山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终1231号上诉人（原审原告）：廖朝林，男，1979年11月7日出生，汉族，工人，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：刘赛，河南言华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庄雷，男，1971年6月17日出生，汉族，住江苏省睢宁县，现住海阳市。被上诉人（原审被告）：沈阳双兴集团有限公司，住所地为辽宁省沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：张卫国，董事长。原审被告：海阳鸿辉发展有限公司，住所地海阳市辛安镇政府驻地辛政北路。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：姜维杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张丁贵，男，该公司员工。上诉人廖朝林、庄雷因与被上诉人沈阳双兴集团有限公司(以下简称沈阳双兴公司)、原审被告海阳鸿辉发展有限公司(以下简称海阳鸿辉公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖朝林上诉请求：1.在原审判决第一项判决数额基础上增加200000元，改判庄雷付给廖朝林施工工程款287225.84元，沈阳双兴公司承担连带责任；2.一审法院程序错误，应发回重审；3.本案的上诉费由庄雷、沈阳双兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，凭空扣除了廖朝林应得工程款20万元。一审法院毫无依据认定庄雷支出涨模费用20万元实属误判。首先，庄雷是否支出涨模费用与廖朝林无任何关系，该项费用不应由廖朝林承担；其次，庄雷是否实际支出涨模费用以及支出多少廖朝林并不知情也未参与，未经廖朝林同意认可，一审法院认定该项费用由廖朝林承担是错误的；再者，在一审判决中提到“不管庄雷实际支付费用是否超过20万元，因庄雷已将20万元平均分配在55万元的工资中，所以对于庄雷维修发生的费用应扣除20万元”更是荒谬，完全无任何事实及法律依据，断然认定由廖朝林承担完全是一审法院盲目应对该案的发回重审程序。二、一审法院审理本案严重超出审限，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。原审法院滥用司法权力，程序违法，判决应予撤销，发回重审。综上，请求二审法院支持廖朝林的上诉请求。庄雷未作答辩。沈阳双兴公司未作答辩。海阳鸿辉公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。庄雷上诉请求：1.撤销原审判决，驳回廖朝林的诉讼请求；2.廖朝林承担诉讼费用及其他费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决庄雷支付给廖朝林的工程款87225.84元是错误的。1、庄雷与发包人口头劳务分包协议一审法院认定真实有效，认定程序判决是错误的，庄雷与发包人是按照碧桂园公司大合同履行，庄雷与廖朝林的奖惩制度也是按照大合同履行。清理施工现场的清理费24310元、评价组考核扣款101056.42元，合计125366.42元，由沈阳双兴公司发给庄雷的工程款中已扣除，庄雷应该在廖朝林的工程款中扣除，一审法院对事实证据书面材料没有查明的情况下，草率认定庄雷欠廖朝林87225.84元的工程款是错误的，庄雷向一审法院提交的书面证据和图片是事实材料证据，扣除的款项廖朝林所有工人签了承诺书，此工程款全部发放完毕，与庄雷无任何关系，矛盾是廖朝林内部问题。2、庄雷承包沈阳双兴公司21#、22#木工工程，在2015年2月5日在修补工程、涨模工程处理上没有全面完工，庄雷另行找到龚政权、于子奎、赵远银等人超额发放工程款，一审法院没有认定是错误的，庄雷口头的劳务协议一审法院已支持，庄雷超额发放的工程款应予退还，庄雷已向一审法院提交书面证据材料。二、一审法院审理程序错误，剥夺庄雷举证材料权利。综上，一审法院审理该案程序错误，适用法律错误，在没有查明事实的情况下，对庄雷作出不公正的判决是错误的，请求二审法院查明事实，依法驳回廖朝林的诉讼请求。廖朝林向一审法院起诉请求：判令庄雷立即支付工程款365275.84元，沈阳双兴公司承担连带责任。一审法院认定事实：双方围绕诉讼请求向法院提交以下证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人各方没有争议的事实，一审法院认定如下：1、海阳鸿辉公司将其开发的海阳碧桂园十里金滩一期(2)低层高层一区二期施工工程发包给沈阳双兴公司。2014年3月1日，沈阳双兴公司作为甲方，庄雷作为乙方，签订模板工程劳务分包合同，工程名称为碧桂园十里金滩人工岛高层三区21＃－23＃楼J576户型1－32层，开始时间为2014年3月1日，结束时间为2014年6月10日。后庄雷将21#、22#楼模板工程转包给廖朝林，口头约定劳务费每平方米29元，未签订书面协议。模板工程就是木工单项。2、在施工过程中，庄雷支付廖朝林工资2118500元。2015年2月2日，廖朝林称2014年3月为碧桂园干木工劳务，总包庄雷，上访要求解决拖欠民工工资105万元。2015年2月5日，沈阳双兴公司项目部通过庄雷发给廖朝林的工人工资合计550000元，工人承诺不再向庄雷讨要工钱。3、庄雷主张廖朝林在施工过程丢失工具由庄雷代购5000元及廖朝林个人及工人的工卡费2150元应予扣除，廖朝林认可。4、廖朝林主张2014年12月份主体已经完工，廖朝林退出工地，庄雷主张主体正在维修，做二次结构，沈阳双兴主张廖朝林承包的工程处于维修状态。对当事人各方有争议的事实，一审法院认定如下：1、廖朝林主张带领工人只干了庄雷班组21#及22#楼的木工单项工程，龚政权是其带领的工人，于子奎、韩志峰、庄洋等不是其带领的工人，2015年2月5日，21＃22＃楼已经封顶完工，自己带领的工人撤离现场，再没回来干活，要求庄雷给付工程款，提供庄雷书写的“八部劳务庄雷班组木工实计木工清算”一份，内容“21#22#实计造价部计算量为104612.98平方米*29元，总额为3033775.84元”。庄雷称廖朝林的工人撤离工地时工程尚未完工，且有涨模出现，“实计”系庄雷误写，庄雷派人完成工程量，不欠廖朝林的劳务费，理由如下：一、廖朝林在施工过程中没有做卫生间上反。廖朝林同意由庄雷找人施工，施工费20000元由廖朝林支付。二、沈阳双兴公司安排人对廖朝林施工的工程维修费用及施工现场清除费用合计24310元。三、沈阳双兴公司按规定每月由工程评价组检查考评廖朝林施工的工程扣款74033.41元。四、廖朝林施工出现涨模情况，廖朝林没有处理，庄雷派员维修，廖朝林同意支付费用70900元。五、廖朝林在施工中出现涨模，廖朝林发包给龚政权共17层涨模处理费用79000元，按照这个比例廖朝林施工的剩余楼层涨模处理未完工的工程量应扣廖朝林200000元，待处理好后剩余款支付给廖朝林。廖朝林认为卫生间上反面积不在廖朝林的施工范围内，施工图纸上无此项目，总施工面积104612.96平方米，不包括卫生间上反面积，没有同意自己拿出20000元给庄雷安排他人施工，廖朝林只负责模板的安装和拆除工程，没有约定清除施工现场的废料等，沈阳双兴公司每月考评扣款与廖朝林无关，廖朝林在每天的施工中都按照庄雷的要求进行的。对模板涨模廖朝林认为，在施工过程中庄雷负责技术，廖朝林只负责支模，待模板支好后，由监理部门沈阳双兴公司及庄雷的管理人员共同验收合格后才进行打灰，产生涨模与廖朝林无关，1-17层出现涨模，其余楼层并非必然出现涨模，庄雷不能类推让廖朝林承担维修费用，应出示证据，以实际的维修费用为据。庄雷提交协议一份（2014年7月8日，廖朝林与龚政权对于21#22#楼的涨模处理达成的协议：70900，涨模按平方面积计算，施工结束后经验收合格一次性付款结算）、庄雷班组于2016年2月2日、2015年9月9日、2015年7月23日、2015年10月15日、2015年9月2日、2016年1月26日的工资支付明细六份合计超过200000元(21#22#楼施工单位庄雷班组全部工人工资表，工人工资全部结清，收款人为由子奎、贺自玲、庄雷、李松、郭克本、庄洋、庄善桃、龚科、庄善广、庄善永，承诺人庄雷）、2015年2月5日由庄雷书写的总体承诺书(庄雷劳务对廖朝林承包21#22#木工的所有主体工程款已发放完毕，廖朝林承担一切后果。下有21#22#楼全体工人，工作人员签字认可并承担所有责任，如工程存在问题，有工人直接向廖朝林讨要，无公司和庄雷任何关系，原庄雷签字给廖朝林工人证明工资欠条到2015年2月5日全部作废不生效，在2015年2月5日下午2点30分，廖朝林联系不上，工程款由工人代领完毕余款55万元)及各工人承诺书(龚政权等工人在沈阳双兴项目部的所有工资全部结清)以及收到条三份(2016年2月4日，收款人龚政权，涨模工资全部结清，余款35000元；2015年7月23日，收款人赵运银，与钟福琴在沈阳双兴的所有工程款全部结清，总计46200元；承诺人由子奎，工程款二次已付清，以后出现任何经济纠纷与庄雷无关)。廖朝林对协议的真实性无异议，数字“70900”欠缺依据，修复所需要费用应由建筑评估结论支持其主张，该费用过高，我方不认可，庄雷为监管方，应由庄雷承担，廖朝林委托龚政权修复涨模，其费用由廖朝林与龚政权协商，廖朝林付款与庄雷无关，后同意扣除，对工资明细的真实性有异议，系庄雷单方制作，且提供的证据与沈阳双兴公司有利害关系，不能证明工资发放是用于廖朝林的工程范围内，对总体承诺书和各工人承诺书的真实性无异议，但只能证明发放工资550000元。2、廖朝林主张庄雷还承包了其它工程，未提供证据证明。3、廖朝林主张是否给工人出具工资欠条与本案无关，不知道工资以前有无欠条，庭审后期称没有打过工资欠条，工人的工资现在已经结清，在承诺书中记载庄雷签字给廖朝林工人证明工资的欠条作废。庄雷称工资欠条是廖朝林打的，庄雷在上面做的承诺。4、对于上访过程：廖朝林主张2015年2月5日，临近春节，庄雷拖欠廖朝林及工人的工钱尚未发放，且扣款太多，工人去上访，后来逼得我没办法我也去了，庄雷才支付工程款，但是仅支付了应由廖朝林向工人发放的工资，廖朝林的工程款一直未发，庄雷以各种理由将应支付给廖朝林的工程款扣除，无任何依据，庄雷本应向工人发放工资，与本案争议焦点无任何关联，关于庄雷主张的200000元的涨模费用分扣在每个工人身上，不属实，这200000元是在我29元单价的账上扣的，因为扣款太多，所以我离开信访局走了。庄雷主张2015年2月5日上午9时，我与沈阳双兴接到电话后来到信访局，调解廖朝林和其工人之间的纠纷，廖朝林当初要扣工人每平方0.5元处理涨模修理费用及工具丢失费，廖朝林给龚政权结算时，看超出了每平方米0.5的费用，廖朝林要扣工人1.5元每平方米，工人不同意，所以上访。我与信访局给他们协商，按结算单中涨模没处理的比例扣款分在每个工人身上，当时工人和廖朝林都同意过完年就就不过来干了，该扣除的费用就扣除，下午发放了工资，所有工人都写了承诺书不再讨要工钱，就在这时廖朝林走了。5、关于庄雷的资质问题，庄雷称不知道是否需要资质，廖朝林称木工单项属于主体工程，应当需要资质，沈阳双兴将工程分包给庄雷，应当承担连带责任。一审法院认为，庄雷与廖朝林签订的口头劳务分包协议，真实有效，双方均应当全面诚信履行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。庄雷无证据证明廖朝林在撤离现场后除了涨模工程外还有未完工程，且廖朝林提供的结算单系庄雷所写，庄雷称实计工程量系误写，不合情理，因此结算单上的工程量104612.96平方米，予以确认，由此按每平方米29元计算庄雷应付给廖朝林工程款3033775.84元。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。庄雷没有相应资质，沈阳双兴应当明知，廖朝林要求沈阳双兴承担连带责任，予以支持。廖朝林与庄雷系劳务转包关系，与海阳鸿辉公司不存在事实上的转包关系，廖朝林要求海阳鸿辉公司承担劳务费没有依据，不予支持。因廖朝林与庄雷劳务分包时没有书面协议，庄雷未提供的相关证据证明应按大合同约定扣除廖朝林未施工的卫生间上反2万元、清理施工现场清除费24310元、双兴公司评价组考核扣款74033.41元，上述主张无事实依据，不予支持。庄雷主张扣除廖朝林丢失工具代购5000元、工卡费2150元、已发工人工资550000元及已发工程款2118500元，双方没有争议，予以确认。关于涨模维修费70900元廖朝林同意扣除，予以准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于庄雷主张涨模推定扣款200000元，其提供的协议书能够证明工程出现了涨模，廖朝林提供的“清算”单载有扣除涨模维修之内容，工资支付明细能够证明庄雷于2015年2月5日以后，给21#22#楼工程的工人发放工资情况，且庄雷提供的三个收到条中有“涨模”及“工程款二次”的字眼出现，虽然廖朝林进行了反驳，但廖朝林自述2015年2月5日其工人均未回来干活，龚政权是廖朝林的工人，而实际情况是龚政权于2015年2月5日承诺工资全部结清后，又于2016年2月4日出具了关于涨模费用的收到条，廖朝林陈述互相矛盾，且对于是否出具工资欠条的陈述也是自相矛盾，同时廖朝林未能提供证据证明庄雷除了承包木工单项外还有其它工程、涨模现象出现在2015年2月5日之前或者2015年2月5日后未出现涨模现象或者未进行维修，结合双方所述的上访过程及沈阳双兴公司的陈述“21#及22#有维修”，而21#及22#为廖朝林所承包，工人实际领取了该上述工程的工资，以上事实可以认定廖朝林的工程庄雷找人进行了维修，庄雷所称的涨模问题应予处理。不管庄雷实际支付的涨模费用是否超过20万元，因庄雷称已将200000元平均分配在550000元的工人工资中，所以对于庄雷维修发生的费用应扣除20万元。综上，兑除已付工资2668500元、丢失代购工具及工卡费7150元、涨模维修费70900元以及后期预计涨模费用200000元，庄雷应支付廖朝林劳务费87225.84元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的、第七十六条之规定，一审法院于2017年8月18日缺席判决：庄雷于判决生效之日起十日内付给廖朝林工程款87225.84元，沈阳双兴建设集团有限公司承担连带责任；二、驳回廖朝林对海阳鸿辉发展有限公司的诉讼请求；三、驳回廖朝林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3390元，由廖朝林承担2400元，庄雷与沈阳双兴建设集团有限公司连带承担990元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方当事人的陈述以及各自提供的证据，可以认定海阳鸿辉公司将海阳碧桂园十里金滩一期(2)低层高层一区二期施工工程发包给沈阳双兴公司。沈阳双兴公司又将碧桂园十里金滩人工岛高层三区21＃－23＃楼J576户型1－32层模板工程劳务分包给庄雷，后庄雷又将21#、22#楼模板工程转包给廖朝林，廖朝林施工部分工程款为3033775.84元，庄雷先后支付廖朝林工程款共计2668500元，扣除廖朝林丢失代购工具及工卡费7150元、涨模维修费70900元及后期涨模维修费用20万元，一审法院认定庄雷应支付给廖朝林剩余工程款87225.84元，沈阳双兴公司承担连带责任，并无不妥。廖朝林上诉请求庄雷还应支付其工程款20万元没有事实依据，本院不予采纳。廖朝林上诉主张一审法院严重超审限，应撤销原判，发回重审的意见，于法无据，本院亦不予采纳。上诉人庄雷经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，按上诉人庄雷撤回上诉处理。综上所述，上诉人廖朝林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4380.5元，由上诉人廖朝林负担3390元,上诉人庄雷负担990.5元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年五月十日书记员  于红科