内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2009）赤民二终字第260号上诉人（原审被告）赤峰德林房地产开发有限责任公司。住所地赤峰市红山区银马小区东单元15号楼。法定代表人王某，经理。委托代理人张某，赤峰市长青法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）赤峰大禹装饰工程有限公司。住所地赤峰市红山区园林路北新天地小区2号楼。法定代表人苏某，经理。委托代理人乔某，男，39岁，个体工商户，住赤峰市。委托代理人赵某，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人赤峰德林房地产开发有限责任公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2007）红民初字第2160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赤峰德林房地产开发有限责任公司的法定代表人王某及其委托代理人张某、被上诉人赤峰大禹装饰工程有限公司的委托代理人乔某、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2005年7月25日，原、被告签订了《外墙装饰工程承包合同》和《内墙涂料粉刷工程承包合同》各一份。原告按照合同的约定履行了义务，并已交付使用。被告只支付原告工程款211400元，余款经原告多次索要未果。为此，原告诉至原审法院，请求判令被告支付欠款61407.17元及利息，并由被告承担诉讼费用及相关费用。另查明，根据原告的申请，原审法院依法委托赤峰城成会计师事务所有限责任公司对原告为被告施工的工程量进行了鉴定，鉴定结论为外墙面积9471.81平方米，内墙面积为15573.76平方米。据此面积计算，外墙每平方米14元，内墙每平方米8元，原告为被告施工的工程价款为257195.42元。原审法院认为，原告为被告施工属实，有原、被告双方签订的《外墙装饰工程承包合同》和《内墙涂料粉刷工程承包合同》为证，足以认定。原告按约定履行了义务，被告应按约定支付相应的价款，拖欠不付的行为是错误的。扣除被告已支付给原告的工程款211400元后，剩余工程款45795.42元。对原告主张拖欠工程款45795.42元的诉讼请求，予以保护。对原告超出部分，不予支持。对被告主张《外墙装饰工程承包合同》中不包括门窗口的主张，因在原告的合同中包括门窗口是由被告的工作人员添加的，不是原告私自添加，故对被告此主张，不予支持。对被告主张原告的施工质量不合格，根据国务院颁布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二项发包方的责任中第３条：工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。据此规定，即使原告施工质量有问题，也应由原告无偿维修。而被告却私自将该工程交付了使用，由此而发生的质量或其他问题，也应由被告承担责任。故对被告此主张，不予保护。对被告主张欠条2枚和丢失3根安全带，与本案无关，且欠条中的物品和丢失的物品的价款是多少无法确定，被告可另行处理，本案不予调整。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、由被告德林公司于本判决生效后5日内给付原告大禹公司工程款45795.42元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费615元，邮寄送达费40元，计655元（原告已预交），由原告负担130元，由被告负担525元。鉴定费12000元（原告已预交），原、被告各负担6000元。由被告负担部分，于本判决生效后5日内给付原告。宣判后，上诉人不服，以"上诉人不欠被上诉人工程款，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人诉讼请求"等为由向本院提起上诉。被上诉人答辩服判。本院二审庭审经过对帐，双方对鉴定结论中的外墙面积9471.81平米（每平米14元）这个数字没有异议。但上诉人认为应扣除玻璃幕墙752.5平米，因为这部分没施工，不应给付；电梯窗应按104平米计算。被上诉人认为电梯窗可以按104平米计算，双方可不用再争议，玻璃幕墙752.5平米不应扣除。据此，外墙部分按9367.81平米（每平米14元）计算双方均无异议，关于其中包括的玻璃幕墙752.5平米是否应扣除是双方争议的焦点。即外墙部分若按9367.81平米、每平米14元计算金额应为131149.34元；若扣除玻璃幕墙752.5平米（10535元），金额应为120614.34元。关于玻璃幕墙是施工前还是施工后装的，上诉人称没刮大白前就将玻璃幕墙装完了，蓝宝石在上诉人主体还没完工就搬进去了。被上诉人主张玻璃幕墙面积与价款应予保护，被上诉人一审提供的证据证明了752.5平米已经施工，施工时不是玻璃幕墙，是租户租房后装修掩盖了被上诉人的工作量。本院经审查后认为关于玻璃幕墙上诉人不能证明蓝宝石先装的玻璃幕墙被上诉人后施的工，对此上诉人应承担举证不利的法律后果，对于玻璃幕墙部分的工程款不应扣除。故外墙部分金额应为131149.34元。内墙面积经计算和双方让步，双方均同意按梁、柱与顶子一起计算，计5794.01平米（每平米8元），金额应为45992.08元；隔板是4471.95平米（每平米7元），金额应为31303.65元；沙灰是3134平米（每平米3.5元），金额应为10969元。以上三项总计88264.73元，即内墙部分的金额应为88264.73元。除此被上诉人认为还有合同未约定内容，其中包括厨房、厕所腻缝3300平米（每平米1元）,金额应为3300元；板缝裂开找补300平米（每平米10元），金额应为3000元；堵线盒6-15层2次，每次2000元×2次，金额应为4000元；打磨顶3000平米（每平米1元），金额应为3000元，以上四项共13300元。上诉人认为打磨顶应在顶子的工程之内，在原审中被上诉人也没提过此问题，这些不是合同约定范围，不应再另行计算，线盒也是被上诉人应该做的，对合同未约定的这部分均不予认可。被上诉人称当时勾板缝、堵线盒时双方还有书面协议，但其不能当庭提供。本院经审查后认为除被上诉人提供的一枚2000元的欠补电线盒单据有上诉人的人员签字应予以保护外，因其他内容合同未约定，上诉人不认可，被上诉人又不能提供相应书面证据予以证明，对该部分内容本院保护2000元，对其它部分不予支持。综上，本院二审审理查明，2005年7月25日，上诉人与被上诉人签订了《外墙装饰工程承包合同》和《内墙涂料粉刷工程承包合同》各一份。被上诉人按照合同的约定履行了义务，并已交付使用。上诉人支付了被上诉人工程款211400元。被上诉人诉至原审法院，请求判令上诉人支付尾欠工程款61407.17元及利息，并要求上诉人承担诉讼费用及相关费用。经二审庭审对帐，被上诉人完成施工内容为：外墙部分总计9367.81平米（每平米14元），金额应为131149.34元；内墙部分的金额应为88264.73元；合同外应为2000元。三项相加应为221414.07元，即上诉人应给付被上诉人工程款221414.07元。扣除上诉人已支付给被上诉人的工程款211400元，上诉人应再给付被上诉人10014.07元工程款。本院认为，双方就施工的面积已经有了明确的约定，而原审法院依据的鉴定结论与实际情况不符，所认定的数额错误，原审法院在套用错误的数额时又用了外墙每平米14元、每平米内墙8元的标准，此数字与双方签订的合同明显不符，故本案中的鉴定结论不能做为本案的定案依据，在本案中不能作为有效证据使用。本院考虑到本案实际情况，认为双方对鉴定费用应予以分担。本院通过二审庭审已将被上诉人完成的外墙面积及价款、内墙面积及价款均已核实清楚，双方亦不再争议，双方只是对玻璃幕墙752.5平米是否应扣除、合同未约定部分是否应保护有争议。对以上两个争议问题本院认为玻璃幕墙部分的举证责任应在上诉人，现上诉人不能提供证据证明蓝宝石先安装的玻璃幕墙被上诉人后施的工，故对此部分工程款不应扣除；合同未约定部分，上诉人不认可，被上诉人除能提供一枚2000元有上诉人人员签字的单据外均不能提供相应证据予以佐证，对该部分内容除2000元外均不予支持。综上，本院认为上诉人欠被上诉人工程款属实，应予给付。上诉人主张其不欠被上诉人工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立。原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2007）红民初字第2160号民事判决；二、上诉人赤峰德林房地产开发有限责任公司于判决生效后立即给付被上诉人赤峰大禹装饰工程有限公司工程款10014.07元。并自2007年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至执行之日止。三、驳回被上诉人赤峰大禹装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一、二审案件受理费1230元，由上诉人承担230元，由被上诉人承担1000元。鉴定费12000元由上诉人承担8000元，由被上诉人承担4000元。邮寄送达费80元，由上诉人和被上诉人各负担40元。本判决为终审判决。审判长 孟凡林审判员 刘汉林审判员 阎秋芳二00九年八月三日书记员 杨锴