浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终348号 上诉人（原审原告）：顾曙民，男，1978年1月25日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：蔡本强，浙江高庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地：浙江省宁波市江**宁穿路******。 法定代表人：王家辉，总经理。 委托诉讼代理人：龚建军，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江利尔达物联网技术有限公司，住所，住所地:杭州市余杭区文一西路****楼**div> 法定代表人：陈凯，总经理。 委托诉讼代理人：董新悦，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄永雄，男，1979年6月11日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 委托诉讼代理人：秦雪峰，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人顾曙民因与被上诉人宁波弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）、浙江利尔达物联网技术有限公司（以下简称利尔达公司）、黄永雄建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初7970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年1月12日，利尔达公司与弘高公司签订施工合同一份，将案涉的余政挂出（2010）97号地块办公楼装修工程（Ⅰ标段）发包给弘高公司。施工合同约定，承包方式为包工包料，承包总价3580000元，该总价已包含履行本合同所需的全部费用。2015年2月6日，湖北唐轩装饰设计工程有限宁波分公司（以下简称唐轩宁波公司）与弘高公司签订工程内部承包协议一份，弘高公司将承接的上述装修工程发包给唐轩宁波公司，黄永雄为唐轩宁波公司代表。承包协议约定，唐轩宁波公司自担风险、自负盈亏，承担和履行弘高公司与利尔达公司间装修施工合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工至竣工验收结算完毕及工程保修期满、项目账务结清全过程管理，唐轩宁波公司向弘高公司上缴承包管理费，工程承包方式为包工包料，承包总价为3580000元。此后，唐轩宁波公司进场施工，黄永雄联系顾曙民进行木工施工，利尔达公司向弘高公司支付工程款，弘高公司向唐轩宁波公司、黄永雄支付相应款项。唐轩宁波公司于2015年7月22日、8月21日、8月24日向顾曙民分别支付了20000元、94560元、24690元。2016年6月8日，顾曙民诉至法院，诉讼请求：1、依法判令弘高公司立即支付工程款286054元；2、依法判令弘高公司支付自起诉之日到判决确定履行之日止的逾期付款利息（按年利率4.35%/年计算）；3、依法判令利尔达公司、黄永雄对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。 另认定，黄永雄对案涉的人工工作量汇总表（2015年8月3日，一份）、木工工作量总价表（2015年8月2日，三份）、零星用工签证单汇总表（一份）中“黄永雄”的签名真实性申请鉴定。浙江汉博司法鉴定中心鉴定意见为：无法判断上述材料中“黄永雄”的签名与黄永雄当庭书写的签名为同一人书写；上述材料中“黄永雄”的签名与2015年12月1日协议书（顾曙民要求作为比对检材）中“黄永雄”的签名为同一人书写。 原审法院认为，首先，本案中，顾曙民据以主张债权由“黄永雄”签名的相关凭证，黄永雄的签名真实性存疑，即使上述债权凭证属实，黄永雄系唐轩宁波公司代表，其个人无需承担责任。其次，顾曙民与弘高公司、利尔达公司间并无合同关系，顾曙民现有的证据也不足以证明黄永雄构成表见代理，能够代表弘高公司。故顾曙民要求弘高公司支付工程款，利尔达公司承担连带责任，无事实与法律依据。综上，顾曙民的诉讼请求，理由不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回顾曙民的诉讼请求。本案案件受理费5590元，减半收取2795元，由顾曙民负担。 宣判后，顾曙民不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决未对无效的《工程内部承包协议》进行效力性审查：1、一审判决未对《工程内部承包协议》有效性进行审查。根据最高人民法院(2014)民二终字第70号上诉人中国农业银行股份有限公司绵竹市支行因与被上诉人东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司、东方电气集团财务有限公司债权人撤销权纠纷一案的内容，人民法院在审理案件中，应当对民事法律行为的效力进行审查和确认，该审查和确认属法律赋予人民法院的依职权审查范畴，不受当事人诉讼请求和上诉范围的限制。但一审判决未对《工程内部承包协议》的效力性进行审查，造成本案错误的事实认定。2、《工程内部承包协议》属于《合同法》第五十二条合同规定的无效之情形。庭审中，被上诉人利尔达公司明确表示其并不知道本案所涉工程存在转包、分包等情形，本案所涉工程建造合同、施工联系单、工程款结算，均由弘高公司盖章确认。上诉人在承接该业务时，黄永雄向上诉人出具了《利尔达集团办公楼装修工程项目施工合同》和授权委托书的复印件；以弘高公司项目负责人的身份与上诉人达成口头协议。上诉人在收取工程项下20万元现金的工程款，出具的收条亦写明系收到弘高公司工程款。在业已生效的杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6792号民事判决书中，被上诉人弘高公司、黄永雄与利尔达公司在2015年8月11日签订《承诺书》一份，载明工程的承建主体为弘高公司。且在杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6792号民事判决书的判决内容中，弘高公司与黄永雄均表示，该工程由弘高公司承建。作为《工程内部承包协议》以外的人员，在整个建设施工过程中，多次看到黄永雄使用被上诉人弘高公司公章与发包方利尔达公司进行相应的业务往来，无法预见本案存在《工程内部承包协议》等内容。被上诉人弘高公司与黄永雄向一审法院出具的《工程内部承包协议》，其目的是为了欺骗合同以外的人员，达到以弘高公司中标工程，再私下转包，并隐瞒转包的事实，以达到其恶意躲避债务的目的；整个过程中，弘高公司与黄永雄恶意串通，损害了其他利害关系人的利益。其行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益和以合法形式掩盖非法目的。因此，被上诉人弘高公司与黄永雄向一审法院出具的《工程内部承包协议》应依法无效，不能成为本案裁判的依据。二、一审判决事实认定错误。1、黄永雄系弘高公司的利尔达集团办公楼装修工程项目(I标段)的现场负责人，其签字确认的行为代表着被上诉人弘高公司。首先，根据业已生效判决杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6792号民事判决，弘高公司、黄永雄与利尔达公司均认可本案所涉工程由弘高公司承建。上诉人一审向法院提交的证据14“字第10号施工联系单”，有弘高公司盖章确认。被上诉人弘高公司向法庭提交的《协议书》，亦证明了弘高公司法定代表人王家辉参与了整个工程的施工管理，黄永雄的行为代表弘高公司。2、上诉人主观上善意的与弘高公司达成口头合同，并据此分包了弘高公司承建的工程，与弘高公司有事实上的合同关系。黄永雄向上诉人出具的《利尔达集团办公楼装修工程项目(I标段)施工合同》，使上诉人由理由相信黄永雄系被上诉人弘高公司的项目负责人，施工过程中弘高公司盖章的施工联系单，亦表明了黄永雄系负责人这一客观事实。且杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6792号民事判决中，弘高公司、黄永雄与利尔达公司均认可本案所涉工程由弘高公司承建，上诉人完全有理由相信黄永雄代表弘高公司与上诉人达成了一致意见。其签字确认的行为代表着弘高公司。3、被上诉人利尔达公司并未实际付清全部的工程款。本案中，被上诉人利尔达公司辩称，被上诉人弘高公司与被上诉人利尔达公司之间的工程款为358万元，该总价包含履行合同所需的全部费用及该工程不得分包及分包后的责任承担等事实。但根据业已发生法律效力的杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6792号民事判决书，其事实认定部分内容如下：2015年8月11日，黄永雄、弘高公司与利尔达公司签订《承诺书》，载明：“致：杭州市拱墅区利尔达小额贷款股份有限公司，我司承接浙江利尔达物联网技术言限公司‘余政挂出[2010]97#地块项目装修I标段’，合同总价558万元。目前我司已完成了本标段内履约完成合同额近500万元，由于工程人工费用支出，资金链长，2015年8月11日我司委托黄永雄办理向贵公司借款50万元，现我司及借款人承诺：此笔借款汇入宁波弘高建筑装饰设计工程有限公司账号后，我司确保专款专用，全部用在此工程上，同时我公司委托浙江利尔达物联网技术有限公司将工程款支付至贵公司指定账户，直至我公司【借款人】还清50万借款为止。如浙江利尔达物联网技术有限公司同意代本承诺人归还该笔借款本息及全部费用，承诺人认可该金额视同承诺人收到浙江利尔达物联网技术有限公司工程款。此承诺书必须由宁波弘高建筑装饰设计工程有限公司和浙江利尔达物联网技术有限公司同时盖章生效。宁波弘高建筑装饰设计工程有限公司在《承诺书》承诺人【共同还款人】处盖章，黄永雄在《承诺书》承诺人【借款人】处签字，浙江利尔达物联网技术有限公司在《承诺书》接受委托方处盖章。该承诺书载明的合同总价为人民币558万元，并由被上诉人弘高公司、利尔达公司盖章和黄永雄的签字确认。与被上诉人弘高公司、利尔达公司和黄永雄在一审中的当庭陈述互相矛盾。根据该生效判决。被上诉人利尔达公司尚有140万元余款未付清，故上诉人要求被上诉人利尔达公司对诉请中的工程款承担连带责任并无不当。杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6792号民事判决书客观反映了被上诉人弘高公司、利尔达公司和黄永雄在一审时，向法庭做了虚假陈述。综上，上诉人认为，被上诉人弘高公司、利尔达公司和黄永雄在一审时，恶意串通，为达到隐瞒客观事实、逃避债务的目的，向法庭做了虚假陈述，造成了一审法院错误的事实认定，并据此作出了错误的判决。为维护上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院判决：一、撤销杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110民初7970号民事判决；二、改判被上诉人弘高公司立即支付工程款人民币286054元：三、改判被上诉人弘高公司支付自起诉之日到判决确定履行之日止的逾期付款利息(利率按六个月贷款基准利率4.35%/年计算)；四、改判被上诉人利尔达公司、黄永雄对被上诉人弘高公司上述债务承担连带清偿责任：五、一审、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。 被上诉人弘高公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚。上诉人与弘高公司确无合同关系，上诉人也并无证据证明黄永雄构成表见代理，能够代表弘高公司。弘高公司在一审收到起诉状之前并不认识上诉人，也未直接或授权他人将部分工程分包给上诉人施工，更未与上诉人有款项往来。上诉人的陈述严重与事实不符。二、上诉人在一审和上诉状中称黄永雄联系其进行木工施工，而黄永雄在一审中陈述涉案工程是唐轩宁波分公司承接的，黄永雄是唐轩宁波分公司安排在现场对接协调的负责人。同时，根据黄永雄提供的证据来看，唐轩宁波分公司(黄永雄)作为与上诉人的合同相对方也曾分三次向上诉人支付过款项。上述事实充分说明，上诉人起诉和上诉中的陈述严重与事实不符，上诉人与弘高公司并无合同关系。三、一审法院适用法律正确。根据浙江汉博司法鉴定中心鉴定意见：无法判断人工工作量汇总表等材料中“黄永雄”的签名与黄永雄当庭书写的签名为同一人书写。即上诉人据以主张债权的由“黄永雄”签名的相关凭证的真实性存疑，而根据《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，一审法院驳回上诉人的诉请，适用法律正确。综上，弘高公司认为，上诉人所述与事实严重不符，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人利尔达公司答辩称：利尔达公司与上诉人之间没有任何关系，上诉人不是本案工程实际施工人。上诉人主张的施工内容跟利尔达公司发包给弘高公司的工程没有关联性，施工内容真实性存疑。上诉人的诉请没有事实以及法律依据，请求二审法院驳回上诉。 黄永雄答辩称：上诉人起诉的主体错误，黄永雄不是适格被告，请求二审法院驳回上诉人对黄永雄的诉请。上诉人是依据发生的工程量进行主张，但是一审鉴定之后，工程联系单中黄永雄的签字并不真实。就内部承包协议的审查，上诉人并没有在一审中提起，在二审中提出超过了二审审理的范围，请求二审法院对此不予审理。 二审期间，上诉人顾曙民提交如下证据： 1、杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6792号，证明浙江利尔达物联网技术有限公司一审中陈述与宁波弘高建筑装饰设计工程有限公司实际工程量是380万元，双方工程款已经结清。但是生效判决显示双方实际工程量是558万元，尚有140万元工程款未结清。根据生效判决，利尔达公司在一审做了虚假陈述。所以利尔达公司应该就未付工程款承担连带责任。 2、二审当庭提交52号工程联系单一份（原件），与上诉人一审提交的证据3的证明目的一致（黄永雄系弘高公司在余政挂出（2010）97号地块办公楼的装修工程的经办人的事实），因利尔达公司对一审证据3有异议，所以对一审证据3予以补强。 三被上诉人均没有提交新证据，被上诉人弘高公司对上诉人顾曙民提交的证据认为：证据1的真实性没有异议，对关联性以及证明目的有异议。该证据是黄永雄因个人原因向第三人借款的事实，跟本案没有关联，一审判决并未对工程价款做出认定。证据2，52号工程联系单，系上诉人当庭提交，对关联性不予认可。不能证明黄永雄是弘高公司代理人。对弘高公司的章予以确认。 利尔达公司对上诉人顾曙民提交的证据认为：证据1的真实性没有异议，但不是二审新证据。该判决是借款纠纷，并非工程施工纠纷，并非二审法院审理范围。该判决并未对合同内容的真实性予以认定。承诺书仅仅是对借款还款的安排，而且承诺书表明利尔达公司身份是接受委托方，因为利尔达公司并未参与该案，只能确认代为还款，对其它内容不予确认。对证据2，系上诉人当庭提交，超过二审举证期限，同时对三性均有异议。 黄永雄对上诉人顾曙民提交的证据认为：证据1的质证意见同意弘高公司的意见。涉案工程，上诉人仅仅是木工项目，这个工程里边还包括了泥水工电工其他很多工种，因此他上诉人用案外的一份判决来确定工程总量据以推定与本案当中可能发生工程量，这样的一个类推黄永雄是有异议的，再者就是在一审当中也重点查明了上诉人据以主张的工程量与28万元是依据所谓的黄永雄签名，针对这个签名的问题，一审法院已经查明并非黄永雄。上诉人据以主张的新增工程量的问题，证据是不足的。证据2，系上诉人当庭提交，超过二审举证期限，该证据仅仅涉及三被上诉人的盖章签名，但是并未提及工程量，所以工程量还是不清楚的，到底支付多少工程量还是不明确的。 上诉人顾曙民提交的证据，经三被上诉人质证后，本院认证如下：证据1的真实性均没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予采纳。证据2，三被上诉人对该证据的公章及签名没有否认，本院对证据的形式真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。 本院依据证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，顾曙民上诉请求判令弘高公司支付工程款及支付相应的利息的请求，现顾曙民没有提交与弘高公司之间签订的书面合同，弘高公司也不认可与顾曙民之间有口头约定。顾曙民所主张工程量的凭证中“黄永雄”的签名，经过司法鉴定，无法判断系同一人书写。从现有证据来看，黄永雄系唐轩宁波公司代表。顾曙民提交的证据无法充分证明黄永雄构成表见代理，能够代表弘高公司。对此，顾曙民应承担举证不能的责任。在顾曙民与弘高公司之间工程款的诉请不能成立的情况下，顾曙民上诉要求利尔达公司、黄永雄对弘高公司未支付的工程款承担连带责任的请求亦不能成立。故本院对上诉人顾曙民的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5590元，由上诉人顾曙民承担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  金瑞芳 审判员  睢晓鹏 二〇一八年五月十日 书记员  何英杰