山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第1533号上诉人（原审被告）山东济宁弘大建筑工程有限公司（以下简称弘大公司），住所地济宁市环城北路49号。法定代表人杨某。委托代理人张某甲。委托代理人李某丁。被上诉人（原审原告）李某甲。委托代理人吕某。原审被告济宁康德瑞化工科技有限公司（以下简称康德瑞公司），住所地金乡县胡集镇（济宁化学工业开发区）。法定代表人陈某。委托代理人李某丙。原审被告李某乙（曾用名李某亥）。原审被告解某。上诉人山东济宁弘某建筑工程有限公司因提供劳务者受害纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金民重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2011年12月28日，被告弘某公司与被告康某公司签订建设工程施工合同，约定由弘某公司承建康某公司的车间工程，工程范围为：生产厂房、仓库、DEHP生产车间、IPH车间土建、消防、水电安装工程项目；……项目经理：解某。2013年1月6日，被告弘某公司（甲方）与被告解某（乙方）签订工程内部承包责任协议书，约定：甲方作为工程项目总承包主体、乙方自愿承包本工程施工任务，并作为项目部工程管理内部承包的责任主体……，第2.2.1条乙方承担本工程开工前后除甲方办理施工手续以外的各项费用，以及处理地方关系所支出的各项费用，工程相关费用由甲方统一收缴。有关部门收取的招投标费、施工手续费、安检费……等费用均由乙方承担。第2.2.2条……甲方提取工程结算总收入的9.5%作为工程内部承包管理费，乙方提取工程结算总收入的90.5%作为工程内部承包费。第2.2.3条甲方管理费用包括：（1）税金和附加…（2）管理费用…（3）营运费用…。同日，解某向某大公司出具了一份工程承诺书，承诺：本项目质量、安全问题及所有债权、债务均由我负责并承担一切法律、经济及民事责任，与公司无关。工程施工过程中，原告李某甲经被告李某乙介绍，到涉案建筑工地进行建筑施工，与李某乙等人每人每天领取工资125元。2013年8月19日7时左右，原告在为被告弘某公司承建的被告康某公司DEHP生产车间（俗称三号楼）工地施工时，被塔吊上突然掉落的装满沙灰的灰兜砸伤。事故发生后，金乡县公安局胡集派出所于当日7时49分至9时22分进行了调查、询问，塔吊司机张某乙、工人李某戊证实挂桶的钢筋把灰兜子（非专用）眼拉烂从塔吊上脱落砸在原告身上致其受伤。原告受伤后，被120送往金乡县人民医院进行救治，主要诊断：L1、T12椎体压缩性骨折，其他诊断：脊髓损伤，右第2、3、4跖骨骨折，头部外伤、胸腹部外伤。2013年8月23日，在全麻下行L1、T12椎体压缩性骨折切开复位弓根系统内固定术、右第2、3、4跖骨骨折切开复位内固定术。实际住院36天、支出医疗费38337元、门诊费用575.4元，合计38912元。同年9月11日，金乡县人民医院出具的住（出）院证明上载明入院日期为2013年8月19日，住（出）院诊断为L1、T12压缩骨折、右第2、3、4跖骨骨折，建议内容为空白。同年9月24日的出院记录上出院医嘱内容为：继续卧床休息，滚筒式翻身，每月骨科门诊复查一次，指导下一步功能训练，直至骨折愈合，根据拍片复查情况，视情况拔除足部克氏针。被告解某前期支付原告医疗费40000元后，对原告的后续治疗及其他费用未再支付，且此后下落不明。2013年10月14日，原告向本院提起诉讼，要求判令被告弘某公司、康某公司、李某乙赔偿其各项医疗费用139589元。重审过程中，本院根据被告弘某公司的申请，追加解某为本案共同被告。2013年10月11日原告之伤情经其本人委托济宁平直物证司法鉴定所进行司法鉴定，该所出具的济平直司鉴所（2013）法临鉴字第784号司法鉴定意见书鉴定意见为：原告构成职工工伤8、9、10级伤残，伤后误工休息日180天、护理期150日（伤后90日2人护理、60日1人护理），营养期90日。该鉴定意见书中第四部分分析说明第（四）后续治疗（二次手术费）评估意见为：伤者L1、T12椎体骨折内固定物和右足第2、3、4跖骨骨折内固定物以后需择时住院取出。原告为此支出鉴定费2800元。重审过程中，被告弘某公司认为原告李某甲提交的2013年10月11日济宁平直物证司法鉴定所出具的济平直司鉴所（2013）法临鉴字第784号司法鉴定意见书认定伤残等级过高，申请对李某甲伤情依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行鉴定。2014年8月13日，济宁市中医院司法鉴定所重新出具济中医院司鉴所（2014）法临鉴字第429号鉴定书，鉴定结果为：李某甲腰部伤情构成道路交通事故8级伤残，右足足弓结构破坏构成10级伤残。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据被告弘某公司提交的其与被告解某之间签订的《工程内部承包责任协议书》所载内容，结合庭审查明的事实，可以确认被告弘某公司在承接涉案工程后，又以内部承包的方式转包给了无建筑施工资质的被告解某，解某系涉案工程的实际施工人。原告李某甲通过被告李某乙介绍前往涉案工地提供劳务，其与被告解某之间存在雇佣关系，被告解某应对原告李某甲的人身损害承担赔偿责任。被告弘某公司明某被告解某无建筑施工资质而将工程转包与他，对原告李某甲所受损害，其应当与雇主解某承担连带赔偿责任。原告李某甲是在正常施工过程中，被掉落的灰兜砸伤，原告本人并无过错，不应承担任何责任。被告康某公司将工程发包给被告弘某公司，并无过错，其不应对原告的伤害承担赔偿责任；被告李某乙与原告李某甲同为涉案工地施工的工人，其只是介绍原告李某甲前往涉案工地工作的中间人，对原告的伤害并无过错，亦不应承担赔偿责任。关于被告弘某公司辩称其与被告解某系挂靠关系，双方在内部承包协议中已明确约定一切安全责任事故均由被告解某承担，自己不应对原告承担任何责任的观点，于法无据，本院不予支持。原告李某甲诉求的医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等合理损失，本院依法予以支持。原告医疗费按实际发生的金额进行赔付；误工费按原告工资收入125元／天计算；残疾赔偿金按2014年8月13日济宁市中医院司法鉴定所出具的济中医院司鉴所（2014）法临鉴字第429号鉴定书确定的伤残等级8级、10级进行计算；住院伙食补助费按20元／天计算；交通费酌情予以认定300元。对于原告主张的护理人员系其兄弟李新年、李新意，按每天每人125元计算护理费的观点，因医院未出具护理人员人数证明，加之原告的家庭成员完全具有护理条件，该主张属证据不足，本院不予采信，护理费按1人护理每天40元的标准进行赔偿；营养费无医院证明，本院不予支持。关于原告的二次手术费及其误工期、护理期的计算问题，因原告提供的病历出院医嘱中有“每月骨科门诊复查一次，……根据拍片情况，视情况拔除足部克氏针”的内容，结合济宁平直物证司法鉴定所出具的济平直司鉴所（2013）法临鉴字第784号司法鉴定意见书第四部分分析说明第（四）后续治疗（二次手术费）评估意见“伤者L1、T12椎体骨折内固定物和右足第2、3、4跖骨骨折内固定物以后需择时住院取出”，证明原告确需二次手术。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款中“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，为减少当事人诉累，本院对于该司法鉴定意见书中关于原告二次手术费的结论予以确认；同时，因原告伤残鉴定系重新进行，依重新鉴定日为定残日来计算误工期至定残日前一天时日太久，因此本院亦对该司法鉴定书关于原告的误工期、护理期的鉴定结论予以确认，即原告的误工期按180天计算，护理期按150天计算，二次手术费按18000元计算。综上，原告因伤情所受的损失为：医疗费38912元（38337元＋330元＋65元＋180元）、误工费22500元（180天×125元／天）、护理费6000元（150天×40元／天×1人）、住院伙食补助费720元（36天×20元／天）、残疾赔偿金60454.40元（9446元／年×20年×0.32）、二次手术费18000元、伤残鉴定费2800元、交通费300元。以上合计149686.40元，扣除解某之前已给付的40000元，余款合计109686.40元。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告解某于本判决书生效后十日内赔偿原告李某甲各项经济损失109686.40元；二、被告山东济宁弘某建筑工程有限公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、被告济宁康某化工科技有限公司、被告李某乙对原告李某甲不承担赔偿责任；四、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3092元，由被告山东济宁弘某建筑工程有限公司和被告解某负担。宣判后，上诉人弘某公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一审判决认定事实不清。根据派出所的调查笔录，事故发生地点是康某公司的综合办公楼，而上诉人承建的是该公司生产厂房、仓库、DEHP生产车间、IPHA车间土建、消防、水电安装工程项目，该公司综合办公楼是由另一家公司施工。解某挂靠上诉人承建的康某公司生产厂房、仓库、DEHP生产车间、IPHA车间，中是其实际承接的该公司工程的一部分，其他工程是解某以自己的名义承接的工程，在解某以自己名义承接的工程施工过程中发生的事故，与上诉人无关。解某将工程土建劳务分包给李某乙，李某乙雇佣李某甲从事劳务过程中受伤，李某乙应承担赔偿责任。李某甲的后续治疗费不应支持。上诉人对于济宁平直司法所（2013）法临鉴字第784号鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，济宁中医司法鉴定所（2014）法临鉴字第429号鉴定意见书并未对后续治疗费作出鉴定，后续治疗费应当待实际发生后另行主张。被上诉人的伤情已过了后续治疗期，应当以实际发生的损失进行主张。一审支持其后续治疗费是错误的。被上诉人李某甲答辩称：被上诉人受伤的地点是工地楼房，楼房位置从前面数正好是第三座楼房，与派出所调查的吊车司机张某乙及当时现场工人李某戊的调查笔录一致。上诉人关于被上诉人受伤地点不是其承建的工程的观点不能成立。被上诉人的后续治疗费应当得到支持。根据被上诉人出院医嘱、伤残等级和后续治疗费的司法鉴定意见，后续治疗费是必然要发生的费用，一审作出判决并无不当。被上诉人康某公司答辩称：李新生发生事故的地点无矛盾，我公司与上诉人签订了施工合同，施工合同明确写明工程的承包范围包括生产厂房，仓库，DEHP生产车间及IPHA车间土建、消防、水电安装工程项目施工，其中事故发生就是在DEHP生产车间内，解某是上诉人的项目经理，我公司没有再与解某个人签订任何施工合同。上诉人所述解某以个人名义承包工程不是事实，一审中查明李某乙与李某甲同是施工工人，李某甲是李某乙介绍的。故该事实一审认定清楚，不存在事故地点不清的情况。后续治疗费的问题同李某甲的答辩意见。原审被告李某乙经传票传唤，未到庭陈述意见。原审被告解某经传票传唤，未到庭陈述意见。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人与康某公司签订关于生产厂房、仓库、DEHP生产车间、IPHA车间土建、消防、水电安装的建设工程施工合同后，并未直接组织其单位人员进行施工，而是将该工程以“工程内部承包”的方式交给解某施工，与解某签订了工程内部承包责任协议书，解某向上诉人出具了工程承诺书。虽然上诉人与解某的协议名为内部承包协议，但是解某并非上诉人的员工，而且合同明确约定解某承担工程开工前后除上诉人管理费以外的办理施工手续的各项费用以及处理地方关系等所支付的相关费用。同时，解某作为个人，无任何建设工程施工资质。因此，上诉人与解某之间名为内部承包关系，实际为非法转包关系。被上诉人李某甲在解某负责施工的工地上提供劳务的过程中遭受人身损害，解某应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人明某道解某无相应资质，而将工程转包给解某，应当与解某承担连带责任。被上诉人李某甲多处骨折，并行复位内固定术，客观上需要通过二次手术取出内固定物，因二次手术产生的各项费用是必然要发生的费用，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，在本案中一并作出判决，并不违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人请求依法不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2494元，由上诉人山东济宁弘大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何艳真代理审判员  史海洋代理审判员  闫昱轩二〇一五年七月二十四日书 记 员  王翠英