浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙行终字第1号上诉人（原审被告）诸暨市国土资源局。住所地诸暨市东二路**。法定代表人周国忠，局长。委托代理人赵辉，诸暨市国土资源局工作人员。委托代理人陈伟忠，浙江新兴律师事务所律师。上诉人（原审第三人）诸暨市大众加油站有限公司。。住所地诸暨市暨阳街道城北路**法定代表人钱瑞永，执行董事。委托代理人陈大贤，诸暨市城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）浙江海越股份有限公司。。住所地诸暨市西施大街**法定代表人吕小奎，董事长。委托代理人孙博真，浙江海越股份有限公司员工。委托代理人杨光明，浙江正众律师事务所律师。浙江海越股份有限公司（以下简称“海越公司”）诉诸暨市国土资源局（以下简称“诸暨市国土局”）土地其他行政行为一案，绍兴市中级人民法院于2014年11月21日作出（2014）浙绍行初字第36号行政判决。诸暨市国土局和诸暨市大众加油站有限公司（以下简称“大众公司”）均不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市国土局的委托代理人赵辉、陈伟忠，大众公司的法定代表人钱瑞永及其委托代理人陈大贤，被上诉人海越公司的委托代理人孙博真、杨光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年3月28日，经浙江省人民政府审批同意，诸暨市人民政府取得了诸暨市王家井镇千秋桥村的3331平方米土地的征收权。在完成对涉案土地的征收后，2014年3月3日，被告诸暨市国土资源局将建设用地使用权出让方案报诸暨市人民政府审批。次日，诸暨市人民政府同意被告呈报的土地使用权出让方案。2014年3月8日，被告在《诸暨日报》上刊登国有建设用地使用权拍卖出让公告，公开出让王家井镇千秋桥村商业（加油站）用地国有建设用地使用权，起始价1250万元，竞买保证金20万元，建设履约保证金200万元，增价幅度60万元。经审核，原告、第三人等7家企业取得了参与涉案土地使用权拍卖竞价的资格（实际参与拍卖的是6家）。2014年4月10日，被告在诸暨市公共交易中心对涉案国有建设用地进行了公开拍卖。经多轮竞价，当日15时17分56秒至15时17分57秒间，拍卖主持人与原告落槌、举牌行为完成。被告当场确认第三人以3290万元的价格成交。原告以拍卖主持人落槌之前已举牌竞价为由，对拍卖结果当场提出异议，无果。后经公示，被告于2014年4月30日与第三人签订了《成交确认书》。2014年5月6日，原告向诸暨市人民政府等单位提出要求撤销涉案地块拍卖结果。2014年5月20日，被告及诸暨市公共交易中心答复原告“拍卖有效”。原告不服，遂提起诉讼。审理过程中，应原告申请，本院委托中南财经大学、华东政法大学司法鉴定中心等鉴定机构就本案中拍卖主持人落槌与原告方举牌先后事项进行鉴定，但鉴定机构以鉴定资料不完整等为由终止了鉴定。原审法院认为，根据《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（（2009）行他字第55号）规定：“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”，因本案讼争的是诸暨市王家井镇千秋桥村建设用地使用权的拍卖行为，该拍卖行为属于行政行为，故本案属于法院行政诉讼受理范围。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条第一款“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施”之规定，被告诸暨市国土资源局作为政府土地管理部门，具有制定出让计划并在报诸暨市人民政府批准后组织实施拍卖出让国有建设用地使用权的职能。本案的争议焦点为2014年4月10日的拍卖会上，拍卖主持人3290万元报价的落槌是否有效。本案中，拍卖主持人落槌与原告方举牌时间均界于15时17分56秒至15时17分57秒之间，因被告提供的监控视频不完整，未能举证包含拍卖主持人落槌图像的监控视频之证据，导致拍卖主持人落槌与原告举牌的先后顺序无法作出判断。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条之规定，被告应对被诉行政行为的合法性承担举证责任，不提供或者无正当理由逾期提供证据的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，故被告应承担举证不能的法律后果。同时，拍卖主持人在拍卖过程中存在语速加快的情形，倒数第二次与第三次之间的时间较短，特别是最后一次报价，没有等待较长时间即落槌，影响了竞买人举牌竞价，属程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决撤销被告诸暨市国土资源局2014年4月10日对诸暨市王家井镇千秋村商业（加油站）用地国有土地使用权拍卖具体行政行为。诸暨市国土局上诉称：1、本案应当适用国土资源部制定的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》中有关拍卖的规定，而在整个《规定》及操作规范中并没有规定拍卖方必须要有拍卖会的现场视频。即使按照被上诉人多次引用的《拍卖师操作规范》、《不动产拍卖规程》、《拍卖法》，也没有规定拍卖方要有拍卖的现场录像。2、本案中，上诉人已经向法院提交了当初拍卖行为的所有证据材料，其中就包括了一份关键的视频证据，因此已经完成了举证责任，也不存在不提供或者无正当理由逾期提供证据的情况。3、即使按一审法院认定拍卖主持人与被上诉人的落槌、举牌时间均界于15时17分56秒至57秒之间，现在一定要上诉人提供包含拍卖主持人落槌图像的监控视频是强人所难（当时公共交易中心没有相应的监控视频）。同时，本案中拍卖师在报出“第三次”后落槌，以当时拍卖师的现场感观判断，被上诉人的举牌行为是在拍卖师报出“第三次”并落槌之后。4、一审法院认为拍卖主持人在拍卖过程中存在语速加快的情形，倒数第二次与第三次之间的时间较短，特别是最后一次报价，没有等待较长时间即落槌，影响了竞买人举牌竞价，属程序违法的理由也同样不能成立。第一，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目规定，人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为判决撤销或者部分撤销。但目前没有任何一部法律法规或者规章规定了土地拍卖过程中拍卖主持人应当以多快的语速、多长的停顿时间和最后一次报价的等待时间，因此本案中拍卖主持人并未“违反法定程序”，显然一审法院据此判决属适用法律错误。第二，拍卖主持人在本次拍卖过程中，完全是按照《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的要求主持拍卖会，并最终连续三次宣布同一报价后落槌确定成交。拍卖主持人已完全遵照了土地拍卖的规范和程序，更未违反任何程序，因此认定拍卖主持人在拍卖过程中程序违法没有事实和法律依据。况且人民法院审查行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，既然本次土地拍卖行为并无违反法律规定之处，人民法院应当予以维持。综上，请求二审法院依法发回重审或直接改判，驳回被上诉人的诉讼请求。大众公司上诉称：1、涉案土地拍卖行政行为合法。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十五条规定，拍卖会依照下列程序进行：（一）主持人点算竞买人；（二）主持人介绍拍卖宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求和其他有关事项；（三）主持人宣布起叫价和增价规则及增价幅度。没有底价的，应当明确提示；（四）主持人报出起叫价；（五）竞买人举牌应价或者报价；（六）主持人确认该应价后继续竞价；（七）主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌表示拍卖成交；（八）主持人宣布最高应价者为竞得人。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第12．2规定，拍卖会按下列程序进行：（1）拍卖主持人宣布拍卖会开始；（2）拍卖主持人宣布竞买人到场情况；设有底价的，出让人应当现场将密封的拍卖底价交给拍卖主持人，拍卖主持人现场开启密封件。（3）拍卖主持人介绍拍卖地块的位置、面积、用途、使用年限、规划指标要求、建设时间等；（4）拍卖主持人宣布竞价规则；拍卖主持人宣布拍卖宗地的起叫价、增价规则和增价幅度，并明确提示是否设有底价。在拍卖过程中，拍卖主持人可根据现场情况调整增价幅度。（5）拍卖主持人报出起叫价，宣布竞价开始；（6）竞买人举牌应价或者报价；（7）拍卖主持人确认该竞买人应价或者报价后继续竞价；（8）拍卖主持人连续三次宣布同一应价或报价而没有人再应价或出价，且该价格不低于底价的，拍卖主持人落槌表示拍卖成交，拍卖主持人宣布最高应价者为竞得人。成交结果对拍卖人、竞得人和出让人均具有法律效力。最高应价或报价低于底价的，拍卖主持人宣布拍卖终止。根据上述规定和被上诉人诸暨市国土局提供的证据及所依据的规范性文件，足以证明涉案土地拍卖行政行为合法，上诉人以最高竞价竞得涉案土地使用权，依法受法律保护。2、原判认定事实和适用法律错误，审理程序违法。（1）原判认定“拍卖主持人落槌与原告方举牌时间均界于15时17分56秒至17分57秒之间”，与事实不符。按照常识，拍卖主持人落槌的动作是完整连贯的一个过程，拍卖主持人持槌举到高处开始下落时到槌敲击出声音需要一定时间，先有槌下落的动作再有落槌的敲击声音。根据涉案当事人海越公司、诸暨市国土局、上诉人提供并确认的全程拍卖视频记录（下称“拍卖视频”），可以清晰地听到拍卖主持人落槌的声音，也可以清晰地看到海越公司举牌的动作，仅凭正常有理性的人的感官即能判断拍卖主持人落槌的动作先于海越公司举牌的动作。原判认定已表明拍卖主持人落槌与被上诉人海越公司举牌时间在同一秒中，是否还有必要精确判定一秒时间内的毫秒、微秒、纳秒、皮秒、飞秒的先后，必须精确界定时点，即根据拍卖主持人持槌开始下落的动作时点还是槌敲击出声音的时点。从原判认定“因被告提供的监控视频不完整，未能包含拍卖主持人落槌图像的监控视频之证据，导致拍卖主持人落槌与原告举牌的先后顺序无法作出判断”，可以得出原判是根据拍卖主持人落槌声音（槌敲击出声音的时点）作出判断。从拍卖举槌的连贯动作中可以常理推断出拍卖主持人持槌开始下落的动作必然先于被上诉人海越公司举牌，同时，从拍卖视频中可以读到拍卖主持人在宣报“3290万22号第三次”的声音至落槌敲击出的声音有相当长时间，在这一时间段中拍卖主持人在宣报“3290万22号第三次”并且停顿较长时间后海越公司尚未举牌，在拍卖主持人落槌敲击出声音后被上诉人才突然举牌，如一审判决成立，那么势必会导致拍卖规则因法院这一违法判决而陷入所有拍卖均无定局的怪圈。所以，被上诉人的举牌属于无效举牌。因此，根据拍卖视频，能够判断拍卖主持人落槌声音先于海越公司举牌，也能判定落槌动作远远先于举牌。“一秒之内的先后”不应属于法律意义上的判断，应属于事实认定问题，更不属于行政行为合法性判断标准。（2）原判滥用举证责任分配权。首先，人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》对土地拍卖程序作出了规定，未强制规定土地拍卖过程必须有录音录像，否则无效，是否有录音录像并不是判断土地拍卖行为合法性的必要证据。其次，诸暨市国土局提供了证明土地拍卖行政行为合法性的证据和所依据的规范性文件，也提供了拍卖现场的全部视频，不存在“不提供或者无正当理由逾期提供”的情形。第三，诸暨市国土局提供的拍卖视频虽然缺失拍卖主持人落槌图像的临近视频，但拍卖视频中清晰的落槌声音和完整的海越公司举牌动作，作为一正常有理性的人凭感观即能明辨先后，足以对落槌声音和举牌动作的先后顺序作出事实认定，属法律规定的无需举证情形。因此，被上诉人诸暨市国土局提供的证据和所依据的规范性文件，证明涉案土地拍卖行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，拍卖程序已合法合理完成。（3）原审判决认定“拍卖主持人在拍卖过程中存在语速加快的情形，倒数第二次与第三次之间的时间较短，特别是最后一次报价，没有等待较长时间即落槌，影响了竞买人举牌竞价，属程序违法”是错误的。首先，拍卖师依据拍卖规则，依拍卖流程主持拍卖并连贯完成至拍卖落槌成交没有违反拍卖程序，故原判认定拍卖程序违法缺乏法律依据。其次，通过观阅拍卖视频，可以判断拍卖主持人不存在语速加快、最后一次报价没有等待较长时间的情形，而是拍卖主持人提高了宣报上诉人应价的声音以提醒竞拍者，原判认定拍卖程序违法缺乏事实根据。第三，通过观阅拍卖视频，可以发现拍卖主持人经过重复两次确认上诉人应价并重复两次确认下一个价，再经过提高嗓音（而不是故意加快语速）三次宣报上诉人的应价，最终落槌，竞买人可以在落槌前的任何一个时间举牌，从放大视频举牌动作明显可以看出被上诉人早已握住号牌，却故意等待拍卖师落槌后开始举牌，并非想真正参加竞拍，可见拍卖主持人不存在影响竞买人举牌竞价的情形。第四，拍卖是一个完整的竞价过程，一审法院应尊重整个拍卖流程，最后成交往往具有紧迫性，拍卖师提高音调属于拍卖艺术，而不是加快语速影响竞价者举牌。因此拍卖主持人不存在影响竞买人举牌竞价等程序违法的行为。（4）原审法院审理程序违法。原审庭审过程中，涉案当事人没有提出对拍卖视频进行司法鉴定，而原判认定“审理过程中，应原告申请，本院委托鉴定机关就本案中拍卖主持人落槌与原告方举牌先后事项进行鉴定”，原审法院委托鉴定属滥用审判权，审理违反法定程序。3、一审法院判决撤销该诉争的行为属滥用审判权，应予纠正。行政诉讼审查的是行政行为的合法性，不审查合理性，本案所涉行为完全合法。另外，拍卖行为有其行业规则，拍卖师的行为有其独立的人格特点，在该诉争的拍卖行为中拍卖师依规依法拍卖并完成所有程序，法院应予支持确认，而拍卖落槌的行为应属于合理性审查范围，法院不应以秒等来分割整个拍卖过程，可见一审强调一秒之内的先后完全超出了行政诉讼中法院应审查的合法性范围。4、被上诉人提起诉讼带有恶意，明显是以诉讼拖延行政机关行政许可行为的实施，其实质是侵害上诉人之权益。从整个拍卖过程的视频中可以明显看出被上诉人只举过二次牌，其参与拍卖不积极，且第一次为无效举牌，第二次是在等待拍卖师落槌之后举牌。另外，因被上诉人的诉讼导致了上诉人不能如期办理相关手续，严重损害了上诉人的利益。综上，上诉人认为，诸暨市国土局土地拍卖行政行为合法，依法应予维持。原判认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，依法应予撤销。请求撤销一审判决，驳回海越公司的诉讼请求。海越公司在法定期限内未提交答辩意见，针对诸暨市国土局的上诉，其在庭审中辩称：1、上诉人认为所有法律、法规都没有规定拍卖方必须要有拍卖会的现场视频。上诉人是在偷换概念，原审法院认定上诉人未提供视频是认定其未提供证据，而视频仅是证据的一种形式。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”显然，依该条规定，行政诉讼的举证责任是由被告承担。2、上诉人认为提交的一份视频证据是关键证据，且完成了举证责任，但又认为提供监控视频是强人所难。答辩人认为上诉人的所述前后矛盾。为防止国有资产流失，实现法律法规和规章规定的公平、公正及“价高者得”的操作原则，在拍卖现场安装监控，这既有必要又有可能，对本次拍卖来说也是事实。可以说现在本省范围内的拍卖现场基本上安装有监控视频。本次土地拍卖现场针对不同方向就装有6个监控（即6组监控视频），但上诉人只提供了单针对答辩人的一组监控视频，却未向原审法院提供另外几组包含主持人落槌图像的重要监控视频。应该提供而且可以提供，却不完整提供出来，这怎能说完成了举证责任？3、上诉人认为“本案中拍卖师在报出‘第三次’后落槌，以当时拍卖师的现场感观判断，被上诉人的举牌行为是在拍卖师报出‘第三次’并落槌之后”。答辩人认为上诉人只是主观上认为拍卖师从感观能判断被上诉人的举牌行为是在拍卖师报出“第三次”并落槌之后，但从原审到现在都没有提供客观的事实证据。再则，上诉人在答辩人起诉前对答辩人《回函》中称拍卖过程中落槌与举牌应为同时，但现在却变成落槌在先了。4、上诉人认为本次拍卖中拍卖主持人完全遵守了土地拍卖的规范和程序，未“违反法定程序”。答辩人认为原审认定拍卖师的语速在整个拍卖过程中的最后阶段语速明显变快的事实完全属实、准确（详见“三声报价”停顿时间统计表）。在整个拍卖过程中，出现“三声报价”共11次，前10次“三声报价”中的第一声与第二声之间的停顿时间平均为2.9秒，但在答辩人举牌时的“三声报价”报价停顿时间仅为1秒。落槌前的“三声报价”最为关键，主持人却随心所欲，人为加快语速。根据举证规则，应由上诉人提供证明其完全遵守了土地拍卖的规范和程序的证据。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十五条第七项之规定，“主持人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌表示拍卖成交”。可见，主持人落槌表示成交之前必须具备两个条件，一是连续三次宣布同一价位完成，二是再也没有应价者。上诉人却没有证据证明其完成了连续三次宣布同一价位，也没有证据证明主持人落槌前再没有应价者。上诉人在答辩人起诉前对答辩人《回函》中已经承认了拍卖过程中存在一定瑕疵。在本次拍卖后，答辩人与第三人再次参加由上诉人组织的拍卖土地活动，答辩人收集到拍卖活动现场的监控视频，不仅清晰记录了拍卖主持人在主持拍卖过程中的规范程序，而且全方位的各组监控视频齐全。5、上诉人认为拍卖过程属合理性审查范围。根据相关司法解释规定，国有土地拍卖是行政行为，而现场拍卖只是拍卖土地过程中的一个组成部分，因此其拍卖行为理应属合法性审查范围。综上答辩人认为，上诉人的上诉请求无理，一审法院判决正确，请求依法维持原审判决。针对大众公司的上诉，海越公司答辩称：1、答辩人认为上诉人仅引用《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》相关条文以证明拍卖行政行为合法，无法得出行政行为合法的结论。该《规定》第7项和《规范》第8项规定，要求拍卖主持人在落槌确定成交前必须具备两大前提条件，上诉人应该要求诸暨市国土局向法院提供相关证据，以证明拍卖主持人落槌确定成交前已经具备了两大前提条件。2、上诉人未能提供能够证明拍卖主持人将槌举到高处的证据，上诉人的“感观”判断和“常识”认定，仅仅是主观上的猜测和假设，在主观猜测和假设上进行“常理”推断，不具有真实性。3、关于证据和视频的关系，答辩意见如前阐述。4、拍卖主持人是否违反程序，答辩人除如前阐述外，再补充一点，《拍卖师操作规范》中对“三声报价”的语速和停顿时间有明确规定。拍卖分为增价拍卖和减价拍卖二种方式，其中增价拍卖方式要求“拍卖师宣布最后一次后要稍作观察，经确认再无人作价格表示后才能落槌（9.1.4条）；”减价拍卖方式要求“拍卖师应自始自终提槌报价，一旦有人应价，拍卖师应快速、果断落槌以示成交，落槌前不应给予竞买人最后加价的机会（9.2.2条）。”同时要求“……每个价格的报价次数不宜少于三次，频率不宜快于三秒（9.2.3条）。”本次拍卖采用增价拍卖方式，拍卖师的语速和停顿竟然快于、短于减价拍卖方式的要求。拍卖师的操作显然违反程序规定。5、关于司法鉴定的问题。答辩人作为本案的当事人，有权向法院申请司法鉴定。本案为行政诉讼，根据相关法律规定，理应由行政机关对其作出的行政行为的合法性承担举证责任，但由于诸暨市国土局未向法庭提供证据证明其本次拍卖中落槌与举牌的先后，故答辩人为使法院更加清晰地查明事实真相，申请有资质的鉴定机构进行鉴定。因此，原审法院委托鉴定，程序完全合法。关于拍卖落槌属于合理性还是合法性审查的问题，答辩意见如前阐述。关于拍卖师的人格特殊性问题，答辩人认为，正是拍卖师具有特殊的人格，故法律法规、规章和操作规范对其行为进行了强制性约束，同时一名合格的拍卖师，没有任何理由可以以人格的特殊性违反行业约束，随心所欲。答辩人从未恶意诉讼，反而是为了依法维护自身合法权益，维护拍卖的公平、公正、价高者得的原则，阻止国有资产流失。答辩人认为，上诉人的上诉请求无理，一审法院判决正确，请求依法维持原审判决。庭审中，各方当事人围绕着2014年4月10日诸暨市国土局组织的对诸暨市王家井镇千秋村商业（加油站）用地国有土地使用权拍卖的行为是否符合法律规定这一审理重点进行了审查。经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，涉案的拍卖行为系国有土地使用权拍卖，非商业拍卖，故不适用《拍卖法》及《拍卖师操作规范》。各方当事人对2014年4月10日的拍卖会上，拍卖成交的最后轮次即3290万元轮次前的其他轮次相关程序均无异议，对此本院予以确认。但对拍卖主持人3290万元三次报价语速是否过快、第二次报价与第三次报价之间停留时间是否合理、拍卖主持人第三次叫价时没有出现“报价”两字即落槌以及拍卖主持人落槌与海越公司举牌谁在先等事项存在争议。国有土地使用权拍卖出让程序应遵循的国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发（2006）114号）以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号），对拍卖会现场是否应制作视频录像、“三次报价”的语速和停顿时间以及拍卖主持人报价方式等问题均未作明确规定。本院综合分析各方当事人提交的现场视频资料认定：拍卖主持人最后轮次的三次报价语速并未明显快于前轮次，虽第一次与第二次报价之间停顿时间略快于前轮次，存在瑕疵，但其停顿明显，属正常合理范围；第二次和第三次报价之间停顿时间虽略短于第一次和第二次报价之间，但拍卖主持人在第三次报价时的语速慢于前二次，且第三次报价与落槌声之间也有明显的间隔。因3290万元应价前的各轮次，竞买人均在第二次报价后应价，故该次与之前轮次无可比性。如前所述，由于国有土地拍卖相关规定对“三次报价”的停顿时间无明文规定，因此只要拍卖主持人在三次报价之间已有合理的停顿时间即可认定其程序正当。至于拍卖主持人第三次报价时没有报出“报价”二个字，由于对拍卖主持人采取何种报价方式并无明确要求，因此在不影响第三次报价完整性的前提下，应尊重拍卖主持人现场报价方式。拍卖主持人落槌与海越公司举牌时间均界于15时17分56秒与57秒之间，各方当事人对此均无异议。海越公司提交了15时17分56秒落槌前后视频资料中提取的6帧截图，其认为第一帧图显示8号举牌人（海越公司）已手握号牌开始起举，此时快于落槌时间10.35分秒（即0.1秒），第六帧图显示，8号牌举牌人已举至头部，此时落槌声音响起，并据此技术分析认为其举牌应价在先，拍卖主持人落槌在后。海越公司提交的该证据表明，将每秒音像分解为29帧图，根据1秒等于100分秒推算，每帧音像图发生时间为3.45分秒，6帧图像发生的时间共为20.7分秒，也即约0.21秒，在如此微小的时差内，依据惯性原理，即使拍卖主持人在落槌时观察到有人举牌，收手已无可能，且拍卖主持人从落槌动作开始至落槌声音响起之间存在时间差，落槌声音肯定滞后于落槌动作，故本院综合分析认定海越公司应价与拍卖主持人拍定应属同步进行，海越公司认为其举牌在先与事实不符。目前对应价和拍定同步进行情况下的处理方式尚无明文规定，但按照拍卖惯例，在拍卖主持人的行为无明显不当的情况下，应当维护拍卖主持人的权威，以拍卖主持人的落槌拍定为准。至于海越公司当场提出异议的问题，仍应由拍卖主持人现场作出处理，并决定拍卖是否成交。参照国土资源部土地利用管理司及土地整理中心对全国土地招标拍卖挂牌主持人资格考试实务演练考核要求，对现场主持人落槌重大失误的判断标准为：未经三次连续报价而落槌表示成交，或未落槌即宣布拍卖成交，或第三次报价与落槌时间重合，或落槌时出现低头现象。据此，本案拍卖主持人的落槌不存在重大失误，原审判决认定拍卖程序违法不当。国有土地使用权拍卖过程是否必须制作音视频资料，现行的法律、法规、规章及规范性文件均没有明确规定。上诉人诸暨市国土局已向原审法院提交了拍卖视频资料，该视频资料中虽然没有拍卖主持人落槌的视频，但已能认定拍定与应价同步进行的事实，故原审法院以“诸暨市国土资源局未能举证包含拍卖主持人落槌图像的监控视频，导致拍卖主持人落槌与原告举牌的先后顺序无法作出判断”以及“被告应承担举证不能的法律后果”等为由，判决撤销涉案的拍卖行为，认定事实不清，适用法律不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。诸暨市国土局和大众公司的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、撤销绍兴市中级人民法院（2014）浙绍行初字第36号行政判决；二、驳回浙江海越股份有限公司“要求撤销诸暨市国土资源局于2014年4月10日对诸暨市王家进镇千秋村商业（加油站）用地国有土地使用权拍卖的具体行政行为”的诉讼请求。一、二审案件受理费人民币各50元，共计100元，由浙江海越股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马惟菁代理审判员  车勇进代理审判员  马良骥二〇一五年二月五日书 记 员  韦若莎