浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第1178号上诉人（原审原告）：陈义和。被上诉人（原审被告）：中策橡胶集团有限公司。法定代表人：沈金荣。委托代理人：毛丽丽。上诉人陈义和因与被上诉人中策橡胶集团有限公司劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本��现已审理终结。原审法院审理认定：陈义和自2006年2月进入中策橡胶集团有限公司工作。2014年10月15日，中策橡胶集团有限公司员工涂绍仙上班过程中受伤，陈义和将其送往医院治疗，并在征得部门领导的同意下，于涂绍仙住院期间即2014年10月15日至10月29日在医院陪护。后中策橡胶集团有限公司发放陈义和2014年10月份工资时，陪护期间工作日的正常工资予以发放，但未发放18日、19日、25日、26日的加班工资。陈义和于2014年12月1日向中策橡胶集团有限公司提出离职申请，载明以中策橡胶集团有限公司未及时足额支付劳动报酬为由要求提前解除劳动关系。陈义和向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，2015年1月27日，仲裁委作出杭经开劳仲案字[2014]第00108号仲裁裁决书，裁决驳回了陈义和的仲裁请求。现陈义和起诉至原审法院，请���：1.判令中策橡胶集团有限公司支付2014年10月15日至10月29日的加班费600元；2.判令中策橡胶集团有限公司立即向陈义和支付违法解除或终止劳动合同的经济补偿金81000元；3.判令中策橡胶集团有限公司立即向陈义和支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金81000元；4.案件诉讼费用由中策橡胶集团有限公司承担。原审法院认为：陈义和主张在涂绍仙住院期间进行陪护系中策橡胶集团有限公司安排，故中策橡胶集团有限公司应向其发放该期间4天休息日的加班工资。中策橡胶集团有限公司则辩称系陈义和提出要在医院进行陪护，公司考虑到其和涂绍仙的亲密关系予以同意。原审法院认为，从陈义和提交的离职申请书可以看出，陈义和自己认为涂绍仙需要照顾，并在征得部门领导同意的情况下在医院进行陪护，该陪护行为并非由中策橡胶集团有限公司安排，故陈义和主张休息��进行陪护系加班应支付加班工资，于法无据，该院不予支持。但因中策橡胶集团有限公司在审理过程中同意支付加班陈义和主张的工资600元，该院予以确认。关于陈义和主张的经济补偿，原审法院认为，根据陈义和提交的离职申请，可以证明其辞职的原因系中策橡胶集团有限公司未发放加班工资，但根据前述查明的事实，中策橡胶集团有限公司并不存在拖欠加班工资的情形，故陈义和以中策橡胶集团有限公司未足额支付劳动报酬为由要求中策橡胶集团有限公司支付经济补偿，于法无据，该院不予支持。陈义和系主动辞职，故其主张经济赔偿金于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中策橡胶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付陈义和加班工资600元；二、驳回陈义和的其他诉讼请求。如果中策橡胶���团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陈义和负担。陈义和于判决书生效之日起十五日内来本院退费。宣判后，陈义和不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。陈义和已经完成了举证责任，应该由中策橡胶集团有限公司对开除、除名等负有举证责任；判决书中对600元是什么钱不清楚。二、原审判决认定事实错误。原审法院对照顾病人是个人行为还是工厂指派行为没有查清。从所提供的证据以及案件事实来看，陈义和系接受指派去医院陪护；从进入公司以来，公司就有要求员工加班的规定，陈义和在医院只是岗位发生了变化，是属于加班；陈义和辞职是在公司损害了本人合法利益的情形下作出的，是被迫解除或终止劳动关系的，公司应该承担相应责任。三、中策橡胶集团有限公司提交的证据6、7、8是在开庭时提交的证据，超过举证期限，不能被法院采纳。综上，请求：1.撤销原审判决，重新审理或改判；2、判令中策橡胶集团有限公司支付2014年10月15日至10月29日的加班费600元；3、判令中策橡胶集团有限公司立即向陈义和支付违法解除或终止劳动合同的经济补偿金81000元；4.判令中策橡胶集团有限公司立即向陈义和支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金81000元；被上诉人中策橡胶集团有限公司答辩称：一、中策橡胶集团有限公司已经足额支付劳动报酬，陈义和不存在加班事实。公司系考虑陈义和和涂绍仙的亲密关系，故同意陈义和去医院陪护，护理期间为周一至周五，并照常支付工资，如果周末上班，需向公司申请，由公司安排。现陈义和没有证据证明其周末加班���故不应该支付加班工资，但公司为和谐和员工的关系，同意支付600元加班费。二、陈义和和涂绍仙关系亲密，按照社会常理，陈义和利用空余时间去医院陪看涂绍仙是理所应当的，是个人行为。三、陈义和存在逻辑错误，有滥用劳动者权利的嫌疑。综上，请求：驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，陈义和向本院提交：1、工作牌，拟证明陪护病人是工作；2、事请说明，拟证明照顾涂绍仙工作是工厂安排的；3、证人出庭申请书，拟证明工作任务是单位安排的；4、员工证明，拟证明员工周末是单位安排的；5、加班记录，拟证明陈义和10月份加班的时间；6、当事人证言，拟证明陪护是工厂安排的工作任务并有加班的事实。7、门诊病历、诊断证明，拟证明病人的伤势及2014年10月15日到29日住院的事实。8、暂住证，拟证明病人暂住证上的地址和我的地址是相符的。在本院指定的举证期限届满之后，中策橡胶集团有限公司向本院提交：9、徐梁的证言，拟证明陈义和提供的徐梁的证人证言不属实。针对陈义和提交的证据，中策橡胶集团有限公司认为：证据2和证据5不属于证据，是陈义和单方制作；对证据1，真实性没有异议，关联性有异议；对证据4，三性有异议；对证据6真实性、关联性有异议；对证据7，真实性、合法性没有异议，关联性有异议；对证据8，真实性、关联性有异议。本院认为，证据2、5系陈义和单方制作，故本院对此不予采纳；对证据1、7，因中策橡胶集团有限公司对上述证据的真实性没有异议，故本院对于该证据的真实性予以认可；证据4、6系证人证言，陈义和本可在一审时找到证人并制作证人证言提交一审法院，但其在一审时并未提交，亦未有正当理由，故上述两份证据不属于二审新证据，本院不予采纳；证据8没有原件，故本院对于该证据真实性不予认可。关于陈义和向本院要求证人出庭作证的申请，因其在一审中没有提出，现其在二审中提出，已经超过举证期限，故本院不予准许。针对中策橡胶集团有限公司提交的证据，陈义和认为，对证据9的真实性有异议。本院认为，该证据不属于二审新证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，陈义和主张双休日陪护属于加班，应支付加班工资，对此，本院认为，从陈义和提交的离职申请书中可以看出，陈义和系看到涂绍仙伤势严重而为其陪护，并非单位指派；且陈义和现无充分证据证明中策橡胶集团有��公司对其双休日陪护作为加班进行了认可，故原审法院据此认定陈义和不存在休息日加班的事实并无不当。至于中策橡胶集团有限公司在一审中同意支付加班费600元系其对自己权利的处分，原审法院对此予以准许并无不妥。关于经济补偿金以及经济赔偿金，因中策橡胶集团有限公司不存在未发放加班工资的情形，且陈义和系主动辞职，故原审法院未予支持陈义和要求经济补偿金和经济赔偿金的请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈义和负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一五年七月一日书 记 员  王勤