海南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）琼环民终字第14号上诉人（原审原告）中建三局装饰有限公司。法定代表人晏绪飞，该公司总经理。委托代理人高晋，北京大成律师事务所律师。委托代理人赵瑞祥，北京银奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）三亚华创七星房地产开发有限公司。法定代表人史维学，该公司董事长。委托代理人于建仁，该公司职员。委托代理人谢勇杰，海南邦威律师事务所律师。上诉人中建三局装饰有限公司（简称中建装饰公司）因与被上诉人三亚华创七星房地产开发有限公司（简称华创开发公司）装饰装修合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称原审法院）（2013）三亚民二初字第111号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员潘菲菲和代理审判员刘利红为成员的合议庭，并于2015年7月6日在本院公开开庭审理了本案。中建装饰公司委托代理人高晋、赵瑞祥，华创开发公司委托代理人谢勇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年7月，中建装饰公司与华创开发公司签订三亚市美丽之冠冠体内装修改造工程合同》（下称装修合同），华创开发公司将三亚市美丽之冠冠体内装修改造工程（下称涉案工程）发包给中建装饰公司，主要约定：1.承包方式及范围：工程承包形式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包清场；施工范围为：一层的前厅、走廊、观众席、贵宾休息室、综合办公室、财务办公室、公共卫生间，西餐操作间、旋转楼梯、电梯厅，楼梯间、雕塑，二层的大包房、中包房、小包房、走廊、中餐操作间，西餐备餐间、演员化妆室、司机休息室，三层的大包房、中包房、小包房、走廊、演员化妆室；外立面门头装饰；施工内容为：华创开发公司确认图纸范围内所有装修改造工程（包括断墙、木询门等），强弱电工程（包括灯具等），通风空调工程，给排水工程；2.工程工期：83个日历天，开工日期为2010年7月10日，竣工日期为2010年9月30日；3.工程承包价款及付款方式：合同总价款14500000元；本合同总价款除暂估价外为华创开发公司认可的效果图、施工图和现场的实际状况一次性包干金额，本合同金额不会因后附报价书中所列项目、数量、单价、措施费及其它费用与实际发生不符而进行调整，该不符已经综合均衡考虑在合同总价中；暂估价按实际价格调整，其价差仅计取税金；通风空调工程如需新增空调机组，重新核算价款；付款方式为从本合同签订之日起，7个工作日之内，华创开发公司支付中建装饰公司30%工程预付款；工程款支付方式实行按月完成工程量支付，中建装饰公司每月20日前报月进度款，经华创开发公司5日内审定并付款，每月支付上月完成的工程款的80%；当工程预付款和进度款合计支付达到合同总价款的90%后，停止付款；本工程竣工后华创开发公司应在接到中建装饰公司竣工验收申请后15日之内组织验收，如超过验收日期便视同为双方通过验收；本工程竣工验收合格后30天内组织结算，并且结算完成后28天内支付至结算总价的95%，扣除结算总价的5%作为工程质保金；剩余5%质保金，自验收合格之日起满二年后7日内在无保修责任扣款的情况下一次性支付给中建装饰公司，质量保证金返还时不计付利息；4.华创开发公司的权利及义务：华创开发公司工程管理、技术人员负责对现场施工的质量、安全和工期进行监督并组织竣工验收，按照合同约定向中建装饰公司支付工程费用，华创开发公司派出ＸＸ作为华创开发公司在施工现场的管理负责人，负责施工现场的施工质量、进度、材料质量、施工安全等的监督检查工作。5.中建装饰公司的权利及义务：组织施工队伍按照华创开发公司要求施工，负责编制施工组织设计，保证工程质量；施工中应接受华创开发公司的指导与管理，密切配合华创开发公司对进度、质量的检查，并按要求进行改正；6.违约责任：华创开发公司不能按合同约定支付相关工程款项的，按照每延迟一日向中建装饰公司支付应付而未付价款（以最终双方确认的决算为准）的万分之一赔偿金；华创开发公司超出90日不付的视为拒付工程款，华创开发公司应承担违约责任，违约金为应付而未付部分的15%；中建装饰公司延期违约金按照每延迟一日向华创开发公司支付合同总价的万分之一赔偿金；《暂估材料价格表》、《预算书》、《装修方案》与本合同附件，法律效力与本合同相等。合同还对其他事项进行约定。签订合同后，中建装饰公司依约进场施工。2010年8月5日至2011年1月23日，中建装饰公司就施工内容及相关费用陆续向华创开发公司发出工作联系单。其中，对2010年8月7日工作联系单（编号1），华创开发公司工作人员提出该项目由文化公司负责的意见；对2010年8月16日工作联系单（编号17），提出属舞台范围、不属中建装饰公司施工的意见；对2010年8月28日工作联系单（编号46）和2010年10月2日工作联系单（编号37）未签署意见。2010年8月17日，中建装饰公司向华创开发公司发出一份工作联系单记载，应华创开发公司要求施工冠体内消防主机更换；消防水泵7台需返厂维修；2台稳压泵需更换；老办公区报警系统，磨块，更换新做；老办公室网络新做，冠体外围增加监控系统；空调风机盘管，增加电动二通阀及液晶面板，空调主管道拆除重新制作安装；新增舞台部分，卧式风机盘管及观众席大厅风机盘管，新增室外喷水花池台阶踏步石材及舞台制作，新增28个奥斯卡金像；新增房厨补风及排烟系统；新增室外隔油池；新增室外排烟管沟；新增观众席上方雕塑小天使及灯盘；新增加配电柜及主电缆，原主配电柜需要增容改造等项目，因增加工作量转大，希望重新补充一份合同。华创开发公司工作人员在该工作联系单上提出施工内容属实的意见。2010年8月30日，华创开发公司向中建装饰公司发出工作联系单（编号000），确认客梯基坑开挖出现消防水管改路径施工；2010年10月8日，华创开发公司向发出工作联系单（编号031），要求中建装饰公司对客梯封闭；2010年12月5日，华创开发公司向发出工作联系单，要求中建装饰公司在2013年1月8日前完成包间餐桌上方圆顶油画绘制；2010年12月7日，华创开发公司发出工作联系单，要求中建装饰公司对冠体包间造型顶油画予以调整。2011年1月，工程竣工，中建装饰公司将工程交付华创开发公司使用。2010年7月24日至2011年1月25日，华创开发公司分十一次共向中建装饰公司支付12625000元，垫付水电费13721.14元，共计12638721.14元，中建装饰公司无异议。华创开发公司主张罚款1000元应计入付款，中建装饰公司不予认可。2012年4月25日，华创开发公司将其结算结果发送给中建装饰公司。2012年12月17日，双方协商工程结算事宜并形成会议纪要，载明：华创开发公司要求中建装饰公司将详细的结算材料（除验收报告外）在本周内整理后提交，中建装饰公司则提出原来交工时已提交过，现在可以再补充些材料；对于工程现状验收问题，中建装饰公司则提出当时已组织验收，因华创开发公司人员变动未能形成验收报告，工程使用了两年再验收肯定不会太准确，华创开发公司认为公司内部协商后双方另行协商；对于合同内价款，中建装饰公司建议先行处理，再商议合同外增项的价款，华创开发公司建议审查材料后统一处理。2012年8月25日至12月21日，中建装饰公司陆续向华创开发公司提交工程竣工图纸及全图、合同外室内装修空调结算书、合同外增加室内装修结算书、合同外室内装修改造工程量结算书、合同外室内装修消防结算书、工程材料确认单。之后，双方未就工程结算达成一致意见。在案件诉讼过程中，中建装饰公司举出工作联系单、工程费用变更报审表、报价汇总表、施工现场签证、工程计价表、图纸等，用于证实其已完成新增合同外工程项目施工，其合同外新增项目造价工程款为7972233.5元。华创开发公司对增加隔油池项目施工予以认可，确认隔油池项目的工程造价为285000元。对于中建装饰公司提出工作联系单所载的其他工程及相关款项，华创开发公司均予否认。华创开发公司则举出一份载明工程造价为12359558元的《报价汇总表》（一方签名为禹松印，另一方签名为陈坤），且于案件开庭审理后的2013年12月9日申请对陈坤调查取证，用以证明合同总价已由14500000元变更为固定工程价款12359558元。经华创开发公司申请，证人张某出庭作证称，根据审查和比对工程量和功能的分区，预算书和华创开发公司提供的图纸可以对应上。对此，中建装饰公司均不予认可。2013年11月30日，中建装饰公司书面申请对合同外新增项目及其造价进行司法鉴定。受托鉴定机构天健万隆工程咨询有限公司海南分公司（下称天健咨询分公司）先后两次向原审法院致函，称对合同外项目的施工天健咨询分公司可从专业角度及计价规范作适当的分析或说明，但没有资格断定。原审法院技术室认为本案尚未具备鉴定条件，中止对外委托，原审法院于2014年11月25日决定终结本案鉴定程序。中建装饰公司诉讼请求：一是华创开发公司支付工程款本金10232233.50元，违约金1534835.03元（按照本金15%计算），上述金额合计11767068.53元。二是本案诉讼费用由华创开发公司承担。原审法院认为：双方签订装修合同意思表示真实，其内容并未违反法律强制性效力性规定，应认定为有效合同，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点问题为：一是双方是否经协商对合同总价款予以变更；二是有否存在合同外工程施工及其造价是多少；三是华创开发公司应付工程金额及应否承担逾期付款违约责任。1.关于合同总价款是否变更为12359558元的问题。装修合同约定，合同总价款14500000元为一次性包干金额，其金额不会因后附报价书中所列项目、数量、单价、措施费及其它费用与实际发生不符而进行调整，该不符已经综合均衡考虑在合同总价中；暂估价按实际价格调整，其价差仅计取税金；通风空调工程如需新增空调机组，重新核算价款。根据该约定，双方对发生在约定的风险范围和风险费用不再对合同价款予以调整，故应认定该合同总价款14500000元为装修工程固定价款，在未发生合同修改或变更导致合同约定施工项目的工程量发生变化时，应当按照合同约定的总包干价格结算工程款。因此，中建装饰公司主张装修合同的合同总价款为14500000元，合法有据，原审法院予以采信。合同法第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。华创开发公司所举公证书虽能证实《报价汇总表》签名的禹松印为中建装饰公司的工作人员，但《报价汇总表》上未加盖中建装饰公司印章，且华创开发公司未能举证证实中建装饰公司授权禹松印签订《报价汇总表》对装修合同总价款予以变更，也未能证实禹松印实际参与涉案工程施工；华创开发公司在举证期限后申请原审法院对《报价汇总表》上另一签名人陈坤进行调查取证，与相关法律不符，原审法院不予准许。所以，华创开发公司主张其工作人员与禹松印签订的《报价汇总表》所载装修工程造价为12359558元，已对装修合同相关内容进行变更，其证据不足，理由不能成立，不予支持。2.关于合同外施工及其具体造价的问题。中建装饰公司根据其向华创开发公司发出的而由华创开发公司工作人员签署意见的工作联系单、华创开发公司向其发出的工作联系单以及现场施工签证单，主张其实际进行合同外新增工程施工，其工程造价为7972233.5元。原审法院根据双方举证、质证意见及相关事实进行认定。（1）对于室外花池、小金人基座、台阶舞台等项目施工，中建装饰公司所举2010年8月17日工作联系单（编号20）的内容是要求华创开发公司对包括室外花池、小金人基座、台阶舞台等项目在内的工程项目重新补充签订合同，华创开发公司工作人员未确认该项工程为合同外新增工程，也未作出同意补充签订增项施工工程合同的意见，中建装饰公司主张该项工程为合同外新增工程，无事实依据。（2）对于室外隔油池工程，华创开发公司认可属合同外新增工程施工，并确认该室外隔油池工程价款为285000元。（3）对于首层化妆间新增双开门项目施工，中建装饰公司主张进行化妆间新增双开门5堂安装，其造价为24584.41元，华创开发公司辩称施工图纸和现场均无此项工程。因中建装饰公司在2010年11月5日工作联系单（编号41）中注明应华创开发公司要求，首层化妆间新增双开门5堂，但未能举出现场存在该项工程内容和已经完成该项施工的签证等证据，中建装饰公司要求支付新增双开门项目施工工程款，无事实依据。（4）对于首层售票处大门工程施工，中建装饰公司主张华创开发公司支付首层售票处大门工程款12636元，但其未能举出其已完成首层售票处大门施工并交付使用的证据，华创开发公司也不予认可，中建装饰公司的该项请求原审法院不予支持。（5）对于客货梯防火封闭项目，中建装饰公司举出华创开发公司发出的2010年10月8日工作联系单（编号31）及2011年1月6日内部工作联系单，该两份联系单载明华创开发公司要求中建装饰公司对客货梯防火封闭项目进行施工并提出技术要求，但中建装饰公司未能举证证实其最终完成该项工程施工，其诉求该项工程为合同外新增工程项目并要求计付工程款，证据不足。（6）对于首层临时办公室工程施工，中建装饰公司主张华创开发公司支付首层临时办公室工程款20000元，但其未举出华创开发公司要求施工的相关证据，也未举出其已实际完成首层临时办公室施工的证据，该请求不予支持。（7）对于新增点菜系统铺设管线及调试项目，中建装饰公司所举工作联系单上载明，华创开发公司意见是该项目已交由文化公司负责，经查该项工程属海口新雅图电子科技有限公司施工，中建装饰公司主张该项工程由其施工且要求给付工程款7329.65元，与事实不相符合。（8）对于舞台配电箱及电缆施工，中建装饰公司所举2010年8月7日工作联系单（编号为17）上载明，华创开发公司意见是该项目属舞台范围，不属中建装饰公司施工，中建装饰公司未能举证证实其已对该项工程施工，其主张计付工程款2115646.75元，证据不足。（9）对于配电室改造项目，中建装饰公司所举2010年10月2日工作联系单（编号为37）上仅有华创开发公司工作人员签名，未签署任何意见，中建装饰公司主张已完成该项工程施工未能举出证据，且华创开发公司对此有异议，中建装饰公司主张已完成该项工程施工，原审法院不予采信。（10）对于舞台灯光检测费，中建装饰公司主张其已代华创开发公司垫付电器灯光检测费5000元，其仅举出2010年11月5日工作联系单（编号43)证明垫付电器灯光检测费5000元，未能举出证据证实该5000元已实际支付，且华创开发公司对该费用不予认可，中建装饰公司主张由华创开发公司返还垫付电器灯光检测费5000元，证据不足。（11）关于中建装饰公司主张的新增装饰工程其余十三个项目、给排水工程二个项目、电气工程其余五个项目、空调工程六个项目、消防工程十个项目，华创开发公司辩称均属于合同范围内工程。因双方对中建装饰公司主张的新增装饰工程未签订新的合同予以确认，且中建装饰公司所举工程概算书由其单方制作，华创开发公司不予认可，相关工作联系单虽注明“合同外新增项目”，却是中建装饰公司制作的格式表格，华创开发公司所签意见并未确认属合同外新增工程项目施工，原审法院委托鉴定机构通过图纸与施工现场、施工规范与惯例进行鉴定，可仍无法通过鉴定程序确定中建装饰公司所完成的部分工程为新增工程项目施工，根据中建装饰公司所举证据也无法查清，因此，中建装饰公司存在合同外新增装饰工程施工除室外隔油池工程外，证据不足，理由不能成立，原审法院不予采信。另外，中建装饰公司所举装饰工程施工的费用报审表、报价汇总表、工程计价表，均为中建装饰公司单方制作，未经华创开发公司签章确认，且华创开发公司不予认可，原审法院对费用报审表、报价汇总表、工程计价表所载款项不予认定。3.关于欠付工程款及违约责任的问题。装修合同约定的装修工程固定价款为14500000元，合同外新增室外隔油池工程价款285000元，因此，应当认定中建装饰公司所完成的工程造价为14785000元。工程于2011年1月交付使用，现质保期已届满，而华创开发公司仅支付12638721.14元，尚欠2146278.86元应及时清偿。华创开发公司提出对中建装饰公司的罚款1000元应计入付款，因双方均为平等民事主体，二者之间不存在处罚关系，且中建装饰公司对罚款不予认可，华创开发公司诉求将该罚款1000元计入付款，理由不能成立，原审法院不予采纳。装修合同约定，本工程竣工验收合格后30天内组织结算，且在结算完成后28天内支付至结算总价的95%；华创开发公司超出90日不付的视为拒付工程款，华创开发公司应承担违约责任，违约金为应付而未付部分的15%。在本案中，华创开发公司在涉案工程竣工后未经验收即接收工程使用，视为工程已验收合格，而中建装饰公司在华创开发公司使用工程后的30天内未向华创开发公司提交工程结算材料，直至2012年12月21日才向华创开发公司提交工程结算材料，在此日期之前华创开发公司组织结算并提出工程结算价款，但双方对工程结算一直进行协商沟通中，未能达成一致意见，未能确定涉案工程的总造价，华创开发公司也无法据实付清工程款。华创开发公司在使用工程后未在30天内组织结算，且在涉案工程的总造价不能确定的情况下欠付工程款并不违反合同约定。因此，中建装饰公司主张华创开发公司拖欠工程款已违约，并按未付款的15%计收违约金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，中建装饰公司的起诉理由部分成立，对该部分诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第六十条第一款、第、第第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称施工合同司法解释）第之规定，判决：一、华创开发公司应在判决发生法律效力之日起十五日内向中建装饰公司支付工程款2146278.86元；二、驳回中建装饰公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92402元中建装饰公司承担75549元，由华创开发公司承担16853元。中建装饰公司上诉请求：一是请求撤销原审判决第二项，改判支付中建装饰公司合同内洽商变更及合同外新增项目工程款7687233.5元及违约金1475026.85元（上述金额合计9162260.35元）；二是华创开发公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。原审判决除认定装修合同约定的工程总造价剩余款、以及华创开发公司认可属于合同外新增施工的室外隔油池工程款外，对中建装饰公司主张其他项目工程款均未认定，属认定事实错误。虽然装修合同中约定了合同总价款，但又约定按固定价结算的前提“效果图、施工图和现场的实际情况”，因华创开发公司要求变更及增加施工项目，造成中建装饰公司工作量及工作成本的增加，显然有理由主张增加相应费用，故合同内变更和合同外新增项目成为认定本案件的关键。（1）原审法院以工作联系单是中建装饰公司单方制作的格式表格，华创开发公司未确认等理由不予认定，显然错误。由于华创开发公司在施工过程中随时对合同内工程进行变更，增加了大量的合同外新增项目，如果任何一项改动均由双方重新签署补充协议势必影响工期，华创开发公司提出对工作项目进行简便确认后即施工，符合施工实际。工作联系单主题均概括性表述为“合同外新增项目”、“新增项目”等，合同约定的华创开发公司现场负责人ＸＸ也对此联系单进行了签字确认，并常注明“情况属实”，显然是对相应工程属于合同外新增进行确认，还有部分项目华创开发公司现场负责人还签明“请合约审价”。（2）原审判决多以中建装饰公司未能举证证明现场存在该项工程内容及已经完成相应施工等理由驳回诉讼请求，事实错误。中建装饰公司已经提交本项目的施工图和竣工图，通过竣工图与施工图的对比即可清楚地发现实际完成的合同内变更和合同外新增项目，且实际完成的合同内变更和合同外新增项目正在使用，勘验现场一目了然。（3）原审法院以鉴定机构认为中建装饰公司没有明确鉴定主张和断定是否属于合同内外工程等理由，终止鉴定程序，反而以此认定中建装饰公司应承担举证不能的后果，认定不当。为了查明新增项目及具体造价等事实，中建装饰公司书面申请司法鉴定。事实上，中建装饰公司有明确的诉讼请求及具体的项目金额，且已提交经开庭质证的施工文件、施工图和竣工图等鉴定证据，华创开发公司并无充分依据予以否认，前述证据足以完成造价鉴定。至于相应项目是否均为合同内洽商变更或者合同外新增项目部分应属原审法院查明，并非鉴定机构核实。2.原审法院适用法律错误。装修合同中明确约定了华创开发公司延期付款的违约责任，华创开发公司超过90日不付即视为拒付工程款，违约金为应付未付部分的15%。原审判决认定华创开发公司中欠付部分工程款，却以无事实和法律依据为由驳回中建装饰公司关于违约金的主张，属适用法律错误。3.原审判决违反法定程序。民事诉讼法第六十四条、第七十六条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。中建装饰公司依法申请现场勘验及鉴定，原审法院未能进行现场勘验，也未进行鉴定。华创开发公司答辩：中建装饰公司上诉无理，二审法院应驳回上诉，维持原判。1.装修合同约定美丽之冠冠体内装修改造工程为固定价结算工程。装修合同第四条规定：合同总价款1450万元，本合同总价除暂估价外华创开发公司认可的效果图、施工图和现场的实际状况一次性包干金额，本合同金额不会因后附报价书中所列项目、数量、单价、措施费及其它费用与实际发生不符而进行调整，该不符已经综合均衡考虑在合同总价中；按实际价格调整，其价差仅计税金；通风空调工程如需新增空调机组，重新核算价款。根据以上约定，涉案工程为固定价结算工程，除暂估价、通风空调工程外无论发生任何情形，工程价款不作调整。另外，合同中所列项目可以与实际发生不符，亦即与美丽之冠冠体内装修改造有关的工程事项均属施工范围，可以不受合同约定的子项工程范围的限制。因为作为确定工程范围的“效果图”和“现场实际”均为合同的组成部分，两者概念的外延均大于合同约定的子项工程的外延。如果中建装饰公司认为确实存在合同外的新增工程，中建装饰公司应提供另一合同成立的新证据，但该合同与本案并非同一法律关系，也应另诉。2.ＸＸ不能代表华创开发公司对外签订合同，工作联系单不产生合同效力。装修合同第五条第一款第三项的约定，华创开发公司对ＸＸ的授权仅为负责施工现场的施工质量、进度、材料质量、施工安全等的监督检查工作，ＸＸ无权对外签订合同，其在《工作联系单》等施工文件上的签字无效。3.原审法院对外委托工程造价鉴定违反法律规定。施工合同司法解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。装修合同为“固定价”合同，不存在另行确定工程价款问题，原审法院应驳回中建装饰公司的鉴定申请。4.华创开发公司没有违约，不应承担逾期付款的违约责任。由于工期紧，双方只能根据当时仅有的扩初图（草图）签订合同，确定工程总价款1450万元。施工图出来后，双方重新签署了合同的表现形式的《报价汇总表》确定最终工程总价款1236万元，由于华创开发公司工作不严谨致原审法院对该变更不予认定，造成自身损失。华创开发公司为了节省诉讼资源而没有上诉，并不意味着双方对工程价款没有争议。在工程结算款尚存争议的情况下，要求华创开发公司承担逾期付款违约责任有失公允，原审法院认定正确。本院根据原审法院经庭审质证的有关案卷材料查明：2013年11月27日，中建装饰公司向原审法院提交《鉴定申请书》、《现场勘验申请书》，申请原审法院分别对涉案工程的洽商变更及合同外新增项目进行工程造价鉴定和洽商变更及合同外新增项目进行实地勘验。2014年7月2日，原审法院民事审判第二庭向该院技术室致《委托鉴定函》，主要内容：一是对涉案工程中的洽商变更及合同外新增项目是否属于合同外施工项目，二是对合同外施工项目的造价等二项内容对外委托鉴定。2014年8月18日，受托的天健咨询分公司致原审法院《关于司法鉴定委托事项的咨询函》，主要内容：对合同外施工项目的造价鉴定是以对涉案工程中的洽商变更及合同外新增项目是否属于合同外施工项目的鉴定为前提的，否则无需进行造价鉴定；对于合同的有效性或部分条款的歧义问题，应由法院质证判定，鉴定机构无裁定资格。2014年8月22日，原审法院技术室致该院民事审判第二庭《中止对外委托函》，以天健咨询分公司向其发函要求该院对合同内具体项目或鉴定依据予以明确、需进一步补充鉴定材料和预缴鉴定费数额为由，认为本案鉴定尚未具备鉴定条件，依据《海南省人民法院司法技术辅助工作管理规定（试行）》第二十一条第一款的规定，中止对外委托，将本案鉴定退回。2014年9月3日，天健咨询分公司致原审法院《关于司法鉴定委托事项的补充咨询函》主要内容：对涉案工程中的洽商变更及合同外新增项目是否属于合同外施工项目应属法院或仲裁委员会等有裁定资格的机构职权范围内事项，鉴定机构没有断定的资格。2014年10月8日，中建三局装饰公司向原审法院提交《关于工程司法鉴定等问题的说明》，主要内容：一是对于鉴定机构认为对于合同的有效性或部分条款的歧义问题应由法院质证判定，该司请求该院对本案争议焦点即涉案工程中的洽商变更及合同外新增项目是否属于合同外施工项目依法进行认定；二是在上述认定的基础上再委托进行工程量和造价鉴定。2014年11月13日，中建装饰公司向原审法院提交《关于工程司法鉴定等问题的补充说明》，主要内容：一是请原审法院根据鉴定申请和鉴定机构的意见确定鉴定委托范围；二是该司同意依法承担鉴定费用；三是关于鉴定机构所提有关补充鉴定材料，待恢复鉴定程序后，另行补充并作逐项说明。2014年11月25日，原审法院合议庭以鉴定机构无法对涉案工程中的洽商变更及合同外新增项目是否属于合同外施工项目进行界定，故以相应造价进行鉴定没有基础为由，终止本案的鉴定程序。中建装饰公司上诉中对原审法院认定无合同外新增项目的事实提出异议。在庭审中中建装饰公司提交《效果图、施工图和竣工图施工内容对照，现场勘验实际情况》表格、证据2由ＸＸ签发的共11份《会议纪要》（编号第012至015号共4份，编号第019至025号共7份）等证据主张有合同外新增项目。涉案工程是三亚美丽之冠冠体内装修工程，装修合同明确约定了施工范围。本院庭审中要求中建装饰公司对其提供的《效果图、施工图和竣工图施工内容对照，现场勘验实际情况》表中自认为属装修合同约定之外的共十一项新增项目向华创开发公司和法庭逐项进行举证说明。其中，第二项即表中“项目名称”第2.1.2项，室外工程，工程变更费用报审表（室外工程）、工作联系单（编号20）、增加部分报价汇总表，拟证明室外花池、小金人基座、台阶舞台等为合同外新增项目，属效果图及施工图之外而竣工图第282-285页有标示，申报造价为354474.72元。华创开发公司认为：对中建装饰公司提供的上述证据的整体证明力不认可，上述有关工程不属于新增工程。装修合同约定合同项目可以与实际不符，对方提出的新增工程均是合同内的工程变更，施工中不可避免的遇到设计变更和工程量增加，但合同约定固定价，即使设计变更仍为合同内项目，工程价款也不能调整。因华创开发公司在约定合同总价款时，已经充分考虑过变更、重复施工等因素。华创开发公司认可一次性包干金额，即本合同金额不会因实际发生调整的部分而改变工程价款，因为该不符在工程总价中已综合考虑。本院于庭审次日组织双方当事人对《效果图、施工图和竣工图施工内容对照，现场勘验实际情况》表中中建装饰公司所主张的共11项合同外工程所涉及的工程变更费用报审表、增加部分报价汇总表、施工现场签证单及工程联系单等签证文件、效果图、施工图以及竣工图与原审法院案卷中的相应材料进行一一核对，双方均认可该表中有关签证文件、效果图、施工图以及竣工图的名目和内容与原审法院案卷中的相应材料一致。2015年7月9日，本院又组织双方当事人到涉案工程现场三亚美丽之冠，对《效果图、施工图和竣工图施工内容对照，现场勘验实际情况》表中中建装饰公司所主张的共十一项合同外工程，按双方在原审中均认可的效果图、施工图和竣工图一一进行了现场勘验。经现场勘验，双方认可现场实际情况与竣工图所示一致，但华创开发公司认为该十一项工程不属中建装饰公司施工。按本院要求，中建装饰公司当庭提交了装修合同约定的涉案工程施工现场的管理负责人ＸＸ在涉案工程施工期间签发的涉案工程《会议纪要》共11份（编号第012至015号共4份，编号第019至025号共7份），其举证证明ＸＸ为涉案工程施工现场的管理负责人，其代表华创开发公司签发的新增工程联系单等签证文件应为效。华创开发公司对以上共11份《会议纪要》的真实性没有异议，但认为上述会议纪要内容并没有涉及新增工程量和新增项目，且在工作联系单上的新增项目只有ＸＸ签名而无监理单位签字，故ＸＸ签发的新增工程联系单等签证文件应无效。本院认为：装修合同约定华创开发公司派出ＸＸ作为华创开发公司在施工现场的管理负责人，负责施工现场的施工质量、进度、材料质量、施工安全等的监督检查工作，但对签发有关签证的人员和程序及效力并没有明确约定。因经现场勘验中建装饰公司实际完成有关联系单上所涉工程、华创开发公司亦接收并仍在使用该工程，故再无必要讨论ＸＸ所签新增工程联系单等签证文件的效力问题。本院认为：民事诉讼法第六条规定，民事案件的审判权由人民法院行使。鉴定机构接受人民法院的委托对本案工程造价等专门性问题进行鉴定，并提供正确鉴定意见的前提是据以鉴定工程造价的有关证据材料必须为经人民法院查证实属的证据材料。本案中，鉴定机构天健咨询分公司二次致函原审法院，请求对涉案工程中的洽商变更及合同外新增项目之有关证据及事实依法进行认定，并无不当。原审法院应依职权认定涉案工程中有关洽商变更及合同外新增项目之证据及相关事实，其以鉴定机构无法认定涉案洽商变更及合同外新增项目，因而以相应造价鉴定没有基础为由而终止涉案工程造价鉴定，违反法定程序。装修合同对涉案工程的施工范围有明确约定，中建装饰公司主张共有十一项为合同外新增工程且书面申请对涉案工程的洽商变更及合同外新增项目进行勘验，原审法院没有进行勘验，也未说明理由。综上所述，原审法院决定终止涉案工程造价鉴定，违反法定程序；对涉案工程合同外新增项目的事实认定不清，而该事实涉及当事人的实体权利义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十五条和《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款的规定，裁定如下：一、撤销海南省三亚市中级人民法院作出的（2013）三亚民二初字第111号民事判决；二、发回海南省三亚市中级人民法院重审。中建三局装饰有限公司预交的二审案件受理费人民币75935.28元，予以退还。审 判 长  刘彦贵审 判 员  潘菲菲代理审判员  刘利红二〇一五年七月二十三日书 记 员  黄 朔附相关法律法规：中华人民共和国民事诉讼法第六条民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十五条民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。诉讼费用交纳办法第二十七条第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。