甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘01民初139号原告张锦庄，男，汉族，1962年l0月4日出生，住兰州市城关区。委托代理人丁虎明、火文卉，甘肃玉榕律师事务所律师。被告甘肃鸿瑞房地产开发有限公司（简称鸿瑞公司），住所地甘肃省永靖县。法定代表人金和仁，鸿瑞公司董事长。被告马仲彪，男，回族，1963年10月7日出生，住甘肃省广河县，系甘肃宏伊房地产开发有限公司法定代表人。委托代理人张娜、穆瑶，甘肃匡信律师事务所律师。原告张锦庄诉被告鸿瑞公司、马仲彪借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张锦庄委托代理人丁虎明、火文卉、被告马仲彪委托代理人张娜到庭参加了诉讼，被告鸿瑞公司经传票传唤，无正当理由未到庭，本院对其予以缺席审理。本案现已审理终结。原告张锦庄诉称：2014年3月4日，张锦庄与鸿瑞公司签订借款合同，约定张锦庄给鸿瑞公司借款750万元用于资金周转，借款期限自2014年2月24日至2014年8月23日止，月利率3％。后马仲彪与张锦庄签订保证合同，约定为该借款承担连带保证责任，现借款已逾期，鸿瑞公司仍未履行还款义务，马仲彪亦未承担保证责任。原告张锦庄诉讼请求为：l、被告鸿瑞公司偿还原告张锦庄借款750万元，并按月利率3％承担自2014年2月24日至实际偿还之日的利息；2、本案律师费14万元由被告鸿瑞公司承担；3、被告马仲彪对被告鸿瑞公司前述债务本息及律师费承担连带偿还责任；4、对被告鸿瑞公司位于临夏市团结路11号崇德大厦l栋6、7、8、3l层房屋(临市房他证2014字第06**号)变卖后优先受偿；5、本案诉讼费由二被告承担。被告鸿瑞公司辩称：1、2014年2月24日张锦庄与鸿瑞公司借款一案，鸿瑞公司没有签订过此协议；2、2014年2月24日鸿瑞公司所借张锦庄750万元，鸿瑞公司一分没用；3、此借款纯属马仲彪个人行为，由马仲彪全部使用，与鸿瑞公司无关。被告马仲彪辩称：一、张锦庄主张马仲彪对涉案债务承担连带保证责任的证据不足不能成立，应由张锦庄承担举证不能的法律后果。理由如下：1、张锦庄举证的《个人担保承诺书》，担保的债务人是马海俊而非鸿瑞公司，所担保债务履行期限为2014年3月3日起至2014年9月2日止，而本案借款合同约定的2014年2月24日起至2014年8月23日止，因此该份证据与本案不具有关联性，不能作为认定马仲彪对涉案债务承担保证责任的证据；2、张锦庄举证的《保证合同》项下担保的“主合同债务人”不明确，仅以担保借款数额相同不足以认定马仲彪对鸿瑞公司债务承担保证责任的真实意思表示；3、《个人担保承诺书》、《保证合同》的签订日期为2014年3月3日，而《借款合同》的签订日期为2014年3月4日，主债务形成于担保债务之后，明显不符合常理，因此，《个人担保承诺书》、《保证合同》均与本案无关联性，不能作为认定案件事实的证据。二、张锦庄无充分证据证明其与马仲彪“为鸿瑞公司所借750万元款项承担保证责任”达成合意，即《保证合同》对马仲彪不产生法律约束力。三、张锦庄主张的律师费无证据支持，马仲彪不应承担律师费。综上，张锦庄要求马仲彪承担本案连带清偿责任无事实及法律依据，请求予以驳回。原告张锦庄共举出三组证据：第一组借款合同、打款凭证；第二组保证合同、个人担保承诺书；第三组抵押合同、临市房他证2014字第06**号他项权证及临市房预登（2014）10612号房屋预登记证。被告马仲彪对原告张锦庄举证的三组证据真实性无异议，但认为第一组证据打款凭证系张锦庄与鸿瑞公司之间发生的，与保证人马仲彪无直接关系，且该凭证无鸿瑞公司的账户，不能证明鸿瑞公司收到了750万元。对第二组证据个人担保承诺书关联性有异议，承诺书未写主债务人是鸿瑞公司，与本案无关；认为保证合同与借款合同日期及履行期限均不一致，保证合同中没有主债务人鸿瑞公司，对关联性不予认可。对第三组证据真实性无异议，予以认可。合议庭经评议认为，原告张锦庄举证的证据一、三真实、合法，与本案有关联性，可以作为本案证据使用；对于证据二将结合认定的事实及其他证据予以认定。被告马仲彪共举出1份证据：录音证据。原告张锦庄对真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可，认为本案与甘肃省高级人民法院审理的案件并不存在重复的问题，对马仲彪陈述其代偿750万元但又否认担保的事实，前后矛盾。合议庭经评议认为，对证据一因原告张锦庄对真实性有异议，本院将结合本案其他证据予以认定。经审理查明，鸿瑞公司与张锦庄签订了一份《房产抵押合同》（无签订日期），合同约定，鸿瑞公司以其位于临夏市团结路11号崇德大厦l栋6、7、8、3l层面积4160.32㎡的框架住宅为《借款合同》中借款人的借款提供抵押担保，作价750万元整，抵押期限6个月，自2014年2月24日起至2014年8月23日止，抵押担保的范围包括债务本金、利息、处分抵押物所需费用、违约金以及甲、乙双方应缴纳的有关费用。抵押合同达成后，鸿瑞公司加盖了公司印章，张锦庄签字并加盖了个人名章。2014年3月4日，临夏市房屋所有权登记发证办公室为该项抵押办理了他项权登记，登记编号为临市房他证2014字第06**号，经查，该房屋抵押时，预登记号为临市房预登（2014）10612号。2014年3月3日，张锦庄与马仲彪签订了一份保证合同，约定为主合同项下全部债务提供连带责任保证，主债权金额为人民币750万元，担保范围为主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等)和所有其他应付合理费用。保证合同达成后，马仲彪签名并捺指印，张锦庄加盖了个人名章。同日，马仲彪向张锦庄出具了一份《个人担保承诺书》，承诺：“本人自愿为借款人马海俊与张锦庄的《借款合同》项下借款人民币750万元，期限自2014年3月3日起至2014年9月2日止的债务本金、利息及其他实现债权的一切费用提供个人无限连带责任保证。保证期间为《借款合同》项下债务履行期限届满之日起二年。”2014年3月4日，张锦庄与鸿瑞公司签订了一份借款合同，合同约定：张锦庄给鸿瑞公司借款750万元，借款期限6个月，自2014年2月24日至2014年8月23日止，月利率3％。借款合同达成后，借款人鸿瑞公司加盖公司印章，并在法定代表人（或委托代理人）后加盖王亨平名章，该名章右下方又加盖了马海俊的个人名章，出借人张锦庄签名并捺指印。2014年3月11日，张锦庄通过银行转账方式向鸿瑞公司银行账户104031814085支付了借款750万元。借款到期后，鸿瑞公司未还款。本院认为，张锦庄与鸿瑞公司签订的借款合同、房产抵押合同以及张锦庄与马仲彪签订的保证合同，系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的规定，均为有效，应予保护。鸿瑞公司未按照其与张锦庄的约定期限还本付息，应当承担清偿责任，逾期未还款，则拍卖、变卖抵押人鸿瑞公司抵押的财产，张锦庄享有优先受偿权；因本案是借款人鸿瑞公司以自己的财产作抵押，因此马仲彪应对抵押财产不足部分承担连带清偿责任。经查，鸿瑞公司向张锦庄借款后，未还过款，因此原告张锦庄按合同约定的月利息3%主张不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，鸿瑞公司应按年利率24%向张锦庄支付利率。现本院已按法律规定的年利率最高限24%对本案借款予以认定，原告张锦庄主张的律师费未举证证明，且已超过法律规定的年利率24%，本院不予支持。关于鸿瑞公司认为其未签订借款协议，未使用款项的问题，经查，鸿瑞公司在与张锦庄签订的借款合同上加盖了公章，并以鸿瑞公司所有的房产抵押，且办理了他项权登记，借款及抵押合同均为有效，合同签订后，张锦庄按合同约定将款打入鸿瑞公司账户，借款合同已履行，现鸿瑞公司以未使用过款项为由不予认可，不能成立，本院不予支持。关于马仲彪认为张锦庄主张要求其承担连带保证责任的证据不足问题，经查，张锦庄与马仲彪签订的保证合同确实存在未指明为哪一个借款人提供担保及担保的借款期间与借款合同不一致的情况，本院经审查认为，张锦庄与马仲彪签订的保证合同在先，与鸿瑞公司签订的借款合同在后，借款750万元是在借款合同签订之后即2014年3月11日支付，因借款合同属于实践性合同，借款期限一般自支付之日起自动顺延，保证合同上显示的主债务履行期限不一致，不足以否认该份保证合同的效力。关于马仲彪提出该保证合同未指明借款人的问题，在本院审理过程中，原告张锦庄坚持其与马仲彪仅有本案一个750万元的保证合同，从该份保证合同来看，马仲彪为张锦庄借款750万元提供过担保，现马仲彪以该份保证合同借款人不明主张不承担责任，但未对其是否还存在为债权人张锦庄同等数额750万元借款向其他债务人提供过保证予以举证证明，其主张不能成立。同样，马仲彪向张锦庄出具的《个人担保承诺书》承诺，马仲彪为借款人马海俊借款750万元提供了担保，担保金额及期限均与保证合同一致，马仲彪现对该份证据有异议，在鸿瑞公司对本案借款不予认可的情况下，则由提供担保的保证人马仲彪本人对张锦庄与马海俊之间还存在另一750万元借款关系提供反驳证据予以证明，否则其主张不能成立。经查，马海俊是本案借款时鸿瑞公司的经办人，该750万元借款合同签订于2014年3月4日，马仲彪与张锦庄签订的《保证合同》及马仲彪向张锦庄出具的《个人担保承诺书》均是2013年3月3日出具，保证合同虽有未写明借款人及《个人担保承诺书》指明的借款人为马海俊的问题存在，但该两份证据从时间、借款金额、借款期限上均为一致，与本案的《借款合同》具有关联性，在被告马仲彪仅有主张无相反证据推翻的情况下，本院对该两份证据认定为有效证据，能够证明马仲彪为本案被告鸿瑞公司向张锦庄借款750万元的保证人，应当按照《保证合同》的约定承担连带清偿责任。关于原告张锦庄请求对被告鸿瑞公司抵押房产实现抵押权的认定。经查，鸿瑞公司向张锦庄提供抵押的房产为临夏市团结路11号崇德大厦l栋6、7、8、3l层房屋权证号为临市房预登（2014）10612号，即该房屋抵押时尚未取得产权，为预登记号。经审理认为，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定，债务人可以正在建造的建筑物作为抵押。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据上述法律规定，可以认定本案所涉预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，并依法享有优先受偿权，具有对抗第三人的物权效力，未经抵押权人同意，任何第三人不能取得预售抵押房屋的所有权。本案所涉预售房屋已经办理了预售商品房抵押登记，为有效抵押，因此原告张锦庄享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条第二款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条第一款第（五）项、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第四十二条、第四十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第三十条之规定，判决如下：一、被告甘肃鸿瑞房地产开发有限公司给付原告张锦庄借款750万元，并按年利率24%自2014年2月24日起至借款还清之日止支付利息；二、被告甘肃鸿瑞房地产开发有限公司逾期未付清上述款项，则拍卖或变卖被告甘肃鸿瑞房地产开发有限公司房屋预登记号为临市房预登（2014）10612号位于临夏市团结路11号崇德大厦l栋6、7、8、3l层房屋，原告张锦庄享有优先受偿权；三、上述判决第二项不足部分，由被告马仲彪承担连带清偿责任；四、驳回原告张锦庄的其他诉讼请求。案件受理费65280元，原告张锦庄承担980元，被告甘肃鸿瑞房地产开发有限公司、马仲彪承担64300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李晓春审判员  李彩虹审判员  景化冰二〇一五年七月十五日书记员  孙学红