江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）通中民终字第2581号 上诉人（原审被告）张水生。 委托代理人江卫华，海门市东灶港法律服务所法律工作者。 委托代理人蔡菊新，海门市东灶港法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）袁培洪。 委托代理人李新民，江苏翔律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李炳熊。 被上诉人（原审被告）张金涛。 委托代理人蔡金凤，海门市刘浩法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）江启洪。 被上诉人（原审被告）徐志田。 被上诉人（原审被告）蔡启明。 被上诉人（原审被告）成茂忠。 被上诉人（原审被告）张茂康。 上诉人张水生因与被上诉人袁培洪、李炳熊、张金涛、江启洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，2013年9月初，张金涛家翻建楼房和平房，由张水生承包，总价款为48000元。9月26日，楼房翻建中需将楼板从地面吊运至楼上，张水生遂与江启洪联系，将该工作交予江启洪等完成，议定报酬为1200元。因楼板吊运需专用吊机操作，江启洪与李炳熊联系，双方亦商议了吊运的报酬。9月28日上午，江启洪与袁培洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康等六人一起前往张金涛家上楼板。江启洪、徐志田在地面往楼板上挂钩子，袁培洪、蔡启明、成茂忠、张茂康四人在二楼顶上接楼板，袁培洪且负责指挥吊机。李炳熊指派了司机李栋（居民身份证号码××）驾驶特种车辆(汽吊)前往现场吊运楼板。8时许，李栋在将楼板吊至楼上时，因现场无安全网等安全措施，袁培洪突然从楼上跌至地面，后张水生等将袁培洪送至医院治疗。 袁培洪受伤后在海门市第三人民医院住院治疗24天。2014年5月5日，南通三院司法鉴定所作出了鉴定意见书：1、袁培洪因外伤致第2腰椎压缩性骨折，右侧第10肋骨骨折，左侧耻骨上下支骨折，左侧股骨粗隆间骨折，左足跟骨粉碎性骨折，左足第5跖骨骨折；遗有左侧足弓结构破坏评定为人损九级伤残。2、其休息期限至鉴定前一日为止（鉴定日期为2014年4月29日）；住院期间需要2人护理；出院后需1人护理2个月；营养期限为2个月。3、袁培洪二次手术费用为7000元；休息期限为2个月；需1人护理期1个月（包括住院期间）；营养期限为1个月。在审理中，袁培洪自愿放弃了二次手术期间误工、护理、营养费用。 原审另查明，袁培洪与江启洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康等六人平时一起为工程上楼板，其中一人接到业务后即通知其他五人。六人自行安排工作，无人负责指挥、组织、协调、安排工作，报酬分配时六人平均分配。六人无营业执照、施工资质。张水生领有个体工商户营业执照、个体工匠资质。李炳熊领有个体工商户营业执照，登记字号为“海门市大胡子机械设备租赁服务部”，经营形式为个人经营。李栋系李炳熊雇佣的司机。 原审还查明，张金涛家翻建房屋时，其妻子东林美为施工人员向中国太平洋人寿保险股份有限公司投保了团体短期人身保险。 原审认为，本案争议的焦点为：1、袁培洪从楼房上跌至地面的原因；2、袁培洪、江启洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康等六人之间的法律关系；3、江启洪等六人与张水生、李炳熊之间构成何种法律关系；4、本案各当事人对事故的发生是否存在过错。 关于争议焦点1，李炳熊认为袁培洪跌至地面不是由于吊车上的楼板碰撞引起的，事故发生后受害人也从未找过其要求赔偿；本案其他当事人均认为袁培洪跌下来是因吊运楼板时，吊运中的楼板晃来晃去砸向袁培洪，故袁培洪从楼顶跌至地面。事故发生后,公安机关询问了有关现场目击者，一致反映吊运楼板时由于惯性作用，袁培洪因躲闪不及与楼板相碰，故跌至地面受伤。在本案庭审中，李炳熊虽提出异议，但未提供相应证据。故原审法院对现场目击者陈述的事实予以认定，确认袁培洪与吊运中的楼板碰撞而跌至地面。 关于争议焦点2，袁培洪等六人平时共同为工程上楼板，其中一人揽到业务即通知其他五人共同参加，对劳务报酬同工同酬，故六人之间属合伙关系。 关于争议焦点3，江启洪等六人与张水生议定，由江启洪等负责将张金涛家楼板从地面运至楼上，由张水生支付劳务报酬1200元，故江启洪等与张水生之间属承揽关系。江启洪等承揽上楼板的业务后，因不具备将楼板从地面吊运至楼上的设备，故与李炳熊议定，由李炳熊指派司机驾驶特种车辆即用汽吊吊运，并商议了劳务报酬。李炳熊利用自己的特种设备为江启洪等完成一定的工作，即将楼板从地面吊运至楼房上，双方之间构成了承揽关系。关于江启洪等与李炳熊劳务报酬的数额，江启洪等认为600元，李炳熊认可400元，双方均未提供证据证实，本案汽吊劳务报酬的数额对双方构成承揽关系无实质性的影响，故法院对报酬数额不作认定。江启洪等不是纯粹租赁李炳熊的特种车辆自行操作吊运楼板，而是由李炳熊指派的司机现场操作，故双方不构成租赁合同关系。 关于争议焦点4，江启洪等六人合伙经营，在工作中合伙成员之间应密切配合、相互合作，确保安全。2013年9月28日在张金涛家上楼板时，在现场无安全网等安全措施时，既未向工程承包人张水生提出整改要求，也未自行采取必要的安全措施，故均具有一定的过错。特别是袁培洪站在楼顶指挥吊机时，未能与吊机司机充分沟通，未能选择好自己站立的位置，安全意识不强，在楼板吊至楼上时未能注意避让，其过错明显大于其他五合伙人。 李炳熊指派的司机李栋在吊运楼板时，未与袁培洪等上楼板的工人相互协作，未能注意到吊运的楼板在吊至楼顶向需放下的位置移动时具有一定的惯性作用，对吊运中的楼板与现场工人之间没有保持一定的安全距离，缺乏安全意识，导致袁培洪在吊运中的楼板移动时躲闪不及与楼板碰撞跌至地面，故李栋对此具有过错。李栋系李炳熊指派从事吊机操作，其在受雇佣活动中致他人伤害，应由雇主即李炳熊承担民事赔偿责任。 张水生虽具有个体营业执照、个体工匠资质，但施工中缺乏安全意识，在张金涛家翻建房屋时未能设置安全网等安全技术措施，事发时离开施工现场，又无其他安全管理人员在场监管。上楼板技术含量虽不高，纯粹是体力劳动，但楼板重量大，一旦碰撞、跌落极易引起人身伤亡事故，事故隐患大，安全要求高。张水生将上楼板的事项交由江启洪等人承揽时，亦未能对江启洪等是否具有安全作业能力进行审核，导致了本起事故的发生。故张水生在施工现场未能采取安全措施，擅自离开现场，将危险系数较高的上楼板业务交由不具备安全作业能力的江启洪等人承揽，对事故的发生具有过错。 张金涛将房屋翻修工程交由张水生承揽时，对张水生是否具有安全施工条件及安全作业能力未能进行认真审核，故在选任上具有一定的过错。 综上，根据各方在本起事故中的过错程度，原审法院酌情认定袁培洪自负事故责任的20%，江启洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康分别承担事故责任的3%、李炳熊承担事故责任的30%、张水生承担事故责任的25%，张金涛承担事故责任的10%。 关于袁培洪主张的损失，其中住院伙食补助费432元、鉴定费2280元、残疾赔偿金27196元,合计29908元，各方均无异议，法院予以确认。对袁培洪主张的下列损失，法院作如下认定：1、医药费22173.21元。袁培洪提供了医药费发票复印件(原件已提交保险公司,已扣除报支的3000元)、用药清单、门诊病历、出院记录。张水生、张金涛对其中的南通市第三人民医院挂号、摄片等费用448元有异议，认为没有提供病历卡佐证,并主张医药费中的输血费、空调费、糖浆不属于医疗费范围。原审认为，关于在南通市第三人民医院花费的摄片等费用448元，系在南通三院司法鉴定所鉴定时为明确伤情摄片所需。医药费中的输血费、空调费、糖浆，系袁培洪在医院治疗所需，故张水生、张金涛的异议不能成立，确认袁培洪医药费为22173.21元。2、护理费7560元。袁培洪主张住院24天由2人护理，出院后1人护理60天，护理标准为每天70元。袁培洪主张的护理天数有其提供的司法鉴定意见予以佐证，参照本地一般护工报酬标准，护理费7560元符合法律规定，予以确认。3、营养费600元。袁培洪主张营养期限为60天，标准为每天10元。法院认为，根据司法鉴定意见，袁培洪营养期限为60天，参照本地营养费一般标准，其主张营养费600元予以支持。4、误工费15120元。袁培洪主张误工期限为216天，标准为每天70元。法院认为，根据鉴定意见，袁培洪误工期限为受伤之日至鉴定前一日为止，故其误工天数应为213天，参照农业在岗人员平均工资，其主张误工标准每天70元并无不当，故误工费为14910元。5、交通费1000元。根据袁培洪就医、鉴定等情形，酌情认定袁培洪交通费为500元。6、精神损害抚慰金10000元。根据各方在本起事故中的责任、过错程度、履行能力、当地平均生活水平等因素综合考量，酌定袁培洪精神损害抚慰金为8000元。7、二次手术费7000元。该二次手术费用的数额，司法鉴定意见已明确，为减少当事人讼累，对袁培洪主张的二次手术费7000元予以支持。以上合计，袁培洪因事故造成的各项损失为90651.21元（其中精神损害抚慰金8000元）。 在审理中，对张水生垫付的费用，袁培洪与张水生发生争议，袁培洪认为张水生垫付医疗费1000元、现金2000元。张水生认为其垫付2000多元医疗费、现金2000元。法院认为，根据事故发生后公安机关询问袁培洪的笔录，袁培洪自认张水生垫付了2000元医疗费，故认定张水生已垫付的数额为4000元。 综上所述，公民的人身权利受法律保护。公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。本案各方当事人应根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任，分别赔偿袁培洪的各项损失。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、李炳熊赔偿袁培洪各项损失27795元（包括精神损害抚慰金3000元）；二、张水生赔偿袁培洪各项损失23162元（包括精神损害抚慰金2500元），扣除垫付的4000元，尚需赔偿19162元；三、张金涛赔偿袁培洪各项损失9265元（包括精神损害抚慰金1000元）；四、江启洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康分别赔偿袁培洪各项损失2780元（包括分别赔偿精神损害抚慰金300元）。上述各项，于判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回袁培洪的其他诉讼请求。案件受理费1233元（已减半收取），由袁培洪负担353元，李炳熊负担330元，张水生负担275元，张金涛负担110元，江启洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康分别负担33元。 宣判后，张水生不服，向本院提起上诉称，张金涛将无合法建房审批手续的房屋建筑瓦工部分发包给张水生施工，存在过错，应当承担较大的责任。张金涛为了转嫁风险向中国太平洋人寿保险股份有限公司投保了团体短期人身保险，意味着张金涛明知其应承担安全责任，袁培洪的损失完全可以先通过保险进行理赔，而后就保险公司理赔不足部分进行索赔。袁培洪系因吊车受伤，因而赔偿主体应为吊车的主人李炳熊。张水生受张金涛委托寻找上楼板的人员，原审认定张水生与江启洪等人就吊装楼板形成承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。更何况吊楼板的车辆系江启洪所联系，与张水生无关。袁培洪在吊装楼板中指挥吊车作业，其被楼板碰触致自身受伤。袁培洪站立的位置有充足的空间，即便由楼板碰撞，也有避让的余地。该起事故系袁培洪指挥不当、观察不力等主观原因所造成，理应由其承担事故的主要责任。因袁培洪系自身不注意而失足跌落，而精神损害赔偿只适用于非法侵害的民事侵权案件，故袁培洪要求给付精神抚慰金的请求没有法律依据。二次手术费并未实际发生，应待实际发生后另行主张。原审计算各当事人赔偿数额错误。原审认定总损失为90651.20元，张水生承担25%的赔偿责任应为22662.8元，而判决书中为23162元。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。 被上诉人袁培洪答辩称，本起事故的发生是多种原因造成的，当然包含了张水生选人不当的过错，故原审法院判决其承担25%赔偿责任并无不当。袁培洪被楼板所撞是一瞬间发生的，袁培洪没有思考的余地，也没有避让的余地。袁培洪的作业属于高空危险的作业，张水生用一般的作业标准去评判这一事故不合理。袁培洪提起的是侵权之诉，张水生应当承担袁培洪的精神抚慰金。原审中各方当事人对袁培洪的二次手术费均无异议，且袁培洪也放弃了二次手术的误工费、护理费等费用，故对二次手术费一并处理有利于各方当事人。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李炳熊答辩称，原审法院判决正确，请求维持原判。 被上诉人张金涛答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，张水生的上诉理由不能成立。张金涛并无非法发包的情形，不存在过错，不应当承担赔偿责任。张金涛因房屋漏水将自己拥有房屋所有权证及宅基地使用证的房屋进行翻修、翻建，不属于新建房屋。张水生认为应当取得建设工程许可证等批建手续于法无据。张金涛与张水生系合法的承揽关系，张水生具有个体营业执照和工匠资质，使张金涛足以相信张水生具有安全作业的条件、能力和技术，张金涛并不存在选任过错。投保是张水生减轻自己安全责任的行为，并非张金涛转嫁风险。因张金涛与张水生订立承揽合同时约定，施工中如发生安全质量事故由张水生承担。张水生为了减轻自身风险，向张金涛的妻子索要身份证和1000元办理了保险。张水生将上楼板的事项交由江启洪等人承揽，是为完成其承揽作业所需，并非张金涛委托。张水生在施工中缺乏安全意识，将危险系数较高的上楼板业务交由不具有安全作业能力的江启洪等人承揽，导致了本起事故的发生，故张水生应当承担较大的责任，原审仅判决其承担25%赔偿责任，已经偏袒张水生。原审要求既无侵权行为又无过错的张金涛承担10%赔偿责任，责任比例过大。请求查明事实，依法判决。 被上诉人江启洪、徐志田、蔡启明、成茂忠、张茂康未答辩。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为：1、原审判决张水生承担25%的赔偿责任是否适当；2、原审认定袁培洪因本起事故造成的损失及损失计算方法是否正确。 关于争议焦点1，张水生承接张金涛家房屋翻修、翻建中的泥瓦工工作，其与张金涛形成承揽关系。张金涛并非新建房屋，其翻修翻建是否需要审批手续以及是否取得审批手续，不影响张水生与张金涛之间承揽关系的认定。张水生此后找到江启洪等人，将上楼板的工作以1200元的价格交由江启洪等人完成，其与江启洪等人之间也系承揽关系。而张水生此时作为定作人，将需要一定体力并具有一定危险性的上楼板的工作交由平均年龄近60岁的江启洪、袁培洪等人完成。而袁培洪等人年近六旬，在发生危险时的反应及处理能力显然较年轻人有所欠缺，故张水生在选任方面显然存在较为明显的过错。虽然张水生与江启洪等人构成承揽法律关系，但本案中事故发生在张水生的施工现场，张水生的安全措施欠缺与伤害后果的发生具有因果关系，故受害人选择侵权诉讼时，对损害后果负有过错的人员均应承担赔偿责任，故张水生应当承担赔偿责任。对于各方责任比例，原审考虑到吊车作业系袁培洪受伤的直接原因，判令李炳熊承担30%的赔偿责任；张水生在选任中存在明显过错且施工中未尽到安全保障义务，承担25%赔偿责任；袁培洪自身因指挥不当、注意不够，承担20%责任；江启洪等人作为共同承揽人在完成承揽工作时未能采取有效的安全保护措施共承担15%的赔偿责任；张金涛作为房主在选任承揽人方面疏于审查，承担10%的赔偿责任。该认定与各方在本起事故中的过错大小基本相当，并无明显不当。 关于争议焦点2，首先，关于保险理赔的问题。张金涛妻子东林美为施工人员投保了团体短期人身保险，袁培洪主张其医药费损失时已经扣除了保险理赔款3000元。张水生也未能提交证据证明袁培洪得到的理赔款高于该数额，故原审认定并无不当。其次，关于是否应当计算精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。袁培洪在吊装楼板过程中受伤，虽张水生非直接侵权行为人，但其对袁培洪的受伤存在过错，故对其伤害结果应当承担相应的赔偿责任。现袁培洪因伤造成九级伤残，健康权受到较为严重的侵害，其主张精神损害抚慰金应当得到支持。再次，关于二次手术费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照原审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原审中，袁培洪二次手术的后续医疗费等费用虽尚未实际发生，但袁培洪在治疗过程中因左股骨粗隆间骨折开放复位内固定术，其必然需要通过二次手术取出内固定物。原审为减少当事人诉累，依据司法鉴定意见书的鉴定意见支持袁培洪二次手术费并无不当。最后，原审确认袁培洪总损失为90651.21元，其中精神损害抚慰金8000元，故除精神损害抚慰金外损失为82651.21元，其中张水生承担25%责任为20662.8元。原审法院判令张水生承担2500元精神损害抚慰金，与各方当事人在本起事故中的过错及袁培洪的伤残情况也基本相当。原审判决中已经将精神损害抚慰金单列注明，计算方式及赔偿数额并无不当。 综上，张水生的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2466元，由上诉人张水生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  倪红晏 代理审判员  刘彩霞 代理审判员  曹 璐 二〇一五年二月二日 书 记 员  王邵君 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。