云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民三终字第128号上诉人（原审原告）余云州。被上诉人（原审被告）岳波。上诉人余云州因与被上诉人岳波离婚纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2015年7月1日、7月7日对上诉人余云州、被上诉人岳波进行了法庭调查和法庭调解。本案现已审理终结。原审法院经审理确认本案的法律事实是：原、被告于2011年11月14日登记结婚，双方属再婚，婚后无共同生育的子女，原告婚前与前妻生有一男孩余某，由原告余云州抚养，被告婚前与前夫（病故）生有两个孩子，长女任映铭，现有19岁（在上大学），长子任某。原告余云州婚前在文山盘龙公园经营桃花园凉品烧烤店和麻将室各一个；被告岳波婚前在文山盘龙公园经营儿童乐园（现已停业）和啤酒广场各一个，婚后双方均共同经营管理。原告余云州婚前向被告岳波借款60000元。原、被告婚后因家庭琐事发生争吵，原告余云州曾向文山市法院提起诉讼，要求与被告岳波离婚，经原告撤诉后双方仍不能和好，原告余云州于2014年12月26日再次向文山市法院提起诉讼，要求与被告岳波离婚。原审法院认为，原、被告因家庭琐事发生吵闹，原告余云州多次向文山市法院起诉要求与被告岳波离婚，经文山市法院调解处理后双方仍不能和睦相处，现被告岳波也同意离婚，双方已无和好可能，夫妻感情已完全破裂，故原告余云州要求与被告岳波离婚的诉讼请求，予以支持。双方婚前各自经营的财物在离婚后应归各��经营收益，原告余云州婚前所欠被告岳波的借款应当清偿。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准予原告余云州与被告岳波离婚；二、原告余云州婚前在文山盘龙公园经营桃花园凉品烧烤店和麻将室归原告余云州经营收益，被告岳波婚前在文山盘龙公园经营儿童乐园（现已停业）和啤酒广场归被告岳波经营收益；三、原告余云州于本判决生效之日起20日内返还被告岳波借款60000元。案件受理费100元，减半收取50元，由原告余云州负担。一审判决宣判后，原告余云州不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判决的第三项，查明事实后重新作出判决。主要事实及理由：原判认定部分事实不清，从而导致判决有误。1、上诉人与被上诉人婚前有一笔存款，该存款是上诉���婚前卖房所得，属上诉人婚前财产。2012年10月，上诉人同意被上诉人从该笔婚前财产中拿出1万元为被上诉人的女儿购买摩托，但上诉人将银行卡交给被上诉人后，被上诉人私自从该卡里取出4万元，将其中的3万元借给被上诉人的朋友徐选华，被上诉人在一审庭审时也认可拿过该3万元借给朋友；2014年11月，同样涉及上诉人婚前卖房所得的婚前财产，上诉人应被上诉人的要求再次转了5000元给被上诉人的女儿，上述两笔款项共计3.5万元属于上诉人的婚前财产，故这3.5万元款被上诉人应当赔还上诉人或者从上诉人欠被上诉人6万元款中扣除。2、上诉人与被上诉人婚后于2014年11月开始在文山市银都佳园小区经营有一麻将室，租有70多平米的门面，有麻将机七台及其他配套设施，价值约3万元，该麻将室一直由被上诉人经营管理，所有收益也全部由被上诉人一人收取，该麻将室���麻将室收益应认定为双方夫妻共同财产，应由双方平均分割。被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，适用法律正确。借3万元钱给徐选华是事实，当时我是与上诉人商量后，上诉人同意了才借的，后来由于我没有收入，就在2014年过年时要回了1万元，我已告诉了上诉人。2014年9月，我女儿上大学需要钱，我又要回了剩余的2万元，并且已经用完了，这次我没有告诉上诉人。至于银都佳园小区的麻将室，房屋租金及买麻将机的钱都是借来的。经询问，双方当事人对一审认定的法律事实均无异议，也未提交新证据，对双方无异议的事实本院予以确认。二审中，上诉人与被上诉人均认可下列事实：2012年10月，被上诉人从上诉人的银行卡里取款3万元借给案外人徐选华，该款于2014年由被上诉人分两次收回；上诉人婚前在文山盘龙公园经营的麻将室于2015年3月停止营业，位于文山市银都佳园小区的麻将室于2014年11月开始租房经营，租期一年，房租6460元，有麻将机7台，其中新买了4台，每台约2000元，从文山盘龙公园麻将室搬来3台，2014年11月，上诉人转款5000元到被上诉人女儿账上。以上事实本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案二审争议的焦点问题是：上诉人应偿还被上诉人借款6万元还是2.5万元？位于文山市银都佳园小区的麻将室是否是夫妻共同财产？是否应予分割？上诉人认为：被上诉人私自从其银行卡上取款3万元借给徐选华，该款是上诉人卖婚前房屋的款，应属其婚前个人财产，被上诉人收回了该款，被上诉人应当赔还给上诉人；开银都佳园小区麻将室时，应被上诉人要求，上诉人汇了5000元钱给被上诉人，该麻将室是在双方婚姻关系存续期间开始经营的，应属夫妻共同财产，麻将室及麻将室的收入应当进行分割；综上，扣除被上诉人欠上诉人的3.5万元后，上诉人只应赔还被上诉人借款2.5万元，银都佳园小区的麻将室价值3万元，开业经营后一直是被上诉人在管理，所以麻将室的收益及麻将室应当进行分割。被上诉人认为：婚后上诉人自愿将其银行卡交给被上诉人，并称是共同财产，叫被上诉人拿去买辆车，当时卡里有20万元款，被上诉人没去买，后上诉人拿去买了辆车后又把卡拿给被上诉人，卡里还有3.7万元钱，刚好徐选华来借款，被上诉人与上诉人商量后才借的，借款是发生在双方婚姻关系存续期间，应属双方的共同债权，被上诉人因没有收入无法生活，后分两次收回了该款并已使用完了。上诉人转给被上诉人的5000元钱，是上诉人将盘龙公园麻将室的房子出租后给被上诉人的生活费，银都佳园小区的麻将室是被上诉人自己��钱来经营的，与上诉人无关，不属夫妻共同财产。本院认为：首先，上诉人主张3万元款是被上诉人“私自”从其银行卡里取的，未提交证据证实也不符合常理，从双方当时的相处情况、生活状况及上诉人二审陈述“3万元款没有说是借的”，结合上诉人一直未要求被上诉人还款或者出具《借条》或者找徐选华要款的事实来看，应当认定是上诉人自愿将其银行卡交给被上诉人并同意借款的，上诉人将其存款交给被上诉人，属其对自己合法财产的处分，而在双方婚姻关系存续期间，经双方同意后借给了案外人徐选华，故该借款应认定为双方的共同债权，双方平均享有，上诉人主张被上诉人欠其3万元款的理由不能成立，本院不予支持，因被上诉人认可3万元款已被其收回，所以被上诉人应付1.5万元给上诉人，对被上诉人提出款已用完的主张，因无证据证实，故本院不予支持。其次，位于文山市银都佳园小区的麻将室是在双方婚姻关系存续期间租房经营的，应属夫妻共同财产；上诉人转给被上诉人的5000元钱，上诉人主张是用于经营银都佳园小区的麻将室，被上诉人主张是给其的生活费，双方均无证据证实，但从上诉人汇款的时间来看，与银都佳园小区麻将室的租房经营时间相吻合，故应认定是用于麻将室的经营，因转款是在双方婚姻关系存续期间且麻将室属夫妻共同财产，故该款应认定为夫妻共同财产，属夫妻共同投入；上诉人主张银都佳园小区麻将室一直是被上诉人经营管理，该麻将室的收入应平均分割，因上诉人未提交证据证明该麻将室有利润及利润是多少，故其主张不能成立，不予支持，本院仅就该麻将室的财产价值进行分配，已查明：①麻将室每年房租为6460元，每月计538元，现已使用了7个月，还剩4个月，房租价值为2152元，上诉人与被上诉人每人享有1076元；②新买麻将机4台，每台20**元，价值8000元，每人享有4000元；③从文山盘龙公园麻将室搬来的3台麻将机，属旧机子，结合盘龙公园麻将室2011年就经营着的事实，本院酌定该3台麻将机价值1500元，每人享有750元；因银都佳园小区麻将室一直是被上诉人经营管理，故该麻将室仍应由被上诉人经营管理为宜，由被上诉人补给上诉人该麻将室的财产价值5826元（房租价值1076元＋新麻将机价值4000元＋旧麻将机价值750元）。综上所述，本院认为：原判决认定事实部分不清，法律适用错误，判决不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）��的规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2015）文民一初字第49号民事判决的第一项、第二项、第三项，即“一、准予原告余云州与被告岳波离婚；二、原告余云州婚前在文山盘龙公园经营桃花园凉品烧烤店和麻将室归原告余云州经营收益，被告岳波婚前在文山盘龙公园经营儿童乐园（现已停业）和啤酒广场归被告岳波经营收益；三、原告余云州于本判决生效之日起20日内返还被告岳波借款60000元。”；二、由岳波于本判决生效之日起20日内补给余云州夫妻共同财产价值20826元（15000元＋5826元），位于文山市银都佳园小区的麻将室由岳波继续经营管理。一审诉讼费按一审判决执行，二审诉讼费100元，由上诉人余云州承担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应��依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审 判 长  唐 丽审 判 员  韦祖庆代理审判员  张 祺二〇一五年七月十六日书 记 员  侯显春