江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第5260号上诉人（原审原告）包学军，男，1964年9月30日生，汉族。委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，组织机构代码13492081-4，住所地南京市鼓楼区建宁路**。法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。委托代理人孙宝，男。委托代理人朱冬云，女。上诉人包学军因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人包学军及其委托代理人张翔、被上诉人长客公司的委托代理人孙宝、朱冬云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、双方无争议事实2012年3月，包学军向原审法院起诉长客公司和第三人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司），其中诉称长客公司采取逼迫其在空白合同上签字的方式，单方制造出劳务公司劳动合同，并要求判令：1、确认包学军入职之日起与长客公司存在劳动关系；2、长客公司补签无固定期限劳动合同；3、长客公司补缴社会保险费；4、与相同工种实行同工同酬、同待遇，长客公司以包学军名义与益群公司违法签订的、以欺诈手段形成的劳动合同无效。2013年4月28日，原审法院作出（2013）鼓民初字第2746号民事判决：1、包学军与益群公司之间签订的合同期限自2009年7月1日起至2010年6月30日止的劳动合同书无效；2、包学军与长客公司自2000年12月建立劳动关系；3、长客公司于判决生效之日起三十日内与包学军签订书面无固定期限劳动合同；4、驳回包学军的其他诉讼请求。宣判后，包学军、长客公司及益群公司均提起上诉。2013年9月26日，南京市中级人民法院作出（2013）宁民终字第2893号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审法院另查明，长客公司自认2013年前没有统一发放过高温费，2013年向在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。2013年11月20日，包学军向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2013年12月16日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以五日内未作出受理或不予受理的决定向包学军发出仲裁决定书。后包学军提起诉讼，诉讼请求是，1、长客公司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.81元（（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／月×70个月＋（基本工资1540元＋绩效工资4500元）／月÷21.75天／月×14天），并支付至签订劳动合同前一日；2、长客公司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长客公司支付法定节假日加班工资27492.4元（（1540元＋4500元）／月÷21.75天／月×33天×3倍）。二、双方争议事实长客公司特殊工时工作制行政许可的效力如何确定。长客公司主张，其实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长客公司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。包学军对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。审理中，经长客公司申请，原审法院向南京市人力资源和社会保障局调查证实。长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，并经南京市人力资源和社会保障局审核后发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。原审法院认证如下，长客公司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员等岗位实行不定时工作制，长客公司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人力资源和社会保障局调查结果相互印证，长客公司提交证据的真实性、关联性、合法性予以确认。故应认定自2007年8月起长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。本案争议焦点为：1、长客公司是否需向包学军支付未签订书面劳动合同双倍工资；2、长客公司是否需向包学军支付法定节假日加班费；3、长客公司是否需向包学军支付高温费。1、关于长客公司是否需支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。原审法院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司在2009年7月就“安排”人力资源公司与包学军签订了劳动派遣合同。包学军在前一次确认劳动关系之诉中亦称，长客公司提供了空白劳动合同让其签字，说明包学军知晓签订合同的相对方为长客公司，应认定长客公司存在让包学军签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，并最终被生效判决确认为无效，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长客公司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任；其次，包学军与长客公司建立劳动关系的起始时间为2000年12月，并于2012年3月起诉要求确认与益群公司签订的劳动合同无效，并要求长客公司与其签订无固定期限劳动合同，对此，在生效判决确认包学军与益群公司签订劳动派遣合同无效时，长客公司未与包学军签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，而且长客公司在判决生效后已向包学军发放签订劳动合同通知，此亦可证明长客公司并无拒绝签订劳动合同的意思表示，故包学军以未签订劳动合同为由主张长客公司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。2、关于长客公司是否需支付法定节假日加班费的问题。原审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。故包学军主张长客公司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。3、关于长客公司是否需支付高温费的问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故包学军主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，不予支持。另关于2013年的高温费，长客公司已向其他劳动者发放，据同工同酬原则，长客公司应支付包学军2013年高温费800元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、长客公司于判决生效之日起十日内支付包学军高温费800元；2、驳回包学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。宣判后，包学军不服，向本院提起上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长客公司，而非人力资源公司（益群公司）。长客公司以欺诈的手段让本人与益群公司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、长客公司应当支付加班工资。长客公司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致，长客公司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。3、长客公司应支付2011至2012年度高温费。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长客公司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.81元，并支付至签订劳动合同前一日；2、长客公司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长客公司支付法定节假日加班工资27492.4元。针对包学军的上诉，长客公司辩称：1、包学军主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长客公司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形。双方发生争议前，已签订劳务派遣劳动合同。2、长客公司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费系非强制性规定。请求二审法院驳回包学军的上诉请求。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，（2013）鼓民初字第2746号民事判决认为，“长客公司安排包学军与第三人益群公司（劳务派遣公司）签订劳务派遣劳动合同，而包学军的工作地点、工作岗位均无变化，仍然是在长客公司担任客车驾驶员”，“长客公司的此种做法实际上是指定劳务派遣公司，将与其有劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员”，“与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”，“包学军与益群公司于2009年7月签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，长客公司安排所属员工包学军与益群公司签订劳务派遣劳动合同，再由益群公司派遣包学军到长客公司工作，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）鼓民初字第2746号民事判决认定包学军与益群公司于2009年7月签订的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，包学军也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与包学军之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）鼓民初字第2746号民事判决长客公司与包学军签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长客公司不与包学军订立无固定期限劳动合同的情形。故包学军主张未签书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、关于高温费问题。在2013年5月1日《江苏省劳动合同条例》施行前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，故包学军有关2011至2012年度高温费的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。2013年度的高温费，原审法院已判令长客公司支付。3、关于加班工资问题。原国家劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，包学军是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。包学军有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，包学军的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  韩文利代理审判员  王晓燕二〇一五年二月二十七日书 记 员  顾 欢