广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第353号上诉人（原审原告）：李昆明，男，1967年8月7日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审被告）：中山佳达柯色印刷包装有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：赵军，总经理。委托代理人：刘慧媛，广东策言律师事务所律师。上诉人李昆明因与被上诉人中山佳达柯色印刷包装有限公司（以下简称佳达柯色公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法坦民五初字第4号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：李昆明于2010年2月4日入职佳达柯色公司，工种为司机。2013年4月13日，双方签订最后一份劳动合同，约定合同期限为2013年4月13日至2016年3月31日；李昆明的岗位（工种）为仓储部，职务为司机，工作地点在中山；工资形式为计时工资，每月正常工作时间工资为1150元，且不低于本市最低工资标准；双方还约定了其他权利义务。李昆明自述于2014年11月5日以佳达柯色公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同的申请，佳达柯色公司同意解除劳动合同，工作年限为4.8年。工资签收单显示李昆明工资由计时工资、休息加班工资、计件工资、年资、全勤奖、岗位补、绩效补、补贴、住宿补、送货补组成，2014年2月工资有春节补200元。佳达柯色公司支付李昆明2012年12月、2013年1月至12月、2014年1月至10月合计23个月，剔除年资、全勤奖、岗位补、绩效补、补贴、住宿补、送货补、春节补后的计时、计件、加班工资金额共46373元。佳达柯色公司考勤为电子打卡，李昆明称其每天中午不需要扣时间，其提交的个人基本情况及加班明细一览表显示，2012年12月至2014年10月期间正常工作时间出勤3836小时，延时工作1518小时，休息日加班830小时。佳达柯色公司辩称加班明细一览表是李昆明单方制作，不予确认，并称李昆明每天午饭和晚饭需要扣除一小时，并提交考勤记录。考勤记录显示李昆明2012年12月至2014年10月正常工作时间出勤3559小时，延时工作出勤207.5小时，休息日加班714小时，佳达柯色公司安排李昆明2013年1月1日元旦节、2月8日至12日放假及春节、4月4日清明节、5月1日劳动节、6月12日端午节、9月19日中秋节、10月1日、2日、3日国庆节休息，但没有将以上共21天纳入李昆明每月正常出勤时间，其中2013年5月前有7天，2013年5月后有14天，李昆明2013年2月13日、14日已休年休假两天。李昆明对考勤记录不予确认，认为佳达柯色公司有改动。2013年、2014年工资签收单显示李昆明2013年、2014年除加班工资后日工资标准为154.68元。佳达柯色公司同意支付李昆明2013年、2014年高温补贴高温津贴1500元。2014年11月13日，李昆明向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求判令：1.解除劳动合同赔偿金36000元；2.佳达柯色公司支付2012年11月1日至2014年10月31日延时加班工资49152元；3.佳达柯色公司支付2010年2月4日至2014年10月31日休息日加班工资82076元；4.佳达柯色公司支付2010年2月至2014年10月未休年休假工资11917元；5.佳达柯色公司支付2013年至2014年高温补贴1500元。中山市劳动争议仲裁委员会于2014年12月31日作出中劳仲案字（2014）4616号仲裁裁决，裁决：1.佳达柯色公司支付李昆明2013年1月至2014年10月未休年休假工资2165.52元，2013年6月至10月、2014年6月至10月期间高温津贴1500元；2.驳回李昆明其余仲裁请求。李昆明不服，于2015年1月7日诉至原审法院，请求判令佳达柯色公司支付：1.违法解除劳动合同的经济赔偿金37120元（12个月平均工资3712元×5年×2倍）；2.2012年11月1日至2014年10月31日两年日延时加班费52488元；3.2010年2月4日至2014年10月31日（4年零9个月）的休息日加班费87660元；4.2010年2月至2014年10月未休年休假工资12726元（4年零9个月，24天×3倍）；5.2013年至2014年的高温补贴费1500元（2年×5个月×150元）；6.2014年10月份的工资和2014年11月1日至本案宣判之日的5个月误工费工资22272元；7.2014年11月1日至本案宣判之日的5个月食宿费6100元；8.证人出庭作证的交通费、误工费、食宿费9184元；9.本案的诉讼费。原审诉讼中，李昆明向原审法院申请王某某、周某某、董某甲、董某乙出庭作证，原审法院经审查后予以准许。王某某、周某某、董某甲、董某乙述称：佳达柯色公司上班考勤方式为电子打卡，一周有时工作六天，有时工作七天，晚上加班到九点多，但是公司未支付加班费，也没有带薪年休假。经质证，李昆明确认证人证言。佳达柯色公司称李昆明的基本工资是按照中山市最低工资标准，超出部分均为加班费，佳达柯色公司已经足额支付了李昆明的加班费。原审法院认为：李昆明在2014年11月5日以佳达柯色公司未足额支付工资为由提出解除劳动合同的申请，佳达柯色公司同意解除劳动合同，故原审法院认定双方解除劳动合同的时间为2014年11月5日。关于李昆明的正常工作时间工资标准问题。工资签收单显示李昆明2013年1月至3月计时工资为1150元，2013年5月计时工资为1380元，故原审法院认定李昆明2013年5月前正常工作时间工资为1150元（6.61元／小时），2013年5月起调整为1380元（7.93元／小时）。《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”本案中，李昆明于2014年11月6日申请劳动仲裁，佳达柯色公司只对争议发生前两年内即2012年12月至2014年10月期间的考勤记录及工资支付台账承担举证责任，对2012年11月之前的考勤记录及工资支付台账没有举证责任，李昆明不能举证证明争议发生二年前的工资支付情况，故原审法院对其2012年12月前的加班工资主张不予支持。关于李昆明2012年12月至2014年10月加班工资问题。佳达柯色公司已支付李昆明2012年12月至2014年10月计时、计件、及加班工资共46373元（33673元＋14731.94元）。李昆明提交的出勤表是其自行制作，佳达柯色公司不予确认；李昆明称佳达柯色公司提交的考勤表系有改动，但其未提交证据证明。根据证据规则，原审法院采信考勤记录。因佳达柯色公司提交的考勤记录缺少2014年1月的考勤明细，故以已经提交的考勤记录的平均月出勤时间认定李昆明2014年1月的出勤情况。其中正常工作时间出勤161.77小时（3559小时÷22个月）、延时工作出勤9.43小时（207.5小时÷22个月）、休息日加班32.45小时（714小时÷22个月）。李昆明2012年12月至2014年10月正常工作时间出勤3720.77小时（其中2012年12月至2013年4月出勤756小时，2013年5月至2014年9月出勤2964.77小时），延时工作出勤216.93小时（其中2012年12月至2013年4月出勤26.5小时，2013年5月至2014年9月出勤190.43小时），休息日加班746.45小时（其中2012年12月至2013年4月出勤144.5小时，2013年5月至2014年9月出勤601.95小时）。由于佳达柯色公司未将李昆明2013年1月1日元旦节、2月8日至12日放假及春节等共21天法定节假日休息及放假时间纳入正常出勤时间，故原审法院认定2012年12月至2014年10月正常工作时间出勤实际应为3888.77小时（3720.77小时＋21天×8小时），其中2012年12月至2013年4月出勤812小时（756小时＋7天×8小时），2013年5月至2014年9月出勤3076.77小时（2964.77小时＋14天×8小时）。根据上述出勤情况计算得出李昆明2012年12月至2014年10月期间包括延时工作工资、休息日加班工资在内的应得工资总额为43751.25元（6.61元／小时×812小时＋6.61元／小时×26.5小时×150%＋6.61元／小时×144.5小时×200%＋7.93元／小时×3076.77小时＋7.93元／小时×190.43小时×150%＋7.93元／小时×601.95小时×200%）。因佳达柯色公司已经支付李昆明2012年12月至2014年10月期间的延长工作时间工资、休息日的加班工资差额共46373元，超出其在该期间应得的工资及加班工资，故李昆明请求该期间的加班工资及休息日加班工资，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于带薪年休假工资问题。李昆明在2013年1月30日领取其2012年12月工资时应该知道佳达柯色公司支付其2012年度未休年休假工资的情况，即该日为李昆明知道其权利受侵害之日，李昆明应最迟应于2014年1月30日前就2012年度未休年休假工资的问题申请劳动仲裁，由于其申请劳动仲裁的时间为2014年11月6日，故李昆明请求2010年至2012年的未休年休假工资的请求，已超过法定诉讼时效，原审法院不予支持。李昆明在2014年应休年休假天数为4天（303天÷365×5天），不足一整天的部分不支付未休年休假工资。有出勤记录显示李昆明2013年已休年休假2天，因此其2013年1月至2014年10月未休年休假工资为2165.52元［154.68元／天×（5天＋4天-2天）×200%］。佳达柯色公司同意支付李昆明2013年至2014年高温津贴1500元，原审法院予以照准。关于李昆明2014年10月份的工资问题。虽然李昆明未在仲裁阶段提出，但是该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。佳达柯色提交的工资单显示李昆明2014年10月份工资为3329元，李昆明要求支付，原审法院予以支持。关于解除劳动合同的赔偿金问题。根据上述计算得知，佳达柯色公司并未拖欠李昆明的工资报酬，未休年休假工资、高温津贴属福利待遇，劳动者不能以此提出用人单位未及时足额支付劳动报酬，因此李昆明请求解除劳动合同的经济补偿金，原审法院予以驳回。关于李昆明请求佳达柯色公司支付2014年11月1日至本案宣判之日的5个月误工费工资22272元、2014年11月1日至本案宣判之日的5个月食宿费6100元、证人出庭作证的交通费、误工费、食宿费9184元等诉讼请求，因并未经过劳动仲裁程序，原审法院依法不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佳达柯色公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付李昆明2013年1月至2014年10月未休年休假工资2165.52元、2013年至2014年高温津贴1500元、2014年10月份工资3329元，合共6994.52元；二、驳回李昆明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由佳达柯色公司负担。上诉人李昆明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2014年11月6日就李昆明与佳达柯色公司未就解除劳动合同及经济赔偿金问题，原审法院认定事实有下列错误：原审法院认为“原告离职”无事实依据。首先根据佳达柯色公司原庭审答辩“原告违反公司规定，私自解除劳动合同，故不应支付经济赔偿金”来看，双方没有就解除劳动合同达成一致协议。李昆明是因佳达柯色公司违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》而解除的劳动合同关系，并未得到佳达柯色公司的同意与认可。最后，原审庭审时，李昆明向法庭提供佳达柯色公司在本案劳动争议中的劳动争议诉讼陈述书、劳动合同、证人证明资料四份、工资条、上岗证、加班明细、工资银行流水、参保证明。李昆明用以证明，佳达柯色公司并未认可却一直认为李昆明是自行离职行为。其实事情经过是：李昆明2014年10月1日放假时才知道公司每周工作6天8小时，不补休，也不给加班费是违法的。没有年休假期和高温补贴也是违法的。随后几次找公司领导调解未果。2014年11月2日还在上班，无果后于11月3日去中山市劳动局劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。佳达柯色公司是在李昆明提出申请劳动仲裁后提出与李昆明解除劳动合同关系的。也就是说，佳达柯色公司与李昆明是在劳动争议仲裁期间解除的劳动合同关系。至于佳达柯色公司单方面说与李昆明什么时候解除的劳动合同关系李昆明全然不知。佳达柯色公司在劳动仲裁期间没有给李昆明办理离职手续和终止合同证据的情况下，佳达柯色公司单方面解除劳动合同关系是根本不合法的，李昆明不予认同。佳达柯色公司存在主观和故意违法行为。二、李昆明与佳达柯色公司就延时加班费和休息日加班费的问题。原审法院认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院认为“原告的工资是2013年5月前1150元，之后是1380元，根据原告的工资和加班情况，原告每月平均工资是3600元，被告没有拖欠原告的加班费”。无事实依据。首先李昆明的工作不是普通工人，工作是技术工种，公司有岗位补贴。其次李昆明一个人干两份工作（司机和装卸工）所以不能按中山市的最低工资标准计算。这种计算方法让李昆明无法理解和接受。2.李昆明在公司工作的工资来源是：计时工资、年勤奖、岗位补贴、绩效奖（以前称出车送货补贴也就是装车费和卸车费），“休息日加班费”是以前的岗位补贴，公司为逃避法律的制裁，把以前每月950元的岗位补贴改成了480元，后又改成了250元，其余岗位补贴改成了休息日加班费。这些有老工资条和最近的工资条对照一下就可以证明。另外，工资条上没有休息日加班时间和平时延时的加班时间，也没有延时加班费。按正常工资条上应该显示加班时间和加班费。而李昆明的工资条上只有休息日加班费而没有加班时间，显然是把岗位补贴改成了休息日加班费。事实上李昆明自2010年2月4日进入佳达公司至2014年11月2日从未发过一分钱的加班费。3.佳达柯色公司自建厂以来一直执行的6天8小时制度。星期六全厂员工必须上班，不补休也不给加班费。李昆明与佳达柯色公司签订的合同是每周工作不超40小时。然而李昆明上班时间却是6天制，每周工作在60小时以上。从不算加班费，而且没有年休带薪假。这些由四位证人的证明资料和庭审口供足以证明佳达公司一直以来执行的6天8小时制度。也就是证明了李昆明从进厂到出厂的4年零9个月从未得到过星期六的加班费。4.李昆明多次提出李昆明的打卡记录存在篡改和伪造。要求公司提供李昆明的每天早上和晚上的亲笔签到记录。公司拒不提供是违法行为，应承担不利后果。另外公司其他部门每天打卡6次，而我们运输队的送货员和司机只打上班卡和下班卡。中午12点到13点，下午17点到18点生产部门是休息时间，而我们运输队是外面送货，送货地址覆盖广东的珠三角大部分地区，从没有休息时间，故而应该算加班费。原审法院对加班费的计算方法不正确。因而，李昆明关于佳达柯色公司拖欠的休息日加班费和延时加班费问题应根据：《中华人民共和国劳动法》第四十四条1、2、3项的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定执行。加班费工资的计算方法应根据《劳社部（2008）3号》文件规定的计算方式执行。休息日加班费工资应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制的规定执行。关于公司篡改和伪造打卡记录，李昆明要求公司提供2012年11月至2014年10月的上班和下班签到记录的问题。应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第6条、第39条的规定执行。关于工资条问题：李昆明提供了2011年至2014年之间的工资条。公司一直以来执行的是6天8小时制度，全厂员工星期六都必须上班，没有补休，也没有加班费，这些有四位本公司的老员工的证明资料和庭审口供可以证明。公司的制度一直与《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》相抵触、相违背。三、关于佳达柯色公司拖欠李昆明带薪年休假未休补发工资的问题：李昆明2012年以前找公司领导要过带薪年休假，公司领导说公司规定没有带薪年休假。以前不知道公司这样的规定是违法的，更不知道其权利受到了侵害。事实是李昆明2014年10月1日才知道公司违法了，李昆明的合法权利受到了侵害。佳达柯色公司历年来公司规定没有职工带薪年休假的规章制度。佳达柯色公司伪造了2012年12月份给李昆明的3天年休假，没有事实可以证明。而有证人的证明资料和一审庭审陈述可以证明佳达柯色公司没有带薪年休假的规章制度。四、关于李昆明提出的高温补贴、仲裁和诉讼期间的误工费工资、证人出庭作证产生的费用等均于本案发生后相关联和不可分的问题。综上，请求撤销原审判决，支持李昆明的原审诉讼请求。被上诉人佳达柯色公司答辩称：同意原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于佳达柯色公司是否拖欠李昆明加班工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐。工资支付台帐至少保存二年”的规定，佳达柯色公司对争议发生前二年内的工资支付台帐应当承担举证责任。本案中，佳达柯色公司提供了劳动合同、2012年12月至2014年10月期间考勤记录及工资签收单，从劳动合同的约定以及工资签收单内容，基本工资为每月1150元，且不低于中山市最低工资标准，工资签收单显示李昆明2013年1月至3月计时工资为1150元，2013年5月计时工资为1380元，据此，原审法院认定李昆明2013年5月前正常工作时间工资为1150元（6.61元／小时），2013年5月起调整为1380元（7.93元／小时）并无不当。而关于考勤记录，李昆明提交的出勤表是其自行制作，佳达柯色公司不予确认；李昆明称佳达柯色公司提交的考勤表系有改动，但其未提交证据证明。根据证据规则，原审法院采信佳达柯色公司提供考勤记录，处理并无不妥。又，因佳达柯色公司提交的考勤记录缺少2014年1月的考勤明细，原审以已经提交的考勤记录的平均月出勤时间认定李昆明2014年1月的出勤情况处理亦属合理，原审根据上述认定李昆明正常工作时间标准及出勤时间，经核算，佳达柯色公司并无拖欠李昆明2012年12月至2014年10期间的加班工资，本院对此予以支持。另根据佳达柯色公司提供的出勤记录显示李昆明2013年已休年休假2天，据此，原审认定李昆明的2013年1月至2014年10月未休年休假工资为2165.52元，并无不妥。关于李昆明主张的2012年12月之前加班工资、带薪年休假工资问题。由前述法律规定可知，用人单位对工资支付台帐负有二年的保存义务，劳动者怠于行使权利致使争议发生前二年内的工资支付情况无法查明，应由劳动者承担不利法律后果。佳达柯色公司已经对双方劳动争议发生前二年内的工资支付台帐承担了举证责任，李昆明对其主张双方争议发生二年前加班工资及带薪年休假工资没有支付的情况没有提供证据证实，据此，原审对李昆明主张争议发生已超过二年的加班费、带薪年休假工资的诉求不予支持，处理正确，本院予以确认。关于李昆明提出高温补贴1500元，佳达柯色公司已同意支付，本院予以确认。由上可知，佳达柯色公司并无拖欠李昆明的加班工资等劳动报酬，而未支付年休假工资及高温补贴不属于未及时足额支付劳动报酬的范围，而李昆明以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出请求解除劳动合同的经济补偿金，理据不足，本院不予支持。因此，李昆明要求佳达柯色公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37120元，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。关于李昆明请求佳达柯色公司支付2014年11月1日至本案宣判之日的5个月误工费工资22272元、2014年11月1日至本案宣判之日的5个月食宿费6100元、证人出庭作证的交通费、误工费、食宿费9184元等诉讼请求，并不属于与本案劳动争议具有不可分性的情形，未有经过劳动仲裁程序，对此原审法院依法不予审理，处理正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李昆明的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人李昆明负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑄审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一五年七月二十二日书 记 员  彭思维