辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民二终字第01527号上诉人（原审原告）：大连桥漾安电子安全科技有限公司，住所地大连经济技术开发区东阁里26#楼2-3-1。法定代表人：孔玉梅，该公司董事长。委托代理人：汪前。委托代理人：李贤杰，北京莫少平律师事务所大连分所律师。上诉人（原审被告）：大连涌诚机电环境工程有限公司，住所地大连市西岗区新开路89号金广大厦1305室。法定代表人：车英华，该公司董事长。委托代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。原��原告大连桥漾安电子安全科技有限公司（以下简称桥漾安公司）与原审被告大连涌诚机电环境工程有限公司（以下简称涌诚公司）建设工程合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年10月30日作出（2013）开民初字第278号民事判决，桥漾安公司、涌诚公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月13日、2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人桥漾安公司委托代理人汪前、李贤杰，上诉人涌诚公司法定代表人车英华及其委托代理人郑洪锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桥漾安公司一审诉称：2010年6月，原、被告签订大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同，约定工程承包范围及承包方式，合同工期为2010年4月22日至2010年8月15日，金额1，738，239.00元，分包工程经发展商（投资方或业主）、被告、监理及原告共同验收，并通���主管部门验收后，工程款支付至分包合同结算总价的95%。合同签订后，原告如约完成了工程项目，并在合同履行过程中完成了签证项目工程造价1，607，233.95元。现工程竣工验收并投入使用两年，保修期届满，被告累计支付997，166.00元。故诉至法院，要求被告支付工程款2，348，306.95元，支付逾期支付预付款利息4，988.75元（自2010年4月15日起至2010年12月16日止，以本金86，911.95元为基数，按年利率8.61%计算）及逾期支付工程款利息746，248.40元（自2010年12月16日至2014年10月22日，以本金2，348，306.95元为基数，按年利率8.61%计算）。被告涌诚公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告已经付款1，165，166.00元，按照合同约定被告已经超付，不存在欠付工程款的问题；按照合同约定原告应当向被告提交决算书和决算资料，决算资料为施工图或竣工图及发展商的签证，但至今原告没有向被告提交上述材料，导致无法进行决算，被告主动邀请原告到工地现场进行核量，原告到现场后拒绝对现场核量单进行签字，致使无法进行工程决算，在没有决算工程款的情况下，就不存在付款问题；原告在施工中没有按照合同约定工期完成工程施工，在施工中存在漏项、工程以次充好严重问题，在被告多次催告原告情况下，原告拒绝履行合同义务，被告不得不邀请第三方对后续工程进行施工。原告应承担工程逾期违约金40万元、工程履约保证金5万元以及被告请第三方进行后续施工造成的施工损失237，005.00元、品牌质量价格差约20万元左右，以上累计原告应承担违约和损失赔偿约88万元。一审法院审理查明：2010年6月，原、被告签订《大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同》。合同约定，原告承包大连经济技术开发区万和商场弱电系统工程，具体为��线电视系统、安全防范系统、综合布线系统、楼宇自控系统。地上部分工期为2010年4月22日至2010年8月15日，地下部分2010年4月22日至2010年7月15日。合同总价为1，738，239.00元，价款采用合同工程量清单固定单价及固定总价方式，除非发生发展商（投资方／业主）签证认可的可增加或减少费用的设计变更和同意的可增加或减少费用的现场签证外，合同总价不予调整。工程预付款为合同总价的5%。从第二月开始每月15日，原告向被告提出本月所完成的工程量，被告在七日内核算完毕。如无异议确认按付款程序支付至经被告审核后完成工程量的60%；当完成部分工程获得中间相关证书后可支付至获得证书部分工程的工程款90%，也须在每月的15日与当月完成进度同时上报审批。工程经发展商、被告、监理及原告共同验收，并通过大连市主管部门的验收后，支付至分包合同结算总价的95%。总承包工程整体竣工、验收合格并拿到竣工备案表之日起计至两年免费保修期满、获得保修完成证书后，依次付清剩余之保修金，但须从中扣除已由被告代为垫付的所有与保修有关的费用支出。如果原告在工程质量、进度、安全、现场管理等方面满足不了发展商、被告、监理任何一方的合理要求时，被告有权将合同范围内的工作指定给其他单位完成，所发生的一切相关费用从原告的款项中扣除，对此原告不得有任何异议。工程竣工经发展商、被告、监理验收后14天内，原告向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款以及价款调整方式进行工程竣工结算。竣工结算依据为发展商提供的施工图纸和施工过程中发展商确认的签证，若是图纸没有变化则无变更签证。竣工决算同意使用鲁班算量软件计算。合同清单中没有包含的变更部分��按《辽宁省2008建设工程计价定额》中定额单价的70%计价，同时主材按被告询的市场价进入计价，只计取税金，其他一切费用均不计取。原告充分理解被告，对于延期支付的工程款项不计取利息。工程竣工后五日内，原告须提交五份本工程的全套竣工图纸及一套电子文本给发展商、被告使用，并提交符合国家及当地政府有关部门要求的工程竣工资料归档。2010年开始，原告进行了合同内项目和合同外项目施工。2010年12月27日，原、被告签订补充协议，约定若原告于2011年1月15日前未完成合同内的全部工程，2010年12月27日前未完成B1／B2／KTV语音数据系统工程，原告承担逾期完工违约责任，向被告支付违约金40万元。2011年至2012年期间，双方就施工问题及付款相互发函。其中，2011年3月7日，被告向原告发函，针对工程施工中存在的问题要求原告整改。2011年3月9日，原告作出���函载明正在整顿施工。2012年1月12日，被告作出《关于解决万和商城弱电工程存在问题》函，载明原告的工程已经进入竣工验收和工程决算阶段，签证部分的工程造价双方正在核算，要求原告解决若干问题。自2010年8月3日起，被告累计已向原告支付案涉工程款1，035，166.00元。案涉工程业主单位为奥司万和（大连）置业有限公司，由被告从案外人北京城建安装工程有限公司处承包，被告陈述案外人北京城建安装工程有限公司已将案涉工程与被告结清工程款。2011年6月，案涉商场开始投入使用。在诉讼过程中，原告申请对合同外的工程增项部分造价进行司法鉴定，一审法院依法提请大连市中级人民法院司法技术处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。鉴定机构于2014年4月2日作出鉴定报告，鉴定意见为：结合施工现场和现有资料可确认的增加工程项��造价为582，046.00元。鉴定报告作出后，一审法院依法通知鉴定人员出庭接受当事人质询，鉴定人员出庭后因原、被告进行调解质询未能进行。后，原、被告均向鉴定机构发出书面质询意见。2014年7月28日，鉴定机构针对双方书面质询意见作出书面答复，并调整鉴定意见为结合施工现场和现有资料可确认的增加工程项目造价为558，798.00元。一审法院认为：案涉工程已经投入使用，被告与案外人北京城建安装工程有限公司已经结清了案涉工程款，被告应当及时与原告结清工程款。原告施工合同内价款为1，738，239.00元，合同外工程款经鉴定价款为558，798.00元，合计工程款为2，297，037.00元，扣除被告已经支付的1，035，166.00元，被告应向原告支付工程款1，261，871.00元。原、被告虽然均对鉴定意见不认可，但鉴定机构作出的鉴定结论程序合法、双方均未提供足以反驳的证据��理由，应当予以采信。原告自行计算的合同外工程造价证据不足，应不予支持。原告主张被告支付逾期付款利息，因合同约定原告放弃主张逾期付款利息的权利，故对原告要求支付逾期付款利息的请求不予支持。被告辩解原告应当承担违约责任，可以另案告诉。其他辩解，于法无据，不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连涌诚机电环境工程有限公司给付原告大连桥漾安电子安全科技有限公司工程款1，261，871.00元；二、驳回原告大连桥漾安电子安全科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31，596.00元，由原告承担18，950.00元���被告承担12，646.00元；鉴定费20，000.00元，由原告承担10，000.00元，由被告承担10，000.00元。桥漾安公司上诉的理由及请求是：第一，依约定，涌诚公司应于2010年4月15日前给付预付款86，911.95元，但其于2010年8月3日才支付了6万元，且亦未按时支付进度款。案涉工程于2010年12月16日验收合格，合同约定验收合格后14天内结算工程款。故涌诚公司应支付工程款利息，案涉合同约定不计取利息的意思为在业主付给甲方工程款后，甲方应支付给桥漾安公司，而非无止境的延期支付工程款。第二，涌诚公司已付工程款为997，166.00元。第三，对18项签证单记载的增项工程款鉴定错误。鉴定报告中第9项签证单鉴定价款为0元，但涌诚公司在其出具的结算书中已自认此项价款为8，801.86元。故该鉴定结论不应被采信，增项部分工程价款应按照18项签证单中记载的价格确定为1，607，233.95元。第四，桥漾安公司一审中已要求追加发包人奥司万和（大连）置业有限公司、总承包人北京城建安装工程有限公司为本案被告，但一审仅根据涌诚公司单方陈述认定发包人及总承包人已支付全部工程款，从而拒绝了桥漾安公司的合理请求。据此，请求依法撤销一审判决，改判支持桥漾安公司全部一审诉请。涌诚公司上诉的理由及请求是：第一，一审认定合同项外工程款为558，798.00元没有事实依据。鉴定人员未出庭接受质询，且合同项外工程主材的单价的确定无事实依据，故鉴定报告不应被采信，桥漾安公司未提交充分证据证明合同项外工程款的数额，故应驳回其要求支付合同项外工程款的诉请。第二，一审认定合同项内工程款为1，738，239.00元无事实依据。桥漾安公司未按约定完成施工及竣工交验，桥漾安公司未完工程由涌诚公司另行委托大连圣鑫劳务有限公司���大连三喜网络产品经销处进行施工，分别产生工程款15万元及87，005.00元，合计237，005.00元。该项费用应当从合同约定价款中扣除。此外，桥漾安公司施工中未采用合同和投标文件约定品牌的产品和主材，给涌诚公司造成20万元损失。该20万元损失亦应从工程款中扣除，故桥漾安公司实际完成的工程量价款应为1，301，234.00元（1，738，239.00元-237，005.00元-20万元）。第三，一审法院认定涌诚公司已付工程款为1，035，166.00元与事实不符。涌诚公司一审中已提交了付款凭证，合计已付款1，001，166.00元（桥漾安公司认可的997，166.00元＋2010年12月27日支付4000元劳务费），且桥漾安公司庭审中亦表示收到上述款项。此外，涌诚公司一审期间主张已付的13万元工程款（2011年6月15日支付5万元＋2011年7月6日支付5万元＋2011年12月22日支付3万元）及二审第二次庭审期间主张已付的1万元工程款（2012年12月26日支付1万元），为桥漾安公司施工从涌诚公司处承包的奥司万和购物广场配电箱改造工程工程款，而非案涉工程款。第四，一审判决诉讼费、鉴定费分配不合理。第五，涌诚公司一审中提出要求桥漾安公司赔偿40万元违约金的反诉请求，但一审法院未予受理，程序违法。据此，请求依法撤销一审判决，改判涌诚公司向桥漾安公司支付300，068.00元工程款。本院经审理查明：一审法院认定事实中除“自2010年8月3日起，被告累计已向原告支付案涉工程款1，035，166.00元”外的其他事实属实。本院另查明：第一，大连光华工程造价咨询事务所有限公司一审期间作出的鉴定意见为：结合施工现场和现有资料可确认的增加工程项目造价为558，798.00元、涌诚公司有争议的增加工程项目造价为176，708.00元，其中签证单9“F3层客户接待区与办公区之间增加电磁门禁”价格为0元。二审期间，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出庭接受了双方当事人的质询，并出具《对大连桥漾安电子安全科技有限公司和大连涌诚机电环境工程有限公司异议的答复》，调整鉴定意见为：可确认的增加工程项目造价为556，639.00元，涌诚公司有争议的增加工程项目造价为176，708.00元。第二，涌诚公司在其向桥漾安公司出具的《万和分包-弱电系统双方对量汇总表（有签证单）》中自认签证单9“F3层客户接待区与办公区之间增加电磁门禁”价格为8801.86元。第三，双方当事人二审期间共同确认涌诚公司已付桥漾安公司工程款为997，166.00元，其中：2010年8月3日支付6万元、2010年9月16日支付25万元、2010年9月29日支付5万元、2010年10月15日支付157，166.00元、2010年12月27日支付40万元、2011年1月28日支付8万元。此外，涌诚公司于2010年12月27日支付桥漾安公司4000元劳��费。本院所确认的上述事实，有鉴定报告、对大连桥漾安电子安全科技有限公司和大连涌诚机电环境工程有限公司异议的答复、万和分包-弱电系统双方对量汇总表（有签证单）、发票联、收据及当事人陈述笔录在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。本院认为：双方签订的大连万和商场弱电系统工程扩大劳务分包合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。桥漾安公司依约进行了施工，案涉商场于2011年6月已投入使用，涌诚公司理应给付桥漾安公司工程款。根据合同约定，合同项内工程价款为固定价格1，738，239.00元，且经鉴定合同项外工程价款为556，639.00元。又因虽然鉴定机构结合施工现场和现有资料出具的鉴定意见中签证单9“F3层客户接待区���办公区之间增加电磁门禁”价格为0元，但涌诚公司在其向桥漾安公司出具的《万和分包-弱电系统双方对量汇总表（有签证单）》中自认签证单9“F3层客户接待区与办公区之间增加电磁门禁”价格为8801.86元，说明桥漾安公司实际施工了签证单9中的项目，仅是因鉴定时施工现场情况发生了变化等导致无法确定签证单9中项目的工程价款，既然涌诚公司自认该项目价款为8801.86元，本院对此予以认定，故案涉工程总价款为2，303，679.86元（1，738，239.00元＋556，639.00元＋8801.86元）。扣除涌诚公司已付桥漾安公司案涉工程款1，001，166.00元（双方当事人共同确认的997，166.00元＋4000元劳务费），涌诚公司还需支付1，302，513.86元。至于桥漾安公司主张4000元劳务费为其为涌诚公司施工的其他工程劳务费一节，因桥漾安公司未提交充分证据证明其主张，故本院对此不予采信。至于桥���安公司主张的工程款利息一节，本院认为，因案涉合同约定桥漾安公司充分理解涌诚公司，对于延期支付的工程款项不计取利息，故一审驳回桥漾安公司要求支付工程款利息的诉请，并无不当，本院予以维持。关于涌诚公司上诉主张的桥漾安公司未完工程由涌诚公司另行委托大连圣鑫劳务有限公司（以下简称圣鑫公司）及大连三喜网络产品经销处（以下简称三喜经销处）进行施工，共产生工程款237，005.00元，应从工程总价中扣除一节，本院认为，案涉工程于2011年6月已投入使用，即已进入质保期，且涌诚公司为证明其主张提交的其与圣鑫公司、三喜经销处签订的维修合同约定的施工日期均为2012年，因此，该部分工程款应属于质保责任范畴，但涌诚公司在本案中未就质保责任提起反诉，故其可就此另案主张权利。至于涌诚公司主张桥漾安公司施工中未采用合同和投标文件约定品牌的产品和主材，给涌诚公司造成20万元损失，应从总价款中扣除一节，因涌诚公司主张该20万元为损失，故其应提起反诉，但其未针对20万元损失提起反诉，故涌诚公司对此可另行主张权利。至于涌诚公司一审中提出要求桥漾安公司赔偿40万元违约金的反诉请求，但一审法院未予受理一节，虽然一审法院对该项反诉请求未予受理，但涌诚公司的诉权未受剥夺，其可通过另案诉讼予以解决。关于桥漾安公司一审中要求追加发包人奥司万和（大连）置业有限公司、总承包人北京城建安装工程有限公司为本案被告，一审法院未予准许一节，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定并未规定施工人桥漾公司以分包人涌诚公司为被告起诉的，必须追加发包人与总承包人为被告。故对桥漾安公司此项上诉主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第278号民事判决第二项；二、变更大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第278号民事判决第一项为：于本判决生效之日起十日内，原审被告大连涌诚机电环境工程有限公司给付原审原告大连桥漾安电子安全科技有限公司工程款1，302，513.86元；三、驳回原审原告大连桥漾安电子安全科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31，596.00元（大连桥漾安电子安全科技有限公司预交），由大连桥漾安电子安全科技有限公司负担18，326.00元，大连涌诚机电环境工程有限公司负担13，270.00元；鉴定费20，000.00元（大连桥漾安电子安全科技有限公司预交），由大连桥漾安电子安全科技有限公司负担13，334.00元，大连涌诚机电环境工程有限公司负担6666元；二审案件受理费36，271.00元（大连桥漾安电子安全科技有限公司预交21，339.00元，大连涌诚机电环境工程有限公司预交14，932.00元），由大连桥漾安电子安全科技有限公司负担20，870.00元，大连涌诚机电环境工程有限公司负担15，401.00元。本判决为终审判决。审 判 长  李奎哲代理审判员  张萍萍代理审判员  阁成宝二〇一五年二月二十六日书 记 员  宋 敏附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。