山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淄民���终字第35号上诉人（原审被告）：翟明厚，男，1958年12月21日出生，汉族，无业。委托代理人：翟乃旺，山东博港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王化春，无业。委托代理人：国斯军，男，淄博市博山大诚法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：丁桂昌，男，1963年7月9日出生，汉族，个体工商户。委托代理人：昃道亮，山东颜山律师事务所律师。上诉翟明厚因与被上诉人王化春、被上诉人丁桂昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟明厚的委托代理人翟乃旺，被上诉人王化春及其委托代理人国斯军，被上诉人丁桂昌的委托代理人昃道亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2002年左���，翟明厚组建了一支建筑施工队，没有建筑施工资质，翟明厚是该施工队的负责人。2008年，王化春到翟明厚组建的建筑队中从事建筑施工工作，翟明厚向其支付劳动报酬。2013年9月24日，翟明厚以“博山郭庄建筑安装工程公司”的名义与丁桂昌签订施工合同一份，合同约定“博山郭庄建筑安装工程公司”以包清工的方式，从丁桂昌处承包了“田园饭店新建加工厂”基础工程，该工程包括挡土墙、房屋±0.00以基础（即北屋、南屋平房）、制作室等部分。合同载明的“博山郭庄建筑安装工程公司”的派驻代表为翟修台，但翟修台并不是博山郭庄建筑安装工程公司的职工，其实际为翟明厚提供劳务，由翟明厚支付相关劳动报酬，是翟明厚建筑施工队的成员。合同签订后，翟明厚安排包括翟修台、王化春在内的有关施工人员对上述工程进行了施工，该工程于2014年春节前完工。2014年4月15日，翟明厚与丁桂昌签订施工合同一份。翟明厚以包清工的方式，从丁桂昌处承包“田园饭店新建住房（加工厂）”北屋二层工程，该工程包括北屋二层除门窗、内外墙粉刷外的全部工程。合同签订后，丁桂昌安排“徐先勤”、翟明厚安排翟修台作为双方派驻代表共同负责施工。庭审中，丁桂昌主张2014年4月15日的施工合同是翟明厚为帮助博山郭庄建筑安装工程公司摆脱责任而补签的，实际是“田园饭店新建加工厂”基础工程和北屋二层工程，丁桂昌均发包给了具有建筑施工资质的博山郭庄建筑安装工程公司。翟明厚对补签合同的事实不予认可，也未提供证据证实合同是补签的，也没有证据证实翟明厚系“博山郭庄建筑安装工程公司”的项目经理，其能够代表博山郭庄建筑安装工程公司对外签订合同��同时丁桂昌提供的五份工程价款的收款收据，2014年以后的收据均未加盖能够代表“博山郭庄建筑安装工程公司”的公章，亦不能证实“博山郭庄建筑安装工程公司”收取了2014年4月15日施工合同载明的工程款。结合上述两份合同实际均为翟明厚组织人员施工，博山郭庄建筑安装工程公司从未安排员工实际参与施工的事实，认定2014年4月15日的施工合同是丁桂昌与翟明厚个人之间的合同，丁桂昌将“田园饭店新建加工厂”北屋二层工程发包给没有建筑施工资质的翟明厚施工违反了法律法规的强制性规定，故施工合同为无效合同。2014年5月10日，王化春在“田园饭店新建住房（加工厂）”北屋二层工程施工，丁桂昌从案外人“淄博淄川黑旺村予制厂”购买了一批建筑用檩条，该厂送货员将檩条送至“田园饭店”附近时，建筑施工队负责人翟明厚及其委派的派驻代表翟修台均未在场。为方便施工取料，王化春与“徐先勤”要求运货员将檩条卸在工地附近的石墙边，王化春为防止水泥檩条直接卸到地上会导致檩条损坏，就从3米左右高的石墙上向下扔枕木准备垫在檩条下边。王化春在扔第二块枕木时，被枕木上的铁扒刮住衣服，枕木将其带下石墙摔伤。审理中，翟明厚提出该工程是包清工，王化春不是在从事翟明厚安排的工作中受伤，翟明厚不应当承担赔偿责任。作为施工方，虽然是包清工，但在建材运送至施工现场后，施工人员为方便使用安排建材放置场地、保护建材不受损害、合理使用建材等均系工作职责所在，王化春协助安排场地并采取措施保护建材不受损害的行为，系其作为施工人员正确履行本职工作的行为，其在完成本职工作过程中受伤的事实应当予以认定，对翟明厚的相关主张，���予采信。王化春受伤后，被送至淄博市博山区医院住院治疗27日，经医院诊断其伤情为：双侧桡骨远端粉碎性骨折、头面部软组织多发挫裂伤。经淄博博山区医院司法鉴定所鉴定，王化春的伤情构成两处十级伤残；后续治疗费9000.00元；住院27日，住院期间由2人护理，出院后由一人护理50日。该鉴定意见客观真实，各方均无异议，具有证明效力。王化春的各项损失如下：1、医疗费25247.70元。由王化春提供的用药详单一份、医疗费单据一份予以证明，予以确认。王化春自述其住院期间翟明厚向其支付医疗费10000.00元。2、残疾赔偿金26596.95元（25488.00元1108.95元）。包括两部分，一部分是残疾赔偿金25488.00元，王化春系农村居民，按照2013年度山东省农村居民人均纯收入10620.00元的标准计算20年，其伤情构成两处十级伤残依法认定丧失劳动能力12%，残疾赔偿金为25488.00元（10620.00元×20年×12%）。另一部分是应计入残疾赔偿金的被扶养人生活费1108.95元，王化春母亲郑贵秀78周岁，被扶养年限依法应确认为5年，郑贵秀有扶养人4人，按照2013年度山东省农村居民人均生活消费支出7393.00元的标准计算，被扶养人生活费为1108.95元（7393.00元×5年÷4人×12%）。3、误工费11117.76元。王化春从其受伤之日起计算至定残之日，误工日为112日，因王化春具有从事建筑施工工作的资格，且一直从事建筑施工工作，其误工费应参照2013年度山东省建筑行业平均工资36232.00元的标准计算（36232.00元÷365日×112日）。4、护理费5200.00元。参照司法鉴定意见，确认王化春住院27日期间由2人护理，出院后由一人护理50日，按照博山地区护工工资每日50.00元的标准计算（27日×2人×50.00元50日×50.00元）。5、住院伙食补助费324.00元。王化春在淄博市内住院27日，按照每日12.00元的标准计算（27日×12.00元）。6、后续治疗费9000.00元。由博司鉴所（2014）临鉴字196号司法鉴定书证实，予以认定。7、鉴定费3100.00元。由鉴定费单据予以证实，予以认定。8、交通费500.00元。根据王化春的住院次数、复查次数及鉴定乘车需要，交通费酌定为500.00元。9、精神抚慰金1200.00元。王化春因受伤确系造成了较大精神损害，考虑其伤残情况等因素，酌定1200.00元。对于王化春主张的营养费540.00元，因没有医疗机构的意见，不予认定。对于王化春主张的复印费200.00元，因复印费不属于因伤害所造成的必要支出，不予认定。对于王化春主张的工资960.00元，与本案不属于同一法律关系，在本案中不予处理。原审法院认为：王化春长期为翟明厚提供劳务，按照翟明厚的指令完成建筑施工工作，翟明厚向王化春支付工资，双方之间形成具��支配与管理性质的劳务关系。王化春在提供劳务过程中受伤，翟明厚应当承担相应的赔偿责任。王化春自身具有多年的建筑施工经验且经有关部门培训合格上岗，应当知晓站在高处向下扔较大重量的枕木具有危险性，其本身具有重大过失，应当承担一定的责任。基于王化春的过错程度，自身承担30%的责任，翟明厚承担70%的责任为宜。翟明厚赔偿王化春下列损失：1、医疗费7673.39元（25247.70元×70%-10000.00元）；2、残疾赔偿金18617.87元（26596.95元×70%）；3、误工费7782.43元（11117.76元×70%）；4、护理费3640.00元（5200.00元×70%）；5、住院伙食补助费226.80元（324.00元×70%）；6、后续治疗费6300.00元（9000.00元×70%）；7、鉴定费2170.00元（3100.00元×70%）；8、交通费350.00元（500.00元×70%）；9、精神抚慰金840.00元（1200.00×70%）。王化春超出部分诉讼请求，���予支持。建筑工程施工合同中，发包人将建筑工程发包给没有资质的承包人施工，为承包人提供劳务的实际施工人在完成工作过程中受到人身损害的，发包人与承包人承担连带赔偿责任。在本案中，丁桂昌未认真审查翟明厚的建筑施工资质，将“田园饭店新建住房（加工厂）”北屋二层工程发包给没有建筑施工资质的翟明厚施工，其在选任过程中具有过错，依法应当对上述赔偿项目承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决为：一、翟明厚赔偿王化春医疗费7673.39元；二、翟明厚赔偿王化春残疾赔偿金18617.87元；三、翟明厚赔偿王化春误工费7782.43元；四、翟明厚赔偿王化春护理费3640.00元；五、翟明厚赔偿王化春住院伙食补助费226.80元；六、翟明厚赔偿王化春后续治疗费6300.00元；七、翟明厚赔偿王化春鉴定费2170.00元；八、翟明厚赔偿王化春交通费350.00元；九、翟明厚赔偿王化春精神抚慰金840.00元；上述第一至九项共计47600.49元，翟明厚于本判决生效之日起十日内赔偿给王化春。十、丁桂昌对上述47600.49元赔偿款承担连带清偿责任；十一、驳回王化春的其他诉讼请求。原审判决后，翟明厚不服，向本院提起上诉称：被上诉人王化春虽然是上诉人的雇员，但上诉人安排被上诉人从事建筑工作，并没有安排被上诉人协助卸车，卸车工作是被上诉人丁桂昌安排的，故被上诉人并不是在从事上诉人安排的雇佣活动中受伤，上诉人不应当承担赔偿责任；原审认定的医疗费错误���上诉人应在支付7673.39元，还有上诉人为被上诉人垫付的急诊费用779.20元没有相应的扣减。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人王化春辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。被上诉人丁桂昌辩称：我方将涉案工程承包给博山郭庄建筑安装工程公司，被上诉人王化春不是我方的雇员。我方不承担赔偿责任。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。以上事实，有原审卷宗及双方当事人在二审庭审中的陈述记录在卷佐证，足以认定。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；前述所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但���表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，上诉人翟明厚以“包清工”的方式承包涉案工程，被上诉人王化春协助卸车亦是为了方便使用相关建筑材料，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，故被上诉人王化春协助卸车行为系从事雇佣活动，被上诉人王化春在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的上诉人翟明厚应当承担赔偿责任，上诉人翟明厚主张不应当承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于上诉人主张的原审判决的医疗费数额错误的问题，原审法院认定的医疗费事实清楚，因计算上产生笔误，原审法院已经做出（2014）博民初字第774-2号裁定书对医疗费数额的笔误予以补正为7673.39元。对于上诉人翟明厚主张垫付的门诊费用，因并不在被上诉人王化春一审的诉求之中，上诉人翟明厚在一审中亦未主张，上诉人翟明厚在二审中提出该诉求，被上诉人王化春不同意调解，本院不作处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1165.00元，由上诉人翟明厚负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵绛帼代理审判员  史玉芬代理审判员  沈 峰二〇一五年二月十一日书 记 员  赵 佳