甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终85号上诉人（原审第三人）：孙某，男，住天水市秦州区。委托诉讼代理人：尹某，甘肃天秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天水福门典当有限公司，住所地天水市秦州区。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：何某，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。原审被告：杨某1（系孙某之妻），女，1979年7月15日出生，汉族，住天水市秦州区。原审被告：罗某，男，汉族，现住址不明。上诉人孙某因与被上诉人天水福门典当有限公司（以下简称福门公司）、原审被告罗某、杨某1典当纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人孙某的委托诉讼代理人尹某，被上诉人福门公司的委托诉讼代理人何某、杨某，原审被告杨某1到庭参加诉讼，原审被告罗某经公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1.撤销天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第259号民事判决判项第二、三项，认定涉案房屋为夫妻共同财产、抵押合同无效，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由福门公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，未查明债务人的履行能力。一是杨某1作为一般保证人，并无履行担保责任的能力；二是涉案担保合同为一般保证，依据《中华人民共和国担保法》的规定，只有在债务人无力清偿的情况下，保证人才承担保证责任。本案中，在福门公司没有证据证明罗某无偿还能力的情况下，即要求杨某1承担保证责任，违反了法律规定。二、一审判决未对抵押物的性质进行认定，侵害了孙某的财产权利。一审中孙某提出抵押房屋为夫妻共同财产，且该抵押担保未经其同意的主张。但一审法院仅凭已被甘肃省高级人民法院撤销的陇南市中级人民法院（2016）甘12行初2号判决即认定孙某非涉案房屋所有权人，该认定事实错误。争议房产为杨某1与孙某夫妻共同财产，依据《最高人民法院关于适用的司法解释》第四十五条的规定，争议房屋被抵押未经过共有人孙某的同意，所以该抵押合同无效。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持孙某的上诉请求。福门公司答辩称：一、孙某认为一审判决在未查明债务人资产的情况下，要求一般保证人杨某1履行保证责任的理由不能成立。因为一审判决并未判令杨某1承担保证责任，且该内容并非第三人孙某的上诉范围。二、虽然甘肃省高级人民法院作出的撤诉裁定导致陇南市中级人民法院作出的（2016）甘12行初2号判决视为撤销，但房屋所有权登记行为并未撤销，房屋所有权登记显示房屋为杨某1单独所有，且争议房屋的购房合同载明的购房人及贷款合同载明的借款人均是杨某1，故一审判决认定争议房屋为杨某1单独所有正确。退一步讲，即使房屋所有权证书被撤销，但由于抵押登记行为在先，房屋所有权登记变更在后，并不影响抵押登记行为的效力。三、因杨某1提供的房屋所有权证载明争议房屋为杨某1独有，所以福门公司有理由相信杨某1有权处置该不动产，并与之签订抵押合同，对此福门公司并无审查不当的过错，抵押合同应为有效。四、即使本案为夫妻共同财产，也不影响抵押合同的效力。理由一是福门公司作为善意第三人，有理由相信杨某1有独立的处分权，其获得抵押权属于善意取得；理由二是争议房屋事先已抵押给银行，杨某1与罗某协商，从福门公司取得的当金先行归还杨某1的银行贷款，将房产解押后，再进行抵押。杨某1为了获取资金归还银行贷款，同意为罗某的债务设定房产抵押，对杨某1的这一系列行为，孙某从未提出过任何异议，故应当推定上诉人知道并同意对争议房屋设定抵押的事实。综上，请求驳回孙某的上诉，维持原判。杨某1答辩称：孙某对争议房屋抵押的事情并不知情，在当金还不上且联系不到罗某的情况下，杨某1才将此事告知了孙某。罗某未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。福门公司向一审法院起诉，请求：1.判令罗某立即清偿福门公司当金75万元，并承担从2014年9月15日起以75万元为基数的利息及综合费用；2.判令杨某1对罗某的上述债务承担连带清偿责任；3.判令将杨某1位于天水市秦州区天庆嘉园4-142室房屋一套予以拍卖，拍卖所得用于清偿上述费用；4.判令福门公司与罗某承担本案诉讼费用。一审经审理查明，杨某1与孙某系夫妻关系，罗某与杨某1系朋友关系。2014年3月12日，罗某向杨某1出具借条，借用杨某1的天水市秦州区天庆嘉园4-142室楼房一套的房屋所有权证一本（权证号：天房权证麦字第1011028025），借期3个月，该套楼房的房屋所有权证载明：建筑面积为129.67㎡，房屋所有人为杨某1，为杨某1单独所有。同日，罗某与福门公司签订典当合同，约定：1.罗某（甲方）以天水市秦州区天庆嘉园4-142室房屋一套作为当物向福门公司（乙方）借款75万元，当期3个月，从2014年3月12日至2014年6月12日，当期届满甲方不赎当视为绝当，福门公司可以拍卖当物。2.月利率0.3%，月综合费2.7%，两项合计3%，乙方支付当金时预先扣除本合同约定的费用。同日，福门公司又与杨某1签订抵押合同，将本案当物，即杨某1个人单独所有的天水市秦州区天庆嘉园4-142室房屋一套作价127万元予以抵押，抵押担保的范围为典当合同项下的当金和费利，罗某赎当后，本合同即告终止，并约定如罗某不如期偿还主合同债务，福门公司有权处分抵押物。杨某1另给福门公司出具《抵押承诺书》一份，内容为：“本人杨某1自愿将名下位于秦州区天庆嘉园4-142号住宅，作为罗某在贵公司申请当金的房屋抵押典当物，如借款人罗某不能按期偿还贷款，由我本人偿还并承担由此而发生的一切经济责任。”3月13日，福门公司向罗某出具当票一张，扣除2个月利息4500元及综合费40500元，共计45000元后，实付罗某当金705000元。3月18日，福门公司、杨某1在天水市房地产管理局办理了天庆嘉园4-142室房屋的抵押登记手续，福门公司取得了该套房屋的他项权证。典当、抵押合同签订后，罗某于2014年5月12日、6月13日、7月12日、8月12日向福门公司支付了四次利息及综合服务费，每月均为22500元，共计支付了9万元。当期届满后，双方再未签订续当合同，罗某亦未赎当。2015年1月28日，罗某给福门公司出具承诺书，承诺于2015年3月底前归还所有本息。此后，罗某未按承诺归还本息，福门公司遂状诉到院，要求处理。审理中，孙某认为该套房屋属夫妻共有，罗某、杨某1未经其同意擅自将共有房屋进行典当、抵押，侵犯了合法权利，于2015年12月4日向一审法院提交申请，要求中止本案的诉讼，并向陇南市中级人民法院起诉，要求依法撤销天水市房地产管理局为杨某1颁发的房屋所有权证。2015年12月5日，天水市秦州区人民法院以（2015）天秦民一初字第259号民事裁定书裁定中止诉讼。2016年6月28日，陇南市中级人民法院以（2016）甘12行初2号行政判决驳回了孙某的诉讼请求。孙某不服，提起上诉。该案二审审理中，孙某申请撤回上诉。2016年11月28日，甘肃省高级人民法院以（2016）甘行终457号行政裁定书准许孙某撤回上诉。裁定内容为：一、准许上诉人孙某撤回上诉；二、准许原审原告孙某撤回起诉；三、一审判决视为撤销。一审法院认为，本案争议问题如下：一、福门公司与罗某之间的典当合同是否有效；二、福门公司与杨某1之间的抵押合同是否有效及担保合同是否成立。三、本案如何处理。对以上争议，认定如下：一、福门公司与罗某之间的典当合同是否有效。商务部、公安部《典当管理办法》第三条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”据此，房屋典当关系中出典人必须是对该房屋具有所有权或者被授权出典房屋的人。本案中，杨某1将其享有单独所有权的天庆嘉园4-142室房屋的产权证借给罗某，罗某将该套房屋作为当物向福门公司借款75万元，杨某1又与福门公司签订抵押合同，将该套房屋予以抵押，双方明确约定抵押担保的范围为典当合同项下的当金和费利，杨某1另给福门公司出具抵押承诺书一份，承诺如罗某不归还当金，由杨某1本人偿还并承担由此而发生的一切经济责任，此后，杨某1、福门公司共同到天水市房地产管理局办理了抵押登记手续，福门公司取得了房屋的他项权证，以上事实均证明罗某将该套房屋出典取得了杨某1的授权。综上，福门公司与罗某之间的典当合同系当事人真实意思的表示，合同内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同；二、福门公司与杨某1之间的抵押合同是否有效及担保合同是否成立。第三人孙某认为该套房屋属夫妻共有，罗某、杨某1未经其同意擅自将共有房屋进行典当、抵押，该抵押合同无效。但不动产物权的设立经依法登记，发生效力，本案中，天庆嘉园4-142室房屋在出典时，房屋所有权证上明确载明为杨某1单独所有，并无其他产权人，福门公司并无审查不严的过错，且该套房屋在房管部门亦办理了抵押登记手续，福门公司已取得了房屋的他项权证，故双方的抵押合同应认定为有效合同。审理中，一审法院为明确该套房屋是否为夫妻共有，曾中止诉讼，但孙某经一审、二审行政诉讼，都未能撤销该房产证，房管部门亦未撤销该房产证，经一审法院到省高院调查，房管部门也未承认登记错误。综上，双方的抵押合同应认定为有效，若该套房屋确为杨某1、孙某共有，而杨某1未经孙某同意擅自将共有房屋进行抵押并给孙某造成了损失，孙某可另诉要求赔偿损失。杨某1在设定抵押时，另给福门公司出具抵押承诺书一份，承诺在罗某不能按期偿还贷款的情况下由其本人偿还并承担由此而发生的一切经济责任，应认定为双方另成立了担保合同关系。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因杨某1仅承诺在罗某不能按期偿还贷款的情况下才承担还款责任，故该保证应认定为一般保证，且在罗某财产被依法强制执行仍不能履行债务前，福门公司要求杨某1承担连带保证责任不符合以上法律规定，故对福门公司该项诉讼请求应予驳回。三、本案如何处理。《典当管理办法》第三十七条规定：“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期贷款利率及典当期限折算后执行”。第三十八条规定：“综合费用包括各种服务及管理费用，房地产抵押典当的月综合费不得超过当金的27‰”。本案中，双方约定的当金利率为月利率0.3%，月综合服务费2.7%，双方约定的利率及综合费均未超过上述管理规定。但福门公司在支付罗某当金时扣除了2个月的利息4500元，违反了《典当管理办法》第三十七条第二款“典当当金利息不得预扣”的规定，故在计算本案当金本金时应将福门公司已预扣的利息核减。此外，福门公司虽预先扣除了综合费用40500元，但我国《典当管理办法》只规定当金利息不得预扣，而未规定综合费用能否预扣，且综合费用是典当行业特有的概念和费用，不属于孳息范畴，而属于费用范畴，所以典当中的综合费用预扣未违反法律、法规的禁止性规定。综上，本案的当金本金在扣除4500元后应认定为745500元，并以此为基数计算利息及综合费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，参照商务部、公安部《典当管理办法》第三条、第三十七条、第三十八条的规定，判决：一、罗某于本判决生效后十日内归还天水福门典当有限公司当金745500元，并自2014年3月12日起至本判决确定的当金本金给付之日止按照月利率0.3%及月综合费2.7%的标准向天水福门典当有限公司支付利息及综合费（计算时减去罗某已支付的利息4500元以及利息、综合费90000元）；二、若罗某未履行上述付款义务，天水福门典当有限公司有权对设定的抵押物：杨某1所有的天水市秦州区天庆嘉园4-142室建筑面积为129.67㎡的房屋（房屋权证号：天房权证麦字第**1028025）折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。三、驳回天水福门典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由罗某负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案抵押合同效力应如何认定，抵押权是否设立。孙某主张争议房屋为夫妻共同财产，杨某1未经其同意与福门公司签订的抵押合同无效。经调查，杨某1与福门公司签订抵押合同时，争议房产的房屋所有权证书上显示该房屋为杨某1单独所有，而房屋所有权证书是权利人享有该不动产物权的证明，且不动产权属证书具有公信公示效力，故福门公司认定杨某1对争议房屋享有处置权，并与之签订抵押担保合同并不违反法律法规的规定，应当认定涉案抵押担保合同合法有效。且在抵押合同签订后，杨某1即与福门公司就抵押物办理了抵押物登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条不动产抵押权自登记时设立的规定，福门公司就本案争议房产享有抵押权。孙某的其余上诉理由，因无证据证明，本院不予支持。综上，孙某的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人孙某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇一八年五月二十五日法官助理  郭子菲书 记 员  耿 丽