西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）拉民一终字第100号上诉人（原审原告）康心明，男，1966年7月18日出生，汉族，打工，现住拉萨市城关区。委托代理人姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。委托代理人林红莲，西藏崇博律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司，住所地拉萨市城关区。负责人孙国新，系该公司总经理。委托代理人赖春梅，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托代理人商彦妮，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审被告）热琼，男，1983年8月9日出生，藏族，驾驶员，现住拉萨市城关区被上诉人（原审被告）拉萨市公共交通总公司，住所地拉萨市城关区。法定代表人达瓦，��该公司总经理。委托代理人米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。上诉人康心明、中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司（以下简称人保西藏分公司）因与被上诉人热琼、拉萨市公共交通总公司（以下简称公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明的基本事实：2014年3月25日8时40分，热琼驾驶公交公司的藏AB85**号车在国道318线由西向东行驶，当行驶至白定村农民专业合作预制厂路口与康心明驾驶的轻便两轮摩托车由北向南右转弯时发生相撞，造成康心明及王某受伤、两车受损的交通事故。该事故经拉萨市公安局交通警察支队城南大队出具的拉公交警认字〔2014〕第00011号道路交通事故认定书���定：1、驾驶员热琼对此次事故负主要责任。2、驾车人康心明对此次事故负次要责任。3、“锂程王”牌轻便两轮摩托车乘车人王某在此次事故中无责任。另该事故认定书上有康心明及热琼的签字及捺印。事故发生后即2014年3月25日至3月27日康心明在西藏自治区人民医院住院治疗。后康心明于2014年3月27至4月21日，于2014年8月4日至8月15日前往西藏军区总医院住院接受治疗，三次住院治疗天数共计38天。第三次出院诊断结果为：1、慢性硬膜下血肿；2、左股骨骨折术后；3、左髌骨骨折术后。另查明，肇事车辆藏AB85**号车的车辆所有人为公交公司，热琼即事故驾驶员系公交公司的员工，其行为属履行职务行为，对此公交公司也予以认可。康心明于2014年11月11日向西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心对其伤残程度鉴定后，鉴定结果为：康心明伤残等级为VII级。对后期医疗费进行咨询后，该中心出具了一份临床咨询意见书咨询意见为：康心明后期行内固定器取出术，医疗费需人民币25000元。上述两项鉴定共产生鉴定费1900元。还查明，康心明第一次住院期间产生医疗费12061.83元，第二次住院期间产生医疗费214404.12元，康心明的医疗器具、生活日用费、一个月的房租共计3725元均由公交公司垫付。康心明第三次住院产生的医疗费共计12787.11元，康心明已自行承担。还查明，公交公司所有的车辆藏AB85**在人保西藏分公司购买了交强险、第三者责任险和不计免赔等险种，其中交强险限额为120000元，第三者责任险限额为300000元。保险期间为2013年12月10曰至2014年12月9日为止，发生此次交通事故时处于保险期内。康心明住院期间公交公司从人保西藏分公司处预支了100000元。再查明，康心明系农业家庭户口，但其经常居住地为河南省上蔡县公安局卧龙派出所辖区居住。康心明的妻子王某，1968年3月13日出生，残疾；儿子康某，2009年12月25日出生；母亲袁某，1929年9月1日出生。袁某生育有四个儿子。康心明于2013年1月9日与河南省鼎华电子科技有限公司签订了劳动合同书，该合同为固定期限劳动合同，合同期限为自2013年1月9日至2016年1月9日终止。康心明在该公司担任杂工岗位，月工资为2800元。此外，该合同中双方还约定了其他原审法院认为，依据法律规定，公民的生命、健康权受法律保护，故意或者过失侵害他人生命、身体、或者健康的，行为人应当就其行为承担损害赔偿责任。结合拉公交警认字〔2014〕第00011号道路交通事故认定书，认定热琼在此次事故中负主要责任，而热琼作为公交公司的职员，其是在履行职务行为时发生本次交通事故。依据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由���人单位承担侵权责任。因此，公交公司应承担向康心明赔偿的义务。另，公交公司在人保西藏分公司处购买了交强险、第三者险等险种，故人保西藏分公司应在保险赔付范围内承担赔偿责任。鉴于康心明主张的赔偿金额是按照2014年的标准计算的，故原审法院对于康心明诉请的赔偿项目按照2014年赔偿标准计算，根据康心明的举证情况，依法核定如下：1、康心明主张残疾赔偿金144224元，对此提交了由西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心鉴定为七级伤残鉴定意见书，原审法院依法认定康心明的伤残等级为七级。又依据河南上蔡县卧龙派出所出具的证明及劳动合同可以证实康心明在城镇居住满一年以上的事实。现康心明主张按《2014年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，理由充分，故原审法院依法予以支持；2、康心明主张交通费12310元，对此提交了证明、机票及出租车发票、营业执照等证据。对此，原审法院认为康心明提交的证明是要证实护理人员刘卫红与康心明之间的身份关系，但该证据上并没有加盖派出所印章，故不予认可。证据飞机票是事故当日护理人员从拉萨前往昌都，但事故地是在拉萨并非昌都，因此不予认可。依据康心明提交的证据及被告的陈述可以认定康心明的护理人为刘卫红，且结合康心明的伤情，在康心明住院治疗期间必然产生相应的交通费，但康心明提交的交通费证据中事故当日出具的机票并非因此次事故产生的费用，故原审法院不予采信。原审法院根据康心明提交的机票一张及住院天数38天按每天20元的标准计算后确认交通费为760元；3、康心明主张医疗费27787.11元，对此提交了相关的票据及后续治疗费咨询意见书。对第三次住院产���的医疗费中，三被告对2014年9月22日的治疗费不予认可，且对咨询意见也不予认可。原审法院鉴于康心明主张的医疗费均有正规医院的发票，且被告又未提交相反证据予以反驳，故对被告的辩解意见不予采信。又鉴于康心明在医院进行了内固定手术,故后期需做内固定取出手术，因此，康心明提交的临床咨询意见书中的意见原审法院予以采信，故康心明主张的该诉请，原审法院因证据充分、理由充足，依法予以支持；4、康心明主张被抚养人生活费424992元，康心明提供的证明、户口薄和残疾人证欲证明被抚养人共三人,且经常居住地为城镇的事实。另，康心明在庭审中也认可其母亲有四个儿子的事实。对此，原审法院认为康心明提交的户口薄及残疾人证能证明康心明的被抚养人共有三人，康心明的妻子系残疾人士，但康心明提交的证明只能证实康心明在城镇居住，而��能证实被抚养人经常居住地为城镇的事实，且户口薄上载明系农村户口，故应按照农村居民人均年生活消费支出标准计算。综上，本院计算被抚养人生活费为儿子康某（13年×2968元×40%=15433.6元〕、其妻子王某（20年×2968元×40%=23744元）、其母亲（5年×2968元×40%÷4人=1484元），三位被抚养人的生活费共计40661.6元；5、康心明主张住院伙食补助费4940元。鉴于康心明住院时护理人员为一人，故依据康心明住院天数及每天护理费65元的标准计算后原审法院确认住院伙食补助费为2470元；6、康心明主张的护理费27134元。依据其受伤情况，原审法院确定护理人员为一人，并结合康心明住院情况确定护理期限为38天。康心明提交护理人员的营业执照等证据欲证实护理人员从事的行业及收入情况，但该护理人员未出庭接受法庭质询，且该证据无法证明护理人员减少收入的事实，故无��证实护理费为27134元。又因康心明住院天数为38天，同时考虑康心明是多处骨折，且医院建议康心明注意休息，故护理天数酌情认定为50天。因康心明称其护理人员从事商品销售行业，对此被告未提供相反证据予以证明，故本院参照《关于2014年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中批发和零售业标准计算后确定护理费为48598元÷360天×50天=6749.72元；7、康心明主张误工费18760元，对此康心明提交住院和出院证明、鉴定书、劳动合同书及工资表欲证明康心明自受伤之日起至定残前一天共231天，且康心明在河南省上蔡县工作工资每月2800元的事实。鉴于三被告未提交任何证据予以反驳，故对康心明提交的该组证据予以采信。现因康心明只主张了201天的误工费，该主张并未超出法律规定，故原审法院依法予以支持；8、康心明主张鉴定费2020元，对此原告提交了由阜康医院出具的两张鉴定费发票及一张检查费发票，并称检查费是鉴定时产生的，原审法院认为，康心明的该组证据是两笔费用.康心明没有证据证明该检查费是因鉴定而产生的，故原审法院认定鉴定费为1900元；9、康心明还主张精神抚慰金10000元，为此康心明并未提交任何证据予以证明此次事故导致其精神受到严重损伤，故原审法院因证据不足，对该主张不予支持。对康心明主张的赔偿金额和赔偿项目，多出原审法院认定部分，因证据不充分，理由不充足，原审法院不予支持。公交公司主张康心明第一次和第二次住院期间产生的医疗费用均由其公司垫付，因此要求扣除该笔费用。对此原审法院认为，本案中康心明只主张了第三次住院时产生的医疗费，其中并不包括公交公司垫付的医疗费，故该费用原审法院不予从赔偿总额中扣除。同时，公交公司还主张为康心明老婆王某垫付了医疗费、护理费等相关费用。因本案原告为康心明，并非王某，该组证据与本案无关联性，故该笔费用在本案中不予处理。另，本次交通事故中康心明应负次要责任即30%的责任，故原审法院从赔偿总额中扣除康心明应自行承担的72993.73元后，被告应承担赔偿康心明经济损失170318.7元。据此判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司在本判决生效之日起十日内一次性向原告康心明支付经济损失合计170318.7元；二、被告拉萨市公共交通总公司在本案中不承担支付责任；三、被告热琼在本案中不承担支付责任；四、驳回原告康心明的其他诉讼请求。案件受理费10672.41（原告康心明已预交），依法减半收取5336.21元，由原告康心明承担4436.74元，由被告拉萨市公共交通总公司、被告热琼承担899.47元。宣判后，康心明不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第136号民事判决书；2、热琼、公交公司连带向上诉人赔偿经济损失675217.11元；3、人保西藏分公司在保险责任限额内承担支付责任；4、本案诉讼费由热琼、公交公司、人保西藏分公司承担。事实和理由：一、一审法院适用拉公交警认字〔2014〕第00011号事故责任认定书错误。（一）拉公交警认字〔2014〕第00011号事故责任认定书把“锂程王”电动车认定为轻便两轮摩托车错误。2014年5月6日，拉萨市公安局交通警察支队城南大队下达拉公交警认字〔2014〕第00011号事故责任认定书，认定事故责任认为：“驾驶人康心明违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条：驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证，对此次事故负次要责任”。康心明认为，拉萨市公安局交通警察支队城���大队下达拉公交警认字〔2014〕第00011号事故责任认定书存在诸多错误，具体事实和理由如下：1、城南交警大队把上诉人骑的电动车认定为“轻便两轮摩托车”，并认定“该车未到公安机关交通管理部门登记”错误。拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书称“对锂程王电动车称重过磅，该重量为90公斤，该车整车质量超过40公斤”，上诉人不明白，同一辆车，何为“重量为90公斤”，“质量为40公斤”？既然是公斤就是质量，重量的单位是“牛顿（N)”，城南交警竟会犯如此常识性错误，令人费解。根据《机动车运行安全技术》087258-2004的规定，判定电动车是否属于机动车的标准如下：（一)电动车的最高时速不应大于20公里/小时；（二）整车质量应不大于40公斤；（三）蓄电池的标准电压应不大于48V；（四）轮胎宽度不大于54厘米。要判定一辆电动车是否属于机动车，根据《道路交通事故处理程序规定》第三十七条，应该委托有鉴定资质的专业鉴定机构进行鉴定，并以鉴定结果来判定是电动车还是摩托车，而不是把电动车过磅一称超过40公斤就认定为是机动车，根据“锂程王”电动车的说明书“主要参数和规格”，它的整车质量≦40公斤，最高车速≦20公里；额定电压是36V-48V，都没有达到机动车的标准。不知城南交警大队据何得出“锂程王”电动车是轻便两轮摩托车的结论的？并且，上诉人所骑的电动车已经被撞得丢失了1/3部件，重量根本不够40公斤，不知当时交警是怎么过磅的？“锂程王”电动车是符合国家电动车标准的，并且申请了电动车专利（专利号：201020690515.6），它所有技术指标都没有超过《机动车运行安全技术》087258-2004的规定的底限，城南交警在不具备任何鉴定资质的情况下，怎可仅靠过磅就认定为是机动车？2、为确定“锂程王”电动车是否如拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书认定的那样是两轮轻便摩托车，该车未到公安机关交通管理部门注册登记，驾驶人康兴明驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”，上诉人康心明的弟弟刘卫红与弟媳陈翠一起到拉萨市交通警察支队车辆管理所要求给“锂程王”电动车上牌照，得到的答复是“该车是电动车，不能上牌”。如车管所所说，“锂程王”电动车不属于机动车，不能办理注册登记，那么，城南交警大队把它认定为机动车岂不互相矛盾？既然拉萨市公安局交通警察支队不受理为“锂程王”电动车办理注册登记，上机动车牌照，那么，上诉人和所有骑“锂程王”电动车的人都是违法上路（无牌无照），随时有被罚款和拘留的危险。为了减少上诉人骑“锂程王”电动车的风险，上诉人去中国人民财产保险公司西藏自治区分公司购买机动车交强险和第三人责任险，被中国人民财产保险公司西藏自治区分公司以该车是电动车而非机动车为由拒绝购买。因此，“锂程王”电动车在拉萨市公安局车管所被告知无法上牌照，保险公司拒绝购买保险的情况下，拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书把电动车认定为机动车是错误的。根据全国人民大表大会常务委员会法制工作委员会法工办复字〔2005〕1号《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》规定：“公安机关交通管路部门制作的交通事故认定书，作为处理交通事故案件的证据使用”；《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条的规定“……当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时��人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。庭审中上诉人的代理人提出“锂程王”电动车应当经过鉴定才能认定为机动车，拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书在未作鉴定的情况下直接认定“锂程王”电动车为机动车程序错误，城南交警大队没有鉴定资质，所以，拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书不能作为证据使用，应当以当庭审理查明的事实进行判决，一审法院却没有采纳。《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。一审中上诉人的代理人多次要求对拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书作出说明，一审法庭未理睬。《民事诉讼法解释》第一百一十四条规定：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明”。在本案中，上诉人对拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书提出诸多质疑，而一审法院并没传唤城南交警大队相关工作人员出庭对拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书作出说明解释，而直接将拉公交警认字〔2014〕第00011号事故认定书作为证据使用是错误的。（二）一审法院认为原告主张交通费12310元，对此提交了机票、出租车发票等证据，依据原告提交的证据及被告陈述，可以认定刘卫红为原告的护理人。但原告提交的交通费证据中事故当日出具的机票并非因本次的事故产生的费用，���予采信，且交通费以住院38天，按每天20元的标准计算，共计760元。事实上，上诉人提供的机票是事故发生后，刘卫红为去护理康心明从昌都飞往拉萨而产生的费用，应当认定为上诉人治疗期间产生的交通费用。并且在康心明住院治疗过程中所产生的出租车费用9120元都有出租车发票为证，上诉人计算的时间、地点、路程也与康心明住院相吻合。一审法院在没有其他证据反驳的情况下，没有任何事实和法律依据的情况下，直接以每日20元的标准计算错误。二、一审法院法律适用错误。（一）一审法院认为：“原告主张被扶养人生活费为424992元，原告提供证据证明被抚养人共三人，且经常居住地为城镇的事实。但原告提交的证明只能证实原告在城镇居住，不能证实被抚养人经常居住地为城镇的事实。其母袁某，有四子，且户口系农业户口，故抚人母亲袁某有四子，在���定其母抚养费时，以上诉人只承担其抚养费的1/4为标准来判定，但事实上上诉人在一审中提供的户口本及《证明》证明了袁某只有一子，被上诉人并未提供任何证据证明其母袁某有四子。不知法官是如何认定袁某有四子，并以此为据来判定袁某的抚养费呢？《民法通则》第十二条第二款规定：不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。在本案中上诉人儿子康某，2009年12月25日出生，为无民事行为能力人，其所有一切行动都需要上诉人照料；另，《民法通则》第十三条规定:不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。本案中，上诉人的妻子王某1968年3月13日出生，属于智障一级伤残。生活常年不能自理，一审法院既已经确认王某为智障残疾人，而康心明又是王某的法定监护人，并且他们又��夫妻，生活在一起是自然的。上诉人虽系农业家庭户口，但其经常居住地为河南省上蔡县公安局卧龙派出所辖区居住。上诉人抚养的三人只能与上诉人一同居住在城镇，一审法院认为上诉人提交的证明只能证实上诉人在城镇居住，不能证实被抚养人经常居住地为城镇，且户口系农业户口，故抚养费按照农村居民人均年生活消费标准计算。一审法院如此判决把监护人与其抚养的两个无民事行为能力人人为地分开，故意歪曲法律适用，目的是为了帮助被上诉人。（二）一审法院认为“鉴于原告住院时护理人员为一人，故依据原告住院天数及每天护理费为65元的标准计算后本院确认住院伙食补助费为2470元。”根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各种必要费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。由此可见享有住院伙食补助费是上诉人康心明的权利，一审法院以上诉人住院时护理人员只有一人为由，只认定一人的住院伙食补助费是错误的。遗漏了康心明本人的住院伙食补助费。住院伙食补助费应当以上诉人和护理人两人次来计算，即38×65×2=4940元。（三）一审法院认为“原告主张护理费为27134元，依据其受伤情况，确定护理人为一人，住院期限为38天，同时考虑到原告多处骨折且医院建议原告注意休息，故护理天数酌情认定为50天”，“因原告称其护理人员从事商品销售行业，对此被告未提供相反证据予以证明，故本院参照《关于2014年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中批发和零售业标准计算，护理期限为50天，共计6749.72元。”《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事当地同等级别护理的劳动报酬标准计算护理费。”第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。”因此，护理费计算时间不能只认定为是上诉人住院期间，上诉人因此次事故造成七级伤残，且出院时还多处骨折没有痊愈，且医院都建议其要多休息。且上诉人妻子与儿子均为无民事行为能力人，母亲年老，家中无人可以照顾还未痊愈的上诉人，因此，上诉人的护理期限应为上诉人住院时至定残前一日，即上诉人主张的201天。（四）一审法院认为“原告主张鉴定费2020元，原告提交了由阜康医院出具的两张鉴定费发票及一张检查费发票，并称��查费是鉴定时产生的。本院认为，原告的该组证据是两笔费用，原告没有证据证明该检查费是由鉴定而产生的，故本院认为鉴定费是1900元。”同一日期，同一时间，同一鉴定机构鉴定费用，如果上诉人提供的检查费发票，不属于鉴定费用，应当由被上诉人承担举证责任，而不是由上诉人来证明。事实上，被上诉人没有提供任何证据证明检查费不属于此次鉴定产生的。一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，主观臆断认定检查费不属于鉴定费的范畴没有事实和法律依据。（五）一审法院认为“原告主张精神抚慰金10000元，为此原告并未提交任何证据予以证明此次事故导致其精神受到严重损伤，故不支持此诉求”。精神损害是伴随着身体损害而产生的，精神损害与身体损害是相依相偎，不可分离的，身体受到损害，精神上必然受到损害。在本案中，拉萨阜康医院��医临床司法鉴定中心〔2014〕第239号司法鉴定意见书证明上诉人康心明构成7级伤残，此证明不但证明了上诉人因此事故造成身体7级伤残，另一方面也证明了上诉人在此次事故中精神上受到严重损害。一审法院却认为上诉人在造成7级伤残后还要自己证明因此次事故遭受了严重精神损害，是基本法律知识的缺乏，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》精神损害等级与人身伤残等级相一致的规定，有人身伤害伤残等级，无需再另作精神损害等级。综上所述，上诉人认为一审法院在认定事实和法律适用方面均存在错误，请求二审法院依法公正判决！上诉人人保西藏分公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审人民法院依法撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第136号民事判决书第一项判决，并依法改判，���决上诉人在交强险、第三者责任险范围内向被上诉人康心明支付赔偿金104988.70元，鉴定费1900元由被上诉人承担。2、本案的一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。认定事实不清的地方：在事故发生以后，上诉人保险公司已经在2014年4月1日应被上诉人公交公司的预付申请，向其公交公司垫付的100000元赔偿金，在庭审中被上诉人公交公司予以认可，被上诉人康心明也认可收到100000元的预付款，可一审法院未将已经预付的100000元在本案总赔偿金额中予以扣除，导致上诉人重复赔偿，严重侵害了上诉人的合法权益。并且一审判决书第2页将上诉人答辩意见遗漏，上诉人在庭审中提交书面答辩状中，提到在2014年4月1日垫付100000元，可一审法院未在判决书中体现。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误：一审法���未将交强险分项赔偿进行说明，并且将交强险和第三者责任险笼统按照主次进行划分，应将交强险部分扣除，超出交强险的部分应该按照主次责任即30%和70%进行划分，并且认定上诉人保险公司已经垫付100000元，应该在总赔付款中扣除100000元，再在交强险和第三者责任险中予以说明。一审法院判决错误，多判决承担65330元，具体如下：1、应该将医疗费27787.11元+住院伙食补助费2470元=30257.11元；30257.11元-交强险医疗费10000元=20257.11元；20257.11元×第三者险70%(主次责任)=14179.98元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及《机动车交通事故责任强制保险条款》规定：保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）医疗费用赔偿限额为10000元（包括的项目有：医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续���疗费、整容费、营养费，以上费用总额为10000元）。2、应该将残疾赔偿金144224元+交通费760元+被抚养人生活费40661.6元+护理费6749.72元+误工费18760元=211155.32元；211155.32元-交强险110000元=101155.32元；101155.32元×第三者险70%=70808.72元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及《机动车交通事故责任强制保险条款》规定：（二）死亡伤残赔偿限额为110000元〔包括的赔偿项目有：丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，以上项目总额为110000元。（三）交强险120000元+第三者险84988.70元=204988.70元；204988.70元－已垫付的100000元=104988.70元。4、鉴定费1900元不应该承担，有明确的法律规��。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条之规定：下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付；（二）被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失；（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。根据上述规定该案所涉鉴定费、诉讼费用不在交强险赔付范围，故上诉人对此没有赔偿的义务。综上所述，一审法院认定事实不清，认定错误，导致判决错误，恳请二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的各项上诉请求。被上诉人热琼、公交公司均答辩称，请求维持原判。二审中各当事人均未提交新证据。经审理查明，此次交通事故给康心明造成的损失中交通费为2260元、护理费为13048.23元，其所驾驶车辆前轮左右减震器断裂与固定架分离；钢圈破碎；前支架变形向内弯曲；右侧手把断裂与固定架分离；仪表盘破碎、脱落；前保险杠扭曲变形、受力方向由前向后、该车整体变形。上述事实由《航空运输电子客票行程单》、《出院证明、住院诊断证明》、拉公交警认字[2014]第00011号事故认定书在卷予以证明。本院审理查明的其他事实以及所依据的证据与原审法院一致。本院认为，对于上诉人康心明、人保西藏分公司的上诉请求与理由，分析如下：一、关于上诉人康心明所驾车辆是否为轻便两轮摩托车的问题。拉公交警认字[2014]第00011号事故认定书将康心明所骑车辆认定为轻便两轮摩托车。康心明认为其所骑车辆为电动车，事故认定书认定错误。本院认为，根据拉公交警认字[2014]第00011号事故认定书记载，“2014年4月3日，经对“锂程王”牌轻便两轮摩托车称重过磅，该车重量为90公斤，该车整车质量超过40公斤，依据《机动车运行安全技术》GB7258-2004之规定，该车属机动车，即轻便两轮摩托车”，交警部门的认定有事实与规范依据，并无不当，且康心明已在事故认定书上签字，在法定期间内亦未向上一级公安机关交通管理部门提出复核申请，故本院对事故认定书予以采信，上诉人康心明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人康心明主张的交通费问题。原审法院认为机票是事故当日刘卫红从拉萨前往昌都，但事故地是在拉萨并非昌都，因此不予认可；住院天数38天按每天20元的标准计算后确认交通费为760元。康心明认为刘卫红从昌都飞往拉萨的机票应当予以支持；康心明住院期间所产生的出租车费9120元都有发票为证，亦应当予以支持。本院认为，依据康心明提交的证据及被告热琼的陈述可以认定康心明的护理人为刘卫红，原告提交机票有两张，有2014年3月25日从拉萨飞往昌都邦达的机票，亦有2014年3月26日从昌都邦达飞往拉萨的���票，2014年3月26日的机票费1500元应当认为是护理人员刘卫红因护理需要产生的交通费，应予支持，原审法院该项认定错误，本院予以纠正。对出租车费，本院认为，康心明没有证实其所提供的出租车票全部是因为康心明住院而产生，原审法院按每天20元的标准支持康心明住院期间产生的交通费适当，本院予以维持。综上，对于康心明主张的交通费，本院认定为2260元。三、关于上诉人康心明主张的被扶养人生活费。原审法院认为康心明提交的《证明》只能证实原告在城镇居住，不能证实被抚养人经常居住地为城镇的事实；其母亲有四子，应按1/4的标准支持其母亲扶养费。康心明认为受其扶养的妻子、儿子、母亲理应与其一同居住在城镇，应按城镇标准支持被扶养人生活费；其母亲只有一子，不应按1/4标准支付其母亲的扶养费。本院认为，（一）康心明提交的上蔡县���安局卧龙派出所出具的《证明》，确实只能证明康心明居住在城镇的事实，同时康心明提交的《劳动合同书》及用人单位《企业法人营业执照》可以证实，康心明在城镇居住是因为其在城镇务工，其在城镇居住并不意味着被扶养人亦在城镇居住，丈夫在外务工，妻儿在农村老家居住，亦属常态，故在没有其他证据予以证实的情况下，本院对康心明的该项主张不予支持。（二）康心明在一审庭审中明确陈述“儿子在内地由康心明哥哥带，原告有四个兄弟，只有母亲健在”，故一审法院据此认定康心明应承担母亲1/4的扶养费并无不当，上诉人该项上诉理由并不成立，本院不予支持。四、关于住院伙食补助费的问题。原审法院认为，“鉴于原告住院时护理人员为一人，故依据原告住院天数及每天护理费65元的标准计算后本院确认住院伙食补助费为2470元。”上诉人康心��认为“住院伙食补助应当以上诉人和护理人两人次来计算，即38×65×2=4940元，原审法院遗漏了康心明本人的住院伙食补助费。”本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各种费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”显然，住院伙食补助费是指住院人即受害人的住院伙食补助费，而不是护理人员的住院伙食补助费，因此康心明住院期间的住院伙食补助费应为38天（住院天数）×65元（西藏地区住院伙食补助费标准）=2470元。一审法院计算结果正确，本院予以维持；上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于康心明主张的护理费计算时间问题。原审法院认为，“因原告住院天数为38天，同时考虑原告是多处骨折，且医院建议原告注意休息，故护理天数酌情认定为50天。”上诉人康心明认为“上诉人的护理期限应为上诉人住院时至定残前一日，即上诉人主张的201天。本院认为，事故发生后，康心明于2014年3月25日至3月27日在西藏自治区人民医院住院治疗；2014年3月27日至2014年4月21日在西藏军区总医院住院治疗，2014年4月21日西藏军区总医院的“出院建议”载明“卧床2月，左下肢无负重功能锻炼，2月后复查X线，视结果及医生建议决定何时离床及负重”；2014年8月4日至8月15日，因“车祸伤后4月余，头痛1周入院”在西藏军区总医院住院治疗，2014年8月15日的“出院医嘱”载明“注意休息，逐渐加强功能锻炼；一月后复查头颅CT”。根据住院期间及出院时的医嘱，可以确定康心明需要护理的期限应为98天[即38天（住院治疗期间）+60天（医嘱卧床时间）]，原审法院酌定不当，本院予以纠正，即康心明的护理费应为13048.23元（48598元÷365天×98天）。六、关于康心明主张的鉴定费2020元的问题。原审法院认为康心明没有证据证明该检查费120元是由鉴定而产生的，故认定鉴定费为1900元。上诉人康心明认为，同一日期、同一时间，同一鉴定机构鉴定费用，如果检查费发票不属于鉴定费用，应当由被上诉人承担举证责任，而不是由上诉人来证明。本院认为，康心明对其主张的检查费属于鉴定费用应当承担举证责任，其提交的两张司法鉴定费发票的出具时间分别为2014年7月25日、2015年1月23日，而检查费发票的出具时间为2014年11月5日，并非如上诉人所说“同一日期、同一时间”，故康心明提交的检查费发票本身不足以证实该检查费属于鉴定费，康心明亦没有提交其他证据进一步证明，故应当承担举证���能的法律后果，原审法院该项认定并无不当，本院予以维持，康心明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。七、关于康心明主张的精神损害抚慰金10000元的问题。原审法院认为“原告并未提交任何证据任何证据予以证明此次事故导致其精神受到严重伤害，故不支持此诉求”。上诉人康心明认为，司法鉴定意见书证明上诉人康心明构成七级伤残，此证明不但证明了上诉人因此事故造成身体七级伤残，同时也证明了上诉人在此次事故中精神上受到严重损害。本院认为，此次事故造成康心明七级伤残，先后住院三次进行治疗，按常理应当认定康心明精神上亦受到严重损害，故本院酌情认定康心明精神损害抚慰金10000元。八、康心明关于车辆损失3050元的赔偿诉请，一审判决未予支持。本院认为，根据拉公交警认字[2014]第00011号《道路交通事故认定书》，此次交通事故造成康心明所驾驶车辆：前轮左右减震器断裂与固定架分离；钢圈破碎；前支架变形向内弯曲；右侧手把断裂与固定架分离；仪表盘破碎、脱落；前保险杠扭曲变形、受力方向由前向后、该车整体变形。据此，应当认定此次交通事故造成康心明所驾车辆整体损坏，已不具备使用价值。康心明提交的保修卡可以证实其车辆购买时间为2013年10月7日，价格为3050元。至2014年3月25日事故发生时该车已使用5个多月，本院酌情折价后认定2745元（3050元×90%）作为康心明的车辆损失。九、康心明上诉请求热琼、公交公司连带向其赔偿经济损失，本院认为，热琼作为公交公司的驾驶员，在履行职务行为时发生此次交通事故，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因此，公交公司应承担向康心明赔偿的义务，因公交公司在人保西藏分公司处购买了交强险、第三者责任险，故人保西藏分公司应在保险赔付范围内承担赔偿责任，据此，康心明的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。十、关于交通事故造成康心明损失总额及各方当事人应承担部分的问题。本院认为，根据上述认定，除第一、二次住院期间产生的医疗费及其他费用外，康心明遭受的损失为263948.4元。另，康心明在第一、二次住院期间共产生医疗费、医疗器具费、住宿费、生活费共计230190.95元。故此次交通事故造成康心明的损失总额应为494139.35元（263948.4元+230190.95元）。根据交警部门的事故认定，康心明对事故负次要责任，公交公司驾驶员热琼对事故负主要责任，一审判决认定公交公司承担70%的赔偿责任适当，本案予以维持。据此，对于康心明在此次交通事故造成的损失，各���应承担的部分如下：（一）人保西藏分公司应承担的部分。人保西藏分公司上诉称，鉴定费属于因诉讼产生的相关费用，不属于交强险赔偿范围。本院认为，确定残疾等级必然需要进行鉴定，既然残疾赔偿金属于保险赔偿范围，那么为确定残疾等级而产生的鉴定费亦应属于交强险赔偿范围，残疾等级鉴定费不属于因诉讼而产生的相关费用，人保西藏分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认定的康心明的各项损失均包含于交强险以及第三者责任险的赔偿范围内，根据相关法律规定，上述损失由人保西藏分公司在交强险限额内赔偿122000元，在第三者责任险限额内赔偿260497.55元[（494139.35元-122000元）×70%]，以上共计382497.55元。（二）康心明应承担的部分。对于交强险赔偿限额之外的部分，由康心明按事故责任比例自行承担30%，即111641.81元[（494139.35元-122000元）×30%]。对于公交公司已垫付康心明第一、二次住院期间产生医疗费及相关费用共计230190.95元的主张，公交公司提供了相关证据予以证实，康心明对此予以认可，人保西藏分公司对医疗费以外的垫付费用虽然不予以认可，但未提供反证予以推翻，因此一审判决认定先期已垫付230190.95元的事实正确，本院予以确认。其中，对于人保西藏分公司通过公交公司预付赔偿款100000元的主张，公交公司予以认可，一审判决未将人保西藏分公司前期垫付部分予以抵扣，人保西藏分公司对此提出上诉。本院认为，根据公交公司的投保情况，人保西藏分公司是赔偿义务人，故先行垫付给康心明的230190.95元，应当从赔偿款总额中予以扣除，故人保西藏分公司现应向康心明支付的赔偿款为152306.6元（382497.55元-230190.95元）。公交公司认可收到了人保西藏分公司预付的100000元，但本案是康心明诉人保西藏分公司、热琼、公交公司的机动车交通事故责任纠纷案，故公交公司与人保西藏分公司之间纠纷，不属于本案的处理范围，双方可另行解决。各方当事人对一审判决的其他认定未提出异议，本院不再审理。综上，原审法院认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第136号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司于本判决生效之日起十日内，一次性向上诉人康心明支付赔偿金152306.6元；���、驳回上诉人康心明的其他上诉请求；四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10672.41元（康心明已预交），依法减半收取5336.21元，由康心明承担4132.54元，由拉萨市公共交通总公司承担1203.67元。二审案件受理费13110.20元（康心明预交10672.4元，中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司预交2437.8元）由康心明承担8265.06元，由拉萨市公共交通总公司承担2407.34元，由中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司承担2437.8元。本判决为终审判决。审判长 王 永 伟审判员 根堆然吉审判员 永青措姆二〇一五年七月一日书记员 巴桑央宗