广东省云浮市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）云中法刑二终字第71号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某某，男，1990年6月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地址：广东省深圳市宝安区，住云浮市云城区。因吸毒于2014年7月15日被强制隔离戒毒，因本案于2014年8月12日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月6日作出（2015）云城法刑初字第35号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，云浮市人民检察院指派检察员陈砾出庭履行职务，上诉人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2014年7月12日22时许，被告人黄某某与莫某某电话联系好后，在云浮市云城区市府广场以人民币500元的价格将约重13克的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给莫某某。二、2014年7月14日21时许，被告人黄某某与莫某某电话联系好后，在云浮市云城区丰收路口以人民币600元的价格将约重14克的毒品氯胺酮贩卖给莫某某。2014年7月15日1时许，被告人黄某某与莫某某在云浮市云城区云城街兴隆路被公安民警抓获，并当场在被告人黄某某身上搜出两包净重分别为49.57克、1.97克的白色晶体状物品。经云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述白色晶体状物品均检出氯胺酮成份。以上事实，有经原审庭审质证的现场勘验记录及图照；检验报告；通话清单；毒品尿液取样清单、现场检测报告书；证人莫某某的证言；被告人黄某某的供述等证据证实。原判认为，被告人黄某某明知是毒品氯胺酮而向他人予以贩卖，共78.54克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄某某归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决：被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币8000元。上诉人黄某某上诉提出意见：原判量刑过重，依法对上诉人改判较轻刑罚。主要理由：1、上诉人贩卖的毒品氯胺酮是软性毒品，对人体的危害性和成瘾性均不强；2、上诉人贩卖毒品氯胺酮的次数仅是原判认定的两宗事实，并未达到多次贩卖毒品的次数；3、上诉人是初犯，归案后如实供述犯罪事实。综上，恳求二审法院对上诉人从轻处罚。云浮市人民检察院出庭检察员的出庭意见：1、原判认定上诉人黄某某贩卖毒品氯胺酮二宗事实准确，但第一宗贩卖毒品氯胺酮的数量宜以较低量认定，第二宗认定为10克。主要理由是在两宗贩卖毒品氯胺酮过程中，黄某某与莫某某在毒品交易时间、地点、金额均能够相互印证，两人通话清单予以佐证，但在具体交易的数量上，黄某某的供述与莫某某的证言不能相互印证。2、原判认定从上诉人黄某某身上查获的51.54克毒品氯胺酮为其贩毒数量，符合法律规定。依据本案查明的证据足以证实黄某某是以贩养吸的贩毒人员，对于以贩养吸的贩毒人员，根据法律的有关规定，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑吸毒情节，酌情从轻处理。据此，黄某某贩卖毒品氯胺酮74.54克，不满200克，符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的其他少量毒品，依法处三年以下有期徒刑、拘役或管制。黄某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚，鉴于黄某某是吸毒人员，应考虑以贩养吸的情况酌情从轻处理，原判判处其二年二个月未能体现罪责刑相适应原则，建议依法对上诉人黄某某予以改判。经审理查明：一、2014年7月12日22时许，上诉人黄某某接到莫某某电话，莫某某向其提出要购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”），黄某某承诺后，并与莫某某约定在云浮市政府广场风水球旁边进行交易。莫某某去到该地点后，黄某某以人民币500元的价格将10克毒品氯胺酮卖给莫某某。二、2014年7月14日20时许，莫某某打电话告诉上诉人黄某某要购买毒品氯胺酮，黄某某约定莫某某在云浮市云城区丰收路口附近见面。莫某某去到该地点后，黄某某将12克毒品氯胺酮交给莫某某，收取了莫某某600元。三、2014年7月15日23时许，上诉人黄某某打电话给一个名叫“周仔”的男子，提出购买毒品氯胺酮，并约定在云浮市云城区云城街道兴隆路银座沐足对面的地方等候。黄某某打电话给莫某某，要求莫某某开摩托车载其去“拿货”即购买毒品。莫某某开了一辆白色女装摩托车搭载黄某某去到云浮市云城区云城街道兴隆路银座沐足斜对面的美宜佳商店附近等候“周仔”。不久，“周仔”来到叫黄某某进入银座沐足对面一巷子内拿毒品“K粉”。黄某某进入小巷内支付1500元给“周仔”，“周仔”拿了两包毒品“K粉”交给黄某某。交易完成后，黄某某走出巷子准备坐上莫某某的摩托车离开的时候，便衣警察过来对黄某某和莫某某进行检查，从黄某某身上搜出两包净重分别为49.57克、1.97克的白色晶体状物品。经鉴定，白色晶体状物品均检出氯胺酮成份。认定上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：（一）证人证言1、证人莫某某的证言：2014年7月12日晚22时许，一名男子打电话给我要购买毒品“K粉”之后，我打电话给黄某某要购买“K粉”，黄某某答应后在云浮市云城区市府广场风水球附近给了我五小包“K粉”，我支付给黄某某500元。然后，我将这五小包“K粉”卖给打电话给我的该名男子，收取了700元，获利200元。该名男子我不熟悉。2014年7月14日20许，又有一名男子打电话给我要购买600元的毒品“K粉”，我转告了黄某某，黄某某叫我在云浮市云城区丰收路口附近等，我约了该名男子去丰收路口附近等。黄某某把毒品“K粉”交给我后，我去了丰收路口将毒品“K粉”交给了该名男子，收了600元，然后将600元交给黄某某。2014年7月14日晚22时许，黄某某打电话给我，说有人购买毒品，叫我开摩托车搭载黄某某去“拿货”即购买毒品。23时许，我开一辆白色的女装摩托车载黄某某去到云浮市云城区展豪宾馆附近时，黄某某提出下车去宾馆后小巷内小便。我停了摩托车，黄某某去了小巷内，我在附近等黄某某。不久，黄某某从小巷内出来后，有便衣警察来到现场，对我和黄某某询问调查，并从黄某某身上查获了两包用透明胶袋装着的白色晶体状物品。我和黄某某被公安人员查获后，有两名吸毒男子向我打电话购买“K粉”，我带领警察去到网游网吧和星光大道酒吧门口分别将这两名吸毒男子抓获。2、证人李某甲的证言：2014年7月14日凌晨12时许，我闲得无聊就打电话给阿佳即莫某某问：“有没有‘野’即‘K粉’卖？”莫某某回答说有。我提出要购买80元的毒品，问莫某某在哪里？莫某某说在云浮市云城区育华路华盛达旅店附近吃宵夜，没空过来送“K粉”给我。我说过去找莫某某，莫某某答应了。我开着摩托车到达华盛达旅店旁边的网游网吧门口就打电话给莫某某，问莫某某是否到来？莫某某说准备过来了。等了约半个小时，我又打电话给莫某某，说我已在网游网吧门口，不见莫某某到来。这时，便衣民警过来盘查我，怀疑我吸毒，将我带回派出所调查。3、证人李某乙的证言：2014年7月15日凌晨，我接到朋友“大头叔”的电话，“大头叔”叫我到市区星光大道酒吧“77777”号房喝酒。当时，我打电话给一名叫莫某某的男子要求购买300元毒品“K粉”。于是，我开摩托车去到星光大道酒吧门口等莫某某送毒品“K粉”过来。10分钟以后，便衣警察过来盘问我，将我带回派出所调查。（二）上诉人黄某某的供述与辩解我吸食毒品“K粉”，2014年7月份开始贩卖毒品“K粉”。我向一个名叫“周仔”的男子购买“K粉”，一克“K粉”以人民币30元价格买进，以人民币50元价格卖出，赚取利润。我主要向莫某某贩卖毒品“K粉”：一次是莫某某打电话给我，要购买500元毒品“K粉”，我和莫某某商量好在云浮市政府广场的风水球旁边进行交易。我拿了毒品“K粉”给了莫某某，莫某某交给我500元。另一次是莫某某打电话给我，要购买600元毒品“K粉”，我和莫某某商量好在云浮市区丰收路口附近即新丽晶大酒店对面的旧桥处进行交易。我给了莫某某“K粉”，收了莫某某600元。2014年7月14日晚23时许，我打电话给“周仔”的男子，要拿毒品“K粉”。“周仔”要我在云浮市云城区云城街道兴隆路银座沐足对面等。然后，我和莫某某开一辆白色的女装摩托车去云城区云城街道兴隆路银座沐足斜对面的美宜佳商店等“周仔”。不久，“周仔”叫我进入银座沐足对面一巷子内拿毒品“K粉”。我进入小巷内拿了1500元给了“周仔”，“周仔”拿了两包毒品“K粉”交给我。交易完成后，我走出巷子准备坐上莫某某的摩托车离开的时候，便衣警察过来对我和莫某某进行检查，从我身上搜出两包白色晶体状的物品，并将我和莫某某带回派出所调查。（三）现场勘查笔录、现场图照、检查笔录黄某某在案发地点被公安民警当场从其身上查获两包净重51.54克白色晶体状的可疑毒品及黄某某与莫某某两次交易毒品“K粉”地点的客观情况。（四）鉴定检验报告书、鉴定意见通知书黄某某身上被扣押的净重51.54克白色晶体状物均检出氯胺酮成份，黄某某对鉴定意见无提出异议。（五）立、破案经过1、受案登记表、立案决定书、抓获经过：2014年7月15日凌晨零时许，公安民警抓获犯罪嫌疑人黄某某和吸毒人员李某甲、李某乙及莫某某的经过情况，黄某某对犯罪事实供认不讳，遂对黄某某立案侦查。2、人口信息资料：黄某某已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。（六）其他物证、书证材料1、通话清单：黄某某与莫某某通话的客观情况。2、辨认笔录：莫某某辨认出黄某某是向其出售毒品“K粉”的男子；李某甲是向其购买毒品“K粉”的吸毒人员；吸毒人员李某甲、李某乙均辨认出莫某某是向其出售毒品“K粉”的男子。3、毒品尿液取样清单及现场检测报告书、指认照片：经氯胺酮试剂对尿样检测，黄某某、莫某某、李某甲、李某乙的尿液毒品检测结果均呈阳性。4、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书：黄某某因吸食毒品被公安机关处行政处罚及强制隔离戒毒的情况。5、扣押清单、指认扣押物品照片：公安机关案发当晚从黄某某身上查扣两包净重51.54克白色晶体状的可疑毒品、作案手机一台等物品。关于上诉人黄某某上诉提出原判量刑过重、改判较轻刑罚意见的综合评判如下：依据毒品尿液取样清单、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实上诉人黄某某吸食毒品氯胺酮的事实。根据现场勘验记录及图照、检验报告、通话清单、证人莫某某的证言、上诉人黄某某的供述证实黄某某以人民币30元1克将毒品氯胺酮买入，以人民币50元1克将毒品氯胺酮卖给他人，赚取差额利润；黄某某二次贩卖毒品氯胺酮给莫某某，获取毒资收入1100元，贩卖数量为22克，黄某某是具有吸毒情节的贩毒人员。案发当晚，黄某某以人民币1500元从他人手上购买51.54克毒品氯胺酮后，被公安人员当场抓获，并被查扣了51.54克毒品氯胺酮。黄某某明知是毒品氯胺酮而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；……”本案黄某某购入的氯胺酮51.54克应当计入其贩卖数量，二次贩卖给莫某某的毒品氯胺酮共22克，贩卖数量合计73.54克。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第三项规定：“走私、贩卖、运输、制造氯胺酮、美沙酮不满200克的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘其他少量毒品’。”黄某某贩卖73.54克氯胺酮，不满200克，应认定为贩卖其他少量毒品，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。黄某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。黄某某买入的51.54克毒品氯胺酮应全部计入其贩卖的数量；贩卖次数为二次，未达到多次的情节。原判判处其有期徒刑二年二个月，量刑偏重，本院予以纠正。上诉人黄某某上诉提出原判量刑过重、改判较轻刑罚的意见成立，本院予以采纳。关于云浮市人民检察院出庭检察员提出依法改判意见的综合评判如下：在第一、第二宗贩卖毒品氯胺酮事实中，上诉人黄某某的三份供述笔录供认的第一、第二宗贩卖的数量均不一致，证人莫某某的证言证实第一、第二宗交易的数量与黄某某的供述也不能相互印证，原判认定黄某某贩卖第一、第二宗毒品氯胺酮数量均不准确。黄某某供认其以50元1克的毒品氯胺酮贩卖给他人的事实，供述稳定；莫某某的证言与黄某某的供述能印证第一宗交易金额为500元，第二宗交易金额为600元，可按照其交易金额计算出交易数量。据此，可认定第一宗贩卖数量为10克，第二宗贩卖数量为12克，合计22克。依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；……”黄某某是具有吸毒情节的贩毒人员，其被查获的51.54克毒品氯胺酮应计入贩卖数量，吸毒情节可作为酌情从轻处罚情节。原判量刑时未酌情考虑其吸食毒品的情节，判处其有期徒刑二年二个月，未能体现罪责刑相适应原则，量刑不当，本院予以纠正。云浮市人民检察院出庭检察员提出依法改判的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人黄某某明知是毒品氯胺酮而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。黄某某归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于黄某某是具有吸毒情节的贩毒人员，被查获的毒品数量应当计入贩卖毒品的数量，对其吸毒情节可酌情从轻处罚。黄某某作案工具手机一台、被查扣的51.54克毒品氯胺酮，依法予以没收。原判认定贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。审判程序合法。但原判量刑不当，本院予以纠正。上诉人黄某某上诉提出原判量刑过重、改判较轻刑罚的意见成立，本院予以采纳。检察机关出庭检察员提出依法改判的意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云浮市云城区人民法院（2015）云城法刑初字第35号刑事判决对上诉人黄某某犯贩卖毒品罪的定罪部分。二、撤销云浮市云城区人民法院（2015）云城法刑初字第35号刑事判决对上诉人黄某某犯贩卖毒品罪的量刑部分。三、上诉人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即从2014年8月12日起至2016年3月11日止。）四、上诉人黄某某作案工具手机一台、被查扣的51.54克毒品氯胺酮，依法予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  黄灿明代理审判员  关 维代理审判员  罗 杰二〇一五年七月六日书 记 员  陈绍英