广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终745号 原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某。 辩护人雷某某，广东xx律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗某。 辩护人辛某某，广东xx律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周某某。 辩护人黄某某，广东xx律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某1。 辩护人胡某某，广东xx律师事务所律师。 原审被告人官某某。 原审被告人唐某。 原审被告人何某。 原审被告人韦某某。 深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人官某某、唐某、罗某、何某、周某某、李某1、韦某某、李某犯开设赌场罪一案，于2017年12月18日作出（2017）粤0307刑初3678、4766号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、罗某、周某某、李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定，2017年2月至5月，被告人李某先后以深圳市xx科技有限公司、深圳市xx科技有限公司等公司名义，聘请被告人官某某、唐某、罗某、何某、周某某、李某1、韦某某等人为员工，在深圳市龙岗区南联旭源大厦等地开设赌场进行网络赌博活动。官某某任经理，负责公司日常管理，何某、周某某、李某1、韦某某等人为业务员(唐某、罗某二人任组长)。官某某等七人通过微信、陌陌等社交软件，招揽赌客到公司提供的“中乐彩”赌博网站进行“北京赛车”及“重庆时时彩”等网络赌博活动，并按各自发展的赌客亏损额5％获得提成，官某某另外按公司客户亏损总额获取1%的提成。2017年5月10日20时许，公安民警对旭源大厦507房进行检查时发现该处涉嫌开设赌场，当场将被告人官某某、唐某、罗某、何某、周某某、李某1、韦某某等人抓获归案。经统计，官某某等七人发展参赌人员383人，参赌人员充值总金额为人民币440356元，赌博网站显示下注总金额为人民币1327816元。2017年9月24日，被告人李某被公安机关抓获归案。 原判认定的上述事实，有物证手机、电脑、账本，抓获经过、归案情况说明、员工入职表、工资表、统计表、投注记录、被告人身份信息，证人卢某婵等人的证言，被告人李某、官某某、唐某、罗某、何某、周某某、李某1、韦某某的供述与辩解，辨认笔录，现场勘验检查笔录与照片等证据证实。 原判认为，被告人李某、官某某、唐某、罗某、何某、周某某、李某1、韦某某开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人官某某、唐某、罗某、周某某、李某1等人均指认被告人李某是公司老板、总经理，多名被告人还指认系经李某面试进入公司，工资也由李某决定，经理、组长职务由被告人李某任命；被告人官某某另指认公司网址、微信和陌陌账号也是由李某发给其，可见，本案其他被告人大部分系由被告人李某直接聘请，并在被告人李某的领导下开展工作，被告人李某在共同犯罪中起着主导、主要作用，系主犯。本案被告人系通过将自己负责推广的网址发给客户，由客户点击链接进行注册、充值，然后下注，公司通过各自代理账户查看各自所发展的会员在网站的投资次数、数额及输赢等情况，可见，虽现有证据不能证明涉案的赌博网站系由被告人所建立，但本案被告人的行为属于为赌博网站担任代理并接受投注，应适用上述司法解释的规定认定为开设赌场，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件若干问题的意见》第一条第二款之规定，赌资数额累计达到30万元以上或参赌人数达到120人以上的，应当认定为“情节严重”。被告人官某某、唐某、罗某、何某、周某某、李某1、韦某某均系受雇于人参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。按各被告人在共同犯罪中的不同情节、所起的不同作用，予以区分量刑。被告人官某某、唐某、罗某、何某、周某某、李某1、韦某某归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件若干问题的意见》第一条第二款、第三条之规定，判决：一、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人官某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人周某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。七、被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。八、被告人韦某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。九、缴获的作案工具笔记本电脑六台、手机十部，予以没收。 宣判后，原审被告人李某上诉提出，本案定罪量刑的证据存在取证程序违法，属非法证据，应当依法予以排除，李某2017年9月25日的询问笔录不能确定是在合法的时间、地点取证。2017年9月28日，深圳警方与湖南郴州警方才换押，深圳警方无证据证实2017年9月25日在郴州看守所对李某进行讯问。李某2017年10月13日讯问笔录，同步录音录像显示一人自身自记。《网对应账号统计情况》，只有一个侦查人员签名不符合规定。一审判决认定李某是总经理、老板，系主犯，属于认定事实错误，适用法律错误，证据不足。李某没有开设赌场，也不是开设赌场罪的主犯，李某在“梁老板”开设赌场的过程中起次要的联系作用。请求二审法院撤销原判，依法改判。 其辩护人所提的辩护意见与上诉人李某的上诉意见一致。 原审被告人罗某上诉提出，其犯罪行为轻微，社会危害性小，在共同犯罪中是从犯。原审判决认为此案中“情节严重”适用法律不当。公安机关对507房进行检查时其主动交代犯罪事实，认罪态度好，坦白犯罪事实，应当从轻处罚。 其辩护人提出，原审判决对罗某的量刑较同案犯何某、周某某、李某1和韦某某重，不符合我国刑法的平等适用原则和罪责刑相适应原则，罗某在本案中所起的作用相对于上述同案犯要小。罗某是初犯、偶犯，年纪较轻，法律意识淡薄，误入歧途，已认识到自己的错误。请求二审法院对其从轻处罚。 原审被告人周某某上诉提出，其入职前并不知道该公司从事违法活动，其也是受害者。其他业务员，其业绩最少，客户人员也最少，不应以一般犯罪团伙中从犯来论，其犯罪作用最小，而其余从犯比其入职早，起到作用比其大，刑罚却一样。与其他网络型开设赌场案件相对比，一审判决对其量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人提出，被告人周某某归案后如实供述自己的罪行，应当从轻或者减轻处罚。周某某入职时间不足两个月，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。周某某法律意识淡薄，文化程度度，家庭困难，在公司的误导及诱惑之下才走上犯罪道路。请求二审法院对其从轻处罚。 原审被告人李某1上诉提出，其入职前对该公司从事违法犯罪活动并不知情，其也是受害人。一审判决判处的罚金过重，其难以承担。其在本案中的作用小，应从轻处罚。一审法院对其量刑比其他同类案件的量刑重。其因家庭困难，社会经验不足，法律意识淡薄，才误入歧途。请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出，被告人李某1系从犯，依法应当从轻处罚；李某1归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，原审法院虽然已考虑到被告人李某1上述情节，但依照量刑指导意见，从轻幅度不够，量刑过重。原审法院判处罚金过高，被告人李某1因法律意识淡薄才会涉及本案，其本身也是受害者，其在职期间获得的工资不到5000元，在本案中所起的作用较小。请求二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人李某、罗某、周某某、李某1、原审被告人官某某、唐某、何某、韦某某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。 关于上诉人李某及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见。经查，本案侦查人员换押前于2017年9月25日在湖南省郴州市看守所对李某进行讯问，并制作讯问笔录，取证程序合法；上诉人李某在侦查阶段有罪供述稳定，讯问笔录均由其阅读后签字确认，且本案不属于我国刑事诉讼法第一百二十一条规定的应当对讯问过程进行录音或者录像的法定情形，原判对李某2017年10月13日的讯问笔录予以采信并无不当；网站对应账号统计情况等系对客观证据账本作技术性统计，上诉人李某及其辩护人提出应认定上述证据为非法证据予以排除的意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，不论上诉人李某所称的“梁老板”是否真实存在，上诉人李某作为总经理，负责网络赌博的日常管理，在案的同案人官某某、唐某等七人均隶属并直接听命于李某，同案人的相关供述和明确指认与上诉人李某在侦查阶段所作的有罪供述相印证，上诉人李某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人李某所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人罗某、周某某、李某1所提的上诉意见及其各自辩护人所提的辩护意见。经查，对于本案属于开设赌场犯罪“情节严重”，原判已依据《最高人民法院、最高人民法院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》作了论证与评判，本院予以认同，不再赘述。上诉人罗某、周某某、李某1所提其在本案中的地位与作用意见，原判已依法认定上诉人罗某、周某某、李某1系从犯，并据此对三上诉人从轻处罚，且根据三上诉人具体实施的犯罪行为、参与程度等，在量刑时予以区分；而上诉人周某某、李某1简单将其量刑与其他案件进行类比，据此认为原判对其量刑过重的意见不能成立。上诉人周某某、李某1提出的原判罚金过重的意见，依据我国刑法第五十二条的规定“根据犯罪情节决定罚金数额”，综合考虑上诉人周某某、李某1的犯罪情节确定罚金数额而非单纯考虑二上诉人在本案的获利情况等。原审法院根据罗某、周某某、李某1的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中所起作用以及悔罪表现等，对其定罪科刑均无不当。上诉人罗某、周某某、李某1要求对其再予从轻处罚的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 钟   华 审判员 杨 爱 云 审判员 何 远 彬  二〇一八年五月十五日 书记员 付丽(兼) 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。