四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）成民终字第3747号上诉人（原审被告、反诉原告）上海恒显建筑装饰工程有限公司。住所地：上海市奉贤区。法定代表人乐宜龙，董事长。委托代理人刘迪，四川华楚律师事务所律师。委托代理人唐礼全，四川华楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海贵姿餐饮管理有限公司。住所地：上海市闵行区。法定代表人麦东杰，总经理。委托代理人李凊，四川博绅律师事务所律师。委托代理人唐旭，四川博绅律师事务所律师。上诉人上海恒显建筑装饰工程有限公司（以下简称上海恒显公司）因与被上诉人上海贵姿餐饮管理有限公司（以下简称上海贵姿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2013年9月18日，上海贵姿公司（甲方）与上海恒显公司（乙方）签订了《装饰装修施工合同》，约定：合同施工地址：四川省成都市人民南路2号一段（仁恒置地广场）322C及上海万体馆试验工程。合同总价款为293000元。“总价款”是甲方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下竣工结算时上下增���的幅度在没有项目变更的情况下按实计算，如有争议，由审价公司审价后依审价报告结算。工期：以正式进场时间为准，工期2013年9月18日至2013年9月29日。在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，因此影响竣工日期的，由甲、乙双方商定。凡甲方私自与施工人员或其它管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由甲方自负。甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。乙方应当及时通知甲方参与隐蔽工程和中间工程的检查与验收。工程竣工后，乙方应在7日内通知甲方，甲方在接到乙方通知验收后的七日内组织验收。验收合格的，办理验收移交手续和所有工程的竣工图纸等资料。如果甲方在规定时间内不能组织验收，��及时通知乙方，另定验收日期。装饰工程未经验收或验收不合格的，甲方有权拒收，由此造成的一切损失由乙方负担。工程竣工验收合格，甲方根据上述约定审核工程价款后，按约支付相关工程款，但质保金除外。工程款付款方式：1、对预算、设计方案认可：合同双方签字盖章，付款比例40%，金额117200元；2、施工过三分之二，水、电、管线隐蔽工程通过验收后7天，付款比例30%（其中扣除装修定金一万元），实际收款：77900元；3、竣工，验收合格后收到发票后7天，付款比例25%，金额73250元。工程完工后满一年，保修期满一年收到5%，14650元，无工程质量，乙方发票后七个工作日支付。乙方工作及义务：指派刘海军为乙方驻工地代表，全权负责合同履行，按要求组织施工。施工过程中甲方有权派员驻地或对施工质量进行检查，乙方必须予以配合。因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工。经过修理或者返工后，造成逾期竣工验收、交付的，乙方应当承担违约责任。因乙方原因造成逾期竣工验收、交付的，每逾期一天，乙方应向甲方支付合同总额的3%违约金。由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以根据实际延期日顺延工程竣工日期。工程竣工后10日内，因乙方原因迟迟不验收交付甲方使用，致使甲方无法进入正常经营生产活动而造成甲方损失的，乙方应当赔偿由此产生的损失，每逾期一天乙方应赔偿甲方：房屋租赁费用、员工工资、运营管理及相关联损失等费用。施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理相关手续，由责任方按合同总价款5%赔偿。2013年9月18日，上海贵姿公司（甲方）与上海恒显公司（乙方）��签订了《合作补充协议》，约定：CoffeeMai装修工程，合同总价为293000元（不含税总计283799.80元），成都仁恒置地店总工程费用为（税后总价减去上海万体店总计费用）：225640.80元。2013年8月13日，上海贵姿公司向上海恒显公司通过银行转款设计费5000元；2013年8月26日，上海贵姿公司向上海恒显公司通过银行转款设计费5000元；2013年9月18日，上海贵姿公司向上海恒显公司通过银行转款支付装修工程款117200元。2013年9月27日，仁恒置地广场物业服务中心向上海贵姿公司和上海恒显公司发出了《装修整改通知书》，要求整改电源线接头等，上海恒显公司驻工地代表刘海军签字确认。2013年9月29日，仁恒置地广场物业服务中心又向上海贵姿公司和上海恒显公司发出了《装修整改通知书》，要求整改防水等，上海恒显公司驻工地代表刘海军签字确认。2013年10月8日，仁恒置地广场物业服务中心再次向上海贵姿公司和上海恒显公司发出了《装修整改通知书》，要求整改防水等，上海恒显公司驻工地代表刘海军签字确认。2013年11月20日，上海恒显公司向上海贵姿公司、成都仁恒置地广场物业公司、成都仁恒置地广场商业公司、成都仁恒置地广场物业公司工程部发出了《关于CoffeeMai装饰装修工程结算及收尾问题的备忘录》，决定从即日起停止所有相关项目的整改修复等施工、策划工作，请上海贵姿公司尽快支付相关费用，如上海贵姿公司再无实质性的行为，上海恒显公司将全面退出此项目的实际操作，同时撤出对相关部门报备时提供的所有证明资料，同时对CoffeeMai装饰装修工程不做任何保维修。至于相关牵涉的施工费用上海恒显公司不再做任何结算，上海贵姿公司自行采购材料及其它费用由其自行支付结算。仁恒置地（成都）有限公司与上海贵姿公司签订的《仁恒置地广场购物中心商铺租赁合同》，约定：该商铺在第三层，铺位编号322C＋外摆区，使用面积共89.3平方米，该商铺提供上海贵姿公司作CoffeeMai品牌经营使用。计租日自2013年12月1日至2014年11月14日每月租金13006.50元，上海贵姿公司有15天的免租期，免租期从起租日当日起算，免租期内，上海贵姿公司需缴纳物业公共服务费用及其它所有公用事业服务费用。上海贵姿公司每月应交纳的物业公共服务费为2543元，上海贵姿公司向仁恒置地（成都）有限公司交纳该商铺的管理费为每月1786元。该商铺的交付日期为2013年9月10日，上海贵姿公司的装修免租期自该商铺交付之日起至2013年11月14日结束。上海贵姿公司开业日为本合同约定之装修免租期结束之次日，即起租日为2013年11月15日。在涉案工程保修期内，因上��恒显公司不保修，上海贵姿公司另行委托他人维修，支付10000元维修费。上海贵姿公司与上海恒显公司因涉案工程质量等问题起诉至法院，上海贵姿公司与北京盈科（成都）律师事务所签订了《委托代理合同》，并支付律师费10000元。原审法院另查明，上海恒显公司进驻仁恒置地广场装修CoffeeMai的时间为2013年9月23日，2013年10月20日仁恒置地广场物业公司对初次隐蔽工程进行了验收，2013年11月1日仁恒置地广场物业公司对二次隐蔽工程进行验收，但隐蔽工程未验收合格，上海贵姿公司于2013年11月1日进入了仁恒置地广场322C营业。2014年1月7日，上海贵姿公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除上海贵姿公司与上海恒显公司之间签订的《装饰装修施工合同》及《合作补充协议》；2、上海恒显公司向上海贵姿公司支付违约金及相关损失合计753304元；3、上海恒显公司承担本案诉讼费、保全费。2014年2月15日，上海恒显公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、上海贵姿公司支付成都市仁恒置地广场“咖啡·麦”项目的装饰工程款235000元及利息4858元（从2013年10月10日起至提起反诉之日2014年2月15日止，按6.5%／年的贷款利率进行计算）；2、诉讼费由上海贵姿公司承担。原审法院认定上述事实，有当事人双方一致陈述的事实以及以下证据材料在案为证：上海贵姿公司提交的上海贵姿公司、上海恒显公司营业执照（副本）、组织机构代码证、上海恒显公司资质证书，上海贵姿公司与上海恒显公司于2013年9月18日签订的《装饰装修施工合同》，《合作补充协议》及施工图纸，2013年8月13日支付“项目设计费”付款回单、2013年8月26日支付的“项目设计费”付款回单及收据、2013年9月18日支付的“工程款”付款回单以���收据，2013年9月27日、9月29日、10月8日仁恒置地广场物业公司向上海贵姿公司、上海恒显公司签发的整改通知书，维修费发票和收据，仁恒置地（成都）有限公司与上海贵姿公司签订的《仁恒置地广场购物中心商铺租赁合同》，上海贵姿公司与北京盈科（成都）律师事务所签订的《委托代理合同》及律师费发票，上海贵姿公司法定代表人麦东杰与上海恒显公司乐宜龙之间的通话记录。上海恒显公司提交的上海贵姿公司与上海恒显公司签订的《装饰装修施工合同》，以及原审法院在仁恒置地广场物业公司调取的仁恒置地广场二装进度表。原审法院认为，上海贵姿公司与上海恒显公司于2013年9月18日签订的《装饰装修施工合同》、《合作补充协议》系双方的真实意思表示，合同约定的内容不违反我国法律法规的禁止性规定，合同合法有效。关于上海��姿公司请求解除《装饰装修施工合同》、《合作补充协议》，由于上海恒显公司已经履行完毕以上合同的主要义务，上海贵姿公司也自行进驻了仁恒置地广场322CCoffeeMai营业，上海恒显公司发出的《备忘录》主要目的是停止相关项目的整改修复等施工、策划工作，且要求上海贵姿公司支付相关费用，并非根本性违约，不符合《中华人民共和国合同法》第九十一条法定解除合同的条件，同时上海贵姿公司认为上海恒显公司发出的《备忘录》，是终止合同的意思表示，上海恒显公司认为《备忘录》并非为了终止合同，且双方签订的《装饰装修施工合同》、《合作补充协议》已经到期，原审法院认为，虽然《装饰装修施工合同》约定工期为2013年9月18日至2013年9月29日，以正式进场时间为准，虽然工期已到，但合同并未到期，上海恒显公司的抗辩理由不成立，上海恒显公司发出的《备忘录》的目的仅仅是不予整改修复以及要求上海贵姿公司支付剩余工程款，也并非终止合同，未达到双方签订的合同约定的解除条件，故对于上海贵姿公司要求解除《装饰装修施工合同》、《合作补充协议》的诉讼请求，原审法院不予支持。关于上海贵姿公司主张的违约金及相关损失753304元的问题。第一，上海贵姿公司依据《装饰装修施工合同》第九条第二项主张因上海恒显公司提出终止合同，应向其支付违约金合同总价款293000元×5%=14650元，依前所述，上海恒显公司发出的《备忘录》目的并非终止合同，不应当承担解除合同的违约责任，故对上海贵姿公司的该项请求，不予支持。第二，上海贵姿公司依据《装饰装修施工合同》第七条第三项主张因上海恒显公司原因造成逾期竣工验收、交付，应向其支付合同总金额293000元×3%×52天（2013年9��30日至2013年11月20日）=457080元。根据原审法院查明的事实，涉案工程装修进场的实际时间为2013年9月23日，《装饰装修施工合同》约定工期为12天，以正式进场时间为准，故应当于2013年10月5日完工。上海恒显公司也并未提交证据证明其按照《装饰装修施工合同》的约定向上海贵姿公司发出通知进行验收，完工后上海恒显公司也未提交上海贵姿公司不配合验收的证据，属于因上海恒显公司原因造成了逾期验收、交付。由于涉案工程并未验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第十三款之规定，涉案工程未经验收，竣工日期为上海贵姿公司入驻商铺并营业的日期即2013年11月1日，共逾期了26天。违约金应当为293000×3%×26=228540元。上海恒显公司在庭审中抗辩违约金过高，原审法院结合相关事实，酌定将违约金裁减为150000元。第三，上海贵姿公司主张依据《装饰装修施工合同》第七条第十一项约定，工程竣工后10日内，因上海恒显公司原因迟迟不验收交付上海贵姿公司无法进入正常经营生产活动而造成损失的，上海恒显公司应当赔偿由此产生的损失，包括：房屋租赁费用、员工工资、运营管理及相关关联损失等费用，上海贵姿公司主张的损失包括房屋租赁费用13006元（租金）＋2543元（公共服务费）＋1780元（营销费用），员工工资19274元，运营管理费用35000元，装修维修费10000元，勘查检测报告费用8250元，报告认定所需工程整改费用181721.84元，律师费10000元。原审法院认为，员工工资和运营管理费用，上海贵姿公司提交证据不充分，不予支持；勘查检测报告系单方证据，不予采信，其勘验费用和报告认定所需工程整改费用不予支持；关于房屋租赁费用、装修维修费用、律师费，根据��高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，上海贵姿公司自行入住商铺并进行营业后，又以部分质量不符合约定为由主张权利，原审法院不予支持。关于上海恒显公司主张的由上海贵姿公司向其支付成都市仁恒置地广场CoffeeMai项目的装饰工程款235000元及利息4858元。上海恒显公司认为，涉案工程已经完工，上海贵姿公司应当向其支付合同总价款293000元，减去已支付的117000元，再加上上海贵姿公司因增加工程量口头承诺支付的59000元，还应当向其支付235000元，同时上海贵姿公司于2013年10月10日自行入驻商铺营业，剩余工程款利息按6.5%／年计算至提起反诉之日止（即2014年2月15日）。原审法院认为，由于上海贵姿公司在涉案工程未验收合格的情况下自行入驻商铺进行营业至今，根据相关法律规定，可视为工程已���竣工，故上海贵姿公司应当向上海恒显公司支付工程款。双方签订的《装饰装修施工合同》和《合作补充协议》约定，合同总价为293000元，其中上海万体馆店金额为58156元，本案涉案工程款为总价应当为293000-58156=234844元，经原审法院核实，上海贵姿公司向上海恒显公司支付了10000元设计费，且在和上海恒显公司签订合同后向其银行转账117200元，但上海贵姿公司所提交证据不能证明10000元设计费包含在合同约定总价款之内，而上海恒显公司主张因增加工程量上海贵姿公司口头承诺支付59000元也并无相应证据证明，故上海贵姿公司还应当向上海恒显公司支付剩余工程款为234844-117200=117644元。而利息的起算时间应当从原审法院核实的上海贵姿公司正式入驻商铺的次日起，即2013年11月2日起计算至上海恒显公司提起反诉之日（2014年2月15日止），按中国人民银行同期贷款利率进行计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决：一、上海恒显公司于判决发生法律效力之日起十日内向上海贵姿公司支付违约金150000元；二、上海贵姿公司于判决发生法律效力之日起十日内向上海恒显公司支付剩余工程款117644元及利息（利息从2013年11月2日起至2014年2月15日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算）；三、驳回上海贵姿公司的其他诉讼请求；四、驳回上海恒显公司的其他诉讼请求。如果上海贵姿公司、上海恒显公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取5867元，由上海恒显负担；一审反诉诉讼费减半收取2449元，由上海贵姿公司负担。宣判后，原审被告（反诉原告）上海恒显公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、上海恒显公司工期并未违约，系上海贵姿公司未提供顺利施工的场地条件和施工作业面，且在施工过程中，上海贵姿公司将大量设备物资搬运进施工现场，导致上海恒显公司无充足施工作业面，造成施工缓慢；在施工过程中，上海贵姿公司对工程进行了变更，增加和变更了部分工程项目，导致工期延误；上海贵姿公司未按照合同约定支付工程进度款，故工期应当顺延。2、2013年10月10日上海贵姿公司即进场试营业，工程已经转移至上海贵姿公司占有和使用，即便认定逾期竣工，那么也应当以2013年10月10日作为竣工验收日期。原审法院认定以2013年11月1日作为竣工日期错误。物管公司在2013年10月10日开具的处罚单上载明了上海贵姿公司在试营业期间因卫生问题被处罚，说明2013年10月10日就已经入驻，应以2013年10月10日为竣工日期。3、即便上海恒显公司逾期竣工，原审法院认定的违约金也过高，应当降低。故原审判决认定事实错误，据此请求：撤销原审判决第一项，改判驳回上海贵姿公司的全部诉讼请求；本案一审本诉诉讼费、二审上诉费由上海贵姿公司负担。被上诉人上海贵姿公司答辩称：上海恒显公司存在重大违约行为，未按照合同约定的工期完工；其提出上海贵姿公司导致无法正常施工的理由无事实依据；原审法院调取的仁恒置地广场二装进度表认定2013年11月1日为上海贵姿公司入驻并营业的日期正确；上海恒显公司要求调低违约金无事实依��，原审判决的违约金已远远低于上海贵姿公司的损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在二审中，上海贵姿公司向本院提交了下列证据：1、2013年10月16日由仁恒置地广场物业服务中心出具的隐蔽验收通知单一份，拟证明在当日该工程还存在7项问题，故不应当认定2013年10月10日为竣工日期；同时证明李树杰系上海恒显公司现场负责人，上海贵姿公司已向李树杰支付了款项；2、2013年12月2日由仁恒置地广场物业服务中心出具的《重大突发事件处理记录表》，拟以此证明上海贵姿公司向李树杰支付了3万元，应当从应付工程款中扣除。上海恒显公司发表质证意见称：对上述证据的真实性均不予以认可。李树杰并非上海恒显公司的工作人员，双方签订的合同未约定李树杰为现场负责人；上海贵姿公司认为上海恒显公司��施工存在问题，另行聘请李树杰进行整改，其与李树杰之间发生的纠纷与上海恒显公司无关。本院对上述证据的认定意见在下文予以阐述。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上海恒显公司是否存在延期完工的情况；2、上海贵姿公司向李树杰支付的款项是否应当在应付工程款中扣除。一、关于上海恒显公司是否存在延期完工的情况。上海恒显公司上诉提出，因上海贵姿公司未提供足以顺利施工的条件和作业面导致不能正常施工，但其未提交证据证明，本院对其该项主张不予支持。上海恒显公司上诉提出，在2013年10月10日，案涉项目在试营业期间因卫生问题被处罚，并在原审中提交了违纪处罚单，故应当认定竣工时间为2013年10月10日。本院认为，在原审中上海恒显���司提交的违纪处罚单中无相关单位盖章，上海恒显公司也未提交其他证据证明竣工时间为2013年10月10日，故本院对该处罚通知书的真实性不予确认、对该证据不予采信。根据原审法院向仁恒置地广场物业服务中心调取的二装进度表显示，案涉工程初次隐蔽工程验收时间为2013年10月20日、二次隐蔽工程验收及开业入住日期为2013年11月1日。上海贵姿公司在二审中提交的隐蔽验收通知单系仁恒置地广场物业服务中心出具，记载的隐蔽验收时间与原审法院调取的二装进度表所记载的时间能够对应，本院对竣工验收时间予以确认，应当认定为2013年11月1日。原审法院对此认定正确，本院对上海恒显公司的该项主张不予以支持。上海恒显公司另提出，原审判决违约金过高，应予以降低。本院认为，根据本案查明的事实，上海恒显公司共逾期26天，依照双方合同约定，违约金应当为228540元。原审法院结合相关事实，将违约金调减为150000元，符合法律规定，本院予以确认，对上海恒显公司的该项主张本院不予支持。二、关于上海贵姿公司向李树杰支付的款项是否应当在应付工程款中扣除的问题。本院认为，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本案二审的审理范围应为上海恒显公司的上诉请求。上海贵姿公司在一审法院向其送达判决书后，未在上诉期限内提交上诉状，故本案对上海贵姿公司在二审中提出应当在应付工程款中扣减向李树杰支付的款项的请求不予审理、对其在二审中提交《重大突发事件处理记录表》不做审查。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费、反诉案件受理费的负担按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费3300元，由上海恒显建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李泽颖代理审判员  王 果代理审判员  赵 锋二〇一五年七月二十七日书 记 员  吴丹丹