河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）新中民四终字第156号上诉人（原审被告）王明辉，农民。上诉人（原审被告）王本建，封丘县交通局退休职工。二上诉人共同委托代理人王继红，河南咸祐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）裴长欣，农民。被上诉人（原审原告）河南华禹黄河工程局，住所地：新乡市开发区振中街488号。法定代表人王中辉，经理。委托代理人封宗华，河南中同合律师事务所律师。上诉人王明辉、王本建因与被上诉人裴长欣、河南华禹黄河工程局（以下简称华禹工程局）侵权责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第01132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王明辉、王本建及其二人共同的委托代理人王继红，被上诉人裴长欣，被上诉人华禹工程局的委托代理人封宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年10月份，华禹工程局作为黄河下游近期防洪工程（河南段）新乡堤防加固工程第一标段的中标单位即承包方，与发包人河南黄河河务局工程建设局签订上述标段的施工合同。2013年4月1日，华禹工程局新乡堤防加固工程项目部作为甲方与乙方裴长欣签订了施工协议。2014年4月份，在裴长欣按照上述施工协议对封丘县陈桥镇三合村黄河大堤段实施堤体防洪加固时突然发生土方坍塌致使塌方一侧的一处鱼塘被淤。经查明，该鱼塘位于大堤界桩182界桩890米至182界桩945米中间大堤正北方向且紧临大堤，系封丘县陈桥镇三合村村民赵中蕾承包本村土地上开挖的鱼塘，占地面积为12.6亩。2013年11月13日，经封丘县陈桥镇人民调解委员会调解，赵中蕾与封丘县陈桥镇人民政府就上述鱼塘达成如下协议：1、每亩按7000元补偿，占地12.6亩，补偿8.8万元；2、鱼塘上附属物由赵中蕾自行处置；3、协议签订后，11月16号动工，赵中蕾不得以任何理由阻止。履行时限3天。协议签订后，同年11月29日，赵中蕾领取了补偿款8.8万元。王明辉、王本建以上述鱼塘现由自已经营，由于工程塌方事故给自已造成了巨大经济损失且对方一直不与自已协商赔偿事宜为由，于2014年4月17日强行阻挠裴长欣正常施工。裴长欣分别于2014年4月17日、2014年4月29日、2014年5月3日向封丘县公安局陈桥镇派出所报警，后陈桥镇派出所处理未果。2014年6月16日，经原审法院释明，王明辉、王本建同意裴长欣正常施工，但正对着鱼塘塌方部分不允许裴长欣施工，以免破坏现场。随后因黄河进入汛期，需进行调水调沙，裴长欣将相关抽沙设备拆除后撤离现场。2013年1月16日，裴长欣与王庆生签订了租赁协议书，协议内容为：甲方：王庆生乙方裴长欣为了更好更快的把工程完成，在平等互利、互惠的基础上现就甲方将管道、沙石泵租给乙方一事，经协商一致制定协议如下：一、甲方将300#、325#管道共计825根（4537米）租赁给乙方，租赁费每日每米为0.6元。施工结束后乙方需保证管道无破损并能正常使用，如有损坏乙方需按市场价赔偿。二、甲方将110KW沙石泵两台租给乙方，月租金为1.5万元（包含110KW电机两个，起动柜两个）。施工结束后乙方需保证设备正常使用，如有损坏乙方需按市场价赔偿。三、付款方式：乙方拉管道、沙石泵时，先交给甲方押金人民币大写：壹拾万元。四、结算方式：乙方每月25日向甲方交纳本月的租金。五、本协议甲乙双方共同遵守，未尽事宜双方协商解决。自双方签字后生效。甲方签字：王庆生乙方签字：裴长欣，2013年1月16日。2013年3月6日，裴长欣与赵志勋签订了租赁协议书，协议内容为：甲方赵志勋乙方裴长欣为了更好的把工程完成，在平等互利、互惠的基础上现就甲方将变压器租给乙方一事，经协商一致制定协议如下：一、甲方将200KW、250KW、500KW变压器3台，50高压线5000米，高压线杆25根租赁给乙方使用，租赁费每月9000元。施工结束后乙方需保证变压器、高压线电线杆能正常使用，如有损坏乙方需按市场价赔偿。二、付款方式：乙方拉上述设备时，先交给甲方押金人民币大写：伍万元。三、结算方式：乙方每月30日向甲方交纳本月的租金。四、本协议甲乙双方共同遵守，未尽事宜双方协商解决，自双方签字后生效。甲方签字：赵志勋乙方签字：裴长欣2013年3月6日。2013年8月5日，裴长欣与王晖签订协议书，该协议书内容为：甲方：王晖乙方裴长欣为了更好更快的把工程完成，在平等互利、互惠的基础上现就甲方将抽沙船租给乙方一事，经协商一致制定协议如下：一、甲方将抽沙船租给乙方，每抽出壹立方沙乙方付给甲方人民币壹元，电费由乙方负责，工程完成后，乙方三日内将所有设备运回甲方沙场。吊车费、运费全部费用由乙方负责，船上备件由甲方负担。二、乙方租赁甲方浮体35个、软管20根（120米）租赁费共计7500元／月。三、付款方式：乙方拉船时，先交给甲方押金人民币大写：贰万元，在抽沙期间甲方有权向乙方按生产土方量进度借款。四、结算方式：以河务局测量土方数为准结算，甲方安排3名技术人员，工资食宿由乙方负责，每人每天180元。乙方每月按时发放工资，工程完工初验收后工程款和工人工资合部结清。五、甲方抽沙船每小时生产流量960立方，正常生产时含沙量在30%-50%之间，无机械故障每天24小时生产。特殊情况停泵应及时通知甲方现场负责人。易损件甲方应常备有并及时负责更换，如因备件问题造成停工，甲方负责停工损失。因乙方原因造成甲方无法正常生产，乙方需正常支付技术人员工资，并赔偿甲方损失2000元／日。甲方应该爱护乙方现有设备和工具，造成损坏甲方负责赔偿。六、本协议甲乙双方共同遵守，未尽事宜双方协商解决。不允许任何一方以任何理由违约，如有违约，违约方付给守约方壹拾万元，双方签字后生效。甲方签字：王晖乙方签字：裴长欣2013年8月5日。该协议签订后，裴长欣与王晖均认可，协议中的3名技术员只在裴长欣施工工地干了几天，所以该技术员工资可以忽略不计。自2014年4月17日王明辉、王本建阻挠裴长欣施工起至2014年6月16日王明辉、王本建同意裴长欣继续施工之日止（正对着鱼塘塌方部分除外），裴长欣对外支付工人工资款（3750＋4200＋4050＋4500＋4050＋4200）×14÷30＋（600＋600＋4650＋600＋4650＋600）＝23250元。（上述工资包括裴连波、刘庆本、王钦河、常学胜、孙志强、孙全杰六人四月份十四天以及五月份的工资）。裴长欣庭后称由于工程承包人华禹工程局已向侵权人王明辉、王本建主张相关的权利，故对于要求王明辉、王本建停止侵权、排除妨碍并赔偿损失的请求自已不再主张，如有需要，其向华禹工程局另行主张权利。庭审中，王明辉、王本建认为裴长欣与王庆生、王晖、赵志勋在租赁协议中对相关设备约定的租赁价格畸高、不合理且没有证据证明裴长欣租赁的设备确系上述三人所有，经原审法院释明，王明辉、王本建对上述协议中相关设备的租赁价格不申请进行鉴定。经调查，裴长欣与王庆生、王晖、赵志勋租赁协议中相关设备的租赁价格属于市场自主调节价范围。原审认为：本案裴长欣在实施堤防工程加固之前，涉诉鱼塘已由镇政府会同相关行政村及鱼塘承包人达成征用鱼塘补偿协议。鱼塘承包人赵中蕾领取每亩鱼塘补偿款7000元（12.6亩共计8.8万元），后协议生效。据此争议鱼塘已被政府征用。王明辉、王本建作为该鱼塘的实际承包人，如有损失应与鱼塘转包人赵中蕾协商而与裴长欣、华禹工程局无关。裴长欣在施工过程中围堤跑口将鱼塘冲毁，因鱼塘已被征用且补偿款已发放到位，故对鱼塘承包人构不成侵权。王明辉、王本建强行阻挠施工应承担全部侵权责任。王明辉、王本建辩称，裴长欣与华禹工程局之间施工转包协议无效，裴长欣不具备诉讼主体资格，原审认为，裴长欣与华禹工程局作为争议施工合同的转包人和实际施工人，按照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、五十九条之规定，裴长欣与华禹工程局并未丧失施工合同规定的民事权益及应履行的民事义务。在施工合同规定的范围内遇到他人侵害，裴长欣与华禹工程局是适格的诉讼主体，故王明辉、王本建的诉辩意见于法无据，原审不予采纳。裴长欣庭后明确表示由于华禹工程局已向王明辉、王本建主张权利，自已不再主张，对给其造成的损失与华禹工程局协商解决，是对其权利的合法处分，原审不予干涉。王明辉、王本建系共同侵权，应对华禹工程局承担连带责任。对于华禹工程局要求王明辉、王本建停止侵权、排除妨碍的诉讼请求，原审予以支持。华禹工程局要求王明辉、王本建赔偿损失数额为5772.2元／天，自2014年4月17日起至停止侵权之日。经原审向王明辉、王本建释明，王明辉、王本建于2014年6月16日同意除了正对渔塘的部分外不再阻挠裴长欣施工，随后因黄河进入汛期，需进行调水调沙，裴长欣将相关抽沙设备拆除后撤离现场，故华禹工程局要求王明辉、王本建停止侵权之日应为2014年6月16日。同时，当侵权行为发生以后，被侵害方应采取措施避免损失的进一步扩大，裴长欣虽然在王明辉、王本建强行阻挠施工以后，为了避免损失的扩大数次向封丘县公安局陈桥派出所报警，但在陈桥派出所处理未果且调解无望的情况下，抽沙船、浮体、软管作为可移动的抽沙设备，裴长欣有义务采取必要措施将该抽沙船撤离施工现场避免损失的进一步扩大，故对于抽沙船的相关损失原审酌定15日为宜。自2014年4月17日王明辉、王本建阻挠裴长欣施工起至2014年6月16日王明辉、王本建同意裴长欣继续施工之日止（正对着鱼塘塌方部分除外），第一天至第十四天，因王明辉、王本建阻挠施工，华禹工程局各项损失每天为：抽沙设备按裴长欣、华禹工程局作为承租人与出租人在租赁协议中约定的租赁价格计算即4537×0.6（管道）＋15000÷30（沙石泵）＋2000（抽沙船、浮体、软管）＋300（变压器）＝5522.2元，工人工资按裴长欣、华禹工程局提交的四月份考勤表及工人工资领取表计算，包括裴连波、刘庆本、王钦河、常学胜、孙志强、孙全杰六人工资（3750＋4200＋4050＋4500＋4050＋4200）÷30＝825元，两项共计5522.2＋825＝6347.2元。在不需要参照政府定价或政府指导价的情况下，裴长欣、华禹工程局的上述抽沙设备及人工费损失额度计算标准均符合相关市场行情。但华禹黄河工程局诉请为每天5772.2元，低于上述损失的实际发生额，故以华禹工局的诉请为准。第十五天，因王明辉、王本建阻挠施工，华禹工程局各项损失为：抽沙设备按裴长欣、华禹工程局作为承租人与出租人在租赁协议中约定的租赁价格计算即4537×0.6（管道）＋15000÷30（沙石泵）＋2000（抽沙船、浮体、软管）＋300（变压器）＝5522.2元，工人工资按裴长欣、华禹工程局提交的五月份考勤表及工人工资领取表计算，包括裴连波、刘庆本、王钦河、常学胜、孙志强、孙全杰六人工资（600＋600＋4650＋600＋4650＋600）÷30（工人工资）＝390元，两项共计5522.2＋390＝5912.2元，在不需要参照政府定价或政府指导价的情况下，裴长欣、华禹工程局的上述抽沙设备及人工费损失额度计算标准均符合相关市场行情。但华禹工程局诉请为每天5772.2元，低于上述损失的实际发生额，故以华禹工局的诉请为准。第十六天至条六十天，因抽少船、浮体、软管可移动设备2000元／天的损失额，原审不予支持，华禹工程局实际发生的损失额明显小于其诉请数额，且在不需要参照政府定价或政府指导价的情况下，裴长欣、华禹工程局的上述抽沙设备及人工费损失额度计算标准均符合相关市场行情。故以实际发生的损失额度为准，抽沙设备除抽沙船、浮体、软管外按裴长欣、华禹工程局作为承租人与出租人在租赁协议中约定的租赁价格计算。即122499（管道4537米×0.6元／天×45天＝122499元）＋22500（沙石泵15000元／月×1.5＝22500元）＋13500（变压器9000元／月×1.5＝13500元）＝158499元，工人工资按裴长欣提交的五月份考勤表及工人工资领取表计算，包括裴连波、刘庆本、王钦河、常学胜、孙志强、孙全杰六人工资（600＋600＋4650＋600＋4650＋600）÷30×29＝11310元。以上两项共计158499＋11310＝169809元。综上，在王明辉、王本建阻挠裴长欣施工期间，共造成损失为5772.2元×15天＋169809元＝256392元，王明辉、王本建应连带赔偿华禹工程局256392元，裴长欣如有需要，可向华禹工程局另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：一、王明辉、王本建停止阻挠河南华禹黄河工程局在中标标段内施工并排除妨碍。二、王明辉、王本建于判决生效后十日内连带赔偿河南华禹黄河工程局256392元。三、驳回裴长欣、河南华禹黄河工程局的其它诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6495元，王明辉、王本建负担4806元，裴长欣、河南华禹黄河工程局负担1689元。王明辉、王本建不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定裴长欣与华禹工程局所签协议具有法律效力没有依据。华禹工程局将涉案工程转包给裴长欣，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，属于无效协议，裴长欣与华禹工程局以此主张权利，没有法律依据。二、华禹工程局在本案中没有任何经济损失。裴长欣与华禹工程局所签协议明确规定了泵淤土方的单价，其双方所签协议第五条第四项规定，华禹工程局支付给裴长欣的单价中包含裴长欣施工的燃料费、电费、人工、设备费、工程保修以及各种保险等与此相关的一切费用。裴长欣与华禹工程局所签协议第六条第一款规定，华禹工程局不承担裴长欣因自身原因和其他原因造成的停工费、设备停滞费。根据以上协议内容，设备由裴长欣提供或租赁，即使有损失，也只能是裴长欣的损失，不是华禹工程局的损失，即使裴长欣放弃了索赔权，但不能将裴长欣的损失判决为华禹工程局的损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，裴长欣与华禹工程局即使有损失，应由人民法院收缴其非法所得，不应判决王明辉、王本建赔偿。三、原审判决的损失没有依据。原审判决认定裴长欣设备的租赁价格属于市场自主调节的范围，但却以华禹工程局诉讼请求的每天损失5772.2元低于裴长欣提供的损失额为由确定华禹工程局的损失没有依据。裴长欣与华禹工程局应申请评估而不是王明辉、王本建申请评估。确定市场价格，应由统计部门根据市场统计作出结论，而不是当事人提供的价格。四、原审认定12.6亩鱼塘全部征用错误，王明辉、王本建的损失应向赵中蕾索赔违反法律规定。原审查明鱼塘仅征用3亩，余下9.6亩的承包经营权仍属王明辉、王本建，鱼塘中的鱼的所有权属王明辉、王本建。赵中蕾与封丘县陈桥镇人民政府所签协议是对鱼塘附属设施的补偿，不是对鱼的补偿，也不是征地补偿，此由封丘县陈桥镇人民政府镇长的笔录及王明辉、王本建提供的《黄河下游近期防洪工程河南段新乡市封丘县建设永久用地征迁安置实施规定专题报告》所证实。综上，请求撤销原判，发回重审或作出公正判决。裴长欣答辩称：原审判决正确，原审调取了相关证据，查清了事实，应维持原判。华禹工程局答辩称：一、华禹工程局在本案中诉讼主体适格。二、加固大堤需要从黄河中抽黄河水，沙子留下，水蒸发，需要设备成本和劳力设备成本，因为王明辉、王本建的侵权，华禹工程局存在巨额损失，二人应当赔偿损失。三、华禹工程局在一审中已经完成了全部的举证责任，诉请的数额低于实际的数额，因为王明辉、王本建是自然人，赔偿能力低，华禹工程局保留余额损失的诉讼权利。四、王明辉、王本建没有涉案鱼塘的承包权，其主张不能成立。综上，原审判决正确，证据充分，应驳回上诉，维持原判。本案在二审过程中，王明辉、王本建提交了以下证据：1、赵中蕾与王明辉签订的转包协议，证明王明辉经三合村村委会同意从赵中蕾手中转包了包括涉案12.6亩鱼塘在内的41亩土地。需要说明的是在12.6亩鱼塘中已有4.5亩被国家征用。2、三合村第5小组组长赵忠义的书面证明（村委会注明情况属实，加盖印证）一份。证明河务局征用涉案土地实际是4.5亩。华禹工程局质证称，对于证据1，转包协议并不显示王明辉、王本建所称涉案鱼塘这方面的内容，仅仅是41亩地。该协议实际是无效协议，王明辉并不是本村集体的成员，不是三合村的村民，对集体以外的成员发包，应经过集体三分之二的同意，并经过行政土地主管部门批准，但此协议不显示该内容。该协议明确写明由赵中蕾处理承包地的事宜，王明辉无承包权。实际上由土地产生的纠纷应由土地主管部门、河道管理部门和赵中蕾进行交涉，对赵中蕾已经赔偿到位。至于王明辉、王本建和赵中蕾的关系，不是本案的审查范围，也不能对抗华禹工程局主张赔偿的权利。华禹工程局与此无关；对于证据2，该证明所显示的内容与王明辉、王本建上诉状的主张没有关系，事实上征用范围所显示并不涉及王明辉、王本建，其二人没有承包权。原审法院一审时对赵忠义的调查笔录显示其明确表示赔偿对象是赵中蕾，这个证明是赵忠义的职务行为，证明了赵忠义的身份。今天提交其证明，证明了赵忠义的身份和赔偿事实，也印证华禹工程局一审所陈述内容。裴长欣质证称，对于证据1，同意华禹工程局的意见。对于证据2，原审时调取了第5小组组长赵忠义和村长赵国胜，王明辉、王本建明确表示不承认赵忠义是第5小组组长，赵国胜是村长身份，不知道现在王明辉、王本建又拿出该证据是干啥用的，其他我同意华禹工程局的意见。华禹工程局提交了以下证据：第一组证据：1、封丘县公安局陈桥派出所公安卷宗8页，2、新乡黄河河务局封丘黄河河务局的情况说明，3、照片10张。证明王明辉、王本建至今仍阻挠华禹工程局施工，工程有工期，合同有违约金，华禹工程局保留对后期损失的诉讼权利，证明施工的流程和施工过程中需要的设备，华禹工程局存在损失。第二组证据：封丘县人民法院（2014）封民初字第01403号裁定书及起诉状，证明在本案中王明辉、王本建没有任何损失。王明辉、王本建质证称，对派出所询问笔录证据的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，不能证明王明辉、王本建对涉案工程进行了阻扰。对黄河河务局的证明有异议，华禹工程局和黄河河务局有法律上的利害关系，黄河河务局不能作为证人作证，情况说明里的内容不属实。对照片有异议，因为照片不显示拍照的时间和地点，不能证明王明辉、王本建在阻扰施工及在阻挠何人施工。对诉状和裁定的真实性无异议，但该证据不能证明华禹工程局的证明目的，提起诉讼和撤回诉讼是王明辉、王本建的权利，撤回诉讼并不意外着王明辉、王本建没有损失，且华禹工程局参加诉讼时承认裴长欣的施工对王明辉、王本建的鱼塘造成损失，且该证据与本案不具有关联性。裴长欣质证称，对华禹工程局的证据无异议。本院认为，对于王明辉、王本建的证据1，原审在调查封丘县陈桥镇三合村村委会主任赵国胜时，问赵国胜：王明辉、王本建是否在三合村承包过土地，赵国胜回答没有，现王明辉、王本建提供加盖封丘县陈桥镇三合村民委员会印章的转包协议，该协议并没有负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，另该协议是否存在并不影响本案责任的承担，故本院对该证据不予采信。对于王明辉、王本建的证据2，该证据系证人证言，但证人并未到庭，无法核实真实性，故该证言本院不予采信。对于华禹工程局的第一组证据，该组证据来源合法，客观真实，与本案相关联，对该组证据证明的王明辉、王本建阻拦涉案工程施工的事实予以采信，但该组证据并不能证明其他主张的事实。对于华禹工程局的第二组证据，系王明辉主张其损失的财产损害赔偿纠纷，与华禹工程局、裴长欣主张损失的事实属于两个不同的法律事实，故该组证据与本案没有关联性，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：本案双方争议的法律关系是王明辉、王本建是否构成侵权及是否应当承担本案的民事责任，并不是裴长欣与华禹工程局的建设工程合同关系，故裴长欣与华禹工程局之间的合同关系是否有效并不影响王明辉、王本建承担本案民事责任。裴长欣与华禹工程局所签协议明确规定了双方的责任，但本案的责任是基于王明辉、王本建侵权应承担的责任，而且裴长欣基于华禹工程局已主张权利，其要求王明辉、王本建停止侵权、排除妨碍并赔偿损失的请求裴长欣本人不再主张，故华禹工程局有权向王明辉、王本建主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，在原审法院释明后，王明辉、王本建对涉案协议中相关设备的租赁价格不申请进行鉴定的情况下，原审依据市场价格计算相应的损失并无不当。涉案鱼塘的合同承包人赵中蕾与封丘县陈桥镇人民政府就鱼塘达成的协议明确载明了鱼塘的面积，每亩的补偿款及补偿款项，王明辉、王本建没有充分证据否定该协议的各项条款，在此情况下，应当视为涉案鱼塘已全部补偿到位。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。王明辉、王本建的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5146元，由王明辉、王本建负担。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  许 琳二〇一五年七月一日书记员  张俊超