陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）西���民四终字第00436号上诉人（原审被告）陕西铁鑫金属结构有限公司，住所地陕西省咸阳市泾阳县工业密集区。法定代表人刘转江，该公司总经理。委托代理人刘熙龙，该公司职员。被上诉人（原审原告）西安市桥安机械厂，住所地陕西省西安市谭家街道办车家堡工业园区。法定代表人张守贵，该厂厂长。委托代理人郑朝东，陕西邦维律师事务所律师。委托代理人张俊峰，该公司经理。上诉人陕西铁鑫金属结构有限公司（以下简称铁鑫公司）因承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第00314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西安市桥安机械厂（以下简称桥安厂）向原审法院起诉称，2010年11月18日，其与铁鑫公司签订《模板台车制作承揽合同》，约定其为铁鑫公司制作3辆模板台车，单价每吨7500元，总价款164.7万元。合同签订后，其购买钢材，完成了3辆模板台车的制作并送往铁鑫公司指定工地，但铁鑫公司迟迟未按合同约定期限付款，致使其无法向钢材供应商付清材料款。为此向2家钢材供应商共承担违约金等费用34余万元，并向他人借款用于支付材料款以减少损失。现其诉至法院，请求判令铁鑫公司支付其承揽费356908元，赔偿损失463068元，并由铁鑫公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院经审理查明，2010年11月18日，桥安厂、铁鑫公司签订《模板台车制作承揽合同》，约定桥安厂为铁鑫公司制作3辆模板台车，单价每吨7500元，总价款164.7万元。工期自技术方案确认及预付款到位后开始计算，第一台工期20天到工地，总工期50天，预付款推迟工期顺延，重量确认以过磅重量计算，运输方式为汽车运输至铁鑫公司指定工地。结算及付款方式为合同签订三日内铁鑫公司支付桥安厂20万元预付款，桥安厂加工完毕并经铁鑫公司验收合格后，桥安厂将货物发往铁鑫公司工地，铁鑫公司按业主付款方式支付桥安厂模板款项，第一台到工地后付第一台款项的60%。铁鑫公司按模板总款的5%收取管理费，并扣除总额3%税款。铁鑫公司与业主中铁七局集团第三工程有限公司约定的付款方式为合同签订后7个工作日向铁鑫公司支付合同总金额30%为预付款即472500元，发货前再付合同总金额的30%，每套台车模板完成三个循环使用后3个工作日付验收合格货款的35%，剩余5%作为质量保证金，半年质保期期满后付清。合同签订后，铁鑫公司于2010年11月26日支付预付款20万元，桥安厂购买钢材，进行模板台车的制作并送往铁鑫公司指定中铁七局集团第三工程有限公司巴达铁路工地，第一台车79.2吨，交车时间为2011年1月21日，第二台车70.61吨，交车���间为2011年3月27日。制作第三台车时，因超出工期，铁鑫公司协助制作并完成41.44吨，桥安厂制作28.44吨，但双方对铁鑫公司加工部分的加工费并无约定。2011年4月19日将第三台车双方制作的部分共同运往工地组装使用，三台模板台车总重219.69吨。双方一致认可铁鑫公司使用的钢材为桥安厂供应，供应量为52105.7千克后退回136千克，钢材价格为4.8元／千克。桥安厂称涉案模板台车主要用钢材制作，但其中的电机、行走系统及液压系统均由其制作，该部分较钢材价值高，但对该部分的重量及价值并未向法庭提供证据证明，亦未能与铁鑫公司达成一致。在合同履行中，桥安厂、铁鑫公司协商将第二、三台车付款方式变更为每一台发货前付该台总金额的30%，交付后按完成3个循环使用后3个工作日付35%付款。铁鑫公司向桥安厂付款情况为2011年1月25日支付25万元、2011年1月31日支付2万元、2011年3月16日支付5万元、2011年4月7日支付4万元、2011年4月18日支付1.45万元（代桥安厂支付运费）、2012年1月20日支付5万元、2012年7月5日支付5万元、2012年9月29日支付5万元、2012年11月23日支付4.8万元、2013年2月8日支付5万元、2013年4月18日支付8.5万元、2013年6月27日支付2万元、2013年8月22日支付10万元、2013年7月至11月支付5万元（在西安市新城区人民法院执行中，代桥安厂向陕西申特工贸有限公司付款）、2013年9月17日支付5万元、2013年10月22日支付5万元、2013年12月9日支付9万元，连同预付款共计126.75万元。桥安厂已向铁鑫公司开具税票130万元。另查，审理中，桥安厂提交（2011）新民二初字第01278号民事判决书及（2012）西民三终字第00094号裁定书、新城区人民法院执行通知书、暂存款收据及诉讼收费专用票据、其与陕西金泉物资有限公司（以下简称金泉公司）签订的《钢材供需合同》及货款了结协议、借条及证人史某、张某证言、存款凭证等证据，称其损失计算方法为其在与陕西申特工贸有限公司（以下简称申特公司）买卖合同纠纷一案中，共被西安市新城区人民法院强制执行583815元，加上二审诉讼费用5576元共计589391元，减去欠款本金340282元，其余249109元为违约金、执行费等，均系铁鑫公司给其造成的损失；其又向另一钢材供应商金泉公司支付违约金10万元，并向史某、张某等人共借款45万用于向其他钢材供应商支付货款，为该借款共支付利息122560元。铁鑫公司对桥安厂在与申特公司案件中的支出表示认可，但认为该损失与其无关，对桥安厂向金泉公司支付的违约金不认可，对证人证言及借条均不认可，认为借款与本案无关。桥安厂称向金泉公司支付的违约金为现金及转账方式，但未提供银行转账凭证。根据西安市新城区人民法��（2011）新民二初字第01278号民事判决书查明的事实，申特公司分别于2010年11月29日至2011年1月25日向桥安厂供应钢材六批次共计109.552吨，价值508849.48元。西安市新城区人民法院于2011年11月15日判决桥安厂支付申特公司货款340282.8元、至2011年9月21日的违约金166427.2元、以及按欠款总额每日1.5‰自2011年9月22日计算至判决确定给付之日的违约金。判决后桥安厂不服提出上诉，后又撤回上诉，上诉费5576.5元，在该案件执行过程中，桥安厂共向西安市新城区人民法院交纳案件款项583815元（其中铁鑫公司代付5万元）。原审法院认为，桥安厂、铁鑫公司签订的《模板台车制作承揽合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。桥安厂在独立加工制作二台模板台车后，将第三台车的部分交由铁鑫公司协助制作，铁鑫公司加工部分的费用计算双方并无约定，桥安厂称其加工的台车的电机、行走系统及液压系统价值高，但对该部分的重量及价值未提供证据证明，且双方约定按台车总重计算价款，每吨7500元，故桥安厂制作的178.25吨模板台车加工费应为1336875元，扣除5%管理费后应为1270031.25元。在制作第三台模板台车时，桥安厂向铁鑫公司供应钢材51969.7千克，双方一致认可钢材价格为4.8元／千克，故铁鑫公司应向桥安厂支付相应钢材款249454.56元。桥安厂已向铁鑫公司开具税票130万元，供应钢材部分不在承揽合同约定范围内，无需按此合同扣除税款。铁鑫公司已支付126.75万元，故铁鑫公司尚欠桥安厂251985.81元（1270031.25元＋249454.56元-126.75万元）。至于桥安厂主张的损失部分，双方已约定质保期满付清全部款项，铁鑫公司分别应于2011年7月21日、2011年9月27日、2011年10月19将三台车的价款及钢材款支付完毕，现铁鑫公司未���期付款构成违约，其违约行为致桥安厂未能及时向钢材供应商付款造成损失，铁鑫公司应承担相应损失，但桥安厂未按合同约定及时交付货物，对其损失的造成亦有一定过错，结合本案实际情况及双方的过错程度，酌情由铁鑫公司承担桥安厂损失的70%为宜。在（2011）新民二初字第01278号案件中，桥安厂向新城区人民法院交纳案件款项583815元，并产生上诉费5576.5元，除去本金340282元，其余249109.5元损失应由铁鑫公司承担174376.7元。桥安厂向金泉公司支付的违约金无实际付款凭证，向史某、张某的借款与本案欠款不具有关联性，故桥安厂主张铁鑫公司向其支付该二项损失的诉讼请求无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陕西铁鑫���属结构有限公司于本判决生效后十日内支付西安市桥安机械厂251985.81元。二、陕西铁鑫金属结构有限公司于本判决生效后十日内向西安市桥安机械厂赔偿损失174376.7元。三、驳回西安市桥安机械厂其余诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12084元（桥安厂已预交），由桥安厂承担5000元，铁鑫公司承担7084元，铁鑫公司承担部分于上述付款时一并支付桥安厂。宣判后，铁鑫公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2014）未民初字第00314号民事判决，发回重审或改判驳回原审判决第二项；二、一、二审诉讼费由桥安厂承担。理由如下：原审判决认定铁鑫公司未按期付款构成违约，并酌情由其承担桥安厂在（2011）新民二初字第01278号案件中给付申特公司的违约金的70%，此认定完全错误，其没有违约，不应承担任何违约责任，桥安厂的所谓损失也与其无关。一、其与桥安厂合同约定由桥安厂开票，同时根据行业习惯和财务制度，也需先开票才能付款，否则财务无法做账，款项无法支出，桥安厂在开了130万元票据后再未开票，也不主动结算，其根本没有办法付款，因此铁鑫公司不构成违约。二、原审法院认定的桥安厂所谓的损失，与其没有任何关系。西安市新城区人民法院（2011）新民二初字第01278号民事判决书查明的事实，申特公司分别于2010年11月29日至2011年1月25日向桥安厂供应钢材六次共计109.552吨，价值508849.48元，桥安厂欠付申特公司钢材款34万余元。第一，其于2010年11月26日向桥安厂支付预付款20万元，这20万元其与桥安厂议定由其直接通过银行汇给钢材商，名称是陕西ＸＸ物资有限公司，并���申特公司。第二，即使为加工台车购买了申特公司的钢材，2011年1月25日其支付桥安厂25万元，加上预付款20万元，已经45万元，与申特公司钢材总价值只相差5万余元，不可能是34万元未付。桥安厂拖付行为与其无关系。三、原审认定的所谓损失没有法律依据。我国《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，桥安厂与他人签订合同，约定高额违约金，这些都是铁鑫公司无法得知，更无法预见的可能造成的损失。综上所述，原审判决认定事实错误，没有法律依据。桥安厂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳��上诉，维持原判。一、铁鑫公司称其没有违约与事实不符。桥安厂与铁鑫公司对付款时间的约定是明确的，但铁鑫公司并未按照合同约定足额付款，从第一台起即从2011年元月31日起就违约，第二、三台也违约。在2011年5月前应付至95%，即三台共计应付1565291元，而铁鑫公司截止到2011年4月7日前才付至56万元，因此造成桥安厂不能按期足额付款给供应商，导致桥安厂对钢材供应商违约进而承担了违约金，铁鑫公司存在违约行为是毋庸置疑的。铁鑫公司称桥安厂未与其进行结算，无法付款，该理由不能不成立。三台车到工地后都过磅，重量一出来，总价款就确定了，铁鑫公司处有桥安厂开具的收据可以确定已付款数额，不需要特别结算，铁鑫公司正是借口未对账，才一直不付款。铁鑫公司称需要先开发票才能付款亦不能成立。其一是因为双方合同中并未约定铁鑫公司付款以桥安厂先提供税票为前提，且合同明确约定是由铁鑫公司纳税，后口头约定由桥安厂提供，双方并未约定先后顺序；其二，桥安厂已经提供130万的税票，铁鑫公司付款不足，税票已多给，不存在欠其税票问题，一审认定第三台车中铁鑫公司自己加工部分，未给桥安厂判分文加工费，视为桥安厂将钢材卖给了铁鑫公司，该部分一审判决桥安厂不需要提供税票或不应扣除税款，是公平的。其三，桥安厂主债务主义务为加工交付加工产品，提供发票只是次要义务或附随义务，铁鑫公司主要义务为按期支付加工费。本案中桥安厂已经履行完主要义务，开具税票的义务亦履行，并不存在拖欠税票情形，合同法上规定的同时履行抗辩权和先履行抗辩权中，履行指的是主要义务，铁鑫公司不能拿桥安厂的附随义务进行抗辩。二、铁鑫公司称原审法院认定的损失与其没有任何关系���能成立。桥安厂为铁鑫公司加工台车包工包料，但桥安厂本身不是生产钢材的企业，所需要钢材必须外购，三台台车共计花费钢材为219.69吨，这些钢材按照市场价总计付款最少为100多万，应当在2011年5月前付清。但截止2011年5月实际才付了56万，远远不够支付给钢材供应商。最后，一审认定铁鑫公司承担损失于法有据。正是由于铁鑫公司违约并未按时付款才造成桥安厂的一系列损失。桥安厂要求铁鑫公司赔偿是有明确事实和法律依据的。双方合同约定若铁鑫公司未按本合同要求付款，由此造成桥安厂损失的，铁鑫公司负赔偿责任。这表明铁鑫公司在签订合同时就能预见。经本院审理查明，原审查明事实基本属实。另查，铁鑫公司与桥安厂在合同中的违约责任条款约定，铁鑫公司未按合同要求付款，由此造成桥安厂损失的由铁鑫公司负责赔偿。双方确认第二台的预���款在第一台交货时支付，预付款的金额按照52.5万元的30%计算。第三台的预付款的支付亦相同。在发货前铁鑫公司未到桥安厂进行验收，台车在工地交付后，亦未履行验收手续。对于台车三个循环使用需要多长时间，双方各执一词，均未提交相应证据。双方亦认可图纸由桥安厂设计。桥安厂称图纸一直在修改中，所以设备的重量不一，但对于图纸的修改未提交证据证明。铁鑫公司称图纸确认后才支付预付款，但亦未提交确认图纸的证据。对于设备重量不一，铁鑫公司的解释是因为桥安厂购买的材料不一导致。在审理中，铁鑫公司又提出对于一审法院认定桥安厂向铁鑫公司供应钢材款部分无需按合同扣除税款有异议。本院认为，围绕铁鑫公司与桥安厂的诉辩主张，本案涉及以下几个焦点问题：一、一审法院认定铁鑫公司存在违约行为是否正确按照铁鑫公司和桥��厂的约定，铁鑫公司应当在第一台模板台车到工地后付第一台款项的60%，同时应当支付第二台的预付款，桥安厂交付第一台模板台车的时间为2011年1月21日，而至该日，铁鑫公司的付款仅为20万元，远低于双方的约定，一审法院认定铁鑫公司存在违约行为并无不当。铁鑫公司称由于桥安厂未按期交付模板台车，导致业主未按照原合同给付费用，其也无法按约付款，由于双方在合同中约定工期自技术方案确认及预付款到位后开始计算，而铁鑫公司未提交证据证明支付预付款时技术方案已最终确认，故其以预付款的支付时间作为工期的起算点并以此认定工期延误、拒付应付款项，依据不足。铁鑫公司还称由于桥安厂未及时开具发票，其才未付款，不构成违约，因双方并未约定开具发票是付款的前提，同时，铁鑫公司也没有证据证明先开票后付款是行业习惯和财务制度的规定，故铁鑫公司此点上诉理由，本院不予支持。二、一审法院判定铁鑫公司承担桥安厂的损失是否有依据铁鑫公司上诉称，新城法院判决确定的申特公司的损失与其无关，理由是其预付款的接受方是ＸＸ公司而非申特公司，且申特公司的货款与其已付款只相差5万余元，不可能是34万元，桥安厂与申特公司约定的违约金的数额过高，超过其订立合同的预期，对此，本院认为，如前所述，铁鑫公司未按期付款存在违约行为，应当承担违约责任。铁鑫公司与桥安厂所签订的合同在违约责任部分约定铁鑫公司未按合同要求付款，由此造成桥安厂的损失由铁鑫公司负责赔偿，但对于如何计算并未明确约定。新城法院（2011）新民二初字第01278号民事判决认定申特公司与桥安厂的总货款数额是508849.48元，违约责任按照日千分之一点五计算，截止2011年9月21日违约金即为166427.20元��仅看该部分的比例，对于铁鑫公司而言似乎过重，但需要注意的是，铁鑫公司向桥安厂承担的付款义务不是50余万元，而是150余万元，其未按约定分期分批支付，拖延至今，对于桥安厂的经营必然造成影响。一审法院认定损失时虽然未涉及二份合同间的差异，但综合考虑铁鑫公司欠付款的具体数额和时间，以及当前融资的途径和成本，该数额的认定没有超过铁鑫公司应承担的延期付款的责任，故对于一审法院就该部分责任的实体处理，本院予以维持。至于是否应当扣除钢材款部分的税款问题，由于铁鑫公司未就该部分提起上诉，对于该部分本院不予审查。综上，铁鑫公司的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3788元，由陕西铁鑫金属结构有限公司负���。本判决为终审判决。审 判 长  文 艳审 判 员  罗振中代理审判员  臧振华二〇一五年二月二十五日书 记 员  陈文文薛可欣