湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武昌民初字第01885号原告（反诉被告）：武汉新九建设发展有限公司，住所地武汉市东西湖区高桥产业园台中大道特1号。法定代表人：廖再军，总经理。委托代理人：殷滤、程林，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。被告（反诉原告）：武汉弘正翔企业管理有限公司，住所地武昌区中南路10号鹏程时代23层7号。法定代表人：刘芬，总经理。被告（反诉原告）：刘芬。委托代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。本院于2015年4月21日受理了原告（反诉被告）武汉新九建设发展有限公司（下称新九建公司）诉被告（反诉原告）武汉弘正翔企业管理有限公司（下称弘正翔公司）、被告（反诉原告）刘芬委托合同纠纷一案后，依法由代理审判员黄振适用简易程序于2015年5月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新九建公司法定代表人廖再军及其委托代理人殷滤、程林，被告（反诉原告）弘正翔公司法定代表人并被告刘芬及其委托代理人何红霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称，2013年5月17日，原告新九建公司与被告弘正翔公司签署了《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，委托协议约定，由被告弘正翔公司委托代理原告施工总承包三级资质升二级资质的事宜。同时，升级过程中如遇相关证照延续手续也由被告弘正翔公司负责，被告弘正翔公司需在2014年元月底前完成委托事项。因被告弘正翔公司之故，致委托事项迟迟未能如期完成，经原告多次催促、沟通，被告刘芬作为弘正翔公司的法定代表人及实际控制人，代表弘正翔公司及其本人向原告出具了一份承诺书，承诺在2014年12月份完成受托事项，如未完成，将退费27.5万元，且如在资质升级过程中导致原告上黑名单而在一年内无法升级，将向原告支付38万元。原告按照委托协议约定，积极配合被告弘正翔公司，已向被告弘正翔公司提供了全部升级所需资料，并支付了费用。直至目前，被告弘正翔公司并没有如期办理完成升级事项，且在此期间，因被告弘正翔公司没有及时办理安全生产许可证的延展手续，并单方面伪造安全生产许可证，造成原告受到湖北省住房和城乡建设厅通报批评，且造成在一年内不得申报资质升级的严重后果。原告认为两被告违反约定及承诺，没有履行受托事项，既是对协议的违反，也不符合法律规定，已构成根本违约，对原告造成了巨大经济损失，且被告拒不退还原告交付的证照，进一步对原告生产经营造成不利影响，且扩大了经济损失。故原告诉至法院，请求判令：1、依法解除原告与被告武汉弘正翔企业管理有限公司签署的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，并立即返还原告交付的相关证照原件；2、因被告造成原告上黑名单，两被告按照承诺支付原告38万元；3、因被告未按时完成升级事项，两被告按照承诺退费27.5万元，以上两项合计65.5万元；4、本案诉讼费用由两被告承担。经本院释明，原告明确两被告的责任承担为由被告武汉弘正翔企业管理有限公司承担退费赔偿责任，被告刘芬承担连带责任。被告（反诉原告）弘正翔公司、刘芬辩称，1、在本案中，原被告签订的委托协议，没有关于升级过程证照延续由被告负责的约定，所以被告没有法定和约定义务为原告办理延续手续。2、本案中受托事项未按照协议约定于2014年1月底完成，系不归被告责任事由导致，被告没有赔偿责任。3、2014年10月28日，被告刘芬出具的承诺书是受胁迫而出具的，该承诺书应当认定为无效，即使有效，也是显失公平应当予以撤销。4、另原被告之间签订的委托协议约定，在2014年1月底之前完成委托事务，该合同是附终止期限的，不管是否完成，协议都是终止的，不存在解除的情形。被告（反诉原告）弘正翔公司、刘芬反诉称，2013年5月17日，原告委托被告武汉弘正翔企业管理有限公司办理企业资质升级事务，书面约定2014年元旦完成所委托事项。由于不可归责于被告武汉弘正翔企业管理有限公司的原因，委托事项结果不尽如意。2014年10月28日，原告以商谈委托事项的名义将被告刘芬约至大智路附近见面，见面后原告及其同行三人将刘芬带至一僻静的咖啡馆包房内，强令被告刘芬按其口述内容出具承诺书，否则不让出门。出具承诺书不是被告刘芬自愿的，承诺书中的那些内容也不是被告刘芬真实意思。据此，请求法院判令：1、确认反诉人向被反诉人出具承诺书的行为无效，并撤销所出具的承诺书；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称，1、被答辩人在反诉中称“由于不可归责于反诉人的原因，委托事项结果不尽如人意”与事实不符，本案中是因为被告制作假证件造成原告资质升级失败，由于被告擅自造假，造成原告资质升级失败且受到主管部门通报批评是事实。2、被答辩人在反诉中称答辩人及其同行三人将被答辩人带至偏僻咖啡厅强令其出具承诺书的描述与事实严重不符，被答辩人出具承诺书是其真实意思表示。经审理查明，2013年5月17日，原告（反诉被告）新九建公司（甲方）与被告（反诉原告）弘正翔公司（乙方）签订一份《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，合同约定：1、弘正翔公司为新九建办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二；公司注册资金增资到贰仟万人民币；十二名二级建造师引进。2、办理资质总费用为37万元（含12名二级建造师的中介费及一年挂靠费用、增资到贰仟万的费用、房建总包三升二资质费用）；12名二级建造师的中介费及一年挂靠费用预算为12万元，每引进一名二级建造师，甲方需向乙方支付该名建造师的中介费及挂靠费（第二年建造师挂靠费用控制在8000元／人以内）；合同签订时，甲方预付乙方7万元；甲方资质在建设部门公示合格后再付乙方16万元；待资质证书领取后，甲方需付2万元。3、甲方义务包括甲方保证在委托乙方之前，没有因申报资质产生不良记录，协助乙方准备办证资料，甲方已有的业绩资料，人员职称证书及身份证复印件、照片等，按照协议约定及时支付足额的费用等；乙方义务包括对知悉甲方的商业秘密的安全性负责，对工作的质量和完成时间负责，保证甲方资质在建造师到位后六个月内完成（在2014年元月底完成所委托事项），负责资质资料在市、省的审报，若未能按期完成办理内容，乙方无条件全额退还甲方相应费用。上述合同签订当日，原告（反诉被告）新九建公司向被告（反诉原告）弘正翔公司支付了预付款7万元，2013年7月19日、2014年4月1日、7月8日，新九建又分三次向弘正翔共计支付建造师费用、资质办理费用12万元。在此期间，新九建公司向弘正翔公司提交了资质升级所需的营业执照正副本原件、代码证正副本原件（含代码卡）、税务正副本原件、验资报告、章程、开户许可证原件、机构信用代码证原件、企业锁、资质证书正副本原件（一正四副）等资料。2014年5月26日、8月22日，弘正翔公司两次为新九建公司申报资质升级均未获通过，湖北省住房和城乡建设厅公示的审查意见为业绩资料疑假、人员社保缴纳凭证疑假。2014年10月28日，被告（反诉原告）刘芬针对武汉新九建设公司的升级事宜作出以下承诺：一、如升级过程中由于资料原因造成新九公司上网黑名单造成一年内无法升级，本人承诺将合同额付款19万人民币双倍退还（备注：如该公司因施工事故等其它因素造成网上黑名单与本人无关）。二、本人承诺该公司升级事宜于2014年12月份升至房建二级，如未达成将退费27.5万元。三、如升级成功，新九公司按四十万元结算并终止合同。2014年11月4日、11月12日，原告（反诉被告）新九建公司向被告（反诉原告）弘正翔公司分两次共计支付51000元，弘正翔公司出具的《收据》上载明“垫付建造师费用，无论升级是否成功，此费用全额返还”。加上之前的款项，原告（反诉被告）新九建公司共向被告（反诉原告）弘正翔公司支付了24.1万元。2014年11月26日，弘正翔公司再次为新九建公司申报资质升级仍未获通过。湖北省住房和城乡建设厅公示的不予通过的审查意见为安全生产许可证造假。2015年1月14日，新九建公司被湖北省住房和城乡建设厅通报批评，不批准其建筑企业资质申请，且在一年内不受理其建筑企业资质申请事项。庭审中，经被告确认，原告（反诉被告）新九建公司的验资报告原件1份、三级项目经理证原件9个（2个A证原件）、30个特种工种证仍在被告（反诉原告）弘正翔公司处。另查明，原告（反诉被告）新九建公司的安全生产许可证系被告（反诉原告）刘芬于2010年为其办理，有效期自2010年6月1日至2013年6月1日，然而在建筑企业资质申报系统内上传的新九建公司的安全生产许可证的扫描件显示有效期自2013年5月15日至2016年5月15日。在庭审中，被告（反诉原告）刘芬称，三次资质升级申报均由其公司办理，第一次申报时就需在申报系统中上传包括安全生产许可证在内的全部证件资料，在申报失败后，会根据住建厅公布的失败原因有针对性的组织资料再重新上传进行下一次申报。至于在申报过程中，新九建公司的安全生产许可证超过了有效期，其表示没有注意，也不知道为什么上传的安全许可证与原件时间不一致。另原告（反诉被告）新九建公司申请出庭的证人缪某称，2014年10月28日，刘芬与新九建公司法定代表人廖再军协商企业资质升级事宜时其本人在场，刘芬系在协商之后自愿自书承诺书。以上事实，有《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》、承诺书、收据六份、证件收条、安全生产许可证、湖北省住房和城乡建设厅行政审批信息平台办结列表、《关于对申请建筑企业资质过程中弄虚作假企业的通报》、事情经过以及原被告的庭审陈述、证人证言为证，本院予以确认。本院认为，原被告之间签订的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原被告双方应当根据合同约定的内容，履行自己的义务。原告（反诉被告）新九建公司已经按照上述合同的约定履行了支付款项、提供资料的义务。根据上述合同的约定，如被告（反诉原告）弘正翔公司未在2014年元月底之前完成委托事项，则应无条件退还新九建公司的全部款项。显然，根据被告（反诉原告）弘正翔公司履行上述合同的时间来看，2014年5月才第一次为原告（反诉被告）新九建公司向省住建厅进行资质升级申报，已经超过了双方约定的时间，构成了违约。后又经过两次申报，均未通过，根据合同约定，弘正翔公司应当全额退还新九建公司交纳的费用共计24.1万元。被告（反诉原告）弘正翔公司与刘芬反诉原告新九建公司认为2014年10月28日出具的《承诺书》系刘芬在受到原告威胁和强迫的情况下违背真实意思表示的情况下做出，要求确认该承诺书无效的诉讼请求，本院不予支持。本院认为，反诉人没有向本院提供证据证明上述主张，且根据该协议书的内容来看，有“备注该公司因施工事故等其他原因造成的网上黑名单与本人无关”、“如升级成功，新九公司按40万元结算并终止合同”等条款，具备较为明显的协商的痕迹，且在该承诺书作出之后，原告（反诉被告）新九建公司又向被告（反诉原告）弘正翔公司支付了51000元，弘正翔公司也再一次向省住建厅为新九建公司进行了资质升级的申报。由此可见，2014年10月28日的承诺书系原被告协商后对原委托合同进行了补充和变更，且已经实际履行，本院认为该承诺书系被告（反诉原告）刘芬的真实意思表示。根据承诺书的内容，如弘正翔公司未在2014年12月将原告升级事宜完成，将退费27.5万元；如因资料原因造成新九公司上黑名单，一年内无法升级，则双倍退还合同预付款19万元。上述约定实际上是双方约定的违约责任。被告弘正翔公司系企业管理咨询、资质升级代理的专业公司，对于代理申报手续的政策要求、资料要求、相关证照的合法性是知悉和了解的，因此才会做出“因资料原因造成上黑名单则进行赔偿”的承诺。本案中，弘正翔公司三次为新九建公司进行资质申报均未获通过的原因也均系资料疑假、造假，且因此被省住建厅通报，一年内不得申报资质升级（即上了黑名单），对此，被告（反诉原告）弘正翔公司及刘芬已实际违反了上述合同及承诺书的约定，成就其承担违约责任的条件。原告（反诉被告）新九建公司要求解除与被告（反诉原告）弘正翔公司签订的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，并返还其交付的相关证照原件的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持，第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告（反诉原告）弘正翔、刘芬提出反诉，并抗辩认为承诺书的内容显示公平要求撤销，实际上是认为承诺书中约定的违约金额过高，本院认为，原告（反诉被告）新九建公司在实际交付24.1万元的情况下，要求被告（反诉原告）弘正翔公司和刘芬退费27.5万元并双倍返还预付款39万元，合计65.5万元，实属约定过高，不符合上述法律规定。本院以原告（反诉被告）新九建公司的实际损失为基础，综合上述法律规定考量后酌情决定，被告（反诉原告）弘正翔公司应根据合同约定，退还新九建公司所支付的全部款项24.1万元，另按7.23万元（24.1万元的30%）的标准赔偿其被列入“黑名单”的损失。即被告（反诉原告）弘正翔公司应向原告（反诉被告）新九建公司支付违约损害赔偿金共计31.33万元。被告（反诉原告）刘芬出具《承诺书》中多次出现“本人承诺”，应视为法定代表人对其公司履行责任义务时向原告（反诉被告）新九建公司进行的保证，因未约定具体保证方式，被告（反诉原告）刘芬为被告（反诉原告）弘正翔公司对原告（反诉被告）新九建公司的债务应承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、二十九条的规定判决如下：一、解除原告（反诉被告）武汉新九建设发展有限公司与被告（反诉原告）武汉弘正翔企业管理有限公司签订的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》；被告武汉弘正翔企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告返还其交付的相关证照原件（验资报告原件1份、三级项目经理原件9个（2个A证原件）、30个特种工种）；二、被告（反诉原告）武汉弘正翔企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉新九建设发展有限公司返还其所支付的全部办证费用24.1万元，并赔偿造成其上黑名单的损失7.23万元，两项共计31.33万元。三、被告（反诉原告）刘芬对被告（反诉原告）武汉弘正翔企业管理有限公司的上述债务承担连带保证责任；四、驳回原告（反诉被告）武汉新九建设发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）武汉弘正翔企业管理有限公司、被告（反诉原告）刘芬的全部反诉请求。本案本诉案件受理费10350元，减半收取5175元，由原告武汉新九建设发展有限公司负担2600元，被告武汉弘正翔企业管理有限公司、被告刘芬负担2575元（此款已由原告垫付，由被告与本判决其他应付款一并支付给原告）；本案反诉案件受理费250元，由被告武汉弘正翔企业管理有限公司、被告刘芬负担。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户--市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。代理审判员  黄振二〇一五年七月十三日书 记 员  肖晟