浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终1470号 上诉人（原审被告）：张媛，女，1979年2月22日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：周红敏，浙江凯麦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈家楠，浙江凯麦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：程晓帆，男，1964年3月10日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托诉讼代理人：应柳青，浙江铁诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹赫晟，浙江铁诚律师事务所实习律师。 上诉人张媛因与被上诉人程晓帆民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张媛上诉请求：撤销原判，依法改判驳回程晓帆的诉讼请求或发回重审；由程晓帆承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、程晓帆向张媛主张归还借款和实现抵押权的事实和法律基础不成立，张媛没有签订过抵押借款合同，且该借款不属于夫妻共同债务。首先，章国雄与程晓帆等人通过伪造张媛签字、按手印签订了抵押借款合同、居间合同、看房确认单、同意处置房屋承诺书、委托拍卖合同、同意出售抵押物承诺书、房屋腾空且无租赁关系承诺声明、第二住所声明承诺书、借款借据等文书，并通过上述程序将张媛婚前个人财产杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋办理了抵押登记，对于以上行为张媛均不知情且未作出过对案涉借款和抵押进行追认的意思表示，程晓帆和张媛之间不存在借款和抵押的合意。根据合同法第五十二条规定，章国雄与程晓帆订立的合同存在恶意串通且损害不知情的第三人张媛利益的情形，对张媛不产生法律约束力。程晓帆无权向张媛主张归还借款，也无权就张媛婚前个人财产杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋处置所得价款主张优先受偿。其次，即使章国雄确实向程晓帆借过款，该借款也属于章国雄的个人债务，而非夫妻共同债务。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释【2018】2号）（以下简称【2018】2号解释）第三条之规定，程晓帆如果主张案涉借款属于章国雄和张媛的夫妻共同债务，就应当举证证明案涉借款被用于夫妻共同生活。本案借款明显超出章国雄与张媛的家庭日常生活所需，程晓帆对此应当承担举证责任，证明借款被用于夫妻共同生活或共同生产经营，否则不能被认定为夫妻共同债务，程晓帆应承担举证不能的后果。一审法院认定案涉借款属于夫妻共同债务，属于认定事实不清。二、在张媛对关键证据存在异议并申请进行司法鉴定的情况下，法院应当组织鉴定机构进行鉴定。一审法院未经鉴定就作出判决，违反法定程序。依据《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。在本案中，张媛认为程晓帆提供的有自己签名和按手印的合同、承诺书等证据，均为伪造所得，并向法院申请司法鉴定。在诉讼过程中，法院应当对双方提供的证据辨别真伪，审查确定其效力，在张媛对于程晓帆提供的本案关键证据的真实性存在疑义并要求司法鉴定的情况下，一审法院却认为并无必要，严重违反了法定程序，损害了当事人的合法权益，导致本案事实未能查清。三、本案应适用【2018】2号解释的相关规定，案涉债务不属于夫妻共同债务。一审法院适用法律不当。依照【2018】2号解释第三条的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务并不当然属于夫妻共同债务。一审法院以《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条为法律依据，作出本案判决，属于适用法律不当。 程晓帆辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，审判程序公正合法，实体处理得当。张媛的上诉理由无非就是“张媛没有在抵押借款合同等文件上签字，故抵押借款关系不成立，且这笔借款也非夫妻共同债务”，该项上诉事实与理由没有事实与法律依据。 一、案涉借款系章国雄与张媛的夫妻共同债务。首先，借款发生在张媛与章国雄夫妻关系存续期间，用于共同经营。从抵押借款合同的内容看本次借款的用途是资金周转，还款来源系经营及其他。而章国雄从2015年6月5日开始系杭州九星服装市场的股东，本次借款就是用于该市场章国雄作为股东应投入的资金，还款的资金来源也是该市场的经营收入，这是签约时商定的事实。而章国雄在该市场的股份系其与张媛共同的夫妻财产，因此即使本案张媛没有签字，但是根据2018年1月18日实施的【2018】2号解释第二、三条规定，该借款也系章国雄与张媛的夫妻共同债务。其次，即使张媛开始不知情，但事其予以了追认。从借款人章国雄与张媛的离婚协议内容（第二条、第七条、第九条，案涉抵押房屋系夫妻共同财产并非张媛的婚前个人财产，离婚后该财产归张媛所有，张媛变卖案涉房产后归还案涉的抵押债务160万）可以确定，张媛是应该知道和认可本案的抵押借款事实，并承认承担该抵押借款的民事责任的。即使张媛在签约时不知道，但其在事后不但没有提出异议，反而做出了追认。事实根本不是张媛所称的系骗章国雄离婚才写上去的，即使像张媛所说的，那也是一种追认。故根据【2018】2号解释第一条规定，本案的借款也系夫妻共同债务。张媛强调不是夫妻共同债务，不具有说服力。法律对于是否属于夫妻共同债务并非以是否夫妻双方在债权凭证上签字来确认的，而是根据是否夫妻双方的合意来判定的，如果一方虽然没有在债权凭证上签字，但事后对此债务作出了追认或者借款的用于双方的共同生活和共同经营所需，法律均认为是夫妻共同债务，故张媛强调的司法鉴定根本没有必要。再次，张媛一审强调的离婚协议约定的方式系履行承担的问题，程晓帆认为是不成立的。所谓的履行承担.又称为债务清偿承担，是指债务人与第三人约定，第三人代为向债权人履行债务，从而使债权、债务归于消灭的一种制度。本案的情况不适用该制度。即使按照张媛的逻辑，其一，章国雄与张媛并非债务人和第三人的关系，而是夫妻关系，夫妻关系的债务适用婚姻法规定，而不是履行承担的规定。其二，张媛系明知道该笔债务且同意用案涉房产抵押的，即使按张媛说法其开始不知情，但张媛在知道章国雄有该笔借款，并用夫妻共同财产抵押后一直没有提出过异议，且离婚时还作出了追认承担还款的责任，根据合同法第五十二条，担保法司法解释第五十一条及最高人民法院的解释，本案的抵押借款合同合法有效，张媛与章国雄的夫妻共同债务依法成立。其三，根据离婚协议的内容，章国雄放弃案涉房产的分割，产权归张媛，张媛承担归还案涉借款的责任，这本身没有侵犯张媛的利益，张媛虽然名义上承担了归还责任，但实质上其承担责任的资金来源本身就是借款人章国雄应得的财产份额，现财产归张媛，张媛理应承担责任。故本案不存在履约承担的法律规定，而是夫妻共同债务，应共同归还。 二、张媛是否在抵押借款等法律文件上签字并不影响本案程晓帆实现抵押权。首先，案涉房屋的抵押权已于2016年4月19日登记设立，法律规定不动产物权一经登记即发生法律效力。其次，即使按照张媛的逻辑，其没有在相关法律文书上签字，但也因程晓帆取得该抵押权时构成善意取得，故案涉抵押权依法成立。物权法第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”抵押权系其他物权的一种，程晓帆取得该抵押权完全符合善意取得的法律要件。本案中，其一，程晓帆是善意的，程晓帆在签约及办理登记时，要求中介公司及章国雄、张媛出具身份证原件，结婚证、房产证原件等，并做了认真的审查，尽到了出借人审慎的审查义务。程晓帆并不知道与章国雄一起来的张媛是否为无权处分人，在签订抵押借款合同及进行抵押权登记时也不知道张媛是否冒名顶替的，且案涉中介公司也无法审查出，更重要的是具有审查义务的登记部门也没有审查出来。程晓帆已经尽到自己的注意义务，不存在过错，是善意的，且目前张媛也并不能证明程晓帆存在重大过失或并非善意，现张媛指责程晓帆与中介公司、章国雄之间存在恶意串通，毫无证据。再说程晓帆与他人恶意串通也没有这个必要，也不符合交易习惯。程晓帆在出借160万元时要求借款人提供房屋抵押，并办理抵押登记是合理的，也符合交易习惯，程晓帆对抵押登记的信赖利益应该得到保护，因此程晓帆是善意的。其二，程晓帆已经支付了合理的对价。程晓帆在取得他项权证后交付出借款已经向章国雄交付了出借款160万元，设定抵押是为该债务进行担保。其三，抵押权已由相关部门登记。故根据该条法律的规定，即使案涉抵押借款合同无效、即使合同上的字并非张媛签署、即使借款非张媛夫妻共同债务，程晓帆也依法可以善意取得系争房屋的抵押权，抵押借款合同的效力、是否夫妻共同债务并不影响程晓帆合法取得抵押权。 综上所述，张媛的上诉理由不能成立，张媛应当承担归还案涉借款本息及程晓帆实现债权的费用，程晓帆有权对张媛所有的房屋享有抵押权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 程晓帆向一审法院起诉请求：一、张媛立即归还借款本金160万元及延期违约金6.4万元（自2016年12月19日起至实际履行之日止的违约金按照合同约定的同期银行贷款利率的4倍即月利息2分计算，现暂时计算到2017年2月19日的违约金为6.4万元）；二、张媛承担本案程晓帆为实现债权支付的律师代理费7万元及案件受理费、保全费、担保等费用；三、程晓帆对张媛所有的位于杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋（杭房权高新移字第0××4号）享有折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利。 一审法院认定事实：2016年4月19日，甲方章国雄、张媛与向乙方程晓帆签订抵押借款合同一份，合同约定，借款人（甲方）张媛、章国雄，出借人（抵押权人，乙方）程晓帆，借款金额：1600000元，借款期限为6个月，即自2016年4月18日至2016年10月17日，借款利率为税后月利率1.5%，借款用途为资金周转。在合同签订后，乙方于收到《房屋他项权证》后当日一次性将借款全额支付给甲方，甲方应同时出具借款借据给乙方。还款来源为经营及其他，还款方式为按月付息，第一笔利息于2016年4月18日支付，以后每笔借款利息于每月18日前支付，到期一次性归还本金；关于违约责任方面，合同约定，借款本金若发生逾期或部分逾期，乙方有权选择借款人每日按未偿还本金总额的千分之五支付违约金或按照逾期总额的同期银行贷款利率的4倍承担违约金，如诉至法院则甲方应当承担诉讼费、执行费、律师费等相关费用；借款人以张媛所有的杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋作抵押担保。担保的主债权数额为1600000元。各方确认抵押物价值为2800000元，以该价值为限设定抵押。抵押担保的范围包括合同项下的本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、催讨费、执行费、公证费等）。合同还对其他事项进行了约定。合同落款处甲方即借款人处由章国雄签字按印，乙方即出借人处由程晓帆签字按印。同日，章国雄还与程晓帆、杭州冠恒房地产咨询有限公司签订《居间合同》一份，借款人章国雄与程晓帆签订《看房确认单》一份，借款人程晓帆还向程晓帆出具了《同意处置房屋承诺书》、《委托拍卖合同》、《同意出售抵押物承诺书》、《房屋腾空且无租赁关系承诺声明》、《第二住所声明承诺书》、《借款借据》，上述合同及承诺书、借款借据等所有法律文书，在借款人或承诺人、抵押人、产权人处有“张媛”名字及按印。庭审过程中，张媛当庭认为，上述文书中的签名及按印均非其本人所为。同日，程晓帆取得杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室《房屋他项权证》一本，《房屋他项权证》记载，他项权利种类为抵押权，债权数额为1600000元，登记时间为2016年4月19日。程晓帆在收到该他项权证当天交付了出借款1600000元。借款人章国雄也出具了上述《借款借据》。此后，章国雄在借款限期内能依约支付利息。借款期满后，章国雄未归还借款本金及自2016年12月9日开始的违约金等款项。2017年1月6日，章国雄去世。程晓帆遂诉至一审法院，并支付律师代理费70000元。 另查明，张媛和章国雄于2006年2月22日登记结婚，于2016年12月22日双方协议离婚，《离婚协议书》第七条约定，女方承诺变卖房屋两套后，再给男方还款210万元（注：杭州市滨江区碧水豪苑40幢1202室抵押的160万元，其余再还高利贷50万元）。杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋，于2005年5月3日办理所有权登记手续，房屋所有权人为张媛。 一审法院认为，程晓帆与章国雄之间的民间借贷关系合法有效，虽然张媛否认《抵押借款合同》及《借款借据》中借款处“张媛”名字及按印均非其本人所为，并申请司法鉴定。但程晓帆庭审中明确主张按夫妻共同债务主张权利，故一审法院认为并无进行司法鉴定的必要。因本案债务发生在张媛与借款人章国雄婚姻关系存续期间，张媛也未举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的除外情形。故本案债务应当按夫妻共同债务处理。因章国雄已死亡，一审法院对程晓帆要求张媛承担归还借款本金、支付违约金并赔偿程晓帆律师代理费损失70000元等民事责任的诉请予以支持。 杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋抵押权已于2016年4月19日登记设立，不动产物权一经登记即发生法律效力，现也无证据证明程晓帆有与他人恶意串通损害第三人合法权益情形的存在，程晓帆在取得他项权证后交付出借款，其对抵押登记事项的信赖利益应予保护，即使张媛抗辩的《抵押借款合同》其没有签字按印，也没有去办理过抵押登记手续等情况属实，也不影响抵押权人程晓帆行使抵押权，程晓帆对该房屋折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、张媛于判决生效之日起十日内归还程晓帆借款本金1600000元并支付违约金（违约金计算方式：以1600000元为基数，按照中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率四倍的利率，自2016年12月19日计算至实际清偿之日止）；二、张媛于判决生效之日起十日内赔偿程晓帆律师代理费损失70000元；三、程晓帆对杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋（房屋所有权证号：杭房权证高新移字第0××4号）折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20406元，由张媛承担。 二审中，当事人没有提交新证据。张媛向本院提交如下申请：1.司法鉴定申请，鉴定程晓帆向一审法院提交的抵押借款合同、居间合同、看房确认单、同意处置房屋承诺书、委托拍卖合同、同意出售抵押物承诺书、借款借据等文书中的签名“张媛”及手印是否为张媛所为。2.调查取证申请，调查章国雄160万元借款的去向。因张媛在离婚协议中承诺清偿本案抵押借款合同的债务，故该鉴定事项和调查事项均没有必要，本院依法不予准许。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。即使2016年4月19日抵押借款合同上张媛的签名捺印非其本人所为或违反其真实意思表示，但张媛在2016年12月22日的《离婚协议书》第七条中承诺偿还案涉房屋抵押的160万借款元，表明其已经对借贷行为进行了追认并认可抵押行为，本案债务应认定为夫妻共同债务，张媛负有清偿债务。杭州市滨江区××道××号××幢××单元××室房屋抵押权已经合法设立，抵押权人程晓帆有权依法行使抵押权。综上，张媛的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20406元，由张媛负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年五月三十日 书记员  周治平