河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终2169号上诉人（原审原告）：王雪盘，女，汉族。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张占朝，男，汉族。委托诉讼代理人：张飞飞，系张占朝之子。上诉人（原审被告）：张飞飞，男，汉族。被上诉人（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司。住所地：洛阳市西工区王城路38号院。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷建明、刘志强，该公司员工。原审被告：河南中昊人力资源服务有限公司。住所地：洛阳市西工区体育场内体彩中心四楼。法定代表人：丁剑南，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小娟，河南焦点律师事务所律师。上诉人王雪盘、张占朝、张飞飞与被上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称河南六建公司）及原审被告河南中昊人力资源服务有限公司（以下简称河南中昊公司）金主设备租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市汝阳县人民法院（2015）汝民重字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张占朝、张飞飞上诉请求：1.依法撤销(2015)汝民重字第00010号民事判决，驳回王雪盘原审的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由王雪盘承担。事实和理由：原审判决事实不清，王雪盘证据不足，存在枉法裁判。张占朝、张飞飞和王雪盘之间存在租赁关系是事实。对于双方存在的纠纷应通过双方的结算为准，双方不能结算应通过有资质的第三方评估后方能决定。在双方未能结算法院也未组织双方结算也未委托第三方评估的情况下法院直接判决是枉法裁判。张占朝与张飞飞是父子关系，应由一人承担责任，不应共同承担责任。在庭审中张占朝、张飞飞发现王雪盘伪造证据，庭审质证时张占朝、张飞飞己经提出，原审法院未经任何司法认定就确认证据是枉法裁判。到底张占朝、张飞飞欠王雪盘多少钱的实际事实原审未查明，因此请求二审查明事实，以事实为依据依法判决或发还从审本案。河南六建公司答辩称，我对他们之间的情况不清楚，不发表意见。河南中昊公司答辩称，我们不是合同相对方，不发表意见，请求维持原判。王雪盘答辩称：答辩意见同上诉意见，现在直接发表我们的上诉意见，不同意发还重审，因为本案本身就是发还重审案件，我们认为原审认定的事实是清楚的，但租金、违约金和鉴定费原审判决有误，河南六建也应当承担连带责任。王雪盘上诉请求：增加判决1.张占朝、张飞飞对应当返还的钢管5502.5米按合同约定的每米每天0.01元、扣件4000个按每个每天0.005元从2014年1月7日支付租金至实际返还之日;2.张占朝、张飞飞从2014年1月7日起按月2%支付拖欠租金65381元的滞纳金至实际付清租金之日；3.张占朝、张飞飞支付鉴定费1OO0元;4.被上诉人河南六建公司对一审判决第一项、第二项及上诉请求事项承担连带责任。事实和理由：一审判决违背法律规定和合同约定，认定事实不清，判决理由不足。一、张占朝、张飞飞应当支付未返还的钢管5502.5米、扣件4000个的租金至实际返还之日。双方合同第九条明确约定:“承租方未返还部分租赁物，视为承租方仍在继续承租租赁物，本合同顺延有效。租金按月结算支付”。张占朝、张飞飞占有使用租赁物，应当按照约定支付租金。在双方没有对张占朝、张飞飞应当退还的租赁物签字确认为毁损、丢失的情况下，张占朝、张飞飞应当支付约定的租金。一审已经认为租金是经营性收益，却无视张占朝、张飞飞占有租赁物不返还导致王雪盘不能另行对外出租经营，以“本院酌足对原告的该请求不予支持”，严重违背客观事实和双方合同约定。二、张占朝、张飞飞应当从2014年1月7日起支付拖欠租金65381元的滞纳金至实际付清租金之日。1、双方合同仅约定了租金按结算支付，对预期支付的违约责任在合同中没有约定。一审认为“出库单实际系王雪盘单方制作，张占朝、张飞飞在签收租赁物时并无选择，没有证据表明王雪盘在让张占朝、张飞飞签收时对该违约条款进行了明示”。驳回王雪盘要求支付违约金的诉讼请求，无事实与法律依据。租赁物质出库单明确提示“（代合同）”自然是租赁合同的一部分，是对原约定的完善和补充。出库单上对逾期付款的违约责任详细具体。张占朝、张飞飞一方在签字时对出库单上的内容是明知的并且没有提出任何异议。一审在张占朝、张飞飞严重违约而双方对违约责任又有明确约定的情况下，驳回王雪盘要求支付违约金的诉讼请求，严重侵犯王雪盘的合法权益。三、一审应当判决张占朝、张飞飞承担鉴定费1000元却没有判决。因张占朝、张飞飞对己方人员的签字予以否认，故意拖延诉讼，一审错误分配举证责任，让王雪盘提出鉴定，鉴定结果证明是张占朝、张飞飞故意否定客观事实。一审法院对外委托鉴定，应当向鉴定机构索要收据并由败诉方承担。王雪盘支付的鉴定费1000元，应当由张占朝、张飞飞承担。四、河南六建公司应当对张占朝、张飞飞应承担的各项责任承担连带责任。河南六建公司作为建筑施工企业有资格承揽洛玻集团建设工程，张占朝、张飞飞根本不不具备承建资格和能力，对外租赁建筑设备超出劳务承包范围。其以河南六建集团洛玻项目经理部名义与王雪盘签订租赁合同，符合表见代理特征，应当承担合同义务。五、一审判决几乎是原判决的翻印，对张飞飞、张占朝如没有在判决确定的期限内履行义务，没有加倍支什迟延履行期间的债务利息的内容。对诉讼费负担，让王雪盘承担300元没有道理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。张占朝、张飞飞答辩称，我们认为原审判决让我们返还5500m钢管和扣件4000个这个事实不存在，就更不用说租金问题。整体答辩意见同我们的上诉意见。王雪盘向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告支付租赁费65381元、返还钢管5550米和扣件4000个及这些设备从2013年1月27日至今的租赁费及逾期付款的违约金。诉讼中将诉求变更为未返还钢管5550米、扣件4000个的租赁费的计算时间明确为从2013年1月27日起计算至2014年4月9日，如被告不能返还原物，赔偿钢管55500元（5550米×10元/米）、扣件16000元（4000个×4元/个）。一审法院审理查明：洛波集团有限责任公司将位于汝阳县××集聚区的洛玻600t∕d浮法在线工程发包给河南六建公司，2012年11月10日河南六建公司与河南中昊公司签订劳务分包合同，约定将洛玻600t∕d浮法在线工程的劳务作业部分（人工）分包河南中昊公司，张占朝、张飞飞作为河南中昊公司作业队负责人具体组织人员施工，后张占朝、张飞飞以河南六建公司名义与临汝镇王雪盘租赁站签订建筑工程物资租赁合同一份，约定：一、预计承租原告钢管500吨、扣件2000套。……四、合同履行地和费用负担：出租方承担租物的装车、运输至施工现场，出租方承担此费用，承租方负责卸车。返还时的装车，卸车和运输费用由承租方负担。五、租金按下列标准计收：钢管（0.01元/壹米.壹日）、扣件（0.005元/壹个.壹日）、***。六、租金计算方式：按承租方提取租赁物日起至返还租赁物日止的实际天数计算租金。租金的结算凭据：双方工作人员签字的租赁物发货（承租）、返还单据为结算凭据，由甲方提供合格发票。七、租金支付方式：现金或转账支票。八、租方须妥善使用和保管租赁物，应原物返还，按发货（承租）单据记载进行验收。承租方毁损、丢失租赁物必须赔偿。赔偿标准：钢管及扣件按市场价。毁损、丢失租赁物由承租方负责赔偿，毁损、丢失租物的数量经双方签字确认后，毁损、丢失部分的租物租金从双方签字确认后之日起，以后不予计算。九、承租方未返还部分租赁物，视为承租方仍在继续承租租赁物，本合同顺延有效。租金按月结算支付。出租方：临汝镇王雪盘租货站、代表人：王雪盘，承租人：河南六建集团洛玻600t∕d浮法在线工程项目经理部、代表人：张占朝、张飞飞。从2012年11月21日至2013年4月9日王雪盘分39次为张占朝、张飞飞提供钢管、扣件、丁丝等租赁物（其中钢管73880米、扣件54944个）。张占朝、张飞飞从2013年4月17日至2013年10月23日分16次向王雪盘返还钢管、扣件、丁丝等租赁物（其中钢管68377.5米、扣件50256个），之后2013年2月7日、5月3日张占朝、张飞飞分两次共向王雪盘支付租赁费3万元。2014年1月7日王雪盘与张占朝、张飞飞的工地负责人李旺经过算账，李旺向王雪盘出具证明一份，内容为：至2013年10月23日租赁临汝镇王雪盘钢管、扣件、顶丝租赁费共计，捌万叁仟零伍拾捌元（83058）；欠运费、卸车费伍千叁佰叁拾捌元（5338元），损坏顶丝配件叁佰玖拾叁元（393元）。另：有争议钢管5550m、扣件4000个租费已算至2013年1月26日。坏扣件按3%、每个按4元算，1648个×4元=6592元，共计95381元。后王雪盘多次向张占朝、张飞飞讨要未果，王雪盘遂诉至本院。另查明，张占朝、张飞飞系父子关系，李旺系张占朝姐夫，李玉龙系张飞飞雇佣的司机。2013年5月11日14时30分，李玉龙驾驶豫Ｃ×××××号小型普通客车（车主为张飞飞）给张飞飞位于汝阳县××集聚区的工地送材料途中与他人相撞发生交通事故。该事故本院经审理已作出（2013）汝内民初字第924号民事判决书。另外临汝镇王雪盘租赁站的性质为个体工商户，业主为王雪盘。2015年1月13日经本院向汝阳县城关镇仁礼刻字门市部（汝阳县公安局指定的唯一公章刻制点）查询，没有“河南六建集团洛玻600t∕d浮法在线工程项目经理部”的印章备案情况。诉讼中，张占朝、张飞飞与王雪盘对双方之间存在建筑设备租赁合同关系的事实均无争议，但对租赁物的数量存在争议。双方对于2013年1月13日500根6米钢管及1010个扣件出库单、2013年2月28日6米500根钢管出库单存在争议。张飞飞否认2013年1月13日出库单是其本人签名，王雪盘称系李玉龙所签，李玉龙到庭否认。王雪盘对该“张飞飞”签名申请笔迹鉴定，经该院委托，河南金剑司法鉴定中心于2017年8月2日作出鉴定意见:该“张飞飞”是李玉龙所写。另外，张占朝、张飞飞虽对2013年2月28日6米500根钢管出库单提出异议，但经该院核实，该出库单系张占朝、张飞飞工地员工(系看工地)汪自法亲笔所签，汪自法到庭陈述，称签字当天，其他人不在场，经向张占朝电话请示，张占朝让汪自法代签字后，将钢管卸在工地。一审法院认为：王雪盘代表临汝镇王雪盘租赁站与张占朝、张飞飞签订的建筑工程物资租赁合同是在双方平等自愿的基础上签订的，合法有效。王雪盘与张占朝、张飞飞应按约履行其相应的义务。在本案中，王雪盘按约向张占朝、张飞飞提交租赁物、张占朝、张飞飞应按约支付租赁费，经王雪盘与张占朝、张飞飞的工地负责人李旺经过算账，张占朝、张飞飞还欠王雪盘租赁费、运费、卸车费共计95381元，扣除张占朝、张飞飞已支付的3万元，王雪盘主张要求张占朝、张飞飞支付剩余租赁费65381元，应予支持。关于双方争议的未返还钢管及扣件问题，经过核对租赁物资出库单（出借）和验收凭证（返还），未返还的钢管为5502.5米（73880米—68377.5米）、扣件4688个（54944个—50256个），根据本案租赁合同约定：租方须妥善使用和保管租赁物，应原物返还，按发货（承租）单据记载进行验收。承租方毁损、丢失租赁物必须赔偿。承租方未返还部分租赁物，视为承租方仍在继续承租租赁物，本合同顺延有效。租金按月结算支付。毁损、丢失租物的数量经双方签字确认后，毁损、丢失部分的租物租金从双方签字确认后之日起，以后不予计算。由于上述未返还的钢管、扣件双方并未签字确认，因钢管少于王雪盘主张的5550米，扣件多于王雪盘主张的4000个，故张占朝、张飞飞应返还王雪盘钢管5502.5米，扣件4000个，并支付从2013年1月27日起计算至2014年4月9日（共437天）的未返还部分租赁物租金32785.93元【（钢管0.01元/壹米.壹日×5502.5米×437日）+（0.005元/壹个.壹日×4000米×437日）】，王雪盘主张如不能返还租赁物时，钢管按10元/米、扣件按4元/个赔偿的主张，一方面张占朝、张飞飞对此不予认可，另一方面王雪盘未举证该价格是合同中约定的市场价，不予采纳。关于逾期付款的违约金问题，首先合同中约定不明，其次王雪盘未明确违约金数额，不予支持。关于王雪盘提出要求河南六建公司、河南中昊公司承担连带责任的问题，首先从合同的订立、履行来看，均是王雪盘与张占朝、张飞飞在执行，没有证据证明河南六建公司、河南中昊公司参加，其次本案租赁合同上的“河南六建集团洛玻600t∕d浮法在线工程项目经理部”的印章，张飞飞自认系其找人刻制所盖，因此河南六建公司、河南中昊公司并不是王雪盘订立该合同的相对方，故王雪盘该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张占朝、张飞飞支付拖欠原告王雪盘的租赁费65381元。二、被告张占朝、被告张飞飞返还原告王雪盘钢管5502.5米，扣件4000个，并支付未返还租赁物期间的租金32785.93元。三、上述判决应付款项于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告王雪盘的其它诉讼请求。案件诉讼费2300元，由原告王雪盘承担300元，被告张占朝、张飞飞承担2000元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案张占朝、张飞飞与王雪盘争议的核心问题是2013年1月13日有张飞飞签字的钢管、机件出库单及2013年2月25日有汪自法签名的钢管出库单是否应由张飞飞、张占朝承担相应责任。本案一审审理时法院委托鉴定部门对2013年1月13日出库单上的签名进行了笔迹鉴定，鉴定结论确认了该签名系张飞飞司机李玉龙所写。对2013年2月28日的出库单，汪自法到庭陈述称自己是张占朝、张飞飞工地看护人员，签字当天因其他人不在场，经向张占朝电话请示，张占朝让汪自法代签字后，将钢管卸在工地。由以上证据可以证实，李玉龙、汪自法的签字行为系职务行为，张占朝、张飞飞对该两张出库单的租赁钢管及扣件应当承担相应返还责任，原审认定并无不当。张占朝、张飞飞上诉认为原审事实不清的理由不能成立，本院不予采纳。关于王雪盘上诉认为原审租金、日期计算错误及河南六建公司是否应当承担连带责任问题，本院认为，因张占朝、张飞飞与王雪盘一直对租赁物的数量存在争议，且该租赁物目前并不在张占朝、张飞飞手里，已不具备继续出租的条件，原审根据本案的具体案情计算租期期限并无不当，河南六建公司因张飞飞在租赁合同上加盖的有河南六建集团工程项目经理部的印章系张飞飞私下刻制所盖，故河南六建公司不应承担责任。综上，本院认为，张占朝、张飞飞及王雪盘的上诉理由、依据均不充分，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4104元，由张占朝、张飞飞承担2254元，由王雪盘承担1850元。一审鉴定费1000元由张占超、张飞飞承担（该款前期由王雪盘垫付，待执行时一并结清。）本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年五月七日书记员  刘伟琳