内蒙古自治区巴林右旗人民法院民 事 判 决 书（2014）右民初字第2185号原告霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司，住所地：霍林郭勒市。法定代表人李务学，董事长。委托代理人姜啸虎，男，现住巴林右旗。委托代理人宁宗杰，男，现住巴林右旗。被告众奥建（北京）体育场地设施有限公司，住所地：北京市。法定代表人张丽芳，总经理。委托代理人赵士军，男，现住北京市。委托代理人宋子杰，北京市国汉律师事务所律师。原告霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司诉被告众奥建（北京）体育场地设施有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案第一次和第三次开庭审理时原告的委托代理人姜啸虎、宁宗杰，被告的委托代理人宋子杰到庭参加诉讼，第二次开庭审理时原告的委托代理人姜啸虎、宁宗杰，被告的委托代理人赵士军、宋子杰到庭参加诉讼。第四次开庭审理时原告的委托代理人姜啸虎，被告的委托代理人宋子杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告分别于2013年8月22日和2014年8月28日签订了合同，约定由被告承建大板电厂室外篮球场和网球场等。原告按合同支付了价款，但场地至今未能交付使用。被告的施工质量不符合合同要求，原告曾多次催促其改进，被告也不给予维修。经了解，被告不享有建设许可资质，被告的欺诈行为导致合同目的不能实现，故请求法院判令：1、终止双方于2013年8月22日签订的《球场施工合同》和2014年8月28日签订的《厂家产品供销及施工合同》；2、被告返还给原告工程价款95130元；3、被告赔偿原告材料损失8013.28元；4、被告承担违约责任，被告应给付原告违约金88579.8元（其中《球场施工合同》中被告应给付的违约金是65116.8元，《厂家产品供销及施工合同》中被告应给付的违约金为23463元）；5、被告给付原告篮球场和网球场按照合同约定的标准维修好所需费用139574元，并由被告承担本案的诉讼费用和鉴定费用。被告辩称，1、答辩人已经履行完毕双方于2013年8月22日签订的《球场施工合同》中所约定的义务。合同约定，施工完验收（划线之前）付总款项的20%（17536元），划线之前被答辩人应当对工程进行验收，现在场地已经划线，应当视为被答辩人已经以默示的方式认可答辩人的工程质量，否则答辩人也无法完成划线工作。这17536元根据合同约定也应当是被答辩人验收完支付，但现在被答辩人仅支付了7200元，剩余10336元不再支付，构成违约。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。工程完工后，被答辩人在未进行验收的情况下擅自使用球场，应当推定工程已经验收合格，现被答辩人时隔一年多又以质量不符合约定为由要求解除合同，没有法律依据。篮球场地出现地面开裂，是原告的地基基础不符合标准导致的，与被告无关。2、双方于2014年8月28日签订的《厂家产品供销及施工合同》中约定的工程项目未完成系被答辩人的原因。该合同约定工程主料由答辩人提供，工程辅料由被答辩人提供。现工程未能完成是因为场地表面不结板、不干燥所致，而导致问题的原因是被答辩人提供的辅料即稀释剂二甲苯属于伪劣产品或根本就不是二甲苯。故应该由被答辩人自己承担责任。另外，该合同约定，第二笔款付款前提是，材料到现场验收合格付余下材料款20%（7600元）。答辩人将主料送达现场经过了被答辩人的验收，且被答辩人已经向答辩人支付了第二笔进度款，说明答辩人的主料没有任何问题，现在场地工程不能完工责任只在被答辩人，被答辩人还应当向答辩人承担停工等损失。原告在举证期之后向法庭提供的证据，不应作为证据使用。我方认为我方已经履行全部义务，不存在终止合同等事由。原告要求返还工程款95130元，这是我方应得的合理报酬，不应返还。原告主张的材料款被告没有证据证明，我方不认可。我方没有违约，不应给付原告违约金。原告为支持自己的主张，向本院提供了如下证据：1、“2013年8月22日的球场施工合同”一份，证明原、被告于2013年8月22日签订了合同，约定被告为原告建篮球场所使用的材料、价款及给付方式、违约责任及质量要求等。被告质证意见为，对此证据的真实性、关联性及合法性无异议，但我方认为场地出现瑕疵有可能是因为原告的地基基础不合格所致，被告已经按照合同约定完成了施工。2、“2014年4月26日的球场施工合同”一份，证明原、被告双方于2014年4月26日签订了合同，约定了被告为原告建篮球场所使用的材料、价款、计算方法、完工的日期、违约责任及质量要求。该合同已履行完毕，此证据作为参考。被告质证意见为：对证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，此合同已经履行完毕。3、“厂家产品供销及施工合同”一份，证明原、被告双方于2014年8月28日签订的合同，约定被告为原告建网球场，并对工程质量、价款进行了约定。被告质证意见为：对证据的真实性、关联性及合法性无异议，但工程不合格是因原告提供的辅料、稀释剂等不合格，与被告无关。根据合同第五条付款方式的约定，被告将主料运送至施工现场，原告验收合格后付款，可以认为被告提供的主料没有任何问题。4、照片5张，证明被告的施工质量不合格，不符合合同约定，不能达到使用目的，我方不予接受。被告质证意见为：对于篮球场的照片真实性不认可，是原告单方形成的证据，2013年8月22日的球场施工合同，竣工标准是“颜色均匀，无脱砂，积砂，起包，脱皮现象”，我方从照片中看不出有上述情形，场地面层不平整、有褶皱可能是因为原告提供的地基基础不合格所致。球场已经划线完毕，根据合同约定，验收应该在划线之前，现球场已经划线，我方即认为原告已经对被告工程验收完毕，否则，根据合同原告不验收也无法在球场进行划线。对于网球场的照片真实性不认可，是原告单方形成的证据。场地出现不结板、不干燥现象，按合同约定，工程主料是原告验收合格的，出现以上问题有可能是因为原告提供的辅料不符合要求。5、“篮球场、网球场建设施工合同”一份，证明原告与大板电厂签订的该合同，该合同约定了合同的双方、承揽项目、交付时间、违约责任。被告质证意见为：我方对该证据的合法性、真实性、关联性均不认可，原告在举证期届满后提出该证据，不符合法律规定。对该证据证明目的不予认可，原告与他人签订的合同应该另案主张，该证据与本案无关。被告未向本院提供证据。本院委托赤峰市建筑科学研究院有限公司作出《工程质量鉴定报告》，原告的质证意见为：无异议。被告的质证意见为：对该鉴定机构不专业且带有主观色彩，对该鉴定结论不予认可；对于15000元的鉴定费发票，原告的质证意见为：无异议，被告的质证意见为：对该发票的真实性无异议，对其证明目的有异议。本院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的《对被告先施工的篮球场和网球场按合同约定的标准维修好所需的费用进行鉴定的鉴定报告》原告质证的质证意见为：无异议。被告的质证意见为：与本案无关联性，因为原告要求被告支付其违约金，按照法律规定，违约金与实际损失不可同时主张。该鉴定是在举证届满以后提出的，鉴定程序违法。对9000元的鉴定费发票，原告的质证意见为：无异议。被告的质证意见为：对发票本身没有异议。本院根据原、被告的举证、质证意见及证据规则的规定，对双方当事人提供的证据材料作以下综合认证：对原告提供的证据1、证据3和证据4及本院委托赤峰市建筑科学研究院有限公司作出的《工程质量鉴定报告》、发票联和赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司作出的《对被告先施工的篮球场和网球场按合同约定的标准维修好所需的费用进行鉴定的鉴定报告》、发票联符合有效证据的构成要件，本院予以采信。对原告提供的其他证据本院不予采信。本院根据原、被告的举证、质证、陈述意见及本院认证，查明如下事实：2013年8月22日，原、被告签订了《球场施工合同》，约定被告为原告建设硅pu篮球场等工程，合同第三条约定了硅pu篮球场工程造价是51680元。篮球场的工程款，原告已付给被告41344元，尚有10366元未给付，庭审中原、被告均认可。合同第九条第1项约定了竣工验收标准是球场面层颜色均匀，无脱砂、积砂、起包、脱皮现象。现篮球场硅PU场地出现较宽温度裂缝以及面层不平整。原、被告于2014年8月28日签订了《厂家产品供销及施工合同》，该合同约定被告为原告建设网球场，双方约定该网球场的工程总造价是49300元，该价格包括底料、弹性料、面料、施工费。不包括施工辅料、工具、稀释剂、划线漆等。网球场的施工费原告已给付被告43450元，尚有最后一笔5850元未支付。现因该网球场的弹性面层没有固化所以没有办法继续施工。另查明，原告申请就篮球场硅PU场地出现较宽温度裂缝以及面层不平整，室外网球场弹性层没有固化等工程质量问题进行鉴定。本院依法委托鉴定机构对其进行鉴定，原告为此支出鉴定费用15000元。鉴定结论是：1、篮球场地硅PU面层于混凝土温度缝处开裂，主要原因是该地区年温差较大，未进行磨缝、填缝等缓解温度变形影响的温度缝施工工艺，上部硅PU层不能承受基础的热胀冷缩变形，导致上部面层开裂。2、篮球场地找平修补、涂刮等施工过程不够精细，导致面层表面不够平整。3、网球场硅PU施工过程中，弹性层与加强层出现无法固化现象，与施工材料及稀释剂是否合格、二者现场配比是否合理存在因果关系。4、网球场硅PU施工前，稀释剂（二甲苯）与原材料未经试验确认直接用于施工，不符合硅PU施工工艺要求。再查明，原告申请对被告施工的篮球场和网球场按合同约定的标准维修好所需的费用进行鉴定。本院依法委托鉴定机构对其进行鉴定，原告为此支出鉴定费用9000元。鉴定意见是：工程造价为139574元。本案在审理过程中，原告向本院提出要求撤回以下两项诉讼请求：1、终止双方于2013年8月22日签订的《球场施工合同》和2014年8月28日签订的《厂家产品供销及施工合同》。2、被告承担违约责任，被告应给付原告违约金88579.8元。被告在第一次开庭时提出反诉，但其在规定的时间内未交纳反诉费用，视为放弃反诉。本院认为，原、被告之间签订了《球场施工合同》和《厂家产品供销及施工合同》，被告为原告建设了篮球场和网球场，但因篮球场地出现裂缝及网球场地不结板、不干燥，无法投入使用。赤峰市建筑科学研究院有限公司对该工程质量作出的鉴定结论确定，被告在对篮球场施工过程中未采取温度缝施工工艺及对找平修补、涂刮等施工过程不够精细致使篮球场不符合合同约定，且建设篮球场的主料和辅料都是被告的，故被告应承担篮球场不能实现合同目的的责任。赤峰市建筑科学研究院有限公司对工程质量作出的鉴定结论还确定，造成网球场弹性层与加强层出现无法固化现象，与施工材料及稀释剂是否合格、二者现场配比是否合理存在因果关系。同时在网球场硅PU施工前，稀释剂（二甲苯）与原材料未经试验确认直接用于施工，不符合硅PU施工工艺要求。被告作为施工方应该承担对稀释剂（二甲苯）与原材料经试验确认后才能用于施工的义务，且被告在庭审中对原告提供的稀释剂是否合格提出质疑，但其不申请对稀释剂的鉴定，应承担举证不能的法律后果，故被告对网球场不能使用负有责任。因被告施工的篮球场地和网球场地不符合合同约定，不能交付使用，故对原告主张的被告给付原告篮球场和网球场按照合同约定的标准维修好所需费用139574元的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张的要求被告返还已支付建设篮球场和网球场的施工费共84794元，没有法律依据，本院不予支持。原告称是被告没有使用原告提供的材料，造成材料过期不能使用，向被告主张材料款，因原告没有证据证明其主张，且被告对此也不认可，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告抗辩称，依据两份合同对施工款的付款时间来确定其施工和材料是合格的说法，证据不充分，应该以鉴定机构的鉴定结论作为该工程质量是否合格的参考依据，故对被告的抗辩理由本院不予采信。对被告称原告在举证期届满后向法庭提供的证据，不应作为证据使用等抗辩意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）款之规定，判决如下：一、被告众奥建（北京）体育场地设施有限公司应给付原告霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司篮球场和网球场按照合同约定的标准维修好所需费用139574元及鉴定费24000元，合计163574元。二、驳回原告霍林郭勒市恒阳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3091元由被告众奥建（北京）体育场地设施有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长  韩玉惠审判员  宋艳丽审判员  包牧兰二〇一五年七月五日书记员  范学良