山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）聊民一终字第293号上诉人（原审被告）：聊城家美家房地产开发有限公司，住所地：聊城市香江大市场D8-1。法定代表人：刘登立，董事长。委托代理人：冯延昌，山东德鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳谷县鲁阳建筑工程有限公司，住所地：阳谷县城博济广场。法定代表人：司海同，经理。委托代理人：亓协军，阳谷县鲁阳建筑工程有限公司项目部经理。委托代理人：高华康，阳谷县诚信法律事务所法律工作者。上诉人聊城家美家房地产开发有限公司（以下简称聊城家美家公司）因建设工程合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年3月1日，被告聊城家美家公司（发包人）与原告阳谷县鲁阳建筑工程有限公司（以下简称鲁阳建筑公司）（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由原告鲁阳建筑公司承建阳谷县高庙王乡城市花园小区3#住宅楼，承包范围为工程总承包；工期为2011年3月1日至2011年12月1日，建筑面积为3715.6平方米；工程质量标准为合格；合同价款采取固定加可调价格合同方式确定，总价款为2365838元（合同价款2290950元＋调价款74888元），合同价款采用固定加可调价格合同方式确定，合同价款调整方法按照钢筋及水泥价格市场行情调整，当市场价格上下浮动幅度大于预算价格或等于5%时，随市场行情据实调整，当市场价格下浮投保价格时，不做调整；双方约定工程款（进度款）支付方式和时间：±0.00付15%，三层完工付15%，四层完工付15%，五层完工付10%，内外墙抹灰到1／3时付10%，抹灰到2／3时付10%，到竣工时付10%，验收合格后付到总工程款的95%，合同价款的5%为保修金。补充条款：1、卸车费由承包人承担；2、工程施工中的电费、试验费由承包人承担；3、民工工资押金由承包人承担；4、承包人负责施工现场内的治安、环卫、防盗、防火、施工。原、被告约定工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；质量保修期从工程实际竣工之日计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；具体工程的质量保修期：土建工程1年、屋面防水工程1年、电气管线及上下水管线安装工程2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期。工程质量保修金为施工合同价款的5%。原告承建的3号楼监理方为阳谷县建设工程监理有限公司。工程竣工后，未进行质量验收，被告已进行了部分出售。就剩余的建设工程款事宜，原、被告于2013年4月17日签订《房屋抵押合同》，用承建小区内的部分楼房折抵工程款，但未办理抵押登记。2013年2月6日，原告鲁阳建筑公司收到被告支付的工程款35000元。原审法院认为：原、被告签订的建设工程施工合同是在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。根据双方提交的证据及庭审过程，争议的主要焦点为：一、原告承建的工程是否存在质量问题；二、被告应否支付剩余的合同价款。关于焦点一：被告辩称，原告承建的阳谷县高庙王乡城市花园小区3号楼建设工程存在严重的质量问题，并提交部分照片、监理工程师通知单、阳谷县建设工程质量监督站出具的建设工程质量整改通知书予以佐证。原告对被告的上述主张提出质疑，认为通过照片不能证明该建筑物存在质量问题，原告称已按照整改通知书规定的内容对承建工程进行了整改，经整改后工程已不存在质量问题。庭审期间，法院告知被告是否对原告承建的工程申请鉴定，被告明确告知法院不申请质量鉴定。建筑物是否存在质量问题应由具有相应资质机构对建筑物进行鉴定评估，以鉴定评估结论确定是否存在质量问题，因被告拒绝进行鉴定，致使无法查清建筑物质量的真实情况，故对被告辩称的原告承建工程存在质量问题不予认可。关于焦点二：原告承建的工程竣工后，被告在原告鲁阳建筑公司承建的建筑工程未经验收的情况下进行了部分出售，被告的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定。被告辩称，因原告承建的工程质量存在问题，故其拒绝支付原告剩余的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告以建筑质量不合格为为由而拒绝支付剩余工程款（质量保证金）不符合法律规定。根据双方签订的建设工程施工合同，对于工程质量的保修期约定如下：土建工程1年、屋面防水工程1年、电气管线及上下水管线安装工程2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返回承包人。按照合同约定，原告承建的3号楼竣工时间为20ll年12月1日，至原告向法院起诉前，已超过保修金返还期，因此被告应返还原告剩余的合同价款及质量保修金。原告认为，被告应支付拖欠的建筑工程款361822元，但在2013年2月6日，被告支付原告工程款35000元，被告实际欠原告工程款为326822元。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定判决：一、被告聊城家美家房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付原告阳谷县鲁阳建筑工程有限公司工程款326822元；二、驳回原告阳谷县鲁阳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6727元，由被告聊城家美家房地产开发有限公司负担。上诉人聊城家美家房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称：1、上诉人在一审期间提交了本案涉及的建筑工程监理师的通知单、阳谷县建设工程质量监督站出具的建设工程质量整改通知书予以证明被上诉人承建的该工程存在严重质量问题，原审法院没有采信该证据，以上诉人没有申请鉴定为由否认该工程存在质量问题于法无据；2、本案涉及工程已经有一部分交付使用，原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定上诉人拒绝支付工程款不符合法律规定，是对该规定的错误理解。该规定是未经验收发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。该工程只有少部分住户入住，大部分没有使用，但没有使用的部分存在严重质量问题，上诉人的要求应当得到支持；3、上诉人拒绝支付工程款符合合同约定。在建设工程施工合同中，明确约定在工程验收合格之前工程款支付到75%，验收合格后支付到95%，因现在该工程仍未验收合格，根据该约定，上诉人支付的款项已经超过了70%，上诉人不存在违约行为，也不应该向被上诉人支付工程款。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院发回重审或者依法改判上诉人不承担付款义务。被上诉人阳谷县鲁阳建筑工程有限公司答辩称：1、关于答辩人承建的工程是否存在质量的问题。（1）在楼房建设施工中出现需要整改的小问题，监理部门通知整改属正常现象。答辩人属于有资质的建筑公司，按照要求及时予以整改符合惯例，但如果拒绝整改肯定不能继续施工建楼，而上诉人以此为由否定楼房的建筑工程质量显然不能成立。再者，按照上诉人的说法入住的楼房没有质量问题，没有使用的部分楼房存在质量问题，明显不符合常理。上诉人也没有提供任何证据。（2）涉案楼房竣工后是因为上诉人不能提交办理验收必需的手续，致使答辩人无法向质检站提交符合规定的报告，导致质检部门拒绝验收。因此，楼房未验收的过错责任在上诉人。（3）涉案楼房竣工后，上诉人未经验收便接管，并将部分楼房出售入住，其余楼房仍在陆续出售，未出售的部分由上诉人实际管理。（4）一审庭审时已向上诉人释明是否对涉案楼房质量问题申请鉴定，而上诉人不申请鉴定亦未提起反诉。且上诉人已部分出售入住，未出售的部分也实际占有管理，上诉人再主张楼房存在质量问题，于法无据，依法不能成立。2、关于上诉人是否应该向答辩人支付工程款的问题。对上诉人尚欠的工程款数额（含质量保证金）双方无异议。从涉案楼房竣工2011年10月30日至今有3年半的时间，已超过了规定的最长为2年的质量保修金返还的时间。上诉人再以该工程未验收合格为由拒绝支付工程款，没有任何道理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，聊城家美家公司作为发包人，在涉案工程未经竣工验收的情况下，接收了该工程并对外出售，因此其以涉案工程未经过有关单位的竣工验收且存在质量问题为由，对鲁阳建筑公司要求支付工程款的诉讼请求进行抗辩，于法无据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6727元，由上诉人聊城家美家房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海宏代理审判员  李国丰代理审判员  李 丽二〇一五年七月二十七日书 记 员  刁元龙