宝鸡市陈仓区人民法院民 事 判 决 书（2012）陈民一初字第01402号原告杨军科，男，汉族，农民。委托代理人黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。委托代理人张艺瀚，陕西西虢律师事务所律师。被告高宝庆，男，汉族，职工。委托代理人徐培娣，宝鸡市陈仓区司法局148法律服务所法律工作者。委托代理人陈妙妙，宝鸡市司法局148法律服务所法律工作者。原告杨军科与被告高宝庆劳务转承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨军科的委托代理人黄侃祥、张艺瀚，被告高宝庆及委托代理人徐培娣、陈妙妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨军科诉称，被告高宝庆经原告杨军科介绍以原告名义承揽了中铁二十一局集团第三工程有限公司就商漫高速公路第十三合同段的防护工程。当时原、被告口头约定：该工程由被告实际承包并完成施工，原告在中铁二十一局集团第三工程有限公司与被告间进行协调，被告按工程价格总额的15%给原告提成。2007年7月被告组织民工进场施工，2008年元月份工程施工结束并验收合格。2008年3月30日，原、被告就被告所干工程结算等签订书面协议书。该协议书明确了被告所干工程具体项目的计价方式，并书面确认被告按工程总额的15%给原告提成。因协议漏掉了周家院线外桥以及SK124＋023.2、SK122＋767.6两个涵洞的价格，故双方就工程总额发生争议。后经咸阳市中级人民法院（2012）咸民终字第00436号民事判决书确定工程总额为656178元。根据协议约定，被告应给付原告居间佣金98426.70元（656178元×15%），但被告分文未付，现原告状诉至法院，请求依法判令被告向原告支付居间佣金98426.70元；案件受理费由被告承担。原告杨军科为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：1、协议一份，以证明工程总量及约定提成为15%的事实。2、咸阳市中级人民法院（2012）咸民终字第00436号民事判决书一份，以证明工程总额以及原告应提成的数额。被告高宝庆辩称，1、本案不具备居间合同要件。咸阳市渭城区人民法院于2011年11月30日以（2009）咸渭民初字第00531号民事判决书及咸阳市中级人民法院于2012年6月18日以（2012）咸民终字第00436号民事判决书认定双方是劳务合同关系。所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。本案原告既未向被告报告订立合同的机会，又未向被告提供订立合同的媒介服务。事实是原告从中国铁路二十一局三公司项目部获得劳务工程后，将该劳务非法转包给被告，并向被告收取了数万元的费用。原、被告之间形成事实上的劳务转包合同关系。二、原告在咸阳市渭城区人民法院、咸阳市中级人民法院均称：双方就用共进行过结算并达成书面协议，且该协议已履行完毕，双方之间不存在纠纷。现原告又将履行完毕的该书面协议作为唯一证据再次提起诉讼，是滥用诉权的行为。三、原告与中铁二十一局三公司项目部签订劳务合同后将本劳务非法转包给被告，且从中获得不当得利数万元，原告使用它案用过的证据将被告诉至法院，企图再次获得不当利益。根据最高人民法院于1990年11月19日以（1990）民他字第31号给山西省高级人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函：因向承包方索要信息费被拒绝而提起诉讼。经研究并征求有关部门的意见，我们认为：1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建设市场管理的暂行办法》第七条已明确规定：“承包方工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿、受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位和个人私自介绍工程收取工程介绍费。”原告索要费用的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。故请求依法驳回原告的诉讼请求。四、原告与发包方中铁二十一局三公司项目部恶意串通，故意隐瞒工程量，损害了被告的合法财产权益，请求人民法院责令原告承担损害赔偿责任。被告高宝庆为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：1、防护、涵洞工程劳务用工协议书一份、补充协议书一份、计价单一份、杨军科与高宝庆等人协议一份，以证明该组证据已向咸阳市渭城区人民法院提供并被采用，原告的证据系重复使用。2、（2009）咸渭民初字第00531号民事判决书、民事裁定书及执行申请书各一份及（2012）咸民终字第00436号民事判决书一份，以证明该组证据已向咸阳市渭城区人民法院提供并被采用，原告的证据系重复使用。3、结算协议一份、防护六队工程款明细一份，以证明原告结算工程款数量，原、被告之间并非居间合同关系，而是劳务合同关系。对原告杨军科提交的证据1，被告对真实性无异议，但认为原告原告已经在咸阳市渭城区法院举证过了，不能作为定案的依据；对原告杨军科提交的证据2，被告高宝庆无异议。对被告高宝庆提交的证据1、证据2，原告杨军科对真实性无异议，对证明目的不认可。对被告高宝庆提交的证据3，原告杨军科对真实性无异议，认为与本案没有关联性。本院对全案证据进行综合分析后认为，原告提交的证据1，是原、被告之间达成的协议，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；原告提交的证据2，被告无异议，该组证据是生效的法律文书，与本案具有关联性，本院予以确认。被告提交的证据1，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；被告提交的证据2，是生效的法律文书，与本案具有关联性，本院予以确认；被告提交的证据3，对真实性原告无异议，本院予以确认，该组证据与本案缺乏关联性，故对证明目的本院不予认可。综上，根据双方当事人的陈述、举证及质证，本院综合认证后查明以下事实：2007年，中铁二十一局集团第三工程有限公司承接了商漫高速公路N13标工程，并组建了N13标项目部。后原告杨军科在该项目部承揽了部分劳务工程，在与高宝庆达成口头协议后，杨军科就将其直接转包给被告高宝庆，虽然未签订书面协议，但在项目部将施工图纸交付高宝庆后，高宝庆遂组织民工于同年7月进驻工地，并开始实施工作。杨军科仅偶尔到工地察看一下，同时他给高宝庆出具委托书，表明他不在工地时由高宝庆处理一些事务。N13标项目部在管理中以高宝庆施工队为名称，该施工队所作工程于2008年元月结束，并经验收合格。杨军科与中铁二十一局集团第三工程有限公司N13标项目部于2007年11月20日才签订防护、涵洞工程劳务用工协议书，约定工程地点为：商漫高速公路N13合同段部分防护、涵洞及桥面铺装工程施工。工程范围：包括防护工程基础的开挖、回填、河道清理、抽水、脚手架购置、安装、拆除、堆放；模板制作、安装、修理、钢筋除锈、制作、焊接安装；混凝土的浇注、捣固、养生等全部工作。桥面铺装工程包括钢筋的绑扎与混凝土的浇注，同时还约定了工程价款实行单价承包，但同时明确在施工过程中，因变更导致的工程数量增减而引起承包费用的增减不在此列。如有工程变更，变更内容及单价双方协商确定。2008年4月10日在高宝庆已经完成施工后，杨军科与中铁二十一局集团第三工程有限公司N13标项目部才又签订补充协议书，明确因现场施工需要变更增加工程量石拱涵，由乙方即杨军科负责施工，同时约定了石拱涵的单价，即2m石拱涵单价为5919元∕m，4m石拱涵单价为5360元∕m。高宝庆所作的部分工作量由杨军科进行了核实。2008年3月30日，杨军科与高宝庆、黄麦福（高宝庆工地工长），在双方互利的基础上，对所有工程价格签订以下协议：1、片石挡墙每立方按135元结算计量；2、桥台基础按照每立方80元计价结算；3、台身台帽按照每立方110元计价结算；4、片石路基按照每立方80元计价结算；5、基础挖土按照每立方2元计价结算；6、周家院线外桥提成工费5000元。7、两座石拱涵SK124＋023.2、SK122＋767.6拱涵。按总额的15%（总额的百分之十五提成）。根据双方明确了相应的单价，以上共计价137613元。但周家院线外桥和SK124＋023.2、SK122＋767.6两个涵洞未计量。咸阳市渭城区人民法院在审理过程中，对于周家院线外桥原、被告均同意以48米，按每米450元计算，共计21600元。对于两个涵洞的计价因原、被告及中铁二十一局集团第三工程有限公司意见不统一，经咸阳市渭城区法院通过咸阳市中级人民法院委托陕西德利信会计事务所就两个涵洞的造价进行鉴定，结论为：、SK122＋767.6拱涵的工程造价为188615元；SK124＋023.2拱涵的工程造价为465519元。经高宝庆与中铁二十一局集团第三工程有限公司对账核实，高宝庆领取的主材价值157169元。高宝庆同意从鉴定结论数字中将此部分予以扣除。以上，被告高宝庆施工量总额为656178元。现原告杨军科诉讼来院，要求被告高宝庆根据协议约定，应给付原告居间佣金98426.70元（656178元×15%）。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”从本院查明的事实来看，杨军科从中铁二十一局集团第三工程有限公司获得劳务工程后，又将该劳务转包给高宝庆，并得到了中铁二十一局集团第三工程有限公司N13标项目部的认可，故双方虽未签订书面协议，但是两人之间已形成事实上的劳务转包合同关系，对此咸阳市渭城区人民法院生效的法律文书也予以确认，故原告杨军科与被告高宝庆之间未形成居间合同关系，原告杨军科关于其与被告高宝庆是居间合同关系的事实不能成立。建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第二十六条规定：“承包方有下列行为之一的，可以根据情节，予以警告、通报的批评，没收非法所得，责令停止勘察设计或施工，，责令停产整顿、降低资质等级，吊销营业执照等处罚，并处以二万元以下的罚款：（二）非法转包工程的；（五）利用行贿、“回扣”等手段承揽工程任务、或以介绍工程为手段收取费用的。”原告杨军科将劳务转包给没有资质的被告，其行为是非法的，收取“提成”的约定也违反有关法律规定，故对其要求被告给付“提成”的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：驳回原告杨军科的诉讼请求。案件受理费2260元，由原告杨军科承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审 判 长  邵 伟人民陪审员  张江潮人民陪审员  张永强二〇一五年二月十日书 记 员  李 媛