重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终565号上诉人（原审被告）：马世学，男，1967年7月7日出生，土家族，居民，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹家明，男，1969年8月19日出生，土家族，居民，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审原告）：向可群，女，1973年1月5日出生，土家族，居民，住重庆市石柱土家族自治县。原审被告：向漫红，女，1968年6月10日出生，土家族，居民，住重庆市石柱土家族自治县。原审被告：曹培权，男，1969年9月14日出生，汉族，居民，住重庆市石柱土家族自治县。原审被告：张发安，男，1960年4月16日出生，土家族，居民，住重庆市石柱土家族自治县万安街道。上诉人马世学因与被上诉人尹家明、向可群，原审被告向漫红、曹培权、张发安民间借贷纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年5月9日对上诉人马世学及其委托诉讼代理人康小平，被上诉人尹家明、向可群进行了询问调查。本案现已审理终结。马世学上诉请求：一、撤销(2017)渝0240民初2036号民事判决第一项；二、改判驳回尹家明、向可群对马世学的诉讼请求；三、判令由尹家明、向可群承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定向漫红向尹家明、向可群借款196500元系马世学与向漫红在婚姻存续期间的共同债务，属事实认定错误。向漫红向尹家明、向可群借款时，马世学与向漫红虽然是夫妻关系，但向漫红长期在外赌博，欠下巨额债务，到处借款用于还赌债或放高利贷以获取利息差用于赌博，其夫妻感情已经破裂；尹家明、向可群出借给向漫红借款，马世学毫不知情，借款是转入向漫红母亲马世群的银行卡。2.一审判决马世学、向漫红共同偿还借款于法无据。向漫红的借款没有用于夫妻共同生活及生产经营，属于向漫红个人债务，应由向漫红个人承担偿还责任。尹家明、向可群辩称，借款时向漫红说拿去做生意投资，因为与向漫红是亲戚关系，向漫红还是找了两个担保人，才借给向漫红的，如果是赌博就不会借钱的；借款时，马世学和向漫红是夫妻，都在银行上班，应该共同承担债务。向漫红、曹培权、张发安未发表意见。尹家明、向可群向一审法院起诉请求：判令向漫红、马世学、曹培权、张发安偿还借款20万元并支付利息（2016年5月25日起至清偿时止，按每年4万元的标准计算）。一审法院认定事实：向可群、尹家明系夫妻关系。向漫红与马世学于1989年5月20日登记结婚，于2016年2月26日登记离婚。2015年5月25日，向漫红向向可群、尹家明借款，尹家明、向可群同意出借。当日，向可群通过中国邮政储蓄银行向向漫红指定的账号（系向漫红的母亲马世群的账号）转帐196500.00元。向漫红收到借款后向尹家明、向可群出具了借条，并由担保人曹培权在借条上签字。借条载明：“今借到向可群和尹家明人民币：200000.00元，大写：贰拾万元整。借款时间为一年。到期未还，以张发安两套房屋作抵押。借款人：向漫红，担保人：曹培权，2015.5.25。马世群：62179969000028×××××”。次日，张发安向尹家明、向可群提供了自己的两本房地产权证，并亲笔出具了抵押书，抵押书载明：“我名叫：张发安，身份证号：5135211960041×××××，住址：石柱县沙子镇桃园村双院组××号。本人同意将石柱县万寿大道××号的两套房屋作抵押，特此申明。附身份证复印件证实。抵押人：张发安，2015.5.26”。一审法院认为，向可群、尹家明与向漫红之间形成的借贷关系，是当事人真实意思表示，不违反法律的规定，应受法律的保护。向漫红未抗辩借款不成立或者已经清偿，视为对其诉讼权利的放弃。向可群、尹家明已完成出借义务，向漫红应当履行偿还借款的义务。虽然借条上载明的借款金额是200000.00元，但实际交付的借款本金是196500.00元，应当以此作为借款本金。借条中未约定支付利息，向可群、尹家明主张双方口头约定了支付利息，但仅有陈述，没有其他证据佐证，不予支持。向可群、尹家明自认借款后向漫红实际支付了部分利息，且利率标准未超过年利率36%，视为当事人的自愿履行，对此不作处理。向漫红未按照约定期限偿还借款，构成违约，应当从逾期之日起支付逾期利息至清偿时止。逾期利息的利率双方没有约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，可以按照年利率6%计算。因此，向漫红应当偿还向可群、尹家明借款本金196500.00元并支付逾期利息（逾期利息以196500.00元为基数按年利率6%自2016年5月25日起计算至清偿时止）。关于马世学是否应当对上述债务承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，本案借款发生在向漫红与马世学婚姻关系存续期间，应当按照夫妻共同债务处理，由马世学、向漫红共同偿还。马世学抗辩借款未用于家庭共同生活，而是向漫红赌博支出，但未就该主张提供充分证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，马世学未完成举证证明责任，应当承担举证不利的后果。关于曹培权是否应当对上述债务承担连带清偿责任的问题。曹培权作为担保人在借条上签字，未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，视为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证人。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案债务履行期间届满之日为2016年5月24日，保证期间至2016年9月24日止，向可群、尹家明提起诉讼要求曹培权承担保证责任是2017年5月8日，已超过了保证期间，因此曹培权免除保证责任。关于张发安是否应当对上述债务承担连带清偿责任的问题。张发安出具了抵押书，自愿用自己所有的两套房屋作抵押，该意思表示真实，不违反法律规定，抵押合同成立。虽然抵押书未明确对哪笔债务提供担保，但根据向漫红出具的借条上的记载，以及向可群、尹家明持有张发安出具的抵押书原件的事实可以确认，张发安系为本案涉案债务提供抵押担保。抵押担保的范围双方未约定，根据《中华人民共和国担保法》第四十六条的规定，应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。由于抵押财产系建筑物，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，应当办理抵押登记。双方未办理抵押登记，抵押权未设立，向可群、尹家明不能就抵押财产享有优先受偿权。但张发安以自己的财产为涉案债务提供抵押担保的意思表示真实，张发安应当对此承担担保责任。承担担保责任的方式是：在抵押财产价值限额范围内对涉案债务承担连带清偿责任。根据《中国人民共和国担保法》第五十七条的规定，张发安在承担担保责任后有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中国人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、向漫红、马世学于判决生效之日起十日内共同偿还向可群、尹家明借款本金196500.00元并支付逾期利息（逾期利息自2016年5月25日起至清偿时止，以196500.00元为基数，按年利率6%计算）；二、张发安在抵押财产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。张发安承担担保责任后，有权向向漫红、马世学追偿；三、驳回向可群、尹家明的其他诉讼请求。如果向漫红、马世学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750.00元，由向可群、尹家明负担700.00元，由向漫红、马世学、张发安负担4050.00元。二审期间，马世学在向本院提供以下证据：1.调查向漫红的笔录。证明向尹家明、向可群的借款，借来就转借给秦雄了，是向漫红转账给曹培权，曹培权又转账给秦雄，曹培权是担保人，马世学根本不知情，秦雄给向漫红出具了借条的。2.调查曹培权的笔录。秦雄找向漫红借钱，向漫红没有钱，向漫红就找向可群、尹家明借款，借来当时就转借给秦雄，秦雄给向漫红出具了收条，我签了担保人的；尹家明、向可群知道是借给秦雄的，秦雄用他家房子作抵押，向可群、尹家明还到秦雄家看房子的，现在秦雄跑了；整个过程，马世学没有参与。3.收条一张。载明“收条今秦雄收到向漫红现金200000.00，大写（贰拾万元整），注（购房款）。收款人：秦雄2015年5月25日。担保人曹培权”。4.承诺书一份。载明“秦雄于2015年5月25日向向漫红借款人民币230000.00，大写（贰拾叁万元整），承诺于2016年12月31日还清，一旦没还清，春节以前必须还清。此笔借款担保人愿意承担担保责任。借款人：秦雄、巫燕，担保人：秦廷明、马泽芳，2016年7月2日”。尹家明、向可群质证认为，马世学一会说用于赌博，一会又说转借他人，是相互矛盾的，钱是转入向漫红母亲账户的，至于钱拿去怎么用，尹家明、向可群不清楚。本院认为，马世学举示的证据能够相互印证，结合尹家明、向可群在二审中陈述“向漫红向尹家明、向可群借款时，马世学未在场，是在借款一年后才找到马世学追款”。对其三性予以认定。本案二审查明：向漫红向尹家明、向可群借款后，将借款转借与秦雄。向漫红向尹家明、向可群借款时，马世学未在场，在借款一年后才找到马世学追款。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：马世学应否对向漫红的借款承担共同还款责任。现分析评判如下：《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。”可见证明属于夫妻共同债务的举证责任应由债权人承担。结合本案，首先，向漫红向尹家明、向可群借款时，马世学未在场，在借款后一年才向马世学追讨借款，此时，马世学、向漫红已经离婚，尹家明、向可群没有证据证明马世学、向漫红有共同借款的意思表示。其次，该借款超过一般家庭日常生活所需，向漫红要求将借款转入其母亲马世群账户，尹家明、向可群没有向马世学核实借款是否知情等事宜，没有主动告知马世学，是在借款发生一年后才向马世学追款，在马世学抗辩该借款没有用于夫妻共同生活、共同生产经营，又有证据证明该借款转借他人的情况下，没有提供证据证明该借款就是用于马世学、向漫红夫妻共同生活、共同生产经营。因此，该笔借款不宜认定为夫妻共同债务，应认定为向漫红个人债务，由向漫红偿还尹家明、向可群借款。综上，一审判决事实清楚，但认定马世学承担共同还款责任不当，应予纠正；因出现新证据、新事实，加上一审判决在《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》之前，二审在该司法解释之后，正在处理的案件，应当适用该解释，本院改判不应归责于一审法院。虽然马世学上诉请求只要求撤销第一项，但第二项也包含了马世学责任的承担，结合其上诉请求改判驳回尹家明、向可群对马世学的诉讼请求，因此，第二项、第三项也一并撤销，依法重新作出判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中国人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初2036号民事判决；二、向漫红于本判决生效之日起十日内共同偿还向可群、尹家明借款本金196500.00元并支付逾期利息（以196500.00元为基数，按年利率6%，自2016年5月25日起计算至清偿时止）；三、张发安在抵押财产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；张发安承担担保责任后，有权向向漫红追偿；四、驳回向可群、尹家明的其他诉讼请求。如果向漫红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750.00元，由向可群、尹家明负担700.00元，由向漫红、张发安负担4050.00元。二审案件受理费4750元，由向可群、尹家明负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇一八年五月二十三日书记员  吴遥祝