云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）昆刑抗字第42号抗诉机关（原公诉机关）昆明市官渡区人民检察院。原审被告人刘明高，男，因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2014年10月9日被官渡区人民法院取保候审。辩护人马军，云南震序律师事务所律师。辩护人潘莉莎，云南震序律师事务所律师。原审被告人谢某某，男，因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2014年10月9日被官渡区人民法院取保候审。原审被告人陈某某，男，因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2014年10月9日被官渡区人民法院取保候审。原审被告人张某，男，因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2014年10月9日被官渡区人民法院取保候审。昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控被告人刘明高、谢某某、陈某某犯非法拘禁罪、非法持有枪支罪、被告人张某犯非法拘禁罪一案，于2014年9月29日作出（2014）官刑二初字第312号刑事判决。宣判后，原公诉机关昆明市官渡区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院检察员赵滇出庭支持抗诉，原审被告人刘明高及其辩护人马军、潘莉莎、原审被告人谢某某、陈某某、张某均到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原判认定：2012年，被告人刘明高购买了黑色疑似手枪三支、银色疑似手枪一支及疑似子弹两枚。2013年9月24日22时50分许，被告人刘明高邀约谢某某、陈某某、张某在昆明市盘龙区北辰财富中心南门附近停车场，由张某驾车，刘明高、谢某某、陈某某三人用事先准备好的枪支、手铐、胶带等物品，将被害人高某带至昆明市官渡区世纪城沁春苑5栋2单元10F二楼一房间内，限制高某人身自由。2013年9月26日3时许，高某被释放。2013年10月21日，民警抓获了刘明高、谢某某、陈某某、张某，从其四人居住的官渡区世纪城沁春苑5栋2单元10F号室内搜出上述枪支及子弹。经鉴定，上述三支黑色疑似手枪系以压缩气体为动力的枪支，银色疑似手枪系火药为能源的枪支；两枚疑似子弹系“51式”7.62毫米手枪弹。原判认为：被告人刘明高、谢某某、陈某某、张某无视国家法律，非法拘禁他人，其行为已触犯刑律，构成非法拘禁罪；被告人刘明高、谢某某、陈某某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人刘明高、谢某某、陈某某三人同时构成非法拘禁罪和非法持有枪支罪，应当数罪并罚。被告人刘明高、张某系初犯，非法拘禁中未殴打、辱骂被害人，当庭能够自愿认罪；被告人刘明高系主犯，被告人谢某某、陈某某、张某系从犯；被告人陈某某有一次犯罪前科；被告人刘明高、谢某某、陈某某、张某当庭自愿认罪，具有认罪、悔罪态度，宣告缓刑对其所居住的社区不致有重大不良影响，故决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百三十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人刘明高犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人谢某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年。三、被告人陈某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年。四、被告人张某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。昆明市官渡区人民检察院抗诉认为：原判对刘明高量刑畸轻。1、原审被告人刘明高系本案主犯，且使用手铐、枪支等显著具有暴力特征的工具对被害人实施了非法拘禁的行为，其主观恶性、社会危害性均十分明显，一审判决刘明高犯非法拘禁罪并判处有期徒刑一年零六个月，明显畸轻；2、原审被告人刘明高同时还构成非法持有枪支罪，其总共持有以气体为动力的非军用枪支三支、“54”式手枪一支，人身危险性、社会危害性极大。原审被告人刘明高犯罪情节较重且有在犯罪可能性，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定。出庭支持抗诉的市检察院检察员支持官渡区检察院的抗诉意见，认为抗诉正确，并建议二审法院依法改判。二审审理查明的事实与一审认定一致，并有抓获经过、现场勘查笔录及照片、书证、物证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述及辩解、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片等证据证实。以上证据均由公诉机关举证，并经一审和本院二审庭审质证，取证程序合法有效，内容客观真实，且证据间能够相互印证，并形成锁链。在二审庭审中，出庭支持抗诉的昆明市人民检察院检察员、原审被告人刘明高及其辩护人、被告人谢某某、陈某某、张某对上述证据均未提出异议，本院依法予以确认。本院认为，原审被告人刘明高、谢某某、陈某某、张某无视国家法律，非法拘禁他人，构成非法拘禁罪；原审被告人刘明高、谢某某、陈某某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。原审被告人刘明高同时构成非法拘禁罪和非法持有枪支罪，应当数罪并罚。针对检察院认为原审对刘明高量刑畸轻的抗诉意见而言，本院认为，原审被告人刘明高伙同他人持枪非法拘禁被害人，时间已满24小时，但其未对被害人进行殴打、侮辱情节，未造成重伤、死亡后果；原审被告人刘明高非法持有以火药为动力的枪支一支、以气体为动力的枪支三支、两枚子弹；综合原审被告人刘明高的上述情节及认罪、悔罪态度，原审判决刘明高犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，上述量刑并无不当。针对检察院提出原审不应对刘明高适用缓刑的抗诉意见，本院认为，原审被告人刘明高在实施犯罪过程中起到提出犯意、准备作案工具、邀约其他同案犯并组织实施犯罪的作用，并在释放被害人后通过邮件、网络电话等方式向被害人索要钱财，故刘明高系主犯。同时，在将被害人带往拘禁场所时，原审被告人刘明高提前准备并使用了枪支、手铐、胶带等作案工具，对被害人索要高达2500万元的钱财；原审被告人刘明高及其同案犯将被害人非法拘禁长达27-28小时，并在被害人承诺给付巨额财产后才释放被害人，故上述情节可以证实刘明高主观恶性及人身危险性较大、社会影响恶劣、对其所居住社区有严重不良影响，故不宜对原审被告人刘明高宣告缓刑，对昆明市人民检察院提出认为原审对刘明高适用缓刑不当的抗诉意见，本院予以采纳。针对辩护人所提出的辩护意见，本院认为，由于原审被告人刘明高所称的“合法债务”问题无法查证，且原审在对刘明高量刑时已经充分考虑其犯罪情节、认罪态度等因素，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但认定原审被告人刘明高符合缓刑适用条件而对其宣告缓刑错误，从而导致适用刑罚不当。因此本院依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百三十八条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官刑二初字第312号刑事判决第二、三、四项，即：二、被告人谢某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年。三、被告人陈某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年。四、被告人张某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官刑二初字第312号刑事判决第一项，即：被告人刘明高犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。三、原审被告人刘明高犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年。本判决为终审判决。审判长 杨 帆审判员 阮文波审判员 刘晓媛二〇一五年二月十二日书记员 万冬玉