江苏省海安县人民法院民 事 裁 定 书��2015）安商初字第00368号原告海安县海陵中小企业担保有限公司，住所地海安县海安镇江海西路86号。法定代表人张斌，该公司总经理。委托代理人吉远来，江苏紫石律师事务所律师。被告南通天星铸锻有限公司，住所地海安县雅周镇雅周村3组。法定代表人孙正明，该公司董事长。委托代理人江焕兵，该公司员工。被告南通顺和制粉有限公司，住所地海安县海安镇园庄村12组。法定代表人董文平，该公司总经理。被告南通万宝实业有限公司，住所地海安县海安镇黄海西大道88号。法定代表人周连明，该公司总经理。委托代理人冒爱红、沈群，江苏震阳律师事务所律师。被告许映泉。原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）诉被告南通天星铸锻有限公司（以下简称天星公司）、南通顺和制粉有限公司（以下简称顺和公司）、南通万宝实业有限公司（以下简称万宝公司）、许映泉担保合同纠纷一案，本院于2015年5月26日受理后，依法由审判员滕自强独任审判，于同年6月23日和26日两次公开开庭进行了审理。原告担保公司的委托代理人吉远来，被告天星公司的委托代理人江焕兵，被告万宝公司的委托代理人冒爱红、沈群，被告许映泉到庭参加诉讼，被告顺和公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告担保公司诉称：2013年5月17日，原告与被告天星公司签订委托担保协议一份，约定天星公司向南京银行借款最高额不超过1000万元，由原告提供担保，被告向原告提供反担保。同年5月20日，被告顺和公司、万宝公司、许映泉向原告提供反担保。同年5月29日，被告天星公司与南京银行南通分行签订最高债权额合同，约定被告天星公司自2013年5月27日至2014年5月26日止，可向南京银行贷款最高额不超过1000万元。2013年5月29日，原告与南京银行南通分行签订最高额保证合同，为上述贷款提供担保。2014年5月21日天星公司与南京银行南通分行签订银行承兑协议，南京银行向天星公司支付银行承兑汇票16张计1000万元。汇票到期后，被告均未还款。原告于同年11月21日代偿了本金及利息4890969.49元。请求判令：被告天星公司归还代偿款4890969.49元；被告天星公司给付原告利息155532.83元（按年率7.2%计算，从2014年11月21日至2015年4月30日）；被告天星公司同时支付自2014年5月1日起至实际还清代偿款之日止，按年率7.2%计算的利息；被告天星公司按日万分之五支付原告自2014年11月21日起至实际还清全部债权之日止的违约金；被告天星公司支付律师费195600元；被告顺和公司、万宝公司、许映泉对上述义务承担连带责任。被告天星公司辩称：原告所诉借款和担保属实，同意归还原告代偿款，但违约金过高，应按日万分之一计算。被告顺和公司未答辩。被告万宝公司辩称：我公司与原告签订反担保合同时间是2013年5月20日，而最高债权额合同签订时间是2013年5月29日。我公司对借款合同履行情况不清楚。请求法院依法判决。被告许映泉辩称：原告所诉属实，同意原告的诉讼请求，但违约金过高。经审理查明：2013年5月17日，委托人天星公司与担保人担保公司签订委托担保协议书，约定，鉴于委托人与南京银行海安支行（以下简称债权人）签订债权本金额最高不超过人民币1000万元，期限为12个月的最高额债权合同（以下简称主合同），委托人委托担保人与债权人签订担保期限为主合同债务履行期届满24个月的《最高额保证合同》，连带保证委托人在“主合同”项下的全部债务的履行；担保人同意与债权人签订上述保证合同；在担保人与债权人签订上述保证合同之前，委托人必须向担保人提供下列反担保方式：经担保人认可的第三人，正式向担保人签发以担保人为受益人的不可撤销，连带责任反担保保证书，或者与担保人签订反担保保证合同；当债权人按与担保人签订的保证合同的规定向担保人索赔，且担保人认为索赔文件、单位或证明符合保证合同的规定，担保人迫于履行担保义务而为委托人垫款向债权人支付时，担保人对委托人有绝对的追索权，担保人有权自垫款之日起，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向委托人收取违约金（资金占用费）。委托人必须在收到担保人催��通知后的五日内，无条件地向担保人偿清全部垫款及违约金；担保人为实现本委托担保协议书、反担保保证合同而发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），由委托人承担并支付。同年5月20日，被告许映泉向原告担保公司出具个人无限连带责任承诺函，内容为：本人同意对前述委托担保合同及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；如债务人未按委托担保合同中的承诺按期足额偿还全部债务，导致担保公司损失，本人保证在收到贵公司索赔通知后15日内无条件将上述款项支付给贵公司，我无条件负责清偿债务人欠付贵公司的上述所有债务。同日，担保人担保公司与反担保人万宝公司签订反担保保证合同，约定，鉴于债务人天星公司与南京银行海安支行（以下简称债权人）签订债权本金额最高不超过人民币1000万元的最高额债权合同（以下简称主合同），债务人与担保人订立了委托担保协议书（以下委保协议），委托人担保人与债权人订立保证合同，向债权人出具负连带责任的保证担保；为确保主合同和委保协议的履行，反担保人应债务人的请求，同意并确认以反担保保证人的身份向担保人提供连带责任反担保，现与担保人签订以担保人为受益人的不可撤销的、负连带责任的反担保保证合同；反担保保证合同合同期间：自担保人代借款人向贷款人偿还贷款利息及其他相关费用之次日起两年；反担保保证的范围包括：债务人在上述债权发生期间内的所有全部的“主合同”（及依据主合同订立的子合同）项下的债务，担保人在委保协议项下的债务，前款中涉及的实现债权的费用，包括但不限于担保人支出的诉讼费、律师费等。同日，担保人担保公司与反担保���顺和公司签订反担保保证合同，约定，鉴于债务人天星公司与南京银行海安支行（以下简称债权人）签订债权本金额最高不超过人民币1000万元的最高额债权合同（以下简称主合同），债务人与担保人订立了委托担保协议书（以下委保协议），委托人担保人与债权人订立保证合同，向债权人出具负连带责任的保证担保；为确保主合同和委保协议的履行，反担保人应债务人的请求，同意并确认以反担保保证人的身份向担保人提供连带责任反担保，现与担保人签订以担保人为受益人的不可撤销的、负连带责任的反担保保证合同；反担保保证合同合同期间：自担保人代借款人向贷款人偿还贷款利息及其他相关费用之次日起两年；反担保保证的范围包括：债务人在上述债权发生期间内的所有全部的“主合同”（及依据主合同订立的子合同）项下的债务，担保人在委保协议项���的债务，前款中涉及的实现债权的费用，包括但不限于担保人支出的诉讼费、律师费等。同年5月21日，甲方南京银行南通分行与乙方天星公司签订汇票银行承兑协议，约定，乙方向甲方申请汇票承兑，达成协议；承兑方式为最高债权额度内承兑，本合同为最高债权额合同项下具体业务合同，是最高债权额合同的组成部分；本协议下汇票承兑由担保公司、许映泉、张纪军、陈昭俊作为担保人，提供连带责任保证担保，并与甲方签订保证合同；由天星公司提供不低于承兑总额的50%的保证金担保，与甲方签订相应的保证金协议；乙方承兑；至少于本协议项下的银行承兑汇票到期日前三个工作日备足应付票款，并至少于银行承兑汇票到期日前一个工作日将应付票款足额交存于甲方所指定的帐户，甲方于本协议项下银行承兑汇票到期当日直接将上述票款付至收���人或持票人的提示付款银行。同日，天星公司向其在南京银行南通分行开设的保证金专户内存入500万元。次日，南京银行南通分行开具了出票人为天星公司，金额为人民币1000万元的银行承兑汇票，该行在票面上签章进行了承兑。2013年5月29日，甲方南京银行南通分行与乙方天星公司签订最高债权额合同，约定，乙方拟在一定期间内连续向甲方申请办理授信业务，双方协商订立本合同；本合同所称最高债权额是指一定期间内将要发生的债权（包括办理贷款、承兑、贴现等业务而形成的债权）的最高额度，该额度是在一定期间内甲方对乙方的债权本金余额之和，上述最高债权额不包括以存单、国债、保证金等提供的全额质押。本合同项下最高额债权为人民币1000万元，确权确定期间为2013年5月27日至2014年5月26日；这确保乙方在债权确定期间内连续发生的债务的清偿，由担保人担保公司、张纪军、陈绍俊、许映泉向甲方提供以下一种或几种方式的担保。同日，债权人甲方南京银行南通分行与保证人乙方担保公司签订最高额保证合同，约定，为确保甲方与天星公司签订的前述最高额保证合同及上述合同项下具体业务合同、协议及申请书的履行，乙方愿意为债务人提供最高额连带责任保证；被担保的主债权为自2013年5月27日起至2014年5月26日止在人民币1000万元的最高额债权本金余额内甲方依据主合同为债务人办理具体授信业务（包括但不限于贷款、承兑、贴现等）所形成的债权；在前述最高债权本金余额内，甲方依据主合同为债务人办理授信业务所形成的债权本金及利息、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权而发生的有关费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）均由乙方提供最高额担保；保证期间为主合同��下债务人每次使用授信额度而发生的债务履行期限届满之日起两年。2014年11月21日，上述承兑汇票到期，南京银行南通分行从天星公司帐户上扣款5109030.51元。担保公司代偿了的剩余4890969.49元。后担保公司依据委托担保协议和反担保人追偿未果，引起诉讼。审理中，原告提供了委托代理合同、代理费发票（金额为195000元）、银行进账单（票据号码911××××9577、金额为8万元的一张、票据号码277××××3481、金额为6万元的一张），以证明为本案诉讼，支付律师代理费195600元。上述事实，有最高额债权合同、最高额保证合同、委托担保协议书、反担保保证合同、个人无限连带责任承诺函、银行承兑协议、保证金存款凭证、银行承兑汇票、扣款通知、代偿款付款凭证、委托代理合同、代理费发票、银行进账单、当事人陈述等在卷佐证。本院认为：本案所涉的最高额债权合同、最高额保证合同、委托担保协议书、反担保保证合同、个人无限连带责任承诺函、银行承兑协议均是当事人的真实意思表示，均成立有效。借款合同到期限后，借款人未能归还，原告作为担保人履行了担保义务。担保人履行担保义务后，有权依据委托担保合同向委托人追偿，同时有权依据反担保合同和承诺函要求反担保人承担担保责任。追偿的范围和反担保的范围包括代偿款的本金、利息、违约金等。委托担保协议书约定的违约金（资金占用费），实际就是利息，而原告既主张违约金（资金占用费），又主张利息，系重复主张，而按日万分之五计算的违约金（资金占用费）已涵盖了按利率7.2%计算的利息损失，故本院对利息不予支持。原告提供的律师费的银行进账单，在本院审理的（2015）安商初字第00369号海安县海陵中��企业担保有限公司诉南通市苏豪恒鑫丝绸服饰有限公司、海安县海海毛绒制品有限公司担保追偿权纠纷庭审中，已作为原告支付该案律师代理费的证据先行提供本院，故在本案中不应再采信。对本案的律师代理费不予支持。反担保合同虽签订于最高债权额合同之前，但在所诉的代偿款在反担保的期限之内，不影响反担保人承担担保责任，对被告万宝公司的抗辩理由，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南通天星铸锻有限公司给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款4890969.49元，于本判决发生法律效力后十日内履行。二、被告南通天星铸锻有限公司支付原告海安��海陵中小企业担保有限公司违约金（以4890969.49元为本金，从2014年11月21日起至实际还清欠款之日止，按日万分之五计算），于本判决发生法律效力后十日内履行。三、被告南通顺和制粉有限公司、南通万宝实业有限公司、许映泉对上述义务承担连带清偿责任。四、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48491元，减半收取24246元，由原告海安县海陵中小企业担保有限公司负担3650元，被告南通天星铸锻有限公司负担20596元（被告南通天星铸锻有限公司负担部分已由原告代垫，被告南通天星铸锻有限公司于履行上述义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费48491元（开户名：南通市财政局，帐号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）。审判员  滕自强二〇一五年七月二十九日书记员  吉振宇附《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的���围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。