天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）津民终12号上诉人（原审原告）：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：顾耀兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：党春雨，北京市科华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津正腾投资发展有限公司，住所地天津市武清区大碱厂镇幸福道北侧。法定代表人：于海介，该公司经理。委托诉讼代理人:周继才。委托诉讼代理人:李树林，天津津孚律师事务所律师。上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）因与被上诉人天津正腾投资发展有限公司（以下简称正腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2016）津01民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人启益公司的委托诉讼代理人党春雨，被上诉人正腾公司的委托诉讼代理人周继才、李树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启益公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判正腾公司支付启益公司工程款28217894元，并支付从2014年9月1日至实际给付之日的违约金（违约金按每日2812.78元计算）。2.本案一、二审诉讼受理费由正腾公司承担。事实和理由：1.无证据证明启益公司与正腾公司串通投标谋取中标，双方经招投标签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）应为有效的备案合同，且该合同已经实际履行，正腾公司应依该合同约定支付工程款。一审法院调取的证据及相关询问笔录，不能证实参与本案投标的天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙公司）、江苏兴厦建筑安装有限公司天津分公司（以下简称兴厦公司）的公章、投标手续系伪造。启益公司在投标中不存在与正腾公司串通投标的事实，也不存在谋取不正当利益的目的与行为。2.正腾公司于2012年11月27日向启益公司支付了《施工合同》合同价款47165596元的5%，于2013年5月7日支付了合同价款的7%，启益公司也为正腾公司开具了35367128元的发票，证明双方在施工过程中实际履行的是《施工合同》。3.涉案工程属于公用事业，使用的土地为政府无偿划拨，且使用了财政补贴，属于必须招投标的工程。双方于2012年11月25日签订的《环渤海绿色农产品交易物流中心一期工程合同书》（以下简称《一期工程合同书》）未经过招投标程序，也未经法定备案审批手续，属于无效合同，不能作为结算工程款的依据。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第21条的规定，涉案工程已经竣工验收并交付正腾公司使用，即使《施工合同》被认定为无效，正腾公司也应以该合同的约定与启益公司结算工程款。5.一审法院认定的已付款数额存在错误。2013年4月16日的700万元工程款及2013年8月23日的180万元均非本案已付工程款。正腾公司辩称，启益公司的上诉请求及其理由不能成立，应当予以驳回。事实和理由：1.《施工合同》系启益公司及其工作人员冒充青龙公司、兴厦公司的名义，伪造公章投标而签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》第54条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，该合同系无效合同。2.《一期工程合同书》系双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同，应依照该合同的约定进行结算。3.启益公司的代理人周辉在2016年1月5日书写了《工程款项付款说明》，注明“一期工程已经竣工，并于2013年9月15日前按照约定将工程款全部结清”。正腾公司已经支付了涉案全部工程款，且超付了1100余万元。启益公司向一审法院起诉请求：1.判令正腾公司给付启益公司工程款28217894元，并支付从2014年9月1日至实际给付之日的违约金（违约金按每日2812.78元计算，暂计至2016年11月10日为2257431元），以上合计金额暂为30475325.5元。2.本案案件受理费由正腾公司承担。对有争议的证据和事实,一审法院认定如下:1.关于合同效力问题。2012年11月16日双方签订的《施工合同》，2012年11月25日双方签订的《一期工程合同书》，未标明时间的《协议书》，落款时间为2012年11月20日的《协议书》。启益公司进场时间为2012年10月18日,而双方第一份合同的签订时间为2012年11月16日,相关证据材料及《协议书》内容均已证实启益公司与正腾公司相互串通投标谋取中标，投标人以其他方式弄虚作假，骗取中标，且另行签订合同变更中标合同中的实质内容，导致上述四份合同均无效。2.关于《工程款项付款说明》采信问题。鉴于双方均认可周辉系启益公司签订合同的代理人，在工程施工过程中及在收取工程款中均作为启益公司代理人出现，故其以启益公司名义出具的《工程款付款情况说明》显属职务行为，一审法院予以采信。3.关于争议工程款880万元证据采信问题。对于2013年4月16日的700万元，启益公司主张系二期工程款，正腾公司主张系一期工程款，结合双方一二期工程开工时间及启益公司已经认可数笔在2015年12月份支付的工程款系一期工程款的事实，该笔款项应认定为本案工程已付工程款。对于2013年8月23日的180万元，双方均认可除了涉案工程一二三期及管网工程外，无其他经济往来，结合周辉付款说明内容，应认定该笔款项系涉案一期已付工程款。一审法院认定事实：2012年11月16日，启益公司与正腾公司签订《施工合同》约定，发包人：正腾公司，承包人：启益公司。名称：新建百兴广场。地点：天津市武清区南蔡村镇京津公路西侧。内容：2#楼：框架三层、9643.68平方米，4#楼：砖混二层、4014.64平方米，5#楼：砖混二层、4014.64平方米。群体工程应附承包人工程项目一览表（附件1）。承包范围：土建工程、装饰装修工程、给排水工程、采暖工程、消防工程、电气工程、幕墙工程以及各专业预留预埋工程。开工日期：2012年10月18日，竣工日期：2013年9月15日。合同价款：47165596元。2012年11月20日，启益公司与正腾公司签订《协议书》，约定：甲方（正腾公司）由于地方政府要求急于对环渤海商业工程开工建设，所以在有些手续还不完备情况下需急于报件，为此双方临时所签订的备案合同只作为报批各种手续使用，不作为今后结算款项的依据，以双方今后签订的正式施工合同为结算依据。2012年11月25日，启益公司与正腾公司签订《一期工程合同书》约定，发包方：正腾公司，承包方：启益公司。名称：环渤海绿色农产品交易物流中心一期工程。地点：环渤海绿色农产品交易物流中心。内容：2、4、5号楼建筑工程，详见图纸。合同价款：29496170元。启益公司与正腾公司签订的《协议书》(未载明时间)，约定：“双方于2012年11月16日建立合同编号为122224120120149关系，双方合作关系顺畅。为使双方能够明确执行合同价款，订立补充协议，对工程进一步确认和如何执行。一、双方于2012年11月25日签订的《环渤海绿色农产品交易物流中心一期工程》合同是双方在平等自愿、等价、公平原则下签订的，双方确认合法有效。其他交给武清区建委登记备案合同只作为办理相关手续使用，不作为执行依据。二、双方合同价格再次确认执行总价款为：29496170元（大写：贰仟玖佰肆拾玖万陆仟壹佰柒拾元整）其他约定有矛盾价格不予执行（指备案合同价款）有增项时增加工程款，减项应在总价款额中扣减。三、其他无争议”。启益公司于2012年10月18日进场施工，2014年8月14日竣工验收，涉案工程已经交付使用。2016年1月5日，《工程款项付款说明》载明：“南通启益建设集团有限公司承接天津正腾投资发展有限公司‘百兴广场’项目，工程支付情况如下：一、一期工程已竣工，并于2013年9月15日前按照约定将工程款全部结清。二、二期工程由于南通启益建设集团有限公司原因工程未按期竣工，为使工程早日完工，天津正腾投资发展有限公司于2015年9月份前已将工程款全部付清。截止2015年12月份南通启益建设集团有限公司在‘百兴广场’的所有建设工程的所有款项已全部结清并超额支付。（含各项垫付费用）天津正腾投资发展有限公司已超额支付南通启益建设集团有限公司工程款”。对于已付款项，双方无争议金额为20647702元，争议部分金额为880万元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案《施工合同》、《一期工程合同书》、两份《协议书》的效力问题。2.正腾公司是否欠付工程款及数额问题。关于合同效力问题。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。投标人以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。相关证据材料及《协议书》均已证实启益公司、正腾公司双方相互串通投标谋取中标，投标人以其他方式弄虚作假，骗取中标，且另行签订合同变更中标合同实质内容，一审法院认定上述四份合同均无效。关于正腾公司是否欠付工程款及数额问题。当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。本案中，现有证据表明《一期工程合同书》系双方真实合意并实际履行的合同，应当参照29496170元结算工程价款，双方无争议已付款20647702元，一审法院认定争议部分作为已付款计算金额880万元，结合《工程款项付款说明》的相关内容，启益公司已经就涉案工程款问题认可本案一期工程款已经结清，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故正腾公司不存在欠付工程款情形。对于启益公司主张要求正腾公司支付工程款及违约金的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十四条第一款、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：“驳回原告南通启益建设集团有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费194177元，保全费5000元，由原告南通启益建设集团有限公司负担”。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。启益公司申请本院向天津市武清区农业委员会调取正腾公司申请补贴的全部档案材料，该证据不属于人民法院依申请调取证据的范围，本院不予调取。本院依职权从天津市武清区建设工程招标管理办公室调取了“工程施工中标通知书”、启益公司于2012年10月17日出具的“投标书”（以下简称“1017投标书”）、“新建百兴广场工程招标投标情况报告”及三份“投标邀请书”。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年9月17日至2012年9月21日，正腾公司向启益公司、青龙公司、兴厦公司发布“投标邀请书”，邀请三公司参与“新建百兴广场工程”工程投标。开标会议于2012年10月17日召开，启益公司当日向正腾公司出具“1017投标书”，投标报价为47165596元，工期为2012年10月18日至2013年9月15日。经评标委员会评标，正腾公司于2012年10月18日出具“工程施工中标通知书”，该通知书载明：涉案工程的中标单位为启益公司，中标规模17672.96平方米，中标标价47165596元；中标工期为2012年10月18日至2013年9月15日；工程名称为2#楼、3层、框架结构、建设规模9643.68平方米；4#楼、2层、砖混结构、建设规模4014.64平方米；5#楼、2层、砖混结构、建设规模4014.64平方米。2012年9月22日，启益公司就“环渤海绿色农产品交易物流中心一期工程”出具“投标书”（以下简称“922投标书”），投标报价为29496170元，其中9#楼6627078元，10#楼6627078元，2#、3#楼16242014元，工期为2012年9月10日至2013年9月13日。“1017投标书”与《施工合同》中约定的“新建百兴广场工程”，“922投标书”与《一期工程合同书》中约定的“环渤海绿色农产品交易物流中心一期工程”为本案涉案工程的不同工程名称。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为：1.双方签订的《施工合同》与《一期工程合同书》是否有效。2.应依照哪份合同作为结算工程款的依据。3.正腾公司是否欠付启益公司工程款及欠付数额。一、关于《施工合同》与《一期工程合同书》的效力问题经查，涉案项目为新建百兴广场，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业的项目”范围，故涉案工程是必须进行招标的工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。涉案工程于2012年10月17日开标，于2012年10月18日方确定启益公司为中标人。但在工程开标、确定中标人前，启益公司早于2012年9月22日即就涉案工程出具“922投标书”，并以“922投标书”确定的合同价款与正腾公司签订《一期工程合同书》。由此可知，在确定中标人之前，启益公司与正腾公司已就涉案工程的价款、工期等实质性内容进行了磋商谈判。此外，根据本案其他证据材料，可以认定正腾公司、启益公司在招投标过程中存在其他相互串通、弄虚作假的行为。因此，双方当事人违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，《施工合同》应认定为无效。《一期工程合同书》因必须招标而未招标，同属无效合同。二、关于应依照哪份合同作为结算工程款依据的问题启益公司上诉称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案的中标合同即《施工合同》为结算依据，但上述司法解释的适用应建立在备案的中标合同有效的前提之下，本案中《施工合同》系属无效，故虽经备案但仍不能作为结算工程款依据。启益公司提出的以《施工合同》作为结算依据的上诉请求，并无事实及法律依据，本院不予支持。当事人就涉案工程签订的《施工合同》、《一期工程合同书》均系无效，但从双方签订的两份《协议书》内容及其他证据来看，双方在施工过程中并未将《施工合同》作为执行依据，而是仅将其用于报批相关手续，《一期工程合同书》是符合双方真实意思表示且实际履行的合同，本案应参考《一期工程合同书》进行结算。三、关于正腾公司是否欠付启益公司工程款及数额的问题《一期工程合同书》约定合同固定价为29496170元，该价格可作为认定正腾公司是否足额付款的依据。对于已付工程款数额，双方无争议金额为20647702元，启益公司上诉认为2013年4月16日的700万元、2013年8月23日的180万元均非本案已付工程款，但并未提供充分证据证明，一审法院结合当事人举证及工程施工情况，确定该880万元为涉案工程已付款、正腾公司共计向启益公司支付工程款29447702元并无不当。结合《工程款项付款说明》的相关内容，启益公司自认一期工程款已全部结清，应认定正腾公司不存在欠付工程款的情形。启益公司申请本院对全部涉案工程进行造价鉴定。因启益公司在一审中并未提出该鉴定申请，且《一期工程合同书》约定按照固定价结算工程款，结合《工程款项付款说明》及工程款给付情况，涉案工程款已经结清。故，本院对启益公司的鉴定申请不予准许。综上所述，启益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费194177元，由南通启益建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方哲代理审判员  左楠代理审判员  丁琪二〇一八年××月××日书 记 员  张莹