福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终696号 上诉人（原审原告）：陈清平，男，1954年11月19日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：吴坚平、余建州，北京中银（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州农村商业银行股份有限公司丰泽支行，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路西侧天瑞滕王阁**楼**02、03、05、06、07、08号店面。 主要负责人：苏俊鑫，该支行行长。 委托诉讼代理人：肖旭晖，男。 委托诉讼代理人：苏彩云，女。 被上诉人（原审被告）：陈为民，男，1957年10月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 被上诉人（原审被告）：吴婷婷，女，1970年5月16日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人陈清平因与被上诉人泉州农村商业银行股份有限公司丰泽支行（以下简称丰泽农商行）、陈为民、吴婷婷案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初6399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈清平的委托诉讼代理人余建州，被上诉人丰泽农商行的委托诉讼代理人肖旭晖、苏彩云到庭参加诉讼。被上诉人陈为民、吴婷婷经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈清平上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判，判令停止对陈清平所有的位于泉州市鲤城区产采取的强制执行措施；2.本案的一切诉讼费用由丰泽农商行、陈为民、吴婷婷承担。事实与理由：一、陈清平系本案涉案房产的所有人，该事实有鲤城区人民法院生效判决确认，一审法院对此亦予以认定，该房产依法不应继续被采取强制执行措施，一审法院判决错误。根据鲤城区人民法院作出的（2016）闽0502民初1938号生效民事判决书，可以明确，陈清平在贵院查封之前，便于2011年8月8日与陈为民、吴婷婷签订书面的《房屋买卖合同》，陈清平支付全部购房款并实际占有使用该房产，房产未过户也非陈清平过错所致。故根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，该房产不应被采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。一审法院在认定本案涉案房产为陈清平所有、陈为民无权处分的情况下，驳回陈清平的诉讼请求，明显判决错误，依法应当予以撤销。二、根据丰泽农商行抵押贷款操作流程规定，其应当到抵押物现场进行现场查勘，并进行拍照、记录、测量，根据其向法庭提供虚假评估报告，证明其在办理本案诉争贷款过程中应当知道房子实际并非陈为民所有，可见其抵押权取得存在恶意而非善意，不符合《中华人民共和国物权法》善意取得的规定，一审认定事实错误、适用法律错误。丰泽农商行提交的《估价报告书》，证明其曾进入陈清平所有的本案涉案房产进行测量、陈清平知道该房产被抵押的事实。但经法院实地查勘，报告书中照片与实际现场不符，可以证明丰泽农商行为取得抵押权弄虚作假，其抵押权取得存在恶意而非善意。三、本案出具评估报告的评估公司系丰泽农商行入库的评估机构，形式上为陈为民委托，实际为丰泽农商行、陈为民、吴婷婷沆瀣一气、提供虚假评估，丰泽农商行、陈为民、吴婷婷应当承担不利后果并承担相应法律责任，一审法院事实认定不清、证据认定错误。本案一审审理过程中，丰泽农商行提交一份泉州仁达房地产评估有限公司（以下简称仁达公司）出具的《估价报告书》，但经法庭组织双方现场勘查，明确该估价报告书所评估的房产并非本案涉案房产，该份估价报告书属于虚假评估。另外，估价报告书虽显示委托人为陈为民，但仁达公司系丰泽农商行指定合作评估公司，该公司做出的虚假评估，不利后果应由丰泽农商行与陈为民共同承担。一审法院在明知《估价报告书》为虚假评估，丰泽农商行、陈为民以此共同损害陈清平合法权益的情况下，却认定由陈清平承担不利后果，明显事实认定不清、证据认定错误。 被上诉人丰泽农商行辩称，评估报告的委托人是陈为民，不是丰泽农商行。评估也不是必备条件，丰泽农商行已经按照相关规定办理抵押登记，应合法有权享有优先受偿权，应依法驳回陈清平的上诉请求。 被上诉人陈为民、吴婷婷均未作答辩。 陈清平向一审法院起诉请求：1.依法停止对陈清平所有的位于福建省泉州市鲤城区产采取的强制执行措施；2.丰泽农商行、陈为民、吴婷婷承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2010年10月25日，陈为民向陈清平借款144万元。因陈为民未能全部偿还该笔借款，故将涉案房产抵给陈清平。双方于2011年8月8日签订《房屋买卖合同》一份。同月，陈清平对涉案房产进行装修，并掌管、使用至今。2014年5月28日，陈为民办理涉案房产的房屋所有权证。2014年6月20日，陈为民委托仁达公司对包括涉案房产在内的房产进行抵押价值评估。2014年6月21日，仁达公司作出编号为泉州仁达（房地）抵估字第B2014218号《房地产抵押估价报告》，其中所附房屋所有权证、测绘图系涉案房产无误，但现场照片与涉案房屋并不一致。2014年6月27日，陈为民、吴婷婷与丰泽农商行签订《最高额抵押合同》一份，将涉案房产在内的多处房产设定抵押担保。此后，因丰泽农商行拥有吴婷婷部分债权未予实现，故于2016年7月25日向一审法院提起诉讼，请求判令吴婷婷、陈为民还款付息，以及对涉案房产在内的抵押物享有优先受偿的权利。2016年7月28日，陈清平向泉州市鲤城区人民法院提起诉讼，请求判令确认涉案房产归陈清平所有。泉州市鲤城区人民法院于2017年3月2日作出（2016）闽0502民初1938号民事判决书，判决支持陈清平的诉讼请求。该判决于2017年3月24日生效。2016年10月17日，一审法院作出（2016）闽0503民初6020号民事判决书，判决支持丰泽农商行的全部诉讼请求。该判决生效后，丰泽农商行于2017年3月8日向一审法院申请强制执行。执行过程中，陈清平提出执行异议，一审法院于2017年8月9日作出（2017）闽0503执异34号执行裁定书，裁定驳回陈清平的异议请求。陈清平不服该裁定，向一审法院提起本案之诉。 一审法院认为：根据泉州市鲤城区人民法院的生效判决，陈清平享有涉案房产的所有权。故陈为民在办理涉案房产的房屋所有权证后，将涉案房产进行抵押贷款，系无权处分行为。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”即一般情况下，所有权人有权追回房产，但若受让人系善意取得所有权或其他物权的，原所有权人不能对抗受让人，而只能向无权处分人请求赔偿损失。具体到本案，丰泽农商行在办理抵押贷款时，涉案房产的登记权人为陈为民，陈为民亦向其提供了涉案房产的评估报告，丰泽农商行有理由据此相信涉案房产的所有权人为陈为民，且陈清平并无证据证明丰泽农商行知道另有实际所有权人存在。至于评估报告中所附图片并非涉案房产的情况，系陈为民与评估公司的原因所致，并非丰泽农商行的过错。因此，丰泽农商行作为善意第三人，经办理抵押登记，已合法取得涉案房产的担保物权。陈清平作为房屋的所有权人，不能对抗丰泽农商行的抵押权，其应向陈为民另行请求赔偿损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”陈清平就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第二款、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回陈清平的诉讼请求。案件受理费100元，由陈清平负担。 二审中，丰泽农商行提供了编号为泉农商银（2012）416号《关于印发和的通知》，该证据来源于系总行下发的管理制度。证明对抵押物的确认由客户经理确认检查即可，不是陈清平所称的由评估报告为准。评估报告并不是发放贷款的必备条件。本院组织当事人进行证据交换和质证。陈清平质证认为，1.根据该份文件的规定，其中附件1《管理办法》第21条规定，银行对材料的完整性应该进行调查，包括实地调查，第23条规定对抵押物的真实性、合法性、完好状态、权证的有效性、证物一致性进行调查。结合丰泽农商行在庭审提供的评估报告以及三方的现场勘验，无论是根据评估报告还是内部规定，可以证明丰泽农商行并未实地考察，也并未对权证的有效性及证物的一致性进行调查，而是提供了虚假的现场图片。故丰泽农商行对于该笔贷款的发放存在过错，不是善意第三人，不符合最高院的司法解释；2.丰泽农商行一审提交的评估报告用于证明其有入户进行实地考察，这事实也可以证明丰泽农商行在针对陈为民抵押贷款是有实地考察评估物的要求，而在实际上，其所评估的对象与本案诉争房产并不一致。因此，丰泽农商行应当承担错误评估及贷款的不利后果。本院认为，丰泽农商行提供的证据来源合法，真实可信，可以证明其未按照该行规范对涉案抵押房产真实性进行调查。 本案双方当事人对原审查明的事实均无异议。 本院二审查明：《泉州农商银行刺桐红个人“循环贷”贷款管理办法（修订稿）》第二十一条规定：“客户经理收妥上述材料后，对其完整性、真实性、合法性及时进行调查。可以采取与借款人面谈、电话访谈、实地考察、征信系统查询等多种方式进行”，第二十三条第（五）款规定：“担保条件调查：对抵（质）押物的真实性、合法性、抵（质）押物的完好状况、权证的有效性、证物一致性进行调查，并对抵（质）押物流动性、评估净值、抵（质）押率等有关情况进行分析。对担保人的主体资格、担保能力进行分析”。 二审双方争议焦点：陈清平对于涉案房产是否享有足以排除执行的合法民事权益？ 本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。结合本案，关键是丰泽农商行取得抵押权时是否为善意。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第十五条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。根据丰泽农商行二审提供的《泉州农商银行刺桐红个人“循环贷”贷款管理办法》中关于抵押贷款的规定，丰泽农商行应当就抵押物的真实性、合法性、抵押物的完好状况、权证有效性、证物一致性进行调查。丰泽农商行违反该规定，未对涉案抵押物真实性，证物一致性进行调查，未尽必要的义务，任由评估公司提供非抵押物照片，存在重大过错。同时，依照《中华人民共和国银行监督管理法》第二十一条规定,银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。因此,遵守内部控制和风险管理措施,也是银行遵守审慎经营规则这一法定义务的表现。如允许银行不对抵押物的真实性进行调查，将可能纵容不诚信民事行为，损害房产所有人权利，明显有失公平，也对人民群众安居乐业的生活秩序造成极大威胁。综上所述,丰泽农商行在签订抵押合同时未严格按照贷款管理办法核实抵押物真实情况,不履行审慎经营的法定义务，对抵押物真实性未尽审查义务,客观上存在重大过失,不符合法律规定的善意取得条件,不能依据不动产抵押权善意取得制度获得本案所涉房产的抵押权。因此，陈清平就涉案房产享有足以排除强制执行的权利。 综上，上诉人陈清平的上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初6399号民事判决； 二、解除对陈清平所有的位于泉州市鲤城区产采取的查封，不得执行泉州市鲤城区产。 本案二审案件受理费100元，由泉州农村商业银行股份有限公司丰泽支行、陈为民、吴婷婷共同负担。一审案件受理费100元，由泉州农村商业银行股份有限公司丰泽支行、陈为民、吴婷婷共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  何冠雄 审判员  骆志鹏 审判员  陈 琼 二〇一八年五月二十五日 书记员  吕海芸 速录员  吴慧铭 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。