陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民一终字第00193号上诉人（一审原告）：李宏喜，男，1963年2月18日出生，汉族，陕西省宜川县党湾社区**居民。委托代理人：崔树森，陕西树众律师事务所律师。委托代理人：李鹏，陕西树众律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西省交通建设集团公司，住所地西安市唐延路**。法定代表人：韩定海，该公司董事长。委托代理人：穆东，陕西永嘉律师事务所律师。委托代理人：李春周，陕西永嘉律师事务所律师。上诉人李宏喜与被上诉人陕西省交通建设集团公司侵权责任纠纷一案，延安市中级人民法院作出（2013）延中民初字第00016号民事判决，李宏喜对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。李宏喜及其委托代理人崔树森、李鹏，陕西省交通建设集团公司委托代理人穆东、李春周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：1998年10月13日原告李宏喜与宜川县鹿川乡南头行政村签订《荒山荒坡拍卖承包合同书》，取得了该村一百堆峁约150亩左右的荒山荒坡的承包权，承包期为40年，从1998年11月1日至2038年12月底。合同签订后，原告即一次性支付了40年的承包费7000元，并经宜川县矿产资源管理办公室批准在该荒地上开办了为期一年的临时沙厂。2007年青兰高速公路立项后，开始进行土地征迁，其中原告承包的一百堆峁的土地也在征迁范围内，现原告已经领取了该土地上的征地补偿款，在本案庭审期间原告自认其在鹿川乡政府领取了青苗补偿费和土地补偿款共计116万元。现原告又以被告在筑路期间占用了其承包土地以及使用了沙厂的沙子等为由，向本院提起侵权之诉，要求被告给其赔偿采砂厂前期投入费1648760元以及被告修路期间使用沙石场80余万方沙、石、土的费用并赔偿其可得利益的损失共计6000000元（包括石场和采沙场下余承包期间的经营收益，最终以专门机构的鉴定结论为准）。一审认为：原告李宏喜以被告陕西省交通建设集团公司修建青兰高速公路征用了其承包的荒山荒坡，而造成其前期投入费损失1648760元以及可得利益损失（包括石场和采沙场下余承包期间的经营收益）为由要求被告赔偿相应的损失，而高速公路的建设作为国家的公益性事业，建设过程中占用土地是国家为社会公共利益的需要强制地将集体所有的土地转为国有，并给予一定补偿的行为，应当是国家行政机关履行行政职责的行政行为，该行为是否侵犯了公民的合法权益应当是行政法律规范调整的范畴，因此原告的上述请求不属于民事法律规范调整的范围，其上述请求本院不予支持。至于原告提出的被告修路期间使用其沙石场80余万方沙、石、土的费用，并要求对该部分损失进行司法鉴定。被告仅是高速公路的业主，并不是公路的实际施工人，因此如果修路过程中使用了原告开采出来的土、沙、石头也应当是实际施工单位，而不是被告，并且原告也无证据证明修路过程中使用了其开采出来的土、沙、石头，故原告的该诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：驳回原告李宏喜的诉讼请求。案件受理费26900元，全部由原告李宏喜承担。一审判决后，李宏喜不服提起上诉。李宏喜上诉请求：依法撤销陕西省延安市中级人民法院（2013）延中民初字第00016号判决，改判被上诉人赔偿上诉人采砂厂前期投入费用1648760元，支付上诉人修路期间使用其砂石场80余万方沙、石、土费用及可得利益损失6000000元（最终以鉴定结论为主），总计7648760元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人原审起诉请求陕西省交通建设集团公司依法赔偿采沙场的前期投入费、石场、占用道路、采沙场补偿款、可得利益损失等，提供了承包合同书、公证书、采砂许可证等八组证据加以证明。一审法院认为“原告无证据证明修路过程中使用了其开采出来的土、沙、石头，故原告的该诉求没有事实和法律依据。”根据上诉人提供证据及一审庭审经过，被上诉人对上诉人的侵权行为是客观存在的。另外，被上诉人作为修建高速公路的业主，是占用上诉人80万方土、沙、石头的最终受益人，理应赔偿上诉人的以上损失。一审作出违背事实的相反判决，认定事实明显错误。2、本案不属行政诉讼范畴。在本案中，李宏喜与宜川县鹿川乡南头行政村签订了《荒山荒坡使用权拍卖承包合同书》，并由宜川县公证处进行了公正，因此，李宏喜依法取得了一百堆峁的150亩的荒地合法用益物权。陕西省交通建设集团公司在建设高速公路的施工过程中占用李宏喜修建的道路、采砂厂，并擅自使用采沙场内的沙子、石料、粘土等行为严重侵害了李宏喜的合法权益，妨碍了李宏喜对所承包荒地的用益物权的实现，给李宏喜造成了严重的损失。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条之规定，本案属于作为自然人的李宏喜和作为法人的陕西省交通建设集团公司两个民事主体之间的民事纠纷。3、一审法院审判程序违法。上诉人于2012年7月将本案起诉到延安市中级人民法院，2013年3月一审法院以减免诉讼费为由要求上诉人撤诉，上诉人被迫撤诉后又重新起诉，直到2014年5月延安市中级人民法院才做出判决。上诉人认为，一审法院受理本案后，两次超过审限，程序明显违法，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。4、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，做出驳回上诉人诉讼请求的判决，明显使用法律错误。根据上述法律规定和陕西省交通建设集团公司与延安市人民政府签订的《青兰高速公路陕西段建设项目征地拆迁及建设环境保障工作实施协议》的规定，作为实施侵权行为人，陕西省交通建设集团公司依法应当对李宏喜所受的直接损失和可得利益进行赔偿，包括李宏喜采沙场的前期投入费用、占用石场、道路、采沙场的损失以及李宏喜采石场、采沙场的可得利益损失。一审法院做出与法律依据相反的判决，明显适用法律错误。被上诉人陕西省交通建设集团公司辩称：1、一审判决认定事实清楚。一审判决认定被答辩人无证据证明修路过程中答辩人使用了其80余万方土、沙、石等，该认定是正确的。首先，被答辩人根本不能证明其对哪些的沙、石拥有权利，事实是答辩人对其所谓的沙、石不享有任何权利；其次，被答辩人根本不能证明答辩人使用过沙、石，实际情况是答辩人作为业主也不需要砂石。在该起所谓的侵权案件中，被答辩人既不能证明其享有的合法权利又不能证明侵权行为的存在，其所谓的侵权主张既无事实基础、更无法律依据，不应得到支持。2、一审适用法律正确。本案被答辩人主张的权利实际为两个法律关系，一审判决对此也做了明确的论述，即被答辩人第一项诉请中要求赔偿采砂厂前提投入的请求，系在征收土地过程中发生的行政行为，是否进行了足额补偿应为行政法律关系，不是民事案件，不属于民事审判范围。被答辩人所主张的前期投入在案件中仅有一张自书的费用清单，无任何证据支持。李宏喜因政府征地行为已经从鹿川乡政府领取补偿金116万元，政府征地补偿早已经结束。基于上述理由，一审判决书引用侵权责任法、民法通则相关规定并无错误，亦不存在任何矛盾。综上，请求依法驳回李宏喜上诉请求。上诉人李宏喜二审提交3组新证据：1、青兰高速公路陕西段建设项目征地拆迁及建设环境保障工作实施协议，证明被上诉人在征收、占用上诉人砂场、石料等应当按照相关政策及协议约定，保护上诉人的合法权益，依法给予上诉人相应的补偿。2、青兰高速公路陕西境建设管理处关于宜川县李宏喜信访问题的调查报告，证明被上诉人认可其侵害了上诉人合法权益的事实，上诉人与被上诉人一直就赔偿费用问题无法协商，依照相关政策规定，依法应当就上诉人遭受的损失委托中介机构评估确定。3、补偿协议书、宜川县一百堆峁冯红平承包地地面附着物拆迁补偿路地联席会议纪要，证明被上诉人给予上诉人的补偿费用过低，给予上诉人的补偿费用可以借鉴当时与上诉人砂场类似砂场的转让价格，或者委托中介机构评估确定。陕西省交通建设集团公司质证认为，第一组证据，无原件，对真实性不认可。在施工中每一段路均有一份协议，其中均会明确征地主体为当地政府，由当地政府对被征收人进行补偿。第二组证据，无原件，对真实性不认可。补偿款由政府向当事人发放，土地征收主体是政府。第三组证据，无原件，对真实性不认可。在此份协议中权利人也取得了数目不菲的补偿款，支付主体还是政府，且本案土地本为荒地不存在砂石的补偿问题。陕西省交通建设集团公司二审并未提交新证据。二审查明事实与一审基本相同。另查明，上诉人二审提交鉴定申请，要求对涉案的采沙场前期投入费用、石场、占用道路、采沙场补偿款、可得利益等损失费用进行鉴定。被上诉人认为，对于80万方砂石上诉人仅提供现场照片予以证明，照片上无法反映砂石减少情况，也无法反映拉走其砂石是否为施工人等情况，故鉴定没有必要进行。本院认为，双方争议焦点为：1、上诉人所主张前期费用及可得利益损失是否应作为民事纠纷解决；2、上诉人所主张的砂石等各项损失具体数额，被上诉人是否应承担赔偿责任。上诉人李宏喜主张其可得利益损失6000000元应由被上诉人赔偿，但其并就此部分诉讼标的缴纳诉讼费用，故对其该项请求本院不予处理。上诉人主张应由被上诉人赔偿其采砂厂前期投入费用1648760元。该损失上诉人认可是因修建青兰高速公路征收其所承包土地造成，但征收系政府行政行为，被上诉人陕西省交通建设集团公司作为企业并无征地权力，上诉人也未提供证据证明被上诉人非法占用其承包土地。上诉人在原审中认可其已从鹿川乡政府领取补偿款116万元，二审庭审中上诉人表明补偿款虽由被上诉人提供，但是由政府向其支付。因此上诉人主张应由被上诉人赔偿其采砂厂前期投入费用1648760元，不属于其与被上诉人之间的民事纠纷。上诉人认可被上诉人作为业主，并未进行现场施工作业，但主张被上诉人是占用其80余万方土、沙、石头的最终受益人，理应赔偿其损失。但被上诉人通过发承包从施工人处取得占有施工成果，在此过程中被上诉人并不存在过错，而依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，承担侵权责任应以过错为前提，故原审认定不应由被上诉人承担侵权赔偿责任，并无不妥。根据上诉人提供的证据，不能认定被上诉人应对其承担侵权赔偿责任，故上诉人要求对被使用的砂石数量及价款进行鉴定，确定损失，对于本案处理并无意义，因此对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。上诉人主张，原审超过审限，程序违法，请求二审改判，但该程序问题并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条所规定应予改判的情形，上诉人的主张并无法律依据，本院不予支持。上诉人主张原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条错误，认为适用上述法律规定就应判决被上诉人承担侵权赔偿责任，但原审却做出与法律规定相反的判决，明显适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”；前述法律规定，侵权责任应由存在过错的侵权行为实施人承担，经审理查明，上诉人提交的证据不能证明被上诉人为存在过错的侵权行为实施人，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，判决驳回李宏喜的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人李宏喜上诉理由无事实及法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19639元，由李宏喜承担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓锋审 判 员  王小凤代理审判员  李勇杰二〇一五年二月五日书 记 员  陈 菲