云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民三终字第48号上诉人（原审被告）罗云军，系个体工商户。被上诉人（原审原告）吴华。委托代理人欧发达、熊燕文（实习律师），福建文融律师事务所律师，特别授权代理。上诉人罗云军因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日受理后依法组成合议庭，定于2015年6月9日公开开庭审理本案，并依法向双方当事人送达了开庭传票。被上诉人吴华于2015年6月5日签收开庭传票后向本院寄送了答辩状，并称开庭当日其在其他法院另有诉讼且到本院参加诉讼成本过高，故而明确表示不参加本案二审开庭。本院认为，被上诉人吴华虽称其在本院原定的开庭时间另有诉讼，但并未以此为由申请本院延期开庭，由于其已经签收开庭传票并明确表示不参加二审开庭，其行为属于无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院于2015年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人罗云军到庭参加诉讼，本院依法对被上诉人吴华进行缺席判决。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年6月27日，吴华向国家知识产权局提出名为“门花（008）”的外观设计专利申请，2012年10月31日获得授权，专利号为ZL20123027××××.5。该专利设计要点为门花的形状，即该专利整体为长方形，分上下两部分，上部分长方形中间由半圆和国字长方形组成，半圆内两同心半圆，外圆为凹槽，上面两顶角为花草图案，田字格左右两排为近似小圆中空，田字格外左右两边各有一根纽绳状圆柱，下部分为正方形，内嵌圆形，圆环外为凹槽，正方形四角均为花草图案，该专利现处于有效期内。2015年1月12日，吴华申请云南省曲靖市珠江源公证处到罗云军位于曲靖市麒麟区闽南建材城内固城门业总代理店的经营场所，以拍照的方式，对被控侵权产品进行公证保全。吴华认为罗云军生产、销售、许诺销售的门花侵犯其专利权，遂诉至法院，请求判令：一、罗云军立即停止生产、销售、许诺销售侵犯吴华ZL20123027××××.5号外观设计专利权门花的侵权行为；二、罗云军立即销毁用于生产ZL20123027××××.5号外观设计专利权的生产模具；销毁尚未销售的侵权门花产品；销毁与侵权门花产品相关的一切宣传材料；三、罗云军赔偿吴华经济损失（含合理费用）人民币3万元；四、罗云军承担本案诉讼费用。原审法院认为，涉案ZL20123027××××.5号外观设计的设计要点为门花的形状，即该专利整体为长方形，分上下两部分，上部分长方形中间由半圆和国字长方形组成，半圆内两同心半圆，外圆为凹槽，上面两顶角为花草图案，田字格左右两排为近似小圆中空，田字格外左右两边各有一根纽绳状圆柱，下部分为正方形，内嵌圆形，圆环外为凹槽，正方形四角均为花草图案，将被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利进行比较后可以看出，两者图形布局、花样完全相同。罗云军销售、许诺销售落入吴华专利保护范围的产品的行为已构成对吴华外观设计专利权的侵犯。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。罗云军依据此条法律规定来抗辩必须符合以下两个条件：第一，罗云军确实不知道自己使用或者销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；第二，被控侵权产品来源明确、形式合法。罗云军认为被控侵权产品系从案外人佛山市南海固诚铜门厂处购进，来源合法。首先，罗云军无法证明佛山市南海固诚铜门厂与广东省佛山市固诚铜门厂是否为同一主体，其是否为合法存续的主体；其次，从罗云军提交的代理合同、报价单以及付款凭证的内容看，罗云军认为由佛山固诚铜门厂报价单后所附图样即是其销售的被控侵权产品，但是该份图样不清晰，且与吴华在罗云军经营场所公证保全时所拍摄的照片图片不一致，该份图样的日期也与报价单后所附的其他图样日期不一致；最后，罗云军提交的刘茜转帐汇款电子回单的金额，也与合同、报价单的金额不一致。综上所述，罗云军的证据无法证明其以合理的价格，从合法的渠道，合法的主体处购得被控侵权产品，罗云军关于合法来源的抗辩依法不能成立。对于吴华要求罗云军立即停止生产侵权产品以及销毁用于生产侵权产品的生产模具的请求，因吴华没有证据证明罗云军存在生产侵权产品的行为，故对该项诉请依法不予支持。对于吴华要求罗云军立即停止销售、许诺销售侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，应得到支持。对于吴华要求销毁尚未销售的侵权门花产品以及相关的一切宣传材料的请求，属于停止侵权的具体实施行为，且吴华也没有证据证明罗云军存在大量侵权门花产品及相关宣传材料。对于赔偿其经济损失及为制止侵权而支付的合理开支的请求，结合吴华专利权的类型、罗云军侵权行为的性质和情节、范围等因素，酌情判令罗云军赔偿吴华经济损失及合理开支共计人民币10000元。据此判决：一、罗云军于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯吴华ZL20123027××××.5号外观设计专利权的门花产品；二、罗云军应当自判决生效之日起十日内赔偿吴华经济损失及其合理费用共计人民币10000元；三、驳回吴华的其他诉讼请求。因漏列原审案件受理费的承担方式，原审法院于2015年5月25日作出（2014）昆知民初字第383号民事裁定书，对（2014）昆知民初字第383号民事判决书第7页中的印刷错误进行了补正：明确原审案件受理费550元，由吴华负担150元，由罗云军负担400元。原审判决宣判后，原审被告罗云军不服上诉，其主要上诉理由是：一、罗云军与佛山市南海固诚铜门厂签订过《品牌代理合同》，涉案被控侵权产品系由佛山市南海固诚铜门厂生产提供，产品来源明确、形式合法、证据充分；二、根据专利法的相关规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明产品有合法来源的，不承担赔偿责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误。据此请求二审法院：一、撤销原判，依法改判；二、被上诉人承担原审及二审诉讼费用。被上诉人吴华答辩称：一、罗云军提交的《品牌代理合同》的真实性、合法性、关联性不能确认，更无法证明佛山市南海固诚铜门厂与广东省佛山市固诚铜门厂是否为同一厂家；二、罗云军提交的图样经比对，与被控侵权产品不一致。同时，该图样的日期也与报价单后所附的其他图样日期不一致。由此可知，罗云军原审提交的代理合同、报价单以及付款凭证的真实性、合法性、关联性均无法确认，罗云军应承担举证不能的后果；三、罗云军提交的刘茜转账汇款电子回单的金额与合同、报价单的金额并不一致，更不能证明与本案存在关联性。综上，罗云军的上诉请求与事实不符，证据不充分。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗云军的合法来源上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经核实，上诉人罗云军对原判确认的事实表示不清楚，但其认可（2015）云曲珠江源证字第211号《公证书》记载的经营场所为其经营场所，公证人员某的被控侵权产品系其店内的样品。本院认为，涉案ZL20123027××××.5号外观设计专利处于有效期内，应予保护。该专利设计要点为门花的形状，即该专利整体为长方形，分上下两部分，上部分长方形中间由半圆和国字长方形组成，半圆内两同心半圆，外圆为凹槽，上面两顶角为花草图案，田字格左右两排为近似小圆中空，田字格外左右两边各有一根纽绳状圆柱，下部分为正方形，内嵌圆形，圆环外为凹槽，正方形四角均为花草图案，将被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利进行比较后可以看出，两者图形布局、花样完全相同。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修订）第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。罗云军在其经营场所陈列被控侵权产品，并向以消费者身份出现的吴华的代理人梁堃杰的询价作出回应，其行为属于许诺销售，已构成对吴华外观设计专利权的侵犯。但罗云军坚称被控侵权产品系从佛山市南海固诚铜门厂购得。为证明其主张，罗云军二审提交了以下证据：一、曲靖市麒麟区福安门窗经营部的个体工商户营业执照；二、佛山市南海区工商行政管理局出具的佛山市南海固诚铜门厂的个体户机读档案登记资料，记载显示该厂于2013年8月12日成立，经营者为周永红。因个体户升级为有限公司，该厂于2014年7月25日注销；三、周永红的身份证复印件，复印件上附有“此身份证复印件提供给罗云军先生仅供吴华诉罗云军门花侵权案使用”的手写说明，署名为周永红；四、佛山市南海固诚铜门厂与罗云军签订的《品牌代理合同》；五、《佛山固诚铜门报价单》及店内上样铜门效果图；六、周永红出具的《证明》，该《证明》称：“2014年4月，我佛山市南海固诚铜门厂与云南省曲靖市麒麟区福安门窗经营部业主罗云军签订了《品牌代理合同》，并向其提供了样品，其中一款样品为本案的被诉产品（涉案专利ZL20123027××××.5）”；七、涉案铜门实物图片；八、招商银行转账汇款电子回单，该证据与《佛山固诚铜门报价单》及罗云军原审提交的招商银行账户历史交易明细表共同证实：刘茜的账户于2014年4月26日共向周永红付款78800元，加上《佛山固诚铜门报价单》上已经预付的30000元定金，罗云军主张其共向周永红付款108800元；九、广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第195号民事裁定书及和解协议，证明吴华在佛山市中级人民法院诉周永红侵害外观设计专利权纠纷一案（专利号：ZL20123027××××.5），因吴华与周永红达成和解协议，吴华撤诉。本院向被上诉人吴华告知了罗云军二审举证的情况，吴华书面答复本院称其不再质证。本院认为，罗云军二审提交的证据形式合法，证据内容能够相互印证，应予采信。上述证据可以证实佛山市南海固诚铜门厂是真实存在的主体，罗云军与佛山市南海固诚铜门厂签订的《品牌代理合同》真实有效。根据该合同，罗云军在云南省曲靖市销售代理佛山市南海固诚铜门厂的产品，期限为2014年3月27日至2017年5月1日。本案中，吴华通过公证机关于2015年1月12日在云南省曲靖市麒麟区闽南建材城内罗云军经营的固诚门业总代理店（注：《公证书》正文记载为“固城门业”，但所附《工作记录》记载为“固诚门业”。经核实，《公证书》所附的该店面门头照片显示为“固诚门业”。故《公证书》正文记载的“固城门业”应为笔误）获得被控侵权产品的照片。佛山市南海固诚铜门厂经营者周永红明确认可本案被控侵权产品是其提供给罗云军的样品。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。因此，罗云军应承担停止销售、许诺销售的民事责任，而不应承担赔偿责任。需要指出的是，原审中因罗云军并未提交佛山市南海固诚铜门厂及周永红的主体资格证明等证据以充分证明被控侵权产品的来源，仅凭其他证据难以证实被控侵权产品具有合法来源。原审法院根据当时已有证据进行的裁判并无不当。综上所述，因上诉人罗云军二审提交的新证据推翻了原判认定的事实，根据本院查明的事实，上诉人罗云军的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第383号民事判决第一、三项；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第383号民事判决第二项。原审及二审案件受理费各人民币550元，均由吴华承担250元，罗云军承担300元。本判决为终审判决。审 判 长 孔 斌代理审判员 沈 灵代理审判员 陈 姣二〇一五年七月二十一日书 记 员 王晓菁