山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民初22号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所实习律师。被告：麦丰食品（中国）有限公司，住所地：河南省新乡市延津县产业集聚区南区食品路与北三环交叉口东北角。法定代表人：黄年景，董事长。委托诉讼代理人：申长兴，河南思远律师事务所律师。被告：泰安市聚全商贸有限公司。住所地：山东省宁阳县城七贤路1478号乐每家购物中心。法定代表人：沈呈杰，总经理。委托诉讼代理人：张会燕，山东泰宁律师事务所律师。原告江西江中食疗科技有限公司(以下简称江中食疗公司)与被告麦丰食品（中国）有限公司（以下简称麦丰公司）、泰安市聚全商贸有限公司（以下简称聚全商贸公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江中食疗公司的委托诉讼代理人姜兴涛、丁奎英，被告麦丰公司的委托诉讼代理人申长兴，被告聚全商贸公司的委托诉讼代理人张会燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中食疗公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具;2、被告麦丰公司以其生产、销售行为连带赔偿100万元，被告聚全商贸公司以其销售行为在10万元内承担连带赔偿责任。（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由:一、江西江中制药（集团）有限责任公司于2014年12月14日、2015年10月28日、2015年11月14日分别经中华人民共和国国家行政管理总局商标局核准注册了第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”注册商标，上述三商标核定使用范围均为第30类，包括：饼干；蛋糕；面包；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；芝麻糊；粥；面粉制品等商品。2017年3月17日，商标权人江西江中制药（集团）有限责任公司给原告出具了《授权证明书》，原告获得了第13055691号、第13019935号、第15233214号商标的独占使用权。上述三商标在庭前已经由江西江中制药集团有限责任公司名下转让到本案的原告江西江中食疗科技有限公司名下。二、原告的“猴姑”系列产品在国内拥有极高的知名度和美誉度。原告成立于2011年5月13日，于2014年10月8日变更公司名称，由江中食方食坊中药食品有限公司变更为江西江中食疗科技有限公司。原告是江中集团旗下的、国内首家专业食疗公司，于2013年9月将“猴头菇”与饼干相结合，推出“猴姑”酥性饼干产品。自2013年9月起，原告为该产品投入巨额广告费用，使得原告的“猴姑”酥性饼干在很短时间内获得全国广大消费者认知，原告生产、销售的“猴姑”系列产品在各大电商平台的销售量长期领先搜索排行前3名，深受消费者喜爱，迅速成为市场上的知名商品。三、被告规模巨大，实施了侵害商标权行为。被告麦丰公司落户于中国中原腹地新乡市延津县产业集聚区，总投资1.8亿元，占地100余亩，麦丰食品于2013年投入建设4.5万㎡现代化厂房，简称10万级洁净蛋糕生产车间。经调查，原告在市场上发现被告聚全商贸公司在其销售的猴菇蛋糕商品上使用了与原告商标近似的商标。被告麦丰公司未经原告许可，擅自生产、销售使用与原告商标近似商标的商品，致使消费者误认为是原告产品或者与原告公司产生某种关联，以谋取巨额的不正当利益，被告主观上具有明显的侵权故意。被告的行为侵犯了原告的商标权，情节严重，望判如所请。麦丰公司辩称，答辩人在蛋糕上使用“猴菇”字样作为商品名称的行为未侵犯原告江中食疗科技公司的“猴姑”注册商标专用权，依法驳回原告的诉讼请求。一、原告未在许可核定的商品上使用过涉案商标，也未能提交其持续使用涉案“猴菇”商标的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性；由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将佰仕麦丰牌“猴菇”珍品蛋糕与原告江中食疗公司相联系。原告以独占许可方式持有的涉案三个“猴姑”商标专用权，其有权在授权期间内在核定的第30类商品方便食品上使用该商标。原告在其持有注册商标专用权的期间内，从未在核定的商品上使用过涉案商标，市场上没有涉案“猴姑”商标的商品，答辩人在其生产的食品蛋糕上使用“猴菇”字样不可能误导公众，也不会发生混淆的后果。原告持有的“猴姑”商标文字是红菇目猴头菌科猴头菌的菌类植物名称，作为商标其固有的显著性不强，且原告江中食疗公司未能提交其持续使用“猴菇”商标的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“佰仕麦丰”商标经过答辩人较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，己与“猴菇”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“猴菇”珍品蛋糕的来源，应认为不足以产生混淆或误认。答辩人未侵犯原告注册商标专用权。二、“猴菇”是红菇目猴头菌科猴头菌的菌类植物名称，是一种重要的食品原料，原告无权禁止他人正当使用，答辩人将“猴菇”作为商品名称，属于正当使用。答辩人生产的猴菇珍品蛋糕产品外包装上使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的品种特点，原告无权禁止其正当使用猴菇食品主要原料作为商品名称，且答辩人已经在外包装显著使用了知名注册商标“佰仕麦丰”，该商标经过答辩人较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，且原告从未生产过蛋糕，答辩人产品上的标识已与“猴姑”商标产生整体性区别。答辩人主观上不具有造成与原告的“猴姑”注册商标相混淆的不正当意图。因此，综合考虑本案中“猴菇”字样与“猴姑”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，应该认定二者不构成近似商标，答辩人使用“猴菇”字样的行为属于正当使用，未侵犯被原告的“猴菇”注册商标专用权。综上，答辩人在蛋糕上使用“猴菇”字样作为商品名称的行为属于正当使用，且不会导致相关公众对于商品的混淆和商品来源的误认。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。三、经商标状态查询，涉案三个商标均处于撤销无效宣告中，原告提起诉讼属于恶意诉讼，我们保留要求原告赔偿损失的权利。聚全商贸公司辩称，一、答辩人所售商品来源合法、手续完备，不构成侵权。答辩人所售涉案商品的来源合法，生产商、商标、企业地址明确，具有产品合格标识、手续完备，答辩人根本不知道也无法辨识是否侵害了其他人的商标权。依据《商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。二、“猴菇”即“猴头菇”是商品原料的通用名称，被答辩人无权禁止他人使用，答辩人销售行为不构成侵权。“猴菇”是“猴头菇”别称，也称猴头菌、猴头蘑、刺猬菌、猬菌、猴菇。答辩人所售食品“卡其乐猴菇饼干”、“猴菇牦牛骨髓壮骨粉”、“浦鑫猴菇蛋白粉”虽标有“猴菇”两字，是表明该商品是以猴菇原料的食品，“猴菇”即“猴头菇”是商品的通用名称，是表明该类商品含有的原料。《商标法》第五十九条规定注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此，答辩人的销售行为不构成侵权。现在市场上销售有众多的标有“猴菇”、“猴头菇”的各类食品，如“猴菇钙奶饼干”、“猴菇煎饼”、“猴菇酥性饼干”等，难道都是侵权产品吗，显然不是。被答辩人注册商标是“猴姑”，与答辩人所售商品中含有的“猴菇”是不相同的。“猴菇”即“猴头菇”是含有该类原料商品的统称，因此不构成侵权，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。三、答辩人开业经营时间较短，不会对被答辩人造成任何影响。答辩人是2015年8月7日才注册成立的，于2016年1月26日开始营业，经营时间不长，不会对被答辩人造成不利影响，更不会造成经济损失。综上所述，答辩人所售商品来源合法，生产商、商标、企业地址明确，具有产品合格标识、手续完备，主观上不存在过错，不应承担侵权责任。针对原告要求被告承担10万元的连带赔偿责任问题，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，连带责任是严格责任，应当驳回原告的连带责任请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、（2017）赣洪江证内字第291号公证书一份。证明：第13055691号“”商标的注册人为江西江中制药（集团）有限责任公司。证据二、（2017）赣洪江证内字第290号公证书一份。证明：第13019935号“”商标的注册人为江西江中制药（集团）有限责任公司。证据三、（2017）赣洪江证内字第292号公证书一份。证明：第15233214号“”商标的注册人为：江西江中制药（集团）有限责任公司。证据四、《授权证明书》一份、转让公证书（2018）赣洪江证内字第275、422、421号公证书三份、上述三商标的转让证明。证明：江西江中食疗科技有限公司取得了上述商标的独占使用许可权，是本案适格的原告。证据五、（2017）济长清证民字第1335号公证书其封存产品实物。证明目的：被告二销售，被告一生产、销售涉案侵权产品的侵权事实成立。当庭打开证据五的封存实物，里面有六个独立包装的蛋糕，在蛋糕的塑料包装正面均标注“猴菇“字样，在左上方标有佰仕麦丰字样，在包装背面标有食品名称“猴菇蛋糕“及麦丰食品（中国）有限公司名称及产地、地址等字样。证据六、原告的工商登记信息网打印页。证明：原告于2014年10月8日变更公司名称，由江西食方食坊中药食品有限公司变更为江西江中食疗科技有限公司。证据七、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第337号公证书。证明：原告“猴姑”饼干生产和销售是从2013年9月份开始的，截止2014年5月31日开票销售金额（含税）合计人民币357,641,273.16元；其中在2014年1月的单月销售金额就已经达到4800万元，销售区域遍布全国。证据八、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第338号公证书。证明：原告“猴姑”饼干自2014年6月份至2015年2月28日开票销售金额（含税）合计人民币570,189,402.36元；证据九、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第336号公证书。证明：原告“猴姑”饼干2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计人民币251,614,590.00元；原告“猴姑”饼干广告支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计人民币112,797,314.00元。证据十、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第3463号公证书。内容为2013年-2014年原告与北京盛世今鸣广告有限公司签订的猴姑饼干广告发布合同，共21份；2013年9月-2014年12月原告与北京盛世今鸣广告有限公司关于江中猴姑饼干广告的费用表。证明：原告为猴姑饼干投入了巨额广告费用进行宣传。证据十一、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第3455号公证书。内容为2015年原告与国内各大媒体签订的江中猴姑饼干广告发布合同，共24份。证明：原告为猴姑饼干投入了巨额广告费用进行宣传。证据十二、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第3464号公证书。内容为国内各大媒体在2014年为原告出具的猴姑饼干广告投放证明，共21份。证明：原告为猴姑饼干投入了巨额广告费用进行宣传。证据十三、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第5187号公证书。内容为国内各大媒体在2017年出具的2013年-2016年期间猴姑饼干广告投放证明，共20份。证明：原告为猴姑饼干投入了巨额广告费用进行宣传。证据十四、江西省南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第339号公证书。内容为广州明镜市场研究咨询有限公司2013年-2014年出具的四期猴姑饼干品牌消费者调研报告，其中，第三期调研报告执行时间为2014年3月24日至28日，江中猴姑饼干品牌知名度为40%；第四期调研报告执行时间为2014年7月8日至13日，江中猴姑饼干品牌知名度为49.5%。证明：猴姑饼干是知名商品，且知名度持续上升。证据十五、山东省济南市长清公证处出具的（2017）济长清证民字第1755号公证书。公证内容为被告一的官方网站及其网络营销渠道。证明：被告一规模极大，销售侵权产品及销售范围极广，侵权性质极其恶劣。证据十六、麦丰食品阿里巴巴旗舰店截图。证明：被告麦丰公司作为阿里巴巴的诚信登记企业，其阿里巴巴上关于自身的宣传应该是真实可信的，第8页显示：注册资金6370万港币，员工人数501-1000人，厂房面积10万平米，主要市场全国，月产量200000箱，年营业额1亿元以上；足以看出被告具有极大的规模，其侵权客观上会不正当的挤占属于原告的市场份额，给原告造成巨大的经济损失。被告麦丰公司质证认为，对证据一、证据二、证据三公证书真实性无异议，仅公证的是复印件与原件一致，并不是对内容的真实性的公证，与商标局商标查询结果不一致，经查询涉案三个“猴姑”注册商标的注册人已经由江西江中制药（集团）有限责任公司转让给江西江中食疗科技有限公司，商标状态均属于撤销无效宣告中，原告现阶段提起诉讼属于恶意诉讼；对证据四真实性没有异议，但是该授权委托证明书已经失效，原告已经取得涉案“猴姑”商标的商标专用权，无需取得江西江中制药（集团）有限责任公司授权；对证据五真实性无异议，证明目的有异议，该公证书及封存产品实物可以证明：猴菇作为商品名称广泛用于蛋白质粉、营养粉、蛋糕产品上，被告使用猴菇字样属于通用名称、主要原料的正当使用，符合商标法第五十九条之规定，原告无权禁止被告正当使用，涉案产品确实是我公司生产产品，该商品正面以加深的颜色标识佰仕麦丰商标，是我的注册商标，现阶段有上海三支果食品有限公司持有，现在是我们转让给他们了，具有明显的区分性，可以与原告注册三个商标进行显著区分，不可能构成混淆。对证据六无异议；证据七至证据十三仅公证的是复印件与原件一致，并不是对内容的真实性的公证。上述证据均是原告主打产品猴姑饼干的销售金额、广告费支出、广告播出情况，因原告猴姑饼干产品上使用的商标非涉案“猴姑”商标，与本案不具有关联性，不予认可。且多份证据均发生在原告取得授权时间即2015年10月28日之前，且原告的广告支出费用包含除猴姑饼干以外的产品，不能确认原告猴姑饼干的广告费用支出；证据十四公证的是复印件与原件一致，并不是对内容的真实性的公证。是原告主打产品猴姑饼干的产品调查并非涉案商标使用情况的调查，与本案没有关联性；对证据十五真实性无异议，证明目的异议，上述证据可以证明被告系河南省知名企业，销售市场遍布全国，在食品行业具有较高的知名度及认知度。注册商标“佰仕麦丰”经过被告较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，“佰仕麦丰”牌猴菇珍品蛋糕仅仅是被告产品的一个很小的种类。原告取得授权的时间为2015年10月28日，原告提供的证据中，早于上述时间的部分与本案不具有关联性，不应当作为认定本案事实的证据使用，原告也未提供证据证明原告生产的猴姑饼干产品使用涉案三个“猴姑”商标，其销量统计及广告费支出均与本案无关，也不能作为本案证据使用，需要明确一下原告生产的产品并非仅仅猴姑饼干一种，还包括其他产品，其投放广告证明书上显示含蓝枸牌蓝莓枸杞植物饮料广告，还包括其他产品。被告聚全商贸公司质证认为，同意被告麦丰公司的质证意见，对证据一至四的真实性无异议，对证据四的证明目的有异议，我们注意到原告授权期限是2015年10月28日起到2024年12月13日止，2015年10月28日前行为与原告无关；对证据五公证书真实性无异议，对证明目的有异议，猴菇与原告的注册商标猴姑不一致，证据五涉案产品是我们销售，被告销售商品来源合法，手续、合同、发票等证照齐全，被告二不构成侵权。对原告提供证据六无异议；对证据七到证据十五真实性无异议，对证明目的有异议，我方认为证据七到十五与我方无关，另外同意被告一对证据授权时限无关联性的质证意见，证据七、十五都是2015年10月之前的数据，我方2015年还没成立，与我方无关，另从原告提供的证据十至十三的公证书看出他是广告名称是“猴菇”饼干，与原告注册商标“猴姑”不相符，无关联性，被告二从营业开始至今从未销售猴姑或者猴菇饼干，另外原告主张的广告费未有支付凭证，不能证明原告广告费用，销售收入无完税证明。被告麦丰食品公司为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：证据一、国家工商行政管理总局商标局（××/sjjs/）涉案的三个注册商标的商标状态网页实时打印。证明：涉案的三个猴菇商标的商标状态为：撤销/无效宣告申请审查中。证据二、1、江中集团官网（××/）涉及猴姑的产品及商品的网页实时打印；2、天猫江中官方旗舰店所有宝贝及部分产品网页、天猫网店经营者营业执照信息实时打印；3、国家企业信用信息系统：杭州江中电子商务有限公司企业信息网页实时打印。证明：原告使用猴姑商品名称的情况及销售渠道，涉案的三个商标原告未实际使用。原告实际使用的商标为注册号为19195480,14717187的图形及文字商标。证据三、1、猴头菇的百度百科词条网页实时打印；2、国家食品药品监督管理局“猴菇”药品名称查询网页实时打印；3、中国食品招商网（××/）产品“猴菇”搜索结果及产品页面实时打印；4、1688阿里巴巴批发网（https://www.1688.com/）货源“猴菇”搜索结果及部分搜索结果网页实时打印。证明：猴头菇的别称为猴菇，用猴头菇制成的药片叫猴菇片，在《中华人民共和国卫生部药品标准》第15页207册，猴头菇制成的药品名称为猴菇片、猴菇饮、猴菇饮（口服）。猴菇作为通用商标名称分别被用于乳饮料、方便面、蛋糕、蛋白饮料、营养早餐等食品。被告使用商品通用名称属于正当使用。证据四、1、新乡市人民政府关于公布农业产业化市重点企业名单的通知；2、第15320210号佰仕麦丰商标注册证。证明：被告是新乡市农业产业化重点龙头企业。第15320210号佰仕麦丰商标注册证的专利权期限为2015年10月21日至2025年10月20日。佰仕麦丰经过被告的长时间持续使用在食品行业具有较高的商标信誉及市场知名度。证据五、1、最高人民法院关于印发2009年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知；2、北大法宝查询的最高人民法院(2008)民提字第52号民事判决书。证明：根据最高人民法院2009年中国法院知识产权保护第十八号典型案例，认定某一商标是否构成侵犯注册商标权意义上的近似商标，应当综合考虑两者之间的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素。原告江中食疗公司质证认为，对证据一无异议，但是我们补充一点，一、三个商标目前是有效的；二、公证书的取证时间是2017年5月，上述三个商标无效时间为2017年11月底和2018年1、2月；对证据二的真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，我方只需提供此前三年我们实际使用证据即可，我们提供证据9、11、13已经证实了这一点；对证据三的三性均不认可，是网络打印件。涉案侵权产品通用名称是蛋糕不是猴菇，涉案侵权产品的主要原料是水、面粉不是猴菇，其猴头菌粉在涉案侵权产品所占比重较低，而被告将猴菇两字用显眼黄色字体标注于外包装的正面显著位置，其字体大小远远超过左上方其自身佰仕麦丰字样，被告的行为已经超出了正当使用的范畴，市场上大量猴姑侵权产品的存在，会逐步淡化我们猴姑商标的显著性，如果不及时制止，会使消费者误认为猴姑是通用名称；对证据四的真实性无异议，恰恰正是被告规模较大；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，不认可。我方第13055691猴姑汉字商标，是用毛笔书写的独创的艺术字体，而被告在侵权商品上除去草字头，其剩余部分与我方字体完全一致，可见其具有极强的攀附侵权的主观故意。被告聚全商贸公司质证认为，对证据一至五无异议。被告聚全商贸公司为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：证据一、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件、法人代表证明各一份。证明：证明被告诉讼主体资格。证据二、1、被告与泰安德瑞食品有限公司《买卖合同》一份；2、泰安德瑞食品有限公司营业执照复印件一份；3、泰安德瑞食品有限公司食品经营许可证复印件一份；4、泰安德瑞食品有限公司供货商品验收单一份（散称蛋糕）；5、泰安德瑞食品有限公司开具的增值税发票一张。证明：被告所销售的佰仕麦丰散称猴菇蛋糕进货来源合法、证照完备。证据三、1、被告与张志勇（宁阳县鑫永田商行代理人）签订《买卖合同》一份；2、宁阳县鑫永田商行零售户档案册一份；3、宁阳县鑫永田商行供货商品验收单一份（蒲鑫猴菇蛋白质粉、蒲鑫猴菇牦牛骨髓壮骨粉）宁阳县鑫永田商行食品销货单一份。证明：被告所销售的蒲鑫猴菇蛋白质粉、蒲鑫猴菇牦牛骨髓壮骨粉进货来源合法、证照完备。证据四、1、济南伟静商贸有限公司营业执照复印件一份；2、济南伟静商贸有限公司供货单一份；3、济南伟静商贸有限公司供货商品验收单一份。证明：被告所销售的卡其乐猴菇饼干进货来源合法、证照完备。证据五、市场上销售的猴菇饼干、猴菇核桃酥、猴菇派（猴头菇）等各类猴菇食品打印彩页12张。证明：市场上销售有众多品牌的“猴菇、猴头菇”类食品，都表明是以猴菇为原料的食品，充分说明“猴菇”（即猴头菇）是物品的通用名称，依据《商标法》的规定被告销售的商品不构成侵权。原告江中食疗公司质证认为，除证据五外对证据一至四真实性认可，但是不足以证明其合法来源，商标法上规定的合法来源首先要满足其不知道，我方的猴姑品牌具有较高的知名度，对方不可能不知道，对证据五三性均不认可，与本案无关。被告麦丰公司质证认为，对证据一至五均无异议。对原告提交的证据一至六、十五、十六两被告对真实性无异议；对被告聚全商贸公司提交的证据一至四真实性原告无异议、被告麦丰公司无异议；对被告麦丰公司提交的证据一、二、四、五真实性原告无异议，被告聚全商贸公司对证据一至五无异。本院对原告提交的证据一至六、十五、十六，被告聚全商贸公司提交证据一至四，被告麦丰公司提交证据的一、二、四、五真实性本院予以确认。对有争议的证据和事实,本院认定如下：原告江中公司为证明“猴姑”饼干在社会上的影响力和市场价值，向本院提交了证据七至十四，证据七至证据九赣洪江证内字第336、337、338号三份公证书，公证的证据内容为南昌龙熙联合会计师事务所、南昌左卫联合会计事务所出具的《专项审计报告》。证据十至十四赣洪江证内字第3463、3455、3464、5187、339号公证书，公证的是原告为“猴姑”饼干广告宣传支付巨大费用以及与国内各大媒体签订的广告发布合同。经质证，被告表示上述证据公证的是复印件与原件一致，并不是对内容真实性的公证，不能作证据使用，与本案无关，且多份证据是在原告取得授权时间之前，原告的广告宣传及支出还包含猴姑饼干之外的产品。本院经审查认为，第337号公证书所公证的审计报告涉及2013年9月至2014年5月31日的销售收入，早于涉案商标的注册日，即2014年12月14日；第338号公证书所公证的审计报告涉及2014年6月1日至2015年2月28日的销售收入，其中一段时间早于涉案商标的注册日，且早于涉案商标许可使用合同签订日，即2015年10月28日，上述两份公证书与使用涉案商标的产品不具有关联性，本院均不予米信。第336号公证书所公证的审计报告涉及2015年3月1日至2015年10月31日的销售收入，内容形成于涉案商标的注册日之后，本院予以采信。对原告证据提交的证据十至十四江中“猴姑”饼干广告发布合同及支出费用被告虽有异议，但发布广告合同均有发布广告合同方的盖章确认，本院予以采信。对被告麦丰公司提交证据一显示商标撤销/无效宣告申请中，并未撤销，证据二、三、五是网络打印件，被告聚全商贸公司提交证据一至五是其单方制作，原告有异议，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”、商标专用权，上述商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。2015年10月28日、2015年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司分别注册取得第15233214号“”商标专用权，核定使用的商品为第30类：咖啡、巧克力饮料、谷粉制食品、面包、糕点等，有效期分别至2025年10月27日、2025年11月13日。2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权原告江中食疗公司使用涉案商标，并授权原告以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。2017年11月6日江西江中制药（集团）有限责任公司将第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”商标转让给了原告。2016年2月17日，南昌龙熙会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。2013年至2017年原告为江中猴菇饼干在河北卫视18个台、黑龙江卫视等卫视节目、中央一套、中央八套、腾讯视频、搜狐视频、爱奇艺网等投放大量广告，支付巨额的广告费。2017年5月15日，申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托诉讼代理人胡倩向山东省济南市长清公证处申请证据保全公证。2017年5月16日，公证员李某1、公证处工作人员周奥与申请人的委托代理人胡倩到位于山东省泰安市宁阳县七贤路与西街交叉口乐每家购物中心，胡倩花费58元购得“卡其乐猴菇饼干”一箱，花费88元购得“猴菇牦牛骨髓壮骨粉”一箱，花费88元购得“浦鑫猴菇蛋白质粉”一箱，花费5.85元购得“散称蛋糕”六袋，取得盖有“泰安市聚全商贸有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票（发票号码浦01970008）一张，签购单一张，购物小票一张；在公证员监督下，胡倩对现场、物品进行了拍照，公证员李某2公证人员周某存了上述所购物品并交由胡倩保管，对上述过程山东省济南市长清公证处出具（2017）济长清证民字第1335号公证书。经当庭核查，实物封存完整，当庭打开上述公证书所附封存实物，被告麦丰公司生产销售的被控侵权产品为：塑料外包装标有“猴菇”字样，在包装的正面左上方标有“佰仕麦丰”字样，在包装的背面标有“麦丰食品（中国）有限公司”及地址、电话、传真、网址等。经当庭比对，与原告的第13055691号“”原告的第13019935号“”、第15233214号“”在字音、字形构成相同、近似。原告江中食疗公司注册成立于2011年5月13日，长期经营，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。被告麦丰公司注册成立于2014年3月31日，营业期限自2014年3月31日至2044年3月30日，注册资本6370万香港元整，经营范围：糕点（烘烤类糕点、蒸煮类糕点、食品馅料）生产、销售。2015年10月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，被告麦丰公司取得第15320210号“佰仕麦丰”注册商标，注册有效期至2025年10月20日，核定使用商品为第30类：面包、糕点、馅饼、谷粉制品；饼干等。被告聚全商贸公司注册成立于2015年8月7日，营业期限自2015年8月7日至，注册资本100万元，经营范围为食品、副食品批发、酒等。本院认为，本案的争议焦点为：一、两被告是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、被告聚全商贸公司销售的涉案商品是否有合法来源；三、两被告是否应连带赔偿原告经济损失及合理开支100万元，是否应承担连带赔偿责任。关于两被告是否侵犯了原告的注册商标专用权的问题，根据《商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标合法有效，原告为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，后上述四商标转让给原告所有，原告是上述商标的合法权利人，其合法利益应依法予以保护。《商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，被控侵权产品为猴菇珍品蛋糕，与原告涉案注册商标核定使用商品种类相同。被告麦丰公司所生产的被控侵权产品包装的正面居中突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。被告麦丰公司辩称其生产的被控侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了突出产品的含有猴菇成分，同时与原告的产品在种类、包装装潢、注册商标等方面均不相同，且原告无权禁止其正当使用猴菇作为食品原料，其行为并非刻意模仿原告的产品，不构成侵权。本院认为，根据查明的事实，被告在被控侵权产品的包装上标注的“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。虽然被控侵权产品上标注有被告的商标“佰仕麦丰”，但上述商标的文字均明显小于“猴菇”二字，且标注的“佰仕麦丰”商标位置不在包装的显著位置，该标注行为无法推翻对被告商标性使用“猴菇”行为的认定。故综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式及主观状况等因素，对于被告上述抗辩，本院不予支持。综上所述，被告麦丰公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为，被告聚全商贸公司销售涉案的侵犯注册商标专用权商品，侵犯了原告的注册商标专用权，被告聚全商贸公司应在销售范围内承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于被告聚全商贸公司销售的涉案商品是否有合法来源的问题，《中华人民共和国商标法》第第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。被告聚全商贸公司提供了其销售涉案商品的供应者营业执照、食品经营许可证、增值税发票等证据证实涉案商品有合法来源，但被告作为大型企业的一个食品、副食品批发、零售的销售商其应当知道“猴姑”产品的知名度，应尽合理的审查义务，其销售涉案的侵权产品主观有过错，依据上述法律规定，被告聚全商贸公司认为其主观无过错，提供涉案商品合法来源的抗辩，本院不予支持。关于两被告是否应当赔偿原告经济损失及合理开支、两被告是否承担连带赔偿责任的问题，鉴于原告未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或两被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度及两被告各自的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告麦丰公司应赔偿的数额为20万元，被告聚全商贸公司应赔偿3万元。因两被告不是共同故意实施侵权行为，因此，两被告不应当承担连带赔偿责任，对于原告要求两被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款规定，判决如下：一、被告泰安市聚全商贸有限公司立即停止销售侵犯原告第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“注册商标专用权商品的行为；二、被告麦丰食品（中国）有限公司立即停止生产、销售侵犯原告第13055691号“”、第13019935号“猴姑”、第15233214号“”、注册商标专用权商品的行为；三、被告麦丰食品（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用20万元。四、被告泰安市聚全商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计3万元。五、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，共计18800元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担7520元，由被告麦丰食品（中国）有限公司负担11280元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王 芳审 判 员  井 慧人民陪审员  吴乃山二〇一八年五月二十三日书 记 员  苏 倩