山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）临刑终字第00195号原公诉机关山西省洪洞县人民检察院。上诉人（原审被告人）丁朝阳，男，1978年1月28日出生。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2014年9月4日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于洪洞县看守所。辩护人王维钧、马华伟，山西诚敏律师事务所律师。山西省洪洞县人民法院审理山西省洪洞县人民检察院指控原审被告人丁朝阳犯盗掘古文化遗址罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪一案，于二O一五年四月八日作出（2014）洪刑初字第146号刑事判决。原审被告人丁朝阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、盗掘古文化遗址（一）、2013年7月4日，洪洞县大槐树镇涧桥村刘某某（已判刑）电话联系被告人丁朝阳，让被告人丁朝阳帮忙联系盗掘古墓的人员，丁朝阳遂联系了“小亮”、“小勇”（二人具体身份信息不详），并让郭某某（已判刑）再联系一名盗掘古墓的人员，郭某某遂联系了陕某某（已判刑），后郭某某受被告人丁朝阳安排，将“小亮”、“小勇”、陕某某三人送到洪洞县刘某某家中，“小亮”、“小勇”、陕某某伙同刘某某等人在洪洞县广胜寺镇南秦村村民崔某某承包的地里共同盗掘古文化遗址。经洪洞县文物旅游局现场勘查，该盗掘地点位于临汾市人民政府于2004年5月20日确定的第一批市级文物保护单位“南秦遗址”范围内。采信的证据有：1、证人许某某、张某某的证言，证实其二人听乔某某说有人正在广胜寺交警队对面一村子内盗挖古墓，其二人遂向洪洞县公安局刑警一中队报案；2、临汾市人民政府临政发（2004)42号《通知》，证实位于洪洞县广胜寺镇南秦村的“南秦遗址”系市级文物保护单位；3、洪洞县文物旅游局出具的《情况说明》，证实刘某某、郭某某、陕某某等人盗挖地点位于“南秦遗址”的保护范围内；4、洪洞县人民法院（2014）洪刑初字第16号《刑事判决书》，证实同案被告人刘某某等人已被判刑的事实；5、同案被告人刘某某、郭某某的供述，证实刘某某安排被告人丁朝阳联系盗掘古墓的人员，丁朝阳又安排郭某某将陕某某等人送至刘某某家中，后一起在广胜寺镇南秦村盗挖古墓；6、被告人丁朝阳对其受刘某某安排，联系盗墓人员的事实供认不讳。（二）、2012年7月25日晚，被告人丁朝阳受巢某某（已死亡）安排联系盗墓人员，其遂联系崔一某（另案处理）、崔二某、刘一某（二人已判刑），共同在襄汾县陶寺乡东坡沟村古观象台西北方向进行踩点，准备盗掘。2012年7月28日，被告人丁朝阳安排刘一某联系盗掘古墓人员，刘一某便让付某某（已判刑）找人，付某某联系申某某（已判刑）一同到了丁朝阳家中，当晚10时许，被告人丁朝阳安排崔一某、崔二某、刘一某、付某某、申某某等人携带洛阳铲、铁锨、手电筒等工具，乘坐一白色面包车从丁朝阳家来到襄汾县陶寺乡东坡沟村古观象台西一农田内探挖未果，又返回被告人丁朝阳家中。次日晚，崔一某、崔二某、付某某、申某某等人再次来到该地盗掘，挖出陶罐、陶片及石斧、石片等物品。在盗掘过程中因发现有手电光，遂丢弃铁锨、铁铲逃离现场。经襄汾县文物旅游局现场勘查，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位“陶寺遗址”保护范围内。采信的证据有：1、襄汾县公安局《接受刑事案件登记表》，证实该局接到襄汾县文物旅游局报案称：位于陶寺遗址观象台西北约300米处的农田中，发现盗洞2个；2、襄汾县文物旅游局的证明、陶寺遗址保护范围及建设控制地图，证实被告人丁朝阳等人盗掘古墓的地点处于陶寺遗址保护范围内；3、国务院关于公布第三批全国重点文物保护单位的通知，证实盗掘地点为新石器时代遗址，系全国重点文物保护单位；4、山西省襄汾县人民法院（2012）襄刑初字第216号《刑事判决书》，证实同案被告人崔二某、刘一某等人已被判刑的事实；5、同案被告人崔二某、崔一某、刘一某等人供述，证实其各自受被告人丁朝阳安排参与盗掘古墓的事实；6、陶寺乡东坡沟村村民张二某、贾某某、张三某等人的证言，证实其各自于2012年8月1日在观象台附近一被盗的墓口拾得了铁锨、铁铲、陶罐、石片等物品；7、提取笔录及照片，证实盗墓现场的铁锨、陶罐、片状石斧等物品被追回的事实；8、浮山县公安局随案移交物品清单及照片，证实在被告人丁朝阳家中查获洛阳铲、砍刀、铁锨等工具的事实；9、被告人丁朝阳对其伙同崔一某、崔二某等人盗挖古墓的犯罪事实供认不讳。二、故意伤害2013年7月8日凌晨，刘某某等人在“南秦遗址”盗掘时被李某某（已判刑）等人赶走，刘某某遂联系被告人丁朝阳携带一支双管猎枪，联系胡某某（另案处理）携带一支五连发猎枪来到其家中。当晚，由原某某（已判刑）驾车将丁朝阳、刘某某、胡某某送至广胜寺镇南秦村。三人携带枪支行至崔某某家耕地附近时，发现有人正在盗掘，刘某某、丁朝阳各持一支猎枪，向正在盗掘的人员开了几枪，将李某某、乔一某、张四某击伤。被告人丁朝阳及刘某某、胡某某持枪逃离现场时，发现后方有人追赶，又向后方开了几枪，将洪洞县公安局协勤民警樊某某击伤。之后，丁朝阳、刘某某、胡某某乘坐原某某驾驶的车辆逃走。经临汾市公安司法鉴定中心鉴定，李某某的损伤程度为轻微伤；乔一某、张四某的损伤程度为轻伤；樊某某的损伤程度为重伤。案发后，被告人丁朝阳亲属就本案民事赔偿部分与被害人樊某某达成了赔偿协议，被告人丁朝阳一次性赔偿樊某某经济损失人民币25000元。被害人樊某某对被告人丁朝阳表示谅解。采信的证据有：1、被害人樊某某、乔一某、张四某、李某某的陈述，证实其各自被他人持枪打伤的时间、地点等情节；2、同案被告人刘某某的供述，证实其与丁朝阳携带猎枪在南秦村向正在盗掘的人员开枪的事实；3、涉案枪支及现场照片，经被告人当庭辨认无误；4、临汾市公安司法鉴定中心（临）公（物）鉴（枪）字（2013）07号《枪支检验鉴定书》，证实涉案五连发猎枪、双管猎枪均系以火药为动力的枪支，均能正常击发；5、临汾市公安司法鉴定中心（临）公（物）鉴（伤）字（2013）70号、71号、72号、73号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实各被害人的伤情；6、被告人丁朝阳对其伙同刘某某等人持枪伤人的犯罪事实供认不讳。7、被害人樊某某的陈述及其提交的《谅解书》，证实被告人丁朝阳就本案民事赔偿部分已与被害人樊某某达成协议并取得谅解的事实。三、非法持有枪支2011年四五月份，被告人丁朝阳的朋友王一某（已死亡）将两支双管猎枪存放在丁朝阳家中，由丁朝阳予以保管。经鉴定，其中一支为雄狮牌12号立式折柄双管猎枪，一支为重庆产虎头牌折柄立式双管猎枪，均能正常击发。2012年8月3日，浮山县公安局在被告人丁朝阳家中查获了虎头牌猎枪。2013年7月8日，被告人丁朝阳持雄狮牌猎枪，伙同刘某某等人将他人击伤后，由刘某某将猎枪交由李二某（已判刑）藏匿，后被公安机关查获。采信的证据有：1、洪洞县公安局出具的《现场勘验检查笔录》，证实在同案被告人李二某的引领下，侦查人员在洪洞县李堡村李二某耕地内提取一军绿色手提包，包内装有拆开的猎枪二支，其中一支为被告人丁朝阳非法持有的；2、同案被告人刘某某的供述，证实其联系被告人丁朝阳携带枪支一同到南秦盗墓的现场，其与丁朝阳二人开枪伤人后，将枪支交给其连襟李二某藏匿；3、浮山县公安局出具的《关于丁朝阳非法持有枪支一案的情况报告》，证实该局于2012年8月3日在对被告人丁朝阳家搜查时，查获猎枪一支的事实；4、枪支照片，经被告人丁朝阳当庭辨认无误；5、被告人丁朝阳对其朋友王一某将一袋东西存放到其家中，其发现是两支猎枪后，继续予以保存至案发时的犯罪事实供认不讳。另查明，2014年9月4日，被告人丁朝阳主动到浮山县公安局刑警大队投案，并如实供述了其盗掘古文化遗址、故意伤害、非法持有枪支的犯罪事实。该事实有浮山县公安局刑事警察大队一中队出具的《嫌疑人归案情况说明》及该局于2014年9月4日对被告人丁朝阳的《讯问笔录》予以证实。原判认为，被告人丁朝阳未经国家文物主管部门批准，私自盗掘古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪，其中一处为全国重点文物保护单位；被告人丁朝阳故意非法损害他人身体健康，致一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤，其行为又构成故意伤害罪；被告人丁朝阳违反枪支管理法律法规的规定，擅自持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪，且情节严重。被告人丁朝阳一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在洪洞县南秦村盗掘古文化遗址行为中，被告人丁朝阳明知刘某某等人盗掘古文化遗址而帮助联系盗掘人员，对其应当以盗掘古文化遗址的共犯论处，但其并没有实际参与盗掘行为，在共同犯罪中的作用较小，系从犯。在襄汾县东波沟村盗掘古文化遗址行为中，被告人丁朝阳受巢某某安排联系他人共同参与盗掘，并带领他人踩点、安排食宿，在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯。应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。在故意伤害行为中，被告人丁朝阳受刘某某邀集，携带枪支积极参与并开枪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人丁朝阳主观上具有伤害他人的故意，客观上与刘某某共同造成了他人受伤的后果，其与刘某某系共犯，应当对共同犯罪的后果承担责任。鉴于被告人丁朝阳能积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，依法可从轻处罚。在非法持有枪支行为中，被告人丁朝阳从2011年四五月份至案发，在较长时间内非法持有两支猎枪，侵犯了国家对枪支的管理制度，具有一定的社会危害性，无论其是否使用该枪支进行违法犯罪活动，不影响对其行为以非法持有枪支罪定罪处罚。被告人丁朝阳犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。综上，根据被告人丁朝阳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人丁朝阳犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。二、扣押在案的虎头牌猎枪一支予以没收。上诉人丁朝阳的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、在盗掘古文化遗址第（一）起事实中，上诉人只为刘某某联系了郭某某，让郭某某为刘某某找盗墓人员，不能认定上诉人参与了该起犯罪。2、根据刑法重罪吸收轻罪的原则，上诉人只构成故意伤害罪，而不再构成非法持有枪支罪。3、在盗掘古文化遗址第（二）起事实中，上诉人只参加了踩点活动，应认定为从犯。4、在故意伤害犯罪中，刘某某是组织者，上诉人只是参加者，应认定为从犯，比照主犯处三年以下刑罚。5、上诉人具有自首情节，原判数罪并罚时，决定执行的刑罚太重。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人丁朝阳所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查：1、在盗掘古文化遗址第（一）起事实中，上诉人丁朝阳明知刘某某盗掘古文化遗址而为其提供帮助，联系盗掘人员，主观上与刘某某具有共同的犯罪故意，客观上实施了联系盗掘人员的帮助行为，与刘某某等人构成盗掘古文化遗址的共犯。2、本案中，上诉人丁朝阳在较长时间内非法持有两支猎枪，已经侵犯了国家对枪支的管理制度，后其伙同刘某某持枪故意伤害他人并造成一人重伤、两人轻伤、一人轻微伤的后果。据此，上诉人丁朝阳是在两个犯意支配下实施的两个犯罪行为，依法应按非法持有枪支罪和故意伤害罪定罪处罚，并予以数罪并罚。3、在盗掘古文化遗址第（二）起事实中，上诉人丁朝阳不仅受巢某某安排联系他人共同参与盗掘，而且带领他人踩点、安排食宿，在共同犯罪中起组织、指挥作用，原判认定其系主犯，并无不当。4、在故意伤害犯罪中，刘某某虽是组织者，但上诉人丁朝阳携带枪支积极参与，并伙同刘某某开枪伤人，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯，符合法律规定。5、上诉人丁朝阳具有自首情节，原判量刑时已予以考虑。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人丁朝阳的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  冯春英代理审判员  刘海燕代理审判员  刘韶峰二〇一五年七月十六日书 记 员  贾 婧