江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）余刑二终字第11号原公诉机关江西省分宜县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢炜，因涉嫌犯受贿罪于2014年5月27日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2014年7月23日被江西省分宜县人民检察院取保候审，2014年9月24日被江西省分宜县人民法院取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。辩护人刘益敏、赖静文，江西洪城律师事务所律师。江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人卢炜犯受贿罪一案，于2014年11月21日作出（2014）分刑初字第132号刑事判决。宣判后，原审被告人卢炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。新余市人民检察院指派检察员夏添、代检察员邹艳林出庭履行职务，上诉人卢炜及其辩护人刘益敏、赖静文到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定：2012年至2013年，被告人卢炜利用担任新余赣西电力实业总公司配电工程分公司经理，同时代管丰城配电分公司之职务便利，为新余市力德房地产开发公司（法定代表人程一某）、电力工程承包商杨一某等人谋取利益，收受程一某、杨一某等人贿赂的现金、购物卡合计人民币19.8万元（以下币种均为人民币）。2014年5月12日上午，新余赣西供电公司纪检监察室钟主任通过电话联系卢炜，告知其新余市纪委找他，于是卢炜与钟主任一起坐车到市纪检。在市纪检接受调查期间，卢炜检举了新余赣西公司运检部副主任段一某在担任新隆公司经理期间，利用职权为新余开关厂在设备招投标方面谋取利益，收受该厂李一某贿赂的事实，经查证属实。案发后，卢炜已向中共新余市纪律检查委员会退缴赃款共计29.983万元。原审法院认为，被告人卢炜在担任新余赣西电力实业总公司配电工程分公司经理，同时代管丰城配电分公司业务期间，利用职务之便，非法收受他人财物共计19.8万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。卢炜在接到电话后主动到市纪检接受调查，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。在接受调查期间，卢炜检举了段一某受贿的相关事实，经查证属实，具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。案发后，卢炜已退缴全部赃款，可酌情对其从轻处罚。根据被告人卢炜犯罪事实、犯罪性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，认定被告人卢炜犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币100000元上缴国库；被告人卢炜犯罪所得人民币198000元予以没收，上缴国库。上诉人卢炜上诉提出，1、黄一某送的1万元、杜一某送的1.6万元及杨一某送的1万元主要是看望其生病住院的妻子，上述三人与其不存在权钱交易；2、原审判决认定其受贿数额过高，其于2014年5月10日退还给杨二某的9万元应认定为及时退还。其辩护人提出：1、卢炜不属于从事公务的人员。（1）2012年间，卢炜全部是以“江西新隆电力工程有限责任公司新余分公司”的名义对外签订合同，但没有证据证明卢炜在新隆公司的任职是受赣西电力公司的委派；（2）卢炜所任职的赣西电力实业总公司配电工程分公司属于集体企业，其资产不属于国有资产，卢炜没有监管国有资产的职责，因此，卢炜虽然属于受国有公司委派到非国有公司的人员，但不属于从事公务的人员。2、卢炜收受程一某、邓一某和杨一某三人钱款的行为，不符合受贿罪权钱交易的特征。新余市人民检察院检察员出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。其理由是：1、赣西供电公司关于卢炜的任职文件可以证实卢炜是受国有公司江西赣西供电公司委派到赣西电力实业总公司任职的人员；2、赣西供电公司出具的情况说明可以证实，赣西电力实业总公司作为集体企业，是由国有公司江西赣西供电公司投资成立，卢炜所任职的赣西电力实业总公司配电工程分公司与新隆电力工程有限责任公司新余分公司为“两个牌子一套人马”，故卢炜属于受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，依法应以国家工作人员论；3、卢炜利用职务便利，在程一某开发的格林公馆小区、邓一某开发的水都欣城小区、杨一某承接的新鹰国际、锦绣江南小区配电工程的价格预算、验收通电等方面给予帮助，并收受他人钱款，符合受贿罪权钱交易的本质特征。经审理查明：2012年至2013年，上诉人卢炜利用其担任新余赣西电力实业总公司配电工程分公司经理，同时代管丰城配电分公司之职务便利，为新余市力德房地产开发公司（法定代表人程一某）、电力工程承包商杨一某等人谋取利益，收受黄一某、程一某、杨一某等人贿赂的现金、购物卡共计19.8万元。具体犯罪事实如下：（一）2012年春节前的一天，江西明正变电设备有限公司总经理黄一某，为感谢卢炜在变电设备销售方面给予的关照，且希望继续得到卢炜的关照，在卢炜家楼下送给其1万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）证人黄一某的证言，证实：卢炜任江西新隆公司丰城分公司经理期间，允许其公司参加招投标，使其公司的产品得以销售，年平均销售额有50余万元。为感谢卢炜对其公司的支持，另外听说卢炜妻子得了重病，2012年春节前，其在卢炜家楼下送给卢炜1万元。（2）竞价邀标书、报价单、物资竞价询标记录、中标通知书，证实：江西明正变电设备有限公司与江西新隆电力工程有限责任公司丰城分公司的业务来往情况。（3）上诉人卢炜的供述，证实：其于2012年春节前收受江西明正变压器厂销售员黄一某1万元现金。因为其在担任赣西供电公司丰城配电分公司经理职务时，在选择工程配电设备方面具有绝对的话语权，黄一某送钱给其是为了跟其搞好关系，感谢其使用了他们厂生产的产品，并希望以后能够继续使用他们的产品，另外在支付设备款时也关照了他们。2012年其虽然调到新余赣西供电公司，但其仍分管丰城片区的配电工程施工。（二）2012年7月16日，新余力德房地产开发公司为感谢卢炜帮其节省了新余格林公馆小区配电工程承包费用，该公司法定代表人程一某通过杨二某，送给卢炜15万元。2014年5月10日，因潘一某、廖一某相继被查，卢炜害怕被查处，为掩饰犯罪，退还给杨二某9万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）证人程一某的证言，证实：其是新余力德房地产开发公司法定代表人。2012年为了感谢卢炜和杨二某对其公司的关照，其从公司账上给了卢炜和杨二某30万元好处费。在卢炜的关照下，格林公馆配电工程的箱变设备预算价格降低了，减少了1台箱变，并使用了1台原有的变压器，节省了开支，同时土建工程本应由赣西配网公司施工，在卢炜的关照下，由其自己施工，卢炜还在价格上又优惠了10%，总共为格林公馆配电工程节省了70万元左右的成本。（2）证人杨二某的证言，证实：其在赣西供电公司检修公司工作。2012年上半年，其接受程一某的委托，办理格林公馆配电工程相关手续，其便找到卢炜要求其对格林公馆用电安装方面给予关照。在卢炜的关照下，格林公馆配电项目通过减少2台箱变，在设备单价方面减少了10多万元，在预算价格基础上优惠了10%，总共节省了70万元左右的开支。程一某将30万元打到其卡上后，其通过转账的方式给了卢炜15万元。2014年5月10日上午，卢炜打电话要其去他办公室，在卢炜的办公室，卢炜称这段时间他都睡不着，决定将15万元退还给其。其按照卢炜给的一张纸条，照抄了一张收条，内容是“今收到卢炜退回人民币（现金）壹拾伍万元整，杨二某，2012.7.21”，因为卢炜已经知道市纪委正在调查赣西供电公司的案件，所以把收条的日期提前了。卢炜收下收条后，开车送其到赣西供电公司宿舍大门口，当时车上还有卢炜的弟弟和胡一某，卢炜给其一个红色环保袋，称钱在里面。其回到家打开袋子发现只有9万元，便打电话给卢炜，卢炜称剩余6万元银行取不出来，过几天再退还给他。2014年5月12日卢炜就被市纪委传唤接受调查，剩下的6万元也没有退给他。（3）证人吴一某的证言，证实：其是新余力德房地产开发公司管理人员。2012年4、5月份的一天，其和程一某一起到卢炜办公室，向卢炜提出配电施工设计图纸变压器太多，电缆铺设路径可以变更，卢炜答应他会想办法优化。过了几天，其代表公司参加赣西供电公司针对格林公馆小区配电工程召开的评审会，会上卢炜提出优化格林公馆小区配电工程施工设计图纸的建议，将两台变压器合并成1台，利用原有的1台变压器，更改电缆铺设路径，减少电缆长度，优化后的方案最终通过了评审。（4）证人胡一某的证言，证实：2012年6、7月份的一天，卢炜称杨二某有一笔钱要打过来，让其发个银行卡号给杨二某，于是其将其姨娘况一某的工商银行的卡号发给杨二某。过了几天况一某称15万元钱到了她账上，便把15万元转到其农业银行的卡上，其把钱又转给卢炜的中国银行卡上。2014年5月10日上午，卢炜要其去银行取15万元钱给杨二某，并给了其两张银行卡，当天下午其来到新余市人民医院附近的中国银行，因每张卡只能取不超过5万元，其便将每张卡各取了4.5万元共计9万元，用一个红色的袋子装好放在其包里。当天晚上其和卢炜、杨二某、卢一某在一起吃饭，吃完饭卢炜开车送杨二某到赣西公司宿舍门口，将装有9万元现金的红袋子给了杨二某。剩下的6万元没来得及取出来，卢炜就被纪委的人带走了。（5）证人况一某的证言，证实：2012年6、7月份的一天，其外甥女胡一某要其给她一个银行账号，其就把中国工商银行的账号给了她。过了几天胡一某要其去查一下钱有没有到账，到账了就把钱转给她，并给了其一个银行账号。其到军分区对面的中国工商银行营业点查了一下，发现有15万元到账，其就把钱转给了胡一某。（6）新余市力德房地产开发有限公司格林公馆供电方案审查会议纪要，江西赣西供电公司营销部关于新余力德房地产开发有限公司供电方案的批复、输配电工程初步设计审查意见，格林公馆小区输配电工程施工承包合同，证实：新余力德房地产开发有限公司与江西赣西供电公司的工程审查情况及与江西新隆电力工程有限责任公司新余分公司的业务来往情况。（7）新余力德房地产开发有限公司企业法人营业执照，章程修正案，证实：程一某为新余力德房地产开发有限公司法定代表人。（8）新余农村商业银行进账单，中国银行历史交易明细清单、汇兑支付往账凭证、电汇凭证，中国工商银行个人业务凭证，活期类发生额及记明细帐文件，中国农业银行银行卡取款凭条、进账单、银行卡合并明细打印清单，中国银行新线借记卡历史交易明细清单，证实：程一某通过银行将30万元转给杨二某，杨二某再将15万元经况一某、胡一某的银行卡，最后转给卢炜的事实。（9）收条，证实：杨二某按卢炜要求照抄了该份收条，实际退还9万元的事实。（10）上诉人卢炜的供述，证实：2012年3月份的一天，杨二某向其提出程一某开发的格林公馆项目小区配电工程会找新余赣西配电分公司施工，到时二人想办法赚点钱用，其表示同意。格林公馆配电工程供电方案批复后，杨二某要其在谈价格时多下浮一点，程一某要其在设计方案审查过程中帮忙优化方案，减少变压器数量和电缆长度，同时要求土建工程由开发商自行施工，其表示会考虑。后在格林公馆小区配电工程图纸审查会上，其提出减少1台变压器、减少电缆长度的意见，并同意吴一某提出的将基建用的变压器用到配电工程上，以减少1台变压器的意见，最终审查会同意了以上意见。根据重新修订的施工图，赣西电力设计院计算出的正式概算是680余万元，在程一某和杨二某的要求下，其将总承包价定为620万元。2012年6月的一天，杨二某要其给他一个银行卡号，并问其给15万元行不行，其称不要这么多。后其就叫胡一某找个银行卡号发给杨二某，过了两天，胡一某告知其收到了15万元，其要胡一某将15万元转给其，后胡一某将15万元转给其了。2013年3月份，当时有人在举报他，其担心案发，便向杨二某表示要把钱退给他，杨二某称他在外地陪妻子看病，这次没退成。2014年4月份，其听说赣西供电公司潘一某、廖一某被市纪委带走调查，于是想把钱退回去。2014年5月10日，其要胡一某去取15万元还给杨二某，胡一某称由于是周末每张银行卡只能取49900元，故胡一某用二张银行卡只取了9万元。在其办公室，其要杨二某按其事先写好的纸条照抄了一份收条，后其开车送杨二某到赣西宿舍，将装有9万元的袋子给了杨二某。（三）2012年9月份的一天，新余水都欣城开发商邓一某为感谢卢炜在配电工程中给予的关照，在新钢一条街“清园茶楼”内，送给卢炜1万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）证人邓一某的证言，证实：2012年9月份的一天，因其开发的水都欣城小区配电工程无法验收，其约好卢炜在清园茶楼见面，其向卢炜提出请卢炜的公司帮忙做完这个工程，同时将一个装有1万元现金的信封给了卢炜，卢炜推辞了一下就收下了，并称他会帮忙组织施工。后其与卢炜的公司签订了电力施工承包合同，2012年10月份左右配电工程完工并通了电。（2）水都欣城输配电工程施工承包合同，证实：邓一某开发的水都欣城项目与江西新隆电力工程有限责任公司新余分公司的业务来往情况。（3）上诉人卢炜的供述，证实：2012年5月的一天，新余水都欣城房地产开发商邓总找到其称水都欣城小区的配电工程中期施工未通过验收，想将配电工程转给其分公司继续施工。其同意了并签订了合同，半个月后工程施工完毕并通过验收送电。2013年春节前，其在清园茶楼喝茶，邓总将一个装有1万元现金的红包给了其。邓总之所以送钱是因为其给予水都欣城配电工程项目的关照，为他节省了开支，并顺利通过验收。（四）2012年9、10月份的一天，配电工程承包商杜一某，为得到卢炜在配电工程承接等方面的关照，在卢炜妻子病房内（上海红房子妇幼保健院），以看望其妻子的名义，送给卢炜1.6万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）证人杜一某的证言，证实：2012年9、10月份的一天，其听说卢炜的妻子在上海住院，其就去到上海红房子妇幼保健院看望，并将装有1.6万元的红包送给卢炜。之所以送红包是希望卢炜在以后做工程的时候能优先考虑其，让其多做点工程。（2）丰城市工业园东忻润汽车零部件有限公司安装基建变压器工程劳务协作协议、新建110KV徐家变10KV丰水湖线延伸线路工程劳务协作施工协议，证实：杜一某与江西新隆电力工程有限责任公司丰城分公司的业务来往情况。（3）上诉人卢炜的供述，证实：2012年10月，其陪妻子在上海红房子妇幼保健院住院治疗，杜一某来到病房，将装有1.6万元现金的红包交给其，称是看望嫂子的。杜一某应该是打着看望其妻子的幌子送钱的，其在担任丰城配电分公司经理期间，将杜一某的公司放入其队伍库中，让他得以参与丰城配电工程施工，杜一某在其手下做了不少施工项目，也赚了不少钱。（五）2012年10月份的一天，新余新鹰国际及锦绣江南小区电力安装工程承包商杨一某，为感谢卢炜在其承接电力安装工程的外线施工方面给予的关照，在卢炜办公室，送给卢炜1万元；2014年春节前的一天，杨一某又在卢炜车内，送给卢炜价值2000元的华润万家购物卡。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）证人杨一某的证言，证实：其承揽了新鹰国际和锦绣江南电力工程，按照赣西供电局的批复要铺设专线，其无法施工，于是找到潘一某讲到这个问题，潘一某要其将外线T接交给新隆电力工程有限责任公司新余分公司施工，其就找到时任该公司经理的卢炜谈这个事，卢炜就答应了。2012年10月份，其听说卢炜的妻子得了癌症，其就到卢炜办公室将装有1万元现金的信封交给卢炜。2014年春节前的一天，其在卢炜的车内送了2张1000元共2000元的洪客隆购物卡给卢炜。其之所以送钱和购物卡一方面是因为卢炜妻子得了癌症，去看望一下，另一个主要原因是其在做新鹰国际和锦绣江南电力工程时，卢炜同意承接其工程的外线安装施工，解决了其两个工程中外线无法施工的难题，而且按照施工合同约定，其本要交纳100万元施工费用给新隆公司，但其只交了50万元，该两个小区现已通电了。（2）江西赣西供电公司用电客户增容通知单、江西赣西供电公司营销部关于新余市新鹰房地产开发有限责任公司供电方案的批复、新鹰国际10KV专线工程施工承包合同、江西赣西供电公司营销部关于新余市天择房地产开发有限公司供电方案的批复、锦绣江南10KV线工程施工承包合同，证实：杨一某承揽的新鹰国际、锦绣江南配电工程与江西赣西供电公司、江西新隆电力工程有限责任公司新余分公司的业务来往情况。（3）上诉人卢炜的供述，证实：杨一某在做新鹰国际与锦绣江南电力安装工程时，在外线安装专线方面无法施工，杨一某便找到其，想把外线施工转包给其配网公司承包，当时其没有答应。过了几天其去潘一某办公室汇报工作，潘一某跟其讲要其帮杨一某做一下新鹰国际和锦绣江南两个工程，每个预收50万元工程款。后其与杨一某签订了合同，并安排人员进行了施工。如果按照批复方案施工要架一条专线，费用要二三百万元，要改变方案需要营销部和赣西供电公司领导开会审查后下达更改的批复，其配电公司承接外线工程就避开了更改的程序，为杨一某节省了二三百万元。两个工程杨一某只先付了50万元，余下的50万元是否交清其不清楚。2012年11月的一天，杨一某来到其办公室，将装有1万元现金的红包塞到其办公桌抽屉里，称是代表领导一家来看望其妻子，其收下了。2013年春节前的一天，杨一某在其办公室送给其5万元购物卡，其让陈一某将5万元购物卡退回给了杨一某。2013年4月的一天，杨一某送了一根金条给其，同年10月其将该金条退回给了杨一某。2014年春节前，杨一某在车上送给其0.2万元华润万家购物卡，其收下了。另查明，2014年5月12日上午，新余赣西供电公司纪检监察室钟主任通过电话联系卢炜，告知卢炜新余市纪检找他，于是卢炜与钟主任一起坐车到市纪检。在市纪检接受调查期间，卢炜检举了新余赣西供电公司运检部副主任段一某在担任新隆公司经理期间，利用职权为新余开关厂在设备招投标方面谋取利益，收受该厂李一某贿赂的事实，经查证属实。卢炜已向中共新余市纪律检查委员会退缴赃款共计29.983万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）到案经过，证实：新余市纪委在调查卢炜时，卢炜能主动到案，认罪态度较好，交代了个人的违纪违法问题并上缴了全部赃款，另卢炜还检举了段一某在负责配电公司工程中的有关问题，经查证属实。（2）归案经过，证实：分宜县人民检察院于2014年5月27日以涉嫌受贿罪对卢炜立案侦查，当日，办案干警从新余市渝水区纪委培训中心将卢炜带到检察机关接受讯问。（3）关于段一某问题的反映，证实：卢炜反映段一某在设备招投标过程中为新余开关厂谋求利益，并收受该厂李一某的贿赂。（4）立案决定书，证实：2014年6月13日，新余市纪检决定对段一某违纪问题予以立案；同年6月30日，新余市望城工矿区检察院决定对段一某涉嫌受贿罪一案立案侦查。（5）起诉意见书，证实：2014年8月6日，新余市望城工矿区检察院反贪局经侦查查明，段一某利用职权为新余开关厂在设备招投标方面谋求利益，收受该厂李一某贿赂等违法事实，并已移送审查起诉。（6）中共新余市纪律检查委员会暂予扣押清单，证实：卢炜已向中共新余市纪律检查委员会退缴赃款共计29.983万元。以上事实，还有以下综合性证据予以印证：干部情况登记表、江西赣西供电公司赣西供司人（2008）17号、赣西供司人（2008）63号、赣西供司人（2009）26号、赣西供人（2011）50号、赣西供人（2013）35号、赣西供人（2013）78号文件，中共江西赣西供电公司委员会赣西供党（2010）61号文件，营业执照，情况说明，证明，证实：卢炜于2008年5月19日担任江西赣西供电公司计划发展与企业管理部副主任，2008年11月5日担任丰城配网工程建设服务公司（丰城配电分公司）副经理，2009年5月11日担任丰城配网工程建设服务公司（丰城配电分公司）经理，2010年10月8日担任丰城配电分公司党支部书记，2011年10月9日担任新余赣西电力实业总公司配电工程分公司经理，分管新余、丰城片区业务，2013年6月14日担任新余赣西电力实业总公司副总经理、工程管理部主任，2013年12月27日担任新余赣西电力实业总公司科技分公司副经理。二审期间，辩护人向法院提交了以下证据：1、江西赣西供电公司赣西供司营（2010）18号文件，以证明从2011年开始，赣西供电公司系统内的电力安装施工企业已从市场的垄断企业转变为市场的竞争企业，在业务承接竞争方面已不再具有优势地位，卢炜作为电力工程承接商收受他人财物不符合受贿罪“权钱交易”的本质。2、《关于成立新余赣西电力实业总公司的通知》、《关于成立配电工程分公司的通知》，以证明2011年10月，赣西供电公司决定成立新余赣西电力实业总公司及配电工程分公司，而配电工程分公司的营业执照又证明，卢炜于2012年12月才正式担任该分公司的负责人。3、江西新隆电力工程有限责任公司新余分公司企业信息、赣西供人（2011）52号、（2011）57号、赣西供党（2010）62号、2011［43］号文件，以证实赣西电力实业总公司配电工程分公司与新隆电力工程有限公司新余分公司属于“两个牌子两套人马”。出庭检察员向法庭提交了一组证据，该组证据包括赣西供电公司出具的《情况说明》、《江西新隆电力工程有限责任公司关于卢炜等同志职务任免的通知》、《证明》，以证明赣西电力实业总公司属于江西赣西供电公司集体企业，2012年5月，赣西电力实业总公司收购了新隆电力工程有限公司；2011年10月-2013年5月，卢炜担任赣西电力实业总公司配电工程分公司经理，该公司与新隆电力工程有限公司新余分公司实为“两块牌子一套人马”。对于辩护人提交的证据，上诉人卢炜未提出异议，出庭检察员质证认为，辩护人提交的1、2号证据与本案不具有关联性，3号证据不具有客观性，赣西供电公司出具的情况说明可以证实卢炜属于受国有企业委派从事公务的人员，且赣西电力实业总公司配电工程分公司与新隆电力工程有限公司新余分公司的关系属于“两个牌子一套人马”。对于出庭检察员提交的证据，辩护人质证认为，①2011年10月至2012年12月，赣西电力实业总公司配电工程分公司还没有成立，也没有证据证明卢炜在新隆电力工程有限公司新余分公司任职，这两个公司不属于“两块牌子一套人马”；②关于企业的性质及变革，应该以工商登记为准，而不能由赣西供电公司纪律检查委员会或监察部出具材料证明。本院认为，1号证据仅能证明国家电监会为了规范供电市场秩序，维护客户合法利益，对客户受电工程在设计单位、施工单位、设备材料供应单位三方面开展了专项治理工作，赣西供电公司的关联企业在承接电力安装工程方面的竞争力或许有所弱化，但不能直接证明卢炜是否利用职务便利收受他人贿赂并且为他人谋利；2号证据亦仅能证明配电工程分公司于2012年12月在工商部门注册成立，卢炜此时才正式担任配电工程分公司经理，但不能证明此前卢炜以新隆电力工程有限公司新余分公司的名义与他人签订电力安装工程时的身份情况，故1、2号证据与本案不具有关联性，不予采纳；3号证据仅能证明在赣西电力实业总公司收购新隆电力工程有限公司之前，赣西电力实业总公司配电工程分公司与新隆电力工程有限公司新余分公司属于“两个牌子两套人马”，故该证据不具有证据的客观性和关联性，不予采纳；检察员提交的证据能够证实赣西电力实业总公司收购新隆电力工程有限公司后，配电工程分公司与新隆电力工程有限公司新余分公司的关系实为“两个牌子一套人马”，只是因为后者发生的往来账目尚未结清，才导致前者承接的工程可能有以后者的名义签订合同的现象，故该组证据可以作为本案定案证据。二审审理期间，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百二十条的规定，本院向新余市市场监督管理局调取了以下证据：1、《新余赣西电力物资公司章程》、《企业章程》、《企业变更登记申请书》、《新余赣西电力实业总公司章程修正案》、新余赣西电力实业总公司及其配电工程分公司企业信息、营业执照、《资金数额证明》，证实2011年10月，卢炜受国有公司江西赣西供电公司委派到其全额出资的集体企业江西赣西电力实业总公司配电工程分公司担任经理，公司住所地为新余市高新区春龙大道梅园小区29栋。2、《江西新隆实业集团有限责任公司企业信息》、《江西新隆实业集团有限责任公司股东出资信息》、《江西新隆实业集团有限责任公司章程》（修正）、《江西新隆电力工程有限责任公司新余分公司企业信息》、《江西新隆电力工程有限责任公司企业信息》、《企业变更信息》、《股权转让协议》、《江西新隆电力工程有限责任公司出资人决议》，证实江西新隆电力工程有限责任公司属江西新隆实业集团有限责任公司全资子公司，江西新隆实业集团有限责任公司章程规定，公司投资者由赣西供电公司职工（含离退休职工）等人员组成。公司股东按照自然推荐方式产生，以江西赣西供电公司相关领导、有关部室主要负责人和投资者所在单位的主要领导作为人员，若股东调离原单位，则自动替换。2009年9月至2011年10月，卢炜被聘任为江西新隆电力工程有限责任公司丰城分公司经理；段一某为该公司新余分公司经理，新余分公司的住所地为新余市高新区梅园小区29栋；2012年5月，经江西新隆实业集团有限责任公司临时股东会决议，江西新隆实业集团有限责任公司将其全资子公司江西新隆电力工程有限责任公司转让给新余赣西电力实业总公司。上述证据，控辩双方均未提出异议，且经当庭质证，可以作为本案定案根据。对上诉人卢炜及其辩护人所提上诉理由和辩护意见以及江西省新余市人民检察院的出庭意见，本院综合评判如下：第一、关于卢炜是否属于受国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。1、赣西供电公司营业执照、新余赣西电力实业总公司企业法人营业执照、赣西供电公司赣西供人2011［50］号文件、赣西供电公司出具的情况说明可以证实，卢炜系由国有公司赣西供电公司委派到新余赣西电力实业总公司配电工程分公司担任经理，而新余赣西电力实业总公司作为赣西供电公司的下属集体企业，其注册资金等全由赣西供电公司全额出资；2、虽然新隆电力工程有限公司新余分公司成立时属于民营企业，但根据赣西供电公司出具的情况说明可以证实，2012年5月，赣西电力实业总公司收购新隆电力工程有限公司后，配电工程分公司与新隆电力工程有限公司新余分公司实为“两个牌子一套人马”，只是因为后者发生的往来账目尚未结清，才导致前者承接的工程可能有以后者的名义签订合同的现象；故卢炜以新隆电力工程有限公司新余分公司的名义对外签订的合同，实际上仍为配电工程分公司的业务，卢炜作为配电工程分公司经理，依法代表赣西供电公司对国有资产履行组织、领导、监督、管理等职责，依法属于受国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。第二、关于卢炜收受他人财物的行为是否符合受贿罪“权钱交易”的本质特征。经查，卢炜利用职权收受黄一某、程一某、邓一某、杜一某、杨一某钱物共计19.8万并为其谋取利益的事实，证人黄一某、程一某、邓一某、杜一某、杨一某的证言均能证实其是为了感谢卢炜在公司业务方面对其给予的关照，并且希望继续得到卢炜的关照，卢炜的供述以及相关公司与卢炜任职公司业务往来情况等证据对上述事实均予以印证。故卢炜及其辩护人关于卢炜收受黄一某等人的财物没有利用职务便利为他人谋利，不符合受贿罪“权钱交易”本质特征的上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。第三、关于卢炜于2014年5月10日退还给杨二某的9万元是否属于及时退还的问题。经查，卢炜于2012年7月16日收受杨二某15万元，因赣西供电公司相关人员相继被调查，因担心自身被查处，卢炜才于2014年5月10日将其中的9万元退给杨二某，且将退款收条日期提前至2012年7月21日。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，卢炜收受他人贿赂时隔将近两年后，因担心自己被查处，为掩饰犯罪而退还给杨二某的9万元不属于及时退还。故卢炜关于其归还给杨二某的9万元应认定为及时退还，原审判决认定其受贿金额过高的理由于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人卢炜在担任新余赣西电力实业总公司配电工程分公司经理，同时代管丰城配电分公司业务期间，利用职务之便，非法收受他人财物19.8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。卢炜在接到电话通知后主动到市纪检接受调查，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。在接受调查期间，卢炜检举了段一某受贿的犯罪事实，经查证属实，具有立功情节，亦可从轻或者减轻处罚。卢炜已退缴全部赃款，可酌情对其从轻处罚。卢炜上诉及其辩护人提出的卢炜不构成受贿罪的理由与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。新余市人民检察院出庭检察员意见正确，予以采纳。原审人民法院认定卢炜的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 钧审 判 员  潘小庆代理审判员  何 强二〇一五年七月二十八日书 记 员  章丽姣