湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘民终46号 上诉人（原审原告）：中化化肥有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街28号凯晨世贸中心中座10层。 法定代表人：覃衡德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鹏，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汨罗市湘农农资黄市港口加盟店，经营场所湖南省汨罗市。 经营者：龙再根，男，1963年11月18日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 原审被告：南宁市农博肥业有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市友谊公路18公里处群益园艺场内。 法定代表人：黄海琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍映凡，广西谦行律师事务所律师。 上诉人中化化肥有限公司（简称中化公司）因与被上诉人汨罗市湘农农资黄市港口加盟店（简称港口加盟店）、原审被告南宁市农博肥业有限责任公司（简称农博公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。中化公司的委托诉讼代理人张鹏，农博公司的委托诉讼代理人伍映凡到庭参加诉讼，港口加盟店经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中化公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项并依法改判；2.判令港口加盟店承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：“中化”商标享有较高的知名度，被诉侵权商品经检验不合格，严重危害农作物生长，港口加盟店的侵权行为比较恶劣，据此请求提高本案赔偿数额。 港口加盟店二审未发表答辩意见。 农博公司二审答辩称：本案与我公司没有关系，我公司没有生产被诉侵权商品；被诉侵权商品是冒用的我公司名称，我公司也是受害者。 二审中，中化公司撤回向农博公司主张权利的诉讼请求。 中化公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，并收缴全部侵权商品；2.判令两被告赔偿原告经济损失5万元（包括原告因制止侵权行为所支付的公证费、检测费、调档费、购买费用等合理开支）；3.判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.中国中化股份有限公司（以下简称中化股份公司）享有第316798号“”注册商标专用权，期限为2008年6月20日至2018年6月19日。2004年11月12日，“”商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定为驰名商标。原告依照与中化股份公司签署的《商标许可使用协议》，享有“”注册商标使用权利，许可使用期限为2014年7月31日至2017年7月31日，许可使用性质为普通许可。2.根据原告委托汨罗市公证处进行的证据保全公证显示，被告销售的“中嘉”牌化肥外包装正上方为蓝色椭圆图标“”，在图形、颜色、字形及整体结构与“”注册商标近似。结合“”注册商标的显著性及知名度，该类标识使用行为足以使相关公众产生混淆，构成商标近似。被告工商信息显示其经营范围含有化肥零售，其销售的“”牌化肥为化肥商品，而“”注册商标核定使用商品包含化学肥料等，被告销售被诉侵权产品的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆”规定的情形，构成侵权。3.被告销售的“”牌化肥外包装与原告生产的“”化肥在包装、装潢上近似，足以使相关公众产生混淆。被告通过上述行为可以在市场活动中获取额外交易机会，并进而取得不正当竞争优势及利益。 一审法院认定如下事实：1988年6月20日，经国家商标局核准，中国化工进出口总公司注册取得了商标注册证号为第316798号的“”商标，核定使用的商品为第27类化学肥料、植物肥料、动物肥料，注册有效期限经续展后至2008年6月19日止。2004年6月29日，经国家商标局核准，第316798号商标的注册人变更为中国中化集团公司。同年11月12日，国家商标局在商标驰字（2004）第104号批复中，明确认定“”商标为驰名商标。2008年4月21日，经国家商标局核准，第316798号商标续展注册有效期自2008年6月20日至2018年6月19日。2010年4月20日，经国家商标局核准，中国中化集团公司将第316798号商标转让给中化股份公司。 2014年，中化股份公司与原告签订《商标许可使用协议》，中化股份公司许可原告在中国大陆地区非独家、非排他且不可转让的使用“”商标，许可使用期限为2014年7月31日至2017年7月31日。2017年，双方续签的《商标许可使用协议》将许可使用期限延长至2018年6月19日。2017年1月12日，中化股份公司向原告出具1份《关于委托中化公司商标维权的函》，委托原告负责对湖南省内化肥产品涉嫌侵犯“”注册商标权益的行为进行知识产权维权及诉讼活动，具体权限包括：代为进行调查、取证，申请证据保全公证；代为向有关机关进行报案、控告、投诉等；代为进行和解、调解；以原告的名义单独提起诉讼、上诉、反诉等；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代收法律文书、赔偿款。此次授权的期限为2017年1月12日至2017年12月31日。 2017年4月26日，原告委托进行维权的代理人陈杰与汨罗市公证处的工作人员司马仁、伏元国一同来到汨罗市××江镇（原黄市乡）隆平种业经销部，陈杰以顾客身份购买“”牌化肥一包，付款110元。公证人员对该店门面的外貌进行拍照，在购买的化肥外包装袋上贴上标签，标注“隆平种业黄市经销部龙再根”，从中取样装入透明塑料袋中，封口后贴上封条，在封条上再次贴上“隆平种业黄市经销部龙再根”标签，并加盖汨罗市公证处的公章。上述所购买的化肥一包及贴上封条的样品均交由陈杰保管。汨罗市公证处对上述取证过程通过工作记录进行了保存，并出具了（2017）湘岳汨证字第0291号公证书。2017年5月12日，湖南省化肥农药质量监督检验授权站接受中化股份公司湖南分公司的委托，对陈杰保存的上述样品经检测后认为，该样品所检项目结果不符合GB/T6549-2011标准规定的要求，判定该样品为不合格。 港口加盟店系2009年11月17日注册成立的个体工商户，经营者为龙再根，实际经营人为许桃英，二人为夫妻，经营范围包括农业防治用农药、仓储防治用农药、植物生长调节剂、防腐保鲜剂（不含危险化学品）、化肥、不再分装的包装种子零售。 一审法院认为,中化股份公司享有第316798号“”注册商标专用权，中化公司经中化股份公司明确授权，可就侵犯“”注册商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼。本案的争议焦点为：1、农博公司应否承担侵权责任；2、港口加盟店是否为本案的适格被告；3、被告港口加盟店的行为是否侵犯了第316798号注册商标专用权；4、若构成侵权，被告港口加盟店应如何承担民事责任；5、若由被告港口加盟店承担赔偿责任，赔偿数额如何认定；6、被告港口加盟店的行为是否构成不正当竞争的问题。 关于焦点1，农博公司应否承担侵权责任的问题。农博公司与“”牌化肥外包装上的开发商“南宁市农博肥业有限公司”名称并不相同，后者名称中无“责任”二字，即二者企业名称不一致；二者地址也不一致，前者住所地为南宁市友谊公路18公里处群益园艺场内，后者包装袋上的地址为南宁市西香塘高新开发区；许桃英也证实从未自农博公司进货，原告也未提交其他证据证实农博公司有生产、销售被诉侵权商品的行为，故不能认定该公司系被诉侵权商品的生产者、提供者或销售者，原告要求该公司承担侵权责任的依据不足，一审法院不予支持。 关于焦点2，港口加盟店是否为本案的适格被告的问题。根据汨罗市公证处工作人员公证取证时拍的照片，以及销售卡上许桃英的签名，以及一审法院对许桃英所作出的调查笔录，可以确认涉案的“”牌化肥确系港口加盟店销售，其为本案的适格被告。 关于焦点3，被告港口加盟店的行为是否构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被告是否构成侵权应从其是否有销售行为以及销售的商品是否系侵犯注册商标专用权的商品两个方面来分析。（1）本案中，原告委托的维权代理人以普通消费者身份进入被告港口加盟店经营场所进行交易，其将被控侵权产品销售给对方，足以表明其有销售侵权产品的事实。（2）根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“商标相同，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”从原告提供的其自港口加盟店处购买的化肥外包装来看，其销售的涉案商品外包装上的商品标识为“”，从图形、图标颜色、中文字体与英文字体组合的位置等方面与第316798号“”商标构成近似，足以引起普通消费者的误认。上述被控侵权商品与第316798号“”注册商标核定使用的商品属相同商品，故应认定港口加盟店销售的“”商品系侵犯第316798号“”注册商标专用权的商品，其行为构成对原告第316798号“”注册商标专用权的侵权。 关于焦点4，港口加盟店应如何承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”故本案根据被告港口加盟店侵权的事实和原告的诉讼请求，应由被告承担立即停止侵害原告第316798号“”注册商标专用权行为并赔偿相关损失的民事责任。因港口加盟店所有的侵权产品已销售完毕，原告请求收缴侵权产品的诉讼请求已无实际意义。 关于焦点5，赔偿数额应当如何认定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，原告未能提交证据证明其因被告侵权所受到的实际损失或者被告因侵权获得的利益，故本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿规则。由于原告未举证被告港口加盟店存在实际销售获利的事实，一审法院结合侵权行为的性质、情节及经营规模，“”注册商标的声誉、知名度等因素，以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情认定本案赔偿数额为5000元。 关于焦点6，被告港口加盟店的行为是否构成不正当竞争的问题。被告的被诉侵权行为系一个“销售”行为，其一个违法行为同时触犯两个以上法律规定，系法条竞合。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条的规定，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名．伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。一审法院已经认定被告侵害了原告的注册商标专用权并判决被告承担相应的法律责任，故对于原告主张被告构成不正当竞争的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，中化公司要求农博公司承担侵权责任的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持；其他诉讼请求基本成立，对其合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、限港口加盟店在本判决生效后立即停止侵犯中化公司第316798号“”注册商标专用权的行为；二、由港口加盟店赔偿中化公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计5000元，此款限在判决生效之日起十日内付清；三、驳回中化公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由中化公司负担500元，港口加盟店负担550元。 二审中，港口加盟店、农博公司均未提交新的证据材料，中化公司提交了3组新的证据材料：证据1系南方日报2012年5月23日的报道《冒牌假化肥就地包装触目惊心》，拟证明侵权行为的后果严重；证据2系《中国500最具价值品牌》排行榜、《世界品牌500强》排行榜，拟证明涉案商标的知名度及商业价值极高；证据3系《全国企业信用信息公示系统查询结果》、《国家标准-GB-T6549-2011氯化钾》、《假（仿）冒“中化”注册商标维权工作总结》，拟证明被诉侵权行为性质恶劣、危害后果严重、无法追溯侵权产品源头。经本院传票合法传唤，港口加盟店、农博公司未到庭进行质证。本院经审查认为，上述证据不符合证据的真实性、合法性、关联性要求，且一审法院对相关事实进行了查明，故本院对上述证据均不予以采信。 二审中，经本院询问，中化公司、农博公司对一审判决认定事实无异议。经审查，本院对一审判决认定事实依法予以确认。 本院另查明：《国家标准GB/T6549-2011氯化钾》显示，农业用氯化钾技术要求为合格品中的氧化钾质量分数为≧55%。湖南省化肥农药质量监督检验授权站2017年5月12日的检验报告显示，被诉侵权商品中的氧化钾质量分数为0.6%。 2017年8月25日，在一审法院调查询问时，港口加盟店经营者龙再根的妻子许桃英称：“这个店子一直是我在经营……化肥是别人送到我店里来销售的……送货的人没有出示证件，也没有给我看产品合格证……我没有送货人的联系方式，也不知道他的地址……”。 中化公司就本案公证支付公证费500元，就本案及其他7个案件共计支付检验费2220元。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下： 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。” 本案中，中化公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本院根据案情酌情确定赔偿数额。1.涉案注册商标有较高的知名度，且曾被认定为驰名商标，有较好商誉和较高市场价值。被诉侵权行为严重损害中化公司的商誉，挤占其市场份额。2.被诉侵权商品经检验不合格，氧化钾质量分数为0.6%，远远低于《国家标准GB/T6549-2011氯化钾》规定的农业用氯化钾合格品中氧化钾的质量分数应≧55%的技术要求，有效成分含量极低，严重危害农业生产，危害性较大。3.港口加盟店2009年11月17日即已注册成立，长期销售化肥、农药、种子等农资产品，对正品有较强的识别能力，按常理知悉中化公司的产品和商标。且化肥是重要的农资产品，港口加盟店理应高度注意进货来源，履行检查验收义务，避免销售假冒伪劣产品。但港口加盟店仍无视其义务，购进的化肥没有任何合法手续，主观恶意较大。4.经本院两次传票合法传唤，港口加盟店无正当理由始终拒不到庭参加诉讼，未配合本院查明被诉侵权产品提供者，导致难以追溯、打击侵权源头。5.中化公司就本案支付公证费500元，就本案及其他7个案件共计支付检验费2220元，且聘请律师代为诉讼，必然发生相关费用。6.人民法院确定损害赔偿数额，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。7.目前本院共受理中化公司提起上诉的8起针对侵害“中化”商标的侵权纠纷。本院认为，在确定赔偿数额时，既要考虑裁判标准的基本平衡，又应考虑个案差异，根据比例协调原则，依个案具体情况判处与侵权情节、主观过错相适应的赔偿数额。区别销售仿冒与假冒商品的行为，对销售假冒商品的判处更高的赔偿数额；区别是否有农资产品的销售资质，对没有农资销售资质的侵权人判处更高的赔偿数额；区别是否到庭参加诉讼或接受询问，对经传唤不到庭参加诉讼或接受询问的侵权人，判处更高的赔偿数额。基于上述情况，本院认为，一审判决确定的赔偿数额过低，本院酌情将赔偿数额调整为15000元（含合理维权开支）。 综上所述，中化公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初64号民事判决第一项； 二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初64号民事判决第三项； 三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初64号民事判决第二项为：汨罗市湘农农资黄市港口加盟店于本判决生效后十日内赔偿中化化肥有限公司15000元（含合理维权开支）； 四、驳回中化化肥有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，由中化化肥有限公司负担735元，汨罗市湘农农资黄市港口加盟店负担315元。 二审案件受理费925元，由中化化肥有限公司负担694元，汨罗市湘农农资黄市港口加盟店负担231元。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 琳 审判员 邓国红 审判员 徐 康 二〇一八年五月四日 书记员 刘 露