陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)陕民提字第00011号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：李小宁，女，汉族，1966年8月13日出生。法定代理人：高延林，男，汉族，1962年8月25日出生，系李小宁之夫。委托代理人：王栋，陕西益能达律师事务所律师。委托代理人：张艳阳，陕西益能达律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：陕西广电网络传媒（集团）有限公司延安分公司。负责人：张延兵，该公司副总经理（主持工作）。委托代理人：樊刚，陕西屹立律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：中国平安保险股份有限公司延安中心支公司。负责人：张成军，该公司总经理。委托代理人：任龙龙，该公司职工。一审被告、二审被上诉人：延安广通广电信息网络技术开发中心。法定代表人：张延兵，该中心经理。委托代理人：袁峰，该中心职工。申诉人李小宁与被申诉人陕西广电网络传媒（集团）有限公司延安分公司（以下简称广电网络延安分公司）及一审被告、二审被上诉人中国平安保险股份有限公司延安中心支公司（以下简称平安保险延安公司）、延安广通广电信息网络技术开发中心(以下简称延安广电信息中心)交通事故人身损害赔偿纠纷一案，延安市宝塔区人民法院于2012年1月4日作出（2011）宝民初字第00766号民事判决，李小宁不服，上诉至延安市中级人民法院。该院于2012年6月25日作出（2012）延中民终字第00220号民事判决。判决已经发生法律效力，广电网络延安分公司不服，向延安市人大申诉，延安市人大批转延安市中级人民法院审查。该院审查后，于2013年2月2日作出（2013）延中民申字第00003号民事裁定，对本案进行再审。延安市中级人民法院再审后于2013年5月14日作出（2013）延中民再字第00004号民事判决。李小宁不服该判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院于2014年8月14日作出陕检民监[2014]61000000024号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年9月17日作出（2014）陕民抗字第00010号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员杨辉、田银辉出庭。申诉人李小宁及其法定代理人高延林，委托代理人王栋、张艳阳，被申诉人广电网络延安分公司的委托代理人樊刚，一审被告、二审被上诉人平安保险延安公司的委托代理人任龙龙及延安广电信息中心的委托代理人袁峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明，2008年1月3日晚9时许，广电网络延安分公司单位人员周圆圆接单位电话要求到党校去维护，遂乘坐郭志宏驾驶的陕J18258号轻型普通货车前往维护现场，途经延安市宝塔区北滨路西沟新桥十字路口时与由东向西过马路的李小宁发生交通事故，李小宁被撞伤。后被送到延安大学附属医院救治，经诊断，系闭合性颅脑损伤，骨盆骨折。李小宁在延安大学附属医院第一次住院410天（2008年1月3日至2009年2月16日），第二次住院404天（2009年3月16日至2010年4月24日)，合计814天。依据住院病例记载，李小宁2008年1月3日至2008年2月21日为一级护理，陪人一位；2008年2月22日之后住院期间为二级护理，陪人一位。2010年5月31日至6月12日，李小宁在陕西省中医医院住院治疗12天。2010年7月1日至2011年7月14日在北京博爱医院进行康复治疗。李小宁三次住院治疗共计1205天，医疗费591046.31元。延安市交警大队延市公交直一队2008第526号责任认定书认定郭志宏负全部责任，李小宁无责任。李小宁在北京康复治疗期间，向延安市公安局交警支队一大队申请对其伤残等级进行鉴定，广电网络延安分公司同意鉴定，并借给李小宁l万元鉴定费，李小宁遂在北京华大方瑞司法物证鉴定中心进行鉴定。鉴定结论作出后，广电网络延安分公司不认可要求重新鉴定。延安市公安局交警支队一大队又出具委托书，委托西安交大医学鉴定中心进行鉴定，但因种种原因一直未予重新鉴定。2011年3月7日，李小宁依据北京华大方瑞司法物证鉴定中心的鉴定结论，以广电网络延安分公司及平安保险延安分公司为被告提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿其残疾赔偿金274554元（15253元/年×20年×90%）、住院误工费90876元、护理费153300元、住院期间伙食补助费32850元（30元/天×1095天）、营养费219000元、交通费20000元、住宿费32400元、被抚养人生活费26000元、护理依赖和后续医疗费6153705元、护理费1255600元、精神损害赔偿金100000元，合计8358285元。2、诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。一审诉讼中，依据广电网络延安分公司申请，法院委托陕西中金司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为李小宁重型颅脑损伤致右侧肢体偏瘫为3级伤残；重型颅脑损伤致智力、精神障碍为9级伤残，重型颅脑损伤致构音障碍为10级伤残，骨盆骨折畸形愈合为10级伤残，属大部分护理依赖程度，后续配置轮椅2480元，使用年限5年左右，气垫床2000元，使用年限5年左右，座便椅890元，使用年限5年左右。鉴定费3750元。一审庭审中，李小宁依据陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿其残疾赔偿金15695元/年×20年×80%=257120元、15695元/年×20年×20%=62780元、15695元/年×20年×10%=31390元、15695元/年×20年×10%=31390元、合计为382680元；住院期间医疗费590094.41元；误工费、护理费631621.25元；营养费、住宿费等212721.38元；护理费140元×365天×20年=1022000元；被抚养人生活费26000元；残疾用具费：轮椅3480元×6=14880元、气垫床2000元×6=12000元、坐便椅890元×6=5340元，合计32220元；残疾用具维修费3222元；精神损害赔偿金30000元；房屋障碍改造费120000元，总计3320559.04元。李小宁在北京康复治疗期间支付护理费36800元（两人护理，每人每天100元，共184天）。期间，其丈夫也在北京住宿。李小宁在西安住院治疗花费交通费811元，住宿费360元。李小宁去北京检查至住院进行康复之日共花费飞机与其他交通费6316元。在北京期间购买卫生用品3030元，复印病例等费用201元。李小宁在延安住院期间花费伙食费、购买匀浆膳及其它费用共计8733元。李小宁从北京返回延安交通费及托运费1344元，复印延安病例274元。李小宁在北京华大方瑞司法物证鉴定中心鉴定费用为7400元。李小宁治疗期间，广电网络延安分公司共支付571000元（包含借给l万元鉴定费）。平安保险延安公司依据一审法院民事裁定，先予支付李小宁50000元。一审中，广电网络延安分公司申请追加广电网络信息中心为被告，法院予以准许。郭志宏驾驶的陕J18258号轻型普通货车行驶证上记明的车主为延安市广播电视网络管理中心，该管理中心于2010年11月予以撤销。一审法院认为，由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，郭志宏驾驶陕J18258导轻型普通货车将李小宁撞伤，陕J18258号轻型普通货车行驶证上记明的车主为延安市广播电视网络管理中心，但该管理中心于2010年11月予以撤销，郭志宏是受广电网络延安分公司指派维护途中发生交通事故，属于职务行为，延安市交警大队一大队延市公交直一队2008第526号责任认定书认定郭志宏负全部责任，李小宁无责任，故广电网络延安分公司作为郭志宏的用人单位和延安市广播电视网络管理中心撤销后的上级职能部门，应当承担本次事故的赔偿责任，赔偿李小宁的合法损失。该车在平安保险延安公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险等险种，平安保险延安公司应当在交强险与商业险的赔偿额范围内予以赔偿，不足部分由广电网络延安分公司承担相应的赔偿责任。李小宁要求赔偿北京康复期间护理费130600元，其提供的护理票据只有184天36800元。另外18000元的票据为2010年3月31日开出，而其于2010年7月1日才住院康复治疗，故该项护理费本院只支持36800元。李小宁在延安大学附属医院治疗期间的护理费，应按医嘱中一人护理为原则，参照当地护工劳动报酬计算。李小宁前往北京检查、治疗的交通费，应依2010年7月1日以前的正式票据为准。鉴于李小宁丈夫也一直在北京住宿，其住宿应依据当地（延安市宝塔区）国家机关一般工作人员外出住宿标准计算。李小宁住院治疗期间和康复治疗期间的伙食费、购买卫生用品及其他相关费用应当赔偿；要求赔偿北京康复治疗期间外购器具34160元，但未能提供医院出具的外购处方及外购医嘱，不予支持；要求赔偿律师费无法律依据，不予支持；要求被告赔偿残疾用具维修费3222元和房屋障碍改造费120000元无法律依据，不予支持；要求赔偿精神损害赔偿金30000元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金的方式，致人伤残的，为残疾赔偿金，李小宁已要求残疾赔偿金，故该请求不予支持。延安广电信息中心称郭志宏为其公司的司机，郭志宏驾驶的车辆一直是其中心在使用，应由其中心承担责任。但延安广电信息中心提供的劳动合同书有重大瑕疵，又无其它相关证据加以佐证，延安广电信息中心的辩解理由不能成立。广电网络延安分公司辩称李小宁对于事故的发生也有责任，但无证据证明，该辩解理由亦不能成立。广电网络延安分公司称李小宁治疗用药中超出医疗保险范围部分应自负，因李小宁属于他人侵权之损害，不适用医疗保险用药规定的范畴，该辩解理由不能成立。李小宁前往西安治疗和在北京康复治疗，属于必要的后期治疗和康复，该费用广电网络延安分公司应当赔偿，其称李小宁私自到西安与北京治疗的费用应自行承担的辩解理由不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、李小宁经济损失共计1346577.31元，其中医疗费591046.31无、误工费112714元(30293÷365×1358天)、住院伙食补助费36150元（30元×1205天）、住院期间护理费119400元（100元×826天+36800元）、残疾赔偿金263676元(15695元×20年×80%+15695元×20年×20%×10%+15695元×20年×10%×10%+15695元×20年×10%×1O%)、伤残鉴定费11150元、生活护理费121152元（30293元÷12月×40%×l2月×10年）、住宿费23100元（360元+379天×60元）、交通费8471元(811元+6316元+1344元)、复印费475元(201元+274元)、残疾用具轮椅费9920元(2480元×4)、气垫床费8000元(2000元／个×4)、坐便椅费3560元(890元×4)、被抚养人生活费26000元及其它合理费用11763元。由被告平安保险延安公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告15.8万元（已经支付5万元，实际再支付10.8万元）。被告广电网络延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告1188577.31元（已经支付571000元，实际再支付617577.31元）；二、驳回原告其它诉讼请求。宣判后，李小宁不服，向延安市中级人民法院提起上诉。请求：1、依法改判广电网络延安分公司、平安保险延安公司赔偿其损失共计2192757.31元，其中医疗费591046.31元、误工费186312元（34299元／250×1358天）、住院伙食补助费36150元、住院期间护理费351633元（34299元/250×1205天×2+34299元/250×153天）、护工费36800元（18400元+18400元）、残疾赔偿金263676元、伤残鉴定费11150元、评残后的生活护理费685980元（34299元/12月×12×20）、住宿费23100元、交通费8471元、复印费475元、手动站立床等外购器具费34160元、残疾用具轮椅20880元（3480元×6)、气垫床费用12000元(2000×6)、坐便椅费用5340元（890×6）、被抚养人生活费26000元、纸尿裤、卫生纸、电话费、公交等交通费合理费用ll763元、残疾用具维修费、精神损害赔偿金50000元（其中已付571000元，实际再支付1787078.31元）。2、其后续治疗费用应当以实际发生额进行赔偿。二审法院查明，原审判决查明的事实基本属实。另查明，2010年7月1日至2011年4月12日李小宁在北京博爱医院住院期间花费护理费54800元（其中18000元的护理费因北京市博爱护康劳务服务中心出具发票时将时间写错，二审期间该单位重新出具了发票）。陕西中金司法鉴定中心[2011]临鉴字第736号鉴定书认定李小宁后续需配置轮椅价格为3480元，使用年限为5年左右。李小宁此次车祸受伤后续需定期复查、对症、支持治疗、预防泌尿系统感染、防止褥疮等并发症的发生。二审法院认为，广电网络延安分公司指派郭志宏驾驶陕J18258号轻型车进行维护途中将李小宁撞伤，交警部门认定郭志宏负此次事故全部责任，该认定准确。广电网络延安分公司作为肇事车辆的实际使用人理应对于本次事故承担赔偿责任。李小宁在北京博爱医院治疗期间花费的护理费广电网络延安分公司应予赔偿，因该医院治疗期间的护理均系医院护理，且该院出具有发票，因此应当以票据为准，其中李小宁在一审时提供的18000元的护理费发票时间错误，二审期间北京市博爱护康劳务服务中心重新出具了发票，该费用李小宁已经实际支付，应当予以支持。至于李小宁主张的一审判决少算了其在北京博爱医院105天的护理费，未提供相应的发票予以证明，不予支持；关于残疾用具轮椅费，因陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心[2011]临鉴字第736号鉴定书中认定李小宁目前需配置轮椅，价格为3480元，使用年限5年左右，因此一审判决每次按照2480元的价格计算有误，每次应当按照3480元计算，对于该项费用应当予以纠正；结合鉴定意见一审确定更换残疾用具的次数为4次适当，李小宁主张按照6次计算没有依据，对于该项上诉主张不予支持。因事故发生在2008年1月3日，即在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，故李小宁主张赔偿精神损害损失无法律依据，不予支持。关于李小宁主张住院期间护理人员应当按照2人计算，但因医院的医嘱单上注明陪人为1人，该上诉理由不能成立。关于李小宁主张的手动站立床等外购器具费34160元，因其未能提供医院出具的外购处方及外购医嘱，不予支持。另外根据北京华大方瑞司法物证鉴定中心的鉴定结论和陕西中金司法鉴定中心的鉴定书，李小宁此次车祸受伤后续需定期复查、对症、支持治疗，预防泌尿系统感染、防止褥疮等并发症的发生，上述费用待实际发生后，其可以另行起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、撤销延安市宝塔区人民法院(2011)宝民初字第00766号民事判决；二、李小宁经济损失为：医疗费591046.31元、误工费112706元（30293÷365×1358天）、住院伙食补助费36150元（30元×1205天）、住院期间护理费137400元(100元×826天+54800元)、残疾赔偿金263676元（15695元×20年×80%+15695元×20年×20%×10%+15695元×20年×10%×10%+15695元×20年×10%×10%)、伤残鉴定费11150元、生活护理费121172元（30293元÷12月×40%×12月×10年）、住宿费23100元（360元+379天×60元）、交通费8471元(811元+6316元+1344元)、复印费475元(201元+274元)、残疾用具轮椅费13920元(3480元×4)、气垫床费8000元(2000元／个×4)、座便椅费3560元(890元×4)、被抚养人生活费26000元以及其它合理费用11763元，以上费用合计为1368589.31元，其中由平安保险延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人李小宁158000元（已经支付50000元，实际再支付108000元）；广电网络延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人李小宁1210589.31元（已经支付571000元，实际再支付639589.31元）。判决生效后，广电网络延安分公司不服申请再审称：原审判决认定事实错误、责任划分不当、程序违法。李小宁后续治疗费用应当一次性处理，避免缠诉及颠覆延安交通肇事赔偿一次性处理的制度与惯例；李小宁在治疗终结定残判决后再次主张高额赔偿，严重危及申请人的生存与发展；原判决也存在程序违法，申请人不是民事责任主体；李小宁在十字路口行人禁止穿行区域强行快速抢道导致交通事故的发生，负有不可推卸的责任。请求依法改判。被申请人李小宁答辩称：申请人提出后续治疗费一次性处理没有法律依据，其再次主张后续治疗费符合法律规定，申请人提出其对本次交通事故负有责任没有依据，郭志宏受申请人指派，履行职务途中发生交通事故，申请人是本案的责任主体。原审判决在计算其损失时适用法律错误，请求公正判决。延安市中级人民法院再审查明，原二审判决认定事实属实。另查明，肇事车辆陕J18258号轻型普通货车行驶证登记为延安市广播电视管理中心，2001年广播电视网络管理中心（事业单位）被市政府撤销。驾驶陕J18258号的司机系郭志宏，郭志宏是延安广通广电信息网络技术开发中心雇佣，有劳动合同书，驾驶员及开发中心均认可（该合同书有瑕疵）。技术开发中心属集体企业性质，是独立的法人企业。又查明，李小宁在一审开庭后于2011年8月30日至2013年3月5日开庭前先后在北京、延安大学附院住院治疗427天，花医疗等费用共223206.16元（北京44天、延大附院383天），其中花医疗费189331.86元+门诊药费388.10元=189719.96元，购买助行器一个320元，交通费2120元（3人往返），卫生用品费3603.20元，复印病历费、电话费233元，住宿5400元（北京），护理费9000元（北京）。住院伙食补助费12810元（30元×427天）。延安市中级人民法院再审认为，申请人广电网络延安分公司指派郭志宏驾驶陕J18258号轻型货车进行维护途中将李小宁撞伤，交警部门认定郭志宏负此次事故的全部责任，该认定本院予以确认。广电网络延安分公司作为肇事车辆的实际使用人理应对本次事故承担赔偿责任。李小宁在北京博爱医院治疗期间花费的护理费申请人理应予以赔偿，因该医院治疗期间的护理均系医院护理，且该院出具有发票，故应以票据为准。其中李小宁在一审时提供的18000元的护理费发票时间错误，二审期间北京市博爱护康劳务服务中心重新出具了发票，该费用李小宁已经实际支付，应当予以支持。至于李小宁主张的一审判决少算了在北京博爱医院住院105天的护理费，其未提供相应的发票予以证明，不予支持；关于残疾用具轮椅费，因陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心(2011)临鉴字第736号鉴定书中认定李小宁目前需配置轮椅，价格为3480元，使用年限5年左右，故一审判决每次按照2480元的价格计算有误，每次应当按照3480元计算，对于该项费用予以纠正。结合鉴定意见一审确定更换残疾用具的次数为4次适当，李小宁主张按照6次计算没有依据，该项主张本院不予支持。因李小宁肇事发生在2008年1月3日，即在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，故李小宁主张赔偿精神损害损失无法律依据，不予支持。关于李小宁主张住院期间护理人员应当按照2人计算，因医嘱单上注明李小宁的陪护人为1人，故该理由不能成立。关于李小宁主张的手动站立床等外购器具费34160元，因其未能提供医院出具的外购处方及外购医嘱，不予支持。另李小宁主张赔偿在一审开庭后于2011年8月30日至2013年3月5日前本院开庭前其先后在北京、延安住院治疗427天，花费医疗等费用共计223206.16元，该请求本院予以支持。另外根据北京华大方瑞司法物证鉴定中心的鉴定结论和陕西中金司法鉴定中心的鉴定书，李小宁此次车祸受伤后续需定期复查、对症、支持治疗，预防泌尿系统感染、防止褥疮等并发症的发生，上述费用及以后的康复费用，申请人自愿一次性支付李小宁40万元（每年2万，支付20年的），本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、撤销延安市中级人民法院(2012)延中民终字第00220号民事判决和延安市宝塔区人民法院(2011)宝民初字第00766号民事判决；二、李小宁在2011年8月30日前的经济损失为医疗费591046.31元、误工费112706元(30293÷365×1358天)、住院伙食补助费36150元(30元×1205天)、住院期间护理费137400元(100元×826天+54800元)、残疾赔偿金263676元(15695元×20年×80%+15695元×20年×20%×10%+15695元×20年×10%×10%+15695元×20年×10%×10%)、伤残鉴定费11150元、生活护理费121172元(30293元÷12月×40%×12月×10年)、住宿费23100元（360元+379天×60元）、交通费8471元(811元+6316元+1344元)、复印费475元（201元+274元）、残疾用具轮椅费13920元(3480元×4)、气垫床费8000元(2000元／个×4)、座便椅费3560元(890元×4)、被抚养人生活费26000元以及其它合理费用11763元，以上费用合计为1368589.31元，其中由平安保险延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李小宁158000元；广电网络延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李小宁1210589.31元。以上给付内容已实际履行完毕。三、由广电网络延安分公司于本判决生效后十日内一次性再支付李小宁2011年8月30日后的医疗费等223206.16元[医疗费189719.96元+助行器320元+交通费2120元+卫生用品费3603.20元+复印、电话费233元+住宿费5400元+护理费9000元+住院期间的伙食补助费12810元（30元×427天）]和今后的复查康复费400000元，共计623206.16元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26564元。由李小宁负担15673元，广电网络延安分公司负担10891元。二审案件受理费600元，由广电网络延安分公司负担。李小宁不服再审判决，向检察机关申请监督，2014年8月14日，陕西省人民检察院向本院提出抗诉，抗诉书认为：（2013）延中民再字第00004号民事判决超出、遗漏诉讼请求，适用法律错误。理由如下：再审判决超出了诉讼请求。本案中，虽然北京华大方瑞司法物证鉴定中心和陕西中金司法鉴定中心的鉴定书明确证明李小宁此次车祸受伤后需定期复查、对症治疗、预防泌尿系统感染、防止褥疮等并发症的发生。但李小宁没有主张一次性处理后续治疗费用及康复费用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定对后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。故对本案李小宁的后续治疗费用应当待实际发生后，可由李小宁另行起诉。再审判决却在李小宁没有主张一次性处理的情况下，仅以广电网络延安分公司单方自愿支付40万元为依据，判决李小宁的后续治疗费、康复费用为40万元，超出了李小宁的诉讼请求。再审判决遗漏诉讼请求。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人人身损害的赔偿费用包括必要的营养费用”，李小宁在一审、二审及再审中，都提出请求对方当事人支付营养费的诉讼请求，但再审判决却遗漏这一诉讼请求。再审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同和相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据该解释第三十五条第二款的规定，这里的“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，李小宁于2011年3月向人民法院提起诉讼，一审法庭辩论终结的时间是2011年11月17日，故生效判决应当以受诉法院所在地2010年度的职工平均工资计算其误工费，但却以2009年度的职工平均工资为标准计算，适用法律错。综上所述，延安市中级人民法院(2013)延中民再字第00004号民事判决超出、遗漏诉讼请求，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第（十一）项、第二百零八条第一款，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（高检法释字【2013】3号）第八十条第（九）项、第九十一条的规定，提出抗诉，请依法再审。2014年9月17日，本院作出（2014）陕民抗字第00010号民事裁定，提审本案。李小宁申诉称：（一）本案延安市中级人民法院再审程序违法，影响本案的正确判决。（二）再审实体判决错误。再审判决超出当事人诉讼请求，仅以被申请人广电网络延安分公司自愿支付为依据，判决对其后续复查康复费为40万元，没有事实及法律依据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》不告不理的原则，适用法律错误。（三）原审判决中对误工费、护工费及评残后生活护理费、营养费和精神损失费的计算存在问题。请求：1、撤销延安市中级人民法院（2013）延中民再字第00004号民事判决书；2、维持延安市中级人民法院（2012）延终民终字第00220号民事判决中医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、住宿费、交通费、复印费、残疾用具轮椅、气垫床费用、座便器费用、被抚养人生活费及其他合理费用的判决；改判被申请人广电网络延安分公司支付其住院期间误工费186312元（34299元/250×1358天）、营养费36150元（30元×1205天）、住院期间护理费351633元（34299元/250×1205天×2＋34299元/250×153天）、护工费36800元（18400元＋18400元）、评残后的生活护理费1371960元（34299元/12月×12月×20年×2人）、精神损害赔偿金50000元。3、改判其后续治疗费用以实际发生额进行赔偿；4、一、二审及再审诉讼费用由被申请人承担。广电网络延安分公司答辩称：延安市中级人民法院再审程序合法。后续治疗费一次性处理是有法律依据的，40万元的数额公平合理，而且一次性处理是对李小宁后续过度治疗的限定。误工费计算无不当，护理费按照鉴定意见并没有明确护理人员为两人，且计算也并无不当。李小宁已经获得199万元的赔偿款，其在取得全部款项之后才申请抗诉的，其应该将已获得款项退回。平安保险延安分公司答辩称：其已经完全履行了赔付义务。延安广电信息中心答辩意见同广电网络延安分公司。本院再审查明，原一、二审及再审法院查明基本事实属实，本院予以确认。本院再审审理中，李小宁向本院提交2013年2月25日至2015年5月25日期间9次住院治疗的诊断证明、病历及相关费用的票据，证明上述后续治疗费广电网络延安分公司应当承担，9次住院产生各项费用共计401979.44元，再审判决广电网络延安分公司一次性支付李小宁40万元与事实相违背。提供房屋买卖合同、李小宁丈夫高延林诊断证明、病历，证明广电网络延安分公司应当支付申请人精神损害赔偿金50000元及护理费。提供护工协议、收条等，证明2008年1月至2010年6月30日李小宁住院治疗期间，加之未住院的84天，护理费共计182000元；2011年4月1日至2015年5月25日，共计1516天，除去已付北京住院45天的护理费9000元外，其支付了其余1471天的护理费390940元。以上护理费均应由被申请人广电网络延安分公司承担。广电网络延安分公司对上述证据中除医院证明、病历、医疗票据等外的证据真实性不予认可，并认为李小宁存在过度医疗行为，其不应承担赔偿责任。护理费已经在再审判决中给予支持。平安保险延安分公司及广电网络信息中心的质证意见均同广电网络延安分公司。一审法庭辩论终结时间为2011年11月17日。本院再审认为，根据检察院的抗诉意见及双方当事人的申诉和答辩意见，本案的焦点问题是：1、再审判决广电网络延安分公司支付李小宁后续治疗、康复费40万元，是否超出了李小宁的诉讼请求；2、再审判决对李小宁主张的营养费是否漏判；3、再审判决对于误工费的计算是否有误；4、李小宁主张的护理费及精神损害抚慰金是否应予支持。关于是否超诉讼请求的问题。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。本案中，陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见载明，李小宁此次车祸受伤后续需定期复查、对症、支持治疗，预防泌尿系统感染，防止褥疮、胃肠道反应，骨质疏松，肌肉萎缩等并发症的发生。因其病情复杂，易发生变化，其后续治疗费用以实际发生为准。经查，李小宁一审庭审中的诉讼请求并未主张后续治疗费用，再审判决仅以广电网络延安分公司单方自愿支付40万元为依据，判决李小宁的后续治疗费、康复费用为40万元，超出了李小宁的诉讼请求，本院应予纠正。检察机关该项抗诉理由成立。对后续治疗费用，李小宁可以另行提起诉讼。另再审判决对于李小宁主张一审开庭后于2011年8月30日至2013年3月5日前其在北京、延安住院治疗427天，医疗费等费用共计223206.10元予以支持，亦超出了李小宁一审的诉讼请求，应一并予以纠正，李小宁可以另行提起诉讼。关于是否遗漏诉讼请求的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人人身损害的赔偿费用包括必要的营养费用。第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”李小宁的诉讼请求中包含有营养费，且根据其伤残程度，适当的营养费应为必要，原审判决对其该项请求是否支持未作评判，属于漏判，本院应予纠正。检察机关该项抗诉理由成立。李小宁的营养费本院综合各因素可以酌定为10000元为宜。关于误工费的问题。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同和相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据该解释第三十五条第二款，这里的“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，一审法庭辩论终结的时间是2011年11月17日，故其误工费应当以2010年度的职工平均工资计算，原审判决以2009年度的职工平均工资计算有误，本院应予纠正。检察机关该项抗诉理由成立。经查，2010年陕西省职工平均工资为34299元，故李小宁误工费应为：34299元÷365天×1358天=127652元。关于护理费及精神损害抚慰金的问题。首先，关于护理费，李小宁主张该费用的依据为北京华大方瑞物证鉴定中心的鉴定意见，但该意见书因广电网络延安分公司不予认可，且其申请重新鉴定，后由法院委托陕西中金司法鉴定中心进行了司法鉴定，故李小宁仍以北京华大方瑞物证鉴定中心的鉴定意见作为主张权利的依据，不能成立。且对于李小宁的护理费原审判决已经做出合理判处。本次再审中其提交的相关后续护理费的证据，不属于本案的审理范围。其次，关于精神损害抚慰金的问题，因本案交通事故导致李小宁致残，精神上遭受严重损害，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对其精神损害赔偿的请求应予支持。原审判决以交通事故发生在2008年1月3日，即《中华人民共和国侵权责任法》实施前，对李小宁主张的精神损害赔偿不予支持，适用法律有误，本院应予纠正。李小宁一审庭审中请求精神损害抚慰金30000元，结合其伤残程度，本院应予支持。综上，本案经本院审委会研究认为，原审判决适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销延安市中级人民法院（2013）延中民再字第00004号民事判决、（2012）延终民终字第00220号民事判决及延安市宝塔区人民法院（2011）宝民初字第00766号民事判决；二、李小宁在2011年8月30日前的经济损失为医疗费591046.31元、误工费127652元(34299元÷365天×1358天)、住院伙食补助费36150元(30元×1205天)、住院期间护理费137400元(100元×826天+54800元)、残疾赔偿金263676元(15695元×20年×80%+15695元×20年×20%×10%+15695元×20年×10%×10%+15695元×20年×10%×10%)、伤残鉴定费11150元、生活护理费121172元(30293元÷12月×40%×12月×10年)、住宿费23100元（360元+379天×60元）、交通费8471元(811元+6316元+1344元)、复印费475元（201元+274元）、残疾用具轮椅费13920元(3480元×4)、气垫床费8000元(2000元／个×4)、座便椅费3560元(890元×4)、被抚养人生活费26000元、营养费10000元、精神损害抚慰金30000元以及其它合理费用11763元，以上费用合计为1423535.31元，其中由平安保险延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李小宁158000元；广电网络延安分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李小宁1265535.31元。三、驳回李小宁其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26564元、二审案件受理费600元，共计27164元，由李小宁负担15673元，由陕西广电网络传媒（集团）有限公司延安分公司负担11491元。本判决为终审判决。审 判 长  桂 红代理审判员  朱玉红代理审判员  贾黎明二〇一五年七月十六日书 记 员  曹亚晶