湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂浠水民初字第01381号原告（反诉被告）：湖北利银新型建筑材料有限公司。住所地：浠水县丁司垱镇丁司垱街道。组织机构代码：05542406-2。法定代表人：胡利峰，执行董事。委托代理人：严华，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号14211199010603506。代理权限：代为起诉，有权增加、变更、放弃诉讼请求，有权进行和解，代为签收法律文书。被告（反诉原告）：浠水华杰窑炉设备有限责任公司。住所地：浠水县清泉镇车站大道9号。组织机构代码：741786020。法定代表人：蔡德华，董事长。委托代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号14211200110258253。代理权限：承认、反驳诉讼请求，收集提供证据，反诉，出庭参加诉讼，调解，代收法律文书。委托代理人：蔡杰，该公司员工。代理权限：参加调解。原告湖北利银新型建筑材料有限公司（以下简称湖北利银公司）与被告浠水华杰窑炉设备有限责任公司（以下简称浠水华杰公司）定作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。在举证期内，被告浠水华杰公司提起反诉，本院决定合并审理。诉讼中，被告浠水华杰公司申请证据保全，本院作出裁定予以准许。2014年10月28日和2014年12月4日，本院公开开庭审理本案。原告（反诉被告）法定代表人胡利峰及委托代理人严华、被告（反诉原告）浠水华杰公司代理人胡新文及蔡杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年5月底，原告采纳被告建议，决定将我公司灰砂砖生产线由人工操作改为机械操作。2013年6月16日，原告与被告签订《窑炉设备定作合同》，约定：原告向被告定作机械手码坯编组、链式精确定位步进机、托顶摆渡车、电动摆渡车、电控柜等自动化设备。质量要求及标准：承揽方在定作方原生产线上设计制作上述替代人工的自动化机械设备。安装期限：承揽方在定作人支付定金之日起40个工作日内向定作方交付定作物，安装调试期为15天。定金、付款方式及期限：定作方应当在合同签订之日起3天内向承揽方支付20万元定金。违约责任：任何一方违反合同约定，均按合同总额的3%向对方支付违约金。合同签订后，原告按被告设计要求安装机械操作灰砂砖生产线并支付20万元定金。由于被告设计制作的灰砂砖生产线质量不合格，原告反复向被告提出质量、期限异议，被告多次口头承诺的交货安装完成的时间均未兑现。2013年10月29日，被告向原告书面承诺：“第一套机械手码坯设备在2013年11月3日前安装调试完成，确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（按总货款的5%计算）。其余两套机械手码坯设备在2013年11月15日前安装调试完，确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（按总货款的10%计算）。华杰公司承诺所承担款项在设备款中扣除，不足部分华杰公司再另行支付利银公司，华杰公司特此郑重承诺以上条款”。后来，原告得知被告是第一次科研、生产该设备，技术不成熟，要求拆除该设备，被告称其已查处设备问题，要求原告给予试验机会，并于2014年4月22日再次向原告书面承诺：“现华杰公司郑重承诺：华杰公司蔡杰出具给利银公司的承诺书华杰公司依然兑现，该承诺书所涉及的赔偿款项利银公司可随时向华杰公司索取，华杰公司出售给利银公司的三套机械手码坯设备由于技术不够成熟，现承诺对该三套设备更换同步带、夹头、升降气缸等一系列问题，确保在2014年4月30日前全部完成，确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（1万元／天）。到期未完成利银公司随时可拆除该套设备，且华杰公司需退回利银公司交付的货款，并且承担利银公司的一切损失。机械手确保在2014年5月30日全部安装好，确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（1万元／天）。华杰公司承诺所承担款项在设备款中扣除，不足部分华杰公司再另行支付利银公司。在设备调试运行期间所损坏设备及部件全部由华杰公司承担及修复。华杰公司特此郑重承诺以上条款”。事后，被告作了很大努力，终不能突破技术障碍，但仍表示有攻关能力，并于2014年7月6日第三次书面承诺“在2014年7月15日前安装调试完毕，2014年7月30日前将码坯设备存在的问题全部解决，单班操作人员达到4人”鉴于被告有解决问题的诚心，有赔偿损失的诚意，原告再次接受被告继续调试的请求。事后，被告没有调试合格，原告仍不能生产。为避免损失扩大，2014年8月14日被告决定放弃调试，与原告协商赔偿事宜，由于双方存在分歧，未能达成调解协议。原告认为，原告与被告签订的承揽合同双方意思表示真实、自愿，合同合法有效。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，承揽人完成工作的，应当交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。被告由于技术问题，未能在合同约定期限交付符合合同约定的自动化设备，依据约定和合同法第九十四条的规定，原告有权解除合同。被告违反合同约定应承担双倍返还定金、支付违约金的民事责任。原告是在被告同意赔偿损失的前提下同意被告在原告厂区试验、研发，被告研发产品，既有风险，也有巨大商机；被告为取得技术成果应承担试验损失，依约定赔偿原告损失。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判决解除原告和被告签订的《窑炉设备定作合同》；被告拆除其安装的不合格设备；被告向原告双倍返还定金40万元；被告赔偿原告灰砂砖生产线两次改装费共390984元；被告向原告支付约定赔偿金320万元，并承担本案诉讼费。被告浠水华杰公司当庭辩称：原告说是被告建议将灰砂砖生产线人工操作改为机械操作不是事实，被告也不是第一次科研调试该设备，事实应以合同约定为准。原告要求解除合同不符合合同约定，原告迟延交付定金，其定作的机械设备，被告已经交付并调试完成，原告至今一直在生产使用，而原告至今未支付定作报酬，原告违约在先。原告要求赔偿灰砂砖生产线两次改造费，因设备一直在生产使用，没有改造设备，不存在改造费用问题。原告要求被告双倍返还定金也没有法律依据，首先，该定金系成约定金，不存在双倍返还，其次，被告并未违约，而原告违约在先，原告应向被告支付违约金。原告还要求被告赔偿其经济损失亦没有法律和事实依据，一是该设备原告一直在持续生产使用，不存在损失；二是原告没有证据证实被告交付的设备有质量问题，也无证据证实其损失与设备的合格与否存在因果关系，其盈利与否与产品质量无关；三是我国《合同法》第113条已经规定了赔偿损失的范围和方式，原告的损失赔偿额应当提供证据证明相当于因被告违约所造成的损失，原告既没有提供被告违约的证据，也没有提供其具体的实际损失证据，不能按照被告出具的设备迟延安装调试完成才承担的违约责任的承诺来进行计算。反诉原告浠水华杰公司反诉称：2013年6月16日，反诉被告与反诉原告签订《窑炉设备定作合同》一份，按照约定，反诉被告应当在合同签订后3日内支付定金20万元，但反诉被告一直拖延到同年6月23日才支付定金10万元，对余下定金一直拖延未付，经反复催促，才于2013年9月15日支付完定金。后反诉原告在合同约定的期限内交付定作物，但反诉被告还是没有支付定作报酬。2013年10月29日，反诉原告工作人员蔡杰由于对合同约定违约责任的错误理解，在没有经过公司同意的情况下，在反诉被告打印好的承诺书上签字，向反诉被告承诺设备安装调试完成的时间以及延误安装调试承担相应经济损失的计算方法。事后，反诉被告一直使用反诉原告交付的设备。2014年4月，反诉被告在使用定作物过程中，又提出定作物没有安装好，多次持打印好的承诺书找反诉原告工作人员蔡杰，要求蔡杰承诺安装调试时间等。同年4月22日，蔡杰又在没有经过公司同意的情况下，在反诉被告打印好的承诺书上签字并加盖公章，承诺更换设备部分零部件以及调试机械手的完成时间，并承诺延误完成承担每日1万元的经济损失等内容。反诉原告安装调试完成后，反诉被告又提出调试存在问题，反诉原告工作人员蔡杰于2014年7月5日又出具一份在2014年7月15日前安装调试全部达到正常状态的承诺。由于对《窑炉设备定作合同》履行过程中违约责任及是否存在损失以及如何处理等问题的错误认识，以致反诉原告错误向反诉被告出具前述承诺书，该行为的内容和后果与合同约定的违约责任以及反诉被告可能产生的实际损失额严重不符，该行为属于重大误解。同时，反诉被告自反诉原告交付定作物至今一直使用该定作物，按照前述承诺书的内容支付违约金或者赔偿损失，对反诉原告而言明显属于法律意义上的显失公平。综上，反诉原告请求人民法院依法撤销反诉原告于2013年10月29日、2014年4月22日出具给反诉被告的承诺书中有关因违约产生的损失赔偿额的计算，以维护反诉原告的合法权益。反诉被告湖北利银公司当庭辩称：蔡杰不是公司普通员工，是负责人。设备中的机械手至今不能使用。承诺书是反诉原告出具的，是真实意思表示，损失计算不属于重大误解，反诉被告的损失每天超过一万元，恳请法院驳回反诉原告的反诉请求。湖北利银公司为证明自己的诉讼主张及抗辩反诉主张，提供了如下证据材料：1、湖北利银公司企业法人营业执照复印件，用以证明原告诉讼主体适格。2、浠水华杰公司企业法人营业执照复印件，用以证明被告主体适格。3、《窑炉设备定作合同》及附件共3页，用以证明原告向被告定作机械手码坯编组、链式精确定位步进机、托顶摆渡车、电动摆渡车、电控柜等自动化设备，合同对质量、定金、违约金已约定。4、建行2013年6月23日转账凭条一份，用以证明原告付被告定金10万元。5、建行2013年9月15日转账凭条一份，用以证明原告付被告定金10万元。6、砖机布置平面图，用以证明原告原设计安装砖机平面图。7、灰砂砖自动码坯生产线图纸3页，用以证明被告设计灰砂砖自动码坯生产线图纸。8、标砖生产线投资额费用清单3页，用以证明原告投资1088.99万元建设灰砂砖生产线。9、原告购买设备合同、协议2份，用以证明原告投资。10、设备整改清单2页，用以证明拆除和重新安装费用195492元。11、浠水华杰公司蔡杰2013年10月29日承诺书一份，用以证明：（1）第一套机械手码坯设备在2013年11月3日前安装调试完成，其余两套机械手码坯设备在2013年11月15日前安装调试完成。（2）每延误一天，华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（按总货款的5%、10%计算）。12、浠水华杰公司2014年4月22日承诺书一份，用以证明（1）对利银公司造成了重大经济损失；（2）三套机械手码坯设备技术不够成熟；（3）承诺对该三套设备更换同步带、夹头、升降气缸；（4）确保2014年4月30日、5月30日前全部完成；（5）每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（1万元／天）。13、蔡杰2014年7月6日的承诺书一份，用以证明在2014年7月15日前安装调试完毕，7月30日前将码坯设备存在的问题全部解决，单班操作达4人。14、护工协议书、收条、门诊收据、住院收费票各一份，用以证明被告设备故障致原告职工伤害并造成损失。15、现场视听资料一件，用以证明被告技术人员调试设备过程及职工受伤事实。16、2014年8月14日蔡杰损失计算方法，用以证明双方调解。浠水华杰公司对湖北利银公司提供的上述证据材料质证认为：对证据材料1、2、3、7真实性无异议。证据材料4、5有原件则无异议。证据材料6与本案无关联性，不能达到证明目的。证据材料8系原告自己制作的，与本案无关联性，无票据证实，真实性不能确定。证据材料9只能证明原告投资是原告生产必需的，与本案无关联性，亦无法判断其真实性。证据材料10设备拆除费用依照合同约定是原告自己应当承担的，也无相关证据费用需要这么多。证据材料11、12、13承诺书的真实性无异议，但承诺书只是对合同约定设备安装调试期限的变更，损失赔偿数额与法律规定相违背，不能作为赔偿依据，且我已反诉要求予以撤销。证据材料14不能证明职工受伤是被告设备造成的，与本案无关联性，不能达到证明目的。证据材料15即视听资料，只是其中几天的，不是全部的，小机械手不能长时间正常使用是原告使用的灰砂砖原材料有问题。证据材料16只是假设的预案，不涉及到损失的具体计算，不能作为证据，我们不认可；如果只证明双方调解过，我们无话可说。被告浠水华杰公司为抗辩原告湖北利银公司的本诉主张以及证明其反诉主张，提供了如下证据材料：1、《窑炉设备定作合同》及附件一份，用以证明原告未按照合同约定期限支付定金及应付定作报酬的事实。2、视频光盘一件，用以证明（1）被告制作的设备安装调试后能够正常生产；（2）2014年8月7日拍摄的原告生产现场，堆放的生产原料是石粉，而不是黄砂，而宝塔砖厂同时期使用的是黄砂作为灰砂砖生产原料，原告的设备故障是其自己造成的。3、浠水县人民政府文件浠政发（2014）10号，用以证明浠水县境内长江、中小河流和水库自2014年5月1日至10月15日禁止采砂，原告地处丁司垱镇，黄砂资源短缺，根本没有生产灰砂砖生产原料，原告不可能继续灰砂砖的生产。原告湖北利银公司对被告浠水华杰公司提供的上述证据材料质证认为：对证据材料1的真实性没有异议，对证明目的有异议，没有支付报酬是被告承诺报酬在损失中充抵。证据材料2真实性无异议，证明目的有异议，黄砂、山砂、石粉都在用。证据材料3的真实性无异议，用什么砂只是阶段性的，不是长期的，无论用什么砂都存在故障。经双方当事人举证、质证、诉辩以及庭审中查明的事实，本院认证如下：对湖北利银公司的证据1、2、3、4、5、7因浠水华杰公司对其真实性、关联性均无异议，本院予以确认。证据11、12、13、15浠水华杰公司因对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，浠水华杰公司对其证明目的有异议，本院将在下文中综合整个案件事实及其它相关证据予以论述。证据6、8系原告自己制作的且无相关票据证实，与本案无关联性，不予认定。证据9湖北利银公司只是证明其有投资，与本案无关联性，不予认定。证据10系其单方制作，无相关证据证实，不予认定。证据14不能达到证明职工受伤系码坯设备故障造成的目的，不予认定。证据16湖北利银公司只是用来证明双方调解过，没有用来证明其损失系用此方法计算的，不能达到证明目的，不予认定。对浠水华杰公司证据1、2、3因湖北利银公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，湖北利银公司对其证明目的有异议，本院将在下文中综合整个案件事实及其它相关证据予以论述。诉讼中，本院根据浠水华杰公司的证据保全申请，对湖北利银公司使用定作设备进行生产及其生产所使用的原材料进行了现场勘验和拍照，并对其财务账目进行保全，同时要求其提供财务盈亏统计表。从现场勘验情况看，湖北利银公司一直在正常生产经营，正在使用的是山砂和尾矿，浠水华杰公司承揽的定作设备，除小机械手外，其它所有码坯编组设备湖北利银公司均在正常使用，只是单班操作人数没有达到预期减少的目的。从湖北利银公司提交的财务统计表看，2014年2-8月份没有亏损而有盈利。以上保全证据，本院在庭审中组织当庭质证，双方当事人均无异议，予以确认。综合当事人诉辩主张，举证、质证及本院认证情况，本院查明本案事实如下：2013年5月，原告投资建设灰砂砖生产线。2013年6月16日，原告与被告签订《窑炉设备定作合同》，约定：原告向被告定作机械手码坯编组3套、链式精确定位步进机3台、托顶摆渡车、电动摆渡车、电控柜各1台等自动化设备，总计价款为63万元。定作物质量要求及标准：承揽方按照定作方技术要求完成定作物。定作物验收标准、方法及期限：定作方收到定作物时进行初验，定作人签收记载定作物数量、型号、规格的送货单等，视为定作物初验合格；安装调试结束后7日内进行总验收，逾期验收或未经验收即使用的，视为承揽方加工的定作物合格。交货时间及安装期限：承揽方在定作人支付定金之日起40个工作日内向定作方交付定作物，安装调试周期为15天。报酬和材料费价款（即合同总额）给付方式及期限：定作方应当在合同签订之日起3天内向承揽方支付20万元定金；承揽人通知定作方提取定作物3日内，定作人支付20万元；余款23万元在2014年6月30日前付清。定作物质量保证：定作物自定作方验收合格之日起保修18个月，终身服务。违约责任：任何一方违反合同约定，均按合同总额的3%向对方支付违约金。合同还约定了其它相关事项。合同签订后，原告分别于2013年6月23日和2013年9月15日共向被告浠水华杰公司转账支付现金20万元，余款43万元至今未付。被告浠水华杰公司收到20万元款项后，即开始按照湖北利银公司的要求制作定作物。2013年9月，被告浠水华杰公司将定作物码坯编组设备运至原告处进行安装调试。设备安装好后，原告即开始组织生产，初期设备运行状况较好，但小机械手使用不久即出现故障，不能正常使用，原告即提出质量及期限异议。被告随即对其多次进行调试，但均没有达到预期目的。鉴于此，被告股东蔡杰（系其法定代表人蔡德华之子）于2013年10月29日在原告打印好的承诺书上签字承诺：“第一套机械手码坯设备在2013年11月3日前安装调试完成，确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（按总货款的5%计算）。其余两套机械手码坯设备在2013年11月15日前安装调试完成，确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（按总货款的10%计算）。华杰公司承诺所承担款项在设备款中扣除，不足部分华杰公司再另行支付利银公司，华杰公司特此郑重承诺以上条款。蔡杰，2013年10月29日”。事后，被告经反复调试，仍没有解决小机械手故障，但没有放弃，仍表示可以解决问题。2014年4月22日，被告浠水华杰公司在原告打印好的承诺书上加盖公章承诺：湖北利银新型建筑材料有限公司购买浠水华杰窑炉设备有限公司三套机械手码坯设备（灰砂砖生产线），由于华杰公司延误交货时间，多次口头承诺的（以及华杰公司蔡杰出具的一份声明承诺）交货安装完成的时间均未兑现，因此对利银公司造成了重大经济损失，现华杰公司郑重承诺：华杰公司蔡杰出具给利银公司的承诺书华杰公司依然兑现，该承诺书所涉及的赔偿款项利银公司可随时向华杰公司索取，华杰公司拒付的情况下利银公司则可向法院起诉要求强制执行，华杰公司出售给利银公司的三套机械手码坯设备（由于华杰公司对该设备技术不够成熟），华杰公司承诺该三套设备：更换同步带、更换夹头、更换升降气缸等一系列问题确保在2014年4月30日前全部完成，（在不耽误利银公司正常生产的情况下完成），确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（1万元／天）。到期未完成利银公司随时可拆除该套设备，且华杰公司需退回利银公司交付的货款，并且承担利银公司的一切损失。机械手确保在2014年5月30日全部安装好，（在不耽误利银公司正常生产的情况下完成），确保利银公司正常生产，否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（1万元／天）。华杰公司承诺所承担款项在设备款中扣除，不足部分华杰公司再另行支付利银公司。在设备调试运行期间所损坏设备及部件全部由华杰公司承担及修复。华杰公司特此郑重承诺以上条款。承诺单位：浠水华杰窑炉设备有限公司，2014年4月22日”。事后，被告华杰公司更换了同步带、夹头、升降气缸等设备零部件，并投入人力物力对小机械手进行反复调试，其公司股东蔡杰于2014年7月6日又书面承诺“自2014年7月6号至7月15号前，乙方安排人员甲方购买灰砂砖码坯机余下贰台设备安装调试完毕达到正常生产状态，2014年7月30日前将码坯设备存在的问题全部解决，单班操作人员达到4人”，但都始终没有彻底解决问题，小机械手仍不能正常使用。2014年8月14日，原、被告开始协商赔偿等相关问题。因双方未能达成协议，原告遂于2014年9月10日诉至本院。另查明，该套机械手码坯编组自动化设备系被告根据原告的要求，按照企业生产的具体情况，双方共同约定设计的，没有国家和行业质量标准。小机械手是整个码坯编组设备生产过程中的一个环节，小机械手不能正常运行不影响其它设备的正常生产使用，若小机械手正常运行，单班操作人数可由原来的12人减至4人；企业职工月平均工资在3000-4000元之间。生产过程中，原告使用的原材料不固定，河砂、山砂和石粉都在使用。本院认为，原、被告之间签订的《窑炉设备定作合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，应认定合法有效，双方理应按照合同约定履行各自的合同义务。根据当事人的诉辩观点和主张，本案的争议焦点在于：原、被告签订的《窑炉设备定作合同》能否解除；原告主张的定金被告是否应当双倍返还；被告反诉撤销其承诺书中有关损失赔偿计算是否成立以及本案的民事责任。现对当事人的争议分析如下：一、关于合同能否解除的问题。原告主张由于技术问题，被告未能在合同约定期限内交付符合合同约定的自动化设备，依据约定和我国《合同法》第九十四条的规定，原告有权解除合同。被告主张已交付定作物且定作物能够正常生产，不符合解除合同的条件。综合原、被告双方提交的证据及庭审调查情况和相关法律规定来看，本院不支持原告意见，其理由是：首先，被告已按合同约定交付定作物。原、被告签订的《窑炉设备定作合同》第五条约定：“交提货时间及安装期限：1、承揽方在定作人支付定金之日起40工作日内向定作方交付定作物。承揽方完成定作物后通知（包括电话、短信、电子邮件等方式）定作方提取定作物，自定作方收到承揽方通知之日起3日内，定作方付清本合同第六条的约定款项，承揽方收到定作方款项后3日内为定作方代办托运。”该合同第六条约定：“定作方应当在合同签订后3日内支付20万元作为定金；承揽人通知定作方提取定作物三日内，定作方支付20万元，余款23万元在2014年6月30前付清。”合同签订后，原告于2013年6月23日、2013年9月15日分两次共向被告支付定金20万元。被告在最后一次收到定金后，于2014年9月向原告交付定作物，并安装在原告公司的生产车间内进行生产使用，应认定为被告已按照双方合同约定，在40工作日内交付定作物。其次，定作物的加工工作已按约完成。尽管我国《合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，依法赋予定作人享有任意的合同解除权，但依照相关法律规定还应符合下列条件：（1）定作人应当在合同有效期内提出解除合同；（2）定作人应当通知承揽人，解除通知达到承揽人时，承揽合同终止；（3）定作人行使解除权后，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。除上述法定条件外，定作人的合同解除权的行使，也应当遵照民法的帝王法则--诚实信用和公平原则，受时间限制，即定作人必须在承揽人完成工作之前解除合同；但如承揽人已经完成工作，即使工作成果尚未交付，也不能解除合同，因为定作人行使解除权的目的在于使承揽人的工作终止，使其不再继续进行，如承揽人已经完成工作，此时，定作人应接受工作成果，而不能再解除合同，否则，对承揽人而言是不公正的。我国合同法虽然没明确规定这一条件，但在适用上理应如此。本案中，被告按照合同约定，已制作完成定作物，并安装完成，原告一直在生产使用，只是原告在设备使用的过程中，其中小机械手出现故障后不能正常使用，但不影响其它设备的正常生产使用，没有造成停产。从庭审及现场调查情况看，小机械手只是整个码坯编组中的部件之一，其不能正常运行，只是没有达到单班操作人数减少到4人的预期目的，而并非整个设备不能正常运行使用。因此，原告此时提出解除合同的诉讼主张与立法精神和事实相悖。其三，从法律上来看，根据我国合同法的相关规定，合同解除权赋予了合同当事人，而没有赋予人民法院（基于情势变更原则解除合同时除外）。合同解除权是一方当事人依法律规定自行行使，致使合同效力消灭的单方意思表示，是单方行使的权利，原则上是当事人的一种民事权利，他可以选择是否行使解除权。但合同解除权不应由法院代行使，只有在对方当事人提出对合同解除有异议，向法院请求确认解除合同的效力时，法院才能审查合同解除是否符合法律规定的情形，解除合同是否有效。法律只赋予了相对方当事人对合同解除人的解除行为有异议时要求法院或仲裁机构确认的诉权，法院或仲裁机构才应对合同解除的效力予以审查和确认。行使解除权的一方当事人并不享有诉权，当事人在没有通知对方解除合同就诉至法院要求解除合同时，法院不应直接作出解除合同的裁决。本案中，原告在起诉状中要求依照我国《合同法》第九十四条规定解除合同，虽然在诉状中作出了合同解除的意思表示，但是，根据我国《合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从庭审情况看，没有证据证实原告在诉讼前已采用任何方式通知被告要求解除合同。现在，原告在没有通知对方解除合同的情况下就迳行请求人民法院要求解除合同，不符合法律规定。其四，从本案的现实情况来看，定作物已制作完成并一直在生产使用，只是存在瑕疵，整体上没有耽误正常生产，如果此时盲目解除合同，拆除其安装的设备，从原告方面讲，要重新购买新的生产设备，重新安装，最少三个月内不能恢复正常生产，造成不必要的巨大损失和浪费；从被告方面讲，其设备已生产使用一年有余，拆除后将由能生产的旧设备变成一堆废铁，毫无用处，还有赔偿原告设备改造以及其它相关损失，其损失将远远超出继续履行合同而赔偿原告因小机械手不能正常使用所造成的损失。诉讼中，双方当事人均明白其中道理，都表示愿意继续履行合同，只是就原告前期的损失没有达成一致意见。因此，整体权衡，双方继续履行合同较为适宜。总之，本案无论从法律上还是从事实上讲，也无论从现实状况还是当事人的意思表示来看，都不应当解除合同，也根本没有必要。因此，原告要求解除合同的请求，本院不予支持。基于此，原告要求被告拆除其安装设备的诉讼请求亦不应予以支持。正因为原告要求解除合同以及拆除设备的请求没有得到支持，那么，原告就不存在改造灰砂砖生产线，其改造费用也不没有发生，因此，原告要求被告赔偿其灰砂砖生产线改造费的诉讼请求，本院亦不予采纳。二、关于原告主张的定金被告是否应当双倍返还的问题。第一、《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”这一条文确定了两条原则，一是定金数额由当事人自愿的原则；二是定金数额不得超过法定上限的原则。这条规定，是强制性规定，具有普遍的效力，其他法律法规规定或者约定违背这一规定的，应当视为无效。本案中，原、被告签订的合同标的价款总额为63万元，而约定的定金为20万元，远远超过法定上限，其约定应当无效。第二、诉讼中，第一次开庭时，原告主动撤回了该项诉讼请求，但在第二次开庭时，又要求增加此项诉请。原告的行为不符合中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，其要求增加诉讼请求早已超过举证期限。同时，原告在认为对自己有利或不利的情况下，随意撤回或增加诉请，除了没有法律依据外，也对被告不公平，既草率随意又无正当理由。故原告先撤回后又要求增加该项诉请，本院不予支持。第三、即使双方约定的定金条款成立，但从原、被告签订的《窑炉设备定作合同》第12条“本合同自签订后十日内定作人向承揽人支付定金时生效。”的约定来看，本案定金为成约定金。成约定金是指作为合同成立或生效要件的定金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金一方未支付定金，但主合同已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”上述规定说明成约定金不具有罚则效力，只是具有合同成立的证明作用。还有，本案中，原、被告签订《窑炉设备定作合同》后，原告交付完20万元定金，合同生效，被告按照合同约定向原告交付了定作物，并安装在原告生产车间，原告一直使用至今，被告已经履行了合同的主要部分，没有构成根本违约，不存在双倍返还定金的问题。因此，原告要求被告双倍返还定金的请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。三、关于被告反诉要求撤销其承诺书中有关损失赔偿额计算是否成立的问题。1、从承诺书的形式及内容来看，两份承诺书均是原告自己打印好后，让被告在上面签字认可。而该承诺书中关于损失赔偿的起止时间和赔偿范围以及如何具体计算均表述不清。两份承诺书中，虽然有“按总货款5%计算”和“按总货款10%计算”以及“1万元／天”等字样，但损失计算从何时开始到何时终止，是按总货款的10%或5%一次性赔偿，还是每天都按总货款的10%或5%来计算赔偿，不明确具体，可操作性不强，就连原告在诉状中要求被告赔偿的320万元的起止时间以及如何计算而来的也自述不清，始终没有提交具体的演算过程。2、从原、被告双方对承诺书的真实意思表示来看，原告要求被告按照2014年4月22日出具的承诺书中“否则每延误一天华杰公司则承担利银公司的相应经济损失（1万元／天）”，支付赔偿金320万元。被告则辩解，因第一套小机械手当时已调试成功，自信能在约定的期限内将其余两套机械手调试成功，即使超期，也不会太长，不会赔偿其太多损失，故在原告打印好的承诺书上签字盖章作出承诺。庭审中，在本院多次释明的情况下，原告始终没有提交其损失计算的起止时间及具体的演算过程，其请求被告赔偿320万元只是对损失的一种估算，说明原、被告双方在出具承诺书时均确信机械手能调试成功，即使逾期，也不会太长，其损失不会太大，双方对当时的情况均产生误判。因此，被告辩解的理由较为合乎情理和当时的实际情况，应予以采信。3、从码坯设备运行的现状来看，原、被告签订的《窑炉设备定作合同》后，被告按照合同约定的期限制作完成定作物，并安装在原告生产车间，除小机械手出现故障后不能正常使用外，其它设备原告一直在正常生产，没有造成停产。小机械手只是整个码坯编组中的部件之一，其不能正常运行，只是没有达到单班操作人数由12人减少到4人的预期目的。另从原告的财务账目反映，2014年8月以前，原告企业处于盈利状态。从目前的证据来看，原告的损失只是没有减少的工人报酬及相关费用的支出，而其支出不可能达到每天1万元。如果按此计算，对被告而言确实有些不公。4、从法律上来看，《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”首先，被告虽然将定作物制作完成安装在原告车间内进行生产使用，但其小机械手不能正常使用，确实存在质量问题，给原告造成了一定损失。其次，诉讼中，经本院多次释明，要求原告提交其遭受实际损失或可能预见到的损失的有关评估及鉴定等证明材料，但原告始终没有提交，只是表明其遭受到了损失，同时表明因小机械手不能使用，其单班操作人数没有达到预期减少的目的。因此，本院只能以原告小机械手不能使用遭受到的实际损失为基础，兼顾其它综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，而不能直接按照承诺书上的标准来计算损失。总之，无论是从承诺书的形式及内容，还是从法律及案件事实，以及当事人的真实意思和现有证据等各方面综合判断，承诺书在起止时间和赔偿范围以及如何具体计算等方面都不规范，可操作性不强，容易产生歧义使人误解；还表明原告的实际损失不可能达到每日一万元，如按照每日一万元的标准计算其损失，则原告所获得的损失填补远高于合同实际履行后其实际可能获得的利益，对被告实为不公，亦违反法律规定。因此，被告（反诉原告）反诉要求撤销其承诺书中有关损失赔偿额计算的请求，本院予以支持，原告（反诉被告）要求按每日一万元的标准计算其损失的请求，本院不予采纳。四、关于本案的民事责任问题。原、被告双方签订《窑炉设备定作合同》后，被告按照约定期限将定作物码坯编组设备制作完成，并安装在原告生产车间。该设备在运行过程中，初期整体运行状况较好，不久，其中的小机械手出现故障，经反复调试，时用时不能用，至本案起诉时，则完全不能使用，说明被告制作的小机械手在技术设计上确实存在质量问题，没有达到双方约定的质量要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，被告应当承担赔偿原告因小机械手不能使用所造成损失的主要责任，同时还应当承担重作、更换小机械手的民事责任。本案判决后，原、被告可就小机械手的重作、更换制订更为详细的具体实施方案。该套机械手码坯编组自动化设备系原、被告双方按照企业生产所需，共同约定设计的，没有国家和行业质量标准。在设备生产过程中，原告没有按照设计要求一直使用河砂，而是不断变换使用河砂、山砂及石粉。因此，小机械手的质量问题，除被告在设计上存在问题外，在没有经过技术鉴定情况下，亦很难排除原告在使用原材料上存在不当的因素，原告应适当分担小机械手的质量风险，对小机械手质量问题造成的损失应承担一定民事责任。从查明的案件事实以及以上分析可以看出，原告的损失只是小机械手不能运行，没有达到单班操作人数由12人减少到4人的员工报酬及费用支出，没有证据证明还有其它损失。关于企业职工的报酬，参照原告及相关企业的职工收入情况，结合当地人均收入水平，酌定每名职工月平均工资为3000元，原告多使用了8名工人，每月则多支付24000元职工工资。但是，作为企业，不只是为了支付工资养活职工，营利性应该是其最大特点，加上多使用工人还要多开支其它费用。因此，结合本案具体情况，原告企业职工工资及费用支出可酌定增加到每人每月4000元，原告多使用了8名工人，每月则多支付32000元工资及相关费用。考虑到被告重作、更换小机械手需要一个月左右的时间，其损失计算期间可从2013年9月设备安装到原告生产车间算至2015年3月底止，共计18个月，共计576000元（32000元×18）。在合同履行过程中，被告对所造成的损失存在主要过错，可酌定其承担80%的民事责任，即赔偿原告损失460800元，被告对所造成的损失亦有一定过错，可酌定承担20%的民事责任，即损失115200元由其自己承担。如果原、被告在小机手重作、更换之后仍然产生争议，则不属本案处理范围，双方可通过协商或依法另行解决。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百一十三条、第二百六十二条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条以及《中华人民共和国最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条第三款的规定，判决如下：一、被告浠水华杰窑炉设备有限责任公司将安装在原告湖北利银新型建筑材料有限公司的码坯编组设备中的小机械手重作、更换，确保其正常使用，限本判决生效后三十日内完成。二、原告湖北利银新型建筑材料有限公司因被告浠水华杰窑炉设备有限责任公司制作的小机械手质量问题，造成损失五十七万六千元，由被告浠水华杰公司赔偿原告湖北利银公司四十六万零八百元，其余损失由原告湖北利银公司自己承担。被告赔偿款抵扣原告尚未支付的定作物报酬四十三万元后，余款三万零八百元于本判决生效后三日内付清。三、驳回原告湖北利银新型建筑材料有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费三万八千七百七十一元（原告已预交），由原告湖北利银新型建筑材料有限公司负担二万三千二百六十三元，由被告浠水华杰窑炉设备有限责任公司负担一万五千五百零八元，被告负担部分亦限于本判决生效后三日内付清。被告浠水华杰窑炉设备有限责任公司缴纳的证据保全费一千元，由其自己负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉费，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉期届满后七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  王金和审 判 员  汪剑飞人民陪审员  周世鹏二〇一五年二月三日书 记 员  周 萍