浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2009）浙温民终字第763号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司。代表人：张军。委托代理人：高乙丹。委托代理人：夏立成。被上诉人（原审原告）：谢送行。委托代理人：陈丐松。被上诉人（原审被告）：陈志洲。被上诉人（原审被告）：陈志雄。以上二被上诉人的共同委托代理人：郑捷平。上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦保险公司）为与被上诉人谢送行、陈志洲、陈志雄道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2009）温永民初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年5月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理认定：2008年4月28日19时，陈志雄驾驶浙C×××××号小型普通客车从永嘉县瓯北镇阳光大道由西向东行驶，途经阳光大酒店时，遇谢送行骑人力三轮车由北向南横过公路，两车相撞，造成两车及三轮车上的音响、功放等物品受损和原告谢送行受伤的交通事故。谢送行受伤后，被送往温州市第三人民医院救治，住院治疗53天。被诊断为：两颞左额脑挫裂伤，颅底骨折，右颞骨、右颧骨骨折等。永嘉县公安局交通警察大队永公交认字（2008）00249号交通事故认定书认定：陈志雄未及时注意路面上车辆情况、临危措施不及，行为违反了《道路交通安全法》第四十二条的规定，是造成事故的主要原因，负事故主要责任；谢送行横过道路未下车推行，违反了《道路交通安全法实施条例》第七十条第一款的规定，是造成事故的次要原因，负事故次要责任。2008年11月7日，经永嘉县公安局物证鉴定室鉴定，谢送行的伤残等级被评定为捌级伤残。谢送行的损失有：1、医疗费，剔除就诊人为“徐少华”的票据，支出的医疗费总额为79402.3元，但其中住院期间的医疗费已包含伙食费687元，与主张的住院伙食补助费属重复计算，予以剔除，故医疗费为78715.3元；2、误工费，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条的规定，误工时间可自事故发生之日起计算至定残前一天，即自2008年4月28日起至2008年11月6日止，计193天，误工费计算的标准可酌定为每天65元，故误工费合计12545元；3、护理费，参照当地一般护工标准，可以每天50元计算53天，故护理费为2650元；4、营养费，根据伤残等级，结合出院医嘱，酌定为3000元；5、精神损害抚慰金，谢送行因本次事故致多处受伤，并导致捌级伤残，其精神打击客观存在，根据《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》的相关规定，酌情认定其精神损害抚慰金为8000元。6、住院伙食补助费795元（15元／天×53天）、交通费321元、残疾赔偿金49590元（8265元／年×20年×30%）、鉴定费300元，数额合理，对方当事人亦无异议，予以认定；7、财产损失1200元。以上各项损失共计157116.3元。事故发生后，陈志雄已垫付医疗费、护理费等费用共计74053.51元。原审法院另认定：浙C×××××号车为陈志洲所有，机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险投保于安邦保险公司，保险期间为2007年10月27日至2008年10月26日，第三者责任险的保险限额为200000元。原审法院认定上述事实的证据有：事故认定书、调解终结书、伤残鉴定书、机动车交通事故责任强制保险单及机动车商业保险单、保险代抄单及保险条款、门诊病历及票据、住院病历及用药清单、X线报告单及CT报告单、出院记录、医疗费票据、交通费票据及当事人的陈述等。谢送行于2009年1月4日，以道路交通事故人身损害赔偿为由，向原审法院提起诉讼，称其损失为医疗费79416.31元、误工费15914元（73元／天×218天）、护理费3869元（73元／天×53天）、交通费321元、住院伙食补助费795元（15元／天×53天）、鉴定费300元、营养费5000元、残疾赔偿金49590元（8265元／年×20年×30%）、精神损害抚慰金20000元，以及财产损失3260元，共计178465.31元。请求判令：被告安邦保险公司在保险限额内对原告谢送行的损失178465.31元予以赔偿，被告陈志雄、陈志洲对保险限额外的部分予以赔偿，并负连带责任。安邦保险公司在原审中答辩称：对事故发生的经过及事故认定均无异议，对交强险部分同意按法律规定进行赔偿。对商业第三者责任险部分，因谢送行对该事故负次要责任，故其损失应按三、七的比例分担。因肇事车辆负事故主要责任，故保险公司有15%的免赔率。根据保险合同约定，医疗费应按国家基本医疗保险标准进行赔偿。对于财产损失，因无正规发票，保险公司不予赔偿。陈志洲、陈志雄在原审中答辩称：对事故发生经过及责任认定均无异议，但对谢送行主张的赔偿项目部分内容有异议，且双方应以三、七比例各自承担赔偿责任。本案发生事故的车辆已经向安邦保险公司投保了交通事故责任强制保险及第三者责任险，应由安邦保险公司先予赔偿。另，事故发生后，陈志雄已经垫付医疗费、护理费共计74053.51。原审法院审理认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。现浙C×××××号车在保险期间内发生交通事故致谢送行损害，安邦保险公司应在机动车第三者责任强制保险的责任限额内直接赔偿谢送行的经济损失。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，安邦保险公司在本案中就机动车第三者责任强制保险向谢送行直接赔偿的伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，伤残赔偿限额项下的赔偿内容包括残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费以及精神损害抚慰金等。故安邦保险公司在伤残赔偿限额内应赔偿谢送行73106元（残疾赔偿金49590元＋护理费2650元＋交通费321元＋误工费12545元＋精神损害抚慰金8000元）；医疗费用赔偿限额内应赔偿10000元（谢送行的医疗费已超过10000元），财产损失限额内应赔偿1200元，共计84306元。安邦保险公司在交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿后，谢送行尚有损失72810.3元，因陈志雄应负事故主要责任，故其应对谢送行的损失承担民事赔偿责任。谢送行对事故的发生负次要责任，故对其自身的损失亦应承担相应的责任。根据《浙江省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十九条的相关规定，综合考虑谢送行与陈志雄在本案交通事故中的过错程度及其造成损害后果的原因力比例，酌定陈志雄对谢送行的损失承担90%的赔偿责任，计65529元（72810.3元×90%），谢送行自负10%的损失。陈志洲作为车主，应当对陈志雄承担的赔偿责任负连带责任。安邦保险公司作为浙C×××××号车第三者责任险的保险人，对陈志雄承担的赔偿责任应在第三者责任险赔偿限额内直接予以赔偿。对于安邦保险公司提出的医疗费应在国家基本医疗保险范围内予以赔偿的主张，因安邦保险公司仅提供保险条款证明与投保人之间有该一约定，并未提供国家基本医疗保险的标准，也未提供其他证据证明该标准的具体内容，在指定的举证期限内亦未申请对原告的医疗费用进行审核，故对安邦保险公司的该主张，不予采纳。安邦保险公司主张因陈志雄负本次事故主要责任，其可免赔15%，符合第三者责任保险条款第九条的约定，予以采纳。故安邦保险公司在本案就机动车第三者责任险应承担的赔偿金额为55700元（65529元×85%）。综上安邦保险公司就本案的赔偿总额为140006元。安邦保险公司在责任限额内赔偿后的余额9829元由陈志雄赔偿。由于陈志雄已经垫付医疗费及护理费合计74053.51元，垫付的数额已超出了其应承担赔偿责任的数额，故陈志洲不再需要承担连带责任。陈志雄多支付的64224.51元，可以直接从安邦保险公司向谢送行支付的赔偿款中领取。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告安邦保险公司于本判决生效后十日内一次性支付原告谢送行医疗费、护理费、交通费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及财产损失140006元，该款由原告谢送行实际领取75781.49元，由被告陈志雄领取64224.51元。二、驳回原告谢送行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3870元，减半收取1935元，由原告谢送行负担260元，被告陈志雄负担1675元。宣判后，安邦保险公司不服，向本院提出上诉称：根据保险合同的约定，医疗费用应按照国家基本医疗保险标准进行赔付，故谢送行医疗费中丙类项目药品费用34506.14元，乙类项目药品费用1313元，应由其自负，而不应由保险公司赔付。请求依法改判。被上诉人谢送行答辩称：双方在一审中对谢送行的医疗费总额和赔偿总额并无异议，故可予确认作为定案依据。上诉人主张使用某些药品费用应自负，无事实和法律依据。请求驳回上诉。被上诉人陈志洲、陈志雄答辩称：保险合同是保险公司单方制定的格式合同，其中免除保险公司责任的条款属无效条款。如果保险公司只在国家基本医疗保险标准范围内赔付，应当在订立保险合同时向投保人作出明确说明，现其未向投保人作出明确说明，该条款对投保人不产生效力。另，法律也未规定不属于医保范围的用药保险公司可以不赔。请求驳回上诉。在二审审理期间，上诉人安邦保险公司提供了如下证据：1、交强险保险条款，证明保险合同已约定保险公司按国家基本医疗保险的标准核赔医疗费用。2、非医保用药范围清单，该清单上列出了谢送行在治疗过程中所用的国家基本医疗保险标准范围外的药品及金额，据以证明应当剔除的医疗费金额。被上诉人认为上述证据不属于二审新证据，不同意质证。本院认为，上诉人是保险格式合同及条款的制定者，其一直持有交强险保险条款，故该证据不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审新证据的范畴。安邦保险公司主张其在国家基本医疗保险标准范围内承担赔付责任，应当提交国家基本医疗保险标准的具体内容，并提供谢送行所用的国家基本医疗保险范围外药品及金额的明细，作为专业的保险理赔机构，其有能力提供而未在一审举证期限内提供，现在二审审理期间提供，不符合有关二审新证据的规定。由于上述证据均不属于二审新证据，且对方当事人不同意质证，本院对上述证据不予认定。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安邦保险公司认为谢送行在治疗过程中所用的部分药品不属于国家基本医疗保险范围内的药品，并主张对该部分用药费用不予赔付，其应当提供证据证明该部分药品不属于国家基本医疗保险范围内的药品，并列出具体的药品名称及费用金额，其未提供相应的证据对自己的主张加以证明，应承担举证不能的不利后果。原审判决对其主张不予支持，处置正确，本院应予维持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌代理审判员  吴跃玲代理审判员  邓习军二〇〇九年六月十九日代书 记员  柯丽梦