江苏省苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书（2014）吴江震民初字第01063号原告（反诉被告）陈天龙。委托代理人姚明，江苏剑桥人律师事务所律师。委托代理人赵云峰，江苏剑桥人律师事务所律师。被告（反诉原告）苏州雅鑫太湖大酒店有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇庙港东沿湖路北侧。法定代表人陈忆，执行董事。委托代理人叶永祥，浙江六和律师事务所律师。原告陈天龙诉被告苏州雅鑫太湖大酒店有限公司（以下简称雅鑫公司）装修装饰合同纠纷一案，本院于2014年8月19日立案受理后，被告雅鑫公司提起反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。故本院依法合并审理，由审判员章伟适用简易程序于2014年10月30日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案于2014年11月8日依法转为普通程序，并依法组成合议庭，由审判员章伟担任审判长并主审、人民陪审员李圣楹、人民陪审员凌轶伦参加评议，于2015年7月17日公开开庭进行了审理。原告陈天龙的委托代理人姚明、被告雅鑫公司的委托代理人叶永祥两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈天龙诉称：2011年11月，原、被告之间签订1份合同，约定原告承揽被告酒店房屋外墙涂料工程，在原告向被告缴纳了质量保证金45900元及完工之后，被告并未按照协议约定按时履行付款义务，至今结欠原告工程款175630元，且质量保证金也未退还原告。故原告起诉至法院，要求判令：1、被告立即支付外墙喷砂工程款394407.63元（按审理中鉴定面积14607.69平方米，以合同约定单价27元／平方计算）、天棚涂料工程款72250元（按4014平方米，以合同约定18元／平方计算），合计466657.63元，再扣除被告已经支付的300000元，为166657.63元；并支付逾期付款利息损失（以166657.63元为本金，按中国人民银行同期同档贷款利率，自2012年7月15日起计算至实际支付之日止）；2、返还质量保证金46000元，并支付逾期返还利息损失（以46000元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款利率，自2013年7月15日起计算至至实际支付之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。被告雅鑫公司辩称：首先，被告认为支付工程款条件不成就。1、该工程至今未竣工验收，也未对实际施工外墙面积进行测算，无法确定最终结算外墙面积。2、按照被告与原告签订的合同约定，原告应当先开具税务发票，但至今被告没有收到相应的发票，故被告可以暂停支付款项；其次，涉案工程存在质量问题，一直未予整改。在原、被告双方于2012年6月29日的质量验收表上有明确记载。同时，原告的授权代表于2014年7月23日向被告递交的结算材料上同意扣除35630元的款项也是对上述事实的印证；再次，涉案工程逾期竣工，依据合同约定，应当承担相应的违约金，对此被告也已向法院提起反诉；最后，因被告不存在违约行为，所以原告要求被告承担工程款以及质量保证金的利息或违约金没有合同依据和法律依据。被告雅鑫公司反诉称，根据原、被告之间于2011年11月签订的合同第五条约定，本合同工期自合同签订后30日内完成本工程施工，如因天气原因无法施工，工期相应顺延（事先需被告书面同意顺延）。合同第八条约定，每延误一天原告应向被告支付合同总金额0.5%作为违约金。但涉案工程至今为未经竣工验收，2013年8月，为避免工期延误造成被告损失进一步扩大，被告与南通二建公司签订合同，由南通二建公司进场施工。据此，要求原告支付工期延误违约金300000元（按照459000元的0.5%每天，自2012年12月28日起计算至2013年8月28日）；由原告承担本案诉讼费用。原告陈天龙针对原告雅鑫公司的反诉辩称，原告事实上并不存在工期延误的事实，不应当支付违约金，故请求驳回被告的反诉请求。经审理查明，2013年11月，原告与被告签订1份合同，合同约定由原告承揽被告酒店建筑的外墙天然真石漆喷砂，颜色由被告指定，工程量约17000平方米，单价（包工包料）27元每平方米；部分地方需要进行外墙弹性平涂施工，包工包料价格为18元每平方米。合同总价暂估459000元。以上实际总金额按照实际墙面面积结算；工程期限自合同签订后30日内完工，如因天气原因无法施工，工期相应顺延（需事先征得被告书面同意顺延）；付款方式，合同签订后三日内，原告向被告支付合同总金额的10%即45900元作为工程质量保证金，原告应立即组织人员进行施工。原告用天然真石漆完整喷涂整体建筑一遍后，应以书面的形式向被告申请阶段验收，验收合格后并经被告书面确认后，被告支付原告合同总金额的30%即137700元。在工程完工后，原告以书面形式向被告申请竣工验收。竣工验收合格后，双方按照实际外墙面积结算，被告支付剩余合同总金额70%即321300元。在竣工验收合格后一年内无质量问题，被告将本工程质量保证金退还原告。被告向原告付款后，原告必须向被告开具税务发票，否则被告有权暂停向原告支付剩余的款项。工程未能通过竣工验收的，原告应当依据被告的要求予以整改直至通过竣工验收条件。整改期限不得列入工程期限，原告不得要求将整改期限作为顺延工期；因原告原因致使工期延误的，每延误一天原告应向被告支付合同总价0.5%违约金。延误30日以上的，被告有权单方解除合同并追究原告的违约责任。被告有权直接在本合同款项中扣除相应违约金，将剩余款项支付原告；因被告原因，未能向原告按时支付相应款项的，每逾期一天，应向原告支付应支付款项0.5%的逾期违约金。逾期30日以上的，一方有权单方解除合同并追究被告的违约责任。另查明，2012年5月15日，原告向被告提交了外墙真石砂分项工程质量验收表，上载明工程部位为雅鑫大酒店外墙喷砂，数量为14975.70㎡，第一栏验收记录中注明，不包括：d号楼南墙一层，e号楼全部墙面、c号楼墙面及c号楼至原舞池墙面、八个炮楼沿口至上顶。第二栏施工单位由原告盖章确认，第三栏酒店管理部由被告酒店负责人员签字确认，第四栏工程部由被告酒店负责人员签字，并注明：原舞池、泳池、e号楼顶棚涂料观感度及平正度存在问题，要求翻工。e号楼北面梁柱要求翻工，各楼层楼道条需要修补，外墙窗线清理。再查明，原告陈天龙系吴江市七都华丽彩砂涂料厂的经营者，吴江市七都华丽彩砂涂料厂系个体工商户性质，一般经营项目为建筑涂料生产、销售。该个体工商户无装修装潢相应资质。庭审中，被告确认原告按照合同约定向其缴纳了46000元的质量保证金，并确认顶棚涂料工程面积为4014㎡，还确认本案所涉所有喷涂工程在2013年10月左右因其认为质量不好要求进行重新施工，现已全部不存在。原、被告一致确认被告已经支付了价款300000元。以上事实有原告提供的合同原件1份、质量验收表复印件1份、个体工商户营业执照原件1份及原、被告当庭陈述予以证实。案件审理过程中，被告认为原告向其主张的外墙真石喷砂面积不准确，故于2015年2月2日向本院提出书面申请，要求对本案争议的外墙真石喷砂面积进行测绘鉴定。本院依法委托江苏正成测绘技术有限公司对本案所涉及外墙喷砂面积进行测绘鉴定，江苏正成测绘技术有限公司于2015年4月29日出具测绘成果报告，结论为测绘面积14607.69㎡，存疑部位44.68㎡。原告对该测绘成果报告表示认可，并按照测绘面积14607.69㎡主张价款。被告对该测绘面积有异议，认为该测绘使用依据及计算方式不对，对存疑工程量没有列清。江苏正成测绘技术有限公司针对被告异议，进行回复，认为其依据的测绘规范并无问题，且计算数据均现场实测，且该份报告测绘的面积系根据原、被告双方指定的房屋外墙喷砂施工范围进行测绘，在面积计算时，参照被告提供的照片，且有光盘为证。本院认为，第一，本案所涉合同效力的认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而本案原、被告之间签订的合同系由原告为被告进行建筑物外墙的喷涂，应属建筑活动，属于建筑工程，理应受《中华人民共和国建筑法》的约束。再根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程合同“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定。本案原告陈天龙系吴江市七都华丽彩砂涂料厂的经营者，而该个体工商户并无相应的建筑施工等资质，故原、被告双方签订的本案所涉合同应当认定为无效。第二，本案所涉合同工程量的认定。1、原、被告一致确认天棚喷砂的面积为4014㎡；2、针对双方争议的外墙真石喷砂面积。原告认可按照鉴定机构确认的面积14607.69㎡。被告对该面积有异议，在审理过程中要求对面积进行测绘鉴定，后对鉴定机构出具的鉴定意见持异议。本院认为，一方面，原告提交的外墙真砂分项工程质量验收表上明确载明了数量为14975.70㎡，而被告在该表的酒店管理部、工程部两栏内签字确认，虽在两栏里均有备注，但备注内容均未涉及数量也即工程面积，仅对部分工程需要修补进行了注明。上述证据足以证明被告此前已经认可了涉案工程争议的外墙喷砂面积为14975.70㎡。另一方面，被告在审理中对争议的面积也进行了测绘鉴定申请，结论与上述质量验收表面积基本吻合，虽被告对鉴定报告提出了异议，但测绘公司也给出了合理的回复，测量的面积均系根据原、被告双方指定的房屋外墙喷砂施工范围进行测绘，面积计算也系依据被告提供的相关照片。据此，本院对，原告主张的外墙喷砂面积为14607.69㎡，天棚喷涂面积为4014㎡，予以认定。第三，本案所涉工程是否经竣工验收合格的认定。原告认为，被告已经签字确认了质量验收表，理应视为工程已经竣工验收。被告认为，涉案工程均未经被告竣工验收。本院认为，原告提交的外墙喷砂质量验收表系原告在完工以后向被告提交的验收申请表，被告也在相应的酒店管理栏、工程部栏中予以确认。虽被告备注了相关翻工、修复等项目，但该验收表可以证明原告的主体工程已经完工并且得到了被告的认可。而现涉案工程因被告的原因已经全部不存在，失去了再次进行竣工验收的可能。被告在未通知原告的情况下，擅自对涉案工程进行了改动而导致所有工程不复存在，理应承担不利法律后果。至于被告提出的质量异议，根据其提供的照片也不能证明涉案工程存在质量问题，同上所述，现工程已经不复存在，理应视为工程并无质量问题。据此，应当视为涉案工程已经竣工验收合格。第四，对合同中违约条款效力的认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。再根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，原、被告之间签订的合同无效，其中关于工程款付款的约定、违约金的约定并非独立存在的解决争议的条款，故本案所涉的合同中的条款均自始没有法律约束力。第五，对合同中约定的质保金的认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，被告因本案所涉及合同收取的原告质保金46000元，因依据上述法律规定予以返还。综上所述，本院认为，1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。据此，原告主张工程款166657.63元（此处按照具体计算明细计算应为166659.63元，但考虑原告主张166657.63元少于实际计算金额，本院认为系原告对自身权利的处分，故对2元不予理涉），理应予以支持。至于被告抗辩认为原告未开具发票的理由，本院认为，依据前述第四的论述，本案所涉的合同中的条款均自始没有法律约束力，故原告不开具发票不能成为被告拒不支付货款的理由，被告可以要求原告开具相应的票据，但开具发票并非付款的前置条件；2、据前第五所论述，被告已经实际收取了原告向其支付的质量保证金46000元，理应予以返还；3、据前第四论述，对原告要求被告支付逾期付款的违约金的请求，一方面合同约定的条款已经不具备法律约束力，原告并不能据合同约定对此主张；另一方面，原告作为没有资质的个体工商户的经营者与被告签订装修装饰合同，明显具有过错，故此，上述逾期付款违约金的损失理应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故应由原告自行承担该部分损失；4、依据前述第五的论述，本案所涉合同由本院依法予以认定无效，故返还质量保证金的时间也应当自认定无效起开始，据此，原告主张的逾期返还质量保证金的利息损失请求没有事实基础，故不予支持；5、针对被告反诉要求原告按照合同约定的违约金条款支付逾期竣工的违约金的请求，同前所述，合同条款并不具有法律约束力，故本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告苏州雅鑫太湖大酒店有限公司支付原告陈天龙工程款166657.63元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。二、被告苏州雅鑫太湖大酒店有限公司返还原告陈天龙款项46000元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。三、驳回原告陈天龙的其他诉讼请求。四、驳回被告苏州雅鑫太湖大酒店有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8514元（含反诉费2900元）、1920元，合计10434元，由原告陈天龙负担1000元，由被告苏州雅鑫太湖大酒店有限公司负担9434元，其中6534元由被告苏州雅鑫太湖大酒店有限公司于本判决书生效后十日内直接支付给原告陈天龙。原、被告已预交的诉讼费用本院不再退回。测绘鉴定费34000元，由被告苏州雅鑫太湖大酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行园区支行；帐户：苏州市中级人民法院；帐号32×××99）。审 判 长  章 伟人民陪审员  凌轶伦人民陪审员  李圣楹二〇一五年七月二十二日书 记 员  朱应明