贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2301民初7271号原告：王永伦，男，1980年5月1日出生，汉族，四川省沪县人，户籍地四川省沪县，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师，特别授权代理。被告：郑石义，男，1971年6月16日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：郑石万，男，1979年5月8日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市，系郑石义之弟。原告王永伦与被告郑石义农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员夏玥于2017年11月24日公开开庭进行了审理。原告王永伦、委托诉讼代理人王林，被告郑石义、委托诉讼代理人郑石万到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王永伦向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告支付其拖欠原告的工程款347892元；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告于2016年初承包了兴义市万峰林街道办纳录村五组安置区部分自建房屋工程，并将其部分工程承包给原告，原告带了几十个工人为被告做了近七千多平方的工程。经计算被告应支付原告工程款347892元，但被告一拖再拖拒不付款，原告多次催要无果，诉至人民法院，请支持为谢。被告郑石义辩称：确实是2016年1月份请原告做工，平方确实有7000多平方，每个平方的单价是110元，但是尾款并没有这么多，只欠12万元，要减除他的预支款和他没有做的工程，所以扣下来只欠了12万元。本院经审理认定事实如下：周科伦、周科华、雷朝文系兴义市万峰林街道办事处纳录村村民。三人于2015年12月24日代表该村43户村民就安置房建设与东方建筑劳务有限公司签订一份建设工程施工合同，约定由东方建筑劳务有限公司承建兴义市万峰林街道办事处纳录村五组等43户的安置工程的土建工作。郑石义作为东方建筑劳务有限公司委托代理人，又将其承包的上述工程中的17个屋基（含雷朝红、雷朝武、雷朝忠、岑继红、岑继仙、王再友、周科萍、周科明、徐忠兵、岑继峰家）的部分修建工程转包给王永伦，双方于2016年1月15日签订工程承包合同，合同载明：“承包方式为单包工，承包内容为除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程内容，承包单价为包干价一百一拾元每平方，承包面积一万平方米以上，工期进度要求为根据甲方要求完成施工，付款方式为按月进度完成工程总量的70%支付，验收合格15日内支付总工程款的20%，余款在验收合格后三个月付清。”郑石义在合同尾部甲方签字处签字并捺印，王永伦在合同尾部乙方签字处签字并捺印。双方认可涉案工程17个屋基的单个屋基的版面面积为427.6平方米，合计总面积7269.2平方米，每平方单价为110元。郑石义现已经向王永伦支付工程款为471000元。现工程已经全部完工，并已经交付给房屋使用者。2016年12月10日王永伦出具承诺函，承诺函载明：“今有王永伦承诺纳录安置区五组粉刷砌砖工程按每户建筑面积427.6平方米计算，图纸减租面积不做算，由于王永伦所做的工程由王永伦自己承担工程质量，若被户主扣工程款，也以王永伦应得的工程款中扣减。承诺人：王永伦，2016.12.10”。另外，双方均认可王永伦另做有1740㎡的浇混凝土工程，对于该工程单价双方无法达成一致意见，王永伦认为该工程是转包的，存在管理费所以是12元/㎡，郑石义则认为不存在管理费的问题，所以应该以市价（5元/㎡）计算工钱。另查明，双方在审理过程认可的在工程款应扣除的项目及金额如下：1.由于王永伦聘请工人失误，导致瓦片损坏，经双方确认后在工程款中扣除600元；2.王永伦在施工过程中聘请户主进行施工，经郑石义与户主结算后，由郑石义代替王永伦支付雷朝武的妻子左显珍的工钱3920元及岑继峰妻子徐忠秀的工钱3600元，共计7520元在支付给王永伦的工钱中扣除；3.雷朝忠家的盖瓦工程属于王永伦的承包范围，但其并未施工，经双方确认后在工程款中扣除7400元。双方对于应扣除的项目及金额无法达成一致意见的如下：1.郑石义提出在周科明、徐忠兵家有未做工程，周科明、徐忠兵在支付给郑石义的工程款中扣除了6000元，由于该工程属于王永伦做工部分，所以郑石义认为该6000元应该在支付给王永伦的工程款中扣除，王永伦认可郑石义确实是被周科明、徐忠兵扣减了6000元工程款，但王永伦认为该款项不应当由自己全部承担，其只愿意承担1000元；2.郑石义提出在雷朝忠、兰开江家因各自家中外墙水泥清光、粉敷未做，被雷朝忠、兰开江扣了6720元工程款，因为该工程属于王永伦应做工程部分，所以应当在支付给王永伦的工程款中扣除，王永伦则认为该工程确实没做，但水泥清光工程属于外墙乳胶漆工程不在王永伦的承包范围之内，所以不应当扣除；3.郑石义提出在岑继红、岑继仙、王再友、周科萍家有未做工程，岑继红、岑继仙、王再友、周科萍在支付给郑石义的工程款中扣除了4000元，由于该工程属于王永伦做工部分，所以应该在支付给王永伦的工程款中扣除，但王永伦则认为其并不知情，所以不应的扣除；4.郑石义提出岑继峰家的歪补工程2600元及修补工程3970元，共计花费了6570元，是因为王永伦施工不达标造成的，所以该款项应在支付王永伦的工程款中扣除，王永伦认可歪补工程实际是做了的，但是与修补工程共计只花费了2600元，所以只应当扣除2600元；5、郑石义提出雷朝元、雷朝红家楼梯返工、楼台漏水修补工程，双方认可该工程花费2600元，且该款已由郑石义已经支付，对于因该工程未按期履行被扣减的20000元，王永伦不予认可，郑石义也自认该20000元扣款现没有实际产生；6、对于郑石义提出岑继峰家有未做工程被扣减的4000元，经本院传唤岑继峰妻子徐忠秀到庭询问，徐忠秀表示没有扣减这4000元。在庭审后，经双方确认后砌砖工程的单工价折合版面平方为40元/㎡，内外墙粉刷工程折合版面平方的单工价为35元/㎡，浇灌混凝土工程折合版面平方的单工价为5元/㎡，盖瓦工程单工价折合版面平方是10元/㎡，外墙乳胶漆及石头漆工程折合版面平方是17元/㎡。同时王永伦向本院提出鉴定申请，要求对砌砖工程的单工价，内外墙粉刷工程单工价为，浇灌混凝土工程单工价，盖瓦工程单工价进行评估鉴定。2018年4月19日，贵州资信通价格评估司法鉴定所出具黔资信通资评[2018]015号《资产评估报告》，载明评估结论：（1）评估对象【砌水泥标砖】的市场单价为42.67元/平方米；（2）评估对象【内外粉覆】的市场单价为29.00元/平方米；（3）评估对象【版面及地脚圈梁混凝土浇注（不含支撒模、扎钢筋）】的市场单价为14.00元/平方米；（4）评估对象【层面盖小瓦】的市场单价为32.00元/平方米。经质证后，王永伦对于《资产评估报告》所记载单价均不予以认可，王永伦认为该评估报告中所载单价均低于市场价，且板面及地脚圈梁混凝土浇注（不含支撒模、扎钢筋）价格也不符，如果是单做工而且混凝土是商品混凝土工价约5元/平方米，但是涉及本案的工程系自伴混凝土，虽然工艺一样，但是自伴混凝土耗时较多需要6元/平方米，层面盖小瓦单价是需要盖的地方的平面面积，但双方约定的是以修建房屋的总版面面积计算，房子是3层，所以折下来大概是10元/平方米。而郑石义对于《资产评估报告》所记载的单价都予以认可，只是对于版面及地脚圈梁混凝土浇注（不含支撒模、扎钢筋）的价格是加上了搅拌混凝土的价格，在涉案工程中开始约定的是商品混凝土，买来就可以使用，但后期更改为自伴混凝土，混凝土是由业主方伴好了提供给施工方，施工方做工只是凿平，所以单价应该是5元/平方米，层面盖小瓦的价格需要盖的地方按平面面积计算确实是30多元一个平方，但双方计算盖瓦面积时是以修建房屋的总版面面积计算的，房屋为3层，所以折下来，大概就是10元/平方米。上述事实，有原、被告陈述，原、被告提供的《身份证》复印件1份、《尚欠工人工资表》复印件1份、《承包协议》复印件1份、《收据》复印件1组、《承诺书》原件1份、以及本院依职权调取的证人陶某、魏某、胡某证言，《询问笔录》原件3份，《工程施工合同》复印件1份，黔资信通资评[2018]015号《资产评估报告》原件1份及双方质证笔录各1份，在卷为据。本院认为，本案的争议焦点是：1.王永伦与郑石义所签订的《工程承包协议》是否合法有效；2.王永伦承包的具体工程项目；3.郑石义提出的扣款项目应否从工程款中扣除；4.王永伦的诉请应否得到支持。郑石义以兴义市东方建筑劳务公司的名义承建兴义市万峰林街道办事处纳录村五组43户安置工程的土建工程，又将该工程中的17个屋基除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程内容分包给王永伦，涉案工程所涉及房屋层高为四层，不属于农村自建低层房屋范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，郑石义与王永伦与2016年1月15日所签订的《工程承包协议》无效。虽然双方签署的《工程承包协议》无效，但由于协议中约定的工程已经完工，房屋亦交付给房屋使用者，所以王永伦要求郑石义参照《工程承包协议》支付工程款的诉请符合法律规定，郑石义应当参照合同约定支付其工程款。双方在《工程承包协议》中约定工程单价为110元/㎡，工程版面总面积为7269.2㎡，故郑石义应支付王永伦工程总价799612元。关于增加的浇混凝土工程应如何计算的问题，经双方确认后，增加的浇混凝土工程面积为1740㎡，对于单价双方无法达成一致意见，王永伦认为该工程是转包的，且系属于额外增加的部分工程，存在管理费所以是12元/㎡，郑石义则认为不存在管理费的问题，所以应该以市价（5元/㎡）计算工钱。该工程由于是附加工程存在于主工程之外，对于施工人来说存在人力、物力消耗，若以单纯的市场价格确定单价对于施工人不公，但王永伦提出的12元/㎡的价格确定单价又明显高于该工程其他施工人员的单价，本院在综合双方述说及证人证言后，认为8元/㎡的单价较为适宜，故郑石义还应当支付王永伦增加浇混凝土工程款13920元（1740㎡×8元）。关于郑石义提出的扣款项目是否应当扣减的问题，在审理过程中，经双方确定并同意扣除的有：摔坏瓦片赔偿的600元，雷朝武、岑继峰家小工工钱7520元，雷朝忠家未做盖瓦工钱7400。对于郑石义提出雷朝忠、兰开江家右侧墙面未粉刷应扣减的8000元，由于该项目被户主扣减金额实际为6720元，而该未做工程系王永伦承包的范围，应当从支付给王永伦的工程款中扣减。对于郑石义提出雷朝元、雷朝红家因楼梯返工、楼台漏水修补工钱2600元及卫生间漏水扣减的20000元，雷朝元、雷朝红家楼梯返工、楼台漏水修补工钱2600元已经实际支付，且工程属于王永伦承包的范围，应当从支付给王永伦的工程款中扣减，至于因楼梯返工、楼台漏水未按期履行被扣减的20000元，由于还没有实际扣除，没有造成郑石义应得工程款的减少，故该款项不应在支付给王永伦的工程款中扣减。对于郑石义提出岑继峰家歪补工程需扣减2600元及修补工程需扣减3970元，王永伦认可其歪补工程花费2600元并应当从工程款中扣除，但对于3970元的修补工程，王永伦认为该款项就是包含在歪补工程中的。对于歪补工程和修补工程是否属于同一工程，双方在庭审中无法达成一致意见，郑石义要证明其主张内容就应当提出有力证据证明该工程不属于同一工程，其花费已经实际产生，而在郑石义提交的证据中并不能说明该问题，本院在综合案件事实后认为在工程款中只扣减王永伦认可的2600元。对于郑石义提出周科明、徐忠兵家有未做工程被扣减的6000元，经周科明确认确实扣减了6000元，由于款项已经在周科明、徐忠兵支付给郑石义的工程款中予以扣除，而该工程属于王永伦的承包范围，且王永伦在承诺书中表示属于王永伦承包范围若被户主扣钱从王永伦的工程款扣除，所以该6000元应当从支付给王永伦的工程款中扣除。对于郑石义提出岑继峰家有未做工程被扣减的4000元，经本院传唤岑继峰妻子徐忠秀到庭询问，徐忠秀表示没有扣减这4000元，由于该款项没有实际支出，故该款项不应当从工程款中扣减。对于郑石义提出岑继红、岑继仙、王再友家有未做工程，被扣减的4000元，郑石义应当提交充分有效证据证实，而从郑石义提交的证据中无法看出该款项已经实际支出，且四人在法院多次传唤后拒绝出庭作证，郑石义亦未能提交有力证据证实，故该款项不应当从工程款中扣减。对于郑石义提出有外墙乳胶漆石头砌未做，应从工程价款中扣除外墙漆94575元，石头漆34400元的问题，王永伦认可该工程确实没有做，但其认为承包范围不包括外墙乳胶漆石头漆工程，故该款不应从工程款中扣除。在《工程承包协议》中双方约定的是“除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程。”对于协议中的“除……以外的工程”郑石义认为是指在东方建筑工程与户主签订的《工程施工合同》中的范围内，其工程项目具体为：内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦及外墙乳胶漆石头漆工程。而王永伦则认为双方在签署合同时没有明确约定工程项目，其所承包的工程只是内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦，不包含外墙乳胶漆石头漆工程。从纳录安置区五组修建工程的其他施工人员陶某、魏某、胡某处了解到砌砖工程的单工价折合版面平方为40元/㎡，内外墙粉刷工程折合版面平方是35元/㎡，浇混凝土工程折合版面平方是5元/㎡，盖瓦工程折合版面平方是10元/㎡，双方均认可上述单价，从双方签订的《工程承包协议》以及做工人员对于工程各个项目的单价来看，内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦合计价格为89元/㎡与双方在《工程承包协议》约定的单价110元/㎡出入较大，且根据《资产评估报告》所载单价结合双方的质证意见计算得出总价与双方在庭审中认可的单价差距不大，而王永伦称单价有出入的地方是因为王永伦提供有工具，其多余部分因为工具款造成的，从做工人员魏某、胡某的陈述中来看，涉案工程的施工并不需要特殊的施工工具，而一般的施工工具不属于一次性施工工具，且对于施工工具的价款王永伦没有提交有力证据证明，故对于王永伦的陈述不予采信。本院在综合双方当事人诉说及相关证据后认为，首先双方在合同中对于施工内容约定的表述为“除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程内容分包给王永伦”，结合双方提供的建筑施工图纸来看，郑石义述说的其施工范围包括外墙乳胶漆、石头漆工程更符合《工程承包协议》的约定。另外从双方认可的项目单价之和（内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦合计价格为89元/㎡）加上证人陶某的证言中说明的外墙乳胶漆、石头漆单价折合版面面积17元/㎡的单价，共计106元/㎡，并不足于双方约定的单价110元/㎡，而以《资产评估报告》所载单价结合双方的质证意见计算得出总价加上证人陶某的证言中说明的外墙乳胶漆、石头漆单价折合版面面积17元/㎡的单价，亦不足于双方约定的单价110元/㎡，且双方认可的项目单价是从相同工地相同项目的其他房屋工程的承包人员的证人言论而来，该单价实际上就是包含了利润及工具费、管理费。所以外墙乳胶漆、石头漆工程属于王永伦的施工范围，该工程未做故应当从支付给王永伦的工程款中予以扣减，证人陶某的证言中说明外墙乳胶漆、石头漆工程折合版面面积的单价为17元/㎡，双方亦认可陶某的述说，通过双方在庭审中确认的施工总面积为7269.2元㎡，计算得123576.4元（7269.2㎡×17元/㎡），该款项应在郑石义应当支付工程款中予以扣减。综上所述，郑石义与王永伦所签订的《工程承包协议》虽然无效，但王永伦进行了实际施工，且已经施工完毕，作为劳务享受者的郑石义应参照《工程承包协议》的约定支付工程款799612元及增加工程价款13920元，合计总工程价款为813532元，在扣减郑石义已支付的工程款471000元，扣减应由王永伦承担的摔坏瓦片赔偿的600元、户主小工费7520元、未做盖瓦7400元、墙面未粉刷6720元、楼梯返工及露台漏水2600元、外墙乳胶漆石头漆工程123576.4元、歪补工程2600元、未做工程6000元，合计157016.4元后，还应支付王永伦185515.6元。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由郑石义在本判决生效之日起15日内支付王永伦185515.6元；二、驳回王永伦其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费9259元（其中案件受理费6518元，减半收取3259元；鉴定费6000元）由郑石义负担2280元，王永伦负担6979元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员 夏 玥二〇一八年五月四日书记员 王蓉蓉