山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）晋中中法刑终字第46号原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）张彦，女，1987年9月27日出生于山西省大同市，汉族，大学文化，捕前系山西省第五工程建筑工程公司员工，住山西省太原市杏花岭区。2014年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局高校分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。辩护人刘小军、于彩凤，山西新维宪律师事务所律师。山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人张彦犯诈骗罪一案，于2014年12月11日作出（2014）榆刑初字第409号刑事判决。原审被告人张彦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2012年12月下旬，张彦谎称能够给田某租到免租金使用的山西省交通学院门面房，但需要好处费疏通关系，之后张彦以山西省第五建筑工程公司的名义伪造了一份房屋租赁合同，并加盖了伪造的山西省第五建筑工程公司印章，诈骗田某人民币15万元。2013年3-4月间张彦以能够承揽太原市绿化工程为由，诈骗田某约人民币8万元。案发前，张彦分多次向田某共计退还人民币18万元左右。案发后，张彦父亲张某向田某支付20万元，已取得田某谅解。原审认定上述事实的证据有：1、被害人田某在公安机关的陈述、报案材料及辨认笔录，证明：2012年10月份，该给大学城山西省交通学院山西省第五建筑工程项目部送桶装纯净水时，认识了五建的办公室主任张彦，该和张彦说能不能通过关系在。2012年12月份下旬张彦给我打电话说，学校拖欠山西省五建的工程款，五建所盖的17间门面房归其所有，该向张彦租3间门面房面积共169.073平方米，张彦和该说这三间门面房免收8年房租，但是需要给山西省五建的领导20万元的好处费，该听后感觉以后能赚钱。于2012年12月31日在口张彦给了该租房合同，该看到上面盖的山西省第五建筑工程公司的章，当天该给了张彦10万元现金。后该陆续给现金和银行转账给了张彦10万元，合同上写着2013年5月30日交钥匙，到期后张彦一直说工程延期了让该等等。2013年10月份张彦拿着盖有山西省第四建筑工程公司印章的合同问该租不租山西省交通学院的门面房，该和张彦又签订了房屋租赁合同，租用山西交通学院两间门面房面积共139.75平方米免费使用5年需要给15万的好处费。2013年10月12日该从建设银行取了5万元给了张彦，后该去交通学院一打听所有门面房已经租完营业，并且张彦当时告该说门面房的位置现在正在盖体育馆也不是山西五建的项目，该感觉上当了就来报警，现在张彦诈骗了该共25万元。此外，2013年3月份张彦说可以帮该承包太原万柏林区的道路绿化工程，但是需要好处费，2013年4月份在该从农业银行取了2万元一共给了张彦12万元。2013年9月左右该感觉不对就向张彦要钱，张彦陆续把12万元还给了该。2、被告人张彦在公安机关的供述，证明：2012年6、7月份该在山西省五建三分公司交通学院项目部担任后勤行政工作管理，因为该工地办公室工作需要饮用水，该就在114查询到了田某的圣相山泉送水公司的电话，田某说话比较痛快，该就定了田某家的纯净水。之后该与田私底下交往比较多，该与田的关系就处的比较融洽。2012年8、9月份，田某来送水的时候问该说：“大学城有没有门面房给我留意一下”。该之后听人说在交通学校图书馆往西的地方有7间门面房在承建，该又是在山西省五建三分公司交通学院项目部担任后勤行政工作管理，该觉得该可以通过个人关系弄到7间门面房中的3间。该就给田某打电话说是该们交通学院有门面房，田某就说让该帮其留意。过了一段时间该个人也没有落实门面房是否存在的事情，就私自做主制作了一份假合同。过了几天，田某打电话问该关于门面房的事情，该说过几天再说，又过了几天田某又给该打电话问该门面房的事情。该说该手里面有三间门面房可以走关系租给田某，当时没有说三间门面房的价钱问题，又过了两三天田某打电话约该在榆次太榆路见面，当时在该的本田雅阁车里谈关于三间门面房的租金问题，该告诉田某租金还没定下来，定下来就告诉田某。又过了几天，该给田某打电话，三间门面房是免租金的，但是需要给领导好处费15万元人民币，该让田某准备15万元人民币，就可以签合同。2012年年底该约田某在附近见面，该拿着伪造的山西省交通学院门面房租赁合同给了田某，田某当天没给该钱，第二天田某约该在榆太路龙湖桥附近的加油站给该钱，该开着黑色帕萨特（晋Ａ×××××）带着同事王某，田某和一名男子开着车，到了后田某给了该现金7万元，差的8万元许诺该第二天补上。之后的3、4个月时间田某通过银行打款往该的建行卡上共计打款3-4万元，都是几千几千的打的款具体记不清了。一天在太榆路附近该开着黑色奥迪Ａ6带着王某，田某给了该4万元现金，田某一共给了该15万元。2013年5月份之前田某打电话问该，有没有关系可以承揽植树的绿化工程，该说可以帮忙问问。该为了稳住田某，让田某感觉该有能力承揽上绿化工程，该给田某打电话说可以帮他承揽上太原市滨河路附近的绿化工程，但需要先拿5万元打通关系，后田某陆续给了该5万元。过了段时间该称钱不够还需打点钱，后来田某大概分2-3次给了该共计大约3-4万元，在绿化工程这件事上该收取了田某大约8万元。后该退给田某5万元现金，还通过银行多次打款把剩余的钱退还给了田某，具体多少记不清了。2013年6月份，该与田某签订的房屋租赁合同到了交房时间，田某多次催该交房，该就一直找各种理由拖住田某。到10月初田某打电话问该还想再租交通学院的门面房，过了几天，该自己刻了山西四建集团有限公司的印章，伪造了一份交通学院门面房的租赁合同，合同内容为租赁2间门面房，免租金使用。在2013年10月12日在上把这份合同给了田某，田某问该需要多少钱，该说不用钱。过了一段时间，田某给该打电话说去山西省交通学院问门面房的事了，已经全部租出去了发现被骗了向该要15万元，后来该就和田某谈这件事，该说想办法尽快还钱，当天该就把山西四建的房屋租赁合同拿走了。因为15万元已经被该花销了，后来该向朋友借、问家人要几百、几千的也陆续通过银行打款的方式给田某还钱，总数额记不清了。该以山西省五建名义租赁房屋诈骗田某，绿化工程这件事诈骗田某大约8万元，共计23万元，该归还18万多点。3、证人陈某在公安机关的证言，证明：2012年年底一天，田某来该家找到该，让该开车带田某去榆太路张村村口的加油站去给其在大学城租的门面房付房租。到了张村后，有两个女子就在张村加油站口等候，田某拿着钱和两个女子进了加油站去验钱，一会出来后该听见拿钱的女子说房租的钱没有付够剩下的钱让田某尽快付清，随后该开车拉着田某就回到村里。4、证人刘某在公安机关的证言，证明：张彦在山西五建十九分公司负责行政工作，属于合同制编制，上班约2年时间，2013年2月后就一直没有来上班。现在山西交通学院所使用的门面房全部是该单位建的，山西交通学院门面房都统一由校方管理、出租的事实。5、证人白某在公安机关的证言，证明：田某一共向该收了13万房租款，分两次收的。第一次是2012年1月9日，收条内容是：“白某山西交通学院新校区门面房一间，现金陆万元整，剩下的贰万元交钥匙时全部交清，如不交清甲方有权收回门面房”，落款时间是2012年1月9日。第二次是2013年4月6日，收条内容是：“白某山西交通学校新校区门面房一间，现金柒万元整，剩下的三万元交钥匙时全部交清，如不交甲方有权收回门面房”。6、证人成某在公安机关的证言，证明：2013年10月份，田某让该开车带其去太原武宿机场附近办点事，去把房子租下，该开车拉上田某在书林世家附近的建设银行田某取了5万元，之后去了机场见了一个男子和一个比较胖的张姓女子，对方开的一辆新桑塔纳车，田某拿着钱上了新桑塔纳车里，一会儿田某手里只拿着一份合同下来了，该等就走了。7、证人王某在公安机关的证言，证明：2012年的秋天，该和张彦驾驶一辆雅阁到附近的一个加油站，有一个田某的人给了张彦7万元或是8万元现金，具体金额我记不得了，该四个人拿现金在加油站验钞机上还清点了。8、山西交通职业技术学院出具的证明，证明：该校的27间门面房产权均属学院，所有对外出租事宜均由学校统一办理，从未委托任何单位和个人办理对外出租事宜，包括承建单位山西省第五建筑工程公司。9、被告人张彦银行卡交易清单，证明：该将所骗款项用于个人消费的事实。10、被告人张彦的常住人口信息，证明：张彦出生于1987年9月27日。11、张某的退款条及被害人田某收条，证明被告人张彦退赃和得到被害人田某谅解的事实。12、（门面房）租赁合同、房屋租赁合同、印章检验鉴定书，证明被告人张彦私刻印章与被害人田某签订虚假房屋租赁合同的事实。13、被害人田某ＡＴＭ凭单、银行卡交易详单、被告人张彦的打款凭证，证明田某向张彦付款的事实。原审认为，被告人张彦以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相采取伪造合同及印章等手段，骗取他人财物达230000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人张彦在该院审理期间，选择自愿认罪，案发前后积极退赃，得到被害人田某的谅解，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张彦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。原审被告人张彦不服，上诉认为：其以承揽太原市绿化工程为由收取的田某8万元应属经济纠纷，不应构成诈骗罪。另外，其在案发前已退还的款项不应计入诈骗数额，请求撤销原判，对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人所提辩护意见与张彦上诉意见基本一致。经二审查明的事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经庭审举证、质证，与原审证据一致。本院认为，原审被告人张彦以非法占有为目的，采取虚构事实并伪造合同等手段，骗取他人数额巨大的财物，其行为确已构成诈骗罪。对于原审被告人张彦及其辩护人所提张彦因绿化工程向田某收取的8万元应属经济纠纷，不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，根据张彦在侦查阶段的供述，在田某提出想承揽太原市绿化工程后，张彦为获取田某的信任，曾伪造太原市城市绿化合同，且张彦因此向田某索要的8万元，并未用于承揽合同，而是全部用于个人消费。张彦的以上行为表明其在本起事件中具有诈骗的主观故意，客观上也实施了诈骗行为，应构成诈骗罪，故对原审被告人张彦及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对于原审被告人张彦及其辩护人所提张彦在案发前已退还的款项应从犯罪数额中扣除的上诉、辩护意见，本院认为，张彦在本案中通过诈骗行为已取得被害人财物，应视为诈骗既遂。张彦虽在案发前具有向田某退还财物的行为，但此行为系在田某发现被骗后向张彦索要所致，并非属于张彦的主动悔罪，不应从犯罪数额中扣除，故对张彦及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  皇甫权审 判 员  刘青山代理审判员  张 晖二〇一五年二月五日书 记 员  荣建丽