呼和浩特市中级人民法院   民事判决书    （2018）内01民终228/244号   上诉人（原审原告、被告）：吴国庆，住内蒙古自治区呼和浩特市。   委托诉讼代理人：杨章虎，内蒙古自治区总工会法律援助工作人员。   委托诉讼代理人：魏银明，内蒙古自治区总工会法律援助工作人员。   被上诉人（原审被告、原告）：呼和浩特市供排水有限责任公司。   法定代表人：张永德，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：云雯，慧聪律师事务所律师。   原审第三人：呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司。   法定代表人：董文煜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王春叶，经世律师事务所律师。   上诉人吴国庆因与被上诉人呼和浩特市供排水有限责任公司（以下简称呼市供排水公司）、原审第三人呼和浩特春华水务开发集团有限责任公司（以下简称春华水务公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5877号、（2017）内0105民初6909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日、2018年2月6日分别立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人吴国庆的委托诉讼代理人杨章虎、魏银明，被上诉人呼市供排水公司的委托诉讼代理人李昕睿、云雯，原审第三人春华水务公司的委托诉讼代理人王春叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴国庆上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判：1．依法判令呼市供排水公司支付吴国庆自用工之日起到现在未签劳动合同的双倍工资192000元；2．依法判令呼市供排水公司为吴国庆补交自用工之日起到现在的社会保险（五险一金）；3．依法判令呼市供排水公司支付自2015年11月至2016年11月同岗不同酬差额补偿9600元；4．依法判令呼市供排水公司支付超过法定劳动时间的加班费36000元；5．依法判令呼市供排水公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金16500元；6．依法判令呼市供排水公司支付违法解除劳动关系的赔偿金33000元；7．依法判令呼市供排水公司支付自2016年11月到判决结束之日的生活费21000元（暂定）；8．依法判令呼市供排水公司支付每年第十三个月的工资15000元；9．依法判令呼市供排水公司支付未休年休假的工资5000元；10.依法判令呼市供排水公司支付每年拖欠的采暖费7500元；以上1-10项诉请由春华水务公司与呼市供排水公司共同承担连带责任；11.本案一、二审案件受理费由呼市供排水公司承担。事实和理由：一审法院在认定事实方面以及法律适用方面存在重大错误：在一审判决第三页第二段第三行"因为吴国庆一直没有和劳务派遣公司签订劳动合同，所以呼市供排水公司依据实际情况解聘吴国庆合理合法，不需要支付赔偿金"。第五页第三段至第六页第十四行"本院经审理认定事实如下：......决定对吴国庆予以解聘。"吴国庆认为，首先，一审法院在此认定的事实前后矛盾，呼市供排水公司诉称吴国庆没有与劳务派遣公司签订劳动合同，一审法院却认定吴国庆与劳务派遣公司签订了劳动合同。其次，在此部分一审法院认定事实中，完全偏袒呼市供排水公司。只是根据呼市供排水公司自己编造的一些材料，而该证据上并没有吴国庆签字确认，就确认这些事情为事实。吴国庆在春华水务公司登记入职，被安排在其下属的应急供水部门工作，后受呼市供排水公司的管理，由呼市供排水公司发放工资，安排工作任务。呼市供排水公司承接了春华水务公司应急供水的业务，那么就应当与吴国庆补签自2011年8月开始的劳动合同。吴国庆与呼市供排水公司形成了事实劳动关系，而非与呼和浩特市邦尔劳务派遣有限责任公司（以下简称邦尔劳务派遣公司）形成用工关系。呼市供排水公司在没有按照法定程序，解除与吴国庆的劳动关系的情况下，就强迫吴国庆与邦尔劳务派遣公司签订劳务派遣协议，本身就是变相违法解除与吴国庆的劳动关系，而一审法院却置此事实于不顾，完全是在偏袒呼市供排水公司即用人单位。在一审判决第八页第十二行"从2014年7月16日呼市供排水公司成立的第二个月即2014年8月16日起至2015年7月15日向吴国庆支付二倍工资，但因吴国庆未能及时主张权利，故对双倍工资的请求已超过诉讼时效，对于吴国庆要求支付的未签劳动合同的双倍工资的请求不予支持。"吴国庆认为，首先，呼市供排水公司既然因政府改制接管了吴国庆等人，那么就应当权利与义务共同承受，补签自2011年8月用工起的劳动合同。其次，一审法院认为从用工之日起的一年内没有主张签劳动合同，那么主张双倍工资的诉讼时效已过。尽管第一年主张签劳动合同的时效已过，但呼市供排水公司即用人单位的违法状态依然处于持续状态，第二年起依然应当与吴国庆签订劳动合同。以此类推，吴国庆在呼市供排水公司即用人单位工作最后一年的主张双倍工资的诉讼时效并未超过，应当支持吴国庆最后一年11个月的双倍工资。而一审法院对此项的认定，既是对事实的错误认定，又是对劳动合同法关于双倍工资诉讼时效的曲解，违背了事实与法律，是一项错误的认定。一审判决第八页倒数第六行"2016年7月1日吴国庆与邦尔劳务派遣公司自愿签订劳动协议，应视为吴国庆、呼市供排水公司以协商的形式自愿解除了原劳动关系"，吴国庆认为，假如双方自愿解除劳动关系，那么会按照劳动合同法的相关规定，履行相应的用人单位通知工会并经工会同意，向劳动者发出解除劳动关系的书面通知，以及劳动者在解除劳动关系书面通知上的签字等程序。而本案中双方并没有履行此程序，也并没有在任何解除劳动关系的书面文书上签字按印。一审法院就认定视为双方解除劳动关系，那么既然认定双方解除了劳动关系，又在判决书最后判决第一项中判决解除双方劳动关系，这前后矛盾，明显是一审法院在故意偏袒呼市供排水公司。在一审判决第九页第一段中一审法院支持吴国庆主张的未休带薪年休假工资，而并不支持吴国庆主张的支付同岗不同酬的差额工资，并不支持吴国庆主张的支付加班费工资、第十三个月的工资、为吴国庆缴纳社会保险等诉请。吴国庆认为，在一审庭审中，吴国庆提供的证人证言已经完全能够证明存在：不支付未安排带薪年休假工资、同岗不同酬（不支付第十三个工资、不支付采暖费同样是同岗不同酬的表现）、不支付加班费等事实。而一审法院避重就轻，只是支持吴国庆主张的未安排带薪年休假工资，而未支持吴国庆的其他诉请，很明显就是在偏袒呼市供排水公司。我国劳动合同法明确规定，用人单位应当为劳动者缴纳社保，而本案中呼市供排水公司并未为吴国庆缴纳社保，显然违反了劳动合同法的规定，而一审法院认为应当去找劳动行政部门申请解决，更是偏袒呼市供排水公司的本质表现。此外，作为第三人的春华水务公司，对其下属公司缺乏有效管理，导致下属公司责权不明，对下属公司的违反劳动合同法的行为视而不见。在一审庭审时，以不知道、不清楚应对，在主观上具有过错，应当与呼市供排水公司共同承担连带责任。   呼市供排水公司辩称，一、吴国庆并不是呼市供排水公司的员工，而是呼和浩特春华水务应急供水有限责任公司（以下简称应急供水公司）的员工。实际并不存在呼和浩特市供排水有限责任公司应急供水分公司，应急供水公司是现存独立法人，吴国庆的工作内容也是受到应急供水公司的安排。吴国庆称，自2011年进入呼市供排水公司工作，但呼市供排水公司于2014年11月成立，根本不可能在2011年接收吴国庆入司工作。本案涉及的应急供水公司、呼市供排水公司均是春华水务公司管辖下的独立法人。2014年市政府要求供排水企业包括自来水公司、应急供水公司、管网公司、污水处理厂等企业合并成立新公司，但呼市供排水公司仅仅代管了应急供水公司的劳资部门，所有供排水系统内各个独立法人与职工的劳动关系没有发生变化。吴国庆在2016年7月已经与邦尔劳务派遣公司签订劳动合同，形成了事实和法律上的劳动关系。所以吴国庆不应以呼市供排水公司作为诉讼对方，春华水务公司和呼市供排水公司均不是本案的适格主体。二、关于双倍工资。第一，就双倍工资的法律性质来讲，工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。如月薪酬、季度奖、半年奖、年终奖。但依据法律、法规、规章的规定由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：（1）社会保险费；（2）劳动保护费；（3）福利费；（4）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（5）计划生育费用；（6）其他不属于工资的费用。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资包括：1、计时工资；2、计件工资；3、奖金；4、津贴和补贴；5、加班加点工资；6、特殊情况下支付的工资。特殊情况下支付的工资包括：（1）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（2）附加工资、保留工资。在政治经济学中，工资本质上是劳动力的价值或价格。工资是劳动者实际提供的与劳动密切相关的因劳动而获取的报酬，而与劳动不直接相关的不应算在工资范畴内，包括相对方违法而使劳动者获得的物质利益。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第14条第（5）项，吴国庆所主张的双倍工资系因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同所应承担的法律责任，并不属于劳动报酬。第二，就双倍工资的立法目的来讲，其要促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务，如不履行则会付出相应的违法成本，这样规定显然对用人单位具有惩罚的性质。这样看来，双倍工资属于惩罚性质的赔款，并不是按劳分配的劳动报酬。进一步而言，鉴于双倍工资的上述性质，既然属于法定责任，劳动者主张权利就应当适用一年的诉讼时效。因此根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，吴国庆应当在知道或应当知道权利受侵害之日起一年内主张权利。按照吴国庆的入职时间2011年计算，应当在入职后满一年的次日开始计算主张双倍工资的诉讼时效，至今该项请求已经超过诉讼时效；且吴国庆与应急供水公司形成了一个劳动关系，也不存在诉讼时效中止、中断事由。吴国庆在时效期间内怠于行使权利，不利后果应当由其个人承担。三、社会保险属于行政管理范畴，不应通过诉讼解决。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，未规定由法院受理。因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，此类争议不宜纳入民事审判的范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决。况且双方的用工关系已经解除，呼市供排水公司再无事实依据为吴国庆办理社会保险。四、吴国庆在职期间没有依据公司的《考勤休假制度》向公司提交过年休假申请。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定仅仅说明职工在满足一定条件下有享受带薪年休假的权利，但不能说明用人单位因此而存在为职工安排年休假的义务。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，企业安排年休假需要根据实际情况而定，包括单位实际情况和职工本人意愿。因此，只有在职工有休假意愿的时候，单位才可能考虑为其安排年休假。否则，单位无法在毫不知情的情况下作出安排。另依据《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第19条"劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。"可见，带薪年休假工资在法律性质上属于用人单位对劳动者的补偿，而非劳动报酬，应当受到仲裁时效的限制。因此，吴国庆所主张的带薪年休假补偿已超过了时效期间，没有权利再提出该项主张。且因年休假存在跨年时间问题，上一年的年休假不得在第二年补休。依据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳务派遣单位职工连续工作不满12个月，没有享受带薪年休假的资格。2016年7月1日之前，吴国庆作为应急供水公司员工，在职期间没有依据公司的《考勤休假制度》向公司提交过年休假申请。2016年7月1日之后，作为劳务派遣职工，其年休假应当由劳务派遣公司另行安排，与应急供水公司和呼市供排水公司均无关系。依据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳务派遣单位职工连续工作不满12个月，没有享受带薪年休假的资格。五、依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，经济补偿金和赔偿金不可同时主张。经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务（劳动者存在过错除外），具有补偿性质；而支付经济赔偿金是用人单位违法解除劳动合同应当承担的法律责任，带有惩罚性质。二者性质完全不同，若同时主张，将会出现用人单位同时承担法律义务和法律责任的情形，这对用人单位来说，是显失公平的。而在本案中，呼市供排水公司是因吴国庆严重违反公司制度、存在过错而解除合同，既不需要支付经济补偿金，更没有理由支付经济赔偿金。另依据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第16条规定，劳动者主张经济补偿金的，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理，未经处理的，应当予以驳回。这说明行政途径是主张经济补偿金的前置程序，吴国庆不应当直接申请仲裁。六、吴国庆所主张的同岗不同酬工资差额、加班费、第十三个月工资及生活费和采暖费，缺乏事实和法律依据，呼市供排水公司不应支付。另依据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定"劳动者应当提供行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据。"可见，加班费等请求是应当以行政途径作为前置程序的，且吴国庆应当提供相应证据，否则，需要承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回吴国庆的诉讼请求。   春华水务公司述称，吴国庆与春华水务公司并未建立劳动关系，春华水务公司无需向其支付任何补偿金或赔偿金。吴国庆与春华水务公司一直未建立劳动关系，没有办理过任何手续。吴国庆没有为本单位提供任何劳动，春华水务公司也未向其发放劳动报酬，双方不存在劳动关系，春华水务公司没有支付任何补偿金或赔偿金的义务。且吴国庆在仲裁及诉讼阶段均未请求春华水务公司承担责任，春华水务公司与本案无利害关系。综上，吴国庆与春华水务公司不存在劳动合同关系，春华水务公司没有支付任何补偿金或赔偿金的责任，请求依法驳回本案中吴国庆对春华水务公司的全部上诉请求。   吴国庆向一审法院起诉请求：1.请求判令呼市供排水公司支付吴国庆自用工之日起到现在未签劳动合同的双倍工资192000元；2.请求判令呼市供排水公司为吴国庆补交自用工之日到现在的社会保险（五险一金）；3.请求判令呼市供排水公司支付自2015年11月至2016年11月同岗不同酬差额补偿9600元；4.请求判令呼市供排水公司支付超过法定劳动时间的加班费36000元；5.请求判令呼市供排水公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金16500元；6.请求判令呼市供排水公司支付违法解除劳动关系的赔偿金33000元；7.请求判令呼市供排水公司支付自2016年11月到判决结束之日的生活费21000元（暂定）；8.请求判令呼市供排水公司支付每年第十三个月的工资15000元；9.请求判令呼市供排水公司支付未休年休假的工资5000元；10.请求判令呼市供排水公司支付每年拖欠的采暖费7500元。呼市供排水公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令呼市供排水公司无需向吴国庆支付解除合同的经济赔偿金；2.请求人民法院依法判令呼市供排水公司无需向吴国庆支付工作期间未享受带薪年休假工资；3.请求人民法院依法判令呼市供排水公司无需为吴国庆缴纳自入职以来的社会保险；4.本案诉讼费用由吴国庆承担。   一审法院认定事实：应急供水公司由春华水务公司全额出资于2003年2月12日成立，经营范围为城市供水、应急供水等。呼市供排水公司于2014年7月16日成立，为春华水务公司独资成立的国有有限责任公司，其法定代表人与应急供水公司法定代表人均为张永德，经营范围为对水务工程、市政工程等项目的投资，城市原水、自来水、应急水源和再生水输送、营销，园林绿化养护等。吴国庆于2011年8月入职于应急供水公司工作，岗位为供水车司机，每月工资为3000元，双方未签订书面劳动合同。呼市供排水公司成立后，接管了应急供水公司的劳资部门，吴国庆、呼市供排水公司未签订书面劳动合同，呼市供排水公司也未给吴国庆缴纳社会保险费，未安排吴国庆年休假。2016年6月呼市供排水公司与邦尔劳务派遣公司签订劳务派遣协议，将现有的300余名员工以劳务派遣形式，形成用工关系。2016年7月1日吴国庆与邦尔劳务派遣公司签订协议，约定：期限从2016年7月1日至2017年6月30日止，用工单位为呼市供排水公司，岗位为大车司机。2016年12月20日邦尔劳务派遣公司给吴国庆下达了《关于供排水应急供水分公司吴国庆离职情况说明》，称"供排水人力资源部：根据贵公司情况说明，吴国庆应急供水分公司大车司机，于2016年11月15日向分管队长口头申请离职，未办理离职手续，之后，多次电话通知本人到公司办理离职手续，至今已满30日，该员工未办理离职手续。依据员工管理办法，决定对吴国庆予以解聘"。吴国庆于2016年11月向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决呼市供排水公司及春华水务公司：1、支付自用工之日起到现在未签劳动合同的双倍工资192000元；2、补交自用工之日到现在的社会保险（五险一金）；3、支付自2015年11月至2016年11月同岗不同酬差额补偿9600元；4、支付超过法定劳动时间的加班费36000元；5、支付违约解除劳动关系经济补偿金15000元；6、支付违法解除劳动关系的赔偿金33000元；7、支付自2016年11月到判决结束之日的生活费21000元；8、支付每年第十三个月的工资15000元；9、支付未休年休假的工资5000元；10、支付每年拖欠的采暖费7500元。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月14日作出呼赛劳仲字[2016]第480号仲裁裁决书，裁决呼市供排水公司支付吴国庆解除劳动合同的赔偿金33000元；呼市供排水公司支付吴国庆工作期间未享受带薪年休假工资5000元；呼市供排水公司为吴国庆缴纳自入职以来的社会保险（2011年8月至2016年11月），具体金额以社会保险经办机构核定为准；驳回吴国庆的其他仲裁请求。仲裁裁决后，吴国庆、呼市供排水公司均对该裁决书不服诉至法院。   一审法院认为，吴国庆提供的工作证、工资流水、证人证言能够证明吴国庆从2011年8月开始在应急供水公司工作，岗位为供水车司机，后因政府改制由呼市供排水公司接管了吴国庆等人，由呼市供排水公司发放工资，并为吴国庆办理了工作证，至2016年7月1日吴国庆与邦尔劳务派遣公司签订协议，期间吴国庆从事的工作岗位、工作性质内容一直没有改变，工作处于连续状态，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，吴国庆在呼市供排水公司处从事供水车驾驶员工作是呼市供排水公司单位业务的组成部分，受呼市供排水公司的管理并享受报酬，吴国庆与呼市供排水公司之间形成劳动关系。呼市供排水公司自用工之日起一个月内应当与吴国庆订立书面劳动合同，从2014年7月16日呼市供排水公司成立的第二个月即2014年8月16日起至2015年7月15日向吴国庆支付二倍工资，但因吴国庆未能及时主张权利，故对双倍工资的请求已超过法定的诉讼时效，对于吴国庆要求支付的未签劳动合同的双倍工资的请求不予支持。呼市供排水公司自称公司因客观经营情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但未提供证据予以证明。2016年7月1日吴国庆与邦尔劳务派遣公司自愿签订劳动协议，应视为吴国庆、呼市供排水公司以协商形式自愿解除了原劳动关系，因吴国庆的工作一直处于连续状态，未有证据证明应急供水公司支付过吴国庆经济补偿金，故呼市供排水公司应当支付给吴国庆经济补偿金15000元（3000元×5个月,2011年8月至2016年7月）。对于吴国庆诉请的经济赔偿金不予支持。吴国庆在呼市供排水公司处工作期间，呼市供排水公司未安排吴国庆带薪年休假，应当向吴国庆支付其入职呼市供排水公司处2014年（2天）、2015年（5天）、2016年（3天）的年休假工资2758.6元（3000元÷21.75天×10天×2）。吴国庆提供的证据及证人证言等不能够证明吴国庆存在加班及呼市供排水公司存在同岗不同酬的事实，对于吴国庆要求呼市供排水公司支付加班费、支付同工同酬工资的诉请理由证据不足，不予支持。对于吴国庆要求支付的自2016年11月到判决结束之日的生活费、十三个月的工资及采暖费的请求于法无据，亦不予支持。呼市供排水公司未给吴国庆缴纳社会保险，吴国庆应向相关劳动行政部门申请解决。吴国庆所述的住房公积金请求不属于劳动争议受案范围，对于吴国庆的该项诉请不予支持。对于呼市供排水公司所述吴国庆长期不到岗上班，存在过错，违反用人单位规章制度，不应支付经济赔偿金、带薪年休假工资的请求证据不足，不予支持。综上所述，对于吴国庆请求的经济赔偿金、部分带薪年休假工资予以支持，吴国庆的其他诉请证据不足，不予支持。因吴国庆未提供与春华水务公司形成劳动关系的证据，对于吴国庆要求春华水务公司承担给付责任的请求，不予支持。关于呼市供排水公司的部分请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、吴国庆与呼市供排水公司于2016年7月1日解除劳动关系；二、呼市供排水公司于本判决书生效后15日内支付给吴国庆经济补偿金15000元；三、呼市供排水公司于本判决书生效后15日内支付给吴国庆带薪年休假工资2758.6元；四、驳回吴国庆对春华水务公司的诉讼请求；五、驳回吴国庆的其他诉讼请求；六、驳回呼市供排水公司的其他诉讼请求。案件受理费20元（吴国庆、呼市供排水公司各预交10元），由呼市供排水公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据呼和浩特市人民政府﹝2014﹞26号市长办公会议纪要，呼和浩特市人民政府于2014年7月2日召开市长办公会议研究春华水务公司成立呼市供排水公司有关事宜，会议同意春华水务公司在依托整合包括应急供水公司在内的涉水企业的基础上组建呼市供排水公司。呼市供排水公司在本案劳动仲裁答辩中认可了其成立后应急供水公司没有撤销、也没有单独经营进行运作以及呼市供排水公司代管了应急供水公司的劳资事务等事实。另据呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月14日就本案作出的呼劳人仲字[2016]第480号仲裁裁决书，吴国庆向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：1、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆自用工之日起到现在未签订劳动合同的双倍工资192000元；2、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆自2015年11月至2016年11月同岗不同酬差额补偿9600元；3、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司补交吴国庆自用工之日起到现在的社会保险；4、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆拖欠的第十三个月的工资15000元；5、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆自2016年11月到仲裁结束之日的生活费21000元；6、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆超出法定劳动时间的加班费36000元；7、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆未休年假的工资5000元；8、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆每年拖欠的采暖费7500元；9、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆违法解除劳动关系的经济补偿16500元；10、请求仲裁委员会依法裁决呼市供排水公司支付吴国庆违法解除劳动关系的赔偿金33000元。仲裁裁决内容为：一、呼市供排水公司在本裁决生效后十五日内支付吴国庆解除劳动合同的赔偿金33000元；二、呼市供排水公司在本裁决生效后十五日内支付吴国庆工作期间未享受带薪年休假工资5000元；三、呼市供排水公司在本裁决生效后十五日内为吴国庆缴纳自入职以来的社会保险（2011年8月至2016年11月），具体金额以社会保险经办机构核定为准；四、驳回吴国庆的其他仲裁请求。   二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、呼市供排水公司是否支付吴国庆自用工之日起到现在未签劳动合同的双倍工资，具体数额是多少；二、吴国庆请求呼市供排水公司为其补交自用工之日起到现在的社会保险（五险一金）有无事实和法律依据；三、呼市供排水公司是否支付吴国庆2015年11月至2016年11月同岗不同酬差额补偿，具体数额是多少；四、呼市供排水公司是否支付吴国庆超过法定劳动时间的加班费，具体数额是多少；五、呼市供排水公司是否支付吴国庆违法解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，具体数额是多少；六、呼市供排水公司是否支付吴国庆自2016年11月至判决结束之日的生活费，具体数额是多少；七、呼市供排水公司是否支付吴国庆每年第十三个月的工资，具体数额是多少；八、呼市供排水公司是否支付吴国庆未休年休假的工资，具体数额是多少；九、呼市供排水公司是否支付吴国庆每年拖欠的采暖费，具体数额是多少；十、吴国庆请求春华水务公司与呼市供排水公司承担连带责任有无事实和法律依据。   针对第一个争议焦点，呼市供排水公司主张吴国庆系应急供水公司员工，否认其与吴国庆存在劳动关系。本案中吴国庆虽于2011年8月入职应急供水公司，但因呼市供排水公司系根据呼和浩特市人民政府要求在整合包括应急供水公司在内的涉水企业的基础上成立，其在劳动仲裁程序中自认了其代管应急供水公司劳资事务及呼市供排水公司成立后应急供水公司没有单独经营进行运作的事实，且吴国庆在呼市供排水公司成立前后其工作岗位并没有发生变化，其从事的供水车驾驶员工作系呼市供排水公司业务的组成部分，基于上述事实呼市供排水公司于2014年7月16日成立后即与吴国庆建立了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定其应当在其成立之日起一个月内即2014年8月16日之前与吴国庆订立书面劳动合同。因呼市供排水公司未履行上述义务，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定其应当向吴国庆支付2014年8月16日至2015年7月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。鉴于吴国庆直到2016年11月才就双倍工资提出仲裁申请，而二倍工资中超出的一倍差额属于法律规定的惩罚性赔偿，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，且吴国庆亦没有提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故吴国庆主张双倍工资已经超过法定仲裁时效。至于吴国庆提出的其在呼市供排水公司工作最后一年的主张双倍工资的诉讼时效并未超过的上诉理由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定吴国庆与呼市供排水公司于2015年7月16日后已视为订立无固定期限劳动合同，而《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的二倍工资针对的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，吴国庆主张的其在呼市供排水公司工作最后一年的双倍工资并不属于该条规范对象，故吴国庆该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。   针对第二个争议焦点，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、第六十三条之规定，社会保险费核定、征缴系社会保险经办机构及社会保险费征收机构的法定职责。用人单位未为其职工办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。另据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，对于单位不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续及逾期不缴或者少缴住房公积金的情形，住房公积金管理中心有权责令其限期办理或限期缴存。基于以上规定，吴国庆请求呼市供排水公司为其补缴社会保险（五险一金）不属于人民法院民事案件受案范围，就该诉求吴国庆可通过社会保险经办机构、社会保险费征收机构及住房公积金管理中心寻求解决。   针对第三个争议焦点，吴国庆主张其一审提供的证人证言即刘双柱、徐福喜、李全明证言能够证明呼市供排水公司存在同岗不同酬的事实。对于上述证人证言，刘双柱一审庭审时只提及现在呼市供排水公司招员工的工资标准是3800元/月，并未说明适用该工资标准员工的具体岗位；徐福喜一审证言只能证明应急供水公司归呼市供排水公司后张贴通知招聘员工，但不能证明新招员工的岗位和具体数额；李全明一审证言则未提及同岗不同酬的问题。鉴于上述证人证言并不足以证明呼市供排水公司存在同岗不同酬的事实，吴国庆又没有就同岗不同酬事实提供其他证据加以佐证，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定吴国庆应当承担举证不能的不利法律后果。   针对第四个争议焦点，吴国庆主张呼市供排水公司应向其支付超过法定劳动时间的加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定吴国庆应当就加班事实的存在承担举证责任。针对加班事实吴国庆一审时提供了应急供水现场照片、大车司机值班表、供水队长重要通知、应急供水日志、水源井责任区分布图、生态示范园取水量统计单等证据予以佐证，并申请证人刘双柱、徐福喜、李全明出庭作证加以证明。其中应急供水现场照片、大车司机值班表、供水队长重要通知、应急供水日志、水源井责任区分布图、生态示范园取水量统计单等证据只能反映吴国庆的工作情况，并不足以证明吴国庆存在加班事实。至于证人证言，刘双柱一审时虽表示忙的时候没有上班时间，节假日也上班，但并未说明存在加班事实的具体时间段，也未说明吴国庆存在加班事实的具体节假日；徐福喜一审时称不清楚加班事实；李全明一审时虽提及2014年、2015年加过班，但其不清楚加班的具体时间。综上，鉴于吴国庆提供的上述证据均不足以证明吴国庆存在加班事实的具体时间段和时间点，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定吴国庆应当承担举证不能的不利法律后果。   针对第五个争议焦点，吴国庆主张呼市供排水公司在没有按照法定程序解除其与吴国庆之间的劳动关系的情况下强迫吴国庆与邦尔劳务派遣公司签订劳务派遣协议的行为系违法解除劳动关系，请求呼市供排水公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。鉴于与邦尔劳务派遣公司之间的派遣人员劳动合同书系吴国庆本人所签，其对签订该劳动合同会导致其与呼市供排水公司之间原劳动关系解除的法律后果应当有所预期，且其提供的证据不足以证明其签订该派遣人员劳动合同书是受呼市供排水公司胁迫所为，故吴国庆主张呼市供排水公司与其违法解除劳动关系没有事实依据和法律依据，其请求违法解除劳动关系的赔偿金本院不予支持。至于吴国庆请求的解除劳动关系的经济补偿金，因呼市供排水公司未就一审判决的经济补偿金判项提起上诉，故其应当向吴国庆支付解除劳动关系的经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，吴国庆2011年8月即入职应急供水公司工作，后非因本人原因从应急供水公司被安排到呼市供排水公司工作，应急供水公司亦未向吴国庆支付经济补偿，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定计算吴国庆经济补偿时应将其在应急供水公司的工作年限合并计算。鉴于吴国庆的工作年限系从2011年8月入职应急供水公司时起至2016年7月1日与邦尔劳务派遣公司签订劳动合同时止，故呼市供排水公司应当向吴国庆支付经济补偿金的具体数额为3000元×5个月=15000元。   针对第六个争议焦点，因吴国庆与邦尔劳务派遣公司签订派遣人员劳动合同书后其与呼市供排水公司之间的劳动关系已经解除，此后吴国庆的用人单位已变更为邦尔劳务派遣公司，故吴国庆请求呼市供排水公司向其支付自2016年11月至判决结束之日的生活费没有事实和法律依据，本院不予支持。   针对第七个争议焦点，吴国庆据以主张第十三个月工资的证据是证人证言，其中证人刘双柱一审时未提及有第十三个月工资，证人徐福喜一审时称其在职时有第十三个月工资，证人李全明一审时则称其没有第十三个月工资。鉴于上述证人证言不能证明第十三个月工资的发放形式及具体数额，吴国庆又没有提供其他证据就上述事实加以佐证，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定吴国庆应当承担举证不能的不利法律后果。   针对第八个争议焦点，因双方劳动关系存续期间呼市供排水公司未给吴国庆安排带薪年休假，故依据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定呼市供排水公司应当向吴国庆支付200%的带薪年休假工资差额。至于带薪年休假工资的具体数额，因吴国庆与呼市供排水公司系于2014年7月16日即呼市供排水公司成立之日建立劳动关系，于2016年7月1日解除，故一审判决根据吴国庆的在职时间确定其带薪年休假工资为2758.6元不违反法律规定。呼市供排水公司应当向吴国庆支付带薪年休假工资2758.6元。   针对第九个争议焦点，吴国庆据以主张采暖费的证据是证人证言，其中证人刘双柱一审时未提及采暖费，证人徐福喜一审时称其没有采暖费，而证人李全明一审时则称其有采暖费。鉴于上述证人证言不能证明采暖费的发放形式及具体数额，吴国庆又没有提供其他证据就上述事实加以佐证，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定吴国庆应当承担举证不能的不利法律后果。   针对第十个争议焦点，因吴国庆的原工作单位应急供水公司及呼市供排水公司均系独立的企业法人，其与春华水务公司之间不存在劳动关系，且吴国庆在劳动仲裁及一审程序中均未针对春华水务公司提出承担连带责任的请求，故其在二审中请求春华水务公司与呼市供排水公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。   综上所述，吴国庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由吴国庆负担。   本判决为终审判决。   审判长 蔡世杰   审判员 郭籽良   审判员 何建军      二〇一八年五月二日   书记员 樱 子