重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2014)足法民初字第06062号原告：方马儿，男，1965年5月23日出生，汉族。原告：方永丰，男，1968年1月16日出生，汉族。被告：大足县永宏房地产开发有限责任公司（组织机构代码66087341-3），住所地重庆市大足区棠香街道办事处宏声商业广场6区A01、05、07号门市。法定代表人：温永彬，董事长。委托代理人：蔡昌熙，浙江大名律师事务所律师。原告方马儿、方永丰诉被告大足县永宏房地产开发有限责任公司（以下简称永宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日受理后，依法由审判员黄公立独任审判，公开开庭进行了审理。原告方马儿、方永丰，被告永宏公司的委托代理人蔡昌熙（特别授权）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告于2008年5月30日签订《工程施工框架协议》现已履行完毕，涉案工程于2009年11月5日竣工验收合格。2013年10月华禹所受重庆市第一中级人民法院的委托，对本案工程造价作出了司法鉴定，认定工程造价为20307461元。依据《工程施工框架协议》被告方应在2014年11月6日返还给原告保修金20307461元*4%=812298元。现请求法院判决：被告支付原告保修金812298元。被告辩称：一、1、被告认为原告诉讼主体资格不适格，2008年7月23日，经过招投标被告与浙江瑞翔建设工程有限公司（以下简称瑞翔建司）签订建设工程施工合同，本案所涉案的工程于2010年8月26日验收合格，参与验收的施工单位为浙江瑞翔建设工程有限公司，并不是本案原告，因此要求退还保修金的只能是浙江瑞翔建设工程有限公司；2、依据重庆市一中院判决书认定的事实，两原告系实际施工人，而非承包人，依法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，原告现在要求质保金，因此原告的诉求没有法律依据；3、依据《建设工程质量保修条例》第39条的规定“建设工程实行质量保修制度，建设承包单位向建设单位提交工程竣工报告时，应该出具质量保修书”。本案中向被告提交质量保修书的是浙江瑞翔建设工程有限公司，而非两个原告。综上，原告主体不适格。二、《建设工程质量保修金管理暂行条例》第10条规定退还保修金是承包人向建设单位提出申请，发包人在14日内作出答复，未答复视为认可。在本案中无论原告还是浙江瑞翔建设工程有限公司均没有提出申请，因此现在提出返还质保金不符合法律规定。三、原告起诉状中认为涉案工程于2009年11月5日竣工验收，不符合实际，该工程是2010年8月26日才验收合格的，在验收过程中，原告并未参与验收。因此现原告要求质保金在时间上有误。经审理查明：2008年5月31日，永宏公司作为甲方与方永丰作为乙方签订了《工程施工框架协议》，甲方由永宏公司杨和明签字，乙方由方永丰签字。该协议的主要内容：甲方在重庆大足县开发御都绿洲住宅小区项目，该工程委托乙方承包施工，经双方协商达成以下条款，待乙方中标后参照本协议执行。工程内容为一期工程、二期工程（1-15号楼含销售中心大门）；承包范围为上述楼号施工图范围内及甲方同意图纸更改部分的土建、水电安装工程；结算依据为土建按《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）及补充定额，土建工程综合费按12%（含税等一切费用）计取。安装按《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》94年版定额计取。安装土建取费同比例下浮；保证金约定为乙方在本协议签定后三天内打入甲方工程质量保证金20万，在一期工程完工时，返还20万保证金；工程款的支付，完成单体一层楼面结顶付单体总工程款20%，单体三楼面结顶完成付单体工程款25%，工程结顶付25%，工程竣工验收合格后付20%，资料备案后经甲方或审核部门审定决算后留单体总工程款4%保修金，余款在二个月内付清。保修金在备案后一年付70%，五年后一个月内付清余款。该协议还对工程名称、工程地点、工程质量、文明施工、项目管理组织、材料价格、工期等进行了约定。合同签订后，原告组织人员进场施工，该项目5、6、12、13、15号楼于2010年8月26日竣工验收合格，并于2010年10月15日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2013年3月，方永丰、方马儿以永宏公司、瑞翔建司为被告，向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求判决：1、由永宏公司支付方永丰、方马儿工程款5418165元；2、由永宏公司支付方永丰、方马儿逾期付款利息，以5418165元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率自2009年11月6日起计算至款项付清之日止；3、由瑞祥建司对上述款项承担连带清偿责任，并对上述款项的支付履行协助之义务。重庆市第一中级人民法院查明的与本案相关的事实如下：《工程施工框架协议》签订后，方马儿于2008年6月3日支付了《工程施工框架协议》约定的20万元保证金，由案外人出具了事由为重庆大足御都绿洲保证金20万元的收据。永宏公司以杨和明为招标联系人，于2008年6月20日邀请了瑞翔建司等单位参加御都绿洲项目工程1-15号楼的投标。2008年7月17日瑞翔建司法定代表人江马海授权方永丰为唯一代理人以瑞翔建司名义参加投标活动。2008年7月21日，永宏公司向瑞翔建司发出《重庆市建设工程中标通知书》，确定瑞翔建司为中标人，中标价33522000元，中标工期360日历天，项目经理由方永丰担任；同日大足县招投标管理办公室确认的《招投标情况确认书》内容与此一致。该份中标通知书及招投标情况确认书由永宏公司举示。方永丰、方马儿亦举示了另一份中标通知书及招投标情况确认书，载明的中标金额为23345000元、中标工期500天、项目经理为王文岳与颜文斌，其余内容与永宏公司举示的通知书及确认书相同。双方对各方举示的中标通知书及招投标情况确认书真实性均无异议。《重庆市建设工程施工合同备案表》载明，大足县御都绿洲1-15号楼工程属邀请招标及非国有项目性质，大足县招标投标管理办公室于2008年7月21日同意备案。2008年7月23日，永宏公司与瑞翔建司就御都绿洲1-15号楼工程分别签订了两份施工合同，永宏公司分别称为备案合同与自用合同，前者合同价款为固定价3800万元，后者合同价款为固定价35522000元。2008年7月21日，方永丰、方马儿以瑞翔建司名义对御都绿洲住宅小区项目5、6、12、13、15号楼及商业会所进场施工。方永丰、方马儿还以瑞翔建司名义为涉案工程参加了工伤保险及建筑工程团体意外伤害保险。2008年9月27日，永宏公司御都绿洲项目部作为甲方与江马海、方永丰、方马儿代表的瑞翔建司签订了工程款预付协议。2009年2月17日、2009年3月10日，方马儿、方永丰代表瑞翔建司，与杨根芳、杨和明、包三堂代表的永宏公司御都绿洲项目部就涉案工程的施工进度等事宜分别签订了补充协议。2009年11月5日，方马儿代表施工单位参加了涉案工程预验收，预验收检查提出了一些需要整改完善的问题。方永丰、方马儿陈述，涉案工程于2009年9月5日完工，预验收整改之后二人即将工程交付给了永宏公司，二人未参与工程的竣工验收。2009年12月18日，永宏公司作为甲方与瑞翔建司作为乙方签订《协议书》，约定乙方应于2009年12月28日前将涉案5栋楼验收完毕，并交付资料、钥匙及房屋，否则支付违约金30万元。2010年2月8日，永宏公司以瑞翔建司为被告向浙江省兰溪市人民法院起诉，双方均委托浙江大名律师事务所的律师参加诉讼，兰溪法院于2010年3月8日作出浙江省兰溪市人民法院（2010）金兰民初字第208号民事判决，认定永宏公司已按合同支付工程款，判决瑞翔建司将涉案5栋楼验收完毕，并交付建筑资料、钥匙及房屋，支付违约金30万元。在该案执行中，永宏公司退还了方永丰劳动保障金20万元，并于2010年4月26日出具了收到“由实际施工人方永丰交付”的建筑资料及162套钥匙的收条。涉案工程于2010年8月26日进行了竣工验收，验收意见书载明5、6、12、13、15号楼的工程结算总造价分别为224万元、335万元、400万元、444万元、158万元，共计1561万元。方永丰、方马儿以瑞翔建司名义委托案外人就涉案工程造价制作了结算书，所计算的工程造价为22922165元。2012年4月25日方马儿以瑞翔建司名义向永宏公司邮寄了《大足县御都绿洲一期工程结算书及工程量计算书》及结算函。永宏公司收悉后于2012年5月3日复函指出：“决算书中的工程款与实际施工量有较大失实，且御都绿洲项目实际施工人方永丰等人，在永宏公司已付工程款1800万元的情况下，临近房屋移交时拖欠民工工资、带走钥匙及工程款逃离大足，给永宏公司造成巨大损失，永宏公司已不需再支付工程款。”本案审理中方永丰、方马儿就涉案工程造价申请了司法鉴定，本院予以准许。经委托，重庆华禹工程审价事务所（以下简称华禹所）作出重华禹所基鉴（2013）第007号鉴定报告，鉴定涉案工程价款为20307461元，收取申请方鉴定费322000元。方永丰、方马儿认可该鉴定报告，并根据鉴定结论和其认可的永宏公司支付瑞翔建司的款项，将本案诉讼请求金额调整为2803461元。关于涉案工程的已付款。方永丰、方马儿认为，永宏公司共计支付17504000元，二人通过瑞翔建司转收并扣除管理费和税费后实际收到1690万元。永宏公司举示了其已支付瑞翔建司1800万元的付款凭据，付款时间从2008年8月持续至2010年1月8日，其中，2010年1月8日永宏公司向瑞翔建司在建设银行大足分理处开设的账户支付1384320元，瑞翔建司并于当日出具了“大足县永宏房产御都绿洲甲方下拨一期工程款”的收据。方永丰、方马儿认为该笔款项未通过瑞翔建司的项目部账户收款，与本案无关。永宏公司的付款明细表明，该公司还于2009年10月14日、2009年11月23日通过瑞翔建司前述建设银行账户分别支付工程款100万元、150万元。庭审中，方永丰、方马儿陈述，二人是涉案工程的实际施工人，其合同相对方是永宏公司，因二人没有资质，永宏公司便推荐了瑞翔建司为其挂靠，无书面挂靠合同，工程款的支付方式是永宏公司付至瑞翔建司的项目部账户，瑞翔建司扣除管理费及税费后支付二人；方永丰、方马儿同意本案扣除4%的质保金，并将其诉请的逾期付款利息起算时间调整为从2012年4月26日起算；二人还确认，其诉讼请求第三项要求瑞翔建司履行的协助义务是指协助二人与永宏公司结算。另查明：温永斌系瑞翔建司的股东之一，占51%的投资比例。2008年4月16日，永宏公司股东会决议任命温永斌为董事长，选举杨和明为公司董事会成员，选举杨根芳为监事。永宏公司确认，杨和明为涉案项目的项目负责人及代表，杨根芳也系涉案项目的项目负责人，涉案资料上签字的包三堂是项目部的办公室主任。重庆市第一中级人民法院所认定的与本案相关的事实和证据及评述如下：从事建筑活动的施工主体，必须具备相应的施工资质等级，自然人无建筑施工从业资格，禁止将工程发包给自然人，也禁止自然人借用建筑企业资质承揽工程。一、方马儿、方永丰能否向永宏公司主张工程款。方马儿、方永丰实际承揽了永宏公司涉案项目的施工工作，二人又非瑞翔建司的工作人员，其投入资金及人员施工亦非为了瑞翔建司的利益归属，二人对涉案工程的承揽构成借用资质施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，方马儿、方永丰借用瑞翔建司资质违法承揽工程，系涉案工程的实际施工人，其与永宏公司订立的《工程施工框架协议》及二人以瑞翔建司名义与永宏公司签订的相关补充协议应属无效。方马儿、方永丰作为违法承包工程的实际施工人，其工程投入已经物化在永宏公司涉案建设项目之中，永宏公司对该项目享有支配利益，二人据此向永宏公司主张工程款，有相应的事实依据。二、关于本案工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已于2010年8月26日经竣工验收合格，方马儿、方永丰请求永宏公司参照《工程施工框架协议》约定的计价方式支付工程款，符合法律规定。同时，重庆市第一中级人民法院在该部分的评述中通过分析说理，引用证据论证了华禹所的工程造价为20307461元的司法鉴定结论应予采信。三、关于永宏公司的已付金额及欠付金额。方永丰、方马儿认为永宏公司仅支付17504000元，但永宏公司举示了其已付1800万元的付款凭据。……永宏公司关于涉案工程已付款1800万元的主张有相应的付款依据，本院予以支持。方永丰、方马儿以借用瑞翔建司资质的方式承揽本案工程，通过瑞翔建司代收代扣的方式收取工程款，永宏公司就涉案工程支付给瑞翔建司的1800万元，应当视为永宏公司已支付给方永丰、方马儿的工程款。参照《工程施工框架协议》关于工程保修金的约定，工程结算金额应扣除4%的保修金，方永丰、方马儿本案未举证证明现已达到保修金的退还条件，亦同意扣除4%的保修金，本案应扣除的保修金为20307461元*4%=812298元。永宏公司还应支付方永丰、方马儿工程款20307461元-18000000元-812298元=1495163元。永宏公司还认为浙江省兰溪市人民法院（2010）金兰民初字第208号民事判决已认定永宏公司付清了涉案工程款项，但该案当事人为永宏公司与瑞翔建司，两单位之间存在关联关系，双方诉讼代理人系同一律师事务所的律师，该判决根据该案当事人的诉讼意见对该案当事人之间的权利义务作出的裁判，对方永丰、方马儿并无直接的约束力，不能以此推翻本案查明的事实。四、关于瑞翔建司的责任方永丰、方马儿要求瑞翔建司对永宏公司应支付二人的款项承担连带付款责任，并协助二人与永宏公司结算。本案方永丰、方马儿已作为实际施工人直接向永宏公司主张了工程款，其要求瑞翔建司对永宏公司的欠付款项承担连带付款责任，无相应的法律依据，本院不予支持。本案当事人已通过诉讼的方式进行了结算，方永丰、方马儿要求瑞翔建司协助二人与永宏公司结算已无必要，对该请求，本院不予支持。至于瑞翔建司所代收的款项是否向方永丰、方马儿付清，不属本案审理范围，本院对此不予评判。重庆市第一中级人民法院根据其查明的事实和认定作出了（2013）渝一中法民初字第00430号民事判决：一、由被告大足县永宏房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告方永丰、方马儿工程款1495163元，并以此款为本金，从2012年4月26日起至付清时止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；二、驳回原告方永丰、方马儿的其他诉讼请求。永宏公司对重庆市第一中级人民法院于2014年2月25日作出的（2013）渝一中法民初字第00430号民事判决不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，重庆市高级人民法院于2014年11月19日作出了（2014）渝高法民终字第00179号民事判决。该判决根据一、二审查明的事实，针对永宏公司上诉的理由及争议焦点进行了分析、论证、评述，最后总结认定为，永宏公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。于是，判决驳回上诉，维持原判决。本案在庭审中，原、被告均认可退还保修金所计算的起始时间从《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上记载的工程竣工验收的时间2010年8月26日开始。按照《工程施工框架协议》对保修金退还的约定，保修金在备案后一年付70%，五年后一月内付清余款。第二次保修金的退还时间还未到来，因此，原告调整诉讼请求为：要求被告退还保修金的70%，即为812298元*70%=568608.60元。同时被告提供了2010年8月26日，永宏公司与瑞翔建司签订的《房屋建筑工程质量保修书》，拟证明保修主体为瑞翔建司。上述事实，有原、被告当事人陈述、《工程施工框架协议》、（2013）渝一中法民初字第00430号民事判决书、（2014）渝高法民终字第00179号民事判决书、《房屋建筑工程质量保修书》等主要证据载卷佐证，经当庭质证和本院审查，足以认定。本院认为，（2013）渝一中法民初字第00430号民事判决已经（2014）渝高法民终字第00179号民事判决维持后，（2013）渝一中法民初字第00430号民事判决为生效判决。该生效判决认定《工程施工框架协议》及二原告以瑞翔建司名义与永宏公司签订的相关补充协议应属无效。方马儿、方永丰是实际施工人，其所建工程已经竣工验收合格，二原告有权向永宏公司主张工程款，被告永宏公司应参照《工程施工框架协议》约定向二原告支付工程款。工程造价应以鉴定机构所作的鉴定结论20307461元为依据，扣除被告永宏公司已付工程款1800万元和因方永丰、方马儿本案未举证证明现已达到退还条件的保修金812298元（工程造价20307461元的4%）后，被告永宏公司应付二原告工程款1495163元及资金占用损失。同时，在对瑞翔建司的责任问题上还认定为，二原告直接向被告永宏公司主张了工程款，再要求瑞翔建司承担连带责任无相应的法律依据，不支持二原告要求瑞翔建司承担连带责任的诉讼请求。上案认定及判决已经确认被告永宏公司应支付二原告工程款和应退还二原告保修金812298元，只是二原告在上案中未提供保修金已到达退还期的证据而导致上案未作出判决。上案生效的认定和判决应作为本案认定事实和判决的依据。现针对二原告提起退还保修金的诉讼，本院参照《工程施工框架协议》约定的保修金在备案后一年付70%，五年后一月内付清余款内容，再加之在庭审中原、被告双方认可从备案的2010年8月26日起算退还保修金的时间。因此，被告永宏公司应在2011年8月26日开始退还二原告的保修金为812298元*70%=568608.60元。而保修金的另30%，即812298元*30%=243689.40元，应在2015年8月26日后一个月内退还。现二原告调整诉讼请求，在本案中主张被告永宏公司退还568608.60元保修金的请求，本院予以支持。本院的上述认定是在生效的（2013）渝一中法民初字第00430号民事判决认定的事实、证据及判决结果的基础上结合本院查明的事实、证据进行分析论证，从立论的角度作出被告永宏公司应支付二原告保修金568608.60元的结论。因此，被告永宏公司在庭审中提出的不退还保修金的理由不成立。综上所述，本院支持二原告要求被告永宏公司退还568608.60元保修金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：由被告大足县永宏房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告方永丰、方马儿保修金568608.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5961元（已减半），由被告大足县永宏房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  黄公立二〇一五年二月二日书记员  莫兰兰