上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民四(商)终字第606号上诉人(原审被告)上海手游信息技术有限公司。法定代表人杨学建。委托代理人甘宁。委托代理人朱鑫鹏，上海深度律师事务所律师。被上诉人(原审原告)奇天乐地科技(北京)有限公司。法定代表人王程。委托代理人贾平，北京市中咨律师事务所律师。上诉人上海手游信息技术有限公司因服务合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海手游信息技术有限公司的委托代理人甘宁、朱鑫鹏，被上诉人奇天乐地科技(北京)有限公司的法定代表人王程及其委托代理人贾平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：上海手游信息技术有限公司(以下简称“手游公司”)系月光宝盒游戏软件V1.0著作权人。2013年6月23日，手游公司与奇天乐地科技(北京)有限公司(以下简称“奇天乐地公司”)签订一份《(又名)独家代理协议》，约定：奇天乐地公司系网络游戏运营商，手游公司系《小仙驾到》又名《月光宝盒》手机网络游戏开发商，手游公司授权奇天乐地公司在中国大陆地区(不包括中国香港地区、澳门地区及台湾地区)独家代理运营手游公司拥有独立、完整著作权的中文简体《小仙驾到》又名《月光宝盒》手机客户端游戏软件；协议有效期为三年，自2013年7月23日起至2016年7月22日止；合同期内手游公司不收取独家代理版权金，合同签订之日起两个工作日内奇天乐地公司向手游公司支付预付分成款人民币500,000元(以下币种均为人民币)；手游公司为游戏提供专用服务器与网络环境，并负责维护；手游公司通过采取修改完善游戏技术接口等相关措施，将游戏整合至奇天乐地公司平台，并能够在奇天乐地公司平台正常运营；奇天乐地公司通过内部测试确认游戏可否提供给最终用户公测和正式收费运营，如游戏通过最终用户公测，奇天乐地公司向手游公司出具书面文件后，游戏进入收费运营阶段；若奇天乐地公司在内部测试中发现游戏无法正常运营，有权要求手游公司在30天时间内提供更新版本满足运营需要，否则奇天乐地公司有权解除协议，并要求手游公司赔偿损失；手游公司应积极协助奇天乐地公司进行游戏与奇天乐地公司平台的整合工作，整合完毕后，双方签署书面验收报告；2013年8月10日前游戏正式上线收费，手游公司保证产品不出重大技术问题(包括但不限于：用户无法登陆游戏、黑屏、闪退)，奇天乐地公司保证运营平台、渠道为正常工作状态；若游戏出现软件技术问题，手游公司应在1小时内通知奇天乐地公司，在24小时内予以解决，若出现双方都认可的大型BUG，则手游公司要在48小时内解决，若在48小时内无法解决，手游公司亦需给出解决方案，以便奇天乐地公司可向游戏用户进行说明，若出现大型BUG超过二十天且手游公司无法予以解决，奇天乐地公司有权解除本协议；无论奇天乐地公司基于什么原因关闭、暂停服务器，都应至少提前7个工作日通知手游公司，若未提前通知的，奇天乐地公司应赔偿手游公司损失，赔偿额为上月游戏总收入的10%或手游公司遭受的实际损失，以二者中数额较高者为准；游戏运营收入在扣除渠道费用等成本后，按照奇天乐地公司占73%，手游公司占27%的比例进行分配，因向游戏用户提供的任何退款及与运营收入有关的向第三方支付的任何费用、支出都不在奇天乐地公司与手游公司分成范围，由奇天乐地公司在计算分成收入时提前予以扣除；双方按月结算，结算周期为上一自然月首日0时整至该月末日24时整，奇天乐地公司每月5日前发送分成收入账单给手游公司核对，如双方对分成收入的统计数据存在异议，在双方统计数据误差不超过3%的情况下，以奇天乐地公司数据为准，如误差超过3%，双方应重新核对，明确原因，及时解决；预付款费用自游戏正式收费产生收入之时从手游公司应得分成收入里扣除，直至抵销全部预付款费用；双方确认分成收入后，手游公司根据应得收入金额向奇天乐地公司开具发票，奇天乐地公司在收到发票后5个工作日内将款项付至手游公司指定账户，奇天乐地公司迟延给付的，每迟延一日按应付款项总额的万分之五向手游公司支付违约金；协议期限届满之前，一方明确表示或以自己的行为表明不履行协议主要义务的，或者一方迟延履行协议主要义务经催告后在合理期限内仍未履行的，对方有权要求终止协议。上述合同签订后，奇天乐地公司于2013年8月2日向手游公司支付了预付分成款500,000元，手游公司亦于同月将游戏交付奇天乐地公司运营。之后，奇天乐地公司对游戏进行内测，并举办了一系列活动。内测过程中，游戏出现卡顿等技术问题，双方产生纠纷。2014年2月25日，奇天乐地公司通知手游公司，停止运营游戏。至此，游戏产生收入共计8,242元。此后，奇天乐地公司以游戏存在重大技术问题，导致无法正式上线运营为由，要求手游公司返还预付分成款500,000元未果，遂诉至原审法院，请求判令：一、解除双方签订的《(又名)独家代理协议》；二、手游公司偿还奇天乐地公司已支付款项500,000元。原审审理中，奇天乐地公司称游戏在近七个月内方产生收入8,242元，以半年收入8,242元推算，三年可产生收入为49452元，按合同约定手游公司可得分成为49,452×(1－10%)×27%＝12,016元，则手游公司应返还奇天乐地公司款项为500000－12016＝487,984元，考虑到合同履行过程中，双方均存在不同程度的过错，且合同客观上已无法继续履行，奇天乐地公司愿在解除合同的情况下，对手游公司进行部分补偿，仅要求手游公司返还预付分成款300,000元。原审法院经审理后认为：奇天乐地公司与手游公司签订的《(又名)独家代理协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，当属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。手游公司虽称游戏已正式收费运营，但其提供的证据仅能证明游戏进入内测阶段。双方合同约定内测后，游戏需通过最终用户公测，在奇天乐地公司向手游公司出具书面文件后，游戏方进入收费运营阶段，而手游公司未能就游戏进入公测及收费运营阶段进行相应举证，同时结合内测阶段双方即就游戏出现卡顿等技术问题产生纠纷，原审法院推定涉案游戏并未进入公测及收费运营阶段。至于手游公司所称游戏已产生一定收入可推知游戏已正式收费运营，但结合手游公司证据可知，游戏在内测阶段即进行了收费，故该部分收入与游戏运营进展到何种程度并无必然联系。综上，原审法院对手游公司的上述抗辩不予采纳。奇天乐地公司于2014年2月25日即通知手游公司停止运营游戏，以实际行为表明其不再履约，考虑到本案涉及的相关合同义务并不适于强制履行，且至奇天乐地公司向原审法院提起诉讼之日该状态已持续4月有余，故对奇天乐地公司要求解除双方合同的诉讼请求，原审法院予以支持。合同履行过程中，手游公司所开发涉案游戏存在卡顿等技术问题，导致游戏未能通过用户公测并进入收费运营阶段，对此，手游公司存在一定过错。而奇天乐地公司在未与手游公司充分沟通、协商一致的情况下即单方面停止运营游戏，此举不利于维护合同交易的安全和稳定，并最终导致合同无法继续履行，奇天乐地公司对此存在相应过错。奇天乐地公司已支付手游公司款项500,000元性质为预付分成款，自游戏正式收费产生收入之时从手游公司应得分成收入里扣除，直至抵销全部预付款费用，现在游戏正式收费运营之前合同已解除的情况下，该款项理应一并作出相应处理。现奇天乐地公司自愿对手游公司进行补偿，仅要求手游公司返还预付分成款300,000元，综合考虑履约过程中双方的过错程度、游戏运营期间所产生收入等因素，原审法院认为奇天乐地公司的此项请求，尚属合理，可予准许。原审法院据此判决：一、解除奇天乐地公司与手游公司于2013年6月23日签订的《(又名)独家代理协议》；二、手游公司应于判决生效之日起十日内返还奇天乐地公司预付分成款300,000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，由奇天乐地公司负担3,520元，手游公司负担5,280元。原审判决后，上诉人手游公司不服，向本院提起上诉称：系争游戏在进行不删档内测后，又开放了2个游戏新区，接受玩家充值，并持续运营了近半年，游戏总人数达到1万人以上，完全符合公测的特点。虽然奇天乐地公司未出具书面形式的文件，但双方实际的工作交流和游戏开服情况足以证明游戏进入了公测及收费运营阶段。即使存在“卡顿”现象，也是部分玩家低端机型的硬件配置所致，不影响游戏的正常运营，更不足以构成合同约定的大型技术漏洞，奇天乐地公司无权以此为由解除系争合同、收回预付款项。奇天乐地公司变更后的诉讼请求为返还300,000元，原审既已认定双方均存在违约行为，应在300,000元的范围内，由双方分担损失和责任，而不应由手游公司承担全部返还责任。故请求撤销原审判决，依法改判驳回奇天乐地公司的原审诉讼请求。被上诉人奇天乐地公司答辩称：现有证据明确显示，系争游戏仅处于内测阶段，尚未进入公测及收费运营阶段，收费也是内测阶段的内容之一，并非完成公测进入正式收费运营阶段的标志。系争游戏存在严重技术瑕疵，经奇天乐地公司多次催促，手游公司仍未能修复，致使游戏超出约定期限近半年仍未能正式上线收费，属严重违约，符合解除条件。奇天乐地公司基于实际考虑，愿意自行承担部分责任，原审据此判令手游公司返还300,000元已充分考虑了双方的过错程度，合法合理。不同意手游公司的上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人均应根据合同的约定，解释合同内容，确定各自的权利义务。本案系争合同明确约定，系争游戏应依次通过内测、公测阶段，符合运营条件的，由奇天乐地公司出具书面文件，方可进入收费运营阶段，正式分享收益。但迄今为止，无论是游戏公告还是双方往来邮件，均未能体现游戏已通过公测进入收费运营阶段，仅仅显示游戏尚处于内测阶段。手游公司所称，收费就是已通过公测进入正式运营的标志，欠缺合同及法律依据，收费环节理应是内测或公测阶段的测试内容之一，收费不能作为正式运营启动的标志。且手游公司确认的正式运营时间是2013年9月25日，而游戏于同年8月5日即已开始收费，手游公司所称实难自圆其说。因此，手游公司认为系争游戏已进入正式收费运营阶段，依据不足，本院不予采信。从双方的往来邮件可见，系争游戏未能通过公测进入收费运营阶段，是由于游戏尚存在重大技术缺陷，经多次调整仍无法修复。对此，手游公司应依约承担相应的违约责任，奇天乐地公司在履行合同约定的程序后，有权解除合同。手游公司所称仅存在“卡顿”现象且是玩家的硬件配置所致，显然与其邮件内容不符，亦无其他证据可供证实，本院实难采信。而在此情况下，奇天乐地公司未依照合同约定的程序履行通知义务，擅自停止游戏的运营，亦有违合同的约定，应承担相应的违约责任。现系争合同客观上已无继续履行的可能，应予解除。对于已支付的预付分成款500,000元，奇天乐地公司综合双方的履约情况，愿意承担部分责任，仅要求手游公司返还300,000元，合乎法律及情理，原审法院予以支持于法有据。手游公司认为应在300,000元的范围内再予分担，有悖事实及常理，本院不予认同。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。手游公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人上海手游信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤征宇审判员  杨喆明审判员  陶 静二〇一五年七月二十九日书记员  夏秋凤附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……