广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第3231、3232号上诉人[(2014)穗云法民一初字第1364号案原告、第3068号案被告]：尹壮飞。上诉人[(2014)穗云法民一初字第1364号案被告、第3068号案原告]：广东好又快物流有限公司。法定代表人：李庆杨，董事长。上诉人尹壮飞、广东好又快物流有限公司（以下简称好又快物流公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法民一初字第1364、3068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认2013年6月29日广东好又快物流有限公司解除劳动合同的行为违法、无效；二、在本判决生效之日起五日内，广东好又快物流有限公司支付尹壮飞2013年7月1日至2014年6月6日的工资111923.08元；三、驳回尹壮飞的其他诉讼请求；四、驳回广东好又快物流有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由广东好又快物流有限公司负担（于判决书生效之日起十个工作日内向原审法院交纳，已支付10元）。判后，尹壮飞、好又快物流公司均不服，均向本院提起上诉。尹壮飞上诉请求：l、判令好又快物流公司支付2013年1月13日至2013年6月29日的加班费25000元；2、判令好又快物流公司支付2013年6月27日至2014年6月6日的工资收入损失120000元及绩效工资15000元，全勤奖600元，电话费补贴1440元；3、讨薪相关实际损失：差旅费6728元，律师费9000元。上诉主要理由：一、加班费事项：劳资双方是否确有达成工资包含加班工资2000元的事项，是审理加班费事项的关键，事实上尹壮飞与用人单位从未约定工资包含加班费，平时也没有发放过加班费，尹壮飞在劳动纠纷产生前未拿到合同，不知道对方单方面添加了工资包含加班费的内容。此项内容不符合常理与事前约定明显冲突、未经协商，未经尹壮飞认可，形式上存在隐瞒、欺诈情节，内容显失公平并与现行法律相抵触，又未实际履行依法应当认定为无效条款；据此条款进行判决，结论自然是无法公正的。1、加班费单方添加不合理，文本表述为“乙方试用期工资为…”，公司试用期后又不曾另行约定，不符合常理；另外好又快物流公司一直压着劳动者的合同副本不给，企图隐瞒。相反事实证明李庆杨主动通过手机短信确认的待遇是试用期8000，转正后为10000元+绩效工资，与合同条款试用期工资总额8000(基本工资3000、加班工资2000、绩效工资3000)明显矛盾，双方一致确认绩效工资在转正后施行，试用期不可能约定绩效工资3000，否则就是画蛇添足，另公司绩效文件证明绩效工资到2013年8月才施行，因此，此条款为单方添加，未经尹壮飞确认，并非尹壮飞的意愿表示。2、从合同填制笔迹也可清楚的看出是两种完全不同的笔迹，并且日期处有明显涂改，尹壮飞签署日期签为2013年1月12日，而对方签名日期为2013年1月14日，同时将尹壮飞签署的日期“12”改成了“14”日，证明合同订立是劳动者先签单位后签的，单位这种提供空白格式合同并要求劳动者签名后，单位再补填盖章的作法为单方面窜改合同创造了机会，另合同最后一行“我已于2013年1月12日接收到劳动合同原件一份”表述显然与事实不符，尹壮飞真正拿到合同是6月产生扣薪纠纷后好又快物流公司为规避双倍付薪才给我副本。公司这种私自涂改合同签订日期，未经协商分拆项目的行为充分证明公司订立合同存在故意隐瞒，蓄意欺诈的法律事实，又不依法及时交付副本，显然违背了诚信和协商自愿原则，属欺诈无效条款。3、2000元每月的加班费约定数额也不合理，违反劳动法规，劳动法规定休息日加班不能安排调休的支付不低于200%的工资报酬，以合同试用期工资进行测算：6000/21.75×2×4.33=2389元，试用期后8800／21.75×2×4.33=3503元，与2000元相差甚远，且除周六加班外根据工资条证实尹壮飞还有周日加班3天(分别为3月1天，和5月2天)，如果判决认定包干在2000加班费里，就会出现强制加班和每月超过加班36小时的违法情况，助长用人单位违法强令加班，所以这样的规定明显与行政法规相抵触，且显失公平，应认定为无效。4、工资条项目里有“实际出勤天数”、且“实际出勤天数”为25天或26天，说明公司安排了超时工作，存在加班事实，“本月存休天数”说明公司制度加班可暂存调休，工资计算时只计发了基本工资未计发加班费这一事实。如果工资包含了加班费就没必要设置“存休天数”了，每月签收的工资条工资构成没有所谓的基本工资3000、加班工资2000、绩效3000相关项目，只有“基本工资”及其它项目。所以，工资条证明用人单位单方面设置的加班费条款，实际上又从未实际履行，加上领取工资时公司尚未将合同副本交付尹壮飞，因此尹壮飞不可能知道工资包含加班费，判决认为领取工资时未提出异议应当视为对工资数额内含加班费的认可，毫无逻辑可言，判定工资是否足额支付，应以用人单位是否按照法律规定的标准计算工资并支付为准，而不是以劳动者领取时提不提出异议为准。如此认定是对劳动者就劳动争议可以在一年以内主张权利进行变相剥夺。5、《广东省工资支付条例》第十七条规定用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。对尹壮飞提供的“工资条”证据，好又快物流公司在1571号仲裁庭审时，公司代理人内部员工吴某认可了其内容真实性，而在诉讼庭审中代理人律师否认了其内容真实性，一审法院对于工资实际履行情况这种重大事实调查不足，好又快物流公司前后自我否认，却未责成公司提供单位保管员工签名确认的“工资条”证据来查明事实，却采信前后逻辑矛盾，存在涂改，又未实际履行，有明显欺诈故意、显失公平的格式条款来适应，必然事实不清。综上所述，合同加班费条款从签订过程到文本内容来看都存在明显瑕疵：私自篡改、逻辑冲突；与李庆杨主动发手机短信确认的内容自相矛盾，又与实际履行不符，长期压着合同副本，不及时交付劳动者，有重大隐瞒欺诈情节，经测算又显失公平，严重违背诚实守信原则，不宜采信，因此，应当采信李庆杨发给尹壮飞的短信来确定劳动工资待遇(试用期8000，试用期后10000+绩效工资)的约定，工资条是实际履行结果，加班事实确凿公司又没有支付相应加班费，应当补付加班费：计算依据：1、2月各2个周六，3月5个周六，4-6月各4个周六，共计21天，加3月和5月共3个周日共24天，每天7.5小时加班，平时加班每月按10个小时2-6月至少累计共50个小时则有(24×7.5×2+50×1.5)／8／21.75×10000=25000元。二、关于尹壮飞第二项上诉请求。1、公司违法单方面解除了与尹壮飞的劳动合同，一有公司单位负责人李庆杨的录音及记录，其次，有好又快公司时任人事行政经理莫某荣某以手机短信及QQ聊天软件发的辞退通知书，宣布与尹壮飞解除劳动合同并要求办理工作交接手续、声明不得以公司员工名义开展工作等；第三，有同事聂某成用QQ提示人事莫某荣安排强行取消打卡权限的记录，三点充分证明是公司单方非法解除了与尹壮飞的劳动合同。与公司庭审记录辩称尹壮飞自动离职明显不符。新司法解释明确网上聊天记录、手机短信、可直接用作证据，证明单位单方面解除了与尹壮飞的劳动合同。2、公司曾调整尹壮飞岗位，宣布调岗时间为6月25日晚上(26停电)到6月27宣布解除合同时间不足一天的时间且只发了调岗通知，并未安排任何具体工作职责，也未告知工作内容，更未确定考核标准，所以从内容到程序都说明公司调岗既不合情理，又不符合规程，只是一个虚假安排，实为恶意单方非法解除劳动关系。3、用人单位一边向潮州潮安区人民法院要求确认解除合同合法有效，一边又于2014年5月24日发出(催岗通知书)催尹壮飞上班，尹壮飞接到对方催岗通知后也及时到单位报到上班，继续履行并恢复了劳动关系。但单位这种行为与诉求明显自相矛盾，如果解除合同合法有效，用人单位凭什么发催岗通知?如此恶意诉讼，既损害劳动者权益，又浪费司法资源。4、手机短信约定了试用期后工资10000元+绩效工资(1571裁决已经确认)，继续履行合同就须足额支付报酬，全勤奖和电话费补贴属于工资范畴，见各月工资表，该项上诉请求都是基于工资损失的范围，无疑在非法解除劳动关系被撤销之后应当全部得到的补偿，是基于同一侵权事实而主张不可分割的请求，仲裁提出时因无法预计到恢复劳动关系的具体时间，只预计了大约数，随着仲裁结果的明确，相关数额得到更加准确的估计从而变更相关数目不应当视为新增独立诉讼请求。高院劳动合同法司法解释(一)第六条规定人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理：判决书对所有变更请求不加甑别全部视为新增独立请求不予支持明显错误，请中院依法予以纠正。5、计算依据：基本工资10000／月×12个月=120000元，绩效工资10000／月×10%×15个月=15000元，依据绩效文件公司按当时标准增加10%组成考核总额。全勤奖50元／月×12个月=600元，电话费补贴120元／月×12个月=1440元。三、关于尹壮飞第三项上诉请求。1、《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。上述损失显然是用人单位违法解除劳动合同或故意拖欠工资造成的。2、我国《民法通则》第111条规定事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，还包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。尹壮飞提供的相关证据都不仅充分证明了损失的真实性，为实际损失，也证明损失与单位故意侵权或违法行有直接的因果关系，《民法通则》和《劳动法》上述规定，完全应当参照执行，原审判决显属错误，请求二审法院依法改判。好又快物流公司上诉请求：1、撤销(2014)穗云法民一初字第1364、3068号民事判决书第一、二、四项；2、支持好又快物流公司在一审全部诉讼请求；3、由尹壮飞承担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：一审认定事实及适用法律错误，应当予以改判。一、尹壮飞无故旷工，严重违反好又快物流公司规章制度，视为其自动离职，其无权主张要求任何工资及赔偿。1、2013年6月27日，尹壮飞在未向好又快物流公司履行任何请假手续的情况下无故旷工，且在好又快物流公司多次催工的情况下，尹壮飞仍然未按公司规定及时到岗，导致好又快物流公司财务工作出现多处问题，根据好又快物流公司《员工奖励管理规定》第4.3.6第21款规定，连续旷工三天或月累计旷工达四天者；年累计旷工达八天者应解除劳动合同，尹壮飞擅自旷工的行为应当视为其自动离职，其无权再主张要求好又快物流公司支付未上班的工资。2、根据在穗云劳人仲案字(2013)1571号案庭审笔录第4页及穗云劳某案字(2013)2408号案庭审笔录第3页显示，尹壮飞明确确认其自2013年6月29日起开始没有上班，因此，既然尹壮飞没有上班，即不存在再要求好又快物流公司支付工资的问题。二、一审法院认定好又快物流公司未提供证据证明尹壮飞不能胜任原工作，存在事实认定错误的问题。1、尹壮飞明确同意好又快物流公司的调岗行为，双方对调岗行为达成一致意见，无须再另行举证。根据穗云劳某案字(2013)1571号裁决书及穗云劳某案字(2013)2408号裁决书的庭审笔录，尹壮飞明确认可，只要在不降低原工资标准的情况下，即同意调岗。事实上，根据好又快物流公司提交的收条及尹壮飞提交的工资单据等证据，均可以证明好又快物流公司从未降低过尹壮飞工资标准，更何况，在劳动仲裁阶段，尹壮飞已单方面认可好又快物流公司调岗的事实，因此，对调岗的事实双方已经达成一致意见，好又快物流公司无需再举证证明该事实。2、关于尹壮飞企业邮箱被停一事，主要原因在于尹壮飞的职位由账务总监调整为财务主管，根据好又快物流公司的规定，账务主管并不配备企业邮箱资格，故好又快物流公司将尹壮飞的企业邮箱停用，是基于好又快物流公司日常经营管理的需要，并无不当。3、事实上，好又快物流公司亦提供了充分证据证明尹壮飞不能胜任原工作。由于尹壮飞工作能力原因，导致好又快物流公司在财务审计过程中出现许多问题，给好又快物流公司造成重大的经济损失。对此，好又快物流公司在经得尹壮飞同意的情况，将尹壮飞的岗位由账务总监调整为财务主管。本案诉讼中，好又快物流公司亦向法院提交了相关的问题汇总材料作为证据，拟证明尹壮飞不能胜任原工作，一审法院主观臆断认为好又快物流公司没有提供证据证明尹壮飞不能胜任原工作，明显与客观事实不符。三、一审法院判决好又快物流公司自2013年7月1日至2014年6月6日，以每月10000元的标准向尹壮飞支付工资，缺乏事实与法律依据。1、一审法院判决好又快物流公司支付尹壮飞2013年7月1日至2014午6月6日的工资，没有事实基础。好又快物流公司从始至终没有单方面与尹壮飞正式解除劳动合同。因此，并不存在违法解除的事实，也就不存在需要再支付尹壮飞没有上班的劳动报酬，因尹壮飞自动离职而产生的一切责任均应当由其自行承担。2、好又快物流公司严格按照法律的规定，积极催促尹壮飞配工作，但尹壮飞自动离职后一直未到公司上班，其明显没有继续双方劳动合同的诚意。客观上，尹壮飞并未付出任何劳动，其根本没有权利主张要求好又快物流公司支付任何工资费用。3、一审法院以每月10000元的工资标准判令好又快物流公司继续向尹壮飞支付111923.08元，明显显失公平，且法律依据不足。一审法院根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定判令好又快物流公司向尹壮飞支付111923.08元依据不足。本案并不存在好又快物流公司违法解除与尹壮飞劳动关系的情形，因此不存在支付违法解除期间工资的问题。即使退一步讲，根据该规定，支付的工资标准为劳动者尹壮飞前十二个月的平均正常工作时间的工资，在此期间，尹壮飞因自身原因离职，其根本没有正常工作，该条例无法适用，且即使适用，也不应当为每月10000元标准。综上所述，一审法院在认定事实及适用法律上均存在错误，应当予以改判。二审庭审时，好又快物流公司当庭提交了一份《补充上诉意见及更改上诉的请求》，明确更改其上诉请求为：1、撤销(2014)穗云法民一初字第1364、3068号民事判决书；2、移送潮安法院审理；3、支持好又快物流公司在一审全部诉讼要求；4、由尹壮飞承担本案全部诉讼费用。好又快物流公司补充以下上诉理由：一、一审法院案件受理程序不当，本案应当移送潮安区人民法院受理。(一)一审法院据以受理本案的裁决书错误且不存在。2014年4月9日，白云劳动仲裁委作出穗云劳某案字(2013)2408号裁决书，裁决第三项：“从2013年6月29日至本裁决生效之日，被申请人按照广州市最低工资标准的百分之八十按月向申请人支付生活费”。之后，于2014年4月24日重新更正该项裁决的内容为“从2013年6月29日至双方履行劳动合同之日，被申请人按照10000元／月的工资标准支付申请人工资”，故本案劳动仲裁阶段存在两份内容明显不一致且自相矛盾的裁决书，依白云劳动仲裁委陈述所称，其于2014年4月24日作出的裁决书已经收回且不存在，而一审法院却以该份被收回的无法律效力裁决书作为本案受理的前提和基础，明显程序错误。(二)白云劳动仲裁委直接收回2014年4月9日作出的穗云劳某案字(2013)2408号裁决书本身存在的问题。在本案劳动仲裁阶段中，白云劳动仲裁委直接对裁决内容作出更改，导致出现两份内容完全不同的裁决书，由于更改的内容出现在裁决项中，故本案不同于一般的案件笔误，严格意义上讲，法律文书自送达当事人时发生法律效力，2014年4月9日因送达双方当事人时已经发生效力，如白云劳动仲裁委如认为2014年4月9日的裁决书存在错误，应当通过启动重审或再审的程序予以更正，而非简单通过收回旧裁决，重新出具新裁决的方法进行更正，故本案白云劳动仲裁委的收回原裁决的行为明显不当。(三)白云法院用不当方式干预该案在管辖权异议的裁决。本案在潮安人民法院关于管辖权异议【案号(2014)潮安法民一初字第81号】民事裁定书后，白云区法院居然不顾事实向广州中级人民法院申请广州中级人民法院出面向潮州市中级人民法院干涉该案的管辖权异议判决，导致该案在潮州市中级人民法院【案号(2014)潮中法立民终审第27号】裁定该案归于白云法院审理。白云法院这种严重司法干扰的行为都做得出，可见其在这次案件的审理公正性是有很大的疑问。【广东省广州市白云区人民法院事一审诉讼卷宗(正卷)(广州市白云区人民法院请示函)】(四)撤销(2014)穗云法民一初字第1364号案。尹壮飞在2014年4月21日起诉时所依据的裁决书已经不存在，且其一直未向一审法院披露该事实，故一审法院实际上并无权受理。故该案件没有任何成立的理由，故应撤销(2014)穗云法民一初字第1364号案。(五)本案应当由潮安区人民法院依法审理。在2014年5月7日，好又快物流公司依据有效的穗云劳人件案字(2013)2408号裁决书，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人们法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送们先受理的人民法院。”所以本案应当由先立案的潮安区人民法院审理。二、退一步，即使白云法院在有管辖权的情况下，其一审认定事实及适用法律也有重大的错误，应当予以改判。(1)没有合法证据证明好又快物流公司解除尹壮飞的劳动合同。尹壮飞只凭非法的录音及没有经过司法公证认证的手机短信及QQ聊天记录作证据，该证据依据法律规定是无效的。(2)根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，企业与职工解除劳动关系必须将解除劳动关系通知书直接送达或者邮寄送达或与公告送达劳动者尹壮飞，否则企业与劳动者依然存在劳动关系。所以尹壮飞没有接收到公司的正式通知，居然以自己的认为断定公司已经解除其劳动合同。因而自2013年6月29日起一直没有来公司上班，其后果是尹壮飞自己错误的行为引起的，与公司无关。所以尹壮飞要自己承担责任，无权要求好又快物流公司给予赔偿。(3)根据《中华人民共和国合同法》，好又快物流公司与尹壮飞签订的劳动合同，即尹壮飞通过自己的劳动付出，换来好又快物流公司的劳动报酬。但自2013年6月29日起尹壮飞没有来公司上班，也即没有任何劳动付出，因此好又快物流公司没有任何理由须支付尹壮飞的劳动报酬并且好又快物流公司保持法律权利追究尹壮飞没有按照合同及时上班所致的经济损失。(4)在催岗通知函中，好又快物流公司明确表明尹壮飞“因调岗事宜未与公司达成一致并一直未到公司上班一事，通知其2014年5月27日前回公司上班，否则公司将按劳动法及公司有关规章制度处理”。尹壮飞接到通知后准时上班，其行为证实了尹壮飞是知道与公司劳动关系是没有解除的。所以没有存在公司解除其劳动合同一说，更谈不到非法解除劳动合同。(5)尹壮飞在2013年6月29日离开公司后，与公司所有的劳动诉讼中只有强调要公司赔偿，而没有要到公司上班继续认真履行与好又快物流公司所签订劳动合同的意愿，并更可恶的是在穗云劳人件案字(2013)2408号裁决书出来后，又向劳动仲裁委申请第三次劳动仲裁，【案号为(2014)穗云劳某案第3218号】仲裁为40多万。经过我方投诉后，仲裁委最终决定终止其第三次劳动仲裁。可见其人品的低劣。综上，请求二审法院支持好又快物流公司全部上诉请求，维护自身的合法权益。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，好又快物流公司向本院提交了两份证据：1、陈某于2013年5月28日发送给聂某成的邮件；好又快物流公司对该证据作如下解释：证据1是作为我方为原告一案在一审提交的证据8的补充证据，欲证明根据《员工奖励管理规定》规定，员工连续旷工3天就可以解雇，尹壮飞承认已经签收邮寄该规章制度的邮件，只是对邮件内的规章制度有异议，称与其收到的不一样。2、尹壮飞于2013年5月28日发送给陈某、聂某成、莫某荣的邮件，用以证明财务经审计发现问题，财务经理聂某成承诺30日进行整改，作为财务总监的尹壮飞也承诺30日进行整改，故尹壮飞是承认好又快物流公司提供的审计报告的，也证明了尹壮飞在财务管理出现了重大问题，聂某成也有将整改的意见发送给尹壮飞。该证据是我方作为原告一案在一审提交的证据2的补充证据。由于人事部门没有做到这么细致的工作，故一审漏提交该两份证据。尹壮飞对上述两份证据发表如下质证意见：好又快物流公司提交的两份证据与本案无关且已经超过了举证期限，因为即使财务有问题，也不知道是何阶段及何人经手产生的，聂某成的财务责任不应由我承担，好又快物流公司认为财务经审计有问题应该找我签名确认。好又快公司对此回应称:尹壮飞已经给公司发送了邮件，该邮件即可视为尹壮飞已经签名确认。尹壮飞没有新证据向本院提交。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，好又快物流公司提交的证据不足以证明尹壮飞严重违反规章制度，其据此主张尹壮飞属自动离职、公司无需支付尹壮飞工资及赔偿金的理由不成立，本院不予支持。此外，尹壮飞在本院审理期间没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对尹壮飞和好又快物流公司的上诉请求，均不予支持。对于好又快物流公司上诉主张本案应当移送潮安区人民法院审理及广州市白云劳动人事争议仲裁委员会出具两份不同的穗云劳人仲案字(2013)2408号裁决书程序违法的问题，本院处理意见如下：1、关于本案应否移送潮安区人民法院审理的问题。就本案应属于潮安区人民法院管辖还是属于白云区人民法院管辖，广东省潮州市中级人民法院已于2014年9月12日作出终审裁定，裁定本案移送白云区人民法院处理，白云区人民法院依法对本案享有管辖权，好又快物流公司上诉要求本案移送潮安区人民法院审理理由不成立，本院不予支持。2、关于广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会出具两份不同的穗云劳人仲案字(2013)2408号裁决书是否属于程序违法的问题。劳动人事争议仲裁委员会与人民法院属于不同的裁判机构，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会裁决案件的程序有无违法不属本案审理范畴，好又快物流公司对此问题可向该劳动人事争议仲裁委员的主管部门反映。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费共计20元，由上诉人尹壮飞和上诉人广东好又快物流有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  许 群审 判 员  杨玉芬代理审判员  李 婷二〇一五年七月二十一日书 记 员  张 婷