宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0206民初1506号 原告（被告）：宁波丰州机械有限公司（统一社会信用代码：91330206790053253D），住所地：宁波市北仑区新碶金沙江路8号1幢1、2号，2幢3号。 法定代表人：孙秀云，总经理。 委托代理人：刘霞，浙江亚辉律师事务所律师。 委托代理人：蒋肖剑，浙江亚辉律师事务所律师。 被告（原告）：李**男，汉族，1973年3月19日出生，住湖北省监利县。 委托代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原告宁波丰州机械有限公司（以下简称丰州公司）与被告李**劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月6日立案受理后，被告李**不服同一仲裁裁决而起诉，本院依法予以并案审理。本案由审判员方燕儿适用简易程序于2018年4月2日公开开庭进行了审理。丰州公司的委托代理人蒋肖剑、李**的委托代理人姚志杰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）丰州公司起诉及答辩称：李**自2014年5月30日进入丰州公司工作，双方签订了劳动合同，岗位为氩弧焊。在岗期间，丰州公司已向李**支付所有劳动报酬。后双方发生劳动纠纷，李**向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复原岗位。2017年11月28日，仲裁委作出仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁裁决书，裁决丰州公司恢复李**原岗位。丰州公司服从仲裁裁决，于同年12月7日致电李**请求其恢复至原岗位工作。但李**明确拒绝，并表示已在其他地方上班。仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁裁决已经发生法律效力，仲裁委以法律手段确认了原、被告劳动关系继续存在，故不存在丰州公司违法解除与李**之间劳动关系的情形。该仲裁裁决生效后，李**继而提起另一仲裁申请[仑劳仲案字（2018）第0076号]，要求丰州公司支付违法解除劳动关系赔偿金，显然该请求与已发生法律效力的事实矛盾，但仲裁委作出的仑劳仲案字（2018）第0076号仲裁裁决支持了李**的请求。丰州公司不服仑劳仲案字（2018）第0076号仲裁裁决而起诉，要求判令：丰州公司不需支付李**加班工资差额1826元、赔偿金31780元。 被告（原告）李**起诉及答辩称：李**于2014年5月30日进入丰州公司工作，约定岗位为氩弧焊，丰州公司为李**缴纳了社会保险费，李**月工资5200元。2017年6月17日，丰州公司将李**调往零杂活岗位，于2017年10月10日在李**拒绝换岗的情况下发出调岗通报，并将李**工资调至宁波市最低工资。李**表示不接受。2017年10月11日、12日，李**向公司人事表明不愿意调岗，人事表示这是公司安排。李**告知人事，如果只让干零杂活而没有其他的活李**不会上班的。2017年10月12日上午，李**离开单位。李**于2017年10月13日申请仲裁[仑劳仲案字（2017）第1026号]，该案仲裁审理期间，丰州公司于2017年10月17日以旷工为由作出解除李**劳动关系的通报。2017年11月27日，仲裁开庭之前，李**向仲裁委提出丰州公司已经解除与李**劳动关系一事，仲裁委告知李**另行申请仲裁，仑劳仲案字（2017）第1026号案仅处理恢复岗位的纠纷。2017年11月28日，仲裁委员会裁决恢复李**工作岗位。2017年12月26日，李**就违法解除劳动关系申请仲裁[仑劳仲案字（2018）第0076号]，仲裁裁决丰州公司支付加班工资差额1826元、赔偿金31780元，但该裁决金额明显过低。李**不服仑劳仲案字（2018）第0076号仲裁裁决而起诉，要求判令：丰州公司支付李**违法解除劳动合同赔偿金37702元、离职前两年（2015年10月至2017年9月）的加班工资差额19200元。 原告提供证据如下： 1.仑劳仲案字（2018）第0076号仲裁裁决书1份、送达回执2份、仲裁申请书1份，拟证明本案经仲裁前置。李**对真实性无异议，本院予以认定。 2.劳动合同2份，拟证明劳动合同约定内容。李**无异议，本院予以认定。 3.仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁裁决书1份、送达回执2份、仲裁申请书1份，拟证明仲裁委于2017年11月28日作出仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁裁决书，裁决丰州公司恢复李**氩弧焊工作岗位，该仲裁裁决已经发生法律效力，仲裁委以行政及法律手段确认了原、被告劳动关系继续存续的事实。李**对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，李**对丰州公司调岗不服而申请仲裁，仲裁结果是调岗无效、恢复原岗位，仲裁裁决未确认劳动关系是否解除。本院认为，解除劳动关系发生在仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁案件李**申请仲裁之后、仲裁开庭之前，该案仲裁开庭前，李**向仲裁委提出丰州公司已经解除了与其的劳动关系，但仲裁委告知李**就解除劳动关系纠纷另行主张，该案仅处理恢复岗位纠纷，故仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁裁决仅处理了2017年10月13日（申请仲裁之日）之前发生的调岗纠纷，并未处理2017年10月13日之后因丰州公司解除劳动关系行为产生的劳动关系是否存续事宜。 4.录音1份、社保参保证明2份，拟证明丰州公司收到仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁裁决书后，于2017年12月7日电话联系李**，请求其回到原岗位上班，但李**明确拒绝并表示已在其他地方上班，导致劳动合同无法继续履行。李**对真实性无异议，但认为通话时双方矛盾已经转变为解除劳动关系纠纷，李**在丰州公司发出解除劳动关系通告后才去其他单位上班，是合法的。本院认为，丰州公司作出了解除劳动关系的决定并于2017年10月17日通知到李**，其解除与李**劳动关系的行为已经完成，仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁裁决虽于2017年10月17日之后做出，但未就双方劳动关系存续、解除作出处理，丰州公司在单方解除与李**劳动关系后又通知李**回去上班，不能产生撤销解除行为的效力，故丰州公司与李**之间的劳动关系是由丰州公司解除，李**可以就此选择要求丰州公司支付赔偿金，至于其赔偿金的诉请能否获得支持则取决于丰州公司的解除行为是否合法。 5.短信记录1组，拟证明李**与丰州公司人事沟通过程。李**无异议，本院予以认定。短信记录显示，2017年10月14日公司人事联系李**告知其“你已经连续三天没上班，也没请假哦！下周一再没来公司办理任一手续，我会按照公司程序走旷工三天以上算自离了哦”，李**回复“我是拒绝上岗”，李**向丰州公司表明其不上班是因为不愿意到被调换后的零杂工岗位上班。 6.关于规章制度生效的会议纪要1份、培训签到表1组、《公司日常管理作息时间考勤制度》1份、协商解除李**劳动关系事项会议纪要1份、人员辞退情况说明1份，拟证明丰州公司依据规章制度经通知工会后解除与李**的劳动合同，规章制度经过合法程序制定，李**知晓该规章制度。李**对真实性均有异议，会议纪要签字顺序、笔迹颜色基本相同，可能后补，会议纪要上签名人员身份无法确定，会议纪要与《公司日常管理作息时间考勤制度》中关于旷工视为自动离职的条款号码、表述不同，《公司日常管理作息时间考勤制度》显示的形成时间是2017年4月20日，晚于会议纪要时间，说明会议纪要记载的考勤制度并非丰州公司提交的《公司日常管理作息时间考勤制度》，《公司日常管理作息时间考勤制度》没有经过民主讨论，培训签到表是否李**签字不能确定，但培训内容不包含考勤制度，培训签到表显示的时间早于《公司日常管理作息时间考勤制度》形成时间，《公司日常管理作息时间考勤制度》的内容没有告知李**，不能作为解除劳动合同的依据，协商解除李**劳动关系事项会议纪要只有五人签名，人员辞退情况说明由丰州公司单方制作。 7.考勤统计表1组，拟证明李**2015年10月至2017年10月的出勤时间、李**自2017年10月12日未再上班。李**认为其曾于2017年10月12日去丰州公司上班并于当日上午离开公司，对其他无异议。本院对真实性予以认定。根据考勤统计表，李**2015年10月至2016年2月延时加班9小时、休息日加班未安排补休的48小时，2016年3月至2017年9月延时加班390.5小时、休息日加班未安排补休的548.5小时；李**离职前一年（2016年10月至2017年9月）延时加班262.5小时、休息日加班未安排补休的384小时。 8.工资单（2015年10月至2016年7月、2016年9月至2017年1月、2017年5月至9月）、工资表（2015年10月至2017年10月）各1组，拟证明李**的详细工资情况。李**对工资表无异议，对2016年3月至2017年9月工资条无异议，认为2015年10月至2016年2月工资条载明的工资项目与2016年3月至2017年9月工资条不一致，应以2016年3月至2017年9月工资条载明的工资项目为准，因丰州公司未能提供2016年8月工资单，该月工资情况同意以2016年8月工资表为准。结合上述工资单、工资表以及李**提供的工资条，本院认定，丰州公司已支付李**2015年10月至2017年9月加班工资共23295.3元；李**2015年10月至2016年2月基本工资为2620元，2016年3月之后基本工资为2600元。 9.准予行政许可决定书1份，拟证明丰州公司对李**实行综合计算工时工作制。李**认为该行政许可期间为2014年9月1日至2015年8月31日，与本案无关联。本院认为，2015年8月之后丰州公司未再取得实行综合计算工时工作制的行政许可，从李**两年的工作情况来看，也难以认定其岗位特点、工作性质符合综合计算工时工作制的适用范围，该证据与本案无关联，不予认定。 李**提供证据如下： 1.通告1份，拟证明丰州公司在仑劳仲案字（2017）第1026号仲裁期间作出了解除与李**劳动关系的通告。丰州公司对真实性无异议，但认为双方劳动关系未因此解除，在丰州公司作出该通告后，仲裁裁决恢复李**岗位，而恢复岗位的前提是存在劳动关系，故仲裁裁决已经对丰州公司的行为进行了纠正。本院对通告真实性予以认定。 2.2017年2月至5月、8月至10月工资条1组，拟证明李**工资。丰州公司无异议，本院予以认定。 根据采信的证据，结合原、被告陈述，本院查明事实如下： 李**自2014年5月30日到丰州公司工作，岗位是氩弧焊。在职期间，双方签订了劳动合同，约定的工资为宁波市最低工资标准。工作期间，李**工资由基本工资、工龄工资、职务补贴、技能补贴、绩效考核、加班工资等组成，2015年10月至2016年2月基本工资为2620元，2016年3月之后基本工资为2600元。 2017年6月17日，李**与车间主任因工作安排事宜发生打架并住院，出院后丰州公司以李**不服从领导的原因将其调往零杂活工作岗位，工资待遇不变，但李**不同意换岗。2017年10月10日，丰州公司在李**拒绝换岗的情况下发出通告，将李**换到零杂活岗位，工资调至宁波市最低保障工资。2017年10月12日上午，李**离开丰州公司。2017年10月13日，李**申请仲裁（仑劳仲案字[2017]第1026号），要求恢复工作岗位、支付被克扣的2017年9月份技能补贴340元及绩效补贴68元。2017年10月17日，丰州公司向李**发出《通告》，以李**连续旷工3天以上为由解除与李**的劳动关系。2017年11月28日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于作出仑劳仲案字[2017]第1026号仲裁裁决书，裁决丰州公司恢复李**氩弧焊工工作岗位并补发2017年9月工资408元，该裁决未就原、被告劳动关系存续、解除事宜作出处理。双方领取该仲裁裁决书后，2017年12月7日丰州公司电话联系李**要求其回公司上班，但李**没有明确回应。原、被告均未就仑劳仲案字[2017]第1026号仲裁裁决书起诉。2017年12月26日，李**再次申请仲裁（仑劳仲案字[2018]第0076号），要求丰州公司支付解除劳动合同赔偿金36400元、2017年10月和11月工资9183.33元、加班费差额19200元。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月27日作出仑劳仲案字[2018]第0076号仲裁裁决书，裁决丰州公司支付李**加班工资差额1826元、赔偿金31780元。李**、丰州公司均不服仑劳仲案字[2018]第0076号仲裁裁决而起诉。 另查明，李**2015年10月至2016年2月延时加班9小时、休息日加班未安排补休的48小时，2016年3月至2017年9月延时加班390.5小时、休息日加班未安排补休的548.5小时。丰州公司已支付李**2015年10月至2017年9月加班工资23295.3元。李**2016年10月至2017年9月的月平均应发工资应为5508元（含丰州公司尚应补足的加班工资、2017年9月应补发工资）。 本院认为：李**虽自2017年10月12日上午离开丰州公司后未再上班，但是否属于旷工应结合事情缘由、与用人单位沟通过程综合判断。李**于2017年10月10日收到调整岗位并降低工资的通知，于2017年10月12日离开公司，次日申请仲裁要求恢复岗位，再次日与丰州公司人事的沟通中表明其不上班是因为不愿意到被调换后的零杂工岗位工作，故李**不上班的原因是明确的，即不同意丰州公司的调岗安排、不愿意到零杂工岗位工作，而丰州公司在李**屡次拒绝调岗的情况下以通报形式将李**从氩弧焊工调整为零杂工并降低工资待遇，调岗行为本身不合理、不符合法律规定，李**因不接受该不合理、不合法的调岗而拒绝到零杂工岗位上班，符合常理，丰州公司明知李**不上班的原因，却将其拒绝不合理调岗的行为作为旷工处理并据此解除劳动合同，属于违法解除，应支付赔偿金38556元（5508×3.5×2倍），现李**诉请丰州公司支付违法解除劳动合同赔偿金37702元，本院予以支持。丰州公司应支付李**2015年10月至2017年9月加班工资26793.33元[2620元/月÷21.75÷8×（9小时×1.5倍＋48小时×2倍）＋2600元/月÷21.75÷8×（390.5小时×1.5倍＋548.5小时×2倍）]，丰州公司已经支付23295.3元，尚需补足3498元（四舍五入）。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决如下： 一、原告（被告）宁波丰州机械有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告（原告）李**违法解除劳动合同的赔偿金37702元、加班工资差额3498元； 二、驳回原告（被告）宁波丰州机械有限公司的诉讼请求； 三、驳回被告（原告）李**其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 方燕儿 二〇一八年五月二十五日 代书记员 方碧雷