江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终1841号上诉人（一审被告）：无锡市惠山区天一围棋馆，住所地江苏省无锡市惠山区西漳天一花园33号。法定代表人：徐志健，该围棋馆负责人。委托诉讼代理人：王娟，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林跃华，男，1964年8月9日生，汉族，住四川省双流县。上诉人无锡市惠山区天一围棋馆（以下简称天一围棋馆）因与被上诉人林跃华劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天一围棋馆上诉请求：依法改判无需支付经济赔偿金。事实及理由：双方并无建立劳动关系的合意，在报酬领取、管理方式上，双方也不符合劳动关系的特征。林跃华答辩称：一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林跃华向一审法院起诉，请求判令天一围棋馆：1、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金68900元；2、支付2017年3月工资5300元；3、支付解除合同的代通知金5300元；4、归还围棋教师资格证书和裁判员资格证书。一审法院认定事实：2011年2月12日，林跃华至天一围棋馆担任围棋高级教练。2013年8月23日，林跃华获得无锡市惠山区棋类协会授予的暑期银牌教师称号。2014年8月8日，天一围棋馆评选林跃华为优秀教师。2015年9月，无锡新天一集团评选林跃华为优秀教师。天一围棋馆使用的围棋训练手册背面载明“新天一围棋联盟分部地址、联系人”字样，并附有20个分部的名称、地址及联系老师电话，其中包括天一教学部、藕塘教学部及吴江迎春分部等。惠山区钱桥严格书画培训服务部的注册经营地址与该手册所载藕塘教学部注册地址一致。天一围棋馆陈述所谓天一围棋联盟系各教学部自发组织，并未注册，据其所知部分教学部有自己的营业执照，吴江教学部不清楚，各教学部自行管理。2016年度，经天一围棋馆与林跃华结算确认的工资支付明细显示，林跃华每月工资数额为其所授课程费用60%的提成，1月-11月每月当月支付5300元，年底根据所有月份提成总额扣除已付部分结余15997元，天一围棋馆支付了17000元。2017年3月9日，天一围棋馆向林跃华转账5000元（系1月份报酬），4月10日转账5000元（系2月份报酬）。2017年5月11日，林跃华向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求天一围棋馆支付社保费、违法解除劳动合同的赔偿金68900元、2017年3月工资5300元、提前解除劳动合同的代通知金5300元，并要求天一围棋馆归还围棋教师资格证书和裁判员资格证书。2017年6月30日，仲裁委出具仲裁决定书终结仲裁程序。林跃华遂诉至法院。一审中，双方确认林跃华的教学时间是天一围棋馆和学生沟通之后确定，学生是统一在围棋馆报名，上课的地点和时间是学校确定。关于林跃华在天一围棋馆的工作经过：林跃华陈述“2011年2月至天一围棋馆工作，与负责人朱建平口头约定5000元基本工资、300元伙食补贴…每月108节课，每节课45分钟加休息10分钟，没有固定的办公室，教学地点在围棋馆的教室，没课的时候就自己安排，从未去其他地方教学…整年的工资是按照学生学费的60%计算得出的，每月工资5300元，基本工资总额是计算年终奖的…2017年2月8日，朱建平指派我去吴江分部担任高级教练同时为该分部培训老师…2月10日至吴江分部开始工作，课时为周六下午三个小时培训学生，周三、周五上午两个小时培训老师，周五下午一个小时兴趣班教学…2月、3月学生数、课时数基本一致…4月2日，吴江分部孙巧珍老师通知我把个人物品带走回无锡去…4月5日，朱建平电话通知我去办公室，并告知不再安排我工作，说接受我的辞职申请，但我从未辞职,我要求公司如果开除我按照劳动合同法规定给我应有的待遇…”。天一围棋馆陈述“朱建平在公司负责培训老师…林跃华的工作时间是根据每学期所需上课时间确定的，没有完全固定的时间，报酬是根据所授课时学费的60%结算的，为了考虑林跃华生活所需及房贷等每月先行支付5300元，剩余年底结算…林跃华所说的吴江分部与天一围棋馆没有关系…2017年农历过年之后一个多礼拜林跃华即自行离开，因双方为劳务关系，电话联系林跃华得知其找到新工作在吴江，故围棋馆将1月、2月报酬通过银行转账给林跃华…2017年1月林跃华课时提成1569元、2月2842元，但考虑林跃华在天一围棋馆工作很长时间，故在支付1月、2月报酬时未予计较，仍然按照5000元支付，多出的部分相当于奖励…”。法庭限期要求天一围棋馆提供2017年春节放假安排及课时排班材料，天一围棋馆未提供。上述事实，由仲裁决定书、2016年度、2017年度工资支付明细单、荣誉证书、网站照片、围棋训练手册、不动产权证书、个体工商户营业执照信息及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动关系是否成立应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，用人单位是否向劳动者支付报酬，是否为劳动者提供基本劳动条件等因素综合认定。林跃华在天一围棋馆从事高级教练工作，学员统一由围棋馆招收，其工作期间教学时间、教学地点均由围棋馆安排确定，接受围棋馆的指挥监督，天一围棋馆每月支付林跃华一定数额的报酬剩余部分年底进行结算，亦无证据显示林跃华同时为其他机构提供围棋教学工作，林跃华在经济上依赖于天一围棋馆，林跃华主张双方系劳动关系，予以采信。天一围棋馆抗辩双方系劳务关系，不予支持。林跃华主张2017年2月经天一围棋馆安排至吴江分部工作，后被天一围棋馆违法开除，天一围棋馆抗辩系林跃华2月份自动离职，综合考虑天一围棋馆教学工作中所使用的围棋训练手册载有各教学部包括吴江分部的信息，结合天一围棋馆未能提供与其陈述的春节假期后计算2月份提成的课时安排，亦未能对其所述明知林跃华已经离职，在1月、2月提成总额不足5000元的情形下，仍于同年3月、4月分别支付林跃华5000元款项的行为作出合理解释等情况，林跃华关于离职前后工作情况的陈述，可信度更高，予以采信。双方虽无书面协议，但通过双方确认的2016年度的工资支付明细可知，双方对于年度工资总额按照学费的60%提成计算均属明知，应予确认，林跃华主张每月固定工资5300元，不予采信。2017年3月，按照林跃华陈述学生数量、教学课时与二月基本一致，在庭审中其陈述的教学课时也与平时有所差距，并无证据显示其2017年度提成尚有结余，林跃华主张天一围棋馆按照5300元支付2017年3月工资，不予支持。林跃华主张系天一围棋馆违法解除，天一围棋馆主张林跃华自动离职，应由天一围棋馆承担举证不利的法律后果，林跃华主张经济赔偿金68900元，经计算在合理范围之内，予以支持。林跃华主张解除劳动合同的代通知金5300元，结合上述事实认定，不符合用人单位支付代通知金的情形，对林跃华该项诉请不予支持。林跃华主张天一围棋馆归还相应资格证书，并未提供证据证明上述证书在天一围棋馆处，对该项诉请，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、天一围棋馆应于判决生效后立即支付林跃华经济赔偿金68900元；二、驳回林跃华的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，林跃华在天一围棋馆培训学员，天一围棋馆支付相应对价，该对价构成了林跃华的主要收入来源；根据一审双方的陈述及提交的证据材料，林跃华授课的内容、时间、场所等均受天一围棋馆的统一安排管理。由以上几点可知，双方法律关系的本质属于劳动关系，天一围棋馆违反法律规定解除劳动关系，依法应向林跃华支付赔偿金。综上所述，天一围棋馆的诉讼请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由无锡市惠山区天一围棋馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 李 飒二〇一八年五月八日法官助理 张朴田书 记 员 耿植峰