重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第03242号上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司。法定代表人贺云，该公司董事长。委托代理人张山，该公司职工。被上诉人（原审原告）重庆天瑞消防工程有限公司。法定代表人封丽，该公司董事长。委托代理人ＸＸ，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司重庆城建分公司。负责人彭彦铭，该公司总经理。上诉人中十冶集团有限公司(以下简称中十冶公司)与被上诉人重庆天瑞消防工程有限公司（以下简称天瑞消防公司）、被上诉人中十冶集团有限公司重庆城建分公司（以下简称中十冶重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2012)渡法民初字第00361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审查明：天瑞消防公司作为乙方于2010年7月10日与作为甲方的中十冶重庆分公司第五工程处签订《内部承包协议书》一份，约定甲方将其承建的位于四川省广安市广安区前锋工业区的四川嘉龙机械科技有限公司的工业厂房项目的消防安装工程分包给乙方，由乙方支付80万元作为分包保证金、乙方资金到达甲方账户后15日内，乙方应进场施工，因甲方原因逾期不能施工，甲方应承担月利息千分之三的资金利息；违约金为50万元整，该合同生效条件为乙方的保证金打款给甲方到账后立即生效，在该协议中，双方还对保证金的退还时间、工程款的支付等事由进行了约定，该协议还约定，甲方代表为彭良兵、乙方代表为田学龙。协议签订后，田学龙分别于2010年6月26日、2010年7月12日分两次将80万元支付给了彭良兵，2010年7月13日，中十冶重庆分公司向天瑞消防公司开具了缴纳消防保证金的收款收据一份。但中十冶重庆分公司未安排天瑞消防公司进场施工。另查明，中十冶重庆分公司于2007年6月21日经重庆市工商行政管理局大渡口区分局准予登记设立，该公司至法庭调查终结前仍处于存续状态。又查明，中十冶公司于2012年9月3日向大渡口区人民法院提起行政诉讼，诉称中十冶重庆分公司并非其申请设立，系伪造相关材料设立的，请求判令撤销重庆市工商行政管理局大渡口区分局准予设立中十冶重庆分公司的具体行政行为。经大渡口区人民法院作出（2012）渡法行初字第367号行政裁定书，认定中十冶公司的起诉已过诉讼时效，驳回了中十冶公司的起诉。中十冶公司不服提起上诉，经重庆市第五中级人民法院作出（2013）渝五中法行终字第00019号终审行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。重庆天瑞消防工程有限公司一审诉称，中十冶重庆分公司系中十冶公司的分公司，该分公司第五工程处承建了四川嘉龙机械科技有限公司在广安市的工业厂房项目，2010年7月10日，该分公司第五工程处将工程项目的消防安装工程分包给天瑞消防公司，天瑞消防公司依约支付了80万元保证金，中十冶重庆分公司也向天瑞消防公司出具了收款收据。但至今未将工程交付给天瑞消防公司施工，现天瑞消防公司起诉并请求判令：1、解除天瑞消防公司与中十冶重庆分公司签订的《内部承包协议书》；2、中十冶重庆分公司清偿天瑞消防公司保证金80万元并以80万元为基数按双方约定的千分之三/月从2010年8月13日起至退还本金之日向天瑞消防公司支付资金利息及违约金50万元；3、中十冶公司对中十冶重庆分公司未清偿部分承担清偿责任。中十冶公司一审辩称，该公司从未设立名为中十冶集团有限公司重庆城建分公司；且从未承建或授权任何人承建本案的工程，也未与本案的天瑞消防公司有过任何经济往来，更未收到天瑞消防公司提出的保证金。综上，请求法院驳回天瑞消防公司全部诉讼请求。中十冶重庆分公司一审辩称，天瑞消防公司与该公司签订的内部协议书无效，因此其主张解除协议的诉讼请求及利息、违约金都不能得到支持；该公司未收到保证金80万、不存在违约的问题；且违约金过高，应当予以调整。一审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，天瑞消防公司作为乙方于2010年7月10日与作为甲方的中十冶重庆分公司第五工程处签订《内部承包协议书》，约定了保证金为80万元，协议签订后，天瑞消防公司也依约足额付清了保证金，中十冶重庆城建分公司也向天瑞消防公司开具了加盖该公司财务章的收据，应认定双方的合同关系成立。中十冶重庆分公司辩称其未收到保证金80万，与查明的事实不符，不予采纳。中十冶重庆分公司在收取天瑞消防公司缴纳的保证金后，在长达数年的时间内均未通知天瑞消防公司进场施工，且在本案审理过程中，中十冶重庆分公司与中十冶公司均否认与天瑞消防公司形成了合同关系，中十冶重庆分公司的行为已构成根本违约，天瑞消防公司要求解除该协议并返还保证金的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。对于违约金的具体金额，因天瑞消防公司主张的以80万元为基数按每日千分之三的标准从2010年8月13日起计算至退还本金之日止的资金利息与其主张的违约金50万元，均属于违约金的范畴，不应重复计算。中十冶重庆分公司要求降低违约金的抗辩理由成立，予以采纳。结合本案的实际情况及建筑行业的行业资金使用惯例，认定违约金应以50万元进行主张。即中十冶集团有限公司重庆城建分公司应返还重庆天瑞消防工程有限公司保证金80万元，支付违约金50万元。关于中十冶公司辩称中十冶重庆分公司并非其设立、法律责任不应由中十冶公司承担的抗辩理由，不予采纳，理由如下：分公司的设立应向公司登记机关申请登记并领取营业执照。本案中，工商行政管理部门的工商档案显示中十冶重庆分公司系中十冶公司于2007年6月13日向工商行政管理部门申请设立，重庆市工商行政管理局大渡口区分局于2007年6月21日准予设立的分公司。本院认为天瑞消防公司举示了证据证明中十冶重庆分公司系中十冶公司设立，而中十冶公司并未举示充分证据证明中十冶重庆分公司不属于其设立。且中十冶公司曾以中十冶重庆分公司并非其申请设立为由提起行政诉讼，请求判令撤销重庆市工商行政管理局大渡口区分局准予设立中十冶重庆分公司的具体行政行为，已经由重庆市第五中级人民法院作出驳回其起诉的终审裁定。由此可见，中十冶公司辩称中十冶重庆分公司并非其设立的理由于法无据，中十冶公司应对中十冶重庆分公司未清偿部分承担清偿责任。经本院审判委员会讨论决定，按照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、解除重庆天瑞消防工程有限公司与中十冶集团有限公司重庆城建分公司签订的《内部承包协议书》；二、中十冶集团有限公司重庆城建分公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆天瑞消防工程有限公司保证金80万元，违约金50万元；中十冶集团有限公司对中十冶集团有限公司重庆城建分公司未清偿部分承担清偿责任；三、驳回重庆天瑞消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果中十冶重庆分公司及中十冶公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8250元（重庆天瑞消防工程有限公司已垫付），由中十冶集团有限公司与中十冶集团有限公司重庆城建分公司负担，于一审判决生效之日起三日内径付重庆天瑞消防工程有限公司。宣判后，中十冶公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、一审认定事实有误，中十冶重庆分公司系伪造文件设立的，并非中十冶公司设立，中十冶公司不应对中十冶重庆分公司的债务承担责任。2、保证金80万系彭良兵个人收取，并非中十冶重庆分公司收取。故一审判决错误，请求改判。天瑞消防公司二审答辩称，一审法院认定事实无误，适用法律正确，请求维持一审判决。中十冶重庆分公司未出庭应诉。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人中十冶公司提出中十冶重庆分公司并非中十冶公司设立，法律责任不应由中十冶公司承担的问题。因分公司的设立应向公司登记机关申请登记并领取营业执照。本案中，工商行政管理部门的工商档案显示中十冶重庆分公司系中十冶公司于2007年6月13日向工商行政管理部门申请设立，重庆市工商行政管理局大渡口区分局于2007年6月21日准予设立的分公司。上诉人中十冶公司认为中十冶重庆分公司并非其设立，但并未举示充分证据予以证明。且中十冶公司曾以中十冶重庆分公司并非其申请设立为由提起行政诉讼，请求判令撤销重庆市工商行政管理局大渡口区分局准予设立中十冶重庆分公司的具体行政行为，已经由本院作出驳回其起诉的终审裁定。工商行政管理部门的工商档案登记事项对外具有公示效力，故中十冶公司提出中十冶重庆分公司并非其设立的理由于法无据，中十冶公司应对中十冶重庆分公司未清偿部分承担清偿责任，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人中十冶公司提出保证金80万系彭良兵个人收取，并非中十冶重庆分公司收取的问题。因中十冶重庆分公司与天瑞消防公司订立的《内部承包协议书》约定了保证金为80万元，《内部承包协议书》还约定中十冶重庆分公司的代表为彭良兵，协议签订后，天瑞消防公司分两次向彭良兵支付保证金，中十冶重庆分公司向天瑞消防公司开具了加盖该公司财务章的消防保证金收据，中十冶重庆分公司出具收据的行为应当认定为收到天瑞消防公司支付的80万保证金。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8250元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝代理审判员  黎明代理审判员  于利二〇一五年七月二十四日书 记 员  李婷