山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民四终字第1258号上诉人（原审被告）：中铁二十局集团第四工程有限公司。住所地：青岛市崂山区。法定代表人：黄小军，系该公司董事长。委托代理人：卢军，系该公司第三十工程队书记。委托代理人：郭玉文，烟台昆嵛同合法律服务所工作人员。被上诉人（原审原告）：宋百旺，男，1968年10月30日出生，汉族，农民，住山东省日照市东港区三庄镇塔山村***号。被上诉人（原审原告）：孟庆菊，农民。上诉人中铁二十局集团第四工程有限公司（以下简称中铁第四公司）因生命权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2014）福门民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人卢军、郭玉文，被上诉人宋百旺、孟庆菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告宋百旺、孟庆菊诉称：二原告系夫妻关系，其子宋英达12岁。2013年7月23日，宋英达在被告位于烟台市福山区门楼镇西陌堂村北面珠岩河施工桥墩附近溺水死亡，烟台市公安局福山分局门楼派出所于2013年8月8日出具了死亡证明。原告认为，由于被告的桥墩施工在河道挖掘形成深坑，施工完毕后没有回填恢复河道原状，造成水下深坑、水流湍急，极大增加了危险因素。被告为了施工方便，故意将桥墩底下挖深，还在防护坡上修筑临时道路，施工后没有及时恢复原状，宋英达就是从这条临时道路走到河边。被告明知上述危险因素存在仍没有设置明显警示标志和采取安全防护措施致使宋英达溺水死亡，被告具有过错，被告应承担侵权责任。请求判令被告承担丧葬费21418元、死亡赔偿金188920元、精神损害抚慰金50000元，合计260338元，本案诉讼费由被告承担。原审被告中铁第四公司辩称：被告对宋英达于2013年7月23日溺水死亡深表同情，但这并不能代表被告有过错应当承担赔偿责任。原告诉请的事实和理由不是客观事实，被告严格按照工艺规程在河道施工，案发河道已经按照施工方案进行了河道清理和恢复原状且被告在防护坡上修筑的临时道路在施工完毕后已经恢复原状；被告在施工现场设置了“基坑危险请勿靠近”的标牌，在河道南侧的桥桩底部加喷了红色醒目的“河道危险，行人禁止靠近”的标识，河道管理部门在河道南侧防护堤上有明显的“生命宝贵，水火无情”的危险警示标牌，原告没有合法有效的证据支持其诉请；原告不能证明宋英达系在被告施工的桥墩处溺水死亡，更不能证明宋英达溺水死亡与被告施工具有因果关系，案发时原告不在现场，报案记录不具有证明力，证人刘某甲和刘某乙的询问笔录所述的现场不是客观事实，且两证人应当到庭质证，报案记录、询问笔录没有加盖公安机关的公章，询问人和记录人处空白，这三份证据没有证明力；宋英达系未成年人，原告系宋英达的监护人，原告应该对宋英达的溺亡承担监护失职的责任。案发前几天连续大雨，原告的住所距离河道不超过500米，其应当预见到河里有洪水却疏忽大意。桥桩底部、施工现场、河道南侧防护堤均设置了危险警示标识，宋英达因自身过错没有注意，宋英达自身的过错和原告的监护失职导致了悲剧的发生；案发时福山区域发生的大暴雨及上游拦河坝泄洪导致水流巨大是造成宋英达被河水冲走的主要客观原因。宋英达溺亡与被告的正常施工没有必然的因果关系，被告无过错，不应当承担赔偿责任。被告严格按照工艺规程施工，施工完毕验收合格后，对河道进行了恢复，水中的冲沟属于泄洪自然形成的，非被告施工所为。原审法院审理查明：二原告系夫妻关系，宋英达系二原告之子，于2002年8月13日出生。2013年7月23日，宋英达在被告中铁第四公司位于烟台市福山区门楼镇西陌堂村北面珠岩河的施工桥墩下溺水身亡。2013年8月8日，烟台市公安局福山分局门楼派出所出具证明“证明：2013年7月23日11点左右，我所接到宋百旺报警称其儿子宋英达在中铁二十局位于烟台市福山区门楼镇西陌堂村北面珠岩河施工桥墩下溺水。接警后，我所民警迅速赶到现场开展调查。经查，宋百旺儿子宋英达（男，户籍所在地日照市）不慎意外掉入珠岩河水中，我所民警迅速组织进行打捞救助，无果。现烟台市公安局芝罘分局刑警大队在芝罘区辖区内发现宋英达的尸体”。原告在诉讼中变更诉讼请求为判令被告承担丧葬费23193元、死亡赔偿金212400元、精神损害抚慰金50000元，合计285593元。为调查该起事件，烟台市公安局福山分局门楼派出所对原告及在场其他人进行了调查。内容如下：1、原告宋百旺在2013年7月29日的调查中称：宋英达是我儿子。2013年7月23日10时50分左右，我在东陌堂种地听到我儿子同学刘某乙对我妻子说“宋英达掉珠岩河里了”。我马上发动三轮摩托车拉着刘某乙到出事地方，到了出事地方我就拨打110报警。宋英达落水的位置在西陌堂外夹河高铁水泥桩最西边那排，最南边那个水泥桩东南方向。2、临沂市苍山县下村镇崖头村学生刘某甲在2013年7月23日的调查中称：我和宋英达、刘某乙都住在东陌堂村。2013年7月23日11时许，我叫宋英达、刘某乙到东陌堂同学家玩，宋英达说到珠岩村打游戏，我们就顺着西陌堂高铁水泥桩往北走到外夹河的河边。因为修高铁的水泥桩在河里挖了条沟，水流挺急大约十米左右宽，水挺混看不见底。我和刘某乙不敢过河，宋英达双手提着两条裤腿试探着往河对岸走，结果刚迈了一步就掉到河里了，瞬间就看不见人了。刘某乙跑到高铁工地叫来十来个工人，其中一个男人让刘某乙回去叫宋英达的家长。这十来个人没看见宋英达就没下河。一会宋英达的父亲开着三轮车来到河边，宋英达的父亲就报警了。我们以前去珠岩村玩游戏机也是从这个地方走，不过以前这里有个铁桥通往对岸，现在高铁施工把铁桥拆了。当时刘某乙说别去，宋英达说试验试验，刘某乙又说小心点。高铁水泥桩南北走向，在外夹河里共三排，宋英达落水的位置在外夹河的最西边一排、最南边的水泥桩东南方向，离水泥桩大约十米左右。水泥桩离外夹河南岸岸边二三十米，离北岸岸边大约200米左右。3、日照市东港区三庄镇刘家沟村学生刘某乙在2013年7月23日的调查中称：2013年7月23日11时许，刘某甲叫我和宋英达到东陌堂同学家玩，宋英达说到珠岩村打游戏机。我们就顺着西陌堂高铁水泥桩往北，走到外夹河的河边。因为修高铁的水泥桩在河里挖了条沟，水流挺急大约十米左右宽，水挺混看不见底。我和刘某甲不敢过河，宋英达双手提着两条裤腿试探着往河对岸走，结果刚迈了一步就掉河里去了，瞬间就看不见人了。我就跑到高铁工地叫来十来个工人，其中一个男人让我回去叫宋英达的家长，我就跑着去叫宋英达的家长了。我找到宋英达的父亲，他开着三轮车拉我到河边，宋英达的父亲就报警了。我们以前到珠岩村玩游戏机也是从这个地方走，不过以前这里有个铁桥通往对岸，现在高铁施工把铁桥拆了。当时我说别过去，宋英达说试验试验，我又说小心。高铁水泥桩南北走向，在外夹河里共三排，宋英达落水的位置在外夹河里最西边一排、最南边水泥桩东南方向，离水泥桩大约十米左右。水泥桩离外夹河南岸岸边二三十米，离北岸岸边大约200米。上述公安机关的调查材料经庭审质证，原告无异议。被告对调查材料的真实性无异议，但主张报案笔录是派出所现场作出的，派出所对外出具证据应该有印章，但是笔录没有印章，询问人和记录人没有签名，最后一页也没有签字，这三份调查笔录没有法律效力；宋百旺不在案发现场，不能证明宋英达是在被告施工处溺水，证明不了被告有过错应当承担赔偿责任；证人刘某甲、刘某乙的询问笔录，询问人和记录人没有签字也没加盖印章，按照证据举证规则，该证据涉及本案的案发地点和经过，证人应该出庭作证，这两份证据除了证人姓名和住址的查明外，所有的回答千篇一律，对这两份证据不予认可，这两份证据不是证人的真实意思表示。原告主张宋英达在被告施工的桥墩附近溺水死亡。为证明其主张成立，原告提供了证人刘某丙、刘某丁、杜某、徐某甲的书面证言。经庭审质证，被告对证人的书面证言不予认可，要求证人出庭作证。1、证人刘某乙（男，2001年2月4日出生，汉族，学生，住烟台市福山区）及法定代理人刘某丁于2014年8月20日到庭为原告作证。刘某乙作证称：我父亲刘某丁和原告在村里一块种菜，没有亲属关系，和本案被告没有关系。当时我们三个到了河边，宋英达往下走，我和刘某甲都没往下走，然后宋英达就掉下去了。宋英达落水的地点看不出有施工的痕迹。2013年7月23日当天没有下雨，上游拦河坝是否放水我不知道，当时被告的挖掘机在河对岸，案发地点堆砌了泥土。宋英达落水以后，我跑去叫宋英达的家长，河对岸有人在施工。案发当日我在现场没有看到警示标志，我记得以前河上有个铁桥，但是我没走过，后来施工的时候好像被拆了。2、证人刘某甲（男，2005年2月4日出生，汉族，学生，住烟台市福山区）及法定代理人刘某丙于2014年8月20日到庭为原告作证。刘某甲作证称：我和原告没有亲戚关系，和被告没有关系。案发当天现场没有设置警示标志。我和宋英达经常过河到同学家里玩游戏，过河的时候河上没有铁桥，是几个大石头组成的石头桥。3、证人杜某（男，1960年12月15日出生，汉族，农民，住烟台市福山区）于2014年9月23日到庭为原告作证。杜某作证称：我和原告之间仅是同村村民，和被告没有关系。珠岩河河床以前是平的，溺水的地点以前基本没有水，高铁去了以后挖了很多大坑，孩子溺水的地点就是高铁施工的地点，高铁打井时挖的坑经过水流冲刷越来越大，且高铁在北边建了拦河坝，把水都挤到出事地点这边流。宋英达溺亡时我不在现场。4、证人徐某乙（女，1954年7月24日出生，汉族，农民，住烟台市福山区）于2014年9月23日到庭为原告作证。徐某乙作证称：我和本案原、被告没有关系。宋英达溺亡时我在河边放羊，听说后我就赶紧往现场跑，去了后宋英达已经掉进河里了。河道以前基本是平的，落水后我去现场看见河道南边和北边都被堵死了，只能从挖坑的地方流水，事发后我用五米的竹竿捅下去都没有到底。我在被告施工的东边住，被告施工先挖坑，坑里有撑子，然后往坑里浇混凝土，造成宋英达溺水的深坑是被告施工造成的。我在案发现场没有看见警示标志。经庭审质证，原告对证人刘某乙、刘某甲、杜某、徐某乙的证言无异议。被告对证人杜某的证言无异议，对证人刘某乙、刘某甲、徐某乙的证言提出异议。被告主张珠岩河的对面是烟台市芝罘区，证人是烟台市福山区居民，珠岩河对面不可能有证人的同学，报纸载明宋英达落水前穿的蓝色拖鞋还在河边，证明宋英达不是意外落水而是有意识地下水，证人刘某乙、刘某甲作伪证，报纸载明一个姓郭的人拿竹竿试水的深浅，而非证人徐某乙所为，证人徐某乙作伪证。原告主张宋英达于2013年7月23日溺水死亡时，被告当时未设置警示标志，而是在2013年7月24日在现场设置了警示标志。为证明其主张成立，原告提供2013年7月24日的照片三张。经庭审质证，被告提出异议，主张被告方无人在案发现场，无法确定宋英达的落水地点，更不能证明宋英达的死亡与被告有直接关系，该组照片的拍摄时间是2013年7月24日，不能证明2013年7月23日以前被告没有设置警示标志。原告主张110救护人员于2013年7月23日在宋英达溺水现场进行打捞。为证明其主张成立，原告提供2013年7月24日的烟台晚报A15版。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，对该证据要证明的事实提出异议，主张该证据不能证明宋英达溺水身亡与被告有直接或间接关系。原告主张按照2013年度山东省城镇单位在岗职工年平均工资46386元计算6个月的丧葬费23193元，主张按照2013年度山东省农村居民人均纯收入10620元计算20年的死亡赔偿金212400元，主张精神损害抚慰金50000元。经庭审质证，被告对丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金的计算方法无异议，主张被告不承担赔偿责任。被告主张其在施工现场设置了安全警示标志，被告无过错。为证明其主张成立，被告提供被告与河道管理部门在施工现场设置安全警示标志的照片三张为证。经庭审质证，原告对该三张照片的真实性无异议，对该三张照片要证明的事实提出异议。主张照片一的地点不明确，照片二是2014年拍摄的，宋英达溺亡时没有这个警示标语，当时桥墩还没有架起来，照片三的警示标语不是被告设置的，是河道管理部门设置的。被告主张严格按照施工方案进行施工，且施工结束后已经验收合格。为证明其主张成立，被告提供青荣城际铁路工程施工方案为证。经庭审质证，原告对施工方案无异议，对施工方案要证明的事实提出异议，主张该证据只能证明工程质量，与本案无关。被告主张案发前及案发日连续几日有大雨，上游拦河坝放水泄洪，宋英达作为初中生应该预见到大水有危险，其溺水是自身原因造成的，与被告施工无关，其监护人监管失职应该承担责任。为证明其主张成立，被告提供烟台市气象局专业气象台出具的烟台气象服务资料为证。经庭审质证，原告对该份证据的真实性无异议，对该份证据要证明的事实提出异议，主张该份证据与本案无关。被告主张无雨的时候河道水流很平稳，人落水不会被冲走，拦河坝泄洪造成的急流导致了宋英达的溺亡。为证明其主张成立，被告提供珠岩河上游拦河坝不泄洪时的照片为证。经庭审质证，原告提出异议，主张拦河坝距离宋英达落水的地点有二三里远，该证据与本案无关。被告主张桥墩周边的积水是泄洪和暴雨造成的，与被告施工无关。为证明其主张成立，被告提供施工河道全貌及宋英达溺水地点上方桥墩的照片为证。经庭审质证，原告对该组照片的真实性无异议，对该组照片要证明的事实提出异议，主张该组照片是2014年拍摄的，不能再现案发现场，不能证明宋英达的溺亡与被告无关。被告主张宋英达溺水是客观原因造成的。为证明其主张成立，被告提供2013年7月24日的烟台晚报A15版、水母网通讯为证。经庭审质证，原告提出异议，主张该证据无法证明被告无过错及溺亡是客观原因造成的。原审法院认为：公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。原告主张被告在烟台市福山区门楼镇西陌堂村北面珠岩河的施工现场未设置警示标志或采取相应的安全防护措施导致宋英达溺水身亡，因原告提供的证人证言能够证明原告的主张，本案的证人刘某甲、刘某乙虽系未成年人，但证人的证言与其年龄、智力状况相适应。被告虽对原告的主张不予认可，但被告提供的证据不能证明案发时其在现场设置了安全警示标志，故被告对事件的发生存在过错，依法应对宋英达的死亡承担民事责任。宋英达已年满10周岁且系在校学生，作为限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，应该知道或预见到事发地段的珠岩河水深危险且不听从刘某乙的劝阻仍涉险过河导致其溺水身亡，宋英达对事件的发生自身存在过错。原告作为宋英达的监护人对宋英达监护不力，应对宋英达的死亡承担民事责任。结合本案具体情况及被告和宋英达的过错程度，原告宋百旺、孟庆菊，被告中铁第四公司对宋英达溺水死亡所产生的损失各承担50%。原告主张按照2013年度山东省城镇单位在岗职工年平均工资46386元计算6个月的丧葬费23193元（46386÷12×6），因被告无异议且符合法律规定，故法院予以认定。原告主张按照2013年度山东省农村居民人均纯收入10620元计算20年的死亡赔偿金212400元（10620×20），因被告无异议且符合法律规定，故法院予以认定。原告主张精神损害抚慰金50000元，因宋英达对事件的发生存在过错，故法院不予支持。综上，宋英达的丧葬费23193元、死亡赔偿金212400元合计235593元，原告宋百旺、孟庆菊自行负担50%即117796.50元，被告中铁第四公司负担50%即117796.50元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条的规定，判决：一、被告中铁二十局集团第四工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告宋百旺、孟庆菊117796.50元。二、驳回原告宋百旺、孟庆菊其他诉讼请求。案件受理费5584元，原告负担3281元，被告中铁二十局集团第四工程有限公司负担2303元。如未按判决指定的期限履行金钱给付的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，上诉人中铁二十局集团第四工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审中上诉人提交的河道主管部门在河道南侧防护堤上立有明显的红色标牌，注明“生命宝贵，水火无情”及“禁止事项”等危险声明，上诉人在临河桥桩底部加喷了红色醒目的“河道危险，行人禁止靠近”标识，施工现场设立了“基坑危险，请勿靠近”标牌，上述证据一审法院没有现场核实，而以虚假的证人证言作为判案依据，明显是错误的。一审判决所认定的落水地点，上诉人在此处的施工作业已经结束，上诉人在施工处进行了基坑回填和河道护砌，上述施工内容于2013年6月10日通过监理的质量验收。一审法院对上诉人主张的上述事实没有审理认定是错误的。一审法院未能将暴雨归结为导致事故发生的重大因素是错误的，2013年7月23日案发时，由于连日暴雨，导致案发河道上游约200米处储水橡胶坝突然泄洪放水，形成巨大的洪水流将宋英达冲走，一审法院忽略此重大因素是明显错误的。二、一审判决适用法律错误。本案是生命权侵权纠纷，不属于特殊侵权的情形，就归责原则来说，应当适用《侵权责任法》第6条的规定。综上，一审判决认定事实和适用法律都存在明显的错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。二审庭审中上诉人补充意见：一审程序违法，第一，对于上诉人庭审中提出的针对案发情况导致的后果进行专家鉴定或论证的申请，既不裁定，又不组织鉴定或论证，程序违法。第二，对于上诉人要求组织到河道察看，并向河道管理部门了解泄洪防水情况的要求，也未作出否定的裁定，导致案件的事实认定不清。被上诉人宋百旺、孟庆菊庭审答辩称：上诉人说的泄洪与本案没有关系，因为当时河边上施工的路没有清理，出事第二天才弄的警示牌，当时没有警示牌，当时如果有警示牌或者道路清理了，就不会有这个事情发生了，我们认为这个事情的发生就是上诉人的责任。二审庭审中，双方当事人均认可“基坑危险，请勿靠近”标牌设置在河道北岸，孩子出事现场是在河道南岸。上诉人称“河道淤泥危险行人禁止靠近”警示标志喷涂于河南岸的桥墩上，从河道南岸往河里走就能看到此标志；河道管理部门设置的“危险警示”标志位于拦河坝的边上，相距出事地点五、六十米。被上诉人称“河道淤泥危险行人禁止靠近”标志是2014年设立，因为2013年出事时上诉人没有施工完毕，上诉人提供的照片也是2014年拍的；“危险警示”标志是在朱岩河大桥的上游，离出事地点有一公里左右。经质证，上诉人认可其施工的整个桥墩工程于2014年6月至7月之间完工，整个工程于2014年11月份基本完成。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否承担赔偿责任。本院认为，从被上诉人提供的报案等证据看，两被上诉人之子于2013年7月23日，在位于上诉人施工河道段的桥墩下基坑位置溺水身亡，事实清楚。虽上诉人对于被上诉人提供的事故发生在场人员的证人证言提出异议，但其未提供充分证据证实上述证人证言存在虚假，故上诉人此异议不予支持。被上诉人主张事故现场上诉人作为施工方未设置警示标志，致使事故发生，上诉人应承担事故赔偿责任。上诉人虽提供了设置警示标志的相关证据，但其主张的“基坑危险，请勿靠近”标志在河道北岸，对于事故发生地的河道南岸不能起到警示作用；“河道淤泥危险行人禁止靠近”标志的设置时间双方当事人存在争议，上诉人不能举证证实在事故发生时该标志存在，故上诉人以此作为事故发生时已设置警示标志的证明，证据不足；“危险警示”标志上诉人称不是其设置的，且双方当事人均主张离事故发生地存在较远距离，亦不能作为上诉人已设置警示标志的证据。另外，上诉人提供的两份基坑回填检验批质量验收记录表，只能证实上诉人工程进度及施工状况，上诉人以此证实已履行基坑回填义务，而使事故现场的基坑消除危险，证据不足。上诉人虽主张事故的发生是连日暴雨造成水位上涨，以及上游水库泄洪等原因，上诉人对此未提供充分证据证实，本院不予支持。上诉人申请现场勘验并非是人民法院民事裁定确定的内容，上诉人以此主张原审法院程序违法，缺乏法律依据。综上，上诉人上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5584元，由上诉人中铁二十局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  付景波审判员  刘 腾二〇一五年七月二十日书记员  田欣琦