广东省广州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2015）穗中法刑申字第53号曹伯泉、刘丽欢（曹伯泉之妻）：你们因曹伯泉犯滥用职权罪、受贿罪一案，不服本院作出的（2015）穗中法刑二终字第35号刑事裁定，向本院提出申诉称：1、两审法院对曹伯泉的身份定性错误，曹伯泉只是劳务派遣到单位打工，并非政府雇员，同时政府雇员也并非公务员，不行使行政职权，依法不能构成受贿罪；2、曹伯泉只是南方人才资源有限公司派遣到广州市白云区公路养护中心（以下称养护中心）的普通职工，只是听从养护中心的安排工作，不存在滥用职权的资格和行为，依法不能定性滥用职权罪；3、曹伯泉并没有收受任何的贿赂款，两审法院对涉案的20万元定性错误。曹伯泉已将收取的案外人支付的树木费用20万元中的10万元用于新树的补种，剩余的10万元已上交给养护中心；4、曹伯泉如涉及犯罪也有主动退赃，将剩余的10万元交给养护中心，有认罪悔罪的表现；5、假如上诉人构成犯罪，也是属于初犯、偶犯，且身体状况欠佳，具有酌情从轻的情节。综上，你们向本院请求：1、撤销（2015）穗中法刑二终字第35号刑事裁定；2、判决曹伯泉不构成滥用职权罪、受贿罪。经审查，曹伯泉系养护中心（事业单位）下属大石岗道班的班长（政府雇员）。2013年5月8日，养护中心决定对辖区内公路旁危险桉树进行修剪，并与大石岗道班签订安全协议由该道班负责修剪。后曹伯泉根据该协议雇请社会人员欧阳志杰对道班辖区内路树进行修剪。施工期间，曹伯泉在明知修剪工作的要求是保证路树修剪后剩余高度应在4米以上，擅自同意施工队将Y144大石岗至聚龙、X280大石岗至杨山路段共1013株桉树（经广州市林业调查规划设计队现场调查鉴定，共计立木蓄积578.5159立方米）全部进行整株砍伐，所得木材归欧阳志杰所有，曹伯泉从中收受欧阳志杰贿送的人民币20万元。同年7月13日，该事件经媒体曝光，白云区纪律检查委员会于9月11日将案件移送公安机关，公安机关于同年10月9日通过白云区公路养护中心以开会的名义要求曹伯泉等人到单位接受调查，后将曹带走采取强制措施。2013年7月29日，曹伯泉向广州市白云区公路养护中心上缴赃款10万元。原审认定上述事实的证据有：证人邹新瑞、张小峰、丁红光、欧阳志杰、周文峰、骆警、伍焯辉的证言，辨认材料，涉案的现场照片、现场勘验笔录、路段地图，白云区公路养护中心设立的文件、事业单位法人证书、组织机构代码证，关于白云区被砍公路绿化树木权属的证明，道班和养护中心管理规定及考核办法，道班主要职责，关于修建道班养护公路危险路树的请示，危险路树截杆统计表，路树修剪安全协议书，关于公路路树修剪和砍伐的相关审批流程，曹伯泉劳动合同、岗位职责，银行明细查询，鉴定意见，身份材料，抓获经过和曹伯泉的供述等。曹伯泉无视国家法律，受委托从事公务，在负责辖区路树修剪的过程中滥用职权，造成路树被大量砍伐及恶劣社会影响，且利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成滥用职权罪、受贿罪，依法应予惩处。关于曹伯泉是否构成滥用职权罪的适格主体问题。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”2012年12月7日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照前述规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。在本案中，根据2012年5月24日的穗云编（2012）28号《广州市白云区机构编制委员会文件》证实，养护中心为广州市白云区交通局属下的事业单位，主要负责辖区内地方公路的日常养护和维修等，承办上级主管部门和领导交办的其他事项。而广州市白云区交通局出具的《关于曹伯泉同志工作岗位及职责的证明》证实曹伯泉于2012年过渡为白云区政府聘员，由广东南方人才资源服务有限公司派遣到该单位工作，在该局属下事业单位区养护中心任大石岗道班班长，故曹伯泉接受委托从事修剪路树属于受委托行使国家行政管理职权的行为，也是履行职务的行为，符合渎职犯罪的主体资格要求，你们称曹伯泉不存在滥用职权的资格，理由不能成立，本院不予采纳。关于曹伯泉是否构成受贿罪的适格主体问题。《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》明确规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于该款规定的其他依照法律从事公务的人员，…（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。曹伯泉作为养护中心下属的道班班长，本身并不属于依照法律从事公务的人员，不具有国家工作人员的身份，但养护中心的性质是国有事业单位，涉案的公路绿化树木的管辖权属于该中心，对路树的管理和修剪等工作属于政府的行政管理工作，曹伯泉所在的道班接受养护中心的委托，对路树进行修剪，但道班本身并不具有修剪路树的资质和能力，只能委托有资质的相关人员进行修剪，道班及其负责人对路树的修剪工作进行监督和管理，明确需要修剪的路树范围，而路树是国有财产，故曹伯泉的行为可视为是协助人民政府从事其他行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，依法应以国家工作人员论。曹伯泉所在的道班接受养护中心的委托后又将具体的路树修剪的业务发包给欧阳志杰，在此过程中，曹伯泉私下收受欧阳志杰的好处费，属于在从事公务过程中利用职务上的便利收受对方的贿赂，依法构成受贿罪。你们称曹伯泉受贿罪的犯罪主体不适格，理由不成立，本院不予采纳。关于曹伯泉收受欧阳志杰20万元定性是否错误以及应否追缴问题。虽然养护中心与曹伯泉签订的《路树修剪安全协议》约定，修剪的树枝归道班所有。但从约定可知，修剪的树枝是用于抵作修剪费用即以料代工的，曹伯泉并不具有额外收取费用的权利，其收取的费用亦不属于公款，证人欧阳志杰同时证实，其将砍下的路树以每吨400元的价格出售给他人，共卖得60万元，给予曹伯泉20万元。曹伯泉为他人谋取利益而滥用职权放任他人砍伐路树，私下收受20万元好处费的行为分别属于滥用职权和收受贿赂。至于曹伯泉事后补种树苗以及上交10万元给养护中心。经查，曹伯泉放任施工人员砍伐路树的行为，已造成路树被砍伐的损失，根据曹伯泉的供述，砍树行为一直到2013年6月中旬结束，其在6月底找人补种了30多棵，7月10日有记者去采访大龙头道班，其知道这事情被曝光了，然后在7月中旬又找人补种了一些，这些树都是被曝光之后才补种的，总共补种了500多棵，且辩护人在二审期间向法庭提交的广州市白云区公路养护中心出具的《关于曹伯泉补种公路路树情况的说明》亦证实，在上级部门的督促和干预下，曹伯泉为了消除社会影响，于2013年6月至7月间主动自行购买树苗进行补种共500多棵，相关费用由曹伯泉自行承担。上述证据相互印证，足以证实曹伯泉是在媒体对事件进行曝光之后，在上级部门的督促和干预下才开始补种的，对曹伯泉的该种行为可视为曹伯泉犯罪后具有悔罪的表现，不能因此认定为不构成犯罪。对于曹伯泉收受20万元的违法所得，依照法律规定，应当予以追缴，两审法院判令予以追缴，符合法律规定。你们称两审法院对涉案20万元定性错误以及不应当追缴，理由不成立，本院予以驳回。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及量刑适当，程序合法。你们对该案的申诉理由不能成立，你们的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，应予驳回。特此通知。二〇一五年七月八日