湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）邵中民二终字第99号上诉人（原审被告）李飞龙，男，汉族。上诉人（原审被告）谢秀姣，女，汉族。委托代理人刘海成，湖南宏彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王超平，男，汉族。委托代理人刘让瞩，湖南宏彦律师事务所律师。上诉人李飞龙、谢秀姣因与被上诉人王超平民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院作出的（2014）邵东民初字第2199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李飞龙、谢秀姣及其委托代理人刘海成，被上诉人王超平的委托代理人刘让瞩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年4月18日，李飞龙、谢秀姣与王超平签订借款合同，向王超平借款180万元，李飞龙、谢秀姣以位于邵东县宋家塘办事处景秀路101－609号房产作为抵押担保，并办理了抵押登记手续，王超平向李飞龙、谢秀姣转账171.20235万元，同时，双方对以前的借款进行了结算，李飞龙、谢秀姣共向王超平借款198万元并出具借条，写明“今借到王超平壹佰玖拾捌万元整（1980000.00），借款属实。（月利息2.8%）（2分8厘），此借款包括原有借条在内（还有包括它项的180万元在内），其他借条作废”。原审法院认为，本案系民间借贷抵押纠纷。两被告向原告借款并出具了借据，是对双方债权债务的确认，原告要求两被告偿还借款，应予支持。双方约定月利率2.8%高于同期银行贷款利率的4倍，应按同期银行借款利率的4倍即18.67‰计算。两被告以邵东县宋家塘办事处景秀路的房产为其中的180万元借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，原告只应该对该180万元的借款本息享有抵押权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢秀姣、李飞龙在判决生效后5日内，返还原告王超平借款本金198万元，并支付利息25.8720万元，共计223.8720万元（利息算至2014年11月18日，以后利息按月利率18.67‰计算至还清之日止）；二、如被告谢秀姣、李飞龙未在上述期限内返还原告上述借款本息，则变卖、拍卖被告位于邵东县宋家塘办事处景秀路101－609号的房产，原告王超平对其中的180万元借款本息享有优先受偿权。若价款不足以偿还借款本息180万元及利息，不足部分由两被告继续清偿。案件诉讼费25744元，由被告谢秀姣、李飞龙承担。李飞龙、谢秀姣上诉称：1、一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定借款本金为198万元错误，实际借款本金只有171万元。上诉人与被上诉人之间在2014年4月18日之前没有借款等任何经济往来，所以不存在对2014年4月18日以前的借款进行结算的问题。被上诉人提交4号证据即2014年4月18日借款198万元的由来是：2014年4月18日上诉人向被上诉人借款180万元，口头约定月利率5%，被上诉人要求先扣除一个月利息9万元，被上诉人实际只付171万元给上诉人，被上诉人要求按本金180万元计算，当时上诉人急需钱用，无奈只能按被上诉人的要求办理。2014年5月上诉人向被上诉人支付9万元（本金180万元，月利率5%，即9万元），2014年6月上诉人向被上诉人支付9万元，2014年7月、8月两个月没有支付利息给被上诉人，按本金180万元，月利率5%，两个月利息即18万元，被上诉人强行要上诉人写“今借到王超平壹佰玖拾捌万元，借款时间2014年4月18日”，实际上写该借条的时间是2014年8月。（2）利息计算错误。一审法院计算利息为258720元，实际利息只有223480元，即本金171万元×18.67‰×7个月。（3）上诉人已支付18万元，即2014年5月、6月分别向被上诉人支付9万元。2、该案的抵押担保无效。2014年4月18日在邵东县房产局办理抵押登记的抵押担保是对2014年4月18日上诉人借被上诉人180万元提供的担保，并不是对2014年8月上诉人向被上诉人出具的198万元借条提供的担保，该借条没有抵押担保，因2014年4月18日的借款合同已经解除，主合同解除，从合同抵押担保合同一同解除。3、一审法院审理程序违法。上诉人没有收到一审法院的开庭传票，也没有公告送达开庭传票，一审法院的判决，违法剥夺了上诉人的举证权、答辩权等权利，依法应发回重审。故请求依法撤销（2014）邵东民初字第2199号民事判决。被上诉人王超平没有提交书面答辩意见，二审开庭时其代理人口头答辩意见为：1、原审法院程序没有违法，上诉人收到了一审法院的传票；2、借款本金应为198万元，有借条证明；3、上诉人本人向房产部门办理抵押登记，同时在借条上写明，双方达成了抵押协议，办理了担保手续，该案担保合法有效。请求二审维持原判。上诉人李飞龙、谢秀姣二审庭审时提交了一组证据：银行卡客户交易查询、理财金账户历史明细清单，拟证明已归还王超平18万元。被上诉人王超平二审时没有提交证据。对上诉人李飞龙、谢秀姣所提交的证据，被上诉人的质证意见是与本案无关联性，上诉人在银行的取款记录、消费记录不能证明是向王超平还款。本院认为，被上诉人的质证意见成立，对上诉人提交的证据不予采信。本院二审查明，2014年4月，上诉人李飞龙、谢秀姣经人介绍向被上诉人王超平借款，双方口头约定利率为月息5%，借款金额180万元。4月16日，王超平代李飞龙偿还李飞龙在中国工商银行邵东城北支行的贷款760935.55元，利息1088.98元，李飞龙给付了王超平部分现金，该日王超平代李飞龙实际偿还银行贷款760000元。4月18日，王超平向李飞龙账号转入现金950000元。同日，以王超平为贷款方，李飞龙、谢秀姣为借款方，双方签订《借款合同》，合同约定：借款方向贷款方借款人民币180万元；借款期限为3个月，从2014年4月18日起至2014年7月18日；担保方式以李飞龙、谢秀姣名下位于邵东县宋家塘办事处景秀路号的土地使用权及房产做担保。该《借款合同》未约定利息。当天，双方在邵东县房产管理局办理了房屋他项权利抵押登记。李飞龙、谢秀姣还向王超平出具了落款为2014年4月18日的借条，借条载明：“今借到王超平人民币壹佰玖拾捌万元整（￥1980000.00），借款属实（月利息2.8%）（2分8厘），此借款包括所有借条在内（还有包括它项的壹佰捌拾万元在内），其它借条作废”。另查明，2014年11月12日，一审法院将本案一审受理案件通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书在邵东县城景秀路477号送达，李飞龙、谢秀姣的儿媳粟海姣对上述法律文书代收。2012年7月6日至2014年11月22日，中国人民银行公布的6个月内借款年利率为5.6%，月利率为4.67‰。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争执的焦点是：1、一审法院的送达是否违法；2、上诉人向被上诉人借款的金额究竟是多少，是否已归还18万元；3、房屋抵押担保是否有效。关于第一个焦点问题，一审法院将受理案件通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书向李飞龙、谢秀姣送达，其儿媳粟海姣代为签收，因其儿媳系同住成年家属，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”、“受送达人的同住成年家属……在送达回证上签收的日期为送达日期”的规定，一审法院的送达符合法律规定，故本院对李飞龙、谢秀姣上诉称一审法院程序违法的上诉理由不予采纳。关于第二个焦点问题，在2014年4月18日，上诉人与被上诉人之间既有180万元的借款合同，又有198万元的借条，借款合同、借条只能说明双方之间达成了借款的合意，借贷行为是否发生应以实际交付借款为准，本案上诉人与被上诉人之间实际借款发生在2014年4月16日王超平代李飞龙归还银行贷款760000元、2014年4月18日王超平向李飞龙转账950000元，实际借款本金为1710000元，因此双方于2014年4月18日签订的180万元借款合同，是双方真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，但被上诉人王超平按双方口头约定月息5%预先扣除了9万元利息，故双方之间的借贷本金只能认定为171万元，故本院对李飞龙、谢秀姣上诉称该案本金为171万元的理由予以采纳。被上诉人辩称因为有借条该案本金为198万元的答辩理由，因与事实和法律相悖，本院不予支持。对双方口头约定的5%的月利率，因高于中国人民银行公布的同期同类借款利率的四倍，超出部分依法不予保护。上诉人诉称其已支付了2014年5月、6月两个月各9万元利息，因无证据证明已向被上诉人支付了上述款项，应承担举证不能的责任，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于第三个焦点问题，双方当事人于2014年4月18日签订180万元的借条合同时，为保证合同得到履行，李飞龙、谢秀姣自愿用其共有房屋进行抵押，对抵押房屋委托相关机构进行了评估，并到房管部门办理了他项权利抵押登记，该抵押担保合法有效。因上诉人对与被上诉人之间签订的借款合同未尽履行义务，该合同尚未解除，故上诉人称抵押担保无效的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实不清，实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销湖南省邵东县人民法院（2014）邵东民初字第2199号民事判决；二、上诉人李飞龙、谢秀姣在本判决生效后五日内，偿还被上诉人王超平借款本金171万元，并按月利率18.67‰自2014年4月18日起至还清之日止支付利息；三、如上诉人李飞龙、谢秀姣不能偿还上述款项，被上诉人王超平对上诉人李飞龙、谢秀姣为借款设置抵押的位于邵东县宋家塘街道办事处景秀路房产折价或者拍卖、变卖所得价款在180万元内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费25744元，二审诉讼费8578元，共计34322元，由上诉人李飞龙、谢秀姣负担24022元，被上诉人王超平负担10300元。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  彭志贤审 判 员  马代亮代理审判员  刘正忠二〇一五年七月二十四日代理书记员  姜 莎附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。