山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第61号上诉人（原审原告）田绍杰。被上诉人（原审被告）刘洁青。上诉人田绍杰因与被上诉人刘洁青合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第618号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月23日立案受理。本院受理后，由审判员王立春担任审判长并任本案主审，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2015年1月20日开庭进行了审理。上诉人田绍杰、被上诉人刘洁青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告田绍杰诉称，2014年4月11日，原被告以《合作协议》的形式协商投资分成，原告（甲方）投资29000元，作为彩票投注，盈利后按协议分成。原告将款给付被告（乙方）后，第二天向被告问投注的情况，被告称没有投注，没有研究好。过几日又问被告投注哪几个号，被告称，没有向原告出具收到条，没有收到款不能投注。后被告多次前往被告处要求还款，被告拒不还款。现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，要求依法判令：1、被告给付原告人民币29000元及利息（至法院判决给付时止）；2、依法撤销合作协议；3、本案诉讼费用由被告承担。一审被告刘洁青未予书面答辩，在庭审中口头辩称：被告没有收到原告的投资款，请求驳回原告的诉讼请求。为支持其诉讼请求，原告田绍杰举证如下：证据一：录音材料以及文字摘抄各一份，证明被告签字了要对自己的签字负责；证据二：合作协议一份，证明原告已经把钱给付被告，但被告没有履行合作协议；证据三：银行凭条一份，证明2014年4月11日原告把钱给付被告。同时，原告申请法院调取2014年4月11日被告在建设银行青岛市四方区支行的开户情况，法院依法调取当日被告的开户情况及存取款明细一宗，于庭审中向原被告出示，原告认为该组证据充分证明了当日其已将款项给付被告，与彩票有直接的关系。被告刘洁青质证意见如下：对证据一、二的真实性无异议，但是录音资料里被告没有承认收到原告的钱，证据二不能证明原告将29000元交付给被告；对证据三真实性不予认可，且与本案无关；对法院调取的被告的开户情况及存取款明细真实性无异议，但被告存入的20000元与原告主张的存入29000元是不符，无法证实该款项是原告给付被告的。被告刘洁青就其抗辩理由无证据提交法庭。一审法院对原告提交的证据进行认真核查及综合分析后认为，原告证据一、二及其申请法院调取的证据符合证据的客观性和合法性要求，且与本案具有一定关联性，故可作为有效证据使用；原告证据三未加盖银行公章，真实性无法确认，因此法院不予采纳。结合上述证据，法院对下列事实予以确认：原、被告于2014年4月11日签订《合作协议》一份，约定如下：原告投资29000元人民币，被告研究彩票趋势并用原告所投之人民币进行投注。1、原告权益：原告所投资金为固定资金，不得损失，如原告有事需用资金，需提前3-5日告知被告。原告投入资金按2%提成，盈利归原告（不是被告机器，营业额的提成）。2、被告权益：原告最后盈利1000元以下不要，1000元-9000元按1%提成，10000元按3%提成，20000元按4%提成（周算、月算即可）。3、被告需每日告诉原告所投注号码信息（短信），并保存好有关资料（票据）以备查验。该协议下方，原被告双方均签名捺印，真实性足以认定。现原告主张2014年4月11日上午，原告通过交通银行ATM机取款20000元，通过柜台取款10000元，原告自留1000元后，去被告投注站签订合作协议。签约后，原被告及被告的男朋友三人一起到青岛市重庆南路26号建设银行青岛市四方区支行，被告开户并将原告给付的29000元存入，但没有向原告出具收条，没有给原告分红。被告对原告的上述陈述予以否认，认为没有收到原告的钱，该合作协议签订后从未履行，因此同意与原告解除该合作协议。此外，原告田绍杰于2014年8月8日申请法院调取2014年4月11日被告在建设银行青岛市四方区支行的开户情况，以证明其给付被告款项的事实。经法院调取该行的被告相关开户记录及存取款明细，查明：2014年4月11日，被告刘洁青在该行开办银联IC龙卡通一张，并于上午10时51分向该账户存入现金20000元；上午11时03分，被告将该20000元转入体彩03247（网点编号）。在庭审过程中，被告认可该彩票网点实际承包经营人为被告的父亲刘民华（自2013年9月份开始承包经营）。与此同时，被告认为，该笔款项数额与原告一直主张的29000元不符，且实际上是被告父亲给付被告20000元用于彩票机充值，但被告未能举证说明该笔款项系其父亲给付。原告认为，被告开户和存款时，原告站在被告身后，因此没有看清被告存了多少款，但是被告必须将款转入体彩03247（网点编号）才能进行投注，这也证明了双方协议的履行。另查明，因原被告双方的合作协议纠纷，本案原告田绍杰于2014年5月30日将被告刘洁青诉至青岛市市南区人民法院，被告刘洁青于答辩期内提交管辖异议申请书，认为其住所地及合同履行地均在青岛市市北区，本案应由青岛市市北区人民法院管辖。青岛市市南区人民法院经审查，认为被告的管辖异议理由成立，遂作出（2014）南商初字第30347号民事裁定书，裁定将本案移送青岛市市北区人民法院审理。2014年7月1日，法院对该案正式立案。在案件审理过程中，原告提交书面的证据保全申请书，申请法院前往青岛市重庆南路的建设银行青岛市四方区支行，对2014年4月11日原被告在该银行进行存款的监控录像进行证据保全。本院于2014年8月4日前往该银行进行调查，该银行工作人员答复法院，根据建设银行的相关管理规定，该银行的柜台录像保存一个月，自助机录像保存二个月，因此原告申请保全的监控录像在其于本院立案之间就已销毁，无法提供给法院。案经多次调解，原被告双方未能达成一致意见。一审法院认为，2014年4月11日合作协议系原被告双方真实意思的表示，且内容与形式不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同双方均应按照约定履行义务。根据该协议的约定，原告应首先向被告付款29000元。现根据原告的举证和法院的调查取证，法院认为：首先，原告较为清晰且合乎逻辑的陈述了原告取款、与被告签订合同、向被告付款、陪同被告一起去银行开户的整个过程；其次，经法院调查，被告于2014年4月11日确实在建设银行青岛市四方区支行开户并存入20000元，并随后将该款项转入其父亲经营的体彩网点03247，该款项的流动以及时间与本案诉争的彩票合作纠纷具有关联性，也与原告的陈述基本相符；最后，被告对于其存入的20000元，辩称系其父亲给付被告，对该抗辩被告应负有相应的举证责任，但被告未予举证，该抗辩理由法院不予支持，法院推定该20000元系原告为履行双方的合作协议而给付被告。被告在庭审过程中，一直坚称从未收到原告的款项，因此也无法履行双方的合作协议，原告亦认可该协议被告未予履行，现原告主张被告返还款项及利息，法院予以支持，被告应将其收取的原告款项20000元返还原告，并向其支付自原告立案之日（2014年7月1日）起至本判决确定的给付之日止的利息（按照本金20000元的中国人民银行同期同类金融机构人民币贷款基准利率计算）。此外，因原告无其他证据证明另外9000元的给付情况，其向被告主张返还另外9000元的诉讼请求证据不足，法院不予支持。在协议履行过程中，经双方协商一致，可终止该协议的履行。本案庭审中，经询双方意见，被告同意终止履行、解除原被告之间签订的《合作协议》，因此，原告的该项诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告田绍杰与被告刘洁青于2014年4月11日签订的合作协议；二、被告刘洁青返还原告田绍杰款项20000元；三、被告刘洁青支付原告田绍杰利息（自2014年7月1日起至本判决确定的给付之日止，按照本金20000元的中国人民银行同期同类金融机构人民币贷款基准利率计算）；四、驳回原告田绍杰的其他诉讼请求。上述判决二至三项，限被告刘洁青于本判决生效之日起10日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由原告田绍杰承担163元，被告刘洁青承担362元（原告已预交，被告于判决生效后10日内直接给付原告）。宣判后，田绍杰不服，向本院提起上诉。一、请求依法判令被上诉人给上诉人投资款29000元及利息。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2014年4月11日被上诉人与上诉人商谈让其投资29000元进行合作投入彩票投注，并承诺了盈利后分成比例，上诉人听后表示同意合作，当日上午上诉人到交通银行持卡从ATM机分两次取款20000元，从银行柜台取款10000元共30000元自留1000元剩余29000元给付了被上诉人，事后上诉人与被上诉人及其的男朋友三人一起到青岛市重庆南路26号建设银行青岛市四方区支行，由被上诉人开户将此款存入银行，因上诉人站在线外无法看到被上诉人实际存入金额，办完存款后双方在合作协议签名按了手印，各拿了一份。第二天向被上诉人询问投注情况时确说：还没有研究好，所以没有投注，几天后再问时，被上诉人拒不承认收到了上诉人已付给的投资款，为此双方发生了争执，让其返还所投资款拒不返还，无奈之下起诉法院。庭审时，被上诉人拒不承认收到此款，上诉人提交了双方2014年4月11日签订的合作协议书明确写明甲方投资29000元及其收到款项后双方都在合作协议书上签字捺印，本合作协议合法有效。同时提交了上诉人与2014年4月11日从银行分三次提取了三万元存款的证据自留1000元剩余29000元付给了被上诉人，并申请法院调取了2014年4月11日被上诉人在建设银行青岛市四方区支行当日新开户的账号上将此款存入的证据。经审理查明后，一审判决以上诉人证据三未加盖银行公章，真实性无法确认，因此法院不予采纳。上诉人无其他证明另外9000元的给付情况，其向被上诉人主张返还另外的9000元的证据不足，法院不予支持。故判被上诉人支付上诉人款项20000元，对这一项判决证据不足，查明事实不清，判决错误。双方所签订的合作协议上已明确写明：甲方投资29000元，正因被上诉人已全部收到此款后双方在上面签字捺印的该协议完全合法有效，应依法支持上诉人提交的银行三次取款证据已形成了强有力的证据链条，另据法院调取的被上诉人当日到银行新开户账户存入的款也足以证明了上诉人已付了款，只是没有看清存入的实际款数，对9000元之事只是被上诉人不承认而已。鉴于以上事实与理由，上诉人有法有据，望法院依事实为依据，依法律为准绳，作出判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人刘洁青答辩称：被上诉人根本没有收到上诉人的钱，被上诉人不可能给上诉人钱。在一审时，律师称认为父亲给女儿作证无任何法律效力，所以没有让其出庭。但法官说是律师不让我父亲出庭作证，所以才没有出庭。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审庭审时，被上诉人的父亲刘民华出庭作证称，其2014年4月10日晚上给被上诉人2万元，用于向投注机预存。上诉人对于证人的证言认为不真实，不予认可。二审上诉人提交其电话录音光盘一份，合议庭人员全部听完后，确认录音中被上诉人没有认可其收到上诉人的29000元款。本院认为，上诉人与被上诉人于2014年4月11日签订的合作协议系双方真实意思的表示，符合法律规定，属有效合同，本院依法予以确认。双方均应当按照合同约定履行义务。根据该协议的约定，原告应首先向被告付款29000元。因合同没有明确约定上诉人先付给被上诉人上诉人29000元之后再签订合同，上诉人虽然提交其到银行提款的凭证，但不能提交其付给被上诉人款的收到条。二审上诉人提交其电话录音光盘录音中被上诉人没有认可其收到上诉人的29000元款。二审上诉人主张被上诉人应当退还其29000元，因证据不足，本院不予支持。被上诉人二审虽然主张其没有收到上诉人的款，并让其父亲出庭作证，因其二审没有提出上诉，应当视为对一审判决认可。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人田绍杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立春审 判 员  逄明福代理审判员  卞冬冬二〇一五年二月五日书 记 员  彭晓凤书 记 员  黄显东