广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法民终字第2951号上诉人（原审被告）刘哲桓，男，汉族，户籍地址福建省晋江市。委托代理人谭岳奇，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托代理人廖晓端，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）史森，男，汉族，户籍地址河南省郸城县。委托代理人刘海港，广东冠豪律师事务所律师。委托代理人李松，广东冠豪律师事务所律师。原审被告陈雪娥，女，汉族，户籍地址福建省晋江市。上诉人刘哲桓因与被上诉人史森及原审被告陈雪娥民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：一、史森提交《借条》五张，分别为：2013年3月17日《借条》“今借到史森现金40000元（肆万元整），借款人陈雪娥”；2013年3月20日《借条》“今借到史森现金30000元（叁万元整），借款人陈雪娥”；2013年4月8日《借条》“今借到史森现金30000元（叁万元整），借款人陈雪娥、担保人杨小龙”；2013年11月11日《借条》“我本人陈雪娥向史森借人民币30000元（大写叁万元整），月利率按2%计算，在出借人催收时随时返还，借款人陈雪娥”；2014年1月15日《借条》“我本人陈雪娥向史森借人民币10000元（大写壹万元整），月利率按2%计算，在出借人催收时随时返还，借款人陈雪娥”。刘哲桓对该五张《借条》上“陈雪娥”的签名均予以确认，但主张其本人对于上述债务均不知情。陈雪娥分别于2013年6月19日、22日向史森偿还借款4000元、3000元，其余款项陈雪娥未偿还史森。二、史森在2014年5月23日向法院出具《放弃诉讼声明书》，以杨小龙下落不明为由自愿放弃对杨小龙承担担保责任的诉讼。三、刘哲桓与陈雪娥于1994年4月7日登记结婚。原审法院认为，陈雪娥在2013年3月17日至2014年1月15日期间先后五次向史森借款，共计向史森借款14万元，有《借条》为证，法院予以确认。史森与陈雪娥之间形成借贷关系，双方应当履行各自的义务。陈雪娥在借款之后偿还了史森7000元，仍有133000元未偿还史森，应当予以偿还。双方未就还款期限作出明确约定，史森可随时向陈雪娥主张要求还款。史森要求陈雪娥支付利息（利息自起诉之日2014年5月23日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决确定支付之日止），符合法律规定，法院予以支持。陈雪娥与刘哲桓在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，应当属于夫妻共同债务，刘哲桓应当对陈雪娥所欠款项承担共同清偿责任。史森放弃对担保人杨小龙的诉讼，系其对自身诉讼权利的处理，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告陈雪娥、刘哲桓于判决生效之日起十日内偿还原告史森借款133000元，并支付逾期利息（利息自2014年5月23日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决确定支付之日止）；二、驳回原告史森的其他诉讼请求。本案案件受理费1594元（原告史森已预缴），由原告史森负担126元，被告陈雪娥、刘哲桓负担1468元。上诉人刘哲桓不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，并判令由史森承担本案全部诉讼费用。事实和理由是：一、史森未举证证明其已将借款交付陈雪娥，不能证明借款合同已生效。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，借款合同为实践性合同，双方不仅要有借款的意思表示，而且出借人还须将借款交付借款人，合同方为生效。本案中，史森提交了《借条》，只能证明陈雪娥有借款的意思表示，但史森未提交任何证据证明其已将借款交付陈雪娥，不能证明合同已经生效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，是否交付借款的事实应由史森负举证责任，但史森并未提交证据证明其实际向陈雪娥交付借款。从史森提交的银行对账单来看，史森的取款金额根本不足以向陈雪娥支付借款。本案中，因不是刘哲桓向史森借款，刘哲桓对是否存在借款事实都不清楚，故在史森未举证证明的情况下，判令刘哲桓承担还款义务，显然认定事实不清，适用法律错误。二、刘哲桓对涉案债务不负共同清偿责任。退一步讲，即使借款事实存在，但陈雪娥目前下落不明，没有与刘哲桓共同生活，更没有将该借款用于与刘哲桓的家庭共同生活中，故刘哲桓不应对该债务承担共同清偿责任。三、史森无权放弃对担保人杨小龙的诉讼。杨小龙在《借条》上没有写明保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，其承担的应为连带责任保证义务。如果借款事实存在，杨小龙同样对借款负有清偿责任。目前陈雪娥下落不明，史森放弃对杨小龙承担担保责任的诉讼，无疑加重了刘哲桓的还款责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。三、补充陈述。史森在一审时提交的银行取款记录与《借条》金额不相吻合，且其只提供了《借条》，陈雪娥未到庭对借款事实予以承认或否认，如上所述，史森未提交证据证明其已将借款交付陈雪娥，故借款事实不成立。被上诉人史森答辩称：刘哲桓与陈雪娥系夫妻关系，曾以夫妻共同经营的深圳市志业五金加工厂生产经营需要为由向史森借款，该借款应视为夫妻共同债务，理应由刘哲桓承担连带清偿责任。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。原审被告陈雪娥在一、二审时均未到庭应诉、举证和答辩。本院经审理查明：各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，各方当事人对涉案五张《借条》上陈雪娥的签名的真实性没有异议，故本案争议焦点为：一、史森是否已向陈雪娥出借涉案款项；二、若史森已向陈雪娥出借了涉案款项，刘哲桓是否需与陈雪娥共同承担还款义务。关于争议焦点一。史森主张已向陈雪娥出借了涉案款项，提交了陈雪娥出具的《借条》为证，对借款经过及用途也作出了合理解释，因此，史森对其主张已完成了初步的举证义务。相反，刘哲桓主张史森未举证证明已向陈雪娥出借涉案款项，但：首先，陈雪娥系有完全民事行为能力的成年人，理应知道在民商事活动中签名的法律后果，应对该行为持审慎之态度并对该行为承担相应的法律责任，现其出具《借条》确认了借款的事实；其次，陈雪娥已还款7000元的行为进一步佐证了借款的事实；再次，刘哲桓与陈雪娥系夫妻关系，刘哲桓主张史森未向陈雪娥出借涉案款项，则刘哲桓对此更具备举证的能力和条件，现刘哲桓反而以陈雪娥下落不明为由未予举证，也未能对陈雪娥的还款行为作出合理解释，刘哲桓应承担举证不能的法律后果，故刘哲桓该抗辩主张证据不充分，本院无法支持。综上，根据本案现有证据，结合本案案情，史森的主张更具有高度盖然性，原审法院采信史森的主张，认定借款的事实，并判令陈雪娥向史森还本付息正确。关于争议焦点二。一方面，根据法律规定，一般情况下，婚姻关系存续期间所获得的收益部分归夫妻共同所有，则夫妻一方不能仅享有收益而不承担为获得收益而所负的债务。另一方面，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，涉案借款发生于刘哲桓与陈雪娥婚姻关系存续期间，且刘哲桓未能举证证明其与陈雪娥约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有或涉案借款属陈雪娥个人债务，故原审法院认定涉案借款属于夫妻共同债务，判令刘哲桓与陈雪娥共同承担还本付息的义务正确。另，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，史森提起本案诉讼时未诉请案外人杨小龙在本案承担民事责任，符合法律规定，且未损害刘哲桓的权利，因此，刘哲桓关于史森无权放弃对杨小龙的诉讼的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘哲桓的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2960元，由上诉人刘哲桓负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 飞审 判 员  黄国辉代理审判员  付璐奇二〇一五年二月十一日书 记 员  秦 克