甘肃省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）甘刑二终字第8号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵虎，男，1974年8月4日出生于甘肃省兰州市，回族，粗识字，无业，户籍地兰州市。2014年3月30日因本案被兰州市公安局城关分局刑事拘留，2014年4月14日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人朱锦国，甘肃勇盛律师事务所律师。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人赵虎涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月9日作出（2014）兰刑二初字第64号刑事判决。原审被告人赵虎不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提审上诉人赵虎，听取了辩护人的辩护意见，认为本案一审认定事实清楚，决定书面审理本案。现已审理终结。原审法院判决认定，2014年2月22日，马某甲（化名马艳）与被告人赵虎电话约定欲以5000元的价格交易10克毒品。当日23时许，在兰州市七里河区南滨河中路小西湖公园北门口附近，二人交易毒品时被公安人员截获，在实施抓捕过程中赵虎脱逃。公安人员当场从马某甲处查获赵虎向其贩卖的白色塑料包装的毒品一包（净重10.61克），从马某甲驾驶的车辆的手刹处查获赵虎逃离时丢弃的黑色塑料包装的毒品一包（净重85.61克）。经鉴定上述查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。2014年3月29日，被告人赵虎在青海省西宁市城东区小寨宁诚小区被抓获。原判认定上述事实，列举了扣押清单、没收实物收据、现场指认笔录及照片、抓获经过、通话记录、提取笔录、鉴定意见、辨认笔录及照片、证人证言、被告人供述等证据予以证明。原审法院认为，被告人赵虎为谋取非法利益向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大。公诉机关指控的犯罪事实成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第五十九条之规定，以被告人赵虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元。上诉人赵虎的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原判认定涉案的85.61克冰毒系上诉人所有，并且持毒待售的事实不清，证据不足；2、上诉人给马艳代买用于吸食的冰毒10.61克，不以营利为目的，认定上诉人贩卖毒品，系定性和适用法律错误；3、案件存在公安机关“诱惑侦查”，毒品在控制下交付，上诉人自愿认罪、有悔罪表现、平时表现良好等有多个从轻处罚情节，原判在量刑时未予考虑。请求二审对上诉人以非法持有毒品罪，从轻判处。经审理查明，2014年2月22日，马某甲与上诉人赵虎电话约定以5000元的价格购买10克冰毒。当日23时许，在兰州市七里河区南滨河中路131号“赛俩目”牛肉拉面馆附近，二人交易毒品时被公安局人员截获，在实施抓捕过程中赵虎逃脱。公安人员从现场查获赵虎向马某甲贩卖的装在“心相印”纸巾袋内用白色塑料包装的晶体状毒品可疑物1包；从马某甲驾驶车辆的手刹处查获赵虎逃离时丢弃的黑色塑料袋内用白色塑料包装的晶体状毒品可疑物1包。查获的上述毒品可疑物，经称量鉴定，分别净重10.61克和85.61克，均检出甲基苯丙胺成分。2014年3月29日，上诉人赵虎在青海省西宁市城东区小寨宁诚小区被抓获。认定上述事实，有下列证据证明：1、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2014年2月22日14：30分，群众马艳到兰州市公安局城关分局张掖路派出所举报，称有一兰州的回民小伙贩毒。该局决定立案侦查。2、扣押物品清单、没收实物收据等证实，2014年2月22日，从马艳处扣押用白色塑料袋包装的白色块状晶体冰毒约10克；黑色塑料袋包装的白色块状晶体冰毒约85克；现金5000元。上述扣押的冰毒被兰州市公安局城关分局缉毒大队没收。3、在逃人员信息登记表、到案经过、辨认笔录、指认查获毒品及包装的照片证实，2014年2月22日23时许，赵虎在兰州市七里河区南滨河中路131号“赛俩目”牛肉拉面馆附近，向马艳贩卖冰毒后逃离现场。2014年3月5日，赵虎被兰州市公安局城关分局登记为在逃人员（编号×××）。2014年3月29日青海省西宁市公安局城北公安分局朝阳派出所接到线索，称一网上在逃人员在该市城东区小寨宁诚小区42栋244室活动，该所民警到达现场后，经排查将网上在逃人员赵虎当场抓获。赵虎归案后，对12张女性正面免冠照片进行混杂辨认，辨认出于2014年2月22日23时许，在兰州市七里河区南滨河中路131号“赛俩目”牛肉拉面馆附近与其交易毒品的女子（马某甲）；确认照片中用白色塑料袋包装的是其给姓马女人（马某甲）的毒品；确认照片中用黑色塑料袋包装的是“虎赛”给其的毒品，后放在姓马女人（马某甲）的车内。指认了兰州市七里河区南滨河中路131号“赛俩目”牛肉拉面馆附近为其于2014年2月22日向马某甲贩卖冰毒的作案现场。4、鉴定意见、鉴定意见通知书，兰州市公安司法鉴定中心出具检验鉴定意见书证明，从马某甲身上查获毒品可疑物1包（1＃），从马某甲驾驶的车内查获毒品可疑物1包（2＃）。1＃白色塑料包装的白色晶体物，净重10.61克；2＃外黑色塑料内白色塑料包装的白色晶体物，净重85.61克，均检出甲基苯丙胺成分。2014年3月29日，将鉴定意见书通知了赵虎。5、通话清单证实，从移动公司调取赵虎使用的152＊＊＊＊****手机号码与马某甲使用的150＊＊＊＊****手机号码，于2014年2月22日22：12分至23：33分通话5次。6、证人马某甲的证言、辨认笔录和现场指认照片证明，2014年2月22日22时许，我用150＊＊＊＊****给兰州回民小伙152＊＊＊＊****打电话问：“东西有没有？”他说：“有，你要多少？”我说：“要5000元的。”他让我到小西湖立交桥下的茶叶市场附近取。后他打电话让把车开到小西湖立交桥下右转滨河路“赛俩目”饭馆门口。我刚到，他就上来坐到副驾驶位置，并让我往前开。走了约50米我发现公安人员在路边就将车停下，兰州回民小伙从背包里取出一个黑色塑料包和一包卫生纸（纸巾）袋，他将卫生纸袋给到我手里说：“你要的东西在里面，钱哩？”我准备给他取公安人员给我的5000元现金时，公安人员已经冲到车跟前将他往车下拉，这时他顺手将之前取出来的黑色塑料袋放到我车的手刹把手上。他被拉下车后挣扎逃跑了，公安人员没有追上他。之后公安人员从我身上搜出他给我贩卖的一小包冰毒，并从我车上手刹处查获他放的一包黑色塑料袋包装的冰毒。去年年底，他还给我贩卖了5000元约10克冰毒。马某甲对12张男性正面免冠照片进行混杂辨认，辨认出于2014年2月22日23时许，在兰州市七里河区南滨河中路131号“赛俩目”餐馆附近向其贩卖毒品的兰州回民小伙（赵虎）；指认了兰州市七里河区南滨河中路131号“赛俩目”牛肉拉面馆附近，为2014年2月22日23时许赵虎向其贩卖毒品的作案现场；确认照片中“心相印”纸巾袋内用白色塑料包装的是兰州回民小伙给其贩卖的冰毒；确认照片中放在其车内手刹旁用黑色塑料包裹的是兰州回民小伙放的冰毒。7、证人马某乙的证言和辨认笔录证明，2014年3月20日左右，我在QQ上联系赵虎，他说他在外地，并说他出事了，不方便说。过了几天赵虎给我朋友王某某打电话，我和王某某问他在哪？他说在西宁，还让我和王某某去看他。因我和王某某没钱就没去。后赵虎来电话说到兰州接我们，我和王某某从榆中县到兰州找到赵虎，然后我们到永登新城吃饭时问他出什么事了？他说贩毒出事了，那天本来对方要购买10克冰毒，他共带了90多克去交易，交易时警察抓他，他跑了，冰毒放在对方车上了。当时赵虎还埋怨我骗他，因那天晚上他给我打电话说把一些冰毒放在我和王某某住的宾馆房间，结果他敲门我们没开门。我以前听赵虎说过他贩毒，他让我帮忙给一个不认识的男人送过2次冰毒，1克500元。经马某乙对12张男性正面免冠照片进行混杂辨认，辨认出向其亲口说过在兰州市七里河区小西湖立交桥旁“赛俩目”餐馆附近贩毒后逃跑的赵虎。8、证人王某某的证言和辨认笔录证明，2014年2月22日晚，我和马某乙在宾馆睡觉，赵虎给马某乙打电话说如果我们在宾馆，他要在我们住的房间里放一些冰毒。马某乙骗赵虎说她不在宾馆。赵虎跑来宾馆敲门，我们没开。隔了几天，赵虎给我和马某乙打电话说他在西宁，让去看他。因为没钱我们没去。又过了几天，赵虎打电话说他来兰州接我们，我和马某乙、赵虎去西宁路过永登新城一家餐厅吃饭时，赵虎说他贩毒出事了，本来当天交易的是10克冰毒，本想把多余的冰毒放到宾馆，结果我们骗他不在宾馆，他把全部90多克冰毒都带上去交易了，警察抓他时，他把冰毒放在对方的车上了。我和赵虎接触多了，听见有人打电话向他购买冰毒。经王某某对12张男性正面免冠照片进行混杂辨认，辨认出向其亲口说过在兰州市七里河区小西湖立交桥旁“赛俩目”餐馆附近贩毒后逃跑的赵虎。9、赵虎供述，2014年2月22日晚，我和朋友在七里河小西湖立交桥旁边巷道内的“水景坊”打牌，姓马的女人打电话问我有没有东西，我说：“老哈数吗？”她说：“嗯，5000元的。”之后我在小西湖立交桥下的茶叶市场找到“虎赛”，向他购买10个东西。过了一会儿，“虎赛”把10个东西拿来给我说：“这是你要的东西。”又说：“我出去办点事，你帮我把这包东西先拿上。”我就把一塑料包东西装到身上给姓马的女人打电话，让她到小西湖立交桥旁边的“赛俩目”牛肉面馆附近来取。半个小时后，我在“赛俩目”牛肉面馆附近看见她开车过来停在路边，我上车后她把车往前开时，我把10克用白色塑料包裹的白色块状晶体状东西给到她手里。这时我发现几个公安人员过来，我就从衣服口袋里掏出“虎赛”给我的另一用黑色塑料袋包装的约80多克东西，放在姓马的车内手刹把手位置。刚放下，公安人员就把我从车上拽下来，我使劲挣扎就逃脱了。我说的东西是指冰毒。10、情况说明、办案单位说明：赵虎供述的涉案人员“虎赛”因个人信息不全，未能抓获；从马艳身上扣押的5000元现金系该所经费，破案后收回。以上证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。对上诉人赵虎所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见综合评判如下：经审查，上诉人赵虎在归案之初交代，其与马某甲通过电话商议毒品交易的数量、价格、地点等事宜，均与证人马某甲的证言相互吻合，并有二人在案发时段的通话记录佐证。虽然赵虎在抓捕过程中逃脱，但是其向马某甲贩卖的10.61克冰毒被公安人员从现场查获，包括其丢弃于马某甲驾驶车内的85.61克冰毒。赵虎亦对查获的10.61克和85.61克冰毒及包装，及其与马某甲进行毒品交易的现场进行过指认确认，与马某甲的指认一致。另有证人马某乙、王某某的证言证明，赵虎对二人说过其贩毒后逃跑，并将对方购买的10克冰毒之外的80多克冰毒全部带去交易现场放在对方车上，且二人在与赵虎交往过程中均知道其贩卖毒品。故对赵虎向马某甲贩卖冰毒10.61克的事实应予认定，对赵虎丢弃于马某甲车内的85.61克冰毒，应当计算在其贩卖毒品的数量之内。本案中马某甲并非公安机关使用的“特情”人员，其以个人名义向公安机关举报赵虎贩毒，并自愿配合公安机关抓捕赵虎，不存在“诱惑侦查”情形。赵虎抗拒抓捕，归案后供述前后不一致，证明其认罪和悔罪表现不好。虽然赵虎贩卖毒品是在公安机关控制下交易，但是公安机关在交易现场查获的毒品数量大，原判对其定罪量刑适当。对上诉人赵虎的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采信。本院认为，上诉人赵虎与他人交易毒品时，被公安人员当场截获，虽然其在抓捕过程中逃脱，但是毒品被现场查获，其行为构成贩卖毒品罪。赵虎逃离抓捕现场时，丢弃的毒品，应当计入其贩卖毒品的数量，属贩卖毒品数量大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘 艺代理审判员 秦 昊代理审判员 王占强二〇一五年二月五日书 记 员 张传伟