湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1202民初817号原告咸宁市担保集团有限责任公司（以下简称担保公司）法定代表人成细志，担保公司总经理。委托代理人严勇，男，湖北众和律师事务所律师。委托代理人陈亚萍，女，湖北众和律师事务所律师。被告威盾科技（赤壁）有限公司（以下简称威盾公司）法定代表刘臻琦，威盾公司总经理。委托代理人查娇，威盾公司员工。被告赤壁市诚信担保有限公司（以下简称诚信公司）法定代表人李杲，诚信公司总经理。委托代理人周雅蕾，湖北君泽律师事务所律师。委托代理人邓军，诚信公司员工。原告担保公司与被告威盾公司、诚信公司追偿权纠纷一案，本院立案后，公开开庭审理了本案，原告担保公司的委托诉讼代理人陈亚萍，被告威盾公司的委托代理人查娇、诚信公司的委托代理人周雅蕾、邓军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告担保公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一偿还原告代偿费用7956543.51元，违约金926203.85元（违约金自原告分批代偿贷款本息之日起按银行流动资金借款合同约定的逾期利息计算至2018年1月10止，后续违约金计算至被告担保责任履行完毕之日止）；2、判令被告赔偿原告追偿所遭受的经济损失律师服务费12万元；3、判令被告二对诉讼请求一、二承担连带责任；4、本案各项诉讼费用均由被告支付。事实和理由：2015年4月10日，被告一向银行申请，为其在中国银行办理的950万元流动资金贷款向用户提供保证担保。被告二作为保证人为被告一的流动资金贷款向原告提供连带责任保证反担保。被告一、二分别与原告签订《委托担保合同》以及《保证反担保合同》。基于被告二提供的反担保措施，原告同意为被告一的流动资金贷款向中国银行提供保证担保，并于中国银行签订了《最高额保证合同》。因被告一无力清偿利息，原告分多次为被告一向中国银行代偿借款本息共计7956543.51元。原告在代偿上述贷款本息后，多次要求二被告依照合同约定向原告履行相关责任，二被告均未履行，其行为均已构成合同违约。据此，为维护原告的合法权益特此具状，望人民法院依法支持原告的合法诉求。被告威盾公司辩称，我公司与中国银行咸宁分行已经签订最高额抵押合同，抵押金额为950万元。中国银行咸宁分行于2015年5月29日按约定发放贷款950万元。而且我公司与中国银行咸宁分行大贷款合同至今尚未解除，最高额抵押合同至今未解除。中国银行在我公司未违约且无任何过错的情况下扣划我公司账户上银行资金1692625.68元，我公司账户中本来是有资金留存资金大于后期担保公司所述代偿利息金额，中国银行这一行为相当于直接造成我公司提前支付了应支付的利息。担保公司提供的银行水单上明细载明：收款方户名:“支付业务临时存欠账户，账号91×××01”并不是我方在银行开立的账户，因此我公司不认可代偿银行利息。被告诚信公司辩称，债务人与中国银行签订的《流动资金借款合同》第八条第5款中明确约定了还款账户户名为“威盾科技（赤壁）有限公司”，账号为“57×××06”，原告与中国银行签订的《最高额保证合同》中并没有另行约定还款户名和账号，则原告如要代偿债务人的债务，应将款项汇入上述还款账户。而本案原告举证的银行回单、银行进账单记载的付款人虽是原告，但收款人却是支付业务临时存欠账户，账号为“91×××01”，与约定还款账户户名及账号均不符，因此，不能证明原告代偿7956543.51元事实，在此情况下应认定原告没有取得相应的追偿权。我公司应当免除物的担保部分的保证责任,本案中，既有债务人以其名下的土地使用权和房产向债权人提供抵押担保，又有我公司提供的保证担保，但根据《物权法》第一百七十六条的规定，如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约定；如果没有约定和约定不明确的，债务人自己提供物的担保，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张。故在各担保人承担责任的顺序约定不明确的情况下，债务人威盾公司自己提供物的担保，债权人中国银行应当先就担保实现债权，而不能直接向原告主张保证责任，其担保责任法定免除，我公司作为反担保人的担保责任同意免除。债权人中国银行怠于行使权利而产生的利息损失应由其自己承担，债务人威盾公司和我公司均不应承担偿还责任。综上，即使原告实际代偿了债务人的债务，但因原告自愿承担的担保责任并非法定义务，故该行为对我公司不产生法律效力。在我公司承担担保责任的前提不成立的情况下，原告要求我公司偿还代偿费用7956543.51元及支付违约金926203.85元及律师服务费没有事实依据和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年1月28日，被告威盾公司与中国银行股份有限公司咸宁分行（以下简称咸宁分行）签订了一份《流动资金借款合同》，合同约定，威盾公司在咸宁分行借款950万元，借款期限为12个月，自实际提款日起算；借款利率与结息，浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次。结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日；借款资金支付：借款发放账户，借款人在贷款人处开设如下账户作为借款发放账户，借款的发放和支付应通过本账户办理。户名：威盾（赤壁）有限公司，账号：57×××06；提款条件，本合同及其附件已经生效，借款人已经按贷款人有权提供担保，担保合同已经生效并已经完成法定的审批、登记或备案手续；还款：借款人不迟于每一笔本息到期前5个银行工作日在下述还款账户中存入足额资金以备还款，贷款人有权于每一笔本息到期日主动从此账户中扣收款项；担保，由威盾公司提供抵押担保，并签订相应的担保合同；违约事件及处理，1、借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务。出现前款规定的违约事件时，贷款人有权视具体前款分别或同时采取下列措施：1、要求借款人、担保人限期纠正其违约行为。4、宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款/贸易融资款项本息和其他应付款项全部或部分立即到期。5、终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；6、要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；7、将借款人在贷款人及中国银行股份有限公司其他机构开立的账户内的款项扣划以清偿借款人在本合同项下对贷款人所负全部或部分债务，账户中未到期款项视为提前到期，账户币种与贷款人业务计价货币不同的，按扣收时贷款人适用的外币牌价汇率折算；8、行使担保物权；9、要求保证人承担保证责任；9、贷款人认为必要和可能的其他措施；同日，被告威盾公司与咸宁分行签订了《最高额抵押合同》，威盾公司将其所有的位于赤壁市工业园区的房地产抵押给咸宁分行，作为贷款950万元的抵押担保，并办理了抵押登记手续。根据《流动资金借款合同》约定，2015年2月15日，被告威盾公司与原告担保公司、被告诚信公司签订了《委托担保合同》，合同约定，威盾公司向咸宁分行申请人民币短期借款业务，担保公司为其提供担保，担保金额为950万元，担保方式、担保范围、担保期限，以担保公司与主合同债权人签订的保证合同为准。被告诚信公司为担保公司提供反担保并承担100％的风险责任，威盾公司提供的反担保措施由诚信公司与威盾公司共同商定并负责落实。若在合同约定的期限内威盾公司不能如期偿还担保公司已担保的贷款，致使咸宁分行要求担保公司承担责任时，诚信公司必须按银行要求及时足额替担保公司履行代偿义务；同日，被告诚信公司与原告担保公司签订了《保证反担保合同》，约定，担保公司依《保证合同》所应代为清偿的《授信合同》项下的本金、利息、逾期利息、实现债权的费用及其他相关费用；担保公司依据担保公司与威盾公司签订的《委托担保合同》应收取的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用；担保公司代威盾公司偿还上述款项后发生的利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他费用（包括不限于诉讼费、律师费、拍卖费、评估费等）；反担保方式及反担保期间，诚信公司反担保方式为全额连带责任担保，并为第一责任人。如威盾公司不能按时偿还由担保公司担保的贷款，给担保公司造成了担保损失，贷款的本金、利息（含逾期罚息等）和担保公司所有损失全部由诚信公司承担。反担保期限为担保公司代替威盾公司向银行偿还威盾公司所负债务、利息及其他相关费用之次日起两年。2015年4月15日，原告担保公司与咸宁分行签订了《最高额保证合同》，约定，担保公司为威盾公司与咸宁分行自2015年1月20日起至2018年1月20日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同（统称“单笔合同”），及其修订或补充、其中约定其于本合同项下之主合同；本合同所担保债权之最高本金余额为950万元；担保方式为连带责任保证；保证期间为主债权发生期间之日起两年。在该保证期间内，债权人有权就主债权的全部或部分、多笔或单笔，一并或分别要求保证人承担担保责任。保证责任发生，如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任。同日，原告担保公司向咸宁分行发出了《保证金质押确认书》，承诺在《流动资金借款合同》生效之日起3个银行工作日内，将上述业务保证金950万元划入存入中国银行股份有限公司咸宁分行温泉支行开立的业务保证金账户（账号：57×××84）内。2015年5月29日，咸宁分行向被告威盾公司银行账户发放贷款950万元。被告威盾公司偿还了部分借款本息。从2015年9月起，被告威盾公司未按期支付借款利息，原告担保公司为其代偿4个月借款利息149169.19元。2016年5月28日，借款到期后，被告威盾公司还下欠咸宁分行借款本743.66834万元。咸宁分行找被告威盾公司催讨未果，2015年10月31日，咸宁分行向原告担保公司发出代偿扣划通知书，通知直接从担保公司在咸宁分行开立的保证金账户扣收本金及利息罚息共计7807374.32元。原告担保公司多次找二告威盾公司追偿，被告威盾公司拖欠至今不予偿还，被告诚信公司拒不承担担保责任。为此，原告诉至本院，请求判如所请。同时查明，原告担保公司共计代偿借款本息7956543.51元，均汇入户名为支付义务临时存欠户；账号：91×××01。本院认为，被告威盾公司在咸宁分行借款，原告担保公司为其借款提供担保，原告担保公司与咸宁分行签订《最高额保证合同》，原告担保公司与被告威盾公司、诚信公司签订的《委托担保合同》，原告担保公司与被告诚信公司签订的《保证反担保合同》，均未违反法律规定，合法有效，各方当事人应依合同约定履行义务。被告威盾公司逾期未偿还借款本息，原告担保公司按合同约定，代偿了被告威盾公司的借款本息，原告有权向被告威盾公司追偿代偿款及违约金。被告诚信公司应按合同约定承担连带担保责任。原告要求被告威盾公司承担律师费用，原告已委托律师出庭参加了诉讼，表明双方已形成了委托代理关系，至于原告为实现债权是否实际支付了律师费用，不属于本案审查的范围，根据合同的相关约定，律师费应由被告承担。被告威盾公司辩称，该公司与咸宁分行签订的《最高额抵押合同》没有解除，其账户中留存资金大于后期担保公司所述代偿利息的金额，且原告提供的代偿银行账户户名和账号，不是我公司在银行开立的账户，不认可原告代偿。本院认为，原告对中咸宁分行承担的担保代偿责任的依据是原告与咸宁分行所签订的《最高额保证合同》，而被告威盾公司的还款账户是基于被告威盾公司与咸宁分行的《流动资金借款合同》的约定，二者是不同的合同关系，故原告依据《最高额保证合同》承担代偿责任所发生的代偿账户与被告依据《流动资金借款合同》约定的还款账户是基于不同合同的约定，被告威盾公司无权将自己的合同义务强加于原告并阻止原告依据其与咸宁分行的合同履行义务，因此原告代偿账户与被告的还款账户不符，不能否定原告承担了担保责任并为被告的借款代偿的事实。本案中，原告为被告威盾公司的逾期借款承担代偿责任的依据，是原告与咸宁分行的《最高额保证合同》中约定了债权人（咸宁分行）有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按本合同约定承担保证责任。因此，原告依该合同约定履行合同义务并无不当。而被告威盾公司与咸宁分行签订的《最高额抵押合同》具有合同的相对性，《最高额抵押合同》的约定并不能排除原告对《最高额保证合同》的义务承担。故被告威盾公司与咸宁分行的《最高额抵押合同》是否解除，不影响原告担保公司在履行代偿义务后向被告威盾公司行使追偿权。同时，由于《最高额保证合同》和《最高额抵押合同》中赋予了由债权人决定行使担保权利的顺序，债权人(咸宁分行)要求原告先行承担担保责任，符合合同约定以及相关的法律规定，故被告诚信公司辩称担保合同中担保顺序约定不明，债权人应当先就该物的担保实现债权，原告和诚信公司担保责任法定免除的抗辩理由，亦基于上述裁判理由，本院亦不予采信。被告诚信公司在原告对被告威盾公司发生代偿的事实时，其依据《保证反担保合同》约定的保证责任即成立，须按合同约定承担连带保证责任。被告诚信公司辩称咸宁分行怠于行驶权利产生的利息损失由其自行承担，但诚信公司未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告威盾公司于本判决书生效后十五日内偿还原告担保公司代偿款7956543.51元及违约金（违约金按日万分之五计算，从2016年11月1日起算至代偿款还清之日止）。被告诚信公司对上述代偿款及违约金承担连带担保责任。二、被告威盾公司于本判决书生效后十五日内偿还原告担保公司律师费12万元。三、驳回原告担保公司的其他诉讼请求。案件受理费37410元，由被告威盾公司、诚信公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  陈钢二〇一八年五月二十九日书记员  陈娜