甘肃省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）甘刑二终字第142号原公诉机关甘肃省嘉峪关市人民检察院。上诉人（原审被告人）许小金，男，1974年12月28日出生于河南省焦作市，汉族，初中文化，无业，住河南省焦作市，暂住嘉峪关市雍和街区40号楼2单元1号。2000年6月30日因犯盗窃罪被河南省焦作市中站区人民法院判处有期徒刑十二年，2006年12月20日刑满释放。因涉嫌运输毒品罪于2013年11月21日被嘉峪关市公安局长城分局取保候审。2014年2月9日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年2月20日被依法逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。指定辩护人姚继伦，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱小军，男，1977年8月15日出生于河南省博爱县，汉族，初中文化，无业，住河南省博爱县。1993年6月5日因犯盗窃罪被河南省博爱县人民法院判处拘役六个月。1994年3月1日因犯盗窃罪被河南省博爱县人民法院判处有期徒刑二年。2000年8月22日因犯销售赃物罪被河南省博爱县人民法院判处有期徒刑十个月。2004年8月11日因犯盗窃罪被河南省博爱县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌运输毒品罪于2013年11月20日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。甘肃省嘉峪关市中级人民法院审理甘肃省嘉峪关市人民检察院指控原审被告人许小金、朱小军犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年9月22日作出（2014）嘉刑初字第14号刑事判决。被告人许小金、朱小军均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年11月中旬，被告人许小金与关某某商议，计划向关某某出售毒品甲基苯丙胺。2013年11月17日，被告人许小金告知朱小军其购买了4包甲基苯丙胺，并与被告人朱小军相约一同从河南省洛阳市前来嘉峪关市。被告人许小金将事先购买的毒品4包藏在其儿子的书包内，当晚由被告人朱小军携带该书包与被告人许小金及儿子一同乘坐火车前来嘉峪关市。2013年11月18日19时许，公安民警在嘉峪关市火车站抓获被告人许小金。2013年11月19日4时许在被告人许小金租住的嘉峪关市雍和街区40号楼下2单元1号的住所内抓获被告人朱小军，在被告人朱小军的指认下，在嘉峪关市雍和街40栋至41栋楼之间警务流动车下查获藏匿毒品的书包一个，当场查获毒品甲基苯丙胺可疑物4包。经嘉峪关市公安局司法鉴定中心鉴定，均检出甲基苯丙胺成份，净重48.16克。2014年2月8日19时许，王某甲与其弟王某乙联系被告人许小金，商议购买毒品甲基苯丙胺的相关事宜。被告人许小金让王某甲和王某乙到其位于嘉峪关市雍和街区40号楼2单元1号租住房内进行交易。当日20时许，办案民警当场将被告人许小金抓获，缴获甲基苯丙胺可疑物一包，麻古可疑物45粒。经酒泉市公安局司法鉴定中心鉴定，甲基苯丙胺可疑物中检出甲基苯丙胺成分，净重43.7克；麻古可疑物中检出咖啡因成分，净重4.1克。上述事实有抓获经过、通话记录、辨认笔录、现场勘查笔录、证人证言、检验鉴定意见书及被告人的供述等证据证实。原审判决认为，被告人许小金、朱小军均构成贩卖毒品罪。鉴于被告人许小金起意贩卖、运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所指挥或参与的全部犯罪处罚；被告人朱小军在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，决定对其从轻判处。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第五十七条第一款、笼二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处许小金无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处朱小军有期徒刑十年，并处罚金5000元。许小金的上诉理由：1、一审认定其第一起贩卖毒品的事实不清，证据不足。仅有朱小军一人的供述，藏在书包里的毒品是由何人购买、何人何时所藏、为何由朱小军保管等事实均不清。2、一审对其如实供述，有悔罪表现等情节予以认定，但在量刑时并未体现，量刑过重。辩护人的辩护意见：1、一审判决认定上诉人许小金第一起贩卖毒品事实不清，证据不足。2、一审判决认定的第二起贩卖毒品存在特情引诱。3、上诉人具有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，一审量刑畸重。朱小军的上诉理由：一审认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。上诉人并不知道书包里藏有毒品，许小金没有与其商量准备贩卖毒品，更没有承诺给好处费让上诉人帮其运输毒品。经审理查明：2013年11月中旬，上诉人许小金与关某某经电话联系，商议向关某某出售毒品甲基苯丙胺。2013年11月16日上诉人许小金从嘉峪关市回到河南老家，17日与上诉人朱小军电话取得联系，相约一同从河南洛阳市前往嘉峪关市。后朱小军从老家赶到洛阳找到许小金，在宾馆里看到许小金拿出冰毒吸食，并称共买了4包。当晚朱小军携带许小金儿子的书包与许小金及其儿子一起乘坐T197次列车前来嘉峪关市。2013年11月18日19时许，公安人员在嘉峪关市火车站将刚下火车的许小金抓获。2013年11月19日4时许在嘉峪关市雍和街区40号楼2单元1号许小金的租住房内将朱小军抓获，在朱小军的指认下，公安人员在嘉峪关市雍和街40栋至41栋楼之间一辆警务流动车下查获朱小军藏匿的书包一个，从中当场查获毒品可疑物4包。经鉴定，净重48.16克，均检出甲基苯丙胺成分。2014年2月8日19时许，王某甲与上诉人许小金事先电话联系后，带其弟王某乙到许位于嘉峪关市雍和街区40号楼2单元1号租住房内交易毒品。许小金从房间门旁的一个柜子上拿出一包用塑料袋包裹的白色晶体，还有一小袋用塑料袋包裹的红色药片状东西放在茶几上，商量完价钱后，王某乙出门欲取毒资款时，三人被公安人员当场抓获，缴获甲基苯丙胺可疑物一包，麻古可疑物45粒。经鉴定，甲基苯丙胺可疑物中检出甲基苯丙胺成分，净重43.7克；麻古可疑物中检出咖啡因成分，净重4.1克。上述事实有下列证据予以证实：1、受案登记表及抓获经过等证实，案件的线索来源情况及2013年11月18日19时许，公安人员在嘉峪关市火车站将乘坐T197次列车返回嘉峪关的许小金抓获，对许小金暂住房屋布控守候，于11月19时4时许又抓获朱小军。经审讯，朱小军主动交待其藏匿毒品的地点，并带领公安人员在嘉峪关市雍和街区将装有毒品的书包查获，内有冰毒可疑物4包。2014年2月8日20时许，公安人员在嘉峪关市雍和街区40号楼2单元1号楼南侧客厅，将正在进行毒品交易的许小金抓获，并当场缴获茶几上的冰毒可疑物一包，麻古可疑物45粒。2、检验鉴定意见书证实，2013年11月19日查获的毒品可疑物4包，共计净重48.16克，均检出甲基苯丙胺成分。2014年2月8日查获的白色晶体颗粒状可疑物1包，净重43.7克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状可疑物45粒，净重4.1克，检出咖啡因成分。3、现场勘查笔录及指认照片等证实，2013年11月19日抓获上诉人朱小军的地点及朱小军指认藏匿毒品的地点及藏身地点；2014年2月8日抓获上诉人许小金及缴获毒品的地点及许小金指认贩卖毒品的地点。4、扣押清单等证实，2013年11月19日从许小金处扣押2013年11月17日洛阳至嘉峪关的T197次火车票一张，用透明塑料自封袋包装的晶体状冰毒可疑物1包（净重0.3克），冰壶及吸管1套，手机1部；从朱小军处扣押晶体状白色冰毒可疑物4包，手机1部。2014年2月8日从许小金处扣押白色透明塑料袋包装的透明晶体状冰毒可疑物1包，麻古可疑物45粒，自制冰壶1套，电子秤1台、锡纸一卷及手机2部。5、通话记录等证实，上诉人许小金与关某某、上诉人朱小军电话联系情况；2014年2月上诉人许小金与王某甲在案发前电话联系及短信联系交易毒品情况。6、辨认笔录等证实，王某甲和王某乙经混合辨认，辨认出上诉人许小金即是2014年2月8日在雍和街区40号楼2单元1号房屋内向其贩卖毒品的人。贺某某辨认出王某甲、王某乙即是2014年2月8日到其租住房内购买毒品的人。7、刑事判决书及羁押证明，证实上诉人许小金、朱小军的前科情况。8、证人关某某的证言证明，2013年10月上旬其通过许小金的老婆认识了许小金，经常到许小金家”溜冰”（吸食冰毒），在和许小金谈话的过程中听说他一直在四川、山西等地贩毒，因为许小金卖的毒品价格便宜，其就准备在他那里购买毒品。2013年11月14日其与上诉人许小金电话联系购买冰毒50克，许说货已准备好了，回来后和其联系。11月18日其给许小金打电话问什么时候能到，许说晚上就到了，还说他带了一个人。当天晚上19时许，其配合公安人员在火车站的出站口指认了许小金并将其抓获。9、证人王某甲、王某乙的证言证明，2014年2月，许小金说他手里还有一些冰毒和麻古，让其帮他联系卖掉，次日其给许小金发信息说有一个陕北的弟弟想要点毒品。当天下午17时许，其给许小金发信息说其弟弟（王某乙）到嘉峪关市了，要他准备五十个东西（指50克冰毒），许小金回短信让到他家去交易，于是其就开车来到他家楼下，让他看了3万元钱，就先跟他去了他家嘉峪关市雍和街40栋2单元1号，他从房间拿来一包用塑料袋包裹的白色晶体，里面还有一小袋塑料袋包裹的红色小药片状的东西，其称了白色晶体是46.5克，其说去接弟弟，就从许小金家出来接上王某乙。到了许小金家后，许小金从房间门旁的一个柜子上拿下一包塑料袋包裹的白色晶体，里面还有一小袋塑料袋包裹的红色小药片状的东西放在茶几上，商量完价钱后，其让王某乙出门去取钱，就在王某乙出门的时候，公安人员就进来把其和许小金一起抓获了。10、证人贺某某（许小金妻子）证言证明，2013年11月14日许小金从嘉峪关市回河南老家接儿子，后到洛阳市坐火车返回嘉峪关。11月18日19时许其给许小金打电话不通，就给“小军”打电话，并将他接到了家里，后二人又坐出租车去取书包，警察到其家将“小军”抓获。2014年月2月8日20时许，许小金带二个男子到其家的小房间内，一个男子从房间里出来说取钱，其将门打开后，警察就冲进来把他们抓了。11、上诉人许小金供述，2013年11月16日其从嘉峪关回到河南焦作市老家接儿子，碰到一个叫“陈二”的人，给其一小包冰毒和一个用于吸毒的冰壶。17日早晨其和朱小军电话取得联系，朱小军想和其一起去嘉峪关玩。当天11时许朱小军就到了洛阳，找到其住的宾馆，其让他去买火车票。其在宾馆房间厕所里吸冰毒，朱小军看见了。听朱小军买的硬座，就给了他200元钱，让他带着儿子去车站补卧铺票，因为随身带了四个包，走的时候其就让朱小军拿两个包带儿子先走，他就拿着一个书包和一个装食物的包先走了，其随后退房去了火车站。其和朱小军不在一个车厢，下车后其领着儿子出站，找不到朱小军，就去公交车站点坐公交车，然后就被公安人员抓了。2014年2月8日19时许，老四打电话说有人要货，其说只在家里，不出去。过了一会老四和他朋友到其家，其就从客厅沙发背后取出毒品和自己制作的一个简易冰壶，两个人正在吸食毒品，公安人员就到其家里把他们一起抓了。毒品是2014年1月中旬时“陈二”来嘉峪关卖给其的。12、上诉人朱小军供述，与许小金在河南省焦东监狱服刑时认识。2013年11月初，许小金打电话说他在甘肃省嘉峪关市，让其去玩。2013年11月12日左右，许小金又给其打电话，说他在嘉峪关认识个溜冰的，托他从河南带点冰毒到嘉峪关市，后又说他没有买到冰毒，不买了。11月17日5时许，许小金打电话说他准备带儿子回嘉峪关，让其跟他一起去看一下。当天11时左右，其坐车到洛阳，在他住的宾馆里见到了许小金，许让其去买火车票。后看到许小金拿出来一包用锡纸包装的冰毒，说他一共买了4包，又拿出一个冰壶，到厕所吸食去了。17时许许小金给其200元钱让去补张卧铺票，等其补票回来，他已经收拾出来四个包，让其带孩子先走，其就提着书包和装食物的包还拎了一个他儿子的玩具车，带着他儿子去火车站了。22时左右和许小金一起进站上了火车，不在一个车厢。11月18日19时左右，其拎着书包和玩具下车走到出站口，没有看见许小金，就给他打电话，他说情况不对，让其先往前走，后其又给许小金打电话，许关机了，其知道出事了。20时左右其打了出租车，看见一栋楼房的旁边停着一辆大车，其就走过去把拎的书包扔在了车底下。之后坐出租车到一个湖的旁边，其就在湖边的草地里躲起来，把玩具车扔在了草丛里，许小金的老婆给其打电话，并将其接到她家。19日3时许，其就和她坐出租车到藏身的湖边，把玩具车拿上后，告诉许小金老婆其拿到了书包。路上其看到了藏书包的那辆大车，后来几个警察把其抓了，天亮后其就带着警察把扔在大车下面的书包找到，警察从包里找见了4包用锡纸包装的冰毒，当场称量50多克。关于上诉人许小金及其辩护人所提一审认定其第一起贩卖毒品48.16克的事实不清，证据不足的上诉理由。经查，虽然上诉人许小金对贩卖46.18克甲基苯丙胺的事实没有供述，但有购毒人关某某证言，证实其给上诉人许小金打电话欲购买冰毒50克，许说货已准备好，并告知其坐火车当晚能到等情节，与朱小军供述上诉人许小金给其打电话说嘉峪关的朋友托他从河南带冰毒，后在宾馆里看见许小金拿出一包冰毒，说共买了四包等情节能够相互印证，并有抓获经过、辨认笔录、查获的毒品等证据在案佐证。且本案是由侦查机关在掌握线索的情况下对上诉人许小金贩卖毒品的情况进行技术侦控，并采取布控措施将其抓获。故其所提此项上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人许小金及其辩护人所提一审量刑过重及第二起贩卖毒品存在特情引诱的辩护意见。经查，上诉人许小金在2014年2月的贩卖毒品中已持有毒品待售，公安机关通过特情来贴靠、接洽，虽存在特情介入，但尚不能认定为特情引诱。上诉人许小金在共同犯罪中，系主犯，贩卖毒品数量大，一审在法定量刑幅度内对其处刑，并无不当。故该上诉理由和辩护意见亦不能成立。关于上诉人朱小军所提其是在不知道许小金贩卖毒品的情况下帮忙把书包带到嘉峪关，对书包里藏有毒品并不明知的上诉理由。经查，朱小军在侦查机关曾供述许小金与其电话联系时说过嘉峪关吸毒的朋友托他从河南带毒品，后对其说买了四包，嘉峪关那边吸的人等的着急了，且在与许小金到嘉峪关后，与许通电话时得知许可能出事，并将携带的书包扔弃，其行为应属明知，且有通话清单、查获的毒品等证据相互印证。故其上诉理由不能成立。本院认为，上诉人许小金、朱小军明知毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  党崇武代理审判员  张锡红代理审判员  秦 昊二〇一五年二月五日书 记 员  张传伟