江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)扬民终字第01062号上诉人(原审原告)朱元富。上诉人(原审被告)扬州瑞达建筑安装有限公司，住所地在扬州市邗江区槐泗镇扬子江北路。法定代表人刘志忠，该公司总经理。委托代理人许烽彬，江苏扬城律师事务所律师。上诉人朱元富因与上诉人扬州瑞达建筑安装有限公司（以下简称瑞达建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗民初字第2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审经审理查明，瑞达建筑公司于2009年11月13日成立时,朱元富就在该公司从事水电安装工作，朱元富的工资按照实际工作日计发。朱元富在2013年2月至7月领取工资21156元，2013年8月至2014年1月领取工资23075.5元；2014年3月朱元富离开瑞达建筑公司。后朱元富于2014年5月6日向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年6月28日作出扬邗劳人仲案字[2014]第137号仲裁裁决书。朱元富诉至法院，请求法院判令：1、瑞达建筑公司给付朱元富违法解除劳动关系赔偿金140400元（3900元×18×2）；2、瑞达建筑公司给付朱元富未签订无固定期限劳动合同二倍工资46800元（3900元×12）；3、瑞达建筑公司补足朱元富2012年3月至2014年3月加班工资30680元（双休日：130元/天×192天×1倍=24960元；法定节假日：130元/天×22天×2倍=5720元）；4、瑞达建筑公司赔偿朱元富养老保险损失67032元（44689元/12×18），5、瑞达建筑公司给付朱元富医疗期工资11960元[130元/天×（82+10天）]；6、瑞达建筑公司给付朱元富医疗保险损失，即医疗费3407.83元。原审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。朱元富在瑞达建筑公司成立后就在该公司工作，虽然双方按日计算工资，但朱元富受该公司管理人员指挥和管理，具有一定的人身依附性，因此朱元富与瑞达建筑公司之间存在劳动关系。关于朱元富主张的违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。因朱元富主张瑞达建筑公司口头辞退，而瑞达建筑公司主张系朱元富自动离职，对此应由作为用人单位的瑞达建筑公司承担举证责任，现瑞达建筑公司没有证据予以证明，其应承担不利的后果，原审法院认定瑞达建筑公司违法解除与朱元富的劳动关系，应支付朱元富违法解除劳动关系的赔偿金为33173.64元,按3685.96元（21156元+23075.5元／12）×4.5×2计算。关于朱元富主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求,因瑞达建筑公司成立于2009年11月13日,2013年3月朱元富离开瑞达建筑公司,且朱元富未能举证证明在瑞达建筑公司成立前其所在的单位与瑞达建筑公司之间的承继关系,因此朱元富的该项诉讼请求不符合法律规定,且该请求亦超过了仲裁时效,对朱元富的该项诉讼请求原审法院不予支持。关于朱元富主张的2012年3月至2014年3月加班工资的诉讼请求。因朱元富的工资按日计发，瑞达建筑公司虽未向劳动部门申请不定时工作制，但根据瑞达建筑公司的工作性质，不定时工作制符合瑞达建筑公司的工作特性，因此朱元富主张加班工资不符合法律规定，原审法院不予支持。关于朱元富请求瑞达建筑公司支付养老保险损失的诉讼请求。因双方存在劳动关系，瑞达建筑公司应为朱元富办理各项社会保险，因朱元富现已超过法定退休年龄，且一直未办理社会保险，也无法补办养老保险，对于朱元富主张的赔偿养老保险待遇损失应由瑞达建筑公司按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工平均工资标准一次性支付给朱元富，即17553.67元（2013年度扬州市职工年平均工资为52661元计算4个月）。关于朱元富主张的医疗期工资及医疗保险损失。因朱元富是否认定为工伤，其未能提供证据予以证明，对朱元富主张的医疗期工资原审法院不予支持；对朱元富主张的医疗保险损失不属于人民法院的受理范围，对该项诉讼请求原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、扬州瑞达建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付朱元富赔偿金33173.64元；二、扬州瑞达建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付朱元富养老保险损失17553.67元；以上合计为50727.31元;三、驳回朱元富的其他诉讼请求。宣判后，朱元富不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、朱元富自1996年2月起在刘志忠任负责人的扬州市第三建筑工程公司第四工程水电队工作，从事水电安装，并与刘志忠签订了用工协议。后于2009年11月13日刘志忠成立了扬州瑞达建筑安装有限公司，朱元富至瑞达建筑公司工作。因此，朱元富为刘志忠及其辅助的第三建筑工程公司第四工程水电队和成立的瑞达建筑公司工作18年。瑞达建筑公司应当承担18年的违法解除劳动合同的赔偿金。2、双方提供的工资发放表足以证明朱元富加班的事实，瑞达建筑公司应当足额支付加班工资。3、朱元富于2012年8月因工受伤，瑞达建筑公司应当在医疗期内支付工资。4、瑞达建筑公司未给朱元富参加社会保险，应赔偿朱元富无法享受养老保险待遇的损失。5、2012年12月瑞达公司强制要求朱元富体检，检查结果为高血压，住院治疗7日。由于瑞达建筑公司未为朱元富缴纳医疗保险，因此，瑞达建筑公司应当赔偿朱元富自行缴纳的医疗费以及医疗期工资。瑞达建筑公司的答辩意见为：1、朱元富与瑞达建筑公司之间不符合劳动关系的相关特征，双方不存在劳动关系。2、即便存在劳动关系，瑞达建筑公司也未有违法解除劳动关系的行为。3、双方之间用工形式松散，干一天拿一天工资，不干不拿钱，不符合劳动关系特征，也就不存在为其缴纳社保的问题。原审法院判决按照职工社平工资标准计算朱元富的社会保险损失无事实和法律依据。瑞达建筑公司亦不服一审判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、双方之间用工形式松散，干一天拿一天工资，不干不拿钱，不符合劳动关系特征，不应认定双方之间存在劳动关系。2、瑞达建筑公司未曾作出辞退朱元富的意思表示，根据谁主张谁举证的原则，朱元富应当就我方将其辞退承担举证责任。因此，我方不应当承担违法解除劳动关系的赔偿金。3、双方之间不存在劳动关系，瑞达建筑公司无义务为其缴纳社会保险，原审认定我方承担养老保险的赔偿责任不当，且原审适用社会平均工资52661元进行计算也无法律依据。朱元富的答辩意见为：瑞达建筑公司的上诉理由均不能成立。二审中双方均未提供新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、朱元富与瑞达建筑公司之间是否存在劳动关系。2、朱元富要求瑞达建筑公司给付违法解除劳动关系赔偿金、未签订无固定期限劳动合同双倍工资、2012年3月至2014年3月的加班工资、养老保险损失、医疗期工资，医疗费等费用有无事实和法律依据。关于争议焦点一、本院认为，朱元富与瑞达建筑公司之间存在劳动关系。理由是：劳动关系的确定需以具有用工事实为前提，且需结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，并向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，朱元富接受瑞达建筑公司的管理和指挥；朱元富所从事的工作属于瑞达建筑公司的业务组成部分；瑞达建筑公司向朱元富支付劳动报酬；双方用工关系存续期间至少超过两年时间。综上，朱元富与瑞达建筑公司之间的用工关系符合劳动关系所要求的长期性、稳定性和人身依附性的相关特征，应认定双方之间系劳动关系。至于劳动关系存续期间问题，瑞达建筑公司自2009年11月13日成立之日起，双方即开始了用工关系，故朱元富与瑞达建筑公司之间的劳动关系存续期间应为2009年11月13日起至2014年3月朱元富离开瑞达建筑公司止。关于争议焦点二、本院认为，朱元富要求瑞达建筑公司承担相关损失应当得到部分支持。具体来说：关于违法解除劳动关系赔偿金问题。因朱元富主张瑞达建筑公司口头辞退，而瑞达建筑公司主张系朱元富自动离职，对此应由作为用人单位的瑞达建筑公司承担举证责任，现瑞达建筑公司未能提供相关证据予以证实，故应由瑞达建筑公司承担不利的法律后果。因此，瑞达建筑公司违法解除与朱元富的劳动关系，其应支付朱元富违法解除劳动关系的赔偿金。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。朱元富明确其主张的应当签订无固定期限劳动合同的时间为2009年11月13日起的一年内应支付相应的双倍工资差额。本院认为，首先，朱元富与瑞达建筑公司之间并不符合应当签订无固定期限劳动合同的条件，也就是说朱元富的该项主张无事实和法律依据。其次，朱元富的该项主张已经超过了仲裁时效，且无中止、中断情形。因此，朱元富要求瑞达建筑公司承担未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉求无法得到支持。关于2012年3月至2014年3月的加班工资问题。根据朱元富的陈述，其工作随瑞达建筑公司所承接的工程情况而定，并非所有工作时间均在工地提供劳动，而是部分时间在瑞达建筑公司做杂事，但领取的报酬与其在工地提供劳动所得的报酬相同。也就说明，符合朱元富管道工工作职责和工作技能的工作时间只占其所有工作时间的一部分，其有部分时间在瑞达建筑公司做杂事，且工作强度小于正常提供劳动时间的工作强度。因此，虽然根据双方确认的工资表所载明的工作时间超出了法定工作时间，但不宜将其在瑞达建筑公司工作与其在工地提供劳动相等同，也不宜以标准工作时间来衡量其劳动量。瑞达建筑公司虽未进行不定时工作制的审批，但朱元富的工作具有不定时工时制的特点，以标准工时计算加班工资明显不合理。因此，可以酌情考虑朱元富的加班工资。但结合朱元富在瑞达建筑公司做杂事时的报酬与其在工地提供劳动时领取的报酬相同，且在双方无加班工资计算基数约定的情况下，折算后的时薪亦不低于最低工资标准的事实，应视为瑞达建筑公司已经酌情支付了加班费。因此，本院对于朱元富要求另行支付加班费的诉求不予支持。关于养老保险损失问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，朱元富已超过法定退休年龄，其未办理也无法补办养老保险。因此，朱元富要求瑞达建筑公司赔偿养老保险待遇损失符合法律规定，应予支持。至于标准问题，由于朱元富与瑞达建筑公司之间的劳动关系持续时间不足十五年，原审按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工平均工资标准给付朱元富养老保险损失并无不当，本院依法予以维持。关于医疗期工资和医疗费问题。朱元富所主张的工伤医疗期工资实际应为停工留薪期工资。由于朱元富的伤情是否构成工伤未经确定，故其主张停工留薪期工资的诉求因证据不足无法得到支持。对于因高血压所产生的医疗费应否由瑞达建筑公司赔偿问题。本院认为，高血压未经确定为职业病，也不能证明系瑞达建筑公司所致，且朱元富的上述费用也未经社会保险机构审查与核算。因此，本院对于朱元富因治疗高血压疾病所产生费用的诉求不予支持。对于停工留薪期工资和医疗费，朱元富可在取得相关证据以后另行主张。综上，朱元富所主张的违法解除劳动关系赔偿金、未签订无固定期限劳动合同双倍工资、2012年3月至2014年3月的加班工资、养老保险损失等相关损失应当得到部分支持。由于双方之间的劳动关系成立时间为2009年11月13日，故相关费用应当自该日起算。朱元富要求自1996年开始起算无事实和法律依据，本院依法不予支持。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱元富和扬州瑞达建筑安装有限公司各负担5元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  刘文辉代理审判员  苏岐华二〇一五年七月十六日书 记 员  陈凤至附相关法律条文：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。