山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0105民初3999号 原告：天诺光电材料股份有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码。 法定代表人：朱焰焰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪伟忠，山东济西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。 被告：吴邦东，男，住江苏省昆山市，公民身份号码。 原告天诺光电材料股份有限公司（以下简称天诺公司）与被告吴邦东劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天诺公司的委托诉讼代理人汪伟忠，被告吴邦东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天诺公司向本院提出诉讼请求：1.被告吴邦东向原告支付违约金10万元，立即停止侵权违约行为；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。诉讼中，原告天诺公司自愿放弃要求被告吴邦东立即停止侵权违约行为的诉讼请求。事实与理由：被告吴邦东自2016年3月份至2017年5月一直担任原告驻昆山办事处的销售人员，利用职务之便先后通过作为股东或高管成立公司并任职。被告作为股东在2016年7月26日成立昆山创立腾电子科技有限公司，出资额为33万元人民币，出资比例占33%，该公司经营范围为电子产品的技术开发及半导体、绝缘材料等销售。被告作为股东在2016年8月26日成立了上海盈闳电子材料有限公司，出资额为50万元，出资比例占25%，该公司经营范围为电子产品、塑料产品、橡胶产品包装材料的批发、零售等。被告利用两家公司经营与原告同类产品。被告的行为违反了双方签订的保密协议中被告在职期间及离开原告保证3年内不再与原告生产同类产品或相近产品的企业工作及被告离开原告后不得利用原告的商业秘密和技术秘密进行生产经营的约定，按照协议约定被告应当赔偿原告10万元，鉴于被告违法行为给原告造成了巨大的经济损失和名誉损失，经济损失及不法所得待原告鉴定评估后另行主张。原告为维护自身合法权益，根据劳动合同法、民事诉讼法等相关规定提出劳动仲裁，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定书，原告依据劳动争议调解仲裁法规定诉至法院，请求依法判决。 被告吴邦东辩称，第一，原告诉状中称被告担任职务及时间与事实不符；第二，原告依劳动合同主张违约金，就不应在本案中主张被告的侵权责任；原告的起诉应当经过劳动仲裁的程序，但原告的起诉未经过劳动仲裁程序。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方对证据进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定无争议事实：原告天诺公司的经营范围为镀镍织物、电磁屏蔽器件及材料、电磁屏蔽及防静电服装、软件导电镀膜、电磁屏蔽室、挠性覆铜板、三维多孔铜箔、导电纤维、导电网纱、导电海绵、导电颗粒、铜包铝带、反光膜、屏蔽玻璃、太阳能薄膜电池、各异向性导电膜的开发、生产、销售、化纤产品的销售；商品及技术的进出口业务。被告吴邦东系原告天诺公司职工，2017年3月1日，原、被告签订劳动合同，约定期限自2017年3月1日至2020年2月28日。被告吴邦东在原告处从事销售员工作，工作地点在天诺公司昆山办事处。2016年5月1日，原告天诺公司作为甲方、被告吴邦东作为乙方签订《保密协议》一份，约定：“甲方为生产导电纤维、镀镍织物、电磁屏蔽材料、功能纤维及银制品、吸光吸波材料等电子基础材料类产品的专业化高新技术企业。鉴于乙方已经知悉甲方商业秘密和技术秘密具有重要影响，为保护双方的合法权益，经协商一致，甲、乙双方根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国刑法》以及国家有关的规章、制度，双方在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，就甲方商业秘密和技术秘密事项达成以下协议，双方共同遵守：一、总则1、乙方已全面知悉《公司保密制度》，无条件遵循该制度，乙方在任职期间服从甲方的一切安排，忠于职守，努力的完成本职工作，同时承担相应的保密义务。对违反《公司保密制度》、泄露公司商业秘密的，将视其泄露商业秘密程度给予通告处分和罚款或者立即解除劳动合同，及诉诸法律。2、…二、甲方的商业秘密和技术秘密的范围1、甲方的商业秘密包括单不限于：客户名单、行销计划、采购资料、定价策略、财务资料、进货渠道、公司决议、法律事务、人力资源信息、工资薪酬资料等等。2、甲方的技术秘密包括但不限于专有技术、配方、工艺规程及相关参数、生产试验技术、产品开发信息、技术信息、图纸、样品、实验结果、生产模具、技术文档、相关函电、研究开发记录、操作手册、以及未在任何地方公开过其完整形式的，未作为工业产权来保护的其他技术。3、甲方依照法律规定（如在缔约过程中知悉其他相对人的商业秘密）和有关协议的约定（如在技术合同）中对外承担保密义务的事项，也属保密协议所称的商业秘密。三、保密范围1、乙方在劳动合同期前所持有的科研成果和技术秘密，经双方协议乙方同意被甲方应用和生产的；2、乙方在劳动合同期内职务发明、工作成果、科研成果和专利技术；3、乙方在劳动合同期前甲方已有的商业秘密；4、乙方在劳动合同期内甲方所拥有的商业秘密。四、保密期限1、劳动合同或聘任期内；2、甲方的专利技术未被公众知悉之前；3、甲方授权同意或披露商业秘密之前。五、脱密期限1、因履行劳动合同约定条件发生变化，乙方要求解除劳动合同的必须以书面形式提前1个月通知甲方，提前期即为脱密期限，由甲方采取脱密措施，安排乙方脱离涉密岗位，乙方应完整办妥涉密资料的交接工作；2、劳动合同解除或期满终止后，乙方必须信守本协议，不损害甲方利益。六、乙方同意承担的保密义务1、乙方对甲方涉及企业科研、生产和经营中的技术、商业秘密及企业的厂房、实验室、仪器设备等各种设施的有关情况负有保密责任，不能以竞争为目的、或出于私利、或为第三人谋利、或为故意加害于公司、擅自向任何第三方泄露和使用商业秘密；不得制造再现商业秘密的器材，取走与商业秘密有关的物件；不得刺探与本职工作或本职业务无关的商业秘密，不得直接或间接的向公司内部、外部的无关人员泄露；不得复制和公开包含商业秘密的文件或文件副本，对因工作所保管、接触到的有关本公司或公司客户的文件应妥善对待，未经许可不得超出工作范围使用。2、乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密制度、规章以及与其工作岗位相应的保密职责。甲方的保密规章、制度没有规定或规定不明确之处，乙方亦应本着谨慎、诚实的态度，采取任何必要、合理的措施，维护其于任职期间知悉或者持有的任何属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或者其他秘密信息，以保持其机密性。3、乙方离开甲方后，保证三年内（部门经理及以上人员五年内）不在与甲方生产同类产品或相近产品的企业工作。乙方提出离开时，应将所从事的工作内容列出清单，作为本协议书的附件，方可办理调转手续。4、…5、…6、…7、…8、…9、…七、乙方违反保密义务应承担的违约责任1、如乙方违反第1条、第2条规定，经查证属实，甲方有权将乙方除名，同时乙方应向甲方支付5万元违约金，并赔偿因泄露机密给甲方造成的相应损失。2、如乙方违反第3-5条规定，应向甲方支付10万元违约金，并离开企业，如有泄露甲方机密事宜，赔偿因泄露机密给甲方造成的相应损失。同时，该企业对乙方的违约金和赔偿金的支付承担连带责任。3、…4、…5、…八、甲方应承担的义务1、乙方在甲方工作期间，甲方每月向乙方支付30元保密费。2、乙方在天诺公司工作满一年后，在离开公司时，甲方一次性向乙方支付保密补偿金叁仟元，在公司工作不足一年的，保密补偿金减半支付。…九、其他……”被告吴邦东工作期间，原告向被告每月支付30元保密费。2016年7月26日，被告吴邦东与案外人作为股东注册成立昆山创立腾电子科技有限公司，该公司经营范围为：电子产品的技术开发；半导体、汽车及汽车配件、元器件专用材料、电子元器件、电线电缆、电子产品、绝缘材料、密封材料、铜箔材料、铝箔材料、发泡材料、电脑及电脑配件、缓冲材料、保护膜、胶带、常用有色金属及贵金属的销售。同年8月26日，被告吴邦东与刘甲敏、曹宇作为股东注册成立上海盈闳电子材料有限公司，该公司经营范围为：电子产品、塑料制品、橡胶制品、包装材料的批发、零售，从事电子科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，产品包装设计，包装制品等。 2017年8月25日，原告天诺公司作为申请人，以被告吴邦东为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：要求吴邦东支付违约金10万元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲不[2017]X号仲裁决定书，以原告天诺公司的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。原告天诺公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，请求判令：1.被告吴邦东向原告支付违约金10万元；2.诉讼费、保全费等费用由被告承担。 诉讼中，原告天诺公司认为，被告吴邦东在职期间擅自成立公司，生产与原告同类产品，属于违反双方签订的保密协议约定，应当支付原告违约金10万元。原告提交原告公司工作人员刘川与被告吴邦东及另案被告刘甲敏的电话录音一份，证明被告吴邦东、刘甲敏利用其注册的公司进行导电布经营。被告吴邦东对该录音真实性无异议，但认为电话交流的对方是以昆山盈泰众合电子科技有限公司名义。被告吴邦东辩称，第一，因被告尚未离职，对保密协议的有效性提出异议，本案所涉保密协议系附加在正式劳动合同后的附加合同，原告对保密协议的时间未作任何解释，具体主张的秘密点没有作出规定，人力资源部明确告知签订保密协议即可转正，该份合同存在显失公平和胁迫，双方没有真实意思表示，根据劳动合同法第三条、第二十六条规定，保密协议无效；第二，保密协议第四、第五条属于保密协议附加竞业限制条款，原告未履行法律规定的义务向员工支付或与员工约定竞业限制补偿金，且竞业限制条款超出法律年限，劳动者不履行竞业限制条款不算违法；第三，根据劳动合同法第二十二、二十三、二十五条规定，除了二十二、二十三条之外，劳动者不承担其他违约金，故被告不承担保密条款的违约金。被告吴邦东对协议签订存在显失公平及胁迫非真实意思表示的抗辩未提交证据，提交微信聊天记录（打印件），作为反驳原告提交的录音证据，证明被告吴邦东仅是作为公司员工对外从事销售业务并向公司反馈。经质证，原告对被告提交的微信聊天记录（打印件）的真实性有异议，认为没有原始载体，且从原告提交的微信聊天记录仅能得知吴邦东要求原告向其发样品，深圳客户需要，但聊天记录中未说明客户基本情况，不能确定该客户即为庭审中原告提交的录音中的“刘川”，即使该聊天记录真实，亦不能证明被告未损害公司的利益，恰证明被告吴邦东已经意识到公司发现了其注册公司与原告同业竞争的事实，企图掩饰；其在职期间创立公司，严重违反保密协议。因被告对原告提交的电话录音的真实性无异议，本院对原告提交的电话录音的真实性予以确认。对被告吴邦东提交的聊天记录的真实性，综合原告的质证，本院对该录音真实性予以确认，但因该证据无其他证据予以佐证，无法证明被告吴邦东系代表原告公司对外联系客户，结合另案被告刘甲敏认可利用上海盈闳电子材料有限公司进行与原告公司同类产品的销售，及刘甲敏与本案被告吴邦东共同作为上海盈闳电子材料有限公司股东的事实，本院认定，被告吴邦东在职期间及离职后利用其注册成立的公司对外销售导电布，违反原、被告之间竞业限制的约定。 另查明，被告吴邦东在庭审中自述已从原告处离职，工资发放至2017年6月。原、被告双方一致认可原告天诺公司未向被告吴邦东出具解除劳动合同通知。 本院认为，被告原系原告单位职工，原、被告劳动关系存续期间，双方签订了《保密协议》。被告吴邦东抗辩称签订该协议系胁迫，非出于真实意思表示，但未提交相关证据，本院认定该保密协议系双方真实性意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”原、被告在保密协议中约定竞业限制期限超出两年的约定期限无效，其他约定合法有效，双方应当遵守。本院认为，首先，被告吴邦东在原告处从事销售工作，属于负有保密义务的人员；其次，原、被告在保密协议中对于保密点、保密要求进行了详细的约定，原告天诺公司在被告入职时进行过相应的保密培训；再次，被告吴邦东于2016先后作为股东成立昆山创立腾电子科技有限公司、上海盈闳电子材料有限公司，并利用上海盈闳电子材料有限公司对外销售原告天诺公司同类产品，该行为分别发生在被告吴邦东在职期间和离职后两年内，属于违反了原、被告之间关于竞业限制的约定的违约行为，根据原、被告签订的保密协议约定，被告吴邦东应向原告天诺公司支付违约金10万元，故对原告天诺公司要求被告吴邦东支付违约金10万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于被告吴邦东抗辩原告支付给被告的保密费和补偿金过低的问题，如被告对此有异议，不能影响该保密协议的效力及对被告的拘束力，被告仍应遵守竞业限制与保密协议，在其未能提交证据证明其曾主张过补偿金过低或要求解除该保密协议，且在双方未有解除保密协议的情况下，其不能从事侵犯或泄露用人单位相关商业秘密的生产经营活动，亦不能在职期间或离职后两年内在与原告生产同类产品的企业工作，故对于被告吴邦东的抗辩理由，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 被告吴邦东于本判决生效之日起10日内支付原告天诺光电材料股份有限公司违约金10万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告吴邦东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  胡 滨 审 判 员  刘彩凤 人民陪审员  林常云 二〇一八年五月二十五日 书 记 员  蔺 菲