广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）贺民二终字第197号上诉人（一审被告）：富川瑶族自治县地产公司。法定代表人：王欣，该公司经理。委托代理人：何天红，广西众望律师事务所富川分所律师。被上诉人：林小程，个体户。委托代理人：徐桂生，富��瑶族自治县富阳镇法律服务所法律工作者。一审被告：富川瑶族自治县地产公司城东经营部。负责人：何彰海。上诉人富川瑶族自治县地产公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2015）富民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、蒙晓华参加的合议庭审理了本案。书记员李经连担任记录。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2009年4月20日原告林小程为乙方与被告富川瑶族自治县地产公司城东经营部的负责人郑剑义为甲方签订了《富川县城东商贸城大门、小广场工程承包合同》，合同约定，工程名称为富川县城东摩托车商贸城大门工程、小广场绿化生态园，工程总造价约为人民币45万元整（以竣工后实际工程量为准），质量要求：必须按照“���家标准”的规格质量进行施工，工期从2009年4月25日开工，至2009年5月30日竣工。同时约定，甲方负责竣工验收工作，乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题甲方自负责任，甲方自行使用或开业，视为验收合格。付款方式为：工程开工前先预付工程款15％，为6万元，工程竣工验收合格后，甲方并在30天内一次性结清尾款；如果甲方30天内不能结清尾款，甲方每天扣除尾款的1％作为违约金，直到甲方结清尾款；如果乙方30天内不能完工，甲方每天扣除尾款的1％作为违约金，直到扣完为止。合同签订后，原告林小程按合同约定的时间进行了施工。2O09年9月6日，富川瑶族自治县地产公司城东经营部的负责人郑剑义与施工人林小程对竣工工程进行了竣工结算，价款为人民币424189．9元，已预付6万元，尚欠364189．9元未支付，原告经多次催收未果后，向该院提起诉讼，请求：判令被告立即给付原告承建的富川县城东商贸城大门小广场工程款364189.9元，违约金7.2万元，以及欠款之日起按银行流动资金贷款利率给付利息，合计436189.9元。另查明，以富川瑶族自治县地产公司为甲方与以梧州一建房地产开发有限公司为乙方签订的《富川瑶族自治县城东新区商贸城开发项目合作补充协议（二）》第七条约定：该合作项目在取得销售收入后按以下顺序支付款项：1、合作项目的各项税费；2、甲方土地款380万元；3、乙方的建筑成本；4、甲方通过土地拍卖增加的250万元；5、按照原协议比例分享利润。第八条约定：通过土地拍卖后增加甲方的250万元土地款应支付的开支项目包括：1、该项目合作前原已投入的前期施工费用30万元，图纸设计费10万元，合计40万元。2、经双方���认对项目开发有利的费用支出；①项目的景观美化、绿化及公共设施费用；②项目的策化、宣传及销售暂住证费用；③其他应由甲方负责的费用。一审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《工程承包合同》系原、被告真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。现双方对于讼争工程的价款进行了竣工结算，故富川瑶族自治县地产公司理应按照结算的工程金额支付工程款，未全额支付的，构成违约。现原告要求被告富川瑶族自治县地产公司支付拖欠的工程款364189.9元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持；被告富川瑶族自治县地产公司逾期未支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任，且原、被告双方在《工程承包合同》中约定有违约金的计算标准，现原告方主动要求按所欠36��元的总工程款的20％计算出违约金7.2万元，不违反法律规定，该院予以支持。原告主张违约金的同时又主张利息于法无据，该院不予支持。被告辩称原告做的小广场工程到底是帮地产公司还是城东经营部做的，或是帮梧州一建做的，或是帮郑剑义做的无法确定，与事实不符，该院不予采信。综上，判决：一、被告富川瑶族自治县地产公司给付原告林小程工程款人民币364189.9元及违约金7.2万元；二、驳回原告林小程的其他诉讼请求。上诉人富川瑶族自治县地产公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决程序违法。本案既然是建设工程施工合同，就应当有合同主体各方的签字加公章，但被上诉人林小程提供的《富川县城东商贸城大门、小广场工程承包合同》合同，一方为富川瑶族自治县县城规划建设工作领导小组城建办公室（富川瑶族自治县地产公司城东经营部），另一方为林小程，但发包方均没有加盖任何公章，郑剑义在落款的“甲方”位置的签名是代表富川瑶族自治县地产公司城东经营部还是代表富川瑶族自治县县城规划建设工作领导小组城建办公室实施该项目或者是代表合作单位梧州一建建筑公司还是梧州一建房开公司签名均无证据证明（原告提供的工程量签证单是梧州十建的项目经理粱志雄签名），如果不追加签订合同的当事人郑剑义，不追加合作方梧州一建房开公司作为本案的第三人，便是诉讼程序错误，并涉及到诉讼主体的问题，一审对此未予以确认就判决明显错误。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决中被上诉人林小程没有任何证据证明该项目进行了竣工验收，没有任何竣工验收手续，如何能判定原告的施工是“符合国家标准”的难道只有郑剑义验收过但也应当提供验收的法律文件才行，但一审判决对被上诉人林小程无法举证的行为不闻不问就认定该项目已验收并合格明显错误。2、一审判决以被上诉人林小程提供的“竣工结算总价”表来认定本项目的最终工程造价是错误的。按照合同第三条的规定，工程造价是“以实际工程量为准”的，但在郑剑义因诈骗罪落网判刑后，不管是梧州一建、城东经营部或是地产公司，还是工作组，均对该项目进行了清理结算，对该项目的结算至少有三次不同的结果，而一审判决却只认可了被上诉人林小程单方的委托聘请且无任何公章、资格证书等法律文件证明的所谓合法“预算员”，事实认定明显错误，依法应予以纠正。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人林小程辩称，1、因为工程已经交付使用，不存在验收问题，如果是不合格的就不应该验收及使用。2、关于竣工结算问题，结算实际上已经由发包方和林小程签了结算单，已经结算。3、工程实际发包人问题，从查明的事实及证据看可以证明发包方就是上诉人单位：（1）承包合同为了明确真正的甲方，特别写明甲方是地产公司城东经营部，此后上诉人以正式文件的形式委任经营部负责人，且在代表一栏签名。合同签字后上诉人已经支付工程预付款。（2）上诉人单位发出的地产公司核查报告，有两处记录预付的款项给了被上诉人，这就明确了是上诉人发包，由此说明工程不是郑剑义的个人行为，也与梧州一建没有关联。4、竣工结算总价书问题，王欣签字的竣工结算总价书对方如能提供我方予以认可。双方当事人对一审查明的事实没有无异议，没有新证据提交。但上诉人认为一审遗漏查明工程是否经过验收、是否合格、竣工结算总价及结算没有依据、实际���包人是谁等事实。综合诉辩意见，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，2009年4月20日，被上诉人与郑剑义签订的《富川县城东商贸城大门、小广场工程承包合同》，甲方是富川瑶族自治县地产公司城东经营部。该合同虽没有单位公章，但郑剑义当时是富川瑶族自治县地产公司城东经营部负责人，富川瑶族自治县地产公司也履行了该合同第四条第一项即在2009年5月31日支付工程预付款6万元的事实。由于没有证据可以证实该工程预付款6万元，是上诉人富川瑶族自治县地产公司代替他人或单位给付被上诉人，一审认定该工程的实际发包人是上诉人富川瑶族自治县地产公司是正确的。对上诉人主张该工程是郑剑义或其他单位发包的主张本院不予采信，一审被告主体适格，程序并无不当。被上诉人对工程结算同意按王欣签字的竣工结算总价书���算，但上诉人未提交该证据，且没有其它证据可以推翻被上诉人的工程结算书，一审处理并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人上诉无理，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7843元，由上诉人富川瑶族自治县地产公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  凌丽琪代理审判员  邓行奇代理审判员  蒙晓华二〇一五年七月八日书 记 员  李经连