山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏民一终字第281号上诉人（原审被告）：浙江天润建设有限公司。法定代表人：姜平平，该公司董事长。委托代理人：周永涛，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托代理人：段波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹县宇源房地产开发有限公司。法定代表人：仇剑，该公司董事长。委托代理人：樊敬军，该公司总经理。上诉人浙江天润建设有限公司（以下简称天润建设公司）因与被上诉人曹县宇源房地产开发有限公司（以下简称宇源房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人天润建设公司的委托代理人周永涛、段波，被上诉人宇源房产公司的委托代理人樊敬军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告宇源房产公司诉称，原、被告签订桩基施工承包合同后，被告未按约定施工，且存在漏桩、位移等严重影响工程质量的问题，因被告拒绝移交施工资料，导致无法验收和下一步施工。请求判令被告赔偿原告补桩、接桩、打桩等实际损失148924.5元及工期延误损失3016509元。原审被告天润建设公司辩称，由于原告未及时提供管桩导致被告停工，被告没有过错，原告诉求判令被告赔偿损失没有事实和法律依据，依法不应支持。原审法院经审理确认如下法律事实，2011年7月9日，原告宇源房产公司作为发包方（简称甲方）与被告天润建设公司作为承包方（简称乙方）签订桩基施工承包合同，约定乙方以包清工的方式承包甲方开发的位于曹县开发区学府华庭小区工程PHC-AB400（95）预应力管桩打桩工程；工程内容为打桩机械一次性进退场及装拆工程和打桩分布流水工艺（定位、喂桩、焊接、压桩、送桩等）全过程；工程量为PHC-AB400（95）预应力管桩暂定2万米，打桩单价为18元／米，实际打桩工程量按桩基图施工图纸计算，施工期间设计部分调整的，按实结算；桩机进场费15000元／台；合同总金额暂定375000元，实际总金额以结算单为准；工程期限为2011年7月10日桩机进场，工期60天，遇不可抗力、甲方或政府及工地周围居民扰事或甲方未按合同及时支付工程款造成的停工等五种情形，工期相应顺延；付款方式为桩机进场付65000元，进度款按每1万米付至60%，打桩结束付总工程款的90%，余款工程验收结束后1个月内一次性付清（付余款前提供建筑发票）；乙方应按设计施工图及甲方与设计院的图纸交底施工，确保工程质量符合要求；由甲方提供桩位控制点、轴线，乙方按设计施工图对桩位进行定位，乙方应严格按照桩位施工，确保桩基工程质量符合设计要求；在施工过程中如发生意外情况需采取措施的，应及时向甲方汇报，共同协商采取对策；桩基工程施工完毕后，乙方应与甲方一起参加验收；桩基验收质量等级为合格。合同约定的甲方其他责任包括：7、确保管桩供应，管桩放置位置应确保桩机设备施工要求，施工过程中短驳、翻桩等费用由甲方承担；10、确保管桩工期内乙方正常施工，因甲方原因造成的停工，工期相应顺延，停工期超过3天以上的应赔偿乙方机械设备停滞费每天2000元；13、工程结束后6个月内未组织验收的，视为工程验收合格；14、甲方收到乙方工程结算单15日内予以确认，逾期视为甲方同意乙方结算单；15、甲方未按期支付工程款的，逾期利息按银行同期贷款利率的双倍支付。合同约定的乙方其他责任包括：1、编制打桩施工组织设计方案交予甲方、监理，经审批、核定后才可实施；3、及时做好各项原始记录，施工中发现异常情况及时向甲方、监理报告；4、遵纪守章、文明施工服从甲方、监理公司的管理、监督，做好现场安全生产文明施工及消防安全等工作；5、严格控制桩基施工质量，因乙方施工原因造成质量问题及质量事故，乙方承担由此引起的费用；6、工程结束乙方按甲方要求提供相关资料。合同约定发生纠纷由当事人协商解决，协商不成时，任何一方均可向原告方所在地人民法院诉讼解决。合同还约定了其它事宜：1、非因乙方原因造成工程无法施工且乙方设备退场的，除按实际完成的工程量计算费用外，甲方并需一次性补偿乙方打桩机械5万元／台损失费用，所有费用在乙方确定退场之日一次性付清，逾期不付款按银行同期贷款利率的双倍支付利息；2、非因乙方施工原因造成截桩、补桩等产生的全部费用由甲方负责。合同还详细约定了其他相关条款。合同签订后，被告第一台桩机进场。2011年8月10日，被告向原告出具施工联系单，提出因原告原因造成设备及人员停工1个月，要求按照约定工期顺延30天并赔偿机械设备停滞费6万元。原告于当月23日答复：根据双方协商同意补贴被告此前机械设备、人员工资等停工损失16000元。施工过程中，被告第二台桩机进场作业。2011年8月24日，监理工程师就关于桩施工质量及资料一事签发监理工程师联系单，载明：1、打桩过程中施工单位要真实、详细的做好施工记录和锤击的数据记录；2、请施工单位两天申报施工方案和临时用电方案；3、气保焊设备必须在两天内到场使用。2011年10月9日，监理工程就关于气保焊一事和关于桩基施工一事分别签发质量控制类监理工程师通知单，要求次日前填报回复单。其中关于气保焊一事的通知单载明：被告单位在施工过程中一直未使用气保焊接桩，监理方口头多次提出要求使用气保焊接桩，但施工方仍未按要求施工，如施工方一意孤行，甲方有权在最后的工程款结算中作相应的扣减。关于桩基施工一事通知单载明监理在巡查过程中发现以下问题：1、桩基施工过程中，现场无原始记录资料；2、甲方交给桩基施工公司的坐标点，要求施工单位保留好，在施工结束后移交甲方；3、天润建设公司在接桩焊接中，质量不完全符合要求，现要求施工方暂停施工，积极整改，并且用气保焊焊接；以上问题请施工方引起重视，加强资料和质量的管理。2011年12月20日，被告第一台桩机退场。2011年12月22日，监理工程师就关于管桩焊接施工质量一事签发质量控制类监理工程师通知书，要求当月25日前填报回复单。该通知单载明：1、被告单位自进场到现在资料尚未申报齐全，监理单位多次口头及书面提醒，但你单位一直未认真做好此方面的工作，现要求你项目部两天内把资料完善并申报监理方；2、你单位在施工过程中，管桩焊接的质量一直未完全符合要求，监理方多次口头及书面警告，要求施工方加强质量管理，但就目前的情况看，施工方对质量管理仍未落实到实处，焊接过程中出现焊缝不饱满、夹渣、气孔等情况较为普遍，要求施工方对此问题认真对待，加强质量管理，避免引起不必要的损失。2014年12月26日，被告向原告出具施工联系单，载明截止2011年12月25日，被告已完成原告开发的曹县学府华庭小区桩基施工工程量21003米，依据双方合同约定，原告应按工程量的60%支付工程款226832元，其中2#楼工程量4298米、14#楼工程量5882米、21#楼工程量3601米、23#楼工程量7222米。原告经办人张彬次日在该联系单上签名并在答复意见栏内注明“建议支付拾万元，请仇总审核”。2012年2月17日，因原告未能及时提供管桩，被告第二台桩机退场。2012年2月18日，监理工程师就关于桩基工程施工一事签发监理工程师联系单，载明：1、天润建设公司未通知监理方已撤去全部设备及施工人员，未完成打桩工程；2、请通知施工方立即恢复施工；3、请施工方立即移交施工资料，对已完成工程量组织验收及工程移交。期间原告共支付工程款165000元。2012年3月4日，监理单位召开项目会议，原、被告及监理单位共同与会，其中被告签到人员为尚祖顺。2012年7月19日，被告向原告邮寄关于对学府华庭桩基工程要求结算的函和曹县学府华庭桩基工程结算单。其中要求结算的函载明：2011年7月9日，原、被告就原告开发的学府华庭项目桩基工程签订了预应力管桩打桩合同，被告第一台桩机于当月10日进场施工；应原告要求，被告第二台桩机于同年9月10日进场施工；施工过程中，由于原告原因经常停工，应原告要求第一台桩机设备于2011年12月20日撤场；春节过后因原告还没有明确动工时间表，经与原告现场负责人张总联系，被告知工程缓建，同意第二台桩机设备退场；施工期间工程款合计935054元，已付款165000元，还欠770054元，详见工程结算单；请原告接收本函和结算单15日内予以审核、确认。工程结算单载明合同内容及费用为PHC-400（95）A管桩施工量为21003米，单价18元／米，总计金额为378054元；合同变更及增加费用为：1#桩机进场补贴15000元，2#桩机进场补贴4万元，1#桩机停滞台班费7月10日至8月23日30天按533.33元／天计算合计16000元，1#、2#桩机停滞台班费2011年8月24日至2012年2月16日期间193天按2000元／天计算计合计386000元，1#、2#桩机中途退场费合计10万元；扣除已付165000元，尚欠工程款770054元。2012年7月28日，原告向被告邮寄工程联系单，载明：请贵公司迅速整理并移交有关工程资料，待资料完善后方可进行工程结算。2012年8月1日，监理单位召开项目会议，原、被告及监理单位共同与会，其中被告签到人员为汪卫平等人。2012年8月21日，原告向被告邮寄工程通知单，载明：贵公司汪总8月1日带领相关技术人员来我学府华庭项目，就桩顶标高及其他相关问题（详见8月1日例会纪要）至今也没有提供任何处理方案，在这期间，我方已多次催要；为减少损失（施工方浇筑垫层后一直等待处理方案）施工方现已根据国家相关规范进行处理（相关处理部位及处理方案以电子版给汪总），特此告知。2012年11月24日，监理工程师就关于桩基工程施工一事签发监理工程师联系单，载明：天润建设公司自2012年2月17日离场后，至今未来人对未完成工程采取相应措施，也没有移交施工资料，请开发商立即联系施工方，采取相应措施，由于停工时间过长，2号楼、14号楼裸露部分的钢材已经全部生锈，需返工才能保证工程质量。2012年11月19日，浙江省富阳市人民法院受理天润建设公司作为原告起诉宇源房产公司的建设工程施工合同纠纷案。2013年1月20日，宇源房产公司向浙江省富阳市人民法院提出管辖权异议申请，该院于2013年2月21日作出（2012）杭富民初字第2529-2号民事裁定：驳回宇源房产公司提出的管辖权异议申请。宇源房产公司不服提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2013年4月7日作出（2013）浙杭辖终字第196号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。浙江省富阳市人民法院经过审理，于2013年9月30日作出（2012）杭富民初字第2529号民事判决：一、确认天润建设公司与宇源房产公司2011年7月9日签订的桩基施工承包合同于2013年8月30日解除；二、宇源房产公司于判决生效之日起10日内支付天润建设公司工程款等328832元；三、宇源房产公司于判决生效之日起10日内支付天润建设公司按照本金328832元按月利率10.92‰自2012年2月18日起计算至判决确定的履行之日止的逾期利息；四、驳回天润建设公司的其他诉讼请求；案件受理费12374元，保全费4750元，合计17124元，由天润建设公司负担11729元，宇源房产公司负担5395元。天润建设公司不服提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院以天润建设公司未在规定期限内预交上诉案件受理费，也未提出司法救助申请，不依法履行二审诉讼义务为由，于2013年11月25日作出（2013）浙杭民终字第3387号民事裁定：本案按上诉人天润建设公司自动撤回上诉处理。本案审理期间，天润建设公司不服浙江省富阳市人民法院（2012）富民初字第2529号民事判决，向浙江省杭州市中级人民法院申请再审，该院经审查以天润建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，于2014年11月作出（2014）浙杭民申字第155号民事裁定：驳回天润建设公司的再审申请。2012年12月31日，原审法院受理宇源房产公司作为原告起诉天润建设公司的建设工程施工合同纠纷案。2013年1月16日，天润建设公司向原审法院提出管辖权异议申请，原审法院于2013年3月28日作出（2013）曹民初字第68-1号民事裁定：驳回天润建设公司提出的管辖权异议申请。天润建设公司不服提起上诉，山东省菏泽市中级人民法院于2013年7月1日作出（2013）菏民辖终字第44号民事裁定：准许被上诉人曹县宇源房地产开发有限公司撤回对上诉人浙江天润建设有限公司的诉讼。2013年11月5日，原审法院再次受理宇源房产公司作为原告起诉天润建设公司的建设工程施工合同纠纷案。2013年11月17日，天润建设公司向原审法院提出管辖权异议申请，原审法院于2014年1月7日作出（2013）曹民初字第2436-1号民事裁定：驳回天润建设公司提出的管辖权异议申请。天润建设公司不服提起上诉，山东省菏泽市中级人民法院于2013年3月4日作出（2014）菏民辖终字第9号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本案审理期间，宇源房产公司于2014年3月21日申请对其延误工期和中止合同造成的损失进行评估。天润建设公司于2014年6月19日给原审法院邮寄被告声明书，载明：被告收到关于选择专业机构及现场勘验通知，声明1、被告决定不参加法院组织的选择专业机构活动；2、被告不参加选择专业机构活动，表示被告不同意对原告所谓因被告延误和终止合同造成的损失进行委托评估；三、由于原告没有证据证明被告延误工期，因此无论评估结果如何，被告均不承担原告主张的任何损失；特此声明。经原审法院技术室委托，菏泽正大工程经济咨询有限公司于2014年9月3日作出菏正鉴字（2014）008号鉴定意见：（一）补桩、接桩、打桩等损失：1、根据（2013）曹证民字第1341号公证书第2页，21#楼桩基实际缺失合计为105根，（2013）曹证民字第1196号公证书，23#楼缺8根管桩没有施工，合计漏打113根，补打该113根桩基的施工费用为113根×19米／根×18元／米=38646元，该费用已含在天润建设公司申请已完桩基工程量21003米的施工费用中【见（2012）杭富民初字第2529号判决书第10页】，应按合同约定的支付条款扣回；2、根据原告与被告签订的桩基施工承包合同，补打113根桩机械进场费15000元；3、由于桩基质量缺陷所引发的接桩、补桩配合费等费用合计为95278.5元。（二）延误工期：根据浙江省富阳市（2012）杭富民初字第2529号民事判决书（以下简称判决书）所述：1、2012年2月17日，因宇源房产公司未能提供管桩，天润建设公司第二台桩机退场（见判决书第8页）；2、天润建设公司未与宇源房产公司协商一致退场，退场时未明确向宇源房产公司交付已完成部分的桩基工程并提供相关资料，也未与宇源房产公司共同验收（见判决书第9页）；3、2013年8月30日，天润建设公司提出解除双方签订的桩基施工承包合同，宇源房产公司表示同意解除，合同于2013年8月30日解除；自天润建设公司第二台桩机退场次日即2012年2月18日至合同解除之日即2013年8月30日，共计559日历天，18.4个月。（三）资金成本：1、土地出让金的分摊：根据山东菏泽曹县学府华庭总平面图中总体经济指标显示，建筑密度为20.87%，合同编号为曹县-01-2012-003的国有建设用地使用权出让合同中出让的宗地编号为S110703A，该宗地面积为44321平方米，出让价款为3657万元，该宗地的建筑总占地面积为9249.79平方米，本案涉及的4栋楼仅2#楼在此范围内，2#楼的占地面积为684平方米，占建筑占地面积的比例为7.39%，2#楼应分摊的土地出让金为2702523元，每平方米占地面积分摊3951.06元／平方米；本案中的14#、21#、23#楼的位置不在上述土地出让合同范围内，也没有提供相应的土地出让合同，无法计算其应分摊的金额，因此暂参考2#楼计算，根据山东菏泽曹县学府华庭总平面图，14#、21#、23#楼的占地面积合计为2571平方米，根据2#楼每平方米应分摊的土地出让金计算出14#、21#、23#楼应分摊的土地出让金为10158175.26元；2#、14#、21#、23#应分摊的土地出让金总金额为12860698.26元；2、管桩的价值：根据桩基施工图纸，2#、14#、21#、23#四栋楼的桩基总数为21109米，扣除漏打的113棵×19米／棵=2147米，前期实际投入的桩基总数为18962米，根据原告与桩基供应商签订的管桩购销合同中的管桩单价为113.5元／米，管桩总价值为2152187元；综上，四栋楼前期投入成本合计15012885.26元。（四）利率：浙江省富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2529号民事判决中判定的月利率为10.92‰，根据对等原则，应按本金15012885.26元计算逾期利息。该鉴定意见中还对鉴定依据、基本情况、鉴定原则、鉴定结论成立的前提条件、有关事项的说明、鉴定书使用范围的说明和附件作了说明和罗列。原告主张为此支付鉴定费104000元，并提交了鉴定费发票和银行付款、转账凭据，但其中网银流水号为##号2万元评估费和##号4000元评估费转账凭据上显示的转账时间分别为2013年12月24日和2014年1月14日。经宇源房产公司与曹县人民政府协商，由宇源房产公司开发位于曹县（青岛）工业园区东至泰山路、南至富民大道、西至五台山路、北至汉江路出让面积约为581亩商住开发用地。2011年2月28日宇源房产公司作为乙方与曹县人民政府作为甲方签订了城市家园项目开发协议书，约定了相关事宜及双方权利义务。曹县城市资产经营中心代表甲方签字盖章，宇源房产公司法定代表人签名并加盖公章和法定代表人印章。2011年3月1日至同年4月15日，宇源房产公司依约转账到曹县财政局会计核算中心账户土地出让款和保证金共计3000万元，连同2010年5月11日转账到曹县财政局会计核算中心账户的款项2030万，总额超过城市家园项目开发协议书约定的土地出让保证金5000万元。曹县人民政府依照城市家园项目开发协议书约定分批分次组织土地征收工作，并将部分土地交付宇源房产公司开工建设。2011年7月18日，宇源房产公司转账到曹县财政局会计核算中心账户土地款1829万元。经过土地挂牌出让后，宇源房产公司与曹县国土资源局于2012年1月6日签订曹县-01-2012-003号国有建设用地使用权出让合同，约定宇源房产公司受让坐落于曹县（青岛）工业园区富民大道北侧、泰山路西侧面积44321平方米宗地编号为S110703A的土地作为其他普通商品住房用地，出让总价款为3657万元，每平方米出让价款为825.11元，合同还约定了其他事宜。2012年3月19日，曹县人民政府为宇源房产公司制发曹国用（2012）第008号国有土地使用证。2013年8月19日，宇源房产公司转账到曹县财政局会计核算中心账户土地款1000万元。经过土地挂牌出让后，宇源房产公司与曹县国土资源局于2013年8月28日签订曹县-01-2013-0038号国有建设用地使用权出让合同，约定宇源房产公司受让坐落于曹县（青岛）工业园区富民大道北侧、北邵村地东侧面积43822平方米宗地编号为S110703B的土地作为批发零售用地和中低价位、中小型普通商品住房用地，出让总价款为3616万元，每平方米出让价款为825.15元，合同还约定了其他事宜。2013年9月12日宇源房产公司转账到曹县财政局会计核算中心账户土地出让金1808万元。此外，宇源房产公司自2012年2月6日至2013年6月20日期间，还先后转账到曹县财政局会计核算中心账户土地规费4971558元。2013年8月9日，宇源房产公司向曹县公证处申请对曹县学府华庭小区片区开发项目内21号楼基桩承载力检测现状进行证据保全。同日15时03分至18时15分，公证员贺丽、公证员助理解红斌在现场记录了宇源房产公司和山东广信工程试验检测有限公司工作人员对案涉21#楼基桩抽样检测的初始过程。2013年8月20日，山东广信工程试验检测有限公司作出CX-2013-JZ-078号检测报告：本次检测的学府华庭21#楼工程3根PHC400预应力管桩单桩竖向抗压承载力特征值均满足600KN的设计要求。2013年8月20日，曹县公证处作出（2013）曹证民字第1004号公证书，证明与该公证书相粘连的现场工作记录和检测报告的复印件与原件内容相符，现场工作记录原件上的签名均属实，所附照片为现场拍照、光盘为现场录制，与实际情况相符，录像母带经现场人员确认后保存于曹县公证处。2013年8月22日，宇源房产公司向曹县公证处申请对曹县学府华庭小区片区开发项目内23号楼基桩承载力检测、桩深完整性和缺8根管桩没打的现状进行证据保全。同日16时10分至18时50分，公证员贺丽、公证员助理解红斌在现场记录了宇源房产公司、山东广信工程试验检测有限公司工作人员对案涉23#楼基桩抽样检测的初始过程和现场查勘情况。现场查勘23#楼基桩西南角位置比设计图纸少8根管桩。2013年8月25日，山东广信工程试验检测有限公司作出CX-2013-JZ-079号检测报告：本次检测的学府华庭23#楼工程3根PHC400预应力管桩单桩竖向抗压承载力特征值均满足600KN的设计要求。2013年8月25日，曹县公证处作出（2013）曹证民字第1196号公证书，证明与该公证书相粘连的现场工作记录和检测报告的复印件与原件内容相符，现场工作记录原件上的签名均属实，所附照片为现场拍照、光盘为现场录制，与实际情况相符，录像母带经现场人员确认后保存于曹县公证处。2013年8月22日，宇源房产公司向曹县公证处申请对曹县学府华庭小区片区开发项目内2号楼和14号楼工地现场进行证据保全。同日19时10分至19时20分，公证员贺丽、公证员助理解红斌在现场记录了宇源房产公司和山东广信工程试验检测有限公司工作人员对案涉2#楼和14#楼工地现场查勘情况。2013年8月25日，曹县公证处作出（2013）曹证民字第1197号公证书，证明与该公证书相粘连的现场工作记录的复印件与原件内容相符，现场工作记录原件上的签名均属实，所附照片为现场拍照、光盘为现场录制，与实际情况相符，录像母带经现场人员确认后保存于曹县公证处。2013年10月21日，宇源房产公司向曹县公证处申请对曹县学府华庭小区片区开发项目内21号楼桩基缺少105根管桩的现状进行证据保全。同日11时42分至12时1分，公证员贺丽、公证员助理解红斌在现场记录了宇源房产公司、江苏标龙建筑有限公司、张家港市金明建设项目管理有限公司工作人员对案涉21#楼基桩现场查勘情况。现场查勘21#楼基桩19组有18根桩未打，18组与C组交接处三术层台有3根桩未打，13组南面与A组交接处有4根管桩未打，10组与C组交接处漏打1根桩，10组与C组交接处三柱台去漏打1根桩，12组与D组、F组交接处有5根桩未打，1-9组与A-G组整个区域有64根管桩未打，北面J组与7组、9组、21组、31组、33组楼梯间有6根未打。2013年10月21日，曹县公证处作出（2013）曹证民字第1341号公证书，证明与该公证书相粘连的现场工作记录桩基评估的复印件与原件内容相符，现场工作记录原件上的签名均属实，所附照片为现场拍照、光盘为现场录制，与实际情况相符，录像母带经现场人员确认后保存于曹县公证处。原审法院认为，本案争议的焦点包括（一）本案原、被告是否存在违约行为；（二）原告合理、合法损失如何计算？针对焦点（一），《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案原、被告主体适格，其双方于2011年7月10日签订的桩基施工承包合同为其真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依法全面履行。浙江省富阳市人民法院已生效的（2012）杭富民初字第2529号民事判决确认该合同已于2013年8月30日解除；确认宇源房产公司未按照天润建设公司2011年12月26日施工联系单要求付清进度工程款，应承担相应的违约责任；确认因宇源房产公司未能及时提供管桩，天润建设公司未与宇源房产公司协商退场，各自承担相应的法律责任。双方当事人均未提交相反证据足以推翻该生效判决确认的事实和裁判结果，应予以确认。从案涉工程监理工程师签发的多份监理工程师联系单和质量控制类监理工程师通知单可以确认天润建设公司在施工过程中存在未依约申报施工方案、未在施工过程中真实详细地做好施工记录、未使用必要的焊接设备导致存在质量瑕疵、人员设备退场未通知监理方亦未及时移交施工资料的情形，天润建设公司上述情形违反双方桩基施工承包合同中乙方责任第1、3、4、5、6项义务的约定，应承担相应违约责任。从2012年3月4日和同年8月1日项目会议签到记录和2012年7月19日桩基工程要求结算的函、桩基工程结算单及2012年7月28日工程联系单、2012年8月21日的邮寄工程通知单，能够证明天润建设公司存在恶意逃避提供工程资料和参加验收的合同义务，此违约行为虽与宇源房产公司提供管桩不及时和支付工程款不及时原因造成停工不无关联，但主要责任在于天润建设公司在施工过程中未及时翔实地做好施工记录和采取合理措施以确保工程质量，原审法院综合判定天润建设公司承担70%的过错责任，宇源房产公司承担30%的过错责任。针对焦点（二），《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案原告宇源房产公司在与被告天润建设公司于2011年7月10日签订桩基施工承包合同时，虽未合法取得案涉工程所占土地的合法使用权，但在本案法庭辩论终结前与曹县国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，合法取得了相应的土地使用权，且其在签订合同前已与曹县人民政府签订了城市家园项目开发协议书并向曹县财政局会计核算中心账户交纳土地款和保证金5030万元，连同2011年7月18日转账土地款1829万元，宇源房产公司在2012年2月17日前即天润建设公司人员设备退场前已支付土地投入6859万元，宇源房产公司前期用地的违法性已得以纠正。原审法院认定宇源房产公司的合法损失包括由于桩基缺陷所引发的补桩、接桩损失和因天润建设公司拒不移交施工资料所致工程不能如期施工造成的延误工期损失两个组成部分。参照菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字（2014）008号鉴定意见，并结合本案其他证据，原审法院确认宇源房产公司由于桩基缺陷所引发的补桩、接桩损失如下：1、由于21#楼桩基工程存在不连接成片的缺桩、漏桩和23#楼桩基工程西南角比图纸设计缺少8根桩给工程质量造成极大的安全隐患，确认参照双方合同约定补打上述47根缺桩、漏桩桩基施工费为16074元（47根×19米／根×18元），补打缺桩、漏桩机械进场费15000元。宇源房产公司主张的其他66根，实际从（2013）曹证民字第1341号公证书所附现场记录中可以认定21#楼总缺桩数应为103根而不是公证书记载的105根桩未施工，该64根桩未施工与宇源房产公司未能及时提供管桩有直接因果关系，原审法院对其该64根桩施工费的请求不予支持。至于机械进场费，由于天润建设公司存在缺桩、漏桩47根的严重违法行为，不应减少打桩机械进场费的数额。2、由于桩基质量缺陷所引发的接桩、补桩配合费结合鉴定意见确认为95278.5元。参照菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字（2014）008号鉴定意见，并结合本案其他意见，原审法院确认宇源房产公司由于拒不移交施工资料所致工程不能如期施工造成的延误工期损失如下：1、考虑到宇源房产公司2012年8月21日邮寄给天润建设公司的工程通知单载明了为减少损失，施工方已根据国家相关规范进行处理的内容，表明宇源房产公司已经意识到应当采取适当措施防止损失的扩大，原审法院酌定其应当采取适当措施防止损失扩大的时间点为2012年8月31日，宇源房产公司土地出让金分摊合理损失区间确认自2012年2月17日至2012年8月31日，其该部分合理损失确认为861464.75元（前期土地投入总额6859万元÷土地总面积88143平方米×案涉4栋楼总占地面积3255平方米÷建筑密度20.87%×月利率10.92‰×6.5个月），宇源房产公司合理损失额此后因其未及时采取适当措施致使损失扩大的，就扩大的损失至2013年8月30日的赔偿请求，应不予支持。2、出于同样考虑宇源房产公司管桩投入合理损失区间确认自2012年2月17日至2012年8月31日，其该部分合理损失确认为169205元（前期管桩投入总额21003米×113.5元／米×月利率10.92‰×6.5个月），宇源房产公司合理损失额此后因其未及时采取适当措施致使损失扩大的，就扩大的损失至2013年8月30日的赔偿请求，应不予支持。综上，天润建设公司应赔偿宇源房产公司由于桩基缺陷所引发的补桩、接桩损失126352.5元（47根缺桩、漏桩桩基施工费为16074元＋补打缺桩、漏桩机械进场费15000元＋由于桩基质量缺陷所引发的接桩、补桩配合费95278.5元），赔偿宇源房产公司由于拒不移交施工资料所致工程不能如期施工造成的延误工期损失721468.83元［（土地出让金分摊合理损失861464.75元＋管桩投入合理损失169205元）×70%］。至于宇源房产公司在本案审理期间支付的鉴定评估费，因其中两份转账凭据显示的时间不是本案委托期间，原审法院确认其合理鉴定费为8万元，根据原、被告履约过错责任由被告赔偿原告56000元（8万元×70%）。宇源房产公司其他诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。依据上述规定及《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告浙江天润建设有限公司赔偿原告曹县宇源房地产开发有限公司因质量缺陷所致合理损失126352.5元，于判决生效后10日内履行完毕；二、被告浙江天润建设有限公司赔偿原告曹县宇源房地产开发有限公司因延误工期所致合理损失721468.83元，于判决生效后10日内履行完毕；三、被告浙江天润建设有限公司赔偿原告曹县宇源房地产开发有限公司鉴定费56000元，于判决生效后10日内履行完毕；四、驳回原告曹县宇源房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32123元，保全费5000元，共计37123元，由原告曹县宇源房地产开发有限公司负担26523元，被告浙江天润建设有限公司负担10600元。上诉人天润建设公司不服原审人民法院判决上诉称，一、上诉人与被上诉人签订《桩基施工承包合同》时，被上诉人并未取得涉案工程地块权利证书及相关证件，故双方所签订的《桩基施工承包合同》为无效合同，合同中的相应条款亦为无效。二、单纯按照《桩基施工承包合同》的约定，上诉人向被上诉人移交技术资料的节点被确定为：“工程结束乙方按甲方要求提供相关资料”。一审法院并未查明实际桩基的完成时间。通过被上诉人诉状中自认的事实可以确认如下问题：1、上诉人拒绝移交施工资料的条件并未成就，根据合同法中先履行抗辩权的规定，因被上诉人未及时足额支付进度款，上诉人可以拒绝移交。2、工期延误是多种原因造成的，对此，上诉人和被上诉人均负有举证责任。一审法院并未查清工期延误原因而进行裁决，显失公允。3、被上诉人应提供证据证明除江苏航泰工程有限公司外的其他施工单位和施工范围，一审法院未查清事实即判决上诉人承担赔偿责任证据不足。4、上诉人未提供资料是后合同义务，一审判决上诉人承担70%的责任是对事实的歪曲。5、被上诉人系房地产开发企业，其从事房地产开发，应取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证主可开工建设，不能仅凭交纳土地款就认定用地违法性得以纠正。6、被上诉人未及时采取措施导致损失增加，应对增加的损失自行承担责任。7、被上诉人损失数额的计算无依据。三、一审判决超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人民事诉状中主张了128天的工期延误损失，而一审判决却裁决6.5个月的工期延误损失。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人宇源房产公司答辩称，同意一审判决。本院二审审理期间，被上诉人提供建设工程规划许可证二份，以证明对涉案工程其已分别于2012年4月7日和2013年11月12日取得了建设规划许可证。上诉人对该二份建设工程规划许可证的真实性无异议，对证明内容有异议，认为被上诉人提交的0041号规划许可证，是在双方解除合同之后取得的，不能据此追认合同的有效性。本院经审查认为，被上诉人在一审法庭辩论终结前与曹县国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，取得了建设工程规划许可证，对该证据确认为有效证据。本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方当事人签订的桩基施工承包合同是否有效；二、上诉人是否存在违约行为；三、上诉人是否应赔偿被上诉人损失及损失数额的认定。关于焦点一，上诉人和被上诉人双方签订的桩基施工承包合同系双方真实意思表示，在双方签订合同时被上诉人虽未取得涉案工程地块权利证书和规划许可证，但在一审法庭辩论终结前已和曹县国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，并取得了建设工程规划许可证，应当认定该合同为有效合同。关于焦点二，浙江省富阳市人民法院已生效的（2012）杭富民初字第2529号民事判决确认被上诉人宇源房产公司未按上诉人天润建设公司2011年12月26日施工联系单要求付清进度工程款，应承担相应的违约责任；确认因被上诉人宇源房产公司未能及时提供管桩，天润建设公司未与宇源房产公司协商退场，各自承担相应的法律责任。从涉案工程监理工程师签发的多份监理工程师联系单和质量控制类监理工程师通知单可以确认上诉人天润建设公司在施工过程中存在未依约申报施工方案、未在施工过程中真实详细地做好施工记录、未使用必要的焊接设备导致存在质量瑕疵、人员设备退场未通知监理方亦未及时移交施工资料的情形，天润建设公司上述情形违反双方桩基施工承包合同中乙方责任第1、3、4、5、6项义务的约定，应承担相应违约责任。从2012年3月4日和同年8月1日项目会议签到记录和2012年7月19日桩基工程要求结算的函、桩基工程结算单及2012年7月28日工程联系单、2012年8月21日的邮寄工程通知单，能够证明天润建设公司存在逃避提供工程资料和参加验收的合同义务，此违约行为虽与宇源房产公司提供管桩不及时和支付工程款不及时原因造成停工不无关联，但主要责任在于天润建设公司在施工过程中未及时翔实地做好施工记录和采取合理措施以确保工程质量，原审法院据此确定上诉人承担70%的违约责任并无不当。上诉人天润建设公司称其不存在违约行为，不应承担违约责任的理由不能成立。关于焦点三，首先，原审法院参照菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字（2014）008号鉴定意见，结合本案其他证据，确认因桩基缺陷引起的补桩、接桩损失为：1、47根缺桩、漏桩桩基施工费为16074元（47根×19米／根×18元），2、补打桩机械进场费15000元，3、由于桩基质量缺陷所引发的接桩、补桩配合等费用95278.5元，合计为126352.5元。上诉人虽对鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定或补充鉴定，对原审法院确认的因桩基缺陷引起的补桩、接桩损失，本院予以认可。其次，对于延误工期造成的损失。至2012年2月17日即上诉人天润建设公司人员设备退场前，被上诉人宇源房产公司已支付土地投入6859万元。原审法院认为因被上诉人宇源房产公司于2012年8月21日邮寄给上诉人天润建设公司的工程通知单载明了为减少损失，施工方已根据国家相关规范进行处理的内容，表明宇源房产公司至2012年8月21日已意识到应当采取适当措施防止损失扩大，据此原审法院酌定被上诉人宇源公司应当采取适当措施防止损失扩大的时间点为2012年8月31日。原审法院参照鉴定意见，确认因延误工期造成的损失为：1、自2012年2月17日至2012年8月31日应分摊的土地出让金的利息损失，即土地出让金前期土地投入总额6859万元÷土地总面积88143平方米×案涉4栋楼总占地面积3255平方米÷建筑密度20.87%×月利率10.92‰×6.5个月，为861464.75元。2、被上诉人宇源房产公司投入管桩利息损失，即前期管桩投入总额21003米×113.5元／米×月利率10.92‰×6.5个月，为169205元。原审法院确认的被上诉人宇源房产公司的损失数额有事实和法律依据，本院予以认可。被上诉人宇源房产公司起诉状中诉讼请求第2项为工期延误造成的损失140万元（申请法院评估后按实计算），事实和理由是128天误工损失及2011年12月25日至2013年8月30日期间终止合同造成的损失140万元，庭审中第2项诉讼请求变更为3016509元，原审判决并未超过被上诉人诉讼请求。综上，上诉人天润建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人浙江天润建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  路凤娟审 判 员  李冠军代理审判员  于 辉二〇一五年七月十三日书 记 员  王 婷