河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1491号上诉人（原审原告）：丁峰，女，1970年12月2日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：陈军，洛阳市涧西区大公法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：洛阳市电影发行放映公司。住所地：洛阳市西工区定鼎北路4号。法定代表人：郭海州，该公司经理。委托诉讼代理人：李南，该公司员工。委托诉讼代理人：冯晓曼，河南大鑫律师事务所律师。上诉人丁峰因与被上诉人洛阳市电影发行放映公司（以下简称洛阳电影公司）确认劳动关系纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁峰委托诉讼代理人陈军，被上诉人洛阳电影公司委托诉讼代理人李南、冯晓曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁峰上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间具有劳动关系，应当签订无固定期限劳动合同。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院认定事实错误。上诉人于1997年6月经招工到被上诉人处工作，被分配到被上诉人下属单位洛阳市电影公司瀛洲电影院（以下简称瀛洲影院）任电影放映员。依据《劳动法》第16条规定：被上诉人应当与上诉人订立劳动合同。洛阳市一九九九年职工增加工资花名册明确显示了上诉人及其他13名（包括退休）职工增加工资后月工资标准情况。左上角“企业名称”盖有被上诉人人劳科公章，这就充分说明至1999年12月之前上诉人的工资均由被上诉人支付，社保费均由被上诉人缴纳，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。一审人民法院视其事实于不顾，反而将其说成是“企业名称”为瀛洲影院，这种说法和行为，与事实不符。至2000年被上诉人将1997年改建的电影放映厅53%的产权以转让价格26万元用于归还银行贷款致使造成上诉人及其他职工没有了工作岗位，被上诉人也不重新安置职工，职工只有靠剩余的几间临街门面房出租以收取租金而维持生活。这种情况持续到2012年，被上诉人安排上诉人及其他职工从事公益电影放映工作，这也是为了上诉人及其他职工增加工资收入的一件好事，但一审法院在（2017）豫0305民初3196号民事判决书（原告刘剑诉被告洛阳市电影发行放映公司劳动争议纠纷一案），却认为这是一种劳务关系。通过以上事实，依据《劳动合同法》第7条、第14条第三款，上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，视为已与上诉人订立无固定期限劳动合同。二、一审法院认为：“原告丁峰与瀛洲电影院存在过劳动关系”。这种认定混淆了事实和劳动关系的另一方主体。所谓“劳动关系”是指用人单位与全体劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者从事用人单位安排的工作。从用人单位领取报酬。从而成为用人单位的成员。洛阳市一九九九年企业职工增加工资花名册，充分证明上诉人为被上诉人提供劳动，被上诉人为上诉人支付报酬。如果说上诉人与瀛洲影院存在过劳动关系，那么，对瀛洲影院而言一审法院的这种认定无疑是剥夺了其相关权利。三、一审法院认为：“原告丁峰申请劳动仲裁己超过仲裁时效期间”，对此上诉人不予认可。上诉人认为：1、上诉人于2017年7月10日向洛阳市涧西区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委依据《劳动人事争议调解仲裁法》第二条以仲裁申请不属于劳动争议仲裁范围为由作出不予受理通知书，而不是以第二十七条超过仲裁时效期限为由不予受理。2、上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系至今仍在持续之中、并无间断，并且被上诉人违反法律、法规的侵权行为也是持续状态的，故不受追溯时效的限制。3、上诉人一直都没有停止过向被上诉人反映问题、主张权利，也向上级有关部门进行了上访，被上诉人在一审答辩时也承认就瀛洲影院的问题也与相关部门协商过来解决，依据《劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条第二款以及相它相关法律规定，上诉人关于确认具有劳动关系应签订无固定期限劳动合同的请求未超出仲裁时效。四、一审人民法院违反法定程序。被上诉人在一审答辩期间向一审法院提出了管辖权异议申请书，一审法院应对此管辖权异议是否成立作出认定，并应当在实体审理案件时告知上诉人管辖权异议的审查情况并记入庭审笔录。五、上诉人对一审判决书中“本案经合议庭评议并提请院审判委员会研究决定”的表述，不予理解、提出质疑。综上，上诉人认为一审人民法院认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序。请求二审法院依法查明事实，改判上诉人与被上诉人之间具有劳动合同关系，应当签订无固定期限的劳动合同，以维护劳动者的合法权益。洛阳电影公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、丁峰与答辩人不存在劳动关系。（1）根据答辩人在一审时提交的工资表和社会保险费缴纳表可知，丁峰不是答辩人的职工，答辩人从未为其安排过工作岗位，也未为其发放过工资，其与答辩人不存在劳动关系。（2）丁峰在其本人提交的《关于丁峰社保情况的说明》中，自认为瀛洲影院职工，要求将社会保险纳入到瀛洲电影院。丁峰一直在瀛洲电影院每月领取生活补助费400元，费用来源于瀛洲电影院的房屋租金收入。这也说明丁峰与答辩人不存在劳动关系。2、丁峰申请仲裁后又起诉早已超过法定的时效。丁峰在诉状中陈述答辩人自1997年就以种种理由和借口不与其签订合同（答辩人对此不予认可）。这足以说明丁峰在1997年即已知悉其与答辩人不存在劳动关系。但却选择在2017年申请劳动仲裁，在被涧西区劳动人事争议仲裁委员会驳回其仲裁申请后又提起诉讼，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，丁峰申请仲裁后又起诉早已超过了法定的一年诉讼时效。二、一审法院不存在违反程序的情形。关于管辖权异议问题，答辩人在提出了管辖权异议申请后又撤回了异议申请。在一审开庭时丁峰并未就此程序提出任何异议。上诉人关于一审程序违法的理由不成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求缺乏法律及事实依据，应被依法驳回。丁峰向一审法院起诉请求：1、确认原告自1997年6月至今与被告之间具有劳动合同关系；2、判决被告应当与原告签订无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：洛阳市电影公司瀛洲电影院系被告洛阳电影公司开办的分支机构之一，在工商行政管理部门领取有营业执照，经营期限：自1995年11月20日至2003年12月31日。原告丁峰提交的《洛阳市一九九九年企业职工增加工资花名册》中左上角的“企业名称”为：瀛洲影院。瀛洲电影院没有给原告丁峰缴纳过社保，原告丁峰至今在瀛洲电影院每月领取生活补助费400元，费用来源系瀛洲电影院的房屋租金收入。瀛洲电影院自2000年就已停业至今。2017年7月10日，原告申请仲裁，洛阳市涧西区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请不属于劳动人事争议仲裁范围为由，对原告的仲裁申请作出不予受理通知书。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提交证据加以证明。根据原告丁峰提交的《洛阳市一九九九年企业职工增加工资花名册》等证据，原告丁峰与瀛洲电影院存在过劳动关系，但2000年后随着瀛洲电影院的歇业，其处于下岗失业状态。且至今原告丁峰玉仍从瀛洲电影院每月领取生活补助费400元，说明其与被告洛阳电影公司不存在劳动关系。原告2017年7月才申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，也早已超过申请仲裁的时效期间。综上，原告丁峰请求确认原告自1997年6月至今与被告之间具有劳动合同关系和判决被告应当与原告签订无固定期限劳动合同，一审法院不予支持。本案经合议庭评议，并提请院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，判决：驳回原告丁峰的诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告丁峰负担。二审中，丁峰提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。瀛洲电影院系洛阳电影公司开办的分支机构，并具有营业执照。丁峰1999年12月之前的社保费用由瀛洲电影院缴纳，瀛洲电影院2000年已停业，丁峰即处于失业状态，至今每月仍从瀛洲电影院领取400元的生活补助费，故丁峰要求确认其与洛阳电影公司存在劳动关系的证据不足，不予支持。丁峰认为其与洛阳电影公司自1997年6月至今存在劳动合同关系，该公司应与其签订无固定期限劳动合同，但其申请劳动仲裁的时间是2017年7月10日，远超出了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，故一审法院未支持其诉讼请求并无不当。关于本案一审程序是否违法的问题。洛阳电影公司虽于提交答辩状期间提出了管辖权异议，但于本案一审开庭审理前又撤回了对本案提出的管辖权异议，因此，一审法院依法审理本案并作出判决程序并不违法。综上，丁峰的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁峰负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年五月二日书记员  李明波