广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）珠中法民二终字第489号上诉人（原审被告）：麦炳明，男，汉族，住广东省珠海市，身份证号码：×××2119。委托代理人：李会平，北京市国汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗海新，男，汉族，住广东省广州市荔湾区，身份证号码：×××0933。委托代理人：梁海涛，广东莱特律师事务所律师。委托代理人：唐健霆，广东莱特律师事务所律师。上诉人麦炳明为与被上诉人罗海新合伙协议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，双方于2007年4月15日签订《合伙合同》，约定：罗海新与麦炳明合伙投资内蒙古乌兰察布市四子王旗伟业工贸科技有限公司矿产资源开发项目，合伙期限为5年，自2006年11月23日至2011年11月22日，麦炳明以所有设备投入、生产及管理，占合伙股份的55％，罗海新以现金人民币100万元投入，占合伙股份的2％，合同还对盈余分配、债务承担、退伙等问题进行了约定。随后，麦炳明又发展了其他五位投资合伙人共同参与上述项目的投资。之后，上述投资项目失败。经参与的七位合伙人（包括麦炳明在内）共同协商，麦炳明愿意全额退还罗海新等投资人的投资款。此后，麦炳明陆续退给罗海新投资款共计563500元，尚欠336500元未退。由于麦炳明没有全部退还罗海新等投资人的投资款，麦炳明于2013年3月26与罗海新等合伙人就退款问题签署了一份《退股款协议书》，该协议明确：麦炳明尚欠罗海新等六位投资人投资款的数额、最后的退款期限以及逾期退款的违约金计算方法等。最后退款期限为2013年10月20日，逾期退款违约金按退款总额的月息仟分之二十计算。协议签订后，麦炳明仍未按约定退还罗海新入股款人民币336500元，罗海新遂诉至法院。原审法院认为，双方之间所签订的《合伙合同》及《退股款协议书》是双方当事人真实意思的表示，协议没有违反有关法律法规的规定，为有效协议，双方均应履行协议约定的义务。由于合伙失败，双方就退款事宜签署了《退股款协议书》，麦炳明应按退股款协议约定的数额退还罗海新入股款336500元，麦炳明至今未向罗海新退还，已构成违约。罗海新要求麦炳明退还所欠款项，并支付约定的逾期退款违约金有事实和法律依据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决麦炳明于判决生效之日起十日内退还罗海新投资款336500元，并支付自2013年10月21日起至付清之日止按照年息24％计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6646元，诉讼保全费2320元，合计8966元，由麦炳明负担。上诉人麦炳明不服原判，上诉称：一、原审法院未合理有效地通知麦炳明出庭应诉，导致麦炳明丧失相应诉权。原审中罗海新向原审法院提供了麦炳明有效的联系方式（手机号码为186××××1009），但是麦炳明并未收到原审法院关于罗海新起诉的应诉电话通知，而麦炳明身份证住址所属房产已经于2013年9月份出售给他人，麦炳明并不居住在该地址，无法收到法院的司法专邮信函。只有在其他有效的联系方式无法送达的情况下，法院才能公告送达。原审法院未通过电话通知麦炳明及时应诉，直接以公告方式送达，导致麦炳明不能及时参加诉讼。二、因麦炳明无法及时参加庭审及罗海新的故意隐瞒，导致原审法院认定事实不清。（一）依照双方签订的合伙合同中约定，麦炳明收到罗海新的合伙投资款后，依约投到了白雪梅和内蒙古乌兰察布市四子王旗工贸科技有限公司，因内蒙古乌兰察布市四子王旗工贸科技有限公司不具有投资价值，后麦炳明与各合伙人协商将投资转投到了河北省白雪梅和麦炳明发起成立的丰宁俊穆矿业有限公司，丰宁俊穆矿业有限公司成立于2007年7月11日，在该公司成立时就约定罗海新是该公司股东，占公司2%的股份，在俊穆公司成立后于2007年底又入股了丰宁得利矿业有限公司，罗海新同样在得利公司占有2%的股份，这在上述两家公司于2007年12月20日、2007年11月3日、2008年2月16日、2008年2月17日、2008年3月1日召开的股东会会议记录中都有罗海新的签字，在2009年5月8日召开的丰宁得利矿业有限公司股东会上决定，麦炳明转让2%的股份给罗海新。在2009年5月21日对丰宁俊穆矿业有限公司、丰宁得利矿业有限公司的工商注册信息中的股东信息进行了变更，变更后的信息显示罗海新占有上述两家公司各2%的股份。在2010年1月7日麦炳明发起成立了丰宁满族自治县兴丰矿业有限公司，罗海新在该公司也占有2%的股份。这三家公司都进行了大量的投资，并且经营至今，其中丰宁得利矿业有限公司在2012年初还进行了转让，在这次转让中罗海新也是进行了签字的。这有力的驳斥了罗海新在民事起诉状中述称的“项目投资不成，改投河北省另外一家矿业项目，后来仍然不成的退伙理由”。（二）麦炳明在河北成立了丰宁俊穆矿业有限公司、收购了丰宁得利矿业有限公司、成立了丰宁满族自治县兴丰矿业有限公司。罗海新均是上述三家公司的股东，且该行为均发生在合伙合同约定的合伙有效期内，麦炳明已经如实的履行了合伙协议约定的义务。在合伙协议到期（2011年11月22日）前，罗海新听说其他股东以公司经营不好、无法分得利润为由，找到麦炳明要求得利公司回购其持有的三家公司的股份，也找到麦炳明要求也回收其手中三家公司的股份，麦炳明为维护其朋友关系答应由其个人按照原价退还其入伙资金，但罗海新在丰宁俊穆矿业有限公司、丰宁得利矿业有限公司、丰宁满族自治县兴丰矿业有限公司所占的2%股份退回麦炳明所有，随后麦炳明在2011年11月10日转账298500元、2012年1月4日转账298500元、2012年7月21日转账65700元，支付现金800元，四次共转账663500元，在此期间麦炳明要求罗海新到工商登记机关办理股权变更登记手续，但是罗海新一直以各种理由推脱不予办理，所以麦炳明才拒绝退回剩合伙投资款的。但是罗海新和其他合伙人多次到麦炳明位于江门鹤山龙潭山旅游区加仑加山泉水厂闹事，严重影响麦炳明水厂的正常经营活动，在2013年3月26日罗海新再次集结其他合伙人到麦炳明水厂闹事，要求其退还剩余合伙投资款，因迫与六人的压力麦炳明无奈签订了退股款协议书，答应分次退还六人剩余合伙投资款。但是麦炳明在2013年9月初得知上述六人包括罗海新已经将其持有的丰宁得利矿业有限公司的股份于2012年1月18日转让给他人，并办理了工商登记。因此麦炳明拒绝退还剩余合伙资金。在麦炳明通过自己的努力成功的设立及收购了三家公司，罗海新等均是公司股东，麦炳明已经严格的履行了合伙合同约定的义务。（三）2008年4月18日麦炳明向罗海新汇款120万元，这是麦炳明个人垫资替公司支付罗海新的预提利润。也就是说罗海新也已经收回了其在公司的投资。在2010年当时铁矿石行情不好，铁矿无人愿意接手，得利公司不愿回购，在麦炳明资金极其紧张的情况下，麦炳明愿意原价回收罗海新的股份。而罗海新在已经将股份转让麦炳明的情况下，故意不予办理工商登记信息变更，随后就将其所持有的股份转让他人，在收到转让金后又继续欺瞒麦炳明并继续索要剩余合伙投资款。罗海新做出一股二卖欺诈麦炳明的行为，实在是令麦炳明无比的心寒。因罗海新的违约及欺诈行为在先，导致麦炳明无法实现收回其股份的要求，所以罗海新的诉讼请求是故意隐瞒事实欺骗法院。综上，请求二审法院：一、撤销原判；二、诉讼费由罗海新负担。被上诉人罗海新答辩称：一、原审法院已按法定程序通知麦炳明出庭应诉。公告送达前，原审法院已按照法律规定的其它送达方式（包括电话联系）向麦炳明送达应诉通知书，但是均无法送达，最后原审法院采取公告送达的形式向麦炳明送达。原审法院的做法并无不当。麦炳明辩称原审法院没有使用罗海新提供的手机号码通知其出庭应诉，仅有麦炳明的口头陈述，没有其他证据佐证，证据不足。麦炳明上诉状中其写的地址香洲区沿河东路31号2栋3单元706房就是罗海新提供的地址，原审法院的司法专邮麦炳明是故意不收。二、关于事实的补充说明。2007年6月，罗海新与麦炳明达成合伙投资内蒙古乌兰察布市四子王旗伟业工贸科技有限公司矿产资源开发项目的意向，罗海新随后向麦炳明账户汇款100万元。后来麦炳明告诉罗海新该项目投资不成，罗海新要求其退还入股款，然而麦炳明当时资金不足，只愿意以其在河北省某矿业公司的部分股权抵偿给罗海新，并承诺矿业公司盈利，罗海新可以按股权份额分红。罗海新同意了麦炳明的意见。矿业公司年年盈利，但罗海新并没有享受到矿业公司的分红，麦炳明没有兑现其承诺。罗海新已意识到当中的问题，不愿意继续投资，要求麦炳明退回合伙款。麦炳明同意原价买回罗海新的股权，并陆续向罗海新退款共663500元。由于麦炳明退款缓慢，罗海新连同其余五位合伙人与麦炳明就退款问题签署了《退股款协议书》，明确麦炳明尚欠六位投资人退股款数额等。三、麦炳明认可按照原价退还罗海新的入伙资金，随后向罗海新支付部分退股款，并于2013年3月26日向包括罗海新在内的6位合伙人出具《退股款协议书》，其中明确尚欠罗海新退股款336500元。麦炳明称由于罗海新存在一股二卖的欺诈行为，所以没有继续履行《退股款协议书》，但是，麦炳明没有提供其他的证据予以佐证，仅有其口头陈述，不足以支持麦炳明的主张。综上所述，罗海新请求二审法院维持原判。二审期间，麦炳明提交如下证据：一、珠海市香洲区人民法院应诉通知书；二、罗海新诉麦炳明案民事起诉状；三、麦炳明手机号码186××××1009的通话、短信记录，证据一、二、三拟证明一审法院案件受理通知书中承办法官联系电话为0756-261****，罗海新在民事起诉状中提供的麦炳明的手机号码186××××1009，2014年1月1日至2014年10月29日麦炳明未收到一审法院号码为0756-2610910的来电或短信通知；四、合伙协议，拟证明麦炳明和罗海新签署合伙协议，约定罗海新占合伙项目1%的股份，罗海新将合伙款汇至白雪梅账户，合伙期限至2011年11月22日；五、股东会决议，拟证明俊穆公司、得利公司股东会议记录及股东决议中有罗海新以股东身份签字，麦炳明依照合伙协议约定成立了公司，罗海新以股东身份行使股东权利；六、得利公司2009年临时股东会决议、公司章程修正案及股权转让协议，拟证明得利公司2009年临时股东会决议及公司章程修正案中麦炳明将其占有的2%股份转让给罗海新；七、得利公司、俊穆公司工商登记信息、兴丰公司章程，拟证明罗海新在得利公司、俊穆公司、兴丰公司均占有2%的股份；八、中国工商银行汇款凭证，拟证明麦炳明向罗海新累计转账663500元，用于支付退还罗海新合伙款；九、中国工商银行汇款凭证，拟证明麦炳明分别于2008年4月18日向罗海新转账120万元，代替公司垫付罗海新奖励金。十、工商登记档案查询，拟证明罗海新将其持有的得利公司2%的股份转让给他人并办理变更登记，罗海新一股二卖；十一、退股款协议书，拟证明麦炳明受罗海新等人的蒙蔽及胁迫下签订退股款协议书，麦炳明不知罗海新等人已将得利公司股份转让；十二、香洲区人民法院（2013）珠香法执字第566号之一及之二执行裁定书，拟证明珠海市香洲沿河东路31号2栋3单元706房于2013年被香洲区人民法院查封及拍卖，麦炳明实际并不在上述地址居住；十三、香洲区人民法院（2013）珠香法民执字第566号之二执行裁定书，拟证明麦炳明及陈雪文所有的房屋于2013年8月8日被香洲区人民法院拍卖。被上诉人罗海新对上述证据的意见为：对证据一、二无异议，对证据三合法性无异议，但对真实性、关联性及证明目的有异议；对证据四、五、六、七无异议；对证据八真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议；对证据九真实性、合法性和关联性无异议；对证据十，对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不存在隐瞒私自转让股权的事实；对证据十一的真实性、关联性、合法性无异议；证据十二、十三，对真实性和合法性无异议，拍卖是否成功不清楚。被上诉人罗海新二审提交以下证据：一、退款协议书（2011年6月22日），拟证明麦炳明与罗海新等六人于2011年6月22日签署了退股协议书，确认了麦炳明应退还罗海新等六人款项总额3350000元及退还时间；二、公证书，拟证明被上诉人等12位股东（包括麦炳明）委托林国坚代为与股权受让方协商谈判、签署股权转让协议书、办理公司变更登记手续；三、丰宁公司2012年第一次临时股东会决议；四、丰宁公司股权转让书，证据三、四拟证明林国坚受12位股东委托，作出关于12位股东以及林国坚的股权一并转让给石宝昆和石宝昆持股的公司的决议；五、退股款协议书（2012年11月1日），拟证明麦炳明在2012年1月18日股权变更登记完成后，仍然决意履行退股款协议书，再次确认尚未退还罗海新等六人的款项余额为1021300元。上诉人麦炳明对被上诉人罗海新提交的上述证据无异议。经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。二审查明：一、原审法院通过司法专邮方式向麦炳明身份证记载的住址邮寄有关法律文书被退回，中国邮政改退批条上注明，多次投递无人，电话不接。原审法院采取公告送达，在《人民法院报》刊登公告，送达起诉状副本及开庭传票。2014年10月14日麦炳明本人至原审法院签收了原审判决。二、2007年4月15日，麦炳明和罗海新签署《合伙合同》，约定以麦炳明名义与案外人白雪梅签订协议，合作开采矿产资源。宗旨为服务白雪梅和内蒙古乌兰察布市四子王旗伟业工贸科技有限公司完成矿产资源开发项目。罗海新投入现金150万元，占合伙股份的3%，合伙期限5年，自2006年11月23日起至2011年11月22日止。在《合伙合同》尾部，林国坚和罗海新签字确认，合伙合同中罗海新出资的150万元，其中50万元由林国坚投入，占合伙股份的1%。后罗海新在得利公司、俊穆公司、兴丰公司均占有2%的股份，2010年9月6日麦炳明代表得利公司与罗海新签署股权转让协议，由得利公司受让罗海新持有的得利公司、俊穆公司、兴丰公司2%的股份。麦炳明与罗海新等六人于2011年6月22日签署了退股协议书，确认了麦炳明应退还罗海新等六人款项总额335万元及退还时间；2011年12月，罗海新等12位股东（包括麦炳明）通过珠海市金湾区公证处办理公证书，委托林国坚代为转让12位股东持有的得利公司的股权，委托权限为：与股权受让方协商谈判、签署股权转让协议书、办理公司变更登记手续。2012年1月18日，林国坚受12位股东委托，与受让人石宝昆及丰宁奥翔矿业集团有限公司签订得利公司股权转让协议书。本院认为，本案二审争议焦点问题有两个，其一为原审法院对麦炳明公告送达法律文书程序是否合法；其二为罗海新与麦炳明所签订的《退股款协议书》是否有效及是否应当继续履行，即麦炳明是否应当将《退股款协议书》约定的款项退还罗海新。一、原审法院对麦炳明公告送达法律文书程序是否合法依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定，原审法院通过向麦炳明身份证记载的住址邮寄有关法律文书被退回，且据中国邮政改退批条上注明，多次投递无人，电话不接。原审法院用其他方式无法向麦炳明送达应诉材料，因此原审法院在《人民法院报》刊登公告，送达起诉状副本及开庭传票程序合法。麦炳明关于原审法院未合理有效通知其应诉导致丧失诉权的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于罗海新与麦炳明所签订的《退股款协议书》是否有效及是否应当继续履行，麦炳明是否应当将《退股款协议书》约定的款项退还罗海新。罗海新、麦炳明所签订的《退股款协议书》是双方当事人真实意思的表示，协议没有违反法律及行政法规的强制性规定，为有效协议。2011年12月，罗海新等12位股东（包括麦炳明）办理公证书，委托林国坚代为转让12位股东持有的得利公司的股权。2012年1月18日，林国坚受委托与受让人石宝昆及丰宁奥翔矿业集团有限公司签订得利公司股权转让协议书。因此麦炳明对12位股东（包括麦炳明）委托林国坚代为转让12位股东持有的得利公司的股权是明知的。在2012年1月18日股权转让后，麦炳明仍于2013年3月26日与罗海新等就退款问题签署《退股款协议书》，该协议明确麦炳明尚欠罗海新等六位投资人投资款的数额、最后的退款期限以及逾期退款的违约金计算方法等。因此，麦炳明应按退股款协议约定的数额退还罗海新入股款336500元，麦炳明至今未向罗海新退还，已构成违约。罗海新要求麦炳明退还所欠款项，并支付约定的逾期退款违约金有事实和法律依据，原审法院予以支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人麦炳明的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6646元，由麦炳明负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐烽娟代理审判员  朱 玮代理审判员  崔拓寰二〇一五年二月二十五日书 记 员  林粤锴