江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡商终字第00324号上诉人（原审被告）慈溪市博阳东升自动化设备有限公司，住所地浙江省慈溪市横河镇宜青桥村。法定代表人范舜，该公司总经理。委托代理人陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。委托代理人胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。上诉人（原审被告）慈溪市比安特机电有限公司，住所地浙江省慈溪市坎墩街道联飞路155号。法定代表人吕嘉兴，该公司总经理。委托代理人陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。委托代理人胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）无锡市汇合精密机械有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区工业园堰新路标准厂房。法定代表人宣红，该公司董事长。委托代理人吕斌，江苏吕斌律师事务所律师。委托代理人阚金峰，江苏吕斌律师事务所律师。上诉人慈溪市博阳东升自动化设备有限公司（以下简称博阳东升公司）、慈溪市比安特机电有限公司（以下简称比安特公司）因与被上诉人无锡市汇合精密机械有限公司（以下简称汇合公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠商初字第00407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。汇合公司一审诉称：2010年5月29日、6月10日，汇合公司与博阳东升公司签订《合作协议书》、《备忘录》，后汇合公司为博阳东升公司制作铆压机、清洗机等，截止2012年5月20日博阳东升公司尚欠汇合公司货款5623044.56元。无锡市道胜科技有限公司（以下简称道胜公司）参与执行了该《合作协议书》为博阳东升公司制作合套装球机、测孔机等，2013年3月21日道胜公司将其对博阳东升公司的部分债权3521235.16元转让给汇合公司。合计博阳东升公司结欠汇合公司货款共计9144279.72元。博阳东升公司与比安特公司存在人格混同的情况，且实际履行过程中大量的采购订单的采购方为比安特公司，比安特公司也接受了汇合公司开具的发票并支付了部分货款，故要求博阳东升公司、比安特公司共同承担还款责任。现请求判令博阳东升公司、比安特公司先行支付货款5144279.72元。博阳东升公司、比安特公司一审辩称：博阳东升公司、比安特公司与汇合公司之间的货款已结清。请求驳回汇合公司的诉讼请求。汇合公司为证明自己的主张提供合作协议书、合作备忘录、证明、2010年6月10日备忘录、道胜公司／汇合公司发货明细单、浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈浒商初字第740号民事判决书、铆压机发货单及随机附件清单588张、小注油机送货单8张、涂油机送货单12张、清洗机送货单4张及发票155张、黄达军的证明、道胜公司-博阳东升公司备忘录、道胜公司送货单41张、发票37张、特快专递邮寄凭证、公证书、博阳东升公司及比安特公司的工商信息、结婚登记审查处理表（范舜和吕雪尔）、掌起派出所的证明、博阳东升公司的工资发放清单、采购订单、浒山法庭审理笔录等证据。博阳东升公司、比安特公司为证明自己的主张提供付款明细及付款凭证152张、147张、价格调整通知、增值税专用发票9张、授权委托书等证据。根据确认的证据及双方当事人的陈述，认定本案事实如下：2009年至2012年间，博阳东升公司收到汇合公司的铆压机544台计货款24196193元（其中已向博阳东升公司开具发票的261台铆压机，计货款12466193元；双方于2011年12月14日约定的13台铆压机单价3万元／台，计39万元；剩余270台铆压机均按《备忘录》约定42000元／台计算，计1134万元）；注油机10台计货款19万元（其中1台已开票，计算19000元／台，未开票的均以开票价19000元／台计算）、涂油机24台计货款336000元（按《备忘录》约定14000元／台计算）、清洗机4台计货款342500元（其中1台改造机货款为3万元未开票，3台新机货款为312500元已开票），以上共计25064693元。在已开具发票的铆压机中，177台铆压机的货款高于42000元／台，计9069593元，按《合作协议书》约定应返回博阳东升公司10%的服务费，计906959.30元；博阳东升公司、比安特公司已付货款21547648.44元；汇合公司于2011年8月19日至2012年3月29日间向比安特公司购买增压缸、电磁阀、气缸等，共计货款610317元。至此，博阳东升公司尚欠汇合公司货款1999768.26元。截止2011年11月11日，博阳东升公司共结欠道胜公司货款350万元；2011年11月17日至2012年5月20日间，道胜公司供给博阳东升公司合套装球机47台及测孔机32台，其中已开票合套装球机28台计货款155万元，测孔机32台计货款1439000元，未开票合套装球机19台，按《备忘录》约定的30型合套装球机含税价42000元／台计算，计货款798000元，以上合计货款7287000元。2011年11月23日至2012年5月18日间，博阳东升公司、比安特公司共支付给道胜公司货款5307576.84元。博阳东升公司尚欠道胜公司货款1979423.16元。2013年3月21日，道胜公司将其对博阳东升公司享有的债权转让给汇合公司，并用邮政特快专递将债权转让通知书函告博阳东升公司、比安特公司。综上，博阳东升公司尚欠汇合公司货款3979191.42元。博阳东升公司与比安特公司在互联网上对外宣传为同一家公司，经营范围基本相同；博阳东升公司的股东为范舜及范顺祖、比安特公司的股东为吕嘉兴及范舜，吕嘉兴与吕雪尔系父女关系，范舜与吕雪尔系夫妻关系，吕雪尔、何擒虎、戎雪亚在博阳东升公司领取工资系该公司员工；吕雪尔于2013年9月27日在浒山法庭第十一审判庭上认可博阳东升公司与比安特公司是关联企业，股东之间有亲戚关系，比安特公司投入的款项相当于博阳东升公司投入的款项；在（2013）惠商初字第0388号案的第一次庭审中，博阳东升公司与比安特公司确认吕雪尔为两公司的财务人员；博阳东升公司及比安特公司在实际经营中均有收取汇合公司、道胜公司开具的增值税发票和支付货款的情形。博阳东升公司与比安特公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。比安特公司应对博阳东升公司的债务负连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零九条及《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款之规定，原审法院判决：一、博阳东升公司于判决发生法律效力后10日内偿付汇合公司货款3979191.42元。二、比安特公司对博阳东升公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回汇合公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47810元，财产保全费5000元，合计52810元，由汇合公司负担11960元，由博阳东升公司、比安特公司负担40850元。博阳东升公司、比安特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、博阳东升公司与比安特公司分别是独立法人，不构成人格混同，也不是关联企业，两公司的财务人员均为吕雪尔，均收取汇合公司和道胜公司开具的增值税发票和支付的货款，但不能说明两公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，更不能说明是为了逃避债务。二、原审判决认定博阳东升公司欠汇合公司货款1999768.26元事实不清、证据不足。1、关于铆压机的价格，已开具票的261台的发票上价格比双方约定的价格要高得多，即使按42000元／台计算，261台货款为10932000元，而发票货款为12466193元。未开票的270台，双方在2011年9月11日签订的《备忘录》中约定单价为33000元／台，同年9月27签订的《300项目备忘录》中约定单价为3万元／台，故应根据实际变动来计算货款。因此即使按照双方约定的高价格计算，544台货款总计为21652000元。2、在汇合公司提供的《2009－2011年11月11日东升、比安特发货明细表》中明确表示合计注油机10台，计156000元，而原审法院以明显高于实际约定单价的发票中注明的19000元／台来计算是不符合实际的。3、根据《合作协议书》约定“汇合公司应以售价的10%作为东升公司的销售服务费”，双方没有约定单价要高于一定数值才可以返回服务费，原审法院仅认定已开具发票的177台铆压机货款高于42000元／台，计9069593元，按10%返回服务费906959.30元，这是错误的，应当按照544台货款21652000元返回服务费2165200元。扣除服务费博阳东升公司应支付给汇合公司货款为19486800元，即使加上汇合公司向博阳东升公司除铆压机以外供货计1181000元，扣除比安特公司向汇合公司供货610317元，博阳东升公司、比安特公司已付货款21547648.44元，故汇合公司应返还多收的货款，并开具尚未开具的发票。三、原审判决认定道胜公司将其对博阳东升公司的债权转让给汇合公司，博阳东升公司尚欠汇合公司货款1979423.16元的事实错误，1、道胜公司是2011年6月新成立的独立法人，与无锡市汇光仪器有限公司（以下简称汇光公司）是两个独立的法人，不是汇合公司所称的道胜公司原名汇光公司，故原审判决主体认定错误。2、道胜公司与汇光公司系两个主体，汇光公司应将债权转让通知博阳东升公司，实际上汇光公司、道胜公司均没有将债权转让通知博阳东升公司。3、博阳东升公司并未授权吕雪尔与张慧才对账，且双方一直都没有对账的交易习惯，故不能以没有盖章，只有吕雪尔签字的《备忘录》作为认定博阳东升公司欠道胜公司350万元货款的唯一依据。原审法院结合汇合公司提供的41张送货单、37张发票认定道胜公司供给博阳东升公司合套装球机47台、测孔机32台是错误的，事实上道胜公司没有按照供货价格开具发票给博阳东升公司，且发票显示价格明显高于约定实际价格，也应当按照《合作协议书》约定，道胜公司应返回10%服务费。四、其提交的2011年6月24日的30万元银行承兑汇票的存根，其已实际交付。五、本案不是定作合同，应为买卖合同，原审法院没有管辖权。综上，请求二审法院驳回汇合公司的诉讼请求。汇合公司答辩称：博阳东升公司、比安特公司在二审中补充提交的上诉事实和理由书面材料，已经超过了上诉期限，二审法院不应再审理。关于博阳东升公司、比安特公司在上诉状中提出的人格混同、30铆压机的价格等问题，原审法院均予以认定，博阳东升公司、比安特公司又在二审中提供的证据复印件，其公司不予认可。按照行业习惯，博阳东升公司要高于双方约定的底价销售产品，汇合公司才会给予相应的10%服务费，因此双方在合作协议中明确了合套装球机、铆压机的低价分别为54000元、42000元／台。故原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审查明的事实，二审予以确认。二审中，博阳东升公司、比安特公司提供的第一组证据：2010年5月10日、2011年9月11日《备忘录》复印件各一份，和2011年9月27日《300项目备忘录》复印件一份，证明铆压机的价格是一直在变动的，原审法院认定价格过高。第二组证据：《2009年--2011年11月11日东升、比安特发货明细表》、《保持架发货记录2009（东升、比安特）》、《保持架发货记录2010年（东升、比安特）》、《保持架发货记录2011年（东升、比安特）》各一份，证明原审法院以发票价格作为产品单价认定是错误的，汇合公司自认的单价也比原审法院认定的低。第三组证据：2012年2月24日的收据、2012年3月7日、3月14日的领（付）款凭证各一张、银行承兑汇票七张，证明除去原审法院该认定的5307576.84元，其公司还支付给道胜公司货款108万元。第四组证据：银行承兑汇票（NO30100051|20509802）及背书一份、2009年11月31日、2011年12年12日的收据各一张、2011年7月14日的领（付）款凭证、转账交易成功各一张、银行承兑汇票十六张，证明除去原审法院该认定的21547648.44元，其公司还支付给汇合公司货款2052150元。汇合公司质证认为：第一组证据不是新证据，且博阳东升公司、比安特公司在一审可以举证但是没有举证，二审不应作为新证据认定。第二组证据其公司不是作为证据提供的，而是按照原审法院的要求对提供的证据做的统计，但后来发现统计不正确，又撤回的。第三、四组证据，其公司认可收到博阳东升公司2009年11月30日10万元承兑汇票的付款，对于2011年6月24日比安特公司的30万元银行承兑汇票的存根，因比安特公司于同年6月28日出具的书面载明了该款项比安特公司未支付给汇合公司，除此以外的承兑汇票及付款凭证，除部分在一审案件已提供过以外，其余的均为复印件，未收到过相关票据，故不予认可。本案二审争议焦点为：一、双方之间的法律关系性质以及原审法院审判程序是否存在违法情形；二、铆压机和注油机的价格分别为多少；三、比安特公司是否支付了2011年6月24日银行承兑汇票的30万元款项，博阳东升公司是否还支付了原判认定之外的货款；四、汇合公司应返回博阳东升公司服务费为多少；五、道胜公司将对博阳东升公司的债权转让给汇合公司是否成立，与博阳东升公司之间的货款金额为多少；六、比安特公司对博阳东升公司的债务是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，本院认为：本院于2013年9月5日就本案管辖权已作出（2013）锡商辖终字第0312号民事裁定，认定本案为定作合同纠纷，据此确定原审法院享有管辖权，故博阳东升公司、比安特公司提出双方系买卖合同关系、原审法院程序违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为：汇合公司与博阳东升公司在2010年5月29日的《合作协议书》中对50、30型铆压机价格分别约定为57500、47500元，同年6月10日的《备忘录》中对30型铆压机价格约定为42000元。经双方确认，2009年至2012年间博阳东升公司收到汇合公司交付的铆压机544台，其中261台汇合公司已在交付货物时向博阳东升公司开具了增值税专用发票，发票上明确写明了数量、价格等，对此博阳东升公司并未提出任何异议，故对该部分铆压机应以发票价格作为结算依据。对于未开具发票的270台铆压机，因汇合公司不能将50型和30型的数量予以区分，故原审法院均按《备忘录》约定的30型价格，即42000元／台进行计算，且该价格明显低于《合作协议书》约定的50型、30型的价格，因此计算出的270台铆压机总价有利于博阳东升公司、比安特公司。博阳东升公司、比安特公司虽认为30型铆压机价格一直在变动、原审法院认定的价格过高，但其公司在二审中提供的备忘录系复印件，且没有提供其他证据予以印证，故该上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于注油机的价格，博阳东升公司、比安特公司认为应以汇合公司出具的发货明细表来确定，但双方在《合作协议书》约定注油机价格为2万元／台，对于已交付的10台注油机汇合公司按照19000元／台开具了发票，原审法院以发票价格确定注油机价格，也是有利于博阳东升公司、比安特公司，并且汇合公司明确表示发货明细表仅仅是按照原审法院的要求对证据进行统计，并未将其本身作为证据使用，对此博阳东升公司、比安特公司也没有相应证据予以证实，故该上诉理由不能成立。关于争议焦点三，本院认为：对于博阳东升公司在二审中提交的2009年11月30日10万元承兑汇票的付款凭证，因汇合公司认可收到该款，故本院对该笔款项予以确认。博阳东升公司、比安特公司虽提供了2011年6月24日比安特公司支付汇合公司货款30万元银行承兑汇票的存根及背书，认为已支付过该款项，但比安特公司于同年6月28日出具的书面说明，证明对于该款项因比安特公司另有他用，故未支付给汇合公司，因此博阳东升公司、比安特公司提出已实际交付该款项的理由不能成立。博阳东升公司、比安特公司提出除上述款项以及原审判决认定的以外，还支付给汇合公司和道胜公司其他款项，经本院审查核实，除上述汇合公司认可的10万元以外，其余承兑汇票及付款凭证，除部分在一审中已提供并认定过以外，其余的均为复印件，汇合公司亦不予认可，对此博阳东升公司、比安特公司未能提供其它证据予以印证，故博阳东升公司、比安特公司提出的除上述10万元付款以外的付款主张，不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为：合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方在《合作协议书》约定，由汇合公司以售价的10%或见以往的结算价：30型合套装球机54000元、30型铆压机42000元，作为博阳东升公司的销售服务费，并实行分级返点奖励制度，全年销售5000万以上－6000万以下，加提1%，6000万以上－8000万以下2%，8000万以上3%。根据上述约定的意思表示，结合博阳东升公司、比安特公司是以出售产品的差价作为其获取利益的主要方式，故该约定中的销售服务费和分级返点制度是汇合公司对博阳东升公司的销售业绩给予额外的奖励方式，并且要求合套装球机、铆压机等特定产品的单价要高于约定价格，以及销售总量要高于约定的金额才能给予奖励。故原审法院据此认定汇合公司返回博阳东升公司服务费计906959.3元，并无不当。关于争议焦点五，本院认为：根据汇合公司与汇光公司签订的《合作备忘录》、汇光公司出具的说明、以及道胜公司的债权转让通知书等证据，可以确认汇光公司与博阳东升公司、比安特公司之间的业务属于道胜公司，道胜公司又将该债权转让给汇合公司，并通知了博阳东升公司、比安特公司，故汇合公司据此向博阳东升公司、比安特公司主张该债权，于法有据，应予支持。吕雪尔作为博阳东升公司与比安特公司的财务人员，且与博阳东升公司的法定代表人范舜系夫妻关系，与比安特公司的法定代表人吕嘉兴系父女关系，均直接参与签订《合作协议书》、《备忘录》以及合同的实际履行，故吕雪尔代表博阳东升公司与道胜公司进行对账并签订备忘录的行为，应对双方具有约束力，并且双方在原审中对该备忘录亦予以认可，原审法院据此认定博阳东升公司结欠道胜公司货款350万元，并无不当。道胜公司在交付合套装球机、测孔机时向博阳东升公司、比安特公司开具了增值税专用发票，发票上明确写明了数量、价格等，对此博阳东升公司、比安特公司并未提出任何异议，博阳东升公司、比安特公司虽提出发票价格比实际价格高，但没有提供相应证据予以证实，故对该部分合套装球机、测孔机应以发票价格作为结算依据。关于争议焦点六，本院认为：根据公司法第三条、第二十条第三款的规定，公司有独立的法人财产，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，其一，根据双方签订的《合作协议书》，汇合公司与博阳东升公司就铆压机等设备的合作达成协议，但在合作协议的实际履行中，比安特公司与博阳东升公司共同向汇合公司、道胜公司采购和收取货物，并支付货款和收取增值税专用发票，且博阳东升公司与比安特公司在互联网上对外宣传为同一家公司，经营范围基本相同，故比安特公司和博阳东升公司在与汇合公司、道胜公司的业务中存在混同；其二，博阳东升公司的股东暨法定代表人范舜也是比安特公司的股东，范舜与吕雪尔系夫妻关系，比安特公司的法定代表人吕嘉兴与吕雪尔系父女关系，吕雪尔是博阳东升公司和比安特公司的财务人员，吕雪尔认可博阳东升公司与比安特公司是关联企业，比安特公司投入的款项相当于博阳东升公司投入的款项，故比安特公司与博阳东升公司之间存在人员和财务混同。因此，博阳东升公司、比安特公司在与汇合公司、道胜公司的业务往来中，表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，构成人格混同，故比安特公司应对博阳东升公司的债务负连带清偿责任。综上，根据二审新证据查明的新事实，原审判决博阳东升公司支付汇合公司货款3979191.42元有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：一、变更无锡市惠山区人民法院（2014）惠商初字第00407号民事判决第一项为，博阳东升公司支付汇合公司货款3879191.42元；二、维持无锡市惠山区人民法院（2014）惠商初字第00407号民事判决第二、三项，即比安特公司对博阳东升公司的上述债务承担连带清偿责任，驳回汇合公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47810元、财产保全费5000元，二审案件受理费38634元，共计91444元，由汇合公司承担12987元，由博阳东升公司、比安特公司承担77486元。上述案件受理费已由双方分别预交，相抵后的差额38852元，由博阳东升公司、比安特公司在本判决发生法律效力之日起十日内向汇合公司支付。本判决为终审判决。审 判 长  谢唯诚代理审判员  朱光烁代理审判员  王俊梅二〇一五年七月二十日书 记 员  尹 慧本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。……最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。