四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川13民终566号 上诉人（原审原告）：四川省阆中市鑫龙房地产开发有限责任公司，住所地四川省阆中市西郊街4号2楼。 法定代表人：徐立新，总经理。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张朝国，男，汉族，生于1963年10月6日，住四川省阆中市。 上诉人四川省阆中市鑫龙房地产开发有限责任公司（以下简称鑫龙房产公司）因与被上诉人张朝国追偿权纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第5365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人鑫龙房产公司的法定代表人徐立新及其委托诉讼代理人杨强、被上诉人张朝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫龙房产公司上诉请求：1、依法认定一审判决部分垫支款不予确认是错误的；2、借款与垫付的其他工程款均应当在本案中一并处理；3、利息应当按照鑫龙房产公司在外借款月利率3分计息。事实及理由：1、一审对于许君会4万元、王永13万元、王甫2万元、赵毕元5万元、何从付10万元、赵华10万元、刘克6.4万元、李素华19.5万元、庞德猛、鲜荣17.3万元、史勇3万元、王正仕18万元、贾跃10.6128万元、谯杰80万元、王治民19万元，共计217.8128元不予确认是错误的。鑫龙房产公司在一审中已经提供协议书、承诺书、退款凭证等证据证明垫付的事实，能够证明鑫龙房产公司主张债权的客观性，而张朝国并未提供证据证明其主张，一审对张朝国的意见的采纳是错误的。2、借款36.9万元与垫付的其他工程款100.95177万元应当在本案中一并处理。本案争议的标的都是金钱给付义务，双方之间的借款关系及垫付款项都具有相同的事由，只是出具的条据不同，所以无论是以借款为名的借条还是垫付的收条实质都具有垫付的意思表示，故应当在本案中一并处理。3、鑫龙房产公司为张朝国垫付的款项都是来源于对外借款，鑫龙房产公司为此支付了利息，故张朝国也应向鑫龙房产公司支付月息3分的利息。 张朝国辩称，1、其未收到本案上诉状；2、本案所涉案件经过两级法院多次审理，对金额已经进行了明确的认定，一审判决正确，应予维持。 一审法院审理查明，2002年张朝国挂靠鑫龙房产公司开发阆中市公园路南街东南巷的旧房改造建设工程。张朝国在开发旧房改造建设工程期间，在未取得《商品房预售许可证》的情况下从2003年起便开始对外销售住房，且存在有重复销售行为。 2005年7月阆中市国土资源局拍卖阆中市商城路（2005）033号地块的土地使用权，案外人郑恩伟通过竞买取得了该宗土地的使用权，双方签订了《国有土地使用权出让合同》。郑恩伟在取得土地使用权后与鑫龙房产公司签订转让协议，将土地使用权转让给了张朝国。后各方在经济往来过程中因为案涉土地使用权发生纠纷，张朝国于2011年12月以建设用地使用权纠纷一案将鑫龙房产公司列为被告、郑恩伟列为第三人起诉至阆中市人民法院。此案经一审、二审后，南充市中级人民法院于2015年8月27日作出（2014）南中法民终字1564号民事判决，判决确认张朝国是阆中市商城路（2005）033号地块建设用地使用权的实际受让人。该民事判决已发生法律效力。 2010年12月，阆中市人民法院作出（2011）阆刑初字第24号刑事判决，判决张朝国犯合同诈骗罪，并判处刑罚。在（2011）阆刑初字第24号刑事判决书中查明事实部分为：张朝国在郑恩伟与鑫龙房产公司签订土地使用权转让协议后于2006年初至2007年末，与鑫龙房产公司法定代表人徐立新以鑫龙房产公司或华康公司名义对外预售商城路房屋，收取预售房款和抵偿借款。张朝国用商城路的住房抵偿了郑波元等借款504,480元，徐立新用商城路的住房抵偿其个人借款1,110,000元；张朝国共收预定房款834,000元、徐立新收预定房款580,000元。 张朝国因刑事案件被羁押期间，各受害人要求阆中市政府对所交的购房款予以处理，后经市委各职能部门协调，决定由鑫龙房产公司先垫资5,000,000元处理售房遗留问题，但鑫龙房产公司未按决定出资5,000,000元。在该刑事案件审理期间，张朝国及鑫龙房产公司退还了部分受害人的部分购房款。鑫龙房产公司遂向阆中市人民法院提起诉讼请求：1、张朝国返还鑫龙房产公司代其返还购房户的购房款4,804,276元；2、张朝国返还鑫龙房产公司借款本金369,000元及其代其垫付的工程款和其他款项1,464,177.13元；3、张朝国按照月利率3%支付上述2项诉讼请求中的资金占用利息，并从欠款之日起计算至清偿完毕之日止。 一审审理过程中，一、张朝国对鑫龙房产公司代为垫支返还的各购房户的购房款无异议的为：**巨138,120元、张朝勋160,000元、康秀华40,000元、苟雷141,000元、陈京屏40,000元、刘文先62,000元、金晓强100,500元、郑波元70,000元、杨成5,600元、陈建20,000元、桂正兵23,000元、张加理130,000元、**飞100,000元。二、张朝国部分认可的为：许君会20,000元、张仕伟200,000元、庞德猛35,000元、王顺伟10,000元、贾跃106,128元、王治民200,000元。三、张朝国不予认可的为：许君会60,000元、王永170,000元、王甫20,000元、赵毕元50,000元、何从付100,000元、赵华100,000元、刘克65,000元、李素华195,000元、张仕伟151,800元、庞德猛、鲜荣215,000元、史勇300,000元、王顺伟80,000元、王正仕180,000元、贾跃106,128元、李洪昌250,000元、庞开云170,000元、谯杰800,000元、王治民190,000元。 鑫龙房产公司在审理中还主张张朝国向其借款369,000元、代张朝国垫支工程款及其他款项有1,095,177.13元。 针对鑫龙房产公司垫支返还给购房户的购房款有争议的部分，根据双方所提供的证据认定事实如下： 1、许君会：2006年6月8日，张朝国、鑫龙房产公司与许君会签订《预订房协议书》，许君会预定商城路四层三单元一号住房一套，总价款约143,000元，当天，张朝国收取许君会购房款40,000元，并出具了收条，徐立新于6月9日出据收取许君会40,000元，该收据上加盖的系徐立新的私人印章。2011年9月29日，许君会向鑫龙房产公司出具承诺，表示张朝国所收购房款已退付，与张朝国以公司名义出具的相关购房合同、欠、借款凭据一律无效。 在张朝国合同诈骗的刑事案件中，张朝国供述：张仕伟私下找一个叫王永的人来做商城路33号项目的铝合金工程，并收了王永40,000元定金，后王永见工程没有动工，便就不做了，张仕伟不想退钱，便介绍了许君会来购房，我为了还张仕伟40,000元钱，便将3单元4楼1号住房卖给许君会，并给许君会打了40,000元收条，从张仕伟处收回我40,000元借条。许君会陈述：她通过张仕伟介绍到张朝国那购买商城路房子，约定价格1,300元一个平方，当场交给张朝国80,000元，张朝国给她出具了两张各40,000元的收条，后与张朝国同路到公司签订预订房协议书。 2、王永：2006年6月6日，张朝国、鑫龙房产公司与王永签订《预订房协议书》，王永预定商城路三层二单元二号住房一套，总价款约160,000元，徐立新出据于6月6日收取王永60,000元、6月18日收取王永50,000元，所出具的收据上盖有徐立新的私人印章；徐立新于2007年1月24日收王永现金10,000元、2月9日收取王永购房款50,000元。2011年9月29日，王永向鑫龙房产公司出具承诺，表示张朝国所收购房款已退付，与张朝国以公司名义出具的相关购房合同、欠、借款凭据一律无效。鑫龙房产公司提供转账支票存根，表明该笔款项已转账支付。在张朝国合同诈骗刑事案件中，张朝国供述：张仕伟私下找一个叫王永的人来做商城路33号项目的铝合金工程，并收了王永40,000元定金，后王永见工程没有动工，便就不做了，张仕伟不想退钱，便介绍了许君会来购房，我为了还张仕伟40,000元钱，便将3单元4楼1号住房卖给许君会，并给许君会打了40,000元收条，从张仕伟处收回我40,000元借条。由于张仕伟没有退钱给王永，王永又找我在商城路33号项目定了一套住房，我给他打了40,000元质保金收条，我又从张仕伟处退回了40,000元借条。王永的妻子陈述：他们通过张仕伟了解到张朝国要开发商城路人民银行旁的商住楼，他们与弟弟王甫在张仕伟的带领下找到徐立新、张朝国签订了预订房协议三份，王永、王甫、赵毕元各一份，合同签订后，当天王永交款60,000元、王甫交款20,000元、赵毕元交款50,000元。6月18日上午，张朝国与出纳同路来门市部收款，他们交了20,000元，王甫交了30,000元，张朝国叫出纳一并给王永打了一张收据。2007年2月9日上午，徐立新又到门市部收了50,000元。2006年6月13日，还与张朝国签订铝合金定做合同，约定用房抵铝合金款，便又交了铝合金保证金40,000元。 3、王甫：2006年6月6日，张朝国、鑫龙房产公司与王甫签订《预订房协议书》，王甫预定商城路三层三单元二号住房一套，总价款约128,000元，徐立新开具于6月6日收取王甫20,000元，所出具的收据上盖有徐立新的私人印章。 4、赵毕元：2006年6月6日，张朝国、鑫龙房产公司与赵毕元签订《预订房协议书》，赵毕元预定商城路三层三单元二号住房一套，总价款约134,400元，徐立新开具于6月6日收取赵毕元50,000元，所出具的收据上盖有徐立新的私人印章。2011年9月29日，赵毕元出具说明，表示因与张朝国所签的合同和出示的收款收据丢失，公司退付50,000元现金，退付后张朝国以鑫龙房产公司名义收取的购房收据和所签一切购房合同无效。 5、何从付：何从付因与鑫龙房产公司商品房买卖合同纠纷一案经阆中市人民法院（2010）阆民初字第2594号民事判决书确认：2006年8月1日，鑫龙房产公司与何从付签订《预订房协议书》，何从付预定商城路住房一套，总价款约162,000元，鑫龙房产公司收取何从付100,000元。后鑫龙房产公司与何从付达成协议，由鑫龙房产公司退还何从付购房款100,000元，鑫龙房产公司只按协议退还了30,000元，因此何从付起诉至法院，经法院判决鑫龙房产公司偿还何从付购房款70,000元，并支付利息。2011年9月29日，王永代何从付出具收条，证实已收到鑫龙房产公司支付的100,000元。 6、赵华（已死亡）：赵华因与鑫龙房产公司商品房买卖合同纠纷一案，经阆中市人民法院（2010）阆民初字第2595号民事判决书确认：2006年8月1日，鑫龙房产公司与赵华签订《预订房协议书》，赵华预定商城路住房一套，总价款约154,250元，鑫龙房产公司收取赵华100,000元。后鑫龙房产公司与赵华达成协议，由鑫龙房产公司退还何从付购房款100,000元，鑫龙房产公司只按协议退还了30,000元，因赵华去世，因继承人刘清玉等因此起诉至法院，经法院判决鑫龙房产公司偿还刘清玉等购房款70,000元，并支付利息。2011年9月29日，王永代刘清玉等出具收条，证实已收到鑫龙房产公司支付的100,000元。 赵华之弟赵伟在刑事案件中陈述：他帮他哥哥和何从付在商城路24号各定了一套房子，2006年8月1日，徐立新找电话叫到公司签合同，与张朝国签订两份合同，并用赵华的卡给公司转账200,000元，同时出具了两张收据，收款人落的徐立新并加盖徐立新的私章。 上述1至6项返还给购房户的购房款，鑫龙房产公司提供的转账支票存根载明已通过王永转账250,000元、通过王甫转账270,000元予以支付。 7、刘克：2006年10月20日，张朝国、徐立新与刘克签订《预订房协议书》，刘克预定商城路三层三单元二号住房一套，总价款145,000元，张朝国于2007年1月11日出具收条收到刘克购房款10,000元。2011年9月29日，王亚代刘克出具说明，表示张朝国所收的购房款公司已退付，退付后张朝国以鑫龙房产公司名义收取的购房收据和所签一切购房合同无效。同日，王亚代刘克出具收条，载明收到鑫龙房产公司支付张朝国收售的购房款65,000元。刘克的姑姑在刑事案件中陈述：当天刘克向张家理支付了50,000元，后又交了5,000元和10,000元。 8、张仕伟：张朝国因与张仕伟之间有借款关系存在，经阆中市人民法院（2005）阆民初字第1610号民事调解书确认的事实是：2004年张朝国在张仕伟处借款共330,000元，后经协商，张朝国同意将挂靠在鑫龙房产公司投资开发修建的阆中市公园路南街东南巷商品房中六套住房和一间门面作价510,000元用于抵偿在张仕伟处的借款330,000元和退还购房定金180,000元。后经过阆中市人民法院执行，张朝国交付了5套住房，另外一套住房和一间门面经二人协商转移到商城路商品房中交付。后张仕伟又以其儿子张文的名义与张朝国签订了《预订房协议书》，并注明了转移交付的住房和门面房包含在该协议中，另预订房屋一套为叁楼。2006年6月6日张朝国向张文出具收商城路预订房款74,000元，2007年2月15日张朝国向张文出具收商城路房款70,000元，2009年12月30日张朝国向张仕伟出具收商城路房65,000元，张仕伟于2011年10月8日在三张收条上备注：此款已退。并于2011年10月出具承诺书表示张朝国所收的购房款公司已退付，退付后张朝国以鑫龙房产公司名义收取的购房收据和所签一切购房合同无效。鑫龙房产公司提供的转账支票存根记载向张仕伟退房款351,800元。 9、李素华：2004年3月3日张策与鑫龙房产公司签订购房合同，约定购买东南巷商品房2号楼2单元五层一号，鑫龙房产公司先后收取张策购房款102,000元。后该房卖与他人，张策向阆中市人民法院起诉，经阆中市人民法院（2006）阆民初字第2088号民事判决由鑫龙房产公司返还购房款102,000元、支付价差款111,090元，并赔偿损失20,400元。因鑫龙房产公司未按判决履行给付义务，经法院执行将鑫龙房产公司位于东风路64号的土地使用权抵偿给张策，执行完毕。鑫龙房产公司主张因被抵偿的土地使用权与案外人存在借款关系，土地使用权被抵偿后，李素华代鑫龙房产公司和徐立新出资偿还了案外人处的借款，徐立新承诺将商城路开发的商品房抵偿一套给李素华。因此徐立新以鑫龙房产公司名义与李素华签订《预订房协议书》，张朝国作为鑫龙房产公司委托代理人在协议书上签名，徐立新与张朝国共同向李素华出具收条一份，载明收到李素华订房款195,000元，此款由徐立新经手。2011年12月28日，李素华出具收条，载明收到鑫龙房产公司退房款195,000元。 在张朝国合同诈骗的刑事判决中认定的事实为：2003年12月5日，张朝国与谢珍清签订合同，将东南巷2号楼2单元5楼1号的住房出售给谢珍清，并收取了购房款。2004年8月26日张朝国又与宋泽剑签订购房合同，将该房出售给了宋泽剑。宋泽剑取得了该房居住权后，张朝国、徐立新与谢珍清达成协议，由张朝国退还购房款和赔偿谢珍清。 10、庞德猛、鲜荣：2006年8月1日，张朝国、鑫龙房产公司与鲜荣、庞德猛的代理人庞开奇签订《预订房协议书》，双方在协议中约定若鑫龙房产公司在约定的时间内未交付房屋，视为违约，除退还所交纳房款外，另向对方赔付房款总额的20%作为违约金。鲜荣和庞德猛各预定商城路住房一套，张朝国于2006年8月11日出具收条收到庞德猛购房款35,000元。2006年7月31日徐立新出据收到庞德猛、鲜荣购房款110,000元。2010年4月21日，鲜荣代庞德猛与鑫龙房产公司签订《还款协议》，约定由鑫龙房产公司还购房款250,000元。2011年9月29日，鲜荣代庞德猛出具承诺书，表示张朝国所收的购房款公司已退付，退付后张朝国以鑫龙房产公司名义收取的购房收据和所签一切购房合同无效。鑫龙房产公司提供的转账支票存根记载鲜荣代庞德猛领房款220,000元。同时，鑫龙房产公司主张支付郑波元的100,000元中有30,000元给了鲜荣和庞德猛。鲜荣之妹鲜素荣在刑事案件中陈述：2007年2月底，她帮她哥鲜荣和表哥庞德猛从张朝国手中各订房屋一套，鲜荣交款80,000元，庞德猛交款65,000元。张朝国陈述：他在公园路搞拆迁时差苟开勇35,000元费用，苟开勇就介绍庞德猛买房子，他没有收现钱，将欠苟开勇的35,000元打成收条交给了苟开勇。 11、史勇：2007年12月23日，史勇与张朝国、徐立新签订《承诺协议》，约定张朝国、徐立新欠史勇的资金由其二人所开发的商城路住房一套与车库一间作抵。当天，张朝国、徐立新向史勇出具借条一张，载明借到史勇现金300,000元。2011年10月17日和18日史勇分别出具收据，表明收到鑫龙房产公司退还房款300,000元，两份收据载明所收款金额均为300,000元。2011年10月18日，史勇出具承诺书，表示张朝国所收的购房款公司已退付，退付后张朝国以鑫龙房产公司名义收取的购房收据和所签一切购房合同无效。鑫龙房产公司提供的转账支票存根记载史勇领房款300,000元。2015年11月16日，史勇出具书面说明：300,000元借款中张朝国、徐立新各向其借款15万元，徐立新所借款用于公园路南街华市小区安装水开户开支，该借款已返还。张朝国在刑事案件中陈述：徐立新差史勇的钱，徐立新和史勇谈好了将商城路33号4-5楼住房一套和车库一间抵给史勇，徐立新叫张朝国共同给史勇打了一张300,000元的收（借）条。史勇陈述：2005年初，他通过潘敬认识了张朝国，想承包张朝国公园路项目的铝合金项目，并交了60,000元的保证金，后来铝合金项目没有搞成，张朝国便将60,000元定金改成了借条。2006年3月份，徐立新与潘敬同路来找他借100,000元，只借两个月，月利息8%，当天给徐立新凑够了100,000元，徐立新出具了收据。后找徐立新还钱，徐立新说要等商城路房子开发动工才还得起。后张朝国与徐立新商量用商城路住房一套、车库一间作担保抵押，并签订协议，当时徐立新和张朝国说连本带息给他算300,000元，并由张朝国给他写了份承诺协议和借条。 12、王顺伟：2007年11月2日，张朝国、鑫龙房产公司与王顺伟签订《预订房协议书》，王顺伟预定商城路住房一套，2007年11月2日张朝国出具借条，借到王顺伟现金5万元用于交商城路的定金，张朝国于2008年5月2日出具收条收到王顺伟房款40,000元。2011年9月29日，陈桂清代王顺伟出具承诺书，表示张朝国所收的购房款公司已退付，退付后张朝国以鑫龙房产公司名义收取的购房收据和所签一切购房合同无效。2011年10月17日，陈桂清代王顺伟出具收条，收到鑫龙房产公司退房款90,000元。鑫龙房产公司提供的转账支票存根记载陈桂清领房款90,000元。王顺伟在刑事案件中陈述：2007年10月张朝国找他借钱，他就提出在张朝国开发的商城路订一套住房，他就与张朝国签订了一分房屋预订协议书，合同签订后，他向张朝国交了50,000元，2008年5月2日又给张朝国交了40,000元。张朝国陈述：2005年6月左右急需用钱，就找王顺伟借了30,000元，月利息一角。2007年11月2日，王顺伟找他在商城路33号定一套住房，在王顺伟的逼迫下打了50,000元和40,000元的收条。 13、王正仕：2004年6月26日，徐立新与张朝国签订协议，徐立新购买公园路南街2号楼2单元6层1号和本单元七楼小房子，后2004年7月12日，徐立新又将2号楼2单元6层1号卖与王正仕，双方签订合同。后王正仕去世。2008年9月19日，王建华起诉徐立新民间借贷纠纷，经阆中市人民法院调解，由徐立新偿还王建华借款180,000元，并计算利息。2011年10月18日，鑫龙房产公司提供的转账支票存根记载依法院判决退王正仕房款180,000元。 14、贾跃：2005年2月6日贾跃购买公园路住房一套，张朝国出具收条，收到110,000元，2005年3月3日张朝国再次出具收条，收到购车库款36,080元。后因张朝国将卖与贾跃的房屋出售给他人，经计算应退还贾跃连本带息和赔偿损失共165,000元，2006年10月5日，张朝国和徐立新给贾跃出具借条一份，内容是借到贾跃现金165,000元。后二人未还款，贾跃起诉，阆中市人民法院判决确认张朝国、徐立新偿还贾跃借款165,000元，违约金41,256元，并承担案件受理费6,000元。后经阆中市人民法院执行，张朝国、徐立新共应偿还贾跃212,250元。鑫龙房产公司已支付。 15、李洪昌：2005年12月5日，李洪昌与张朝国签订了《商品房销售合同》，约定以115,802元的价格购买公园路南街东南巷三号楼二单元五层一号房屋一套，徐立新收取李洪昌购房款125,000元。后因该套住房已在2003年由张朝国与被拆迁户签订了拆迁安置补偿协议，该套房屋还房给被拆迁户。李洪昌不能取得房屋，2006年6月7日，张朝国与李洪昌又签订五份预售协议，由李洪昌按原价在商城路中段24号商住楼订购一套住房。后李洪昌仍不能取得房屋，向阆中市人民法院起诉，经法院主持调解，李洪昌与鑫龙房产公司达成一致意见，由鑫龙房产公司退还李洪昌房款125,000元，赔偿损失125,000元，共计250,000元，鑫龙房产公司当庭履行。 张朝国在与李洪昌签订《商品房销售合同》之前向徐立新出具收条，收到徐立新公园路南街3号楼2单元5楼1号房款119,823元。张朝国在刑事案件中陈述该套房屋系抵扣欠付的徐立新工程款，后徐立新再卖与李洪昌的。但徐立新否认，表示系帮李洪昌购房。 16、庞开云：2006年6月5日，庞开云与张朝国签订协议，庞开云在商城路购买房屋一套，张朝国于2006年7月5日出具收条，其内容为：收到庞开云（荣）订购阆中市商城路24号五楼房款170,000元。鑫龙房产公司作为收款单位加盖印章，张朝国在该收条上签名。2011年11月24日，张朝国在该借条上备注：该章我不清楚，该收款条据是我写的，收款不清楚。2011年11月24日，庞开云出具承诺书，表示张朝国所收的购房款公司已退付，退付后张朝国以鑫龙房产公司名义收取的购房收据和所签一切购房合同无效。鑫龙房产公司提供的转账支票存根表明已转账给庞开云170,000元。2015年11月15日，庞开云出具说明：张朝国于2006年6月5日与我签订购房协议，当时收我房款170,000元，后又2008年5月30日、2009年1月30日、2010年3月7日又分别收取了我房款60,000元、580,000元、100,000元，共计740,000元。现鑫龙房产公司已代张朝国偿还170,000元。庞开云在刑事案件中陈述：2005年11月左右，张朝国找他借了40,000元，过后一直没还，后张朝国又找他借200,000元，他便提出在张朝国开发的项目订一套住房，2006年6月2日就与张朝国签订了预订房协议书，约定房屋总价为170,800元，当天，他就给了张朝国130,000元现金，张朝国给他打了一份170,000元的收条。 17、谯杰：2007年5月20日，谯杰与徐立新、张朝国、鑫龙房产公司签订《房屋认购协议》，谯杰预购商城路门面房一间。2011年12月8日，谯杰出具承诺书，表示张朝国所收我户房款已退，该款退付后，若发现张朝国以前以鑫龙房产公司名义出具相关购房合同、欠、借款凭据，一律无效。同日，谯杰出具收条，收到鑫龙房产公司退房款800,000元。谯杰在刑事案件中陈述：2006年4月，他借给徐立新80,000元，2007年1月7日又借给徐立新100,000元，并将前次借的80,000元算了利息，换成2007年1月7日借现金103,000元。当天下午徐立新和张朝国又给他打电话要求借钱，他又同意借300,000元，这钱实质是张朝国借的，他怕张朝国还不出来，就叫徐立新给他打的借据。2007年2月6日徐立新又打电话找他借钱，他又借给徐立新90,000元，并将前面的503,000元的借款利息算了利息15,000元，另给别人借款的人出了2,000元的手续费，加起来由徐立新给他出具一张107,000元的借据。2007年5月商城路没动工，他找徐立新，徐立新认为他不放心就给他签订了一份房屋认购协议，总价800,000元，他总共借给徐立新610,000元。 徐立新在刑事案件作为证人陈述内容有：商城路鑫龙房产公司共违规售房的套数记不太清楚，他收了50－60万元钱，这些钱全是公司财务收的，开支有账，张朝国违规售房的情况他不清楚。 徐立新向阆中市人民法院提交的《有关债权形成的几点说明》表示：2006年8月张朝国向谯杰借钱，谯杰不放心，要求徐立新打借条，张朝国再向徐立新打借条。至2010年4月23日结算时借款本息为842,477.26元，实际支付了800,000元。 鑫龙房产公司于2017年6月15日向阆中市人民法院提交了变更诉讼请求申请书，表示支付给王治民的款项系鑫龙房产公司与其之间的债权债务关系，与张朝国无关，故请求在本案中扣除该笔费用。 阆中市人民法院在中国农业银行阆中支行调取了鑫龙房产公司从2011年10月8日至10月28日的银行转账明细记录，显示这期间有250,000元、270,000元（两次）、65,000元、351,800元、220,000元、300,000元、90,000元、180,000元、170,000元的转账支出。同时，其中李洪昌转账金额为250,000元、史校宁转账金额为300,000元、王玉清转账金额为351,800元、徐立新转账金额180,000元。 审理中，鑫龙房产公司陈述公司印章和徐立新私人印章均系公司会计王素英保管。 认定上述事实，有（2011）阆刑初字第24号刑事判决书、会议记录、购房协议及收条、银行转账凭证、说明以及当事人的陈述等为据。 一审法院认为，张朝国挂靠鑫龙房产公司开发房地产期间违法向购房户出售房屋，收取各购房户购房款后不能交付房屋，鑫龙房产公司依据法律规定和为维护社会稳定代张朝国垫支并返还了各购房户的购房款，现向张朝国行使追偿权，于法有据，予以支持。对双方无争议的垫支部分：**巨138,120元、张朝勋160,000元、康秀华40,000元、苟雷141,000元、陈京屏40,000元、刘文先62,000元、金晓强100,500元、郑波元70,000元、杨成5,600元、陈建20,000元、桂正兵23,000元、张加理130,000元、**飞100,000元，共1,030,220元，予以确认。 对双方有争议的垫支部分作如下认定：（一）许君会：鑫龙公司提交的收到许君会所交购房款的收条两张，但收条出具的时间不是同一天，与许君会在刑事案件的陈述内容不能吻合。且40,000元金额的收条系张朝国出据，另外40,000元收条系加盖有徐立新私人印章，鑫龙房产公司陈述徐立新私人印章系公司会计张朝国持有，鑫龙房产公司所举证据不能证实这40,000元系张朝国所收取。认定张朝国收取许君会购房款4万元。（二）王永：鑫龙房产公司所提交的收到王永购房款的收条有110,000元系加盖的徐立新私人印章、60,000元系徐立新书立的收条，张朝国在刑事案件中自认因与案外人张仕伟有债权债务关系，张仕伟在王永处收款40,000元未退，张朝国便向王永书写了一份收取其质保金的收条后从张仕伟处收回其出具的40,000元借条，因此，对张朝国自认在张仕伟处抵扣的借款40,000元认定为其向王永所收取的款项，鑫龙房产公司代为返还后向张朝国追偿，予以支持。对于其他130,000元，鑫龙房产公司所举证据不能证明系张朝国收取。（三）王甫：鑫龙房产公司所提交的购房款收条加盖的系徐立新私人印章，没有证据证明收取王甫20,000元房款系张朝国收取。（四）赵毕元：鑫龙房产公司未提供收购房款收据，不能说明该笔购房款系谁收取。（五）赵华、何从付：根据鑫龙房产公司所提交的证据，向该二人返还购房款是依据（2011）阆刑初字第24号刑事判决书，但该二人的购房款系汇入鑫龙房产公司账户，至于鑫龙房产公司是否将该款交与了张朝国没有提供相应证据。（六）刘克：张朝国向刘克出具了收到10,000元购房款的收据，其余款项系张家理收取，鑫龙房产公司所举证据不能证明张家理所收取的款项与张朝国有关，对张朝国收取的10,000元予以认可。（七）张仕伟：根据双方在审理中的陈述和所提交的证据，现鑫龙房产公司已将张朝国原以房抵张仕伟处的借款后未全部交付的房屋对张仕伟进行了赔偿，同时代为返还张朝国所收取张文的购房款共351,800元。对该笔返还的款项予以认可。（八）李素华：鑫龙房产公司所提供的证据不能证明其主张李素华代为偿还借款与张策诉鑫龙房产公司商品房买卖合同纠纷一案、以及张策依据生效裁判文书申请执行一案存在关联性，且也不能证明张朝国收取了李素华的购房款。（九）庞德猛、鲜荣：二人共交购房款145,000元，鑫龙房产公司退付250,000元，没有说明计算方式，且根据《预订房协议书》约定在不能交付房屋的情况下支付总购房款的20%作为违约金，但鑫龙房产公司却又未提供二套房屋的总购房款的具体金额。同时鑫龙房产公司提供的收取购房款收据只有35,000元有张朝国签名，其余系加盖徐立新私人印章。因此，依据协议约定内容确定张朝国承担退还35,000元购房款及其相对应的20%的违约金。（十）史校宁（曾用名史勇）：张朝国、徐立新与史校宁之间因这30万元系民间借贷，借贷关系主体为此三人，本案系鑫龙房产公司，因此三人之间的民间借贷关系因主体问题在本案中不予处理。（十一）王顺伟：鑫龙房产公司退还王顺伟购房款有张朝国出具的收条、借条，且收条、借条的金额与鑫龙房产公司所退还房款的金额吻合，予以认定。（十二）王正仕：徐立新与张朝国签订《商品房销售合同》后，徐立新个人又与王正仕签订《商品房销售合同》，系个人之间的债权债务关系，且王正仕亲属也是以民间借贷纠纷起诉徐立新个人，因此徐立新与王正仕个人之间的债权债务关系在本案中不予处理。（十三）贾跃：张朝国、徐立新与贾跃因房屋买卖经各方协商一致，收取贾跃的购房款转为张朝国、徐立新的个人借款，虽张朝国在审理中认可应当向贾跃承担支付一半金额的责任，但这是张朝国、徐立新个人之间的债权债务，徐立新不是本案当事人，因此在本案中不予处理。（十四）李洪昌：徐立新在向张朝国交付119,823元的购房款后向李洪昌收取125,000元的购房款，经阆中市人民法院调解笔录证实鑫龙房产公司对李洪昌承担返还购房款125,000元，并赔偿损失125,000元。因张朝国的一房二卖行为导致李洪昌在交付125,000元购房款后未能取得房屋，鑫龙房产公司向李洪昌承担的赔偿125,000元的责任由张朝国承担，同时张朝国只收取了购房款119,823元，根据权利义务对等原则，张朝国应在收取购房款的范围内承担返还责任。（十五）庞开荣（云）：张朝国收取庞开荣的购房款有其出具的收条为证，张朝国辩称收条系其书写，但未收款，不符合日常生活中经济交易习惯，对该辩称意见不予采信。（十六）谯杰：依据双方当事人及谯杰在刑事案件中陈述，双方虽与谯杰签订《房屋认购协议》，但其购房款系用徐立新向其出具借条中所借的款项予以作抵，且鑫龙房产公司所提供的证据不能证实以徐立新名义在谯杰处借款的实际借款人为张朝国。加之徐立新提交的《有关债权形成的几点说明》中也明确向谯杰借款系张朝国、徐立新个人之间的债权债务关系。综上，根据双方当事人提供的证据及各自的陈述对双方有争议的垫支部分认定张朝国在本案中应当退还的购房款及承担的赔偿责任为许君会40,000元、王永40,000元、刘克10,000元、张仕伟351,800元、庞德猛和鲜荣42,000元、王顺伟90,000元、李洪昌244,823元、庞开荣（云）170,000元，共计988,623元。 对于鑫龙房产公司要求以月利率3%支付利息的诉讼请求，鑫龙房产公司代为返还购房款，必然会造成资金利息损失，但要求以月利率3%计算，于法无据，不予支持，鑫龙房产公司只提供了返还购房款及赔偿损失的转账支票存根，不能证实实际返还时间，结合案件事实与证据，综合确定张朝国从鑫龙房产公司起诉之日、即2015年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息。 至于鑫龙房产公司还向提出要求张朝国返还鑫龙房产公司借款本金及其代其垫付的工程款和其他款项的诉讼请求，因所涉及的法律关系与本案不是同一法律关系，因此，在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条之规定，判决：一、张朝国在判决发生法律效力后三十日内向四川省阆中市鑫龙房地产开发有限公责任公司支付垫支购房款及赔偿款共2,018,843元，并从2015年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息。二、驳回四川省阆中市鑫龙房地产开发有限公责任公司的其他诉讼请求。如张朝国未在判决指定的期间内履行金钱给付义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明，在四川省阆中市人民法院（2011）阆刑初字第24号刑事判决书中已经查明：“2006年初至2007年末，被告人张朝国以及徐立新以鑫龙公司或华康公司的名义对外预售商城路的房屋，收取预售房款和抵偿他们的借款，其中被告人张朝国用商城路的住房抵偿了郑波元借款7万元、邵志强原购房款及借款11.748万元、张朝勋借款及利息16万元、陈京屏借款4万元；徐立新用商城路的住房抵偿了谯杰借款61万元、冯大勇借款20万元、史勇借款30万元（张朝国6万元、徐立新10万元及利息）。被告人张朝国还与被害人签订预定房协议，将商城路的房屋予以预售，其中由张朝国收取海注双预定房款25万元、收取**飞预定房款10万元、收取刘克预定房款6.5万元、收取张仕伟（张文之父）房款7.4万元、收取庞德猛3.5万元、收取许君会4万元、王顺伟房款9万元；由徐立新收取鲜荣房款8万元、庞德猛3万元、王永16万元、王甫2万元、赵毕元5万元、许君会4万元、赵华10万元、何从付10万元。被告人张朝国将第四层一单元一号预售给张家理，收取张家理预定房款5万元，用借款抵房款7.4万元；将第五层四单元三号预售给庞开荣，收取庞开荣预定房款13万元，用借款抵房款4万元”。 在二审庭审中，经当庭核查，一审法院已通过手机彩信方式向张朝国送达上诉状副本，张朝国对此予以认可。鑫龙房产公司主张对张朝国应偿还的刘克的购房款的上诉金额为5.5万元。 二审查明其他事实与一审查明一致。 本院认为，双方对本案的争议焦点为：1.鑫龙房产公司向许君会4万元、王永13万元、王甫2万元、赵毕元5万元、何从付10万元、赵华10万元、刘克5.5万元、李素华19.5万元、庞德猛、鲜荣17.3万元、史勇3万元、王正仕18万元、贾跃10.6128万元、谯杰80万元、王治民19万元是否应当作为张朝国应当偿还的款项，鑫龙房产公司能否向其行使追偿权。2.张朝国向鑫龙房产公司的借款以及鑫龙房产公司代张朝国垫付的其他工程款是否应纳入本案审理范围。3.张朝国向鑫龙房产公司支付的款项应当按照何种标准计息。 关于鑫龙房产公司上诉主张的款项是否应当由张朝国偿还的问题。经查，（1）许君会：张朝国2006年6月8日出具收条载明其收到许君会购商城路住房款4万元；2006年6月9日，徐立新出具收据载明收到许君会交预订房款4万元，徐立新在收据上加盖其个人私章。同时，在阆中市人民法院（2011）阆刑初字第24号刑事判决中查明张朝国收取许君会4万元，徐立新收取许君会4万元，故一审认定张朝国收取许君会4万元并无不当。（2）庞德猛、鲜荣：2006年7月31日，徐立新向庞德猛出具收据载明，收到庞德猛交预订房款3万元，徐立新在收据上签字并加盖其个人私章；同日，徐立新向鲜荣出具收据载明，收到鲜荣交预订房款8万元，徐立新在收据上签字并加盖其个人私章；2006年8月1日，鑫龙房产公司、张朝国与庞德猛签订预订房协议书，约定庞德猛购买房屋面积110㎡，单价为1,300元/㎡，预计合计金额为14.3万元，同时约定若未按照约定交付房屋，则视为违约处理，并赔付房款总额的20%作为违约金。2006年8月11日，张朝国向庞德猛出具收据载明，收到庞德猛交预订房款35,000元，经手人处张朝国签名，并加盖徐立新的个人私章。鑫龙房产公司于2011年4月21日与庞德猛、鲜荣达成还款协议约定，鑫龙房产公司向庞德猛、鲜荣返还房款25万元，2011年10月9日，鑫龙房产公司向庞德猛的代理人鲜素荣转账22万元，庞德猛的代理人鲜素荣于当日在还款协议上备注“此协议内容已处理完毕”。虽鑫龙房产公司陈述庞德猛、鲜荣实际预订的房屋是3套，但只能举出一套房屋的预订房协议书，且无法说明3套房屋的具体金额及其偿还庞德猛、鲜荣25万元的计算方式以及相对应的证据，而张朝国签名收取的房款为3.5万元，根据高度盖然性原则，一审认定张朝国承担退还3.5万元购房款及相对应的20%的违约金并无不当。（3）贾跃：贾跃于2006年向阆中市人民法院提起诉讼，请求由张朝国、徐立新偿还借款，阆中市人民法院作出（2006）阆民初字第2397号民事判决：张朝国、徐立新偿还贾跃借款165,000元，并支付违约金41,256元。贾跃的款项是张朝国、徐立新二人之间的个人债权债务关系，在本案一审中张朝国虽自愿承担贾跃的借款及违约金的一半106,125元，但徐立新并非本案当事人，且对张朝国自认的金额不予认可，故在本案中对该笔款项不宜作出处理。（4）王治民：鑫龙房产公司在一审中提供变更诉讼请求申请书，自认鑫龙房产公司与王治民之间的债权债务关系，与张朝国无关，请求将王治民的款项在起诉金额中予以扣除，故鑫龙房产公司对该笔款项进行上诉不当。（5）王永：除张朝国在刑事案件中自认在张仕伟处抵扣的4万元借款为其向王永收取的款项外，其余款项的收取均是由徐立新以加盖私人印章或签订的形式出具收款收据，没有其他证据证明这些款项实际是由张朝国收取，故对鑫龙房产公司上诉认为张朝国应当偿还鑫龙房产公司余下的13万元的主张不予支持。（6）王甫：徐立新于2006年6月6日向王甫出具收到预订房款2万元的收据，并在收据上加盖徐立新的私人印章，且在（2011）阆刑初字第24号民事判决书中已经认定由徐立新收取王甫的2万元，故一审对该笔款项不予认定并无不当。（7）赵毕元：鑫龙房产公司未提供相应的收款收据，在（2011）阆刑初字第24号民事判决书中也认定了赵毕元的5万元是由徐立新收取，故张朝国不应对该笔款项向鑫龙房产公司承担偿还责任。（8）赵华、何从付：根据鑫龙房产公司提供的（2010）阆民初字第2594、2595号两案的民事判决书，载明赵华、何从付的两笔购房款项是交给鑫龙房产公司，没有明确收款人具体是谁，而在（2011）阆刑初字第24号民事判决书中认定赵华、何从付的两笔款项是由徐立新收取，故张朝国对该两笔款项不应承担偿还责任。（9）刘克：2007年1月11日，张朝国向刘克出具收到订房款1万元的收条，在（2011）阆刑初字第24号民事判决书中载明：“2006年10月20日张朝国出具收到刘克购房款5万元的收条；2006年11月2日张朝国出具收刘克购房款5,000元的收条；2007年1月11日张朝国从鑫龙公司领到现金6.5万元。（刘克注明此款就是他交的购房款）”，并以此认定张朝国收取刘克预定房款6.5万元。综合上述证据及另案事实认定结论，一审认定张朝国仅收取刘克的款项1万元有误，张朝国应当向鑫龙房产公司偿还刘克的购房款6.5万元。（10）李素华：徐立新与张朝国于2007年9月19日出具收条，载明“收到李素华订房款壹拾玖万五千元正（商城路），此款由徐立新同志经手”，在收条的收款人处徐立新与张朝国均签字，该收条不能证明李素华的款项是由张朝国收取，且徐立新并非本案当事人，故该笔款项不宜在本案中进行处理。（11）史勇：徐立新与张朝国于2007年12月23日向史勇出具借款30万元的借条，徐立新、张朝国二人均作为借款人在借条上签字，同时史勇于2015年11月16日作出说明，说明张朝国和徐立新各向其借款15万元，故史勇的该笔款项属于史勇与张朝国和徐立新三人之间的借款，而徐立新并非本案当事人，故该笔款项不宜在本案中进行处理。（12）王正仕：徐立新与王正仕签订商品房销售合同，在该合同上并未加盖鑫龙房产公司印章也无张朝国的签字，鑫龙房产公司也未提供王正仕交款依据，该笔款项是徐立新与王正仕之间的债权债务关系，徐立新并非本案当事人，故该笔款项不应在本案中处理。（13）谯杰：2007年5月20日，谯杰与鑫龙房产公司签订房屋认购协议，徐立新、张朝国均作为鑫龙房产公司代表在协议上签字，但未提供谯杰交纳房款的依据，在（2011）阆刑初字第24号民事判决书中载明“徐立新用商城路的住房抵偿了谯杰借款61万元”，同时在一审对账笔录中徐立新陈述徐立新向谯杰借款15万元并向谯杰出具借条，再由张朝国向徐立新出具借条，借款利息一天几角，后面算了80万，故谯杰的款项应当是谯杰与徐立新、张朝国三人之间的债权债务关系，不应在本案中进行处理。根据张朝国自认及一、二审认定，张朝国应当支付的金额为：**巨138,120元、张朝勋160,000元、康秀华40,000元、苟雷141,000元、陈京屏40,000元、刘文先62,000元、金晓强100,500元、郑波元70,000元、杨成5,600元、陈建20,000元、桂正兵23,000元、张加理130,000元、**飞100,000元、许君会40,000元、王永40,000元、刘克65,000元、张仕伟351,800元、庞德猛、鲜荣42,000元、王顺伟90,000元、李洪昌244,823元、庞开荣（云）170,000元，共计2,073,843元，一审判决的认定金额有误，应予以纠正。 关于张朝国向鑫龙房产公司的借款以及鑫龙房产公司代张朝国垫付的其他工程款是否应纳入本案审理范围的问题。经查，因鑫龙房产公司与张朝国之间的借款及垫付工程款所涉法律关系与本案并非同一法律关系，故在本案中不予处理。 关于张朝国向鑫龙房产公司支付的款项应当按照何种标准计息的问题。经查，鑫龙房产公司主张代张朝国返还购房款支付了资金利息，但并未提供相应证据证明支付资金利息的计算方式及计息标准，故对鑫龙房产公司主张利息按照月息3分计算不予支持。 综上，鑫龙房产公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第5365号民事判决第二项，即“驳回四川省阆中市鑫龙房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求”； 二、变更四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第5365号民事判决第一项，即“张朝国在判决发生法律效力后三十日内向四川省阆中市鑫龙房地产开发有限公责任公司支付垫支购房款及赔偿款共2,018,843元，并从2015年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息”为“张朝国在本判决发生法律效力后三十日内向四川省阆中市鑫龙房地产开发有限责任公司支付垫支购房款及赔偿款共2,073,843元，并从2015年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费55,620元、保全费5,000元，共计60,620元，由四川省阆中市鑫龙房地产开发有限责任公司负担32,740元，张朝国负担27,880元；二审案件受理费55,620元，由四川省阆中市鑫龙房地产开发有限责任公司负担28,620元，张朝国负担27,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗勤阳 审 判 员 李卫东 审 判 员 董 行 二〇一八年五月二日 法官助理 肖 逍 书 记 员 王思宇