湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂荆门中民二终字第00063号上诉人（原审被告）何树稳。委托代理人汪群，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈群。委托代理人郑林，湖北新天律师事务所律师。原审被告武汉味美食家餐饮管理有限公司。法定代表人何树稳，该公司总经理。原审第三人翁兴绵。上诉人何树稳因与被上诉人陈群、原审被告武汉味美食家餐饮管理有限公司、原审第三人翁兴绵合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人何树稳的委托代理人汪群，被上诉人陈群及其委托代理人郑林到庭参加诉讼，原审被告武汉味美食家餐饮管理有限公司、原审第三人翁兴绵经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈群在原审中诉称，何树稳是某炸酱面馆的业主，2013年8月，何树稳成立武汉味美食家餐饮管理有限公司（以下简称味美食家公司）。2014年1月27日，陈群与何树稳达成加盟协议，即《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》，协议约定，陈群在荆门工商街经营“美味食家陈记炸酱面”，定期向何树稳购置酱料和其他原材料，并支付管理费10万元。协议签订后，陈群已支付10万元。2014年7月24日，陈群从何树稳指定的某麻油店购进甜面酱3桶，每桶50公斤。2014年8月1日，某食品药品监督管理局对陈群的经营场所检查时，因上述甜面酱没有标签，受到行政处罚。该局没收了甜面酱，并对陈群罚款5000元。陈群认为，何树稳与味美食家公司收取加盟费，允许陈群使用其品牌经营，但其提供的食材不符合规定，陈群无法继续经营并造成了重大损失。为此，诉请法院判令：1、何树稳与味美食家公司返还加盟费10万元；2、何树稳与味美食家公司赔偿损失6万元并支付违约金3万元；3、诉讼费由何树稳与味美公司承担。一审庭审中，陈群补充陈述：2014年9月15日，某食品药品监督管理局再次对陈群进行处罚，因陈群经营使用的芝麻酱没有标签，被罚款2000元。陈群使用的芝麻酱是按何树稳的指定，向某麻油店购进的。何树稳、味美食家公司在原审中辩称，1、陈群起诉味美食家公司属主体错误。陈群与何树稳签订管理委托协议，与味美食家公司没有合同关系，味美食家公司不应是本案当事人；2、陈群与何树稳在签订的协议中约定，委托管理期限为三个月，期限已经届满协议已经履行完毕，陈群要求返还加盟费，支付违约金没有依据；3、陈群没有证据证明是按何树稳的指示购进甜面酱，所述事实虚假；4、陈群提交的两份处罚决定书不是合法证据，与何树稳无关。其一，2014年9月15日的处罚决定书的文号编在2014年8月11日的处罚决定书之前，系伪造文书；其二，两次罚款收据的编号都是“（2013）NO……”，而处罚发生在2014年，应系虚假票据；其三，两份处罚决定书系对一个行为的两次处罚，违反食品安全法的规定，属违法处罚，并且陈群没有证据证明该行政处罚是因何树稳的原因引起的，与何树稳无关；5、因处罚决定书不合法，不能作为证据使用，陈群不能证明其受处罚的甜面酱、芝麻酱是何树稳或第三人提供的；6、无论陈群是否通过何树稳介绍向第三人购买的芝麻酱，按产品质量法的规定，其应直接找第三人交涉处理，而不应要求何树稳承担责任。第三人翁兴绵述称，陈群诉称的甜面酱不是向翁兴绵购进的，所购芝麻酱属实。翁兴绵销售的芝麻酱符合相关卫生标准，陈群受处罚的食品不是翁兴绵销售的。原判认定，何树稳系某炸酱面馆的业主。2013年8月，何树稳与他人共同设立味美食家公司，并担任公司法定代表人。味美食家公司在网上发布招商加盟信息后，2014年1月27日，陈群与何树稳签订了一份《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》，协议约定：陈群在荆门市东宝区工商街经营面馆，委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划和管理，期限三个月；陈群应于合同签订时支付何树稳管理费10万元；陈群的面馆按何树稳提出的企业统一形象设计进行装修，费用由陈群自理；陈群在经营期间必须定期向何树稳购置酱料和原材料，若在保质期内有质量问题，引起的后果由何树稳承担；如一方违约，应赔偿对方10万元。协议签订后，陈群于合同签订的当日支付何树稳5万元，于2014年4月16日支付剩余5万元，何树稳出具了5万元的收据，注明为人员培训费，并加盖味美食家公司的公章。2014年5月初，陈群的面馆开业经营。2014年5月3日，陈群要求何树稳发送酱料，何树稳以短信回复：“158XXXX****芝麻酱，陈记专用，说我叫你打电话叫他发货。”158XXXX****为第三人翁兴绵电话号码。陈群即与翁兴绵联系进货，翁兴绵分别于2014年6月13日、同年7月3日两次通过物流托运向陈群发送了酱料，后翁兴绵向陈群补开2014年7月24日、2014年8月2日的送货单两张，载明所送酱料包含芝麻酱160斤。2014年8月1日，某食品药品监督管理局执法人员对陈群的经营场所进行检查时，因陈群经营使用的甜面酱、冬笋没有标签，于2014年8月11日对陈群作出没收甜面酱、冬笋，并罚款5000元的行政处罚。2014年8月14日，该局执法人员再次对陈群的经营场所进行核查时，因陈群使用的从某麻油店购进的芝麻酱无标签，于2014年9月15日对陈群作出没收芝麻酱，罚款2000元的行政处罚。2014年10月5日，陈群以何树稳提供的原材料不符合国家规定的标准，构成违约为由，向何树稳、味美食家公司发出终止协议的通知。另查明，某麻油店系个体工商户，业主为翁兴绵。陈群的面馆于2014年10月停止经营。原判认为，陈群与何树稳签订的《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性的规定，是有效合同。关于协议的性质问题，虽然双方签订的协议名为筹划管理协议，但从协议的内容看，不仅约定了陈群委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划和管理，而且还就陈群的门店形象设计装修、员工培训、禁止授予他人相同权利范围、使用的原材料进行了约定。从实现合同的目的看，陈群委托的筹划管理只是其经营面馆的一个准备工作，目的是陈群能够使用何树稳的陈记炸酱面馆统一标志和技术进行经营。因此，该协议实质上是具有类似于特许经营性质的合同，并不是单一的委托合同。根据国务院颁布的《商业特许经营管理条例》的规定，作为签订特许经营合同的特许人，应为拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，个人不得作为特许人从事经营活动，并且何树稳提供给陈群的面馆标志和技术是否为何树稳注册登记的知识产权，未予证实，故何树稳与陈群签订的合同也不符合特许经营合同的构成要件。双方所签合同为互负履行义务的无名双务合同，本案立案案由为餐饮服务合同纠纷，与争议的法律关系不符，应予以变更。关于陈群向何树稳支付的10万元是委托管理费还是加盟费的问题。陈群认为，其支付的10万元，应包含使用何树稳的面馆标志、技术、名称等事项费用的总和。何树稳认为，该10万元仅为管理筹划的费用。原判认为，当事人在协议中约定，陈群向何树稳支付的全部费用为10万元，名为管理费，未分列费用包含的具体项目，从协议的性质看，签订协议的目的在于何树稳许可陈群使用其经营资源进行经营活动，因此，陈群所支付的10万元应包含使用何树稳的陈记炸酱面馆统一标志、技术以及委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划管理的费用，不能仅确认为委托管理费，原判确认为包含管理费在内的加盟费用。关于陈群受到行政处罚的甜面酱、芝麻酱是否是按何树稳的指定购进的，如果是，是否构成何树稳违约的问题。陈群提交的何树稳发出的短信以及翁兴绵出具的送货单表明，何树稳示意陈群向翁兴绵进购的酱料只有芝麻酱，并无甜面酱，虽然处罚决定书认定甜面酱来源于某麻油店，该认定应取信于陈群的陈述，但陈群未证明何树稳指示其向某麻油店进购甜面酱的事实，故原判对陈群提出其受到行政处罚的甜面酱是按何树稳的指定购进的主张不予采纳。陈群按何树稳的指示向翁兴绵购进芝麻酱的事实，当事人均认可，原判予以确认。行政机关处罚的芝麻酱是否是翁兴绵提供的，何树稳、翁兴绵均予以否认。原判认为，结合以下几个方面分析：1、协议约定陈群使用的酱料和原材料必须由何树稳提供；2、何树稳、翁兴绵均认可向陈群提供了芝麻酱的事实；3、2014年6月和7月，陈群两次向翁兴绵购进芝麻酱160斤，其在同年8月受到处罚，从进货到处罚一二个月的时间内，陈群再通过其他途径购进相同酱料的可能性较小。同时，行政机关处罚的芝麻酱包装上印“陈记炸酱面专供”字样和翁兴绵的电话号码。综上，可以确认陈群受到处罚的芝麻酱来源于某麻油店业主翁兴绵。陈群按何树稳的指定购进的酱料受到处罚，是否构成何树稳违约的问题。陈群主张，按协议约定，何树稳应当保证其提供的酱料和原材料质量合格，现行政机关认定该酱料质量不合格，何树稳应当承担违约责任；何树稳认为，行政机关作出的两份行政处罚决定书，格式错误，编号矛盾，且属对同一行为的两次处罚，违反食品安全法的规定，因此不合法，处罚决定书不能作为合法证据采信，即便酱料质量有问题，陈群应向提供酱料的第三人交涉处理，何树稳不应承担责任。原判认为，某食品药品监督管理局对陈群作出的行政处罚现已生效，处罚决定书作为本案的民事诉讼的证据，对其合法性的审查应为所作处罚决定是否是其职权范围，显然，对食品安全的监督管理是该局的职责范围，所作的处罚决定也是该局依法行使职权，文书格式和编号是否错误、矛盾，不能成为认定证据不合法的理由。同时，两份处罚决定是对陈群经营使用的不同食品进行处罚，虽然两次违法行为的性质相同，但并非同一违法行为，故何树稳认为行政机关对陈群的同一行为两次处罚，违反食品安全法的规定的意见，没有依据，原判不予采纳。陈群受到处罚的芝麻酱虽由翁兴绵提供，但陈群与翁兴绵之间并无直接的买卖合意，翁兴绵向陈群提供陈记炸酱面专供的酱料，应属代表何树稳供货的代理行为，陈群未选择按食品安全法的规定主张权利，而是按合同约定主张何树稳承担违约责任，对于主张何种权利，陈群可以选择，故何树稳认为陈群应向翁兴绵主张权利而其不应承担责任的意见不能成立，原判不予采纳。按协议约定，何树稳应当对提供的酱料和原材料的质量负责，其向陈群提供的芝麻酱没有标签，违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第九项的规定，属禁止经营销售的食品，何树稳指定提供的酱料质量不合格，违反协议约定，构成违约，应当承担违约责任。因酱料的实际经营销售人为翁兴绵，何树稳在承担责任后，可根据与翁兴绵之间的委托协议向翁兴绵主张权利。关于陈群向何树稳发出终止加盟协议通知的认定问题。陈群于2014年10月5日以何树稳违约为由，向何树稳、味美食家公司发出终止协议的通知，该通知实际为解除合同通知。因何树稳违约，陈群行使合同解除权符合合同法规定解除合同的法定事由，其有权解除合同。合同解除权属形成权，通知到达对方即产生合同解除的法律后果，何树稳认可收到通知的事实，双方所签《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》于何树稳签收通知之日即2014年10月15日解除。关于味美食家公司与何树稳是否构成人格混同而应承担民事责任的问题。陈群主张，某炸酱面馆的业主和味美食家公司的法定代表人均为何树稳，经营处所同一，属人格混同。原判认为，陈群主张的公司与股东人格混同，应共同承担责任，属法律规定的法人人格否认制度。法人人格混同，包括公司与股东的财产混同、财务经营混同以及人事混同三个方面。何树稳是个体工商户业主，又担任公司法定代表人，公司和其个人经营处所相同，均不能证明二者存在财产、财务、人事混同的情形，故陈群主张何树稳与味美食家公司存在人格混同，应共同承担责任的意见，证据不足，原判不予采纳。与陈群签订合同的是何树稳个人，应由何树稳承担履行合同义务的责任，虽然何树稳于2014年4月16日出具的收据加盖了味美食家公司的公章，但收据只是一个收款的凭证，并不能证明陈群与味美食家公司有合同关系，也不足以证明何树稳签订合同的行为是公司代表行为。因此，陈群主张味美食家公司承担责任的证据不足，原判不予采纳。关于陈群要求何树稳返还加盟费10万元、赔偿损失6万元、支付违约金3万元的依据问题。陈群所支付的10万元，按前述分析，应包含使用何树稳的陈记炸酱面馆统一标志、技术以及委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划管理的费用。按协议约定，陈群委托何树稳对面馆的开业工作进行筹划管理的期限为三个月，该项工作已经履行完毕，陈群应当支付相应的费用。对筹划管理费用数额的确定，原判认为，何树稳分两次收取10万元，一次在协议签订时收取5万元，收款的名目为定金；一次在2014年4月16日收取5万元，收款名目为培训费，对陈群的员工进行培训，应为何树稳受托的筹划管理工作之一。根据何树稳出具收据所列名目和10万元应包含委托管理费及许可使用其经营资源费用的实际情况，原判确认5万元为委托筹划管理费用，剩余5万元为许可使用经营资源的费用。陈群委托的筹划管理工作，何树稳已经完成，陈群要求返还费用没有依据，原判不予支持。关于特许经营费用，因何树稳构成违约，陈群行使合同解除权解除了合同，尚未履行的应终止履行，何树稳对收取的特许经营费应适当予以返还。原判按以下方法确认返还数额：陈群使用何树稳的经营资源经营5个月，双方未约定允许使用期限，参照《商业特许经营管理条例》第十三条“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年”的规定，确定特许经营期限为3年，该期限的特许经营费为5万元，按陈群实际使用5个月所占比例，应承担0.7万元的特许经营费，何树稳应返还费用4.3万元。关于陈群主张的损失6万元，陈群提出的损失依据为经营报表，因该证据不符合有效证据形式未被采信，故其主张的损失依据不足，原判不予支持。陈群要求何树稳承担违约金3万元的主张，因双方在协议中约定，一方违约应承担10万元的违约金，根据意思自治、风险自担的原则，何树稳构成违约，应当承担违约金。陈群主张3万元违约金不超过约定，原判予以支持。综上所述，陈群要求何树稳返还加盟费10万元，原判予以部分支持；其要求何树稳赔偿损失6万元，证据不足，原判不予支持；其要求何树稳承担违约金3万元，符合法律规定，原判予以支持；其要求味美食家公司与何树稳共同承担责任，没有依据，原判不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告何树稳于本判决生效之日起十日内返还原告陈群加盟费4.3万元，支付违约金3万元；二、驳回原告陈群的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告陈群负担2500元，被告何树稳负担1600元。何树稳不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审程序不合法。陈群起诉是以甜面酱不合规定为由，而原审判决是依据芝麻酱的事实来认定，属于超出诉讼范围，法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》中第二百条第一款第（十一）项；一审法院给予陈群三次举证期限，违反举证程序规定；原判采信未生效的行政处罚决定违法。二、原判认定事实错误。《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》不是特许经营合同，不包含加盟费；该协议书约定了三个月的委托管理期，已经履行完毕，不存在陈群单方解除协议和退费的问题；原判认定陈群与翁兴绵之间没有直接的买卖合意不属实。三、原判认定10万元中有5万元为许可使用经营资源的费用，以及判决退还加盟费4.3万元、支付3万元违约金没有依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回陈群的诉讼请求，本案全部诉讼费用由陈群承担。陈群答辩称，一、一审程序并无不当。起诉状中只是简单的介绍，法律并未要求诉状中必须进行全面陈述，在其发出的终止协议的函件里提到了食材不符合食品卫生标准和法律规定；一审中给予双方的举证期限属于审判人员行使自由裁量权，其中，2014年9月25日是法院受理案件后发出的举证通知，2014年10月28日是案件由简易程序转为普通程序而确定举证期间，2014年11月12日是依原审被告味美食家公司的申请追加第三人而增加举证期限；两份行政处罚决定到目前时效已过，陈群已经交纳罚款，服从两份行政处罚决定。二、原判认定事实正确。陈群认为其与何树稳建立的是特许经营合同，原判认定为是无名合同，陈群也予以认可；何树稳要求陈群在荆门地区以陈记面馆名义经营，且须按何树稳的指示购进原材料，故协议并未履行完毕；陈群购进原材料是基于何树稳的指示，与翁兴绵没有直接的买卖合意，原判认定正确。三、陈群对于原判认定的事实及判决结果均无异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告味美食家公司、原审第三人翁兴绵未到庭答辩。何树稳针对陈群的答辩补充意见称，发的函里提到的是甜面酱，不涉及其他；翁兴绵无证据可举，一审法院违法使用自由裁量权给予举证期限。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明，原判认定事实属实。本案争议焦点为，一、一审程序是否违法；二、《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》的合同性质是委托管理合同还是特许经营合同；三、合同是否解除及返还加盟费和支付违约金的依据是否适当。关于本案一审程序是否违法本院认为，何树稳依据《中华人民共和国民事诉讼法》中第二百条第一款第（十一）项，主张原判超诉讼范围，而该项规定为原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求应予再审的情形。本案中，陈群的诉讼请求在起诉状中已经明确，在庭审中也并未增加诉讼请求或者变更诉讼请求，其在诉状理由部分仅陈述有关甜面酱的事实，只是就其理由的陈述，并不属于对其诉讼请求范围的限制或处分，且陈群于第二次庭审中也提出了关于芝麻酱不合规定的事由，原判据此判决何树稳承担责任，并未超出陈群的诉讼请求范围，何树稳的该主张不能成立。对于一审给予三次举证期限，何树稳主张系一审法院为了支持陈群的诉求，不惜变更审判程序，给予陈群重新准备证据的机会；陈群答辩称三次举证期限都有合法依据，第一次系受理案件后通知举证，第二次系简易程序转普通程序按规定通知举证，第三次系味美食家公司申请追加第三人给予的举证期限。经查阅一审卷宗，陈群的述称属实。本院认为，一审法院给予三次举证期限，均依据相应法律规定进行，何树稳并无证据证明一审法院将简易程序转为普通程序是为了支持陈群的诉讼请求，且三次举证期限均适用于所有当事人，并非只赋予陈群一方，原审被告味美食家公司也申请了追加第三人翁兴绵参与诉讼，何树稳也于2014年12月1日申请调取两份行政处罚决定的所有案卷资料，从以上程序可见本案争议较大，并不适用简易程序，一审变更审判程序并无不当，因此，何树稳主张一审法院违反举证程序规定的理由不能成立。何树稳主张，第二份行政处罚决定即2014年9月15日（2014）1022号关于芝麻酱作出的行政处罚决定书是伪造的，且在2014年12月15日最后一次开庭时未过行政诉讼期限，该决定书未生效，原判采信未生效的行政处罚决定违法。本院认为，一审法院依何树稳的申请向某食品药品监督管理局调取了本案中两份行政处罚决定书的案卷材料，该局也对何树稳在一审中提出的疑问出具了书面说明，因此，何树稳认为行政处罚决定书系伪造的观点不能成立。对于该行政处罚决定书在最后一次开庭时是否未生效，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”据此，行政处罚决定一经作出即产生效力，当事人不服的可以申请复议或者提起诉讼，但不影响其效力。故何树稳以未过诉讼期间，行政处罚决定未生效为由主张一审采信该证据系违法，没有法律依据，对此不予支持。二、对《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》合同性质的认定问题何树稳主张，合同双方是工作委托筹划管理关系，从合同第三条约定的是管理费10万元也可看出陈群支付的是管理费而不是加盟费，《商业特许经营管理条例》第三条也规定了个人不得作为特许人从事特许经营活动，何树稳不符合从事特许经营的要求，其任法定代表人的味美食家公司是否有加盟店与本案无关，味美食家公司是受何树稳的指示收取费用，该费用的性质应以合同约定的管理费为准。陈群辩称，其与何树稳签订的是特许经营合同，陈记面馆是知名品牌，合同中约定了陈群作为加盟方应注意的义务，味美食家公司收取了加盟费，是合同的关联人，这些都符合特许经营合同的表现形式。原判认为该协议是具有特许经营合同性质的无名双务合同，陈群支付的10万元是包含管理费在内的加盟费用。本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动；企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。何树稳作为个人，不符合进行特许经营的条件，《陈记炸酱面馆筹划管理委托协议书》不是特许经营合同，但该协议中约定了陈群的义务包含使用何树稳的陈记面馆企业统一形象、不得损害其形象和名誉、为保证品质和口味统一需定期向何树稳购进酱料和原材料等，何树稳的义务中也包含有向对方提供人员培训、经营管理和技术指导、在一定区域范围内未经对方书面同意不得授予他人权利等内容，从协议内容上看符合特许经营的特点。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”据此，原判参照《商业特许经营管理条例》的规定，认为该协议为具有特许经营合同性质的无名双务合同并无不当，何树稳主张双方为委托管理关系，无法诠释协议中符合特许经营性质的条款，对其主张不予支持。三、合同是否解除及返还加盟费和支付违约金的依据是否适当关于合同解除，何树稳主张，合同第一条约定了委托管理期限为合同签订日起三个月，合同于2014年1月27日签订，现委托管理期限已过，合同已经履行完毕，不存在解除合同及退费的问题。陈群主张，因该合同为特许经营合同，协议未约定特许经营期限，应以法律规定的期限为准，何树稳提供的原材料不符合规定，导致合同无法履行，因此其发出通知要求解除合同，通知到达之日合同解除。本院认为，合同约定的三个月的委托管理期限并非合同履行期限，在三个月到期后，双方之间尚有其他合同义务需履行，如定期购置酱料和原材料、不授予他人同等经营权利等，因此何树稳认为合同已经履行完毕的观点不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”陈群因何树稳指示购买的芝麻酱不合规定被查处，以何树稳违约致其不能正常经营为由向何树稳发出解除合同通知，符合上述法律规定的合同解除的法定情形，该合同自通知到达何树稳时即告解除。何树稳主张，原判认定陈群与翁兴绵之间没有直接的买卖合意错误，陈群与翁兴绵之间直接交易，并未经过何树稳，何树稳仅介绍陈群购买，至于陈群是否购买及涉案芝麻酱是否系从翁兴绵处所购，其并不清楚，陈群购买的甜面酱和芝麻酱均不是由何树稳供应，陈群违反了合同约定。陈群辩称，行政处罚决定书、短信记录及翁兴绵的出庭陈述可以证明涉案酱料是从翁兴绵处购买，何树稳未直接供货。本院认为，何树稳申请调取的行政处罚决定卷宗材料中，在2014年8月14日的现场检查笔录中记录有芝麻酱的检查情况，记录内容中载明了桶盖上写着陈记炸酱面专供芝麻酱，并标明有翁兴绵的电话号码，此证据足以证明涉案芝麻酱系从翁兴绵处购买，而短信记录结合现场检查笔录，可以证明涉案芝麻酱是何树稳指示陈群向翁兴绵购买，因此何树稳诉称其不清楚的理由不能成立。原判并未认定甜面酱系陈群受何树稳指示从翁兴绵处购买，何树稳以甜面酱相关事由主张陈群违约，并不能否定其自身已经违约的事实，若其认为陈群违约应承担违约责任，可另行提出。本案中，依合同约定，陈群应向何树稳购进酱料和原材料，而何树稳指示陈群向翁兴绵购买芝麻酱，并说明该酱料系陈记专用，因此，翁兴绵的供货行为应视为何树稳的供货行为，该酱料供应产生的不利后果，陈群可依其与何树稳之间的合同向何树稳主张违约责任。何树稳主张本案为产品质量责任纠纷，应适用《中华人民共和国产品质量法》的规定，由陈群向翁兴绵主张权利。本院认为，依何种理由向何树稳或翁兴绵主张权利是陈群的选择自由，何树稳若认为翁兴绵应承担责任，可在其向陈群承担责任后向翁兴绵追偿。关于何树稳应承担责任的数额，陈群起诉主张应由何树稳及味美食家公司返还加盟费10万元，赔偿经济损失6万元，支付违约金3万元；原判判决何树稳返还加盟费4.3万元，支付违约金3万元；何树稳上诉称，10万元为一次性管理费用，已经履行不应退还，从中划分出5万元为许可使用经营资源的费用来计算剩余期限的加盟费没有依据，违约金3万元因不能证明是何树稳违约而致陈群受到行政处罚，不应支持。本院认为，前文已述，本案双方签订的合同性质类似于特许经营合同，原判结合合同实际履行情况，划分10万元中5万元为委托筹划管理费用，另5万元为许可使用经营资源的费用，参照《商业特许经营管理条例》中关于特许经营期限的规定，计算出应返还4.3万元费用，其依据合法，判处合理、适当，应予维持。对于违约金3万元是否应支付，因何树稳已构成违约，而合同中约定了违约金为10万元，陈群请求的违约金数额并未超出合同约定，何树稳也未抗辩数额过高应予调整，故对此应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1625元，由上诉人何树稳负担。本判决为终审判决。审 判 长  王宽军代理审判员  熊 蓓代理审判员  马晶晶二〇一五年七月九日书 记 员  马咏莲