广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1323民初404号原告：罗成，男，汉族，1972年5月6日出生，四川省渠县人，住渠县，委托代理人：胡松学，广东指针律师事务所律师。被告：河南新长城建设有限公司，住所地河南省信阳市固始县幸福路130号。法定代表人：郭德生。委托代理人：丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。被告：吴孝才，男，汉族，1963年10月11日出生，河南省固始县人，住固始县，被告：潍坊京九防水材料有限公司，住所地山东省寿光市台头工业园区。法定代表人：郑宝华。原告罗成诉被告河南新长城建设有限公司、吴孝才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月11日立案受理后，追加潍坊京九防水材料有限公司为本案被告，于2017年6月7日作出（2016）粤1323民初2528号民事裁定，裁定驳回原告罗成的起诉。原告罗成依法提起上诉，惠州市中级人民法院于2017年11月17日作出（2017）粤13民终3177号民事裁定，裁定“一、撤销惠东县人民法院（2016）粤1323民初2528号民事裁定；二、本案由惠东县人民法院继续审理。”本院收到惠州市中级人民法院退回的案卷后，于2018年1月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗成及其委托诉讼代理人胡松学，被告河南新长城建设有限公司的委托诉讼代理人丁中亚到庭参加诉讼；被告吴孝才、潍坊京九防水材料有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗成向本院提出诉讼请求：1.判令被告河南新长城建设有限公司、吴孝才连带退还原告工程履约押金共计600000元及利息（利息按照银行同期同类贷款利率计算，自2012年6月17日始计至工程履约金全部偿还之日止）；2.判令被告河南新长城建设有限公司、吴孝才承担本案全部诉讼费及其他实现债权的费用。事实与理由：2012年初，原告经同乡朋友介绍认识了被告一河南新长城建设有限公司惠东.侨XX岸工程项目的代理人吴孝才(本案被告二)。被告二说被告一承包了惠州市鑫宝基投资有限公司的惠东.侨XX岸项目工程，他是被告一授权的该项目的负责人。经多次协商，被告二同意将该项目的防水防腐工程以包工包料的方式分包给原告，条件是原告需要缴纳1000000元押金，经双方多次协商，被告二同意将押金降为600000元。原告遂与其所挂靠的潍坊京九防水材料有限公司协商承包该工程，经公司同意后，2012年6月17日，原告以挂靠公司的名义与被告一及被告一授权项目代表被告二在惠州签订了一份《防水工程施工承包合同》。合同约定原告挂靠公司以包工包料的方式承包惠东.侨XX岸防水防腐工程施工，建筑面积共计24万平方米，工期3年。合同签订当天原告按照协议约定以网银转账的方式从原告个人的招商银行账户将工程履约押金600000元转入被告二的账户。协议签订后原告开始积极筹备施工前期准备工作，等待被告通知进场施工。2012年9月份原告却从朋友处得知房地产开发商要求被告退场，双方已经在协商退场的事情。原告遂致电被告二，被告二说九月底会将押金退还给原告。九月底原告找被告拿钱，被告称国庆节后才能拿到钱。国庆节后原告一直在工地等被告退钱，被告却一再拖延，拖延到2012年10月27日被告二手机就一直关机，也一直没有退还押金给原告。原告曾多次找被告一要求退还押金均被拒绝。因当时原告是以所挂靠的潍坊京九防水材料有限公司的名义与两被告签订的协议，原告也曾多次找挂靠公司潍坊京九防水材料有限公司，希望公司出面协调将所交的押金退回来，但是因为挂靠公司怕承担责任，就以该项目已经全权授权给原告为由拒绝协助原告追回600000元押金。此后原告仍多次向两被告追讨履约押金，但两被告均以各种理由拒绝。综上，被告严重违背诚信的行为，严重侵害了原告的合法权益，原告为了维护自身合法权益，故提起诉讼，望判如所请。被告河南新长城建设有限公司辨称：一、被答辩人在其民事起诉状中陈述的所谓事实与理由，均与客观事实不符。答辩人与被答辩人互不认识，从未接触过，根本不存在协商或发包等有关防水工程情况。被答辩人在其民事起诉状中陈述的所谓事实与理由，纯属虚构。二、被答辩人没有诉讼主体资格。根据被答辩人提供的《防水工程施工承包合同》复印件显示：该合同当事人中，没有被答辩人。这从根本上排除了被答辩人享有《防水工程施工承包合同》权利的可能性。三、被答辩人起诉，超过了诉讼时效。根据被答辩人提供的《防水工程施工承包合同》复印件显示：该合同签订时间是2012年6月17日。被答辩人于2016年8月11日第一次主张合同权利，早已超过了法定的诉讼时效。四、根据被答辩人提供的《授权书》复印件显示：授权书内容仅仅是惠东.侨XX岸第一期工程的业务联系与合同签订。该授权书中没有涉及有关防水工程的内容。实际上，有关防水工程，是业主的事情，与土建工程承包人无关。五、答辩人从未承包过或发包过“防水工程”。答辩人是河南省的一级建筑企业，业务范围仅限于土建施工；答辩人没有承建消防工程的资质，也从未承包过或发包过消防工程。六、答辩人从未收到过被答辩人的质证金，也没有委托过任何人收取被答辩人的质证金。根据被答辩人提供的银行交易记录复印件显示：均是二个自然人之间的交易记录，该复印件上所有内容均没有涉及到《防水工程施工承包合同》的当事人，均与本案无关联。综上所述，被答辩人的起诉，确实缺乏事实依据和法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。被告吴孝才辩称：一、被答辩人在其民事起诉状中陈述的所谓事实与理由，与客观事实不符。答辩人没有收过被答辩人的工程履约押金。过去，双方虽有接触、交往，但根本不存在答辩人收取被答辩工程履约押金600000元的情况。二、被答辩人没有诉讼主体资格。答辩人曾与他人签订《防水工程承包合同》，但该合同与被答辩人无关联，被答辩人不是该合同的当事人。三、被答辩人起诉，超过法定诉讼时效。被答辩人过去从未说过工程履约押金600000元之事，从未主张过合同权利。现在起诉，早已超过了诉讼时效。综上，被答辩人的起诉要求工程履约押金600000元，缺乏事实依据和法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。被告潍坊京九防水材料有限公司未作答辩，亦未提交任何证据。当事人围绕诉讼请求向本院提交证据，本院依法组织当事人质证。原告向本院提交如下证据：证据1原告身份证，证明原告诉讼主体资格；证据2被告河南新长城建设有限公司营业执照、组织机构代码证、工程承包资质证书，证明被告河南新长城建设有限公司诉讼主体资格；证据3被告吴孝才身份证，证明被告吴孝才诉讼主体资格；证据4被告河南新长城建设有限公司出具的《授权书》，证明被告河南新长城建设有限公司授权被告吴孝才为其代理人，以被告河南新长城建设有限公司的名义参加惠东.侨XX岸工程的业务联系与合同签订；证据5《防水工程施工承包合同》，证明2012年6月17日原告以挂靠公司的名义与两被告在惠州签订合同，合同约定原告挂靠公司以包工包料的方式承包惠东.侨XX岸防水防腐工程施工，建筑施工面积共计24万平方米，工期3年；证据6原告个人招商银行账户的网上银行流水，证明2012年6月17日原告按照协议约定以网银转账的方式从原告个人的招商银行账户将工程履约押金600000元转入被告吴孝才的账户的事实；证据7判决书，证明被告河南新长城建设有限公司是有义务承担相应合同责任；证据8两份《授权委托书》，证明被告潍坊京九防水材料有限公司和案外人潍坊京九防水工程集团有限公司均授权原告为其公司代理人，并认可代理人在招投标中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以认可。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但不能证明原告的证明目的，原告没有诉讼主体资格；对证据2、3、4、5真实性无异议，但不能证明原告需要证明的事实，其中证据5与本案原告没有任何关系，该合同也没有实际履行；对证据6，原告应当提供原件，否则不能作为本案证据材料使用，同时该交易清单复印件显示吴孝才有关交易是100000元（2018年5月22日的庭审时，原告提供证据原件，被告河南新长城建设有限公司对该证据的真实性无异议，但认为与其无关，表示只能说明原告与被告吴孝才之间有交易往来）；对证据7认为不具有证据三性，不能证明原告需要证明的事实，不能作为本案的证据材料使用；对证据8认为不具有证据三性，不能作为本案的证据材料使用。被告河南新长城建设有限公司提供如下证据：证据1一份南方日报的声明，证明本案的诉讼已经超过诉讼时效，同时我公司没有委托任何人收取相关费用；证据2公司的营业执照，证明我公司没有承包防水施工资质，所以防水施工合同不是我公司的意思表示；证据3法人授权委托书，证明被告吴孝才受被告河南新长城建设有限公司委托，在侨XX岸施工工程范围内签订相关手续，但不含防水施工，防水施工是业主的工程；补充提交的证据4判决书和证据5裁定书，证明这两案件与本案完全相同，被告河南新长城建设有限公司均不承担法律责任。原告罗成对被告河南新长城建设有限公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1南方日报的证明内容有异议，时间是2014年8月份，而原、被告发生交易是2012年，交易之后发表的任何公告对交易时间是没有任何影响的，对其证明内容有异议，也证明不了诉讼时效，事实上该案件原告在2013年4月份已经向公安机关报案，并且获得相关的受案回执及不予立案决定书，所以时效即使有诉讼时效问题也是中断时效；对证据2营业执照的真实性无异议，但证明内容有异议，营业执照的范围并不能包括所进行交易的所有项目，我方认为无关联性；对证据3的证明内容持有异议，授权书不可能把每一项工作进行具体约定，我方只看到授权书的业务联系与合同签订这些字眼，已经足够证明被告有签约权限，更何况合同书上有被告河南新长城建设有限公司的项目部的章，项目部是被告河南新长城建设有限公司承接项目成立的，可以说明责任由被告河南新长城建设有限公司承担。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人的诉辩和经审查确认的证据，本院认定事实如下：潍坊京九防水材料有限公司经营范围为生产、销售：防水卷材、防水油膏、无纱布、聚乙烯丙纶、油毡瓦、防水涂料、立体空心砖；地磅服务（涉及许可证的，凭许可证或批准审定的范围经营）。潍坊京九防水工程集团有限公司经营范围为承揽防水工程施工；生产、销售：防水材料、防水涂料（不含油漆）、长纤土工布、长纤土工复合膜、无纱布、非织造布（以上经营范围涉及许可证的，凭许可证核准的范围或国家有关规定执行）。被告河南新长城建设有限公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包（资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级）。河南新长城建设有限公司惠东侨XX岸项目部（以下简称新长城公司惠东项目部）的负责人为吴孝才，是被告河南新长城公司在广东省惠东县设立的内设临时机构，经工商行政部门查询，未在广东省惠东县进行工商登记。被告河南新长城建设有限公司承建惠州市XXX投资有限公司投资的惠东.侨XX岸部分工程。2012年6月17日，被告河南新长城建设有限公司作为施工单位（甲方）与作为承包单位（乙方）的潍坊京九防水材料有限公司签订了一份《防水工程施工承包合同》，被告吴孝才在该合同的甲方签章处盖“河南新长城建设有限公司惠东.侨XX岸项目部”印章并签名；原告罗成在该合同的乙方签章处签名并盖“潍坊京九防水材料有限公司”印章，另由案外人张某安在所盖“潍坊京九防水材料有限公司”印章及日期下方处签名并书写电话号码。该《防水工程施工承包合同》约定的内容、条款摘录如下：甲方将侨XX岸防水工程委托乙方施工，承包方式为乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式；五、双方责任条款中的乙方责任条款⑴听候甲方通知，即时将防水材料进场，提交防水材料合格证、检测报告及惠州市建设局颁发的准用证，由甲方现场负责人抽检合格后使用，必要时由甲方抽送市质监站检验合格后使用；六、付款方式：第一期4.7万平米。第二期付款接同第一期的总造价按65%付款，押金在第二期封顶后退还。如甲方需要按利息计算。时间段：第一期与第二期（3个月）。第二期建筑面积9万平米。第三期建筑面积9万平米。单价：按当前定额定价与当前市场信息价定价。乙方向甲方交纳押金600000元。甲、乙双方如有违约，按照总价的10%处罚。如乙方停工待料，每天罚款20000元。如停工超5天以上，甲方要乙方无条件退场，其工程款按80%计算，并一起退回押金600000元。该《防水工程施工承包合同》签订后，原告罗成于2012年6月17日分十一次，每次转账50000元，共转账550000元给被告吴孝才，于2012年6月18日转账一笔50000元给被告吴孝才。以上合计转账600000元押金给被告吴孝才。除此之外，该《防水工程施工承包合同》未实际履行。2012年7月12日，被告河南新长城建设有限公司的法定代表人郭德生签名并加盖“河南新长城建设有限公司”印章出具《授权书》，该《授权书》载明：本授权委托书声明：我郭德生系河南新长城建设有限公司的法定代表人，现授权河南新长城建设有限公司的吴孝才为我公司代理人，以本公司的名义参加惠州市鑫宝基投资有限公司投资的惠东.侨XX岸第一期工程的业务联系与合同签订。代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此声明。原告罗成持潍坊京九防水工程集团有限公司于2012年11月14日出具的《授权委托书》及潍坊京九防水材料有限公司于2012年12月28日出具的《授权委托书》，主张上述两个公司均委托其为代理人参加广东省惠州市惠东县华侨城单位的防水工程（材料）招投标活动。上述两份《授权委托书》均有“代理人在招投标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”的授权表述。被告河南新长城建设有限公司将出具日期为2014年7月23日的《声明》刊登在2014年8月28日的《南方日报》中，该《声明》载明：近日有些单位、个人以与河南新长城建设有限公司惠东侨XX岸项目部纠纷为由，起诉我公司主张权利。但我公司从未授权河南新长城建设有限公司惠东侨XX岸项目部或该项目部人员，签订合同或收取定金、履约金等与该工程有关款项。若有与河南新长城建设有限公司惠东侨XX岸项目部或该项目部人员有权利义务关系的单位或个人，请自本声明见报之日起三十日内与我公司联系，向我公司书面申报；逾期视为放弃权利，我公司概不承担责任。本院认为，河南新长城建设有限公司惠东侨XX岸项目部是被告河南新长城建设有限公司为承建惠东县侨XX岸工程而内设的企业临时机构，未进行工商登记备案，因此不具备民事主体资格，对外不具备独立承担民事责任的能力。该临时机构对外产生的民事责任，依法应由被告河南新长城建设有限公司承担。因此，本案中河南新长城建设有限公司惠东侨XX岸项目部为建设惠东县侨XX岸工程需要，由其项目部负责人吴孝才代表项目部与原告罗成代表被告潍坊京九防水材料有限公司签订的《防水工程施工承包合同》，有被告河南新长城建设有限公司于2012年7月12日出具的《授权书》及被告潍坊京九防水材料有限公司于2012年12月28日出具的《授权委托书》为证，事实清楚，可以认定该《防水工程施工承包合同》的签订是被告河南新长城建设有限公司与被告潍坊京九防水材料有限公司的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合同成立并生效。关于原告诉讼主体问题。原告罗成在民事起诉状中陈述其与被告潍坊京九防水材料有限公司是挂靠关系，且从其银行账户实际转账600000元作为《防水工程施工承包合同》约定的押金给被告吴孝才，被告潍坊京九防水材料有限公司对此未主张任何权利，本院对原告罗成主张挂靠关系的陈述予以采信。在《防水工程施工承包合同》并未履行及被告潍坊京九防水材料有限公司未主张权利的情况下，原告罗成作为《防水工程施工承包合同》签约代表、押金600000元的实际支付人，有权维护自己的合法权益，参照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人本身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”规定，综合本案案情及避免增加诉累，原告罗成以自己的名义提起诉讼，并无不当，原告罗成具有本案诉讼主体资格。原告罗成诉请被告河南新长城建设有限公司退回工程履约押金600000元，理由充分，予以支持。被告河南新长城建设有限公司、吴孝才抗辩认为原告罗成不具有本案诉讼主体资格的理由不充分，不予采纳。关于诉讼时效问题。合同的签订时间为2012年6月17日，原告于签订合同的当天及第二天支付了600000元押金的合同义务，合同虽约定了“押金在第二期封顶后退还”，因合同并未实际履行，履行期限不确定，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”规定，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，本案中，原告罗成要求债务人履行是于2016年8月11日提起诉讼，故本案原告罗成的起诉，并没有超过诉讼时效。被告河南新长城建设有限公司、吴孝才以原告罗成提起诉讼已超过诉讼时效的抗辩，理由不充分，不予采纳。关于被告吴孝才应否对上述债务承担连带清偿责任问题。因吴孝才是《防水工程施工承包合同》的签约代表，所收取的600000元押金也是基于职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”和第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”规定，原告主张被告吴孝才连带清偿上述债务，理由不充分，本院不予支持。被告新长城建设有限公司以“从未收到过被答辩人的质证金，也没有委托过任何人收取被答辩人的质证金”的抗辩理由不充分，不予采纳。至于被告吴孝才收取的600000元押金有无交付给被告河南新长城建设有限公司或用于该公司，属其内部之间的关系，如被告河南新长城建设有限公司确没有收取该600000元，可另行向被告吴孝才主张权利。关于原告要求计付利息问题。合同签订后，原告罗成支付了600000元押金，但合同并未实际履行，被告河南新长城建设有限公司应将该600000元押金返还而未返还给原告罗成，属占用原告罗成的资金，现原告罗成诉请计付利息，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”规定，原告诉请利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付，理由充分，予以支持；原告罗成最后一次支付押金的时间是2012年6月18日，综合本案案情及兼顾公平，利息的计付时间应确定为从2012年6月19日起至付清款日止，原告罗成诉请从2012年6月17日起算利息，有理部分予以支持，无理部分不予支持。被告吴孝才、潍坊京九防水材料有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉请，依法可作缺席判决。综上所述，原告诉请有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条及上述司法解释规定，判决如下：一、被告河南新长城建设有限公司应于本判决生效之日起5日内退回履约押金600000元及计付利息（利息以本金600000元为基数，自2012年6月19日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告罗成。二、驳回原告罗成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由被告河南新长城建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  杨光辉审 判 员  王俏玲人民陪审员  刘雀平二〇一八年五月三十日法官助理李琦书记员范连军