四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0182民初367号 原告：肖开富，男，汉族，1968年8月14日出生，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：张毅，四川法翼行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾志云，四川法翼行律师事务所律师。 被告：成都桦宜工业设备制造有限公司，住所地四川省成都市彭州市工业开发区牡丹大道中段38号。 法定代表人：钟伟。 被告：四川省彭州市天祥建筑工程有限公司，住所地：四川省彭州市天彭镇新康路109号。 法定代表人：杨钦翔。 委托诉讼代理人：颜洪波，男，汉族，1979年2月10日出生，住四川省彭州市，系公司总经理。 被告：四川伍汇食品有限公司，住所地：四川省彭州市致和镇花土村2组。 法定代表人：王雄，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：周文杰，男，汉族，1978年10月3日出生，住四川省彭州市，系公司员工。 原告肖开富与被告成都桦宜工业设备制造有限公司（以下简称：桦宜工业公司）、四川省彭州市天祥建筑工程有限公司（以下简称：天祥建筑公司）、四川伍汇食品有限公司（以下简称：伍汇食品公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，因桦宜工业公司下落不明，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖开富及其委托诉讼代理人曾志云、被告四川省彭州市天祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人颜洪波、被告四川伍汇食品有限公司的委托诉讼代理人周文杰到庭参加诉讼。被告成都桦宜工业设备制造有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖开富向本院提出诉讼请求：1、请求判令桦宜工业公司立即支付原告工程款253415元，并支付逾期付款利息（利息计算以253415元为本金，按照月利率5‰从起诉之日计算至被告实际支付完毕全部工程款之日止）；2、请求判令被告天祥建筑公司、伍汇食品公司在欠付桦宜工业公司工程款范围内对原告承担连带清偿责任。事实与理由：桦宜工业公司于2015年4月28日与原告签订了《工程施工内部承包合同》，约定由原告为伍汇食品公司“彭州市生猪屠宰厂整合重组项目生产车间2段”钢结构项目进行施工。该项目由伍汇食品公司发包给桦宜工业公司，因桦宜工业公司缺乏相应资质，便借用被告天祥建筑公司资质进行施工。合同签订后，原告按约进场施工，但桦宜工业公司并未按照合同约定足额向原告支付工程款。该工程于2016年1月15日经验收合格并交付使用，于2016年1月21日完成结算。现该工程质保期业已届满，桦宜工业公司尚欠原告工程款未支付，为维护原告的合法权益，故起诉至人民法院。 桦宜工业公司未作答辩。 被告天祥建筑公司辩称，原告与桦宜工业公司签订的合同，我公司并未与桦宜工业公司签订合同，故我公司不应承担任何责任。 伍汇食品公司辩称，我公司与桦宜工业公司签订了钢结构合同，全部款项均已支付完毕。我公司与原告不存在任何合同关系，不应承担付款责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对伍汇食品公司提交的工程款抵偿协议书、借款合同，证明本工程的所有款项均已结清完毕；肖开富对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该工程系肖开富实际施工完成，工程款应当由肖开富领取，不应以抵偿方式予以扣减；本院认为该证据证明桦宜工业公司与天祥建筑公司、王雄三方达成了工程款抵偿协议，约定伍汇食品公司欠付桦宜工业公司的工程款886800元用于冲抵黄成华、钟贤翠欠付王雄的等额借款的事实，能够证明伍汇食品公司已履行了支付工程款的义务。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月17日，伍汇食品公司与桦宜工业公司签订了《建设工程施工合同钢结构部分》，约定伍汇食品公司将彭州市生猪定点屠宰厂整合重组项目生产车间2段承包给桦宜工业公司，承包方式是钢构总承包，并约定了工程量、合同价格和工期等内容。2015年4月28日，肖开富与张某签订了《工程施工内部承包合同》，约定桦宜工业公司将案涉工程内部承包给肖开富施工，并约定了工程价款、工期和付款方式等内容。当日，双方又签订了《工程内部承包负责人社会治安综合治理（稳定）、消防责任书》。合同签订后，肖开富安排人员进场施工并完工交付。2015年10月26日，肖开富与桦宜工业公司的员工张某进行了工程结算，工程结算总金额为2312068元。2016年1月21日，伍汇食品公司与桦宜工业公司对案涉工程进行了结算，工程结算金额为2504800元。在工程施工过程中，伍汇食品公司通过转账或现金的方式向桦宜工业公司和肖开富支付工程款共计1618000元，尚欠工程款886800元。2016年1月21日，桦宜工业公司与天祥建筑公司、王雄三方达成了工程款抵偿协议，约定伍汇食品公司欠付桦宜工业公司的案涉工程款886800元用于冲抵黄成华、钟贤翠欠付王雄的等额借款。桦宜工业公司在工程施工过程中陆续向肖开富支付了部分工程款共计2058653元。另查明，根据四川省住房和城乡建设厅官方网站公布之信息，桦宜工业公司具有钢结构工程专业承包三级资质（证书号：D351536996），有效期至2021年5月19日。 本院认为，根据已经查明的事实，伍汇食品公司于2015年4月17日与桦宜工业公司签订《建设工程施工合同钢结构部分》，将其位于彭州市致和镇的彭州市生猪定点屠宰厂整合重组项目生产车间2段的钢结构厂房预埋锚栓、钢结构及彩钢维护的制作安装工程发包给桦宜工业公司进行施工，桦宜工业公司委托邓仁君在该合同签字，并加盖桦宜工业公司合同专用章。同月28日，桦宜工业公司在案涉项目的负责人张某与肖开富签订《工程施工内部承包合同》，将案涉工程转包给肖开富。上述两份合同均未涉及天祥建筑公司，且肖开富未提交其他证据，证明其主张天祥建筑公司系案涉工程总承包人的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，对肖开富针对天祥建筑公司的诉讼请求，本院不予支持。 对肖开富诉请桦宜工业公司承担支付工程款义务的诉请，本院认为，桦宜工业公司作为案涉工程的承包人，将工程整体分包给不具有施工资质的肖开富，且肖开富并未与桦宜工业公司建立劳动合同关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，《工程施工内部承包合同》应属无效合同。但案涉工程已经完成，且已交付桦宜工业公司，并已由伍汇食品公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，肖开富作为案涉工程的实际施工人，其有权要求合同相对方按照合同约定的标准支付工程款。本案中，虽桦宜工业公司未在《工程施工内部承包合同》盖章，但根据证人张某的陈述，结合伍汇食品公司当庭对张某系桦宜工业公司现场收方代表的身份确认以及桦宜工业公司向肖开富支付工程款的事实，可以认定，张某代表桦宜工业公司与肖开富签订《工程施工内部承包合同》的行为得到了桦宜工业公司的认可，故桦宜工业公司应为肖开富的合同相对方，应当承担支付案涉工程工程款的义务。对于工程款的金额，根据合同约定，系固定单价，根据肖开富提交的《工程结算书》，桦宜工业公司应支付的工程款为2312068元，扣除肖开富自认的桦宜工业公司已支付的2058653元，桦宜工业公司还应支付肖开富工程款253415元。 对于肖开富主张2058653元伍汇食品公司应当在欠付桦宜工业公司工程款范围内承担连带清偿责任的诉请，本院认为，肖开富主张该项权利的法律依据在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。但是该条是否赋予了实际施工人无论在何种情况下均可向发包人主张工程款之权利，本院认为应对该条的适用作准确把握。完整准确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应当结合该条第一款规定一并解读。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之所以在第一款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第一款中予以明确，其目的在于提示法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定时，原则上上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理，才能作出突破合同相对性的处分。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。施工合同与其他合同相比较而言，具有特殊性，特殊在于转包、违法分包合同与上手总承包合同比较而言，虽然属于两个独立的法律关系，但他们之间具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同。转包人、违法分包人为上手和下手两份合同的当事人，这些特征的存在为无效合同突破相对性后的处理方案打下了一定的基础。因此，在本案中，要适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款还应审查《建设工程施工合同钢结构部分》的效力。对于该合同的效力，肖开富主张桦宜工业公司不具有钢结构施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定合同无效。经查，桦宜工业公司具有钢结构工程专业承包三级资质（证书号：D351536996），有效期至2021年5月19日，故伍汇食品公司与桦宜工业公司签订的《建设工程施工合同钢结构部分》应为有效合同。对肖开富主张伍汇食品公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。 对肖开富要求桦宜工业公司自起诉之日按月利率5‰（年利率6%）支付资金占用利息至实际付款之日止的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，肖开富主张的利率高于现阶段中国人民银行同期同类贷款利率，故对于超出部分，本院不予支持。对于肖开富主张的计算起算时间，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、成都桦宜工业设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付肖开富工程款253145元及资金占用利息（利息计算方法：以欠付工程款为基数，自2018年1月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）； 二、驳回肖开富对四川省彭州市天祥建筑工程有限公司的诉讼请求； 三、驳回肖开富对四川伍汇食品有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5101元由被告成都桦宜工业设备制造有限公司负担（此款中原告已先行垫付2551元，被告成都桦宜工业设备制造有限公司在支付工程款时一并支付原告，剩余2550元被告成都桦宜工业设备制造有限公司于本判决生效之日起三日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张振宇 审 判 员  姜 波 人民陪审员  罗宗艳 二〇一八年五月十六日 书 记 员  张生容 -1-