河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终478号上诉人（原审原告）：张磊，男，汉族，1960年8月3日出生，住洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：洛阳市第一干部休养所。住所地:河南省洛阳市西工区健康西路1号。法定代表人：王广民，该所所长。委托诉讼代理人：原宗保、李风林，河南一得律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人洛阳市第一干部休养所（以下简称洛阳第一干休所）侵权责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张磊,被上诉人洛阳第一干休所之委托诉讼代理人原宗保、李风林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反中立、公正、公平的审判原则，违背法官职业道德第五条规定，以洛阳市第一干部休养所不是洛阳市第一干休所为由要求上诉人撤诉，因赔偿数额、证据问题多次向张磊发难，张磊已经提供了户口本原件及复件件，仍要求其提交根本无法出示的证据。二、庭审过程中上诉人提供了2011年至2017年60张照片证据资料，以及税务局、医院的书证资料，还提供了当时110报警出警的相关材料，完全可以支持张磊的主张，一审法院却以照片是电子版为由不认可，没有按照法定程序组织质证、审查、核实，违反《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定。三、一审法院认定事实错误。一审法院认定的2017年2月17日洛阳第一干休所的诉讼及调解书，与张磊起诉状的诉求无关，与本案无关是错误的，对本案所涉及的事实是干休所侵权及违约也未予认定。四、《最高人民法院关于适用的解释》第247条对重复起诉有明确规定，张磊在一审庭审时对本案不属于重复起诉已经陈述得很清楚，而一审法院却不支持张磊的主张，采信了洛阳第一干休所的答辩意见。五、一审法院对（2017）豫0303民初第628号民事调解书的“其他问题”作扩大解释，以前案另一当事人的案外权利剥夺了张磊本案的诉讼权利，明显对张磊不公。六、一审法院没有按照法律规定全面地、客观地审查核实证据，却引用与事实不符的法律条文，明显属于适用法律错误。综上，一审法院严重违反法定程序，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或对一审判决改判，支持张磊的上诉请求，维护张磊的合法权益。洛阳第一干休所辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，所作判决完全正确，请求二审法院查明事实，依法驳回张磊的全部诉讼请求，维持原判。一、本案原被告主体不适格，经过一审审理查明，本案争议事实的法律关系发生在张立刚与洛阳第一干休所之间，张磊与洛阳第一干休所之间无任何关系，张磊无权提起本案的诉讼，张磊在一审起诉状中列明的被告为“洛阳市第一干休所”，与洛阳市第一干部休养所完全是两个完全不同的主体。二、洛阳第一干休所在与张立刚协商拆迁事宜、并与张立刚的授权委托人达成《住房改造赔偿协议》，以及后期履行该协议期间不存在侵权和违约的事实，而张立刚的委托人（本案张磊）在双方协议达成后拒不配合履行相关义务（搬入置换房屋数年之久，拒不按约定腾空交付原房屋及相关权利凭证及钥匙，致使拆迁工作无法顺利进行），洛阳第一干休所在多次沟通协调无果后向西工区人民法院提起诉讼，法院经调解后作出（2017）豫0303民初字第628号民事调解书，调解书生效后，张立刚的委托人张磊仍然未完全履行相关义务，目前该案仍在西工区法院强制执行中。三、本案中双方争议的事实已经（2017）豫0303民初字第628号民事调解书确认，且调解书已经确认“其他问题双方互不再争执”而张磊起诉的事实与上述调解书确定的事实基于同一法律关系，因此，张磊的起诉属于重复起诉，不应得到支持。综上，本案当事人主体不适格，洛阳第一干休所在履行《住房改造赔偿协议》中不存在侵权违约的事实，本案属于重复立案，请求二审法院查明事实，依法驳回张磊的上诉请求，维持原判，以维护洛阳第一干休所的合法权益。张磊向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令洛阳市第一干休所违法暴力强拆,承担过错、侵权责任；2.依法判令洛阳市第一干休所违约,承担违约责任；3.依法判令洛阳市第一干休所承担给张磊造成的经济损失暂计2万元；4.由洛阳市第一干休所承担本案全部诉讼费用。后当庭增加诉讼请求为：1.确认是洛阳市第一干部休养所作为被告；2.诉求中第三项损失从2万元变更为4万元。一审法院经审理认定事实如下：本案所涉房屋位于洛阳市××健康西路××号平房内，该房系洛阳第一干休所的老干部住房，房屋所有权人系张立刚。因涉及房屋改建问题，张立刚于2012年1月5日委托其儿子张磊办理从现住宅到健康西路1号院（南院）10栋1××号的房产过户手续，并签有委托手续，张立刚于同年1月19日死亡。张磊与洛阳第一干休所于2012年5月16日签订一份《住房改造赔偿协议》，对赔偿和搬迁均做有相关权利和义务的约定。2017年2月17日，洛阳第一干休所向洛阳市西工区人民法院提起诉讼，请求:1、依法解除双方签订的《住房改造赔偿协议》；2、依法判令张磊腾出南院10栋1××号平房；3、依法判令张磊承担其给洛阳第一干休所造成的经济损失暂计2万元；4、本案诉讼费由张磊承担。同年6月22日洛阳市西工区人民法院出具（2017）豫0303民初628号民事调解书，双方自愿达成如下协议：一、双方对张立刚于2012年1月5日出具的授权委托书真实性予以认可，张磊为其委托的办理房产置换手续的特别授权委托人；二、双方确认2012年5月16日签订的《住房改造赔偿协议》真实有效；三、张磊保证于本协议达成之日起30日内向洛阳市第一干休所交付其父亲张立刚在洛阳市第一干休所北院7栋13号平房房产的权属证书及钥匙，搬离房产，该房产的房产权益归洛阳市第一干休所享有；四、洛阳市第一干休所南院10栋1××号平房的房产权益归张立刚所有，该房产如遇拆迁，拆迁权益归张立刚或其继承人共同享有；该房产过户，过户费用按协议约定、国家相关政策分担，如因洛阳市第一干休所过错导致产生额外费用由过错方承担；五、本案诉讼费减半收取150元,由洛阳市第一干休所自愿负担；六、其它问题双方互不再争执。2017年7月31日,张磊以洛阳第一干休所侵权、违约为由向西工区人民法院提起本案诉讼。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张磊提交的照片证据不能证明侵权行为的存在，洛阳第一干休所给燃气公司的燃气管道拆除函出具的时间2013年11月27日在住房改造赔偿协议达成之后，无法佐证拆迁侵权。洛阳市西工区人民法院出具的（2017）豫0303民初628号民事调解书其中第六条表明“其它问题双方互不再争执”。因此，张磊起诉的侵权诉求，该院不予支持。另，本案案由系侵权责任纠纷，违约责任为另一法律关系，本案不做审理，如有需要，张磊可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第五项规定，判决：驳回张磊的诉讼请求。本案受理费500元，由张磊负担。二审中，上诉人张磊提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致外，另查明，张磊一审的诉讼请求既有侵权之诉也有违约之诉，经法庭释明，张磊要求以侵权纠纷处理本案。本院认为：经法庭释明后，本案按侵权之诉审理。张磊上诉称洛阳第一干休所对其父张立刚生前住房（北院7栋13号平房）进行强拆的行为是侵权行为，该行为对其父张立刚造成了人身损害和财产损失，要求洛阳第一干休所赔偿损失4万元。按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，张磊有义务举证证明洛阳第一干休所的行为是侵权行为，以及该侵权行为与张立刚的人身损失、财产损失之间有因果关系，但张磊提交的证据无法证明其诉讼主张。关于张磊之父生前住所的搬迁赔偿一事，张磊与洛阳第一干休所已在另一诉讼中达成调解协议，并经一审法院确认后制作调解书，协议中，双方约定“其他问题双方不再争执”，一审法院据此对张磊的诉讼请求未予支持并无不妥。综上，张磊的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人张磊承担。本判决为终审判决。审判长  王次梅审判员  李依芳审判员  刘丽娜二〇一八年五月二十四日书记员  陈秋红