黑龙江省鹤岗市向阳区人民法院民 事 判 决 书[2015]向商初字第29号原告鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司(下称森泷建筑材料公司)，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区五阳工业园区佰平米业1号厂房。法定代表人王清辉，职务总经理。委托代理人张思琪，女，该公司职员。委托代理人艾立鹏，男，该公司法律顾问。被告鹤岗市瀚升房地产开发有限公司（下称瀚升房地产公司），住所地黑龙江省鹤岗市胜利街胜利时尚嘉园。法定代表人苑成斌，职务总经理。委托代理人张鹤林，男，该公司法律顾问。被告张孝德，男，1963年3月24日出生，汉族，无职业。委托代理人关玉春，黑龙江吉相律师事务所律师。原告森泷建筑材料公司诉被告瀚升房地产公司、张孝德买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月21日立案受理后，依法由代理审判员邱晨于同年5月15日公开开庭独任审判。原告森泷建筑材料公司委托代理人张思琪、艾立鹏，被告瀚升房地产公司委托代理人张鹤林，被告张孝德委托代理人关玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告森泷建筑材料公司诉称，2014年10月30日，其为被告瀚升房地产公司胜利小区时尚嘉园工程提供预拌混凝土，并签订合同。被告张孝德为货款及服务款的支付承担连带保证责任。森泷建筑材料公司按合同约定如期向瀚升房地产公司供应了混凝土，但瀚升房地产公司却未按约定支付混凝土货款及服务费（商品运输、送达、浇筑、技术指导、养护指导、专项服务），张孝德也未按约履行保证责任。后多次索要欠款未果，向法院提起诉讼，请求法院判令：1、瀚升房地产公司立即偿还所欠混凝土款、服务费共计674,895.00元及违约金、利息等；2、张孝德按合同约定承担连带保证责任；3、由两被告承担本案的诉讼费用。庭审中，森泷建筑材料公司变更诉讼请求第一项为要求瀚升房地产公司立即偿还所欠混凝土款、服务费943,680.00元、违约金151,185.00元及利息43,830.00元，共计1,138,695.00元。原告为证明其主张的事实，在举证时限内提供如下证据：证据一，预拌混凝提供应合同，证明原告和两被告签订合同,约定合同价款、结算方式及服务费、违约金和利息的计算方式等，同时，被告张孝德承担连带保证责任；证据二，结算单，证明经结算瀚升房地产公司欠混凝土款403,950.00元；证据三，服务费、违约金及利息计算表格，拟证明服务费、违约金及违约利息的具体计算方式；证据四，黑龙江省农村信用社借款凭证，证明因被告违约所致的利息损失。被告瀚升房地产公司辩称，瀚升房地产公司在法定期限内未提交书面答辩，口头答辩，对原诉状所诉的原价款及未上浮的服务费即674,895.00元混凝土款无异议，但已经支付了100,000.00，故欠款574,895.00元；对变更诉求后服务费上浮有异议，已超过混凝土价款，不予认可；对违约金、利息计算方式不认可，认为违约金过高，请求按银行同期贷款利率予以调整，对于利息不认可。被告张孝德辩称，张孝德在法定期限内未提交书面答辩，口头答辩，张孝德的签字是真实的，但工程最初由王慧强承包，张孝德是王慧强雇佣的人，王慧强是该项目的实际承包人，因此担保责任应由其承担；第二，从合同来看，担保人只对本金和违约金承担担保责任，不包括服务费；第三，原告提出服务费已经超过本金，显失公平，应当是无效条款，原告提出违约金利息，该计算应当视为重复计算，合同中已经约定了违约金，违约金已经足够赔偿，所以利息不应赔偿；第四，认为违约金过高，应当比照瀚升房地产公司没有向原告支付本金的损失数额计算，即银行同期贷款利率；第五，原告主张利息损失43,830.00也不应该支持，合同法明确规定违约金和损失不能同时主张。两被告均未提供任何证据。原告对两被告的答辩意见辩解称，合同是原、被告本着利益一致的原则协商确定，条款经三方认可，不违反法律规定，并承诺遵守条款。在合同中关于服务费的收取方式、上浮方式、违约金及利息的计算方式明确具体，两被告也同意并签字认可，因此，在发生争议时，应当按照相关违约条款承担责任。关于第二被告张孝德的担保责任，按照合同3.3.1的约定，张孝德应当承担与瀚升房地产公司相同的违约责任。被告瀚升房地产公司对原告举证证据的真实性和所证明的内容发表了质证意见：被告对原告提供的证据一有异议，对合同本身无异议，对其中几项条款有异议，对利息计算有异议，认为利息属于重复计算；对证据二无异议。对证据三有异议，只认可原诉状起诉的数额，对于原告计算的违约金及利息不认可，应按合同约定。对证据四的真实性无异议，但认为证明不了该笔贷款用于供应第一被告混凝土，贷款时间是2014年7月2日，混凝土签订时间是2014年10月30日。被告张孝德对原告举证证据的真实性和所证明的内容发表了质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明问题有异议，证明不了担保人对服务费和违约利息承担担保责任。对证据二有异议，因没有担保人签字确认应收款的余额，故对担保人不发生法律效力；对证据三有异议，认为是原告自行计算的，并没有两被告签字确认，不具有法律效力。对证据四的质证意见同被告瀚升房地产公司的质证意见一致。分析以上证据及质证情况，对于原告提供的证据一、证据二符合法律规定，予以采信。对于证据三，所载的对有特殊要求的混凝土服务费以实际发生的产品承认单为结算依据，但该证据被告未予确认，且合同约定不明，故对约定不明的部分不予采信；违约金及利息的计算，过分高于造成的损失，不予采信。对于证据四，与本案有关，且两被告对该证据的真实性无异议，予以采信。根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见并结合双方当事人庭审陈述，本院查明本案事实如下：原告森泷建筑材料公司经营水泥制品制造，于2014年9月18日至2014年11月1日期间，向被告瀚升房地产公司施工的胜利小区时尚嘉园工程供应商品混凝土。2014年10月30日，原告与两被告签订预拌混凝土销售合同，合同主要内容有：甲方（买方）瀚升房地产公司、乙方（卖方）森泷建筑材料公司、丙方（担保方）张孝德；合同工期2014年9月18日-2014年11月30日；工程数量以实际发生为准，预计一千一百立方米；合同总价1100（立）×440（元）货+1100（立）×220（元）服；预拌混凝土自卸单价（元/立方米）C30为440元，C35为470元，以C30强度为标准，上调一档每立方米加价30元，下调一档每立方米减额10元，另有抗渗、早强、抗冻、细石（瓜子石）、1-2石子、超流态等各种特殊要求的混凝土按甲方要求及实际发生以产品承认单作为唯一结算依据。泵送费用每立方米10元，泵送所需水泥砂浆价格按所购混凝土价格计算；服务费（商品运输、送达、浇筑技术指导、养护技术指导、专项服务）单价（元/立方米）C20为210元，C25为215元，C30为220元，C35为235元，C40为250元，以C30强度服务费为标准，上调一档每立方米加价30元，下调一档每立方米减额10元，另有抗渗、早强、抗冻、细石（瓜子石）、1-2石子、超流态等各种特殊要求的混凝土按甲方要求及实际发生以产品承认单作为唯一结算依据。泵送费用每立方米10元，泵送所需水泥砂浆价格按所购混凝土服务价格计算（不含外加剂等特殊要求）；结算方式为现金结算，甲方购买的商品混凝土数量每达到200立方米时，须立即结清全部已收材料款；甲方自第一次收到商品混凝土起，7日为一个结算周期，即周期内收到材料未达到200立方米时，每个周期结算一次；若甲方不能按上述约定结算方式付现，乙方可给予甲方适当的宽限期，付款期限为2014年11月30日，该宽限期内甲方按实际发生数额（以产品承认单及随车签收单为准）付清材料款，免除前期逾期结算付款的违约责任，过宽限期甲方仍未结清材料款，甲方自第一个结算日，开始承担全部违约责任；若甲方严格遵守上述付款方式，乙方承诺结算时免收服务费，否则服务费照常收取，付款期限超期30天及以上，服务费上浮100%；丙方作为甲方材料款及时给付的担保方，承担与甲方相同的材料款按约偿还责任及义务，如甲方未能按约定还款，丙方承担相同的违约责任；丙方作为连带担保人承诺以自己的全部财产为甲方的债务负责，承担连带担保责任；无论何种因由导致施工中止，自中止之日起3日内，甲方应全额给付乙方商品混凝土货款，即合同价款，每拖延一日按照总价款的千分之三计算利息，拖欠商品混凝土货款行为视为违约，甲方须承担违约责任，支付合同总价款的百分之三十作为违约金。合同签订后，原告森泷建筑材料公司如约供应质量合格的混凝土，被告瀚升房地产公司却未按约履行付款义务，被告张孝德亦未承担连带保证责任。2014年11月2日，该工程中止。次日，经核对，瀚升房地产公司以产品确认单确认欠付森泷建筑材料公司混凝土款403,950.00元，但对混凝土服务费价款未予确认。根据产品确认单上所购混凝土型号、方量及合同对服务费单价的约定，计算得瀚升房地产公司欠付森泷建筑材料公司混凝土服务费259,665.00元。付款期限届满后，瀚升房地产公司仍未给付合同价款，其违约行为导致森泷建筑材料公司资金周转不灵，无法正常经营。2014年7月2日，森泷建筑材料公司向黑龙江省农村信用社贷款（贷款月利率7.98‰），用于维系生产经营运转。因两被告至今未给付合同价款，森泷建筑材料公司向法院提起诉讼，请求法院判令：1、瀚升房地产公司立即偿还所欠混凝土款、服务费共计674,895.00元及违约金、利息等；2、张孝德按合同约定承担连带保证责任；3、由两被告承担本案的诉讼费用。庭审中，森泷建筑材料公司变更诉讼请求第一项为要求瀚升房地产公司立即偿还所欠混凝土款、服务费943,680.00元、违约金151,185.00元及利息43,830.00元，共计1,138,695.00元。本院认为，本案的案由应为买卖合同、保证合同纠纷。原告森泷建筑材料公司与被告瀚升房地产公司买卖合同关系依法成立并生效，双方权利义务关系明确。买卖双方依所签订的合同，应当遵循诚实信用原则全面履行自己的义务，原告如约交货，被告应履行按时付款义务。被告张孝德自愿为瀚升房地产公司在该合同项下的债务负责，承担连带保证责任，并在合同上签字确认，符合当事人意思自治原则，故保证合同成立并生效，其应承担连带保证责任。本案中，合同标的明确约定合同总价为混凝土款和服务费，且合同已实际履行，但对两被告认为合同中约定未按时给付货款，服务费上浮100%，使合同显示公平的抗辩，予以采纳，故对欠混凝土款及服务费663,615.00元的事实予以确认；被告瀚升房地产公司未能履约导致原告森泷建筑材料公司发生损失，依法应承担违约责任。对于违约金约定是否过高的问题，根据法律的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中，瀚升房地产公司的违约行为给森泷建筑材料公司造成的实际损失体现为森泷建筑材料公司以月息7.98‰的银行贷款利率贷款所支付的利息，而森泷建筑材料公司主张的违约金151,185.00元,明显过高。截止到2015年5月15日，瀚升房地产公司违约履行付款义务造成森泷建筑材料公司实际损失35,872.88元，故以造成其实际损失的贷款利率为基准上浮30%（计算后月利率为1.0374%）对违约金调整为46,634.74元。另外，逾期付款违约金应计算到判决生效所确定宽限期内的实际给付之日（每日应付229.48元）。对于利息的诉讼请求，因与违约金都是对逾期付款损失的赔偿，两者功能相同，目标一致，债权人可以选择行使，但一种权利的行使将导致另一种权利的丧失，故对利息的诉讼请求不予支持。基于上述事实的分析和认定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告鹤岗市瀚升房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司混凝土款及服务费663,615.00元，逾期付款违约金46,634.74元（计算至2015年5月15日），共计710,249.74元，并支付从2015年5月16日起至判决所确定宽限期内的实际给付之日止的逾期付款违约金（每日应付229.48元）；二、被告张孝德对上述款项承担连带保证责任；三、驳回原告鹤岗市森泷建筑材料制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,902.50元，减半收取5,451.25元，由被告鹤岗市瀚升房地产开发有限公司、张孝德负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。代理审判员  邱晨二〇一五年七月二十九日书 记 员  王莹