福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终1857号 上诉人（原审被告）：郭亨挺，男，1983年8月24日出生，回族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：廖晓刚，男，1986年11月19日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：董志武，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海燕，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 上诉人郭亨挺因与被上诉人廖晓刚买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初8812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭亨挺上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回廖晓刚的全部诉讼请求。事实和理由：一、因廖晓刚的违约行为，郭亨挺可以没收廖晓刚支付的定金25万元，廖晓刚对此亦予以确认。二、即便郭亨挺应退还款项，也仅应退还54100元。 廖晓刚辩称，一、《汽车买卖合同书》中约定的定金仅为2万元。二、廖晓刚在《购车双方确认书》中书写的贰拾伍万元定金并未包含损失赔偿的意思。三、《汽车买卖合同书》无法履行的原因并非廖晓刚违约，廖晓刚不用承担违约责任。 廖晓刚向一审法院起诉请求：1.判令解除廖晓刚与郭亨挺于2014年6月11日签署《汽车买卖合同书》；2.判令郭亨挺立即向廖晓刚返还购车款25万元，并支付利息（以25万元为基数，自起诉之日起计至还款之日止按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：廖晓刚于2014年6月11日与“德隆兴公司”签订一份《汽车买卖合同书》，约定廖晓刚向“德隆兴公司”购买一辆GT528i领先型宝马汽车，颜色为黑/棕，总价634680元，定金2万元；并约定买方接到卖方提车通知三日内付清余款后提车，如买方在七日内不能付清余款提车，卖方可以将车辆另行处理，买方定金不予退还，如卖方在二十日内无法将该车另行处理，买方应按合同总价的20%赔偿给卖方。廖晓刚在该《汽车买卖合同书》签名按捺指印，“德隆兴公司”在该《汽车买卖合同书》上盖章，郭亨挺并以“德隆兴公司”经办人的名义在该《汽车买卖合同书》上签名。上述《汽车买卖合同书》签订后，廖晓刚于同日刷卡支付定金2万元，郭亨挺于2014年7月向宝诚公司订购车辆并支付购车款615160元。其后，廖晓刚陆续向郭亨挺支付购车款23万元。另为支付本案购车款，廖晓刚与中国银行股份有限公司丰泽支行（以下简称“中行丰泽支行”）签订一份编号为2014年借字067号的《中国银行股份有限公司信用卡汽车分期付款合同（本车抵押类）》，约定廖晓刚向中行丰泽支行借款55万元用于支付其向“德隆兴公司”购买的宝马GT528i汽车的款项，期限为36个月，手续费为60500元。后廖晓刚再与中行丰泽支行签订一份编号为2014年抵字067号的《中国银行信用卡汽车专项分期付款抵押合同》，约定廖晓刚以其名下的汽车为廖晓刚根据上述《中国银行股份有限公司信用卡汽车分期付款合同（本车抵押类）》对中行丰泽支行负有的债务提供抵押担保，但双方并未约定抵押物的具体信息。但上述借款合同、抵押合同并未实际履行。后廖晓刚出具一份《购车双方确认书》，载明“本人于2014年6月在晋江德隆兴汽车销售有限公司签合同购买一台宝马GT528i，总价￥634680元，承诺最近壹个月内配合汽车公司提供按揭资料、担保人资料办理银行按揭（以银行为标准）。通过并保证银行通过后叁天准交首付款，如无按以上要求，本人贰拾伍万元定金作废，无任何意见”。此后，廖晓刚未再办理银行按揭贷款，也未再支付购车款。郭亨挺于2015年11月15日将诉争车辆出售给第三人。廖晓刚于2016年3月15日提起诉讼，要求确认其与郭亨挺签订的《汽车买卖合同书》买卖合同书无效，并返还购车款及定金25万元。一审法院经审理后作出（2016）闽0582民初2700号判决，驳回廖晓刚的诉讼请求。廖晓刚不服该判决向二审法院提起上诉，后又申请撤回上诉，二审法院作出（2017）闽05民终580号民事裁定，准许廖晓刚撤回上诉。廖晓刚于2017年9月1日提起本案诉讼。 一审法院认为，廖晓刚与郭亨挺签订的《汽车买卖合同书》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。根据法律规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，现廖晓刚已明确表示无力再支付剩余购车款，不再履行《汽车买卖合同书》，故合同可以解除，廖晓刚请求解除《汽车买卖合同书》，予以支持。但廖晓刚未能按照合同约定履行合同义务，应承担违约责任。廖晓刚与郭亨挺于合同中约定定金2万元，同时约定违约方应按合同总价的20%赔偿损失，郭亨挺作为守约方选择适用违约金，即要求廖晓刚按合同总价20%赔偿其损失，不违反法律规定，予以支持。郭亨挺主张其实际损失不止合同总价的20%，但未能提供充分有效的证据，对其主张不予支持。因廖晓刚与郭亨挺签订的《汽车买卖合同书》已解除，郭亨挺无需再交付车辆给廖晓刚，应返还廖晓刚购车款25万元，但廖晓刚应支付郭亨挺违约金126936元（634680元×20%），故郭亨挺尚应返还郭亨挺购车款123064元。廖晓刚作为违约方请求郭亨挺支付利息，于法无据，不予支持。综上所述，廖晓刚明确表示不履行合同，其与郭亨挺签订的《汽车买卖合同书》予以解除，郭亨挺应返还其购车款25万元。鉴于廖晓刚应支付郭亨挺违约金126936元，故郭亨挺尚应返还廖晓刚购车款123064元。廖晓刚请求郭亨挺支付利息，于法无据，不予支持。郭亨挺经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、郭亨挺应于判决生效之日起十日内返还廖晓刚购车款123064元；二、驳回廖晓刚其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。一审审理过程中，郭亨挺向一审法院明确表示其要求适用违约金条款，一审法院亦根据其与廖晓刚签订的《汽车买卖合同书》中约定的违约金条款进行判决，因违约金与定金二者不能并用，郭亨挺现又要求廖晓刚应按照其所主张的定金条款进行赔偿，于法无据，不予支持。虽然郭亨挺认为约定的违约金低于造成的损失，但其提供的证据不足以证明其损失的数额为195900元的主张，郭亨挺应承担举证不能的不利后果，对其上述主张不予采纳。廖晓刚在一审中第一项诉讼请求为解除其与郭亨挺于2014年6月11日签订的《汽车买卖合同书》，一审判决在说理部分亦支持了廖晓刚的该项诉讼请求，但在判决主文中未予处理，显属不当。因廖晓刚对此并未上诉，本院不作处理。 综上所述，郭亨挺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2762元，由郭亨挺负担。 本判决为终审判决。 审判长  李金凤 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一八年五月二十一日 书记员  陈威鸿 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。