重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝01民终3038号 上诉人（原审原告、原审并案被告）：王和军，男，1972年1月6日出生，汉族，住重庆市江北区。 上诉人（原审被告、原审并案原告）：昱瑾网络科技（上海）有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇大亭公路4959号3幢283室，统一社会信用代码913101205964871895。 法定代表人：廖海燕，总经理。 委托诉讼代理人：汪红，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 上诉人王和军因与上诉人昱瑾网络科技（上海）有限公司（以下简称昱瑾公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初25052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王和军，上诉人昱瑾公司的委托诉讼代理人汪红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王和军上诉请求：1、撤销原判。2、本案移送重庆市第一中级人民法院处理。3、支持我的诉讼请求。事实和理由：1、2017年8月8日昱瑾公司安排我签订重庆公司员工的劳动合同，我作为公司聘任的负责人之一，这是我的工作内容之一。章真实有效，合同应具有法律效力。昱瑾公司没有出示其他有效的劳动合同，昱瑾公司诡辩2000元明显是假的。2、一审法院认定劳动合同终止为2018年8月15日，是不正确的。8月15日晚上还安排我加班到9点以后。我在8月16日到劳动部门咨询，在劳动部门对公司电话调查之后，公司在当天上午就把我移出微信工作群，开始对我进行报复。8月26日之前，我没有收到任何合同终止书。劳动争议之日为8月28日，工资计算到8月15日是不合理，不合法的。3、恶意拖欠工资的加付赔偿金，一审法院以没有经过仲裁前置程序而不处理是错误的。4、对于违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院以没有经过仲裁前置程序而不处理是错误的。5、加班工资有微信考勤，一审法院没有进行调查，也没有勒令企业出示考勤记录，没有查明真相。 针对王和军的上诉，昱瑾公司答辩称，对于一审法院的判决，除了未扣除我方已支付的2692元工资之外，我方对原判没有异议，王和军的上诉也不成立。 昱瑾公司上诉请求：1、改判原判第一项为支付王和军2017年7月至8月期间的工资4021.38元。2、判令王和军承担一、二审诉讼费用。事实和理由：昱瑾公司已于2017年8月15日向王和军支付了2692元，因此，应从应付工资6713.38元中扣除2692元。 针对昱瑾公司的上诉，王和军答辩称，公司实际支付了我2692元工资，应当在欠付工资中进行扣除。 王和军向一审法院起诉请求：1、昱瑾公司支付王和军拖欠的2017年7月至8月期间的部分工资8372.52元（以月工资7000元进行计算，拖欠的工资=5532.26元×2个月-2692元）。2、昱瑾公司支付拖欠克扣工资的25%经济补偿金2454.13元[（8372.52元+加班工资1446元）×25%]。3、昱瑾公司支付拖欠工资的100%的赔偿金8372.52元（8372.52元×100%）。4、昱瑾公司支付2017年8月2日至16日期间的延时加班工资1444元（以月工资7000元为计算基数）。5、昱瑾公司支付违法解除劳动合同的赔偿金7000元（7000元×0.5×2）。6、昱瑾公司支付2017年7月11日至8月16日期间的高温补贴375元。 昱瑾公司向一审法院起诉请求：1、确认昱瑾公司不支付王和军2017年7月和8月的工资6875元。2、确认昱瑾公司不支付王和军拖欠工资报酬25%的经济补偿金1718.75元。 一审法院认定事实：2017年7月12日，昱瑾公司出具《分公司负责人聘任书》，聘任王和军为昱瑾分公司的负责人，职务确定为经理，工作包括全面负责昱瑾分公司的经营及管理工作。 2017年8月28日（原判此处“2017年7月11日”系笔误，本院直接予以纠正），王和军向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、昱瑾公司支付王和军2017年7月、8月拖欠的工资6875元；2、昱瑾公司支付王和军拖欠克扣工资报酬25%的经济补偿金2079.75元；3、昱瑾公司支付王和军加班工资1444元。2017年8月15日，昱瑾公司向王和军银行账户汇入款项2692元。次日，昱瑾公司向王和军的电子邮箱发送了《终止试用通知书》。该《通知书》载明，昱瑾公司表示王和军不符合公司的岗位要求和录用条件，决定从2017年8月15日终止试用，双方自此不具有任何关系。 2017年10月24日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：1、昱瑾公司支付王和军2017年7月和8月工资共计6875元；2、昱瑾公司支付王和军拖欠工资报酬25%的经济补偿金1718.75元；3、驳回王和军的其他仲裁请求。王和军、昱瑾公司对仲裁裁决均不服，诉至一审法院。昱瑾公司在（2017）渝0105民初26255号案中的诉讼请求为：1、确认昱瑾公司不支付王和军2017年7月和8月的工资6875元。2、确认昱瑾公司不支付王和军拖欠工资报酬25%的经济补偿金1718.75元。一审法院将（2017）渝0105民初26255号案终结诉讼，并裁定并入本案审理。 庭审中，王和军举示了《劳动合同》、《证人证言》（案外人郑媛媛出具），拟证明其与昱瑾公司签订了《劳动合同》并约定月工资为7000元。《劳动合同》落款处加盖有昱瑾分公司的公章，落款时间为2017年8月8日，载明，王和军的劳动合同期限为2017年7月11日至2018年7月10日，试用期为2017年7月11日至2017年9月10日，王和军从事经理的工作，基本月工资标准为7000元，另加重庆分公司业务管理提成和自有业务提成。同时，王和军表示之所以《劳动合同》加盖有分公司公章，是因为昱瑾公司告知王和军为方便在重庆市缴纳社会保险，要求王和军加盖昱瑾分公司的公章。《证人证言》载明，郑媛媛表示王和军与昱瑾公司签订了《劳动合同》，并将《劳动合同》拍照后发给昱瑾公司人事部经理唐丹。关于《劳动合同》，昱瑾公司表示该证据确实加盖有昱瑾分公司的公章，但因王和军持有昱瑾分公司的公章，故，《劳动合同》的内容为王和军填写，昱瑾公司不予认可。针对昱瑾公司的陈述，王和军表示其是在与昱瑾公司约定其月工资为7000元后，按昱瑾公司要求在《劳动合同》上加盖昱瑾分公司的印章，最后昱瑾公司委托王和军将该《劳动合同》传回公司，而公章平时并未由特定人员保管，仅存放在办公室中。关于《证人证言》，昱瑾公司表示不认可其真实性，不能确认是否是昱瑾公司的员工郑媛媛所书写，同时，昱瑾公司表示郑媛媛现已从公司离职。 又，王和军举示了《微信截图》、《证人证言》（证明人处载明为“物业保安”），拟证明其存在加班的事实。《微信截图》载明一名为“昱瑾智能科技”的微信公众号，关于该公众号，王和军表示昱瑾公司即通过此公众号对其进行考勤。《证人证言》（证明人处载明为“物业保安”）载明，2017年8月16日王和军下班时间为18时30分。关于《微信截图》，昱瑾公司表示其确实存在名为“昱瑾智能科技”的微信公众号，但并未通过该公众号对王和军进行考勤，同时，昱瑾公司表示因王和军处于试用期，故，从未对其进行考勤。关于《证人证言》，昱瑾公司表示不予认可。 此外，昱瑾公司举示了《QQ聊天记录》、《视频》、《劳动合同》（落款处为空白），拟证明其与王和军曾签订过《劳动合同》并约定王和军月工资为2000元。《QQ聊天记录》、《视频》、《空白劳动合同》载明昱瑾公司曾通过网络向王和军发送过一个《劳动合同》样本，该样本中载明王和军月工资为2000元。王和军认可昱瑾公司确曾向其发送过《劳动合同》样本，但并非是昱瑾公司所举示的《劳动合同》，且王和军并未同意昱瑾公司所发送的《劳动合同》的内容。 一审法院认为，关于王和军的入职时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。且，昱瑾公司作为用人单位，员工入职材料，如登记资料等，通常是由用人单位持有，故，昱瑾公司应就王和军的入职时间承担举证责任。现昱瑾公司并未举示相关证据，故，一审法院对王和军关于其于2017年7月11日入职的陈述予以确认，从而确认王和军与昱瑾公司的劳动关系于2017年7月11日建立。 关于王和军从何时不再上班的问题，本案查明，昱瑾公司任命王和军作为昱瑾分公司的负责人，负责昱瑾分公司的经营及管理工作，即，王和军为昱瑾公司的高级管理人员。作为高级管理人员而非一般员工的王和军，应持有自身上班履行职务的证据，故，对于上班事实王和军应承担举证责任。现王和军并未举示相关证据证明其在2017年8月16日存在上班的事实，故，一审法院对昱瑾公司关于王和军从2017年8月16日起不再上班的陈述予以确认。 关于王和军的工资标准问题，现王和军举示了《劳动合同》、《证人证言》（案外人郑媛媛出具），但王和军承认《劳动合同》上昱瑾分公司的公章为其加盖，且，王和军也表示昱瑾分公司公章并未由特定人保管，故，一审法院确认该份《劳动合同》为王和军自身所出具，不能证明其工资标准。虽然王和军抗辩为昱瑾公司在与其约定月工资标准为7000元后令其加盖公章形成双方合意，并举示了《证人证言》（案外人郑媛媛出具）加以佐证，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。现郑媛媛并未出庭作证，王和军尚需举示其他证据以达其证明目的，而王和军并未举示其他证据，故，一审法院确认王和军所举示的证据不能证明其月工资标准为7000元。同时，就王和军的工资标准，昱瑾公司亦举示了《QQ聊天记录》、《视频》、《劳动合同》（落款处为空白），但即使上述证据属实，亦不能证明王和军就昱瑾公司通过网络所传来的劳动合同样本予以确认，故，一审法院确认昱瑾公司举示的证据亦不能证明王和军的月工资标准为2000元。现因双方均无法证明王和军的月工资标准，又，因2017年重庆市城镇非私营单位职工月均工资尚未颁布，故，一审法院确认王和军的月工资标准参照2016年重庆市城镇非私营单位职工月均工资5616元较为合理。 关于昱瑾公司是否存在拖欠王和军工资的问题，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此规定，昱瑾公司应举示证据证明其已足额发放王和军工资及王和军的工资发放周期，现昱瑾公司并未举示相关证据，故，一审法院对王和军关于昱瑾公司拖欠其工资及工资发放周期为每月15日左右发放上个自然月的工资的陈述予以确认。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案查明王和军于2017年7月11日入职昱瑾公司，从2017年8月16日不再上班，故，一审法院确认昱瑾公司应支付王和军2017年7月至8月期间的工资6713.38元（5616元÷21.75天×2017年7月正常工作天数15天+5616元÷21.75天×2017年8月正常工作天数11天）。 关于拖欠克扣工资的25%经济补偿金的问题，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动和社会保障部制定，1995年1月1日起施行）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》（全国人民代表大会常务委员会通过，2008年1月1日起施行）第八十五条第（一）项规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。由此可见，《中华人民共和国劳动合同法》对其中涉及拖欠工资支付的赔偿进行了重新规定，且，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经废止，故，王和军关于拖欠克扣工资的25%经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持，并由此确认昱瑾公司不支付王和军拖欠工资报酬25%的经济补偿金1718.75元。 关于拖欠工资的100%的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，用人单位支付拖欠工资的赔偿金的前提条件为劳动行政部门责令支付，而王和军并未举证证明其曾经向劳动行政部门投诉并经过处理，故，一审法院对王和军关于拖欠工资的100%的赔偿金的诉讼请求不予支持。 关于加班工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现王和军举示了《微信截图》、《证人证言》（证明人处载明为“物业保安”），但《微信截图》仅能证明昱瑾公司存在名为“昱瑾智能科技”的微信公众号，不能证明昱瑾公司用该公众号对王和军进行考勤，而关于《证人证言》，证人并未出庭作证，王和军仍需举示其他证据加以佐证其存在加班事实，王和军并未举示其他证据。综上，一审法院确认王和军不能证明其存在加班事实，从而对王和军关于加班工资的诉讼请求不予支持。 关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定，王和军向法院所提出的诉讼请求应经过仲裁前置程序。现王和军要求昱瑾公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但本案查明，王和军在申请仲裁时并未向昱瑾公司主张违法解除劳动合同的赔偿金，即，王和军该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故，一审法院对王和军关于违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求不予处理。 关于高温补贴的问题，王和军在申请仲裁时亦并未向昱瑾公司主张高温补贴，即，其关于高温补贴的诉讼请求也未经过仲裁前置程序，且，《重庆市防暑降温措施管理办法》第四条规定，高温天气是指市气象主管部门所属气象台站通过当地电视、广播、报纸等媒体向社会公众公布的日最高气温在35℃以上的天气。日最高气温达到35℃以上、37℃以下为一般高温天气；日最高气温达到37℃以上、40℃以下为中度高温天气；日最高气温达到40℃以上为强度高温天气。高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。第十九条劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。发放办法按照有关法律法规执行。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。企业和个体经济组织等用人单位高温津贴纳入工资总额，事业单位高温津贴列入福利费支出。（一）高温津贴发放标准。高温天气露天作业的高温津贴发放标准：一般高温天气作业的按每人每天不低于5元标准发放；中度高温天气作业的，按每人每天不低于10元标准发放；强度高温天气作业的，按每人每天不低于15元标准发放。高温天气期间，室内工作场所温度在33℃以上35℃以下的，高温津贴按每人每天不低于5元标准发放；35℃以上37℃以下的，按每人每天不低于10元标准发放；37℃以上的，按每人每天不低于15元标准发放。劳动者已经依法享受高温作业岗位津贴的除外。高温津贴的发放标准，用人单位和劳动者可以在劳动合同、集体合同中约定，也可以在用人单位规章制度中经民主程序协商确定，但不得低于本办法规定的标准。各行业（领域）对高温津贴、高温岗位津贴有专门规定，且发放标准高于本办法规定的，按行业（领域）的规定执行。（二）高温津贴发放办法。劳动者的高温津贴，由用人单位按照约定的工资支付周期和期限足额支付；没有约定的，每月支付一次，于次月与劳动者工资一并支付。发放高温津贴应当做好发放记录。本案查明，王和军为昱瑾公司的高级管理人员，其工作职权为全面负责昱瑾分公司的经营及管理工作，则，王和军对其工作环境是否符合高温补贴的发放条件应承担举证责任，而王和军并未举示相关证据。综上，一审法院对王和军关于高温补贴的诉讼请求不予处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项的规定，判决：“一、被告昱瑾网络科技（上海）有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告王和军2017年7月至8月期间的工资6713.38元。二、驳回原告王和军的其他诉讼请求。三、确认并案原告昱瑾网络科技（上海）有限公司不支付并案被告王和军拖欠工资报酬25%的经济补偿金1718.75元。四、驳回并案原告昱瑾网络科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告（并案原告）昱瑾网络科技（上海）有限公司负担。” 本院二审审理查明：一审中，王和军陈述2017年8月17日之后就出去旅游了。 二审中，王和军举示郑媛媛2018年2月26日所写的证词，拟证明王和军的工资是7000元每月，郑媛媛有事不能来出庭，法院可以电话向其核实。昱瑾公司不认可此份证据，认为郑媛媛只是公司的员工，不确定是否她本人所写，而且她也离职了，她在证词上面都是听说，也不清楚证词上面通话的对方是谁。 本院认为，对于王和军的入职时间为2017年7月11日，一审法院认定正确，且双方对此均未上诉，本院予以维持。 对于王和军从何时不再上班的问题，一审法院评判是合理的。且王和军未举证证明2017年8月16日向劳动部门咨询之后还回了公司上班，王和军在一审中陈述2017年8月17日之后就出去旅游了。因此，本院维持一审法院认定的王和军从2017年8月16日起不再上班。 对于王和军的工资标准问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。王和军在二审中举示的郑媛媛签字的证词，因郑媛媛并未出庭作证，本院不予采信。 对于昱瑾公司是否存在拖欠王和军工资的问题，一审法院确认昱瑾公司应支付王和军2017年7月至8月期间的工资6713.38元（5616元÷21.75天×2017年7月正常工作天数15天+5616元÷21.75天×2017年8月正常工作天数11天）是正确的。但是，因未扣除昱瑾公司已经支付的2692元工资，本院予以纠正。 对于拖欠克扣工资的25%经济补偿金、拖欠工资的100%的赔偿金、加班工资的问题，一审法院评判正确本院不再赘述。 对于违法解除劳动合同的赔偿金、高温补贴的问题，因未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理是正确的。 综上所述，王和军的上诉请求不能成立，应予驳回；昱瑾公司的上诉请求，根据双方在二审中新的陈述，可以得到支持。一审判决认定事实清楚，判决结果有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初25052号民事判决第三、四项； 二、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初25052号民事判决第一、二项； 三、昱瑾网络科技（上海）有限公司于本判决生效之日起三日内支付王和军2017年7月至8月期间的工资4021.38元； 四、驳回王和军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由昱瑾网络科技（上海）有限公司负担；二审案件受理费10元，由王和军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈瑜 审判员  乔艳 审判员  刘毅 二〇一八年五月七日 书记员  李娜