贵州省思南县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）黔0624行初27号 原告石阡县广播电视台。 法定代表人覃智焕，石阡县广播电视台台长。 委托代理人（一般代理）黄可尧。 被告石阡县市场监督管理局。 法定代表人彭仲伟，石阡县市场监督管理局局长。 出庭负责人杨百鸣。 委托代理人（特别授权）吴光洪，该局工作人员。 委托代理人（特别授权）杨正学，贵州夷州律师事务所律师。 被告石阡县人民政府。 法定代表人田运栋，石阡县人民政府县长。 委托代理人（特别授权）陶明江。 委托代理人（特别授权）吴文倩。 原告石阡县广播电视台（以下简称石阡县电视台）不服石阡县市场监督管理局（以下简称石阡县市监局）行政处罚、石阡县人民政府（以下简称石阡县政府）行政复议一案，于2018年1月19日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向二被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。原告石阡县电视台的法定代表人覃智焕及其委托代理人黄可尧、被告石阡县市监局的副局长杨百鸣及其委托代理人吴光洪、杨正学、石阡县政府的委托代理人陶明江、吴文倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告石阡县市监局于2017年9月29日作出石市监处字（2017）19号行政处罚决定认定，石阡县电视台播放的铜仁福天房地产开发有限公司房地产电视广告播出时没有显著标明“广告”字样、未作出明显的广告时长提示，该条广告存在不具有识别性。石阡县电视台播放的石阡博爱医院电视广告播出时没有显著标明“广告”字样、未作出明显的广告时长提示，该条广告存在不具有可识别性。石阡县电视台播放的石阡妇幼保健计划生育服务中心电视广告播出时没有显著标明“广告”字样、未作出明显的广告时长提示，该条广告存在不具有可识别性。上述事实有《举报》、胡超、白贤曼、符毅、游玉金的询问笔录、现场检查图片，现场笔录四份，《宣传服务合作协议》、付费发票等证据在卷佐证。根据《中华人民共和国广告法》第五十九条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：…广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由工商行政管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。”之规定，鉴于当事人积极主动配合，属于初次违法，尚未对社会造成影响，且广告费用也未超过三万元，属于客观的过失行为，决定对石阡县电视台予以处罚款人民币贰万元整（￥20000．OO元）。 原告石阡县电视台诉称，2017年4月，被告石阡县市监局因广州兴忻华商务咨询有限公司举报原告发布虚假、违法违规广告，对原告进行调查，2017年10月9日对原告作出处罚决定。原告对该处罚决定不服，向石阡县人民政府申请复议，石阡县人民政府以石府行复决字（2017）12号行政复议决定书维持石阡县市监局作出的处罚决定。原告对二被告分别作出的处罚决定和复议决定均不服，特向法院提起诉讼，其理由如下：一、被告石阡县市监局未尽普法义务，中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于实行国家机关“谁执法谁普法”普法责任制的意见》，国家机关是国家法律的制定和执行主体，同时肩负着普法的重要职责。党的十八届四中全会明确提出实行国家机关“谁执法谁普法”的普法责任制。被告石阡县市监局作为行政执法主体，有普法的义务，也就是说，执法机关要先进行普法，让执法对象知法、守法，如处罚相对人明知故犯，才能作出相应的处罚。被申请人作出处罚决定是依据2015年修改后的《广告法》，但被告石阡县市监局在广告法修改后，一直没有对原告进行过培训，导致原告被调查时不知道违法。二、原告不是故意违法，不应受到处罚。原告的广告部这么多年来一直是按原来的广告法进行操作，一直没有出现什么问题，新的广告法出台后，原告不知道。直到被告石阡县市监局来调查，原告工作人员才知道《广告法》已经修改，按照行政处罚的立法本意，一般应当是故意才被处罚，过失行为一般不予处罚。同时，被告石阡县市监局也认可原告是客观过失行为造成。因此，原告认为可责令原告进行整改，而不是进行罚款。三、原告的行为没有造成社会影响，发布的妇幼保健院广告主要是对妇幼保健院进行宣传，妇幼保健院是公益性单位，特别是我国的计划生育政策从计划生育执法改变为计划生育服务后，许多老百姓不知道，原告宣传妇幼保健院是从提高人口质量的社会大局出发，让老百姓充分了解石阡县妇幼保健院，不存在虚假或欺骗性的广告。原告发布的博爱医院广告，主要原因是博爱医院从拥挤不堪的老城区搬迁到了高速公路出口，为了便于老百姓知道，该广告实质上是一个搬迁广告，其中的内容也不存在虚假或欺骗。原告发布的福天房开公司广告，该广告内容仅仅是对该公司开发的地段、楼盘进行宣传，没有进行销售宣传。是为了加大石阡的城镇化建设力度，招商引资进行宣传。原告和石阡县新闻传媒中心是两块牌子，一套人马，宣传石阡、打造石阡也是原告的一项政治任务，不存在故意违法的情形。原告播出的上述三个广告，都是立足于从宣传石阡、打造石阡出发，从方便群众的角度考虑，并没有发布虚假、欺诈广告，没有造成坏的社会影响。四、举报人不是消费者，广告行为没有对举报人造成误导从广告法的立法本意来讲，主要打击的对象是那些发布虚假、欺诈广告，误导消费者，让消费者遭受损失的行为。而本案中，举报人是广州的是个咨询公司，不是自然人，不属于三个广告的消费对象，与其没有任何法律上的因果关系。举报人所谓的举报实质上是一个敲诈不成后的一个报复行为，该举报人不仅仅是对石阡电视台，而是在全省进行敲诈，只不过原告坚持原则，没有按它的要求付钱而已。被告作为政府的一个职能部门，应该是从大局考虑、为国家服务、为社会服务，而不要成为个别别有用心的人报复，发私愤的机关。五、处罚决定告知的复议程序不对。被告在处罚决定书上告知原告可向石阡县人民政府或铜仁市人民政府申请复议，被告石阡县市监局是石阡县政府下属的职能部门，原告申请复议只能向石阡县政府申请复议，向铜仁市人民政府申请复议错误。石阡县人民政府复议维持同样是错误的。综上所述，原告认为被告石阡县市监局作出的行政处罚错误，石阡县人民政府复议维持也是错误的。为此，原告特向法院提起行政诉讼，请求撤销被告石阡县市监局作出的石市监处字（2017）19号行政处罚决定和石阡县人民政府作出的石府行复（2017）12号行政复议决定。 原告向本院提供了下列证据：1.事业单位法人证书、法定代表人身份证，旨证原告的主体适格；2.行政处罚决定书；3.行政复议决定书；2、3号证据，旨证被告石阡县市监局作出的行政处罚决定和石阡县人民政府复议决定错误。 被告石阡县市监局辩称，一、石阡县市监局作出的石市监处字（2017）19号行政处罚决定之前，对本案进行了全面的调查，根据《举报》、胡超、白贤曼、符毅、游玉金等的询问笔录、《宣传服务协议》、收费票据、现场检查图片、现场笔录、广告视听资料和听证笔录等证据，足以认定：石阡县电视台发布播放的铜仁福天房地产开发有限公司房地产视听宣传广告、石阡博爱医院视听宣传广告、石阡县妇幼保健计划生育服务中心视听宣传广告都未标明“广告”字样、都未明显提示广告时长，广告不具有可识别性，违反了《中华人民共和国广告法》第十四条之规定，应依据《中华人民共和国广告法》第五十九条予以处罚，即责令改正、处十万元以下罚款。二、原告的事实及理由完全不能成立，其请求应不予支持。（一）原告作为国家事业单位法人，平时应加强业务方面的自主学习，发布广告作为原告的主要业务，原告对发布广告方面的法律法规应重视并掌握。原告提出不知道2015年修改后的《中华人民共和国广告法》，这是其不学习所造成，与被告的处罚决定无关。（二）原告是否属于故意违法，不影响本案行政处罚的处理，其提出不是故意违法亦无任何依据。（三）原告提出其行为没有对社会造成影响，其说法是不成立的，广告宣传是属于对不特定的人群进行宣传，具有普遍性，其违法行为实质上已经造成社会危害。（四）原告提出举报人不是消费者，举报人的举报行为属于敲诈行为，这种说法是错误的。我国法律法规规定，任何公民、法人、其他组织对违法行为都有依法举报的权利。（五）原告提出处罚决定告知的复议程序不对，这说法也是错误的。铜仁市作为全国行政复议集中试点之一，故当事人救济途径可以为石阡县人民政府或铜仁市人民政府。 被告石阡县市监局向本院提交了下列证据、依据（复印件）： 1.举报信；2.光盘；1、2号证据旨证原告发布广告未表明时长；3.案件来源登记表，旨证案件来源自广州兴忻华商务咨询有限公司举报；4.立案审批表；旨证被告石阡县市监局依法立案；5.取证照片；6.现场笔录；5、6号证据旨证原告发布的广告违法；7.责令改正通知书；旨证石阡县市监局责令原告整改违法行为；8.询问调查通知书；旨证石阡县市监局依法通知原告、铜仁福天房地产开发有限公司接受调查；9.对胡超的第一次询问调查笔录，旨证原告发布广告及收取广告服务费的事实；10.对游金玉的第一次询问调查笔录，旨证博爱医院委托原告制作、发布广告的事实；11.对符毅的询问调查笔录，旨证妇幼保健院委托原告制作、发布广告的事实；12.对白贤曼的第一次询问调查笔录；13.对白贤曼的第二次询问调查笔录；12、13号证据旨证铜仁福天房地产开发有限公司委托原告发布二期工程宣传广告以及所支付费用的事实；14.对杨光录询问调查笔录，旨证妇幼保健院委托原告制作、发布广告及支付费用的事实；15.对游金玉的第二次询问调查笔录，旨证博爱医院委托原告制作、发布广告及支付费用的事实；16.对胡超的第二次询问调查笔录，旨证原告发布商业广告为标明“广告”字样及时长；17.对博爱医院现场检查笔录，旨证在博爱医院现场检查情况；18.对妇幼保健计划生育服务中心现场检查笔录，旨证在妇幼保健计划生育服务中心现场检查情况；19.对福天房地产开发有限公司现场检查笔录，旨证在福天房地产开发有限公司现场检查情况和下达询问通知书；20.福天房地产开发有限公司与石阡县泉都广播电视传媒有限公司于2016年12月31日签订的《宣传服务合作协议》，旨证原告为福天房地产开发有限公司发布宣传广告；21.妇幼保健计划生育服务中心与石阡县泉都广播电视传媒有限公司于2017年1月3日签订的《宣传服务合作协议》，旨证原告为妇幼保健计划生育服务中心发布宣传广告；22.增值税普通发票，旨证原告收取广告服务费的事实；23.委托书，旨证原告委托胡超、铜仁福天房地产开发有限公司委托白贤曼配合调查的事实；24.身份证复印件，旨证覃智焕、胡超、代小亮、白贤曼、符毅的身份情况；25.事业单位法人证书、福天房地产开发有限公司营业执照、博爱医院营业执照；旨证原告及要求发布广告人的情况；26.广告经营许可证；旨证原告具有发布广告资格；27.广告审查员培训合格证；旨证原告的广告审查员身份；28.案件调查终结报告，旨证被告石阡县市监局调查结束；29.第一次集体讨论笔录，旨证被告石阡县市监局对案件依法进行了集体讨论；30.行政处罚案件审批表；31.行政处罚案件审批表；32.听证通知书；33.听证通知书；34.听证笔录；35.听证报告；30-35旨证被告石阡县市监局程序合法、并进行了告知听证并依法进行了听证；36.规范性文件；旨证被告石阡县市监局依法进行处罚；37.第二次讨论笔录；38.行政处罚案件审批表；39.处罚决定书；40.送达回证。36-40号证据，旨证被告石阡县市场监督干力矩依法作出处罚决定并送达。 被告石阡县政府辩称，石阡县政府作出的石府行复决字(2017)12号《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿。2017年3月初原告对外发布铜仁福天房地产开发有限公司领秀城二期宣传广告，但在发布该广告时没有显著标明“广告”字样，未作出明显的广告时长提示。该事实有对原告的现场检查笔录及照片、对胡超的调查询问笔录、对白贤曼的调查询问笔录予以佐证。2016年12月底原告对外发布石阡县博爱医院宣传广告，但在发布该广告时没有显著标明“广告”字样，未作出明显的广告时长提示。该事实有对原告的现场检查笔录及照片、对胡超的调查询问笔录、对游金玉的调查询问笔录予以佐证。2017年1月中旬原告对外发布石阡县妇幼保健计划生育服务中心宣传广告，但在发布该广告时没有显著标明“广告”字样，未作出明显的广告时长提示。该事实有对原告的现场检查笔录、对胡超的调查询问笔录、对符毅的调查询问笔录、对杨光录的调查询问笔录予以佐证。原告对外发布铜仁福天房地产开发有限公司、石阡县博爱医院、石阡县妇幼保健计划生育服务中心的广告宣传片时未显著标明“广告”字样，未作出明显广告时长提示的违法事实客观存在，其广告不具有可识别性；原告在起诉状中所述的事实及理由不成立。1、石阡县市监局未尽普法义务不能成为原告违法的抗辩理由，原告作为大众传播媒介，对外发布广告是申请人的主要业务，不知道2015年修订后的《中华人民共和国广告法》，是原告疏于学习造成的。2、原告为石阡县博爱医院所作的宣传不仅仅是石阡县博爱医院地址的搬迁说明，其内容还包括了对医院规模、医疗器械、医疗服务的宣传，属于《中华人民共和国广告法》第二条调整的商业广告活动。3、石阡县妇幼保健计划生育服务中心虽为公益性质的事业单位法人，但并不影响原告为其发布广告的商业性，广告的主体性质与广告内容是否具有商业性是不同的两个概念。4、任何公民、法人、其他组织对违法行为都有依法举报的权利。在本案中，举报人广州兴忻华商务咨询有限公司是否存在敲诈勒索行力，属于治安管理处罚与刑事犯罪的范畴，与本案行政处罚成立与否并无关联。5、石阡县人民政府与铜仁市人民政府都是本案的行政复议机关，石阡县市监局在石市监处字（2017)19号《石阡县市监局行政处罚决定书》中告知原告的救济途径并无不当。综上所述，原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十四条之规定，石阡县市监局依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第三款作出的石市监处字(2017)19号《石阡县市监局行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。为此，石阡县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出对石市监处字（2017）19号《石阡县市监局行政处罚决定书》予以维持的复议决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。请法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，依法驳回原告的诉讼请求。 被告石阡县政府向本院提交下列证据、依据（复印件）：第一组证据现场检查图片和笔录；第二组证据胡超的询问笔录；第三组证据对白贤曼、游金玉、符毅、杨光录四人的询问笔录；第一、二、三组证据，旨证原告的违法事实；第四组证据行政复议申请书、受理通知书、送达回证、行政复议决定书及送达回证，旨证被告石阡县政府复议程序合法；（当庭提交）铜仁市人民政府2012年5月10日作出的铜府发（2012）24号文件《铜仁市人民政府关于印发铜仁市人民政府行政复议委员会试点工作方案的通知》，旨证被告告知原告救济程序正确。 被告石阡县市监局、石阡县政府对原告石阡县电视台提供的证据的质证意见：1号证据无异议；2、3号证据真实性无异议，对证明目的有异议。 原告石阡县电视台对被告石阡县市监局提交的证据的质证意见：所有证据的真实性有异议，对证明目的有异议。1、2、3、4号证据，虽然广告没有时长，但不是虚假广告；27号证据，培训证时市场监督管理局发的证明了被告石阡县市监局有培训的义务，未对广告审查员进行培训；39号证据，救济途径告知，原告可向石阡县人民政府或铜仁市人民政府申请复议，被告石阡县市监局是石阡县人民政府下属的职能部门，原告申请复议只能向石阡县人民政府申请复议，向铜仁市人民政府申请复议错误，违反了行政复议法的规定。被告石阡县政府对被告石阡县市监局提交的证据无异议。 原告石阡县电视台对被告石阡县政府提交的证据的质证意见：证据真实性无异议；对第四组证据证明目的有异议。被告石阡县市监局对被告石阡县政府提交的证据无异议。 本院对上列证据认证如下： 对原告石阡县电视台提供的1号证据，来源合法、内容客观真实、与本案关联，本院予以采信；2、3号证据是本案被诉行政行为的载体，本院不作为证据进行分析和评价。 对被告石阡县市监局提交1-4号证据（39号证据除外），证据来源合法、内容客观真实、与本案关联，本院予以采信。39号行政处罚决定书，在石阡县电视台的证据认定中已作出结论，不再重复。 对被告石阡县政府提交的四组证据以及铜仁市人民政府2012年5月10日作出的铜府发（2012）24号文件《铜仁市人民政府关于印发铜仁市人民政府行政复议委员会试点工作方案的通知》，证据来源合法、内容客观真实、与本案关联，本院予以采信。 经审理查明，石阡县电视台与石阡博爱医院口头约定，由石阡县电视台为石阡博爱医院播放广告，播放期限半年，播出费用5000元。该广告从2016年12月底开始播出，每天播出3次，每次时长为5分7秒。石阡县电视台与石阡妇幼保健计划生育服务中心于2017年1月3日签订《宣传服务合作协议》，由石阡县电视台为石阡妇幼保健计划生育服务中心播放广告，期限一年，播出费用5000元。该广告从2017年1月中旬开始播出，每天播出3次，每次时长为10分26秒。石阡县电视台与铜仁福天房地产开发有限公司于2016年12月31日签订《宣传服务合作协议》，由石阡县电视台为铜仁福天房地产开发有限公司播放“福天领秀城二期建设广告”，播放期限一年，播出费用15000元。该广告从2017年3月初开始播出，每天播出3次，每次时长为5分26秒。上述三条广告，没有显著标明“广告”字样，未作出明显时长提示，不具有可识别性。 2017年4月24日，广州兴忻华商务咨询有限公司举报石阡县电视台发布商业广告，违反《广告法》相关规定，请石阡县市监局依法查处.石阡县市监局于2017年4月27日进行了案件来源登记，2017年4月28日经现场调查后，向石阡县电视台送达了《责令改正通知书》；2017年5月2日，石阡县市监局决定立案受理，并再次进行了调查，2017年8月21日向石阡县电视台送达了《听证告知书》，2017年9月5日进行了听证。被告石阡县市监局于2017年9月29日作出石市监处字（2017）19号行政处罚决定，决定对石阡县电视台处罚款人民币贰万元整（￥20000．OO元）。并于2017年10月10日向原告石阡县电视台进行了送达。原告石阡县电视台不服，于2017年10月23日向石阡县政府申请复议，石阡县政府于2017年12月13日作出石府行复决字(2017)12号行政复议决定，维持石阡县市监局的行政处罚决定。原告石阡县电视台不服，遂诉至本院。 依据对上列证据的分析认定和案件事实，对原告石阡县电视台诉称的意见认定如下： 1．关于被告石阡县市监局未尽到普法义务的诉称意见。 被告石阡县市监局是否尽到普法义务，与本案被诉行政行为无关联，本院不予采信。 2．关于原告石阡县电视台不是故意违法，不应受到处罚的诉称意见。 经查，《中华人民共和国广告法》中没有故意和过失的区分，原告石阡县电视台不是故意违法，不应受到处罚的诉称意见，于法无据；同时，被告石阡县市监局认为原告石阡县电视台的行为属于客观的过失行为的叙述方式存在瑕疵，但不致于影响行政行为的合法性，本院予以指出。 3．关于原告石阡县电视台发布广告行为，没有造成社会影响的诉称意见。 经查，根据《中华人民共和国广告法》第十四条的规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示”。要求广告具有可识别性，并应显著标明“广告”，广告发布的时长、方式，并不要求造成社会影响。故原告石阡县电视台发布广告行为，没有造成社会影响的诉称意见的理由不能成立，本院不予采信。 4．举报人广州兴忻华商务咨询有限公司不属于消费者，的诉称意见。 经查，根据《国家工商行政管理局关于受理违法广告举报工作的规定》第五条的规定：“公民、法人和其他组织对以下违法广告，有权向工商行政管理机关举报：……（五）其他违法国家法律、法规及有关规定的广告”。举报人可以是公民、法人和其他组织，举报人是不是消费者，不影响举报人的资格；以及举报人广州兴忻华商务咨询有限公司有无敲诈行为，与本案无关联，本院不予采信。 5、关于被告石阡县市监局在处罚决定中，告知救济途径错误的诉称意见。 经查，铜仁市人民政府2012年5月10日作出的铜府发（2012）24号文件《铜仁市人民政府关于印发铜仁市人民政府行政复议委员会试点工作方案的通知》中规定：“市人民政府授权市人民政府行政复议委员会办公室受理以市人民政府为法定行政复议机关的行政复议案件，同时集中受理市人民政府各部门（中央、省垂直管理部门、市公安局除外）应当受理的各类行政复议案件。市人民政府各部门（中央、省垂直管理部门、市公安局除外）不再办理行政复议案件。”本案中，被告石阡县市监局告知原告石阡县电视台不服行政处罚决定，可向石阡县人民政府或者铜仁市人民政府申请复议，符合铜仁市人民政府行政复议的规定。 本院认为，原告石阡县电视台认为行政机关的行政行为侵害了自己的合法权益提起行政诉讼，主体适格。《中华人民共和国广告法》第六条第二款：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”。被告石阡县市监局对本辖区内违反广告法的行为，具有查处的法定职责，是本案的适格被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，被告石阡县政府作为本案被告主体适格。本案中，被告石阡县市监局通过受理、调查、告知，组织听证、会议决议等程序，作出石市监处字（2017）19号行政处罚决定，该决定认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理结果正确，本院予以确认。被告石阡县政府作出的石府行复决字(2017)12号行政复议决定，主体适格，程序合法，适用法律正确，本院予以确认。原告石阡县电视台要求撤销被告石阡县市监局作出的石市监处字（2017）19号行政处罚决定和石阡县人民政府作出的石府行复（2017）12号行政复议决定，没有事实和法律依据，本院不予支持。为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决如下： 驳回原告石阡县电视台的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告石阡县电视台负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院。 递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  任廷文 审 判 员  田茂江 人民陪审员  谭正阶 二〇一八年五月三十日 书 记 员  谭仕红