广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)粤03民终4830号 上诉人（原审原告、反诉被告）：彭晓明，女，汉族，1976年3月24日出生。 委托诉讼代理人：杨浩军，万商天勤（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴玉阁，万商天勤（深圳）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：雄伟房地产开发（深圳）有限公司。 法定代表人：赵世曾，董事长。 委托诉讼代理人：杨倩倩，广东联建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婷婷，广东联建律师事务所律师。 上诉人彭晓明因与上诉人雄伟房地产开发（深圳）有限公司（以下简称雄伟公司）商品房预售合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初9635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭晓明上诉请求：1、改判原审判决第一项为：雄伟公司向彭晓明支付2016年10月1日至2017年7月10日的延迟交房违约金332433.93元，较原审增加187034.12元（计算方式为：以3202639元为基数，按照日万分之四，自2017年2月15日计算至2017年7月10日，共计146天）；2、改判原审判决第二项为：彭晓明向雄伟公司支付2016年6月27日至2016年7月20日逾期付款违约金15456元（计算方式为：以224万元为基数，按照日万分之三，共计23天，较原审减少76832元）；3、一、二审案件受理费由雄伟公司承担。事实和理由：一、彭晓明从未办理过收楼手续，原审判决认定事实错误。雄伟公司提交的收楼意见书上，“业主签名”处的“彭晓明”并非彭晓明所签署，该签名与购房合同上的彭晓明签名明显不同。彭晓明的代理人在一审开庭时明确否认收楼意见书上的签名为彭晓明所签署。而雄伟公司主张：系彭晓明的代理人黄X仁办理的收楼，但其提供的委托书并非彭晓明所签署，且未办理公证认证。彭晓明并未委托黄X仁收楼。彭晓明未签署过收楼意见书，也从未委托他人收楼，原审判决认定“原告虽然签署收楼意见书”系认定事实错误。 二、雄伟公司故意隐瞒规划验收未通过之事实，导致彭晓明在不知情的情况下委托他人装修，但并未授权他人收楼，原审将委托装修这一事实行为视为接受房屋的法律行为明显错误。1、规划验收合格是交付房屋的法定条件之一，根据《中华人民共和国城乡规划法》第45条，不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。因此，在规划验收通过前，雄伟公司就不能交付房屋，即使交付也是无效交付。2、彭晓明系香港居民，长期居住在香港，并不知道涉案楼盘未通过规划验收，且彭晓明作为普通购房人，没有能力也没有义务知晓，相反，雄伟公司有义务告之该事实，但其却故意隐瞒该事实，导致彭晓明在不知情的情况下委托他人装修。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，因此，彭晓明在被欺诈的情况下作出的委托装修行为，不应视为收房。3、根据《深圳市城市规划条例》第61条：“未经验收的房屋，不得投入使用”，且彭晓明并未实际使用涉案房屋，原审在规划验收未通过的情况下视为彭晓明收楼，明显与前述规定相违背，其实质是将雄伟公司的违法行为合法化。4、委托收房与委托装修在法律性质和行为后果上完全不同：委托他人装修系事实行为，而验房后收房是一种法律行为，代表了委托方对房屋符合交付条件的认可。而本案中，彭晓明并未授权装修公司或其他任何人验收和接受房屋。此外，购房合同第10条约定：“出卖人应在本房地产交付时向买受人提供有关本房地产的下列文件：（一）……（五）收楼意见书、（六）业主临时公约……(五）、（六）项应由买受人填写或签署。上述文件不全的，视为不符合交付标准，买受人有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担”。然而，雄伟公司并未交付这些文件，彭晓明也从未过签署这些文件，应当视为雄伟公司并未交楼。总之，雄伟公司并未履行交付房产的必备义务，原审判决将装修行为视为收房既违反了法律的禁止性规定，与事实不符。 三、彭晓明并不知晓雄伟公司未通过规划验收这一违约事实，原审推定彭晓明放弃追究逾期交房的法律责任既不符合逻辑，也没有任何法律依据。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”，但本案中，对于雄伟公司不按图纸施工导致规划验收未通过的违约事实，彭晓明并不知情，雄伟公司也从未向彭晓明进出放弃追究逾期交房违约责任的要求，因此，彭晓明委托装修的行为明显不能视为放弃追究雄伟公司的违约责任。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”以及《中华人民共和国民法总则》第一百四十条：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，对雄伟公司逾期交房违约责任的放弃，并无任何法律规定、双方约定或交易习惯，必须采取明示的意思表示。原审判决在彭晓明根本不知道雄伟公司违约事实的情况下，推定彭晓明放弃追究相应违约责任不符合逻辑。 四、预售合同约定的60日指办理银行贷款手续的期限，并非贷款发放时间，彭晓明在约定期限内向银行办理了贷款申请手续，且不存在任何违约行为,原审判决彭晓明支付延迟付款违约金错误。1、预售合同第六条约定：“买受人签订本合同之日起60日内办理银行贷款并向出卖人支付剩余价款”，该处的60天非常清楚是限定办理银行贷款的期限，原审错误地理解为贷款发放时间，明显与该约定不符。2、预售合同系深圳市规土委制定的官方通用文本，过往的生效法院判例，包括宝安法院自己的判例，对该合同第六条的理解也均认为是办理银行贷款手续的时间，而不是贷款发放时间。3、根据预售合同第六条第一款的约定：出卖人应在签订本合同之日起3日内，将申请银行按揭贷款需要由出卖人提供的证件资料交付买受人或买受人指定的第三人。此外，根据贷款银行的回复：在贷款发放之前，雄伟公司须为该贷款提供连带保证并提供经备案的预售合同、保证书等资料。因此，贷款发放时间取决于银行的审批进度和雄伟公司配合提供资料的快慢。因彭晓明为香港人，在60天内先后到雄伟公司指定的恒生、东亚银行申请贷款，由于无法办理才导致逾期23天至建设银行办理贷款。根据建设银行的回复没有任何导致银行贷款发放延误的行为。如果雄伟公司认为贷款发放延迟，那也是银行或雄伟公司自己的责任。原审因为他人的原因而判决彭晓明支付违约金明显没有道理。4、彭晓明与建设银行签订的借款合同“借贷条款”部分第二条“借款期限”约定：本合同所载的借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，借款期限起始日（即起息日）以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准。虽然该借款合同是由彭晓明与银行签订，但雄伟公司作为该合同的连带保证人，必然完全同意和认可该合同，包括前述关于贷款发放时间的约定，而“个人贷款支付凭证”所记载的日期是2016年10月9日，与实际放款日一致。因此，贷款的发放不存在延迟。 雄伟公司辩称：一、一审庭审时，彭晓明明确2016年10月1日至2016年12月30日违约金按照每日万分之三计算，2016年12月31日之后按照万分之四计算，该事实在一审时有庭审笔录及庭审录像予以佐证，且一审法院多次询问对方是否确认以该方式进行计算，对方均予以确认。二、彭晓明已经于2016年11月6日收楼，且于同年12月1日入场装修，违约金应当计算至2016年12月1日。雄伟公司在一审时向法庭提交了收楼意见书、装修申请表及委托书等证据，均可以证明该事实。退一步讲，彭晓明于庭后向法院提交房屋装修问题说明，确认其于2017年2月15日对涉案房产进行装修，涉案房产已于2017年2月20日装修完毕。三、根据双方签订的预售合同第六条约定签订本合同之日起60日内办理银行贷款，并向银行出卖人支付剩余价款。根据合同约定，支付购房款是买受人的主要义务，其应当根据合同约定按期支付购房款，逾期应当按照合同约定承担违约责任。 雄伟公司上诉请求：1、撤销（2017)粵0306民初9635号民事判决第一项，改判驳回彭晓明的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由彭晓明承担。事实与理甶：一、原审判决认定案涉房屋不具备法定交付条件，事实不清、适用法律错误。首先，《建筑法》第61条规定的交房条件为工程竣工验收合格，与规划验收合格没有直接关联。《建设工程质量管理条例》第49条、《城市房地产开发经营管理条例》第17条和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第5条均是规定建设工程竣工验收需要提交的材料。以上规定均说明建筑房屋竣工验收合格后可以交付使用。雄伟公司取得了消防、电梯、燃气竣工验收合格证明，竣工验收备案符合深圳市住建局的办文条件，于2016年10月24日取得了《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》，完全符合当事人双方合同约定的交房条件。雄伟公司按照政府规定依法办文没有过错，法院因此认定雄伟公司承担责任，明显违背了"尊重当事人意思自治"的原则，实难服众。其次，涉案合同系深圳市规土委、市场监管局联合制定的示范文本，为深圳市全部开发商所必须采用。如果将通过规划验收认定为房屋交付条件，则不仅推翻、否定了该示范文本的指导效力，有违定纷止争的司法目的，也将给深圳房地产市场的交易习惯和交易秩序带来相当大的破坏性影响。再次，《城乡规划法》第45条是对政府行政行为的管理性规范，目的是约束建筑物符合城乡规划，而非强制规定房屋的交付条件。该条第二款规定："建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料"，雄伟公司已将涉案小区的规划验收提交政府规划部门办理，行为合法合理。且涉案小区在申请房屋预售许可证时深圳规土委已经初步核验过是否符合核发的建设工程规划许可证，不存在规划验收不合格的情形。《深训市城市规划条例》不能优先适用。因该条例于1998年5月15日通过，第二条规定"深圳市行政区为深圳市城市规划区"。1998年时，宝安和龙岗两区并不属于经济特区，所以该条例通过时就属于"地方性法规"，直至2010年国务院才通过国函（2010)45号《国务院关于扩大深圳经济特区范围的批复》的形式将宝安和龙岗纳入经济特区的范围。因此，该条例不属于特区立法，仅仅是较大市立法，系地方性法规中层级较低的，不属于法律、行政法规的强制性效力规定，不能以此认定房屋交付条款无效。住房和城乡建设部门2009年对《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》进行了修正，该管理办法的第五条为建设单位办理工程竣工验收备案应当提交的材料，该材料中并没有关于规划验收合格证是睃工验收备案的实质条件。因此原审法院认定未进行规划验收的，不具备工程竣工验收备案的实质条件是没有法律依据的。 二、原审判决认定合同附件五第四条第2项无效，属于事实认定不清，适用法律错误。《深圳市房地产买卖合同（预售）合同》（下称"涉案合同"）附件五不属于格式合同，附件五第四条第2项更非无效条款。首先，涉案合同的附件已全部在售房现场予以公示，并由销售人员现场作出解释；附件五并非不能协商修改，但彭晓明签署时并未对附件五的内容条款提出异议；该附件已经彭晓明签字确认，其作为完全民事行为能力人，应视为其对附件五全部内容的认可。退一万步讲，即使认定附件五是格式合同，其条款也必须符合《合同法》规定的"免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利"等情形，才能宣告无效，并非只要格式条款就必然无效。案涉的合同附件五第四条第2项并没有《合同法》第52条和第53条规定的情形，也没有免除责任、加重对方责任和排除对方主要权利。格式条款不存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，未损害社会公共利益或免除义务人的法律责任，也未加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容的，对双方当事人应具有法律上的约束力。涉案附件五第四条第2项"买方在入伙前未足额支付购房总价款（包括但不限于购房款、违约金）的，卖方可顺延交房并不承担逾期交房的违约责任"的约定，属于出卖人和买受人权利义务对等的条款约定。因房地产开发属于资金密集型行业，需要大笔资金，彭晓明延期支付购房款及违约金等一系列费用，必然影响雄伟公司及时完成涉案房屋的建设，所以此项的约定符合常理；在彭晓明逾期付款的前提下，雄伟公司可以顺延交房，即雄伟公司有先履行抗辩权，迟延交付房屋并无需承担逾期交房的违约责任，该项约定没有免除雄伟公司按时交房的责任，亦没有排除彭晓明按时收房的合同权利。该条款显然是合法有效的。2、关于交房时间，彭晓明在《收楼意见书》中提出的房屋质量瑕疵问题，不属于合同约定的可拒绝收房的正当理由，应视为彭晓明自《入伙通知书》规走的收房期限届满之日起收房。雄伟公司于2016年10月24日取得房屋竣工验收备案回执后立即向彭晓明发出《入伙通知书》，依约履行了通知入伙的义务。彭晓明在《收楼意见书》中提出所谓"房屋质量问题"，不属于最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十二条、第十三条和涉案合同附件五第五条关于房屋交付的法定及合同约定的可以拒绝收房的理由。根据涉案合同第九条的约定，因彭晓明无正当理由拒绝收楼，《入伙通知书》中的交付期限届满之日视为涉案房屋交付之日，至此雄伟公司已经完全履行交房义务，不再存在逾期交房的违约行为，无需支付逾期交房违约金。 三.彭晓明已经于2016年11月6日接收房屋并于2016年12月1日申请装修，违约金即使计算也应当计算至2016年12月1日止。彭晓明已经于2016年11月6日前往雄伟公司处办理收楼手续并于2016年12月1日向雄伟公司申请进场装修，即使认定雄伟公司违约，违约金也只应计算至2016年12月1日止。一审中雄伟公司向法庭提交了《收楼意见书》、《装修申请表》、《委托书》等证据，可以充分证明该事实，因此即使要计算违约金也应当计算至2016年12月1日，一审法院以彭晓明庭后提交的《房屋装修问题说明》确认彭晓明于2017年2月15日开始对涉案房屋进行装修，从而违约金计算至2017年2月15日没有事实依据。 四、退一步讲，即使认定规划验收合格前交房违反法定条件，雄伟公司应承担也仅是法定责任而非违约责任，原审判决雄伟公司在2016年10月1日至2016年12月30日期间按每日万分之三标准计算，2016年12月31日至2017年2月15日承担每日万分之四的违约金没有事实和法律依据。买卖合同明确约定了交房的条件并不包括规划验收合格，故雄伟公司交房并不违约，即使认定交房不符合法定条件，雄伟公司所应承担也仅为法定责任而违约责任，而法定责任应当是赔偿彭晓明该期间的损失，雄伟公司的损失可以参考购房款利息、指导租金标准、或者市场租金标准等确定，而不是以合同约定的每日万分之三和每日万分之四的违约金作为标准，原审以违约金标准作为法定责任赔偿损失的标准，没有事实和法律依据，应当予以纠正。 五、合同约定的违约金过高，应当予以调低，原审判决未予凋低，有违公平原则。规划未验收而交房违法，彭晓明相应的损失最多只是不能及时使用房屋，更何况彭晓明已经实际接收房屋而没有损失。即使损失存在，无论是参照购房款利息、指导租金或者市场租金标准计算，与合同约定的每日万分之四的违约金相比，约定的违约金超过损失5倍，因此合同约定的违约金过高，原审判决未依雄伟公司的请求予以调低。 彭晓明辩称：一、雄伟公司在没有通过规划验收情况下通知彭晓明收楼，违反了法律规定的强制性的交房条件。因此，其交房是无效交付，并且是彭晓明都没有收楼。二、原审已经认定预售合同附件5第四条第二项属于格式条款，雄伟公司没有进行提示，因此认定该条款无效，彭晓明同意一审判决的意见。三、彭晓明在2017年1月17日才回到国内，此前一直在美国生小孩，因此雄伟公司称彭晓明在2016年11月6日接收房屋，在2016年12月11日申请装修，均不符合事实，收楼意见书和装修申请表都不是彭晓明签署的。此外，彭晓明在2017年2月15日才开始进行装修，但是彭晓明并不知道涉案房产没有通过规划验收，如果彭晓明知道的话，是不可能进行装修的。四、关于雄伟公司的第四点意见，预售合同对逾期交房的违约责任的约定合法有效，一审判决的认定完全正确。五、关于雄伟公司称合同约定的违约金过高的问题，这个版本是深圳的官方版本，不存在过高的问题。 彭晓明向一审法院提出诉讼请求：1、雄伟公司向彭晓明支付逾期交付涉案房地产的违约金，自2016年10月1日起计至雄伟公司将符合合同约定交付条件的房地产实际交付给彭晓明之日止，以购房总价款3,202,639元为基数，在2016年12月30日之前按每日万分之三计，自2016年12月31日（含当日）起按每日万分之四计；2、本案诉讼费用由雄伟公司承担。 雄伟公司反诉请求判令：1、彭晓明向雄伟公司支付逾期交付购房款违约金人民币92,288元（计算基数为224万元，按日万分之三计算，逾期天数为103天）；2、彭晓明承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月28日，彭晓明作为买受人与作为出卖人的雄伟公司签订了深（宝）网预字（2016）第9510号《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定彭晓明购买雄伟公司开发的位于深圳市龙华新区民治街道布龙路北侧的“卓能雅苑”第X栋X单元X层XX号房地产，性质为商品房，用途为住宅，总价款为3,202,639元。合同第六条约定买受人采取按揭方式付款，签订合同之日起0日内支付首期购房款962,639元，签订合同之日起60日内办理银行贷款并向出卖人支付剩余价款2,240,000元；并约定买受人自行办理按揭贷款手续，出卖人应在签订合同之日起3日内将申请银行按揭贷款需由出卖人提供的证件资料交付买受人或买受人指定的第三人。合同第七条约定买受人如无正当理由未按合同第六条约定的期限付款，按附件五相关约定处理。合同第九条约定，雄伟公司应于2016年9月30日前将房地产交付给买受人，交付前应取得《深圳市建设工程竣工验收备案（回执）》；出卖人向买受人交付前，应发出《入伙通知书》，《入伙通知书》中应注明实际交付的本房地产的套内建筑面积、交付办理期限、交付手续办理地点等；出卖人书面通知买受人交付后，买受人经验收同意收楼的，本房地产的交付时间为出卖人交付本房地产的钥匙之日，出卖人通知买受人交付后，买受人无正当理由拒绝验收或无正当理由拖延验收时间的，本房地产的交付时间为出卖人《入伙通知书》中的交付期限届满之日。合同第十条约定，出卖人应在本房地产交付时向买受人提供有关本房地产的深圳市房地产登记机关认可的测绘机构出具的预售面积测绘报告和竣工测绘报告、竣工验收合格证明文件、《房地产（住宅）质量保证书》、《房地产（住宅）使用说明书》、《收楼意见书》、《业主临时公约》、前期物业管理企业出具的物业共有部位、共用设施设备接管查验清单；上述文件不全的，视为不符合交付标准，买受人有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担。合同第十一条约定，买受人收到《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起3日内按《收楼意见书》内容对本房地产进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起0日内在《收楼意见书》中提出，买受人逾期不提出异议，视为同意接收本房地产。出卖人在收到买受人异议后，应在30日内对异议部分做出书面答复和处理意见，出卖人逾期不予答复及处理的，视为买受人异议事实成立，本房地产视为未交付；买受人同意出卖人书面答复和处理意见的，应当在出卖人处理完毕并书面通知买受人之日起3日内对本房地产重新验收，买受人重新验收后仍有异议的，按本合同第二十九条处理；买受人重新验收后没有异议的，本房地产视为已按重新验收期限交付。合同第十二条约定，出卖人如未在本合同约定的交付期限内将本房地产交付买受人，按合同附件五的相关约定处理。合同第二十六条约定，出卖人应于合同生效之日起15日内向深圳市房地产权登记中心作备案登记；如出卖人未履行此项义务，造成买受人损失的，应当承担赔偿责任；买受人有权督促出卖人履行义务。 合同附件五为《买卖双方补充约定》，附件五第三条对《深圳市房地产买卖合同（预售）》第七条买受人逾期付款的违约责任第二种方式约定如下：买受人未按本合同约定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）：1、逾期在90日之内（含90日），自约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日的，出卖人有权单方解除本合同。出卖人解除合同的，买受人应按总房款的百分之十向出卖人支付违约金，出卖人扣除违约金及解除合同发生的费用后，无息返还买受人已付的购房余款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，买受人同时还应按照下列标准承担违约责任：自约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付该逾期应付款万分之四的违约金。3、出卖人为买受人的按揭贷款提供阶段性担保的，若因买受人不按时还款致使按揭银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在履行保证责任后有权单方解除合同，买受人应按购房总价款的百分之二十向出卖人支付违约金。合同解除后，该房产归出卖人所有。出卖人在扣除违约金和已承担的保证责任后，将剩余价款无息退回买受人，买受人已付价款不足以弥补出卖人损失的，出卖人有权继续向买受人追偿。附件五第四条对《深圳市房地产买卖合同（预售）》第九条交付时间和办法补充如下：1、出卖人承诺，买受人付清本房地产全部价款的，出卖人将按《深圳市房地产买卖合同（预售）》约定的时间将本房地产交付买受人。但由于下列特殊原因之一，出卖人有权相应顺延本房地产的交房期限，无须承担违约责任：(1)非因出卖人所能控制的政府行为而致使本房地产建设不得不停止的；(2)由于非出卖人所能控制的政府行为，导致满足房屋使用功能的市政配套设施不能按时提供的；(3)为执行政府管制、征用或规划变更等行政行为而不能将本房地产交付使用的；(4)因不可抗力、突发事件、公共卫生事件等原因致使本房地产无法按时交付的。2、买受人应在出卖人《入伙通知书》规定的交接期限内到出卖人指定的地点办理本房地产的入伙手续并验收房屋，逾期未办理，视为出卖人已在《入伙通知书》规定的入伙期限内按本合同约定的标准向买受人交付了本房地产且买受人对本房地产的质量无异议。买方在入伙前未足额支付购房总价款（包括但不限于含超面积房款、违约金）的，卖方有权顺延交房且不承担逾期交房的违约责任。附件五第五条对《深圳市房地产买卖合同（预售）》第十一条交付时的验收修改如下：1、出卖人以本合同记载的通讯地址以特快专递邮寄的方式送达《入伙通知书》。买受人应在《入伙通知书》中通知的入伙期限前来验收本房地产；如有异议应当在入伙当日在《收楼意见书》中列明，买受人未在该期限前来验收或未提出异议的，均视为同意接收本房地产。2、除下列情形外，买受人不得以房屋存在质量缺陷为由拒绝接收本房地产：(1)房屋主体结构存在严重安全隐患可能导致人身或财产损害的；(2)房屋存在基本功能缺失或建筑性能不达标严重影响正常居住使用的；(3)房屋交付时，项目未取得《竣工验收备案回执》的。本合同约定的“严重影响正常居住使用”是指房屋不具备必要功能，或者存在可能危及买受人人身、财产安全，且无法修复的质量缺陷，导致买受人不能实现合同目的的情形，买受人同意如房屋存在上述(1)(2)(3)情况外的其它表面质量瑕疵均属房屋保修范畴，不影响买受人入伙当日接收本房地产。买受人同意以房屋存在(1)(2)(3)情况外的其它表面质量瑕疵为由拒绝签署《收楼意见书》、接收本房地产的行为无效，通知办理入伙的截止日期将被视为买受人已接收本房地产的日期。出卖人应当对买受人《收楼意见书》中列明的异议项目在合理的期限内完成《收楼意见书》中列明的表面瑕疵的修复工作。附件五第六条对《深圳市房地产买卖合同（预售）》第十二条出卖人逾期交付的违约责任约定如下：出卖人如未按本合同约定期限将本房地产交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：1、逾期在90日内（含90日），自约定的应交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人应按日向买受人支付己付房款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日的，买受人有权单方解除本合同。买受人解除合同的，出卖人按总房款的百分之十向买受人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，经买受人同意，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之四的违约金。《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五中有关免除或限制出卖人责任的合同内容并未采用标黑、加注下划线等足以引起买方注意的标识。 上述合同签订后前，彭晓明已向雄伟公司足额支付首期购房款人民币962,639元。 2016年8月12日，彭晓明与中国建设银行股份有限公司深圳市分行签订了合同编号为2016-0118-636812号的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定彭晓明向第三人借款224万元用于购置案涉房地产，借款期限为336个月，借款利率为浮动利率即自起息日基准利率下调10％，并自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度在合同约定的每个利率调整日调整一次。借款人未在合同约定的时限前足额偿还任何一期借款本息的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50％。合同约定贷款直接支付至雄伟公司账户。借款抵押财产为涉案买卖之房地产。合同第十五条约定，本合同履行期间，借款人与售房人就涉案房地产有关质量、条件、权属或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，本合同仍应正常履行。借款人与售房人签订的商品房买卖合同被确认无效或被撤销、被解除的，借款人仍应承担本合同项下的还款义务，借款人及其继承人或受遗赠人应将售房人返还的已付购房款及利息、售房人支付的赔偿损失款项，用于清偿本合同项下的债务。借款人如请求确认其与售房人签订的商品房买卖合同无效或变更、撤销、解除该合同的，应提前10个工作日书面通知贷款人。除上述情形外，若商品房买卖合同被确认或即将被确认无效或变更、撤销、解除的，借款人在知悉该情况后应立即书面通知贷款人。贷款人有权在上述合同被确认无效或变更、撤销、解除后，根据情况单方面解除与借款人的借贷关系、宣布贷款立即到期或采取其他相应措施。贷款人依上款约定解除与借款人的借贷关系后，借款人应当立即返还其所欠贷款人的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人。若借款人未能履行归还义务，贷款人保留提起诉讼的权利。 2016年10月9日，中国建设银行股份有限公司深圳市分行将贷款224万元支付至雄伟公司账户。 2016年10月24日，雄伟公司取得涉案小区《深圳市房屋建设工程项目竣工验收备案收文回执》。彭晓明主张雄伟公司未通知其办理入伙手续，彭晓明亦未前往办理入伙手续。彭晓明庭后向一审法院提交《房屋装修问题说明》确认其于2017年2月15日开始对涉案房产进行装修；彭晓明虽然签署收楼意见书，但该收楼意见书并未有彭晓明已收楼的内容。雄伟公司主张彭晓明于2016年11月6日已收楼，且于同年12月1日入场装修，但雄伟公司未提交充分有效证据其该主张。 2017年1月份，涉案小区燃气开通。 另，2017年3月8日，深圳市不动产权登记中心复函一审法院，主要内容为：经查，“卓能雅苑”项目关联XXXXX宗地，截至2017年3月8日，该宗地已办理土地使用权首次登记，权利人为雄伟公司；未查询到该宗地上“卓能雅苑”项目建筑物的房屋所有权首次登记记录。另，该宗地上“卓能雅苑1栋、2栋、4栋、7栋”内已有预售房屋完成预售备案手续。 2017年3月9日，深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局复函一审法院，主要内容为：雄伟公司名下的“卓能雅苑”项目位于龙华区龙华街道，宗地号为XXXXX，建设用地面积为51,323.79平方米。该公司于2015年12月1日取得前述项目的房地产预售许可证【深房许字(2015)龙华023号】。截至2017年3月6日，该项目尚未取得《建设工程规划验收合格证》。另查明，涉案项目未取得《建设工程规划验收合格证》的原因系项目现场未按图施工等情况，后涉案项目在整改后于2017年7月10日取得《建设工程规划验收合格证》。 在本案审理过程中，为查明按揭贷款发放情况，一审法院依法向彭晓明申请住房按揭贷款的银行发出查询函，根据银行的复函，彭晓明办理按揭贷款需彭晓明、雄伟公司双方提交相关资料，但银行未明确按揭贷款发放迟延（未按《深圳市房地产买卖合同（预售）》约定的付款期限支付按揭款项）的原因。 一审法院认为，彭晓明与雄伟公司签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》系各方当事人的真实意思表示，合法有效。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、雄伟公司未取得建设工程规划验收合格证的情况下交楼是否有效，雄伟公司是否应承担延期交楼的违约金。二、如应承担违约责任，迟延交房违约金应如何计算。三、彭晓明是否迟延支付购房款及彭晓明是否需承担迟延付款的违约责任。对此，一审法院分析如下： 一、雄伟公司未取得建设工程规划验收合格证的情况下交楼是否有效，雄伟公司是否应承担延期交楼的违约金。根据查明的事实，涉案合同约定交付房屋时应取得《深圳市建设工程竣工验收备案（回执）》，雄伟公司于合同约定的交房期限届满前取得了该备案（回执），并书面通知彭晓明办理房屋验收手续。但依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《深圳市城市规划条例》第六十一条“建设工程竣工后，建设单位或个人持建筑工程竣工测绘报告向原审批部门申请规划验收。未经验收或验收不合格的，不予发放《规划验收合格证》，不予房地产权登记，不得投入使用”等的规定，除竣工验收外，商品房在交付使用前还应经规划验收合格。涉案房屋在雄伟公司提出交付请求时尚未取得《规划验收合格证》，不符合上述法律和地方性法规的有关规定，彭晓明可依法拒收。 雄伟公司抗辩主张彭晓明迟延支付购房款，根据《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第四条的约定，在彭晓明没有足额支付迟延付款违约金前，雄伟公司均有权顺延交房且不承担违约责任。根据审理查明的事实可知，涉案《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第四条第2项条款内容为“买受人应在出卖人《入伙通知书》规定的交接期限内到出卖人指定的地点办理本房地产的入伙手续并验收房屋，逾期未办理，视为出卖人已在《入伙通知书》规定的入伙期限内按本合同约定的标准向买受人交付了本房地产且买受人对本房地产的质量无异议。买方在入伙前未足额支付购房总价款（包括但不限于含超面积房款、违约金）的，卖方有权顺延交房且不承担逾期交房的违约责任”。该合同条款系雄伟公司作为出卖人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与彭晓明协商的条款，属于《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款关于“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的情形，属于格式条款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，雄伟公司作为提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条进一步明确提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。在商品房预售合同中，买方按时足额支付购房款的义务与卖方按时交付房屋的义务具有对等性，合同约定的逾期付款违约金和迟延交房违约金具有对等性，其中卖方按时收取足额购房款和买方按时收到房屋系双方主要权利。本案中，《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第2项后半部分“买方在入伙前未足额支付购房总价款（包括但不限于含超面积房款、违约金）的，卖方有权顺延交房且不承担逾期交房的违约责任”格式条款中有关“买方未支付迟延付款违约金，买方可顺延交房并无需承担违约责任”的内容排除了彭晓明作为买方享有的按时收到房屋的主要合同权利，免除了雄伟公司作为卖方按约定期限交付房屋的责任。而本案雄伟公司在提供格式条款时并未对排除彭晓明主要权利、免除其主要责任的内容采取标黑、添加下划线等特别标识以引起彭晓明的注意，排除了彭晓明就此项免除雄伟公司按期交房责任的合同条款内容进行磋商的权利，《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第四条第2项后半部分的格式条款中有关“买方未支付迟延付款违约金，买方可顺延交房并无需承担违约责任”的内容应属无效。雄伟公司依据该合同条款提出的可顺延交房的抗辩主张，一审法院不予支持。雄伟公司应按双方合同约定支付迟延交房违约金，以承担迟延交房的违约责任。 二、关于迟延交房违约金的计算方式。本案中，彭晓明虽然签署收楼意见书，但该收楼意见书并未有彭晓明已收楼的内容。雄伟公司主张彭晓明于2016年11月6日已收楼，且于同年12月1日入场装修，但雄伟公司未提交充分有效证据其该主张，故一审法院关于雄伟公司主张彭晓明于2016年11月6日已收楼的主张不予认可。彭晓明庭后向一审法院提交《房屋装修问题说明》确认其于2017年2月15日开始对涉案房产进行装修，一审法院认为彭晓明对涉案房产进行装修，应当视为雄伟公司已经涉案房产交付给彭晓明使用，即本案中涉案房产的交付时间为2017年2月15日。一审法院认为，彭晓明在交付条件尚不完全具备的情况下做出了对涉案房产的装修行为，彭晓明的该装修行为应当视为对雄伟公司交付行为的认可和接受，即彭晓明已经以实际收楼的行为表示放弃了此后追究雄伟公司逾期交房的违约责任的权利，彭晓明在涉案房产交付后，再以涉案房产超过约定的交付期限通过规划验收为由，向雄伟公司主张逾期交房违约金，一审法院不予支持。综上，根据《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第六条关于迟延交房违约金计算方式的约定，并结合彭晓明诉讼请求，按照合同约定，雄伟公司应支付的逾期交房违约金按日以彭晓明已付房款万分之四计算，现彭晓明自愿主张90日内的逾期交房违约金按每日万分之三计算，少于其应得之数，属于彭晓明自由处分权利的范畴，一审法院直接按彭晓明的主张予以支持。据此，结合彭晓明诉讼请求，雄伟公司应支付彭晓明迟延交房违约金，违约金以彭晓明已支付的购房款为基数，2016年10月1日起至2016年12月30日止按每日万分之三的标准计算，2016年12月31日至2017年2月15日止按每日万分之四的标准计算，即人民币145,399.8元。彭晓明的超额诉讼请求，一审法院不予支持。 三、关于彭晓明是否迟延支付购房款及彭晓明是否需承担迟延付款的违约责任。根据涉案合同的约定，彭晓明应于合同签订之日起60日内支付剩余购房款。涉案合同签订于2016年4月28日，但剩余购房款于2016年10月9日方才支付完毕，彭晓明已迟延付款103天。根据涉案合同的约定，买受人逾期超过90日的，自约定的应付款项期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金。故彭晓明应向彭晓明支付迟延付款违约金人民币92,288元（224万元×万分之四/日×103天）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第四十九条，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、雄伟公司应于本判决生效之日起十五日内支付彭晓明2016年10月1日至2017年2月15日期间的迟延交房违约金人民币145,399.8元；二、彭晓明应于本判决生效之日起十五日内支付雄伟公司迟延付款违约金人民币92,288元；三、驳回彭晓明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,962元由雄伟公司负担，反诉费人民币1,053元由彭晓明负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案房屋是否符合交付条件；2、彭晓明是否接受交付并实际占有使用涉案房屋以及交付房屋时间的确定；3、雄伟公司是否应承担迟延交房的违约责任；4、彭晓明是否迟延支付购房款及彭晓明是否需承担迟延付款的违约责任。 关于涉案房屋是否符合交付条件的问题。涉案房屋所在房地产项目在雄伟公司向彭晓明发出入伙通知时尚未取得规划验收合格的相关文件。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收”、《深圳市城市规划条例》第六十一条“建设工程竣工后，建设单位或个人持建筑工程竣工测绘报告向原审批部门申请规划验收。未经验收或验收不合格的，不予发放《规划验收合格证》，不予房地产权登记，不得投入使用”等规定，除竣工验收外，商品房在交付使用前还应经规划验收合格。涉案房屋所在房地产项目在雄伟公司提出交付时尚未取得《规划验收合格证》，不符合上述法律法规的规定，不具备交房条件，买受人可依法拒绝收房。 关于彭晓明是否接受交付并实际占有使用涉案房屋以及交付房屋时间的确定。雄伟公司主张即使涉案房屋在取得《规划验收合格证》前不具备交房条件，但取得房屋竣工验收备案回执后雄伟公司立即向彭晓明发出《入伙通知书》，依约履行了通知入伙的义务彭晓明无正当理由拒绝收楼，应视为彭晓明实际收楼。本院认为，涉案小区于2017年1月才开通燃气，此前并不具备使用条件，且雄伟公司未能提交涉案房屋的装修手续等证明材料以证明彭晓明实际占有使用了涉案房屋，因此，雄伟公司主张彭晓明于2016年11月6日实际接收涉案房屋，欠缺事实依据，本院不予支持。彭晓明主张其从未办理收楼手续，收楼意见书上“业主签名”处的“彭晓明”并非系其签名。本院认为，即便收楼意见书上“业主签名”处的“彭晓明”并非系其签名，但彭晓明向一审法院提交《房屋装修问题说明》确认其于2017年2月15日开始对涉案房产进行装修，该装修行为，应当视为雄伟公司已经涉案房产交付给彭晓明使用，即本案中涉案房产的交付时间为2017年2月15日。彭晓明在交付条件尚不完全具备的情况下做出了对涉案房产的装修行为，彭晓明的该装修行为应当视为对雄伟公司交付行为的认可和接受，即彭晓明已经以实际收楼的行为表示放弃了此后追究雄伟公司逾期交房的违约责任的权利，彭晓明在涉案房产交付后，再以涉案房产超过约定的交付期限通过规划验收为由，向雄伟公司主张逾期交房违约金，一审法院不予支持，并无不当。 关于雄伟公司是否应承担迟延交房的违约责任的问题。涉案《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第四条约定，“买方在入伙前未足额支付购房总价款（包括但不限于含超面积房款、违约金）的，卖方有权顺延交房且不承担逾期交房的违约责任”。雄伟公司援引该约定主张，因彭晓明存在迟延支付购房款的情形，在其足额支付迟延付款违约金前，雄伟公司均有权顺延交房且不承担违约责任。本院认为，对于该条款的涉及的效力，本院在已生效的（2018）粤03民终2470号民事判决中做出认定，认定该条款无效，在此不再赘述。退一步讲，即使该条款有效，买方彭晓明于2016年10月9日，在雄伟公司通知彭晓明11月6日入伙前通过银行将购房款224万元支付给了雄伟公司，彭晓明履行了其作为买受人的主要合同义务，已不存在该条款中约定的应当顺延交房的情形。综上，雄伟公司援引上述条款约定，以彭晓明未足额支付迟延付款违约金为由主张其有权顺延交房且不承担违约责任，理由不成立，本院不予采纳。 关于彭晓明是否迟延支付购房款及彭晓明是否需承担迟延付款的违约责任。根据涉案合同的约定，彭晓明应于合同签订之日起60日内办理银行贷款并向雄伟公司支付剩余购房款。彭晓明虽然在合同约定的期限内办理了银行贷款，但并未在合同约定的期限内支付剩余购房款。涉案合同签订于2016年4月28日，剩余购房款于2016年10月9日方才支付完毕，彭晓明已迟延付款103天。根据涉案合同的约定，买受人逾期在90日之内（含90日），自约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。故一审判决彭晓明应向雄伟公司支付迟延付款违约金人民币92288元并无不当。 综上，雄伟公司与彭晓明的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费分别为5181元、3208元，分别由彭晓明负担5181元，雄伟房地产开发（深圳）有限公司负担3208元。 本判决为终审判决。 审判长 唐    毅 审判员 曹    静 审判员 蔡  妍  婷    二〇一八年五月十一日 书记员 李开宇（兼）