浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙嘉民终字第473号上诉人(原审被告）：嘉兴市鹿都房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市梅湾商务中心东区**号楼***室。法定代表人：吴增安，董事长。委托代理人：张立萍，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：嘉兴市春晓园艺工程有限公司。住所地：海盐县经济开发区西场北路***号。法定代表人：章挺，总经理。委托代理人：朱谨，浙江金品律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：牟冬菊。委托代理人：潘玲源、周宏，浙江国傲律师事务所律师。上诉人嘉兴市鹿都房地产开发有限公司（以下简称鹿都公司）因与被上诉人嘉兴市春晓园艺工程有限公司（春晓公司）、牟冬菊建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第3316号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理认定，鹿都公司因自身房产开发建设的需要，将嘉兴鹿都景苑住宅的景观工程发包给春晓公司施工，包括景观、绿化、车库廊架、给排水和电气设备安装五部分，上述工程鹿都公司方预算造价为2973803元，2013年5月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份，主要约定内容为：合同价款250万元（结算时如有变更，按附件预算同比例下浮）；工期为日历天数60天；采用可调价格合同，其中“工程款（进度款）支付”事项约定“……工程竣工验收达到合格等级后支付合同价的85%，经甲方委托有资质的中介机构审价确认后甲方支付支工程结算审定价的95%，其余工程款作为保修金……”。该合同签订后，春晓公司并未自己组织施工，2013年6月7日春晓公司与牟冬菊签订《绿化工程内部承包合同》一份，实际将上述全部工程范围转包给牟冬菊施工，约定合同价款为202万元（1.结算时如有变更，按附件预算同比例下浮；2.管理费和税金由发包方自行承担，承包方只需提供材料发票），其他关于工期、竣工验收、工程款（进度款）支付的约定，与前述的春晓公司、鹿都公司间建设工程施工合同基本一致。后该工程于2013年9月15日开工，由牟冬菊实际施工，于2013年11月15日通过竣工验收，工程综合验收结论为合格。但至2014年11月，鹿都公司仅向春晓公司支付进度款共计140万元，且不按合同约定进行工程结算审计，春晓公司催促无果，遂诉至一审法院，要求鹿都公司将工程进度款付至达85%。春晓公司、鹿都公司诉讼期间，牟冬菊认为其系工程实际施工人，申请参加诉讼并提起独立的诉讼请求。一审法院经审理认为，本案涉及两层建设工程承包合同关系。因房产开发的目的，鹿都公司将嘉兴鹿都景苑住宅的景观工程发包给具有施工资质的春晓公司施工，双方就该工程的施工范围、工期、竣工验收、工程价款的支付与结算等事项签订的《建设工程施工合同》属合法有效，春晓公司、鹿都公司双方应全面履行合同。但是春晓公司签订合同后并非自己进行工程施工，而是将该工程转包给牟冬菊，与其签订一份名为内部承包但实为转包施工的合同，与前一份合同比较所不同之处主要是合同价款在去除管理费和税金后予以降低（两份合同的格式、条款内容是一致的），经庭审查明牟冬菊不具备景观工程施工资质，且春晓公司也明知牟冬菊不具备施工资质，故春晓公司与牟冬菊之间属非法转包关系，双方签订的《绿化工程内部承包合同》为无效合同。本案春晓公司提起的诉讼请求为要求鹿都公司支付工程进度款，根据双方《建设工程施工合同》的约定“……工程竣工验收达到合格等级后支付合同价的85%，经甲方（指鹿都房产）委托有资质的中介机构审价确认后甲方支付支工程结算审定价的95%，其余工程款作为保修金……”内容，而涉案工程已于2013年11月15日经竣工验收为合格，达到上述进度款的支付条件，且需指出，虽双方合同约定为可调价格合同以及结算需经审计的事项，但委托审计系鹿都公司方的义务，而从竣工验收完毕至今已逾一年多时间仍然未出具工程审价结果，鹿都公司怠于审计、拖延结算应由其自行承担责任。鹿都公司未按约支付工程进度款已构成违约，春晓公司现按约定的合同价款250万元向鹿都公司主张进度款未付部分72.5万元（250万元×85%-已付的140万元=72.5万元），并要求鹿都公司因未按期支付进度款而承担相应的银行利息损失，其请求具有法律依据，予以支持。牟冬菊与春晓公司签订的合同虽为无效合同，但牟冬菊系工程实际施工人且涉案工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，牟冬菊有权要求合同相对方即春晓公司参照合同约定支付工程价款，故对牟冬菊诉请的工程进度款585800元予以支持。至于牟冬菊主张的按合同约定计算的违约金499101.60元，根据《中华人民共和国合同法》规定的“无效合同自始无效”的原则，其违约金请求不能成立；但鉴于庭审中春晓公司表示愿意按银行同期贷款利率向牟冬菊承担利息损失，该意思表示出于春晓公司自愿，且不损害他人的利益，一审法院可予支持。同时，依据司法解释的相关规定，发包人鹿都公司应在欠付（春晓公司）工程款的范围内对实际施工人牟冬菊承担支付责任。对于鹿都公司在一审庭审中提出的工程质量方面的异议（鹿都公司曾提起反诉要求春晓公司承担维修义务），因为涉案的景观工程已于2013年11月经验收合格，工程交付使用已有一年余的时间，且春晓公司、鹿都公司间的合同约定了保修条款、工程现尚在保修期内，故鹿都公司反映的地面铺装发生塌陷、破损以及苗木死亡率问题，应当依照双方关于工程保修的合同约定另行解决，本案中不予处理（不予受理鹿都公司的反诉也是基于相同理由，与本诉的诉讼标的不具有同一性）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、鹿都公司于判决生效后七日内支付春晓公司工程款（进度款）725000元及逾期利息（以725000元为基数，按人民银行同期同档次贷款基准利率，自2013年11月16日起计算至本案判决生效之日止）；二、春晓公司于判决生效后七日内支付牟冬菊工程款（进度款）585800元及相应利息损失（以585800元为基数，按人民银行同期同档次贷款基准利率，自2013年11月16日起计至本案判决生效之日止）；三、鹿都公司在上述第一项欠付工程款725000元范围内对牟冬菊承担偿付责任（可以直接支付牟冬菊，如直接支付的则在应付春晓公司款项的范围内抵扣）。如果鹿都公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（春晓公司起诉）减半收取7575元，由鹿都公司负担，于判决生效后七日内交纳。牟冬菊起诉部分的案件受理费减半收取7282元，由春晓公司负担4000元，牟冬菊负担3282元，于判决生效后七日内交纳。一审判决宣告后，鹿都公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。1、一审认定鹿都公司不按合同约定进行工程审计，缺乏事实依据。鹿都公司送审需要春晓公司提交结算书及相应的资料，一审在这方面未涉及审理，更无证据资料，不存在怠于审计，拖延结算的情况，反过来可以说明一审判决先入为主，对整个案件的看法有失公正。二、一审判决对鹿都公司提供的证据不作认定是错误的。一审提供了大量的现场照片，这些证据不但可以充分证明现场施工存在严重的质量问题，而且也能清楚的反映出系本案所涉工程现场。不作认定的主要理由是认为工程尚在保修期内而对质量问题怠于审理。三、一审对所涉工程质量问题不作审理是错误的。鹿都公司在一审不仅提出了对质量问题的抗辩，而且依法提出了反诉，但一审拒绝受理反诉，对上诉的抗辩意见也拒绝审理，一味强调尚在保修期内，使得真正确定工程质量的司法程序无法开展。一审的做法违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条的规定，使鹿都公司合法权利难以得到保护。综上，一审对部分事实认定错误，对工程质量问题不作审理，导致适用法律不当，判决不公，损害了鹿都公司的权利。请求二审依法审理，查明事实，判决春晓公司、牟冬菊对本案所涉工程质量不符合合同要求承担相应责任，对鹿都景苑的沿街景观铺装进行返工、重作，对部分绿化进行补栽维护；或者减少相应的工程价款；本案一、二审受理费由春晓公司、牟冬菊承担。春晓公司二审答辩称，一审判决是正确的，不存在质量问题，春晓公司要求的是支付进度款，还有保修金在鹿都公司。再说质量问题是因为鹿都公司地基没有处理好才造成的，不是春晓公司责任。一审判决支付进度款是完全正确的，请求驳回上诉，维持原判。牟冬菊二审答辩称，针对是否存在怠于审计、拖延结算，春晓公司、牟冬菊都是要求支付进度款，再说工程量比较小，结算比较容易，这些都看出是鹿都公司拖延结算。关于质量问题，2013年11月15日，鹿都公司与监理单位等都在竣工验收报告上盖章，确认工程质量合格，也就是说该工程质量没有问题。鹿都公司举证的照片也不能证明是涉案工程施工存在质量问题，完全有可能是由其他原因引起的。牟冬菊也一直在履行保修义务，工程还在质保期。二审中，双方当事人均未提供新的证据。对一审法院认定的事实，春晓公司、牟冬菊未提出异议，鹿都公司提出异议认为，鹿都公司并没有不按合同约定进行工程结算审计，不存在怠于审计，拖延结算的情况。对鹿都公司提出的上述异议，经查，鹿都公司是否未按合同约定进行工程结算审计与本案争议并无关联，故对一审认定的该项事实，本院不予确认。经审理，除上述鹿都公司提出异议部分事实，因与本案争议无关，二审不予确认外，一审认定的其余事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。本院认为，一、鹿都公司与春晓公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，应属有效。根据该合同约定，在涉案工程竣工验收合格后，鹿都公司应当支付工程款至合同价250万元的85%，即212.5万元，现鹿都公司已支付工程款140万元，差额部分工程款72.5万元，鹿都公司以工程存在质量问题为由拒付。本院认为其理由不能成立，首先，涉案工程于2013年11月15日即已通过竣工验收，故根据上述合同约定，差额部分工程款于该日起即满足支付条件。春晓公司据此要求鹿都公司支付，符合合同约定；其次，涉案工程尚处于双方约定及法律规定的保修期内，而双方对工程保修金及保修责任均作了明确的约定，故有关工程质量问题，鹿都公司可依照双方约定或法律规定要求春晓公司承担保修义务。由于本案争议的工程款中并不包含质量保证金，故鹿都公司拒付涉案工程款并提出反诉，要求将工程质量问题在本案一并解决，没有依据，一审对此认定正确，二审予以维持。二、春晓公司与牟冬菊间存在违法转包关系，双方签订的《绿化工程内部承包协议》应属无效。因涉案工程已竣工验收合格，牟冬菊作为实际施工人，仍可参照该协议约定要求春晓公司支付工程款。而春晓公司对牟冬菊主张的工程款数额并无异议，二审予以确认。同时，春晓公司表示愿按照银行同期贷款利率向牟冬菊支付利息损失，系其对自身权利的处分，且未损害第三人利益，二审予以确认。此外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故牟冬菊主张鹿都公司在欠付春晓公司工程款范围内对其承担清偿责任，于法有据，二审予以支持。综上，鹿都公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11050元，由上诉人嘉兴市鹿都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年七月七日书 记 员  苏 轶