重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2015)酉法民初字第00338号原告：李祥章，男，1961年12月1日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住该县。原告:李茵，女，1975年10月9日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。二原告共同委托代理人陈双，重庆汇润律师事务所律师。被告：酉阳县新城商贸有限公司。住所地：重庆市酉阳县。组织机构代码：69659420-5。法定代表人何永忠，该公司董事长。被告：何永忠，男，1968年10月5日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。二被告委托代理人张云祥，重庆渝鑫律师事务所律师。二被告委托代理人李伦华，酉阳县中心法律服务所法律工作者。第三人：四川星星建设集团有限公司。住所地：四川省广安市华蓥市渠水路**号。法定代表人匡建华，该公司负责人。第三人：秦波，男，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。第三人：范兴国，男，1964年10月24日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。第三人：黄鸿昌，男，1983年12月29日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。第三人：喻增强，男，1974年4月17日生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。原告李祥章、李茵诉被告酉阳县新城商贸有限公司、何永忠及第三人四川星星建设集团有限公司、秦波、范兴国、黄鸿昌、喻增强等合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李祥章、李茵及其委托代理人陈双，被告酉阳县新城商贸有限公司及何永忠的委托代理人张云强和李伦华，第三人秦波、喻增强到庭参加了诉讼；第三人四川星星建设集团有限公司、黄鸿昌、范兴国等经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告李祥章、李茵诉称：2010年初，酉阳浪坪至黔江鹅池的X091线公路工程以BT融资建设方式对外进行招标。被告酉阳县新城商贸有限公司、第三人范兴国、黄鸿昌合伙以第三人四川星星建设集团有限公司的名义进行投标并中标该工程。2010年5月20日，案外人酉阳县隆达公路建设投资有限公司作为工程业主，与四川星星建设集团有限公司签订关于酉阳县浪坪至黔江区鹅池公路的公路融资建设合同，合同约定本工程为BT融资建设项目，工程内容包括：浪坪至鹅池公路7.735公里（路基[宽6.0米]，X091线酉阳段1.84公里（6.5米宽）四级公路标准，沥青砼路面，合同价款为12944518元总价包干。被告酉阳县新城商贸有限公司在上述三方合伙事务中所占份额为34.84%。由于资金紧张，该公司董事长即本案被告何永忠又找到了原告李祥章、李茵，邀约二原告投资该项目，并口头承诺按投资比例分配利润。原告李茵筹款700000元转帐支付至何永忠在酉阳县农商行的帐户，何永忠给李茵出具收条并加盖了公司印章，注明此款用于合伙投资浪坪至鹅池公路建设；被告酉阳县新城商贸有限公司又以同样的方式邀约李祥章投资了200000元，另外邀约第三人秦波投资了300000元，被告酉阳县新城商贸有限公司自行筹资2118056.00元。各方共同筹资3318056.00元，投入该工程（各自投资比例分别李祥章占6.04%、李茵占21.16%、秦波占9.06%、酉阳县新城商贸有限公司占63.72%），同时李祥章、李茵及秦波的投资款对外均记为酉阳县新城商贸有限公司名下。上述工程于2010年6月1日开工，2011年11月24日竣工验收，2014年5月25日审计完毕。审计结果为工程总造价为13960132元。实际总投资（支出）为12799699+676618元（税）=13476317元，该工程应盈利483815元。案外人酉阳县隆达公路建设投资有限公司尚欠施工工程款1310132元。根据各方投资比例及协议内容，被告酉阳县新城商贸有限公司及何永忠还应支付原告李茵回报款181266.50元，支付李祥章回报款51713.60元。经多次协商未果，现诉请人民法院判决被告支付原告上述款项。同时，即便合伙关系不能认定，被告亦应对二原告的投资款还本付息。被告酉阳县新城商贸有限公司、何永忠共同答辩称：本案中被告何永忠是酉阳县新城商贸有限公司的法定代表人，何永忠与二原先的行为是属于职务行为，相应法律后果应由公司承担。同时，被告酉阳县新城商贸有限公司与被挂靠方即第三人四川星星建设集团有限公司之间的结算未有完成，原告的诉讼金额属于单方计算所得，不能反映客观事实，不足支持二原告的主张。综上，请求驳回二原告诉讼请求。第三人四川星星建设集团有限公司未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。第三人秦波述称：我与二原告从不认识，在本案中没有任何关系，更无从谈及合伙。我只是将300000元交给第三人喻增强运作，之后不定期收取回报款，其余情况我一概不知。总之本案与我无关。第三人范兴国、黄鸿昌均未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。第三人喻增强述称：本案工程由黄鸿昌挂靠第三人四川星星建设集团有限公司中标，并由范兴国、黄鸿昌及我共三人合伙承包进行施工。施工管理中，对于被告酉阳县新城商贸有限公司的工程款，均是由以黄鸿昌名义从第三人四川星星建设集团有限公司处取得，然后再由我安排支付给被告酉阳县新城商贸有限公司，因为我同时在该公司有投资股份，之后再由我安排该公司转付其他人。二原告、秦波及被告酉阳县新城商贸有限公司及我之间，没有任何关系。原告的投资款项，我不知亦不应承担任何责任。经审理查明：2010年，酉阳县规划通过“BT”模式融资建设浪坪乡至黔江区鹅池乡70735公里的四级沥青公路。经过协商，案外人酉阳县隆达公路建设投资有限公司与第三人四川省星星建设集团有限公司订立了《融资建合同书》，工程总价12944518元，由四川省星星建设集团有限公司融资建设，合同工期从2010年5月20日至同年11月20日，工程竣工后两年内由酉阳县隆达公路建设投资有限公司负责回购，自竣工验收之日起两年内为质量保证期，期满支付完全四川省星星建设集团有限公司的部投资款。双方还约定其他事项。该工程实系第三人黄鸿昌挂靠四川省星星建设集团有限公司承包取得，并由第三人黄鸿昌、喻增强、范兴国实际所有（按各方协议约定黄、喻共占70%的股份，范占30%的股份，2012年1月20日三人按实际投资结算各自份额为：黄鸿昌43.24%、喻增强34.86%、范兴国21.92%）。工程开工前，第三人喻增强利用其股份进行融资，被告酉阳县新城商贸有限公司随后参与投资，喻增强同时又入股酉阳县新城商贸有限公司，并与该公司进行水泥购销等业务往来。2010年3月24日前后，被告酉阳县新城商贸有限公司经理即被告何永忠分别找到原告李茵、李祥章，邀约二原告投资该项目。何永忠向二原告口头承诺：投资款期限为一年，包赚不赔，投资多少回报多少。二原告同意投资。2010年3月25日，李茵、李祥章各自转款700000元及200000元入何永忠开设于酉阳县农村商业银行的帐户。同日，何永忠分别向二原告出具加盖有“酉阳县新城商贸有限公司”印章的收据，收据记载内容为“今收到李茵（李祥章）工程投资款700000元（200000元）整。注：此款作为浪坪至鹅池公路工程投资入股资金”。第三人秦波经邀约也向该工程投资300000元，此款由秦波直接交给喻增强后投入工程；此外被告酉阳县新城商贸有限公司自筹投资款2118056.00元（此金额及秦波的投资额均系按照事后该公司制定的利润分配表记载认定）。李茵、李祥章、秦波及酉阳县新城商贸有限公司共同筹资3318056.00元投入该工程，各方投资比例分别为李祥章占6.04%、李茵占21.16%、秦波占9.06%、酉阳县新城商贸有限公司占63.72%。李祥章、李茵及秦波的投资款对外均记为酉阳县新城商贸有限公司名下。上述工程于2010年６月1日开工，2010年11月24日竣工,2011年11月15日验收合格后投入使用；2014年5月23日，经酉阳县审计局审计，工程造价为13518039元；2014年7月2日，工程业主酉阳县隆达公路投资有限公司按《融资建合同书》约定对第三人四川星星建设集团有限公司（实为黄鸿昌、喻增强、范兴国）的投资利息及回报额进行确认，并出具了《关于对浪坪至鹅池、X091线公路项目投资利息及汇报计算情况的说明》（无公司签章），结算的保证金为400万元，保证金利息为171733元，投资汇报为270360元，合计为442093元，该工程合计收入为13960132元，扣除税费等费用，该笔费用已大部分拨付，至诉讼时止尚余130余万元工程款酉阳县隆达公路建设投资有限公司还未拨付。2012年1月20日，黄鸿昌、喻增强及范兴国进行了工程结算，根据各方协议记载内容，喻增强名下的总投资额为3308056元，所占工程份额为34.86%。从2012年1月21日至2014年９月16日，被告酉阳县新城商贸有限公司按照投资比例（李祥章6.04%、李茵21.16%、秦波9.06%、酉阳县新城商贸有限公司63.72%），共9次向原告李茵支付款项556401.00元（分别为：2012年1月21日131915元，2012年2月9日预付工程款150000元，2012年8月15日20元，2012年9月25日54852元，2012年12月5日68565元；2013年2月8日67509元，2013年9月7日3290元；2014年1月29日7425元，2014年5月7日41180元，2014年9月16日31645元）。被告酉阳县新城商贸有限公司按照上述比例共9次支付原告李祥章款项158400元（分别为：2012年1月21日37690元，2012年8月20日13720元，2012年9月14日15672元，2012年12月4日19590元；2013年9月7日18083元，2013年２月８日19288元；2014年1月29日7836元；2014年５月7日17480元；2014年9月16日9041元）。至本案诉讼时止，被告酉阳县新城商贸有限公司已分配给二原告地、第三人秦波及自身款项共计2627876元。另查明，本案中被告酉阳县新城商贸有限公司“承包施工”的具体路段、范围及工程量均无从认定，二原告除不定期从被告酉阳县新城商贸有限公司处分取利润外，自始至终未参与任何具体工程事务；同时，对于被告酉阳县新城商贸有限公司自筹的资金2118056.00元是否到位均不知晓。认定上述事实，有《融资建合同书》，黄鸿昌、喻增强、范兴国之间的《合作协议》及结算单据、收款收据、银行转款凭证、《浪坪公路投资及回收情况表》、酉阳县审计局的《审计报告》、酉阳县隆达公路投资有限公司的情况说明、银行转款明细帐，另有当事人陈述在卷佐证，确凿充分，足以认定。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的民事行为。合伙作为一种社会现象，是资合、人合与信合的高度统一，合伙参与者在事务参与、人格信赖及利益趋向上是三位一体。素不相识、不相往来，甚至没有具体明确的共同目的，难以谈及合伙关系。而本案原告诉称与之合伙的二被告、第三人秦波与其之间的关系，即符合此种情形，并且没有书面合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但……有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。针对是否合伙相关各方均予否认，原告亦无有效证据证实。故本案虽具合伙部分表象特征，但因缺少合伙关系之核心实质，合伙事实不能认定。综上，二原告与被告酉阳县新城商贸有限公司之间，协议约定二原告投入资金，但不参与工程管理，不承担风险，到期保底收取回报，是名为合伙投资实为借贷，本案法律关系应当定性为民间借贷。同时，被告承诺一年期收回投资款及分配利润，可以认定为是双方之间的借款期限，即从2010年３月25日至2011年3月25日；双方对资金利息未作明确约定，《中华人民共和国合同法第》二百一十一条规定“……对支付利息没有约定或者约定不明确的视为不支付利息……”，故在一年期内视为无息借贷。然而，被告如期未能归还二原告借款，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第九条规定“……无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，可参照银行同类贷款的利率计息”，故逾期还款之违约责任依法应由被告承担；违约责任方式，应当按照中国人民银行同期同类贷款逾期利率标准计付原告资利息；同时针对二被告多次偿付二原告款项之事实，应当按时间顺序分别计算并递减扣除债款本息。各被告及第三人辩解理由中，被告何永忠关于其本人是被告酉阳县新城商贸有限公司法定代表人，对于职务行为之法律后果应由公司承担之辩解理由成立；第三人秦波、喻增强关于本案不涉及与二原告之合伙关系且不应担责之辩解理由成立。综上，原告诉讼理由部分成立，相应部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国合同法第》二百一十一条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告酉阳县新城商贸有限公司偿还原告李祥章借款人民币200000元（已付部分据实扣除），并按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算资金利息（资金利息从2011年３月26日起，按已归还款项时间顺序分段计算，已偿还部分即2012年1月21日37690元，2012年8月20日13720元，2012年9月14日15672元，2012年12月4日19590元；2013年9月7日18083元，2013年２月８日19288元；2014年1月29日7836元，2014年５月7日17480元，2014年9月16日9041元；各笔款项均先扣减此前时间段之借款资金利息，如有剩余则抵扣本金，再以余欠本金计息至下一时间段，直至本息全清为止）；二、被告酉阳县新城商贸有限公司偿还原告李茵借款人民币700000元（已付部分据实扣除），并按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算资金利息（资金利息从2011年３月26日起，按已归还款项时间顺序分段计算，已偿还部分即2012年1月21日131915元，2012年2月9日150000元，2012年8月15日20元，2012年9月25日54852元，2012年12月5日68565元；2013年2月8日67509元，2013年9月7日3290元；2014年1月29日7425元，2014年5月7日41180元，2014年9月16日31645元；各笔款项均先扣减此前时间段之借款资金利息，如有剩余则抵扣本金，再以余欠本金计息至下一时间段，直至本息全清为止）。三、驳回二原告其他诉讼请求。上述第一、二项限本判决生效后即履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告酉阳县新城商贸有限公司负担11400元，原告李祥章负担400元、李茵负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交诉讼费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期间内均未上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  石 波人民陪审员  冉俊平人民陪审员  黄朝文二〇一五年七月十四日书 记 员  郭小兰