安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）皖刑终290号 原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张福，化名张龙，男，1976年10月3日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化程度，合肥瀚藏文化传播有限公司（以下简称瀚藏公司）、合肥富藏文化传播有限公司（以下简称富藏公司）股东，住合肥市瑶海区。2007年6月因犯故意伤害罪被北京市崇文区人民法院判处有期徒刑八个月,缓刑一年。2016年4月25日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月27日释放，同年5月30日被合肥市公安局庐阳分局取保候审，2017年1月5日经合肥市人民检察院决定被执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人殷宗炳，安徽正申律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘浩翔，化名刘心，男，1993年2月9日出生于安徽省涡阳县，汉族，高中文化程度，瀚藏公司、富藏公司实际控制人，住涡阳县。2016年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年3月10日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人徐东晖，安徽徽天律师事务所律师。 辩护人张颜，安徽徽天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘晨，男，1989年8月20日出生于江苏省沛县，汉族，小学文化程度，瀚藏公司、富藏公司股东，住江苏省沛县。2016年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年4月21日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人高宇，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）崔雨佳，化名崔俊，男，1991年7月26日出生于黑龙江省克山县，汉族，大专文化程度，瀚藏公司、富藏公司股东，户籍地克山县，住合肥市庐阳区。2015年12月10日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2016年1月15日被合肥市公安局庐阳分局取保候审，2016年3月10日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人汪良敏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孔维骏，化名孔祥，男，1989年1月21日出生于河北省献县，汉族，大专文化程度，瀚藏公司、富藏公司股东，户籍地献县，住合肥市蜀山区。2015年12月10日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2016年1月15日被合肥市公安局庐阳分局取保候审，2016年3月10日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人许憬，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 辩护人李井方，安徽金亚太（长丰）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）高智文，男，1994年5月27日出生于河北省井陉县，汉族，中专文化程度，瀚藏公司、富藏公司股东，户籍地井陉县，住湖北省武汉市武昌区。2016年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年4月21日经庐阳区检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人夏炀，安徽金亚太（长丰）律师事务所律师。 安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人张福、刘浩翔、刘晨、崔雨佳、孔维骏、高智文犯集资诈骗罪一案，于2017年9月25日作出（2017）皖01刑初7号刑事判决。宣判后，张福、刘浩翔、刘晨、崔雨佳、孔维骏、高智文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 合肥市中级人民法院判决认定：2014年5月至2015年12月，被告人刘浩翔、刘晨、崔雨佳、孔维骏、高智文在合肥市先后成立了瀚藏公司（位于合肥市、富藏公司（位于合肥市，从事所谓邮票、纪念币的销售，并通过电话邀约等方式吸引不特定的被害人到公司，隐瞒了邮票、纪念币实际价值及并无稀缺性的真相，虚构会有较大升值空间，将邮票、纪念币以原进价几倍甚至十几倍的价格销售给被害人。2015年4月，被告人张福加入该团伙，全面负责两公司的经营活动，采取对低价产品进行少量分红及回购、对高价产品口头承诺回购的方式诱骗了大量被害人，公司经营额大幅增加。除去为实施犯罪而支出的成本，各被告人将获得的被害人钱款予以瓜分，并用于个人购买高档轿车等开支，致使300余名被害人最终损失2029.2697万元。 案发后，被告人刘浩翔、孔维骏、崔雨佳、张福被抓获归案，被告人刘晨、高智文主动到公安机关投案。 原判依据受案登记表、归案经过、销售情况表、宣传资料、银行交易明细等书证，电子物证检查报告，审计报告，辨认笔录，被害人詹某陈述，证人周某等人证言，被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人张福、刘浩翔、刘晨、崔雨佳、孔维骏、高智文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款共2029.2697万元，其中张福骗取他人钱款1904.6075万元，均构成诈骗罪，犯罪数额特别巨大。各被告人在共同犯罪中无明显主次之分。案发后，被告人刘晨、高智文投案自首，被告人刘浩翔、崔雨佳、孔维骏到案后具有坦白情节，均可从轻处罚。各被告人主要诈骗老年人钱款，可酌情从严惩处。遂依据《中华人民共和国刑法》的相关规定，分别以诈骗罪，判处被告人张福有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；判处被告人刘浩翔有期徒刑十四年六个月，并处罚金四十五万元；判处被告人刘晨有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元；判处被告人崔雨佳有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元；判处被告人孔维骏有期徒刑十二年，并处罚金二十五万元；判处被告人高智文有期徒刑十一年六个月，并处罚金二十万元；犯罪所得予以追缴；涉案未随案移送的查封、扣押、冻结的财物及孳息，由查封、扣押、冻结机关负责处理。 原审被告人张福上诉称，其只是瀚藏公司市场部普通员工，后在2015年6月份被任命为市场部销售经理，并非该公司实际经营人，也不是该公司实际控制人和股东，其到瀚藏公司上班前，该公司就有分红、回购等经营项目；其和富藏公司并无任何业务管理、工资待遇关系，原判关于其全面负责两个公司经营活动的事实认定错误。其到案后向公安机关检举肖菲等人是瀚藏公司、富藏公司股东，具有自首、立功表现。 张福的辩护人辩护提出，原判认定事实不清、证据不足，张福的行为不构成诈骗罪，即使犯罪，也应构成非法吸收公众存款罪，主要理由是：1、张福并非一加入瀚藏公司就具有犯罪故意，侦查机关对2015年4月之后的变现分红情况委托审计系有罪推定；2、张福不是瀚藏公司股东和实际经营人，没有设立、登记公司及出资行为，没有获得8%股份对应的股东分红，在公司实际收入也仅44万余元；3、公司经营模式系刘浩翔等五人事先确定，张福入职后只是在宣传上加以扩大。“回购”、“变现”模式是在张福加入公司前就已存在并实际实施，并非张福策划，审计报告亦载明了被害人李忠杰等人在2015年3月就已获得返现。4、张福主观上没有非法占有集资款的故意，没有实施虚构事实、隐瞒真相的骗取行为，也没有参加集资款的分配，其收入模式一直为底薪加提成的结构。5、对张福犯罪数额的认定应当扣除被害人从公司已经提取的藏品的价值，且张福不应对富藏公司的犯罪数额负责。另张福归案后坦白交代，具有从轻处罚情节。 原审被告人刘浩翔上诉称，其对公司实际经营状况不清楚，亦不负责客户开发，不具有诈骗的主观意识；案发后其主动供述，积极赔偿被害人损失，具有悔罪表现，又系初犯、偶犯，请求二审予以减轻处罚。 刘浩翔的辩护人辩护提出，原判认定犯罪数额错误，对刘浩翔的从轻处罚情节未予体现，量刑畸重，应减轻处罚并建议判处有期徒刑10年至12年，主要理由是：1、张福加入公司之前，刘浩翔等人并未虚构事实、隐瞒真相，且销售的系真实商品，具备升值趋势，该部分销售额不应计入刘浩翔的诈骗数额；2、瀚藏、富藏公司销售的商品本身的价值不应计入诈骗数额，在没有评估鉴定的情况下，应按照采购价扣除；3、公司员工均未参与犯罪，员工的工资收入系受法律保护的合法收入，应从诈骗数额中扣除；4、公司日常运营费用是合法支出，应从诈骗数额中扣除。 原审被告人刘晨上诉称，其虽挂名公司副总，并担任富藏公司法定代表人，但并无实际经营决策权，也不参与公司经营管理，只是按照公司负责人要求进货，不实际参与公司经营活动和管理，在共同犯罪过程中起到作用较小；其自动投案，如实交代犯罪事实，系自首，又系初犯、偶犯，原判量刑不均衡，请求二审予以减轻处罚。 刘晨的辩护人辩护提出，原判认定事实错误、适用罪名不当，对刘晨量刑过重，请求依法改判。具体为：1、原判未查明瀚藏、富藏公司的经营状况，两公司成立并非为犯罪而设立，设立后一段时间内也没有以高价回购形式开展犯罪活动，本案系单位犯罪且应认定为合同诈骗行为；2、瀚藏、富藏公司以低买高卖方式赚取利润的行为属于真实的买卖交易，仅具有一般的民事欺诈情形；3、原判认定犯罪数额错误，应当扣除邮票、纪念币的进货价值；4、刘晨并未参与谋划犯罪活动，未直接实施犯罪实行行为，仅起到帮助、辅助作用，应为从犯；5、刘晨具有自首情节、依法应予减轻处罚。 原审被告人崔雨佳上诉称，其只是受刘浩翔安排管理公司日常琐碎事务，虽系店长但无任何实际权力，公司核心业务皆由张福操控，张福加入前，公司从未向客户承诺回购，其没有主动实施诈骗行为，只是被动参与，在公司也只是领取正常的打工报酬，没有非法占有客户资金的目的和行为；原判不应认定其为主犯，且量刑过重，请求改判。 崔雨佳的辩护人辩护提出：本案存在典型的非法集资行为，原判定性错误，崔雨佳仅构成非法吸收公众存款罪，且在共同犯罪中起辅助、次要作用，应为从犯。具体理由是：1、销售收藏品承诺回购的行为属于六种典型的非法集资手法之一，崔雨佳不具有非法占有目的，其仅是富藏公司店长，没有权利支配客户资金，也不可能挥霍集资款或抽逃、转移资金，富藏店的账目保存完好没有销毁情况，崔雨佳不知道资金去向，不存在逃避返还资金的情形；2、崔雨佳不是公司股东，亦没有投资或参与预谋决策，也没有参与公司分红，各被告人供述在商议成立瀚藏公司过程上表述不一，崔雨佳没有参与犯意提起、承诺回购的决策、商品定价、虚假承诺的实施和组织、领导及资金掌控，非法所得较少；3、崔雨佳具有积极退赃情节，且应当被认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。 原审被告人孔维骏上诉称，原判认定事实错误，2015年4月张福加入前公司从未向客户承诺回购，是正常销售行为；2015年4月以后的行为应定性为非法吸收公众存款罪；其不是瀚藏公司及富藏公司股东，未出资及参与成立两公司；其没有从两公司领取过非法收入，不具有非法占有故意，也没有参与策划销售环节，其实施的是职务行为，应系从犯，原判量刑过重，请求改判。 孔维骏的辩护人辩护提出：1、原判认定事实不清，2015年4月张福加入公司之前，瀚藏公司并未向消费者承诺回购，所销售的商品亦是具有价值的可流通真实商品，虽然存在高利但不应认定为刑事诈骗；2、2015年4月之后的行为应当认定为非法吸收公众存款罪，原判认定孔维骏存在非法占有主观动机证据不足；3、原判不应将业绩提成理解为股权，孔维骏不具有公司股东身份，对公司事务、经营和财物状况均无权过问，其实施的是职务行为，在共同犯罪中仅起到次要作用，也没有获取除工资和提成之外的其他报酬，应认定为从犯，请求依法改判。 原审被告人高智文上诉称，原判定性错误，其不构成诈骗罪，2015年4月张福加入之前公司并未向客户承诺回购，是正常销售行为。即使成立犯罪，也应定性为非法吸收公众存款罪。其不是富藏公司发起人和实际出资人，不属于该公司实际股东，只是受刘浩翔雇佣到公司上班；其只是执行刘浩翔和刘晨的决定，没有参与公司决策且只领取固定工资和3%的提成，在共同犯罪起次要辅助作用，应为从犯，又具有自首情节且积极退赃。原判认定事实不清、适用法律错误且量刑畸重，请求减轻处罚。 高智文的辩护人辩护提出，1、本案部分事实认定不清，公司成立系刘浩翔及刘晨发起，刘浩翔出资，高智文仅系被邀约前来合肥，没有参与公司设立的商议，仅担任邀约部经理，在共同犯罪中地位较低且作用较小，应当系本案从犯；2、高智文在案发后将名下车辆自愿置于公安机关控制之下，具有主动退赃情节；3、原判适用法律错误，2015年4月之前公司并未承诺回购，隐瞒邮票、纪念币实际价值进行销售是正常的商业行为，不能因为存在高利就认定涉嫌诈骗；3、各被告人在2015年4月之后的行为属于非法集资行为，不应认定为诈骗罪，且高智文因不具有非法占有目的应认定为非法吸收公众存款行为。 合肥市中级人民法院认定本案的事实，有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实，本院二审期间，各上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院经依法审查后，对一审判决认定的案件事实及所列证据予以确认。对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于本案定性 在案证据刘浩翔、刘晨等人供述、被害人詹某陈述及证人周某、王某等人证言，书证销售情况表、宣传资料、审计报告等印证证实，刘浩翔等人经过商议后，采取对低价购进的钱币、邮票等以数倍至十余倍价格高价出售的方式牟取暴利，张福、刘浩翔、崔雨佳、孔维骏均在公司内部管理及对外经营中使用化名，已不属于正常经营中夸大宣传的范畴。后期又以少量分红及承诺回购骗取客户信任，并定期对公司账目进行销毁以掩盖罪证，显属虚构商品稀缺性、隐瞒经营者真实身份和商品实际价值的虚假经营行为。张福、刘浩翔等人在骗得被害人钱款后，除用于维持公司运营以继续实施犯罪行为外，无其他实际投资或经营活动，而是将所骗钱款进行分配后挥霍。从以上查明的事实，应认定张福、刘浩翔等人在非法占有的主观心态下，采取虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗被害人钱款，不属于向社会公众吸收资金的行为，亦不属于单位犯罪，原判定性准确。各上诉人及辩护人关于本案定性的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。 二、关于犯罪数额的认定 根据在案证据审计报告、相关材料等查明的案件事实，张福、刘浩翔等人为维持公司运转而支付的员工工资、其他开支等，均系为实施诈骗犯罪而投入的直接成本，不应从犯罪数额中扣除。本案各被害人系因各上诉人的诈骗行为而陷入错误认识，以投资藏品获得分红、返现方式赚取利润，并非自愿购买藏品进行收藏，故张福、刘浩翔等人低价购买涉案藏品的支出亦不应从犯罪数额中扣除。原判认定犯罪数额准确，各上诉人及辩护人关于犯罪数额认定错误的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。 三、关于共同犯罪主从犯划分 在案证据刘浩翔、刘晨、崔雨佳、孔维骏、高智文供述印证证实，经刘浩翔提议，五人共同商议在合肥以夸大藏品升值空间、小额分红骗取客户信任等方式赚取高额利润。各上诉人供述及证人周某、孙某等人证言等证据又印证证实，刘浩翔出资成立瀚藏公司，系瀚藏、富藏公司实际控制人并全面负责公司管理工作，刘晨担任公司副总并负责藏品采购等工作，崔雨佳、孔维骏分别担任店长负责两公司门店管理工作，高智文担任邀约部总监负责两公司邀约部工作，张福加入公司后提出以承诺回购方式扩大公司经营规模，后担任市场部总监全面负责两公司经营活动。各上诉人并约定了参与公司所有利润分红的比例，是否实际获得分红并不影响犯罪成立及犯罪数额的认定。根据以上查明的事实，应认定各上诉人在共同犯罪中互相配合，行为均积极主动，不分主从。对各上诉人及辩护人关于本案应划分主从犯的上诉理由及辩护意见均不予支持。 本院认为：上诉人张福、刘浩翔、刘晨、崔雨佳、孔维骏、高智文以非法占有为目的，采用隐瞒邮票、纪念币实际价值及并无稀缺性的真相，虚构有较大升值空间的事实等方式，在经营活动中使用化名，骗取他人钱款共计2029.2697万元，其中被告人张福骗取他人钱款1904.6075万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。各上诉人及辩护人关于本案事实、定性及法律适用等方面的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。上诉人张福归案后不能如实供述，其针对肖菲等人的检举系本人应当供述的共同犯罪内容，对张福关于其成立自首、立功的上诉理由本院不予支持。原判在裁量刑罚时已综合考虑各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，在共同犯罪中所处地位和起到的作用，及上诉人刘晨、高智文具有的自首情节，上诉人刘浩翔、崔雨佳、孔维骏具有的坦白情节等因素，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴春涛 审判员  程 宽 审判员  高 逢 二〇一八年五月八日 书记员  陈庭瑶 附：本案适用的法律条文（节录） 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；