济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0102民初5111号 原告：山东银座商城股份有限公司，住所地济南市。 法定代表人：王志盛，董事长。 委托诉讼代理人：孙国旗、刘晓旭，均为山东舜翔律师事务所律师。 被告：刘娜，女，1984年出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：李春雨，山东宇鹏律师事务所律师。 被告：田静静，女，1982年出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。 被告：韩茜，女，1986年出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：杨宝山、刘立阳，均为山东大正泰和律师事务所律师。 被告：王倩，女，1984年出，回族，住济南市。 委托诉讼代理人：鹿竞超，济南市中明泽法律服务所法律工作者。 被告：孔令艳，女，1987年出生，住山东省济南市。 原告山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城）与被告刘娜、田静静、韩茜、王倩、孔令艳侵权责任纠纷一案，本院于2017年8月4日受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告银座商城的委托诉讼代理人刘晓旭、被告刘娜及其委托诉讼代理人李春雨、被告田静静及其委托诉讼代理人王志芳、被告韩茜的委托诉讼代理人杨宝山、被告王倩的委托诉讼代理人鹿竞超到庭参加了诉讼。被告孔令艳经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银座商城向本院提出的诉讼请求：1.判令五被告共同赔偿原告经济损失共计375950元；2、本案诉讼费用及其他费用由五被告承担。 事实与理由：自2013年12月底，品牌“海蓝之谜”化妆品进驻原告位于济南市的百货商场进行销售，商品全部为在柜架存商品（商品由原告所有），由五被告统一管理并负责销售。2015年12月21日，原告对专柜货物进行全面盘点核对，经盘点发现商场账面售价比专柜实际库存金额短少375950元。经原告向五被告核实，五被告认可账实不符，存在差异。但因其五被告责任划分未达成一致，一直未向原告进行赔偿。原告认为，被告的行为给原告造成巨大经济损失。为了维护其自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，望人民法院判如所请。 刘娜辩称，1.原告起诉被告刘娜所列主体不适格，刘娜不是侵权人，没有侵权行为，也没有任何侵权过错。2.被告刘娜在银座商城的工作是销售，负责销售雅诗兰黛、海蓝之谜化妆品，被告刘娜与银座不存在劳动关系，是由中国国际技术智力合作公司通过劳务派遣，派遣到银座商城为雅诗兰黛上海化妆品有限公司从事销售岗位。关于银座提到的经济损失，按照银座一方买货卖货实践，不管是收款还是退款均由银座一方负责，所以答辩人刘娜没有任何过错。即使有过错被告刘娜所有的工作也都是围绕完成化妆品公司的销售任务，所从事的行为均属于职务行为。即使存在承担责任的情形，也应该由其所在的用工单位雅诗兰黛（上海化妆品有限公司）来承担责任。另外，对原告所诉称的经济损失的事实不予认可，也不知情，被告刘娜认为即使存在对账有出入而导致的亏损也属于商业正常经营过程中必然遇到的商业风险，被告刘娜仅仅是一个打工者，不能将商业风险转嫁于劳动者个人。经营商场涉及多个公司的参与和多个部门的配合，另外还需要完善的财务系统，风险管理体系、财务仓库盘点制度，完善的商场交易监督体系，被告刘娜认为银座商城因其有关领导及其部门管理不善，可能会导致的一些损失，但该损失并非被告刘娜侵权所致。根据被告收到的有关应诉材料，无法证明经济损失与被告刘娜有关联性。综上，不同意承担赔偿责任，请求法院驳回原告对刘娜的诉讼请求。 田静静辩称，我在原告处工作是雅诗兰黛上海有限公司派遣至原告公司，在工作期间完全按照公司要求工作，无任何超出要求的行为，更没有任何侵权行为，我仅是该柜台的销售员，不负责其他任何盘点任务，所有的行为均是听从原告公司的安排进行，故我的所有行为均是职务行为，不应当承担任何侵权责任。其他意见同第一被告的答辩意见。 韩茜辩称，我没有对原告实施任何侵权行为，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。具体理由如下： 本案的案由为侵权责任纠纷，应当按照《侵权责任法》依法认定原告所诉的侵权行为是否存在和成立。 1、侵权责任依法应当具备四个构成要件：加害行为、损害后果、因果关系和过错。如果认定侵权成立，那么上述要件缺一不可。 2、本案为一般侵权案件，适用过错责任原则和“谁主张谁举证”的证据规则。因此，本案原告不仅要承担对加害行为、损害后果和因果关系的举证责任，也需对侵权人的过错予以证明，本案的举证责任在原告一方。 鉴于答辩人从未实施过对原告的任何侵权行为，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 王倩辩称，同意被告1-3的答辩意见，被告王倩并非侵权人，不应承担相应的赔偿责任，该行为系职务行为，不应当由个人承担。 孔令艳经法庭合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 经审理本院查明，2013年9月，刘娜、王倩与中国国际技术智力合作公司（以下简称智力公司）签订劳动合同，约定智力公司派遣刘娜、王倩到雅诗兰黛（上海）商贸有限公司（简称用工单位）工作，担任美容顾问（店铺营业员），工作地点为济南。派遣期限自2013年9月13日起至2016年12月31日止。 2013年12月，雅诗兰黛旗下品牌“海蓝之谜”化妆品进驻银座商城位于济南市的百货商场专柜（以下简称该专柜）进行销售，由刘娜、田静静、韩茜、王倩、孔令艳五人共同负责销售工作，刘娜担任店长。 2015年12月，银座商城对该专柜商品进行全面盘点，发现账实不符。后银座商城委托山东中喜信诺会计师事务所有限公司对该专柜库存商品进行了“损失挂账申报损失项目经济鉴定”，2016年3月22日，山东中喜信诺会计师事务所有限公司出具的鉴定证明载明：一、损失挂账项目情况简介2015年12月23日，百货商场三名副经理对海蓝之谜进行了全面盘点。本次盘点以12月22日商城电脑账面数量为盘点基准数，其中库存售价金额是2474430.00元，库存含税进价金额是1937075.40元，库存数量是1286件。经过与品牌专柜全面的核对，最终确认品牌专柜的实际库存售价金额是2098480.00元，库存含税进价金额是1643480.60元，库存数量是1111件……最终专柜实际数量比商场账面短少数量为175件，实际进价短少为292892.80元……四、经鉴证分析认为，银座商城该项目的损失发生事实可以确认。 2016年2月18日，田静静、孔令艳向银座商城各出具欠条一份、王倩向银座商城出具申请一份，均载明，2015年12月21日商场对本专柜进行盘点后发现账实不符……本人作为该专柜的一名员工，有着不可推卸的责任，存在一定的工作过失……承诺自愿承担补齐以上金额进价部分的十分之一，即3750508*0.78*0.1=29253.90元…… 庭审中，田静静、王倩称以上欠条、申请是受胁迫所签，并非其真实意思表示。对于该主张，田静静、王倩未提交证据予以证明；刘娜、田静静、王倩称其工作中的所有行为均系职务行为，即使存在承担责任的情形，也应由用工单位承担。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。根据山东中喜信诺会计师事务所有限公司作出的鉴证证明，截至2015年12月23日，原告银座商城海蓝之谜专柜商品的实际数量比账面短少175件，实际进价短少292892.80元。山东中喜信诺会计师事务所有限公司作为经财政部门依法审批、准予执行注册会计师法定业务的单位，被告刘娜、田静静、韩茜、王倩、孔令艳对其作出的该鉴证证明没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定该鉴证证明的证明力。 被告刘娜、田静静、韩茜、王倩、孔令艳作为银座商城“海蓝之谜”专柜长期且固定的销售人员，其工作性质不同于短期促销。除了努力完成销售指标，其工作职责还应包括货品摆放、样品陈列、定时对商品库存进行盘点、统计销售数据并根据各商品的销售情况及库存量及时进行增补货等，即商品从入场到售出的整个期间都是由她们共同管理。对于“海蓝之谜”专柜商品实际数量比账面数量短少的状况，在被告刘娜、田静静、韩茜、王倩、孔令艳均未能提出有力证据证明系其他因素所导致的情况下，本院可以认定系由五被告工作失职所致。故被告刘娜、田静静、韩茜、王倩、孔令艳应当对原告银座商城的损失承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。在不能确定具体侵权人的情况下，被告刘娜、田静静、韩茜、王倩、孔令艳应承担连带责任。但被告刘娜作为该专柜的负责人，对于原告银座商城的损失负有主要责任。本院酌定被告刘娜承担25%，被告田静静、韩茜、王倩、孔令艳各承担18.75%。根据山东中喜信诺会计师事务所有限公司作出的鉴证证明，原告银座商城实际损失为292892.80元，被告刘娜按照比例承担73223.2元，被告田静静、韩茜、王倩、孔令艳各自按比例承担54917.4元。 对于被告刘娜、田静静、王倩辩称应由用人单位承担责任的主张，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告刘娜、田静静、王倩作为雅诗兰黛（上海）商贸有限公司派驻原告银座商城的销售人员，因自身工作失职导致原告银座商城的财产损失，并非上述因执行工作任务导致他人损害的情形，故对于被告刘娜、田静静、王倩的上述主张，本院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十条、第十四条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 被告刘娜于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东银座商城股份有限公司损失73223.2元； 被告田静静于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东银座商城股份有限公司损失54917.4元； 被告韩茜于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东银座商城股份有限公司损失54917.4元； 被告王倩于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东银座商城股份有限公司损失54917.4元； 被告孔令艳于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东银座商城股份有限公司损失54917.4元； 驳回原告山东银座商城股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6940元，由原告山东银座商城股份有限公司负担1525元，被告刘娜负担1355元，被告田静静、韩茜、王倩、孔令艳各负担1015元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  谭树杰 审 判 员  闫秋芹 人民陪审员  赵德荣 二〇一八年五月十五日 书 记 员  王 凤