江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书(2015)昆千民初字第0294号原告方娜。委托代理人汪斌。被告昆山国银置业有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇淀兴路。法定代表人张力，该公司董事长。委托代理人匡奕，该公司员工。委托代理人任博峰，该公司员工。原告方娜与被告昆山国银置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理后，依法由代理审判员杭宇适用简易程序独任审判，于2015年6月4日、2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告方娜委托代理人汪斌、被告昆山国银置业有限公司委托代理人匡奕、任博峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方娜诉称：2013年5月11日，原被告签订《上海富力湾商品房认购书》，约定原告认购被告开发的XX湾XX半岛XX号XX室房屋，在原告支付定金后，被告应当与原告签署《商品房买卖合同》。原告在签约当日即按照约定向被告支付了定金20000元。然而，被告却在约定日拿不出《商品房买卖合同》，导致原告无法签订正式的商品房买卖合同。原告为了维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令被告违约，被告返还原告缴纳的定金20000元，并赔偿违约金20000元。本案的诉讼费用由被告负担。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告双倍返还定金40000元。被告昆山国银置业有限公司辩称：原被告签订上海富力湾商品房认购书后，被告多次通知原告前来签署正式商品房买卖合同但原告并未前来。后被告发出书面通知函，原告也无回应，根据认购书约定被告有权没收定金，故原告的主张没有事实和法律上的依据，恳请法院驳回原告的诉请，本案诉讼费由原告承担。经审理查明：2013年5月11日，原告与被告签订上海富力湾商品房认购书，其中约定，原告向被告购买被告所开发的昆山市XX镇XX路XX号XX湾XX半岛XX号XX室；认购价为1609779元，原告在签署认购书时支付定金20000元，首期款于2013年5月21日前交付总房款的30%，即462934元（已扣除定金），第二期于2013年8月21日前交付房款的70%；本次开盘价为面价，认筹客户开盘当天认购成功，享面价5%优惠，成功认购十日内签约并支付首付，享面价1%优惠，办理富力湾四季半岛新民晚报贵宾卡享10%优惠，以上优惠累加方式为相加；在原告支付定金后，被告应与原告签署《商品房买卖合同》，若原告支付定金之日起十天内未能依时签署《商品房买卖合同》及交付首期房价款，则被告有权单方面解除本商品房认购书，并不退还定金，若原告签署《商品房买卖合同》后的按揭申请不为银行接受，又不改变付款方式，则被告有权对原告作违约处理，并按《商品房买卖合同》有关条款执行。签署该认购书后，原告即向被告支付购房定金20000元。庭审中，原告称双方签订的认购书约定在支付定金后，10日内签订正式合同，但是原告在10日内多次前往被告处要求与被告签约，但由于被告拿不出商品房买卖合同，最终没有签署，并提供录音光盘一份，该录音光盘中存有三段录音。关于该三段录音，原告称其中两段录音记录的是原告的丈夫汪斌通过电话的方式联系被告，要求签订商品房买卖合同，2013年5月20日拨打被告富力湾四季半岛销售现场的电话，当时拨打的具体号码记不清了，在网上可以查询到。2013年5月21日拨打位于上海市长宁区延安西路500号万宝国际大厦32楼被告办公室的电话，拨打的具体号码记不清了，在网上和114可以查询到。原告称另一段录音记录的是原告的丈夫汪斌至被告位于昆山市XX镇XX路XX号的富力湾四季半岛售楼处，要求与被告签约，但是因为被告无法提供商品房买卖合同导致未能签约的情况。原告称该三段录音系由原告用录音笔录制下来，录音笔中现保存有该三段录音，显示生成时间为2013年3月。对于该生成时间，原告称与录音笔的基本设置有关，设置时间是商家出厂设置，和录音的实际发生时间不一致很正常。被告对上述录音不予认可，称在双方签订认购书后至2013年5月21日期间，曾经以电话形式通知原告签订正式商品房买卖合同，并提供催告函两份，主张被告以挂号信的方式分别于2013年7月24日、2013年9月18日向原告邮寄催告函，催告原告于指定期限前与被告签订昆山市商品房购销合同，并支付相应房款，否则被告将按照认购书的规定不予退还定金，同时有权将房屋销售给第三方。原告对该两份催告函不予认可，认为没有收到过，况且因此前被告未能提供合同导致双方未能签署商品房买卖合同，原告于2013年5月21日在被告的售楼处已经表示与被告解除商品房认购书，即使被告发出催告函，原告也没有义务根据催告函的要求签约并支付房款。被告认为在其向原告发出2013年9月18日的催告函后，原告没有在该催告函载明的2013年9月30日前如期签订商品房购销合同，并支付房款，所以被告已解除与原告的商品房认购书，并没收原告支付的定金20000元。另查明：被告于2015年5月12日收到本院向其邮寄送达的起诉状副本、证据副本、应诉通知书等应诉材料。以上事实，由原告提供的商品房认购书一份、录音三份、被告提供的关于签订昆山市商品房购销合同的催告函两份、国内挂号信函收据两份及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。本院认为：契约可以分为本约和预约。本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约，预约则是约定将来订立契约的契约。本案中商品房认购书在性质上即为预约合同，系双方真实意思表示且并不违反法律规定，依法成立生效，双方当事人均应依约履行。本案的争议焦点在于，对于商品房买卖合同这一本约未能于签订商品房认购书后的10日内订立，原告或被告是否存在过错。对此，一方面原告主张未能按时订立的原因在于被告未能及时提供商品房买卖合同供签约使用，但原告提供的录音在其作为原始载体的录音笔中显示的生成时间与原告所称的实际发生时间不一致，存在瑕疵，且原告就上述主张仅提供录音，无其他相应证据予以佐证，故原告未能提供充分证据证明未能按时签订商品房买卖合同的过错在于被告；另一方面，被告提供的两份催告函的邮寄日期均在认购书约定的签订商品房买卖合同的期限之后，原告对此不予认可，现无法核实原告是否已经收到该两份催告函，同时该两份催告函也无法直接证实被告在认购书约定的期限内已尽到通知原告签约的义务。并且，被告也未能提供相应证据证明在认购书约定的期限内向原告提供了商品房买卖合同供双方签约使用。故被告亦未能提供充分证据证明未能按时签订商品房买卖合同的过错在于原告。因原、被告均无继续履行商品房认购书之合意基础，本院酌定商品房认购书于2015年5月12日解除。又因双方均未能提供充分证据证明造成商品房认购书无法继续履行的过错在于对方，故合同法规定之定金罚则在本案中不具有适用条件，本院认定商品房认购书解除后，被告应返还原告已支付的定金20000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决如下：一、被告昆山国银置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告方娜定金20000元。（此款如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户，或汇入昆山市人民法院指定账户，开户行：中国建设银行昆山支行营业部；户名：昆山市人民法院财务结算中心；账号：32×××60）二、驳回原告方娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费800元，减半收取400元，由原告方娜负担200元，由被告昆山国银置业有限公司负担200元。被告负担部分原告已预交，本院不再退还，被告于本判决生效之日起十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。代理审判员 杭 宇二〇一五年七月二十七日书 记 员 徐梦丹附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。