贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终269号 上诉人（原审原告）：周锦刚，男，1963年3月16日生，汉族，贵州省兴仁县人，大专文化，退休职工，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王秉洪，贵州黔兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：龙波，贵州黔兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：重庆一品建设集团有限公司，住所地重庆市巴南区一品镇新街19号。 法定代表人：吴文林，系该公司经理。 委托诉讼代理人：罗正正，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审被告：彭钟村，男，1965年2月3日生，汉族，四川省泸县人，户籍地四川省泸县，现住贵州省兴义市。 原审被告：冯宁，男，1978年12月28日生，彝族，贵州省安龙县人，无业，住贵州省安龙县。 上诉人周锦刚因与被上诉人重庆一品建设集团有限公司（以下简称重庆一品公司）及原审被告彭钟村、冯宁民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2017)黔2301民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周锦刚上诉请求：1.撤销原判主文第二项，由重庆一品公司、冯宁对本案借款本息承担连带保证责任;2.二审诉讼费用由重庆一品公司负担。事实和理由：原判决仅凭重庆一品公司备案的公章与《借款合同》上的公章不一致，从而判决重庆一品公司不承担保证责任，未考虑重庆一品公司有多个公章同时使用的实际情况，认定事实错误。《借款合同》上加盖的印章系重庆一品公司在黔西南州片区使用的公章，具有合法效力。冯宁作为重庆一品公司黔西南州片区负责人在黔西南州内承建的工程均是以该枚公章作为签约章。其中，重庆一品公司在兴义市承建的兴义市洛万乡龙岩至末班通村公路就是用该公章作为签约章，该公章的真实性已在兴义市人民法院（2016）黔2301民初1966号民事判决书中得到认可，对于已生效的判决文书确定的内容，应该作为本案事实予以确定。《借款合同》上的公章虽然没有备案，但已得到普遍使用，对此重庆一品公司是知情的，冯宁作为重庆一品公司黔西南州片区负责人，其代理行为是公司行为，重庆一品公司作为保证人，应承担连带保证责任。 周锦刚向一审法院起诉请求：1.判令彭钟村归还周锦刚借款本金500万元；2.判令彭钟村向周锦刚支付从2014年10月14日起至2017年2月14日止的利息280万元（以500万元为基数，月利率2%计息）；3.判令彭钟村向周锦刚支付从2017年2月14日起至实际清偿之日止的利息（以500万元为基数，月利率2%计息）；4.判令彭钟村支付周锦刚实现债权的律师费10万元；5.判令冯宁、重庆一品公司对借款本金、利息、律师费承担连带保证责任；6.诉讼费用由彭钟村、重庆一品公司、冯宁共同承担。 一审法院认定事实：2014年5月14日，彭钟村以资金周转为由向周锦刚借款并签订《借款合同》，合同约定：彭钟村向周锦刚借款500万元，月利率按20‰计算，借款期限、利息支付、本金返还方式为：2014年6月14日偿还10万元、2014年7月14日偿还10万元、2014年8月14日偿还510万元（本息清）。贷款打入账号：户名为冯宁的农业银行卡号（62×××70），支付利息和返还本金账号：户名为周锦刚的农业银行卡号（62×××77）。双方还对保证方式、范围及期限、违约责任以及滞纳金的计算方式、双方的权利和义务、争议解决方式以及其他事项进行了约定。保证人为合同中的借款向出借人周锦刚提供连带保证担保，保证范围包括本金、利息、滞纳金、诉讼费、律师费，保证期限为借款期限届满三年。周锦刚在贷款人处签字捺印，彭钟村在借款人处签字捺印，冯宁在保证人处签字捺印、“重庆一品建设集团有限公司”（无公章编码）在保证人处盖章。2014年5月19日周锦刚按照合同约定将借款500万元打入冯宁的农业银行账户。2014年11月19日周锦刚、彭钟村、冯宁三方签订《还款承诺书》，彭钟村与冯宁向周锦刚作出还款承诺：一、彭钟村保证借款（本息）于2014年12月31日前归还；二、在2014年12月31日前未付清本息，彭钟村自愿承担违约金壹佰万元；三、冯宁对此承诺进行担保。2016年11月15日周锦刚曾向黔西南州中级人民法院提起诉讼，黔西南州中级人民法院未受理。2017年5月27日重庆市公安局巴南区分局出具《证明》“兹有重庆一品建设集团有限公司于2004年5月14日刻制公章，公章编码为*****。”与2014年5月14日周锦刚与彭钟村、冯宁签订的《借款合同》中乙方保证人处“重庆一品建设集团有限公司”不是同一枚印章。 另查明，周锦刚自认2014年5月19日至2015年5月18日期间，彭钟村以冯宁、案外人陈燕、案外人向能国账户向周锦刚账户按口头约定的月利率4%支付利息合计为94万元。 重庆市巴南区社会保障局出具单位名称为“重庆一品建设集团有限公司”的《重庆市社会保险参保证明（单位）-参保人员明细》，经查，彭钟村、冯宁不是重庆一品公司在册员工。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周锦刚与彭钟村、冯宁签订《借款合同》，周锦刚按照合同约定向冯宁账户打入借款时，双方的借款合同成立并生效，彭钟村应当按照合同约定全面真实履行自己义务，彭钟村未履行义务的行为构成违约，周锦刚诉请彭钟村偿还合法借款本息的主张，本院依法予以支持。 关于本案借款本金应为多少的问题。虽然周锦刚与彭钟村在合同中约定借款本金为500万元，也实际于2014年5月19日依约向冯宁转款500万元，但根据周锦刚自认及银行交易明细，转款当日冯宁便向周锦刚账户62×××77转款20万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，周锦刚按合同约定账户提供借款后当日便收到被告支付的利息20万元，可视为周锦刚预先在本金中扣除了利息20万元，故彭钟村实际收到借款本金为480万元，本院依法认定本案的借款本金为480万元。 关于本案利率计算标准是否合法及利息起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，双方口头约定的利息已超过年利率36%，超过部分约定无效。借款期间彭钟村实际付息74万元，以借款本金480万元按年利率36%计算，每月利息为144000元。虽然双方签订合同时间为2014年5月14日，而彭钟村实际收到借款时间为2014年5月19日，因此，从2014年5月19日起计算利息截止时间为2014年10月23日，即[74万元/（480万元×3%）]=5个月4天，余800元。故本案彭钟村未付利息起算时间为2014年10月24日。同时，周锦刚诉请未付利息按月利率2%计算，符合法律规定，予以确认。 关于冯宁、重庆一品公司是否承担连带清偿责任的问题。《借款合同》中约定冯宁为彭钟村向周锦刚提供连带保证责任，保证范围包括本金、利息、律师费等，保证期限为借款期限届满三年，冯宁在该合同中签字确认，并且其也以保证人的身份在延期《还款承诺书》中签字确认，因此，保证期间从2014年12月31日至2017年12月31日，周锦刚向本院提起诉讼时间2017年3月8日，在保证期间，故冯宁作为保证人应当对本案借款本息承担连带清偿责任，其在承担清偿责任后，有权向彭钟村进行追偿。重庆一品公司是否承担连带清偿责任的问题，虽然《借款合同》中乙方保证人处盖有“重庆一品建设集团有限公司”印章，但是该公章与重庆一品公司在重庆市公安局巴南分局登记备案的公章印模的直径、字体大小均不一致，且借款合同中的印章没有公章编码，因此，《借款合同》中重庆一品公司的印章不是重庆一品公司的公章，故重庆一品公司不是该合同的保证人，不应承担担保责任。 关于律师费是否支持的问题。虽然双方在合同中约定违约时彭钟村应当承担周锦刚支付的律师费用，但是周锦刚作为负有举证责任的一方，仅向本院提交了一份委托代理合同，并未提交律师费用已实际产生的相应票据用于证实其主张，故对周锦刚的这一诉请，本院依法不予支持，可待实际产生后再另行提起诉讼。 关于本案是否已过诉讼时效的问题。周锦刚、彭钟村、冯宁三方签订的《借款合同》中约定还款期限为2014年8月14日。2014年11月19日三方又签订《还款承诺书》将还款期限变更为2014年12月31日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条以及第一百四十条的规定，周锦刚向人民法院请求保护其权利的时效为两年，即从2014年12月31日至2016年12月31日；周锦刚曾于2016年11月15日向黔西南州中级人民法院提起诉讼，诉讼时效因提起诉讼而发生中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，故周锦刚向本院提起的诉讼未过诉讼时效，其主张依法受到保护。 彭钟村作为负有举证责任的当事人，经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未在举证期限内向本院提交任何证据材料，应视为其对相关权利的放弃。 综上，一审法院判决：一、彭钟村于本判决生效之日起十日内偿还周锦刚借款本金480万元及利息；利息以480万元借款本金为基数，从2014年10月24日起按年利率24%计付至本判决确定的履行期限届满之日止（扣减利息800元）；二、冯宁对彭钟村上述借款本息承担连带清偿责任，冯宁承担连带清偿责任后，有权向彭钟村追偿；三、驳回周锦刚的其余诉讼请求。案件受理费67100元，由周锦刚负担300元，彭钟村、冯宁共同负担66800元。 本院二审期间，周锦刚围绕上诉请求向本院提交了以下证据： 第一组证据：2013年11月20日重庆一品公司与安龙县交通运输局签订的合同协议书1份，重庆一品公司法人授权委托书1份、财政直接支付申请1份； 第二组证据：2014年5月27日重庆一品公司与安龙县交通运输局签订的合同协议书1份，重庆一品公司法人授权委托书1份、财政直接支付申请1份。 以上两组证据拟证明：重庆一品公司承建安龙县交通运输局钱相至阿赖、三尖脚至达贡、三道桥至桥马，钱相至冗达和场坝至三合两个工程项目，与交通局签订建设施工合同使用公章与重庆一品公司备案公章不一致，合同上印章无编码，与本案《借款合同》上重庆一品公司的印章具有同一性，该枚公章因实际使用已得到重庆一品公司的认可，周锦刚完全有理由相信冯宁代理的是重庆一品公司的行为。 重庆一品公司质证意见：对两组证据中的合同协议书真实性持异议，因该协议书中重庆一品公司的印章（无编码），并非重庆一品公司真实印章；对授权委托书真实性持异议，因该委托书中所盖印的“重庆一品建设集团有限公司”印章（无编码）和原定法定代表人李嘉豪的印章并非重庆一品公司的真实印章，重庆一品公司也未委托**益、冉启来为公司代理人；对财政支付申请的真实性、关联性持异议，因该申请并非重庆一品公司作出的行为，该申请中所载的收款人账户也并非重庆一品公司账户，重庆一品公司也未收到该申请中所载款项。 重庆一品公司围绕答辩意见向本院提交了以下证据：重庆市公安局巴南区分局作出的渝公巴南（刑）鉴通字（2017）97号《鉴定意见通知书》。拟证明：周锦刚在一审提供的《借款合同》中所盖的“重庆一品建设集团有限公司”印章，不是重庆一品公司的真实印章，重庆一品公司对本案借款并未作出担保行为，不负有担保义务。 周锦刚质证意见：对真实性持异议，且该鉴定意见书是公安部门出具，公安机关不能对民事诉讼作相关鉴定，民事诉讼中的事项应由有资质的专业鉴定机构鉴定，刑事诉讼中的鉴定意见不能在本案中适用，且如果重庆一品公司认为存在私刻公章的问题应该提供公安机关刑事立案的相关材料。借款合同上，重庆一品公司公章与周锦刚二审提交的与安龙县交通局签订的两个项目施工合同上的印章具有一致性，借款合同上的印章就是重庆一品公司在黔西南州片区实际使用的公章。 经举证、质证，本院认证意见如下：对周锦刚提供的两组证据，重庆一品公司对其真实性、关联性不予认可，且重庆一品公司与安龙县交通运输局签订的合同协议书上的印章并非重庆一品公司备案章，亦无证据证明该合同协议书上的印章与《借款合同》上加盖的印章系同一枚。同时，该两组证据并不能证明周锦刚在签订《借款合同》时有理由相信冯宁代表的是重庆一品公司的行为，不能达到其证明目的，不予采信。对重庆一品公司提供的该组证据，证明了案涉印章并非重庆一品公司公章所盖印，予以采信。 除对一审查明的基本事实予以确认外，另查明，重庆一品公司于2017年10月16日将法定代表人由李嘉豪变更为吴文林。同时查明，本案《借款合同》保证人处“重庆一品建设集团有限公司（无公章编码）”印章系冯宁所盖。 综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：重庆一品公司是否应对本案借款本息承担连带保证责任。 本院认为：首先，周锦刚作为出借人与借款人彭钟村、连带责任保证人冯宁签订《借款合同》时，冯宁在乙方保证人处加盖重庆一品公司印章（无编码），但冯宁并未取得重庆一品公司的授权，也无其他证据证明冯宁能代表重庆一品公司，事后重庆一品公司亦未追认，重庆一品公司并无为本案借款提供担保的意思表示。周锦刚作为出借人出借大额资金，对借款人、担保人的身份应当进行合理的审查核实。二审中，周锦刚自述，签订《借款合同》时并不知晓重庆一品公司在黔西南州片区有无办事机构或场所，也不知晓重庆一品公司该枚案涉印章在黔西南州片区使用情况，仅仅是听说冯宁自称其为重庆一品公司黔西南州片区负责人。综上，周锦刚对《借款合同》上印章系重庆一品公司真实意思并不具备合理的信赖基础，，不能认定冯宁系代理或代表重庆一品公司实施民事行为。 其次，针对周锦刚“本案所涉印章在黔西南州片区多次使用并得到重庆一品公司认可”的上诉理由，周锦刚诉称案涉印章在兴义市人民法院（2016）黔2301民初1966号民事判决书中得到认可，经本院查实，兴义市人民法院（2016）黔2301民初1966号民事判决书中所载明的印章系重庆一品公司项目部专用章，与本案所涉印章并非同一印章。周锦刚提供的重庆一品公司与安龙县交通运输局签订的两份合同协议书，该两份合同协议书上“重庆一品建设集团有限公司”印章（无编码），也非重庆一品公司备案章，且无证据证实该合同协议书上的印章与《借款合同》上的印章具有同一性，重庆一品公司亦不认可。该合同协议书系周锦刚在本案二审期间才知晓，进一步印证了周锦刚在签订《借款合同》时并未基于合理的依据信赖冯宁可以代表或代理重庆一品公司在借款合同保证人处盖章。 最后，结合本案现有证据，《借款合同》中乙方保证人处虽盖有“重庆一品建设集团有限公司”印章，但是该印章与重庆一品公司在重庆市公安局巴南分局登记备案的公章印模不一致，不能认定《借款合同》系重庆一品公司的真实意思，亦不能认定其为保证人，周锦刚要求重庆一品公司承担保证责任无事实和法律依据。 综上，周锦刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67100元，由上诉人周锦刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  付 君 审判员  陆金凤 二〇一八年五月二十三日 书记员  罗 平