山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)日商终字第142号上诉人（原审被告）：日照铭泰房地产开发有限公司，住所地日照市东港区绿舟南路68号（辉煌国际海港城1号）。法定代表人：孙文杰，董事长。委托代理人：房德业，山东九州天衡律师事务所律师。委托代理人：李国红，该公司职工。被上诉人（原审原告）：浙江开喜门业有限公司，住所地浙江省乐清市乐清经济开发区纬十一路268号。法定代表人：董德忠，理事长。委托代理人：丁建武，山东天蓝律师事务所律师。委托代理人：王海滨，该公司职工。上诉人日照铭泰房地产开发有限公司与浙江开喜门业有限公司承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2014)东商初字第1554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。浙江开喜门业有限公司一审诉称：日照铭泰房地产开发有限公司作为甲方（定作方）与浙江开喜门业有限公司作为乙方（承揽方）于2012年1月5日订立《定作合同》，合同约定定作物为一级防火入户门，规格为960×2050cm,数量256套（樘），每套（樘）3150元；用工程款的50%顶房；安装完毕入户门成品后，甲方未验收前，如有损坏，掉漆，一切由供货方负责，验收后由甲方负责；入户门标准必须按照甲方要求定作，按每个洞口尺寸定作；总价款为2409750元等。合同签订后，浙江开喜门业有限公司积极履行合同。但日照铭泰房地产开发有限公司提出变更合同，双方于2012年11月8日签订补充协议，对合同中定作物的数量等进行了修改，合同总价款为1222200元，浙江开喜门业有限公司亦按照约定履行了合同义务，并经验收合格。截止2012年11月24日，日照铭泰房地产开发有限公司分三次付款780000元，后经多次催要，日照铭泰房地产开发有限公司又分两次付款230000元，共计付款总额1010000元，尚欠浙江开喜门业有限公司货款本金212200元至今未付。请求判令日照铭泰房地产开发有限公司支付剩余货款212200元及利息。日照铭泰房地产开发有限公司一审辩称：浙江开喜门业有限公司所诉与事实不符，2012年1月5日双方签订定作合同，约定浙江开喜门业有限公司给我方定作防火入户门、实木入户门。双方合同签订后，在履行过程中，日照铭泰房地产开发有限公司发现定作物有质量问题，2012年11月8日，双方又签订了补充协议，减少了定作数量，并要求浙江开喜门业有限公司对前期定作的门窗进行修补，双方根据补充协议履行合同，但浙江开喜门业有限公司的定作物仍达不到入户门的质量标准，故日照铭泰房地产开发有限公司未付清款项。原审法院审理查明：2012年1月5日，浙江开喜门业有限公司（承揽方、乙方）与日照铭泰房地产开发有限公司（定作方、甲方）签订定作合同一份，合同约定：一、定作物品名为乙级防火入户门，规格型号为960×2050，计量单位套（樘），数量256，单价3150元；定作物品名为实木入户门，规格型号为960×2050，计量单位套（樘），数量509，单价3150元，注里面含钢板；另合同注明：1、用工程款50%顶房；2、安装完毕入户门成品后，甲方没验收前，如有损坏、掉漆，一切都由供货方负责，验收后由甲方负责；3、入户门标准必须按照甲方要求定作，按每个洞口尺寸定作；4、每套入户门单价含安装及一切费用（安装落地价）；5、乙方负责消防验收通过（费用由乙方负责）；6、乙方随时和甲方沟通联系，现场与总包方产生的费用由供货方负全责，由甲方协调。合同总价款为2409750元；二、定作物的质量要求、技术标准为入户门按样品加工生产，乙级防火门必须达到防火要求；合同签订后首付20%为定金；三、承揽方对质量负责的条件及期限为保证产品的质量及供货时间，保质期为一年（区项目竣工验收后算起时间）；……五、定作物的验收标准、方法和期限为防火门由消防部门验收为准；六、包装要求及费用负担为乙方负全责；七、结算方式及期限为首付全款20%后，剩余25%分两次付清，……剩余5%质保金满一年付清；……十、违约责任由违约方负全责……，双方分别在合同的承揽方及定作方处盖章，日照铭泰房地产开发有限公司工作人员张允林及浙江开喜门业有限公司工作人员王海滨亦在合同落款处的承揽方和定作方委托代理人处签字确认。合同签订后，2012年11月8日，浙江开喜门业有限公司（承揽方、乙方）与日照铭泰房地产开发有限公司（定作方、甲方）签订补充协议一份，约定：一、双方同意对2012年1月5日签订的定作合同内容作如下变更：乙方只承揽对A、B楼入户门的制作安装，不再承揽对C、D楼入户门的制作安装，即合同数量变更为乙级防火入户门130樘（套）、实木入户门258樘（套），合计总价款（人民币）最终为：壹佰贰拾贰万零贰仟贰佰元整（人民币1222200元）。二、乙方抓紧落实对A、B楼388樘入户门的安装、打胶、修损、补漆等整改工作，确保按标准验收通过。否则，责任由乙方完全自负。三、乙方即日起立马办理消防门封样送检工作，并确保一次检验合格。否则，责任由乙方完全自负。此项工作及费用均由乙方承担。四、到目前为止，甲方已向乙方付款68万元。余款以承兑汇票支付，不再顶房。本协议签订之日起三日内，甲方再向乙方付款10万元（承兑）。待A、B楼工程骏验合格后付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，满一年时付清。五、“定作合同”中其他条款不变。双方在合同落款处的承揽方和定作方处盖章确认，日照铭泰房地产开发有限公司工作人员张允林及浙江开喜门业有限公司工作人员王海滨亦在合同落款处的承揽方和定作方委托代理人处签字确认。合同签订后，浙江开喜门业有限公司于2012年11月24日前向日照铭泰房地产开发有限公司交付防火入户门和实木入户门，并安装完毕，双方均认可涉案工程于2012年12月26日竣工验收。2012年11月24日，日照铭泰房地产开发有限公司材料部出具说明一份，内容为：入户门收到安装数量根据工程例会安排，材料部张允林2012年11月23号会同现场经理崔全文一块验收浙江开喜门业有限公司供货安装的铭泰房地产开发有限公司《海港城》C区A楼、B楼388套入户门，经查验数量正确，安装调整合格，达到甲方综合验收交房要求。日照铭泰房地产开发有限公司材料部加盖该材料部公章对以上事实予以确认。另日照铭泰房地产开发有限公司材料部张兆建在该说明上标注：根据补充协议，不再顶房。原审庭审过程中，双方均认可浙江开喜门业有限公司交付的防火入户门已通过了消防部门的验收合格；日照铭泰房地产开发有限公司对浙江开喜门业有限公司交付的实木入户门有异议，辩解该入户门并非纯实木入户门，不符合合同中“实木入户门”的定义，并提交照片、住户书证、录音等相关证明证实该辩解意见；浙江开喜门业有限公司认可交付的实木入户门并非纯实木的，主张虽合同约定为实木入户门，但并不意味着该入户门需要里外、上下均实木，浙江开喜门业有限公司提供的木门中间是用木材制作，两边是压密度板，表面的木纹是木皮包起来的，看起来象实木门，但实际是部分实木门，行业惯例即称之为实木门。另浙江开喜门业有限公司主张合同约定实木入户门“按样品加工生产”，合同签订后，浙江开喜门业有限公司提交样品，交付日照铭泰房地产开发有限公司材料部的张兆建和签订合同的张允林，其确定样品后，浙江开喜门业有限公司就按照样品进行的生产，日照铭泰房地产开发有限公司辩解未见到样品，双方约定好规格，浙江开喜门业有限公司按照规格进行的生产。日照铭泰房地产开发有限公司于2012年2月至2014年3月，共计向浙江开喜门业有限公司付款1010000元，剩余货款212200元至今未付。日照铭泰房地产开发有限公司对此数额无异议。浙江开喜门业有限公司主张日照铭泰房地产开发有限公司迟延支付货款，造成利息损失，要求其自2012年11月25日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算货款151090元的利息损失，自2013年11月25日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算质保金61110元的利息损失。日照铭泰房地产开发有限公司提交网上查询的实木门的简介中有如下解释：实木门分为两种，第一种原木实木，材料是取自森林的天然原木，制作成产品里只有一种木头，不贴木皮；不贴木板处。第二种实木复合，材料是门芯为杉木或者其他杂木压密度板再贴木皮。日照铭泰房地产开发有限公司辩解浙江开喜门业有限公司提供的实木入户门非“实木”，不符合合同约定，要求鉴定该木门材质是否为实木，并提出反诉，要求浙江开喜门业有限公司重做并更换实木门258套。原审法院认为：浙江开喜门业有限公司与日照铭泰房地产开发有限公司之间承揽合同关系成立并合法有效，双方均应按合同约定履行义务。双方对浙江开喜门业有限公司交付安装的入户防火门质量均无异议，予以确认，根据合同约定，该部分货款，日照铭泰房地产开发有限公司应予支付；日照铭泰房地产开发有限公司对浙江开喜门业有限公司交付安装的实木入户门有异议，辩解合同明确约定该入户门为“实木入户门”，故浙江开喜门业有限公司应向其交付安装纯实木入户门，但浙江开喜门业有限公司未按照合同约定交付，构成违约，但合同约定该入户门为“按照样品加工”，浙江开喜门业有限公司先提供样品，日照铭泰房地产开发有限公司工作人员对样品确认后，浙江开喜门业有限公司才进行的生产加工，该部分入户门安装完毕经日照铭泰房地产开发有限公司材料部查验，并出具说明证实浙江开喜门业有限公司提交的入户门“经查验数量正确，安装调整合格，达到甲方综合验收交房要求”，且根据行业惯例，浙江开喜门业有限公司提交的该部分实木入户门也称之为实木门；涉案工程项目亦经过验收合格。而实木入户门与纯实木入户门无论从字义解释还是行业惯例考量，均非属同一概念，尤其是双方约定的是凭样品加工，日照铭泰房地产开发有限公司亦无证据证明诉争标的物与样品质量不符，故日照铭泰房地产开发有限公司的辩解不予采信，日照铭泰房地产开发有限公司应履行向浙江开喜门业有限公司支付该部分货款的义务；另日照铭泰房地产开发有限公司要求鉴定的申请不予准许，对日照铭泰房地产开发有限公司的反诉请求，亦不予合并审理。日照铭泰房地产开发有限公司已支付部分货款，剩余货款数额212200元（含质保金61110元）应予支付；对于利息损失，双方补充协议明确约定“A、B楼工程骏验合格后付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，满一年后付清”，A、B楼工程骏验合格日期为2012年12月26日，故日照铭泰房地产开发有限公司应支付的货款95%为1161090元，扣除已支付的1010000元元，日照铭泰房地产开发有限公司尚应于工程骏验合格后支付151090元，该部分金额日照铭泰房地产开发有限公司未支付，其应自2012年12月27日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息，剩余5%的货款即质保金61110元日照铭泰房地产开发有限公司应自2013年12月27日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：日照铭泰房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付浙江开喜门业有限公司货款212200元及利息（自2012年12月27日起按照中国人民银行同期同档贷款利率支付151090元的利息，自2013年12月27日起按照中国人民银行同期同档贷款利率支付61110元的利息）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4483元，由日照铭泰房地产开发有限公司负担。上诉人日照铭泰房地产开发有限公司不服原审判决上诉称：原审认定实木门分为原木实木和实木复合门是错误的，二者是有区别的，实木门是指制作木门的材料是取自森林的天然原木或者实木集成材，经过烘干、下料、抛光、打眼、上油漆等工序科学加工而成，价格在2000-3000元/扇。而实木复合门是由两种或两种以上材质组成的门，外贴密度板和实木木皮，经高温热压后制成，并用实木线条封边，价格在600-2000元/扇。上诉人与被上诉人约定的是实木入户门而不是实木复合门，价格是每扇3150元每扇。对如此专业的问题上诉人申请委托鉴定，原审法院未予准许不当。由于涉案实木入户门存在质量问题，上诉人提供证据并提出反诉，原审法院对反诉不予合并审理不当。综上，原审认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的反诉请求。被上诉人浙江开喜门业有限公司答辩称：原审判决并未剥夺上诉人进行鉴定的权利，对案件进行鉴定的前提是对认定案件事实有必要，对正确适用法律有必要，确有必要委托专门的鉴定部门进行鉴定，而本案并不具备鉴定的条件，原审法院未准许上诉人鉴定申请正确。上诉人虽在一审中口头提出反诉，但并未按法律程序提起反诉请求，原审法院未予合并审理并未剥夺上诉人的另行起诉的权利。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。经二审审理查明：原审中，上诉人提供一份2014年2月12日被上诉人及日照岳华物业管理有限公司向浙江开喜门业有限公司发送的工程保修通知函及上诉人处的收发文登记情况各一份，证明上诉人就涉案实木门质量问题向被上诉人发送工程保修通知函提出异议，被上诉人的工作人员丁兆运签收的工程保修通知函。其中，工程保修通知函内容：“浙江开西门也有限公司：辉煌国际港城C区自交房以来贵公司工程保修范围内出现很多质量问题需要进行维修，我公司已电话通知贵公司多次，至今未处理，业主很不满意。现以此函催办（后附工程保修通知单），希望贵公司2日内到现场核查、确定维修整改方案，并尽快组织人员进场维修，而且要求按程序办理维保回访和保修质量验收确认手续。如逾期不解决，我公司将采取扣留质保金或延期质保期等措施，后续保修责任不予排除。”上诉人及日照岳华物业管理有限公司加盖公章。收发文登记中载明收发文日期2014年2月13日，文件标题工程保修通知函，发往单位为1、山东金拓热能科技传真高勇，2、江河幕墙邮件杨政宝，3、开喜门业丁兆运。被上诉人称未收到上诉人发送的工程保修通知函。二审审理查明的其他案件事实与原审查明事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人在定作合同中约定质保期为一年，自项目竣工验收之日起计算，本案中，双方均认可项目竣工验收时间为2012年12月26日，因此双方约定的质保期应于2013年12月25日届满，如果上诉人发现涉案实木入户门存在质量问题，应最晚不迟于2013年12月25日提出异议并通知被上诉人。而本案中，上诉人未提供证据证明其在质保期内向被上诉人提出过质量异议，虽然其提供工程保修通知函及收发文登记情况证明其向被上诉人提出质量异议，但被上诉人不予认可，而且上诉人向被上诉人发送该保修通知函时已超过双方约定的质保期，因此在上诉人未在约定的质保期内提出质量异议的情况下，应视为涉案实木入户门质量符合约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十条规定，当事人申请鉴定，可在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。上诉人在原审中要求对被上诉人提供的实木入户门进行鉴定，其鉴定的主要目的是证明被上诉人提供的实木入户门不符合约定，存在质量问题，根据上述分析，在上诉人未就涉案实木入户门提出质量异议的情况下，应视为质量符合约定，故其申请鉴定的事项对证明待证事实即被上诉人提供的实木入户门是否符合约定已无实际意义，根据上述法律规定，原审法院未予准许，并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。也就是说对于当事人提出的反诉请求，人民法院可以与本诉合并审理，也可以不予合并审理，而由提起反诉的当事人另行主张。因此，原审法院对上诉人提出的反诉请求未合并审理，并无不当，上诉人可就该项反诉请求另行主张，故上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。原审认定事实清楚，适用法律及处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费4483元，由上诉人日照铭泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马德健审 判 员  臧路洁代理审判员  宋海红二〇一五年七月二十四日书 记 员  徐文娟