山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第1394号上诉人（原审原告）青岛市崂山区北宅镇建筑公司。原法定代表人苏名爱，职务经理。委托代理人姜电方，该公司项目经理。委托代理人金学善，山东运策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛旅游汽车有限公司。法定代表人马明法，职务董事长。委托代理人李秋航，山东正航律师事务所律师。委托代理人高媛，山东正航律师事务所律师。原审第三人北京中协成建设监理有限责任公司。法定代表人简毅，该公司经理。上诉人青岛市崂山区北宅镇建筑公司（以下简称“北宅建筑公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第3986号民事判决，于2015年3月19日向本院提起上诉。本院于2015年5月8日受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、王蕾参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年5月28日、6月17日、7月6日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人北宅建筑公司的委托代理人姜电方、金学善，被上诉人青岛旅游汽车有限公司（以下简称“旅游汽车公司”）的委托代理人李秋航、高媛到庭参加诉讼。原审第三人北京中协成建设监理有限责任公司（以下简称北京中协成公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北宅建筑公司在原审中诉称，2003年7月16日，双方签订《建设工程施工合同》，约定北宅建筑公司承建旅游汽车公司在棘洪滩工厂的土建、装饰、水电施工安装。2003年7月，北宅建筑公司根据合同约定开工，依约履行了合同规定的义务，但旅游汽车公司由于资金和招商等原因，未履行合同规定的义务，构成严重违约，导致上述工程怠工、多次停工，无法正常施工。经北宅建筑公司多次催促，旅游汽车公司履行了合同规定的义务，工程才继续施工。在施工过程中，因旅游汽车公司严重违约，给北宅建筑公司造成设备、材料、人工费等损失达2597810元，旅游汽车公司和第三人均予以确认，旅游汽车公司对北宅建筑公司的上述经济损失依法应当承担赔偿责任。因双方就赔偿事宜协商未果，故请求判令旅游汽车公司支付北宅建筑公司机械租赁费、人工费等误工损失共计2597810元；诉讼费用由旅游汽车公司承担。为支持其主张，北宅建筑公司提交了以下证据：1、建设工程施工合同，证明北宅建筑公司承建了旅游汽车公司位于城阳青大工业园工厂的土建、装饰、水电安装工程，工程竣工日期为2004年5月30日；合同第二部分约定因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；第三部分双方共同确认第三人委派的工程师为王某，其职务为工程师，并约定了委托的职权，旅游汽车公司派驻的工程师是徐奎寿，其职务是项目经理，工程实际施工期间旅游汽车公司指派的负责人是阎某。旅游汽车公司认为该合同中第一部分和专用条款的内容不是同一人所写，是两人以上书写，旅游汽车公司的合同是同一人书写的；旅游汽车公司手中的合同没有开工和竣工日期，且该证据不能证明旅游汽车公司指派现场的工程师有所变化。其他质证意见详见庭后质证材料。2、第三人于2006年1月7日给旅游汽车公司出具的拨付工程款的意见材料1份，证明截止到2006年1月1日工程尚未竣工，在工程量不变情况下，实际工期超过合同工期3倍，第三人建议旅游汽车公司给北宅建筑公司拨款解决工人工资问题及少量材料款，该证据中出现了王某的签字，证明王某系第三人派驻涉案工程的工程师。旅游汽车公司对该证据的真实性不予认可，因为第三人没有到庭，所以对王某的签字及第三人的盖章是否属实不能确认，且该证据是第三人发给旅游汽车公司的材料，怀疑北宅建筑公司获取证据的合法性；工期过长的原因并没有说明是北宅建筑公司的原因还是旅游汽车公司的原因造成的，对该证据的真实性要求进行鉴定文字的形成时间，以及文字和盖章的时间是否一致，盖章、签字是否属实。3、北宅建筑公司于2007年2月15日给旅游汽车公司出具，并由旅游汽车公司工程师阎某及第三人代表王某确认的要求拨付设备、材料、人工费损失的费用材料1份及《误工费、机械租赁费表》1份，证明因旅游汽车公司资金及招商原因导致工程延期，造成北宅建筑公司设备、材料及人工费等损失计2597810元；双方之间组织决算，并且已经形成了决算书，证明北宅建筑公司已经将工程资料给付了旅游汽车公司；具体费用明确应以附表为准，附表显示总计为2479840元，实际总计应为2597810元。旅游汽车公司认为该证据是北宅建筑公司发给旅游汽车公司的信件，但信件保留在北宅建筑公司手中，应认定该证据是北宅建筑公司自己制作的证据，不能作为认定案件的证据；阎某不是旅游汽车公司的工作人员，与旅游汽车公司无关；北宅建筑公司也不能证明该工作人员是旅游汽车公司派驻工地的工程师；对王某的签字无法确认其真实性，所以对该证据不予认可，北宅建筑公司计算的误工费及机械租赁费表是北宅建筑公司自己制作的表格，不能作为证据使用。4、旅游汽车公司项目经理阎某于2010年12月15日和2012年1月7日给北宅建筑公司项目经理姜电方出具的证明2份，证明北宅建筑公司一直向旅游汽车公司索要工程延期误工费的事实。旅游汽车公司认为北宅建筑公司没有证据证明阎某与旅游汽车公司有关，按照规定证人证言需要证人出庭质证，否则不能作为证据使用；假设阎某是旅游汽车公司的工作人员，他是否有权代理确认工程相关事宜以及索要款项的事情，旅游汽车公司至今长期合法经营，既然北宅建筑公司向旅游汽车公司索要款项，为什么不向旅游汽车公司法定代表人索要或者发函，所以是北宅建筑公司为了延续诉讼时效制作的两份证据，对该证据不予认可。5、申请证人李某出庭作证，证明北宅建筑公司每年都向旅游汽车公司索要延误期间的误工费的事实，李某的身份是北宅建筑公司雇佣工人的代表。旅游汽车公司认为北宅建筑公司的证明目的不能实现，旅游汽车公司办公地址曾经多次搬家，但没有一次是在福州路，也没有在福州路附近的办公地址；证人证言自相矛盾，首先称每年都去，又说去过3至4次，且对和姜电方一起索款的对象都不明确，在2007年左右，旅游公司的老板是女的，另外通过审判长的发问可以看出证人没有索要停工期的误工费，所以证人不能证明北宅建筑公司想证明的主张了延误工期的误工费。6、申请证人姜某出庭作证，证明北宅建筑公司每年向旅游汽车公司索要延期误工费。旅游汽车公司认为该证人多次说明不清楚停工的原因，应该是该证人真实意思的表示，之后是在旅游汽车公司代理人提出质疑的情况下，其知道是为北宅建筑公司作证，才作出有利于北宅建筑公司的证言，才称没钱停工，所以对该证人证言旅游汽车公司不予认可；且旅游汽车公司的办公地址不在福州路，不能证明北宅建筑公司向旅游汽车公司索取过款项。7、申请证人王某出庭作证，证明旅游汽车公司欠付北宅建筑公司误工费的事实。旅游汽车公司认为北宅建筑公司主张的损失必须有施工日志作为最基础的支持才能计算出，不能以王某单方的个人证词来认定如此巨大的损失，作为专业的监理公司和监理人员，对工程的基本资料应该长久保存，不能简单地以将资料交给甲方为由，而免除自己的基本职责，证人明确说明工地停工权必须有甲方的授权，既然王某给北宅建筑公司出庭作证，就应该有甲方指派停工的相关资料来印证甲方有过错造成停工，不能自己想象陈述；对扣押证书有关问题的回答，只能证明其签署文件是不负责任的，扣押证书的行为只是道听途说，对于20万元的经济损失没有具体的计算方式和标准，就可以签字确认，所以证人对于240余万元的签字也不负责任，该证人证言不能作为有效证据采信。8、工程档案资料一宗（是涉案工程全部工程资料的一部分，大部分在工程结算时已经给付旅游汽车公司），该证据中的《地基隐蔽工程验收记录》及《基础结构验收记录》“建设单位代表”一栏有阎某签字，旅游汽车公司盖章确认，“监理单位负责人”一栏有王某签字，第三人盖章确认，证明阎某系旅游汽车公司项目负责人、旅游汽车公司代表人，王某系旅游汽车公司授权委托的监理人员，该两人对事实的陈述对旅游汽车公司有效、有法律约束力。旅游汽车公司对其中的《地基隐蔽工程验收记录》及《基础结构验收记录》的真实性无法确认，需要回去落实；假设该两份记录是真实的话，旅游汽车公司认为阎某虽然在这两份证据上有签字，但并不能证明阎某是旅游汽车公司派驻工地的工程师或项目经理，因为北宅建筑公司提交的证据1明确记载旅游汽车公司派驻的工程师兼项目经理是徐奎寿，而且职权记载的非常明确：停工权和处罚权，故在2003年工程施工过程中所存在的建设材料不完善、人员签字不规范的情况下，不能证明只要阎某代表签过字就具备了北宅建筑公司所认为的对其有利的全部权利，或者说当然认为阎某就是项目经理；其他材料都是北宅建筑公司单方面复印的自己的材料，没有正面效力，旅游汽车公司不予质证。9、落款时间为2005年8月25日的主体结构验收记录表，该证据“建设单位项目负责人”一栏签字是阎某，旅游汽车公司在该栏盖章确认，证明阎某的职务是涉案工程的项目负责人。旅游汽车公司认为从该证据上看出建设资料的不规范和不完善，因为一个工程项目完工后，作为承建单位应当有一套非常完整的建设资料，结合北宅建筑公司提交的证据8可以看出，北宅建筑公司的资料是片段性的，北宅建筑公司只提交对自己有利的证据，却无法看到全部档案材料，也无法判断和分析当时的真实建设过程，仅从该证据可以看出，“设计单位刘书辉”及“建设单位阎某”的签字，“监理单位王某”的签字都是公章形成在前，签字形成在后，从字迹的氧化程度可以看出“刘书辉”、“阎某”、“王某”三个人的签字好像刚刚形成的，在经历了2005年8月至今近9年的时间，上述三个人的签字好像是刚刚形成的，与北宅建筑公司盖章及工作人员的签名从氧化程度上形成了鲜明的对比，所以旅游汽车公司认为该证据存在造假的嫌疑，如法庭认为有必要，旅游汽车公司对阎某的签字形成时间申请鉴定；另外，建设单位分项为“项目负责人”和“参加人”，该两项应该是选择性的，但是因为文书管理的不规范，并没有划掉一项，而是两项并存，所以对阎某的身份不能仅凭该证据来确定其职责范围。10、北宅建筑公司股东出具的证明，证明北宅建筑公司现有所有股东均同意通过诉讼方式索要机械租赁费、人工费等误工损失，也同意公司委托金学善、韩维利律师代理本案诉讼。旅游汽车公司认为该证据不能说明北宅建筑公司提起诉讼的真实意思表示，因6名股东出资比例及公司章程如何规定的，旅游汽车公司未看到，苏名爱是否有法定继承人，旅游汽车公司也不清楚，其他5名股东是否有权决定诉讼的重大事宜，要看公司章程是如何规定的，另外对于其他5名股东的签字真实性不能确认，需要和工商登记的备案资料进行对比，所以北宅建筑公司代理人无法证明其代理北宅建筑公司诉讼是合法有效的。庭后，旅游汽车公司根据查询的工商登记材料认为北宅建筑公司系集体所有制企业，并无其他股东信息，因此北宅建筑公司出具的证明系虚假的，北宅建筑公司不具有诉讼主体资格。旅游汽车公司辩称，北宅建筑公司诉称因旅游汽车公司的原因造成违约的客观事实不存在，该工程是2003年承建的，至起诉之日十年有余超过诉讼时效，请求依法驳回北宅建筑公司的请求。为证明其抗辩理由，旅游汽车公司提交了建设工程施工合同，证明该合同形成的时间是2003年7月16日，合同第一部分的开工日期和竣工日期及总日历天数是空白的，也就是在合同签订之时合同工期是不确定的，双方没有约定开、竣工的日期，结合北宅建筑公司所提供的该份合同可以明确看出，该工期是北宅建筑公司后期自行填写的，且填写的字迹与合同主文的字迹是不一致的；另外，还可以证明双方合同在其他方面不一致的地方。北宅建筑公司对该证据的真实性予以认可，但认为该证据并没有实际履行，实际履行的是北宅建筑公司提供的合同，施工合同没有约定开、竣工日期及合同总工期，显然是极不合理的，这些条款是该合同必备的条款，基于该原因，该合同没有实际履行，北宅建筑公司提交的证据3证明了北宅建筑公司提交的合同才是双方合意的结果。根据北宅建筑公司的申请，原审对阎某进行了调查，制作了调查笔录。北宅建筑公司认为结合其提交的证据，证明阎某的身份及职务情况，阎某系旅游汽车公司的副总经理，负责全部工程建设，是涉案工程项目的负责人；因旅游汽车公司招商不利等原因致工程拖延工期，造成北宅建筑公司误工损失的事实；北宅建筑公司多次不间断向旅游汽车公司主张要求支付拖欠的误工费，不存在超过诉讼时效的问题；王某系第三人派驻的工程师，王某出具的证明材料是有效力的；北宅建筑公司提交的其他证据真实有效，有充分证明力。旅游汽车公司认为按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五、十六、十七条的规定，本案不属于第十七条规定的情况，证人阎某已经到原审法院民一庭3117室，不存在证人不能到庭的情况，证人证言不经过三方质证就无法确认其证言真实性，也剥夺了旅游汽车公司代理人质询证人的法定权利，该调查笔录形式违法，内容也完全符合北宅建筑公司诉讼目的，由此可见该调查笔录是法院为北宅建筑公司调查的，不具有客观性和公正性；该笔录证明了北宅建筑公司的5项诉讼目的，从诉讼时效到工程违约责任到监理人王某的证据效力到损失的具体计算明细进行了串联性的记录，旅游汽车公司不予认可该调查笔录；该调查笔录清楚载明证人工作时间截止到2008年，现在其并不是旅游汽车公司处的工作人员，如果证人所述属实，其已离开旅游汽车公司6年以上，北宅建筑公司所述不能成立。根据旅游汽车公司的申请，原审依法委托西南政法大学司法鉴定中心对北宅建筑公司提交的建设工程施工合同中开工日期、完工日期与其他手写条款形成时间先后进行鉴定，该鉴定中心出具了退案说明：经检验，检材上手写字迹为多支签字笔、多种墨水分别书写形成，且第1页开工时间栏手写字迹、竣工时间栏手写字迹与第3页发包方、承包方签名字迹墨水种类不同，相互间不具备可比性，因此不能对委托事项进行有效检验，经研究作退案处理。原审查明，2003年7月16日，北宅建筑公司（承包人）与旅游汽车公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定由北宅建筑公司承建旅游汽车公司棘洪滩工厂工程（包括办公楼、宿舍楼、厂房一、厂房二、传达室、水池、室外），承包范围为土建、装饰、水电施工安装，合同价款280万元，采用可调价格合同；监理单位委派的工程师为王某，其职权包括工程质量、工程进度、工程造价、施工安全等，停工权需要取得发包人批准才能行使；发包人派驻的工程师为徐奎寿，系该工程项目经理，其职权包括停工权、处罚权，承包人项目经理为姜电方；工程开工后6个月内（工程量完成120万元）发包人一次性付给承包人工程款120万元，其后的工程款，发包人按实际形象进度每月拨付一次，付款额度为上月割算款额的60%，约定竣工验收合格后，工程结算留工程款10%用于质保金，保修期达到后返还。通用条款约定因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。北宅建筑公司提供的施工合同载明开工日期为2003年7月16日，竣工日期为2004年5月30日，旅游汽车公司提供的施工合同开工日期、竣工日期栏均未填写日期。2006年1月7日，北京中协成公司出具材料一份，其中载明：“青岛旅游汽车公司：棘洪滩工厂工程，施工单位上报申请拨款的资料我单位核实内容如下：一、自开工至2006年元月一日，施工单位完成工程量250万元属实；二、贵公司已拨付工程款166万元属实；三、按70%工程进度款计应付175万元，尚欠9万元。棘洪滩工程自开工至今已三年有余，在工程量不变的情况下，实际工期超合同工期3倍，因工期过长给施工单位带来较大影响，故建议本次拨款40万元，才能解决工资问题，少许材料款。”王某在该材料上签字。2007年2月15日，北宅建筑公司出具材料一份，其中载明：“青岛旅游汽车公司：你公司棘洪滩工厂土建工程施工由我公司承揽，自2003年9月开工至今已4年多，其中因你公司资金和招商原因多次停工，造成我公司的设备、材料、人工费等损失高达240余万元。另外，因你公司临近年关催促决算，致使决算书漏项2.5余万元，在申报施工许可证过程中，你公司将我公司全部安全证书，工程技术人员上岗证书扣压2年多，致使所有证书作废，直接损失20万元，我们希望你公司认真考虑实际情况，立即拨付设备、材料、人工费等损失的费用（费用见附表）。”王某于同一日在该材料上签字，并注明：“情况属实”；阎某于第二日在该材料上签字，并注明：“情况属实，请予以解决”。附表（误工费、机械租赁费表）载明总计2479840元，该数额实际应为2597810元。另查明，闫（阎）申琪原系旅游汽车公司的职工。2003年9月1日的《定位放线验收记录》中“建设单位”一栏加盖旅游汽车公司的公章，阎某在该栏中签字。2004年3月8日的《地基隐蔽工程验收记录》中“建设单位代表”一栏加盖旅游汽车公司的公章，并由阎某签字。2004年4月5日的《基础结构验收记录》中“建设单位”一栏加盖旅游汽车公司的公章，并由阎某签字。2005年8月25日的《主体结构验收记录》中“建设单位”一栏加盖旅游汽车公司的公章，该栏还载明“项目负责人”、“参加人”，阎某在该栏上签字。北宅建筑公司原法定代表人苏名爱因病于2012年去世。原审认为，北宅建筑公司与旅游汽车公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。综合双方的诉辩理由，并结合原审查明的事实，本案争议焦点问题在于：一、北宅建筑公司是否具有本案的诉讼主体资格；二、旅游汽车公司是否应赔偿北宅建筑公司误工损失等。关于第一个焦点问题。原审认为，北宅建筑公司原法定代表人苏名爱虽于2012年去世，至今未产生新的法定代表人，但并不影响其诉讼主体资格，故对旅游汽车公司主张北宅建筑公司不具有诉讼主体资格，原审不予采纳。关于第二个焦点问题。结合双方合同约定及履行情况，对双方的主张及抗辩理由作如下评析：首先，涉及对涉案施工合同是否约定开工日期、竣工日期的认定。对此原审认为，旅游汽车公司提交的施工合同没有载明开工日期、竣工日期，北宅建筑公司提交的施工合同载明了开工日期、竣工日期，旅游汽车公司对其申请鉴定，鉴定机构以“相互间不具备可比性，不能对委托事项进行有效检验”为由作退案处理，同时结合旅游汽车公司委托的监理公司北京中协成公司向其出具的材料载明“自开工至今已三年有余，在工程量不变的情况下，实际工期超合同工期3倍”，原审确认双方对开工日期、竣工日期进行了约定。其次，涉及对北宅建筑公司主张的误工损失是否成立的认定。为证明其误工损失，北宅建筑公司提交了旅游汽车公司委托的监理公司委派的工程师王某及其职工闫（阎）申琪签字确认的材料及损失明细，对此原审认为，北宅建筑公司虽主张阎某系旅游汽车公司的副总经理，也是涉案工程的项目经理，但其没有证据证明阎某系副总经理，涉案施工合同明确约定发包人的项目经理系徐奎寿，其提交的验收记录等证据不足以推翻施工合同对项目经理的约定，故阎某的签字确认并不能证明代表旅游汽车公司的意思表示。涉案工程施工日期长达近四年，停工、停工原因及损失应当按时记入监理施工日志，王某作为监理工程师，也应当根据监理日志等相关证据来确认误工损失，其虽然在北宅建筑公司出具的材料及损失明细上签字确认，但其及监理公司北京中协成公司均未能提交监理日志，且损失明细载明总计为2479840元，而实际合计应为2597810元，即便如此，王某仍然签字确认，故原审对该损失明细不予采信，北宅建筑公司应承担举证不能的法律后果，其要求旅游汽车公司赔偿误工损失2597810元，证据不足，原审不予支持。同时自王某、阎某在材料及损失明细上签字至2013年9月，已长达六年半，北宅建筑公司才提起本案诉讼，为证明未过诉讼时效，北宅建筑公司申请证人李某、姜某出庭作证，但该两人的证言均证明其与姜电方找旅游汽车公司主张所欠的人工费，且北宅建筑公司提交的阎某2010年12月15日的材料中，阎某已经明确告知姜电方其已离开旅游汽车公司、让其找旅游汽车公司郭凤经理协商解决，但自2010年12月15日至本案起诉期间，北宅建筑公司未提交相关证据证明其向旅游汽车公司主张过权利，故北宅建筑公司的起诉已过诉讼时效，依法也应驳回其诉讼请求。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回青岛市崂山区北宅镇建筑公司的诉讼请求。案件受理费27582元，由青岛市崂山区北宅镇建筑公司负担。宣判后，北宅建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审对阎某、王某的证言及其签字的损失明细等证据材料不予采信是不正确的，阎某、王某的证言及其签字有充分的证明效力，应采信作为定案依据。1、原审既已查明《定位放线验收记录》、《地基隐蔽工程验收记录》、《基础结构验收记录》及《主体结构验收记录》中均加盖旅游汽车公司的公章，并由阎某签字，且查明阎某系项目负责人的事实，却又认定上述验收记录等证据不足以推翻施工合同对项目经理系徐奎寿的约定、阎某的签字并不能代表旅游汽车公司的意思表示，显然自相矛盾。徐奎寿虽是合同约定的项目经理，但北宅建筑公司所主张的涉案工程项目经理已变更为阎某的事实，与旅游汽车公司盖章确认的工程资料相吻合，也符合实际情况，故阎某的证言及其签字的材料应作为本案的定案依据。2、原审第三人是旅游汽车公司委托的监理单位，双方施工合同也确认旅游汽车公司委托监理公司王某为现场监理工程师，其委托权限在合同中也有明确约定。王某出庭作证并经双方质证，其证言合法有效应予采纳。在原审第三人不向法庭提交监理日志的情况下，应由其委托人即旅游汽车公司承担举证责任，否则其应承担举证不能的后果，但原审却认定北宅建筑公司对此承担举证不能的法律后果，不符合法律规定。损失数额计算有误是旅游汽车公司委托的监理工程师王某的责任，且十万元的计算失误不至于导致原审对损失明细全部不予采信。因此，原审法院以北宅建筑公司及原审第三人未提交监理日志且损失明细所载数额与实际数额不符为由，对有监理工程师王某签字的损失明细不予采信，并以证据不足为由对北宅建筑公司要求旅游汽车公司赔偿误工损失2597810元不予支持是错误的。二、关于诉讼时效。北宅建筑公司主张的误工费（包括设备、材料及人工费等）牵涉到诸多民工工资，不可能不索要，民工代表李某、姜某出庭作证的证言可以证明北宅建筑公司向旅游汽车公司主张权利的事实，但原审以其证言仅能证明北宅建筑公司索要过人工费为由认定北宅建筑公司的全部请求均超过诉讼时效，不符合常理。而且，阎某是涉案工程项目的负责人，北宅建筑公司可以向其索要误工费，至于其是否离职系旅游汽车公司内部管理问题，与北宅建筑公司无关，故原审以阎某在向北宅建筑公司代表姜电方所写信件中称其已离职，就认定北宅建筑公司不应继续向阎某主张权利，进而认定北宅建筑公司的请求过了诉讼时效也是错误的。三、涉案工程在未经验收合格的情况下被旅游汽车公司投入使用十余年用于出租，属于严重建筑违法情形，法院应向建管部门提供违法线索以追究发包方的责任，但原审未提供该线索，有违法律规定。因此，请求二审撤销原判，依法改判支持北宅建筑公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人旅游汽车公司答辩称：一、涉案施工合同明确约定旅游汽车公司派驻的工程师及项目经理是徐奎寿，北宅建筑公司无证据证明旅游汽车公司将项目经理更换为阎某，阎某的签字确认并不能代表旅游汽车公司的真实意思表示。原审仅是查明阎某在验收记录上签过字，并认定北宅建筑公司提供的验收记录等证据不足以推翻施工合同对项目经理的约定，而未认定阎某就是涉案工程的项目负责人，故原审的上述认定与本案事实一致，并无矛盾。二、根据“谁主张，谁举证”的原则，北宅建筑公司主张的损失数额应当有明确的计算依据，必须要根据施工监理日志等相关材料来确认误工损失，但北宅建筑公司始终无法提供监理日志，其单方面提出的损失数额无从印证，举证不能的后果应由北宅建筑公司自行承担。而且，根据涉案施工合同通用条款第12条“暂停施工”条款，工程停工必须由旅游汽车公司的书面要求并出具书面意见，但北宅建筑公司始终无法提供因旅游汽车公司原因而要求停工的书面通知和意见，故其要求旅游汽车公司承担停工损失无从谈起。三、北宅建筑公司的起诉已超过法定的2年诉讼时效，依法应驳回其上诉请求。首先，阎某并非涉案工程的项目负责人，即使其系旅游汽车公司的工作人员，也无权确认工程相关事宜以及索要工程款的情况。涉案工程自承建至今已历时十余年，北宅建筑公司主张其一直不间断地向旅游汽车公司索要误工费，但无合法充分的证据予以证明。其次，从原审法院对阎某的笔录可以看出其2008年已不在旅游汽车公司工作，在北宅建筑公司提交的阎某2010年12月15日的证明中，阎某已明确说明其已离开旅游汽车公司，让北宅建筑公司找旅游汽车公司经理协商解决，但自2010年12月15日至本案起诉期间，北宅建筑公司无证据证明其曾主张过权利，不构成诉讼时效中断的效力，故应依法驳回其上诉请求。四、北宅建筑公司所称涉案工程是否验收合格的情况与本案无关，不应作为支持其诉讼请求的依据。因此，北宅建筑公司的上诉请求无事实及法律依据，故请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人北京中协成公司未陈述意见。二审期间，北宅建筑公司再次提交基础结构验收记录、地基隐蔽工程验收记录及主体结构验收记录，以证明上述验收记录有发包方、承包方和监理单位的签字，相关人员的签名不存在先盖章后签字，而是签字之后盖章的，主体结构验收记录中也是由阎某先签名后由旅游汽车公司盖章确认。经质证，旅游汽车公司认为：三份验收记录中阎某等三人的签名很像是后签的，与验收内容等字迹以及公章氧化程度形成鲜明对比，验收记录真实性不能确认，旅游汽车公司项目经理徐奎寿已于2010年去世，情况无法核实。被上诉人提交如下证据：1、旅游汽车公司于2003年12月17日、2004年5月26日支付涉案工程款、监理费的支票存根和支票借用单，以证明从这几张支票借用单可以看出，“借用人”处是徐奎寿的签字，“单位主管”处是旅游汽车公司负责人郭凤的签字，“财务审核”是旅游汽车公司财务负责人廖亮，支票用途是用于支付涉案工程的工程款和监理费，进而证明了徐奎寿是涉案工程的项目经理、负责人，工程款的支付是由徐奎寿经手的，工程有关事项均由他确认。2、徐奎寿2010年4月17日的火化证，以证明旅游汽车公司的项目经理徐奎寿于2010年4月15日死亡，涉案工程很多具体情况无从落实。3、徐奎寿的干部履历表、专业职务申报表、干部任免呈报表等档案资料，以证明徐奎寿从1985年以来一直都是旅游汽车公司的正式职工，是资历比较老的管理人员，职务是党支部书记，有权管理、参与、决策公司的各项业务事宜。4、旅游汽车公司变更公司地址的房屋买卖合同、租赁合同，以证明其公司办公地址多次变更，在2000年之前曾在市南区江西路5号，于2000年12月1日签订《房地产买卖契约》将江西路的房屋出卖，于2002年3月1日签订港澳大厦的《房屋租赁合同》后，在山东路港澳大厦办公，中间又搬到栖霞路办公，后又搬至了现在仙霞岭路的办公地点，期间从未在福州路办公。因此，北宅建筑公司证人称到福州路要钱的说法不能采信。经质证，北宅建筑公司认为：1、证据1的真实性无法确认，北宅建筑公司未收到相关款项，对郭凤和徐奎寿的签字真实性无法判断，该证据与本案无关；2、证据2、证据3与本案无关；3、对证据4不清楚，此系旅游汽车公司内部问题，旅游汽车公司法定代表人郭凤有段时间在福州路办公。另外，根据旅游汽车公司书面申请，本院于2015年6月15日到青岛市社会保险事业局调取了阎某最后24个月的社保缴费情况证明。经质证，北宅建筑公司认为：对其真实性无异议，但社保缴纳和用工关系有很多不一致的情况，因旅游汽车公司不给阎某交社保，阎某只能挂靠其他单位缴纳保险，实际上其与旅游汽车公司有劳动关系，故该证据不能证明阎某与旅游汽车公司不存在劳动关系。旅游汽车公司则称：社保缴纳信息证明阎某不是旅游汽车公司职工，旅游汽车公司从未给阎某投保，阎某是海捷物流公司的职工，北宅建筑公司一审说旅游汽车公司与阎某签订劳动合同并投缴社会保险费，与该证明反映的真实情况相矛盾；阎某不是旅游汽车公司职工，涉案工程重大事项不能由其确认，而是由徐奎寿确认。本院二审查明，根据本院于2015年6月15日到青岛市社会保险事业局调取的阎某最后24个月的社保缴费情况证明，在2003年1月至2005年1月期间，由案外人青岛海捷物流有限公司为阎某缴纳社会保险费用，此后阎某的社会保险费用再未缴纳。二审查明的其他事实与原审查明基本一致。本案经调解，双方未达成协议。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，北宅建筑公司主张旅游汽车公司应赔偿其误工损失2597810元，依法应对此承担举证证明责任。但从北宅建筑公司举证及本案事实情况看：首先，北宅建筑公司提供的要求旅游汽车公司拨付设备、材料、人工费损失费用明细，虽然经阎某签字确认并由其注明“情况属实，请给以解决”，但涉案施工合同明确约定发包人的项目经理系徐奎寿，而北宅建筑公司提供的基础结构验收记录、地基隐蔽工程验收记录及主体结构验收记录均不足以证明旅游汽车公司的项目经理已变更为阎某，且北宅建筑公司亦未举证证明阎某具有代表旅游汽车公司对外进行结算的特别授权，故上述损失费用明细对北宅建筑公司无法律约束力。其次，王某系旅游汽车公司委托的监理公司即原审第三人北京中协成公司派驻工地的监理工程师，虽然北宅建筑公司提供的损失费用明细也经其签名确认，王某亦在一审出庭作证称上述损失费用系根据监理日志等原始资料计算而监理日志已经提交给旅游汽车公司，但未提供相应证据予以佐证，故王某的签字及证言也不足以证明北宅建筑公司所主张的损失存在。第三，北宅建筑公司主张旅游汽车公司由于资金和招商等原因导致涉案工程怠工、多次停工，也无证据证明。综上，因北宅建筑公司所提供的证据不足以证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果，故原审对其诉讼请求不予支持并无不当。北宅建筑公司上诉称涉案工程项目经理已变更为阎某且阎某系旅游汽车公司副总经理，因无证据证明，本院不予采纳。关于本案诉讼时效问题。北宅建筑公司自认涉案工程于2003年开工并于2006年年底竣工，故其应及时向旅游汽车公司主张相关权利。虽然北宅建筑公司称其一直向阎某主张权利，但其既无证据证明涉案工程项目经理已变更为阎某，又无证据证明阎某具有代表旅游汽车公司对外进行结算的特别授权，故其向阎某主张权利的行为依法不产生诉讼时效中断的效力。而且，在北宅建筑公司提交的阎某于2010年12月15日出具的材料中，阎某已经明确告知北宅建筑公司项目经理姜电方其已离开旅游汽车公司并让其找该公司郭凤经理协商解决，但自2010年12月15日至其于2013年9月提起本案诉讼期间，北宅建筑公司未提交有效证据证明其向旅游汽车公司主张过权利，故原审认定北宅建筑公司的起诉已超过法定的2年诉讼时效期间，亦无不当。至于北宅建筑公司上诉所称涉案工程在未经验收合格的情况下被旅游汽车公司投入使用构成建筑违法的问题，不属于本案民事诉讼审查范围，本案不予处理。综上，北宅建筑公司的上诉理由不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27582元，由上诉人青岛市崂山区北宅镇建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  安太欣代理审判员  王 蕾二〇一五年七月三十一日书 记 员  魏 威