广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）云中法民二终字第45号上诉人（原审被告）：新兴县江湾房地产开发有限公司。住所地：新兴县。法定代表人：程桂洪，该公司董事长。委托代理人：梁荣军，广东睿讯律师事务所律师。委托代理人：莫子祺，广东睿讯律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司云浮新兴支行。住所地：新兴县。负责人：ＸＸＸ，该行行长。委托代理人：邹梅健，广东广鑫律师事务所律师。委托代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭绍波，男，1983年11月17日出生，汉族，居民，身份证住址：新兴县。被上诉人（原审被告）：邓洪贤（系彭绍波的妻子），女，1982年1月24日出生，汉族，居民，身份证住址：新兴县。上诉人新兴县江湾房地产开发有限公司（下称江湾房地产公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司云浮新兴支行（下称中行新兴支行）、彭绍波、邓洪贤金融借款合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。案经原审法院审理认定：彭绍波与邓洪贤是夫妻关系。彭绍波、邓洪贤为付清双方共同购买的新兴县新城镇水东鼎村上车洞江湾豪宅*幢**层**房的剩余房款，于2013年3月20日以其购买的江湾豪宅*幢**层**房为抵押物，向中行新兴支行递交了《个人住房贷款申请书》申请按揭贷款305000元。2013年4月26日，彭绍波、邓洪贤作为借款人、江湾房地产公司（开发商）作为担保人，共同与中行新兴支行签订《个人一手住房贷款合同》。该合同条款共二十条。内容主要约定：1、贷款金额为305000元；2、借款期限为20年，从贷款人实际放款日起算；3、贷款用途为限于支付购房款；4、借款利率为浮动利率方式，按中国人民银行颁布的相应档次基准利率上浮5%，实行一年一定。本合同项下贷款利率为5.73125‰，按月结付利息；5、罚息利率及罚息：罚息利率为本合同约定的利率水平上加收50%。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率按日计收利息；6、贷款的发放：借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买住房开发商的专用账户（账户名称：新兴县江湾房地产开发有限公司）；7、贷款的偿还：按月等额本息还款；8、合同附件包括附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》和附件二《抵押物清单》。此外，附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》主要内容有：一、借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押：1、借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将证明抵押权属的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管；2、本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、贷款人实现债权的诉讼费、律师费、执行费等费用；二、借款人违约情形及处理：1、借款人出现以下情形之一即构成违约：未按期归还贷款本息；以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，无法办理预告抵押登记；等等。2、出现前述违约情形时，贷款人有权采取以下措施：宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；终止或解除本合同；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权的诉讼费、律师费等；依本合同约定对抵押房屋行使抵押权；要求保证人承担保证责任。三、开发商保证：1、保证人（开发商）应按本合同的约定承担连带保证责任；2、保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年；3、若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人不再承担保证责任，但对于在该日之前已到期的债务及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担保证责任；4、主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任。附件二《抵押物清单》载明：彭绍波、邓洪贤以其购买的江湾豪宅*幢**层**房为抵押物，并同意办理抵押权登记的相关手续，双方在该抵押物清单上签名确认。合同签订后，中行新兴支行于2013年5月10日发放了贷款305000元，并依约将上述借款全额划至开发商即江湾房地产公司的账户。同时，彭绍波、邓洪贤亦在中行新兴支行出具的《借款借条》上签名确认，该《借款借条》载明借款期限20年，期数240期，月利率5.73125‰。直至2013年7月16日，彭绍波、邓洪贤提供的抵押物江湾豪宅*幢**层**房办理了预告抵押登记手续。彭绍波、邓洪贤借款后，仅按月等额本息还款5期，即偿还借款本息至2013年11月9日，期间共偿还了本金3005.54元及相应利息（含罚息）8786.89元，至今尚欠本金301994.46元及相关利息未偿还。中行新兴支行认为彭绍波、邓洪贤的行为已构成根本违约，因此于2014年5月22日诉至法院。诉讼中，中行新兴支行提供其与广东广鑫律师事务所签订的一份《代理协议书》，约定广东广鑫律师事务所为其代理本案诉讼，需支付律师费18100元。协议签订后，中行新兴支行于同年9月24日付清了上述律师费。此外，中行新兴支行对其诉请本案的公告费600元，没有提供证据证实。以上事实，有中行新兴支行提交的营业执照、金融许可证及机构代码证、广东商品房买卖合同、个人住房贷款申请表、个人一手住房贷款合同、云浮市房地产抵押登记证明书、借款借据、贷款用款凭证、贷款明细表、贷款利率计算说明、代理协议书、彭绍波、邓洪贤身份证、户口簿、结婚证，以及原审法院庭审笔录等证据附卷证实。案经原审法院审理认为：本案系金融借款合同纠纷。中行新兴支行与彭绍波、邓洪贤、江湾房地产公司（开发商）签订的《个人一手住房贷款合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容亦符合相关法律规定，为有效合同，应受到法律的保护，双方应自觉履行。而彭绍波、邓洪贤借款后从2013年11月10日起不再依约偿还借款本息给中行新兴支行，已是以自己的行为表明不履行合同主要债务了，违反了合同的约定，况且，彭绍波、邓洪贤停付借款本息，致使中行新兴支行通过发放贷款收取利息的合同目的不能实现，已构成根本违约，合同双方约定解除借款合同的条件已成就，故对中行新兴支行请求解除其与彭绍波、邓洪贤、江湾房地产公司签订的《个人一手住房贷款合同》，理据充分，予以支持。贷款合同解除后，彭绍波、邓洪贤尚欠中行新兴支行的借款本金301994.46元及相应利息，应一次性归还给中行新兴支行。故对中行新兴支行要求彭绍波、邓洪贤归还贷款本金301994.46元及利息之诉求，予以支持。在借款时，彭绍波、邓洪贤以其购置的江湾豪宅*幢**层**房为本案的借款设立抵押担保，事后亦办理了预告抵押登记备案手续，该抵押符合法律规定，为有效抵押，中行新兴支行对该抵押物依法享有优先受偿的权利。对于江湾房地产公司的担保责任问题。江湾房地产公司作为本案借款的保证人，在贷款合同的附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》约定其为中行新兴支行向彭绍波、邓洪贤发放的贷款提供阶段性连带责任保证，即在借款人未办妥本案贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人未收到他项权证之日前，对借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人需承担保证责任。鉴于本案彭绍波、邓洪贤至今只办理了预告抵押登记备案手续，并未办理正式的抵押登记手续，且中行新兴支行执管的是预告登记他项权证，也未收到正式的他项权证。故对中行新兴支行要求江湾房地产公司对彭绍波、邓洪贤的借款本息承担连带责任，符合双方约定，亦予支持。此外，关于中行新兴支行诉请的律师费和公告费。由于双方在协议约定了江湾房地产公司、彭绍波、邓洪贤承担中行新兴支行因追讨本案债务而支出的诉讼费、律师费等费用，现中行新兴支行请求江湾房地产公司、彭绍波、邓洪贤支付其已支出的律师费18100元，符合双方之约定，故予以支持。但对中行新兴支行主张彭绍波、邓洪贤承担本案公告费600元，由于没有提交证据证实中行新兴支行已实际支出了该项费用，属证据不足，故不予采信。江湾房地产公司、彭绍波、邓洪贤经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，本案作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十一条、第四十二条第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、中国银行股份有限公司云浮新兴支行与彭绍波、邓洪贤及新兴县江湾房地产开发有限公司于2013年4月26日签订的《个人一手住房贷款合同》自判决发生法律效力之日起解除。二、彭绍波、邓洪贤应于判决发生法律效力之日起十日内清偿按揭贷款本金301994.46元及利息（利息从20113年11月10日起按贷款合同约定的计息办法计算至债务履行完毕日止）给中国银行股份有限公司云浮新兴支行。三、彭绍波、邓洪贤应于判决发生法律效力之日起十日内支付本案律师费18100元给中国银行股份有限公司云浮新兴支行。四、中国银行股份有限公司云浮新兴支行对彭绍波、邓洪贤用于抵押担保的新兴县新城镇水东鼎村上车洞江湾豪宅*幢**层**房在处置时对上列二、三判项的债务享有优先受偿权。五、新兴县江湾房地产开发有限公司对上列二、三判项的债务承担连带清偿责任。新兴县江湾房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向彭绍波、邓洪贤追偿。六、驳回中国银行股份有限公司云浮新兴支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6269.07元，由彭绍波、邓洪贤、新兴县江湾房地产开发有限公司共同负担。一审宣判后，上诉人江湾房地产公司不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原审判决第五项，改判江湾房地产公司对中行新兴支行在行使了对彭绍波、邓洪贤用于抵押担保的新兴县新城镇水东鼎村上车洞江湾豪宅*幢**层**房屋的抵押权后仍不足清偿的部分债务承担连带保证责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决对上诉人保证责任的处理违反法律规定。一审判决判令上诉人对借款的全部债务承担连带责任错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，在没有约定或约定不明确的情况下，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。二、一审判决判令上诉人负担案件受理费不合理。关于本案的诉讼费用，本案纠纷完全因彭绍波、邓洪贤而起，诉讼费用应由其负担。一审判决判令上诉人负担受理费不公平，也没有合法依据。被上诉人中行新兴支行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请二审法院维持原判。在双方签订的合同中约定，在中行新兴支行取得他项权证前，上诉人应与彭绍波、邓洪贤承担连带清偿责任。现彭绍波、邓洪贤尚未取得房产证，房屋仍然登记在上诉人名下，因此签订借款合同时，实际上是开发商以其公司作为保证人，并以公司所约定出卖的房屋作为抵押担保，因此中行新兴支行对开发商可以主张相应的保证债权。被上诉人彭绍波、邓洪贤在法定期限内均无作书面答辩。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。另查明：中行新兴支行于2014年5月27日向原审法院提起诉讼，请求法院：1、判令解除中行新兴支行与彭绍波、邓洪贤、江湾房地产公司签订的《个人一手住房贷款合同》；2、判令彭绍波、邓洪贤立即归还贷款本金301994.46元及利息（从2013年11月10日起按中国人民银行规定利率及贷款合同约定的计息办法计至还清日止，其中计算至2014年4月14日的贷款利息10256.84元、本金罚息85.5元、应收利息罚息234.96元）；3、判令彭绍波、邓洪贤支付中行新兴支行为实现本案债权所支出的律师费18100元；4、确认中行新兴支行对彭绍波、邓洪贤所有的用于贷款抵押的房屋（预抵押登记证号：粤房地预登新预抵字第201314xx号）在处置时对本案的欠款享有优先受偿权；5、新兴县江湾房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用及公告费600元由彭绍波、邓洪贤、江湾房地产公司负担。再查明：中行新兴支行与彭绍波、邓洪贤、江湾房地产公司签订的《个人一手住房贷款合同》第十八条载明：本合同项下的担保方式为：保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。二审诉讼中，中行新兴支行确认只办理了预登记，未领取他项权证。江湾房地产公司表示，因邓洪贤、彭绍波不配合，所以无法办理他项权证。本院认为：本案系金融借款合同纠纷。中行新兴支行与彭绍波、邓洪贤、江湾房地产公司签订的《个人一手住房贷款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方当事人应按合同履行义务及享受权利。中行新兴支行已履行了放贷义务，彭绍波、邓洪贤则应按合同的约定还本付息。一审判决判令中行新兴支行解除与彭绍波、邓洪贤、江湾房地产公司签订的《个人一手住房贷款合同》；判令彭绍波、邓洪贤清偿贷款本金301994.46元及利息，并支付律师费18100元；判令中行新兴支行对彭绍波、邓洪贤用于抵押担保的新兴县新城镇水东鼎村上车洞江湾豪宅*幢**层**房在处置时对彭绍波、邓洪贤所负的债务享有优先受偿权，各方当事人均没有提出异议，本院予以维持。本案的争议焦点一是江湾房地产公司是否应与彭绍波、邓洪贤对所有债务承担连带清偿责任；焦点二是江湾房地产公司是否需承担本案一审受理费。关于江湾房地产公司是否应与彭绍波、邓洪贤对所有债务承担连带清偿责任问题。江湾房地产公司认为彭绍波、邓洪贤提供了自己的房屋为其向中行新兴支行借款作抵押担保，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，其仅对债务人提供物的担保以外的债务承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，债务人彭绍波、邓洪贤以其向江湾房地产公司购买的房屋为其向中行新兴支行贷款提供抵押担保，根据上述法律规定，债权人中行新兴支行应就该物的担保实现债权，不足部分才由江湾房地产公司与债务人彭绍波、邓洪贤承担连带清偿责任。江湾公司该上诉理由符合法律规定，本院予以采纳。一审判决判令江湾公司与彭绍波、邓洪贤对所有债务承担连带清偿责任错误，应予纠正。关于江湾房地产公司是否需负担一审案件受理费的问题。因本案纠纷是由彭绍波、邓洪贤引起的，且彭绍波、邓洪贤败诉，故应由彭绍波、邓洪贤负担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理部分不当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十四条第一款第（一）项、第四十二条第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第163号民事判决第一、二、三、四项。二、撤销新兴县人民法院（2014）云新法民二初字第163号民事判决第五、六项及受理费部分。三、新兴县江湾房地产开发有限公司对本判决第一判项确定由彭绍波、邓洪贤负担的债务在处理用于抵押担保的新兴县新城镇水东鼎村上车洞江湾豪宅*幢**层**房后不足清偿部分的债务承担连带清偿责任。新兴县江湾房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向彭绍波、邓洪贤追偿。四、驳回中国银行股份有限公司云浮新兴支行的其他诉讼请求。一审受理费6269.07元，由彭绍波、邓洪贤负担。二审案件受理费6269.07元，公告费560元，均由上诉人中国银行股份有限公司云浮新兴支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓建勇代理审判员  尹燕红代理审判员  陈洁涛二〇一五年七月十五日书 记 员  冯家玲