辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）营民一初字第00027号原告陈保钢，男。委托代理人李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。被告辽宁渤海科技城发展有限公司，住所地营口市。法定代表人朱恒南，系该公司经理。委托代理人杨盛辛，系辽宁开宇律师事务所律师。委托代理人郝卫华，该公司董事。被告鞍山市市政设施修建总公司，住所地鞍山市铁东区。法定代表人庞庆沛，系该公司总经理。委托代理人王井云，男，系该公司职员。被告营口市城市建设投资发展有限公司，住所地营口市。法定代表人王心宇，系该公司经理。委托代理人张雪丽，系辽宁绿洲律师事务所律师。原告陈保钢诉被告辽宁渤海科技城发展有限公司、鞍山市市政设施修建总公司、营口市城市建设投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈保钢及其委托代理人李晓岚，被告辽宁渤海科技城发展有限公司的委托代理人杨盛辛、郝卫华，被告鞍山市市政设施修建总公司的委托代理人王井云，被告营口市城市建设投资发展有限公司的委托代理人张雪丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年6月10日，二被告签订《建设工程施工合同》。合同约定：第一被告将营口高新技术产业开发区道路、排水、综合管网（给水、热力）工程承包给第二被告施工。合同约定：资金来源为贷款；合同价款为62982085.1元；合同价款采用固定单价合同；工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例签订合同后支付30%；扣回工程款时间及比例，比例：按进度款拨付时陆续扣回，双方约定的工程款支付方式和时间，本公司按月形象进度拨款，每月支付已完成工程量的90%，全部工程竣工验收合格后支付到合同额的95%，余款作为质量保证金，质保期满后返还及违约责任等双方权利和义务。合同签订后，由原告做为第二被告的实际施工人组织施工，工程于2010年3月5日开工，于2010年5月4日完工，第一被告已经使用至今。工程款由原告个人垫付。因第一被告没有按照合同约定支付工程进度款，特别是本案工程款资金来源双方合同已经约定为贷款，第一被告将贷款挪用，直接导致本案工程施工中第二被告不能取得合同约定价款，不能向原告支付工程款24921782.60元。二被告至今欠原告工程款24921782.60元，另，涉案工程设计变更及现场签证约2566370.98元等，二被告应当立即支付工程欠款27488153.58元。双方合同约定按照工程进度拨款，被告未按约定拨款应从拖欠进度款之日起按照银行同期贷款利率支付利息（至起诉时约700万元）。以上工程款及利息共计34488153.58元。另，被告渤海科技城向中国开发银行辽宁分行贷款资金现存放在被告城投公司帐内，被告城投公司虽是被告渤海科技城向中国开发银行辽宁分行贷款的保证人，但该笔贷款城投公司无权占有，所以，被告城投公司应当在其占有被告渤海科技城资金范围内承担本案还款责任。综上请求法院判决：1、二被告立即给付原告工程款27488153.58元及违约金（工程款利息）700万元；2、被告城投公司在其占有被告资金范围内承担责任；3、诉讼费由被告承担。被告渤海科技城答辩称：一、答辩人与原告之间无合同关系，原告起诉答辩人要求给付工程款没有合同依据。因答辩人是与被告鞍山市政通过正常的程序签订的《建设工程施工合同》，因此，答辩人与被告鞍山市政均应按照双方签订的《建设工程施工合同》来履行合同义务。至于被告鞍山市政将该工程部分违法分包给原告或其它人则与答辩人无任何关系，他们之间的权利义务约定不能约束答辩人，也不能对抗答辩人与被告鞍山市政所签订的《建设工程施工合同》，答辩人仅在与被告鞍山市政签订的相关合同范围内对被告鞍山市政承担工程款给付义务。被告鞍山市政将工程分包给原告的行为是违法的，答辩人与原告之间不存在合同关系，答辩人与原告从未接触和了解过，原告也并不是《建设工程施工合同》的主体，其无权要求答辩人给付工程款，答辩人只针对被告鞍山市政给付工程款，与原告无关。另外，将答辩人列为第—被告也是不符合法律规定的，由于原告与被告鞍山市政之间存在着违法分包关系，如存在拖欠工程款的事实也应由被告鞍山市政给付原告工程款，而不应由答辩人向原告给付工程款，故答辩人在本案中应为第二被告，被告鞍山市政应为本案的第—被告。二、被告鞍山市政将工程违法分包给原告的行为无效，原告并不是实际施工人，原告是无权起诉答辩人的。按《建设工程施工合同》专用条款的第38．1条约定，被告鞍山市政是不允许将工程分包的，如被告鞍山市政是将该工程部分分包给了原告，很显然是违反了合同约定和法律规定，该分包行为是无效的，那么原告也就不是实际施工人，其只是被告鞍山市政的工程队之一。基于此，原告是无权起诉答辩人的，其要求答辩人给付其工程款也是无法律依据的，答辩人也没有向原告结算的合同约定和法定义务。三、答辩人并不拖欠被告鞍山市政工程款。答辩人与施工单位签订了回购协议，按回购协议约定，答辩人按当时已完工程价款的40％向施工单位支付款项，余款在工程完工后三年内给付。协议签订后，答辩人按协议约定向施工单位支付了回购款，虽有部分未达到40％，那是因被告鞍山市政所承包的工程未按回购协议约定进行工程确认和竣工验收，答辩人对剩余工程款没有给付被告鞍山市政也是符合回购协议约定的。另外，答辩人要求被告鞍山市政按回购协议约定继续履行合同义务，将工程施工完毕并进行竣工验收。四、原告要求答辩人给付利息没有法律和事实依据。由于原告是通过被告鞍山市政的违法分包行为而进行施工的，故其与答辩人无任何关系，答辩人按合同约定仅有向被告鞍山市政给付工程款的义务。原告要求答辩人给付利息既没有合同约定，也没有法定依据。如果原告确实产生利息，其应向被告鞍山市政单独主张权利，而与答辩人没有关系。另外，施工单位明确承诺对超出回购协议40％的款项是无偿借给营口市高新区管委会的，是没有利息的。五、本案与城投公司无任何关系。本案是因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼，但原告却将城投公司列为了本案的被告，这是没有事实依据的。首先，城投公司不是建设工程施工合同的主体；其次，城投公司也不是该建设工程的承包人、转包人、分包人等参与人，可以说，城投公司与本案的原告无任何法律关系，与本案也无任何法律上的牵连。将城投公司列为本案被告不符合诉讼主体资格，也没有法律依据。综上，应驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告鞍山市政答辩称：1、原告诉讼主体错误，原告作为渤海科技城三个标段的部分工程的施工人应该清楚原告施工所在地是在营口高新区，工程发包方、建设方、投资方不是我们，而是渤海科技城，我们不应该列为本案的被告，我们不应该给付原告的诉请，2、请渤海科技城出示关于鞍山市政与渤海科技城签订的回购协议，及无偿不付利息的垫资承诺，3、甲方是工程发包人，乙方是承包人、施工人，乙方不应该承担原告欠款责任，4、甲方和原告是发包人和实际施工人的关系，甲方和原告有事实的法律关系，请原告出示召开实际施工工程各种会议的记录，甲方指定的监理公司对施工人发出的监理指令，这些证据足以证明原告和渤海科技城的法律关系，因此甲方应该是本案的第一被告。5、根据最高院建设施工司法解释26条规定，应该由乙方承担责任。6、甲方向乙方支付了40%的工程款，其余工程款第二被告应该按照承诺书由第二被告垫付。7、我们对回购协议书有异议，8、部分工程未验收是因为甲方拖延造成的，根据合同规定工程验收应视为甲方认可。甲方没有按照合同承担竣工验收的责任，应该承担所欠工程款。9、施工条款虽然有不允许分包，但是根据招投标法可以分包，我们不承认和原告是分包关系，我们只认可是发包方和实际施工人的关系。被告城投公司答辩称：原告要求我公司承担工程款连带给付责任，缺乏事实和法律依据。一、城投公司与原告没有合同约定的给付义务。在渤海科技城建设项目中，城投公司作为营口市融资平台，从辽宁省公共发展投资公司借款，再转借给辽宁渤海科技城。即城投与渤海科技城之间是借款合同关系，科技城与原告之间是建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，原告与城投公司之间没有合同上的权利义务关系，城投公司无合同约定给付义务。二、城投公司与原告无法定给付义务。原告所主张的“渤海科技城向开行贷款，存款在我城投公司账户内”与客观不符。如前所述，我城投公司是从省公投借款，再转借给渤海科技城。故在此款未发放给渤海科技城之前，我公司是账户内项款所有权人，而非代为保管，更不是占用。其次城投公司直接付款给总承包人，只是在履行借款合同过程中，向第三方直接付款的行为，但此行为不能被认定为我城投公司对原告有法定给付义务。三、原告主张城投公司与渤海科技城、鞍山市政承担连带责任无法律依据。综上，原告对城投公司诉讼请求不成立，应当依法驳回。原告向本院提供的证据是：1、投标文件、中标通知书（一份），证明：本案工程是经招投标程序鞍山市政中标取得，合同约定的工程价款是投标文件及中标合同价款62982085.10元，该价款具有法律效力，对双方当事人有约束力，为本案工程有效价款。2、建设工程施工合同（2010.6.10）证明：被告鞍山市政作为中标人与被告渤海科技城依据中标通知书经协商一致双方签订合同，双方约定：承包工程：道路、排水、综合管网（给水、热力）工程；涉案工程资金来源：贷款；合同价款为62982085.10元；本合同价款采用固定单价合同；工程预付款，签订合同后支付30%，本公司按月形象进度拨款，每月支付已完成工程量的90%，全部工程竣工验收合格后支付到合同额的95%，余款作为质量保证金，质保期满后返还；质量保修期为一年；发包人未按约定付款应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任等双方权利和义务。3、工程竣工验收证书，证明由鞍山市政组织建设的一期二标段工程于2010年8月10日竣工并经验收合格。4、工程计量支付申请单，证明：原告施工工程合同价款为31577440.46元，原告施工工程已经全部完工，被告共计付款6974621.64元，被告合同工程量中欠款24602818.82元；说明原告施工工程已经于2010年8月10日竣工，被告一直未付款，在2011年12月6日被告准备拨款让原告申报的拨款计量单，实际工程早已完工，这也证明被告没有按照约定付款，被告应当承担违约责任，应当支付所欠工程款利息，按照银行同期贷款利率计算，从2010年8月11日至判决确定给付时止；5、变更单、签证单、设计变更单、决算书。证明：原告完成合同约定工程之外的工程量及工程价款，对此价款原告申请按照原告决算价款计算或法院委托司法鉴定确定。6、中国人民银行支付系统专用凭证（3张）、专用收款收据、国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知。证明：专用凭证直接证明本案工程系因是被告城投公司投资的辽宁渤海科技城建设项目，被告城投公司负责本案专项资金付款义务，直接向被告鞍山市政付款，应当为本案被告人，也直接证明被告城投公司至今没有全额支付工程款，对本案应当承担继续给付责任；收据证明：本案中被告城投公司贷款资本金不足，是被告渤海科技城用违法手段套回贷款补足资本金不足差额，被告城投公司应当承担被告工程款给付责任；也证明被告渤海科技城没有按照合同约定支付工程30%预付款；应当承担违约责任，支付该款的银行贷款利息；结合被告渤海科技城提供的BT合同，证明被高新区管委会取走的资金不是借款，而是被告渤海科技城以不将该款返回下次不给拨款相要挟才转款的，因所转出款项作为了贷款资本金（见被告举证的承诺书），而贷款资本金应当由贷款人也就是应当由被告城投公司自己筹集，现在被告城投公司利用拨款权，将按照合同拨付的工程款作为贷款资本金本身属于欺诈行为，违法行为，同时被告城投公司应当承担涉案工程款的给付责任。也证明被告渤海科技城、城投公司收回贷款作为贷款资本金是违反专用资金管理规定，套取国家专用资金的违法行为，是否涉嫌犯罪是有关部分认定的问题，为此原告申请法院调查被套取的资金去向，以澄清案件事实，进一步公正判决；国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知证明从1996年起规定建设项目实行资本金制度，涉案开行贷款同样要求贷款资本金，该资本金应当有贷款人被告城投公司负责。7、国家开发银行辽宁省分行存款对账单。证明：现在法院依法冻结的账号资金是原告施工项目的专有资金，国家已经拨款五亿一千万元，城投公司在专款专用中存在违约行为，该资金没有全额付款工程款，应当承担返还专用资金的责任，应当为本案被告，对给付工程款承担责任。8、借款合同和质押合同。证明：现冻结账户为原告施工工程合同中约定的资金来源贷款专用户，账户资金属于原告施工工程专用款项，不得将该专用款挪作他用，现在被告渤海科技城及城投限公司已经将该款挪用，属于违法行为，该专项资金贷款人为被告城投公司，贷款资本金应当由其负责，城投公司在本案中应当为该项目的实际投资人，被告渤海科技城仅是该项目的对外实施人，城投公司应当为本案被告，对于所欠工程款承担继续给付责任。9、会议纪要2010年9月11日证明，原告是实际施工人，被告渤海科技城已经明确知道和认可。10、渤海科技城工商档案。证明：被告渤海科技城注册资金一个亿，未经验资程序，虚假注册，被告成立至今已经五年多，没有资产可以执行，本案给付原告资金的唯一款项就是现在冻结的资金，原告绝不同意对已经冻结做任何变更。被告渤海科技城质证认为：对证据1、2的真实性无异议。1、两份证据证明了原告与本案无关系，参与招投标、签合同的主体是鞍山市政，科技城对外承担责任的对象是鞍山市政，不能说明原告在工程的实际地位。2、除该两份证据之外，还有回购协议。3、证据说明了工程款项来源是贷款，是国家金融政策调整，导致贷款无法下来，与我们无关。4、证明说明了工程不允许分包；对证据3、4的意见是，1、验收证书当时是存在的，没有盖章，是因为原告有部分工程未做完，我们就未在竣工验收证书上盖章，2013年10月份原告才把冲洗工程做完。2、报量是因为要去开行取贷款，虽然有瑕疵，但报量就视为100%报。3、申请的公司都是鞍山市政，与原告无关；对证据5的意见是，原件在我们这里，按照合同约定冲洗工程必须是施工单位做。决算、签证单我们正在审核，审核后，我们将材料报道市财政基建审核中心审核，我们按照最终审核结果支付工程款。签证有我们盖章我们认可，决算还没有完成，具体数额现在还不确定；对证据6、7、8的真实性无异议，1、原告无证据证明城投没有资本金去申请贷款。2、回购协议是为了解决高新区的资金问题，与城投公司贷款是否有资本金是无关的。3、回借的资金也是用于高新区，而不是用作资本金去开行贷款，原告不应该列城投为本案当事人；对会议纪要的意见是1、会议纪要真实性无异议，但是名头是鞍山市政派谁来，双方不可能派法人来，只能派项目负责人来，只能说明他们是该公司项目部的人，而不是以个人名义。2、一览表是不真实的，我们没有该文件；对证据9、10的意见是，1、证据与本案无关。2、投资资本金我们有证据，庭后可以提供。对证据11的意见是，未动迁只是一部分，这部分我们确认，但是主要原因是施工单位对草坪道路没有进行施工，才没有给付工程款；被告鞍山市政对原告提交的证据无异议，认为原告是实际施工人，由渤海科技城所拨付的对应款项，已经给了实际施工人。被告城投公司对原告提供的证据1、2、5、9、10、11无异议，对证据3、4异议同被告渤海科技城。对证据6、7、8有异议，1、这几份证据不能证明城投公司套取资本金的事实，我们从未将钱拨出去再拿回来。2、城投公司不是直接从国开行借款，国开行是先借给省公投，由市城投从省公投借来的，是由财政局担保的，我们将钱转借给渤海科技城，渤海科技城以后也是要还给我们的，还附带利息，我们还要还给省公投，该合同就是附带借款合同，而不是投资关系。城投公司不适用原告所举的文件范围内。被告渤海科技城向本院提供的证据是：1、中标通知书，证明该项目是国有投资项目，被告鞍山市政通过招标而中标来承包施工被告科技城的项目。2、建设工程施工合同，证明被告鞍山市政中标后与被告科技城签订了施工合同。3、付款情况表，证明被告科技城共给被告鞍山市政拨付工程款的数额。4、收据（若干），证明被告科技城给付被告鞍山市政每笔工程款的收据。5、承诺书和回购协议书，证明被告科技城会借款是有合同依据的。原告陈保钢质证认为，对上述证据1、2、3、4的意见是中标通知书和合同真实性无异议，对证明内容有异议，原告作为实际施工人，不能视为分包合同，实际施工人和鞍山市政不是平等主体，受他的管理和约束，只是资金是原告投入，原告有取得工程款的权利。贷款资金来源是贷款，证明了城投公司是本案项目的出资人，因为贷款人是城投公司。对于付款情况和收据的真实性有异议，其中市政6月24日的拨款1889万，本身不具有真实性和合法性，被告将该款项按照BT合同已经收回，被告还主张该款项已经拨付了鞍山市政，观点矛盾，该款项不能视为工程款，结合高新区收款收据，项目往来用途是往来款而不是借款，1889万不能视为拨款，也证明被告渤海科技城应该承担这个数额的违约金。渤海科技城拨付鞍山市政实际数额是22609709.39元；对证据5的意见是有异议，无法确认真实性。1、该合同不真实。我们询问过鞍山市政，鞍山市政无该合同，如该合同是一份，该合同既不真实也未生效，因为工程结束未返回工程，该合同就不生效。2、该合同违反招投标法、合同法、宪法、民法，违背诚实信用原则，而且对合同的付款方式有实质性变化，该合同包括承诺都是违法的，该承诺只是市政承诺，如果不是科技城违反投标，鞍山市政无法代替其他公司承诺。3、合同和承诺就是不给返款就不给拨款，不是鞍山市政的真实意愿。4、承诺书不能免除科技城的付款责任。被告鞍山市政质证认为，对证据1、2、3、4的真实性没有异议，但认为分包的观点不成立；对证据5认为，承诺书真实性、合法性、有效性有异议，1、承诺单位是我们，但是我们无其他7个单位授权，该承诺书无效。2、只有我们签字，没有承诺相对人、所属人的签字，不具有法律效力，3、承诺书没有交给我们，我们不清楚。4、承诺书与施工合同不一致，施工合同未规定无偿借款，合同效力大于承诺书。5、承诺书被施工合同变更，承诺无效，6、承诺书内容显失公平。回购协议真实性、合法性、有效性有异议，1、该协议只是双方意向表示，应以施工合同为准，2、该协议没有正式签订，未给过我们正式文本，3、回购协议违法，是无效合同，同一标的出现三个互相矛盾的合同，应以中标施工合同作为依据。被告城投公司对被告渤海科技城提交的证据均无异议。被告鞍山市政向本院提供的证据是：中标通知书和施工合同。各方当事人观点同上述意见一致。被告城投公司向本院提供的证据是：城投公司从省公投转借款协议、城投公司和渤海科技城之间的转借款协议，证明城投公司只是借款人，是款项的所有人。原告陈保钢、被告鞍山市政质证认为，1、两份协议书均为复印件，真实性无法确认。2、两份协议和原告向法庭提供的人民币资金借款合同约定内容不完全一致，该款项的来源，按照原告提供的证据是渤海科技城的专项资金，该合同当中对专项资金强调不确切。3、两份合同的合同要件不符合借款合同要件，没有甲乙方，该合同签订不严肃。4、根据原告提供的证据，证明查封的钱是专项资金，钱不属于城投公司，无论签订什么合同，均不能改变钱的特征。被告渤海科技城对被告鞍山市政提交的证据无异议。经原告申请，本院经法定程序委托营口海世工程造价咨询有限责任公司对原告陈保钢施工的合同标的外的签证单、设计变更单、增加工程量后的工程造价进行评估审计，评估机构于2014年11月4日作出营海建审字（2014）第3-02、06号工程造价鉴定报告，结论为2368698.72元、2703989.33元。经庭审质证，原告对上述报告无异议。原告观点是1、本次鉴定内容是针对合同外签证单、设计变更单等内容进行鉴定，对于这些鉴定内容的价格标准，正因为是合同外的，双方合同没有具体约定，按照行业惯例应当以施工期间网刊价格为准，机构执行的价格标准符合规定、科学合理。原告于2012年就将竣工验收后的决算材料全部递交给渤海科技城，但渤海科技城始终是一拖再拖，直至原告起诉前也没有将原告的决算材料提交给营口市财政部门审计。在法院审理期间及委托第三方鉴定机构做评估时，渤海科技城均表示同意并未提出异议。2、依据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第25条之规定，当事人依据财政审计机构做出的评审结论变更有效的工程造价，人民法院不予以支持的规定。渤海科技城提出的需要经过财政审核确定工程价款的异议不能成立。3、设计变更单、工程技术联系单、工程洽谈单、签证单，这些原始单据上手续齐备同决算材料一并交付给渤海科技城，在法庭此前审理时，就签证单、设计变更单等质证时原告以明确说明相关签证单、设计变更单等已提交给渤海科技城，渤海科技城当庭认可。现在原告提交给法庭和审计部门的单据有一部分手续完备，是原告制作时多做的预留部分，有一部分缺乏盖章和签字是因为原告制作、监理签字、渤海科技城人员签字后提交给渤海科技城，渤海科技城没有向法庭和审计部门提交，原告提交的是被告鞍山市政和七星公司留存的底稿，这些底稿中的内容与渤海科技城持有的签证单、设计变更单的内容一致，何况，签证部分的工程量都是按照渤海科技城要求施工的，施工现场本身就是证明，属于标段内的工程增量。综上，法院委托的鉴定机构为独立的司法鉴定机构，是经本案原、被告同意的，程序合法；鉴定结果客观、公正、科学、独立，鉴定的结果合法性、真实性、准确性、公平性不容置疑。被告渤海科技城质证认为有异议，首先，对六个报告总体存在相同类型的异议，1、按施工合同第三条约定，鉴定报告以合同约定为主，对价格问题必须确认。2、对于双方共同认定的项目，不同意鉴定报告，必须由营口市财政局审核中心审核。3、鉴定机构从未通知我单位核实相关情况，鉴定程序违法，我单位不认可；其次，对每个报告中的内容和细节提出不同的异议，1、第四点第二项没有监理、东北院及相关部门的单位签字和盖章。金牛山大街签证单编号（详见第十页至第十二页）。2、报告中含有非鞍山市市政施工的项目，我单位不予确认，与本案无关，但鉴定时鉴定了辽宁渤海科技城能源研究所施工便道工程和辽宁渤海科技处海提拦水坝。被告鞍山市政质证认为，没有异议，观点是报告中设计变更和签证是原告在施工中实际发生的工程量的工程造价，真实客观。第二，该设计变更及签证是原告在施工中经渤海科技成和监理公司共同签字确认，合法有效。第三，法院委托造价公司对该设计变更和签字鉴定结果程序合法，因此我们同意原告意见。对于实际发生的设计变更、签证和利息由科技城支付。关于被告意见有不同观点，本案工程是贷款项目，应由财政审核中心审计，不同意鉴定结果，我们认为在法院委托鉴定机构时，科技城已经参加并且没有提出异议。另外，关于科技城提出的有些工程量没有签字，一是这些资料都在科技城处保存，这期间我们曾要过原始资料，对方没给，科技城应该出示。二是监理公司和设计部门不给签字的原因是由于科技城不给监理费，所以监理单位不给施工单位签字，这些情况都是存在的，这些后果科技城应承担。经庭审调查，本院认为原、被告各方提交的证据以及营口海世工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见可以证明案件事实，本院予以采信。经审理查明：2010年，营口市发展和改革委员会批准建设辽宁渤海科技城起步区基础设施工程。该建设项目经辽宁省人民政府批准，由辽宁公共发展投资有限公司向国家开发银行股份有限公司申请贷款，借款金额人民币100000万元。该项目借款由营口市人民政府指定的承贷主体被告城投公司（以下简称城投公司）在沈阳国家开发银行辽宁省分行开设账户专款专用进行管理。2010年6月10日，被告渤海科技城作为发包方（以下简称渤海科技城）与被告鞍山市政（以下简称鞍山市政）签订《建设工程施工合同》，被告渤海科技城将营口高新技术产业开发区道路、排水、综合管网（给水、热力）工程承包给被告鞍山市政施工，合同约定：资金来源：贷款；合同价款为62982085.10元；本合同价款采用固定单价合同；除发包人认可的设计变更及现场签证外，其他不允许调整；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为：签订合同后支付30%；扣回工程款时间及比例为：按进度款拨付时陆续扣回。工程量为：本工程每月上报一次。双方约定的工程款支付方式和时间为：本公司按月形象进度拨款，每月支付已完成工程量的90%，全部工程竣工验收合格后支付到合同额的95%，余款作为质量保证金，质保期满后返还。工程质保期为工程竣工验收合格后一年。在合同签订前，被告鞍山市政已经组织施工队对辽宁渤海科技城起步区基础设施工程进行施工，并将其中第一期二标段道路金牛山大街、青花大街工程交由原告自行垫付工程款进行施工。合同签订后，该工程继续由原告施工完成。原告于2009年12月28日开工，于2010年6月30日完工。该工程于2010年8月10日经竣工验收合格，现已经交付使用。原告总计完成合同内工程总量的99%，即31577440.46元。截止至原告起诉前，城投公司因本合同工程于2010年6月24日、2010年8月19日、2012年3月1日拨付给鞍山市政设施修建总公司营口项目经理部本合同项下工程款分别为23012397.02元、18894625.53元、1000000元，共计42907022.55元。被告鞍山市政于2010年6月22日、2010年8月20日转给被告渤海科技城分别为18894625.53元、11850000元，以上共计30744625.53元。被告渤海科技城将部分款项拨付给被告鞍山市政，截止原告起诉前，鞍山市政共计收到合同项下总工程款总价为22609709.79元，均已给付各实际承包人。其中原告收到被告方给付的工程款为6974621.64元。在原告施工过程中存在增加工程量的情况。经发包方庭审质证，本工程增加工程量部分，经本院依法定程序委托营口海世工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，营口海世工程造价咨询有限责任公司于2014年11月4日作出营海建审字（2014）第3-02、06号工程造价鉴定报告，对原告施工的辽宁渤海科技城起步区基础设施工程一期管网变更及签证工程的鉴定造价为2368698.72元、2703989.33元。再查，被告渤海科技城系营口市高新技术产业开发区的全资企业，在营口高新技术开发区领导下负责辽宁渤海科技城的开发建设工作，被告渤海科技城的法定代表人与营口市高新技术产业开发区管理委员会主任又系同一个人担任。本院认为：本案争议的焦点问题有以下几个，一是原告的主体资格问题；二是原告所施工完成的工程项目的工程款应否给付，由谁给付；三是《回购协议》（BT合同）如何看待；四是城投公司是否应当承担连带责任。一、原告的主体资格问题被告渤海科技城作为发包方在与被告鞍山市政签订《建设工程施工合同》之前，鞍山市政已将部分工程交由原告施工，在鞍山市政与渤海科技城签订合同后，原告继续进行施工，并最终完成该工程。原告在自行垫付工程款进行施工的工程中自负盈亏。因此，原告是该项工程的实际施工人。二、原告所施工完成的工程项目的工程款应否给付，由谁给付原告进行施工的工程项目已于2010年8月10日经竣工验收，现已交付使用，被告鞍山市政作为施工方应当给付原告相应的工程款。被告渤海科技城作为发包方应当在欠付工程款价款范围内对原告承担责任。原告完成实际施工工程合同内工程总量的99%，即31577440.46元，对此二被告及监理公司均已盖章，本院予以确认。对于原告施工工程中增加的工程量部分，经本院依法定程序委托鉴定，鉴定造价为2368698.72元、2703989.33元。对此，渤海科技城没有提出有效的异议，本院对该鉴定报告的结论予以支持。综上，原告所完成的工程总价款为36650128.51元。原告收到的工程款6974621.64元，余款29675506.87元应当由被告鞍山市政与被告渤海科技城给付。鞍山市政已将收到的总合同项下的所有工程款22609709.79元，分别给付各实际承包人。原告诉请发包方被告渤海科技城在欠付工程价款范围内承担给付责任，本院予以支持。三、是《回购协议》（BT合同）如何看待原告施工完成的工程系政府有关部门批准建设的公益项目，该项目资金来源系经辽宁省人民政府批准，由辽宁公共发展投资有限公司向国家开发银行股份有限公司借款，并由营口市人民政府指定的承贷主体被告城投公司在沈阳国家开发银行辽宁省分行开设账户专款专用进行管理。对于被告渤海科技城与被告鞍山市政签订的《回购协议书》（BT合同）及被告渤海科技城从被告鞍山市政将专款专项资金回笼至营口市高新技术产业开发区管理委员会创新发展基金专户的行为，因与本建设工程施工合同不是同一法律关系，故本院不予论述。四、城投公司是否应当承担连带责任被告城投公司系由营口市人民政府指定的本公益工程的承贷主体。其作为营口市融资平台，从辽宁省公共发展投资公司借款，再转借给渤海科技城用于指定的工程项目。城投公司直接付款给鞍山市政，只是在履行向第三方直接付款的行为。其对账户款项不能占有，对原告也没有法定给付义务。原告主张城投公司与渤海科技城、鞍山市政承担连带责任的诉请，本院不予支持。被告渤海科技城抗辩认为原告不具备实际施工人身份、鞍山市政违法分包与渤海科技城无关、被告科技城不应当成为第一被告主体给付原告工程款等问题，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等的相关规定：施工人与发包人之间存在书面或口头施工合同关系，并实际进行了工程施工，并在本合同项目中自负盈亏，即为实际施工人。实际施工人在完成工程任务经验收合格后，可以按照无效合同的约定标准主张工程价款。如若无违法转包、分包合同，可参照承包人与发包人签订的合同结算工程价款。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，被告的上述抗辩意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告鞍山市市政设施修建总公司于本判决生效之日起10日内给付原告陈保钢工程欠款29675506.87元，（其中28096634.85元从2010年8月11日开始计算，余款1578872.02元从2011年8月11日开始计算），并从2010年8月11日开始，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；被告辽宁渤海科技城发展有限公司承担连带给付责任。二、驳回原告陈保钢的其他诉讼请求。案件受理费82100元，保全费5000元，鉴定费43235.53元，由被告渤海科技城负担。如不服本判决，可在接到判决书之次日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 苏 毅审判员 宋福田审判员 盖世非二〇一五年二月五日书记员 宋明洁