浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第651号上诉人（原审被告）：刘宏刚。委托代理人：方振江。被上诉人（原审原告）：杭州恒通消防工程有限公司萧山分公司。负责人：韩火灿。委托代理人：孙学清。上诉人刘宏刚因与被上诉人杭州恒通消防工程有限公司萧山分公司（以下简称恒通萧山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年4月10日，恒通萧山分公司为承包人（乙方）、刘宏刚为发包方（甲方）签订《消防工程施工合同》，恒通萧山分公司为刘宏刚的杭州滨江区吉禧食府进行消防工程改造，约定工程质量要求为乙方保证改造部分系统工程达到整体质量验收标准，按现行《建筑安装工程质量检验评定标准及有关消防工程质量验收标准》进行质量验收；在施工图范围内的以上各系统包干价7万元；付款方式为消防施工合同签订后甲方支付乙方工程款1万元，资料报消防验收前支付3万元，余款3万元在消防验收完成后一次性付清；违约责任，合同生效后，若未能遵照本合同条款执行则视为违约，违约方应承担合同总价的10%的违约金。2013年8月30日，案涉工程完成建设工程消防验收备案登记。2013年11月5日，案涉工程取得《消防安全检查合格证》。2014年1月28日，刘宏刚向恒通萧山分公司出具欠条一张，结欠恒通萧山分公司工程款60000元并约定于2014年2月底付清。恒通萧山分公司负责人韩火灿曾以个人名义，以刘宏刚为被告诉至原审法院，后刘宏刚上诉至本院，本院撤销了（2014）杭滨民初字第501号民事判决，驳回了韩火灿的起诉。2014年11月3日，恒通萧山分公司提起诉讼，请求判令：1、刘宏刚立即支付恒通萧山分公司消防工程款60000元，违约金7000元，并按照银行贷款基准利率赔偿2013年9月1日至法院生效判决确定的履行日止的利息损失（暂计算至起诉日为4043元）；2、本案诉讼费由刘宏刚承担。原审法院认为：民事活动应当遵循诚实、信用原则。恒通萧山分公司承包刘宏刚消防改造工程，双方为此签署《消防工程施工合同》。刘宏刚出具欠条确认共结欠恒通萧山分公司消防工程款60000元，刘宏刚为杭州市滨江区老根菜馆业主，刘宏刚理应按约偿付。在诉讼中，恒通萧山分公司陈述餐馆已经开业，应当视为案涉工程交付给刘宏刚使用，且恒通萧山分公司已经提供了案涉工程验收备案登记、消防安全检查合格证等文件证实了工程的竣工验收的情况。同时，根据合同约定，刘宏刚已经逾期，且刘宏刚也未能在欠条约定的宽限期内及时履行支付工程价款的义务。现恒通萧山分公司起诉请求刘宏刚立即支付工程款60000元，符合合同约定和法律规定，予以准许。逾期支付工程价款的，按照合同约定，违约方应当承担合同总价的10%的违约金，因此，恒通萧山分公起诉请求刘宏刚承担违约金7000元（70000×10%），依法予以支持。恒通萧山分公司并未举证证实其实际损失高于约定的违约金，应对违约金予以调整的情形，对恒通萧山分公司同时请求违约金和欠付工程价款利息的，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年12月15日判决：一、刘宏刚于判决生效之日起十五日内支付恒通萧山分公司工程款60000元；二、刘宏刚于判决生效之日起十五日内支付恒通萧山分公司违约金7000元；三、驳回恒通萧山分公司本案其他诉讼请求。如果刘宏刚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1476元，减半收取738元，由恒通萧山分公司负担42元，刘宏刚负担696元。恒通萧山分公司于判决书生效之日起十五日内至原审法院退费；刘宏刚于判决书生效之日起十五日内，向原审法院交纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。宣判后，刘宏刚不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，恒通萧山分公司在施工过程中造成损失2万元，应由恒通萧山分公司承担。即使刘宏刚要向恒通萧山分公司支付工程款，也应当在工程款中扣减该2万元。恒通萧山分公司应当对付款期限已经届满承担举证责任。在刘宏刚没有证明其取得消防安全检查合格证前，刘宏刚拒绝支付部分工程款并非违约，无需支付违约金，消防安全检查合格证是在诉讼中才看到。原判适用法律不当。原审没有应刘宏刚的要求调整违约金，原审判决的7000元违约金过分高于恒通萧山分公司所受利息损失。请求二审法院撤销原判，判决刘宏刚只需再支付恒通萧山分公司4万元；诉讼费由恒通萧山分公司承担。上诉人刘宏刚在二审中未提交新证据。被上诉人恒通萧山分公司在二审中辩称：上诉人刘宏刚上诉所述的事实是错误的。双方在消防工程施工合同中没有约定刘宏刚所称的案涉工程损失2万元由恒通萧山分公司承担，而且事后双方也没有达成任何协议。根据双方签订的合同第七条，该条明确约定了付款方式，根据该条约定付款方式为消防施工合同签订后甲方支付乙方工程款1万元，资料报消防验收前支付3万元，余款3万元在消防验收完成后一次性付清。并非如刘宏刚陈述的需要恒通萧山分公司举证证明案涉工程完成消防验收，其才能付款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人恒通萧山分公司在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，恒通萧山分公司为刘宏刚的“杭州市滨江区吉禧食府”进行消防工程改造，该工程已于2013年8月30日完成建设工程消防验收备案登记，2013年11月5日取得《消防安全检查合格证》的事实清楚。根据双方所签订的《消防工程施工合同》的约定，工程款应在消防验收完成后一次性付清，且刘宏刚在2014年1月28日亦出具“欠条”一份，确认欠恒通萧山分公司工程款60000元，承诺于2014年2月底前付清，故现恒通萧山分公司诉请要求刘宏刚支付工程余款60000元理由正当，应予支持。刘宏刚上诉主张因恒通萧山分公司在施工过程中造成2万元的损失，故应在工程款中扣除。本院认为，刘宏刚所主张的2万元损失未在本案中提供有效证据予以证实，作为出具证言的证人应当出庭作证，故仅凭一审中刘宏刚提交的北京天鸿尊逸物业管理有限公司杭州分公司出具的《情况说明》尚不足以证实该节事实的存在，对于该2万元双方存在争议，刘宏刚对此亦未在本案中提出反诉，故对刘宏刚要求在本案60000元工程款中扣除该2万元缺乏依据，不予采纳。本案工程余款支付的时间是在消防验收完成后，涉案消防2013年8月30日即已完成备案登记，虽然合同约定消防验收工作由恒通萧山分公司负责进行，刘宏刚配合验收，但作为工程的发包人对该工程是否已经过消防验收应当知晓，至迟在其出具60000元欠条时也应当已经知晓，故刘宏刚称其直至诉讼中才知晓本院不予采信。刘宏刚逾期支付工程款已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案双方约定的违约金为合同总价的10%，即7000元，刘宏刚在二审中提出违约金过高，要求予以调整。本院认为，双方约定的违约金未过分高于恒通萧山分公司的实际损失，故刘宏刚的该上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由刘宏刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一五年七月二十四日书 记 员 袁其伟