广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）粤高法刑四终字第17号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张继磊，男，汉族，文化程度初中，户籍地河南省淮阳县。因本案于2013年3月16日被羁押并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于看守所。辩护人刘斌，广东高义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张述强，别名张国军，男，汉族，文盲，户籍地河南省淮阳县。因本案于2013年9月1日被羁押并被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于看守所。辩护人亢德义，广东增泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张德怀，男，汉族，文化程度小学，户籍地河南省淮阳县。因本案于2013年3月16日被羁押并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于看守所。辩护人刑晓东，广东至简律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张华磊，曾用名张继宝，男，汉族，文化程度小学，户籍地河南省淮阳县。因本案于2013年3月16日被羁押并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于看守所。上诉人（原审被告人）张继伟，男，汉族，文化程度中专，户籍地河南省淮阳县。因本案于2013年3月16日被羁押并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于看守所。广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人张继磊、张述强、张德怀、张华磊、张继伟犯故意伤害罪一案，于2014年9月13日作出（2014）穗中法刑一初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人张继磊、张述强、张德怀、张华磊、张继伟不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人张继伟申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2013年3月16日9时许，被告人张继磊与被害人赵某戊在增城市××工地内因建筑工具使用问题发生争吵，争吵中双方发生推打，张继磊受伤（经法医鉴定，损伤程度为轻微伤）。张继磊打电话将此事告之张述强、张继伟，并要求来人帮助。张继伟纠集了张德怀、张华磊，后张述强、张德怀、张华磊持竹竿与张继伟赶到现场，张继伟在现场与赵某戊发生争吵，张继磊即上前殴打赵某戊。张述强、张德怀、张华磊持竹竿对赵某戊及其哥哥被害人赵某乙进行殴打，致赵某乙受伤倒地经送院抢救无效死亡（经法医鉴定，赵某乙系头部受到钝器作用致颅脑损伤死亡）；赵某戊受伤（经法医鉴定，赵某戊损伤程度为轻微伤）。在打斗过程中，张继伟曾经劝阻其他被告人，但没有成功。另查明，案发后被告人张继磊、张继伟、张述强、张华磊的家属各代其向被害人家属各赔偿了35000元（合计140000元），并取得被害人家属的谅解。原判认定上述事实，有现场勘查笔录，鉴定意见，证人吴某丙、徐某、董某、王某丙、孙某乙、赵某丁、冯某、耿某的证言，通话记录等书证，被告人张继磊、张述强、张德怀、张华磊、张继伟的供述等证据证实。原判认为，被告人张继磊、张述强、张德怀、张华磊结伙持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪；被告人张继伟纠集他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，依法均予以惩处。因被害人方对本案引发负有一定责任，可酌情对各被告人从轻处罚。张继磊、张述强、张华磊、张继伟赔偿了被害人家属的经济损失，并取得被害人家属的谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第一款、第五十六条第一款之规定，作出判决：（一）被告人张继磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。（二）被告人张述强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。（三）被告人张德怀犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年。（四）被告人张华磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。（五）被告人张继伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年。上诉人张继磊上诉提出：1.证人赵某丁（被害人赵某乙哥哥）证实赵某乙曾做过左侧头皮积水手术，赵某乙致死原因不能排除旧伤复发引发的可能性，本案认定被告人伤害行为与被害人死亡之间有因果关系的证据不足。2.引发本案的原因是被害人赵某戊先动手并用语言挑衅，有严重过错。3.本案被告人共向被害人家属赔偿14万元，其中其赔偿了35000元，被害人家属也出具了谅解书，应在法律规定范围内减少基准刑并酌情从轻处理。4.一审法院认为其在被抓获前没有在案发现场等候属于认定事实不清，其工作场所与被害人工作场所在同一区域，案发后赵某乙即被送往医院治疗，其无法在案发现场等候，因此只能回到工地等候。在公安机关调查过程中其也如实供述罪行，应当被认定为自首。一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人张继磊辩护人辩护提出：张继磊如实供述案情，积极赔偿，认罪、悔罪态度诚恳，再加之被害人对案件的发生有重大过错。对张继磊应在有期徒刑幅度内进行量刑，综合考虑上述量刑情节的调节率，本案可以在有期徒刑5年至7年之间量刑。恳请二审法院对这些量刑情节进行量化考量，以符合量刑规范化的要求。上诉人张述强上诉提出：本案仅有同案人张继伟供述其殴打被害人赵某乙，是孤证，其供述不能作为本案认定事实的依据。一审法院认定其参与殴打赵某乙，属认定事实错误。请求二审法院依法查明事实，撤销一审法院错误判决，改判其无罪。上诉人张述强辩护人辩护提出：1.本案仅有同案人张继伟明确指认张述强用竹竿殴打被害人赵某乙头部，一审法院认定张述强故意伤害他人身体，证据不足。2.张述强在一审期间积极赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属谅解并撤诉，一审法院仍判处其有期徒刑13年，量刑偏重。请求二审法院依法查明事实，对张述强作出公正判决。上诉人张德怀上诉及其辩护人辩护提出：张德怀只是手拿竹竿打了被害人赵某戊，没有参与殴打被害人赵某乙，不构成故意伤害罪，应构成聚众斗殴罪。上诉人张华磊上诉提出：1.本案公诉机关提交的证据无法证明张华磊有故意伤害被害人赵某乙的行为。2.赵某乙的死因是赵头部本身没有头骨的保护，脑组织肿胀，因站立不稳倒地，头部碰地面，导致颅脑损伤死亡，并非竹竿打击致死，属于意外事件，不属于刑事责任。3.其家属代其对被害人家属进行了赔偿，并取得被害人家属的谅解，即使其构成犯罪，也应考虑此量刑情节，从轻、减轻处罚。经审理查明，2013年3月16日9时许，上诉人张继磊与被害人赵某戊在增城市××工地内因建筑工具使用问题发生争执、推打，致张继磊受轻微伤。张继磊打电话将此事告之上诉人张述强，并要求来人帮助。张继伟得知此事后，纠集了上诉人张德怀、张华磊，后张述强、张德怀、张华磊持竹竿与张继伟赶到现场。到现场后，张继磊即上前殴打赵某戊，张述强、张德怀、张华磊则持竹竿对赵某戊及其哥哥被害人赵某乙（男，殁年48岁）进行殴打，致赵某乙受伤倒地，后经送医院抢救无效死亡；赵某戊受轻微伤。经法医鉴定，被害人赵某戊系头部受到钝器作用致颅脑损伤死亡。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1．广东省增城市公安局出具的接受刑事案件登记表、抓获经过证实：2013年3月16日9时30分许在广东省××市××镇××工地有三十多名工人因为建筑工具的问题发生争吵，后导致双方发生打架，参与斗殴的一人死亡。同日10时30分许，民警在广东省××市××镇龙元工地内找到上诉人张继伟、张继磊、张华磊、张德怀，四人均否认参与打架。后将四人带回派出所作进一步审查。经审查，上述四人均有人指认参与打斗。2013年9月1日张述强在其老家被抓获。2．广东省增城市公安局出具的说明证实：案发后上诉人张述强去向不明，2013年9月1日民警在河南省南口市淮阳县将张述强抓获。淮阳县公安局刘振屯派出所未对张述强第一次讯问进行同步录音录像。经调查未发现案发现场有监控录像。龙元工地已撤离，证人徐某、董某已返河南老家，未能补充问话。上诉人张继伟提到的吕某无法联系。3．广东省增城市公安局出具的2013-112号现场勘验笔录及照片证实：案发现场位于广东省××市××镇侨建御溪谷龙元工地，中心现场位于该工地内的一段路面上，该路段东西走向，在路面上发现可疑竹子6根和一台机器。公安机关对上述6根竹子予以提取。4．鉴定意见（1）广东省增城市公安局出具的穗增公（司）鉴（尸）字（2013）5039号法医学尸体检验鉴定书证实：死者赵某乙左顶枕部见22cm缝合创口，创缘整齐（根据调查为手术形成）。赵某乙右眉弓、头枕部各见一处挫裂创口，头部、额面部等见多处肿胀，全身四肢见多处皮下出血，分析以上损伤符合钝器作用所致。赵某乙头皮下见广泛性出血，双侧颞肌出血，颅盖骨、颅底见多发粉碎性骨折，蛛网膜下腔广泛性出血，大脑颞、顶枕叶见挫裂伤，脑组织水肿，脑疝形成，小脑广泛性蛛网膜下腔出血，小脑扁桃体疝形成等严重颅脑损伤。结合医院病历记录，赵某乙伤后在增城市中新医院经CT检查有左侧颞枕顶部硬膜下血肿、枕叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左侧顶骨及枕骨颅骨粉碎性骨折、左侧小脑抱球内一小骨嵌入、气颅等严重开放性颅脑损伤，后转入中国人民解放军第四二一医院经CT检查有脑水肿，手术见脑组织表面淤血、脑组织失活，脑搏动微弱等颅脑继发损伤发生，以及有伤后一直昏迷，直接、间接反射迟钝等严重颅脑损伤症状和体征。综合以上情况分析赵某乙系头部受钝器作用造成颅脑损伤死亡。鉴定意见：赵某乙系头部受到钝器作用造成颅脑损伤死亡。（2）广东省增城市公安局出具的穗增公（司）鉴（伤）字（2013）204、205号法医学人休损伤程度鉴定书证实：被害人赵某戊、上诉人张继磊所受损伤为轻微伤。（3）广东省增城市公安局出具的穗增公（司）鉴（DNA）字（2013）150号法医物证检验鉴定书证实：从案发现场提取的地面竹子6根，均未检出基因型。5．被害人赵某戊（被害人赵某乙弟弟）陈述：我曾用名赵某丙，2013年3月16日8时许我和张继磊因用风管发生争执，我叫张继磊说话不要那么难听并用双手拍他肩膀。他就说我打他，并打电话叫人过来说要打架。一会儿张继伟带他们二十多人过来，有一部分手拿竹竿。张继磊见来了人就上来用拳头打我头部几拳，那二十多工人也上前用竹棍打我，我拉住张继伟向他解释，隐约听到张继伟说“打”。那些工人一起围住我打，我二哥赵某乙过来拦打我的人。有几个工人用竹棍把我二哥打倒在地，后又过来打我，我一边走一边躲避。后我哥受伤抢救无效死亡。打的人都是龙元工地的人，其中三名男子已被民警带走，还有一男子是冲在最前面打我二哥，个子较矮小，约30多岁，上嘴唇有一道很大的疤痕，我现找不到他。我没看清和我争吵的那工人有没打我二哥，他是最先动手打我。被害人赵某戊指认上诉人张继伟是带人过来并叫人动手打其和其哥的人，上诉人张华磊、张述强、张德怀拿竹棍殴打其和其哥。赵某戊还对现场照片及对方殴打时使用竹棍照片进行了签认。6．证人证言（1）证人吴某丙证言：2013年3月16日10时许，我到工地检查工人的施工情况，在检查完毕准备离开的时候听到工地处有人发生争吵。我听见后过去看，发现一支施工队的领班赵某戊和另一支施工队领班张继伟的堂弟张继磊在吵架，因为当时他们使用河南方言吵架，我没有完全听懂他们吵什么。当时我大概听出是由于赵某戊一方施工前借了张继伟一方的风管，张继磊过来要回风管。他们在争吵中我听张继磊不停对赵某戊说脏话，赵某戊被骂后就上前用手推了张继磊肩部和胸部几下并对张继磊说“你凭什么骂人，骂我干什么”，反正就是叫他不要说脏话之类的。我当时也上前将赵某戊推开并问怎么回事，此时，张继磊就在一边打电话，我听见他在电话里用河南话说被人打了，但不知道他打电话给谁。张继伟与另外三名工人从工地的西侧往赵某戊施工队这边走过来，张继伟走在最前面且气冲冲表现得很生气，但手上没持工具，到场后就向赵某戊冲去且指着赵某戊用河南话骂，我听不懂他骂的内容。另三人手上均拿着长约80厘米的竹竿，其中一名身材较矮，上唇部位有个决口，平时我们称他“破嘴”，案发后我听说他叫张述强。另一名年约30多岁，身材较壮实，在其胸肩部纹有较大范围的文身，因工地干活的人中很少人有文身，在平时工人干活或洗澡过程中，如有文身就会显得很明显，因此我认得有文身的男子。在张继伟距赵某戊四五米远的位置时就被我上前拦住，当时赵某戊没有动，且很心平气和地回了张继伟几句话，在我劝张继伟叫他不要动手搞事的时候，手持竹竿的张述强向赵某戊冲过去用竹竿打赵某戊头部，赵某戊用手挡，结果打中手部。开打后除张继伟被我拦住外，另外二名跟着张继伟过来的男子也冲上去打赵某戊，见状我就改劝打赵某戊的男子，此过程中我还让张继伟叫他的工人住手，接着张继伟就劝阻该三名殴打赵某戊的男子，但怎么都叫不住。后我打了电话给工地总带班、王某乙，当我挂了电话发现赵某戊的二哥受伤倒在地上了证人吴某丙指认张继伟带三名手拿竹竿的男子到打架现场，但是没有参与打斗；张述强、张华磊是与张继伟一起过去现场的男子，二人均有份用竹竿殴打对方。（2）证人徐某证言：2013年3月16日9时许，我正在龙元工地做工。突然见到赵某戊因为一根风管的问题和一个周口籍工人吵了起来，赵某戊拍了一下对方的肩膀，对方就说赵某戊打他，并电话叫人来。十分钟后就过来了十余个人，其中一些人手中拿了竹棍，他们一到，与赵某戊吵架的人就说赵某戊打他，那些人就说打赵某戊。我见这样过去拦住那些人，但他们追着赵某戊打，突然有人说：“人都打倒了，还打！”听到后他们就都停下来，这时我才知道赵某乙也来了，并被打倒在地。证人徐某指认张继伟是带领约十人到工地打赵某戊的人，张德怀有份拿竹棍殴打赵某戊，张继磊是打电话叫人来殴打赵某戊的人。（3）证人董某证言：2013年3月16日9时许，我们都在龙元施工工地做工。当时看到赵某戊与一名河南周口市的男子发生争吵，还说要去找领导之类的。我怕他们打起来就将他们分开，那周口的男子打了一个电话，不一会儿就有几个周口的老乡过来，他们拿起施工用的竹棍打赵某戊。这时附近施工的赵某乙（赵某戊的亲哥哥）看到就过来保护赵某戊，当时还有几个周口的老乡过来参与打架，我拦住了几个，后来那些人怎么殴打赵某乙的我没有看清楚，不久看到赵某乙被人打到在地，口吐白沫。在殴打过程中，我没有看到赵某戊兄弟还手打对方。证人董某辨认出被害人赵某戊。（4）证人王某丙证言：2013年3月16日上午，我接到同事吴某乙的电话叫我到小赵的施工班处置一下。挂电话后我到了指定地点，看到一个男工人脸朝上躺在地上，小赵沿着打架现场所在地朝西跑，有三名工人在后面追打，其他在场的工人均站着，但是地上长短不一的竹棍散落一地。吴某乙也在现场，见状我就大喊一声：“别打了，人都倒下了，还打什么！”之后，原先追打小赵的人就都停止了，双方停手后我们将倒地男子送往医院。我去到后见到有三名工人赤手追着小赵打，小赵在被追打的过程中用手去挡。张继伟站在现场。证人王某丙指认张继伟在现场站着。（5）证人孙某乙证言：我没有看到打架的过程，我在办公室，出去的时候看到有人受伤躺在地上，有五、六十人围在那里吵架。我不知道因何事打架，也不认识打架的工人。（6）证人赵某丁（被害人赵某乙哥哥）证言：我弟弟赵某乙于2013年3月16日被人打伤，当晚死了。赵某乙于二十六年前曾因左侧头皮积水而到医院将多余的头皮剪掉，把皮下的积水放出来，此后没有再犯过类似的伤病了。证人赵某丁指认被害人就是其弟弟赵某乙。B卷147-151（7）证人冯某证言：我没有看到打架的过程，是公司小吴打电话给我后，我才到现场，当时他们已经打完了，赵某乙已经送医院抢救了。（8）证人耿某证言：我没有看到打架的过程，是公司吴某丙打电话给我后，我才到现场，当时他们已经打完了，赵某乙马上送医院抢救了。龙元工地有一名叫张述强的，外号“国某”，案发当天晚上他已经离开工地，听说他跑回老家了。7．广东省增城市公安局调取的通话记录证实：上诉人张继磊手机号为137××××8566的手机于2013年3月16日9时34分与上诉人张述强号码132××××4778的手机号码有通话。8．被害人赵某乙身份资料及死亡医学证明：证实赵某乙的身份情况及其因本案被害身亡。9．上诉人张继伟、张德怀、张华磊、张继磊、张述强户籍证明：证实张继伟、张德怀、张华磊、张继磊、张述强的身份情况。10．上诉人供述（1）上诉人张继磊供述：2013年3月16日10时许，我在龙元工地上班，因为风管不够长，我准备接驳风管的时候发现我们班的风管不见了。工人说是赵队长（赵某戊）拿去了，于是我就叫赵队长还给我们。他说：“你是什么东西？”我说他为什么说话这么不文明，他就踢了我的裆部和肚子。我被赵队长踢了阴部一脚后用手机打了一名叫“国某”（张述强）的电话告诉他我被赵队长这边打了，让他们过来处理。过了一会，我们班工人就有约30人过来，对方有约30人拿起竹棍，我方的人也拿起竹棍和对方对打起来。我用拳头打了赵队长胸部一拳，赵队长那边人就用竹竿打了张华磊一下，双方打起来。张德怀、张华磊也拿竹竿和对方打起来。我背部不知道被谁打了一棍，对打了约3分钟，我方的队长张继伟把我们叫停了，他们也有个负责人把他们叫停了。我听说受伤死亡的人是赵队长的哥哥。“国某”也在现场，我没见看到他有没打架。我是用137××××8566打给“国某”。上诉人张继磊指认被害人赵某戊参与斗殴，上诉人张德怀、张华磊在现场，上诉人张继伟在现场劝架；其指认上诉人张述强好像就是其所称的“国某”；其还对斗殴现场、竹竿照片、手机中储存的名为“国某”号码132××××4778进行签认。（2）上诉人张继伟供述：2013年3月16日9时许，我在增城市中新镇龙元工地工作。张述强告诉我赵某丙（赵某戊）将我弟弟张继磊打倒了，于是我与张述强过去看发生了什么事情。我对张华磊、张德怀说：“张继磊被打了，我们赶快去看一下。”张德怀、张华磊、张述强就在附近拿了竹竿。到了现场，赵某丙和吴工程师从对面过来，我们跟着张继磊一起走过去，没多久听到赵某丙一方有人叫打人了，我往旁边一看，见张述强拿着一根长约一米三的工棚竹竿，张继磊目前踢了赵某丙腿部一脚，张述强拿着竹竿冲向赵某丙，并一竹竿打中赵某丙肩颈部，接着张华磊、张德怀也冲上去对赵某丙实施殴打。我见张华磊用拳头打中赵某丙头部，张德怀持一长约80厘米的工棚竹竿打中赵某丙肩颈部，我与吴某乙上前将赵某丙和张述强等人分开。赵某丙往后撤了七八步，此时赵某丙大哥从张述强、张德怀所站位置旁边别墅处往赵某丙方向走。途经张述强、张德怀、张华磊等旁边时，张述强抡起竹竿，一竹竿打到赵某丙哥背上。张德怀、张华磊也想上前打，但赵某丙哥已跑至我与吴某乙位置，因此被我们拦住。赵某丙一方也有三四名工人手持竹竿站了出来，吴某乙就站到一旁去了。此时，张述强向赵某丙所在位置冲去，抡起竹竿直接打赵某丙大哥头部二下，我记得第一下是冲过去跑起来用竹竿从上至下打在头上，之后赵某丙大哥倒下。案发后我们工地一名叫“卫某”的工人说张述强叫他帮忙拿衣服，但在工地找不到张述强，所以他借我手机打了张述强电话，并问他在哪里。上诉人张继伟指认上诉人张述强、张德怀、张华磊、被害人赵某戊、赵某乙有参与斗殴的行为，其对打架的现场、现场留下的打架工具竹竿照片进行了签认，并对其手机中卫某借其手机2013年3月16日打给张述强132××××4778的记录照片进行签认。（3）上诉人张述强供述：国某是我乳名。2013年3月中旬一天上午9时许，我独自一人在楼房装修外墙，听到有人喊打架了，看到人都往一个方向跑，我从工棚下去也跑去，看见有人拿着工地上的竹竿打架，竹竿直径5厘米，是工地内装修用的，我没看清打架的人是谁，不知参与打架的人数。后工地管事的耿某叫我们散开，我不知道这次打架造成的后果就回去干活，我怕当天打架的事牵连到我，中午没辞工就离开工地到中新镇，当晚睡马路，次日早上我乘坐淮阳县的大巴车回老家。我不记得打架时我使用的手机号码，现已丢失。上诉人张述强指认了其上班的工地。（4）上诉人张德怀供述：2013年3月16日上午9时许，我们在龙元工地一栋楼做外墙施工，领班张继伟在楼下叫我，说有点事。当时我就下去到案发地点，我有参与打架，我方有张继伟、张继磊、张华磊、张述强，他们分别拿一根竹竿与对方三名我不认识拿竹竿的男子在打，我看到一名40多岁倒地的头部有血的男子，包括倒地的那名男子，对方一共四人。后我腰间被竹子打了一下，这时候工地队长到现场制止了打架，此时我从地上捡起一根竹棍朝对方施工班的领班肩膀打了下去，然后双方就离开了。是张继伟叫我去打架的。对方有带班的赵某戊，我们打架使用的竹竿是在工地上捡的，我用竹竿打了赵某戊肩部一下，我去现场时看到张继伟、张继磊、张华磊、张述强他们拿竹竿已打起来了，旁边倒下了一个人。倒地的人头部有血。施工地离打架地约80米。上诉人张德怀指认上诉人张述强、张继伟、张华磊、张继磊、被害人赵某戊有持棍参与斗殴的行为，被害人赵某乙为倒在地上的人，其还对斗殴现场、作案的竹棍照片进行了签认。（5）上诉人张华磊供述：2013年3月16日11时许，我在增城市中新镇龙元工地做工，听到附近有人在打架，我就走过去，去到的时候发现人已经散了，我也就回来了。后来听我堂弟张继磊说他因为一个喷漆管与一个姓赵的人打架，具体造成什么后果我不清楚。我没有参与打架。针对上诉人张继磊、张述强、张德怀、张华磊所提上诉理由及张继磊、张述强、张德怀辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：对于上诉人张继磊及其辩护人所提被害人赵某乙致死原因不能排除旧伤复发引发的可能性，上诉人张华磊所提赵某乙并非竹竿打击致死的上诉理由和辩护意见。经查，证人赵某丁证实赵某乙在26年前曾做过左侧头皮积水的手术，根据法医学尸体检验鉴定书，赵某乙左顶枕部虽有手术痕迹，但赵某乙致死原因是因钝器打击致颅脑损伤所致，与旧患没有关联。张继磊、张华磊、张继磊辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人张继磊及其辩护人所提被害人赵某戊在本案中先动手并用语言挑衅，有严重过错的上诉理由。经查，上诉人张继磊与被害人赵某戊因建筑工具使用问题发生推打，张继磊被打至轻微伤。从案发起因结合张继磊伤情鉴定，可以认定赵某戊对引发本案确有一定责任，但其在事后仍纠集他人实施报复并造成死亡后果，故据此认定被害人方有重大过错理由不足。张继磊及其辩护人前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人张继磊所提其有自首情节的上诉理由。经查，根据公安机关出具的抓获经过，结合张继磊供述可知，张继磊在案发后即返回工作岗位，在接受公安人员调查时否认参与打架，没有如实供述自己的罪行，不能认定为自首。张继磊前述上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人张继磊及其辩护人、上诉人张述强辩护人、上诉人张华磊所提张继磊等人积极赔偿被害人家属经济损失，并已取得被害人家属谅解，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院在量刑时已充分考虑到该量刑情节，并在对各上诉人量刑时予以体现。张继磊及其辩护人、张述强辩护人、张华磊请求二审法院再予从轻的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人张述强及其辩护人所提认定张述强殴打被害人赵某乙证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张继伟、张德怀、证人吴某丙、被害人赵某戊均指证张述强有参与打斗，张继伟、赵某戊进一步证实张述强有持棍殴打赵某乙，张继伟还证实张述强用竹棍殴打赵某乙头部。本案认定张述强殴打赵某乙证据确实、充分。张述强及其辩护人前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人张德怀及其辩护人所提张德怀没有参与殴打被害人赵某乙，不构成故意伤害罪，只构成聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张继磊、张继伟、被害人赵某戊均指证张述强有参与打斗，赵某戊进一步证实张德怀有持棍殴打赵某乙，本案认定张德怀某成故意伤害罪的证据确实、充分。张德怀及其辩护人前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人张华磊所提其没有故意伤害被害人赵某乙的上诉理由。经查，上诉人张继磊、张继伟、张德怀、被害人赵某戊、证人吴某丙均指证张华磊当时在现场并持竹棍参与打斗，其作为共同致害人，应承担相应的责任。张华磊前述上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张继磊、张述强、张德怀、张华磊结伙持械故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪；上诉人张继伟纠集他人持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。鉴于被害人方对引发本案负有一定责任，可酌情对各上诉人从轻处罚。张继磊、张述强、张华磊、张继伟家属积极代其赔偿被害人家属经济损失，取得被害人家属的谅解，对上述四上诉人可酌情从轻处罚。上诉人张继伟申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张继磊、张述强、张德怀、张华磊所提上诉理由及张继磊、张述强、张德怀辩护人所提辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄子奇代理审判员  傅惟惟代理审判员  连辉海二〇一五年二月二十六日书 记 员  陈超娴附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。