辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)沈中民六终字第857号上诉人（原审原告、反诉被告）：程彬，男，1980年10月28日出生，汉族，个体业主，住址辽宁省昌图县大四家子乡。委托代理人：李焕忠，辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李雪，女，1983年2月18日出生，满族，无职业，住址沈阳市铁西区。委托代理人：邱招胜，辽宁越佳律师事务所律师。委托代理人：张旭，辽宁越佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托代理人：余东方，男，1983年3月26日出生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。法定代表人：李明，该公司董事长。委托代理人：潘洪伟，男，1974年12月25日出生，汉族，该公司法律顾问。委托代理人：金茵，女，1983年6月8日出生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区雪莲街18-6号。法定代表人：郭梓宁，该公司董事长。委托代理人：刘永强，男，1977年8月4日出生，汉族，该公司员工。上诉人程彬因与被上诉人李雪、中国建筑第二工程局有限公司、辽宁金帝第二建筑工程有限公司、沈阳奥园新城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民二初字第636号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、审判员相蒙参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告程彬诉称：原告与被告李雪于2012年6月签订《外墙保温工程施工合同》，原告对奥园住宅小区85号楼的外墙保温予以承包。原告共完成工程款698,206.84元。被告只支付了部分，尚欠19万元。该工程的开发单位为沈阳奥园新城置业有限公司，建设单位为被告中国建筑第二工程局有限公司。原告多次索要无果，现诉至法院：1、请法院依法判令被告李雪、被告中国建筑第二工程局有限公司、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司承担给付责任给付拖欠的工程款190,000元，被告沈阳奥园新城置业有限公司承担连带责任。2、被告承担全部诉讼费用。原审被告李雪辩称：原告所述与事实不符。李雪与程彬签订合同属实，并且支付给原告工程款508,206.84元，但是答辩人并不欠程彬19万元工程款。恰恰相反是答辩人多付了工程款，且应向答辩人承担违约责任，赔偿损失并支付违约金。程彬承揽85号楼外墙保温工程后，施工量仅完成约一半时，就频发质量事故，被建设单位多次罚款。最终是程彬违约提出不再承担施工任务，主动撤场。当时答辩人已经支付了508,206.84元工程款，要求与其核算撤场前的工程量，但其不来现场。最终是答辩人自行组织施工，并支付了工程款，按原合同计算，答辩人因程彬的违约行为多支付工程款21万元。程彬曾起诉又撤诉，亦充分说明其诉求没有事实与法律依据。程彬应承担赔偿及违约责任，因程彬的严重违约，给我造成较大经济损失，故我提出反诉，要求程彬返还并赔偿工程款21万元，答辩人请求人民法院驳回程彬诉求。原审被告中国建筑第二工程局有限公司辩称：原告程彬与我公司无任何法律关系，我公司不予承担法律责任，请求法院驳回原告对我公司诉讼请求。原审被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司辩称：原告诉我方主张给付工程款没有事实与法律依据，我公司与原告不存在合同关系，原告诉求不应得到法律支持，请求法院驳回原告诉求。原审被告沈阳奥园新城置业有限公司辩称：1、原告与被告之间没有任何合同法律关系，原告起诉被告支付工程款没有事实依据；2、原告起诉被告支付工程款的诉求没有法律依据。综上所述，原告起诉答辩人支付拖欠工程款之诉，属于告错对象，不符合《民事诉讼法》第108条的规定，请人民法院依法驳回原告的起诉。反诉原告李雪诉称：反诉人与被反诉人签有工程施工合同，并支付给被反诉人508,206.84元工程款。但被反诉人承揽85号楼外墙保温工程后，施工量仅完成约一半时，就频发质量事故，被建设单位多次罚款。最终是被反诉人违约提出不再承担施工任务，主动撤场。当时反诉人已经支付了508,206.84元工程款，最终是反诉人自行组织施工，并支付了工程款，按原合同计算，反诉人因被反诉人的违约行为多支付工程款21万元。现请求法院判令反诉被告1、返还工程款210,000元；2、承担诉讼费及诉讼过程中产生的一切费用。反诉被告程彬辩称：反诉原告并没有支付工程款508,206.84元，请求反诉原告出示支付工程款的证据。反诉原告给反诉被告一共支付26万元，第一次支付11万元，第二次支付15万元，第三次通过苏家屯区派出所支付。反诉人称程彬撤场问题不存在，从反诉人虚假陈述中证明我方不存在中途撤场，我方完成全部本案施工任务。反诉人反诉请求没有事实依据，并且已经超过诉讼时效，2012年6月签订工程做到2012年9月，且在第一次诉讼中没有提出反诉。原审法院审理查明：2012年6月20日，原告程彬与被告李雪签订《外墙保温工程施工合同》，约定原告为奥园住宅小区85#、81#楼外墙外保温进行施工，合同价款为单价每平米36元包死。原告仅对85#楼外墙保温工程的一部分进行了施工。原、被告对涉案工程未进行竣工验收，也未进行结算。2012年8月20日原告出具收条一张，载明今收取李雪奥园85号楼外墙保温工程款15万元整。另查明，被告沈阳奥园新城置业有限公司与被告中国建筑第二工程局有限公司签订施工合同，将涉案工程发包给被告中国建筑第二工程局有限公司，后被告沈阳奥园新城置业有限公司、被告中国建筑第二工程局有限公司及被告辽宁金帝第二建筑有限公司签订三方协议约定，涉案工程将不再由被告中国建筑第二工程局有限公司负责施工，由被告辽宁金帝第二建筑有限公司直接对被告沈阳奥园新城置业有限公司负责，承包涉案工程。在庭审中，被告辽宁金帝第二建筑有限公司称其将涉案工程转包给被告李雪。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告与被告李雪签订《外墙保温工程施工合同》，由原告为被告李雪承包的奥园住宅小区85号楼的外墙保温进行施工。原告及被告李雪在庭审中均表示原告仅完成了85号楼的部分外墙保温工程。双方对原告所完成的工程未进行验收和结算。原告在案件审理过程中申请对原告施工的工程量进行鉴定，但其未提供证据证明原告已施工的工程范围，且被告李雪对原告陈述的已施工的工程范围表示否认，所以无法对原告的鉴定申请进行鉴定。因原告未提供证据证明被告拖欠工程款，对原告的诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返还多支付的工程款21万元的诉讼请求，因其未提供证据证明，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告程彬的诉讼请求；二、驳回反诉原告李雪的诉讼请求。案件受理费4100元，减半收取2050元，由原告程彬承担；反诉案件受理费4450元，减半收取2225元，由反诉原告李雪承担。宣判后，程彬不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人支付拖欠的工程款237,785.84元。二、被上诉人承担两审诉讼费。主要上诉理由：原判决认为上诉人未提供证据证明施工范围，无法进行施工鉴定错误。首先，上诉人提供的《外墙保温工程施工合同》证明了原告施工的单价和85号楼的面积，上诉人对自己的施工范围已进行了照相记录，上诉人对自己的施工范围已完成了举证责任，被上诉人称上诉人没有完成合同规定的85号楼的面积应当提供合法有效的证据证明。其次，上诉人对自己的施工范围除了有合同和施工照片记录外，还可以有参加施工的工人出庭证明，被上诉人在没有合法有效的相反证据的情况下上诉人的施工范围是应当给予认定的。再次，被上诉人已经给付了上诉人本人部分的工程款，又通过苏家屯区中兴派出所给付了部分款项，足以说明被上诉人尚欠款项的成立，故原审法院以原告未提供证据证明被告拖欠工程款不支持上诉人的诉讼请求是错误的。被上诉人李雪答辩称：一、一审判决驳回程彬诉讼请求系事实认定清楚，适用法律完全正确。一审认定“程彬仅完成85号楼部分外墙保温工程”与事实相符。程彬在施工质量存在严重问题，提前退场，严重违约未完成合同约定施工任务的情况下，却提起诉讼要求答辩人再支付工程款（实际上答辩人不仅全额支付工程款，而且还多付了21万元。）既无事实基础，又无法律依据。故一审判驳是完全正确的。二、上诉理由牵强、不成立、应予驳回。关于“照相记录对自己施工范围完成举证责任”问题。“照相记录”根本无法确认是上诉人完成的施工任务，当初在确定工程量时，是上诉人逃避责任，拒不到现场核算。工人出庭作证，主要是证明“上诉人施工质量存在严重问题，提前退场，后续工作是由答辩人组织完成的”。派出所给付农民工工资，也能够证明“上诉人施工质量存在严重问题，提前退场，后续工作是由答辩人组织完成的，是由答辩人代付的工资”，恰证明上诉人违约拖欠工资。原审程彬仅能提供一个证据，即他与李雪签订的工程承包合同，而这份合同仅有单价而无工程量，用此唯一的证据提出19万元工程款诉求是可笑的，不仅缺乏法律常识，也缺少生活常识。原审答辩人反诉有充分的证据，理应得到法律支持。原审答辩人有证据证明：程彬承揽85号楼外墙保温工程后，施工量仅完成约40%时，就频发质量事故，被建设单位多次罚款。是程彬违约提出不再承担施工任务，主动撤场。撤场后，是他心虚不来现场而未能核实工程量。最终是李雪自行组织施工，并支付了工程款。李雪由充分证据证明至少完成了7800平方米的工程量，而程彬至多完成量也不足8000平方米，按照36元每平方米测算，程彬无疑至少多拿了21万元工程款，故李雪保留后续诉讼的权利。上诉人以牵强的理由提出上诉，不过是增加诉累，故答辩人强烈请求二审法院驳回其无理上诉，以护法律的公平、公正。被上诉人中国建筑第二工程局有限公司答辩称：同意一审法院判决。被上诉人被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司答辩称：同意一审法院判决。被上诉人沈阳奥园新城置业有限公司答辩称：同意一审法院判决。本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。上述事实，有《外墙保温工程施工合同》、沈阳奥园国际新城一期建设工程总承包施工合同（七标段）、外墙保温工程三方协议》等证据材料及当事人陈述，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。本院认为，被上诉人沈阳奥园新城置业有限公司为沈阳奥园国际新城一期建设工程（以下简称奥园一期工程）的发包方，辽宁金帝第二建筑工程有限公司为奥园一期工程外墙保温工程的施工方，辽宁金帝第二建筑工程有限公司又将奥园一期工程的外墙工程转包给李雪，李雪将案涉85号楼外墙保温工程劳务分包给上诉人程彬。现上诉人程彬主张其就承包工程已经施工完毕，其对此负有举证责任。上诉人主张其施工完毕的证据包括其与李雪签订的施工合同以及照片一组，本院认为，上诉人提供的照片及施工合同不足以证明其已经按照合同约定施工完毕的主张，而且根据一审期间李雪提供的有上诉人程彬签字的承诺书以及情况说明上均显示2012年8月21日对85号楼施工人员清理撤场的字样以及程彬承诺2012年8月23日于奥园85#楼保温工地清场撤出的字样。根据该两份证据，亦显示上诉人于2012年8月撤场，就案涉工程并未施工完毕的事实。而且对于李雪主张的其自行委托工人施工的事实，被上诉人李雪在一审期间提供了证人证言及收条、工资表等证据亦证明李雪的主张。结合上诉人程彬及被上诉人李雪双方提供的证据无法确认上诉人已经按照合同约定全部履行了施工义务，在现有条件下亦不具备进行鉴定的条件，故一审法院判令驳回程彬的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人程彬承担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 郑竹玉审判员 相 蒙二〇一五年二月二十三日书记员 那萌萌本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；