湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民二终字第00035号上诉人（原审被告）吴堂有，男，1962年8月12日出生，汉族。被上诉人（原审原告）葛正清，男，1976年1月11日出生，汉族。委托代理人肖江云，湖北春园律师事务所律师。上诉人吴堂有因与被上诉人葛正清健康权纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2012年3月12日作出（2008）鄂樊城民二初字第647号民事判决，吴堂有、葛正清均不服，向本院提起上诉。本院二审审理后认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，发回重审。襄阳市樊城区人民法院经过重新审理后，于2013年8月29日作出（2012）鄂樊城民二初字第00316号民事判决，吴堂有仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人吴堂有，被上诉人葛正清的委托代理人肖江云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2006年底，葛正清感到身体不适，并得知吴堂有在襄阳市樊城区新华路11号华宫小区附近开办个体诊所，遂找到吴堂有要求治疗。吴堂有让葛正清到医院先检查身体。2007年1月12日，襄阳市中心医院检查，葛正清的乙肝三项检查严重超标，即患有乙型肝炎，该医院要求葛正清入院治疗，葛正清予以拒绝。葛正清持襄阳市中心医院的检验报告单到吴堂有的诊所治疗，吴堂有给葛正清开了中药汤剂、胶囊、注射药及外涂药，但均没有药品名称。吴堂有只对药品使用情况写出书面说明，由葛正清带药回家并按吴堂有书写的使用说明治疗，疗程自2007年1月16日开始起共需420天，不得间断，期间若药物用完，可以随时付款随时配药。吴堂有为此前后共收取葛正清医疗费用22000元。葛正清在治疗过程中，感到身体更加不如以前，于同年10月7日停止服药，又到襄阳市中心医院检查。该医院检查确诊葛正清为乙型肝炎肝硬化。葛正清于2007年12月7日入住襄阳市中心医院治疗，共住院28天，花费医疗费15581.45元。2011年8月1日，葛正清委托襄阳公正司法鉴定所对其病情作伤残评定，该鉴定所鉴定为：1．病毒性肝炎（乙型）-慢性重度；2．乙型肝炎肝硬化，失代偿期、活动性。故参照《道标》第4.8.6.c条的规定，葛正清的伤残程度构成《道标》8级伤残标准。在审理过程中，吴堂有称治疗葛正清乙肝的药物系其本人发明，处方明细及配方等均保密，不对外告知，目前也没有样品，病人随时需要，随时配制。原审判决另认定，1991年吴堂有取得乡村医生证书，1992年10月1日、1993年10月10日先后取得原襄樊市《医疗机构执业许可证》、《湖北省医疗机构药品配用许可证》，1992年10月1日填发的证书有效期均为1992年10月至1993年10月，1993年10月10日填发的证书有效期均为1993年11月至1994年10月。执业地点：原襄樊市襄阳区太平店镇田山村；执业性质：个体；范围：中医内科。1999年，吴堂有迁往襄樊市樊城区新华路11号开办诊所。2005年11月，原襄樊市卫生局以吴堂有未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动违法为由，对其进行行政处罚。2007年3月12日，根据患者举报，原襄樊市卫生局又以吴堂有未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动违法为由，对其进行行政处罚，责令停止执业活动，没收药品和器械、罚款4000元。吴堂有为此在原襄樊市襄城区人民法院提起行政诉讼，以自己将诊所由原襄樊市襄阳区迁往樊城区并向襄阳市卫生局递交了申请，由于该局不作为，导致两证至今未办注销手续，且在迁移目的地也未能办理执业登记，但上述两证至今仍是合法有效，故请求撤销该局处罚决定。经过审理，原襄樊市襄城区人民法院、原襄樊市中级人民法院均判决认定，原襄樊市卫生局对吴堂有的行政处罚决定正确，遂判决维持卫生局的处罚决定。吴堂有又先后向原襄樊市中级人民法院及湖北省高级人民法院提出申诉。原襄樊市中级人民法院驳回了其再审申请，湖北省高级人民法院于2008年4月14日受理了吴堂有的再审申请。2008年9月，原襄樊市卫生局发现吴堂有未取得《医疗机构执业许可证》仍在行医，2010年6月4日，吴堂有因涉嫌非法行医罪，由公安机关刑事拘留。原襄樊市樊城区人民法院于2010年10月以吴堂有犯非法行医罪，判处其有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。吴堂有不服，提起上诉。二审法院裁定，驳回上诉，维持原判。原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。根据国务院《医疗机构管理条例规定》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”，吴堂有明知其经营的诊所未取得《医疗机构执业许可证》，不符合上述法规的情况下，开展诊疗活动，因此，卫生行政部门的处罚决定书及人民法院已生效的判决书，均认定吴堂有的诊疗行为属非法行医，并被刑事处罚。吴堂有对葛正清的诊疗行为属非法行医，本身就有过错，且没有就其行为与葛正清的身体损害后果之间不存在因果关系举出证据，故对葛正清的损害后果应承担民事责任。葛正清的损失包括医疗费37581.45元（含襄樊市中心医院的费用）、住院伙食补助费640元（住院28天，每天按30元的标准计算）、误工费1299元（住院28天，参照本地2011年度农业在岗职工年平均工资16940元的标准计算）、护理费1299元（家人护理，农民，计算标准同上）。根据本案葛正清的病变状况及吴堂有的无证行医给葛正清造成精神上痛苦，酌定支持其精神损害抚慰金2000元，以上共计42819.45元，该损失由吴堂有予以赔偿。葛正清诉请的营养费，因没有医疗机构的意见，不予支持；残疾赔偿金所依据的鉴定标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.8.6.C条，该条的评定标准为“一侧肾切除或肾功能重度障碍”。而且该评定标准系对在道路交通事故中遭受各种暴力致伤、致残的评定依据。显然葛正清的身体损伤与外力损伤无关，葛正清所患乙型肝炎肝硬化并不属于一侧肾切除或肾功能重度障碍损伤标准。该鉴定结论显然不能作为认定葛正清伤残程度的证据，故对伤残赔偿金不予支持。吴堂有辩称本案应中止审理，待再审结果出来后再恢复审理，原审法院认为，根据法律规定，二审判决为终审判决，已经发生了法律效力，吴堂有不服申请再审，不影响判决的执行。因吴堂有在市区行医一直没有取得《医疗机构执业许可证》，应认为非法行医，故该辩称理由不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、吴堂有赔偿葛正清的各项损失计42819.45元；二、驳回葛正清的其他诉讼请求。吴堂有应付款项于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。案件受理费600元，由吴堂有负担。上诉人吴堂有不服原审上述判决，向本院提起上诉请求的事项为：1．请求二审法院中止本案的审理；2．请求二审法院撤销原审判决，驳回葛正清的诉讼请求。二审案件受理费由葛正清负担。其主张中止本案审理的理由为：吴堂有不服湖北省襄樊市中级人民法院作出的（2007）襄中行终字第38号行政判决、（2007）襄行立终第12号行政裁定、（2010）襄中刑字终字第141号刑事裁定，向湖北省高级人民法院申请再审均被驳回后，又向最高人民法院递交申请再审、上访，最高人民法院并未作结论，吴堂有认为襄樊市樊城区人民法院2008年11月24日作出（2008）樊民二初字第467号民事裁定中止原告葛正清诉吴堂有健康权纠纷一案的原因未消除，现襄阳市樊城区人民法院恢复本案审理严重违法，请求二审法院中止本案的审理。其主张驳回葛正清的诉讼请求的事实和理由为：1．吴堂有从事医疗活动合法。吴堂有自1992年10月依法取得襄樊市卫生局颁发的医疗机构执业许可证至今未吊销或注消，仍然合法、有效，按《中医医疗机构管理办法》、《医疗机构管理条例规定实施细则》规定，应当保护吴堂有从事开展个体中医疗诊疗活动，享有获得诊所迁移、执业证检验的行政许可，而襄樊市卫生局的不作为未对其原颁发的医疗机构执业许可证进行检验；按《湖北省关于妥善解决医师资格认定有关遗留问题的通知》（鄂卫函（2010）第666号）第一条第三款第（二）项之规定吴堂有具备认定医师资格的条件，而襄樊市卫生局未及时传达该通知，导致本人未能及时进行相关医师资格的认定。葛正清在本人诊所治疗前，中华人民共和国卫生部下达《关于进一步做好医师资格认定工作的通知》［卫人发（2000）第117号］文件，吴堂有符合该文件第三条评定医师资格，而襄樊市卫生局未予通知本人申请办理医师资格证，不能归责于吴堂有，本人行医合法，国家行政机关、司法机关对其行政处罚、刑事惩罚存在错误。2．吴堂有对葛正清进行治疗无过错。2007年1月11日，葛正清到其诊所称四年前在外打工患乙肝、肝功能严重不正常，吴堂有要求葛正清到襄樊市中心医院进行全面检查，该医院对葛正清检查的病情已为肝硬化，在葛正清拒绝襄樊市中心医院住院治疗的情况下，吴堂有与葛正清协商按其秘方及用药规程进行治疗，吴堂有无过错，不应当对葛正清承担赔偿责任。事实上，葛正清在服用吴堂有配制中药10个月后擅自放弃用药，不能治愈，其后果应由葛正清自行承担；即使葛正清认为吴堂有存在过错，葛正清应当负有举证责任。综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误。请求二审法院撤销原审判决，驳回葛正清的诉讼请求，或中止本案诉讼。被上诉人葛正清答辩称：葛正清上诉请求的事实和理由没有法律依据；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审过程中，除吴堂有提供最高人民法院于2014年11月18日预约远程视频信访接待通知外，双方当事人均未提供其它证据。经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：1．1999年吴堂有在襄樊市樊城区新华路11号开办“诊所”行医，2005年11月11日、2007年3月12日，襄樊市卫生局对其进行了行政处罚。吴堂有不服襄樊市卫生局2007年3月12日的行政处罚决定向襄樊市襄城区人民法院提起行政诉讼，襄樊市襄城区人民法院受理后依法作出（2007）襄城行初字第24号行政判决：“维持襄樊市卫生局2007年3月12日作出的襄樊卫医罚字第（2007）002号行政处罚决定”，吴堂有不服向襄樊市中级人民法院提起上诉，襄樊市中级人民法院受理后依法作出（2007）襄中行终字第38号行政判决：“驳回上诉，维持原判”；2．2007年7月23日，吴堂有以“其于1999年1月向襄樊市卫生局为其办理《设置医疗机构批准书》及相关执行业许可手续，并对其医师资格和执行医师资格作出认定和发证”的行政不作为为由向襄樊市襄城区人民法院提起行政诉讼，襄樊市襄城区人民法院认为吴堂有的起诉超过法定期限并作出（2007）襄城行立字第4号行政裁定不予受理该案，吴堂有不服向襄樊市中级人民法院提起上诉，襄樊市中级人民法院于2007年11月27日作出（2007）襄中立行终字第12号行政裁定：“驳回上诉，维持原判”；3．2008年9月，襄樊市卫生局发现吴堂有未取得《医疗机构执行许可证》仍在行医，2010年6月4日，襄樊市公安局以涉嫌犯非法行医罪依法对其执行了拘留、逮捕，襄樊市樊城区人民检察院提起公诉后，襄樊市樊城区人民法院于2010年10月14作出（2010）樊刑一初字第206号刑事判决：“被告人吴堂有犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元”，吴堂有不服提起上诉，经襄樊市中级人民法院审理后于2010年12月13日作出（2010）襄中刑事终字第141号刑事裁定：“驳回上诉，维持原判”；4．吴堂有不服襄樊市中级人民法院作出的（2007）襄中行终字第38号行政判决、（2007）襄行立终第12号行政裁定、（2010）襄中刑字终字第141号刑事裁定，一直向上级人民法院申诉、上访，但湖北省高级人民法院、最高人民法院并未撤销前列生效的法律文书，最高人民法院2014年11月18日对吴堂有预约远程视频信访接待时，也未给予答复意见。二审还查明：2007年1月16日至2007年10月7日，葛正清由吴堂有“治疗”肝病病情恶化，2007年12月7日入住襄樊市中心医院治疗，2008年1月4日出院。其出院情况：肝硬化减退，体力、精神较好。本院需说明：原“襄樊市”地区的名称，经国务院批准，于2010年12月9日正式更名为“襄阳市”。针对上诉人吴堂有的上诉，本院评判如下：首先，吴堂有请求中止本案审理的理由不成立。2008年10月14日襄樊市樊城区人民法院审理本案民事侵权案件纠纷时对吴堂有是否具备医师执业资质及其开办的诊所是否具备医疗机构执业资格无法确认，需要以襄樊市中级人民法院审理上诉人吴堂有因与被上诉人襄阳市卫生局行政诉讼案件的结果为依据，中止本案民事纠纷案件的审理。之后，襄樊市中级人民法院作出（2007）襄中行终字第38号行政判决，驳回上诉，维持原判（即认定襄樊市卫生局对吴堂有停止执业、没收药品及器械、罚款、限期改正的行政行为合法），并且吴堂有仍未停止“行医”活动，非法行医被追究刑事责任，为原审法院审理本案民事案件提供了依据，中止本案的原因已经消除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项：“本案必须以另一案件审理结果为依据，而另一案尚未审结的”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第167条：“裁定中止诉讼原因清除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失效力”之规定，原审法院恢复本案的审理正确。故吴堂有上诉请求中止本案审理事实和理由与前述法律规定不符，本院不予采纳。其次，吴堂有应当承担损害赔偿责任。一是吴堂有在襄樊市樊城区新华路设立“医疗机构”行医的违法行为，多次受到医疗行政机关的行政处罚并被追究非法行医的刑事责任，而吴堂有仍以“未取得合法行医资格”归责于襄阳市卫生局，均不能对抗人民法院生效法律文书确定的违法行为，即，吴堂有为葛正清“治疗”肝病属非法行为，其过错非常严重；二是吴堂有以配制“中药汤剂”属秘方的保密为由，拒不提供对葛正清配制“中药汤剂”的处方，吴堂有对此应承担举证不能的法律后果。事实上，葛正清服用吴正堂配制的“中药汤剂”后，葛正清的病情未得到控制，反而产生病情恶化的严重后果，对其精神也造成损害，吴堂有应当依法承担赔偿责任。吴堂有的侵权行为发生于《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判令吴堂有在本案中承担的民事赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人吴堂有负担。葛正清原交纳的二审案件受理费340元，因未上诉，可向本院申请退费。本判决为终审判决。审 判 长  柴 勇审 判 员  王定强代理审判员  田在新二〇一五年二月三日书 记 员  李 琳