河北省邯郸市丛台区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0403民初123号原告：乔海军，男，汉族，1965年10月19日出生。住邯山区渚河路**内**。被告：邯郸市新业房地产开发有限公司（以下简称新业房地产公司）。统一社会信用代码证号：91130400689261170F.住所地:邯郸市丛台区东环北路**江泉大厦****。法定代表人：徐玉桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓月，女,该公司员工。原告乔海军诉被告新业房地产公司商品房预售合同纠纷一案，于2017年1月11日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案。2017年6月29日作出（2017）冀0403民初208号民事判决。被告新业房地产公司不服判决，提出上诉。邯郸市中级人民法院于2017年9月22日做出（2017）冀04民终5163号民事裁定，撤销本院（2017）冀0403民初208号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理,原告乔海军，被告新业房地产公司委托诉讼代理人王晓月到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告乔海军向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告按协议返还房款304579元；2、请求判决被告按日万分之三支付逾期交房的违约金；3、请求判令被告赔偿虚假宣传给原告带来的损失50000元；4、请求判令被告赔偿逾期交房给原告带来的损失6000元；5、请求判令被告签订商品房买卖合同；6、诉讼费、执行费、律师费由被告承担。事实和理由：新业房地产公司于2012年10月下旬在其公司售楼处（邯郸市邯山区光明南大街561号）搞售楼促销活动。原告到售楼处咨询。该公司售楼员赵凌媚，支旋及会计周平（签协议负责人）先后向原告介绍该公司的优惠措施。G户型，面积：50.95平方米，不返款，每平方米4258元，若享受三年返款则每平方米5978元。公司有自己的房产和新业美居楼的门市作为保障和抵押。被告于2013年1月5日与原告签署了新业美居认购协议。乙方交房款304579元购得新业美居3号楼17A03号房；面积50.95平方米（地址：邯郸市邯山区光明南大街**）。协议第一条约定，被告应于2016年1月5日（30日内）返还原告所交房款元。协议第二条约定，房屋应于2013年12月31日前交工，并签署商品房买卖合同。协议第八条约定，被告应在该房产主体封顶具备银行按揭条件时无偿配合原告办理按揭。但以上条款被告均找各种理由没有执行。另外，原告在接到被告交房通知去看房时，发现房屋结构与原来约定的房屋结构不一样，且房号和协议上不一样，协议房号是3号楼17A03号房，拿到钥匙的房号是3号楼1803号房。原告感觉上当，指出开发商虚假宣传，要求开发商换房，或赔偿50000元。但被告仅表示道歉，并送两桶5升的金龙鱼大豆油表示慰问。由于被告多条协议违约，原告损失太大。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”为维护自己的合法利益。特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告新业房地产公司辩称,一.原、被告之间不存在商品房买卖关系，双方关系系借贷关系。案涉《新业美局认购协议书》（以下简称“协议”）不能仅根据合同名称来判定合同性质，应以合同的内容及合同权利义务条款作为依据。协议约定，原告一次性支付购房款，被告向原告交付房屋，同时到期还一次性返还购房款。通常意义的商品房买卖合同是，出卖人交付房屋，买受人支付放款。由此可知，涉案协议并非通常的房屋买卖合同，而双方当事人的真实意图是融资借款，之所以选择签订《协议》形式是为保障借款的安全性，即，以涉案房屋作为抵押物，为借款提供担保，在被告不能按时还款时，原告便可直接获得房屋的所有权，以弥补其不能收回借款所遭受的损失。上述约定属于流质条款，根据《担保法》第四十条规定，该约定应属无效，双方签订《协议》试图以合法形式掩盖流质抵押的非法目的，根据《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”规定，该《协议》应属无效。另外，如果认定《协议》合法有效，无疑是支持了房地产业非法变通融资的合法性，将严重扰乱我国金融体制，侵害国家利益，鉴于此，该《协议》应定性为无效合同。二、原被告之间，被告将协议中约定房屋已经交付给了原告，原告也实际占有了该房屋。根据关于合同订立形式的法律规定，被告将房屋交付给原告，原告予以接收，该事实行为实质是在还款期限前原告、被告达成了以房抵债协议，且该协议已实际履行，双方之间并无任何的债权债务关系，也不应再支付原告迟延履行的违约金。三、《协议》在法律性质上属于预约合同，该协议第一条预订户型的面积，实际面积按最终商品房买卖合同为准，所以被告不存在虚假宣传。原告主张逾期交房损失不成立，双方不存在房屋买卖关系，通过以房抵债方式清偿了与原告的债务，即使按原告请求逾期交房损失也已经超过了诉讼时效。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年1月5日，原、被告双方签订了一份商品房认购协议。约定，乔海军认购新业·美居3-17A03号房屋一处；建筑面积50.95㎡；单价5978元/㎡；总价款304579元；房屋面积为户型图暂定面积，实际面积以最终签订的商品房买卖合同为准；付款方法：一次性付款；新业房地产公司满36个月将乔海军所缴纳房款304579元一次性全额返还；乔海军交清房款后认购物业归乔海军所有，交款时间2013年1月5日，返款时间2016年1月5日；违约责任：如没有在约定时间返还房款，新业房地产公司按返款额的日万分之三支付违约金；乔海军须在销售部发出通知之日起5日内携认购协议、已交房款票据到指定地点办理返款、面积差价手续、签署商品房买卖合同等相关文件及手续。乔海军接到销售部通知后，未经销售部允许不按期签署商品房买卖合同及办理面积差价手续，新业房地产公司有权从已交款项中扣除违约金10000元；项目于2013年12月31日之前交工，交房前签署商品房买卖合同，该物业归乔海军所有。本院认为,原、被告之间签订的认购协议系当事人之间真实意思表示,不违反法律和相关行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。因双方之间的关系是基于商品房买卖而形成，双方之间应为商品房销售合同关系而非被告辩称的民间借贷关系。根据该认购协议约定,被告新业房地产公司应于2016年1月5日（30日内）将原告乔海军所缴纳房款304579元一次性全额返还，如没有在约定时间返还房款，新业房地产公司按应返还额的日万分之三作为违约金支付给乔海军。故新业房地产公司应于2016年2月4日前将乔海军交纳的304579元购房款返还给乔海军。乔海军主张的逾期交房违约金，应视为主张购房款逾期违约金。我国《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”依据原、被告双方签订的认购协议约定，新业房地产公司应向乔海军支付购房款304579元自2016年2月5日之后的违约金，故新业房地产公司应按日万分之三向乔海军支付购房款304579元自2016年2月5日起至购房款返款完毕之日止的违约金，在本案执行程序中另行计算。乔海军主张新业房地产公司赔偿虚假宣传带来的损失、赔偿逾期交房带来的损失问题，由于乔海军未举出相关证据，乔海军主张的上述诉讼请求不能成立，应予驳回。乔海军主张签订商品房买卖合同问题，不属于人民法院判决范围,不予支持。乔海军主张由新业房地产公司承担诉讼费、执行费、律师费，因诉讼费、执行费由人民法院根据案件审理情况决定，不属于当事人诉讼请求范围。律师费系当事人聘请律师支付的费用，该费用应由当事人自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条、5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、邯郸市新业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，返还乔海军交纳的购房款304579元。二、邯郸市新业房地产开发有限公司按日万分之三向乔海军支付违约金(以购房总价款304579元为基数,自2016年2月5日起至购房款返款完毕之日止，在本案执行程序中另行计算)。三、驳回原告乔海军的其他诉讼请求。案件受理费7000元减半收取3500元，由邯郸市新业房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  郭艳波人民陪审员  李 冰人民陪审员  薛 晶二〇一八年五月十五日书 记 员  宋 洁