湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终29号上诉人（一审被告）：广西上源电力工程有限公司，住所地广西来宾市武宣县武宣镇城北路179号。法定代表人：陈远天，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴华，广西至和律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广西泰悦劳务有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区明秀西路122号城市碧园B栋B1422号。法定代表人：黄日东，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦良敏，广西至和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曹胜全，男，1987年11月13日出生，侗族，湖南省芷江县人，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：谭超，男，1971年12月27日出生，汉族，湖南省芷江县人，芷江县恒泰法律服务所法律工作者，住湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（一审被告）：黄苍林，男，1974年2月1日出生，汉族，湖南省人，住湖南省。委托诉讼代理人：付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：成拥华，女，1976年10月1日出生，汉族，湖南省人，住湖南省。上诉人广西上源电力工程有限公司（以下简称上源公司）、广西泰悦劳务有限公司（以下简称泰悦公司）因与被上诉人曹胜全、黄苍林、成拥华劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上源公司上诉请求：请求依法撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初851号民事判决，发回一审法院重审，或者在查清事实后依法改判，撤销（2017）湘0381民初851号民事判决第一项上源公司对489480.65元赔偿款承担连带责任的内容，改判上源公司不承担赔偿责任；并撤销一审判决第二项内容，改判黄苍林、成拥华向曹胜全承担共同赔偿责任。事实与理由：一、曹胜全系与黄苍林存在劳务关系，一审法院判决黄苍林不承担赔偿责任有违公平正义原则。一审法院认定曹胜全与泰悦公司存在劳务关系，系错误适用法律。劳务关系的建立以双方存在合意为前提，但本案中曹胜全与泰悦公司不存在形成劳务关系的合意，曹胜全应是与黄仓林成立劳务关系。首先，黄苍林系泰悦公司员工，双方劳动合同中没有约定黄苍林有权代表公司雇佣他人施工，泰悦公司也没有单独授权黄苍林雇佣他人，黄苍林雇佣曹胜全超出其职责范围，不是职务行为。此外，曹胜全在其诉状中也自认是受黄苍林个人雇请，工作内容与报酬均系黄苍林个人负责。黄苍林雇佣曹胜全后也没有通知泰悦公司，故曹胜全与黄仓林之间存在劳务关系，与泰悦公司不存在劳务关系；其次，《侵权责任法》第35条专门调整个人之间形成的劳务关系，一审既然认定曹胜全与泰悦公司成立劳务关系，却又适用该条款明显互相矛盾，依据该条款及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，黄苍林作为雇主应自行承担责任。黄苍林未经泰悦公司及上诉人同意，将未经安全培训的曹胜全带入施工现场，其行为具有重大过错且已违法，一审判决其不承担责任，有违公平正义。另一方面，黄苍林已经支付了曹胜全相关治疗费用，曹胜全对于事故发生负有责任，黄苍林垫付的费用，超出其应承担的范围部分，应抵扣其他赔偿款，成拥华作为黄苍林配偶，应共同承担责任。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、曹胜全系黄苍林雇佣，与泰悦公司无劳务关系，上源公司没有义务对其进行安全培训，一审认定上源公司未对曹胜全进行安全培训存在过错，系事实认定错误；2、根据我国法律规定，连带责任必须具有法律明文规定或当事人约定，一审以上源公司存在过错，判令承担连带责任缺乏法律依据。一方面，上源公司与泰悦公司虽约定上源公司未履行双方合同所规定的责任和义务的，且与所发生的安全事故构成因果关系的，承担连带管理责任，但本案系侵权责任纠纷，上源公司与泰悦公司之间的合同约定不对第三人发生效力，一审以此为据判令上源公司承担连带责任系适用法律错误；另一方面上源公司与曹胜全没有任何关系，此种情形没有法律规定上源公司需要承担连带责任，且曹胜全要求四被告连带赔偿，一审判令泰悦公司承担赔偿责任，上源公司承担连带责任，超出曹胜全诉请。三、一审法院在选定鉴定机构过程中未依法通知上源公司及泰悦公司参加，违反法定程序，应发回重审。四、一审法院认定曹胜全仅承担10%的过错责任，对责任比例分配错误。1、曹胜全自认没有相应上岗证，也未经任何培训即到工地上班；2、事发时，曹胜全站在电线杆倒塌方向的反方向，若在原地不动，根本不可能压到；3、电线杆倒塌时间持续20秒左右，曹胜全未作任何观察和判断，胡乱避让，最终被压伤。从以上事实可见，曹胜全自身未尽合理安全注意义务，导致事故发生，存在重大过错，应承担主要责任。五、一审判决认定的各项赔偿费用与法律规定不相符。1、误工费：一审判决计算至第二份鉴定报告的前一天无依据，应以第一份鉴定报告的前一天为准，其误工天数应为202天，且其没有证据证明其受伤前平均收入为140元天，曹胜全只有出工才有收入；2、护理费：曹胜全在庭审中认可其治疗期间由黄苍林请人护理，并当庭撤回对护理费的诉请，因此一审判决还支持6491.39元护理费超出其诉请；3、交通费：曹胜全治疗期间交通费均由黄苍林负担，曹胜全没有相关支出，不应支持其2000元交通费的赔偿请求；4、住院伙食补助费：曹胜全治疗期间伙食费均由黄苍林负担，没有此项支出，不应支持其4300元的住院伙食补助费的赔偿请求；5、营养费：一审判决5000元营养费过高，请二审予以减少；6、残疾赔偿金：首先，本案两份鉴定报告均采用《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》作为依据不当，应适用《人体损伤致残程度分级》，该两份鉴定报告不能作为定案依据；其次，曹胜全所谓购房的卖主并未到庭，现有证据不能证明其购房的真实性，曹胜全并没有在所购房屋居住一年以上，故其残疾赔偿金应按农村标准计算；7、鉴定费：曹胜全主张的2200元鉴定费系其诉请单方委托所作，并没有在诉讼中得到采纳，该费用应由其自行承担；8、精神抚慰金：一审确定20000元的金额过高，请二审予以减少；9、取内固定器费：该费用没有实际发生，也无任何依据，应待实际发生后在主张。综上，请求二审法院依法将本案发回重审，或依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人曹胜全针对上源公司的上诉理由答辩认为：一、黄苍林是泰悦公司职工，代表泰悦公司现场施工，管理案涉工程一切事物，是泰悦公司全权代表，且曹胜全在工地架线55天，泰悦公司另一监工是知情的，一审认定曹胜全与泰悦公司成立劳务关系正确；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。泰悦公司与上源公司合同约定，上源公司具有对全体作业人员培训的义务，并有权对培训不合格人员禁止上岗的权利，因此，本案中，上源公司未履行合同规定的责任和义务，且与案涉事故发生有因果关系，理应承担连带责任，一审法院认定正确且并未超出曹胜全的诉请范围；三、一审法院选定鉴定机构程序合法；四、曹胜全在本案中不应承担任何责任，一审判令曹胜全自负10%的责任，出于尊重法庭，节约司法资源以及自身经济拮据的原因，曹胜全才没有就此上诉；五、一审判决认定的各项损失均符合法律规定。请求二审法院维持一审判决。上诉人泰悦公司上诉请求：1、请求撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初851号民事判决第一项，判决泰悦公司无需向被上诉人曹胜全赔偿489480.65元；2、请求撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初851号民事判决第二项，判决被上诉人黄苍林、成拥华向被上诉人曹胜全承担赔偿责任；3、本案一、二审的诉讼费、财产保全费等所有费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“黄苍林安排曹胜全到广西泰悦劳务有限公司处工作系职务行为”错误。黄苍林仅是泰悦公司的施工员，不能代表公司招工，公司也没有授权，其私自安排曹胜全来工地工作，超出其职权范围，泰悦公司并不知晓和同意，因此，黄苍林的行为不是职务行为；二、根据《侵权责任法》第三十五条规定，只有个人之间才能形成劳务关系，单位和个人之间不存在劳务关系，只能形成劳动关系。因此，曹胜全与黄苍林之间构成劳务关系，与泰悦公司不能形成劳务关系，一审的认定违法；三、一审判决基于劳务关系判决泰悦公司承担赔偿责任违法。如第二点所述，单位与个人不能形成劳务关系，曹胜全以“提供劳务者受害责任纠纷”案由要求泰悦公司承担赔偿责任没有法律依据，即使曹胜全认为与泰悦公司存在关系，也只能是劳动关系，应根据《工伤保险条例》等规定，先行确认劳动关系和申请工伤认定后再进行赔偿。黄苍林个人安排曹胜全来工地工作导致其受伤，应由黄苍林个人承担赔偿责任，一审免除黄苍林的赔偿责任，却让泰悦公司承担责任，显失公平；四、一审判决以四级伤残等级计算残疾赔偿金违法。1、本案两份鉴定报告均采用《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》作为依据不当，应适用《人体损伤致残程度分级》，该两份鉴定报告不能作为定案依据；2、泰悦公司没有被通知参加鉴定，两份鉴定程序违法，不能作为定案依据，泰悦公司在一审诉讼期间提出重新鉴定，未获批准，请二审法院重新鉴定；五、一审法院认定曹胜全仅承担10%的过错责任，判令泰悦公司承担90%的责任违法。1、曹胜全自认没有相应上岗证，也未经任何培训即到工地上班；2、事发时，曹胜全站在电线杆倒塌方向的反方向，若在原地不动，根本不可能压到；3、电线杆倒塌时间持续20秒左右，曹胜全未作任何观察和判断，胡乱避让，最终被压伤。从以上事实可见，曹胜全自身未尽合理安全注意义务，导致事故发生，存在重大过错，应承担全部责任；六、一审在本案中审理房屋买卖及物权归属问题并予以认定，且按城镇赔偿标准计算曹胜全的赔偿金额违法。1、曹胜全主张的房屋买卖没有充分证据证实，一审认定曹胜全在芷江二中购房违法，该问题不应在本案中进行审理；2、泰悦公司于2017年7月12日向芷江县芷江镇东街居委会、张玉英进行了核实，该居委会并不了解曹胜全在该居委会辖区居住的情况，证明只是应曹胜全的要求和根据张玉英的陈述作出的，证明上“杨峻”的签名是由曹胜全私自添加上去的。同时，张玉英的陈述也并不详细，仅说明曹胜全2013年10月在此居住，并没有说明曹胜全仅在过年或休息时才偶尔回来居住，因此该证明不符合证据形式，不应采信。曹胜全要求按城镇居民标准计算赔偿金额的请求没有证据证实，应按农村标准计算；七、一审法院计算核定各项费用不合理，请二审依法核正。1、误工费：一审判决计算至第二份鉴定报告的前一天无依据，应以第一份鉴定报告的前一天为准，其误工天数应为202天，且其没有证据证明其受伤前平均收入为140元/天，曹胜全只有出工才有收入；2、护理费：曹胜全在庭审中认可其治疗期间由黄苍林请人护理，并当庭撤回对护理费的诉请，因此一审判决还支持6491.39元护理费超出其诉请；3、交通费：曹胜全治疗期间交通费均由黄苍林负担，曹胜全没有相关支出，不应支持其2000元交通费的赔偿请求；4、住院伙食补助费：曹胜全治疗期间伙食费均由黄苍林负担，没有此项支出，不应支持其4300元的住院伙食补助费的赔偿请求；5、营养费：一审判决5000元营养费过高，请二审予以减少；6、残疾赔偿金：首先，本案两份鉴定报告均采用《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》作为依据不当，应适用《人体损伤致残程度分级》，该两份鉴定报告不能作为定案依据；其次，曹胜全所谓购房的卖主并未到庭，现有证据不能证明其购房的真实性，曹胜全并没有在所购房屋居住一年以上，故其残疾赔偿金应按农村标准计算；7、鉴定费：曹胜全主张的2200元鉴定费系其诉请单方委托所作，并没有在诉讼中得到采纳，该费用应由其自行承担；8、精神抚慰金：一审确定20000元的金额过高，请二审予以减少；9、取内固定器费：该费用没有实际发生，也无任何依据，应待实际发生后再主张。八、庭审查明，黄苍林已支付28万余元，因此，应先根据曹胜全与黄苍林的过错责任比例确定黄苍林应当赔偿的总金额后，减去已支付的28万元，计算黄苍林还应承担的赔偿金额；九、成拥华与黄苍林是夫妻关系，本案赔偿款是其夫妻共同债务，应判令成拥华与黄苍林共同承担。综上，请求二审法院依法支持泰悦公司的上诉请求。被上诉人曹胜全针对泰悦公司的上诉理由答辩认为：黄苍林系泰悦公司员工，代表泰悦公司雇请曹胜全，一审认定黄苍林雇请曹胜全是职务行为，曹胜全与泰悦公司构成劳务关系的认定正确；在一审庭审前，泰悦公司对于鉴定结论未提出异议，在举证期内也没有提出证据证明鉴定结论有不合法和程序上的瑕疵，一审予以认定正确；曹胜全并未就医疗费提出诉请，一审也未就医疗费作出判决；曹胜全在诉讼中提交了大量证据证实其自2013年购买了城市房屋后就一直在该房屋居住，一审判决按城市标准计算赔偿款正确。请求二审法院维持原判。被上诉人黄苍林针对上诉人上源公司、泰悦公司的上诉理由一并答辩认为：泰悦公司也认可黄苍林系公司员工，本案雇佣关系主体是泰悦公司和曹胜全，黄苍林不是适格主体，一审对此认定正确。被上诉人成拥华未向本院提出答辩意见。被上诉人曹胜全向一审法院提出诉讼请求：判令四被告赔偿原告后续治疗费、护理费、伙食补助费、误工费、营养费、伤残补助金、交通费、法鉴费、精神抚慰金等共计505963元。后在一审庭审过程中变更诉讼请求为：请求判令四被告赔偿原告误工费54040元、护理费44292元、交通住宿费2000元、住院伙食费8600元、营养费6000元、残疾赔偿金437976元、精神抚慰金40000元、法医鉴定费2200元、取内固定费12000元。共计607108元。一审法院认定事实如下：2015年11月25日，被告上源公司从广西电网有限责任公司来宾供电局承包了金鸡站新出蔗木线和黄茆站独寨线网架完善等7个工程。合同约定：承包人应在整个施工期间为其现场机构雇用的全部人员，投保人身意外伤害险，缴纳保险费，并要求其分包人也进行此项保险。被告上源公司将其承包的上述工程劳务部分分包给被告泰悦公司。双方签订《建设工程劳务分包合同》，合同约定：被告上源公司负责组织全体作业人员进场前的安全教育和考试，对不参加安全教育或考试不合格的人员，有权禁止其上岗作业。泰悦公司必须与每个劳务人员签订劳动合同，并负责为施工现场从事危险作业的人员购买意外人身伤害保险。泰悦公司对作业范围内的安全生产管理负责，上源公司因未履行本合同所规定的责任和义务的，且与所发生的安全事故构成因果关系的，承担连带管理责任。2016年4月1日，被告黄苍林安排原告曹胜全到被告上源公司所承包的金鸡站新出蔗木线和黄茆站独寨线网架完善等7个工程工地从事电杆架设工作，约定工资为140元/天，双方未签订劳动合同。被告黄苍林、被告泰悦公司均未对原告曹胜全进行安全培训亦未为其投保人身意外伤害险。2016年5月25日，原告在电杆架设过程中，因前一天下雨导致泥土疏松，被未架设好的电杆砸伤。原告受伤后2016年5月25日至2016年5月31日在广西武宣县人民医院住院治疗6天。于2016年5月31日至2016年6月5日在广西柳州市工人医院住院治疗5天。于2016年6月5日至2016年7月15日在广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗40天。于2016年9月12日至2016年9月23日再次在广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗11天。于2016年10月9日至2016年11月2日在北京同安骨科医院住院治疗24天。共计住院86天，住院期间由被告黄苍林安排人员护理。被告黄苍林支付了原告住院期间医药费共计164360.69元、门诊费3080.41元、生活费6900元，合计174341.1元。2016年12月13日，怀化市沅州司法鉴定所对原告的损伤作出鉴定：曹胜全的左手功能完全丧失属于五级伤残，建议给予二期取左肱骨与左距骨内固定器医药费12000元，建议误工时间300日、护理期150日、营养期60日。审理中，被告黄苍林对原告的伤残等级、作休陪护时间、后续治疗费申请重新鉴定，并在该院的主持下协商选择湘潭市龙城司法鉴定所为鉴定机构。该鉴定所于2017年6月15日出具【2017】临鉴字第421号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曹胜全的损伤属肆级残，伤休陪护时间为受伤后至最后一次在北京同安骨科医院住院治疗2016年11月2日出院时间均为治疗时间，治疗时间内壹人护理。出院后建议休息治疗贰个月左右（其门诊费用叁仟元左右），因出院后仍装有外支架，故建议壹人护理壹个月左右。后续治疗费用为叁仟元左右，取内固定费用壹万贰仟元左右，届时壹人护理叁周左右。被告黄苍林花费鉴定费2324元。被告泰悦公司在庭审中对【2017】临鉴字第421号司法鉴定意见书提出重新鉴定，该鉴定系该院所委托，鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人亦出庭接受法庭询问，该院对被告泰悦公司的重新鉴定申请不予支持。被告黄苍林与被告泰悦公司于2014年7月1日签订劳动合同，双方建立劳动关系，被告黄苍林系被告泰悦公司来宾分公司员工。被告黄苍林与被告成拥华系夫妻关系。另查明，原告曹胜全于2013年10月2日自黄孝辉处购买了位于怀化市芷江侗族自治县芷江二中职工宿舍2栋302室的小产权房，尚未办理过户。原告受伤前经常居住地为城镇。2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入为31284元，居民服务业年平均工资46458元。一审法院认为：本案的焦点一是原告经济损失的确定；二是原、被告之间的法律关系；三是被告对原告经济损失如何承担赔偿责任。关于原告经济损失的确定。该院对原告曹胜全的经济损失认定为：1、取内固定费12000元。2、住院伙食补助费86天×50元/天=4300元。3、营养费酌情认定为5000元。4、伤残赔偿金31284元/年×20年×70%=437976元，鉴于伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，原告受伤前经常居住地为城镇，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算得出。5、误工费计算至定残前一天，金额为140元/天×385天=53900元。6、护理费51天×（46458/365）=6491.39元，原告并未提供充分的证据证明护理人员的实际工资损失，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，鉴于原告住院期间（五次共住院86天）由被告黄苍林派人护理，该部分护理费该院不予认可。7、精神抚慰金，酌情认定20000元。8、交通费酌情认定2000元。9、鉴定费2200元。前述各项损失共计543867.39元。（不包括被告黄苍林支付的174341.1元）关于原、被告之间的法律关系。原告受伤的工地系被告上源公司所承包的金鸡站新出蔗木线和黄茆站独寨线网架完善等7个工程工地，被告泰悦公司具备架线工程作业劳务分包资质，被告上源公司在将劳务分包时，履行了审查分包单位资质是否合格的义务，故被告上源公司分包劳务行为合法。被告黄苍林系被告泰悦公司职工，从事电气安装施工员工作，在工程现场带队施工，双方签订了《劳动合同书》。被告黄苍林安排原告曹胜全到被告上源公司所承包的工地从事电杆架设工作，系其一种职务行为。从原告所完成的工作内容来看，原告要按照被告黄苍林的安排架设电杆，按天获取劳动报酬，标的是原告提供劳务的行为。故原告曹胜全与被告泰悦公司之间形成了劳务关系，原告曹胜全与被告黄苍林不存在劳务关系。被告黄苍林与被告成拥华系夫妻关系，被告成拥华对原告的损伤不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。关于被告对原告经济损失如何承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告泰悦公司系接受劳务的一方，原告曹胜全系提供劳务一方，被告泰悦公司作为劳务承包人，理应知晓其劳务工地上劳务人员的雇请、资质和培训情况。原告曹胜全进入工地工作一个多月，被告泰悦公司对此毫不知情，未对施工现场尽到监督管理的职责，亦未按照规定与原告签订劳动合同投保人身意外保险，存在一定过错。被告泰悦应当对原告的损失承担一定的赔偿责任。按照《建设工程劳务分包合同》约定：泰悦公司对作业范围内的安全生产管理负责，上源公司因未履行本合同所规定的责任和义务的，且与所发生的安全事故构成因果关系的，承担连带管理责任。被告上源公司未对原告进行上岗培训和安全教育，存在一定过错，且系原告提供劳务的直接受益方，对于原告方的经济损失，被告上源公司与被告泰悦公司应当承担连带责任。本案中，因前一天下雨，电杆地基下沉，导致未完全架设牢固的电杆突然倒落，原告未能及时反应。原告系完全民事行为能力人，在架设电杆过程中，未采取安全措施，未充分注意自身安全，导致自身损害发生，原告本身存在一定过失，应当对自身的损失承担相应的责任。该院确定由原告自行承担10%的经济损失，被告泰悦公司对原告的损失承担90%的赔偿责任，被告上源公司承担连带赔偿责任。该院确定：被告泰悦公司应承担的赔偿金额为543867.39元×90%=489480.65元，被告上源公司对被告泰悦公司应赔偿的金额承担连带赔偿责任。原告曹胜全应自行承担的金额为543867.39元×10%=54386.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广西泰悦劳务有限公司在判决书生效之日起十日内一次性向原告曹胜全赔偿489480.65元，被告广西上源电力工程有限责任公司对该赔偿金额承担连带责任。二、驳回原告曹胜全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9872元，财产保全费3050元，合计12922元，由原告曹胜全负担1292元，由被告广西泰悦劳务有限公司和广西上源电力工程有限责任公司共同负担11630元。二审诉讼期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为：提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。就本案而言，当事人之间不符合“个人之间存在劳务关系”的前提条件，故一审判决确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷有误，本案案由应为劳务合同纠纷。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点问题如下：一、与曹胜全构成劳务关系的是黄苍林还是泰悦公司，曹胜全所受损害应由谁承担赔偿责任。本案中，被上诉人黄苍林系泰悦公司员工，受泰悦公司指派在案涉施工现场带队施工，黄苍林与泰悦公司之间并不存在分包的合同关系，因此，曹胜全由其招用至施工现场从事电线杆的架设工作，接受劳务一方为泰悦公司而并非黄苍林；同时，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。泰悦公司虽在诉讼中主张黄苍林并无代表公司招用劳务人员的权限，且曹胜全进场提供劳务，泰悦公司也一直不知情，但黄苍林受其指派带队施工，并在现场行使管理职权，曹胜全作为普通劳务人员因此有理由相信其具有招用劳务人员的代理权，根据前述法律规定，该代理行为对泰悦公司产生法律效力。故此，本案中构成劳务合同关系的主体为曹胜全与泰悦公司，两上诉人关于曹胜全与黄苍林之间构成劳务关系，与泰悦公司之间不构成劳务关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。黄苍林作为泰悦公司员工，代表泰悦公司招用劳务人员，由此产生的相关法律责任应由泰悦公司承担，黄苍林在本案中不应承担民事责任。至于黄苍林招用劳务人员是否超越其权限，属于泰悦公司内部管理范畴的问题，不影响曹胜全向泰悦公司主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定系针对“个人之间形成劳务关系”的情形，不适用于本案个人与法人之间形成的劳务关系，但该条款规定并不意味着只有个人之间才能形成劳务关系，个人与法人之间只能构成劳动关系。本案中，曹胜全在案涉工地从事电线杆架设工作，与泰悦公司没有签订劳动合同，其从事的工作具有很强的临时性、单一性和短期性，并不具有劳动关系必需的人身关系，即行政隶属关系，故双方之间形成的是劳务合同关系，而非劳动关系。泰悦公司关于即便曹胜全与泰悦公司存在法律关系，也只能是劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳；二、一审法院在组织对曹胜全的伤情进行鉴定过程中，其鉴定机构选取过程是否合法；湘潭市龙城司法鉴定所所作鉴定意见应否被采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”，此规定系基于保障鉴定机构选取过程的公正性而作出。在一审诉讼过程中，黄苍林申请对曹胜全的伤残等级等事项进行重新鉴定，并与曹胜全协商确定了鉴定机构。由于黄苍林与曹胜全系诉讼地位对立的双方当事人，且在案件中没有利益共同点，因此，虽然一审法院没有通知两上诉人参加鉴定机构的选取工作，使鉴定机构选取过程存在瑕疵，但一审法院根据黄苍林与曹胜全的协商结果确定鉴定机构的做法已足以保证鉴定机构选取工作的公正性，该瑕疵并不足以影响鉴定结论的法律效力。同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》（以下简称“新标准”）对于“新标准”开始实施时间的具体含义目前没有作出明确规定，而伤残鉴定结论决定了受害人主张受偿权利与责任人承担赔偿义务的范围，直接影响着当事人的实体权利义务，因此该标准具有一定实体法规范的性质，根据“法不溯及既往”的原则，在对受害人进行伤残鉴定时，适用伤害事故发生时的鉴定标准并不构成违法，而在“新标准”出台之前，对于各类型案件必须适用何种鉴定标准，法律并无明确规定，因此本案中，鉴定机构根据曹胜全受伤时间决定对其参照适用GBT16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》来确定伤残等级并无明显不当。两上诉人认为一审法院选定鉴定机构时未通知其参加以及鉴定机构采用GBT16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定错误，不应采信该鉴定结论的上诉理由不成立，本院不予采纳；三、上源公司是否应在本案中承担连带赔偿责任以及本案的责任分担问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”，该条款确立了我国的“合同相对性”原则。合同相对性是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。本案中，上源公司与泰悦公司之间《建设工程劳务分包合同》约定上源公司负责组织作业人员进场前的安全教育和考试，有权禁止不参加安全教育和考试不合格的人员上岗工作，如未履行合同规定的责任和义务，且与发生的安全事故构成因果关系的，承担连带管理责任。该权利义务内容源自上源公司与泰悦公司的合同约定，并非法律规定，上源公司即便未履行前述义务构成违约，也应由其合同相对人泰悦公司向其主张违约责任，曹胜全并非该合同当事人，依据前述“合同相对性”原则，无权依据该合同约定要求上源公司对其损失承担连带责任。上源公司将案涉工程劳务部分分包给具备相应资质的泰悦公司，其分包行为合法，不存在选任过失，在本案中不应承担民事责任。上源公司关于两上诉人之间的合同约定不对第三人发生效力，一审以此为据判令上源公司承担连带责任系适用法律错误，上源公司不应承担责任的上诉理由成立，本院予以采纳。根据相关法律规定，接受劳务一方当事人具有为提供劳务者提供安全生产条件的法定义务，不能将提供劳务者的自身合理安全注意义务做为避免安全事故发生的主要或全部条件。本案中，案涉事故发生时，曹胜全因避让不及而被砸伤，不是事故发生的主要或全部原因，不存在重大过错，一审判决确定由泰悦公司承担90%的责任，曹胜全自负10%的责任符合法律规定，泰悦公司与上源公司认为应由曹胜全承担主要或全部责任的上诉理由不成立，本院不予采纳；四、各项损失赔偿金额的认定问题。1、误工费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《以下简称“解释”》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该条款所指的定残日应为被法院确认有法律效力并予以采信的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论被第二次伤残鉴定推翻不具有法律效力，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。《解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在诉讼中，曹胜全没有提交证据证明其有固定收入或者其最近三年的平均收入状况，依据该条款规定，可参照湖南省建筑业2016年度平均工资计算其误工费。根据湖南省统计局发布的数据，2016年建筑业平均工资为45492元，平均每日工资收入为45492元÷251天（法定工作日）≈181元，高于一审判决确定的140元每天的标准，故两上诉人认为一审判决确定误工费的天数过长以及计算标准过高的上诉理由不成立，本院不予采纳；2、护理费。根据湘潭市龙城司法鉴定所的鉴定意见，曹胜全出院后需一人护理一个月，取内固定时需一人护理三周，共计51天，一审判决确定的护理费系该期间的费用，并非住院治疗期间护理费，两上诉人关于曹胜全治疗期间系由黄苍林请人护理，一审不应予以支持的上诉理由不成立，本院不予采纳；3、残疾赔偿金。如前所述，一审判决采信湘潭市龙城司法鉴定所的鉴定意见并无不当。在诉讼中，曹胜全提交了房屋买卖协议书、芷江县侗族自治县芷江镇东街居委会出具的证明以及证人证言等，足以证实其在受伤前经常居住地在城镇的基本事实，而泰悦公司在一审诉讼过程中提交的反驳证据系视频资料，该视频资料的合法性、真实性与完整性均无证据佐证，且其内容与相关证人出庭作证的内容相矛盾，故与曹胜全所提交的证据相比，不具有优势效力，一审不予采信并无不当。两上诉人关于不应采信湘潭市龙城司法鉴定所的鉴定意见以及应按农村标准计算残疾赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳；4、鉴定费。伤害事故发生后，受害人对其伤情进行必要的鉴定，直接影响其主张受偿权利与责任人承担赔偿义务的范围，由此产生的鉴定费用当然属于受害人因侵权事件导致的损失，对此，责任人依法应予赔偿。两上诉人认为曹胜全单方所作鉴定未被法院采信，该费用应由其自负的上诉理由不成立，本院不予采纳；5、取内固定器费。《解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”。本案中，湘潭市龙城司法鉴定所根据曹胜全的医疗资料，确认其出院后仍装有外支架，确定取内固定费用12000元左右，该费用属必然发生的费用，一审判决对此予以认定符合前述司法解释的规定，两上诉人认为一审判决认定该费用属违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，交通费、住院伙食补助费均为法定赔偿项目，黄苍林是否已经支付，并不能影响曹胜全向责任人主张赔偿的权利；同时，曹胜全因本次事故造成其四级伤残的后果，一审判决根据其伤情及治疗、恢复情况，认定5000元的营养费和20000元的精神抚慰金，均没有脱离案件的实际情况，并无不当。两上诉人针对交通费、住院伙食补助费以及营养费、精神抚慰金所提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决审理程序合法，但适用部分法律有误，判令上源公司在本案中承担连带责任不当。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初851号民事判决；二、上诉人广西泰悦劳务有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人曹胜全赔偿489480.65元；三、驳回被上诉人曹胜全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9872元，财产保全费3050元，合计12922元，由被上诉人曹胜全负担1292元，上诉人广西泰悦劳务有限公司负担11630元；二审受理费19744元，由被上诉人曹胜全负担4936元，上诉人广西上源电力工程有限公司负担4936元，上诉人广西泰悦劳务有限公司负担9872元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  罗亮审判员  周粤审判员  **二〇一八年五月二十一日法官助理刘娇琳书记员刘欣附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。…第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条第二款…医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…