山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁01民初155号 原告：山东爱福购商业运营管理有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：尹凡凡，总经理。 委托诉讼代理人：刘钢，山东盈德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李振，山东盈德律师事务所律师。 被告：济南大海螺网络科技有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：简兴博，经理。 委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁德美，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 被告：简兴博，男，汉族，住河北省邢台市清河县。 委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李世明，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。 被告：殷大伟，男，系济南大海螺网络科技有限公司员工，住山东省青岛市。 原告山东爱福购商业运营管理有限公司（以下简称爱福购公司）与被告济南大海螺网络科技有限公司（以下简称大海螺公司）、简兴博、殷大伟计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告爱福购公司法定代表人尹凡凡、委托诉讼代理人刘钢、李振，被告大海螺公司的委托诉讼代理人代文杰、丁德美，被告简兴博的委托诉讼代理人代文杰、李世明，被告殷大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告爱福购公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告大海螺公司于2016年9月28日签订的《济南大海螺网络科技应用开发合同书》；2.判令被告大海螺公司赔偿原告损失共34万元；3.判令被告大海螺公司赔偿原告聘请律师费用损失5000元、证据保全公证费用损失700元；4.判令被告简兴博、殷大伟对被告大海螺公司的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2016年9月28日，原告与被告大海螺公司签订《济南大海螺网络科技应用开发合同书》。合同由被告大海螺公司盖章、被告殷大伟签字，合同收款方也是被告殷大伟。合同约定由被告大海螺公司为原告开发“爱福购APP商城+微信端商城（同一后台）”系统项目。合同签订前后，原告分期向被告殷大伟支付合同开发费，被告大海螺公司最终向原告交付其开发的系统APP。根据合同附件“爱福购APP开发项目需求逻辑图”约定，系统APP应具有消费粘度功能，即在原告启动系统消费粘度功能时，如消费者的上个自然月消费额不能满足消费粘度最低数额时，系统将暂时中止返还消费者积分（消费积分可用于提取现金、再消费），以此促进消费达到持续消费持续返还的系统目的。但是，原告在2017年5月1日启动系统消费粘度功能时，被告大海螺公司交付的系统APP消费粘度功能没有发挥作用，无论消费者上个自然月是否消费，系统仍然继续返还消费者积分，无法达到促进消费的目的，致使系统后台对应的银行资金池无法达到进出平衡。被告大海螺公司交付的此系统APP没有达到开发合同的约定目的。根据开发合同第四条第三款约定，“如乙方开发的应用最终交付使用时不能正常使用则乙方需赔付甲方合同总金额的百分之两百赔偿金；并承担由此造成的甲方市场运作中的实际经济损失”。被告大海螺公司理应依约赔偿原告损失。且，由于系统APP消费粘度功能无法启动，系统无法继续维持资金平衡，导致原告的代理商、会员等要求退还代理费用、服务费用及会费等，被告大海螺公司的违约给原告造成了巨大经济损失。另，被告大海螺公司系自然人独资的有限责任公司，其独资股东为被告简兴博，被告简兴博依法应对被告大海螺公司的债务承担连带责任；而被告殷大伟一直是开发合同的实际履行人，也理应对被告大海螺公司的债务承担连带责任。 被告大海螺公司辩称，一、涉案合同双方主要合同权利和义务均已履行完毕。2016年9月初原告向被告提出开发“爱福购APP商城+微信端商城（同一后台）”项目，双方就合作事项协商一致，并就项目各个细节进行详细商讨，签署合同。后原告陈述其公章使用错误，要求重新盖章，故此，原、被告双方于2016年9月28日签署正式合同。原、被告双方严格遵守合同约定履行合同：1.2016年9月12日原告支付合同约定的第一笔款项，总费用的30%，数额为51000元；2.2016年9月29日因需求定项，双方就项目细节、逻辑图、效果图、需求文档以及美工等各方面进行交流与修复，被告的工作进程依约进行得到原告的认可，原告支付第二笔款中的首笔费用，总费用的30%，数额为51000元；3.被告履行合同约定，与原告的项目负责人积极进行沟通与完善，促进项目的完善，原告满意并依约支付第二笔款中的第二笔费用，为总费用的10%，数额为17000元；4.项目开发完成后，被告工作人员为原告安装软件进行测完，经测试，原告审查无误后依约支付第三笔款，为总费用的20%，数额为34000元。因原告资金问题该笔费用协商被告延期给付。经被告催要，原告于2017年1月20日支付30000元，2017年2月4日支付4000元；5.测完完成后，2017年1月29日双方确认软件最终版，原告确认软件运行正常。依约原告应支付最后一笔款项，总费用的10%。因原告资金问题该笔费用协商被告延期给付，经催要于2017年3月8日支付17000元。综上，被告依约、按程序进行项目的编写与修复直至为原告交付测试并正常运行，原告依约、按程序付款，后两笔款因资金问题延期支付，被告考虑到双方的友好合作关系，予以配合，合同主要权利和义务均予以履行完毕。二、涉案合同不存在解除情况。涉案合同第四条违约责任第一条载明“若对方拒不履行、履行不当或严重违反本合同，另一方有权解除本合同并要求其赔偿实际经济损失”，但是涉案合同的主要权利和义务，双方均已主动履行完毕。因此，涉案合同不存在解除的情形。三、关于原告所述的“消费粘贴度”问题，在软件测试、原告方意见反馈以及后期修复中均不存在。自2017年1月29日被告工作人员将涉案开发形成的软件系统在原告设备安装测试运行后，原告方没有提出任何问题，并支付最后一笔尾款。软件系统在原告设备运行后，原告从未出现过问题，且涉案软件的运行后台，由原告予以维护。因此，对于原告陈述软件在2017年5月1日才开始运行，且“消费粘贴度”一直无法正常使用的情况，被告不予认可。综上所述，原告起诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告简兴博辩称，同意被告大海螺公司的答辩意见，该项目是大海螺公司的项目，相关责任应由大海螺公司承担。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告殷大伟辩称，我是大海螺公司的员工，依合同履行工作内容是履行公司职务行为，由公司承担相关的法律责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.原告爱福购公司于2016年5月5日注册成立，为有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为商业运营管理。 被告大海螺公司于2015年1月26日注册成立，为有限责任公司（自然人独资），独资股东为简兴博，注册资本100万元，经营范围包括计算机软硬件技术开发及销售等。 2.2016年9月28日，爱福购公司（甲方）与大海螺公司（乙方）签订《济南大海螺网络科技应用开发合同书》，合同加盖双方的合同专用章，被告殷大伟代表乙方在合同上签字。 合同主要约定，乙方为甲方开发“爱福购APP商城+微信端商城（同一后台）”系统项目，具体需求参照附件“逻辑构架图+界面图片展示+爱福购APP开发需求文档”。甲方提供所有需要放在应用上的资料交给乙方，并保证资料的合法性。甲方在合同范围内有权对乙方涉及的网页提出修改意见，修改内容由双方协商更改。开发项目制作完成后乙方通知甲方验收，验收不合格的，乙方应立即修改或重做直至验收合格为止。乙方保证在为甲方提供服务的过程中，按照甲方的明确要求，利用甲方提供的思路、资料、工具或设施所完成并提交的项目成果及任何程序等的原始代码、执行代码和源程序、源文件等，应视为甲方委托开发的成果，其所有权、知识产权及其相关的一切权利归甲方所有。如乙方开发的应用最终交付使用时不能正常使用则乙方需赔付甲方合同总金额的百分之两百赔偿金；并承担由此造成的甲方市场运作中的实际经济损失。制作项目共四项，包括：微信端、安卓、IOS和后台，对应的费用分别为3万元、3.5万元、4.5万元、6万元，总计17万元。开发周期由双方协商，约五个月；维护周期为2年，保证服务器稳定访问正常。付款方式为：1、合同签约付30%；2、需求定项（逻辑图/效果图/需求文档）付40%（2016年9月28日先付30%，2016年10月15日前付10%）；3、项目完成测试付20%；4.测试无问题付10%。本协议有效期2年，经双方签章后生效，至乙方全部履行完毕本合同约定的项目建设服务且维护服务期满时止。合同附带了功能清单、爱福购APP开发项目需求逻辑图。 逻辑图明确了“消费粘度”的概念：后台启动消费粘度设置区间跨度为1%-15%，即如果即日启动消费粘度，那么如上个自然月你个人消费总金额没有达到消费积分对应金额的5%的话，本月将不再返还；从即日起不论到哪个时间节点，你的消费金额达到总消费金额对应钱数的1%-15%返还即刻重启。以此类推。 逻辑图明确了“消费粘度”是否返的规则：必须每月1号启动；每月1号计算一下每个人的消费积分余额*10%作为参考标准。比对的另一个数计算规则，上月1号到返还日节点，够，当月继续返还；不够，记录一下这个月开始计算时间，下个月计算的时候，还是以记录的这个时间作为开始计算。例如，9月1日启动，9月2日计算的时间，8月1日至9月2日的，计算到9月3，够就返，下个月还是这样计算。不够，记录下这个人开始时间8月1日，10月1日计算的时候，重新计算标准，8月1日至10月1日的，计算到10月2，8月1日至10月2日的，如果10月3日够了，11月计算的时候，开始节点是10月1日。原则，只要当月够了，计算开始时间就归为当月1号，3号够了，当月就不用重复计算是否够。 逻辑图明确了个人消费返还规则：积分分为消费积分和兑换积分，消费积分为1：100，兑换积分则由消费积分万分之五转换。以万为单位返还，比如消费350元，实际得到的消费积分是35000，万位数是3，就是3*5=15;又如消费积分是40001，万位数是4，就是4*5=20。1万单位以下不返，看万位是否有数字，次日凌晨1点计算昨天的返还。 原告爱福购公司称其公司的商业运作模式为，通过线下和线上开发各地代理商和众多客户，代理商向其缴纳代理费，客户在爱福购APP商城系统购物，之后系统每日按照每日万分之五的比例向代理商和消费客户返还已消费款项，五年半内返还完毕，是一种消费全返模式。该模式依赖于客户的持续消费和消费返还的可控性。消费粘度功能设置的目的是，原告爱福购公司需要维持公司进出资金的平衡，以达到客户不断消费，公司不断返还客户的资金平衡状态。要达到资金进出平衡状态，就需要促进客户每月都在爱福购APP商城系统持续消费，消费粘度就是为了达到促进客户持续消费的商业目的而设置的技术手段。 3.合同签订后，原告爱福购公司陆续向被告大海螺公司付款。2017年2月22日，被告大海螺公司员工殷大伟给原告爱福购公司出具收到条，收到开发费17万元。被告大海螺公司虽对全部收到17万元费用的时间有异议，称经催要原告于2017年3月8日才付清，但对其已经收到17万元全部合同款项的事实没有异议。 4.原告爱福购公司称被告大海螺公司交付的系统APP消费粘度功能没有发挥作用，无论消费者上个自然月是否消费，系统仍然继续返还消费者积分，无法达到促进消费的目的，致使系统后台对应的银行资金池无法达到进出平衡。原告为此提供了山东省东阿县公证处出具的（2017）东阿证经字第833号、834号两份公证书以支持其主张。 第833号公证书公证的内容为，2017年12月1日，公证人员使用自己的手机下载并安装爱福购APP，进入爱福购APP商城主页面，用手机号码15966298640进行会员身份注册后，花费1001元点击购买了长城干红葡萄酒。在会员中心栏目点击我的资产，显示消费积分总额100000、余额100000；兑换积分总额0、余额0。公证人员又用另一手机号码18563560205进行会员身份注册后，花费161元点击购买了中粮福临门花生油。在会员中心栏目点击我的资产，显示消费积分总额116000、余额116000；兑换积分总额0、余额0。 第834号公证书公证的内容为，2017年12月2日，公证人员使用自己的手机进入爱福购APP商城主页面，用注册的手机号码15966298640登录后，在会员中心栏目点击我的资产，显示消费积分总额100000、余额99950；兑换积分总额50、余额50。公证人员用注册的手机号码18563560205登录后，在会员中心栏目点击我的资产，显示消费积分总额116000、余额115945；兑换积分总额55、余额55。 被告对两份公证书的真实性没有异议，但认为其内容不能支持原告的证明目的。被告认为根据合同，消费粘度系一个跨月份并与次月消费额度综合考量的一项功能，主要目的是在启动消费粘度后，如果某一月份平台会员消费金额较低，通过次月重新启动消费粘度刺激消费。但原告出具的两份公证书仅对2017年12月1日、2日的消费及兑换积分情况进行公证，并未就消费粘度功能情况进行持续公证，因此两份公证书无法达到原告的证明目的。 原告爱福购公司还提供了银行客户回单、爱福购APP商城平台注册的会员及代理商出具的证人证言，内容主要称爱福购APP商城平台消费粘度功能没有发挥作用，导致解除代理协议、返还代理费。被告称上述代理商是与山东爱福购网络科技有限公司签订的协议，与本案原告山东爱福购商业运营管理有限公司无关。 原告为本案支出律师费5000元、公证费700元。 5.在合同履行期间，双方就合同履行中的问题多次往来电子邮件协商。被告大海螺公司员工殷大伟与原告爱福购公司相关人员曾笑微、李俊鹏、孙梁同意邮箱、微信交流。就软件项目的各个框架、细节、测试等问题反馈及修复进行详细沟通，由原告提出功能点，被告设计。在委托项目交付、测试合格后，被告针对原告的要求，增加、修改了相关内容并对原告提出问题及时回答。针对消费积分粘贴度问题，原、被告工作人员也进行交流，指出涉案项目的积分因原告后台维护员工修改导致积分不稳定，被告项目负责人进行修复后，告知原告维护人员不要任意修改后台以防出现问题。2017年6月15日，爱福购平台6月份公告发布，称部分会员提现未及时到账。系平台更换阿里云服务器及重新部署数据库，这一过程中出现了技术故障，未能及时修复，由此导致了财务结算系统出现了紊乱。殷大伟与原告法定代理人尹凡凡也通过微信、短信多次交流，殷大伟提出公告内容问题，尹凡凡称其没说技术问题。在相关交流中，尹凡凡提出要求更改原约定的13%的消费粘度为15%。 6.原告爱福购公司提供的证据显示，爱福购APP商城的后台管理已经没法运行了。被告称涉案软件后台由原告自行管理，软件打不开无法运行，系因原告在租赁的服务器到期后未续费导致。被告提供了阿里云于2017年5月11、2018年2月27日向原告人员曾笑微催收续费的邮件。 以上事实，有工商登记信息、涉案合同书、银行转账凭证及收到条、833号和834号公证书、往来电子邮件、微信及短信记录等证据及当事人审理中的陈述在案佐证。 本院认为，原告爱福购公司与被告大海螺公司签订的软件应用开发合同书系双方的真实意思表示，为合法、有效的合同，依法应予保护。 合同约定被告大海螺公司为原告开发“爱福购APP商城+微信端商城（同一后台）”系统项目。从双方提交的证据来看，原告已经将合同款项17万元全部交付被告大海螺公司，被告大海螺公司也将软件交付原告爱福购公司，由其在后台管理运营，双方的合同义务已经履行完毕。按照计算机软件开发行业的商业交易惯例，软件进行商业运行，必须由软件使用人租用服务器，程序后台、服务器互和密码必须由软件使用人控制，以防止在软件交付后软件开发人掌握软件使用人的商业秘密。本案中，被告大海螺公司将软件交付原告爱福购公司，原告已经在后台管理运营，现软件后台无法管理运营，系原告没有为服务器续租赁费，责任不在软件开发人被告大海螺公司。 软件运行的参数，应当符合合同的约定。合同附带的功能清单、爱福购APP开发项目需求逻辑图，对“消费粘度”的概念、“消费粘度”的返还规则均有明确的规定。消费粘度必须每月1号启动，每月1号计算一下每个人的消费积分余额。因此，消费粘度要将上一个月份与次月消费额度综合考量，是一个跨月份的刺激消费规则。原告提供的两份公证书，仅显示了爱福购APP平台2017年12月1日、2日的消费及兑换积分情况，并未就消费粘度跨月份的功能全面反映。因此原告提交的两份公证书，不能证明爱福购APP系统的消费粘度功能无法启动。原告爱福购公司据此主张涉案软件系统不能实现合同目的，并无充分的证据支持，原告提出的合同应予解除并赔偿其经济损失的诉讼主张不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条第一款、第三百二十四条、第三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告山东爱福购商业运营管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费6486元，由原告山东爱福购商业运营管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本七份，并预交上诉案件受理费【收款单位：财政票款分离（济南市中级法院开户行：农业银行济南市大观园支行账号：15154101011830338】，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  刘军生 审判员  李 玉 审判员  李现光 二〇一八年五月二十一日 书记员  刘玲玲