广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第403号上诉人（原审原告）陶友前，男，1966年4月2日出生，汉族，重庆市梁平县聚奎镇长岭村人，现住惠东县。委托代理人：雷玉魁、罗东波，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘娘投，男，1960年8月26日出生，汉族，广东省惠来县人，住惠来县。委托代理人周菜玲，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈永珠，女，1972年10月30日出生，汉族，广东省惠东县人，现住深圳市罗湖区。委托代理人：何其泉，广东粤惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林俊延，男，1998年3与14日出生，汉族，广东省惠东县人，现住深圳市龙岗区。法定代理人：陈永珠，系林俊延母亲、法定监护人。被上诉人（原审被告）林某。法定代理人：陈永珠，系林某母亲、法定监护人。被上诉人（原审被告）康福元，男，1971年3月4日出生，汉族，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县。上诉人陶友前、刘娘抬因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠东县人民法院（2013）惠东法埠民初字第157号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案已审理终结。一审诉辩主张原告陶友前诉称：本案所涉工程（房屋）位于惠州市惠东县黄埠镇海滨居住区R3区六栋；该工程（房屋）所有权为陈永珠、林俊延、林某三人共同所有；该工程将房屋的主体建筑工程发包给私人承建商刘娘投施工，刘娘投没有施工资质；刘娘投又将部分装修工程分包给康福元施工，康福元也没有施工的资质，原告是康福元聘请的工人，负责室内内墙的批荡工作，康福元按6.5元到7元/每平方米的价格向原告支付报酬。2012年3月14日上午8时左右，原告正在为批荡做准备工作（从楼上往楼下搬工作凳），由于楼梯未设保护设施，不慎从三楼楼梯摔下致头部深度创伤，当即由工友送往黄埠镇人民医院、吉隆镇人民医院医治，由于伤情太重，当天转至惠东县人民医院救治，一直医疗至2012年4月12日，仍处于神志不清，浅昏迷状态。由于县里的医疗条件有限，无法医治，故从2012年4月12日起转至广州三九脑科医院医治，至2013年1月28日出院。出院时左上肢垂腕，肌肉萎缩形成，诊断为脑外伤恢复期。2013年5月27日及2013年6月22日，经法医临床鉴定，原告伤情构成四级伤残，精神残疾为七级伤残，护理等级为部分护理。房屋建筑（含装修）工程应当由具有相应施工资质的公司承包施工，本案房屋所有人将房屋建筑、装修工程发包给没有施工资质的刘娘投、康福元施工，违反了法律法规的禁止性规定，原告系康福元聘请的工人。据此，请求：1、判令被告共同支付原告医疗费61370.32元、误工费46500元、伙食补助费15750元、交通费5687元、残疾补偿金447355.308元、生活护理费360000元、后续治疗费14480元、残疾用具费67200元、培训人员差旅费1200元、被抚养人生活费50000元、营养费30000元；2、判令被告共同支付原告司法鉴定费6040元。共计1213335元（按2013年度的赔偿标准计算）。在庭审过程中，原告将被告方支付的款项纳入诉请范围，即将起诉时的医疗费诉请由61370.32元变更为327110.32元，并增加如下诉讼请求：住院期间护理费32000元、精神损害抚慰金50000元。被告陈永珠、林俊延、林某辩称：原告陶友前起诉答辩人所陈述的所谓事实存在重大误解，答辩人认为没有任何的赔偿责任，本案的人身损害赔偿与答辩人没有任何关系。理由如下：一、原告的诉讼主张认为出事故的工程是答辩人的工程，因此要答辩人的赔偿的理由是完全错误的。答辩人根本不认识原告陶友前。既没有侵权的事实，双方也没有合同关系。答辩人与原告陶友前不存在任何的民事关系；双方既没有合同之债，也没有侵权之债。答辩人的主体工程已经完工，因此答辩人事实上根本没有陶友前诉称的“把房屋主体工程发包给刘娘投个人承包”的事情。主体工程完工后，答辩人事实上是把房屋的装修工程发包给刘娘投，由刘娘投挂靠惠东县三建公司黄埠分公司进行承包。据答辩人所知：惠东县三建公司黄埠分公司是有资质的单位，刘娘投施工过程中一直都是以惠东三建公司黄埠分公司的名义进行施工的，答辩人曾有到施工现场看过，工人带的安全帽都是三建公司的。个体装修队挂靠有资质单位进行施工是普遍的现象。如果刘娘投没有挂靠惠东三建公司黄埠分公司进行承包是他的个人责任，也与答辩人无关。本案的发生明显应当由刘娘投、康福元举证证明，刘娘投施工有没有挂靠惠东三建公司？康福元何时与刘娘投产生工程转包或者分包合同关系？陶友前何时何地因何事情受伤？请人民法院查明。从刘娘投的反诉理由看，是康福元想要转分承包刘娘投包来的工程，因此2012年3月14日派其下属陶友前到答辩人的工程地进行了查察了解情况，不幸摔伤。发生这一事故时，康福元与刘娘投之间没有产生工程转包或分包合同关系。因此事故不是在转包合同时产生。答辩人与刘娘投2012年2月28日签订了一份较为简单的承包合同—《明珠商务楼土建工程后续工程报价单》，合同是以惠东三建公司黄埠分公司作为承建报价单位的，而且约定“在施工中，工人人身安全事故事故一切责任由施工方承担。”因此，根据答辩人与刘娘投的约定，答辩人的工程是应当有惠东三建公司作为挂靠单位的。而且如果有工人人身安全事故一切责任是由施工方承担的，答辩人是没有任何责任的。二、答辩人对于装修工程被转包、分包不知情，答辩人对转分包没有过错，无需承担任何赔偿责任。1、从原告提供的证据看，很难证明原告所受的伤，就是为答辩人的装修工程施工中所受的伤。原告应当提供劳务关系的有关证据，更应当提供刘娘投或者惠东三建公司转分包工程给了另一被告康福元的有关证明。而现有证据根本查不到这些关键性证据，因此起诉答辩人是证据不足。2、从本案原告陶友前陈述的理由来看，康福元与其存在劳务雇佣关系，法理上应当由其雇佣人康福元承担工伤事故的责任。如果刘娘投与康福元出事故前订立了转包或分包合同，只有当分包人康福元无能力承担时，才由发包人刘娘投承担垫付责任。如果刘娘投与康福元是在出事故后才订立了转包或分包合同，则刘娘投也没有责任。3、答辩人虽然是本案装修工程的业主，但答辩人的装修工程本是约定交给惠东三建公司承建的。至于工程如何会被转分包到了康福元承包，对于康福元答辩人也不认识，答辩人不是本案的转分包发包人，也不清楚事故情况，答辩人对本案的转分包没有同意过，没有任何过失，答辩人完全没有赔偿责任。虽然原告提出的赔偿数额明显不合理，但答辩人也无需再对赔偿数额问题一一答辩了。三、答辩人林俊廷、林某是未成年人，无民事责任能力，不是本案承包合同的相对人，不是本案适格被告。据此，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告刘娘投辩称：原告陶友前起诉诉称涉及的事实理由部分严重失实且缺乏证据，原告的摔伤及所造成的一切损失与答辩人无关，请求法院驳回原告陶友前针对答辩人的诉讼请求。一、答辩人从来没有承建本案涉事建筑物的主体建筑工程。二、答辩人没有将涉事建筑物的装修工程承包给第五被告康福元施工，答辩人没有雇请原告陶友前。原告陶友前与康福元有无雇佣关系及其摔伤后果均与答辩人无关。1、答辩人在事故发生前不认识原告陶友前。2、2012年3月14日即事故发生日之前，承建该建筑物主体工程的施工队还没有拉走建筑垃圾、清理好场地交给答辩人，答辩人根本无法进场施工。3、康福元希望承接涉事建筑物的装修工程，多次找答辩人协商，但在2012年3月14日之前，答辩人还没有与康福元谈妥装修工程的价格，答辩人也没有与其签订承包施工合同。4、在2012年3月14日之前，答辩人的相关装修机械设备没有安装到位，涉事建筑物还不具备装修施工条件。5、原告陶友前的摔伤是其与康福元之间自身原因所造成的，相关损失依法应由过错方原告陶友前和康福元共同承担，而且康福元许下承诺由其承担医疗费用等责任，并在日后的装修利润中予以抵扣。三、答辩人在原告陶友前摔伤后出于救死扶伤的人道主义及应康福元的请求，前后垫付陶友前的医疗费共计257000元，答辩人已向提起反诉，要求返还垫付的257000元医疗费。综上，原告陶友前摔伤所造成的经济损失理应由过错方原告陶友前和被告康福元共同承担，答辩人没有过错，依法无需承担任何责任。被告康福元口头辩称：我在3月10日与被告刘娘投约好工程两个月内完工，出事时，我不是雇佣工人，我是将工程粗底转包按每平方7元给原告和其他两个人，我与被告刘娘投按每平方9元结算。在事故发生的前一天就有工人进场做工，事故发生后，我将原告送进医院。本案由法院依法处理。被告刘娘投反诉称：2012年初，反诉人与陈永珠就承包陈永珠、林俊廷、林某名下位于惠东县黄埠镇海滨居住区R3区六栋即涉事建筑物的装修工程达成协议，由反诉人负责装修。康福元得知后，多次找反诉人协商试图承包该装修，但一直到2012年3月14日，反诉人也没有与康福元谈妥装修工程的价格，更没有与其签订承包施工合同，承建该建筑物主体工程的施工队还没有拉走建筑垃圾、清理好场地交给反诉人，而且反诉人的相关装修机械设备也没有安装到位，该建筑物还不具备装修施工的条件。2012年3月14日，被反诉人陶友前自称是康福元雇佣的工人，未经反诉人许可，私自到涉事建筑物，不幸摔伤。事发后，反诉人出于救死扶伤的人道主义及应康福元的请求，从2012年3月14日至11月16日前后为陶友前垫付医疗费共计257000元。反诉人认为陶友前的摔伤是其与康福元自身原因所造成的，相关经济损失依法应由过错方陶友前和康福元共同承担，而且康福元对反诉人许下承诺由其承担陶友前的医疗费用等责任，并在日后的装修利润中予以抵扣。所以反诉人垫付的257000元医疗费理应由过错方陶友前、康福元共同负责返还。据此，提起反诉，请求判令反诉被告陶友前返还垫付款257000元给反诉原告。原告陶友前对反诉答辩称：反诉原告刘娘投的反诉无事实依据，请求法院驳回其反诉请求。一审查明的事实经审理查明：被告陈永珠是被告林俊廷、被告林某的母亲，位于惠东县黄埠海滨居住区R3区六栋的一栋五层房地产[房地产权证号：粤房地证字第××、Ｃ1××32、C1127933；国有土地使用证号：惠东国用（2007）第120011号；土地使用权面积：431.25平方米；建筑面积：2085平方米；房屋编号：FB00022194]是登记在上述三被告名下共同共有的财产。被告陈永珠将上述房地产改造为明珠商务楼，没有任何建筑和装修资质的被告刘娘投欲承包该土建工程的后续工程，经协商，被告刘娘投以报价单位为惠东三建公司黄埠分公司的名义于2012年2月28日向被告陈永珠出具《明珠商务楼土建工程后续工程报价单》，并用笔签上“经手人：刘斗”字样。该《明珠商务楼土建工程后续工程报价单》的项目包括：内墙批沙浆（粗底）；卫生间防水；卫生间回填及找平；卫生间墙面瓷砖；卫生间地板；厨房墙面瓷砖；房间贴地板砖；房间贴地板砖；走道贴地板砖；走道墙面瓷砖；楼梯贴步级砖；外墙做红砖墙（180）；内墙做轻质砖墙（70）；外墙批底（粗底）；天面沙浆防水隔热；装卸升降机；内璜墙轻质砖（90）。该《明珠商务楼土建工程后续工程报价单》尾部注明：1、以上数量均为实做数量结算；2、未报价项目均实做实算，双方当面订好材料价格及颜色；3、主体圆顶及旧楼加建三层另行报价；4、本报价瓷砖价均为实价，本报价不含保险费；5、在施工中，工人人身安全事故一切责任由施工方承担（本条款是被告陈永珠的丈夫用笔书写的补充条款）。2012年3月9日，被告刘娘投以出包方“刘斗”的名义将上述装修工程转包给被告康福元，签订了《明珠商务楼装修工程价格表》，按照该《明珠商务楼装修工程价格表》中的内墙抹灰（粗底）项目的约定，每平方单价按9元计。被告康福元承包装修工程后，以每平方单价7元的价格雇佣原告陶友前从事内墙抹灰项目的劳务。在承建明珠商务楼主体工程的施工队还没有拉走建筑垃圾、清理好场地，被告刘娘投的相关装修机械设备也没有安装到位，该建筑物尚不完全具备装修施工条件的前提下，2012年3月14日，原告为从事内墙抹灰作准备，没有佩戴被告刘娘投下发的安全帽，从明珠商务楼的四楼搬长凳子到三楼，在搬长凳子过程中，不慎坠落到二楼，头部着地。事故发生后的当天，原告先在惠东县黄埠镇卫生院作紧急治疗（被告康福元为原告直接支付给该院医疗费3000元，但未向本院提供票据），随后在惠东县第二人民医院住院治疗，花费医疗费1759.77元，然后转院到惠东县人民医院，住院时间从3月14日至4月12日止，花费门诊医疗费979.50元、住院医疗费55426.50元共56406元；最后转院到广东三九脑科医院，住院时间从4月12日至2013年1月28日止，花费住院医疗费263008.77元、门诊医疗费2935.18元共265943.95元。以上合计住院天数320天，合计花费医疗费324109.72元（被告刘娘投通过向原告的亲属及被告康福元借款、现金支付、银行转账的方式共给付257000元，原告对此予以认可）。惠东县人民医院在《入院记录》中记载的出院诊断为：“1、左颞、额、顶叶脑挫裂伤；2、弥漫性轴索损伤；3、蛛网膜下腔出血。”治疗意见为：“入院后予护脑脱水综合治疗，治疗未愈转上级医院，住院期间陪人贰人。”广东三九脑科医院出具《证明》，证明原告在其医院住院期间，每天均有两名陪护人员护理。原告之妻黄帮会于2013年4月19日委托中山大学法医鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，于同年4月23日又委托该鉴定中心对原告目前的精神状态、精神伤残等级、护理依赖及后续医疗费进行鉴定，支付了鉴定费980元、5060元共6040元。中山大学法医鉴定中心于2013年6月22日作出中大法鉴中心[2013]临鉴字第L47128号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：陶友前符合道路交通事故四级伤残。中山大学法医鉴定中心于2013年5月27日作出中大（精）鉴字第J2013104号《中山大学法医鉴定中心法医精神病司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人陶友前诊断为脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害），其精神残情符合Ⅶ（七）级伤残；目前存在部分护理依赖，其后续医疗费用（2年门诊治疗）共14480元。被告方对上述鉴定意见均无异议。经广东省民政厅备案的广州优邦假肢矫形器有限公司于2013年8月3日出具《关于陶友前配置残疾辅助器具的证明》，证明主要内容：患者适宜安装普通型KAFO支具一具，价格为人民币9600元；建议每四年更换一次，装配训练期为20天，住宿费为30元∕人，伙食费为30元∕人，另需1人陪护。被告方对该《证明》无异议。原告户口性质属农业家庭户口，其提供常住人口登记卡、重庆市梁平县聚奎镇长岭村民委员会出具的《证明》、惠东县黄埠镇四门社区居民委员会出具的《证明》，惠州市新发鞋业有限公司出具的《证明》，2014年5月5日补充提交梁平县聚奎镇长岭村民委员会于2013年8月21日出具并加盖“梁平县公安局聚奎镇派出所户口专用”印章的《证明》，以上证据用于证明：原告的父亲陶诗文，1941年12月9日出生，原告的母亲孙祥英，1944年11月9日出生；原告的父母生育包括原告在内的四个子女；原告从2008年底至今一直居住在惠东县黄埠镇四门社区北门村一巷15号，从事建筑散工；原告之妻黄帮会从2008年1月2日至2012年3月14日止在惠州市新发鞋业有限公司做工，月平均工资2898元。被告康福元对上述证据无异议；被告陈永珠、被告林俊廷、被告林某、被告刘娘投对常住人口登记卡、重庆市梁平县聚奎镇长岭村民委员会出具的《证明》的真实性无异议，但对关联性有异议。被告陈永珠、被告林俊廷、被告林某对惠东县黄埠镇四门社区居民委员会出具的《证明》的真实性有异议，认为不属于派出所的证明，也无租房合同和缴交水电费的证据；被告刘娘投对该《证明》的“三性”均有异议，认为居委会无资质证明其做建筑，证明无效。被告陈永珠、被告林俊廷、被告林某对惠州市新发鞋业有限公司出具的《证明》的“三性”均有异议，认为无税收证明，无劳动合同；被告刘娘投对该《证明》的“三性”均有异议，认为证明单位无资质，无劳动合同、工资表、社保证明。另查，原告提供7张火车票共819元，提供19张汽车发票共1568元，提供金额为2500元的租120救护车费发票一张，提供惠东县第二人民医院出具的200元救护车费收据一张，提供乘客人身意外伤害保险单6张共保费10元、提供金额为15元的乘车凭证及金额为15元的核查单各一张、提供4张汽车验票联共金额370元、提供2张乘车凭证共金额200元，主张交通费5687元，被告方对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。以上事实，有原告提供的民事起诉状、身份证、所有权人为陈永珠、林俊廷、林某的房地产权属信息、《明珠商务楼装修工程价格表》、《明珠商务楼土建工程后续工程报价表》、被告康福元出具的《证明》、病历、医疗费发票、××人费用明细清单、病人费用汇总一览表、《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》、《中山大学法医鉴定中心法医精神病司法鉴定意见书》、广州优邦假肢矫形器有限公司出具的《关于陶友前配置残疾辅助器具的证明》、重庆市梁平县聚奎镇长岭村民委员会出具并加盖梁平县聚奎镇民政办公室印章的《证明》及补充提交的《证明》、惠东县黄埠镇四门社区居民委员会出具的《证明》、鉴定费发票、交通费发票，被告陈永珠、被告林俊廷、被告林某共同提交的身份证、民事答辩状、《明珠商务楼土建工程后续工程报价表》、电话录音记录，被告刘娘投提供的身份证、民事答辩状、民事反诉状、承诺书、医疗费付款记录、借条，本院的庭审笔录等在卷为据。一审裁判理由及结果一审认为：被告林俊廷、被告林某虽是事发房屋的共同所有人，但两被告未履行将事发房屋交由被告刘娘投承揽装修的行为，不是本案承揽合同的定作人，故不是本案适格被告，原告诉请被告林俊廷、被告林某承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。被告刘娘投主张没有将涉事建筑物的装修工程承包给被告康福元施工的抗辩。因《明珠商务楼装修工程价格表》上“刘斗”的签名与《明珠商务楼土建工程后续工程报价单》中的“刘斗”签名一致，纵观本案的所有证据及被告刘娘投垫付257000元的事实，可以认定“刘斗”即是被告刘娘投，故被告刘娘投的抗辩理由不成立，不予采纳。被告康福元没有装修资质，与被告刘娘投签订了《明珠商务楼装修工程价格表》，雇佣原告等人装修事发房屋，原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告康福元应承担赔偿责任，被告刘娘投没有相应的资质承包了事发房屋的装修工程，然后又分包给同样没有资质的被告康福元完成，具有过错，应对原告人身伤害各项损失与被告康福元承担连带赔偿责任。结合本案的实际，被告康福元、被告刘娘投对原告的人身损害应连带承担50%的赔偿责任。被告陈永珠是事发房屋的共同所有人，知道或者应当知道被告刘娘投没有相应的资质，仍与其签订《明珠商务楼土建工程后续工程报价单》，应对原告人身伤害各项损失承担20%的赔偿责任，并对被告康福元、被告刘娘投应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。被告陈永珠以《明珠商务楼土建工程后续工程报价单》中约定“在施工中，工人人身安全事故事故一切责任由施工方承担。”为由，主张不承担责任。因该约定是被告陈永珠与被告刘娘投之间的约定，仅在双方之间具有约束力，对外不能对抗第三人，也不能违反法律的规定，故其主张，理由不充分，不予采纳。原告作为提供劳务的雇员，在事发房屋尚不完全具备装修条件的前提下，提前为装修作准备，没有佩戴被告刘娘投发放的安全帽，也没有采取任何防范措施，导致在搬凳子过程中摔伤，本身具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，结合本案的实际，应由原告对自身损害的发生承担30%的责任。原告方家庭户口性质属农业家庭户口，原告所提供的证据仅能证明原告从事建筑散工，不能证明其在城镇居住一年以上且有固定收入，不符合按城镇居民标准对待的条件，因此，原告诉请按城镇居民标准计算赔偿款，理由不足，本院不予采纳。根据原告的诉请范围，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十六条、第二十八条和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定，原告获赔的事项有：1、医疗费，凭有效票据计为324109.72元，原告诉请按总额327110.32元计，证据不足，本院予以支持324109.72元；2、误工费，原告诉请按建筑散工每天100元的标准从受伤之日计至定残日（2013年6月22日）共465天，计误工费46500元，本院根据原告从事建筑行业的事实，依照建筑业国有同行业在岗职工年平均工资43255元确定误工费，因鉴定机构先后作出两份鉴定意见，第一份作出定残意见的时间是2013年5月27日，根据误工时间可计至定残日前一天的规定，计误工时间438天（2012年3月14日至2013年5月26日止），本院予以支持的误工费计为51906元（43255元÷365天×438天＝51906元），原告诉请误工费46500元，不违反法律规定，予以照准；3、住院伙食补助费，原告诉请按15750元计，不违反法律规定，予以照准；4、交通费，原告诉请交通费按5687元计，因原告提供的3张乘车凭证共金额215元、一张金额为15元的核查单、4张汽车验票联共金额370元不属交通费发票，本院予以支持的交通费凭有效票据计为5097元；5、残疾赔偿金，按农村居民人均纯收入计算，计为10542.84元∕年×20年×74%＝156034.03元计；6、生活护理费，应归类为定残后护理费，原告诉请按50%×20年×3000元∕月×12个月＝360000元计，标准过高，不予采纳，因鉴定意见为部分护理依赖，且没有护理期限，本院酌情按5年计，根据当地支付普通护工每天80元的标准，其定残后护理费按80元∕天×365天×5年＝146000元计；7、后续治疗费，原告诉请按14480元计，有鉴定意见为据，予以支持；8、残疾辅助器具费，原告诉请按67200元计过高，不予采纳。原告现年46周岁，装配周期计算至70岁，需装配6次，计为9600元∕具×6次＝57600元；9、培训人员差旅费，原告诉请按1200元计，参照广州优邦假肢矫形器有限公司出具的《关于陶友前配置残疾辅助器具的证明》，本院酌情予以支持；10、被抚养人生活费，原告诉请按50000元计过高，本院不予采纳。本案原告的父亲陶诗文、母亲孙祥英在事故发生时分别为年满70岁、年满67岁，分别需抚养10年[20年－（70岁－60岁）＝10年]和13年[20年－（67岁－60岁）＝13年]，均按农村居民人均年均生活消费支出7458.56元∕年计，扶养义务人为4人，残疾赔偿系数为74%，故被扶养人陶诗文的生活费计为13798.34元（10年×7458.56元∕年×74%÷4人＝13798.34元），被扶养人孙祥英的生活费计为17937.84元（13年×7458.56元∕年×74%÷4人＝17937.84元），被扶养人生活费合计31736.18元；11、营养费，原告诉请按30000元计过高，本院不予采纳，结合原告受伤构成一个四级伤残、一个七级伤残及住院320天的实际，确需营养维持，本院酌情予以支持10000元；12、护理费，原告住院共320天，住院期间陪护贰人，根据当地支付普通护工每天80元的标准，护理费可按80元∕天×320天×2＝51200元计。原告诉请按每天100元计住院期间320天的护理费32000元，未超出该范围，不违反法律规定，予以支持。13、精神损害抚慰金，原告因本次事故重伤，对原告的精神创伤是巨大的，根据《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条的规定，原告诉请精神损害抚慰金50000元过高，根据本案的实际情况，本院酌情予以支持30000元。14、鉴定费，据有效票据计为6040元，该费用属于其他诉讼费，与案件受理费一并处理。以上1至12项合计金额为840506.93元，按责任划分，原告自身应承担30%，计为252152.08元，被告陈永珠应赔偿20%，计为168101.38元，被告刘娘投及被告康福元连带承担50%，计为420253.47元。以上三被告应赔付的款项合计588354.85元，加上精神损害抚慰金30000元，原告应获赔的款项合计为618354.85元（在实际履行中，应扣除被告刘娘投垫付的257000元，即尚应获赔361354.85元）；对精神损害抚慰金30000元，由被告陈永珠承担6000元的赔付责任，被告刘娘投、被告康福元连带承担24000元的赔付责任。综上，被告陈永珠应赔付金额合计为174101.38元，被告康福元、被告刘娘投应连带赔付的金额为444253.47元（在实际履行中应扣除被告刘娘投垫付的257000元）。被告刘娘投提起反诉，主张原告返还垫付款257000元，因其在本案中应连带承担50%的赔偿责任，其垫付的257000元尚不足赔付，故被告刘娘投的反诉理由不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释的规定，判决如下：一、被告康福元、被告刘娘投于本判决生效之日起10日内连带赔偿444253.47元给原告陶友前（在实际履行中应扣除被告刘娘投垫付的257000元）。二、被告陈永珠于本判决生效之日起10日内赔偿174101.38元给原告陶友前，并对上述第一项判决承担连带赔偿责任。三、驳回原告陶友前的其他诉讼请求。四、驳回被告刘娘投的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元（原告起诉时已获准缓至执行时缴交），由原告负担8750元，被告陈永珠负担2000元，被告刘娘投、被告康福元连带负担8000元；鉴定费6040元，由原告负担1812元，被告陈永珠负担628元，被告刘娘投、被告康福元连带负担3600元。反诉受理费5155元，由被告刘娘投负担。二审诉辩主张原审原告陶友前不服一审判决，向本院提出上诉。上诉讼请求：1、判令被上诉人共同支付上诉人医疗费324109。72元；2、判令被上诉人共同支付上诉人误工费46500元；、判令被上诉人共同支付上诉人伙食补助费15750元；4、判令被上诉人共同支付上诉人交通费5097元；5、判令被上诉人共同支付上诉人残疾赔偿金447355。308元；6、判令被上诉人共同支付上诉人生活护理费360000元；7、判令被上诉人共同支付上诉人后续治疗费14480元；8、判令被上诉人共同支付上诉人残疾用具费上ll卫l元，培训人员差旅费1200元；9、判令被上诉人共同支付上诉人被扶养人生活费50000元；10、判令被上诉人共同支付上诉人精神损失费50000元；11、判令被上诉人共同支付上诉人营养费30000元；12、判令被上诉人共同支付上诉人司法鉴定费6040元；13、判令被上诉人共同支付上诉人住院期间护理费32000元。以上合计共人民币1440132元。上诉理由：一、上诉人对自己身体受损害没有过错，原审判决认定上诉人对自己受伤具有过错，并且应当承担30%责任是错误的，请求二审法院纠正，理由如下：1、上诉人并不知道事发房屋是否具备装修条件，上诉人只是受被上诉人康福元雇请从事雇佣活动，上诉人的每天工作的内容完全由被上诉人康福元安排，上诉人无法按照自己的意愿做什么或者不做什么。2、雇主(被上诉人康福元)没有向上诉人提供安全帽，被上诉人刘娘投也没有发放安全帽给上诉人，故不存在上诉人不佩戴安全帽的情况。3、根据特殊法优于一般法的原则，上诉人是在从事雇佣活动时受伤，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条作出判决。《侵权责任法》第35条是就个人之间形成劳务的受伤时如何处理的规定，个人之间形成劳动务关系，并非就是特指雇佣关系。显然，本案不应适用《侵权责任法》第35条，原审法院依据该条认定上诉人对自己受伤具有过错而承担30％过错责任是错误的。二、上诉人在城镇打工多年，经常居住地在城镇，主要收入也来源于城市，应当按城镇居民标准计算赔偿款，而原审法院认定为非城镇居民标准是错误的。上诉人认为，按照最高人民法院颁布的以下司法解释，足以认定上诉人以城镇居民标准计算赔偿款：《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》：云南省高级人民法院：你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。原审判决认为上诉人“虽在城镇生活居住一年以上，但未能提供证据证明其有固定收入，不符合按城镇居民对待的条件”显然有违上述最高人民法院复函的精神，是错误的，请求二审法院纠正。三、关于林俊廷、林某适格被告问题原审法院认为“被告林俊廷、林某虽是事发房屋的共同所有人，但两被告未履行将事发房屋交由被告刘娘投承包的行为，不是本案承包合同的当事人，故不是本案适格被告”。上诉人认为，林俊廷、林某虽不是承包合同的当事人，但由于他们是未成年人，他们的母亲(监护人)陈永珠将事发房屋承包给刘娘投的行为，符合民事代理的特征，故陈永珠的发包行为，可以视为代理林俊廷、林某发包。另外，林俊廷、林某是事发房屋的共同所有人，他们因陈永珠的发包行为，使得事发房屋因装修增值而受益，根据民事权利义务对等的原则，林俊廷、林某应当承担本案赔偿义务，故林俊廷、林某是本案适格被告，原审法院认定其不是适格被告错误，请求二审法院纠正。四、原审判决相关赔偿项目明显偏低，请求二审法院纠正：5．1上诉人在城镇生活居住一年以上，主要收入均来源于城市，应当按照城镇居民标准计算赔偿金；5．2生活护理费偏低，上诉人受伤构成四级伤残外加精神七级伤残，需要部分护理(左上肢及右腿无力，除勉强能进食外，穿衣、走路、翻身均需护理)，原审法院只裁定五年护理期显然不符合实际情况，不利于上诉人恢复健康，上诉人要求按二十年计算护理费，请求二审法院准许。5．3营养费过低。上诉人头部受重伤，身体及精神均存在残疾，很需要营养支持才能有助于恢复健康，原告要求支付30000元营养费并不过分，但原审法院只支持10000元，明显过低，不利于上诉人恢复健康，请求二审法院裁定支持三万元营养费请求。5．4精神抚慰金偏低。上诉人才46岁，正值人生的黄金时期，上诉人的身体精神均遭受重伤，留下残疾。原审法院也认定上诉人因本次事故受重伤，对精神创伤是巨大的，上诉人要求赔偿50000元精神损失费并不高，原审只裁定30000元明显偏低，不足以弥补上诉人的精神损失，请求二审法院纠正。综上所述，原审法院认定上诉人对自己身体受损害存在过错并承担30％责任错误；没有按城镇居民标准对上诉人计算赔偿金错误；认为林俊廷、林某不是适格被告错误，相关赔偿项目明显偏低错误，请求二审法院查明事实，纠正原审法院上述错误，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。原审被告刘娘投不服上诉称：一、一审法院查明事实不清，界定法律关系错误。1．2012年2月28日，被上诉人陈永珠将其民用住宅的内部装修工程交给上诉人刘娘投承建，刘娘投向陈永珠出具了一份《土建工程后续工程报价单》。同年3月9日，刘娘投将该装修工程转包给被上诉人康福元。同时，康福元将装修工程中的抹灰工程以每平方7元的价格承包给被上诉人陶友前，该事实已经得到所有当事人的认可。本案裁判的前提是准确界定当事人双方的民事法律关系，即厘清上诉人与被上诉人陶友前之间是雇佣关系还是承揽关系。所谓承揽是指：承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。定作人与承揽人之间不存在身份上的约束、支配和从属关系，只关注承揽人的工作成果。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中的只完成工作的合同，合同当事人双方所注重的是承揽人的人力、技术、设备(工具)、资源等劳动条件。所谓雇佣合同是一方根据另一方选任、控制、监督、指挥、管理而提供劳务，由另一方支付报酬的合同。是雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动，雇员获得劳务报酬，雇主获得雇员劳动所创造的价值利益的劳务活动的约定。本案中上诉人刘娘投将装修工程转包给康福元，康福元再将装修工程中的抹灰工程以每平方7元的价格转包给陶友前。从该事实表明，陶友前是以独立完成工作成果来支付工价，而不是每天或每小时多少钱来计算工钱的。双方虽然没有签订抹灰承揽合同，但己形成事实上的承揽合同关系。本案符合承揽关系的概念和特征。应该认定为承揽合同关系，而不是雇佣关系。故此，一审法院认定事实不清，界定法律关系错误。2．关于广州优邦假肢矫形器有限公司出具的《关于陶友前配置残疾辅助器具的证明》的效力问题。因该证明只是生产经营单位出具的一份残疾辅助器具的价格以及使用的年限的证明，它不是权威鉴定部门出具的鉴定报告，该证明不具有法律效力，不能作为定案的依据。故一审法院认定事实不清。3对责任划分错误。被上诉人陶友前是一个健康正常的成年人，又从事建筑散工多年，明知新建房屋没有清理好场地，没有装好安全设施的情况下，不按建筑施工安全程序戴头盔进场，且搬运大型建筑工具又不请他人配合而受到伤害，其应该承担全部责任或主要责任。而一审法院认定陶友前承担次要责任，显然不符合法律规定的过错原则。二、一审法院适用法律错误。本案既然是承揽合同关系，那么承揽合同履行过程中发生纷争，所适用的法律是《合同法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。刘娘投与康福元之间是一种转包关系，但与被上诉人陶友前之间是没有任何法律关系，所以，上诉人刘娘投在本案中是不承担责任的。原审被告陈永珠装修的房屋是民用住宅，依据《建筑法》第83条第3款的规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。也就是说，本案中不管刘娘投有无建筑资质，他与陈永珠之间的装修工程都是合法有效的。既然刘娘投无论有无资质，装修合同是合法有效的，那么，本案中，上诉人刘娘投是无责任的，就不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，与康福元承担连带责任。退一步讲，即使本案是雇佣关系，也只是发生在陶友前与康福元之间，上诉人刘娘投是不承担责任的，因为新《侵权责任法》第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条规定，已经明确否认了最高人民法院《关于审理…释》第十一条第二款的规定。也就是说侵权责任只发生在直接雇佣人与被雇佣人之间，与第三人是没有关系的。本案中被上诉人陶友前是不认识的，他既不是刘娘投选任的，也不是刘娘投指定的定作人，双方之间没有雇佣关系。所以依据该条规定，刘娘投在本案中是不承担责任的。根据该《解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。陶友前是康福元选任的，其受到的损失，应该由康福元承担。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销，并改判或发回重审。二审查明事实二审查明：一审认定事实基本清楚，应予以确认。二审裁判理由及结果本院认为：被上诉人陈永珠将其所有的一栋五层楼房的装修工程交由刘娘投承包，有上诉人刘娘投以刘斗名义签订的《明珠商务楼土建工程后续工程报价表》为证，双方当事人亦无异议，故应予确认。刘娘投将部分工程转包给康福元，有双方签名确认的《明珠商务楼装修工程价格表》（刘娘投以刘斗名义发包）为证，故对该事实亦应予以确认。康福元接到工程后将其中的批灰项目交由陶友前去做，并约定按7元/平方计算工钱，这有康福元与陶友前的认可可以认定，对此事实应予确认。根据当事人的抗辩意见，本案争议焦点包括：1、康福元与陶友前之间是雇佣关系还是承揽关系，2、本案事故是否发生在陈永珠房屋所在工地，3、各当事人应承担何种责任，4、应否按城镇居民标准计算残疾赔偿金，5、护理费应算多少年。6残疾辅助器具能否按照假肢公司出具的证明赔偿，7.一审对其它损失的计算是否合理。对于第一个问题，按照《建筑法》第83条第3款的规定，只有抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法的相关规定，而本案涉及的是一栋五层楼的装修工程，明显不符合以上规定，故因该装修工程引起的建筑活动应适用建筑法中对建筑企业资质要求的相关规定。国家对建筑活动提出相关资质要求，与建筑活动必须具备一定的技术要求有关外，还与该活动危险性较高，从事的企业应具备相应安全生产条件并为劳动者提供相应的安全生产保障有关。具体到本案，康福元在以9元/平方承接了刘娘投的批灰项目，又以7元/平方交由陶友前去完成，表面上陶友前是向康福元提交工作成果收取报酬，似乎符合承揽关系的要件，但由于批灰工作属于装修工程的一部分，如果认定陶友前与康福元之间是承揽关系，必将导致建筑工程承包者以这种方式规避建筑工程承包者应承担的对建筑从业工人的安全保障义务，为此，应认定双方约定的7元/平方只是工价的一种计算方式，仍应认定康福元与陶友前之间是雇佣关系。对于事故发生地点问题，尽管现没有证据证明事故发生时康福元或刘娘投将事故情况告知被上诉人陈永珠，但明珠商务楼装修工程发包给刘娘投、刘娘投转包部分工程给康福元、康福元又叫了陶友前从事批灰工作这一事实是确定的，康福元认可这一事实，为向刘娘投预支款项，康福元在向刘娘投作出承诺时亦提出陶友前提前到工地受伤，刘娘投并未提出异议，而是预支了医疗费给原审原告，现也没有证据证明陶友前是在其它工地上受伤，故被上诉人陈永珠提出陶友前不是在其房屋受伤的主张，不予采信。对于各方当事人责任承担问题，首先对上诉人陶友前是否应承担责任问题，上诉人陶友前受雇于康福元，双方之间形成个人劳务关系，陶友前作为一名完全民事行为能力人，自己主张长期从事批灰工作，但在为装修作准备时，明知房屋楼梯没有扶手，在搬动长凳时既不注意脚下安全，也不佩戴安全帽，导致摔伤严重，本身存在过错。按照法律适用的原则，应适用《侵权责任法》第三十五条规定对其责任进行划分，上诉人陶友前以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定要求不承担责任，不予支持。因此，一审判决上诉人陶友前对自己的损伤承担30%责任正确，应予维持。被上诉人陈永珠将工程发包给没有资质的人员承包，本身存在过错，一审判决其承担20%责任，刘娘投、康福元作为承包人及分包人，最终雇请陶友前从事批灰工作，一审判决对本案损害承担50%责任，并根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，判决陈永珠、刘娘投、康福元之间承担连带赔偿责任均无不当，本院予以维持。对于上诉人陶友前应否按城镇标准问题计算赔偿款问题，根据最高院的答复函，对于经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，具体到本案，上诉人陶友前虽未能提供证据证明其有固定收入，但其提供的当地居委会证明，证明了上诉人陶友前从2008年底起在当地居住，从事建筑散工，而上诉人提供的其妻子黄帮会从2008年1月2日到2012年3月14日止在当地鞋厂工作及上诉人陶友前正是因从事建筑批灰工作而发生事故这些事实都印证了居委会所出具证明的真实性，因此，应认定陶友前在城镇居住多年，其主要收入来源于城镇，一审判决按农村居民相关标准计算相应的赔偿款不当，应予纠正。根据2013年度城镇居民人均可支配收入计算，陶友前的残疾赔偿金为30226.71X20X74%=447355.3元。对于护理费问题，医院鉴定是部分护理，且没有明确护理年限，基于陶友前是因脑外伤导致目前的状况，不排除经过功能训练有所恢复的情形发生，故一审酌情给予五年的护理费，本院予以维持。陶友前因脑外伤致不能自理，需要配置残疾辅助器以恢复部分生活自理能力有假肢厂的证明，应予采信。对于其它损失，一审判决并无不当，本院亦予维持。综上所述，陶友前各项损失合计为1131828.2元，上诉人陶友前自负30%，为339548.46元，被上诉人陈永珠负担20%，为226365.64元，刘娘投、康福元承担50%为565914.1元。对精神抚慰金一审确认为30000元并要求陈永珠赔偿6000元、刘娘投、康福元连带赔偿24000元亦无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：一、维持惠东县人民法院（2013）惠东法埠民初字第157号民事判决第三、四项；二、变更惠东县人民法院（2013）惠东法埠民初字第157号民事判决第一项为：上诉人刘娘投、康福元于本判决生效之日起10日内连带赔偿589914.1元给上诉人陶友前（在实际履行中扣除刘娘投已付的257000元）；三、变更惠东县人民法院（2013）惠东法埠民初字第157号民事判决第二项为：被上诉人陈永珠于本判决生效之日起10日内赔偿232365.64元给上诉人陶友前，并对上述第二项承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费18750元由上诉人刘娘投负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  郑 杰审判员  赖锦荣二〇一五年七月八日书记员  黄美静廖献鹏