河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终2382号 上诉人（原审原告）：鲍金平，女，1972年4月8日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。 委托诉讼代理人：韩明校，河北冀人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：推志刚，男，1976年7月18日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 被上诉人（原审被告）：申冬梅，女，1972年2月22日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 被上诉人（原审被告）：推志强，男，1978年1月6日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：王全印，河北子辰律师事务所律师。 上诉人鲍金平因与被上诉人推志刚、申冬梅、推志强民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2017）冀0109民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终审。 鲍金平上诉请求:依法撤销原审判决，发还重审或依法改判。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人在一审提交的个人借款、担保合同等证据已证实推志刚收到上诉人11万元。一审按推志刚自认的9万元认定，没有事实依据。事实是上诉人给推志刚现金6万元，向推志刚指定帐号转款5万元。因此，推志刚自认是虚假的。二、一审法院适用法律错误。推志刚、推志强都在个人借款、担保合同、借条签署是借款人，都具有还款义务。原审认定申冬梅了承担责任是按夫妻共同债务，明显属于适用法律错误。 推志强答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然借款合同约定借款11万元，但是推志刚称实际借款9万元。因此，按法律规定以实际数额为准。一审认定借款为9万元符合法律规定，与符合客观情况。借款合同是上诉人与推志刚之间签订的，推志刚是借款人，推志强不是借款人，也不是担保人，签字是见证人。出借人的款项也给人推志刚，与推志强没有关系。原审驳回上诉人对推志强的诉讼请求，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 推志刚、申冬梅未向本院提出答辩意见。 鲍金平向原审法院起诉请求：一、依法判决被告返还原告的本金11万；二、依法判决被告支付自借款之日到立案之日的利息52800元；三、依法判决被告支付自立案后至还清日止的利息，利息按24%年息计算；诉讼费用全部由被告承担。 原审法院认定事实：被告推志刚与申冬梅系夫妻关系，与推志强系兄弟关系。2015年9月23日，原告鲍金平与被告推志刚、申冬梅、推志强签订了个人借款、担保合同，约定向推志刚出借人民币11万元，期限两个月，月息3%，用推志刚购买的城景小区3-4-502房产抵押。合同签订后，实际出借金额9万元，至今本息未还。 原审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。虽然个人借款、担保合同、抵押物清单、借条都有被告推志强的签字，但从合同内容及合同履行情况可以认定借款人是被告推志刚，被告推志强亦非保证人，故被告推志强对该借款不承担责任。原告鲍金平诉求11万元，但其提供的农行卡交易明细向乐杰转款5万元，未提供证据是被告指定的，被告亦不认可，故该5万元不能认定是向被告出借款。被告推志刚当庭承认收到借款9万元应当认定。被告申冬梅与被告推志刚系夫妻关系，未提供该借款系个人债务的证据，应按夫妻共同债务处理。合同约定借款利率月息3分，超过了法律规定的民间借贷年利率24%的限制性规定，超出部分不予保护。被告申冬梅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，符合缺席判决条件。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、被告推志刚、申冬梅于本判决生效之日起三日偿还原告鲍金平借款本金9万元，并自2015年9月23日起至本金还清之日止按年息24%计付利息；二、驳回原告鲍金平其他诉讼请求。如未按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1778元，原告鲍金平负担278元，被告推志刚、申冬梅负担1500元。 二审审理期间，查明事实除与原审基本一致外，本院查明，上诉人提交了两份中国建设银行转帐流水记录。其证据一记载内容为：2015年9月23日通过上诉人帐户（……8819） 中国建设银行石家庄新华支行向推志刚帐户（……4115）转款3万元；证据二是2015年9月23日通过案外人帐户（……9590）中国建设银行石家庄新华支行向推志刚帐户（……4115）转款1万元。对以上两份证据，以下分别称证据一、证据二。另外，上诉人还称，通过自己的农业银行帐号（……0275）在2015年9月1日至10月30日向推志刚转过款，但未提出转款数额，也未提交该转款记录，其提交了申请书申请调取该转款情况。以上，由上诉人提交的银行转款清单、情况说明及申请书为证。 本院认为，合法的民间借贷受法律保护。上诉人请求被上诉人偿还借款，提交了借款合同、担保合同及收条等相关证据，对此，应结合本案案情依法审查。本案中，原审时，上诉人明确称“先给了被告6万元，后来给了5万元”（详见原审庭审笔录第6页内容）。本院询问调查本案时，上诉人又明确称“借款数额为11万元，上诉人给推志刚6万元现金，又根据推志刚要求电汇给其指定的收款人5万元”。对此，由上诉人自己陈述、2015年9月23日借据一份及上诉人提交的通过中国农业银行转给乐杰5万元转款流水明细为证。法院在裁判民事案件纠纷中，根据“谁主张，谁举证”民事诉讼举证分配原则，对于上诉人通过中国农业银行转给乐杰5万元是否又转给了推志刚，即推志刚是否收到该5万元，上诉人负有举证证明责任。目前上诉人没有证据证明推志刚收到了该5万元，其应当承担举证不能法律后果。故原审未认定上诉人所主张的通过中国农业银行转给乐杰5万元，由推志刚予以偿还，并无不当。同时，原审时，推志刚自认借款数额为9万元，已超出了现金借据记载的6万元数额，其自认有利于上诉人。据此，原审认定涉案实际借款数额为9万元，也并无不当。二审审理期间，经本院询问调查本案之后，上诉人又提出了新的主张，即上诉人称还通过其它转账方式向推志刚转过款，并提交了两份银行转帐流水记录证据一（转款3万元）和证据二（转款1万元）[内容详见本院查明事实]，及称在2015年9月1日至10月30日通过农业银行曾向推志刚转过款。对于通过农业银行曾向推志刚转款数额及银行转款情况，上诉人未明确数额，也未提交银行转款凭证。根据“谁主张，谁举证”民事诉讼举证分配原则，对于2015年9月1日至10月30日通过农业银行向推志刚转款数额及证据，应当由上诉人予以举证，不属于法院调取范围。另外，上述证据一、证据二及上诉人所申请调取的证据，均不属于二审期间新产生的证据，及上诉人未在原审提交无正当事由。故上诉人对本案负有举证不能法律后果。综合本案案情，上诉人一方面主张出借现金6万元、通过案外人乐杰转款5万元，向推志刚共计出借11万元。但是，二审又提出新的主张即自己还曾通过证据一（转款3万元）和证据二（转款1万元）及待查的通过农业银行曾向推志刚转过款。上诉人陈述先后冲突。对于上诉人新的主张即通过证据一（转款3万元）和证据二（转款1万元）及待查的通过农业银行曾向推志刚转过款问题，由于推志刚及申冬梅均未参加本院诉讼，推志强又称自己不承担责任。据此，本院无法通过调解予以解决。故关于二审上诉人提出新的主张部分，本院不予处理。对此，上诉人可通过其它合法途径，另行解决，另行处理。本案中，基于推志刚及申冬梅二人系夫妻关系，原审判令其二人共同承担偿还责任，并无不当。上诉人认为适用法律错误，本院不予采信。 关于推志强应否承担责任问题。通过涉案2015年的借条记载内容，横向借款人处签字为推志刚，而推志强在推志刚签字处的上方签署的自己名字，其横向前面为申冬梅签字，未注明推志强系借款人。另外，从个人借款/担保合同封面记载借款人系推志刚。从上诉人陈述实际履行借款情况来看，也未举证证明向推志强履行过借款义务。故原审驳回上诉人对推志强的诉讼请求，并无不当。 综上所述，鲍金平的上诉理据不足，上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3556元，由鲍金平负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨爱军 审判员  申 玉 审判员  曹建民 二〇一八年五月七日 书记员  马 鑫