浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙行终558号 上诉人（原审原告）包伟新，男，1961年9月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人陈文克、张国珍，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区广场路188号。 法定代表人胡晓东，区长。 委托代理人程约、邹高超，浙江震瓯律师事务所律师。 包伟新诉被告温州市鹿城区人民政府不履行房屋征收补偿法定职责一案，温州市中级人民法院于2018年2月24日作出（2016）浙03行初188号行政判决。包伟新不服，向本院提出上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。案经阅卷审查，现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告包伟新有未登记房屋坐落于温州市鹿城区滨江街道黎二村上陡门路103号，位于鹿城区××地块（××单元××地××）城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋征收范围内。2012年6月18日、2013年4月28日，温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处分别对涉案征收范围内未经登记建筑（包括涉案房屋）年限初步调查结果和初审调查结果进行了公示。2012年8月10日，温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处和原告包伟新针对涉案房屋签订了《滨江街道旧村、旧片区改造房屋置换与补偿临时协议书》，该办事处出具《房屋置换腾空验收顺序证明》。2013年11月22日，温州市鹿城区人民政府作出《关于对鹿城区××地块（××单元××地××）城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋实施征收的决定》。2016年8月18日，原告包伟新提起行政诉讼，请求判决被告根据《鹿城区××地块（××单元××地××）城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋征收及补偿方案》对原告坐落于鹿城区滨江街道黎二村上陡门103号房产按照740.73平方米建筑面积作出补偿决定并支付货币补偿款。另查明，温州市鹿城区人民政府于2013年12月24日作出[2013]温鹿认初审字0000448号《温州市鹿城区未经登记建筑认定书》，认定涉案建筑为违法建筑，原告诉称温州市鹿城区人民政府至今未将该认定书送达给原告。 原审法院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，原告的涉案房屋属于未经登记的建筑，只有被认定为合法建筑，才能给予补偿。但现本案没有证据表明原告的涉案房屋已被认定为合法建筑，故在此情况下，原告直接起诉要求被告履行涉案房屋征收补偿法定职责，缺乏事实和法律依据。另外，被告认为原告的起诉已超过起诉期限，但没有提供充分证据，本院不予采纳。综上，原告提出的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告包伟新的诉讼请求。 包伟新上诉称：1.一审认定被上诉人对涉案房屋年限初步调查结果和初审调查结果进行了公示没有证据证实。从一审被上诉人提供的证据来看，被上诉人提供了《温州市滨江商务区黎二村城中村改造未经登记建筑年限初步调查结果公示表》和《关于温州市滨江街道黎二村城中村改造工程建设范围内未经登记建筑年限初审调查结果的公示》两份。但该两份证据全部系复印件，完全不符合证据的形式要件。一审法院将该两份证据认定为真实并据以认定被上诉人对涉案房屋年限初步调查结果和初审调查结果进行了公示显然证据不足。2.一审以上诉人没有提供证据证明涉案房屋已被认定为合法建筑为由，不支持上诉人起诉被上诉人要求履行作出房屋征收补偿决定法定职责没有法律依据。首先，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”。从该条规定可以看出，如房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，应当由市、县级人民政府作出补偿决定。从本案来看，被上诉人发布的《关于鹿城区黎二村10号地块(洪殿单位B-36号地块)城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋实施征收的决定》规定房屋征收时间为2013年11月8日至2013年12月8日。但涉案房屋的房屋征收实施单位并未在上述期限内与被上诉人签订补偿协议，被上诉人依法应当作出补偿决定。其次，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。从该条规定可以看出，不管是认定合法建筑还是违法建筑，认定的主体都是市、县级人民政府，由于是否合法建筑的认定权力掌握在市、县级人民政府，如果要求被征收人提供证据证明被征收房屋已经被认定为合法建筑才能够要求市、县级人民政府作出补偿决定的话，那么在市、县级人民政府对于未经登记建筑一直不作出合法建筑认定的情况下，被征收人将永远无法提供被征收房屋已被认定为合法建筑的证据，也就永远无法要求市、县级人民政府作出补偿的决定。而根据《行政诉讼法》第三十条的规定，作为行政案件应由行政机关承担举证责任，而对于不履行法定职责的行政案件只有行政机关提供证据证实其不履行法定职责具有合法理由的情况下才能免除行政机关的责任。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条明确规定，对于未登记房屋只有在市、县级人民政府认定为违法建筑的情况下才不予补偿。据此，在被征收人要求市、县级人民政府对未登记房屋履行补偿决定的职责时只有市、县级人民政府提供证据证实该未登记房屋已经过合法程序认定为违法建筑才能免除市、县级人民政府作出补偿决定的法定职责。如果市、县人民政府在法律法规规定的时间内对未经登记的建筑是否合法未作出认定或者虽作出违法建筑认定但该认定被确认错误的，市、县级人民政府就应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定对被征收人作出补偿。因此，本案被上诉人是否需要履行作出补偿决定的法定职责应当审查被上诉人提供证据能否证实涉案房屋已经合法程序认定为违法建筑。而在一审庭审时被上诉人也是以涉案房屋为违法建筑为由主张无需履行作出补偿决定的职责。3.被上诉人依法应当针对涉案房屋作出补偿决定。首先，被上诉人提供的证据不能证实涉案房屋系违法建筑。根据《行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。而从本案一审庭审来看，被上诉人并没有将一审行政判决书事实认定部分确认的(2013)温鹿认初审字0000448号《温州市鹿城区未经登记建筑认定书》作为证据。据此，依法应认定被上诉人并未认定涉案房屋系违法建筑，被上诉人不履行作出补偿决定职责没有合法理由。退一步来说，即使被上诉人作出的《温州市鹿城区未经登记建筑认定书》已经作为证据在一审庭审时予以出示，该认定书也不具有合法性，具体表现在以下几个方面:一是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，市、县级人民政府对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的时间必须发生在作出房屋征收决定，否则就违法。而本案，被上诉人作出《温州市鹿城区未经登记建筑认定书》的时间是2013年12月24日，而涉案房屋征收决定作出的时间是2013年11月22日。很显然违法建筑的认定时间迟于征收决定的时间，不具有合法性。2、温州市人民政府于2012年4月29日发布的《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》和被上诉人于2012年7月11日发布的《鹿城区未经登记建筑认定实施细则》均规定，对未经登记建筑认定为违法建筑的初步认定结论应公示并送达给被征收人，被征收人对初步认定结论不服的可以要求复查，对复查结论不服的还可以要求复核。但本案，被上诉人作出的《温州市鹿城区未经登记建筑认定书》既未公示也未送达给上诉人，不具有合法性。据此，被上诉人作出的《温州市鹿城区未经登记建筑认定书》不具有合法性，依法不能作为认定涉案房屋已被认定为违法建筑的依据。在本案被上诉人没有提供证据证明涉案房屋已被合法认定为违法建筑的情况下，被上诉人不履行作出补偿决定的法定职责没有法律依据。再次，根据相关证据可以反映出涉案房屋应当被认定为合法建筑。根据《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》和《鹿城区未经登记建筑认定实施细则》的规定，未登记房屋位于旧城区外，《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市规划法》实施前已建成的可视为合法建筑。城市规划法于1990年4月1日实施，故该时间前建成的未经登记建筑应当认定为合法建筑。被上诉人提供的《温州市鹿城区未经登记建筑初步认定结论汇总表》中针对涉案房屋明确载明“该户要求认定①、②部位(面积:329.99平方米)为90前，经94段航测与认定小组现场勘测后认定该部位90前棚结构”。从该载明内容可以看出，涉案房屋面积中的329.99平方米建成时间是1990年前，依法应认定为合法建筑。综上所述，一审认定部分事实缺乏证据证实，以上诉人没有提供证据证实涉案房屋已被认定为合法建筑为由认定被上诉人无需履行作出补偿决定的法定职责更无法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。 温州市鹿城区人民政府答辩称：1.一审法院认定涉案房屋年限初步调查结果和初审调查结果真实，认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的理由不能成立。一审程序中，上述两份证据虽系复印件，但答辩人已说明房屋年限初步调查结果原件留档在房屋征收管理办公室，而初审调查结果是在网上公开公示的，至今仍可以查看，且该两份证据是可以与答辩人一审提交的其他证据相互印证涉案房屋征收补偿程序的基本事实，故一审法院对上述两份证据的认定正确、合法。2.上诉人在无法举证证明涉案房屋属于合法建筑的前提下，直接要求答辩人履行作出房屋征收补偿决定的法定职责没有法律依据，一审法院判决正确合法。《国有土地上房屋征收与补偿工作》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对于认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。根据该规定，未经登记建筑只有被认定为合法建筑的前提下，才能给予补偿。而对于上诉人涉案的未经登记建筑，上诉人并没有证据表明已被认定为合法建筑，故上诉人直接诉请答辩人作出补偿决定，没有法律依据。3.上诉人已知晓涉案房屋为违法建筑，上诉人仍对此有异议的，可以向相关职能部门提出异议。涉案未经登记建筑，经房屋征收实施单位调查和初步认定，为违法建筑。上诉人知晓并认同后才在2014年3月17日与房屋征收实施范围滨江街道签署《产权置换补偿协议书》。现上诉人是利用协议的漏洞，才提起本案诉讼。而对于涉案未经登记建筑目前已拆除的情况下，上诉人完全可以根据《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》、《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》等的相关规定，向职能部门提出异议，并非如上诉人所称的永远无法要求市、县级人民政府作出补偿的决定。综上所述，一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。 本院经审理，对原审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人包伟新提起本案诉讼的诉讼请求是“判决被上诉人根据《鹿城区××地块（××单元××地××）城中村改造建设工程范围内国有土地上房屋征收及补偿方案》对原告坐落于鹿城区滨江街道黎二村上陡门103号房产按照740.73平方米建筑面积作出补偿决定并支付货币补偿款”，即要求被上诉人履行涉案房屋征收补偿法定职责。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，上诉人的涉案房屋属于未经登记的建筑，只有被认定为合法建筑才能给予补偿。但本案没有证据表明上诉人的涉案房屋已被认定为合法建筑，只有当涉案房屋被认定为合法建筑或部分认定为合法建筑的情形下，才能请求作出房屋征收决定的市、县级人民政府履行房屋征收补偿法定职责。现上诉人直接起诉要求被上诉人履行涉案房屋征收补偿法定职责，缺乏事实和法律依据。据此，原审法院驳回上诉人包伟新的诉讼请求，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉请求缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人包伟新负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  马国贤 审判员  管 征 审判员  刘家库 二〇一八年五月十一日 书记员  张 维