江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)常商终字第00376号上诉人（原审被告）丹阳市友谊钢瓶构件有限公司，住所地丹阳市延陵镇太平北路41号。法定代表人贡友义，该公司董事长。委托代理人聂锡祥，江苏金东吴律师事务所律师。委托代理人贡亚生，江苏金东吴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常州市越峰金属制品有限公司，住所地常州市武进区郑陆镇宁河村。法定代表人是锦炳，该公司董事长。委托代理人张振铉，江苏禾邦律师事务所律师。上诉人丹阳市友谊钢瓶构件有限公司（以下简称友谊公司）与被上诉人常州市越峰金属制品有限公司（以下简称越峰公司）合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武山商初字第0094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，越峰公司与友谊公司于2012年5月发生买卖和加工铜棒的业务往来，并约定铜屑按每吨32000元结算。2012年9月27日，双方确认友谊公司结欠越峰公司价款199231.68元及铜屑918.6公斤。同年10月25日，越峰公司又向友谊公司供应了13129.2元铜棒，并收取了友谊公司2960公斤铜屑。2013年2月6日，越峰公司的职员邱红卫从友谊公司处领取了100000元银行承兑汇票。同年12月10日，越峰公司向友谊公司提供一份对账单要求友谊公司确认，该对账单载明“余铜屑2041.4KG”、“应收款112360.88元”，友谊公司未予确认。2015年4月13日，越峰公司向原审法院提起诉讼，要求友谊公司支付货款80000元，承担违约金20000元，并支付为主张权利支出的律师费8000元，承担本案诉讼费。友谊公司则辩称，越峰公司诉称不是事实，与越峰公司的业务早在2013年就已经结清。2012年5月份，梁须宏代理越峰公司与我公司发生业务，双���的往来是加工承揽合同。到2013年2月份，越峰公司更换了联系人，由邱红卫来结账，我公司还欠越峰公司114834.8元。2013年2月6日，我公司支付越峰公司10万元承兑汇票，余欠14834.8元，因越峰公司提供的铜棒中一部分有质量问题，当时双方约定，余款作为对友谊公司的补偿。因此，双方的债权债务在2013年2月已经全部结清。越峰公司诉称尚欠8万元款项没有任何依据。请求依法查明事实真相，驳回越峰公司的诉讼请求。一审中，越峰公司变更诉讼请求，要求判令友谊公司立即支付货款47036.8元、承担逾期付款违约金20000元及律师费8000元，并承担本案诉讼费。一审中，友谊公司申请追加粱须宏为本案第三人到庭参加诉讼，后经法院释明，又申请梁须宏以证人身份到庭作证。经梁须宏陈述，越峰公司、友谊公司在第二笔业务结束后，友谊公司结欠越峰公司918.6公斤铜屑，友谊公司打了一张欠条给越峰公司，因越峰公司结欠梁须宏业务介绍费，该公司邱红卫便将欠条抵给了梁须宏，梁须宏拿着欠条到友谊公司领取了918.6公斤铜屑。原审法院经审理认为，根据越峰公司、友谊公司双方提交的对账单，越峰公司既向友谊公司供应不同品名及规格的铜棒，也接收友谊公司提供的铜屑、铜边进行加工，双方对铜棒的单价均有明确约定，同时对铜屑的加工费也进行了明确约定，并按照约定的价款进行结算，友谊公司既向越峰公司支付货款，也支付铜棒的加工费。因此，在越峰公司、友谊公司交易往来过程中，既存在符合买卖合同特征的法律关系，也存在符合承揽合同特征的法律关系。因越峰公司、友谊公司就双方的货款和加工费的结算未作明确区分，故本案中，越峰公司、友谊公司之间既存在买卖合同关系，同时也存在加工合同关系。关于越峰公司、友谊公司之间的款项结算，友谊公司主张仅欠越峰公司余款14834.8元，且该款已作为越峰公司对友谊公司因货物质量问题造成损失的补偿，故双方之间款项已结清，但越峰公司对此不予认可。因友谊公司未能充分举证证明已将结欠越峰公司的款项全部履行完毕，故对友谊公司的该项辩称意见不予采信。根据双方于2012年9月27日确认的对账单，载止该日期，友谊公司欠越峰公司的铜屑为918.6公斤，友谊公司主张事后已将该918.6公斤铜屑交付给越峰公司，但越峰公司对此不予认可。因友谊公司未能提供充分有效的证据加以证明，故对友谊公司的该辩称意见，亦不予采信。因越峰公司、友谊公司均对越峰公司于2013年12月10日出具给友谊公司的对账单中所载明的应收款为112360.88元无异议，加上友谊公司于2012年9月27日确认结欠越峰公司的918.6公斤铜屑，同时扣除越峰公司于2012年10月25日收取友谊公司的2960公斤铜屑，按每吨铜屑32000元计算，友谊公司仍结欠越峰公司价款47036.8元。关于越峰公司主张的20000元违约金及律师代理费8000元，因越峰公司提供的“买卖合同暨结算单”，并无越峰公司、友谊公司双方的盖章，该结算单中列明的相关条款，均是越峰公司单方提供的格式条款，友谊公司对此未予认可，不能认定是双方签订的正式的书面合同。越峰公司仅据此结算单中的部分条款主张违约金及律师代理费，未能就违约金及代理费提供其他证据加以证明，故不予支持。据此，原审判决：1、友谊公司于本判决生效之日起十日内支付越峰公司价款47036.8元。2、驳回越峰公司的其他诉讼请求。如果友谊公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1230元，由越峰公司负担694元，由友谊公司负担536元。上诉人友谊公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、一审法院违反程序，本案应该适用普通程序，一审适用简易程序错误，另外粱须宏是必须到庭的第三人。请求二审法院依法追加梁须宏为本案第三人。2、一审判决对于本案争议的918.6公斤铜屑是否交付给被上诉人的事实认定错误，918.6公斤铜屑已经由粱须宏于2012年10月上旬依据上诉人出具给被上诉人的欠条提取，该事实在一审中得到了粱须宏的认可，事实上粱须宏也曾代被上诉人收取过27000余元的加工费，根据被上诉人在2012年10月25日的结账单中对上诉人送货2960公斤铜屑予以确认的事实，也证明之前所欠铜屑已经交付。请求依法改判或发回重审。被上诉人越峰公司口头辩称，1、粱须宏是案外人，没有证据证明粱须宏与本案有直接关��，如果粱须宏有未结款项应该另行结算，本案应该限于合同双方当事人。2、关于918.6公斤铜屑上诉人是否已经交付被上诉人的问题，根据上诉人的陈述，铜屑是交给了粱须宏，并且粱须宏是持有上诉人的欠条去提取，这个说法上诉人没有提供任何书面依据，粱须宏不是被上诉人的业务员和代理人，其无权代表被上诉人收取任何财物。关于上诉人所称账单上没有记载上诉人置换的铜屑的问题，庭后经被上诉人寻找，对于2012年5月21日置换铜屑尚有一个原始的凭证。综上，一审判决符合法律规定，应予以维持。基于二审中双方当事人对原判确认事实部分均未提出异议，本院依法予以确认。二审中，被上诉人越峰公司提供了上诉人友谊公司于2012年5月21日出具给越峰公司的收取铜屑3763.2公斤、铜边316.6公斤的记账单据，认为根据越峰公司当日出具的4998.4公斤结算单和该份���账单据，可以反映交易当日友谊公司欠越峰公司铜屑918.6公斤的事实，不需要另行开具欠条。上诉人友谊公司对上述记账单据的真实性予以认可，但提出不能据此认定送货当日没有出具918.6公斤铜屑欠条的事实。二审中，经查阅一审卷宗，一审法院在开庭时，将本案适用简易程序审理等事项告知了双方当事人。本院认为，上诉人友谊公司在上诉中，提出要求将本案发回重审或依法改判的上诉请求。首先，上诉人主张的发回重审的事实依据为：一审适用简易程序错误及没有追加粱须宏为第三人。关于审理案件的程序适用问题，我国民事诉讼法赋予人民法院在审理一审民事案件时，有权根据案件性质及类型选择适用简易或普通程序，且从一审审理情况来看，采取简易程序审理并未影响上诉人诉讼权利的行使。关于追加粱须宏为本案第三人的问题。上诉人在一审中，经法院释明后，申请粱须宏作为证人到庭作证，经过粱须宏作证，上诉人欠被上诉人越峰公司918.6公斤铜屑已由粱须宏提取的事实已经明确，同时，结合我国《民事诉讼法》及解释关于原判决存在严重违反法定程序，应当发回原审的相关规定，上诉人主张的发回重审事由并不符合法定情形，故对上诉人上诉要求将本案发回重审及追加粱须宏为本案第三人的请求不予支持。其次，上诉人据以改判的事实主张主要为结欠被上诉人918.6公斤铜屑已由粱须宏代为提取。从业已查明的事实及证据来看，仅能反映粱须宏从上诉人公司提取918.6公斤铜屑的事实，该行为是否得到被上诉人的授权及同意，从目前证据来看，尚属真伪不明，对此上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人上诉请求证据不足，不应支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民���诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1676元，由友谊公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李银芬审 判 员  杨 迪代理审判员  张丛卓二〇一五年七月三十日书 记 员  张国凯