浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙刑终59号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张勇，男，1974年2月21日出生，汉族，陕西省西安市人，大学文化，陕西一线视讯传媒有限公司法定代表人、北京银安卫士科技有限公司实际控制人，户籍地西安市碑林区。因本案于2016年12月2日被临时羁押，同月8日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人任永平，陕西迈拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）路博涛，男，1984年1月3日出生，汉族，陕西省大荔县人，研究生文化，陕西一线视讯传媒有限公司总经理，户籍地陕西省西安市灞桥区。因本案于2016年12月7日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。 辩护人朱西江、崔斌，陕西朱西江律师事务所律师。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人张勇、路博涛犯合同诈骗罪一案，于2017年12月25日作出（2017）浙01刑初166号刑事判决。张勇、路博涛均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见、审查辩护人提交材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2012年6月，被告人张勇成立陕西一线视讯传媒有限公司（以下简称一线公司）经营广告业务。2014年张勇对外谎称一线公司已取得经营银行网点安全防范视频机项目的公安部门授权且西安市各银行网点已铺设的1000余台安全防范视频机所有权属于一线公司。被告人路博涛遂向张勇谎称的项目投资但未回本获利，2015年10月路博涛成为一线公司股东、总经理，主要负责招商引资。 2015年11月，被告人路博涛向杭州龙某电子商务有限公司（以下简称龙某公司）谎称其实际控制的一线公司有权经营银行安全防范视频机项目，已在西安市余台安全防范视频机，收益颇丰，且可获得在浙江省经营该项目的批文。同月18日，路博涛在被告人张勇授意下与龙某公司签订《合作意向书》，双方约定共同合作浙江省内的银行安全防范视频机业务，一线公司负责取得浙江省公安厅的相关批文并采购视频终端机，龙某公司负责出资。同年12月至2016年2月，路博涛以其个人账户陆续收取龙某公司用集资款支付的批文费、保证金及终端机采购款共计人民币（下同）2050万元。得款后，路博涛立即转账给张勇及一线公司等账户共700万元，截留1350万元用于归还个人债务等。其间，张勇以其岳母乔某的名义成立北京银安卫士科技有限公司（以下简称银安公司）并实际控制。2016年1月，在尚未实际取得浙江省银行安全防范视频机项目经营权的情况下，路博涛向某公司提供由张勇通过电子邮件转发的浙江省公安厅授权银安公司经营银行安全防范视频机项目的虚假批文，并提供伪造的银安公司将经营权转让给一线公司的合同文本。同月，路博涛谎称银安公司系公安部下属企业，并和冒充公安部工作人员的张勇与龙某公司的负责人在北京见面并与张勇谎称路博涛在公安部有关系，因而授权路博涛的一线公司经营银行安全防范视频机项目。同年3月21日，龙某公司按事先约定，用集资款支付终端机采购款3740万元汇入一线公司账户。张勇得款后立即转给路博涛1060万元，其余款项少部分用于生产经营，大部分在公安机关介入调查后用于高价收购股权、购买房产等；路博涛将上述骗得的款项用于偿还个人债务等。 2016年12月1日，被告人张勇在湖南省长沙市被公安机关抓获归案；同月6日，被告人路博涛在陕西省西安市向公安机关投案。 案发后，公安机关冻结被告人张勇、路博涛及银安公司、乔某、眭保平、张某等银行账户内赃款共计1972万余元、港币0.31元；查封张勇用赃款购买的西安市碑林区保吉巷东区1号楼房产1套。张勇、路博涛退出赃款500万元。 原判根据上述犯罪事实及相关法律规定，以合同诈骗罪，分别判处被告人张勇有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人路博涛有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；责令张勇、路博涛退赔违法所得人民币5790万元[含张勇、路博涛已退缴至杭州市公安局萧山区分局的现金500万元，萧山区分局冻结的银行存款、理财合计19726070.13元、港币0.31元及孳息，以及查封的张勇西安市碑林区保吉巷东区1号楼房产的拍卖所得款]，予以发还。 被告人张勇上诉及其二审辩护人提出：（1）原判认定事实错误：张勇未虚构事实，其与秦某公司签订的代理协议明确将包括杭州的区域经营权授权银安公司，其已缴纳保证金，收到龙某公司货款后也与视频机生产单位达成意向协议，项目中断系龙某公司涉嫌犯罪及G20管控无法进货造成，张勇无非法占有目的。（2）本案事实不清：张勇未与路博涛合谋，对龙某公司来一线公司考察、前期转款2000多万元不知情；路博涛虚构张勇系挂名股东事实并与龙某公司签订合作协议等，并非张勇授权，张勇也未在北京与龙某公司代表见面时冒充公安部人员、也未谎称路博涛有公安部关系，路博涛、孙某、阚某关于与张勇在北京见面、股权收购等事实证供相互矛盾；相关批文亦非张勇伪造。（3）案发前，张勇已与眭保平洽谈股权转让，并非以高价收购股权转移案款；张勇被扣房产系案发前购买且当时已支付部分房款，购房尾款转入账户，有部分合法财产用于支付尾款，不应认定尾款用赃款支付。请求宣告张勇无罪。 被告人路博涛上诉及其二审辩护人提出：（1）原判认定事实错误：路博涛未隐瞒真相，也未与张勇合谋，批文、给龙某公司的项目宣传资料、一线公司拥有1000余台视频机及丰厚收益的相关材料均系张勇提供，路博涛对批文真伪、银安公司系何人公司不知情，且未参与资料、批文的伪造。路博涛在公安要求退还款项后即筹资793万元用于退还，不具有非法占有目的。（2）本案事实不清，证据不足，未排除合理怀疑：黄某2、孙某、阚某证言及被告人供述对于北京见面时张勇身份存在矛盾，不能作为定案依据。（3）路博涛行为系张勇授权，签订合同、收取款项等均为职务行为，应由公司承担法律责任。请求宣告路博涛无罪。 经审理查明，原判认定被告人张勇、路博涛合同诈骗的事实，有证人黄某1、孙某、阚某、丁某、秦某、马某、易某、林某、蒋某、周某、孟盼、乔某、薛某、毛某成、眭保平、臧某、张某、刘某等人的证言，授权委托书、保证书、合作协议、合同、授权批文、公安机关出具的文件、情况说明、银行明细、打款凭证、借条、工商登记资料、房屋产权查询书、税务缴纳清单，扣押清单、搜查笔录、勘验笔录、辨认笔录、照片等证据证实，张勇、路博涛均有供认在案，部分内容与前述证据反映的情况相符。 关于上诉、辩护理由。经查：（1）公安机关提供的真实批文和秦某、马某证言及其提供的合同等证据证明，西安银行视频机业务由陕西省公安厅指定陕西三力工贸公司负责，后经多次授权，秦某与张勇于2016年1月签订授权银安公司代理的框架协议，同年7月9日双方签订正式文本，2016年9月底张勇才正式拥有西安地区的视频机业务经营权，但西安地区视频机所有权仍为马某控制的公司所有。杭州视频机业务由浙江省公安厅授权秦某控制公司负责，虽然秦某在2016年7月授权银安公司在秦某公司已获批区域开展视频机业务，但因张勇支付保证金数额不足等原因，未能实际拥有杭州视频机业务经营权。张勇所提其已获杭州视频机业务经营权的异议与查明事实不符，不能成立，不予采纳。（2）证人黄某1、孙某、阚某、林某、秦某、马某、乔某、眭保平、蒋某等人证言，从一线公司、龙某公司等处查扣的张勇授权路博涛负责龙某公司业务的授权书，张勇给路博涛的伪造公安机关批文，虚构的广告合同、一线公司与各方的协议、合同，银行明细，公安机关出具的文件、情况说明，路博涛供述等证据证明，一线公司只有张勇才有能力并有动机伪造公安批文，张勇自始即对一线公司与龙某公司“合作”一事知情，并实施了虚构拥有西安地区1000余台视频机所有权、拥有巨额广告业务等事实，通过电子邮箱发送等方式向路博涛提供伪造的陕西省、浙江省公安厅批文、一线公司与银安等公司合作协议、购机合同等行为。在龙某公司两次按要求支付钱款5790万元后，张勇又分别将大部分钱款用于归还债务、个人使用，少部分用于向秦某支付视频机业务代理费用、购买视频机50台，并在公安机关调查后仍通过购买股权、房产等方式转移赃款，显然具有非法占有目的。原判认定事实并无不当，张勇及其辩护人所提原判认定错误、事实不清的异议与查明事实不符，不能成立，不予采纳。（3）路博涛在2014年即投资一线公司，结合其工作、学历背景等显然可以认定其了解一线公司有无视频机业务授权、经营状况、视频机广告业务市场环境等情况，但路博涛谎称其系一线公司实际控制人，对张勇提供明显存在疑点的批文复印件不予核实，伙同张勇向某公司夸大一线公司经营状况、虚构批文、合同等，并以西安视频机投放款、保证金、批文费、购机款为由共同骗取龙某公司5790万元。路博涛在明知龙某公司款项用途情况下，将其所得钱款用于归还个人债务等，上述行为足以认定路博涛明知批文等情况虚假，对龙某公司支付的钱款具有非法占有目的。路博涛及其辩护人所提原判认定错误、事实不清的异议与查明事实不符，不能成立，不予采纳。（4）张勇在北京与龙某公司代表会面时冒充公安部领导，路博涛予以配合，共同欺骗孙某、阚某的事实，有孙某、阚某的证言、辨认笔录予以证明，孙某、阚某对此事关键内容证明一致，不存在相互矛盾或合理怀疑。张勇、路博涛关于对方行为的供述亦部分与孙某、阚某证言相互印证，故原判认定张勇、路博涛共同欺骗龙某公司代表并无不当。张勇、路博涛及其辩护人就此所提异议与查明事实不符，不能成立，不予采纳。（5）眭保平证言、房屋产权查询书、合同、工商登记情况、银行明细等证据证明，扣押的张勇西安市碑林区保吉巷东区1号楼房产、张勇向眭保平收购大漠公司股权款均系赃款支付。虽然张勇及其辩护人在二审期间提交了房屋租赁协议、买卖合同、不动产发票的复印件、大漠公司估值报告等材料，但上述材料存在购房款项、税款数额与不动产登记服务中心出具的发票数额不符，大漠公司估值明显不符常理，张勇供述、眭保平证言、工商登记情况相互矛盾等情况，无法证明其真实性、合法性，且上述材料效力低于国家机关出具的房屋产权查询书、合同、工商登记情况，不符合证据真实性、合法性要求，亦与查明的证据内容不符，不予采纳。原判将股权转让款、房产予以追缴并无不当。张勇及其辩护人就此所提异议与查明事实和法律规定不符，不予采纳。（6）本案钱款均由张勇、路博涛支配，一线公司并未获利，路博涛及其辩护人所提本案系单位犯罪的辩解与法律、司法解释关于单位犯罪的规定不符，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人张勇、路博涛以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，采用伪造批文合同、虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，依法均应惩处。张勇、路博涛上诉及其辩护人辩护提出要求宣告无罪的意见及其理由，均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第二项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回张勇、路博涛上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长  管友军 审判员  许 倩 审判员  韩大可 二〇一八年四月二十四日 书记员  俞少虹