浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3118号 上诉人（原审原告、反诉被告）：朱卫红,女,1972年11月27日出生,汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：邵东倩，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：任幼民,男,1966年9月24日出生,汉族，住浙江省桐乡市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：孙建强，男，1952年11月27日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 上诉人朱卫红因与被上诉人任幼民民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 朱卫红上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回任幼民的反诉请求；2、一、二审诉讼费费用由任幼民承担。事实与理由：一、本案证据不足以证明朱卫红频繁使用案涉车辆，一审法院酌情确认朱卫红使用期间为两年，没有事实依据。1、案涉车辆在2015年7月至2015年10月期间产生交通违章记录10次，只能证明在该4个月期间，朱卫红频繁使用该车辆，而不能证明朱卫红在占有期间一直频繁使用该车辆。而在2014年8月至2015年6月以及2015年11月至2018年2月，共计3年2个月期间，1个违章都未产生，也足以反证朱卫红在该期间并未使用涉案车辆。事实上，朱卫红也确实未使用。2、朱卫红在一审庭审过程中陈述偶尔会开一下车辆，那是由于车辆长时间搁置不使用，会影响车辆的正常使用功能，并非是为了使用而使用，而是为了保持车辆的正常功能。两者性质是完全不一样的。3、证明朱卫红使用车辆的举证责任在于任幼民，而非朱卫红。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”任幼民要证明其诉讼主张，应当提供证据证明。虽然涉案车辆在朱卫红处，但朱卫红占有该车辆属于合法占用，不应当因合法占有而减免任幼民的举证责任或者将举证责任分配给朱卫红。任幼民如果不能提供证据的话，应当承担举证不利的后果。且朱卫红无法举证证明不存在的事实即没有使用涉案车辆的事实。二、一审法院酌情确认使用费为50000元，没有事实与法律依据。一审法院酌情认定使用费50000元，也就是说每月使用费为50000/24=2083.33元。但一审法院对任幼民在一审庭审中提供《桐乡市崇福龙顺汽车租赁服务部小型客车月租金收款凭证》未予认定。因此，一审法院酌情认定的使用费没有事实与法律依据。任幼民的车辆车龄已经十年有余，车辆价值不足2万元，一审法院判决朱卫红赔偿任幼民使用费5万元显然不合理。消费者如果在租赁市场上租赁车辆也会选择公里数少的新车租赁，而非本案所涉的旧车。三、本案属于质押借款合同，朱卫红占有涉案车辆属于合法占有，不能因为车辆在朱卫红处保管，就要求朱卫红支付使用费。朱卫红在一审中提供了《质押借款及中介服务合同》，足以证明朱卫红占有该车辆属于合法占有。因此并不能因为涉案车辆在朱卫红处保管，就要求朱卫红支付使用费。 任幼民辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱卫红向一审法院起诉请求：1、任幼民偿还朱卫红借款30000元，并支付截至2017年3月19日止的利息18600元，其后利息以30000元为本金，按照月息2%的标准计算至款项付清之日止；2、朱卫红对任幼民抵押的浙ＦＮ××××车辆享有拍卖、变卖后所得款项的优先受偿权；3、任幼民承担朱卫红因本案支出的律师费用3000元；4、本案诉讼费用由任幼民承担。 任幼民向一审法院反诉请求：1、朱卫红按照每月租金2400元的标准赔偿任幼民自2014年8月20日至2017年5月29日的损失84000元（暂计至反诉之日，后续损失按照实际计算）；2、朱卫红按照规定办理车辆（质物）存续保管期间违法交通处罚及恢复原使用性能；3、本案反诉诉讼费用由朱卫红承担。 一审法院认定事实：朱卫红（出借人）与任幼民（借款人）签订《质押借款及中介服务合同》，约定任幼民向朱卫红借款30000元整；期限自2014年8月19日起至2015年8月19日止；分期还本，每月分期利息2%；12个月一次性还本，一次性利息24%；任幼民自愿以名下的车牌号为浙ＦＮ××××欧蓝德ＢＪ6450车辆（发动机号：ＳＢＰ3699，车架号：ＬＥ4ＦＴＬ4Ｇ345515961）作为抵押，抵押范围包括借款本金、利息、逾期还款的违约金或赔偿金。2014年8月19日，任幼民向朱卫红出具收条一份，确认以现金方式收到30000元。上述借款合同签订后，任幼民将案涉车辆作为质押物交付给朱卫红。后，朱卫红未经任幼民同意，擅自违章驾驶案涉车辆，于2015年7月至10月期间累计造成10次交通违章记录，共计交通违章扣分35分。至今，任幼民尚欠朱卫红借款30000元位未予返还。 一审法院认为：任幼民辩称朱卫红实际交付借款的金额系28500元，而非借条载明的30000元。但任幼民向一审法院提交的银行卡交易明细清单仅能够反映出任幼民的账户于2014年8月19日转入28500元，不能证明朱卫红仅向其交付了28500元。在双方就交付借款方式陈述不一致的情况下，结合任幼民出具的收条，一审法院认定案涉借款金额系30000元。对于朱卫红主张的律师费3000元，因有合同依据，一审法院予以支持。本案的质押合同有效，质押物已交付给朱卫红，质押权已设立，故对朱卫红要求对浙ＦＮ××××号车辆拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权的诉请予以支持。关于任幼民的反诉请求，由于朱卫红认可其在案涉车辆质押期间未经任幼民同意，擅自驾驶案涉车辆，并自2015年7月至2015年10月期间产生交通违章记录10次，共计违章扣分35分。虽然朱卫红在庭审中仅认可偶然使用案涉车辆，但10次违章记录能够反映出朱卫红曾频繁使用该车辆。由于车辆一直由朱卫红占有，故任幼民无法举证证明朱卫红使用车辆的期间长短，一审法院根据案涉车辆的违章次数和违章扣分情况，酌情确认朱卫红自2014年8月19日使用至2016年8月19日，使用期限为两年。朱卫红未经任幼民同意使用该车辆，应当支付相应使用费，对该使用费一审法院酌情确定为50000元。对于任幼民反诉主张恢复车辆的使用性能，属于无法处理的诉讼请求，且已通过上述使用费得到一定的补偿，故一审法院对任幼民的该项诉请难以支持。对于违章记录的处理，朱卫红同意自行予以处理，故一审法院支持任幼民的该部分诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年1月20日作出如下判决：一、任幼民于判决生效之日起十日内返还朱卫红借款本金30000元，并支付相应利息（以借款本金30000元为基数、按照月利率2%的标准，从2014年8月19日起计算至实际付清之日止）。二、朱卫红在上述第一项付款义务范围内对浙ＦＮ××××号车辆拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。三、任幼民于判决生效之日起十日内赔偿朱卫红律师费损失3000元。四、朱卫红于判决生效之日起十日内支付任幼民车辆（车牌号为浙ＦＮ××××）使用费50000元。五、朱卫红于判决生效之日起十日内将车牌号为浙ＦＮ××××车辆的交通违章处罚处理完毕。六、驳回任幼民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1090元，由任幼民负担。反诉案件受理费减半收取计950元，由任幼民负担385元，由朱卫红负担565元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，二审中，就本案借款事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。朱卫红在案涉车辆质押期间，未经任幼民同意，擅自驾驶使用案涉车辆并产生多次违章情况，任幼民要求其支付相应车辆使用费及处理交通违章处罚的主张，有事实和法律依据，应予支持。朱卫红关于其使用车辆系合理保管质押物行为的主张，于法无据，本院不予采纳。原审法院根据本案实际情况酌情确定的车辆使用费亦无明显不当。综上，朱卫红的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人朱卫红负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 黄 江 平 审判员 王杨沁如 二〇一八年五月二十三日 书记员 王 思 航