黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书〔2014〕黑涉港商终字第2-1号上诉人（原审被告、反诉原告）中国工商银行股份有限公司黑河分行，住所地黑龙江省黑河市。被上诉人（原审原告、反诉被告）香港成丰国际有限公司，住所地香港特别行政区。原审被告黑河市新北方房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省黑河市。上诉人中国工商银行股份有限公司黑河分行（以下简称黑河工商银行）因与被上诉人香港成丰国际有限公司（以下简称香港成丰公司）、原审被告黑河市新北方房地产开发有限责任公司（原黑河市宏志房地产开发有限责任公司，以下简称新北方公司)侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2011）哈民涉外初字第4-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人黑河工商银行的委托代理人，被上诉人香港成丰公司的委托代理人到庭参加诉讼，原审被告新北方公司经本院依法传唤未到庭。原审中，香港成丰公司以黑河工商银行、新北方公司为被告，提起诉讼称：该公司在1992年与黑河银鹰贸易公司（以下简称银鹰公司）、中国工商银行黑龙江省信托投资公司、黑河地商经贸公司共同出资成立黑河丰珲大酒店（以下简称丰珲大酒店），投资建设了丰珲大酒店工程。后因金融政策调整，其他股东投资未到位，工程停工，公司资产委托黑河工商银行看护。2003年，该公司准备继续建设时发现工程土地使用权被黑河市政府无偿收回，被新北方公司开发建设了居民社区。黑河工商银行恶意将价值2000余万元的财产以价值不足200万元的门市房作为补偿与新北方公司签订合同，应承担赔偿责任。由于丰珲大酒店怠于行使权利，香港成丰公司以股东代表身份提起诉讼请求判令：1.黑河工商银行与新北方公司签订的《原丰珲大酒店半截楼补偿合同》无效；2.黑河工商银行赔偿丰珲大酒店有限公司直接损失20,052,922元；3.黑河工商银行赔偿从2002年7月1日侵权之日起黑河丰珲大酒店有限公司损失金额的银行同期贷款利息；4.新北方公司在过错范围内承担相应的赔偿责任；5.诉讼费用由黑河工商银行、新北方公司承担。针对香港成丰起诉，黑河工商银行提起反诉称：香港成丰公司是合资项目的主导方，因其严重不作为，造成合资项目的土地使用权被收回。黑河工商银行在联系不到丰珲大酒店高级管理人员的情况下，为避免损失扩大，不得已与新北方公司签订补偿协议。鉴于项目投资直接损失2000万元，若按过错对合资企业进行赔偿，香港成丰公司应承担主要责任，赔偿额应在1000万元以上。在程序上，因丰珲大酒店未设立监事或监事会，其无法召开董事会，又无法通知香港成丰公司委派的丰珲大酒店的董事长。因此基于和香港成丰公司起诉的同样理由，代表丰珲大酒店提起反诉请求判令：1.香港成丰公司赔偿丰珲大酒店损失1000万元；2.香港成丰公司参加丰珲大酒店的清算；3.香港成丰公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为：本案系侵权纠纷，因香港成丰公司是在香港注册的公司，故本案属于涉港民事纠纷，在诉讼程序方面应按照涉外民事诉讼程序办理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，在程序方面应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定。因双方当事人没有约定管辖法院，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条和《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条之规定，原审法院对本案有管辖权。由于双方诉争的侵权行为地在黑龙江省黑河市，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款之规定，本案应当适用中华人民共和国的法律进行裁判。对于黑河工商银行提起的反诉，原审法院认为，反诉是由本诉被告向本诉原告提出，其目的是为了吞并、抵销本诉原告对本诉被告的诉讼请求。本案中，黑河工商银行提出的香港成丰公司参加清算的请求与本诉原告提起的侵权之诉，不是同一法律关系，且该请求不具有吞并或者抵销本诉原告诉讼请求的目的，因此不构成反诉。另外，由于黑河工商银行是丰珲大酒店股东之一银鹰公司的出资人，其并不是丰珲大酒店的股东，无权提起只有股东方可提起的诉讼利益归丰珲大酒店所有的股东代表诉讼，黑河工商银行提起反诉的主体地位不适格。原审法院据此裁定：驳回反诉原告黑河工商银行的起诉。案件受理费81,800元，退还黑河工商银行。裁定送达后，黑河工商银行不服，向本院提起上诉称，一、其提起反诉要求法院强制清算丰珲大酒店公司，法院受理就应另行组成合议庭进行审理，这是最终解决纠纷的途径和办法，也是提高司法效率，促进资产有效使用的合理诉求。二、其反诉成丰公司向丰珲大酒店补充或赔偿1000万元的反诉请求主体适格。1.黑河工商银行是实际的出资人，具有实际的股东地位。银鹰公司是黑河工商银行全资投资的公司，银鹰公司向丰珲大酒店所投资金也是黑河工商银行所出，只是用银鹰公司名义而已，且向丰珲大酒店所派管理人员均是黑河工商银行人员。银鹰公司在黑河市政府收回土地时就已无场所、人员、资金，政府及合作伙伴黑河商业局均将黑河工商银行视为实际股东出资人，送达及会签法律文件。黑河工商银行在合资合同及丰珲大酒店章程均以合作一方身份与银鹰公司加盖公章，这是应香港成丰公司要求而为的，加盖公章即需承担连带的实际出资人义务，也应当享有实际出资人权利。2.黑河工商银行在原审庭审后提交的《关于中国工商银行股份有限公司黑河分行反诉香港成丰国际有限公司赔偿案件经过省分行批准和授权的说明》及《黑河银鹰经贸公司关于中外合资企业黑河丰珲大酒店投资授权实际出资人中国工商银行黑河分行进行接管处理的报告》能够证明黑河工商银行的反诉主体地位适格。三、相对香港成丰公司的本诉请求，黑河工商银行要求香港成丰公司向丰珲大酒店赔偿或注资1000万后进行清算更加具有事实和法律依据。1.丰珲大酒店大股东和项目主导方香港成丰公司严重失职，在停工后至土地被政府无偿收回的九年期间一直不作，已经构成侵权，且与最终土地被收回形成损失有法律上因果关系。侵权行为违反合同及章程约定，应当承担侵权责任。2.根据《中华人民共和国公司法》相关规定，公司清算前都应平等补足注册资本金后再进行清算，且差额部分应计算利息。丰珲大酒店内地三方投资均超过了所认购的注册资金份额，香港成丰公司实际投资828.3万元，尚差871.7万元，补足1000万元才可以实现公平清算。因此，判令香港成丰公司补足1000万元于法有据。请求二审法院撤销原裁定，依法直接判决被上诉人补足注册资金或赔偿公司1000万元或将强制清算黑河丰珲大酒店的诉讼请求发回原审法院依法审理。二审庭审中，黑河工商银行撤销了其关于请求判令香港成丰公司参加丰珲大酒店清算的上诉主张。香港成丰公司辩称：一、黑河工商银行在原审中的反诉与香港成丰公司代表丰珲大酒店的诉求不是基于同一法律关系或同一法律事实，不能够抵销、吞并答辩人的诉求，不符合反诉构成要件。原审法院驳回黑河工商银行反诉符合法律规定。二、丰珲大酒店的股东为香港成丰公司、银鹰公司、黑河地商经贸公司、中国工商银行黑龙江省信托投资公司。银鹰公司被黑河工商局在2000年12月12日吊销了《营业执照》，但法人资格仍然存续，主体资格没有消灭。黑河工商银行系银鹰公司的股东，却提出银鹰公司作为丰珲大酒店的股东才有资格提出的反诉诉求，反诉主体不适格。黑河工商银行提供的《关于中国工商银行股份有限公司黑河分行反诉香港成丰国际有限公司赔偿案件经过省分行批准和授权的说明》及《黑河银鹰经贸公司关于中外合资企业黑河丰珲大酒店投资授权实际出资人中国工商银行黑河分行进行接管处理的报告》两份“文件”均不是在举证期内提出，也未经过法庭质证，都是针对香港成丰公司提出其反诉主体不适格之后补充的。不但不具备证据的作用，也不能对外对抗第三方。其真实性更另人质疑，原审法院不予采信，符合事实与法律规定。三、按照《中外合资经营合同》的第十一条二款的约定，香港成丰公司的物资设备形式投资部分以工程达到80%为准，若有工程进度延误，投资部分顺延。丰珲大酒店的工程建设达不到80%，只建设成“半截楼”。香港成丰公司以物资设备形式投资部分无法到位。违约的责任在于内地三方，香港成丰公司没有责任。四、《中外合资经营合同》第五十条约定了仲裁条款，如果发生纠纷，股东之间将按照该合同规定的仲裁条款的约定，提起仲裁而不是诉讼。根据民诉法和仲裁法的相关规定，法院对因履行该合同发生的争议无管辖权。综上，请求二审法院驳回黑河工商银行的上诉主张，维持原裁定。本院二审查明：2015年1月15日，原黑河市宏志房地产开发有限责任公司经黑河市工商行政管理局核准更名为“黑河市新北方房地产开发有限责任公司”，变更后的法定代表人为胡海峰。本院经审理认为，本案原审原告香港成丰公司系在香港特别行政区注册公司，原审法院认定本案为涉港民事纠纷案件正确。本案原审被告住所地、被诉侵权行为地均为黑龙江省黑河市，香港成丰公司起诉时原审法院对本案拥有管辖权，适用中华人民共和国法律审理本案亦为正确。在本案二审审理中，黑河工商银行撤回其关于请求判令香港成丰公司参加丰珲大酒店清算的上诉主张并不违反法律规定，本院予以准许。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于以下二个问题：一、黑河工商银行关于香港成丰公司补足或赔偿丰珲大酒1000万元的请求是否构成反诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，被告有权提出反诉。但反诉旨在吞并或者抵销本诉的诉讼请求，其须与本诉具有事实上或法律上的牵连关系。本案中，黑河工商银行的反诉请求为判令香港成丰公司补足或赔偿丰珲大酒店1000万元，其是以要求香港成丰公司履行对丰珲大酒店出资人的责任与义务，性质上属于公司内部法律关系；而香港成丰公司本诉请求为判令黑河工商银行与新北方公司对丰珲大酒店承担侵权责任，性质上属于公司外部法律关系。因此，黑河工商银行提起的反诉与香港成丰公司提起的本诉并非基于相同的法律关系，不符合反诉的构成要件。原审裁定关于黑河工商银行不构成反诉的认定正确，本院予以维持。二、黑河工商银行提起反诉的主体是否适格。本案中，黑河工商银行反诉请求香港成丰公司补足或赔偿丰珲大酒店1000万元，系以丰珲大酒店受到不法侵害怠于起诉之理由，以其自身名义提起，所获赔偿亦归于丰珲大酒店，实质为股东代表诉讼。依据丰珲大酒店《中外合资经营合同》及《丰珲有限公司章程》，丰珲大酒店股东之中并未记载有黑河工商银行，只是银鹰公司出资330万元。故即便黑河工商银行系银鹰公司的全资投资人，并在《中外合资经营合同》及《丰珲有限公司章程》尾部加盖公章，但亦不能仅以此证明其已取代银鹰公司而具备丰珲大酒店的股东资格。此外，对于2001年5月16日黑河市贸易局（原黑河商业局）与黑河工商银行签订的《移交协议书》，将丰珲大酒店现有的人、财、物全部移交给黑河工商银行管理，黑河市贸易局将其在丰珲大酒店的全部投资的股权，转让给黑河工商银行这一问题。因黑河市贸易局仅为丰珲大酒店股东之一——黑河地商经贸公司的主管部门，在黑河地商经贸公司并未注销的情形下，亦不能以黑河市贸易局与黑河工商银行签订股权转让协议即认定黑河工商银行具有了丰珲大酒店的股东资格。至于黑河工商银行曾经对丰珲大酒店所实施的管理，包括签收相关法律文件的行为亦不能成为其取得股东地位的法律依据。黑河工商银行主张其在原审庭审后提交的两份文件能够证明反诉系经授权，因上述证据未经原审庭审质证，本院二审中，黑河工商银行亦未向本院提交上述证据予以质证，且即便授权有效，黑河工商银行亦应以授权人中国工商银行股份有限公司黑龙江省分行、银鹰公司名义提起反诉，而不能直接以自己名义提起反诉。当事人诉讼地位是否适格，系人民法院依职权审查范畴，依照《中华人民共和国公司法》第三十三条关于“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”的规定，在黑河工商银行未依法取得股东资格及银鹰公司的诉讼主体资格仍依法存续的情形下，黑河工商银行不能对外行使股东权利，无权以股东身份提起本案反诉。综上，黑河工商银行上诉理由没有事实和法律依据，原审裁定驳回其反诉正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 炜代理审判员  徐明珠代理审判员  李 锐二〇一五年二月三日书 记 员  付兴驰