石家庄市新华区人民法院民 事 判 决 书（2014）新民二初字第460号原告石家庄市某某物贸有限公司，住所地石家庄市长安区。法定代表人董某某，该公司总经理。委托代理人温某某，该公司职员。委托代理人杨某某，该公司职员。被告石家庄市某某高速公路石太北线筹建处，住所地石家庄市石获北路。法定代表人赵某某，该处处长。委托代理人强某某，河北某某众诚律师事务所律师。第三人河北某某路桥建设有限公司，住所地石家庄市南二环西。法定代表人王某某，该公司总经理。委托代理人王某某，该公司副总经理。委托代理人李某，该公司法律顾问。原告石家庄市某某物贸有限公司（以下简称某某物贸公司）与被告石家庄市某某高速公路石太北线筹建处（以下简称某某高速筹建处）、第三人河北某某路桥建设有限公司（以下简称某某路桥公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及第三人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某物贸公司诉称，原告与第三人于2010年6月3日订立合同，约定由原告给第三人承建的西柏坡高速公路工程工地供应钢材，送货地点为第三人的工地，结算方式及期限为验收合格后两个月付清货款，违约责任为货到现场超出两个月未付款按日万分之五给付原告违约金。原告按照合同约定在2010年6月3日至2011年4月3日期间给第三人工地供应钢材共计5363.144吨，价值23544882.83元。原告已按约定履行了供货义务，但第三人未能按时付款，经原告多次催要，至今尚欠原告货款2044882.83元。在该工程中，第三人证明经对账被告欠其西柏坡高速公路高庄至LJ-1合同段工程款4945938元。现该工程已竣工验收并投入使用，但第三人没有及时向被告主张权利，第三人的行为已构成严重违约并给原告造成重大损失。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告代位偿还第三人欠原告货款2044882.83元及违约金1408514.9元；诉讼费用由被告负担。被告某某高速筹建处辩称，原告与第三人之间的合同与被告无关；被告与第三人之间尚未最终结算，根据河北省国家建设项目审计条例及石家庄市国家建设项目审计条例有关规定，被告与第三人之间是否存在债权债务关系尚不明确，故原告向被告主张代位权不符合法律规定的要件，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人某某路桥公司辩称，对于原告起诉的事实、所供钢材的数量以及我公司欠付原告钢材款的数额均无异议，但我方无力偿还，且违约金约定过高；本案诉争工程虽然已经竣工并投入使用，但被告并没有支付第三人相应的工程款。根据双方对账以及被告委托的监理公司向第三人出具的工程变更项目的书面文件，可以证实被告尚欠第三人工程款1.7亿多元未付。原告某某物贸公司为证实其主张举证如下：一、2010年6月3日，原告与第三人签订的《工矿产品购销合同》，证明双方之间存在买卖合同关系。二、对账清单，证明第三人尚欠原告货款本金共计2044882.83元。三、中标通知书五份，证明第三人承包了被告方发包的西柏坡高速公路高庄至的工程。四、2014年4月11日，第三人向原告出具的书面材料，证明西柏坡高速公路高庄至LJ-1合同段，被告尚欠第三人4945938元工程款未付。五、LJ工程交工验收证书，证明工程已于2011年10月18日交工验收合格。六、第三人承建被告西柏坡高速公路高庄至的欠款台账，证明被告尚欠第三人工程款174959021.07元未付。经质证，被告某某高速筹建处认为证据一、二与被告没有关系；证据三是复印件，故对其真实性无法核实，但对于第三人中标的事实予以认可；证据四、六系第三人单方制作，没有经过被告的确认，被告与第三人之间的债权债务应以审计机关的审计结果为准；证据五的真实性无法核实，但工程确已竣工验收。第三人某某路桥公司质证称，对原告提交的证据均无异议，证据六确系我公司单方制作，但该证据是依据工程的施工方、监理方及发包方三方签字认可的书面证据汇总得来，故该部分工程款应由被告给付第三人。被告某某高速筹建处为证实其主张举证如下：一、被告方制作的关于各标段的计量及变更欠款汇总表。证明经过被告与第三人初步决算，第三人完成的已计量部分工程款为1601719273元，被告已支付1596773335元，第三人从被告处的借款为82153166元，被告已超额支付28146666元。二、《河北省国家建设项目审计条例》、《石家庄市国家建设项目审计条例》，证明国家建设项目必须经过竣工决算审计，且应以该结果作为工程款结算的依据。第三人质证称：对证据1有异议，被告所提交的汇总表中只包含了少量变更项目，大部分变更项目未包括在该汇总表中。根据第三人的统计，涉及变更增加的工程款金额共计为149127754.07元，被告尚未支付。该证据中第4项二期FD-2进度保证金756828元、ZX-1工程进度保证金6194048元，被告应当退还给第三人。二期工程被告认可应当给付的奖励1985000元及三期奖励240万元，被告均没有给付第三人。关于被告所出示的两项地方性法规，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对付款期限没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。虽然被告提出了工程没有经过最终的决算审计，但是工程的决算审计并不影响发包人向承包人支付相应的工程款，这不应当作为被告拒付工程款的理由。原告经质证称，对被告及第三人陈述的情况不清楚，这份汇总是对被告与第三人双方已计量工程的工程款汇总，不包括变更工程的支付情况；对于两份地方性法规，认可第三人陈述的意见。原告认为，根据通用合同条款第17.6.2及第19.3条规定，工程完工后工程款最迟结算时间为2年，西柏坡高速项目已经竣工三年，无论是第三人主张的付款期限还是按照通用合同条款的约定，被告均应向第三人支付剩余工程款，也就是说被告与第三人的债权属于到期债权。第三人为证实其主张举证如下：一、中标通知书及签订的合同协议书、工程交工验收证书各5份，证明第三人与被告之间工程合同的签订及履行过程。二、通用合同条款、监理合同协议书及施工监理合同通用条款，证明被告委托监理公司对工程行使监理职责，代其行使权利。三、5个标段所涉及的工程变更申请报告，证明第三人所主张的因工程变更增加工程款的事实及数额。四、被告和监理公司共同认可的二期工程奖励通知单45张，金额为1985000元（三期工程奖励通知单在被告处），证明由于第三人出色完成施工任务，被告应按合同约定给付第三人的工程奖励。被告质证称，对证据一的真实性无异议，但不能证明被告和第三人之间确切的债权债务金额；对证据二的真实性需进行核实；证据三所涉及的有被告方签字盖章的变更资料我们都认可，没有被告方签字盖章的我们暂时不能确认。证据三也仅能证明工程变更的情况，并不能以此来确定双方具体的债权债务金额；证据四中二期奖励通知单（1985000元）的真实性没有异议，但需核实一下这种奖励是否合法，三期奖励通知单需要回去核实。原告质证称，对第三人提交的证据没有异议，该证据证明被告欠付第三人工程款属于到期债权。根据当事人陈述及举证，本院查明以下事实：一、第三人某某路桥公司承建被告某某高速筹建处发包的西柏坡高速公路高庄至工程。2010年6月3日至2011年4月3日期间，原告某某物贸公司向第三人所承建的西柏坡高速公路工程供应钢材，供货数量共为5363.144吨，货款金额共计23544882.83元。期间第三人给付原告部分货款，至今尚欠原告货款本金2044882.83元。二、第三人某某路桥公司所承建的西柏坡高速公路高庄至工程中5个标段已交工验收合格，时间分别为：LM-1标段交工时间为2011年10月18日，LJ-1标段交工时间为2011年10月18日，LJ-5标段交工时间为2011年9月28日，ZX-1标段交工时间为2011年9月28日，S6标段交工时间为2012年6月28日。三、根据被告某某高速筹建处陈述，第三人某某路桥公司完成的已计量部分工程款为1601719273元，被告已向第三人支付工程款为1596773335元，第三人从被告处的借款为82153166元。第三人对上述工程款数额无异议。第三人某某路桥公司主张，工程施工过程中存在大量工程变更，涉及工程款金额为149127754.07元，被告所主张的第三人已完成的工程量中并未包含变更的工程项目。根据第三人所提交的工程变更报告及其他相关证据显示，经被告方签字、盖章认可的工程变更项目为18项，相对应的工程款金额为30850939.84元。该部分工程款被告未向第三人支付。被告认可的二期工程奖励金额为1985000元，被告未向第三人支付。本院认为，一、原告与第三人于2010年6月3日签订的《工矿产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立并有效，双方当事人均应按合同约定认真履行各自义务。合同签订后，原告依约向第三人提供了符合合同质量要求的钢材，履行了合同义务，但第三人未按合同约定给付原告全部货款，构成违约，应承担违约责任。第三人对欠原告货款本金2044882.83元的事实无异议，本院予以确认。双方合同第十一条违约责任约定：如果超过两个月未付清货款，需方（第三人）按日万分之五给付供方（原告）违约金。该约定不违反法律禁止性规定，第三人主张违约金约定过高，本院不予支持。第三人应按合同约定承担违约责任。根据双方合同第九条的约定，货物验收合格后一个月内付款，第十一条约定，如超过两个月未付清货款，按日万分之五给付违约金。根据原告与第三人对账清单记载，原告最后一次供货时间为2011年4月3日，原告主张自2011年6月3日起计算违约金，应予支持。截止至2011年5月6日，第三人所欠货款数额为2744882.83元，截止至2011年9月8日，第三人所欠货款数额为2344882.83元，截止至2013年2月5日，第三人所欠货款数额为2044882.83元。自2011年6月3日起，违约金以2744882.83元为基数，按日万分之五计算。自2011年9月8日起，违约金以2344882.83元为基数，按日万分之五计算。自2013年2月5日起，违约金以2044882.83元为基数，按日万分之五计算。二、第三人承包被告的西柏坡高速公路工程已完工，验收合格交付使用已超过两年，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款期限没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。据此，被告所欠第三人工程款及其他款项应属于到期债权。经庭审质证，由被告签字、盖章认可的18项工程变更款共计30850939.84元，该部分工程款被告未给付第三人，本院对此予以确认。第三人在履行合同过程中，因履行合同出色，按被告下发的通知文件并经驻地办、总监办及被告批准给付的二期工程奖励为1985000元，被告对该数额无异议，本院对此予以确认。上述两项应属于第三人的到期债权。对于第三人所主张的其他工程变更及奖励等问题，第三人与被告另行解决，本案不予处理。三、根据合同法第七十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。第三人至今仍未给付原告货款，也未起诉向被告主张其债权，应属于怠于行使其权利的情形。原告行使代位权的请求数额未超过被告对第三人所负的债务额，故原告代位向被告主张第三人到期债权符合法律规定，应予支持。对于第三人所欠原告货款本金2044882.83元及违约金，被告应代为给付。被告向原告履行清偿义务后，原告与第三人、第三人与被告之间相应的债权债务关系应予消灭。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、第二十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条第一款之规定，判决如下：一、限被告石家庄市某某高速公路石太北线筹建处于本判决生效之日起十日内给付原告石家庄市某某物贸有限公司货款2044882.83元及违约金（违约金自2011年6月3日起，以2744882.83元为基数，按日万分之五计算至2011年9月7日；自2011年9月8日起，以2344882.83元为基数，按日万分之五计算至2013年2月4日；自2013年2月5日起，违约金以2044882.83元为基数，按日万分之五计算至本判决确定的给付之日止）。二、被告石家庄市某某高速公路石太北线筹建处向原告履行义务完毕后，第三人河北某某路桥建设有限公司对被告石家庄市某某高速公路石太北线筹建处享有的相应债权即予消灭。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31437元，由被告石家庄市某某高速公路石太北线筹建处负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 长  张素华人民陪审员  樊 晓人民陪审员  张丽娇二〇一五年二月九日书 记 员  黄梦旋