重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝四中法民终字第00442号上诉人（原审被告）：余科，男，1989年7月6日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托代理人：唐锋，重庆隆衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨福英，女，1963年2月18日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人余科与被上诉人杨福英民间借贷纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年4月28日作出(2015)秀法民初字第01896号民事判决。上诉人余科对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。秀山土家族苗族自治县人民法院审理查明：原、被告于2013年11月28日签订借款一份，约定被告借款200万元给原告用于电解锰厂生产经营的资金流转。借款期限从2014年11月28日至2015年2月27日止。原告用其位于秀山县中和街道（原中和镇）新319线国道旁的房屋（房地产权证：317房地证2010字第01XXX号）及秀山县中和街道（原中和镇）站前廷昌四街的房屋（房地产权证：317房地证2009字第00XXX号）为该借款提供担保。2014年11月28日，重庆秀山县公证处对该份借款合同作出（2014）渝秀证字第917号公证书。因原借款合同约定的贷款金额是200万元，一个抵押物价值不足以担保200万元的借款，原、被告又于2014年11月26日签订借款合同一份，约定被告借款160万元给原告用于资金周转。借款期限从2014年11月26日至2015年2月26日止。原告用其位于秀山县中和街道（原中和镇）站前廷昌四街的房屋（房地产权证：317房地证2009字第00XXX号）为该笔借款作抵押并办理了抵押登记（登记号317-2014抵押第0XXXX号）。同日，原、被告签订借款合同一份，约定被告借款40万元给原告用于资金周转。借款期限从2014年11月26日至2015年2月25日止。原告用其位于秀山县中和街道（原中和镇）新319线国道旁的房屋（房地产权证：317房地证2010字第0XXXX号）为该笔借款作抵押并办理了抵押登记（登记号317-2014抵押第0XXXX号）。被告于2014年11月28日通过银行转帐50万元给原告。杨福英一审诉称：原、被告系借款合同关系，原告于2014年11月26日与被告签订借款合同，约定原告向被告借款200万元用于电解锰厂生产经营，借款期限为2014年11月28日至2015年2月27日止，原告以其个人名下位于秀山县中和街道（原中和镇）国道319线旁的房屋（房地产权证：317房地证2009字第00XXX号）为该借款提供担保。并且该借款合同已在秀山县公证处进行公证。但合同签订后，被告未按合同约定交付借款200万元，原告多次要求被告履行合同，被告都拒绝履行，致使原告签订合同的目的不能实现。根据《合同法》第九十四条规定，原告请求判决：1.解除原、被告于2013年11月28日及2014年11月26日签订的三份借款合同;2.解除原、被告签订的登记号为317-2014抵押第0XXXX号及317-2014抵押第0XXXX号抵押合同；3.本案诉讼费由被告承担。余科一审辩称：1.双方签订的抵押合同成立，合法有效。借款合同只履行了部分，并未全部生效。2.原告未还本付息，其要求解除合同不能成立。3.主合同借款金额是200万元，因一个抵押物价值不足以担保200万元的借款，才又签订了两份借款合同及两份抵押合同。秀山土家苗族自治县人民法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告先签订了一份金额为200万元的借款合同，因抵押物价值与担保的债权不对等，后将该合同分解成金额为160万元及40万元的两份借款合同，并分别签订了抵押合同。系通过签订新合同取代了原合同，故原告主张解除金额200万元的借款合同的请求客观上不存在。原、被告双方在平等自愿的基础上签订的金额160万元及40万元的借款合同及两份抵押合同，自双方当事人签字时合同成立。其中，金额为40万元的借款合同，自被告提供借款时生效，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或解除合同。被告已经按照合同约定全面履行了义务，原告签订合同的目的得以实现，其主张解除该份借款合同及相应的抵押合同理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……对于金额为160万元的借款合同，被告只履行了部分义务，主要债务经原告催告后在合理的期限内仍未履行，原告可以要求解除该份借款合同。另依照《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。故作为主合同的借款合同解除，其相应的抵押合同亦应一并解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第九十四条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定，判决：一、解除原告杨福英与被告余科于2014年11月26日签订的贷款金额为160万元的借款合同;二、解除原告杨福英与被告余科签订的登记号317-2014抵押第0XXXX号的抵押合同；三、驳回原告杨福英的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由被告余科负担。余科不服秀山土家族苗族自治县人民法院作出的前述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销(2015)秀法民初字第01896号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审认定事实不清。1.原审判决关于上诉人与被上诉人签订的200万元借款合同与160万元、40万元两个借款合同的关系认定错误。160万元、40万元两个借款合同只是用于对被上诉人提供的两处房产分别作抵押登记之用，是办理抵押登记必备的手续资料，其实质还是履行200万元借款的担保义务，并不是重新签订借款合同取代原合同。原审判决将160万元和40万元的借款合同和抵押合同割裂开，并简单对应上诉人提供的50万元借款金额，将160万元借款合同和抵押合同径行解除错误。2.本案系民间借贷纠纷，双方签订的借款合同不能仅凭所谓未足额提供贷款来作为解除借款合同及抵押合同的正当理由。自然人之间的借款合同是实践性合同，上诉人虽未全额向被上诉人提供200万元贷款，仅能视为借款合同尚未全部生效。对合同未生效部分，上诉人没有必须履行合同的义务，不能成为被上诉人以此为由主张合同解除的理由。合同解除只是针对已生效的合同，未生效的合同对双方当事人没有合同项下的权利义务，不存在解除之说。其次，原审判决解除160万元房产的抵押合同，势必对上诉人实现合法债权造成障碍，有违公平公正。对上诉人已经提供且到期的50万元借款，被上诉人应当立即还本付息，上诉人作为抵押权人，对被上诉人已经提供的两处抵押房产在借款本息及实现债权费用的范围内均享有优先受偿权。对抵押物可能存在的超值情况，被上诉人可以就抵押物超值部分设定新的抵押担保来实现其重新融资借款的目的，被上诉人也可以通过履行还款义务的方式解除房产的抵押登记。原判决解除对于160万元房产的抵押合同，势必影响上诉人合法债权的实现，因另一处抵押房产的价值40万元远低于其担保的债权。二、原审判决适用《合同法》94条和《担保法》52条系适用法律错误。本案应适用担保法司法解释第10条和71条的规定，原判决即使解除160万元的借款合同，在被上诉人未全部清偿债务的情况下，也不能适用《担保法》第52条的规定一并解除抵押合同。三、原审判决程序违法。原审期间，上诉人另案起诉被上诉人归还借款，并在债权范围内对两处抵押房产享有优先受偿权，上诉人向原审人民法院递交了中止审理申请，因此应当中止审理直至上诉人另案诉讼审结。但上诉人在递交中止审理后第二天，原审法院突然下判，不仅程序违法，而且有违反公平公正。被上诉人杨福英未到庭接受询问，也未提交书面答辩意见。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审未中止审理是否程序违法；2.上诉人与被上诉人签订的160万元借款合同及抵押合同应否解除。现分别评述如下：一、关于原审未中止审理是否程序违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”因被上诉人杨福英一审起诉解除借款合同及抵押合同，对合同是否解除，应根据《中华人民共和国合同法》九十四条规定的合同解除条件进行判断，并不需要以上诉人诉被上诉人偿还借款及抵押权是否实现一案的裁判结果为依据，因此本案不属于中止诉讼的情形。一审法院对不予中止审理的决定电话告知了上诉人的委托代理人，其审理程序并无不当，且不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，因此对该项上诉请求不予支持。二、关于160万元借款合同及抵押合同应否解除的问题。本案中，上诉人与被上诉人于2013年11月28日签订了200万元的借款合同，因抵押物不足以担保200万元债权，双方于2014年11月26日分别签订了160万元和40万元的借款合同及抵押合同，原200万元借款合同未实际履行，系通过新合同取代了原合同，原200万元的借款合同已无解除必要。根据《中华人民共和国合同法》九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行……。”上诉人于2014年11月28日银行转账支付给被上诉人50万元，并未明确该笔50万元借款履行的是160万元的借款合同，还是40万元的借款合同。即使认定50万元是对160万元借款合同的履行，也未达到履行主要债务的程度，被上诉人也可以主张解除。因此一审法院认定该笔50万元履行了40万元借款合同，160万元借款合同只履行了10万元并应予解除正确。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主要债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”因此，本案中作为主合同的160万元的借款合同解除后，作为从合同的登记号为317-2014抵押第0XXXX号抵押合同也应解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对上诉人已经支付给被上诉人的另外10万元借款，其债权并未消灭，只是160万元借款合同和抵押合同解除后不能从抵押财产中优先受偿，但该后果系因上诉人在有抵押担保财产的情况下不及时履行借款合同的违约行为所导致，其相应的不利后果应由其承担，因此对该项上诉请求不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人余科的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人余科负担。本判决为终审判决。审 判 长  张泽端代理审判员  郑 斌代理审判员  段成一二〇一五年七月十三日书 记 员  李小威