文书内容云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1991号上诉人（原审原告）：韩建波，男，1973年4月29日生，汉族，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：牟代洁，云南谣光律师事务所律师。代理权限特别授权。委托诉讼代理人：袁芸，云南凌云律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人（原审被告）：周遇仓，男，1978年3月5日生，汉族，居民，住浙江省江山市。被上诉人（原审被告）：浙江中宽建设有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区水韵康桥康盛院15幢207室。法定代表人：周幼维。被上诉人（原审被告）：毛志辉，男，1984年5月23日生，汉族，住浙江省江山市。被上诉人（原审被告）：周幼维，女，1986年3月18日生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。被上诉人周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维的共同委托诉讼代理人：杨芳琴，浙江杭天信律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维的共同委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。代理权限特别授权。被上诉人（原审被告）：浙江巨星建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市东浦镇炬星村。法定代表人：张国祥。被上诉人（原审被告）：红河爱尚科技有限公司。住所地：云南省弥勒市虹溪镇文笔村。法定代表人：杨斌，职务执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：刘海军，男，1973年4月29日生，汉族，居民，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：李晓东，男，1964年11月27日生，汉族，居民，原住安徽省安庆市迎江区。被上诉人（原审被告）：上海爱尚鲜花股份有限公司，住所地：上海市浦东新区上丰路977号1幢B座330室。法定代表人：邹小峰，该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：南京图图投资管理合伙企业。主要经营场所:江苏省南京市雨花台区西春路1号北楼8层808室。执行事务合伙人：南京图图企业管理有限公司（委派代表陆楠）。上诉人韩建波因与被上诉人周遇仓、浙江中宽建设有限公司（以下简称浙江中宽公司）、毛志辉、周幼维、浙江巨星建设集团有限公司（以下简称浙江巨星公司）、红河爱尚科技有限公司（以下简称红河爱尚公司）、刘海军、李晓东、上海爱尚鲜花股份有限公司（以下简称上海爱尚公司）、南京图图投资管理合伙企业（以下简称南京图图企业）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。韩建波上诉请求：1.请求撤销原审决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审法院在上诉人提交了充分的证据（工商内档）证明被上诉人李晓东、南京图图投资管理合伙企业、上海爱尚鲜花股份有限公司、刘海军系红河爱尚科技有限公司股东、均未实缴出资的事实,且被上诉人李晓东、南京图图投资管理合伙企业、上海爱尚鲜花股份有限公司、刘海军均未到庭、未提供任何证据放弃辩论权的情况下，仍然认为上诉人未提交证据证明以上被上诉人的出资情况及出资时间，系遗漏认定证据，导致认定事实错误、适用法律错误。在一审法院审理过程中，上诉人提交的证据第三组第2项“红河爱尚科技有限公司工商内档”中清晰显示了被上诉人李晓东、南京图图投资管理合伙企业、上海爱尚鲜花股份有限公司、刘海军对被上诉人红河爱尚科技有限公司的出资情况(未实缴出资）及出资时间，上诉人根据以上证据整理如下表：            股东名称              出资时间              出资方式              认缴出资额              出资情况                  刘海军              2018年5月14日              货币              121.4286万元              未实缴                  南京图图 投资管理 合伙企业              2018年5月14日              货币              428.5713万元              未实缴                  上海爱尚 鲜花股份 有限公司              2018年5月14日              货币              350万元              未实缴                  李晓东              2018年5月14日              货币              528.5714万元              未实缴      上诉人认为，根据上述证据材料，足以认定被上诉人李晓东、南京图图投资管理合伙企业、上海爱尚鲜花股份有限公司、刘海军对红河爱尚科技有限公司的出资时间已到、出资数额多少以及未实缴出资的事实，在上述被上诉人未出庭放弃辩论权且上诉人证据确实充分的情况下，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”等相关法律规定，依法缺席判决被上诉人李晓东、南京图图投资管理合伙企业、上海爱尚鲜花股份有限公司、刘海军对被上诉人红河爱尚科技有限公司未出资本息范围内对其在本案中的债务承担补充赔偿责任。本案一审《民事判决书》第14页最后一行叙述“被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维未向本院提交证据”，一方面在上述被上诉人未提交任何证据的情况下就在《民事判决书》第15页最后一个自然段中认定“2016年1月9日被告毛志辉实缴出资360万元、被告周幼维实缴出资240万元”，另一方面，却在上诉人提交充分证据证明被上诉人李晓东、南京图图投资管理合伙企业、上海爱尚鲜花股份有限公司、刘海军对被上诉人红河爱尚科技有限公司未出资且未出庭放弃辩论权的情况下，忽略该证据，遗漏认定上述被上诉人应该承担责任，在举证责任的分配和证据的认定下是何其不公！综上，一审法院认定事实错误、适用法律不正确，请求二审法院依法判决支持上诉人的诉讼请求。二、本案中上诉人韩建波与被上诉人浙江巨星建设集团有限公司签订的《工程承包协议书》（进园门楼）、《工程承包协议书》（观光塔、钢结构花房等）依据相关法律规定，系自始无效、当然无效、确定无效的无效合同，一审法院依据上述无效合同中的合同条款扣减管理费10%、管理费12%、工程款下浮8%属认定事实错误、适用法律不正确，依法应予以改判一审法院在《民事判决书》认定事实部分第19页、第20页认定“2017年7月27日原告韩建波与被告浙江巨星爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》约定承包价款以甲方与业主签订的施工合同中第五点结算方式进行；甲方与发包方核定的决算价为准（包含甲供材料），由乙方（即原告韩建波，下同）向甲方净缴管理费10%。”、“2017年8月20日原告韩建波与被告浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部签订的《工程承包协议书》约定承包价款以甲方与业主签订的施工合同中第五点结算方式进行；甲方与发包方核定的决算价为准（包含甲供材料），由乙方向甲方净缴管理费12%。”违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，一审法院依据无效合同《工程承包协议书》（进园门楼）、《工程承包协议书》（观光塔、钢结构花房等）中的无效合同条款判决扣除管理费10%、管理费12%、工程款下浮8%，没有任何事实依据亦严重违反法律规定，依法应予以改判。三、被上诉人浙江巨星公司与被上诉人红河爱尚公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工框架合同》均系实际履行的合同，上诉人韩建波提交的《建设工程内部责任制合同》及《建设工程施工承包承诺书》均系从被上诉人浙江巨星公司处取得，上诉人在庭审过程中亦提交《责令提供证据申请书》，一审法院对此置之不理，并在没有任何事实依据的情况下认为被上诉人周遇仓、周幼维、浙江中宽公司不是本案适格被告，属认定事实错误、适用法律错误上诉人在庭审过程中向一审法院提交了《责令提供证据申请书》，请求一审法院责令浙江巨星建设集团有限公司、周遇仓、周幼维、浙江中宽建设有限公司提交《建设工程内部责任制合同》及《建设工程施工承包承诺书》原件材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条：“人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。当事人申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令对方当事人提交书证：理由不成立的，通知申请人。”根据第四十七条：“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账薄、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。”第四十八条：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的人民法院可以认定该主张成立。”一审法院在上诉人提交《责令提供证据申请书》后，既未作出裁定、未通知申请人（即上诉人），也未根据上述拟制自认的规定依法认可上述证据并判决被上诉人周遇仓、周幼维、浙江中宽建设有限公司承担责任，而是直接对上述证据予以否定，严重违反了法律规定，属认定事实、适用法律错误。综上，一审法院错误根据无效合同判决扣除管理费、工程款下浮、遗漏认定证据、错误适用法律导致上诉人依法应获得的工程款被无依据扣减、应当承担责任的被上诉人未承担责任，请求二审人民法院依法撤销弥勒市人民法院（2019)云2504民初3188号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维答辩：1.一审法院认定涉案工程与巨星公司、红河爱尚公司签订的框架合同未实际履行的合同是正确的；2.—审法院正确认定了框架合同未实际履行，从而认定周遇仓、浙江中宽公司与巨星公司之间于2017年6月12日签订的建设工程内部合同未实际履行，最终认定被上诉人周遇仓、浙江中宽公司及其股东毛志辉、周幼维不是本案适格的被告，一审法院认定的事实适用法律均正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人浙江巨星公司经通知未到庭，未提交答辩意见，视为放弃答辩的权利。被上诉人红河爱尚公司、刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业因下落不明，未能通知到庭，视为放弃答辩。韩建波向一审法院提出的起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告周遇仓、浙江中宽公司、浙江巨星公司、红河爱尚公司连带给付拖欠原告韩建波的工程款共计4394375.69元；2.请求人民法院依法判令被告周遇仓、浙江中宽公司、浙江巨星公司、红河爱尚公司给付2017年12月16日至2018年7月26日的利息79730.14元（按本金300万元及中国人民银行同期贷款利率计算）、2018年7月27日至起诉之日的违约金234824.45元（中国人民银行同期贷款利率计算）及起诉后至实际支付之日的违约金（中国人民银行同期贷款利率计算）。3.请求人民法院依法判令被告毛志辉、周幼维在被告浙江中宽公司未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任；4.请求人民法院依法判令被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业对被告红河爱尚公司未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告浙江中宽公司于2014年6月26日成立，注册资本5000万元，被告毛志辉认缴出资3000万元、被告周幼维认缴出资2000万元，认缴出资截止时间2016年1月19日，2016年10月19日被告毛志辉实缴出资360万元、被告周幼维实缴出资240万元，经营范围为园林绿化工程、钢结构工程、环保工程等。被告浙江巨星公司于2000年10月13日成立，经营范围为房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程总承包、建筑装饰装修工程地基与基础工程。被告红河爱尚公司于2017年3月20日成立，公司股东多次变更后截止2017年10月17日的股东为被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业，其中被告李晓东认缴出资528.5714万元、南京图图企业认缴出资428.5713万元、上海爱尚公司认缴出资350万元。2017年6月1日被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司签订《建设工程施工合同》约定被告红河爱尚公司将其位于弥勒市大红坡地块内的道路、大红坡水库给排水、电路、路灯、景观、建筑物、大棚安装等工程以包工包料的方式承包给被告浙江巨星公司施工；工期214天；合同暂定总造价2亿元；工程量按照施工图纸、图纸会审、施工方案、工程变更单等内容按实计算；工程款无预付款，每二个半月支付一次（按甲方确认工程范围的工程量）甲方（被告红河爱尚公司下同）支付已完工程量的60%（第二个半月上报，次月5日内支付），两千万为一个节点，节点完成后支付已完成工程量的75%（次月为支付日）结算完成50天内支付结算总额的90%（乙方在竣工结束一个月内上报结算报告，甲方在收到结算包公三个月内审核完毕，审核未完成的视同认可乙方的送审结算报告），剩余结算总价的10%作为质保金，另按质量保修约定支付；乙方在工程竣工报告提交时（包括竣工图纸），经甲方审核后的最终结算价进行下浮8%等。2017年6月12日被告周遇仓、被告浙江中宽公司与被告浙江巨星公司签订编号为ＺＪＪＸ-2017-6号《建设工程内部承包责任制合同》约定被告浙江巨星公司将其承包被告红河爱尚公司位于弥勒市交由被告周遇仓施工；工期214天；工程造价约2亿元；甲方（即被告浙江巨星公司，下同）与发包方核定的决算价为准（包括甲供材料），由乙方（即被告周遇仓，下同）向甲方净缴管理费7%，税费由乙方自负，甲方代扣代缴；乙方承包工程赢利及亏损由乙方自负；如发生甲方需向发包方提供保证金或垫资、抵押等由乙方自负；乙方对工程款负责向发包单位催收并专款专用，工程款一律存入甲方指定账户，大额增值税发票供应商单位，主材料通过甲方账户汇款，必要时农民工工资由甲方代发，否则视为违约，承担由此造成的一切后果；工程决算由乙方自理，如乙方确有困难需委托甲方编制决算（根据甲方人员工作安排），甲方按决算造价0.2%收取费用；工程款按乙方向业主收到的工程款扣除7%的管理费等费用后由甲方按形象进度把关支付等。该合同加盖了被告浙江中宽公司的印章。之后被告周遇仓、浙江中宽公司出具给被告浙江巨星公司的《建设工程施工承包承诺书》载明：“由本人申请提出，经公司领导研讨同意确定把红河爱尚科技有限公司（建设单位）钱王古镇花卉产业园（工程名称）由本人责任承包施工，本人作为该工程的法定责任人，为落实履行公司与发包方签订的工程合同的事实。本人对施工全过程做如下承诺：确保向公司商家按核定决算价（包括甲供材料）净缴公司管理费7%，税费自负；负责工程款催收并专款专用，对工程资金缺口及各项保证金由本人自行解决等。”2017年7月20日被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司签订《建设工程施工框架合同》约定被告红河爱尚公司将其位于弥勒市区（五通一平）道路工程（先施工Ａ区）、304省道采购加工区（含商业街）施工、温室区操作间施工、月牙湖改造施工、塔楼施工（9月30日完工）、园区沟渠、水利和道施工、新加综合管网施工等工程以包工包料的方式承包给被告浙江巨星公司施工；工期2017年7月20日至2018年7月20日；各项合同总造价按照云南省红河州相关定额决算下浮8%，乙方（即被告浙江巨星公司，下同）在工程竣工报告提交时（包括竣工图），经甲方（即被告红河爱尚公司，下同）审核后的最终结算价进行下浮8%；工程量按照施工图纸、图纸会审、施工方案、工程变更单等内容按实计算；工程款无预付款，以两千万为一个节点，节点完成后支付已完成工程量的70%（次月为支付日）结算完成50天内支付结算总额的90%（乙方在竣工结束一个月内上报结算报告，甲方在收到结算报告三个月内审核完毕，审核未完成的视同认可乙方的送审结算报告），剩余结算总价的10%作为质保金，另按质量保修约定支付等。2017年7月27日原告韩建波与被告浙江巨星公司爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》约定被告浙江巨星公司爱尚（弥勒）产业园项目部（简称甲方下同）将被告浙江巨星公司承包建设的被告红河爱尚公司位于弥勒市工程以包工包料的方式承包给原告韩建波施工；工期以甲方通知为；承包价款以甲方与业主签订的施工合同中第五点结算方式进行；甲方与发包方核定的决算价为准（包含甲供材料），由乙方（即原告韩建波，下同）向甲方净缴管理费10%，税费由乙方负责；甲方以现有进度预算报表（必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片）作为支付进度款的依据；承包价款按业主方与甲方签订的大合同支付方式扣除管理费及相应费用向乙方支付工程进度款等。2017年8月20日原告韩建波与被告浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》约定被告浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部（即甲方，下同）将被告浙江巨星公司承包建设的被告红河爱尚公司位于弥勒市项目观光塔、钢结构花房、商业街等后续工程的主体施工及双方约定的项目工程以包工包料的方式承包给原告韩建波（即乙方，下同）施工；工期以甲方通知为准；承包价款以甲方与业主签订的施工合同中第五点结算方式进行；甲方负责向建设单位提供工程税费，费用由乙方承担；甲方与发包方核定的决算价为准（包含甲供材料），由乙方向甲方净缴管理费12%，税费由乙方负责（乙方提供70%的材料发票，剩余30%为劳务发票）；甲方以现有进度预算报表（必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片）作为支付进度款的依据；承包价款按业主方与甲方签订的大合同支付方式扣除管理费及相应费用向乙方支付工程进度款等。2017年12月1日经花卉产业园区指挥部办公室主任、市农科局局长罗云主持，白睿、张伟、王**、唐林、沈勇、吴凡、张猛、何绍斌、郑永瑞、燕苏民、钱广俊、毛志辉、毛志雄、韩建波、刘海潮参加红河爱尚科技有限公司与浙江巨星公司矛盾纠纷调处达成以下共识：1.红河爱尚科技有限公司在2017年12月16日之前给付浙江巨星公司农民工工资300万元，打入弥勒市人社局农民工工资保障金账户；2.有弥勒市人民政府推荐3至5家第三方评估公司由双方公司进行自由选择一家对工程量及工程造价等进行评估，评估费用由双方公司平均承担；3.如果在2018年1月30日前，双方工程未评估完成，市人社局监察大队将在农民工工资保障金账户内根据浙江巨星公司提供的农民工工资表将工资发放给农民工；4.双方工程质量及工程造价等未评估完成、结算清楚之前，红河爱尚科技有限公司不能另请其他工程队进入浙江巨星公司负责的施工公司内进行施工。2018年7月27日经被告红河爱尚公司、浙江巨星公司、弥勒市农业和科学技术局、云南华中工程造价咨询事务所共同审定，原告韩建波责建设的进园门楼、观光塔、钢结构花房等工程的报审数为11321269.88，审定造价为5500340.69元，但工程至今未验收交付。被告浙江巨星公司、红河爱尚公司未给付原告韩建波工程款。另查明，被告红河爱尚公司位于弥勒市工程未完工，并已停工多年，被告红河爱尚公司下落不明。2018年2月12日弥勒市农业和科学技术局转账318024元到凌海明持有的浙江萧山农村商业银行股份有限公司杭州市萧山区义蓬支行发行的62×××787号银行卡支付红河爱尚公司欠原告韩建波的工程款，2019年2月12日弥勒市农业科学技术局转账36036元到凌海明持有的浙江萧山农村商业银行股份有限公司杭州市萧山区义蓬支行发行的62×××787号银行卡支付红河爱尚公司欠原告韩建波的工程款，至此原告韩建波已从弥勒市农业和科学技术局农民工工资专户领取额工程款678410元。自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。2019年8月20日全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期的贷款市场报价利率为4.25%、五年期以上的贷款市场报价利率为4.85%。一审法院认为：2017年6月1日被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司签订的《建设工程施工合同》及2017年7月20日签订的《爱尚万亩花卉产业园建设工程施工框架合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，受法律保护。本案中《建设工程施工合同》签订后，被告周遇仓、浙江中宽公司与被告浙江巨星公司于2016年6月12日签订《建设工程内部责任制合同》，被告周遇仓、浙江中宽公司共同出具《建设工程施工承包合同承诺书》给被告浙江巨星公司，之后被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司对工程的承包范围、工期、工程款结算及支付方式等内容做了改变后，于2017年7月20日签订《建设工程施工框架合同》并按该合同实际履行，2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》未实际履行，被告周遇仓、浙江中宽公司与被告浙江巨星公司也未另行签订协议。因《建设施工合同》未实际履行，被告周遇仓与被告浙江巨星公司签订的《建设工程内部责任制合同》及针对《建设工程内部责任制合同》的《建设工程施工承包合同承诺书》也未实际履行，故被告周遇仓、浙江中宽公司不是本案适格被告。原告韩建波主张被告浙江中宽公司的股东即被告毛志辉、周幼维在未足额出资本息范围内对被告浙江中宽公司应承担的给付责任承担补充责任，根据前述，被告浙江中宽公司不是本案适格被告，本案中依法不应承担给付责任，故被告毛志辉、周幼维也不是本案适格的被告。2017年7月27日原告韩建波与被告浙江巨星公司爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》及2017年8月20日原告韩建波与被告浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规定的强制性规定，合同合法有效，合同双方应按合同约定全面履行各自的义务。原告韩建波依约完成部分工程后，被告浙江巨星公司应依约履行给付原告韩建波工程款的义务。根据前述，被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司签订的《建设施工合同》未实际履行，被告周遇仓、浙江中宽公司与被告浙江巨星公司签订的《建设工程内部责任制合同》及针对《建设工程施工合同》的《建设工程施工承包合同承诺书》也未实际履行，故原告韩建波主张由被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维承担给付其工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告红河爱尚公司将其工程承包给被告浙江巨星公司施工后，被告浙江巨星公司又将部分工程转包给原告韩建波施工，故被告红河爱尚公司依法应在欠付原告韩建波工程款范围内承担补充给付义务。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中原告韩建波未提交证据证实被告红河爱尚公司的股东即被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业的出资情况及出资时间，不能判断被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业是否足额出资，故原告韩建波主张由被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业认缴而未足额出资部分承担给付工程款义务，缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告韩建波主张给付工程款4394375.69元，符合法律规定，但计算有误，原告韩建波完成的工程量应付工程款5500340.69元，根据被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司签订的《工程施工框架合同》第五条结算方式第五项及《工程承包协议书（进园门楼）》第4.1条、《工程承包协议书（观光塔、钢结构花房等）》第4.1条约定，工程款应下浮8%，即440027.26元（5500340.69元×8%），根据《工程承包协议书（进园门楼）》第4.3条约定扣减管理10%即253364.01元[2533640.06元（2127250.86元+406389.20元）×10%]及根据《工程承包协议书（观光塔、钢结构花房等）》第4.3条约定扣减管理12%即356004.08元[2966700.63元（334218.44元+1517581.72元+1114900.47元）×12%]，并扣减原告韩建波从弥勒市农业和科学技术局农民工专项账户领取的农民工工资678410元，故一审法院支持工程款3772535.34元（5500340.69元-440027.26元-253364.01元-356004.08元-678410元）。被告浙江巨星公司主张原告韩建波的工程款应扣减其代原告韩建波垫付的水泥款10万元，未提交证据证实，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告韩建波主张给付2017年12月16日至2018年7月26日的利息79730.14元（按本金300万元及中国人民银行同期贷款利率计算），因原告韩建波承建的工程未竣工未验收，被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司未结算工程款，原告韩建波与被告浙江巨星公司也未结算工程款，《红河爱尚科技有限公司与浙江巨星公司矛盾纠纷调处会议纪要》约定的被告红河爱尚公司交付被告浙江巨星公司的农民工工资300万元包含其他农民工的工资，一审法院不予支持；主张2018年7月27日至起诉之日2019年9月5日的违约金234824.45元（中国人民银行同期贷款利率计算）及起诉后至实际支付之日的违约金（中国人民银行同期贷款利率计算），因2018年7月27日对工程造价审定后未约定工程款给付时间，且双方也未约定逾期给付工程款的违约金，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告浙江巨星建设集团有限公司于判决生效后十日内一次性给付欠原告韩建波的工程款3772535.34元。二、被告红河爱尚科技有限公司在欠原告韩建波工程款范围内承担连带给付责任。三、驳回原告韩建波的其他诉讼请求。案件受理费43834元，由被告浙江巨星建设集团有限公司负担。公告费由原告韩建波承担。二审期间，双方均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，（一）关于被上诉人周遇仓、浙江中宽公司及股东毛志辉、周幼维是否是本案适格被告，是否承担责任的问题。2017年6月1日红河爱尚公司与浙江巨星公司签订的《建设工程施工合同》和2017年7月20日签订的《爱尚万亩花卉产业园建设工程施工框架合同》，是双方的真实意思表示，两份合同均不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，受法律保护。《建设工程施工合同》签订后，周遇仓、浙江中宽公司与浙江巨星公司于2016年6月12日签订《建设工程内部责任制合同》，周遇仓、浙江中宽公司共同出具《建设工程施工承包合同承诺书》给浙江巨星公司之后，红河爱尚公司与浙江巨星公司对工程的承包范围、工期、工程款结算及支付方式等内容做了改变后，于2017年7月20日签订《建设工程施工框架合同》并按该合同实际履行，至此，2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》未实际履行。周遇仓、浙江中宽公司与浙江巨星公司也未另行签订协议。因《建设施工合同》未实际履行，周遇仓与浙江巨星公司签订的《建设工程内部责任制合同》及针对《建设工程内部责任制合同》的《建设工程施工承包合同承诺书》也未实际履行，故周遇仓、浙江中宽公司不是本案适格被告，不应承担责任。上诉人韩建波主张浙江中宽公司的股东毛志辉、周幼维在未足额出资本息范围内对浙江中宽公司应承担的给付责任承担补充责任，综前所述，浙江中宽公司的被告主体不适格，本案中依法不应承担给付责任，故其股东毛志辉、周幼维也不应是本案适格的被告主体,不应承担给付责任。2017年7月27日韩建波与浙江巨星公司爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》及2017年8月20日韩建波与浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规定的强制性规定，合同合法有效，合同双方应按合同约定全面履行各自的义务。韩建波依约完成部分工程后，浙江巨星公司应依约履行给付韩建波工程款的义务。根据前述，红河爱尚公司与浙江巨星公司签订的《建设施工合同》未实际履行，周遇仓、浙江中宽公司与浙江巨星公司签订的《建设工程内部责任制合同》及针对《建设工程施工合同》的《建设工程施工承包合同承诺书》也未实际履行，故韩建波主张由周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维承担给付其工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院认定周遇仓、浙江中宽公司及股东毛志辉、周幼维在本案中不承担责任并无不当，本院予以维持。（二）关于红河爱尚公司的股东刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业是否足额出资的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，红河爱尚公司将其工程承包给浙江巨星公司施工后，浙江巨星公司又将部分工程转包给韩建波施工，红河爱尚公司依法应在欠付韩建波工程款范围内承担补充给付义务。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，虽然韩建波提交了证据（工商内档）证明红河爱尚公司的股东刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业的出资及出资时间，但是不能足以断定刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业未足额出资的事实存在，工商登记只能证明股东出资额比例及应缴纳出资的时间，具体缴纳出资额情况得不到证实，韩建波不能提供相应证据足以证实。因此，韩建波认为应由刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业认缴而未足额出资部分承担给付工程款义务的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持妥当，本院予以维持。综上，上诉人韩建波的上诉请求依据不足，不予支持。综上所述，上诉人韩建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43834元，由韩建波负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年十二月二十九日书记员  雷荞绮