河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2015）宛民商初字第991号原告刘华，男，汉族，生于1977年11月15日，住南阳市宛城区红卫村。委托代理人：徐文峰，河南鼎新律师事务所。特别授权。被告河南哪吒农业科技有限公司地址：西峡县白羽路北段与稻香路交叉口。法定代表人：黄艳会，任公司董事长。委托代理人：钮世刚，男，汉族，生于1987年12月28日，住西峡县五里桥乡北堂村南岗。该公司法律顾问。特别授权。被告闫保全，男，汉族，生于1964年12月24日，住西峡县五里桥乡葛营村马营。被告河南鹏钰集团有限公司地址西峡县民营生态工业园。法定代表人李耀峰，任公司董事长。委托代理人张德立，河南龙城律师事务所律师，特别授权。被告西峡县金安机械制造有限责任公司地址：西峡县工业园区创业南路东侧区间路南侧。法定代表人李新，任公司董事长。委托代理人李晓强，河南大为律师事务所律师，特别授权。被告薛洁，女，汉族，生于1990年2月13日，住西峡县丁河镇宣沟村东坪。被告黄艳会，男，汉族，生于1987年2月10日，住西峡县回车镇红石桥村黄营。原告刘华因诉被告河南哪吒农业科技有限公司、闫保全、河南鹏钰集团有限公司、西峡县金安机械制造有限责任公司、薛洁、黄艳会民间借贷纠纷一案，于2015年4月16日向本院提起诉讼。本院于当日受理，并依法向被告送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。在审理过程中，原告于2015年7月9日撤回了对被告薛洁的起诉，本院依法照准。后本院依法组成合议庭，于2015年7月10日、7月23日两次公开开庭审理了本案。原告刘华及委托代理人徐文峰和被告河南哪吒农业科技有限公司委托代理人钮世刚、河南鹏钰集团有限公司的委托代理人张德立、被告西峡县金安机械制造有限责任公司的法人代表李新及委托代理人李晓强到庭参加了诉讼，被告闫保全、黄艳会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘华诉称：2014年7月15日，原告与被告河南哪吒农业科技有限公司、被告闫保全签订了借款／担保合同，约定原告为二被告提供500万元的借款，期限为2个月，被告河南鹏钰集团有限公司、西峡县金安机械制造有限责任公司、薛洁、黄艳会负连带保证责任，原告委托张红庆将500万元中的150万元转入借款人指定的户名为李耀峰的帐户，剩下的350万元由其自己转入借款人指定的户名为李耀峰的帐户，合同到期后被告河南哪吒农业科技有限公司、被告闫保全拒不履行还款义务，经各方协商，将被告河南哪吒农业科技有限公司生产的猕猴桃酒抵偿30万元给原告，至此尚欠原告470万元借款，被告拒不偿还，原告为此支付律师代理费7万元，借款／担保合同第二条第2款、第四条第2款约定：借款人应承担为实现债权产生的诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费等费用以及给出借人造成的其他损失。特诉至贵院，要求为：一、请求被告偿还原告借款470万元。二、请求被告支付原告律师代理费7万元及诉讼费。被告河南哪吒农业科技有限公司辩称：1、借款事实哪吒公司不否认。鹏宇公司有很多子公司，都是独立法人，包括哪吒公司，对调配资金统一使用。借款收益人按照借据原件数额确定。2、我公司自2014年12月份银行抽贷资金链断裂，现无力偿还本金及利息，3、我公司愿意以公司现有的资产偿还原告借款，更希望原告放弃利息及其他费用，双方达成一致的调解。4、公司已经偿还70万元及抵货30万元，应视为履行合同的一部分，与借款直接关联。被告河南鹏钰集团有限公司辩称：已经支付给原告的利息，应该从借款总本息中减去，对其他焦点不发表意见。被告西峡县金安机械制造有限责任公司辩称：1、我们从借款和担保合同明确的看见借款人共有四位，一个是哪吒公司和闫保全、黄艳会、薛洁，均具有完全民事行为能力，所以在证据的认定上书面证据效力远高于当事人陈述，另外从借款担保合同看出来担保人共有5人，即金安公司，黄艳会，薛洁，鹏钰集团，张思充，由于借款担保合同中借款人黄艳会，薛洁，同时又是担保人，不符合担保法规定的形式要件和实质要件。所以该借款和担保合同应当依法认定为无效合同。2、借款和担保合同并未按照合同约定履行，从庭审证据看500万元借款支付给了李耀峰，李耀峰用于鹏钰集团的生产经营，鹏钰集团和哪吒集体均认可这一点，根据借款和担保合同的约定，500万借款应当支付给哪吒公司，却没有支付给哪吒公司。所以该合同没有实际履行，主合同没履行，所以担保合同也没有履行。3、原告刘华作为债权人，被告哪吒公司，闫保全，做为借款人，在借款担保合同成立以后没有实际履行之前，已变更了主合同，有以下几点可以证实，哪吒公司500万的借据，说明在500万没有支付之前，已经变更为借款人哪吒公司，闫保全和另外两位借款人，实际已经不具备借款人的地位，500万支付给鹏钰集团也能证实这一点，借款主体的变更就是主合同的变更，主合同的变更没有征得金安公司的书面同意，那么金安公司就不应当承担担保责任，另外一点借款用途的变更也是主合同的变更，借款担保合同约定500万用于企业周转，那也就是用于哪吒公司的周转，从法庭调查我们可以看出来，该笔借款并没有借给哪吒公司，而是出借给了鹏钰公司，这是主合同当中用途的变更，没有取得保证人金安公司的书面同意，因此金安公司不应当承担担保责任，哪吒公司与鹏钰公司均是独立法人，互不隶属，每个公司都应当对每个公司的民事行为承担相应的法律后果。综上所述，借款担保合同是无效合同，借款担保合同没有实际履行，债权人与债务人变更了主合同，没有取得保证人金安公司的书面同意，故金安公司不应承担担保责任。请求人民法院依法驳回原告要求金安公司承担连带清偿责任的诉讼请求。原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提交证据如下：第一组：刘华身份证证明原告的主体资格。第二组：第1份：河南哪吒农业科技有限公司营业执照一份第2份：河南哪吒农业科技有限公司机构代码证一份第3份：法人黄艳会身份证一份第4份：闫保全身份证一份证明被告的主体资格。第三组：第1份：河南鹏钰集团有限公司营业执照一份第2份：河南鹏钰集团有限公司机构代码证一份第3份：法人李耀峰身份证一份第四组：第1份：西峡县金安机械制造有限责任公司营业执照一份第2份：西峡县金安机械制造有限责任公司机构代码证一份第3份：法人李新身份证一份第五组：黄艳会身份证第六组：第1份：借款／担保合同一份第2份：河南鹏钰集团有限公司的公司章程第3份：西峡县金安机械制造有限责任公司的公司章程证明合同成立并生效，担保人负连带责任保证，公司担保合法有效。第七组：第1份：转款委托书一份第2份：借据一份第3份：转款凭证三份，证明出借人按合同履行了出借义务。第八组：产品偿债协议书证明借款人已偿债30万元。第九组：第一份：律师委托代理合同一份，第二份：；律师事务所收据一份。证明方向：原告支付律师代理费情况第十组：证人张思充当庭作证的证言。证明原、被告签订合同的过程。证明黄艳会、薛洁、闫保全在借款人栏签字是行使股东权利，在担保人栏签字是以股东个人身份为公司借款作担保。被告河南哪吒农业科技有限公司、河南鹏钰集团有限公司对以上证据发表质证意见如下：二被告对原告以上证据均无异议。被告西峡县金安机械制造有限责任公司对以上证据发表质证意见如下：对前五组证据无异议，对第六组借款和担保合同无异议，证明方向有异议，担保人金安公司不应当承担担保责任，诉讼主体资格有问题。请求合议庭考虑。由于借款人黄艳会、薛洁即是借款人也是担保人，借款和担保合同应当认定无效合同。对第七组证据无异议，证明方向有异议，借款和担保合同借款人是哪吒公司和闫保全、黄艳会、薛洁但是出借人刘华没有将500万元借款支付给以上借款人。而是支付给了李耀峰，如果说借款借给李耀峰的话，如果李耀峰有权代收这笔借款，那么这500万借款一分也没有支付给闫保全、黄艳会、薛洁。充分说明了债权人与债务人变更了主合同的内容，没有经金安公司的书面同意，因此被告金安公司不应该承担担保责任。对第八组证据无异议，证明方向有异议，这30万不能够证明，抵偿的谁的借款，第九组证据无异议。第十组证据有异议，担保是在我办公室，我当时是第一个担保签字盖的章，第二，说我是第一大股东，没有这回事，说错了，这个证言不真实，是编造的，第三，说借款用途，用于哪吒生产经营，当时说是一个月，实际借款期限是两个月。证人不能证明借款过程，我没有见过他，说的时间和地址错误。又不能证明借款用途，所以该证言法庭应不予采信。根据原、被告的举证、质证和诉辩意见，本院现对有关证据分析认证如下：对原告提交的第一至九组证据真实性，被告不持异议，对上述证据所证明的事实，本院予以认定。第十组证据将结合本案其他证据综合认定。经审理查明：2014年7月15日，原告刘华与被告河南哪吒农业科技有限公司、闫保全、河南鹏钰集团有限公司、西峡县金安机械制造有限责任公司、薛洁、黄艳会签订《借款／担保合同》，其中第一条借款条款约定：1、借款金额和期限（1）本合同项下的借款金额为人民币（大写）伍佰万元整，（小写）￥5000000元。（2）本合同项下的借款期限为2个月，自2014年7月15日起至2014年9月14日止。借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。2、借款利率和计息（1）借款利率为月息35‰（2）计息方式为：自款项交付之日起，按月结息，结息日期为每月15日。3、借款用途本合同项下的借款用于企业周转，借款人不得挪作他用或用于违法活动。4、提款（1）由出借人现金交付给借款人或转账付给借款人约定的存款账户：收款人名称李耀峰，账户／卡号6222021714000610589，开户银行：西峡工商行营业部（2）借款人提款同时向出借人出具借款借据。5、还款方式借款人应在本合同约定的结息日和还款日足额存款至出借人指定的账户。第二条：担保合同约定1、为避免出借人的资金损失，借款人向出借人提供以下形式的担保措施：（1）借款人委托西峡县金安机械制造有限责任公司、黄艳会、薛洁、河南鹏钰集团有限公司、张思充作为担保人。（2）抵押物……。（3）质押……。2、担保责任范围：本合同项下全部借款本金、利息、违约金、实现债权产生的诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费等费用以及给出借人造成的其他损失。3、保证期间为本合同项下借款到期之日起两年。4、担保人自愿对担保范围项下全部债务承担连带清偿责任。第三条：特别约定…….第四条：违约责任约定：1、出借人的违约责任……2、借款人的违约责任。（1）……。（2）违约责任：借款人出现违约，应向出借人支付本合同借款本息总额百分之二十的违约金。逾期部分应按同期同类银行借款利息上限的四倍计息至款付清之日止。且借款人应承担为实现债权产生的诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费等费用以及给出借人造成的其他损失。在合同签章处出借人一栏有出借人刘华签字，借款人一栏有借款人河南哪吒农业科技有限公司盖公章，法人黄艳会印鉴，同时有闫保全、黄艳会、薛洁个人签名按手印。担保人1：李新个人签名并加盖西峡县金安机械制造有限责任公司公章担保人2：黄艳会、薛洁个人签名按手印担保人3：河南鹏钰集团有限公司盖公章，法人李耀峰印鉴担保人4：张思充个人签名按手印。2014年7月15日，原告刘华按照《借款／担保合同》的约定通过银行转账的方式分三次向被告河南哪吒农业科技有限公司指定的李耀峰账户支付了500万元借款，被告河南哪吒农业科技有限公司向原告刘华出具了借据。随后被告将息结至2014年11月14日，共计70万元。2015年3月30日，被告河南哪吒农业科技有限公司为了偿还原告的欠款，与原告签订了产品偿债协议书，用其生产的产品哪吒猕猴桃酒抵债30万元，原告同意并在收到货后打了收条。根据原告与河南鼎新律师事务所签订的《委托代理合同》的约定，原告刘华为本次诉讼已向河南鼎新律师事务所支付案件律师费7万元。本院认为：（1）原告刘华与被告河南哪吒农业科技有限公司、闫保全、河南鹏钰集团有限公司、西峡县金安机械制造有限责任公司、薛洁、黄艳会签订的《借款／担保合同》，是在双方自愿、平等的基础上订立的，系双方真实意思的表示，属有效合同，合同当事人均应依约履行。原告按合同约定将款付给了被告河南哪吒农业科技有限公司指定的收款人账户，借款人公司出具了借据，合同已实际履行。原告履行了合同的主要义务，被告河南哪吒农业科技有限公司不按期偿还全部借款本息的行为属违约行为，被告河南鹏钰集团有限公司、西峡县金安机械制造有限责任公司、薛洁、黄艳会按合同第二条第4款的约定，应为被告河南哪吒农业科技有限公司的违约行为承担连带清偿责任，故原告的诉请本院应予支持。（2）关于已偿还借款部分的认定。按照偿还借款时一般先还利息后还本金的还款惯例，被告已偿还的70万元为利息，30万元货款抵欠款是本金。现原告起诉470万元借款本金，放弃所产生的利息，本院予以准许。（3）关于被告西峡县金安机械制造有限责任公司辩称因合同主体变更了，借款用途变更了，导致合同无效的意见，本院认为从本案证据上来看，借款人是河南哪吒农业科技有限公司，有其出具的借据为证。关于借款人有闫保全、薛洁、黄艳会签名，是否是借款人的问题，原告及合同担保人张思充均证实是因借款人为单位借款，须经股东同意，故作为公司股东的这三人在借款人处签名表示同意公司借款，原告方及证人的说法符合本案实际，应予采信。同时合同约定了提款方式、借款用途、担保人等，合同约定出借人的现金应转到李耀峰个人账户，用于企业周转，借款人不得挪作他用或用于违法活动。如果改变用途，属于违约。故被告西峡县金安机械制造有限责任公司辩称无证据证实，不予采信。被告闫保全作为股东身份在借款人处签名，只表示同意单位借款，未在担保人处签名，个人未借款，也未担保，故个人不应承担借款、还款责任。被告薛洁、张思充作为担保人，原告不追究其担保责任，被告黄艳会个人在担保人处签字并承诺对该笔借款承担连带清偿责任，原告请求其承担责任，本院应予准许。（4）关于原告请求被告支付律师代理费7万元的问题，因双方在《借款／担保合同》第二条第2款、第四条第（2）项均约定由借款人承担律师费，且该项费用也属于因被告违约后原告为实现债权所支出的合理费用，故原告请求被告承担该项费用理由正当，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：限被告河南哪吒农业科技有限公司于本判决生效后十日内，支付给原告刘华借款本金470万元和律师代理费7万元，支付至本院限定的还款日期为止。被告河南鹏钰集团有限公司、被告西峡县金安机械制造有限责任公司、被告黄艳会承担连带清偿责任。被告闫保全不承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44960元，保全费5000元，由被告河南哪吒农业科技有限公司、河南鹏钰集团有限公司、西峡县金安机械制造有限责任公司、黄艳会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 曹 青陪审员 杜学兰审判员 沈宗善二〇一五年七月二十八日书记员 王 飞