贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔04民终430号 上诉人（原审被告）：贵州牛来香实业有限公司。住所地：贵州省安顺经济技术开发区西航大道龙岩飞机制造厂东侧。统一社会信用代码：91520000709670300B。 法定代表人：孙金波，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张亚骏，系贵州圣丰律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）:贵州广益鑫能源开发有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金华镇金华村四组。统一社会信用代码：91520000556606112D。 法定代表人：杨卫，系该公司常务副总经理。 原审第三人：温晓东，男，1972年7月16日生，汉族，广西壮族自治区龙州县人，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人贵州牛来香实业有限公司（以下简称“牛来香公司”）因与被上诉人贵州广益鑫能源开发有限公司（以下简称“广益鑫公司”）、原审第三人温晓东买卖合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人牛来香公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 1、一审认定事实错误。双方之间的买卖关系因货物单价存在争议，双方对争议单价尚未进行确认，也未对总货款进行结算，本案应待双方结算、明确债权债务关系后再作处理。2015年11月13日，本案第三人温晓东代表广益鑫公司与上诉人签订了燃料买卖《合同》，合同仅约定了供货数量为35.51吨，每吨1250元。合同履行完毕后双方未签订书面买卖合同。2016年9月14日，温晓东代表广益鑫公司对货物数量和单价进行了变更，由广益鑫公司重新向上诉人供应燃料105吨，单价900元/吨。货物单价受市场因素的变化影响，前后单价不同属正常现象，且变更单价系双方真实意思表示，具有法律效力。一审法院认为900元/吨和1250元/吨相比，涨幅巨大，单价变更不真实系主观臆测，按照1250元/吨计算剩余105吨燃料没有事实和法律依据。 2、温晓东的行为能够代表广益鑫公司，其法律后果应当由广益鑫公司承担。2015年11月13日签订的《合同》上，温晓东作为广益鑫公司负责人签字、盖章，其行为代表公司，所产生的法律后果应当由公司承担。同时，在庭审中，广益鑫公司法定代表人认可对温晓东的授权范围包括作为该笔业务负责人催收货款，催收货款即催促、收取货款，一审认为催收不等于代收系理解错误，温晓东有权代为收取货款。2016年4月27日、6月6日、8月5日，上诉人分别向温晓东支付了20000元、20000元、40837元货款（合计80837元），广益鑫公司收到该笔货款后向上诉人出具了一张金额为81837.5元的发票。按照买卖交易习惯及付款、开票时间先后顺序，上诉人虽然系将货款打入温晓东个人账户，但温晓东的行为代表广益鑫公司，广益鑫公司也是在收到该笔货款后才会出具发票，否则广益鑫公司不可能在没有收到货款并自行承担税费的情况下还继续多次向上诉人供应燃料。除此之外，一审认定上诉人在打款时没有尽到审慎注意义务存在过错。上诉人多次与广益鑫公司产生买卖关系，而广益鑫公司派遣温晓东作为其公司代表，对温晓东的信任即是对广益鑫公司的信任。广益鑫公司在供应第一次货后，没有收到上诉人支付的货款，之后却继续向上诉人供货，广益鑫公司同样没有尽到审慎注意义务，一审法院却将该义务单方面强加在上诉人身上，上诉人认为不客观。 3、上诉人与广益鑫公司在《锅炉改造合同》中明确约定，将锅炉改造的保证金予以抵扣本案的燃料款，合同是双方真实意思表示，恳请二审法院予以抵扣。 4、本案第三人温晓东涉及职务侵占罪，事实清楚，恳请二审法院将本案犯罪线索移送侦查机关，依法追究其刑事责任。同时，根据“先刑事、后民事”的原则，若对第三人温晓东进行刑事立案后，恳请二审法院中止对本案民事部分的审理。 被上诉人广益鑫公司、原审第三人温晓东二审未答辩。 广益鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法判令牛来香公司支付货款214168.75元；2、依法判令牛来香公司支付占用该货款期间2016年4月12日至2016年4月30日（19天）531.26元；2016年5月1日至2017年4月30（一年）10173.02元，共计10704.28元；到货款付清为止；3、被告承担本案诉讼费。 一审法院查明认定的事实：原告自2015年9月9日开始向被告供应生物质成型燃料颗粒，双方于2015年11月13日签订《合同》，内容为：“甲方从乙方处购买生物质成型燃料35.51吨，每顿价格为1250元，共计44387元”。之后，原、被告未续签合同，双方继续发生交易，前述事实有交货凭证、发票、支付凭证、合同、庭审笔录等证据在卷佐证。 被告牛来香公司于2015年12月14日、2016年1月6日、2016年2月3日、2016年3月21日、2016年4月11日共支付货款260450元到原告广益鑫公司在中国建设银行开立的账户（账号：52×××99），前述货款均按照1250元（含税）每吨进行结算。前述事实有原告提交银行回单、发票、庭审笔录等证据在卷证实。 另查，被告牛来香公司分别于2016年4月27日、2016年8月5日、2016年9月14日向本案第三人温晓东在中国工商银行开立的账户（账号：62×××13）汇款20000元、40837元、30000元。此外，被告牛来香公司于2016年6月6日以电子现金交易形式向第三人温晓东转款20000元。前述事实有被告提交的银行支付凭证在卷证实。 2016年6月16日，被告牛来香公司在原告广益鑫公司出具的询证函上签字盖章确认，2015年5月15日前未结算的货款为81837.5元。该事实有询证函和原告提交的生物质燃料明细相互印证。 同时查明，落款时间为2016年9月14日，有第三人温晓东和牛来香公司工作人员李正全签名的单据上，记载了下列内容：“2016年6月至2016年9月14日止，共7次过磅生物质燃料105吨，单价900元”。 再查，第三人温晓东原系广益鑫公司工作人员，其于2017年7月20日被广益鑫公司开除。该事实有广益鑫公司提交的文件、董事会决议、社保缴费单等证据予以证实。 一审法院认为：本案争议的焦点有：一、被告牛来香公司是否向原告广益鑫公司支付了其在2016年6月16日《询证函》上确认的81837.5元，第三人温晓东收取货款是否构成表见代理；二、2016年9月14日的货单载明颗粒燃料的单价应如何确定。对于前述焦点，现做如下分析说明： 一、关于第三人温晓东收取被告支付的货款是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超于代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人有充分理由相信行为人具有代理权，该代理行为有效，被代理人应当按照合同约定承担与相对人之间的民事责任。本案中，被告牛来香公司于2015年12月14日、2016年1月6日、2016年2月3日、2016年3月21日、2016年4月11日共向原告支付了货款260450元到原告广益鑫公司在中国建设银行开立的银行账户（账号：52×××99），说明在牛来香公司与广益鑫公司的交易往来中，货款是直接支付到广益鑫公司的对公账户。被告辩解称向第三人温晓东支付该款项是应温晓东要求所为，对此本院认为，被告在未与原告进行沟通并得到原告确认的情况下，仅因温晓东要求而向其支付货款，未尽到审慎注意的义务，本身存在过错。虽然原告在庭审中表示温晓东职责之一是催收货款，且被告以此作为温晓东有权代收货款的理由予以抗辩，但催收货款与代收货款的内涵并不等同。结合前述表见代理的概念可知，构成表见代理，须具备相对人有充分理由相信行为人具有代理权这一法律要件。在相对人有过错的情况下，自无表见代理制度适用的余地。故被告向第三人温晓东支付款项，不应视为向原告支付货款。被告牛来香公司须承担向原告广益鑫公司支付2016年6月16日《询证函》确认的81837.5元的支付责任。 二、关于2016年9月14日货单载明颗粒燃料单价的争议。被告牛来香公司认为第三人温晓东在验货单上签字的行为，后果应由广益鑫公司承担。对于牛来香公司的该辩解，也应根据表见代理的原理进行审查。从数据对比上进行分析，2016年9月14日第三人温晓东签字的900元/吨的单价与2016年6月之前双方结算单价1250元/吨相比，降幅接近30%。虽然市场价格在变化之中，但降幅如此之大，在第三人温晓东未出示相应授权手续的情况下，被告辩解称其有理由相信温晓东有权确定涉案货物的单价，与正常市场主体认知和判断不符。现原告广益鑫公司对第三人温晓东的行为拒绝追认。故2016年9月14日单据载明105吨颗粒燃料，应继续按每吨1250元的单价进行结算。 此外需要说明，被告牛来香公司认为原被告双方未经结算，请求驳回原告诉请。一审认为，鉴于双方对交货总量没有意见，仅对2016年6月6日后交付的货物105吨的单价产生争议，在单价能够确定的情况下，货款完全可以计算出来。而且，从本案审理的实际情况看，由原被告自行对货款进行结算并不现实，故对被告的该意见不予采纳。另，被告牛来香公司在答辩状中提到的锅炉改造费，及其向案外人俞炜支付的款项，与本案无关，不属于本案处理的范围。 综合以上分析，被告牛来香公司尚未支付的货款为2016年6月16日双方在询证函上确认的81837.5元，和2016年9月14日货单载明的105吨颗粒燃料的价款（按单价1250元/吨进行计算为1250元×105吨＝131250元），前述共计213087.5元。 关于原告请求被告按银行同期贷款二倍利率支付利息问题。一审认为，主张利息损失的前提是债务确定且约定了支付期限，债务人逾期未履行支付义务的情形。本案中，因原被告对货款结算存在分歧，债务金额未能确定，故对原告的该项诉请不予认可。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告贵州牛来香实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告贵州广益鑫能源开发有限公司支付货款人民币213087.5元；二、驳回原告贵州广益鑫能源开发有限公司在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币4674元，被告贵州牛来香实业有限公司负担4429元，原告贵州广益鑫能源开发有限公司负担245元。 各方当事人在二审中均未提交新证据。 二审确认一审查明认定的事实。 本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。根据牛来香公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：1、2016年9月14日的105吨燃料单价如何确定；2、温晓东收取货款的行为是否构成表见代理。 关于2016年9月14日的105吨燃料单价如何确定，本案中，广益鑫公司与牛来香公司于2015年11月13日签订燃料买卖《合同》，合同约定广益鑫公司向牛来香公司供应燃料35.51吨，单价1250元/吨。合同履行完毕后，广益鑫公司继续向牛来香公司供应燃料，牛来香公司仍然按照1250元/吨的单价向广益鑫公司支付货款，双方以实际行动表明其达成合意同意参照2015年11月13日签订的《合同》继续履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，对于合同的变更，须经双方当事人协商一致方可，2016年9月14日牛来香公司变更燃料单价为900元/吨，仅取得第三人温晓东的认可，广益鑫公司并未加盖公章予以确认。案涉买卖合同的主体系牛来香公司与广益鑫公司，并非温晓东，虽然温晓东在2015年11月13日签订的《合同》上签字，但并不表明其能代表广益鑫公司与牛来香公司变更合同单价，广益鑫公司并未向温晓东出具相关书面授权委托书，即使温晓东系广益鑫公司的销售主管，其变更合同单价仍应经公司最终确认。单价涉及合同双方利益，对其进行变更必然存在一定的理由并有必要的磋商过程，上诉人无故变更合同单价，且无相关证据证明双方对合同单价的变更进行过协商，也未取得广益鑫公司的最终确认，现有证据无法证明双方对合同单价的变更达成了合意。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于温晓东收取货款的行为是否构成表见代理的问题，首先，广益鑫公司并未授权温晓东代收货款，虽然温晓东在《合同》负责人处签字，但其并非合同主体，在未取得授权的情况下没有权利代收货款。虽然被上诉人在一审庭审中认可温晓东的职责包括催收货款，但催收货款并非代收货款，催收货款仅仅是催促上诉人将货款支付给被上诉人，而不是授权温晓东代收货款。其次，无论是根据市场交易习惯还是上诉人与被上诉人之间的交易习惯，货款通常均系直接打入公司对公账户，在上诉人将货款打入第三人温晓东个人账户之前，其也系按照市场交易习惯将货款直接打入广益鑫公司账户。在温晓东未取得公司明确授权并违背双方一惯交易习惯的情况下，上诉人将货款直接打入温晓东个人账户，其自身未尽到审慎注意义务，存在一定的过错，不构成表见代理。至于上诉人主张广益鑫公司系在收到其支付给温晓东的80837元货款的情况下才于2016年8月18日出具了81837.5元的发票，本院认为，从被上诉人开具增值税专用发票时间与上诉人付款时间来看，均系广益鑫公司先开具增值税专用发票，再由上诉人根据发票支付货款，上诉人的主张与双方交易习惯不符，且该款项系支付给温晓东，无法证明被上诉人确实收到该笔款项，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人认为广益鑫公司在未收到货款的情况下仍然向其供应燃料，广益鑫公司也未尽到审慎注意义务的主张，根据双方的交易习惯，系由广益鑫公司先供应燃料，再开具相应的发票给上诉人，上诉人在收到发票后再支付货款。被上诉人于2016年8月18日最后一次开具发票，鉴于上诉人通常并非在收到发票后立即支付货款，被上诉人仍然正常供应燃料至2016年9月份具有合理性，上诉人的主张不成立，本院不予支持。至于上诉人主张将《锅炉改造合同》中约定的保证金予以抵扣本案货款，本院认为，《锅炉改造合同》与本案无关，且从合同约定来看，将保证金抵扣货款需在未取得锅炉改造补助的前提下，根据现有证据无法查明锅炉改造补助是否取得。综上所述，上诉的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张本案由于温晓东涉及职务侵占罪，应终止审理的上诉理由，温晓东是否构成职务侵占罪并不影响本案的审理，温晓东的行为尚未构成表见代理，无论上诉人是否将货款支付给温晓东，均不影响上诉人承担向被上诉人支付货款的责任，上诉人的上诉理由不成立。至于上诉人主张本案应待双方结算完毕后再做处理，本案中，双方当事人对所供应燃料数量均无异议，只是对其中105吨燃料的单价及2016年8月18日开具的发票所载明的81837.5元是否实际支付有异议，而上述事实的确定关键在于第三人温晓东的行为是否构成表见代理，温晓东的行为是否构成表见代理依法应当由法院认定，由双方当事人自行结算显然不可能，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费维持；二审案件受理费4674元，由上诉人贵州牛来香实业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘    熹 审判员 黄  光  美 审判员 李  德  江 二〇一八年五月二十九日 书记员 袁文婷（代） 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。