河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)承民再终字笫37号抗诉机关：河北省人民检察院。申诉人(一审原告、二审上诉人)吴喜民。委托代理人陈国才，平泉县滨河法律服务所法律工作者。被申诉人(一审被告、二审上诉人)赵立华。委托代理人刘云兵，河北张利民律师事务所律师。申诉人吴喜民与被申诉人赵立华因加工承揽合同纠纷一案，河北省平泉县人民法院于2013年3月28日作出(2010)平民初字第1402号民事判决；双方均不服一审判决，向承德市中级人民法院提起上诉。该院于2013年8月15日作出(2013)承民终字第1229号民事判决；吴喜民不服，向承德市中级人民法院申请再审，该院于2014年4月14日作出(2014)承民申字第43号民事裁定，吴喜民仍不服向河北省人民检察院申诉，该院于2015年3月24日作出冀检民监(2015)74号抗诉书。河北省高级人民法院于2015年4月1日作出(2015)冀民抗字第39号民事裁定，指令河北省承德市中级人民法院再审本案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，申诉人吴喜民及其委托代理人陈国才与被申诉人赵立华的委托代理人刘云兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院认定的事实及审理情况。原告吴喜民诉称：养鸡场在投产使用过程中发现保温材料开始风化漏雨，大板开裂，保温效果不好，间距之间留有缝隙，粘连缝隙的板条基本全部脱落，无法进行烟雾消毒，现在整体结构开始腐蚀，地下己经腐化、风化，质量存在问题，要求被告赔偿原告经济损失10000.00元。被告赵立华辩称，经参观我自已建造的鸡舍，双方口头约定按我的鸡舍标准建造，现原告要求按照高于我的鸡舍标准主张权利，无事实和法律依据，要求驳回其诉讼请求。一审法院认定事实，原告与被告口头协议：“将养鸡场建设承包给被告，由被告出工出料，承包费53000.00元。”施工完毕后原告给付被告30000.00元承包款，剩余23000.00元原告出具欠据一张。在投产使用过程中，原告发现使用的保温材料存在质量问题，多次找到被告，被告未能修理，后原告以建筑鸡舍不合格为由起诉至法院，并于2010年8月4日提出申请，要求对鸡舍质量进行鉴定，后本院司法辅助中心委托鉴定。2011年5月20日河北省建筑工程质量检测中心出具冀建检(G)201l一408—2号检测鉴定报告：1、经现场检查，该鸡舍墙体、屋面板、梁柱等存在问题。2、保温材料样品表现密度低于《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料》GB／T10801．1-2002关于绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料密度的数值。3、鸡舍外观存在质量缺陷，影响正常使用要求，且该鸡舍主要建筑材料表现密度较低，建议进行维修加固。若维修加固困难，可拆除重建。就经济损失问题，经申请由承德四方资产评估有限责任公司出具了评估鉴定报告，该报告述明合格产品的正常造价103071.89元。该鸡舍经鉴定，正常市场价值(正常成新率下的市场价值)53597.38元、现状价值(现状成新率下的市场价值)20614.38元，经济损失32983.00元。原审法院判决：限被告于本判决生效之日起五日内一次性给付原告人民币(32983.00元+16662.00元)的40％，即19858.00元。如果未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，吴喜民、赵立华均不服，吴喜民主要上诉理由为：原审判决认定上诉人吴喜民应当预见建鸡舍存在质量瑕疵错误，应以双方当事人共同协商的价款为依据；赵立华承揽包工包料应保证质量，应承担全部赔偿责任；原审法院审理严重超期，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。上诉人赵立华主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，其为吴喜民建的鸡舍是临时、简易鸡舍，而非标准化鸡舍，不能依据标准化鸡舍的质量检测规范对其建造的鸡舍进行鉴定；原审判决所依据的资产评估报告并未考虑鸡舍正常减损，所评估出的损失不符合客观事实；赵立华不存在任何违约行为。原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，驳回原审原告吴喜民的诉讼请求。吴喜民主要答辩称赵立华所建鸡舍不能按照临时、简易标准进行评定，应按照国家相关标准对其质量进行评定；且赵立华未在规定的期限内提出复议或申请重新鉴定，视为其对鉴定报告的认可。请求二审法院驳回被上诉人的上诉请求，依法予以改判。赵立华未提交书面答辩意见。二审法院认定事实及审理情况。二审查明的事实与原审法院认定事实相同。另查明，上诉人赵立华为自己所建鸡舍与其为上诉人吴喜民所建的鸡舍使用的材料相同，外观尺寸基本一致，只是其为吴喜民所建的鸡舍比赵立华自建的鸡舍尺寸长约近一倍，其标准为赵立华所建鸡舍容纳养鸡为2000只，其为吴喜民所建鸡舍容纳养鸡为5000只。二审法院认为：上诉人赵立华与上诉人吴喜民所达成的口头协议系双方承揽加工协议，其标准是吴喜民同意并认可赵立华现有的鸡舍的标准，因此，原审法院所委托鉴定的鸡舍质量及经济损失鉴定报告未按双方当事人所认可的事实及协议为依据，因此，上述两份鉴定不符合该案的客观事实，该鉴定存在瑕疵，本院不予采信。吴喜民认为其产品质量不合格，在双方达成口头协议时，吴喜民在赵立华的鸡舍参观并认可赵立华所建鸡舍的质量及材质，故应以赵立华所建的鸡舍为参照，吴喜民没有提出证据证明其鸡舍无论是材质还是质量与赵立华为其自己所建的鸡舍存在差异，故其起诉理由不能成立，双方应严格按照其约定的产品质量来确定，因此，上诉人赵立华上诉理由成立，本院予以支持。上诉人吴喜民在对赵立华所建鸡舍确认后，要求按其标准承建鸡舍，是对赵立华的鸡舍用料等方面的认可，因此其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但采信证据有误，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：（一）、撤销河北省平泉县人民法院(2010)平民初字第1402号民事判决。（二）、驳回原审原告吴喜民的诉讼请求。一审案件受理费540.00元、二审案件受理费1080.OO元，由上诉人吴喜民承担。河北省人民检察院主要抗诉理由:承德市中级人民法院(2013)承民终字第1229号判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：首先，本案争议的焦点问题是吴喜民与赵立华达成建鸡舍的口头协议中是否约定了所建鸡舍的质量标准。本案中，证人周某某出具证言证实：“就是说赵立华的鸡舍不错，就按这个建就行”。平泉县南五十家子镇政府出具的《证明》记载：“吴乙某、吴喜民等人便与赵立华达成让赵立华组织人员按照其鸡舍的样子为吴乙某、吴喜民等人建造鸡舍养鸡的初步意向”。通过上述证据可知，平泉县南五十家子镇政府出具的《证明》只能证实吴喜民与赵立华之间就建鸡舍一事达成初步意向，并不能证明双方口头协议中约定了上述内容。证人周某某与赵立华系同村村民，且其自述为吴喜民建造了鸡舍。因此，其与赵立华有利害关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”在没有其他证据证明吴喜民与赵立华达成的口头协议中约定了质量标准的情况下，按照上述司法解释的规定，周某某的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。由此可见，终审法院认定双方在口头协议中约定了所建鸡舍的质量标准，证据不足。其次，终审法院认定赵立华不承担赔偿责任，属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”本案中，吴喜民与赵立华就建设鸡舍订立了口头协议，但双方对鸡舍的质量标准没有进行具体约定。虽然，赵立华为吴喜民所建只是临时鸡舍并非标准化鸡舍，没有相关的国家标准或行业标准。但是，按照上述法律规定赵立华所建鸡舍的质量应符合实现加工承揽合同目的的特定标准。证人吴甲某、吴乙某出具证言证实：赵立华承诺所建鸡舍能使用十年，保质保量。由此可见，吴喜民与赵立华订立加工承揽合同的目的是建造能够进行养鸡经营的鸡舍。而本案中一审法院曾委托鉴定机构对鸡舍的质量情况及损失进行了鉴定。其中，河北省建设工程质量检测中心出具的《检测鉴定报告》中对于鸡舍质量的鉴定结论中列举了鸡舍外观质量存在的问题，并作出所检鸡舍存在外观质量缺陷，影响正常使用要求，且鸡舍主要建筑材料表现密度较低，建议进行维修加固。若维修加固困难，可拆除重建。”的结论。因此，赵立华给吴喜民建造的鸡舍不能正常使用，鸡舍质量不符合吴喜民与其订立加工承揽合同中实现合同目的即正常使用的特定标准。终审法院在赵立华建造的鸡舍不符合上述法律规定的“符合合同目的的特定标准”的情况下，认定赵立华不承担赔偿责任，属适用法律错误。综上所述，承德市中级人民法院(2013)承民终字第1229号判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。根据(《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项、第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。申诉人吴喜民主要申诉理由:双方约定的鸡舍建造费53000元，包括需用何种标准的建筑材料，申请人作为外行是毫无所知，对此被申请人应负有告知义务而没有告知，具有过错责任。被申请人未告知申请人使用其无证生产、私自滥造，以次充好，劣质次品非法生产的建筑材料，为申请人建造鸡舍，实属欺诈行为。涉及经济损失赔偿问题，不以科学鉴定为依据，却以被申请人的一方的无理辩解，或者是以法官的主观推断作为定案依据，是违背民事诉讼法及民事诉讼证据规则的规定。一审法院判决书，审理期限二年零五个月，开庭审理到送达判决是8个多月，这一判决严重超过审理期限，综上所述，申请人认为一二审及再审判决裁定，对于本案审理认定事实不清，认定事实的主要证据不足，原审人民法院违反法定程序，影响了本案的正确判决与裁定，原判决、裁定适用法律存在错误。为此，申请人依据《民事诉讼法》及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的相关规定，向贵院申请抗诉，请予审查支持。被申诉人赵立华主要答辩理由:答辩人为被答辩人承揽建造的是临时、简易鸡舍，而不是标准化鸡舍，该鸡舍所约定的建造标准即是按着答辩人自己鸡舍的样式、标准建造。临时、简易鸡舍根本没有国家标准，答辩人按被答辩人的要求完成鸡舍的建造并将鸡舍交付给被答辩人，答辩人已完成自己的合同义务。答辩人所建造的鸡舍完全符合答辩人与被答辩人的约定，被答辩人要求按照标准鸡舍或其他高于答辩人自己鸡舍的标准主张权利，无事实和法律依据，是根本不成立的。承德市中级人民法院(2013)承民终字第1229号民事判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。本院再审查明事实与一、二审认定事实相同。本院再审认为：根据承德四方资产评估有限责任公司于2012年3月13日作出的承四方评鉴字(2012)第8号评估鉴定报告对该鸡舍的经济损失计算方法如下,按照与委托标的物相同的合格产品造价的市场价值与该鸡舍现状价值之差即为本次委托鸡舍的经济损失,该工程标准化造价为103071.89元，而双方实际约定该鸡舍的建造费为53000.00元,为此，该案涉及到两份鉴定均按标准化作为依据作岀的结论不符合该案的客观事实，根据吴喜民的实际出资情况应认定其所建鸡舍为简易标准的鸡舍，吴喜民在该鸡舍建造过程中并未对所使用的材料质量提出异议，并且吴喜民已实际使用了该鸡舍，在使用过程中要求按标准化鸡舍赔偿损失的证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条，第一款（一）项之规定，判决如下：维持承德市中级人民法院（2013）承民终字第1229号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  王继军审 判 员  刘福泉代理审判员  燕金玲二〇一五年七月二十八日书 记 员  刘明洋