湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第144号上诉人（原审原告）尹长云。委托代理人刘建国，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）马高峰。上诉人尹长云与上诉人马高峰因民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人尹长云的委托代理人刘建国，上诉人马高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：2011年3月6日，被告马高峰为承包中建五局路桥公司所涉工程的混凝土减水剂生产、供应业务向原告尹长云借款60000元，双方于当日签订协议，《协议》约定：自2011年3月6日起，40天内，马高峰须将该借款及利息（利息按月息1分5厘计算）归还给尹长云，中建五局路桥公司所涉工程的混凝土减水剂生产、供应业务中标后俩人再合伙经营，由马高峰牵头负责，生产、供应共同负责，盈利共享，风险同担。被告借款后未与原告合伙承包该工程业务。被告于2011年9月1日还原告3000元、2012年1月9日还22000元、2013年1月29日还20000元、2013年12月26日还3000元、2014年1月5日还2000元、2014年1月29日还5000元、2014年9月7日还10000元。按照每月月息1分5厘计算，至原告起诉时至被告尚欠与原告本金16428元。原判认为：1、原告所诉被告在2011年3月6日之前欠17500元及2011年6月6日借款2000元，因原告未提供证据，故不予认定。2、被告向原告借款60000元有原、被告签订的协议为证，双方之间借款事实成立，被告称该款系原告与被告合伙承包中建五局路桥公司的业务的合伙经营款，该工程已经亏损，原告应共同承担亏损的抗辩因未向法院举证，理由不能成立，被告应按协议偿还原告本金及利息。3、被告未举证证明欠款的偿还情况，故采信原告向法院承认的被告已经偿还的欠款金额及归还的时间，并按照原告提供的欠款偿还的时间和金额分段计算，得出至2014年9月7日止被告尚欠原告本金16428元，应由被告偿还给原告，并按照双方所签《协议》按照月息1分5厘计算后段利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零八条的规定，遂判决：一、由被告马高峰在本判决生效后十日内偿还原告借款本金16428元及利息（利息从2014年9月7日起按月息1分5厘计算至偿还之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费988元，财产保全费470元，合计1458元，由原告负担778元，被告负担680元。原审宣判后，尹长云不服，向本院提起上诉称：一、除了一审认定的6万元，马高峰在2011年3月6日前向尹长云借款17500元，2011年6月6日还向尹长云借2000元，这有马高峰自己记录的“向尹长云借款还款记录”为证。该证据上真实记录了马高峰向尹长云借款总额，每次还款金额和还款时间，并有尹长云和马高峰的签字认可。尹长云无该证据原件，但在与马高峰核对时拍了一张照片（尹长云在一审提交的证据4）。原审认定马高峰七次还款的时间、金额均来自该份证据，但却不认定19500元的借款事实，如果不采信该证据，就等于否认了马高峰的还款事实。马高峰在一审对该份证据质证时称未提供原件，尹长云马上对其质证意见作出回复，并提出变更诉讼请求。该证据原件在马高峰手上，尹长云是无法拿出原件的。二、利息应当从借款之日起计算，原判从2014年9月7日起计算利息不正确。综上，请求二审法院撤销原判，判决马高峰偿还尹长云借款79500元并从借款之日起计算利息，由马高峰承担诉讼费用。针对尹长云的上诉，马高峰答辩称：双方是合伙经营，亏损60多万元，本案应为合伙纠纷。马高峰亦不服原判，上诉称：原审认定事实不清，认定法律关系和适用法律错误。一、双方系合伙关系，非民间借贷关系。2011年，马高峰承包陕西阳泉至五台山段中建五局承建的高速公路工程的混凝土减水剂生产、供应业务，同年3月6日与尹长云之间签订协议一份，双方约定业务中标后，两人合伙经营盈利共享，风险共担。马高峰于2011年4月25日以山西黄腾化工有限公司名义中标该业务，双方进入实际合伙经营阶段。后因该业务亏损，尹长云不愿承担亏损，双方发生纠纷，尹长云以民间借贷纠纷起诉马高峰，混淆该案的法律关系，原审将错就错，违背了本案的基本事实。二、马高峰与尹长云之间已不存在债权债务关系，双方于2011年3月6日所签订的协议中明确约定，自2011年3月6日起40天内，马高峰向尹长云借6万元连同利息，马高峰需持合同贷款或其他方式融资归还给尹长云，在业务中标后，马高峰已按协议约定履行了还款义务，方有此后双方的合伙经营。原审法院在无任何证据的情况下认定马高峰尚欠尹长云164**元及利息，属认定事实不清。请求二审法院将本案发回重审。针对马高峰的上诉，尹长云答辩称：马高峰称本案系合伙纠纷的理由不能成立，其可以另行起诉。二审期间，两上诉人均未向本院提交证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是民间借贷纠纷还是合伙纠纷。两上诉人于2011年3月6日签订的协议明确约定马高峰在中标前自己出资9万元，再向尹长云借款6万元，并且该6万元约定了利息。协议还明确中标后，两人再合伙经营。除协议中的6万元借款外，尹长云还认为马高峰在签订该协议前向其借款19500元，尹长云所诉的两笔款项均是在双方协议约定的合伙之前。至于双方后来是否实际合伙经营，合伙有无亏损，马高峰在本案中均未举证证明。原审根据尹长云的诉请及查明的事实认定本案系民间借贷纠纷正确，故马高峰称本案属于合伙纠纷的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、原审认定马高峰向尹长的借款总金额及还金额是否正确。原审对马高峰已经偿还尹长云650**元这一事实的认定是基于尹长云在起诉状中对该事实的自认，而非来自于原审中未被采信的尹长云提供的证据4。尹长云对还款事实的自认，并不免除其对自己主张的另外19500元借款关系是否成立的举证责任。尹长云主张19500元借款关系成立的唯一证据即其在原审提交的证据4，该证据因不符合证据规则的要求，且马高峰不认可，原审未予采信并无不当。故尹长云称马高峰在2011年3月6日之前还向其借款19500元事实，因证据不足，对其要求马高峰偿还该借款的上诉请求，本院不予支持。三、原审认定利息起算时间是否正确。两上诉人之间约定的利息未超过银行同期贷款利率的四倍，故上诉人马高峰应当根据双方约定的利率计算利息。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因尹长云和马高峰之间未约定是先还息还是先还本金，马高峰还款是分七次进行，且每次金额不同，故应根据马高峰每次还款的时间、金额从其借款之日起分段计算利息，先抵充利息，多出的部分再抵充本金。原审是依据此方法计算而来，但计算结果有误，本院予以纠正。在扣除前段利息和应抵扣本金外，至2014年9月7日止，马高峰尚欠尹长云本金21228元。故尹长云认为原审应从借款之日起计算利息的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判决认定部分事实错误，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第606号民事判决；二、由上诉人马高峰在本判决生效后十日内偿还上诉人尹长云借款本金21229元并从2014年9月8日起按月息1.5%标准计算利息至借款清偿之日止；三、驳回上诉人尹长云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费988元，财产保全费470元，合计1458元，由尹长云负担948元，马高峰负担510元。二审案件受理费1377元，由尹长云负担895元，由马高峰负担482元。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  唐 逊代理审判员  刘娇琳二〇一五年七月二十一日书 记 员  周成锋附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。马高峰尚欠尹长云本金计算表2011.3.6借款6万元时间应还本金借款时间应还利息还款金额2011.9.16万5.8个月5220元3000欠2220元利息2012.1.96万4.29个月3861元2200022000-3861-2220＝15919应充本金2013.1.294408112.68个月8384元2000020000-8384＝11616应充本金2013.12.263246510.58个月5152元3000欠2152元利息2014.1.53246510天157元20002152＋157-2000＝欠309元利息2014.1.293246524天377元50005000-309-377＝4314应充本金2014.9.7281507.29个月3078元1000010000-3078＝6922元应充本金所欠本金：28150-6922＝21228元