河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4899号上诉人（原审被告）：洛阳鹏起实业有限公司。住所地：洛阳市洛龙科技园区宇文凯街9号。法定代表人：张朋起。委托诉讼代理人：李红波、姚一冲（实习），河南帝都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳格兰利铝业有限公司。住所地：新安县铁门镇庙头西310国道边。法定代表人：邵长虹，经理。委托诉讼代理人：李莎，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张朋起，男，汉族。委托诉讼代理人：李红波、姚一冲（实习），河南帝都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳高新开发区担保中心有限公司。住所地：洛阳高新开发区滨河北路20号火炬大厦C504室。法定代表人：黄玲玲。委托诉讼代理人：张耀武，河南经源律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文跃，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邵继红，男，汉族。被上诉人（原审被告）：何新良，男，汉族。上诉人洛阳鹏起实业有限公司（以下简称鹏起公司）、洛阳格兰利铝业有限公司（以下简称格兰利公司）因与被上诉人张朋起、洛阳高新开发区担保中心有限公司（以下简称高新担保公司）、邵继红、何新良保证合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹏起公司上诉请求：1.请求撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）豫0391民初847号民事判决书；2.查清事实后依法改判鹏起公司对一审被告格兰利公司承担连带责任的本金及利息应扣除500000元或依法发回重审。3.二审的上诉费应由高新担保公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一审法院没有认定以下事实：2014年10月30日，高新担保公司与鹏起公司签订企业贷款担保协议，由高新担保公司为鹏起公司向交通银行洛阳分行贷款500万元提供担保。鹏起公司向高新担保公司如约交纳保证金50万元，担保费12万元。该笔贷款到期后，鹏起公司全额偿还了500万元借款。按照约定：高新担保公司应退还50万元。而事实是高新担保公司拒绝退还这50万元保证金(鹏起公司与高新担保公司没有其他纠纷)。综上所述，鹏起公司特提起上诉，请求二审法院依法支持其上诉请求。格兰利公司上诉请求：1.请求撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）豫0391民初847号民事判决书，并依法改判或发还重审；2.一、二审诉讼费由鹏起公司、张朋起、高新担保公司、邵继红、何新良承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审开庭审理时，上诉人因故未能按时参加庭审活动，后从鹏起公司处看到本案一审判决后，发现一审开庭时高新担保公司向合议庭陈述的事实不完全、有遗漏，导致一审合议庭在审理查明部分认定事实错误。关于本案存在以下两个方面的事实认定错误：一、2014年格兰利公司向中信银行洛阳分行借款500万元，借期一年（2014年9月12日至2015年9月11日）之前，与高新担保公司签订《企业贷款担保协议》，高新担保公司对格兰利公司在中信银行洛阳分行的500万元借款提供担保。《企业贷款担保协议》约定格兰利公司向高新担保公司缴纳保证金25万元，随着担保的借款本金的清偿，保证金数额相应减少，保证金不计算利息。2014年9月1日格兰利公司向高新担保公司转账37万元，2014年9月2日高新担保公司向格兰利公司出具12万元担保费用发票一张、25万元保证金收据一张。该《企业贷款担保协议》是高新担保公司向格兰利公司提供的格式合同，如果2015年9月11日之前格兰利公司如期向中信银行洛阳分行还清了500万元的贷款，则高新担保公司就须退还格兰利公司先期缴纳的25万元保证金，这25万元在高新担保公司有一年之久，高新担保公司无论是拿着25万元进行其他盈利活动还是仅放在银行都会产生相应的盈余，但原签订的《企业贷款担保协议》中关于25万元保证金不计算利息的约定根本就是高新担保公司趁我单位急于贷款的心里而指定的霸王条款，该约定既不符合法律规定更与事实不符，因而扣减高新担保公司替我公司向中信银行股份有限公司洛阳分行代偿的借款中，应包括我公司向高新担保公司缴纳的25万元保证金，及这25万元保证金从2014年9月1日至2015年9月30高新担保公司代我公司清偿借款之前的银行同期存款利息。二、2016年6月3日我公司曾向高新担保公司转账5万元，用于清偿其代我公司清偿借款的部分本金，但该事实一审开庭审理时被上诉人高新担保公司对合议庭却只字未提，导致合议庭在计算我公司应偿还高新担保公司代偿的本息数额计算错误。综上，因为高新担保公司提供的格式合同中的霸王条款约定及其隐瞒我公司在其代为清偿借款后，向其转账偿还部分本息的事实导致一审合议庭事实认定错误，故请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发还重审。高新担保公司针对鹏起公司、格兰利公司的上诉，共同答辩称：同意鹏起公司上诉意见中的扣减50万元，但不同意发回重审。我们同意扣减格兰利5万元，但不同意25万元计算利息的请求。这是双方权利义务的明确约定，如果对方不同意的话，我们就可能不给他担保。邵继红、何新良均未到庭进行答辩。高新担保公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令格兰利公司偿还高新担保公司代偿款4745735.19元;2、判令格兰利公司偿还高新担保公司4745735.19元债务利息(从2015年9月30日计付至实际还清本息为止，按中国人民银行同期贷款利率执行)；3、判令邵继红、何新良、鹏起公司、张朋起对以上债务承担连带清偿责任；4、判令格兰利公司、邵继红、何新良、鹏起公司、张朋起承担本案诉讼费、保全费、公告费等相关费用。一审法院审理查明：2014年9月12日，格兰利公司与中信银行股份有限公司洛阳分行签订《人民币流动资金贷款合同》、洛阳高新开发区担保中心与中信银行股份有限公司洛阳分行签订《保证合同》、洛阳高新开发区担保中心与格兰利公司签订《企业贷款担保协议》、洛阳高新开发区担保中心与鹏起公司签订《反担保保证合同》。其中，格兰利公司与中信银行股份有限公司洛阳分行签订《人民币流动资金贷款合同》的主要内容为：格兰利公司向中信银行股份有限公司洛阳分行借款500万元，期限从2014年9月12日到2015年9月11日，借款的年利率为实际提款日的中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮20%。洛阳高新开发区担保中心与中信银行股份有限公司洛阳分行签订《保证合同》的主要内容为：洛阳高新开发区担保中心为格兰利公司的上述500万元借款提供连带责任担保，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，保证范围包括主合同项下的主债权、利息、罚息、复利、违约金等。洛阳高新开发区担保中心与格兰利公司签订《企业贷款担保协议》的主要内容为：格兰利公司自愿向洛阳高新开发区担保中心交纳保证金25万元，随着担保的借款本金的清偿，保证金数额相应减少，保证金不计算利息。担保的月担保费率为2‰，若贷款合同发生逾期，逾期期间的担保费为原标准的150%，若洛阳高新开发区担保中心向银行代偿，代偿期间的利息按人民银行规定罚息上浮100%加收。洛阳高新开发区担保中心与鹏起公司签订《反担保保证合同》的主要内容为：鹏起公司向洛阳高新开发区担保中心提供反担保，反担保方式为连带责任担保，反担保期限两年，保证范围为贷款500万元及利息、借款人违约和实现债权的费用。邵继红、何新良、张朋起作为保证人向洛阳高新开发区担保中心出具了《个人担保保证书》，主要内容为邵继红、何新良、张朋起为格兰利公司与洛阳高新开发区担保中心签订的贷款、担保协议等所有相关合同，包括格兰利公司单方所作出的承诺提供连带责任担保，保证期间从洛阳高新开发区担保中心承担保证责任、实际支付代偿费用之日起算两年。格兰利公司在银行的借款500万元到期后，因其未按约定足额偿还贷款本息，致使洛阳高新开发区担保中心于2015年9月30日向银行代偿515087.5元、2016年1月12日代偿4230647.69元，共计4745735.19元。另查明，2003年12月10日，中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发[2003]251号)规定，关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。2016年5月10日，洛阳高新开发区担保中心变更为原告高新担保公司。邵继红在办理本案所涉担保借款时所使用的的户籍信息为：1969年2月19日出生，住址新安县电厂家属楼，身份证号码。该户籍信息“因与邵继红，410323196901030034重复，于2016年6月2日注销户口。”邵继红身份证号码为410323196901030034的户籍现处于冻结状态。一审法院认为：洛阳高新开发区担保中心与中信银行股份有限公司洛阳分行签订《保证合同》、与格兰利公司签订《企业贷款担保协议》、与鹏起公司签订《反担保保证合同》、与邵继红、何新良、张朋起签订《个人担保保证书》均不违反法律强制性规定，为有效合同，应受法律保护。现洛阳高新开发区担保中心变更为原告高新担保公司，其所签订合同的权利义务应由高新担保公司承担。因合同中约定如原告向银行代偿，代偿期间的利息按中国人民银行规定的罚息上浮100%加收，现行中国人民银行规定逾期贷款的罚息为借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％，格兰利公司与中信银行股份有限公司洛阳分行签订《人民币流动资金贷款合同》约定的年利率为实际提款日中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%。罚息为在此基础上加收30％-50％，在罚息的基础上再上浮100%即为代偿期间的利息，该数额不是一个固定值，即双方对代偿期间的利息没有明确的约定。综上，对高新担保公司请求的代偿期间利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于格兰利公司交纳的25万元保证金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。因原告代偿本息共计4745735.19元，故从高新担保公司代偿当日，原告有权将25万元保证金予以扣除而优先受偿，即原告2015年9月30日的代偿数额为265087.5元。高新担保公司主张的代偿款利息应从代偿之日开始计算。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因被告格兰利公司未按期还款，原告承担了担保责任，故高新担保公司有权要求债务人格兰利公司、反担保人鹏起公司、邵继红、何新良、张朋起按合同约定承担连带保证责任，高新担保公司诉求各被告偿还代偿款和利息，予以支持。被告经合法传唤未到庭参加诉讼，视为主动放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳格兰利铝业有限公司于判决生效后十日内偿还原告洛阳高新开发区担保中心有限公司代偿款4495735.19元；二、被告洛阳格兰利铝业有限公司于判决生效后十日内偿还原告洛阳高新开发区担保中心有限公司代偿款的利息(以本金265087.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年9月30日计算到本息还清之日止；以本金4230647.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月12日计算到本息还清之日止)；三、被告邵继红、被告何新良、被告洛阳鹏起实业有限公司、被告张朋起对被告洛阳格兰利铝业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、被告邵继红、被告何新良、被告洛阳鹏起实业有限公司、被告张朋起承担保证责任后，有权向被告洛阳格兰利铝业有限公司追偿；五、驳回原告洛阳高新开发区担保中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44766元，申请费5000元，公告费600元，由被告洛阳格兰利铝业有限公司、邵继红、何新良、洛阳鹏起实业有限公司、张朋起共同负担。二审期间，根据格兰利公司及鹏起公司的上诉意见及高新担保公司的答辩意见，本院确认，2016年6月3日格兰利公司曾向高新担保公司转账5万元用于偿还代偿的部分本息；另外2014年10月30日，鹏起公司曾与高新担保公司签订有贷款担保协议，鹏起公司按约向高新担保公司交纳了50万元保证金，后鹏起公司在全额偿还了贷款后，高新担保公司未按约将该50万元保证金退还鹏起公司。查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为，格兰利公司与高新担保公司签订的《企业贷款担保协议》中关于25万元保证金不计算利息的约定，并不违背国家相关法律、法规的禁止性规定，格兰利公司上诉认为对该25万元保证金应计算利息的主张，依据不足，本院不予支持。关于格兰利公司于2016年6月3日向高新担保公司转款5万元的问题，本院认为，在该次转款时，格兰利公司尚有40余万元代偿的本息未予清偿，本着先付息后还本的原则，该5万元应从格兰利公司未支付的利息中予以扣除。关于鹏起公司认为高新担保公司尚有50万元保证金未退还的问题，本院认为该50万元与本案高新担保公司的起诉并非同一法律关系，但鉴于高新担保公司同意将该50万元予以扣减，为减少当事人诉累，本院就高新担保公司退还鹏起公司保证金50万元一事在本案中一并处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初547号民事判决的第二项为：洛阳格兰利铝业有限公司于本判决生效后十日内偿还洛阳高新开发区担保中心有限公司代偿款的利息（以本金265087.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年9月30日计算至本息还清之日止；以本金4230647.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月12日计算至本息还清之日止，在上述利息的计算中应扣除洛阳格兰利铝业有限公司于2016年6月3日偿还的50000元）；二、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初547号民事判决的第一、三、四、五项；三、洛阳高新开发区担保中心有限公司于本判决生效后十日内返还洛阳鹏起实业有限公司保证金500000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10525元，由洛阳格兰利铝业有限公司承担1725元，由洛阳鹏起实业有限公司承担8800元，公告费300元由洛阳高新开发区担保中心有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年五月二十五日书记员  刘伟琳