上海市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2015）沪二中行终字第1号上诉人（原审原告）孙军。委托代理人陶宏，上海市国泰律师事务所律师。委托代理人陶建武，上海市国泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市青浦区徐泾镇人民政府。法定代表人王永根。委托代理人李明，上海东炬律师事务所律师。委托代理人朱国瑾，上海东炬律师事务所律师。原审原告孙宝泉。委托代理人赵瑞，上海富兰德林律师事务所律师。上诉人孙军因限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人孙军的委托代理人陶宏，被上诉人上海市青浦区徐泾镇人民政府（以下简称“徐泾镇政府”）的委托代理人朱国瑾，原审原告孙宝泉的委托代理人赵瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，1979年3月，以孙宝泉为户主，与其母亲陈根娣、妻子潘菊英、儿子**、孙伟、弟弟孙军共同申请建房批复，批准建造罗家新区485号，包括占地112平方米的一层住房4间及40平方米的小屋。1991年4月，以孙宝泉为户主，与其母亲陈根娣、妻子潘菊英、儿子**、孙伟共同申请建房批复，批准建造罗家504号，包括164平方米（占地82平方米）的住房2.5间2层及16平方米的小屋，并要求拆除罗家新区485号房屋中占地56平方米的平房，保留占地56平方米的楼房。1999年12月，以孙宝泉为户主，与其母亲陈根娣、妻子潘菊英、儿子**、儿媳李伟红、儿子孙伟共同申请建房批复，批准建造罗家六十泾XXX号，包括180平方米（占地90平方米）的住房2.5间2层，并要求拆除原有的112平方米的2.5间2层（占地56平方米）住房。孙军于1975年1月5日因服兵役注销户口，1997年10月转业迁至夏阳派出所辖区内，2005年6月迁至盈浦派出所辖区内，2009年10月迁至徐泾派出所辖区内。原审另查明，2014年5月5日，孙军与孙宝泉等人经上海市青浦区人民法院调解，将坐落于上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家485号三上三下楼房的西侧两上两下楼房（仅限地上物）归孙军所有，坐落于上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家485号三上三下楼房的东侧一上一下楼房（仅限地上物）归孙宝泉、潘菊英、**、孙伟所有。徐泾镇政府于2014年7月10日向孙宝泉户作出限期拆除违法建筑事先告知书，于2014年7月13日向孙宝泉户作出徐限拆字（2014）第517号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称“决定书“），决定书主要内容为：孙宝泉户在上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家新区485号土地上擅自搭建三上三下楼房西侧两上两下楼房之外的建筑物、构筑物的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第一项的规定，依据《上海市城乡规划条例》第五十五条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条和第二十四条的规定，责令于2014年7月19日前自行拆除上述全部违法建筑、逾期不拆除的，本机关可以依法予以强制拆除（以下简称“第一项”）；孙宝泉户在上海市青浦区徐泾镇蟠龙居委会罗家新区485号土地上的三上三下楼房的西侧两上两下楼房应于1999年12月21日《青浦县农村居民建房用地申请批复单》批准的新房竣工后三个月内全部拆除，现未全部拆除的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条和第二十四条的规定，责令于2014年7月19日前自行拆除上述全部违法建筑、逾期不拆除的，本机关可以依法予以强制拆除（以下简称“第二项”）。徐泾镇政府将决定书张贴于上海市青浦区罗家新区485号房屋上。同年7月30日，徐泾镇政府对位于罗家新区485号土地上的房屋予以强制拆除。孙宝泉、孙军不服，提起行政诉讼，要求判决撤销上述限期拆除违法建筑决定，孙军另要求徐泾镇政府赔偿损失人民币（以下币种均为人民币）1，100万元。一审审理中，孙宝泉、孙军确认1979年申请建房后，孙宝泉与孙军共同出资实际建造了三上三下的房屋及小屋。孙宝泉确认1991年申请建房后，建造了罗家504号房屋，并按要求拆除了罗家新区485号三上三下房屋中东面一上一下的房顶，保留西面两上两下房屋，其后未经审批，又将被拆除的房顶重新盖好并陆续建造了小屋等其他构筑物（即限期拆除违法建筑决定书中第一项所涉建筑）。孙军确认第一项所涉建筑，除三上三下房屋东面的一上一下，系孙宝泉、孙军未经审批，自1980年后陆续建造。原审法院认为，对于决定书中第一项内容涉及的房屋，孙宝泉、孙军，徐泾镇政府均确认未经批复批准建造。根据《上海市城乡规划条例》第三十四条，新建、改建、扩建建筑物、构筑物应当按规定申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，故该部分房屋为违法建筑，孙宝泉认为该部分房屋并非新建，对于已存在的房屋被认定为违章建筑需经县级以上部门确认，于法无据，不予采信。庭审中，孙宝泉、孙军确认决定书第一项中的部分建筑系两人共同建造，徐泾镇政府亦未提出相反意见，徐泾镇政府作出决定书前未查清事实，在第一项中要求孙宝泉户予以拆除，系主体认定不清。对于第二项内容所涉房屋，系1991年孙宝泉申请的建房批复中予以保留的部分。对于该部分房屋的性质，双方存在争议。孙宝泉、孙军认为1991年两人分户，孙宝泉一户获批建造罗家新区504号房屋，申请建房批复中予以保留的部分即该部分房屋系保留给孙军，2001年孙军一户重新申请建房批复后未能实际建造，故该部分房屋为合法建筑，不属于建新不拆旧。1999年孙宝泉户申请建房批复时，批复中要求拆除的为罗家新区504号房屋，并非485号房屋中的保留部分。徐泾镇政府认为1991年孙宝泉长子符合分户条件，因此获得建房批复，建房批复中予以保留的部分系保留给孙宝泉及其次子，批复中仍将孙宝泉及其次子名字列入是为了申请更多面积。1999年孙宝泉户申请建房批复时，批复中要求拆除的即为罗家新区485号保留部分的房屋。孙宝泉在建造了罗家六十泾XXX号后，未拆除该部分房屋，属于建新不拆旧。原审法院认为，1991年孙军系在职军人，其在罗家新区485号房屋内的户口已被注销，故1991年孙宝泉户申请批复建房时，批复中要求保留的部分并非保留给孙军。且1999年孙宝泉申请的建房批复中要求拆除的房屋占地面积为56平方米，与1991年孙宝泉申请的建房批复中要求保留的部分面积一致，与孙宝泉、孙军所称的罗家新区504号房屋占地面积不一致。故对孙宝泉、孙军的主张，不予采信，原审法院确认孙宝泉1999年申请的建房批复中要求拆除的房屋为罗家新区485号中的保留部分，即三上三下楼房的西侧两上两下，因孙宝泉依据批复在建造了罗家六十泾XXX号后未对该部分房屋予以拆除，该部分房屋属于建新不拆旧。根据《上海市农村村民住房建设管理办法》第三十四条，新建房屋竣工后，不按规定拆除原有房屋、退还宅基地的，应由区（县）房地产管理部门作出处理，徐泾镇政府不具有作出要求拆除该部分违法建筑决定书的职权。针对孙军主张的1，100万元赔偿，虽然2014年孙宝泉等人与孙军经调解协商将罗家新区485号土地上的三上三下楼房的西侧两上两下楼房（仅限地上物）归孙军，但该部分房屋属于建新不拆旧，理应于1999年孙宝泉建造罗家六十泾XXX号房屋后拆除，现孙军以该地区动拆迁的补偿数额为依据要求赔偿，无法律和事实上的依据，不予支持。综上，原审法院认为，徐泾镇政府对于决定书第一项内容认定事实不清；对于第二项内容不具有处理的法定职权，徐泾镇政府作出决定书的行为显有违法之处。并且徐泾镇政府通过在罗家新区485号房屋上张贴告知书及决定书的方式向孙宝泉户送达，未能给予充分的时间行使陈述及申辩的权利，存在程序不当。因该房屋已被拆除，不具有可撤销的内容，应予确认违法。原审法院遂依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、确认徐限拆字（2014）第517号《限期拆除违法建筑决定书》违法；二、驳回孙军的其他诉讼请求。判决后，孙军不服，上诉于本院。上诉人孙军上诉称：上诉人服兵役，应当依法保留上诉人对罗家新区485号宅基地及之上西侧两上两下房屋的所有权。1999年孙宝泉户内部在此分户，建房用地批复上要求拆除的房屋并非针对罗家新区485号，因为485号房屋已经不属于孙宝泉户。上诉人在2001年又取得了272号宅基地，该建房批复单上显示原有房屋占地56平方米，建筑面积112平方米，证明罗家新区485号房屋属于上诉人所有的合法建筑。本案因征收补偿引起，还应回归于征收方式解决，且被上诉人在征收过程中已经向上诉人发放了10万元，认可了上诉人的所有权。原审判决认定事实不清，请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人1，100万元。被上诉人徐泾镇政府辩称：根据农村一户一宅的规定，1991年孙宝泉户建房时，上诉人户口不在徐泾镇罗家，不是农村户口，不符合农村建房资格。因此，当时罗家新区485号保留的部分房屋并非保留给上诉人。当时孙宝泉的大儿子成年，符合分户条件，所以房屋应当是保留给孙宝泉。1990年建房时要求拆除的原有房屋即为1991年保留的部分。上诉人的母亲在1991年以及1999年孙宝泉户申请建房时都作为建房人口列入，272号宅基地建房批复实际上是非农户籍人员申请建房，与法律规定不符。上诉人要求赔偿没有依据。被上诉人同意一审判决，请求判决驳回上诉。原审原告孙宝泉述称：原审判决认定罗家新区485号孙军部分建筑为违法建筑是错误的，该部分房屋系1991年孙宝泉户申请建房时保留给孙军的，系合法建筑。1991年的建房批复上要求拆除的房屋，实际上只拆除了房顶，后来又搭建上去，因此，1999年建房批复单上要求拆除的房屋系该部分房屋，并非属于孙军所有的那部分房屋。同意上诉人的意见。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。二审审理中，就行政赔偿部分，本院曾组织双方当事人进行调解，因被上诉人不同意调解，致调解未成。本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，镇政府对于乡、村规划区内的违法建设行为，具有处理的职权。本案中，被上诉人在作出被诉限期拆除决定前，未直接将拆除违法建筑事先告知书直接送达给孙宝泉户，而是采取了公告张贴的方式，且从张贴告知书至作出决定书相隔只有三天。原审法院认定被上诉人未给予孙宝泉户充分行使陈述、申辩的权利，违反法定程序，认定事实清楚。二审审理中，双方争议的焦点在于，罗家新区485号土地上的三上三下楼房中西侧的两上两下楼房是否系合法建筑。从现查明的事实来看，1979年3月，以孙宝泉为户主，经批准在罗家新区485号土地上建造占地112平方米的一层住房4间及40平方米的小屋，但实际上建造了三上三下的房屋及小屋。1991年孙宝泉作为户主，又申请批准建造了罗家504号，并要求拆除罗家新区485号房屋中占地56平方米的平房，保留占地56平方米的楼房。1999年，孙宝泉作为户主，再次批准建造了罗家六十泾XXX号，并要求拆除原有的112平方米的2.5间2层（占地56平方米）住房。从以上过程来看，1991年和1999年申请建造新房时，已经要求将罗家新区485号土地上的老房全部予以拆除。孙军主张1991年建房时予以保留的房屋系留给其的部分，对此，本院认为，1991年时孙宝泉申请建房时，并未明确罗家新区485号土地上保留的老房系保留给孙军，且孙军系在职军人，并不具有单独拥有一处宅基地的资格，因此，对该主张，本院不予采信。孙宝泉认为1999年建房批复单上要求拆除的房屋系1991年建房批复单上要求拆除部分的主张，明显于理不合，本院不予采信。综上，原审法院认定罗家新区485号土地上的三上三下楼房中西侧的两上两下楼房属于应拆未拆建筑，事实清楚。上诉人孙军要求按照房屋征收的补偿标准对其予以行政赔偿，缺乏事实证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人孙军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李金刚代理审判员  田 华代理审判员  张晓帆二〇一五年二月二十七日书 记 员  沈 倪附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；……。