广东省阳江市阳东区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1704民初145号原告：欧敦平，男，1963年9月1日出生，汉族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：欧敦志，男，1956年3月28日出生，汉族，户籍地贵州省凤冈县，现住广东省阳江市阳**。被告：郑开锐，男，1983年7月10日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：谢嘉骏，广东尚思律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁万花，广东尚思律师事务所律师。原告欧敦平与被告郑开锐劳动争议一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欧敦平的委托诉讼代理人欧敦志、被告郑开锐的委托诉讼代理人谢嘉骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧敦平向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告：1、支付治疗期间38天的生活费7897.74元（4520.42元÷21.75天×38天），2、护理费38天=4940元（130元/天×38）,3、住院38天伙食补助费3800元（100元/天×38天），4、误工费90天为18705元（4520.42元÷21.75元×90天），5、营养费1000元，5项共计35342.74元给原告；二、请求依法判决被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额，即一倍工资49724.62元（4520.42元×11个月）给原告；三、请求依法判决被告支付经济补偿9040.84元（4520.42元×2）给原告；四、请求依法判决被告依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办理》第五条之中，八级伤残的赔偿基数的3倍162735元（54245元×3）给原告；五、请求依法判决被告支付劳动能力鉴定费2628元给原告；六、请求依法判决被告支付交通费282元给原告；七、请求依法判决被告支付精神损害赔偿10000元给原告；八、请求依法判决被告承担本案受理费。事实和理由：原告2016年3月1日被被告招用做工（精切、开锣机）,15时30分左右在工作中，因刀座暴裂致其左手手指损伤，被告开车将原告送往阳江江**医院治疗，经该医院诊断：1、皮肤缺损伤（左中、环、小指）,2、指骨骨折（左中、环指）,3、肌旋断裂（左中、环、小指）,4、皮肤撕脱伤（左中、环、小指），住院38天，于2016年10月28日出院，就赔偿一事，由于被告未到工商部门办理登记手续，申领营业执照，因此，多次与被告协商，被告只能支付l万元人民币，原告不能接受，只能依照（2010年12月31日人力资源和社会保障部令第9号修订公布自2011年1月1日起施行）的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条的规定到法院起诉。原告不服广东通济司法鉴定中心作出的十级伤残的鉴定意见，根据《中华人民共和国国家标准劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，被告应当支付八级伤残的费用，八级伤残为赔偿基数的3倍为162735元（54245元×3）给原告。因被告工厂的机器老旧，没有安全设施，正规的工厂机器上有安全罩，被告的机器上没有安全罩，造成原告左手三个手指损伤，现在没有人聘请，使整个家庭的精神和生活受到特别大的影响。依照2017年8月1日《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）以及2016年阳江市在岗职工月平均工资标准4520.42元计算下列各赔偿费用：根据《劳动和社会保障部关于职工全年月份平均工作时间和工资折算问题的通知》21.75天的标准，请求判决被告1、支付住院期间38天的生活费7897.74元（4520.42元÷21.75天×38天）;2、护理费38天＝4940元（130元/天×38天);3、住院38天伙食补助费3800元（100元/天×38天）;4、误工费90天为18705元（4520.42元÷21.75天×90天）;5、营养费1000元；5项共计35342.74元给原告欧敦平。被告未与原告签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，因此，被告未与原告签订书面劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应当从2016年4月1日起至2017年3月1日止，支付二倍工资差额，即一倍工资49724.62元（4520.42元×11个月）给原告欧敦平。被告违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告自2016年3月1日起在被告处做工至今没有解除劳动关系，所以，被告应当支付二个月的经济补偿9040.84元（4520.42元×2个月）给原告欧敦平。以上根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条，《广东省工伤保险条例》第二十五第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第四十六条第一项、第三十八条第（三）项、第四十七条之规定，特向法院起诉，望依法判决，维护原告的合法权益。被告郑开锐辩称，一、本案属于劳动争议纠纷，应依法先由劳动争议仲裁委员会仲裁。原告直接提起本案的诉讼不合法，应依法驳回原告的起诉。原告主张被告因非法用工造成其伤残要求赔偿，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称“赔偿办法”）第八条的规定，伤残职工就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。根据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，才向人民法院提起诉讼。因此，本案未经劳动争议仲裁委员会仲裁处理而直接由法院审理不符合法定程序，应依法驳回原告的起诉。二、对原告主张的各项赔偿数额均有异议，具体理由如下：l、原告平均月工资为3765.5元，原告治疗期间的生活费应为4773元（3768.5元/月÷30天×38天）。2、原告请求支付护理费无依据。原告的伤残未被鉴定为一级至四级伤残，且未经劳动能力鉴定委员会鉴定确认需要生活护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十七条的规定，被告无须向原告支付护理费。3、对原告主张的伙食补助费3800元有异议。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定，伙食补助费应为2660元（100元/天×70%×38天）。4、对原告主张的误工费、营养费不予认可。误工费、营养费不属于工伤保险待遇的赔偿项目。5、对原告主张的未签订劳动合同两倍工资差额、经济补偿金应不予支持。上述赔偿项目属于劳动争议范畴，应依法由劳动争议仲裁委员会仲裁处理。即使法院有权处理，原告计算的数额也存在错误。原告于2016年3月入职，每月平均工资为3768.5元/月，原告于2017年1月16日提起本案的诉讼，计算两倍工资差额的期间应为2016年4月1日至2016年9月20日，共计6个月左右，以月工资3768.5元为计算基数。另外，原告在被告处的工作年限未满一年，根据《劳动合同法》的规定，经济补偿应为一个月的工资。三、原告的伤残未经劳动能力鉴定确定，无法确认本案的一次性赔偿数额。根据《工伤保险条例》及赔偿办法的相关规定，伤残职工一次性赔偿金数额经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。原告未在医疗终结期满后向市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，而直接由司法鉴定中心进行伤残程度的评定不符合法律规定。因此，原告未经劳动能力鉴定无法确认本案的赔偿数额，原告主张按照八级伤残计算一次性赔偿金无依据。另外，因原告申请的鉴定不符合法律规定，对原告主张的鉴定费、交通费、精神损害赔偿金应不予支持。综上所述，请求法院依法驳回原告的起诉或对原告部分诉讼请求不予支持。经审理查明，2016年3月1日，被告聘请原告到其开办的工厂工作，主要负责精切、开锣机，每月工资按件计酬，原告主张月平均工资在5000元-6000元左右，以现金方式发放，但没有提供证据证明。被告提供原告6个月的工资清单作为证据，主张原告的工资每两个月发放一次，都是银行转账，六月份发三、四月份的工资，九月份发五、六月份的工资，十二月发七八月份的工资，已经全部支付完毕，都是转到原告的银行账户。根据被告提供的收款收据、工资计算单、网上银行电子回单等证据显示，原告于2016年3月入职被告处工作，其每月工资按月计酬，原告3、4月份工资共7004元，5、6月份工资共6505.2元（5032元+1473.2元），7、8月份工资共8101.8元，综上，原告从2016年3月至8月的平均工资为3601.83元[（7004元+6505.2元+8101.8元）÷6]。被告主张原告平均月工资为3768.5元，系被告对其不利事实的自认，本院予以采信。双方没有签订劳动合同，被告没有为原告购买社保，被告开办的工厂当时也没有办理工商登记。2016年9月20日，原告在工作时，因刀座爆裂导致原告左手手指损伤。事故发生后，被告开车将原告送往阳江江**医院治疗，2016年10月28日出院，共住院38天，用去医疗费14748.6元。阳江江**医院的诊断证明书载明出院诊断：1、皮肤缺损伤（左中、环、小指）；2、指骨骨折（左中、环指）；3、肌腱断裂（左中、环、小指）；4、皮肤撕脱伤（左中、环、小指）。出院医嘱：1、住院期间留陪人壹名；2、建议休息贰个月，定期复查X光片；3、继续功能锻炼，禁重体力活动，不适随诊。原告在受伤送院治疗后，就没有再到被告处上班。就赔偿一事，原、被告多次协商，双方无法就赔偿数额达成一致意见，原告于2017年1月13日向阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由于被告开办的工厂没有进行工商登记，阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由驳回原告的仲裁申请。原告于2017年1月16日向本院提起诉讼，请求如诉称。2017年1月16日，原告向本院提交劳动功能障碍等级及停工留薪期鉴定申请。2017年6月12日，本院依法委托广东通济司法鉴定中心对原告的劳动功能障碍等级及停工留薪期进行鉴定。原告于2017年8月2日前往广东通济司法鉴定中心进行鉴定，用去交通费188元。该所于2017年8月28日作出粤通司鉴中心[2017]临鉴字第0807号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人欧敦平的左手损伤评十级伤残；2、被鉴定人欧敦平的误工期限建议以90日为宜。为此，原告用去鉴定费2628元。另查明，被告开办的工厂在本案事故发生时，未进行工商登记，未领取营业执照。开办时投资人为被告郑开锐，2016年12月23日，经阳江市阳东区工商行政管理局核准设立登记为阳江市阳东区乔丰木制品有限公司，法定代表人为被告郑开锐。2017年11月1日，被告郑开锐将其公司5%的股权全部转让给许书潜。2017年11月6日，阳江市阳东区乔丰木制品有限公司的法定代表人变更为林宗强。以上事实，有原告提供的身份证、企业机读档案登记资料、农业银行个人明细对账单、解除劳动关系通知书、EMS底单、劳动仲裁裁决书、送达回证、常住人口信息表、企业信息公示报告、个体户机读档案资料等证据及庭审笔录在卷证实，本院予以确认。本院认为，原、被告之间存在非法用工关系。本案的争议焦点有：一、不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系如何认定？原告各项损失应按什么规定和标准计算？二、原告起诉被告郑开锐要求其承担有关法律责任是否应予支持？三、非法用工单位的劳动者能否主张未签订劳动合同的二倍工资及支付经济补偿金？一、不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系如何认定？原告各项损失应按什么规定和标准计算？本案按雇佣关系处理还是按劳动争议的有关规定处理？《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”本案中，被告郑开锐作为涉案工厂的出资人，在该工厂未取得营业执照的情况下雇请原告到其工厂工作，属非法用工行为。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第8条规定，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。本案中原告也认为是在非法用工的过程中受伤，坚持要求按非法用工关系来主张被告赔偿，据此，本院对该案应按劳动争议的有关规定处理。按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定计算原告各项损失。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第3条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定”、第4条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”、第5条“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的规定，参照阳江市2015年度职工年平均工资和结合原告的诉请，经本院核算，原告的各项损失为：1、一次性赔偿金50184元。原告的左手损伤被广东通济司法鉴定中心评定为评十级伤残，阳江市2015年度职工年平均工资为50184元（4182元×12个月），故原告的一次性赔偿金为50184元。2、停工留薪期工资11305.50元。原告请求被告赔偿其工伤医疗期的工资，实为要求被告支付停工留薪期间的工资福利待遇。原告月平均工资为3768.50元，广东通济司法鉴定中心出具的鉴定报告载明原告的误工期限建议为90天，即为3个月，故原告的停工留薪期工资为11305.50元（3768.50元/月×3个月）。3、医疗费14748.60元。原告在阳江江**医院住院期间共花费医疗费14748.60元，本院予以确认。4、住院伙食补助费3800元。原告住院38天，其请求住院伙食补助费按100元/天计算，共3800元（100元/天×38天），依法有据，本院予以支持。5、护理费4940元。原告住院38天，其请求护理费按130元/天计算，共4940元（130元/天×38天），依法有据，本院予以支持。6、交通费282元。原告前往广东通济司法鉴定中心进行鉴定，用去交通费282元，有车费发票为证，本院予以支持。7、鉴定费2628元。于2017年8月2日前往广东通济司法鉴定中心进行鉴定，用去鉴定费2628元，本院予以支持。以上各项损失合计为87888.10元。原告住院期间医疗费14748.60元已经由被告全部垫付，故原告各项损失应扣减为73139.50元（87888.10元-14748.60元）。二、原告起诉被告郑开锐要求其承担有关法律责任是否应予支持？根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第4条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用人关系产生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，原、被告均承认原告系由被告雇请入职涉案工厂工作，且一致确认被告系涉案工厂的老板（出资人）。原告坚持以非法用工为由起诉被告郑开锐要求判决由其赔偿各项损失，不同以追加阳江市阳东区乔丰木制品有限公司为被告，且原告于2016年3月1日入职，在2016年9月20日受伤后离开了工厂，而阳江市阳东区乔丰木制品有限公司于2016年12月23日登记成立，公司章程于2016年12月22日订立，根据以上事实和双方承认本案存在非法用工的事实，原告坚持起诉被告郑开锐并由其承担有关法律责任，本院予以支持。故原告上述损失应由被告郑开锐赔偿。三、非法用工单位的劳动者能否主张未签订劳动合同的二倍工资及支付经济补偿金？本院认为，非法用人单位与劳动者没有签订劳动合同不应支付二倍工资及经济补偿金。具体理由为：未订立书面劳动合同劳动者享有二倍工资及经济补偿金的前提条件是劳动者与用人单位已经形成劳动关系。非法用工关系不同于劳动关系，劳动关系表现形式主要有两种：一是劳动合同关系，二是事实劳动关系。非法用工单位劳动者的概念在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中已经作出界定，即非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、伤亡童工。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中明确确立劳动关系的条件之一是用人单位和劳动者具备合法主体资格。非法用工单位不具备与劳动者建立劳动关系主体资格。因此，如果当事人主张非法用人单位支付其未订立书面劳动合同二倍工资及经济补偿金，不应当得到支持。其次，非法用工单位劳动者关于未订立书面劳动合同二倍工资及经济补偿金请求不符合劳动争议仲裁相关程序性规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”对劳动人事争议受理范围作出规定。非法用工单位劳动者以及童工主张未订立书面劳动合同二倍工资及经济补偿金，不仅不符合劳动人事争议受理中相关程序性规定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于二倍工资及经济补偿金的实体性规定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告郑开锐应在本判决生效之日起十日内支付73139.50元给原告欧敦平；二、驳回原告欧敦平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告郑开锐负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。审判长  冯荣晶审判员  周国汉审判员  柳华想二〇一八年五月十六日书记员  周子琳