内蒙古自治区牙克石市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内0782民初1883号 原告：呼日乐，男，1952年6月7日出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。 委托诉讼代理人：武百军，牙克石市红旗街道法律服务所法律工作者。 被告：内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。 法定代表人：刘锋，公司总经理。 委托代理人：高武君，公司项目部经理。 委托代理人：宋乃全，内蒙古君海律师事务所律师。 原告呼日乐诉被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告呼日乐及其委托诉讼代理人武百军、被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限公司委托诉讼代理人宋乃全、高武君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告呼日乐向本院提出诉讼请求：1、被告给付返还税款596417.25元；2、劳调费101609.90元。原告呼日乐开庭后于2018年5月10日向本院提交申请，变更诉讼请求为被告返还税款539823.25元，劳调费101609.9元，撤回其他诉讼请求。事实与理由：被告2011年至2013年开发牙克石市皇冠家园小区即牙克石市棚户区改造工程1号、3号地块，被告将部分工程交给原告呼日乐施工，双方签订了合同。现工程已经完工，并交付被告使用。双方于2014年因建筑工程施工合同纠纷诉讼至法院，法院告知原告涉及被告返还的税款596417.25元及劳调费101609.9元可另行主张权利。 被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司当庭辩称，原告所诉没有法律依据，原、被告双方签订建设工程承包合同，因原告没有施工资质，故合同协议应为无效，其中原告的诉讼请求第一项返还退税款没有依据。原告作为实际施工人，收取原告的施工款，应依法纳税，并且被告也代缴完成，代缴的数额、比例原、被告双方均没有异议，被告与原告之间不存在退税协议的约定。即使工程项目享有棚户区改造优惠政策，也是被告方，与原告无关联。其中原告所诉的劳调费缴纳人是被告方，依据行政主管部门关于劳条费收取及缴纳规定应返还给建筑施工企业大庆建筑安装有限公司，而不是返给个人；对于所扣留的10万元事实无异议，但不具备返还的条件，因原告施工完毕后至今没有进行任何回访，而原告所施工楼房存在多处问题，业主多次反应问题，被告多次找到原告进行回访，但原告没有主动回访又不与被告协商，导致本应有原告承担的回访事项由被告代替完成并花费了近50余万元的回访费用，现在楼房业主仍有回访事项未完成，故原告没有履行回访义务，无权主张回访的违约金。因双方签订合同为无效合同，因此无效合同的违约事由与责任的约定也应无效。无论是税金还是劳调费都是原告应当向税务机关以及建设主管部门依法缴纳的。但是返还的主体是税务机关以及建设主管机关向开发公司按照当地的开发政策返给开发公司的而不是依照法律的规定应当返给实际缴纳人的。所以原告不是享受优惠政策的主体。原告承担的交税义务是实际的施工人应予承担和缴纳的部分。享受牙克石开发优惠政策资金的是从牙克石市财政应收税款当中返还补助给开发企业的，这是税务机关在收取税款后所有权发生了转移之后，税务机关又中抽取部分份额，返还给开发企业，而不是所谓的直接的退税和退税款。因此，税款优惠和劳调费只有开发公司依法能够享受，并且这是由税务机关、建设局来决定的，并不是由法律规定，所以原告的请求不当。依法应予驳回。 对双方当事人有争议的证据认定如下：原告呼日乐向本院提交如下证据：1、（2014）牙民初1019号民事判决书复印件1份、协议书复印件1份、建设工程承包合同复印件1份，欲证明在2014年已经诉讼，劳调费与其他费用在判决书中已涉及，原告的诉讼请求是根据判决书所诉，均有事实依据；协议书有路段地号，原告第一项诉讼请求据此得来，50%的税款应返还原告。经质证，被告对判决书真实性无异议，对证明目的有异议，判决书中回访费10万元无异议，退税有异议，判决书中没有确认应返还与否，结合改造协议，作为原告的退税款、劳调费，只设置了被告，协议的甲方是政府，乙方是被告，企业享受政策，作为招投标的企业是大庆建筑安装有限公司，原告以个人名义签订施工合同，第二项税收政策补给被告企业，而不是施工方。牙克石政府执行退税与返税，政府鼓励企业进行建设，实行退税返税，以减少企业损失，合同约定，原、被告形成的合同约定扣除回访费及税金，协议中没有提及政府退税返税应返还企业，而不是施工人，与原告没有关系。劳调费已经返还给建筑施工企业大庆建筑安装有限公司，回访费被告无义务进行，应由原告回访。协议是无效的，违约金是无效的，即使要求违约金也不能超过本金的30%。2、牙克石市财政局出具的说明，证明财政局应拨付的优惠政策资金欠拨金额为56594元。经质证，被告称不能作为定案的依据，说明是概括性的说明，没有资金明细以及优惠政策的详细说明，并无已经拨付的政策资金数额，不能证明与原告所诉有因果关系。另该说明只是加盖了财政局的公章，但没有领导及经办人的签字，证据形式不符合证据要件，不予认可。本院经审查认为，以上证据真实有效，与本案具有关联性，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司开发牙克石市“皇冠家园”小区暨牙克石市棚户区改造工程1号、3号地块，2011年4月被告所属的第八项目部将该工程发包给原告呼日乐施工，该工程因故当年未交工，双方于2012年6月14日重新签订了建设工程承包合同，并约定：承包方式为包工包料；承包内容为所有土建工程施工；价款：框架1450元/㎡，砖混结构1250元/㎡，地下室400元/㎡，以上价款包含各项税费，并由被告代收代缴。经双方确认原告完成工程的总造价为18351300元，原告实际收到被告拨付工程款现金为15205860.84元，原告供应给被告的材料价款为1348742元。原告扣除款项为：1、税金6.1%、挂靠管理费1%，合计1296268.3元；2、回访费3%为513433.44元；3、劳调费145157元；4、安全措施费135836元；原告代扣被告的劳调费145157元，原告代扣税金比率为6.1%，实际代扣被告税金1113695.3元，按1%扣留被告挂靠费182573元，合计1296268.3元。涉案工程经本院（2014）牙民初字第1019号民事判决书判决，被告给付原告工程款342933.59元，对于原告在诉讼中税款及劳调费的诉求因未当时原告未提交退还至被告的证据，判决中认定待有关部门退还后主张权利。后双方上诉，经呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民终字第1015号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。 又查明，2011年6月29日牙克石市人民政府（甲方）与被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司（乙方）签订了《优惠政策协议书》，约定甲方财政足额征缴后留成的部分七日内全部补贴乙方及施工企业：1、营业税的50%；2、企业所得税的20%；个人所得税的20%；城建税的50%；城镇土地使用税的50%；房产税的50%。 再查明，被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司承建皇冠小区按照开发协议，享受棚改优惠政策，截止2016年12月20日，经牙克石市财政局审核应拨付的优惠政策资金欠拨金额为56594元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点为：被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司欠付原告呼日乐工程款的具体数额，即代缴税金539823.25元、劳调费101609.90元是否应给付原告呼日乐。2012年6月14日原告呼日乐与被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司第八项目部签订《建设工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司将涉案工程发包给不具备建筑施工企业资质的自然人，该《建设工程承包合同》应为无效合同。2013年10月30日涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，涉案工程应根据双方签订的《建设工程承包合同》进行工程款结算。2011年6月29日牙克石市人民政府与被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司签订的优惠政策协议书，税收比例享受50%优惠政策。2016年12月20日牙克石市财政局出具说明记载，被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司承建皇冠小区按照开发协议，享受棚改优惠政策，截止2016年12月20日，经牙克石市财政局审核应拨付的优惠政策资金欠拨金额为56594元。据此，优惠政策资金已经实际履行，拨付给被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司。原告在诉讼中撤回对于欠拨金额56594元的诉讼请求，只请求返还已拨付部分的代缴税金，本院予以支持。对于被告抗辩称原告不属于享受优惠税金政策的主体，享受优惠政策的主体系企业，对此，根据双方签订的建设工程承包合同约定，税金系由被告方代收代缴，根据原告提供的证据该工程享受优惠政策且优惠政策资金已经实际拨付，故该对已经拨付给被告的优惠税收减免部分被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司应予返还原告；对于原告主张的被告返还劳调费101610元，根据查明的事实，被告扣除了劳调费145157元的事实双方均无异议，按照《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第四条“建设单位应在建设工程项目办理工程施工许可前，预缴建设工程社会保障费；在建设工程项目竣工备案前，结算建设工程社会保障费”及《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第十六条第（二）款第1项“总承包建筑业企业不分企业资质等级、隶属关系、性质和成立年限，均以建筑业企业承建工程项目所缴纳建设工程社会保障费总额的70%划拨，用于企业缴纳职工基本养老保险和失业保险社会统筹费用”的规定，劳调费145157元的70%即101609.90元按规定应予划拨。庭审中被告称劳调费已经返还建筑施工企业大庆建筑安装有限公司，但未提供证据予以证明，因该费用由原告向被告支付，由被告代扣代缴，故被告应将劳调费145157元的70%即101609.90元返还原告。另涉案工程经本院（2014）牙民初字第1019号民事判决书判决，被告给付原告工程款342933.59元，对于原告在诉讼中税款及劳调费的诉求因未当时原告未提交退还至被告的证据，判决中认定待有关部门退还后主张权利。后双方上诉，经呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民终字第1015号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。据此，原、被告双方的工程款结算是经生效裁判确认的，原告主张的税款、劳调费的返还亦是工程款结算的项目，故原告作为结算主体是有事实和法律依据的，故对被告抗辩认为原告不是返还税款和劳调费主体的意见不予采信。 综上，对原告请求返还税款539823.25元元、劳调费101609.90元的诉讼请求予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第四条、《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第十六条第（二）款第1项的规定，判决如下： 被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告呼日乐给付税款539823.25元、劳调费101609.90元 案件受理费10214.33元，由被告内蒙古大兴安岭房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长  庞 昕 审 判 员  李 妍 人民陪审员  邱文华 二〇一八年五月十六日 书 记 员  赵雨濛