广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2015)佛顺法刑初字第1614号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人陈某，男，汉族，中专文化，个体经营，户籍地广东省陆丰市。因涉嫌犯销售假药罪于2014年10月23日被羁押，2014年10月24日被刑事拘留，2014年11月26日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。辩护人陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2015]1414号起诉书指控被告人陈某犯销售假药罪，于2015年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员刘建淳出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人陈锡涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2013年3月始，被告人陈某在位于佛山市顺德区勒流街道安利市场大道3号经营广州仁和堂药业连锁有限公司大树森分店（以下简称大树森药店）期间，从他人处购进强根活力天力胶囊等壮阳产品予以销售。2014年10月23日20时许，公安人员对上述大树森药店进行检查，搜获强根活力天力胶囊18盒。经检测，上述胶囊检出西地那非成分，含量为2.6×mg/kg。经认定，上述胶囊外在特征符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条关于药品定义的条件，且未取得相关药品批准证明文件，按假药论处。针对上述指控的事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：被告人陈某的供述及指认笔录；证人潘某的证言；现场检查笔录；检测报告；关于对协查函（勒流大树森药店）的复函；协查复函；扣押决定书及扣押、处理、发还物品清单、情况说明；房屋租赁合同复印件；企业机读档案登记资料、协查函、协查复函；抓获经过、破案经过；户籍证明；现场勘查笔录及照片；审讯同步录音录像。公诉机关据此认为，被告人陈某无视国家法律，销售假药强根活力天力胶囊，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人陈某有期徒刑八个月至一年零八个月，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，提出以下辩解意见：1.其没有销售假药，查获的强根活力天力胶囊是用于其自己试吃的，因为业务员没有拿合格证，所以其一直没有试吃，等业务员过来其再退货；2.强根活力天力胶囊没有上架销售，其将上述药品放置于地下货柜，该地下货柜是不合格区。辩护人认为被告人陈某不构成销售假药罪，理由如下：1.被告人陈某购入、储存强根活力天力胶囊的行为不应当认定为刑法第一百四十一条规定的销售行为。第一，根据《药品经营质量管理规范实施细则》及相关药品销售行业的管理，药品零售门店购进的药品经过验收后，只有合格的产品才会上架销售，而其他不合格的储存在门店里的退货区或不合格区等待处理。因此，只有上架销售的才是正式进入销售环节。第二，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。被告人陈某经营的大树森药店取得的是《药品经营许可证》，而非《医疗机构执业许可证》，××诊断、治疗活动。因此，被告人陈某经营的药店不属于《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》所指的医疗机构，被告人陈某也不属于医疗机构工作人员。故被告人陈某的购买和储存行为不属于“销售”。2.被告人陈某没有销售假药的主观故意。第一，被告人陈某虽然是药师，但无法马上判断强根活力天力胶囊是假药，即被告人陈某没有明知是假药而购入的故意。第二，被告人陈某在未收到产品合格证的情况下，没有将强根活力天力胶囊直接上架销售，而是将其储存在药店的地下货柜处。即被告人陈某没有在知道强根活力天力胶囊有可能是假药的情况下进行销售的主观故意。经审理查明，公诉机关指控被告人陈某犯销售假药罪的事实清楚。上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人陈某的供述及指认笔录，证明：2009年4月始，我在顺德区勒流街道安利村经营大树森药店，领有营业执照及药品销售许可证。该店由我一人经营打理。2014年10月23日，执法人员在店内搜获包括强根活力天力胶囊在内的多种药品。这些药品主要主治阳痿、早泄、遗精、性功能障碍、性欲减弱、阴茎短小等。其中，强根活力天力胶囊是我于2014年3月通过私人业务员上门推销后购进的，当时我购买了15盒，他送了3盒。强根活力天力胶囊的进货价是人民币（币种，下同）22元/盒，销售价是45元/盒。我没有记录推销该产品的人员的联系方式及联系地址，也没有登记他的身份资料。被告人陈某对作案现场、搜获的药品及搜获的具体位置进行指认。2.证人潘某的证言，证明：我于2011年8月1日将位于顺德区勒流街道新安村安利市场大道3号首层的铺位出租给陈某经营药店，该药店名为大树森药店。3.现场检查笔录，证明：行政执法部门对大树森药店进行检查，在现场查获速效金伟哥等药品。4.检测报告，证明：经检测，涉案的强根活力天力胶囊检出西地那非成分，含量为2.6×mg/kg。5.关于对协查函（勒流大树森药店）的复函，证明：经佛山市顺德区市场监督管理局核对，涉案的强根活力天力胶囊的外在特征符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条关于药品定义的条件，且未取得相关的药品批准证明文件，按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，应按假药论处。6.扣押决定书及扣押、处理、发还物品清单、情况说明，证明：公安人员在案发现场的地下货柜里查获涉案的强根活力天力胶囊18盒，在玻璃货柜上查获力加力胶囊1盒、丽科吉盐酸阿扑吗啡舍下片1盒，在货柜之间的一个纸箱内搜出速效金伟哥1盒。7.房屋租赁合同复印件，证明：被告人陈某于2011年7月20日租用涉案店铺。8.企业机读档案登记资料、协查函、协查复函，证明：涉案的大树森药店的负责人为被告人陈某；该店于2011年6月24日领有药品经营质量管理规范认证证书，亦领有药品经营许可证。9.抓获经过、破案经过，证明：2014年10月23日20时许，公安人员在顺德区勒流街道安利市场大道3号大树森药店抓获被告人陈某。10.户籍证明，证明：被告人陈某的身份情况。11.现场勘查笔录及照片，证明：现场位于佛山市顺德区勒流街道安利市场3号大树森药店，民警在现场发现强根活力天力胶囊18盒等药品。12.审讯同步录音录像，证明：被告人陈某接受讯问时，状态正常，自愿供述涉案的行为。以上证据经查证属实，本院予以确认。对于公诉机关提交的佛山市顺德区食品药品监督管理局于2015年5月19日出具的协查复函，经查，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院认为，被告人陈某无视国家法律，违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人陈某犯销售假药罪,罪名成立。对于被告人陈某提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见，经查，虽然涉案的强根活力天力胶囊是在地下货柜内查获，但大树森药店是营业场所，并非只有放置在玻璃货架上的药品才是用于销售。被告人陈某经营的是连锁药店的分店，其进货应有正规渠道。被告人陈某向私人业务员购进强根活力天力胶囊，即不是经正规渠道购进药品。且被告人陈某作为药店的经营管理者，通过药品的外包装及进货渠道，应对药品的真伪作出理性的判断。尽管被告人陈某辩称查获的强根活力天力胶囊是用于自己试吃的，但该药品存放在药店里，且有18盒，该辩解意见明显不合常理。另，被告人陈某没有该业务员的联系方式，等业务员上门再退货的说法也有悖常理。被告人陈某在公安侦查阶段稳定供述称，涉案的强根活力天力胶囊是其于2014年3月通过私人业务员上门推销后购进的，进货价是22元/盒，销售价是45元/盒。审讯同步录音录像证实被告人陈某接受讯问时状态正常、自愿供述涉案的行为。另，民警在大树森药店起获强根活力天力胶囊18盒。上述药品检出西地那非成分，且被佛山市顺德区市场监督管理局认定应按假药论处。上述证据能相互印证，足以认定被告人陈某销售假药。综上，被告人陈某提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议与被告人陈某的罪责相适应，本院予以采纳。对于扣押的药品依法应予以没收、销毁。综合考虑被告人陈某的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯销售假药罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2015年7月22日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、对暂扣于佛山市顺德区公安局勒流派出所的强根活力天力胶囊18盒予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁艳媚代理审判员  肖复春人民陪审员  关贝娴二〇一五年七月十六日书 记 员  梁晓华附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第8页共9页