.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2018）宁03民终280号上诉人（原审被告）:**，男，1962年1月17日出生，汉族，中国建筑一局集团有限公司工人，住北京市大兴区。被上诉人（原审原告）：孟杰，男，1963年6月29日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区银川市永宁县。原审被告：宁夏东杰建筑工程有限公司，住所地:宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：魏立清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：贾国瑞，男，1976年10月10日出生，汉族，系该公司职工。特别授权代理。上诉人**因与被上诉人孟杰、原审被告宁夏东杰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**，被上诉人孟杰，原审被告宁夏东杰建筑工程有限公司委托诉讼代理人贾国瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求：撤销（2015）青民初字第717号民事判决书判决的拖欠劳务费及就餐费159700.4元。事实和理由：上诉人**与被上诉人孟杰就劳务费及就餐费一案，一审判决认定事实不清楚，劳务费就餐费计算错误。上诉人对此不能接受。一、一审判决认定被上诉人的尚欠劳务费149630.4元上诉人不予认可。双方签订劳务合同总价款980350.8元。1.一审判决中认定向上诉人借支工程款518342元与事实不符，实际付款542000元,有签字凭证；工程验收后，后期通知孟杰班组进行维修不维修的付款20650元；2013年7月以后直接付给维修人员的4120元；以上共计付款566770元。2.因工期要求，孟杰班组施工没人，造成内墙粉刷、内墙腻子、地面发泡砼工期严重滞后，上诉人经孟杰同意后将内墙粉刷、内墙腻子、地面发泡砼包给其他班组施工。内墙粉刷12600平米，单价为14元／平米，共计176400元，孔良凡班组施工；内墙腻子5941.52平米，单价为20元／平米，共计118830.4元，包给顾艳飞班组施工；室内发泡砼地面5491平米，单价为5元／平米，共计27460元，杨凡班组施工。二、一审判决中没有把外墙贴砖付款计算在内。根据合同1.3约定外墙贴砖在孟杰班组施工范围，根据合同5.3、5.4条约定，如果有业主减项内容、将扣除减项内容的价款，在总价款中扣除。1＃楼外墙砖因安全问题取消按合同扣除人工费。外墙贴砖面积3160平米，单价为37元／平米，共计116920元。三、根据上述一、二项内容，上诉人已付孟杰班组的全部工程款合计1006380元。四、一审判决认定上诉人的工作人员在孟杰班组灶上就餐的餐费2930元与事实不符。上诉人的办公人员全部在上诉人的食堂就餐，判决中的293人次没有一个是上诉人的办公人员，而是为孟杰班组打零工人员。五、一审判决认定被上诉人的工人从事合同外的其他工作，合计51个工时，双方商定每个工时140元，合计7140元，上诉人不予确认。因为双方从来就没有商定过此事，而且双方合同第11条第2项有明确规定在合同规定范围内不发生任何零工。综上所述，根据事实情况合同劳务费为980350.8元，实际付出为1006380元，多付26029.2元，因此请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决依法改判退回多付孟杰班组26029.2元的劳务费，并承担一审、二审诉讼费用。孟杰辩称，上诉人实际支付我工程款517702元，这是我签字认可的。涉案工程结束后，属于我维修的范围我都进行了维修，而且我的工人一直在涉案工地，上诉人上诉状中陈述的内墙腻子及内墙粉刷平米数和单价都是正确的，是上诉人发包给他人干的，工程款也由上诉人直接支付给了干此项活的人，工程款也从我的工程价款中扣除了，所以这部分工程款不应该再给我计算。室内发泡地面实际发泡是3429.6平米，因为楼梯间、电梯间、地下室都不存在发泡问题，实际发泡地面平米为3429.6平米，并不是上诉人陈述的5491平米，此项活也是上诉人发包给他人干的，工程款也由上诉人直接支付给了干此项活的人，工程款也从我的工程价款中扣除了，所以这部分工程款不应该再给我计算。我和上诉人签订的合同中就不包括外墙贴砖，所以不存在扣除的问题，实际上涉案工程外墙也没有贴砖。关于上诉人的工作人员在我灶上就餐问题，是**说让他的工作人员在我灶上就餐，他那里就不开灶了，一审我提交了伙食考勤表就可以证实。协议虽然说不产生零工，但是上诉人的项目经理张自安给安排的开的零工，总共51个工时，这51个工不在我的协议之内，但是是替上诉人干了，每个工时140元，合计7140元，这在一审中提交了证据上面都有张自安的签字。上诉人上诉状中陈述的已经给我超付了工程款是不正确的，我认为一审判决正确。原审被告宁夏东杰建筑工程有限公司述称，我公司不是本案的适格主体，我公司与被上诉人没有签订过任何劳务分包协议，被上诉人在诉状中陈述的涉案工程是我公司与**签订的施工合同，由**负责合同范围内的所有内容的施工，我公司对被上诉人陈述的情况不知情，被上诉人和上诉人原来签订的劳务承包协议上面加盖的宁夏东杰建筑工程有限公司印章不是我公司的印章，我公司没有与原告建立任何合同关系，原告对我公司提起的诉讼没有事实及法律依据，请求法庭依法审理。孟杰向一审法院起诉请求：1．请求依法判令二被告支付原告劳务费159700元；2．本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年8月30日，被告东杰建筑公司与被告**签订《建设工程施工合同》1份，将自己承建的青铜峡市大成欧景名邸小区1#住宅楼施工图纸范围内所有的土建、给水、排水、消防、地暖、电气（强弱电）等内容承包给被告**。2012年3月1日，被告**与原告孟杰签订《大成欧景名邸1#住宅楼二次结构及内外粉刷饰面工程劳务承包协议书》，将大成欧景名邸1#住宅楼二次结构及内外粉刷饰面工程劳务承包给原告。工程概况：半框剪结构，高度为地下一层至地上十二层，建筑面积5941．52㎡，所有二次结构砼施工。分包工作内容：钢筋加工绑扎、模板制作、支模安装及完工后拆除分类堆放整齐、砼施工、地面砼施工、搭拆施工架子、施工架子、内墙腻子、内墙地瓷砖及楼梯踏步、屋面砖、电气焊、所用料场的硬化砌筑及搅拌机的安装、现场文明施工、散水等扫地出门的全部内容。开工日期2012年3月2日，竣工日期2012年8月1日。合同价款的确定：承包单价165元／㎡，其中砌筑55元、抹灰50元、刮腻子30元、墙地砖15元、地面找平15元，合同单价为包死价格，不因各种原因和理由变更单价，结算时甲方（东杰建筑公司第三项目部**）根据乙方（孟杰）实际完成情况依据（银川2008年预算定额）计算规则计算建筑面积。合同单价包括但不限于：①完成本工程的人工费（包括所有参施工人的基本工资，加班赶工费用，管理人员工资利润及管理费、风险、社会保险等），竣工清理、文明安全施工现场；②除主材以外辅助材料和低值易耗品见补充条款；③所有中小型机械、手推车及所有施工工具劳保用品等。甲方应于每月30日前按实际完成产值的70％（含食堂饭票）支付，全部完工25天内支付到90％，待工程竣工验收合格结算后付至95％，其余5％作为两年维修保证金，保修时间到后，余款一次性付给乙方。合同签订后原告带领工人施工。施工过程中，被告**经原告同意后又将其中的内墙粉刷12600㎡以单价14元（工程款176400元）包给了四川省自贡市的孔凡良施工，将内墙5941．52㎡刮腻子的活以单价20元（工程款118830．4元）包给了河南省周口市的顾燕飞施工，将机械发泡（打地坪）的活3429．6㎡以单价5元（工程款17148元）包给了大成公司杨凡施工，其余工程都是原告干的。原告向被告**共计借支工程款518342元，被告**尚欠原告劳务费149630元。被告**还雇佣原告工人从事合同约定之外的其他工作，合计51个工时，每个工时140元，有被告**工地施工负责人张自安签名确认。被告**应另外支付原告劳务费7140元。被告**的工作人员在原告灶上就餐，合计293人次，每人次10元，共计2930元。一审法院认为，原告孟杰不具有劳务作业法定资质，其与被告**签订的劳务承包协议属无效合同。但原告作为实际施工人完成了被告的工程建设，且竣工后经验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告东杰建筑公司作为转包人、被告**作为违法分包人，应共同支付下欠原告工程价款。二被告的辩解理由不成立，不予采纳。综上所述，二被告应支付原告劳务费156770元。被告**另支付原告孟杰就餐费2930元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第二十六条第一款规定，判决：一、被告宁夏东杰建筑工程有限公司和被告**支付原告孟杰劳务费156770元；二、被告**支付原告孟杰就餐费2930元。以上一、二项给付内容于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3821元，原告孟杰负担355元，被告宁夏东杰建筑工程有限公司和**负担3466元。鉴定费3500元，由被告宁夏东杰建筑工程有限公司负担。本院二审期间，被上诉人孟杰、原审被告宁夏东杰建筑工程有限公司均未提交证据。上诉人**提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人**提交的支出凭单及收据被上诉人孟杰对部分认可，部分不予认可，经核，上诉人**提交的证据达不到其证明目的，故对上诉人**的证明目的不予采信。一审法院审理查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，被上诉人孟杰作为实际施工人完成了与上诉人**签订的劳务承包协议约定的工程内容，上诉人**与被上诉人孟杰均认可涉案工程合同总价款为980350.8元，上诉人**二审中提交证据欲证明其向被上诉人孟杰实际支付工程款为542000元，但经核对上诉人**提交的证据，被上诉人孟杰认可收到498086元，对于下剩的183680元被上诉人孟杰不予认可，上诉人**所提交的该部分证据中没有被上诉人孟杰的签字，上诉人**亦未提交其他证据印证上述款项支付给了被上诉人孟杰，故一审根据被上诉人孟杰的自认，认定上诉人**支付被上诉人孟杰工程款518342元并无不当，上诉人**的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人**上诉主张工程验收后通知被上诉人孟杰维修，孟杰不维修付款20650元及直接付给维修人员4120元，被上诉人孟杰不予认可，上诉人**亦未提交证据予以证实，故对其该上诉主张不予采信。上诉人**上诉主张经被上诉人孟杰同意后将内墙粉刷、内墙腻子、地面发泡砼包给其他班组施工，被上诉人孟杰亦认可上述工程上诉人**发包给了其他班组施工。对于发包给其他班组施工的工程价款一审已经在涉案工程价款中予以扣除，上诉人**再主张将上述工程价款算至应支付给被上诉人的工程款中不符合本案实际，故上诉人**该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。上诉人**还主张外墙贴砖在被上诉人孟杰的施工范围内，因安全问题取消外墙贴砖，应按合同扣除外墙贴砖费用116920元。经核，上诉人**与被上诉人孟杰签订的劳务承包协议书中分包工作内容中并无外墙贴砖，上诉人**主张外墙贴砖在被上诉人孟杰施工范围内，因未施工需扣除116920元无证据予以证实，故对上诉人**的该主张不予采信。上诉人**还主张一审判决认定的上诉人**的工作人员在孟杰班组灶上就餐费2930元与事实不符，对此，被上诉人孟杰一审提交了证据予以证实，且上诉人**一审中也认可其工作人员在孟杰班组灶上就餐，故上诉人**的该上诉主张不能成立，本院不予采信。综上，上诉人**的上诉主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3821元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 马春燕 二〇一八年五月二十九日书记员 王丽荣附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。