广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初13588号原告：中山市永峰旅游用品厂，住所地广东省中山市南头镇民安开发区。负责人：陈润莲，该厂厂长。委托诉讼代理人：梁友明，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘治伟，广东凯行律师事务所律师。被告：薛杰华，男，1986年3月15日出生，汉族，住广东省中山市。被告：罗彩莲，女，1973年7月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：曾兴凤，广东国融律师事务所律师。委托诉讼代理人：施人铭，广东国融律师事务所律师。被告：黄秀冰，女，1988年8月2日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：唐丽斌，广东国融律师事务所律师。原告中山市永峰旅游用品厂（以下简称永峰厂）与被告薛杰华、罗彩莲、黄秀冰，以及吴娴欢侵权责任纠纷一案，本院依法审理后于2015年5月29日作出（2014）中二法黄民一初字第767号民事裁定，驳回永峰厂的起诉。永峰厂不服该裁定提起上诉。广东省中山市中级人民法院（以下简称中山中级法院）依法审理后于2016年8月24日作出（2016）粤20民终2774号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。永峰厂不服中山中级法院（2016）粤20民终2774号民事裁定，向广东省高级人民法院（以下简称省高级法院）申请再审。省高级法院依法再审后于2017年9月21日作出（2017）粤民再234号民事裁定，维持本院（2014）中二法黄民一初字第767号民事裁定和中山中级法院（2016）粤20民终2774号民事裁定驳回永峰厂对吴娴欢的起诉部分，撤销本院（2014）中二法黄民一初字第767号民事裁定和中山中级法院（2016）粤20民终2774号民事裁定驳回永峰厂对薛杰华、罗彩莲、黄秀冰的起诉部分，指令本院对永峰厂起诉薛杰华、罗彩莲、黄秀冰的部分进行审理。本院于2017年11月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月10日、同年4月27日公开开庭进行了审理。永峰厂的委托诉讼代理人刘治伟，罗彩莲的委托诉讼代理人曾兴凤、施人铭，黄秀冰的委托诉讼代理人唐丽斌到庭参加诉讼；薛杰华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永峰厂向本院提出诉讼请求：1.判令薛杰华、罗彩莲、黄秀冰对吴娴欢侵占的23万元（即永峰厂转入金辉鞋店银行账户33万元，扣减吴娴欢还款10万元的余额）承担连带赔偿责任；2.判令薛杰华、罗彩莲、黄秀冰承担本案诉讼费用。事实和理由：罗彩莲系中山市南头镇金辉鞋业商店（以下简称金辉鞋店）经营者，黄秀冰为该店出纳员。吴娴欢利用担任永峰厂出纳的职务之便，应其丈夫薛杰华的要求，挪用永峰厂资金用于经营和赌博。2012年9月20日至2013年5月10日，罗彩莲、黄秀冰配合吴娴欢挪用永峰厂资金共六次（吴娴欢将永峰厂的资金转入金辉鞋店银行账户后，黄秀冰提取现金交吴娴欢使用）。吴娴欢的犯罪行为造成永峰厂损失23万元。薛杰华明知吴娴欢挪用永峰厂资金属犯罪行为，仍使用该资金，构成共同侵权。罗彩莲、黄秀冰为吴娴欢挪用永峰厂资金提供条件，构成共同侵权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条的规定，薛杰华、罗彩莲、黄秀冰对吴娴欢侵占的23万元应承担连带赔偿责任。为维护自身的合法权益，永峰厂特提起诉讼，请求法院支持永峰厂的诉讼请求。罗彩莲辩称，一、永峰厂就本案所涉款项（即永峰厂转入金辉鞋店银行账户的款项）属确定损失的事实主张，并未提交证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。1.永峰厂原出纳吴娴欢转入金辉鞋店的款项，金辉鞋店已通过现金支付或银行转账方式退还给吴娴欢或永峰厂；2.永峰厂与吴娴欢于2014年4月12日签署的挪用款项及还款表格欠缺银行流水记录；3.永峰厂没有提交证据证明吴娴欢已还的67万元不包括本案所涉款项；4.永峰厂没有提交用以证明吴娴欢无退赔侵占款项的证据。二、暂且不论本案所涉款项是否为永峰厂确定的损失，但永峰厂未能提供证据证明罗彩莲应承担共同侵权责任。1.永峰厂有关罗彩莲为吴娴欢挪用永峰厂资金提供条件的事实主张，无证据证明；2.黄秀冰将金辉鞋店七间门店的收支款统计后才提交财务报表，且财务报表的收支款统计数没有差错，罗彩莲无从知晓黄秀冰私自收款、转款的情况；另黄秀冰在接受侦查人员询问时，作了“罗彩莲没有授权也没有指使其利用金辉鞋店的银行账户收取吴娴欢转入的款项，是其私自操作的”的陈述。因此，黄秀冰私自收款、转款的行为不属雇佣合同所约定的职务行为，罗彩莲作为雇主不存在过错。三、即便本案所涉款项属确定的损失，也是因吴娴欢挪用资金无法归还造成的，是永峰厂对自己财产保管不善、监管不严的重大过错导致的，理由在于永峰厂的会计和出纳均由吴娴欢担任，而《中华人民共和国个人独资企业法》第二十一条，以及《中华人民共和国会计法》第九条、第三十七条第二款规定，“个人独资企业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。”因此，永峰厂应自行承担该不利的法律后果。综上，永峰厂所受的损失与罗彩莲无法律上的因果关系，法院应驳回其有关“罗彩莲对吴娴欢侵占的23万元承担连带赔偿责任”的诉讼请求。黄秀冰辩称，一、永峰厂没有提交证据证明损害事实的存在，应承担举证不能的法律后果。1.永峰厂应提交证据证明其原出纳吴娴欢已还的67万元不包括本案所涉款项；2.从永峰厂与吴娴欢于2014年4月12日签署的挪用款项及还款表格可知，黄秀冰通过现金支付的方式退还永峰厂转入的款项给吴娴欢后，吴娴欢在相距较短的时间内已归还43万元给永峰厂。二、永峰厂因吴娴欢挪用资金（仅指永峰厂转入金辉鞋店的款项）无法归还而造成损失，损失额应为12万元，而非23万元。三、永峰厂没有提交证据证明其所受的损失与黄秀冰的收付款行为（即“走账行为”）存在直接的因果关系，因吴娴欢挪用资金行为与“走账行为”属两个相对独立的行为，且“走账行为”并不必然导致损失的产生。四、导致永峰厂遭受损失的直接原因是吴娴欢挪用资金无法归还，根本原因是永峰厂对自己财产保管不善、监管不严，对此，永峰厂存在重大过错。根据过错责任原则，永峰厂应自行承担责任。五、侵权法上的共同侵权行为，其成立的前提是共同侵权人在主观上具有侵权的意思表示。因黄秀冰只有帮忙“走账”的意思，没有协助挪用资金的意思表示，即欠缺挪用资金的共同故意，故不构成共同侵权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，吴娴欢应承担挪用资金的侵权责任。综上，永峰厂的事实主张缺乏证据证明，且在吴娴欢挪用资金过程中存在重大过错，应自行承担责任。薛杰华没作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，薛杰华与吴娴欢于2008年3月25日登记结婚，于2017年11月29日自愿离婚，婚生女儿由薛杰华抚养，且双方同意在（2017）粤2072民初8685号离婚纠纷一案中不处理夫妻共同财产及债权债务。永峰厂于2001年5月8日登记成立，企业类型为个人独资，投资人系陈润莲。金辉鞋店于2001年10月25日登记成立，类型为个体户，经营者系罗彩莲。2010年2月5日至2014年2月25日，吴娴欢利用担任永峰厂出纳员职务之便，采取添改支票或将永峰厂资金转账到金辉鞋店、中山市南头镇富源五金加工厂（以下简称富源厂）银行账户的方式，共62次挪用永峰厂资金共计2174879元用于赌博或营利活动，其中，转入金辉鞋店330000元（2012年9月20日转入40000元；2012年11月2日转入40000元；2013年1月16日转入50000元；2013年1月21日转入100000元；2013年5月3日转入50000元；2013年5月10日转入50000元）；转入富源厂211749.57元。期间，吴娴欢共归还670000元给永峰厂（2011年4月1日还款50000元；2012年2月16日还款70000元；2012年12月24日还款200000元；2012年12月26日还款200000元；2012年12月27日还款20000元；2013年1月21日还款100000元；2013年6月10日还款30000元；），尚有1504879元未能归还。吴娴欢被刑事拘留后，对其挪用资金的犯罪事实供认不讳，同时供述将其中1200000用于其丈夫薛杰华经营生意或赌博，余款用于自己赌博；金辉鞋店、富源厂的经营人和出纳员基于朋友间的互相帮忙为其提取现金，没有从中获得好处。黄秀冰在接受侦查人员询问时作了如下陈述，“吴娴欢系其堂嫂，好朋友。吴娴欢要求其利用金辉鞋店的银行账户收取永峰厂转入的款项时，其是不同意的，后心软，将金辉鞋店的银行账号提供给吴娴欢。罗彩莲没有授权也没有指使其利用金辉鞋店的银行账户收取吴娴欢转入的款项，是其私自操作的。转款前，吴娴欢打电话告知其转入的金额；转款后，吴娴欢打电话要求其到银行查询款项到账的情况。款项到账后，其交付等额的现金给吴娴欢（从金辉鞋店的营业款中支出）。”中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2014）1678号起诉书指控被告人吴娴欢犯挪用资金罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。经公开开庭审理，本院于2014年10月16日作出（2014）中二法刑二初字第560号刑事判决：一、被告人吴娴欢犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2018年7月21日止）；二、责令被告人吴娴欢退赔被害单位永峰厂1504879元。该刑事判决已发生法律效力。诉讼期间，原合议庭成员于2015年3月31日到广东省女子监狱提审吴娴欢，吴娴欢作了“挪用永峰厂资金之事，是我与薛杰华一起商量的；薛杰华有参与挪用资金。”永峰厂的委托诉讼代理人在2018年1月10日开庭时确认“吴娴欢担任永峰厂会计兼出纳。永峰厂经营人在2014年建造房屋取款时才获悉企业的资金被吴娴欢挪用。”永峰厂的委托诉讼代理人在2018年4月27日开庭前提交了“陈浩胜自2009年1月1日起担任永峰厂会计至今”的证明，在庭审时作为“陈浩胜平时不在永峰厂上班，于每月固定的时间到永峰厂做账”的陈述。本院认为，吴娴欢利用担任永峰厂出纳职务之便，采取添改支票或将永峰厂资金转账到富源厂、金辉鞋店银行账户提取现金的方式，于2010年2月5日至2014年2月25日共62次挪用永峰厂资金共计2174879元，用于赌博或营利活动。吴娴欢被羁押前，只归还了670000元给永峰厂，尚有1504879元未能归还。本院（2014）中二法刑二初字第560号刑事判决已发生法律效力，吴娴欢须退赔被害单位永峰厂1504879元。吴娴欢已还的670000元是抵充本案所涉的全部债务（即330000元），还是抵充本案所涉的部分债务（即100000元），为本案的争点。此涉及到债的清偿抵充顺序问题。对于抵充的顺序，其基本规则为：有约定从约定，无约定依指定，无指定依法定。根据本案现有的证据，永峰厂与吴娴欢之间未约定抵充，又未指定抵充，只能依法定进行抵充。吴娴欢将永峰厂资金转账到金辉鞋店银行账户提取现金的时间段为2012年9月20日至2013年5月10日，而归还670000元给永峰厂的时间段为2011年4月1日至2013年6月10日。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，吴娴欢已还的670000元抵充了本案所涉的全部债务，即本案所涉款项330000元因清偿而归于消灭。依过错责任原则，侵权责任的构成要件为：加害行为、损害、加害行为与损害关间的因果关系、行为人的过错。侵权责任法上的损害，是指受害人人身或者财产、精神方面的“不利后果”，而财产的“不利性”则表现为财产的减少、利益的丧失等。另损害应当为现实的已经存在的“不利后果”，但法律另有规定的除外。因本案所涉款项330000元因清偿而归于消灭，故永峰厂有关“判令薛杰华、罗彩莲、黄秀冰对吴娴欢侵占的230000元承担连带赔偿责任”的诉讼请求因未满足侵权责任的构成要件而应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：驳回原告中山市永峰旅游用品厂的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6748元，由原告中山市永峰旅游用品厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  梁德明审判员  朱永前审判员  区锦棠二〇一八年五月九日书记员  施艳芬