江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民终字第2346号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道人民北路62号。负责人黄建新，该支公司经理。委托代理人王辉，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）顾福祥。法定代理人史凤娣。委托代理人吴解平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）李赞赞。原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人许坚，该公司总裁。委托代理人王晴，该公司无锡分公司职员。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人顾福祥、李赞赞，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜和民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：2014年1月20日13时35分许，顾福祥持已注销的机动车驾驶证，驾驶未经注册登记的二轮摩托车，沿宜兴市和桥镇西横街由东往西行驶至和新路交叉路口，与右侧来车李赞赞驾驶苏B×××××号小型轿车发生相撞，造成两车损坏，顾福祥受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队责任认定，顾福祥承担事故的主要责任，李赞赞承担事故的次要责任。李赞赞驾驶的车辆在人保公司投保了交强险、保额为50万元商业险及不计免赔险，保险期限为2013年3月27日至2014年3月26日。事故发生后，顾福祥被送往宜兴市人民医院救治，被确诊为创伤性硬膜下血肿、创伤性脑损伤等，行开颅血肿清除术等，合计住院140天，2014年8月12日无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见书：顾福祥因道路交通事故引发了“脑外伤所致智能损害(中度)”，精神损伤的残情符合四级伤残。2014年8月27日无锡中诚司法鉴定所出具鉴定意见为：顾福祥颅骨缺损6C㎡以上评定为十级伤残，其误工期(治疗休息期)、护理期均自受伤日至定残前一日，营养期住院期间为宜，以后需要护理依赖。顾福祥的护理依赖程度为部分护理依赖。无锡市精神卫生中心收取顾福祥鉴定费2400元，出具证明收到顾福祥外出鉴定相关费用1200元。无锡中诚司法鉴定所收取顾福祥鉴定费2360元，出具收据收取顾福祥出诊费1000元。顾福祥在宜兴市人民医院救治期间，其儿子顾国军向道路交通事故社会救助基金宜兴市受理点提出申请，由紫金保险公司垫付医疗费23334.47元，李赞赞垫付医疗费40000元，人保公司在交强险医疗费用限额内先行支付医疗费10000元。2014年7月16日，顾福祥诉至法院，请求判令人保公司、李赞赞、紫金保险公司赔偿其各项损失344425.29元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。审理中，人保公司对顾福祥智能损害伤残评定为四级不予认可，法院要求人保公司如果需要重新鉴定，必须于9月30日前以书面形式提出申请，且预交鉴定费。但人保公司既未提出书面申请报告，也未交纳鉴定费。审理中，人保公司要求扣减15%的非医保用药，法院责令其提供扣减15%非医保用药的法律依据、顾福祥医药费用中的哪些是医保用药、哪些是非医保用药、两者之间的差额是多少；对此，人保公司未提供相关证据。经审核，顾福祥因交通事故造成的损失：医疗费260762.65元、住院伙食补助费2520元、营养费2520元、残疾赔偿金304555元、精神损害抚慰金10800元、护理费122580元、交通费1400元、车损800元，合计705937.65元。上述事实，有顾福祥提供的事故认定书、行驶证与驾驶证(复印件)、交强险与商业险保单(复印件)、病历、入院记录、手术记录、出院记录、医疗费发票、住院费用结算清单、CT检查报告单、住院病案首页、医疗证明书、宜兴市康泰物资公司发票及现金收讫小票、护工费凭证、中巷村委证明、土地承包权证书、鉴定意见书、鉴定费发票、收据、收费证明、回函，紫金保险公司提供的付款回单、住院收费票据、顾国军的申请及承诺书、垫付通知书，咨询笔录，及各方当事人陈述等证据在卷佐证。原审法院认为：公民享有生命健康权，受害人遭受人身损害的，有权要求侵权人赔偿医疗费等各项损失。机动车发生交通事故造成人身伤害的，由保险公司在机动车责任强制保险及商业险限额的范围内予以赔偿。本案的主要争议焦点是：一、人保公司认为原告顾福祥智能损害鉴定的伤残等级过高，应为五级。人保公司经释明，既未提出重新鉴定的申请，也未预交鉴定费；为慎重处理本案，经向法医咨询，法医认为鉴定意见评定为四级伤残，从形式要件来说是完全可能的，故人保公司提出顾福祥的智能损害为五级，既无法律依据，也无事实依据，不予采信。二、顾福祥主张的医疗费。人保公司要求扣减15%非医保用药，对此，双方有分歧，且李赞赞也不同意。法院认为，当事人应当对自己的主张承担举证责任，人保公司未提供要求扣减15%非医保用药相关的任何证据，故人保公司该辩称意见，法院不予采信。对于顾福祥主张的医疗费中包括外购药白蛋白、卡文、能全素，计17335.5元，人保公司不予认可。法院认为，该外购药有原始小票及正规医疗费发票，确是用于顾福祥急救，且有主治医生朱国签名，医院出具的医疗证明，应当认定属于医疗费范围，应当予以计算。三、顾福祥主张误工费22400元，人保公司不予认可。经查，顾福祥发生事故时已经年满67周岁，视为丧失劳动能力，中巷村委出具证明顾福祥平时种田、为他人操办丧事为业，每年收入30000元左右，无其他相关证据印证；庭审中，顾福祥提供承包的土地承包经营权证是5亩7分3厘，且说明该土地由多人耕种，故主张误工费证据不足，法院不予支持。四、顾福祥主张的鉴定费及鉴定机构收取的出诊费，对此，人保公司提出不予承担。经查，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具的证明，收取会诊费1200元，无正规发票，仅是收费说明，这不符合法律规定；无锡中诚司法鉴定所收取顾福祥出诊费1000元，提供的是收据，也不符合法律规定。对于无锡中诚司法鉴定所收取的鉴定费2360元，无锡市精神卫生中心鉴定所收取鉴定费2400元，均符合法律规定，是诉讼过程中发生的实际费用，应当由败诉方按比例承担，人保公司不承担诉讼费与鉴定费的辩称，不符合法律规定。五、精神损害抚慰金，顾福祥主张10800元，李赞赞予以认可，人保公司认可8000元。根据事故中李赞赞承担次要责任，顾福祥构成的伤残等级酌定为10800元(50000元×30％×72%=10800元)。六、护理费顾福祥主张251860元(其中后续护理费暂主张10年)，李赞赞无异议，人保公司认为后续护理费先计算3年。双方对顾福祥住院期间的护理费计算为218天、对无锡中诚司法鉴定所出具顾福祥以后仍然存在部分护理依赖的意见无异议。法院计算住院期间护理费为13080元(218天×60元/天=13080元)；对于鉴定后仍然存在部分护理依赖，考虑为1人次，先计算5年为109500元(5年×365天/年×60元/天=109500元)，若以后仍然需要护理，顾福祥仍可主张权利，顾福祥的护理费合计为122580元。综上，顾福祥因交通事故造成的损失共计705937.65元，因人保公司在交强险医疗费用限额内已支付10000元，在交强险伤残限额内应赔付110000元，在车损内应赔付800元，在交强险内应赔付110800元，余款595137.65元由人保公司在商业内赔付178541.3元(595137.65元×30%=178541.3元)，人保公司合计应赔付289341.3元，又因紫金保险公司已垫付医疗费23334.47元，该款项应由人保公司赔付给紫金保险公司，李赞赞已垫付医疗费40000元，也应由人保公司直接返还给李赞赞，人保公司赔付给顾福祥为226006.83元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、人保公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付顾福祥226006.83元。二、人保公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付紫金公司23334.47元。三、人保公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还李赞赞40000元。四、驳回顾福祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1060元，鉴定费4760元，合计5820元，由人保公司负担3700元(其中受理费700元，鉴定费3000元)，顾福祥自行负担2120元(其中受理费360元，鉴定费1760元)，人保公司负担的部分已由顾福祥垫付，人保公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给顾福祥。宣判后，人保公司不服该判决，向本院提起上诉称：顾福祥的护理属于部分依赖，护理费应按30%计算；根据商业三者险的约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，一审判决人保公司承担非医保用药费用不符合合同约定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人顾福祥辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。被上诉人李赞赞未发表答辩意见。原审第三人紫金保险公司请求法院依法裁判。本院二审查明的事实与原审相同。本院认为：关于护理人数。护理人数与护理级别相关联。鉴定意见“完全护理依赖”、“大部分护理依赖”“部分护理依赖”是根据生活自理能力予以区分。生活自理范围包括：①进食；②翻身；③大、小便；④穿衣、洗漱；⑤自我移动。根据审判实践与司法鉴定机构的意见，一般来说完全护理依赖是指生活不能自理，上述5项均需护理；大部分护理依赖是指其中3项需要护理；部分护理依赖是指其中1项需要护理；所以完全护理依赖考虑2人次，大部分护理依赖考虑1.5人次，部分护理依赖考虑1人次。有特殊情形的，可咨询司法鉴定部门予以确定。本案中顾福祥属部分护理依赖，原审法院按护理人数1人次计算护理费用并无不当。当事人对其主张的事实，有提供证据证明的责任。人保公司上诉认为一审判决的商业三者险赔偿数额中包含了非医保用药的费用，但未提供相应证据，故其上诉意见，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120元，由上诉人人保公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  林中辉代理审判员  李 杨二〇一五年二月十二日书 记 员  杨佳玲