SHAPE*MERGEFORMAT 福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽09民终428号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省霞浦县松涛水产开发有限公司，住所地福建省霞浦县溪南镇西安村关厝埕59号。 法定代表人：万建国，总经理。 委托诉讼代理人：吴炳烨，福建风岚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙秀彬，男，1978年10月17日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：王东建，福建星龙律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：孙秀忠，男，1975年9月8日出生，汉族，住福建省霞浦县。 上诉人福建省霞浦县松涛水产开发有限公司（以下简称松涛公司）因与被上诉人孙秀彬、孙秀忠建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2017）闽0921民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。松涛公司的委托诉讼代理人吴炳烨，孙秀彬的委托诉讼代理人邓盛良以及孙秀忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 松涛公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，请求对涉案工程质量依法鉴定后改判。2、孙秀彬对松涛公司的外租冷库租金及运费损失60万元承担赔偿责任。3、本案一、二审案件受理费由孙秀彬承担。事实与理由：（一）《施工协议书》无效，应通过质量鉴定才能作为给付工程款依据。原审法院以《爱尚霞浦》、《舌尖上的霞浦》登载公司开业及照片显示的现场为公司地址，由此认定松涛公司接受了案涉工程并认可对方变更施工图纸，为此确认不需要对案涉工程进行质量鉴定，明显认定事实错误。若工程主体结构发生改变时，是不受实际接受工程约束的。发包人未经验收擅自使用的，确应承担相应责任。但该类责任的承担并不能将承包人对工程质量的责任完全免除，而应当根据过错原则确定双方责任。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条确定了在未竣工验收前提下承包人也应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。另，在2015年5月9日公司开业时，冷库工程尚未完工。对此，2015年4月16日双方签订的工程进度安排时间可以证实。在此种情况下，公司开业并不等同于接受工程。松涛公司对于孙秀彬私自更改施工图纸并不知情，案涉工程是否存在质量问题应当通过司法鉴定才能确定。为此，松涛公司在原一、二审以及重审向法院提出对工程地基基础工程和主体结构合理与否的质量鉴定作为工程款支付依据，然一审法院未予以准许，程序上明显不当。故再次向二审法院申请对工程质量进行司法鉴定。具体质量问题如下：管理房方面：A、原设计为6层框架结构，现没经过甲方自行更改，一二层为半框架结构，三层改为砖混结构，以后无法加层。B、原设计图纸尺寸与现场实际尺寸不符，没有竣工图。C、没有砖结构验收报告（楼板厚度砖标号）。D、基础部分与设计不符（原承台基础现改为条形基础）。冷库方面：冷库主要是冷库-0.35米以下没有按照原设计图纸施工。A、原设计-1.35米处有一道地梁，现被取消，可能会造成基础的稳定性不足。B、-0.5米地梁与板，施工没按设计要求施工，自行分断施工，可能会造成地坪承载力严重不足。C、砖标号没有检验报告。（二）涉案工程是由孙秀彬与孙秀忠共同施工，本案《施工协议书》上签字并不等于否定上述二人共同施工行为。从法院生效判决的内容看，也确认了农民工工资发放主体为上述二人，没有割裂两者的施工行为。一审法院既然认定5万元是代孙秀彬支付的工程款，基于领取代付给农民工5万元认定为是上述二人的欠款。因此，对于孙秀忠领取的45万元应当计入本案工程数额。结合孙秀彬、孙秀忠出具的收据，已收到的款项为142万元，加上松涛公司垫付工资5万元，松涛公司已付工程款应为147万元。（三）松涛公司已要求对工程造价重新鉴定及工程质量鉴定后，根据鉴定结论支付剩余工程款。基于孙秀彬未能提交工程进度量的数据进行核实，为此，松涛公司也是基于合同约定情况先行支付，等最终完工根据决算情况一并支付并未不当。本案虽然未再进行工程造价鉴定，但现场工程与施工图纸不相吻合，相关签证单没有经业主单位确认。而对于本案陈光彪未经松涛公司授权，在相关签证单上签字确认的70多万工程款及未签字30多万工程款，对松涛公司不具有约束力。（四）孙秀彬未依约施工且撤走施工人员，进而导致冷库无法完工和使用，其行为已构成违约。由此造成松涛公司对外租用冷库而产生租金及运费损失60万元，应当由孙秀彬承担。 孙秀彬辩称，原审判决的第六页孙秀彬与松涛公司签订的《施工协议书》，因孙秀彬无施工资质，该协议无效，松涛公司应参照施工协议书约定支付工程价款。该工程造价经宁德市远达工程造价咨询有限公司鉴定为2744728元，根据《施工协议书》约定，工程总量5%即137236.4元为质量保证金，一年后拨付，由于质量保证金付款条件未成就，现不予支付，同时。扣除孙秀彬已收到松涛公司的工程款1020000元，松涛公司应付工程款为1587491.6元。《施工协议书》约定，如松涛公司不按期支付工程款按月息2%支付利息，超过三个月后月息加倍，现孙秀彬请求松涛公司支付自起诉日起至还款日每月按2%的标准支付利息，未违反法律规定。孙秀彬按松涛公司的要求进行施工，因松涛公司未按《施工协议书》约定的按进度付款，造成工程停工，孙秀彬并没有存在违约情形。 孙秀忠同意孙秀彬的答辩意见。 孙秀彬向一审法院起诉请求：判决松涛公司支付工程款2005743.51元及支付自起诉日起至还款日之利息（以2005743.51元为计息基数，每月按2%的标准支付）。 松涛公司向一审法院反诉请求：判决孙秀彬支付松涛公司对外租赁冷库的租金损失及运费损失约计600000元。 一审法院认定事实：2014年年底，孙秀彬承包建设松涛公司坐落于霞浦县细头沃冷冻厂项目，2015年4月16日，孙秀彬与万建国、许义建签订一份《霞浦县松涛水产开发有限公司工程进度安排时间表》，对大、小冷库的拆模板、砌外体墙砖等的时间进行了约定。2015年4月19日，孙秀彬与万建国、许义建签订一份《施工协议书》，对管理费的收取、各项目工期、付款方式、违约责任等进行了约定。在施工过程中，松涛公司派人对孙秀彬的施工进行监工。2015年5月，由于松涛公司未按进度付款等原因工程停工。孙秀彬共收到松涛公司的工程款1020000元。该工程造价经宁德市远达工程造价咨询有限公司鉴定为2744728元。松涛公司确认万建国、许义建签订合同等行为系松涛公司行为。 一审法院认为，（一）关于是否需要对工程质量进行鉴定及工程是否已经交付松涛公司使用的问题。孙秀彬提供的照片系《爱尚霞浦》、《舌尖上的霞浦》登载松涛公司开业情况的照片。2015年5月22日，《爱尚霞浦》登载了“热烈祝贺霞浦松涛水产开发有限公司隆重开业”，2015年6月8日，《舌尖上的霞浦》登载了“福建霞浦松涛水产开发有限公司开业活动现场”。《爱尚霞浦》、《舌尖上的霞浦》登载的内容不仅有松涛公司成立、公司揭牌成立的消息，还有松涛公司的开业活动情况，照片显示的现场就是本案孙秀彬建设的工程。因此，可以认定松涛公司已经事实上接受孙秀彬建设的工程。本案工程规模较大，松涛公司选定没有建设资质的孙秀彬施工，在施工过程中存在不按建设图纸施工的情况。根据证人张某、毕某证言，松涛公司在施工过程中都有派人监工，为此，即使存在松涛公司陈述的孙秀彬变更建设图纸施工，松涛公司也应及时提出，让孙秀彬纠正；现松涛公司没有提供证据证明孙秀彬故意变更建设图纸施工行为，因此，可确认松涛公司认可不按建设图纸施工的事实。由于松涛公司已经事实上接受孙秀彬建设的工程，且认可不按建设图纸施工的事实，根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定，本案不需要对工程质量进行鉴定。（二）关于孙秀彬实际收到的工程款是多少；松涛公司先后分别与孙秀忠、孙秀彬签订了两份《施工协议书》，前一份施工的是坐落于霞浦县下海带加工厂压菜池、小提池项目，后一份施工的是坐落于霞浦县细头沃冷冻厂项目，两份协议书是独立的。双方提供的两份《施工协议书》、孙秀忠、孙秀彬领取工程款的“领款申请书”和“费用报销单”、证人张某、毕某证言等证据能相互印证。因此，可以认定孙秀忠所领款项与本案无关。孙秀彬共7次收到松涛公司工程款计970000元，此外，施工队的工作人员张某、毕某从松涛公司处领取了50000元的工程款，因此，孙秀彬实际收到被告松涛公司的工程款是1020000元。（三）关于松涛公司主张对外租赁冷库的租金及运费损失600000元问题。由于松涛公司未按进度付款而造成工程停工，且松涛公司事实上接受了建设的工程，孙秀彬并没有存在违约情形，因此，松涛公司对外租赁冷库租金及运费损失600000元的反诉请求，不予支持。综上所述，孙秀彬与松涛公司签订的《施工协议书》，因孙秀彬无施工资质，该协议无效，松涛公司应参照施工协议书约定支付工程价款。该工程造价经宁德市远达工程造价咨询有限公司鉴定为2744728元，根据《施工协议书》约定，工程总量5%即137236.4元为质量保证金，一年后拨付，由于质量保证金付款条件未成就，现不予支付，同时。扣除孙秀彬已收到松涛公司的工程款1020000元，松涛公司应付工程款为1587491.6元。《施工协议书》约定，如松涛公司不按期支付工程款按月息2%支付利息，超过三个月后月息加倍，现孙秀彬请求松涛公司支付自起诉日起至还款日每月按2%的标准支付利息，未违反法律规定，予以支持。孙秀彬按松涛公司的要求进行施工，因松涛公司未按《施工协议书》约定的按进度付款，造成工程停工，孙秀彬并没有存在违约情形，因此，松涛公司的反诉请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条的规定，判决：1、松涛公司应于判决生效之日起十日内给付孙秀彬工程款1587491.6元，并支付从2015年7月13日起至还款日止以1587491.6元为基数按月利率2%计算的利息。2、驳回孙秀彬的其他诉讼请求。3、驳回松涛公司的反诉请求。本案本诉受理费23406元，由孙秀彬负担4320元，松涛公司负担19086元；反诉费4900元、鉴定费33000元，由松涛公司负担。 二审期间，除“2015年5月，由于松涛公司未按进度付款等原因工程停工。孙秀彬共收到松涛公司的工程款1020000元外”双方当事人对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对双方争议的事实认定如下：（一）案涉工程是否存在质量问题。松涛公司认为案涉工程存在质量问题的理由为，孙秀彬擅自变更工程设计，导致工程主体结构发生改变，进而有可能引起地基基础工程和主体结构质量问题。本院认为，从双方签订合同内容及施工事实看，松涛公司在案涉工程施工过程中都有派人现场监督工程质量。从双方提供案涉工程量鉴定的内业资料看，本案《现场签证单》上有松涛公司派驻的施工代表陈光彪的签字，对现场施工项目、数量和规格等项目予以确认。上述事实表明，松涛公司对未按施工图纸进行实施的事实是知情的，且同意孙秀彬按变更后的设计进行施工。因此，即使变更后的工程设计存在缺陷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第一项“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷”的规定，相关责任也应当由松涛公司承担。松涛公司以此作为拒付工程款的抗辩事由，缺乏事实和法律依据，不应当得到支持。（二）已付工程款数额问题。本院认为，松涛公司先后分别与孙秀忠、孙秀彬签订两份《施工协议书》。从上述两份合同的内容看，所涉及合同主体及施工项目、工程价款施工时间等主要内容均不一致，系属于两份独立的合同，两者不具有关联性。且没有相关证据可以证明，孙秀忠有参与本案工程的施工。另，从孙秀忠出具的领款凭证内容看，孙秀忠于2015年1月28日、29日两笔款项（合计30万元）的领取凭证明确记载的是压菜池工程款，即为孙秀忠与松涛公司所签订合同中指向的另案工程，2015年1月4日所领取的15万元也发生本案工程施工之前。由此可见，孙秀忠所领取的45万元工程款，与本案不具有关联性，不应当计入本案已付工程款。依据孙秀彬出具的领取凭证及双方共同确认松涛公司垫付工人工资5万元的事实，可以确认松涛公司已付工程款数额为102万元。（三）关于松涛公司相关经济损失赔偿问题。松涛公司认为，因孙秀彬未依约进行施工，擅自撤走施工人员，导致案涉工程中冷库未能及时完工，其行为已构成违约，由此导致松涛公司租用冷库的租金损失60万元，应当由孙秀彬承担。本院认为，根据双方合同约定，工程款付款方式为按进度付款，即支付工程量65%、50%、70%，但截止2015年4月20日，松涛公司已付工程款仅为102万元，未达到上述合同约定的支付标准，且松涛公司在合理期限内仍未履行上述支付工程款的合同义务。为此，松涛公司上述行为已经构成严重违约，依据《合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条有关合同解除的规定，孙秀彬有权解除合同并停止施工。因此，本案孙秀彬不存在违约情形，松涛公司主张由孙秀彬承担损失，依据不足，不予支持。 本院认为，经第三方鉴定机构评估认定，案涉工程造价为2744728元，扣除《施工协议书》约定质量保证金5%即137236.4元和已付工程款102万元，松涛公司应付工程款为1587491.6元。基于松涛公司未依约履行支付工程款的义务，其行为已经构成违约。依据上述《施工协议书》第四条关于违约责任的约定，松涛公司不按期支付工程款，应当按月利率2%支付利息。因此，孙秀彬主张松涛公司应当从起诉之日起支付至还款日按月利率2%支付利息，具有事实和法律依据，应予支持。 综上所述，本院认为，松涛公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26612元，由福建省霞浦县松涛水产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  韦晓菁 审判员  刘为河 二〇一八年四月二十七日 书记员  周梦然 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；