海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)琼96民初98号 原告（执行案外人）：许榕俊，男，汉族，住广东省揭东县玉湖镇浮山村蟹西围**。 委托诉讼代理人：邓锐，海南经和纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王强强，海南经和纬律师事务所实习律师。 被告（申请执行人）：海口泉美建筑劳务有限公司，住所地海南省海口市椰林路**南江小区3别墅第**楼。 法定代表人：官某，该公司总经理。 第三人（被执行人）：保亭华达房地产开发有限公司，，住所地海南省保亭县城团结北路广东街 法定代表人：马某，该公司总经理。 原告许榕俊与被告海口泉美建筑劳务有限公司（以下简称泉美公司）、第三人保亭华达房地产开发有限公司（以下简称华达公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许榕俊以及委托诉讼代理人邓锐，被告海口泉美建筑劳务有限公司的法定代表人官某到庭参加诉讼。第三人华达公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 许榕俊向本院提出诉讼请求：1.判决不得查封、执行第三人保亭华达房地产开发有限公司名下位于海南××县、4B、5B;2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2014年1月9日与第三人签订了一份《广东街三期楼宇认购书》，约定原告认购第三人开发的海南省××县的广东街三期御景豪苑第2栋2B、3B、3E、4B、5B至5F、6C至6F、7A至7F、8A、8D、8F与12F房合计23套房产，原告应于2014年3月20日前支付全部购房款，第三人应于2015年1月8日前将上述房产交付给原告。认购书签订后，原告如约付清全部房款。2016年，因本案第三人与本案被告之间建设工程施工合同纠纷强制执行一案【案号为（2016)琼96执167号I中，海南省第一中级人民法院（以下简称“海南一中院”）查封了第三人名下的的位××县、4B、5B、6B、8B、10B、2E、4F;3栋2A、5A、6A、7A、8A、9A、10A、11A、12A、13A、2B、9B、10B、12B、17B、2C、7C、12C、14C、2D、3D、4D、7D、11D、12D、13D、2E、3E、4E、2F、3F、5F、6F、7F、8F、9F、10F、11F、12F、13F;4栋14A、3E共50栋房产及11号、12号、13号、16号、17号、19号、20号、21号、22号、23号、24号、25号、26号、27号、28号共15间店铺及相应面积土地使用权【国有土地使用证号：保国用（2008)第13号】，其中包含申请人认购的2栋3B、4B、5B房产。原告于2018年1月向海南一中院提出执行异议，请求解除对该3套房屋的查封，但法院最终根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行规定》)第29条规定，以涉案房产并非原告唯一住房为由驳回原告的异议请求【(2018)琼96执异78号】。原告认为，海南一中院适用法律错误，导致错误裁决，具体理由如下：一、原告有权且能够排除对涉案3套房产的强制执行。根据《执行规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，在本案中，涉案3套房屋虽未登记在第三人名下，但属于第三人开发建设的房屋，应认定房屋权利登记于其名下，对此，（2018)琼96执异78号执行裁定书亦是确认的。其次，原告作为涉案3套房屋的买受人，已和第三人签署了认购协议，且已向其支付了全部购房款。另外，原告已合法取得并占有了案涉房屋。最后，原告对涉案房屋至今未能办理过户登记手续不存在任何过错，全系因三期项目整体停工无法取得相关证件而不能办理过户登记手续。原告完全符合《执行规定》第28条规定的情形，因此，原告有权且能够排除对涉案3套房产的强制执行。另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条也规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”因此，对于本案的3套房产，法院不应查封，更不应执行。二、《执行规定》第28条与第29条并非互斥或对立的，原告只需符合《执行规定》第28条或第29条中任一条款规定的情形，法院即应支持其异议请求。(2018)琼96执异78号执行裁定书认为原告因不符合《执行规定》第29条规定的情形而驳回原告异议请求，但实则原告完全符合《执行规定》第28条规定的情形，法院应依据第28条规定支持原告的异议请求，排除对涉案3套房屋的执行。《执行规定》第28条与第29条产生竞合时，并非系以被执行人是否为房地产开发企业确定具体的适用条款，第28条条款系普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用，而买受人只要满足第28条或第29条任一规定即可申请法院排除对买受房屋的执行。对此，最高人民法院（2016)最高法民申254号民事裁定书及（2016)最高法民申2736号民事裁定书亦是确认了房地产开发企业作为被执行人的案件，既可以适用《执行规定》第29条的特别条款也可以适用第28条的普通条款。因此，在本案中，原告只需符合《执行规定》第28条或第29条任一条款的规定，法院即应支持原告，排除对涉案房产的执行。综上所述，（2018)琼96执异78号执行裁定书适用法律错误，原告符合《执行规定》第28条规定，涉案3套房产应予以解除查封、排除执行，恳请法院依法支持原告诉讼请求。 被告泉美公司辩称，本案系被答辩人与华达公司购房，因此应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。结合本案：1.本案中被答辩人与第三人开发商签订的是《认购书》，而不是正式的商品房买卖合同，不符合上述《规定》第（一）条情形。2.被答辩人与第三人购买海南省××县的广东街三期御景豪苑共计23套房产。被答辩人一次性购买多套房屋，此行为名为购房，实为借贷，被答辩人不是真实的买受人。3.第三人未取得预售许可证，且被答辩人明知却还与第三人签订协议，被答辩人存在主观过错，双方所谓房屋买卖行为是无效的。4.涉案房屋不是被答辩人唯一的住房，且不是用于居住。事实上房屋并未交付，该楼还没完工通过竣工验收，不可能完成交付。综上，原告的请求不符合上述规定第29条规定的情形，因此不能排除执行，请求驳回被答辩人诉讼请求。 第三人华达公司未发表意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告许榕俊向本院提交了以下证据：1.《广东街三期楼宇认购书及附件》，拟证明原告向第三人认购了23套位于保亭县广东街三期的房屋，其中包括涉案的2栋3B、4B、5B房产；2.《付款指定函》，拟证明第三人向原告指定了两个银行账户为收取房款的账户；3.银行转账凭证，拟证明原告已依照认购书的约定及第三人的要求向其指定的银行账户支付了全部房款；4.收据，拟证明第三人已确认收到原告依认购书应支付的全部房款；5.（2018）琼96执异72号执行裁定书，拟证明海南省第一中级法院裁定驳回了原告的异议请求，原告有权就该裁定起诉。被告泉美公司质证认为：对证据2、3、5的真实性没有异议，对证据1、4的真实性不认可，认为证据1认购书中的房屋华达公司已经出售，该版本与华达公司的版本不一致，证据4的收据不是华达公司财务出具的。本院认为，原告提交的证据1、证据4有原件予以核对，被告所提出的理由不能否认两份证据形式上的真实性，原告提交的5份证据形式真实、与本案的争议焦点相关联，来源合法，对其三性予以确认。被告泉美公司以及第三人华达公司均未向本院提交证据。 经审理查明，原告许榕俊与第三人华达公司签订了《广东街三期楼宇认购书》，认购海南省××县第2栋2层楼2-B房；御景豪苑第2栋3层楼3-B、3-E房；御景豪苑第2栋4层楼4-B房；御景豪苑第2栋5层楼5-B、5-F房；御景豪苑第2栋6层楼6-C至6-F房；御景豪苑第2栋7层楼7-A至7-F房；御景豪苑第2栋8层楼8-A、8-D、8-F房；御景豪苑第2栋12层楼12-F房共计23套房产，建筑面积1866.7m2,单价4500元/m2，总价款8400150元。原告许榕俊于2014年2月12日将4200000元汇入曾新华账户，于2014年3月19日将4200000元，汇入华达公司账户，合计汇款8400000元，原告许榕俊现金支付150元。第三人华达公司开发建设的的位××县三期工程项目尚未办理施工许可证，至今尚未取得《商品房预售许可证》。 另查明，本院立案执行被告泉美公司与第三人华达公司建筑工程施工合同纠纷一案中，于2016年10月19日查封华达公司投资建设的广东街御景豪苑三期工程2#、3#、4#楼及相应面积的土地使用权，2018年1月2日本院作出（2016）琼96执167号之四查封公告，原告购买的2栋3-B、4-B、5-B房产在查封范围内。原告许榕俊向本院提出执行异议，申请本院解除对2栋3-B、4-B、5-B房产的查封，本院于2018年3月15日作出（2018）琼96执异78号执行裁定，裁定驳回原告许榕俊的异议请求。原告许榕俊遂向本院提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点是原告许榕俊就本院查封的御景豪苑三期工程2栋3-B、4-B、5-B房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告许榕俊与第三人华达公司签订《广东街三期楼宇认购书》，欲受让涉案房产的所有权，但第三人华达公司至今尚未取得涉案房屋所在项目的《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”双方签订的《广东街三期楼宇认购书》为无效协议。合法有效的合同是原告许榕俊就执行标的物获得合法的民事权益的来源和依据，因合同无效，原告许榕俊对执行标的自然不享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。两个条款都规定异议成立，解除查封的条件必须是签订合法有效的合同。因此原告许榕俊的诉讼请求不能成立，本院不予支持。至于原告许榕俊提出的应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第28条而不应适用第29条规定的的问题，两个条款是一般规定与特别规定的关系，第28条适用于不动产而第29条则是对不动产中的商品房的特别规定，本案属于对房地产开发企业名下的商品房提出异议，按照一般规定优于特别规定的法律适用规则，执行裁定适用第29条的规定并无不当。且原告许榕俊一共购买了23套房屋，不符合第29条第（二）项规定的情形。原告许榕俊提出的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，原告许榕俊因未能与第三人华保公司签订合法有效的合同，不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告许榕俊的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告许榕俊负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。 审判长 林 珍 审判员 白玉琳 审判员 梁振文 二〇一八年五月十七日 书记员 陈新军 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： (一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由； (二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； (三)判决结果和诉讼费用的负担； (四)上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。 最高人民法院《关于适用的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。