福建省泉州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）泉民终字第4529号上诉人（原审被告）赖德胜。委托代理人��双木，福建志立律师事务所律师。委托代理人柯曾国，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）魏某。委托代理人刘剑楠，上海柏年（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汪冬华。上诉人赖德胜因与被上诉人魏某、汪冬华民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。原审判决查明，被告汪冬华因资金周转需要，于2013年7月3日向原告魏某借款10万元，并于当日出具一份借条给原告，双方约定于2013年10月2日还款。被告赖德胜作为担保人在该借条上签名。借款后，被告汪冬华未能偿还借款本息，原告魏某于2013年12月23日提起本案诉讼，请求判令被告汪冬华、赖德胜连带偿还原告借款10万元及自2013年10月3日起至实际还款之日止按银行同期同类贷���利率支付的利息。原审中，被告赖德胜向法院申请向公安机关调查核实被告汪冬华涉嫌诈骗魏某10万元的立案侦查事实。经原审法院准许并调查，丰泽公安分局答复称，因汪冬华涉及借款人数较多，目前该局暂以汪冬华涉嫌诈骗立案，而非仅以魏某这笔借款立案，因汪冬华尚未到案接受调查，诈骗犯罪能否构成现尚无法确定。以上事实，有原告提供的原告身份证复印件、借条一张，被告赖德胜提供的刑事控告书、受案回执以及各方当事人的陈述为证。原审判决认为，被告汪冬华向原告魏某借款10万元及被告赖德胜为该笔借款担保的事实，有原告的提供的两被告签名的借条一份为证。关于该笔借款是否属诈骗行为，公安机关尚未作出认定。即使汪冬华的行为构成诈骗，因诈骗是一种严重的欺诈行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，借款人��骗订立的合同属于受欺诈方有权主张变更或撤销的合同。经释明，原告明确表示不主张变更或撤销双方之间的借款合同。故原、被告之间的借贷关系应认定合法有效，被告汪冬华应按照约定履行还款义务，被告赖德胜应按双方约定承担担保责任。原告的诉讼请求依法有据，予以支持。被告赖德胜关于本案涉嫌诈骗，担保行为无效的辩解意见缺乏依据，不予采纳。被告汪冬华经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告汪冬华应于本判决生效之日起十日内偿还原告魏某借款10万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自2013年10月3日起至判决确定还款之日止的利息；二、被告赖德胜对被告汪冬华的上述借款承担连带还款责任，被告赖德胜承担担保责任后，有权向被告汪冬华追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告汪冬华负担。宣判后，上诉人赖德胜不服，向本院提起上诉。上诉人赖德胜上诉称，原审判决在诉讼程序、事实认定和法律适用上均存在错误，依法应当撤销原判，裁定驳回被上诉人魏某的起诉，将案件移送公安机关继续侦查，理由如下：一、根据“先刑后民、刑事优先”的原则，程序上原审法院应当将本案先移送公安机关一并立案侦查，裁定驳回被上诉人的起诉，而不是直接进行审理判决。原审判决程序违法，依法应撤销原判并将本案移送公��机关继续侦查。1.本案原审被告汪冬华以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相，以向被上诉人魏某出具借条为幌子，通过合法形式掩饰非法目的，非法骗取了被上诉人的款项，被上诉人汪冬华已经涉嫌构成诈骗罪，本案涉嫌经济犯罪而不是经济纠纷。上诉人也是本案的受害者，受原审被告汪冬华的欺骗为其提供担保，其本身并不存在过错。被上诉人魏某已经向公安机关报案，现丰泽区公安分局已经对原审被告汪冬华的诈骗行为进行立案侦查，本案是经济犯罪案件。2.根据《最高人民法院〈关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第十条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。二、实体上根据《担保法》第五条以及《物权��》第一百七十二条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，并且本案不存在双方另有约定或者法律另有规定的情形，上诉人的担保行为是无效行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。1.本案中上诉人也是受害者，在不知情的情况下才给被上诉人汪冬华提供担保，并不存在与被上诉人汪冬华合谋，也并没有从被上诉人与汪冬华的交易中获得任何的好处，本身不存在过错。2.本案被上诉人魏某出借款项的目的是为了获取高额的利息回报，且被上诉人魏某前期也已经实际获取了高额的利息回报，其出借款项并不是因为上诉人为被上诉人汪冬华提供的担保。3.根据“举重以明轻”的原则，即使担保人存在过错，其应承担的责任也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案公安机关已经立案侦查，被上诉人魏某应该通过提起刑事附带民事诉讼要求被上诉人汪冬华返还赃款，再根据不能清偿的部分依据担保人的过错程度要求承担相应的责任。刑事案件尚未审结，被上诉人魏某无权要求上诉人承担相应的民事责任。被上诉人魏某辩称，上诉人结欠被上诉人借款事实清楚，证据充分，原审已经认定清楚。汪冬华涉嫌诈骗公安机关只是进行调查并未正式立案，且公安机关已经向原审法院声明与本案无关，上诉人主张的“先刑后民”原则不能成立。二审中，上诉人赖德胜于2014年12月30日向本院申请向泉州市公安局丰泽分局调查核实被上诉人汪冬华涉嫌诈骗一案立案情况、案件的进展以及本案诉争的10万元款项是否列入被上诉人汪冬华诈骗范围。本院依法予以准许并向泉州市公安局丰泽分局、泉州市丰泽区人民检察院调查。泉州市丰泽区人民检察院于2015年2月11日出具《证明》一份，内载：“我院公诉科于2014年11月20日受理由泉州市公安局丰泽分局移送审查起诉犯罪嫌疑人汪冬华涉嫌诈骗罪一案，经审查，犯罪嫌疑人汪冬华涉嫌向被害人魏某骗取人民币10万元（扣除头3个月利息7500元，实际骗借92500元，担保人赖德胜）。目前本案犯罪事实仍在进一步审查当中，特此证明。”本院认为，《最高人民法院〈关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案诉争10万元款项已经列入泉州市丰泽区人民检察院关于犯罪嫌疑人汪冬华涉嫌诈骗一案的调查范围，依法不应作为民事案件审理，原审判决对此认定错误，依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六的规定，裁定如下：一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第63号民事判决。二、驳回被上诉人魏旭明的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  欧阳波代理审判员  陈 琼代理审判员  李华蓉二〇一五年二月十五日书 记 员  吴悦明附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，���照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的通知第一百八十六条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。