江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）赣民二终字第78号上诉人（原审原告）江西智达商务咨询有限公司。住所地：江西省上饶市。法定代表人朱凌峰，执行董事。委托代理人薛建园，江西赣鹰律师事务所律师。委托代理人陈子明，男，汉族，江西省上饶县人。上诉人（原审被告）江西括苍房地产开发有限公司。住所地：江西省鹰潭市。法定代表人封兵林，董事长。委托代理人宋鸣，江西华星律师事务所律师。委托代理人刘淑英，江西华星律师事务所律师。上诉人江西智达商务咨询有限公司（下称智达公司）因与上诉人江西括苍房地产开发有限公司（下称括苍公司）营销服务合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市中级人民法院（2014）鹰民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日对本案进行了公开开庭审理。上诉人智达公司的委托代理人薛建园、陈子明，上诉人括苍公司的委托代理人宋鸣、刘淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下事实：2013年2月1日，智达公司（乙方）与括苍公司（甲方）签订《山水名城F地块营销服务合同》，双方约定：1、甲方委托乙方负责“山水名城F地块（括苍山水名城）”项目的营销策划销售工作；2、甲方负责对乙方提交的本项目有关销售政策、招商政策、销售现场包装等营销实施的建议方案的最终审定并承担费用；3、由甲方负责提供现场销售接待中心办公家私、音响、空调、电脑及相关办公消耗品（硬件产权归甲方所有），并承担销售现场的水电费、固定电话费、上网费等；4、甲方根据双方商定的项目改造方案进行改造，方案另附，作为本合同内容同样具有法律效应，如有异议，甲方应及时反馈，如甲方在7个工作日内未以书面回复乙方，则视为认可；5、乙方负责销售现场的管理和组织销售工作，及时向甲方通报销售进展情况，并保持与甲方的销控核对及财务对账；6、甲方以客户付清首期款或签订《商品房买卖合同》并按实际到甲方账户购房款比例标准向乙方结算并支付相应的服务费；7、考核及营销费用结算方法为（1）年度销售总额目标为2亿元，月度目标为每个月的销售额不低于1800万元，达到1800万／月的月度目标，佣金提成为1.2%，少于1800万元，佣金提成为0.9%，如连续三个月没有达到1800万元的，甲方有权单方终止合同，（2）乙方派驻人员工资奖金以及其他一切费用由乙方负责，甲方原销售人员待遇按原约定仍由甲方先行支付，甲方支付乙方佣金时扣除；8、项目正式发售起，每月的最后一日，双方需核对定金账目，乙方按当月交清首付款或已签订《商品房买卖合同》的，提出应结算清单，交甲方审核，确认无误后由双方财务签字盖章确认，于次月5日前，由甲方将营销费按购房款到账比例及时付给乙方指定账户；9、合作时间自签订合同之日起生效，在满足考核及营销费用结算的前提下，当完成项目销售总面积70%时，双方可以解除合同。2013年2月26日，智达公司与括苍公司签订了《关于合同的补充约定》，对《山水名城F地块营销服务合同》做了补充约定，双方约定：1、关于宣传费用的厘定，以下费用均为广告宣传费用，甲方审核后实施（1）凡企划方案中所列支的费用，（2）建立网点、联络站中人员的交通、通讯、误餐补贴费用，（3）公司开展的电话营销、陌生拜访等各种促销费用，以上费用均为广告宣传费用，甲方审核后实施，（4）与企、事单位，行政单位的公关费用，（5）重点客户，团购客户的接待费用，（6）由广告公司发布的各式广告费用，（7）公司同意给客户、中介、各种组织的补贴、赞助、奖金等；2、双方原合同执行时间为2013年3月1日起，所有销售业绩记入乙方业绩，甲方原有销售人员归甲方管理并由甲方负责承担相关费用；3、关于E地块（括苍香墅园）的销售，乙方进场后所有未成交的房源计佣与提成分配与F地块相同，并合并考核销售总额。合同签订后，双方按照约定履行合同。合同履行期间，智达公司于2013年3月8日、2013年4月9日、2013年7月22日分别向括苍公司指定联络的邮箱发送了《营销方案》、《电话营销话术》、《智达商务关于括苍香墅园8-11月工作方案》三封电子邮件，智达公司在《营销方案》中制定的费用预算为1、媒体预计投入140万元；2、电话销售预算为电话费7万元、电话营销人员工资30万元；3、网点设立费用20万元。智达公司将《营销方案》通过电子邮件发送给括苍公司指定联络的邮箱后，括苍公司没有回复。后智达公司按照《营销方案》开展了营销工作，专门开设了电话营销职场，聘请人员进行了电话营销，到乡镇的网点进行下乡拜访及摆设摊位，期间产生了营销电话费64160元、职场租金16000元、办公用品费21705元、电费830元、汽车保养费4250元、汽油费21483元、下乡交通补助、摊位费用2186元、兼职电话营销及发传单人员工资124078元，合计254692元。2013年4月至10月，智达公司向括苍公司预支了881550元佣金及费用，预支凭证上列明为电话营销职场安排、营销费用借款。依智达公司的申请，一审法院于2014年6月9日向鹰潭市房地产信息中心调取了括苍公司2013年3月1日至2014年2月28日每个月销售房屋（括苍山水名城与括苍香墅园）的统计数据。数据表明，2013年3月至10月，括苍山水名城与括苍香墅园的签约销售总额为142505265元，2013年7、8、9月，括苍山水名城与括苍香墅园的销售总额在签约销售情况统计及备案情况中连续三个月未达到1800万元。在2013年9月，括苍山水名城与括苍香墅园的销售总额在签约销售情况统计与备案情况统计中分别为16915077元和15936210元，括苍公司提供的佣金结算表中的2013年9月份销售额16915077元与鹰潭市房地产信息中心提供的签约销售金额一致。依智达公司的申请，一审法院于2014年6月10日向鹰潭市房地产信息中心调取了括苍公司与刘街有、何结华、陈何风、李金龙、周明发、吴诸峰签订的括苍山水名城《商品房买卖合同》，证据显示该6份合同均为2013年9月签订，6份合同的总金额为2295404元，该6份合同的销售额在2013年9月份计入括苍山水名城签约销售金额，在2013年10月份计入括苍山水名城备案销售金额。2013年10月9日，因智达公司于2013年7、8、9月连续三个月没有达到每月1800万元的销售额，括苍公司向智达公司发出《告知函》，要求于2013年10月9日正式终止《山水名城F地块营销服务合同》。智达公司签收了《告知函》，但不认可合同符合终止的条件。因智达公司和括苍公司没有对每月的销售数据进行核对，故智达公司每月未向括苍公司提交结算清单，双方未按照合同约定进行结算，至智达公司起诉时，双方都未结算。故而引起纠纷，诉至法院。一审法院认为：智达公司与括苍公司签订的《山水名城F地块营销服务合同》、《关于合同的补充约定》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。自2013年3月1日起，智达公司负责“山水名城F地块（括苍山水名城）”、“括苍E地块”（括苍香墅园）项目的营销策划销售工作，括苍公司应按合同约定向智达公司支付佣金及广告宣传费用。2013年10月9日，括苍公司向智达公司发出《告知函》，书面通知解除合同。智达公司诉称《告知函》无效，被告括苍公司与刘街有、何结华、陈何风、李金龙、周明发、吴诸峰签订的括苍山水名城《商品房买卖合同》为2013年9月份签约，6份合同价款总额为2295404元的，而括苍公司提供的佣金结算表中2013年9月份的销售总额为16915077元，该6笔合同价款应当计入括苍公司提供的佣金结算表中2013年9月份的销售总额中，那9月份的销售总额为19210481元（16915077元＋2295404元=19210481元），9月份就超过了1800万元，智达公司解除合同的条件就不成立。2014年6月9日，一审法院依智达公司申请向鹰潭市房地产信息中心调取了括苍公司2013年3月1日至2014年2月28日每个月销售房屋数据。数据表明，2013年9月括苍山水名城与括苍香墅园的销售总额为16915077元，该16915077元销售总额包含了智达公司要求增加的价款总计为2295404元的6份商品房买卖合同的销售额。故智达公司要求认定2013年9月括苍公司的销售金额超过了1800万元的请求，不予支持。根据法院向鹰潭市房地产信息中心调取的数据证明，括苍山水名城与括苍香墅园的签约销售额在2013年7、8、9连续三个月未达到1800万元／月，依据合同约定，括苍公司有权单方面解除合同。括苍公司提供的佣金结算表中的销售额与鹰潭市房地产信息中心提供的销售额一致。虽然合同约定按照到账金额计算佣金，但由于括苍公司行使合同解除权，智达公司无法掌握到账金额的数据，如继续按到账金额计算佣金，将使智达公司的债权一直处于不确定状态，明显对智达公司不公平，也不利于纠纷的解决。故按照解除合同时房屋销售总额来计算佣金更为妥当，因此括苍公司应支付智达公司2013年3月-10月期间的佣金1497757.254元。2013年3月-10月，智达公司按照《营销方案》开展了营销工作。租赁了电话营销职场，购买了办公设备，聘请人员进行了电话营销工作，括苍公司在借支给智达公司的款项里也认可了智达公司的电话营销工作，同时智达公司还开展了下乡拜访及摆设摊位宣传的工作，以上营销工作中产生了营销电话费64160元、职场租金16000元、办公用品21705元、电费830元、汽车保养费4250元、汽油费21483元、下乡交通补助、摊位费用2186元、兼职电话营销及发传单人员工资124078元，合计254692元。上述费用符合智达公司提交给括苍公司的《营销方案》中制定的费用预算内容，括苍公司未对智达公司提交的《营销方案》按照合同约定在七天之内给予答复，故视为括苍公司认可了《营销方案》，智达公司根据《营销方案》开展营销工作符合约定，且其开展的营销工作和产生的费用都是为了更好的销售括苍公司的房屋，因此智达公司请求括苍公司承担广告宣传费254692元，予以支持。括苍公司辩称智达公司没有向括苍公司提交书面审核这些费用，不予认可。智达公司诉求括苍公司承担智达公司员工工资302947元，不符合合同约定，根据合同约定，智达公司员工工资应当由其承担，故该诉求不予支持。因此，括苍公司应支付智达公司佣金1497757.254元、广告宣传费用254692元，合计1752449.254元。扣除智达公司向括苍公司预支的借款881550元，括苍公司还应支付智达公司佣金及广告宣传费870899.254元（1497757.254＋254692-881550=870899.254）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十八条之规定，判决：一、括苍公司于本判决生效之日起十日内一次性向智达公司支付佣金及广告宣传费870899.254元；二、驳回智达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43350元，由智达公司负担14306元，由括苍公司负担29044元。智达公司的上诉请求为：撤销一审判决第二项，在维持一审判决第一项的基础上，支持智达公司下列上诉请求，即：1、确认被上诉人括苍公司向上诉人智达公司送达的“告知函”无效并责令括苍公司向智达公司支付2013年10月至2014年2月期间的代理佣金86万元及2013年3月至2013年9月少计算代理佣金53万元；2、本案诉讼费用由被上诉人括苍公司承担。事实及理由如下：依据双方合同约定，当括苍公司连续三个月的销售业绩达不到1800万元时，括苍公司有权单方面解除合同。基于此约定，括苍公司以上诉人在2013年7、8、9三个月的销售业绩没有达到1800万元为由，向上诉人送达解除合同的“告知函”，要求解除合同。一审判决亦以括苍公司在2013年7、8、9三个月的销售业绩没有达到1800万元为由，认定“告知函”有效，进而不支持上诉人要求括苍公司支付2013年10月至2014年2月期间的代理佣金86万元及2013年3月至2013年9月少计算的代理佣金53万元。这一认定与判决明显与本案事实不符。依上诉人申请鹰潭市月湖区人民法院与一审法院所收集的证据来看：1、括苍公司在2013年7、8、9三个月的销售额远远超过了1800万元；2、就是以单月计，括苍公司在2013年9月份的销售额也超过了1800万元（2014年9月在房管部门备案的销售金额为16915077元，9月份签订合同而放在10月份备案的销售金额为2295404元，两者相加远远超过了1800万元）。由此可知，括苍公司单方面行使合同解除权的条件没有成就。括苍公司未提交书面答辩，庭审中答辩称：1、括苍公司解除合同的依据是双方合同中的解除条款，解除告之函也送达给了对方，且送达后，双方的合同当时已经实际终止，故不存在终止后的佣金问题。智达公司在履行合同中存在严重不适当履行合同义务的违约行为。双方签订营销代理合同后，智达公司没有采取任何有效的营销手段和营销策划，只是提出了所谓的电话营销概念，请了一些师范的学生打电话，不管业绩好坏向括苍公司要提成，并向括苍公司借资80多万元，其没有任何成本，且出现了销售业绩不符合合同的情形，故应解除合同。2、对销售额的问题，区法院、中院已经调取了证据并进行了确定，以当月签订网签合同备案的来作为销售额确定的依据。房管局出具的证据证明7、8、9月份的销售额没有达到1800万元，括苍公司解除合同条件成就，2013年10月合同已实际终止，因此智达公司请求确认解除函无效，并要求括苍公司支付佣金的上诉请求不应支持。括苍公司的上诉请求为：撤销一审判决书第一项，并改判驳回被上诉人智达公司的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人智达公司承担。事实及理由如下：一、一审判决认定上诉人括苍公司应支付被上诉人智达公司广告宣传费等费用254692元错误。智达公司在一审中提出在营销工作中产生了营销电话费、职场租金、办公用品、电费、汽车保养费、汽油费、下乡交通补助、摊位费、兼职电话营销及发传单人员工资共计为254692元，但智达公司上述主张依法不能认定。理由是：1、证明上述费用的证据只有智达公司自行制作的一张费用汇总表，上诉人对上述费用是否实际发生及发生的数额的真实性当庭提出了异议。智达公司并没有提供正式的税收发票佐证，其证据显然不具有真实性，依法不能认定。2、上述费用中的职场租金、办公用品、电费、汽车保养费、汽油费、摊位费、兼职电话营销及发传单人员工资不属于双方《补充约定》中约定的应由上诉人承担的宣传费用的厘定范畴，这几笔费用不论是否真实发生，均与上诉人无关，上述费用均包含在佣金当中，应由智达公司自行承担。3、根据双方《补充约定》的条款，广告宣传费用必须经过甲方（括苍公司）审核后实施，智达公司从未将上述广告宣传费用报经括苍公司审核，故此，按合同约定上诉人有权不予支付。一审法院在智达公司没有真实、充分的证据情况下，就直接认定智达公司提出的广告宣传费，显然错误。并且根据合同约定，一审也将不属于上诉人承担的费用错误认定为广告宣传费。二、一审判决上诉人在判决生效之日起十日内一次性支付佣金870899.25元错误。上诉人和被上诉人智达公司对佣金结算数额1497757.254元均没有异议，但对于该笔佣金的支付时间一审认定存在明显错误。上诉人和智达公司均向法庭提交并认可的双方主合同《山水名城F地块营销服务合同》第五项考核及营销费用结算第四小项中，明确约定了佣金及溢价提成在交易完成且销售房款到账后按购房款到账比例支付。对该约定智达公司也没有异议，一审法院也已采纳该证据。因此上述佣金应当在购房款到账后按购房款到账比例支付，而不是现在一次性支付佣金。上诉人提交了购房款的实际到款情况，按合同约定的比例智达公司现在只能领取佣金575803.2元，剩余的佣金必须等到购房款（主要是按揭款）到位后按比例支付。三、一审判决认定上诉人已付款数额错误。上诉人提交的证据六领付款凭证证明智达公司领款881550元，提交的证据八证明为智达公司代垫工资19200元。因此，智达公司的实际领款数额应为900750元。在一审中上诉人提交了证据八原件进行核对后收回，且智达公司质证时对该证据八的真实性没有提出异议，只是提出过了举证期限，该份证据应当认定。该份证据有公安机关盖章证明确认，且当时领款的学生现已经毕业找不到了，不需要也难以另行提供证人出庭证明。原审判决以该份证据没有提供原件和没有证人出庭作证为由不予认定是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，根据合同约定被上诉人现无需支付款项给被上诉人，一审判决本应当驳回被上诉人诉讼请求。待日后购房款到位后，上诉人会按照约定按比例支付给被上诉人。请求二审法院依法查清事实，支持上诉人括苍公司的诉讼请求。智达公司未提交书面答辩，庭审中答辩称：1、关于广告和宣传费用问题，双方的合同有约定，是由括苍公司承担，且不包括在佣金之内。智达公司的营销方案已经得到括仓公司认可，七天内括苍公司不回复就是认可，一审法院对此认定是正确的，应予维持。2、关于佣金问题。双方实际已经解除了合同的履行，一审法院对已经履行期间的佣金进行计算并判决支付给智达公司是正确的。3、括苍公司提出的垫付学生工资问题。智达公司没有参与这个事情，括苍公司也没有提供相关原件和证人出庭作证，一审法院对此不予认定是正确。智达公司二审提交了一份证据：九月份交首期款明细表一份，交易的卡号和后面所签合同均有对应。说明九月份的销售额超过了1800万元。括苍公司质证认为，对该证据三性均有异议。证据是没有任何公章的一张打印件，其内容也不符合销售额计算的约定，因为合同约定“要付清首付款或签订商品房买卖合同”，而首付款最少要付房款总额的30％，而这上面的清单里有首付1万-2万的，不是首付款。括苍公司二审提交了一组证据：括苍公司垫付陈子明餐费8000多元的收据，上面注明了是智达公司。智达公司质证认为，这与智达公司无关，是陈子明个人的事。括苍公司二审还提交了公安机关出具的代智达公司支付学生工资19200元的证明（原件，一审认定其仅提交了复印件）。智达公司质证认为，真实性无异议。付钱是事实，学生是10月9日之前请的还是之后请的不能界定，即使有也是营销广告费用。对智达公司二审提交的证据，因系其自己制作的打印件，括苍公司对其真实性亦不认可。故对该证据的真实性本院不予确认。对括苍公司二审提交的一组证据，真实性应予认定。但括苍公司代陈子明或智达公司垫付餐费与本案诉争的营销服务合同纠纷并无直接的关联性，垫付餐费问题不属于本案审理的范围，故对该组证据本院不予采信。括苍公司二审还提交了代智达公司垫付学生工资19200元的证明原件，对该证据真实性本院予以确认。二审查明：2013年12月3日，在公安机关的协调下，括苍公司代智达公司垫付了销售房屋宣传活动中分发传单而产生的学生工资共计19200元。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本案二审争议的问题是：1、括苍公司向智达公司送达的“告知函”效力问题，即2013年9月的销售额如何认定，是否超过1800万元；2、广告宣传费用的范围及承担问题，即智达公司在营销中产生了营销电话费、职场租金、办公用品、电费、汽车保养费、汽油费、下乡交通补助、摊位费、兼职电话营销及发传单人员工资等宣传费用共计为254692元应由谁承担；3、括苍公司为智达公司代垫学生工资19200元是否应予认定；4、一审判决括苍公司向智达公司一次性支付佣金是否恰当。本院认为：关于2013年9月的销售额如何认定的问题。根据双方签订《山水名城F地块营销服务合同》约定：“智达公司是按客户付清首付款或签订合同并按实际到账购房款的比例获取服务费。考核指标为年度销售总额2亿元，月度销售额不低于1800万元。达到1800万元月度目标佣金提成1.2%，少于1800则提成为0.9%，如连续三个月没有达到1800万元，括苍公司有权单方终止合同”。一审法院根据智达公司的申请向鹰潭市房地产信息中心调取了括苍公司2013年3月1日至2014年2月28日每个月销售房屋数据，包括已签约情况和已备案情况。数据表明，2013年9月括苍山水名城与括苍香墅园的销售总额为16915077元，2013年7、8、9三个月均未达到合同约定的1800万元，故根据合同约定括苍公司有权单方终止合同。2013年10月9日括苍公司向智达公司发出《告知函》，要求于2013年10月9日正式终止《山水名城F地块营销服务合同》。一审根据本案实际情况及合同约定，认定《告知函》合法有效且括苍公司有权单方面解除合同是正确的，本院二审予以维持。智达公司认为《告知函》无效、2013年9月的销售额超过1800万元依据不足，对该主张本院不予支持。关于广告宣传费用的范围及承担问题。双方签订《山水名城F地块营销服务合同》明确约定，甲方（括苍公司）支付广告宣传费用。补充合同约定，凡企划方案中所列支的费用，与企事业行政单位的公关费用，建立网点、联络站中人员的交通、通讯、误餐补贴费用，重点客户团购客户的接待费用，电话营销、陌生拜访等各种促销费用均为广告宣传费用。本案智达公司在营销中产生的营销电话费、职场租金、办公用品、电费、汽车保养费、汽油费、下乡交通补助、摊位费、兼职电话营销及发传单人员工资等宣传费用，应认定为广告宣传费用，根据合同约定该笔实际发生的费用应由括苍公司承担。关于括苍公司代垫学生工资19200元的问题。因该笔费用系智达公司在广告宣传活动中产生的费用，智达公司应当及时向学生支付。括苍公司已承担了智达公司履行合同中所产生的广告宣传费用254692元，其又代垫学生工资19200元，应从254692元广告费中扣除。上诉人括苍公司该上诉理由有事实依据，本院予以采信。关于一审判决括苍公司向智达公司一次性支付佣金是否恰当的问题。双方合同约定智达公司是按实际到账购房款的比例获取服务费，现合同已终止很长时间，相关房款应早已到账。括苍公司应按合同约定向智达公司支付服务费。一审判决并无不当，应予维持。综上，上诉人智达公司的上诉请求，没有事实及法律依据，依法应予驳回。上诉人括苍公司认为应扣减其代垫的学生工资的上诉主张依法成立，应予支持，括苍公司的其他上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2014）鹰民二初字第4号民事判决；二、江西括苍房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向江西智达商务咨询有限公司支付佣金及广告宣传费人民币851699.25元；三、驳回江西智达商务咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币43350元、二审案件受理费人民币29818.99元，共计人民币73168.99元，由江西智达商务咨询有限公司负担人民币31616元，江西括苍房地产开发有限公司负担人民币41552.99元。本判决为终审判决。审判长  杜玉东审判员  肖玉华审判员  王 冬二〇一五年二月二日书记员  陈 娟附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定事实不清，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……