广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）柳市民二终字第146号上诉人（一审被告）：柳州市雨诗山泉水有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市城中区柳东村新坝洲（原腐竹厂）。法定代表人：韦挺前，该公司执行董事。委托代理人：刘敏才，中国铁路物资柳州物流有限公司员工。委托代理人：韦金新，广西典哲律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广西义信利商贸有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市建政路8号集美都市新村4号楼6单元5层6402号。法定代表人：李永庆，该公司总经理。委托代理人：刘鹏，广西红盾律师事务所律师。上诉人柳州市雨诗山泉水有限公司（以下简称雨诗公司）因与被上诉人广西义信利商贸有限责任公司（以下简称义信利公司）委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区城中区人民法院（2014）城中民二初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月26日受理后，依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人雨诗公司的委托代理人刘敏才、韦金新、被上诉人义信利公司委托代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：义信利公司与雨诗公司于20l1年6月l0日签订《“居善”山泉水总代理合同》，合同约定：雨诗公司授予义信利公司“居善”山泉水销售总代理权，全权负责产品的销售和售后服务；雨诗公司不得另设其它代理商或经销商；义信利公司负责对产品投入广告宣传，进行推广，并建立起有效的销售渠道；从20l2年9月1日至2012年10月31日止，销量必须要达到每天600桶（含）以上；从2012年11月1日起乙方订单量必须要达到每天600桶以上；总代理期限内，雨诗公司不得以任何方式给其他代理商或经销商授权，同时，鉴于雨诗公司方水源的单一性，雨诗公司保证不以“居善”之外的任何品牌包装山泉水产品；如果雨诗公司需要与第三方合作生产以山泉水为基质的产品，应与义信利公司充分协商，达成一致意见后方可实施；“居善”山泉水销售总代理一经签约，代理方须在十一个月以内向甲方下订单；具体操作细节依照甲乙双方拟定的订购合同；本合同在双方代表签订之日起生效，有效期定为十五年，期满后乙方有优先续签权。义信利公司于2011年11月23日与柳州市广播电视服务公司（以下简称服务公司）签订《“居善”山泉水广告代理合同》（以下简称广告合同），合同约定：双方就义信利公司承接“居善”山泉水销售总代理后的广告策划发布事宜签订广告代理合同书；广告发布频道、时间、单价、次数及费用详见服务公司与柳州市广播电视台（广播电视台）电视广告、信息发布合同及附件。凭服务公司有效的“柳州市广播电视台广告投放单”结算；义信利公司授权服务公司可代理义信利公司直接到雨诗公司处提货销售，有关销售行为的责任均由义信利公司承担。服务公司在广播电视台发布居善桶装山泉水的广告具体时间如下：2012年1月29日至2月12日，发布45秒或35秒的广告共计63次，广告费878700元；2012年9月28日至10月17日，发布40秒的广告共计140次，广告费1811600元，电视广告费共计2690300元。义信利公司与柳州市前方广告传媒有限公司（以下简称前方公司）于2012年5月5日签订《公交移动电视广告发布合同》（以下简称公交广告合同）两份，广告内容均为居善水宣传，其中一份约定：播出时间自2012年5月14日至2013年5月12日，广告费234万元；另一份播出时间自2012年6月1日至2012年11月30日，广告费216万元，公交广告费共计450万元。以上电视广告费和公交广告费共计7190300元。义信利公司于2012年6月15日向雨诗公司发出《关于请求签订订购合同的函》，要求尽快签订订购合同，罗德辉于2012年6月16日收到。义信利公司于2012年6月30日向雨诗公司发出《关于催促签订订购合同的函》，要求尽快签订订购合同，罗德辉于2012年7月5日收到。服务公司与前方公司于2014年9月10日分别出具《说明》一份，说明义信利公司委托其发布的广告次数及费用及义信利公司近期内无法付清广告费，而一开具发票就涉及纳税问题，故义信利公司未付清广告费之前，其不能开具发票。一审法院另查明：1、罗德辉是雨诗公司的股东。2、前方公司的法定代表人为李永庆。一审法院审理认为：双方签订的《“居善”山泉水总代理合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，各合同相对人均应按照合同约定全面履行自己的义务。现双方当事人均同意解除合同，一审法院予以确认。义信利公司为履行《“居善”山泉水总代理合同》投入巨额的广告费，并于2012年6月15日、2012年6月30日两次发函催促雨诗公司订立订购合同，雨诗公司的股东罗德辉均签收了该函。罗德辉作为公司股东，收到义信利公司要求签订订购合同的函后已经告知雨诗公司，其在（2013）城中民二初字第1098号案的庭审笔录中陈述其和雨诗公司法定代表人韦挺前说了义信利公司同意签订订购合同，相关事宜由韦挺前操作。雨诗公司庭审中主张其不知道义信利公司要求签订订购合同的事项，上述两份函件是义信利公司与罗德辉伪造的，法庭释明其是否申请鉴定，雨诗公司表示不申请。雨诗公司未提供证据证明其不知道义信利公司要求签订订购合同的主张，可推定雨诗公司知悉义信利公司要求其签订订购合同。雨诗公司未和义信利公司签订订购合同，导致义信利公司投入的广告效应逐渐减弱，合同目的不能实现，义信利公司投入的广告费是合同目的不能实现所造成的损失，故雨诗公司应赔偿义信利公司为此投入的广告费。雨诗公司认为义信利公司与服务公司签订的《广告合同》的落款时间不一致，是伪造的，但雨诗公司不同意鉴定，也未提供证据予以证明，对义信利公司主张该合同的落款时间不一致是由于笔误的说法，一审法院予以支持。义信利公司投入的广告费共计7190300元，义信利公司要求赔偿广告费722.3万元，超过部分的广告费损失一审法院不予支持。义信利公司主张由于雨诗公司水桶不够，故花费4万元购买水桶，并向雨诗公司交纳了水桶押金4万元，未提供任何证据予以证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决如下：一、解除义信利公司与雨诗公司于20l1年6月l0日签订《“居善”山泉水总代理合同》；二、雨诗公司向义信利公司赔偿广告费损失7190300元；三、驳回义信利公司的其他诉讼请求。本案案件受理费62921元（义信利公司已预交），由义信利公司负担789元，由雨诗公司负担62132元。上诉人雨诗公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实及使用法律均错误，理由如下：一、义信利公司作为合同履行方对履行合同具有举证责任，其未能证明已经履行了合同义务。根据《“居善”山泉水总代理合同》中的约定，义信利公司具有如下合同义务：（1）负责对产品投入广告宣传，进行推广，并建立起有效的销售渠道；（2）尽快拿出双方认可的销售计划，并有销售任务。但义信利公司在合同约定的期间内，没有建立有效的销售渠道，也没有拿出销售计划供雨诗公司审核认可，更没有提交证据证实在2012年9月1日至2012年10月31日完成销售任务。故本案的违约方为义信利公司二、义信利公司认为雨诗公司违反代理合同的约定，另行建立“居善”水的销售点，但义信利公司并未就此提供充足的证据。而《“居善”山泉水总代理合同》第四条对产品价格、运输费用，第六条对付款方式均以作出明确约定，对双方的合作并不存在操作上的障碍。并且义信利公司亦未举证证明雨诗公司明确表示拒绝签订订购合同的行为，雨诗公司当庭也表示了继续履行合同的意愿。因此雨诗公司没有违约行为。三、双方的代理合同是各自法定代表人签署的，雨诗公司的法定代表人韦挺前对罗德辉没有授权，订购合同当然应由韦挺前代表雨诗公司签署。即使义信利公司确实将《关于请求签订订购合同的函》交给了罗德辉，那在没有得到回应的情况下，义信利公司就应将第二份《关于催促签订订购合同的函》送到义信利公司的经营场所或直接交给韦挺前。四、雨诗公司无需向义信利公司赔偿广告费，理由如下：1、雨诗公司不是这些广告合同的当事人，对本案发生的广告真实性有异议。义信利公司并未提供相关的付款凭证和发票证明广告合同的实际履行。根据义信利公司提供的证据显示，服务公司是自己在为自己做广告，其不具有风险，而前方公司的法定代表人与义信利公司的法定代表人为同一人，两公司之间的关系亲密。因此，对于本案的广告费真实性有异议。2、《“居善”山泉水总代理合同》约定由义信利公司投入广告宣传，并未约定广告费由雨诗公司承担。并且，合同约定雨诗公司仅授予义信利公司“居善”山泉水的销售代理权，并未授权或委托义信利公司进行广告代理。3、义信利公司提供的音像视频资料仅表明这是若干段“居善”山泉水的宣传资料的素材，不能证实它在电视台实际向公众播放，以及实际播放的频道、时段和时长。4、雨诗公司认为其于2012年6月15日向雨诗公司发函要求签订具体订购合同无果，视为雨诗公司拒签后续合同，影响其开展“居善”山泉水的代理销售，导致代理合同解除，则应当停止广告发布。但义信利公司提供的合同显示公交移动电视、公交车尾屏、电视台播报的广告大部分在6月15日之后，义信利公司对损失的扩大具有过错。据此，请求二审法院撤销一审判决第二项，驳回义信利公司要求雨诗公司支付广告费损失7190300元的诉讼请求，并由雨诗公司承担一、二审案件受理费。被上诉人义信利公司答辩称：雨诗公司的上诉请求及事实理由没有法律依据，请求二审法院依法予以驳回。上诉人雨诗公司对一审法院查明的事实认为，服务公司与前方公司于2014年9月10日分别出具的两份关于广告费用的《说明》，未经一审质证。雨诗公司表示对一审查明的其余事实没有异议，其在二审期间未向本院提交新的证据。被上诉人义信利公司对一审法院查明的事实没有异议，亦无新的证据向本院提交。针对上诉人雨诗公司就一审法院查明事实提出的异议，本院认为，经本院翻阅一审案卷，一审法院于2014年10月10日组织双方当事人对服务公司与前方公司于2014年9月10日分别出具的两份关于广告费用的《说明》，进行了质证，故本院对雨诗公司该项异议不予支持。据此，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：1、《“居善”山泉水总代理合同》第四条就双方的发货价、市场零售价、运费等进行了具体的约定；第五条第（1）至（3）项对订货、供货、生产进行了具体的约定，该条第（4）项还约定“具体操作细节依照甲乙双方拟定的订购合同”。2、义信利公司自认2012年1月至2014年3月共计销售“居善”山泉水65000桶左右，雨诗公司对上述销售情况予以认可。本院认为，雨诗公司与义信利公司签订的《“居善”山泉水总代理合同》均系各方当事人在协商一致的情形下签订，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依据该协议履行各自的义务。雨诗公司与义信利公司对于解除上述合同均无异议，但对于雨诗公司是否因向义信利公司赔偿其主张的广告费各持不同的意见。根据雨诗公司的上诉理由与义信利公司答辩意见，本案的争议焦点应归纳为，义信利公司主张雨诗公司现向其赔偿广告费损失是否合理有据。针对此争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，《“居善”山泉水总代理合同》中关于“居善”山泉水的广告宣传事宜，仅约定为由义信利公司“负责对产品投入广告宣传，进行推广”，并未就广告费用的支付以及广告合同、费用的审核进行具体约定，义信利公司要求雨诗公司承担本案争议涉及的广告费，无直接的合同依据。其次，义信利公司尚不具有充足的证据证明雨诗公司具有违约行为。一方面，双方虽在《“居善”山泉水总代理合同》第五条订货、供货及运输方式第（4）中约定“具体操作细节依照甲乙双方拟定的订购合同”，但上述条款不是必要履行的合同义务，且在义信利公司自认的代理销售期间内（2012年1月至2014年3月），长达近两年的时间双方未就货款发生争议，亦尚未有证据证明因双方未签订具体的订购合同而造成履行合同的障碍。另一方面，义信利公司认为雨诗公司在签订《“居善”山泉水总代理合同》后，另行设立“居善”山泉水的销售点，但义信利公司未就其主张提供充足的证据。通过以上两方面的分析可知，义信利公司不能证明其主张的违约事实存在，义信利公司应就此承担举证不能的不利后果。再次，根据本案现已查明的事实可知，由于义信利公司并未实际支付广告费，其未能提供足够的证据证实因广告行为造成其损失的具体数额，以及费用存在的合理性，义信利公司应就此承担举证不能的不利后果。但双方未就广告费用的承担进行具体的约定，而雨诗公司确实因义信利公司的广告推广行为而获利，待义信利公司的损失实际发生后，可根据案件的具体情况由雨诗公司与义信利公司协商处理。综上所述，上诉人雨诗公司的上诉主张合理有据，本院予以支持；一审法院判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区城中区人民法院（2014）城中民二初字第917号民事判决第一项；二、撤销广西壮族自治区城中区人民法院（2014）城中民二初字第917号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人广西义信利商贸有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费62921元（被上诉人广西义信利商贸有限责任公司已预交）、二审案件受理费37753元（上诉人柳州市雨诗山泉水有限公司已预交），一、二审案件受理费合计100674元，由被上诉人广西义信利商贸有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  江 侦审 判 员  李婷婷代理审判员  孙 翔二〇一五年七月十三日书 记 员  莫妮旎