山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民再527号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东宁津农村商业银行股份有限公司（原宁津县农村信用合作联社）,住所地宁津县城区。法定代表人：方化臣，董事长。委托诉讼代理人：孙培奉，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：段盈盈，山东国曜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东省宁津县美宇颜料有限公司，住所地宁津县柴胡店镇开发区。法定代表人：刘汝峰，经理。委托诉讼代理人：徐荣军，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。再审申请人山东宁津农村商业银行股份有限公司（以下简称宁津农商行）因与被申请人山东省宁津县美宇颜料有限公司（以下简称美宇公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民终926号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月2日作出（2017）鲁民申85号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宁津农商行的委托诉讼代理人孙培奉、段莹莹，被申请人美宇公司的委托诉讼代理人徐荣军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁津农商行向本院申请再审称，1.二审法院判决认定涉案《土地合作开发协议书》实质为土地使用权转让合同，并认定合同有效错误。当事人双方虽签订土地合作开发协议书，但由于合作双方均不具备房地产开发企业的资质，故依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二项的规定，该土地合作开发协议书应为无效合同。基于此，二审法院认定涉案《土地合作开发协议书》实质为土地使用权转让合同，不符合上述司法解释第二十四条的规定适用的前提。而且，直至美宇公司起诉之前，原宁津县农村信用社合作联社（以下简称宁津农信社）因为各种主客观原因尚未取得涉案土地的国有土地使用权证书，当事人双方也没有履行国有土地使用权转让的有关行政审批手续，故二审法院认定《土地合作开发协议书》有效亦缺乏事实依据。2.二审判决宁津农商行承担违约赔偿责任，适用法律错误。基于上述原因，没有任何法律依据可以认定土地合作开发协议书为有效合同，且协议多项内容违反法律法规的强制性规定，应当为无效合同。因当事人双方均有过错，故根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，合同双方均应当各自承担相应的责任。3.当事人双方所签订的《土地合作开发协议书》第五条第二款、第三款不仅规定了双方的违约行为，而且确定了违约金的计算方式。因此，二审判决依据美宇公司和案外人山东省宁津县柴胡店镇义和预制厂（以下简称义和预制厂）签订的协议书要求宁津农商行承担违约责任没有合同依据。而且，该协议书对于补偿款的支付时间、具体金额均有约定，而美宇公司是在二审庭审时才提供了其转账200万元的银行转账凭证小票，二审法院据此确定宁津农商行向美宇公司承担违约金的数额，也缺乏事实依据。综上，请求撤销二审判决，改判驳回美宇公司的诉讼请求或将本案发回重审。美宇公司答辩称，1.涉案《土地合作开发协议书》应认定为土地使用权转让合同，并非无效合同。2.宁津农商行应承担违约责任。根据该协议约定，美宇公司应及时办理房地产开发的各项手续，取得开发资质或委托有资质的单位开发。因宁津农商行未按约定提供可开发的土地，导致合同无法履行。宁津农商行在竞得涉案土地后，缴清了地价款后未缴纳相应税款，导致未办理土地使用权登记，致使宁津农商行不能依约交付涉案土地构成违约，应承担违约责任。3.关于违约责任的承担及数额问题。双方协议约定，若宁津农商行不能依约交付土地，美宇公司有权解除本协议，并有权要求其赔偿不低于100万元的损失。因涉案协议书不能履行，导致美宇公司依据与义和预制厂的协议，赔偿义和预制厂损失210万元及美宇公司拆除涉案地上房产的实际支出296000元，均系宁津农商行违约导致，该损失应由宁津农商行赔偿。综上，一、二审判决认定事实清楚，请求再审予以维持。美宇公司向一审法院起诉请求：解除美宇公司与宁津县农村信用合作联社签订的土地开发协议书，并判令宁津县农村信用合作联社赔偿美宇公司200万元。本案诉讼费用由宁津县农村信用合作联社承担。一审法院认定事实：2013年12月30日，美宇公司和宁津县农村信用合作联社（以下简称宁津农信社）及义和预制厂签订了《以物抵债协议》，协议约定：义和预制厂以土地证号为宁津国用（2006）第415号及房产证号为鲁宁字第××号的房产抵顶美宇公司在宁津农信社处借款本金为415万元和180万元的两笔借款，宁津农信社负责办理抵债房产、土地过户事宜，义和预制厂配合宁津农信社并及时出具相关书面手续，协议同时对各方权利义务及违约责任进行了约定。同日，美宇公司、宁津农信社双方签订《土地合作开发协议书》，协议书约定：美宇公司、宁津农信社双方共同开发土地证号为宁津国用（2006）第415号土地，合作的目的是将该土地的性质由工业用地转换为商业用地后进行商品房开发；宁津农信社负责提供土地及将该土地转换为商业开发建设用地所需的全部手续，宁津农信社不参与土地开发的经营、管理，宁津农信社从房地产开发中获取固定收益670万元；美宇公司负责拆除开发土地上建筑物和构筑物；美宇公司应在协议达成之日起一年内进行开发，协议同时对双方权利义务及违约责任进行了约定。2013年12月27日，美宇公司与义和预制厂曾签订协议书一份，协议约定：义和预制厂用自己的厂区土地及地上建筑物代美宇公司偿还美宇公司在宁津农信社处的借款本息共计670万元，协议同时约定双方的权利义务、违约责任及协议自《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》签订后生效。《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》签订后，美宇公司对开发土地上建筑物和构筑物进行拆除，并进行土地开发建设销售工作，共花费拆除、宣传费用279000元。2015年9月15日，美宇公司向宁津农信社邮寄《催促履行及解除合同函》，要求宁津农信社于10日内将全部手续办理完毕后交付美宇公司，否则，美宇公司主张解除双方签订的合作开发协议。时至开庭之日，宁津农信社未将开发土地的过户及变更手续交付美宇公司。因宁津农信社违约造成美宇公司须赔偿义和预制厂损失210万元。一审法院认为，美宇公司与宁津农信社签订《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力规定，合法有效。《以物抵债协议》第三条第三项约定美宇公司和义和预制厂将土地、房产抵顶借款后，美宇公司、宁津农信社另行签订合作开发合同，但美宇公司、宁津农信社双方于同日便签订《土地合作开发协议书》，因此可以认定各方认可抵顶借款已经完成。《土地合作开发协议书》第七条第一项约定协议经双方签字盖章后生效，并没有附加任何条件，不属于附生效条件的合同。《以物抵债协议》第三条第一项约定宁津农信社在办理抵债房产、土地过户手续时，义和预制厂应积极配合并及时出具相关手续，宁津农信社应是履行抵债房产、土地过户手续的主体。《土地合作开发协议书》第二条第一项、第三项、第四条第一项均约定由宁津农信社负责提供符合合同约定的可供美宇公司开发的土地，宁津农信社负责提供将士地转换为商业开发建设用地所需的全部手续。《土地合作开发协议书》中约定美宇公司应在合同签订后一年内进行开发，宁津农信社在签订《以物抵债协议》、《土地合作开发协议书》后应本着诚信原则积极履行合同义务，应在合同签订后一年内将符合合同约定的土地交付给美宇公司，但宁津农信社未按合同履行义务，经美宇公司向宁津农信社催告后，宁津农信社仍没有履行，并且以自己的答辩认为《土地合作开发协议书》为无效，表明自己不会履行的，宁津农信社也没有证据证明其履行不能存在不可抗力，因此应认定宁津农信社违约。美宇公司与义和预制厂签订的《协议书》第四条约定，如果因美宇公司原因或宁津农信社原因造成不能开发或不按期开发或不能按期支付补偿款，则美宇公司需偿还义和预制厂代偿款外承担损失210万元。因为宁津农信社的违约没有将涉案土地交付美宇公司开发，造成美宇公司及义和预制厂签订以物抵债协议获得预期利益的目的无法实现。义和预制厂作为涉案土地开发与否的利益相关方，即原宁津农信社是否签订和履行《土地合作开发协议》会直接影响到义和预制厂的权利，只不过义和预制厂的合同权利是通过与美宇公司签订协议来实现。这与美宇公司、宁津农信社之间的权利通过美宇公司、宁津农信社签订的《土地合作开发协议》来实现是一致的。从美宇公司、宁津农信社及义和预制厂三方签订《以物抵债协议》时，三方就形成了一个利益共同体，三方都与《土地合作开发协议》的签订和履行存在着利害关系。因此美宇公司应支付给预制厂的损失应为宁津农信社违约造成的。美宇公司为积极履行《土地合作开发协议书》，拆迁涉案土地上的建筑物、设置安全围墙、为开发销售将来开发楼房作宣传等必要支出296000元合情合理，符合合同约定。《土地合作开发协议书》第五条第二项约定，若宁津农信社不能按照双方的约定交付土地供美宇公司开发，美宇公司有权解除协议，并要求宁津农信社赔偿不低于100万元的损失。由以上可以看出美宇公司的损失已超过200万元，但美宇公司仅起诉请求宁津农信社承担200万元，系对自己权利的处分，予以支持。一审法院判决：一、依法解除美宇公司与宁津农信作于2013年12月30日签订的《土地合作开发协议书》。二、宁津农信社赔偿美宇公司损失费用200万元，自判决生效后七日内履行。一审案件受理费2800元，由宁津农信社负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。宁津农信社不服一审判决，上诉请求：因涉案《土地合作开发协议书》无效，美宇公司要求宁津农信社赔偿200万元没有依据，请求撤销一审判决。二审中，美宇公司提交义和预制厂出具的证明一份和银行转账凭证，证明美宇公司实际向义和预制厂支付赔偿款210万元。经质证，宁津农信社对真实性无异议，辩称款项是打给刘建新个人而不是预制厂，且垫付款不能认定为损失。因双方对证据的真实性无异议，对于以上证据的真实性予以确认。虽然银行转账凭证是给刘建新个人的，但是刘建新系义和预制厂的负责人，且出具的收条加盖义和预制厂的公章，证明义和预制厂对于收到该笔赔偿款是认可的，因此美宇公司向义和预制厂支付210万元款项的事实应予认定。二审法院审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案争议的焦点有两个，1、原审认定宁津农信社存在违约有无不当；2、原审认定的赔偿数额是否正确。对于第一个焦点问题，关于涉案《土地合作开发协议书》的效力，因该协议书约定“联社不承担亏损，只享受利益”等内容，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据以上司法解释的规定，涉案合同应当认定为土地使用权转让合同，并非无效合同。根据该合同约定，宁津农信社负责提供合作开发的土地，且双方约定在一年内进行开发。虽然协议中没有明确宁津农信社提供土地的最后期限，但是按照合同条文内容可以理解为最长期限不超过一年。由于宁津农信社没有按照合同约定在限期内提供土地，违反了合同约定的义务，且没有证据证明存在免责事由，因此一审法院认定宁津农信社存在违约并承担相应责任并无不当。宁津农信社辩称，涉案《土地合作开发协议书》应为土地使用权转让合同，因协议双方没有履行转让土地使用权、支付土地转让金等合同义务，应视为合同没有实际履行。该院认为，涉案《土地合作开发协议书》第二条第一项约定“甲方负责提供土地，但不参与土地开发的经营、管理，采取固定预期收入的形式与乙方合作开发。甲方从房地产开发中获取固定收益，收益额为670万元”。按照该约定，宁津农信社（甲方)提供土地与其获得的固定收益并未约定同时履行，宁津农信社是从房地产开发中获取收益，宁津农信社履行提供土地的义务在先，获取对价在后，因此不能以没有支付土地出让金等对价为由视为合同没有实际履行。宁津农信社抗辩称涉案“以物抵债协议”没有履行，宁津农信社没有获得土地。该院认为，根据双方在一审提供的证据，义和预制厂与宁津县国土资源局签订的《收回国有土地使用权协议》证明涉案土地已经由义和预制厂交回，《成交确认书》证明宁津农信社已经竞得涉案土地，宁津县国土资源局出具的“关于收回并出让宁津县柴胡店镇义和预制厂国有土地使用权的情况说明”中，对于以上过程进行了详细的说明，同时还证明：宁津农信社2013年12月20日竞得该宗地，但竞得人在缴清地价款后未缴纳相应税款，因此，未办理土地登记手续。以上证据能够相互印证，证明以物抵债协议实际已经履行，美宇公司实际交回了土地，不存在违约行为或者过错，宁津农信社也通过程序竞得土地，只是由于宁津农信社未缴纳相应税款的原因，没有办理土地登记手续，可见宁津农信社没有办理土地登记并按照约定履行土地交付义务的原因并非由不可避免的客观原因造成，因此宁津农信社以此抗辩美宇公司的诉求依据不足，不能免除其违约的责任。对于第二个焦点问题，关于违约责任的承担，涉案《土地合作开发协议书》第五条第二项约定：若甲方不能按照双方的约定交付土地供乙方开发或者在开发过程中擅自截留乙方资金，则乙方有权解除本协议，并要求甲方赔偿不低于100万元的损失。根据该约定，美宇公司享有对宁津农信社求偿的权利，但是仅根据该条款无法确定赔偿的具体数额。结合美宇公司与义和预制厂签订的《协议书》第四条：如果因甲方或者宁津县农村信用合作社原因造成不能开发或不能按期开发或不能按期支付乙方补偿款，则甲方须偿还乙方670万元代偿款，并承担损失210万元或按700万元为基数按月息1.5分利率计算，从甲、乙方与宁津县农村信用合作联社签订以物抵债协议之日起至给付之日止的利息，两者以高为准。以上协议书第四条明确了在涉案《土地合作开发协议书》中的甲方不能按照双方的约定交付土地供乙方开发时赔偿数额的计算，该约定与涉案《土地合作开发协议书》是相关联的，是对违约责任的确定，明确了赔偿的数额，按照该约定，美宇公司因未能按期开发，须赔偿义和预制厂的损失，该损失是由宁津农信社的违约行为造成的，因此美宇公司以该数额向宁津农信社主张权利并无不当。二审中美宇公司提交了其对义和预制厂实际赔偿的证据，证明已经向义和预制厂支付赔偿款项210万元，义和预制厂出具证明证实该事实，在美宇公司已经实际支付赔偿款的情况下，其向宁津农信社主张权利具有事实依据。综上，宁津农信社上诉理由不能成立，不予采纳，一审判决正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由宁津农信社负担。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：涉案《土地合作开发协议书》是否有效；宁津农商行是否应赔偿美宇公司200万元损失。涉案《土地合作开发协议书》名为合作开发，实为土地使用权转让合同。美宇公司虽无房地产开发资质，但双方协议书约定的宁津农商行不参与开发经营及收取670万元收益的保底条款，均可证明双方合同本意系土地使用权转让。涉案土地使用权系宁津农商行与受让方美宇公司的真实意思表示，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定。即便如宁津农商行主张其未取得涉案土地使用权证书，该土地转让行为无效，但基于宁津农商行已竞得涉案土地，未办理相关证书的原因，系宁津农商行未缴纳相应税款造成，与美宇公司无关，导致合同无效或不能继续履行的过错在宁津农商行。因此，宁津农商行应赔偿美宇公司的违约损失。双方《土地使用权合作开发协议书》约定了因宁津农商行不能按约交付土地，美宇公司可以行使合同解除权及主张不低于100万元赔偿的权利，基于美宇公司提供证据证明已向义和预制厂支付关联赔偿款210万元的事实，宁津农商行因违约或过错行为导致该损失实际发生，应承担赔偿责任。因此，对于宁津农商行主张涉案合同无效，不应赔偿美宇公司200万损失的再审请求，本院不予支持。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民终926号民事判决。本判决为终审判决。审判长 范 勇审判员 苏 瑁审判员 司晓伟二〇一八年五月三十一日书记员 张传兵