海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民初111号 原告（申请执行人）：嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省嘉兴市南湖区南江路**基金小镇**楼**－30。 执行事务合伙人：湖岸（嘉兴）投资有限公司（委派代表：邓燕彬）。 委托诉讼代理人：冯志坚，海南弘纲律师事务所律师。 被告（执行案外人）：黄朝品，男，1967年2月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。 被告（被执行人)：五指山金山房地产开发有限公司，住所地：，住所地：海南省五指山市河北西路v> 法定代表人：王念东，该公司总经理。 原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）与被告黄朝品、被告五指山金山房地产开发有限公司(以下简称金山公司)申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年4月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年5月15日公开开庭进行了审理。原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）的委托诉讼代理人冯志坚、被告黄朝品到庭参加诉讼。被告金山公司经本院传票合法传唤未派人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）向本院提出诉讼请求：1、准许执行五指山金山房地产开发有限公司名下位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水林溪”项目中5幢503房。2、撤销海南省第一中级人民法院（2018)琼96执异91号《执行裁定书》。3、本案诉讼费用由被告共同承担。事实与理由：2016年9月19日，海南省高级人民法院对五指山农村信用合作联社、三亚农村商业银行股份有限公司、保亭黎族苗族自治县农村信用合作联社（以下简称“三家行社”）与金山公司、三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖金融借款合同纠纷一案作出（2016)琼民终139号生生效判决：（1)维持海南省第一中级人民法院（2015)海南一中民一初字第23号民事判决第一项、第三项，即限金山公司在判决生效之口起三十日内向三家行社偿还贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）；金山公司届期不履行判决第一项所确定的给付义务的，三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖对金山公司提供的抵押物所有权价值不足清偿第一项债务的部分承担连带清偿责任。（2)变更海南省第一中级人民法院(2015)海南一中民一初字第23号民事判决第二项为：三家行社对金山公司名下五国用（2004)第86号、五国用（2004)第87号、五国用（2005)第01号共30661.19平方米国有土地使用权及上述三块宗地范围内的在建工程和商品房共38166.34平方米折价或拍卖、变卖后的价款，在贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）的额度内优先受偿。2017年12月，三家行社向海南省第一中级人民法院申请执行法律文书。法院于2018年1月立案（案号：（2018)琼96执21号），并依据三家行社申请，继续保全和查封金山公司名下“五指山水林溪”项目的土地和相应房产。2018年2月，法院作出（2018)琼96执21号之二执行裁定，将原告变更为该案的申请执行人。2018年3月20日，被告（案外人）黄朝品对部分执行标的“五指山水林溪”项目中一期5幢503房提出书面异议。海南省第一中级人民法院于2018年3月30日作出（2018)琼96执异91号执行异议裁定：中止对位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水林溪”项目5幢5层503房（以下简称涉案房产）的执行。原告认为（2018)琼96执异91号执行异议裁定中止对涉案房产的执行是错误的。一、答辩人对涉案房产具有合法的抵押权。2011年12月30日，被执行人金山公司与三家行社”签订《贷款合同》，并以其名下位于五指山市旅游山庄东北侧的“五指山水林溪”项目土地和在建工程做抵押担保。双方办理抵押登记。三家行社取得五土他项（2012)第02号土地他项权证、五指山在建抵20111230001号《在建工程抵押登记证明》、五指山市房五他字第8-3857、8-3858、8-3859、8-3860、8-3861号房产他项权证。涉案房产也属于被设定抵押权的房产之一。上述抵押权被已经生效的海南省高级（2016)琼民终139号民事判决书确认。2017年底三家行社将对金山公司的债权及相关担保权利等全部转让答辩人。因此，答辩人已经获得对金山公司合法的抵押权。即对涉案房产也具备合法抵押权。二、被告（案外人）没有取得能够足以排除原告执行的权利。1、被告金山公司与被告（案外人）至今为止没有办理关于涉案房产买卖的合法购买手续。(1)《内部认购协议》《五指山市商品房买卖合同》是无效合同。金山公司于2013年4月取得山水林溪项目第5幢房产的《商品房预售许可证》，而被告（案外人）与金山公司签订所谓《内部认购协议》《五指山市商品房买卖合同》发生在取得预售许可证之前的2009年。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此金山公司与被告（案外人）的《内部认购协议》《五指山市商品房买卖合同》是无效合同。(2)两被告没有依法缴纳过办理房屋产权证书的任何税、费。根据被告（案外人）提供的缴费单据，均是金山公司或物业公司盖章收取的。至今为止，两被告都没有取得任何政府部门出具的纳税缴费凭证。(3)根据原告向五指山房产局查询了解，涉案房产的状态仍为“可售、有查封、有抵押”。涉案房产目前没有任何出售登记记录。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此，两被告之间关于涉案房产的买卖未经任何登记，不发生法律效力。2、被告（案外人）目前为止只能取得对被告金山公司的一般债权，而该债权不足以对抗原告的抵押权。根据《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。三家行社取得抵押权在被告金山公司取得商品房预售许可证之前，金山公司也没有取得过三家行社和原告的同意，因此，金山公司无权转让抵押财产。因为被告（案外人）与被告金山公司对涉案房产的交易属于私下行为，被告（案外人）向金山公司交付款项，就只能是取得对金山公司的一般债权，且是尚未经法院判决认定的一般债权，不能优先于原告己经登记的抵押权。三、中止对涉案房产的执行将严重影响原告及其他金山公司债权人的合法权益。根据原告向五指山国土局和房管局查询了解，金山公司债权人众多，山水林溪项目上除原告外，还有其他法院、其他执行人的查封和轮候查封。中止对涉案房产的执行己经严重侵害了原告对金山公司具有优先抵押权保证的债权的实现。综上所述，原告认为（2018)琼96执异91号《执行裁定书》认定事实和适用法律上都存在严重错误，且侵犯原告合法权益，应当撤销，并准许执行“五指山水林溪”项目中5幢503房。 为证明其主张，原告向法院提交了以下证据： 证据1、在建工程抵押证明；证据2、土地他项权证；证据3、房权证；；证据4、房产他项权证；证据5、商品房预售许可证；证据6、查询函；证据7、查询复函。 黄朝品辩称，一、答辩人认为答辩人有足够的理由排除被答辩人执行的权利。1、答辩人认为答辩人于2009年与金山公司签署《内部认购协议》后，于2011年签署《五指山市商品房买卖合同》属双方真实意愿的表示，此合同合法有效。金山公司取得五指山·水林溪5号楼的《商品房预售许可证》的时间为2009年，而非被答辩人所称的2013年。而且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。2、被答辩人称答辩人没有依法缴纳办理房屋产权证的任何税费不是事实，答辩人不仅交付了购房全款，还在交房前一次性付清了房屋专项维修基金，物价调节基金，产权登记费，合同备案费、交易费、产权证工本费等相关税费。虽未开具纳税发票，但不属答辩人所为。3、原告称预售合同未在房管部门登记备案，不发生效力。购房合同的备案是房管部门的行政管理行为。对合同的定义根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。答辩人作为商品房买卖合同中的买受人，其支付合同价款后，金山公司已转移占有，答辩人已依法接收居住该房，虽然尚未将涉案房屋过户登记至其名下，但这是金山公司的行为，答辩人对于未办理房屋权属过户登记手续并无过错，答辩人已通过网签合同这一公开行为以及接收、居住该房屋等占有形式公示了其对涉案房屋的所有者权利，金山公司已不再占有涉案房屋，无权再对房屋进行处置，故不再享有所有者的权益。4、根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。答辩人认为答辩人目前的情况完全符合上述足以排除被答辩人执行的权利。二、答辩人认为答辩人拥有对该房产的物权，而非被答辩人所说答辩人只拥有一般债权。首先答辩人与金山公司签订《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，其时间早于金山公司与三家行社抵押担保的时间，是不违反法律规定合法有效的合同。金山公司于2012年11月将涉案房屋交付答辩人使用，答辩人通过接收、缴纳办证税费、居住涉案房屋等占有形式公示了其对该涉案房屋的所有权。根据《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。其次，关于商品房买卖合同中买受人的优先权益问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容可以看出，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者,其享有的对涉案房屋的物权期待权优先于建设工程价款、抵押权和其他债权。本案被答辩人据以申请执行的债权系因其与金山公司的金融借款合同纠纷而产生，该债权为一般金钱债权，对其执行中查封的涉案房屋不能优先于已支付全额房款的答辩人的物权期待权受偿。且五指山市政府于2018年4月9日就“山水林溪”小区的问题进行了联席会议，由市政府领导牵头，金山公司、债权人代表出席了会议，确认了“山水林溪”小区的问题应由法院、房管局及金山公司协调解决，及时给业主的房产备案并办理产权证。综上所述，被答辩人的起诉于法无据，请求法院：1、予以驳回其诉讼请求，维持（2018）琼96执异91号的执行裁定。2、要求被告（被执行人）五指山金山房地产开发有限公司继续履行合同，进行房屋权属登记。3、诉讼费由败诉方承担。 被告黄朝品向法院提交了以下证据：证据1、内部认购书；证据2、五指山市商品房买卖合同；证据3、购房全款交纳收据；证据4、梁永芳与张淑萍房屋买卖合同；证据5、张淑萍与黄朝品房屋买卖合同；证据6、山水.林溪业主入伙费用表；证据7、相关税费收据及燃气、热水、有线电视开户费等收据；证据8、物业服务中心证明；证据9、物业管理费、水电费、收据发票；证据10、不动产登记资料查询结果证明；证据11、五指山市国土局函。 金山公司未向法院提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人认可的证据予以确认。被告黄朝品对原告提交的7份证据的真实性、合法性均无异议，对证据5的相关性有异议，本院经审核认为，对原告提供的证据5的相关性予以确认。原告对被告黄朝品提供的11份证据的真实性、予以确认，但对证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据8、证据11的合法性有异议，对11份证据的相关性无异议，经本院审核，对被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据8的合法性予以确认，对证据11的合法性不予确认。 根据当事人提供的证据和陈述，本院认定事实如下： 海南省第一中级人民法院依据生效的海南省高级人民法院（2016）琼民终139号民事判决,于2018年1月11日立案执行申请执行人五指山市农村信用合作联社、三亚农村商业银行股份有限公司、保亭黎族苗族自治县农村信用合作联社与被执行人金山公司、三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖金融借款合同纠纷一案。诉讼过程中，海南省第一中级人民法院于2015年3月26日作出（2015）五民保字第2号民事裁定，裁定：一、查封被申请人五指山金山房地产开发有限公司名下三块土地，土地证号分别为五国用（2004）第XXXX号、五国用（2004）第87号、五国用（2005）第1号，土地总面积为30661.19平方米；二、查封被申请人五指山金山房地产开发有限公司名下的五指山.山水林溪在押面积为20465.51平方米的房产。执行中，海南省第一中级人民法院于2018年1月29日作出（2018）琼96执21号之一执行裁定，续行查封上述房地产。海南省第一中级人民法院于2018年2月24日作出（2018）琼96执21号之二执行裁定，将嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）变更为本案的申请执行人。 另查明，梁永芳于2009年4月28日与金山公司签订《内部认购书》，约定梁永芳认购金山公司开发建设的“帝上龙源”项目中的第五栋五层C型房，单价为2080元/㎡，建筑面积90㎡，总价款187200元，签订认购书后三日内，应支付认购款180000元。后双方签订《五指山商品房买卖合同》，约定梁永芳购买金山公司投资建设的五指山水.林溪（原帝上龙源）项目中的5幢5层503房，建筑面积91.77㎡，单价2080元，房产总价款190881元，买受人于2009年4月28日支付房款180000元，交房时按实测面积计算房款，多退少补。金山公司应于2012年5月1日前交付房产。签约后梁永芳支付全部购房款及相关税费，并办理房屋交付手续，同时缴纳物业管理费、煤气开户费、热水开户费、有限电视开户费等费用。2014年2月3日，梁永芳与张淑萍签订《房屋买卖合同》，将上述房产转让张淑萍。2018年1月2日，张淑萍与黄朝品签订《房屋买卖合同》，将上述房产转让黄朝品。目前案外人黄朝品居住于本案房屋，其名下在五指山市未有其他房屋产权登记。在海南省第一中级第一中级人民法院执行查封案外人黄朝品上述房产后，黄朝品作为执行案外人向海南省第一中级第一中级人民法院提出执行异议，请求法院中止执行位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水.林溪”项目中5幢503房，依法解除对“五指山水.林溪”项目中5幢503房的查封。海南省第一中级第一中级人民法院认为，本案房屋虽未办理不动产物权登记，但因属被执行人金山公司开发建设之房屋，应认定房屋权利登记于其名下。因本案属金钱债权案执行，自然人作为买受人对登记于被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议之情形，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定进行审查。依规定，买受人须同时具备在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住之房屋及已支付超过合同总价款百分之五十款项之情形，其期待物权可受法律保护，方可排除执行。梁永芳与被执行人金山公司在本院查封涉案房屋前签订本案房屋之《五指山商品房买卖合同》，在支付完毕购房款后将涉案房屋权利义务转让张淑萍，张淑萍又将房屋转让案外人黄朝品，案外人黄朝品应系涉案房屋权利义务主体，为实际购房人。现案外人黄朝品实际居住于本案房屋，且其名下在五指山市未登记有其他用于居住之房屋，故案外人黄朝品所提异议情形符合前述司法解释之规定，其房屋期待物权可排除本院对该房屋之执行，异议理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，裁定：中止对位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水.林溪”项目中5幢5层503房的执行。原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）为此提起本案之诉。 上述事实有原告提供的证据1-7、被告提供的证据1－11和各方当事人的陈述为证。 本院认为，本案属于申请执行人执行异议之诉纠纷，本案的争议焦点为：1、是否应撤销海南省第一中级人民法院《执行裁定书》。2、是否应准许执行案外人购买的五指山金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）名下位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水林溪”项目中的房屋。本案中，执行案外人与被执行人金山公司在法院查封上述房屋之前签订的《内部认购协议》和《五指山市商品房买卖合同》，认购书条款和合同条款真实，应为有效的商品房买卖合同，且执行案外人与金山公司签订的认购协议和商品房买卖合同的时间均在本院查封之前，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，执行案外人要求停止对涉案房屋的执行符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，其权利能够排除执行，为此，应中止对涉案房屋的执行。原告要求撤销海南省第一中级人民法院《执行裁定书》和要求准许执行案外人购买的五指山金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）名下位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水林溪”项目中的房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，本院不予支持。 综上，原告要求撤销海南省第一中级人民法院《执行裁定书》和要求准许执行案外人购买的五指山金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）名下位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水林溪”项目中的房屋，没有事实根据和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。本院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下： 驳回原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。 案件受理费100元，全部由原告嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审判长  梁振文 审判员  白玉琳 审判员  林 珍 二〇一八年五月十五日 书记员  陈新军 附适用法律条文 最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 最高人民法院《关于适用的解释》 第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。 第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。