海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终122号上诉人(原审被告):三亚市人民医院，住所地三亚市解放路558号。法定代表人：田国刚，该院院长。委托诉讼代理人：王康庭，海南外经律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董亚风，男，黎族，1979年2月4日出生，现住三亚市。被上诉人（原审原告）：王俊芳，女，黎族，1981年3月4日出生，现住三亚市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：麦耒，海南琼亚律师事务所律师。原审被告：三亚童二勇诊所，住所地三亚市月川居委会。负责人：童二勇。上诉人三亚市人民医院（以下简称人民医院）因与被上诉人董亚风、王俊芳、原审被告三亚童二勇诊所（以下简称童二勇诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三亚市人民医院上诉请求：改判一审判决第一项为三亚市人民医院赔偿董亚风、王俊芳医疗费、交通费、误工费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金合计人民28224.5元。事实与理由：一、一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，认定未能提供门诊病历的责任在三亚市人民医院，系适用法律错误。(一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定因与《侵权责任法》第五十四条规定相冲突，不再适用。《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，即医疗损害责任纠纷适用过错责任原则。本案中，董亚风、王俊芳主张三亚市人民医院承担医疗损害赔偿责任，其应当举证证明三亚市人民医院及医务人员在诊疗过程中存在过错，如存在过错，亦应证明该过错与患者的死亡结果之间存在因果关系。如董亚风、王俊芳举证不能，应承担不利法律后果。(二）未能提供门诊病历的责任在董亚风、王俊芳，《医疗机构病历管理规定》第十条第一款规定“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管”。一审时，人民医院提供的《挂号号表明细》证明了患者于2016年7月4日下午及次日上午在人民医院处就诊时均购买了门诊病历。结合门诊病历原则上由患者负责保管的规定,可以得出如下合理解释：三亚市人民医院门诊医生于4日下午书写了门诊病历并将该病历本交给了董亚风、王俊芳，而董亚风、王俊芳次日上午带患者再次来就诊时，因忘记带该病历本而再次购买了门诊病历。人民医院至今尚未建有门（急）诊病历档案室，患者就诊时亦未建有门（急）诊电子病历。董亚风、王俊芳在原审时未能提供证据证明其已将4日的门诊病历交由人民医院保管。因此，依法应认定未能提供门诊病历的责任在董亚风、王俊芳。综上，一审判决认定未能提供门诊病历的责任在三亚市人民医院属于适用法律错误。二、一审判决认定人民医院的医疗过错与患者的损害后果的因果关系程度为次要因果关系程度，进而认定三亚市人民医院承担40%的赔偿责任是错误的。《司法鉴定意见书》分析认为，“若法庭认定门诊病历未能提供的责任在患方，从法医学立场分析为轻微程度作用范围”。如前所述，未能提供门诊病历的责任在董亚风、王俊芳。因此，人民医院只在轻微程度范围内承担医疗损害赔偿责任。综合本案实际情况，三亚市人民医院认为应承担5%的医疗损害赔偿责任即28224.5元（564490元×5%)较为合适。一审判决认定三亚市人民医院应承担40%的损害赔偿责任没有事实依据。三、一审判决判令人民医院支付精神损害抚慰金5万元，没有事实依据，应予驳回。本案中，人民医院医疗过失行为极为轻微，患者的损害结果是其自身疾病发展的自然转归。因此，一审判决判令赔偿精神损害抚慰金50000元无事实依据，应予驳回。四、一审法院对患者的两次门诊治疗涉及的时间及患者的症状认定事实不清。综上所述，一审判决适用法律错误，判令人民医院承担的赔偿比例明显过高，判令赔偿精神损害抚慰金没有事实依据。恳请二审法院支持三亚市人民医院的上诉请求。董亚风、王俊芳辩称，1、最高院关于民事诉讼法证据若干规定第四条第一款第八项规定与侵权责任法第五十四条没有冲突，前者是特殊诉讼下的证据分配原则，后者是责任主体认定，完全不同，谈不上冲突。2、关于人民医院的责任，董亚风、王俊芳完全同意一审法院的观点，人民医院在为董丽芸诊疗过程中，存在多种临床症状重视不足的问题，而不仅仅是一个病历的问题，一审法院正是在认定存在诸多的问题上判决的。依本案的司法鉴定意见书，病历问题其实只是本案一个轻微的次要问题，而事实上，依最高院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第八项规定，人民医院要举证证明证据在本案没有过错，因此，当人民医院无法举证证明自己在病历问题没有过错时，应承担举证不能的后果，而不是由董亚风、王俊芳来证明人民医院有过错。3、一审判决认定的5万元精神损害抚慰金存在充分的事实依据，一个女儿正常死亡，家人都会在精神和和心理上承受极大的痛苦，更何况这种非正常死亡，按一审判决，本案三亚市人民医院对董丽芸的死亡存在40%的过错，而董亚风、王俊芳主张的精神损害赔偿金是158136元，按比例对比着5万元已经少，而不是多。事实上，董亚风、王俊芳自从女儿过世后伤心过度，近三年来到现在都无法缓过气。关于童二勇诊所，董亚风、王俊芳认为童二勇诊所应当承担相应的法律责任，因为童二勇诊所也是医疗机构，也受最高院关于民事诉讼证据若干规定第四条约束，而本案中，童二勇诊所并没有举证证明证据没有过错，因此承担举证不能之责是必然的。本案的司法鉴定费是28500元，而一审笔误为8500元，希望二审法院能予纠正。关于人民医院上诉补充的认为一审认定事实不清的问题，7月4日下午，董亚风、王俊芳带董丽芸到人民医院就诊，时间很清楚，人民医院的门诊医生做了什么一审判决很清楚，7月5日，董丽芸的病情加重，时间也清楚，人民医院在整个7月5日上午直到董死亡期间做了什么，一审也查明清楚，不存在事实不清的问题。三亚童二勇诊所辩称，一审涉及童二勇诊所的判决是正确的。董亚风、王俊芳向一审法院起诉请求：1、判令人民医院与童二勇诊所连带赔偿董亚风、王俊芳医疗费5149元、交通费2000元、误工费20199元、住院伙食补助费100元、陪护费375元、丧葬费28800元、精神损害抚慰金158136元、死亡赔偿金527120元，总计741879元；2、本案诉讼费由人民医院与童二勇诊所承担。一审法院认定事实：2016年7月4日上午董亚风、王俊芳的女儿董丽芸因发烧并伴有食欲不振、腹胀和四肢体温低等症状到童二勇诊所进行治疗，经童二勇诊所诊断为：上感，时有发热，并依据上述病情向董丽芸开具了药物。其后因病情并未得到缓解，董亚风、王俊芳遂带女儿于当日下午前往人民医院进行治疗，治疗过程中，依据人民医院的建议对董丽芸的粪便进行化验，并开具相关药物后，董亚风、王俊芳遂带女儿董丽芸离开医院。同年7月5日，董亚风、王俊芳因女儿董丽芸发热5天，气促、精神差伴呕吐半天，抽搐3次等症状再次带女儿前往人民医院住院治疗。入院诊断为：1、急性支气管肺炎（重症），2、严重脓毒症，3、急性心力衰竭，4、呼吸衰竭，5、脓毒性休克，6、颅内感染可能性大。诊疗经过：入院后立即给予告病危、头罩吸氧、心电监护、血氧、血压、血糖监测，记24小时出入量，开通两条静脉通道，10%水合氯醛35ml灌肠止惊，生理盐水快速静滴扩容，头孢哌酮舒巴坦钠静滴抗感染，20%甘露醇35ml静推减轻脑细胞水肿及对症支持治疗。完善血常规（急查）、凝血五项+D二聚体（急查）、血气分析（急查）、肝功能、电解质、血糖、心肌酶、免疫五项、炎症二项、手足口二项、EB病毒、血沉、抗O、甲状旁腺激素测定，急查床边心电图、取咽拭子及气管内分泌物送CDC。经积极抢救患者大约10分钟抽搐停止，血压升至50/20mmHg，病情仍未稳定，继续抢救治疗。患者于09:40时出现心率减慢至50-60次，无自主呼吸及血氧下降至80%，伴有全身发绀，四肢冰凉，毛细血管充盈时间6秒，立即心肺复苏、心脏按压，每隔5分钟静推肾上腺素0.15-0.2mg，多次清理口腔分泌物，5%碳酸氢钠静滴纠酸，止血敏静滴止血，持续心脏按压、气囊正压通气，10:00左右心率降至0次/分，持续抢救40分钟后仍无自主心跳、呼吸，双侧瞳孔散大固定，四肢冰凉、松弛，脉搏消失，床边心电图解示心电波消失，宣告临床死亡，死亡时间2016年7月5日10时40分。死亡原因：1、肺出血，2、呼吸功能衰竭。死亡诊断：1、急性支气管肺炎（重症），2、严重脓毒症，3、急性心力衰竭，4、呼吸衰竭，5、上呼吸道出血，6、脓毒性休克，7、颅内感染可能性大,8、肺出血，9、应激性高血糖，10、临床死亡。患者董丽芸于2016年7月4日在人民医院共产生门诊费149.13元（43.5元+0.95元+53元+51.68元），均由董亚风、王俊芳支付。同年7月5日在人民医院住院1天，缴纳押金5000元（2000元+3000元），亦由董亚风、王俊芳支付。住院期间所产生的费用董亚风、王俊芳未与三亚市人民医院进行最终结算。另查，董丽芸于2015年9月6日出生，户口性质为非农业家庭户口。董亚风、王俊芳于2017年3月17日就三亚童二勇诊所、三亚市人民医院对董丽芸的诊疗行为是否存在过错；诊疗行为与董丽芸的死亡是否有因果关系及其参与度向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托三亚市中级人民法院对上述事项对外委托鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心接受委托后于2017年8月18日作出（京）法源司鉴[2017]医鉴字第179号《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》认为：1、童二勇诊所在为董丽芸诊疗过程中存在病历书写不规范的缺陷，但该行为与董丽芸的死亡后果之间不具有因果关系；2、三亚市人民医院的诊疗行为存在过错，与董丽芸的损害后果之间具有一定因果关系，若法庭认定门诊病历未能提供的责任在患方，从法医学立场分析为轻微程度作用范围；若法庭认定门诊病历未能提供的责任在医院，从法医学立场分析为次要程度作用范围；具体民事赔偿程度，需法庭结合审理情况综合评定。该次鉴定费为8500元。再查，童二勇诊所和三亚市人民医院在对董亚风、王俊芳女儿董丽芸进行诊疗行为时均已取得了医疗机构职业许可证。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应予赔偿。北京法源司法科学证据鉴定中心于2017年8月18日作出的（京）法源司鉴[2017]医鉴字第179号《司法鉴定意见书》认定事实清楚，程序合法，一审法院予以采信。董亚风、王俊芳及人民医院虽对该鉴定意见存在异议，但未提交证据予以证明，故对于董亚风、王俊芳及人民医院的异议一审法院不予采纳。本案中，关于童二勇诊所的诊疗评价，根据后续病历及尸检结果可知，董丽芸不存在手、足、口等部位的皮疹，而皮疹为手足口疾病的重要特点，缺乏该特异性表现，临床明确诊断困难，童二勇诊所未能诊断手足口病，属于该级别医疗机构的客观条件及患儿疾病临床表现的特殊性所致，不构成医疗诊疗方面的过错，虽然童二勇诊所在为董丽芸的诊疗过程中存在病历书写不规范的缺陷，但该行为与董丽芸的死亡后果之间不具有因果关系，故童二勇诊所对于董丽芸的死亡不承担民事赔偿责任。董亚风、王俊芳关于要求童二勇诊所连带赔偿损失的主张，一审法院不予支持。关于人民医院的诊疗评价，人民医院在为董丽芸诊疗过程中，医院对于患儿门诊就诊时的多种临床症状重视不足，未能完善相关检查明确诊断，未建议留观或收入院治疗，对于是否详细交代患儿在家治疗期间需要注意的事项，由于病历缺失无法明确，以上情形是影响鉴定判断患儿次日未能及时就诊的原因，因此人民医院诊疗行为与董丽芸的死亡结果之间存在一定的因果关系。关于2016年7月4日董丽芸在人民医院就诊期间，接诊医师是否书写病历材料的问题。《司法鉴定意见书》认定：若法庭认定门诊病历未能提供的责任在患方，从法医学立场分析为轻微程度作用范围；若法庭认定门诊病历未能提供的责任在医院，从法医学立场分析为次要程度作用范围。人民医院虽然提交了挂号表查询明细，但该证据不能直接证明其于2016年7月4日已为董丽芸书写了病历。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(http://www.dffyw.com/faguixiazai/ssf/200311/20031109201210.htm“”http://ebook/ssf/200311/_blank)》第四条规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。结合鉴定意见及当庭查明的事实，应认定三亚市人民医院的医疗过错与董丽芸的损害后果的因果关系程度从法医学立场分析为次要因果关系程度范围。故一审法院认定人民医院对于董丽芸的损害后果应承担40%的赔偿责任，董丽芸自行承担60%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定、参照海南省公安厅交通警察总队《关于2016-2017年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》，计算如下：1、医疗费，董亚风、王俊芳因本次事故所产生的医疗费共计5149.13元（149.13元+5000元），有相关票据为证，一审法院予以支持。现董亚风、王俊芳只主张医疗费5149元，属对其民事行为的自主处分，本院予以准许。2、交通费，二董亚风、王俊芳虽未提交相关证据予以证明，但因董亚风、王俊芳带董丽芸前往人民医院就医及办理丧葬事宜期间，交通费确有发生，董亚风、王俊芳现主张交通费2000元，本院酌情支持1000元。3、误工费，董亚风、王俊芳主张的误工费为董亚风、王俊芳因办理丧葬事宜所产生的费用，董亚风、王俊芳系非农业户口，无固定工作，其误工费标准应参照我省上一年度职工年平均工资58406元/年计算，一审法院确定办理丧葬事宜的期限为7天，故董亚风、王俊芳因本次事故所造成的误工费为2240元（58406元/年÷365天×7天×2人）。4、住院伙食补助费，董丽芸住院1天，住院伙食补助费为100元（100元/天×1天）。5、护理费，依据《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，人民医院没有明确意见要求对董丽芸的护理需要2人或2人以上，因此，护理费应按1人计算，其标准应参照我省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资29537元/年计算，董丽芸住院1天，护理费应为81元（29537元/年÷365天×1天）。6、丧葬费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉人民法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，我省上一年度职工平均工资为58406元/年，故董丽芸的丧葬费为29203元（58406元/年÷12个月×6个月）。董亚风、王俊芳现主张丧葬费28800元，属对其民事行为的自主处分，一审法院予以准许。7、死亡赔偿金，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算……”的规定，董丽芸的户口性质为非农业家庭户口，其标准应按照我省上一年度城镇居民人均可支配收入26356元/年计算，董丽芸的死亡赔偿金为527120元（26356元/年×20年）。综上所述，董亚风、王俊芳因本次事故所产生的损失共计564490元（医疗费5149元+交通费1000元+误工费2240元+住院伙食补助费100元+护理费81元+丧葬费28800元+死亡赔偿金527120元）。依据责任分担，由人民医院承担其中的40%即225796元（564490元×40%）。关于精神损害抚慰金的主张，因董丽芸的死亡给其家人造成了很大的精神和心理上的痛苦，加之人民医院的医疗行为在董丽芸的诊疗过程中存在一定的过错，故对于董亚风、王俊芳的该项主张，一审法院酌情支持50000元。综上，因此人民医院应向董亚风、王俊芳支付赔偿金共计275796元（225796元+50000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，一审判决：一、三亚市人民医院应于一审判决生效之日起十日内向董亚风、王俊芳支付医疗费、交通费、误工费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计275796元；二、驳回董亚风、王俊芳的其他诉讼请求。一审案件受理费5609.4元（董亚风、王俊芳已申请缓交），由董亚风、王俊芳负担3524.1元，三亚市人民医院负担2085.3元。鉴定费8500元，由董亚风、王俊芳负担5340元，三亚市人民医院负担3160元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本案鉴定费为28500元，一审笔误书写为8500元，予以纠正。除此之外，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审是否存在法律适用错误的问题；二、本案损害赔偿责任及赔偿数额如何确定。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第四条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，该条规定医疗损害责任纠纷适用过错责任倒置的原则。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定医疗损害责任适用的是过错责任原则。上述两条规定相冲突。民事诉讼证据规定由最高人民法院制定，侵权责任法由全国人民代表大会常务委员会制定通过，侵权责任法的效力位阶更高。根据上位法优于下位法的原则，本案应当适用侵权责任法第五十四条的规定。一审适用民事诉讼证据规定处理本案，系适用法律错误，予以纠正。关于争议焦点二，本案《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、童二勇诊所在为董丽芸诊疗过程中存在病历书写不规范的缺陷，但该行为与董丽芸死亡后果之间不具有因果关系。2、人民医院的诊疗行为存在过错，与董丽芸的损害后果之间具有一定关系，若法庭认定门诊病历未能提供的责任在患方，从法医学立场分析为轻微程度作用范围；若法庭认定门诊病历未能提供的责任在医院，从法医学立场分析为次要程度作用范围；具体民事赔偿程度，需法庭结合审理情况综合评定。因童二勇诊所与董丽芸死亡后果之间不具有因果关系，故童二勇诊所在本案中不承担责任。人民医院主张2016年7月4日下午及次日上午患者在就诊时均购买了门诊病历，即便患方购买了病历也不能推定出人民医院书写了病历并交予患方保管。因此，提供病历的举证责任应当由人民医院承担，否则应当承担不利的法律后果。根据上述鉴定意见，本案人民医院应当承担次要责任。一审认定人民医院承担40%的赔偿责任，董丽芸自行承担60%的赔偿责任，并无不妥，应予维持。关于精神损害赔偿金，董丽芸的死亡给家人造成了极大的精神痛苦，一审判定支持精神抚慰金50000元并无不当，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确，予以维持。人民医院的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5609.4元（董亚风、王俊芳已预交），由董亚风、王俊芳负担3524.1元，三亚市人民医院负担2085.3元；鉴定费28500元，由董亚风、王俊芳负担17100元，三亚市人民医院负担11400元。二审案件受理费5436元（三亚市人民医院已预交），由三亚市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 范启鹏审判员 李桂祥审判员 扆成塘 二〇一八年五月二十一日  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》