上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民二（民）终字第2417号上诉人（原审被告）上海南市建筑装饰有限公司。法定代表人赵梦琪。委托代理人张昕。被上诉人（原审原告）上海吉妮塔餐饮有限公司。法定代表人金培达。委托代理人陈苳莹。委托代理人宋正奇，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人上海博路防水工程有限公司。法定代表人谢钢。上诉人上海南市建筑装饰有限公司（以下简称南市公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民三（民）重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，应上海吉妮塔餐饮有限公司（以下简称吉妮塔公司）招标，南市公司于2009年4月12日向吉妮塔公司出具了《1933老场坊中央厨房工程投标书》，总报价人民币（以下币种均为人民币）1，394，175元，报价单中含有“防水层”项目，合价43，864.88元（504.19平方米）。当月24日，南市公司再向吉妮塔公司出具《1933老场坊餐厅-厨房装修标段工程报价书》，总报价778，106元，其中仍含有“防水层”项目，合价47，741.10元（575.19平方米）。后吉妮塔公司要求将总价降低到55万元，南市公司予以了同意。2009年4月30日，吉妮塔公司与南市公司签订《工程承包合约书》，约定南市公司受吉妮塔公司委托承担中央厨房基础工程的施工任务，工期25天；合同组成文件有本次合约书、投标书（标函）、投标须知、招标阶段双方的往来函件、投标报价清单等；承包范围为完成中央厨房基础工程，包括但不限于装饰、装修、强弱电、消防、给排水、空调、锅炉直至竣工验收后交付业主；合同总价为55万元；工程的质量保证期为工程竣工并交付使用后的12个月；在工程保修内，如承包单位未按业主所指定的期限开始修复缺陷，则业主有权另行招请他人完成修复，由此而需支付的费用，业主可从其应付予承包单位的保证金款项内扣除，并支付给执行者。2009年5月1日，吉妮塔公司与南市公司签订《工程量清单》，总价为55万元，其中未再列出“防水层”项目。合同签订后，南市公司在施工中未做防水层，仅在贴瓷砖的水泥中加入了辅助防水作用的添加剂。工程完工后，因中央厨房出现漏水问题，吉妮塔公司于2009年7月2日致函南市公司，表示因南市公司施工中出现漏水，吉妮塔公司将安排上海博路防水工程有限公司（以下简称博路公司）进行漏水排查和防水重做，重做的费用从工程款中扣除。2009年7月7日，吉妮塔公司与博路公司签订《防水施工合同书》，约定吉妮塔公司委托博路公司就中央厨房地面防水进行施工，施工地点为沙泾路XXX号XXX号楼二楼厨房北立面，工程范围为二楼厨房二清洗间（洗菜间、洗碗间，）、地沟、地漏（包括引流管），报价明细中防水地面为47.90平方米，后增加防水面积13.24平方米。博路公司进行了施工，工程款结算为26，367.60元。吉妮塔公司将该款从支付南市公司的工程款中予以扣除，南市公司在列明了该扣除项的情况说明上签字。原审审理中，吉妮塔公司诉称，吉妮塔公司委托南市公司承担中央厨房装修工程的施工任务，该工程投入使用后，发现存在严重的漏水现象。吉妮塔公司委托博路公司进行维修，但始终未修复。吉妮塔公司督促南市公司进行修复，遭拒。根据法院指定的鉴定机构对上述工程质量问题进行鉴定所得结论，漏水的原因包括施工防水处理不当。故请求判令南市公司赔偿修复费用25万元，赔偿经济损失30万元。南市公司辩称，防水工程不是南市公司承包施工的，不应由南市公司承担责任。吉妮塔公司提交的设计有缺陷，南市公司没有防水施工资质，对防水工程是要另行分包的，而吉妮塔公司认为南市公司的报价太高，就没有让南市公司施工，将防水工程发包给博路公司。实际施工中，南市公司在地面加了点防水宝，但并非正式的防水施工。南市公司曾告知吉妮塔公司如不做防水，会有影响，但吉妮塔公司为了压低价格，将防水工程去掉了，故漏水是吉妮塔公司自己造成的。据此不同意吉妮塔公司的诉讼请求。博路公司述称，其是在中央厨房发生漏水后，应吉妮塔公司要求对漏水问题采取措施。博路公司提出过全部去掉地砖、厨房地面防水重新装修等，但吉妮塔公司表示价格太高，且开业时间已经确定，来不及全做，故通道等地方的防水未做，只做了分区防水。最后确定的修复区域是厨房洗菜间、洗碗间，仅占全部面积的一小部分。博路公司认为自己做的防水是有保障的，不会发生漏水。原审中，吉妮塔公司为证明其诉请的经济损失，提交了吉妮塔公司2009年度、2010年度、2011年度的审计报告，并表示其主张的30万元系根据三个年度的营业总收入平均到每月所计算得出。根据上海源正科技有限责任公司（以下简称源正公司）对上海市沙泾路XXX号XXX-XXX-XXX单元中央厨房漏水原因和修复方案出具的《司法鉴定意见书》，导致中央厨房漏水的原因包括楼板防水处理不当、管道与楼板接缝处防水处理不当、外墙渗水、废弃管道曾经渗水，而其中前两项原因系中央厨房装修施工防水处理不当造成；鉴于目前漏水情况仍存在，建议对中央厨房防水层进行整改修复。根据上海联合工程监理造价咨询有限公司（以下简称联合公司）对上海市沙泾路XXX号XXX-XXX-XXX单元中央厨房漏水修复工程造价出具的《鉴定报告》，结论为：无争议部分44，579元、争议部分72，082元。吉妮塔公司、南市公司均认可修复工程造价为116，661元。鉴定人员另表示修复工程工期至少需要一个月，修复期间厨房内设备需全部清空。本案中，针对博路公司施工部位是否存在质量问题，源正公司表示如要鉴定，作渗水试验需对中央厨房和楼下俱乐部等区域进行整体封闭，试验时间为三天。同时源正公司也表示，防水是整体性工程，仅作局部区域防水，即使质量过关，仍无法防止漏水发生，修复也必须是整体修复，不建议跳过部分区域。吉妮塔公司表示停业三天对营业影响较大，无法进行配合。故博路公司施工部位是否存在质量问题未能进行鉴定。原审法院经审理后认为，根据鉴定结论和所查明的事实，系争中央厨房漏水的原因有四项，其中外墙和管道渗水与本案装修工程无涉，另两项原因则是中央厨房装修施工防水处理不当，未做防水层所导致的。在南市公司原先出具的投标书和报价书中，均含有防水层项目。而随着双方对价格的不断磋商，到双方按吉妮塔公司要求的55万元总价签订《工程承包合约书》之时，在双方确认的《工程量清单》上已没有防水层项目。既然《工程量清单》是双方签约时最后形成的文件，与投标书和报价书不一致之处，应以《工程量清单》的记载为准。可见吉妮塔公司为压低工程价格到其满意的价位，已同意在装修工程中不做防水层，故吉妮塔公司自身对漏水的发生存在过错。吉妮塔公司称其一直认为防水包含在工程项目之内，即使属实，在与《工程量清单》的记载明显不符的情况下，也只能归咎于吉妮塔公司自己的错误认知。吉妮塔公司主张南市公司在记载防水重作扣除项的文件上签名，可证明南市公司认可防水工程属于施工内容，该签名只是南市公司对扣款事项的认可，并不能证明吉妮塔公司的主张。但南市公司作为专业的建筑装饰公司，理应知晓涉案工程不做防水层所可能产生的风险。然南市公司为了迎合吉妮塔公司的压价，在最终的《工程量清单》中去除了防水层项目，却没有给予吉妮塔公司应有的提醒和警示，有悖于诚信，对导致漏水的发生也有过错。南市公司声称是吉妮塔公司明确要求不做防水层，没有证据证明，不予采信。博路公司仅对全部面积的一小部分做了防水修复。该局部而非全面的修复方案是吉妮塔公司要求的，且因吉妮塔公司不予配合而无法鉴定其工程质量，故虽然该修复未能起到阻止漏水的效果，但本案的修复赔偿责任不应由博路公司承担。综合考虑原吉妮塔公司、南市公司的过错程度，吉妮塔公司已将支付博路公司的工程款从南市公司工程款中扣除等实际情况，参照鉴定结论，酌情确定南市公司应赔偿吉妮塔公司修复费用4万元和经济损失6万元。原审法院据此作出判决：一、南市公司应于判决生效之日起10日内赔偿吉妮塔公司上海市沙泾路XXX号1－209－211单元中央厨房漏水修复费用4万元；二、南市公司应于判决生效之日起10日内赔偿吉妮塔公司经济损失6万元。原审判决后，上诉人南市公司不服，向本院提起上诉称：原审法院在认定事实和依据上存在重大错误。《工程量清单》是在双方多次沟通后确定的，在订立合同之前，南市公司已告知吉妮塔公司相关风险，吉妮塔公司也邀请各方做评估，但最终吉妮塔公司认为无需做防水。施工过程中的每道工序，吉妮塔公司都有现场管理人员监督，南市公司不存在任何过错。在发生渗漏后，吉妮塔公司要求南市公司中止施工，并安排博路公司对渗漏区域采取防水措施，事后又扣除了南市公司的部分工程款。吉妮塔公司该行为免除了南市公司对于防水施工的义务与责任，应由吉妮塔公司对防水自行承担全部责任。涉案工程所在建筑早过使用年限，吉妮塔公司在未进行结构鉴定或加固的前提下进行改建，未经过严格的设计及审查。南市公司仅是专业装饰公司，不具备对建筑结构进行处理的资质，也没有责任和义务对此进行擅自的处理。因吉妮塔公司未对结构裂缝进行处理即安排南市公司进行施工，由此产生结构裂缝扩大和渗漏，应由吉妮塔公司自行负责。另，原审法院对于吉妮塔公司经营损失的认定依据亦不足，吉妮塔公司提供的审计报告并不足以证明其有月均30万元的营业额。据此请求撤销原审法院的判决，驳回吉妮塔公司原审时的诉讼请求。被上诉人吉妮塔公司答辩称：工程项目是经招、投标的，整个项目在施工前是经过专业设计的，设计方案中是有防水的。“防水层”在最后的《工程量清单》中不包括，对此吉妮塔公司并不知情。吉妮塔公司不可能不要求做防水工程，南市公司是知道要做防水的，实际施工中也是做了防水处理的。南市公司上诉称其已明确告知风险，而吉妮塔公司认为无需做防水，不是事实。博路公司是渗漏发生后进行救急施工，不存在免除南市公司责任的问题。吉妮塔公司主张的经济损失，是有审计报告的。据此请求驳回南市公司的上诉请求，维持原审法院的判决。原审第三人博路公司述称，涉案工程所在建筑是老厂房，博路公司接受委托时，已经发生漏水。因马上要进行营业，故仅对用水比较大的区域进行了改造。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，在吉妮塔公司与南市公司就涉案工程进行招、投标及磋商的过程中，包括有“防水层”项目，但在吉妮塔公司与南市公司签订的合同文本所附《工程量清单》中，并不含有“防水层”。吉妮塔公司认为，《工程量清单》中不含有“防水层”系疏漏，工程项目理应包括防水，但该主张缺乏相应的事实依据，也与双方书面合同不附，故应认定吉妮塔公司与南市公司的工程项目并不包含“防水层”。但鉴于工程所在建筑系解放前的老厂房，吉妮塔公司租赁该处用于改建为餐厅经营，故对于不进行“防水层”施工可能导致的后果，南市公司作为专业机构应当明知。南市公司主张其已尽提醒与告知义务，是因吉妮塔公司的坚持要求不做“防水”，但就此南市公司并未提供相应的证据加以证明，故对南市公司该主张，本院无法采纳。原审法院据此认定南市公司对导致漏水的发生也有过错，并根据查明的事实，酌情判定南市公司承担一定的维修费用和经济损失，该判决并无不当。南市公司的上诉请求，缺乏相应的事实及法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，300元，由上诉人上海南市建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理孙幸冬审 判 长  卢薇薇审 判 员  余 艺代理审判员  邬海蓉二〇一五年二月十一日书 记 员  陈 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……