湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书(2014)衡蒸民一初字第570号原告吕某某，男。委托代理人何某某，湖南溥天律师事务所律师。委托代理人唐某某，湖南溥天律师事务所律师。被告衡阳市泰豪置业有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区衡祁路74号。法定代表人徐某某，该公司董事长。委托代理人吴某某，男。委托代理人罗某某，男。原告吕某某为与被告衡阳市泰豪置业有限公司（以下简称泰豪公司）商品房预约合同纠纷一案，于2014年12月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日召集双方当事人进行庭前证据交换，并于2015年1月16日公开开庭进行了审理。原告吕某某的委托代理人何某某、唐某某，被告衡阳市泰豪置业有限公司的委托代理人吴某某、罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕某某诉称，2010年4月12日，原告受到被告公司售楼广告吸引，向被告交付购房订金100000元，2010年12月19日双方签订《商品房认购书》一份：认购被告宣称开发的香榭丽舍Ⅱ伴山公馆商品房26幢301房，认购书约定了房屋面积、购房单价、总价及付款方式等。但时至今日，3年半多时间过去了，尽管众多购房户多次到被告公司询问、催促甚至吵闹，被告对其承诺开发的香榭丽舍Ⅱ伴山公馆26幢楼至今仍不能开工，其建设的商品房项目也不具备商品房预售许可的条件和资格，交付房屋更是不可能。被告迫于压力与原告签订《伴山公馆三期订购业主协商备忘录》，承诺于2014年9月底前开工建设，现已到2014年11月底，被告的承诺再次不能兑现，被告不讲诚信甚至涉嫌非法集资的行为严重损害了包括原告在内的广大购房户的切身利益及合法权益。故诉至法院，请求判令：1、解除原、被告2010年12月19日签订的《商品房认购书》及双方后续签订的《伴山公馆三期订购业主协商备忘录》；判令被告返还原告房屋认购金100000元及利息83250元（该利息为暂定金额，从原告订购交款次日即2010年12月20日起按年利率18%计算至2014年11月28日止，再加补2个月，之后的利息计算至被告实际支付日止），共计183250元；2、本案诉讼费由被告承担。为支持其诉讼请求，原告吕某某提供了以下证据：1、商品房认购书。以证明双方签订了订购协议；2、收据。以证明原告支付10万元认购款；3、被告承诺书。以证明被告承诺2013年10月底前开工建房；4、备忘录。以证明被告承诺2014年9月底开工建房。对于原告提供的证据，被告泰豪公司质证认为，对证据1、3、4没有异议。对证据2有异议，收款人秦秀玲系衡阳市元吉房地产销售代理公司的会计，被告公司没有收到任何款项。被告泰豪公司辩称，原告预购的香榭丽舍Ⅱ伴山公馆商品房26幢是从2010年开始由被告公司申报政府部门列入的三期开发计划，但在报建过程中，与被告公司合作开发项目的衡阳华湘公司及其实际控制人，在担任“伴山公馆”房地产项目总经理期间，利用其担任董事长的衡阳市元吉房地产销售代理有限公司（以下简称元吉公司），在尚未办理三期待开发沿雁城西农村集体土地征用、拆迁工作没有完成、规划刚刚审批、建设许可证至今未批，土建施工还未开始，更未取得政府部门批准发放商品房预售许可证的情况下，以内部出售低价房指标的方式，冒用被告公司名义，以收取和非法占有预购房款为目的，与不明真相的社会公众包括原告签订预购合同，收取预购款，全部通过元吉公司转入凌某某及其所控制的华湘公司名下，至今未入被告公司帐户。被告公司已于2014年内部审计发现情况，并向衡阳市公安机关报案，公安机关已以职务侵占罪和诈骗罪立案侦查，且已将涉案人追捕归案，本案中原告支付预购房款有赖于公安机关继续深入调查取证，同时本案的审理与相关人员涉嫌犯罪案件有直接因果关系，应以“刑事优于民事”的审理原则，对本案中止或延期审理。元吉公司预售行为属于无权代理，原告要求返还预购款所依据的证据是凌某某利用其职务便利，指使元吉公司擅自签订的，被告公司对此毫不知情，也未收到任何款项，被告公司从未元吉公司预售行为作出追认，故不应承担任何法律责任，原告要求按年利率18%计算利息，无任何事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。为支持其抗辩主张，被告泰豪公司提供了以下证据：1、衡阳市公安侦查支队受理调查呈批表。以证明公安已对元吉公司涉嫌协助凌某某职务侵占与合同诈骗立案调查；2、衡阳市公安经侦支队给衡阳仲裁委的函件。证明公安已对元吉公司涉嫌协助凌某某职务侵占与合同诈骗立案调查；3、衡阳市公安立案决定书。以证明公安已对凌某某职务侵占与合同诈骗罪立案侦查；4、元吉公司股权登记事项。以证明元吉公司为凌某某实际控制公司；5、瑞华所审计报告。以证明元吉公司在未办理预售许可证的情况下销售三期房屋，涉嫌诈骗；6、收据及转账凭证。以证明被告公司未收到买房购房款；7、刘静询问笔录。以证明元吉公司协助凌某某侵占购房款的事实。对于被告提供的证据，原告质证认为，对证据1的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该证据并未显示合同诈骗。对证据2的关联性、证明目的有异议，该证据与本案无关。对证据3的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该证据系其内部事宜，与本案无关。对证据4的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该证据不能证明元吉公司的实际控制人系凌某某。对证据5的证明目的有异议，该证明不能证明元吉公司进行诈骗。对证据6的真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议，收据上开具的主体系泰豪公司，至于钱转到何处与其公司账号是否收到款项是不同概念，不能否定收款的主体是被告。对证据7的真实性没有异议，该证据可以证明涉案房屋的销售主体系被告公司，至于元吉公司是否协助凌某某侵占购房款与本案无关联性。对原告吕某某提供的证据，本院认为，证据1、3、被告无异议，且证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。原告提供证据2被告虽持有异议，但未能提供证据反驳，而该证据与原告提供的其他证据相互印证，故对其效力本院予以确认。对被告泰豪公司提供的证据，本院认为，证据1-5、7可以证明元吉公司在销售被告公司的房屋时，存在着协助凌某某侵占被告公司财产的嫌疑，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第58条之规定，被告公司应对凌某某（时任该公司总经理）以法人名义从事的经营活动承担民事责任。故上述证据不足以作为本案延期或中止审理的事由。证据6与原告提供的证据2系同一证据，本院予以采信。经审理查明，2010年4月12日，原告向被告交纳100000元购房订金，订购被告开发的衡阳市蒸湘香榭丽舍Ⅱ伴山公馆项目中的第26幢301号房，被告向原告出具加盖有被告公司财务专用章的收据一份。2010年12月19日，原、被告签订《商品房认购书》一份，约定：原告认购被告开发的衡阳市蒸湘香榭丽舍Ⅱ伴山公馆项目中的第26幢301号房，认购书约定了房屋面积、购房单价、总价及付款方式等。因被告公司未能及时开发上述房产，2013年10月10日，被告公司总经理凌某某与原告等25、26栋全部购房户协商后承诺于2013年10月底前开始施工，工期为18个月，同时承诺主体建到10层时与购房户签订正式的商品房购房合同。2014年7月8日，原、被告经过协商，形成了有被告公司法定代表人等与原告签名的《伴山公馆三期订购房业主协商备忘录》一份，约定25栋、26栋在2014年9月底前开工建设，建设周期30个月，如未能按期开工，逾期5个工作日内，被告应当接受业主的申请退出原订购房，在签订申请退订确认书后，从原订购交款次日起，至办理实际退款手续之日止，按年利率18%退还本金及利息，同时追加二个月利息作为补偿等。因被告公司未按照补充协议书及备忘录履行建房等约定。遂引发本案诉讼。另查明，原告认购的房屋所处的楼盘被告至今尚未办理好商品房预售许可证等手续。本院认为：本案原、被告签订《商品房认购书》是商品房买卖合同当事人在签署正式合同前所订立的文书，是对双方买卖房屋有关事项的初步确认，其性质是商品房买卖的预约合同，对双方当事人均具有约束力。依照预约合同与本约合同的关系，预约具有先于本约且以订立本约为合同目的的法律性质。因而，在签订协议书且原告已交付“购房订金”之后，双方均有遵照协议约定签订商品房买卖合同的义务。因被告延期建房，且至今未能办理好商品房预售手续，导致双方至今不能签订商品房买卖合同，被告已违反《商品房认购书》及之后与原告签订的备忘录中约定的建房及签订商品房合同等相关义务，故应按备忘录（双方最后一次达成的协议）中约定的违约条款承担相应的违约责任，即在解除双方签订的《商品房认购书》及之后签订的《补充协议书》、《伴山公馆三期订购房业主协商备忘录》的基础上，被告尚需以原告所交100000元订购金为本金，从其交款次日起按年利率18%计算利息，同时追加二个月利息的方式赔偿原告损失。原告诉请被告从2010年12月20日起按年利率18%计算利息，同时追加二个月利息的方式赔偿原告损失，系自由处分其民事权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告吕某某与被告衡阳市泰豪置业有限公司于2010年12月19日签订的《商品房认购书》及双方后续签订的《补充协议书》、《伴山公馆三期订购房业主协商备忘录》；二、被告衡阳市泰豪置业有限公司于本判决生效后10日内返还原告吕某某购房订金100000元；三、被告衡阳市泰豪置业有限公司自2010年10月20日起以100000元为本金，按年利率18%支付原告利息损失至本判决第二项确定的付款日止；四、驳回原告吕某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取3965元，由被告衡阳市泰豪置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  曾佑荣审 判 员  陈彬彬人民陪审员  席娜琴二〇一五年七月二十一日代理书记员  谢 伶附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。?当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。????《最高人民法院法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利的诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。