河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终406号上诉人（原审被告）：姜树广，男，1976年5月20日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：贾辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、反驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：周红卫，男，1959年1月16日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：裴廷锋，男，1969年4月5日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：路晓云，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：金光道环境建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋八楼。法定代表人：黄敏，该公司总经理。原审被告：赵怀国，男，1974年1月20日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。原审被告：马德全，男，1982年12月4日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。原审第三人：王硕，男，1984年1月25日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。上诉人姜树广因与被上诉人裴廷锋，原审被告金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）、赵怀国、马德全，原审第三人王硕建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜树广及其委托诉讼代理人贾辉、周红卫，被上诉人裴廷锋的委托诉讼代理人路晓云、刘士华，原审被告赵怀国到庭参加了诉讼。原审被告金光道公司、马德全，原审第三人王硕经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜树广上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、裴廷锋没有与姜树广、金光道公司签订合同。姜树广、金光道公司没有让裴廷锋参与涉案工程的施工。赵怀国、马德全不是姜树广、金光道公司委托的工程现场验收以及采购人员。赵怀国、马德全出具证明属个人行为，该证明对姜树广、金光道公司没有约束力。涉案工程至今没有竣工验收，也没有做工程量司法鉴定，本案工程量、工程款数额认定事实不清。二、本案被告应为第三人王硕，并由王硕承担责任。姜树广和王硕系涉案工程共同实际施工人。一审判决认定姜树广与王硕系合伙关系缺乏事实依据。裴廷锋放弃对王硕的诉请，不能将放弃的权利判由姜树广承担。三、裴廷锋没有完成全部工程，该工程最后部分是由姜树广和鹏程公司签约完成。一审判决姜树广承担工程款支付责任错误。四、一审法院判决在先，调查在后，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律和判决结果错误。请二审法院依法撤销原判，依法改判驳回裴廷锋的诉讼请求，或发回重审。裴廷锋辩称：裴廷锋虽然没有与姜树广、金光道公司签订书面合同，但作为实际施工人进行了施工。姜树广与王硕是涉案工程合伙承包人，合伙义务的分担和利益的分享和本案没有直接关系。赵怀国、马德全分别是姜树广、王硕派驻施工现场的负责收料的人员。具体材料数量是两人在累计计算每张送货单的基础上，报经姜树广、王硕同意后出具证明单据。一审判决认定水稳价格2.4元/平方米，已经一审姜树广当庭认可。沥青混合料115元/平方，是王硕与裴廷锋协商的价格，一审判决照顾姜树广的情况下，对单价核减为105元/平方。根据裴廷锋提交的证据可以证明欠付工程款数额，本案没有鉴定的必要。一审法院制作询问笔录未作为原审判决的直接证据，而是对涉案关联问题进一步的核实，一审判决程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，姜树广的上诉理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵怀国述称，赵怀国在工地上负责买菜、购买工具等后勤工作。赵怀国出具证明时，裴廷锋拿票据来对账，赵怀国拿计算器相加后得出总额，出具了相关证明。裴廷锋铺设沥青的实际用量比理论用的多。金光道公司、马德全、王硕未作陈述。裴廷锋向一审法院起诉请求：判令姜树广、金光道公司支付其工程款2103825元及利息（以2103825元为基数，自2016年6月19日起至姜树广、金光道公司实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。一审法院认定事实：2014年11月10日，姜树广、王硕二人借用金光道公司的资质承包大白线开发区段改造工程，并以金光道公司的名义与案外人开发区市政建设管理局签订《合同协议书》1份。姜树广、王硕是大白线开发区段改造工程的实际承包人。王硕找到裴廷锋，要求裴廷锋为涉案工程加工铺设沥青混合料、使用摊铺机铺水稳等，且裴廷锋也实际进行了加工铺设沥青混合料等工程。施工结束后，经核算，姜树广、王硕雇佣的员工赵怀国、马德全为裴廷锋出具证明三份，载明：1.“证明，大白线铺沥青底层用13093吨，面层用8002吨，合计21095吨。用搅拌站沥青19吨，单价为3200元/吨。赵怀国、马德全，2015年7月28日。”2.“证明，摊铺机铺水稳总面积共124000平方米。赵怀国、马德全，2015年6月3日。”3.“证明，摊铺机加台班费一个3000元（铺户堂剩余地段）赵怀国马德全2015年6月11日。”姜树广认可铺水稳124000平方米的单价为2.4元/平方米。庭审中，王硕陈述，在涉案工程中王硕、姜树广提供沥青由裴廷锋加工后进行铺设，王硕与裴廷锋约定加工铺设沥青混合料21095吨的单价为115元/吨，后因王硕、姜树广提供的沥青不够用，又用了裴廷锋搅拌站的沥青19吨，单价为3200元/吨。按照上述单价，姜树广、王硕应支付裴廷锋工程款共计2787325元，后姜树广、王硕仅支付工程款683500元，尚欠工程款2103825元未支付，为此成讼。另查明，涉案工程大白线开发区段于2015年8月竣工通车，发包方即案外人开发区市政建设管理局尚未对该工程进行最终结算，姜树广和王硕就合伙承建涉案工程也未进行合伙清算。一审法院认为，本案的争议焦点为裴廷锋要求姜树广、金光道公司支付工程款2103825元及利息（以2103825元为基数，自2016年6月19日起至姜树广、金光道公司实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）有无事实及法律依据。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当全面履行自己的义务。本案中，尽管裴廷锋未与姜树广、王硕签订书面合同，但裴廷锋按照双方口头约定为涉案工程加工铺设沥青混合料、铺水稳等，双方已形成建设工程施工合同关系。姜树广、王硕应按照双方约定支付裴廷锋工程款。裴廷锋分别与姜树广约定铺水稳的单价为2.4元/平方米，与王硕约定加工铺设沥青混合料的单价为115元/吨、用裴廷锋搅拌站19吨沥青的单价为3200元/吨。庭审中，姜树广对裴廷锋与王硕约定的加工铺设沥青混合料的单价及用裴廷锋搅拌站19吨沥青的单价有异议，在鹤壁市住房和城乡建设局定额站调取了2015年1月至6月期间沥青、石子及沥青混合料的价格，并组织裴廷锋、姜树广对价格进行了核算认为裴廷锋加工并铺设沥青混合料的单价按105元/吨、19吨沥青的单价按3200元/吨计算，比较符合该年度价格。根据上述单价及赵怀国、马德全出具的证明条，姜树广、王硕应支付裴廷锋铺设沥青混合料款2214975元（21095吨×105元/吨），使用裴廷锋搅拌站沥青款60800元（19吨×3200元/吨），铺水稳款297600元（124000㎡×2.4元/平方米），台班费3000元，共计2576375元。姜树广、王硕已支付裴廷锋工程款683500元，尚欠工程款1892875元未支付。庭审中，裴廷锋仅要求姜树广、金光道公司承担责任，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，裴廷锋要求姜树广支付工程款1892875元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，超出部分，不予支持。目前姜树广未和王硕就涉案工程清算，姜树广履行义务后可依照法律规定和合伙人王硕清算后追偿。关于裴廷锋要求姜树广支付利息的诉讼请求。本案中，裴廷锋与姜树广、金光道公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，涉案工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。裴廷锋施工结束后，经核算赵怀国、马德全为裴廷锋出具证明三份，从出具证明之日姜树广、王硕就应支付裴廷锋工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”的规定，涉案工程款的利息应自出具证明之日开始计算。依据赵怀国、马德全向裴廷锋出具的证明及双方约定的单价，2015年6月3日应支付裴廷锋工程款297600元，2015年6月11日应支付裴廷锋工程款3000元，2015年7月28日应支付裴廷锋工程款2275775元，姜树广、王硕已支付裴廷锋工程款683500元，故欠付工程款1892875元的利息应自2015年7月28日起至姜树广实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于裴廷锋要求金光道公司支付欠付工程款的诉讼请求。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”姜树广、王硕作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位金光道公司承揽工程施工，该行为是国家法律所明确禁止的。姜树广、王硕以金光道公司的名义对外开展业务并进行施工的行为及金光道公司出借资质的行为违反法律规定，应承担相应法律责任。因涉案工程尚未进行最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，金光道公司将部分工程分包给裴廷锋，对于姜树广、王硕来说，其即为姜树广、王硕的发包人，故其应在欠付姜树广、王硕工程款范围内对裴廷锋承担给付工程款责任。赵怀国、马德全是姜树广、王硕雇佣的员工，不应承担还款责任，且裴廷锋未要求其二人承担责任。一审法院判决：一、姜树广于判决发生法律效力之日起十日内支付裴廷锋工程款1892875元并支付利息（以1892875元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年7月28日起至判决确定的履行期限内姜树广实际履行之日止）；二、金光道公司对上述第一项给付义务在欠付姜树广、第三人王硕工程款范围内承担责任；三、驳回裴廷锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23630元，由裴廷锋负担2369元，由姜树广、金光道公司负担21261元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜树广提交鹤壁市经济技术开发区财政局《评审报告》一份，拟证明根据评审报告计算铺设沥青混合料的数量与裴廷锋主张不符，一审判决对涉案工程量及价款未查清。裴廷锋质证认为，施工证明中沥青的吨数是将每车材料数量相加所得，依据评审报告计算与实际用量没有必然联系。赵怀国对该证据无异议。本院认为，姜树广提交该证据计算铺设沥青混合料的理论数据，与裴廷锋使用铺设沥青混合料的实际数量没有关联性，该证据不能证明姜树广的上诉主张，本院对其证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。本院认为：关于上诉人姜树广所提出裴廷锋未签订书面合同约定施工内容，赵怀国、马德全出具施工证明属个人行为，该证明对姜树广、金光道公司没有约束力的上诉理由。本案中，裴廷锋与姜树广、王硕、金光道公司虽未签订书面合同，但裴廷锋按照口头约定为涉案工程实际完成了铺设沥青混合料、水稳等工程，双方之间成立口头建设工程施工合同关系。经庭审查明，裴廷锋施工结束后，赵怀国、马德全作为姜树广、王硕派驻工地的工作人员，在核实相关票据后，并征得负责施工的总工程师同意，为裴廷锋出具了施工证明三份。裴廷锋实际完成的涉案工程已交付使用，姜树广应当按照施工证明的内容及双方约定支付裴廷锋工程款。姜树广所提出未书面约定施工内容，施工证明没有约束力的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人姜树广所提出的涉案工程未进行司法鉴定，一审判决认定工程量、工程款数额不清的上诉理由。经庭审查明，裴廷锋施工结束后，赵怀国、马德全出具施工证明的内容明确载明了裴廷锋铺设沥青混合料21095吨，沥青19吨（单价为3200元/吨），铺设水稳总面积共124000平方米。双方约定涉案工程价款以铺设沥青吨数及水稳面积及相应单价为计算依据。姜树广对铺设水稳的单价为2.4元/平方米无异议。对加工铺设沥青混合料的单价认定，一审判决根据裴廷锋与王硕约定加工铺设沥青混合料的单价为115元/吨，姜树广经核算认可加工铺设沥青混合料的单价为95元/吨，调取鹤壁市住房和城乡建设局定额站2015年1月至6月期间沥青、石子及沥青混合料的价格，综合认定裴廷锋加工铺设沥青混合料的单价为105元/吨并无不当。依据上述施工证明的内容及单价可以确定涉案工程价款。姜树广关于本案工程量、工程款数额不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人姜树广所提出王硕系涉案工程共同施工人，应当承担本案付款责任的上诉理由。2014年11月10日，姜树广借用金光道公司的施工资质与鹤壁市经济技术开发区市政建设管理局就涉案道路建设工程签订了建设工程施工合同。本案诉讼中姜树广并未认可与王硕系合伙关系及合伙事务约定内容。根据查明案件情况，一审判决实际施工人姜树广承担本案付款责任并无不当。姜树广与王硕是否共同施工人或合伙人，就涉案工程的清算可依照法律规定另行处理。姜树广关于王硕应承担本案付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人姜树广所提出一审判决在先，调查在后，程序违法的情况，经本院核实，一审判决落款时间系笔误。综上所述，上诉人姜树广的上诉请求不能成立，应予驳回；鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21836元，由姜树广负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一八年五月二日书记员  张立平