新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）兵01民初5号 原告（反诉被告）：阿拉尔市兴都房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659002697834813F，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市胜利大道**威尼斯商业步行街3-201。 法定代表人：厉溪敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨玉萍，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗德英，该公司员工，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 被告（反诉原告）：新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市沙河镇春风路以北路以西五团。 法定代表人：席新利，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马瑞，该公司职工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 原告（反诉被告）阿拉尔市兴都房地产开发有限公司（以下简称兴都公司）与被告（反诉原告）新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司（以下简称松鹤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）兴都公司的委托诉讼代理人杨玉萍、罗德英，被告（反诉原告）松鹤公司的委托诉讼代理人马林、马瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告兴都公司的诉讼请求：1、判令被告松鹤公司赔偿损失22752762元，违约金5000000元，合计27752762元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年5月21日，原告与被告就第一师阿拉尔市江南空中花园7﹟高层工程建设项目签订了《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为土建、水暖、电气及施工图纸所含的所有内容；合同工期为2012年7月1日至2013年11月15日；合同工期总日历天数为502天；合同价款为43117073.74元。2012年7月2日，原被告又签订了《威尼斯商业街7﹟高层建设工程施工承包补充协议书》，约定被告于2013年11月30日前将工程交付原告；不久后，原被告双方再次签订了《江南空中花园7﹟高层建设工程施工承包补充协议书的补充协议》，约定被告于2013年12月31日前完成江南空中花园7﹟楼所有施工并竣工验收合格。在约定的时间被告未能完成施工，2014年7月1日原告与被告及该工程的项目经理李某1三方共同达成《协议书》，约定：自本协议签订之日起，由被告垫资施工直至工程竣工验收完毕，原告不再向李某1支付任何工程款；被告保证在2014年10月30日前竣工验收。 被告未能按照约定如期交付竣工验收，2015年4月2日，原告、被告签订《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》，约定：被告保证在2015年6月30日至7月20日前，完成7号楼的竣工验收手续并交付兴都公司。工程复工后，进展仍旧缓慢。2015年7月16日，原告与被告及其项目经理李某1三方协商并形成《会议纪要》，约定2015年9月10日前被告完成图纸设计要求的全部施工，但被告依旧未如期完工。 2016年9月6日，在第一师中级人民法院的主持下，原告、被告达成调解，被告承诺于11月1日前完成施工，确保原告竣工验收。直至2017年1月24日，该工程仍存在大量整改工作，没有取得验收合格证明。 被告无故拖延工程进度，一再违约，造成工程没有验收合格手续，致使原告不能向195名购房户按合同要求交付房屋，给原告造成重大经济损失，为维护原告合法权益，特提起诉讼。 被告松鹤公司答辩称：一、2012年5月21日双方签订了建设施工合同是属实的，合同对于工程款的数额、交付期限都做了约定，原告方没有按照合同约定按期如额支付工程款，造成工期延误，造成延误的原因不是在被告没有按照合同约定而是原告方没有按期支付工程款。二、涉案工程不能验收的责任不在被告，合同约定的被告应当完成的工作量被告已经完成，没有验收是该工程的附属工程，是原告方自己需要完成的工程量，包括室外的防水、排水、化粪池、消防等等一系列，原告方起诉要求被告赔偿损失是没有事实依据，请求驳回原告全部的诉讼请求。 反诉原告松鹤公司的诉讼请求：1、判令反诉被告兴都公司支付反诉原告工程款15091233.53元；2、本案的诉讼费用由反诉被告兴都公司承担。事实和理由：2012年5月4日，反诉原告中标反诉被告开发的阿拉尔威尼斯商业街江南空中花园7＃高层工程项目，双方于2012年5月21日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由反诉原告完成该工程土建、水暖、电气等施工图纸所包含的所有内容。合同价暂定为43117073.74元，合同签订后十日内反诉被告给付合同价款30%作为备料款；工程款按月进度支付，至工程竣工验收合格、结算审计完成后支付到工程款总额的97%，剩余3%为质量保修金。合同对双方的其他权利义务均作了约定。合同签订后，反诉原告组织开始施工，至2012年10月12日完成基础结构验收，后由于反诉被告未按合同约定支付工程款造成工期延误，至2014年7月18日完成主体竣工验收，2016年1月5日完成五方联检验收。2016年11月28日双方委托阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所对工程进行决算，决算价为45689191.87元，扣除反诉被告已支付的19288000元，以及经人民法院调解确定的反诉被告应当支付的11309968.34元，反诉被告还应当支付反诉原告15091233.53元。经反诉原告多次催款，反诉被告以各种理由予以推诿，特诉请法院，依法判决。 反诉被告兴都公司答辩称：反诉请求没有事实缺乏依据。1、工程款数额的问题。2013年10月18日反诉被告与实际施工人李某1签订了一份协议书，约定将涉案工程的地下室1958.32平方米，以3500平米的价格卖给李某1，价格是6854120元，其中342.5万元用于支付工程款，松鹤公司予以认可，后兴都公司无力支付工程款，将上诉房产过户给李某1抵付工程款，且反诉被告代李某1支付首付款3429120元，又代为缴纳了银行贷款7929610元，合计4222081元，李某1作为涉案实际施工人和松鹤工程涉案项目负责人，兴都公司给李某1直接支付工程款松鹤公司也认可，兴都公司有理由认为李某1有权收取工程款4222081元；2015年12月31日，兴都公司现金支付松鹤公司工程款9万元。2、兴都公司享有优先抗辩权。根据双方的复工协议，松鹤公司交付工程在前兴都公司支付工程款在后，涉案工程没有通过验收，故兴都公司享有不支付工程款的抗辩权。综上，请求对松鹤公司的反诉请求不予支持。 原告提交以下证据材料证明其本诉主张和反诉辩解意见： 证据1、2015年5月21日《建设工程施工合同》一份。证明涉案工程计划开工和竣工日期分别为2012年7月1日和2013年11月15日；合同总价款为43117073.74元以及工程约定的其他内容。 被告对合同的真实性、关联性认可，认为该证据仅证明双方存在施工合同关系。 证据2、2014年6月24日原告与被告及涉案工程负责人李某1三方签订的《会议纪要》一份。证明被告承诺涉案工程自2014年6月24日由被告全额垫资建设，原告不再支付任何工程款，2014年10月30日竣工验收。 被告认可该证据真实性，但关联性不认可，认为该协议没有效力，内容被后面的协议废止了。 证据3、2014年7月1日，原告与被告及涉案工程负责人李某1三方签订的《协议书》一份。证明被告承诺自2014年7月1日，由被告垫资施工直至工程竣工验收完毕,原告不再向李某1支付任何工程款；被告保证在2014年10月30日前竣工验收；被告应就2014年10月30日前未竣工验收承担责任。 被告对协议的真实性认可，对关联性不认可，认为该协议也是被后面的协议覆盖，协议要求原告将未开发建设完成的小区土地证抵押给被告，由于土地的抵押要备案登记，原告一直没有做，该协议也没有履行。 证据4、2015年4月2日，原告与被告及项目负责人李某1签订《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》一份。证明，截止2015年4月2日，原告已支付七号楼工程款1928.8万元；协议约定被告交工验收在前，原告付款在后，原告享有先履行抗辩权；约定的违约责任包括全部损失、决算总价的20%及500万违约金。 被告对协议的真实性认可，但不认可证明的观点；该协议书废止了原告、被告以前签订的全部协议；协议约定原告需办理复工手续，但原告一直没有办理，该协议只是对复工做了约定，但并没有实际履行。 证据5、“质监〔2017-1〕字第（24-D008）号”建设工程质量安全监督检查告知书复印件一份。证明涉案工程因存在51个质量问题，没有通过验收，且被告迟迟不履行整改义务，致使该项目至今没有取得验收合格证。 被告对该证据真实性不认可，涉案工程2016年9月是通过验收合格的。 证据6、江南空中花园7号楼违约金协议明细表及商品房买卖合同一份、收条（据）3份、欠条66份及仲裁裁决书1份、调解书2份。证明因被告延期交工，致使原告向购房户承担违约金13614962元。 被告对该组证据的合法性，关联性、真实性都不认可。 证据7、原告赔付拆迁户租金损失明细1份、收据39份，协议10份，证明因被告延期交工，原告赔付拆迁户租金损失312500元。 被告对该组证据的合法性，关联性、真实性都不认可。 证据8、借款协议1份及民事起诉状1份。证明因被告违约造成原告资金紧缺，不得已于2014年12月3日向阿克苏市华泰小额贷款有限责任公司借款，给原告造成资金损失620030元。 被告对该证据真实性认可，但认为该笔债务是不客观、不真实的；且原告未证实款项的具体用途。 证据9、购房户给原告出具的收条14份、补充协议1份，证明原告已向15名购房户直接从购房款中扣减违约金220377元。 被告对真实性、关联性不认可，认为收条反应的是赔付违约金，但没反应是什么违约金，证明的问题不清楚。 证据10、工程结算报告一份。证明土建都在工程的结算的价格里面，质量验收中出现的质量问题是被告的原因。 被告对该证据真实性认可，关联性认可，但认为该证据证明不了原告要证明的问题。 证据11、照片53张。证明被告对质检问题没有整改，也没有现场复查，涉案工程没有通过验收。 被告对该组证据的真实性、关联性都不认可。 证据12、协议61份。证明原告与61名购房户达成协议，共赔付违约金990909.02元。 被告对该证据的真实性、合法性不认可。 证据13、违约金总表一份。证实原告共赔付了148户购房户违约金，其中签订购房合同的125户，交付定金的21户，上述146户共赔付13856836.22元；另2户是经过乌鲁木齐仲裁委仲裁的。 被告对该组证据的真实性、合法性都不认可。 证据14：（2015）乌仲阿调字第132号裁决书、（2016）乌仲阿调字第21号、（2016）乌仲阿调字第22号乌鲁木齐仲裁委员会调解书各一份。证明原告向张丽、田春波、田春彪分别赔付321635.8元、95442元、101137元，共计518214.8元。 被告对三份仲裁的真实性没有意见，关联性不认可。 证据15：（2016）新2901民初字2535号民事调解书一份。证明被告延期交工原告资金困难，不得已向罗安借款造成的损失148.7万元。 被告不认可该证据，认为原告让被告承担借款的赔偿责任没有任何事实根据。 证据16、《关于兴都房地产开发有限公司7＃楼消防工程暂定价的协议》一份。证明被告的施工范围中包括消防工程（报警工程、通风工程），在被告施工消防工程不通过竣工验收前，原告可以拒付工程款。 被告认可真实性，不认可证明观点。 证据17、2015年4月16日通知书一份。证明原告给被告和实际施工人李某1通知一份，要求提供文件配合原告办理复工手续，未及时复工的原因是被告造成的。 被告对真实性无法确认，对证明的观点不认可，办理复工手续在于原告，原告至今未提供已办理复工手续的证据。 证据18、2013年10月18日原告与李某1签订协议书一份、首付款转账凭证两份和代付按揭贷款凭证21份、李某1在房产局备案的房屋买卖合同一份、2012年1月17日原告与李某1签订的协议书一份、2015年3月10日明细表一份。证明原告用涉案工程7号商住楼地下室1600平米和楼上二层2000平米的按揭款给李某1支付工程款，并承担首付款、按揭款、利息等，共计4222081元，应当抵扣工程款。且原告与李某1达成协议，被告允许和认可原告将工程款打入委托代理人李某1的账户。原告给被告的委托代理人李某1支付工程款共计26350000元（不包括4222081元）。 被告对该组证据均不认可。认为系原告跟李某1之间的事情，跟被告没有关系。2012年1月17日协议书没有被告的盖章和签字，被告是不认可的。对已经给付的工程款，在复工协议中是经三方确认的，被告只认可1856.8万。 证据19、阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1368号民事判决书一份、（2015）兵一民初字第00003号民事调解书一份、乌鲁木齐久安消防工程有限公司、李某2的承诺书及《威尼斯商业街消防工程承包合同》一份、北京友安盛防火技术有限公司新疆分公司《威尼斯商业街消防工程承包合同》一份、2017年1月24日原被告达成的执行和解协议一份。证明原告给乌鲁木齐久安消防工程有限公司付了威尼斯商业街1号楼、2号楼的959000元消防工程款，另外，原告用自己的房屋折抵了消防工程款；两项原告共支付威尼斯商业街1号楼、2号楼消防工程款2166944元，但在法院处理双方工程款纠纷时，未予处理，原告要求在应付工程款额中扣减2166944元。 被告认为消防工程的款项是涉及本案外工程的，跟本案没有关系，被告不予认可。 证据20、付款凭证和收据各一份、2015年3月10日的明细表二份。证明原告给被告支付工程款共计26350000元，还另支付现金90000元，此款应当在原告给被告应付工程款中扣减。 被告认为90000元收的是现金，没有进账凭证。 证据21、证明原告给李某1支付150万元的收据三张。证明原告给李某1在原支付款项外，还支付过150万元，应当从应付工程款中扣减。 被告认为对150万是不是包含在已付的工程款中，原告没有加以印证，被告只认可原告已支付的工程款为1928万元。 被告提交以下证据材料证明其反诉主张和本诉的辩解意见： 证据1、2012年5月4日《中标通知书》一份。证明被告作为施工单位中标承建原告开发的位于阿拉尔市江南空中花园7#高层工程建设项目的施工，中标价是4311万元。 原告认可该证据。 证据2、2012年5月21日签订的《建设工程施工合同》一份。证明原被告双方就建设江南空中花园7#高层工程项目形成了建设工程施工合同关系。合同约定了工程价款为43117073.74元；承包范围为：土建、水暖、电气及施工图纸所包含的所有内容；对付款方式做了约定：合同签订后十日内预付合同价款30%的备料款，工程款按月进度支付，至工程具备竣工验收时支付到工程具备验收条件时支付工程款总额的90%，结算审计完成后根据审计结果扣除质量保修3%，一次性支付余额。合同对双方的其他权利义务均作了约定。该合同已在相关部门做了备案。 原告对合同的真实性认可，认为工程的内容指明包含全部的施工内容，质监站的告知书中没有整改的问题项目是被告的施工范围；双方对工程款的结算另行进行了约定。 证据3、2012年7月18日地基验槽记录、2012年10月12日由五方签字盖章的基础工程质量简单申报表、2012年10月12日由五方签字盖章的基础验收意见表、2014年7月18日主体结构验收记录表、2014年7月18日由五方签字盖章的主体工程验收意见表、2014年7月18日主体结构工程质量申报表、2014年7月18日由五方签字盖章的主体质量认证检验评定表（实测、观感）各一份。证明2012年10月12日被告已完成了7#楼基础工程的施工并验收合格；2016年1月5日有五方签字盖章的对7#整体工程验收的五方联检记录、2016年11月14日由阿拉尔市天平建材检测有限责任公司出具的建设工程监督检测报告。证明在约定的日期被告已完成了7#楼整体工程的施工并验收合格。 原告对该组证据的真实性认可，关联性不认可。2016年1月5日的五方联检记录中写明有27条不合格，就说明没有通过整改竣工验收。 证据4、建设工程质量整改回执单一组。证实被告于2017年1月24日完成了通知书要求的整改项目，有检查员确认。 原告对该组证据的三性均不认可，认为该证据没有任何单位的公章，没有具备竣工验收的相关单位的签字或盖章，只能证明工程质量有问题，没有通过验收。 证据5、江南空中花园钥匙移交清单9份。证实涉案工程已经移交原告方使用。 原告对证据的真实性确认，但关联性不认可，认为不能因房屋交付被告使用，就说明办理了工程竣工的手续和验收合格。 证据6、付款凭证一组。证实原告于2012年9月20日电汇100万元、2012年9月26日电汇50万元、2013年3月19日电汇200万元、2013年3月19日电汇200万元、2014年9月12日付款20万元、2014年9月2日付款85万元、2014年9月4日付款10万元。共计支付665万元。证明被告兴都公司违反双方合同的约定没有按期支付工程款的事实。 原告对该组证据的真实性认可，对于关联性不认可，认为不能证明被告想要证明的问题，只是其中一部分的付款，不能证明原告没有及时付款，原被告形成协议由被告垫付工程款。 证据7、（2015）兵一民初字第00003号民事调解书一份。证明原告在该份调解书中认可欠付松鹤公司工程款2000万元，其中包含7#楼工程款11309968.34元，该款项被告在反诉时已扣减。 原告对真实性认可，但认为对里面形成的数额有漏项，尚有已付过的款没有计算。 证据8、2015年4月2日由原被告签订的《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》一份。证明该协议约定：一是之前的其他所有协议终止；二是协议中双方对一二号楼的工程欠款及七号楼的款项情况做了说明，并确定了复工及工程竣工和决算时间，但因原告未能按时办理复工手续，致使该协议未能履行。 原告对真实性认可，证明的内容不认可。 证据9、2016年9月6日在第一师中级法院执行庭主持下原被告达成的执行调解笔录一份。证明双方对7#未完工程进行了确认并约定了完成的时间。原告应当完成的没有完成，原告承诺电梯2016年9月26日前完成，第二至五项保证在2016年12月5日完成，实际上电梯直到2017年整改还没有完成，原告没有按照约定配合完成是迟延交工的主要原因。 原告对真实性认可，但认为，从调解笔录可以看出被告在2016年9月26日前没有完成的工作量有24项，被告没有通过工程验收，不具备房屋交付和给购房户办理产权证的条件，根据复工协议双方约定的要达到给购房户办理产证的标准被告没有达到。被告没有完成的电梯室外工程给水，设备小区外的配套附属设施，不能说原告的工作没有做完影响被告的验收。 证据10、2017年1月24日的调查笔录一份。证明关于房屋整改及交纳钥匙的事宜。证明一是双方对房屋验收没有意见；二是经结算，涉案的7号楼的工程款原告只支付了1928万。 原告对真实性认可，对关联性不认可。认为根据双方达成的复工协议有效，被告应当于2015年7月25日前交付工程，被告没有按期交付。房屋是否竣工验收合格，应当由专业的质监部门确定。调查笔录的内容是在被政府和购房户及法院的压力下形成的。 证据11、2017年1月9日的调解笔录一份。证明造成质监站不能按期验收在于施工资料不全，主要是原告没有给相关单位支付费用，设计单位、监理单位有些章子不给盖，资料审核不过关、应当由原告承担责任。 原告认为资料没有交到设计院，不是原告的原因。 证据12、结算审查书一份。证明涉案工程在2016年12月28日已竣工验收了，涉案7号楼的工程款审定价是2016年11月28日，由原被告双方及阿拉尔方正工程造价咨询有限责任公司共同签字盖章确认的，审定结算造价为45689191.87元。 原告对真实性认可，但是认为进行工程结算，是因为原被告之间纠纷太久，在政府机关和法院参与下，在没有竣工验收的情况下，提前进行交付。 经举证质证，本院认证如下：对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5的真实性予以确认，但对要证明的问题，应当结合其他证据综合分析；对原告提供的证据6、证据7、证据8、证据9、证据12、证据13、证据14、证据15要证明造成损失的问题，系认定被告构成违约后，才能进一步认定和确认，暂时不予认定；对原告提供的证据10、证据11系证明涉案工程存在质量问题未竣工，与本案查明的其他事实不符，本院不予采信；对原告提供的证据16、证据17不能证明系被告原因造成工程未竣工，与本案查明的其他事实不符，本院不予采信；对原告提供的证据18系原告与李某1之间的协议，不能证明被告同意折抵工程款的事实，与本案无关联性，本院不予采信；对原告提供的证据19、证据21中需要折抵工程款的事实，与本院查明的其他事实不符，本院不予采信；对原告提供的证据20中给付的90000元现金工程款，有被告加盖公章的收据，本院予以采信。 对被告提供的证据1、证据2、证据3、证据5的真实性予以确认，对证明的问题予以采信；对被告提供的证据4无其他证据佐证，不予采信；对被告提供的证据6的真实性予以确认，但对要证明的问题应当结合其他证据综合认定，暂不予确认；对被告提供的证据7、证据10、证据12均予以采信；对被告提供的证据8、证据9、证据11的真实性予以确认，对证明的问题予以采信。 经审理查明：2012年5月4日，被告中标“农一师阿拉尔市江南空中花园7＃高层工程建设项目”；2012年5月21日，原告作为发包人、被告作为承包人，签订了《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2013年11月15日；合同价款为43117073.74元；工程款支付方式为按月进度支付，支付额度为工程师核定的月支付额度的95%，至工程具备竣工验收条件时，工程款支付至合同总价的90%时暂停支付。工程竣工验收合格、结算审定完成后根据审计结果30日内扣除质量保修金（3%）一次性支付余额。质量保修金在工程竣工验收合格后按保修期限支付；以及工程建设的其他相关事宜。签订合同后，被告将工程项目转包给案外人李某1，李某1做为实际施工人，组织进行了涉案工程的施工建设工作。 在施工过程中，原被告双方因工程款支付、施工期限等发生纠纷；为解决纠纷，原被告双方通过会议纪要、协议书等方式达成多项补充约定。2015年4月2日，原告（乙方）、被告（甲方）、李某1（丙方）三方签订了《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》，约定：1、三方确认阿拉尔市威尼斯商业街1、2号楼的决算价为33226181.66元，7号楼的合同价为43117073.74元。截止今日，乙方已支付款项计44918000元，其中支付到松鹤公司账户2635万元，支付到松鹤公司的李某1账户为1856.8万元。2、乙方已支付款项计44918000元其中：2563万元为威尼斯商业街1、2号楼的工程款；1928.8万元作为江南空中花园7号楼项目的工程款。3、为尽快恢复对江南空中花园7号楼项目工程的建设施工，乙方负责在2015年4月15日办理好该项目复工的相关手续，若因复工手续延期，竣工期限顺延。甲方、丙方应予以配合并提供相关资料。4、甲方、丙方保证在2015年6月30日至7月20日前，完成施工合同及部分变更中规定的全部工程量。并保证在2015年6月30日至7月20日前完成江南空中花园7号楼的竣工验收手续并交付给乙方，以便乙方办理产权登记手续。工程决算后甲丙双方核算全部债权债务，办理法律手续签字盖章，丙方将钥匙交给甲方。5、乙方保证在2016年2月8日之前支付给甲方工程款2000万元（贰仟万元），剩余工程款在2017年1月28日前付清。6、甲、乙、丙三方任何一方违约，违约方负责承担因此造成的全部损失和赔偿江南空中花园7号楼项目工程决算总价20%的损失，并支付违约金500万元。逾期的债务总额按每月1.5%支付利息。同时，未违约方有权单方解除本协议。乙方在本协议末尾注明：“原与甲方、丙方所签定的协议一律废止”。该协议同时对其他事项进行了约定。 为解决江南空中花园7号楼施工中的相关问题，原告、被告及李某1于2015年7月16日再次召开协调会，并形成《会议纪要》，规定：1、李某1保证在2015年7月底将七号楼的外墙涂料、玻璃、门窗等工程全部完工，使该七号楼正立面外观上达到全部完工的状态。2、兴都公司保证在2015年8月10日前就电梯安装等应该由兴都公司完成的项目全部施工安装完毕，在调试完毕前，该电梯要满足临时垂直运输使用。3、李某1保证在2015年8月20日将七号楼按照图纸设计要求全部施工完毕（后墙因拆除施工电梯和塔吊延误的工期必须在2015年9月10日前完工）。但因兴都公司未完成本纪要第二条约定的项目时，李某1的工期顺延。并约定了其他事项。 2014年12月，本案被告以本案原告欠付威尼斯商业街1＃、2＃楼工程款向本院提起了诉讼，并于2015年4月3日达成（2015）兵一民初字第00003号民事调解书，调解内容为：本案原告已支付本案被告工程款1970万元以及第三人李某1在本案原告处领取款项1856.8万元中的593万元，合计2563万元，作为支付阿拉尔市威尼斯商业街1#楼、2#楼及室外工程款，本案原告尚欠本案被告该项工程工程款7596181.66元。本案原告自愿向本案被告支付延期支付工程款利息1093850元，两项款项合计8690031.66元。以上款项支付时间和方式按2015年4月2日本案被告和本案原告、第三人签订的《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》第11条执行，即本案原告在2015年7月31日支付1000万元（含尚欠阿拉尔市威尼斯商业街1#楼、2#楼及室外工程款7596181.66元），本案被告同意将本协议第三条所涉及的利息1093850元予以免除。如不能按期支付，本案原告于2016年2月8日前支付本案被告2000万元工程款（含尚欠阿拉尔市威尼斯商业街1#楼、2#楼及室外工程款7596181.66元，利息1093850元）。该调解书生效后，本案原告并未按照调解书要求时间履行给付义务，本案被告遂向本院提起强制执行申请。该调解书中涉及本案涉案工程，即阿拉尔市江南空中花园7＃楼的工程款数额为：11309968.34元（20000000元－7596181.66元－1093850元）。 2016年9月6日，本院执行人员在执行“（2015）兵一民初字第00003号民事调解书”过程中，对涉案工程的有关事项再次进行了约定。被告承诺：如兴都公司能在9月20日前电梯正常交付给施工方使用，我公司将在11月1日前将以上23项工程完成施工，24项积极配合，确保兴都公司竣工验收。原告承诺：第1项电梯提供施工方使用工作于2016年9月20日前完成，第2-5项工作，于2016年10月5日前保证完成正常安装，保证设备安装，配套到位。原告、被告共同承诺：2016年10月10日前，双方完成竣工决算。 2015年12月31日，原告以现金方式向被告支付涉案工程工程款90000元，被告给原告出具了收据。 2016年10月9日，原告委托阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所，对涉案工程进行工程结算审定。2016年11月28日，阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所出具档案号为：2016.11.28的《工程结算审查书》，审定阿拉尔市江南空中花园7＃高层结算造价为：45689191.87元。根据双方合同约定，竣工结算后，应当扣除质量保修金3%后。一次性支付剩余工程款。综上，原告欠付被告工程数额为：13630547.77元〔45689191.87元－（45689191.87元×3%）－11309968.34元－19288000元－90000元〕。 本院认为，被告通过招投标中标原告发包的“农一师阿拉尔市江南空中花园7＃高层工程建设项目”，原告、被告双方签订《建设工程施工合同》，该合同系双方自愿达成，不违反法律规定，合同依法成立、并生效；双方当事人均应该依照合同约定享有权利、履行义务。 一、被告未在《建设工程施工合同》约定的期限内验收竣工是否构成违约，是本案本诉的焦点问题。原告、被告在履行《建设工程施工合同》中因工程款支付等发生矛盾，为促成矛盾的解决，双方多次通过会议纪要、补充协议的方式对合同中的权利义务进行变更，上述变更系双方自愿、协商一致的意思表示，对双方均有约束力。根据2015年4月2日，原、被告签订的《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》中的约定，双方对竣工时间做了重新约定，该竣工时间的变更系双方合意结果，对双方均具有约束力。《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》同样约定了工期顺延的条件，原告在未满足条件下，被告有权利对工期相应的顺延。同样在2015年7月16日形成《会议纪要》中，再次对工期顺延作出约定，即如果原告未在2015年8月10日前就电梯安装等项目安装、调试完毕，并满足临时垂直运输使用，则工期顺延。而直到2016年9月6日法院的执行笔录中，仍然对电梯使用作出约定，可见，原告直到2016年9月6日尚未完成约定事项，被告有理由顺延工期。最终，被告在原被告双方共同承诺的2016年10月10日前，将工程交付竣工验收，被告迟延竣工系有合理依据的，并不能认定为违约。因此，对原告请求被告承担违约责任的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、本案反诉的争议焦点是原告是否应当支付剩余工程款。从已查明的事实看，2016年11月28日，阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所已根据原告的申请出具了《工程结算审查书》，对涉案工程进行了最终的竣工结算审查，因此，原告辩称涉案工程未竣工的理由，没有事实依据。对本案工程款的计算问题，由于被告承建了原告多处工程，工程款给付存在交叉，但是依据原告、被告之间的多份协议，其中《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》，可以确认，除法院调解中的涉及本案工程的给付款11309968.34元外，原告另行支付被告19288000元。对原告主张折抵的李某1的购房款的理由，由于原告不能证明被告同意折抵，且该购房款形成时间早于《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》等协议形成时间，与协议中确认的已付工程款内容不一致，本院不予采纳；对原告主张的其他的要求折抵的款项的理由，其付款形成时间均早于《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》等协议形成时间，原告均不能证明上述款项不包含在双方确认的已付的19288000元工程款中，对此本院亦不予采纳。对原告主张折抵的给付被告的90000元现金，由于给付时间系2015年12月31日，系原告、被告达成《阿拉尔威尼斯商业街一、二号楼和空中花园七号楼债务结付及复工协议书》时间之后，对原告该主张理由，本院予以采纳。在本案诉讼时，涉案工程尚在保修期，且存在多处需要整改的内容，因此，对被告反诉要求原告支付全部剩余工程款的请求，与双方之间《建设工程施工合同》的约定不符，应当在扣除保修金后予以支付，综上，被告的部分反诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持，原告应当支付被告工程款数额为13630547.77元。 综上所述，原告的本诉请求，没有事实和法律根据，本院予以驳回；被告的部分反诉请求，有事实和法律依据，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告阿拉尔市兴都房地产开发有限公司全部诉讼请求。 二、原告阿拉尔市兴都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司工程款13630547.77元。 三、驳回被告新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费180564元（未缴纳），由原告（反诉被告）阿拉尔市兴都房地产开发有限公司负担；案件反诉受理费112347元，由被告（反诉原告）新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司负担11235元。原告（反诉被告）阿拉尔市兴都房地产开发有限公司负担101112元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。 审判长  李俊锋 审判员  琚红彬 审判员  徐 敏 二〇一八年五月十四日 书记员  王 瑞 1