山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一终字第1340号上诉人（原审原告）张贤秋。委托代理人王洪雷，山东雄晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛泰光制鞋有限公司。法定代表人闽丙璱，董事长。委托代理人赵一惠，山东恩圣律师事务所律师。上诉人张贤秋因与被上诉人青岛泰光制鞋有限公司（以下简称泰光制鞋公司）经济补偿金纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第2919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人张贤秋，上诉人泰光制鞋公司的委托代理人赵一惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张贤秋在一审中诉称，其自1996年8月到泰光制鞋公司从事操作工工作，解除劳动合同前月均工资2100元。工作期间，泰光制鞋公司未依法为张贤秋缴纳社会保险和全额支付加班费。2013年11月28日，泰光制鞋公司以“个人申请解除劳动合同”为由违法解除劳动合同，未支付任何待遇，并导致申请人无法领取失业一次性生活补助金，为维护张贤秋合法权益，现诉至法院，请求判决：确认泰光制鞋公司解除劳动合同行为违法，依法支付张贤秋经济赔偿金71400元，加班费工资差额14008元，病假工资1220.66元，失业一次性生活补助金14110元，合计85218元。泰光制鞋公司在一审中起诉并答辩称，张贤秋是因违反公司制度，存在旷工现象，泰光制鞋公司依据劳动合同法及公司规章制度，予以解除劳动合同，相关费用已支付完毕，张贤秋请求于法无据，张贤秋在仲裁过程中放弃病假工资，应重新申请仲裁；仲裁计算一次性生活补助费的起算时间存在严重错误。一审法院查明，张贤秋自1996年8月30日到泰光制鞋公司工作，解除劳动合同前月均工资2100元，张贤秋与泰光制鞋公司自2008年8月25日签订无固定期限劳动合同。2013年7月22日至8月1日，张贤秋因腹股沟斜疝及慢性乙型肝炎住院治疗，出院后医院于2013年8月1日、8月16日、8月23日、8月28日、9月12日、9月20日、10月10日、10月18日分别开具“建议休息壹周”或“建议休息伍天”的医嘱。根据泰光制鞋公司提交的考勤表，2013年11月1日，张贤秋开始上班，11月5日、11月18日无故缺勤，11月19日至21日请假缺勤，11月22日，25日至27日无故缺勤；在此期间，张贤秋于11月5日到医院复查，医嘱为“避免重体力劳动、注意休息”，11月20日，张贤秋再次到医院复查，医嘱为“建议休息”。2013年11月23日，张贤秋向泰光制鞋公司发快递要求请病假，并在邮件上注明“因病请假，请贵公司允许一个月”，该邮件后被泰光制鞋公司拒收，2013年11月27日，泰光制鞋公司以张贤秋11月22日至27日持续旷工为由，与张贤秋解除劳动合同。一审另查明，泰光制鞋公司自2008年为张贤秋缴纳失业保险，张贤秋户口性质为农业户口。2014年1月，张贤秋领取5个月一次性生活补助费4150元。根据青岛市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》（青人社字〔2013〕113号）自2013年7月1日，青岛市失业保险金标准统一调整为每人每月830元。张贤秋离职后，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求泰光制鞋公司支付张贤秋经济赔偿金71400元，加班费工资差额14008元，病假工资1220.66元，失业一次性生活补助金14110元。该案经莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会调解无效，于2014年3月20日作出西劳人仲案字[2014]第024号仲裁裁决书，该裁决书认为，关于经济补偿，泰光制鞋公司提供的考勤表明确记载张贤秋有旷工行为，张贤秋虽不予认可，但未提交证据予以证实，故对考勤表予以采信。根据公司规章制度及法律规定，张贤秋要求泰光制鞋公司支付解除劳动合同赔偿金于法无据，应当驳回。关于加班费，张贤秋提交的工资表不足以证明存在加班的事实，且泰光制鞋公司不予认可，对张贤秋该项请求，不予支持；关于一次性生活补助费，根据张贤秋在泰光制鞋公司工作年限，应享有17个月的生活补助费，因泰光制鞋公司未能按时缴纳社会保障，导致张贤秋仅领取5个月的一次性生活补助费，差额应由泰光制鞋公司补足，但张贤秋计算数额过高，应予纠正。故裁决：一、泰光制鞋公司于裁定生效之日起10日内支付张贤秋一次性生活补助费差额9960元；二、驳回张贤秋要求泰光制鞋公司支付赔偿金、加班费差额的请求；三、对于张贤秋要求泰光制鞋公司支付病假工资的请求，本案不作处理。该裁决书向双方当事人送达后，张贤秋、泰光制鞋公司对该裁决均不服，分别于2014年7月30日和8月8日向法院提起诉讼，一审法院分别以（2014）西民初字第2919号和（2014）西民初字第2978号立案，因该两起案件系同一法律关系，因此，一审法院将（2014）西民初字第2978号案件合并到（2014）西民初字第2919号案件，一并审理。一审法院认为，1、关于解除劳动合同赔偿金，张贤秋自1996年至2013年在泰光制鞋公司工作，2013年7月22日因患病住院治疗10天，自2013年8月1日起，医院持续开具了建议休息的医嘱，根据《企业职工患××，需要停止工作医疗时，根据其在单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期，根据张贤秋在泰光制鞋公司工作年限，其享有18个月的医疗期，张贤秋在医疗期内，于2013年11月21向公司口头请假未获准许后，于11月23日发快递向泰光制鞋公司请假，泰光制鞋公司予以拒收，而张贤秋虽在2013年11月期间上过班，但经过医院复诊，仍需停止工作休息治疗，泰光制鞋公司不接受张贤秋的请假请求，以张贤秋旷工为由解除劳动合同，损害张贤秋享有医疗期的待遇，于法无据，故张贤秋要求泰光制鞋公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。泰光制鞋公司应支付张贤秋违法解除劳动合同赔偿金71400元（2100元×17个月×2）。泰光制鞋公司要求不支付张贤秋违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，不予支持。2、关于病假工资，张贤秋在仲裁期间，放弃对病假工资的申请，在诉讼期间又增加诉讼请求，该项诉讼请求与诉争的劳动争议非具有不可分性，属独立的劳动争议，一审不予合并审理。3、关于张贤秋主张泰光制鞋公司未足额发放加班费，张贤秋仅提供部分不连续月份的工资表，该证据并不足以证明张贤秋加班的事实及加班情况，且泰光制鞋公司对该证据不予认可，张贤秋未提供其他证据予以佐证，故张贤秋上述主张无事实及法律依据，一审不予支持。4、关于一次性生活补助金。参照《失业保险条例》第十四条规定：劳动者在本单位工作且参加失业保险满1年、非本人意愿中断就业的，可以享受失业待遇。张贤秋自1996年10月至2013年11月在泰光制鞋公司工作，泰光制鞋公司自2008年起为张贤秋缴纳失业保险，因泰光制鞋公司未能按时为张贤秋缴纳失业保险，致使张贤秋只能领取5个月的一次性生活补助金，故张贤秋上述主张于法有据，一审予以支持，但计算数额不当，应予纠正。根据张贤秋在泰光制鞋公司工作年限，应享有17个月的生活补助费9960元（830元×17个月-4150元）。泰光制鞋公司要求不支付张贤秋一次性生活补助金差额，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条、《企业职工患病或非因公负伤医疗期间规定》第二条、第三条、第四条、《失业保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审法院做出如下判决：一、泰光制鞋公司于判决生效之日起10日内支付张贤秋违法解除劳动合同赔偿金71400元；二、泰光制鞋公司于判决生效之日起10日内支付张贤秋一次性生活补助金9960元；三、驳回张贤秋其他诉讼请求；四、驳回泰光制鞋公司要求不支付张贤秋赔偿金、一次性生活补助金差额的诉讼请求。案件受理费20元，速递费120元，共计140元，由泰光制鞋公司负担。宣判后，张贤秋与泰光制鞋公司均不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人张贤秋上诉称，本案中，张贤秋在一审中提交了工资单证实存在加班的事实，已经尽到了举证责任，并且泰光制鞋公司没有证据予以反驳，泰光制鞋公司掌握有关证据应当提交。一审加班费计算基数不当，依照有关规定，加班费计算的每月基数不一样，但泰光制鞋公司却使用了一个固定的加班费计算基数，侵害了职工的合法权益。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持张贤秋要求支付加班费14008元的诉讼请求，并由泰光制鞋承担诉讼费用。上诉人泰光制鞋公司针对张贤秋答辩称，根据劳动法的相关法律规定，职工主张加班费应负初步举证责任，仲裁及莱西市法院以张贤秋未能达到初步举证责任而不支持其加费班是正确的。上诉人泰光制鞋公司上诉称，一、张贤秋于2013年11月已经医疗终结回单位正常上班，其再次申请医疗期有××需要停止工作，而张贤秋不能提交其因病需要停止工作、治病休息的任何证据。张贤秋在一审中提交的快递回单并非原件，不能证明其真实性，也没有显示关于收件人的姓名、联系方式，不能证明该邮件收件人为泰光制鞋公司相关负责人。从张贤秋在邮件上注明“因病请假请贵公司允许一个月”的表述，也不能看出张贤秋曾提供过任何证据证实其因病确需停止工作治病休息。因此，泰光制鞋公司依照公司规章制度和法律法规解除与张贤秋的劳动关系并无不妥，其不应支付违法解除劳动合同赔偿金。二、根据《失业保险条例》，职工自1999年才开始享受失业一次性生活补助费，一审判决计算一次性生活补助费的起算时间错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判泰光制鞋公司不支付张贤秋违法解除劳动合同赔偿金71400元、一次性生活补助费9960元，一、二审案件受理费，速递费由张贤承担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案经调解，双方未能达成一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一、泰光制鞋公司解除与张贤秋的劳动合同是否合法以及其是否应当支付张贤秋一次性生活补助费9960元；二、泰光制鞋公司是否应当支付张贤秋加班费。关于第一个焦点问题，本院认为，张贤秋于2013年11月5日、20日到医院复查，医院出具了避免重体力劳动、注意休息、建议休息的医嘱。张贤秋于2013年11月23日通过邮件向泰光制鞋公司请假，并且在邮件上注明了因病请假的事由，而泰光制鞋公司拒收，由此可以认定张贤秋履行了请假义务，泰光制鞋公司以张贤秋2013年11月22日至27日连续旷工，严重违反公司规章制度为由，解除了双方的劳动合同，不符合法律规定，一审对此认定正确，本院予以维持。《失业保险条例》自1999年1月22日开始实行，一审法院适用该条例来计算张贤秋的一次性生活补助费，并无不当，本院予以确认。关于第二个焦点问题，本院认为，对于劳动合同履行过程中是否存在加班，应当由劳动者对存在加班的事实承担举证责任。本案中，张贤秋提交的部分工资单其上没有泰光制鞋公司的公章，泰光制鞋公司也不予认可，且亦不能由此推定张贤秋主张的加班情况，故不能据此认定本案存在加班的事实，一审法院驳回张贤秋主张的加班费的请求，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人泰光制鞋公司与上诉人张贤秋的上诉理由均不成立，对其请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人青岛泰光制鞋有限公司与上诉人张贤秋各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  苏 勇审 判 员  李晓波代理审判员  甘玉军二〇一五年七月三十日书 记 员  王 晶书 记 员  姜美玲