吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）四民三终字第84号上诉人（原审原告）：太原化工股份有限公司。住所：山西省太原市。法定代表人：邢亚东，董事长。委托代理人：孙水泉，山西恒一律师事务所律师。委托代理人：杨晓娜，山西恒一律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）：四平市吉泰热力设备有限公司。住所：吉林省四平市。法定代表人：高峰，董事长。委托代理人：房晓雯，吉林杨信律师事务所律师。委托代理人：陈明，该公司副总经理。上诉人太原化工股份有限公司因加工承揽合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院于2015年3月5日作出的（2014）东民二初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理，2015年5月26日组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太原化工股份有限公司（以下简称太原化工）的委托代理人孙水泉、杨晓娜，被上诉人四平市吉泰热力设备有限公司（以下简称吉泰公司）的法定代表人高峰及委托代理人房晓雯、陈明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原化工在原审法院诉称：2009年12月11日，原告与被告就采购蒸发装置签订了一份《采购合同》。根据合同，原告向被告采购一效蒸发器、二效蒸发器和中温烧碱预热器等7台设备，合同总金额为2058150元，供货范围及技术标准按合同附件《技术协议》履行。合同有效期自预付款到卖方账户后，本合同生效。费用支付方式为合同签订后，买方预付给卖方合同总价的30%，货物发货前付合同总价的30%，货到验收合格开具全额增值税发票后再付合同总价的35%，剩余5%货款为质量保证金。交货时间及地点：合同生效后四个月内交货至买方使用现场。违约责任：卖方应于指定交货期内全部产品交到指定地点，如果逾期7天迟延交货，每延迟一天，按迟延部分货物价值的0.5%赔偿买方损失，延迟交货最迟不能超过7天，如超过7天买方有权解除本合同，卖方赔偿买方所遭受的损失。合同签订后，原告依约于2010年1月支付了合同总价30%的预付款628845元，至此双方签订的合同正式生效。2010年4月原告再次支付了货款621720元。2010年5月被告在交货期内将中温烧碱预热器、原料烧碱预热器、产品碱冷却器、蒸发冷凝器和碱液取样冷却器5台设备交货，而主要的设备一效蒸发器和二效蒸发器却一直不能交付原告，原告多次发函催要均无结果。2012年5月7日原告向被告发出《解除合同通知》，解除了双方签订的《采购合同》。原告认为，原、被告签订的《采购合同》已经生效，原告依约履行了预付款和首期付款义务，被告未及时、全面交付全部设备的行为已经构成违约，且其延迟履行交货义务的行为已致原告的离子膜烧碱蒸发工序一直搁置，双方签订合同的目的已无法实现，原告行使单方合同解除权，通知被告解除合同，符合《合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。一效蒸发器和二效蒸发器价值共计1601600元，其价格比例近乎占合同总价的80%，其作用系全套设备的核心装置，没有这两台设备，其余5台设备全部闲置。按照双方合同第8条第1款的规定，被告应承担违约责任。根据《合同法》第九十七条的规定，原告要求被告返还原告支付的1250565元的货款，其交付的5台设备由被告全部自行运回。截止原告起诉之日，被告因迟延履行应向原告支付迟延履行违约金5845840元，原告已支付款项的同期银行贷款利息为166325.15元，原告现仅向被告要求支付部分违约金2224475.15元，其中包含原告的利息损失。吉泰公司辩称：1、原、被告的合同应继续履行，请求法院驳回原告诉讼请求；2、本案双方实际包括加工承揽和共同研发的合同，双方研制数据是原告在国外基础上进行改进而成，应双方共享，答辩人已经花费209万元，损失巨大；3、本案实际合同是200余万元，约定违约金高于实际损失，法庭可以依据情况予以调整，应驳回原告关于逾期付款违约金的部分。原审法院查明：2009年12月11日原告与被告签订《采购合同》，原告向被告采购一效蒸发器、二效蒸发器和中温烧碱预热器等7台设备，合同总金额为2058150元，供货范围及技术标准按合同附件《技术协议》履行。合同有效期自预付款到卖方账户后，本合同生效。费用支付方式为合同签订后，买方预付给卖方合同总价的30%，货物发货前付合同总价的30%，货到验收合格开户全额增值税发票后再付合同总价的35%，剩余5%货款为质量保证金。交货时间及地点：合同生效后四个月内交货至买方使用现场。违约责任：卖方应于指定交货期内全部产品交到指定地点，如果逾期7天迟延交货，每延迟一天，按迟延部分货物价值的0.5%赔偿买方损失，延迟交货最迟不能超过7天，如超过7天买方有权解除本合同，卖方赔偿买方所遭受的损失。合同签订后，原告于2010年1月5日支付了17445元，加上2009年10月29日支付的60万元，合计617445元（合同总价款30%的预付款），2010年1月18日至2010年6月1日原告分5笔支付了货款633120元，总计支付1250565元。2010年5月被告在交货期内将中温烧碱预热器、原料烧碱预热器、产品碱冷却器、蒸发冷凝器和碱液取样冷却器5台设备交货，而一效蒸发器和二效蒸发器（货款为1601600元）却一直不能交付原告。自2010年6月29日原告多次发函催要，2012年4月11日原告最后一次向被告发出催货函，内容为:“关于我公司与贵公司签订的采购合同‘板式蒸发器等’的交货问题，我公司多次催促发货，并以传真形式多次与贵方协商，贵公司屡次承诺但至今货仍未到，并且没有确切的交货日期。现我公司再次提出要求，请贵公司核实准确交货期，告知我公司，并如期交货。”2012年4月12日被告复函称“目前，两台板式蒸发器一台已加工制造完毕，各项性能检测合格，已入库，另一台蒸发器正在加工制造过程中，板片压制工作、激光焊接工作同时进行，预计全部工作在2012年5月末结束。”2012年5月7日原告向被告发出《解除合同通知》，被告收到后，于2012年5月14日向原告发出《商函》，说明研发产品的困难，再次承诺一个月内交货。原审法院认为：2009年12月11日原告与被告签订《采购合同》及附件《技术协议》，是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同及协议合法、有效。从《技术协议》内容看，实为被告按原告要求加工、定做产品。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《采购合同》中约定了交货期限，但从原告给被告的催货函及被告的复函内容看，双方积极履行合同，并延展了交货期限，即被告复函中承诺的“2012年5月末结束”。原告于2012年5月7日单方向被告发出《解除合同通知》，并依据《合同法》第九十六条认为本案合同已解除，证据不足，本院不予认定。本案被告按照原告的要求生产了产品，且是配套产品，原告已实际接收了5台设备，原告应按合同约定接收剩余产品，并按合同约定支付货款，原告要求判令被告返还已付货款和退回接收的5台设备，本院不予支持。被告在2012年5月末仍未交货，应从2012年6月1日起向原告支付延期交货违约损失。合同中“卖方每延迟一天，按延迟部分货物价值的0.5%赔偿买方损失”的约定因赔偿标准过高，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利息计算。原审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告四平市吉泰热力设备有限公司赔偿原告太原化工股份有限公司违约损失人民币270890.62元（2012年6月1日至2015年3月5日）。此款于本判决发生法律效力后10日内给付；二、驳回原告太原化工股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17550元，由被告负担。太原化工上诉称：一、一审判决违反法律规定、违反当事人意思自治原则，对基本事实进行错误认定，从而作出错误的判决，应当撤销。1、一审判决“《采购合同》中约定了交货期限，但从原告给被告的催货函及被告的复函内容看，双方积极履行合同，并延展了交货期限，即被告复函中承诺的‘2012年5月末结束’”的事实认定错误。“被告复函中承诺的‘2012年5月末交货’”，已经明确表明，“2012年5月末交货”系被上诉人的单方意思表示。根据合同法的规定，该复函所提出的“2012年5月末交货”从法律上来说是一个新的要约，该要约必须经过上诉人的同意才可发生法律效力。而上诉人并未就该要约作出新的承诺，因此被上诉人复函中关于延期交货的单方声明对上诉人来说无任何法律约束力。一审判决以此认定上诉人与被上诉人延展了交货期限显然系事实认定错误。2、一审判决“原告于2012年5月7日单方向被告发出《解除合同通知》，并依据合同法第九十六条认为本案合同已解除，证据不足，本院不予认定”的事实认定同样也存在错误。《采购合同》第八条第一款约定“延长交货最长不能超过7天，如超过7天买方有权解除本合同”。上诉人作为买方，在被上诉人延迟交货达二年之久致使合同目的无法实现的情形，根据法律规定及合同约定行使合同解除权，以书面形式通知被上诉人解除合同，且解除合同的通知已经送达被上诉人，被上诉人也未在法定的异议期内提出任何异议，因此根据《合同法》第九十六条的规定，上诉人与被上诉人之间的《采购合同》已经发生权利义务终止的法律后果。一审法院认定“证据不足”没有依据。3、一审判决“本案被告按照原告的要求生产了产品，且是配套产品，原告已实际接收了5台设备，原告应按合同约定接收剩余产品，并按合同约定支付货款，原告要求判令被告返还已付货款和退回接收的5台设备，本院不予支持”的基本事实认定错误。上诉人所购买的并非一审法院认定的“配套产品”，被上诉人未交付的产品也并不是一审法院简单认定的“剩余产品”。根据上诉人与被上诉人签订的《技术协议》约定，上诉人购买的设备是6万吨/年离子膜烧碱技术改造工程12万吨/年蒸发装置，该蒸发装置能否正常运行直接关系到上诉人技改项目的成功与失败。而被上诉人的重大违约致使上诉人产生几百甚至上千万元的经济损失。上诉人购买的系蒸发装置，而主要设备一效蒸发器和二效蒸发器至今都未予交付，没有一效、二效蒸发器，被上诉人交付的5台辅助设备无异于一堆废铜烂铁。自签订合同至今已达五年多的时间，一审法院仍判决上诉人接收“剩余产品”，双方继续履行合同，不公平合理。二、一审判决肆意利用自由裁量权，擅自取消适用双方当事人关于违约金的约定，明显偏袒一方当事人，应当予以撤销。一审判决“被告在2012年5月末仍未交货，应从2012年6月1日起向原告支付延期交货违约损失。合同中“卖方每延迟一天，按延迟部分货物价值的0.5%赔偿买方损失”的约定因赔偿标准过高，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利息计算”的事实认定违背公平原则。一审法院应当首先查明按照当事人约定的标准所计算出来的违约金有多少，其次应当查明上诉人的经济损失有多少，然后判定当事人约定的违约金是否过高。而一审法院在未查清基本事实的情形下，即简单认定约定的赔偿标准过高，全部取消了双方约定的计算违约金标准，选择适用了最低的银行同期贷款利率的标准。另外，合同约定被上诉人的交货期限为“合同生效后四个月内交货至买方使用现场”，而合同生效时间为2010年1月，那么交货时间则为2010年5月。上诉人与被上诉人在合同解除之前虽曾就交货时间进行多次致函，但上诉人并未表明放弃对违约责任的追诉权。而一审判决则自被上诉人自行承诺的交货时间起算违约时间，系偏袒被上诉人。综上，请求撤销原审判决，查清事实，依法改判；请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。吉泰公司辩称;一审判决认定事实清楚，没有违反合同的约定和法律规定，上诉人的上诉请求不能成立，答辩人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院没有违反法律规定和当事人的意思自治，认定事实正确，判决结果适当，应予维持。1、《采购合同》虽然约定了交货时间，但从合同的履行过程看，双方对开发延时、合同履行滞后都是认可的。上诉人的项目是技术改造，该工段的成套技术和设备由国外垄断，整体造价非常高，国内没有生产厂家，在双方签订合同以后，上诉人主动提供技术说明书、设备数据、帮助联络模具厂家，前期准备工作用时七个多月，这一切上诉人都是参与并知晓的，前期准备七个多月已经远远超过合同履行期。答辩人购买镍板的时间是2010年12月5日，购买焊机的时间是2011年7月。故上诉人对于合同延迟是认可的，应视为双方对于合同履行期限的变更。上诉人最后一次催货函时间为2012年4月，答辩人回函2012年5月末交货，但不到一个月的时间，上诉人要求解除合同，致使答辩人与上诉人协商，没有发货。本案中，上诉人的催货函应为一个要约，答辩人的回复函应为承诺，因此答辩人的回函并无不妥，并且具有合同效力。2、上诉人主张合同解除证据不足。由于技改项目和开发难度，合同履行期限延迟，在双方同意合同延期的情况下，上诉人主张解除合同，答辩人一直持否认的态度，并且多次找上诉人协商履行合同，因此上诉人主张合同解除证据不足。3、一审法院判决双方按照合同履行，判决答辩人付货，上诉人付款认定事实清楚。在上诉人解除合同不能成立的前提下，法院判决履行合同具有事实和法律依据。既然合同不能解除，合同没有履行完毕，在合同能够继续履行的前提下，应当继续履行合同，一审法院判决履行合同并无不妥。二、一审法院对违约金依法进行调整并无不当。虽然合同约定了逾期履行合同的违约金，但答辩人一审提出了调整的请求，因此上诉人对自己的损失负有举证责任，证明违约金并不过分高于自己的损失，但上诉人却将举证及计算损失的责任推给一审法院。一审已经查明，上诉人的项目属于技术改造，答辩人没有交货，没有影响上诉人生产经营，在此情况下上诉人并无损失，因此法院判决按照银行同期借款利率计算已经照顾了被上诉人。对违约金的计算时间以双方确定的最后履行过期限计算亦无不妥。本院审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：一、当事人存在承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”双方当事人签订了《太原化工股份有限公司6万吨/年离子膜烧碱技术改造工程蒸发装置技术协议》，该协议第2条约定，卖方应按买方提供的工艺数据表的要求进行设计、生产，在系统开车时达到上述工艺数据表中规定的要求，生产系统匹配的公用工程介质参数必须符合数据表。因此，双方当事人存在承揽合同关系。二、吉泰公司未按照合同约定时间交货，构成违约。2009年12月11日的《采购合同》约定：“预付款到卖方账户后，本合同生效。合同生效后四个月内交货至买方使用现场。卖方应于指定交货期内全部产品交到指定地点，如果逾期7天迟延交货，每延迟一天，按迟延部分货物价值的0.5%赔偿买方损失，延迟交货最迟不能超过7天，如超过7天买方有权解除本合同，卖方赔偿买方所遭受的损失。”现吉泰公司延迟交货已经超过7天，构成违约，太原化工有权依照合同约定解除合同。吉泰公司答辩称上诉人的催货函应为一个要约，答辩人回复函应为承诺，双方同意合同延期，上诉人主张合同解除证据不足。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第二十二条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”上诉人太原化工的催货函并不符合要约的要件，被上诉人吉泰公司的回复函也并非属于承诺，其没有回复准确的交货时间，且对原合同的交货时间进行了实质性变更，因此吉泰公司的回复函应视为新要约，而太原化工于2012年5月7日的《通知书》，并将其送达吉泰公司已经表明其拒绝新要约。综上，上诉人太原化工的催货函并非要约，不能认定双方交货期限进行了延展，因此被上诉人吉泰公司因延迟履行构成违约。三、《采购合同》已经解除，吉泰公司应返还太原化工已支付的货款1250565元，并运回其交付的5台设备。上诉人向被上诉人发出的2012年5月7日《通知书》，被上诉人收到后，向上诉人发出2012年5月14日的《商函》，承诺一个月内交货。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”上诉人太原化工有权随时解除合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”合同中并未约定异议期间，被上诉人吉泰公司也没有举证证明其在合同解除通知到达三个月以内向人民法院起诉。被上诉人在庭审中称作为蒸发系统，该7台设备是缺一不可的。《中华人民共和国合同法》第一百六十六条规定：“出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。”第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”综上，《采购合同》已经解除，被上诉人吉泰公司应返还上诉人太原化工已支付的货款1250565元，并运回其交付的5台设备。四、吉泰公司应当承担违约金，上诉人太原化工与被上诉人吉泰公司约定违约金过高，应当予以调整。被上诉人吉泰公司并未能举证证明双方已经约定放弃追究违约方违约责任，其应承担违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在吉泰公司主张双方约定的违约金过高，请求予以减少，且太原化工公司对其因吉泰公司延期交货而造成的实际损失未提供证据证明的情况下，主张以已经实际支付的价款1250565元的银行同期贷款利率上浮30%，从2010年6月1日起计算违约金。本院认为，双方约定违约金过高，应予调整。根据公平原则和诚实信用原则，以本金1250565元的中国人民银行同期贷款利率上浮30%，从2010年6月1日起计付违约金本院予以支持。原审判决诉讼费计算有误，二审时予以纠正。在二审法庭调查终结前，太原化工提出减少诉讼请求数额，按银行同期贷款利率上浮30%，从2010年6月1日计算违约金。因此，二审诉讼费应当按照减少后的诉讼请求数额计算。综上，原审判决认定事实有误，诉讼费计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销四平市铁东区人民法院（2014）东民二初字第166号民事判决主文第二项，即“驳回原告太原化工股份有限公司的其他诉讼请求。”；二、变更四平市铁东区人民法院（2014）东民二初字第166号民事判决主文第一项即“被告四平市吉泰热力设备有限公司赔偿原告太原化工股份有限公司违约损失人民币270890.62元（2012年6月1日至2015年3月5日）。此款于本判决发生法律效力后10日内给付。”为“被告四平市吉泰热力设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告太原化工股份有限公司违约损失，按本金1250565元的中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2010年6月1日计算至本判决生效之日；”；三、被上诉人四平市吉泰热力设备有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人太原化工股份有限公司货款1250565元，并于本判决生效后三十日内运回已交付给上诉人太原化工股份有限公司的5台设备（BR0.7C-9.8-E-I中温烧碱预热器、BR0.7C-18.9-E-I原料烧碱预热器、BR0.9C-38.7-E-I产品碱冷却器、BR0.9C-110.7-E-I蒸发冷凝器、BR0.13-0.5-E-Ⅶ碱液取样冷却器）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34600元，由原告太原化工股份有限公司负担14203元，被告四平市吉泰热力设备有限公司负担20397元；二审案件受理费20397元，由被上诉人四平市吉泰热力设备有限公司负担20397元。本判决为终审判决。审 判 长  杨亚洲审 判 员  崔巍巍代理审判员  董雪村二〇一五年七月十三日书 记 员  王 扬