山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋11民终998号   上诉人（原审被告）：汾阳市富豪照明电器有限公司。   法定代表人:张某1，该公司经理。   上诉人（原审被告）：张某1，汉族，现住汾阳市。   上诉人（原审被告）：赵某，汉族，现住汾阳市。   三上诉人的委托诉讼代理人：张某2，山西前广律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：晋商银行股份有限公司孝义支行，营业场所山西省吕梁孝义市新义街道大众路（德尚国际中心A座）。   负责人：邱永福，该行行长。   委托诉讼代理人：桑某，山西三晋律师事务所律师。   原审被告：汾阳市巍巍通讯器材商场，经营场所山西省汾阳市英雄中路29号。   经营者：杨某，男，汉族，现住山西省汾阳市。   原审被告：汾阳市晨邦电脑销售有限公司。   法定代表人：魏某，该公司经理。   原审被告：魏某，汉族，现住山西省汾阳市。   原审被告：刘某，汉族，现住山西省汾阳市。   原审被告：杨某，1982年11月1日生，汉族，现住山西省汾阳市英雄中路29号。   原审被告：王某，汉族，现住山西省汾阳市。   上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司、张某1、赵某因与被上诉人晋商银行股份有限公司孝义支行，原审被告汾阳市巍巍通讯器材商场、汾阳市晨邦电脑销售有限公司、魏某、刘某、杨某、王某借款合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问当事人审理了本案。现已审理终结。   汾阳市富豪照明电器有限公司、张某1、赵某上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第2133号民事判决；2、改判上诉人不承担78665.67元利息和罚息的付款责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司向被上诉人的借款金额为5000000元，但被上诉人仅实际支付2933494元，被上诉人未全面履行合同，原审仍按照5000000元借款本金计算利息明显不当。   晋商银行股份有限公司孝义支行辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：被上诉人晋商银行股份有限公司孝义支行已将案涉借款5000000元全部汇至上诉人指定账户，上诉人陈述被上诉人少汇2000000元没有事实依据。   原审被告汾阳市巍巍通讯器材商场、汾阳市晨邦电脑销售有限公司、魏某、刘某、杨某、王某未到庭亦未提交书面答辩意见。   晋商银行股份有限公司孝义支行向一审法院起诉请求：1、判令被告汾阳市富豪照明电器有限公司立即归还借款本金人民币2933494.44元，支付截止到2015年10月20日拖欠利息、逾期利息计78655.67元，并支付自2015年10月21日起至归还之日止按年利率8.1%加收50%计算的逾期利息；2、依法确认原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告赵某签订之合同编号为（0602）晋银权质字（2014）第044号的《权利质押合同》有效，存单质权设立，原告对质押存款享有优先受偿权（原告当庭撤回此项诉讼请求）；3、依法确认原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告赵某签订之合同编号为（0602）晋银抵字（2014）第044号《抵押合同》有效，抵押权设立，原告对该抵押房产享有优先受偿权；4、判决被告汾阳市巍巍通讯器材商场、汾阳市晨邦电脑销售有限公司、赵某、张某1、魏某、杨某对第一项债务承担连带清偿责任；5、判令被告赵某与张某1、魏某与刘某、杨某与王某以其各自夫妻共同财产对第一项债务承担连带清偿责任；6、诉讼费及其它费用由被告负担（当庭明确其他费用包括律师代理费13201元，差旅费629元）。   一审法院认定事实：2014年8月25日，原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告汾阳市富豪照明电器有限公司签订一份《借款合同》，约定：借款本金为5000000元；借款用途为短期资金周转；借款期限从2014年8月25日起至2014年9月25日止；借款利率为年利率8.1%，结息方式为按月结息，结息日为每月的20日；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；双方发生争议，由贷款人住所地即原告住所地人民法院管辖等事项。原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告汾阳市富豪照明电器有限公司均在该借款合同上加盖了印章。2014年9月11日，原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告赵某签订一份《权利质押合同》，约定出质人即被告赵某同意以其2000000元的个人定期储蓄存单提供质押担保，并将权利凭证交付原告；在主合同项下债务履行期限届满，质权人未受清偿时，质权人可以直接将出质权利兑现或变现，或者与出质人协议以出质权利折价，或者以拍卖、变卖出质权利的价款优先受偿。原告晋商银行股份有限公司孝义支行在该《权利质押合同》上加盖了印章，被告赵某亦签名确认。被告赵某丈夫即被告张某1出具一份《承诺书》，同意以该存款单提供担保。2014年8月25日，原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告赵某签订了一份《抵押合同》，被告赵某以其坐落于汾阳市××苑号房产一套提供抵押担保。该《抵押合同》约定了被担保的主债权种类、本金数额，抵押担保范围、抵押权效力，抵押物的占管、保险，抵押登记、抵押权实现情形及违约责任等事项。原告晋商银行股份有限公司孝义支行在该《抵押合同》上加盖了印章，被告赵某签名确认。抵押合同签订后，抵押人、抵押权人就抵押房产在汾阳市房地产管理中心房屋产权发证办公室办理了房屋他项权抵押登记手续（房屋他项权证：汾房他证字第000140175号）。同日，原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告汾阳市晨邦电脑销售有限公司、汾阳市巍巍通讯器材商场签订一份《保证合同》，约定保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，双方还约定了违约责任等事项。原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告汾阳市晨邦电脑销售有限公司、汾阳市巍巍通讯器材商场均在该《保证合同》上加盖印章。同日，原告晋商银行股份有限公司孝义支行分别与被告赵某、张某1、杨某、魏某各签订一份《特别担保合同》。约定保证方式为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用，双方还约定了保证期间等事项。原告晋商银行股份有限公司孝义支行在该《特别担保合同》上加盖了印章；被告赵某、张某1、杨某、魏某均签名予以确认。被告赵某之配偶即被告张某1，被告杨某之配偶即被告王某，被告魏某之配偶即被告刘某均出具《承诺书》，同意以夫妻共同财产提供担保。被告杨某与王某、魏某与刘某、赵某与张某1均系夫妻关系。另，原告与被告汾阳市富豪照明电器有限公司签订《委托支付协议》，约定付款方式采用贷款人受托支付方式，将贷款500万元支付给汾阳市长峰霓虹灯经销部。上述合同签订后，原告依约汇入被告汾阳市富豪照明电器有限公司委托之收款人汾阳市长峰霓虹灯经销部账户人民币5000000元。从2014年8月25日起至2015年7月21日止，被告汾阳市富豪照明电器有限公司合计支付原告利息354375元。借款期限届满后，原告行使存单质权2066505.56元。截止到2015年10月20日，被告汾阳市富豪照明电器有限公司尚欠原告借款本金2933494.44元，利息、逾期利息合计78665.67元。在诉讼过程中，依原告晋商银行股份有限公司孝义支行提出的财产保全之申请，本院于2017年12月19日下发（2015）孝民初字第2133-3号民事裁定书，裁定冻结被告汾阳市富豪照明电器有限公司、汾阳市巍巍通讯器材商场、汾阳市晨邦电脑销售有限公司、赵某、张某1、杨某、王某、魏某、刘某的银行存款3012160.11元或查封、扣押其等值财产。一审法院认为，原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告汾阳市富豪照明电器有限公司签订之《借款合同》，与被告赵某签订之《权利质押合同》，与被告赵某签订之《抵押合同》，与被告汾阳市晨邦电脑销售有限公司、汾阳市巍巍通讯器材商场签订之《保证合同》，与被告赵某、张某1、杨某、魏某签订之《特别担保合同》均系各方真实意思表示，内容明确，形式合法，均属有效合同。被告汾阳市富豪照明电器有限公司在收取原告发放的5000000元贷款后理应依约向原告晋商银行股份有限公司孝义支行返还借款，并支付利息。原告诉请被告汾阳市富豪照明电器有限公司偿还借款2933494.44元，并支付原告截止到2015年10月20日的利息、罚息78665.67元。本院依法予以支持。现原告诉请被告汾阳市富豪照明电器有限公司支付从2015年10月21日起至付清之日止，按年利率8.1%基础上加收50%即按年利率12.15%计算的逾期利息，因双方在《借款合同》中约定明确，且不违反法律的规定，亦依法予以支持。原告晋商银行股份有限公司孝义支行与被告赵某签订《抵押合同》，被告赵某自愿以其所有的坐落于汾阳市××苑号房产设定抵押担保，并在汾阳市房地产管理中心房屋产权发证办公室办理了房屋他项权抵押登记手续，该抵押权成立并生效。在债务人未能偿还该笔借款时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。另，原告晋商银行股份有限公司孝义支行举证之《保证合同》、《特别担保合同》中，被告汾阳市晨邦电脑销售有限公司、汾阳市巍巍通讯器材商场、赵某、张某1、杨某、魏某作为担保人承诺对贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及贷款人实现债权的费用承担连带清偿责任，在主债务人即借款人汾阳市富豪照明电器有限公司未能依约履行还款义务时，被告汾阳市晨邦电脑销售有限公司、汾阳市巍巍通讯器材商场、赵某、张某1、杨某、魏某应当承担连带清偿责任。被告赵某与张某1、杨某与王某、魏某与刘某均系夫妻关系，被告张某1、王某、刘某均为原告出具了承诺书，同意担保人赵某、杨某、魏某以夫妻共同财产为上述债权提供担保，此承诺书具有担保性质，故被告张某1、赵某、杨某、王某、魏某、刘某应以夫妻共同财产为上述债权承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”；《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债务人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。具体到本案中，借款时，被告赵某既是债务人即被告汾阳市富豪照明电器有限公司法定代表人，又是唯一股东，其提供的物保与其他被告提供的保证并存于同一个债权，且庭审中，被告赵某亦同意原告就抵押房产优先受偿，故被告汾阳市富豪照明电器有限公司未在本院限定期限履行付款义务时，依法应由原告先以被告赵某抵押登记的位于汾阳市××苑号房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，之后，如不足以清偿原告借款本金、利息、逾期利息时，再由其他担保人对剩余款项承担连带清偿责任。原告诉请被告承担律师费13201元，原审认为，律师代理合同系律师事务所与案件一方当事人基于委托代理关系签订的。律师费系当事人参加诉讼活动为获得法律帮助而产生的费用。当事人可自行或聘请律师参加活动，陈述案件事实，参加法庭辩论，故律师费非诉讼必要支出费用，亦非因案件直接产生，不属于直接损失。依法不予支持。关于原告诉请被告承担差旅费629元，未提供相应证据予以证明，亦不予支持。被告汾阳市富豪照明电器有限公司、张某1、赵某共同委托诉讼代理人张某2辩解，原告未按合同约定履行出借贷款的义务。贷款利息应以2933494.44元为基数按年利率8.1%计算，加收部分不同意承担。该辩解意见与庭审查明事实不符，且有悖于合同约定，故依法不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十六条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十五条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十八条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告汾阳市富豪照明电器有限公司返还原告晋商银行股份有限公司孝义支行借款本金2933494.44元，并支付截止到2015年10月20日止之利息、罚息合计78665.67元；二、被告汾阳市富豪照明电器有限公司支付原告晋商银行股份有限公司孝义支行上述借款本金2933494.44元从2015年10月21日起至付清之日止之利息、罚息，按年利率12.15%计算；（上述一、二项，于判决生效后十五日内付清）三、如被告汾阳市富豪照明电器有限公司到期未能偿还上述第一、二项时，原告晋商银行股份有限公司孝义支行有权以被告赵某所抵押的位于山西省汾阳市××苑号房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；四、在被告赵某所抵押的位于山西省汾阳市××苑号房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿后，仍不足以偿还原告晋商银行股份有限公司孝义支行上述第一、二项款项时，剩余部分由被告汾阳市晨邦电脑销售有限公司、汾阳市巍巍通讯器材商场、赵某、张某1、杨某、魏某承担连带清偿责任；五、在被告赵某所抵押的位于山西省汾阳市××苑号房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿后，仍不足以偿还原告晋商银行股份有限公司孝义支行上述第一、二项款项时，剩余部分由被告赵某、张某1、魏某、刘某、杨某、王某以夫妻共同财产承担连带清偿责任。六、驳回原告晋商银行股份有限公司孝义支行的其他诉讼请求。案件受理费31058元、公告费1500元、保全费5000元，共计37558元，由被告汾阳市富豪照明电器有限公司负担。   二审期间双方均未提交新证据。   二审查明事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：案涉借款的利息和罚息应当以5000000元还是3000000元为基数予以计算？上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司与被上诉人晋商银行股份有限公司孝义支行签订的《借款合同》系双方的真实意思表示，且没有违法法律的强制性规定，应为合法有效。双方在《借款合同》中明确约定借款金额为人民币5000000元，且被上诉人晋商银行股份有限公司孝义支行也按照约定向上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司指定的第三人汾阳市长峰霓虹灯经销部汇入了5000000元，上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司理应按照合同约定承担还款5000000元并支付相应利息的义务。上诉人主张被上诉人晋商银行股份有限公司孝义支行少支付了2000000元借款，经查，被上诉人晋商银行股份有限公司孝义支行确系按照合同约定支付了5000000元借款，上诉人所称被上诉人未支付的2000000元实质为上诉人赵某以其名下的2000000元存单为案涉借款提供质押担保。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定：债务人或者第三人有权处分的存款单可以予以出质，因此，上诉人赵某以其所有的2000000元存单为案涉借款提供质押担保并不违反法律规定，本案的借款人为上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司，而出质人为上诉人赵某，上诉人不能以赵某用2000000元存单为案涉借款提供质押担保来认定实际的价款数额为3000000元，因此上诉人要求按照3000000元计算借款利息和罚息的主张于法无据，本院不予支持。   综上所述，上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司、张某1、赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1767元，由上诉人汾阳市富豪照明电器有限公司、张某1、赵某负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 高美平   审判员 穆沛华     二〇一八年五月三十日   书记员 薛海霞