中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五（知）终字第214号上诉人（原审被告）上海富远软件技术有限公司。法定代表人＊＊＊，该公司总经理。委托代理人单训平，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd.）。法定代表人＊＊，该公司联合首席执行官。委托代理人任洁玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托代理人王会超，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海富远软件技术有限公司（以下简称富远公司）为与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称奥托恩姆公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人富远公司的委托代理人单训平、被上诉人奥托恩姆公司的委托代理人任洁玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、涉案软件的相关情况及相关授权情况奥托恩姆公司系在美国注册成立的公司。2003年5月19日、2008年11月13日、2008年11月14日，奥托恩姆公司以作者身份在美国版权局分别登记了计算机软件作品MDaemon5.05、MDaemon9.0、MDaemon9.6、MDaemon10.0，作品完成年份分别为2002年、2006年、2007年、2008年。MDaemon软件为系列软件，除上述登记的版本外，还有2004年3月2日发布的7.0.0版本、2005年4月12日发布的8.0.0版本、2006年4月4日发布的9.0.0版本、2006年10月31日发布的9.5.2版本、2008年7月22日发布的10.0.0版本、2010年3月10日发布的11.0.0版本、2011年2月15日发布的12.0.0版本、2012年9月4日发布的13.0.0版本以及2006年10月25日发布的9.5.1版本即涉案软件版本等。上述奥托恩姆公司的公司注册登记材料、MDaemon软件版权登记材料以及该系列软件版本发布材料均办理了公证、认证、翻译等手续。我国高等职业院校规划教材之《网络服务器配置与管理》（中国铁道出版社2010年3月出版）一书的“使用第三方软件MDaemon搭建邮件服务器”章节载明：“MDaemon是一款著名的标准SMTP／POP／IMAP邮件服务系统，由美国Alt-N公司开发。它提供完整的邮件服务器功能，功能非常强大…是世界上成千上万的公司广泛使用的邮件服务器”、“MDaemon特别适用于那些既需要在局域网中互相发送电子邮件，又需要同Internet互发邮件的用户，它在全球Internet上占据了60%的市场”。该书还介绍了MDaemon邮件服务器的内置防病毒插件、防范垃圾邮件、远程管理等功能及安装、配置方面的知识，其中有“WorldClient是包含在MDaemon中的一个基于Web的电子邮件解决方案，设计用来让用户使用自己喜欢的Web浏览器来获得邮件客户端功能。只要用户有因特网或网络连接，WorldClient可以很轻松地进行控制，以保证用户可以在任何时间、任何地点访问其电子邮件”等内容，并载明：打开计算机浏览器，在地址栏输入邮件服务器所在的IP地址（域名）及相应端口号“3000”后，显示MDaemon邮件服务器的用户登录界面，该界面上方有突出的“WorldClient”字样及“forMDaemon？”字样和圆形图案。奥托恩姆公司举证涉案软件光盘一张。包装盒正面有突出的“alt-ntechnologies”、“MDaemon？”字样，背面有突出的“MDaemon？”、“WorldClient”、“forMDaemon？”字样及“www.altn.com”、“？CopyrightAlt-NTechnologies，Ltd”字样。上述字样在光盘上也完整体现。审理中，法院主持双方当事人进行勘验，在法院计算机上播放涉案光盘，显示光盘内容为“MDaemon全能邮件服务器”，有“本程序受版权法及国际公约的保护。未经授权复制…受到起诉。版权所有？Alt-NTechnologies，Ltd”等内容的版权声明；播放中，显示将安装涉案MDaemon9.5.1软件，安装前的《最终用户许可协议》明确了奥托恩姆公司对该软件授予用户非排他、不可转让的许可，供在单一计算机上或多台计算机上安装并执行单一软件实例，前提为该软件不会同时有两个或多个明显的实例同步运行，该软件在不超过30天的一次性评估期后须向奥托恩姆公司注册并激活等内容；安装中要求填写注册信息，“注册码”中有“保留空白使用30天的全功能试用”内容，随意输入注册码后显示“免费试用已过期”，安装失败；使用另一台计算机重新播放涉案光盘并进行安装，显示成功安装了涉案MDaemon9.5.1软件，此后在浏览器地址栏输入“http：／／127.0.0.1：3000”，显示涉案软件的登录界面，界面上方有突出的“WorldClient”字样及“forMDaemon？”字样和圆形图案，下方有“MDaemon／WorldClientv9.5.1？2006Alt-NTechnologies.”字样。JerryDonald是奥托恩姆公司的法定代表人，其签署的授权书载明：上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是奥托恩姆公司在中国的独家授权总代理，营销、促销、分销及销售奥托恩姆公司的产品，在中国独家供应奥托恩姆公司的MDaemon邮件服务器等产品；未经授权在中国分销奥托恩姆公司产品的行为均被奥托恩姆公司禁止，在中国分销或零售奥托恩姆公司产品必须获得软众公司的授权许可；授权有效期为2006年8月1日至2015年12月31日。上述奥托恩姆公司法定代表人身份证明书、授权书均办理了公证、认证、翻译手续。奥托恩姆公司的官方网站（www.altn.com）在2013年11月时标有MDaemon软件许可使用的价格，其中有50人一年期的价格为760美元等信息。软众公司的官方网站（www.altn.cn）在2013年11月时介绍了MDaemon软件9、10、11、12版本及当时最新的13.0.0版本，其中有用户可下载MDaemon软件30天试用版本、试用版无功能限制、WorldClient系MDaemon邮件服务器的Web邮件客户端等内容。案外人北京＊＊创新科技有限公司（甲方）与软众公司（乙方）于2012年12月17日签订《定货合同》，约定了乙方向甲方提供MDaemon邮件服务器软件（含2年产品升级）1件（价格人民币18万元）、SecurityForMDaemon软件（含2年产品升级）1件（价格人民币9万元）及光盘介质1件，甲方购买的是该软件产品的使用许可等事项。甲方于2013年1月20日支付上述款项人民币27万元，乙方于2013年2月1日对此开具增值税专用发票。JerryDonald代表奥托恩姆公司于2012年11月5日出具《授权委托书》，明确：奥托恩姆公司授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）代表奥托恩姆公司对中国境内的侵犯奥托恩姆公司知识产权等事项提起诉讼，授权范围包括提起诉讼、签署起诉状、提交诉状、交纳案件受理费、调查取证、转委托等，授权期限自2012年1月1日起至2015年12月31日止。上述授权材料办理了公证、认证、翻译手续。国惠公司于2012年12月1日出具《授权委托书》，明确：依据奥托恩姆公司对国惠公司的授权，国惠公司指派北京盈科（上海）律师事务所律师为奥托恩姆公司与上海富远软件技术有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案件的第一审的代理人，代理权限为特别授权，包括代为签署有关文书等，律师费按每小时人民币2，000元的标准计算但最高不超过人民币5万元，于一审结案后15个工作日内按律师实际工作计费时间支付。二、富远公司及被控侵权行为的情况富远公司于2001年11月6日注册成立，注册资本人民币1，000万元，经营范围为计算机软硬件的开发、生产、销售及“四技”服务，其官方网站的域名为fuyoo.net，网站备案／许可证号为沪I**备12023134号。2013年1月5日，国惠公司向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证，其委托代理人宋＊＊于当日在该公证处公证人员的现场监督下，在该公证处打开该处计算机，通过该处网络连接互联网，进入WINDOWSXP操作系统，杀毒软件运行正常，网络连接正常，主要操作过程及所得内容为：1、点击屏幕下方的“开始”按钮后选择“运行（R）”程序，在该程序的“打开”框中输入“cmd”命令，显示“cmd.exe”程序运行窗口，在该程序进程末尾输入“nslookup”命令，再输入“setq=mx”命令、“fuyoo.net”命令，显示“nslookup”程序运行窗口，其中有“fuyoo.netMxpreference=10，mailexchanger=mail.fuyoo.net”等内容。2、在上述“运行（R）”程序的“打开”框中输入“telnetmail.fuyoo.net25”命令后，窗口显示“220fuyoo.netESMTPMDaemon9.5.1”等内容。3、在上述“运行（R）”程序的“打开”框中输入“telnetmail.fuyoo.net110”命令，窗口显示“＋OKfuyoo.netPOPMDaemon9.5.1ready”等内容。4、在IE浏览器地址栏输入“http：／／mail.fuyoo.net：3000”后进入页面，显示邮箱登录界面，界面上方有突出的“WorldClient”字样及“forMDaemon？”字样和圆形图案，下方有“MDaemon／WorldClientv9.5.1？2006Alt-NTechnologies.”字样。上海市徐汇公证处对上述操作过程及所得内容进行了录像并截屏打印、光盘刻录，于2013年1月5日出具（2013）沪徐证经字第65号公证书。2013年4月16日，国惠公司向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证，其委托代理人郭＊＊于当日在该公证处公证人员的现场监督下，在该公证处操作该处计算机，按照（2013）沪徐证经字第65号公证书载明的方法、步骤进行取证，在输入“settype=mx”、“fuyoo.net”命令后显示“fuyoo.netMxpreference=10，mail.exchanger=10，mail.fuyoo.net”，在输入“telnetmail.fuyoo.net25”命令后显示“220fuyoo.netESMTPMDaemon9.5.1”，在输入“telnetmail.fuyoo.net110”命令后显示“＋OKfuyoo.netPOPMDaemon9.5.1ready”，在浏览器地址栏输入“http：／／mail.fuyoo.net：3000”后显示与上述（2013）沪徐证经字第65号公证书相同的邮箱登录界面。上海市徐汇公证处对上述操作过程及所得内容进行了录像并截屏打印、光盘刻录，于2013年4月16日出具（2013）沪徐证经字第2782号公证书。奥托恩姆公司遂向原审法院起诉，请求判令：1、富远公司立即停止侵权行为，卸载擅自使用的MDaemon9.5.1软件；2、富远公司自判决生效之日起在其官方网站（网址为www.fuyoo.net）首页显著位置上向奥托恩姆公司公开赔礼道歉30天，并在《新民晚报》上公开赔礼道歉；3、富远公司赔偿奥托恩姆公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计人民币30万元（经济损失为人民币27万元，合理费用为人民币3万元即公证费人民币2，000元、律师费人民币28，000元）。原审法院认为：一、关于奥托恩姆公司的诉讼主体资格由于奥托恩姆公司是设立于美国的法人，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故奥托恩姆公司对计算机软件享有的著作权受到我国法律保护。奥托恩姆公司以作者身份就部分版本的MDaemon计算机软件在美国版权局进行了版权登记，奥托恩姆公司就包括涉案MDaemon9.5.1版本软件在内MDaemon系列各版本软件的发布材料办理了公证、认证、翻译手续，奥托恩姆公司举证的涉案MDaemon9.5.1版本软件光盘的包装盒、光盘上均有署名奥托恩姆公司、版权归属奥托恩姆公司的信息，该软件在安装中也有署名奥托恩姆公司、版权归属奥托恩姆公司的信息，富远公司举证的奥托恩姆公司的官方网站、软众公司的官方网站上也有奥托恩姆公司系MDaemon软件著作权人的相关信息，结合我国大学教科书对MDaemon软件的介绍情况，在富远公司没有相反证据的情况下，足可认定奥托恩姆公司是包括涉案MDaemon9.5.1版本软件在内的MDaemon系列软件的著作权人。奥托恩姆公司有权对侵权行为提起诉讼，系本案适格的诉讼主体。二、关于富远公司是否构成侵权依据（2013）沪徐证经字第65号公证书，在本地计算机运行程序中输入“cmd”命令后进入命令行界面，在输入“nslookup”命令后向计算机查询，在输入“setq=mx”命令及富远公司的网站域名“fuyoo.net”后查询该网站邮箱的MX邮件记录，查询结果“mailexchanger=mail.fuyoo.net”表示富远公司网站存在邮件服务器；在本地计算机运行程序中输入“telnetmail.fuyoo.net25”表示连接富远公司网站邮件服务器的25端口即用于发信的端口，查询结果“220fuyoo.netESMTPMDaemon9.5.1”表示连接到了富远公司网站的邮件服务器，该服务器使用了涉案MDaemon9.5.1软件进行发信；在本地计算机运行程序中输入“telnetmail.fuyoo.net110”，查询结果显示的“＋OKfuyoo.netPOPMDaemon9.5.1”表示连接到了富远公司网站的邮件服务器，该服务器使用了涉案MDaemon9.5.1软件进行收信；进入富远公司网站邮件服务器地址“mail.fuyoo.net”，输入涉案软件的WorldClient登录界面的端口“3000”，显示富远公司网站的邮箱登录界面，该界面与涉案MDaemon9.5.1软件的登录界面相同。（2013）沪徐证经字第2782号公证书也表明了富远公司网站的邮件服务器使用了涉案MDaemon9.5.1软件进行发信、收信，其邮箱登录界面与涉案MDaemon9.5.1软件的登录界面相同。依据计算机知识，在本地计算机上使用Telnet命令可以对远程计算机服务器使用软件的情况进行探测，此系通常的计算机远程查询技术手段。一般情况下，运用Telnet命令登录远程计算机服务器进行探测，如果反馈页面显示了某邮件服务器软件的名称，且其邮箱登录界面与该软件的登录界面相同，则该目标主机安装使用了该软件的盖然性程度很高。依据奥托恩姆公司指控富远公司侵权的证据保全公证书，根据民事诉讼高度盖然性证明标准，在奥托恩姆公司通过通常的技术手段探测到富远公司网站的邮件服务器使用了涉案MDaemon9.5.1软件进行发信、收信，邮箱登录界面与涉案软件的登录界面相同的情况下，如无相反证据，可认定富远公司网站安装使用了涉案MDaemon9.5.1软件。因此，奥托恩姆公司对富远公司安装使用了涉案软件的事实已完成举证责任，富远公司否认该事实，则举证责任依法发生转移，即应由富远公司承担未使用涉案软件的举证责任。富远公司自认曾在涉案软件的免费试用期内试用了该软件，因试用效果不好而在试用期内进行了卸载，又因无专业美工人员而在自行开发邮箱系统时使用了涉案软件的登录界面的图片。原审法院认为，第一，因涉案软件的试用期为30天，但奥托恩姆公司两次证据保全公证的间隔时间远超30天，故富远公司关于试用后在试用期内卸载了涉案软件的意见不可采信。相反，鉴于富远公司从事软件开发，具有专业技术能力，故不能排除其破解了奥托恩姆公司对涉案软件所采取的正版许可使用保护措施，在试用期届满后通过某种技术手段继续使用涉案软件的可能。第二，因WorldClient登录界面系涉案软件的邮件客户端，该界面系集成在涉案软件中的不能单独下载使用的组件，故富远公司关于仅使用该界面图片而未使用涉案软件的意见亦不可采信。第三，基于抵御网络黑客攻击等原因，计算机服务器的控制者可以对使用软件的情况进行相关设置，将实际使用的软件在名称等外在形式上修改为其他软件，导致运用Telnet命令登录远程计算机服务器进行探测的结果不真实。由于富远公司未举证证明其在奥托恩姆公司办理证据保全公证之前已主动修改了邮件服务器软件的相关设置，故难以认定奥托恩姆公司的探测结果不真实。同时，富远公司经营涉案网站，控制了网站服务器，有能力、有条件举证证明其邮件服务器使用软件的实际情况，如通过其邮件服务器原始日志载明的软件安装、更新、卸载等情况证明其没有使用涉案软件，但富远公司对此未举证证明。因此，富远公司没有举证证明其未使用涉案软件，应当承担举证不能的后果。基于以上分析，并考虑以下因素：一是涉案计算机远程技术取证手段并未违反法律禁止性规定，取证内容针对的是对外公开运行网站的邮件系统使用软件的情况而非具体的邮件信息本身，取证行为造成的后果尚未达到损害被取证对象的个人隐私、商业秘密等合法权益的程度，也未损害社会公共利益；二是计算机软件权利人对于终端用户安装使用盗版软件的行为在客观上存在较大的取证困难，为降低维权成本、节约司法资源，不苛求权利人一律通过诉前证据保全等手段收集证据，在被控侵权行为人使用盗版软件具有高度盖然性的情况下，无需对权利人软件与盗版软件是否构成实质性相同进行鉴定，不苛求将构成实质性相同的鉴定结论作为侵权成立的充分必要条件。据上，原审法院认定，富远公司未经奥托恩姆公司许可，在商业经营活动中使用了涉案MDaemon9.5.1软件，侵害了奥托恩姆公司对涉案软件依法享有的著作权。奥托恩姆公司主张富远公司侵害了著作权中的复制权、修改权，因富远公司使用涉案软件的前提是复制该软件于富远公司的网站邮件服务器中，故富远公司构成侵害复制权；因修改权系指对软件进行增补、删节或者改变指令、语句顺序的权利，但无证据证明富远公司对涉案软件存在相关修改行为，故奥托恩姆公司关于富远公司侵害修改权的指控不能成立。三、关于富远公司的民事责任富远公司存在侵权行为，故对奥托恩姆公司要求判令富远公司立即停止侵权行为，卸载MDaemon9.5.1软件的诉讼请求，应予支持。因富远公司侵害的是奥托恩姆公司的著作财产权属性的复制权，未侵害奥托恩姆公司的著作人身权属性的权利，也无证据证明侵权行为损害了奥托恩姆公司的商誉等人格性权益，故对奥托恩姆公司要求判令富远公司赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。因富远公司的侵权行为造成了奥托恩姆公司通过许可使用正版软件可以获得的经济利益等损失，故富远公司应当赔偿奥托恩姆公司经济损失以及为维权支付的合理费用。奥托恩姆公司要求按照涉案《定货合同》确定的价格确定经济损失赔偿金，因该合同系软众公司与案外人之间的特定交易合同，不能有效证明涉案软件通常的许可使用市场价格，且各版本MDaemon软件的价格因功能、使用时间、使用人数、升级服务等不同而存在差异，故不能依据该合同直接确定赔偿额。由于奥托恩姆公司因侵权行为遭受的实际损失、富远公司因侵权行为的违法所得均难以确定，故应依法适用法定赔偿原则确定赔偿额。原审法院综合考虑以下因素，酌定赔偿额：一是涉案MDaemon软件是全球知名的被广泛使用的邮件服务器软件，功能较好，市场占有份额较高；二是富远公司系专业从事软件行业的企业，理应充分认知和积极践行对软件知识产权的保护，但却使用盗版软件，主观过错十分严重；三是涉案MDaemon9.5.1软件发布于2006年10月25日，在此后至奥托恩姆公司办理证据保全公证期间奥托恩姆公司又发布了多个更新版本，虽然富远公司开始使用涉案软件的时间不明，但从普通用户的使用习惯看，其一般均会选择下载最新版本的软件，故不能排除富远公司实施的侵权行为在涉案证据保全公证之前已经持续了较长时间；四是富远公司通过侵权行为不仅规避了应当支付的正版软件许可使用费，且富远公司的经营规模较大，在经营活动中通过使用盗版软件可以获得一定的经济利益；五是MDaemon软件的相关售价信息。奥托恩姆公司要求富远公司赔偿为维权支付的公证费、律师费，奥托恩姆公司虽未举证相关付款凭证，但证据保全公证、律师参与诉讼系事实且具有合理性、必要性，故考虑本案系涉外案件、本案较为疑难、奥托恩姆公司律师在本案中的工作量、上海市律师服务业收费政府指导价标准以及证据保全公证的具体情况、公证收费的通常情况等因素，酌定律师费和公证费。据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二〇一四年八月二十二日作出判决：一、上海富远软件技术有限公司立即停止侵害奥托恩姆科技有限公司对MDaemon9.5.1计算机软件享有的著作权，停止使用并卸载该软件；二、上海富远软件技术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿奥托恩姆科技有限公司经济损失人民币65，000元、合理费用人民币15，000元，合计人民币8万元；三、驳回奥托恩姆科技有限公司的其余诉讼请求。判决后，富远公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回奥托恩姆公司在原审中的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、被上诉人奥托恩姆公司采用Telnet命令的取证方式不合理。“实质性近似＋接触”的原则是司法实践中通行的计算机软件著作权侵权判断准则。此外，软件是由程序、文档、界面等共同组成的整体，而界面仅仅占到整个软件中很小的部分。在界面相同，但其他部分不同的情况下，不可能构成“实质性近似”。原审完全违背了“实质性近似＋接触”的原则，在未经上诉人使用的软件与涉案软件进行鉴定比对的情况下，仅根据上诉人网站的邮箱登陆界面与涉案软件MDaemon9.5.1的登陆界面相同就采用高度盖然性作出侵权认定，系事实不清；2、原审判赔金额过高。被上诉人奥托恩姆公司辩称，被上诉人使用Telnet命令查询涉案邮件服务器主机涉案软件信息所取得的证据真实合法。计算机软件权利人对终端用户安装软件的行为，客观上存在举证困难，被上诉人检测得到的反馈信息可以认定被上诉人已完成了能力范围内的举证责任。上诉人作为邮件服务器的实际控制者，有能力承担举证责任，而上诉人没有提供反驳证据。原审在被上诉人提供的证据能够证明上诉人侵权行为高度盖然性的情况下，将举证责任由上诉人承担，是符合法律规定的，上诉人没有证明上诉人没有安装使用过涉案软件，应当由上诉人承担举证不能的后果。根据被上诉人提供的证据，涉案软件售价人民币12.8万元，原审综合考虑双方证据及其他情节后判决人民币8万元是合理的。故请求驳回上诉，维持原审判决。上诉人富远公司在二审中提交了如下新证据：1、公证书，上诉人租借第三方中国联通服务器上进行了系统安装及邮箱服务器安装，在该服务器上分别安装了富远邮箱软件、QQ邮箱软件等邮箱服务软件后，通过简单地修改预设默认文档，可以生成不同的界面，也导致用Telnet软件检测到的界面是不同的，旨在证明同一邮箱服务器软件，对应的界面可以是不同的，不具有唯一对应性。2、上诉人收到公证书的快递单证，旨在证明上诉人收到该公证书系在二审审理期间，公证书是二审新证据。被上诉人奥托恩姆公司对证据的质证意见为：1、对证据1的真实性不予认可，上诉人在租借的第三方服务器上进行系统安装之前没有进行清洁性检查，对证据的关联性也提出异议，上诉人所谓同一邮箱服务器软件与登录界面没有一一对应关系的结果，是由于上诉人在安装软件时进行了对默认文档的预设修改，而被上诉人在公证取证时没有进行上诉人所述的修改，故上诉人提供该证据不能证实其诉讼主张；2、对证据2的真实性予以认可。针对上诉人在二审期间提供的证据，本院认证意见为：上诉人提供的证据1在安装邮箱服务软件时对默认文档作了预设和修改，而被上诉人在公证取证时并未作上述修改，因此该证据与本案待证侵权事实之间缺乏关联性，本院不予采信，因证据2系证据1为二审新证据的证明，在证据1不予采信的情况下，对证据2也没有采信的必要。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，系争软件著作权受我国法律保护。奥托恩姆公司提供了美国版权局出具的MDaemon系列软件著作权登记证书，在没有相反证据的情况下，可以认定奥托恩姆公司享有系争软件的著作权。结合当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：1、被上诉人奥托恩姆公司提供的证据是否足以证明上诉人富远公司实施了被控侵权行为；2、如果上诉人实施了被控侵权行为，原审判赔金额是否适当。一、关于上诉人富远公司是否实施了被上诉人奥托恩姆公司所指控的软件侵权行为上诉人富远公司认为，被上诉人奥托恩姆公司采用Telnet命令远程登录上诉人的计算机终端进行取证的方式不合理，登录界面与软件之间不存在一一对应关系，因而在未经上诉人使用的软件与涉案软件进行鉴定比对的情况下，仅根据登录界面不能证实上诉人使用了涉案软件。对此，本院认为，被上诉人采用Telnet协议远程登录上诉人的计算机终端进行取证过程系在公证处的电脑进行，且公证过程由公证人员监督，并出具了相应的公证书，因此，对该取证过程的真实性应当予以确认。上诉人主张被上诉人在取证过程中进行了篡改方式、人为控制搜索结果，均可以抓取出预设界面，但未能提供相应的证据，本院对该上诉主张不予采信。上诉人自认其曾在试用期内使用该软件，因试用效果不好而在试用期内进行了卸载，此后仅使用涉案软件的登陆界面图片，但对此事实上诉人并未提供证据予以证实。考虑到软件权利人对终端用户安装使用盗版软件的行为在客观上存在较大困难，原审法院根据被上诉人提供的证据，在用Telnet命令远程探测结果与涉案软件登陆界面相符的情况下，结合上诉人在原审庭审中的陈述，在上诉人未提供相应反驳证据的情况下，以高度盖然性的证明标准认定上诉人实施了被控侵权行为，并无不当。二、关于原审法院判决确认的赔偿金额关于上诉人富远公司认为原审法院判赔金额过高的上诉理由，在被上诉人奥托恩姆公司因侵权行为所遭受的损失和上诉人的非法获利未能查明的情况下，原审法院采用法定赔偿的方法确定本案赔偿金额并无不当。原审法院在酌定赔偿金额时已考虑到涉案软件的知名度、侵权期间、侵权规模等因素，所确定的赔偿数额亦未超出自由裁量的幅度，故本院予以认同。综上所述，原审判决事实认定清楚，审判程序合法，法律适用正确，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1，800元，由上诉人上海富远软件技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈 强代理审判员 胡 瑜代理审判员 孙 倩二〇一五年七月二十四日书 记 员 刘晓静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……