浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1014号 上诉人（原审原告）：范某1，男，2008年10月1日出生汉族，住天台县。 法定代理人：范某2，男，1971年6月7日出生汉族，住天台县，系上诉人父亲。 委托诉讼代理人：孙玉香，浙江腾智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州万亚置业有限公司（统一社会信用代码9133102309233949XK），住所地：天台县赤城街道劳动路200号。 法定代表人：方升宽，系执行董事。 委托诉讼代理人：金琛琛，北京惠诚（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何晓威，浙江天城律师事务所律师。 上诉人范某1因与被上诉人台州万亚置业有限公司（以下简称万亚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初5403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范某1上诉请求：一、请求二审法院依法撤销浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初5403号判决，发回重审或依法改判；二、请求二审法院判令被上诉人承担一、二审所有诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审判决在认定被上诉人行为已经构成违约的情况下，认为上诉人没有提交证据证明损失，缺乏事实依据。一、一审判决遗漏上诉人对于露台面积和租金价格的举证。对于露台的面积，上诉人已经通过提交房屋平面测绘图来证明露台面积是400平方米，对于露台的租金水平，上诉人也通过提交另案被上诉人自己提交的一份商铺租赁合同，被上诉人在另案中已经自认商铺租金标准为每日每平方租金标准为3元左右，一审未采信上述两个证据，程序违法。二、上诉人撤回评估是因为法院的鉴定评估方式无法得出因被上诉人的违约行为而对上诉人造成的实际损失。评估机构只能对露台的租金价值进行评估，然而上诉人的损失除了租金损失外，还包括（一）未交付露台本身带来的露台租金损失，补充协议是商品房买卖合同的组成部分，露台也是被告负有交付标的的组成部分，逾期交付露台的情况下，等于未完成交房义务，应适用合同关于逾期交房的约定；（二）露台缺失对于商铺本身出租价值的减损。按照补充协议，露台除了第一年归上诉人使用，一年后享有永久的优先租赁权，如果被上诉人能交付露台，上诉人不仅能一并出租露台和通道，而且室内商铺租金的含金量也大为提升，这部分溢出效应的收益比纯粹的室内租金高很多，没有露台，上诉人签订合同的目的已经落空，该商铺也无法出租，预期利益受损；（三）商铺本身产权价值降低。补充协议约定上诉人在一年后享有永久的优先租赁期，而被上诉人则强调只让上诉人使用一年，说明被上诉人一开始就不想履行合同，属于恶意欺诈，这直接导致被上诉人给上诉人永久使用的通道也无法发挥作用；（四）被上诉人欺诈上诉人，则应按照消费者权益保护法的规定，对消费者增加一到两倍的赔偿。因此，上诉人的主张相较现行的评估方式而言，更能体现上诉人的实际损失，应当获得支持。三、上诉人原先起诉的（2017）浙1023民初1790号案件中，主张与被上诉人解除商铺买卖合同，而非要求赔偿损失，一审对此认定错误。 万亚公司辩称，一、一审时，上诉人申请鉴定却又不支付鉴定费用，导致未能确定露台的租赁价值，该举证不利后果应当由上诉人承担。对于露台的面积，被上诉人提供了测绘图，对于租赁价值，上诉人一直称为三元每平方米，能提供的证据仅为一份范梦霞与他人的商铺租赁合同（上诉人一直称该合同，被上诉人在另一案件中提出作为证据，被上诉人方当时提出该份证据是为了证明诉争的房产已经实际使用，不存在解除买卖合同的事实，并不是认可租赁价值，与本案是没有关联性的，不能生搬硬套），但被上诉人也同时提供了与诉争房产同层楼且更中心地段的商铺的租赁合同证明租赁价值可能是一元每立方米都不到的事实，在双方争议较大的情况下，而且各自的证据均得不到对方的认可，申请法院进行鉴定确定最终价格是最为合法、合理、公平的，而根据民事诉讼法的举证责任规定，这个举证责任应当由上诉人承担。上诉人也确实提交了申请，但却最终未缴纳鉴定费用，导致未能确定租赁价值，这个举证不利的后果应当由上诉人自行承担，一审法院的认定正确。二、上诉人一再将露台价值予以夸大，但却无实际证据证明价值，要求被上诉人赔偿间接甚至无形的损失不合理不合法，一审法院的认定正确。（一）露台是否交付，不影响上诉人所购买商铺的使用。上诉人所购买的坐落于天台县的商铺，先不论双方在签订买卖合同时对商铺的用途未进行明确约定，且该商铺并不具备上诉人所称的经营茶餐厅、烧烤店的设施，该商铺未设置油烟管道等设施，即根本不能进行餐饮类的经营。所以，上诉人方称因露台被占用而无法实现商铺经营目的与事实不符。（二）按照双方约定，该露台上诉人方仅有短暂的免费使用权，且被上诉人是可以随时收回的，对上诉人的商铺使用价值影响极低。按照双方于2016年9月27日签订的补充协议，该露台也仅是从交房之日（2017年1月1日）起免费提供上诉人方使用一年，并且协议第四条明确约定，届时被上诉人另有其他用途，只需提前通知即可无条件收回。一个短期有免费权且能被随时收回的露台，对一个商铺的经营所能产生的影响是极低的，基本可以忽略不计。（三）上诉人在一审和二审上诉状中提出的这些赔偿标准，自己也标注为预期利益。既然是预期利益，一方面要证明是不是有直接因果关系，另一方面预期利益是一种期待可能性，可能实现也可能不实现。否则将会出现无限循环产生的期待利益，这是不现实也不符合法律和客观事实的，社会秩序也将乱套。更何况，上诉人也无实际证据证明这些可期待利益到底有多少。四、一审法院认定被上诉人存在违约的行为，但也确定赔偿的标准应当是根据露台实际的租赁价值。被上诉人一审时也称真的要赔偿损失，也应当根据真实的露台租赁价值，减去上诉人使用了的时间（露台开始施工都是2017年2月15日以后的事情，实际使用时间更晚，在这之前的2017年1月1日是交房日，当时的露台是空置的，从这时候开始商铺、露台、通道就等于是上诉人使用了），被上诉人未使用的部分（被上诉人只是占用了部分露台）进行一个结算找补。一审时，因为上诉人提出鉴定又不缴纳鉴定费用，未能确定租赁价值，才最终未能确定赔偿金额，举证不能的不利后果由上诉人承担合法合理。综上所述，露台的交付与否并不影响原告方商铺的经营使用，上诉人提出的损失无事实和法律依据，即使赔偿也应当是直接损失，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 范某1向一审法院起诉请求（变更后）：1.被告没有交付露台，按房屋总价的10%支付违约金；2.因露台未交付影响房屋出租，造成房屋租金损失（按每天每平方3元计算365天）；3.因未交付露台影响房屋出售的损失，按房屋总价的10%赔偿损失；4.被告的行为系对消费者的欺诈，应酌情赔偿原告20000元。上述四项合计仍为350400元。 一审法院认定事实：2017年9月27日，范某2以子女的名义向被告公司购买了坐落于天台县，其中3层01号以原告范某1作为购买人，建筑面积为80.94平方米，总价1295040元。同日，范某2与被告公司签订一份补充协议，鉴于原告方购买商铺3套，现就其中3层01号商铺周边区域使用事宜达成补充协议作为商铺买卖协议的补充，主要内容为：1、3层01号商铺北门出口至西面平台到下台阶通道边区域由原告长期无偿使用；2、3层01号商铺北门出口台阶下面的露台自商铺交付起一年内无偿提供给原告使用，一年之后原告有优先租赁权。合同签订后，原告交纳相关款项，后被告也向原告交付了商铺。2017年2月份，被告未经原告许可，将涉案3层01号商铺北门出口台阶下面的露台部分改造成办公用房。另查明，原告曾于2017年4月7日向该院起诉，要求被告赔偿损失350400元，后于2017年6月14日撤回起诉。原告再次起诉后，向该院申请对涉案露台的面积和租赁价格进行鉴定。后因原告不肯缴纳评估费，相关评估单位未出具评估结果。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依合同全面履行义务。根据《补充协议》约定，3层01号商铺北门出口台阶下面的露台自商铺交付起一年内无偿提供给原告使用，但被告在原告无偿使用期内未经原告许可便将该露台改造成办公用房，被告的行为违反了合同的约定，是违约行为，更有违诚信原则。因违约行为造成对方损失的，应予以赔偿。原告原先主张按露台的租赁价格计算损失，但未向法庭提供租赁价格的相关证据。后原告将计算方法和标准变更为：1、被告没有交付露台，按房屋总价的10%支付违约金；2、因露台未交付影响房屋出租，造成房屋租金损失（按每天每平方3元计算365天）；3、因未交付露台影响房屋出售的损失，按房屋总价的10%赔偿损失；4、被告的行为系对消费者的欺诈，应酌情赔偿原告20000元。上述四项计算方法均缺乏事实和法律依据，不能作为本案被告违约的赔偿标准。故原告对被告违约所造成的具体损失金额没有提供有效的证据证明，该院对此无法予以确定，对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原范某1庆的诉讼请求。案件受理费依法减半收取3280元，由原范某1庆负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审对于上诉人于2017年4月7日起诉的诉讼请求表述有误，应予纠正。本院另认定，2017年4月7日，上诉人向一审法院起诉，要求被上诉人向上诉人交付商铺买卖合同原件、解除双方的商铺买卖合同，后两次变更诉讼请求，最终的诉讼请求是要求被上诉人继续履行合同，向上诉人交付3层01号商铺北门出口下面台阶的露台，并赔偿违约损失147825元；如果被上诉人无法继续履行合同，则要求被上诉人向上诉人赔偿损失328500元。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按照合同全面履行。双方均认可案涉商铺已于2017年1月1日交付，对此本院予以认定。在合同履行过程中，被上诉人在上诉人的无偿使用期内未经上诉人许可将露台改造成办公用房，其行为违反了合同的约定，对此双方也均无异议。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现本案主要的争议焦点在于被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失有多少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其损失包括露台租金损失、露台缺失导致商铺出租、出售价值减损以及被上诉人欺诈行为应承担的赔偿责任，具体则按3元/天/平方米×365天×400平方米露台面积来进行计算。（一）关于露台的面积，虽然双方均认可测绘图中记载的露台部分即为实际露台所占面积，但该测绘图中并未直接列明露台面积，也未列明被上诉人改造用房占用面积，因此上诉人主张露台面积为400平方米的依据不足，其举证并未到位。（二）关于露台的租金损失，上诉人的依据是范梦霞与他人签订的商铺租赁合同中的约定，而被上诉人一审时则提供案外人承租万亚广场的商铺租赁合同，以说明租赁价格远未达到3元/天/平方米的价格。本院认为，一般而言，露台的租赁价格会低于商铺的价格，在双方对于露台的租赁价格存有争议，且在被上诉人已提供证据证明相同楼层店铺租赁价格远低于上诉人主张的露台租赁价格时，上诉人对于其主张的租赁价格，应进一步举证。而上诉人在一审申请对露台面积和租赁价格进行鉴定后，又未缴纳鉴定费用，致使鉴定机构未出具鉴定意见，则相应举证不能的不利后果，应由其自身承担。（三）关于上诉人主张的露台被收回导致的商铺出租价值降低等可得利益损失，本院认为，上诉人与被上诉人之间的补充协议关于露台部分的约定为“甲方（被上诉人）自商铺交付之日起1年内，无偿提供给乙方（上诉人的法定代理范某2耿代为签订）使用一年，一年免费使用期满后，如甲方不做其他规划的情况下，乙方有优先租赁权，租金双方另行商定，租金每年年初一次性缴纳给甲方”，即补充协议约定明确，上诉人方仅有一年的免费使用权，且其上诉所谓的永久优先租赁权，也是在被上诉人不将该部分区域另作他用的情况下方才享有，故上诉人应当预见其露台使用权的不确定性。上诉人购买的商铺并不包含露台在内，其也认可商铺买卖合同签订在先，补充协议在后，即露台并非影响其购买商铺的主要因素。故上诉人关于因被上诉人收回而导致的各项可得利益损失及认为被上诉人存在欺诈行为的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉范某1庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6560元，由上诉范某1庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  陈文杰 审 判 员  黎利荣 二〇一八年五月三十日 代书记员  赵灵仙 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?