杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0103民初2653号 原告：应彩敏，女，汉族，1963年12月14日出生，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：吴肖臣，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：冯克宇，男，汉族，1963年7月17日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：何向阳，浙江泽厚师事务所律师。 被告：张鸿，女，汉族，1972年5月1日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吕坚、余芳，浙江五联律师事务所律师。 原告应彩敏与被告冯克宇、张鸿民间借贷纠纷一案，于2017年4月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员赵楠独任审判，于2017年6月2日第一次公开开庭进行审理，原告应彩敏及其委托诉讼代理人吴肖臣，被告张鸿到庭参加诉讼，被告冯克宇经本院依法传唤无正当理由未到庭；后被告张鸿提出笔迹鉴定申请，本案进入司法鉴定程序；后因工作原因变更为审判员张悦独任审判，并于2018年4月3日第二次公开开庭进行了审理，原告应彩敏及其委托诉讼代理人吴肖臣，被告冯克宇的委托诉讼代理人何向阳、被告张鸿的委托诉讼代理人吕坚、余芳到庭参加诉讼。经当事人申请，本院院长批准本案继续适用简易程序审理并延长审限两个月，本案现已审理终结。 原告应彩敏向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同归还借款本金2700000元并支付逾期利息228804.87元（2017年1月25日前的未付逾期利息170000元，2017年1月25日后的逾期利息以本金2700000元为基数按月利率1%暂算至2017年3月31日为58804.87含复利，具体应算至实际清偿之日止）；2.判令两被告共同承担违约金216000元整；3.判令原告对两被告名下位于杭州市房屋折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.判令两被告赔偿原告实现债权的费用127000元整（含律师代理费120000元，保全担保服务费7000元）；5.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2015年9月22日，原告与被告方签订《抵押借款合同》，约定：原告向被告方提供额度为2700000元整的借款，借款期限为2015年9月24日至2016年3月23日止,被告张鸿愿以坐落于现代雅苑22幢503室的住房提供抵押担保，并办理了杭房他字第××号号《他项权证》。同时约定：因合同引起的或与本合同有关的任何争议，可以通过协商解决，协商不成的，提交杭州仲裁委员会进行仲裁,因被申请人违约导致申请人诉至杭州仲裁委员会，被申请人应承担诉讼费、仲裁法、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费等一切实现债权的费用。原告依约于2015年9月24日向被告发放借款2700000元整。借款到期后，原告多次催讨本息未果，原告将争议向杭州仲裁委员会申请仲裁。此后，被告冯克宇出具还款承诺书，确定利息计算和结算，并重新确定纠纷管辖法院等。2017年2月初，被告冯克宇向原告支付80000元利息后，未根据还款承诺按月结算2、3月份的利息。因两被告未按合同和承诺书约定归还借款本息，已经构成违约。两被告系夫妻关系，于2008年3月11日办理结婚登记，本案发生于两被告婚姻存续期间。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向法院提起诉讼。 被告冯克宇辩称，案涉借款的利息与违约金过高，第一项诉讼请求中有复利，对该复利不予认可；本案原告的债权不属于被告两人的夫妻共同债务；案涉合同中被告张鸿的签名非本人签字，非本人真实意思；原告方主张的律师费过高。关于借款用途，是用于企业经营需要，并非用于原告所说的归还借款。2、借款发生在2015年9月22日，在被告张鸿受贿罪案件受理一审判决结束之后，二审未开始之间，张鸿还在拘留，没有任何可能对此借款知情。被告冯克宇愿意承担原告主张的借款的本息。 被告张鸿辩称，首先，即使被告冯克宇和原告之间的借贷是真实的，但冯克宇的债务履行期限尚未届满，原告主张其归还债务并无依据,根据原告提供的证据《还款承诺书》，确定冯克宇在2017年2月10日前支付8万元，剩余在一年内还清。原告在该《还款承诺书》上亦签字确认，因此，原告和被告冯克宇在《还款承诺书》中已就债务的归还期限明确进行了约定，且据冯克宇称，其8万元已按照约定予以支付，因此，原告应在履行期限届满后另行主张，本案应驳回原告的全部诉讼请求；其次，原告对被告张鸿的全部诉讼请求没有依据。被告张鸿因涉嫌受贿罪，于2015年1月16日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，2015年7月27日杭州市拱墅区人民法院作出一审判决，张鸿不服提起上诉，2016年5月12日，杭州市中级人民法院作出二审判决，被告张鸿被判处有期徒刑一年九个月，刑期自2015年1月16日至2016年10月15日。原告所递交的《抵押借款合同》、《借款借据》等材料的签署时间均在被告张鸿刑事案件二审上诉期间，尚处于被限制人身自由状态，原告递交的相关材料上被告张鸿的签名和捺印并非系张鸿本人签署和捺印，并非其本人真实意思表示。经笔迹鉴定，该签字确定非张鸿本人所签，故被告张鸿于原告之间并不存在民间借贷行为；另外，2016年12月，原告就本案向杭州市仲裁委员会提起仲裁时，被告张鸿认为案涉材料中的签名和捺印并非系其本人签署和捺印，曾提出仲裁管辖异议，后原告撤回了其仲裁申请，因此，被告张鸿认为案涉《抵押借款合同》对自身而言，并未成立，更未生效，根据《民法总则》第一百五十四条，办理抵押登记这一行为为无效民事行为，本案原告不享有案涉房产的抵押权。同时，张鸿在向贵院提起行政诉讼时，杭州市国土资源局提供的《抵押借款合同》并非系案涉的抵押借款合同，因此，原告的证据不足以证明本案的《抵押借款合同》已作了抵押登记手续。原告据此向被告张鸿主张权利没有任何依据。另外，案涉借款不属于冯克宇与张鸿的夫妻共同债务，不存在《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中有关认定为夫妻共同债务的情形，被告张鸿的证据也足以证明在被告冯克宇借款期间，张鸿和冯克宇并无共同的家庭生活需要，且原告也没有证据证明案涉款项和民生银行的借款有关，因此，原告认为本案属于夫妻共同债务亦没有依据，且案涉房屋系被告张鸿的婚前的财产；原告应彩敏在明知案涉借款发生时张鸿正处于被限制人身自由、不可能在案涉合同上签字的情况下，原告将由他人冒签的上述材料递交法院，作为主要证据提起针对张鸿的诉讼的行为，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”，涉嫌违反了《刑法》第三百零七条的规定，属于虚假诉讼罪，法院应对原告的上述行为予以查处惩戒。 原告应彩敏围绕诉讼请求提交证据如下： 1、抵押借款合同及附件； 2、房屋他项权证； 3、还款承诺书； 4、中国银行客户回单； 5、借款借据； 证据1-5共同证明：原被告双方的借款关系，被告提供房产作为抵押担保，本案纠纷由下城区法院管辖以及原告已根据约定向被告方交付借款本金2700000元的事实。 6、委托代理合同书、代理费发票，证明原告为实现债权支付律师代理费120000元的事实； 7、诉讼保全委托保证合同、诉讼保全担保服务费发票，证明原告为实现债权承担担保费7000元的事实； 8、（房地产）抵押财产清单，证明案涉现代雅苑22幢503室抵押房产为两被告的共有房产； 9、房屋所有权证，证明案涉借款系用于归还现代雅苑22幢503室房产银行抵押借款； 10、婚姻关系档案证明单1份，证明两被告系夫妻关系； 11、中国民生银行个人账户对账单； 12、中国民生银行个人综合授信借款合同； 13、民生银行业务受理单（郑煜银行账户），证明被告冯克宇从郑煜处借的垫资款的事实； 证据11-13证明本案借款系用于归还现代雅苑22幢503室的银行抵押贷款； 14、中国民生银行个人账户对账单（冯克宇账户），证明被告冯克宇从郑煜处借得款项用于归还中国民生银行的房屋贷款的事实； 15、中国银行新线存款历史交易明细清单，证明冯克宇借的原告款项并用于归还郑煜的垫资款； 16、中国民生银行个人账户对账单（冯克宇）2015年9月21日-2015年9月23日； 17、流水号为61401201509230174187591544516825的交易明细详细信息； 18、流水号为61401201509230174190241544534952的交易明细详细信息； 证据15-18均用以证明被告冯克宇将从郑煜处借得款项用于归还中国民生银行的房屋贷款的事实； 19、对私新线流水交易查询（冯克宇中国银行账户2015年9月20日-2015年9月24日），证明被告冯克宇从原告处借款并用于归还郑煜借款的事实。 被告冯克宇无证据提交。 被告张鸿提交如下证据： 1、杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初9868号民事调解书，证明被告张鸿与被告冯克宇已于2016年11月4日离婚； 2、杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱刑初字第384号刑事判决书； 3、杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第907号刑事判决书； 4、释放证明书。 证据2-4证明被告张鸿因犯受贿罪在2015年1月16日至2016年10月15日期间，被关押在浙江省女子监狱。 5、杭州明皓（2017）文鉴字第326号《杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书》，证明《抵押借款合同》和《借款合同》中张鸿签名经司法鉴定，非张鸿本人签名。 经庭审质证，被告冯克宇对原告提交的证据1-10真实性无异议，但关联性有异议，认为不能证明原告的待证目的，对证据11-19认为均为复印件，真实性有异议；被告张鸿对原告提交的证据2、6、7、8、9、10、11、12真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明原告的待证目的，对证据1、3、4、5、13-19真实性均有异议，不予认可。原告对被告张鸿提交的证据真实性均无异议。原、被告对于《杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书》三性均无异议。本院认证认为，原、被告提交的证据来源合法，均真实有效，关联性在后文中阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2015年9月22日，原告应彩敏与被告冯克宇、张鸿签订《抵押借款合同》，合同载明：借款人（甲方）为冯克宇、张鸿，出借人（抵押权人、乙方），抵押人（丙方）为张鸿，借款金额为2700000元，借款期限6个月，自2015年9月24日至2016年3月23日止，乙方于收到《房屋他项权证》当日（银行原因可以推迟到次日）向甲方交付出借款项，借款利率及利息为月利率1.8%（不包含复利），税后月利息为人民币48600元。借款用途用于企业经营需要，按月付息，每月23日付息一次，到期一次性归还本金。本合同项下抵押房产的具体情况，房屋所有权人张鸿，现代雅苑22幢503室，房屋建筑面积143.83平方米，房屋所有权证号：杭房权下移字第××号号，抵押物价值为3300000元，等等。同年9月24日，被告冯克宇出具《借款借据》。《抵押借款合同》和《借款借据》中签名“张鸿”均非被告张鸿本人所签。2016年11月4日，冯克宇与张鸿经杭州市西湖区人民法院调解离婚。 2013年9月12日，张鸿与中信银行股份有限公司杭州分行签订《最高额抵押合同》，以现代雅苑24幢1703室对杭州金汇实业有限公司在2013年9月12日至2015年9月12日期间发生的债权提供抵押；2012年9月11日，冯克宇、张鸿与中国民生银行股份有限公司杭州分行签订《最高额担保合同》，以现代雅苑22幢503室为抵押（协议价值3400000元）对冯克宇与中国民生银行股份有限公司杭州分行于2012年9月11日签订的《个人综合授信借款合同》提供担保。 2015年9月24日登记的杭房他字第××号号房屋他项权证载明：现代雅苑22幢503室，债权按数额3300000元，房屋他项权利人应彩敏，房屋所有权人张鸿。现代雅苑22幢503室房屋所有权证登记于2006年10月30日，房屋所有权人为张鸿，2012年9月12日登记他项权利人中国民生银行股份有限公司杭州分行，债权数额2380000元；2015年9月24日登记他项权利人应彩敏，债权数额3300000元。应彩敏在2015年9月24日向冯克宇账户分两次转入2000000元、700000元。冯克宇账户在同日16时53分到账2000000元，17时19分到账700000元。17时19分向案外人郑煜转账2521000元。 2017年1月24日，冯克宇向应彩敏出具《还款承诺书》，确认借款本金2700000元未还，截至2017年1月25日拖欠利息按月利率1%计算为250000元，在2017年2月10日前支付80000元，剩余在一年内付清。2017年1月25日后的利息按月利率1%计算，按月结息。本人承诺一年内还清全部本息，如未按照上述承诺支付本息，自愿再承担本经为基数8%的违约金，等等。庭审中，原告自认系原告先转账给冯克宇2000000元，冯克宇随后打回给原告50000元和47200元，后原告转账给冯克宇700000元，且该50000元和47200元系冯克宇归还的期内利息，至诉讼时，被告冯克宇已经付清全部期内利息。 另查明，为本案诉讼，原告应彩敏向浙江浙杭律师事务所支付律师代理费120000元，向浙江易顺担保有限公司支付诉讼保全担保服务费7000元。 本院认为，原告应彩敏与被告冯克宇之间签订的《抵押借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效。本案的争议焦点：1、该份抵押借款合同中抵押条款是否有效。本案中，被告张鸿认为案涉抵押借款合同中签字非其本人，且前往相关部门办理抵押权登记的也非其本人，案涉合同中抵押条款应属无效，抵押行为无效。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中抵押借款合同上抵押人非被告张鸿本人签字，相关抵押权办理登记时张鸿因刑事案件处于限制人身自由状态，其丈夫冯克宇擅自在张鸿房屋上设立抵押的行为，虽属于无权处分，但不影响抵押合同的效力，且目前无证据证明抵押权人应彩敏与两被告在借款前已认识，原告应彩敏已经尽到审慎注意义务，善意无过错，有理由相信行政机关办理的他项权证，且在9月22日签订合同，9月24日抵押登记后于同日交付了借款本金，符合交易习惯，基于此，对于合同善意相对方的利益应当予以保护，且本案被告并无证据表明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故案涉抵押借款合同中的抵押条款应认定有效；2、关于是否为夫妻共同债务的问题。本案并不存在夫妻共同签字确认债务的情况，且就本案现有证据而言，无法直接认定原告所主张的被告冯克宇案涉借款实际用途系用于归还抵押房屋，即被告张鸿所有的案涉房屋的贷款垫付款的事实。3、关于被告张鸿抗辩，冯克宇向应彩敏出具《还款承诺书》，对于还款期限有新的约定，现还款期限尚未到期，原告在《还款承诺书》上亦签字确认，原告和被告冯克宇在《还款承诺书》中已就债务的归还期限明确进行了约定，且据冯克宇称，其80000元已按照约定予以支付，因此，原告应在履行期限届满后另行主张。本院认为还款承诺中约定的利息支付等内容，被告冯克宇未举证证明其已经按照还款承诺履行还款义务和支付利息义务，原告起诉主张本金和逾期还款利息并无不妥。4、关于借款本金，被告抗辩作为期内利息的50000元和47200元应作为预扣利息在本金中扣除，本院认为原告分两笔交付借款本金2700000元，被告在拿到部分借款本金后，将其中50000元和47200元作为期内利息支付给原告，属于被告自行处分借款的行为，非预扣利息行为，故认定借款本金为2700000元。原告已经按约向被告冯克宇出借款项2700000元，现借款已届期满，被告冯克宇未按约及时归还借款，已构成违约，应承担相应的民事责任。5、关于借款利息和违约金，《还款承诺书》中明确约定截止2017年1月25日拖欠利息按月利率1%计算为250000元，2017年1月25日后利息按月利率1%计算，未按上述约定支付本息，自愿再承担本金为基数8%的违约金，故原告按照上述约定主张2017年1月25日前的未付逾期利息170000元，2017年1月25日后的逾期利息以本金2700000元为基数按月利率1%计算的主张以及被告冯克宇承担违约金216000元整并无不妥，但原告关于复利的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告冯克宇于本判决生效之日起十日内归还原告应彩敏借款本金2700000元； 二、被告冯克宇于本判决生效之日起十日内支付原告应彩敏逾期利息228500元（暂计算至2017年3月31日，此后按本金2700000元为基数，按年利率12%的标准计算至实际履行完毕之日至）； 三、被告冯克宇于本判决生效之日起十日内支付原告应彩敏律师费、保全担保服务费127000元； 四、被告冯克宇于本判决生效之日起十日内支付原告应彩敏违约金216000元； 五、原告应彩敏有权就上述款项就被告张鸿名下位杭州市室房屋折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 六、驳回原告应彩敏的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32974元，适用简易程序减半收取16487元，由被告冯克宇、张鸿共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 张悦 二〇一八年五月九日 代书记员 徐宁 ?*ArabicDash?-2-? ?*ArabicDash?-1-?