杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0109民初6203号原告易商新程（杭州）有限公司，统一社会信用代码91330106341952974K，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路****。法定代表人章文伟，该公司执行董事。委托代理人徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。被告高港，男，1989年11月6日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。被告翟玉东，男，1974年12月8日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托代理人张戈，江苏宏亮律师事务所律师。原告易商新程（杭州）有限公司诉被告高港、翟玉东追偿权纠纷一案，本院于2018年4月11日立案受理后，依法由审判员孔海琪适用简易程序于2018年5月3日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐火松、被告翟玉东及其委托代理人张戈到庭参加诉讼，被告高港经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2017年6月16日，高港与中国工商银行股份有限公司南京城南支行（以下简称城南工行）签订了《信用卡汽车专项分期付款/抵押合同》，合同约定：城南工行为高港办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为69300元整，分期手续费6254.33元，高港分36期偿还；若高港未按时偿还透支资金和分期手续费的，则城南工行有权要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务，直至取消本合同项下的汽车专项分期，将全部未扣款项一次性计入分期付款申请人信用卡账户。原告为两被告上述借款向城南工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年5月15日，原告与高港、翟玉东签订《汽车按揭服务合同》，约定若高港未按时偿付城南工行贷款，致使原告存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿被告尚未偿付的透支金额的，原告有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；若因被告出现逾期还款等违约情形致使原告提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用，原告无法通过自力救济手段追偿，为实现债权特委托律师支出1655元代理费。同时翟玉东作为高港的共同还款人，承诺为高港全面履行按揭服务合同承担共同还款责任；因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。2017年6月16日，高港透支了69300元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，城南工行要求提前解除其与高港之间的《借款合同》，高港需立即清偿合同项下全部债务，同时，城南工行要求原告承担保证责任，履行保证义务。原告于2017年11月17日为高港向城南工行代偿68931.54元，城南工行出具代偿证明和银行流水为凭。时至今日，各被告未履行合同义务，已严重损害原告的利益，故现起诉要求：两被告立即归还原告垫付款68931.54元及支付该款自2017年11月17日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付原告律师代理费1655元。被告高港未作答辩也未向本院提供证据。被告翟玉东答辩如下：原告与高港虚构事实骗取城南工行的汽车按揭贷款。首先原告并不从事汽车销售工作，无权收取汽车按揭贷款。如果城南工行明知该情形还进行放款，也是违法违规的行为。其次高港本身并不符合申请汽车按揭贷款的条件，是由原告的工作人员为高港办理了假离婚证后才符合贷款的条件。如果是有配偶者，配偶一方必须在信用卡汽车专项分期抵押合同上签字的。翟玉东提供反担保，并不是其真实意思表示，当时翟玉东签订汽车按揭消费服务合同时，原告工作人员对翟玉东表明只是在高港不还款的时候帮助寻找高港即可，翟玉东相信了原告工作人员，做出了不真实地意思表示。翟玉东只需要在城南工行和原告对抵押物先行处理后不能清偿部分进行追偿时才承担责任。被担保的债权既有物的担保、又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或约定不明的债务人自行提供物的担保，债权人应当先就物的担保实现债权。如果是因为城南工行和原告怠于行使合同权利，致使抵押物灭失的，该部分的价值翟玉东不应当承担担保责任。如果原告的主张可以得到支持，原告主张违约金的计算依据月息2%也过高，请求贵院予以调整，不能超过年利率6%的上限。原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、信用卡汽车专项分期付款/抵押合同、牡丹卡历史交易明细、担保承诺函各一份，用以证明高港向银行贷款且原告为高港提供连带责任担保的事实；2、汽车按揭服务合同一份，用以证明原告与高港之间按揭服务合同关系及翟玉东承担反担保责任的事实；3、代偿证明一份，用以证明原告已依约为高港垫付购车款的事实；4、委托代理合同、代理费发票各一份，用以证明原告为实现债权而支出律师代理费的事实。经质证，翟玉东对证据1的真实性无法确定，合法性予以认可，且款项是打入了原告的账户，而不是打入汽车销售方的账户，不符合买卖惯例，并对担保承诺函的三性不予认可；对证据2的三性均有异议，原告没有资质进行汽车销售买卖业务，原告工作人员承诺不需要对款项承担责任，只需要帮助寻找原告即可，时间也无法对应，是否实际发放翟玉东不清楚，其中有很多内容有空白项；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，缺乏转账证明已实际进行代偿；对证据4的三性无异议。被告翟玉东为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了翟玉东与原告工作人员朱力的录音一份，用以证明原告与高港串通骗贷且已免除翟玉东担保责任的事实。经质证，原告对证据的三性有异议，认为无法核实通话对方是否朱力，而即使是朱力，也因朱力非原告员工，其意思表示不能代表原告，且翟玉东在谈话中存在诱导性发言，不具有客观性，无法证明原告对翟玉东保证责任的免除。上述证据，虽未经高港当庭质证，但经本院审查，认为原告提交的证据1、2、3、4均真实、合法，且与本案事实相关联，本院予以认定；翟玉东提交的录音因无法核实通话对方的身份，无法确认其真实性，本院对其证据效力不予认定。根据法庭调查和上述有效证据，本院查明的事实与原告起诉的事实相一致。另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。原告委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2018年4月8日支付代理费1655元。本院认为：原告为高港向城南工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向高港进行追偿。翟玉东承诺共同还款，其作为债务加入人，也应当承担共同还款责任。原告主张的违约金低于双方自愿约定，不违反法律规定，本院予以支持。原告主张的律师代理费，出于双方自愿约定，本院也予以支持。关于翟玉东提出原告与高港骗取城南工行贷款，及其提供反担保并非真实意思表示的辩解，因未提供有效证据予以证实，本院不予采信。关于翟玉东提出应当抵押权优先的辩解，因原告与城南工行约定放弃物的担保优先的抗辩权，故原告向城南工行承担保证责任并不违反法律规定，其有权向两被告进行追偿，翟玉东上述辩解本院不予采信。高港经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：高港、翟玉东于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司垫付款68931.54元，并支付该款自2017年11月17日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，及律师代理费1655元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1730元，减半收取865元，由高港、翟玉东负担。原告易商新程（杭州）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告高港、翟玉东于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  孔海琪二〇一八年五月十七日书记员  朱晶晶