江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）苏民辖终字第00092号上诉人（原审被告）:江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市江东北路301号12楼。法定代表人：陈迪安，该公司董事长。委托代理人：沈玉宇，江苏朗盈律师事务所律师。委托代理人：林中建，江苏朗盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵艳杰。委托代理人：胡明龙，南京市江宁区秦淮法律服务所法律工作者。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人赵艳杰建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第00137－1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。原审法院于2015年4月15日受理赵艳杰诉建工集团建设工程施工合同纠纷一案，建工集团在提交答辩状期间对管辖权提出异议。建工集团提出异议的主要理由为：2011年8月1日，建工集团与南京顺广建筑劳务有限公司（以下简称顺广劳务公司）签订合同。该合同的性质为承揽合同，且合同第七条约定，如发生争议可通过建工集团、顺广劳务公司所在地法院仲裁。因建工集团的住所地位于江苏省南京市鼓楼区，顺广劳务公司的住所地位于江苏省南京市秦淮区，均不在江苏省盐城市；且赵艳杰并非该合同当事人，主体不适格。故请求将本案移送至江苏省南京市鼓楼区人民法院审理。赵艳杰辩称，1、建工集团将承包的江苏省盐城市亭湖区绿地商务城一期工程1#、3A#、7#商务楼和1#、2#工程中的脚手架搭设单项工程分包给赵艳杰施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二、三款的规定，因建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。涉案工程位于江苏省盐城市，故赵艳杰的起诉符合法律规定。2、因顺广劳务公司于2010年4月便未参加工商登记年检，2013年4月已被吊销营业执照，该企业名存实亡。建工集团了解该情况，且在合同履行中早已认可赵艳杰个人施工的事实。自工程开始至竣工结束，建工集团一直将工程款直接付至赵艳杰的个人账户。赵艳杰以实际施工人身份起诉，理由正当。综上，本案系专属管辖案件，双方违背法律规定的管辖约定无效。至于所谓诉讼主体的异议是实体法解决的问题，并不影响原审法院对管辖权异议的裁定。故请求法院驳回建工集团的管辖权异议申请。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，农村土地承包合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案为建设工程施工合同纠纷，工程所在地位于江苏省盐城市，应由不动产所在地人民法院即原审法院专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，建工集团与顺广劳务公司约定纠纷由双方所在地人民法院仲裁，违反了专属管辖的规定，应属无效，故原审法院对本案有管辖权。至于赵艳杰的诉讼主体是否适格的问题，不属于本案管辖权异议的审查范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、三十四条、第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，裁定如下：驳回建工集团对本案管辖权提出的异议。建工集团不服原裁定，向本院提起上诉称，原裁定认定事实不清，适用法律错误。1、涉案合同不应当认定为建设工程施工合同，不应适用专属管辖。首先，根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》规定，建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类。该三类工程的共同点为工程施工完成后，均构筑了不动产。故建设工程施工合同所约定的具体施工行为完成后,应当构筑成不动产。涉案工程为脚手架搭拆工程，脚手架为临时存在的可拆卸物，并不依附于建筑，可独立存在，为动产。其次，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经竣工验收或者验收不合格，不得交付使用；建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限不得低于法律、行政法规规定的最低期限，设备安装和装修工程的保修期限为两年。但脚手架搭建完毕后，无需相关主管部门的验收即可直接投入使用；脚手架使用完毕后，应当根据工程施工的需要及时拆除，不可随完工的不动产长期存续；脚手架工程没有保修期限。综上，脚手架搭拆工程不属于建设工程施工合同，不应适用专属管辖。2、本案应为承揽合同纠纷，合同约定的管辖条款合法有效，应予适用。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，建工集团与顺广劳务公司对搭拆脚手架事宜进行了约定，并明确了价款和结算方式，顺广劳务公司的义务仅为搭拆脚手架供建工集团使用。涉案合同符合承揽合同的构成要件。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，第十六章建设工程施工合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。该章并未对搭拆脚手架合同作出规定，故搭拆脚手架合同应适用承揽合同相关规定，当事人可以对管辖权作出约定。本案的管辖约定条款合法有效，原审法院对本案无管辖权。3、赵艳杰并非本案适格诉讼主体，原审法院不应立案受理。涉案合同当事人为建工集团与顺广劳务公司，与赵艳杰无关。赵艳杰辩称顺广劳务公司已注销，但企业被吊销营业执照后，主体资格仍然存在，可以以自己名义起诉或者应诉。只有经过清算、注销登记，顺广劳务公司的法人资格才消灭。对于赵艳杰的起诉，原审法院不应立案。综上，请求撤销原裁定，将本案移送至江苏省南京市鼓楼区人民法院审理。赵艳杰未提供书面答辩意见。本院经审查查明，赵艳杰诉称，2011年8月1日，建工集团与赵艳杰签订合同，约定建工集团将承建的江苏省盐城市绿地商务城一期工程中的绿地商务城1#、3A#、7#楼和商务楼的1#、2#楼住宅大堂、住宅配电房、南区地下车库工程中的脚手架工程分包给赵艳杰施工。合同签订后，赵艳杰积极组织施工，履行合同义务。至2013年5月28日，脚手架工程竣工拆除。经结算，赵艳杰完成工程总标的6628738.25元。建工集团仅付4450000元，仍欠2178738.25元久拖不付。故诉至法院，请求判令建工集团支付脚手架搭拆工程款及延迟付款利息损失等共计2499997.68元。另查明，顺广劳务集团与建工集团签订的《合同书》第七条约定，双方如发生争议应协商解决；协商不成，可通过双方所在地人民法院仲裁。赵艳杰在该合同书中顺广劳务集团盖章处签字。本院认为，根据建设部相关规定，建筑工程分为施工总承包工程、专业承包工程和劳务分包工程。脚手架搭拆工程亦需要施工单位具有相应的资质，属于专业承包工程。本案中，因此，顺广劳务公司与建工集团签订的涉案工程脚手架搭拆合同，属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。涉案工程位于江苏省盐城市，根据上述规定，本案应由工程所在地人民法院法院即原审法院专属管辖。虽然建工集团与顺广劳务公司之间存在协议管辖的约定，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等于争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本案对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，建工集团与顺广劳务公司之间的管辖约定与建设工程施工合同由工程所在地人民法院专属管辖的规定相冲突，应属无效。根据最高人民法院《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》规定，江苏省盐城市中级人民法院受理第一审民商事案件诉讼标的额为500万元以上，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。本案诉讼标的200万元以上，且建工集团、赵艳杰住所地均不在原审法院辖区范围内，本案应由江苏省盐城市中级人民法院管辖。至于赵艳杰主体是否适格，不属于人民法院在审理管辖权异议案件的范围，本院不予理涉。综上，建工集团管辖权异议的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院驳回其管辖权异议，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、三十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨晓蓉代理审判员  周杨明代理审判员  周 艳二〇一五年七月二十四日书 记 员  汪亚玲