广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民五终字第1404号上诉人（原审原告）：刘传成，住湖南省永兴县。委托代理人：刘田东，广东红棉律师事务所律师。委托代理人：杨萍，广东红棉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈光富，住广州市花都区。委托代理人：张科峰，广东卓明律师事务所律师。委托代理人：资明群，广东卓明律师事务所律师。上诉人刘传成、陈光富因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民三初字第68号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区学府南苑19栋302房，所有权人是陈某（陈光富称陈某是其儿子）。2013年3月，陈光富在百居易公司看装饰材料时与刘传成认识，刘传成当时是百居易公司的经理。后刘传成与陈光富经协商，双方口头约定以80880元的价格由刘传成包工包料为涉案房屋进行装修，双方没有签订书面合同。2013年5月，刘传成组织人员进场施工，至2013年9月，刘传成完成了涉案房屋装修的大部分工程。2013年9月，刘传成单方结算工程款为87191.4元，要求陈光富付款，陈光富认为该价格与协议价不符，且刘传成没有完成装修，故不予理睬。刘传成于2013年11月7日向陈光富以快递方式寄送结算清单二份，一份显示人工辅材合计45756.4元，一份显示主材结算清单合计41435元，上述两份结算清单均没有陈光富签名确认。陈光富表示收到该结算清单，但认为结算单是刘传成随意制作的，没有经过其确认及验收，不予确认。刘传成于2013年12月30日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、陈光富支付装修工程款87191.4元；2、陈光富支付利息2441.36元（按银行同期贷款利率，从2013年10月28日起暂计至2014年4月28日）；3、陈光富承担本案诉讼费用。陈光富在原审中答辩称：刘传成的诉讼请求不符合事实，也没有依据。原审诉讼中，刘传成称因陈光富没有支付进度款，故停止了装修。陈光富称：其已分别于2013年4月29日、2013年5月13日、2013年5月底向某传成支付了共5万元工程款，但刘传成均没有出具收据；2013年6月中旬，刘传成在没有知会陈光富的情况下停止施工。关于陈光富在刘传成装修过程中有否向某传成支付装修费的问题。刘传成称陈光富分文未付。陈光富称已分3次共向某传成支付了工程款5万元，刘传成均没有向其出具收据。为此，陈光富申请证人罗某乙、冯某、李某出庭作证，拟证明其曾向冯某、李某各借款1万元用于装修，在刘传成包工包料装修期间，分三次共向某传成支付工程款5万元，支付工程款时证人罗某乙均在场。此外，证人罗某乙称其房屋也发包给刘传成装修，装修时也是先预付工程款，刘传成共收取了其9万元工程款，但当时也没有向罗某乙出具收据。原审过程中，刘传成向原审法院申请对涉案房屋已完成的装修工程造价进行评估鉴定。刘传成和陈光富对已完成的装修工程大部分（指刘传成提交的结算清单中打√部分工程项目，包括：客厅过道入户、房间、厨房泥水、卫生间、阳台所列的全部工程及排污管水位安装、石膏线）已共同确认，少部分存在争议[陈光富对结算清单水电工程的第1、2项安装总电箱和弱电箱有异议，认为总电箱与弱电箱没有安装，因房屋在移交时已经有上述电箱，刘传成仅是移动了一下电箱的位置。第3-8项（3.开头及插座；4.电话插座专线；5.电视插座专线；6.网络插座专线；7.2.5P以内空调；8.4MM2线热水器、太阳能或其他专线插座）均只是装了一个底板，包含铺了的电线，没有安装插座。第10项的总水阀没有安装，因房屋已由供水方安装了总水阀，并不需要另外安装。第13项厨房、卫生间的水管已装，但认为68米的水管数量与事实不符。认为第七项其他工程的1、2项（清扫费和装修垃圾搬运费）不存在，因清扫是由其与妻子完成的，而装修后的垃圾搬运也是其与妻子完成的，故上述两项费用不存在。认为第5项打拆工程中，刘传成完成的打拆工程为50cm宽×2.2m长的墙。第6、7项（天花墙面扇灰及刷乳胶漆）已完成，但认为刘传成所列面积与事实不符。确认第8项装修辅料搬运费有产生，但认为数量没有刘传成所列的那么多。确认第9项地面成品保护有做，但认为刘传成仅完成客厅大部分的保护，其他地方没有完成。]原审法院依法委托广州建成工程咨询股份有限公司进行评估鉴定，该公司于2014年11月20日出具鉴定报告，鉴定意见为：1.花都区学府南苑19栋302房刘传成已完成装修工程（没有争议部分）的评估造价调整为38473.64元。2.花都区学府南苑19栋302房刘传成已完成装修工程（争议部分）的评估造价为22217.78元。3.花都区学府南苑19栋302房刘传成已完成装修工程主材部分的评估造价为6995元。刘传成支付了鉴定费3000元。刘传成对鉴定意见书没有异议。陈光富对鉴定意见书的部分内容有异议，认为：1.刘传成未提供所购买装修材料的相关票据，对刘传成提供的装修材料能否适用评估计价依据及评估的合理性、公证性保留意见；2.刘传成为个人承包涉案装修房屋，提供的装修服务极不规范，评估初稿对应的安全文明施工费、堤围防护费及税金、危险作业意外伤害保险费及综合单价中企业管理费、风险费用等不能适用本案装修的涉案房屋，且综合单价中的工程设备费、施工机具使用费应当降低标准后适用；3.评估通过对单个项目进行造价评估进而累积计算总造价的计价方式与双方约定的计价方式有冲突；4.鉴定意见的第3项意见属重复计算。因评估机构作出的鉴定意见初稿没有第3项意见，而鉴定意见有3项意见，陈光富对此表示异议。原审法院就鉴定意见正本第3项意见向评估机构发函询问对该项结果进行说明。评估机构复函原审法院说明鉴定意见的第3项主材费用包括：1.抽油烟机1020元；2.嵌入式炉灶465元；3.橱柜吊柜1200元；4.橱柜地柜3410元；5.消毒柜900元，合计6995元。此项费用与前两项费用没有重复计算。刘传成对评估机构的回复意见没有异议，陈光富认为主材费用明细中的5项内容有否与鉴定报告的第1、2项内容重复由法院审核，但橱柜、壁柜已举证证明是由其购买，其余都是刘传成购买但没有安装。原审法院认为：刘传成作为个人没有装饰装修资质，其与陈光富口头达成的房屋装饰装修合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同为装饰装修合同，装饰装修合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，不可能互相返还，且刘传成完成的装饰装修现已交付使用。因此刘传成已实际施工完成的装饰装修工程，陈光富应按约定向某传成支付工程款。因刘传成没有按约定全部完成装饰装修施工，双方也没有进行结算，根据双方确认已完成的工程项目、存在争议的工程项目及评估机构的鉴定意见，结合陈光富对鉴定意见提出的异议及提供的证据，分析刘传成完成的装饰装修工程造价。在庭审时陈光富确认已完成的工程项目中包含厨房防水处理、卫生间防水处理、阳台防水处理及成品保护，但在鉴定机构出具鉴定意见后陈光富又提出上述评估项目刘传成没有施工，理据不足，不予采纳。另，陈光富认为鉴定意见中的单项工程竣工结算汇总表中的文明施工费等不应计算，没有事实和法律依据，亦不予采纳。因此，对鉴定意见的第1项鉴定结果即没有争议部分装修工程评估造价为38473.64元，予以确认。第2项鉴定结果（有争议部分）中，陈光富认为漏电保护开关、空气开关及铝扣板吊顶天棚（123.81＋244.86＋38.81＋1427.17＝1834.65元）均为其购买及安装，并提供购买上述材料的单据予以证明，予以采纳。另，根据刘传成提供的结算清单，刘传成并未进行满刮腻子这项工程（工程款5321.09元），因此陈光富认为该项目工程款不应计算有理，予以采纳。陈光富认为大便器是刘传成购买，但在刘传成撤场时没有安装，因此应扣减大便器安装费（蹲式大便器安装费36.42元、坐式大便器安装费111.09元），因刘传成提交的结算清单中也没有该项的安装费用，因此陈光富的上述抗辩理由成立，予以采纳。扣减上述款项后第2项有争议部分装修工程造价为14914.53元。第3项鉴定结果中的主材部分中，陈光富提供证据证明橱柜吊柜及橱柜地柜是其购买并安装，因此扣减该2项费用（1200＋3410＝4610元）应为2385元。综上，刘传成完成涉案装饰装修工程造价为55773.17元。陈光富应向某传成支付工程款55773.17元。关于陈光富是否已向某传成支付5万元工程款的问题，根据刘传成起诉状陈述双方达成的口头协议和刘传成施工装饰装修的另一房屋业主罗某乙的陈述及一般的交易习惯，承接装饰装修工程后，施工方一般要求发包方支付一定金额的工程预付款，之后按工程进度支付工程款，刘传成在涉案工程已施工完成大部分的情况下称发包方陈光富分文未付，与常理不符。以刘传成施工装修的另一房屋（证人罗某乙）为例，刘传成也是先收取工程预付款后进场施工，之后按工程进度收取工程进度款，且在收到罗某乙工程款后也没有向罗某乙出具收据。因此，陈光富称按刘传成的要求已向某传成支付工程进度款5万元符合交易习惯，且有证人罗某乙证实，予以采信。结合评估机构的鉴定报告及上述认定陈光富已支付工程款的情况，陈光富尚某向某传成支付工程款5773.17元。关于刘传成请求支付工程款利息问题。因刘传成承接陈光富的房屋装饰装修工程后，没有按双方的约定完成工程，在双方没有协商一致及结算的情况下擅自撤场。因此，刘传成请求陈光富支付工程款利息，没有法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，于2014年12月29日作出判决：一、陈光富于本判决发生法律效力之日起十日内向某传成支付工程款5773.17元；二、驳回刘传成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2041元，由刘传成负担1910元，陈光富负担131元。评估鉴定费3000元，由刘传成负担2100元，陈光富负担900元。判后，刘传成、陈光富均不服原审判决，向本院提起上诉。刘传成上诉称：一、关于工程造价。刘传成对已经完成的工程做了结算清单，由于陈光富有异议，导致申请第三方评估鉴定，所以评估鉴定费应由陈光富承担。在评估鉴定过程中，陈光富与刘传成均在现场，对于应该评估哪些部分，双方都已经达成共识，其评估内容包括工程量与造价。但评估意见出来后，陈光富又以各种理由不承认，其提出的意见与其在开庭时的意见相矛盾，原审法院采纳了陈光富的意见是错误的。所以，工程造价的结算应以第三方评估的内容为准，应为67686.42元而不是55773.17元；二、关于五万元是否已经支付的问题，事实是未支付。双方当时约定动工时付款30％，水电做完付款30％，油漆做完付款20%，余下款全部做完结算付款。但动工时，陈光富称手头紧，会尽快给进度款，让刘传成先开工。刘传成基于对陈光富的信任，在未收到任何工程款的情况下开工。但直到油漆做完，陈光富也没支付任何进度款，所以刘传成决定停工。同时刘传成也在给另一客户罗某乙房屋装修，对方按约支付了工程款，刘传成如约完成了装修工程。原审法院以刘传成未给罗某乙收款收据为由推断刘传成也是收到陈光富工程款而未给陈光富收据的理由不能成立；三、程序方面。证人罗某乙不具证人资格。证人罗某乙与陈光富具有几十年的交情，其作出的对陈光富有利的证言的证明力本身已经具有瑕疵。更为严重的是，证人罗某乙在第一次和第二次审庭时自始至终都旁听了庭审，而在第三次审庭时却作为证人出庭作证。罗某乙不具有证人资格，其证言不能作为证据使用。综上，刘传成上诉请求改判陈光富支付刘传成装修工程款67686.42元及利息(按银行同期贷款利率计算从起诉之日起至实际付清装修款67686.42元止)，并判决评估鉴定费和一、二审诉讼费由陈光富全部承担。陈光富上诉称：一、立面砂浆找平层不属于刘传成完成的工程项目，该项目陈光富在购买涉案房屋之时由开发商完成(涉及造价金额：2858.9元)。其一，立面砂浆找平层造价评估位于司法鉴定意见书“刘传成已完成的装修工程-土建装修部分(争议部分)”。陈光富在原审法院委托的评估鉴定公司前往现场勘查之时就已经明确说明涉案房屋的立面砂浆找平层由开发商完成，与刘传成无关。其二，陈光富在评估鉴定公司提交《关于刘传成已完成装修工程量的造价评估(初稿)意见》时亦向原审法院提交书面异议，其中亦明确说明开发商交房时墙面基层并非砖墙，而是已经砂浆粉刷平整的墙壁，刘传成仅是在开发商提供的墙面上进行抹灰、刷油漆等工作，该项目实际由开发商完成，与刘传成的工作无关，陈光富对该项目的工程数量和综合单价均不予认可。其三，评估鉴定公司出具的《关于刘传成已完成装修工程量的造价评估(初稿)意见》的回复第五点第三项亦明确说明，“立面砂浆找平层的总造价为2858.9元，若双方确认没有发生可以扣除”。其四，刘传成起诉提交的《结算清单》中也没有立面砂浆找平层项目的工程款请求；二、刘传成作为个人为陈光富提供涉案房屋装饰装修服务，司法鉴定意见书中提及的堤围防护费及税金(金额2134.44元)、安全文明施工费(金额2998.03元)不应得到支持。其一，刘传成与陈光富口头达成的房屋装饰装修合同被原审法院确认无效，且刘传成从未向陈光富提供任何发票，司法鉴定意见书提及的堤围防护费及税金仅针对具有合法装饰装修的企业，并不适用于没有装饰装修资质的个人。其二，从实际情况来看，涉案装修房屋位于3楼，施工范围完全在室内，刘传成没有进行任何堤围防护，同时其亦未实施任何安全文明措施，甚至连地面成品保护工作亦未采取任何措施，其施工行为极不规范。原审法院未考虑案件实际情况，仅依据司法鉴定意见的一般做法支持刘传成该部分造价主张，与事实不符；三、原审司法鉴定费及诉讼费不应由陈光富承担。本案中，刘传成未完成全部装修工程即自行撤场，且在撤场之时未与陈光富签订工程量确认清单，亦未保留相关工程量证据。同时，在起诉之时又拒绝提供相关票据、收据，甚至拒绝提供装修材料的品牌、厂家，导致原审法院无法查明其已完成的工程量及其对应的工程款，刘传成作为原告理应对其诉讼主张具有提供证据的义务。本案中，无论陈光富最终是否需要向某传成补交工程款，本案中的司法鉴定费全部应当由刘传成承担。综上，陈光富上诉请求改判认定陈光富并未拖欠刘传成任何工程款，并判令本案一审诉讼费、评估鉴定费及二审诉讼费用全部由刘传成承担。刘传成与陈光富均表示其对对方上诉的答辩意见与上诉意见一致。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为：关于刘传成的上诉请求部分。双方对于刘传成完成的工程内容存在争议，原审法院根据刘传成申请依法委托广州建成工程咨询股份有限公司对双方不存在争议及存在争议的部分一并进行评估鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见列明的工程总造价67686.42元已包含双方存在争议部分工程的造价，原审法院依据陈光富提交证据部分采信陈光富的意见，对部分存在争议工程的造价予以相应扣除，并无不妥，刘传成上诉认为应以广州建成工程咨询股份有限公司评定的工程总造价67686.42元作为涉案工程结算价格，缺乏充分理据，本院不予采纳。关于陈光富已付工程款的认定，刘传成并未否认证人罗某乙与陈光富曾同时向其咨询房屋装修事宜，亦不否认其为罗某乙装修房屋过程中收取工程款未开具收据的事实，结合双方确认的刘传成已完成涉案房屋大部分装修工程的事实，原审法院依据常理合理采信陈光富有关已向某传成支付50000元工程款的意见并无明显不妥，可予维持。关于陈光富的上诉请求部分。广州建成工程咨询股份有限公司出具的鉴定意见书中列明了“立面砂浆找平层”的工序与造价，陈光富主张该项工程内容已由开发商完成，但未就此充分举证证明，且刘传成否认该项费用可以扣除，故陈光富上诉主张将该项费用从应付刘传成工程款中予以扣减缺乏充分理据。同理，广州建成工程咨询股份有限公司依据建设行政主管部门核发的相关文件按常规计费程序在鉴定意见书中列明堤围防护费、税金及安全文明施工费，陈光富以前述费用未实际发生为由上诉主张予以扣除亦缺乏充分理据。另对刘传成完成工程进行结算属于刘传成与陈光富应当共同履行的义务，因双方未能自行结算引发本案诉讼并经原审法院通过委托鉴定程序对工程造价进行确定，因此而产生的鉴定费用应由双方按责分担。综上所述，刘传成与陈光富的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费2041元，由上诉人刘传成负担1910元，陈光富负担131元。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  谭红玉审判员  黄 嵩二〇一五年七月六日书记员  王 健