江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初3283号原告：徐蔚香，女，1961年11月10日生，汉族，住南京市秦淮区。被告：江苏爱涛文化产业有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区天元西路199号。法定代表人：陈思宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙侨，北京大成（南京）律师事务所律师。被告：江苏紫金茂业珠宝有限公司，住所地南京市中山陵四方城1号。法定代表人：杨剑鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建平，江苏普善律师事务所律师。原告徐蔚香与被告江苏爱涛文化产业有限公司（以下简称爱涛公司）、江苏紫金茂业珠宝有限公司（以下简称紫金公司）合同纠纷一案，本院于2018年4月11日受理后依法适用简易程序审理，并于2018年5月17日公开开庭进行了审理。原告徐蔚香，被告爱涛公司的委托诉讼代理人孙侨，被告紫金公司的委托诉讼代理人周建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐蔚香向本院提出诉讼请求：1、被告紫金公司、爱涛公司共同返还原告12.23克的等值黄金及优惠奖励372元（12.23克×31个月，从2015年10月1日至2018年4月）；若无法返还实物，以起诉之日上海黄金交易所Au9999黄金收盘价乘以12.23克赔偿原告损失；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2013年4月21日在紫金珠宝中心购买了一个手链、一对耳环、一个吊坠，2015年9月30日原告将12.23克的黄金首饰存放在紫金爱涛珠宝店。2018年4月10日原告欲取回黄金时得知该店已关闭，遂诉至法院，要求判如所请。被告爱涛公司辩称：爱涛公司与原告之间没有保管合同关系，原告主张的费用应由紫金公司承担。爱涛公司与紫金公司是合作关系，爱涛公司提供黄金获取咨询和管理费，原告要求爱涛公司承担责任没有任何事实和法律依据。封闭金库的原因在于紫金公司违反双方合作协议约定，黄金托管业务是紫金公司自营的业务，与爱涛公司没有关系。被告紫金公司辩称：对于原告诉请的黄金数量无异议，折算价格同意按照原告主张的计算。对于优惠券数额无异议。两被告之间是合作关系，具体合作内容在合作协议中有明确约定，爱涛公司在合作期间累计收益两千多万，爱涛公司应在两千多万元范围内优先偿还消费者托管黄金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院结合其他证据予以综合认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：紫金公司于2012年4月24日成立，注册地址在南京市中山陵四方城1号。2012年6月25日，紫金公司租用该处房产用于交易中心珠宝展示展销。交易中心内部设有自营区域和承租户经营柜台，并设有“黄金投资中心”、收银台等。2012年7月13日，紫金公司（合同甲方）与爱涛公司（合同乙方）签订《合作协议》，约定：双方以项目合作方式进行合作。甲方为项目经营方，承担经营责任及相应的经营风险和相关税务责任、商品质量责任和安全保障责任，获取经营收益；乙方提供实物黄金、创意产品设计、管理经验、购买黄金交易通道等协助甲方经营，参与日常管理，获取产品设计费、管理咨询费和购买黄金手续费收入。关于投入：甲方投入实物黄金100公斤、营业场地、相关人员及柜台、橱窗、安保设备等配套设施、盗抢险、上下游客户渠道、广告宣传费；乙方投入对外宣传和项目运营拓展所需要的爱涛品牌影响力等无形资产、上海黄金交易所综合类会员交易通道、品牌运营和连锁经营的实践经验和管理流程、实物黄金200公斤、《扬子晚报》专版等相关媒体资源等。关于经营业务：双方以各自投入的黄金共同经营交易中心中的黄金饰品批发及零售业务，乙方以上海黄金交易所会员交易通道在项目现场设立黄金投资交易分部。人员组成：由双方各自派遣参与经营人员，工资待遇由派遣方自理。经营管理：其中货品及货款由双方共同建立业务台账，营业款由甲方收取后直接划至乙方账户作为购买原料黄金的保证金和预付款，货品由乙方保管；黄金批发价由双方实时确定，进货由甲方确定品种和数量，由乙方用上海黄金交易所的标准黄金现场以料换货。关于收益分配：乙方收益主要为管理咨询费和产品设计费；乙方收益分为固定收益和浮动收益两部分，乙方每年的保底投资回报率不低于8%（每月保底收益45万元），超过固定收益的项目利润，再按甲方65%、乙方35%比例分成；利用乙方上海黄金交易所会员通道获取的交易佣金收益，由双方按甲：乙=3:7的比例分配。后就具体合作及分工等事项，紫金公司（乙方）又与爱涛公司（甲方）签订了补充协议。紫金公司向爱涛公司承诺，紫金爱涛中山陵店和平江府店所设立的三个保险库为爱涛公司的独立监管库，独立监管库内商品的货权为爱涛公司所有，与紫金公司的债权债务无关。两被告合作期间的内部管理模式如下：案涉金库钥匙及密码实际由爱涛公司保管，爱涛公司在交易中心现场派驻金库管理人员，负责每日营业结束后协同紫金公司人员进入金库清点库内黄金数量。2012年10月至2016年3月期间，紫金公司按月以“管理咨询费”以及“设计服务费”的名义向爱涛公司付款共计18219917.32元，但爱涛公司并未向紫金公司出具过管理咨询报告，“设计服务合同”中所附每一件设计图稿仅有一张图片和简单文字说明。两被告合作期间的对外经营模式如下：交易中心通过宣传册、门店招牌、爱涛公司网站、紫金公司注册的商标等对外宣传，称交易中心系由两被告联手打造、运作的商业综合体项目，是上海黄金交易所首批综合类会员单位，实物投资金托管业务系“其他特色服务”，实物黄金上刻有“弘业股份”、“爱涛财富金条”字样。营业期间，交易中心由紫金公司派员负责安保，紫金公司收取交易中心自营业务的营业收入并对外开具紫金公司发票，交易中心内承租户各自收取营业收入并各自独立对外开具发票。2013年1月15日，爱涛公司取得上海黄金交易所的综合类会员资格。紫金公司通过爱涛公司在上海黄金交易所的席位开设了黄金交易账户，进行黄金买卖交易。2015年9月30日，原告徐蔚香将本家千足金以旧换新为12.23克后交由交易中心保管，同时被告出具了《换金单》并与原告签订了《紫金爱涛珠宝以旧换新确认书》，约定每个月给予每克一元的优惠奖励。2016年4月14日，爱涛公司未开启金库，交易中心停业，两被告自此涉及多起诉讼。随后，原告等多人分别要求被告紫金公司返还各自托管的实物黄金，并将紫金公司、爱涛公司诉至本院。江苏省南京市中级人民法院审理的（2016）苏01民初2057号案件的起诉状中，爱涛公司表示《合作协议》签订后的三年内得到了两被告的正常履行。本院认为，原告与交易中心之间的实物黄金托管合同合法有效，双方均应依约履行。因交易中心未领取营业执照，不具有诉讼主体资格，故应首先认定交易中心的设立主体以确定与原告交易的相对方。从交易中心的经营销售形式及紫金公司在其他案件审理中认可交易中心系其内设机构等情形，可以综合认定交易中心由紫金公司设立，是其内设机构，故紫金公司是案涉托管合同的相对方。对于偿还实物黄金及优惠奖励的诉请。因交易中心已于2016年4月停业，致托管合同无法得到继续履行，现紫金公司迄今未能交付黄金，其行为已构成违约，本院对原告要求紫金公司立即归还12.23克实物黄金及优惠奖励372元的诉讼请求予以支持。若紫金公司未能归还，应依起诉之日上海黄金交易所收盘价向原告承担赔偿责任。对于爱涛公司应否承担责任。2012年7月13日，紫金公司与爱涛公司签订合作协议，后又签订补充协议及过渡协议等。在该协议中虽约定双方的权利、义务，但在协议的履行中，爱涛公司作为紫金公司的合作方，并未将协议内容向交易中心的客户予以明示。相反，交易中心在运营过程中，通过在网络、宣传册上均宣称该中心系爱涛公司与紫金公司共同设立、在门头装饰、商标注册及使用中突出“爱涛”字样，让投资人产生了认知错误，而爱涛公司均无证据证明对以上行为提出异议，故上述宣示足以使得投资人从事投资行为时，对交易的相对方认知产生模糊，进而基于对紫金公司和爱涛公司的双重信赖影响其投资决策。故其产生投资损失时，爱涛公司也应承担相应责任。综合考虑原告与爱涛公司对原告损失发生的原因力大小，本院认定爱涛公司对紫金公司无力返还部分的60%承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏紫金茂业珠宝有限公司应于本判决生效后十日内返还原告徐蔚香实物黄金12.23克；如被告江苏紫金茂业珠宝有限公司不能履行该返还义务，则应当按2018年4月11日上海黄金交易所收盘价乘以12.23克向原告徐蔚香赔偿损失；二、被告江苏紫金茂业珠宝有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告徐蔚香优惠奖励372元（自2015年10月起至2018年4月止按每月12.23元的标准计算）；三、被告江苏爱涛文化产业有限公司对被告江苏紫金茂业珠宝有限公司上述债务中不能履行部分的60%承担赔偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费50元，减半收取计25元，由被告江苏紫金茂业珠宝有限公司、江苏爱涛文化产业有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  高 飞二〇一八年五月二十八日法官助理  孙 媛书 记 员  巫晓艳