河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终2712号 上诉人（原审被告）：郑守伍，男，1966年6月14日生，汉族，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山北方建筑有限公司，住所地：唐山市丰润区银河路常庄乡。 法定代表人：李秋生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何巧丽、纪宝义，北京盈科（天津）律师事务所律师。 上诉人郑守伍因与被上诉人唐山北方建筑有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208民初3072号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）冀02民终792号民事裁定，发回唐山市丰润区人民法院重审。重审后，郑守伍因不服唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。郑守伍委托诉讼代理人杨小乐、北方公司委托诉讼代理人何巧丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑守伍上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1、北方公司在明知郑守伍不具有施工资质情况下，将诉争工程违法发包给郑守伍进行施工，存在过错，且北方公司作为用工单位负有为工人缴纳工伤保险的义务。2、北方公司对郑守伍的发包行为是企业内部管理形式，不影响双方劳动关系的认定。 北方公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确郑守伍与北方公司系挂靠关系已经生效法律文书予以确认，伤亡工人均为郑守伍雇佣人员，与北方公司无关，郑守伍应对施工期间债务承担责任。请求驳回上诉、维持原判。 北方公司向一审法院起诉请求：依法判令郑守伍偿还北方公司垫付的款项1575773.89元（后变更为1554792.18）及逾期利息，并承担本案诉讼费用。一审庭审中，北方公司增加诉讼请求，请求确认北方公司与郑守伍签订的承包协议无效，并要求郑守伍对其施工的北鑫家园工程中形成的债权债务享有权利承担法律责任。 一审法院认定事实：2010年8月26日，甲方北方公司与乙方郑守伍就北陈庄子平改工程（亦即“北××北××家园”）签订《北方公司项目部安全质量利润承包协议书》，协议约定：一、甲方对建设单位承包的工程，现承包给乙方进行施工，乙方向甲方上缴承包利润，按工程款的6.58%，承包时间自2010年1月1日起，至工程结束结算完……；四、乙方负责范围5、工地必须设专职安全员，对所有职工实行合同签订制，否则甲方不予承认。发生伤亡事故乙方自理，有关上级罚款由乙方负责。8.乙方承包工程施工期间所赊欠的材料视为个人交往，材料款由乙方负责偿还，发生的一切经济纠纷、债权、债务由乙方自理。甲方概不负责。……合同签定后郑守伍进行了施工，但未按工程款的6.58%，向北方公司提交承包利润。2010年6月5日，郑守伍与陆锁民签订劳务分包合同，双方就北鑫家园工程承包内容做了明确约定。2010年8月6日，陆锁民与孙义签订《建筑器材租赁合同》，约定北方公司北鑫家园郑守伍工地陆锁民施工队租赁孙义的建筑器材。后双方因履行合同发生纠纷，孙义诉至一审法院。2014年11月8日，一审法院作出（2014）丰民初字第1381号民事判决书，判决陆锁民给付孙义租赁费313902.79元、违约金60000元、租赁物折价款30618.92元。郑守伍、北方公司承担连带给付责任，案件受理费8200元、保全费2293元，由陆锁民、郑守伍、北方公司负担。后经执行局强制执行，2016年2月3日从北方公司账户冻结存款400000万。2010年10月17日，在北××北××家园住宅楼工地上班的杨恩祥骑摩托车下班回家途中与其他车辆相撞，对方车逃逸，杨恩祥受伤，经医院抢救无效于当日死亡。唐山市人力资源和社会保障局认定杨恩祥的死亡属于工伤（亡）。一审法院就该案作出（2013）丰民初字第647号民事判决，认定杨恩祥的死亡属于工伤（亡）、遂判决北方公司给付张翠芝等人（系杨恩祥亲属）丧葬补助金、一次性工亡补助金医药费、供养亲属抚恤金合计568648.63元。案件受理费5元，由北方公司负担。北方公司不服，提出上诉唐山市中级人民法院于2013年8月15日作出（2013）唐民一终字第365号民事判决，驳回上诉，维持原判。经执行局强制执行，北方公司给付张翠芝等人执行款550000元.2010年11月25日，在北××北××家园住宅楼工地上班的刘学连在该工地6＃楼高约3米处跌落受伤。2013年7月10日，唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会就该案作出丰劳仲案字（2013）083号仲裁裁决：北方公司给付刘学连一次性伤残补助金等费用221660.30元。经执行局强制执行，北方公司给付刘学连220000元，北方公司交纳执行费3225元。2011年11月2日，在北××北××家园住宅楼工地从事混凝土送泵操作工作的王长福，处理混凝土输送泵时。左脚被机器卷入受伤，后被送往医院进行治疗。2014年6月20日。一审法院就该案作出（2014）丰民初字第1502号民事判决：北方建筑公司给付王长福一次性伤残补助金等各项费用合计369469.18元；案件受理费5元。由北方公司负担。经执行局强制执行，北方公司给付王长福374917.18元。以上北方建筑公司合计被执行款项1554792.18元。其中杨恩祥、刘学连、王长福三案共计执行1154792.18元，陆锁民案执行40万元（原一审时北方建筑代理人表示此款已划扣）北方公司于2016年7月6日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，郑守伍以个人名义与北方公司签订的《北方公司项目部安全质量利润承包协议书》实质是属于挂靠经营合同厂因郑守伍无资质、违反法律强制性规定该协议书应认定为无效合同。郑守伍辩称其系职务行为，不予采信。北方公司作为工程承包人对外对郑守伍的施工行为承担责任、郑守伍作为实际施工人在挂靠经营期间，享有相应的权利，也应承担相应的义务。本案所涉北方公司所履行的生效法律文书所确定的义务系发生在郑守伍挂靠经营期间、北方公司向郑守伍追偿合理部分应予以支持。北方公司将工程发包给没有施工资质的郑守伍施工、郑守伍雇请杨恩祥、刘学连、王长福等工人施工，在施工过程中该主人受伤致残（死），北方建筑公司、郑守伍均具有过错、关于北方建筑公司、郑守伍对赔偿金的承担比例应报据原因力大小、过错程度、因果关系等诸方面加以考量。其一，雇主对于雇员在雇佣活动中的权利和利益应负有转别注意义务。其二，发包人无法直接对雇员的活动进行管理，雇主对于雇员受伤害的过错亦应大于发包人。其三，雇员所受伤害应计入雇主的生产成本与经营风险，雇主因此所获的收益也大于发包人。综上，郑守伍作为雇主（实际施工人）应承担主要责任，即应承担三人执行款的80%的赔偿义务计923833.74元（1154792.18×80%）。对北方公司承担的材料费用郑守伍应全额返还。北方公司主张垫付款项的利息，因双方未就垫付款项的利息作出约定，郑守伍可自北方公司提起诉讼之日至判决确定给付之日按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告郑守伍于本判决生效后五日内给付原告唐山北方建筑有限公司垫付的材料款40万元并自2016年7月6日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息；二、被告郑守伍于本判决生效后五日内给付原告唐山北方建筑有限公司垫付的赔偿款923833.74元，并自2016年7月6日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息；三、驳回原告唐山北方建筑有限公司的其它诉讼请求。案件受理费18982元，由原告唐山北方建筑有限公司负担2268元，被告郑守武负担16714元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，北方公司在明知郑守武不具有经营资质及用工主体资格的情况下，将工程进行分包，违背了作为有资质企业的注意义务，且其虽将资质提供给郑守武，对诉争工程整体仍具有管理义务，其未履行相应的工程管理责任及未对施工人员进行安全教育。故基于上述因素及本案实际，北方公司应在已承担的工伤保险及其他赔偿费用50%限额内对郑守武行使追偿权，即郑守武应给付北方公司已付执行款577396.09元（1154792.18×50%）。对北方公司承担的材料费用郑守伍应全额返还。北方公司主张垫付款项的利息，因双方未就垫付款项的利息作出约定，郑守伍可自北方公司提起诉讼之日至判决确定给付之日按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。综上所述，郑守伍的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初3589号民事判决第一项、第三项； 二、撤销唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初3589号民事判决第二项； 三、改判郑守伍于本判决生效后五日内给付唐山北方建筑有限公司垫付的赔偿款577396.09元，并自2016年7月6日起至判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息。 一审案件受理费18982元，由唐山北方建筑有限公司负担5409元，郑守武负担13573元。二审案件受理费16715元，由唐山北方建筑有限公司负担6496元，郑守武负担10219元。 本判决为终审判决。 审判长  李木子 审判员  毕作宝 审判员  郑国勇 二〇一八年五月三日 书记员  刘雪娇