广东省潮州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)潮中法刑二终字第24号原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑钿围，男，1974年11月17日出生，广东省潮州市人。因本案于2014年5月25日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于潮州市潮安区看守所。辩护人陈颖，广东粤威律师事务所律师。辩护人陈陪鸿，广东粤威律师事务所实习律师。原审被告人杨伟河，男，1976年3月27日出生，广东省潮州市人，汉族，初中文化程度，农民，住潮州市潮安区庵埠镇文里村文亨路**号。因本案于2014年8月5日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，2015年2月11日被取保候审。辩护人阮少鹏、曾粉兰，广东小何律师事务所律师。潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人郑钿围、杨伟河非法经营一案，于2015年2月10日作出（2014）潮安法刑初字第724号刑事判决。宣判后，原审被告人郑钿围不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院检察员陈静芬出庭履行职务，上诉人郑钿围及其辩护人陈颖，原审被告人杨伟河及其辩护人阮少鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人郑钿围于2012年2月份利用其父郑水森的身份证，以郑水森的名义向潮州市“好易联”网络支付技术有限公司申请开通了一台商户名称为“个体户郑水森”的POS机，后郑钿围将POS机设置于其岳父罗某高位于潮州市潮安区庵埠镇住处一楼，自2012年9月至2014年5月间，郑钿围在没有实际交易的情况下，以虚构刷卡消费的方式，为信用卡持卡人刷卡套现资金，并从中收取一定比例的手续费。期间，被告人郑钿围将商户名称为“个体户郑水森”的POS机与芮培璇交换了商户名称为“潮安县开发区他康纸塑制品厂”的POS机，并向郭奕鹏借用商户名称为“潮安县庵埠镇员外日杂”的POS机用于为信用卡持卡人套现资金。至2014年5月25日，被告人郑钿围利用上述POS机为信用卡持卡人杨某钿套取资金共计人民币60000元，为杨某荣套取资金共计人民币20002元，为王某涵套取资金共计人民币68000元，为许某宏套取资金共计人民币49024元，为朱某欢套取资金共计人民币179052元，为郑某生套取资金共计人民币344051元，为许某浩套取资金共计人民币459922元，为陈某群套取资金共计人民币315587元，为陈某沅套取资金共计人民币220245元，为郭某和套取资金共计人民币203062元，为许某新套取资金共计人民币228532元，为林某双套取资金共计人民币252761元，为黄某森套取资金共计人民币131806元，为杨伟河套取资金共计人民币67426.7元，郑钿围还直接为自己刷卡套取资金共计1247502.27元。上述套现资金合计人民币3846972.97元。2013年12月份，被告人郑钿围还利用被告人杨伟河的身份证及“潮安县庵埠镇伟河副食商行”的有关资料，向“通联”支付网络服务股份有限公司申请开通了一台商户名称为“潮州庵埠镇伟河购物”的POS机用于为信用卡持卡人套现资金。被告人杨伟河明知被告人郑钿围要借用其身份证及潮安县庵埠镇伟河副食商行营业执照等材料申请开通POS机，用于为信用卡持卡人套现资金，仍将上述资料提供给郑钿围。后郑钿围将POS机设置于罗某高的住处一楼，并于2014年1月16日开始，在没有实际交易的情况下，以虚构刷卡消费的方式，为信用卡持卡人刷卡套现资金，并从中收取一定比例的手续费。至2014年5月25日使用商户名称为“潮州庵埠镇伟河购物”的POS机刷卡套取现金数额共计人民币4328734元。综上所述，被告人郑钿围利用POS机为信用卡持卡人刷卡套现资金共计人民币8175706.97元。其中，被告人杨伟河为郑钿围提供帮助套现资金部分共计人民币4328734元。被告人郑钿围于2014年5月25日被公安机关抓获归案；被告人杨伟河于2014年8月5日经公安机关口头通知后主动到公安机关接受调查。原审判决依据公诉机关当庭出示的证人证言、POS机交易终端交易明细、检查笔录、扣押清单、现场图、现场照片、破案经过、被告人供述及相关书证等认定上述事实，认为被告人郑钿围的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。被告人杨伟河的行为已构成非法经营罪的共犯，情节严重，依法应予惩处。被告人郑钿围在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其组织、实施的全部犯罪处罚。被告人郑钿围归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人杨伟河在本案共同非法经营犯罪中起辅助作用，是从犯，其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。同时，鉴于被告人杨伟河没有犯罪前科，其在归案后有悔罪表现，具备监管条件，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可予适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，作出如下判决：1、被告人郑钿围犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。2、被告人杨伟河犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已预交）。3、随案移送的作案工具手机二部予以没收，上缴国库。上诉人郑钿围上诉称：1、一审判决认定事实有误，其被控非法经营犯罪的数额仅为259万多元。（1）一审判决将商户名称为“潮州庵埠镇伟河购物”的POS机发生的所有刷卡数据不加甄别地作为犯罪数额与认定的涉案信用卡持卡人套现的金额进行累加作为其犯罪数额，是错误的。（2）一审法院认定其直接为自己刷卡套取的资金数额如何得出是不明的，累加到其犯罪数额中属认定事实错误，依法无据，该行为也不构成非法经营罪。2、其犯罪情节尚未达到法律所规定的“情节特别严重”，一审判决对其量刑畸重。综上，请对其依法改判并适用缓刑。其辩护人辩护称：1、一审判决认定其犯罪金额证据不足，现有证据能够证明其犯罪的数额仅为259万多元。2、其获取的非法利益较小，其中多数是朋友关系，根本没有收取手续费，自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深，依法可以从轻处罚，一审判决对其量刑畸重。综上，请对其依法改判并适用缓刑。出庭检察人员认为：1、一审判决认定上诉人郑钿围非法经营犯罪数额的事实清楚，证据确实充分。2、“伟河购物”POS机刷卡套现金额应全部计入上诉人的犯罪数额。3、郑钿围为自己套现的数额应当计入犯罪数额。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人郑钿围以营利为目的，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人杨伟河明知上诉人郑钿围使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，仍为郑钿围提供帮助，其行为已构成非法经营罪的共犯，情节严重，依法应予惩处。上诉人郑钿围在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其组织、实施的全部犯罪处罚。上诉人郑钿围归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人杨伟河在本案共同非法经营犯罪中起辅助作用，是从犯，其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。原审法院依法对原审被告人杨伟河适用缓刑适当，可予维持。上诉人郑钿围及其辩护人提出其非法经营犯罪的数额仅为259万多元的上诉、辩护意见。经查，原审被告人郑钿围、杨伟河均供述郑钿围申请商户名为“潮州庵埠镇伟河购物”的POS机用于套现；杨伟河及相关证人均证实杨伟河经营的商行已有一台P**机（得到相关书证的佐证），郑钿围申请的POS机放在郑钿围那里；多名信用卡持卡人均证实听说郑钿围在为人刷卡套现，后到郑钿围处刷卡套现，均没有实际交易；郑钿围之父证实经营的水泥生意是通过现金结算；涉案POS机及相关单据系在郑钿围岳父住处扣押，该住处并非经营场所；郑钿围辩称部分刷卡交易并非帮人刷卡套现，但相关事由含糊笼统，前后不一，且无法得到其他相关证据的佐证，其前也供述本人有利用涉案POS机进行刷卡套现，并对刷卡记录作了确认。因此，应当认定商户名为“潮州庵埠镇伟河购物”的POS机是郑钿围开通后专门用于刷卡套现的，该POS机刷卡交易数额4328734元即为郑钿围刷卡套现的金额。同时，只要行为人申领POS机的目的在于实施信用卡套现行为，不论是为他人还是自己刷卡，均严重扰乱金融管理秩序，属于刑法所规定的非法经营行为，不能因为经营者与持卡人身份重合而将此类非法套现行为排除在刑法调整之外。因此，郑钿围为自己套现的金额也应计入其犯罪数额。故原审法院综合本案证据认定上诉人郑钿围非法经营犯罪的数额并无不当，上述上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。又提出原审对其量刑畸重，请对其依法改判并适用缓刑的意见。经查，郑钿围非法套现资金共计人民币8175706.97元，属非法经营犯罪情节特别严重，原审法院视其犯罪情节、量刑情节对其依法定罪量刑，是恰当的，应予维持。故该意见据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林钟彪审 判 员  庄利民代理审判员  张思进二〇一五年七月十三日书 记 员  罗 燊