山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民一终字第564号上诉人（原审被告）：烟台市芝罘区人民政府只楚街道办事处，住所地：烟台市芝罘科技工业园汇宾路**。法定代表人：常洁，主任。委托代理人：王红光，山东三和德通律师事务所律师。委托代理人：宫奇伟，山东三和德通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市泰兴建筑工程有限公司，住所地：烟台市芝罘区南上坊西南街**。法定代表人：赵斌，经理。委托代理人：潘立生，烟台市泰兴建筑工程有限公司职工。委托代理人：蔡磊磊，烟台市泰兴建筑工程有限公司职工。上诉人烟台市芝罘区人民政府只楚街道办事处（以下简称只楚街道办事处）因与被上诉人烟台市泰兴建筑工程有限公司（以下简称泰兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人只楚街道办事处的委托代理人王红光、宫奇伟，被上诉人泰兴公司的委托代理人潘立生、蔡磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：泰兴公司系1987年4月1日注册成立的有限责任公司，注册资本2000万元，经营范围：土木工程建筑、水电暖安装、室内外装修及建筑材料销售。只楚街道办事处系芝罘区人民政府派出机构，机关法人；APEC中国烟台（芝罘）科技工业园管理委员会系1999年1月经烟台市芝罘区人民政府批准成立的事业单位，只楚街道党工委、办事处在管理体制上实行园、街合一的体制，园、街领导可兼任职务，内部机构统一设置。2006年1月8日，APEC中国烟台（芝罘）科技工业园管理委员会（甲方）与烟台市芝罘区只楚街道南上坊居民委员会（乙方）签订《用地协议》，甲方拟用乙方土地用于工业项目建设，经甲、乙双方协商同意，达成如下协议：一、用地范围KK′路以南土地，北至IJKK′路（规划宽30米）中心线向南15米处，西至区河东坝，南至与西牟地界交界（自然排水沟中心），东至蓝烟铁路复线地线处（附用地示意图所示），用地面积为607.5亩。区河以西IJKK′以南土地，东至区河西坝，西至南上坊与小沙埠地界交界处，北至IJKK′路（规划宽30米）中心线向南15米处，南至南上坊与大沙埠、小沙埠两居委会地界交界线处（除204国道40米宽已征的用地面积37.2亩），余下用地面积为42.5亩（依土地测量图为准）。以上两项用地合计面积为650亩。二、补偿标准依据山东省实施《中华人民共和国土地管理法》办法，山东省人民政府办公厅《鲁政办发（2004）51号》文件，山东省物价局、财政厅《鲁价费发（1999）314号》，山东省土地局《鲁土用字（1999）22号》文件，参照国土资源部专发的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》及《烟政发（2003）163号、烟政发（2005）7号》文件的有关规定执行。三、付款方式安置补助费1560万元，经区政府批准后留财政局，由区财政局负责每年给南上坊居委会居民缴纳社会养老保险费（分十年付给）。根据上级政府有关规定，地，地面青苗及附着物补偿分两次付清一次在签订用地协议之日起付给居委会1000万元，用于前期清障付款，余款300万元在年终12月底付清。土地补偿费1040万元，在签订用地协议之日起分三年付清。2006年付给340万元，2007年付给340万元，余额在2008年12月底付清，以上三项补偿费共计3900万元。四、双方义务甲方负责该宗地回填土方和供电、供水等配套设施的建设，乙方负责协助甲方完成地面青苗及附着物的清障工作及该宗地土地征用的相关手续的办理。五、该宗土地用于园区工业项目建设，在用工方面同等条件下优先录用乙方推荐的职工，在工程建设方面，同等条件下优先安排乙方施工单位施工。六、该宗地协议自项目开工建设之日起生效，本宗土地使用期限为50年。2007年5月，泰兴公司应只楚街道办事处书记任卫光、副主任朱杰的要求对上列涉案地块土地650亩进行了土方回填，K1、K2路系泰兴公司建设，回填土工程量包括A区、B区、C区、D区、E区、F区，砖厂办公室除外。工程完工后，泰兴公司、只楚街道办事处均对回填土签证所载明的回填土方的地块、长度、宽度及标高盖章予以确认，只楚街道办事处的工作人员邢启柱也签字予以确认。根据泰兴公司申请，原审依法对涉案地块的所有权人烟台市芝罘区只楚街道南上坊居民委员会主任廘忠阳进行的调查表明，《用地协议》是真实的，涉案地块即回填土签证中载明的A、B、C、D、E、F区地块所有权人是烟台市芝罘区只楚街道南上坊居民委员会，涉案地块的回填土方工程由泰兴公司施工，回填土签证中所载明的台海工业园、五洲化肥厂区地块（案外）已办理了土地出让手续。关于只楚街道办事处应否支付泰兴公司回填土方工程价款，当事人双方存有争议。泰兴公司主张，回填土签证已经当事人双方签字盖章确认，应认定双方存在合同关系，工程完工后，泰兴公司找到只楚街道办事处土地部门邢启柱进行了实地勘察，原有原始的标高，回填土签证载明括弧内的即为原始标高，括弧外的系新的标高，涉案的回填土签证的框图系只楚街道办事处工作人员邢启柱制作的，只楚街道办事处对泰兴公司回填土的工程量进行了确认；为此泰兴公司提交证据《用地协议》，以表明涉案土地实际就是只楚街道办事处拟征用的。只楚街道办事处则主张，只楚街道办事处不是涉案地块的所有权人，回填土签证只是一个证明，不是合同也不是协议，不能证明只楚街道办事处委托泰兴公司进行了回填，只楚街道办事处没有能力确认实际标高，需要专门的测量仪器进行测量，结合只楚街道办事处提供的证据，应当由实际土地使用权人支付工程款。为此只楚街道办事处提交如下证据：烟国土资合字（2006）1085号国有土地使用权出让合同、烟国土资合字（2006）1128号国有土地使用权出让合同、烟台01－20**－0197国有土地使用权出让合同、烟台高新区产业园区只楚园管理委员会与烟台市泰和置业有限公司签订的回填土协议书及地形草图，以证明只楚街道办事处不是涉案土地的使用权人。关于涉案地块回填土方量及工程价款的认定，当事人双方存有争议。泰兴公司主张其提交证据回填土签证及回填土明细已确定了回填土方量；泰兴公司提交单价报告书，由山东国信会计师事务所有限公司出具的位于同一区域的台海工业园回填土价格测算，由于双方对单价并无约定，根据相关规定按照主管部门计价方法和标准进行计算。关于回填土的来源，泰兴公司提交拉土明细及付款单据，以证明系零散的土源，泰兴公司提交《协议书》及烟台市南盛工商实业总公司出具《关于买卖原始土情况的说明》，以证明28万立方米土源及价格。关于拉土明细中存有33.1万元显示为占地和青苗补偿款，泰兴公司主张系用于涉案的地块的青苗补偿款，但不能提供证据支持。关于位于E区的美尔森回填土地块扣除量问题，美尔森公司与我方单独有一个协议，该土方量已经扣除了，与签证所载明的扣除土方量是一致的。只楚街道办事处主张其系芝罘区政府的派出机构，不是专业的测量部门。回填地块的土地标高应由土地部门的专业机构进行测量，只楚街道办事处在签证上盖章说明属实，泰兴公司诉求的工程量与实际不符，泰兴公司诉请所提供的回填土方单价测算依据，与本案没有关联性，回填土报告可以看出影响价格的因素很多，应当由土地的实际使用权人向泰兴公司付款。关于泰兴公司提交土源的证据，只楚街道办事处认为拉土明细是泰兴公司单方做的明细账，无正规的付款凭证，证明不了泰兴公司用于涉案的地块；泰兴公司提供2007年5月份与烟台市南盛工商实业总公司协议载明，土总量约28万立方米，与实际数量是不符的，不能作为结算依据。关于拉土明细中存有33.1万元显示为占地和青苗补偿款，该款项与本案没有任何关系，泰兴公司不能向只楚街道办事处主张该33.1万元款项。关于美尔森回填土地块扣除量问题，美尔森地块图纸和现场不符，不能作为证据采信。关于涉案地块回填土方量及工程价款鉴定报告，泰兴公司、只楚街道办事处双方存在如下争议。依泰兴公司申请，经当事人双方委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对涉案地块回填土方量及工程价款进行了鉴定。山东正源和信工程造价咨询有限公司2014年6月20日出具的鲁正信工咨字（2014）4018号工程价值鉴定报告载明：本工程土方回填量：354857.81立方米（其中280000立方米的单价17.22元，58000立方米的单价14.29元，16857.81立方米的单价12.16元），工程造价5853695.38元。针对山东正源和信工程造价咨询有限公司鲁正信工咨字（2014）4018号工程价值鉴定报告，泰兴公司质证称：回填工程中的A区、D区为绿化带，在该区当时有南上坊居民部分耕地，由于回填时居民不肯倒地，只楚园区和办事处领导协商泰兴公司按每亩1万元给予居民青苗补偿。该33.1万元为用于园区回填工程中的绿化带青苗补助，故应该纳入结算内。只楚街道办事处质证称：一、鉴定人不具备回填工程量鉴定的资质。法院委托山东正源和信工程造价咨询有限公司进行鉴定的事项为两项，其中第一项为对“芝罘区APEC科技工业园区河K1-K2路回填工程”的回填工程量进行鉴定。经了解，鉴定人山东正源和信工程造价咨询有限公司没有土方回填工程量测量鉴定的相关鉴定资质，该鉴定报告中的土方回填量只是依据与实际状况不符的回填土签证图纸计算得出的数额，法院不应当予以采信。二、鉴定依据存在严重的瑕疵。1、山东正源和信工程造价咨询有限公司在鉴定报告中列明鉴定所依据的证据为：回填土签证、回填土明细、回填土简单经过、《用地协议》、回填土源说明、运土明细、买土协议、明细账，上述证据只楚街道办事处在庭审中均提出了异议，故不应当作为鉴定的依据。2、只楚街道办事处虽然在回填土签证上进行了盖章，但只楚街道办事处在庭审中以及鉴定过程中数次明确提出，该回填土签证图纸中注明的内容、标高数据、回填土范围、企业的位置等均与现场实际情况严重不符。在诉讼过程中委托鉴定机构进行鉴定的目的是让鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。由于鉴定过程中依据的材料图纸与现场实际情况不符，为了查明事实真相，鉴定机构应当调取原始标高数据，结合现场的实际情况对回填后的实际标高进行现场测量，对回填土的范围进行测量，以此计算出实际的回填土体积，仅依据一份存在瑕疵的回填土签证来确定工程量，违反鉴定原则，并直接导致鉴定结论的错误。3、在庭审中，泰兴公司称从南上坊村委购买土方量28万立方米，从老百姓个人处购买4万立方米，退一步讲假设上述土方全部用于涉案地块的回填，土方回填的工程量一共为32万立方米。而鉴定结果为354857.81立方米。4、关于买土协议书中的28万立方米的土方，泰兴公司没有提供财务往来凭证、票据，仅仅依据南上坊居委会的证明，不能认定该土方用于本案中的回填工程。根据泰兴公司、只楚街道办事处双方对鉴定报告所提出的异议，山东正源和信工程造价咨询有限公司庭审中做出以下答复：我公司接受贵院烟中法委鉴（2014）5号委托，对“芝罘区APEC科技工业园区河K1-K2路回填工程”进行了回填工程量、回填土工程造价鉴定工作。对泰兴公司所提异议的答复：33.1万元占地和青赔款，在用地协议“第三条”已载明本工程地块的安置补助费、青苗及附着物补偿、土地补偿费的给付方及付款方式，均不在泰兴公司的责任范围内，故本次造价鉴定结果不含有该项费用。对只楚街道办事处所提异议的答复：一、法院烟中法委鉴（2014）5号委托书，委托我方对涉案地块的回填工程量、回填土工程价款进行鉴定，①委托书中未委托我方进行现场测绘，我方不需具有测绘资质；②本次工程造价鉴定中的工程量，是采用经双方当事人共同签字确认，并加盖公章的签证图纸作为计算依据，不需再进行现场测量。二、鉴定依据的说明。1、关于鉴定依据：回填土签证、回填土明细、回填土简单经过、《用地协议》、回填土土源说明、运土明细、买土协议书、明细账等，作为回填土方单价及运距的依据，已经法庭质证，若只楚街道办事处对该组证据有异议，应向法院提出。2、答复同第一条。3、关于结论354857.81立方米，我方是通过双方共同确认的签证图纸计算出来的，而非泰兴公司表述而来。经我方对泰兴公司财务凭证中查证：从百姓处购买的土方，除以“立方米”为计量单位结算的5.8万立方米土方外，还有以“车”为单位结算的土方量，因车辆大小不一、类型不同，无法据此准确判断此部分的土方量（在泰兴公司的回填土源的说明中表述此部分费用为130万元），故我方以经双方当事人共同签字确认，并加盖公章的签证图纸作为计算依据，计算得出回填土方工程量354857.81立方米。4、答复同第二、1条。上述事实，除对争议问题已列明的证据材料外，还有泰兴公司提交的回填土签证、回填土明细、回填土方单价测算依据、回填工程经过、只楚街道办事处单位图片、回填土源原始凭证、买土付款单据，美尔森地块土方量计算表，只楚街道办事处提交的协议书、地、地形图及只楚街道办事处台高新技术产业园区只楚园管理委员会出具的证明。原审委托鉴定机构所做工程价值鉴定报告以及当事人陈述等证据材料在案，予以证实。原审认为：泰兴公司按只楚街道办事处要求对涉案回填土签证所载明的地块进行了土方回填，回填土工程量包括A区、B区、C区、D区、E区、F区，砖厂办公室除外。工程完工后，泰兴公司、只楚街道办事处双方对回填土签证所载明的回填土方的地块、长度、宽度及标高予以盖章确认，只楚街道办事处的工作人员邢启柱也予以签字，并注明工程量属实。民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。涉案的回填土签证已经当事人双方签字盖章确认，只楚街道办事处对回填土签证的真实性并无异议，该回填土签证所体现的民事法律行为，并不违反法律法规的规定，予以认定。本案双方当事人争议的焦点之一系关于支付泰兴公司回填土方工程价款义务主体问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。涉案回填土签证从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或取得泰兴公司同意，不得擅自变更或予以解除。本案从查明事实看，涉案地块的回填土工程系发生在只楚街道办事处招商引资过程中，泰兴公司按只楚街道办事处要求对涉案地块土地进行了土方回填，回填土工程包括A区、B区、C区、D区、E区、F区，砖厂办公室除外。工程完工后，泰兴公司、只楚街道办事处双方均对回填土签证所载明的回填土方的地块、长度、宽度及标高盖章予以确认，只楚街道办事处的工作人员邢启柱也签字予以确认；而原审法院对涉案地块的所有权人烟台市芝罘区只楚街道南上坊居民委员会主任廘忠阳进行的调查表明，《用地协议》是真实的，涉案地块即回填土签证中载明的A、B、C、D、E、F区地块所有权人是烟台市芝罘区只楚街道南上坊居民委员会，涉案地块的回填土工程系泰兴公司施工，从以上事实看，泰兴公司系应只楚街道办事处要求进行了回填土工程施工，只楚街道办事处系工程发包方，泰兴公司、只楚街道办事处双方存有建设工程施工合同关系。泰兴公司据此向只楚街道办事处主张回填土工程价款，事实清楚，证据确实充分，予以支持。只楚街道办事处辩称，其不是涉案地块土地的所有权人，只楚街道办事处没有将涉案的工程交给泰兴公司，回填土签证只是一个证明，不是合同也不是协议，泰兴公司应当向涉案土地的实际使用权人主张回填土方款，证据不足，也与事实不符，不予采信。本案双方当事人争议的焦点之二系关于回填土方量及工程价款的认定问题。本案经当事人双方委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对涉案地块回填土方量及价款进行了鉴定。山东正源和信工程造价咨询有限公司2014年6月20日出具的鲁正信工咨字（2014）4018号工程价值鉴定报告载明：本工程土方回填量：354857.81立方米（其中280000立方米的单价17.22元，58000立方米的单价14.29元，16857.81立方米的单价12.16元），工程造价5853695.38元。该鉴定报告已经当事人双方质证，对当事人双方所提异议，鉴定机构山东正源和信工程造价咨询有限公司庭审中已做了答复与释明。关于泰兴公司主张33.1万元青苗补助费的认定，原审认为，APEC中国烟台（芝罘）科技工业园管理委员与烟台市芝罘区只楚街道南上坊居民委员会所签订的《用地协议》已载明，涉案用地合计面积为650亩；安置补助费1560万元、地、地面青苗及附着物补偿1300万元地补偿费1040万元，该补偿费3900万元由APEC中国烟台（芝罘）科技工业园管理委员负责；泰兴公司主张称回填工程中的A区、D区为绿化带，在该区当时有南上坊居民部分耕地，由于回填时居民不肯倒地，泰兴公司按每亩1万元给予居民青苗补偿，该33.1万元青苗补助应该纳入结算内，与约不合，证据不足，不予支持。关于只楚街道办事处辩称山东正源和信工程造价咨询有限公司回填工程量鉴定资质的问题。原审认为，涉案的委托内容未委托对涉案地块的回填土方量进行测绘，故当事人双方所委托的鉴定机构山东正源和信工程造价咨询有限公司不需具备测绘资质；双方签字盖章确认的回填土签证已载明回填土方的地块、长度、宽度及标高，通某格计算方式即可计算出涉案地块的土方量，无需进行现场测绘，况且，涉案地块工程至今已达六年之久，经过自然沉降等自然因素的影响，以及勘察现场发现存有大量建筑工程弃土，通过测量的标高已不能准确反映工程完工时的原貌。只楚街道办事处所提山东正源和信工程造价咨询有限公司不具备回填工程量鉴定资质的问题，理由不当，不予采信。关于只楚街道办事处辩称鉴定依据存在瑕疵及鉴定报告应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审认为，作为证据的回填土签证、回填土明细、回填土简单经过、《用地协议》、回填土土源说明、运土明细、买土协议书、明细账等，系回填土方单价及运距的测算依据，已经当事人双方充分质证，只楚街道办事处虽对该组证据提出异议，却不能提交确实充分的证据予以反驳，只楚街道办事处应承担举证不能的后果。关于鉴定报告所载明土方量与泰兴公司庭审陈述的土方量不一致的问题，从泰兴公司财务凭证中查证，从百姓购买的土方，除以立方米为计量单位结算的5.8万立方米土方外，还有零星土源系以“车”为单位结算的土方量，车辆大小不一、类型不同，考虑到无法准确测算该部分的土方量，故仍以回填土签证为计算依据。《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力。鲁正信工咨字（2014）4018号工程价值鉴定报告，已经当事人双方充分质证，对当事人双方所提异议，鉴定机构也给出了合理的答复与释明，只楚街道办事处仍不认可，并申请重新鉴定，却不能提交确实充分的证据推翻该鉴定结论或是举证证明该鉴定结论存在违法之处，故对只楚街道办事处该抗辩主张，不予采信。关于泰兴公司主张土方工程价款的利息。因双方当事人就涉案的土方回填工程系口头协议，未就工程款的给付及违约责任作出书面约定或举证证明作了约定，现泰兴公司主张自本案起诉之日至判决生效之日按银行同期贷款利率计息，于法有据，依法应予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条、第七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告烟台市芝罘区人民政府只楚街道办事处于判决生效后十日内支付给原告烟台市泰兴建筑工程有限公司回填土方工程款5853695.38元；并从2012年5月15日起至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。二、驳回原告烟台市泰兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79655元，鉴定费78400元，合计158055元，由原告烟台市泰兴建筑工程有限公司负担63222元，由被告烟台市芝罘区人民政府只楚街道办事处负担94833元。上诉人只楚街道办事处不服原审判决上诉称：一、只楚街道办事处与泰兴公司之间不存在“建设工程施工合同关系”，只楚街道办事处没有向泰兴公司支付回填土方工程款的义务。原审认定“原告应被告要求进行了回填土工程施工，被告系工程的发包方，原被告双方存在建设工程施工合同关系”，该认定是错误的。（一）只楚街道办事处既不是涉案土地的所有权人，也不是土地的使用权人，涉案土地与只楚街道办事处没有任何关联。（二）经查，泰兴公司提供的“回填土签证”的图纸范围内，有烟台市台海实业有限公司的87871平方米土地；有烟台五洲施得富肥料有限公司的两块土地，分别是74113平方米和73474.3平方米。上述三个地块的回填土均是由土地使用权人与泰兴公司签订工程施工合同直接结算回填土工程款。（三）只楚街道办事处从来没有将涉案回填土工程交由泰兴公司回填，也无权决定该回填工程发包给泰兴公司施工。泰兴公司何时回填、从哪里拉土回填，只楚街道办事处统统不清楚。只楚街道办事处是政府的派出机构，不是专业的测量部门，回填地块的原始标高、回填后的标高应当由相关资质的专门机构进行测量认定。泰兴公司提供的“回填土签证”既不是合同，也不是协议，只楚街道办事处在“回填土签证”上盖章仅是证明泰兴公司在涉案地块上进行过回填土施工，只楚街道办事处只是证明人，不是发包人，作为证明人没有向泰兴公司支付工程款的义务。二、山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的鲁正信工咨字（2014）4018号工程价值鉴定报告存在严重瑕疵，不应当作为定案依据。（一）原审法院委托山东正源和信工程造价咨询有限公司进行鉴定的事项为两项，第一项为“对芝罘区APEC科技工业园区河K-K2路回填工程的工程量进行鉴定”。经查，鉴定人山东正源和信工程造价咨询有限公司并没有土方回填工程量测量鉴定的资质。（二）鉴定的依据存在严重瑕疵，导致土方量虚增“10万立方米”之多，直接给泰兴公司创造了“170余万元”的利润。山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的鲁正信工咨字（2014）4018号工程价值鉴定报告上的回填土方数是鉴定人根据“回填土签证”计算出来的，并不是实地测量的数值。一审中泰兴公司提供的证据证明其买土的数量仅为338000立方米，而鉴定结论的数量却高达436370.51立方米，整整多出了10万立方米。只楚街道办事处在一审庭审中多次向法庭及鉴定人提出“回填土签证”图纸中注明的内容、标高数据、回填土范围、各个企业的位置等都与现场严重不符，为此原审法院专门组织人员到现场勘查，在明知图纸与现场严重不符的情况下，原审法院仍置现场实际情况于不顾，认可鉴定人通某格计算方式计算涉案地块的土方量。该鉴定结论送达后，只楚街道办事处向原审法院提出异议，随后在法定时间内又向原审法院提出重新鉴定申请，但原审法院在对只楚街道办事处的鉴定申请没有进行任何答复的情况下，直接依据存在严重瑕疵的鉴定结论作出判决，认定回填土方量为354857.81立方米。经只楚街道办事处委托烟台海宇房地产测绘咨询有限公司对涉案地块进行测量，得出的结论为：涉案地块的回填土土方量为253897.6立方米。通过实际测量的结果比通某格计算方式计算的土方量整整少了10万立方米，按照每立方米17元计算，原审法院通过这种计算的方式给泰兴公司创造了170万元的利润。综上，只楚街道办事处没有委托泰兴公司回填土方，不是土地的使用权人，也不是争议回填工程的受益人，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判驳回泰兴公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由泰兴公司承担。被上诉人泰兴公司答辩称：一、泰兴公司提供的回填土签证上面有只楚街道办事处的印章和工作人员的签字，证明只楚街道办事处对回填土签证上面的数据和事实是认可的。双方存在建设工程施工合同关系。只楚街道办事处应当履行付款义务。二、只楚街道办事处上诉状提出的三块地块并不在泰兴公司的诉讼请求中，与本案没有直接关系。三、烟台海宇房地产测绘咨询有限公司出具的测绘报告和图纸是只楚街道办事处的单方行为，泰兴公司对该结果不予认可。同时，涉案地块工程完工已经达到6年，经过自然沉降等自然因素，以及现场发现存在大量建筑工程弃土，通过测量现有的标高得出的结论，并不能准确反映当时工程完工的实际现状和原貌。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。关于涉案回填土方工程款应由谁支付问题，只楚街道办事处二审中主张，涉案回填土方工程款应由国土部门支付，涉案土地现在已经收储，国土部门有“七通一平”的义务，土地出让金应当包括土地平整费用。涉案回填土签证甲方处加盖有只楚街道办事处公章及只楚街道办事处工作人员邢启柱的签名，并注明“工程量属实”。二审中只楚街道办事处提供烟台海宇房地产测绘咨询有限公司出具的测绘图纸一宗，以此证明涉案地块实际土方量是253897.6立方米，且该鉴定考虑到了自然沉降等因素，按照沉降系数对实际的土方量进行了相应增加。经质证，泰兴公司主张对其真实性没有异议，是只楚街道办事处单方委托，对鉴定结果不予认可。上述事实有回填土签证、测绘图纸及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、只楚街道办事处与泰兴公司是否存在建设工程施工合同关系及只楚街道办事处应否支付涉案回填土方工程款；二、原审采信山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的涉案工程价值鉴定报告是否正确。关于焦点问题一，即只楚街道办事处与泰兴公司是否存在建设工程施工合同关系及只楚街道办事处应否支付涉案回填土方工程款问题。本院认为，由只楚街道办事处加盖公章、其工作人员邢启柱签名并注明“工程量属实”的涉案回填土签证与涉案回填土明细、回填土工程经过、回填土源原始凭证、买土付款单据、调查笔录及当事人陈述等证据相互关联、相互印证，能够证实泰兴公司系应只楚街道办事处要求对涉案地块进行了回填土工程施工，原审认定只楚街道办事处系工程发包方，双方存有建设工程施工合同关系并无不当。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。”本案中，泰兴公司对涉案土方回填工程进行施工，工程完工后，其与只楚街道办事处已就涉案土方回填工程量以签证方式进行了确认，现泰兴公司基于合同相对性向只楚街道办事处主张支付涉案土方回填工程款，于法有据，应予支持。只楚街道办事处主张应由国土部门支付涉案回填土方工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二，即原审采信山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的涉案工程价值鉴定报告是否正确问题。本院认为，原审时，山东正源和信工程造价咨询有限公司作为鉴定人出具鉴定报告后，针对当事人对涉案鉴定报告所提异议出庭接受了当事人质询，并对相关问题进行答复。从其答复内容看，涉案鉴定委托内容未委托鉴定人进行现场测量，不需具有测绘资质；同时，由于泰兴公司提供的财务凭证中存在有关土方计量单位不统一的情形，无法准确确定相关部分土方量，故山东正源和信工程造价咨询有限公司以经双方当事人共同签字确认，并加盖公章的签证图纸作为计算依据，计算得出回填土方工程量354857.81立方米并无欠当之处。鉴于涉案回填土方工程完工距今时间较久，且受自然沉降等因素的影响，现测量标高已不能准确反映工程完工时的现状与原貌，故原审未准许只楚街道办事处有关重新鉴定的申请并无不当。二审中，只楚街道办事处提供的烟台海宇房地产测绘咨询有限公司出具的测绘图纸，系其单方委托，且对方不予认可，该证据在无其他证据相佐证的情况下，不能推翻上述山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”之规定，原审采信山东正源和信工程造价咨询有限公司出具的涉案工程价值鉴定报告，并以此作为认定涉案回填土方工程量及工程价款的依据并无不当。综上，只楚街道办事处之上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52776元，由上诉人烟台市芝罘区人民政府只楚街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡代理审判员  陈 浩代理审判员  王立强二〇一五年二月十日书 记 员  任 楷