北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）高民（知）终字第3451号上诉人（原审原告）北京中航智成科技有限公司，住所地北京市朝阳区南郎家园**楼****。法定代表人须智，总经理。委托代理人姚欢庆，男，1971年10月14日出生，中国人民大学副教授。委托代理人李月峰，北京市君永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市飞鹏达精品制造有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市龙岗区横岗镇西坑第二工业区允固街****v>法定代表人冯强，总经理。委托代理人李静传，北京市中瑞律师事务所律师。委托代理人徐丹丹，北京市中瑞律师事务所律师。上诉人北京中航智成科技有限公司（简称中航智成公司）因侵害著作权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理本案后，依法组成合议庭于2014年10月16日进行了公开开庭审理，上诉人中航智成公司的法定代表人须智及其委托代理人姚欢庆、李月峰，被上诉人深圳市飞鹏达精品制造有限公司（简称飞鹏达公司）的委托代理人李静传到庭参加诉讼。2014年12月14日，中航智成公司的委托代理人姚欢庆、李月峰，飞鹏达公司的委托代理人李静传到本院接受了询问。本院依法变更合议庭后，中航智成公司的法定代表人须智及其委托代理人姚欢庆、李月峰，飞鹏达公司的委托代理人徐丹丹于2015年1月12日再次到本院接受了询问。本案现已审理终结。中航智成公司一审诉称：成都飞机设计研究所（简称成飞所）为“歼十飞机（单座）”的设计、研发单位，该飞机的实际制造者为成都飞机工业（集团）有限责任公司（简称成飞公司）。中航智成公司取得上述两单位的许可，为该飞机模型的唯一生产商及供应商，并能够以自己的名义主张“歼十飞机（单座）”所涉及的知识产权。在获得许可后，中航智成公司根据成飞所“歼十飞机（单座）”原始设计图纸及“歼十飞机（单座）”设计了相应的等比例模型。2011年9月，中航智成公司经过公证购买得到了飞鹏达公司生产、销售的“45cm小歼10”飞机模型（简称被控侵权产品），飞鹏达公司的上述行为侵犯了中航智成公司对“歼十飞机（单座）”的设计图纸、模型及飞机本身分别享有图形作品、美术作品或模型作品的复制权及发行权。据此，中航智成公司请求法院判令：一、飞鹏达公司立即停止生产、销售被控侵权产品并销毁生产被控侵权产品的全部模具、设备和库存的侵权产品及半成品；二、飞鹏达公司在《中国航空报》上公开道歉、消除影响；三、飞鹏达公司赔偿中航智成公司经济损失500万元；四、飞鹏达公司赔偿中航智成公司为本案所支出的合理开支36690元。飞鹏达公司一审辩称：一、飞鹏达公司对于“歼十飞机（单座）”的图纸及其模型构成作品没有异议，但认为“歼十飞机（单座）”本身并不属于著作权法意义上的作品。二、“歼十飞机（单座）”及其相关知识产权属于国防资产，根据相关法律规定，其知识产权应归属国家，中航智成公司并没有获得合法的授权，故中航智成公司并非本案适格原告。三、飞鹏达公司生产、销售的飞机模型与中航智成公司主张的“歼十飞机（单座）”设计图纸及飞机模型不构成实质性近似。四、飞鹏达公司生产的涉案飞机模型具有案外人的合法授权。综上，飞鹏达公司请求法院驳回中航智成公司的全部诉讼请求。北京市第一中级人民法院经审理查明：一、关于中航智成公司诉讼主体资格的事实2007年2月11日，国务院授予中国航空工业第一集团公司第六一一研究所承担的“歼十飞机（单座）工程”项目获国家科学技术进步奖，等级为特等。2010年四川省国防科学技术工业办公室出具的《关于成都飞机设计研究所名称的情况说明》载有：“成飞所隶属于中国航空工业集团公司，其现行事业单位名称为：中国航空工业集团公司成都飞机设计研究所，现行事业单位代号名称为：中国航空工业集团公司第六一一研究所。成飞所曾用名称：……中国航空工业第一集团公司第六一一研究所。”2007年11月10日，成飞公司出具《模型制作授权书》，该授权书载有歼-10系列飞机和枭龙系列飞机由成飞公司制造、生产，成飞公司授权中航智成公司为制作歼-10系列飞机及枭龙系列飞机模型（范围限于80cm以下金属、树脂、塑料、木质等材料模型）的唯一供应商、生产商。同日，成飞公司（甲方）与中航智成公司（乙方）签订《关于模型制作授权协议》，其中第3条规定：“如有未经甲方授权的第三方在上述范围内制作飞机模型，乙方有权以乙方名义向侵权方提起权利主张或诉讼，甲方应支持乙方，赔偿所得归甲乙双方共同所有。”2007年11月16日成飞所亦出具了与上述授权书相似内容的《模型制作授权书》，并于同日与中航智成公司签订了与上述授权协议相同内容的《关于模型制作授权协议》。以上事实有国家科学技术进步奖证书、《关于成都飞机设计研究所名称的情况说明》、成飞所及成飞公司分别出具的《模型制作授权书》、中航智成公司分别与成飞所及成飞公司签订的《关于模型制作授权协议》等在案作证。二、与中航智成公司主张的权利基础相关的事实中航智成公司提交了以下证据用以证明成飞所或中航智成公司对其主张的涉案的作品享有著作权：1、落款为2003年9月21日、设计单位为成飞所的设计图纸原件，用以证明成飞所对该设计图纸享有著作权；该设计图纸上显示有三张飞机外观图（详见附图一）。2、源于央视国际等网站于2007年1月5日在网络上公开的“歼十飞机（单座）”照片（详见附图二）网页打印件，用以证明成飞所对“歼十飞机（单座）”享有著作权。3、中航智成公司声称的由其制作的“歼十飞机（单座）”飞机模型（详见附图三）及其设计的图纸原稿（详见附图四），用以证明中航智成公司对该飞机模型享有著作权；该飞机模型未显示生产时间、生产商等信息，该图纸原稿由中航智成公司自行打印而成、未显示设计完成时间、设计人等信息。另查，中航智成公司一审庭审过程中明确表示其在本案中主张的作品类型分别为：上述设计图纸构成图纸作品及美术作品；“歼十飞机（单座）”为实用艺术品，亦构成美术作品；“歼十飞机（单座）”飞机模型构成模型作品。其亦明确表示其设计及生产的“歼十飞机（单座）”飞机模型为按照“歼十飞机（单座）”的一定比例缩小制作而成。以上事实有中航智成公司提交的成飞所的设计图纸、网络上公开的“歼十飞机（单座）”照片、中航智成公司制作的“歼十飞机（单座）”飞机模型及其原稿、当事人陈述等证据在案佐证。三、中航智成公司指控的飞鹏达公司涉嫌侵犯其著作权的相关事实2011年9月1日，中航智成公司的委托代理人在公证员的陪同下在位于北京市西城区三里河路40号3号楼2单元三层302号的飞鹏达公司北京办事处购买了由飞鹏达公司制造、销售的被控侵权产品（详见附图五）。北京市方圆公证处对上述事实出具了（2011）京方圆内经证字第19149号公证书（简称第19149号公证书）。中航智成公司主张飞鹏达公司制造、销售被控侵权产品的行为侵犯了其对上述作品所享有的复制权及发行权。以上事实有第19149号公证书、当事人陈述等证据在案佐证。四、其他相关事实2007年12月10日，中航智成公司与上海欣盛航空工业投资发展有限公司（简称上海欣盛公司）签订《模型加工承揽合同》，约定上海欣盛公司委托中航智成公司制作包括“歼十模型”等在内的飞机模型。中航智成公司提交的货运单等用以证明其在先销售“歼十飞机（单座）”（单座）模型证据中显示的最早的销售时间为2010年8月3日。案外人鄢兆飞于2007年8月27日、2011年11月29日分别申请了专利号为ZL200730172725.X、ZL201130451088.6，名称为“飞机模型（歼10）”的外观设计专利，上述专利的授权公告日分别为2008年10月1日、2012年5月30日。鄢兆飞与飞鹏达公司分别于2011年6月1日、2012年5月30日签署了《许可使用授权书》。上述授权书分别针对专利号为ZL200730172725.X及专利号为ZL201130451088.6的外观设计专利，授权内容均为鄢兆飞授予飞鹏达公司在中国大陆地区针对上述专利的排他使用权，许可期限分别为2011年6月1日至2012年5月1日、2012年5月30日至2014年12月31日。上述事实有中航智成公司与上海欣盛公司签订的《模型加工承揽合同》、中航智成公司提交的货运单、ZL200730172725.X外观设计专利证书、ZL201130451088.6外观设计专利证书、鄢兆飞与飞鹏达公司签署的《许可使用授权书》等证据在案佐证。北京市第一中级人民法院认为：根据查明的事实，中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为“歼十飞机（单座）项目”的承担单位，而中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为成飞所的曾用名，二者为同一法律主体；同时，成飞所已出具相应的授权书，并与中航智成公司签订了相应的授权协议。根据上述协议的内容，中航智成公司有权以自己的名义提起诉讼以制止第三方在协议授权范围内制作飞机模型，因此，飞鹏达公司关于中航智成公司不具备诉讼主体资格的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。基于此，本案的焦点在于中航智成公司据以主张的权利基础是否构成著作权法意义上的作品、飞鹏达公司的行为是否侵犯了中航智成公司享有的著作权以及是否应当承当相应侵权责任。一、关于中航智成公司主张的“歼十飞机（单座）”是否构成受著作权法保护的美术作品、飞鹏达公司的被控行为是否侵害了中航智成公司对该作品享有的复制权及发行权，以及是否应当承当相应侵权责任的问题根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。即构成著作权法意义上的作品，其必须同时满足下列条件：第一，属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；第二，具有独创性；第三，能够以某种有形形式复制。由于只有“外在表达”方能客观上实现“有形形式的复制”，因此，所谓“能够以某种有形形式复制”实质上是要求作品为能够为他人所客观感知的“外在表达”。基于“能够以某种有形形式复制”要件的要求，人民法院在确定作品的保护范围时，通常会遵循的“思想——表达二分法”的基本规则，即著作权法仅对思想的表达予以保护，而不保护作品所反映的思想。《著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。实用艺术品其本身既具有实用性，又具有艺术性，即其由“实用”方面与“艺术”方面共同组成。然而，“实用”方面隐含体现了技术方案、实用功能等思想范畴，如上述所，其不属于著作权法保护的范畴。因此，实用艺术品作为美术作品获得著作权的保护时，人民法院应当排除其“实用”方面，而只针对其中的“艺术”方面提供著作权的保护。在此基础上，实用艺术品作为美术作品获得著作权的保护，除符合上述关于美术作品的条件外，至少还应满足该实用艺术品中的“实用”方面与“艺术”方面可以相互独立，原因在于若二者不能相互独立，对“艺术”方面提供著作权的保护实质上同时亦对其中的“实用”方面进行了著作权的保护，而与上述著作权法基本规则不符。二者的相互独立，包括二者物理上可以相互分离，即具备实用功能的“实用”方面与体现艺术美感的“艺术”方面可以物理上相拆分后而单独存在；以及二者观念上可以相互分离，即改动实用艺术品中的“艺术”方面，不会导致该实用功能的实质丧失。若改动实用艺术品中的“艺术”方面会使与其对应的实用功能丧失，则人民法院应认定该实用艺术品的“实用”方面与“艺术”方面不能分离，而不能给与其著作权的保护。本案中，中航智成公司主张的“歼十飞机（单座）”客观上体现了动感、和谐等美感，属于其中的“艺术”方面。但在飞机，尤其是战斗机的研发、制造过程中，性能参数的更优为设计者或制造者所主要追求的目标。在设计、研发过程中，科研人员需要进行风洞试验等不同的科学测试并根据测试结果不断的做出相应的实质性改进，以实现飞机性能的最优。飞机设计完成后所产生的“艺术”方面仅为其设计过程中的附带产物，且其必然体现了相应的实用功能，而该“艺术”方面的改变亦必然影响相应实用功能的实现，即在“歼十飞机（单座）”中其“艺术”方面与“实用”方面并非相互独立。综上，“歼十飞机（单座）”尚不满足实用艺术品作为美术作品获得著作权保护的条件，故，中航智成公司主张飞鹏达公司实施被控侵权行为侵犯其对于“歼十飞机（单座）”所享有的著作权而应当承担相应责任的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。二、关于中航智成公司主张的“歼十飞机（单座）”模型是否构成受著作权法保护的模型作品，飞鹏达公司的被控行为是否侵害了中航智成公司对该作品享有的复制权及发行权，以及是否应当承当相应侵权责任的问题《著作权法实施条例》第四条第（十三）项规定，模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。根据该项规定的字面含义理解，模型作品属于对现有的“物体的形状和结构”，按照一定的比例制成的立体作品，且其目的在于展示、试验或者观测等。但是，根据《著作权法实施条例》第二条的规定著作权法意义上的作品，必须具备独创性，即满足“独立完成”和“创作性”两个方面的要求。所谓“独立完成”，即要求作品应源于作者，其是由作者通过独立的构思而创作产生，而不是模仿或抄袭他人的作品。首先，中航智成公司提交的飞机模型及图纸原稿均由其自行制作而成，且均未显示完成时间、完成人等因素，其真实性难以确认；其次，即便该飞机模型及图纸原稿的真实性可以确认，根据查明的事实，中航智成公司所主张的“歼十飞机（单座）”模型是由中航智成公司根据“歼十飞机（单座）”等比例缩小制作而成，可见其所主张的飞机模型属于对“歼十飞机（单座）”的精确复制，并非由中航智成公司所独立创作而成，不符合著作权法关于作品之“独创性”的要求，故其不属于著作权法意义上的作品。再次，需要说明的是，即便中航智成公司所主张的飞机模型早于“歼十飞机（单座）”产生，其亦无法获得著作权的保护，原因在于，由于“歼十飞机（单座）”本身其艺术性与实用性无法分离而难以获得著作权的保护，而对于等比例制作而成的“歼十飞机（单座）”飞机模型，无论其产生早于“歼十飞机（单座）”或晚于“歼十飞机（单座）”，二者均属于同一表达的不同表达方式，若对飞机模型提供著作权的保护，实质上亦等同于对“歼十飞机（单座）”予以了著作权的保护，故基于与“歼十飞机（单座）”不能获得著作权保护之相同的理由，“歼十飞机（单座）”模型均不能获得著作权的保护。在此基础上，中航智成公司主张飞鹏达公司实施被控侵权行为侵犯其对于“歼十飞机（单座）”模型所享有的著作权而应当承担相应责任的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。三、关于中航智成公司主张的由成飞所设计的“歼十飞机（单座）”设计图纸是否构成受著作权法保护的图形作品及美术作品、飞鹏达公司的行为是否侵犯了中航智成公司享有的著作权以及是否应当承当相应侵权责任的问题《著作权法实施条例》第四条第（十二）项规定，图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。工程设计图、产品设计图为施工、生产所绘制，其必然具备一定的实用功能，且其必然蕴含着相应的技术方案，但实用功能、技术方案等均属于“思想”的范畴，如上述所，“思想”不属于著作权所保护的对象，因此，在排除“思想”范畴因素的基础上，图形作品之所以受到著作权的保护，其原因在于图形作品所展示的其由点、线、面等因素组合而成后产生的科学之美。而《著作权法实施条例》第四条第（八）项规定的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，其获得著作权保护的原因在于该作品所具有的“审美意义”的艺术性。据此，图形作品与美术作品的区分主要在于图形作品的表达对象一般属于科学领域，而美术作品的表达对象一般属于艺术领域。因此在判断某一作品属于图形作品或美术作品时，亦应以该表达之表征对象所属的领域为基本的判断标准。采用上述判断标准，一方面避免了采用单纯的“目的论”标准（即依据作者创作作品的主观目的判断某一作品的属性）所导致的将作品属性这一法律判断问题实质上变成事实判断问题，即由各方当事人举证证明涉案作品的创作目的；另一方面，科学领域与艺术领域客观上可能存在一定的交叉，因此某一特定作品可能即属于美术作品又属于图形作品。而依照“目的论”将会导致严格的将图形作品与美术作品区分开来，产生非此即彼的与上述客观实际不符的结果。至于如何区分科学领域与艺术领域，人民法院应当以该作品是否具备“审美意义”的艺术性为基本原则。但是，考虑到美感属于一种主观判断，其本身是属于“小众”的，某一对象是否具备“艺术性”美感通常会受到判断主体之个体知识和文化水平、艺术鉴赏能力、历史环境等诸多因素的限制，实践中某一对象是否具备“艺术性”美感很难形成客观标准予以区分。但是，司法实践中，对于某一作品属于科学领域或艺术领域并非毫无考量因素可循。人民法院可以在上述基本原则的基础上结合该作品所具备的功能、创作作品的主观目的、是否能够依据该作品制作工业产品、根据该作品制作而成的工业产品是否仍属于美术作品等案件的具体情况予以综合的判断。本案中，中航智成公司主张的设计图纸由特定的线、面等要素组成，体现了一定的科学之美。但是，首先，该设计图纸为按照特定的制图规范绘制的“歼十飞机（单座）”的侧视图、后视图及俯视图，且图纸右下角标有相应的比例尺、绘制人、审核人等，属于为制造“歼十飞机（单座）”而绘制的产品设计图，其次，“歼十飞机（单座）”并非美术作品，即根据该设计图纸制作而成的“歼十飞机（单座）”亦不属于美术作品，可见，该设计图纸表达的对象显属科学领域而非艺术领域，因此，该设计图纸仅能构成著作权法意义上的图形作品，而不满足构成美术作品的要件。在此基础上，由于图形作品之所以获得保护的原因在于上述科学之美，而不包含其体现的技术方案等“思想”范畴的因素，因此，图形作品之复制权的权利范围仅限于“平面到平面”的复制。本案中，飞鹏达公司的被控侵权行为为制作相应的飞机模型，其属于“平面到立体”的复制，实质上利用的是该图纸所蕴含的技术方案，故该行为并未侵犯中航智成公司针对该图纸所享有的复制权。而侵犯发行权的基础必然要求复制行为的在先存在，但基于上述理由，飞鹏达公司并未实施相应的复制行为，故飞鹏达公司实施的被控侵权行为亦未侵犯中航智成公司针对该图纸所享有的发行权。因此，中航智成公司主张飞鹏达公司实施被控侵权行为侵犯其对于设计图纸所享有的著作权而应当承担相应责任的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。同时，需要指出的是，“歼十飞机（单座）”、等比例制作而成的“歼十飞机（单座）”模型、“歼十飞机（单座）”之设计图纸等均属于同一表达的不同表达方式。对其中特定表达方式提供著作权的保护实质上是对该具体表达方式所体现的表达提供了著作权的保护。而由于“歼十飞机（单座）”的外形本身所体现的美感既包含“艺术”方面，又包含“实用”方面，且二者不能相互独立，其本身不属于著作权所保护的对象，既该不同表达方式所体现的表达不属于著作权法所保护的对象，故中航智成公司的上述主张亦不能成立。另外，人民法院认定侵犯著作权行为成立，至少需要满足被控侵权人具备接触中航智成公司作品的可能性以及被控侵权行为与中航智成公司作品构成实质性近似两个条件。本案中，即便认定中航智成公司主张的设计图纸构成美术作品，但是在“歼十飞机（单座）”不构成作品的前提下，设计图纸与“歼十飞机（单座）”飞机模型应认定为针对“歼十飞机（单座）”而形成的两种不同表达。在此基础上，由于设计图纸属于涉密文件，在解密之前，飞鹏达公司并无接触上述设计图纸的可能，且中航智成公司亦未提交飞鹏达公司可能接触该图纸的其他证据，因此，基于该理由，中航智成公司的上述主张亦不能成立。综上，中航智成公司指控飞鹏达公司侵犯其主张的相关作品的著作权的理由均不能成立。中航智成公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。北京市第一中级人民法院依照《著作权法实施条例》第二条，第四条第（八）项、第（十二）项、第（十三）项之规定，判决：驳回中航智成公司的全部诉讼请求。中航智成公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：“歼十飞机（单座）”造型、模型及设计图纸均属于《著作权法》保护客体，“歼十飞机（单座）”造型构成美术作品，“歼十飞机（单座）”模型构成模型作品，均应当受到《著作权法》的保护，飞鹏达公司制造、销售“歼十飞机（单座）”模型的行为侵害了中航智成公司的相关著作权。飞鹏达公司服从原审判决，其针对中航智成公司的上诉答辩称：中航智成公司不具备权利主体资格；“歼十飞机（单座）”造型、模型及设计图纸均不构成《著作权法》意义上的作品；飞鹏达公司制造、销售“歼十飞机（单座）”模型，得到了“歼十飞机（单座）”模型外观设计专利权人鄢兆飞的授权，不是侵权行为；飞鹏达公司制造、销售的“歼十飞机（单座）”模型与真实的“歼十飞机（单座）”不完全相同，体现了飞机模型的独特性，属于新作品。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。另查明：中航智成公司在二审诉讼中向本院提交了由成飞所出具的《关于模型制作授权协议的说明》，其中记载：凡是涉及侵犯歼-10系列飞机造型本身及相关模型知识产权行为的，我单位（即成飞所）授权北京中航智成科技有限公司（即本案上诉人）代为行使相关权利，中航智成公司在侵权诉讼中独立提出主张。央视国际（www.cctv.com）2007年1月5日报道，中国航空工业第一集团于该日上午十时在北京钓鱼台国宾馆举行新闻发布会，推出、介绍我国的“歼十飞机（单座）”，并为“歼十飞机（单座）”模型揭幕。中航智成公司在2015年1月12日接受本院询问过程中，明确表示其在二审诉讼中仅主张“歼十飞机（单座）”造型及其模型的著作权，不再主张飞机设计图纸的著作权。中航智成公司另主张，“歼十飞机（单座）”模型作品的完成时间早于“歼十飞机（单座）”生产时间。飞鹏达公司在一审庭审中自认其生产“歼十飞机（单座）”模型始于2011年6月。中航智成公司为本案支出合理费用33360元，其中公证费2500元、律师费30000元、购买侵权产品费用860元。上述事实有中航智成公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据查明的事实，中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为“歼十飞机（单座）”项目的承担单位，而中国航空工业第一集团公司第六一一研究所为成飞所的曾用名，二者为同一法律主体。成飞所已出具相应的授权书，并与中航智成公司签订了相应的授权协议。根据上述协议的内容，中航智成公司有权以自己的名义提起诉讼以制止第三方在协议授权范围内制作“歼十飞机（单座）”模型，因此，飞鹏达公司关于中航智成公司不具备权利主体资格的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。中航智成公司在2015年1月12日接受本院询问过程中，明确表示其在二审诉讼中仅主张“歼十飞机（单座）”造型及其模型的著作权，不再主张飞机设计图纸的著作权，据此，本案二审争议焦点是：“歼十飞机（单座）”造型及其模型是否分别构成美术作品及模型作品，飞鹏达公司制造、销售“歼十飞机（单座）”模型的行为是否构成侵权行为以及应当承担何种责任。一、关于“歼十飞机（单座）”造型是否构成美术作品以及飞鹏达公司制造、销售被控侵权产品的行为是否侵害了中航智成公司对该作品享有的复制权及发行权本案中，中航智成公司主张“歼十飞机（单座）”造型构成美术作品，飞鹏达公司制造、销售被控侵权产品的行为侵害了其对该作品享有的复制权及发行权。《著作权法实施条例》第二条规定，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。由于《著作权法》仅保护思想的独创性表达，而不保护思想、实用功能等要素，因此，在判断某一立体造型是否构成美术作品时，应当区分实用功能决定的造型成分和纯粹的艺术表达成分，亦即在剔除实用功能决定而无法分离的造型成分之后，再判断其中独立的艺术表达是否具有独创性从而构成美术作品。如果不做这样的区分，则势必导致著作权的保护延及实用功能，违背著作权法的基本原理。“歼十飞机（单座）”既是作战武器，同时，对一般社会公众而言，其造型也确实具有美感。从《著作权法》的角度，如果排除实用功能决定的造型成分之外，“歼十飞机（单座）”的造型确属具有独创性的艺术表达，可以作为美术作品受到《著作权法》的保护。但是，对于飞机尤其是战斗机的研发，性能参数的优化是设计者追求的主要目标。在研发设计过程中，科研人员需要进行风洞试验等不同的科学测试，并根据测试结果不断改进飞机造型，以最大限度地优化飞机性能。因此，一般而言，飞机研发设计所产生的特殊飞机造型，主要是由飞机的性能即实用功能决定的，该造型成分与飞机的功能融为一体，物理上、观念上均无法分离。本案中，中航智成公司主张“歼十飞机（单座）”造型为美术作品，对此其负有证明责任，应当举证证明或者合理说明“歼十飞机（单座）”造型中除飞机性能决定的造型成分之外，还有哪些造型成分属于可独立于飞机性能的纯粹艺术表达。但是，中航智成公司并没有尽到举证证明或合理说明的义务，本院无法认定“歼十飞机（单座）”造型中哪些成分是可独立于飞机性能的纯粹艺术表达，进而无法认定“歼十飞机（单座）”造型构成美术作品。中航智成公司虽提出了事实主张，但没有尽到证明责任，应当承担不利的法律后果。综上，中航智成公司主张“歼十飞机（单座）”构成美术作品以及飞鹏达公司制造、销售被控侵权产品的行为侵害了其对该作品享有的复制权及发行权，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于“歼十飞机（单座）”模型是否构成模型作品以及飞鹏达公司制造、销售被控侵权产品的行为是否侵害了中航智成公司对该作品享有的复制权及发行权本案中，中航智成公司一审诉讼时主张其制造的“歼十飞机（单座）”模型构成模型作品，飞鹏达公司制造、销售被控侵权产品的行为侵害了其对该作品享有的复制权及发行权。在二审诉讼中，中航智成公司进一步主张，其据以主张权利的“歼十飞机（单座）”模型作品的完成时间早于“歼十飞机（单座）”的生产时间。根据《著作权法实施条例》第四条第（十三）项的规定，模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。据此，模型作品是根据物体的一定比例放大或缩小而成。为了实现展示、试验或者观测等目的，模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。对模型作品的界定，应当从《著作权法实施条例》的相关规定及其目的出发，依法作出合理的解释，不能脱离现有法律规定。本案中，根据央视国际的报道，成飞所完成的“歼十飞机（单座）”模型于2007年1月5日已公开发布。虽然该模型是“歼十飞机（单座）”造型的等比例缩小，但已如上述，根据《著作权法实施条例》的相关规定，该模型的独创性恰恰体现于此，其已构成模型作品，应当受到《著作权法》的保护。因此，一审法院关于“歼十飞机（单座）”模型系对“歼十飞机（单座）”的等比例缩小和精确复制因而无论模型产生时间早晚其均不具有独创性的认定有误，本院予以纠正。中航智成公司制造、销售“歼十飞机（单座）”的模型是“歼十飞机（单座）”的等比例缩小，实际上是对成飞所完成的“歼十飞机（单座）”模型的复制。虽然中航智成公司一审时主张其制造、销售的“歼十飞机（单座）”模型构成模型作品，但实际上其据以主张权利的基础应当是成飞所完成的“歼十飞机（单座）”模型作品。对此，中航智成公司在二审诉讼中也进一步予以了明确。根据央视国际的报道，成飞所完成“歼十飞机（单座）”模型的时间最迟不晚于2007年1月5日。案外人鄢兆飞申请“飞机模型（歼10）”系列外观设计专利权的最早时间为2007年8月27日。飞鹏达公司在一审庭审中自认其生产“歼十飞机（单座）”模型始于2011年6月。成飞所公开发表“歼十飞机（单座）”模型作品的时间早于鄢兆飞申请“飞机模型（歼10）”外观设计专利权和飞鹏达公司制造、销售“歼十飞机（单座）”模型。由于成飞所完成的“歼十飞机（单座）”模型是“歼十飞机（单座）”的等比例缩小，而中航智成公司制造、销售的“歼十飞机（单座）”模型亦为“歼十飞机（单座）”的等比例缩小，故在进行侵权比对时，即确定被控侵权产品与成飞所设计的“歼十飞机（单座）”模型是否实质性近似时，可以直接就被控侵权产品与中航智成公司制造、销售的“歼十飞机（单座）”模型进行比对。经观察对比，二者的区别是细微的，属于高度近似的模型。“歼十飞机（单座）”模型作品在先公开发表，飞鹏达公司具有接触该作品的高度可能性，被控侵权产品与“歼十飞机（单座）”模型作品又高度近似，在飞鹏达公司没有提交足够的证据证明其系独立创作完成“歼十飞机（单座）”模型的情况下，应当认定飞鹏达公司制造、销售“歼十飞机（单座）”模型的行为侵害了成飞所对“歼十飞机（单座）”模型作品享有的复制权及发行权。根据有关授权协议，中航智成公司是“歼十飞机（单座）”模型的唯一授权制造商、销售商，可以向飞鹏达公司主张成飞所对“歼十飞机（单座）”模型作品享有的著作权。飞鹏达公司抗辩称，其制造、销售“歼十飞机（单座）”模型是基于鄢兆飞享有“飞机模型（歼10）”外观设计专利权且其获得了鄢兆飞的授权，并提交了相应的外观设计专利权证书和授权协议。但是，由于成飞所在先公开发表了“歼十飞机（单座）”模型作品，鄢兆飞和飞鹏达公司均具有接触该作品的高度可能性，前述证据不足以证明飞鹏达公司系独立创作完成“歼十飞机（单座）”模型，故其前述抗辩主张不能成立，本院不予支持。综上，成飞所设计完成的“歼十飞机（单座）”模型构成模型作品，飞鹏达公司未经许可制造、销售被控侵权产品的行为侵害了成飞所对该作品享有的复制权及发行权，中航智成公司作为该作品著作权的唯一被许可人，可以要求飞鹏达公司承担相应的侵权责任。三、关于责任承担根据《著作权法》第四十八条的规定，被指控侵害著作权的行为成立的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。飞鹏达公司制造、销售“歼十飞机（单座）”模型的行为构成侵权，应当承担相应的侵权责任。首先，飞鹏达公司应当立即停止生产、销售被控侵权产品的行为。但鉴于停止生产、销售被控侵权产品的行为能够实现制止侵权的目的，中航智成公司要求销毁生产被控侵权产品的全部模具、设备和库存的侵权产品及半成品的主张，本院不再支持。其次，根据我国法律的规定，公开道歉系侵害人格权而非财产权应当承担的责任形式，飞鹏达公司的侵权行为是对财产权的侵害，中航智成公司要求飞鹏达公司在《中国航空报》上公开道歉的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予支持。同时，鉴于本案侵权的具体情形，中航智成公司要求飞鹏达公司在《中国航空报》上消除影响的诉讼主张，本院亦不予支持。再次，关于赔偿数额和维权合理支出的负担。中航智成公司没有提供证据证明其因飞鹏达公司的侵权行为所遭受的损失，亦未证明飞鹏达公司因侵权行为所获得的收益，故本院结合本案的具体情况，特别是参考“歼十飞机（单座）”模型价格等因素，在法定赔偿范围内酌情确定赔偿数额为40万元。另外，中航智成公司为本案支出合理费用33360元，其中公证费2500元、律师费30000元、购买侵权产品费用860元，这些费用尚属合理，亦应当由飞鹏达公司负担。综上所述，原审判决部分事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。中航智成公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第7号民事判决；二、深圳市飞鹏达精品制造有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售“歼十飞机（单座）”模型的行为；三、深圳市飞鹏达精品制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京中航智成科技有限公司经济损失四十万元及合理费用支出三万三千三百六十元；四、驳回北京中航智成科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各四万七千零五十七元，分别由北京中航智成科技有限公司负担二万元（已交纳），深圳市飞鹏达精品制造有限公司负担二万七千零五十七元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  张雪松审判员  唐 明审判员  刘庆辉二〇一五年二月五日书记员  耿巍巍书记员  张梦娇