福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0104民初3436号 原告：福建中庚置业有限公司，住所地福州市仓山区金山建新大道西侧金山街道办事处四楼。 法定代表人：梁衍锋，董事长。 委托诉讼代理人：薛小妹，福建东岸律师事务所律师。 被告：林世武，男，1977年6月6日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：吴必安，福建宽达律师事务所律师。 原告福建中庚置业有限公司与被告林世武商品房销售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福建中庚置业有限公司的委托诉讼代理人薛小妹，被告林世武及其委托诉讼代理人吴必安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议于2017年7月7日解除；二、判令被告归还位于福州市台江区的房屋，被告应协助原告办理上述商品房合同备案及预告登记的注销手续；三、依法判令被告按照房屋总价款的10%向原告支付违约金217200元；四、依法判令被告向原告支付由原告代垫的款项暂计至2017年5月为32345.91元（具体支付金额以实际垫付款项为准，并按照同期人民银行四倍的贷款利息计算拖欠利息至实际还清之日止）；五、依法确认原告有权在被告已付购房款中直接扣减违约金及代垫款；六、案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2015年1月24日签订了《商品房买卖合同》，由被告向原告购买位于福州市台江区的房产。合同约定被告采用银行按揭付款方式购买原告房产，被告获得贷款后，应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息，原告为被告提供阶段性担保。若被告连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在原告承担担保责任后，原告有权向被告追偿所欠款项（该款项包括：原告有权要求被告支付在拖欠原告代垫款所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），在原告发出催告通知的三十日内，被告未按期偿还拖欠的上述款项的，原告有权要求单方解除合同。同时被告应按合同总价款10%支付违约金。合同签订后，被告暂计至2017年5月25日已连续逾期三期以上未偿还银行贷款，原告于2017年6月6日向被告发出催告通知要求被告偿还拖欠款项，但被告仍未偿还该笔款项。为避免原告损失进一步扩大，原告有权解除双方之间的合同。根据《合同法》相关规定及《合同》约定。被告逾期偿还银行贷款已违反合同约定，原告有权单方解除合同及要求原告承担违约责任。为维护原告的合法权益，特依照相关法律规定，诉至贵院，请求判如所请。 被告辩称，1.原告请求法院依法确认原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议于2017年7月7日解除没有事实和法律依据。在原、被告签订《商品房屋买卖合同》后，双方均应当按照合同约定履行各自义务，被告的义务是按约定支付购房款，原告的义务是在收到购房款后向被告交付房屋。在本案中，被告采取按揭贷款的方式向原告支付了全部购房款，履行了其支付购房款的合同义务，而原告也依约向被告交付了所购房屋，此时双方均按照合同约定履行了各自义务，根据《合同法》第九十一条的规定，债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。即原告与被告在《商品房屋买卖合同》的合同权利义务已终止，原告方没有权利再主张解除《商品房屋买卖合同》。2.原告无权“收回”福州市台江区鳌峰街道房屋鳌兴路北侧中庚香江**×#楼×单元的房屋。原、被告依约履行各自合同义务后，原告取得了出售房屋所得对价，而被告按揭贷款支付完购房款后也相应取得房屋，即福州市台江区鳌峰街道房屋鳌兴路北侧中庚香江**×#楼×单元的房屋的权属属于被告。与此同时，被告为获得银行贷款以支付房款给原告，已将所购房屋按揭抵押给了银行，与银行存在抵押贷款关系，抵押权人为招商银行股份有限公司福州分行，抵押人为被告。在抵押期间，抵押物的处分受到严格的限制。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效，而且转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。所以，原、被告在商品房买卖合同里约定被告逾期不偿还银行到期贷款本金及利息的，原告要求被告“归还”所出售商品房应当无效，也无权单方要求被告归还商品房。3.原告既要求被告支付其代垫的款项32345.91元，又要求法院判令被告按照房屋总价款的10%向原告支付违约金217200元，没有事实和法律依据。本案《商品房买卖合同》中约定的“若买受人连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭本息，在出卖人履行担保责任后，出卖人有权向买受人追踪所欠款项（该款项包括：出卖人有权要求买受支付在拖欠出卖人代垫所欠款的同期人民银行四倍的贷款利息），并有权单方解除《商品房买卖合同》，同时买受人应按《商品房买卖合同》总价款10%支付违约金”。该条款属于霸王条款明显加重被告方的责任，应当认定无效条款。被告购房时前几期均按期履行了银行按揭支付义务，后面生意失败才无意拖欠银行的按揭，被告购房即为了居住，要不是遇到万不得已的情况，怎会不还银行按揭。违约金数额的确定根据公平原则及诚实信用原则。违约金是一种补偿责任，违约方支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条第2款规定：“….约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这里体现的是补偿性原则。请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月24日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》（合同编号：ＦＺ×ＸＪ××）及补充协议，约定:被告向原告购买位于福州市台江区，总价款2172000元。被告采用银行按揭付款方式购买原告商品房，被告获得贷款后，应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息，原告为被告提供阶段性担保。若被告连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在原告履行担保责任后，原告有权向被告追偿所欠款项（该款项包括：原告有权要求被告支付在拖欠原告代垫所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），并有权单方解除合同。同时被告应按合同总价款10%支付违约金,违约金可在被告已交纳的房款中直接扣除。 合同签订后，由于被告连续三期以上未偿还银行贷款，截至2017年5月25日原告共代被告垫付银行贷款32435.91元。 另查，2017年6月6日，原告按合同约定的送达地址向被告发出催告通知后，被告仍未归还欠款。2017年7月7日，原告按合同约定的送达地址向被告发函解除双方之间的《商品房买卖合同》及补充协议，邮件于2017年7月17日被退回。 本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应严格按合同约定履行自己的义务。被告连续三期以上未履行偿还贷款义务，诉讼前原告共已代被告垫付银行贷款32435.91元。原告按合同约定的送达地址向被告发出催告通知后，被告仍未归还欠款，已构成违约，依合同约定原告有权解除合同。2017年7月7日，原告按合同约定的送达地址向被告发函解除双方之间的《商品房买卖合同》及补充协议，邮件于2017年7月17日被退回，该解除函视为于2017年7月17日送达被告，故原、被之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议已于2017年7月17日解除。原告要求确认《商品房买卖合同》及补充协议解除的时间为2017年7月7日，与实际解除时间不符，本院不予支持。讼争合同解除后当事人可要求恢复原状，故原告主张被告返还讼争房屋并协助办理合同备案及预告登记的注销手续，本院予以支持。原告要求被告按照房屋总价款的10%向原告支付违约金217200元，符合合同约定，本院予以支持。原告要求被告返还原告代垫款32435.91元，并按银行同期贷款利率的四倍支付代垫利息，符合合同约定，本院予以支持。原告要求确认原告有权在被告已付购房款中直接扣除违约金及代垫款，根据债权平等原则，原告无权在被告已付购房款中先行扣除违约金及代垫款，故对原告的该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、被告林世武于本判决生效之日起十日内协助原告福建中庚置业有限公司办理注销原、被告于2015年1月24日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：FZ×XJ××）备案及预告登记手续; 二、被告林世武于本判决生效之日起十日内向原告福建中庚置业有限公司返还位于福州市台江区房屋; 三、被告林世武于本判决生效之日起十日内向原告福建中庚置业有限公司支付违约金217200元； 四、被告林世武于本判决生效之日起十日内返还原告福建中庚置业有限公司为其代垫的按揭款32435.91元，并支付利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，以32435.91元为基数，自2017年5月25日起计至被告还清代垫款之日止）； 五、驳回原告福建中庚置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24180元，由被告林世武负担。被告负担的案件受理费应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。公告费（凭公告费收据）由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  任小平 审判员  陈家挺 审判员  陈曜辉 二〇一八年五月二十三日 书记员  庄 源 附一：本民事判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 附二：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。