江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1323民初642号原告:泗阳县三联担保有限公司，住所地泗阳县众兴镇北京中路1号。法定代表人：董国宏,该公司执行董事。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱亚洲，该公司员工。被告:江苏中兴交通工程有限公司，住所地淮安市淮海第一城办公楼1701室。法定代表人：林健,该公司执行董事。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。第三人：泗阳县某某。法定代表人：王治国，局长。委托诉讼代理人：姚敏，江苏中领律师事务所律师。委托诉讼代理人：匡华忠，该单位员工。原告泗阳县三联担保有限公司（以下简称三联公司）与被告江苏中兴交通工程有限公司（以下简称中兴公司）、第三人泗阳县某某（以下简称泗阳某某）担保合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三联公司委托诉讼代理人许强风、朱亚洲、被告中兴公司委托诉讼代理人咸进、第三人委托诉讼代理人姚敏、匤华忠到庭参加诉讼。案件审理中，扣除调解、和解审理期限1个月。本案现已审理终结。原告三联公司向本院提出诉讼请求：要求中兴公司承担担保责任，偿还原告代偿款2000000元。诉讼费用由被告负担。审理过程中，原告变更诉讼请求：要求中兴公司承担担保责任，与田某、陈某连带偿还代偿款2000000元。事实和理由：2013年5月18日，田某、陈某经原告担保向江苏泗阳农村商业银行（以下简称泗阳农商行）借款2000000元，中兴公司确认将其承接的泗阳县朝霞路桥及连接线工程应收工程款中的2000000元作为担保质押金为上述债务提供反担保。因田某、陈某未按约偿还银行借款，2014年5月10日，原告代为偿还2211652.24元。后原告起诉田某、陈某，泗阳法院于2016年1月12日作出民事调解书，确认田某、陈某偿还代偿金。被告中兴公司辩称，第一，原告追偿权案件没有同时起诉中兴公司，应视为对中兴公司担保责任的放弃；第二，原告本案诉讼违反一事不再理原则；第三，原告从未向中兴公司主张过任何担保责任，已超过担保期限；第四，本案原告只为主债务人代偿1730000元；第五，除中兴公司外，反担保人还有泗阳某某和泗阳县某某某。综上，要求裁定驳回原告起诉。第三人泗阳某某述称，第一，根据原、被告和第三人订立的确认函，被告工程款2000000元作为反担保质押金，第三人不是完全意义上的保证人，只有监督责任并且已经尽到监督责任；第二，被告与第三人工程款已全部结清，本案担保责任应由被告承担，与第三人无关。本院认定如下事实：2013年5月18日，田某、陈某向泗阳农商行借款2000000元，由三联公司提供保证担保。同时，泗阳某某、中兴公司、泗阳县某某某共同向三联公司出具确认函，主要内容：泗阳某某发包给中兴公司朝霞路桥及连接线工程，总价12657771.31元，已支付4600000元，尚有8000000元未付。泗阳某某与中兴公司同意将以上应收工程款中的2000000元作为担保质押金，为田某在泗阳农商行的2000000元贷款提供反担保。如果该笔贷款发生代偿，泗阳某某与中兴公司同意拔款单位泗阳县某某某将该工程款中的2000000元直接拔付给三联公司，泗阳某某与中兴公司对该笔工程款支付承担监督责任。上述反担保未办理担保登记。因田某、陈某未按约偿还泗阳农商行借款本息，泗阳农商行分别于2013年9月30日、12月27日、2014年3月29日、5月11日扣划三联公司59817.94元、59615.45元、58499.75元、2033719.1元共计2211652.24元代偿。2015年10月14日，三联公司向本院起诉，要求田某、陈某偿还代偿金2211652.24元及利息。该案审理中，三联公司承认收到田某、陈某保证金250000元。经本院主持调解，双方达成调解协议，确定田某、陈某于2016年4月10日前偿还三联公司代偿金2211652.24元及利息（按日万之六自2014年5月12日起计算至还款之日止）。2016年1月12日，本院作出（2015）泗商初字第00862号民事调解书予以确认。2016年5月4日，三联公司以（2015）泗商初字第00862号民事调解书向本院申请对田某、陈某强制执行。2016年11月8日，三联公司申请本院查封中兴公司在泗阳某某的质押反担保工程款。11月9日，本院通知泗阳某某协助扣留中兴公司担保质押金2000000元。2016年12月26日，本院作出（2016）苏1323执1178号执行裁定，终结本次执行程序。2017年10月16日，本院通知泗阳某某协助扣划中兴公司2000000元。但（2015）泗商初字第00862号民事调解书确定的债权，三联公司至今并未能获得清偿。另查明，2016年1月12日，中兴公司起诉要求泗阳某某支付工程款3067771元及利息。2016年11月23日，本院作出（2016）苏1323民初144号民事判决，驳回中兴公司诉讼请求。中兴公司上诉，宿迁市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院经重审于2017年8月21日作出（2017）苏1323民初4937号民事判决，判决泗阳某某支付中兴公司工程款4324919元及利息。泗阳某某不服上诉，2017年12月14日，宿迁市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。上述事实，有当事人陈述、确认函1份、本院（2015）泗商初字第00862号和（2016）苏1323执1178号案件材料、本院（2016）苏1323民初144号、（2017）苏1323民初4937号、宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终4100号民事判决书等证据证明，应予认定。本案争议焦点，一是三联公司追偿权案件没有同时起诉中兴公司，是否应视为对中兴公司担保责任的放弃；二是三联公司本案起诉是否违反一事不再理原则；三是三联公司要求中兴公司承担担保责任是否已超过担保期限；四是三联公司是否只为主债务人代偿了1730000元；五是中兴公司以外的单位有无反担保责任。本院认为，泗阳某某、中兴公司、泗阳县某某某共同向三联公司出具确认函，确认对田某贷款提供反担保责任。但是对反担保的方式，三方并未能达成明确的一致的意见。对此，本院认为，确认函载明，泗阳某某与中兴公司同意将中兴公司应收工程款中的2000000元作为“担保质押金”，为田某在泗阳农商行2000000元贷款提供反担保。三联公司同意确认函内容，应当认定三联公司、中兴公司和泗阳某某意思表示一致，反担保合同依法成立。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百二十三条第（六）项规定，债务人或者第三人有权处分的应收账款权利可以出质。据此，应当认定中兴公司以其对泗阳某某的2000000元应收工程款账款权利出质，为三联公司提供反担保。依据《物权法》第二百二十八条第一款规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。但本案2000000元应收工程款出质，并未办理登记，三联公司对该2000000元应收工程款账款，未取得对抗第三人的优先受偿权。依据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，本案应收账款出质虽然未办理登记，但出质合同依法成立并生效，对当事人具有法律效力，中兴公司应当按合同约定承担责任。确认函载明，如果三联公司因田某贷款发生代偿，泗阳某某与中兴公司同意将2000000元工程款“直接”拔付给三联公司。所以，中兴公司应当在2000000元工程款实现收回的范围内，对田某、陈某的债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一。三联公司在本院（2015）泗商初字第00862号案件中，没有同时起诉中兴公司承担担保责任，不能认定为三联公司放弃对中兴公司的权利。主要理由：第一，法律没有规定起诉主债务人必须同时起诉担保人；第二，法律没有规定起诉主债务人不同时起诉担保人即视为放弃担保权利；第三，（2015）泗商初字第00862号案件审理中，本院并未对是否应同时起诉担保人及法律后果进行释明；第四，放弃权利应当明确作出意思表示，三联公司并无此明示。关于争议焦点二。三联公司本案起诉并不违反一事不再理原则。主要理由：第一，主债务人和担保人不是必要共同诉讼人；第二，被告不同；第三，诉讼请求、事实和理由不同，一个是向主债务人追偿，一个是要求担保人承担反担保责任；第四，担保追偿案件处理明确是对主债务责任的担保责任，实际上也不会产生重复清偿的后果；第五，个案应当根据个案具体情况进行处理。关于争议焦点三。三联公司要求中兴公司承担担保责任未超过担保期限。主要理由：第一，三联公司并未怠于主张担保权利。三联公司2014年5月11日代偿2033719.1元，2015年10月14日起诉田某、陈某，2016年5月4日申请执行，2016年11月8日申请查封反担保工程款，2017年10月16日，本院通知泗阳某某协助扣划中兴公司2000000元。其间，2016年1月12日，中兴公司起诉泗阳某某，经原一审、二审及重审一审、二审，至2017年12月14日作出生效判决。本案于2018年1月19日起诉。从上述时间经过可以看出，一是，三联公司积极向主债务人田某、陈某主张权利；二是，中兴公司与泗阳某某之间就应收工程款发生争议，至2017年12月处理才有确定的结论；三是，应收工程款实际收回也是在2017年底前后。主张应收账款担保权利，应当根据应收账款实际收回情况确定。第二，依据《物权法》第二百二十条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。但中兴公司并未要求三联公司及时行使担保权利。关于争议焦点四。这项争议焦点实际上是如何确定尚余代偿金数额。（2015）泗商初字第00862号案件审理中，三联公司明确表示收到田某保证金250000元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，金钱以保证金等形式特定化移交给债权人占有，债权人可以以该金钱优先受偿。（2015）泗商初字第00862号案最后调解结案，调解协议没有扣除这250000元，但主债务人不抗辩，不能妨碍担保人抗辩。因中兴公司应收账款出质未经登记，不具有对抗效力，三联公司代偿金首先应以此250000元保证金受偿，尚余代偿金数额应为1961652.24元（2211652.24-250000）。关于争议焦点五。三联公司提起本案诉讼，并未要求中兴公司以外的泗阳某某、泗阳县某某某承担责任，而且又不是必要共同诉讼人，本案对泗阳某某、泗阳县某某某有无担保责任不予处理。综上，约定的应收工程款账款2000000元已实现收回。田某、陈某偿还三联公司代偿金的责任，对其中1961652.24元本息，中兴公司应在2000000元限额内，承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百零八条第一款、第二百二十条、第二百二十三条第（六）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：本院（2015）泗商初字第00862号民事调解书确认田庆东、陈莉偿还原告泗阳县三联担保有限公司代偿金2211652.24元及利息，对其中1961652.24元及利息（按日万之六自2014年5月12日起计算至还款之日止），被告江苏中兴交通工程有限公司在2000000元限额内承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收收取11400元，保全申请费5000元，合计16400元，由被告江苏中兴交通工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审判员  李少华二〇一八年五月四日书记员  刘双双附法律条文《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第二百零八条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（六）应收账款；……《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。