江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连商终字第00492号上诉人（原审被告、反诉原告）赵晓堂。委托代理人刘佃军，连云港市海州区云台林场法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）连云港市盛隆混凝土构件有限责任公司，住所地连云港市海州区浦南镇下滩村310国道南。法定代表人辛道建，该公司董事长。委托代理人房忠东，江苏公善民律师事务所律师。委托代理人胡龙梅，江苏公善民律师事务所律师。上诉人赵晓堂因与被上诉人连云港市盛隆混凝土构件有限责任公司（以下简称盛隆公司）定作合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人赵晓堂的委托代理人刘佃军、被上诉人盛隆公司的委托代理人胡龙梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛隆公司一审诉称：2012年2月8日，盛隆公司、赵晓堂签订了预制合同，赵晓堂向盛隆公司定作预应力空心混凝土板梁，合同金额87万元。合同签订后，盛隆公司按约完成定作工作，但赵晓堂未按合同约定给付定作费，已构成违约，给盛隆公司造成重大经济损失。诉至法院，请求依法判令：1、赵晓堂立即支付盛隆公司定作费、违约金共计27万元；2、赵晓堂承担本案的诉讼费用。赵晓堂一审辩称：盛隆公司、赵晓堂于2012年2月28日签订预制合同是事实，赵晓堂按照合同履行了自己的给付义务，不存在违约，本案的违约是由于盛隆公司先行违约给赵晓堂造成很大损失。赵晓堂当庭提起反诉，要求扣除所欠盛隆公司的定作费17万元，同时要求盛隆公司赔偿赵晓堂损失10万元，同时由盛隆公司承担本案的反诉费。赵晓堂一审反诉称：盛隆公司、赵晓堂于2012年2月28日签订预制合同，约定了价款及工期，赵晓堂先后共支付盛隆公司70万元费用，余款17万元。由于盛隆公司延误工期致使赵晓堂至今仍有部分工程款无法要回，该损失系由盛隆公司造成。请求依法判令：1、盛隆公司赔偿赵晓堂损失10万元；2、盛隆公司承担本案诉讼费用。盛隆公司一审反诉辩称：1，盛隆公司没有违反合同的约定，反诉的事实并不存在；2，赵晓堂要求赔偿10万元没有事实与法律依据。原审法院经审理查明：2012年2月28日，赵晓堂（甲方）与盛隆公司（乙方）签订预制合同，合同约定：甲方因施工需要，现委托乙方预制预应力空心混凝土板梁，板梁数量13片，合同总价为87万元，付款方法为，甲方于合同签订之日起，一个星期内支付乙方20万元，在乙方完成箱梁后付50万元，余额在检测合格一个月内结清，否则支付乙方违约金10万元，工期为合同签订之日至2012年4月18日。合同签订后，根据盛隆公司提供的施工进度及盛隆公司、赵晓堂在一审庭审中确认，盛隆公司于2012年4月9日完成3片箱梁的制作，预制合同于2012年5月履行完毕。赵晓堂于2012年3月6日支付盛隆公司20万元，2012年5月18日支付盛隆公司20万元，2012年6月5日支付盛隆公司20万元，2012年6月9日支付盛隆公司10万元，共计支付盛隆公司70万元定作费，剩余17万元定作费尚未支付。另查明：赵晓堂向盛隆公司定作板梁是用于江苏新海发电有限公司“上大压小”扩建工程跨玉带河交通桥工程，该工程的建设单位为江苏新海发电有限公司，施工单位为江苏圣通建设集团有限公司。原审法院认为：盛隆公司与赵晓堂签订的预制合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定。一、关于赵晓堂“赵晓堂按照合同约定履行了自己的给付义务，不存在违约，本案是盛隆公司违约，给赵晓堂造成很大损失”的辩称。原审法院认为盛隆公司与赵晓堂在预制合同第五、第六条明确约定，赵晓堂于合同签订之日起，一个星期支付盛隆公司20万元，在盛隆公司完成箱梁后付50万元，余额在检测合格一个月内结清，否则支付乙方违约10万元，工期为合同签订之日至2012年4月18日。盛隆公司于2012年4月9日完成3片箱梁的制作，通过上述约定可以看出双方在履行各自的义务时是有履行期限的，赵晓堂应在盛隆公司完成3片箱梁的制作后支付盛隆公司50万元定作费，盛隆公司应在2012年4月18日完工。双方在庭审中确认，盛隆公司于2012年4月9日前完成3片箱梁的制作，赵晓堂于2012年5月18日、6月5日、6月9日共计支付盛隆公司50万元定作费，预制合同于2012年5月履行完毕，通过上述事实表明，赵晓堂在盛隆公司完成箱梁制作两个月后才将50万元定作费支付完毕，违反合同约定在先，先履行的一方未履行或者履行债务不符合约定的，后履行的一方有权拒绝相应的履行要求，因此，赵晓堂辩称盛隆公司违约与双方合同约定不符。综上，原审法院对赵晓堂的上述辩称不予支持。二、关于赵晓堂要求盛隆公司支付10万元损失的反诉请求。原审法院认为，赵晓堂在庭审中提交了合同协议书、工程结算审定单、监理工程师通知单、工程竣工报验单、工程进度（预）付款申报表等证据来证明因为盛隆公司延误工期，导致其承建的跨玉带河交通桥工程不能按期完工，至今尚有35万元的工程款没有结清。但是上述证据表明，跨玉带河交通桥工程的建设单位为江苏新海发电有限公司，施工单位为江苏圣通建设集团有限公司，与本案系不同法律主体，虽然江苏圣通建设集团有限公司出具了证明一份，但该证明系单方出具，且赵晓堂提供的证据不足以证明，其由于盛隆公司违反预制合同约定而遭受损失。三、关于违约金，双方在预制合同中约定“甲方于合同签订之日起，一个星期内支付乙方20万元，在乙方完成箱梁后付50万元，余额在检测合格一个月内结清，否则支付乙方违约金10万元”，赵晓堂在盛隆公司完成箱梁制作两个月后才将50万元定作费支付完毕，违反合同约定，但赵晓堂至今只剩余17万元定作费没有支付，10万元违约金明显过高，且盛隆公司没有提供其实际损失的数额，因此原审法院依法予以调整。综上，赵晓堂反诉要求盛隆公司支付因逾期交货而产生的损失的反诉请求原审法院不予支持。盛隆公司要求赵晓堂支付定作费及违约金的请求原审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、赵晓堂于判决生效之日起十日内给付盛隆公司定作费17万元及违约金（以17万元为基数，从2012年4月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的同期逾期贷款利率的1.2倍计算）；二、驳回赵晓堂的反诉请求。一审案件受理费5350元；反诉费2300元，由赵晓堂负担。上诉人赵晓堂不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2012年2月8日赵晓堂与盛隆公司签订预制合同，所订制产品为赵晓堂承建的新海电厂桥梁所用，该桥梁工程虽然不是赵晓堂与新海电厂直接签订，但赵晓堂为本工程的实际施工人员，在工程上赵晓堂承担一切责任和权利，不然赵晓堂又以何种身份与盛隆公司签订合同，且该产品又为何用在该工程上。2、赵晓堂既然为实际施工人员，赵晓堂就应按照江苏圣通建设集团有限公司与新海发电有限公司签订的合同履行义务，赵晓堂在原审法院也明确提供相关证据证实，按合同没有按时完工，每天将被处罚5000元，按合同只能领取90%工程款，该工程赵晓堂的损失35万元，该损失的原因是盛隆公司未能及时提供产品造成的，盛隆公司有不可推卸的责任，理应承担赔偿责任。3、一审法院认定赵晓堂违反合同约定在先与事实不符，实际是盛隆公司违反合同约定，没有按时完成箱梁制作，施工日志可以证明。综上所述，原审法院事实认定有错，所作判决与事实不符，请求二审法院依法撤销原判，重新判决，并由盛隆公司承担诉讼费用。被上诉人盛隆公司答辩称：赵晓堂应于2012年4月9日盛隆公司完成3片箱梁制作后，支付50万元定作费，但赵晓堂迟于2个月后才支付完毕，违反合同约定在先，盛隆公司享有先履行义务抗辩权。赵晓堂提供的证据不足以证明其损失系由于盛隆公司违反预制合同约定而遭受。综上，一审认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人赵晓堂在二审期间提供江苏新海发电有限公司基建工程处技经部、江苏圣通建设集团有限公司于2014年10月7日出具的证明一份，证明盛隆公司违约，造成赵晓堂损失工程款的10%。被上诉人盛隆公司质证意见为：该证据与本案无关联，不能达到赵晓堂的证明目的，江苏新海发电有限公司与圣通公司均与本案无关，赵晓堂即使存在损失，也非盛隆公司违约而造成。本院对上诉人赵晓堂提供证据的认证意见：江苏新海发电有限公司基建工程处技经部、江苏圣通建设集团有限公司未出庭作证，对该证据的真实性，本院无法确认，故对该证据本院不予采纳。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：赵晓堂一审提交的项目监理机构于2012年5月22日向江苏圣通建设集团有限公司出具的《监理工程师通知单》（编号：XYJLTJ054）载明：“目前你方箱梁安装的架桥机已经进场，但箱梁及板的施工方案仍未审核通过。我方已多次督促你方尽快修改并上报，否则不得进行箱梁安装施工。”二审归纳争议焦点为：盛隆公司是否应赔偿赵晓堂损失。本院认为：关于盛隆公司是否应赔偿赵晓堂损失的争议。赵晓堂上诉认为因盛隆公司迟延交付箱梁导致其没有按时完工，造成其损失。根据赵晓堂一审提交的编号XYJLTJ054《监理工程师通知单》，可以认定在2012年5月22日，涉案箱梁按照仍不能施工，箱梁不能施工安装的原因是施工方案未审核通过，而不是因为盛隆公司没有及时交付箱梁。故上诉人赵晓堂关于因盛隆公司未按时交付箱梁造成其损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人赵晓堂的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人赵晓堂负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 洋审 判 员  王抒彦代理审判员  程 晨二〇一五年二月十四日书 记 员  高亚威法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。