江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第2000号上诉人（原审原告）潘国兴。委托代理人蔡建新。被上诉人（原审被告）常州市武进区横山桥镇省庄村民委员会，住所地常州市武进区横山桥镇省庄村。负责人方晓军，该村村民委员会主任。委托代理人彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。委托代理人林平，江苏铭天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常州市横山建筑工程有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇兴隆北路。法定代表人陆才兴，该公司董事长。委托代理人曹伟泽。上诉人潘国兴因与被上诉人常州市武进区横山桥镇省庄村民委员会（以下简称省庄村委）、常州市横山建筑工程有限公司（以下简称横山建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武山民初字第138号判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：潘国兴诉称，省庄村委会与横山建筑公司于2007年5月18日签订了建设工程施工合同和补充协议各一份。2007年6月26日，横山建筑公司与我签订了分包协议一份。协议签订后，我积极组织施工，将所施工的省庄安置小区7、8号房按约定竣工并交付使用。经结算上述工程经鉴定工程总造价为10430099.3元，已支付工程款8103463.43元，尚有工程款2326635.87元至今未付。请求判令省庄村委和横山建筑公司向我支付工程款2326635.87元及该款的逾期利息686331.68元（本金240616.01元自2009年1月1日计算至2009年12月31日，本金2326635.87元自2010年1月1日计算至2014年8月31日止）；本案诉讼费及鉴定费由省庄村委和横山建筑公司承担。省庄村委辩称，潘国兴起诉我单位主体错误，因为我单位是与横山建筑公司签订建设工程施工合同，潘国兴与我单位之间没有法律关系；潘国兴与横山建筑公司签订的分包协议属于非法转包合同，属于法律禁止性的行为，是无效合同，工程款只能按照成本价来进行计算；根据省庄村委会与横山建筑公司之间签订的补充协议及会议纪要，约定的工程价款实行固定单价，在审计后的基础上计算工程价款，按照补充协议要下浮20%；我单位已支付的工程款为8103163.43元。综上，请求驳回潘国兴的诉请。横山建筑公司辩称，潘国兴当时是省庄村委聘请的，潘国兴是我公司的项目部负责人，其工程款都是省庄村委直接给付的，所以潘国兴与省庄村委会是承包关系，与我公司无关。一审查明，武进区横山桥省庄村委安置小区建设工程（以下简称安置工程）经招标投标，横山建筑公司参与投标并中标。2007年5月18日，横山建筑公司与省庄村委签订《建设工程施工合同》，省庄村委将安置工程土建、水电工程发包给横山建筑公司施工，工程地点位于武进区横山桥省庄村，合同约定工程总价款为48618996.53元，其中安置小区7号房土建部分工程造价为4450706.64元，8号房土建部分工程造价为4433562.72元，合同价款采用固定价格，风险范围以外合同价款调整方法为甲方（省庄村委）签证、变更，工程款（进度款）支付的方式和时间为：工程开工后付工程款的10%，主体工程全部验收合格后付至工程款的50%，工程竣工验收合格后付至工程款的75%，工程审计结束后付至工程款的95%，按工程质量保修书留保修款，工程项目经理为陆才兴。同日，双方又签订《补充协议》，对工程结算、结算依据、付款等事宜进行了约定。协议约定：工程结算为乙方（横山建筑公司）在工程竣工验收后，根据实际发生的工程量编制工程决算，送审计部门审核，下浮系数按工程总价的20%进行下浮，车库按工程总价的22%进行下浮，（以上下浮系数中不包括税管费在内）；结算依据为按招标价一次性定价，变更按实际发生工程量计算（铝合金除外）；工程付款为2007年年底主体工程结束付到工程总价的50%，2008年年底付到工程款总价的80%，2009年年底付清余款（中间付款根据工程的进度及双方协商付款）。2007年6月26日，横山建筑公司与潘国兴签订《分包协议》，横山建筑公司将安置工程的7号、8号楼土建工程分包给潘国兴施工，协议约定：甲方（横山建筑公司）成立项目指挥部，协调处理、解决本工程的具体事宜；在施工过程中，乙方（潘国兴）必须服从甲方和监理的协调工作；工程结算为乙方在工程竣工验收后，根据发生的工程量编制决算，送审计部门审核，下浮系数按甲方与省庄村委签订的合同计算；结算依据为按招标价一次性定价，变更按实际发生的工程量计算，铝合金窗除外；工程付款为原则上按甲方与省庄村委的合同付款，但1-6号房在07年12月31日前必须完成主体工程，如未能完成，08年春节前只付30%，7-9号房另定完成日期；本工程造价不包括乙方交纳税管费，但乙方必须提供甲方65%的材料发票，以备开具发票时用；甲方收取乙方总价的0.5%工程管理费，用于办理工程保险、劳务合同费等（不含工程验收费用）。2007年10月22日，安置工程7、8号楼开工建设，2008年11月28日完工，同日经竣工验收合格。一审审理中，经潘国兴申请，法院依法委托江苏上田工程项目管理有限公司对省庄村委安置小区的7号、8号楼工程价格进行鉴定，由江苏上田工程项目管理有限公司出具了编号为江苏上田司鉴（2014）第005号工程造价咨询报告，报告确定7号房工程合同固定价为4450706.64元，合同退减价为1076148.78元，变更、签证部分增加价款为1848187.40元。经质证，双方对工程造价咨询报告鉴定结论均无异议，现省庄村委已支付潘国兴工程款8103463.43元。一审法院认为，省庄村委会将安置工程土建、水电建设工程发包给横山建筑公司施工，横山建筑公司又将上述工程中7号、8号楼分包给潘国兴施工，双方签订的《分包协议》，约定了工程结算、结算依据、付款、管理费等事宜，属于总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的个人施工，属于违法分包行为，故该分包协议应属无效。因承包的建设工程经竣工验收合格，承包人潘国兴请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。作为发包人的省庄村委应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于横山建筑公司与潘国兴之间工程价款的结算，根据双方签订的《分包协议》的约定，结算方式为按招标价一次性定价，变更按实际发生的工程量计算，下浮系数按横山建筑公司与省庄村委会签订的合同计算，该合同即《补充协议》中约定下浮系数按工程总价的20%进行下浮，下浮系数中不包括税管费在内。江苏上田司鉴（2014）第005号工程造价咨询报告认定本案工程总造价为10430099.3元，其中税管费金额为515603.9元，其余造价部分金额为9914495.4元，依据协议约定下浮20%后为7931596.32元，经结算，双方诉争的工程价款为8447200.22元，其中潘国兴已收到工程款8103463.43元，横山建筑公司仍欠工程款343736.79元未付。关于工程付款进度，横山建筑公司与潘国兴约定按照横山建筑公司与省庄村委的合同约定付款。依据该合同，2008年年底付应付工程款总价的80%，2009年年底付清余款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现横山建筑公司已逾期付款，应承担按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期利息。作为发包人的省庄村委应当在欠付工程价款范围内对实际施工人潘国兴承担连带责任。本案中，省庄村委与横山建筑公司对工程款未进行结算，省庄村委对于潘国兴主张的工程款高于其欠付的工程款应当承担举证责任，其举证不能应当承担相应的责任。对于省庄村委提交的《建筑工程施工合同》以及工程竣工备案表，合同双方为常州市武进横山房地产开发有限公司和横山建筑公司，与本案工程所涉招投标文件、施工合同内容不一致，依法不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、横山建筑公司于判决生效之日起十五日内支付潘国兴工程款343736.79元及逾期付款利息174013元，共计517749.79元。二、省庄村委对横山建筑公司的上述给付义务承担连带清偿责任。三、驳回潘国兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元、鉴定费100000元，共计123600元，由潘国兴负担69827元，省庄村委负担53773元。上诉人潘国兴不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审以鉴定报告认定的工程总造价下浮20%作为涉案工程的价款，该判决完全错误。理由如下：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，涉案工程价款的结算应以省庄村委与横山建筑公司于2007年5月18日签订的备案合同为依据。该合同对于合同价款的约定为固定价加变更、签证，根本没有下浮的约定。而且一审中法院委托的鉴定机构也是完全依据备案合同进行审计，审定价为10430099.3元，各方对于该鉴定报告均无异议，因此，应该按照该鉴定结论进行结算，而不应按照补充协议继续下浮20%。一审判决完全违背了备案合同的约定，违背了司法审计的结果，没有任何事实和法律依据。2、省庄村委与横山建筑公司签订的补充协议与备案合同中约定的结算方式完全不同，备案合同结算方式为固定价不下浮，而补充协议结算方式为按实结算后下浮。两种结算方式的最终结果显然不同。即使按补充协议进行结算，也要重新进行审计，才能作为结算的依据。鉴定机构是依据备案合同的结算方式审定的工程总价，一审法院将该审定的工程总价再按照补充协议约定的结算方式进行下浮，显然错误。二、因一审法院对于涉案工程的价款认定错误，导致诉讼费用和司法鉴定费用分担错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持我在一审中的全部诉讼请求。被上诉人省庄村委辩称，1、一审判决对工程款数额的认定事实清楚，适用法律正确；2、一审法院判决要求我单位支付逾期付款利息不正确，因为备案合同、补充协议、分包协议都约定了工程决算要送审计部门审核，而本工程一直未送交审计，因此最终工程款是多少无法确定，所以不具备支付余款的条件，逾期利息不应承担；3、潘国兴的上诉请求不能成立。因为分包合同无效，其只能请求按照我单位与横山建筑公司签订的合同约定支付工程款，应该按照审计后让利20%计算。综上，请求驳回上诉，维持一审对工程款欠款的判决，改判我单位不支付逾期付款利息。被上诉人横山建筑公司辩称，工程款应由省庄村委支付给我公司，再支付给潘国兴，其他无异议。二审中各方均未提交新证据。经向常州市建设局招标办咨询，对于安置小区是否要经过招投标，工作人员口头答复：因为安置小区属于政府投资项目，必须要经过招投标。二审查明：招投标文件与备案合同内容一致。对于江苏上田工程项目管理有限公司出具的编号为江苏上田司鉴（2014）第005号工程造价咨询报告，一审表述了7号楼的工程造价情况，该造价咨询报告同时明确：7号房工程小计5222745.26元，8号房工程合同固定价为4433562.72元，合同退减价为1076155.56元，变更、签证部分增加价款为1849946.88元，小计5207354.04元，合计10430099.30元。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法对此予以确认。二审中，双方争议的焦点就是结算价是否要在鉴定报告得出的工程总造价的基础上再下浮20%。本院认为，根据合同相对性原理，受备案合同与补充协议约束的系签订该合同的双方当事人。本案中，上诉人潘国兴因施工项目分包产生的权利义务，受分包合同约束。现该分包合同虽然无效，但分包工程合格，鉴于潘国兴与横山建筑公司在分包合同中明确约定了按总合同下浮系数计算的内容，一审法院按双方约定处理工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判决结果并无不当，本院应予维持。潘国兴的上诉意见，依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人潘国兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  万扬飞审 判 员  奚 旭代理审判员  袁海燕二〇一五年二月十三日书 记 员  陈 娟