河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民初70号原告（反诉被告）：陈学林，男，汉族，1950年2月15日生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：王小磊，河南隆翔律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南恒康建设有限公司。住所地：南阳市长江路中段。法定代表人:康永愉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊晓，河南子午律师事务所律师。被告（反诉第三人）：南阳市龙都房地产开发有限公司。住所地：南阳市伏牛路1号。法定代表人:张晓静，该公司总经理。委托诉讼代理人：史晓东，该公司副经理。委托诉讼代理人：朱晓东，河南问鼎律师事务所律师。原告（反诉被告）陈学林与被告（反诉原告）河南恒康建设有限公司（以下简称恒康公司）、被告（反诉第三人）南阳市龙都房地产开发有限公司（以下简称龙都公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日作出（2014）南民二初字第00048号民事判决，恒康公司、龙都公司不服，提起上诉。河南省高级人民法院于2017年5月27日作出（2017）豫民终270号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。陈学林及其委托诉讼代理人王小磊，恒康公司法定代表人康永愉及其委托诉讼代理人贺玉平、王俊晓，龙都公司委托诉讼代理人史晓东、朱晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈学林向本院提出诉讼请求：1.判令恒康公司、龙都公司支付工程款1600万元及利息；2.由恒康公司、龙都公司承担本案的诉讼费、鉴定费。事实与理由：1.陈学林与恒康公司订立的施工合同对工程价款没有明确约定；恒康公司与龙都公司订立的合同是在陈学林开始施工后几个月订立的，明显侵害陈学林利益，对陈学林没有约束力，工程价款应按2008定额标准予以确定。恒康公司除支付部分工程款外尚欠工程款1600多万元；龙都公司未全部支付工程款；现9#、10#楼已竣工入住，龙都公司已将大部分房屋出售。恒康公司辩称：1.恒康公司与陈学林签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》合法有效。2.工程价款应按合同约定的结算定额、人工费、工程款让利等确定，并在扣除甲方提供的材料﹙甲供材﹚款后予以确定。龙都公司的答辩意见同恒康公司答辩意见。恒康公司反诉请求：判令陈学林支付恒康公司垫付的劳务费、资料员工资和检测费共计3079900元。事实与理由：2012年8月，陈学林在工程未完工情况下擅自离开工地，恒康公司为使工程顺利完工交付，先后支付给南阳市京宛劳务分包公司﹙以下简称京宛公司﹚劳务费2995200元、资料员工资47900元、检测费36800元。陈学林辩称，恒康公司支付给京宛公司的劳务费2995200元已计付在陈学林收到的工程款中；恒康公司支付的资料员工资47900元、检测费36800元属陈学林离开后产生的费用，不应由陈学林承担。龙都公司对恒康公司的反诉请求和理由予以认可。陈学林为证明其主张提供了如下证据：1.项目经理证，证明陈学林有施工质证。2.《施工承包合同》、《龙都花园项目建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》，证明陈学林与恒康公司对合同价款没有明确约定，恒康公司与龙都公司订立的合同在陈学林合同之后，属虚假合同，对陈学林没有约束力。3.《南阳龙都小区9号楼、10号楼拨款清单》，包括建筑工程预算书、工程付款申报表，证明陈学林和恒康公司对工程造价有争议，上述文件只作为付款根据。4.《建筑工程结算书》，证实9#楼、10#楼主体工程总造价32146104.84元。5.《借支单》等6份，证明凿粧头、挖桩间土、成品烟道、泡沫板保护层、基础砂石垫层部分均为陈学林施工。6.照片五张，证明9#、10#楼已入住使用；7.河南省建设厅、发改委[2008]50号文件，河南省住建厅××××委[2011]50号文件，证明2008定额从2008年12月1日实行，2002定额同时停止执行。恒康公司为证明其主张提供了如下证据：1.《龙都花园项目建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》、证人证言5份，证明恒康公司与陈学林对工程价款有明确约定，陈学林对恒康公司和龙都公司对合同价款的约定了解和明知。2.龙都小区9#楼、10#楼收、支款明细，陈学林、京宛公司、王敏顺领款凭证，项目后期支付凭证，证明龙都公司已拨款17417944.11元，恒康公司已支付陈学林19603342.99元﹙含京宛公司2995200元﹚，另支付资料员工资47900元；工程款已全部支付，并多支付200多万元。恒康公司实际未收取管理费。龙都公司为证明其主张提供了如下证据：1.《会议纪要》、《9#、10#工程拨款金额确认单》，证明截止2012年6月12日，对9#、10#楼付款已达完工的90%。2.领料单，证明水泥、钢筋、粉煤材料由龙都公司提供。3.《团购协议书》、《建设工程施工合同》等，证明龙都小区属国有企业职工团购房，高层住宅均价为1866元。本院审理中委托南阳中诚工程造价咨询有限公司﹙以下简称中诚公司﹚对陈学林施工的9#楼主体部分工程进行了价格鉴定，结论为：1.执行2002定额陈学林施工的主体工程造价﹙不优惠、不扣甲供材、不含双方争议部分﹚为10125727.96元。2.执行2008定额陈学林施工的主体工程造价﹙不优惠、不扣甲供材、不含双方争议部分﹚为10943267.34元。3.争议的凿粧头、挖桩间土、成品烟道、泡沫板保护层、基础砂石垫层部分，执行2002定额共计31671.76元，执行2008定额共计43783.61元。4.执行﹙02定额、按12%优惠、按43元/工日人工费﹚工程造价为8379295.65元。恒康公司对陈学林提供的证据质证意见为：1.项目经理证不真实。2.《施工承包合同》、《龙都花园项目建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》真实，但陈学林主张的证明方向不成立。3.《南阳龙都小区9号楼、10号楼拨款清单》，包括建筑工程预算书、工程付款申报表真实，证明三方按合同约定支付和接收工程款，陈学林主张的证明方向不成立。4.《建筑工程结算书》为单方委托进行，适用定额错误。5.河南省建设厅、发改委的文件适用政府招投标项目，不适用本案。恒康公司对中诚公司出具的鉴定意见书质证意见为：定额总造价中未按合同约定执行43元/工日，未扣除甲供材，未扣除让利12%。龙都公司对陈学林提供证据的质证意见同恒康公司质证意见；对中诚公司出具的鉴定意见书的质证意见同恒康公司。陈学林对恒康公司提供的证据质证意见为：1.恒康公司与龙都公司订立的《龙都花园项目建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》在陈学林的合同之后，对陈学林没有约束力；陈学林对合同内容不了解和不明知，证人证言不属实。2.对龙都小区9#楼、10#楼收、支款明细和陈学林、京宛公司领款凭证的真实性没有异议；王敏顺的工资与陈学林无关。陈学林对龙都公司提供的证据质证意见为：1.对《9#、10#工程拨款金额确认单》的真实性没有异议。2.对领料单。证明水泥、钢筋、粉煤材料的真实性没有异议。3.《团购协议书》、《建设工程施工合同》与本案无关。陈学林对中诚公司出具的鉴定意见书质证意见为：1.凿粧头、挖桩间土之和、烟道、泡沫板保护层、基础砂石垫层为陈学林施工并支付工程款，其中烟道、泡沫板保护层、基础砂石垫层未计入鉴定结果。2.“建筑物超高增加费”按照68.36%没有根据，应按照相应定额子目乘以系数95%计算。3.“垂直运输费”按照68.36%计入不当。应当按照不低于70%计入。4.二次结构物料提升机的安、拆、运输费未计入。5.遗漏“基础回填土部分”。6.钢筋量应当以设计施工图纸计算，节约部分应归陈学林。相差约27吨。7.甲供材（钢筋、水泥等）应当按照定额计取保管费、卸车费。8.基础挖土的清底、修边，应当按照挖土总量的10%计取。9.楼梯工程量按设计、施工图纸应当补记141.8平方。10.施工期间所用柴油、汽油等应当按照施工同期的发布价调整。该部分工程价款按2008定额为1751883.38元。本院对陈学林提供的证据认证意见为：1.恒康公司、龙都公司未提供证据证实陈学林项目经理证虚假，对该证书的真实性予以认可。2.《施工承包合同》、《龙都花园项目建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》均由双方当事人签名、盖章，实际也按上述约定施工和预付款，对上述合同的真实性予以确认。3.《龙都小区9号楼、10号楼拨款清单》，包括建筑工程预算书、工程付款申报表，均有陈学林方签字，真实性予以确认。4.《建筑工程结算书》为陈学林单方委托出具，适用的定额不符合合同约定，不作为确认工程价款的根据。5.《借支单》与原件相符，能够证明凿粧头、挖桩间土、成品烟道、泡沫板保护层、基础砂石垫层部分均为陈学林施工。6.龙都公司对工程已完工交付使用没有异议，照片真实性予以确认。7.对河南省建设厅、发改委文件的真实性予以认可。本院对恒康公司提供的证据认证意见为：1.《龙都花园项目建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》均由合同当事人签名、盖章，真实性予以确认。2.恒康公司、龙都公司在诉讼中都提供了付款证据，陈学林予以认可，可按龙都公司确认的付款数额确定。其中恒康公司反诉支付给京宛公司的2995200元，陈学林认可已计入在其收到的工程款中。真实性予以确认，但证明方向本院确认。本院对龙都公司提供的证据认证意见为：1.恒康公司《会议纪要》、《9#、10#工程拨款金额确认单》未提出异议，对该证据的真实性予以确认。2.陈学林诉讼中对龙都公司提供的水泥、钢筋、粉煤材料的数额予以认可，对该证据的真实性予以确认。本院对中诚公司出具的鉴定意见书认证意见为：1.鉴定意见书认为双方存在争议的凿粧头、挖桩间土之和、烟道、泡沫板保护层、基础砂石垫层部分，陈学林提供了支付工程款的凭证，应认定为陈学林施工部分。对鉴定意见中其他结果予以确认。陈学林对中诚公司出具的鉴定意见书的质证意见第10项为：“施工期间所用柴汽油应当按照施工同期的发布价调整，应按照定额含量的单位公升换算进行调整”，在清单中注明该部分费用为40551.56元和43461.6元，共计84013.16元，对该项价款予以确认。对第10项的其他工程量851567.45元未当庭提出异议，不予认定。第1-11项按2008定额为900315.93元，按2002定额为833055.97元。根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月26日，陈学林﹙乙方﹚与恒康公司﹙甲方﹚签订了龙都花园9#、10#楼施工承包合同，主要约定：一、承包性质：乙方包工包料、包质量、包安全达标、包承包额、盈亏自理。二、承包内容：施工蓝图和会议纪要及各项变更单。三、承包金额：双方按该工程的结算总价，甲方提取2%的净管理费，其余部分为乙方的承包总额，税费等费用均由乙方负担。四、付款办法：甲方按照建设单位的付款办法，提取甲方应提取的费用，待审定用款计划后付给乙方。付款、结算执行公司与建设单位合同约定。2011年3月27日，陈学林交纳了9#、10#楼保证金5万元。2011年4月1日，陈学林进入施工工地。2011年4月2日，陈学林﹙甲方﹚与京宛公司﹙乙方﹚签订建筑劳务施工分包合同，主要内容：工程结构：框剪。承包方式：大包清工（包工不包料）。承包工程项目：土建工程部分的全部主体框架工程、砌筑工程、含置筋、内外架搭设与拆除、内墙粉刷压光、外墙粉刷，屋面保温隔热及找平层、楼地面工程，土方人工清边及人工配合回填。合同价款：以实际建筑面积320元计算。工程分项单价与工程款拨付方法：前期主体按每平方220元，后期砌体按每平方38元，内粉按每平方31元，外粉按每平方31元。2011年6月9日，龙都公司﹙甲方﹚与恒康公司﹙乙方﹚签订建设工程施工补充合同，主要约定：1.工程内容：9#楼，剪力墙结构，地下1层，地上18层，建筑面积15858平方。10#楼，剪力墙结构，地下1层，地上18层，建筑面积15858平方(以审定的竣工面积为准)。2.承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全。3.承包范围：设计图纸范围内的土建、装饰、安装工程内容（甲方另行发包项目除外），甲方供应材料：土建部分为钢筋、水泥、外墙面砖等。水电部分为：给排水管、阀门、电缆、电线等。4.工程价款的结算办法：土建、装饰执行《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》；按照总价款的12%优惠让利。合同履约期间均不执行政策性文件调整。5.各项费用计取约定：人工费调整：执行43元/工日。6.付款办法为：（1）拨款依据是按照本合同暂定的合同价款和每月施工进度完成的情况。基础筏板施工完毕，甲方向乙方支付已完成工程量（扣除优惠让利后，以下均同）的85%，施工至正负0.00时，甲方向乙方支付已完成工程量的85%，主体按每四层进度付工程价款的85%。（2）该工程付款金额达到合同价款的85%时即停止付款。陈学林施工中，龙都公司根据工程进度和合同约定，制作《建筑工程费用汇总表》、《材料差价表》、《建筑工程预算书》确定工程价款，陈学林根据上述价款填报《工程付款申报表》，龙都公司预算人员等负责人员签字同意后，龙都公司将工程款拨付恒康公司，恒康公司预留2%管理费后，将款拨付陈学林。龙都公司制作的《建筑工程费用汇总表》中注明了按照合同约定的2002定额、43元/工日人工费和12%优惠让利后的预算工程价款。陈学林方工作人员陈金保在9#楼1-4层、5-8层、9-12层、13-16层和10#楼正负0.00以下的《建筑工程预算书》中注明“造价有争议。此造价只作为拨款根据”。2012年4月19日，陈学林与京宛公司经理董俭伟签订了9#、10#楼劳务施工建筑面积结算单：建筑面积16703.92×2=33407.84平方，主体合同价33407.84平方×220×80%=5879779元，已付工程款合计443万元，按合同主体付80%下欠劳务工程款1449779元，扣除借款50万元，下欠949779元。2012年6月12日，龙都公司和恒康公司对工程事宜进行了协商，订立了会议纪要：截止2012年6月12日，恒康公司9#、10#已完成工程量造价为954.75万元，按合同约定85%付款比例应付811.54万元，现已拨付822.465元，付款比例为86.14%。现借支恒康公司36.81万元，付款比例为已完工程量的90%。2012年8月25日，陈学林在主体工程基本完工后离开施工工地。2013年1月8日，南阳市政府清欠办对恒康公司下发（2013）02号督办通知，要求恒康公司7日内解决在龙都小区工程项目中拖欠农民工工资的行为，其中：郑爰民22万元，李焕栓4599元。2013年6月6日，恒康公司与京宛公司签订了关于龙都花园9#、10#楼工程款及后期工程施工协议，主要约定由京宛公司两个月内完成9#、10#楼全部承包范围内未完成的工程量。陈学林委托南阳市天辰工程造价咨询有限公司依据施工图纸，套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额对龙都花园10#楼主体工程作出建设工程结算书，结论为：建筑面积：16090.53平方米，工程造价：16073052.42元。2017年9月16日，陈学林、龙都公司和恒康公司对9#、10#楼施工问题进行了会谈，确认了以下事实：陈学林从2011年4月1日进入施工现场，到2012年8月25日主体结构完工后离开工地。剩余工程为：内粉刷、地平、门窗安装、外墙保温、水电及消防工程，电梯安装及公共部分涂料批刷、屋面防水；以上工程另行施工。水电安装主体施工时的预埋管线及线盒预埋已做完。截止2012年9月3日，陈学林领取工程款7155778.95元，恒康公司支付京宛公司工程款2995200元，接受的甲供材数额为7099528.48元，共计17250507.43元。2017年11月20日，本院根据恒康公司申请对陈学林施工的工程价款进行鉴定。陈学林、恒康公司和龙都公司认可对陈学林施工的9#楼工程价款进行鉴定，10#的工程价款按照9#楼的工程价款确定。2018年3月3日，南阳中诚工程造价咨询有限公司对陈学林施工的主体部分工程造价出具了《鉴定意见书》，执行2002定额由陈学林施工的9#楼主体工程造价为10125727.96元。《9#楼陈学林施工的主体部分工程造价鉴定按合同约定分析表》中，执行02定额并按12%优惠和43元/工日人工费的工程造价为8379295.65元。《鉴定意见书》中遗漏的陈学林施工部分工程款为833055.97元。9#楼工程价款应为9212351.62元。三方认可10#也按9#楼价款确定，9#、10#楼价款共计18424703.24元。扣除陈学林领取的工程款和甲供材17250507.43元，尚差1174195.81元。恒康公司反诉请求中除支付京宛公司2995200元外，支付资料员王敏顺工资47900元。其中：1.2013年2月8日5000元，2014年1月29日5000元，2015年2月16日5000元，2016年2月16日5000元，2017年2月16日3000元，2017年12月13日内部借支单显示支付资料员工资24900元。2.2017年5月17日支付检测费36800元。9#、10#楼现已竣工并入住使用。恒康公司在诉讼中称与龙都公司工程款尚未结算，龙都公司拖欠恒康公司的工程款数额暂不能确定。陈学林于2014年12月16日向本院提起诉讼。本院认为，一、陈学林与恒康公司订立的《施工承包合同》对合同价款约定：付款、结算执行公司与建设单位合同约定；恒康公司与龙都公司订立的《龙都花园项目建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》等明确约定工程价款执行2002定额、人工费按43元/工日和让利12%，陈学林开始施工后，龙都公司均是按上述约定预付工程款，并在每次拨款的《建筑工程预算表》有明确注明；陈学林在明知上述约定的情况下，仅在领取工程款时在《建筑工程预算表》上注明“造价有争议，此造价只作为拨款根据”，但未提出变更合同约定，一直按上述价款领取工程款；故陈学林与恒康公司对工程价款的约定有效，应按该部分的约定确定工程价款。二、陈学林在主体施工基本完工后，在未与恒康公司对工程款结算情况下离开工地，双方对工程款一直未全部核算并达成一致意见，故对陈学林施工的主体工程价款应根据合同约定的2002定额、43元/工日人工费和让利12%确定，并增加遗漏的陈学林施工部分工程款833055.97元后，确定为1174195.81元。三、恒康公司反诉请求中支付京宛公司2995200元的工程款，陈学林在诉讼中已计算在其收到的工程款中，资料员的工资和检测费发生在陈学林离开工地之后，现请求陈学林支付，理由不足，不予支持。四、恒康公司在诉讼中虽称与龙都公司的工程款未结算，龙都公司现拖欠的工程款数额不能确定，但根据双方的会议纪要等能够确认龙都公司现仍拖欠恒康公司部分工程款，故应在拖欠工程款的范围内向陈学林承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第二十六条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，河南恒康建设有限公司支付陈学林工程款1174195.81元。并自2014年12月16日起，按年利率6%支付利息至全部款项付清之日止。二、南阳市龙都房地产开发有限公司在欠付河南恒康建设有限公司工程价款范围内，对陈学林的工程款承担支付责任。三、驳回河南恒康建设有限公司要求陈学林支付工程款、资料员工资和检测费的诉讼请求。四、驳回陈学林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117800元，鉴定费100000元，共计217800元，由陈学林负担117800元，由河南恒康建设有限公司和南阳市龙都房地产开发有限公司各负担50000元。反诉费15720元，由河南恒康建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  郭晓普审判员  王玉建审判员  姜付强二〇一八年五月十八日书记员  马赟赟