.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   山西省太原市中级人民法院   民事裁定书   （2018）晋01民终2518号   上诉人(原审原告)：赵燕芳，女，1990年4月11出生，汉族，无业，住太原市。   委托诉讼代理人：杨仁东，太原市万柏林区神堂沟法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：岳晓杰，太原市万柏林区神堂沟法律服务所法律工作者。   被上诉人(原审被告)：于红艳，女，1989年9月18日出生，汉族，晋商银行客户服务中心员工，住太原市。   委托诉讼代理人：刘洋，北京盈科（太原）律师事务所律师。   上诉人赵燕芳因与被上诉人于红艳确认合同无效纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初849号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵燕芳及其委托诉讼代理人杨仁东、岳晓杰，被上诉人于红艳及其委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵燕芳上诉请求：1、诉请贵院依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的诉讼程序违法、适用法律不当的（2018）晋0109民初849号《民事裁定书》，并依法发回重审。2、诉请贵院依法追加张璐璐为本案第三人参与诉讼并判令其承担相应的法律责任。3、诉请贵院依法判令确认上诉人于2017年8月1日给被上诉人所写的《欠条》无效。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。上诉人起诉的确认合同无效纠纷属确认之诉，被上诉人起诉的合伙纠纷一案属给付之诉，完全是不同性质的诉，不同性质的案由,不同性质的法律关系，确认之诉和给付之诉产生的法律后果是不一样的，不可以出现在同一个案件中，并不构成重复诉讼，依法不应当裁定驳回起诉。一审法院适用法律不当，一审法院却在查清事实的情况下就主观作出错误的裁定，二审法院应当依法撤销一审裁定，并发回重审。当事人同时提出确认之诉和给付之诉，且确认之诉是给付之诉前提条件的，法官办案要看要细分析每个案件的具体情况分别对待，一把锁子一把钥匙每个案件都有它的特殊性，于红艳只是实际出资1292元却让赵燕芳给她打下60000元的欠条，真是无稽之谈笑料一段，既不符合客观也不符合逻辑。确认之诉和给付之诉可否在一个案件中出现呢？2018年3月29日上诉人收到太原市尖草坪区人民法院开庭传票，案号2018晋0108字第初611号，案由合伙纠纷。而2018年3月5日上诉人收到太原市万柏林区人民法院开庭传票，案号2018晋0109字民初849号，案由确认合同无效纠纷。两个法院两个意思两个法官两种解释，不同法官不同判法，根据最高人民法院《民事案件案由规定》民事案由共424个案由，上诉人起诉的确认合同无效纠纷是第67个案由，被上诉人起诉的合伙纠纷是第111个案由，请问一审法院作出的（2018）晋0109民初849号《民事裁定书》中写到"本案认为，于红艳起诉赵燕芳合同纠纷一案在前，赵燕芳起诉于红艳确认合同无效纠纷一案在后...因此赵燕芳提起的本案诉讼，缺少诉的利益，构成重复诉讼，应当裁定予以驳回。"这种裁定结论正确吗？上诉人起诉的确认协议无效属确认之诉，被上诉人起诉的合伙纠纷一案属给付之诉，完全是不同性质的诉，并不构成重复诉讼，依法不应当裁定驳回起诉吧！诉请贵院依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的诉讼程序违法、适用法律不当的（2018）晋0109民初849号《民事裁定书》，并依法发回重审。确认之诉和给付之诉的区别和联系：所谓确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在民事法律关系的诉。其特征一是就其目的而言，只是请求法院对当事人之间争议的处于不确定状态的民事法律关系作出肯定或否定的确认，并不需要法院裁判一方为一定的给付行为，确认之诉最终并不发生执行问题。二是所请求确认的争议的民事法律关系，既可以是原告已经受到实际侵害的民事法律关系，也可以是原告尚未受到实际侵害的民事法律关系。所谓给付之诉是指原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉，其特征一是就其目的而言，是请求法院判令被告履行一定的民事义务，无论当事人之间的纠纷是事实上的或是法律上的或者仅仅是权利实现上的，原告通过给付之诉所要达到的最终目的就是实现其给付请求权。二是给付之诉既可以是对履行期限届至的给付的纠纷的请求，也可以是对将来可能实施的，期限尚未届至的给付的纠纷的请求。1、两者的区别主要表现在：(1)给付之诉的显著特点就是具有可执行性，原告的给付请求权只有通过被告方的积极作为或不作为才能得以实现，而在确认之诉中，无需被告为一定行为，原告的请求即得以实现;(2)确认之诉中的确认具有独立的法律意义;而在给付之诉中，确认当事人之间是否存在某种民事法律关系，只是法院作出裁判的前提，不具有独立的法律意义;(3)确认之诉必须是双方当事人只对民事法律关系是否存在发生争议，才可以提起，而给付之诉中，并不以双方当事人对民事法律关系是否存在发生争议为必然前提，只是要求被告履行一定义务。2、两者的联系：(1)法院对确认之诉所作出的裁判，对将来可能发生的给付之诉，具有一定的预决效力。(2)确认之诉可能转变为给付之诉。根据《民诉法》的规定，申请执行的法律文书要有给付内容，且执行标的和被执行人明确。所谓给付内容，就是指法律文书中确定一方当事人向另一方当事人交付一定的财物或者完成一定的行为，如交付货款、继续履行合同等。二、一审法院作出的（2018）晋0109民初849号《民事裁定书》格式错误，严重出现漏判漏裁，裁定书中并未对本案诉讼费做出裁定，不符合法律规定的民事裁判文书制作规范。根据《人民法院民事裁判文书制作规范》第三章第九条第一项规定，"尾部应当写明诉讼费用的负担和告知事项。"本案中，一审法院作出的裁定书当中并未对诉讼费作出裁定，不符合法律规定的法院民事裁判文书制作规范。三、本案被上诉人强迫上诉人向其出具60000元欠条的行为严重程序违法实体错误，双方未结算合伙期间债权债务依法不得退伙，更不得出具欠条。另外，涉嫌构成刑事违法行为，建议二审法院写出司法建议书移送公安侦查及相关部门处理。在双方合伙过程中，依法自负盈亏自主经营，上诉人实际出资58035元，被上诉人在合伙过程中只实际出资1292元，且真实情况是合伙期间经营严重全部亏损十几万元，被上诉人却与张璐璐恶意串通逼上诉人给其打下60000元的欠条，1292元与60000元的欠条相差50倍，被上诉人的行为已经构成刑事案件，一审法院依法应写出司法建议书请求法院移送公安侦查及相关部门依法处理。根据《中华人民共和国合伙企业法》合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。四、一审诉讼程序违法诉讼主体不全，法院应依法追加张璐璐为本案第三人参与诉讼。张璐璐与本案有明显利害关系，张璐璐无作证资格。原因之一其恶意串通，主观过错，亏损后甩手就走吗？你已经亏损的法律上不让自己承担吗？讲理吗？难道上诉人与被上诉人亏损不是你的主要责任吗？赵燕芳60000元的经济损失将另案诉讼都由张璐璐依法承担，因张璐璐私自单方销毁了三人协议和部分重要手续，人生哲理理应先做人后做事，人品第一办事第二。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，也为了维护法律的神圣与庄严，请求贵院依法公正审理，公平公正地作出裁判。   于红艳辩称，一、本案构成重复诉讼，一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人诉被答辩人合伙协议纠纷一案，万柏林区人民法院已于2018年1月16日立案受理，后移送尖草坪人民法院，该案答辩人诉请的依据之一为其退出合伙协议时，被答辩人为答辩人出具的欠条；2018年1月31日，被答辩人又以该欠条无效为由将答辩人诉至万柏林区人民法院。前后两诉均基于双方的合伙协议发生纠纷，前诉系给付之诉，后诉系确认之诉，但前诉与后诉均指向该欠条的真实性与合法性，前诉仍需审查该欠条的有效性才具有给付性，同时，后诉与前诉的当事人相同，虽诉讼请求不相同，但后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，根据最高法院相关解释的规定"当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外"的规定，本案与答辩人诉被答辩人合伙协议纠纷一案构成重复诉讼。被答辩人作为前案当事人，在前案审理中完全可以诉争欠条无效为由提出抗辩，否认给付义务的履行，或直接在前案的审理中提起确认欠条无效的反诉，与本诉合并审理。被答辩人另行提起本案诉讼，仅仅是对已有完全保护途径的利益提出的一种重复保护方式，确无必要。换言之，鉴于被答辩人在本案当中的主张在前案中已享有完全充分的保护可能，因此被答辩人另行提起的确认之诉缺少诉的利益，一审裁定驳回其起诉，认定事实清楚，适用法律正确。二、本案诉争基础法律关系为合伙协议，依据合同相对性原则，案外人张璐璐不应成为本案当事人。本案诉争基础法律关系为合伙协议，不适用合伙企业法，应遵循意思自治原则，转让份额时无需进行清算。张璐璐退出合伙，将份额转让给答辩人，均取得了被答辩人的同意，且被答辩人在张璐璐退伙时，为平衡双份份额，向答辩人支付了6000元，充分说明退伙、份额转让系各方当事人真实意思表示，张璐璐退出合伙后，答辩人依法受让其份额，答辩人与被答辩人为明确双方份额签订的《二人合伙协议》系双方真实意思表示，本案系因该协议产生的纠纷，张璐璐非该协议相对方，不应成为本案当事人。三、欠条真实有效，不存在胁迫情形.答辩人与被答辩人在原合伙人张璐璐退出合伙事宜后，协商一致，继续合伙经营吉事果店，并签订《二人合伙协议书》，后因合伙理念的不同，双方协商一致，答辩人退出合伙，被答辩人一次性向答辩人支付60000元，该款项系双方《二人合伙协议》中约定的已实际出资到位的合伙经营款，被答辩人向答辩人支付该款项行为的性质，系受让答辩人在吉事果店的经营份额，该行为符合《二人合伙协议的约定》，答辩人退出合伙后，合伙经营的吉事果店之亏损、盈利，均与被答辩人无关，被答辩人要求答辩人承担亏损的主张无任何法律依据。被答辩人同意答辩人退伙，并出具欠条的行为，系其真实意思表示，原合伙人张璐璐进行了全程见证，欠条出具过程中，并不存在被答辩人起诉状中所述的答辩人带人强行进入被答辩人家、强行索要、恶语相向等胁迫情形。相反，被答辩人在给答辩人出具欠条后的当天，即出尔反尔，伙同其家人找到见证人张璐璐，并强行要求张璐璐联系答辩人要回欠条，该行为完全违背民法中的诚实信用原则，应裁决驳回其诉讼请求。综上，被答辩人起诉答辩人确认欠条无效纠纷一案构成重复诉讼，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院依法维持原判，裁定驳回被答辩人上诉请求。   赵燕芳向一审法院起诉请求：1、依法确认原告2017年8月1日给被告所出具的6万元欠条无效；2、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：在本案之前，于红艳以赵燕芳为被告，于2018年1月8日向本院起诉，请求判令赵燕芳支付欠款60000元。本院依法向赵燕芳送达起诉书副本及其他法律手续后，赵燕芳在答辩期间内向本院提出管辖异议，称其住所地为太原市尖草坪区柴村镇芮城村前进路10号，请求我院将该案移送至太原市尖草坪区人民法院审理。本院经核实，认为其管辖异议成立，于2018年2月1日裁定将该案移送至太原市尖草坪区人民法院。   一审法院认为，于红艳起诉赵燕芳合同纠纷一案在前，赵燕芳起诉于红艳确认合同无效纠纷一案在后，前案于红艳请求法院判决履行欠条的付款义务为给付之诉，而给付义务的成立是合同法律关系的成立，只有确认合同法律关系有效后才能判断给付义务的合法性，赵燕芳作为前案当事人，在前案审理中完全可以诉争合同无效为由提出抗辩，否认给付义务的履行，或直接在前案的审理中提起确认合同无效的反诉，与本诉合并审理。赵燕芳另行提起本案诉讼，是对已有完全保护途径的利益提出的一种重复保护方式，因此赵燕芳提起的本案诉讼，缺少诉的利益，构成重复诉讼，应当裁定予以驳回。裁定：驳回原告赵燕芳的起诉。   本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，根据双方当事人的陈述及相关证据，可以认定，涉案欠条的形成源于合伙纠纷；在赵燕芳起诉于红艳确认合同无效纠纷一案前，于红艳已经起诉赵燕芳，请求法院判决赵燕芳支付涉案欠条所载款项6万元。本案的争议焦点主要是本案是否构成重复起诉，经查，本案与于红艳已诉赵燕芳合同纠纷案的当事人均为赵燕芳与于红燕，该两案诉讼标的均指向欠条，本案的诉讼请求实质上有可能否定于红艳诉赵燕芳合同纠纷案的裁判结果；于红艳诉赵燕芳合同纠纷案在先，赵燕芳起诉于红艳确认合同无效在后，赵燕芳提起本案诉讼符合重复起诉的法律特征。原审认定赵燕芳提起的本案诉讼，构成重复诉讼，裁定驳回赵燕芳的起诉，并无不妥。综上，赵燕芳的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   上诉人赵燕芳预交的二审案件受理费1300元予以退还。   本裁定为终审裁定。   审判长 成志刚   审判员 刘 卫   审判员 赵耀功     二〇一八年五月十日   书记员 张 峥