广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）梅中法民一终字第244号上诉人（原审被告）张婉连，女，1961年6月2日出生，汉族，身份证号码4414211961********，住深圳市龙岗区布吉镇龙珠花园明珠**栋17E。委托代理人丘国中，广东义致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）喜丽颖，女，2004年9月2日出生，回族，身份证号码4414022004********，住深圳市龙岗区清辉路中海康城花园A区*栋*单元19E。法定代理人喜春怀，男，1973年1月17日出生，汉族，身份证号码6226281973********，住深圳市龙岗区清辉路中海康城花园A区*栋*单元19E。系被上诉人的父亲。被上诉人（原审原告）黎波本，男，1949年6月21日出生，汉族，身份证号码4414021949********，住深圳市龙岗区清辉路中海康城花园A区*栋*单元19E。被上诉人（原审原告）刘静兰，女，1952年7月1日出生，汉族，身份证号码4414021952********，住深圳市龙岗区清辉路中海康城花园A区*栋*单元19E。三被上诉人的委托代理人张展源，广东从信律师事务所律师。上诉人张婉连因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人张婉连的委托代理人丘国中，被上诉人喜丽颖、黎波本、刘静兰的委托代理人张展源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年7月30日10时45分许，被告张婉连驾驶粤BS93**号小车由丽都西路往沿江路方向行驶，行至丽都西路与新都路交叉路口路段时，与黎波本驾驶的粤M501**号二轮摩托车（承载刘静兰、喜丽颖）发生碰撞，造成黎波本、刘静兰、喜丽颖受伤和两车损坏的交通事故。事故经梅州市公安局交通警察支队直属大队认定，张婉连承担此事故同等责任，黎波本承担事故的同等责任，刘静兰、喜丽颖不承担此事故责任。事发后，原告喜丽颖被送至梅州市人民医院住院治疗，从2014年7月30日入院至2014年9月4日出院，共住院治疗37天，用去医疗费19628.50元。被诊断为：1、右胫骨中下段粉碎性骨折；2、右小腿皮肤软组织挫裂伤。建议：1、继续右下肢避免石膏托外固定2周，避免负重3个月，全休半年，逐步功能锻炼；2、住院期间陪护2人，休养期间陪护1人，住院加强营养等。出院后，原告喜丽颖于2014年10月27日被广东阳光法医临床司法鉴定所（以下简称“阳光司鉴所”）鉴定为X（十）级伤残。原告黎波本事发当日被送至梅州市人民医院住院治疗，至2014年9月4日出院，合计37天，花费医疗费7657元，被诊断为：1、右足第二趾近节指骨粉碎性骨折；2、高血压2级，高危组；3、右腹股沟斜疝后术等。建议：右下肢避免负重3个月，全休3个月；2、功能锻炼，定期复查（术后3.6.9.12月），复查费用约需要800元，注意加强营养等。原告刘静兰事发后至梅州市人民医院检查治疗，花费医疗费1434.70元。被告在三原告住院期间垫付了三原告医疗费、护理费等合计28785.50元。双方当事人无法就各项赔偿事宜达成一致意见，三原告遂于于2014年12月22日诉至法院，主张三原告损失合计为223326.4元，请求判令被告赔偿三原告事故造成损失144877.7元；诉讼费用由被告承担。另查明，原告喜丽颖在2010年12月7日跟随家属迁至深圳市居住，现就读于深圳市龙岗区福安学校。原告黎波本、刘静兰亦于2014年9月5日因父母与子女相互投靠迁至深圳市居住。原告刘静兰与原告黎波本是夫妻关系，原告喜丽颖为其两人的外孙女。交警部门亦认定被告张婉连驾驶的粤BS93**号小车为伪造号牌机动车，而被告张婉连则确认其驾驶的粤BS93**号小车是报废车辆，未购买保险，其作为该车的实际支配人，愿意承担三原告因本次交通事故造成的合理损失，并承担由此产生的法律后果。原审法院认为：原告喜丽颖、黎波本、刘静兰因交通事故受伤的事实，有原、被告陈述及公安交警部门出具的道路交通事故认定书，交通事故档案及本案庭审笔录等证实，予以确认。公安交警部门对该事故责任认定事实清楚，程序合法，予以采纳。阳光司鉴所（2014）临鉴字第883号《法医鉴定意见书》程序合法，予以采纳。被告认为原告是单方鉴定，鉴定机构认定喜丽颖构成伤残十级的理由是“根据检查结果右膝关节功能丧失值为30%，右踝关节功能丧失值为30%，计算右下肢功能丧失值为30%，计算右下肢功能丧失值12%，但该鉴定意见书中没有任何依据以认定右膝关节功能为30%，右踝关节功能丧失值为30%的相关检测报告，也没有注明相应的检测方法，要求法院通知鉴定人员出庭接受质询，并对原告伤情进行重新鉴定。因被告除上述意见外，未提交其他证据推翻阳光司鉴所的鉴定结论，故被告要求鉴定人员出庭接受质询，并对原告伤情进行重新鉴定，法院不予采信。关于三原告的损失计算问题。（一）关于原告喜丽颖的损失计算问题。1、医疗费19628.50元。有发票为凭，予以支持。2、后续治疗费9000元。被告有异议，认为尚未发生。因有医嘱“定期复查（3.6.9.12月），复查费用约1000元，待骨折愈合返院拆除内固定，费用约8000元”，故该诉请有据，予以支持。3、护理费38100元（住院期间：37天×150元／天×2人＋出院后：180天×150元／天×1人）。被告有异议，认为标准过高以80元／天为宜，住院期间以1人护理为宜，且出院后护理费无据。结合原告的伤情及梅州地区护工实际，住院期间护理费酌情以120元／天为宜，有医嘱“住院期间陪护2人，休养期间陪护1人”，出院后的护理费可以100元／天计算，故护理费应为26880元（37天×120元／天×2人＋180天×100元／天×1人）。4、住院伙食补助费3700元（37天×100元／天）。被告无异议，本院照准。5、残疾赔偿金89306.2元（44653.1元／年×20年×10%）。被告有异议，认为应进行重新鉴定。因被告对其重新鉴定申请未提供充足证据，原告喜丽颖在2010年12月7日跟随家属迁至深圳市居住，现就读于深圳市龙岗区福安学校，依法可适用深圳居民人均可支配收入44653.1元／年计算。经查，该诉请适用标准正确，计算无误，予以支持。6、鉴定费2400元。有发票为凭，应予支持。7、精神损害抚慰金8000元。被告有异议，认为偏高。结合原告被评为十级伤残的实际，精神损害抚慰金酌情以3000元为宜。8、交通费5000元。因原告未提供发票证实，结合其往返治疗实际，交通费酌情以400元为宜。以上合计154314.70元。（二）关于原告黎波本的损失计算问题。1、医疗费7657元。有住院收费收据为凭，应予支持。2、后续治疗费800元。被告有异议，认为应另行主张。因有医嘱“复查费用约需要800元”，该诉请有据，应予支持。3、护理费24600元（37天×150元／天×2人＋90天×150元／天×1人）。被告有异议，认为住院期间应按1人80元／天计算，出院后的护理费不应计算。因有医嘱“右下肢避免负重3月，全休3个月”，“住院期间陪护2人”，“休养期间陪护1人”，故住院期间计算2人护理费，出院后护理费计算有据。结合原告黎波本的伤情及梅州地区护工实际，住院期间护理费以120元／天计算，出院后按100元／天计算，护理费应为17880元（37天×120元／天×2人＋90天×100元／天×1人）。5、住院伙食补助费3700元（37天×100元／天）。被告无异议，应予支持。6、精神损害抚慰金5000元。被告有异议，认为不应计算。因原告黎波本受伤后并未到相关部门进行伤残鉴定，故被告抗辩有理，精神损害抚慰金无据，不予支持。7、交通费5000元。因无票据证实，结合往返治疗实际，交通费酌情以400元为宜。以上合计30437元。（三）关于原告刘静兰的损失计算问题。医疗费1434.7元。有收费收据为凭，被告无异议，应予支持。以上三原告合理损失合计186186.40元，其中医疗费45920.20元（医疗费19628.50元、医疗费7657元、医疗费1434.7元、后续治疗费9000元、后续治疗费800元、住院伙食补助费3700元×2），残疾赔偿金140266.20元（护理费26880元、护理费17880元、残疾赔偿金89306.2元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金3000元、交通费400元×2）。关于责任的分担问题。因被告张婉连驾驶的粤BS93**号小车为伪造号牌机动车，未购买保险。三原告表示在本案中不要求查明该车辆登记车主，不要求登记车主承担赔偿责任，被告亦表示其驾驶的是伪造号牌车辆，愿意承担本案交通事故造成三原告合理合法损失，予以准许。被告张婉连抗辩称按照事故责任划分其应在交强险限额内承担50%的赔偿责任。因《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十九条：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。……”被告张婉连是该车的实际支配人，其又愿意承担本案交通事故造成三原告的合理损失，故三原告请求被告应先在交强险120000元内承担责任合理。被告张婉连上述抗辩无据，不予采信。被告张婉连应先在交强险限额内赔偿三原告120000元（医疗费10000元，残疾赔偿金110000元），三原告超过交强险限额损失为66186.40元（186186.40元-120000元）。因交警部门认定被告张婉连承担此事故同等责任，原告黎波本承担此事故同等责任，喜丽颖、刘静兰不承担此事故责任，故三原告超过交强险剩余损失应由被告张婉连承担50%的赔偿责任，即33093.20元（66186.40元×50%），被告张婉连应合计赔偿三原告153093.20元（120000元＋33093.20元）。又因被告张婉连在事发后垫付了三原告医疗费、护理费等合计28785.50元，该款与上述153093.20元抵减后，被告张婉连仍应赔偿三原告交通事故经济损失124307.70元（153093.20元-28785.50元）。原告刘静兰与黎波本是夫妻关系，原告喜丽颖是其两人的外孙女，原告喜丽颖、刘静兰表示对于黎波本应承担的同等事故责任，两人自愿放弃主张权利，予以准许。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年2月3日作出判决：一、被告张婉连应于本判决生效之日起十日内支付交通事故经济损失合计124307.70元给原告喜丽颖、黎波本、刘静兰。二、驳回原告喜丽颖、黎波本、刘静兰的其余诉讼请求。张婉连不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。张婉连上诉称，一审判决机械适用《最高人民法院关于审理道理交通事故若干问题的解释》第19条，导致本案损失分担严重不当，非法剥夺上诉人的申请重新鉴定权及对司法鉴定的质询权，同时对明显不利的护理费用及应剔除的医疗费予以支持，不当增加了上诉人的赔偿责任，具体理由如下：一、一审法院机械适用《解释》第19条判决上诉人在交强险范围内承担全部责任是适用法律不当。（一）本案依法应按《侵权责任法》第12条规定处理，而不应当直接适用《解释》第19条规定处理。本案中，导致伤害的交通事故系由上诉人和被上诉人黎波本共同造成的，且双方对事故的发生各有50％的过错。根据《侵权责任法》第12条的规定，显然上诉人与被上诉人黎波本对于交强险范围之内的损失完全不需承担任何责任。换言之，在本案的特定情况下，《解释》第19条实质上是与《侵权责任法》第12条相冲突的。鉴于《侵权责任法》与《解释》相比较而言，《侵权责任法》属于上位法，本案依法应按《侵权责任法》第12条处理。（二）最高人民法院相关指导案例明确表明《解释》第19条不适用于未投保交强险的机动车与机动车之间发生的交通事故造成车上乘员伤亡的情形，而本案正是属于此类情形。因此，《解释》第19条不适用于本案的处理。最高人民法院民一庭对未参加交通事故强制保险的机动车发生交通事故应当如何承担责任的倾向性意见是，“未参加交通事故责任强制保险的机动车发生交通事故应当如何承担责任。《道路交通安全法》没有作出明确规定，我们倾向于认为，未参加机动车第三者责任强制保险的，应参照《道路交通安全法》第七十六条的规定处理，但应排除对未投保交强险的机动车与机动车之间发生交通事故造成车上乘员伤亡的情形的适用。”（详见《民事审判指导与参考》（总第37集）中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编／奚晓明主编，法律出版社2009年7月第一版，摘自《指导性案例，未投保交强险的机动车之间发生交通事故造成车上人员伤亡应当如何承担赔偿责任》）而本案显然属于该指导性意见当中规定应当排除适用的情形。（三）一审法院根据《解释》第19条判决上诉人承担交强险范围内的全部责任明显违背《广东省道路交通安全条例》第46规定的立法精神。根据第46条规定，只有在机动车与非机动车，行人发生交通事故时，机动车方才承担交强险范围内的责任，但该规定并不适用于机动车与机动车之间发生的交通事故。由此可见，一审法院判决上诉人承担交强险范围内的全部责任与该法的立法精神相违背。二、一审法院非法剥夺上诉人对司法鉴定意见的申请重新鉴定权及质询权，导致有明显缺陷的司法鉴定意见被不当地采纳为定案依据，直接引起上诉人的赔偿责任不当增加。上诉人在一审时已明确指出被上诉人提交的司法鉴定意见是被上诉人单方申请作出的，而且鉴定机构在认定本案中喜丽颖构成伤残十级的理由提出了合理的质疑，即“根据检查结果右膝关节功能丧失值为30％，右踝关节功能丧失值为30％，计算右下肢丧失功能12％，但该鉴定意见书中没有任何依据认定右膝关节功能为30％，右踝关节功能丧失值为30％的相关检测报告，也没有注明相应的检测方法，那么试问鉴定机构该上述检测是纯粹的猜测还是以科学的仪器检测的结果？此外本案中原告喜丽颖的膝关节及踝关节并未在本案中受到任何伤害，其功能值为何会部分丧失？也就是说，上诉人在一审时依据《民事诉讼证据规则》第59条规定要求一审法院通知鉴定人出庭接受质询结果申请重新鉴定，但一审法院却置上诉人的合理诉讼权利于不顾，不仅不依法要求鉴定人出庭接受质询，甚至连要求鉴定人书面答复质询也没有进行，这明显侵犯了上诉人的依法质询权及申请重新鉴定权。三、一审法院在认定损失时部分费用确定不当。（一）一审法院不综合考虑上诉人的伤情，机械地根据医院证明中明显不当的关于护理人员的人数及护理时间的记载即认定巨额的护理费损失，不当增加了上诉人的负担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条明确规定护理人员原则上为1人，结合本案喜丽颖的伤情并不十分严重，根据梅州市人民医院的长期医嘱单，在住院期间亦只须两级护理即可（二级护理针对的是病情稳定，生活能部分处理的患者）。因此，上诉人认为，虽然医院疾病诊断证明书出具须2人护理的意见，但该意见缺乏可参照性，本案中的护理人员确定为1人为宜，而出院期间的护理费依法不应计算。但一审法院却机械的将医院的有关护理费的明显不当的记载直接作为证据使用，导致护理费计算过高。黎波本的护理人员的人数及出院后的护理费亦存在相同的问题。（二）一审法院不剔除黎波本治疗非交通事故造成的四种疾病的医疗费，而是直接将黎波本的医疗费作为本案中的损失不当。本案的本质是侵权行为之诉，依法应根据谁主张，谁举证的原则分配举证责任，虽然被上诉人提供了医疗费发票用于证明其医疗费支出，但医院的疾病证明及医疗材料明显可以显示黎波本本次医疗包括五种疾病的治疗，其中只有其中一项才与本案中的交通事故有关。因此，依法被上诉人应举证证明其提供的医疗费发票全部用于治疗与交通事故有关的医疗费支出时才能得到全部支持，但一审法院并没有要求上诉人进一步提供证据证明其提交的医疗费发票中究竟哪些费用是用于治疗交通事故造成的损伤，哪些是用于治疗其本身固有的疾病，而是将该医疗费全部加于认定，从而不当的增加了本案中的上诉人应承担的赔偿责任。喜丽颖、黎波本、刘静兰答辩称，因上诉人张婉连对其车辆没有购买交强险，所以对交强险范围内的责任应由上诉人张婉连承担，交强险范围内的损失是不用分责任的，原审法院适用《最高人民法院关于审理道路交通若干问题的解释》第19条的规定，是正确的，且该解释是特别法，优于一般法。上诉人根据《民事审判指导与参与》提出车上人员伤亡的不适用于该解释19条的讲法是不对法的。《民事审判指导与参与》是专家学者的理论，并没有形成法律，不能作为办案的依据。上诉人提出重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，答辩人提交的司法鉴定意见是合法公正的，应予以采纳。答辩人的所有费用是有充分的证据的，也是与损伤有关的费用，不存在不合理的费用。综上所述，原审法院的判决是客观公正的，请二审驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，对一审判决查明的事实，各方无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点，一是相关损失的认定，二是责任的分担。损失认定方面。关于伤残鉴定。本案交通事故造成喜丽颖右胫骨中下段粉碎性骨折，治疗出院后经鉴定机构进行右膝关节活动度检查、右踝关节活动度检查等体格检查，测算右膝关节活动功能丧失值为30%，右踝关节活动功能丧失值为30%，计算右下肢功能丧失值12%，评定为X（十）级伤残。张婉连对此伤残程度鉴定意见虽有异议，但未提出足以反驳的证据。原审法院采信该伤残程度鉴定意见，并无不妥。关于医疗费。本案事故造成黎波本右足第二趾近节指骨粉碎性骨折，医院在治疗事故所致伤害时对黎波本自身患有的高血压2级等疾病进行适当的处理，属于确需进行的治疗。张婉连主张扣除后者的医疗费，依据不足，不予支持。关于护理费。护理费是身体受到损害后在治疗期间生活不能自理，或者受伤致残后不能恢复生活自理能力，一定程度上需要有人进行护理而造成的财产损失。该项财产损害应与交通事故之间存在相当因果关系。正确合理地确定生活自理能力的丧失程度和期限，是认定护理费的关键。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条第二款后段规定，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据该规定，确定护理人数时，医疗机构的意见“可以参照”而非“依照”，意即仅供参考。本案交通事故发生时，喜丽颖年满9周岁，事故造成喜丽颖右胫骨中下段粉碎性骨折、右小腿皮肤软组织挫裂伤，喜丽颖出院后被鉴定为十级伤残。综合喜丽颖的年龄即原有的生活自理能力、受伤部位和受伤程度，确定其生活自理能力的丧失程度进而认定其住院期间的护理人数以1人为宜。本案交通事故发生时，黎波本能驾驶二轮摩托车且承载两人，应认定其有完全的生活自理能力；事故造成黎波本右足第二趾近节指骨粉碎性骨折。综合黎波本原有的生活自理能力、受伤部位和受伤程度，确定其生活自理能力的丧失程度进而认定其住院期间的护理人数以1人为宜。对于出院后的生活自理能力丧失程度和期限的认定，仍应结合伤者的受伤部位和受伤程度。因此，对黎波本出院后的护理费不宜计算，对喜丽颖出院后的护理费计算至其评残前一天为宜。喜丽颖的护理费计算为37天×120元／天×1人＋53天×100元／天×1人=9740元，黎波本的护理费计算为37天×120元／天×1人=4440元。三名受害人的损失合计为186186.40元-26880元-17880元＋9740元＋4440元=155606.4元。责任分担方面。对于投保机动车交强险的义务，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条规定，“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”对于未投保交强险的责任，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”张婉连作为肇事的粤BS93**号小汽车的驾驶人和实际支配人，未就该车投保交强险；原审法院依受害人的请求确定张婉连在交强险责任限额内承担赔偿责任，处理适当。张婉连应先在交强险责任限额内赔偿120000元；三名受害人超过交强险限额损失为155606.4元-120000元=35606.4元，应由张婉连承担50%的赔偿责任，即35606.4元×50%=178032.2元。抵减张婉连在事发后垫付的28785.50元后，张婉连仍应赔偿三名受害人120000元＋178032.2元-28785.50元=109017.7元。综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但护理费认定不当，应予纠正。对上诉人张婉连上诉有理的部分予以支持，上诉无理的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、变更梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第6号民事判决第一项为：张婉连应于本判决生效之日起十日内赔偿交通事故经济损失合计109017.7元给喜丽颖、黎波本、刘静兰；二、维持梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第6号民事判决第二项和诉讼费负担的部分。二审案件受理费1224.38元，由上诉人张婉连负担1100元，由喜丽颖、黎波本、刘静兰负担124.38元。张婉连多付的124.38元不予退还，从赔偿款中扣除。本判决为终审判决。审 判 长  陈立民代理审判员  曾园芳代理审判员  范宜洪二〇一五年七月八日书 记 员  朱红珍