云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昭中民三终字第173号上诉人（原审原告）包飞，男，彝族，生于1964年3月10日，云南省会泽县人，农民，住会泽县。委托代理人肖明尧、杨怡，云南明尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）高顺广，男，汉族，生于1954年6月3日，云南省巧家县人，农民，住巧家县。上诉人包飞因与被上诉人高顺广建设工程施工合同纠纷一案，不服巧家县人民法院（2014）巧民初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认如下法律事实：2010年10月29日，原、被告双方经协商，签订了一份《施工责任协议书》，协议约定：由原告承建被告位于马树镇的房屋，工程实行包工不包料，按每平方米268元支付工程款；工程按照昭通市设计院设计的施工图纸及说明要求进行施工；承包内容为：图纸所包含土建及钢筋承台梁以上的工程，细毛墙毛地（其中：门窗工程、防水工程、水电工程、楼梯扶手、内外墙涂料、双飞粉、地板砖除外）；承包方式为承包方自带模板、钢架、搅拌机包工；工程的付款及结算为：1.施工期间经双方核实所完成工程量的95%支付工资；2.所余款项待工程竣工，经双方验收为合格工程后30日内付清。另外，双方还对工程的开工、竣工时间，工程质量，施工安全等事项进行约定。在合同履行过程中，因钢筋材料价格、工人工时费上涨，原、被告双方于2011年4月11日签订一份《补充协议》，约定：1.由施工方先行组织工人入场施工；2.施工亏损部分由发包方按实际结算单据的数额补给施工方。在施工过程中，施工方完成相应的工程后，由施工方负责人包靖、包乔玉、包飞分别与高顺广签字确认再进行下步工程。被告高顺广陆续向各工头支付过工钱。双方确定的房屋建筑面积为2130平方米，总工时费为577840.00元。2013年6月，建筑主体工程完毕。原告包飞向被告出具了一份《见定报告》，认可房屋质量存在问题，直接经济损失达到工程总造价6%左右。另查明，2013年9月19日，原告包飞并非在被告高顺广家中；2013年10月19日，原告包飞在会泽县，并非在巧家县。原审人民法院经审理认为，建设工程施工合同是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，承包方应完成发包方交给的施工任务，发包方应按照规定提供必要条件并支付工程价款。本案中，原、被告双方签订《施工责任协议书》及《补充协议》，合同已经成立，原告应对已按合同约定完成工程内容及应付工程款总额承担举证责任。在庭审过程中，双方对应付工程款总额无异议，但被告对原告是否按合同约定完成工程内容有异议。原告提供的七份工程进度验收单，未包含合同约定的全部工程内容，同时亦不能证明工程已竣工验收。在本案中，原告主张与被告进行过工程款结算，要求被告支付下欠工程款282861元。但本院从会泽县公安局调取的调查材料证实：2013年10月19日，原告包飞、被告高顺广、毛建华等人在会泽县金吉旅馆协商下欠毛建华的工人工资一事，因高顺广忙着要走，便在一张空白信笺纸签了名后便离开，当时在场的人有原告包飞、被告高顺广、毛建华、张燕。在庭审中，原告陈述其当天在巧家县，故原告的陈述与事实不符。同时，2013年9月19日，原告陈述其在巧家县位于被告的家中，时间从中午一直持续至次日，且原告在被告家中吃晚饭，但经查明，2013年9月19日，被告及家人并未在家中吃晚饭，因此原告的陈述不符合事实，其诉称该日期与被告结算工程款并签订结算单证据不足。综上，原告提供的结算单存在诸多疑点，对该结算单不予认定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担举证不利的法律后果。原告包飞未能充分举证证明与被告进行过结算，被告尚欠其工程款282861元的事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，其主张不成立，不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告包飞的诉讼请求。案件受理费6140.00元，由原告包飞承担。包飞不服一审判决，提起上诉称：1、一审法院在未通知上诉人的委托代理人的情况下通知上诉人对被上诉人庭审多日后提交的徐阿培、余买存的证实材料进行质证，且后期质证只有代理审判员主持质证，书记员记录，违反了《民诉法》及相关法律的规定，2、一审法院主观臆断对事实进行认定，即“2013年9月19日，原告包飞并非在被告高顺广家中；2013年10月19日，原告包飞在会泽县，并非在巧家县。”这完全脱离了本案应审而未审的争议焦点，且二份证实材料已过举证期限，相互矛盾，一审法院予以采信导致认定事实严重错误；3、一审法院认定的事实确定了上诉人修建房屋建筑面积为2130㎡，总工时费为577840.00元与上诉人提交的被上诉人签字确认的结算单（下欠工程款282861.00元）完全吻合。上诉人已列举了充分的证据证实其主张，一审法院以举证不能驳回其诉讼请求不当。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判由被告高顺广支付包飞工程款282861.00元及银行利息39777.33元，共计322638.33元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人高顺广答辩称：上诉人包飞提交的下欠工程款282861.00元是伪造的，一审法院以其举证不能作出的判决程序合法，适用法律正确。本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定的原告包飞向被告出具了一份《见定报告》，认可房屋质量存在问题，直接经济损失达到工程总造价6%左右及2013年9月19日，原告包飞并非在被告高顺广家中；2013年10月19日，原告包飞在会泽县，并非在巧家县的事实有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。另查明：上诉人包飞没有资质承建被上诉人高顺广的房屋；且所建房屋现已交由被上诉人高顺广家在管理。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人包飞主张的被上诉人高顺广下欠其工程款282861.00元是否应予支持？针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：上诉人包飞认为，其列举的结算单能够证明被上诉人高顺广下欠其工程款282861.00元。为此，上诉人包飞列举了结算单：巧家县高顺广宾馆工程结算：建筑面积2130㎡×268/㎡=570840.00元，加补工时费7000.00元;计算方式：570840.00元+7000.00元=总结算工时费577840.00元，已付现金302379.00元，下欠工人工资282861.00元。双方认可参加结算人：甲方：高顺广；乙方：包飞。时间2013年9月19日。经庭审质证，被上诉人高顺广认为，该证据是伪造的，名字是其写的，但是当时写的是一张空白纸，内容是包飞加上去的。被上诉人针对自己的反驳理由申请法院向会泽公安局调取了相关证据，同时列举了证人出庭作证。（一）申请法院调取的云南省会泽县公安局所调取的证据：1、高顺广询问笔录：包飞承包其在马树宾馆工程项目经结账尚欠15080.00元，2013年10月19日，高顺广与包飞、毛建华、张燕在会泽全吉旅馆协商包飞差欠毛建华钱一事，因其急着要走，包飞喊其在一张空白信笺上签上名，之后信笺被包飞拿走。2、张春燕（别名张燕）询问笔录：2013年10月19日，毛建华、高顺广、包飞、我在会泽全吉旅馆协商下欠毛建华的民工工资的事，高顺广说钱已大部分付给包飞说高顺广还欠他钱，由于协商不好，高顺广在一张空白的信笺纸上签了他的名字就走了，后来可能被包飞拿走了，出示结算单，其不敢确定这个签字就是那张空的信笺纸上的签字。3、毛建华询问笔录：2013年10月19日，高顺广、包飞、我和张燕在会泽全吉旅馆协商欠我钱的事，高顺广因为有事要先走，在一张空白信笺纸上写了他的名字就走了，最后没有协商好。以上证据经庭审质证：上诉方认为签名的空白纸张是否被包飞带走不能确定，故不足以证明该结算单系高顺广提前签暑后由原告伪造。（二）、被上诉人高顺广为此列举了证人作证：1、余买存（与高顺广是亲家，与包飞不认识）证实：2013年9月19日那天是中秋节，高顺广家老两个在我家吃饭，大概是上午10点左右，他们在一起喝酒，一直吃到中午12点左右。2、徐阿培（与高顺广是朋友关系，与包飞不认识）证实：2013年9月19日晚上大概六点左右在贺传连（系高顺广的大儿子媳妇）家开始吃饭，高顺广喊我家两个去吃，总共有十几个人，吃到晚上十一二点才散场。以上证据经质证，上诉人包飞认为，两人的证言系伪证，所作的证言不真实。综上所述，上诉人包飞针对自己的主张提交了双方签订的《结算单》，对于该《结算单》上的签名，被上诉人高顺广并不否认系其所签，仅只是反驳其曾在一张空白的纸上签名，对此，高顺广在包飞针对该案诉至一审法院后才向云南省会泽县公安局报案；而针对《结算单》上的时间，高顺广在什么地方？高顺广列举的证人与高顺广系亲戚和朋友关系，且又提交不了其他有效的证据加以印证，故证人与被上诉人高顺广有利害关系不能作为证据使用，据此，高顺广的辩解理由不能成立。另外，高顺广认为工程款系577840.00元，其支付550760.00元后尚欠15080.00元未支付。为此提交了如下证据：1.付兆顺证实材料一份，用以证明付兆顺从被告处所领走的款以及付兆顺是原告的工人的事实；2.毛建华的证实材料一份，用以证明毛建华从被告高顺广处领走130127.00元工钱的事实；3.蒋继学证实材料一份，用以证明被告高顺广支付了原告包飞2012年修机器产生的费用1630.00元的事实；4.高远国证实材料一份，用于证明被告高顺广已向高远国支付一至五层打混凝土工程款24900.00元的事实；5.收条一张，用以证明被告高顺广已向唐培江支付搭架子、拆架子的工程款10650.00元的事实；6.贺传达证实材料两份，用以证明被告高顺广已向贺传达支付水电安装工程款59640.00元及2011年被告为原告包飞购买支模层板花费400.00元的事实；7.贺传连证实材料一份及明细一份，用以证明原告包飞向贺传连拿走的材料钱总计9587.00元的事实；8.邓玉林证实材料一份，用以证明邓玉林从被告手中领到材料费共计4595.00元的事实；9.陈明现证实材料一份，用以证明由被告高顺广支付陈明现为包飞运模板、钢架的运费4000.00元的事实；10.洪开荣证实材料一份，用以证明原、被告双方于2013年7月30日在被告家中进行结算，结算结果为被告高顺广欠原告包飞一万七千多元工程款的事实。以上证据经庭审质证：包方一方认为，证人未出庭作证，不能作为证据使用。对于被上诉人高顺广提交的1.决算清单一份，用以证明双方因修建房子款项已经结清，所有账单全部交给原告的事实；2.领款明细单一份、算账清单一份，用以证明包飞从被告处领取的钱为132982元，被告共计支付包飞550760元钱，只下欠包飞15080元的事实。以上两份证据经庭审质证，包飞一方不予认可，且两份证据没有经双方签字认可。综上所述，被上诉人高顺广认为差欠的款已付清，所举证据，包飞不予认可，且提交的证人证实材料证人未出庭作证，决算清单、领款明细单、算账清单没有双方当事人的签名，故不能证实其主张。本院认为，上诉人包飞按与被上诉人高顺广签订的《施工责任协议书》及《补充协议》承建被上诉人高顺广家位于巧家县的房屋，并按协议履行了自己的义务，且房屋修建完工后已交由被上诉人高顺广家管理，双方为此进行了结算，被上诉人高顺广应按照结算金额支付所欠款项。据此，原判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、撤销巧家县人民法院（2014）巧民初字第334号民事判决；二、由被上诉人高顺广支付上诉人包飞下欠工程款282861.00元；三、驳回上诉人包飞的其他诉讼请求。一审案件受理费6140.00元，由上诉人包飞负担794.00元，被上诉人高顺广负担5346.00元；二审案件受理费6140.00元，由被上诉人高顺广负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘金福审判员  耿泽凤审判员  周严惠二〇一五年二月九日书记员  陈 松