湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）益法民二终字第84号上诉人（原审被告）湘潭天星工程自动测试技术有限公司。法定代表人宋丽，该公司董事长。委托代理人卢炯、王珊，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）益阳紫荆福利铸业有限公司。法定代表人李宪章，该公司执行董事。委托代理人赵湘宁，该公司副总经理。委托代理人刘湘华，湖南环楚律师事务所律师。上诉人湘潭天星工程自动测试技术有限公司（以下简称天星公司）与被上诉人益阳紫荆福利铸业有限公司（以下简称紫荆公司）承揽合同纠纷一案，湖南省桃江县人民法院于二O一四年十二月三十日作出（2014）桃民二初字第257号民事判决。宣判后，天星公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于二O一五年五月十九日公开开庭审理了本案。上诉人天星公司的委托代理人卢炯、王珊、被上诉人紫荆公司的委托代理人赵湘宁、刘湘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：紫荆公司与天星公司于2010年4月1日签订加工承揽合同，约定：紫荆公司为天星公司加工QXZ2000-11001柱塞一件，单价7600元／吨，QXZ2000-11002油缸一件，单价8300元／吨，还约定了加工其他产品；过磅重量计算，付款提货；天星公司提供技术资料及木模；紫荆公司对质量负责，包修、包换，期限在提货后贰个月内；交货时间为同年5月20日（50天）；天星公司在同年4月5日付定金10万元；天星公司按图纸标准验收产品；天星公司不按时提货定金不退，三个月内不提货的，紫荆公司除有权处理所定产品外，天星公司必须赔偿所造成的损失；紫荆公司推迟交货每天按5‰罚款，罚款总额不得超过合同总额的5%。合同签订后，紫荆公司进行加工，天星公司未按约定向紫荆公司支付定金。同年4月22日，天星公司通知紫荆公司终止合同，但紫荆公司已将合同项下的油缸及柱塞加工完毕，对其他产品停止加工。之后，天星公司未提货。2012年7月31日，紫荆公司向天星公司发出商函，要求天星公司提出合同履行方案。同年8月16日，长沙亚星数控技术有限公司回复紫荆公司，意见是：“1、希望保留铸件，待我方资金缓解即提货；2、希望铸钢件的油缸作超声探伤检查，以利我方加工之后补救。”但天星公司一直未付款提货。2014年5月26日，紫荆公司对所加工的产品重量过磅，油缸重量为6.5吨，柱塞重量为7.3吨。天星公司的法定代表人与长沙亚星数控技术有限公司的法定代表人均为杨德明。原审认为，紫荆公司与天星公司签订的加工承揽合同不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，天星公司虽在2010年4月22日提出终止合同，但紫荆公司已经进行加工，并加工出产品，紫荆公司加工的产品应由天星公司按约定验收提货，或由天星公司向紫荆公司赔偿损失，故天星公司提出紫荆公司未按期交付的意见，不予采纳。从双方的商函中看，紫荆公司在征求天星公司对合同履行的意见后，虽是长沙亚星数控技术有限公司的名义向紫荆公司回复，但天星公司与长沙亚星数控技术有限公司的法定代表人均为杨德明，且天星公司对证据的合法性、关联性、真实性无异议。以上说明天星公司对加工的产品并未表示不予接受，仅是提出要求进行超声探伤检查，是验收方式方面向紫荆公司发出的要约，在紫荆公司没有承诺的情形下该要约未生效，故双方仍应按合同约定的方式进行验收，天星公司认为紫荆公司未提供超声探伤检查报告、有权不提货的意见不能成立。天星公司付款后，紫荆公司仍应按合同约定履行质量保证责任，故可按紫荆公司提供的过磅重量计算价款。紫荆公司要求天星公司赔偿损失的主张，因合同中虽有赔偿损失的约定，但紫荆公司未提供证据证明其实际受到的损失，故不予支持。紫荆公司所加工产品的价款为柱塞价款7.3吨×7600元／吨=55480元、油缸价款6.5吨×8300元／吨=53950元，共计109430元。天星公司作为定作人，应向紫荆公司履行支付价款、并接受定作产品的义务。天星公司履行支付义务后，合同项下的产品归天星公司所有，紫荆公司承担按合同约定对产品承担质量保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条之规定，判决：湘潭天星工程自动测试技术有限公司于判决生效后五日内支付益阳紫荆福利铸业有限公司109430元。案件受理费2992元，财产保全费1193元，共计4185元，由紫荆公司负担560元，天星公司负担3625元。宣判后，天星公司不服，向本院提起上诉称，紫荆公司未按约定时间交货，天星公司已经支付了10万元定金，即便天星公司通知紫荆公司解除合同，天星公司也不负有提货付款义务。紫荆公司2012年7月31日发给紫荆公司的函，天星公司2012年8月16日发给紫荆公司的回函，以及紫荆公司《民事起诉状》中所陈述的事实与理由，构成了新的合意，双方之间的合同履行和争议解决，应以此共同意思表示执行。该要约与承诺表明天星公司对2000吨、1000吨（均指规格）铸件有提货义务，前提是对铸件进行超声探伤检查。至2014年8月止，紫荆公司未完成合同约定的产品数量，已构成严重违约。紫荆公司未提交确实、充分的证据证实其产品是合格的，原审判令天星公司接受不合格产品显失公平。本案仅依据紫荆公司对铸件过磅的结果而拟定铸件重量依据不足。请求本院撤销原判，依法改判或发回重审，并由对方承担全部诉讼费用。被上诉人紫荆公司答辩称，2010年4月1日的合同未交货迟延，罗发迪在原审证明可证实天星公司违约在先。天星公司并未支付10万元定金。天星公司认为紫荆公司未全部完成承揽物与事实不符。天星公司函件中所提要求系其单方意思表示，紫荆公司并不认可。紫荆公司过磅计价符合双方约定内容。天星公司的上述理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中，天星公司提供了调查笔录一份，拟证明产品实际重量与诉求重量不一致，原审法院未查明案件事实。紫荆公司对该证据1真实性、合法性无异议，但与本案无关，该笔录反映了天星公司存在违约行为。二审中，天星公司申请了证人黄海泉出庭作证。黄海泉证实，其系天星公司和长沙亚星数控技术有限公司员工，负责采购工作；长沙市天心区人民法院审理的长沙亚星数控技术有限公司与紫荆公司一案件中，所涉货物重量比约定少了100多公斤，对其他不知情；对于产品检验应当按照检验标准、合同及图纸进行检验。天星公司对于黄海泉所做证言的真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明紫荆公司交付重量不够。紫荆公司对黄海泉所做证言的真实性、合法性、关联性均有异议，证人与天星公司存在利害关系，陈述的事实与本案无关。本院认证如下：对于天星公司提供的调查笔录一份及黄海泉所做证言，涉及的是另案的重量问题，与本案无关，不能作为本案的定案依据。二审经审理查明的事实与原审一致。二审另查明：紫荆公司在原审的诉讼请求为：1、判令天星公司支付货款109430元；2、天星公司按约立即提取加工承揽物；3、天星公司赔偿损失25212.7元；4、本案诉讼费用由天星公司负担。双方2010年4月1日签订的《加工承揽合同》约定：天星公司负责运输及费用，紫荆公司收到定金后立即进行排产。二审庭审中，天星公司承认2012年8月16日长沙亚星数控技术有限公司向紫荆公司回函中的2000吨（指规格）铸件，涉及到本案铸件未结款项。本院认为，紫荆公司与天星公司于2010年4月1日签订《加工承揽合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。2012年7月31日，紫荆公司向天星公司的函中，提及本案的QXZ2000-11001柱塞、QXZ2000-11002油缸放置2年多一直未提货，要求天星公司予以明确答复。2012年8月16日，长沙亚星数控技术有限公司向紫荆公司回函称，2000吨铸件的处理意见已收到，希望保留铸件，待资金缓解时提货，希望铸件油缸作超声探伤检查，再次对历时二年多来未提货深表歉意。因双方承揽合同签订及之后双方互发函件联系的一段时间内，天星公司与长沙亚星数控技术有限公司的法定代表人均为杨德明，天星公司在上诉时亦将该往来函视为了双方沟通之文件，在本案庭审中亦承认长沙亚星数控技术有限公司回函中涉及的2000吨（规格）铸件涉及到了本案未结款项，故该往来函可以认定为天星公司意思表示。上述往来函中，提及的2000吨（规格）铸件，即为2010年4月1日双方签订的《加工承揽合同》中QXZ2000-11001柱塞、QXZ2000-11002油缸。天星公司上诉时认为紫荆公司交货迟延，但未提供证据证实。相反，其认可的回函中，承认了紫荆公司已完成承揽物的事实，并对未及时提货表示了歉意，其应当依约承担支付货款、提取承揽物的责任。对于承揽物的价款支付问题。双方对计付单价未提异议，即合同约定为2000吨（规格）柱塞为7600元／吨、油缸为8300元／吨。对于计付的重量问题，紫荆公司提供了《物资出库结算单》证明QXZ2000-11001柱塞为7.3吨、QXZ2000-11002油缸为6.5吨，故天星公司应支付109430元（7.3吨×7600元＋6.5吨×8300元）。对于承揽物的重量，天星公司未参与过磅，但天星公司一、二审均未向法院申请调查核实或指定相关机构过磅核验。合同中也仅约定按过磅重量计算，对于具体方式及要求并未明确。同时，天星公司一直未提取承揽物，对于未能共同过磅计价的责任不能归咎于紫荆公司。故原审认定双方合同价款为109430元，并无不妥，本院予以维持。对于天星公司提出的10万元定金的问题。天星公司未提供证据证明支付了合同约定的10万元定金，故其提出已付的理由不能成立。本案合同中约定紫荆公司收到定金10万元进行排产，但考虑到双方有多次业务往来，未收定金即加工承揽物不违常情。同时，天星公司认可的回函中，对逾期提货的原因做了解释并表示歉意，希望保留铸件，并未提及在未付10万元定金的情况下，紫荆公司擅自制作应对损失承担责任。本案中，天星公司也未提供证据证明其在紫荆公司加工承揽前，及时通知了紫荆公司解除合同，故紫荆公司依约履行并无不妥。对于天星公司提出的铸件油缸作超声探伤检查问题。该检查系天星公司单方提出的要约，变更了原合同内容，在紫荆公司未承诺的情况下，该要求不能作为双方合同履行的依据。天星公司提出产品质量不合格，但天星公司逾期未付款未提货的行为，导致验收目前无法进行，故未能验收的原因不能归咎于紫荆公司。天星公司支付价款并提取承揽物后，不影响双方关于产品质量约定的履行。天星公司提出的其他上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于原审审理程序的问题。紫荆公司原审诉讼请求中，请求判令天星公司按约立即提取加工承揽物。根据《加工承揽合同》约定，承揽物由天星公司负责运输及费用，故天星公司应当自提承揽物。原审认为天星公司履行支付义务后，加工承揽物归天星公司所有，但未在判决主文中表述属于漏判不当。天星公司向紫荆公司支付价款后，应当于三十日内到紫荆公司提取承揽物。原审未支持紫荆公司请求天星公司赔偿其25212.7元的诉讼请求，但未在判决主文中表述不当，应当判决驳回其该项诉讼请求，二审予以纠正。综上，原审认定事实有误，程序存在瑕疵，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省桃江县人民法院（2014）桃民二初字第257号民事判决，即湘潭天星工程自动测试技术有限公司于判决生效后五日内支付益阳紫荆福利铸业有限公司109430元；二、湘潭天星工程自动测试技术有限公司履行上述支付义务后三十日内到益阳紫荆福利铸业有限公司提取承揽物；三、驳回益阳紫荆福利铸业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2992元，由湘潭天星工程自动测试技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟令球审判员  冷亮亮审判员  郭柏奎二〇一五年七月十三日书记员  肖锦云附录：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；