福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终538号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄鹏辉，男，1990年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）陈文忠（曾用名陈存松），男，1981年1月3日出生，汉族，初中文化，无业，住德化县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2016年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）张剑明，男，1989年7月1日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）黄昭杰，男，1994年6月15日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）陈小贝，女，1986年10月11日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）黄新宗，男，1991年12月31日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄种清，男，1988年7月20日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2016年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄金正，男，1995年4月25日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄世芳，男，1992年7月3日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄双茂，男，1982年2月27日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月18日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄种士，男，1989年5月21日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人黄燕丽，女，1989年1月25日出生，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控被告人黄鹏辉、黄种清、陈文忠、张剑明、黄昭杰、黄金正、黄世芳、陈小贝、黄双茂、黄新宗、黄种士、黄燕丽犯开设赌场罪，被告人黄鹏辉、黄种清、陈文忠、张剑明、黄昭杰、黄金正、黄世芳、陈小贝、黄双茂、黄新宗犯诈骗罪，于2018年2月12日作出(2018)闽0524刑初69号刑事判决。原审被告人黄鹏辉、陈文忠、张剑明、黄昭杰、陈小贝、黄新宗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人黄种清、黄鹏辉于2016年5月至2017年3月18日，合伙出资购买电脑、手机等作案工具，建立虚假赌博网站（网址：×××.ｃｏｍ，网站名：银河国际娱乐城），先后雇请张剑明、陈文忠、黄昭杰、陈小贝、黄新宗、黄种士、黄燕丽、黄金正、黄世芳、黄双茂、张某（另案处理）在湖北省公安县××镇××小区××单元××室××大厦××栋××室××小区××楼××室等租房内，通过ＱＱ群推广等方式，邀请网民至该虚假赌博网站进行赌博。其中，雇请的被告人黄金正、黄世芳、陈某（另案处理）等人，在湖北省公安县××镇××小区××单元××室，为涉案网站管理客服及后台出款入款。截至2017年3月18日被公安机关查获时，诱使彩民至该赌博网站进行注册充值、进而投注赌博，总下注金额合计61466453元。其中：被告人张剑明、陈文忠、黄昭杰于2016年8月上旬开始参与作案，参与作案期间，涉案网站共接受彩民下注金额45736820元；被告人黄金正、黄世芳于2017年2月中旬开始参与作案，参与作案期间，涉案网站共接受彩民下注金额17589963元；被告人黄新宗于2017年2月中旬开始参与作案，参与作案期间，涉案网站共接受彩民下注金额17976021元；被告人陈小贝于2017年2月中旬开始参与作案，参与作案期间，涉案网站共接受彩民下注金额17589963元；被告人黄种士、黄燕丽于2017年2月下旬参与作案，参与作案期间，涉案网站共接受彩民下注金额10443686元；被告人黄双茂于2017年3月9日参与作案，参与作案期间，涉案网站共接受彩民下注金额5675773元。至案发时，被告人黄鹏辉、黄种清各获利210000元；被告人陈文忠、张剑明、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗分别领到工资7600元、4000元、10000元、4000元、3000元、1700元。 期间，被告人黄鹏辉、黄种清、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄双茂等还在开设“×××.ｃｏｍ”虚假赌博网站期间，以盈利为目的，利用后台管理系统通过拒绝提现的方式，骗取参赌人员人民币11000元。其中，被告人黄鹏辉、黄种清、张剑明、陈文忠、黄昭杰参与作案骗取数额各为11000元；被告人黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄双茂参与作案骗取数额各为8000元。 2017年3月18日，安溪县公安局在抓获被告人黄鹏辉等十二被告人时当场扣押电脑、手机、银行卡、U盾等作案工具。公安机关从该案扣押的银行卡中提取涉案的非法款项1087913元。 被告人黄鹏辉、黄种清的家属替其向一审法院退赔诈骗违法所得款各5500元及预缴罚金各10000元；被告人黄双茂的家属替其向一审法院预缴罚金6000元；被告人黄种士、黄燕丽的家属替其向一审法院预缴罚金各5000元。被告人黄鹏辉、黄燕丽、黄种清、张剑明、陈文忠、黄新宗、黄种士、黄双茂于安溪县看守所羁押期间，在思想劳动改造中分别被安溪县看守所评为“积极分子”。 原判认定上述事实的证据有证人王某2、黄某的证言、同案人陈某灿、张某坤的供述、被害人王某1、何某等人的陈述、扣押清单及照片、受案登记表、立案决定书、户籍证明、涉案网站页面截图、涉案网站后台截图、涉案网站后台被停用会员表截图、涉案网站后台提款失败记录截图、工资结算文本截图、公司每日盈利报表、涉案网站入款情况统计表、银行交易明细及汇总表、涉案后台代理域名和使用人情况、工作说明、扣押笔录、清单、暂时扣留财物收据、火车乘车记录、同案人陈某灿、张某坤的刑事判决书、搜查笔录、辨认笔录、电子证物检查工作笔录、到案经过、户籍证明、十二名被告人的供述和辩解等。 原判认为，被告人黄鹏辉、黄种清、陈文忠、张剑明、黄昭杰、黄金正、黄世芳、陈小贝、黄新宗、黄种士、黄燕丽、黄双茂建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪,属共同犯罪。被告人黄鹏辉、黄种清、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄双茂还伙同他人以非法占有为目的，采取截留赌资的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为又均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控黄鹏辉、黄种清、陈文忠、张剑明、黄昭杰、黄金正、黄世芳、陈小贝、黄新宗分别犯开设赌场罪、诈骗罪及被告人黄种士、黄燕丽犯开设赌场罪的罪名成立。被告人黄鹏辉、黄种清、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄双茂在判决以前均一人犯数罪，应当数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人黄鹏辉、黄种清起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄种士、黄燕丽、黄双茂均起次要作用，是从犯，依法均予以减轻处罚。被告人黄鹏辉、黄种清、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄双茂、黄燕丽均如实供述自己的罪行，被告人黄种士当庭认罪，依法均予以从轻处罚。在诈骗罪共同犯罪中，被告人黄鹏辉、黄种清起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄双茂起次要作用，是从犯，依法均从轻处罚。被告人黄鹏辉、黄种清、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄金正、黄世芳、黄新宗、陈小贝、黄双茂归案后均如实供述自己的罪行，被告人黄种士当庭表示认罪，依法均从轻处罚。被告人黄鹏辉、黄种清的家属替其预缴罚金并退缴赃款，被告人黄双茂、黄燕丽、黄种士的家属替其预缴罚金，依法均酌情从轻处罚。被告人黄鹏辉、黄燕丽、黄种清、张剑明、陈文忠、黄新宗、黄种士、黄双茂在安溪县看守所羁押期间积极改造，均酌情予以从轻处罚。为维护社会管理秩序，根据十二名被告人的各自犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人黄鹏辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万二千元（已缴纳一万元）。二、被告人黄种清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万二千元（已缴纳一万元）。三、被告人陈文忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万一千元。四、被告人张剑明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万一千元。五、被告人黄昭杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万一千元。六、被告人黄金正犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并罚金人民币二万六千元。七、被告人黄世芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万六千元。八、被告人陈小贝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万六千元。九、被告人黄新宗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万六千元。十、被告人黄双茂犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月又二十七天，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十个月又二十七日，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。十一、被告人黄种士犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月又二十日，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。十二、被告人黄燕丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月又二十日，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。十三、被告人黄种清等人被安溪县公安局扣押在案的非法款项人民币一百零八万七千九百一十三元及被告人黄鹏辉、黄种清分别退缴于本院的违法所得人民币各五千伍佰元，计一万一千元；均予以没收，上缴国库。十四、追缴各被告人的违法所得（人民币）：被告人黄鹏辉二十一万元、黄种清二十一万元、陈文忠七千六百元、张剑明四千元、黄昭杰一万元、黄金正四千元、黄世芳三千元、黄新宗一千七百元，均予以没收，上缴国库。十五、没收上列十二名被告人被公安机关扣押的涉案电脑、手机、银行卡等作案工具。 上诉人黄鹏辉诉称，其开设赌场时间不长，盈利不多，其与黄种清已退还诈骗款11000元，社会危害性小。其如实供述自己的罪行、认罪态度好，系初犯、偶犯，一审判决量刑偏重，请求二审对其减轻处罚，并减少罚金。 上诉人陈文忠诉称，其2016年8月参与赌博的推广，只做了十天，2016年9月初回家修房子，2017年3月10日老板让其去帮忙煮饭，其才回到湖北。对于诈骗的事，其根本不知情。其是从犯，犯罪时间短。一审判决偏重，请求二审从轻处罚。 上诉人张剑明诉称，一审判决认定的开设赌场和诈骗所涉及的金额与事实不符，其于2016年8月7日到湖北，同年9月底，其就回家做茶叶，直到同年11月底才再去参与，不能把其没参与的数额都计算在内，请求二审予以改判。 上诉人黄昭杰诉称，其于2016年8月上旬开始作案，到9月底辞职回家，2016年12月份回到湖北重新作案，其没有参与2016年10月24日对王某1的诈骗。请求二审对其改判较轻刑罚。 上诉人陈小贝诉称，其在共同犯罪中作用较小，是从犯，参与时间只有一个月，社会危害性较小，系初犯，一审判决偏重，请求二审法院对其处以较轻刑罚。 上诉人黄新宗诉称，其只是用ＱＱ群进行推广，并未利用后台系统拒绝提现的方式骗取参赌人员何某8000元。一审认定其涉案金额17976021元偏高。请求二审予以从轻或减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄鹏辉、陈文忠、张剑明、黄昭杰、陈小贝、黄新宗、原审被告人黄种清、黄金正、黄世芳、黄双茂、黄种士、黄燕丽犯开设赌场罪，上诉人黄鹏辉、陈文忠、张剑明、黄昭杰、陈小贝、黄新宗、原审被告人黄种清、黄金正、黄世芳、黄双茂犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人陈文忠、张剑明、黄昭杰分别提出的中间有回老家一段时间再返回参与犯罪活动，没有参与整个犯罪过程，一审认定涉案金额与事实不符的问题。经查，三上诉人均于2016年8月份开始参与犯罪活动，虽然中间有短暂离开，但并未完全脱离该犯罪团伙，一段时间后，三上诉人均回到湖北继续参与犯罪活动。因此，三上诉人作为本案共犯应对2016年8月上旬开始参与至被抓获期间的犯罪活动所涉金额承担刑事责任。 关于上诉人黄新宗提出的其未参与诈骗何某8000元，一审认定其涉案金额偏高的问题。经查，何某的陈述、涉案网站入款情况统计表、涉案网站后台提款失败记录截图、安溪县公安局蓬莱派出所工作说明、黄鹏辉、黄种清、黄新宗的供述等证据可以证实黄新宗于2012年2月12日参与作案，作案期间涉案网站共接受下注额为17976021元，在其参与作案其间，涉案网站利用后台管理系统拒绝提现的方式骗取何英红8000元，其作为本案共犯，应对该起诈骗犯罪承担责任。 本院认为，上诉人黄鹏辉、原审被告人黄种清建立赌博网站并接受投注，上诉人陈文忠、张剑明、黄昭杰、陈小贝、黄新宗、原审被告人黄金正、黄世芳、黄双茂、黄种士、黄燕丽受黄鹏辉、黄种清雇佣，通过QQ群推广等方式邀请网民进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，上诉人黄鹏辉、陈文忠、张剑明、黄昭杰、陈小贝、黄新宗、原审被告人黄种清、黄金正、黄世芳、黄双茂还伙同他人以非法占有为目的，采取截留赌资的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪。原判定罪准确。上诉人黄鹏辉、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄新宗、陈小贝、原审被告人黄种清、黄金正、黄世芳、黄双茂在判决以前均一人犯数罪，应当数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人黄鹏辉、原审被告人黄种清起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄新宗、陈小贝、原审被告人黄金正、黄世芳、黄种士、黄燕丽、黄双茂均起次要作用，是从犯，依法均予以减轻处罚。上诉人黄鹏辉、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄新宗、陈小贝、原审被告人黄种清、黄金正、黄世芳、黄双茂、黄燕丽均能如实供述自己的罪行，原审被告人黄种士当庭认罪，依法均予以从轻处罚。在诈骗罪共同犯罪中，上诉人黄鹏辉、原审被告人黄种清起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄新宗、陈小贝、原审被告人黄金正、黄世芳、黄双茂起次要作用，是从犯，依法均从轻处罚。上诉人黄鹏辉、张剑明、陈文忠、黄昭杰、黄新宗、陈小贝、原审被告人黄种清、黄金正、黄世芳、黄双茂归案后均如实供述自己的罪行，原审被告人黄种士当庭表示认罪，依法均从轻处罚。上诉人黄鹏辉、原审被告人黄种清的家属替其预缴罚金并退缴赃款，原审被告人黄双茂、黄燕丽、黄种士的家属替其预缴罚金，均酌情从轻处罚。原审根据各上诉人、原审被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。六上诉人提出的对其进行改判的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一八年五月十八日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  14-