浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0182民初258号 原告（反诉被告）：浙江远翔建设有限公司，住所地建德市下涯镇政府大院内。 法定代表人：吴建根，执行董事。 委托诉讼代理人：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：建德市恒大混凝土有限公司，住所地建德市下涯镇溪上工业区。 法定代表人：张剑星，董事长。 委托诉讼代理人：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。 原告浙江远翔建设有限公司与被告建德市恒大混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告提起反诉，本院予以受理，并合并审理。因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐建荣、被告的委托诉讼代理人吴志林到庭参加诉讼。诉讼过程中，因案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。经杭州市中级人民法院批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿损失2476078元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告因承担雅鼎创意家具股份有限公司（以下简称雅鼎公司）10号厂房建设工程需要，向被告购买商品混凝土，双方于2014年6月3日签订混凝土买卖合同，之后，被告陆续供应商品混凝土。当原告施工至10号厂房三层楼面时，出现一层柱脚、柱顶混凝土压碎现象，原告当即对被告提供的混凝土质量提出异议，并将该现象告知雅鼎公司。2014年8月19日，雅鼎公司委托建德市永义建设工程检测中心（以下简称永义检测中心）对混凝土抗压强度进行检测，该中心于当月25日出具检测报告，结论为混凝土强度不符合规范要求。2014年9月5日，原、被告及雅鼎公司、工程监理单位、工程设计单位共同委托浙江省建设工程质量检测站有限公司（以下简称检测站）对10号厂房的砼强度、结构安全性及处理意见进行鉴定，该检测站出具的报告认定10号厂房一层5/A轴等四个柱子柱脚混凝土压碎原因系混凝土强度严重不足。2015年1月12日，雅鼎公司起诉原告要求赔偿损失、厂房拆除重建，并将被告列为第三人参加诉讼，案号为：（2015）杭建民初字第139号（以下简称139号），被告在该案中申请对混凝土强度重新鉴定，经人民法院委托杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司（以下简称杭州检测中心）进行鉴定，结论为混凝土早期强度不足。该案中，人民法院判令原告赔偿雅鼎公司厂房建设工程延期损失120万元，支付厂房维修费50197元，承担诉讼费36620元，支付鉴定费8万元。原告认为，由于被告供应的混凝土强度不足，造成10号厂房一层柱脚混凝土压碎现象，导致原告巨大经济损失，故原告诉至法院，请求依法判决。 被告辩称，1、对于原告诉称的双方签订混凝土买卖合同及原告承建雅鼎公司10号厂房的基本事实没有异议。2、判断预拌混凝土质量应以28天试块送检为准，不是依照结构实体检测。如果供应的预拌混凝土质量合格，而结构混凝土质量有问题，则应由施工方对预拌混凝土的浇注、振捣及养护承担责任。而我方提供的预拌混凝土质量合格。3、对原告的诉讼请求，我方认为原告方确实存在损失，但建设方的工程款都是施工方垫付的，所以在工程款方面不存在损失，最多是厂房造起来不能及时使用的空置损失。本来房子可以修复的，但是建设方就是要拆除房子，我方认为是扩大损失了。 反诉原告向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告支付反诉原告垫付的鉴定费80000元；2、判令反诉被告支付反诉原告按逾期支付的货款293858元自2014年9月15日至2016年9月30日期间以年利率24%为基准计算的违约金145801元。事实和理由：在139号案件中，反诉原告垫付鉴定费8万元，在该案中未处理。由于反诉原告在该案中不承担责任，故鉴定费应由反诉被告承担。另外，在（2016）浙0182民初3112号（以下简称3112号）案件庭审中，反诉原告主张如果反诉被告就案涉混凝土质量问题另行起诉我方，我方保留要求被告支付违约金的权利。现反诉被告提起质量之诉，故我方要求被告支付违约金。 反诉被告辩称，1、反诉原告的反诉不成立。根据法律规定，反诉必须是与本诉存在事实上和法律上的牵连关系，且与本诉系同一个法律关系。而本案本诉系赔偿之诉，被告在另案中为了证明案件事实申请鉴定所支付的费用，且另案的原告不是我方，不应在要求我方承担或者抵消。2、我方在履约过程中不存在违约情况。我方不支付货款系因为发生混凝土存在质量问题，该案经法院判决后，我方付清了货款，故我方系依法行使抗辩权。3、反诉原告主张的违约金明显过高。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、对原告提交的建设工程施工合同，被告对其“三性”没有异议，本院予以确认。但被告认为该证据本身无法证明被告提供的混凝土存在质量问题，对该质证意见本院予以采纳。 2、对原告提交的回弹检测报告，被告对其“三性”均有异议。本院认为，该证据系案外人雅鼎公司自行委托检测，不符合证据“三性”要求，不予认定。 3、对原告提交的检验站鉴定报告，本院认为该证据本身符合证据的“三性”要求，予以确认。 4、对原告提交的雅鼎公司的证明，被告对其真实性没有异议，本院予以认定，但该证据对本案所涉混凝土质量问题并不具有证明力。 5、对原告提交的浙江耀华工程咨询代理有限公司出具的建筑工程预算书，被告对该证据“三性”均有异议。本院认为，该预算书系原告为证明其主张的损失数额自行委托评估后相应机构所作，被告不予认可，但又不对此申请鉴定，视为其未对此提供反驳证据，故对原告该证据予以确认。但值得说明的是，该证据中工程造价部分与案外人雅鼎公司有利害关系，而本案并非审理原告与案外人雅鼎公司之间的工程款纠纷，故该证据本院仅用于本案中原告主张其利息损失数额时的参考依据，并非系对案涉工程实际工程造价数额的确认。 6、对原告提交的设备租赁合同，被告对其“三性”均有异议。本院认为，该合同涉及案外人，该案外人未到庭接受质询，本院无法核实其真实性，故不予认定。 7、对原告提交的建筑业发票复印件，被告对其“三性”均有异议。本院认为，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，不予认定。 8、对原告提交的浙江建协咨询监理有限公司证明，被告对其“三性”均有异议。本院认为，该证据在性质上属于证人证言，从内容看，该证据表述“施工单位在施工过程中，均按照图纸及质量要求进行施工，混凝土浇捣工序符合规范”，而根据原告提供的杭州检测中心鉴定报告的认定，原告在施工过程中存在浇捣施工质量问题，二者存在矛盾，故对该证明不予认定。 9、对原告提交的杭州检测中心鉴定报告，本院认为该证据符合证据的“三性”，予以确认。 10、对被告提交的《预拌/商品混凝土质量卡》及《混凝土配合比通知单》，本院认为，该证据系被告自行制作，原告对其“三性”均有异议，不予认定。 11、对被告提交的混凝土立方体试块抗压强度检测报告及永义检测中心检测委托书，本院认为，该检测报告并非系原告共同委托的或经原告确认后所作出的报告，原告对其“三性”均有异议，不予认定。 12、对被告提交的浙江省气象证明，原告对证据本身没有异议，本院予以确认。但该证据本身并不能证明被告主张的原告在下雨天不当浇筑的事实，故对其证明对象不予采纳。 13、对被告提交的《关于的回复函》，该证据符合证据“三性”要求，本院予以确认。但从该证据内容看，检验站并不认可被告提出的异议，故对被告主张的证明对象不予采纳。 14、对被告提交的鉴定报告的异议书及函件，本院认为该两组证据材料系被告单方制作，不能作为认定事实的依据，故不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年6月3日，原告浙江远翔建设有限公司与被告建德市恒大混凝土有限公司签订《产品购销合同》一份，约定：因原告承建雅鼎公司10#、11#、12#厂房工程需要，向被告购买商品混凝土；双方对商品混凝土的品种、规格、数量等均作了约定。同时，双方还约定：质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》要求，强度试验结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，强度龄期按28天标准养护期为准；混凝土现场交货验收时，被告需提供《混凝土配合比》及《送货单》，原告应在监理人员见证下，在30分钟内完成混凝土验收，并在送货单上签字确认，同时安排有资质的技术人员按照国家相关标准及合同规定进行抽样检验；货款每月对账结算一次，当月货款于次月15日前支付80%，10#厂房20%余款于2014年9月15日前付清，11#、12#厂房20%余款具体支付时间待建设单位施工图纸交给施工单位并开始施工时再确定。原告逾期支付货款的，每逾期一天，按逾期货款金额的5‰支付逾期利息。 2014年7月15日，原告浇捣10号厂房一层结构混凝土，7月16日上午拆柱模。8月4日下午，经实验室试块试压合格后，拆除A-H轴／4-6轴板底模支撑钢管。次日晨，工人发现5轴多个柱子砼已被压碎，柱钢筋压弯变形，砼呈松散状。事故发生后，雅鼎公司、原告、被告以及10号厂房的设计单位新昌县规划建筑设计院有限公司、监理单位浙江建协工程咨询监理有限公司建德分公司，于2014年9月5日共同委托检验站对10号厂房的砼强度、结构安全性、处理意见进行鉴定。检验站出具了《雅鼎卫浴股份有限公司10#厂房二层楼面以下主体结构安全鉴定报告》。该报告认定10号厂房一层5／A轴、5／B轴、5／C轴、5／D轴四个柱子柱脚混凝土压碎。其中5／B轴柱脚主筋弯曲、5／C轴柱顶剪切破坏、钢筋弯曲。经采用钻芯法进行混凝土抗压强度检测，采用PKPM结构计算软件进行验算，认为二层楼面以下框架梁、柱结构承载力不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）要求。报告推断导致事故的主要原因是泵车润管时直接加水以及混凝土配合比中细骨料偏少，造成柱脚混凝土浆料流失，粗骨料离析，混凝土强度严重不足。该报告的处理建议是建议原设计单位按现行《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）进行全面验算后采取置换或其他措施进行处理。 2015年1月12日，因案涉各方主体无法协商一致，雅鼎公司以原告施工质量不合格为由诉至本院，被告作为当事人参加诉讼。该案审理过程中，经本案被告申请，本院委托杭州检测中心对案涉10号厂房二层楼面以下框架梁、柱结构混凝土的实体强度进行回弹检测。该中心经鉴定出具了《雅鼎卫浴股份有限公司10号厂房框架梁、柱混凝土强度检测、鉴定报告》。该鉴定报告认为：1、一层混凝土柱脚存在混凝土离析、蜂窝、麻面、碎裂、脱落、露筋及一层柱顶混凝土碎裂、脱落、露筋等情况为混凝土施工浇捣质量问题。2、一层5／B轴柱混凝土压碎、柱钢筋压弯屈服变形；一层5／C轴柱脚混凝土碎裂、脱落、露筋，柱顶混凝土碎裂、脱落、露筋及一层5／A轴柱脚混凝土碎裂、脱落、露筋较为严重现象，除因为混凝土浇捣施工质量问题外，拆模时间较早、混凝土早期强度不足也是原因之一。3、由于本次采用回弹法检测混凝土强度距前次检测时间已近一年，梁柱构件混凝土强度基本有所提高，虽大部分构件混凝土强度推定值满足设计要求，但抽测的混凝土构件碳化比较明显，且混凝土芯样粗骨料较少，级配较差问题，均为混凝土质量问题。建议对一层5／B轴柱、5／C轴柱做托换加固处理；对其余二层梁及一层柱存在混凝土碎裂、脱落、露筋和混凝土蜂窝、麻面等情况作加固补强处理；对部分一层柱混凝土强度未达到设计强度等级要求的，需由设计部门对其承载力进行复核验算，并提出处理意见。加固处理必要由有资质的设计单位和施工单位予以实施。 本院经审理，判令原告向雅鼎公司赔偿违约金120万元，修复雅鼎公司的10号产房（如逾期未修复，则支付厂房维修费50197元），赔偿雅鼎公司鉴定费损失6万元，承担诉讼费36620元。 2016年7月28日，被告以原告未按约支付货款为由诉至本院，要求原告支付相应货款并赔偿违约金。诉讼过程中，双方达成和解，确认原告支付原告欠款293858元，对案涉混凝土存在质量问题被告应赔偿的损失及原告逾期付款应支付的违约金部分，另案解决。 2016年8月19日，雅鼎公司出具证明，表示其已经于2016年7月对案涉厂房修复完工，并在其应支付给原告的工程款中扣除原告应支付的违约金120万元及维修费50197元。 2016年8月，原告自行委托浙江耀华工程咨询代理有限公司对其工程造价及材料费等损失进行评估，该公司经评估确认原告已经完工的工程造价2536504元，材料费等损失941861元。 现原告要求被告赔偿其违约金损失120万元、厂房修复费50197元、139号案件诉讼费36620元、鉴定费8万元、停工损失941861元、利息损失167400元。 本院认为，本案的争议焦点系：一、被告向原告提供的混凝土是否存在质量问题；二、若被告提供的混凝土存在质量问题，应当如何承担相应责任；反诉原告的请求能否得到支持。 对于争议焦点一，本院作如下分析： 1、被告向原告提供的系预拌混凝土，与结构混凝土并非系同一物品。结构混凝土的质量除了受预拌混凝土质量的影响外，还受施工措施等因素影响。 2、对于结构混凝土的质量，在原、被告共同参加的139号案件的审理过程中，经被告申请，杭州检测中心作出了相应的报告，认定案涉结构混凝土存在质量问题，原因包括浇捣施工质量问题、拆模时间较早、混凝土早期强度不足等。对该报告，本院予以认定。故可以认定被告提供的混凝土存在质量问题，同时，原告在施工过程中亦存在一定过错。 3、被告抗辩，其向原告提供的预拌混凝土符合质量要求，结构混凝土质量问题与被告无关。对此，被告提交了永义检测中心出具的检测报告，用以证明其提供的预拌混凝土经28天工地养护试块检测符合质量要求。本院认为，根据建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条：“本规定所称见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测。”而在本案中，永义检测中心出具的检测委托书里载明的取样人系建设单位的联系人“于爱国”，并非系作为施工单位的原告的现场试验人员取样，并不符合上述规定的要求，故对被告以该检测报告主张其提供的预拌混凝土不存在质量问题，本院不予采纳。 对于争议焦点二，本院作如下分析： 1、原告浙江远翔建设有限公司与被告建德市恒大混凝土有限公司之间订立的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告向原告交付的混凝土存在质量问题，显属违约，应承担相应的民事责任。被告抗辩其提供的混凝土不存在质量问题，因其未提交充分证据予以证明，本院不予采纳。 2、对于原告主张的违约金120万元、修复费用50197元及139号案件诉讼费36620元，本院认为，违约金的产生系原告作为案涉工程的施工方，未按照其与雅鼎公司的约定交付质量合格的厂房。该违约行为的原因主要系被告提供的厂房存在质量问题，及各方主体就此产生纠纷后处理时间的耗费。其中厂房质量问题的原因除了被告提供的混凝土本身存在质量问题、泵车润管时采取了直接加水的错误方法外，亦有原告在施工过程中存在浇捣施工质量问题及拆模时间较早等原因。而诉讼费的产生系各方当事人就案涉纠纷无法协商一致，致使雅鼎公司诉至本院，经本院审理后判令原告应负担的数额。故，被告向原告交付的货物存在质量问题，构成违约，系案涉纠纷的主要原因。对原告因此产生的违约金、修复费用及及诉讼费支出，本院综合考虑本案双方当事人的履约情况及过错程度等因素，酌情认定被告承担70%的责任，即900771.9元。 3、对于原告主张的其在139号案件中支出的鉴定费8万元，本院认为，该笔费用系原告对雅鼎公司10号厂房的修复方案及修复价格申请鉴定后支出，系解决139号案件各方争议的必要支出，该款应当由原、被告共同承担。根据上文本院酌情认定的责任比例，被告应负担56000元。 4、对于原告主张的停工损失941861元，本院认为，原告为证明该项损失，自行委托相应机构进行评估，被告虽不予认可，但未提供相应反驳证据，故本院对原告主张的数额予以认定。同时，造成该项损失的主要原因系案涉厂房存在质量问题，各方主体因此产生纠纷，造成原告相应材料设施无法拆除等损失。故被告对此应承担相应的民事责任。被告抗辩，原告存在未采取相应措施阻止损失扩大的情形。对此，本院认为，原告评估的停工损失计算日期系2014年8月至2016年7月。经查明，在2014年8月发现案涉厂房存在质量问题后，各方主体于2014年9月5日即委托相应鉴定机构进行鉴定和评估。相应报告作出后，双方无法协商一致，雅鼎公司于2015年1月诉至本院，本院于2016年1月18日作出相应判决。该判决生效后，至2016年7月，雅鼎公司自行对案涉厂房修复完工。由此可见，自本院作出的相应判决生效后至案涉厂房修复完工期间较长，对此原告并未采取合理措施阻止损失扩大。本院考虑双方过错大小等因素，酌情认定被告承担50%的赔偿责任，即470930.5元。 5、对原告主张的自2014年9月30日至2016年8月30日按完工工程造价2536504元以月利率5.5‰计算的利息损失167400元，本院认为，原告对雅鼎公司未支付该部分工程款并未提交相应证据予以证明，且即便雅鼎公司未支付该部分工程款造成原告利息损失，亦应先对雅鼎公司与原告之间该部分法律关系处理，原告在本案中直接向被告主张赔偿，缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。 综上，被告应承担原告上述合理损失合计1427702.4元。 对争议焦点三，本院作如下分析： 1、对于反诉原告支付的鉴定费8万元，该款系反诉原告在139号案件中对案涉结构混凝土质量进行鉴定所支付的费用，经鉴定，反诉原告提供的混凝土确实存在质量问题。鉴于该笔鉴定费系为解决案涉纠纷所必要的费用支出，本院酌情认定反诉被告对此承担24000元。 2、对于反诉原告主张的反诉被告逾期付款违约金，本院认为，在2014年9月4日，反诉被告确认尚欠反诉原告货款293858元并承诺于2014年9月15日前付清。该承诺系反诉被告真实意思表示，对其具有拘束力。现反诉被告以反诉原告提供的货物存在质量问题为由拒付货款，与双方合同约定的发现质量问题后供方赔偿需方经济损失的处理方式不一致，故对反诉被告该抗辩不予采纳。对于违约金的计算方式，反诉原告主张以逾期支付的货款293858元为基数自2014年9月15日起至2016年9月30日止以年利率24%计算，即145801元，未超出双方合同约定的每日千分之五的标准，亦未过分高于其损失，故对反诉被告抗辩违约金过高，本院不予采纳。 上述两项反诉被告应承担的付款金额为169801元。 综上，原告本诉诉讼请求的合理部分，本院予以支持。反诉原告反诉诉讼请求，本院亦部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告建德市恒大混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江远翔建设有限公司各项损失计人民币1427702.4元。 二、驳回原告浙江远翔建设有限公司的其他诉讼请求。 三、反诉被告浙江远翔建设有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告建德市恒大混凝土有限公司各项损失计人民币169801元。 四、驳回反诉原告建德市恒大混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26608元，由原告浙江远翔建设有限公司负担11266元，由被告建德市恒大混凝土有限公司负担15342元。反诉案件受理费减半收取2344元，由反诉原告建德市恒大混凝土有限公司负担581元，由反诉被告浙江远翔建设有限公司负担1763元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张少锋 人民陪审员  戴 琪 人民陪审员  张志娟 二〇一八年五月八日 书 记 员  王家惠