江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐商终字第00630号上诉人（原审原告）徐州鼎固物资贸易有限公司。法定代表人马朝金，该公司经理。上诉人（原审被告）徐州玖方贸易有限公司。法定代表人佀庆宾，该公司总经理。委托代理人闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。上诉人徐州鼎固物资贸易有限公司（以下简称鼎固公司）、上诉人徐州玖方贸易有限公司（以下简称玖方公司）因买卖合同纠纷，均不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾商初字第00182号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人鼎固公司的法定代表人马朝金、上诉人玖方公司的委托代理人闫晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎固公司原审诉称：2013年4、5月份鼎固公司、玖方公司双方约定，由鼎固公司（供方）以每卡发热量0.113元或0.117元的价格供给玖方公司（需方）发热量5500大卡或6000大卡以上质量的煤炭，供方将煤炭汽运至玖方公司的贾汪区江庄煤场后，需方必须立即验收、接货，与供方共同取样化验（确定每吨价格），并每车即付10000元运费，其余货款满300吨进行结算，需方逾期付款，每天按所欠应付款的0.5%支付违约金。合同履行中，玖方公司除支付2013年4月下旬第一批煤炭的货款15万元以外，2013年5月中旬、下旬两批煤炭的货款（共20车，合计694.84吨，货款共计441155.85元）未能按约支付。经多次催要，玖方公司仅支付200000元，至今拖欠货款241155.84元未付。故诉至法院，请求依法判令：1、玖方公司给付货款241155.84元，并支付违约金62700元（以欠付货款241155.85元为基数，从2013年6月1日至2014年2月13日即起诉之日，按合同约定逾期付款支付每日0.5％的违约金计算标准，仅主张五分之一即62700元。）。2、本案诉讼费用由玖方公司承担。玖方公司原审答辩称：1、鼎固公司向玖方公司供应的第一、二批煤炭的货款已经付清，共支付货款35万元，现只有第三批煤炭的货款尚未支付，除第三批煤炭货款以外，鼎固公司的其他货款主张没有证据证明，应当依法驳回。2、对于鼎固公司诉请的违约金，因为双方一直对最终结算金额存在争议，不存在违约行为，玖方公司不应支付违约金。原审法院查明：2013年4月，鼎固公司（供方）与玖方公司（需方）签订《工矿产品购销合同》一份，约定由鼎固公司向玖方公司供应煤炭，合同约定：一、供货数量500至1000吨，单价为0.117元／卡（含税），价格随行就市，数量协商增减；二、质量要求为低位发热量6200卡，硫ڟ1%，挥发份≥25%，灰份11%，水份≤9%，内水≤2%；三、交（提）货地点：供方送货至贾汪煤场；四、运输方式及到达站港和费用负担：汽运至需方贾汪煤场，运输费由供方负担；五、合理损耗及计算方法：每车合理损耗100公斤，每车数量以到货实磅为准；六、质量验收标准、方法及提出异议的期限：货到交货地点后，双方共同取样交专业化验单位化验，任何一方对质量有异议，必须在三日内提出书面意见；七、结算方式及期限：现款结算，货到需方货场后，需方先每车支付1万元，下余货款按300吨结算，税额缺额部分扣10%税款；八、违约责任：任何一方违约给对方造成经济损失的，均应全额赔偿（不可抗力因素除外），需方逾期付款，每天按所欠应付款0.5%向供方支付违约金；九、解决合同纠纷的方式：双方友好协商解决或由人民法院裁决；其他约定事项：1、……；2、……；3、供方确保及时供货并确保质量，货到需方后化验出现发热量正负100卡，硫1%、挥发份2%、灰份1%、全水1%、内水2%的误差，为正常化验误差，不视为不合格，合同单价不变，但发热量据实结算。合同签订后，鼎固公司于2013年4月、5月分三批向玖方公司交付煤炭。供货后，第一批煤炭的货款15万元双方已结清；第三批煤炭吨数为219.54吨，鼎固公司主张该批煤炭的价款为141119.2元，玖方公司对此不持异议，并认可第三批煤炭的货款尚未支付；双方存在争议的为第二批煤炭的货款是否结清。鼎固公司主张第二批煤炭数量为475.3吨，发热值为每吨5687大卡，每卡0.111元，合计价款300036.45元，玖方公司已支付200000元，尚欠货款100036.45元；玖方公司表示其收到的第二批煤炭共计为330吨，双方口头协商该批煤炭价款为200000元，该款已支付，双方第二批煤款已结清。原审庭审中，鼎固公司就第二批供煤的数量提供2013年5月13日、5月15日、5月16日的送货单4张（共14车），送货单载明的煤炭毛重合计为475.3吨，实收吨数为474.69吨。其中，2013年5月13日、5月15日的三张送货单上收货人有刘亚东签字，2013年5月16日的送货单上收货人为佀传昕签字。鼎固公司表示刘亚东为玖方公司贾汪煤场的现场收货人，佀传昕为玖方公司法定代表人佀庆宾的儿子。玖方公司对佀传昕签字的收货单不持异议，但否认刘亚东为玖方公司工作人员，对刘亚东签字的收货单不予认可。鼎固公司另申请证人孙某出庭作证，孙某陈述，其受玖方公司佀庆宾的委托负责购煤事宜，玖方公司向其出具了授权委托书。其和鼎固公司联系向玖方公司供煤事宜，双方谈妥后签订了煤炭买卖合同。此后，鼎固公司分三批向玖方公司供煤，第一批是2013年4月底供煤数量是6车，第二批是2013年5月中旬供煤数量是14车，第三批是2013年5月底供煤数量是6车。煤炭送到玖方公司贾汪江庄货场，现场收货人叫刘亚东，是玖方公司常驻煤场的代表，佀庆宾的儿子佀传昕有时也在货场。孙某当庭提交了玖方公司2013年4月16日向其出具的法人委托书【内容为：佀庆宾（电话159××××5555）系徐州玖方贸易有限公司的法定代表人，现授权委托孙某（身份证号××）为我公司代理人，以本公司的名义参加贵单位洽谈煤炭业务事项】、企业法人营业执照复印件、煤炭经营资格证复印件、开户许可证复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、佀庆宾的身份证复印件（上述证照均加盖了玖方公司公章）。玖方公司质证认为，孙某的证言无法证明发货吨数以及鼎固公司、玖方公司双方对于所欠货款的金额和计算方式，其他无异议；对于孙某提交的公司证照真实性不持异议；对于玖方公司出具的法人授权书，玖方公司代理人当庭与佀庆宾联系，佀庆宾回复称想不起来。鼎固公司对所供煤炭质量提供其对所供煤炭进行化验的检验报告单一组，玖方公司认为该化验报告为鼎固公司自己制作，没有玖方公司的确认，对其真实性不予认可。原审庭审中，玖方公司认为鼎固公司主张的违约金计算标准过高。经该院释明，玖方公司表示假如法院认定违约成立，应当对违约金进行调整。原审法院审理后认为：鼎固公司、玖方公司之间签订的工矿产品购销合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。鼎固公司依约分三批履行了供货义务，第一批供煤双方已货款两清；鼎固公司主张玖方公司欠付的第三批供煤货款为141119.2元，玖方公司对此不持异议，对第三批供煤玖方公司欠鼎固公司货款141119.2元未付的事实该院予以确认。本案中，双方存在争议的为第二批供煤的货款金额。本案中，就双方争议的第二批供煤数量鼎固公司提供4张收货单，收货单载明供煤车次共计为14车，实际供货吨数为474.69吨，收货人为刘亚东、佀传昕。玖方公司对刘亚东签字的收货单不予认可，由此产生的争议事实为刘亚东是否为玖方公司的收货人员。根据鼎固公司提供的孙某的证言，孙某陈述其受玖方公司佀庆宾的委托负责购煤事宜，玖方公司向其出具授权委托书，鼎固公司向玖方公司的第二批供煤是14车，煤炭送到玖方公司贾汪江庄货场，现场收货人叫刘亚东，是玖方公司常驻煤场的代表。因孙某能够提供玖方公司向其出具的洽谈煤炭业务的授权委托书及相关加盖玖方公司公章的证照，对其证言的真实性该院予以确认。根据孙某的证言，对刘亚东系玖方公司收货人员的事实该院予以认定，对鼎固公司提供的第二批供煤的收货单的真实性该院亦予以确认，玖方公司虽对刘亚东签字的收货单不予认可，但未提供相关证据证明，对其辩称意见该院不予采纳。根据上述收货单，该院确认玖方公司收到第二批供煤的数量为474.69吨。关于第二批供煤的价款。根据合同约定，不能达到合同约定发热值的，按发热量据实结算价款。本案中，鼎固公司主张第二批供煤的发热值为每吨5687大卡（未达到约定发热值），鼎固公司对其主张的发热值所提供的检测报告系单方委托进行的检测，是否为对本案供货所进行的检测无法确认，玖方公司对此不予认可，且鼎固公司又未能提供其他证据证明。鉴于玖方公司认可收到的330吨煤炭价款为20万元，每吨单价应为606元，在现有证据无法确认第二批供煤发热值的情况下，对第二批供煤的单价应按玖方公司自认的煤炭单价予以确定，即每吨606元。据此，第二批供煤的价款应为287662.14元（474.69吨×606元／吨），扣除玖方公司已支付的20万元，第二批供煤下欠货款为87662.14元。综上，玖方公司合计欠鼎固公司第二、三批煤炭的货款为228781.34元。关于违约金问题。根据合同约定，货款结算方式及期限为现款结算，货到需方货场后，需方先每车支付1万元，下余货款按300吨结算。本案中，鼎固公司第二批供货为474.69吨，第三批供货为219.54吨，第三批供煤的时间为2013年5月底。按照合同约定，玖方公司最迟于收到第三批煤炭后即应向鼎固公司付清煤款，玖方公司未能按约付清煤款构成违约，应承担逾期付款的违约责任。鼎固公司主张从2013年6月1日至2014年2月13日（起诉之日），每日按应付款的0.5%作为违约金的计算标准，本案中仅主张该标准的五分之一为62700元。该院认为，鼎固公司主张的违约金计算标准仍明显过高，该院依法调整为按银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，鼎固公司主张的违约金计算期限不违反法律规定，该院予以确认。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百五十九条、一百六十一条的规定，判决：一、徐州玖方贸易有限公司于判决生效后十日内给付徐州鼎固物资贸易有限公司货款228781.34元及违约金（以228781.34元为基数，从2013年6月1日至2014年2月13日，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍计算）。二、驳回徐州鼎固物资贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，由徐州玖方贸易有限公司负担。上诉人鼎固公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、第二批煤的发热量5687卡，是玖方公司佀庆宾在2013年5月18日连同每卡0.111元一并提出的，2013年7月20日马朝金写给佀庆宾的催款函以及证人孙某出庭作证均证实了上述事实，并非是原审法院所称鼎固公司未能提供证据证实。2、双方合同中发热量6200卡、每卡0.117元是对2013年4月30日前交货的约定，2013年5月份交货的热值单价应以2013年4月21日、24日，5月18日发热量5500卡、每卡单价0.113元或0.111元的补充约定为准。鼎固公司供货发热量高于上述约定热量。原审法院认定第二批供货未能达到约定发热值是错误的。3、原审以法庭辩论阶段玖方公司认可收到第二批煤330吨、总货款20万元为依据，推定第二批煤每吨单价应为606元错误。二、鼎固公司主张每日按应付款千分之一（0.1%）计算违约金，不属于“超过造成损失百分之三十。过分高于造成损失”，而是低于履行合同的预期利益和正常经营的实际收益。原审法院按银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金没有事实和法律依据，使得合法经营的受害者和经营活动更加举步艰难。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判玖方公司支付所欠货款241155.65元，并按欠款额和实际拖欠日期，以每日千分之一或银行同期贷款基准利率的4倍计付违约金。上诉人玖方公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审据以作出判决的主要证据是证人孙某的证言，理由是孙某持有玖方公司的委托书，委托孙某以玖方公司名义参加煤炭业务谈判，但该委托书是在特定情况下出具的，是鼎固公司通过朋友介绍找到玖方公司，声称能够给玖方公司供应煤炭，由此签订涉案购销合同。孙某和马朝金以及其他两人合伙做煤炭生意，给玖方公司供应煤炭，因此才产生委托孙某洽谈业务的委托书。孙某作为鼎固公司法定代表人马朝金的合伙人，与鼎固公司有利害关系，其证言不能作为定案依据。玖方公司没有刘亚东这个员工，所以无论刘亚东在收货单上签字真假，亦不能作为定案依据。除玖方公司自认欠款金额以外，鼎固公司的其他诉讼请求均无证据予以支持，应依法驳回。2、货款没有及时支付是由于鼎固公司故意多向玖方公司索要货款，玖方公司没有过错，不应承担违约金。3、因鼎固公司供货质量达不到合同约定，给玖方公司造成很大的经济损失，玖方公司保留另行起诉的权利。综上，请求二审法院撤销原判，改判欠款数额为141119.2元，玖方公司不支付违约金，本案诉讼费等费用由鼎固公司承担。二审中，上诉人鼎固公司提供如下证据：证据一：关于在正常履约情况下利润的计算，拟证明：鼎固公司的诉请远低于实际损失；证据二：收款收据一组，拟证明：发三批货向负责运输的驾驶员所支付的运费；证据三：交纳化验费的收款收据一组，拟证明：鼎固公司原审中提供的化验单是真实的。上诉人玖方公司提供如下证据：鼎固公司工商登记查询资料一份，拟证明：原审出庭证人孙某是鼎固公司的股东，其证人证言不能作为证据使用。本院依职权调取如下证据：徐州市国家税务局出具的增值税专用发票认证发票查询单一份，根据该查询单记载，鼎固公司2013年5月28日开具给玖方公司的四张增值税专用发票，玖方公司已于2013年7月向税务机关申报抵扣进项税额。庭审中，玖方公司对鼎固公司提供的证据的质证意见为：利率投资计算系鼎固公司单方计算的一个表格，不符合证据的合法形式，不能作为证据使用；驾驶员出具的收款收据可以随意书写，证明效力欠缺，且不能显示运货的具体区间，与本案无关；涉案买卖合同第六条约定质量要双方共同取样交专业化验单位化验，所以无论鼎固公司是否真实支出化验费，化验结果均不能作为双方评定煤炭质量的依据。鼎固公司对玖方公司提供的证据的质证意见为：孙某曾经是鼎固公司的股东，但已离开公司多年，后来作为玖方公司的委托代理人与鼎固公司签订本案诉争合同。双方当事人对本院依职权调取的证据的真实性均无异议。本院认为：上诉人鼎固公司提供的利润计算表系其单方制作、无其他证据予以佐证，玖方公司不认可其真实性，本院对该证据不予确认；收款收据有改动痕迹且与本案争议的货款无直接关系，本院对该证据不予确认；交纳化验费的收款收据系原件，本院对其真实性予以确认，但依据双方《工矿产品购销合同》第六条的约定，质量验收标准及方法为双方共同取样交专业化验单位化验，鼎固公司单方取样形成的化验报告不符合双方上述约定，故不能作为认定煤炭质量符合约定标准的依据。玖方公司提供的鼎固公司工商登记查询资料系原件，来源合法，本院对其真实性予以确认。本院依职权调取的增值税专用发票认证发票查询单系徐州市国家税务局出具的原件，经质证，双方当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、鼎固公司提供的送货单能否证实已向玖方公司供应第二批煤炭的事实，如果能够证实，如何确定第二批供应煤炭的重量、单价；2、原审按照同期同类贷款基准利率的1.3倍作为计算违约金的依据是否适当。本院认为：一、鼎固公司提供的送货单能够证实鼎固公司已向玖方公司供应第二批煤炭474.69吨的事实。鼎固公司为证明第二批的供煤数量，原审中提供了4张收货单，玖方公司对其中刘亚东签字的收货单不予认可，鼎固公司又申请证人孙某出庭作证。孙某当庭提供了玖方公司向其出具的洽谈煤炭业务的授权委托书及加盖玖方公司公章的相关证照，并作出了其受玖方公司委托负责购煤事宜、鼎固公司向玖方公司的第二批供煤是14车、煤炭送到玖方公司贾汪江庄货场、现场收货人叫刘亚东、刘亚东是玖方公司常驻煤场的代表的陈述。玖方公司上诉主张孙某系鼎固公司股东，与鼎固公司有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据，对此本院认为，玖方公司在上诉状中陈述，孙某和马朝金以及其他两人合伙做煤炭生意，给玖方公司供应煤炭，因此才产生委托孙某洽谈业务的委托书。即玖方公司在向孙某出具授权委托书前，已经知道孙某与鼎固公司的关系，因孙某原审庭审中作出的证人证言对玖方公司不利，玖方公司便否定孙某证言的效力，有违诚实信用原则，且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，而不是根本不能作为证据使用。为查明案件事实，本案二审审理过程中，本院依职权向徐州市国家税务局调取增值税专用发票认证发票查询单一份，根据该查询单记载，鼎固公司2013年5月28日开具给玖方公司的四张增值税专用发票（票面金额443058元），玖方公司已于2013年7月向税务机关申报抵扣进项税额。且双方一致认可，涉案第一批煤双方约定不开具增值税专用发票，该四张增值税专用发票指向的是第二、三批煤。本院询问玖方公司为什么已将存在争议的第二、三批煤的增值税专用发票抵扣进项税额，其未能作出合理解释。故孙某的证人证言以及本院依职权调取的上述证据能够相互印证，共同证明鼎固公司原审中提供的送货单的真实性。玖方公司虽对刘亚东签字的收货单不予认可，但未提供证据否定该收货单的真实性，单纯的否认不构成有效的抗辩。根据上述收货单及双方无争议的由佀传昕签字的收货单载明的数额，本院确认玖方公司收到第二批供煤的数量为474.69吨。关于第二批煤炭的单价如何确定的问题。本院认为，双方《工矿产品购销合同》第六条约定，质量验收标准及方法为双方共同取样交专业化验单位化验，鼎固公司原审提交的化验报告系其单方取样形成，不符合双方上述共同取样的约定，故鼎固公司单方委托形成的化验报告不能作为认定第二批煤炭质量符合约定标准的依据。上诉人鼎固公司上诉称，“第二批煤的发热量5687卡，是玖方公司佀庆宾2013年5月18日连同单价每卡0.111元一并提出的、鼎固公司违心认可的发热量，2013年7月20日马朝金写给佀庆宾的催款函以及证人孙某出庭作证均证实了上述事实”，但2013年7月20日马朝金写给佀庆宾的催款函系鼎固公司单方意思表示，无玖方公司认可的证据，证人孙某的证言不符合双方共同取样交专业化验单位化验的约定，不能作为认定煤炭发热量达标的证据。鼎固公司亦未能举证证明“双方合同中发热量6200卡、每卡0.117元是对2013年4月30日前交货的约定，2013年5月份交货的热值单价应以2013年4月21日、24日，5月18日发热量5500卡、每卡单价0.113元或0.111元的补充约定为准”的上诉主张，至本案二审法庭辩论终结，鼎固公司、玖方公司就第二批煤炭的发热量是否达标仍不能达成一致意见，原审法院以原审法庭辩论阶段玖方公司认可收到第二批煤330吨、总货款20万元为依据，推定第二批煤炭单价为606元／吨并无不当，本院对该单价予以确认。玖方公司尚欠第二批煤炭款287662.14元（474.69吨×606元／吨）-200000元（玖方公司已支付的货款）=87662.14元。二、原审按照同期同类贷款基准利率的1.3倍作为计算违约金的依据并无不当。对于玖方公司逾期支付货款给鼎固公司造成的损失，鼎固公司原审诉讼过程中未提供证据予以证明，二审中提供的利润计算表系其单方制作、不符合证据的法定形式，无其他证据予以佐证，且不符合商业经营存在风险的客观规律，玖方公司又不认可该真实性，故鼎固公司依据该利润计算表要求撤销原判，改判以日千分之一或银行同期贷款基准利率的4倍计付违约金缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。玖方公司关于未及时支付货款是因为鼎固公司故意多向玖方公司索要货款，玖方公司没有过错，不应承担违约金的上诉主张，与本院查明的案件事实不符，本院不予支持。原审法院以欠款数228781.34元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的1.3倍计算违约金于法有据，本院予以确认。综上，上诉人鼎固公司、玖方公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院均不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3350元，由上诉人徐州鼎固物资贸易有限公司负担1550元，上诉人徐州玖方贸易有限公司负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名代理审判员  赵 涛代理审判员  单德水二〇一五年二月十日书 记 员  蒋慧娟