中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第1016号上诉人（原审原告）百福旅行社有限公司。法定代表人黄洪宾。委托代理人首勇、鲁建国，上海理研律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江新世界国际旅游有限公司。法定代表人许敏。委托代理人常建军，浙江铭广律师事务所律师。上诉人百福旅行社有限公司（以下简称百福旅行社）因与被上诉人浙江新世界国际旅游有限公司（以下简称新世界公司）旅游合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2011年4月11日，新世界公司与百福旅行社签订《出境旅游组团社与境外接待社合同》，约定新世界公司同意将组织成行的旅游团由百福旅行社接待，百福旅行社同意按照新世界公司所提出的接待标准安排旅游团的旅行游览活动。新世界公司应在旅游团进入百福旅行社国境（地区）之日起7天前向百福旅行社确认，百福旅行社应当在接到新世界公司确认函之日起3个工作日内予以确认。新世界公司应当在旅游团进入百福旅行社国境（地区）之日起10日个工作日内，以书面形式向百福旅行社提供接待标准、游程安排、旅游者名单、所需房间数、入境航班或车次等资料。新世界公司应当在旅游团进入百福旅行社国境（地区）前3日起，确定每团付费用，按1个月为一周期结算。新世界公司须按合同要求用汇款方式把旅游团的全部旅行费用汇入百福旅行社账户，旅行费以人民币或美金支付。合同自签订之日起生效，有效期至2012年4月30日。合同签订后，双方按照合同履行。合同期满后，双方仍继续合作关系。2013年2、5－7、10月，新世界公司多次通过境外汇款的方式向百福旅行社支付款项，百福旅行社自认分别系2012年12月、2013年4－7月的地接款。合作期间，百福旅行社员工谢美珠与新世界公司员工周震多次通过QQ和微信协商旅游地接服务相关事宜。谢美珠还曾向周震催讨过地接款，周震回复“最近资金紧张”、“请示下许总”“在问财务了”等。2014年6月19日，百福旅行社诉至原审法院，请求判令：一、新世界公司支付给百福旅行社欠款共计人民币1886033元（按美元对人民币汇率6.05计算）；二、新世界公司赔偿百福旅行社逾期应付款利息损失46195元（暂按银行一年贷款利率6%自2013年9月1日至2014年1月27日止）。原审法院认为：百福旅行社与新世界公司签订的《出境旅游组团社与境外接待社合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。此后，双方也依照该合同履行。现双方的争议是，百福旅行社主张的2013年1、2、3、8月的地接款有无依据。百福旅行社主张的地接款金额系依据其单方制作的《团体旅游确认书》计算得出，百福旅行社称确认书系其根据新世界公司报送的游客名单及旅游行程等制作并传送给新世界公司，但其未能提交与确认书相对应的、新世界公司报送相关信息的证据。从百福旅行社员工谢美珠与新世界公司员工周震的QQ和微信聊天记录来看，仅能证明双方存在地接合同关系，谢美珠曾向周震催讨过款项。但在聊天过程中，周震未确认新世界公司未支付的款项数额。而百福旅行社提交的所谓新世界公司员工周震发送的“新世界应付款项”，因系打印件，也无其他证据证明系周震发送，不足以作为认定新世界公司欠款的依据，且该证据中的金额与百福旅行社主张的金额也不一致。另外，新世界公司在2013年还曾陆续向百福旅行社支付过款项。因此，百福旅行社提交的证据不足以证明其主张的地接款，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回百福旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币22190元，由百福旅行社有限公司负担（已预交）。宣判后，百福旅行社不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实不清，证据不足。原判决确认了百福旅行社员工谢美珠通过QQ和微信向新世界公司员工周震催讨过款项的事实，却以“百福旅行社提交的证据不足以证明其主张的地接款”为由不支持上诉人的诉请。但事实上，百福旅行社提交的QQ和微信记录已经充分证明新世界公司拖欠上诉人地接款及金额的事实。QQ记录显示：周震在2013年5月7日10:24:44说“就是卡在一笔（人民币）243000和一笔（人民币）160000的钱上面，这两笔钱能理好就能汇钱了”。周震提到的两笔钱之和与百福旅行社主张被上诉人拖欠2013年3月份地接款373339元数字吻合，结合QQ聊天记录上下文意思，能很明确判断新世界公司拖欠百福旅行社2013年3月份地接款数额是373339元事实。另外，微信纪录显示：从2013年1月至2013年6月，双方聊天内容涉及旅客人数、航班、旅客接待工作中遇到的问题等等，这足以证明百福旅行社按照合同履行了2013年1月、2月、3月的地接服务义务。其中2013年3月25日下午5:02分微信中，周震针对谢美珠发问“水单有了吗”回答：“要到明天了，财务说今天要购汇”。谢美珠继而要求：“我地接费1,2,3月约30万美金”。周震没有否认。这些记录证明新世界公司拖欠百福旅行社2013年1月、2月、3月地接款共计30万美金的事实。原审判决对这些细节进行回避，不予认定，显然没有查清事实。特别值得一提的是：新世界公司对百福旅行社提供的2012年12月份及2013年4、5、6、7月的汇款单据证据的真实性是认可的。新世界公司支付的2012年12月地接款是70087美元，2013年4月地接款是80364美元，2013年5月地接款是58165美元，2013年6月地接款是38774美元，2013年7月份地接款是60977.53美元。根据上述数据，每月地接款平均约为6万美元。而双方签订的《出境旅游组团社与境外接待社》合同第三条约定：“甲方应当在旅游团进入乙方国境前3日起，确定每团费用，按1个月为一周期结算。”新世界公司确认支付了2012年12月及2013年4、5、6、7月地接款，但没有拿出证据证明支付了2013年1月、2月、3月、8月的地接款。新世界公司也确认双方地接服务合同终止时间是8月末。上述QQ聊天记录和微信纪录与百福旅行社提供的《团体旅游确认书》、《出境旅游组团社与境外接待社》、《星洲日报通告》等证据材料相互印证，形成完整的证据链，足以证明新世界公司拖欠百福旅行社2013年1月、2月、3月、8月地接款1886033元的事实，但原审判决对这些事实进行忽略，不予认定，显然是不公平的。二、原审判决适用法律错误。原审判决以百福旅行社“提交的证据不足以证明其主张的地接款”为由不支持上诉人的诉请，是将举证责任错误地强加给百福旅行社，让百福旅行社承担举证不利后果，属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”百福旅行社提供的证据证明百福旅行社履行了2013年1月、2月、3月、8月地接服务合同义务，已经完成了举证责任，而新世界公司却没有提供任何证据证明2013年1月、2月、3月、8月地接款义务，没有完成举证责任。故原审判决应以新世界公司没有完成举证责任为由要求新世界公司承担举证不利后果，而不是以百福旅行社“提交的证据不足以证明其主张的地接款”为由让上诉人承担不利后果。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持百福旅行社的诉讼请求。上诉人百福旅行社在二审中未提交新的证据。被上诉人新世界公司辩称：一、一审判决认定的事实基本清楚，百福旅行社提供的证据不能证明其所主张的欠款事实。1、百福旅行社主张的欠款金额是依据其单方自行制作的《团体旅游确认书》计算得出的，该文书并无新世界公司任何形式的确认，证据的真实性显然无法确认。且《团体旅游确认书》均未经百福旅行社所在国柬埔寨公证机关证明，未经我国驻柬埔寨使领馆认证，也未附中文译本，证据的形式也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第11条、第12条等在内的相关法律规定，证据的合法性显然也无法认定。因此，《团体旅游确认书》不能作为有效证据证明新世界公司欠款的事实。2、百福旅行社在上诉理由中较多内容提到“其员工谢美珠与被上诉人原职工周震之间的QQ和微信的聊天记录内容，可以证明新世界公司欠款的事实”，但是QQ和微信的聊天记录是可能存在修改、编辑、剪辑、复制等情形的，证据的真实性、合法性很难认定；以及QQ和微信仍然无法确认聊天对象系周震的身份，举证责任应在百福旅行社，周震早已离职，已非现职员工，一审判决认为核实QQ和微信头像的主体身份是否系周震的责任分配于新世界公司，显然有失偏颇。因此，一审判决确认了QQ和微信的聊天记录，就该证据的认定已作出了对百福旅行社有利的理解，但这仅仅是对该证据的真实性作出认定，并不能如百福旅行社所称的“就此可以证明新世界公司欠款的事实”，是否能证明百福旅行社主张的地接款事实仍然需要看聊天记录的具体内容，即对证据的关联性作出认定。QQ和微信的聊天记录真实性即便予以确认，仍然不能证明新世界公司欠款的事实。“QQ聊天记录2013年5月7日，周震说：就是卡在一笔243000元和一笔160000的钱上面，这两笔钱理好就能汇钱了”，百福旅行社称这段话就很明确可以判断出新世界公司欠3月份地接款的事实了。其实不然，百福旅行社提供的这段聊天记录同页上面（第七行）仍然有周震说“许总的意思也是说那两笔钱要退回给我们”，在后面一页（第六行）也有周震说“所有的包机款都核对完之后我们还多汇了160000所以要退回”，如这段聊天记录是真实的，从整体内容和双方聊天的全部意思表示来看，这恰好可以证明是百福旅行社应退回给新世界公司的这两笔金额，根本不存在新世界公司欠3月份地接款的情形。“微信记录显示：从2013年1月至6月，双方聊天内容涉及旅客人数、航班、旅客接待工作中遇到的问题等等，足以证明百福旅行社按照合同履行了2013年1月、2月、3月的地接服务义务”。百福旅行社将聊天内容在一审已提供给法院，根本无法证明新世界公司欠款的事实，所有的内容均未涉及新世界公司欠2013年1-3月地接款的相关陈述，上诉理由未一一进行列举，却作如此笼统的陈述，显然是不负责任的。2013年3月25日微信中，谢美珠说“我地接费1、2、3月约30万美金”，认为这样一句话便可以证明新世界公司欠1、2、3月地接款了，显然是不切合实际的，百福旅行社脱离了双方对款项存有争议的这个前提，脱离了双方整体聊天内容的意思表述，而这句话是谢美珠说的，不是周震说的，周震并没有确认。因此，上诉理由所涉及的QQ和微信聊天内容的就这三处，聊天记录即便一审判决认定是真实的，也仅能证明双方在支付款项上存有争议，聊天记录所显示的时间是在2013年3月-5月，而之后就百福旅行社一审所举证并认可在2013年4-10月期间付款的金额也远远大于聊天内容所涉及的金额，这还仅仅是所支付的一部分金额。因此，聊天记录即便是真实的，也不能证明新世界公司欠款的事实，更不能证明欠具体金额的事实，反而可以证明新世界公司所称的“百福旅行社应返还新世界公司款项”是本案的真实情况，这也正是新世界公司多次提到的，本案确实存在百福旅行社应返还新世界公司款项的情形。3、百福旅行社在上诉理由中还提到：新世界公司对其提供的2012年12月份及2013年4、5、6、7月的汇款单据的真实性是认可的，从而得出新世界公司确认支付了这几个月的地接款，却未提供支付了2013年1月、2月、3月、8月的凭据，从而得出新世界公司未支付相应月份的地接款的结论。新世界公司认为，首先新世界公司在一审明确了对该证据的质证意见是：仅对百福旅行社提供的几份汇款凭据的真实性予以认可，但对其要证明的对象（关联性）是有异议的，即该证据只能证明新世界公司向百福旅行社支付了部分款项的（汇款凭据显示）事实，而不能证明新世界公司欠款的事实，也不能证明汇款凭据所支付的是哪个月的事实。百福旅行社一审只提供了几份汇款凭据，仅仅是双方业务往来所涉及的一部分款项支付的汇款凭据，百福旅行社并没有提供可以证明双方发生的全部业务金额的相关证据，甚至都没有提供可以证明本案所涉及的相关月份业务金额的证据，因此，付款凭证是无法证明新世界公司欠款的事实。二、一审判决适用法律正确，百福旅行社对其所主张的欠款事实应承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，百福旅行社对其主张的新世界公司欠2013年1月、2月、3月、8月款项的事实有责任提供证据，百福旅行社要提供的证据不仅仅是要能证明新世界公司欠款的事实，更重要的是对新世界公司欠的具体金额进行举证，这样才能去支持上诉人的诉讼请求。但百福旅行社提供的证据并不能证明新世界公司欠其具体金额的事实，因此，一审判决百福旅行社提交的证据不足以证明其主张的地接款并无不妥。综上，百福旅行社的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人新世界公司在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：本案争议焦点为新世界公司是否欠百福旅行社2013年1、2、3、8月地接款人民币1886033元。百福旅行社主张的上述月份的地接款金额系依据其提交的《团体旅游确认书》计算得出。但该确认书系百福旅行社单方制作，且未有与确认书内容相对应的新世界公司报送的游客名单及旅游行程等相关资料予以印证，且从百福旅行社员工谢美珠与新世界公司员工周震的QQ和微信聊天记录的内容看，也仅能证明双方之间存在地接合同关系。虽百福旅行社员工谢美珠曾在聊天记录中提出2013年1、2、3月的地接款约30万美金，但未得到新世界公司员工周震的确认，故仅凭该聊天记录尚不能作为百福旅行社主张款项金额的依据。况且，新世界公司在2013年2、5-7、10月多次通过境外汇款的方式向百福旅行社支付款项，百福旅行社认为该款项系支付2012年12月、2013年4-7月的地接款，但未提交有效证据加以证明。在百福旅行社也无有效证据证明其主张的2013年1、2、3、8月地接款数额，且没有证据证明新世界公司所支付的款项与本案百福旅行社主张的2013年1、2、3、8月地接款无关的情况下，其要求新世界公司支付人民币1886033元地接款的诉讼请求，本院实难予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22190元，由百福旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王亮审 判 员  韩昱代理审判员  韦薇二〇一五年七月二十九日书 记 员  王琳