山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)临民终字第660号上诉人（原审原告）：魏章勤，男，1959年8月28日出生，汉族。委托代理人：魏豫晋，男，1986年12月24日出生，汉族，系魏章勤之子。委托代理人：刘素琴，女，1960年1月16日出生，汉族，系魏章勤之妻。上诉人（原审被告）：永和县教育科技局。法定代表人：樊志刚，该局局长。委托代理人：杨俊祥，山西兴永律师事务所律师。委托代理人：赵效花，永和县法律援助中心律师。上诉人魏章勤与上诉人永和县教育科技局（以下简称教科局）建设工程合同纠纷一案，双方均不服山西省永和县人民法院（2010）永民初字第49-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏章勤及其委托代理人魏豫晋、刘素琴，上诉人教科局的委托代理人杨俊祥、赵效花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：1993年暑假前，原告魏章勤与被告教科局负责人吴xx口头商定：由原告对永和县xx小学采暖、锅炉安装等工程进行施工。施工部分工程之后，因被告资金未到位，原告工队于1993年9月10日停止施工。直到2004年9月初，被告将由原告工队施工的工程发包给刘xx工队，并将原有暖气设施拆除重装。之后，原、被告双方就此事进行协商，但未解决。在1993年9月10日至2004年9月初期间，原告未对该工程进行施工。被告曾于2001年12月30日和2008年5月16日分别付给原告1万元和5万元。2012年9月26日，临汾市价格认定中心作出临市价鉴字（2011）第18号鉴定结论书，鉴定意见为：原告1993年9月初至2004年9月停窝工（停工、窝工）损失费为438109元。其中，1993年（9月初至12月内）停窝工损失费为54371.91元；1994年（1年内）停工损失费为27767.29元；1995年至2004年9月初停工损失费为355969.8元。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告魏章勤与被告教科局通过口头商定达成建设工程施工合同，原告已实际履行了部分施工义务，被告也已实际履行了部分付款义务，故合同依法成立。原告提供证人吴xx的《关于xx小学安装暖气的协商情况说明》、《对调查笔录的更正说明》、《对调查笔录的补正说明》，本院亦对吴xx调取《调查笔录》，以及原告的陈述，能够互相印证，证人吴xx的《证明》具有证明力。原告的陈述、被告代理人的陈述、证人吴xx的《证明》、本院向永和县城关一小等四个单位调取的房地产手续能够互相印证，证明本案室内采暖工程建筑面积为3652.44平方米。原告的陈述、被告代理人的陈述、本院向被告调取的付款手续能够互相印证，证明被告于2001年12月30日和2008年5月16日分别付给原告1万元和5万元。原告要求被告当事人参加庭审，因本院已通知被告当事人参加庭审，但被告当事人没有参加，被告委托代理人有权按其代理权限参加诉讼。原告提出，本案还应部分适用《中华人民共和国经济合同法》。因《中华人民共和国经济合同法》与《中华人民共和国合同法》属同位法，且《中华人民共和国经济合同法》已废止，根据新法优于旧法的原则，本案应适用《中华人民共和国合同法》。被告提供《采暖安装承揽合同》、永和县畜牧局建筑安装工程预算书、现任校长范xx的《证明》，因证据所涉工程与本案工程时间差距较大，故不能认定原告主张的工程单价过高。被告未提供证据证明原告参与现场拆除登记，或其已通知原告。药xx《证明》、刘xx《证明》、拆除清单，不能证明被告拆除了原告已安装的所有暖气设施及本案工程的完成量。本院将原告主张给付的费用确定如下：1、室内采暖安装费垫资款183589.34元（总建筑面积3652.44平方米＊单价70元—当时完工再需资金20000元＋税金7918.54元=243589.34元。被告已支付60000元，现仍欠原告183589.34元）。该垫资款被告应予支付。2、原告提出工程自1993年9月初停工至2004年9月初共11年，造成其停工、窝工损失953985.39元（1993年为停窝工损失，1994年至2004年为停工损失）。被告提出停工时已及时通知原告将施工资源撤离施工现场，原告不予认可，被告也未提供证据证明，本院不予采信。施工时双方商定：被告在1993年9月10日前向原告支付施工款（原告垫资以外的施工款）。因被告资金无法到位，造成原告停工、窝工。被告的违约致使原告对其施工资源（工人、机械）进行了再次配置，确实给原告造成了一定的停工、窝工损失。原告作为施工资源的决定控制主体，被告违约后，原告仍有义务防止损失扩大，及时处理停工事宜，并合理配置、安排施工资源，本院仅支持合理期间内的停工、窝工损失。临汾市价格认证中心鉴定结论书意见：1993年9月初至12月内（4个月）的停窝工损失费为54371.91元，1994年12个月的停工损失费为27767.29元，1995年至2004年9月初停工损失费为355969.8元。因该鉴定机构及人员均有资质，应确定该鉴定书的证明力。鉴于被告未及时告知原告处理停工事宜，原告也未及时、合理安排停工事宜，本院酌情确定停工、窝工损失的合理期限为1年，故被告应支付原告停工、窝工损失费72883.44元（54371.91元＋（27767.29元／12个月＊8个月）=72883.44元］。其余停工损失（含已鉴定部分和鉴定漏项部分）均为扩大损失，且鉴定漏项部分无证据证明停工的事实，本院不予支持。原告提供的汽车照片不能证明该车为当时施工时的汽车，故对汽车的停窝工损失71612.96元不予支持。三大工具、周转性材料、减少利润的停窝工损失212315.44元，被告不予认可，原告也未提供证据证明停窝工的事实情况，本院不予支持。原告主张1994年至2003年暑假开学后的工人、机械（不含汽车）停工损失费170155.3元和2004年9月初至10月停工损失费61792.69元，原告未提供证据证明工人、机械停留、停滞，确实遭受该损失的事实及该损失为合理损失，且未经鉴定，本院不予支持。3、垫资款指的是工程款的垫资，本案原告提出的停窝工损失、停工损失属于损失性质，并非工程款垫资，且不在合同商定范围内，故停窝工损失、停工损失不属于垫资款，本案垫资范围仅为室内采暖安装费。被告未按约定给付采暖安装费垫资243589.34元，利息应按商定的内容：被告从1993年7月1日（开始备料等垫资日）起，至被告向原告支付垫资款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向原告计付垫资的利息。被告于2001年12月30日付1万元，于2008年5月16日付5万元。故已付款1万元的利息应从1993年7月1日计算至2001年12月30日，已付款5万元的利息应从1993年7月1日计算至2008年5月16日，未付款183589.34元应从1993年7月1日起开始计算。鉴于停窝工损失、停工损失双方未约定利息，原告未提供证据证明确已实际垫资，且该损失被告并无预见性，故停窝工损失及停工损失的利息不予支持。4、驳回原告主张的垫资323221.32元的逾期付款违约金的诉讼请求。综上，垫资款确定为243589.34元。《中华人民共和国合同法》关于违约的损害赔偿采取的是补偿为主的原则。原告主张的利息及逾期付款违约金均属惩罚性质，本院已支持了其利息请求，利息可弥补原告的损失，被告对承担逾期付款违约金也没有预见性，且双方并未约定逾期付款违约金，故不予支持。5、驳回原告主张的工程纯营利及利息、拖延付款损失费的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》的损害赔偿额要求的是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案被告在签订合同时应当没有预见需承担工程纯营利及利息、拖延付款损失费，且原告无相关证据证明，故不予支持。6、鉴定费系鉴定产生的必要费用，原告提供的鉴定费收据为正式票据，该票据可证明其支付鉴定费用7000元，鉴于停工、窝工损失主要系被告资金无法到位引起，且鉴定的部分损失为不合理损失，故本院酌情确定被告承担鉴定费5000元，其余由原告自行承担。7、原告提出补加4小时的停工、窝工损失费等三项诉讼请求，不是在举证期限届满前提出，本院不予审理。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，《中华人民共和国立法法》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告永和县教育科技局于本判决生效后十五日内给付原告魏章勤采暖安装费（垫资款）183589.34元。二、被告永和县教育科技局于本判决生效后十五日内给付原告魏章勤采暖安装费（垫资款）243589.34元的利息（已付1万元的利息自1993年7月1日计算至2001年12月30日，已付5万元的利息自1993年7月1日计算至2008年5月16日，未付款183589.34元的利息自1993年7月1日计算至本判决确定的履行期限内的实际付款日止，以上利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、被告永和县教育科技局于本判决生效后十五日内给付原告魏章勤合理期限内的停工、窝工损失费72883.44元。四、被告永和县教育科技局于本判决生效后十五日内给付原告魏章勤鉴定费5000元。五、驳回原告魏章勤的其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10017元，由原告负担3000元，被告负担7017元。上诉人魏章勤上诉称：1、原审认定事实错误，对停工、窝工损失及利息认定不明确。2、垫资款除计付利息外，还应当计付逾期违约金。3、应当支付工程纯营利及利息。4、教科局应当承担全部鉴定费7000元。5、原审判决适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国经济合同法》。上诉请求：1、请求二审法院判令教科局支付魏章勤停工、窝工损失881101.95元；2、1993年至2004年停工、窝工损失的全部利息；3、室内采暖安装费243589.34元的逾期付款违约金；4、工程纯营利186833.63元及利息，拖延付款损失费；5、一、二审诉讼费用由教科局负担。上诉人教科局上诉称：1、原审判决对约定的工程总量及工程完量认定不清。2、1993年永和县采暖安装工程价格约每平米30元。在11年后的2004年，在物价、工价都大幅上涨的情况下，该工程由其他工队承建完工后，仅以每平米50元结算。因此，原审判决在魏章勤没有完工的情况下，以明显高于同期同行业标准的每平米70元确定工程单价，有失公平。3、原审判决混淆了垫资款和工程款的概念。4、原审判决由教科局支付魏章勤停工、窝工损失，没有事实依据。在双方约定的全部工程中，魏章勤按时完成了第一部分的室内焊接工程，也没有发生停工、窝工。在进行室内丝接工程中，魏章勤因无力继续垫资而要求停工。其主动停工，就应对其工人、机械进行合理的安排；如果由于没有合理安排而造成损失，应由其自行承担，而不应教科局承担。5、由于停工是魏章勤引起的，故停工损失的鉴定费也应由其承担。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。经审理，本院查明事实与一审一致。本院认为：依法成立的合同对双方当事人具有约束力。本案中，魏章勤与教科局订立口头协议，由魏章勤为永和县城关第一小学采暖、锅炉安装等工程进行施工。该协议内容合法，双方意思表示真实，系有效合同，双方均应遵照履行。魏章勤实际进行了部分施工，教科局也已实际支付了部分工程款。原审判决对采暖安装费垫资款以及停工、窝工损失费的计算并无不妥。魏章勤上诉称，垫资款除计付利息外，还应当计付逾期违约金。本院认为，计付利息已经起到对魏章勤垫资款的补偿作用，其再主张逾期违约金没有法律依据。魏章勤关于工程纯营利的上诉理由亦没有事实及法律依据。关于鉴定费的承担，因鉴定意见未被全部采纳，原审法院判令由教科局承担5000元、由魏章勤承担2000元并无不妥。魏章勤上诉称，本案应当适用《中华人民共和国经济合同法》。本院认为，《中华人民共和国经济合同法》已废止，根据新法优于旧法的原则，原审判决适用《中华人民共和国合同法》是正确的。证人吴xx2009年10月27日的《证明》以及原审法院对吴xx调取的《调查笔录》，可以证明该工程的完工量及平米单价，故教科局的上诉理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11057元，由上诉人魏章勤负担5835元，上诉人教科局负担5222元。本判决为终审判决。审判长 周 峰审判员 陈丽芳审判员 祁定国二〇一五年七月二日书记员 王亚奇