广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0183刑初1667号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人陈某1，男，1985年7月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍地址广西壮族自治区玉林市玉州区。因本案于2017年7月28日被羁押，同日被广州市公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人高江雄，广东大同律师事务所律师。被告人陈某2，男，1986年10月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍地址广西壮族自治区玉林市玉州区。因本案于2017年7月28日被羁押，同日被广州市公安局增城分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人劳静珊，广东大同律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2017]1765号起诉书指控被告人陈某1、陈某2犯非法经营罪，于2017年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员李睿出庭支持公诉，被告人陈某1、陈某2及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2017年7月28日，被告人陈某1、陈某2在没有取得烟草经营许可证和运输许可证的情况下，驾驶一辆车牌号码为“桂Ｋ×××××”蓝色箱式货车运输国家专卖的香烟从广西玉林开往广东汕头，途经广州市辖区被广州市公安局依法查获。经广州市烟草专卖局对涉案卷烟的价格作出鉴定结论，涉案卷烟的总价值为2，275，185.30元人民币。公诉机关认为，被告人陈某1、陈某2无视国家法律，未经许可非法运输国家专营专卖香烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某2在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚。被告人陈某1、陈某2如实供述其犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可从轻处罚。提请依法判处。被告人陈某1对公诉机关所指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人的辩护意见认为：1、对检察院指控陈某1涉嫌非法经营罪的罪名不持异议；2、陈某1受雇于他人运输香烟，起到协助作用，属于从犯；3、被告人在运输香烟过程中，未到达指定的终点就被抓获归案，因意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；4、本案应当以违法所得来量刑，而并非金额；5、陈某1具有法定和酌定从轻、减轻的量刑情节，如实供述、坦白，主观恶性小、社会危害性不大，陈某1家庭贫困，悔罪表现好。被告人陈某2对公诉机关所指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人的辩护意见认为：1、对检察机关指控被告人陈某2涉嫌犯非法经营罪的罪名与事实没有异议，但认为根据陈某2参与犯罪的情况、地位与作用，以及获得的报酬的情况，涉案香烟价值227万余元不应作为陈某2量刑的依据；2、陈某2具有如实供述、从犯、初犯、偶犯、犯罪时间短、社会危害性小、认罪悔罪、认罪认罚等法定从轻、减轻处罚和酌定从轻处罚情节，且其家庭存在诸多成员老、病、弱、幼需照顾，请求对被告人陈某2从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2017年7月28日，被告人陈某1雇佣被告人陈某2，在没有取得烟草经营许可证和运输许可证的情况下，共同驾驶一辆车牌号码为“桂Ｋ×××××”蓝色箱式货车运输国家专卖的香烟从广西玉林开往广东汕头，途经广州市辖区被广州市公安局依法查获。经广州市烟草专卖局对涉案卷烟的价格作出鉴定结论，涉案卷烟的总价值为2，275，185.30元人民币。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：（一）书证、物证。受案登记表、立案决定书、执勤经过、到案经过。证实：本案由公安机关依法立案侦查，并于2017年7月28日将被告人陈某1、陈某2查获到案。2、户籍证明、常住人口基本信息资料，证实：被告人陈某1、陈某2均达到完全刑事责任年龄。3、广州市烟草专卖局证明，证实被告人陈某1、陈某2均没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录。4、扣押决定书、扣押清单、中国光大银行现金存款凭证，证实：（1）扣押被告人陈某2持有的iphone6手机（金色）一部、被告人陈某1持有的iphone7手机（黑色）和TGKK对讲机各一部；（2）扣押被告人陈某1持有的一百元面额的人民币一百张、现金人民币10000元、广汕托运部运货单四张；（3）扣押被告人陈某1、陈某2持有的苏烟牌卷烟（硬金砂专供出口）五十条、BOHEM牌卷烟（硬CIGARmojtoNO.6）四千四百五十条、阿里山牌卷烟（硬景泰典蓝）四千九百六十五条、芙蓉王牌卷烟（硬专供出口）四千四百二十条、红双喜牌香烟（罐装南洋香港纪念版）一万三千罐。5、涉案财物处理材料，证实扣押的卷烟（价值人民币2275185.3元）由公安机关于2017年7月28日移交给广州市烟草专卖局。（二）被告人供述、辩解、辨认笔录和图片。被告人陈某1、陈某2的供述、辩解、辨认笔录和图片，证实：2017年7月28日，被告人陈某1、陈某2明知其运输卷烟的行为非法，而驾驶一辆车牌为桂Ｋ×××××的蓝色厢式货车运输卷烟，从广西壮族自治区玉林市运往广东省汕头市，途中被拦截查处的情况；被告人陈某2受雇于被告人陈某1，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。（三）鉴定意见。1、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实涉案扣押的卷烟全部都是真品卷烟。2、广州市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表和回复函，证实涉案扣押的卷烟价值人民币2275185.3元。（四）视频资料、电子数据，证实：扣押的手机是被告人陈某1、陈某2所使用；公安机关对本案被告人的审讯依法进行。本院认为，被告人陈某1、陈某2无视国家法律，未经许可非法运输国家专营专卖卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某1、陈某2犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人陈某1、陈某2在归案后如实供述其犯罪行为，可以从轻处罚；公诉机关的公诉意见和辩护人上述两项的辩护意见均依法有理，本院予以采纳。关于被告人陈某1辩护人提出被告人陈某1是从犯、犯罪未遂和以非法所得量刑等辩护意见，结合本案的犯罪事实，给予评述，第一、被告人陈某1用自己的车辆运输大量的卷烟，并雇佣被告人陈某2协助，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；第二、被告人陈某1明知运输的是未经烟草专卖局许可的卷烟，而实施运输，且长途运输，虽未运输到目的地，其犯罪行为已完成，是既遂，应当按照非法经营罪共犯追究其刑事责任；第三、认定非法经营烟草专卖品的犯罪轻重情节是以非法经营数额为首选，而本案非法经营数额认定的证据确实、充分，不存在择一而选的情形。被告人陈某1辩护人上述三项辩护意见，均理据不足，本院不予采纳。鉴于被告人陈某2罪行较轻、有认罪、悔罪表现，对被告人陈某2适用缓刑确实不致再危害社会，对其所居住的社区无重大不良影响，辩护人此项辩护意见符合法律规定的条件，本院予以采纳，决定对其宣告缓刑。涉案违法经营的卷烟、供被告人犯罪所用的财物，予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第六条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条的规定，判决如下：被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月28日起至2022年7月27日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）三、缴获的涉案财物：（1）扣押被告人陈某2持有的iphone6手机（金色）一部、被告人陈某1持有的iphone7手机（黑色）和TGKK对讲机各一部；（2）扣押被告人陈某1持有的一百元面额的人民币一百张、现金人民币10000元；（3）扣押的苏烟牌卷烟（硬金砂专供出口）50条、BOHEM牌卷烟（硬CIGARmojtoNO.6）4450条、阿里山牌卷烟（硬景泰典蓝）4965条、芙蓉王牌卷烟（硬专供出口）4420条、红双喜牌香烟（罐装南洋香港纪念版）13000罐，予以没收，上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任刚健人民陪审员  廖金晖人民陪审员  刘容清二〇一八年五月十日书 记 员  陈晓君附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。