河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）豫法刑三终字第045号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐钢欣，男，1972年1月2日出生，汉族，初中文化，郑州博泰置业有限公司实际控制人，捕前住河南省登封市。2008年8月20日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年8月28日因涉嫌合同诈骗犯罪被郑州市公安局金水路分局刑事拘留，2014年2月8日被取保候审。2014年2月8日因涉嫌合同诈骗犯罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。辩护人李建东，河南博正律师事务所律师。河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人徐钢欣犯合同诈骗罪一案，于2015年4月2日作出（2014）郑刑一初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人徐钢欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年3月30日，郑州博泰置业有限公司（以下简称博泰公司）与黄河水利委员会黄河机械厂（以下简称黄河机械厂）签订了一份《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》，约定联合开发位于郑州市中原区淮河路北、伏牛路西的黄河机械厂职工住宅楼改造项目。后因双方失去合作基础，博泰公司于2010年9月6日致函黄河机械厂要求不再继续合作建房，黄河机械厂于2011年2月28日回函同意解除合作开发协议。2011年1月24日，被告人徐钢欣以股权转让形式从博泰公司原股东处收购了该公司，并于4月15日变更企业法人营业执照。2012年11月5日，徐钢欣又将博泰公司企业法人营业执照变更在其外甥申某甲名下，自己为博泰公司的实际控制者、经营者。2012年11月2日、11月30日，黄河机械厂两次在《郑州晚报》上发布声明称与博泰公司已不存在合作建房的合同关系，博泰公司持有的盖有黄河机械厂印章的证件及资料均已作废；黄河机械厂所建住房系职工集资建房，未自己或委托他人向社会销售。2012年11月29日至2013年9月4日，徐钢欣在明知博泰公司对黄河机械厂的住宅楼项目没有处置权且黄河机械厂已登报声明的情况下，仍租用郑州市管城回族区金城国贸大厦1013室和中原区帝湖花园西王府2号门803号楼2503室作为销售地点，利用作废的《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》及其他无效证件复印件，雇佣人员以“博泰花园”、“福泰佳苑”的名义对外销售黄河机械厂职工住宅期房，与宗某某等86人签订《定购合同》或《内部定金协议》，收取购房款、定金共计人民币11037187元。并指示博泰公司财务人员将上述购房款、定金转入其个人账户，所收款项未用于约定的房屋建设，也未能退还被害人。以上事实，有下列证据证实：《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》、博泰公司与黄河机械厂之间来往的函及黄河机械厂在《郑州晚报》上发布的声明等证据证实了博泰公司与黄河机械厂就黄河机械厂职工住宅楼改造项目从联合开发到解除合作关系的事实。股权转让协议、博泰公司工商登记档案等证据证实了徐钢欣收购博泰公司及博泰公司法定代表人、股东变更的事实。《房屋定购合同》、《内部定金协议》、收据、银行交易明细等证据证实了被害人宗某某等86人与博泰公司签订房屋定购合同或定金协议，购买黄河机械厂职工住宅楼期房，并向博泰公司交纳购房款或定金共计11037187元的事实。河南天琳会计师事务所出具的司法鉴定意见证实：自2012年11月29日至2013年9月3日，博泰公司在郑州市管城回族区金城国贸销售点和中原区帝湖花园西王府销售点的房产销售总额为10857187元，购买人数总计85人（不含被害人张某某，其于2013年9月4日与博泰公司签订购房合同，并于当日交纳首付款180000元）。被害人宗某某的陈述证实：其于2013年4月底通过房产中介高某某了解到博泰公司销售位于淮河路与伏牛路交叉口的房地产项目，遂于2013年5月1日到紫荆山路金城国贸大厦1013室与博泰公司签订购房合同，并向姓申的会计提供的账号转账15万元，博泰公司向其出具收据。2013年6月，其按照博泰公司的要求更换了合同，新合同将“博泰花园”更改为“福泰佳苑”，并写明开工日期、交房日期等，去掉了原合同中法人委托代理人徐钢欣的名字。2013年7月，其发现黄河机械厂职工住宅楼的工程建设单位写的是河南五建建筑工程有限公司，遂找博泰公司询问情况。2013年8月底，博泰公司董事长助理杨某某在接待时向其出示一份“黄河水利委员会补充协议”，让其回家等待。后博泰公司关门，其知道上当后就到公安机关报案。本案其他85名被害人被骗购买涉案房产的事实有各被害人陈述或报案材料在卷证明，其所陈述的项目位置、协议内容等与被害人宗某某的陈述相互印证一致。6、证人申某甲的证言证实：其中专毕业后到舅舅徐钢欣处打工，后徐钢欣让其当了博泰公司的法定代表人，其并未实际出资，也没有参与公司经营，博泰公司实际是徐钢欣的，公司公章及法人私章均由徐钢欣管理。其不知道徐钢欣对外卖房的事，也没有参与。7、证人申某乙的证言证实：其于2011年5月到博泰公司任出纳，该公司的法定代表人是申某甲，但实际控制人是徐钢欣。徐钢欣让其和申某甲担任博泰公司股东，但其二人均未实际出资。其知道“博泰花园”是博泰公司和黄河机械厂联合开发的，具体位置在郑州市中原区淮河路与伏牛路交叉口西北角。因黄河机械厂一直不同意与博泰公司合作开发，工程一直没有动工。自2012年6月，博泰公司开始对外宣传销售“博泰花园”期房，徐钢欣安排徐某甲负责中原区帝湖花园销售点，冯某某负责管城区紫荆山路金城国贸销售点。博泰公司与购房人均签订了定购合同，并向购房人出具收据。在黄河机械厂登报声明与博泰公司解除合作关系后，其和徐某甲都将该情况告知了徐钢欣，徐钢欣称他会解决此事，公司也没有停止对外销售。同时徐钢欣交代其博泰公司的来往资金不用做帐，所有购房款到账后要及时取现交给徐钢欣。在徐钢欣被刑拘后，杨某某拿着一份授权委托书表示受徐钢欣委托处理公司的一切事务，同时公司还正常经营并收取了部分购房款。证人申某丙对其听从徐钢欣安排收取购房款的事实予以证明，其证言与申某乙的证言相互印证。8、证人徐某甲的证言证实：徐钢欣是博泰公司的实际控制人。徐钢欣让其负责位于郑州市中原区淮河路与伏牛路交叉口西北角“博泰花园”房产的宣传、销售，每销售一套给其3%至10%的提成，该楼盘“五证”不全。黄河机械厂在《郑州晚报》上发布声明后，其向徐钢欣汇报，徐钢欣让其不用理会，公司也没有停止销售。后其见“博泰花园”楼盘外的铁门上写有五建字样，害怕出问题，就于2013年6月和房屋中介吴某某一起找徐刚欣要求对首付款及定金进行资金监管，徐刚欣不同意。9、证人田某某（原黄河机械厂厂长）的证言证实：2009年3月30日，黄河机械厂与博泰公司签订了职工住宅楼联合开发协议，约定由博泰公司垫资在位于淮河路以北、伏牛路以西的9亩土地（1号地）建设高层住宅，一二层商铺1：1分配，三层以上住宅楼归博泰公司所有；拆除黄河机械厂家属院4号楼（2号地）在原地建设一栋高层住宅，建成后归黄河机械厂所有。双方建立共管账户，由博泰公司限期汇入保证金1000万元。协议签订后因政策原因1号地计划建设的高层住宅没有通过审批只能建小高层，博泰公司提出签订补充协议，把原来商铺1：1分配更改为全部归博泰公司所有。黄河机械厂职工代表大会经研究通过，要求博泰公司办齐手续后再签订补充协议。但博泰公司于2010年9月6日突然发函要求终止协议，至此黄河机械厂与博泰公司的联合开发协议终止。博泰公司借给黄河机械厂的130万元均用于生产经营，由于厂里资金紧张，至其离任时仍未归还。10、证人冯某某（黄河机械厂厂长）的证言证实：其任厂长后，经厂领导班子研究决定不再与博泰公司合作，并给博泰公司发函声明，同时在报纸上刊登声明解除合约。2011年5、6月份，徐钢欣找其谈开发职工住宅的事，其明确告知不可能再与博泰公司合作。后徐钢欣几次打电话均被其拒绝。2012年5月通过公开招标的方式确定河南五建建筑工程有限公司承建位于淮河路与伏牛路交叉口的职工住宅楼。徐钢欣知道后组织人员阻挠施工长达几个月。11、证人徐某乙（原博泰公司股东）的证言证实：徐钢欣于2010年11月份开始与其协商收购博泰公司一事，后双方约定股权转让费为550万元。在转让时其已明确告知徐钢欣与黄河机械厂的合作建房协议已经解除，徐钢欣称其有办法继续合作。其没有给过徐钢欣日期为2013年8月29日的补充协议，也没有见过该协议。12、公安机关调取的黄河水利委员会出具的情况说明、陈某某亲笔签字证实黄河水利委员会没有与博泰公司签订过补充协议。13、河南省郑州高新技术开发区人民法院（2013）开民初字第4527号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第644号民事判决书证实黄河机械厂起诉博泰公司，要求确认双方的合作开发协议已于2011年2月28日解除，并要求博泰公司赔偿其经济损失。经法院审理确认双方的合作开发协议已于2011年2月28日解除，博泰公司赔偿黄河机械厂违约金200万元。14、被告人徐钢欣归案后，对其利用已作废的《黄河机械厂职工住宅楼合作开发建设协议书》及其他无效文件，虚构“联合开发”事宜，以“博泰花园”、“福泰佳苑”名义对外销售黄河机械厂职工住宅楼期房，与被害人宗某某等签订《房屋定购合同》或《内部定金协议》，收取购房款、定金共计11037187元的主要犯罪事实供认不讳。所收款项被其用作其他项目开发、租赁办公场所、购买玉石、字画、偿还个人借款及公司日常经营等用途，未用于约定的房屋建设。根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人徐钢欣犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案赃款予以追缴，返还被害人。上诉人徐钢欣上诉称：其对博泰公司与黄河机械厂的联合开发建设协议书已解除的事实不明知，安排人员销售黄河机械厂住宅楼改造项目住宅期房的原因是自信能与黄河机械厂继续合作，主观上没有诈骗的故意，本案系民事纠纷，其不构成合同诈骗罪；补充协议是谁伪造的没有查清。其辩护人辩护称：本案系民事纠纷，认定徐钢欣主观上具有合同诈骗故意的依据不足；博泰公司在徐钢欣被限制人身自由后所收取的购房款与徐钢欣无关；原判量刑重。本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。另查明，公安机关统计的被害人名单中，郭某某、吴某某、吕某某、于某某、关某某、张某某系在2013年8月28日后交纳购房款或定金，金额共计65万元。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人徐钢欣上诉称“对博泰公司与黄河机械厂的联合开发建设协议书已解除的事实不明知，安排人员销售黄河机械厂住宅楼改造项目住宅期房的原因是自信能与黄河机械厂继续合作，主观上没有诈骗的故意，本案系民事纠纷，其不构成合同诈骗罪”及其辩护人辩护称“本案系民事纠纷，认定徐钢欣主观上具有合同诈骗故意的依据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，证人徐某乙的证言证实，2010年11月徐钢欣向其表达想收购博泰公司并接手与黄河机械厂联合开发项目的意愿时，其已明确告诉徐钢欣博泰公司与黄河机械厂的联合开发项目因纠纷已不能继续，徐钢欣表示他有办法继续履行协议，在此前提下双方签订了股权转让协议。证人冯某某的证言证实，2011年5、6月份徐钢欣曾找其商谈开发职工住宅的事，其已明确告知徐钢欣黄河机械厂不可能再与博泰公司合作。在确定由河南五建建筑工程有限公司承建黄河机械厂职工住宅楼后，徐钢欣曾组织人员阻止施工长达几个月之久，后被黄河机械厂驱逐。2012年11月2日、11月30日黄河机械厂两次在《郑州晚报》上发布声明称与博泰公司的联合开发协议已解除，未自己或委托他人对外销售房屋。证人申某乙、徐某甲的证言证实，其在看到声明后均告知了徐钢欣，徐钢欣让其不用理会，博泰公司也未停止对外销售。综合上述证人证言，徐钢欣对博泰公司与黄河机械厂已解除联合开发协议一事不仅明知，而且为迫使黄河机械厂与其再度合作还采取了阻扰施工等措施并被黄河机械厂驱逐，双方已无再度合作的可能性。在此前提下，徐钢欣利用已经作废的证明文件，虚构“联合开发”事宜，以签订《房屋认购协议》的形式骗取被害人购房款、定金达1100余万元，同时采用不记帐的方式，指使员工将收取的购房款、定金迅速转入其个人账户。所收款项既未用于合同约定的房屋建设事宜，也未退还被害人，主观上非法占有的故意明显，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于徐钢欣的辩护人辩护称“博泰公司在徐钢欣被限制人身自由后所收取的购房款与徐钢欣无关”的辩护意见，经查，徐刚欣在明知博泰公司与黄河机械厂的联合开发协议已解除的情况下，利用已作废的“联合开发协议”等文件，安排博泰公司工作人员对外售房，骗取购房款并非法占有。在2013年8月28日徐刚欣因涉嫌合同诈骗犯罪被刑事拘留后，其安排公司事务时，既未要求博泰公司工作人员停止对外售房，也未授意退还购房款，博泰公司的售房活动仍继续进行。博泰公司在徐刚欣被刑事拘留后收取购房款的行为系基于徐刚欣同一诈骗犯罪故意而实施的连续行为，相关数额应当计入诈骗数额。故该辩护意见不能成立。关于上诉人徐钢欣上诉称“补充协议是谁伪造没有查清”的上诉理由，经查，公安机关出具情况说明称所提取的补充协议系由被害人提供的手机照片复印件，原件未提取在案，无法查清该补充协议的印章及签名系谁伪造。但纵观全案证据，并不影响对徐钢欣犯罪行为的认定，故该上诉理由不能成立。关于徐钢欣的辩护人辩护称“原判量刑重”的辩护意见，经查，原审法院根据徐钢欣犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法做出的量刑适当。本院认为，上诉人徐钢欣以非法占有为目的，利用已作废的联合开发协议等文件，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人的信任与之签订合同，骗取被害人财物11037187元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐钢欣的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杜燕萍代理审判员  申春福代理审判员  董丽丽二〇一五年七月二十三日书 记 员  吕子船