四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终16361号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张乐，女，1987年5月2日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：赵梅，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马天晴，四川尚上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：严晓玲，女，1972年1月8日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：蒲春秋，四川上浩律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：成都大唐房屋中介有限公司。住所地：成都市双流区东升街道龙桥路6号129栋1单元9层902号。 法定代表人：唐军。 委托诉讼代理人：李伟，女，1995年5月20日出生，汉族，住重庆市奉节县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：钟莉波，男，1981年1月8日出生，汉族，住成都市新都区，系该公司员工。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司成都新都支行。住所地：成都市新都区新都镇小北街1巷2号。 法定代表人：何周模，行长。 委托诉讼代理人：杨君，女，1965年6月13日出生，汉族，住成都市新都区，系公司员工。 委托诉讼代理人：邝娟，女，1984年8月15日出生，汉族，住成都市新都区，系公司员工。 原审第三人：谢柯，男，1982年10月28日出生，汉族，住成都市成华区。 上诉人张乐因与被上诉人严晓玲、成都大唐房屋中介有限公司（以下简称：大唐中介公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司成都新都支行（以下简称：工行新都支行）、谢柯房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张乐上诉请求：撤销一审判决，判令解除案涉房屋买卖合同，严晓玲搬离案涉房屋并将房屋恢复原状，一审、二审诉讼费用被严晓玲承担。事实和理由：1.张乐于2017年年初即告知无法继续履行合同，截至当年10月9日自己又无力偿还银行抵押贷款，并向谢柯借款，导致房屋存在两个抵押，客观上导致合同目的不能实现，故自己请求解除合同符合法律规定。2.案涉合同签订后，因张乐得知严晓玲受成都市住房限购政策影响，购买房屋受限，加上个人急需用钱，本人经权衡于2017年5月10日前已通知对方解除合同。同时，因自己资金紧张，未在该日期前向原贷款银行申请结按，表明无法履行双方的购房协议，尔后严晓玲在自己不知情的情况下串通王国伟、邵鸿、钟莉波签订了补充协议，约定由严晓玲对房屋进行装修，严重分割了张乐的权利。一审法院在认定邵鸿陪同参与看房、签订合同、收受定金的基础上，认定邵鸿的行为构成对自己的表见代理存在错误。因为自己将钥匙交给中介是为了方便有意购房者看房，签订合同时即便有邵鸿在场，但签订协议、收取定金、出具收条均由自己完成，自己也未向邵鸿出具过任何授权，委托其处置房屋。同时，在自己于2017年5月10日前即通知解除案涉合同的情况下，且未向原按揭银行申请结按，客观上表明无法继续履行案涉协议，自己不可能再委托他人就该房屋达成其他协议。3.案涉合同第八条约定交房时间为产权过户当日，严晓玲违反该约定，在未通知本人和物管公司的情况下，私自撬门将房屋装修，破坏了本人的财产并私自入住，该事实有四川佳乐物业服务有限公司出具的证明予以证明。因此，严晓玲应对案涉房屋恢复原状。 严晓玲辩称，合同签订后，张乐委托其男友邵鸿在与中介达成一致的情况下同意自己装修，其实际上知道这一情况，在一审和二审未举证证明曾告知自己不能履行。案涉合同签订在成都市2017年3月的限购政策之前，当时严晓玲具有购房资格。张乐向谢柯的贷款，实际没有发生，一审要求提供谢柯银行转账的凭条。同时如真正向谢柯借款180万元，张乐也有能力履行合同，故其说法前后矛盾。关于借款属于人为设置的不能履行的障碍。邵鸿虽未与张乐领取结婚证，但从合同签订到房屋装修，以及事后的协调二人都一同前往，中介公司预留的也是邵鸿的电话。通话记录也显示邵鸿向房屋中介公司员工转发房产证照片，邵鸿在中介公司将钥匙交给严晓鸿时，也向张乐打电话进行了确认，所以邵鸿的行为构成了表见代理。案涉合同合法成立的情况下，双方应严格履行合同，而不能说严晓玲非法占有房屋。目前，房屋已装修完毕，严晓玲也在房屋内实际居住。因此，张乐的上诉请求不能成立，应予驳回。 大唐中介公司辩称，张乐曾向该公司表示邵鸿是其老公，签订《补充协议》时该公司工作人员李伟电话联系了张乐，故其知道这一情况。在此之前，张乐预留的是邵鸿的电话号码，因此，严晓玲对案涉房屋属于合法占有。 工行新都支行述称，该行仅与张乐有合同关系，与其他当事人均没有关系，对案件的其他情况不清楚。张乐曾写过一个申请书，但后来就没有联系了，也没有按时来还款。根据内部规定，不接受购房人代为还款。 谢柯未发表陈述意见。 严晓玲向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令张乐结清案涉房屋的银行按揭、履行房屋过户义务，并支付严晓玲违约金100000元；2、请求确认张乐和谢柯之间的抵押登记无效；3、请求判令张乐办理案涉房屋抵押（业务件号：抵0×××8、2017×××4）注销登记。 张乐向一审法院提出反诉请求：1、请求判令解除张乐与严晓玲签订的《房屋买卖合同》；2、请求判令严晓玲搬离张乐所有的位于成都市新都区房屋并将该房屋恢复原状。 一审法院认定事实：2016年12月29日，张乐与严晓玲经大唐中介公司居间介绍签订了《房屋买卖合同》，合同约定张乐将位于成都市新都区房屋作价1350000元出售给严晓玲，合同签订时严晓玲向张乐支付定金100000元，张乐在2017年4月20日解除该房屋上的抵押（业务件号：0×××1），张乐在2017年5月10日向该房屋原按揭银行申请结清贷款，收到结案通知当天严晓玲支付张乐首付款200000元，张乐与严晓玲约定交房时间为房屋产权过户当天，张乐、严晓玲如未按本合同约定履行合同义务，属违约行为，守约方按下列第叁种方式追究违约责任：如严晓玲违约，则张乐所收100000元定金不予退还；如张乐违约，则张乐退还严晓玲定金100000元，同时支付违约金100000元。 《房屋买卖合同》签订后，严晓玲按照合同约定于2016年12月29日支付张乐定金100000元，张乐按照约定应在2017年4月20日前解除该房屋上的抵押（业务件号：0×××1）。2017年5月15日，案外人邵鸿、严晓玲丈夫王国伟及大唐中介公司的员工钟莉波签订补充协议，约定严晓玲于2017年5月15日进入案涉房屋装修。签订该协议后，大唐中介公司的员工将案涉房屋的钥匙交与严晓玲，严晓玲即进入案涉房屋进行装修。2017年6月5日，张乐与谢柯将案涉房屋进行了顺位抵押登记，业务件号为：20170×××4，担保债权数额为1800000元，抵押权人为谢柯。2017年7月13日，严晓玲、张乐与四川佳乐物业服务有限公司签订协议，严晓玲搬离案涉房屋，在案件结束前不得私自入住。 一审法院另查明，张乐通过在工行新都支行贷款以按揭方式购买案涉房屋，且于2011年4月28日办理了抵押登记，张乐向工行新都支行有贷款本金70余万元及其利息未清偿。张乐在与严晓玲签订《房屋买卖合同》前，已将案涉房屋的钥匙交与大唐中介公司的员工。案外人邵鸿系张乐的朋友，邵鸿陪同张乐一起参与严晓玲看房、签订《房屋买卖合同》、收受严晓玲支付购房定金。严晓玲与王国伟系夫妻关系。在案件审理过程中，严晓玲表示愿意对抵押权人为工行新都支行在案涉房屋设定的抵押登记行使涤除权，不愿意对抵押权人为谢柯在案涉房屋设定的抵押登记行使涤除权。 审理中，应严晓玲申请，一审法院于2017年6月21日依法裁定查封张乐位于成都市新都区房屋。 一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，并就严晓玲请求判令张乐结清案涉房屋的银行按揭、履行房屋过户义务，并支付严晓玲违约金100000元；请求确认张乐和谢柯之间的抵押登记无效；请求判令张乐办理案涉房屋抵押（业务件号：抵0×××8、2017×××4）注销登记；张乐请求判令解除张乐与严晓玲签订的《房屋买卖合同》；请求判令严晓玲搬离案涉房屋并将该房屋恢复原状五个问题分析评判如下： 一、严晓玲请求判令张乐结清案涉房屋的银行按揭、履行房屋过户义务，并支付严晓玲违约金100000元的问题。一审法院认为，本案严晓玲的诉讼请求建立在合同能够继续履行的前提下，但目前讼争房屋已抵押给第三人工行新都支行及谢柯，建立了担保物权，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”的规定，该抵押权并未消灭。张乐不愿意消除抵押权，严晓玲亦不愿意对抵押权人为谢柯在案涉房屋设定的抵押登记行使涤除权，工行新都支行及谢柯也未同意放弃抵押权。故严晓玲与张乐签订的《房屋买卖合同》事实上无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，严晓玲要求张乐结清案涉房屋的银行按揭，履行房屋过户的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。待案涉房屋具备过户条件时，严晓玲可另行主张权利。张乐辩称客观上无法继续履行与严晓玲签订的《房屋买卖合同》，《房屋买卖合同》无法继续履行，只是暂时无法履行，张乐的辩称意见不成立，一审法院不予采信。 关于严晓玲要求张乐支付违约金100000元的诉讼请求，一审法院认为，根据合同约定如张乐违约，则张乐退还严晓玲定金100000元，同时支付违约金100000元可知，应该是在解除双方签订的《房屋买卖合同》的前提下由张乐支付严晓玲100000元违约金，现双方签订的《房屋买卖合同》未解除，故严晓玲要求张乐支付违约金100000元的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。 二、严晓玲请求确认张乐和谢柯之间的抵押登记无效的问题。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，严晓玲请求确认张乐和谢柯之间的抵押登记无效属于另外一种法律关系，对严晓玲的该项诉讼请求，一审法院不予审查。张乐辩称其与第三人谢柯之间的抵押不是本案审理范围的辩解意见成立，一审法院予以采信。故对严晓玲请求确认张乐和谢柯之间的抵押登记无效的诉讼请求，一审法院不予支持。 三、严晓玲请求判令张乐办理案涉房屋抵押（业务件号：抵0×××8、2017×××4）注销登记的问题。一审法院认为，严晓玲与张乐在签订《房屋买卖合同》时对该张乐是否应该办理案涉房屋业务件号为抵0×××8、2017×××4的抵押注销登记没有约定，也没有法律明确规定张乐应该履行该项义务，故对严晓玲的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 四、张乐请求判令解除张乐与严晓玲签订的《房屋买卖合同》的问题。一审法院认为，张乐请求判令解除张乐与严晓玲签订的《房屋买卖合同》的主要原因，是严晓玲未经其同意就进入案涉房屋进行装修。一审法院认为，张乐将案涉房屋钥匙交与大唐中介公司的员工，案外人邵鸿与张乐系朋友关系，邵鸿陪同张乐一起参与严晓玲看房、签订《房屋买卖合同》、收受严晓玲支付购房定金，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，故邵鸿、严晓玲丈夫王国伟及大唐中介公司的员工钟莉波于2017年5月15日签订补充协议同意严晓玲进入案涉房屋装修构成表见代理。张乐在2017年7月13日要求严晓玲搬离案涉房屋，张乐作为房屋所有权人，在严晓玲进入其房屋装修近两个月之久才提出异议，不符合日常的经验法则，一审法院对张乐的述称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，《房屋买卖合同》的内容系张乐与严晓玲真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行义务。张乐要求解除《房屋买卖合同》的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。 五、张乐要求严晓玲搬离案涉房屋并将该房屋恢复原状的问题。一审法院认为，张乐与严晓玲签订了《房屋买卖合同》，虽然该合同约定交房时间为房屋产权过户当天，但在合同的实际履行过程中，张乐同意严晓玲于2017年5月15日进入案涉房屋装修，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，张乐同意严晓玲进入案涉房屋进行装修系对自己民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。张乐要求严晓玲搬离案涉房屋并将该房屋恢复原状的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第七十七条、第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、驳回严晓玲的全部诉讼请求；二、驳回张乐的全部反诉请求。案件受理费100元，保全费5000元，共计5100元，由严晓玲负担，反诉案件受理费100元，由张乐负担。 二审中，严晓玲向本院提交了如下证据材料： 1.一张王国伟（严晓玲丈夫）和张乐的通话录音光盘1张及文字整理资料，拟证明张乐与邵鸿系夫妻关系，只是没有办理结婚登记。邵鸿受张乐的委托办理合同签订后的相关事宜，并将解除抵押后的房产证拍照后发给王国伟。 2.王国伟与邵鸿的通话记录，拟证明王国伟与邵鸿曾多次通话。 3.邵鸿与大唐中介公司员工李伟的微信聊天记录，拟证明2017年5月23日，邵鸿拿到案涉房屋的房产证后向李伟发送了一张房产证图片，印证了邵鸿与王国伟通话内容的真实性。 张乐质证认为，上述证据1的真实性无法确认。从通话记录中没有看到张乐的名字，故通话内容不能证明张乐与邵鸿之间是夫妻关系，也无法看出张乐授权邵鸿办理案涉房屋相关事宜。证据2中与王国伟通话的是否为邵鸿无法核实，故对真实性不予认可。证据3不具有真实性。 大唐中介公司质证认为，从买房到还款都是邵鸿代表张乐来做的，因此通话记录是真实的。因为通话录音中说到解押后，在拿到房产证后拍照发给中介的事，确实邵鸿在与公司工作人员的微信聊天记录中也有一个拍照的事。另外，通话记录中一方的电话号码就是公司工作人员李伟保存的邵鸿的电话号码。 本院审查认为，上述证据1无证明显示与王国伟通话人的声音来源于邵鸿，加之张乐对此不予认可，故对该证据不予采信。证据2因与邵鸿保留在大唐中介公司员工处的电话号码一致，加上张乐虽否认与王国伟通话的手机是邵鸿的手机号码，但未在本院规定的三日内提交其所知道的邵鸿的手机号码，应承担举证不能的后果，故本院对该通知记录予以采信。证据3载明的内容，为邵鸿预留在大唐中介公司员工处的手机号码所链接的微信号与李伟的微信记录，其中反映的房屋位置信息也与案涉房屋相符，具有真实性和合法性和关联性，本院予以采信。 本院审理查明的事实与一审查明事实相符，本院予以确认。另查明，邵鸿于2017年5月23日通过微信向大唐公司员工李伟的手机上发送了案涉房屋的产权证图片。 本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉房屋买卖合同是否应当解除，二是严晓玲对案涉房屋的占有是否为合法占有。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉房屋买卖合同是否应当解除的问题，本院认为，双方在案涉合同第二条之（二）中约定，张乐在2017年4月20日须解除该房屋上的抵押（业务件号：抵0×××1），在2017年5月10日向贷款银行申请结清贷款，因张乐未按此约定于2017年4月20日解除案涉房屋被设定的抵押权，此后张乐又因个人借款再次在该房屋设定抵押权权利负担，导致合同不能履行，故张乐的行为已构成违约。在此情况下，张乐作为违约方无权解除合同，其以案涉房屋被设定两个抵押权，要求解除合同的反诉请求不成成立，一审判决驳回该反诉请求正确，本院予以维持。 二、关于严晓玲对案涉房屋的占有是否属于合法占有的问题，本院认为，因邵鸿在合同签订前后陪同张乐在场，与中介公司员工联系并提供房屋所有权证书信息的均是邵鸿，在合同履行中邵鸿又以张乐名义与房屋中介公司、严晓乐签订交接房屋的补充协议，这一过程中邵鸿的行为具有足以使严晓玲相信其有权代理张乐的主客观特征，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定邵鸿的行为构成表见代理，双方当事人以新的约定变更房屋的交付时间不违反法律规定是正确的，本院亦予维持。 综上，上诉人张乐的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理200元，由上诉人张乐负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年五月二十四日 书记员方丽雯