广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终5471号 上诉人（一审原告）姚正国，。 被上诉人（一审被告）深圳市金流明光电技术有限公司。 法定代表人：朱东亮。 委托诉讼代理人：董丽丽，系该公司员工。 上诉人姚正国因与被上诉人深圳市金流明光电技术有限公司（以下简称为金流公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 姚正国的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持姚正国一审请求。姚正国在一审的诉讼请求：1.金流公司支付姚正国2013年7月13日至2016年10月27日恶意违法解除劳动合同赔偿金29492.85元；2.金流公司支付姚正国2013年7月13日至2016年10月27日高温补助金3300元；3.补交姚正国2013年7月13日至2016年10月27日住房公积金；4.金流公司支付姚正国2016年9月份工伤扣除工资51.7元；5.补交姚正国在2017年（7月至12月）6个月社保金；6.金流公司支付姚正国2016年的年度年休假工资804.59元；7.金流公司支付姚正国一次性伤残就业赔偿金29492.86元；8.支付2016年11月8日至2017年2月28日期间工资13905.43元；9.金流公司支付姚正国工伤医疗费779.91元；10.金流公司支付姚正国劳动能力鉴定费300元。 金流公司的答辩意见：1.金流公司提供的资料有考勤管理制度、员工代表确认等，证明当时姚正国对规章制度知悉并认可。2.金流公司提供了姚正国的要求证据，证明姚正国提了很多无理要求，金流公司无法满足。3.金流公司提交的内部公示离职处理通知、金流公司以快递的方式给姚正国发出的解除劳动合同通知书以及快递详情记录，证明已经明确公示告知并且根据档案中登记的家庭地址发出了解除劳动合同通知书，姚正国本人是知悉的。4.工伤认定书以及劳动能力鉴定书，证明工伤医疗的截止日期。5.请假单、转账表等证据证明经济补偿金已经全部支付完成。6.住房公积金管理中心的排号单，证明金流公司多次要求姚正国缴纳公积金社保，姚正国对住房公积金的交费基数有异议故补缴失败。 本院二审期间，双方均未补充提交证据。原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，1.金流公司于2016年10月25日作出《关于厨师姚正国自动离职的处理通知》，该通知内容如下：“姚正国自2016年10月8日开始，无任何请假手续时常旷工（例如10月5日、12日、13日全天以及部分晚餐当值时间），其上班时间和食物拍照后也拒绝正常履行本职工作，经人力资源部多次努力与其沟通，其本人既不能提交有效的医嘱证明，也拒绝按照考勤管理制度履行相关请假手续，更拒绝继续正常履行其本职工作，造成公司多次停餐，给大家带来诸多不便。依据公司《考勤管理制度》8.2.5款月累计旷工三天或者连续旷工三天者作自动离职处理，公司现公示按其自动离职处理。”2.姚正国主张2016年10月5日公司放假无需上班，2016年10月12日其正常上班，2016年5月13日上午去医院复诊，下午去劳动站调解工伤事宜。金流公司在二审庭审中认可姚正国从2016年10月1日至该月24日期间除2016年10月5日、12日、13日之外，其他时间均有上班；认可10月5日公司放假，但主张已口头通知姚正国回公司打扫卫生；认可10月12、13日与姚正国在公司商谈了工伤处理问题。 本院认为，金流公司与姚正国之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据双方二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.金流公司以姚正国累计旷工三天为由按其自动离职处理是否合法；2.姚正国诉请2013年7月13日至2015年10月31日高温津贴、2016年度未休年休假工资差额804.59元、一次性伤残就业补偿金29492.86元、2016年11月8日至2017年2月28日期间工资13905.43元、工伤医疗费779.91元、劳动能力鉴定费300元、补缴社保和公积金能否得到支持。对于上述争议焦点，本院分析认定如下： 关于金流公司以姚正国累计旷工三天为由按其自动离职处理是否合法问题，根据金流公司于2016年10月25日作出《关于厨师姚正国自动离职的处理通知》，金流公司与姚正国解除劳动关系原因为金流公司单方解除与姚正国劳动合同，原审视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系不妥，应予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷中，因用人单位作出辞退等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。金流公司以姚正国累计旷工3天违反公司规章制度为由对其作出解除劳动关系处理，依法应对姚正国存在违反规章制度行为承担举证责任。从金流公司举证情况来看,其认可2016年10月5日公司放假，虽主张已通知姚正国回公司大扫除,但未提交证据予以证明。而且根据姚正国提交疾病诊断证明书，该日姚正国亦处于病休期间，故金流公司主张姚正国该日旷工依据不足。金流公司认可2016年10月12、13日与姚正国在公司有商谈工伤处理事宜，故其主张姚正国该两日旷工依据不足。据此，本院认为，金流公司提交的证据不足以证明姚正国存在累计旷工三天的事实，金流公司以此为由解除与姚正国的劳动关系依据不足，属于违法解除，依法应支付姚正国违法解除劳动合同赔偿金25862.48元（3694.64元／月×3.5个月×2）。金流公司已支付姚正国经济补偿12931.24元，仍需支付差额12931.24元。 关于2013年7月13日至2015年10月31日高温津贴问题，本案仲裁以超过仲裁时效为由不予支持，姚正国未提交证据证明该项请求存在时效中断或中止的情形，故原审不予支持并无不当。关于2016年度未休年休假工资差额问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据姚正国工资结构，未明确记载包含加班费，故应该按照双方认可3694.64元为基数计算未休年休假工资差额，金流公司应向姚正国支付2016年度未休年休假工资差额1358.95元(3694.64元/月÷21.75天/月×4天×200%)，姚正国诉请804.59元，超出部分视为其对自身民事权利处分和放弃，本院对其诉请未休年休假工资差额804.59元予以支持。扣减金流公司已支付部分，金流公司仍需向姚正国支付57.92元（804.59元-746.67元）。关于一次性伤残就业补偿金问题，经鉴定，姚正国未构成伤残，其要求一次性伤残就业赔偿金的请求无事实和法律依据，故本院对该项请求不予支持。关于2016年11月8日至2017年2月28日期间工资，由于双方劳动关系已于2016年10月26日解除，故姚正国该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2016年9月26日至2017年2月12日期间工伤医疗费和劳动能力鉴定费问题，由于金流公司已经为姚正国购买了工伤医疗保险，上述费用应由社保基金支付，故本院对姚正国的该项请求不予支持。关于补缴社保和公积金问题，因不属于法院审理劳动争议范围，原审不予处理并无不当，姚正国应向相关行政管理部门寻求解决。 综上，姚正国部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初8397号民事判决； 二、被上诉人深圳市金流明光电技术有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人姚正国支付违法解除劳动合同赔偿金差额12931.24元； 三、被上诉人深圳市金流明光电技术有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人姚正国支付未休年休假工资差额57.92元； 四、驳回上诉人姚正国的其他上诉请求。 如果上诉人深圳市金流明光电技术有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审、二审受理费15元，由被上诉人深圳市金流明光电技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗  映  清 审判员 邢  蓓  华 审判员 蔡  雪  燕  二〇一八年五月四日 本件与核对无异 书记员 刘锦锦（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。