广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终587号 上诉人（原审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地：深圳市罗湖区莲塘街道国威路莲塘第一工业区111栋3、4楼。 法定代表人：吴涛。 委托诉讼代理人：许云均，广东华埠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市金悦美商贸有限公司，住所地：深圳市罗湖区莲塘国威路鹏基工业区110栋7楼716(仅限公司办公）。 法定代表人：林佩莹。 上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）与被上诉人深圳市金悦美商贸有限公司（以下简称金悦美公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，上诉人不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。被上诉人金悦美公司经本院公告送达，无正当理由未到庭参与诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求为：1、依法撤销(2017)粤0303民初6255号民事判决书第一、二、三项诉讼请求；2、依法支持上诉人第一项诉讼请求：判令金悦美公司立即停止侵权行为，从其网站上删除涉案设计图，并停止生产、销售sunshine项链;3、依法支持上诉人第二项诉讼请求：判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及制止侵权行为的合理开支共计人民币5万元（其中包含律师费6000元，公证费1000元）；4、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、被上诉人存在销售行为，侵犯了上诉人的发行权，一审法院认定被上诉人不存在销售行为，属于事实认定错误，依法应予以改判。二、“金悦美珠宝旗舰店”销售的sunshine项链由被上诉人所生产，一审法院认为被上诉人不存在生产行为，属于事实认定错误，依法应予以改判。三、被上诉人有实际销售sunshine项链，并且是生产商，侵犯了上诉人的复制权和发行权，一审法院判决没有就被上诉人侵犯上诉人复制权和发行权的行为做出赔偿认定，既是事实认定错误，也是法律适用错误，与被上诉人的严重的侵权行为不符，依法应当予以改判。四、对于被上诉人侵犯上诉人的信息网络传播权的行为，被上诉人完全是基于商业目的进行使用，在侵权页面进行展示次数多达12次，一审法院判决被上诉人赔偿人民币6000元的金额畸低，与被上诉人的严重的侵权行为不符。五、涉案美术作品是钻石类产品，独创性强，市场价值高，一审法院判决被上诉人赔偿人民币6000元的金额畸低，与涉案作品的类型、独创性等严重不符，应予以改判。六、上诉人为推广sunshine项链，支出了近三百万元的成本推广费用，并提供相应的发票，该作品比一般没有进行推广的美术作品市场价值要髙得多，一审法院判决被上诉人赔偿人民币6000元的金额畸低，应予以改判。七、上诉人为维权支出的合理费用高达7000元，一审判决被上诉人赔偿的经济损失及合理支出仅6000元畸低，远不足以弥补上诉人的损失及维权的合理费用。八、一审法院判决被上诉人赔偿人民币6000元的金额，与《深圳市中级人民法院关于加大知识产权司法保护力度积极推进我市自主创新型城市建设的实施意见》不符，与深圳其它地区法院的判决金额相差巨大，比广东省外不发达地区判决赔偿的金额也低得多。 被上诉人经本院公告送达，未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 上诉人在一审的诉讼请求为：1、金悦美公司立即停止侵权行为，从其网上删除涉案设计图，并停止生产、销售sunshine项链的相关产品；2、金悦美公司赔偿佐卡伊公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计人民币5万元（其中包含律师费人民币6000元，公证费1000元）；3、金悦美公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2014年8月15日，佐卡伊公司与北京某某德堂文化传媒股份有限公司签订《品牌内容合作合同》，约定佐卡伊公司“佐卡伊”品牌是电视剧《何以笙箫默》的唯一珠宝类合作品牌，“佐卡伊”品牌内容以人物锁定、情节定制、logo露出、物料、进店拍摄等展示形式，在该剧中累计展现360秒等内容，合同并约定佐卡伊公司须分三期共向对方支付人民币140万元。本案中，佐卡伊公司向法庭提交了该合同签订后已向对方支付人民币98万元的票据。 2014年11月21日，佐卡伊公司与北京某某德堂文化传媒股份有限公司、上海某某文化传播有限公司（以下简称“两公司”）签订《授权许可协议》，约定佐卡伊公司获授权在授权期限内、授权区域内，根据该协议约定的许可方式设计、生产、销售佐卡伊（ZOCAI）品牌“电视剧《何以笙箫默》同款Sunshine项链产品”（以下简称“同款产品”）；产品材质包括925银镶钻、K金镶钻和K金不镶钻三种；授权期限一年，自电视剧《何以笙箫默》首播之日前1个月起至首播之日后11个月止；授权期满后，若佐卡伊公司有意续期，就续约事宜由双方另行协商并签订补充协议，佐卡伊公司可在授权期限前开始同款产品的设计及生产，但同款产品的销售不得早于电视剧《何以笙箫默》首播前1个月；授权区域为中国大陆地区；同款产品设计的所有专有权利（包括与其相关的任何知识产权等），由佐卡伊公司享有，佐卡伊公司可在本合同期限内或合同终止后自行使用同款产品设计的所有专有权利，两公司如需行使上述专有权利需经过佐卡伊公司书面批准；本协议约定的授权为排他（唯一珠宝类）不可转让授权；未经两公司同意，佐卡伊公司不得在产品或/及外包装上将第三方商标、服务标章或企业名称与本合同授权标的并同使用。合同并约定佐卡伊公司应向对方按同款产品销售额的20%支付提成费等等。本案中，佐卡伊公司向法庭提交了该合同签订后已向北京某某德堂文化传媒股份有限公司支付人民币1176666.28元的票据。 2015年1月21日，佐卡伊公司与深圳某某微营销有限公司签订《佐卡伊〈何以笙箫默〉电视剧植入推广营销策划与执行合作协议》，约定佐卡伊品牌《何以笙箫默》电视剧植入专项营销策划与执行，合同并约定佐卡伊公司应向对方支付服务费50万元。本案中，佐卡伊公司提交了向对方支付人民币30万元的票据。 2015年3月12日，广东省版权局出具作品登记证书，载明作品/制品名称“Sunshine项链”，作品种类为“J工程设计图、产品设计图”，作者为“吴涛”，著作权人为佐卡伊公司，首次出版/制作日期为2014年6月15日，首次发表时间为2015年1月23日。附件显示“Sunshine项链”具体图像如下：    佐卡伊公司在庭审中明确本案中诉请保护的是美术作品“sunshine项链”的信息网络传播权、复制权、发行权。 2016年11月1日，佐卡伊公司委托正途知识产权代理（上海）有限公司对涉嫌侵犯佐卡伊公司公司及相关权利人知识产权的行为申请公证处办理保全证据，委托期限自2016年11月1日至2018年10月30日。 上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第404号公证书及录制光盘载明：2017年1月5日，正途知识产权代理（上海）有限公司的委托代理人使用该公证处的电脑，通过GoogleChrome浏览器，进入网址为www.tmall.com的“天猫”网站；在该网站搜索栏搜索“金悦美18k字母链玫瑰金阳光sunshine套链明星同款K黄金项链女款”，点击页面显示唯一的、左上角有“金悦美”商标的搜索结果，进入“金悦美珠宝旗舰店”；店面显示商品“金悦美18k字母链玫瑰金阳光sunshine套链明星同款K黄金项链女款”，页面有“月销量0”、“累计评价3”、“库存1件”等字样，价格为1299元，网站旁边小图显示另有金悦美品牌的其他商品。天猫网店经营者营业执照信息显示金悦美公司营业执照（副本）。网店显示商品图片具体如下：    经比对，被控侵权商品图片与佐卡伊公司诉请保护的“Sunshine项链”均为以英文“Sunshine”作为吊坠的项链，字母的书写和排列均相同，且最后一个字母“e”右上角均有半边蝴蝶图形，第四个字母“s”和第五个字母“h”均相接形成爱心形状，第六个字母“i”均未分成两部分，区别在于被控侵权商品图片上的吊坠没有镶钻。 一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。佐卡伊公司诉请保护的“Sunshine项链”主要元素为英文单词“Sunshine”，虽然该英文单词是通用词语，但佐卡伊公司的“Sunshine项链”字母的书写和排列与众不同，且第一个字母“S”中部和最后一个字母“e”右上角的半边蝴蝶图形部分添加了镶钻部分，第四个字母“s”和第五个字母“h”相接形成爱心形状，第六个字母“i”未分成两部分，从其创作过程及表达形式看，该形象确实包含了创作者的选择、判断，创作者力图通过该形象表达他的思想，具有创作者本人的个性，因此，“Sunshine项链”形象具有独创性，同时也体现了一定艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。广东省版权局出具的作品登记证书证实作品“Sunshine项链”作者为“吴涛”，著作权人为佐卡伊公司。因此，在没有相反证据的情形下，一审法院确认佐卡伊公司为美术作品“Sunshine项链”的著作权人。故佐卡伊公司对未经许可或授权侵犯该美术作品著作权的行为，有权提起诉讼，并要求承担相应的侵权责任。因此，本案佐卡伊公司是适格的。 根据（2017）沪东证经字第404号公证书，2017年1月5日，“天猫”网站的“金悦美珠宝旗舰店”，以1299元的价格销售商品“金悦美18k字母链玫瑰金阳光sunshine套链明星同款K黄金项链女款”，该网店营业执照信息显示金悦美公司营业执照（副本）。在没有相反证据的情形下，一审法院确认涉案网店“金悦美珠宝旗舰店”系金悦美公司所有并经营。经对比，被控侵权商品图片与涉案美术作品均为以英文“Sunshine”作为吊坠的项链，两者仅存在细微的差别，给人的视觉感受相同，因此，一审法院确认两者构成实质性相似。金悦美公司作为涉案网店的所有者和经营者，擅自将与涉案美术作品构成实质性相似的图片上传到互联网，向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，且无法举证证明其有合法来源或其行为系合理使用，其行为侵犯了佐卡伊公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。但对于佐卡伊公司关于金悦美公司同时侵犯其对美术作品所享有的复制权及发行权的主张，由于佐卡伊公司并未向法庭提交侵权商品，现有证据显示侵权商品没有销量且涉案网店尚有其他商品销售，因此，本案证据尚不足以证明金悦美公司生产并且已经销售过侵权商品。故佐卡伊公司关于金悦美公司侵害其对涉案美术作品所享有的复制权和发行权的主张，因证据不足，一审法院不予支持。 关于赔偿损失的具体数额，鉴于佐卡伊公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的实际损失及该金悦美公司的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、佐卡伊公司为制止侵权行为所支付的合理开支、该金悦美公司的过错程度、侵权情节等，酌情判定金悦美公司赔偿佐卡伊公司损失及合理开支6000元。佐卡伊公司诉请的经济损失及合理费用过高部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（十二）项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市金悦美商贸有限公司立即停止侵害原告深圳市佐卡伊电子商务有限公司对美术作品“Sunshine项链”所享有的信息网络传播权的行为，从其网站上删除涉案侵权图片。二、被告深圳市金悦美商贸有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告深圳市佐卡伊电子商务有限公司经济损失及合理支出人民币6000元。三、驳回原告深圳市佐卡伊电子商务有限公司的其他诉讼请求。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明：根据上诉人提交的《民事诉讼委托代理合同》，广东华埠律师事务所指派律师为上诉人的代理人，参与案件的诉讼、调解、执行活动。 上诉人确认其推定被上诉人实施了制造侵权产品的行为，并确认其未向法院提交律师费发票。 本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷。本案的争议焦点为：1、原告关于被告构成侵害作品复制权、发行权的主张能否成立？2、本案一审法院裁判金额是否适当？ 1、关于被告是否构成侵害作品复制权、发行权的问题。 本案中，上诉人仅举证证明被上诉人在其天猫网店中展示了涉案侵权产品的图片，并未从该店铺中实际购得涉案侵权产品；且网店中的评论与图片并不具有唯一对应关系，上诉人在取证过程中亦未点击评论中的图片查看是否是本案被控侵权产品，因此，现有证据不足以证明被上诉人实施了销售侵权产品的行为，不能证明被上诉人侵犯了涉案美术作品的发行权。另外，上诉人提供的网页公证书不能证明被上诉人制造了侵权产品，亦无其他证据证明被上诉人存在制造行为，因此，上诉人关于被上诉人侵犯涉案美术作品复制权的推定完全没有事实依据，其推定不能成立。一审法院认定被上诉人不构成侵犯涉案作品的复制权、发行权正确，本院予以确认。 2、关于一审法院裁判金额的问题。 第一，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决50万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，涉案作品为美术作品，被上诉人仅实施了许诺销售的侵权行为，且侵权产品的月销量为0。一审法院综合判断以上因素确定的判赔金额与本案具体案情相适应，判赔金额适当。 涉案美术作品系对英文单词“sunshine”艺术化的创作，独创性较低。上诉人使用了较高价值的材质，例如k金、钻石复制涉案美术作品，因此，正品价值高的原因在于材质而非涉案美术作品本身。上诉人在2014年12月、2015年1月支付款项对涉案美术作品的复制品进行广告宣传，至本案公证取证之日2017年1月，已时隔两年，上诉人亦未提供证据证明涉案美术作品因为其推广宣传行为获得较高的知名度，因此，上诉人关于涉案美术作品市场价值高的主张不能成立。 第二、上诉人虽主张其维权支出为人民币7000元，但未提交任何证据予以证明。关于律师费问题，上诉人仅提交了律师委托代理合同，未提交律师费发票，不能证明上诉人为本案已实际支付6000元律师费。且该委托合同中已列明委托事项包含诉讼、调解、执行，至二审期间，本案仍处于诉讼阶段，尚未进入执行阶段，即使该6000元律师费已实际支付，也不能全部计入本案诉讼维权开支中。因此，上诉人关于一审裁判金额不足以弥补其维权开支的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 第三、如前所述，人民法院酌情确定判赔金额时需要考虑被告侵权行为性质、后果等情节。不同的被告，侵权行为性质、后果不同，判赔金额也不相同。根据本案查明的事实，上诉人通过在2015年电视剧《何以笙箫默》中进行广告植入的方式，进行产品宣传，以期增加产品销量。第三人在2015年该剧热播期间侵犯上诉人涉案美术作品著作权的侵权后果明显要重于在该剧下档后2年后的侵权后果，判赔金额也应当适当予以调整。因此，上诉人提出的其他法院的判赔金额对于本案不具有参考意义。 综上，上诉人的上诉意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司负担。 审判长  蒋筱熙 审判员  王媛媛 审判员  兰诗文  二〇一八年五月三日 书记员  许逸楠