贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2701民初474号 原告：罗义泽，男，1966年4月2日出生，汉族，贵州省施秉县人，住贵州省施秉县。 委托代理人：李德骥，系贵州中工律师事务所律师。 委托代理人：李思君，系贵州中工律师事务所律师。 被告：广东一新长城建筑集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路25号大院2号901-906室，统一社会信用代码91440000765708668N。 法定代表人：邹新华，职务不详。 委托代理人：于俊，系贵州辅正律师事务所律师。 委托代理人：李书舒，系贵州辅正律师事务所律师。 被告：李胡祥，男，1984年12月18日出生，苗族，住贵州省六盘水市水城县。 委托代理人：张益，系贵州屋脊律师事务所律师。 委托代理人：谷昊，系贵州屋脊律师事务所实习律师。 原告罗义泽诉被告广东一新长城建筑集团有限公司、李胡祥合同纠纷一案，本院立案受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗义泽及其委托代理人李德骥、被告广东一新长城建筑集团有限公司（以下简称一新公司）的委托代理人李书舒，被告李胡祥的委托代理人张益、谷昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗义泽向本院提出诉讼请求：1.确认原告罗义泽与被告李胡祥签订的《爆破施工合同》无效；2.依法判令二被告返还原告垫付的工程施工成本424471.2元；3.诉讼费由二被告承担。事实及理由：2014年8月2日，被告李胡祥和被告一新公司签订工程施工合同，由被告李胡祥承包都匀市观澜二期D区安置房土石方工程，8月3日被告李胡祥与原告签订爆破土石方工程协议，把该工程转包给原告施工，按合同约定爆破每立方土石方8元。原告签约后，随即进场施工。施工期间，有关爆破土石方的炸药、油料等材料成本以及民爆公司相关人员的成本支付费用均由原告垫付。2014年10月20日，原告才将整个承包山体爆破完毕，在此期间，原告垫付柴油、炸药、雷管以及监理人员等相关成本费用374700元，该款已由被告李胡祥在2015年12月10日从原告爆破地下室得到工程劳务款中扣除，被告一新公司又在被告李胡祥的工程劳务款中扣除。被告一新公司与原告未签工程爆破量的书面签证，且否认该大部分山体系原告爆破，从而拒付工程劳务款，经多次协商未果，原告于2016年7月6日以要求二被告支付工程劳务款为由，曾诉至法院，终因无确切爆破土石方立方的签证证据而不得以撤诉，在此期间，被告李胡祥也以被告一新公司不支付工程款为由而拒付原告工程劳务款。原告为维护自身合法权益、只得以工程爆破土石方的实际投入费用，主张返还成本之诉，以此来保护原告的合法权益，为此诉至法院，请求判如所请。 被告一新公司辩称：1.被告一新公司作为案涉项目的总承包人，且并非案涉合同相对方，原告起诉一新公司于法无据；2.原告罗义泽提出的具体返还施工成本的主张，所举证据均为单方制作或与爆破公司业务往来，故缺乏事实及法律依据，依法不应得到支持；综上请求驳回原告的诉讼请求。 被告李胡祥辩称：1.原告罗义泽与被告李胡祥签订的《爆破施工合同》有效；2.原告起诉被告支付原告垫付的施工成本没有法律依据；3.被告李胡祥与被告一新公司于2014年8月2日签订《土石方承包合同》后，于同年8月3日与原告签订了《爆破施工合同》，将案涉土石方工程以劳务形式分包给原告，炸材及油料由被告李胡祥提供，其工程量约为24万立方，最终以业主结算折方量为准，现被告一新公司并未与李胡祥进行结算，且不认可山体部分工程爆破量，故被告李胡祥与原告亦无法结算；4.原告与被告李胡祥已经结算支付完毕工程款，被告李胡祥不应当对原告再承担责任，对于山体爆破部分，原告与被告李胡祥一直向发包方追索，但因无施工签证等，导致工程量无法计算；综上，原告所诉无事实及法律依据，依法应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《土石方承包合同》，拟证明原告所爆破施工的工程量。被告一新公司质证认为与本案无关。被告李胡祥质证认为无法证明工程量。因进场施工前，原、被告双方未对案涉工程剩余的工程量进行签证确认，故该证据无法达到证明山体剩余工程量的证明目的；2.《爆破施工合同》拟证明被告的分包属肢解分包系无效行为，同时证明了原告爆破施工的山体工程量。被告一新公司质证认为不能证明一新公司将工程肢解分包。被告李胡祥质证认为工程量的确认应当由有资质的第三方进行确认。因进场施工前，原、被告双方未对案涉工程剩余的工程量进行签证确认，故该证据无法达到证明山体剩余工程量的证明目的；3.民爆物品配送清退单、炸材领用对账明细表、工程结算清单，拟证明原告对案涉工程实施爆破施工所垫付的各项款项。被告一新公司、李胡祥均质证认为炸药发票所载炸药不能证明用于案涉工程，工程结算明细表系原告单方制作，并无被告签字确认。因民爆物品配送清退单、炸材领用对账明细表、工程结算清单中并无被告确认，系原告单方提供，不能达到其证明目的；4.被告李胡祥向原告罗义泽出具的函，拟证明工程中所使用的柴油系原告垫付。被告一新公司、李胡祥均质证认为被告李胡祥就此款已与原告结算清楚。因该函件中已注明“结清”字样，故该证据无法达到原告的证明目的；5.原告罗义泽笔记本复印件，拟证明原告对案涉工程实施爆破施工所垫付的各项款项。被告一新公司、李胡祥均质证对三性均不认可。因该笔记本中系原告单方制作提供，不能达到其证明目的；6.2015年12月10日收条复印件，拟证明被告在原告施工的地下室土石方爆破项目中扣除了原告垫付的山体爆破工程的必要支出。被告一新公司质证认为只能证明原告罗义泽收到了李胡祥的工程款。被告李胡祥质证认为该款是其支付给罗义泽的的工程，并非原告罗义泽所述系扣除的费用。因该证据名称系《收条》，且内容体现均为原告收取被告支付的款项，故该证据无法达到原告的证明目的；7.2016年12月11日原告罗义泽与被告李胡祥签订的《协议书》复印件，拟证明原告施工的地下室工程应收款为110余万元，现仅收到15万元，并证明了地下室爆破工程量为18.5万立方米。被告一新公司对此不予质证。被告李胡祥质证认为该证据可以证实其已将罗义泽的工程款全部支付完毕。该证据系原告罗义泽与被告李胡祥所签署，虽双方对地下室爆破工程量为18.5万立方米进行了确认，但并无被告一新公司之确认，同时该证据亦反映了原告罗义泽与被告李胡祥双方对于本案争议的山体爆破工程量均无确定之数；8.《证明》、证人证言、原告罗义泽自行绘制的山体地貌图、工程计算表、对账明细、工资考勤表、票据照片、收条、运输量总汇表等，拟证明原告对案涉工程实施爆破施工的工程量以及所垫付的各项款项。被告一新公司、李胡祥质证对证据的三性均不认可；因上述证据中均无被告确认，故达不到原告的证明目的；9.照片19张，拟证明原告所爆破施工工程山体部分尚有几万立方米，原告所述要求返还的施工成本正好用于此处。被告一新公司质证认为照片未能显示山体位置，而该证据恰好证明原告罗义泽进场前已经有两人对山体爆破进行了施工。被告李胡祥质证认为无法达到证明目的。该组图片虽拍摄自工程现场，但无法证实尚余的爆破工程量。 本院经审理认定事实如下：1.2014年8月2日，被告一新公司都匀项目部与被告李胡祥签订《土石方承包合同》，该合同约定由被告李胡祥承包都匀市观澜二期D区安置房土石方工程，建筑规模为约24万立方米；2.2014年8月3日，被告李胡祥（合同甲方）和原告罗义泽（合同乙方）签订《爆破施工合同》，合同约定工程名称为都匀市观澜二期D区安置房平场，甲方将现有的爆破工程承包给乙方，工程总量约24万方，原告罗义泽并未具备爆破施工资质；3.被告李胡祥（合同甲方）和原告罗义泽（合同乙方）签订《爆破施工合同》第二条、第五条、第六条分别载明：“都匀市观澜二期区D区安置房场平；……乙方必须按爆破公司要求进行爆破……；……甲方工期三个月前费用由乙方支付，三个月以后爆破公司安全监理费、爆破员工资、安全员工资、爆破公司管理费由甲方承担……”；4.合同签订后，原告在未对所施工工程量进行确认的情况下，随即进场施工爆破，同时在施工过程中亦未获得工程签证；5.2016年7月，原告曾以要求二被告支付劳务工程款为由向本院起诉，后因证据不足自行撤诉；2017年4月10日原告再次以要求二被告支付原告垫付的工程施工成本为由诉至本院，2017年7月4日本院作出（2017）黔2701民初1015号民事判决，驳回了原告罗义泽的诉讼请求；2017年8月22日原告上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，2017年11月18日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27民终1782号民事裁定撤销（2017）黔2701民初1015号民事判决，将该案发回都匀市人民法院重审；6.本案在审理过程中，原告将诉讼请求变更为确认原告罗义泽与被告李胡祥签订的《爆破施工合同无效》、依法判令二被告返还原告垫付的工程施工成本424471.2元。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，原告罗义泽与被告李胡祥签订《爆破施工合同》，虽名为“爆破施工合同”，但从合同第二条、第五条、第六条约定内容来看（即：第二条、都匀市观澜二期区D区安置房场平；第五条、……乙方必须按爆破公司要求进行爆破……；第六条：……甲方工期三个月前费用由乙方支付，三个月以后爆破公司安全监理费、爆破员工资、安全员工资、爆破公司管理费由甲方承担……），因合同中已经明确约定须按照爆破公司要求进行爆破，且约定了爆破员工资等的承担主体、方式等，并未约定由原告罗义泽自行爆破，故该合同虽名为“爆破施工合同”，但实为“土石方开挖合同”。在建筑行业规范中土石方挖运的承包人并不一定要具备爆破资质，爆破行业属特殊行业，在现实中大部分承包土石方挖运的企业、个人均不具备爆破资质，但建设主管部门及公安部门仅要求如需实施爆破时应当由有爆破资质的公司实施爆破，并没有强制要求土石方挖运承包方一定要具备爆破资质，故原告罗义泽个人是否具备爆破资质，并不当然影响合同效力。关于原告所诉要求返还垫付工程施工成本的诉请，因原告罗义泽未举证证实案涉《爆破施工合同》存在无效之情形且所举证据不能证实系案涉工程项目施工支出花费，故要求返还施工成本的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告罗义泽的诉讼请求。 案件受理费7668元，由原告罗义泽负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  何 平 审 判 员  王志坚 人民陪审员  石文芬 二〇一八年五月十七日 法官助理王尧欢 书记员韦有刚（代）