湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)常民再字第45号申请再审人(一审被告、二审被上诉人)湖南银信置业投资有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人刘勇，该公司董事长。委托代理人江九顺，湖南君见律师事务所律师。委托代理人朱俊，湖南君见律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)湖南新宇宙建设有限公司，住所地湖南省常德市。法定代表人李新民，该公司董事长。委托代理人邹晓邦，湖南天迪律师事务所律师。委托代理人谭正春，男，住湖南省安乡县。申请再审人湖南省银信置业投资有限公司(以下简称银信公司)与被申请人湖南新宇宙建设有限公司(以下简称新宇宙公司)因建设工程施工合同纠纷一案，湖南省常德市鼎城区人民法院2013年6月26日作出(2012)常鼎民初字第1435号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉，本院2013年10月10日作出（2013）常民一终字第145号民事判决。银信公司不服，向湖南省高级人民法院提出再审申请，该院2014年12月1日作出（2014）湘高法民申字第544号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。申请再审人银信公司的法定代表人刘勇及其委托代理人江九顺，被申请人新宇宙公司的委托代理人邹晓邦、谭正春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新宇宙公司诉称，2009年10月16日，原告与被告签订了银信花苑3#楼的《建筑安装施工合同》（以下简称《施工合同》），原告以包工包料形式承包银信花苑3#楼土建和水电工程，现已竣工验收。经双方结算，工程总造价为4118451.29元，与经过签证变更的部分及铝合金安装施工等工程款总额合计4476675.84元；另有停工损失228660元，除出被告已付工程款3250500元外，尚欠工程款及损失1450335元未付。虽经原告多次催讨，被告仍未支付。故诉至人民法院，请求判令被告支付尚欠工程款及赔偿损失1450335元，并自2011年11月起按同期银行贷款利率标准支付利息。银信公司辩称，已按合同约定支付了全部工程款，原告的诉请无事实依据，请求依法驳回。原告通过招标方式承建被告开发的银信花苑3#楼的土建水电施工，双方因此订立的《湖南省建设工程施工合同》已经备案（以下简称《备案合同》）确定的3#楼工程总承包价为3268808.25元，附属工程价款319333元，扣减未做部分价款209881元，保修金101347.8元，被告应付工程价款3168554.85元，现被告已付原告3269725元，故不存在欠付工程款的事实。一审法院认定，2009年10月16日，新宇宙公司与银信公司签订《施工合同》约定：银信公司以包工包料的方式将银信花苑土建、水电以及设计图中全部内容承包给新宇宙公司，结算方式：新宇宙公司承包的工程按实际工程量99定额预算包干下浮8%(按四类工程取费)，材料价格按照常德市季度调价表计算；付款办法：1、从桩基础完成到第一层盖板，付完成工程量的80%。2、按进度每完成一层主体楼板，支付完成工程量的80%。3、装修和水电工程完成，支付承包工程总额的80%。4、剩余的20%工程款，工程竣工验收一个月内全部付清（保修费按1%预留，移交给物业部门不退）；新宇宙公司持有的《施工合同》没有加盖银信公司印章，只有其法人代表刘勇签名。2009年12月6日，新宇宙公司指定的项目负责人谭正春组织人员开始施工作业，至2010年2月底，银信花苑3＃楼一层盖板完成，新宇宙公司认为银信公司未按合同约定给付工程款，便于2010年3月底停工。因该项目未办理报建手续，常德市鼎城区建设局于2010年4月23日向银信公司下达停工通知，2010年10月18日作出行政处罚决定，2010年10月21日颁发《建设施工许可证》。在此期间，银信公司委托常德市中德招投标代理有限公司（以下简称中德公司）于2010年8月27日发出投标邀请（施工项目为银信花苑1＃、3＃楼）。2010年9月21日，新宇宙公司向银信公司发出投标函，自愿以人民币7120775.5元的投标报价承建银信花苑1＃、3＃楼的土建、水电施工、装饰与安装，其中3＃楼建筑施工的投标报价为2332977.83元、装饰的投标报价654478.46元、安装的投标报价281351.66元，合计金额3268808.45元。2010年9月30日，招标人银信公司、招标代理人中德公司和监督机构常德市鼎城区建设工程招标投标管理站向投标人新宇宙公司发出中标通知书。2010年10月7日，银信公司与新宇宙公司签订《备案合同》，约定由新宇宙公司承担银信花苑1＃、3＃楼的建设土建、水电施工及相关安装装饰工程施工，合同总价款为7120773.05元。2010年10月25日，银信公司与新宇宙公司签订第二份银信花苑3＃楼《施工合同》，合同内容除开竣工时间不同外，其余部分与第一份《施工合同》内容相同。且双方均在第二份《施工合同》的上加盖了公司印章。第二份《施工合同》签订后银信公司在其持有的第一份《施工合同》上签注“附件、作废”。2010年8月底银信花苑3＃楼复工，至2011年5月主体工程竣工。因欠付工程款，经湖南省贺家山原种厂有关负责人多次协调，银信公司法人代表刘勇于2011年7月12日作出书面承诺“从2011年7月12日起到8月12日止，利用一个月的时间完成对1＃、3＃楼的竣工验收、造价决算，决算金额确定后，按合同要求拨付工程进度款，达到造价总金额80%，其余20%款项在建设方取得房屋竣工验收合格有关手续后一个月内付清”。此后，银信花苑项目负责人陈克陆口头委托云锦公司对3＃楼工程造价进行审计。2011年11月2日，新宇宙公司与银信公司就工程结算问题作出《处理纪要》，载明：1、关于主要材料因后期市场价格上涨，施工方向建设方提出给予补偿。后经双方协商一致同意所购材料的时间期内参照《常德建设工程造价》信息发布同期材料价格的平均价进行调整；2、经双方协商同意其人工工资建筑和安装工程按50元/工日、装饰工程按58元/工日进行调整价格；3、附属工程按合同约定的定额相关取费标准计价不下浮（建设方刘勇签名并盖章，施工方谭正春签名认可）。2011年11月2日，云锦公司根据新宇宙公司提供的相关资料以及双方做出的处理纪要审计得出银信花苑3＃楼的工程造价为4118451.29元（其中包括小区水泥路面硬化造价217983.21元）。其所作《银信花苑3＃楼建安工程汇总表》得到银信公司项目负责人陈克陆和新宇宙公司项目的负责人谭正春签字认可后作出《建设工程造价确认表》确认3＃楼工程施工单位结算报价5830261.66元，造价编审结果为4118451.29元，审减总额1711810.37元。建设单位银信公司在确认表上盖章，其法人代表刘勇签名，施工单位项目负责人谭正春签名（起诉前，施工单位在自己持有的确认表上加盖了印章）。2011年9月9日止，银信公司共向新宇宙公司支付工程款3269725元。2011年12月23日，银信花苑3#楼完成竣工验收并交付。2011年4月19日，银信公司与新宇宙公司对增加的平整场地工程费用进行结算，确认工程造价为38695元。2011年5月26日，双方对增加的门窗造价进行结算，确认工程造价为275188元。新宇宙公司主张的停工期间的损失228660元。其中38吨水泥报废（存放超期）损失10640元、吊车租金16400元、看守人员（3人）工资35000元，扣件、钢管租金138620元，模板木方损失25000元、开工除杂3000元，但其提交的证据有瑕疵。银信公司认可停工的事实，但认为造成停工的原因并不是未及时给付工程款。一审法院认为：1、关于工程款结算依据问题。双方签订有2份《施工合同》和一份《备案合同》。《施工合同》和《备案合同》同时存在，虽然《施工合同》是双方最初的真实意思表示，《建设工程造价确认表》是依银信公司口头委托作出，且银信公司已盖章认可。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致时，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，依法应以《备案合同》作为双方结算工程价款的依据。故对新宇宙公司要求以《建设工程造价确认表》确认工程造价的理由，不予采纳。2、关于停工损失问题。银信公司认为，造成停工的原因并非是资金给付不及时，而是鼎城区建设局责令停工，且新宇宙公司举证证明损失的证据存在瑕疵，故其主张停工损失的请求不应得到支持。银信公司对停工事实认可，不管是资金给付不及时导致停工，还是鼎城区建设局责令停工，银信公司作为建设方均有过错，对造成停工损失应当承担赔偿责任。因新宇宙公司提交的证据存在瑕疵，本院酌定由被告银信公司赔偿原告新宇宙公司停工损失45000元（人工及其他损失）。3、关于小区路面硬化质量问题。银信公司在小区路面硬化完成后，已委托云锦公司进行造价审计，且银信公司在《建设工程造价确认表》上签名盖章认可，因小区水泥路面硬化属于《备案合同》外的增量工程，银信公司在《建设工程造价确认表》上签名盖章应视为对工程质量与造价审计已认可，且本院在诉讼过程中于2013年6月4日向银信公司送达了《限期举证通知书》，责令其在接到通知之日起7日内书面提出质量鉴定与造价审计的申请，逾期将依法承担举证不能的法律后果，但银信公司在届满后未提出书面申请，故对其主张小区水泥路面存在质量问题之理由，因银信公司举证不能，不予采纳。对小区水泥路面硬化的工程为217983.21元，予以确认。双方对增加的塑钢门窗工程款275188元、平整场地费38695元认可，应由被告一并给付。因（备案合同）未约定付款期限，对欠付的工程款应从实际交付之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息。综上所述，银信公司应付的工程款总额为3800674.66元，已付3269725元，尚欠530949.66元应予给付，造成的停工损失45000元应予赔偿。据此判决：1、被告湖南省银信置业投资有限公司给付尚欠原告湖南新宇宙建设有限公司工程款530949.66元，并自2011年12月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至工程款给付完毕之日止；2、被告湖南省银信置业投资有限公司赔偿原告湖南新宇宙建设有限公司停工损失45000元。上述一、二项合计575949.66元，限在本判决生效后十日内付清。受理费18303元，由原告负担11035元，由被告负担7268元；财产保全费5000元由被告负担。新宇宙公司、银信公司均不服上述判决，新宇宙公司上诉称，原审法院判决适用法律错误，实体处理不当，酌定损失45000元与事实不符。请求确认双方《工程造价确认表》有效，并判令银信公司按约付款和赔偿新宇宙公司损失228660元。银信公司上诉称：未完成工程量部分价款应在工程总承包款中予以扣除；停工损失不应由银信公司承担；小区路面硬化工程存在质量问题以及3＃楼附属工程系谭正春承建，其工程价款应由谭正春主张，新宇宙公司无权主张该工程款，银信公司已按合同约定支付了全部工程款。请求撤销原判，改判驳回新宇宙公司的诉讼请求。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院二审认为：银信公司未提供证据证明3＃楼有未完成的工程量；新宇宙公司所完成的小区路面硬化工程已交付银信公司使用，且银信公司在小区路面硬化完成后，已委托云锦公司进行造价审计，并在《建设工程造价确认表》上签名盖章认可，应视为对工程质量与造价审计已经认可，银信公司未提供任何证据证明小区水泥路面硬化工程存在质量问题；新宇宙公司承建银信公司3＃楼工程后，指派谭正春对工程具体进行管理和组织施工。谭正春所实施的行为是职务行为，谭正春完成3＃楼工程施工任务后所完成的3＃楼附属工程价款，理应由新宇宙公司一并主张权利；银信公司与新宇宙公司就银信花苑3＃楼工程分别于2009年10月16日、2010年10月25日单独签订二份《施工合同》。银信公司与新宇宙公司于2010年10月7日，就银信花苑1＃、3＃楼的建设土建、水电施工及相关安装装饰工程施工，签订了一份总的建设工程施工合同，即《备案合同》。本案现争议的是3＃楼工程，而双方在实际施工过程均是按照2010年10月25日签订《施工合同》履行的。在合同履行过程中，因银信公司欠付工程款，经双方和银信花苑3＃楼工程所在地单位负责人多次协调后，银信公司作出书面承诺，同时银信公司主动委托云锦公司对3＃楼工程造价进行审计，双方并于2011年11月2日，就工程结算问题作出《处理纪要》。云锦公司接受委托后，根据新宇宙公司提供的相关资料以及双方做出的处理纪要，于2011年11月2日作出银信花苑3＃楼的工程造价为4118451.29元（其中包括小区水泥路面硬化造价217983.21元）的审计结论，云锦公司在其作出的《银信花苑3＃楼建安工程汇总表》得到银信公司和新宇宙公司签字认可后，作出《建设工程造价确认表》确认，3＃楼工程施工单位结算报价5830261.66元，造价编审结果为4118451.29元，审减总额1711810.37元。银信公司和新宇宙公司再次在《建设工程造价确认表》上签字认可。银信公司与新宇宙公司在确认表上盖章签名认可的行为，是双方当事人真实意思的表示。而且双方于2010年10月25日签订的3＃楼工程《施工合同》与备案合同的内容没有实质性的差别，而是将备案合同一分为二，并进一步完善和补充，且又是因银信公司欠付工程款造成本应在2011年2月25日竣工验收，而延期至2011年12月23日才完成竣工验收交付使用。延期10个月而造成物价上涨增加了工程费用。《建设工程造价确认表》是双方当事人根据施工过程中的实际情况，经过反复协商形成一致意见后，由银信公司主动委托编审机构进行工程造价审计作出《建设工程造价确认表》经双方签字认可的结算依据。该《建设工程造价确认表》的形成，并不违反法律法规的强制性规定，也符合本案的实际情况，并由双方签字认可，是合法有效的。故银信公司依法应按《建设工程造价确认表》确认的工程价款支付工程款。银信公司与新宇宙公司于2009年10月16日签订第一份《施工合同》后，银信公司未办理报建手续，新宇宙公司也未办理建设施工许可证的情况下新宇宙公司便进场施工，导致被鼎城区建设局责令停工而延误竣工和新宇宙公司的停工双方均有过错，各自的损失应由各自承担。原审法院判决酌定由银信公司赔偿新宇宙公司45000元损失依据不足，也不符合本案的实际情况，本院依法予以纠正。经双方签字认可的《建设工程造价确认表》确认3＃楼工程价款为4118451.29元（其中包括小区水泥路面硬化造价217983.21元），银信公司与新宇宙公司对增加的平整场地工程费用进行结算，确认工程造价为38695元，双方对增加的门窗造价进行结算，确认工程造价为275188元。银信公司共计应支付新宇宙公司工程款为4432334.29元，已付3269725元，尚欠1162609.29元。遂判决：1、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2012)常鼎民初字第1435号民事判决；2、由湖南省银信置业投资有限公司给付湖南新宇宙建设有限公司尚欠的工程款1162609.29元，并自2011年12月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至给付之日止；上述给付内容限在本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、、驳回湖南新宇宙建设有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费18303元，财产保全费5000元，合计23303元，由湖南省银信置业投资有限公司负担18303元，湖南新宇宙建设有限公司负担5000元。二审案件受理费18303元，由湖南省银信置业投资有限公司负担。银信公司申请再审称：1、原判决认定事实的主要证据是伪造的。“湖南新宇宙建设有限公司”是2011年6月16日由“湖南省常德市新宇宙建设工程有限公司”变更而来，但被申请人所提交的双方签订的加盖有“湖南新宇宙建设有限公司”公章的《施工合同》却是2009年10月16日签订的，该施工合同系被申请人伪造的。2、本案应依据备案合同的工程款作为结算依据，原判依据备案合同以外的2010年10月25日签订的《施工合同》及《建设工程造价确认表》作为双方工程款结算依据，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定。3、涉案工程小区水泥路面硬化工程系谭正春个人承包，与本案无关。4、附属工程门窗的造价已经计入双方的结算总价中，原判将其另列一项再次计算，系重复计算。据此请求撤销本院（2013）常民一终字第145号民事判决，驳回被申请人所有诉讼请求。为支持其主张，再审中，银信公司向法院提交了《贺家山银信花苑1号楼、3号楼工程竣工验收备案资料》一本，拟证明涉案工程已竣工验收，新宇宙公司也出具证明证实工程款已全部结清。新宇宙公司答辩称：1、2009年10月16日双方签订的《施工合同》已被2010年10月25日签订的《施工合同》所替代，第一份合同已作废，不存在伪造；2、原判依照2010年10月25日签订的《施工合同》和双方认可的《建设工程造价确认表》作出判决，符合客观情况，申请再审人曲解了《最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释》第21条的适用条件，本案情况不适用该解释；3、涉案小区道路系新宇宙公司项目负责人谭正春代表被申请人的施工和承包行为，且申请人已将此纳入总决算并在《工程造价确认表》上签字盖章，不是谭正春的个人行为；4、门窗造价已有谭正春代表被申请人与申请人工程部人员单独结算，并未纳入土建总造价，且该问题原审申请人一直未提出，现在再审审理提出，不符合常理。新宇宙公司未提交新的证据材料。经庭审质证，新宇宙公司认为银信公司提交证据材料中关于涉案工程的材料是真实的，但对其中2012年5月16日“湖南省常德市新宇宙建筑工程有限公司”及“黄晓云”签名的《证明》、《常德市建设工程竣工结算备案表》认为不真实，是伪造的。本院认为，该证据材料在本案一审诉讼前就已形成，申请再审人未说明其在原审诉讼期间未提交的理由，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的新证据；且该证据材料中《证明》、《常德市建设工程竣工结算备案表》所盖公章为失效公章，因“湖南省常德市新宇宙建设工程有限公司”2011年6月16日已变更为“湖南新宇宙建设有限公司”，证据材料形成时间为2011年6月16日之后，故应不予采信。本院再审查明，原一审、二审查明的基本事实清楚，再审予以确认。另查明，2009年10月16日，谭正春与银信公司签订了一份《施工合同》，双方持有的合同均盖有银信公司公章，但新宇宙公司所持有的加盖了“湖南新宇宙建设有限公司”公章，银信公司所持有的只有谭正春签名，没有新宇宙公司公章。“湖南新宇宙建设有限公司”是“湖南省常德市新宇宙建筑工程有限公司”于2011年6月16日变更而来。新宇宙公司所持有合同上加盖的公章应为2011年6月16日以后所补盖的。本案一审庭审中，银信公司对新宇宙公司所提交的2009年10月16日所签订的《施工合同》的真实性不持异议。本院认为，本案再审争议的焦点问题有三：一是2009年10月16日双方当事人签订的《施工合同》是否系伪造；二是《建设工程造价确认表》的是否有效，本案是依照《建设工程造价确认表》还是依照《备案合同》所确定的工程总造价支付工程款；三是涉案小区水泥路面硬化工程是否系谭正春个人承包，新宇宙公司是否有权主张，涉案工程中新增加门窗造价是否重复计算。关于焦点一：根据查明的事实，2009年10月16日所签订的《施工合同》虽是谭正春以个人名义与银信公司签订，但银信公司在双方持有的合同上均签名盖章，且在一审庭审质证中对该份合同的真实性不持异议，该份合同与双方当事人于2010年10月25日重新签订的合同除开工、竣工日期不一致外，其他均一致，且2010年10月25日所签订合同是双方当事人实际履行的合同。故银信公司主张2009年10月16日所签合同是伪造的理由不能成立。关于焦点二：涉案工程双方当事人签订了三份合同，即2009年10月16日、2010年10月25日签订的二份《施工合同》、2010年10月7日签订的《备案合同》。双方实际履行的是2010年10月25日签订的《施工合同》。在合同履行过程中，就工程款结算问题双方多次协商，银信公司作出书面承诺且在双方达成《处理纪要》的基础上，银信公司委托云锦公司对工程造价进行审计。云锦公司通过审计，作出《建设工程造价确认表》，确认3＃楼工程造价为4118451.29元，双方当事人均签名认可。据此可以认定该《建设工程造价确认表》的形成，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，符合本案实际情况，是合法有效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致时，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，双方于2010年10月25日签订的3＃楼工程《施工合同》与《备案合同》确认的工程价款二者之间虽有差别，但合同内容无实质性变更。在《施工合同》履行过程中，基于工期后延，施工材料价格和人工工资上涨情势变更等因素，双方就工程结算价格标准协商调整，并形成《会议纪要》，是双方当事人根据市场变动情势作出的价格调整，不违反法律规定。故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定。银信公司依据《会议纪要》，委托云锦公司进行工程造价审计，双方当事人对云锦公司作出的《建设工程造价确认表》签字认可，该确认表对双方当事人具有法律约束力，依法应当作为双方结算工程价款的依据。即银信公司依法应按《建设工程造价确认表》确认的工程价款支付工程款。关于焦点三：新宇宙公司承建银信公司3＃楼工程后，指派谭正春对工程具体进行管理和组织施工。谭正春所实施的行为是职务行为。谭正春完成的小区路面硬化工程款，理应由新宇宙公司一并主张权利。根据查明的事实，增加的门窗造价系单独结算，未计入工程款总价中，银信公司主张系重复结算没有事实依据。综上，申请再审人银信公司的再审申请理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院（2013）常民一终字第145号民事判决。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  张秋岚审判员  龚哲羲二〇一五年二月十日书记员  胡森桂附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。