四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终3610号 上诉人（原审原告）：曾世建，男，汉族，1966年10月9日出生，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：王兴会、贾华林，四川治坛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余发昌，男，汉族，1965年7月26日出生，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：寇亚明，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈素，女，汉族，1973年10月29日出生，住四川省成都市高新区。 上诉人曾世建因与被上诉人余发昌、陈素民间借贷纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾世建及其委托诉讼代理人贾华林，被上诉人余发昌及其委托诉讼代理人寇亚明，被上诉人陈素到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾世建向本院提出上诉请求：撤销（2017）川0115民初2477号民事判决，改判余发昌向曾世建归还借款100万元，并按约定支付相应利息至清偿之日止；支付律师费6万元；判令曾世建对抵押物享有优先受偿权；判令陈素对余发昌的债务承担连带清偿责任。事实和理由：余发昌与陈素因建设项目急需资金周转，向曾世建借款，并直接支付给陈素，余发昌并已向曾世建出具收条，确认收到100万元。而一审法院却认定借款款项未支付，属于事实认定错误。 被上诉人余发昌辩称，其与陈素之间的合作关系与本案借款没有关联性，仅凭《收条》内容不能证明《抵押借款协议》已生效、借款已实际发生。一审认定事实清楚，适用法律正确，曾世建的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。 被上诉人陈素辩称，曾世建借出的100万元作为余发昌投入郫县中医院项目的资金，但现在项目已亏损，陈素与余发昌、谯斌三人已经就合作项目算了账。 曾世建向一审法院起诉请求：1.判令余发昌向曾世建返还借款100万元，并按约定支付利息至清偿之日止；2.判令余发昌向曾世建承担律师费6万元；3.判决曾世建与余发昌签订的《抵押借款协议》合法有效，曾世建依法对余发昌提供的抵押物享有优先受偿权；4.判令陈素对曾世建的本案债务承担连带清偿责任。 一审法院经审理认定事实如下：2015年5月25日，曾世建（甲方）与余发昌（乙方）签订《抵押借款协议》约定：乙方向甲方借款100万元，从2015年5月25日至2015年7月25日。乙方用其自有房产作抵押担保。同日下午曾世建与余发昌和陈素、彭某四人就到房管部门办理了抵押登记，后曾世建于当日用自己的账户向陈素的账户转款50万元，林龙成根据曾世建的指示于当日通过林龙成的账户向陈素的账户转款50万元。后余发昌向曾世建出具《收条》，内容是：今收到曾世建转账人民币100万，收款人余发昌。陈素作为担保人在该收条上签名。陈素向法庭出具的《情况说明》载明：2015年5月25日余发昌向曾世建借款100万元，约定借款期限二个月，借款月利率为2.5%。因我与余发昌合伙经营项目，需要支付经营资金，避免多次转账，当时商定由曾世建直接将款转到我的账户，当日，曾世建将款转到我的账户，余发昌向曾世建出具了收条。 一审另查明，在诉讼中曾世建陈述：曾世建是经商的，借款前其不认识余发昌。2015年5月25日余发昌委托陈素收此100万元借款，在办完抵押手续后，曾世建于当日在成都农商银行郫都区营业网点通过自己的账户向陈素的帐户转款50万元，林龙成根据曾世建的指示于当日在成都农商银行龙泉驿区营业网点通过林龙成的账户向陈素的账户转款50万元。余发昌曾在一审法院起诉曾世建，案号是：（2017）川0115民初1657号。余发昌的诉讼请求是：确认其与曾世建签订的抵押借款协议无效，解除温江区抵押担保登记。在该案的庭审中余发昌认可借款利率是月息2分，同时余发昌申请对《收条》中余发昌的签名进行笔迹鉴定。经鉴定《收条》中的余发昌的签名是本人所签。后余发昌申请撤诉，一审法院裁定准许余发昌撤诉。 一审查明上述事实，有当事人身份信息及陈述、抵押借款协议一份、房地产抵押登记申请书一份、成都市温江区房产管理局抵押受理单一份、温房他证他权字第××号一份、转账凭证两张共计100万元及银行转账流水两份、委托付款确认书一份、受托人身份信息一份、收条一份、陈素“情况说明”及陈素身份信息一份、彭某《证明》一份、“建设工程合作协议”一份、庭审笔录一份等证据在案佐证，经一审庭审调查核实，一审法院予以确认。 一审法院认为，曾世建基于借贷关系要求余发昌返还借款，应当对借贷合意及款项交付等要件事实承担举证责任。曾世建与余发昌对达成100万元的借贷合意均无异议，本案争议的焦点是：曾世建是否将100万元款项交付给余发昌。因余发昌否认收到曾世建的100万元借款，所以曾世建应举证证明其向余发昌交付了100万元借款。诉讼中曾世建和陈素均表示：余发昌口头委托陈素收曾世建支付的100万元借款，且陈素也当庭承认收到曾世建支付的100万元。因余发昌否认委托陈素收曾世建支付的100万元借款，所以根据谁主张，谁举证的原则，曾世建应提供证据证明余发昌委托陈素收曾世建的100万元借款。对于此待证事实，曾世建主要提供了陈素的《情况说明》及彭某的书面《证明》和曾世建的陈述，因证人彭某未到庭作证，余发昌对此不予认可，曾世建和陈素因是本案当事人，其陈述证明力不高。曾世建作为经商人员，其在借款前与余发昌不认识且无余发昌书面指示将100万元借款汇款至陈素账户的情况下，仅凭余发昌的口头指示就将大额的100万元支付给陈素，明显不符合经商人员从事商务活动的习惯，所以一审法院认为曾世建所提供的证据不能证明余发昌口头指示曾世建将100万元借款汇款至陈素的账户。余发昌未收到曾世建的100万元借款，根据法律规定双方的借款合同尚未生效，故对于曾世建的诉讼请求，一审法院不予支持。对于曾世建向陈素支付100万元的问题，双方可另行依法解决。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条的规定，判决驳回曾世建的诉讼请求。案件受理费减半收取9330元，由曾世建负担。 二审中，余发昌为证明其诉讼主张，向本院提交（2017）川01民终4163号民事判决书、还款协议、确认书、工商资料与照片，拟证明陈素与曾世建之间存在业务关系，曾世建向陈素转款后次日，陈素即向他人归还700万元借款，曾世建与陈素之间的借款关系与余发昌无关，陈素一审陈述和彭某的证言内容不真实。曾世建质证认为，其对余发昌二审提交的证据的真实性及合法性无异议，但对上述证据与本案的关联性、证明力不予认可。本院认为，余发昌二审提交的证据与本案不具有关联性，对待证事实缺乏证明力，本院不予采信。 本院经二审查明，案涉《抵押借款协议》约定的抵押房产档案保管号为：权0124976，办理抵押登记后曾世建取得温房他证他权字第××号他项权证一份。 本院经二审查明的其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，曾世建是否按《抵押借款协议》的约定向余发昌交付借款100万元，是本案在二审中的争议焦点。本案已查明，虽然曾世建并未直接向余发昌转款100万元，但余发昌与陈素存在项目合作关系，2015年5月25日在曾世建与余发昌签订《抵押借款协议》并办理抵押登记的当天，曾世建向陈素转款50万元，同日林龙成受曾世建委托向陈素转款50万元，同日余发昌向曾世建出具收条，载明收到曾世建转账的100万元，且陈素当天在该收条上作为担保人签字，同一天内发生的上述事实足以证明陈素收到的100万元，就是曾世建支付给余发昌的《抵押借款协议》中约定的借款100万元。余发昌关于曾世建未履行《抵押借款协议》约定的出借义务的主张，因与其出具的《收条》内容以及陈素的陈述相矛盾，本院不予支持。余发昌与曾世建签订的《抵押借款协议》，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，曾世建也实际向余发昌交付了借款，该协议成立并已生效。按照《抵押借款协议》的约定，余发昌应于2015年7月25日归还借款，而余发昌并未按约归还，其行为已构成违约，曾世建诉请判决余发昌归还借款100万元，具有相应事实依据和法律依据，本院依法予以支持。 曾世建诉请余发昌按月利率2.5%支付借款利息，虽然陈素认可口头约定了利息，但陈素并非《抵押借款协议》的当事人，而《抵押借款协议》并未约定利息，余发昌对口头约定的利息也不予认可，故曾世建诉请余发昌按月利率2.5%支付利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但因余发昌逾期未归还借款，应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。因案涉抵押房产已办理抵押登记，曾世建对抵押房产享有抵押权。余发昌未按约归还借款，故曾世建对案涉抵押物享有优先受偿权。 因陈素在《收条》上以担保人身份签字，且未约定担保方式，依法应承担连带保证担保责任。因本案债权有债务人余发昌自己提供的房屋作为抵押担保，故曾世建应当先就物的担保实现债权，不足部分由陈素承担连带清偿责任。陈素承担清偿责任后有权在承担责任的范围内向余发昌追偿。 曾世建诉请余发昌支付6万元律师费，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定曾世建未实际交付借款，判决驳回曾世建的诉讼请求不当，依法应予纠正。曾世建的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2477号民事判决； 二、余发昌于本判决生效之日起十日内向曾世建归还借款本金100万元，并从2015年7月26日起，以100万元为基数，按年利率6%支付利息至借款清偿之日止； 三、曾世建对余发昌设置抵押的位于成都市温江区房屋（档案保管号：权0×××6，他权证号：温房他证他权字第××号）享有抵押权，如余发昌未按本判决规定内容履行归还借款本息的义务，曾世建有权就该抵押房产优先受偿； 四、陈素对曾世建实现担保物权后的债权余额承担连带清偿责任，并有权在承担责任的范围内向余发昌追偿； 五、驳回曾世建的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取9330元、二审案件受理费18660元，合计27990元，由余发昌、陈素负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏云霞 审判员  龙小丽 审判员  马 雯 二〇一八年五月十八日 书记员  曹 颖