湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2015)州民二终字第33号上诉人（原审被告）湘西土家族苗族自治州向阳煤矿。地址：龙山县红岩溪镇比洞村。法定代表人彭继祥，男，该矿矿长。委托代理人董艺，湖南董艺律师事务所律师。委托代理人彭锴，湖南董艺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）湖南凯乐建设工程有限公司。地址：常德市幸福湾**栋***号。法定代表人唐国文，男，该公司董事长。委托代理人文峰，龙山县方正法律服务所法律工作者。委托代理人董志勇，湖南天迪律师事务所律师。湘西土家族苗族自治州向阳煤矿（以下简称向阳煤矿）与湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称凯乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，龙山县人民法院于2015年2月13日作出（2013）龙民初字第794号民事判决。向阳煤矿不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人向阳煤矿的法定代表人彭继祥及其委托代理人工程董艺、彭锴和被上诉人的委托代理人文峰、董志勇到庭参加诉讼。被上诉人凯乐公司的法定代表人唐国文经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2010年10月18日，凯乐公司通过招标承建了向阳煤矿的地面排矸系统改造工程，并订立了合同，约定工期180天，总价款228.90万元，按工程进度拨付工程款，完工后付90%，如未按时付款则按银行贷款同期利率的4倍计息，并承担每日万分之五的违约金。合同签订后，凯乐公司组织施工，在施工过程中，凯乐公司发现施工条件差，三通一平未完成，同时发现合同中约定的按市政工程定额预算结算是错误的，双方发生纠纷，经多次协商，经请示省造价总站，并在州造价站协调后，于2011年6月17日双方签订了一份《补充协议》，协议约定按国家现行矿山定额进行预结算，工期延至2011年12月底；申报开工时间为2011年11月10日，2011年12月底凯乐公司完成了除轻轨安装外的所有工程（轻轨安装系向阳煤矿自己备料完成），该工程于2012年8月25日验收合格。双方对工程量没有异议，但对计量定额发生纠纷。2013年1月7日州投资审计中心审核该工程总价款为3774785.71元，凯乐公司不服，提起诉讼，并申请对工程进行造价鉴定，该院对选择鉴定机构征询向阳煤矿意见，向阳煤矿同意由法院指定鉴定机构，该院委托湖南大学司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，凯乐公司支付鉴定费6万元整。经湖南大学司法鉴定中心鉴定，该工程除轻轨安装外的工程总价款为3861829.79元，向阳煤矿已实际支付了2788280元（其中：2013年1月30日经龙山县劳动保障监察大队支付民工工资59万元）。故凯乐公司请求判令被告向阳煤矿支付欠付工程1072549.79元，并按约定承担违约责任和本案的一切诉讼费用。原判认为，原告（反诉被告）凯乐公司与被告（反诉原告）向阳煤矿于2010年10月18日经招投标订立的建设工程施工合同合法有效，在合同履行过程中，双方就预结算定额问题发生纠纷，经州造价站请示省造价总站协商后，双方于2011年6月17日订立了补充协议，协议约定工程期变更至2011年12月31日止，计价以国家现行矿山工程定额为准，该补充协议均是双方的真实意表示。2011年12月底凯乐公司已完成了除轻轨安装以外的所有工程，该工程全部于2012年8月25日竣工并验收合格，被告向阳煤矿应按合同约定向原告凯乐公司支付工程款。双方对工程量没有异议，但对工程款的计算有争议，2013年1月8日审计结论出来后，凯乐公司不服，要求对工程进行造价鉴定，向阳煤矿也已同意由法院指定造价鉴定机构对工程进行造价鉴定。原审法院指定湖南大学司法鉴定中心对原告施工的工程进行司法鉴定，鉴定人通过现场勘验、作出造价结论前给双方当事人送达了书面异议告知书。鉴定结论为：除轻轨安装工程外，原告凯乐公司的总工程价款为3861829.79元，在庭审中，鉴定人当庭接受质询，因此，原审法院认为，该鉴定结论客观真实，对原告要求按照司法鉴定结论支付欠付工程款1072549.79的诉讼请求，该院予以支持。双方在合同中约定欠付工程款按同期银行的贷款利率的4倍支付利息，同时按日万分之五支付违约金系重复约定，该院对双方当事人关于利息的约定予以支持，对日万分之五支付违约金的约定不予支持。该工程实际验收合格日为2012年8月25日，即应从此交付之日起计付利息；凯乐公司要求被告向阳煤矿支付窝工等损失无证据证实，原告的该项诉讼请求不予支持。因合同约定，轻轨由被告自备材料，自2012年2月起凯乐公司就同意轻轨由被告自行安装，应视为原告已完成了全部工程，原告不构成违约，对被告向阳煤矿要求原告承担违约责任的诉讼请求该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一项），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、限本判决书生效后十日内被告（反诉原告）向阳煤矿支付原告（反诉被告）剩余工程款1072549.79元，并从2012年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息；二、驳回原告凯乐公司的其他诉讼请求。三、驳回被告向阳煤矿的反诉请求。案件受理费14453元，反诉费4000元，保全费4000元，鉴定费60000元，由被告向阳煤矿承担。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，向阳煤矿不服，向本院上诉称：一、原审法院对建设工程进行造价鉴定，不符合法律规定，且程序违法。1、该工程结算审计已由州政府投资评审中心审核，因此，无需委托其他机械审核。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，双方当事人在2010年10月18日签订《建设工程施工合同》时就已经明确了具体工程结算标准，且已通过州造价中心进行造价预算，因此，任何一方当事人请求造价鉴定的都不应支持，而且上诉人也从未要求对工程建设造价重新进行鉴定。2、湖南大学司法鉴定中心于2014年5月16日接受委托进行鉴定，于2014年9月24日作出鉴定意见书，根据我国《司法鉴定程序通则》第26条规定，司法鉴定机构应当在接受委托之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定，而湖南大学司法鉴定中心历时4个月才作出鉴定意见书，即使是需要重新作出鉴定，本案中申请鉴定的主体不适格，鉴定程序违法，鉴定内容与客观事实不符，因此，湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书不能作为本案的定案依据。3、本案工程结算应当按照州政府投资审计中心2013年1月7日出具的《结算审核书》进行结算，并由上诉人开具工程结算款的税务发票（或者是扣除税款由上诉人代缴），因州审计中心对项目结算进行审计是符合法律规定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案合同作为结算工程价款的根据。本案上诉人与被上诉人于2010年10月18日签订的《建设工程施工合同》及其相关文件均已经在行政监督部门湘西州煤炭安全生产监督管理局备案，因此，应当以该合同的相关计价标准作为工程的结算依据。二、原审判决认定被上诉人没有违约，与事实不符。依据2010年10月18日双方签订的《建设工程施工合同》，工程内容包括地面600轨距窄轨铁路及线路，至2011年底，轨道线路铺设及附属设施施工尚未施工，2012年7月20日，被上诉人才将轻轨安装分包给沈艳，直至2012年8月底才完成整个工程。根据2011年6月17日双方签订的《补充协议》约定，完工时间为公历2011年12月31日前，逾期完工的建设方有权要求施工方按日承担2000元的违约金，并由违约方承担诉讼产生的一切费用。而被上诉人没有按期完工，因此，被上诉人应当向上诉人支付违约金并承担诉讼产生的一切费用。综上，原审判决认定事实错误，对建设工程进行造价鉴定不符合法律规定，请求二审依法予以改判。被上诉人凯乐公司辩称：本案中，双方当事人2010年10月18日双方签订的《建设工程施工合同》并未在建设行政主管部门备案，不是备案合同。2011年6月17日双方签订的《补充协议》是在州建设工程造价站请示湖南省造价总站后，经双方当事人协商一致后达成的协议，是双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，因此，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均应合法有效。关于轻轨安装的问题，根据双方的合同约定，轻轨由上诉人自购原材料，被上诉人在合同约定的期限内，完成了除轻轨安装工程外的全部工程后，由于上诉人未按期支付工程款，上诉人与被上诉人协商将轻轨安装工程分包给他人，虽然被上诉人与沈艳签订了《劳务分包合同》，将轻轨安装工程分包给沈艳，但该份合同是上诉人与沈艳协商好并起草好合同后，上诉人亲自去被上诉人公司加盖的公章。沈艳是上诉人自己的员工，被上诉人并认识沈艳，轻轨安装工程款也是上诉人直接支付给沈艳，如果是被上诉人分包的，上诉人支付该工程款应该是支付给被上诉人，而不是直接支付给沈艳。因此，被上诉人在合同约定的期限内完成了除轻轨安装工程的全部工程，轻轨安装工程是上诉人与被上诉协商后，由上诉人自己分包给他人，被上诉人不存在违约，不应承担违约责任，被上诉人主张的也是除轻轨安装工程以外的工程款。相反，上诉人未按合同约定支付被上诉人工程款，应承担未按期付款的违约责任。被上诉人工程完工后，双方对工程量没有异议，只是对结算工程造价有异议，被上诉人要求对工程造价进行鉴定，上诉人未提出异议，并同意由原审法院指定造鉴定机构鉴定。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实基本一致，除认定一审查明的案件事实以外，本院另查明了以下案件事实：湘西州向阳煤矿地面排矸系统改造工程系州人民政府州长办公会议确定的重大安全隐患治理工程，2009年9月28日，州发改委作出州发改交能（2009）380号批复，该工程估算总投资729.03万元，其中争取上级资金300万元，企业自筹资429.03万元。2010年10月18日，上诉人向阳煤矿与被上诉人凯乐公司签订了一份《建设工程施工合同》，由凯乐公司承建该工程，2010年11月18日正式开工建设。被上诉人凯乐公司进场施工后，认为施工现场向阳煤矿完成的三通一平未完成，2010年12月17日，凯乐公司函告向阳煤矿，要求解决施工材料进场的运输和施工人员的生活用水等问题，同时要求延长施工期限。2011年4月6日，凯乐公司又给向阳煤矿送达《关于施工用电安装报告》，要求向阳煤矿安装施工用电线路，由于上述问题双方发生争议，2011年6月17日，在州建设工程造价管理站的协调下，并请示省建设工程造价总站，双方达成了一份《补充协议》，协议约定工程预结算按国家现行矿山建设工程有关计价依据规定执行，工程完工时间为2011年12月31日。补充协议签订后，凯乐公司组人员施工，在施工过程中，向阳煤矿未按合同约定支付工程款，2011年11月29日，凯乐公司给向阳煤矿送达了《关于再次要求拨付工程进度款的函》，要求向阳煤矿在2011年12月8日前按合同约定拨付工程款，否则将停止施工。2011年12月底以前，凯乐公司完成了除轻轨安装工程以外的全部工程，凯乐公司要求向阳煤矿按合同支付工程进度款，但向阳煤矿未按约定支付。2012年3月15日，凯乐公司又给向阳煤矿去函，要求向阳煤矿自行组织完成轻轨线路分项工程的安装。2012年7月20日，凯乐公司与沈艳签订一份《建设工程劳务分包合同》将轻轨安装工程分包给沈艳，2012年8月25日工程经竣工验收合格。2013年1月7日，州政府投资评审中心对该工程出具《结算审核书》，该工程的工程款（包括轻轨安装工程价款）为3774785.71元，向阳煤矿要求以州政府投资评审中心的《结算审核书》为依据结算，凯乐公司对该《结算审核书》提出异议，因此，双方发生纠纷，凯乐公司提起诉讼，在原审诉讼中，凯乐公司申请对工程造价进行鉴定，原审法院依据被上诉人岂乐公司的申请，委托湖南大学司法鉴定中心对该工程进行造价鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2014年9月24日作出湖大司鉴中心（2014）建鉴字第68号《司法鉴定意见书》，鉴定该工程价款（不包括轻轨安装工程价款）为3937333.62元。2014年10月11日，向阳煤矿对该《司法鉴定意见书》提出了书面异议，2014年10月30日，湖南大学司法鉴定中心根据向阳煤矿的异议书，作出了《补正鉴定》，补正鉴定该工程价款为3871278.67元，通过质证后，湖南大学司法鉴定中心对质证问题进行了复核，复核工业后的工程价款为3861829.79元。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案双方当事人签订的合同是否属于备案合同，《补充协议》是否有效；2、本案合同的结算价是以州政府投资审计中心的《结算审核书》为结算依据还是以法院委托的《司法鉴定结论》作为结算依据；3、本案当事人是否有违约行为，如有违约，违约责任如何承担。关于双方当事人签订的合同是否属于备案合同，《补充协议》是否有效的问题。我国建设工程施工合同实行备案制度，是为了加强对建设工程施工合同的监督管理，维护建筑市场秩序，保护建筑施合同当事人的合法权益，防止利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定：“订立书面合同七日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第三条规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门按工程报建分级管理权限，对施工合同实行备案管理。”第十一条规定，承发包双方在《建设工程施工合同》签订后，建设方应当将合同及相关资料送相应的备案机关申请备案。根据上述规定，建设工程施工合同的备案机关应是建设行政主管理部门，而不是其他机关。2010年10月18日双方签订的《建设工程施工合同》，虽然报请了湘西自治州煤炭安全生产监督管理局备案，只是对煤炭矿山安全生产管理进行备案，并不是对建设工程施工合同的备案，因此，2010年10月18日双方签订的《建设工程施工合同》，并不属于备案合同。《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第十二条规定：“合同备案后，在已签订合同基础上补充、变更或解除合同应签订书面协议，并在签订协议后7日内将协议报原备案机关审查方能生效。”2011年6月17日双方签订的《补充协议》，是通过州建设工程造价站协调，并请示湖南省造价总站后签订的，虽然该《补充协议》未在建设行政主管部门备案，应视为建设行政主管部门同意双方的协议内容，因此，双方签订的《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。关于本案工程是以州政府投资审计中心的《结算审核书》为结算依据还是以法院委托的《司法鉴定结论》作为结算依据的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。依法有效的建设施工合同，双方当事人均应依约履行。本案中，双方当事人对工程量没有异议，只是对结算的工程价款发生争议，上诉人认为应以州政府投资审计中心的《结算审核书》为结算依据，而被上诉人认为应以法院委托的《司法鉴定结论》作为结算依据。本院认为，财政投资评审中心的主要职责是对国家财政投资项目资金实施监督管理，检查监建设单位有无违法违纪行为，是一种行政监督，这种监督职能不能延伸到民事领域，更不能改变当事人合同约定的内容，政府投资审计中心所出具的审计结论是行政决定，不是人民法院据以审理民事案件的法定依据。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确答复，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。在本案中双方当事在《建设工程施工合同》和《补充协议》中均未约定以州政府投资审计中心的《结算审核书》为结算依据，因此，上诉人向阳煤矿要求以州政府投资审计中心的《结算审核书》为双方工程的结算依据的主张不应得到支持。本案中双方当事人对工程量并无异议，被上诉人凯乐公司申请对工程价款进行司法鉴定，双方当事人均同意由人民法院指定鉴定机构。依据最高人民法院《关于民事证据的若干规定》的理解与适用第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”的规定，原审法院指定鉴定机构符合法律规定。上诉人向阳煤矿认为，鉴定机构未在三十个工作日内完成鉴事项，鉴定程序违法，鉴定内容与客观事实不符，因此，湖南大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书无效，不能作为本案的定案依据。本院认为，鉴定机构未能在三十个工作日内完成鉴定事项并不当然引起鉴定结论无效，鉴定机构出具鉴定意见后，上诉人对鉴机构的鉴定意见书提出了书面异议，鉴定机构对上诉人的异议进行了复核，并作出了补正鉴定，在原审庭审中，鉴定人员出庭接受了当事人和合议庭的质询。依据最高人民法院《关于民事证据的若干规定》的理解与适用第二十七条“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”因此，鉴定机构的鉴定意见应予以采信，被上诉人凯乐公司请求以鉴定机构的鉴定结论作为结算依据的诉讼请求应予以支持。关于本案当事人是否有违约行为，如有违约，违约责任如何承担的问题。本案中双方当事人合同约定：“本工程按形象进度支付工程款，已完成工程进度由承包人上报给发包人，发包人收到承包人工程进度报表后必须在7日内核实完毕，并在5日内支付承包人已完工程量90%的进度款；”被上诉人在2011年12月31日前完成了除轻轨安装工程以外的全部工程，但上诉人向阳煤矿在2013年1月30前只给被上诉人支付了工程款219万元，约占应付工程款的57%，未按合同约定支付工程款，被上诉人凯乐公司多次致函上诉人向阳煤矿要求支付工程款。上诉人这种不按合同约定支付工程款是一种丧失商业信誉的行为。《中华人民共和国合同法》第六十八第规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……三、丧失商业信誉；……”凯乐公司在向阳煤矿未按合同支付工程款的情况下中止合同，且从双方提交的往来函件证明，被上诉人将轻轨安装工程分包他人是经双方协商同意，因此，被上诉人凯乐公司中止合同，将轻轨安装工程分包他人的行为并不构成违约，被上诉人岂乐公司也未对轻轨安装工程的工程款主张权利。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14453元，由上诉人湘西土家族苗族自治州向阳煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈礼乐审 判 员  李华华代理审判员  张李艳二〇一五年七月十三日代理书记员  舒 丹