四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终603号 上诉人（原审原告）：贾红良，男，1976年9月6日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：赵昕，四川中一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都兴业建筑安装工程有限公司。住所地四川省成都市金牛区光荣北路26号。 法定代表人：杨捷。 委托诉讼代理人：黄芸，四川恒成律师事务所律师。 原审第三人：宋金和，男，1953年7月12日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人贾红良因与被上诉人成都兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）、原审第三人宋金和债权人代位权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贾红良上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初1775号民事判决，改判支持贾红良的诉讼请求，判令兴业公司支付欠款90万元及逾期归还资金占用利息1.97万元（按照人民银行同期贷款利率暂计至2011年11月，应计算至实际还款之日）。本案诉讼费由兴业公司承担。事实和理由：四川省高级人民法院的前期相关生效判决已经认定兴业公司应当支付宋金和的工程款数额为7600169.08元，故宋金和对兴业公司享有该到期债权。宋金和的借款系个人债务，不应当由兴业公司在应当支付给宋金和的工程款中直接扣减。贾红良对宋金和享有合法债权，宋金和怠于行使其对兴业公司的到期债权，且宋金和无其他财产可供执行，导致贾红良的债权无法实现，故贾红良行使代位权具有法律依据和事实依据。 兴业公司辩称，宋金和未与兴业公司结算，对兴业公司不享有数额明确的到期债权，宋金和未怠于行使债权，未损害贾红良的权利。案涉工程还存在很多遗留问题未解决，尚有很多材料款未支付，事实上宋金和对兴业公司已经没有债权，反而还欠兴业公司1000余万元，故贾红良的代位权不成立。 宋金和未作陈述。 贾红良向一审法院起诉请求：判令兴业公司支付欠款90万元及逾期付款利息损失(2011年11月7日前的利息损失为19700元，2011年11月8日至该款付清之日止的利息损失以90万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算)，本案诉讼费用由兴业公司及宋金和承担。 一审法院认定事实：2011年3月12日，宋金和向贾红良出具《借条》，载明借贾红良现金55万元，用于兴业公司富园物流项目购材料，并承诺于2011年6月18日一次性归还。同年3月25日，宋金和又向贾红良出具《借条》，载明借贾红良现金35万元，用于兴业公司富园物流项目购材料，并承诺于8月20日一次性归还。由于宋金和未按时归还借款，贾红良向成都市双流县人民法院提起诉讼，经法院调解，贾红良与宋金和达成和解协议，成都市双流县人民法院于2011年11月11日作出(2011)双流民初字第4520号民事调解书，确认宋金和在2011年11月7日前支付贾红良919700元，如到期未支付，宋金和除支付上述金额外，还需支付贾红良利息（该利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止），并由宋金和负担受理费6499元。上述民事调解书生效后，因宋金和未履行义务，贾红良于2011年11月9日向成都市双流县人民法院申请执行，在执行中，由于未查到宋金和的可供执行财产，成都市双流县人民法院已中止执行。 另，2010年7月26日，兴业公司与宋金和、宣云辉签订《内部承包协议》，约定兴业公司承包的成都富园物流商业中心项目工程，宋金和、宣云辉作为兴业公司的项目经理，负责工程的施工管理。合同固定包干价1.35亿元；宋金和、宣云辉向兴业公司交纳工程总造价的4%的管理费，水电工程在此基础上另加4%的管理费，宋金和、宣云辉施工中的一切签证须向兴业公司交纳在原有4%管理费的基础上另加收1%的管理费；双方在履行协议和施工过程中产生的债权债务均由宋金和、宣云辉自行承担。2010年11月1日，兴业公司任命宋金和为富园物流商业中心工程项目负责人。 2011年9月10日，兴业公司与宋金和、宣云辉签订《协议书》，就清算工程款支付等事项达成如下协议：由兴业公司牵头，召集所有材料商与项目部（宣云辉、宋金和二人）对人工费、材料费进行清算完毕（时间从9月10日至9月15日），超期影响工程款支付造成的后果由兴业公司与宋金和、宣云辉双方承担责任；由兴业公司委托业主方支付兴业公司与宋金和、宣云辉共同认可的清算后剩余民工费和材料款至各民工班组组长和各材料商账户上，约为3100万元；成都富园物流商业中心项目工程无论盈亏，由宋金和与宣云辉各按50%比例负责承担；待付清该已完工程应付的全部款项和遗留问题，剩余工程款兴业公司同意业主方直接支付至宋金和、宣云辉的共管账户上；兴业公司承诺仅收取整个工程170万元管理费。 2011年11月9日，双流县公安局在调查宣云辉涉嫌职务侵占一案中，委托四川鹏程司法鉴定所对兴业公司成都富园物流商业中心一期工程项目部（以下简称富园项目部）相关财务资料进行司法鉴定，并制作川鹏司会鉴（2011）第010号《司法会计鉴定意见书》确认，截止到2011年7月6日，兴业公司富园项目部共计取得资金5114.34967万元，宣云辉、宋金和出资2394.0594万元，其中宣云辉出资721万元，宋金和出资733.0594万元，宣云辉、宋金和共同出资940万元；截止2011年7月6日，兴业公司富园项目部共计使用资金51060631.05元。 2011年9月27日，成都市双流县人民法院受理了原告成都富园物流投资管理有限公司与被告兴业公司建设工程施工合同纠纷案，诉讼过程中，兴业公司提出反诉。2012年3月5日，成都市双流县人民法院作出的（2011）双流民初字第4186号《民事调解书》确认，成都富园物流投资管理有限公司于2012年3月12日前支付兴业公司24246890.17元，若逾期付款，则从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至付清之日止；成都富园物流投资管理有限公司与兴业公司于2012年2月29日达成的《和解协议》履行完毕后，双方之间的权利义务就此全部终结。上述民事调解书发生法律效力后，成都富园物流投资管理有限公司已向兴业公司支付了调解书约定的款项。 贾红良提交四川省高级人民法院制作的（2014）川民提字第542号《民事判决书》，该判决书第26页载明“兴业公司应结算支付给宣云辉、宋金和的工程款项金额是18700338.17元，在将剩余的350万元保证金退还给宣云辉后，由宣云辉和宋金和按照各占50%比例分配。扣除应退还给宣云辉的保证金350万元后，兴业公司应支付给宣云辉、宋金和工程款15200338.17元，按宣云辉与宋金和约定的50%比例，宣云辉应收取工程款的金额为7600169.08元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从2012年3月28日起至付清之日止。”，贾红良以此证明宋金和也应收取同等数额即7600169.08元及利息的款项。 另，在（2014）川民提字第542号《民事判决书》中对于兴业公司依据（2012）成民初字第867号民事判决应支付给案外人四川宇兵腾龙实业有限公司商砼款5730724元以按千分之六承担违约金的债务，以未经兴业公司、宋金和、宣云辉共同认可，故未作扣除，并认定如有证据证明需要扣除，可以另行起诉。2.对于兴业公司依据（2013）成民初字第298号民事判决应当向案外人四川省通信产业服务有限公司支付的货款2892532.28元、垫资款4531232.32元、吊装费及运费258280.10元，并按每日所欠货款万分之三分批计算违约金，四川省高级人民法院在（2014）川民提字第542号案件中认定该笔款项在另案进行处理。3.对于宋金和的借款，因宋金和的借款系其个人债务不应作扣减。 另，宋金和在案涉工程项目中对外借款共计7879329元。其中，向程正武借款300万元，兴业公司承担担保责任，双流县人民法院于2012年2月27日提取兴业公司在富园公司处的工程款3379329元用于支付借款本息，并将此款执行给了程正武；兴业公司与宋金和共同向成功平借款200万元，2012年3月27日，兴业公司向双流县瑞香银林休闲庄电汇转款100万元归还成功平，2012年8月1日，兴业公司委托兴洋美公司向双流县瑞香银林休闲庄支付60万元；宋金和向许学刚借款本息50万元，兴业公司法定代表人杨捷承担担保责任，兴业公司已于2012年3月27日委托兴洋美公司支付归还给许学刚；宋金和欠屈信洪借款200万元，用于向项目部木工班组发人工费，此款尚未归还。 兴业公司为证明其抗辩主张，提交（2011）双流民初字第4522号《民事判决书》、（2013）金牛民初字第2444号《民事调解书》、（2013）成民初字第298号《民事判决书》、（2012）成民初字第867号《民事判决书》、银行汇款凭证等证据，以此证明兴业公司帮宋金和对外偿付债务600多万，现在宋金和尚欠兴业公司款项900余万元。即使本案如贾红良所述，宋金和在兴业公司享有工程款，也应当在工程款全面结算后，才能得知兴业公司与宋金和之间是否存在债权债务。 一审法院认定上述事实有借条、(2011)双流民初字第4520号民事调解书、（2011）双流执字第1149号执行通知书、关于贾红良申请执行宋金和民间借贷纠纷一案情况的说明、内部承包协议、川鹏司会鉴（2011）第010号司法会计鉴定意见书、协议书、（2011）双流民初字第4186号民事调解书、和解协议、（2014）川民提字第542号《民事判决书》、（2011）双流民初字第4522号《民事判决书》、（2013）金牛民初字第2444号《民事调解书》、（2013）成民初字第298号《民事判决书》、（2012）成民初字第867号《民事判决书》、银行汇款凭证及庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，一、对于贾红良直接起诉兴业公司程序是否违法的问题。本案为债权人代位权纠纷，所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债权人对第三人的权利。其法律赋予原告的代位权是建立在其享有对主债务人的债权的基础上的，其所享有的只是次债务人在返还主债务人的债权后，从主债务人那里得到债务偿还的权利，次债务人并不是主债务人的直接债务人。原告代位权诉讼后，主债务的判决执行暂予以中止，这一做法符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条规定的人民法院认当中止执行的其他情形，而后主债权的判决执行与否，则视代位权诉讼的结果而定，如果代位权诉讼得到支持，则终结主债权的判决执行，反之，则主债权人可以申请恢复对主债权判决的执行。结合本案，宋金和不能履行对贾红良的债务，又无其他财产可供执行，本案代位权的行使是建立在主债权的判决执行不能的情况下，贾红良主张宋金和对兴业公司享有到期债权，贾红良可以选择向次债务人即兴业公司代位求偿的诉讼。 二、本案代位权是否成立的问题。2011年9月10日，兴业公司与宋金和、宣云辉就案涉工程在清算工程款支付等事项时达成协议约定“工程无论盈亏，由宋金和与宣云辉各按50%比例负责承担，待付清该已完工程应付的全部款项和遗留问题，剩余工程款兴业公司同意业主方直接支付至宋金和、宣云辉的共管账户上”，虽然在四川省高级人民法院的（2014）川民提字第542号判决中能够认定宋金和对兴业公司就案涉工程享有工程款7600169.08元及利息的债权，但对于兴业公司依据（2012）成民初字第867号民事判决应当向案外人四川宇兵腾龙实业有限公司支付的商砼款5730724元，以及依据（2013）成民初字第298号民事判决应当向案外人四川省通信产业服务有限公司支付的货款2892532.28元、垫资款4531232.32元、吊装费及运费258280.10元，并按每日所欠货款万分之三分批计算违约金的两笔款项，对于该两笔款项是否应当在工程款7600169.08元扣除，判令其在另案进行处理。本案中，根据本案查明的事实，兴业公司与宋金和、宣云辉就案涉工程并未办理结算，依据现有证据不能确认工程的盈亏数额，前述的两笔货款是否应当在案涉工程中作为工程债务作扣减，本案中并不能作认定。进一步讲，如果该两笔款项应当在工程款7600169.08元中扣除的话，就欠付的货款本金而言就已超出了该享有的工程款数额，即宋金和并不享有兴业公司的到期债权。综上，由于宋金和对兴业公司是否享有债权及债权金额均不能确定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第11条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，贾红良主张代位权不符合法律规定的条件，一审法院对其诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回贾红良的诉讼请求。案件受理费6499元、财产保全费5000元，共计11499元，由贾红良负担。 本院二审期间，兴业公司提交如下证据：成都市双流区人民法院（2017）川0116民初9165号民事裁定书，该案的起诉状、举证通知书、缴纳诉讼费通知书，用以证明兴业公司已就钢材款事宜另案起诉，宋金和的到期债权数额不能确定。贾红良对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性持有异议。本院认为，仅以此案不能确定宋金和到期债权数额，该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，贾红良代位权是否成立是本案二审的争议焦点。评判如下：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”即债权人行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权，亦即债务人存在到期债权是债权人行使代位权的基础。本案中，一方面，虽然兴业公司与宋金和、宣云辉就案涉工程在清算工程款支付等事项时达成协议，但案涉工程并未实际结算，不能确认工程的盈亏数额；另一方面，虽然四川省高级人民法院的（2014）川民提字第542号判决中认定宋金和对兴业公司就案涉工程享有工程款7600169.08元及利息的债权，但兴业公司依据（2013）成民初字第298号民事判决应当向案外人四川省通信产业服务有限公司支付的货款2892532.28元、垫资款4531232.32元、吊装费及运费258280.10元，并按每日所欠货款万分之三分批计算违约金的款项，是否应当在案涉工程中作为工程债务作扣减，是否由宋金和向兴业公司支付，本案目前无法认定。同时，兴业公司依据（2012）成民初字第867号民事判决应当向案外人四川宇兵腾龙实业有限公司支付的商砼款5730724元，是否应当在案涉工程中作为工程债务作扣减，是否由宋金和向兴业公司支付，本案目前无法认定。综上，本案现有证据不能证明宋金和对兴业公司享有到期债权以及债权的具体数额，贾红良行使代位权缺乏事实和法律依据。 综上所述，贾红良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6499元，由贾红良负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 爽 审判员 魏云霞 审判员 龙小丽 二〇一八年五月二日 书记员 曹 颖