上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)初字第27211号原告中银基金管理有限公司。法定代表人谭炯。委托代理人张玉梅。委托代理人刘爱东。被告程罡。委托代理人杨舫，北京市中咨律师事务所律师。原告中银基金管理有限公司与被告程罡劳动合同纠纷一案，因双方均不服北京市西城区劳动争议仲裁委员会的裁决，先后向法院提起诉讼，本院于2014年7月28日立案受理后，以先起诉的中银基金管理有限公司为原告，后起诉的程罡为被告，依法适用简易程序，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。因调查取证所需，本院于2014年8月28日依法裁定本案中止审理，后于2015年3月19日恢复审理。2015年4月7日，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年4月30日再次公开开庭进行了审理。原告中银基金管理有限公司的委托代理人张玉梅、刘爱东、被告程罡的委托代理人杨舫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中银基金管理有限公司诉称，原、被告于2009年2月9日签订了期限至2012年2月8日的劳动合同。2010年10月24日，被告在参加证券从业资格考试时存在替考作弊行为。2011年3月，原告接到中国证券业协会(以下简称证券业协会)的电话，告知被告可能存在替考，请原告核实。原告遂向被告询问此事，但被告表示并无替考之事，并于2011年4月26日向被告提交了书面的承诺书，承诺2010年10月24日的考试由其自行参加，只是因身体原因导致考试成绩未能通过。原告相信了被告的陈述，未再进一步核实查询。2012年1月，双方的第一份劳动合同即将到期时，原告与被告续签了劳动合同，期限至2015年2月8日，被告从事证券销售工作。2012年3月，被告再次参加了证券从业资格考试，并取得了合格证书，更使得原告相信了被告关于没有作弊的承诺。2013年3月，中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)从证券业协会中分出，并设立了自己的独立系统。之后，原告在登录中国证券投资基金业职业证书管理系统时，发现被告处于“被市场禁入，不得录用”的状况，方才知晓被告的替考行为属实。原告为此多次约谈被告，寻求协商解决的途径，但被告拒不配合，并擅离职守，频繁旷工，仅2013年9月1日至10月22日期间，被告就迟到5次、缺勤半天6次、全天旷工10次。鉴于被告被处以市场禁入的处罚，用人单位不得录用，故原告在沟通无果的情况下，于2013年10月23日向被告出具了解除劳动合同通知书，合法解除了双方的劳动关系。此外，原告认为，由于被告蓄意隐瞒其考试作弊的事实，使得原告在不明真相的情况下与之续签了劳动合同，该合同应为无效；且根据《证券法》等法律规定，被告从事的证券销售工作需具备相应证券从业资格方可，否则劳动合同亦应无效，而被告并不具备该种资格。双方劳动合同解除后，被告申请仲裁，原告因对裁决不服，故提起诉讼，要求判令原告无需支付被告：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币125,352元；2、2013年1月1日至2013年10月24日期间9天未休年休假工资10,344.83元。被告程罡辩称，原告所述双方劳动合同签订情况属实。被告入职原告处时，并不具备证券业从业人员资格，原告对此亦无要求。被告是出于自身发展的考虑才参加了证券从业资格考试，与其在原告处的工作无关。被告入职后，担任渠道高级经理，主要工作为替公司领导联系出差事宜等，并不负责销售，无需具备证券业从业人员资格。在职期间，被告工作兢兢业业，不但续签了劳动合同，还获得了加薪的待遇。虽然被告于2010年10月24日确实存在替考行为，但根据证券从业资格考试办法，参加考试人员由他人替考的，证券业协会在三年内不受理其执业注册申请，而原告要求被告办理离职手续是在2013年10月24日，已经超过了3年，此时，被告已经可以申请执业注册，且被告也不知自己曾被处以市场禁入的处罚。原告选择在此时解除与被告的劳动合同，实因其需对北京办事处进行人事调整，故几乎将老员工全部辞退。至于原告所述的旷工之事，亦不存在。因此，原告的解除行为显然违法，其主张合同无效亦无事实和法律依据，故不同意原告的诉请1。2013年，被告可享受的法定年休假标准为10天/年，原告并未安排被告休息，故应支付未休年休假工资，不同意其诉请2。同时，被告要求判令：原告为被告开具离职证明。原告对被告的诉请不予同意，表示原告已经向被告出具了解除劳动合同通知书，其要求办理离职证明没有事实依据，同时被告也拒绝到公司办理离职手续。经审理查明，被告于2009年2月9日进入原告处工作，双方签订了期限为2009年2月9日至2012年2月8日的劳动合同，约定被告在销售市场部门工作，职级为高级分析员，工作地点在北京，每月基本工资为10,000元，原告安排被告每日工作时间为上午8时30分至11时30分，下午13时至17时30分。劳动合同第十一条第二款罗列了共计七类原告可单方解除劳动合同的事由，其中包括：被告偷窃、欺骗或诈骗；没得到批准擅离职守超过3天，或虽未超过3天，但已给原告造成严重后果的。该合同第十一条第二款第五项约定：如被告所提供的有关个人资料严重失实，或有其他致使劳动合同无效的情形，原告可以随时解除本合同。2010年10月24日，被告在参加证券业从业人员资格考试的“证券市场基础知识”科目考试时，请他人替考，并利用他人替考取得的成绩申请执业注册。2011年3月，证券业协会通知原告公司，被告可能存在替考行为。原告为此曾与被告进行沟通。2011年5月11日，被告向原告发送电子邮件，后附承诺书一份，被告在承诺书中表示：2010年10月24日的证券从业资格考试是其本人参加的，当时公司新基金正在发行期间，由于负责东北区域，被告是匆忙从东北回到北京应考的，东北工作压力大，和客户间酒局很多，被告不胜酒力，身体常有不适，一定程度上影响到考试的发挥，因此，该场考试未能通过；由于考试当天北京又突下暴雨，回家路上淋湿了衣服，只能更换了衣服参加了下一场考试；被告向公司和协会承诺，被告一定是按照协会和公司的要求，遵守行业准则，遵守公司规章制度，遵守考试纪律，感谢领导信任。2012年1月12日，原告与被告续签期限为2012年2月9日至2015年2月8日的劳动合同，约定：被告在销售与市场部门工作，职级为Associate(即经理职级)，每月基本工资为12,500元；原告安排被告执行标准工时制，工作时间为8：30至17：30，中午11：30至13：00休息。劳动合同第十一条第二款的约定与2009年劳动合同相同。2012年3月25日，被告再次参加“证券市场基础知识”考试，并获得通过。证券业协会于2012年3月向被告颁发了该科目的证券业从业人员资格考试成绩合格证。2013年10月23日，原告向被告送达《关于解除劳动合同的通知》：“程罡先生：经查证，你因在基金从业资格考试中有作弊行为，被中国证券投资基金业协会处以‘市场禁入、不得录用’的处罚。同时根据本公司与你签订的劳动合同第十一条第二款、《员工违规行为处理办法》、《员工行为规范》的相关规定，因你严重违反公司劳动纪律和规章制度，公司决定与你解除合同，请你于2013年10月24日之前办理离职手续”。被告最后工作至2013年10月24日。2013年期间，原告未安排被告休过法定年休假。之后，被告向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求原告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金125,352元；2、2013年1月1日至10月24日未休年休假9天工资10,344.83元；3、为被告开具离职证明。北京市西城区劳动争议仲裁委员会于2014年7月17日作出裁决，裁令原告支付被告解除劳动合同赔偿金125,353元、2013年未休年假工资10,344.83元，对被告的其余请求未予支持。原、被告均不服该裁决，先后起诉至法院。另查明，被告入职后，在市场部担任大区经理一职，其工作性质常需出差。根据被告的转正审批表显示，被告在试用期的主要工作职责为负责渠道沟通和市场信息收集。2013年1月，被告曾向原告提交2012年度员工工作总结，总结了当年在辽宁地区开展的主要工作内容，包括基金首发、基金保有、渠道服务等，并提出其2013年的主要工作目标为：积极协助区域银行渠道开展基金发行、保有和投资者教育等工作，加强渠道拜访、电话沟通和培训工作，……为公司的规模增长、品牌宣传等做出更多的贡献。再查明，在证券业协会的网站上，可查询到被告曾在2010年10月24日参加证券市场基础知识考试中替考的考试违纪记录。另在基金业协会的执业证书管理系统中，曾显示有以下记录：“申请人姓名：程罡；系统编号：F49437；申请业务种类：一般证券业务；协会处理内容：市场禁入期限未满，不得录用”。为查明被告替考及所受处罚的具体情况，本院分别向证券业协会及基金业协会发函进行调查。2014年12月26日，证券业协会向本院出具中证协函[2014]806号复函，内容为：1、关于处分记录情况：经查询该会的从业人员管理平台系统，2010年10月24日，被告因请他人代替参加证券业从业人员资格考试，并利用请他人替考取得的成绩申请执业注册而被该会记入诚信档案；处理日期为2011年6月9日，处理决定为考试成绩按零分处理，两年内不得报名参加考试，三年内不受理执业证书申请；处罚类别为自律惩戒；记录时间为2011年6月9日，禁入截止日期为2014年6月8日，即禁止被告在2014年6月8日之前通过证券业协会从业人员管理平台系统进行执业注册；处理依据为《证券业从业人员资格考试办法(试行)》第三十七条、《证券业从业人员资格管理办法》第十条第(五)项、第二十条、第二十一条、第二十五条。2、处分时间及告知情况：该会在2011年6月9日做出处理决定；该决定于2011年6月9日被录入从业人员管理平台诚信档案中，并电话告知原告公司及时查阅。2015年1月23日，基金业协会向本院出具中基协函[2015]47号回函，内容为：我协会成立于2012年6月，2013年4月接收由证券业协会移交的基金从业人员执业资格管理工作；在基金业协会的执业证书管理系统中显示的有关被告的处罚记录(中银基金2013年8月截屏)为证券业协会移交系统中的历史数据，即2011年程罡申请执业证书未获得证券业协会审核通过的记录；程罡的替考行为、申请执业证书及处罚决定均发生在我协会成立之前，建议向证券业协会了解具体详情。为此，本院再次向证券业协会发函调查。该协会于2015年2月27日向本院出具中证协函[2015]104号复函，内容为：经查我会新旧从业人员管理系统，在程罡本人诚信信息项下，均未见“市场禁入期限未满，不得录用”的记载，在基金业协会的执业证书管理系统中显示的有关被告的处罚记录并非证券业协会做出或记入。以上事实，由原告提供的京西劳仲字[2014]第581号裁决书、劳动合同、证券业协会网页截屏、中国证券投资基金业执业证书管理系统网页截屏、被告于2011年5月11日出具的承诺书、考生详细信息表、关于解除劳动合同的通知、转正审批表、2012年度员工工作总结；被告提供的证券业从业人员资格考试查询结果及成绩合格证；本院依法调取的中证协函[2014]806号复函、中基协函[2015]47号回函、中证协函[2015]104号复函以及原、被告的庭审陈述在案佐证。审理中，1、原告为证明被告在职期间严重违反劳动纪律，向本院提供2012年1月4日至2013年10月24日期间被告的门禁出入记录打印件、考勤管理暂行办法，证明其存在大量旷工、迟到现象，上述期间原告虽未扣过被告工资，但其缺勤情况会在年终奖及绩效考核奖中有所反应。被告对原告提供的该证据真实性不予认可，表示被告主要在外出差，不实行考勤，门禁记录并不等于考勤，且原告亦从未以被告缺勤为由扣发劳动报酬。2、原告另陈述称：在看到中证协函[2014]806号复函前，原告并不知悉证券业协会对被告做出处罚，以及处罚的具体时间和内容，原告并未在2011年6月9日接到如证券业协会在其复函中所称的告知电话。3、被告表示：其之所以在2012年3月再次报名参加证券从业人员资格考试，是因为被告并不知悉其受到处罚的具体禁考期限，可能由于证券业协会的系统存在漏洞，故仍旧接受了被告的报名并发给了合格证书，但最终该次成绩并未被认可。本院认为，本案争议焦点在于：原告解除与被告劳动合同的行为是否合法？第一，关于原告在本案中所称的解除理由之一，即被告存在频繁的迟到、旷工等。一则原告在解除劳动合同的通知中并未明确列明该项理由；二则，原告提供的门禁进出记录为打印件，不符合证据形式的要求，且从被告的工作性质看，其需经常出差，即使北京办公地点的门禁进出记录确实不全亦属正常。另外，原告一直正常向被告足额支付工资，在本案争议发生前也从未向其提出过所谓迟到、旷工的问题，故本院确认，原告的该项解除理由不能成立。第二，关于被告在2010年10月24日参加“证券市场基础知识”考试时的作弊行为。确定无疑的是，被告在当日严重违反诚信要求，请他人替考，并于此后利用他人替考取得的成绩申请执业注册。问题在于，原告何时明确知悉被告存在作弊行为，且被处以相应处罚？从已查明的事实看，首先，2011年3月，证券业协会在尚未做出正式处理决定前，曾就被告可能存在替考一事与原告进行过沟通，但当原告就此与被告进行核实时，被告再次严重违反劳动者理应遵循的诚信原则，于2011年5月向原告出具承诺书，隐瞒真相，坚称其并未违反考试纪律。该行为一方面显然已构成对原告的欺骗，另一方面，也确有可能导致原告相信被告陈述、认为其并未作弊。其次，原、被告双方均表示，在看到中证协函[2014]806号复函前，并不知悉证券业协会对被告作出处罚的时间及处罚的具体期限。证券业协会虽于该复函中表示曾电话告知原告公司及时查阅，但原告公司对此予以否认，在缺乏客观证据加以佐证的情况下，本院尚难断定原告公司必然已接到通知。再次，如证券业协会所复，《证券业从业人员资格管理办法》(中国证券监督管理委员会令第14号，2003年2月1日起施行)第二十条、第二十五条规定：参加资格考试的人员，违反考场规则的，在两年内不得参加资格考试，证券业协会在三年内不受理其执业证书申请。而被告受到上述处罚的截止日期应为2014年6月8日。然而，被告却在2012年3月再次参加了“证券市场基础知识”考试，证券业协会还于当月向其颁发了该科目的考试成绩合格证。无论此种情况由何原因造成，其在客观上确实会使得原告产生被告并未受到处罚的印象。结合上述三点，本院尚难确认，原告在与被告签订及履行第二份劳动合同期间已明知被告因替考被处以“两年内不得参加资格考试，三年内不得申请执业证书”的处罚。此外，需要指出的是，被告在职期间，从未向原告承认过替考，换言之，其在2011年5月至2013年10月解除劳动合同时，一直持续向原告隐瞒其考试作弊的事实，该行为已经构成对公司的欺骗。第三，关于被告在原告处实际从事的工作。参照《证券业从业人员资格管理办法》第二条、第十五条的规定：在依法从事证券业务的机构中从事证券业务的专业人员，应当按照本办法规定，取得从业资格和执业证书，依法从事证券业务的机构不得聘用未取得执业证书的人员对外开展证券业务。再参照该办法第四条的规定，所谓“从事证券业务的专业人员”包括：基金销售机构中从事基金宣传、推销、咨询等业务的专业人员。换言之，如果被告确在原告公司从事证券业务，则其应当取得从业资格和执业证书，方能依法履行劳动合同。对此，被告在本案审理中坚称：其虽在原告处担任渠道高级经理，但主要工作为替领导联系出差事宜，不负责基金销售，也无需具备证券业从业人员资格。然而，从其自己撰写的2012年工作小结看，被告的工作内容显然包括对基金进行宣传、咨询等。故本院对被告的自述不予采信，并确认其属于从事证券业务的专业人员，应当具备从业资格和执业证书。由于被告在2010年10月24日的考试中作弊，使得其在2014年6月8日前均不得向证券业协会申请进行执业注册，也因此不符合从事证券业务专业人员的资质要求，无法依法履行劳动合同，相应的不利法律后果应由被告自行承担。原告在2013年10月23日的解除劳动合同通知中将解除理由之一表述为：被告因在考试中有作弊行为，“被基金业协会处以‘市场禁入、不得录用’的处罚”。虽然证券业协会否认曾做出或记入该项处罚记录，但该条处罚记录确曾出现在基金业协会的执业证书管理系统中，且基金业协会亦确认该信息存在于其自2013年4月后从证券业协会接收的历史数据库中。无论造成上述不同回复的具体原因为何，即使暂且不论“市场禁入、不得录用”，被告在2013年10月至少也处于不得申请执业注册，“依法从事证券业务的机构不得聘用”其对外开展证券业务的状况，而造成该种状况的原因在于被告自身。基于上述理由，原告决定终止双方的劳动关系并无违法之处，其要求判令无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金125,352元的诉请，本院予以支持。2013年期间，原告虽尚未安排被告休年休假，但由于双方劳动合同系因被告的原因于2013年10月24日而解除，故原告无法在该年度剩下的时间内为被告安排年休假，由此导致的不利后果应由被告自行承担，故本院对原告的诉请2亦予支持。因原告已向被告出具解除劳动合同的通知，可证明双方劳动关系解除的事实，故被告要求原告再次出具离职证明的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告中银基金管理有限公司无需支付被告程罡违法解除劳动合同赔偿金125,352元；二、原告中银基金管理有限公司无需支付被告程罡2013年1月1日至2013年10月24日期间9天未休年休假工资10,344.83元；三、驳回被告程罡的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  程小勇代理审判员  童 蕾人民陪审员  黄 臣二〇一五年七月一日书 记 员  孙 成附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条?劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。