浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温民终字第1330号上诉人（原审原告）：朱隆伟。委托代理人：张理雨，浙江海雨律师事务所律师。委托代理人：朱晓双，浙江海雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市中梁华成置业有限公司。法定代表人：杨剑清。委托代理人：卓予拉，浙江平宇律师事务所律师。委托代理人：杨安取，浙江平宇律师事务所律师。上诉人朱隆伟因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2012年9月11日，原告朱隆伟、被告温州市中梁华成置业有限公司（以下简称中梁华成公司）签订《商品房买卖合同》（合同编号：201290004170100），约定：朱隆伟购买中梁华成公司开发建设的南滨锦园第9幢2204号房，建筑面积为129.23平方米，单价为29008.74元／平方米，总金额为3748800元；交房期限为2014年12月31日前；外墙采用高级涂料；销售宣传资料、沙盘模型、样板房等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准等。该合同已在温州市瓯海区房产管理处办理备案登记手续。现朱隆伟已付清全部购房款。2013年12月26日，中梁华成公司与温州市金中梁置业有限公司共同出具《关于国宾1号部分业主对楼盘建设品质疑虑及周边公共配套进展状况的书面函复》，就购房者提出的关于楼宇外墙立面、小区围墙、楼宇间距、园林绿化、入户门和窗户材质、机械车位尺寸、交付房屋的尺寸面积和样板房的差别、八角书房、小区会所、车行入户大门、周边公共配套等诉求及疑虑做了书面答复。另查明，中梁华成公司使用“中梁地产集团”的品牌开发建设南滨锦园项目，对外以“国宾1号”为推广名进行宣传，其发布广告宣传资料称“2014年开通，轻轨S1线问鼎温州”、“超大规模泳池”、“24K纯金镶嵌超星级会所”、“首驻温州伊顿双语幼儿园”、“北大、北师大附属学校意向入驻南湖”、“2013年8月1日国宾大道正式通车、2013年8月11日国宾大桥正式通车、2014年5月31日蛟凤路正式通车”等。在大部分广告宣传资料上注明广告内容仅供参考，不构成合同要约，最终以实际交付或政府批文为准。2012年2月8日，上海中梁地产集团有限公司与北京伊顿慧智教育科技有限公司签订《战略框架合作协议》，双方确定在全国范围内就上海中梁地产集团有限公司开发建设的项目中配建的社区幼儿园进行战略合作，并选定温州国宾1号项目作为首次合作试点。原判认为，原告朱隆伟与被告中梁华成公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。关于被告发布的广告宣传资料应否视为要约，以及被告是否因未兑现其承诺而构成违约的问题。原审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》中已明确约定广告宣传资料及沙盘模型等仅供参考，不构成要约，不具有约束力，故就被告发布的广告宣传资料的效力，应以合同约定为准。同时，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”，原审法院分析认定如下：1.关于原告诉称“南湖塘河公园2014年6月30日竣工，2013年8月1日国宾大道正式通车，8月11日国宾大桥正式通车，2014年5月31日蛟凤路正式通车”的宣传内容，上述周边公园、路网属于商品房规划范围外的市政配套设施，不属被告开发建设范围，上述宣传内容不应认定为要约。2.关于原告诉称“北师大、北大附属中小学入驻”的宣传内容，原告提供的被告发布的广告宣传资料载明“北大、北师大附属学校考察南湖国际新城后，意向入驻南湖”，首先表明仅仅是达成入驻意向，其次入驻地点并未指向涉案商品房所处的南滨锦园，故该项宣传内容尚不够明确具体，不足以构成合同要约。3.关于原告诉称“伊顿国际双语贵族幼儿园入驻，并于2012年3月15日进行签约”的宣传内容。经查，中梁华成公司的品牌发展商上海中梁地产集团有限公司已与北京伊顿慧智教育科技有限公司达成《战略框架合作协议》，确定就上海中梁地产集团有限公司开发建设的项目中配建的社区幼儿园进行合作，并选定国宾1号项目作为首次合作试点，中梁华成公司在开发南滨锦园项目时已配套建设幼儿园用房，硬件上已具备入驻的场地，被告的宣传并非子虚乌有。现合同约定的交房期限虽已届至，但因购房户申请物业公司优化改造等原因，现阶段南滨锦园尚无业主入住，同时幼儿园办学周期通常以学年为单位，合同交付期限为2014年12月31日，至今尚未迎来新的学年，原告现主张被告关于伊顿国际双语幼儿园的承诺无法兑现，依据不足，不予认定。4.关于原告诉称“外墙采用高级石材”的宣传内容，原告没有提供证据证明，不予认定。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，外墙系采用高级涂料，被告在会同温州市金中梁置业有限公司出具的书面函复中虽表示同意另行投入预算外资金对楼宇外墙立面进行局面设计变更，以石材饰面代替高级涂料，但同时说明该设计变更可能影响交房期限等因素，并且系对南滨锦园楼盘所有《商品房买卖合同》共性约定部分的变更，需征得全体业主的同意，原告无权要求被告变更外墙用材为高级石材。5.关于原告诉称“超大游泳池、五星级会所”等宣传内容，被告对游泳池、会所的品质确采用了较为浮夸的词语进行宣传，但具体游泳池要达到多大的面积才可称之为超大，会所装修达到什么样的要求才可封为五星级，均无明确具体的衡量标准，该项宣传内容不足以构成合同要约。综上，原告关于被告发布的广告宣传资料构成要约，以及因被告违约而导致合同目的无法实现的主张，原审法院认为依据不足，不予认定，原告请求解除合同、返还购房款及赔偿利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告朱隆伟的诉讼请求。本案受理费16300元，减半收取8150元，由原告朱隆伟负担。宣判后，朱隆伟不服，提起上诉称：第一，原审程序违法。自2014年7月7日受理至2015年2月4日送达判决书，历时六多个月，远超简易程序3个月审理期限。并且本案事实不清、权利义务关系不明确、争议较大，不应适用简易程序。第二，《商品发买卖合同》中关于广告宣传资料没有合同约束力的条款，系无效的格式条款。双方签订《商品房买卖合同》前签署的《商品房约定协议书》里已经明确约定广告宣传资料作为合同附件。该宣传资料是上诉人购房的重要依据，被上诉人温州市中梁华成置业有限公司的广告宣传资料应当视为要约。被上诉人声称伊顿国际双语幼儿园于2012年3月15日签约，但其在2013年12月26日的《书面函复》中说才签订了意向合作协议。原判以“未迎来新的学年”为由认定上诉人关于被上诉人无法兑现幼儿园承诺的主张依据不足，是错误的。即使未开学，幼儿园也应达到开学所需的硬件和软件设施。关于外墙、会所、游泳池等配套设施，被上诉人的宣传和允诺具体明确，应视为要约，未履行就构成违约。被上诉人将其规划范围外的、不可控的周边事实如北大、北师大附属学校入驻、塘河公园以及相关路网建设等作确定性的宣传和允诺，有虚假宣传、消费误导的故意。第三，被上诉人关于引进伊顿国际双语幼儿园、高级会所、外墙立面等内容，无法兑现履行，构成违约。上诉人购买房屋，是综合考虑其高贵的品质和配套设施，现无法享受高房价带来的高品质，合同目的无法实现。上诉人有权解除合同，并要求返还购房款和要求赔偿损失。请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人温州市中梁华成置业有限公司辩称：上诉人朱隆伟未就程序问题提出上诉请求，原审程序是否合法不属于二审审理范畴。《商品房买卖合同》中关于广告宣传资料没有约束力的条款属于双方充分协商后确定，是双方的真实意思表示，且不构成格式条款。被上诉人发布的广告宣传资料不应当视为要约，也不能成为上诉人购房的重要依据。在伊顿幼儿园宣传不构成要约的情况下，被上诉人为提高小区品质，已在小区内建成幼儿园场地，并一直为引入伊顿品牌幼儿园做努力。但国际品牌幼儿园均属民办，学费不菲，不应当是买受人购房的主要目的。关于上诉人称被上诉人在广告宣传中宣称外墙使用石材干挂，但未提供证据。并且《商品房买卖合同》已经明确约定外墙使用高级涂料。北大、北师大附属学校入驻、塘河公园以及相关路网建设等均系根据温州市公共资源交易中心报道的信息进行宣传，不存在虚假宣传。退一步讲，即使上诉人所称的关于幼儿园、高级会所、外墙立面等内容的宣传构成要约，且有证据证明被上诉人不能兑现，也仅仅是一般的瑕疵，并不导致根本违约。上诉人以此请求解除合同，也缺乏事实和法律依据。更何况现高级会所、游泳池已经建成。外墙立面也已按业主要求进行局部干挂。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人温州市金中梁置业有限公司提供《商品房预定协议书》一份，以证明双方约定广告宣传、沙盘等仅作参考不作为要约。对此，上诉人朱隆伟认为不属于新的证据，不予质证。本院认为，该证据不属于二审程序中的新的证据，不予采纳。上诉人提供了证据1：房地产市场价值评估报告，以证明因被上诉人未履行广告宣传资料中的允诺，导致国宾1号房屋贬值17.8%；证据2：浙江电视台民生频道5月5日一则新闻报道视频资料，以证明涉案房屋存在严重质量问题。对此，被上诉人认为，评估报告并非就涉案房屋所作，与本案没有关联。视频资料并非反映涉案房屋情况，且系新闻报道，不能证明待证事实。本院认为，以上证据与本案缺乏关联性，不能证明待证事实，不予采纳。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，在合同履行过程中，在一方违约后，应当赋予相对方解除合同的权利。但是违约形态千差万别，违约程度轻重迥异，并非一旦违约即导致合同解除。《合同法》第九十四条直接规定了合同解除的条件，其意在严格限制合同解除权，而非大量赋予合同解除权。本案合同是否应予以解除，应着重于考察合同目的是否不能实现。上诉人朱隆伟购买涉案商品房，其主要目的应在于满足居住功能。至于诉称的伊顿国际双语贵族幼儿园，即便该幼儿园未能在涉案小区办学，按一般人的理解，亦不足以对商品房的居住功能产生根本影响。关于上诉人诉称被上诉人温州市金中梁置业有限公司的“外墙采用高级石材”的宣传内容，因其未提供证据予以证明，原判不予认定，并无不当。对照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，原判关于周边公园、路网属于商品房规划范围外的市政配套设施，不属商品房开发建设范围的认定，关于“北大、北师大附属学校考察南湖国际新城后，意向入驻南湖”的宣传内容尚不够明确具体的认定，均无不当，以上宣传内容均不构成要约。“超大游泳池、五星级会所”等宣传内容，也不应认定“超大”和“五星级”是具体明确的。故前述事项，不足以成为解除涉案合同的依据。至于上诉人所称的其他程序问题，并未影响本案的正确处理，对此本院亦不予支持。综上，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16300元，由上诉人朱隆伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  刘宏杰审 判 员  郑文平二〇一五年七月七日代书记员  陈黛锦