四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终4026号 上诉人（原审被告）：**，男，1981年2月16日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：朱阳，四川海峡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都长城实业集团有限公司，住所地：成都市武侯区二环路南四段9号。 法定代表人：董德寿，董事长。 委托诉讼代理人：苟琳莉，北京大成（成都）律师事务所律师。 原审被告：刘忠英，女，1978年8月20日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人**因与被上诉人成都长城实业集团有限公司（以下简称长城实业公司）、原审被告刘忠英第三人撤销之诉一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：维持一审四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第6004号民事调解书。事实和理由：1.刘忠英在长城实业公司处购买的房屋总价款为1340519元，已付804312元，尚余536207元未支付给长城实业公司，（2014）高新民初字第6004号民事调解书，调解刘忠英配合**将位于成都市武侯区房屋的备案登记变更至**名下，该约定没有实质侵害长城实业公司的利益，刘忠英已付房款80余万元，刘忠英还有其他房产可供执行，因此，刘忠英仅差**50余万元的情况下，不应撤销民事调解书；2.该房屋所有权归刘忠英，刘忠英对该房屋享有物权，至于刘忠英还欠尾款，该房屋尾款系刘忠英享有的债权，刘忠英可以处置。 长城实业公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 长城实业公司向一审法院起诉请求：请求撤销（2014）高新民初字第6004号民事调解书中调解协议的第一项、第二项，即“一、被告刘忠英于签订本调解协议之日起三日内配合原告**将位于成都市武侯区房屋的备案登记变更至原告**名下；二、如果原告**不能依法最终取得位于成都市武侯区房屋的所有权，原、被告一致同意通过法院强制执行并公开拍卖变现位于成都市武侯区房屋以实现原告债权”。 一审法院认定事实：一、2014年4月22日，长城实业公司作为出卖人与刘忠英作为买受人签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议（一）》，约定出卖人将其开发的位于成都市武侯区房屋出售给买受人，该房屋建筑面积139.65平方米，房款总价1340519元，买受人采用分期付款方式支付房款，在签合同当日支付402156元，在2014年7月22日前支付402156元，尾款在2014年10月22日前支付。2014年7月17日，上述商品买卖合同进行了备案登记，备案号为（2×××5）。刘忠英支付了房款804312元，尚余536207元尾款未付。 2015年8月7日，上述案涉房屋登记在长城实业公司名下。 二、2014年11月1日，**、刘忠英签订《还款协议》，载明：刘忠英因经营需要，向**借款，现双方经协议达成如下协议：经双方核算，截止到2014年11月1日，刘忠英尚欠**借款130万元，此借款刘忠英应于2014年11月10日前归还，逾期则按每日万分之二给付**违约金。 2014年11月26日，**诉至一审法院【案号为：（2014）高新民初字第6004号】，请求刘忠英偿还其借款130万元并支付截止起诉日的利息20000元，合计132万元。经一审法院主持调解，**与刘忠英于2014年11月26日达成调解协议：1.刘忠英于签订调解协议之日起三日内配合**将位于成都市武侯区房屋的备案登记变更至**名下；2.如果**不能依法最终取得位于成都市武侯区房屋的所有权，双方一致同意通过法院强制执行并公开拍卖变现位于成都市武侯区房屋以实现张症的债权；3.本案涉及以物抵债，双方一致承诺所涉债权真实存在，如果在签订调解协议时存在损害案外人合法权益的情形，双方一致同意对相关权利人在本案诉讼标的范围内（1320000元）承担连带责任；4.案件受理费减半收取8340元，由**、刘忠英各负担4170元。 刘忠英未履行上述调解书，**申请一审法院强制执行，2014年12月19日一审法院立案执行【执行案号：（2015）高新执字第87号】，在执行过程中，一审法院于2015年1月28日向成都市房管局送达《协助执行通知书》，请求协助将位于成都市武侯区房屋的合同备案登记买受人变更至**名下。成都市房管局以案涉房屋已被成都市武侯区人民法院查封，未办理买受人合同备案变更登记。 三、2016年5月31日，长城实业公司诉至成都市武侯区人民法院，请求判令：1.解除与刘忠英于2014年4月22日签订的《商品房买卖合同》；2.刘忠英配合长城实业公司在成都市房管局办理撤销《商品房买卖合同》备案手续；3.刘忠英向长城实业公司支付违约金171050元。2016年8月31日，成都市武侯区人民法院作出（2016）川0107民初5961号民事判决：1.解除长城实业公司与刘忠英于2014年4月22日签订的《商品房买卖合同》；2.刘忠英于判决生效之日起三日内协助长城实业公司办理《商品房买卖合同》的备案手续（合同签约备案号2×××5）；3.刘忠英于判决生效之日起十日内向长城实业公司支付违约金67025.95元，长城实业公司有权从刘忠英已付购房款中直接扣除该违约金；4.驳回长城实业公司的其他诉讼请求。该判决已生效。 四、2016年10月31日，长城实业公司向一审法院提交起诉状。诉讼过程中，**陈述与刘忠英达成调解协议后，未到长城实业公司处进行变更买受人，而是直接申请法院强制执行；长城实业公司于2016年5月，经成都市武侯区人民法院执行局法官联系告知，才知道案涉房屋要进入司法拍卖程序，也才知道案涉的（2014）高新民初第6004号民事调解书存在。 一审法院查明上述事实主要采信以下证据材料：各方当事人身份证、组织机构代码证、商品房买卖合同及补充协议、商品房买卖合同摘要、不动产销售发票、房屋初始登记记录单、协助执行通知书、查封登记信息、民事判决书、民事裁定书、民事调解书、调解笔录、还款协议、转账凭证等。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人因不能归责于本人的事由未能加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼；人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，长城实业公司以一审法院（2014）高新民初字第6004号民事调解书确定的以物抵债协议损害其合法权益，请求撤销该调解书，故一审认为本案争议焦点有：长城实业公司是否具有该案第三人身份；长城实业公司是否因不能归责于本人的原因未能参加诉讼；案涉民事调解书是否确有错误；案涉民事调解书的错误内容是否损害了长城实业公司的合法权益。现认定如下： 一、关于长城实业公司是否具有第三人身份问题。第三人包括对诉讼标的有独立请求权的第三人和与案件处理结果有法律上利害关系的第三人。本案中，**与刘忠英之间为债权争议，长城实业公司与该债权既无独立的请求权，也无法律上的利害关系。但**、刘忠英在一审法院主持调解过程中，**、刘忠英达成了“以物抵债”协议，因刘忠英尚未取得案涉房屋的所有权，只与长城实业公司之间签订了商品房买卖合同，刘忠英只享有要求长城实业公司向其交付房屋的债权，**、刘忠英达成的“以物抵债”协议是通过变更商品房买卖合同的买受人的方式实现债权转让，实为合同权利义务概括转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，刘忠英将与长城实业公司商品房买卖合同的权利和义务转让给**，因刘忠英尚有部分尾款未付清，应当得到长城实业公司的同意，即刘忠英、**通过变更买受人的方式实现“以物抵债”时，应当经过长城实业公司的同意，长城实业公司与该案的调解结果具有法律上的利害关系，具有第三人的身份。 二、关于长城实业公司是否因不能归责于本人的原因未能参加诉讼问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条的规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”本案中，原审中未将长城实业公司列为第三人参加调解，同时结合诉讼过程中**的陈述，在达成调解协议后，未到长城实业公司处进行买受人变更，而直接申请法院强制执行，长城实业公司陈述在2016年5月，经成都市武侯区人民法院执行法官告知才知道原审案件的存在，故长城实业公司未参加原审调解，属于不知道诉讼而未参加的情形，不能归责于长城实业公司。 三、关于案涉民事调解书是否确有错误问题。原审调解书中载明刘忠英配合**将案涉房屋的备案登记变更至**名下，同时如**不能依法最终取得案涉房屋的所有权，双方一一致同意通过法院强制执行并公开拍卖变现案涉房屋以实现**的债权，刘忠英、**通过变更买受人的方式实现以物抵债，应当事前取得长城实业公司的同意，或者通知长城实业公司参加调解并由其在调解协议中认可变更买受人，或者在调解协议中约定先行结清案涉房屋的尾款后再行变更买受人，但**、刘忠英在未事先取得长城实业公司同意的情况下签订调解协议，协议中也未对先行结清尾款作出约定，直接约定刘忠英配合**将购买案涉房屋的买受人变更为**，同时赋予了该协议强制执行力，违反了《中华人民共和国合同法》第八十八条对于合同权利义务概括转让的规定，确有错误。 四、关于民事调解书是否损害了长城实业公司的合法权益问题。按照刘忠英与长城实业公司之间签订的《商品房买卖合同补充协议（一）》约定，如刘忠英未按其支付房款，长城实业公司可以解除合同、撤销合同备案登记、收回房屋并要求刘忠英承担违约责任。**在达成调解协议后，申请一审法院强制执行，一审通知成都市房管局进行购买案涉房屋买受人的变更登记，而长城实业公司却另行提起诉讼请求解除合同，撤销合同备案登记收回房屋，一审法院执行案涉民事调解书将导致成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初5961号民事判决无法执行，导致长城实业公司的合同解除权无法实现，势必损害长城实业公司的合法权益。同时，案涉民事调解书第二项约定，在第一项不能实现的情况下，可以通过司法拍卖程序实现债权，而长城实业公司已经通过诉讼收回房屋，该协议第二项进行执行，将损害长城实业公司的合法权益。 综上，长城实业公司诉请撤销案涉民事调解书的第一项、第二项，有事实及法律依据，一审应予支持。因案涉民事调解书的第一项为变更买受人、第二项为不能变更买受人则通过司法拍卖程序实现债权、第三人为虚假诉讼的赔偿责任，三项内容属于相互关联的整体，不可分，不能仅撤销第一项、第二项，而保留第三项，应当全部撤销。 案涉民事调解书因被撤销而失去效力，对于**、刘忠英之间的债权纠纷，**可能通过另行提起诉讼的方式解决，不受一事不再理原则的限制。同时**也可对长城实业公司应当返还刘忠英的房款申请财产保全和执行。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院关于适用的解释》第三百条之规定，判决如下：撤销本院（2014）高新民初字第6004号民事调解书。案件受理费100元，财产保全费5000元，由刘忠英负担50元，由**负担5050元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，四川省成都高新技术产业开发区人民法院作出的（2014）高新民初字第6004号《民事调解书》是否应撤销是二审争议的焦点问题。根据查明的事实，刘忠英与**签订《民事调解书》，达成“以物抵债”的协议时，刘忠英未向长城实业公司支付房价尾款，此时，刘忠英并未取得房屋所有权，其无权以“以物抵债”的形式处分其与**之间的债权。同时，长城实业公司在知晓刘忠英与**“以物抵债”解决纠纷的情况下，提起解除刘忠英与长城实业公司签订的《商品房屋买卖合同》，要求刘忠英配合长城实业公司办理撤销《商品房买卖合同》备案手续及支付违约金的诉讼，并得到支持。因此，刘忠英在未取得房屋所有权时，与**达成“以物抵债”的协议，形成的（2014）高新民初字第6004号《民事调解书》实际侵害长城实业公司的合法权益，同时，调解书中明确“如**不能最终取得案涉房屋所有权，刘忠英与**同意通过法院强制执行并公开拍卖变现案涉房屋以实现**的债权”，该项权利若得以执行势必影响长城实业公司在成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初5961民事判决确定的合同解除权等无法实现。综上，一审认定撤销《民事调解书》于法有据，本院予以支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄寅 审 判 员 傅敏 审 判 员 莫雪 二〇一八年五月八日 法官助理 ** 书 记 员 李兰