福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽09民终276号 上诉人（原审被告）：韩刃，男，1970年10月11日出生，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：韩希，女，1965年1月19日出生，汉族，住福建省福安市。系韩刃姐姐。 被上诉人（原审原告）：宁德市天茂投资发展有限公司，住所地：福建省宁德市东侨经济开发区支提路以南、国宝路以东、河道以北的仓库厂房第3、4、5层，统一社会信用代码91350901591721829Y。 法定代表人：杨东河，经理。 委托诉讼代理人：谢建军，福建之秀律师事务所律师。 上诉人韩刃因与被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司（以下简称天茂公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩刃及委托诉讼代理人韩希，被上诉人天茂公司的委托诉讼代理人谢建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩刃上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项；二、判令天茂公司退回韩刃已交租金13948.8元；三、判令天茂公司赔偿韩刃各项损失包括搬运费及装修费43000元、预期收入70176元（自2016年12月1日暂计至2017年11月30日，后续损失赔偿计算至判决生效之日）、冰柜及物品损毁6600元，合计119776元。四、判令天茂公司双倍返还履约保证金3256元。二审庭审中，韩刃自愿撤回第二、三、四项上诉请求。事实及理由：一、韩刃答辩的主要事实是：天茂公司作为出租方，未兑现招商承诺，擅自改变古玩街定位，严重影响韩刃等古玩商家经营，致使韩刃租赁商铺使用、收益的合同目的无法实现。天茂公司构成根本性违约。韩刃一审提交答辩状并提供大量证据和证人证言（出庭作证）。一审却以“被告提供的证人蒋某、陈某、范某、杨某均为原招商时已登记为欲承租北段负一层相关店铺之租户，与本案具有利害关系，且庭审中均认可其在韩刃签订合同时均未在场，与本案不具关联性，故“不予审查”而草率处置。一审出庭的四位证人主要证明两类事实：一是天茂公司招商“古玩街”的对象必须是古玩、文玩商家和招商时承诺及招商后自“古玩街”开街至诉争期间未兑现其承诺；二是天茂公司破坏古玩街商业业态前后“古玩街”商业氛围明显改变的事实。诉争商铺租赁合同序言第二条载明：甲方同意将其中（一）层［Ｅ1-85（10＃-117）、Ｅ1-86（10＃-118）］号商铺出租给乙方使用。乙方作为配套业态的专业经营商，同意承租该房屋。上诉人认为此处的“配套”业态的专业经营商有两层含义：一是诉争36间商铺作为“古玩街”商业业态与天茂公司规划的其他商业业态配套组成天茂城市广场商业圈；二是韩刃作为古玩专业经营商承租的商铺与该业态区域的其他古玩、文玩经营商承租的商铺构成“古玩街”。这样的认知既有合同文本序言第二条的明显标识，又有韩刃提供的“古玩街”开街庆典图片、网络宣传、开街时该区域商铺展示图、业态规划指示牌及诉争区域商铺经营范围标识等相互印证。合同文本序言部分第三条第一款1、商业管理公司：就本合同而言，指宁德市东河商业管理有限公司即甲方。甲方为包括该房屋在内的商业广场提供统一管理服务和实施商业运营管理的企业。出租人履行合同的主要义务包括两个层面内容：一是依合同约定交付租赁物的义务；二是使租赁物处于适合使用、收益状态的义务。实际经营中，天茂公司及其商业管理公司根本不顾合同主要义务的履行，将精力投放于出售诉争区域的商铺，凭借古玩商家营造的商业氛围，迅速将该业态规划区域的36间商铺销售一空回笼资金，而且也因古玩商家营造的商业氛围和商铺装修的添附价值，使该诉争区域的商铺售价飙升。 三、一审对天茂公司的意见全盘接受，而对韩刃提供的证据全盘否定，违反了基本证据规则。1、韩刃提供的一系列证据，相对于天茂公司一方具有明显证据优势。天茂公司无任何证据，仅有其制作的格式合同文本，一审简单而野蛮地全盘否认韩刃的证据效力。韩刃提供的申请延长免租期、减免物业费报告已提供给天茂公司招商部，并有其物业公司财务账单显示“免交五个月物业费”及韩刃和亲属与张光亮对话录音加以证明；而天茂公司内部工作联络函涉及内容是其招商部发给物业公司要求其对韩刃等承租商铺事实停电的内部通知，以上证据原件依法应由天茂公司提供。岂能因未提供原件或天茂公司有异议而不采纳。2、韩刃一审提供的银行流水显示存款人韩希（韩刃姐姐），业务员为钟丽英。3、韩刃提供的录音。韩刃承租诉争商铺的所有事项除签订合同外其余均由姐姐韩希代理，韩希与天茂公司招商部经理毛延飞通话主体身份明确，虽然通话中多为姐姐之陈述，但不乏双方之对话内容，且通话中招商部毛经理也认可该事实而未加以反驳，只是答应帮忙找天茂公司谈谈再答复。4、一审对韩刃提供的冰柜及损坏物品弃之不顾，告而不理。韩刃已向一审提供冰柜从10#-117店搬出时的照片及送达天茂公司招商部存放并附损毁物品清单照片。 四、一审法院违反法定程序。根据民事诉讼法规定，简易案件应在立案之日起三个月内审结。一审立案时间是2017年7月13日，作出判决时间是2017年10月27日，而送达时间是2017年12月24日。 五、一审判决缺乏事实和法律依据。以一审判决第三、四项为例，其判决缺乏事实和法律依据；本案诉争系天茂公司根本性违约，又有诸多一般性违约，违约责任应由天茂公司承担，韩刃行为属于合法抗辩，并无违约之实。而向韩刃支付免租期租金是基于天茂公司违约。可天茂公司提供的天茂公司内部工作联络函和公安机关出警回执单可相互印证，天茂公司自2017年6月6日对韩刃承租的商铺实施停电、停水，6月21日起至今全程停电。其实施停电行为客观上使诉争租赁物处于不符合约定使用状态，实质上应归属于韩刃已收回诉争店铺，何来韩刃支付2017年6月1日起至实际腾空之日止的租金及占有使用费。韩刃在没有支付义务前提下，又怎么产生违约金。 天茂公司辩称，一、本案中不存在答辩人承诺韩刃其租赁店面所在的一条街必须是全部经营古玩业态的事实。1、一审中韩刃向法庭提供了四位证人证言等材料，但这些证据的真实性、合法性、关联性都存在问题，不能作为证据来印证韩刃主张。即使这些所谓的证据能够被采用，也只能证明答辩人只存在着将艺术品收藏、根雕艺术、钱币字画收藏等一些文化类的商铺集中在讼争区域经营，同时为了方便消费者购物和品牌展示而将该区域定名为“古玩街”。韩刃引用《租赁合同》序言第二条“【配套】业态”的表述就引申出答辩人必须保证诉争区域的店铺都必须是经营古玩、文玩商家的结论，完全站不住脚。众所周知天茂广场是做为周边住宅群配套服务的商业场所，涉及居民衣食住行的各方面业态都属于天茂广场的配套业态而引进。2、一审中韩刃申请的四位证人的证言不客观、不真实，且不能待证韩刃主张。蒋某和陈某都是和韩刃一样在同一个街区开古玩店，他们和韩刃系利益共同体。范某和杨某与天茂公司存在纠纷。另外他们的表述也不是具体明确且各不一致。这些证人证言说到答辩人的承诺内容时都说只是答辩人员工的口头告知，没有任何书面内容，因此即使这些证人证言是真实的，这也构不成合同上的要约，充其量是招商过程中的要约邀请。退一步说，即使这些所谓的证据能够被采用，在合同关系上也只能是要约邀请而不是要约。本案中，上诉人的所谓证人证言等反映的都是答辩人向不特定人发出的，是否到达上诉人也无法印证。上诉人提供的所谓证据只是对业态的一种描述，根本达不到能够决定合同内容的程度。即使这些证人证言能印证答辩人曾有向本案上诉人作出过全部经营古玩业态的规划，但这种规划并不导致合同的成立。更何况，原答辩人双方签订的《商铺租赁合同》第27.1条和27.3条明确约定：答辩人有权更改商业广场和该房屋所在区域的名称和商号，而无须对上诉人或其他任何人士做出任何赔偿；答辩人保留更换商业广场布局及安排的权利。这进一步否定了上诉人的主张。 二、关于韩刃所述的因变压器维修停电造成物品损失的问题。答辩人认为上诉人所述不属实。即使有，变压器故障维修属意外事件，这是电网运行过程中不可避免的，在故障维修期间，上诉人应采取措施防止损失的发生，而不是坐等冰箱物品变质腐烂，因此，变压器故障维修与物品变质腐烂之间没有必然的因果关系。更何况如果韩刃要索赔应另行起诉或反诉，而不是行使抗辩。 三、诉争《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，应予以遵守。1、合同第27.7条约定：本合同的谈判和签署是双方经过反复协商而一致确定的。说明该合同经过双方充分协商；2、租赁合同第27.1条和27.3条约定：出租人有权更改商业广场和该房屋所在区域的名称和商号，而无须对承租人或其他任何人士做出任何赔偿；出租人保留更换商业广场布局及安排的权利。3、合同第21.8条和21.9条约定：如承租人迟延交纳本合同项下租金、服务费、能源费用或其他费用超过15日，经出租人书面催告仍拒不缴纳的，出租人可以对该房屋暂停部分或全部能源供应或管理服务，直至承租人履行相关付款义务为止；在承租人欠付租金、服务费等费用期间，未经出租人批准，承租人不得将放置于该房屋内的货物、财物转移出该房屋。可见出租人即使存在停电、关门等措施，也是有合同依据的。4、合同第21.12条和21.13条明确约定：除非本合同中有特别明确的约定，承租人不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由被告承担的费用；如双方在本合同履行中出现争议，则应当按照本合同项下争议解决办法予以处理。在按照争议解决办法处理期间，承租人仍应当继续履行本合同项下各项交费义务。这两条约定明确缴纳租金是韩刃的先履行义务，韩刃所谓的先履行抗辩站不住脚。 综上所述，由于韩刃拒不缴纳租金而导致合同解除，其本应按合同约定承担违约责任。韩刃同意解除租赁合同但至今仍占有本案租赁房屋拒绝搬出。综上，请求驳回上诉，维持原判。 天茂公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除韩刃与天茂公司签订的《商铺租赁合同》，并判令韩刃立即将位于宁德市天茂城市商铺腾空交还天茂公司；2.判令韩刃向天茂公司支付免租期租金4884元并且支付自起至实际腾房之日止的租金（房屋占用费），租金（房屋占用费）每月按1628元计算，起每月按1709元计算（以上暂计算至2017年7月1日为6512元）；3.判令韩刃支付迟延履行违约金，迟延履行违约金自起以未缴纳的租金（房屋占用费）为基数按日5‰计算至租金（房屋占用费）实际还清之日止（暂计算至2017年7月1日为244.2元）；4.韩刃提供的履约保证金1628元归天茂所有。 一审法院认定事实： 1.2016年7月27日，天茂公司与韩刃签订《商铺租赁合同》，约定甲方（天茂公司，下同）同意将其中一层E1-85（10#-117）、E1-86（10#-118）号商铺出租给乙方（韩刃，下同）使用。乙方作为配套业态的专业经营商，同意承租该房屋。租赁期限3年，自2016年9月1日起至2019年8月31日止。装修期自2016年4月1日起至2016年4月30日。自计租日起至2018年8月31日，月租金为1628元；自2018年9月1日起至2019年8月31日，月租金为1709元。甲方同意给予乙方三个月租金优惠，即2016年9月1日至2016年11月30日。首期租金为计租日起至第三个月最后一日期间的租金，乙方应当在上一个交租期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个交租期租金。首期租金应于本合同签订后五个工作日内支付，首期租金期间为2016年12月1日至2017年2月28日。乙方在该房屋经营品牌为润古雅集，经营项目为古玩，并应接受和服从甲方的统一经营管理。租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述用途。未经甲方书面同意，乙方不得使用其他品牌或经营其他项目，否则甲方有权要求乙方限期纠正，逾期不改的，甲方有权解除合同。合同签订当日乙方应当向甲方支付1628元作为履约保证金。双方约定进场日为2016年4月1日，届时该房屋应达到的交付条件为现状交付。双方确认，乙方不得以管理服务协议项下的纠纷或时间或其他任何理由拒绝向甲方交纳租金等相关费用。如乙方未能在本合同约定的期限内向甲方足额支付履约保证金、服务费保证金、质量保证金以及首期租金、服务费，则自乙方逾期支付第5日起，甲方即有权以书面通知方式解除合同。甲方解除合同的乙方应当向甲方支付相当于相应保证金和首期租金、服务费同等金额的违约金。乙方迟延交纳本合同项下租金及其他费用高的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额5‰的迟延履行违约金，直至所有应付租金及违约金实际全部付清：延迟超过30日，甲方有权单方解除合同。双方特别确认，在租赁期限内，若乙方延迟交纳租金或服务费或能源费用等累计超过3次（含3次），则甲方也有权单方解除合同。双方特别明确，乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方装修期和第3.1.2条项下见面租金政策的前提。如乙方原因导致本合同提前终止（包括乙方违约导致甲方解除合同的情形），则乙方应在本合同终止后7日内按月租金标准补交装修期和第3.1.2条项下减免的全部租金。乙方延迟交纳本合同项下租金、服务费、能源费用或其他应付费用超过15日，经过甲方书面催告，乙方仍不交纳的，甲方可以对该房屋暂停部分或全部能源供应或管理服务，直至乙方履行相关付款义务为止。甲方无需因此而向乙方或第三方承担任何责任。甲方因此受到第三方索赔的甲方有权向乙方追偿损失。甲方保留更换商业广场公共部位／区域整体结构、布局及安排的权利。 2.2016年4月1日，韩刃对案涉房屋进行交接验收、确认。2017年6月2日，天茂公司通过短信及前往店铺送达的方式向韩刃发出催缴2017年6月1日至2017年8月31日期间商铺租金的通知。 3.韩刃已依约支付履约保证金1628元及至2017年5月31日止的案涉房屋租金。 一审法院认为： 依法成立的合同，受法律保护。天茂公司与韩刃签订的《商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。其主要的合同义务系出租人交付租赁物及承租人支付租金。本案中，韩刃提供的证据不足以证明天茂公司有打造“古玩街”之承诺，亦不足以证明其所谓的“古玩街”对《商铺租赁合同》的订立以及租金价格的确定有重大影响。且双方签订的书面合同即《商铺租赁合同》中并无关于天茂公司承诺“古玩街”之相关约定。相反地，该合同中第4.1条、第4.3条约定，韩刃的经营项目为古玩，并应接受和服从天茂公司的统一经营管理，未经天茂公司书面同意，不得擅自改变该房屋的上述用途、不得使用其他品牌或经营其他项目，系天茂公司对承租人韩刃承租案涉房屋时之合同义务要求，且第27.3条约定天茂公司“保留更换商业广场公共部位／区域整体结构、布局及安排的权利”。因此，韩刃以天茂公司未遵守承诺建立“古玩街”进行抗辩拒付租金，缺乏依据，不予支持。韩刃未依约按时足额交纳租金且已逾30日，天茂公司有权按合同约定解除双方签订的《商铺租赁合同》并支付免租期租金4884元及自2017年6月1日起至实际腾房之日的租金（房屋占用费）。其要求韩刃以未交纳租金（房屋占用费）为基数按日5‰支付违约金过高，且未提供证据证明其实际损失，本庭以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素酌定为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。而违约金系以双方约定为基础，因案涉合同解除后，房屋占有使用费即为对损失之补偿，不存在法定或约定违约金之情形，故对解除后之违约金主张不予支持。判决：一、解除原告宁德市天茂投资发展有限公司与被告韩刃于2016年7月27日签订的《商铺租赁合同》；二、被告韩刃应于本判决生效之日起七日内将位于宁德市天茂城市商铺腾空并交还宁德市天茂投资发展有限公司；三、被告韩刃应于本判决生效之日起七日内向原告宁德市天茂投资发展有限公司支付免租期租金4884元及自2017年6月1日起至实际腾房之日止的租金及占有使用费（每月租金、房屋占有使用费为1628元，自2018年9月1日起按每月1709元计算）；四、被告韩刃应于本判决生效之日支付原告宁德市天茂投资发展有限公司违约金［以各期未缴纳的租金（不含房屋占有使用费）为基数，自上一交租期最后一个月的21日（若20日为法定节假日则以法定节假日第一日为起算点）起至租金实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算］；五、驳回原告宁德市天茂投资发展有限公司的其他诉讼请求。 除韩刃对一审认定的涉案房屋交接验收确认时间及租金交付截止时间有异议外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议，对无争议事实本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为，双方当事人对签订涉案商铺租赁合同的事实无异议。韩刃以韩希于2016年3月26日打款给杨东河8106元的银行存款明细主张该部分款项系提前交付租金，故租金交付到2017年8月。但本案租赁合同系于2016年7月27日签订,上述银行打款账户并非韩刃本人账户，况且韩刃一审提供的天茂公司出具的两张收据（其上盖有天茂公司公章）记载韩刃租金交付到2017年5月31日，天茂公司亦主张韩刃租金交付到2017年5月31日。综上，韩刃关于租金交付截止时间的上诉缺乏事实依据，不予支持。韩刃主张天茂公司违反打造古玩街业态的约定，故其有权拒交租金，但其一审、二审申请的证人与天茂公司存在利害关系，故证人证言本院无法采信。另，韩刃一审、二审提供的照片、视频及古玩文化城方案等证据亦不足以证实其主张，且诉争商铺租赁合同中并无条款明确约定天茂公司承诺韩刃将诉争商铺所在区域打造成古玩街。综上，韩刃以天茂公司先违约为由主张其可拒交租金缺乏事实和法律依据，不予支持。双方当事人对一审判决解除诉争商铺租赁合同并无异议，对此本院予以维持，韩刃理应腾空并返还诉争商铺，故韩刃对一审判决第二项判决主文的上诉缺乏事实依据，不予支持。由于韩刃2017年5月31日后未按合同约定交付租金，已构成违约，天茂公司按照合同约定要求韩刃支付免租期租金4884元、自2017年6月1日起至实际腾房之日止的租金（占用使用费）并无不当。天茂公司要求韩刃以未交纳租金（房屋占用费）为基数按日5‰支付违约金的主张，因双方当事人已在《商铺租赁合同》约定韩刃违约则应支付免租期租金，已系对韩刃违约责任的约定，《商铺租赁合同》另行约定韩刃应承担违约金，系属重复，天茂公司该项主张不予支持。另，二审中韩刃自愿撤回第二、三、四项上诉请求，系其自由处分权利，本院对此不予审查。 综上所述，本院认为，韩刃对一审判决主文第四项的上诉有理，本院据此予以改判。其余上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2368号民事判决第一、二、三项； 二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2368号民事判决第四、五项； 三、驳回被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1046元，减半收取523元，由宁德市天茂投资发展有限公司负担23元，韩刃负担500元；二审案件受理费1046元，由韩刃负担1000元，天茂公司负担46元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  林 斌 审判员  吴惠玲 二〇一八年五月三十日 书记员  林建玉