；三、判令二被告继续收回市场上未收回的窜货产品。二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，利辛县贝贝母婴家园（以下简称利辛贝贝园）的经营类型为个体工商户，登记的经营者为冉红亮。2016年7月原告与利辛贝贝园建立了经销合作关系。原告许可被告在安徽省利辛县经销“君乐宝益生智慧奶粉”。原被告双方签订了《2017年奶粉配送合同》该合同有效期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。合同第五条第四款：乙方必须按照甲方相关部门的要求每月进行对账，如未出现差异，乙方应于对账之日起3个工作日（即每月10日前）签章并注明“核对无误”后回传至甲方，如有异议，应向甲方书面提出，否则将视为与甲方的账目相符：如乙方既不按要求时间签章回传对账单又不提出书面异议，则视为乙方认可甲方对账单数额，乙方应按甲方对账单数额支付货款。第十五条约定：无论由于何种原因导致（包括但不限于乙方对货品管理不力）乙方所属产品未在合同所签署的区域、渠道、系统进行销售即视为窜货。在签订奶粉配送合同的同时，利辛贝贝园做出《产品追溯保障承诺书》并作为合同的附件，该承诺书第6条明确：若我方产生窜货或对货物管理不力行为的，除按照贵公司《分销商/配送商窜货或对货物管理不力的处罚规定》将产品按照市场指导价双倍收回外，并向石家庄君乐宝乳业有限公司支付100000元至500000元的市场及品牌损失赔偿金，且自愿接受石家庄君乐宝乳业有限公司单方终止与我方的一切合同并扣除乙方违约保证金及所有市场费用。 另查明，利辛贝贝园通过冉红艳的银行帐户共计向原告支付1101372元，其中10000元为保证金，1091372元为货款。原告自2016年7月31日到2017年3月18日共向被告提供产品价值1141800元，其中听装奶粉价值1059840元，盒装200g价值34560元，盒装400g价值37800元，益生菌粉实惠装1-30-2g价值9600元。以赠送产品的形式向被告提供的价值617040元的产品作为补贴。2017年4月10日原被告最后一次对账显示被告的预付货款余额为4659元。 再查明，涉案产品每一听底部均印有唯一的字符串和二维码，原告确认收回的3792听“君乐宝益生智慧奶粉”主要是通过登录“君乐宝移动营销管理平台”，输入产品底部的字符串，查询产品的货物流向确定为利辛贝贝园经营。“君乐宝益生智慧奶粉”的市场指导价是180元/听，原告共收回632件（每件6听）。被告窜货行为被发现后，被告冉红艳（冉艳）向原告出具了《关于利辛县贝贝母婴家园奶粉窜货处理认定书》，表示利辛贝贝园愿主动承担市场窜货给原告造成的收货损失及违约处罚等。 另外，在原审庭审中，二被告提出反诉，但反诉请求的所基于的法律关系与本案并非相同，且反诉内容已经由其它法院进行审理。因此原审法院未受理被告的反诉。 以上事实，有利辛贝贝园营业执照，《2017年奶粉配送合同》，《关于重申规范货品流向管理及严禁违规网络销售通知》，（2017）冀石太证经字第1042号公证书，（2017）冀石太证经字第1043号公证书，（2017）皖0323民初1262号民事判决书，（2017）皖01民初260号案件受理通知书，原审庭审笔录予以证实。 原审法院认为，关于二被告诉讼主体是否适格的问题。虽然利辛贝贝园登记的经营者是冉红亮，但是冉红艳一直代表利辛贝贝园支付货款，签收货物，并代表利辛贝贝园处理窜货事宜，与冉红亮又系姐弟关系，这一系列行为及事实表明冉红艳是利辛贝贝园的实际经营者。二被告辩称冉红艳是利辛贝贝园的员工，根据二被告提交的聊天信息截图，可以看出冉红艳也被称呼为“冉艳”，聊天对方亦是将冉红艳作为利辛贝贝园经营者的。另外，被告辩称被告冉红艳受雇于利辛贝贝，但二被告未提交利辛贝贝园给付其工资或报酬等证据证明雇佣关系存在。结合签订奶粉配送合同的行为与被告冉红艳实际支付货款的事实，可以认定二被告为利辛贝贝园的共同经营者。法律规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。故二被告作为本案的诉讼主体是适格的。 本案中，原告与利辛贝贝园签订的《2017年奶粉配送合同》及附件是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，予以认可。《关于利辛县贝贝母婴奶粉窜货处理认可书》是否是被告冉红艳签写并按捺手印，二被告辩称该认可书并非冉红艳签写，但是，从原审法院认定被告主体问题的阐述中已经认定冉红艳也称作“冉艳”，且被告未对签字及手印申请鉴定，故认定认可书的内容即为本案被告冉红艳书写，从而认定利辛贝贝园自2017年3月期间，因管理不力导致800余件君乐宝益生智慧奶粉窜入其它市场。结合原告提供的购物小票，物流单据，支付凭证，证人证言，收货证明，登记表，清点数量的公证及查询产品流向的公证书可以确认被告存在窜货行为。根据《产品追溯保障承诺书》第6条内容可知，如果利辛贝贝园存在窜货或对货物管理不力的行为，则原告有权单方终止合同。故原告主张解除合同，予以支持。 关于原告主张被告支付收货费用及违约金的依据及计算方法。原告依据“君乐宝移动营销管理平台”查询窜货产品信息，进而获悉收回的3792听产品属于利辛贝贝园经营。该系统由第三方提供服务支持，虽然被告对该系统存在修改数据的可能性提出质疑，但是根据第三方提供的《关于“君乐宝移动营销管理平台”系统的情况说明》可以看出，原告本身是不能修改系统内数据的。石家庄市太行公证处做出的（2017）冀石太证经字第1042号公证书及（2017）冀石太证经字第1042号公证书可以证实原告处存有利辛贝贝园经营的“君乐宝益生智慧奶粉”632件，合计3792听。根据《产品追溯保障承诺书》的第6条的内容，被告按照市场指导价的双倍承担收货费用的前提是产品由原告收回。本案中，实际收回产品的费用由原告支付，并且收回的产品由原告保管。因原告主张解除《2017年奶粉配送合同》，被告已经无法继续经销君乐宝益生智慧奶粉，收回的产品只能由原告处理。故原告在保留收回产品的情况下，主张双倍的收货费用不合理，应当以市场指导价的一倍为宜。原告主张违约金，实际是对采取补救措施后关于实际损失的一种事前约定。根据《产品追溯保障承诺书》的第6条的内容，可以判断被告对窜货行为会给原告的市场及品牌造成损失这一事实是知晓的，被告仍然实施窜货行为，应当按照承诺支付违约金。但违约金应当以赔偿实际损失为限，在二被告按照市场指导价的一倍支付收货费用后，基于这种补救措施，原告的损失也得到相应程度的降低。因此对于原告主张违约金，原审认为应以下限100000元确定为宜。 关于被告是否有剩余货款及数额的问题。双方一致认可被告支付货款1101372元，其中保证金10000元，予以确认。查看被告最近两次的付款情况，2016年12月28日被告冉红艳支付货款200160元，2017年3月14日被告冉红艳支付200160元。从原告提供的出库单（出库单号为800529594，800535360，800732911）可以看出，原告分别提供了等值的产品。根据《2017年奶粉配送合同》的约定，原告应当在货款足额的情况下发货。如果按照被告的主张，货款余额105160元是交易过程中逐渐形成的，那么被告在支付最近两笔货款时完全可以少支付或者不支付。另外，在实际履行中，被告先行支付预付款，原告在预付款足额的范围内发货，双方之间存在多笔货物交易。如果双方之间不对账，则很难确定货款余额。且《2017年奶粉配送合同》中明确，双方每月进行对账。故被告辩称原被告双方之间不存在对账及存在货款余额105160元的主张与合同约定、交易习惯、情理不符。综上，原告提供的对账函符合约定及实际履行情况本院予以认可。原告应返还被告货款4659元。关于保证经是否退还问题，合同中约定的保证金，根据履行情况可以认定是对正常履行合同的一种担保。根据《产品追溯保障承诺书》第6条的内容，被告如果违约则无权主张退还保证金。故原告主张按照约定被告违约，保证金不应当退还，予以支持。 基此，原审根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、一百零七条、一百一十四条之规定，遂判决：一、解除原告与利辛县贝贝母婴家园签订的《2017年奶粉配送合同》；二、被告冉红亮及被告冉红艳在本判决生效后七日内支付原告的收货费用682560元，支付违约金100000元；三、原告返还被告货款4659元；四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18886元、保全费5000元，合计23886元，由二被告负担。 本院二审期间，查明事实与原审基本一致，双方均未提交新的证据。另外，二审上诉人提交了安徽省合肥市中级人民法院就审理纵向垄断协议纠纷相关法律文书及安徽省高级人民法院民事裁定书以证实本案应当移送管辖，由安徽省合肥市法院审理本案。对此，被上诉人认为，不属于新证据范畴，而且，法院审理纵向垄断协议纠纷与本案无关联性。以上，由双方陈述及上诉人提交的相关法律文书为证。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案二审双方争议焦点为：一、原审法院审理程序是否违法。该焦点涉及：一是涉及本案管辖问题。二是冉红亮和冉红艳能否作为共同诉讼当事人参加诉讼。三是原审对车辆采取保全措施是否合法。四是原审对上诉人回避申请处理是否合法。五是原审未受理反诉是否正确；二、原判认定解除涉案《2017年奶粉配送合同》是否正确；三、冉红亮及冉红艳应否向君乐宝公司支付收货费用682560元；四、冉红亮及冉红艳应否向君乐宝公司支付违约金10万元；五、涉及君乐宝公司向冉红亮及冉红艳返还4659元货款问题。 关于第一个争议焦点原审法院审理程序问题。涉及本案管辖问题。本案，君乐宝公司因奶粉配送买卖合同纠纷提起诉讼后，冉红亮、冉红艳依法提出管辖异议申请。对此，历经原审法院及本院审理，对管辖异议争议已作出终审裁定，并认定冉红亮、冉红艳提出的管辖异议申请不成立[详见本院（2017）冀01民辖终1045号民事裁定书]。之后，原审对本案继续审理及作出判决，因此，原审程序合法。同时，上诉人以利辛贝贝园与被上诉人存在另案纵向垄断协议纠纷为由，请求将本案移送合肥市中级人民法院管辖或指定其它法院管辖之理由不成立，本院不予支持；本案中，利辛贝贝园登记的经营者是冉红亮，由于冉红艳代表利辛贝贝园支付货款，签收货物，并代表利辛贝贝园处理窜货事宜，与冉红亮又系姐弟关系。结合签订奶粉配送合同行为与冉红艳实际支付货款事实，原审认为，冉红艳是利辛贝贝园的实际经营者，并无不当。依据相关法律规定，营业执照登记的经营者与实际经营者不一致的，应以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。故原审认定由冉红亮、冉红艳作为本案诉讼主体适格；为确保债权顺利执行，经被上诉人提出保全申请后，原审法院依法对车辆了采取保全措施，符合相关法律规定。对此，上诉人仍有异议，可依法向原审法院申请复议，另行解决；对于上诉人提出的回避申请，原审已经依法予以处理，口头驳回其申请并未违反法律禁止性规定，程序合法；综合案情，原审未依法受理反诉，并未违反法律禁止性规定，程序合法，且未剥夺上诉人诉讼权利。对此，上诉人可依法另行起诉。 关于上述第二、三、四争议焦点问题。首先，关于解除涉案《2017年奶粉配送合同》问题。涉案《2017年奶粉配送合同》及附件是当事人真实意思表示，根据合同意思自治、诚实信用相关原则，当事人在享有合同权利的同时，各自应当依法依约履行自己义务。本案中，被上诉人认为上诉人存在窜货行为，系根本违约，为此提出解除奶粉配送合同，并主张相关损失及追究上诉人违约责任，其提交了购物小票、物流单据、支付凭证、证人证言、收货证明、登记表、清点数量的公证及查询产品流向的公证书，这多份证据能够相互印证上诉人存在窜货行为。同时，被上诉人提出，根据《产品追溯保障承诺书》第6条内容，如果利辛贝贝园存在窜货或对货物管理不力的行为，则被上诉人有权单方终止合同。综上，基于上诉人存在违约行为，被上诉人诉求解除双方买卖合同关系，证据充分，依法应予支持。其次，关于涉及冉红亮及冉红艳向君乐宝公司支付收货费用682560元问题。被上诉人依据“君乐宝移动营销管理平台”查询窜货产品信息，进而获悉收回的3792听产品属于利辛贝贝园经营。该系统由第三方提供服务支持，虽然上诉人对该系统存在修改数据的可能性提出质疑，但是根据第三方提供的《关于“君乐宝移动营销管理平台”系统的情况说明》可以看出，被上诉人本身是不能修改系统内数据的。尤其是石家庄市太行公证处做出的（2017）冀石太证经字第1042号公证书及（2017）冀石太证经字第1042号公证书可以证实被上诉人处存有利辛贝贝园经营的“君乐宝益生智慧奶粉”632件，合计3792听。因此，被上诉人提交了购物小票、物流单据、支付凭证、证人证言、收货证明、登记表、清点数量的公证及查询产品流向的公证书等相关证据，据此，不仅能够证明上诉人存在窜货违约行为，而且能够足以证明被上诉人为收回窜货所产生的实际损失数额。根据《产品追溯保障承诺书》的第6条的内容，上诉人按照市场指导价的双倍承担收货费用的前提是产品由被上诉人收回。本案中，被上诉人也实际收回了货物（窜货），且产生了实际损失。综上，根据被上诉人已实际产生了收回产品费用、上述承诺书内容及上诉人过错程序大小等相关因素，原审认为，由上诉人向被上诉人支付双倍收货费用不合理，应以市场指导价的一倍为宜，即由冉红亮及冉红艳向君乐宝公司支付收货费用682560元，该认定理据充分，公平合理，本院予以维持。再次，关于冉红亮及冉红艳向君乐宝公司支付违约金10万元问题。本案中，因上诉人存在违约行为致使双方不能继续履行奶粉配送合同，上诉人应当承担违约责任。涉案产品追溯保障承诺书明确载明产生窜货或对货物管理不力行为的，向被上诉人承担违约金数额为20万元至50万元，该内容对双方具有法律约束力。同时，这也说明双方在签订合同之时均能够预见到出现违约情形时所需承担的违约数额。根据上述承诺书内容及上诉人过错程序大小等因素，原审认为，由上诉人承担的违约金数额应当以下限100000元为宜，并无不当。 关于第五个争议焦点涉及君乐宝公司向冉红亮及冉红艳返还4659元货款问题。首先，原审认定双方存在对账情形符合商事交易习惯，与常理符合。其次，原审根据上诉人付款及被上诉人发货情况，尤其是根据2017年3月14日的对账单载明内容，认定由被上诉人向上诉人返还货款4659元，理据充分，应予维持。而且，在认定解除双方买卖关系的同时，一并解决由被上诉人向上诉人返还货款，程序合法。 另外，关于涉及案件受理费负担问题。原审法院并未全部支持被上诉人诉讼请求，因此，对于涉及案件受理费及保全费依法应由双方分担，原审认定由上诉人承担全部案件受理费及保全费有误，本院予以纠正。本案，一审案件受理费18886元，保全费5000元，合计23886元，依法应由上诉人负担11943元，被上诉人负担11943元；二审案件受理18886元，依法由上诉人负担9443元，被上诉人负担9443元。 综上所述，冉红亮、冉红艳的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原审对案件受理费及保全费负担部分分配有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费18886元，保全费5000元，合计23886元，由上诉人负担11943元，被上诉人负担11943元；二审案件受理费18886元，由上诉人负担9443元，被上诉人负担9443元。 本判决为终审判决。 审判员  杨爱军 审判员  孙丽娜 审判员  申 玉 二〇一八年五月二十八日 书记员  张亚茹