浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第1254号上诉人（原审原告）代军委。委托代理人杨万谋。上诉人（原审被告）温州协欣制革有限公司。法定代表人王璞。委托代理人邵和敏。上诉人代军委、温州协欣制革有限公司因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，原告代军委于2007年9月2日进入被告温州协欣制革有限公司（以下简称协欣公司），从事机修工作。自入厂时起，协欣公司即为代军委办理了工伤保险，但至今未办理其他社会保险。2007年9月、10月，代军委月工资为2300元，此后月工资为2500元。协欣公司以代缴工伤保险为由，每月扣押部分工资。2008年10月3日，双方签订《劳动合同书》一份，约定：合同有固定期限，自2008年10月3日起至2009年4月30日止；从事机修岗位；实行综合计算工时工作制，以完成本职机修职责工作为准，包括因工作需要而延长的工作时间在内，全勤工资（包括其它补贴）为2500元／月，个人原因缺勤按时间比例扣减等。合同签订后，代军委继续在协欣公司工作。2008年10月18日，代军委向协欣公司邮寄《解除劳动合同通知书》一份，载明：“一、公司没有及时足额支付劳动报酬；二、公司没有缴纳社会保险；三、公司没有足额支付延长工作时间报酬及节假日加班费。故根据《劳动合同法》第三十八条之规定，解除劳动合同，并将于2008年11月19日后离开公司，特提前30日通知公司”等。该通知书已到达协欣���司。此后，代军委继续在协欣公司工作至2008年11月20日。2008年10月至11月20日，原告实际工作日工作计30日，平均每日工作10小时；休息日工作计13日；法定休假日工作计1日。2008年12月4日，双方签署《员工离职审批表》，上载“入厂时间2007年9月2日、要求离厂时间2008年11月20日，工龄1年两个月零17天”等，辞（离）职理由一栏注明“本人于2008年10月18日通知协欣公司在30日后解除劳动合同，理由请看《解除劳动合同通知书》”。当日，代军委从协欣公司结算领取工资约14000元。因就社会保险、二倍工资、经济补偿、加班费等相关问题意见分歧，代军委向温州市龙湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、协欣公司为其补缴2007年9月至2008年11月20日的社会保险；2、协欣公司支付其未签订劳动合同二倍工资20000元、经济补偿金2400元及其赔偿金2400元、经济补偿赔偿金5000元、延长工作时间工资1757.63元、休息日加班工资5499.78元、夜班值班加班工资10869.75元、法定节假日加班工资249.90元，合计48177.06元。2009年3月25日，该委作出龙劳仲裁（2009）6号仲裁裁决，裁令：一、协欣公司为代军委补缴从2007年9月2日起至2008年11月20日止养老保险和失业保险；二、协欣公司支付代军委未签订劳动合同二倍工资20000元、经济补偿金4900元、加班工资1199.52元，共计26099.52元；三、驳回代军委的其他申诉请求。代军委与协欣公司分别于2009年4月2日和4月7日收到该裁决书。代军委与协欣公司均不服仲裁裁决，先后于2009年4月13日和4月20日向该院起诉。原判认为，本案原、被告就2008年10月3日签订《劳动合同书》后双方之间属劳动关系均无异议，应予确认。至于此前双方之间法律关系的性质，虽被告主张系雇佣关系，但根据审理查明的事实，原告自2007年9月2日��进入被告单位从事机修工作、被告按月向其支付报酬并为其缴纳工伤保险、在《员工离职审批表》中被告亦认可原告工龄为一年两个月余。综上，足以认定自2007年9月2日至2008年10月3日期间，原、被告之间亦属劳动关系。依照《劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据审理查明的事实，本案被告在双方劳动关系存续期间没有为原告参加除工伤保险外的其他保险，原告诉请被告为其补缴2007年9月至2008年11月20日的养老保险，符合法律规定，被告应按当地社会保险经办机构规定，为原告补缴双方劳动关系存续期间的养老保险，其中依法需由原告自负部分仍应由原告负担。被告提出的双方劳动关系始于2008年10月，来不及办理社会保险的主张，缺乏事实与法律依据，不予采纳，其不予补缴养老保险的诉请，不予支持。依照2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本案中，原、被告自2008年1月1日前已建立劳动关系，但直至2008年10月3日才订立书面劳动合同，被告作为用人单位，应当向原告支付8个月的二倍工资，原告诉请被告向其支付未签订劳动合同二倍工资20000元，并未超出法律规定，予以支持。被告诉请确认无需支付，于法无据，不予支持。双方劳动合同期限届满前，原告于2008年10月18日以被告存在《劳动合同法》第三十八条规定情形为由，提前三十日以书面形式通知被告解除劳动合同。根据审理查明的事实，被告作为用人单位��确实存在该法第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费”等情形，因此，原告作为劳动者，可以依法解除劳动合同。原告解除劳动合同的通知已到达被告，而原告实际工作至2008年11月20日，此后未再继续至被告处工作，双方劳动关系自此解除。依照《劳动合同法》第四十六条第（一）款之规定，在上述情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合《劳动合同法》第四十七条、第九十七条的规定，本案原告经济补偿年限应自2008年1月1日起计算至2008年11月20日，故被告需向原告支付的经济补偿应为一个月工资，即2500元。原告提出的超额经济补偿金、赔偿金的请求及被告提出的不支付经济补偿的请求，均与事实和法律不符，不予支持。在前述证据分析已经表明，因原告未能提供证据，故就其主张的2008年1月至9月时间段的加班��况，不予确认。根据审理查明的事实，2008年10月至11月20日间，原告工作日工作计30日，平均每日工作10小时，休息日工作计13日，法定休假日工作计1日。上述期间，法定的工作日计33天，原告在其中三个工作日休息，可作为原告在休息日工作的补休，故原告休息日工作未补休计10日。原告主张的日工资81.96元、小时工资8.19元，并未超出法定计算标准，可以此作为加班工资报酬的计算基数。综上，原告工作日工作计33日，每日延长工作时间2小时，总计延长工作时间66小时，被告依法应支付150%的工资报酬，即8.19元／小时×66小时×1.5＝810.81元；休息日工作未补休计10日，被告依法应支付200%的工资报酬，即81.96元／日×10日×2＝1639.2元；法定休假日工作计1日，被告依法应支付300%的工资报酬，即81.96元／日×1日×3＝245.88元；以上合计2695.89元。双方虽在合同中约定综合计算工时制，但现无证据表明此约定已依照《劳动法》第三十九条规定经劳动行政部门批准，且原告实际工作时间亦已超出综合计算工时制下的累计工作时间，故被告提出月工资2500元已包含所有工资、补贴，无需再支付加班费等项目的主张，不予采纳。根据被告单位夜间值班规定，夜间无需设备故障处理时，值班人员可自行安排休息，故夜间值班显然有别于日间工作，夜间值班每班补贴30元且已支付的事实原告亦无异议，应视为双方对夜间值班报酬已有约定，且约定报酬已按实支付，故原告另提出夜间值班按小时计算加班工资的主张，不予采纳。综上，原告要求支付加班费等诉请中合理部分，予以支持，超出部分，应予驳回。被告诉请确认无需支付，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十八条、第三十九条、第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告协欣公司于本判决生效之日起五日内支付原告代军委未签订劳动合同二倍工资20000元、经济补偿金2500元、延长工作时间、休息日、法定休假日加班工资报酬2695.89元，合计25195.89元；二、被告协欣公司于本判决生效之日起五日内按当地社会保险经办机构的规定，为原告代军委办理缴纳2007年9月2日至2008年11月20日的养老保险，其中依法需由劳动者自负部分仍由原告代军委负担；三、驳回原告代军委的其他诉讼请求；四、驳回被告协欣公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履��期间的债务利息。本案受理费10元，由原告代军委负担5元，被告协欣公司负担5元。一审宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。代军委上诉称：关于上诉人代军委2008年1至9月的上班考勤问题，一审判决认定代军委虽然申请法院向协欣公司调取，但协欣公司否认此前存在考勤记录，代军委并未提供证据证实协欣公司持有证据拒不提供，故仍由代军委承担举证不能的后果。一审法院该判断极其错误。考勤卡由协欣公司掌管，其不提供给法院，应由协欣公司承担不利的后果。协欣公司不提供考勤记录，可以上诉人代军委提供的10至11月的考勤卡类推计算上诉人1至9月的加班工资。从2008年1月1日至11月20日，共324天，减去春节放假12天、节假日休息放假7天，星期六星期天92天，请假2天，实际工作日为211天，延长工作时间每天为2个小时，因此，延长工作时间加班工资为8.19元��2个小时×211天×（150％－100％）＝1728元。休息日92天，减去休息22天，春节放假休息日4天，休息日加班工资为81.96元×66天×（200％－100％）＝5409元。夜间值班1至9月54个班，减去春节放假3个班，10月15个班，11月9个班，共75个班，每班加班14个小时，因此夜间值班工资为8.19元×14小时×75个班×150％－（30元×75个班）＝10649元。国庆节放假2天，加班1天，故法定节假日加班工资为245.88元。请求二审法院支持上诉人的上述上诉请求，维护上诉人的合法权益。协欣公司上诉称：原审判决第二项要求上诉人为代军委办理2007年9月2日至2008年11月20日的养老保险错误。首先，上诉人聘用代军委从事机修，为其代缴社会保险时，代军委因自己也要负担部分而主动提出放弃参加社会保险。其次，《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日施行前，劳动争议时效为60日。一审判决的上述期限有部分已超过时效，应当不予支持。因此，请求二审法院撤销一审判决，重新予以判决，本案诉讼费由被上诉人代军委负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人上诉情况来看，双方对原审判决的二倍工资、经济补偿金及法定休假日加班工资无异议，双方二审争议的主要问题在于延长工作时间加班工资、休息日加班工资、夜间值班工资及养老保险。关于代军委主张的加班工资问题，关键在于加班时间的确定，而能确定加班时间的唯一证据在于考勤卡记录。考勤卡记录了劳动者上下班工作时间，遵守劳动纪律的情况，本案协欣公司即采用了考勤卡这种方式来管理约束劳动者，代军委作为劳动者也不例外，也有参加考勤，有其提供的2008年10月、11月考勤卡为证，协欣公司称与代军委在签订劳��合同之前属雇佣关系，没有考勤卡，完全不符合客观事实。考勤卡为协欣公司所掌握，非代军委持有，故根据诚实信用原则，综合双方的举证能力，应确定提供考勤卡的举证责任在协欣公司，原审判决确定举证责任在代军委不当。一审中在一审法院因代军委的申请而向协欣公司调查取证的情况下，协欣公司否认存在考勤记录，明显不诚信，二审中本院明确告知举证责任在协欣公司，限其于一定期限内向本院提供考勤卡，但协欣公司拒不提供，且未做任何说明，因此应视其放弃举证，应由其承担举证不能的法律后果。在协欣公司放弃举证的情况下，代军委要求以其10月、11月的考勤情况类推其1至9月的加班时间，较为合理，予以采信。代军委上述上诉理由中关于延长工作时间加班工资和休息日加班工资的计算，客观合理，本院予以确认，即延长工作时间加班工资为1728��，休息日加班工资为5409元。关于夜间值班工资，双方约定夜间值班每班30元，代军委在夜间值班后也领取了该款项，且夜间值班有无工作并不确定，故代军委现又另行要求以正常工作计算夜间加班工资不合理，不予支持。关于养老保险，协欣公司在2007年9月2日代军委进入其公司工作后，未为其办理养老保险为客观事实。协欣公司称当时代军委主动放弃参加社会保险，但未提供证据证实，该主张不成立。协欣公司还提出养老保险部分已超过时效，但双方在解除劳动合同时才就此产生争议，因争议产生在《劳动争议调解仲裁法》实施之后，故应适用一年的时效规定。在解除合同后代军委即申请仲裁，并未超过仲裁时效，因此，协欣公司该主张也不成立。综上，原判认定事实部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，判决如下：一、维持温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第310号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；二、变更温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第310号民事判决第一项为“温州协欣制革有限公司于本判决生效之日起十日内支付代军委未签订劳动合同二倍工资20000元、经济补偿金2500元、延长工作时间加班工资1728元、休息日加班工资5409元、法定休假日加班工资245.88元，共计29882.88元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由上诉人温州协欣制革有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 戴 真审判员 郑明岳审判��胡爱玲二〇〇九年十二月四日书记员 曾 慧