河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终623号上诉人（原审被告）：青县凌云磨料磨具厂，住所地:沧州市青县马厂镇王维屯村8组41号,统一社会信用代码：91130922052680802Q。法定代表人：许少霞，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：胡振宪，河北合明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武邑县东升磨具磨料有限公司，住所地：衡水市武邑县桥头镇青冢村，统一社会信用代码：91131122789803221N。法定代表人：戚广明，总经理。委托诉讼代理人：王书信，河北刘爱国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊英，女，1974年12月5日出生,汉族，现住衡水市武邑县，该公司员工。原审被告：许少霞，女，1968年3月6日出生，汉族，现住沧州市青县。原审被告：胡玉国，男，1967年9月5日出生，汉族，现住沧州市青县。上诉人青县凌云磨料磨具厂（以下简称凌云厂）因与被上诉人武邑县东升磨具磨料有限公司（以下简称东升公司）、原审被告胡玉国、许少霞定做合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2017）冀1122民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌云厂上诉请求：一、请求二审法院撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定双方始终是先送货后付款与事实不符。双方交易中的前期是被上诉人先送货，上诉人后付款，付款方式是一车押一车或押两车付款。但是到了2015年2月份，由于被上诉人提出供货紧张，要求必须是先付款后发货。而先付款只能是通过银行转账，于是在2015年2月份及之后，都是上诉人先网银转账付款后，被上诉人再发货。二、原审判决认定双方在交易中均是上诉人付款后收回回执联错误。由于被上诉人的代表王辉负责办理结算，所以，王辉送货时,王辉收到现金后将相应的送货回执联交给上诉人。在转账付款时,王辉不必再办理收款事务，于是便不再亲自去送货。而送货的司机称送货回执要拿回公司以证明其完成了运输任务，故执意不肯留下回执联。而被上诉人也称没关系，称上诉人的转账和被上诉人的送货是相对应的。被上诉人还称如果将回执联交给了上诉人，则上诉人持有付款凭证而被上诉人不持有送货凭证，担心对其不利。于是尽管是上诉人已经预付了货款，但没有收回回执联。考虑到双方交易时间较长，上诉人当时也没太在意。但没有想到被上诉人以其应当交给上诉人的回执联再次要求上诉人付款。三、原审判决认定上诉人共通过银行转账329000元错误。在2014年至2015年两年期间，上诉人通过转账方式共向被上诉人付款344000元。原审认定为329000元是错误的。四、原审判决认定上诉人欠款错误。上诉人已经付清了全部货款，不欠货款。由于2015年5、6月份，被上诉人的货物有质量问题，导致上诉人加工出的产品也不合格。于是上诉人就此不再购买被上诉人的货物，被上诉人才起意重复主张而发生诉讼。原审判决认定事实错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人的货款已经清结，被上诉人的诉讼请求应予驳回。请贵院依法支持上诉人的上诉请求。东升公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。东升公司向一审法院起诉请求：一、判令三被告立即给付原告剩余材料款226000元及支付逾期付款利息损失（自2015年6月9日起按中国人民银行逾期贷款利率日万分之1.75计算至货款还清之日止），并互负连带清偿责任。二、判令三被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：自2014年以来，原告的工作人员王辉和被告许少霞多次发生业务关系，许少霞系被告青县凌云磨料磨具厂执行事务合伙人，发生业务以后，原告向被告青县凌云磨料磨具厂开具了增值税专用发票，且该厂也已经进行了税务抵扣。每次原告都是按照被告青县凌云磨料磨具厂要求进行加工定作生产。在合同履行期间原告已经陆续按照被告要求向被告指定人交付了定作物，至今被告累计尚欠原告226000元未付。另被告许少霞系被告青县凌云磨料磨具厂普通合伙人，被告胡玉国系许少霞指定的接货人及最终受益人，故其应对拖欠原告的款项及损失共同承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年1月17日至2015年6月8日，原告武邑县东升磨具磨料有限公司按被告青县凌云磨料磨具厂要求为被告加工制作棕刚玉，原告按照被告要求加工制作完成特定型号棕刚玉后，共向被告送货34车，原告向被告出具34张送货单，其中2014年1月17日至2014年8月31日棕刚玉单价为每吨2100元，共送货16车，每车10吨；2014年10月20日至2015年6月8日棕刚玉单价为每吨2300元，共送货18车，每车10吨。送货单分三联，第一联是发货方的存根联（白联），二联是交顾客联（粉联），第三联是回执联（绿联）。原、被告双方交易中，均是原告先向被告送货，将送货单粉联交被告，被告在送货单绿联上签字，签字后原告持有绿联。原、被告之间的具体付款方式是一车押一车或押两车付款，原告凭送货单绿联跟被告结算，被告付款后将原告持有的送货单绿联收回。2014年至2015年期间被告许少霞用其名下中国工商银行银行卡号为62×××47的银行账号向原告业务员王辉及出库员刘俊英银行转账共计329000元，并向原告给付一部分现金。现原告持有送货单绿联八张，共计180000元，与被告发生争议，酿成诉讼。另查明被告青县凌云磨料磨具厂为普通合伙企业，许少霞为该厂执行事务合伙人，任该厂厂长，2014年至2015年原告与被告青县凌云磨料磨具厂发生业务期间，胡玉国为该厂员工。一审法院认为，原告武邑县东升磨具磨料有限公司按被告青县凌云磨料磨具厂要求为被告加工制作棕刚玉，送货单绿联中收货方为被告青县凌云磨料磨具厂，且有厂长及其他工作人员签字收货，送货单绿联上送货方为原告公司负责货物进出库的库管员签字，由原告公司业务员王辉负责向被告送货、交接，且原告武邑县东升磨具磨料有限公司向被告青县凌云磨料磨具厂开具增值税专用发票，该交易行为属于原告武邑县东升磨具磨料有限公司与被告青县凌云磨料磨具厂之间的交易行为，并非被告主张的原告公司业务员与被告胡玉国之间的个人交易行为，故三被告主张原告主体不适格，依法不能成立。被告青县凌云磨料磨具厂为普通合伙企业，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于贯彻执行》第四十五条的规定，经工商登记的有字号的合伙企业，应当以该企业名义作为诉讼当事人，其主要负责人为代表人进行诉讼，故本案中原告将被告青县凌云磨料磨具厂的代表人许少霞作为共同被告提起诉讼，该诉讼主体主体不适格。原告向被告提供货物棕刚玉有不同的型号，原告根据被告要求的规格型号加工制作棕刚玉，虽原告与被告青县凌云磨料磨具厂没有签订书面的加工定作合同，但双方已经形成事实上的加工定作合同关系，本案案由应当是定作合同纠纷，故被告主张本案为买卖合同关系，亦不能成立。原、被告双方已经形成事实上的定作合同关系，双方应当遵照诚实信用原则、按照双方交易习惯自觉履行合同义务。根据原、被告提交的送货单，原告已经完成了自己的交货义务，将被告定作的货物交付被告，被告应当履行向原告付款的义务。被告主张其已经通过给付现金及银行转账的方式将所欠原告的货款付清，完全履行了付款义务，但根据原、被告在庭审中陈述，双方的交易习惯为先送货后付款，付款是一车押一车或押两车付一次款，原告以所持有的送货单的回执绿联作为被告欠款凭证，被告付款后将绿联收回，现原告手中仍有作为欠款凭证的回执联绿联八张，被告主张已经通过银行转账方式将八张回执联绿联对应的款项付清，没有收回原告持有的回执联绿联，且2015年被告向原告银行转账付款记录的付款时间在前，原告供货时间在后，与被告所称的供货后履行付款义务相矛盾，均不符合双方交易习惯。故被告主张所欠原告款项已经全部付清不能成立。原告提供送货单号0022226的23000元的送货单，被告辩称该送货单的收货人签名处鄢玉星不是被告的工作人员，原告不能提供充分证据证明该送货单所送货物为被告确认签收，故对原告要求被告支付该单号的货款，依法不予支持。原告在庭审中举证陈述其向被告主张的226000元剩余货款中包括丢失的一张23000元送货单记载的货款数额，但因丢失未能向法庭提供证据，应当承担举证不能的不利后果，原告要求被告偿还丢失送货单的23000元，依法亦不予支持。原告以八张被告签收的送货单回执联绿联作为被告欠款凭证，要求被告青县凌云磨料磨具厂给付剩余货款180000元，证据充分且符合交易习惯，予以支持。被告胡玉国为被告青县凌云磨料磨具厂的员工，是原告与被告青县凌云磨料磨具厂业务往来的经办人，其行为代表的是被告青县凌云磨料磨具厂的行为，原告要求被告胡玉国对被告青县凌云磨料磨具厂所欠原告的剩余货款承担连带责任的主张，没有法律依据，不予支持。原告已经完全履行了自己的交货义务，被告未完全履行付款义务，已构成违约，根据原、被告交易习惯并不是被告收到货后立即给付原告货款，根据原告提供证据不能判定具体的逾期付款利息损失起算时间，原告要求被告自2015年6月9日起给付逾期付款利息损失的主张不予支持，被告应自原告起诉之日起向原告支付逾期付款利息损失。原、被告对付逾期付款利息损失没有约定，原告要求被告按中国人民银行逾期贷款利率日万分之1.75计算至货款还清之日止的主张，于法无据，被告应当按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付逾期付款利息损失。被告青县凌云磨料磨具厂、许少霞、胡玉国第二次开庭经合法传唤未到庭参加诉讼，视其放弃到庭质证的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十九条、《最高人民法院关于贯彻执行》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告青县凌云磨料磨具厂偿还原告武邑县东升磨具磨料有限公司剩余货款180000元及逾期付款利息损失（自2017年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至货款清偿之日止）。二、驳回原告武邑县东升磨具磨料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，减半收取2495元，由原告武邑县东升磨具磨料有限公司负担508元，由被告青县凌云磨料磨具厂负担1987元。本院二审期间，凌云厂提交送货单两份，日期分别为2015年1月21日、1月28日，欲证明其已结清了2015年1月28日及之前的全部货款。东升公司质证意见，两张送货单的回执只能说明这两张单子记载的价款已经给付，不能说明总价款已经结清。本院经审理查明，2014年9月8日，东升公司收到凌云厂支付的款项15000元，东升公司认为该款是开具发票的税金，而凌云厂认为该款是支付的货款。其他事实同一审法院查明事实一致。本院认为，根据双方当事人的陈述及交易习惯，可以认定在双方之间送货单回执可以作为结算依据，具有债权凭证的性质。双方前期的交易习惯为押一车或两车付款，没有证据表明双方将交易习惯改变为先付款后供货。东升公司主张的货款均为2015年2月份及以后所供货物的价款，凌云厂提供的2015年1月份的送货单并不能证明货款已全部支付完毕，只能证明该两笔货款已支付完毕，两者之间并不矛盾。双方之间的主要分歧是2015年2月份之后的付款是针对同时期的供货还是针对以前的供货。因凌云厂没有提供证据证明双方将交易习惯由先供货后付款改变为先付款后供货，而且如果是先付款后送货的话，按照双方的交易习惯送货单的回执联就应在凌云厂处而不应在东升公司处，现实情况是送货单的回执联在东升公司手中，与双方的交易习惯相矛盾，故本院对凌云厂的上诉理由不予采信。关于凌云厂于2014年9月8日支付给东升公司的15000元的性质问题。双方之间没有明确约定东升公司为凌云厂开具发票时是否要求凌云厂支付额外费用，同时在被上诉人提供的记账账本中明确载明棕刚玉的含税价为2300元每吨，故东升公司主张该款为税金，缺乏事实依据，本院不予采信。该款项的性质应认定为货款，应从应付款中扣除。一审判决第一项没有明确履行期限，不便于当事人履行，本院在二审判决中予以明确履行期限为判决生效后五日内。综上所述，青县凌云磨料磨具厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省武邑县人民法院（2017）冀1122民初722号民事判决第二项；二、变更河北省武邑县人民法院（2017）冀1122民初722号民事判决第一项为：青县凌云磨料磨具厂于本判决生效后五日内偿还武邑县东升磨具磨料有限公司货款165000元及逾期付款利息损失（自2017年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至货款清偿之日止）。一审案件受理费2495元，由武邑县东升磨具磨料有限公司负担700元，由青县凌云磨料磨具厂负担1795元。二审案件受理费3900元，由青县凌云磨料磨具厂负担3700元，由武邑县东升磨具磨料有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  李希平审判员  张宝芳审判员  倪庆华二〇一八年五月十五日书记员  齐 琪