广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）南市刑一终字第145号原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨铂，外号“特卟”，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年5月24日被上林县人民法院判处拘役四个月，2013年7月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月27日被上林县公安局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于上林县看守所。辩护人李德明，广西东博律师事务所律师。广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人杨铂犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于二○一五年四月十七日作出（2015）上刑初字第33号刑事判决。原审被告人杨铂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员苏越其出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨铂及其辩护人李德明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨铂从南宁市宾阳县一个外号叫“四叔”的男子处购买毒品冰毒后，除自己吸食外还多次贩卖给吸毒人员李某、温某等人。具体事实如下：1、2014年的某一天晚上，被告人杨铂在上林县大丰镇旺角KTV附近以700元的价格贩卖10克毒品冰毒给李某。2、2014年9月初的一天晚上，被告人杨铂在上林县大丰镇金矿美食城附近以100元的价格贩卖1克毒品冰毒给温某。3、2014年9月25日21时许，被告人杨铂在上林县木材厂门口以200元的价格贩卖3克毒品冰毒给李某。4、2014年9月27日凌晨1时30分许，被告人杨铂与李某约好在上林县大丰镇大丰社区福全庄李某家附近进行毒品交易，杨铂携带毒品冰毒到上林县花园酒店停车场取车准备送毒品冰毒给李某时被公安人员抓获，公安人员从杨铂驾驶的车牌号为粤S×××××的小轿车的副驾驶室抽屉里搜出毒品冰毒可疑物1小包（净重0.97克），并从小轿车的后尾箱搜出一支猎枪。当天8时许，公安人员在上林县大丰镇向阳路30号杨铂的住所内查获7包毒品冰毒可疑物（共净重81.21克）以及一台电子称、一支自制手枪、三发猎枪子弹、一小包钢珠。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定：从杨铂处缴获的8包毒品冰毒可疑物中均检出甲基苯丙胺；从杨铂处缴获的两支涉案枪支均是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。原判认定上述事实的证据有：（1）受案登记表、立案决定书，证实本案由群众于2014年9月27日报案至上林县公安局禁毒大队，公安机关于同日立案侦查的事实。（2）抓获经过、破案经过，证实被告人杨铂于2014年9月27日在上林县大丰镇明山路花园酒店停车场内被抓获，及该案告破的情况。（3）户籍证明，证实被告人杨铂及有关人员的身份情况，被告人杨铂已达完全刑事责任年龄。（4）搜查笔录、扣押清单，证实2014年9月27日，公安民警从杨铂驾驶的车牌号为粤S×××××的小轿车副驾驶室储物箱内搜出冰毒可疑物0.97克，从小轿车后尾箱搜查出射钉枪改装而成的猎枪1支；从杨铂的卧室电脑桌左侧抽屉搜出4包冰毒可疑物，分别净重9.96克、10.15克、9.91克、30克，在杨铂的卧室沙发抱枕内搜查出冰毒可疑物3小包，分别净重10.00克、9.97克、1.22克，所有冰毒净重82.18克，此外在其住所还搜查出电子称一个、射钉枪弹药9发，自制手枪1把、猎枪子弹3发、手枪子弹3发、钢珠一小包，并扣押了以上物品的情况。（5）上林县人民法院（2013）上刑初字第65号刑事判决书及上林县看守所刑满释放证明书各一份，证实杨铂曾因犯贩卖毒品罪于2013年5月24日被上林县人民法院判处拘役四个月，于2013年7月17日刑满释放的情况。（6）粤S×××××小型汽车基本信息查询结果，证实杨铂驾驶的小轿车车主是黄昌柱。（7）公安机关出具的情况说明一份，证实杨铂供述的毒品来源于一个外号叫“四叔”的男子，现该男子无法查证。（8）证人李某的证言，证实其第一次是在旺角KTV附近以700元的价格跟杨铂购买了10克冰毒，其中赊账100元。第二次是2014年9月25日21时左右，在上林县木材厂门口以200元的价格跟杨铂购买了3克冰毒。第三次是9月27日凌晨1时左右，其发短信跟杨铂购买冰毒，并约定由杨铂送到其家附近给其，后其在大丰镇明山路与向阳路交叉路口被公安人员抓获的情况。（9）证人温某的证言，证实2014年9月初的一天晚上零时许，其打电话跟“特卟”购买1克冰毒，之后“特卟”开车送一小包冰毒到双方约定的金矿美食城附近给其，其给了“特卟”100元的情况。（10）杨铂的辨认笔录及指认照片，证实杨铂从12张正面免冠照片中辨认出6号照片上的男子就是曾向其购买毒品的外号叫“校长”的男子，经查，6号照片上的男子是温某。其还指认其贩卖毒品给温某的位置是上林县大丰镇金矿美食城附近，贩卖毒品给李某的位置是上林县大丰镇旺角KTV附近及上林县大丰镇木材厂门口附近，以及杨铂对毒品称量和从其处扣押的两支枪支和弹药进行指认的情况。（11）温某的辨认笔录及指认照片，证实其从12张正面免冠照片中辨认出6号照片上的男子就是曾贩卖毒品给其的外号叫“特卟”的男子，经查，6号照片是杨铂。（12）南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字（2014）1451号检验报告及南公刑鉴痕字（2014）1675号枪弹鉴定书，证实公安机关从缴获的8份毒品可疑物中并分别提取样品送检，检验意见为：从送检的检材中均检出甲基苯丙胺；将从杨铂处扣押的两支枪支送检，鉴定意见为：送检的两支涉案枪支，是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。鉴定意见已告知杨铂。（13）被告人杨铂的供述，2014年9月27日凌晨1时30分，李某打电话给其预向其购买冰毒，其到上林县花园酒店停车场要车，打算开车送毒品去贩卖给李某时被公安人员查获。公安人员在其车上副驾驶室的抽屉搜出一小包冰毒可疑物，经当场称量净重0.97克，该包毒品是其准备送去给李某的。公安人员还在其车辆后尾箱搜出射钉枪改造的猎枪一把。当天上午8时许公安人员在其位于上林县大丰镇向阳路30号的家中搜出7包冰毒可疑物，共净重81.21克，还搜出电子称1个，冰毒包装袋若干、射钉枪弹药9发，自制手枪一把，猎枪子弹3发，手枪子弹3发，钢珠一小包。其还供述，其是跟宾阳一个外号叫“四叔”的男子购买毒品然后拿回来卖给别人的，其自己也吸食一些。其中，2014年9月25日21时许，其在上林县木材厂门口以200元的价格贩卖3克冰毒给李某；2014年的某一天在大丰镇旺角KTV附近以每克70元的价格贩卖10克冰毒给李某，但李某只给了其600元，欠其100元；最后一次就是9月27日这一次，其还没有跟李某碰面就被抓获了。其曾在上林县大丰镇旧街金矿美食城给了1克冰毒给“校长”，并说好先欠其100元。其还供述，射钉枪改的枪支是其问一个外号叫“特二”的朋友要的，是用来打猎的，自制手枪和手枪子弹是覃成乐被抓后，其去他家后院挖出来并带回家收藏的情况。原审法院认为，被告人杨铂违反毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪；杨铂违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧为动力发射枪弹的非军用枪支二支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。杨铂犯数罪，应依法并罚。杨铂曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，是毒品再犯，应从重处罚。鉴于杨铂归案后及在法庭审理中如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。根据杨铂的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第一百二十八条第一款，第六十九条，第三百五十六条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人杨铂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产五万元。杨铂上诉称，1、其贩卖三次毒品的总数量仅为14克，并未达到刑法第三百四十七条第二款规定的毒品数量；2、公安机关从其住所搜查到的81.21克冰毒是其用于自己吸食的，不应计入其贩卖毒品的总数量中。一审判决对其量刑过重，请求本院依法改判，从轻判决。杨铂的辩护人提出：1、从杨铂家中查获的81.21克冰毒应认定为杨铂非法持有的毒品，杨铂的行为构成非法持有毒品罪。理由是杨铂是吸毒人员，查获的81.21克毒品是杨铂用于自己吸食的，查获的电子秤是杨铂打算带去非洲的。2、杨铂如实供述自己的罪行，认罪态度好。3、本案被查获的81.21克毒品已被没收，没有对社会造成危害。综上，请求本院查明事实，依法对杨铂改判较轻刑罚。南宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回杨铂的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一、二审法庭庭审举证、质证和认证，内容客观真实。在本院二审期间，上诉人杨铂及其辩护人亦未提交新的证据，故本院对一审判决认定的证据依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨铂违反毒品管理法规，明知是毒品冰毒仍予贩卖，贩卖毒品冰毒数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）杨铂还违反枪支管理法规，非法持有非军用枪支二支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。杨铂一人犯数罪，依法应数罪并罚。杨铂曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，是毒品再犯，应从重处罚。鉴于杨铂归案后及在法庭审理中能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。对杨铂提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，1、对于毒品案件，只有在非法持有毒品者拒不说明毒品的来源，而根据已查获的证据，又不能认定非法持有较大数量的毒品是为了实施走私、贩卖、运输或者其他毒品犯罪时，才认定为非法持有毒品罪。本案中，在案证据已证实，上诉人杨铂欲行贩卖毒品给吸毒人员李某途中被当场抓获，并当场查获其二人欲行交易的毒品冰毒0.97克，杨铂的行为已依法构成贩卖毒品罪。且根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于贩毒人员被抓获后，从其车内、住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品数量。据此，公安机关从杨铂家中查获的毒品81.21克应认定为杨铂贩卖的毒品数量。故杨铂上诉所提理由，以及其辩护人提出的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。2、杨铂家中被搜缴的81.21克冰毒未流入社会，是公安机关及时查获的结果，并非杨铂的主观意愿所致；杨铂贩卖毒品冰毒数量达95.21克，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，属严重危害社会的行为。故辩护人提出的本案被查获的81.21克毒品已被没收，没有对社会造成危害的辩护意见，本院不予采纳。3、辩护人所提杨铂如实供述自己的罪行，认罪态度好的辩护意见，经查属实。但杨铂贩卖毒品冰毒达95.21克，且系毒品再犯，依法应从重处罚。因此，一审法院在充分考虑其贩卖毒品的事实、数量、次数，以及其所具有的法定从重、从轻等处罚情节的基础上，以贩卖毒品罪对其判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元，该量刑并无不当之处。现辩护人在二审中再以“杨铂如实供述自己的罪行，认罪态度好”为由，请求本院再对杨铂改判较轻刑罚的意见，于法无据，不予采纳。本案原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于南宁市人民检察院的出庭检察意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长梁锦康审判员欧阳杰代理审判员刘胜二〇一五年七月二十四日书记员邓建辉