湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）益法民二终字第126号上诉人（一审原告）谭小兵。委托代理人周世锐，湖南义剑律师事务所律师，系特别授权代理。上诉人（一审被告）王铁明。委托代理人阙畅辉，安化县腾飞法律服务所法律工作者，系特别授权代理。被上诉人（一审被告）李政治。委托代理人陈石平，安化县腾飞法律服务所法律工作者，系特别授权代理。谭小兵诉王铁明及李政治民间借贷纠纷一案，安化县人民法院于2014年11月26日受理后，于2015年5月6日作出（2014）安法民二初字第476号民事判决。宣判后，谭小兵、王铁明均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日对本案进行了公开审理。谭小兵及委托代理人周世锐，王铁明的委托代理人阙畅辉到庭参加诉讼，李政治经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。安化县人民法院认定，2012年4月8日，王铁明向谭小兵借款，约定月利率为6分，至2013年5月30日止，王铁明欠谭小兵80万元，王铁明为此以长沙的一套住房作抵押，与谭小兵签订了借款抵押合同。王铁明后以利息过高为由，要求将抵押权合同撤销，把房屋抵押到银行，从银行贷款来清偿谭小兵的债务。王铁明从银行贷款后清偿了40万元借款和部分利息。因尚欠40万元，王铁明于2014年5月31日与谭小兵重新签订了借款合同，并由李政治作担保。王铁明于同日向谭小兵出具了一份“今收到谭小兵现金40万元”的收条。另外，王铁明累计欠谭小兵80万元的款项中有12.6万元利息计入在本金之内。安化县人民法院认为，谭小兵与王铁明之间40万元债权债务关系是双方多年来转帐形成，且双方之间原定的月利率6分明显过高，对超出部分应不予保护，利息预先计入本金的，也不符合最高人民法院的相关规定，只能按实际借款金额返还借款和按规定支付利息。即40万元借款中依法确认的本金为27.4万元和利息4.2万元（因12.6万元利息中超过标准的利息为8.4万元，应予核减）。双方在合同中约定的违约金过高，予以调整，其违约金应按同期贷款利率计算利息加收130%的罚息（至开庭之日止的利息和罚息为13974元和18166元）。谭小兵所提由王铁明负担其实现债权的费用（即律师代理费）4万元的请求，酌情调整为2万元。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定判决：一、王铁明于判决生效之日起10日内偿还谭小兵借款本金31.6万元，支付违约金18166元，给付其他损失2万元，合计354166元；二、由李政治承担连带清偿责任，李政治在履行上述第一项义务后，有权向王铁明追偿。案件受理费11160元，由谭小兵负担3348元，由王铁明负担7812元。谭小兵上诉称，一审判决认定12.6万元利息计算在本金内，属认定事实不清。因王铁明无证据证明80万元借款中有利息，且不能说明12.6万元是怎么形成，亦无证据证实40万元中另有利息。一审判决关于双方曾约定月息6分的认定，缺乏证据支持。王铁明欠谭小兵80万元并以房屋作抵押的事实属实，改作抵押银行贷款后仅偿还46万元，仍欠40万元，则所还6万元利息不到每月2.5分，一审判决对此不予认定错误。月利率2.5分，并未超过同期贷款利率的4倍，一审调整为月息2.3分，属于适用法律错误。请求撤销一审判决，改判由王铁明增加偿还借款本金8.4万元；增加偿付违约金91834元（至2015年5月31日止）；由李政治对全案承担连带清偿责任。王铁明上诉称，2014年3月31日，王铁明与谭小兵签订借款协议并出具借款收条后，王铁明于次日找到其兄弟王孟钢，要其帮忙还帐，王孟钢遂于2014年4月1日将46万元转汇到谭小兵帐户（尾号为586557），故王铁明对所欠谭小兵的债务已清偿，请求撤销一审判决，改判驳回谭小兵的诉讼请求。王铁明针对谭小兵的上诉理由答辩称，谭小兵关于一审判决认定事实错误的上诉理由是对的，因王铁明的兄弟王孟钢在2014年4月1日经银行转付给谭小兵46万元以清偿2014年3月31日收条中的40万元的事实一审未予认定，且一审判决认定王铁明于2014年5月31日重新与谭小兵签订了借款合同不实，双方在2014年5月31日并未另签订借款合同。谭小兵针对王铁明的上诉理由答辩称，王铁明所提2014年4月1日转付的46万元是用于归还2014年3月31日收条中的40万元债务、王铁明的债务已清偿的上诉理由是错误的。因为，3月31日出具40万元条据后，次日即4月1日就归还46万元，不符合常理；王铁明在一审的庭审中承认至今还欠谭小兵几十万元；王铁明在一审中承认借款80万元属实且只支付了一个46万元，由此说明王铁明还欠谭小兵40万元；王铁明并未提供证据证实其向谭小兵支付过两个46万元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。结合双方当事人在一审中提供的证据及在一、二审中的陈述，二审确认如下案件事实：2013年5月30日，王铁明向谭小兵借款80万元，双方为此签订了借款合同及房屋抵押合同，抵押合同中明确债务履行期限为半年。后经双方协商，撤销了房屋抵押合同，王铁明以房屋作抵押向银行办理贷款。王铁明从银行贷款后，于2014年3月31日清偿了谭小兵40万元本金及6万元利息，该46万元系由王铁明兄弟王孟钢于2014年4月1日经银行转付给谭小兵。因王铁明仍欠谭小兵40万元，王铁明为此于2014年3月31日与谭小兵签订了40万元的借款合同，王铁明在合同中承诺于4月31日向谭小兵支付利息10000元（折合月利率2.5%），借款于6月30日归还，到期不还则承担谭小兵为追偿债权而产生的诉讼费、律师费等费用且每延期一天向谭小兵支付欠款总额千分之五的罚金（折合每日2000元），李政治为王铁明的债务提供担保。王铁明因尚欠谭小兵40万元，王铁明亦于借款合同签订之日向谭小兵出具了40万元的收条表明其收到所借款项，李政治亦在收条上签名担保。因王铁明未按期还款，谭小兵遂提起诉讼，请求判令王铁明和李政治共同偿还借款本金40万元；支付逾期付款罚金29.6万元（按每日2000元计算至2014年11月25日即起诉之日止）；承担律师代理费4万元。另外，谭小兵在诉讼中陈述，一审案卷中2013年5月30日的抵押合同系从房管局复印所得；2013年5月30日80万元的借款合同在2014年3月31日已退还给借款人；2013年5月30日之前，其与王铁明并无借贷关系。王铁明在庭审中认可，80万元的借款是按每月2.5%计息。对于一审判决认定的“王铁明又于2014年5月31日重新与原告签订了借款合同”的事实，王铁明在二审答辩时已否认，谭小兵亦提出一审判决属于笔误，实际应为2014年3月31日重新签订借款合同。本院认为，基于谭小兵与王铁明2013年5月30日80万元的借款关系以及王铁明于2014年3月31日归还40万元及6万元利息的事实，王铁明就余欠的40万元于2014年3月31日与谭小兵所签订的借款合同，是双方真实意思表示，除逾期还款罚金的约定外，合同其余内容均合法有效，王铁明应履行偿还借款本息的义务，李政治应承担连带清偿责任。借款合同中既约定了较高的利息，又约定逾期还款的罚金，且该罚金明显偏高，在按约定利率计付利息的情况下，出借人的利益已得到了较好的保护，故本案不宜在计付利息后再向借款人收取罚金。对谭小兵要求王铁明支付律师代理费的诉讼请求，因双方当事人在借款合同中有约定，且谭小兵已存在聘请律师参加诉讼的事实，故一审法院酌情判令王铁明向谭小兵支付其他损失20000元并无不妥。对于王铁明提出的其兄弟王孟钢于2014年4月1日转帐给付谭小兵46万元，由此说明2014年3月31日其向谭小兵所借40万元款项已还清、双方债权债务已清结的上诉理由，因王铁明在2013年5月30日向谭小兵借款80万元后，到2014年4月1日止，王铁明并无另一次向谭小兵给付46万元的行为，且王铁明在一审庭审中仍承认尚欠谭小兵几十万元，故谭小兵据此提出的王铁明所提于借款40万元的次日就归还了46万元的说法不符合常理、双方之间的债务并未清偿的答辩意见成立；王铁明所提双方之间的债务已清偿、应驳回谭小兵诉讼请求的上诉理由不能成立。一审法院查明的“2012年4月8日，王铁明向谭小兵借款并约定月利率6分，王铁明累计所欠谭小兵80万元中有12.6万元利息”的事实，因均系王铁明的当庭陈述，王铁明对此并未提供证据证实，且谭小兵均未认可王铁明的说法，故本院对一审认定的前述案件事实予以纠正；谭小兵所提一审判决认定的40万元借款中有12.6万元利息错误、利息计算方式错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，谭小兵所提一审认定事实不清，处理错误的上诉理由成立，本院予以支持；王铁明的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、撤销安化县人民法院（2014）安法民二初字第476号民事判决；二、王铁明于本判决生效之日起十日内偿还谭小兵借款40万元并支付相应利息（利息从2014年4月1日起按月利率2.5%计付至本息付清之日止）；三、王铁明于本判决生效之日起十日内赔偿谭小兵其他损失20000元；四、由李政治对王铁明在本案中所负义务承担连带清偿责任，李政治在承担责任后有权向王铁明追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11160元，二审案件受理费10428元（王铁明已预交6612元，谭小兵已预交3816元），共计21588元，由谭小兵负担4388元，由王铁明负担17200元。本判决为终审判决。审判长  孟令球审判员  陈洪祥审判员  周佑明二〇一五年七月十五日书记员  曹 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。