江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宿中民终字第01071号上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路200号置地投资广场第19层。负责人赵文彬，该公司总经理。委托代理人张文豪，安徽徽商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周艮美。委托代理人张肖飞。原审被告季自根。上诉人太平财产保险有限公司安徽分公司（以下简称太平财保公司）因与被上诉人周艮美、原审被告季自根机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭耿民初字第0901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年6月23日对本案进行了公开听证。上诉人太平财保公司的委托代理人张文豪、被上诉人周艮美的委托代理人张肖飞到庭参加听证。原审被告季自根经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告周艮美诉称：2013年9月10日，孟然驾驶被告季自根所有的皖A×××××重型仓栅式货车，沿苏2**线由北向南行驶至与沭阳县沭悦路交叉路口，雨中行驶对路面情况疏于防范，刮撞同方向左转弯行驶的原告驾驶的电动自行车，致电动自行车损坏，原告受伤。经交警部门认定，孟然、原告分别负此次事故的同等责任。皖A×××××重型仓栅式货车在被告太平财保公司投保交强险和商业险。原告现主张医疗费22968.05元、误工费16126元、护理费1869元、营养费210元、住院伙食补助费378元、交通费200元、残疾赔偿金123644元、精神损害抚慰金6000元，合计171395.05元，由被告太平财保公司在交强险限额内赔偿11万元，由二被告在交强险限额外赔偿42976.5元；由被告承担诉讼费用。原审被告季自根辩称：皖A×××××重型仓栅式货车是我所有，孟然是我雇佣的驾驶员。我为该车辆在被告太平财保公司投保了交强险和商业三者险，保险金额为50万元，附加不计免赔，应由被告太平财保公司在保险范围内赔偿。原审被告太平财保公司辩称：原告前期损失已经通过法院调解由我公司赔付39623元，应在保险限额内予以扣除。因事故双方分别负同等责任，原告在交强险限额外的损失我公司在商业险范围内承担50%的赔偿责任。原告主张的医疗费存在非医保用药，建议扣除20%的非医保用药。原告已达到退休年龄，主张误工费缺乏法律依据，且原告主张误工期限计算至评残之日也无事实和法律依据。原告的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。原告的精神损害抚慰金按双方过错确定。原告未提供交通费正式票据，对交通费不予认可。原审法院经审理查明：2013年9月10日6时许，孟然驾驶皖A×××××重型仓栅式货车沿245省道由北向南行驶至与沭阳县沭悦路交叉路口处，雨天行驶中对路面情况疏于防范，刮撞同方向左转弯行驶的、原告周艮美驾驶的电动自行车，致电动自行车损坏，原告周艮美受伤。沭阳县公安交通巡逻警察大队于2013年10月9日作出沭公交认字[2013]第907068号道路交通事故认定书，认定孟然、周艮美二人分别负此次事故的同等责任。原告周艮美受伤后，于2013年9月10日至2013年10月22日在沭阳向阳医院住院治疗42天，支出医疗费76220.12元，入、出院诊断均为：“1、颅脑外伤，2、左侧气胸，3、左下肺膨胀不全，4、两侧胸腔积液，5、左侧第2-9肋骨骨折，6、左侧肩胛骨粉碎性骨折。”出院医嘱为：“1、出院后继续口服促进骨折愈合药物治疗，2、加强营养，建议休息三月，3、3月内患肢避免负重活动，在专业医师的指导下加强左上肢功能锻炼，4、门诊一周两次复诊，不适随诊。”第一次住院出院后，原告周艮美因左胸部不适，于2013年11月7日至2013年11月28日再次至沭阳向阳医院住院治疗21天，支出医疗费22968.05元，入、出院诊断均为：“1、左下肺膨胀不全，2、两侧胸腔积液，3、左侧第2-9肋骨骨折，4、左侧肩胛骨粉碎性骨折。”出院医嘱为：“1、出院后继续口服促进骨折愈合药物治疗，2、加强营养，建议休息三月，3、3月内患肢避免负重活动，在专业医师的指导下加强左上肢功能锻炼，4、门诊一周两次复诊，不适随诊。”第一次住院出院后，原告向原审法院起诉二被告，诉讼请求为“判令被告赔偿医疗费76220.12元、误工费4442.2元、护理费3504.5元、住院伙食补助费774元、营养费1330元、交通费500元，合计86770.82元（已付40000元医疗费）”。经原审法院调解，原告与二被告于2014年1月3日达成调解协议，主要内容为：“原告周艮美的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费由被告太平财保公司于2014年1月20日前在交强险、商业险范围内赔偿39623元，由被告季自根赔偿原告11200元（已付40000元），原告在获得太平财保公司赔偿后退还季自根付款28800元。”原审法院于2014年1月3日作出（2013）沭耿民初字第0768号民事调解书予以确认。被告太平财保公司已于2014年2月13日按调解协议约定履行义务。经沭阳县公安局交通警察大队七中队委托，沭阳县中医院司法鉴定所于2014年8月2日作出[2014]临鉴字第323号人体损伤鉴定意见书，结论为原告周艮美因交通事故致左侧共计八根肋骨骨折，构成道路交通事故九级伤残。另查明，皖A×××××重型仓栅式货车在被告太平财保公司投保交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为50万元，另投保基本险不计免赔率特约，商业三者险保险条款第十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿限额。”原告周艮美于事故发生前在沭阳县保安服务公司工作，2013年3月至8月领取工资分别为1430元、1365元、1280元、1280元、1280元、1280元，月平均工资为1319.17元，发生交通事故后工资停发。原告周艮美住院期间由张肖飞护理，张肖飞为城镇居民，2013年江苏省城镇居民人均可支配收入为32538元。在审理中，被告季自根陈述皖A×××××重型仓栅式货车驾驶人孟然系其雇佣的驾驶员，并表示同意扣除10%非医保用药并由其按责任比例承担。以上事实，有原告陈述、二被告答辩、道路交通事故认定书、（2013）沭耿民初字第0768号民事调解书、入院记录、出院记录、费用清单、收费收据、鉴定意见书、沭阳县保安服务公司证明、工资发放表、工资存折、沭阳向阳医院证明、户口簿、保险单、保险条款、银行指令查询信息等证据予以证明。原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告周艮美因本次交通事故导致身体受伤，依法有权获得赔偿。公安机关交通管理部门依法作出道路交通事故认定书，原、被告对此均无异议，原审法院予以确认，原告、孟然分别负此次交通事故的同等责任。因原告驾驶电动自行车，孟然驾驶机动车，根据二人所驾驶车辆的危险性、对危险的回避能力和二人的过错，原审法院酌定机动车一方承担此次交通事故60%的赔偿责任，非机动车一方承担此次交通事故40%的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，因孟然受被告季自根雇佣驾驶车辆，故对孟然驾驶车辆造成原告损害的侵权责任应由被告季自根承担。皖A×××××重型仓栅式货车所有人为该车辆在被告太平财保险公司投保交强险和商业三者险，被告太平财保公司应首先在交强险限额内承担赔偿责任，超出限额部分由被告太平财保公司在商业三者险范围内根据保险合同约定按责任比例赔偿，如仍有不足，由被告季自根按责任比例赔偿。被告太平财保公司辩称应扣除非医保用药并申请鉴定，原审法院认为，该事实应由太平财保公司承担举证责任，而该事实无须鉴定认定，可经第三方核算，故对太平财保公司的请求，原审法院不予支持。被告季自根自愿同意承担10%非医保用药，不违反法律规定，原审法院予以准许。原告的各项损失应依法确定。原告第二次住院的医疗费22968.05元、住院伙食补助费378元、营养费210元，原审法院予以确认。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”虽然原告已超过退休年龄，但是，原告受伤前有实际收入，受伤前六个月内月平均收入为1319.17元，现原告因交通事故受伤导致收入损失，其损失应由二被告赔偿。对于误工时间，原告主张从受伤之日起计算至定残之日止，二被告予以拒绝，因原告未提供证据证明其持续误工，原审法院院不予支持。根据沭阳向阳医院出院医嘱，结合原告伤情，原审法院酌定原告受伤后误工时间为150日。原告伤后误工费为1319.17元/月×12月÷365天×150天＝6505.5元。被告太平财保公司辩称第一次诉讼中已处理部分误工费，原告予以否认，原审法院认为，（2013）沭耿民初字第0768号案件中原告和二被告签订的调解协议明确约定了赔偿的项目，其中并无误工费项目，原、被告在该案中对误工费并未一并调解，故本院对被告太平财保公司的该辩解不予支持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告请求参照城镇居民人均可支配收入标准计算赔偿，并提供沭阳向阳医院证明和护理人员张肖飞户籍信息予以证明，原审法院予以支持，原告第二次住院护理费为32538元÷365天×21天=1872.05元。关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告提供的证据证明其主要收入来源地为城镇，其请求参照城镇居民相关标准赔偿残疾赔偿金，原审法院予以支持。原告年龄至定残日为62周岁，残疾赔偿金为32538元/年×（20年-2年）×20%＝117136.8元。原告的精神损害抚慰金、第二次住院交通费分别酌定为6000元、210元。综上，原告周艮美在本次诉讼中主张的各项损失认定如下：第二次住院医疗费22968.05元、第二次住院伙食补助费378元、第二次住院营养费210元，合计23556.05元；伤后误工费6505.5元、第二次住院护理费1872.05元、残疾赔偿金117136.8元、精神损害抚慰金6000元、交通费210元，合计131724.35元；以上损失共计155280.4元。原告第一次住院后起诉主张医疗费76220.12元、住院伙食补助费774元、营养费1330元、护理费3504.5元、交通费500元，经原审法院调解，原告第一次住院的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费由被告太平财保公司在交强险、商业险范围内赔偿39623元，该案中被告太平财保公司的赔偿根据原告的损失和交强险、商业险、责任比例可以分解为：医疗费用赔偿限额已使用10000元，死亡伤残赔偿限额按诉讼请求已使用第一次住院护理费、交通费4004.5元，商业三者险赔偿限额已使用25618.5元。因此，原告在本次诉讼中主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计23556.05元，已超出交强险医疗费用赔偿限额，扣除10%非医保用药2296.8元，应由被告太平财保公司按保险合同约定在商业三者险范围内赔偿60%即12755.55元，商业三者险范围之外的部分由被告季自根赔偿60%即1378.08元。原告在本次诉讼中主张的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计131724.35元，应由被告太平财保公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿105995.5元，超出部分由被告太平财保公司在商业三者险范围内赔偿60%即15437.31元。被告太平财保公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响原审法院对本案的审理。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告周艮美因本次道路交通事故造成的各项损失合计155280.4元，由被告太平财产保险股份有限公司安徽分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿105995.5元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿28192.86元，由被告季自根赔偿1378.08元，以上赔偿款均应于本判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费963元减半收取481.5元，由被告季自根负担。上诉人太平财保公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院参照城镇居民标准确定残疾赔偿金有误。理由如下：周艮美户口为农村居民，虽然其提供了工资证明及工资发放表，但没有工作时间且工资发放表仅有六个月，不能证明周艮美在沭阳县保安服务公司长期稳定的工作及在城镇工作一年以上，故原审法院认定周艮美主要收入来源于城镇，并参照城镇居民标准确定残疾赔偿金有误。二、原审法院酌定的精神损害抚慰金6000元过高，且无法律依据。《最高人民法院关于确定民事责任侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，周艮美在事故中承担同等责任，精神损害抚慰金应当少赔或不赔。三、原审法院认定周艮美存在误工费并判决上诉人承担赔偿有误。周艮美已满60周岁，其提供的收入证明等真实性难以认定，且非稳定收入，不同意赔偿误工费。此外，周艮美在第一次诉讼时放弃了误工费请求。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人周艮美二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告季自根二审未作答辩。本院经审理确认原审法院查明的事实。本案二审的争议焦点为：一、原审法院参照城镇居民标准确定周艮美的残疾赔偿金是否有误？二、原审法院酌定的精神损害抚慰金是否适当？三、原审法院判决上诉人承担周艮美的误工费是否正确？本院认为：一、关于第一个争议焦点。被上诉人周艮美向一审法院提供了其所在单位沭阳县保安服务公司的营业执照、组织机构代码证及工资发放表和工资打卡存折等证据，能够证明其事故发生前属沭阳县保安服务公司的员工，并被单位派驻到江苏新动力（沭阳）热电有限公司工作，可以证明周艮美收入主要来源于城镇的事实，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（[2005]民他字第25号）精神，原审法院参照城镇居民标准确定周艮美的残疾赔偿金并无不当。对上诉人的此上诉主张，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点。上诉人太平财保公司认为赔偿周艮美精神损害抚慰金不符合法律规定的主张，虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定了受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，但原审法院基于因本次事故造成受害人的损害后果并由此给受害人带来的精神痛苦，以及受害人在事发起因上亦存有过错等情节和因素，酌情支持其精神损害抚慰金6000元，并无不当。对上诉人的此上诉主张，本院不予支持。三、关于第三个争议焦点。被上诉人周艮美向一审法院提供了其所在单位沭阳县保安服务公司的营业执照、组织机构代码证，工资发放表和工资打卡存折及证明书等证据，能够说明其事故发生前属沭阳县保安服务公司的员工，并被单位派驻到江苏新动力（沭阳）热电有限公司工作，故周艮美虽然已满60周岁，但其提供的证据可以证明周艮美有实际收入，在事故发生后无法正常工作致其收入减少的事实。上诉人提出周艮美第一次诉讼时双方调解赔偿内容包含误工费主张，本院认为，周艮美第一次诉讼中的调解协议和民事调解书内容均明确约定了具体赔偿项目，但不包括误工费用，而且被上诉人周艮美在第一次诉讼调解时也未明确放弃误工费请求。因此，原审法院认定周艮美存在误工损失并判决上诉人太平财保公司承担赔偿责任并无不当。对上诉人的此上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人太平财产保险有限公司安徽分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费963元，由上诉人太平财产保险有限公司安徽分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程黎明代理审判员  朱 庚代理审判员  白 金二〇一五年七月三十日书 记 员  李晓璇附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第14页/共14页