杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0105民初8441号 原告:应跃军，男，汉族，1970年6月21日出生，住浙江省临海市。 委托代理人:陈昱炫、霍方威，浙江政法联律师事务所律师，特别授权代理。 被告:发达控股集团有限公司，住所地:江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街。 法定代表人:徐丰贤。 委托代理人:何丽凤，北京盈科（杭州）律师事务所律师，一般授权代理。 委托代理人:李水冰，系公司员工，特别授权代理。 原告应跃军（以下简称原告）与被告发达控股集团有限公司（以下简称发达公司）、陈建华建设工程施工合同纠纷一案，于2017年8月10日向本院提起诉讼。原告于2018年2月1日申请撤回对被告陈建华的起诉，本院认为符合有关法律规定，本院予以准许。本案于2017年8月18日受理后，依法由审判员傅志君独任审判，于2018年2月1月、2018年5月8日二次公开开庭进行了审理。原告应跃军及其委托代理人陈昱炫、霍方威、被告陈建华、被告发达公司委托代理人何丽凤、李水冰到庭参加第一次诉讼，原告委托代理人陈昱炫、霍方威,被告发达公司委托代理人何丽凤、李水冰到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2012年12月3日，被告陈建华以被告发达公司（原为江西省发达建筑集团有限公司）的名义与原告签订《单位工程分包联营协议书》，约定由原告承包涉案工程项目“半山田园R22-06地块配套公建”的水电安装，工期540日。2014年11月28日，该工程项目竣工并经验收合格。经审计，原告所承包工程总造价为5245096元，截至今日，被告尚有1015734元工程款未支付。此外根据《单位工程分包联营协议书》7.2.14条款的规定：“乙方向甲方支付保证金20万元，在工程结顶后按相应规定退还”。然而该笔保证金原告至今尚未收到。上述工程款项及保证金原告多次催要，被告仍未支付，拖欠至今。综上所述：原告履行了合同的义务，保质、保量的的完成了工程。然而被告违反合同的约定无故拖欠工程款，构成违约，侵害了原告的合法权益，现根据《合同法》以及《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付逾期工程款共计人民币1015734元；2、被告向原告支付因拖欠工程款所导致的利息损失60944元，（自2016年9月9日起算至判决确定的履行之日止，暂算至2017年9月8日，按年利率6%计算）；3、被告向原告退还保证金20万元；4、被告向原告支付因拖欠保证金所导致的利息损失33400元（自2014年11月28日竣工起算至判决确定的履行之日止，暂算至2017年9月8日，按年利率6%计算）；5、本案诉讼费由被告承担；以上金额合计人民币1310078元。庭审中原告应跃军变更诉讼请求为：被告向原告支付逾期工程款共计731642.57元。 被告发达控股集团有限公司辩称：一、被告已向原告全额返还了20万元保证金。二、被告已经向原告支付工程款3560944元，同时，尚有以下税金、费用、材料款等合计约1699917.22元可依约从原告的工程款中予以扣除：1、审计费用追加费；2、基数服务费；3、临时设施、脚手架、垂直运输费等费用；4、水电费；5、工程款税金；6、措施费；7、外经证费用；8、质量罚金；9、工期罚金；10、逾期交付罚金；11、劳务管理费；12、转账支票贴现费用；13、安装资料员工资；14、供应商材料款；15、维修金。三、工程质量保修金262254.8元应予暂扣。四、双方目前结清工程余款的条件尚未成就，本案应待处置好维修问题和逾期交房责任问题后再行处理。 为证明其主张，原告向本院提交以下证据: 1、单位工程分包联营协议书1份，证明2012年12月3日,被告陈建华以被告发达控股集团有限公司的名义与原告签订了《单位工程分包联营协议书》，约定由原告承包涉案工程项目“半山田园R22-06地块配套公建”的水电安装的事实；2、中国农业银行银行卡存款业务回单、收款收据，证明2012年12月9日原告支付被告保证金20万元的事实；3、单位（子公司）工程质量竣工验收记录1份，证明2014年11月28日，涉案工程通过了竣工验收的事实；4、工程造价咨询报告书（节选），证明根据2016年9月8日的计算审核，涉案工程造价5245096元的事实；5、营业执照、公司变更通知书，证明2013年7月3日，被告江西省发达控股建筑集团有限公司变更为发达控股集团有限公司；6、工程维修通知函，证明被告二与原告存在合同关系，根据合同的约定支付工程款的事实； 被告发达公司质证后认为：对原告提交的证据1三性无异议；对证据2真实性合法性无异议，认为其已经全额返还原告20万保证金；对证据3三性无异议；对证据4三性无异议；对证据5三性无异议；对证据6证明对象无异议。 本院对原告上述证据予以认定。 被告发达公司提交证据如下：1、单位工程分包联营协议书；2、建设工程施工合同；3、工程质量保修书；证据1-3共同证明双方之间的权利义务关系。双方约定了相关的技术服务费、临时设施、脚手架等各项费用均由原告承担，并且约定了工程款的支付方式、质量保修条款、惩罚条款等；约定了未尽事项按照被告与发包人所签总包合同及补充合同相应条款执行等内容；4、领付款凭证、银行凭证，证明被告已向原告支付了工程款3560944元并全额返还了保证金20万元；5、完税凭证，证明应缴税费税率为4.16%；6、工程造价咨询报告书，证明原告应承担的措施费为21781元，工期罚款5000元。7、劳务合同，证明产生劳务管理费；8、关于半山田园R22-06地块配套公建项目移交并保修的函；9、工程维修通知函、照片、函，证明原告所施安装工程存在诸多保修问题有待解决；且原告未清理安装材料占用现场房屋致使整个工程逾期交付产生逾期交房罚金；10、施工资料完整存档协议书、付款凭证，证明资料员报酬由被告垫付，其中，原告应承担36000元；11、证人出庭作证申请书，证明被告支付给原告的部分款项系从马丹红账户支付；12、田园R22-06地块配套公建工程防排烟工程施工协议书、工程量清单，证明原告尚欠供应商材料款本金134705.64元及相应利息等事实；13、公建项目保修函以及照片，保修函证明关于安装工程的维修，原告经过多次催促，不履行维修义务，业主自行维修；照片证明安装材料堆放。 原告质证后认为：对被告发达公司提交的证据1三性无异议；对证据2、3是被告与建设指挥部签订的协议书,真实性、合法性无异议，我们认为该协议是有协议相对方的，不涉及原告本人，如果原告与被告发达公司签订的联营书有明确约定参照总包合同的话，我们是认可的；对证据4，双方有差额，我们收到的3275280元；对证据5无异议，完税金额的比例问题我们在起诉状中已经予以扣除，认可被告的计算方法；对证据6我们没有看到联营合同中有措施费的约定，我们不认可；对证据7合同中也没有约定劳务管理的条款，不认可。对证据8、证据9，竣工验收是2014年11月28日，根据双方签订的质量保修书上面的约定保修期是两年，截止到2016年11月28日，实际已经超过保修期，原告不应当再承担保修责任，即使原告要承担，也应当是原告自行承担维修费用，而不是被告在工程款中予以扣除；对证据10，双方没有约定资料保存的费用由原告承担，不认可；对证据12我们认为已经付掉了，不认可；对证据13、对于保修函，真实性、合法性无异议，关联系有异议，维修期已经过了2年时间，被告未支付工程款在先，原告具有抗辩权，因此维修费用不应当在此扣除。维修费用尚未产生诉权。对于照片，三性有异议，照片不能直接证明物品是原告所有，原告已经实际清理现场。在竣工验收前，应该腾退清理的，竣工报告已经出来，证明原告进行清理的。 本院认为被告的证据1、2、3、4、5、11符合证据的三性，本院予以认定。对其余证据不予认可。 根据有效证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院经审理查明以下事实： 2012年9月，被告江西省发达建筑集团有限公司（现发达控股集团有限公司）与杭州市区田园地块开发建设指挥部签订《建设工程施工合同》一份，约定杭州市区田园地块开发建设指挥部将杭州市半山田园R22-06地块配套公建工程发包给江西省发达建筑集团有限公司施工。合同对工程范围，工期，价款支付方式、质量及双方其他权利义务进行了详细的约定。 2012年12月3日，被告陈建华以江西省发达建设集团有限公司的名义（甲方）与原告应跃军（乙方）签订《单位工程分包联营协议书》一份，合同约定：将杭州市半山田园R22-06地块配套公建工程中的水电安装项目工程分包给原告应跃军施工。工期540日历天，开竣工日期以建设方签证的开竣工报告为准。合同造价暂估500万元人民币。联营形式为：甲方负责提供技术服务，承担技术责任。乙方负责组织人力、物力，机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏。乙方需向甲方支付工程总造价的6%作为技术服务费：工程总造价的6.5%作为项目部临时设施、脚手架、垂直运输费用：工程总造价的1.5%作为水电费，税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计，单位工程支出的各类费用均由乙方承担，各类税费由甲方代收代交。甲方根据总包合同条款，在收到建设单位工程款后暂扣技术服务费后支付给乙方（税金按规定另扣），乙方同时按规定比例向甲方支付临时设施、脚手架等费用和水电费，工程款的支付方式为30%转账支票，30%劳务，40%现金。余款在工程决算完成，建设单位款项（保修金除外）结清后支付。工程保修按照与建设方签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按总包合同规定且在保修期结束后全部归还。在保修期内发生的一切维修工作和费用由乙方负责，如乙方不及时维修，甲方有权自行安排维修，所产生的费用在乙方保修金中扣除。此外，乙方需向甲方支付保证金20万（含民工工资保证金），在工程结顶后按相应规定退还；此外，对此协议未尽事项，按甲方与建设单位所签总包合同、补充合同相应条款执行；双方还就其他相关事项进行了约定。 2012年12月9日，原告通过银行转账的方式向被告陈建华支付了20万元保证金，被告江西省发达建筑集团有限公司向原告出具了收款收据。后原告应跃军依约进场施工，并在施工过程中，通过被告陈建华及陈建华的老婆马丹红等人以银行转账等方式领取了部分工程款。 2013年7月3日，被告江西省发达建筑集团有限公司经过工商变更登记为发达控股集团有限公司。 2014年11月28日，案涉杭州市半山田园R22-06地块配套公建工经竣工验收合格。 2016年9月8日，案涉杭州市半山田园R22-06地块配套公建工程经浙江天健工程造价咨询有限公司审计确认：涉案总工程款为人民币38825483元，其中安装部分总工程款为人民币5245096元。此后原、被告双方对于后续工程款的结算未达成一致意见，原告经多次催讨未果后，遂成讼。 另，庭审中原被告双方均认可涉案水电安装工程总工程款为人民币5245096元，且原告认可被告已向其支付工程款共计人民币3560944元以及退还了保证金20万元。 本院认为：被告发达公司对陈建华以其名义与原告应跃军签订分包合同的行为予以认可，因此案涉《单位工程分包联营协议书》的双方应为被告发达公司及原告应跃军。因原告应跃军不具备相应的施工资质，故其与被告发达公司签订的《单位工程分包联营协议书》为无效合同，但因案涉工程已于2014年11月28日竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告应跃军参照合同的约定请求支付欠付工程款的，应予支持。 鉴于原告应跃军在庭审中认可被告发达公司已向其支付工程款共计人民币3560944元，故被告发达公司尚欠1684152元工程款未支付。此外，被告发达公司答辩状中称审计费用追加费、技术服务费、临时设施、脚手架、垂直运输费等15项费用及工程质量保修金应当在未支付工程款中予以扣除，但在庭审过程中对其中的措施费、外经证费用、工期罚金、转账支票贴现费用、维修费共5项费用不再予以主张。对剩余应扣除的款项，原告应跃军仅对其中的技术服务费314705.76元，临时设施、脚手架、垂直运输费等费用340931.24元，水电费78676.44元，工程款税金218195.99元，表示认可无异议，对于其他应扣除款项提出质疑。故本案原被告双方争议问题在于剩余款项是否应当在工程款中予以扣除。根据原被告双方所签订的《单位工程分包联营协议书》8.2规定：本协议未尽事项，按甲方与建设单位所签总包合同、补充合同相应条款执行。结合被告发达公司与杭州市区田园地块开发建设指挥部签订的《建设工程施工合同》的约定，本院认为： 1、审计费用追加费：据《建设工程施工合同》专用条款26.2规定：（一）工程项目审计净核减率在5%（不含5%）以下的，基本审计费用由发包人支付；（二）净核减率超过5%（含）的，超过部分按以下情况计算收取追加费（不分段累加）：（1）工程项目审计净核减率在5%（含5%）-10%（不含10%）之间的，按超过部分的5%向承包人收取审计费用。（2）工程项目审计净核减率在10%（含10%）-20%（不含20%）之间的，按超过部分的8-10%向承包人收取审计费用。（3）工程项目审计净核减率在20%（含20%）以上的，按超过部分的12-15%向承包人收取审计费用。另，根据审计报告记载：安装工程送审5891171元，审核为5245096元，净核减费用为646075元，净核减率为646075÷5891171≈0.11，在10%-20%之间，按照约定可收取超过部分的8%-10%的审计费用，因此被告发达公司向原告应跃军主张收取超过部分10%的审计费用，符合双方合同的约定，原告应跃军称该笔费用没有明确的约定没有实质的依据，故该笔费用38382.02应当在工程款中予以扣除。 2、质量罚金：对于该笔款项，本院认为，根据涉案联营协议书的相关约定来看，此处所指的质量问题系针对工程交验时的质量问题，而涉案工程已于2014年11月28日通过竣工验收合格，因此被告发达公司所称存在质量罚金，没有事实依据，不予支持。 3、逾期交付罚金：被告发达公司称因原告应跃军未清理现场导致无法交付工程，原告应跃军则答辩称已实际清理现场，对此本院认为，根据“杭田指[2017]8号”《关于半山田园R22-06地块配套公建项目移交并保修的函》中的阐述：“要求被告发达公司在2017年6月16日前办理移交手续，但到目前为止被告发达公司未办理，且房屋内堆积很多安装材料，无人清理。如在2017年11月8日前未清理，指挥部将委托其他单位清理，清理费用由被告发达公司承担，且在2017年11月8日前未办理交接手续的，自逾期之日起向被告收取1000元/天的罚金。”据此表明现场的清理情况并非工程未交付的直接原因，即使原告应跃军存在过错，承担的也应当是清理的费用，而此项罚金费用系因未交付而产生并非未清理而产生。现原告应跃军主张其已实际清理完毕，被告发达公司也并无充分的证据证明其因清理而产生的损失。此外，被告发达公司也无其他证据证明工程未交付系因原告应跃军未清理的原因造成，且对于该笔款项的损失并未形成一个明确的金额，即尚未形成诉权，故不应在本案中予以处理。 4、劳务管理费：对此，本院认为，根据双方合同的约定以及建筑行业的行业惯例，有关劳务管理所支出的费用均应由承包人承担，现被告发达公司举证证明其已为案涉工程实际聘请相关劳务人员，且实际支付了劳务费用，虽原告应跃军主张案涉工程的工人由其自行聘请并支付工资，但并未提供相关证据予以证明，因此应当承担举证不利的法律后果，故被告发达公司对该笔款项15735.29应当在工程款中予以扣除的意见，本院予以采纳。 5、安装资料员工资：根据案涉《单位工程分包联营协议书》7.1.4条，仅对安装施工管理人员的工资进行了约定，故对于该笔款项的扣除，并无合同依据，被告发达公司的主张，不予支持。 6、供应商材料款：对于该项费用，根据合同相对性，本院认为系另一合同法律关系，与本案工程款支付并无实质的关联，因此本案中不予审查。 7、对于工程质量保修金扣除的问题，根据《建设工程施工合同》第26条第2款的规定：发包人在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起1个月开始进行竣工结算审核，在竣工结算审核完成后1个月内，累计支付到工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金。第3款规定：工程质量保修金在工程竣工验收合格2年后扣除相应的扣款（由于乙方维修不及时而甲方自行维修的费用）后返还3%（无息）。5年保修期满后扣除相应的扣款（由于乙方维修不及时而甲方自行维修的费用）后支付余款（无息）。另，根据《工程质量保修书》第二条有关质量保修期的约定，涉案水电安装工程的保修期为2年，自工程竣工验收合格之日开始计算。本院认为：虽案涉工程约定保修期为2年，但目前该工程仍存在质量问题尚待维修，而根据合同的约定原告应跃军需承担工程维修的义务，故对于该笔款项，本院认为应当按照水电安装总工程款的5%先予以扣除，即5245096×0.05=262254.8元。待今后实际维修产生费用后另行结算。 综上，涉案工程款应当扣除的费用共计1268881.54元（审计费用追加费38382.02元+技术服务费314705.76元+临时设施、脚手架、垂直运输费等费用340931.24元+水电费78676.44元+工程款税金218195.99元+劳务管理费15735.29元+保修金262254.8元）。被告发达公司尚需支付给原告应跃军工程款为5245096（总工程款）-3560944（已支付工程款）-1268881.54（应扣除款项）=415270.46元。现该工程款已届支付期限，对于被告发达公司对工程款支付条件尚未成就的主张不予支持，原告应跃军请求被告发达公司支付该笔工程款，符合合同的约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告发达控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告应跃军工程款415270.46元。 二、驳回原告应跃军其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计5558元，由原告应跃军承担1793元，被告发达控股集团有限公司承担3765元。 原告应跃军于本判决生效之日起十五日内来本院申请退诉讼费；被告发达控股集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 员 傅志君 二〇一八年五月十日 代书记员 王 熠