江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏商终字第0500号上诉人（原审被告）江苏中泰桥梁钢构股份有限公司。法定代表人陈禹，该公司董事长。委托代理人魏青松。委托代理人蒋达芬。被上诉人（原审原告）江苏同步重工装备有限公司。法定代表人王波，该公司董事长。委托代理人吕伟。委托代理人许炎。上诉人中泰桥梁钢构股份有限公司（以下简称中泰桥梁公司）因与被上诉人江苏同步重工装备有限公司（原名无锡市同步港机制造有限公司，以下简称同步重工公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商初字第0045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人中泰桥梁公司的法定代表人陈禹及委托代理人魏青松、蒋达芬，被上诉人同步重工公司的委托代理人吕伟、许炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同步重工公司原审诉称：2012年4月20日，同步重工公司、中泰桥梁公司签订《400吨龙门吊大小车分包合同》一份。双方约定由同步重工公司承接“400吨上小车，下小车，大车刚柔腿行走机构，16吨维修吊”的加工制作工程，工程总造价1330万元，中泰桥梁公司负有提供部分结构件、设备等配合义务。合同签订后，在中泰桥梁公司未支付任何款项，且未履行合同项下协助、配合义务的情况下，同步重工公司本着诚实信用原则按约履行，迄今已完成自身合同义务，然中泰桥梁公司无故拒绝受领同步重工公司的工作成果，同步重工公司多次催促无果，请求判令：1、解除同步重工公司、中泰桥梁公司于2012年4月20日签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》；2、中泰桥梁公司赔偿同步重工公司合同损失1330万元、逾期付款违约金240.73万元、维护保养费9.6万元、占用场地异地租赁费30万元（从2012年9月1日暂时计算至2013年2月28日，该笔费用请求一直计算至中泰桥梁公司履行完合同义务为止）等费用；3、中泰桥梁公司承担本案诉讼费。中泰桥梁公司原审辩称：双方合同中约定，同步重工公司应当向中泰桥梁公司开具10%的履约保函，但同步重工公司一直未开具，中泰桥梁公司对合同的履行享有先履行抗辩权，同步重工公司违约在先，请求驳回同步重工公司的全部诉讼请求。原审法院经审理查明：2012年4月20日，同步重工公司、中泰桥梁公司签订《400吨龙门吊大小车分包合同》一份，双方约定：1、工程名称400吨上小车一台，下小车两台，大车刚柔腿行走机构，16吨维修吊一台。同步重工公司负责按照中泰桥梁公司提供的工程项目清单、图纸完成部件的制作和配套设备的总装、调试及吊装现场配合安装。双方实行包质量、包工期、包安全、包安装调试运行和交付使用的工程承包方式；2、工程项目总价为1330万元，总价包含了工程所需的主辅助材料费、材料损耗、劳务费、机械费、装车运输费、检测费、各类保险、税金、管理费、利润等。合同的工期严格执行中泰桥梁公司提出的关于本项目规定的各时间节点，合同签订3个月内合同部件全部发运到中泰桥梁公司指定的地点，合同签订后4个月内完成全部总装调试交付甲方吊装；3、各时间节点分别为：（1）合同签订后，同步重工公司开具399万元预付款保函，中泰桥梁公司支付同步重工公司合同总价30%的预付款，即399万元；（2）大小车机械部件制作完成，上机精加工前中泰桥梁公司支付合同总价的10%，即133万元；（3）部件制作、厂内总装完成通知中泰桥梁公司到同步重工公司工厂预验收，双方按技术协议预验收合格后，中泰桥梁公司支付同步重工公司合同总价的10%，即133万元；（4）合同规定的工程项目清单中所有部件运输到中泰桥梁公司指定的地点，验收合格后，中泰桥梁公司支付合同总价的20%，即266万元；（5）整机吊装调试完毕，取得验收合格运行，经总包方验收签字确认后中泰桥梁公司支付总价的25%，即332.5万元；（6）合同总价的5%作为工程的质量保证金；（7）合同生效后15天内，同步重工公司向中泰桥梁公司提供合同总价10%的银行履约保函。履约保函的有效期至400吨龙门吊交付使用取得证书之日释放。履约保函的开具行应经中泰桥梁公司认可；4、关于违约责任。双方并未约定中泰桥梁公司的违约责任，对同步重工公司的违约责任规定为，若同步重工公司的实际交货期迟于合同规定的交货时间，同步重工公司将支付违约金。迟交1-7天，每迟交货一天，同步重工公司应支付中泰桥梁公司合同总价1‰的违约金。若继续迟延交货，从第七天开始，每迟交货一天，同步重工公司支付2‰的违约金。同步重工公司支付违约金并不解除其按合同继续交货的义务。因其迟延交货导致中泰桥梁公司受总包方罚款的，该费用由同步重工公司承担。合同签订后，同步重工公司积极履行了合同，并于2012年5月29日向银行申请预付款保函，银行以中泰桥梁公司为受益人开具了399万元的预付款保函。次日，同步重工公司向中泰桥梁公司开具了等额的增值税专用发票。2012年6月6日，同步重工公司向中泰桥梁公司发传真，载明，400T龙门吊项目工程已经全面铺开，部分部件已经制作结束，部分部件已经开始装配。要求中泰桥梁公司依约将相关外购件发至同步重工公司进行试装，并支付合同总价30%的预付款399万元。同年6月12日，同步重工公司又向中泰桥梁公司发传真，载明，目前400T龙门吊项目总体工程过半，进入装配阶段，关于配套件问题，一周前就已经提出，但中泰桥梁公司仍未有明确的回复，按照同步重工公司提供的生产计划，现已经进入了第三期付款周期，但中泰桥梁公司第一期预付款都没有明确的支付日期。请求中泰桥梁公司就相关问题协调处理。同年7月23日，同步重工公司再次传真中泰桥梁公司，载明，基于对中泰桥梁公司交货期限的严格要求和充分信任，同步重工公司全力以赴，承制的400T龙门吊大小车、维修吊分包项目已基本制作完毕，目前已经进入装配阶段，按合同加工总量计算，现已经进入第三期付款周期。但中泰桥梁公司前几期分文未付，且目前装配所需的外购件也没有明确的到货日期，对同步重工公司的生产运作和制作影响很大，现处于半停产状态。且由于400T龙门吊大量生产部件无法竣工扫尾，占用公司很大的生产场地和资金，造成同步重工公司很大损失，再次要求中泰桥梁公司及时协调处理。2012年12月13日，中泰桥梁公司函复同步重工公司，载明，双方签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》约定同步重工公司为中泰桥梁公司加工定作大小车机械部件、维修吊等产品，系中泰桥梁公司为江苏东方重工有限公司加工定作的400t*218m龙门吊设备的配套产品。江苏东方重工有限公司向中泰桥梁公司承诺外加工单位（包括同步重工公司在内）的加工定作款由其直接支付。现因其资金周转困难，目前暂时无法支付加工定作款。现特来函通知，暂缓履行双方签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》，如同步重工公司尚未生产的，请暂停生产。由此带来的不便，敬请谅解。2013年1月16日，2013年3月1日，同步重工公司两次委托律师事务所向中泰桥梁公司发《律师函》、《催告函》，要求中泰桥梁公司全面依约履行合同，同步重工公司保留向中泰桥梁公司主张违约金、各项损失的权利。后中泰桥梁公司仍未履行合同，同步重工公司遂于2013年3月21日向法院提起诉讼。一审期间，2013年4月24日，中泰桥梁公司向同步重工公司发函称，同步重工公司因未提供履约保函，中泰桥梁公司有权拒绝履行合同义务，包括支付价款。诉讼中，因双方对合同工程造价及相关损失不能达成一致，同步重工公司向原审法院申请对合同项下的400吨龙门吊大小车分包零部件工程造价及残值进行评估鉴定。经评估，已完成工程造价金额1078.74万元，另有争议部分造价金额159.25万元。已完成工程量的残值造价金额为162.96万元。鉴定报告载明：1、按照申请方投标价文件进行鉴定，报价总价为1429.253万元，但合同总价为1330万元，因此已完成部分价格按照同比例下降7%。鉴定已完成工程造价金额1078.74万元，及有争议部分造价金额159.25万元，均已进行了下浮；2、根据合同的承包内容及范围，鉴定造价已经扣除了投标内未施工的安装费用、涂装费用、运输费用；3、根据市场废钢铁的价格残值按2000元/吨考虑，标准件对半考虑，10t电动葫芦按全价考虑；4、关于有争议部分159.25万元。2013年双方第一次到现场对已经完成的工程量进行了确认，对有争议的部分双方约定第二次进行现场勘验。2014年2月27日，鉴定人组织双方针对有争议的部分进行二次勘验，但中泰桥梁公司接到通知未到场，其对二次勘验的零部件工程量存在异议，认为不是为工程而生产加工的，鉴定人对该部分有争议的零部件进行了认真细致的测量及审核，该部分包括：a、刚腿侧大车运行机构11.89万元；b、柔腿侧大车运行机构60.86万元；c、250t/50t下小车1.7万元；d、2*250t上小车14.8万元；e、16t维修吊80.29万元。以上合计169.54万元，下浮后的金额为159.25万元。经质证，同步重工公司对鉴定报告无异议。中泰桥梁公司认为有争议的部分存在项目多列现象，对鉴定方法也存在异议。原审法院认为，对中泰桥梁公司有异议的零部件，鉴定人已经明确说明具体的组成部分，且二次勘验的时候，中泰桥梁公司在鉴定人通知的情况下，没有正当理由拒不到现场共同确认，其应承担相应的法律后果。中泰桥梁公司对鉴定人的鉴定方式有异议，但并没有提出确切的证据证明鉴定人的鉴定报告不合理、不正确。故中泰桥梁公司针对鉴定报告提出的异议没有事实和法律依据，该院不予采信。对该鉴定报告，该院确认其真实性、合法性、关联性，作为本案认定事实的依据。依此报告可以确认，已完成的工程造价为1237.99万元（1078.74+159.25），该造价的残值为162.96万元，即同步重工公司的各项损失为1075.03万元（1237.99-162.96）。案件审理过程中，原审法院多次组织双方协商处理，但双方调解方案差距较大，终未能达成协议。本案一审争议焦点：1、合同履行中，哪一方违约，同步重工公司没有开具履约保函是否构成中泰桥梁公司享有先履行抗辩权；2、同步重工公司主张的损失有多少。原审法院认为：一、合同履行中，中泰桥梁公司违约且不享有先履行抗辩权。首先，所谓“银行履约保函”是合同双方履行合同的一种担保方式，一般是指应劳务方或者承包方（申请人）的请求，银行金融机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将向业主方支付一笔占合约金额一定比例的款项。诚如中泰桥梁公司庭上所述，履约保函的作用体现为同步重工公司的主观履约诚意、客观履约能力，以及中泰桥梁公司顺利索赔等方面，故履约保函的作用更多的是体现履约方的履约能力和银行的担保性质。其次，在本案合同条款中，双方并未将该“履约保函”的开具作为双方履行合同义务的前提条件或者是中泰桥梁公司任一期付款的前提条件，因此作为担保方式的“履约保函”是否开具并不影响双方各自履行自身合同义务，亦与合同的后续履行没有必然因果关系，不符合先履行抗辩权“互负债务、有先后履行顺序”的特征。再次，如前所述，履约保函体现的是履约诚意和履约能力，虽然同步重工公司没有证据证明其没有开具履约保函的原因是因为中泰桥梁公司没有指定开具银行，但客观上，合同签订后，同步重工公司为按合同约定的工期交货，积极履行合同，在中泰桥梁公司因资金困难要求同步重工公司暂缓履行合同之前，已完成大部分合同约定的工程量，充分体现了同步重工公司履行合同的诚意和能力。况且，合同履行中，同步重工公司要求中泰桥梁公司按期支付工程价款的函件多次向中泰桥梁公司发送后，中泰桥梁公司从来没有向同步重工公司提及开具履约保函的要求，只是解释因资金困难无法支付价款，请求暂缓履行合同，并取得谅解。同步重工公司提起诉讼后，中泰桥梁公司向同步重工公司主张开具履约保函的要求不能作为其先履行抗辩权的依据。综上，同步重工公司、中泰桥梁公司于2013年4月20日签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》是双方当事人真实意思表示，合同约定的内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。合同履行中，中泰桥梁公司未按约提供设备及未按期付款构成违约。同步重工公司虽没有开具履约保函，但双方并没有约定将开具履约保函作为合同履行的前提，故中泰桥梁公司不享有先履行抗辩权。二、关于同步重工公司损失的问题。双方合同签订后，在履行过程中，中泰桥梁公司未按约提供设备及未按期付款构成违约，同步重工公司多次催告后中泰桥梁公司仍未履行，同步重工公司依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项的规定要求解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，同步重工公司可以要求中泰桥梁公司赔偿损失。同步重工公司向中泰桥梁公司主张的损失有下列几项：合同损失1330万元、逾期付款违约金240.73万元（因合同没有约定中泰桥梁公司的违约责任，同步重工公司参照合同对其约定的违约责任计算）、维护保养费9.6万元、占用场地异地租赁费30万元。从这几项主张看，同步重工公司维护保养费、场地异地租赁费并无证据证明，况且工程项目总价为1330万元，双方已经约定总价包含了工程所需的主辅助材料费、材料损耗、劳务费、机械费、装车运输费、检测费、各类保险、税金、管理费、利润等。同步重工公司主张的维护保养费、场地异地租赁费应该在总价款中得到体现。同步重工公司主张的逾期付款的违约金，合同中并无相应的约定，对中泰桥梁公司的违约责任参照对同步重工公司的违约标准计算并无相应的法律依据，故同步重工公司的这几项损失没有事实和法律依据，原审法院不予支持。同步重工公司主张的合同损失为工程项目总价1330万元也没有相应的依据。根据鉴定报告，同步重工公司工程造价损失应为1075.03万元，中泰桥梁公司应对此负主要责任，依照法律规定，中泰桥梁公司违约后同步重工公司应当采取适当的措施防止损失的进一步扩大。中泰桥梁公司第一期预付款399万元未按约支付，之后的第二期、第三期同样未依约支付，同步重工公司本应及时停工，以防止损失的扩大，同步重工公司声称基于中泰桥梁公司对工期的严格要求和信任而一鼓作气地完成大部分工作量，虽可以理解，但造成的损失也应该适当自担。依照诚实信用原则，经综合考量本案案情、中泰桥梁公司违约责任的大小、双方主观过错过失程度，原审法院酌情认定同步重工公司的损失1075.03万元由中泰桥梁公司承担800万元。综上，在同步重工公司、中泰桥梁公司的合同履行中，中泰桥梁公司的行为构成根本违约，同步重工公司得依法主张解除合同，中泰桥梁公司应赔偿同步重工公司相应的损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除同步重工公司、中泰桥梁公司于2012年4月20日签订的《400吨龙门吊大小车分包合同》；二、中泰桥梁公司于判决生效之日起15日内赔偿同步重工公司损失800万元；三、驳回同步重工公司其它诉讼请求。如果中泰桥梁公司未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119140元，财产保全费5000元，鉴定费10万元，合计224140元，由同步重工公司负担110536元，中泰桥梁公司负担113604元（中泰桥梁公司应负担的部分同步重工公司已垫付，中泰桥梁公司于判决生效后15日内一并给付同步重工公司）。中泰桥梁公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误、程序违法。（1）原审期间，就同步重工公司提交的第二组证据中的其与第三方签订的各类订货合同复印件，中泰桥梁公司质证意见为不确认其真实性、关联性，不认可同步重工公司的证明目的，而原审判决却载明中泰桥梁公司对前述第二组证据的真实性没有异议。（2）原审期间，就同步重工公司提交的第四组证据传真，中泰桥梁公司当庭表示无原件予以核对，不应作为认定事实的依据；庭后书面发表质证意见认为该组证据系同步重工公司单方制作，中泰桥梁公司没有收到，对其真实性不予认可；另外中泰桥梁公司对同步重工公司提交的第五组证据、第六组证据均明确提出了异议，而原审判决载明“庭后中泰桥梁公司没有对第四组证据的真实性提出相反意见，结合双方无异议的函件的往来内容……作为认定本案事实的依据”不符合事实。（3）原审鉴定报告存在鉴定机构、鉴定人员资质、鉴定对象、项目多列以及鉴定方法不当等诸多问题，故不应采信。同步重工公司就案涉合同项下400吨龙门吊大小车制作工作均未完成，更谈不上其他后续的合同义务。综上，原审法院认定同步重工公司已完成案涉合同项下大部分工作量并进而认定损失金额，缺乏事实依据。2、原审判决适用法律错误。（1）尽管案涉《400吨龙门吊大小车分包合同》未对预付款的支付规定固定的时间，也未明确预付款支付与履约保函开具之间的时间先后顺序，但正是由于同步重工公司在2012年5月30日起才开始提交部分、不完整的预付款提示付款文件，才导致履约保函的开具时间被同步重工公司固定于中泰桥梁公司支付预付款之前，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，在同步重工公司未履行开具履约保函的义务的情形下，中泰桥梁公司依法就其承担的在后的付款义务享有先履行抗辩权。履行保函是否开具影响双方各自其他义务是否合格履行、也与合同的后续履行包括合同目的的最终实现具有极强的联系。同步重工公司未开具履约保函，应就此向中泰桥梁公司承担违约责任。催告及通知并非中泰桥梁公司的法定义务。（2）在中泰桥梁公司坚持要求继续履行合同的情形下，原审法院直接将同步重工公司已完成的零部件以废钢价值进行损失认定，违反法律规定。合同约定中泰桥梁公司支付预付款时要求同步重工公司开具预付款保函并提供相关订货合同复印件，目的在于确保同步重工公司合理合约使用预付款、防止预付款被挪作他用，并未要求同步重工公司垫资；垫资亦不符合承揽习惯，故中泰桥梁公司不应为其在签订合同时无法预见的同步重工公司垫资行为承担责任。同步重工公司垫资履行合同义务的行为也不符合法定减损规则，其应自行承担相应损失。根据原审判决，同步重工公司在履行了合同中极小部分义务的情形下即获得800万元的现金赔偿，且占有了1237.99万元通用零部件，获得了远超出合同价款的收益，利益失衡。3、案涉合同具备继续履行的条件，中泰桥梁公司要求同步重工公司继续全面履行合同义务。综上，请求依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回同步重工公司在本案中的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由同步重工公司承担。同步重工公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。中泰桥梁公司的上诉事由不能成立，同步重工公司如期完成合同主要义务、没有违约。中泰桥梁公司在未支付任何款项的前提下，依然对同步重工公司履行合同进行了指导和监督，同步重工公司在完成制作后暂缓交付也是缘于中泰桥梁公司的指示和通知，2012年12月13日中泰桥梁公司发给同步重工公司的函即证明这一点。且在同步重工公司完成合同主要制作义务后，中泰桥梁公司并未按合同约定指定交付地点，也未提供相应的设备，仅通知暂缓交付。中泰桥梁公司认为同步重工公司违约没有任何事实和法律依据。双方签订的合同为加工定作合同，产品的特定性很强，并不具有通用性，如果双方解除合同，这些产品对同步重工公司来说没有任何实际可以再利用的价值。原审中鉴定机构针对同步重工公司加工完成的产品进行的造价评估为1200多万元，符合常理也符合合同约定，产品残值为100多万元的鉴定意见是由于该产品对于同步重工公司没有利用价值故作为废铁进行评估，也符合相关规定，故原审鉴定程序合法。综上，请求驳回中泰桥梁公司的上诉请求，维持原判。二审期间，中泰桥梁公司向本院提交以下证据：证据1、2012年3月1日会议纪要。拟证明：在案涉分包合同签订之前，中泰桥梁公司与同步重工公司就履约保函进行了特别磋商。证据2、中泰桥梁公司在与案外人合作时出具给案外人的三份履约保函复印件。拟证明：在钢构设备制作行业中，出具履约保函已经作为承包人向发包人展示主观履约诚意、体现客观履约能力、保证发包人快捷实现索赔的一种重要措施，被合同订立双方广泛使用并以此保证合同目的的实现。证据3、二审第一次庭审后在同步重工公司所拍摄的小平衡梁SC18E2实物照片。拟证明：与案涉分包合同所附小平衡梁图纸相比，实物尚未开孔，故案涉设备还存在需要进一步加工完善的地方。证据4、二审第一次庭审后在同步重工公司所拍摄的10吨电动葫芦实物照片。拟证明：通过外包装可以看到出厂日期是2013年9月份，该设备是在本案一审期间购置，且属于鉴定损失有争议的部分，即第二次勘验范围的部件。同步重工公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但不同意中泰桥梁公司的证明目的。会议纪要载明付款方式为合同签订预付合同总价的30%，同时开具合同总价10%的履约保函，会议纪要中没有约定预付款保函，而在分包合同中约定了合同总价30%的预付款保函，且未就履约保函特别注明设定任何条件，可以得出预付款保函已经涵盖了履约保函的意思表示。证据2是复印件，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据3的真实性不予认可，且设备因中泰桥梁公司未付款而没有交付安装，开孔是根据需要在安装过程中进行的。对证据4的真实性不予认可，即使照片是真实的，也不能反映该电动葫芦就一定是购于2013年9月，因为中泰桥梁公司一直没有提货，同步重工公司有可能会为了保护设备的需要，用其他包装盒在外部保护产品，以保障产品的性能。本院认为：双方当事人对证据1的真实性均无异议，本院予以确认。中泰桥梁公司提交的证据2是复印件且相关合同主体并不涉及同步重工公司，同步重工公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院对证据2不予采纳。案涉设备除了制作之外，还包括安装过程，在产品没有实际交付的情形下，部分设备没有开孔亦符合目前合同履行的实际情况，故对中泰桥梁公司就证据3所主张的证明目的，本院不予采信。就证据4仅通过外包装并不足以证明设备购置时间，故对中泰桥梁公司就证据4所主张的证明目的，本院不予采信。中泰桥梁公司还申请证人王某出庭作证。王某是注册资产评估师，其所在机构是江苏银信资产评估房地产估价有限公司。王某证言的主要内容是原审法院委托的鉴定机构不具备执业资格、专业胜任能力，其具体执业人员不具备专业胜任能力，鉴定结论存在重大瑕疵、鉴定价格内涵不明确等。王某确认其从事的资产评估工作与工程造价评估不是同一概念，但其认为自己是具备机器设备价值评估资质的专业人员。就前述证人证言，中泰桥梁公司予以认可，同步重工公司不予认可。本院认为：王某并不具备对案涉鉴定机构、鉴定人员是否具有相应资质、案涉鉴定意见应否被采纳提供专业性咨询意见的资质，故就前述王某的证言本院不作为证据采纳。同步重工公司向本院提交产品工序质量报检单两份，拟证明：同步重工公司是一直在中泰桥梁公司的指示下完成案涉合同的主要义务。上述报检单是同步重工公司报检，中泰桥梁公司检验以后退给同步重工公司的，报检单所载“何荣华”是中泰桥梁公司的检验人员。中泰桥梁公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。从该份证据形式看，属于同步重工公司内部使用、供不同部门之间工序流转所用的单据，不可能涉及中泰桥梁公司。中泰桥梁公司确实曾有一位名为何荣华的员工，但其已经离职。在案涉分包合同签订之前，中泰桥梁公司曾派技术人员前往同步重工公司讨论图纸及技术问题，在案涉分包合同签订之后，就江苏东方重工有限公司因行业萧条引发工作暂停及要求同步重工公司提交履约保函等付款文件事宜，双方存在业务人员往来。但中泰桥梁公司从未授权任何人员前往同步重工公司进行所谓的指导监督生产工作，也从未指示任何人员对同步重工公司所声称的部分设备进行检验。同步重工公司关于中泰桥梁公司一直知道同步重工公司的生产情况且安排人员在同步重工公司监督、指导生产的说法不能成立。本院认为：就前述产品工序质量报检单中出现的何荣华，根据同步重工公司提供的手机号码及现在工作单位信息，本院均未能与何荣华取得联系，且同步重工公司庭后提交的镇江市社会保险管理中心社会保险征缴处证明亦与中泰桥梁公司关于何荣华现在已非该公司员工的陈述一致，故在未经何荣华本人确认的情形下，仅凭有“何荣华”字样的产品工序质量报检单尚不足以证明同步重工公司的证明目的，本院对该产品工序质量报检单不予采纳。二审期间，中泰桥梁公司就原审判决查明的事实提出以下异议：1、合同签订后，同步重工公司并未积极履行合同，其未开具履约保函，也未提交预付款支付所对应的文件。2、同步重工公司未向中泰桥梁公司发出过传真。3、对鉴定意见有异议。同步重工公司对原审判决查明的事实无异议。就中泰桥梁公司提出的异议，本院查明：1、案涉分包合同签订后，同步重工公司已基本完成其主要合同义务，即制作、购置设备、部件，故原审判决认定同步重工公司积极履行合同，具有事实依据。2、原审期间，同步重工公司提交了其发送给中泰桥梁公司的传真件三份，其中所载传真时间均在2012年5月底同步重工公司开具预付款保函及增值税专用发票之后，结合同步重工公司已实际基本制作、购置完成合同约定的主要产品的事实，以及中泰桥梁公司在2012年12月13日向同步重工公司发函的内容，原审判决认定同步重工公司曾经向中泰桥梁公司发出过前述传真，具有事实依据。3、原审判决查明的关于鉴定结论内容的事实与鉴定报告相符，中泰桥梁公司对此事实提出的异议不能成立。中泰桥梁公司对鉴定结论的异议，因涉及争议焦点的认定，本院在裁判理由部分论述。综上，原审判决查明的事实正确，本院依法予以确认。本院另查明：1、根据2008年1月23日《江苏省高级人民法院关于备选鉴定拍卖机构名册管理通报》（苏高法[2008]26号），江苏华强工程投资管理咨询有限公司已被列入原审法院备选鉴定机构名册。该公司接受原审法院委托于2014年3月11日出具《关于400吨龙门吊大小车分包零部件工程造价及残值鉴定报告》[华强基审发（2014）B023号]。2、二审中，中泰桥梁公司明确其愿意受领案涉全部设备。本案二审争议焦点：一、案涉合同履行过程中，同步重工公司与中泰桥梁公司哪一方存在违约行为。二、原审判决解除合同是否合法有据。三、原审关于案涉设备的鉴定程序是否合法、鉴定结论应否被采纳。四、案涉设备的归属问题。本院认为：一、案涉合同履行过程中，中泰桥梁公司存在违约行为，但同步重工公司就中泰桥梁公司违约所造成的损失，亦存在一定过错。理由：1、合同签订后，同步重工公司已于2012年5月29日根据合同约定开具了以中泰桥梁公司为受益人的399万元预付款保函，并向中泰桥梁公司开具了增值税发票。在此情形下，中泰桥梁公司并未依照合同约定向同步重工公司支付加工定作款，而是直至2012年12月13日才向同步重工公司发函称，目前暂时无法支付加工定作款。中泰桥梁公司的前述未按期付款的行为，显然与合同约定不符，构成违约。中泰桥梁公司在案件审理过程中虽对同步重工公司提交的传真件不予认可并提出同步重工公司未向其交付付款所需相关文件，但这与中泰桥梁公司前述函件内容所反映的其未付加工定作款的原因不符，结合同步重工公司已经实际完成案涉设备的大部分加工定作的事实，本院认为，原审判决认定中泰桥梁公司未依约支付合同约定的加工定作款构成违约，具有事实及法律依据。2、双方在合同中约定了同步重工公司应向中泰桥梁公司提供合同总价10%的银行履约保函，但同步重工公司实际并未提供，中泰桥梁公司据此认为其享有先履行抗辩权。对此，本院认为，中泰桥梁公司的前述主张缺乏合同及法律依据。（1）双方在合同中并未将履约保函的开具列为中泰桥梁公司履行合同义务，即按照合同约定付款的前提条件。（2）双方在合同中约定履约保函的开具行应经中泰桥梁公司认可，中泰桥梁公司在本案中并未举证证明其向同步重工公司明确前述开具行。（3）履约保函的作用在于为提供履约保函一方，即同步重工公司的履约行为提供担保，而履约保函所对应款项的实际给付则基于提供履约保函一方可能因违约所产生的违约责任，故履约保函的性质也说明其并不应成为先履行抗辩权的合同依据。（4）中泰桥梁公司在其2012年12月13日向同步重工公司出具的函件中亦未主张先履行抗辩权，而是称暂时无法履行其合同义务，即支付加工定作款，系因资金困难。3、根据原审查明的事实，同步重工公司已经完成了案涉定作设备的大部分加工制作，履行了合同的大部分义务，故同步重工公司不存在违约行为。本案中双方在合同中未就中泰桥梁公司的违约责任作出约定，而是仅就同步重工公司在迟延交货情形下的违约责任作出了约定，但合同同时载明其他未尽违约责任，按照《中华人民共和国合同法》处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此，中泰桥梁公司应就其未支付加工定作款给同步重工公司造成的损失承担赔偿责任。但同步重工公司在中泰桥梁公司未依约付款的情形下持续履行合同义务，对于造成损失扩大存在一定过错，尽管同步重工公司在本案中称其持续履行合同义务是鉴于双方在合同中对于工期及相应违约责任的严格约定并基于对中泰桥梁公司的信任，但同步重工公司仍应就其有违合同法上的减损规则的行为而导致的扩大的损失承担相应的责任。故原审判决关于同步重工公司自行承担的损失比例的认定合法适当。二、原审判决解除合同合法有据。中泰桥梁公司迟延支付加工定作款致使同步重工公司签订案涉合同的目的不能实现，在此情形下，原审判决支持同步重工公司关于解除合同的诉讼请求，合法有据。三、原审关于案涉设备的鉴定程序合法、鉴定结论应被采纳。根据2008年1月23日《江苏省高级人民法院关于备选鉴定拍卖机构名册管理通报》（苏高法[2008]26号），江苏华强工程投资管理咨询有限公司已被列入原审法院备选鉴定机构名册。江苏华强工程投资管理咨询有限公司接受原审法院委托就案涉设备造价进行鉴定，其出具的鉴定报告加盖有执业印章，相关负责人及咨询员亦均加盖了相应的印鉴章，载明系该公司造价工程师、造价员。据此，中泰桥梁公司就鉴定机构和鉴定人员资质所提出的异议，缺乏事实及法律依据，本院依法不予采信。鉴定报告对已完成工程造价金额已经按照双方在合同签订过程中出现的报价和合同价之间的相同比例进行了下浮，且已经扣除了未施工的安装费用、涂装费用、运输费用，故价格认定标准具有合同及事实依据，合法正确。关于有争议的设备部分，经审查，该部分设备均系合同约定范围内的设备，故鉴定机构对此进行鉴定，并无不当。综上，案涉鉴定程序合法、鉴定结论应被采纳，中泰桥梁公司就此提出的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。四、案涉设备的归属问题。原审期间，中泰桥梁公司表明其愿意继续履行合同，即同步重工公司完成尚未进行的加工定作义务，双方按照原合同继续履行，但同步重工公司不同意继续履行合同，在此情形下，原审法院未就案涉设备的归属问题，进一步征询中泰桥梁公司的意见，有失妥当。本案二审期间中泰桥梁公司明确表示其愿意受领案涉全部设备，同步重工公司对此亦未持异议，双方就案涉设备归属达成一致的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且在案涉加工定作的设备已经大部分完成加工定作的情形下，由定作方受领设备，亦符合双方合同本意并有利于避免资源浪费，故本院依法照准。但双方就案涉设备的价款存在争议。对此，本院认为：一方面根据鉴定意见，案涉设备造价金额为1237.99万元，中泰桥梁公司应当按照鉴定价格向同步重工公司支付加工定作款，即1237.99万元。另一方面，同步重工公司就案涉已完工设备确实存在垫付款利息损失，但是鉴于前述对于同步重工公司在履行合同过程中的失当之处的分析，如果由中泰桥梁公司全部承担该部分损失，亦有失公平。而根据双方合同的约定，中泰桥梁公司存在分期付款义务，结合同步重工公司已经完成案涉大部分设备的加工定制的事实，同步重工公司的利息损失在2012年6月份即已产生，至今已约三年时间。鉴于同步重工公司在原审期间已经提出多项损失赔偿请求和违约金主张，为避免当事人讼累，在同步重工公司原审期间主张的损失赔偿请求金额范围内，本院依法酌定由中泰桥梁公司向同步重工公司支付以1237.99万元为本金自2012年12月13日起至2014年12月12日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率所计算的利息。需要指出的是，本案系因中泰桥梁公司未能依约支付货款致合同终止，案涉设备并未全部组装调试，故尚不具备就整套设备进行检测的条件，这亦非本案理涉范围，故中泰桥梁公司在本案中主张迳行按照一定比例扣除所谓可能的返工费用缺乏事实依据。综上，中泰桥梁公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但未就案涉设备归属征询当事人意见，即作出认定，有失妥当。二审期间，双方当事人就案涉设备的受领达成一致，本院依据这一新事实，对原审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商初字第0045号民事判决第一项。二、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商初字第0045号民事判决第二项、第三项。三、中泰桥梁公司于本判决生效之日起十日内向同步重工公司支付加工定作款1237.99万元并支付以1237.99万元为本金自2012年12月13日起至2014年12月12日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率所计利息。四、中泰桥梁公司于本判决生效之日起十日内至同步重工公司按照江苏华强工程投资管理咨询有限公司《关于400吨龙门吊大小车分包零部件工程造价及残值鉴定报告》[华强基审发（2014）B023号]所载明细取回案涉设备。中泰桥梁公司有权就短缺部分依据本判决第四项所载鉴定报告明细扣除对应的款项及利息。五、驳回同步重工公司的其他诉讼请求。如果中泰桥梁公司未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果同步重工公司未按判决指定的期间备妥案涉设备供中泰桥梁公司取回，亦应支付相应的迟延履行金，即不能提供的案涉设备款对应的迟延履行期间的加倍利息。一审案件受理费119140元，财产保全费5000元，鉴定费10万元，合计224140元，由同步重工公司负担110536元，中泰桥梁公司负担113604元。同步重工公司预交的案件受理费、财产保全费、鉴定费中剩余的113604元，由原审法院退还同步重工公司。中泰桥梁公司于本判决生效之日起十日内向原审法院交纳应承担的案件受理费、财产保全费、鉴定费合计113604元。二审案件受理费67800元，由中泰桥梁公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  段晓娟审 判 员  李道丽代理审判员  王 强二〇一五年七月二十三日书 记 员  缪 芳附录法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。