陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）西中刑二终字第00200号抗诉机关西安市长安区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒲天明，原系西安市长安区王莽街道办事处洋西村该村村委会主任。2014年5月6日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人李明，陕西宽明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚永衡，原系西安市长安区王莽街道办事处洋东村党支部书记。2009年7月因交通肇事罪被西安市长安区人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。2014年5月6日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。辩护人姚小松，陕西连邦律师事务所律师。原审被告人程武学，原系西安市长安区王莽街道办事处圪塔村党支部书记。2014年5月6日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕，2015年1月30日因病被本院取保候审。现在家。原审被告人郭小冬，原系西安市长安区王莽街道办事处洋东村村委会主任。2014年5月6日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年5月20日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所（安康医院）。西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控被告人蒲天明、姚永衡、郭小冬、程武学犯贪污罪一案，于2014年11月19日作出（2014）长安刑初字第00353号刑事判决。宣判后，西安市长安区人民检察院提起抗诉，被告人蒲天明、姚永衡不服亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭支持抗诉，上诉人蒲天明及其辩护人李明、上诉人姚永衡及其辩护人姚小松、原审被告人郭小冬、程武学均到庭参加诉讼。本院在审理期间，因原审被告人程武学患××无法到庭参加诉讼，西安市人民检察院两次建议延期审理各一个月，本院又报陕西省高级人民法院批准，延长审限两个月。现已审理终结。原审法院认定，2004年，洋西村、洋东村和圪塔村在洋峪河上游建造截渗池，用于解决三个村的人畜饮水问题。2010年初，因西康二线翠华山铁路隧道建设，影响了洋西村、洋东村、圪塔村三村村民用水，被告人蒲天明、姚永衡、郭小冬、程武学和陈某某（另案处理）五人为此多次找中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司西铁项目五分部（以下简称西铁五分部）解决此事，后在王莽街办的协调下，西铁五分部根据相关文件精神，同意由洋西村等三村迁建位于洋峪河的截渗池等水利设施，铁路建设方给予经济补偿，但要求提供迁建水利设施工程预算。2010年3月，蒲天明等五人就预算问题商议，姚永衡提出将预算作高为其五人弄点钱，其余四人均表示同意，并商定由蒲天明负责做预算事宜。2010年10月12日，洋西村等三村与西铁项目五分部达成42万迁建水利设施补偿协议。2010年11月初，蒲天明等五人和圪塔村报账员程某在程武学家，商议迁建三村水利设施的有关事宜，蒲天明以打点费、劳神费的名义提出在42万元补偿款中给自己提8万元费用，姚永衡等人表示同意；并商定由姚永衡和龚康虎承包该迁建工程，程生乾负责经管42万元的收支。2010年11月23日，王莽街办收到中铁电化局西康二线西铁工程项目部给洋西村等三村水利设施补偿款20万元，2010年12月3日，程生乾以借款的方式从王莽街办农财中心领出6万元；2011年6月8日，王莽街办收到洋西村等三村水利设施补偿款余款22万元。2011年6月29日，程生乾用虚假的金额为42万元的工程结算单及其他报账手续，到王莽街办农财中心报账。同年7月4日，在冲抵先前的6万元借款后，程生乾从农财中心领出36万元的现金支票。次日，程生乾从银行提出现金36万元，同蒲天明等五人以及龚康虎在自己家中结算42万元迁建水利设施补偿款，在支付完施工队费用、监管人员工资等迁建费用28.3万元，以及给蒲天明提取商定的8万元之后，剩余5.7万元。在蒲天明提议下，五人商定将余款分掉（党支部书记每人7000元，村主任每人1.2万元）。蒲天明、郭小冬、陈养罗各分得1.2万元、姚永衡、程武学各分得7000元，陈某某（洋西村村党支部书记）分得7000元（由蒲天明代领）。案发后，各被告人均已退缴全部赃款。原审判决认定上述事实的证据有证明案件来源的立案决定书、破案经过等书证；还有证明蒲天明、姚永衡、程武学、郭小冬案发时任职情况的任职证明及户籍证明等书证；再有证明案件事实的西康铁路二线项目部关于影响村民饮水问题的报告，洋西村、洋东村、圪塔村人畜饮水改造工程施工协议，西铁工程项目部账务资料、银行转账凭证，工程验收结算单、长安区王莽街办账务资料、银行进账单、领条等书证，西康二线项目部有关工作人员黄某某、李某某、李某，王莽街道办事处工作人员何某某、王某，圪塔村等村村民龚某某、胡某某、陈某某、程某、陈某某等人的证言；又有西安市政府非税收入一般缴款书以及各被告人的多次供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人蒲天明、姚永衡、程武学、郭小冬在担任农村基层组织工作人员期间，利用职务之便，采取虚报冒领的方法，共同侵吞村组集体经济组织13.7万元迁建水利设施补偿款，且属数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、撤销本院（2009）长刑初字第00364号刑事判决被告人姚永衡犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年缓刑四年的缓刑部分。二、被告人蒲天明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年又六个月；被告人姚永衡犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年合并执行，决定执行有期徒刑四年又六个月；被告人郭小冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又六个月；被告人程武学犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。西安市长安区人民检察院认为原审判决认定原审被告人蒲天明、姚永衡、程武学、郭小冬侵占西康二线铁路施工方饮水池迁建赔付款的行为，在主体方面符合《全国人民代表大会常务委员关于刑法第九十三条第二款的解释》第四项的规定，属于协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，应以贪污罪定罪处罚，原审判决对该宗犯罪事实在认定罪名及适用法律方面存在错误，故提出抗诉。西安市人民检察院出庭支持抗诉的检察员亦认为本案定性应认定为贪污罪。庭审中上诉人蒲天明及其辩护人上诉辩称，1、原审判决认定上诉人职务侵占13.7万元的事实不清。原审判决认定蒲天明侵占的8万元，系几个村负责人研究决定付给上诉人的劳务费，且其中的1万元属上诉人垫付的管道费，4万元系上诉人从程生乾处以借款形式领取的借款，故上述8万元不应计入犯罪金额；职务侵占只能侵占本单位的财物，而上述8万元不完全属于洋西村的财产，本案即就是认定上述8万元应计入犯罪金额，那也只能将侵占洋西村的部分计入犯罪金额。说明原审判决认定的事实不清。2、本案系上诉人与其他村的负责人共同协商、参与的结果，并不存在主从犯的问题，因此原审判决认定其为主犯错误。3、原审判决对上诉人蒲天明量刑过重。请求二审法院依法改判。庭审中上诉人姚永衡及其辩护人上诉辩称，原审判决定性准确，但未认定上诉人姚永衡具有自首情节有误。建议二审法院对上诉人姚永衡从轻或减轻处罚。庭审中原审被告人程武学、郭小冬对原审判决认定的事实及定罪、量刑无异议。经审理查明，原审判决认定上诉人蒲天明、姚永衡及原审被告人郭小冬、程武学利用职务之便，骗取、侵吞洋东、洋西、圪塔等村集体经济组织共有财产的事实是清楚、正确的，认定上述事实的证据，均经庭审质证，本院予以确认。本院在二审期间又查明，2014年4月，西安市长安区人民检察院在侦办圪塔村两委会委员陈某某、陈某某、程某贪污一案过程中，发现本案犯罪线索，遂于2014年5月4日立案初查，并决定通知蒲天明、姚永衡、程武学、郭小冬接受调查。次日，传唤上诉人姚永衡的侦查人员因不认识姚永衡，遂两次给姚永衡打电话询问其具体位置、约定见面地点，姚永衡赶到约定地点后主动联系办案人员，告知其已到约定的见面地点。见面后侦查人员将姚永衡带至办案机关，姚永衡如实供述了上述犯罪事实。上述事实有西安市长安区人民检察院出具的情况说明、侦破经过及辩护人提供的上诉人姚永衡所使用移动电话《中国移动通讯集团陕西有限公司客户语音清单》、证人孟某的证言证实，本院予以确认。本院认为，上诉人蒲天明、姚永衡及原审被告人程武学、郭小冬，利用职务上的便利，共同侵吞洋东村、洋西村、圪塔村等集体经济组织的共有资金5.7万元；上诉人蒲天明还利用职务上的便利，以劳神费、打点费为名，骗取洋东村、洋西村、圪塔村等集体经济组织共有的资金8万元，其行为均已构成职务侵占罪。其中，上诉人蒲天明单独职务侵占集体资金8万元，又伙同他人共同职务侵占集体资金5.7万元，实得9.2万元，犯罪数额巨大；郭小冬实得1.2万元，姚永衡、程武学各实得7000元，以上三人犯罪数额均较大，均应依法惩处。上诉人姚永衡因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年缓刑四年，在缓刑考验期内再犯职务侵占罪，应依法撤销缓刑，与原判有期徒刑三年，应实行数罪并罚。关于检察机关的抗诉理由，经查，1、全国人民代表大会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定”。这里规定的“公务”，是指依照法律规定的职责和权能，代表国家进行的计划、组织、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。依据上述规定，“公务”显然不包括农村集体经济组织的集体事务。2、西铁五分部在建设翠华山铁路隧道过程中，隧道斜井污染了洋西村、洋东村、圪塔村等三村共用的水源（截渗池），该事件经长安区王莽街道办事处协调，上述三村村委会与项目五分部在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上协商签订《人畜饮水改造工程施工协议》。据此协议，西铁五分部向上述三村支付的42万元水源重建赔付款，属上述集体经济组织的共同收益，不属土地征用、征收补偿款。可见洋西村、洋东村、圪塔村等村民委员会，管理、支配和使用该笔资金的行为，属农村集体组织履行村务管理和维护集体经济组织财产、代表村民利益的集体事务活动，不属协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用的管理的公务活动。综上说明，本案认定上诉人蒲天明、姚永衡及原审被告人程武学、郭小冬协助人民政府从事行政管理工作的证据不足，故其行为不符合全国人民代表大会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的情形，不应以国家工作人员论，不构成贪污罪，而符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪追究上诉人蒲天明、姚永衡及原审被告人程武学、郭小冬的刑事责任。检察机关的抗诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。对上诉人蒲天明及其辩护人关于蒲天明个人取得的8万元不应计入犯罪金额的辩解理由，经查，上诉人姚永衡和原审被告人程武学、郭小冬及另案处理的陈某某、证人程某均证明，蒲天明向他们提出“其在同西铁五分部洽谈赔偿款时，费了很大周折，私下找铁路施工方打点，做了不少工作，要求从该笔42万元中提取8万元”，他们研究后同意给蒲天明8万元。程生乾在结清各项工程开支，扣除蒲天明此前借款4万元后，再向蒲天明支付了5.7万元（含蒲天明代王安利领的1万元工资及向蒲天明支付的设计、招待费用7000元），蒲天明以材料款名义出具9.7万元领条；西康二线项目部黄某某、李某某、李某等项目负责人员并未证明与蒲天明有经济往来；而上诉人蒲天明在侦查阶段多次供述“我觉得自己在这件事情下的功夫大、劳神多，结果比预想多七八万元，想给自己弄些好处，所以就提出要八万元。他没有向铁路相关人员送钱，因为铁路施工建设在他们村境内，征地、施工等事项有求于他，所以不需要给铁路方送钱物”。上述证据充分证明上诉人蒲天明向洋西、圪塔等村负责人虚构其为争取西康二线项目部多赔付资金“打点”有关人员，诱使洋西、圪塔等村负责人共同决定，将西康二项项目部赔付的42万元资金中的8万元向其支付以及蒲天明已与该项工程结清各项费用，该笔8万元已被其实际占有的事实。上诉人及其辩护人关于此节的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。虽该笔8万元系经洋西、圪塔等村负责人即上诉人姚永衡、原审被告人程武学、郭小冬及另案判决的陈某某认可并决定给付蒲天明，但该决定系被蒲天明欺骗所做，且姚永衡、程武学、郭小冬及陈某某未参与分配此笔赃款，说明上述人员对此笔8万元未有非法占有的主观故意。故上诉人姚永衡、原审被告人程武学、郭小冬及另案判决的陈某某，共同决定给付蒲天明8万元的行为与蒲天明职务侵占上述8万元的行为，不构成共同犯罪。原审判决关于此笔8万元构成共同犯罪数额的认定错误，本院予以纠正。对上诉人姚永衡及其辩护人关于姚永衡具有自首情节的辩护意见，经查，本案案发前参与该宗职务侵占犯罪的陈养罗已被西安市长安区人民检察院采取刑事强制措施，且程生乾检举了本案上诉人和原审被告人的犯罪事实。办案机关虽掌握了蒲天明、姚永衡、郭小冬、程武学的犯罪事实，但在传唤上诉人姚永衡时，传唤姚永衡的检察人员并不认识姚永衡，为了解姚永衡的具体位置、约定见面地等事项，侦查人员电话联系了姚永衡，姚永衡积极配合并还主动电话联系办案人员，归案后又如实供述犯罪事实，退缴犯罪所得赃款。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款规定，上诉人姚永衡的行为，属于主动投案，故其行为构成自首。上诉人姚永衡及其辩护人此节辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，虽认定上诉人姚永衡及原审被告人郭小冬、程武学犯罪数额及未认定上诉人姚永衡具有自首情节有误，但根据蒲天明、郭小冬、程武学在共同犯罪中的作用、犯罪数额及犯罪情节所处刑罚适当，故本院对上诉人蒲天明及原审被告人郭小冬、程武学的量刑予以维持；鉴于上诉人姚永衡具有自首情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百三十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回西安市长安区人民检察院的抗诉及上诉人蒲天明的上诉。二、维持西安市长安区人民法院（2014）长安刑初字第00353号刑事判决第一项及第二项对上诉人蒲天明、原审被告人程武学、郭小冬的定罪和量刑。即撤销本院（2009）长刑初字第00364号刑事判决被告人姚永衡犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年缓刑四年的缓刑部分及被告人蒲天明犯职务侵占罪判处有期徒刑五年又六个月、被告人郭小冬犯职务侵占罪判处有期徒刑一年又六个月、被告人程武学犯职务侵占罪判处有期徒刑一年。三、撤销西安市长安区人民法院（2014）长安刑初字第00353号刑事判决第二项对上诉人姚永衡的量刑部分。即上诉人姚永衡犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年合并执行，决定执行有期徒刑四年又六个月。四、上诉人姚永衡犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又六个月，与原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年合并执行，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月6日起至2017年12月3日止）。五、上诉人蒲天明、姚永衡及原审被告人郭小冬、程武学退缴的赃款，由扣押机关返还被害村委会。本判决为终审判决。审 判 长  胡军润审 判 员  张 鹏代理审判员  田广明二〇一五年七月十五日书 记 员  张 宇