江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民终字第4239号上诉人（原审被告）徐州广达置业有限公司，住所地徐州市复兴北路27号。法定代表人马廷军，该公司总经理。委托代理人李敏，女，1974年4月14日生，汉族。被上诉人（原审原告）徐州市宏达宾馆，住所地徐州市大马路**号。法定代表人赵峰，该公司总经理。委托代理人王国平。委托代理人郑学安，男，1958年2月13日生，汉族。上诉人徐州广达置业有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人徐州市宏达宾馆（以下简称宏达宾馆）财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第0610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月19日对本案进行了公开开庭审理。上诉人广达公司的委托代理人李敏，被上诉人宏达宾馆的委托代理人王国平、郑学安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：自2010年9月开始，广达公司为建设福星宝邸项目在宏达宾馆单位北侧进行基坑施工，宏达宾馆发现宾馆北楼大面积开裂，于2010年12月15日致函广达公司，提出房屋安全鉴定的意见，广达公司于同年12月17日复函宏达宾馆，回复主要内容如下：“对于贵单位此次局部房屋出现裂缝的情况，我司至今已采取了多项积极应对措施，已对软结合部进行了防水处理……我司将立即着手向徐州市房屋安全鉴定中心申请房屋安全鉴定，在手续的办理过程中，如需贵单位配合望积极配合”。此后，2011年7月7日广达公司再致宏达宾馆承诺书，主要内容如下：“由于我公司福星宝邸二期工程在施工的过程中，造成贵宾馆主楼和副楼之间有不同程度的开裂和部分墙皮的脱落，为了消除存在的安全隐患经过双方多次协商和专业人员的现场勘查，同意对损伤的部位做专业加固并保证质量，避免安全事故的发生，我公司承诺如下：1、请专业加固公司进行加固。2、做两个加固方案交贵宾馆，以便报上级主管部门审批认可。3、加固后，因其部位出现的任何安全问题后果由本公司负责。”2011年10月，宏达宾馆与广达公司因基坑施工引起的宾馆房屋开裂、修复及赔偿问题协商未果，经徐州市鼓楼区黄楼街道社会矛盾纠纷调处服务中心及原审法院诉前调解无果，宏达宾馆起诉至原审法院。要求判令广达公司停止侵害，修复开裂的房屋，赔偿营业损失，广达公司不认可宏达宾馆诉讼主张，提出对宏达宾馆单位主楼与副楼（北楼）之间房屋开裂及部分墙壁脱落的原因进行鉴定。原审法院委托徐州市房屋安全鉴定管理处进行鉴定，徐州市房屋安全鉴定管理处房屋司法鉴定报告显示鉴定内容为六处房屋：1、北楼。2、主楼与北楼之间接建部位。3、厨房操作间。4、仓库及北侧附属棚。5、卫生间。6、门面房。徐州市房屋安全鉴定管理处综合分析认为：被鉴六处房屋与其北侧毗邻新建福星宝邸基坑距离较近，福星宝邸基坑降水施工使被鉴房屋一侧地基土体随水流带处部分细微土粒，并在降水后土体的含水量降低，使土壤产生固结，过度水土流失使被鉴房屋原地基土产生附加应力，地基基础产生明显不均匀沉降。在宏达宾馆10#楼（即北楼）沉降监测资料中显示，2010年10月-2011年2月近四个月该楼平均下沉量11.73㎜，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》地基安全性已构成Cu级。被鉴六处房屋地基基础不均匀沉降，导致被鉴六处房屋在受力薄弱部位变形开裂。现场查勘被鉴房屋之间搭接部位的变形、开裂及墙体开裂的分布规律、发展方向与上述分析相吻合，因此可判断被鉴房屋墙体裂缝为北侧基坑施工引起。鉴定结论：被鉴房屋墙体裂缝为北侧基坑施工影响引起。宏达宾馆对鉴定结论无异议，广达公司对鉴定结论有异议，认为裂缝不全部是施工造成的，但未提出重新鉴定。此后，宏达宾馆提出对营业楼下沉和开裂修复费用和停业损失进行鉴定。原审法院对营业楼下沉和开裂修复费用委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，对停业损失委托徐州市精英价格评估咨询有限公司进行鉴定。2013年9月，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具鉴定报告，报告结论为加固修复方案，并向原审法院出具联系函，要求提供部分资料。因该联系函要求的相关资料需双方当事人提供，经原审法院督促，双方当事人提交的材料，无法满足鉴定机构提出的材料要求，宏达宾馆遂变更诉讼请求，提出在本次诉讼中仅解决停业损失问题。关于房屋下沉、开裂、修复费用另行主张。2014年1月，徐州市精英价格评估咨询有限公司对停业损失作出鉴定结论为：价格鉴定基准日2010年9月至2013年9月。停业房屋面积1120平方米，2010年4个月，每月每平方米按20元计算，停业损失89600元。2011年12个月，每月每平方米按25元计算，停业损失336000元。2012年12个月，每月每平方米按31元计算，停业损失416640元。2013年9个月，每月每平方米按35元计算，停业损失352800元，合计停业损失为人民币1195040元。取整为1195000元。宏达宾馆对价格鉴定结论无异议，广达公司对鉴定报告真实性无异议，但对报告内容有异议。认为涉案房屋不是用于营业，基本是宏达宾馆自用，宏达宾馆在鉴定基准日内，曾将部分房屋租赁给广达公司使用，并收取了相关费用。另查明，2012年12月17日，广达公司与宏达宾馆签订住房合同一份，宏达宾馆将涉案房屋四、五层出租给广达公司使用，租期一年。租赁期间为2012年12月24日至2013年12月23日，租金为每月二万元。2013年7月19日，双方又签订协议书一份，载明因广达公司的原因，提前半年解除合同，对下半年的租金，一次性支付八万元。宏达宾馆向广达公司出具了二十万元的发票。广达公司以此证明宏达宾馆涉案房屋可以使用，没有停止使用。宏达宾馆对此认为，广达公司蓄意与宏达宾馆订立合同，为混淆是非，也是广达公司主动解除合同，认为涉案房屋不能继续使用，宏达宾馆为减少损失，简单接受广达公司订立合同的要求，并不能以此证明广达公司的抗辩观点。但结合停业损失鉴定报告，宏达宾馆同意减除该笔费用。原审法院认为：广达公司为建设福星宝邸项目在宏达宾馆单位北侧进行基坑施工，造成宾馆营业楼地基沉降、房屋变形开裂，广达公司的行为已构成侵权，依法应承担民事责任。广达公司对鉴定报告营业楼地基沉降，房屋变形开裂的鉴定结论不予认可，但又提出在诉前、诉中其曾多次找宏达宾馆协商修复，广达公司的观点前后矛盾，由于广达公司的侵权行为造成宏达宾馆营业楼地基沉降、房屋变形开裂，其外在变化显而易见，足以使其潜在客户，对涉案房屋的安全性产生担忧，从而拒绝租赁使用涉案房屋，影响了宏达宾馆正常经营活动。给宏达宾馆造成巨大经济损失，此种侵权行为影响大、持续时间长，难以弥补。广达公司主张多次找宏达宾馆协商修复，宏达宾馆不同意，没有提供证据支持，因此对广达公司辩称宏达宾馆故意扩大损失的主张不予采纳。广达公司主张在鉴定基准日内宏达宾馆曾将涉案房屋租赁于广达公司使用，说明该涉案房屋没有停止经营，是可以使用的，宏达宾馆对此作了说明，其作为老企业宾馆，职工人数多，负担重，故同意广达公司租赁涉案房屋的要求，是为减少损失，减轻当前压力，并不能以此证明涉案房屋对外能够正常租赁经营。宏达宾馆同意扣除在鉴定基准日内将涉案房屋出租给广达公司所产生的租赁费，应予以准许。宏达宾馆要求广达公司赔偿停业损失的主张有事实和法律依据，应予以支持。综上遂判决：徐州广达置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐州市宏达宾馆停业损失人民币995000元。案件受理费13750元、鉴定费31697.53元，合计人民币45447.53元，由徐州广达置业有限公司负担。上诉人广达公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、涉案房屋虽存在开裂情况，但开裂并不必然造成房屋不能使用，被上诉人并未提供证据证明房屋无法使用，也没有对房屋是否为危房是否影响使用进行鉴定。上诉人与被上诉人就涉案房屋签订了房屋租赁合同，该合同证明涉案房屋可以使用，否则被上诉人不会将房屋出租给上诉人。2、涉案开裂房屋不是营业用房，是锅炉房、厨房、职工餐厅、会议室等，基本上是被上诉人自己使用，不存在停业，更不存在因停业而产生的损失，故关于停业损失的鉴定结论不能作为定案的依据。3、涉案房屋已建几十年之久，房屋自身年久失修也是造成开裂的原因，原审法院没有客观考虑被上诉人房屋的具体情况，简单将房屋开裂原因全部归结为上诉人施工，并要求上诉人承担全部损失，明显错误。综上，请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人宏达宾馆答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、宏达宾馆是否存在营业损失，如存在，损失应如何确定；二、广达公司应否对宏达宾馆的损失予以全部赔偿。二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院查明事实与原审法院查明事实一致。本院认为，一、关于宏达宾馆是否存在营业损失及损失如何确定的问题。宏达宾馆系经工商部门正式登记注册的国有企业，经营范围为食宿，涉案房屋系宏达宾馆的一部分，无论是用作客房还是锅炉、餐厅，均不能否定其营业用房性质。涉案房屋因广达公司施工造成部分墙体开裂、墙皮剥落，仅从外观上看，即能让人对房屋的安全性能产生质疑，影响使用及对外营业，损失客观存在。关于损失数额，原审法院委托徐州市精英价格评估咨询有限公司进行鉴定并作出鉴定结论，该鉴定结论经质证不存在不能作为证据使用的情形，应该作为认定损失数额的依据。广达公司关于涉案房屋并非用于经营的辩称，没有事实依据，本院不予采信。涉案房屋的损坏客观存在，广达公司作为侵权方，主动与宏达宾馆签订涉案房屋租赁合同的行为，不能当然证明涉案房屋仍然能够正常营业。二、关于广达公司应否对宏达宾馆损失予以全部赔偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。广达公司为建设福星宝邸项目在宏达宾馆单位北侧进行基坑施工，施工过程中，造成宏达宾馆部分房屋出现开裂和墙皮脱落，为此，广达公司向宏达宾馆出具了修复房屋的承诺书，涉案房屋开裂亦被鉴定为系北侧基坑施工引起，故广达公司施工行为与宏达宾馆部分房屋损坏之间存在因果关系，广达公司因自己的行为对宏达宾馆造成的损害应该承担民事责任。广达公司虽辩称涉案房屋年久失修也是造成房屋开裂的原因，在其施工之前涉案房屋已存在开裂隐患，但上诉人并未提供证据予以证明，另房屋已建多年亦非减轻广达公司责任的法定事由。综上，上诉人徐州广达置业有限公司的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13750元，由上诉人徐州广达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄传宝代理审判员  刘 洋代理审判员  赵淑霞二〇一五年二月二十六日书 记 员  薛淑淑