广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）桂市民一终字第387号上诉人（一审原告）陶莲筠。上诉人（一审原告）王洛书。二上诉人之委托代理人陆明，广东格明律师事务所律师。上诉人（一审被告）王笠。委托代理人程忠汕，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司。住所地：广西兴安县兴安镇迎宾路。法定代表人廖联合，该公司董事长。委托代理人杨崴，广西中志律师事务所律师。第三人兴安县文学艺术界联合会。住所地：广西兴安县兴安镇桂善街**号。负责人蒋忠民，该联合会主席。上诉人陶莲筠、王洛书、王笠因与被上诉人桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司（以下简称“开发公司”）及一审第三人兴安县文学艺术界联合会（以下简称“县文联”）肖像权纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2014）兴民初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员唐国登与审判员李艳参加的合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人陶莲筠、王洛书的委托代理人陆明，上诉人王笠及其委托代理人程忠汕，被上诉人桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司的委托代理人杨崴到庭参加诉讼。第三人兴安县文学艺术界联合会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：被告王笠系原告王洛书、陶莲筠的女儿。被告王笠购买由被告开发公司开发的位于兴安县桂林留园别墅12栋3号楼一栋，2012年5月装修入住。入住后，被告王笠在家里照了一组家人的居家照片。作为较早入住的住户，被告开发公司曾带人到被告王笠家中参观，并与被告王笠协商，想对原告居住在被告王笠的留园别墅进行适当的宣传。被告王笠将其拍摄的一组原告居家照片拷给了被告开发公司的员工蒋曼丽，2012年11月22日蒋曼丽将获得原告的照片信息通过其QQ邮件发送给了第三人县文联。第三人县文联获得原告的一组照片后，在没有核实原告是否同意将其照片刊登的情形下，第三人县文联即将原告的照片刊登在其发行的《灵渠》杂志上。原告在《灵渠》杂志封三上发现刊登了其照片及家庭内部装修的照片后，认为被告开发公司在未经其同意将照片刊登在刊物上，以营利为目的，用于商业宣传，侵犯了其肖像权，遂诉至法院，要求被告开发公司赔偿原告的相关损失费50000元及差旅费1418.5元，诉讼费用由被告负担。另查明，被告王笠为参加诉讼从深圳至桂林、兴安（往返）支出差旅费4418.5元（包括车费、住宿费、餐费等）。2014年9月5日，原告将差旅费1418.5元的诉请变更为4418.5元。原告在庭审中明确表示放弃要求第三人县文联承担赔偿责任，并表示若法院要求第三人县文联承担赔偿责任，其应承担的份额由原告自行承担。在庭审中，原告及被告王笠对被告开发公司提供的录音光盘有异议，认为是被告开发公司拼凑的，虚假的。该院询问原告及被告王笠是否申请对被告开发公司提供的录音光盘进行鉴定，原告及被告王笠表示愿意申请有关部门对被告提供的录音光盘进行鉴定，该院当庭要求其在庭审后七日内提交鉴定申请书。同时该院当庭向原告及被告王笠释明了不申请鉴定应承担举证不能的法律后果。该案在2014年10月15日第一次庭审结束后至今，原告及被告王笠没有向该院提交要求对被告开发公司提供的录音光盘进行鉴定的申请。一审法院审理认为：《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。根据该案己查明的事实，因原告在该院规定的期限未向该院提出申请要求对被告开发公司提供的录音光盘进行鉴定，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对录音中“原告的居家照片是被告王笠提供给被告开发公司的员工蒋曼丽的”这一事实，予以确认。被告王笠将原告的照片拷给被告开发公司的员工蒋曼丽之后，蒋曼丽又将原告的照片发送给第三人县文联，尔后原告的照片被刊登在第三人县文联发行的《灵渠》杂志上属实。被告开发公司虽然提供了被告王笠与被告开发公司员工蒋曼丽关于刊登照片的电话录音，但仅能证明对于刊登照片一事原告女儿即该案被告王笠同意，而不能证明原告同意，被告开发公司也未提供其他证据予以证实，因此，被告开发公司在第三人县文联出版的《灵渠》杂志上刊登原告的照片进行宣传，其目的是促销其开发的楼盘，为了营利。因原告的照片是被告王笠提供给被告开发公司的，被告开发公司获得原告的照片后又将原告的照片发送给第三人县文联，第三人县文联没有核实原告是否同意刊登其照片，就将原告的照片予以刊登，被告开发公司、王笠及第三人的上述行为共同实施了侵害原告的合法权益，属侵犯原告肖像权的行为。因此，被告开发公司、王笠及第三人县文联应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，对原告的合理经济损失按照责任大小承担赔偿责任。被告王笠将拍摄的原告照片，拷给被告开发公司的员工蒋曼丽后，被告王笠就应当预见，被告开发公司在获得原告的居家照片后，有可能进行刊登或张贴进行宣传，被告王笠应当在将原告的居家照片提供给被告开发公司的员工蒋曼丽之前经求原告的意见，询问原告是否同意其居家照片进行刊登，在原告拒绝的情形下，被告王笠应当拒绝将原告的居家照片提供给被告开发公司。被告王笠在未经得原告同意的情形下，将原告的居家照片提供给被告开发公司，才导致该案发生。因此，被告王笠应对原告的合理经济损失承担40％的赔偿责任。被告开发公司获得原告的一组照片后，是想通过宣传其开发的留园别墅的优良环境及居住的舒适度，其目的是促销其开发的房地产，说明被告开发公司在《灵渠》杂志上刊登原告的居家照片，是以营利为目的。被告开发公司未经得原告同意刊登其照片，该行为构成了侵犯了原告的肖像权，应对原告的合理经济损失承担40％的赔偿责任。第三人县文联在获得原告的一组照片后，未向原告本人核实是否同意刊登其居家照片，就将原告的居家照片刊登在《灵渠》杂志上，其行为未尽到谨慎审查义务，考虑到《灵渠》杂志系内部发行，发行的范围窄，发行量又少。故第三人对原告的合理经济损失承担20％的赔偿责任。因原告在庭审中放弃要求第三人县文联承担赔偿责任，并表示第三人县文联应承担赔偿的份额由其自己承担，原告的行为，未违反法律规定，亦未损害他人利益。因此，该院对原告的上述诉请，予以支持。考虑到《灵渠》杂志作为非盈利性质的内部刊物，发行的范围有限，原告赔偿其经济损失50000元的请求过高，且无充分证据和数据计算得出，该院酌情予以支持5000元。原告诉称的差旅费，系被告王笠参加诉讼支出的费用，而不是原告本人的支出。被告王笠作为该案的共同侵权人，其所支出的费用，原告无权要求被告开发公司赔偿。因此，原告要求被告开发公司赔偿差旅费4418.5元的诉请，该院不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、被告桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司赔偿原告王洛书、陶莲筠经济损失5000元的40％即2000元；二、被告王笠赔偿原告王洛书、陶莲筠经济损失5000元的40％即2000元；三、驳回原告王洛书、陶莲筠的其他诉送讼请求。该案收案件受理费100元，由原告负担90元，被告负担5元，被告王笠负担5元。上诉人陶莲筠、王洛书不服一审判决上诉称：一、一审判决错误认定上诉人王笠向被上诉人骏兴开发公司交付照片。上诉人陶莲筠、王洛书认为本案涉案照片是被上诉人骏兴开发公司所拍摄，并非被上诉人王笠交付骏兴公司。同时，被上诉人骏兴公司主张的王笠向其交付照片的事实，骏兴公司也没有能提供证据证明，骏兴公司应当承担举证不能的后果。上诉人认为一审法院判定赔偿的经济损失过低，请求二审法院重新判定。一审判决认定王笠的差旅费用4418.5元不应当作为原告的损失要求赔偿是错误的。二、一审判决根据《民法通则》第一百条：享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权，认定王笠承担侵权责任是错误的。被上诉人王笠不仅没有向骏兴公司交付过照片，骏兴公司也没有向王笠支付过任何利益，因此王笠不应当承担侵权赔偿责任。三、一审判决适用法律程序不当。上诉人认为一审法院无法律依据任意追加王笠为被告是错误的。请求二审法院依法改判。上诉人王笠不服一审判决上诉称：一、一审判决错误认定上诉人王笠向被上诉人骏兴开发公司交付照片。本案涉案照片是被上诉人骏兴开发公司所拍摄，并非上诉人王笠交付骏兴公司。同时，被上诉人骏兴公司主张的王笠向其交付照片的事实，骏兴公司也没有能提供证据证明，骏兴公司应当承担举证不能的后果。二、一审判决认定王笠承担侵权责任是错误的。上诉人王笠不仅没有向骏兴公司交付过照片，骏兴公司也没有向王笠支付过任何利益，因此王笠不应当承担侵权赔偿责任。三、一审判决适用法律程序不当。上诉人认为一审法院无法律依据任意追加王笠为被告是错误的。请求二审法院依法改判。被上诉人桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人陶莲筠、王洛书及上诉人王笠对一审判决查明的如下事实有异议：上诉人陶莲筠、王洛书及上诉人王笠均认为被上诉人骏兴房产开发公司从没有找过王笠协商过照片的事情，王笠也没有将照片拷给骏兴房产开发公司的员工蒋曼丽，一审判决认定事实错误。上诉人对上述异议没有提供证据予以证实。被上诉人骏兴房产开发公司对一审查明的事实没有异议，也没有提供新证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人对一审查明的有关事实提出了异议，但没有提供新证据证明其主张，认定上述事实所依据的证据在一审庭审中双方均已质证，对被上诉人提供的该公司员工蒋曼丽的录音光盘证明经上诉人王笠同意将照片提供给被上诉人员工蒋曼丽。上诉人陶莲筠、王洛书及上诉人王笠表示不予认可，但经一审合议庭释明了不申请鉴定的法律后果之后，上诉人王笠也没有提出书面要求进行鉴定的申请。根据《证据规则》，上诉人陶莲筠、王洛书及上诉人王笠应当承担举证不能的法律后果。上诉人在二审中提出的上述异议主张，没有提供新的证据证明，故上诉人的异议没有事实根据，本院不予支持。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。归纳本案争议的焦点为：一、上诉人王笠是否与被上诉人骏兴房产开发公司共同对上诉人陶莲筠、王洛书的肖像构成侵权，王笠是否应当在本案中承担侵权责任；二、一审判决对赔偿经济损失数额的认定是否过低，是否应当在二审中重新判定。本院认为：一、关于上诉人王笠是否与被上诉人骏兴房产开发公司共同对上诉人陶莲筠、王洛书的肖像构成侵权，王笠是否应当在本案中承担侵权责任的问题。被上诉人骏兴房产开发公司提供的录音光盘其内容可以证实上诉人陶莲筠、王洛书的居家照片是上诉人王笠提供给被上诉人骏兴房产开发公司的员工蒋曼丽这一事实。上诉人王笠应当预见被上诉人骏兴房产开发公司在获得上诉人陶莲筠、王洛书的居家照片后有可能进行刊登或张贴进行宣传。因此，上诉人王笠在未征得上诉人陶莲筠、王洛书同意的情形下，将照片提供给骏兴房产开发公司存在过错，并导致了本案的发生。上诉人王笠作为本案的共同侵权人应当承担民事赔偿责任。一审判决由上诉人王笠承担40%的赔偿责任是符合法律规定的。二、关于一审判决对赔偿经济损失数额的认定是否过低，是否应当在二审中重新判定的问题。由于涉案的照片是发行在《灵渠》杂志上，而该杂志是非盈利性质的内部刊物，不对外公开发行，且内部发行的范围也有限，对上诉人陶莲筠、王洛书的肖像权影响不大。结合当地的实际经济情况和案件对当事人影响的大小，一审判决认定经济损失5000元合情合理，并无不妥。上诉人王笠所称的差旅费是王笠本人作为诉讼参加人参加诉讼所产生的费用，王笠作为本案的共同侵权行为人，其为了参加诉讼所支出的费用应当由其本人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人陶莲筠、王洛书负担50元，上诉人王笠负担50元。本判决为终审判决。审判长 徐 刚审判员 唐国登审判员 李 艳二〇一五年七月十五日书记员 杨炜玮