重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第3408号上诉人（原审被告）重庆北鼎建设开发有限公司。法定代表人盛逵，该公司董事长。委托代理人杨松，重庆索通律师事务所律师。委托代理人阳琴琴，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张光华，委托代理人贺恩权。委托代理人陈微微，重庆百君律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）重庆城建控股（集团）有限责任公司。法定代表人危接来，该公司董事长。委托代理人马新生，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人李恩群，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆北鼎建设开发有限公司（以下简称北鼎公司）因与被上诉人张光华、被上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2013)中区法民初字第07192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，2010年5月20日，北鼎公司制定重庆市永川三教工业园主干道1、2号线道路周边拆迁和土地整治工程（BT模式招标）《招标文件》，文件载明北鼎公司经重庆市永川区人民政府授权，是重庆市永川区人民政府确定的重庆市永川三教工业园主干道1、2号线道路周边拆迁和土地整治工程最终项目业主，邀请投标人名单：……（3）城建公司，拟派项目经理：覃峰。2010年5月22日，重庆永川工业园区三教管理委员会（甲方，以下简称三教管委会）与城建公司（乙方）签订《重庆永川工业园区三教工业园工程建设合作意向书》，约定工程内容为重庆永川工业园区三教工业园道路工程一、二号线土石方工程、路基路面工程，管网工程、绿化工程、拆迁、附属工程、灯饰工程及园区部分土地整治等，工程采取邀请招标；合同总价款由建安工程费和资金占用费组成；合作意向书在乙方经邀请招投标中标后生效。2010年5月25日，城建公司经开标确定为第一中标候选人，取得中标人资格。同日，城建公司进场施工。2010年6月13日，章某向城建公司申请319800元用于缴纳讼争工程项目建管费，之后，城建公司将该款项支付到重庆市永川区建设工程管理中心。2010年8月30日，城建公司向北鼎公司发函表示放弃讼争工程项目的承建资格，2010年9月11日，三教管委会复函同意城建公司放弃承建资格。2010年10月13日，北鼎公司召集重庆南州建设监理有限公司、张光华和重庆市昌州实业（集团）有限公司开会，并形成《会议纪要》，四方确认城建公司完成讼争工程前期土石方工程量清表总挖方量70133.350立方米，路基挖运土石方量37590.769立方米，填土石方总量110209.950立方米。2010年10月15日，北鼎公司向张光华出具《关于重庆城建控股（集团）有限责任公司在永川三教工业园区内完成工程的情况说明》，再次确认城建公司以上已完工程量，并载明“我公司于2010年9月29日对该项目又进行了招投标，招标文件价格分别为……。若按此价格计算，已完成部分工程量清单合计1862780.99元，（其中安全文明施工专项费、规费、税金等没有计算在内）。”同日，章某在周朝文编制的《三教工业园道路工程的措施费及停工损失费用统计》上签字，确认措施项目清单计价合计37377.89元、规费68595.73元、安全文明施工专项费19001.59元、工程定额测定费2782.86元、税金67877.38元、现场停工损失计价368727.00元，总计564362.45元。2012年3月7日，张光华向城建公司发出《关于解决重庆市永川区三教工业园主干道1.2号线道路及周边拆迁和土地整治的函》，要求城建公司解决讼争工程工程款支付问题。2012年3月14日，城建公司收到该函。2013年5月15日，北鼎公司向张光华出具《关于重庆建工城建控股（集团）有限公司实施永川区三教工业园主干道工程情况的说明》，该说明载明“在签订施工合同前，城建公司委派张光华等人组成的项目部进场施工，直至2010年9月11日。由于城建公司不能履行招标文件的相关条件，导致该公司自愿放弃第一中标候选人资格，同时原项目部自动撤场。2010年10月13日我公司会同重庆南州建设监理有限公司、城建公司张光华对前期完成的工程量进行了核对，并签订了《会议纪要》，并于10月15日出具了《关于重庆城建控股（集团）有限责任公司在永川三教工业园区内完成工程的情况说明》，对已完的工程量进行了结算。”“前期完成的工程应该由违约方承担，即由城建公司向实际施工人支付。”另查明，三教管委会系北鼎公司行政管理机构。讼争工程的实际业主系北鼎公司，三教管委会代理北鼎公司与城建公司签订了《重庆永川工业园区三教工业园工程建设合作意向书》，并复函同意城建公司放弃承建资格。2010年9月29日，重庆市昌州实业（集团）有限公司中标讼争工程，取得承建资格，随即进场进行后继施工。庭审中，张光华申请证人章某出庭作证，拟证明其为讼争工程的实际施工人。章某陈述其是重庆建工第七建筑公司工作人员，借调在城建公司工作，是永川凤凰湖工业园区C标段项目负责人，张光华是该工程专业分包人。章某随后作为讼争工程项目负责人代表城建公司全程参与项目谈判、意向书签订、工程招投标、施工报建、项目施工管理等工作，并在《合作意向书》签订后，直接通知安排张光华组织人员、机械进场施工。2010年12月初开始，张光华一直找章某谈工程款支付问题，同时也去找北鼎公司。城建公司认为章某是重庆建工第七建筑公司委派到城建公司永川凤凰湖工业园区C标段项目部负责人，其不是城建公司的员工，其陈述及行为与城建公司无关，法律后果不应由城建公司承担。北鼎公司认为仅凭章某的口头陈述，不能证明其是城建公司的项目负责人，张光华系实际施工人，不能达到张光华的证明目的。张光华向一审法院诉称，被告北鼎公司通过招投标手续将重庆永川区三教工业园区主干道1/2号道量发包给被告城建公司，随后项目负责人章某代表被告城建公司将该工程转包给原告。2010年5月25日，原告参加了工程开工典礼，并于当日进场施工。2010年8月30日，被告城建公司向被告北鼎公司发函要求终止该工程，原告于2010年9月11日停工。2010年10月13日，被告北鼎公司与原告对已完工工程量进行了确认，并形成会议纪要。2010年10月15日，被告北鼎公司出具了《关于重庆城建控股（集团）有限责任公司在永川三教工业园区内完成工程的情况说明》，确认已完工程量清单合计1862780.99元（其中安全文明施工费、规费、税金等没有计算在内）。同时经被告城建公司项目负责人章某签字确认，该工程中应由被告承担支付的其他工程款为（包括措施项目清单、规费、安全文明施工费、税金、工程定额测定费、停工损失）564362.45元，故被告城建公司应付工程款合计2427143.44元。随后，被告北鼎公司要求原告撤离施工现场，并告知原告关于工程款，由二被告协商一致后解决。原告多次找二被告要求支付工程款，并在2012年3月向二被告发函，但二被告至今未支付上述工程款。原告认为，被告城建公司将其承接的工程发包给原告施工，虽然没有签订合同，但原告实际施工是事实。同时被告城建公司与被告北鼎公司终止合同履行，导致上述工程不能竣工验收，但2010年10月13日原告与被告北鼎公司办理了工程量结算，并将工程移交给被告北鼎公司，故应视为原告承建的上述工程合格。为维护原告的合法权益，现起诉来院请求判令：1、被告城建公司向原告支付工程款2427143.44元，并自2012年3月起按中国人民银行同期贷款利率计付资金利息，利随本清；2、被告北鼎公司在所欠工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。城建公司向一审法院辩称，原告与城建公司没有关系，城建公司也不认识原告，不清楚原告是否是本案讼争工程的实际施工人，原告亦未举示证据证明，原告与讼争工程无直接利害关系，原告主体不适格，请法庭根据事实和证据材料裁决；即使原告为实际施工人，因城建公司放弃中标资格，并未实际参与讼争工程的施工及管理，则原告与北鼎公司形成事实上的承发包关系，北鼎公司作为受益人应向原告支付工程款；同时，原告未与城建公司办理结算，付款条件不成就。综上，请求驳回原告的诉讼请求。北鼎公司向一审法院辩称，北鼎公司不是本案适格被告；北鼎公司对讼争工程执行BT模式进行邀请招标，城建公司成为中标单位，城建公司在进场施工后中途擅自撤场，双方尚未签订书面施工合同，双方承发包合同关系未成立，也未生效，北鼎公司不应当为城建公司承担合同的付款义务，也不应当向原告支付工程款；即使北鼎公司与城建公司存在承发包关系，由于讼争工程执行BT模式，工程款应于工程竣工验收后予以回购支付。因城建公司中途擅自撤场，工程尚未竣工验收，北鼎公司未支付工程款，但双方已达成口头协议就工程相关费用互不进行主张，故本案不具备工程款支付条件，北鼎公司不存在欠付行为；本案原告主体不适格，原告未与城建公司签订任何协议，且原告也未举示相关证据（包括但不限于垫资、组织人员施工及购买材料等）证明其为实际施工人，故其不享有本案诉权；城建公司自2010年8月30日致函我方，通知放弃项目承建资质后，又于2010年10月30日对已完工程量进行核对，城建公司从未向北鼎公司主张过工程款，也未接到原告要求支付工程款的请求，故本案诉讼时效届满，应当依法驳回原告诉讼请求；原告主张的工程款，包含的1862780.99元，这并非北鼎公司向原告出具说明认可该金额，该金额对于北鼎公司不具有约束力，剩余的564362.45元没有事实依据，不应当支持，且本案支付条件未成就，故资金占有利息不能支付。综上，请求驳回原告诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告是否为讼争工程实际施工人；原告请求被告城建公司、被告北鼎公司支付工程款是否成立；原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效。针对上述争议焦点，现评析如下：一、原告是否为讼争工程实际施工人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第八条第二款规定“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，被告北鼎公司作为业主称被告城建公司委派原告等人组成讼争工程项目部进场施工；被告北鼎公司在召开核算工程量的会议中亦邀请原告代表被告城建公司；庭审中，经法庭释明被告城建公司仍未对原告系其承建的讼争工程实际施工人表示肯定或否定；证人章某作为被告城建公司永川凤凰湖工业园区C标段项目部负责人，并向被告城建公司申请319800元用于缴纳讼争工程项目建管费，其关于讼争工程由原告组织人员、机械实际施工的证言具有一定证明力。故原告作为讼争工程实际施工人的事实具有高度可能性，本院依法予以认定。二、原告请求被告城建公司、被告北鼎公司支付工程款是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告称章某系讼争工程项目负责人，并代表被告城建公司通知其进入讼争工程施工。但原告并未举示证据证明章某具有代理被告城建公司转包或分包讼争工程的权限。虽然章某系被告城建公司永川凤凰湖工业园区C标段项目部负责人，并向被告城建公司申请319800元用于缴纳讼争工程项目建管费，但上述事实并不具备章某有被告城建公司转包或分包讼争工程代理权的客观表象，原告相信章某代表被告城建公司，其自身存在过错，章某通知原告到讼争工程施工的行为对被告城建公司不发生效力。故被告城建公司系转包人或分包人的事实，原告并未举示充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。现原告请求被告城建公司支付工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。被告北鼎公司系讼争工程发包人，在《关于重庆城建控股（集团）有限责任公司在永川三教工业园区内完成工程的情况说明》中自认被告城建公司完成讼争工程前期土石方工程量清表总挖方量70133.350立方米，路基挖运土石方量37590.769立方米，填土石方总量110209.950立方米，已完工程量清单合计1862780.99元（其中安全文明施工专项费、规费、税金等没有计算在内），上述工程款1862780.99元被告北鼎公司未支付承包人即被告城建公司，故被告北鼎公司应在欠付工程款1862780.99元范围内向原告承担责任。至于被告北鼎公司称与被告城建公司已达成口头协议就工程相关费用互不进行主张的意见，因其未举示证据予以证明，本院不予采纳。三、原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效。《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，2010年10月15日，被告北鼎公司自认被告城建公司已完工程量清单合计1862780.99元，故原告最迟应于2012年10月15日向人民法院提起诉讼请求被告北鼎公司承担责任。至于原告称多次找被告城建公司、被告北鼎公司要求支付工程款的意见，结合证人章某的证言“2010年12月初开始，张光华一直找章某谈工程款支付问题，同时也去找北鼎公司。”以及北鼎公司于2013年5月15日向张光华出具《关于重庆建工城建控股（集团）有限公司实施永川区三教工业园主干道工程情况的说明》的事实，原告的上述意见具有高度可能性，本院予以采纳。2013年5月15日，被告北鼎公司在《关于重庆建工城建控股（集团）有限公司实施永川区三教工业园主干道工程情况的说明》明确表示拒绝支付原告工程款，故原告请求被告北鼎公司支付工程款的诉讼时效于2013年5月15日发生中断。因此，原告于2013年8月7日向本院提起诉讼要求被告北鼎公司在所欠工程款范围内承担责任，并未超过二年的诉讼时效。综上所述，原告张光华的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告重庆北鼎建设开发有限公司于本判决生效后立即在欠付工程款1862780.99元范围内向原告张光华履行支付责任；二、驳回原告张光华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27671元，由被告重庆北鼎建设开发有限公司负担。宣判后，北鼎公司不服，提起上诉称：原判认定张光华系讼争项目实际施工人并否认城建公司为讼争项目总包人，采信《关于重庆城建控股（集团）有限责任公司在永川三教工业园区内完成工程的情况说明》载明的1862780.99元作为结算金额均属重大事实认定错误，即便认定张光华实际施工人身份，其主张讼争工程付款条件亦未成就，且本案已经超过诉讼时效；原判在未查清总包人身份的情况下直接判决发包人承担支付工程款责任系适用法律错误。请求撤销原判并依法改判。被上诉人城建公司、张光华均答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审中，张光华向本院明确，其诉讼请求权基础为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，并主张其与城建公司之间存在转包或违法分包关系，北鼎公司系讼争工程发包人。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定适用的法律关系前提为发包人与承包人之间存在建设工程施工合同关系以及承包人与实际施工人之间存在转包或违法分包关系。本案中，张光华以实际施工人身份援引前述司法解释，诉请城建公司支付工程款并由北鼎公司在欠付工程款范围内承担责任，应就该请求权基础所包含的转包或违法分包的要件事实承担举证责任。对此，张光华未提供具有城建公司签章的相关书证予以证明，其虽举示证人章某证言，但并未对章某在涉诉项目中的身份加以举证补强，仅凭单一的言词证据作为直接证据尚无法达到高度概然的证明标准，对其关于城建公司转包或违法分包的事实主张不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鉴于张光华未能就城建公司转包或违法分包的要件事实主张完成举证责任，对其关于城建公司支付工程款及北鼎公司承担补充责任的诉讼请求，本院均不予支持。综上，上诉人北鼎公司上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审判决在未认定城建公司转包或违法分包事实、未判决其承担工程款支付责任的前提下径行判决发包人北鼎公司承担补充责任于法无据，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院(2013)中区法民初字第07192号民事判决。二、驳回张光华的诉讼请求。一审案件受理费27671元，二审案件受理费27671元，均由张光华负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  邓 瑀二〇一五年二月二十七日书 记 员  朱 帝