河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终1426号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸华盛建设工程有限公司。住所地：邯郸市邯山区中华南大街11号。 法定代表人：程峰，该公司经理。 委托诉讼代理人:于世杰，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王艳涛，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市瑞日增辉商品混凝土有限公司。住所地：邯郸市复兴区康庄乡于二庄村东。 法定代表人：李保生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵忠堂，河北浩博律师事务所魏县分所律师。 委托诉讼代理人：刘慧杰，河北浩博律师事务所魏县分所律师。 上诉人邯郸华盛建设工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人邯郸市瑞日增辉商品混凝土有限公司（以下简称瑞日公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2017）冀0404民初917号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 华盛公司的上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，依法改判对被上诉人诉讼请求，或发回重审；二、一、二审诉讼费、反诉费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（一）从上诉人与被上诉人签订的《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》来看，上诉人已经按照结算约定在每5000立方进行结算80%的货款，2013年10月30日前被上诉人向上诉人送货三次共送货5165立方，即便是依5165立方付款给被上诉人，上诉人也只应当向被上诉人支付911400元，而上诉人向被上诉人支付100万元，还多支付88600元。从以上情况看，上诉人不存在违约也不存在合同约定或者法律规定解除情形。因此，一审法院无权解除合同。（二）补充协议未加盖上诉人公司印章且非上诉人公司人员王发群所签，上诉人不予认可，并且上诉人也提出了要求对补充协议的真实性进行鉴定，一审法院未进行鉴定属于认定事实不清，一审判决属于变更上诉人与被上诉人达成的货款支付方式的约定，其判决违背合同，于法无据。（三）工程未竣工验收，依照合同约定，被上诉人主张支付剩余货款不能成立，上诉人并非对被上诉人的产品质量是否合格产生质疑，产品质量是否合格也非上诉人主张抗辩不支付货款的理由，上诉人是依照双方签订的合同，是因被上诉人未按照合同履行其义务且违反了合同第七条第二项之规定，未提供商品混凝土的使用说明、产品合格证和相关技术资料给上诉人，上诉人也不能提供给工程所有人，让工程所有人进行验收，工程无法竣工验收责任在被上诉人。（四）在上诉人施工期间，被上诉人中途未进行通知情况下临时停止供货，导致上诉人在24小时内无法及时寻找到新的供应商品混凝土的厂商，而使得原来工程迟迟无法验收，工程停工三年是因被上诉人未履行合同使得工程未竣工验收，且未提供相关材料所导致已经建成的工程无法验收，而一审法院认定其产品合格，且有上诉人在对账确认单上签字而判决上诉人应当支付货款。因此，一审判决违背双方对权利义务及付款方式的约定，认定事实错误。二、一审法院程序违法。（一）被上诉人临时停工是在上诉人施工期间，未进行通知情况下临时停止供货行为，导致上诉人在24小时内无法及时寻找新的供应商品混凝土厂商，即便是寻找到新的供应混凝土厂家，因错过24小时混凝土凝固期限，而导致之前工程报废，需要将之前已完成的部分工程拆除清理后重新开始施工，使上诉人之前的施工所投入经济遭受损失。工程无法竣工验收，导致上诉人损失严重，在法律规定的期限内上诉人也向一审法院提起反诉，并且要求进行损失鉴定，而一审法院未进行鉴定即作出驳回反诉属于违反程序。（二）被上诉人停止供货是在上诉人施工过程中停止的供货，而不是在相隔一段时间后再要货的情况下的供货，因此，上诉人按照合同与实践惯例不需要通知上诉人，一审法院要求上诉人举证需要供货的通知证明没有事实依据。因此，不存在上诉人应当举证证明进行通知其送货，本案争议是被上诉人未履行其供货的义务。三、本案适用法律错误。（一）本案中因被上诉人的违约使得上诉人之前的施工所投入经济遭受损失，工程无法竣工验收，这与被上诉人的违约存在直接的联系，一审法院不进行鉴定，对上诉人的损失进行审理属于适用法律错误，严重违反程序。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，因合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，根据该规定举证责任应当是被上诉人而不是上诉人，一审法院审理要求上诉人举证属于适用错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 瑞日公司答辩称，一、根据一审证据及照片，世龙公司已开始经营，以上属于发包方因使用而符合法定竣工条件，可以认定案涉工程已竣工。根据合同第七条第二款第三项约定，我方已提出停止供货催要剩余款项通知书。上诉人在7日内未付款，被上诉人有权解除合同，以上情形属于双方约定的解除合同条款。本案也符合法定解除条件，上诉人利用其上家的优势，在签订合同时虚构商品混凝土使用量15000立方米，依此提高结算方式为5000立方米一结算。但工程实际使用量为7000立方米，根据《合同法》第九十四条规定，因为对方存在违约行为，致使合同目的不能实现，被上诉人也有权解除合同。二、一审法院不支持上诉人进行鉴定是正确的。因为鉴定的补充协议的签字，该协议内容仅是结算方式的变更，该案已符合解除的结算条件，同时，录音显示王发群对签字的事及欠款的事实予以认可，对核实协议内容的真实性鉴定已无实际意义。三、本案已符合竣工结算条件，世龙公司已开始使用该工程，上诉人应支付剩余货款。四、被上诉人是根据对方通知供货，后来上诉人未通知，因此产生的不利后果由上诉人承担。期间，我方多次联系要求上诉人支付货款，上诉人应对所称我方停止供货承担举证责任。五、上诉人所诉的程序违法均不符合《民诉法》规定，故，一审程序合法。六、上诉人未列明原审判决适用错误的事由，也没有说明应当适用那条法律。综上，请求驳回上诉，维持原判。 瑞日公司向一审法院起诉请求：l、解除瑞日公司、华盛公司签订的《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》；2、判令华盛公司向瑞日公司支付货款584965元；3、判令华盛公司向瑞日公司支付逾期付款的违约金17549元；4、本案诉讼费用由华盛公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月29日，瑞日公司、华盛公司签订了《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》1份，约定：瑞日公司向华盛公司承包的世龙公司的陈化仓、设备基础工程供应预拌商品混凝土，总数量约为15000立方米，如数量有增减，双方同意据实结算；瑞日公司按华盛公司订单要求进行供货，华盛公司指派专人为工地材料验收员，在瑞日公司《混凝土送货单》上签收即为交货完毕，并依据《混凝土发货单》上的供应量作为双方对账结算的依据；付款方式为每5000立方结算一次，每次结算80%砼款，剩余20%砼款工程完工后付清；瑞日公司按本合同将商品混凝土供应给华盛公司前,向华盛公司提供商品混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料；瑞日公司按照合同约定和双方商定的供货计划按时发货,保证施工进度和工程连续浇筑混凝土需要，瑞日公司泵送指挥员、现场施工员必须随货到达现场指挥施工；瑞日公司未及时提供商品混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料供被告检查，导致华盛公司拒绝验收瑞日公司所提供的商品混凝土而造成的经济损失由瑞日公司承担；瑞日公司未按合同约定和双方商定的供货计划供货,而导致华盛公司工程连续浇筑中断或工期延误、所造成的经济损失由瑞日公司承担；瑞日公司接到华盛公司指定人员电话或书面通知后,在24小时内开盘供货属正常供货，延误一天仍不能供货,华盛公司有权要求瑞日公司出具的书面委托书在其他有资质预拌混凝土企业购买混凝土,瑞日公司承担一切超支费用,并向华盛公司支付500元/次的违约金，同时承担因此而给华盛公司造成的经济损失，违约金罚款及其他经济损失均从瑞日公司供货款中抵扣；华盛公司未按合同规定付款,瑞日公司向华盛公司提出停止供应混凝土通知，华盛公司7日内仍未付款,瑞日公司有权依法解除合同,华盛公司承担由此给瑞日公司所造成的经济损失,并按未能履行部分金额的百分之三偿付违约金。该合同瑞日公司、华盛公司分别加盖了印章，王发群在华盛公司“委托人”处进行了签字。合同签订后，瑞日公司于2013年7月2日至2014年3月28日期间向华盛公司供应了商品混凝土供货数量6852方，货款总金额1584965元，双方在《对账单》中予以确认。 2013年11月25日，瑞日公司、华盛公司签订了《调价协议》1份，主要内容为：“自起每个标号单价在原合同基础上每立方上调25元”。 华盛公司分别于2013年12月20日、2014年1月10日支付瑞日公司货款50万元，共计100万元，至今尚有货款584965元未支付瑞日公司。 瑞日公司提交了的《补充协议》1份，主要内容为：“将原合同垫资5000立方结算一次，变更为2000立方结算一次，每次结算100%货款，其他条款不变”。甲方处签有“王发群”，乙方处加盖了瑞日公司的合同专用章。庭审中，华盛公司对“王发群”签字的真实性提出异议，要求对该签字是否王发群本人所签进行鉴定。 瑞日公司的经理郭立新与华盛公司的项目经理王发群于、2017年6月24日的通话录音显示，王发群认可欠瑞日公司货款58万余元，打算与瑞日公司协商具体的还款计划。 ，瑞日公司向华盛公司邮寄《通知》1份，内容为：“华盛公司：贵司承建邯郸市世龙建材有限公司陈化仓、设备基础项目过程中，在，与我司签订《预拌商品混凝土买卖合同》。我司供货数量总计为6852方，货款总金额为1584965元，贵司支付100万元货款，尚有584965元货款没有支付。现上述项目工程停滞两年多未有复工现象，我司正式提出停止供应商品混凝土通知，同时，我司要求贵司7日内支付584965元货款，否则，由此产生的后果由贵司承担”。 庭审中，华盛公司称涉案工程已停工三年之久，现尚未完工，并要求对停工损失、工程损失、钢管配件租赁损失进行评估。 一审法院认为，瑞日公司、华盛公司签订的《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》、《调价协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。合同签订后，瑞日公司向华盛公司供应了价值1584965元的商品混凝土，华盛公司除支付瑞日公司货款100万元外，至今尚有货款584965元未予支付。 关于本诉部分的争议焦点如下： 一、华盛公司应否支付瑞日公司剩余货款584965元。瑞日公司要求华盛公司支付货款584965元，华盛公司称现尚未达到合同约定的给付剩余货款的付款条件。虽合同约定：“付款方式为每5000立方结算一次，每次结算80%砼款，剩余20%砼款工程完工后付清”，但华盛公司认可涉案工程停工已达三年之久，现仍未完工，导致工程未完工的责任不在瑞日公司，华盛公司应支付瑞日公司剩余货款584965元。瑞日公司要求华盛公司支付货款584965元的诉讼请求，合法有据，予以支持。 华盛公司对《补充协议》上“王发群”的签字真实性提出异议，要求对该签字是否王发群本人所签进行鉴定。因该协议内容系关于变更付款方式的约定，该鉴定事项对待证事实已无意义，对该申请不予准许。 华盛公司辩称，瑞日公司未提供商品混凝土的使用说明、产品合格证和相关技术资料，不应支付货款。合同约定：“华盛公司未及时提供商品混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料供华盛公司检查，导致华盛公司拒绝验收瑞日公司所提供的商品混凝土而造成的经济损失由瑞日公司承担”。该约定为如瑞日公司未及时提供上述资料的后果是华盛公司拒绝验收及损失由瑞日公司承担，且华盛公司工作人员在《对账单》上对货款数额已进行了签字确认，华盛公司不得以此作为拒付货款的理由。 华盛公司辩称，瑞日公司的起诉超过诉讼时效。因、2017年6月24日的通话录音显示，王发群认可欠瑞日公司货款58万余元，准备与华盛公司协商具体的还款计划，瑞日公司于2017年5月26日诉至本院，并未超过法律规定的诉讼时效期间，对华盛公司该辩解，不予支持。 二、合同是否应予解除及华盛公司应否支付违约金。合同约定：“华盛公司未按合同规定付款,瑞日公司向华盛公司提出停止供应混凝土通知，华盛公司7日内仍未付款,瑞日公司有权依法解除合同,华盛公司承担由此给瑞日公司所造成的经济损失,并按未能履行部分金额的百分之三偿付违约金”。华盛公司未依约付款，瑞日公司已向华盛公司发出停止供货通知，华盛公司至今未支付剩余货款，现瑞日公司要求解除合同并由华盛公司支付违约金17549元，合法有据，本院予以支持。 关于反诉部分的争议焦点为瑞日公司应否赔偿华盛公司损失并支付违约金。华盛公司反诉称，因瑞日公司施工期间擅自停止供货，要求瑞日公司支付违约金并赔偿工程损失、停工损失、钢管扣件租赁损失。瑞日公司称，其向华盛公司供完货后，华盛公司未再要求其继续供货。《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》约定：“瑞日公司接到华盛公司指定人员电话或书面通知后,在24小时内开盘供货属正常供货”，可看出瑞日公司需在接到华盛公司通知后才予供货，因华盛公司未提交能够证实其向瑞日公司发出要求供货通知的相关证据，无法认定瑞日公司存在擅自停止供货的违约行为，故对华盛公司上述反诉请求，本院不予支持。华盛公司要求对停工损失、工程损失、钢管配件租赁损失进行评估已无意义，对该申请不予准许。综述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，判决如下：一、解除邯郸市瑞日增辉商品混凝土有限公司与邯郸华盛建设工程有限公司于2013年6月29日签订的《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》；二、邯郸华盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邯郸市瑞日增辉商品混凝土有限公司货款584965元及违约金17549元；三、驳回邯郸华盛建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9825元，减半收取计4912.5元，反诉案件受理费1650元，共计6562.5元，由邯郸华盛建设工程有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，瑞日公司、华盛公司双方签订的《邯郸市预拌商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，瑞日公司按照合同约定向华盛公司供应了价值1584965元的商品混凝土，华盛公司支付瑞日公司货款1000000元后，剩余584965元未予支付。双方对欠付瑞日公司货款584965元的事实均予以认可，现案涉工程因发包方未支付给华盛公司工程款而导致停工三年之久，导致工程未完工的责任并不在瑞日公司，华盛公司理应支付瑞日公司的剩余货款584965元。瑞日公司于2017年5月14日通过邮寄的方式向华盛公司发出《通知》，向华盛公司提出停止供货，并要求华盛公司在收到《通知》后7日内支付剩余款项，但华盛公司至今仍未支付该款项。根据双方签订的合同第七款第二项第三款约定：“未按合同规定付款,瑞日公司向华盛公司提出停止供应混凝土通知，华盛公司7日内仍未付款,瑞日公司有权依法解除合同,华盛公司承担由此给瑞日公司所造成的经济损失,并按未能履行部分金额的百分之三偿付违约金”，瑞日公司请求解除合同主张理应得到支持。故，华盛公司上诉称，原审法院无权解除合同的理由不能成立。 关于华盛公司上诉称，原审法院未对《补充协议》中王发群签名真伪进行鉴定，属认定事实不清。本院认为，《补充协议》仅对货款结算方式的约定进行了变更，签订该协议后，华盛公司并未支付瑞日公司货款。根据本案的查明事实，华盛公司应支付瑞日公司的剩余货款。故，该《补充协议》约定的内容并不影响华盛公司支付剩余货款的义务，也就是说，该鉴定事项对待证事实已无意义。故，原审法院驳回其鉴定申请并无不当。 关于华盛公司上诉称，瑞日公司没有向华盛公司提交商品混凝土的使用说明、产品合格证和相关技术资料，不应支付其工程款。本院认为，双方签订的合同约定，瑞日公司如未及时提供商品混凝土使用技术说明、产品合格证和相关技术资料供被告检查，导致华盛公司拒绝验收瑞日公司所提供的商品混凝土而造成的经济损失由瑞日公司承担。以上约定并不是对拒付货款的约定，并且华盛公司在接收货物时并未对该情况提出异议，华盛公司与瑞日公司双方进行了对账，并出具《对账单》对货款数额予以确认，华盛公司也未提交有效证据证明，案涉工程无法竣工验收是由瑞日公司未向其提交以上资料所致。故，华盛公司的该上诉理由不能成立。 关于原审法院程序是否违法。本院认为，华盛公司并未提交有效证据证明瑞日公司存在擅自停止供货的违约行为，华盛公司申请对该公司损失鉴定已无必要。故，原审法院对华盛公司的申请不予准许并驳回其反诉请求并无不当。因此，华盛公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9825元，由邯郸华盛建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一八年五月十四日 书记员  李晓阳