山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰商终字第216号上诉人（原审被告）：泰安市利德容器制造有限公司。法定代表人：刘颖超，总经理。委托代理人：武大东，系该公司办公室主任。委托代理人：牛振玉，山东民昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京锅炉厂。法定代表人：童志强，厂长。委托代理人：杨迅，北京市世嘉律师事务所律师。委托代理人：宋怡，北京市世嘉律师事务所律师。上诉人泰安市利德容器制造有限公司因与被上诉人北京锅炉厂承揽合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2014）泰山商重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，2008年1月2日，原告北京锅炉厂与被告泰安市利德容器制造有限公司签订《浙江荣成纸业有限公司一期50MW热电站工程项目高压加热器订货合同》和技术协议书各一份，合同中原告北京锅炉厂是需方，被告泰安市利德容器制造有限公司是供方。合同约定：供方向需方提供1﹟、2﹟高压加热器本体各1台，1﹟、2﹟高压附件仪表及部分阀门各1套，设备的技术规范、技术经济指标和性能按本合同附技术协议。合同总价为人民币780000元，价格包括合同设备、备品备件、技术资料、技术服务等费用，还包括合同设备的税费、运输、保险费等与本合同有关的所有费用。付款方式：合同生效后7日内，需方支付给供方合同总价款的30%的预付款；高加本体的筒体和封头做好后3日内，需方支付给供方合同总价的20%进度款；供方所供设备运抵需方工地前3日内，需方向供方支付合同总价款20%；供方所供设备的性能试验结束并合格（不超过到货后三个月）后5日内，如果供方按合同约定时间交货，需方向供方支付合同总价的20%，如果供方所供所有设备于2008年3月10日前运至项目现场，则需方向供方支付合同总价款的25%；剩余合同余款作为质量保证金，待合同设备保证期（从货到之日起满15个月或设备验收合格运行满一年以先到日期为准）满无质量问题后3日内，需方支付合同未付的剩余款项，供方在收到款后3日内向需方提供所收款等额的增值税发票。交货和运输：本合同设备的交货期为高加本体2008年3月15日前运抵需方现场；交货地点需方现场（浙江平湖），由供方提供运输。违约责任：如果不是由于需方原因或需方要求推迟交货而供方未能按本合同技术协议规定的交货期交货时，需方有权按照下列比例向供方收取违约金，起始时间从2008年3月20日开始计算，迟交1天，每天违约金金额为迟交货物金额的0.5%；迟交1周以上，每天违约金金额为迟交货物金额的0.8%；不满1周按1周计算。每套合同设备迟交货物的违约金总金额不超过每套合同设备总价的20%。供方支付迟交违约金，并不解除供方按照合同继续交货的义务。如果由于需方原因，迟付货款，需方须按照下列方式支付违约金，迟交1-4周，每周违约金金额为迟付金额的0.3%；迟交5-8周，每周违约金金额为迟付金额的0.7%；迟交9周以上，每周违约金金额为迟付金额的1%；不满1周按1周计算。需方除支付迟付款违约金外，还应支付迟交款的相应利息，每套合同设备迟付款违约金总额不超过每套合同设备总价的5%。技术协议约定了上述工程的具体技术指标及具体要求。上述合同签订后，原告北京锅炉厂依约于2008年1月9日支付给被告合同总价的30%预付款234000元。被告于2008年2月18日给原告发传真一份，内容为：“在合同签订后我公司即进行了设计等前期准备工作，预付款到位后即进行了原材料及配件的选择、购买，其中由于钢管供应厂家的供期较长（现把我方与钢管供应厂家签订的合同一并传真过去），直接影响了生产进度。因此，由于以上原因，我公司也许无法在合同约定的时间内交货，但我们会保质保量的尽量向前赶做。现传真告知，以便我们双方沟通协商，从而不影响贵方工程进度为好，敬请理解、支持”。原告收到该传真后未书面答复，原告北京锅炉厂遂于2008年3月28日支付给被告合同总价的20%进度款156000元。于2008年6月17日又支付了合同总价的20%进度款156000元。2008年8月1日被告又发传真告知原告，因奥运会期间限电，无法交货，也无法确定交货时间。2008年8月19日原告给被告发出关于解除《高压加热器订货合同》的通知书，内容为：我方为建设浙江荣成纸业热电站工程项目向贵公司订购了两台高压加热器，双方为此签订了《浙江荣成纸业有限公司一期50MW热电站工程项目高压加热器订货合同》，根据合同第六条的约定，贵公司应于2008年3月15日前将高压加热器交付给我方。但迄今为止，虽经我方多次催促，贵公司仍未向我方交货，逾期已五个月。贵公司违约行为已经严重影响了我方工程的进度。为维护我方权益，避免损失扩大，根据该合同第11条的约定，我方在此郑重通知贵司，解除《浙江荣成纸业有限公司一期50MW热电站工程项目高压加热器订货合同》。自该合同解除之日起，贵公司应立即退还我方所有已付款项，并赔偿相应违约金及由此给我方造成的全部损失。2008年8月22日被告发传真给被告，内容为：“贵厂邮件已收悉，由于种种原因导致交货延误，对此我公司深表歉意。现高压加热器设备已基本具备发货条件，后续工作10天内即可完成发货，邀请贵厂来人现场查看、验收。”后被告又多次发函要求原告来验货，原告未来验货。经双方相互发函协商未果，故形成诉讼。另查明，2007年2月11日浙江荣成纸业有限公司与北京锅炉厂签订了一期工程50MW自备热电站工程承包合同，该工程只需要两台高压加热器。后北京锅炉厂与南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司于2007年7月签订浙江荣成纸业有限公司一期50MW热电站工程项目高压加热器订货合同，由于供方配套外购设备无法按时交货，双方于2008年1月29日解除了合同。2008年8月13日双方又签订了浙江荣成纸业有限公司一期50MW热电站工程项目高压加热器订货合同，交货时间为2008年8月20日前运抵需方现场（浙江平湖）。后宁兴有限公司按约定供货至北京锅炉厂指定的供货现场（浙江平湖），并进行了安装、调试，后投入使用。上述事实由原被告签订的高压加热器订货合同、技术协议、高压加热器技术要求、加热技术图、中国银行付款凭证、解除合同通知书、原告发给被告的函件、被告发给原告的函件及当事人陈述等证据经庭审质证在卷予以证实。原审判决认为，原、被告于2008年1月2日签订的高压加热器订货合同，该合同名为订货合同，根据合同内容，实为承揽合同。合同系双方自愿签订、真实意思的表示，合同内容不违背法律规定，合同有效，原被告均应严格按照合同的约定履行各自的权利义务。合同签订后，原告依约支付了预付款及进度款，被告未按合同约定交付货物，虽然被告书面告知原告不能按时交货，但双方就交货的时间未能达成新的协议，至2008年8月19日原告书面告知被告解除合同前，被告仍不能交付货物。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”原告行使解除权符合法律的规定及双方合同约定，在原告的解除通知到达被告时，原被告签订的承揽合同即告终止。就本案的标的物，原告北京锅炉厂先与南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司签订了加工承揽合同，后因南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司不能按期交货的情况下双方解除了合同，又与本案被告签订了合同，在被告逾期交货的情况下又与南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司签订了合同，原告与南京汽轮电机集团泰兴宁兴机械有限公司合同签订及履行与本案合同解除无关。原告请求被告退还已支付货款，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被告未按合同约定交付货物，是违反合同的行为，应承担违约责任，原被告在合同中约定了逾期交货的违约金计算方式，原告要求被告支付违约金156000元的请求符合原被告的约定，本院予以支持。原告要求被告支付货款及违约金利息的请求，既没有法律规定，也不符合原被告的合同约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十七条、一百零七条、一百十四条、二百五十一条、二百六十八条之规定，判决：一、被告泰安市利德容器制造有限公司于本判决生效后10日内返还原告北京锅炉厂货款546000元。二、被告泰安市利德容器制造有限公司于本判决生效后10日内支付原告北京锅炉厂违约金156000元。三、驳回原告北京锅炉厂的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5450元由被告泰安市利德容器制造有限公司承担。上诉人泰安市利德容器制造有限公司上诉称：1、被上诉人一货定两家，愚弄上诉人。2、上诉人与被上诉人签订的《高压加热器订货合同》标的物，是专用产品，不可他用。3、上诉人与被上诉人签订的《高压加热器订货合同》，合同条款特别约定并再三强调：在任何情况下，合同必须履行，各方不得擅自解除合同。4、本案合同文本是被上诉人提供，合同条款产生歧义时应做有利于上诉人的解释。请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人继续履行《高压加热器订货合同》，被上诉人承担由此产生的全部法律责任。被上诉人北京锅炉厂辩称，本案纠纷根源是由于上诉人不能在合同约定的时间内交付货物，并且明示无法交付货物，致使被上诉人合同目的落空，被上诉人因此另行签订订货合同进行止损措施，被上诉人不存在过错，上诉人应当为其违约行为承担责任，返还已经支付的货款。请求维持原判。经审理查明，上诉人与被上诉人签订的《高压加热器订货合同》第11条第9款最后一项约定：对安装、试运行有重大影响的设备迟交超过一个月时，供方向需方支付的违约金总额为合同设备总价的10%，与此同时，需方有权终止部分或全部合同，供方承担由此给需方造成损失的相应责任。2008年8月1日上诉人向被上诉人所发出传真的具体内容为：“接通知我公司在每周的周五、周六、周日三天，禁止使用工业电”。其他事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案上诉人与被上诉人于2008年1月2日签订高压加热器订货合同，合同约定2008年3月15日前交货，2008年1月9日被上诉人按约付给上诉人预付款30%即234000元，于2008年3月28日向上诉人支付进度款20%即156000元，于2008年6月17日支付进度款20%即156000元，在2008年8月1日上诉人向被上诉人发出每周有三天禁止使用工业电的传真后，被上诉人于2008年8月19日以上诉人逾期交货为由依据合同第11条向上诉人发出解除合同的通知，后虽然上诉人一再表示设备已经制造完毕要求交货，但被上诉人未予接受，事实清楚。综合分析双方所签订合同的履行过程，应当认定上诉人逾期交货的违约事实成立。被上诉人于2008年8月19日以上诉人逾期交货为由依据合同第11条向上诉人发出解除合同的通知，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，应当认定双方的订货合同已经解除。由于该订货合同已经解除，因此对于上诉人要求继续履行《高压加热器订货合同》的上诉请求本院不予支持。被上诉人解除合同实际依据的是《高压加热器订货合同》第11条第9款最后一项的约定，即“对安装、试运行有重大影响的设备迟交超过一个月时，供方向需方支付的违约金总额为合同设备总价的10%，与此同时，需方有权终止部分或全部合同，供方承担由此给需方造成损失的相应责任”。根据该约定，上诉人向被上诉人支付的违约金总额为合同设备总价的10%即78000元，原审判决对该问题的处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持泰安市泰山区人民法院（2014）泰山商重初字第6号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分。二、变更泰安市泰山区人民法院（2014）泰山商重初字第6号民事判决第二项为：泰安市利德容器制造有限公司于本判决生效后10日内支付北京锅炉厂违约金78000元。二审案件受理费10820元由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  李兴文审 判 员  朱 峰代理审判员  刘 乐二〇一五年七月二十四日书 记 员  王 璞