江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）宁行终字第257号上诉人(原审原告)刘豪，男，汉族，1953年9月18日生。委托代理人朱青，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)南京市人力资源和社会保障局，住所地在南京市建邺区江东中路265号新城大厦二期16楼。法定代表人朱志宏，南京市人力资源和社会保障局局长。委托代理人曹晓飞，南京市人力资源和社会保障局干部。上诉人刘豪因诉被上诉人南京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）退休行政审批一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建行初字第135号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘豪的委托代理人朱青，被上诉人南京市人力资源和社会保障局的负责人吴成钢、委托代理人曹晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，刘豪，1953年9月出生，1969年12月入伍，1985年8月转业，1986年至1997年在中国人民保险公司南京分公司（以下简称人保南京分公司）工作，1997年2月至大众保险股份有限公司南京分公司（以下简称大众保险南京分公司）工作。2001年10月24日，大众保险南京分公司作出开除刘豪党籍的决定。2002年1月22日，大众保险南京分公司决定给予刘豪行政开除的处分。2002年以后，刘豪相继在民太安保险公估有限公司、大洋保险公估有限公司、永安财产保险股份有限公司工作。2013年9月，刘豪申请办理退休手续。经审核，市人社局批准了刘豪的退休申请，并认定刘豪参加工作时间为1987年1月，累计缴费年限为26年9个月。刘豪对市人社局认定的其参加工作时间不服，提起行政诉讼，要求撤销并重新认定。原审法院认为，市人社局作为本市社会保险行政管理部门，负责本行政区域内的退休行政审批工作。原江苏省劳动局苏劳险函[1994]5号《关于执行江苏省劳动局苏劳险[1994]8号有关问题的复函》文件（以下简称苏劳险函[1994]5号文）规定，各地实行养老社会保险以后，开除、除名、辞退职工重新工作后，实际缴费年限可以前后合并计算。2002年1月22日，刘豪被大众保险南京分公司开除。2002年以后，刘豪相继在民太安保险公估有限公司、大洋保险公估有限公司、永安财产保险股份有限公司工作，直至退休。本市实行养老社会保险统筹系从1987年1月开始。刘豪开除前后的实际缴费年限累计26年9个月（1987年1月至2013年9月）。市人社局认定刘豪参加工作时间为1987年1月，累计缴费年限为26年9个月，并无不当。综上，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决驳回刘豪的诉讼请求。案件受理费50元，由刘豪承担。上诉人刘豪上诉称，原审认定事实及法律适用均有误。一、被上诉人作出具体行政行为的依据错误。被上诉人未依据苏劳险函[1994]5号文，依据的是《关于原行业统筹人员自动离职或被除名后工龄和缴费年限计算的口径》，根据上述文件，以原行业统筹单位所在地实行基本养老保险或退休费用社会统筹为时点，在这之后自动离职或者被除名的，其自动离职或者被除名前后的连续工龄可以合并计算，当地实行基本养老保险或退休费用社会统筹前的连续工龄视同缴费年限。上诉人属于原保险行业统筹单位，南京市实行养老社会保险统筹前的连续工龄视同缴费年限，上诉人的工龄、缴费年限应从1969年12月起算。其次，被上诉人适用苏劳险函[1994]5号文不具有合理性、合法性。苏劳险函[1994]5号文发布于1994年4月19日，被上诉人在2014年3月作出具体行政行为时依据劳动法实施前的文件，不具有合理性，应当依据较新的法律法规作出具体行政行为。苏劳险函[1994]5号文中涉及到“开除、除名”来源于《企业职工奖惩条例》，其中开除是对职工的一种行政处分。同时，《企业职工奖惩条例》明确只适用于“全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工”。国务院令第516号《国务院关于废止部分行政法规的决定》的说明中明确《企业职工奖惩条例》已被《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》代替。因此，从1995年1月1日劳动法实施之日起，《企业职工奖惩条例》就应当失效，故苏劳险函[1994]5号文亦已不具有合法性。大众保险南京分公司于2002年作出开除决定，但其为股份制企业，并非全民所有制企业，开除决定的依据也不是《企业职工奖惩条例》，该开除决定不应认定为对上诉人的行政处分，只是大众保险南京分公司与上诉人解除劳动合同关系的一种方式。被上诉人适用苏劳险函[1994]5号文中的“开除”不具有事实基础。二、上诉人的军龄为视同缴费年限，应与实际缴费年限合并计算。首先，上诉人的连续军龄在南京市养老保险社会统筹之前。按照原江苏省劳动局苏劳险[1994]8号《关于职工养老社会保险有关问题的处理意见》（以下简称苏劳险[1994]8号文）的规定，“军队退伍转业军人在进入企业工作后，其军龄视同缴纳基本养老保险费的年限”。因此，应当将上诉人的军龄认定为“86年底前视同缴费年限”并与实际缴费年限合并计算。其次，苏劳险函[1994]5号文中只是明确“实际缴费年限可以前后合并计算”，未涉及南京市养老保险社会统筹之前的视同缴费年限如何处理。因此，被上诉人不将上诉人属于视同缴费年限的连续军龄进行合并计算，没有法律依据。苏劳险函[1994]5号文系行政机关的内部文件，非法律规定，被上诉人对上诉人应作为视同缴费年限的军龄不予认定没有明确的法律依据。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉请；一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人市人社局未提交书面答辩状，当庭答辩称，与一审答辩意见一致。上诉人不服被上诉人作出的退休决定，认为视同工龄应当予以认可，提起行政诉讼。被上诉人收到上诉人退休审批材料之后，根据苏劳险函[1994]5号文件规定，认定上诉人参加工作时间为1987年1月，缴费年限为26年9个月，符合规定。请求驳回上诉，维持原判。本院认为，市人社局作为本市社会保险行政管理部门，负责本行政区域内的退休行政审批工作。根据苏劳险函[1994]5号文规定，各地实行养老社会保险以后，开除、除名、辞退职工重新工作后，实际缴费年限可以前后合并计算。本市实行养老社会保险统筹系从1987年1月开始。2002年1月22日，刘豪被大众保险南京分公司开除。上诉人刘豪于2013年9月退休，其开除前后的实际缴费年限累计为26年9个月。上诉人认为苏劳险函[1994]5号文系劳动法实施前的文件，不具有合理性、合法性的上诉理由，于法无据，不能成立。大众保险南京分公司于2002年对刘豪作出开除决定，系对上诉人的行政处分，产生的法律后果是大众保险南京分公司对上诉人作出开除的行政处理，并与上诉人解除劳动关系。上诉人认为该开除决定不应认定为对上诉人的行政处分，只是大众保险南京分公司与上诉人解除劳动合同关系的一种方式，不属于苏劳险函[1994]5号文中的“开除”情形，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据苏劳险函[1994]5号文，各地实行养老社会保险以后，开除、除名、辞退职工重新工作后，实际缴费年限可以前后合并计算。上述规定明确开除后的实际缴费年限可以前后合并计算。《关于原行业统筹人员自动离职或被除名后工龄和缴费年限计算的口径》规定，以原行业统筹单位所在地实行基本养老保险或退休费用社会统筹为时点，在这之后自动离职或者被除名的，其自动离职或者被除名前后的连续工龄可以合并计算，当地实行基本养老保险或退休费用社会统筹前的连续工龄视同缴费年限。上诉人据此认为其工龄、缴费年限应从1969年12月起算。上诉人刘豪于2002年1月22日被大众保险南京分公司给予行政开除处分，不属于自动离职或被除名，不应适用上述文件规定。上诉人的该项上诉理由，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘豪负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆俊騑审 判 员  洪 彦代理审判员  王攀峰二〇一五年七月二十四日书 记 员  孙 皓