杭州市上城区人民法院刑 事 判 决 书（2009）杭上刑初字第290号公诉机关杭州市上城区人民检察院。被告人徐增斌。2009年2月因犯非国家工作人员受贿罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2009年5月6日因涉嫌犯贪污罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年5月19日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。辩护人唐有凤。杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2009）276号起诉书指控被告人徐增斌犯贪污罪，于2009年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、记录员彭伟出庭支持公诉，被告人徐增斌及其辩护人唐有凤到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。杭州市上城区人民检察院指控，2007年以来，被告人徐增斌在担任浙医一院肝胆胰诊治中心放射介入治疗工作的临时负责人期间，利用其作为主任医师，负责保管、使用手术器械的职务便利，将已使用的手术用微导管、导丝替换由其保管的价值人民币482092.5元新购微导管、导丝，并将其中部分微导管、导丝出售获利人民币20万元。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、组织机构代码证、情况说明、任职某、入库单、明某、进货价目表、证明、暂扣款票据、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据证明，对被告人徐增斌应以贪污罪追究刑事责任。被告人徐增斌对公诉机关的指控无异议。被告人徐增斌的辩护人认为，被告人徐增斌不构成贪污罪。1、被告人徐增斌并未利用国家事业单位工作人员的职务之便。徐增斌作为主任医师为给病人做手术，领取微导管、导丝等器械系业务行为。2、被告人徐增斌没有侵吞公共财物。徐增斌虽然得到了不应获得的财物，但医院实际上已取得手术器械的所有价款并未遭受任何损失。3、被告人徐增斌主观恶性较小，其重复使用消毒后的微导管、导丝并未给病人造成不良后果。4、被告人徐增斌的认罪态度较好。经审理查明，2007年以来，被告人徐增斌在担任浙医一院肝胆胰诊治中心放射介入治疗工作的临时负责人期间，利用其作为主任医师保管、使用手术器械的业务便利，通过将本应一次性使用的手术用微导管、导丝在使用后回收，然后进行消毒并重复使用的方法，将自己保管的148根新的微导管（进货价人民币463970.5元）及10根新的导丝（进货价人民币18122元）替换下来予以侵吞，并将其中100根微导管和10根导丝分别卖给医疗器械代理商丁一方、张某甲、刘某甲等人，获利共计人民币20万元。具体分述如下：1、2008年以来，被告人徐增斌替换下日本泰尔茂品牌微导管65根（进货价人民币192400元），并于同年下半年将其中60根微导管分两次卖给该品牌代理商上海荣晟医疗器械有限公司经理丁一方，获利人民币15万元。2、2007年以来，被告人徐增斌替换下美国Cook牌微导管57根（进货价人民币178780.5元）、导丝10根（进货价人民币18122元），并于2007年底2008年初将其中20根微导管和10根导丝卖给该品牌代理商上海助恒医疗器械有限公司杭州办事处业务员张某甲，获利人民币5万元。3、2008年以来，被告人徐增斌替换下美国强生Cordis牌微导管26根（进货价人民币92790元），并于同年9月将其中20根微导管卖给该品牌代理商杭州蓝略医疗器械有限公司经理刘某甲，后因被采取强制措施而未收到获利款。案发后，被告人徐增斌家属退出赃款482092.5元。上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）被告人徐增斌的供述，证明其利用作为主任医师，保管、使用手术器械的业务便利，通过将按照规定应当一次性使用的微导管、导丝消毒后重复使用的方法，将新购尚未使用的微导管及导丝替换下来予以侵吞，后卖给器械代理商的事实。（2）证人丁一方的证言，证明被告人徐增斌将60根微导管分两次让其卖掉，后将货款15万元交给徐增斌。（3）证人张某甲的证言，证明被告人徐增斌向其退还20根微导管和10根导丝，后将货款6.5万元交给徐增斌。（4）证人刘某甲的证言，证明其曾送过微导管给被告人徐增斌以及徐增斌让其帮忙卖掉微导管。（5）证人刘某乙的证言，证明张某甲让其到徐增斌处拿回20根微导管、10根导丝。（6）证人孙某的证言，证明被告人徐增斌负责的TACE手术中没有器械需要到内镜洗消室清洗。（7）证人陈某的证言，证明TACE手术的基本情况以及手术过程中没有器械需要消毒。（8）证人吴某的证言，证明其看见被告人徐增斌在手术过程中使用消毒室包装的微导管以及在内镜洗消室出现的事实。（9）证人蔡丽霞的证言，证明TACE手术的医生不应该使用内镜洗消室以及其曾在内镜洗消室遇见被告人徐增斌。（10）证人朱某的证言，证明被告人徐增斌在内镜洗消室清洗微导管以及让其将微导管送到供应室消毒。（11）证人鲍某的证言，证明其曾看见被告人徐增斌将手术中已使用的微导管、导丝收拾好的事实。（12）证人戴某、黄某的证言，证明被告人徐增斌将微导管、导丝拿到供应室消毒并让工人朱某取走。（13）证人冯某的证言，证明浙医一院采购介入材料的基本流程，需采购产品的品牌由各科室的医生决定，肝胆胰外科只有徐增斌一名专家，由徐增斌决定使用具体的产品，再报送医工科采购。（14）证人许某的证言，证明被告人徐增斌是浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心的负责人。该诊治中心只有徐增斌一名专家，由徐增斌确定医疗耗材的使用。徐增斌未给放射科发过钱或出钱搞过活动。（15）证人张某乙的证言，证明被告人徐增斌是浙医一院肝胆胰外科介入诊治中心的负责人。做介入手术时由医生决定手术所需产品的品牌。介入诊治中心只有徐增斌一名专家，孙某是其助手，徐增斌能够决定介入手术所需产品的品牌。以及徐增斌未给肝胆胰外科发过钱或出钱搞过活动。（16）入库单、明某，证明被告人徐增斌卖给丁一方的微导管的入库登记。（17）退货入库单，证明被告人徐增斌退给张某甲的微导管和导丝的入库登记。（18）进销存、入库单，证明被告人徐增斌让刘某甲处理的20根微导管入库明某。（19）情况说明，证明浙医一院肝胆胰诊治中心使用微导管的情况以及被告人徐增斌案发后留下的微导管情况。（20）进货价目表，证明浙医一院微导管的进货价格。（21）证明，证明本案所涉COOK牌导丝的价格。（22）暂扣款票据，证明被告人徐增斌家属已退出全部赃款。（23）刑事判决书，证明被告人徐增斌于2009年2月因犯非国家工作人员受贿罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。（24）组织机构代码证，证明浙江大学医学院附属第一医院为国有事业单位。（25）徐增斌工作职责，证明被告人徐增斌于2006年1月1日起任肝胆胰诊治中心放射介入治疗工作的临时负责人。（26）浙江大学文件，证明被告人徐增斌于2006年12月31日被评定为主任医师。（27）抓获经过，证明被告人徐增斌系被动归案。（28）户籍证明，证明被告人徐增斌的身份情况。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人徐增斌作为主任医师为给病人实施手术，从医工科领取和保管微导管、导丝系其业务行为。被告人徐增斌利用该业务便利侵吞单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯贪污罪罪名不妥。被告人徐增斌的辩护人关于被告人徐增斌并未利用国家事业单位工作人员的职务之便，徐增斌作为主任医师为给病人做手术，领取微导管、导丝等器械系业务行为的辩护意见可以采纳。对于被告人徐增斌的辩护人关于被告人徐增斌没有侵吞公共财物。徐增斌虽然得到了不应获得的财物，但医院实际上已取得手术器械的所有价款并未遭受任何损失的辩护意见，经审理认为，被告人徐增斌利用为病人诊疗手术的业务便利，用以旧换新的方式侵吞本单位财物，并在手术中重复使用消毒后的微导管、导丝，浙医一院因此应向病人承担相应的法律责任，故该辩护意见不能成立。对于被告人徐增斌的辩护人关于被告人徐增斌主观恶性较小，其重复使用消毒后的微导管、导丝并未给病人造成不良后果，经审理认为，被告人徐增斌明知手术用微导管、导丝是一次性医疗器械，为牟取个人私利，不顾病人健康安全以及医院声誉，消毒后予以重复使用，情节恶劣，该辩护意见不能成立。对于被告人徐增斌的辩护人关于被告人徐增斌的认罪态度较好的辩护意见，与事实相符，可以采纳。被告人徐增斌在缓刑考验期间内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐增斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；撤销前罪的缓刑部分，执行有期徒刑三年；二罪并罚，决定执行有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年5月6日起至2018年12月28日止，原羁押日期已扣除。）二、扣押于杭州市上城区人民检察院的赃款482092.5元发还浙江大学医学院附属第一医院。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宗雄信人民陪审员  王微微人民陪审员  盛黎斯二〇〇九年十月二十九日书 记 员  李小丹附页：《中华人民共和国刑法》条文：第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。