辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽民二终字第00185号上诉人（原审被告）：营口金浦投资咨询有限公司。法定代表人：闻成，该公司总经理。委托代理人：吕行，辽宁久和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭骏。委托代理人：商庆国，辽宁先河律师事务所律师。原审被告：闻成。上诉人营口金浦投资咨询有限公司（以下简称金浦公司）因与被上诉人郭骏、原审被告闻成期货投资合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院作出的（2015）营民二初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚志刚担任审判长，审判员王晓萍主审，审判员苏本营参加的合议，公开对本案进行了审理。金浦公司的法定代表人闻成及委托代理人吕行，郭骏及其委托代理人商庆国，原审被告闻成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年5月1日，郭骏与金浦公司签署《期货投资合作协议》一份，明确约定双方各出资250万元进行期货合作投资事宜。该协议第一条约定，投资范围仅限于国内合法期货交易所现有或将来合法上市之商品或金融期货，其他产品或项目的投资不属于本协议之投资范围。协议第二条约定，郭骏同意以金浦公司的名义在国内合法期货公司开立期货交易账户，并由金浦公司全权负责日常期货交易，账户资金往来等事宜。金浦公司同意郭骏有权适时查看和监控双方合作账户的日常交易和资金权益变动情况。协议第三条约定，郭骏以货币资金方式出资250万元，该款项由郭骏直接划至金浦公司开户银行，并由金浦公司全数划至金浦公司在期货公司开立的期货账户。协议第五条约定，双方在合作期间不得擅自终止交易或出金，如因某一方原因确需中止交易或出金，则合作期间的亏损由违约方承担。其中，“违约金为100万元”系手写，该手写内容处有金浦公司加盖公章及闻成按指印予以确认。2014年1月24日，郭骏向闻成账户汇款人民币50万元；2014年3月10日，郭俊骏向闻成账户汇款人民币100万元；2014年5月4日，郭骏向闻成账户汇款人民币100万元。在郭骏持有的《期货投资合作协议》末页，金浦公司确认收到郭骏银行转账250万元，闻成代收。2014年3月12日，闻成以个人名义认购中邮创业基金管理有限公司发起设立的中邮分级7号B基金450万份额，认购初始价格1元／份额，认购资金450万元。2014年12月21日，金浦公司、闻成共同向郭骏出具《还款承诺书》一份，载明金浦公司对于2014年5月1日与郭骏签署的期货投资合作协议，已经收取的投资款予以全额返还，并承担由此产生的全部法律责任。闻成对于金浦公司的上述债务愿承担连带担保责任。原审还查明：郭骏为进行期货投资，向案外人张南、朱茂国借款，于2014年10月10日支付朱茂国利息19万元，于2015年1月4日以房屋抵顶利息34万元给朱茂国，于2015年2月2日支付张南利息52万元。原审法院认为：郭骏与金浦公司签订《期货投资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，协议内容具体明确，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。双方均应当按照该协议约定履行。郭骏已经举证证明，其已向金浦公司支付了期货投资款人民币250万元，该款项虽然支付给金浦公司的法定代表人闻成个人账户，但金浦公司在期货投资合作协议中书面确认收到郭骏的投资款，应视为郭骏已按合同约定履行了出资义务。关于金浦公司辩称的，其已将所收取郭骏的投资款用于认购中邮分级7号B基金份额450万份，并通过基金资产管理计划项下资金进行期货产品的购买，未违反协议约定一节，原审法院认为，郭骏与金浦公司所签署的《期货投资合作协议》第一条已经明确约定，双方合作投资范围仅限于国内合法期货交易所现有或将来合法上市之商品或金融期货，其他产品或项目的投资不属于本协议之投资范围。金浦公司将郭骏支付的期货投资资金用于购买中邮分级7号B的基金份额，所投资范围明显不属于国内合法期货交易所的商品期货或金融期货。认购基金份额与投资于期货产品具有明显的区别，金浦公司关于将期货投资资金用于认购基金份额未违反协议约定，不构成违约的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。而且，协议第三条明确约定，郭骏以货币资金方式出资250万元，该款项由郭骏直接划至金浦公司开户银行，并由金浦公司全数划至金浦公司在期货公司开立的期货账户。但金浦公司将该资金先是支付给案外人江楠、刘冠良，后由重新支付至中邮创业基金管理有限公司，也违反了协议关于将投资资金直接划转至金浦公司在期货公司开立的期货账户的约定，已经构成违约，依法应承担违约责任。关于金浦公司所主张的，郭骏对于金浦公司将协议约定的期货投资资金用于认购中邮分级7号B基金450万份额的事实是明知的，且郭骏已经同意金浦公司进行该基金份额认购的理由，郭骏予以否认。原审法院认为，根据最高人民法院民事诉讼证据规则及民事诉讼法关于证据的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。金浦公司要主张郭骏已经知道并同意其变更投资范围的事实，应当由金浦公司举证证明郭骏明知并同意其购买中邮基金份额。因金浦公司未能提供相应证据证明该事实，故原审法院对于金浦公司的该抗辩理由不予支持。关于金浦公司提出的，郭骏与金浦公司双方曾于2014年1月24日签署过期货投资合作协议，并就当时第一期投资的50万元投资款分得了3万元投资利润的事实，以此证明郭骏同意金浦公司将期货投资款用于购买中邮分级7号B基金份额。原审法院认为，郭骏于2014年1月分得3万元投资回报的事实并不能证明郭骏已经明知金浦公司将该资金用于期货投资以外的其他投资范围，更不能证明郭骏同意金浦公司进行中邮基金份额的认购，因为郭骏分得该前期投资回报的时间为2014年1月，而中邮分级7号B基金的认购时间为2014年3月12日。而且，根据合同法相关规定及司法实践，郭骏与金浦公司双方在2014年5月1日所签署的250万元的期货投资合作协议，已经替代了双方于2014年1月24日所签署的50万元的期货投资合作协议，本案应当以2014年5月1日双方所签署的协议作为双方履行协议的依据，以及认定是否构成违约的依据。关于金浦公司主张的其已经进行了期货投资，但期货项目亏损，目前没有剩余资金的说法，郭骏不予认可。原审法院认为，金浦公司对于其已经进行期货投资，且期货项目亏损的事实应当提供相应的证据予以证明，因金浦公司一直未能提供任何证据证明其已在国内合法期货公司开立期货账户，以及进行期货交易并产生交易亏损的证据，故对于金浦公司的该辩解理由，原审法院不予采信。关于2014年12月21日金浦公司、闻成共同向郭骏出具的《还款承诺书》的性质，原审法院认为，该还款承诺书系金浦公司同意全额返还郭骏投资款的书面确认，系当事人对自己的民事权利义务的处分，该处分行为同时产生合同法上的效力，构成金浦公司全额返还郭骏投资款并承担相应法律责任的合同义务。闻成在该承诺书中明确承诺对金浦公司的该还款债务承担连带担保责任，根据我国担保法及其司法解释的相关规定，该承诺应视为一种保证担保，符合担保法关于保证担保的规定，保证人闻成应依法承担保证担保责任。关于郭骏主张的违约金100万元，因郭骏、金浦公司双方所签署期货投资合作协议第五条有明确的违约金约定，因而金浦公司在违约的情况下应当依法承担违约责任。根据《合同法》的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，郭骏已经举证证明其为了进行期货投资而向案外人借款，已支付利息100余万元，该损失已经实际发生，但由于其诉讼要求金浦公司支付违约金，而未要求赔偿实际损失，故原审法院仅支持其违约金的诉讼请求。郭骏诉请要求金浦公司在支付违约金的同时按投资款本金为基数支付银行同期贷款利息，属于重复主张违责任，原审法院对于其贷款利息的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第九十三条之规定，判决，一、金浦公司于判决书生效之日起10日内给付郭骏投资款本金人民币250万元整。二、金浦公司于判决生效之日起10日内给付郭骏违约金人民币100万元整。三、闻成对金浦公司的上述第一、二项给付义务承担连带给付责任。四、驳回郭骏的其他诉讼请求。案件受理费34，800元，保全费5000元，由金浦公司、闻成共同承担。金浦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、金浦公司与郭骏系投资合作关系，应风险共担。依据本案双方协议的约定，郭骏参与投资，由金浦公司提供专业期货团队参与国内期货投资，投资的收益和风险由双方按投资比例享有和承担。因投资的期货项目亏损，双方投入的资金现已全部亏损。郭骏在此情况下，要求金浦公司返还投资款，其诉讼动机是转嫁损失。一审判决金浦公司给付郭骏本金及违约金，不符合双方协议约定和相关法律规定。二、中邮7号期货产品系期货产品，且郭骏同意购买，金浦公司在本案中不存在违约行为。有证据显示，为专项用于购买中邮7号期货产品，根据期货公司的要求，金浦公司必须建仓于中邮创业基金管理公司账户，并通过该账户操作期货。郭骏不仅早在签协议之前，就已经提前实际出资150万元，存入了中邮创业基金管理公司账户，而且在其后又追加投资100万元存入该账户，并与金浦公司签订协议予以确认，说明郭骏对该期货投资项目完全明知。郭骏诉称金浦公司未将收取的资金用于期货投资交易，将资金挪作作其他投资项目，与事实不符。一审认为金浦公司购买的中邮7号期货产品不属于国内合法期货交易所的商品期货或金融期货，没有法律依据。三、一审判决金浦公司承担违约金，没有事实、法律和证据的依据。本案中，金浦公司不存在违约行为。且本案双方在协议中已约定承担违约金的违约行为限定于擅自终止交易或出金，除此之外．对其他违约行为并未作承担违约金的约定。因郭骏提供的借款协议等与金浦公司无关，金浦公司无法判断其真伪，亦无法证明其损失已实际发生。且损失如果真实存在，也应限于其出资的法定利息本身。一审以郭骏向外借款的协议和支付凭证，按外部约定利息确定其损失，并以此得出实际损失超过违约金的结论，于法无据。故一审判决支持郭骏要求违约金100万的主张，缺乏事实和法律和相关证据的依据。四、还款承诺书系胁迫形成，应予以依法撤销。因本案双方系投资合作关系，故对合作过程中的资金处理，应依据双方的投资合作的约定进行。还款承诺书确定将双方合作过程中产生的经营风险，全部由金浦公司单方承担，不符合双方协议约定和法律规定。事实上，如果是双方协议对违约责任有约定，再签订还款承诺书也完全不必要。且闻成本人提出该材料是在郭骏胁迫之下形成，意思表示并不真实。故此，金浦公司申请对该还款承诺书依法予以撤销。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判驳回郭骏的诉讼请求；2、撤销金浦公司的“还款承诺书”；3、判决郭骏负担本案一、二审诉讼费用。郭骏答辩称：一、金浦公司与郭骏之间系委托投资关系。虽然金浦公司与郭骏之间所签署协议的名称为期货投资合作协议，但根据协议内容来看，系郭骏将250万元资金委托金浦公司进行期货投资，并明确约定了投资范围、资金使用方向、违约责任等内容。由于金浦公司单方面违约，将郭骏所委托投资资金挪作他用，且金浦公司事后书面承诺返还郭骏全额投资款并承担违约责任。因而，双方之间系委托投资关系，金浦公司对于其单方违约行为，应承担返还投资款并承担违约金的法律责任。二、金浦公司将委托资金转给案外人江楠、刘冠良，后又购买中邮创业基金，既未告知郭骏，也未征得郭骏同意，构成违约。根据金浦公司庭审中自认，其在接受郭骏委托资金后，将该资金擅自转给案外人江楠、刘冠良；之后，又将该资金以闻成个人名义购买了中邮创业分级7号B基金产品，严重违反协议约定。而且，金浦公司的上述操作并未告知郭骏，郭骏根本不知情，更谈不上认可金浦公司的违约行为。三、金浦公司违约后，依法承担违约责任具有合同依据和法律根据。金浦公司与郭骏之间所签署期货投资合作协议对于违约金有明确的约定。因金浦公司违反协议约定，擅自将郭骏委托金浦公司用于期货投资的资金挪作他用，既未按协议约定开立期货账户，更未进行期货投资，在此情况下，符合协议约定的擅自终止期货交易和出金的约定，应当依法承担违约责任。关于违约金金额100万元，协议有明确约定。金浦公司举证证明其为了进行该期货投资委托业务，因向第三人借款而支付借款利息，该利息损失已经大于违约金约定，因而一审判决支持郭骏的违约金主张符合合同法相关规定，并无不当。四、金浦公司所出具《还款承诺书》系其真实意思表示，依法产生法律效力。本案诉讼过程中，金浦公司对于其违约的事实予以确认，作出返还郭骏全部投资款并承担违约责任的书面承诺，完全是其真实意思表示。其在庭审中所称，该文件系受到郭骏胁迫之下出具的说法完全与事实不符，且其也没有任何证据能够证明其主张。五、金浦公司的上诉请求第二项请求撤销金浦公司的还款承诺书，不属于本案一审审理范围。该撤销权之诉在二审中不适用，不属于审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。金浦公司的上诉请求既无事实依据，也没有法律根据。请求二审法院依法查明事实，驳回金浦公司的上诉请求。原审被告闻成陈述意见与金浦公司答辩意见一致。本院经审理查明：原审法院认定的事实属实。本院认为：本案争议的焦点是：1、双方是否存在投资合作关系，风险应否共担；2、金浦公司是否存在违约行为，约定的违约金100万元是否过高；3、还款承诺书的签订是否存在胁迫情形，应否予以撤销。1、关于双方是否存在投资合作关系，风险应否共担问题。双方签订的期货投资合作协议约定合作收益按投资比例享有，损失按比例承担符合合作合同特征，并非委托法律关系。原审法院对本案法律关系性质认定正确，应予确认。协议约定投资范围仅限于上市的商品期货或金融期货，其他产品或项目投资不属投资范围。金浦公司收到郭骏投资款250万元后，没有按月将资金用于购买期货产品，而是购买了中邮创业基金管理有限公司的中邮分级7号B基金，违反协议约定，构成违约，应按协议约定承担违约责任。此违约责任并非正常经营亏损，郭骏不应按比例共担损失。2、关于金浦公司在本案中是否存在违约行为，约定违约金100万元是否过高问题。如前所述，金浦公司构成违约，应承担违约责任。关于约定的违约金100万元是否过高问题。金浦公司在原审起诉时对其在本案的违约事实不予认可，对违约金过高问题未予主张；虽上诉称“一审按外部约定利息确定其损失，并以此得出实际损失超过违约金的结论，于法无据”，但其未明确主张违约金过高；况且对郭骏主张造成实际损失超过约定违约金100万元的事实未予否认。故金浦公司提出应按投资款250万元的20-30%予以赔偿的抗辩，本院不予支持。3、关于还款承诺书的签订是否存在胁迫情形，应否予以撤销问题。庭审中，金浦公司对还款承诺系胁迫形成，没有提供相应证据予以证明，其要求予以撤销既无事实依据，也不符合法律相关规定。因此，金浦公司该项主张，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34，800元，由上诉人营口金浦投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚志刚审判员  王晓萍审判员  苏本营二〇一五年七月十三日书记员  陈 娜