云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）文中刑终字第41号原公诉机关西畴县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋登文，男，1977年10月14日生，因本案于2014年9月19日被取保候审，同年12月15日经西畴县人民法院决定，同日被依法逮捕。现羁押于西畴县看守所。辩护人魏于鸿、高绎骐，云南杨柏王律师事务所律师。原审被告人丁德学，男，1977年2月3日生，因本案于2014年9月19日被取保候审。辩护人胡兴兵，云南华汇律师事务所律师。西畴县人民法院审理西畴县人民检察院指控的原审被告人蒋登文犯贪污罪、行贿罪，原审被告人丁德学犯贪污罪一案，于2014年12月12日作出（2014）西刑初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋登文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文山州人民检察院指派检察员陶开宏、罗丽出庭履行职务，上诉人蒋登文及其辩护人魏于鸿、高绎骐，原审被告人丁德学及其辩护人胡兴兵等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年10月份的一天，被告人丁德学让蒋登文帮助协调资金用于老家修路，并与王某甲取得联系，让王某甲提供便利。后蒋登文联系王某甲，以单位需争取资金的名义让王某甲从水务局帮其“操作”人民币（以下币种同）10万元资金。同年12月7日，蒋登文以划拨水利建设资金的名义从西畴县财政局农业股拨款10万元到西畴县水务局。12月19日，王某甲电话联系蒋登文到其办公室，将从西畴县水务局小金库中支取的10万元交给蒋登文。蒋登文回家后，电话告知丁德学其从王某甲处拿到现金10万元，且未办理任何手续，并提出丁德学分3万元，蒋登文分4万元，送给王某甲3万元，作为王某甲帮助套取10万元的感谢费，丁德学对此未表示反对。后蒋登文将3万元送给王某甲。同年12月21日，蒋登文安排其妻子汇款3万元给丁德学。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：1．被告人蒋登文犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期为有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年零六个月。2．被告人丁德学犯贪污罪，免予刑事处罚。3．被告人丁德学不构成行贿罪。4．被告人蒋登文违法所得人民币4万元、丁德学违法所得人民币3万元依法追缴。宣判后，原审被告人蒋登文不服提出上诉。上诉人蒋登文及其辩护人提出本案应定性为王某甲、丁德学、蒋登文共同贪污10万元。丁德学提出犯意，让蒋登文和王某甲从单位协调资金进行侵占，三人事前已达成共同贪污的共谋；蒋登文划款10万到水务局已经正常程序审批，且已专款专用，其未利用职务便利，共同贪污的10万元是王某甲利用职务便利从水务局小金库资金中取出。故蒋登文给王某甲3万元属贪污既遂后的分赃行为，不应再单独构成行贿罪。在共同犯罪中蒋登文只在接收赃款后负责分赃，属从犯，具有自首情节，认罪态度好，积极退赃，其作用及所得赃款与丁德学相当，但原判对二人的量刑差距过大，请二审改判对其在三年以下量刑并适用缓刑或免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。二审庭审中，原审被告人丁德学及其辩护人表示服判，建议对丁德学维持原判。二审出庭检察员提出原判认定事实清楚、定罪准确。上诉人蒋登文的上诉理由不能成立，一审判决虽然对蒋登文的量刑畸轻，但根据上诉不加刑的原则，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。经审理查明：2012年10月份，原审被告人丁德学让原审被告人蒋登文帮助协调资金用于老家修路，后丁德学联系王某甲帮助协调资金，因王某甲未明确答复，丁德学叫蒋登文联系王某甲。后蒋登文联系王某甲，让王某甲从水务局帮其“操作”10万元资金。同年12月7日，蒋登文以划拨水利建设资金的名义从西畴县财政局农业股拨款10万元到西畴县水务局。12月19日，王某甲电话联系蒋登文到其办公室，将从西畴县水务局小金库中支取的10万元交给蒋登文。蒋登文回家后，电话告知丁德学其从王某甲处拿到现金10万元，且未办理任何手续，并提出丁德学分3万元，蒋登文分4万元，送给王某甲3万元，作为王某甲帮助套取10万元的感谢费，丁德学对此未表示反对。后蒋登文将3万元送给王某甲。同年12月21日，蒋登文安排其妻子汇款3万元给丁德学。2014年7月23日、25日，蒋登文、丁德学主动到侦查机关投案自首。上述事实，有下列证据证实：1．受理案件登记表、立案决定书、到案说明，证实本案系西畴县人民检察院在办理原西畴县水务局局长王某甲一案中发现后，于2014年6月26日受理初查，同年7月24日立案侦查。同月23日、25日，蒋登文、丁德学主动到西畴县人民检察院反映其犯罪事实，二人在检察机关侦查期间如实供述了贪污的犯罪事实。2．记账凭证、拨款凭证、收支表、套取资金项目收支情况与账户资金支取情况核对表、套取资金支出单据金额及其用途表、说明、银行存取款交易明细和存取款凭条，证实2012年12月7日，西畴县财政局以“县级专项资金”之名，通过“银行存款”账户支付，划款10万元到西畴县水务局；西畴县水务局同日通过“银行存款”账户收到该10万元财政拨入款后，列作“拨入专款—专项水利建设资金”账户核算。同月19日，水务局从小金库资金中支取10万元返还县财政局。同月21日，蒋登文现金存款3万元到丁德学账户。3．司法会计鉴定书，证实西畴县财政局划拨给西畴县水务局的“专项水利建设资金”10万元，未离开水务局账户，而实际离开水务局的是小金库资金。即水务局以退还财政局资金之名，从其小金库资金中支取现金，造成小金库资金减少10万元。4．法斗乡坪寨村柏坪公路至沙田道路硬化工程建设施工协议，证实2014年3月12日，法斗乡坪寨村沙田小组与王某乙签订合同，开工日期为2014年3月12日，竣工日期为2014年5月13日。5．证人证言⑴王某甲的证言，证实2012年年底一天上班时间，蒋登文到其办公室说：“我们要向上对口争取资金，要用着点钱，但经费不好处理，我划点钱到你们单位账上，你帮我操作10万元出来，可能你们单位好处理些”。其说金额大，不好处理。在蒋登文的再三要求下，其考虑到水务局与财政局农业股业务联系较多，为便于以后工作开展，其便答应。过了一段时间蒋登文电话告知其钱已划到水务局账上。由于没有真实票据其处理不了，想着水务局的经费紧缺，把蒋登文划给的经费作为单位的正常经费开支也一样，其便与副局长李某甲、周某商量一致，用套取的水利项目资金10万元支付给财政局，由其转交给蒋登文。周某写了条子，证实10万元交给了财政局，并由其和李某甲，周某签字。2012年12月19日或是20日，周某把10万元钱现金交给其后，其电话叫蒋登文到其办公室来拿的。之后一个星期左右，蒋登文送给其3万元，钱被其用于个人和家庭开支。其认为蒋登文送的3万元与其帮蒋登文处理10万元没有关系，也未与蒋登文商量如何处理这10万元，蒋登文送钱给其是因拜节送礼。丁德学没有向其提起过修沙田村水泥路需要补助资金的事情，水务局的资金不能用于修路。⑵周某、李某甲的证言，证实2012年12月7日，西畴县财政局以水利项目专项资金的名义拨付了10万元到水务局。后王某甲安排周某从水务局小金库里取了10万元钱用于返还财政局。2012年12月18日、19日，周某分四次共计取款10万元现金到王某甲办公室交给王某甲，当时周某写了一份说明，证实这10万元是从周某保管的小金库中支出，王某甲和李某甲在说明上签名。周某是用祝某某的身份证在邮政储蓄开设了账户保管小金库资金，小金库的资金是水务局套取的工程款。⑶李某乙、祝某某的证言，证实水务局小金库的资金由周某管理，她以祝某某的名义在邮政储蓄开了一个账户管理小金库资金，祝某某自己未在邮政储蓄开过账户，也不知道周某用他的名义开了一个邮政储蓄账户。⑷邓某的证言，证实2012年12月份的一天，其丈夫蒋登文让其保管7万元。同月21日，其根据蒋登文的安排，从中拿出3万元汇给丁德学。2014年5、6月份，检察机关调查水务局的事情时，蒋登文告知其，2012年年底，蒋登文从王某甲处拿了10万元，其中送给王某甲3万元，让其汇给丁德学3万元，剩下的4万元被蒋登文用完。⑸王某乙的证言，证实其承包过沙田道路维修工程，并与沙田村小组签订了合同。工程实际的造价是55万左右，其中包括15.4万左右的水泥物资，是县级对乡镇修路每公里补助7万元补助款，路长2.2公里。其实际领取的工程款是40万。2013年12月的一天其从法斗乡财政所领取工程款10万元；2014年3月20日，其从沙田村小组组长丁某甲和财务丁某乙处领取10万元，这笔钱是沙田村村小组村民自筹资金；2014年4月，其分两次从法斗乡财政所开具支票领款20万元，每次领款10万元。⑹丁某乙的证言，证实其是沙田村民小组的副组长，沙田村的水泥路承包给王某乙修建，2013年年底开始修建，2014年年初浇灌结束。2013年腊月丁德学提出来修建水泥路，群众自筹资金10万元，其余的资金由丁德学负责筹集。沙田村自筹8万多、麻栗山田脚自筹1万多，共集资10万元，这10万元由其负责保管，于2013年12月28日已支付给王某乙。⑺丁某甲、张某甲的证言，证实丁德学提供的收据、收条、点菜单上丁某甲的签字是事后丁德学告诉丁某甲在哪些地方支出后，让丁某甲补签的。张某甲2013年3月10日收到丁德学交给的3000元公路补助款，收条是当时就写的。6．原审被告人供述⑴蒋登文的供述：2012年6月起其任西畴县财政局农业股股长，主要负责农、林、水的财务管理等工作。2012年10月份，丁德学找其协商，让其协调点资金用于修建他老家坪寨沙田村的路。后其与王某甲、丁德学一起吃饭时，丁德学提起过修路协调资金的事情。11月初，其电话询问丁德学将钱汇至哪个单位，因其单位的资金只能汇到农、林、水这几个单位，不能直接划到法斗乡政府，丁德学让把钱汇至水务局账上，因王某甲是其和丁德学的老领导，比较容易处理。11月底资金到位时，其开单子将10万元以水利建设资金的名义划到水务局的账户，并电话告知丁德学叫他与王某甲联系，同时也电话告知王某甲，让他自行操作。12月底的一天早上，王某甲打电话叫其到办公室，说拿给丁德学修路的钱已办理出来了，叫周某拿了10万元交给其，其问是否需要手续，王某甲答复不需要，已经处理好。后其将钱带回家中，电话告知丁德学钱已拿到，并询问如何安排，丁德学问其如何处理，其答复有一个村修路要1万元，其余的由丁德学看着办。丁德学听其暗示后，便与其商量如何私分10万元，丁德学提出将9万元平分，每人3万，并讲“超哥也是爱钱的人，怎么都要给他一点”。当天中午下班，其到王某甲家中送给王某甲3万元，一方面是为感谢，另一方面算是封口费。后其安排妻子邓某到银行汇款3万元给丁德学。其单位上的领导和同事只知道这10万元作为水利建设资金划到水务局，不知道被其和丁德学、王某甲私分。其分得4万元，已经用完。⑵丁德学的供述：2012年底，因其老家坪寨沙田村修路，便找蒋登文协调资金，当时其提过要5万元，蒋登文答复说他划拨的资金较大，没有小笔的。后其联系王某甲说：“亲家，我要用着一点钱，希望你到时候能帮我处理一下。”，其没对王某甲说过协调资金的用途和数额，王某甲没有肯定答复，只说到时候瞧，其又叫蒋登文联系王某甲协调资金。十二月份一天中午，蒋登文电话告知其：“我去王某甲那里来了，他拿给我一笔现金，拿给超哥3万元，你要的5万元先打3万给你，其他2万我再想办法，你把银行卡发过来，我打给你”。当时蒋登文提到有1万要用于其他支付，还有3万没说怎么处理，其当时并未说什么。后其将卡号发给蒋登文，并收到蒋登文的3万元汇款。2013年春节和中秋节期间，其将这3万元陆续取出，用于购买礼品和请帮助协调修路资金的领导吃饭，已经用完。其跟王某甲没有说过协调资金做什么，也没说过要多少钱，只跟蒋登文说过要拿去做修沙田路的“运作费”。蒋登文打电话说拿3万元给王某甲、给其3万元的时候其未反对，因其认为拿钱给王某甲的事跟其没有关系，其不管其他问题，只确认蒋登文给其之前跟他要的5万元就是，在2012年底和2013年底蒋登文已分两次共拨了4万元到法斗乡财政所，蒋登文的意思应是答应给的5万元钱已包含里面了，故这次只给其3万元，其也未反对。7．云南省行政事业单位资金往来结算票据，证实蒋登文上缴违法所得4万元，丁德学上缴违法所得3万元。8．户籍证明、前科查询记录、任免职文件、人代会选举结果通知、调动通知，证实被告人蒋登文、丁德学的身份情况，作案时均已达到完全刑事责任年龄，均无违法犯罪记录。蒋登文于2012年5月28日任西畴县财政局农业股股长；丁德学于2011年3月20日当选法斗乡第一届人民政府乡长；2012年3月6日调至文山州政府投资审计中心工作。以上证据经一、二审质证，来源合法，相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人蒋登文身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公款10万元，原审被告人丁德学身为国家工作人员，明知是公款而与蒋登文私分得款3万元，二人的行为已构成贪污罪。上诉人蒋登文为感谢王某甲帮助套取公款而向王某甲行贿3万元的行为已构成行贿罪。依法应予惩处。在共同贪污犯罪中，蒋登文起主要作用，系主犯；丁德学起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。二人具有自首情节，依法可减轻处罚。案发后二人主动退赃，可从轻处罚。关于上诉人蒋登文及其辩护人提出本案应定性为王某甲、丁德学、蒋登文共同贪污10万元。丁德学提出犯意，让蒋登文和王某甲从单位协调资金进行侵占，三人事前已达成共同贪污的共谋；蒋登文划款10万元专项水利建设资金给水务局是经正常程序审批，且水务局也是专款专用，其未利用职务便利，共同贪污的10万元是王某甲利用职务便利从水务局小金库资金中取出。故蒋登文给王某甲3万元属贪污既遂后的分赃行为，不应再单独构成行贿罪。在共同犯罪中蒋登文只在接收赃款后负责分赃，应属从犯，具有自首情节，认罪态度好，积极退赃，其作用及所得赃款与丁德学相当，但原判对二人的量刑差距过大，请二审改判对其在三年以下量刑并适用缓刑或免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。经查，王某甲证实因水务局与财政局农业股业务联系多，为便于以后工作开展其才帮蒋登文协调资金，丁德学亦供述其未叫王某甲帮蒋登文协调资金，故上诉人蒋登文提出三人事前已达成贪污的共谋仅有蒋登文供述，本院不予采信。蒋登文身为财政局农业股股长，事前与王某甲约定由其拨款到水务局让王某甲帮助套取出来后，利用其负责水利建设资金管理的职务便利，划拨专项水利建设资金10万元到水务局，拨款虽经审批，但审批时其隐瞒了拨款的真实目的，款划到水务局后虽未离开水务局账户，但王某甲另外用水务局小金库的公款10万返还蒋登文时，并未告知是小金库公款，蒋登文认为是王某甲按事前约定帮套取出来的划拨专项款仍予占有，并安排分配，其行为构成贪污罪，贪污数额应认定为10万元；丁德学找蒋登文帮忙协调资金，事前并不知蒋登文拿到多少钱，蒋登文拿到钱后已告知其从王某甲处拿得10万元，并分给其3万元，其明知是公款而予占有，在其分得的3万元范围内与蒋登文成立贪污共同犯罪，贪污数额应认定为3万元。王某甲虽实施了帮助套取资金的行为，但其主观上没有与蒋登文、丁德学形成贪污的共谋，收到蒋登文送的3万元时并不明知是其帮助套取的款，其行为不构成共同贪污犯罪。蒋登文从王某甲处拿到10万元后，其贪污行为已既遂，其为感谢王某甲帮助套取公款而送给王某甲3万元的行为，构成行贿罪。综上，一审法院根据蒋登文、丁德学各自的犯罪事实、性质、情节依法作出的判决并无不当。故上诉人蒋登文及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郑朝恒审 判 员  刘建鹏代理审判员  郭明旭二〇一五年七月二十三日书 记 员  杨健勇