贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民四终字第321号上诉人（原审被告）贵阳深龙城物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路金辉大厦。法定代表人唐延灿，该公司总经理。委托代理人陈俊，贵州大谋律师事务所律师。委托代理人冉强军，贵州大谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张友琼，女，1957年4月28日出生，汉族。委托代理人钟艳，贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。委托代理人赵民会，贵阳市云岩区中东法律服务所法律工作者。上诉人贵阳深龙城物业管理有限公司（以下简称深龙城公司）因与被上诉人张友琼劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2013年5月11日，原、被告之间签订《劳动合同》一份，合同期限无固定期限。原告从事环境管理工作，职务为保洁员。原、被告双方约定原告的月工资标准为1030元，被告每月25日前发放上月工资。原告的工作牌号为G039。原告在被告处工作期间需打考勤，方式为签到。另查明，原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险。原告于2007年4月28日达到法定退休年龄。原告于2015年2月2日向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出不予受理通知书，原告不服，故诉至法院，请求判决：一、被告为原告缴纳从2003年4月份到2015年1月17日期间的社会保险；二、被告支付原告从2003年4月16日到2015年1月17日期间12个月的经济补偿金17400元；三、被告支付原告从2014年12月份到2015年1月17日期间的劳动报酬2175元。庭审中，原告提供贵阳银行存折明细，拟证明原告离职前12个月的月平均工资为1450元，原告离职前12个月的月平均工资为1443元，被告对贵阳银行存折明细的真实性无异议。原告提供电大花名册复印件一份，原告表示该证据来源于被告处，拟证明原告的入职时间为2003年4月16日，被告称电大花名册系复印件，对其真实性不予认可，但未提供被告公司的员工花名册。庭审中，原、被告均认可原告于2015年1月17日离开被告处之后再未到被告处上班。另经法院释明补缴社会保险不属于人民法院审理范围后，原告表示自愿放弃要求被告为其补缴社保的诉请。原判认为，原告向法院提交的电大花名册拟证明原告的入职时间为2003年4月16日，虽系复印件，但被告未提供相反证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，关于员工入职时间证据的举证责任在于被告，本案中被告未向法院提供任何证据予以证明，故予以认可原告的入职时间为2003年4月16日，原告在被告处提供劳动，从事保洁工作，从事的工作系被告的业务组成部分，且被告按月向原告发放工资，给原告发放工作牌，对原告进行考勤管理，可以知道原、被告自2003年4月16日起建立劳动关系。2007年4月28日当原告年满50周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，职工达到法定退休年龄时，劳动合同终止，故2007年4月28日后原、被告的关系由劳动关系转为劳务关系。对于原告诉请被告为原告缴纳从2003年4月到2015年1月17日期间的社会保险的主张，庭审中经法院释明补缴社会保险不属于人民法院审理范围后，原告自愿放弃该诉请，故从其自愿；对于原告诉请被告支付原告从2003年4月16日到2015年1月17日期间12个月的经济补偿金17400元的主张，因原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第四十七条之规定，被告应向原告支付经济补偿金，但原、被告之间的劳动关系仅限于2003年4月16日至2007年4月28日，因原告离职前12个月的月平均工资为1443元，故予以支持被告向原告支付经济补偿金1443×4=5772元；对于原告诉请被告向原告支付从2014年12月份到2015年1月17日期间的劳动报酬2175元的主张，从原告提交的贵阳银行存折明细上可以看出被告未支付原告2014年12月份到2015年1月17日期间的劳动报酬，故对该诉请予以支持。对于被告的辩解意见，因其未提供充分证据予以证明，故不予采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告贵阳深龙城物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告张友琼经济补偿金5772元；二、被告贵阳深龙城物业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告张友琼支付原告从2014年12月份到2015年1月17日期间的劳动报酬2175元；三、驳回原告张友琼其余的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵阳深龙城物业管理有限公司负担（此款原告张友琼已预交，被告贵阳深龙城物业管理有限公司于判决生效后十日内支付给原告张友琼）。原判宣判后，深龙城公司不服，向本院提起上诉称，一、本案系被上诉人自动离职，并非是被上诉人以上诉人单位存在过错为由依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条解除劳动关系，故其主张的经济补偿金不具有法律依据；二、法律规定用人单位人事档案保留时间仅为两年，故原判错误分担举证责任，以被上诉人单方陈述确认劳动关系建立的时间系错误认定；三、原判认定双方劳动关系终止的时间为2007年4月，则原告申请劳动仲裁已超过1年的时效；四、原判以被上诉人离职前的平均工资作为经济补偿金的计算基数，而未以终止劳动关系前的平均工资计算，加重用人单位的负担；五、原判判决上诉人支付被上诉人2014年12月份至2015年1月17日期间的劳动报酬系误判，原审庭审中被上诉人已认可上诉人支付了该期间工资。故请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张友琼答辩称，一、上诉人对其未为被上诉人缴纳社会保险的事实不持异议，故被上诉人因此于2015年1月17日解除了与上诉人的劳动关系，不存在自动离职；二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，对于员工工作年限的举证责任在上诉人，且被上诉人在上诉人处工作至2015年1月17日，则被上诉人人事档案应保存至该日，上诉人不能提供证据，理应承担不利后果；三、被上诉人于2015年1月17日解除与上诉人的劳动合同时才知道权利被侵害，本案不存在已过仲裁时效的问题；四、被上诉人工作至2015年1月17日，经济补偿金的计算基数应以离职前12个月的平均工资为依据；五、被上诉人对上诉人拖欠的2014年12月份至2015年1月17日期间的劳动报酬已经支付不持异议。二审审理中，被上诉人张友琼陈述其要求经济补偿金的理由包括深龙城公司于2015年1月17日要求张友琼填写员工离职表并离开工作岗位，单方解除双方之间劳动合同。且张友琼向本院提交了贵阳市社会保险收付管理中心“未参保证明”1份等证据，欲证明深龙城公司未为张友琼缴纳社会保险。上诉人深龙城公司质证认为，对该证明真实性无异议。二审经审理查明，张友琼未参加城镇职工保险，张友琼于原审中明确表示要求深龙城公司支付经济补偿金的依据为深龙城公司未为其缴纳社会保险，其有权解除与深龙城公司之间的劳动关系并得到经济补偿。深龙城公司在原审诉讼期间已将2014年12月份至2015年1月17日期间的劳动报酬支付给张友琼，张友琼于原审庭审中撤回了要求深龙城公司支付该期间劳动报酬的诉讼请求。深龙城公司经本院告知后仍未向本院提供其在贵州广播电视大学处工作的员工花名册。二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，上述事实，有贵阳市社会保险收付管理中心“未参保证明”、原审庭审笔录等证据和当事人陈述在卷佐证并经质证，本院予以确认。本院认为，关于双方之间劳动关系存续期间，深龙城公司与张友琼对双方建立劳动关系的日期各持不同主张，则应当分别提供证据证明其主张。张友琼提供了电大花名册复印件证明其入职时间为该花名册所载明的2003年4月16日，深龙城公司经本院告知后仍未提供其在贵州广播电视大学处工作的员工花名册原件。因该花名册复印件盖有“贵阳深龙城物业管理有限公司广电大管理处”印章，且张友琼陈述该花名册复印件系自深龙城公司处复印而来，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当认定张友琼在深龙城公司处入职时间为2003年4月16日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，原判认定张友琼于2003年4月16日与深龙城公司建立劳动关系并无不当，本院予以维持。张友琼于2007年4月28日年满50周岁，达到法定退休年龄，但由于深龙城公司于张友琼达到法定退休年龄前未为张友琼缴纳社会保险，致张友琼达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”规定的劳动关系终止的情形，故应当认定张友琼与深龙城公司之间的劳动关系并未因张友琼达到法定退休年龄而终止。张友琼主张双方劳动关系终结于2015年1月17日，因双方均对此日后张友琼未再向深龙城公司提供劳动不持异议，故本院认定张友琼与深龙城公司之间劳动关系终结于2015年1月17日，原判对双方之间劳动关系终结日期认定错误，本院予以纠正。综上，本院认定张友琼与深龙城公司之间劳动关系存续期间为2003年4月16日至2015年1月17日。关于深龙城公司是否应当向张友琼支付经济补偿金的问题，张友琼于本案原审中已明确要求支付经济补偿金的理由为深龙城公司未为其缴纳社会保险，张友琼有权解除与深龙城公司之间的劳动关系并要求支付经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，张友琼要求深龙城公司支付经济补偿金应当得到支持。对于经济补偿金的数额，根据本院认定的双方之间劳动关系存续期间，应当以解除劳动关系前12个月即2014年1月至12月期间月平均工资计算张友琼应得的经济补偿金。因深龙城公司对张友琼20**年1月至12月期间月平均工资1443元不持异议，故应当以每月1443元作为计算经济补偿金的基数。对于经济补偿金的计算年限，由于用人单位未缴纳社会保险而须向劳动者支付经济补偿金的规定在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前未有规定，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，应当自2008年1月1日起计算张友琼应得的经济补偿金至2015年1月17日共计7.5个月，因张友琼对于原判认定的经济补偿金数额5772元未上诉，本院遵循张友琼对其诉讼权利的处分，不再变更。关于2014年12月份至2015年1月17日期间的劳动报酬，张友琼与深龙城公司均认可深龙城公司在原审诉讼期间已向张友琼支付该期间劳动报酬，且张友琼于原审庭审中撤回了要求深龙城公司支付该期间劳动报酬的诉讼请求，故原判主文中判决深龙城公司向张友琼支付2014年12月份至2015年1月17日期间的劳动报酬不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十四条第（二）项、第四十六条第（一）项、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第189号民事判决第一项、第三项，即一、贵阳深龙城物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付张友琼经济补偿金5772元；三、驳回张友琼的其余诉讼请求；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第189号民事判决第二项。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元、二审案件受理费10元，均由贵阳深龙城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱兴权代理审判员  李婷婷代理审判员  姜彦宏二〇一五年七月三十日书 记 员  潘 峰