河北省献县人民法院 民 事 判 决 书 （2013）献民初字第194号 原告李光华，男，1967年1月20日出生，汉族，住河北省献县，系献县汉王球墨铸造厂业主。 委托代理人沈东兴，男，河北林风律师事务所律师。 委托代理人郭中猛，男，1961年9月出生，汉族，住河北省献县，系献县汉王球墨铸造厂业务员。 被告内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市新城区。 法定代表人刘殿钢，该公司董事长。 委托代理人祝东华，女，内蒙古恒羽律师事务所律师。 委托代理人芦玉民，男，1949年10月出生，汉族，住呼和浩特市新城区，系该公司员工。 第三人南通市曲塘建筑劳务有限公司，住所地江苏省南通市海安县。 法定代表人冯桂兰，该公司董事长。 第三人钱成祥，男，1969年12月出生，汉族，住江苏省海安县。 原告李光华诉被告内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称内三建）、第三人南通市曲塘建筑劳务有限公司（以下简称曲塘劳务公司）、第三人钱成祥承揽合同纠纷一案，本院于2012年5月31日作出（2012）献民初字第287号民事判决书，被告内蒙古第三建筑工程有限公司不服该判决书，向沧州市中级人民法院提出上诉，沧州市中级人民法院做出（2012）沧民终字第2034号民事裁定书，裁定撤销河北省献县人民法院（2012）献民初字第287号民事判决书，发回献县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，缺席公开开庭进行了审理。原告的委托代理人沈东兴、郭中猛、被告内三建委托代理人祝东华、芦玉民均到庭参加了诉讼，第三人钱成祥第一次庭审到庭参加了诉讼，第二次庭审经本院传票传唤，未到庭应诉，第三人南通市曲塘建筑劳务有限公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，在法定期间内提交答辩状。本案现已审理终结。 原告诉称，2009年8月，原告与被告内三建所属东岸国际项目部曲塘施工队签订了加工定做合同，被告项目部定购原告的通丝杆、铁钉、火烧丝等建材用于其建筑工程项目施工。合同约定了货物名称、规格、付款时间、违约责任等。后原告陆续给被告提供了货物，但被告未按约定支付货款。2009年11月18日结算，被告欠原告货款1726760元至今未付，因被告的违约行为给原告的经营带来损失，故诉至法院，要求被告给付所欠原告货款1726760元，向原告支付违约金250000元，诉讼费用由被告承担。 被告内三建辩称，原告诉状中陈述的事实是不真实的，我公司不应成为本案被告，原告将我公司列为本案被告主体错误，原告向法庭提供的合同书上所述的曲塘施工队不属于我公司。根据民诉法第112条规定，人民法院在审理案件中如果发现恶意串通损害其他当事人利益、虚假诉讼的，应当驳回原告的诉请。 第三人南通市曲塘建筑劳务有限公司辩称，我公司未授权钱成祥签署相关协议，其行为属于无效行为，我公司公章与钱成祥所提交的委托书中公章进行比对，钱成祥所提供的委托书公章并不是我公司印章，其与内三建所签协议只能是个人行为，即内三建将建筑工程分包给钱成祥个人。钱成祥以“内蒙古第三建筑工程有限公司东岸国际项目部曲塘施工队”与原告方所签订的协议构成对内三建的表见代理行为。内蒙古第三建筑工程有限公司东岸国际项目部曲塘施工队与我公司并非同一主体，钱成祥以内蒙古第三建筑工程有限公司东岸国际项目部曲塘施工队的名义与原告方签订协议是得到内三建项目负责人宗奋素的授权，原告方的产品均用于东岸国际项目。同时作为原告方有足够理由相信钱成祥的行为代表内三建。钱成祥个人分包东岸国际项目属违法分包，故所产生的法律后果应由内三建承担。综上，曲塘劳务公司认为，该给付货款的责任应由被告内三建承担，与本公司无关。 第三人钱成祥辩称，我与内三建是上下级关系，原告供货的工程是内三建承建的。 原告为证明自己的主张，提供如下证据： 1、汉王球墨铸造厂加工定做合同一份，拟证实原、被告之间存在加工承揽关系。被告内三建对该合同的真实性不予认可，并称内三建不是签订合同的当事人，签订合同的当事人是原告与第三人曲塘劳务施工队，该施工队与被告没有关系。第三人钱成祥对该证据无异议，称是东岸国际项目部经理宗奋素口头授权其购买材料，与原告签订的合同。 2、结算单一份，拟证实被告方接收并使用了原告供应的货物总价是1726760元。被告内三建对该结算单真实性不予认可，钱成祥与原告结算没有被告公司授权。第三人钱成祥对该证据无异议。 3、委托书一份，拟证实合同签订人钱成祥系内蒙古第三建筑工程有限公司东岸国际工程项目部施工人员。被告内三建认为委托时间在2010年12月26日，而合同签订在2009年，授权时间在后，签订合同在前，从内容上项目部也未授权钱成祥与原告签订合同，故该证据不能证明原告要证明的问题，钱成祥无权代表内三建，钱成祥与原告签订合同的行为是个人行为。第三人钱成祥对该证据无异议。 4、呼和浩特市回民区成胜建材经销部证明及营业执照各一份，拟证明2009年10月献县汉王球墨铸造厂及献县环宇器材租赁公司与被告下属东岸国际项目部有业务往来，项目部支付原告的款项系借用其公司账户。被告内三建认为该证明不具有合法性，不能证明原告与被告公司之间的法律关系。第三人钱成祥对该证据无异议。 被告内三建为证明自己的主张，提供如下证据： 1、2008年10月20日第三人曲塘劳务公司的授权委托书复印件一份，拟证实钱成祥不是内三建的委托代理人，其身份是曲塘劳务公司的委托代理人。原告对该证据的真实性、证明目的均不予认可，其怀疑是被告与第三人恶意串通损害原告利益。第三人钱成祥认可该份证据的真实性，称在一期工程快完工时，宗奋素让其找劳务公司挂靠，与曲塘劳务公司签订的授权委托书。 2、内三建2008年12月15日公司43号文件，拟证明东岸国际项目部的成立时间，该项目部的负责人是宗奋素，钱成祥不是公司工作人员，内三建不是原告所诉合同主体。原告对该证据的真实性没有异议，但对时间有异议，因为东岸国际项目自2008年10月份已开工。第三人钱成祥对该份证据不知情，称从未见过。 3、2010年6月8日钱成祥的承诺书，拟证明钱成祥的身份不是内三建的代理人。原告对该证据不予认可，对其真实性、证明目的均有异议。第三人钱成祥对该份证据不予认可，称承诺书内容不是其书写的，当时宗奋素以签了承诺书才给工人发工资为由，让我签的，内容我根本没有看。 4、存根一份、郭中猛打的收条一份，拟证明郭中猛从被告公司曾经支取过20万，但支取的是螺杆安全网款，与本案无关。原告对存根上郭中猛的签名予以认可，但附加信息不是郭中猛写的，通过存根也可能证实被告方汇入呼和浩特市回民区成胜建材经销部的20万元款项是支付郭中猛的。关于收条上面的内容不是郭中猛书写的，很明显是被告伪造的证据。 5、宗奋素出具的说明一份，拟证明郭中猛支付的20万与本案没有关联性。原告以宗奋素是内三建工作人员，与内三建有利害关系为由，对于该证据的真实性不予认可。 6、呼和浩特市银行转账支票的进账单，拟证明原告提供的进账单与本案没有关联性。原告对该证据未提异议。 第三人钱成祥为证明自己的主张，提供了如下证据：2010年3月28日内三建东岸国际项目部为其出具的结算单、2010年12月26日内三建东岸国际项目部为其出具的结算单。原告对第三人提供的证据不发表质证意见，认为钱成祥、宗奋素与原告发生业务往来一直以被告内三建的名义，从未以曲塘劳务公司的名义，原告与曲塘劳务公司无任何关系。被告内三建认为第三人提供的证据与本案不具有关联性，与法庭总结的争议焦点不具有相关性，不能证明内三建就是与原告签订合同一方当事人。 法院在银行调取的进账单一份。原告质证意见称，进账单可以证实呼和浩特回民区成胜建材经销部为原告出具的证明的真实性，也证明被告内三建给付原告货款20万元的事实，从而证明原、被告之间存在合同关系，被告应当承担支付货款的义务。被告内三建质证意见称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份证据与本案没有关联性，其公司支付的20万元也不是履行的合同义务。 经审理查明，2009年8月3日，郭中猛以原告献县汉王球墨铸厂委托代理人身份与第三人钱成祥签订加工定做合同一份，合同约定由承揽方为定做方加工通丝杆、脚手架、木方、铁钉、火烧丝、绿钢等、白网、多层板，并约定了通丝杆每米4.2元、脚手架每立方米1560元、木方每立方米1880元、绿网每口16元、白网每口23元、铁钉每吨5900元、火烧丝每吨6000元、多层板每张70元；交货地点为：内三建东岸国际项目部联排别墅69#－51#楼；结算方式：定做方±0.00给供方20%，余款到年底一次结清，以送货单、财务结算为准；违约责任：按总货款的2%每天违约金计算。合同下面定做方加盖了“内蒙古第三建筑工程有限公司东岸国际项目部曲塘施工队”字样的印章。后原告按约定向东岸国际项目履行了该合同，2009年11月18日经双方核算，原告方为钱成祥施工的内三建东岸国际项目部工地供货价值1726760元，至今未付。 另查明，东岸国际项目系被告内三建承建，宗奋素为项目负责人。内三建东岸国际项目部将该项目中的108#－68#别墅工程分包给了第三人钱成祥。钱成祥自述没有承建资质，因此找到第三人曲塘劳务公司借用资质，凭借曲塘劳务公司为其出具的资质复印件及授权委托书与内三建东岸国际项目部签订了劳务分包合同（实际是主体、劳务大包）。第三人曲塘劳务公司辩称未向任何人出借过公司资质，经法庭核对，曲塘劳务公司提供给法庭的相关资料与被告内三建提交的授权委托书上的公章明显不符。献县汉王球墨铸造厂、献县环宇器材租赁公司与被告内三建下属东岸国际项目部共签订了三份加工定做合同，献县汉王球墨铸造厂、献县环宇器材租赁公司的委托代理人均为郭中猛，被告内三建东岸国际项目部三个合同共计付款32万元（其中东岸国际项目部汇入郭中猛借用的呼和浩特市回民区成胜建材经销部账户20万元，钱成祥分多次支付现金12万元）。 以上事实有当事人陈述、加工定做合同、结算单、委托书、呼和浩特市回民区成胜建材经销部证明一份、进账单、劳务分包合同、内三建2008年12月15日公司43号文件、存根以及开庭笔录可供认定。 本院认为，劳务分包是指以计件或计时的方式把工程的劳务分包给劳务承包人，由工程承包人支付劳务报酬，也就是施工单们承揽工程后，自己买材料，然后另外请劳务单位负责找工人进行施工，但还是施工单位组织施工管理。结合本案，被告内三建承建的东岸国际项目，其项目部将108#－68#别墅工程分包给了第三人钱成祥，双方表面上签订的是劳务分包合同，实际钱成祥干的是主体工程。被告内三建未提供其他证据，仅凭借一张授权委托书称钱成祥系第三人曲塘劳务公司工作人员，并称将东岸国际部分工程分包给了曲塘劳务公司，因第三人曲塘劳务公司否认将公司资质出借并承建东岸国际工程，且经核对曲塘劳务公司公章与被告提供的授权委托书中的公章明显存在差异，故对于被告内三建称钱成祥系曲塘劳务公司工作人员的主张本院不予支持。事实上被告内三建与第三人钱成祥之间系工程非法分包关系，无施工资质的钱成祥为实际施工人，内三建将工程分包给无资质的钱成祥，违反了有关法律的强制性规定。第三人钱成祥以“内蒙古第三建筑工程有限公司东岸国际项目部曲塘施工队”的名义与原告李光华签订了加工定做合同，并将原告李光华为其加工定做的通丝杆、铁钉、火烧丝等建材实际用于被告内三建东岸国际项目的施工，原告有理由相信钱成祥对被告内三建有代理权，且被告未提供证据证实原告李光华在本次交易中有恶意或存在过失，对于钱成祥所欠货款被告内三建应承担清偿责任，故被告内三建应给付原告货款1726760元。因定做方未按合同约定付款，构成违约，应承担违约责任，按合同约定违约金过高，原告主张250000元亦不妥，依据合同法解释，应以所欠货款1726760元为基数，从违约之日即2009年11月18日起按人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算违约金，到判决书生效之日止，违约金总额不超过250000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 被告内蒙古第三建筑工程有限公司在本判决生效十日内给付原告李光华加工定做货款1726760元，并承担以1726760元为基数，自2009年11月18日起按人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算违约金，计算到本判决书生效之日止，违约金总额不超过250000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22590元，财产保全费5000元，由被告内蒙古第三建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费22520元，款汇至沧州市中级人民法院，开户银行：河北省沧州市农行北环支行，户名：河北省沧州市中级人民法院，账号：50×××85。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 钱 英 代理审判员 高 勇 代理审判员 李平新 二〇一五年二月二十五日 书 记 员 赵 晴